Esas No: 2018/5073
Karar No: 2019/6260
Karar Tarihi: 07.10.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/5073 E.  ,  2019/6260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 31/01/2014 tarih ve 2010/157-2014/8 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkilinin dava dışı yazar ...’ın “Kan Uykusu” isimli kitabının basma, yayma, çoğaltma, yayımlama, dağıtma, satım, devir ve her türlü mali hakkını 5 yllığına 28.11.2006 tarihli mutabakat çerçevesinde devraldığını, adı geçen kitabın basılarak adedi 17,95 TL’den satışa sunulduğunu, 02.11.2007 tarihinde davalı ... A.Ş. ile kitabın 01.11.2007 ila 30.11.2007 tarihleri arasını aşmamak ve yalnızca Akşam Gazetesi logosu altında bir kereye mahsus olmak üzere kupon karşılığı promosyon olarak dağıtılmasına ilişkin promosyon dağıtım sözleşmesi imzalandığını, ancak yapılan anlaşmaya aykırı olarak Akşam Gazetesi ile aynı grup şirketi bünyesindeki Tercüman Gazetesinin de Akşam Gazetesinin elide kalan kitapları üzerindeki “Akşam Gazetesinin hediyesidir” ibaresinin üzerine “Tercüman Gazetesinin hediyesidir” etiketi yapıştırarak kendi promosyonuymuş gibi 3999 adet kitap dağıttığını, müvekkili tarafından FSEK 71. vd hükümleri uyarınca yapılan şikayete istinaden Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinde dava açıldığını, bu yargılamada sanıkların her iki gazetenin de aynı grup şirketi bünyesinde olduğunu ve elde kalan 13736 kitabın Tercüman Gazetesinde promosyon olarak dağıtılması yönünde yönetim kurulu kararı alındığını beyan ettiklerini, tüm hakları müvekkili nezdinde bulunan kitabın anılan şekilde dağıtımı neticesinde müvekkilinin maddi ve manevi zararının doğduğunu, buna karşılık davalıların tirajlarının yükseldiğini, reklam gelirlerinin arttığını ve haksız kazanç sağladıklarını, müvekkilinin FSEK 68 ve 70. maddelerine göre üç kat tazminata hak kazandığını, adedi 17,95 TL’den 13.736 adet kitabın bedelinin üç katının ve elde edilen kârın hesaplanarak müvekkiline verilmesi gerektiğini ileri sürerek şimdilik 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiş; 30.12.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 34.243,85 TL’nin üç katı olan 102.731,55 TL’ye ıslah etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkili ile davacı arasındaki sözleşme gereği kitapların basımının da müvekkilince yapıldığını, basılacak her bir kitap için 1,35 TL telif ücreti ödenmesi kararlaştırıldığını ve 35.000 kitap basılıp ücretinin davacıya ödendiğini, promosyon olarak Akşam Gazetesinde dağıtımı yapılamayan 3999 adet kitabın Tercüman Gazetesinde dağıtımının yapıldığını, davacının bu kitaplar üzerinde yayma hakkının bulunmadığını, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinde beraat kararı verildiğini, davacının uğradığı maddi zararı ispat etmesi gerektiğini, davacı eser sahibi olmadığından manevi zararının olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, yapılan sözleşme ile Akşam Gazetesi için kitapların sadece 01.12.2007-30.12.2007 tarihleri arasında düzenlenecek kampanyalarda dağıtılmak amacıyla kullanılacağına ilişkin bir sınırlama olduğu gibi, sadece Akşam Gazetesinin promosyonlarında kullanılacağına ilişkin bir sınırlama da bulunduğu, sözleşmeye göre basılacak kitapların kaç adet olacağına da davalı ... Pazarlamanın karar vereceğinin düzenlenmesine rağmen, davalının promosyon olarak dağıtabileceğinden daha fazla kitap talep ettiği, davalının dağıtabileceğinden fazla kitabın alımını yapmasının ticari anlamda bir risk olup sonuçlarına da davalının katlanmak zorunda olduğu, davacının eser üzerindeki hakların tükenmesinin ancak, sahibinin izniyle piyasaya sürülmüş ve maddi olarak cisimleşmiş nüshalar üzerinde söz konusu olabileceği, oysa somut olayda sahibinin izni olmaksızın piyasaya sürme işleminin olduğu ve bu nedenle tükenmeden bahsedilemeyeceği, davalı ... Pazarlamanın davacıya ödediği bedelin de bir satış bedeli olmayıp sadece her bir kitap için davacıya ödenecek olan pay olduğu, Akşam Gazetesi ile Tercüman Gazetesinin aynı grup şirketi bünyesinde bulunmalarının Tercüman Gazetesine bu kitapları promosyonlarında kullanma hakkı vermeyeceği, FSEK 68. maddesine göre hak sahibinin eseri hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izin almaksızın, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, hak sahipleri ile sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedeli veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebileceği, FSEK 66. maddesinde de ref taleplerinde tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusurunun aranmayacağının düzenlendiği, somut olayda 68. madde uyarınca üç katı tazminat isteminin mümkün olduğu, sözleşme sınırlarının aşılması sonucu davalı ... Gazetesinin de haksız fiilden sorumlu olması nedeniyle davalıların da haksız fiil nedeniyle sorumlu tutulmaları gerektiği, FSEK m. 14. 15 ve 16 uyarınca eser sahibinin manevi haklarına bir tecavüzün olmadığı, diğer yandan davacı yayıncı şirketin adının kitap üzerinde bulunması nedeniyle itibarının zedelendiği ve kitaba ilişkin yayın planlarını sekteye uğrattığı iddiaları haksız rekabet hükümleri kapsamında değerlendirilebilecekse de davacıyı rencide edecek bir yayın üslubu bulunmadığından ve yayıncının manevi haklarının haleldar edildiğine dair ispat olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile FSEK 68. maddesi uyarınca hesap edilen 29.908,50 TL’nin dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, fazlaya dair maddi tazminat talebinin ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava eserden doğan mali ve manevi hakların ihlali nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkin olup, Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince 2009/462 E.- 2010/585 K. sayılı kararıyla davaya konu kitabın basım ve yayımını gerçekleştiren kişiler hakkında açılan davada sanıkların “yayma hakkı tükenmiş olduğundan” beraatlerine karar verilmiş ise de 6098 sayılı TBK’nın 74/1. maddesine göre, ceza mahkemesince tespit edilen sadece maddi vakıalar hukuk hakimini bağlayacağından, somut olayda davacının davalı şirketle sözleşme yapmakla yayma hakkının tükendiği gerekçesiyle dava dışı sanıklar hakkında verilen beraat kararının mezkur davada hukuk hakimini bağladığından söz edilemez. Bu nedenle, Mahkemece işin esasına girilerek inceleme yapılması doğru olmuştur. 5846 sayılı FSEK'nın 52.maddesi uyarınca mali haklara dair sözleşmelerin yazılı olması ve konuları olan hakları ayrı ayrı göstermesi şarttır. Taraflar arasındaki sözleşme ile dava konusu eserin promosyon tanıtımları ve dağıtımı taraflar arasında sıkı şartlara bağlanmış olup, sözleşmede dava konusu kitabın sadece AKŞAM Gazetesi ekinde bir kereye mahsus promosyonu şart koşulduğu halde, davalının eseri bir başka mecrada (Tercüman Gazetesi) yayımını yapması nedeniyle, eserden doğan hakkın tükenmesi söz konusu olmayıp, Mahkemece davacının mali haklarının ihlal edildiğine ilişkin tespit ve gerekçe yerindedir.

Bununla birlikte, olaya uygulanacak 5846 sayılı Yasanın 68/1. maddesi uyarınca, mali haklarının davacıya ait olduğu anlaşılan davaya konu kitabın, lisans yetkisinin genişletilmesi suretiyle, davalılarca izinsiz olarak dağıtımının yapılması nedeniyle maddi tazminat bedelinin öncelikle, varsa emsal sözleşmelerde tespit edilen bedel üzerinden, emsal olabilecek sözleşme yoksa fiktif olarak tespit edilecek piyasa rayici üzerinden belirlenmesi ve bu yöntemle belirlenecek miktarın talep doğrultusunda 3 katına hükmedilmesi gerekmektedir. Şu halde somut olayda, davacı ile davalı T Medya Pazarlama A.Ş. arasında aynı eserin bir gazete aracılığıyla yayımına yönelik birebir emsal sözleşme bulunduğu ve anılan sözleşmede dağıtılacak her bir nüsha için 1,35 TL telif bedeli ödenmesinin kararlaştırıldığı; davaya konu olayın ise bundan yaklaşık 5 ay sonra meydana geldiği, bu durumda anılan sözleşmenin emsal sözleşme olarak değerlendirilebileceği kabul edilerek izinsiz dağıtılan her bir nüsha için 1,35 TL yayma hakkı bedelinin somut olaya uygulanması ve bulunacak bedelin 3 katı tazminata hükmedilmesi gerekirken, emsal sözleşme yokmuş gibi genel piyasa rayicine göre fiktif hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davalılar tarafından dağıtımı yapılan kitap nüshaları için davacı ile davalı T Medya Pazarlama A.Ş. arasında daha önce sözleşme yapılıp, mezkur sözleşme uyarınca davaya konu 3999 adet kitabın da içinde olduğu nüshalar için dağıtım ve lisans bedelinin davacıya ödendiği anlaşılmakla, bu miktarın da iki nolu bentte belirtilen şekilde hesaplanacak tazminat miktarından indirilmesi ve ödenmesi gereken nihai tazminat miktarının bu şekilde tespiti gerekirken, hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle de davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

4- Mahkemece, sadece bir tüzel kişiye ait ticari işletme ve tüzel kişiliği haiz olmayan Tercüman Gazetesi aleyhine açılan davanın kabulü dahi doğru görülmediğinden, hükmün bu sebeple resen bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın anılan taraf yararına BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün re'sen BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılara iadesine, alınmadığı anlaşılan 44,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 07/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.