Esas No: 2016/6074
Karar No: 2017/8426
Karar Tarihi: 21.09.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/6074 E.  ,  2017/8426 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ... ile davalı ... vekili avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, davacılardan ...’in davacılar ... ve ... müşterek çocuğu olduğunu, davacı ...'ın davalı ... ... Hastanesi'nde diğer davalı Dr. ...'ın kontrolünde 10.01.2010 tarihinde doğduğunu, hamilelik döneminde tüm kontrol, muayene ve takibinin davalı Dr. ... tarafından diğer davalı hastanede yapıldığını, davalı doktorun bebeğin anne karnında yanlış pozisyonda durduğunu tespit edemediğini, anne karnında gerekli müdahaleyi yapmaması sonucu Bülent'in sağ kolu eksik doğduğunu, bu durumun davalı doktorun mesleğin gerektirdiği gerekli özen ve ihtimamı göstermemesinden kaynaklandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı ... için 2.000,00 TL, davacı ... için 2.000,00 TL maddi tazminata ve davacı ... için 40.000,00 TL, davacı ... için 15.000,00 TL ve davacı ... için 15.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı Dr. ..., ...'ın sağ kolunun eksik doğmasının kalıtıma bağlı anomaliden kaynaklandığını, özen yükümlülüğüne aykırı davranışı bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Diğer Davalı ... ... Hastanesi, olayda Dr. ...'a atfedilebilecek kusur bulunmadığını, doktor tarafından 5. ayda anomali taraması yaptırıldığını, anomali görülmediğini, annenin cilt altı yağ dokusu kalınlığı, cilt ödemi, bebeğin duruşu, bebeğin sıvı miktarı görüntü kalitesi üzerinde doğrudan etkili olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Davanın REDDİNE, karar verilmiş, hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın temeli, doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı ... hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 386, 390. md.).

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.(BK.390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacılardan ...’in davalı hastanede doğduğu ve doğuma kadar geçen sürede davalı hastanede ve davalı doktor tarafından muayene ve takip edildiği sabittir.

Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınmıştır. Raporda davalı doktor ile hastanenin herhangi bir kusuru olmadığı belirlenmiştir. Mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de anılan Rapor, gebelik belirlendikten sonra davalı doktor tarafından davacı ...’nın troid rahatsızlığı olduğunun tespit edilmesi ve bir seri ilaç verilmesi ile bu ilacın içeriği ve dozajı gebelik boyunca doktor tarafından kontrol edilip edilmediği ve yine çeşitli vitamin ve ilaçların kullanmasının davacı ...’in sağ kolunun eksik doğmasında etkili olup olmadığı hususları yönündeki taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Nitekim davacı tarafça rapora itiraz edilmiş, çelişkiler sebebiyle yeni bir rapor aldırılması talep edilmiştir.

O halde mahkemece, gerek davalı hastanedeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler ve hasta tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden Kadın Hastalıkları ve Doğum ile Endokrinoloji konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacı ...’nın gebelik boyunca kullandığı ilaçların, uygulanan tedavilerin davacı ...’in sağ kolun eksik doğmasıyla sonuçlanan olayda davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 1480,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/09/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.