Esas No: 2015/6305
Karar No: 2016/6531
Karar Tarihi: 16.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6305 E.  ,  2016/6531 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, 01/01/2010- 25/12/2012 tarihleri arasında davalı idarenin alt işverenlerinde aralıksız olarak muhasebe sorumlusu olarak çalıştığını, iş akdinin alt işveren şirket tarafından siyasi konular ve son dönemdeki haksız işten çıkarmalara karaşı itiraz etmesi üzerine istifa etmesi için baskı yapılıp akabinde haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacının fazla mesai ücreti tanık beyanlarına göre hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Davalı tarafından dosyaya sunulan bazı bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuklarının bulunduğu fakat bunların bilirkişi raporunda dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Yapılacak iş dosyada bulunan bordrolar imzalı olmadığından, bordroların bordrolama tekniği açısından gerçeği yansıtması durumunda, davacının ücretinin yattığı banka hesap özetleri ile kaşılaştırılarak bordroda yazan miktarların bankaya yatırıldığının anlaşılması durumunda fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlanmak suretiyle yeniden hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin fazla mesai ücreti yönünden eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

3- Taraflar arasında davacının yıllık izin ücretinin doğru şekilde hesaplanığ hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacının çalıştığı süre boyunca yıllık izin kullanmadığı kabul edilerek 28 günlük yıllık izin ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Davalı tarafından dosyaya sunulan son aya ait imzasız ücret bordrosunda brüt 2.121,76 TL. yıllık izin ücreti tahakkuku yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapılacak davacının ücretinin yattığı banka hesap özetleri getirtilerek, bordroda yazılı bu miktarın davacıya ödenip ödenmediği araştırılıp çıkacaka sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece yıllık izin ücreti konusunda eksik inceleme ile karar verilmiş olması da isabetli olmayıp ayrı bir bozma nedenidir.

4- Davalı işverenlerin dava konusu alacaklardan sorumluluklarının ne şekilde olacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde, nezdinde çalıştığı asıl şirketin ..... olduğu, bu şirketin bir dönem davalı ... Belediyesinin taşeronu ....'nin alt işvereni olarak çalıştığı, bir dönem ise doğrudan Şahinbey Belediyesinde ihale almak suretiyle çalıştığı iddia edilmiştir. Mahkemece gerekçe belirtilmeden hüküm altına alınan alacakların tüm davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Yine bilirkişi raporunda davacının hangi dönemlerde davalılar nezdinde çalıştığı ve kimin asıl kimin alt işveren olduğu hususları detaylı şekilde belirtilememiştir. Dosyada bulunan evraklardan bu ilişkinin niteliği anlaşılamamaktadır. Ayrıca olayımızda işyeri devri mevcut olup, dava konusu alacaklardan davalıların sorumluluğu işyeri devri kurallarına göre belirlenmelidir. Yapılacak iş, davalılara arasında yapılan sözleşmeler dosyaya getirtilerek dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilip davalılar arasındaki ilişki net olarak belirlenmeli, hangi davalının asıl işveren hangisinin son alt işveren olduğu denetime elverişli şekilde gösterilmeli, davalıların hüküm altına alınan alacaklardan sorumlulukları ayrı ayrı belirlenmelidir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak davalıların hüküm altına alınan alacaklardan, müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olması doğru olmayıp, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının davalılara iadesine, fazla alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.