Esas No: 2006/489
Karar No: 2010/539
Karar Tarihi: 27.10.2010

Hukuk Genel Kurulu 2006/5-489 E., 2010/539 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2006/5-489 E., 2010/539 K.**

**- HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

- KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA

- TAPUDA ESKİ HALE GETİRME

- YOLSUZ TERKİN**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Elmadağ Asliye Hukuk Mahkemesi)'nce davanın reddine dair verilen 12.10.2004 gün ve 2003/486 E. 2004/405 K. sayılı kararın İncelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 11.04,2005 gün ve 1636-4170 sayılı ilamı ile;

(...Dava, yolsuz olarak tapudan terkin edilen taşınmazın davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden, dava konusu taşınmazın 20.04.1976 tarihinde kamulaştırılmasına karar verilerek, 1977 yılında taşınmaza fiilen el atıldığı ve taşınmazın tapu kaydına kamulaştırma şerhi konulduğu, davacının bu taşınmazı 1991 yılında izale-i şüyu yolu ile satın aldığı, taşınmazın 22.07.1998 tarihinde 5260 metrekare yüzölçümlü olarak davacı adına tapuya tescil edilmesinden bir gün sonra, Karayolları Dördüncü Bölge Müdürlüğü'nün dava konusu taşınmazın 4025 metrekarelik kısmını 20 yılı aşkın süredir fiilen kullanmakta oldukları gerekçesiyle 2942 sayılı Yasa'nın 38. maddesine göre bedelsiz olarak terkin edilmesini talep eden yazısı dikkate alınarak, 23.07.1998 tarihinde Elmadağ Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından 2356 parsel sayılı taşınmazın 4025 metrekarelik kısmının terkin edildiği anlaşılmaktadır.

Bir taşınmazın tapuda tescilinin sağlanması veya tapudan terkini için, ortada geçerli bir resmi senet veyahut da bir mahkeme kararının bulunması gerekir. Davalı idare ile davacı arasında resmi şekilde yapılmış herhangi bir sözleşme mevcut değildir. Davalı idare tarafından, dava konusu taşınmazın 4025 metrekarelik kısmına fiilen 20 yılı aşkın bir süredir el atılmış olsa bile, idarenin bu hususta, Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından yapılacak olan terkin işleminin yasal dayanağını oluşturacak şekilde, Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesi uyarınca açtığı bir dava ve bu dava sonucunda İdare lehine verilip kesinleşen bir hüküm bulunması gerekir. Davalı idare tarafından bu nitelikte açılmış bir dava ve kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan, taşınmaza 20 yılı aşkın süredir el atıldığından bahisle Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesi delaletiyle terkin istemesi üzerine, Elmadağ Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından yapılan terkin işlemi yolsuzdur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece, işin esasına girilip toplanacak deliller doğrultusunda sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, yolsuz olarak tapudan terkin edilen taşınmazın davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin, Elmadağ Satış Memurluğu'nca yapılan 08.11.1991 tarihli ihaleden satın almış olduğu 2356 parsel sayılı taşınmazın davalı idarenin tek taraflı yazılı talebi üzerine Tapu Sicil Müdürlüğü'nce tapudan yol olarak terkin edildiğini, idarece ikmal edilmiş bir kamulaştırma işlemi bulunmadığından bedeisiz terkin işleminin yolsuz olduğunu ileri sürerek, kamulaştırması el koyma nedeniyle uğranılan zararın tazmin hakkı saklı kalmak kaydıyla, yolsuz olarak tapudan terkin edilen 2356 parsel sayılı taşınmazın tapusunun eski hale getirtil meşine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dava tarihi itibariyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunmuştur.

Mahkemece; "taşınmaza davalı idarece yol inşaatının yapıldığı 1977 fiilen el koyma tarihi ile 11.11.2003 dava tarihi arasında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği" gerekçesiyle "davanın reddine" dair verilen karar; Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Davalı idarece dava konusu taşınmazın 20.04.1976 tarihinde kamulaştırılmasına karar verilmesinden sonra tapu kaydına kamulaştırıldığına dair şerh verildiği ve 1977 yılında Ankara-Kırıkkaie yolu inşa edilmek suretiyle taşınmaza fiilen el atıldığı, 08.11.1991 tarihinde taşınmazı izale-i şüyu yoluyla satın alan davacı adına 22.07.1998 tarihinde tapuda tescil işleminin yapıldığı; müteakiben, davalı idarenin taşınmazın 4025 metrekarelik kısmını 20 yılı aşkın süredir fiilen kullanmakta oldukları gerekçesiyle 2942 sayılı Yasa'nın 38. maddesine göre bedelsiz olarak terkin edilmesi yönündeki yazılı talebi üzerine, 23.07.1998 tarihinde Tapu Sicil Müdürlüğü'nce idare lehine terkin işleminin yapıldığı, yerel mahkeme İle Özel Daire'nin kabulünde olup, uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı, dava konusu taşınmaza davalı idarece kam ulaştı rmasız el-atılmakla birlikte, yolsuz olarak tapudan terkin edildiği iddiasına dayalı olarak, taşınmazın adına tescilini talep etmektedir.

Medeni Kanun mülkiyet hakkının doğumunu, nedene (illete) bağlı bir hukuksal işlem olarak kabul etmiştir. Medeni Kanun'un sistemine göre, tescilin geçerli olabilmesi ve mülkiyet hakkının doğması için geçerli bir hukuksal nedene dayanması zorunludur. Geçerli bir hukuksal nedene dayanmayan tescil işlemi yolsuz tescil niteliğini taşır ve her zaman iptali istenebilir.

Yolsuz tescil, üst kavram olarak gerek kazanma nedenine dayanmayan haksız tescilleri ve gerekse dayandığı kazanma nedeni geçerli olmayan tescilleri kapsar.

Tapu kütüğünün; maddi olarak, yeni gerçekte var olması gereken ayni hakları göstermemesi; bir diğer ifadeyle bir ayni hakkın daha başlangıçtan beri tescil edilmemiş olması veya somut olayda olduğu gibi, ayni hakkın sonradan haksız biçimde terkin ile ortadan kaldırılmış olması hallerinde de, kütüğün yolsuzlaşması söz konusudur.

Dava konusu taşınmaz, Karayolları Dördüncü Bölge Müdürlüğü'nün, 20 yılı aşkın süredir taşınmazı fiilen kullanmakta oldukları gerekçesine dayalı 2942 sayılı Yasa'nın 38. maddesine göre bedelsiz olarak terkin talebi nedeniyle Tapu Sicil Müdürlüğü'nce terkin edilmiştir. Davalı idarece tamamlanmış bir kamulaştırma işieminin varlığı ileri sürülmediği gibi, davacının rızaen tapuda ferağı ya da taşınmazın devrine dair taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşme yahut taşınmazın idare adına tesciline dair bir ilam da bulunmamaktadır.

Bu durumda, bozma ilamında da isabetle vurgulandığı gibi; öncesi davacı adına kayıtlı bulunan taşınmaz hakkında, sonradan geçerli bir hukuki nedene dayanmadan, davalının talebiyle Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından yapılan terkin işlemi yolsuzdur.

O halde başlangıçtan itibaren geçersiz olan yolsuz terkin işlemi nedeniyle taşınmazın davacı adına tesciline ilişkin olarak verilecek hüküm, yenilik doğuran (inşai) bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izharı) bir hükümdür.

Öte yandan; davacının maddi anlamda başlangıçtan beri mülkiyet hakkına sahip olduğu, maddi hukuk yönünden ayni hakkının yolsuz terkin işlemi nedeniyle ortadan kalkmadığı ve mülkiyet hakkı davacıya ait bulunan taşınmaza davalı idarece 1977 yılında fiilen kamulaştırması el atıldığı gözönüne alındığında, kamulaştırması el koyma hükümlerine göre bir değerlendirme yapılması kaçınılmazdır.

Gerçekten, direnme kararında da ifade edildiği gibi, 11.11.2003 dava tarihinden önce, Anayasa Mahkemesİ'nin 04.11.2003 tarihinde yürürlüğe giren 10.04.2003 gün ve E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı kararı ile "2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline" karar verilmiştir.

Ancak; yerel mahkemece direnme kararı verilmesinden sonra 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2010 tarih ve 5999 sayılı "Kamulaştırma Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 1. maddesi ile, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na geçici 6. madde eklenmiş; maddenin yan başlığında da belirtildiği üzere, kam ulaştı rmasız el koyma sebebiyle tazmine ilişkin yeni düzenlemeler getirilmiştir.

18.06.2010 tarih ve 5999 sayılı "Kamulaştırma Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrasında, "Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihî arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, malik tarafından ilgili idareden tazminat talebinde bulunulması halinde, öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi esastır" hükmüne yer verilmiştir.

Aynı maddenin 9. fıkrasında ise, "Vuku bulduğu tarih itibarı ile bu maddenin kapsamında olan kam ulaştı rmasız el koymadan dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşı la maması halinde, uz-laşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir" hükmü öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere; 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na eklenen geçici 6. madde ile, kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması hallerinde, hak sahiplerine idare ile uzlaşma ve uzlaşılmaması halinde salt tazminat davası açma hakkı tanınmış olup; taşınmaz mal sahibinin kam ulaştı rm asız el atmanın önlenmesi ve kal davası açma imkanı kalmamıştır.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, davacı tarafa yeni yasal düzenleme doğrultusunda tazminat İsteminde bulunup bulunmadığına dair talebinin açıklattın I ması; tazminat isteminde bulunması halinde yukarıda açıklanan ve 04.11.1983 tarihinden önce taşınmazlarına kamulaştırması el konulanların hak ve durumlarını düzenleyen 18.06.2010 tarih ve 5999 sayılı "Kamulaştırma Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na eklenen geçici 6. madde hükümleri uyarınca işlem yapılarak sonucuna göre karar verilmesi; aksi takdirde yolsuz terkine dayalı olarak açılan tescil davasının kabulüne karar verilmesi gerekir.

Direnme kararı, bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine, 27.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.