Esas No: 2017/9369
Karar No: 2019/8137
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9369 E.  ,  2019/8137 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-Karşı davacı isteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait gazetede 01.05.2002 tarihinde spor muhabiri olarak çalışmaya başladığını, 2008 yılından itibaren de yazı işleri müdürü olarak çalışmasını sürdürdüğünü, istifa ederek ayrıldığını, işyerindeki en son aylık net ücretinin 1.250 TL olduğunu, fakat bordrolara bu tutarın yansıtılmadığını, 980 TL aylık ücret üzerinden primlerinin yatırıldığını, çalışma dönemi boyunca yıllık ücretli izin haklarının kullandırılmadığını, haftanın 7 günü 10:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, cumartesi günleri maç olması nedeniyle çalışmasının 23:00-24:00 saatlerine kadar sürdüğünü, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, aynı şekilde ikramiye alacaklarının da ödenmediğini, 2012 yılı Ekim ve Kasım aylarına ait maaş alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek; yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ikramiye alacağı, ücret alacağı ile fazla mesai ve ücret alacaklarının %5 fazlalıklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı-Karşı davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının istifa ederek iş akdini sonlandırdığını, aylık ücretinin 1.250 TL olmadığını, 5953 sayılı yasa kapsamında fazla çalışma hakkı doğmadığını, saat 19:00 dan sonra işyerinde çalışmanın yapılmadığını, haftada 7 gün çalışma iddiasının doğru olmadığını, tüm yerel gazetelerin haftada altı gün çalıştığını, davacının hafta tatili iznini kullandığını, spor sezonunun bittiği dönemlerde boş kaldığı için yine yıllık izinlerini kullandığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, Ekim 2012 ayı ücretinin ödendiğini, Kasım ayında çalışmasının olmadığını, yerel gazetelerin kar etmediğini, kredi kullanabilmek için kar ediyormuş gibi gösterildiğini, kar etmeyen gazetenin ikramiye ödeyemeyeceğini, davacının müvekkili işvereni aracılığı ile Basın İlan Kurumundan kredi kullandığını, bu kredinin 3.500 TL kısmının işten ayrılması ve maaşından mahsup edilememesi nedeniyle müvekkili davalı tarafından ödendiğini, ayrıca davacının ihbar süresine uymaksızın ayrılması nedeni ile müvekkilinin ihbar tazminatı alacağı da olduğunu savunarak; ihhar tazminatı ve 3.500 TL alacağın tahsiline, davacı-karşı davalının bir alacağının olduğu kanaatine varılması halinde ise takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 6100 sayılı HMK’nun 297/2. maddesi uyarınca tüm talepler hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

Davalının harcını yatırmak sureti ile süresinde açtığı karşı davadaki taleplerine ilişkin olarak mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi hatalıdır.

3- Basın İş Kanununda öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 52. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut uyuşmazlıkta; fazla mesai ücreti alacaklarının %5 fazlalıklarına hükmedilirken bilirkişi raporundaki hesaplamadan %85 oranında indirime gidildiği belirtilerek karar verilmiştir. Ancak gerçek anlamda % 85 oranında indirim yapılmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücretinin %5 fazlalıkları indirimsiz asıl alacaklar üzerinden hesaplanmıştır. Mahkemece asıl alacakdan % 30 oranında indirime gidildiğine göre, fazla mesai ücretinin %5 fazlalıklarından da öncelikle aynı oranda indirim yapılmalıdır. Daha sonra Borçlar Kanunu’nun 51. ve 52. maddeleri uyarınca indirime gidilmelidir.

Öte yandan % 85 oranında yapılan indirim de yetersizdir. Asıl alacağın 4-5 katını geçmeyecek bir oranda indirim yapılarak sonuca gidilmelidir.

Hükmün, bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.