Esas No: 2009/9931
Karar No: 2010/266
Karar Tarihi: 19.01.2010

**1. Hukuk Dairesi         2009/9931 E.  ,  2010/266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : HATAY 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/07/2008

Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı eşi S. Ş.tarafından verilen vekaletnamenin kendisi ve murisin zararına olarak kötüye kullanılmak suretiyle çekişme konusu taşınmazların davalı S.e temlik edildiği, onun da davalı A. T.e devrettiğini murisin bütün taşınmazlarını satmasını gerektirir haklı ve zaruri bir nedeninin bulunmadığını ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.

Davalı S., davanın reddini savunmuş, diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.1.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden S. Ş. vs. vekili Avukat .... ile temyiz edilen vekili Avukat .... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi..... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının eşi olan miras bırakan S. Ş.in 02.02.2005 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı eşi ile dava dışı kardeşleri ile yeğenlerinin kaldığı, Hatay 1. Noterliğince düzenlenen 28.12.2004 tarih 25973 yevmiye numaralı vekaletname ile miras bırakanın, çekişme konusu taşınmazlarını davalı S.Ş.'e dilediği bedel ve koşullarda satmaya v.s yetkili olmak üzere davalı S. S.'yi vekil tayin ettiği, vekil S. 'in, miras bırakana vekaleten iş bu çekişme konusu taşınmazları 30.12.2004 tarihinde davalı S. 'e satış suretiyle temlik ettiği, S.'inde diğer davalı A.T. e satış yoluyla devrettiği, davacı A. ile davalılar S.ve S.in kardeş oldukları, diğer davalı A. T.'in ise davalı S,in damadı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, miras bırakan tarafından ölümünden kısa süre önce verilen vekaletin, vekil S, tarafından kötüye kullanılarak, çekişme konusu taşınmazların davalı S,'e temlik edildiğini, vekil davalı S. ile davalı S.'in, murisi ve kendisini zarara uğratmak amacıyla el ve iş birliği içerisinde hareket ettiklerini, ilk el durumundaki davalı S.'in, diğer davalı A.T.'e yapmış olduğu temlikin ise muvazalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçimine göre, davanın vekalet görevinin kötüye kulanılması hukuksal nedenine dayalı olarak açıldığı görülmektedir.

Öyleyse, bu iddia gözetildiğinde, davada, muris muvazaası huksal nedenine dayanılmadığı, davanın vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılmış olduğu tartışmasızdır.

Bilindiği üzere,Borçlar Kanununun temsil ve vekalet bağıtını düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar.

Borçlar Kanununda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 390/2 maddesinde "vekil, müvekkiline karşı vekaleti hüsnüniyetle ifa ile mükelleftir..." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi,ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu gözardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin birinci fıkrası uyarınca sorumlu olur.

Öte yandan, vekil ile sözleşme yapan kişi Medeni Kanunun 3. maddesi anlamında iyi niyetli ise yani vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil vekalet görevini kötüye kullansa dahi bu husus vekil ile vekalet eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz.

Ne varki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (resen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.

Ancak, Mahkemece, nitelendirmede yanılgıya düşülerek, yapılan temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu benimsenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, kabul tarzı itibariyle de ölümle hukuki şahsiyet son bulmasına karşın T.M.K.nun 28.maddesi hükmü gözardı edilerek ölü kişi adına tescile karar verilmiş olmasıda isabetsizdir.

Öte yandan, istek terekeye iadeye dairdir. Miras bırakan Sadet Şen'in terekesi TK.nun 701 ila 703. maddesi hükmü gereğince elbirliği mülkiyetine tabidir. Bu durumda, tüm mirasçıların birlikte dava açmaları veya dava dışı mirasçı varsa onlara tebligat yapılarak muvafakatlarının sağlanması veya TMK.nun 640.maddesi hükmü gereğince miras bırakanın terekesinin davada tereke mümessili tarafından temsil edilmesi zorunludur.

Mahkemece, dava dışı mirasçılara tebligat yapıldığı halde, kendilerine tebligat yapılan mirasçıların davaya icabet etmedikleri gözetildiğinde, davaya muvafakatlarının olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durum karşısında; davanın tereke temsilcisi huzuruyla görülmesi gerekeceği kuşkusuzudur.

O halde,Mahkemece terekeye temsilci atanması sağlanmadan başka bir deyişle davanın görülebilirlik koşulu yerine getirilmeden neticeye gidilmiş olması da doğru değildir.

Hal böyle olunca; öncelikle terekeye temsilci atanmasının sağlanması, ondan sonra yukarıda değinilen ilkelerde gözetilmek suretiyle, vekalet görevinin kötüye kullanılıp kullanılmadığı yönünde taraf delilerinin eksiksiz toplanması, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan, nitelendirmede yanılgıya düşülerek eksik soruşturmayla yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 19.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.