Esas No: 2016/18873
Karar No: 2016/13456
Karar Tarihi: 16.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/18873 E.  ,  2016/13456 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen Direnme kararı süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, davalıya ait otel işyerinde antreli çalışma uygulanıp uygulanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dairemizin, “ 2- Turizm bölgelerinde faaliyette olan meslek ile ilgili oda ve kuruluşlar nezdinde emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden davacının ücret seviyesinin eksik araştırma ile belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3- Fesih tarihindeki rayiç yemek ücreti üzerinden günlük üç öğün yemek fiyatı hesaplanarak, aylık çalışılan gün sayısı ile çarpılmak suretiyle çıkacak sonuç, temel ücrete eklenmelidir. Mahkemece buna dikkat edilmeksizin davacının giydirilmiş ücretinin eksik hesaplanmış olması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

4- Somut olayda davacının fazla mesai ücreti, haftada 6 gün, 7.30-21.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmesine rağmen Yargıtay uygulamaları gereği günde 3 saatten haftada da 18 saatten çok fazla mesai ücreti hesaplanamayacağı gerekçesi ile haftalık 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Öncelikle bu kabul hatalı olup dosya kapsamına göre yukarıda belirtilen ispat kuralları çerçevesinde davacının 18 saatten çok fazla mesai yaptığının tespiti ve hesaplanması mümkündür. Diğer yandan tüm dosya kapsamında davalı işyerinde antreli çalışma sistemi uygulandığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanlarından davacının antreye çıkıp çıkmadığı anlaşılamamaktadır. Yapılacak iş tanıklar yeniden dinlenerek davacının antreye çıkıp çıkmadığı açığa kavuşturularak çıkacak sonuca göre fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeksizin fazla mesai ücretine ilişkin olarak hatalı kabul ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması isabetli olmayıp bozmayı gerektirir.

5- Mahkemece yapılan fazla mesai ve genel tatil ücreti hesaplamaları denetime elverişli olmayıp bozma nedenidir. ” gerekçeleri ile verdiği bozma kararının usul ve yasaya uygun olmasına ve emsal kabul edilen Alanya İş Mahkemesinin 2013/702 E, 2014/545 K sayılı dosyasındaki davacı işçinin mutfakta çalışmasına rağmen farklı iş yaptığı, pastane şefi olarak farklı çalışma sistemine sahip olduğu, eldeki dosyada mutfakta sıcak şefi olarak çalışan davacı için emsal olamayacağı anlaşıldığından mahkemenin “1-Bozma ilamının 4 numaralı bendinde geçen antreli çalışma olup olmadığının sorulması gerektiğine ilişkin bozma ilamının dosya kapsamına ve emsal olan 2013/702 esas sayılı dosyanın Yargıtay’dan onanmak suretiyle kesinleşen dosya içeriğine de aykırı olduğu anlaşıldığından bu bend yönünden mahkememizin önceki kararında direnilmesine” kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli YARGITAY HUKUK GENEL KURULU'NA GÖNDERİLMESİNE, 16/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.