Esas No: 2022/707
Karar No: 2022/1811
Karar Tarihi: 30.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/707 E.  ,  2022/1811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi(İlk Derece)

-KARAR-

Dava, hakem-hakem kurulu kararının iptali istemine ilişkindir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama ve 6100 sayılı HMK’nın hakem kararlarının iptaline ilişkin 439. maddesi hükmü gözetildiğinde verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, HMK’nın 439. maddesinde yer alan iptal sebepleriyle sınırlı yapılan incelemede; dava şartları ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden ve kararın gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harıcının temyiz eden taraflardan alınmasına, 6100 sayılı HMK’nın 372. maddesi hükmü uyarınca işlem yapılmak üzere dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 30.03.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen Sivas - Malatya Doğalgaz İletim Hattı işinin müvekkili tarafından üstlenildiğini, işin geçici kabulünün 29.08.2005 ve kesin kabulünün 07.05.2007 tarihinde yapıldığını, davalının 2015 yılında yaptığı akıllı pig kontrolü sonucu 122. kilometrede çentik bulunduğunun belirlendiğini, ayıbın müvekkili tarafından gizlendiğini belirterek zararın giderilmesini talep ettiğini, takiben tahkim yargılaması başlattığını, hakem heyetinin hukuka aykırı biçimde zararın 774.844,50 TL olduğunun tespitine karar verdiğini, davacının talep sonucunu değiştiremeyeceğini, davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin ağır kusurlu olarak kabul edilerek 20 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanamayacağını, davacı tarafça zararın tazmini talep edildiği halde hakem heyetinin talep sonucunu açıklatması neticesinde davanın tespit davasına dönüştürüldüğünü, hakem heyetinin aydınlatma ödevinden bahisle ihsası reyde bulunduğunu, zararın oluşmadığını, müvekkilinin 190.000 TL mobil kompresör bedeli ve varsayıma dayanarak 417.024,50 TL havaya salınan gaz bedelinden sorumlu tutulduğunu, çentiğin gizlenmesinin mümkün olmadığını, imalatta çentik bulunması halinde 2005 yılında yapılan pig kontrolünde de cihazın takılması ve hattın ilerisini ölçememesi gerektiğini, sözleşmenin 46.2 maddesi gereğince taraflar kendi hakemlerinin masraflarından ve tahkim talebinde bulunan taraf 3. hakem ile tahkime ilişkin masraflardan sorumlu olduğu halde hakem heyetinin davacı hakemi ile heyet başkanının ücretinden de müvekkilini sorumlu tuttuğunu, hakem heyetinin tarafsızlığını kaybettiğini, yetkisini aştığını öne sürerek hakem heyeti kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; yükleniciye iş bedelinin tamamının ödendiğini, hattın işletmeye alındığını, akıllı pig kontrolünde çentiğin tespit edildiğini, davacı yüklenicinin imalat aşamasında yaptırdığı kontrolde de çentik tespit edildiği halde çentiği kabule engel olmayan iç çap daralması olarak nitelendirdiğini, müvekkili tarafından 2015 yılında yaptırılan tespitte aynı çentiğin belirlendiğini, yüklenicinin ağır kusurlu olduğunu, tahkim yargılamasında keşif icra edildiğini, bilirkişinin çentiği tespitle değiştirilmesi gerektiğini bildirdiğini, havaya salınacak gaz bedeli 434.964,45 TL, bakım onarım bedeli 170.820 TL, gaz aktarımı için kullanılacak mobil kompresör gideri 190.000 TL olduğu, ÖTV ve KDV dâhil havaya salınacak gaz bedeli 521.690 TL olduğu halde hakem heyetinin 79.579,85 TL KDV ve 7.145,84 TL ÖTV bedelleri hakkında hüküm kurmadığını, hakem kararının tamamlanması taleplerinin de fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiğinden bahisle reddedildiğini, ek kararın HMK 439/2-d bendine aykırı olduğunu, davacının iptal nedeni olarak ileri sürdüğü hususların HMK 439 maddede sayılı nedenlerden olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş; karşı davasında ise hakem heyetinin KDV ve ÖTV talepleri hakkında karar vermediğini, kararın tamamlanması taleplerinin de reddine karar verildiğini öne sürerek hükmün tamamlanmasına ilişkin ek kararın iptaline karar verilmesini dava etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi ilk derece sıfatıyla yaptığı yargılama sonucunda verdiği kararda; ‘’İncelenen dosya kapsamına göre; hakem heyeti kararına konu uyuşmazlığın Türk Hukukuna göre tahkime elverişli olduğu ve kararın kamu düzenine aykırı olmadığı, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim şartı kapsamında bulunduğu, davacı - karşı davalı ...... Şirketi tarafından dayanılan zamanaşımı, zararın tespit ve tazminatın belirlenmesi, hakem ücreti tayinine ilişkin nedenlerin uyuşmazlığın esasına ve hakem heyetinin takdirine ilişkin olması nedeniyle iptal davasında incelenemeyeceği, dava yargılamasından farklı olarak tahkim yargılamasında tarafların iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri, kaldı ki bu hususlarda değerlendirme yetkisinin de hakem heyetinde olduğu, hakem heyetinin yetkisini aşmadığı, davalı - karşı davacı ... tarafından ÖTV ve KDV talepleri hakkında karar verilmemiş olması iptal nedeni yapılmışsa da, hakem heyetince gerekçesi açıklanmak suretiyle davanın kısmen kabulüyle dava konusu diğer taleplerde zarar tespit edilmekle birlikte fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmek suretiyle karşı davaya konu taleplerin de reddine karar verildiği’’ gerekçesiyle dava ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Taraf vekilleri bu kararı temyiz etmiştir.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca karar oyçokluğu ile onanmıştır.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun ilk derece mahkemesi kararını onaması yönündeki kararına aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum

Hakem yargılamasında, Hakem Heyeti, ‘’davalı yüklenici tarafından imal edilen boru hattında çentik bulunduğu, çentiğin imalattan kaynaklı gizli ayıp teşkil ettiği, yüklenicinin eserin ayıplı imalinde ağır kusurlu olduğu, davanın 20 yıllık zamanaşımı süresine tabi bulunduğundan davalının zamanaşımı def'inin reddi gerektiği, eserdeki ayıbın henüz tamir edilmediği, davacının bilirkişi raporuyla 434.964,45 TL dengeleme gaz bedeli, 7.145,84 TL ÖTV bedeli, 79.579,85 TL KDV bedeli, 190.000 TL mobil kompresör bedeli ve 170.820 TL onarım bedeli olmak üzere toplam 882.510 TL zararının belirlendiği’’ gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 28.2.2003 tarihli Sivas Malatya Doğalgaz İletim Hattı Projesi Yapım İşine ait Anahtar Teslim Eser Sözleşmesine göre davalının inşa ettiği Sivas Malatya Doğalgaz İletim Hattının 122 nci kilometresindeki dent/çentiğin ayıp teşkil ettiği, eserdeki bu ayıp sebebiyle davalı yüklenicinin sorumlu olduğu ve davacı iş sahibinin tazminat isteme hakkının bulunduğunun tespitine, davacı iş sahibinin genel hükümlere göre davalıdan isteme hakkı olan tazminat (ayıbın giderilme bedelinin) tutarının, 417.024,50 – TL vent edilen doğalgaz bedeli, 190.000,00 – TL mobil kompresör bedeli, 170.820,00 – TL onarım bedeli olmak üzere toplam 777.844,50 – TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karara vermiştir.

Uyuşmazlık, tespite yönelik hakem kararının iptal edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Tahkim usulü, 6100 sayılı HMK’ nın 407 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Hakem kararının iptali ise 439. maddede hüküm altına alınmıştır.

Bu maddeye göre;

‘’Madde 439 - (1) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası, tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde \*1\* açılır; öncelikle ve ivedilikle görülür.

(2) a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu,

b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmadığı,

c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği,

ç) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği,

d) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı,

e) Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu,

f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği,

g) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,

ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,

tespit edilirse, hakem kararları iptal edilebilir.

(3) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim sözleşmesi kapsamında olan konuların, tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim sözleşmesi kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir.

(4) İptal davası, bir ay içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya tavzih, düzeltme ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Hakem kararına karşı iptal davası açılması kararın icrasını durdurmaz. Ancak taraflardan birinin talebi üzerine hükmolunan para veya eşyanın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartı ile kararın icrası durdurulabilir.

(5) İptal talebi, davaya bakan bölge adliye mahkemesi\*1\* aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır.

(6) İptal davası hakkında verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır. Temyiz, kararın icrasını durdurmaz.

(7) İptal davasının kabulü hâlinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya ikinci fıkranın (b), (c), \*1\* (ç), (d), (e) ve (f) bentlerindeki hâllerin varlığı sebebiyle kabulü hâlinde, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. (\*1\* 15.3.2018 tarih ve 30361 S.R.G. de yayımlanan 28.2.2018 tarih ve 7101 sayılı kanunun 59. maddesi ile birinci fıkrasında yer alan "tahkim yerindeki mahkemede" ibaresi "tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde" şeklinde, beşinci fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "bölge adliye mahkemesi" şeklinde değiştirilmiş ve yedinci fıkrasına "(b)," ibaresinden sonra gelmek üzere "(c)," ibaresi eklenmiştir).

HMK’ nın 439. maddesinin gerekçesi şu şekildedir.

‘’Maddenin birinci fıkrasında, hakem kararına karşı ancak yetkili mahkemede iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İkinci fıkrada, tahkimin amacı, niteliği, tarihsel gelişimi gereği ve tahkimde sürati temin etmek için, hakem kararlarının iptali sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Şu husus ifade edilmelidir ki, hakem veya hakem kurulunun, hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı meselesi bir iptal sebebi değildir.

Tahkim, sözleşmesel bir kurumdur. Yukarıda belirtilen riskin var olduğunu düşünen taraf öncelikle tahkim yolunu seçmez. Ayrıca, tahkimde hakem veya hakemlerin seçilmesi usulü, taraf serbestîsine bırakılmıştır. Uyuşmazlık konusunda, uzman kişilerin hakem seçilmesi suretiyle var olduğu düşünülen riskin de ortadan kaldırılması imkânı taraflara tanınmıştır.

Üçüncü fıkrada, tahkim sözleşmesi kapsamına giren konularda, verilmiş olan geçerli bir hakem kararının korunması amaçlanmıştır.

Tahkim kurumunu teşvik amacı ile getirilen önemli yeniliklerden birisi de hakem kararlarının verildiği anda icra edilebilir hâle getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde tahkimin, süratli bir şekilde gerçekleştirilmesi imkânı yaratılmış olmaktadır. Yetkili mahkemenin, itiraz eden tarafın iptale ilişkin iddiasını ciddi görürse, talep üzerine, hükmolunan para veya eşyanın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartı ile kararın icrasını durdurabileceği dördüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Beşinci fıkrada, iptal başvurusunun süratle karara bağlanması amaçlanmıştır.

Altıncı fıkrada, temyiz incelemesinin iptal sebepleri ile sınırlı olması prensibi kesin bir şekilde belirtilerek, Yargıtay’daki incelemenin, iptal sebeplerini genişletici bir şekilde yapılmasının önüne geçilmek istenilmiştir. Tahkim kurumuna sürat kazandırmak ve bu suretle kurumun teşviki için, temyiz aşamasında kararın icrasının durdurulmasının önüne geçilmiştir. Hakem kararına ilişkin olarak yetkili ilk derece mahkemesi de bir iptal sebebi görmemiş ise artık temyiz aşamasında karar icra edilmelidir.

Yedinci fıkraya göre, bir iptal sebebinin varlığını taraflar kabul ediyor ise veya bu fıkrada belirtilen sebeplere dayanılarak iptal kararı verilmiş ise tarafların uyuşmazlıklarını tahkim yolu ile çözme iradesi üstün tutulmuş ve ilgili uyuşmazlık veya uyuşmazlıklarının yeniden tahkim yolu ile çözülmesi gereği kabul edilmiştir (Hükümet Gerekçesi m. 443).

Tasarının 443 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (ğ) bendinde, kamu düzenine aykırı hakem kararlarının iptal edilebileceği düzenlemesine yer verilmiş, yedinci fıkrada ise sayılan bentlerdeki durumlarda tarafların iptal davası kabul edilse dahi tahkim sözleşmesinin devamını sağlayabilecekleri belirtilmiştir. Bu nedenle, yedinci fıkrasından (ğ) bendi çıkarılmış ve madde teselsül nedeniyle 445 nci madde olarak kabul edilmiştir (Adalet Komisyonu Gerekçesi).

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucunun, tahkim kurumunu teşvik amacı ile getirdiği önemli yeniliklerden birisi hakem kararlarının verildiği anda icra edilebilir hâle getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde tahkimin, süratli bir şekilde gerçekleştirilmesi imkânı yaratılmış olunmaktadır. Buna göre hakem heyetinin, açılan bir eda davası sonucunda infazı kabil, icra edilebilir bir karar vermesi gerekmektedir.

HMK’ nın 439/1 - e maddesine göre, tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmemesi ve bu durumun kararın esasına etkili olması halinde hakem kararı iptal edilebilecektir.

HMK’ nın 106. maddesine göre, ‘’

‘’Madde 106 - (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz’’.

Maddenin gerekçesi şu şekildedir.

‘’Maddenin birinci fıkrasında, tespit davalarıyla ilgili genel bir tanımlamaya yer verilmiş ve ikinci ve üçüncü fıkralarında ise tespit davasının açılabilmesi için varlığı gereken şartların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir.

Bu çerçevede, bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara, tespit davası denir. Tespit davaları, uygulamada sıkça müracaat edilen bir dava türüdür. Çoğu kere de bir geçici hukuksal korunma türü olan delil tespiti kurumuyla karıştırılmaktadır. Bu genel tanımlama ile tespit davasının hukukumuzda caiz olduğu ve delil tespitinden tümüyle farklı bir kurum olduğu hususuna, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açıklık kazandırılmıştır.

İkinci fıkrada, kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ile inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür.

Üçüncü fıkrada ise maddî vakıaların tek başlarına tespit davasına konu yapılamayacağı; ancak bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi bağlamında tespit davasına konu yapılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, maddî vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekecektir (Hükümet Gerekçesi m. 112)’’.

Bu maddeye göre, tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. Ayrıca maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.

Somut olayda, hakem heyeti, eserdeki ayıp sebebiyle davalı yüklenicinin sorumlu olduğunun ve davacı iş sahibinin tazminat isteme hakkının bulunduğunun tespitine, davacı iş sahibinin genel hükümlere göre davalıdan isteme hakkı olan tazminat (ayıbın giderilme bedelinin) tutarının, 417.024,50 – TL vent edilen doğalgaz bedeli, 190.000,00 – TL mobil kompresör bedeli, 170.820,00 – TL onarım bedeli olmak üzere toplam 777.844,50 – TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir.

Söz konusu hakem kararı bir tespit hükmündedir. Hakem heyeti HMK’ nın 106. maddesinin 2 ve 3. bentlerine aykırı hüküm oluşturmuştur. Eda davasında tartışılabilecek hususların ve maddi vakıaların bu maddeye göre salt tespiti mümkün değildir. Hakem heyeti tarafların tespit talebini hukuki yarar yokluğundan reddetmesi gerekirken aksine tespit kararı vermiştir. Hakem heyetinin verdiği karar öncelikle icra edilebilir ve infazı mümkün bir karar değildir. Hakem heyeti bu kararı vermekle HMK’ nın 439. maddesinin (e) bendine aykırı davrandığından, bu kararın Bölge Adliye Mahkemesi tarafından iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, iptal davasının Bölge Adliye Mahkemesince kabulü gerekirken reddine dair verilen kararın Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğu tarafından onanması yönündeki kararına katılmıyorum. 30.03.2022