Esas No: 2011/27614
Karar No: 2013/27356
Karar Tarihi: 30.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/27614 E.  ,  2013/27356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçelerinde özetle, müvekkilinin 24.12.2004 tarihinden itibaren ve öncesi davalı ... İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortaklığında işe başladığını, bu iş ortaklığında işin fiilen yürütücüsü ve yöneticisinin, davacıyı işe alanın ve davacıya ilk günden son güne kadar emir ile talimatları verenin davalı ...' in olduğunu, ...' in kurucusu olduğu ve fiilen yönettiği davalı ... Taah. Doğ. Tıb. Cih. San. Tic. A.Ş.'nin kurulması ile 23.11.2006 tarihinden itibaren ...'in davalı ... Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. Tic. A. Ş.' ye bağlı olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının bu süre boyunca ...'da ... Vakfı şantiyesinde, ...'da ... Üniversitesi Çocuk Hastanesi'nde,...'de ... Organize Sanayi Bölgesi'nde ve son olarak ... şirket merkezinde mimar olarak çalıştığını ve projelere imza attığını, şantiyelerde uygulayıcı olarak çalıştığını, davacının gerçek ücretinin 2.650TL olduğunu, bu ücretinin 1.160.-TL' sinin banka hesabına yatırıldığını, bir kısmının ise elden verildiğini, ancak davalıların SGK' ya sadece banka hesabına yapılan ödemeyi bildirdiklerini, bu konuda TMMOB Mimarlar Odası ... Şubesinin 02.11.2009 tarihli yazıları ile çalışan mimarların en az ücretinin 2.000TL şantiye görevleri için bunun %50 arttırılarak uygulanmasının önerildiğini, davacının görevi itibariyle ücretinin emsalden az olduğunu, 2009/Mayıs ayından itibaren ücretlerinin tam olarak ödenmemeye başlandığını, bu sorununun giderilmemesi sebebiyle 30.10.2009 tarihli ihtarname ile 31.10.2009 tarihinden itibaren İş Yasası'nın 24/2 md.si uyarınca iş akdini feshettiğini, 9.455 TL ücret alacağının, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile kıdem tazminatı alacağının 2 gün içinde ödenmesini bildirdiğini, ödenmeyen kıdem tazminatı alacağının tahsili için ... 10. İcra Müdürlüğünün 2009/18530 E dosyası üzerinden ve ücret alacağı, yıllık izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacağı içinde ... 10. İcra Müdürlüğünün 2009/18529 E dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını iddia ederek başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptaline ve takiplerin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilleri ... ve ...Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin bir araya geldiğini ve ... Cemiyeti ile .../... Huzurevi, Geriatri, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi inşaatının yapılması için kendi aralarında girişim iş ortaklığı kurduklarını, girişim ortaklığının B.K.'nun adi şirket hükümlerine tabi olduğunu, ayrıca ... İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.' nin sorumlusunun ... olmadığını, bu şirketin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunduğunu, ... ile ...Taah. Doğ. Tıbbi Cihaz San. Tic. A.Ş. arasında bir külli halefiyetten de bahsedilmesinin mümkün olmadığını, 24.12.2004 yılından itibaren tüm müvekkillerinin sorumluluğunu gerektirecek bir borç çıkacaksa davanın ayrıca ... Cemiyetine de yöneltilmesi gerektiğini, davacının davalı ... & ... İnş.Turizm San. ve Tic.Ltd.Şti.iş ortaklığı işyerine bağlı olarak iddia edildiği üzere .../... Huzurevi, Geriatri, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi İnşaatında çalıştığını, davalıların ... Cemiyeti ile 06.09.2004 tarihinde sözleşme imzalayarak anılan hastane inşaatı işinin yapılmasını üstlendiklerini ve davalıların anılan cemiyetin taşeronu konumunda olduklarını, davacının davalı İle ... Taah. Doğalgaz Tıbbi Cihaz San.Tic. A.Ş.'de yaptığı işlerin süreklilik arz etmediğini, davacının davalının yüklenicisi olduğu 1996 yılında başlayıp 2007 yılında biten resmi taahhüt işinde ... Üniversitesi Çocuk Hastanesi Şantiyesinde aralıklarla 23.11.2006-29.12.2006 tarihlerinde 36 gün, 15.03.2007-30.06.2007 tarihlerinde107 gün, 06.07.2007-28.12.2007 tarihlerinde 176 gün olmak üzere toplam 319 gün, 23.11.2006-28.12.2007 arasında 391 gün istihkaklar geldikçe çalıştığını, davacının toplam 72 gün istihkakların ödenmemesi nedeniyle çalışamadığı, davacının ... Organize Sanayi Bölgesi işyerinde 29.12.2007-14.04.2009 arasında çalıştığını ve davalının bürosunda 15.04.2009 - 31.10.2009 arasında çalıştığını, davacının istihkakların ödenmediği dönemlerde çalışmadığını, ancak işverenin davacıya ve SSK'ya çalışmadığı günlerin ücreti ile sigorta primlerinin ödendiğini, davacının kötüniyetli olması, olmayan varlığı yargılamayı gerektiren bir alacağı doğrudan takibe koyması nedeniyle %40' tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı tarafından kıdem tazminatının tahsili için başlatılan icra takibinde brüt 11.414,55 TL kıdem tazminatı ve bu miktarın 28,77TL işlemiş faizi ile birlikte 11.443,32TL alacağını istemiştir.

Davalı yanca icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan eldeki davada mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporu ile davacının, hizmet süresi nazara alınarak, hakkettiği tazminat miktarının brüt 11.443,49TL (net 11.367,96TL) ve 28,77TL işlemiş faiz alacağı olduğu bildirildiği görülmüştür.Mahkemece davacının tazminat isteminin net üzerinden hesaplanan miktar üzerinden itirazın iptaline karar verdiği ve bu nedenle davalı lehine reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup bu husus bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün H.M.K.'nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile H.U.M.K.'nun 438/7. maddesi uyarınca düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:Hüküm fıkrasının bu dosyadan kısmının “4” bendinin tamamen çıkarılarak, hükmün bu şekilde DÜZELTEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 30/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.