Esas No: 2010/4913
Karar No: 2011/13979
Karar Tarihi: 17.10.2011

**10. Hukuk Dairesi         2010/4913 E.  ,  2011/13979 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, herhangi bir hak kaybı veya yersiz sigortalılık süresi edinmeyi önlemek açısından taraflarca ileri sürülen tüm deliller celbedilmeli, gerektiğinde re’sen delil toplanmalıdır.

Davacı, davalılardan işveren nezdinde, Mayıs 2004 – 05.12.2006 tarihleri arasındaki dönemde kesintisiz olarak çalışmasına karşın eksik bildirilen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece; 22.11.2005 – 09.12.2005 tarihleri arasında, 09.12.2005 – 28.09.2006 tarihleri arasında bildirilen süre dışında 288 gün daha ve 28.09.2006 – 05.12.2006 tarihleri arasında Kasım ayında 1 gün, Aralık ayında 1 gün olmak üzere toplam 2 gün daha çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının 09.12.2005 tarihli durum tespit tutanağı ile çalıştığı tespit edilmiş, sözkonusu yerel denetim tutanağına göre davacı adına 09.12.2005 tarihli işe giriş bildirgesi verilerek 1 günlük çalışması bildirilmiş ve 28.09.2006 tarihli kısmi süreli hizmet sözleşmesine göre 28.09.2006 tarihi başlangıç alınarak 9.ayda 3 gün, 10.ayda 7 gün, 11.ayda 7 günlük çalışması bildirilmiştir. Yerel denetim tutanağı ile 22.11.2005 tarihinden itibaren çalıştığı belirlenen tanık Işıl Kaplan'ın, kendisi işe girdiğinde davacının çalışıyor olduğunu, yine kendisinin 2007 yılının Temmuz ayında işten ayrıldığını, davacının ise kendisinden 2 ay önce işten çıktığını, davacının çalışmasının sürekli olduğunu belirttiği, ancak tanığın hizmet cetvelinde 1 günlük çalışmasının bildirildiği, yine davalı tanıklarından ...'in 6 yıldır çalıştığını belirtmesine karşın yerel denetim tutanağına göre 1 günlük çalışmasının bildirildiği, diğer davalı tanığı Celalettin Çörekçi'nin işyerinde 2003 – 2009 yılları arasında 6 yıl çalıştığını, 2006 yılında sabah 8'de işe gidip saat 4-5 gibi işten çıktığını, davacıyı bu saatler arasında burada çalışırken gördüğünü ifade ettiği, ancak bu tanığın da 2005 yılının 10 ve 11.aylarında bildiriminin yapıldığı, dolayısıyla davalı tanıklarının dahi daha fazla çalıştıklarını ifade ettikleri halde kısa süreli bildirimlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının tespitine karar verilen süredeki çalışma olgusu ve süresi şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle; mahkemece, davalı işverenin 2006 yılının dönem bordrolarının celbi ile resen belirlenecek bordro tanıklarının bilgilerine başvurulmalı, ayrıca her ne kadar davalı işveren, yayın bantlarının saklama süresinin 1 yıl olması nedeniyle, istenilen kayıtların bulunmadığı yönünde cevap vermiş ise de, yayınların arşivde çok uzun süreli olarak saklandığı gerçeği karşısında anılan kayıtların celbi için yeniden müzekkere yazılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'ya iadesine, 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.