Esas No: 2016/25874
Karar No: 2019/8403
Karar Tarihi: 17.09.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/25874 E.  ,  2019/8403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 29.12.2011 tarihinde “Laparaskopik Lap Kese Ameliyatı” yapıldığı ve ameliyata davalılar ... ve ...'in birlikte girdiğini, ameliyat esnasında safra kesesi alınırken safra kesesinin bağlı olduğu ana kanalın yanlışlıkla kesildiğini ve bu nedenle ameliyat sonrasında fenalaştığını, bu nedenle ikinci kez ameliyata alındığını ve ameliyatın başarılı olduğu söylenerek taburcu edildiğini ancak rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle başka bir hastaneye başvurduğunu, görevli hekim tarafından ilaç verildiğini ve ameliyattan sonra hastanın bu ilacı kullanması gerektiğinin söylendiğini, taburcu edilmesinden yaklaşık 2 ay sonra vücudunda şiddetli kaşıntılar başladığını, Mart 2012 tarihinde yapılan tetkiklerde karaciğer enzimlerinin artmaya başladığı ve davalılar tarafından yapılan kanalın artık işlemediğini, yeniden ameliyat olması zorunluluğun doğduğunu, Haziran 2012 tarihinde kanalın tıkanması üzerine acilen hastaneye kaldırıldığını ve ameliyat edildiğini, üçüncü ameliyatı olduğunu ve tıkanan safra kanalının yerine yenisinin yapıldığını, her zaman kanalın yeniden tıkanma olasılığı bulunduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davanın temeli, doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı ... hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.(BK.390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacının davalı hastanede tedavi edildiği sabittir. Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan ve itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmıştır. Raporlarda davalı doktor ile hastanenin herhangi bir kusuru olmadığı belirlenmiş ise de; anılan raporlar taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz. Nitekim davacı tarafça rapora da itiraz edilmiştir. Hal böyle olunca, 02.07.2013 tarihinde davalı ... tarafından verilen dilekçede, hastada meydana gelen durumun hastanın anatomik yapısından kaynaklandığı şeklindeki beyanıda dikkate alınarak davalının safra kesesindeki anatomik farklılığın ameliyattan önce tespitinin mümkün ve gerekli olup olmadığı, özellikle ameliyat öncesinde ameliyat şeklinin değerlendirilmesi konusunda gerekli tahlil ve tetkiklerin yapılıp yapılmadığı ve bu konularda hasta ve yakınlarının yeterince aydınlatılıp aydınlatılmadığı, “laparoskopik “yöntemle yapılan ameliyat sırasında açık ameliyata geçilmesinin mümkün olup olmadığı (ameliyatın komplikasyonlarının önlenmesi açısından) yönünde, mahkemece, ameliyat öncesindeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler ilgili hastaneden celp edilerek üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, olayda davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, davacı iddialarını karşılayacak şekilde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.