Esas No: 2022/3416
Karar No: 2023/4080
Karar Tarihi: 05.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3416 E.  ,  2023/4080 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/985 E., 2022/1015 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2015 yılının Kasım Aralık aylarında davalı Dr....'e estetik ameliyatı olmak gayesiyle başvurmuş ve yapılan muayene sonucunda estetik ameliyat olmasına mani olacak olumsuzluk olmadığı burnun estetik açıdan düzeltileceği garantisi kendisine verildiğini, davalı doktorun uzmanlığına güvenen müvekkilinin ameliyat olmaya karar verdiğini, ameliyat ücreti olarak da 3200 TL ye anlaşıldığını, müvekkiline tedavi öncesinde uygulanacak tıbbi işlem hakkında gerekli bilgilendirme ve aydınlatma yapılmadığını, estetik ameliyatın, risklerden ari olarak gerçekleşeceği garantisi verildiğini, ameliyat sonrasında müvekkilinin burnunun alçıdan çıkması ve şişliklerin geçmesi ile burnun eğri olduğu anlaşıldığını zamanla daha da eğrilmeye rahatsız edecek şekilde şekil değiştirmeye başladığını, burnun en ön kısmı fark edilir şekilde top şekline dönüştüğünü, ameliyattan sonra müvekkilinde ciddi şekilde soluk alıp vermede rahatsızlıklar oluştuğunu, müvekkilinin söz konusu şikayetini davalıya kontrollere gittiğinde dile getirdiğini ve davalıca söz konusu şikayetleri olağan karşılanmakla "bir şey olmaz, alttan kim görecek sanki" diyerek telafi yoluna dahi gitmediğini, ameliyattan yaklaşık 1 sene geçmesine rağmen burun yapısının bozulması, solunum almakta zorlanma gibi ciddi şikayetlerin artması neticesinde davalı düzeltme ameliyatı yapacağı ve hiç bir sorunun kalmayacağı sözünü vermesi neticesinde davacıyı 8 Nisan 2017 tarihinde ikinci kez ameliyata aldığını, ameliyat sonrası müvekkilinin burnuna tampon konulmadığı için iki kez ciddi seviyede burun kanaması geçirdiğini, ikinci ameliyattan bir hafta sonra kanamaların sık sık nüksetmesi neticesinde kontrole giden müvekkiline davalının tampon koymamakla hata ettiğini kabul ettiğini, geçirmiş olduğu 2 ameliyat ve kontrollerden sonuç alamayan ve kesik kesik nefes alma şikayeti devam eden müvekkilinin Niğde Ömer Halisdemir Üniversite Hastanesi KBB bölümünden Uzman doktor Ahmet Aksoy'a muayene olduğunu ve uygulanan tetkikler ve endoskopi sonucu septumda 6-7 cm yırtılma olduğunu öğrendiğini, Uzm Dr Ahmet Aksoy tarafından kendisine söz konusu yırtılmanın geçirmiş olduğu ameliyatlardan kaynaklanmış olabileceği bilgisi verildiğini, emin olmak isteyen müvekkilinin o dönem Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesine giderek Kulak Burun Boğaz Uzmanı Prof. Dr....'a muayene olmuş aynı teşhisle karşılaştığını, müvekkilinin içinde bulunduğu zor durumdan bir an önce kurtulmak için Hacettepe Hastanesi plastik cerrah uzman doktor İbrahim VARGEL'e de muayene olduğunu, tüm doktorların ortak teşhisinde müvekkilindeki rahatsızlıkların doğmasına neden olan olay; davalı doktor ...'in gerçekleştirmiş olduğu yanlış tedavi ve yanlış ameliyat yöntemleri olduğunu, meydana gelen zarar ile davacı doktorun uygulaması arasında sebep sonuç ilişkisi mevcut olduğunu, estetik cerrahi ameliyatları, sonuç hakkında garanti verilebilen girişimler olduğunu, burada vekalet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdüldüğünü, eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlü olduğunu, davanın kabulu ile kazanç kaybı, iş gücü kaybı , tedavi ve bakım giderleri vesair nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin tüm hak ve alacakları saklı kalmak üzere ve sonradan artırılmak kaydıyla açılan belirsiz alacak davamızdaki 1.000 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin tedavi öncesinde yeterli aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasına katılmanın mümkün olmadığını, öncelikle doktorun görevi hastasını aydınlatmak olduğunu, bu çerçevede gerek muayenehane gerekse hastanede müvekkilinin ameliyat ile ilgili bilgileri hastasına verdiğini ve aydınlatılmış onam evraklarını aldığını, aynı hastalık nedeniyle doktora başvuran iki kişiye aynı işlemlerin uygulanması halinde dahi sonuçları farklı olabildiğini, tıp biliminin henüz birçok belirsizliğe sahip olması, insan psikolojisi ve fizyolojisinin bireyden bireye değişken olması, aynı rahatsızlıkların birçok hastalıkta görülebilir olması, davacının ameliyatının literatürde “Bulbous nasal tip” “boxy nazal tip” ya da “ball tip” olarak adlandırılan kalın derili ve geniş burun ucu, burun ucu inceltmesinin çok fazla sağlanamadığı ve yönetimi zor bir burun şekli olduğunu, davacının müvekkili tarafından yapılan muayenesinde kalın derili bir cilde ve geniş etli bir burun ucuna sahip olduğu, bu burun tipindeki hastalarda burun ucu incelmesinin ve yapılan şeklin tam olarak ortaya çıkamayabileceği belirtilmiş, buna rağmen davacıya yapılan ilk operasyonla planlanan en iyi görüntüye ulaşıldığını, ilk ameliyat sonrasında davacının ameliyat öncesi burun şekline göre çok iyi bir görüntü elde edilmesine rağmen davacının burun ucunun daha ince olmasında ısrar etmesi üzerine ikinci ameliyat planlandığını, yapılan ikinci ameliyatta sadece burun ucu açılarak biraz daha inceltme sağlandığını, daha fazla burun ucu inceltmesi burun cildinde nekroza neden olabileceği için, yapılabilecek maksimum düzeyde inceltme sağlandığını, ameliyat öncesi davacının nefes ile ilgili kısımla ilgili muayenesi yapılmış ve herhangi bir patolojiye rastlanmadığını, davacının tampon kullanılmadığı için kanaması olduğu iddiası burun ucu düzeltmesi yapılan ikinci operasyon için olduğunu, bu operasyonda sadece burun ucu revizyonu yapıldığı için herhangi bir alçı ya da nazal tampona ihtiyaç duyulmadığını, davacının daha iyi nefes alabilmesi için tampona ihtiyaç duyulmadığını, ve yalnızca bant ile stabilizasyon sağlandığını, Operasyon sonrası burun tıkanıklığı uzun dönemde konkaların, enfeksiyon, kronik rinit vb nedenlere bağlı olarak tekrar hipertrofiye olmasına bağlı gelişebilir ve rinit gibi durumların kendisi de nefes alma sorunları oluşturabildiğini, bu rinoplasti ameliyatı ile önlenebilecek bir durum olmadığını ve hastanın erken dönemde burun tıkanıklığı yakınması bulunmadığını, davacının davasının reddini, yargılama giderleriyle avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesini, yargılama giderleriyle avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya arasında bulunan ve hükme esas alınan raporlar doğrultusunda davalının, davacıya uyguladığı operasyonlar kapsamında tıp ilminin kurallarına veya aydınlatma yükümlülüğüne bir aykırılık durumu bulunduğu kanaati oluşmadığından ve davalının kusuru bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkemece verilen karar usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, mahkeme delillerin değerlendirilmesinde ve işin esasına yönelik incelemesinde eksik inceleme ile karar verildiği kanaatinde olduklarını, estetik ameliyatlarda belirli bir fiziksel görüntünün elde edileceği taahhüt edilmişse, bu durumda hasta ile doktor arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, eser sözleşmesinde işin başarısı için güvence verildiğini, vekalet sözleşmesi kapsamında doktorun işin başarısızlıkla sonuçlanmasından sorumlu tutulamaz iken eser sözleşmesinde başarısız sonuçtan dolayı doktorun sorumlu tutulabildiğini, her ne kadar raporda uygulama ve tekniklerden bahsedilmiş olunsa da yapılan ameliyatın sonuç garantisi olan estetik ameliyat olduğunu, raporlarda eser sözleşmesi kapsamında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, sadece vekalet sözleşmesine konu maluliyet durumunun rapora konu edildiğini, müvekkilinin yan burun ucu düşüklüğünden kaynaklı yan kemiklerde daraltma yapacak olup, estetik olarak burun şeklinin nasıl olacağı simulasyonda gösterildiğini ancak simulasyonla hiç alakası olmayan bir burun ortaya koyduğunu, bu konuda simulasyon görüntülerinin gelmesi halinde uyuşmazlığı giderebilecek rapor alınabileceğini, davalı yanın savunmasında belirtiği üzere boxy nazal tip ya da ball tip olarak adlandırılan kalın derili geniş burun ucu incelmesinin çok fazla sağlanamayacağı bir burun şekli olduğu dendiğini ancak bu konuda ancak bu konuda hiçbir açıklama ve onam almadığını, bu husus raporda dikkate alınmadığını, ameliyat sonrasında burun şeklinin istediği gibi olmayıp ucunun düştüğünü, Septum perfore olduğunu, davalının ameliyat esnasında kıkırdaktaki açmış olduğu yırtılmanın ameliyat esnasında müdahale ile düzeltilmediğini, kapatıldığını, burun içi septum perfore , burun ucunun düşük ve eskisinden daha kötü durumda olup kalıcı hasar bıraktığını beyan ederek istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "Somut olayda davalıdan kaynaklı kusurlu bir eylemin bulunmadığı mahkemece aldırılan her iki raporda belirtilmiş olunması operasyon öncesi davacının geçireceği operasyon ile ilgili bilgilendirilmiş olunması birlikte değerlendirildiğinde davanın reddi yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmüştür." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği itirazlarını temyiz dilekçesinde yinelemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi kapsamındaki estetik ameliyattan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri,

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ila 486. maddeleri.

3. Değerlendirme

Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilaf konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi; iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir.

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, TBK'nun 471/1 maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi özenle yerine getirmek zorundadır. Özen borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde ise, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir.

Davacı estetik amaçlı olarak davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanması ve sürecin sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi hususlarının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar Mahkemece üniversite heyeti ve Adli Tıp Kurumundan alınan rapolar neticesinde hekim hatası bulunmadığı kanaatine varılmış ise de; eser sözleşmesinde sonuç taahhüdü söz konusudur. Sonucun gerçekleşmemesi halinde yüklenicinin edimi ifa etmediğinin kabulü gerekir. Davaya konu olayda da, burun estetiği ameliyatı yapılmış olup, burnun istenilen şekle kavuşmasının sağlanması gerekmektedir. Bilirkişi incelemesi yapılarak bu hususun, yani istenilen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğinin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu konuda komplikasyon olup olmaması tek başına sonuca etkili değildir. Yüklenicinin edimini ifa edip etmediği değerlendirilirken, tıbbi bir müdahaledeki gibi doktorun yükümlülüğünden öte, taahhüt edilen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediği aranmakta ve bu sonucun gerçekleşmemesindeki yüklenicinin kusuru dikkate alınmaktadır. Yüklenici işi kabul ederken, davaya konu olayda olduğu gibi, burun estetiği edimini üstlenirken sonucu taahhüt etmektedir. Bu sonucun gerçekleşmesi fen ve bilime, yasal kurallara göre mümkün değilse TBK nın 476.maddesine göre işi kabul ederken iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu işi kabul ettiğine göre, sonucu taahhüt etmekte olup, edimin ifa edildiğinin kabulü için sonucun gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi takdirde edimin ifa edildiği kabul edilemeyeceğinden ücrete hak kazanılamayacağı gibi TBK nın ilgili hükümleri gereği doğan zararın tazmini gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; dosyanın alanında uzman bilirkişi kuruluna tevdii edilerek, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olup yüklenicinin sonuç taahhüdünün olduğu ve yine eser sözleşmelerinde yüklenicinin ayıptan TBK’nın 475. maddesine göre sorumlu olması için kusurlu bulunması gerekmediği gözönünde tutularak; estetik amaçlı ameliyatın, tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin amacına ulaşıp ulaşmadığı, eserin ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarında gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.

Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu, yeterli olmayan bilirkişi raporlarına itibar edilerek davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05/12/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Toplanan delillere ve aldırılan bilirkişi raporlarına göre usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayım.