Esas No: 2015/19043
Karar No: 2018/11718
Karar Tarihi: 24.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/19043 E.  ,  2018/11718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının CNC operatörü olduğunu, ama işi olmadığında diğer işlerde de çalıştırıldığını, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı yoğun mesai süreli insan bedenini zorlayan bir performans gerektiren çalışma koşulları karşısında 2005 yılında bedensel hastalıkları çıkmaya başladığını, uzun süre ayakta kalması ve ağır iş yapması nedeni ile 2005 yılında varis ameliyatı geçirdiğini ama davalının ameliyattan haberi olmasına rağmen davacının çalıştığı yeri değiştirmediğini, davacının 2010 yılında tekrar varis ameliyatı geçirdiğini, davacının bel, boyun, kol, bilek, ayak eklemlerinde ağrıların arttığını, boyun fıtığı ameliyatı olduğunu, davacının 10/10/2013 tarihli ihtarname ile oturarak çalışabileceği bir iş istediğini ama davalı yerine getirmeyince davacının iş aktini haklı feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, doğum parası alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı şitketin ağır ve tehlikeli iş sınıfında çalıştığını, davacının yaptığı CNC operatörlüğü işinin davalıdaki en hafif iş olduğunu, davacının ... Hastanesi'nin ... kurulu raporuna dayanarak oturarak yapılacak iş istediğini, bu ihtarnamenin keşidesini müteakip işe gelmediğini, davalının ihtarname ile davacıdan ağır tehlikeli işlerde çalışıp çalışamayacağına dair uzman ihtisas hastanesi olan ... ... İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Hastanesi'nden ayrıntılı rapor istediğini, davacının bunu yapmadığını, devamsızlığı nedeni ile mazeret ve savunma istediğini, davacının cevap vermediğini, davalının devamsızlıktan haklı nedenle feshettiğini, CNC operatörlüğünün sürekli ayakta kalmasını, ağır yük kaldırmasını gerektirmediğini, ayrıca araştırmalarında davacının sürekli oturmasının sağlığı için daha tehlikeli olduğunu öğrendiklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkette 24/10/2003 tarihinden itibaren CNC operatörü olarak davacının iddiasına göre 21/10/2013 tarihinde kadar çalıştığı ve 10/10/2013 tarihinde davacının davalı işverene ... 1. Noterliğinden 17408 Yevmiye nolu ihtarnameyi keşide ederek ihtarnameye ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tanzim edilen 03/09/2013 tarihli 2198 sayılı raporun bir suretini eklediği ve 3 gün içerisinde bu rapor gereği oturarak yapılması gerekli bir işte çalıştırılması gerektiği, aksi takdirde iş akdini feshedeceğini davalı işverene ihtar ettiği, ihtardan sonuç alamayan davacı işçinin iş akdini 21/10/2013 tarihinde feshettiği; ancak bu ihtarnameye cevap vermeyen davalı işverenin iş akdinin davacı tarafından ... nedenleriyle feshedilmesini müteakip 25/10/2013 tarihinde ... 1. Noterliğinden 17815 Yevmiye nolu ihtarname keşide ederek 14-19-21-22-23-24-25/10/2013 tarihlerinde amirlerinden izin almaksızın ve amirlerine bilgi vermeksizin işe gelmediği tespit edildiğinden 3 gün içerisinde işe gelmeyi önleyecek haklı bir sebebe ilişkin belgeyi raporu 3 gün içinde işveren şirkete ibraz etmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-g bendine göre feshedileceğinin davacıya ihtar olunduğu ve 16/11/2013 tarihinde işverence davacı işçi hakkında işten ayrılış bildirgesi verildiği; işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeni olarak belirsiz iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi kod 3 olarak gösterildiği; dosyaya ibraz edilen raporlara ve belgelere göre davacının iş akdinin haklı olarak feshettiğinin kabulünün gerektiği; bilirkişi ... tarafından tanzim edilen raporda davacının iddia ettiği şekilde 24/10/2003-21/10/2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı işyerinde belirsiz iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilerek davacının talep edebileceği net kıdem tazminatının 23.375,52 TL, net yıllık izin alacağı 862,42 TL olduğu; davacının doğum alacağının 10/10/2013 tarihinde ödendiği, ücret alacağı olarak 750,00 TL'nin davacı vekilinin 10/04/2014 tarihli beyanına göre ödendiğinin belirtilmesi nedeni ile hesaplama yapılmasına gerek olmadığını belirttiği; raporun hüküm vermeye yeterli ve gerekçeli olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin 10/04/2014 tarihli imzalı beyanı ve ıslah dilekçesi nazara alınarak bilirkişi raporu doğrultusunda kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağına ilişkin davasının kabulüne; bakiye ücret alacağına ilişkin davasının konusuz kalması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, davacının doğum ücretine alacağına yönelik davasının ise subut bulmadığından reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, ücret alacağı talebi konusuz kaldığından bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına, doğum alacağı talebinin sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacının işi, bir davacı tanığı tarafından “cnc, freze , torna tezgahında çalışıyordu” şeklinde, diğer bir davacı tanığı tarafından “cnc tezgahı operatörüydü. İlk başta cnc tezgahinde çalışırdı. Sonra kalıphane bölümüne verdiler. Daha sonra rahatsızlancınca tekrar bizim bölüme cnc bölümüne geldi. Ancak rahatsızlığı devam etti” şeklinde ifade edilmiştir.

Davacı 17408 yevmiye numaralı ihtarında, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ... Kurulu Raporunun gereğinin yerine getirilmediğini, 3 gün içinde rapor gereği oturarak yapılması gerekli bir işte çalıştırılmasını, aksi halde iş aktini feshedeceğini belirtmiştir.

03/09/2013 tarihli ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ... Kurulu Raporunda, opere varis ve şişlikten bahsedilerek, ayakta kalmasının ve ağır yapmasının sakıncalı olduğu belirtilmiştir. Bir diğer dosya kapsamındaki doktor raporunda omurgada ... sorunları olduğu belirtilmiştir.

Davalının 17814 yevmiye sayılı ihtarında davacının ihtarına cevaben iş nedeni ile hastalandığını kabul etmedikleri, ... Hastanesi ... Kurulu Raporunda ağır ve tehlikeli işlerde çalışıp çalışamayacağının tam anlaşılamadığı gibi rapor içeriği ve yapılamayacak işlerin tanımının açık olmadığı, ağr ve tehlikeli işlerde çalışıp çalışamayacağına dair uzman ... İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Hastanesinden ayrıntılı rapor almasını, bu raporun sonucuna göre durumun değerlendirileceği, davacının devamsızlık ettiği gibi hususlar belirtilmiştir.

Konuya ilişkin bir kısım tanık beyanları dosya kapsamında mevcuttur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/1-a maddesinde;

"İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı

Madde 24 - Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I. ... sebepleri:

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa. " şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Davacının iş aktini feshettiği tarih itibari ile işyerinde davacının fiilen çalışmakta olduğu iş, bu işi koşulları, bu kapsamda davacının bu işi yapmak için ne kadar süre ayakta kaldığı, oturduğu ya da hangi hareketi ne kadar süre yaptığı, bu işi yapmak için varsa fesih tarihinde kullandığı araç/alet gibi gerekçlerin fiilen fesih tarihinde davacının kullandığı şekli ile özellikleri tespit edilmeli, tarafların bu konuda beyanları alınmalı, gerekirse bunun için tanıklar bu konularda yeniden dinlenmeli, davacının mevcut tüm doktor raporları taraflardan sorularak celbedilmeli, bu konuda uzman bir hastahaneden örneğin davalının bildirdiği ... ... İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Hastanesi'nden yukarıda yazılı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/1-a maddesinde yazılı koşulların fesih tarihi olan 21/10/2013 tarihinde oluşup oluşmadığı hakkında detaylı ... kurulu raporu alınarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/05/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.