Esas No: 2023/4233
Karar No: 2023/5878
Karar Tarihi: 21.06.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/4233 E.  ,  2023/5878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/608 E., 2022/918 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden kurulan

mahkûmiyet hükmü

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.11.2019 tarihli ve 2019/201 Esas, 2019/439 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 28.01.2020 tarihli ve 2020/51 Esas, 2020/126 Karar kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusuna ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddi ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 12.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

C. ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 21.12.2021 tarihli ve 2020/14889 Esas, 2021/14075 Karar sayılı kararı ile;

"5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bölge adliye mahkemesinin "İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verebileceği düzenlenmiş olup, bölge adliye mahkemesince, 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verilebilmesi için, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılarak, delil değerlendirilmesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek, duruşma açılmadan istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi,"

Nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2022/608 Esas, 2022/918 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 12.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

E. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; hukuka uygun olması nedeniyle hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesince, sanığın ikrarı, tanık beyanı, olay tutanağı, sanıktan ele geçirilen metamfetamine ilişkin uzmanlık raporu, Adli Tıp Kurumu raporu, kroki ile tüm dosya kapsamına göre; ...İlköğretim Bölge Okulu Kız Öğrenci Yurduna 20 metre mesafede durumundan şüphelenilerek durdurulan ve soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan kolluk ifadesi ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, önleme arama kararı uyarınca üst araması yapılacağı esnada rızası ile teslim ettiği metamfetamini öğretmen evinde kalan tanık ...'ye getirdiğini söyleyerek suçun niteliğini ortaya çıkaran sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri de uygulanarak mahkûmiyet hükmü verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Bölge Adliye Mahkemesinin suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilen dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

Sanığın ikrarı, tanık ...'nın beyanları, olay yakalama tutanak içeriği ve kroki ile tüm dosya kapsamına göre;

Kolluğun ring görevini yaptığı sırada öğretmenevi önünde durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın, önleme arama kararı gereğince üst araması yapılacağı esnada üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, üzerinde bulunan kullanım sınırındaki uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim ettiği ve bu maddeyi öğretmenevinde kalan ...'ya getirdiğini söylediği olayda; sanığın başkasına temin için uyuşturucu madde bulundurduğunu beyan ederek kendi suçunun niteliğini ortaya çıkarması nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanması isabetli ise de; sanık yürürken kolluk tarafından durdurulup suça konu uyuşturucu madde ele geçirildiği için, bir başka anlatımla iradesi dışında durdurulduğu ve uyuşturucu maddeyi başkasına verme, satma ya da satışa arz etme gibi eylemleri tespit edilmediği için, sanığın durdurulduğu...Öğrenci Yurdu'na 20 metre mesafede olduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2022/608 Esas, 2022/918 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ... ve Üye ...'in değişik gerekçesi ile ve oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.06.2023 tarihinde karar verildi.

(D.G)

(D.G)

DEĞİŞİK GEREKÇE

5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin birinci fıkrasında, "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunamaz." denilmektedir. Bu düzenleme uyarınca, cezayı ortadan kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, failin resmi makamlar tarafından "uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu" haber alınmadan önce, anılan suçu söz konusu fıkrada belirtilen şekilde ortaya çıkarması gereklidir. Kişinin kendi suçunu ortaya çıkarması halinde de bu fıkra hükmü uygulama alanı bulmaktadır.

192 nci maddenin üçüncü fıkrasına göre ise, "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" ile "kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma" suçları (resmi makamlar tarafından) haber alındıktan sonra, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza(nın), yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilecektir. Cezayı azaltan şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükmünü düzenleyen bu fıkra, failin mezkur suçlar resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra suçu ortaya çıkarması halinde tatbik edilmektedir.

Doktrin ve uygulamada benimsendiği üzere, "Resmi makamların suçun işlendiğini ne şekilde öğrendiğinin önemi yoktur. Ancak, soyut duyumlar öğrenme olarak kabul edilmez... Olaylara değil, tahmine dayanan bir şüphe öğrenme olarak kabul edilemez... Cezasızlık nedeninin uygulanabilmesi için, resmi makamların, TCK'nın 188. maddesinde düzenlenen suçların işlendiğinden haberinin olmaması gerekir." (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 5. Baskı, ... 2022, sf. 956-957)

Yargılama konusu olayda; 11.08.2018 tarihli Olay, Yakalama ve Üst Arama Tutanağında belirtildiği üzere, ...Öğretmenevi girişinde durumundan şüphelenilerek durdurulan ve önleme arama kararı uyarınca üst araması yapılacağı esnada üzerindeki net ağırlığı 0,62 gram olan metamfetamini rızasıyla kolluk görevlilerine teslim eden sanık; soruşturma aşamasında alınan kolluk ifadesinde ve müdafii huzurunda Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, "uyuşturucu maddeyi öğretmenevinde kalan imam nikahlı eşi ...'ye getirdiğini" beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, belirleyici delil olarak sanığın soruşturma aşamasındaki bu ikrarına dayanılarak, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı mahkûmiyetine hükmolunmuş; bölge adliye mahkemesince de sanığın ikrarı etkin pişmanlık sebebi kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezasından indirim yapılmasına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi ile bölge adliye mahkemesinin kararlarında; 09.08.2018 tarihinde ...'nın, imam nikahlı eşi olan sanık tarafından darp edildiğini ve sanığın kendisini uyuşturucu maddeye alıştırdığını beyan ederek şikâyetçi olması üzerine sanığın 11.08.2018 tarihinde öğretmenevi girişinde durdurulduğu ve üzerinden uyuşturucu madde ele geçirildiği belirtilmiş ise de;

11.08.2018 tarihli Olay, Yakalama ve Üst Arama Tutanağında, olay öncesinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair ihbar ya da istihbarı bilgi gibi resmi makamlara intikal etmiş herhangi bir bilgi bulunduğuna ve sanığın böyle bir soruşturmaya istinaden kolluk tarafından durdurulduğuna dair bir kayıt mevcut değildir. 12.08.2018 tarihli Adli Kolluk Cumhuriyet Savcılığı Görüşme Tutanağında da; sanığın, hakkında 6284 sayılı Kanun uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesince verilen tedbir kararının imzalatılması ve önleme araması kararına istinaden üstünün aranması amacıyla durdurulduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, kolluk görevlilerinin sanığın durumundan edindiği şüphe, uyuşturucu madde ticareti yapma veya kullanma suçunu işlediğine dair somut bir suç şüphesi olmayıp, soyut ve genel bir şüphedir. Bu itibarla, resmi makamlar, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğinden, kendisinin "uyuşturucu maddeyi öğretmenevinde kalan tanık ...'ye getirdiğini" beyan etmesiyle haberdar olmuşlardır. Kolluk birimince Cumhuriyet savcısının bilgi ve talimatı çerçevesinde yapılan işlemler sonucunda ...Emniyet Amirliği tarafından sanık hakkında düzenlenen 12.08.2018 tarihli fezlekenin "Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma" suçundan dolayı tazmin edilmiş olması; ayrıca, ...'nın sanığın kendisini darp ettiğine dair şikâyeti üzerine ...Cumhuriyet Savcılığınca 2018/131 sayılı soruşturma başlatılmışken, sanık hakkında düzenlenen 12.08.2018 tarihli fezlekeye istinaden uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı 2018/132 sayılı ayrı bir soruşturma dosyası açılmış olması da bu hususu teyit etmektedir.

Dosya kapsamına göre; sanığın, resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu ortaya çıkarması söz konusu olmadığından, somut olayda 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma şartlarının mevcut olmadığı; üzerinde taşıdığı metamfetamini başkasına vermek amacıyla bulundurduğunun kolluk görevlileri tarafından bilinmediği aşamada, teslim ettiği metamfetamini başkasına vermek amacıyla bulundurduğunu söyleyerek kendisinin işlediği "uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu ortaya çıkaran" sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezaya hükmolunamayacağı, idrar ve kan tahlil raporunda metamfetamin kullandığı da tespit edilen sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve uyuşturucu madde kullanmak suçunu oluşturduğu kanaatindeyiz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi kararının, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve uyuşturucu madde kullanma suçundan dolayı cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması gerekirken; bozma gerekçesinde yer alan, 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasının isabetli olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. 21.06.2023