Esas No: 2010/35562
Karar No: 2012/7034
Karar Tarihi: 06.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/35562 E.  ,  2012/7034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ödenmeyen gıda yardımı, sosyal yardım paketi, akdi ikramiye risk zammı, öğrenim yardımı ve izin ücreti alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Kaynaklar Belediyesi'nde çalışmakta iken bu Belediye’nin kapatılması sonucu davalı ...’ye nakledildiğini, davalı ...’de 01.03.2008-28.02.2010 tarihleri arasında yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi’ne taraf olan ...Sendikası'na 01.04.2009 tarihinde üye olduğunu, üyeliğinin 27.04.2009 tarihinde işverene bildirildiğini, ancak işverenin yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi’ndeki sosyal haklardan kendisini yararlandırmadığını ileri sürerek, sözleşmeden doğan alacaklarının yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

5747 Sayılı “Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un, geçici 2. maddesinin 6. fıkrası gereği tüzel kişiliği kaldırılan Kaynaklar Belediyesi’nden, Belediyelerine devrolan işçi personelin, devir tarihinden sonra yetkili Sendikaya üye olduklarını ve yetkili olan ...” Türkiye Genel Hizmetler İşçileri Sendikası tarafından Sendika üyeliklerinin bildirildiğini ancak 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun Ek.2 maddesinin üçüncü fıkrasında;"...Devredilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işlemi ücret ile diğer mali ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez. Devir işleminden sonra yapılacak toplu iş sözleşmelerine ise bu işçilerin mevcut ücret ile diğer mali haklarında diğer işçiler için kararlaştırılacak artış oranı veya miktarını geçecek şekilde artış öngören ya da işçilerden farklı yeni mali ve sosyal haklar verilmesini sağlayacak hükümler konulamaz…" denilmekte olduğunu, belirtilen mevzuat hükümleri gereği Belediyelerine, Kaynaklar Belediyesi’nden devir olan işçilerin yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlanmalarına imkan bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bir kısım alacakların kabulüne karar verilmiş izin alacağı yönünden, her ne kadar TİS' in 57.maddesinde kullanılan izin ücretlerinin % 65 zamlı ödenmesinin kabul edilmiş ise de, devir tarihine kadar 5 yıla yakın kıdemi olan davacının hak kazandığı önceki yıllara ilişkin kullandığı izinlerinin ücretlerinin zamsız olarak ödenmiş olması gerektiği, zamsız bu uygulama nedeniyle davacının artık davalı belediyede yürürlükte olan TİS' nin 57.maddesi hükmünden 5216 Sayılı Yasanın Ek-Madde 2/3. fıkrası hükmü uyarınca faydalanamayacağı gerekçesi istemin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 5747 sayılı Kanun uyarınca kapatılan belediyeden davalı ...’ye devrolan davacının devirden sonra üyesi olduğu sendikanın taraf olduğu ve davalı ... işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca zamlı izin ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içerisinde davalı Kurumun, davacının Belediye’de çalışmaya başladıktan ve sendika üyesi olduğu tarihten sonra izin kullandığına ilişkin yazısı olmakla birlikte davacının kullandığı bu iznin hangi yıla ait olduğu anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle öncelikle işçinin Kaynaklar Belediye’si ile davalı ...’de geçen toplam hizmet süresi bulunup, önceki Belediye de kullandığı izinler belirlenip, davacının ... Belediyesi’nde çalışmaya başladıktan sonra kullandığı iznin hangi döneme ait olduğu tespit edilmelidir.

Toplu İş Sözleşmesinden yararlanılmayan dönemler için İş Kanunu’na göre yıllık izin süreleri belirlenmeli ve izin ücreti hesaplanmalıdır.

Kullanılan bu izin Kaynaklar Belediyesi’ndeki çalışma döneminde hak kazanılıp, devrolunan Belediye işyerinde kullanılan izin ise şimdiki gibi davanın reddine karar verilmelidir. Şayet Kaynaklar Belediyesi’ndeki önceki çalışma süresine, devirden sonra Buca Belediyesi’nde geçen çalışma süresinin ilavesi ile bu işyerinde hak kazanılan izin ise; TİS nin ilgili maddesi uyarınca izin ücretinin hesaplanması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.