Esas No: 2020/10024
Karar No: 2021/1743
Karar Tarihi: 17.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10024 E.  ,  2021/1743 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ile davalılar .... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum, 22.09.2010 tarihinde meydana gelen trafik iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve yapılan cenaze masrafından oluşan kurum zararının rücuan tazminini talep etmiş olu, Mahkemece, hükme esas alınan kusur raporunda davalı ... Başkanlığının ihale makamı olduğu, asıl ya da üst işveren sıfatının bulunmadığı, olay nedeniyle kusuru bulunmadığı belirtilmiş, mahkeme gerekçesinde ise, asıl işveren ... Belediyesine raporda kusur izafe edilmemiş ise de alt işverenin kusurundan dolayı aralarındaki asıl-alt işveren ilişkisi sebebiyle sorumluluğu yoluna gidlmiş; yine hükme esas alınan kusur raporunda davalı ....'nin kusurunun olmadığı ancak asıl işveren konumunda olmasından dolayı alt işverenle birlikte sorumlu olacağı belirtilmiş olduğu, mahkeme gerekçesinde ise davalı .... ' nin kusurunun olmadığı belirtildiğinden davanın .... yönünden reddine reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından; ... ile .... arasında çöp toplama ve taşınması işi için sözleşme imzalandığı, .... ile de ... Tem. İnş. Turz. Gıd. Taş. Pet. Ür. Tic. Ltd. Şti. arasında aynı iş için sözleşme imzalandığı, sigortalının davalılardan ... Tem. İnş. Turz. Gıd. Taş. Pet. Ür. Tic. Ltd. Şti. çalışanı olduğu, olay günü, ... yönetimindeki çöp kamyonunun geri manevrası sırasında, arka basamakta olduğu esnada, arkadan gelen davalı ... Yelin kullandığı otobüsün çarpması sonucu yaralandığı ve hastahanede de hayatını kaybettiği, hükme esas alınan kusur raporunda davalı işveren ... Tem. İnş. Turz. Gıd. Taş. Pet. Ür. Tic. Ltd. Şti. nin %30, davalı sürücü ... %30, davalı sürücü ... %40, kusurlu, davalı ...’nin ve kazalının kusurunun bulunmadığı, davalı ....'nin ise kusurunun olmadığı, ancak asıl işveren konumunda olmasından dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu kanaatinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

1-Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'dur.

Uyuşmazlık, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Anılan yasal düzenlemelerden hareketle, kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yapılacak iş, davalı ...'nin kendi asıl işlerinden olan çöp toplama ve taşıma işlerini sözleşme ile bir başka şirkete vermesi onu asıl işverenlik sıfatından ve sorumluluktan kurtarmayacağı gözetilerek, yine dosya kapsamında yer alan sözleşme ile davalı ....nin de dava konusu çöp işinde asıl işveren olduğu gözetilerek, davaya konu olayın meydana geldiği iş kolunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden yeniden kusur raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması ve bu kapsamda davalı .... yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Davalı ....nin belediye otobüsü sürücüsü davalı ... kullandığı aracı zorunlu mali mesuliyet sigortası poliçesi ile teminat altına almış olması karşısında; davalı ... şirketinin sorumlu olduğu miktarın da, davalı ... sorumlu olduğu ve 5510 sayılı Kanunun 21-4 maddesi kapsamındaki hesaplanan tutarla ve her halükarda poliçe limiti ile sınırlı olarak belirlenmesi gerekirken, davalı ... şirketinin sorumluluğunun hatalı olarak belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalılar .... ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ....'ye iadesine, 17.02.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.