Esas No: 2014/15350
Karar No: 2014/21993
Karar Tarihi: 03.12.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/15350 E.  ,  2014/21993 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkili davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve devralan davalı işveren tarafından yazılı bildirimde bulunmadan ve sebep bildirilmeden feshedildiğini belirtilerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Üniversite vekili davacının kendi işçileri olmadığı gibi diğer davalı şirketle de ilişiği bulunmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, işyeri devri bulunmadığını, firmaların mevcut işçilerle devam etme mecburiyetinin ihale şartnamelerine göre söz konusu olmadığını savunmuş olup, diğer davalı Askur Şirketi ise davacıyla yapılmış iş sözleşmesinin bulunmadığını, ihaleyi kazanmalarıyla birlikte daha önceki işçilerin tecrübe ve işyerini iyi tanıyor olmalarına dayanarak onlarla sözleşme yapmayı tercih ettiklerini, ancak istihdam fazlası olduğunu düşündükleri davacı ve 6 işçiye teklifte bulunmadıklarını, daha sonra istihdam ihtiyacına göre yeni işçi alımı yapıldığını davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı asıl işveren ...Ltd.Şti.'nin kazandığı ve davacının da 15/03/2013 tarihinden itibaren adı geçen taşeron firma bünyesinde çalışmaya başladığı, 2014 yılı Ocak ayı genel temizlik hizmet alım ihalesini davalı Askur... Ltd.Şti.'nin kazandığı, 2013 yılında ..... Ltd.Şti. bünyesinde ... Üniversitesinde toplam 127 temizlik işçisinin çalıştığı, 2014 yılında ise 127 temizlik işçisinden davacının da dahil olduğu 7 işçinin (...n, ..., Hayriye Karakaya, ...) ihaleyi alan Askur...Ltd.Şti. bünyesinde çalıştırılmadığı, geri kalan 120 işçinin tamamının ihaleyi yeni alan Askur... Ltd.Şti.'ne devrolunduğu, davacı ve diğer altı işçinin davalı .. tarafından çalıştırılmamasına rağmen bu işçilerin yerine altı tane yeni işçi (... İlkay Yel ve ...) alındığı, buna göre davalı alt işveren işçilerinin neredeyse tamamına yakınının ihaleyi yeni alan davalı firma bünyesinde çalışmalarını sürdürdükleri, bu sebeple işyeri devrinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, işyeri devrinin yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre (Yargıtay 22.H.D.'nin 2011/18101E-2012/11324K) iş sözleşmesinin feshi bakımından geçerli sebep oluşturmayacağı, davacı işçinin iş akdine son verilirken herhangi bir haklı neden gösterilmediği, savunmasının dahi alınmadığı, davacının iş sözleşmesinin hiçbir haklı ve geçerli neden bildirilmeksizin 4857 sayılı İş Kanununun 6.maddesine aykırı şekilde feshedildiği, yapılan feshin haksız ve usule aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak kararda davalının hangi işveren nezdinde işe iadeye karar verildiği belirtilmemiştir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6'ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Somut olayda davacının temizlik işçisi olarak davalı asıl işveren ... Üniversitesi'nde değişen taşeron firmalar bünyesinde kesintisiz olarak yaklaşık 6 yıldır çalıştığı, 1 Ocak 2014 resmi tatilden sonraki iş günü olan 2 Ocak 2014 tarihinde işyerine geldiği, ihaleyi kazanan davalı Askur Şirketi yetkilisi tarafından işe başlatılmayarak sözlü olarak iş akdinin feshedildiği ve davalı üniversitenin İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından Hukuk Müşavirliğine hitaben yazılan 11.02.2014 tarihli yazıda davalı Askur ve önceki alt işveren SGM Şirketinde 2013-2014 yılları çalışan personel sayılarının 127 kişi olduğunun bildirildiği, bu nedenle davalı şirketin işe başlatmadığı 7 işçinin istihdam fazlası olduğu iddiasının gerçek dışı olduğu, ve feshin geçersizliğine ve devir olgusuna dair Mahkeme gerekçesinin yerinde ve isabetli olduğu davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak Mahkeme kararında işe iadeden hangi işverenin sorumlu olduğu açıkça belirtilmemiştir. İşe iadeden devralan işveren davalı Askur Şirketi sorumlu olduğundan bu yöne dair davalı üniversite vekilinin temyiz itirazı yerindedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozulup ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren Askur Mutfak Org. Gıda Bilişim ve Hizmet Alımları Tic. Ltd. Şti.'ne İŞE İADESİNE;

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olması kaydı ile ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi de dikkate alınarak 4 aylık ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harçlar Kanununa göre alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının başvuru sırasında yaptığı başvurma harcı, peşin harç ve vekalet harcı toplamı olan 54.20 TL harç giderinin davalı üniversite harçtan muaf olduğundan davalı Askur Şirketinden alınmasına, posta ve tebligat gideri toplamı 127.00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500.00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Davalı şirketten temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 03.12.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.