Esas No: 2022/9597
Karar No: 2023/253
Karar Tarihi: 17.01.2023

**2. Hukuk Dairesi         2022/9597 E.  ,  2023/253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 38. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı erkek vekili tarafından; eksik inceleme, kusur belirlemesi, kadın yararına hükmedilen tazminatlar, velâyet düzenlemesi, velâyeti anneye verilen müşterek çocuklarla baba arasında kişisel ilişki kurulmaması yönünden istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün gerekçesinin düzeltilmesine, kısmen esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı erkek vekili tarafından; boşanma davasının kabulü, eksik inceleme, kusur belirlemesi, kadın yararına hükmedilen tazminatlar, velâyet düzenlemesi, velâyeti anneye verilen müşterek çocuklarla baba arasında kişisel ilişki kurulmaması yönünden temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda;

İlk Derece Mahkemesince, boşanma davasının kabulüne ilişkin olarak verilen hüküm davalı tarafından istinaf edilmeyerek kesinleşmiştir. Bu nedenle davalı erkek vekilinin, istinaf edilmeyerek kesinleşen bu yöne ilişkin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı erkek vekilinin reddedilen yön dışındaki temyiz itirazları yönünden gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı kadın vekili dava dilekçesinde; tarafların 2007 yılında evlendiğini, müşterek iki çocuklarının bulunduğunu, davalının müvekkilini aldattığını, evi sık sık terk ettiğini, kumar alışkanlığının olduğunu, müvekkiline ve çocuklarına şiddet uyguladığını, demir çubukla dövdüğünü, burnunu kırdığını, küfür ve tehdit ettiğini, cinsel hastalık (bel soğukluğu) bulaştırdığını, müvekkilinin çocukları ile birlikte sığınma evine gittiğini, 10 gün önce çıkarıldıklarını, yardımlarla geçindiklerini, davalının evine, eşine ve çocuklarına bakmadığını, bu nedenle tarafların evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle boşanmalarına, ortak çocukların velâyetlerinin müvekkiline verilmesine, çocuklar için ayrı ayrı aylık 1.000,00 TL, müvekkili için aylık 1.500,00 TL tedbir, iştirak ve yoksulluk nafakasına, müvekkili için 100.000,00 TL maddî, 400.000,00 TL manevî tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Davacı kadın vekili 25.11.2021 tarihli duruşmada, müvekkili yararına tedbir, yoksulluk ve müşterek çocuklar yararına iştirak nafakası taleplerinden vazgeçtiklerini, sadece boşanma, maddî ve manevî tazminat talepleri ile davalının cinsel istismar suçundan yargılanması nedeniyle müşterek çocuklar ile davalı babaları arasında kişisel ilişki kurulmaması taleplerinin olduğunu talep ve beyan etmiştir.

II. CEVAP

Davalı erkek usulüne uygun tebligata rağmen cevap dilekçesi sunmamış, vekili duruşmadaki beyanında, müvekkilinin de boşanmak istediğini, davacı tarafın maddî ve manevî tazminat taleplerinin reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 02.01.2019 tarih ve 2018/990 Esas - 2019/2 Karar sayılı kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 119 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Gönderme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı kadın vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine; Bölge Adliye Mahkemesinin 24.10.2019 tarih ve 2019/787 Esas - 2019/1619 Karar sayılı kararı ile, davanın adli yardım talepli olarak açıldığı, tensip tutanağında adli yardım talebinin kabul edildiği, dava dilekçesinde davalının adresinin bildirildiği, bu adrese tebligat yapılamamışsa da masrafı resmi ödenekten karşılanmak suretiyle adres araştırması yapılarak, gerektiğinde ilânen tebligat hususu da değerlendirilerek tebligat eksikliğinin giderilmesi, dilekçeler aşamasının tamamlanması ve işin esasının incelenmesi gerekirken, davacı tarafa herhangi bir tebligat yapılmaksızın dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, eksiklikler giderildikten sonra yeniden hüküm tesisi için dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir

C.İlk Derece Mahkemesinin Son Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalının evlilik birliğinin kendisine yüklediği sorumlukları gereği gibi yerine getirmediği, davacıya şiddet uyguladığı ve müşterek çocuklarına cinsel tacizde bulunduğu, bununla ilgili ceza davasının devam ettiği, birliğin sarsılmasına davalı erkeğin tam kusurlu davranışları ile sebebiyet verdiği belirtilerek davanın kabulü ile tarafların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca boşanmalarına, müşterek çocukların babaları tarafından cinsel tacize maruz kaldığının tespit edildiği, çocukların boşanma sonrası fiziksel ve psikolojik gelişiminin sağlıklı bir ortamda sağlanması gerekliliği nedeniyle velâyetlerinin anneye verilmesinin üstün yararlarına uygun olduğu belirtilerek müşterek çocukların velâyetlerinin davacı anneye verilmesine, cinsel taciz olayı nedeniyle davalı baba ile müşterek çocuklar arasında kişisel ilişki kurulmamasına, davacı vekilinin beyan ve talepleri gereğince davacının tedbir-yoksulluk nafakası ve çocuklar için tedbir-iştirak nafakası talebinin reddine, davacı kadın yararına 50.000,00 TL maddî, 50.000,00 TL manevî tazminata karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı erkek vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı erkek vekili istinaf dilekçesinde; dava dilekçesinde yer almayan cinsel istismar iddiasına mahkemece itibar edilmesinin, çocuklarla ilgili çocuk ve ergen ruh sağlığına ilişkin rapor alınmadan karar verilmesinin, çocuklarla müvekkili arasında kişisel ilişki kurulmamasının, en azından pedagog eşliğinde kişisel ilişki kurulması hususunun düşünülmemesinin doğru olmadığını beyanla, eksik inceleme, kusur belirlemesi, kadın yararına hükmedilen tazminatlar, velâyet düzenlemesi ve müşterek çocuklarla baba arasında kişisel ilişki kurulmaması yönünden istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamı itibariyle, davalının davacıya şiddet uyguladığı ve sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmediği hususunun sabit olduğu, ancak davalı tarafından müşterek çocuklara cinsel istismar uygulandığı yönündeki vakıanın dava tarihinden sonra ortaya çıktığı ve bu vakıaya davacı tarafça dilekçeler aşamasında dayanılmadığı, bu yönde davacı tarafça yapılmış bir ıslah talebinin de bulunmadığı, bu nedenle bu vakıanın davalıya kusur olarak yüklenilemeyeceği, yine de kabul edilen ve gerçekleşen diğer kusurlu davranışları uyarınca, boşanmaya neden olan olaylarda davalının tam kusurlu olduğu belirtilerek; davalının kusura ilişkin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, İlk Derece Mahkemesinin kusur belirlemesine ilişkin gerekçesinin açıklandığı şekilde düzeltilmesine, yargılama sırasında ortaya çıkan istismar iddiası nedeniyle ceza yargılamasının devam etmekle olması, uzman raporlarındaki beyanlara göre, ceza davası sonuçlanmadığından istismar iddiası henüz sabit değilse de, idrak çağındaki çocukların samimi beyanları, yasal mevzuat, uluslararası sözleşmeler ile çocuğun yüksek yararı ilkesi gereğince velâyeti anneye verilen çocuklarla davalı baba arasında kişisel ilişki tesis edilmemesinde isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek davalı erkeğin sair istinaf istemlerinin ise esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı erkek vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı erkek vekili temyiz dilekçesinde; müşterek çocuklarla ilgili çocuk ve ergen ruh sağlığına ilişkin rapor alınmadan karar verilmesinin, çocuklarla arasında kişisel ilişki kurulmamasının, en azından pedagog eşliğinde kişisel ilişki kurulması hususunun düşünülmemesinin, cinsel istismar hakkında ceza yargılamasının sonucunun beklenmemesinin doğru olmadığını beyanla, eksik inceleme, kusur belirlemesi, kadın yararına hükmedilen tazminatlar, velâyet düzenlemesi ve müşterek çocuklarla baba arasında kişisel ilişki kurulmaması yönünden temyiz isteğinde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve hukuki nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı kadın tarafından açılan boşanma davasında taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte geçimsizlik bulunup bulunmadığı, geçimsizlik var ise kusurun kimden kaynaklandığı, davacı yararına tazminat şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, velâyet düzenlemesi ve velâyet kendisine verilmeyen taraf ile müşterek çocuklar arasında kişisel ilişki kurulmamasının yerinde olup olmadığı, dosyada davalı tarafın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak usûli bir eksikliğin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi, 166 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 174 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 182 nci maddesi, 323 üncü maddesi, 324 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 339 uncu maddesinin birinci fıkrası, 343 üncü maddesinin birinci fıkrası, 346 ncı maddesinin birinci fıkrası, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 3 üncü maddesi, Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 1 inci maddesi, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun (5395 sayılı Kanun) 4 üncü maddesinin b bendi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 50 inci ve 51 inci maddesi, 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 inci ve 371 inci maddeleri.

3.Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı erkek vekilinin boşanma davasının kabulüne yönelik temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2. Davalı erkek vekilinin diğer hususlara yönelik temyizinin incelenmesine gelince;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

17.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.