Esas No: 2020/664
Karar No: 2020/4294
Karar Tarihi: 12.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/664 E.  ,  2020/4294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15.02.1993 tarihinde THK Kadıköy şubesinde sayman olarak çalışmaya başladığını, 10.12.2009 tarihinde denetmenlerce 18.036,00 TL açık tespit edildiğini ve bunun müvekkiline ödettirildiğini ve davalı kurumca müvekkilinin iş akdinin 15.02.2010 tarihinde sonlandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve dini bayram tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 1993 yılından bu yana davalı kurum nezdinde çalıştığını, THK Müfettiş raporunda kendi ifadesinde de belirttiği üzere işlemleri yanlış ve zamanında yapmamasından ötürü kasa açığına sebep olduğundan iş akdinin davalı kurum tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının yapmış olduğu fazla mesailer ile dini bayram alacaklarının banka yoluyla ödendiğini, davacının kıdem, ihbar ve yasal alacak hakkının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekilinin delil olarak, işyeri kayıtları, işyeri çalışma saatlerini gösterir işe giriş çıkış çizelgeleri ve işyeri fazla mesai kayıtları, özlük dosyası, ücret bordroları, SGK kayıtları, bilirkişi incelemesi, tanık anlatımı, İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/171 Esas 2013/787 Karar sayılı dosyası, Ankara 3. İş Mahkemesi'nin 2010/276 Esas sayılı dosyası ve diğer yasal delillere dayandığı, davalı vekili delil olarak, özlük dosyası, hizmet sözleşmesi, işe giriş bildirgesi, yönetmelik, yazılı savunma ve ceza yazıları, ücret bordroları ve diğer yasal delillere dayandığı, davacıya ait sigorta sicil kaydı, iş yeri sicil dosyası ve taraf vekillerinin dayandığı tüm deliller celp edilip incelenmiş, tarafların tanıkları dinlenmiş, banka hesap kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak Mahkeme tarafından alınan raporun değerlendirildiği, Mahkemece yapılan yargılama sonucu verilen 2014/102 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/3427 Esas sayılı ilamı ile; "Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı işçinin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erdirilip erdirilmediği hususu taraflar arasında ihtilaflıdır. Davacı iş akdinin haksız olarak feshedildiğini bildirmiş,davalı ise 1993 yılından itibaren davalı kurum nezdinde çalışan davacının Türk Hava Kurumu müfettiş raporunda,kendi savunmasında da belirttiği üzere işlemleri yanlış ve zamanında yapmamasından dolayı 18.036,00 TL kasa açığına sebebiyet verdiğini bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini kıdem ihbar tazminatı talep hakkının olmadığını bildirmiştir.Mahkemece tanık beyanları,bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davalı nezdinde sayman olarak çalışan davacının kasada açık vermesi sebebiyle işten çıkarıldığı ve hakkında ceza davaları açıldığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafın şikayeti sonucunda İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/3353 hazırlık esasında soruşturma yapıldığı,davacının 2009 yılında yapılan denetimlerde kasada bulunan 18.036,00 TL parayı sahiplendiği,denetim sonucunda bu paranın davacı tarafından davalı kuruma ödendiği davacının bu şekildeki eylemi ile üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle hakkında kamu davası açıldığı, İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/175 Esas Sayılı dosyasında davacı hakkında yapılan yargılama sonucunda kast yokluğu sebebiyle sanık davacının beraatine karar verildiği dosyanın ise temyiz incelemesinde olduğu anlaşılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165 inci maddesi gereğince bir davada hüküm verilebilmesi başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlıysa, mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir. Davalı işveren tarafından iş akdinin feshine gerekçe gösterilen güveni kötüye kullanma olayının gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısı ile feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, derdest olan iş bu ceza davasının sonucuna bağlıdır. Mahkeme gerekçesinde davacı hakkında ceza davası açılmış olmasından hareketle henüz hakkında hüküm verilmeyen davacının iş akdinin işveren tarafından haklı feshedildiğinin kabulü hatalıdır. Mahkemece İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/175 Esas sayılı dosyasının sonucu bekletici mesele yapılmalı ve mahkeme kararının sonucuna göre fesih hususu değerlendirilmelidir. Mahkemece ceza davasının bekletici mesele yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozularak döndüğü, bozma ilamına uyulduğu, davacının SGK kayıtlarına göre 15/02/1993-12.02.2010 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, davacının hizmet süresinin 16 yıl 11 ay 27 gün olduğu anlaşıldığı, davacının talebiyle bağlı kalınarak fesih tarihi itibariyle tazminata esas aylık brüt ücretinin 1.970,84 TL olduğu anlaşıldığı, Mahkemece alınan 22/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının fesih tarihi itibariyle aylık brüt ücreti tutarı üzerinden yapılan hesaplamaya göre; kıdem tazminatı alacağının net 33.231,67 TL, ihbar tazminatı alacağının net 3.098,92 TL, genel tatil ücret alacağı 1.162,63 TL olduğu, fazla mesai ücretinin hesaplanmadığı belirtildiği, İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/175 Esas sayılı gerekçeli kararının incelenmesinde; davacı hakkında, hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanmak suçundan açılan davanın yapılan yargılaması sonucu, sanık hakkında atılı suçtan CMK. 223/2-c maddesi gereğince kast yokluğu nedeni ile verilen beraat kararının, katılan ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2017/8618 Esas sayılı ilamı ile onanarak döndüğü ve kararın 16/05/2019 tarihinde kesinleştiği, Ankara 3. İş Mahkemesi'nin 2010/260 Esas sayılı gerekçeli kararının incelenmesinde; davacı tarafından açılan işe iade davasının reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2013/1545 Esas sayılı ilamı ile onandığı, davalı işveren tarafından davacı ile ilgili kuruma verilen işten ayrılış bildirgesinde çıkış kodunun "04" yani "belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi" olarak bildirildiği, bu durumda davacı işçinin iş akdinin davalı işveren tarafından geçerli nedenle feshedildiği anlaşıldığı, İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kesinleşen beraat kararı ile davacının SGK kayıtlarındaki çıkış kodu nazara alındığında, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından geçerli nedenlerden dolayı feshedildiği anlaşılmakla, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı işveren tarafından işçiye ait döküm halinde imzasız, kaşesiz bordroların dosyaya sunulduğu, bu tür yazılı delillerle fazla saatlerde çalışmanın ispatlanmasının mümkün olmadığı, yeminli dinlenen taraf tanık anlatımlarının birbiri ile çelişkili olduğu, davacının iddiasını destekleyici beyanda bulunmadıkları, davacının davalı iş yerinde haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresinden daha fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı anlaşıldığından, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığı, taraf tanıklarının anlatımına göre, Ramazan Bayramı’nda çalışma olmadığı, Kurban Bayramı’nda ise hafta içine denk gelen bayram günü çalışıldığı beyan edildiğinden, davacının dini bayram ücretine hak kazandığı, davacı vekili 21/05/2019 tarihli dilekçesi ile davasını bilirkişi raporunda belirtilen miktarlar üzerinden ıslah etmiş ise de Yargıtay bozma ilamından sonra ıslah yapılamayacağından ıslah talebi yerinde görülmediği, Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının; 15/02/1993-12.02.2010 tarihleri arasında en son aylık brüt 1.970,84 TL ücretle davalıya ait iş yerinde çalıştığı, davacı ile ilgili İstanbul Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesi'nde yargılaması yapılan hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, işten ayrılış bildirgesindeki çıkış koduna göre iş akdinin davalı tarafından geçerli neden ile feshedildiği, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazandığı, genel tatil ücretinin ödendiğinin davalı tarafından ispatlanmadığı, davacının fazla mesai ücret alacak talebini ispatlayamadığı anlaşıldığından, genel tatil ücretinden işçinin izinli, mazeretli, raporlu olduğu ve çalışılmayan günler göz önüne alınarak %35 hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma sonrasında verilen talep artırım dilekçesi bakımından;

Davacı vekili bozma sonrasında talep artırım dilekçesi vermiştir.

Bozma sonrasındaki Mahkeme kararında “Davacı vekili 21/05/2019 tarihli dilekçesi ile davasını bilirkişi raporunda belirtilen miktarlar üzerinden ıslah etmiş ise de, Yargıtay bozma ilamından sonra ıslah yapılamayacağından ıslah talebi yerinde görülmemiştir. ” gerekçesi ile davacı vekilinin bozma sonrasında verdiği talep artırım dilekçesine itibar edilmemiştir.

Dava belirsiz alacak davası olarak açılmıştır.

Bozma sonrasında davacı vekili tarafından verilen dilekçe ıslah dilekçesi değil, talep artırım dilekçesi niteliğindedir.

Bu nedenle, bozma sonrasında yapılan ıslaha göre karar verilemez ise de, eldeki somut olayda, bozma sonrasında verilen dilekçenin ıslah dilekçesi değil talep artırım dilekçesi olması nedeni ile bu dilekçeye itibar edilmemesi hatalıdır.

Bozmadan sonra davacı vekili tarafından ibraz edilen talep artırım dilekçesi gözetilerek sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

12/03/2020 günü oybirliğiyle karar verildi.