Esas No: 2014/16974
Karar No: 2015/8667
Karar Tarihi: 18.03.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/16974 E.  ,  2015/8667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davac....vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 1997 – 31.12.2003 tarihleri arasında davalı Üniversiteye bağlı çeşitli birimlerin temizlik hizmetini yerine getirdiğini, bu hizmetlerin yapılması sırasında sigorta primi asgari taban aylığının asgari ücretten yüksek belirlenmesi nedeniyle fazla prim ödemek zorunda kaldığını, bfazla ödediği primlerin 28.11.1990 tarihli ve 31.12.2002 tarihli kararnameler ile (eski) BK.' nun 365/2. maddesi gereğince davalı tarafından tahakkuk tarihlerinden itibaren en yüksek ticari faizi ile birlikte iade edilmesinin gerektiğini ileri sürerek 825.138.11.TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, zamanaşımı ve esastan davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 110.063.12.TL' nın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık konusu, asgari ücretin artışından kaynaklanan farktan doğmamakta, SSK taban matrah farkından doğmaktadır. Taraflar arasında 1997 ve 31.12.2003 tarihleri arasındaki döneme ilişkin özel hukuk hükümlerine göre sözleşme serbestisi kapsamında yapılmış birden çok sözleşme bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda dava konusu sözleşmelerin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarında sözleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekir. Taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve eki niteliğindeki şartnamelerin bazılarında bu farkın ödeneceğine dair açık bir düzenleme bulunmadığı gibi bazılarında da bu farkın ödenmeyeceği yönünde açık hüküm bulunmasına rağmen bazılarında da bu farkın idare tarafından yükleniciye ödeneceği yönünde açık hüküm bulunmaktadır. Ayrıca 31.12.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 24.12.2002 tarihli Bakanlar Kurulu kararının 8.maddesinde sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Yine taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme ilişkisinden kaynaklandığından 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Davalı da süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, 31.12.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar Kurulu kararından önceki tarihte imzalanan sözleşmeler ve eki niteliğindeki şartnamelerde; zamanaşımı yönünden dava tarihinden geriye 10 yıllık süre hesabı da dikkate alınarak, SSK taban matrah farkının ödeneceğine dair açık bir düzenleme bulunmaması veya bu farkın ödenmeyeceği yönünde açık hüküm bulunması halinde bu fark davacı tarafından istenemez. Şayet bu tarihten önce bu farkın ödeneceği yönünde açık hüküm var ise bu farkın tahsili davalıdan istenebilir. Ayrıca 31.12.2002 tarihinden önce imzalanan sözleşmeler, 31.12.2002 tarihinden sonrada devam etmekte ise bu tarihten sonraki yani 01.01.2003 – 31.12.2003 tarihleri arasındaki zaman yönünden sözleşme ve eki şartnamelerde açık hüküm olup olmamasına bakılmaksızın Bakanlar Kurulu kararı gereğince bu fark hesaplanarak yüklenici davacıya ödenmesi gereklidir. Ancak Bakanlar Kurulu kararının yürürlükte olduğu zaman dilimi içerisinde yani 31.12.2002 tarihinden sonra taraflar arasında yeni sözleşme imzalanmış ve bu sözleşme ve eki niteliğindeki şartnamelerde açıkça bu farkın ödenmeyeceği yönünde hüküm konulmuş ise, Anayasamızın 48. maddesi ve BK.19(eski) maddesinde düzenlenen akit serbestisi gereğince, Yasada belirlenen sınırlamalar içinde kalmak koşulu ile taraflar istedikleri konularda, istediği koşullarda sözleşme yapabileceklerinden ve tacir olması nedeniyle basiretli bir tüccar gibi hareket etmesi gereken yüklenici davacının bu farkın ödenmesi talebinde bulunması olanaksızdır.

O halde mahkemece, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda alanında uzman üç kişilik yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile dosyada mevcut tüm deliller üzerinde inceleme yaptırılarak, taraf ve yargı denetimine uygun şekilde rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usule ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ikinci bent gereğince tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 12.211,70 TL. harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.