Esas No: 2010/9757
Karar No: 2011/19893
Karar Tarihi: 26.12.2011

**10. Hukuk Dairesi         2010/9757 E.  ,  2011/19893 K.**

* İŞ KAZASI - İŞYERİ - İŞ SÖZLEŞMESİ

* TAKSİ PLAKALARININ KİRAYA VERİLMESİ - HASILAT

* KİRASI - HİZMET AKDİ

* SOSYAL GÜVENLİK HAKKI

* HİZMET SÖZLEŞMESİ

* ZAMAN VE BAĞIMLILIK UNSURU

* İŞ KANUNU (4857) Madde 8

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 298

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 60

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 12

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 313

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 287

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 285

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 270

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: BAĞIMLILIK, İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU UYGU­LAMASINDA TEMEL BİR İLKE OLUP, BU UNSUR, HİZMETİNİ İŞVERENİN GÖZETİMİ VE YÖNETİMİ ALTINDA YAPMAYI İFADE EDER. GENEL ANLAMDA BAĞIMLI ÇALIŞMA, İŞVERENİN BELİRLEYECEĞİ YERDE VE ZAMANDA, İŞVERENCE SAĞLANACAK TEKNİK DESTEK VE İŞVERENİN DENETİM VE GÖZETİMİNDE YAPILAN ÇALIŞMADIR. İŞVERENİN YÖNETİM (TALİMAT VER­ME) HAKKI KARŞISINDA İŞÇİNİN TALİMATLARA UYMA (İTAAT) BORCU YER ALIR. BU SÖZLEŞMEDE VAR OLAN OTORİTE/BAĞIMLILIK İLİŞKİSİ TARAFLAR ARASINDA KAÇINILMAZ OLARAK BİR HUKUKİ HİYERARŞİ YARATIR. BU NEDENLE İŞ AKDİNDE BAĞIMLILIK HEM İŞÇİNİN KİŞİLİĞİNİ İLGİLEN­DİRMEKTE HEM DE BİR HUKUKİ BAĞIMLILIK NİTELİĞİ TAŞIMAKTADIR.

UYGULAMADA TİCARİ TAKSİ SAHİPLERİNİN TAKSİ PLAKALARINI KİRAYA VERDİKLERİ, TİCARİ TAKSİNİN İŞLETİLMESİNİN TAMAMEN ARACI KİRALAYAN KİŞİYE BIRAKTIKLARI DURUMDA TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞ­KİNİN HASILAT KİRASI OLDUĞUNDA KUŞKU YOKTUR. TAKSİ SAHİBİNİN ESAS OLARAK KENDİSİNİN ÇALIŞTIĞI, GÜNÜN BELLİ BİR DİLİMİNDE ARACI BAŞKA BİR ŞOFÖRE TAHSİS EDEREK KARŞILIĞINDA ELDE EDİLEN GELİR NE OLURSA OLSUN SABİT BİR MİKTARI VEYA ARALARINDAKİ GÜVEN İLİŞKİSİNİN NİTELİĞİNE GÖRE BELLİ BİR ORANI ALDIĞI HALLERDE ÇALIŞAN ŞOFÖRLERİN ÇALIŞMALARI İSE, HİZMET AKDİNE DAYALI ÇALIŞMA OLARAK KABUL EDİLMELİDİR.

MAHKEMECE; SOMUT OLAYIN ÖZELLİKLERİNİN İRDELENMESİ, TA­RAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HASILAT KİRASINA MI, YOKSA HİZMET AK­DİNE Mİ DAYALI OLDUĞUNUN BELİRLENMESİ, HİZMET AKDİNİN VARLIĞININ TESPİTİ HALİNDE, HER NE KADAR SON ÇALIŞMA TARİHİNDEN SONRA BEŞ YILLIK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN GEÇMİŞ OLMASI NEDENİYLE SİGORTALI HİZMETLERİNİN TESPİTİ MÜMKÜN BULUNMAMAKTA İSE DE, İŞ KAZASI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ YÖNÜNDEN BÖYLE BİR SÜRE SINIRLANDIRMASI BULUNMADIĞINDAN, TRAFİK KAZASININ İŞ KAZASI OLDUĞUNUN TESPİTİNE, AKSİ TAKDİRDE İSE DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKTİĞİ GÖ­ZETİLMELİDİR.

Dava, davacının 06.09.2001 tarihinde geçirdiği trafik kazasının iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar veril­miştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz is­teğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşa­ğıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Yasa’nın 11/A-a maddesine göre, sigortalının işyerinde bu­lunduğu sırada meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan “bedence veya ruhça” arızaya uğratan olay iş kazasıdır. Öte yandan anılan Yasa’nın 5/a maddesine göre de işin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bu­lunan yerlerle, işçilerin dinlenme, yemek, uyku vesair gereksinimlerini kar­şılamaya ayrılmış alanların “işyeri”nden sayılacağı öngörülmektedir. Burada işin yürütümünden maksat; işyerinde işçilerin sağlığının güvence altına alın­masına yönelik gerekli tedbirlerin alınmasını da içermektedir (Çemberci 1977 - s. 204).

Davacı, işveren Metin’e ait 34 … 88 plakalı ticari takside şoför olarak çalışırken, trafik kazası geçirmesi sonucu, sağ gözünün görme işlevini kay­bettiğini, geçirmiş olduğu kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar ve­rilmesini istemiş, mahkemece; taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine da­yanmadığı, dolayısıyla taraflar arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığı, davacının davalıya ait aracı kiralamak suretiyle çalıştırdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hasılat kirası; Borçlar Kanunu’nun 270-298. maddelerinde düzenlenmiş olup, hasılat veren bir mal veya hakkın semerelerinden yararlanılmak ve işletmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devre­dilmesinin taahhüt edilmesidir. Bir başka ifadeyle, hasılat kirasında kiralayan hasılat getiren bir malı ya da hakkı, kiracının bu malın semeresinden ya­rarlanmasını da içerecek şekilde kiralamaktadır. Hasılat kirasının konusunu, hasılat getiren bir taşınır veya taşınmaz, yahut bir ticari işletme veya hak oluşturabilir (Doç. Dr. Hüseyin Altaş, Hasılat ve Şirket Kirası, Yetkin Yayınları 2009, sayfa: 73). Hasılat kirasında kiracı, kiralanan şeyi işletmekle yüküm­lüdür.

Borçlar Kanunu’nda, hasılat kirasının geçerliliği herhangi bir biçim koşuluna bağlanmamış, yine süresi ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak anılan Yasa’nın 285. maddesine göre, süre konusunda sözleşme veya mahalli adette aksine bir hüküm belirlenmemişse iki taraftan her biri en aşağı altı aylık bir ihbar sürecine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden hasılat kiralarının minimum altı aylık sürelerle yapı­labileceğini söylemek yanlış olmaz. Yine Borçlar Kanunu’nun 287. maddesinde düzenlenen zımni yenilemenin hasılat kirasında bir yıl olması nedeniyle, bu sözleşmelerin bir yıllık sürelere tabi olduğu da söylenebilir. Ancak günün sosyolojik ve teknolojik gelişimine göre daha kısa süreli hasılat kiraları da mümkün olabilecektir.

Uyuşmazlığın çözümünde davanın yasal dayanağını oluşturan (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası gözönüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60. madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı, dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 6. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı ol­duğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azalt­mak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtil­miştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesinde; “Yö­netmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç top­lamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

(Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazan­manın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) İşin işverene ait yerde yapılması, c) Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen istis­nalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların birarada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer veril­memiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş söz­leşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, “4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1. maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

506 sayılı Kanun’a göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bu husus, anılan Kanun’un 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile ça­lıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanun’un 78/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanun’da hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de ola­bileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanun’un sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanun’da anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanunu’nda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmaların da sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın ni­teliğinin gözönünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş or­ganizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gere­kecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kul­lanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı·bulamayacağı nitelikte·teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgi­lendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Uygulamada ticari taksi sahiplerinin taksi plakalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin·işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bıraktıkları görülmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğunda kuşku yoktur. Bir diğer uygulama ise, taksi sahibi esas olarak kendisi çalışmakta, günün belli bir diliminde (12 saatliğine veya 24 saatliğine) aracı başka bir şoföre tahsis etmektedir. Bunun karşılığında, elde edilen gelir ne olursa olsun sabit bir miktar taksi sahibine ödenmekte veya taraflar arasındaki güven ilişkisinin niteliğine göre elde edilen gelirin belli bir oranı ticari taksi sahibine verilmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası mı, yoksa bağımlılık, zaman ve ücret unsurunu içerecek şekilde hizmet akdi mi olduğu hususu uyuşmazlık konusudur. Dairemizin ve Dokuzuncu Hukuk Dairesi (19.06.2006 tarih·ve 2006/13004 E. 2006/17679 K.)’nin içtihatlarına göre, ikinci uygulamadaki gibi çalışan şoförlerin çalışmaları, hizmet akdine dayalı çalışma olarak nitelendirilmiştir. Zira, hasılat kirasının unsurlarını taşıyacak nitelikte taksinin işletilmesi tamamen şoföre bırakıl­mamakta, zorunlu nedenlerle taksi sahibinin devamlı olarak çalışmasının fiilen imkansız olması nedeniyle kısa bir süre için tahsis edilmektedir. İşverenin vardiyalı çalışmayı düzenleme yetkisinin bulunması ve yazılı bir kira söz­leşmesinin bulunmaması nedeniyle taraflar arasında bağımlılık ilişkisinin varlığı kabul edilmekte, aksinin bunu iddia eden tarafından yeterli delillerle ispat­lanması gerekmektedir.

Bütün bu açıklamalar ışığında, mahkemece; somut olayın özelliklerinin irdelenmesi, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasına mı, yoksa hizmet akdine mi dayalı olduğu belirlenmesi, hizmet akdinin varlığının tespiti halinde, her ne kadar son çalışma tarihinden sonra beş yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle sigortalı hizmetlerinin tespiti mümkün bulunmamakta ise de, iş kazası olup olmadığının tespiti yönünden böyle bir süre sınır­landırması bulunmadığından, trafik kazasının iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesi, aksi takdirde ise şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

S o n u ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BO­ZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.