Esas No: 2015/3279
Karar No: 2018/1429
Karar Tarihi: 04.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3279 E.  ,  2018/1429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 18. İş Mahkemesince (Kapatılan Kadıköy 3. İş Mahkemesi) davanın kabulüne dair verilen 08.03.2012 tarihli ve 2011/355 E., 2012/227 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.01.2013 tarihli ve 2012/10875 E., 2013/325 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı işçi, işyeri dayanışması olarak 3 kg brüksel lahanasını art niyet olmaksızın Toyetetsu fabrikası yemekhane sorumlusu ....'a ödünç gönderdiğini, işverence iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının 3 kg brüksel lahanasını depo görevlisi ...'dan istediği ve Okan Üniversitesine göndereceğini söylediği, ancak daha sonradan lahanaları başka bir şirket projesine gönderdiğinin öğrenildiğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının sözkonusu lahanaları mesleki dayanışma ve yardım amacı ile meslekdaşına gönderdiği, kendisine çıkar sağlamadığı ve davranışının hoşgörü sınırları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bilirkişi hesaplamaları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

1-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut olayda davalı şirkette aşçıbaşı olarak çalışan davacının 3 kg brüksel lahanasını depo görevlisinden alarak Toyetetsu fabrikası yemekhane sorumlusu ....'a gönderdiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusu değildir. Davacı olaydan hemen sonra kendi el yazısı ile yazdığı savunmasında, ekmekçi kendisinden lahana istediğinde verdiğini, nereye götürdüğünü bilmediğini ve sormadığını, o gün telefonun Nursel'den gelmediğini beyan etmiştir.

Davacının yargılama aşamasındaki beyanları ile olay sonrası çelişkili savunmaları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının eylemleri ile iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin, iş sözleşmesinin sürdürülmesini olanaksız kılacak derecede sarsıldığı, işçinin davranışının haklı fesih sebebi oluşturduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....”

gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, dava dışı şirket sorumlusunun davalı işyerinde aşçıbaşı olarak çalışan müvekkilini arayarak üç kilo dondurulmuş brüksel lahanası istediğini, müvekkilinin gizleme gereği görmeksizin şirketin şoförü ile ürünü gönderdiğini, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın işveren tarafından feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalışmakta olduğu projeye ait ürünü doğru bilgi vermeksizin depo sorumlusundan alarak dava dışı şirket yetkilisine verdiğini, davacı işçinin savunmasında olayı inkâr etmesine rağmen dava dilekçesinde ikrar ettiğini, malzeme gönderiminin şirket yetkililerinden izin almaksızın yapıldığını, davacının başka bir şirket projesine malzeme göndermesinin güveni kötüye kullanma anlamına gelmesi için bu olaydan çıkar sağlamasının gerekmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının üç kilo brüksel lahanasını kendisi ile aynı işi yapan meslektaşına mesleki dayanışma ve yardım amacıyla gönderdiği, davacının görev yaptığı işin faaliyet alanında bu tür yardımlaşmaların olduğu ve hoşgörü sınırları içinde değerlendirilmesi gerektiği, davacı işçinin kendisine çıkar sağlamadığının tespit edildiği, ayrıca belirtilen eylemin en fazla uyarı cezasıyla karşılanması gerektiği, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davacının eyleminin iş yerinde olağan çalışma biçiminde gerçekleşebilen davranış olduğu, uzun süre çalışan ve benzer davranışları olmayan davacının böyle bir olaydan dolayı uyarılması yerine, iş sözleşmesinin feshedilmesinin ve feshe bağlı haklardan mahrum bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı sebeple feshedilip feshedilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere; iş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih TBK. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını "Haklı nedenle derhal fesih" başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25’inci maddesi işveren açısından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlenmiş olup, 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin "e" alt bendinde "işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

Sadakat borcu, iş ilişkisinin karşılıklı borç doğuran kişisel bir ilişki olmasının doğal bir sonucudur. Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması mümkün değildir. Her ne kadar işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte ise de; hükümde belirtilen doğruluk ve bağlılığa uymayan bazı hâller örnek olarak sayılmış ve benzeri fiillerin de borcun ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, işçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkim, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varmalıdır.

Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez. Buna karşılık normal durumun aksini ileri süren taraf bunu ispatlamalıdır. O hâlde iş sözleşmesinin derhal feshinde ispat yükü iş ilişkisinin normal biçimde devam ettiğini iddia eden tarafa değil, istisnai durumu, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yarattığını, iş ilişkisine devamı çekilmez hâle getirdiğini ileri süren tarafa düşer (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 745).

Bu durumda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat külfeti altındadır.

Öte yandan, işveren iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Ölçülülük ilkesi gereğince uygulanacak önlem ulaşılmak istenilen amaç açısından gerekli, ölçülü ve elverişli olmalıdır. Bu durumda, hâkim işçinin davranışının ağırlığını belirleyerek işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir ölçülülük olup olmadığını takdir edecektir.

Somut olaya gelince, davacı işçinin davalı işyerinde aşçıbaşı olarak 12.04.2007-18.03.2011 tarihleri arasında hizmet alım sözleşmeleri kapsamında değişik alt işverenler nezdinde ve son olarak davalı şirket bünyesinde çalıştığı dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı işyerinde depocu ..... ve şoför .... tarafından imzalanan 10.03.2011 tarihli olay tutanağında, davacının 02.03.2011 tarihinde saat 10:30 civarında üç kilo dondurulmuş brüksel lahanasını depocu .....'dan aldığı ve Toyotetsu şirketine götürmesi için şoför ....'e teslim ettiği, depocu .....'nın ürünün nereye gönderildiğini sorması üzerine davacının "Sanane, Okan Üniversitesi Projesine gönderiyorum " şeklinde cevap verdiği, depocunun durumdan şüphelenerek şoförü aradığı, şoför ....'in ürünü davacının talimatı ile Toyotetsu şirketinden ....'a teslim ettiğini beyan ettiği belirtilmiştir.

Davacı işçi yazılı savunması ile ekmekçinin brüksel lahanası istemesi üzerine verdiğini, ürünü nereye götürdüğünü bilmediğini, o gün telefonun ....'dan gelmediğini, tutanak düzenleyen kişilerin kendisinden intikam almak isteğini belirtmiştir.

18.03.2010 tarihinde davacının üç kilo dondurulmuş brüksel lahanasını Okan Üniversitesine göndermek üzere depocu .....'dan alarak Toyotetsu şirketine götürmesi için şoför ....'e teslim etmesi sebebiyle iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereğince tazminatsız olarak feshedilmiştir.

Davacı tanığı .... kendisinin iş yerinde yemek işlerinden sorumlu idari işler bölümünde çalıştığını, davacının aşçıbaşı olması sebebiyle malzeme gönderme yetkisinin olduğunu, ürün gönderilen kişinin daha önce davalı şirkette çalıştığını, bölge direktör yardımcısının davacının işten çıkarılacağını bildirmesi üzerine kendisinin iş sözleşmesinin feshinin doğru olmayacağını belirttiğini beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı Selami Akgün ise, davalı iş yerinde aşçı olarak çalıştığını, davacının davalı şirkete ait olmayan başka bir iş yerine ürün gönderdiğini, mutfakta çalışan herkesin bu durumu bildiğini, projeler arasında aynı şirkete ait olmasa da istenildiğinde malzeme gönderimi işleminin uzun zamandan bu yana yapıldığını, yetkinin davacıda olması nedeniyle kendisinin de davacıdan izin alarak davalı şirket dışındaki projelere ürün gönderdiğini, depocu ...'nın davacıyı sevmemesi sebebiyle şikayet ettiğini beyan etmiştir.

Dosya kapsamından davacının üç kilo dondurulmuş brüksel lahanasını depocu .....'dan aldığı ve Toyotetsu şirketine götürmesi için şoför ....'e teslim ettiği sabittir.

Öte yandan, davalı işyerinde aşçıbaşı olarak çalışan davacının kendine çıkar sağlamadan aynı işi yapan meslektaşına mesleki dayanışma ve yardım amacıyla ürünü davalı şirketin şoförü ile gönderdiği, mutfak çalışanlarının da bu durumu bildiği, davacının ürün gönderme yetkisinin olduğu ve farklı şirketlerin projeleri arasında ürün gönderme işleminin uzun zamandan beri uygulandığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan davacının 3 yıl 11 ay 6 gün kıdeme sahip bulunması, daha önce uyarı cezasının bulunmaması, gönderilen ürünün ekonomik değerinin az olması ve menfaat temin edilmemesi hususları da dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin bu eylem nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatının ödenmeyecek şekilde feshedilmesi ağır bir sonuç olup ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.

Bu durumda, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı açıktır.

He ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının savunması ile yargılama aşamasındaki beyanlarının çelişkili olduğu, işverene ait olan ürünün izinsiz olarak başka bir şirkete gönderilmesi eyleminin iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisini sarstığı, ürünün ekonomik değerinin az olmasının eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı, davacının çalışma süresinin ve uyarı cezası almamasının sonucu değiştirmeyeceği, bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

O hâlde açıklanan nedenlerle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.10.2018 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.