Esas No: 2013/2306
Karar No: 2015/1356
Karar Tarihi: 15.05.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2306 E.  ,  2015/1356 K.**

* AİLE KONUTU ŞERHİ

* İPOTEK TESİS TARİHİNDE TAPU KÜTÜĞÜNDE AİLE KONUTU ŞERHİ BULUNMAMASI

* BANKA LEHİNE TESİS EDİLEN İPOTEK

* EŞİN AÇIK RIZASI GEREKLİLİĞİ

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 193

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 194

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 2. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.06.2011 gün ve 2011/1 E. 2011/550 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan Ü.. I.. ve S.. Ekip. İmal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 02.10.2012 gün ve 2011/22401 E. 2012/23277 K. sayılı ilamı ile;

“...Davacı, aile konutu olan taşınmazın davalı eşi tarafından diğer davalı şirket lehine ipotek tesis edildiğini, Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince ipoteğin kaldırılmasını ve tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını istemiştir. Davalı ipotek alacaklısı şirket iyiniyetli olduğunu savunmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ipotek alacaklısı şirket iyiniyetli olduğunu savunduğuna göre; kanunun iyiniyete sonuç bağladığı durumlarda (TMK.md.3) asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Bu durumda ipotek tesis tarihinde tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmadığı dikkate alındığında, ipotek alacaklısı şirketin kötü niyetli olduğunun kanıtlanma yükü davacıya düşer. Bu nedenle davacıdan bu konudaki delillerinin sorulup gösterdiği takdirde toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…”

gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili ile davalının 1975 yılından bu yana evli olduklarını, davalı eş adına tapuda kayıtlı olup satın alındığı tarihten itibaren TMK’nın 194. maddesi anlamında aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, davalı eş tarafından müvekkilinin bilgisi ve muvafakati dışında diğer davalı şirket lehine ipotek ettirildiğini, davalıların kötüniyetli olduklarını, müvekkilinin ipotek işlemine açıkça muvafakatinin bulunmadığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazın kaydına aile konutu şerhinin konulmasını ve taşınmaz kaydında bulunan ipoteğin kaldırılması ile ipotek kaydının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı Ü.. I.. ve S..Ekip. İmal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, müvekkili şirketin iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı A.. Y.. savunmasında, davacı eşinin ipotek işleminden haberdar olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece, Özel Daire bozma ilamına uyularak, davalı tarafça davacının haberi olmadan dava konusu taşınmazın ipotek verildiğinden bahisle davanın kabulü ile dava konusu aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına dair verilen karar davalı Ü.. I.. ve S... Ekip. İmal. Paz. San. vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle oyçokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle kararda direnilmiştir.

Direnme kararı, davalılardan Ü.. I..ve S..Ekip. İmal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; aile konutu üzerine ipotek şerhinin davacı eşin açık rızası bulunmaksızın koyulması durumunda, lehine ipotek tesis edilenin iyiniyetli olup olması ile ipoteğin tesis tarihinde dava konusu taşınmazda aile konutu şerhinin bulunup bulunmamasının önem arz edip arz etmediği noktasında toplanmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre,

“Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”

Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

TMK'nın 193. maddesi ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte TMK'nın 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir.

TMK'nın 194. maddesi, izne yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle sözkonusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, 41-42 sh.).

Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır.

Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davacı eşinin açık rızasını almamıştır.

Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, davacı ve davalı eş ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; ipotek tesis tarihinde tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmaması nedeniyle ipotek alacaklısı şirketin kötüniyetli olduğunu kanıtlanma yükünün davacıya ait olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (4.098,00 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 15.05.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.