Esas No: 2020/9108
Karar No: 2021/7948
Karar Tarihi: 07.09.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/9108 E.  ,  2021/7948 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... aralarındaki muarazanın meni ve istirdat davasına dair Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29/12/2015 tarihli ve 2013/171 E. 2015/397 K. sayılı hükmün bozulması hakkında Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince verilen 23/10/2019 tarihli ve 2016/15360 E. 2019/10389 K. sayılı ilama karşı davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı ..., eczacı olduğunu, ... Eczanesinde 14.08.2007-01.07.2011 tarihleri arasında mesul müdürlük görevinde bulunduğunu, davalının 25.01.2013 tarihli yazısı ile Gazi Hastanesi nefroloji bölüm sekreterliğinden 29 sigortalı adına gerçeğe aykırı ilaç raporları düzenlendiği, bu raporların medula sistemine yüklendiği ve bu raporlara istinaden düzenlenen 154 sahte reçetenin kuruma fatura edilmesi sonucunda kurum zararı olduğu, yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen müfettiş raporu doğrultusunda, hak sahibi sigortalı adına düzenlenmiş 3 adet sahte reçete ile ilgili reçeteye konu ilaçların hasta ve yakınına teslim edilmediği gerekçesiyle, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca 1 kez uyarılmasına ve 74.438,85 TL cezai şartın tahsiline yönelik işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitine ve önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı ..., gerçeğe aykırı düzenlendiği belirtilen iki adet fatura sebebiyle 9.661,28-TL reçete bedeli ve 12.03.2013 tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte toplam 11.103,39-TL'nin tahsiline yönelik işlem yapıldığını ileri sürerek, davalı kurumca uygulanan bu işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitine ve önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, asıl ve birleşen davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş; hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.10.2019 tarihli 2016/15360 esas 2019/10389 karar sayılı ilamı ile "... Davacının sahibi olduğu eczane ile birlikte 31 eczane hakkında yapılan şikayet ve soruşturma neticesinde düzenlenen müfettiş raporu doğrultusunda davacıya ait eczanede usulüne uygun olarak düzenlenmemiş 3 adet reçetenin bulunduğunun belirlendiği, bu reçetelerin 3. kişiler tarafından sahte olarak tanzim olunduğu v e bedellerinin kuruma fatura edilmesinden dolayı idare tarafından sözleşmenin 5.3.2. ve 6.3.3 maddeleri uyarınca cezai işlem tesis edildiği, davacı eczanenin ibraz edilen reçetelerin arkasına ilaçları teslim alan kişilerin kimlik bilgilerini yazması gerektiği, davacının kendisinin de taraf olarak imzaladığı protokol hükümlerine göre kendisine yüklenen kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği, şayet ilaçları teslim etmek için reçeteyi ibraz eden kişilerden kimlik bilgilerini sormuş olsa idi bu kişilerin ilaçları teslim almaya yetkili olmadıklarının anlaşılacağını, davaya ve davalının işlemine konu reçetelerin sahteliği sabit olup, bilirkişi raporu ile belirlenen iğfal kabiliyeti hususunun ceza yargılaması yönünden sonuç doğuracağı, davacının kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı, davacı eczanenin eylemi sabit olup, yapılan işlemin protokole uygun olduğu dolayısıyla uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğu, tereddüte ya da duraksamaya mahal bırakmayacak şekilde sabittir. ... Dosya kapsamı ve özellikle dava dışı sigortalının şikayet dilekçesi içeriği itibariyle ilaçların dava dışı davalı kurum sigortalısına teslim edilmediği halde bu kişiye teslim edilmiş gibi reçete arkasının imzalandığı sabit olup, davacının bu şekilde sözleşmenin 6.3.3 maddesine aykırı davranması nedeniyle davacı hakkında uygulanan cezai işlemin yerinde olduğu, mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş, bu kez davacı ... karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Davacı ...'nun, temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında Usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekir.

2-Davalı Kurum tarafından 25.01.2013 tarihli işlem ile davacıya ait eczaneye ilişkin yapılan soruşturmada, davacı aleyhine hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçeteler tespit edildiğinden 2009 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6 ve 6.3.3 maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi; “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2009 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2009 protokolünün 6.3.3 maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da karar düzeltme incelemesini talep ettiği dilekçesinde uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanmasını istediğini belirtmiştir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece 2016 protokolünün ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Kararın önceki bozma ilamının 1. bendi yanında bu gerekçe ile de bozulması gerekirken zuhulen eksik gerekçe ile bozulduğu, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.10.2019 tarihli 2016/15360 esas 2019/10389 karar sayılı bozma kararına yukarıda yazılı 1. ve 2. bentlerin de ilave edilerek, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile de bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ...'nun sair karar düzeltme taleplerinin reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ...'nun bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.10.2019 tarihli 2016/15360 esas 2019/10389 karar sayılı bozma ilamına yukarıdaki 2 bendin de ilave edilmesine, mahkeme hükmünün yukarıda açıklandığı şekilde BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının karar düzeltme isteyene iadesine, 07.09.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.