Esas No: 2018/362
Karar No: 2019/4262
Karar Tarihi: 10.09.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/362 E.  ,  2019/4262 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı tarafından davalıya verilen iki adet çekin bedelinin banka havalesiyle ödendiğini, davalının kötü niyetli olarak çekleri davacı aleyhine takibe konu ettiğini ileri sürerek, takibe konu çek nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitini ve  kötü niyet tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ödeme iddiasının kesin delillerle ispatlanması gerektiğini savunarak, davanın reddi ile icra inkar tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne yönelik olarak verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2015/8689 esas ve 2016/2532 karar sayılı ve 18.02.2016 tarihli kararıyla davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin sair temyiz itirazları reddedilerek yerel mahkeme kararı " “Davacıyı menfi tespit davası açmaya zorlayan takip dayanağı çek bedelinin takipten önce ödendiği gerekçesiyle dava kabul edilmiş olup bu kabul karşısında davalının takibi başlatmakta haksız olduğu gibi kötüniyetli olduğunun da kabulüyle davalı aleyhine tazminata karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle bu konudaki talebin reddi doğru değildir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak verilen yeni kararda mahkemece verilen ilk kararın bozma dışında kalan kısımlarının kesinleştiğinden bahisle davanın esası hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına davalının kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulmasına karar verilmiş ve bu karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen davanın kabulüne dair ilk karar Dairemiz ilamı ile bozulduğundan ortadan kalkmış olup, mahkemece bozmaya uyularak verilen yeni kararda, önceki karardaki menfi tespit hükmünün kesinleştiğinden bahisle bu yönden karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi doğru olmamıştır. HMK'nın 297/2. maddesi uyarınca, mahkemece davacının bütün talepleri hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiğinden, davacının bütün talepleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 10/09/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizin, önceki bozma kararında sair temyiz itirazları reddedilerek, hüküm yalnızca kötüniyet tazminatı yönünden bozulmuştur. Dairemiz ilamında açıkça kısmi onamadan söz edilmese dahi, “sair temyiz itirazlarının reddi” denilmekle bozma kapsamı dışında kalan kısımlar kesinleşmiştir. Bu bakımdan yeniden hüküm kurulması halinde bile bu bölümün aynen tekrarıyla yetinilecektir.

İnfazda tereddüt yaşanmaması açısından; kesinleşen kısımların hüküm bölümünde tekraren zikredilmesi mümkün olabileceği gibi, “sair hususlar kesinleşmekle bu konuda yeniden karar vermeye yer olmadığına” şeklinde bir ibare düşülmek suretiyle de karar verilebilir.

Nitekim mahkemece sair hususlar kesinleştiği için yeniden hüküm kurmaya gerek görülmediği açıkça ifade edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle usul ve kanuna uygun yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, bozma yönünde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz. 10/09/2019