Esas No: 2022/3792
Karar No: 2023/10162
Karar Tarihi: 03.10.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/3792 E.  ,  2023/10162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/102 Değişik İş, 2022/109 Karar

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2022/İHK-3500

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kısmen Kabulü / İtirazın Kabulü ile

Davanın Usulden Reddi

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2021/174496

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili ve davacı vekilince itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacı vekilinin itirazının reddine, davalı vekilinin itirazının kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekilinin sevk ve idaresindeki motosikletle davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın karıştığı 26.09.2020 tarihli trafik kazasında, davacının yaralanarak malul kaldığını, ileride artırılmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 40.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 944,00 TL adli tıp rapor ücretinin davalı şirketten faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın usulden reddi gerektiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, belirsiz alacak olarak açılamayacğını, müterafik kusurun araştırılması gerektiğini, maluliyet raporunu kabul etmediklerini, geçici iş göremezlik zararından sorumlu olmadıklarını, temerrüde düşmediklerini, ticari faiz uygulanamayacağını, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin nispi ücretin 1/5'i oranında takdir edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun kısmen kabulü ile 35.501,21 TL sürekli iş göremezlik ve 944,00 TL adli tıp rapor ücreti olmak üzere toplam 35.445,21 TL’nin 22.05.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ,fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; TRH 2010 Yaşam Tablosu %0 teknik faiz ve progresif rant yöntemi ile hesaplama yapılması gerektiğini, hesaplamaya ve karara esas alınan maluliyet oranı ve yönetmelik hükümlerinin hatalı olduğunu, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Yönetmeliği'ne göre saptanan %6,3 maluliyet oranının esas alınması gerektiğini, %25 kusur isnat edilmesini kabul etmediklerini, rapora itirazlarının hiçbir şekilde dikkate alınmadığını belitmiştir.

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; bilgi ve belgelerin eksik olması sebebiyle müvekkili şirketin araştırma yükümlülüğünü yerine getiremediğini, davanın usulden reddi gerektiğini, uyuşmazlığın yetkili ve görevli mahkemede görülmesi gerektiğinden başvuru sahibinin başvurusunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, belirsiz alacak olarak görülemeyeceğini, gerçek zararın hesaplanmasında Türkiye’ye özgü olan ve en güncel verilere göre hazırlanmış olan TRH 2010 Yaşam Tablosunun esas alınması gerektiğini, hesaplamaya esas alınan ücretin hatalı olduğunu, Adli Tıp Kurumunca yeniden muayeneye dayalı bir rapor alınması gerektiğini, müvekkili şirketin başvuruya sebebiyet vermediğinden yargılama gideri ve vekalet ücretinin başvurucu üzerinde bırakılması gerektiğini, her halde ücreti vekalete 1/5 oranı dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyaya sunulan sağlık raporu “Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik”te düzenlenen cetvellere uygun olarak hazırlanmış olmakla birlikte, Yönetmelikte belirtilen raporun düzenlenmesi sürecindeki kurallara uyulmadığı,“Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik”in engel oranının hesaplanmasında kullanılan eklerine bakıldığında; 3. alt ekstermiteye ait sorunlarda engelllilik oranları başlığı altında 2. cümlede ''devamlı engellilik raporu verilmeden önce hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelme olmadığı tespit edilmelidir.'' şeklinde olduğu, bir başka ifade ile, engelin kalıcı, stabil olması ve son 12 ayda engelde değişiklik olmaması gerektiğinin belirtildiği, oysa ki başvuru sahibinin muayenesinin kazadan 7 ay sonra, raporun ise 7.5.2021 tarihinde yani kazadan yaklaşık 9 ay sonra alındığı yine, maluliyet raporunun incelenmesinde yönetmelik hükümlerine uygun bir sağlık kurul raporu olmadığı, kurulda arazlara bağlı olarak ortopedi ve fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimin bulunmadığı, mezkur raporun içeriği itibariyle bir sağlık kurulu raporu için yönetmelikte aranan yukarıdaki belirtilen şartların yerine getirilmeden hazırlandığı ,usulüne uygun rapor ile sigorta şirketine başvuru yapılmadığı gerekçeleriyle, davalı vekilinin itirazının kabulüyle Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılarak davanın usulden reddine, davacı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; maluliyet raporunun müvekkilinin muayenesinin yapılması sureti ile alındığını, kaza ile illiyeti gösterir, dört profesör ve bir adli tıp doktoru tarafından imza altına alındığını, kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve hak kaybına uğramamak adına Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği 22. maddesi dikkate alındığında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmelik hükümleri uyarınca düzenlenmiş hukuken geçerli ve karara esas alınması gereken bir rapor olduğunu ve diğer itirazları ile birlikte kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu davacı sürücünün yaralanması nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 51 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

Davanın esası hakkındaki yargılamanın devamı için, diğer bir anlatımla davanın esasına girilebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu hususlara dava şartları denir. Dava şartları, davanın açılabilmesi için değil, yargılamanın devamı için gerekli hususlardan olduğundan bir kısım dava şartları tamamlanabilir nitelikte olabilir. Tamamlanabilir dava şartları söz konusu olduğunda HMK'nın 115 inci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca eksikliğin giderilmesi için davacı tarafa kesin süre verilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak düzenlenen 07.05.2021 tarihli maluliyet raporunun alternatifli mevzuata göre tespitte bulunduğu, kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, davacının ayak bileği eklem hareket kısıtlılığından kaynaklı maluliyet oranının %4 olduğunun rapor edildiği görülmüştür. Uyuşmazlık Hakem Heyetince işbu rapor hükme esas alınarak belirlenen tazminata göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir Davalı vekilinin karara itirazı üzerine , İtiraz Hakem Heyetince davacının alt ekstermiteye ait maluliyetinde, yönetmelikte belirtilen 12 aylık iyileşme süresi dolmadığından ve kurulda ortopedi ve fizik tedavi uzmanı bulunmadığından, raporun geçerli olmadığı, bu halde, davadan önce sigorta şirketine usulüne uygun rapor ile başvurulmadığından, davalı vekilinin itirazının kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.

KTK'nın 97 nci maddesi ile zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte başvurunun yapıldığı ancak eksik ya da usule uygun olmayan belge ile başvurulduğu hâllerde bu eksikliğin tamamlanabileceği açıktır. Her ne kadar sunulu rapor kaza tarihinden yaklaşık 7,5 ay sonra düzenlenmiş ise de Uyuşmazlık Hakem Heyetinin karar tarihi ve yine İtiraz Hakem Heyetinin karar tarihi itibariyle yönetmelikte belirtilen 12 aylık sürenin dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 30/23 maddesinde kanunda hüküm bulunmayan hallerde HUMK hükümlerinin sigortacılıktaki tahkim hakkında da kıyasen uygulanacağı HMK'nın 431. maddesinde hakem heyetinin bilirkişi seçimine karar verebileceği düzenlenmiş olduğuna göre, İtiraz Hakem Heyetince; davacının kazaya ilişkin tüm tedavi evrakı eklenip (eksik varsa temini ile) dosyada bulunan sağlık kurulu raporu da irdelenmek ve bizzat muayene edilmek suretiyle kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre rapor alınıp sonucuna göre esasın incelenerek karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.