Esas No: 2021/13497
Karar No: 2021/16650
Karar Tarihi: 09.11.2021

**7. Ceza Dairesi         2021/13497 E.  ,  2021/16650 K.**

**"İçtihat Metni"**

Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üretmek veya hizmete sunmak suçundan şüpheliler ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonunda Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen 19/02/2020 tarihli ve 2020/12302 soruşturma, 2020/11510 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın süre yönünden reddine ilişkin mercii BURSA 6. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 18/05/2020 tarihli ve 2020/1668 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı'ndan verilen 22.10.2020 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 04.11.2020 tarihli ve KYB. 2020-96390 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

Her ne kadar Mahkemesince, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 19/02/2020 tarihli kovuşturmaya yer olmadığı kararının müşteki vekiline 19/02/2020 tarihinde elektronik tebligat yoluyla tebliğ edildiği, müşteki vekilinin bu karara karşı 15 günlük yasal süresinden sonra 09/03/2020 tarihinde itiraz ettiğinden bahisle süre yönünden itirazın reddine karar verilmiş ise de;

19/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesinde; "Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükümleri dikkate alındığında, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25/09/2018 tarihli ve 2018/4120 esas, 2018/6993 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, elektronik yolla müştekiler vekiline 19/02/2020 tarihinde yapılan tebliğin 5 gün sonra 24/02/2020 tarihinde tebliğ yapılmış sayılması gerektiğinden, 09/03/2020 tarihli itiraz isteminin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/1. maddesinde yer alan “Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca yasal süresinde olduğu kabul edilerek, itirazın esastan incelenmesi yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 19/02/2020 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının şikayetçi vekiline elektronik tebligat yolu ile 19/02/2020 tarihinde gönderildiği ve şikayetçi vekili tarafından bu tebligatın aynı gün açıldığı, dolayısıyla tebligatın açıldığı 19/02/2020 tarihinden itibaren yasal sürenin hesaplanması gerektiği anlaşılmakla;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden talebinin REDDİNE, 09/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Daire çoğunluğu ile şahsım arasında çıkan hukuki uyuşmazlık; elektronik yolla tebligatın ne zaman yapılmış sayılacağına, dolayısıyla elektronik tebligata bağlı sürelerin ne zamandan itibaren işlemeye başlayacağına ilişkindir.

Elektronik tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonundan önce açılması halinde, elektronik tebligatın;

- Açıldığı tarihte mi?

- Yoksa her hal ve şartta ulaşmayı takip eden beşinci günün sonunda mı?

yapılmış sayılacağına ve dolayısıyla temyiz süresinin yukarıda belirtilen hangi vakadan sonra işlemeye başlayacağına ilişkin olarak Daire çoğunluğu ile şahsım arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Daire çoğunluğu elektronik tebligatın, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonundan önce açılması halinde, açılma ile elektronik tebligatın yapılmış sayıldığına ya da yapıldığına hükmetmiştir. Dolayısıyla Daire çoğunluğu, sürenin açılma tarihini takip eden günden itibaren işlemeye başlayacağı için bu durumda ulaşmayı takip eden beşinci günün sonunun beklenmeyeceği kanaatindedir.

Daire çoğunluğu kararında gerekçesini açıkça belirtmemişse de elektronik tebligatın açıldığı tarihte, tebligatın zaten fiilen yapılmış olduğu ve dolayısıyla artık yapılmış sayılmasına gerek kalmadığı, “tebligatın öğrenme ve belgelendirme unsurunun” gerçekleştiği gerekçeleriyle bu hükmü vermiş olabilir. Bu görüş ilk planda mantıklı ve tutarlı gibi görünse de konu tüm veçheleriyle irdelenince aşağıda izah edeceğim sebeplerle bu görüşe iştirak etme imkanının olmadığı kanaatini taşımaktayım.

Kişisel görüşüm; daha önce açılmış olsa bile muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda, elektronik tebligat yapılmış sayılmalı ve süre bu tarihi takip eden gün işlemeye başlamalıdır. Dolayısıyla elektronik tebligata bağlı süreler, elektronik tebligatın açıldığı tarihi takip eden günden itibaren değil her halükarda muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonundan itibaren işletilmeye başlamalıdır.

Somut örnek vermek gerekirse, ilgili Bölge Adliye Ceza Mahkemesinin 31.12.2020 tarihinde oluşturduğu mahkeme kararını içeren elektronik postanın, Posta ve Telgraf Teşkilatı UETS (Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi) üzerinden muhatabın avukatının elektronik hesabına 01.01.2021 tarihinde ulaştığını, hesap sahibi avukatın bir gün sonra 02.01.2021 tarihinde bu elektronik posta hesabını açarak tebligatı okuduğunu varsayalım. CMK m. 291‘e göre 15 günlük temyiz süresi ne zaman işlemeye başlayacak ve sona erecektir?

7201 Sayılı Tebligat Kanununun 7/a-4 maddesi tebligatın açılmasına ve okunmasına bir değer atfetmediği ve sonuç bağlamadığı için burada önemli olan husus, tebligatın muhatabın avukatının elektronik hesabına ulaşma tarihidir. Örnek olayımızda ulaşma tarihi 01.01.2021 olup, bu tarihini izleyen günden itibaren yani 02.01.2021 tarihinden itibaren beş gün sayacağız. Beş günün sonu 06.01.2021 tarihi olup, bunu izleyen 07.01.2021 tarihinde 15 günlük temyiz süresi işlemeye başlar. 15 günlük temyiz süresinin son günü ise 21.01.2021’dir. 22.01.2021 ve sonrasında ise temyiz başvurusu yapılsa dahi artık süre kaçırılmış olduğundan temyiz başvurusunu süre yönünden reddetmek gereklidir.

“Elektronik tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı günü takip eden beşinci günün dolmasından önce açılmış olsa da, sürenin beşinci günün sonunu izleyen günden itibaren işlemeye başlatılması gerektiğine” dair görüşümü destekleyen beş ayrı gerekçe sunacağım.

Bunlar sırasıyla;

I- Kanunun açık hükmü ve lafzı

II- Tarihi Kanun Koyucunun İradesi, Kanun Yapım Sürecinde ve Kanun Gerekçesinde Yer Alan Görüşler

III- Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Kararı

IV- Hukuki Güvenlik İlkesi

V- Hak Arama Hürriyetine Daraltıcı Şekilde Yorum Yapılmaması İlkesi’dir.

Şimdi bu hususlar, aşağıda özlü bir şekilde izah edilmeye çalışılacaktır.

I-) Kanunun açık hükmü ve lafzı

28.02.2018 tarihinde kabul edilen 7101 sayılı Kanunun 48. maddesi ile elektronik tebligatı düzenleyen 7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/a maddesi değiştirilmiştir. Değişiklik ile kendilerine tebligatın elektronik yolla yapılması zorunlu tutulanların kapsamı genişletilmiş ve özellikle “baro levhasına yazılı avukatlar” bu kapsama alınmıştır (7201 Sayılı Tebligat Kanunu m. 7/a-1, 9. bent). Aynı Kanunun 7/a maddesinin 4. fıkrasında ise “elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır” denilmektedir.

01.01.2019 tarihinden itibaren kullanımı zorunlu olan “Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi” kapsamında bu tarihten itibaren, uygulamada elektronik tebligatın ne zaman yapılmış sayılacağına dair tartışmalar da başlamıştır. 2019 yılında 18 milyon tebligatın elektronik yolla yapıldığı dikkate alınır ise tartışmaların ne kadar geniş bir zeminde gerçekleştiği tahmin edilebilir.

Kanun koyucu burada tebligatın öğrenilmesine bir sonuç bağlamamış, tebligatın öğrenme unsurunu değil ulaşma olgusunu sürenin başlangıcı olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla, tebligatın muhatabın elektronik hesabına ulaşmasını takip eden beşinci günün sonunda tebligatı yapılmış saymıştır. Burada kanun koyucu ıttıla unsuru (bilgi edinme, öğrenme) olsa da olmasa da, tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda muhatabın muttali olduğunu (öğrendiğini, bilgi edindiğini) aksi iddia edilemeyecek şekilde varsaymaktadır. Dolayısıyla Kanun, de facto (fiili) muttali olma durumuna bir sonuç bağlamamaktadır. Bu tercih kanun koyucunun, kanun yapma tekniği olarak kabul edilmeli ve saygı duyulmalıdır

“Elektronik tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı” kuralı, tabiri caiz ise “aksi ispat edilemeyen kesin bir karine” veya “varsayım” niteliği taşımaktadır. Kanun hükmü, lafzı yorum dışında başka bir yoruma imkan vermeyecek derecede açık ve sarih olduğu gibi; amaçsal, tarihi, dinamik yorum yöntemleri de lafzi yorumu teyit etmektedir.

Posta ve Telgraf Teşkilatı tarafından kurulan ve işletilen Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi (UETS), elektronik tebligatın başlıca dört aşaması ile ilgili kayıtları otomatik olarak tutmakta ve belgelendirmektedir. UETS, elektronik tebligatın;

1- Sistem tarafından teslim alındığına,

2- Muhatabın elektronik adresine ulaştığına,

3- Muhatap tarafından açıldığına ve dolayısıyla okunduğuna/okunmuş sayıldığına,

4- Muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi takip eden beşinci günün sonunda usulen tebliğ edilmiş sayıldığına,

dair kayıtları otomatik olarak üretmekte ve belgelendirmektedir. Üstelik sistem, delil niteliğindeki bu kayıtları otuz yıl süreyle saklamaktadır.

Bu noktada UETS’deki delil ve belgelendirme sisteminin altyapısı, beşinci günden önce açılan elektronik tebligatları hiçbir şüpheye vermeksizin tespit etmeye imkan vermekte ve muhatabın tebligatı beşinci günden önce açtığını belgeleyebilmektedir. Muhatap, beşinci günden önce tebligatı açarsa, açtığı gün ve saat tebligata delil olarak işlenmektedir. Ancak kanun

koyucu bu teknik imkanlara rağmen, elektronik tebligatın muhatap tarafından açılmasına ve dolayısıyla okunmasına bir sonuç bağlamamış, sürelerin hesaplanmasında bu olguya bir değer atfetmemiştir.

II-) Tarihi Kanun Koyucunun İradesi,

Kanun Yapım Sürecinde ve Kanun Gerekçesinde Yer Alan Görüşler

11.02.1959 yılında kabul edilen 7201 sayılı Tebligat Kanununa, elektronik tebligatı ilk defa düzenleyen hükümler yaklaşık 52 yıl sonra 11.01.2011 tarihli ve 6099 sayılı Kanun ile eklenmiştir. 2011 yılındaki bu Kanun değişikliğinin gerekçesinde “sürenin hesaplanmasında elektronik tebligatın muhataba ulaştığı tarih dikkate alınmaksızın bu tarihi takip eden üçüncü günde (şimdi beşinci günde) tebligat yapılmış sayılacak olup, tebligatın ilgilisi üç günlük (mevcut durumda beş günlük) süre bitmeden okusa bile tebliğ ve tebliğe bağlanan sonuçlar üç günlük (mevcut durumda beş günlük) sürenin bitiminden sonra başlayacaktır” denilmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/a maddesindeki değişiklik yapan 28 Şubat 2018 kabul tarihli 7101 sayılı Kanun tasarısının hazırlık çalışmalarında, tebligatın yapılmış sayılacağı tarihle ilgili;

- tebligatın ulaştığı tarihi takip eden beşinci günün sonuna denk gelen tarihe mi yoksa

- tebligatın açıldığı tarihe mi (öğrenme tarihine) mi

itibar edileceği konusunda; komisyon üyesinin ve ilgili alt komisyonlarda çalışan üyenin görüş ve yorumlarında elektronik tebligatın açılmasının önemli olmadığı, öğrenme tarihine değer atfedilmediği, ulaşma tarihini izleyen beş günlük sürenin sonunun esas alındığı ifade edilmiştir.

Bu iki olgu karşısında, kanunlarda “tebliğ” koşuluna bağlanan her türlü iş ve işlemde, elektronik yolla gerçekleştirilen tebligat söz konusu olduğu durumlarda, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı günü takip eden beşinci gün sonunda tebligatın yapılmış sayılacağı kuralı, tarihi kanun koyucunun iradesi olarak kabul edilmelidir.

III-) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14.01.2020 tarihinde verdiği bir karar ile elektronik tebligatın ne zaman açılırsa açılsın her durumda, ulaşma tarihini izleyen beşinci günün sonundan itibaren yapılmış sayılacağına hükmetmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.01.2020 tarih ve 2019/623E., 2020/9 K. sayılı kararında; 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7-a maddesinin 4. fıkrasına atıfla "elektronik tebligatta tebellüğ tarihi elektronik tebligatın muhatabın elektronik posta hesabına ulaştığı veya okunduğu tarih olmayıp, tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonu olmaktadır" demek suretiyle, tebliğden itibaren başlayacak sürenin, elektronik tebligatın açıldığı/okunduğu tarih itibarıyla değil, ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonundan itibaren başlayacağını açıkça ortaya koymuştur.

Hukuk Genel Kurulunun bu kararının aksine bir Anayasa Mahkemesi kararı mevcut değildir. 30.03.2011 kabul tarihli 6216 sayılı ”Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”un “bireysel başvuru usulü” başlıklı 47. maddesinin 5. fıkrasında bireysel başvuru için 30 günlük bir süre belirlenmiş olup; bireysel başvuru süresinin başlangıç tarihi olarak ya başvuru yollarının tüketildiği tarih ya da başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih kabul edilmiştir. Bu hükümde, görüleceği üzere 30 günlük bireysel başvuru süresinin başlaması için tebligata değil, öğrenmeye itibar edilmiştir. Sürelerin tebligata izafe edildiği durumda ulaşma tarihine itibar eden Anayasa Mahkemesi, sürelerin öğrenmeye izafe edildiği durumda ise ulaşma tarihine değil öğrenme tarihine itibar etmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvuru, ihlale karşı tüketilecek başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmalıdır. Dolayısıyla, Tebligat Kanunu’ndan daha özel bir başvuru koşulu belirleyen 6216 sayılı Kanunun 47/5. maddesindeki düzenlemeden hareketle, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurularda 30 günlük yasal süre, başka bir şekilde “öğrenme” gerçekleşmemiş ise, UETS kanalıyla yapılan tebligatın ilgilisi tarafından açıldığına dair delil kaydının oluşturulduğu tarih itibariyla başlayacaktır.

IV-) Hukuki Güvenlik İlkesi ve Mahkemelerin Temyiz Süresi Konusunda Sanığı Yanıltması

Hukuki güvenlik ilkesi kanunlarda yazılanların uygulanmasını gerektirir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/a-4 maddesinin açık hükmüne aykırı yorum ve uygulamalar hukuki güvenlik ilkesini açıkça zedelemektedir. Zira kanunun bu hükmü tebligatın açılıp açılmadığına bakılmaksızın tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi takip eden beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağına dair takdire yer bırakmayacak şekilde sarih ve istisna içermeyen bir düzenlenmedir. Daire çoğunluğunun kararı, Kanunun bu istisna içermeyen sarih hükmüne itimat edenler açısından büyük bir tehlike arz etmektedir. Zira Kanunun sarih hükmüne güvenenler, süreyi kaçırma riski ile karşılaşacak; hatta Kanunun ilk ve açık anlamına güvenerek işlem yapanlar hak kaybına uğrama riski altına girecektir.

Daire çoğunluğunun görüşü doğru kabul edilecek olursa, Kanunun lafzını okuyarak bu hükme itimat edenler Kanunun kendilerini yanılttığını bile iddia edebilir. Mahkeme kararları ile sehven kanuni sürenin uzunluğu veya sürenin başlangıcı hususunda muhatap yanıltıldığında muhatabın hakkı zayii olmazken, Kanunun istisna içermeyen açık lafzına güvenenler açısından da aynı şekilde uygulama yapılmalıdır.

Şöyle ki, bir kanuni sürenin ya da sürenin başlangıcının mahkeme kararında hatalı gösterilmesi hâlinde, anayasal hükümler çerçevesinde ilgililerin mahkeme kararlarına duydukları güvenin korunmasına ilişkin haklı beklentileri göz önüne alınmakta ve hak arama özgürlükleri ile adalete erişim hakları sınırlanmamaktadır. Kanun tarafından tayin edilen bir sürenin mahkeme kararında hatalı şekilde daha uzun gösterilmesi hâlinde ya da sürenin başlangıcının daha geç bir tarih olarak belirtilmesi durumunda ilgililerin mahkeme kararlarına duydukları güven korunmaktadır. Kanunda belirtilen süreden sonra fakat yanıltıcı mahkeme kararında belirtilen süre içerisinde yapılan işlemin akıbeti hakkında Yargıtay ceza daireleri, genelde bu durumda yanıltıcı mahkeme kararında belirtilen sürenin dikkate alınması gerektiği yönünde kararlar vermiştir. Anayasa Mahkemesi de kararlarında, ilgililerin mahkeme kararında hatalı olarak gösterilen süreye riayet etmeleri durumunda, bunda ilgililerin kusurlarının bulunmaması nedeniyle hak kaybına uğramamaları gerektiği sonucuna varmıştır. Benzer durum, kanunun istisna içermeyen sarih lafzına (7201 sayılı Tebligat Kanunu m.7/a-4’e) güvenenler açısından da geçerli olmalıdır.

V- Hak Arama Hürriyetine Daraltıcı Şekilde Yorum Yapılmaması İlkesi

Daire çoğunluğunun görüşünün benimsenmesi halinde hak arama hürriyetini daraltıcı yorum yapılmış olur ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında hak arama hürriyetini daraltıcı şekilde yorum yapılması yasaklanmıştır.

Sonuç olarak, daha önce açılmış olsa bile, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda elektronik tebligat yapılmış sayılmalı ve süreler bu tarihi takip eden gün işlemeye başlamalıdır. Dolayısıyla elektronik tebligata bağlı sürelerin, muhatabın elektronik hesabının açıldığı tarihi takip eden günden itibaren değil her halükarda muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunu takip eden günde işletilmeye başlaması gerektiği ve kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi yönünde karar verilmesi görüşüyle bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunuyorum.