Esas No: 2012/2099
Karar No: 2012/4461
Karar Tarihi: 18.04.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/2099 E.  ,  2012/4461 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/05/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalının kullanacağı krediye teminat olması için maliki olduğu 7 nolu bağımsız bölümü davalıya muvazaalı olarak,bedelsiz temlik ettiğini, kredi borcunun bitiminde taşınmazın iade edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalının kendisi hakkında tahliye davası açtığını ileri sürerek tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat isteğinde bulunmuştur.

Davalı, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, inançlı işlem iddiasının yazılı belge ile kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, inançlı işleme dayalı tapu iptal ve tescil ya da tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacının maliki olduğu 7 nolu bağımsız bölümü 29.2.2008 tarihli resmi akitle davalıya sattığı anlaşılmaktadır. Davacı, anılan temlikin davalının kullanacağı krediye teminat olması için bedelsiz gerçekleştirildiğini, kredi borcunun bitiminde taşınmazın iadesinin kararlaştırıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.Mahkemece, davacının iddiasını yazılı delil ile ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten de, böylesi bir iddianın 5.2.1947 tarih 20/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yazılı belge ile kanıtlanması olanaklıdır.

Ne varki, davacı eldeki davayı açarken dilekçesinde "her türlü delil" ibaresini kullanarak ve bu hususu temyiz dilekçesinde belirterek yemin deliline de dayanmıştır. Bilindiği üzere, iddiasını yazılı bir belge ile kanıtlayamayan ispat yükü kendisine düşen tarafın karşı tarafa yemin teklif etme hakkının varlığıda tartışmasızdır.

O halde; mahkemece davacıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.4.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, inanç sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil olmazsa tazminat isteminden ibarettir,

Davacı, inanç sözleşmesine dayalı olarak 29.02.2008 tarihinde davalıya devrettiği taşınmazın tapusunun iptali ile adına tescilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iddiası yazılı delille kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, "tapu kayıtları, keşif, bilirkişi raporu, tanık beyanları ve diğer yasal deliller"e dayanmıştır. 11.05.2010 tarihli delil bildirme dilekçesinde ise "tanıklarının isimleri, davalının pasaport kayıtları, doktor raporları ile sair deliller"i bildirmiştir. Yargılamanın hiç bir aşamasında yemin deliline dayandığını ileri sürmediği gibi, yemin delilinin hatırlatılması gerektiği yönünde bir iddiada bulunmamıştır.

Konunun açıklığa kavuşabilmesi için şu açıklamaların yapılmasında fayda görülmüştür;

Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan , onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder.

Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum oluşturarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.

İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten amaçladıklarını yansıtması bakımından geçerli olup; taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verir.

Bu tür uyuşmazlıklar, 5.2.1947 tarih 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir.

İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olan davalar, şekle bağlı olmayan yazılı delille ispatlanabilir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan bu belgenin sözleşmeye taraf olanların imzasını içermesi gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem içtihadı birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde taşınmazların tapu dışı satışlarına olanak sağlamak anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz.

Her ne kadar, içtihadı birleştirmede yazılı delil aranıyorsa da, kesin hüküm, kabul, ikrar ve yemin gibi diğer kesin delillerle de davanın ispatlanabileceği Yargıtayın istikrarlı uygulamasıdır.

Somut olayın özelliği gereği burada yemin delili üzerinde durulmasında gerekmektedir.

Yemin; bir tarafın mahkeme önünde belirli bir vakıanın doğruluğu konusunda yasanın öngördüğü şekilde yaptığı beyandır. Kesin ve tamamlayıcı olmak üzere yemin ikiye ayrılmaktadır. İspat yükü altında bulunan tarafın uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı bir vakıa hakkında hasmına önerdiği yemine kesin yemin denmektedir. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK). m. 344 (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.225 vd.). Tamamlayıcı yemin ise; gösterilen delillerin iddiayı kanıtlayamaması ve dava hakkında bir karar vermek için yargıçta bir kanaat oluşturmaması halinde yargıcın taraflardan birine önerdiği yemindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda tamamlayıcı yemine yer verilmemiştir.

Taraflardan birinin diğerine yemin önerisinde bulunabilmesi için öncelikle dava dilekçesinde yemin deliline başvuracağını açıkça belirtmiş olması gerekir (HMK.119/e-f-m.;HUMK m. 179/III ve 195/1). Yeminin, ancak isbat yükü kendisine düşen kişi tarafından önerilmesi mümkündür. Yemin konusu vakıanın önerilen tarafın kendisinden kaynaklanan vakıalara ilişkin olması gerekir (HMK.m 225;HUMK m. 345).

Yemin, son çare olarak başvurulan bir delildir. Başka bir deyişle, yemin deliline başvurabilmek için öncelikle yemin önerisinde bulunanın ileri sürdüğü diğer delillerin incelenmesi ve bunların yeterli olmadığının anlaşılması gerekir.

Yeminden vazgeçme, muhatabın yemin etmeye hazır olduğunu bildirmesi anına kadar olanaklıdır (HMK.227 m.-;HUMK m. 350). Şunu da belirtmek gerekir ki, geçerliliği belli bir biçim koşuluna bağlı olan bir işlemin varlığı konusunda yemin önerilemez. Zira yasanın öngördüğü geçerlik koşuluna uymayan bir işlemin varlığından söz edilemez.

3156 sayılı Kanun ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179 ve 195. maddelerinde değişiklik yapılmadan önce Yargıtay bu konuda genellikle şu ölçüyü kullanmakta ve eğer dava veya cevap dilekçesinde yemin delili açıkça belirtilmişse veya böyle bir açıklık olmayıp da "sair deliller" ibaresi kullanılmış ise, hakimin taraflara yemin önerme hakkını hatırlatabileceği; dilekçelerde bu yönde bir açıklık ya da "sair deliller" ibaresi yok ise, yemin delilinin hatırlatılmasının tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayacağı belirtmekte idi .

İspat yükü kendisine düşüp de iddiasını diğer delillerle ispat edemeyen tarafın, en son çare olarak yemin deliline başvurmaması karşısında, hakimin ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğunu hatırlatıp hatırlatamayacağı konusunda gerek öğretide, gerekse Yargıtay kararları arasında farklı görüşler bulunmaktadır.(Doç.Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda Yemin, Ankara 1989, s.112)

Yargıtay bir çok kararında taraf dilekçesinde belirtilen delillerin yanında eğer "diğer deliller, sair deliller, tüm kanuni deliller" gibi bazı ifadeler kullanmışsa bu ifadelerin içine "yemin" delilinin de gireceğinden, hakimin yemini hatırlatması gerektiği ifade edilmekte ve sayın Daire çoğunluğu da bu görüşten hareketle kararın bozulması gerektiğini düşünmektedir.

1086 sayılı HUMK döneminde de, özellikle 26/02/1985 tarihinde 179. maddesinde 3156 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten sonra, davacı, yemin delili dahil bütün delillerinin nelerden ibaret olduğunu dava dilekçesinde göstermesi gerektiği, dava dilekçesinde "sair (kanuni) deliller" bir anlamının olmadığı, dava dilekçesinde buna benzer bir ifadeye yer verilmiş olsa dahi, açıkça yemin delili yazılı değilse, davacının davalıya yemin teklif edemeyeceği, dolayısı ile mahkemenin de davacıya yemin teklifine hakkı olduğunu hatırlatamayacağı öğretide de kabul edilmektedir.(Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001, c.VI, s.1629,2498 vd.)

Hatta Prof. Dr. Baki Kuru, Yargıtay'ın eskiden beri gelen uygulamasını özellikle bu kanun değişikliği karşısında devam ettirmesinin açıkça kanuna aykırı olduğu görüşündedir.

3156 sayılı Kanundaki değişiklikten sonra Yargıtay'ın bu görüşün geçerliği kalmamıştır. Zira taraflar, dilekçelerinde dayandıkları kanıtların nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmek durumundadırlar. Yasal değişiklik, delillerin özgülenmesi (hasrı) durumunu ortaya çıkarmıştır. Böylece dilekçelerde yazılan "sair deliller" deyiminin bir anlamı kalmamıştır. Şu halde hakim, dilekçelerde açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, taraflara yemin önerme hakkını hatırlatamaz .

Gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, mahkeme hakiminin yemin teklif etmek isteyip istemediğini taraflardan birisine hatırlatmak ödevi olduğunu gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu anlamda, sayın çoğunluk "her türlü yasal delil" ifadesine oldukça önemli bir anlam izafe etmekte ve hatta bu şekilde bir ifade bulunmaması halinde ise artık yeminin hatırlatılamayacağı sonucuna varmaktadır.

Bu görüşe katılabilmek mümkün değildir. Şöyle ki;

Öncelikle, medeni usul hukukumuza hakim olan en önemli ilkelerden biri tasarruf ilkesidir. HUMK'nun 72. maddesine göre; "Hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın re'sen bir davayı tetkik ve halledemez." ve aynı kanunun 79. maddesine göre "Kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamaz." HMK'nun 24. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Burada ifade edilen, usul ekonomisi diğer bir ifade ile tasarruf ilkesidir. Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışmazlar. Taraflar özel hukuktan kaynaklanan menfaatlerinin korunması için isterlerse yargı organlarına başvurarak hukuki korunma talep edebilirler.

Taraf iradesine öncelik verilmesi ve tarafın talebinin esas alınması sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir.

1086 sayılı HUMK'nun 179/2,3 ve 5. bendi ve bu hükme benzer şekilde 6100 sayılı HMK'nun 119/e,f ve ğ bendleri, davacının; aynı kanunun 129/d,e,g bendleri ise davalının açık bir şekilde talep sonuçlarının, iddia ve savunmaları ile iddia ve savunmalarının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin ve delillerinin nelerden ibaret olduğunun belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.

Mahkeme kanuni istisnalar dışında talep olmadan herhangi bir şeye hükmedemez. Mahkeme davacının talebinden fazlasına da karar veremez.

İkinci olarak, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 75. maddesindeki sınırlayıcı hükmü gözden uzak tutmamak gerekir. Bu hükme göre, "Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hallerde hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re'sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz." Dolayısı ile hakimin aksine bir davranışı ihsası rey anlamına gelebilecektir. HMK'nun 25. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Buna göre, resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı davalarda dava malzemelerinin toplanması ve mahkeye sunulması taraflara aittir. Hakim kendiliğinden taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği, yada masrafını verip getirilmesini istediği delillere dayalı olarak hükmünü kurabilir.

Medeni usul hukukunun, özel hukuk olmasının bir yansıması ve irade serbestisinin bir gereği olarak, taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir. Dava malzemelerinin mahkemeye tam olarak getirilmemesinin sorumluluğunu taraflar üstlenmiştir. Davada taraf maddi hukuka göre ne kadar haklı olursa olsun, talep sonucunun dayandığı vakıaları ve dolayısı ile delillerini mahkemeye sunmamış ise talebi reddedilecektir.

Bu ilkenin bir sonucu olarak hakim, kural olarak tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Taraflarca getirilme ilkesinin istisnaları, kamu düzenini ilgilendiren davalardır. Bu davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır.(Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr.Oğuz Atalay, Prof. Dr.Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s. 251 vd.) Ancak, eldeki dava kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı, kamu düzenini ilgilendiren bir dava değildir.

Öte yandan, yemin tamamlanmış bir işlem değildir. Yani henüz yemin eda edilmemiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir işlem bulunmamamaktadır. HMK'nun 448. maddesi gereğince tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydı ile bu kanun hükümleri derhal uygulanır. Bu durumda, somutlaştırma yükü ile ilgili 6100 s. HMK'nun 119/I-f maddesi hükümleri ile yemine ilişkin hükümler derhal uygulanacaktır.

Bu bilgilerin ışığında somut olaya bakıldığında, davacının dava dilekçesinde açık bir şekilde yemin deliline başvurmadığı, yalnızca dilekçede "her türlü yasal delil" ibaresinin bulunduğu, delillerin bildirildiği dilekçede ise yemin deliline da dayanıldığına ilişkin bir ibarenin yer almadığı, yargılama aşamalarında yemin deliline dayanıldığına ilişkin bir beyanın veya iddiasının da bulunmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı bir davada Yargıtay'ın davacının yerine geçerek onun dayanmadığı bir delili kullanmasına imkan vermek için kararı bozması usul hukukunun temel ilkelerinden olan usul ekonomisi ilkesi, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlama ilkesiyle, davanın ve delillerin somutlaştırma yüküne açıkça aykırı olacağından, sonucu itibarıyla doğru olan yerel mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerektiği kanaatindeyiz.