Esas No: 2018/662
Karar No: 2019/8974
Karar Tarihi: 21.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/662 E.  ,  2019/8974 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle; “ HMK 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına,” dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili “davacının, 1990 yılı 9. ayından 2006 yılı 6. ayına tadar yine 2007 yılı 8. ayından 2012 yılı 9. ayına kadar kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine” karar verilmesini istemiştir.

II- CEVAP:

davalılar tarafından herhangi bir cevap dilekçesi verilmemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece mahkemesince HMK 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili, davalı SGK vekilinin Uyap üzerinden mazeret dilekçesi sunmasına karşın zapta geçmediğini, gerekçeli kararda da bu hususa değinilmediğini, dosyanın İş Mahkemesi Sıfatıyla açılmış olmasına karşın kararın İş Mahkemesi sıfatıyla verilmediğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

B- BAM KARARI

İncelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1/b/1 maddesi uyarınca esastan reddine,

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davalı vekili SGK’nın mazeret dilekçesi sunduğunu ancak bunun duruşma zaptına geçmediğini ve gerekçeli kararda da değinilmediğini, hizmet tespit davalırana bakmakla görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğunu oysa kararın Asliye Hukuk Mahkemesince verildiğini, davanın adli yardım talepli açıldığını ve bu talebin kabul edildiğini bu nedenle gerekli giderlerin ödenekten karışılanması gerektiğinden açılmamış sayılmasına dair kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle kararı temyiz etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Sonuçları ve Davanın Açılmamış Sayılması” başlığını taşıyan 150. maddesinin 1. fıkrasında “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.” hükmüne, 4. fıkrada “Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.” hükmüne ve 5. fıkrada da “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Davaya konu somut olayda; davacı vekili 07/12/2016 tarihli dilekçesiyle mazeretli sayılmasını talep etmiştir. Mahkemece, aynı tarihli celsede davacı vekilinin mazeretinin kabulüne karar verilerek duruşma günü22/03/2017 tarihi olarak kararlaştırılmış, duruşma gününün UYAP üzerinden öğrenilmesine karar verilmiştir. 22/03/2017 tarihli celsede ise, davacı veya vekili katılmadığından, dosyanın HMK'nın 150. maddesi uyarınca yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına ve sonrasında da davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun “hukuki dinlenilme” başlıklı 27’nci maddesi, T.C. Anayasası’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36’ncı maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ncı maddesi nazara alındığında davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini içeren bu hakkın ve yargılamanın aleniliği ilkelerinin gerçekleşmesinin en önemli aracı duruşma yapılmasıdır. Duruşma günü celseye katılma imkanı olmayan taraf buna ilişkin mazeretini bildirip, belgeleyerek, bildirim giderlerini de yatırarak duruşmanın ertelenmesini isteme olanağına sahiptir. O halde, HMK’nun 150. maddesi kapsamında duruşma tayin edilerek, usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan yalnız biri duruşmaya katılırsa gelmeyen tarafın geçerli mazeret gönderip göndermediği, gerekli masrafın karşılanıp karşılanmadığı incelenerek; gelen tarafın bu mazeret dilekçesine karşı beyanına göre, dosyanın işlemden kaldırılmasına ya da kaldırılmamasına karar verilecektir. Ne var ki, anılan hususların uygulanabilmesi için, her şeyden önce tarafların usulüne uygun davet edilmiş olmaları gerekmektedir.

6100 sayılı HMK'nın uygulama alanını, adli yargı ilk derece hukuk mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri hukuk dairelerinde tutulacak kayıtlar ile yazı işleri hizmetlerinin yürütülmesi ve bu işlemlerde UYAP'ın kullanılmasına dair usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 52. maddesi gereğince tebligat işlemleri 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu uyarınca çıkarılan yönetmeliklere göre fiziki ya da elektronik ortamda yapılacaktır. Elektronik tebligat usulünün düzenlendiği Tebligat Kanunu'nun 7/A maddesindeki düzenleme ve Elektronik Tebligat Yönetmeliği hükümleri de dâhil olmak üzere, Tebligat Kanunu ve çıkarılan Tebligat yönetmeliği hükümleri incelendiğinde; duruşma gününün UYAP'tan öğrenilmesi usulünün uygulanabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Kaldı ki, davacı vekilince sunulan mazeret dilekçesinde duruşma gününün sistemden öğrenileceğine dair bir talep bulunmadığı gibi talep olsa dahi mahkemece bu yönde bir karar verilemez.

Somut olayda; 07/12/2016 tarihli celsede davacı vekilinin mazeretinin kabulüne karar verilerek duruşma günü 22/03/2017 tarihi olarak kararlaştırılmış, duruşma gününün UYAP üzerinden öğrenilmesine karar verilmiş olmasına rağmen, davacı avukatına duruşma gününün tebliğ edilmediği anlaşıldığından, davacı vekilinin duruşma gününden haberdar edilemediğinin kabulüyle; yeniden duruşma günü bildirilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken aksinin kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz eden davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin ...'a, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 21/11/2019 gününde Başkan ...'in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ...,... ve ...'ün oylarıyla ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davadaki ihtilaf, yerel mahkeme tarafından davanın takipsiz bırakılması nedeniyle HMK 320/4 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına dair verilen kararın usule uygun olup olmadığı noktasındadır.

Somut olayda davacı vekili, 10.2.2015 tarihli duruşmaya UYAP üzerinden mazeret dilekçesi vererek katılmamış ve yeni duruşma gününün de yine UYAP üzerinden öğrenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacı vekilinin mazeretinin kabulüne, yeni duruşma gününün UYAP’tan öğrenmesine, duruşmanın 10.3.2015 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir. Mahkemece duruşma zaptı oluşturularak UYAP’a yüklenmiş ancak davacı duruşma günü gelmemesi nedeniyle dosya işlemden kaldırılmış ve akabinde açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Daire çoğunlu tarafından UYAP üzerinden yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı üzerinde durulmuş ise de konu tebligat ile ilgili olmayıp davacı vekilinin duruşma tutanağına muttali olup olmadığı, dolayısıyla duruşma gününün öğrenilip öğrenilmediği ile ilgilidir. Eğer duruşma günü UYAP’tan öğrenilmiş ise artık ayrıca tebligatın önemi kalmayacaktır.

Elektronik işlemler başlığı altında HMK’nın;

“MADDE 445- (1) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP), adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır.

(2) Elektronik ortamda, güvenli elektronik imza kullanılarak dava açılabilir, harç ve avans ödenebilir, dava dosyaları incelenebilir. Bu Kanun kapsamında fizikî olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabilir ve gönderilebilir. Güvenli elektronik imza ile oluşturulan tutanak ve belgeler ayrıca fizikî olarak gönderilmez, belge örneği aranmaz.

(3) Elektronik ortamdan fizikî örnek çıkartılması gereken hâllerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanır ve mühürlenir.

(4) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.

(5) Mahkemelerde görülmekte olan dava, çekişmesiz yargı, geçici hukuki koruma ve diğer tüm işlemlerde UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcıları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğe göre avukatlar da UYAP kullanıcı iseler, UYAP üzerinden dava açabilmekte, temyiz, mazeret dilekçesi verebilmekte veya mahkeme ile her türlü yazışmayı yapabilmektedirler. Avukatların, UYAP ile duruşma tutanakları dahil dosyada bulanan evraklara istediği zaman bürosundan erişim imkanı vardır.

Anayasa Mahkemesinin 1.12.2016 tarih, 2014/16800 başvuru nolu kararında “öğrenme, gerekçeli kararın tebliği ile sınırlı olarak gerçekleşmez; başka şekillerde de öğrenme söz konusu olabilir. Bu kapsamda nihai kararın gerekçesinin "dosyadan suret alınması" gibi hallerde öğrenilmesi de mümkündür. Başvurucuların nihai kararın gerekçesini "öğrendiklerini beyan ettikleri tarih" de bireysel başvuru süresinin başlangıcı olarak ele alınabilir (…) Bu kapsamda avukatların UYAP Avukat Bilgi Sistemi vasıtasıyla vekaletleri bulunan dava dosyalarını herhangi bir kısıtlama olmaksızın (vekaletleri bulunmayan dava dosyalarını da yine sistem üzerinden ilgili hâkimden onay alarak) inceleyebildikleri ve bu dosyalarda bulunan belgelerden suret alabildikleri göz önünde bulundurulduğunda UYAP üzerinden davayla ilgili işlem yapan vekilin bu sırada nihai karar sonucunu ve gerekçesini kesin olarak öğrenme olanağına sahip bulunduğu açıktır” denilmiştir.

HMK’da taraflarca getirilme ilkesi benimsenmiş, madde 25/1’e göre “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.”

Eldeki davada davacı vekili, UYAP üzerinden mazeret dilekçesi göndermiş ve yeni duruşma gününü de yine UYAP’tan öğrenmesine karar verilmesini talep itmiştir. Hâkim, davada taraflarca hazırlama ilkesi kapsamında davacı vekilinin iradesine uygun davranmış ve talep üzerine duruşma gününü tebliğe çıkarmamıştır. Duruşma gününün öğrenilmesi yükümlülüğünü davacı vekili üzerine almıştır. Aksi halde tebligat için masraf da vermesi gerekecekti.

Mazeretin kabul edildiği duruşma tarihi 10.2.2015, müteakip duruşma tarihi 10.3.2015 olup açılmamış sayılma kararı ise 15.6.2015 tarihidir. Arada dört aylık süre vardır. Bu süre içerisinde davacı vekilinin UYAP üzerinden dosyasını kontrol etmesi gerekirdi. Kontrol etme yükümlülüğünden kaynaklanan hatasını başkasına yükleyemez. Davacı vekili, mahkemeden ayrıca tebligat çıkarılmasını istemediği, her istediğinde dava dosyası içeriğine bürosundan ulaşabildiğine göre yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılma kararının yerinde olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.