Esas No: 2014/4317
Karar No: 2014/9753
Karar Tarihi: 24.11.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/4317 E.  ,  2014/9753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Borçka Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 22/02/2013

NUMARASI : 2011/51-2013/50

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi vekili ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Orman Yönetimi, 16/06/2011 havale tarihli dilekçesi ile; D. Köyü'nde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, D. Köyü sınırları içinde bulunan, .. ada .. sayılı orman parselinin bitişiğinde yer alan 367-374 numaralı OS noktalarının güney istikametindeki sahanın oman sınırı dışında bırakıldığı iddia ederek, bu taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.

Arazi kadastrosu sırasında .. ada .. parsel sayılı 11.167,33 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi vasfı ile malik hanesi boş bırakılarak davalı olarak tespit edilmiş ve mahkemeye gönderilmiştir.

Mahkemece, tutanak zilyedi davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonucunda: davanın reddine, .. ada ..sayılı parselin tespit gibi fındık bahçesi vasfıyla A.. S.. adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 18/05/2011-16/06/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 18/11/2011-19/12/201 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastro çalışmaları vardır.

Mahkemece her ne kadar, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki: orman bilirkişisi raporunda; çekişmeli taşınmazda kesilmiş orman ağacı dip köklerine rastlandığı, humus ve ölü örtü birikintisi bulunduğu, orman bütünlüğü içinde kaldığı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve ziraat bilirkişisi raporunda 10-25 yaşlı orman ağaçları ve kesilmiş orman ağaç dip kütükleri bulunduğu, taşınmazın tarım arazisi ve iktisap edilebilecek yerlerden olmadığı bildirilmesine rağmen, mahkemece, bilirkişi raporları kabul edilmediğine göre yeniden bilirkişi incelemesi yapılması yerine davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, önceki bilirkişi raporlarında elde edilen bulgular da değerlendirilerek, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafında çekişmeli taşınmaz ve çevresine ait bitki örtüsünün ne olduğunun stereskop aleti ile incelenip ve memleket haritasındaki durumunun ne olduğu, orman içi açıklık olup olmadığının, çekişmeli taşınmazda bulunduğu önceki raporlarında belirtilen kesilmiş dip kütüklerin, arazi üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi ve kapalılık oranı ve fındık ocaklarının yaşının açıklandığı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişi yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.