Esas No: 2015/7640
Karar No: 2016/3398
Karar Tarihi: 16.03.2016

**20. Hukuk Dairesi         2015/7640 E.  ,  2016/3398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalılardan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ..., ...deki 397 ada 2 parsel sayılı 1743.93 m² ve 398 ada 1 parsel sayılı 6095.46 m² yüzölçümlü taşınmazlar, ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescil edilmesi gerekirken, Hazine adına tesbit edildiğini belirterek, dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu 398 ada 1 ve 397 ada 2 parsel sayılı taşınmazların Hazine adına yapılan kadastro tesbitlerinin iptali ile ham toprak vasfıyla davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle hüküm, ... Hukuk Dairesinin 02/05/2013 tarih ve 2013/499 E. - 4939 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Her ne kadar; mahkemece, davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli olmadığı, keşifte mahkemenin gözleminde, dava konusu yerin taşlık ve yer yer değişken eğimlere sahip, kuru tarım arazisi şeklinde olduğu, üzerinde yer yer meşe ağaçlarının olduğu belirtildiği, dinlenen tanık ve yerel bilirkişilerin, çekişmeli taşınmazların yaklaşık 13 - 15 yıl önce davacıya satıldığını söylemeleri ve ziraat mühendisi bilirkişi raporunda, taşınmazların yer yer kayalık olup çakıllı tınlı toprak yapısında uzun yıllardır zirai faaliyet yapılmadığı, ortalama eğimlerinin % 40 olup, mevcut haliyle tarım arazisi olarak kullanılamaz durumda, ancak, arazi tesviyesi yapılması ve teraslama sistemi uygulanması halinde yakınında bulunan su arkı da dikkate alındığında sulu tarım arazisi olarak kullanılabileceği belirtmiş olduğu halde, taşınmazlardaki zilyetlikle imar ve ihya koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ile zilyetliğin terkedilip edilmediği hususlarının araştırılmadığı, taşınmazların sınırında orman bulunduğu halde usûlünce orman araştırması da yapılmadığı belirtilerek usûlünce orman ve zilyetlik araştırması yapılması" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile ... ili, ... ilçesi, ...beldesi, ....mahallesi, ... mevkii 397 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı Hazine adına yapılan kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın aynı ada, aynı parsel numarası ile sulu tarla niteliğinde davacı ... adına tapuya tesciline, bu taşınmaz yönünden Orman İşletme Müdürlüğüne açılan davanın husumet yokluğundan reddine; 398 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı Hazine adına yapılan kadastro tespitinin iptali ile iş bu taşınmazın aynı ada, aynı parsel sayısı ile orman niteliğinde davalı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından 398 ada 1 sayılı parsele, davalı Hazine tarafından ise taşınmazların tamamına yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanununun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, bozma kararına uyularak karar verilmişse de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükme esas alınan uzman orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazların 1970 yılı memleket haritasında yeşil renkli ormanlık alanda kaldığı açıklanmasına rağmen, memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğraflarında kullanım durumu incelenmemiş ve hava fotoğraflarında, taşınmazların konumu gösterilmediği gibi incelendiği belirtilen 1973 ve 1988 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazların içinde meşe çalılıklarının olduğu, arazide toprak işlemesinin yapılmadığı belirtilmesine rağmen, hava fotoğraflarında taşınmazların konumu gösterilmemiştir. Orman bilirkişi 07/01/2014 tarihinde düzenlediği ek raporunda; dava konusu taşınmazların 5304 sayılı Kanun gereğince yapılan kadastro çalışmaları sonunda çizilen orman sınır hattının dışında ''orman sayılmayan yerlerden'' olduğunu belirtmesi karşısında mahkemece, 397 ada 2 sayılı parselin orman sayılmayan yerlerden olduğu kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, bozma öncesi 2011 yılında yapılan keşifte ki mahkeme gözleminde; dava konusu taşınmazların taşlık ve yer yer değişken eğime sahip kuru tarım arazisi şeklinde olduğu, yer yer meşe ağaçlarının bulunduğu belirtilmesine ve yine bozma öncesi ziraat bilirkişi raporunda taşınmazların yer yer kayalık olup, çakıllı tınlı toprak yapısında uzun yıllardır zirai faaliyet yapılmadığı, ortalama eğimlerinin % 40 olup, mevcut haliyle tarım arazisi olarak kullanılamaz durumda olduğu belirtilmesine rağmen, bozma sonrası 2014 yılında yapılan keşifte mahkeme gözleminde, dava konusu taşınmazların taşlık yapıda olmadıkları; içerlerinde çeşitli cins ve yaşta meyve ağaçlarının bulunduğunun belirtildiği, yine bozma sonrası yapılan keşfe katılan ziraat bilirkişi raporunda da; mahkeme gözlemi ile paralel şekilde taşınmazların tarım arazisi olduğu, üzerinde 10 ilâ 30 yaşları arasında çeşitli meyve ağaçlarının bulunduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, bozma öncesi keşfi yapılan taşınmazlar ile bozma sonrası keşfi yapılan taşınmazların aynı taşınmazlar olup olmadığı noktasında tereddüt oluşmuştur. Zira, bozma öncesi yapılan keşifte, gerekse mahkeme gözleminde gerekse ziraat bilirkişi raporunda meyve ağaçlarından bahsedilmemektedir. Bu nedenle, mahkemece yapılan keşif ile ziraat bilirkişisinden alınan rapor bozma öncesi durum ile çelişmektedir.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek, hayvan otlatmak, ağaç kesmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten, tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri, delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ve dava tarihinden 15 - 20 yıl önce çekilen çiftli hava fotoğrafları bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen orijinal renkli memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi zorunludur.

O halde; mahkemece, daha önce incelendiği bildirilen 1970 tarihli memleket haritası ile varsa daha önceki tarihlere ait memleket haritaları ile yapımlarına esas alınan hava fotoğrafları, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait orijinal renkli memleket haritaları ve hava fotoğrafları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki keşiflerde görev yapmayan Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği

belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmesi, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmazların niteliği ile üzerinde ağaçların cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı ile kullanılan yerlerden olup olmadıkları hususlarını da açıklayıcı bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucunda; taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde, ise zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Kanununun 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunuyla değiştirilen 14/2. maddesi hükmü dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Aynı zamanda, dava konusu taşınmazlar kadastro sırasında ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit gördüğüne ve tesbit maliki Hazinenin taşınmazların niteliğinin değiştirilmesi yönünde bir talebi bulunmadığına, Orman Yönetimi tarafından da harcını yatırmak suretiyle usûlünce açılmış bir dava bulunmadığına göre dava konusu 398 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesi de usûl ve kanuna aykırıdır.

Değinilen yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile çelişkili raporlara dayalı olarak kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi ile davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 16/03/2016 günü oy birliği ile karar verildi.