Esas No: 2021/5577
Karar No: 2021/11846
Karar Tarihi: 23.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/5577 E.  ,  2021/11846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şartın ve sözleşmenin feshi işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, davalı Kurum tarafından 2007 protokolünün 6.3.20. maddesi uyarınca provizyon sistemine gerçeğe aykırı, hayali reçete kaydının yapıldığının tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı kadar cezai şart uygulanarak sözleşmenin feshedileceği ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmayacağına ilişkin hüküm uyarınca sözleşmesinin feshedildiğini ve 397.768,07 TL'nin tahsil edileceğinin bildirildiğini, gerekçe olarak da fatura edilen 2007 Eylül dönemine ait koliden 7 adet SSK ve 5 adet Bağ-Kur reçetesinin eksik çıktığının gösterildiğini ancak söz konusu eylemlerin bilgisi dışında eczanede kalfa olarak çalışan dava dışı ... tarafından gerçekleştirildiğini, kendisinin kusuru bulunmadığını, cezaların şahsiliği ilkesinin gözetilmesi gerektiğini ileri sürerek davalı Kuruma borcu olmadığının ve iki sene sözleşme yapmamaya dair işlemlerin hukuka aykırı ve geçersiz olduğunun tespitine, aksi halde cezai şartın tamamen kaldırılması ya da makul rakamlara tenkisine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; 2007 yılı eczane protokolünün ilgili maddesi uyarınca provizyon sistemine gerçeğe aykırı hayali reçete kaydının yapılması durumunun tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarı cezai şart uygulanıp sözleşmenin fesih edileceğini, tespiti yapılan reçete ve ilaç bedellerinin ödenemeyeceğini, eczanede yapılan denetimde koliler içinde döküm listesi olan ancak kolilerden çıkmayan reçetelerin tespit edildiğini ve tutanak tutulduğunu, bu tutanağa istinaden davacıdan savunma istendiğini, yapılan savunmada fatura kesme işlemlerinin kalfa tarafından yapıldığının bildirildiğini, oysa protokolün eczane yetkilisi olan eczane sahibi ve mesul müdürle karşılıklı imzalandığını, sorumluluğun da eczacıya ait olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ceza mahkemesi kararı gereğince olayda davacının kusurlu bulunmadığı, davacı çalışanı ...'ın kusurlu olduğunun ortaya çıktığı, davacıdan kaynaklanan ve cezayı gerektirecek bir eyleminin olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne dair verilen hüküm, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 17/05/2018 tarihli ve 2015/29611 E. 2018/5976 K. sayılı kararıyla; "...davacı eczacı, çalıştırdığı kalfanın

eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı Kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak işlemler de davacı hakkında uygulanacaktır. Mahkemece, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; “...eczane çalışanı ...’ın kasten gerçekleştirdiği eylemden davacının da sorumlu olduğu anlaşılmıştır. 22/02/2021 tarihli bilirkişi raporu ve mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda cezai şart tutarının davacının ekonomik yönünden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğu anlaşıldığından, somut olayın özelliği de göz önünde bulundurularak EBK m.161/3 uyarınca indirim yapmak gerekmiştir. Bu nedenle cezai şartın reçete bedeli tutarı olarak uygulanması gerektiği kanaatine varılarak; davanın kısmen kabulüne, davalı SGK Konya Sağlık İl Müdürlüğünün 28.04.2008 tarihli ve 4189 sayılı işleminde; sözleşmenin 2 yıl olan fesih süresinin 1 yıl olarak ve reçete bedellerinin 10 katı tutarı (397.680,70 TL) olan cezai şartın reçete bedeli (39.768,07 TL) olarak uygulanmasına, davacının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine” karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Uyuşmazlık, davalı kurum tarafından uygulanan cezai işlemde, davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğu gerekçesiyle takdiri indirim yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bu bağlamda, davaya konu mevzuat hükümlerine bakılması gerekmektedir;

Davacı eczacı hakkında uygulanan 2007 yılı eczane protokolünün 6.3.20. maddesinde; ''provizyon sistemine gerçeğe aykırı, hayali reçete kaydının yapılması durumunun tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Tekrarı halinde 10 katı cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve kurumca kabul edilmesi halinde bu hüküm uygulanmaz.'' denilmektedir.

Somut olayda; eczane çalışanının kasten gerçekleştirdiği eylemden davacının da sorumlu olduğu mahkemenin de kabulünde olmasına rağmen uygulanan cezai şart tutarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğu gerekçesiyle 818 sayılı BK'nın 161 nci maddesi gereğince takdiri indirim uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan protokol ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan sözleşme ve protokolun kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetildiğinde cezai işlemden indirim yapılması mümkün değildir.

Diğer taraftan, dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2007 yılı protokolünün 6.3.20. maddesi değiştirilmiş, 2012, 2016 ve 2020 yılı protokollerinde 6.3.20 maddesine karşılık gelen 5.3.10. maddesinde; ''Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.'' düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine protokolün 6.10. maddesinde; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." hükmü, 6.12. maddesinde; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez." hükmü bulunmaktadır.

Yapılan bu açıklamalar ışığında; davacının, sözleşme ve protokol hükümlerine aykırı davrandığı sabittir. Bu nedenle davalı kurum tarafından davacı hakkında fesih, cezai şart ve reçete bedelinin kesintisi işlemleri uygulanması yerindedir. Ancak cezai işleme konu eylemin gerçekleştiği tarihten sonra yürürlüğe giren protokol hükümlerinde bu eyleme ilişkin cezai şart miktarlarının davacının lehine değiştirildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece; somut uyuşmazlıkta dava sırasında yürürlüğe giren protokol hükümlerinin değerlendirilmesi ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle, tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 nci maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.