Esas No: 2016/572
Karar No: 2017/3259
Karar Tarihi: 31.05.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/572 E.  ,  2017/3259 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada verilen 10/11/2015 tarih ve 2013/49-2015/200 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili davalı şirket ile müvekkili arasında adlı kitap için 1 yıl süreli 3000 adet basım, satış ve pazarlama sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın sözleşmeye uymadığını, kitabın tanıtımının, satış ve pazarlama organizasyonun hiç veya gereği gibi yapılmadığını, duyuru ve reklamlarının ihmal edildiğini, sınava 2000 kişi girdiğini, toplam 80 klinik sorusundan 50 benzer soru tutturularak büyük başarı yakalandığını, davalı şirketin piyasada başka soru kitabı bulunmamasına rağmen 250 kitap sattıklarını beyan ettiğini, 2012 yılında iki kez yapılan sınavına rağmen davalı şirketin ilk sınav ile ikinci sınav arasında hiç satış olmadığını satış listesinde belirttiğini, müvekkili tarafından yapılan 13.06.2012 tarihli bildirim ile kitap fiyatının 100 TL olması ve bu fiyatın altında, üstünde satış yapılmamasının karşı tarafa bildirildiğini, davalı şirketin sözleşmeye aykırı olarak 3. kişilere dağıtım ve pazarlama yetkisi devrettiğini, gönderilen 1. ve 2. kitap listesinde adet 7.500 TL'lik satışla 200 kitap toptan verildiğini, bu şekilde müvekkilinin 15.000 TL'lik telif hakkının gasp edildiğini, sonradan bu satışların satış listesinde 35 ve 40 TL olarak gösterilerek müvekkilin kâr marjının düşürüldüğünü, kitabın stok durumu, satış bilgileri hakkında bilgi verilmediğini ve sözleşmede aylık ödeneceği belirtilen %50 kâr payının ödenmediğini, sözleşmenin son bulmasına rağmen davalı şirketin satışlara devam ettiğini, davalı şirketin bandrolsüz satış yaptığı yönünde soruşturmanın devam ettiğini ileri sürerek, tecavüz yoluyla elde edilen kârın hesaplanarak, müvekkilinin sözleşme yoluyla elde ettiği %50 telif hakkı payının 3 misliyle tahsili ile şimdilik 1.000,00 TL, ödenmeyen telif ücretinin tespiti ile şimdilik 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 41.000,00 TL'nin hak ediş tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili söz konusu kitabın piyasadaki ilk kitap olmadığını, müvekkili şirketin dava konusu kitabın tanıtımıyla ilgili bütün edimlerini yerine getirdiğini, kitabın satış ve pazarlamasıyla ilgili tüm aşamalarda davacıya danışıldığını, birlikte hareket edildiğini, sorulan soruların kitapta yer aldığı ve bu nedenle kitabın büyük başarı elde ettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının hazırladığı 4.000 sorudan 50 tanesinin benzerinin sınavda sorulmasının olağanüstü bir

başarı olmadığını, müvekkilinin 200 adet kitabı satış ve pazarlamada birlikte çalıştığı gönderdiğini, davacının bilgisi dahilinde iskonto yapıldığını, dava konusu kitabın bandrolsüz satıldığı iddiasının gerçek olmadığını, 3.000 adet basılan kitabın 270 tanesinin satıldığını, davacının tarihinde keşide edilen ihtarnamesinde kalan kitapların kendisine satılmasını talep ettiğini, müvekkilinin 16.10.2012 tarihinde e-posta aracılığıyla gönderdiği cevapta 2.850 kitap için 30.000 TL talep ettiğini, davacının bu fiyatı yüksek bularak kitapların imhasını istediğini, devam eden süreçte kitaplara ne yapılacağının kararlaştırılamadığını, tutulan deponun kira sözleşmesinin 31.03.2013 tarihinde dolduğunu, bunun üzerine 03.04.2013 tarihinde davacıya kitapları almasının ihtar edildiğini, cevap verilmemesi üzerine 15.04.2013 tarihinde noter gözetiminde kitapların imha edildiğini, davacının tazminat taleplerinin hukuki dayanağının olmadığını, müvekkilinin zarar eden taraf olduğunu, zararının yaklaşık 12.000 TL olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; muhasip bilirkişi raporundaki davalı defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davalı ...nin dava konusu kitap satışlarından maddi bir gelir temin etmediğinin anlaşıldığı, apsamında davalının izinsiz eser çoğaltma fiilini gerçekleştirdiğinin ispatlanamadığı, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde tanıtım ve kitap pazarlama faaliyetlerine ilişkin bir çerçevenin çizilmediği, davacının sözleşme süresi içerisinde tanıtım ve kitap pazarlama faaliyetinde tespit ettiği somut eksikliklere ilişkin davalıya ihtarda bulunduğuna dair bir delilin dosyada bulunmadığı, dosya içeriğinde davalı şirketin üçüncü şirketlere toptan satış yaptığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıda bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Ancak, taraflar arasındaki 15/10/2011 tarihli sözleşme ile dava konusu kitabın ve basım masrafı düşüldükten sonra kârın %50'şer olarak paylaşımının öngörüldüğü, davacı, davalı tarafından 30/03/2012 tarihinde bandrol alındığı ancak, bandrol alınmadan önce 101 kişiye kitap satışının yapıldığı, irsaliye listesinde kitapların kargoya verilme tarihinin de bandrol alım tarihinden önce olduğu davalı tarafça bu satışlara konu kitapların bandrol alındıktan sonra alıcılara gönderildiğini ileri sürdüğü halde; bu savunmanın ispat edilemediği, bu durumda sözleşme dışı söz konusu satışlara ilişkin olarak mahkemece maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesi gerektiği halde ispat yükü ters çevrilerek aksi düşünceyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, davalının alının ifadesinde 04/02/2013 tarihli 332 takım kitabın satıldığı ve karşılığında 28.725,00 TL gelir elde edildiği kabul edilmiş ve 15/04/2013 tarihli imha tutanağında 2730 adet kitabın imha edildiğinin anlaşılması karşısında toplam baskı adedinin 3000'den fazla olup olmadığı hususunun mahkemece tartışılmamış olması da doğru olmamıştır.

3- Dosyada mevcut 15/04/2013 tarihli imha tutanağından, 270 adet kitap nüshasının bandrollü olarak satıldığı, 2730 adet kitap nüshasının imha edildiği anlaşıldığına göre, mahkemece, sözleşmenin 3. maddesine göre sadece 270 adet kitap nüshasının basım masrafları ile KDV'sinin düşülerek, bu kitap nüshaları yönünden elde edilen karın %50'sinin sözleşme bedeli olarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, 3.000 adet kitap nüshası için yapılan toplam masrafın kârdan düşülmesi doğru olmadığı gibi, basım masrafları dışındaki diğer masrafların da masrafa dahil edilmesi sözleşmeye aykırı olmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından gerçekte toplam kaç adet kitabın basımının yapıldığının tespiti ile bunlardan bandrolsüz olarak satışı yapılan kitap nüshaları yönünden FSEK 68. maddesi uyarınca telif tazminatının belirlenmesi, bandrollü olarak satışı yapılan nüshalar yönünden ise Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca sadece bu nüshalar yönünden KDV ve basım masrafı düşülerek davacının talep edebileceği Sözleşme bedelinin belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması doğru görülmemiş kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

.../...

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 31/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.