Esas No: 2014/2284
Karar No: 2014/9746
Karar Tarihi: 05.05.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/2284 E.  ,  2014/9746 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 26/11/2013

Numarası : 2011/522-2013/575

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, davalı işyerinde genel yayın müdürü olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin sonlandırılmadığını, ödemelerdeki aksamalar nedeniyle kendisinin sadece sigortasının yatması karşılığı daha az iş yapmayı kabul ettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinden çıkışının 03.08.2011 tarihi itibarıyla Kuruma bildirildiği yönündeki SGK kayıtlarının, dava tarihine kadar ön muhasebe işleri ile sınırlı olarak davalı işyerinde çalışmasını sürdürdüğü yönündeki savunmayla çelişmesi karşısında, iş akdinin davalı işverenlik tarafından Basın İş Kanunu’nun 212 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında sona erdirildiği sonuç ve kanaatine ulaşılarak, bilirkişi tarafından Basın İş Kanunu’nun 212 sayılı Kanunla değişik 6. maddesine göre hesaplanan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının hak ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında gazetecinin kıdem hakkı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde, gazetecinin kıdem hakkı özel biçimde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, meslekte geçecek olan beş yılın büyük önemi vardır. Beş yıl çalışma süresinin dolması ile kıdem tazminatı talep hakkı doğabilmekte ve işveren feshinde uygulanabilecek olan ihbar öneli beş yıllık kıdemin ardından üç aya çıkmaktadır. Yine, dört haftalık yıllık ücretli izne hak kazanabilmek bakımından, gazetecinin bir yıllık hizmeti aranmakta, on yılı aşan kıdem halinde ise bu süre altı haftaya çıkmaktadır.

Gazetecinin meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. İşçinin başka işverenlere ait işyerlerinde edindiği kıdemi sonraki işverenler açısından belli yükümlülükler getirmektedir. Bunun nedeni, kıdemli gazeteciyi çalıştırmanın işveren için önemli bir fayda sağlaması ve yararlanan işverenin de bunun sonucuna katlanması gerekliliğindendir. Yasada kıdem hakkının özel olarak düzenlenmesi, gazetecilik mesleğinin belli bir birikimin sonucu edinilebildiğine işarettir. 5953 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükmüne göre, gazetecinin sicillerinin mülki amir ve Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünce tutulması da meslek kıdeminin kayıt altına alınarak korunması çerçevesinde öngörülen bir düzenlemedir.

Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesindeYasanın 9 uncu maddesi uyarınca işverenin verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak, gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlaması mümkündür. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da işe başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.

Gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için meslek kıdeminin en az beş yıl olması şarttır. Ancak, bir defa beş yıllık kıdemin kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir beş yıl kıdem şartı aranmaz.

5953 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdemini sıfırlanması olarak bilinse de, en az beş yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir. Başka bir anlatımla, gazetecinin önceki işverenden kıdem tazminatını alması durumunda, son işverenin önceki döneme ait meslek kıdeminden sorumlu tutulamayacağı kabul edilmelidir.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasada kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı brüt ücret üzerinden hesaplanmalı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 25/7 maddesine göre kıdem tazminatının yirmidört aylığı aşmayan tutarı için gelir vergisi uygulanmamalıdır. 5953 sayılı Kanunda kıdem tazminatı tavanı öngörülmemiş olmakla, hesap yönünden bir üst sınırlama da bulunmamaktadır. Yine anılan Yasada fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme de yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Ayrıca Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir.

Somut olayda, gazeteci olarak Basın İş Yasasına tabi olan davacının, kıdem ve ihbar tazminatını hak ettiği kabulü doğrudur. Günlük %5 zamlı ücret alacağı talebi hüküm altına alınırken yapılması gereken indirimden hiç bahsedilmeden hüküm kurulması açılacak bir ek davada sorun çıkaracağından mahkemece, hüküm gerekçesinde bu konuda da bir açıklama yapması gerekirken bu hususu eksik bırakarak yazılı şekilde karar verilmesi ayrıca kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekirken fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi yürütülmüş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 5.5.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.