Esas No: 2015/5245
Karar No: 2016/314
Karar Tarihi: 19.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5245 E.  ,  2016/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı davalı ...ne ait işyerinde diş hekimi olarak 28.02.2009 tarihinde çalışmaya başladığını 31.03.2010 tarihinden itibaren işveren ...nin isteği üzerine diğer personelle birlikte diğer davalı ...nde çalışmaya başladığını, her iki şirketin fiili ve organik bağ içerisinde olduğun, şirket ortaklarının aynı kişilerden oluştuğunu, geçiş sırasında iradesinin fesada uğratılarak ibraname imzalatıldığını belirterek kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Davacı davalı ...ne ait işyerinde diş hekimi olarak 28.02.2009 tarihinde çalışmaya başladığını 31.03.2010 tarihinden itibaren işveren ...nin isteği üzerine diğer personelle birlikte diğer davalı ...nde çalışmaya başladığını, her iki şirketin fiili ve organik bağ içerisinde olduğunu, şirket ortaklarının aynı kişilerden oluştuğunu, geçiş sırasında iradesinin fesada uğratılarak ibraname imzalatıldığını bu nedenle davalıların ödenmeyen alacaklarından müştereken müteselsilen sorumlu olduklarını iddia etmiştir.

Davalı ... vekili ; davacının 31.03.2010 tarihine kadar şirketlerinde çalıştığını bu tarihte istifa ederek ve ibranamede imzalayarak iş akdini son erdirilip bu belgeleri kendilerine ibraz ettiğini, 31.03.2010 tarihinden sonra şirketlerinde çalışmadığını, 02.04.2010 tarihinden itibaren çalıştığı diğer davalı şirket ile aralarından herhangi bir bağ bulunmadığını beyanla davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... ise temsilcisi aracılığıyla davacı açısından kıdem tazminatına hak kazanma koşullarının oluşmadığını, diğer davalı şirket ile aralarında hukuki ve organik bağ bulunmadığını beyanla davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının 28.02.2009-31.03.2010 tarihleri arasında davalılardan ...nde , 02.04.2010-31.07.2011 tarihleri arasında ise davalılardan ...nde çalıştığı SGK ve işyeri kayıtlarından anlaşıldığı gibi taraflar arasında da ihtilafsız olduğu, davalılar arasında fiili ve hukuki ilişki bulunduğu, ortaklarının aynı kişilerden oluştuğu iddiası, gerek tanık anlatımlarından, gerekse davacının kesintisiz devam eden çalışması, hasta kayıtlarının tutulduğu ajanda kapsamı ve Ticaret Sicil kayıtları ile desteklendiğinden davalılar arasındaki fiili ve organik bağ bulunduğu ve davalıların davacının alacaklarından müşterek müteselsil sorumlu oldukları kabul edilmiştir.

Davacı tanıklarından ..., davacı ile birlikte işe ...nde işe başladıklarını. 2010 Mart gibi toplantı yapıldığını, şirketinin yerinin ve isminin değişeceğinin söylendiğini o sıralarda bir kağıt imzalattıklarını, 2010 Mayıs ayında farklı bir iş yerinde çalışmaya başladıklarını, şirketin adının değiştiğini o anda fark etmediklerini çünkü patronların ve iş arkadaşlarının aynı olduğunu, sadece iş yerinin bina olarak değiştiğini, bunun dışında hiçbir değişiklik olmadığını , maaşlar ödenmeyince kimden alacağımızı araştırırken şirketin değiştiğini öğrendiklerini, ... döneminde çalıştığı ve hak ettiği ücretlerin bir kısmının senet olarak kendisine ... tarafından ödendiğini beyan etmiş diğer davacı tanığı ... ise davacının ...'ın elemanı olduğunu . 2010 Mayıs başında ... ...ne geçiş yaptıklarını, davacının da kendisi gibi bu tarihten sonra ...nin elemanı olarak çalıştığını, bu şirketten sigortalı olarak görünüp maaşı ...nden aldığını, şirket elemanlarının aynı olduğunu, şirketlerin ayrı olmayıp, sadece isim değişikliği olduğunu ...'ın tüm personelinin daha sonra ...'nın personeli olduğunu, iş şartlarının hiç değişmediğini, ...ne geçtiklerinde iş yerini ... taşındığını. ... elemanı olarak çalıştıkları ...den diş personeli olarak tüm işçilerin ...ne geçtiği dönemde iş yerinin de taşındığını beyan etmiştir.

Davalı tanıklarından ...‘un ...'da diş bölümünden sorumlu hekim olarak çalıştığını, ... kurulduktan sonra oraya geçtiğini, ... kurulduktan sonra ...'da diş polikliniğinin bir kısmının kaldığını, ancak eski çalışan diş personelinin tümünün ... geçtiğini, bu geçişten hemen sonra ...'a yeni diş personeli alındığını beyan etmiştir.

Dosyada bulunan Ticaret sicil kayıtlarından davalı ... ...nin ortaklarının ... , ..., ..., adresinin Y... olduğu, 16.07.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretinde ise Müdür ...’ün yerine ....’ın atanmasına ortaklar ..., ... ve ... tarafından karar verildiği, ticari ikametgahının ... olduğu , 10.05.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretinde ana sözleşme tadil tasarısının ilan edildiği, ticari ikametgahın ve ortakların aynı olduğu, 17 Kasım 2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretinde ise limited şirket tadil tasarısının bulunduğu ortaklarının ... ve ... olduğu ve 18.05.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretinde ise ...'ın hisselerinin tamamını ...’a devrettiği görülmüştür.

Davacı tarafından sunulan hasta takip defteri ve 2009 yılı ve protokol kayıt defteri adlı belgelerde ise davacının 2009-2011 yılları arasında en son 29.7.2011’de muayene yaptığı, 1.3.2011’den sonra vurulan kaşede ... yazdığı 2009 yılından 04.05.2010 tarihine kadar basılan kaşede ise ... yazdığı aradaki dönemde basılan kaşede işyerinin belirtilemediği görülmüştür.

Somut olayda davalılardan ...ne ait işyerinde çalıştığı sırada işyerinin diğer davalı ... ...ne devredildiği ve aktin davacı tarafından 04.10.2011 tarihinde sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Davalı ... akdin feshi tarihinde işveren olmadığından kıdem tazminatından 1475 sayılı Mülga İş Yasasının 14.maddesi gereği işyerini devrettiği tarihten önceki çalışma süresi ve devir tarihindeki ücrete göre sorumlu tutulabilir. Ayrıca Kasım 2010 ve Temmuz 2011 arasındaki dönem için hesaplanan ücret alacağından bu dönemde işveren olan ... 'in ve ulusal bayram ve genel tatil alacağıyla fazla mesai alacağından da her işverenin davacıyı çalıştırdığı dönemle sınırlı olarak sorumlu tutulması gerekmektedir. Mahkemenin tüm süre nazara alınarak hesaplanan kıdem tazminatı ve işçilik alacaklarından ...ni diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutması hatalı olup bozma nedenidir.

3- Ayrıca mahkemece duruşmada açıklanan kısa kararda davanın kısmen kabulü ile;

6.609,00 TL brüt kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte, 12.500,00 TL brüt ücret alacağının, 1.163,00 TL brüt genel tatil alacağının, takdiren ½ indirim yapılarak 14.773,88 TL brüt fazla mesai alacağının dava tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte, davalılardan müştereken müteselsil alınarak davacıya ödenmesine ve kıdem ve fazla mesai alacağına ilişkin fazla talebin reddine karar verilmişken kararın gerekçe kısmında “davacının 12.939,00 TL. fazla mesai ücreti ve 1775,00 TL. ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmış, bir kişinin uzun süre aynı tempoda çalışmasının mümkün olmayışı, davacının izin hastalık vs. gibi özel nedenlerle çalışamadığı süreler olabileceği gözetilerek takdiren 1/2 takdiri indirim uygulanarak fazla mesai alacağı 6469,50 TL. olarak belirlenmiş ise de iş yoğunluğundan kısa kararda sehven 14773,88 TL. yazıldığı belirtilerek 14.773,88 TL fazla çalışma alacağına hükmedilmiş olması da bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ...ne iadesine, 19.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.