Esas No: 2015/2550
Karar No: 2018/3649
Karar Tarihi: 08.05.2018

**6. Ceza Dairesi         2015/2550 E.  ,  2018/3649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (Yağmadan dönüşen)

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında “ kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmıştır. Dolayısıyla gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Bunun istisnaları “suçların içtimai” bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı ceza hükmedilecektir. 5237 sayılı suçların içtimai bölümünde TCK. 42. (bileşik suç), TCK.43. (zincirleme suç) ve TCK.44. (fikri içtima) maddelerine yer verilmiştir. Farklı neviden içtima 5237 sayılı kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Kanun koyucu işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüştür. Bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Bu bağlamda “tek fiil” veya “bir fiil” den ne anlaşılması gerektiğinin değerlendirilmesi gerekir. Doğal anlamda her beden hareketi ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de; hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirilmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Yani fiil ve hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği ifade etmektedir.

Bir kısım suçların işlenmesinde doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiil” oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinde yer alan fikri içtima kuralı şartların varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir. İstisnalar ayrıktır.

5237 sayılı TCK'nın altı fıkra halinde düzenlenen "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası; "(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak suretiyle hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde olup, maddenin birinci fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak kaleme alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında, suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında, cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise, suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçları 5237 sayılı TCK'nın 148 ile 150. maddelerinde düzenlenmiştir.

Buna göre yağma; bir kişinin tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınmasıdır.

Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senet yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiştir. TCK'nın 149. maddesinde yağma suçunun nitelikli hali, aynı kanunun 150. maddesinde ise hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amaçlı yağma ile değer azlığına yaptırıma bağlanmıştır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

I- Uzun süreden beri “...” isimli şahsın kimliğini kullanan ve çevresinde bu adla tanınan sanık ... ile katılan mağdur ...’nun ... ili ...ilçesi ... mevkiinde, dondurulmuş balık satışı yapmak üzere ortaklaşa işyeri açma amacıyla bir işyeri kiraladıkları, ancak bir süre sonra aralarında başgösteren anlaşmazlıklar sonucu, işletmeye başlamadan ortaklıklarının bozulduğu, bu süreçte katılanın cep telefonu ile sanığa tehdit içerikli mesaj göndermesi nedeniyle sanığın vaki şikayeti üzerine tehdit suçundan soruşturma başlatıldığı, Germencik Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2008/121 esas sayısına kayıtla açılan davada yargılanan katılan ... hakkında, 24.06.2009 gün ve 2009/127 sayılı karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği;

30.04.2008 günü saat 19:00 sıralarında, Sanık ...’in, sanık ... ve kimliği bilinmeyen başka bir kişi ile birlikte, takip edip aracını durdurdukları katılanı zorla başka bir araca bindirip, ... ilçesi dışında ıssız bir yere götürdükleri, burada silah zoru ile mağdurun üzerinde bulunan para ve kredi kartlarını aldıkları, sanık ...’in, tehdit yoluyla mağdurdan, almış oldukları banka kart şifrelerini öğrenip aynı gün içerisinde, ...’a ait kredi kartından 500 TL, ...bankasına ait kredi kartından 500 TL çektiği, yine kredi kartı ile ...'de bir akaryakıt istasyonundan 20 TL'lik alışveriş yaptığı, sanıkların ayrıca tehditle mağdura açık bir senedi imzalattıktan sonra, saat 03:30 sıralarında ... ilçesi ...beldesi çıkışında bedenen herhangi bir zarar vermeden serbest bıraktıkları olayda; sanıkların, zor yoluyla mağduru araca bindirmek suretiyle hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 109.maddesindeki hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu düşünülmeden, TCK’nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralına farklı anlam yüklenmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- Sanık ... ile mağdurun iş yapmak üzere ortak olup, bir işyeri kiraladıkları, anılan işyerinin önceye ait elektrik fatura bedelinin ödenmesi hususunda elektrik dağıtım şirketine, borçlusu ... (sanık ......), kefili ... olan senet verdiklerinin tartışmasız olduğu, tarafların yapılan masraflara ilişkin ise herhangi bir belge ibraz etmediklerinin anlaşılması karşısında;

Öncelikle, taraflarca kiralanan işyerinin neresi olduğu, anılan işyerinde sanıklar tarafından herhangi bir ticari faaliyette bulunulup bulunulmadığı, bir ticari faaliyet varsa, bunun hangi dönemi içerdiği,

Ortaklardan kimin ne miktarda ve ne şekilde masraf yaptığı hususunda belgeleri araştırılıp, sonucuna göre sanık ... ile mağdur ... arasında oluşan ve tartışmasız kabule konu olan borç miktarı saptanıp, anılan meblağın suç tarihine kadar işleyen banka faizi ile birlikte ulaştığı miktar ile, tehdit altında alınan suç konusu nakit para, katılana ait banka kartları ile çekilen ve harcanan para ile icra takibine konu edilen 20.000 TL. bedelli senedin toplam kıymeti oranlandığında arada açık bir nispetsizlik olup olmadığı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlendikten sonra, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yerinde yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

III- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturan eylemleri nedeniyle, temel cezanın TCK’nun 109/2. maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Yasa’nın 109/1. maddesi ile uygulama yapılmak suretiyle noksan ceza tayini,

2- 5271 sayılı Yasa’nın 150/3. maddesi uyarınca, sanıkların savunmalarını yapmak üzere zorunlu savunmanların görevlendirilmesi nedeniyle, savunmanlara ödenen avukatlık ücretinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olarak, sanıklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi,

3- Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı olarak "eşit olarak tahsiline" şeklinde karar verilmesi,

4- Mahkumiyet hükmünün doğal sonucu olan TCK'nın 53. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile ortaya çıkan değişikliğin karar yerinde yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanı, sanık ... savunmanı, katılan vekili ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 08/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.