Esas No: 2023/67
Karar No: 2023/3678
Karar Tarihi: 12.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/67 E.  ,  2023/3678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkillerinin oğlu ...'in 05.01.2013 tarihinde davalıya ait ...adlı ... yerinden torpil diye adlandırılan patlayıcı maddeyi satın aldığını, küçük ...'in davalıdan aldığı torpili evinin önünde patlatmak istediğini, torpil maddesinden birini ateşlediğini ve uzağa fırlattığını, diğer torpilin yanmadığını bunun üzerine ...'in torpilin düştüğü yere gittiğini, torpili yerden almadan tekrar kibrit ile ateşlediğini, torpili ateşledikten sonra kalkmaya fırsat bulamadan torpilin patladığını, patlama sonucu ...'in sol gözünü kaybettiğini, müvekkillerin oğlu ...'in olay tarihinde 13 yaşında olduğunu, proteknik maddelerin kırtasiyelerde satışının yasak olduğunu, davalının bu satış yasağına uymadığını, 13 yaşındaki küçüğe patlayıcı madde satarak dava konusu olayın meydana gelmesine sebebiyet verdiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 60.000,00 TL maddi tazminat ile manevi üzüntülerinin bir nebze olsun giderilebilmesi için 40.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacının olayla ilgili olarak müvekkilden şikayetçi olduğunu, müvekkili hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/130 Soruşturma nolu dosya ile soruşturma başlatıldığını, şüphelinin ... yerinde yapılan aramada söz konusu maddenin ele geçirilemediği ayrıca mağdurun yaralanması ile maddenin satışı arasında taksirle yaralama suçuna ilişkin olarak illiyet bağının bulunmadığı anlaşıldığından üzerine atılı suç bakımından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, davacının olay tarihi itibariyle TCK açısından cezai ehliyete sahip olduğunu, dolayısıyla davacının ayırt etme gücünün ve olayların sonuçlarını algılama yeteneğinin mevcut olduğunu, buna rağmen davacının kendi kusuru ile ifadesinde yazılı olduğu üzere yerdeki daha önceden yaktığı maddeyi yakın bir mesafeden yaktığını ve yaralanmaya kendisinin sebep olduğunu, dolayısıyla davacının yaralanması olayında kendi kusurunun söz konusu olduğunu, müvekkilin olayda eylem veya ihmal gerçekleştirmediğinin savcılık dosyası ile de sabit olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı tarafın, davalı ...'ın işlettiği kırtasiyede, satışa sunması sonucu davacı ... ve ...'in kardeşi dava dışı küçük Kubilay tarafından satın alınan patlayıcı nitelikteki torpil maddesinin küçük ... tarafından patlatılmak istenirken meydana gelen patlama sonucunda sol gözünün kaybına sebep olunduğunu ve bu zarar nedeni ile maddi ve manevi zararları bulunduğundan bahisle zararlarının tazminini talep ettiği, davalı yan, davacı ...'e herhangi bir patlayıcı madde satmadığını ve hatta bu maddeyi işletmesinde dahi bulundurmadığını ve bir an için tarafından satıldığı Mahkemece kabul edilecek olsa dahi kabul anlamına gelmemekle birlikte satış fiili ile patlama ve yaşanan göz kaybı sonucu(zararı) arasında bir illiyet bağı bulunmadığını ve dolayısı ile kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını savunduğu, yasal düzenlemeler de dikkate alındığında davacı talebinin, haksız fiil sorumluluğuna ve torpil maddesi satışından kaynaklı tüketici sözleşmesine dayandığı ve davacı tarafça failin ise davalı ... olarak görüldüğü, öncelikle satışa konu edildiği belirtilen torpil maddesinin tehlike arz eden bir madde olması ve belirli tedbir ve usuller dairesinde satışa arzı gerektiği,Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali,taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı,kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Tüzük'e dayanılarak çıkarılan İçişleri Bakanlığının 06.04.2006 tarih ve 32 sayılı genelgesi ile yaş sınırının madde 7/1,b gereği 18 olduğu ve bu yaş altındakilere satışın yasaklandığın anlaşıldığı, davacı ...'in kardeşi dava dışı ... ... ... Merkezi Amirliğinde 25.01.2013 tarihinde bilgi sahibi sıfatıyla "...isimli işyerinden dört tane torpil maddesi satın aldık" şeklinde bulunduğu beyan, Davacı ...'in ... ... Merkezi Amirliğinde 23.01.2013 tarihinde mağdur/şikayetçi sıfatıyla alınan beyanları, emniyet birimince 05.01.2013 tarih saat 18.15'te tutulan tutanak, davacı ...'in dayısı dava dışı ...'ın ... ... Merkezi Amirliğinde 07.02.2013 tarihinde bilgi sahibi sıfatıyla alınan beyanlarında kendisinin davalının işyerine gittiği ve davalıya sorması üzerine davalının işyerinde geçen konuşmada davalı ...'ın "eğer senin yeğenin olduğunu bilseydim bu torpilleri satmazdım" şeklindeki beyanı, davacı tanığı olarak 6. celse yemini tahtında dinlenen Recep çelik ise davacının amcası olduğunu ve olay anında yaralı ...'e ve dava dışı küçük Kubilay'a sorması üzerine torpilin davalı işyerinden alındığını davacıdan duyduğu şeklindeki beyanı, olaydan 32 gün sonra davalı işyerinde yapılan 07.02.2013 tarihli aramada tutulan tutanak, 07.02.2013 tarihli yüzleştirme tutanağı ile tüm dosya kapsamından davalı tarafından anılan düzenlemelere aykırı biçimde işyerinde patlayıcı madde bulundurulduğu ve bu maddenin davacıya satıldığının sabit olduğu, her ne kadar davalı, davacıların isnat ve beyanlarını kabul etmese de davacıların davalıyı meydana gelen elim neticeden haksız şekilde sorumlu tutmalarını gerektirecek önceye dayanan herhangi bir husumet bulunmamakla birlikte en başından sonuna dek davacı ... ve dava dışı... ve uyumlu beyanları ile davalı ...'ı sorumlu olarak gösterdikleri ve bu sayılanlar da davalının geliştirdiği savunmaların tamamen sorumluluktan kurtulmaya yönelik olduğunu gösterdiği, eldeki dava öncesi veya sırasında verilmiş bulunan bir ceza hakimi kararı bulunmamakla birlikte davalı tarafça savunma aracı olarak kullanılan Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararının da bu davada değerlendirme açısından yer bulamayacağı, cezai soruşturma dosyasında davalının işyerinde gerçekleştirilen aramanın olaydan tam 32 gün sonra olduğu, her ne kadar kollukça yapılan aramada ele geçirilmiş bir suç unsuru maddeye rastlanılamadığı kaydedildi ise de davalı ...'ın uzun yıllar boyu esnaflık-işletmecilik yaptığı ve bir ilçe şartlarında belirli bir düzeyde ekonomik refah seviyesinde olduğu, bu ekonomik erişkinliğe ulaşmanın sıradan ve dar gelirli bir işletme sahibine nazaran belirli meziyet ve öngörülebilirliği gerektirdiği, davalının vardığı ekonomik durumun ve malvarlığının belirli risk ve öngörüleri hesap edemeyen bir işletme sahibinin elde edebileceği iktisadi boyutların üzerinde bulunduğu ve dolayısıyla bu şekilde basiretli bir işleten olan ve riziko hesabı yapabilecek davalının, hem nispeten küçük sayılabilecek bir ilçede patlama olayının gerçekleşmesinin süratle duyulabileceği ve hem de davacının dayısı tarafından olaydan hemen sonra davalıya ait işyerine gidilerek anılan patlama ile ilgili diyaloğa girilmesi vakaları da dikkate alındığında olaydan hemen sonra sorumluluğuna konu olabilecek bir unsuru uhdesinde veya ... yerinde bulundurmasının değil davalı tarafından bu denli ekonomik düzeye kavuşmamış ve hiçbir risk hesabı yapması kendisinden beklenmeyen daha küçük bir işletmeci tarafından dahi ortada bulundurulması veya arama sonrası bulunabilecek bir yerde muhafaza edilmesi beklenilemeyeceğinden arama sonucu herhangi bir patlayıcı madde(torpil maddesi) bulunamamasının eldeki davada ileri sürülmesinin ve Mahkemece bunun anılan gerekçelere üstün tutulmasının kabulünün mümkün görülmediği, dinlenen davalı tanığı ... ... 9. celse beyanında her ne kadar davalı ile komşu olduğunu ve torpil maddesi satılması halinde göreceğini, davalının bu maddeyi sattığına şahitlik etmediğini belirtmiş ise de soyut beyanlardan ibaret bu tanıklığa itibar edilmediği, netice itibarıyla davalının patlayıcı maddeyi satışa konu etmesi ve olay tarihinde 18 yaşından küçük davacıya satmasının anılan kaide ve kanıtlar karşısında hukuka aykırılık unsuru kapsamında kaldığı ve davacı ...'in %32 oranında malül bulunduğu ve ek rapor ile 337.722,22 TL maddi zararın bulunduğuna ilişkin sunulan raporlar ve davacı vekilinin 04.06.2018 havale tarihli ıslah dilekçesi ile de görüleceği üzere diğer haksız fiil unsuru olan zararın gerçekleştiği ve illiyet bağının bu şekilde kurulduğu, her ne kadar dosya münderecatında alınan dört farklı raporda kusur oranları tespit edildi ise de Adalet Bakanlığı (Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü)nın 07.09.2020 tarihinde ilan edilen "Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler Ve Bilirkişi Raporunda Bulunması Gereken Standartlar" gereği bilirkişilerin münhasıran hakimin yetkisinde olan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapamayacakları da dikkate alınarak mahkemece kusur oranlarının re'sen belirlendi, davalının yaşı, bulunduğu sosyokültürel çevre, dosya muhtevasında bulunan Davacı ...'in kardeşi dava dışı ... ... ... Merkezi Amirliğinde 25.01.2013 tarihinde bilgi sahibi sıfatıyla verdiği "....ağabeyim ... evden almış olduğu kibrit ile torpil maddesinden birini ateşledi ve attı fakat bu torpil yanmadı, daha sonra torpili atmış olduğu yere giderek yerden torpili almadan tekrar kibrit ile ateşledi." beyan ve bizatihi davacı ...'in kardeşi ile aynı yöndeki 23.01.2013 tarihli beyanından esasen davacı ...'in patlayıcı nitelikteki maddeyi tanıdığı ve patlayıcılık özelliğini bildiği ve bu konulardaki bilgisinin tam olduğu ancak patlama sırasında oluşabilecek tehlikeyi ve meydana gelecek zarar konusunda temyiz kudretini haiz olmadığı ve yaşı itibari ile de bunun kendisinden beklenmesinin mümkün bulunmadığı ve dolayısı ile davacı ...'in patlayıcı madde satın alması noktasında davacı ...'in babası ... ve annesi ...'in ise bu konuda velayetleri altındaki çocukları üzerinde tedip ve terbiye yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekçesi ile davacı tarafın %30 oranında müterafik kusurlu olduğu, davalının ise satışa sunduğu patlayıcı maddenin tehlike arz ettiğini ve nihayet 18 yaşından küçük kimselere satılmasının beraberinde eldeki davaya da konu olduğu üzere ağır zararlara yol açabileceğini öngörmesi gerektiği halde bunu öngörememesi ve fiili ile oluşan zarar arasında kurulan geniş anlamda illiyet bağının varlığından hareketle %70 oranında kusurlu olduğu ve maddi zarar hesabında bu oranların esas alındığı, davalının görme duyu organı olan gözünü kaybetmesi ve maluliyet oranı da dikkate alınarak lehine manevi tazminata hükmetmek gerektiği gerekçesiyle, davacının maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 236.405,55 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 03.09.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 28.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 0./09.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı istinafında; arttırılan kısım bakımından faiz başlangıç tarihinin ıslah tarihi olması gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, olay günü yaşananlara ilişkin görgü ve bilgisi olan bir şahsın bulunmadığını, bu sebeple olayın oluş şeklinin netlik kazanmadığını, kaza sonrasında kolluk ekipleri tarafından aynı gün olayın gerçekleştiği yere gidildiğini, olaya sebep olan patlayıcı madde vb. materyallerle ilgili herhangi bir ize ve bulguya rastlanılmadığına dair 05.01.2013 tarihli görgü tespit tutanağı tanzim edildiğini, zarara sebep olan maddenin her ne kadar davacı tarafça torpil olduğu iddia edilse de gerçekte zarara sebep olan materyalin ne olduğunun sabit olmadığını, gözün vücudun en hassas organlarından biri olması sebebiyle torpilden daha az zararlı bir materyalden bile etkilenmiş olabileceğini, bu sebeple zarara sebep olan nesnenin vasıflandırması ve tespiti yapılmadan farazi iddialar üzerine hüküm tesis edildiğini, mevcut yaralanma eyleminin, dava dilekçesinde de ikrar edildiği üzere mağdurun kendi kendisini yaralaması olduğunu, bundan dolayı müvekkilin kastı, taksiri ve ihmalinin mevcut olmadığını, olayın gerçekleştiği sırada davacının, temyiz kudretine haiz olup ve cezai ehliyetinin de bulunmadığını, dolayısıyla hal ve hareketlerinin sonuçlarını öngörebilecek yaşta olduğunu, olay esnasında anne ...'in, gözetim ve denetim görevini yerine getirmediğini, baba ...'in ise ... seyahatinde olduğunun sabit olduğunu, bu sebeple aile reisi sıfatıyla baba ...'in kusursuz sorumluluğu olduğunu, olaya ilişkin müvekkile ait ... yerinde yapılan aramada patlayıcı satışı yapıldığına dair herhangi bir bulguya ve olay yerinde ize rastlanılmadığının 07.02.2013 tarihli ... yeri arama tutanağı ile kayıt altına alındığını, satış olgusunun varlığı kanıtlanmamakla birlikte, var olduğu kabul edilse bile çocuğun ateşleme eylemi olmasa zararında doğmayacağı açık olduğundan zarar ile uygun illiyet bağı olmadığını, fitili ateşleme ve sonrasında uzaklaşmama fiili olduğunu, olaya konu torpil olduğu iddia edilen nesnenin başka yerden alınmış olma ihtimali bulunduğunu, yargılama aşamasında bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, dava konusu kazaya sebep olduğu iddia edilen materyali satışa yetkili yerler hakkında bile bir araştırma yapılmadığını, Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine dair ceza mahkemesi kararının hukuk hakimini bağladığını, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/130 soruşturma, 2013/98 Karar numaralı kararında meydana gelen olay ile müvekkil davalı arasında bir illiyet bağı kurulmadığından bahisle verilen kararın, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/274 D. ... sayılı ve 18/03/2013 tarihli kararı ile onanması akabinde maddi olgunun tespitine ilişkin kararın işbu yargılamada göz önünde bulundurulması gerektiğini, kusur durumuna ilişkin taraflarınca dosya kapsamına sunulan uzman - bilirkişi raporunda bütün hususların ayrıntılı olarak açıklandığını belirterek, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara, kararın dayandığı deliller ile gerekçe içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, Dairenin kaldırma kararı gereği yerine getirilerek verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf başvusunda bildirdiği sebepleri tekrar ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, haksız fiil sonucu oluşan maddi ve manevi tazminatın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 49 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle Mahkemece zararın meydana gelmesine ve miktarının belirlenmesine yönelik tespitlerin usul ve yasaya uygun olduğu, olayın meydana geldiği tarih ile davalıya ait işyerinde yapılan aramanın tarihi arasındaki 32 günlük süre farkının bulunduğu, söz konusu olayda maddi vakıaların hadiselerin tespiti konusunda yargılama sonucunda verilmiş bir beraat veya mahkumiyet hükmü bulunmamaktadır. ... Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2013 tarihli 2013/274 Değişik ... Nolu kararının hukuk davası bakımından hakimi bağlayıcı nitelikte bulunmadığı, dosya içeriğinde bulunan bilgi, belge ile taraf ve tanık beyanları dikkate alındığında davalının meydana gelen zarardan, haksız fiil kapsamında sorumlu ve ıslah edilen maddi tazminat miktarına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin kanuna uygun olduğu da anlaşıldığından, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun kararın onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava velayet altında bulunan küçüğün patlayıcı madde ile gözünden yaralanması nedeniyle maddi ve manevi tazminata ilişkindir.

Dosya safahatında aldırılan bilirkişi raporlarından, Adli Tıp kurumunun 12.12.2016 tarihli raporunda sol gözde görme kaybının %32 olduğu belirtilmiştir.

Aktüerya bilirkişinin hükme esas alınan 04.06.2018 havale tarihli ek raporunda maddi zararın 337.722,22 olduğunu müterafik kusur kabul edilirse kusur oranında indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Talimatla aldırılan 14.01.2016 tarihli ..., Silahlı Olaylar uzmanı bilirkişi raporunda, davalı ...'ın küçüğe patlayıcı maddeyi satan kişi olduğu kanaati halinde %90 kusurlu, davacı ...'in ailesi ... ve ...'in %5 kusurlu, ... ilçesi idari heyetinin %5 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Makine mühendisi, Kimya mühendisi, Emniyet müdüründen oluşan 22.04.2016 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda, davalının patlayıcı madde (maytap) sattığı görüşüne varılırsa satışı yasak olan tehlikeli maddeyi satış ruhsatı olmayan Kırtasiye dükkanda gizlice ücret karşılığı sattığı için olayda tam kusurlu olduğu, mağdur ...'in ve olaydan haberi olmayan ailesinin kusursuz olduğu, ... Kaymakamlığının da idarenin kontrol listesinde olan ... yeri olmadığından ve herhangi bir ihbar olmadığından kusursuz olduğu belirtilmiştir.

... Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesinden aldırılan 17.03.2017 tarihli raporda zararın meydana gelmesine davacının (Küçüğün) torpilin patlaması sırasında oradan uzaklaşmamasının ağır kusurlu olduğu bu ağır kusurun illiyet bağını kesecek nitelikte olup olmadığı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

... Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesinden aldırılan 17.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda, davalının mağdura maytap sattığı sonucuna ulaşılırsa satış sözleşmesi hükümleri çerçevesinde sorumluluğunun doğduğu, koruma yükümlülüklerini ihlal nedeniyle Türk Borçlar Kanunu 112 maddesi gereğince tazminat hakkı doğduğu belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararında, dosya kapsamına göre Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 07.09.2020 tarihinde ilan edilen bilirkişilerin uyacağı rehber ilkeler ve bilirkişi raporunda bulunması gereken standartlar gereği bilirkişilerin münhasıran hakimin yetkisinde olan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapamayacakları da dikkate alınarak Mahkemece kusur oranları resen belirlenmiş olup davalının yaşı, bulunduğu sosyo kültürel çevre, dosya muhteviyatında bulunan davacı ...'in kardeşi dava dışı ... poliste 25.01.2013 tarihinde alınan beyanı, davacının kardeşiyle aynı yöndeki 23.01.2023 tarihli beyanı ile davacı ...'in patlayıcı nitelikteki maddeyi tanıdığı ve patlayıcılık özelliğini bildiği ve bu konulardaki bilgisinin tam olduğu ancak patlama sırasında oluşabilecek tehlike ve meydana gelerek zarar konusunda temyiz kudretini haiz olmadığı ve yaşı itibariyle de bunun kendisinden beklenmesinin mümkün bulunmadığı dolayısıyla davacı ...'in patlayıcı maddeyi satın alması noktasında davacı ...'in babası ... ve annesi ...'in velayetleri altındaki çocuk üzerinde tedip ve terbiye yükümlülüğünün yerine getirmemesi gerekçesiyle davacı tarafın %30 oranında müterafik kusurlu olduğu, davalının ise satışa sunduğu patlayıcı maddenin tehlike arz ettiğine ve nihayet 18 yaşından küçük kimselere satılmasının beraberinde eldeki davaya da konu olduğu üzere ağır zararlara yol açabileceğini öngörmesi gerektiği halde bunu öngörememesi ve fiili ile oluşan zarar arasında kurulan geniş anlamda illiyet bağının varlığından hareketle %70 oranında kusur olduğu kabul edilmiş ve maddi zarar hesabında bu oranlar esas alınmış davacının görme duyu organı olan gözünü kaybetmesi ve maluliyet oranı da dikkate alınarak lehine müterafik kusur % 30 düşülerek kısmen maddi ve manevi tazminata karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dairenin Sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, Hakimin olaydaki kusur dağılımını bizzat tespit edip buna bağlı olarak karar verip veremeyeceği noktasındadır.

Yargılama safahatında mahkemece 4 ayrı bilirkişi raporu aldırılmıştır. Patlayıcı maddenin davalıdan alındığının kabulü halinde, bir hukukçu bilirkişi raporunda davacı mağdurun ağır kusurlu olduğu, bir Hukukçu bilirkişi raporunda davalının tam kusurlu olduğu, teknik bilirkişilerden alınan bir raporda davalının tam kusurlu olduğu, teknik bilirkişilerden aldırılan diğer raporda ise davacı mağdurun anne ve babasının % 5, ... ilçesi idare heyetinin %5, davalının %90 kusurlu olduğu belirtilmiş iken en son hakimin resen davacı mağdurun anne ve babasının %30 davalının ise %70 kusurlu olduğu belirtilerek, bilirkişi raporlarındaki kusurlardan farklı olan kendi tespitine göre karar verdiği görülmüştür.

Dairenin 2018/4085 E., 2019/1192 K. sayılı kararında;”Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez....

Mahkemece; davalılar açısından ... malikinin sorumluluğuna ilişkin; Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğine göre somut olayı aydınlatan, elektrik direklerinin olaydan sonra yerlerinin değiştirilmesi konusunu da değerlendiren, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli, daha önce rapor sunmamış konusunda uzman bilirkişilerden (elektrik mühendisleri) rapor alınarak, çelişki giderildikten sonra varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken; eksik inceleme ile çelişkili bilirkişi raporlarından öncekine dayanarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bu konu bozmayı gerektirmiştir.”

Dairenin 2022/5603 E., 2022/9361 K. sayılı kararında; "Türk Borçlar Kanunu 74 üncü maddesi uyarınca; "Hakim zarar verinin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hakimini bağlamaz." şeklindeki düzenleme yer almaktadır. Ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacıya tali kusur yüklendiği ancak Mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarında, davacı yönünden bir görüş bildirilmediği anlaşılmaktadır. Bu hali ile bilirkişi raporlarının hükme esas alınarak sonuca varılması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, olayın gelişim biçimi ve hayvan idare edenin (hayvan tutucusunun) sorumluluğunu düzenleyen ilkeler ve açıklanan Türk Borçlar Kanunu hükmü de birlikte değerlendirilerek, mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden tarafların kusur durumuna ilişkin taraf ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak ve davacının kusur oranı da belirlenmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece yetersiz bilirkişi raporları ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 266 ncı maddesinde; "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.hükmüne uygun olarak, davaya konu olayda patlayıcı madde ile yaralanma meydana geldiğine göre; bu maddenin niteliği, hangi şartlarda hangi yerlerde satılabileceğinin belirlenmesi, olayın oluşum biçimine göre etki derecesi, yaralanmanın şekli sonuçları her biri çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden patlayıcıdan anlayan uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerekir."

HMK 266 ncı maddesi (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.); "Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.hükmü gereği bir yan dalı olması kaydıyla hukukçu bilirkişilerde nitelikli bilirkişi olarak adlandırılıp bilirkişi listesine kayıt olduklarından bu bilirkişilerden de rapor alınması uygun hale gelmiştir. Hukuki uyuşmazlığın kanunlar ve içtihatlar çerçevesinde sınırlarının çizilmesinde, hukuki kavram ve yaklaşımların teknik konularla bitiştirilmesinde hukukçuların bir yan dal ile donatılarak bölge bilirkişi kurullarında "nitelikli hesaplamalar" kısmında yer almaları sağlanmıştır."

Bilirkişinin raporunda belirttiği görüş "HMK 282 maddesinde (1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir" hükmü gereği hakimi bağlayıcı olmadığına göre bilirkişinin yargı yetkisini üstlendiğinden söz edilmesi bir çelişkidir.

Hakim ihsas-ı rey baskısı altında olduğundan; tarafların tartışabilecekleri hukuki zemin ancak bilirkişi raporunda ortaya çıkmaktadır. Hakimin bizzat hesabı yapması halinde, tartışma en erken karar ile başlamaktadır.

Tarafların önlerinde karar öncesi itiraz edebilecekleri, tartışabilecekleri bir metin, bir görüş olmaması tarafların hukuki dinlenilme hakkını ihlâl etmesi nedeniyle olumsuzluklara yol açmaktadır.

Bu husus, bazen tarafların üzerinde hiç durmadığı, açıklama ve değerlendirme imkânına sahip olmadığı bir hukuki sebebin esas alınması suretiyle verilen sürpriz karar şeklinde ortaya çıkabilir ki, buda hukuki dinlenilme hakkını ihlâl etmektedir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle mevcut durum itibariyle bilirkişi raporu alınması gereken uyuşmazlıkta bilirkişi raporunun kural olarak Hakimi bağlamayacağı, Hakimin raporu serbestçe takdir edebileceği ancak raporlu yeterli görmezse bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla inceleme yaptırabileceği ve bilirkişi raporları arasında çelişki varsa bu çelişkiyi gidermeden karar veremeyeceğinden, Hakimin mevcut bilirkişi raporlarını hükme yeter kabul etmediğine göre önceki bilirkişi raporları ile mukayeseli yeniden bilirkişi raporu almak yerine kendisinin bilirkişi yerine geçerek konusu uzmanlık ve teknik bilgiyi gerektiren bir konuda bizzat kusur oranını belirleyip hüküm vermesi hatalı olmuştur. Bu nedenlerle önceki raporlarla mukayeseli yeni bir bilirkişi raporu aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi kanaatiyle bozma düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir.