Esas No: 2018/240
Karar No: 2020/193
Karar Tarihi: 07.05.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/240 E.  ,  2020/193 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 154-198

Hakkı olmayan yere tecavüz suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2012 tarihli ve 390-594 sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 14.01.2014 tarih ve 10805-630 sayı ile;

"Oluşa ve Sulh Hukuk Mahkemesinin 02.05.2012 tarihinde kesinleşen 2010/219 esas, 2012/151 karar sayılı dosyasında yapılan keşfe ve görüşüne başvurulan teknik bilirkişinin 31.05.2011 tarihli raporuna göre sanığın, katılanların taşınmazına ev inşaatı yapmak ve foseptik çukuru açmak suretiyle tecavüz ettiği sabit olduğu hâlde mahkûmiyeti yerine oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 15.05.2014 tarih ve 154-198 sayı ile;

"Her ne kadar Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 14.01.2014 tarihli, 2013/10805 E., 2014/630 K. sayılı kararı ile bozma kararı verilmiş ise de, sanığın üzerine atılı eylem ile ilgili olarak hakkı olmayan yere tecavüz suçunun oluşabilmesi için, 5237 sayılı TCK'nın 154/1 hükmü bakımından ilgilinin, taşınmaz mal ya da eklentisini, başkasına ait olduğunun bilinci ile herhangi bir hakka dayanmaksızın, hak sahibinin yararlanmasını kısmen ya da tamamen engelleme, işgal etme, sınırlarını yok etme veya bozma biçimindeki bir davranışın gerektiği, özellikle de ilgilinin o yerin başkasına ait olduğu bilinci ile hareket etmesinin arandığı, bu konuda ilgilinin genel manada bilinç, irade ve kastının zorunlu olarak gerektiği, ancak somut dosyada sanığın kendisinden beklenen özeni göstermek suretiyle ölçümü yetkili kurum ve kuruluşlara yaptırdığı, hatta yanlış ölçümle kadastral duruma göre imar çapı ve inşaat ruhsatının alındığının anlaşıldığı,

Sanığın kadastro ölçümü esnasında ölçüm hatasını farkettiklerini ve katılanlara durumu bildirdiğinde, Devlet eli ile ölçüm yaptırdıysanız problem yok yanıtını verdiğini ifade etmesi, katılanların ise konuyla ilgili olarak sanığa gerekli uyarıları yapmalarına rağmen sanığın inşaata devam ettiğini iddia ettikleri, Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/219 E. sayılı Yargıtayca onanan, sanığın taşkın yapı üzerinde irtifak tesisi ya da bedeli karşılığı ifraz talebi davasının reddine dair kararda sanığın iyiniyetli olmadığı yönündeki kanaat olsa da 4721 sayılı TMK'nın 725 vd. maddelerindeki iyiniyet kavramı ile 5237 sayılı TCK'nın 154/1 hükmündeki genel kastın birbirleri ile bağlantılı olmayıp farklı kavramlar oldukları, 4721 sayılı TMK'nın 725 vd. maddelerine dayalı taşkın yapıya göre talepli davanın iyiniyetli olmamaya göre reddedilmesinin sonucunun, ilgilinin söz konusu taşınmazın başkasına ait olduğunu bilerek ve isteyerek davrandığı sonucuna götürmeyeceği, zira hatalı ölçüme göre inşaat ile ilgili tüm resmî izinlerin alındığı, sadece tarafların arasında taşkın yapının inşaatı ile ilgili önceden katılanlara bilgi verilmesi ve katılanların buna göre Devlet eliyle ölçüm yapıldığından bahisle sanığa bir şey dememeleri ya da sanığın ölçüm hatasını farketmesine göre kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermemesi hususlarında tereddüt olduğu, ancak dinlenen taraf beyanları, Sulh Hukuk Mahkemesi nezdinde yürütülen yargılama aşaması dinlenen taraf beyanlarına göre, sanığın mezkûr taşınmaz üzerinde teknik bilirkişilerce yapılan ölçüm hatası sonucu böyle bir taşmaya sebebiyet verdiğinin sabit görüldüğü, yani tecavüzün oluşmasına sebebiyet veren asıl illiyet bağının teknik bilirkişinin ölçüm hatası olduğu, her ne kadar inşaat aşamasında bu durumun sanık tarafından bilindiği ve buna rağmen inşaatın tamamlatıldığı söylenilmiş ise de sanığın bu mesele ile ilgili katılanlarla görüştüğünü ve aldığı yanıta göre inşaata devam ettiğini, sonrasında kadastroya gittiğinde ise sorunun çözülemediğine dair savunması, bu savunmanın aksini, sanığın kasıtlı olduğunu gösterecek şekilde ispatlayabilecek delilin olmamasına göre, sanığın TCK'nın 154/1 hükmüne göre konu olabilecek şekilde kasıtlı davrandığına dair her türlü şüpheden uzak kesin delil olmamasına göre, oluşan şüphe sanığın lehine değerlendirilmekle sanığın müştekilerin taşınmazına tecavüz etme kastının bulunmadığı" gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2015 tarihli ve 391414 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1228-585 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 14.05.2018 tarih ve 20822-5207 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;

1- Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin süresinde olup olmadığı,

2- Katılanlar ... ve ... tarafından şikâyet hakkının süresi içinde kullanılıp kullanılmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanlar ... ve ... vekili Av. ... tarafından Tavşanlı Cumhuriyet Başsavcılığına ibraz edilen 02.03.2012 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; Kütahya ili, Tavşanlı ilçesi, Tepecik beldesinde bulunan ve müvekkillerine miras yoluyla intikal eden 3284 parsel sayılı taşınmaza sanık tarafından taşkın yapı yapılması suretiyle tecavüz edildiği, sanığın buna ilişkin olarak irtifak hakkı tesis edilmesi amacıyla açtığı davanın Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/219 esas sayılı dosyası üzerinden sanığın iyiniyetli olmadığından bahisle reddine karar verildiği ve saldırının hâlen devam ettiği belirtilerek sanığın TCK’nın 154. maddesi uyarınca hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılmasının talep edildiği,

Tavşanlı Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.03.2012 tarih ve 639-566 sayı ile sanığın söz konusu inşaatı yaparken katılanlara ait araziye taştığını bilerek malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal etme ve taşınmazın sınırlarını değiştirme kastı ile hareket ettiğine dair kamu davası açılmasını gerektirir yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediğinden sanık hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği, bu karara katılanlar vekili Av. ... tarafından 13.04.2012 havale tarihli dilekçe ile itiraz edilmesi üzerine Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 27.04.2012 tarih ve 662 değişik iş sayı ile “Tecavüz edilen yerin çaplı tapu olması karşısında iyiniyet iddiasının dinlenemez olması, ölçümlere göre evin 47 m2, foseptik çukurunun ise tamamının tecavüzlü olduğunun belirlenmesi, tecavüze konu yere yapılan inşaat ve çukurun niteliği, inşaat yapılırken şüphelinin komşu taşınmaza taştığını bildiği yönündeki tanık beyanı, foseptik çukurunun yapıldığı yerin konumu ve dosya kapsamı beraber değerlendirildiğinde, şüphelinin malikmiş gibi kısmen tasarrufta bulunma kastına yönelik dava açmayı gerektirir şüphe oluştuğu” gerekçesi ile itirazın kabulüne, sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan kamu davası açılması için kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verildiği,

Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesinin 25.09.2012 tarihli oturumunda Av. ...’un katılanlar adına şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediklerini belirtmesi üzerine aynı oturumda katılma talebinin kabulüne karar verildiği,

Dosya arasında bulunan Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/219 esas sayılı dosyasının incelenmesinde;

- Kütahya ili, Tavşanlı ilçesi, Tepecik beldesi, Dirhemkuyu mevkisinde bulunan 25-c pafta, 3305 parsel sayılı taşınmaza ait tapu kaydına göre, taşınmazın 12.01.2007 tarihinde satış yoluyla sanık ... adına tescil edildiği,

- Sanığın talebi üzerine bu taşınmaza ilişkin olarak; ... isimli şahıs tarafından 12.11.2007 tarihinde aplikasyon krokisi düzenlendiği, Tepecik Belediyesi tarafından da 05.02.2013 tarihine kadar geçerli olmak üzere 04.02.2008 tarihli yapı ruhsatı verildiği,

- Sanık ... adına vekili Av. ... tarafından Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine verilen 24.02.2010 havale tarihli dilekçe ile; müvekkili olan sanık ...’ın Tepecik beldesinde bulunan tarla vasfındaki 3305 parsel sayılı taşınmazı 12.01.2007 yılında satın aldığı, daha sonra üzerine ev inşa etmek amacıyla Tavşanlı Kadastro Müdürlüğüne başvurup 12.11.2007 tarihli aplikasyon krokisi düzenlettiği, aynı beldeden olmadığı için de komşusu olan davalılara ölçümlerde yanlışlık olmaması için haber gönderdiği, davalıların kadastro ölçümünün doğru olacağı şeklindeki cevaplarından sonra Tepecik Belediyesinden 26.11.2007 tarihli imar çapını ve 04.02.2008 tarihli yapı ruhsatını alarak taşınmazı üzerine 102 m2 büyüklüğünde tek katlı ev inşa ettirdiği, inşaatın bitirilmesinden sonra davalılar tarafından yaptırılan ölçümde inşaatın taşkın olarak yapıldığının ve kadastro görevlisinin ölçüm hatası yaptığının anlaşıldığı, davacı sanık tarafından yapılan inşaatın geçici nitelikte olmayıp mesken olarak kullanılmak için yapıldığı, inşaata başlanmadan önce aplikasyon krokisi düzenletildiği ve davalılara haber verdiği için sanığın iyi niyetli olduğu, taşkın olarak yapılan kısmın belirlenecek bedelini davalılara ödemeye hazır olduğu, taşan kısmın inşaatın yarısı büyüklüğünde olup söktürülmesi hâlinde inşaatın tamamen yıkılması gerekeceği, bunun ise büyük bir gider ve yük olduğu, davalıların zararının sanığın çıkarından açıkça fazla olmadığı belirtilip sanığın taşınmazının davalıların parseline taşan kısmı için uygun bir bedel karşılığında sanık lehine irtifak hakkı kurulmasına veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin sanığa devredilmesine karar verilmesi talep edilerek suça konu taşınmazda hak sahibi olan ... isimli şahıs ile diğer hak sahipleri olan katılanlar ... ve ...’a dava açıldığı,

- Dava dilekçesinin ekli olduğu duruşma davetiyesinin katılanlar ... ve ...’a 12.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği,

- 3284 parsel sayılı taşınmaza ait tapu kaydı ve UYAP sorgulamasına göre hak sahibi olan Mehmet Ali oğlu ...'ın 11.09.2006 tarihinde vefat etmesinden sonra mirasçıları olan ... isimli şahıs ile katılanlar ... ve ... adlarına bu taşınmazın 19.03.2010 tarihinde tescil edildiği,

- Katılanlar ... ve ...’ın Tavşanlı 2. Noterliği tarafından düzenlenen 22.03.2010 tarihli vekâletname ile yetkili kıldıkları Av. ...’un katılanlar adına Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine verdiği aynı tarihli cevap dilekçesinde; sanığın söz konusu taşınmazı dilekçesinde belirttiği gibi 2007 yılı başında satın aldığını, sanığın gerek taşınmazı satın alırken tapudan, gerekse pazarlık esnasında taşınmazın gerçek sınırlarını görüp bildiğini, sanığın taşınmazı ile katılanların taşınmazı arasında doğal sınır bulunduğunu, bu doğal sınırın da sanık tarafindan bilindiğini, buna rağmen kadastro memurlarının hatalı olarak belirlediği yere göre, bu tespitin hatalı olduğunu bile bile, eline geçen fırsatı değerlendirmek amacıyla sanığın evini bu bölüme yaptığını, bu durumların sanığın kötü niyetini ortaya koyduğunu, yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere sadece yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın sınırı aştığını bilmemesi veya bilecek durumda olmaması hâlinde iyi niyetli olduğunun kabulünün gerektiğini, burada arananın mutlak iyi niyet olduğunu, oysa ki sanığın kendi taşınmazının sınırlarını, hem tapu kayıtlarından hem de doğal sınırın aleniliğinden bilmesi gerektiğini, evi tam olarak söz konusu yere yapmasından anlaşılacağı üzere sanığın kötü niyetli olduğunu, sanığın kadastro ölçümü yaptırdığını ve sınırda hata olduğunu müvekkillerine söylemesi üzerine müvekilleri olan katılanlar tarafından kendisine kadastroya tekrar ölçüm yaptırması gerektiğinin, tarlaların sınırının olduğunun, yanlışlığın olamayacağının, sınır ihlali yapmaması gerektiğinin söylendiği hâlde sanığın kötüniyetle tarlanın yola bakan cephesinde yer kazanma, tarlanın tamamının mülkiyetini alma düşüncesinde olduğunu, sanığa inşaatı durdurması için süresinde yapılan itiraz ve uyarıları dikkate almadığını, sınırda 5-10 cm ihtilaf olmayıp yapılan taşınmazın nerdeyse tamamının katılanların parsellerinin içinde bulunduğunu belirterek iyiniyetli olmayan sanığın davasının reddine karar verilmesini talep ettiği,

- ... isimli şahsın 28.04.2010 havale tarihli dilekçesi ile aleyhine açılan davayı kabul etmediğini belirttiği,

- Sanık adına vekili Av. ...’ın Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine verdiği 16.06.2010 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde; Hüseyin Yumurtacı isimli şahıstan satın aldığı taşınmazın üzerine ev yaptırmak isteyen sanığın, taşınmazın sınırlarının tespiti amacıyla kadastro müdürlüğüne ölçüm yaptırdığını, zemindeki sınırlara göre ölçüm yapılmayınca kadastro görevlilerinin uyarıldığını, bunun üzerine görevlilerin Dağçeşme Camisine göre ölçüm yaptıklarını, ölçümlerinin doğru olduğunu söylediklerini, aplikasyon krokisinin, kontrol memuru ve kadastro müdürü tarafından tasdik edildiğini, buna rağmen sanığın katılanlardan ...’ın yanına giderek durumu anlattığını, katılanın "Devletin ölçümü doğrudur." dediğini, sanığın kendisinden beklenebilecek özeni gösterdiğinden iyi niyetli olduğunu, inşaatın imar mevzuatına uygun şekilde yapıldığını, katılanların yan inşaatın bitimine kadar inşaatın durdurulması için bir itirazda bulunmadıklarını belirttiği,

- Av. ... tarafından 14.07.2010 havale tarihli belge ile davanın takibine ilişkin Av. ...’a yetki verildiği,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesince 05.05.2011 tarihinde olay mahallinde yapılan keşfe davacı sanık ve davalı katılanlar vekilleri ile diğer davalı ... isimli şahsın katıldığı,

- İnceleme konusu 3284 parsel sayılı taşınmazda hak sahibi olan ... isimli şahıs tarafından Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine hitaben düzenlenen 10.05.2011 havale tarihli dilekçede; sanığın 2006 yılında kendisini telefon ile arayarak yanlarında bulunan taşınmazı satın aldıklarını ve kadastroya ölçüm yaptırdıklarını söylediğini ancak herhangi bir tecavüzden bahsetmediğini, bu şahsa kendisinin İzmir ilinde olması nedeniyle tarlanın sahibi olan ve o tarihte Tavşanlı ilçesinde bulunan babası ile görüşmesini istediğini, sanığın tecavüzünü eşi ile birlikte taşınmazın başına gittiklerinde öğrendiğini, bu sırada evin su basman betonunun atıldığını ve üzerine tuğla duvar örüldüğünü gördüğünü, bunun üzerine sanığa “Gözle görülür biçimde en az beş metre bizim taşınmazımıza tecavüzün var, inşaatı durdur, tekrar ölçüm yaptıralım.” dediğini, sanığın ise “Ben ölçüm yaptırdım, tekrar ölçtürmem, ben evi yaparım, sizin yeriniz değil.” dediğini, yeğeni ...’ın çalıştığı yüksek okulda öğretim görevlisi olan harita mühendisi tanık Emre Gedik’e taşınmazı ölçtürdüğünde inşaatın kendi taşınmazlarına taştığını net olarak öğrendiklerini, ancak sanığın bu ölçümü kabul etmediği gibi yeniden ölçüm yaptırmaya da yanaşmadığını, inşaatına hızlı bir şekilde devam ettiğini, sanığın kötü niyetli olduğunu, inşaatını yıktıracaklarını söylemelerine rağmen aldırış etmeden inşaata devam ettiğini, kendilerine taşkın yapının olduğu yerin parasını ödemeyi teklif ettiğini, ancak kabul etmediklerini belirttiği,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen 31.05.2011 tarihli fen bilirkişisi raporunda; sanık tarafından yaptırılan evin 47,67 m2'lik kısmının, foseptik çukurunun ise tamamının katılanlara ait 3284 parsel sayılı taşınmaza tecavüzlü olduğunun belirtildiği,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 13.07.2011 tarihli oturumunda; davalı katılanlar vekili ile davacı sanık vekilinin hazır olduğu, celse arasında fen bilirkişisinden rapor geldiği, bu raporun hazır olan taraflara verildiği, hazır olan davalı katılanlar vekilinin raporda aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, inşaat bilirkişisinin raporundan sonra beyanda bulunacaklarını belirttiği,

- Katılanlar vekili Av. ...’un Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine ibraz ettiği 17.08.2011 havale tarihli dilekçesinde; inşaatın taşkın olduğu konusunda taraflar arasında tartışmalar devam ederken sanığın inşaatı durdurmadığını, ev inşaatı bittikten sonra da ayrıca katılanların taşınmazına foseptik kuyusu yaptığını, bu nedenle sanığın kötü niyetli olduğunu belirttiği,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen 22.08.2011 tarihli fen bilirkişisi ek raporunda; davaya konu parsellerin imar parseli dışında kaldığından 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun ilgili maddesine göre söz konusu parsellerin ivazlı veya ivazsız ifrazlarının mümkün olmadığının belirtildiği,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen 23.01.2012 tarihli inşaat bilirkişisi raporuna göre; sanığa ait 3305 parselde yapılan ölçümler neticesinde katılanlara ait 3284 numaralı parsele geçmiş olan evin tek katlı yığma niteliğinde olduğu, evin taban alanın 105,00 m2 olup tecavüzlü kısmının 47,67 m2 olduğu, evin dışının sıvalı ancak boyasız olduğu, evin içerisinde üç oda, bir salon, mutfak, banyo ve tuvalet bulunduğu, evin tabanlarının ahşap kaplama, koridorlarının fayans, pencere ve kapılarının ahşap olduğu, evin ısıtmasının soba ile yapıldığı, ayrıca tecavüzlü kısımda foseptik çukuru bulunduğu, foseptik çukurunun yaklaşık 11,50 m2 olduğu,

- Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.02.2012 tarihli ve 219-151 sayılı kararı ile; “Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmekle davacı vekili müvekkilinin 3305 parsel sayılı taşınmazı satın aldığını, inşaata başlamadan önce gerekli tüm ölçümleri yaptırdığını, bunun üzerine inşaata başladığını inşaat bittikten sonra davalıların taşınmazına el attıklarını öğrendiklerini müvekkilinin iyi niyetli olduğunu bu nedenle uygun bedel karşılığında el atılan kısım için mülkiyetin devrini veya irtifak hakkı kurulmasını talep ve dava ettikleri, keşif mahallinde dinlenen tanıklar, keşif mahallinde mahkemece yapılan inceleme sonucunda keşif zaptına düşülen notlarda taraflara ait taşınmazlar arasında doğal sınır olduğu bizzat davacının tanık olarak gösterdiği ve keşif mahalinde dinlenen ...'ın ölçüm yaptırdıkları esnada tecavüzün olduğunu farkettikleri davalı ... ile görüştüklerini beyan ettikleri yine aynı şekilde davacı tanığı olan Ali Manisalı’nın bu görüşme esnasında davacının tecavüzden bahsetmediğini sadece davacının taşınmazı aldığını beyan ettiği davalı tanıklarının beyanlarına göre tecavüzün inşaat aşamasında davalılar tarafından öğrenildiği ve davacıya söylendiği davacının buna rağmen inşaata devam ettiği davacının bizzat delil listesinde göstermiş olduğu tanık beyanları da göz önünde bulundurularak davacının inşaata başlamadan ve inşaat bitmeden önce üzerine düşen gerekli hassasiyeti göstermediği ilk ölçüm yaptırdığında taşınmaza müdahale ettiğini bizzat farkettiği fakat bu konuda gerekli hassasiyeti göstermeyerek inşaata devam ettiği TMK'nın 725 vd. maddeleri gereğince taşan yapı için irtifak hakkı tesisi ve temliken tescil için yapı malikinin iyi niyetinin ön koşul olduğu ve bunun subjektif iyi niyet olduğu dosya davacısı yapı malikinin üzerine düşen gerekli hassasiyet ve özeni göstermeyerek iyi niyetli olmadığı” gerekçesiyle sanığın davasının reddine karar verildiği, bu hükmün de davacı sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Hukuk Dairesince 02.05.2012 tarih ve 4915-6151 sayı ile onanmasına karar verildiği,

Dosya arasında yer alan yazışmalara göre Tavşanlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesince 14.01.2014 tarih ve 2012/658 sayı ile Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/390 esas sayılı dosyasının incelenmek üzere istendiğinin anlaşılması karşısında yapılan UYAP sorgulaması doğrultusunda Tavşanlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.04.2015 tarihli ve 658-256 sayılı kararı incelendiğinde; katılanlar ... ve ... vekili tarafından 27.12.2012 tarihli dilekçe ile sanık ... aleyhine elatmanın önlenmesi davası açıldığı ancak katılanlar vekilinin 27.04.2015 tarihli dilekçesi ile sanık aleyhine açtıkları davadan feragat ettiklerini bildirmesi üzerine elatmanın önlenmesi davasının feragat nedeniyle reddine karar verildiği,

Tavşanlı Asliye Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve 154-198 sayılı beraat kararına yönelik üzerinde havale bulunmayan ancak fiziken duruşma savcısı tarafından imzalanan 15.05.2014 tarihli temyiz talebine ilişkin UYAP sisteminde kayıtlı “Detaylı evrak işlem kütüğü bilgileri” incelendiğinde; söz konusu talebe ilişkin duruşma savcısı tarafından 15.05.2014 tarihinde saat 15.50.52’de doküman oluşturma, 15.50.53 ve 15.50.56’da doküman okuma, 15.51.24’te doküman düzenleme, 10.06.2014 tarihinde saat 11.58.17, 11.58.20, 15.45.37, 15.45.38’de doküman okuma, 11.06.2014 tarihinde saat 09.42.07 ve 09.42.09’da doküman okuma, 20.06.2014 tarihinde saat 10.32.05 ve 10.32.06’da doküman okuma, 10.32.07’de ise doküman imzalama işlemlerinin yapıldığı, aynı tarihte mahkeme kâtibinin ekranına düşen bu dokümanın mahkeme kâtibi tarafından 20.06.2014 tarihinde saat 11.17.18'de okunduğu, 02.11.2015 tarihinde saat 16.17.43’te ise yazdırıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar vekili Mahkemede; sanığın savunmalarını kabul etmediklerini, yanlışlıkla taşkın inşaat yapılmasının söz konusu olmadığını, sanığın cezalandırılmasını istediklerini, sanık ile uzlaşmak istemediklerini, şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini,

Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/219 esas sayılı dosyasına ilişkin olarak;

- Sanık ... tarafından dinlenilmesi istenen tanık Kemal Yumurtacı 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; söz konusu taşınmazın babası tarafından sanığa 2006-2007 yıllarında satıldığını, bu taşınmazlardan kadastronun ne zaman geçtiğini bilmediğini, sanığın evini ne zaman yaptırdığını hatırlamasa da evi yaptırmadan önce sanığın, katılan ...’a giderek “Biz kadastroyu ölçtürdük. Eğer itirazınız varsa siz de ölçtürebilirsiniz.” dediğini, bu esnada kahvede sanığın yanında olduğunu, katılan ...’ın ise “Siz devlet kanalı ile ölçtürdüyseniz bir sorun yok.” dediğini,

- Sanık ... tarafından dinlenilmesi istenen tanık ... 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; sanığın kendi eniştesi olduğunu, kız kardeşinin o yerde bulunmaması nedeniyle tüm işlemlerle kendisinin ilgilendiğini, söz konusu beldede l6-l7 yıldır oturduğunu, kadastronun bu yerden ne zaman geçtiğini bilmediğini, sanığın ilgili taşınmazı... isimli şahıstan satın aldığını, satın aldıktan yaklaşık 6 ay sonra eve başladığını, evi yapmadan önce birlikte kadastroya gittiklerini, kadastroda görevli kişilerin gelerek ölçümleri yaptıklarını, fiili olarak arsaları işaretledikleri sınırlara bakarak kayma olduğunu farkettiklerini, bu durumu kadastro görevlisine söylediklerinde “Bu 5 binlik ölçümdür kayma olabilir.” dediğini, bunun üzerine daha önceden tanımadıkları katılan ... ile görüşmeye gittiklerini, katılanın “Kime ölçüm yaptırdınız? Devlete yaptırdıysanız sorun yok, bizim yapacağımız ölçümler de bu şekilde olur.” dediğini, ayrıca kendisinin taşınmazda hak sahibi olan ... isimli şahsı da aradığını, bu şahsın “Ben şehir dışındayım bilgim yok.” dediğini, daha sonra belediyeden harita mühendisi, inşaatçı alarak evin projesini yaptırıp inşaata başladıklarını, kadastrocuların belirledikleri sınırın gösterdiği büyük taş ile yeşillik alan olduğunu, evin sıvası yapılırken ... isimli şahsın yanlarına gelerek “Ne yapıyorsunuz?” dediğini, bu şahsa evin kayma durumunu söylediklerini, onun da “Dünya malı işler yoluna girer.” dediğini, ayrıca katılan ...’ın da kayma olduğunu öğrendiğini söylediğini, bunun üzerine kendisine bir şey söylemediklerini, katılan ...’ın inşaat bittikten sonra geldiğini,

- Sanık ... tarafından dinlenilmesi istenen tanık Ali Manisalı 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; söz konusu taşınmazın sanığa satıldığını bildiğini ayrıca tam olarak hatırlamadığı bir tarihte katılan ... ile kahvede otururken sanık ...’ın tanık Kemal Yumurtacı ile birlikte yanlarına geldiklerini, bu esnada sadece taşınmazı satın aldıklarını söylediklerini, bunun dışında “Biz ev yapacağız, yanınızda, taşınmaza evin bir kısmı geçmektedir, sizin bundan haberiniz olsun.” şeklinde bir şey söylemediklerini,

- Katılanlar vekili tarafından dinlenilmesi istenen tanık ... 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; katılan ...’ın kendi babası olduğunu, sanığın söz konusu taşınmazı Kemal Yumurtacı’dan aldığını bildiğini, 2009 yılında katılanlara ait 3284 parsel sayılı taşınmaza tanık Ersin Aslan ile birlikte marul ektiklerini, bu sırada yanlarında bulunan taşınmaza ev yapıldığını ve evin bariz bir şekilde kendi taşınmazlarına taştığını gördüklerini, sanığa kendi taşınmazlarına geçtiklerini ve inşaatı durdurmalarını söylediklerini, fakat buna rağmen inşaatın yapımına devam ettiklerini, önceden söz konusu yerde evin yarısını kapsayacak şekilde taşınmazın kendi taşınmazlarına taştığını gösteren sınırlar bulunduğunu, bu sınırlara bakarak taşınmazlarına tecavüz edildiğini tespit ettiklerini, yine aynı tarihlerde tanık Emre’yi söz konusu taşınmaza getirerek elindeki alet ile ölçüm yaptırdıklarını, ölçüm sonucunda ihlâli gördüklerini, inşaatı devam eden evin yapımına buna rağmen devam edildiğini, o sırada evin tuğla aşamasında olduğunu, pencerelerinin ve kapısının olmadığını, iç dekorasyonunun yapılmadığını,

- Katılanlar vekili tarafından dinlenilmesi istenen tanık Ersin Aslan 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; katılan ...’ın oğlu olan tanık ... ile aynı iş yerinde çalıştığını, yaklaşık 2,5-3 yıl kadar önce katılanlara ait 3284 parsel sayılı taşınmaza tanık Ali ile birlikte giderek marul ektiklerini, bu sırada katılanların taşınmazlarının yanında yapımına devam eden, tuğlaları görünen, penceresi ve kapısı olmayan bir ev inşaatının bulunduğunu gördüklerini, söz konusu taşınmaza arkadaşı olan tanık Ali ile birlikte yaklaşık dört ay boyunca gidip geldiklerini, bu sürede inşaat hâlindeki evin tamamlanmaya başladığını, ilk gittiklerinde inşaatı yapanlara “Bariz bir şekilde bizim taşınmazımıza girmişsiniz. Tekrar bir ölçüm yaptıralım.” şeklinde beyanda bulunmalarına rağmen karşı taraftakilerin “Biz ölçüm yaptırdık.” dediklerini, ayrıca aynı gün taşınmazın batısındaki evde oturan kadının tanık ...’ın yanına gelerek kendisinin de karşı tarafa kayma olduğunu söylediğini ancak inşaatı yapanların bu durumu dikkate almadıklarını belirttiğini,

- Katılanlar vekili tarafından dinlenilmesi istenen tanık Emre Gedik 05.05.2011 tarihinde yapılan keşifte; konuya ilişkin çok ayrıntılı bilgisi bulunmadığını, sadece mesleki bilgisi nedeniyle GPS aletine sahip olduğunu, tanık ... ile aralarında geçen bir konuşma sonucunda katılanlara ait 3284 sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerinde GPS aleti ile ölçüm yapmaya karar verdiklerini, yaptıkları ölçüm sonucunda sanık tarafından yapılan söz konusu evin üç metre kadar bu taşınmaza taştığını fark ettiklerini, ölçümü yaptıkları sırada evin henüz inşaat hâlinde olduğunu, hatırladığı kadarıyla ölçüm yaptıkları tarihin 2009 yılının Temmuz ayı olduğunu, bu olaydan sonra tanık ...’ın kendisine söylediğine göre yapılan inşaatın kendi taşınmazlarına taştığının sanığa bildirildiği, daha sonra bu kişinin “Biz kadastroya ölçtürdük. Onlar yanlış ölçüm yapıyor da siz mi doğru ölçüm yapıyorsunuz?” diyerek kendisine kızdığını, yani 2009 yılının Temmuz ayında inşaat yapılırken sanığın bu durumdan haberi olduğunu,

- Katılanlar vekili tarafından dinlenilmesi istenen tanık Fatma Şenol 11.05.2011 tarihinde Mahkemede; evinin bulunduğu taşınmazın davaya konu taşınmazlarla yan yana olduğunu, hatırladığı kadarıyla üç yıl kadar öncesinde katılan ...'ın taşınmazının yanındaki taşınmazın sanık ... tarafından satın alınıp ev yapıldığını, evi yaptırmadan önce birçok kişiyi getirerek ölçüm yaptırdığını, tarafların birbirleri ile olan tartışmalarına hiç şahit olmadığını, ancak bir gün sanığın ev yaptırırken temel taşlarını katılan ...'ın taşınmazına boşaltması üzerine sanığa “Neden böyle yapıyorsun? Burası ...'a ait.” dediğinde, sanığın “Benim elimde kağıt var, burası bana ait, elimdeki kağıt konuşur.” dediğini,

- Katılanlar vekili tarafından dinlenilmesi istenen tanık Mustafa Şenol 11.05.2011 tarihinde Mahkemede; tanık Fatma Şenol ile aynı apartmanda oturduğunu, katılan ...'ın taşınmazı ile apartmanlarının yan yana olduğunu, hatırladığı kadarıyla üç yıl kadar önce yaz aylarında sanığın aldığı taşınmaza ev yapmaya başladığını, sanığın taşınmazı almadan önce kendisinin bu taşınmazın bir kısmını kullandığını, sanığın taşınmazı aldıktan sonra “Artık burasını biz aldık, kullanma.” dediğini, ayrıca aldıkları taşınmazla katılan ...'ın taşınmazı arasında görünen fiili ayrıma göre taşınmazlar arasına ağaçlar diktiklerini, taşınmazı aldıktan sonra yaklaşık bir yıl içinde ölçüm yaptırarak evi yapmaya başladıklarını, kime ölçüm yaptırdıklarını bilmediğini, fakat gördüğü kadarıyla yaptırdıkları ölçüme göre kazık diktirdiklerini, dikilen kazıklarla önceden olan ve fiili ayrımı belirtmek için dikilen ağaçların gösterdiği sınırın farklı olduğunu, sonradan dikilen kazıkların katılan ...'ın taşınmazına doğru geçtiğini, bu durumu sanığa sorduğunda sanığın "Elimdeki ölçümler böyle gösteriyor, gösterilen bu ölçüme göre ev yapacağız." dediğini, kendisinin tarafların tartışmalarına şahit olmadığını, fakat tanık ...’ın inşaat ile ilgilenirken “Yeni ölçüme göre yapılan taşınmaz bize aittir, biz buraya ev yapacağız.” şeklinde ustalarla konuşmasına şahit olduğunu, taşınmazlar arasında bulunan fiili ayrımın herkes tarafından bilindiğini, yeni konulan işaretlerin ise bariz bir şekilde fiili ayrım ile farklılık gösterdiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; Kütahya ili, Tavşanlı ilçesi, Çakallı köyünde oturduğunu, Tepecik beldesinde bulunan 3305 sayılı parselin de kendisine ait olduğunu, bu parsele ev yapacağı zaman 2007 yılı sonunda Tavşanlı Kadastro Müdürlüğüne müracaat ederek 12.11.2007 tarihinde aplikasyon krokisi hazırlattığını, ardından Tepecik Belediyesinden 26.11.2007 tarihli imar çapı ile 04.02.2008 tarihli yapı ruhsatını alarak inşaata başladığını, inşaatın bitimi sonrası sıva aşamasına geldiğinde komşusu olan 3284 parsel numaralı taşınmazın hak sahipleri olan ... isimli şahıs ile katılan ...’nün arazilerine taşıldığını iddia ettiklerini, oysa daha öncesinde kendileri ile de konuştuğunu, ilk konuştuğunda ölçümlerde herhangi bir sıkıntı olmadığını söylediklerini, sonradan yapılan araştırmalarda ise gerçekten de Tavşanlı Kadastro görevlilerinin ve Tepecik Belediyesi görevlilerinin yaptıkları ölçümlerin yanlış olduğunu, bu ölçümler doğrultusunda yaptığı inşaatın bir kısmının komşu parsele taştığını fark ettiklerini, bu inşaatı komşu parsele taştığını bilerek yapmadığını, inşaatın temeli kazılırken sınırlarına ilişkin köşe noktalarını dahi belediye görevlilerinin diktiğini,

Mahkemede; suça konu evi yaptırmadan önce fen memurlarının gerekli ölçümleri yaptıklarını, devlet görevlilerinin ölçümleri sonucunda kendisine gösterilen yere evini yaptığını, inşaat bitmek üzereyken tanık ...’ın köye gelerek inşaatın onların arazisine taştığını tespit ettiğini, bunun üzerine kendisine haber geldiğini, bu şahıslarla görüştüğünü, hatalı inşaat nedeniyle anlaşmaya çalıştığını, suç kastı bulunmadığını, inşaatı yaparken başkasının arazisine taştığını bilmediğini, katılanlar ile uzlaşmak istediğini,

Bozma sonrası Mahkemede; bahsi geçen araziyi satın aldığını, kadastro görevlisinin gelerek ölçüm yaptığını, harita mühendisinin de ölçtüğünü, inşaat mühendisinin inşaatı yaptığını, inşaat bittikten sonra tanık ...’ın yanına gelerek daha önce yaptırmış olduğu kadastroyu kabul etmediğini, daha sonra yanlış ölçüm olduğunu fark ederek kadastro müdürlüğüne gittiklerini, onların da “Git anlaş.” dediklerini, 40 m2’lik yerin tecavüzlü olduğunu, buna ilişkin dört katı değerinde toprak teklif ettiğini ancak katılanların kabul etmediklerini, inşaatın fayanslarının bittiğini, tuvalet kısmına geçilme aşaması kalmışken yan komşuları olan soy isimlerini bilmediği Mustafa veya Fatma'nın taşınmazın durumunu bildikleri için durumu tanık Ali’ye söylediklerini, onun da bu durumu kendisine anlattığını, birlikte Ali’nin çalıştığı üniversiteye gittiklerini, orada rektörle konuştuklarını, daha sonra parsellerin birbirini tutmadığını anladıktan sonra kadastroya gittiklerini, yanlış ölçüm yaptıklarını söylediklerini, onların da “Devletle iddia mı ediyorsun? Devlette yanlış olmaz, o da gelsin.” diyerek memurun kendisini odasından çıkardığını, müdürle konuştuğunu, onun da “İnceleyeceğim 15 gün sonra gel.” dediğini, üç gün sonra gittiğini, bu sefer ise “Git mahkemeye ver yanlış ölçülmüş.” dediğini, bunun üzerine dava açtığını, kendilerine para ve toprak teklif ettiğini ancak kabul etmediklerini,

Savunmuştur.

Ön sorunlara ilişkin konuların ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin süresinde olup olmadığı;

Olağan kanun yollarından sayılan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davasının kendiliğinden açılması mümkün olmayıp bu konuda bir talebin bulunması gereklidir. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 305. maddesinin birinci fıkrası ile bu kuraldan kısmen uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek temyiz incelemesinin kendiliğinden de yapılabileceği kabul edilmiştir. Ancak onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartına uygun olarak bir temyiz davası açılmamış ise Yargıtayca yerel mahkeme hükmünün incelenmesi mümkün değildir. Direnme kararlarının temyizen incelenmesi bakımından da aynı şartlar geçerlidir.

Uyuşmazlık konusu olayda istek şartının gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmadığından temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart olan süre şartının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre, hükmün tefhiminden, tefhim edilmemiş ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi, anılan maddenin üçüncü fıkrasındaki farklı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar bakımından bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlayacaktır.

Öte yandan, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP), Yüksek Mahkemeler de dâhil olmak üzere bütün yargı organları ile birlikte adli tıp ve icra daireleri arasında bilgi alışverişinin elektronik ortama taşınması, evrakın elektronik ortamda güvenli bir şekilde depolanması, kişilere internet üzerinden hizmet verilmesi, diğer kurumlarla elektronik ortamda hızlı, etkin ve güvenilir bilgi alışverişinin sağlanması ve bu kurumlardan istenilmesi gereken bilgilerin sistem tarafından hazır edilmesi, kısaca adalet hizmetlerinin daha hızlı ve güvenilir bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla uygulamaya konulan bir bilişim sistemi projesidir.

Bu doğrultuda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Elektronik İşlemler” başlıklı 445. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP), adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır.” şeklindeki düzenleme ile Ulusal Yargı Ağı Projesinin işlevi ve kullanılacağı alanlar tanımlanmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na, 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 95. maddesi ile eklenen "Elektronik işlemler" başlıklı 38/A maddesi ise;

"1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.

2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.

3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir.

4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez.

5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge, geçerli kabul edilir.

6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.

7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir.

8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.

9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter...” şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Madde içeriğinden anlaşılacağı üzere UYAP sistemi üzerinden gerçekleştirilen işlemlerin hukuki sonuç doğurabilmesi için geçerli ve güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması gerekmektedir.

Elektronik imza, sanal (elektronik) ortamda bulunan belgenin doğruluğunu, bütünlüğünü koruyan ve beyan sahibinin bu belgenin içeriğini kabul edip onayladığını belirtmesine, diğer bir ifade ile imzalamasına imkân tanıyan bir teknik terim olup el yazısı ile imzanın elektronik ortamdaki karşılığıdır. Elektronik imza, el yazısı ile imzanın gerek fonksiyonel gerekse hukuki anlamdaki fonksiyonlarını tam anlamıyla yerine getirdiği gibi, gönderilen bilgilerin veya verilerin kesinlikle o kişi tarafından gönderildiğini teyit etmesi, klasik imzadaki gibi taklit edilme olasılığının büyük oranda ortadan kalkması, bir kullanıcı tarafından gönderilen bilgilerin veya verilerin bir başkasının eline geçmesini veya değiştirilmesini engellemesi, gönderilen bilgi ve verilerin içeriğinin gönderici veya alıcı tarafından inkâr edilememesi, gönderimden sonra içeriğinin değiştirilememesi, uyuşmazlık hâlinde elektronik belgenin bir kopyasının da onay kurumunda olması, gönderilen verilerin tarih açısından damgalanması gibi ıslak imzalı belgeye göre birçok avantaja da sahiptir (Belgelerde Sahtecilik Suçları, Kubilay Taşdemir, Ankara, 2013, s.294-297.).

Bu nedenle UYAP sisteminde geçerli ve güvenli elektronik imza ile imzalanmış temyiz başvuru evrakı, sisteme kaydedilmesiyle beraber mahkeme hâkiminin ekranına onay için gönderildiğinden başvuru sahibince belgenin e-imza ile imzalandığı tarih itibarıyla temyiz talebinin hâkimin önüne sunulduğu, dolayısıyla temyizin yapıldığı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.2016 tarihli ve 20-214 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında bir numaralı ön sorun değerlendirildiğinde;

15.05.2014 tarihinde tefhim olunan direnme kararına konu hükme yönelik olarak, duruşma savcısınca fiziki imza ile imzalanan 15.05.2014 tarihli temyiz talebine ilişkin dilekçede havale bulunmaması, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemindeki kayıtlarda bahse konu temyiz talebine ilişkin "Detaylı evrak işlem kütüğü bilgileri" incelendiğinde duruşma savcısının 15.05.2014 tarihinde hazırladığı evrakı bir haftalık yasal süresinden sonra 20.06.2014 tarihinde UYAP sistemi üzerinden elektronik olarak imzalayarak Mahkemeye göndermiş olması karşısında; Cumhuriyet savcısınca 15.05.2014 tarihinde tefhim olunan direnme kararına konu hükme yönelik temyiz talebinin Kanun'un öngördüğü bir haftalık süreden sonra 20.06.2014 tarihinde yapıldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Cumhuriyet savcısının kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri uyarınca reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında katılanlar vekilinin temyiz talebi ile sınırlı olarak inceleme yapılması gerekmektedir.

2- Katılanlar ... ve ... tarafından şikâyet hakkının süresi içinde kullanılıp kullanılmadığı;

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hakkı olmayan yere tecavüz suçu üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 TCK’nın “Hakkı olmayan yere tecavüz” başlıklı 154. maddesi;

“Bir hakka dayanmaksızın kamuya veya özel kişilere ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir.

Köy tüzel kişiliğine ait olduğunu veya öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terk edilmiş bulunduğunu bilerek mera, harman yeri, yol ve sulak gibi taşınmaz malları kısmen veya tamamen zapteden, bunlar üzerinde tasarrufta bulunan veya sürüp eken kimse hakkında birinci fikrada yazılı cezalar uygulanır.

Kamuya ait veya özel suların mecrasını değiştiren kimse hakkında birinci fikrada yazılı cezalar uygulanır.” şeklinde hüküm altına alınmış iken anılan maddenin birinci fıkrası 14.03.2009 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile; “Bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, suçtan zarar görenin şikâyeti üzerine altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde yeniden düzenlenerek kamuya ait taşınmaz mal veya eklentileri bu fıkra kapsamından çıkartılıp anılan fıkrada düzenlenen suçun takibi şikâyete bağlı hâle getirilmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerine yönelik gerçekleştirilmesi gereken üç ayrı seçimlik hareket düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi; malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal etme, ikincisi; sınırlarını değiştirme veya bozma, üçüncüsü ise hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olma eylemleridir.

Konumuzla ilgisi bakımından bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal etme seçimlik hareketinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

İşgal, bir taşınmaza fiili olarak müdahale etmektir. Diğer bir ifade ile başka birinin toprağını ele geçirmek, yönetimi altına almak anlamına gelmektedir. İşgal teriminin yapısı gereği aktif bir harekette bulunmayı gerektirir. Örneğin, bir kimsenin taşınmazına duvar örmek, ekip sürmek, yol geçirmek, bu taşınmaza ev yapmak, bina yapmak, o taşınmaza ağaç dikmek bu anlamda işgal sayılır. Eylemin maddede düzenlenen anlamda işgal olarak nitelendirilmesi için, malikmiş gibi işgalde bulunulmuş olması gerekir. Bu da içeriğinde bir sürekliliği ifade eder. Bu anlamda işgal fiili temadi eden eylemlerdendir. Suç eylemin yapılması ile oluşur ancak işgal hâlinin ortadan kalkması ile sona erer (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, 4. Cilt, 2014, s.4977-4979.).

Bu aşamada şikâyet süresi, bu sürenin niteliği ile hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı hususları üzerinde durulması gerekmektedir.

765 sayılı TCK’nın 108. maddesi;

“Tâkibi ancak şahsi dâva ikamesine bağlı olan fiil hakkında salâhiyettar kimse altı ay zarfında dava etmediği takdirde takibat yapılamaz.

Mururu zaman haddini geçmemek şartiyle bu müddet davaya hakkı olan kimsenin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar bulunduğu günden başlar.

...” şeklinde düzenlenmişken bu maddeye paralel olarak 5237 sayılı TCK’nın suç “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesi;

“(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

...” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158. maddesi;

"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." hükümlerini içermektedir. Ceza muhakemesinde ihbar ve şikâyetlerin hangi mercilere ne şekilde yapılacağı hususlarını düzenleyen bu maddenin altıncı fıkrası hukukumuza ilk defa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilmiş olup soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimsenin altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı, zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu sürenin, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden itibaren başlayacağına ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin ilk iki fıkrasında yer alan düzenlemelerin istisnasını oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle, kanun koyucu tarafından, soruşturma aşamasında kendisine karşı gerçekleştirilen eylemin şikâyete tâbi olmayan bir suçu oluşturduğu, dolayısıyla kamu adına soruşturulacağı düşüncesinde olan mağdurun şikâyette bulunmakta göstereceği ihmal veya aynı düşüncede olan soruşturmayı yürüten görevlilerin de mağdurun şikâyetçi olup olmadığının tespiti bakımından gösterecekleri özensizlik nedeniyle mağdurun hak kaybına uğramasının önüne geçilmek istenilmiştir. Ancak soruşturma aşamasından itibaren takibi şikâyete bağlı bir suç oluşturduğu açıkça anlaşılan eylemler bakımından hak sahibi tarafından süresinde yapılmış bir şikâyet bulunmadığı hâlde bu husus dikkate alınmaksızın kamu davası açılmış ve kovuşturma evresine geçilmiş olması, şikâyetin süresinde yapılmadığı gerçeğini değiştirmeyecektir. Zira burada eylemin takibi şikâyete bağlı bir suç oluşturduğunun kovuşturma aşamasında anlaşılmasından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.05.2014 tarihli ve 1529-283, 10.06.2014 tarihli ve 835-320 ile 10.03.2015 tarihli ve 15-38 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bir suç dolayısıyla yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar kural olarak kamu adına resen yapılır. Ancak haksızlık içeriğinin az olması veya ilgili suçun niteliği itibarıyla resen soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağduru daha fazla zarara uğratma ihtimalinin bulunması gibi nedenlerle bazı suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdur veya suçtan zarar görenin yetkili mercilere yapacağı şikâyete bağlı kılınmıştır.

Kanun koyucu soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda faillerin zamanaşımı gibi uzun bir süre dava tehdidi altında bulunmalarını önlemek, diğer yandan ise soruşturma makamlarının tereddüt içinde olmalarını engelleyerek hukuki güvenliği ve kamu düzenini sağlamak amacıyla şikâyet hakkının belirli bir süre içinde kullanılmasını öngörmüştür. Sözü edilen bu süre niteliği itibarıyla şikâyet hakkının kullanılması için Kanun’un koyduğu bir zaman sınırlaması, diğer bir deyimle belli bir hakkı kullanmak üzere mağdur veya suçtan zarar görene tanınan bir mehilden ibaret olup hak düşürücü süre olarak tanımlanmaktadır. Zamanaşımından farklı olarak şikâyet süresi hak düşürücü bir süre olması nedeniyle kesilmesi veya durması da söz konusu değildir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.01.1978 tarihli ve 506-12 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin birinci fıkrasında şikâyet hakkının kullanılabilmesi için altı aylık bir süre öngörülmüştür. Dava zamanaşımı süresinin başlangıcını belirleyen ve TCK’nın 66. maddesinin altıncı fıkrasında; “Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar.” şeklinde hüküm altına alınan düzenlemeden farklı olarak 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin ikinci fıkrası, 765 sayılı TCK'ya paralel bir şekilde bu sürenin zamanaşımı süresinin geçmemesi koşuluyla, mağdurun veya suçtan zarar görenin, fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden itibaren işlemeye başlayacağı şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından kesintisiz suçlarda şikâyet süresinin hangi andan itibaren işlemeye başlayacağına ilişkin öğretide "Kesintisiz (mütemadi) suçlar bakımından şikâyet süresinin ne zaman işleyeceği konusunda bir sorun olmadığını düşünmekteyiz. Kesintisiz suçlarda son hareketin yapıldığı tarihte suç tamamlanmış sayılacağı için şikâyet süresinin de en erken bu tarihten itibaren işleyeceğini kabul etmek gerekir." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019, s. 703.), "Şikâyet süresi, teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz (mütemadi) suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme (müteselsil) suçlarda son suçun işlendiği andan itibaren işlemeye başlar (CMK m.12; TCK m.66/6). Aksi takdirde, suç işlenmeye devam ederken şikâyet süresinin dolması gibi bir durum yaşanması söz konusu olabilir. Ancak, uygulamada ilk öğrenme anı esas alınmaktadır. Yargıtayın, Yasa'da açıklık bulunmadığı gerekçesiyle, ilk öğrenme anının esas alınmasına işaret eden içtihatları yerinde değildir. Çünkü böyle bir uygulama kesintisiz ve zincirleme suçun hukuki niteliğiyle bağdaşmadığı gibi; mağdurun da suç işlenmeye devam etmesine rağmen şikâyet hakkını kullanamaması sonucunu doğurur. Şikâyet süresini kesintinin meydana geldiği veya zincirin sona erdiği andan başlatmak, hukukumuzda zamanaşımı (TCK m. 66/6) ve yetkili mahkeme konularında (CMK m. 12) kabul edilen esaslara da uygun olacaktır. Şikâyet süresinin kesintisiz suçlarda kesintinin, zincirleme suçlarda son suçun işlendiği andan itibaren işlemeye başladığını söylemek, ondan önce kullanılamayacağı anlamında anlaşılmamalıdır. Hak, hareketin yapıldığının öğrenilmesiyle doğar, şikâyet süresi ise suçun sona ermesiyle başlar." (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Yayımcılık, İstanbul, 2018, s. 100.), "Şikâyet süresini fiili öğrenmeden başlatan TCK. 73/2 maddedeki 'fiil' tabirini ani suçlardaki tamamlanmış eylem anlamında almak, kesintisiz ve zincirleme (temadi ve teselsül eden) suçlarda temadi ve teselsülün son bulduğunu öğrenmeden itibaren süreyi hesaplamak lazımdır. Aksi takdirde suç işlenmeye devam ettiği hâlde şikâyet edememek gibi mantıksız ve haksız bir durum hasıl olacaktır. Aynı şekilde, kesintisizlik ve zincirleme işleme söz konusu olmadığı hâlde, suçun tamamlanma anı daha sonra kabul edildiğinde, süre tamamlanmadan başlatılmalı, fakat bu başlatma şikâyet hakkının daha önce doğduğunun kabulüne engel olmamalıdır." (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 599.), "Yargıtay uygulamasında fiilin ilk öğrenilme anı esas alınır. Mütemadi ve müteselsil suçlarda temadi ve teselsül sonunda suçun işlenip tamamlandığı kabul edilirse de 765 sayılı TCK’nın 108. maddesinden bunlardan söz edilmediğine ve bu iki türdeki tamamlanma anlarına itibar edilmesinin sanığın aleyhine olacağına dair Yargıtayın görüşüne katılmak olanaklı değildir." (İsmali Malkoç-Mahmut Güler, Uygulamada Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler 1, 1. Baskı, Adil Yayınevi, Ankara, 1996, s. 754-755.), "Kanaatimizce kesintisiz suç, kesinti gerçekleşinceye kadar işlenmeye devam ettiğinden şikâyet süresi de ancak kesintinin gerçekleştiği andan itibaren başlamalıdır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 117.) şeklinde görüşler ileri sürülmüş ise de kanun koyucunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda faillerin zamanaşımı gibi uzun bir süre dava tehdidi altında bulunmalarını önlemek, diğer yandan ise soruşturma makamlarının tereddüt içinde olmalarını engelleyerek hukuki güvenliği ve kamu düzenini sağlamak amacıyla şikâyet hakkının belirli bir süre içinde kullanılmasını öngörmesi, bu sürenin niteliği itibarıyla şikâyet hakkının kullanılması için kanun koyucunun koyduğu bir zaman sınırlaması, diğer bir deyimle belli bir hakkı kullanmak üzere mağdur veya suçtan zarar görene tanınan bir mehilden ibaret olup hak düşürücü süre olarak tanımlanması, zamanaşımından farklı olarak şikâyet süresinin hak düşürücü bir süre olması nedeniyle kesilmesi veya durmasının da söz konusu olmaması, 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin ikinci fıkrasında, aynı Kanun’un 66. maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi kesintisiz suçlar bakımından istisnai bir hüküm getirilmeyip mutlak olarak şikâyet süresinin mağdurun veya suçtan zarar görenin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağının belirtilmesi, aksi bir uygulamanın kamu düzeni bakımından sanık yararına konulmuş olan müessesenin tersine işletilmesi sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, kesintisiz suçlar bakımından da şikâyet süresinin işlemeye başladığı tarih olarak mağdurun veya suçtan zarar görenin hem fiili, hem de failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihin esas alınması gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 06.02.1978 tarihli ve 494-37 sayılı, 09.12.1991 tarihli ve 314-345 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında iki numaralı ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık ...’in Kütahya ili, Tavşanlı ilçesi, Tepecik beldesi, 25-c pafta ve 3305 parsel sayılı tarla vasfındaki taşınmazı... isimli şahıstan 12.01.2007 tarihinde satın aldığı, bu taşınmaz üzerinde ev yapmak amacıyla Tepecik Belediyesinden 04.02.2008 tarihli yapı ruhsatı aldığı, söz konusu evin inşaatının bitimine müteakip evin bir kısmının katılanların hak sahibi oldukları komşu parsel olan 3284 parsel sayılı taşınmaza kadastro görevlilerin ölçüm hatası sonucunda taştığından bahisle taşan bu kısma ilişkin olarak uygun bir bedel karşılığında sanık lehine irtifak hakkı tesis edilmesi veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin sanığa devredilmesine karar verilmesi amacıyla sanık vekili tarafından katılanlar aleyhine 24.02.2010 havale tarihli dilekçe ile Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine dava açıldığı, dava dilekçesini içeren duruşma davetiyesinin katılanlar ... ve ...’a 12.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği, katılanlar ... ve ...’ın Tavşanlı 2. Noterliği tarafından düzenlenen 22.03.2010 tarihli vekâletname ile Av. ...’u yetkili kıldıkları, Av. ...’un aynı tarihli dilekçe ile davanın reddine karar verilmesini talep ettiği, yapılan yargılama sonunda Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.02.2012 tarihli ve 219-151 sayılı kararı ile sanığın davasının reddine karar verildiği, daha sonra katılanlar vekili olan Av. ...’un katılanlar adına 02.03.2012 havale tarihli dilekçesi ile sanığın hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılması istemiyle Tavşanlı Cumhuriyet Başsavcığına şikâyet dilekçesi verdiği,

Kanun koyucunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda faillerin zamanaşımı süresi gibi uzun bir süre dava tehdidi altında bulunmalarını önlemek, diğer yandan soruşturma makamlarının tereddüt içinde olmalarını engelleyerek hukuki güvenliği ve kamu düzenini sağlamak amacıyla şikâyet hakkının belirli bir süre içinde kullanılmasını öngörmesi, bu sürenin niteliği itibarıyla şikâyet hakkının kullanılması için kanun koyucunun koyduğu bir zaman sınırlaması, diğer bir deyimle belli bir hakkı kullanmak üzere mağdur veya suçtan zarar görene tanınan bir mehilden ibaret olup hak düşürücü süre olarak tanımlanması, zamanaşımından farklı olarak şikâyet süresinin hak düşürücü bir süre olması nedeniyle kesilmesi veya durmasının da söz konusu olmaması, 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin ikinci fıkrasında, aynı Kanun’un 66. maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi kesintisiz suçlar bakımından istisnai bir hüküm getirilmeyip mutlak olarak şikâyet süresinin mağdurun veya suçtan zarar görenin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağının belirtilmesi, aksi bir uygulamanın kamu düzeni bakımından sanık yararına konulmuş olan müessesenin tersine işletilmesi sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; kesintisiz suçlar bakımından da şikâyet süresinin işlemeye başladığı tarih olarak mağdurun veya suçtan zarar görenin hem fiili, hem de failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihin esas alınması gerektiği, süresi içinde şikâyet hakkını kullanmayan mağdur veya suçtan zarar gören bakımından hukuk davası yolu ile tecavüze son verilmesinin sağlanabileceği, kaldı ki somut olayda katılanlar ... ve ... vekili tarafından 27.12.2012 tarihli dilekçe ile sanık ... aleyhine elatmanın önlenmesi davasının açıldığı ancak katılanlar vekilinin 27.04.2015 tarihli dilekçesi ile sanık aleyhine açtıkları davadan feragat ettiklerini bildirmesi nedeniyle Tavşanlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.04.2015 tarihli ve 658-256 sayılı kararı ile elatmanın önlenmesi davasının feragat nedeniyle reddine karar verildiği,

Somut olayda ise sanığın Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine açtığı tapu iptali ve tescil davasına ilişkin dava dilekçesinin 12.03.2010 tarihinde tebliğ edilmesi ile incelemeye konu işgal fiilinden ve failin kim olduğundan haberdar olan katılanlar adına vekilleri tarafından 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen altı aylık hak düşürücü süreden sonra 02.03.2012 havale tarihli dilekçe ile şikâyette bulunulduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün şikâyet hakkının süresinde kullanılmaması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının şikâyet hakkının süresinde kullanılmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 73/1-2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında sanığa atılı hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre sanığın 12.01.2007 tarihinde satın aldığı taşınmaz üzerine 04.02.2008 tarihinde belediyeden aldığı yapı ruhsatına dayanarak ev yaptırdığı, inşaatın bitmesinden sonra evin bir kısmının katılanların hak sahibi oldukları komşu taşınmaza kadastro görevlilerinin ölçüm hatası sonucunda taştığından bahisle taşan bu kısma ilişkin olarak uygun bir bedel karşılığında sanık lehine irtifak hakkı tesis edilmesi veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin sanığa devredilmesine karar verilmesi amacıyla sanık vekili tarafından katılanlar aleyhine 24.02.2010 havale tarihli dilekçe ile Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesine dava açıldığı, dava dilekçesini içeren duruşma davetiyesinin katılanlara 12.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği, katılanların tayin ettikleri vekil aracılığı ile davanın reddini istedikleri, yapılan yargılama sonunda Tavşanlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.02.2012 tarihli ve 219-151 sayılı kararı ile sanığın iyi niyetle hareket etmemesinden dolayı davasının reddine karar verildiği, takiben katılanların vekilleri marifetiyle Tavşanlı Cumhuriyet Başsavcılığına verdikleri 02.03.2012 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sanığın hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılmasını istedikleri ve şikâyet tarihinde sanığın hakkı olmayan yere tecavüz eylemini sürdürdüğü sabittir. Sanığın katılanların taşınmazına tecavüzünün 2008 yılında başladığı, sanık tarafından Sulh Hukuk Mahkemesine açılan davaya ait dilekçenin 12.03.2010 günü katılanlara tebliğiyle en geç bu tarihte fiil ve failden haberdar oldukları, 02.03.2012 günlü şikâyet dilekçesinin katılanların fiili ve faili öğrenmelerinden altı ay sonra olduğu, ancak şikâyet tarihinde sanığın taşınmaza tecavüzünü sürdürdüğü tartışmasızdır. Mütemadi (kesintisiz) ve müteselsil (zincirleme) suçlarda TCK'nın 73. maddesinde öngörülen altı aylık şikâyet süresinin, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği tarihte mi başlayacağı, yoksa şikâyete hakkı olanın faili ve fiili öğrenmesiyle mi başlayacağı uyuşmazlık konusu olmuş, sayın çoğunluk tarafından özetle 'Şikâyet süresinin hak düşürücü bir süre olduğu, durması veya kesilmesinin söz konusu olmadığı, TCK'nın 73. maddesine göre failin ve fiilin öğrenilmesiyle başlayacağı, yasanın mütemadi ve zincirleme suçlar bakımından farklı bir düzenleme yapmadığı, aksine yapılacak yorum ve uygulamanın kamu düzenine aykırı olacağı, sanık yararına getirilmiş bir düzenlemenin aleyhine sonuç doğuracağı' gerekçesiyle katılanların şikâyetlerinin süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Aşağıda arz olunan nedenlerden dolayı bu değerlendirme kanaatimizce yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Ceza ve usul yasalarımıza göre bir suç dolayısıyla yapılacak soruşturmalar kural olarak resen yapılır. Ancak yasa koyucu resen soruşturma yapılması hâlinde mağdurun daha çok zarar görme ihtimali bulunan hallerde veya haksızlık içeriği az olan suçlarda mağdur veya suçtan zarar görenin yetkili mercilere şikâyette bulunmasını aramıştır. Şikâyete bağlı suçlarda faillerin uzun süre dava tehdidi altında bırakılmasını ve delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla yasa koyucu şikâyeti belirli süreye tabi tutmuştur. 5237 sayılı TCK’nın 'Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar' başlıklı 73. maddesi;

'(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

...' " hükmünü içermektedir. Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'İhbar ve şikayet' başlıklı 158. maddesi de şikâyetin hangi makamlara ne şekilde yapılacağını göstermektedir. Bu düzenlemelere nazaran soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç hakkında yetkili kimse faili ve fiilin kim olduğunu bildiği ve öğrendikten itibaren altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapmaya olanak bulunmamaktadır.

TCK'nın 73. maddesine göre altı aylık süre fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlayacaktır. Hakaret ve yaralama örneklerinde olduğu gibi hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği ani suçlar bakımından bu kuralın uygulanmasında güçlük bulunmamaktadır. Ancak somut olayda olduğu gibi zincirleme veya kesintisiz suçlarda tereddütlere neden olmaktadır. Zincirleme suç, bir suç işleme kararına bağlı olarak değişik tarihlerde aynı suçun birden fazla işlenmesidir. Suç işleme kararı yenilenmediği sürece aynı suç iki kez tekrarlanabileceği gibi yüzlerce kez de işlenebilir ve yıllarca sürebilir. Bu durumda failin eylemi tek suç kabul edilip TCK'nın 43. maddesiyle ceza artırımı yapılmaktadır. Kesintisiz suçlarda hareketten doğan netice hemen sona ermeyip bir süre devam etmektedir. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Somut olaydaki hakkı olmayan yere tecavüz suçu mütemadi bir suçtur. Bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal edilmesi veya sınırlarının değiştirilmesi veya bozulması veya hak sahibinin bunlardan kısmen yararlanılmasının engellenmesi ile suç tamamlanır ancak bitmez, suçun bitme anı hakkı olmayan yere tecavüze son verildiği andır. Başkasının taşınmaz malının işgali bir gün sürebileceği gibi olayımızda olduğu gibi yıllarca da sürebilir. Zincirleme ve kesintisiz suçların, fail tarafından şikâyet süresinden çok daha uzun zaman devam ettirilmesi mümkündür.

Öğreti ve yerleşik uygulamalara göre zincirleme suçlarda son suçun işlendiği ve kesintisiz suçlarda ise kesintinin gerçekleştiği gün suç tarihi olarak kabul edilmektedir. TCK'nın 7 ve 66. maddelerine göre zamanaşımı bu tarihte başlamakta, yine uygulanacak yasa bu tarihe göre belirlenmektedir. Öte yandan CMK'nın 12. maddesi uyarınca yetkili mahkeme teselsülün ve temadinin bittiği zamana göre saptanmaktadır. TCK'nın 73. maddesinde zincirleme ve kesintisiz suçlarda sürenin nasıl başlayacağına dair açık bir düzenleme olmamakla birlikte anılan bu hükümler yol göstericidir. Buna rağmen mütemadi suçlarda şikâyet süresinin kesintinin bitiminden önce başlatılması çelişki yaratmaktadır. Öte yandan ilk öğrenme anında sürenin başlatılması zincirleme ve kesintisiz suçların yapısı ile bağdaşmaz. Suç ve failini öğrenen mağdur veya suçtan görenin suçun sonlandırılacağı düşüncesi ve bu yöndeki iyi niyetiyle şikâyette bulunmaması üzerine, bu fırsatta yararlanan failin altı aydan fazla eylemini sürdürmesi hâlinde artık şikâyet hakkının kullanılamaması sonucunu doğurur. Suç işlenmeye devam ettiği hâlde şikâyet süresinin dolması gibi mantıksız ve haksız durum ortaya çıkar. Eylemine son vermeyen, zincirleme ve kesintisiz suçunu sürdüren kötü niyetli faile ceza kanunları uygulanamaz ve cezalandırılmaları olanaksız hâle gelir, bu ise eşitlik ilkesine aykırıdır. Kamu düzeni asıl bu yöndeki değerlendirme ve uygulama ile bozulur. Bunun yanında bu şekildeki değerlendirme TCK'nın 73. maddesine de uygun değildir. Zira anılan madde fiilin öğrenilmesini esas almakta, zincirleme ve kesintisiz suçlarda ise fiil işlenmeye devam etmektedir. İşlenmemiş ve gelecekte ne zamana kadar işleneceği belli olmayan fiilin mağdur ve suçtan zarar gören tarafından bilinmesine olanak yoktur, işlenmeye devam eden ve ne zaman sonlanacağı belli olmayan suçun öğrenilmesinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle zincirleme ve kesintisiz suçlarda şikâyet süresinin kesintinin meydana geldiği veya zincirin sona erdiği tarihte başlatılmasının ceza ve ceza usul yasalarımızın kabul ettiği esaslara uygun olacağı, aksine uygulamanın bu suçların yapısına uymayacağı, iyi niyetli mağdurlar bakımından haksızlık oluşturacağı, suç işlenmeye devam ettiği hâlde şikâyet süresinin dolması gibi mantıksızlığın ortaya çıkacağı, suçun öğrenilmesinden sonra altı aylık süreyi bir şekilde şikâyetsiz geçirmeyi başaran kötü niyetli faillere ceza görmeden ömür boyu suçunu sürdürme fırsatı vereceği, suçlunun korunmuş olacağı, bunun ise eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı ve kamu düzenini bozacağı, bu gerekçelerle şikâyet tarihinde hâlen suçun işlenmeye devam edilmesi nedeniyle katılanların şikâyetlerinin süresinde kabul edilmesi gerektiği kanaatinden olduğumdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır." şeklindeki görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "katılanlar ... ve ... tarafından şikâyet hakkının süresinde kullanıldığı" düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Cumhuriyet savcısının kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri uyarınca REDDİNE, incelemenin katılanlar vekilinin temyiz talebine hasren yapılmasına,

2- Tavşanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve 154-198 sayılı direnme kararına konu beraat hükmünün şikâyet hakkının süresinde kullanılmaması nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 73/1-2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede bir numaralı ön sorun bakımından oy birliğiyle, iki numaralı ön sorun bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.