Esas No: 2014/20594
Karar No: 2014/15579
Karar Tarihi: 03.06.2014

**2. Ceza Dairesi         2014/20594 E.  ,  2014/15579 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ...'ün hırsızlık suçundan cezalandırılmasına ilişkin ...Asliye Ceza Mahkemesinin 04.08.2011 tarih ve 2011/418 esas, 2011/840 karar sayılı kararının, sanık ve o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 25.03.2014 gün, 2013/19581, 2014/8115 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.04.2014 gün, 6-2011/384437 sayılı, sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen bozma kararına yönelik, "Pazar yerindeki üzeri branda ile kapalı 11 kasa domates, 4 kasa salatalık ve 1 kasa patlıcanı çalma şeklinde gerçekleşen eylemin TCK.nun 142/1-e kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya aleyhine hırsızlık suçunu oluşturduğu, bu sebeplerle de yerel mahkemenin eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-e maddesi uygulamasının doğru olduğu " şeklindeki itirazı üzerine dosya dairemize gönderilmekle, 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 Sayılı Yasanın 99.maddesi ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkralar uyarınca yapılan incelemede;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçesi gözetilerek, öncelikle açıkta bırakılmış eşyaya yönelik hırsızlık eyleminin hangi hallerde 5237 sayılı TCK.nun 141/1.maddesi kapsamında basit hırsızlık, hangi hallerde ise aynı Yasanın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağını ilkesel olarak değerlendirmek gerekmektedir.

TCK.nun 141/1. maddesi, hırsızlık suçunu tanımlayan temel ve torba bir madde olduğundan, eylemin, suçunun nitelikli hallerini düzenleyen diğer madde ve fıkraları kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmemesi veya suçun nitelikli unsurların oluşmaması halinde, ayrıca bir koşul aranmaksızın eylem anılan madde kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Somut olayımız açısından bu maddenin uygulanma koşullarıyla ilgili bir problem de bulunmamaktadır. Bu nedenle konumuzla ilgili olarak sanığın, pazar yerinde üzeri bırandayla kapatılarak bırakılmış olan sebzeleri çalması biçimindeki eyleminin, TCK.nun 142/1-e maddesinde tanımlanan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmadığını irdelemek ve buna göre bir sonuca varmak gerekmektedir.

TCK.nun 142/1-e maddesinde hırsızlık suçunun; adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Fıkra, metinde açıkça yazılmamakla birlikte, "tahsis veya kullanımları gereği" kavramlarını, fıkranın gerekçesinde gösterilen, "Tarlalarda bırakılan tarım

araçları, inşaat yerine yığılan malzeme" örnekleriyle birlikte değerlendirdiğimizde, eylemin hırsızlık suçunun bu nitelikli halini oluşturması için; suça konu eşyanın, adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmasının zorunlu olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle TCK.nun 142/1-e maddesi kapsamındaki eşyalar çoğu zaman doğası gereği veya koruma altına alınmasındaki zorluk nedeniyle açıkta bırakılma zorunda kalınan eşyadır. Örneğin, inşaat yerine yığılan tuğla, çimento, demir, inşaat kalıpları, inşaat iskele demirlerine yönelik hırsızlık eylemleri anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ancak bu nitelikli hal inşaat devam ettiği sürece sözkonusdur. İnşaat bittiği halde, yukarıda sayılan malzemelerin aynı şekilde, aynı yerden çalınması halinde bu sefer eylem, TCK.nun 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık değil, aynı Yasanın 141/1. maddesi kapsamında basit hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Yine tarım araçlarının tarım mevsiminde tarlada bırakılması halinde, anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu, tarım mevsimi dışında aynı yerde bırakılmış tarım araçlarının çalınmaları halinde, bu kez basit hırzılık suçunu oluşturacaktdır. Halbuki çoğu zaman inşaat bittiği halde bir kısım inşaat malzemeleri (ör. İnşaat kalıpları ve iskele demirleri) veya tarım mevsimi bittiği halde bir kısım tarım aletleri değişik nedenlerle hemen götürülmeyip aynı yerde durmaya devam etmektedir. Bu şekilde açıkta bırakılmış eşyaların çalınması halinde eylem basit hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu eşyaların inşaat bittiği halde açık alanda bırakılmasında veya tarım mevsimi olmadığı halde tarlada bırakılmasında, hem işin doğası gereği hemde yasal anlamda bir zorunluluk yoktur. Bu nedenle TCK.nun 2. maddesindeki "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" gözetilerek, anılan Yasanın 142/1-e maddesindeki tanıma dayanılarak yapılan yorumla bu sonuca ulaşılmaktadır. Yerleşik uygulamada bu yöndedir.

Yüksek Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 2012/13-1411 - 2012/1852 sayılı kararında da aynı zorunluğa vurgu yapılmıştır. Yuksek Ceza Genel Kurulu anılan kararında;

" "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında sözkonusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, ......, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; " biçiminde doktirindeki görüşlere de yer verilerek; TCK.nun 142/1-e maddesinde tanımlanan suçun oluşması için, madde mettindeki suça konu eşyanın "adet veya tahsis veya kullanımları gereği" açıkta bırakılmış eşya olmasının yanı sıra, bu eşyanın açıkta bırakılmasının bir zorunluktan kaynaklanması gerektiği dile getirilmiş ve verilen örneklerden de açıkça anlaşıldığı gibi, bu bend kapsamındaki eşyaların çoğu zaman doğası gereği açıkta bırakılması gereken nitelikte eşyalar olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsacılığı somut olayımızla ilgili olarak itiraz yazılarının 5. maddesinde ; "5-Sanık ifadesinde "....Tezgahımda meyve ve sebze satarım.Tezgahım devamlı aynı yerde bulunur ve herhangi bir kilit sistemim yoktur, işim bittiği zaman tezgahımın üstünü branda ile örterek evime giderim." ifadeleri ile C.G.K. ve içerisinde belirtilen öğreti görüşleri ile dikkate alındığında, suç yeri olan pazar yerinde müştekinin bir tezgahının bulunduğu ve suça konu ürünleri bu tezgahta satan müştekinin,sebze ve meyveleri burada sattıktan sonra, ertesi gün tekrar gelmek üzere üzerini bıranda ile kapatığı, bu suretle de suça konu eşyaların kullanım gereği açıkta bırakıldığı anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta

durmasının gerekli olduğu bir hal sözkonusudur." biçimindeki gerekçeyle eylemin TCK.nun 142/1-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Yukarıda madde metnine dayanarak gösterdiğimiz gerekçe ve Ceza Genel Kurulunun yukarıda anılan kararı ve bu kararda yer verilen doktirindeki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; suça konu eşyaların kullanımı gereği açıkta bırakılmasında yasal anlamda bir zorunluluk olmadığı gibi itirazda ileri sürüldüğü şekilde, "eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu bir hal " de sözkonusu değildir.

Somut olayımızda suça konu sebze veya benzer eşyaların TCK.nun 142/1-e maddesinde ifade edilen "adet veya tahsis" gereği açıkta bırakılan eşyalardan olmadığı ve yerleşik uygulamanın da bu yönde olduğu bilindiğinden ve bu konuda bir itirazda olmadığı gözetilerek, anılan kavramlarla ilgili ayrıca bir gerekçe yazılmamıştır.

Bu nedenlerle Dairemizin 25/03/2014 gün ve 19581-8115 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308.maddesinin 3.fıkrası gereğince itiraz konusunda karar verilmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 03/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.