Esas No: 2015/7366
Karar No: 2016/5558
Karar Tarihi: 23.05.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/7366 E.  ,  2016/5558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/01/2015 tarih ve 2014/835-2015/24 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı, aktedilen dağıtım sözleşmesi uyarınca davalıya kitap vermeye başladığını, herhangi bir kusuru olmaksızın davalının sözleşmeyi feshettiğini, bu nedenle basılan kitapların elinde kaldığını ileri sürerek şimdilik 15.000 TL'nin fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 27.03.2012 tarihli dilekçesi ile talep sonucunu 41.109,57 TL'ye çıkarmış ve müddeabihin tamamına dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesiyle değişen suç vasıf, unsur ve yaptırımları uyarınca davacının kitaplarının dağıtımının cezai sorumluluğu arttırdığını, yasal müeyyideye maruz kalma ihtimalinin bulunduğunu, bu nedenle feshin zorunluluk arzettiğini, rizikonun müvekkilince üstlenemeyeceğini, işlemin temelinden çöktüğünü savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının dağıtımını yaptığı eserler bakımından geçerli bir müstehcenlik kararının bulunmadığı, dağıtıcılara ceza hükmünün uygulanması için dağıtımı yapılan eserlerin nitelikli bir müstehcenlik içermesi gerektiği, davalının dağıtımını yaptığı eserler arasında TCK'nın 226/3-4 maddesi kapsamına giren bir eserin varlığının ispat edilmediği, aynı şekilde TCK'nın 226/5. maddesinin de uygulama alanının olmadığı, davacının davalının sözleşmesini fesih için ileri sürdüğü fesih sebebinin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 15.000 TL'nin dava tarihinden itibaren, 26.109,57 TL'nin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı temyiz etmiştir.

1- Dava, taraflar arasında aktedilen dağıtım sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Dairemizin 17.09.2009 tarih ve 2007/10773- 2009/9508 E.K sayılı ilamında "TCK'da yapılan değişikliğin davalı dağıtım şirketi aleyhinde sonuç doğurup doğurmayacağı, aleyhe düzenleme getirmesi halinde, bu değişikliğin sözleşmenin feshine haklı neden teşkil edip etmeyeceği, davacı hakkında açılan ve beraat kararı verilen iki kitap ile müstehcen nitelikte olmayan kitapların dağıtımından davacı şirketin kaçınıp kaçınamayacağı hususlarının değerlendirilmesi, gerektiğinde uzman bilirkişilerden oluşan yeni bir heyetten denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi" gerekçesi ile bozma kararı verilmiş, Dairemizin 20.05.2013 tarih ve 2012/11584- 2013/10404 E.K sayılı ilamında da 17.09.2009 tarihli bozma ilamı çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılması gerektiğine değinilmiştir. Mahkemece, görüşüne başvurulan medeni hukuk alanında uzman bilirkişi görüşü hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece, ceza hukuku alanında uzmanlığı bulunan bir bilirkişiden Dairemizin 17.09.2009 tarih ve 2007/10773- 2009/9508 E.K sayılı bozma ilamında değinilen hususlarda rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken ceza hukuku alanında uzmanlığı bulunmayan bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir.

2- Dairemizin 17.09.2009 tarih ve 2007/10773- 2009/9508 E.K. sayılı bozma ilamından sonra dava ıslah edilerek talep sonucu 41.109,57 TL'ye çıkartılmıştır. 04.02.1948 tarih, 10/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda da açıklandığı üzere bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir. Bu durumda mahkemece, davacı tarafından bozma sonrası yargılama aşamasında ıslah edilen ıslaha konu miktarın reddi gerekirken anılan içtihadı birleştirme kararına aykırı olarak ıslah ile artırılan miktarın da hüküm altına alınması doğru görülmemiş, davalı yararına bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, davalının deposunda tespit edilen kitapların halen ekonomik bir değer ifade edip etmeyeceği, dağıtılıp piyasaya sürülüp sürülemeyeceği hususları değerlendirilmeksizin kitapların tüm maliyet bedelinin tahsiline karar verilmesi de yerinde görülmemiş, kararın bu yönden de davalı yararına bozulmasını gerektirmiştir.

4-Yine kabule göre, davacı dava dilekçesinde alacağa ticari faiz, ıslah dilekçesinde de avans faiz yürütülmesini talep etmiş olup bu durumda hükmolunan alacağın avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden de davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1), (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 23/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.