Esas No: 2009/138
Karar No: 2010/63
Karar Tarihi: 30.03.2010

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-138 E.  ,  2010/63 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2006/258346

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık A.İ.’in beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 05.03.2009 gün ve 30-7 sayılı hüküm, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından atılı suçun oluştuğu gerekçesiyle temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 09.06.2009 gün ve 258346 sayılı tebliğ¬namesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değer¬lendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A.İ.’nin, olay tarihinde Şişli Adliyesinde 3. İcra Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapmakta olduğu, katılan şirketin davacı konumunda bulunduğu 2005/1261 esas sayılı dosyada İcra ve İflas Yasasının duruşmalı yapılmasını öngördüğü işlemleri duruşmasız yaptığı, böylece dava taraflarının bilirkişinin kimliğine, sıfatına ve rapora itiraz hakkını elinden aldığı, duruşma gününe kısa bir zaman kalmasına ve davanın başından itibaren devam eden koşullarda değişiklik meydana gelmemiş olmasına rağmen, davanın başlangıcında konulan tedbiri kaldırdığı iddiasıyla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi uyarınca cezalandı¬rıl¬masına karar verilmesi istemiyle açılan kamu davasında;

Yargıtay 4. Ceza Dairesince, “...sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” gerekçesiyle oyçokluğuyla beraat kararı verilmiş, hüküm Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından atılı suçun oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.

Görüldüğü gibi Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Katılan şirketin Şişli 3. İcra Ceza Mahkemesine açtığı davanın konusunu oluşturan senedin 31.05.2001 tarihinde düzenlendiği, 20.12.2003 vadeli, 12.500.000 Amerikan Doları bedelli, borçlusunun katılan şirket, alacaklısının ise H. A. olduğu, senette borçlu kısmında katılan şirket yetkilileri M.N. A. ve S. K.’nun isimlerinin yazılı olduğu, altında atılan imzalar ile senedin arkasında H. A., A.M., H.B. ve İ. A. tarafından yapılan ciroların bulunduğu,

Bu senedin kambiyo senetlerine mahsus yolla tahsili amacıyla alacaklı İ. A. tarafından 13.10.2005 tarihinde Şişli 2. İcra Müdürlüğünün 2005/20015 nolu dosyası ile takip başlatıldığı, katılan şirketten 12,5 milyon Amerikan Dolarının karşılığı 17.754.587,50 Lira asıl alacak ve 11.756.989,18 Lira faiz olmak üzere toplam 29.511.576,68 Lira ödeme talep edildiği,

Katılan şirket tarafından, aleyhine başlatılan bu icra takibinin iptali amacıyla 19.10.2005 tarihinde İ.A.aleyhine Şişli 3. İcra Mahkemesinde dava açılarak senedin altındaki imzaların inkâr edildiği, dava dilekçesine Polis Akademisinden emekli grafoloji ve sahtecilik uzmanı olduğu belirtilen S.A.tarafından düzenlenen ve bono üzerindeki imzaların adı geçenler tarafından atılmadığı ve taklit usulü ile sahte olarak üretildiğine ilişkin rapor da eklenerek takibin teminatsız olarak durdurulmasının istendiği,

Mahkemenin 2005/1261 esasına kaydedilen davanın 20.10.2005 tarihinde yapılan tensi¬binde, % 40 nakdi teminat karşılığında dava sonuçlanıncaya kadar icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve duruşmanın 06.12.2005 tarihine bırakıldığı, davacı şirketin Yapı Kredi Bankası Esentepe Şubesinden temin ettiği 11.404.630,67 Lira bedelli teminat mektubunu mahkemeye sunması üzerine icra takibinin mahkeme kararı gereği durduğu,

06.12.2005 tarihinde sanığın hâkim olarak katıldığı ilk oturumda davaya konu senette katılan şirket yetkilisi olarak imzası bulunduğu iddia edilen S.K.’nun tanık olarak alınan ifadesinde; bahse konu senedin altına kesinlikle imza atmadığını hayatında bu miktarda bir senet görmediğini, senedin altındaki imzanın da kendisine ait olmadığını beyan ettiği, Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına karar verilerek duruşmanın 21.03.2006 tarihine bırakıldığı,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin 14.02.2006 gün ve 904 sayılı olup altında sekiz uzmanın imzası bulunan raporunda; senetteki imzalar ile mukayese için gönderilen imzaların karşılaştırılması sonunda, imzalar arasında hız, işleklik ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından söz konusu imzaların M.N. A. ve S.K.'nun eli ürünü olmayıp takliden atılmış oldukları sonucuna varıldığı,

Davalı vekilinin mahkemeye sunduğu 21.02.2006 ve 20.03.2006 tarihli dilekçeler ile Adli Tıp Kurumunda bir uzmanın rüşvet karşılığı bu raporu düzenlediği iddiasıyla Fatih C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduklarını belirterek, Adli Tıp Vakfı ve İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü görevlilerince düzenlenen ve senetteki imzaların borçlu şirket yetkililerinin eli ürünü olduğunu içeren özel bilirkişi raporlarını ibraz ettiği, davalının Fatih C. Başsavcılığına yaptığı şikayet ile ilgili olarak sonradan takipsizlik kararı verildiği,

Katılan şirketin de bu aşamada, Adli Tıp Kurumu raporunu teyit eden özel bilirkişilerce hazırlanan iki ayrı raporu mahkemeye sunduğu, Adli Tıp Kurumu raporunun gerekçesinin yetersiz görülmesi halinde mahkemece uygun görülecek kurumlardan birine daha inceleme yaptırılmasının talep edildiği,

Mahkemece 21.03.2006 tarihli oturumda, Adli Tıp Kurumu raporuna itiraz edildiği için İ.Ü. Adli Tıp Enstitüsünün grafoloji bölümünden rapor alınmasına karar verilerek duruşmanın 02.05.2006 tarihine bırakıldığı, ancak bu kurumda görevli olan Prof. Dr. M. F. Y.’un daha önce aynı konuda özel rapor düzenlemiş olduğuna ilişkin katılan (davacı) vekillerinin itirazı üzerine bu kez dosyanın Jandarma Kriminal Laboratuarına gönderilmesine karar verildiği,

Ankara Jandarma Kriminal Laboratuarının tadilatta olduğunun öğrenilmesi üzerine bu kez dosyanın Bursa Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarına gönderildiği, ancak Bursa Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarının 10.04.2006 tarihli yazıyla, tâbi oldukları Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığı ve Bölge Kriminal Laboratuar Şube Müdürlükleri Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 11. maddesi uyarınca sadece C. savcılıkları ve ceza mahkeme¬le¬rinin inceleme taleplerini karşıladıklarını belirtilerek rapor düzenlenmesi istemini kabul etmediği,

Mahkemenin bu kez 19.04.2006 tarihinde bilirkişi olarak, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanı ve Adli Tıp Vakfı Mütevelli Heyeti Üyesi Prof. Dr. .... ...., Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. ............ ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Uzman Asistan Doç. Dr. .... ........’u seçerek dosyayı tutanakla teslim ettiği,

Katılan şirket vekillerinin oluşturulan bu heyetten Ö.K.ve Ö. K.’nin daha önce davalı tarafın özel bilirkişi raporu aldığı Adli Tıp Vakfının kurucu üyeleri olduğunu, A. Ö.' ise kendisinden özel rapor alınan M. F. Y.ile birlikte bazı makaleler yazan kişi olduğunu belirterek heyete itiraz ettikleri, dosyanın tevdii edildiği Prof. Dr. ...............un ise mahkemeye müracaat ederek tarafları aynı olan başka bir senette bilirkişilik yaptığını ve aynı taraflara ait bu davada bilirkişilik yapmasının sakıncalı olduğunu belirterek 25.04.2006 tarihinde bilirkişilikten çekildiği,

Sanık A. İ. tarafından bu kez, 26.04.2006 günü İstanbul Adli Yargı Komisyonu bilirkişiler listesinin 1237. sırasında bulunan Adli Tıp Kurumundan emekli adli bilimler ve grafoloji uzmanı A.S. G.’nin seçilerek dosyanın teslim edildiği, bilirkişinin 26.04.2006 tarihli raporuyla bahse konu senetteki imzanın M.N.A.ve S.K.’nin elinin ürünü olduğuna ilişkin raporunu mahkemeye sunduğu,

Sanığın imzasıyla Şişli 2. İcra müdürlüğüne yazılan 27.04.2006 tarihli yazıyla; “yargılama sırasında karşı tarafın sunmuş olduğu deliller ve ihtiyati tedbir şartlarındaki değişiklikler sebebiyle, esas hakkındaki haklılık durumu değerlendirilmeksizin, ihtiyati tedbire haklılık konusunda davanın başında mevcut olan yaklaşık geçici kanaate esas bilgi ve belgelere karşı sunulan davalı taraf delilleri ve bilirkişi görüşü karşısında ihtiyati tedbirin devamında yarar görülmemesi ve tedbirin davalı tarafı zarara uğratma ihtimalinin yüksek olduğunun anlaşılması neticesi HUMK’ nun 111. maddesi uyarınca ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir” denilerek konulan tedbirin kaldırıldığı, bu karara yapılan itirazın yine sanık tarafından reddine karar verildiği,

Şişli 2. İcra Dairesi tarafından aynı gün Yapı Kredi Bankası Esentepe Şubesine müzekkere yazılarak, tedbir kararının kaldırılmış olması nedeniyle, katılan şirketin bu şubeden alınan 24.10.2005 gün ve 11.404.630,67 Lira bedelli teminat mektubunun nakde çevrilerek icra müdürlüğü hesabına yatırılmasının istendiği,

Yine aynı günlü istem üzerine Şişli 2. İcra Dairesince bankalara haciz ihbarnamesi yapıldığı, katılan şirketin Mudanya’da bulunan fabrika vb. adreslerindeki menkullerin haczi için Mudanya İcra Müdürlüğüne yazı yazıldığı, aynı gün katılan şirketin İstanbul Gayrettepe Büyükdere Caddesinde bulunan merkezinde haciz yapıldığı,

Teminat mektubunun nakde çevrilmesiyle icra müdürlüğü veznesine yatırılan paranın tamamının 28.04.2006 gün ve 50 nolu reddiyat makbuzuyla karşı tarafa ödendiği,

Katılan şirketin 28.04.2006 tarihli talebi üzerine Mudanya Asliye Hukuk Mahkemesince 86-44 D. iş sayı ile; bahse konu 12,5 milyon dolarlık senedin tahsili amacıyla başlatılan takibin % 40 teminat karşılığı durdurulmasına ve icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmeme¬sine karar verildiği,

Sanık tarafından dosyanın bilirkişi incelemesi için re’sen Ankara Jandarma Kriminal Laboratuarına gönderildiği,

Katılan vekillerince sanık hakkında 02.05.2006 tarihli dilekçeyle reddi hâkim talebinde bulunulduğu, bu istemin sanık tarafından yerinde görülmediği, ancak Şişli 4. İcra Hâkimliğince red isteminin 05.05.2006 gün ve 105 sayı ile kabul edildiği,

Ankara Jandarma Kriminal Laboratuarının 09.06.2006 tarihli raporunda, senetteki bir imzanın M.N.A.’nın eli ürünü olduğu, diğer imzanın ise S. K.’nin elinin ürünü olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun belirtildiği,

Şişli 3. İcra Mahkemesince 28.06.2006 tarihinde görevlendirilen başka bir hakim tarafından, katılan şirketin açtığı davanın reddine ve takibin devamına karar verildiği, bu kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 12.10.2006 tarihli kararıyla, raporlar arasındaki çelişki nedeniyle üç kişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği gerekçesiyle bozulduğu,

Bozma kararı doğrultusunda yazılan talimat sonucu Ankara 6. İcra Mahkemesince seçilen üç kişilik bilirkişi heyetince düzenlenen bilirkişi raporunda, bahse konu senedin altındaki imzaların M. N. A.ve S.K.’nin elinin ürünü olmadığı ve takliden atılmış sahte imzalar olduklarının saptandığı,

Katılan şirket tarafından şikayette bulunulması üzerine H. A. Hakkında dolandırıcılık ve evrakta sahtecilik suçlarından 23.01.2007 gün ve 26924-993-102 sayılı iddianame ile İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, davanın 2007/36 esasa kayden devam ettiği,

Yine katılan şirketin şikayeti üzerine İ.A.ve H. A.hakkında dolandırıcılık ve evrakta sahtecilik suçlarından 07.06.2007 gün ve 26761-738-198 sayılı iddianame ile İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, bu mahkemenin 12.06.2007 gün ve 218-193 sayılı kararıyla dosyanın İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosya ile birleştirilmesine karar verdiği,

Alacaklılar İ.A. ve H. A.’ın Beyoğlu 31. Noterliğinin 02.08.2007 gün ve 32827 ve 32828 yevmiye nolu feragatleri ile katılan şirketten alacaklarından feragat ettiğine ve bonoları iade edeceklerine ilişkin feragatname düzenledikleri, bunun üzerine Şişli 3 İcra Ceza Mahkemesince, İ. A.’ nın alacağının özünden feragat etmiş olması nedeniyle 06.11.2007 gün ve 736-1234 sayı ile karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, buna bağlı olarak da katılan şirketin tedbirin kaldırılması ve teminat senedinin nakde çevrilmesi nedeniyle tahsil edilen 11.804.630 Liranın istirdadına ilişkin açtığı davada da İstanbul 14. Ticaret Mahkemesince 09.08.2007 gün ve 177-437 sayı ile aynı yönde karar verildiği, yine Şişli 2. İcra Müdürlüğünün 2005/20015 sayılı takip dosyasının alacaklının feragati nedeniyle işlemden kaldırıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Türk Prysmian Kablo ve Sistemleri A.Ş. vekilleri; sanığın eyleminin hukuka aykırı ve müvekkilinin zararına olduğunu, ihtiyati tedbirin kaldırılması sonucu banka teminat mektubu¬nun alacaklıya ödendiğini ve müvekkilinin bu ödemeyi istirdat imkânı bulamadığını, sanığın suç tarihindeki bu fiilinin o tarihte uğranılan zararın doğrudan nedeni olduğunu, daha sonra anlaşmaya varılmasının belirtilen zararın doğmadığının delili olamayacağını, süregelen takip ve davalar nedeniyle İstanbul Menkul Kıymetler Borsasına kote olan şirketin bilânçosunda göstermek zorunda kaldığı riskin yatırımcıları ve çalışanları rahatsız etmekte olmasının müvekkilini bu anlaşmaya zorladığını, bu durumun hisselerinin borsa değerlerine yansıma olasılığının bulundu¬ğunu, takip nedeni ile haciz konulmuş bulunan bankalardaki hesaplarının müvekkilin kredibilitesini düşürdüğünü, bu durumun kamu ihalelerinde sorun yarattığını ve şirketin finansal gücü üzerinde spekülasyonlara neden olduğunu, imzalanan anlaşma ve feragatnameyi müvekkilinin bir "toplam riskler değerlendirmesi" olarak gördüğünü ve büyük riskleri bertaraf edebilmek için nispeten küçük bir mali fedakârlığa razı olduğunu, bu anlaşmanın bunun ötesinde bir anlam taşımadığını, bu fedakârlığın yapılmak zorunda kalınmasına sanığın fiilinin yol açtığını iddia etmişlerdir.

Katılan şirketin vekili tanık Avukat ......... “Biz 3. İcra Hâkimliğine senetteki imzaların sahte olduğu iddiasında bulunarak icranın durdurulmasını istedik, yüzde kırk teminat yatırmamız istenildi. Banka teminatını icra dosyasına koyduk, takip geçici olarak durdu. Adli Tıp Kurumundan sekiz kişiden oluşan bir heyet tarafından senetteki iki imzanın da sahte olduğu hakkında oybirliğiyle rapor düzenlendi. Bu rapora rağmen Hâkim karar vermeyip yeniden bilirkişi incelemesine karar verdi, seçmiş olduğu bilirkişilere itiraz da bulunduk. Bir gün bankadan şirkete banka teminat mektubunun nakde çevrilmek istendiğinin bildirilmesi üzerine Şişli İcra Hâkimliğine gittik, hâkim dosyada Adli Tıp’ın raporuna rağmen bir kişiden alınan rapora istinaden tedbiri kaldırıp teminat mektubunun nakde çevrilmesine karar vermiş, seçmiş olduğu bilirkişiyi de kimseye haber vermeden gizlice seçmiş ve bütün bu işlemler bir gün içersinde yapılmış. Şirket, hâkimi Yüksek Hâkimler Kuruluna şikayet etti. Adli Tıp Kurumundan rapor geldikten sonra Hâkim dosyayı Adli Tıp Enstitüsüne göndermek istedi, biz buna karşı tarafın özel rapor almış bulunduğu şahıslar orada görevli olan şahıslardır diye itirazda bulunduk, bu itirazın üzerine adli tıp enstitüsüne gönderilen dosya mahkemece geri istendi. Bunun üzerine Bursa Jandarma Kriminal Laboratuarına gönderilmiş, biz bunu tutanaklarda gördük, buna itiraz etmedik. Ancak tedbirin kaldırılmasına dayanak yapılan tek kişilik inceleme gizli olarak yapılmıştı. Bundan bizim haberimiz teminat akçesinin paraya çevrilmesi sırasında oldu”,

Olay tarihinde Adli Tıp Kurumu Başkanı olan tanık ...........; “rüşvetle rapor verdiği iddia edilen Ç.S.Adli Tıp Kurumunda Fizik İhtisas Dairesinin Başkan Vekili olarak görev yapmaktadır. Kendisi dürüst ve ehliyetli bir insan olarak bilinmektedir. İmza incelemesi konusunda kendisine tavassuta gelindiği konusunda bana bir şey söylenmiş değildir. Bütün ihtisas dairesinde olduğu gibi fizik ihtisas dairesinde kullanılan aletler son sistem cihazlar olup ve diğer muadillerinden herhangi bir eksikliğimiz bulunmamaktadır dedi. Hatta bizim fizik ihtisas dairesinde VSC-5000 denilen alet kullanılmaktadır ki bu alet son sistem bir alettir. Bu aletle evrak üzerinde yapılan tahrifatlar tespit edilmekte, öyle ki bu aletle bakıldığında tahrifat yapılmış evrak orijinal şekli ile gözükmektedir ve evraka ekleme veya değiştirme yapılmış olması durumunda bunları da göstermektedir, hatta yanılma payı sıfıra yakındır”,

Şişli İcra Hâkimi tanık .....“Genel olarak imza itirazlarında Adli Tıp Kurumundan görüş alıyoruz, çok özel durumlarda rapor tatmin edici olmadığı takdirde veya itiraz varsa yeni bir heyet oluşturduğumuz olabiliyor, ancak yargılaması devam eden olaylarda duruşma günü bu tip esasa etkin kararlar verilebiliyor, genel olarak ihtiyati tedbir kararı ile ilgili karar verilecekse deliller toplandıktan sonra tabii ki bunun duruşmada verilmesi asıldır, ancak dosyadaki hadisede ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verildiği tarih duruşma tarihine çok yakın bir tarihtir, kaldı ki ihtiyati tedbir kararının kaldırılması duruşma dışı alınmış ve karşı tarafın da haberdar olmadığı bir bilirkişi raporuna dayanarak ihtiyati tedbir kararının kaldırılması normal bir uygulama sayılmaz. 27.04.2006 tarihinde ben odamda idim, Hâkim ......’in oturduğu odada benim odama yakındır, herhangi bir vatandaşın veya avukatın bağırıp çağırdığını duymadım, o gün dikkatimi çeken bir şey olmadı. Bu tedbir kararı kalktıktan sonra, Hâkim ......ile görüşmemizde .........isimli avukatın kendisine bazı sözler söylediğini bana anlattı, konuşmasında bana adı geçen avukatın kendisini tehdit eder sözler sarf ettiğini ifade etti, ben de kendisine ‘bir tutanak tanzim edip, gereğini yapsaydınız’ şeklinde cevap verdim. Hâkimin ihtiyati tedbir kararını kaldırmasındaki yöntem ve uyguladığı esas bana göre normal bir uygulama değildir, hukuka da uygun değildir, ancak adı geçen hâkimin daha önce ceza hâkimliği yaptığını ve uzun sürede savcılıkta çalıştığını duymuştum, İcra Mahkemesinde bir deneyimi olduğunu zannetmiyorum, bu nedenle kastının ne olduğunu tabii ki bilemem ancak genelde icra mahkemelerinde dosya üzerinden acele karar verilmesi gerektiği şeklinde bir uygulama vardır, belki bundan esinlenerek böyle bir uygulama yapmış olabilir, bu konuda tam bir şey söyleyemem”,

Şişli İcra Hâkimi tanık ......; “Ben Şişli Adliyesinde bir buçuk yıldan beri 4. İcra Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapıyorum, sanık olarak yargılanan hakim .........te İcra hakimidir, aynı yerde çalışıyoruz, söz konusu hadise ile ilgili Şişli 3. İcra Mahkemesinin 2005/1261 esas sayılı dosyası reddi hakim talebinin incelenmesi ve karara bağlanması üzerine, önüme geldi, bu şekilde hadiseden ve dosyadan haberdar oldum, dosyayı incelediğimde, senetteki bir imza incelemesi ile ilgili dosyaydı ve duruşma gününe zannediyorum iki gün kala veya birkaç gün kala ihtiyati tedbir kararı ilgili hakim tarafından kaldırılmış ve dosyada ihtiyati tedbir kararı kaldırılırken aynı gün seçilen, aynı gün rapor veren tek kişilik bir bilirkişi raporu esas alınarak, tedbir kararı kaldırılmıştı, oysa dosyada daha önceden alınmış farklı görüşleri belirten Adli Tıp Kurumu raporu ve başka raporlar da vardı, şimdi raporların mahiyetlerini tek tek hatırlamam mümkün değil, bunlar dosyada mevcuttur, ancak duruşma gününe çok kısa bir süre kaldığı halde duruşma günü beklenmeden, son derece önemli neticeler doğuracak olan ihtiyati tedbir kararının yine celse arası aynı gün seçilen ve aynı gün rapor veren bir bilirkişinin bu raporu esas alınarak kaldırılması bana uygun gelmedi, en azından ihsası rey mahiyetindeydi, konu da son derece önemliydi, reddi hakim talebini yerinde gördüm, tabii ki ben uzun seneler hakimlik yaptığım için reddi hakim talebini de yerinde gördüğüm için bu kararı verdikten sonra Hakim .... ....in yanına gidip, belki üzülmüştür diye tamamen meslek etiğini göz önüne alarak, kendisine münasip şekilde durumu anlattım, ‘hiç olmazsa duruşmayı bekleseydin’ şeklinde tavsiyemi söyledim, reddi hakim talebinin kabulüne dair kararımın onu incitmemesini dilim döndüğü şekilde anlatmaya çalıştım, hemen belirtmek isterim ki Hakim .......’in icra hakimliği tecrübesinin hiç olmadığını söyleyebilirim, zannediyorum daha evvel kendisi savcı olarak görev yapmış, bu benim kişisel bir değerlendirmemdir, ben hadiseyi bu şartlar içerisinde değerlendirdim ve konu ile ilgili kararımı verdim, adı geçen hakimin bu karar sebebiyle taraflardan menfaat temin ettiği veya taraflardan birini kayırdığı hususunda herhangi bir bilgiye salip değilim, böyle bir şey duymadım, kendim tanık olmadım”,

Tanık Prof. Dr. ............“Olay tarihinde Şişli 3. İcra Mahke¬mesi’ndeki bir dava dosyasında grafolojik olarak bilirkişilik yapmam hususunda o mahkemenin hâkimi beni telefonla aradı ve bilirkişi olarak adliyeye davet etti, ben de gittim, beni davet eden bu hâkimin sonradan Hâkim ......olduğunu öğrendim, yine hatırladığım kadarıyla 12.500.000 Amerikan Doları tutarında bir bono söz konusuydu, imza incelemesi yapılması istendi, ben de söz konusu bonoyu alıp, diğer görevli arkadaşlarım Ö. K. ve A. Ö. ile birlikte inceleyip değerlendirmek için Cerrahpaşa’daki işyerime döndüm, benimle birlikte seçilen diğer arkadaşlarım da bu konuda deneyimli kişilerdir, bu şekilde biz esasen incelemeye başladık, aradan ne kadar bir zaman geçti tam bilemiyorum ama birkaç gün geçmişti, daha önceden tanıdığım Av. ........ beni telefonla aradı, daha evvel benzer bir bono hakkında tek imzalı olarak benim bir özel rapor verdiğimi ve şimdi bize tevdii edilen bu yeni bononun da aynı mahiyette olduğunu, taraflarının aynı olduğunu, bu sebeple, benim daha önce ilk bono hakkında rapor vermiş olmam sebebiyle şimdi bana yeniden tevdii edilen bu yeni bono hakkında rapor düzenlememin doğru olmayacağını belirterek, bilirkişilikten çekilmemi söyledi, ben de kendisine bunu araştırayım, ondan sonra gereğini yaparım diye cevap verdim, sonra arkadaşlarımız ile birlikte araştırmaya başladık, tam bir benzerlik yoktu, ancak bu arada Av. ......telefonla tekrar aradı, bir sonuca ulaşıp, ulaşmadığımızı sordu, kendisine bir sonuca ulaşamadık diye cevap verdim ve bilirkişiliği bırakmayı düşündüğümü ifade ettim, diğer arkadaşlarımla da görüşüp, bilirkişilikten çekilmenin yerinde olacağına karar verip, hatırladığım kadarıyla 25.04.2006 Salı günü mahkemeye gidip Hâkim beye durumu anlatıp, bilirkişilik yapamayacağımı belirttim ve belgeyi iade ettim, daha sonraki gelişmelerden veya kimlerin bilirkişi seçildiğinden haberdar değilim, ondan sonraki gelişmeleri bilmiyorum. Tabii ki duruşma hâkimine bilirkişilik yapamayacağımı belirtip, dosya ve belgeleri iade ederken kendisi bana sebebini sordu, ben de bir avukat tarafından arandığımı, avukatın ses tonunun beni üzdüğünü ifade ettim, kendisi bana ‘şikayet etmek ister misin’ dedi, ben de ‘olabilir’ dedim ve Hakim bey tarafından bir tutanak düzenlendi, o tutanağı imzaladım, tutanak hakkında nasıl bir işlem yapıldığını şimdi tam olarak bilemiyorum. Beni telefonla arayan kişi Av. ........’dır, kendisini daha önceden de tanıyorum, telefonla beni aradığında kendisini isim olarak takdim etti, bu olay sebebiyle iki defa aradı, bir keresinde daha önce rapor verdiğim için bilirkişilikten çekilmem gerektiğini sert bir biçimde söyledi, sonra tekrar arayarak bir sonuca ulaşıp ulaşmadığımızı sordu, ulaşamadığımızı ve çekilmeyi düşündüğümü kendisine söyledim, adı geçen avukat açık ve net şekilde hakaret ve tehdit teşkil edecek bir söz söylememiştir, ancak telefonla konuşmasındaki ses tonu sertti, tehditkârdı diyebilirim, bu sebeple şikâyet dilekçesini imzaladım, kaldı ki bu konularda bu şekilde telefonla aranıp, şu veya bu şekilde kendisi ile konuşulan bir kişi değilim. Yukarıda ifade ettim, bu senet için duruşma hâkimi beni telefonla davet etti, odasına gittim, söz konusu bono üzerinde imza incelemesi yapmamı istedi, ancak bunu isterken özenli ve titiz bir çalışma yapmamızı ve bilimsel ve teknolojik açıdan da her türlü imkânın kullanılarak inceleme yapılmasını özellikle talep etti, ben de talebini uygun görüp belgeleri aldım, ayrıca ben tabii ki daha evvel Adli Tıp Kurum Başkanlığı da yaptım, bizzat kendim adliyelere sık sık gelip giden bir kişi değilim, hâkim bey beni davet edince tabiî ki gittim,”,

Şişli 3. İcra Mahkemesi katibi tanık K.A.; “Ben 3. İcra Mahkemesinde Hukuk dosyalarına bakıyordum, hakim .......’le yedi sekiz ay kadar birlikte çalıştık, söz konusu edilen mahkememizin 2005/1261 esas sayılı dosyasının işlemlerini yerine getiren zabıt katibi benim, söz konusu ihtiyati tedbir kararının ilgili hakim tarafından hangi şartlar altında kaldırıldığı hususunda benim bir bilgim yoktur, kendisi beni çağırdı, ihtiyati tedbir kararını kaldırdığını belirterek ilgili kararı yazdı, imzaladı ve biz de uyguladık, söz konusu tedbir kararının kaldırılması hususunda hakimin uyguladığı yöntem konusunda benim bir şey söylemem mümkün değildir, biz sadece verilen talimatlara göre hareket eden görevli durumundayız, ancak bu dava sebebiyle Hakim .........in herhangi bir kişiden menfaat temin ettiği veya herhangi bir kişiyi kolladığı hususunda hiçbir şey duymadım ve bilmiyorum, bu konularda bilgi sahibi değilim, ayrıca böyle bir şey yapacağını tahmin etmiyorum, söz konusu dava dosyası ile ilgili olarak yine hatırladığım kadarıyla Prof. Dr. .......... bilirkişi seçilmişti, sonra kendisi dosyayı geri getirdi, rapor vermeden iade etti, bazı şikayetleri vardı, bununla ilgili olarak tutanak tanzim edildi, tutanağı ben yazdım, birlikte imzalandı, hakim bey söyledi, tutanak zaptını ben düzenledim, birlikte imzalandı, söz konusu davada taraf vekillerinden biri olan Av. ........ 'ı tabii ki tanıyorum, esasen benim arkadaşım olduğu doğrudur, iş haricinde de görüştüğümüz olmaktadır, ancak bu dava nedeniyle hiçbir şekilde bana herhangi bir şey söylememiştir ve ben de bu dosya ile ilgili olarak onu tanıdığım için farklı bir işlem yapmış değilim, kaldı ki benim kendi başıma bir şey yapmam söz konusu olamaz, hakim beyin talimatlarını yerine getiren bir kişiyim. Tedbir kararı kaldırıldıktan sonra tam hatırlamıyorum aynı günde olabilir, ertesi gün de olabilir taraf vekillerinden Av. .......hakim beyin odasındaydı, sinirli ve sert biçimde konuşuyordu, ben bir ara odaya girer gibi olmuştum, Avukat hanımın hakim beye hitaben ‘bu iş burada bitmez’ şeklinde sözler söylediğini, eliyle masaya vurduğunu gördüm, fakat tam da orada durmadım, oradan ayrılıp gittim, kaldı ki kendisi mahkeme koridorlarında da aynı şekilde söylenmeyi sürdürüyordu. İfadelerde adı geçen Ş.S. Ş. isimli bayan avukat hakim beyin okul arkadaşıdır ve çok eski arkadaşlar, kendisi hakim beyin odasında uzun süre oturduğu oluyor, ayrıca hakim bey evlidir, ailece görüştüklerini de biliyorum, Ş. hanım daha sonra bilirkişilikte yapmaya başladı, ancak bazen hakim beyin odasında fazla oturduğunda hakim beyin de bundan çok hoşnut olduğunu zannetmiyorum, bir iki defa böyle hissettim, herhalde hakim bey bayan avukat arkadaşı olduğu için kendisine bir şey söyleyemiyordu diye düşündüm. Esasen yukarıda ifade etmiştim, mahkememizin hukuk dosyalarını genellikle karar verilinceye kadar işlemlerini ben tek başına yürütüyordum, yazı işleri müdürlüğünde yetkili olarak bakan Tanık N. karar verildikten sonra dosyalar ile ilgileniyordu, bu sebeple, benim dosyalar karara bağlanıncaya kadar dosyalar ile ilgili olarak hakim beyle irtibat halinde bulunmam normaldi, çünkü benden başka hukuk dosyalarına bakan başka bir katip yoktu, hukuk dosyalarına bakan tek katip olmam sebebiyle, hakim beyle olan çalışma mesaimiz daha kendine mahsus şekilde olmuştur” şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.

Sanık A.İ.; Şişli 3. İcra Hâkimliğine 2005 yılı 11. ayında yetkilendirildiğini, hakkında yapılan isnatların doğru ve geçerli olmadığını, yapılan işlemlerin ve verilen kararın usule ve yasaya uygun olduğunu, 2005/1261 esas sayılı dosyada görülen dava “imzaya itiraz” davası olup, mahkemece incelenecek hususun yalnızca imzanın itiraz edene ait olup olmadığının tespitinden ibaret olduğu, bunun dışında borçlunun borcu olmadığını genel mahkemelerde açabileceği menfi tespit davasında ileri sürebileceğini, İİK'nun amacının haklı olan alacaklının alacağını sürüncemede bırakmadan ve bir an önce almasını sağlamak olduğunu, imzaya itiraz davasının görüldüğü icra mahkemesi hâkiminin takibin durmasına veya devamına dosyadaki belgeleri inceleyerek tamamen vicdani kanaatine göre karar vereceğini, bunun denetiminin de Yargıtay tarafından yapılacağını, İİK'nda tedbir kararlarının konulmasının ve kaldırılmasının duruşmalı yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığını ve imza incelemesi için bilirkişilerin seçiminin yargıcın takdirine bağlı olduğunu, dava sırasında davacı taraf vekillerinin baskısının sürekli üzerinde olduğunu, dosyada her yapılan işleme takip ve müdahale edildiğini, bilirkişi incelemesinde kendi istedikleri yere dosyanın gönderilmesi için baskı yapıldığını, Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporun, Yargıtay denetimine elverişsiz ve yetersiz olması nedeniyle maddi gerçeği araştırmaya devam ettiğini, seçtiği bilirkişinin tarafsız ve konusunda uzman olduğunu, bilirkişi S. G. A.tarafından hazırlanan açıklayıcı ve gerekçeli raporunda imzanın borçluya ait olduğunun bildirilmesi ve alacaklı vekilinin 27.04.2006 tarihli dilekçesi ile ihtiyati tedbirin kaldırılmasını içeren ve eklerinde alacağın sebebini bildiren belgeleri de sunması üzerine dosyayı yeniden inceleyerek önceden konulan ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verdiğini, İİK'nun 170. maddesinin 2. fıkrasında "İcra mahkemesi duruşmadan önce yapacağı incelemede, borçlunun itiraz dilekçesi kapsamından veya eklediği belgelerden edindiği kanaate göre itirazı ciddi görmesi halinde alacaklıya tebliğe gerek görmeden itirazla ilgili kararına kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasına evrak üzerinde karar verebilir" denilmekte olup, bunun mefhumu muhalifinden aynı şekilde bir işlem ile verdiği bu kararı kaldırabileceğinin açık olduğunu, bu konuda hakimin takdir hakkının bulunduğunu ve bunun denetiminin de Yargıtaya ait olduğunu, nitekim temyiz incelemesi sırasında bu hususun bozma veya eleştiri nedeni yapılmadığını, tedbir kararının kaldırılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığını, alacağın yasal takibiyle elde edilen paranın, haksız kazanç oluşturmayacağını, olayda ne karar tarihinde ne de sonrasında tedbir kararının kaldırılmasıyla borçlu şirketin oluşan bir zararının bulunmadığını, tarafların icra takibine konu olan icra alacağına karşılık 7.650.000 ABD Dolarının alacaklıya ödenmesinde sulh olduklarını ve karşılıklı her türlü haktan vazgeçmek suretiyle ibralaştıklarını, borçlu şirketin bu anlaşmayla hacizli paranın borcu olduğunu kabul ettiğini, böyle olunca oluşan bir zararın söz konusu olmadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki “basit rüşvet alma” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suç; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı Yasanın 257. mad¬desindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir. Başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.

Başka bir yaklaşımla, yasa koyucu “görevin gereklerine aykırı” sayılabilecek tüm davranışları cezalandırma yoluna gitmemiş, disiplin hukuku alanında değerlendirilmesine bir engel bulun¬mayan bazı davranışların ancak yasanın aradığı sonuçlara neden olması halinde suç olarak yaptırıma bağlanabileceğini hüküm altına almıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan şirket aleyhine 12.500.000 Amerikan Doları bedelli bir senetten dolayı başlatılan kambiyo senetlerine mahsus icra takibine ilişkin, imzanın şirketin temsilcilerine ait olmadığı iddiasıyla açılan davada, tensiple birlikte alacağın % 40’ı oranında teminat karşılığında icra takibinin dava sonuçlanıncaya kadar durmasına karar veren sanığın, davaya konu senedin altındaki imzaların takliden atılmış olduklarını belirten ve altında sekiz uzmanın imzası yer alan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin raporunun bulunmasına karşılık, duruşma gününe beş gün gibi kısa bir süre kala celse arasında görevlendirdiği emekli bir uzman bilirkişinin raporuna dayanarak miktarı faiziyle birlikte toplam 29.511.576,68 Lira olan bir takibe ilişkin olarak, dava sonuçlanıncaya kadar koyduğu tedbirin kaldırılmasına karar vermesinde, görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulundu¬ğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, katılan şirket ile bahse konu senedin alacaklısı arasında yargılama sırasında yapılan anlaşma ve noter huzurunda imzalanan feragatnameler ile sonrasında karşılıklı açılmış dava ve icra takiplerinin feragat nedeniyle sonuçlanması hususları göz önüne alındığında, sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece verilen beraat kararı isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile görevinin gereklerine aykırı davranışı hakkında disiplin işlemi yapılmasına bir engel bu¬lun¬mayan sanık hakkında, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinden açılmış bulunan kamu da¬va¬¬sından beraat hükmü verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun bu¬lunan beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına karar verilme¬lidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Kurul Üyesi; “somut olayda görevin gereklerine aykırı davrandığı açık olan sanığın, duruşma sonuçlanıncaya kadar koyduğu tedbiri, karşı yöndeki Adli Tıp Kurumu raporuna rağmen, katılan şirketten habersiz olarak belirlediği tek bilirkişinin bir gün içinde düzenlediği raporla kaldırması sonucu, katılan şirketin mahkemeye sunduğu 11.404.630,67 Lira bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesine ve senedin alacaklısı olarak görünen karşı tarafa ödenmesine neden olduğu, böylece bir yandan katılan şirketin ekonomik yönden zarara uğramasına neden olurken diğer taraftan kişilerin haksız kazanç sağlamasına sebebiyet verdiği, üçü yabancı olmak üzere sekiz ortağı bulunan ve hisse senetleri İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem görmekte olan katılan şirketin aleyhine başlatılan yüksek meblağlı icra takibi nedeniyle mali yönden zor duruma düşmesi sonucu bu durumdan kurtulmak için karşı tarafla aralarında sağladıkları anlaşma ile sulh olmalarının uğranılan zararı ve sağlanan haksız kazancı ortadan kaldırmayacağı, olayda 5237 sayılı TCY’nın 257/1 maddesinde yazılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğu, bu nedenle sanığın beraatına karar veren Özel Dairenin kararında isabet bulunmadığı” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.03.2009 gün 30-7 sayılı beraat hükmünün tebliğna¬medeki isteme aykırı ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.