Esas No: 2017/5742
Karar No: 2019/6942
Karar Tarihi: 26.11.2019

**20. Hukuk Dairesi         2017/5742 E.  ,  2019/6942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesinde özetle; .... 2011 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 105 ada 1 parsel sayılı orman parselinin kuzeyinde bulunan yaklaşık 4.000,00 m2'lik cevizlik alanın eksik ölçüm yapılarak bir kısmının 264 ada 1 parsel olarak tapusunun çıktığını, geriye kalan kısmının orman parseli içerisinde bırakıldığını, arazinin dedesinden babasına, babasından kendisine intikal ettiğini, öncesinde sebze bahçesi olarak kullanılırken daha sonra ceviz, kiraz, fındık ekilerek hayvan otlağı olarak kullanıldığını, arazinin 1936 yılında özel idare kaydı bulunduğunu ve eskiden tarım arazisi olarak kullanıldığını, humus içermediğini ve orman olmadığını ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile kendisi adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucuna; davanın kabulü ile .... 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 28/06/2013 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 5.126,45 m2'lik kısmına ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, fen bilirkişilerinin 28/06/2013 tarihli rapor ve ekindeki krokisinin kararın eki sayılmasına, karar kesinleştiğinde bir örneğinin fen bilirkişisi raporu ve ekindeki krokisi eklenerek Borçka Tapu Müdürlüğüne gönderilmesine, davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 3.260,42.-TL vekalet ücretinin müştereken ve müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karar davalı Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekili tarafından temiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda ilk olarak Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2014/5163 E. - 2014/8849 K. sayılı kararı ile "Çekişmeli taşınmaza komşu 264 ada 1 ve 2 sayılı parsellere ait kesinleşme bilgilerini de gösterir kadastro tutanak suret ve eklerinin, varsa dayanak tapu ve vergi kayıt örneklerinin tüm tedavülleriyle birlikte, davalı iseler dava dosyalarının, kesinleştilerse kadastroca oluşan tapu kayıt örneklerinin getirtilerek dosya arasına alınması" şeklinde iade karar verilmiş, iade sonrası Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2015/4348 E. - 2015/2696 K. sayılı ilamı ile; "Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümünün orman olmadığı kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmaz bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğunu bildirmiş ise de taşınmazın, uygulama yapılan hava fotoğrafında koyu renkli alanda, memleket haritasında ise yeşil alanda kaldığı görülmektedir. Ne var ki, bilirkişilerce bu çelişki üzerinde durulmamış; hava fotoğrafındakikoyuluk ile memleket haritasındaki yeşil renkle gösterimin neden kaynaklandığı açıklanıp tartışılmamıştır. Sonuca etkili olan bu çelişki giderilmeden ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması isabetsizdir. Bu nedenlerle, mahkemece, öncelikle komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmaz ve geniş çevresini gösterir orjinal kadastro paftası, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca 1985-1990 yıllarına ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilmeli; bundan sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, önceki bilirkişi raporlarında elde edilen bulgular da değerlendirilerek, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (ya da renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde göstermeleri, hava fotoğrafında çekişmeli taşınmaz ve çevresine ait bitki örtüsünün ne olduğunu stereoskop aleti ile incelemeleri ve memleket haritasındaki durumunun ne olduğunu, memleket haritasındaki yeşil rengin neden kaynaklandığının açıklamaları, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. madde anlamında orman içi açıklık olup olmadığını değerlendirmeleri istenmeli; bilirkişilerden yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilimsel verileri içeren yeterli rapor ve onaylarını taşıyan haritalar düzenlemeleri istenmeli; ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır." gerekçeleriyle bozma karar verilmiştir.

Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile .... 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 15/04/2016 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 5.126,45 m2'lik kısmına ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, fen bilirkişilerinin 15/04/2016 tarihli rapor ve ekindeki krokisinin kararın eki sayılmasına, karar kesinleştiğinde bir örneğinin fen bilirkişisi raporu ve ekindeki krokisi eklenerek Borçka Tapu Müdürlüğüne gönderilmesine, davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesaplanan 3.260,42.-TL vekalet ücretinin müştereken ve müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karar davalılar Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekili tarafından temiz edilmiştir.

Kadastro tespitine itiraz ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 13/07/2011 ilâ 11/08/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastro çalışmaları vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, karar tarihinden sonra 28.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7139 sayılı Kanunun 33. maddesi ile Orman Genel Müdürlüğü, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa göre alınan harçlardan, bu Kanunda belirtilengörevleri kapsamında düzenlenen kâğıtlar sebebiyle damga vergisinden ve tapu ve kadastro işlemlerinden kaynaklanan döner sermaye hizmet bedellerinden muaftır, hükmü gereğince davalı ... Yönetimi aleyhine harçlara hükmedilmesi hatalı olup bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple; ilk derece mahkemesi hükmünün harçla ilgili 5. bendinin tümden hükümden çıkarılarak yerine “5-Davalılar Orman Yönetimi ve Hazine harçtan muaf olduklarından aleyhlerine harçlara hükmedilmesine yer olmadığına” yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı HMK'nın 370/2. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/11/2019 günü oy birliği ile karar verildi.