Esas No: 2016/13490
Karar No: 2019/4816
Karar Tarihi: 04.07.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/13490 E.  ,  2019/4816 K.**

**"İçtihat Metni"**

........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği..... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkilleri yararına oluştuğunu belirterek taşınmazın Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne .......03/07/2015 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 27311.22 m²'lik ve (B) harfi ile gösterilen 1244.01 m²'lik yerin davacılar adına eşit hisse ile tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 6831 sayılı Kanuna göre 26.10.1984 tarihinde yapılıp 26.04.1985 – 26.04.1986 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ile 2896 sayılı Kanunla değişik 2/B madde çalışması bulunmaktadır. Daha sonra 30.09.1987 tarihinde yapılıp 24.11.1988 – 24.05.1989 tarihlerinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon, evvelce sınırlaması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B uygulaması vardır.

Genel arazi kadastrosu işlemi ise 1960 yılında yapılmış ve kesinleşmiş, çekişmeli taşınmaz mülga 766 sayılı Kanun uyarınca tescil harici bırakılmıştır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece eksik inceleme ile ve kendi içerisinde çelişkili jeolog bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Şöyle ki, 09.09.2015 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunun “2.3. Arazide: Jeolojik Özellikler:” başlıklı kısmının üçüncü paragrafında dere tabanına muz dikildiği, bu genişliğin korunması gerektiği; dördüncü paragrafında dere yatağına müdahalede bulunulduğu, taşınmazın doğu sınırında dere etki alanında kalması gereken dere tabanının da tarımsal amaçla kullanıldığı; altıncı paragrafında taşınmazın zilyet edilen sınırlarının doğusuda Buynuzbüğedi deresi ana yatağına doğru girildiği, taşınmazın dere tabanı ile kesiştiği yerden itibaren taşınmazın sınırlarının eğim yukarı 5,0 metre geri çekilmesi ve dere tabanında tarımsal faaliyetlerin sonlandırılması gerektiği belirtilmesine rağmen beşinci paragrafında taşınmazın

.......

jeolojik yönden bütünü için dere yatağı veya dere yatağından kazanılmış yerlerden olmadığı, derenin aktif dere yatağı olmayıp bu taşınmaza toprak kazandırmayıp kaybettirmeyeceği ve sonuç olarak da dava edilen taşınmazların tamamının özel mülkiyete konu yerlerden olduğu belirtilmiş, mahkemece de kendi içerisinde çelişkili bulunan bu rapor hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Aynı yerle ilgili daha önce açılarak takip edilmediği için açılmamış sayılmasına karar verilen...... 2016/192 Esas, 2010/10 Karar sayılı dosyasında alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın 1963 tarihli memleket haritasında yaklaşık 7994,31 m2'lik kısmının 0.5- 1 m boylarında maki elemanlarıyla kaplı orman alanında; tarihi belirtilmeyen hava fotoğrafında da taşınmaz ve çevresinin bodur, seyrek maki elemanları ile kaplı olduğu belirtilmiş, hükme esas alınan 09.09.2015 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunun “2.4. Teknik Belgeler Üzerinde Yapılan İnceleme” başlıklı kısmında 1963 tarihli memleket haritasında taşınmazların beyaz fonda orman sayılmayan açık alanda kaldığı, 1957 ve 1986 tarihli hava fotoğraflarında taşınmaz üzerinde orman ağaç ve ağaççığının bulunmadığı, insan gücü ile oluşturulmuş basit teraslamaların bulunduğu ve kuru hububat tarımı yapılarak tasarruf edildiği belirtilmiş, raporlar arasındaki çelişkinin üçlü bilirkişi heyetince incelenerek giderilmesi gerekirken mahkemece keşfe katılan bilirkişilerden ek rapor alınması ile yetinilerek hüküm kurulmuştur.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar ile ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1990'lı ve 1995'li yıllara ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazlar hakkında açılmış bir tescil davası olup olmadığının araştırılıp varsa dava dosyaları getirtilerek; dava konusu taşınmazın arazi kadastrosu sırasında neden tescil harici bırakıldığı sorularak; önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir jeoloji mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile

.......

kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazı ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına ve hava fotoğraflarına göre konumu saptanıp; bu memleket haritası ve hava fotoğrafları ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereskop aleti ile üç boyutlu incelemesi yapılarak çekişmeli taşınmazın hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı, kullanılan yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte 1990-1995 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisi yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin taşkınlarından etkilenip etkilenmediği, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı konularında ayrıntılı rapor alınmalı, ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 04/07/2019 günü oy birliği ile karar verildi.