Esas No: 2013/6608
Karar No: 2013/10390
Karar Tarihi: 10.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/6608 E.  ,  2013/10390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili; davacının işverenden izin almadan, haklı bir sebebe dayanmaksızın beş iş günü işe devam etmediğini, verilen talimatları yerine getirmediğini, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkilediğini, davacıya ihtarname gönderildiğini, işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından doğan feshin geçerli olacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının, fesih bildirim yazısında devamsızlık iddiası ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğİni ileri sürmekte iken cevap dilekçesinde işçinin yetersizliği ve davranış bozukluğuna ilişkin davranışlarının fesih için geçerli neden olduğunu beyan ettiği, savunmasında çelişkiye düştüğü, davacının hatırlatıldığı halde verilen işi yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin bilgi ve belge sunulmadığı, yine devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği ileri sürülmesine rağmen davacının ard arda iki iş günü veya bir ay içinde üç iş günü haklı bir neden olmaksızın ve izin alamadan devamsızlık yaptığının ıspatlanamadığı, feshin, geçerli veya haklı nedenle yapıldığı işverence ıspatlanamadığından geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 27.10.2000-14.04.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde mali işlerden sorumlu direktör (müdür) olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin,13.04.2011 tarihli fesih bildirimi ile davacının 11.03.2011-11.04.2011 tarihleri arasında izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın üç işgünü işine devam etmediği, verilen talimatları yerine getirmediği, görevini ifa etmediği, işverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara uymadığı,bu nedenle işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozduğu, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkilediği hususlarının tesbit edildiği belirtilerek, savunma vermekten imtina ettiği, yapmakla görevli bulunduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği nedenleriyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesince feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.

Somut olayda, davacının idari ve mali işler direktörü (müdürü) olarak çalıştığı, üstünde sadece Genel Müdür ve yönetim kurulunun olduğu, Genel Müdür Yardımcısı pozisyonunda çalıştığı, işveren vekili olduğu, anlaşılmış olup işgüvencesi hükümlerinden yararlanamayacağından davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 80,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 10.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.