Esas No: 2019/533
Karar No: 2024/124
Karar Tarihi: 13.03.2024

**Ceza Genel Kurulu         2019/533 E.  ,  2024/124 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2017/28871

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 218-57

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın, suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220/2, 220/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden de aynı Kanun'un 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, cezalarının mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) Adana (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2011 tarihli ve 110-277 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.05.2014 tarih ve 15885-9474 sayı ile; "...Dosya içinde bulunan bir takım belgelerin onaysız fotokopi olması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 169. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına uyan Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesince 24.02.2017 tarih ve 218-57 sayı ile; sanığın, suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçundan TCK'nın 220/2, 220/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden de aynı Kanun'un 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, cezalarının mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba, söz konusu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.07.2019 tarih ve 701-4151 sayı ile sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin 3. fıkrasının b bendinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden eleştirilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 19.09.2019 tarih ve 28871 sayı ile;

"1- Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçu yönünden;

Sanık ...’nın, iddianamede anlatılan belli suçları işlemek amacıyla iştirak ilişkisi çerçevesinde dosyada anlatılan suça konu olay tarihinde ve öncesinde diğer sanıklarla suç işleme gayesi ile bir araya geldiğine ve devamlılık arz eden hiyerarşik yapı içerisindeki bir örgütsel yapı kuralları doğrultusunda hareket ettiğine ilişkin herhangi bir delil ve emare yoktur. Diğer bir anlatımla sanık ... ile suç örgütü kuran, yöneten ve bu örgüte üye olan diğer sanıklar arasında önceden kurulmuş veya ileriye yönelik devamlılık amaçlayan bir bağ yoktur. İddianamede ve hükmün gerekçesinde bu iddiayı doğrular somut herhangi bir delilden bahsedilmediği gibi toplanan deliller, sanığın ve diğer sanıkların beyanları, özellikle teknik takip sonucu elde edilen bilgi ve belgeler, sanık ... ile diğer sanıklar arasında gevşekte olsa hiyerarşik bir bağ veya suç işleme iradesinde devamlılık bulunduğunu, yasal anlamda disipline edilmiş örgüt ve örgüt bireylerinin ayrımsal fonksiyonel sorumluluk ve aktiviteleri ile somut özel görev ve işlevinin olduğunun kabulüne elverişli değildir.

Hal böyle olunca, sanık ...’nın suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğunun kabulünün mümkün bulunmadığı ve bu konuda hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğu düşünülerek Yüksek Dairenin onama kararına itiraz edilmesi düşünülmüştür.

2- Mağdur ...’na karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden;

Bu suç için mahkenin sübut yönünden hükme esas aldığı tek delil, mağdurun soruşturma aşamasında avukatı yanında kolluk görevlilerine verdiği beş sayfadan ibaret 02.02.2008 tarihli ayrıntılı ifadesidir.

İddianamede, mahkemenin gerekçesinde ve Yüksek Dairenin kabulünde somut olay şu şekilde anlatılmıştır:

Diğer sanık ...’un mağdur ...’nun kardeşi mağdur ...’na faizle 4.000 TL borç verip 12.000 TL bedelli senet aldığı, sanık ...’nin mağdur ... ...’ın iş yerine gelip kardeşi ...’in borcunu istediği, bir süre sonra diğer sanık ...’nun mağdur ... ...’ın yanına gelip 'Bu adamlar tehlikeli, borcunu zaman geçirmeden öde' diye konuştuğu, bundan çekinen mağdur ... ...’ın bir kısım ödemeler yaptığı, bu ödemelerden tatmin olmayan sanık ...’nin talimatı üzerine adamları tarafından mağdur ... ...’ın bir kafeteryaya zorla getirildiği, sanık ...’nin mağdurun annesini arayıp '... elimde akşama kadar 15.000 TL getirdiniz getirdiniz, getirmediniz cesedini Sarıçam ormanlık alanından alırsınız.' demesi üzerine mağdurun annesinin kolluk güçlerine olayı bildirmesiyle mağdur ... ...’ın diğer sanık ... ve adamlarının elinden kurtarıldığı, daha sonra sanıklar ... ve ... tarafından tehditlerin devam ettiği, mağdurdan zorla 12.000 TL bedelli senet alındığı ve somut olayın bu şekilde gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

Mağdur ...’nın sübut yönünden hükme esas alınan ifadesinin hiç bir yerinde, diğer sanıklar tarafından hürriyetinden yoksun kılındığı aşamada, sanık ...’nın bizzat bu eyleme katıldığına ya da diğer sanıkları azmettirdiğine ilişkin bir anlatımı yoktur.

Mağdurun ifadesinde, 'Sanık ...’nın diğer sanıkların ve adamlarının tehlikeli kişiler olduğunu, kendisine (mağdura) zarar verebileceklerini’ söylediği, hatta hürriyetinin kısıtlandığı anda telefonla ...’ye ‘bu tahsilat işinde ben kefilim, çocuğu (mağduru) bırakın’ dediği yer almıştır.

Mağdurun bu anlatımları dikkate alındığında, sanık ...’nın bizzat bu suça katıldığına ya da diğer sanıkları azmettirdiğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli kuvvetli ve inandırıcı bir delil bulunmadığı, bu nedenle hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.10.2019 tarih ve 2200-4584 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE KAPSAMI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suç işlemek amacıyla kurulan silahla örgüte üye olma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olmak suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

İnceleme dışı sanık ...’nin liderliğinde kurulan suç örgütünün Adana ilinin ..., Yüreğir ve Kozan ilçelerinde faaliyet gösterdikleri, temel faaliyet alanlarının tefecilik olduğu, ayrıca kendilerinden faizle para alan şahıslara cebir uyguladıkları ve onları tehdit ettikleri, bunun yanında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve iş yeri kurşunlama eylemlerini de gerçekleştirdikleri, bu örgütün sanık dışında on beş üyesinin daha olduğu, örgüt faaliyeti kapsamında otuz altı eylem gerçekleştirildiği, bunlardan birisinin de mağdura karşı gerçekleştirilen incelemeye konu eylem olduğu, bu eylemde de mağdurun abisi olan ...’in 2005 yılında ...’ye 18.000 TL karşılığında araba sattığı, ...’nin, arabanın bankaya olan borcu yattıktan sonra geriye kalan kısmının da vergiye gideceğini söyleyerek ...'e borç adı altında 4.000 TL verip karşılığında iki ay süreli 5.000 TL’lik senet aldığı, iki ay sonra bu borç ödenmeyince mağdurun iş yerine giderek abisini sorduğu, olmadığını bildirince abisinin kendisine ulaşmasını söyleyip iş yerinden ayrıldığı, bundan yaklaşık bir ay sonra da yanındaki adamlarla tekrar mağdurun iş yerine giderek "...’e söyle ben enayi değilim, ben bu parayı almasını bilirim, her geçen gün faiz uygularım, bu borcun altından kalkamazsınız." deyip ayrıldığı, olay günü de yanındaki üç kişi ile birlikte mağdurun iş yerine gittiği, bu sırada birini arayarak "Etraf temiz mi? Adamı kaldıracağız." şeklinde konuştuğu, ardından mağduru arka yazıhaneye sokarak dış kapıyı kilitledikleri ve tehdit ettikleri, daha sonra yine bir telefon görüşmesi yaptıkları, telefonda sanıktan ve inceleme dışı sanık ...’ndan bahsettikleri, sanığın telefonda "Bu tahsilat işinde ben kefilim, çocuğu bırakın." diye ...’ye talimat verdiği, bu kişilerin de "Dua et araya ... girdi, değilse bugün kaldıracaktık." diye gözdağı verip iş yerinden ayrıldıkları iddiası ile kamu davası açıldığı,

(CMK'nın 250. maddesi ile görevli) Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesince 16.11.2006 tarih ve 2006/904 değişik iş sayı ile suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçuna ilişkin şüphelilerin faaliyetlerini ve suç delillerinin tespiti amacıyla inceleme dışı sanık ...’nin kullandığı 05327....96 numaralı hat ile sanığın kullandığı 05335....01 numara hat hakkında ilk kez 3 ay süreyle iletişimin dinlenmesine, tespitine ve kayda alınmasına karar verildiği, aynı Mahkemece 13.02.2007 tarih ve 2007/146 değişik iş ile 3 ay; (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) Adana (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince 14.05.2007 tarih ve 2007/417 sayı ile 1 ay; Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) 12.06.2007 tarih ve 2007/1785 değişik iş ile 1 ay; (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) Adana (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince 12.07.2007 tarih ve 2007/2150 değişik iş ile 1 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, alınan bu kararlar doğrultusunda tespit edilen;

1- İnceleme dışı sanık ...’nin kullandığı 05327....96 numaralı hat ile inceleme dışı sanık ...’nun kullandığı 05366....78 numaralı hat arasında geçen 12.06.2007 tarihli ve 18.56.49 saatli görüşmenin;

".......: Yav kardaş diyor işte görmüyon mu bunlar pislik adam ağlıyor sızlıyor didim baba lanet olsun, öbür amcan oğlu vardı o Tekir de hissesi olan

...: He

...: Dedim kardeşim lanet olsun yüzünüze şerrinize didim bi daha didim birbirimizi ne görek ne sorak dedim

...: Doğru söylemişsin Allah’a yakın olursun

...: He 8 milyar didim çizik attım yok anamın gözü görmüyor anasını gördüm yani doğru yani acıdım yani

...

...: Nihatınan bi paslaşsak ta

...: Abi

...: He

...: Şimdik bak şimdi bu konuda normalde ...’ın bu işi çözsün nası çözsün biliyon mu

...: Hı

...: Ya ... arasın çöksün ben de buradan ben tek başıma mücadeleyle olmuyor yani

...: Aynen öyle işte yani öyle diyorum

...: Tek yani ben şiy yapmış gibi oluyom yani anladın mı

...: Yok yok doğru söylüyon

...: Dinlemiyon sen beni yönlendiriyomuşsun gibi

...: He

...: Ben de sanki 2 miz bi dalda oluyo ... çökse

...: He

...: Ama ... çökse

...: He

...: Anladın mı gelsene kardaşım adamın parasını niye vermiyosunuz veyahutta şudur anladın mı

...: He

...: Ya o ...’ın rolü yani

...: E Nhiat şunum desin yani ben bu parayı ...’ye verdim

...: Yok ya desin ... benim parasını istiyor kardaşım ben kefilim desin gel bu işi çöz desin

...: He he tamam anladım

...: Doğru mu değil mi

...: Doğru söylüyon

...: Yani şimdi ben aradaki olayla benim şeyim yok dava sahibi ...

...: He

...: Benim işi de çözecekti ... çözmedi

...: He doğru söylüyon kardeş

...: Neticede akrabasın yüz yüze ... girdi davaya benim param ... ta doğrumu onlar kendini sığdırdı, yok kayın babası yok işte kardaşım sen devreye girdin bu işi çöz nasıl çözüyorsan çöz, ... hazır de ne diyorsan

...: Valla ben de 7.5 milyarlık senedi var ...’in ha babasından üstü ne varsa her tarafa haciz koydururum Allah ya ona verir ya bana verir ben ona 3.5-4 milyarı yedirmem ... kardeş

...: Yav anlatamadım maşa varken niye elini yakacan ... abi ya

...: Anladım da ...’ta şimdi ...’ta yanlış yaptı bana ...",

2- İnceleme dışı sanık ...’nin kullandığı 05327....96 numaralı hat ile inceleme dışı sanık ...’ın kullandığı 05327....27 numaralı hat arasında geçen 24.07.2007 tarihli ve 12.27.11 saatli görüşmenin;

"...Battal: Çok şükür vallahi o kadın seni mi aradı abi

...: He aradı bizim Recep’i aramış tehdit etmiş, demiş ki bizimde adamlarımız var kardeşimin başına bir iş gelirse özel numarayla aramış bir ton böyle film fırıldak yapmış

Battal: Hee

...: Kadın değil kızı kızı dul kızı var onun

Battal: Ben oraya varacam abi ordan ben seni ararım tamam

...: Bi dul bacısı var a. koduğum kim aramış Yusuf ağabeyi de recebi tehdit etmiş falan filan de

Battal: Tamam abi

...: Hem dolandırıcılık yapıyorsunuz ayıp değil mi de biz araya girdik kefil olduk hata mı ettik yani.

Battal: Tamam abi

...: Sen şöyle de biz devrede yokuz de sizin ne haliniz varsa görün de o adamlar de bizim hatrımıza ses yapmıyorlar, bu saatten sonrada bizi alakadar etmez de.

Battal: Bizde devrede yok sizinde adamlarınız varsa buyrun çıkarın adamlarınızı buyurun bildiğiniz gibi yapın

...: Dekine geçen oğlunuzu kahveden alacaklardı biz bırakmadık de insanlık yaptık de bi de adamları tahrik ediyorsunuz de",

3- Sanığın kullandığı 05453....75 numaralı hat ile inceleme dışı sanık ...'nin kullandığı 05327....96 numaralı hat arasında geçen 24.07.2007 tarihli ve 20.53.11 saatli görüşmenin;

"......: Battal aramadı hiçte haber çıkmadı onlardan

...: Yok Battal ordan beni aradı evlerine varmışlar evlerinde kimse yokmuş ki eee Cuma günümü gelecek nereye gittiler demiş.

...: O işi takip et

...: He

...: Yarın ben kendim giderim evlerinin biliyom ben

...: Tamam biz Battal gil beklesin o zamana gene

...: Yok gerek yok ufak bi kardeşi var onu alacaz

...: He tamam kirve

...: Sen ne yapıyon

...: Vallah ne yapayım bende bu şey emmi geldi gene

...: Eeeee

...: Vallah cebimde 2 milyar para vardı, çıkarttım bir milyarını verdim ille

...: Eeee

...: İlle diyor bana bu işi yarın çöz diyor

...: Dedim vallah emmi adama ulaşamıyorum

...: İstersen bunu yarın bi çöz üç aylıkta ben verecem ya

...:Vallahi kirve bi bakayım yani şimdi olduktan sonra biliyon feda olsun yani

...: He he

...: Bir dediğini iki etmedik yani senin biliyon yani

...: Sağol Allah razı olsun kirve vallahi cebedeki paranın yarısını koyduk şimdi cebime

...

...: Adam gelse sorun yok adam yok yani

...: Hee inşallah bi ümit olur kirve ya buna ya vallah

...: Yarın bakarık",

4- Sanığın kullandığı 05335....10 numaralı hat ile inceleme dışı sanık ...’nin kullandığı 05327....96 numaralı hat arasında geçen 05.08.2007 tarihli ve 21.52.46 saatli görüşmenin;

"......: Vallah bu Adıyaman Gerger’liler var onları vurduk.

...: Yapma ya

...: Hııı

...: Geçmiş olsun kardaş ya

...: Sağol Allah razı olsun

...: Allah Allah

...: İşte bizde çıktık şimdi Urfa’dayım ben

...: Öylemi

...: Yüksel beni aradı falan filanda dedim rahatına bak dedim

...: He

...: Kafalarına göre dedim yani bende o Akdeniz Mobilya yokmu o Kozan yolunda

...: He he

...: Onlar onlar

...: he kardaş üzerimize düşen ne varsa hay hay başım gözüm üzerine

...: Yok abi Allah razı olsun ben şimdi Urfa’dayım Fatih ağa ile beraberim ben

...: He gelmem gerekiyorsada gelirim kardaş

....

...: Şimdi senden ricam şimdi çocuklar hazırlıklı da ola ki bi böyle gerginlik bi patlak falan bir şey verirse ben zaten Urfa’ya geldim KÜTE için biliyon mu bi kaçtane alacam şimdi buradan,

...: He

...: Öyle ihtiyaç olursa seni ararsam bitane falan gönderebilir misin

...: Gelsinler gelsinler göndeririz de çocukları he

...: Şimdi değil yani şimdi ihtiyaç yok anladın mı

...: Tamam tamam kardeş

...: Yani ola ki böyle hır gür daha bu iş uzarsa

...: Tamam kardeş

...:Demek istediğimi anladın değilmi

...: Anlıyorum anlıyorum kardaş

...: Yani sözünde değilsin diye demiyoruk ha aklına bişey gelmesin

...: Hayır yok bi avukat arkadaşımızı göndeririz oraya davamıza gider yani

...: Yok yok o önemli değil şey için dedim yani.

...: Anlamadın anladım ben seni anladım

...: He he he onu işte gönderisin bi şey olursa şey yaparız yani duruşmaya katılsın yani",

Şeklinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; inceleme dışı mağdur ...’in abisi olduğunu, 2005 yılında ...'in inceleme dışı sanık ...’ye 18.000 TL karşılığında araba sattığını, ...’nin arabanın bankaya olan borcu yattıktan sonra geriye kalan kısmının da vergiye gideceğini söyleyerek ...’e borç adı altında 4.000 TL verip karşılığında iki ay süreli 5.000 TL’lik senet aldığını, iki ay sonra bu borç ödenmeyince ...’nin iş yerine gelerek ...’i sorduğunu, olmadığını söyleyince ...’in kendisine ulaşmasını söyleyip iş yerinden ayrıldığını, bundan yaklaşık bir ay sonra da tanımadığı adamlarla tekrar iş yerine gelerek "...’e söyle ben enayi değilim, ben bu parayı almasını bilirim, her geçen gün faiz uygularım, bu borcun altından kalkamazsınız." deyip ayrıldığını, daha sonra inceleme dışı mağdurlar Salih ve İdris, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve Turgut ile sanığın araya girerek bu adamların tehlikeli ve psikopat olduklarını, bir şekilde paralarını tahsil edeceklerini ve hayatının tehlikede olduğunu söyleyerek kendisini korkutmaya çalıştıklarını, ... ve adamlarının birkaç defa ...'in evine giderek tehdit ettiklerini, ...'in çocuğunun okuluna adam göndermek gibi yöntemlerle ailesini baskı altına aldıklarını, ...'in oğluna zarar vermelerini engellemek için 4.000 TL'lik senedi iptal ettirip 2006 yılında 4.000 TL'ye karşılık 12.000 TL'lik senet imzalamak zorunda kaldığını, bu senedin süresinin iki ay olduğunu ve borcunun faizinin katlanarak arttığını, yüzde kaç faiz uyguladıklarını bilmediğini ancak her temas ettiklerinde borcunun arttığını, bir gün de ...'nin yanında üç kişi ile birlikte İmamoğlu ilçesinde bulunan zirai ilaç dükkânına geldiklerini, bu sırada ...'nin bir şahsı arayarak "Etraf temiz mi? Adamı kaldıracağız." şeklinde konuştuğunu, aldığı cevabın ne olduğunu duymadığını ancak kendisini iş yerinin arka kısmındaki yazıhaneye soktuklarını, dış kapıyı kilitlediklerini ve tehdit ettiklerini, cep telefonunu aldıklarını, daha sonra bir telefon görüşmesi daha yaptıklarını, bu görüşmede ... ve sanıktan bahsettiklerini, ...'ten bahsedilmesinden dolayı biraz rahatladığını, sanığın telefonda "Bu tahsilat işinde ben kefilim, çocuğu bırakın." diye ...'ye talimat verdiğini, daha sonra ... ve diğerlerinin "Dua et araya ... girdi, değilse bugün kaldıracaktık." diyerek gözdağı verip iş yerinden ayrıldıklarını, aradan birkaç gün geçtikten sonra ...'nun devreye girerek bu adamların tehlikeli olduğunu, borcunu zaman geçirmeden ödemesini ve sanık ile görüşmesini söylediğini, bunun üzerine sanığın bürosuna gittiğini, sanığın "Bu parayı cebimdem ödemek istemiyorum, ben size kefil oldum, bu ödemeyi yapın, bu adamı mağdur etmeyin." dediğini, 3.000 TL vermesi üzerine de bu para ile bu işin bitmeyeceğini söylediğini, ardından iş yerinden ayrıldığını, bir hafta sonra ...'nun aradığını ve "... abine parayı yetiştirin, 3.000 TL ile bu iş olmaz." dediğini, bunun üzerine büyükbaş hayvanını satıp ...'nu aradığını, onun da sanığı aradığını, bu parayı sanığın minibüslerinden birisine vermesini söylediklerini, kendisinin de 500 TL'yi bu şekilde verdiğini, toplamda 3.500 TL vermiş olduğunu, ...’nun kendilerine aracılık yaptığını sandığını ancak onun da ... ve sanığın adamı olduğunu çok geç öğrendiğini, lehine yaptığı konuşmaların tümünün bir düzen olduğunu anladığını, sanığın "Bu ... denen şahıs benim bir elemanı savcının odasından aldı, bu adamın ulaşamayacağı adam yok." diye kendisine gözdağı verdiğini, daha sonra çocuğu ile birlikte eniştesinin eczanesine giderken ... ve üç adamının arabayla gelerek yolunu kestiklerini, borcu neden ödemediğini sorduklarında bu borcun sanığa geçmediğini söylediğini, bu esnada durumdan şüphelenen bir vatandaşın polise telefon ettiğini, gelen polislerin şikâyetçi olup olmadığını sorduklarında korkudan bir şey diyemediğini ve çocuğunu eczaneye bırakarak karakola gittiğini, bu esnada ... ile gelen arabanın eczanenin yakınında durduğunu, geçmiş dönemde ... ve sanığın "Seni bulamazsak bacının eczanesinden bunu tahsil ederiz." diye haber gönderdiklerini, karakolda ...'nin kendisini lokantacı olarak tanıtarak karvizitini dağıttığını, cebindeki 12.000 TL'lik senedi göstererek kendisi ile ticari alışverişlerinin olduğunu söylediğini, korkusundan şikâyetçi olamadığını, karakoldan çıkıp 150 metre kadar gittikten sonra ...'nin adamlarının tekrar etrafını çevirdiklerini, ...'yi arayarak "Abi adamı aldık." dediklerini ve kendisini zorla bir kafeteryaya götürdüklerini, bir müddet sonra ...'nin de buraya gelerek "Ulan nihayetinde karakola da gitsen benim elimden kurtulamayacağını kendi gözünle gördün, bu para ödenecek." dediğini, evini arayarak annesiyle konuşup "... elimde, akşama kadar 15.000 TL getirdiniz getirdiniz, getirmediniz cesedini Sarıçam Ormanlık Alanı'ndan alırsınız." dediğini, annesinin polisi arayarak "Oğlumun tehdit altında olduğunu bilmiyor musunuz, neden karakoldan bıraktınız?" diye sorması üzerine polislerin kendisini aramaya başladıklarını ve bulundukları kafeteryaya geldiklerini, tekrar karakola gittiklerinde karakol amirine tehdit altında olduğunu söyleyerek olanları kısaca anlattığını ve bunun bir tefecilik olayı olduğunu söylediğini, bu sırada ...'nin sinirlenerek herkesin içerisinde "Bu parayı senden 50.000 TL olarak alacağım." dediğini, kendisinin de bağırarak şikâyetçi olduğunu söylediğini, devreye ...'nun girerek "Ben size her neyiniz varsa satıp ödeyin demedim mi?" dediğini, sanığın da bu borcu üzerine aldığını söylemesi üzerine karakoldan çıktığını, bundan bir ay sonra sanık ... ...'nun ...'i eve çağırarak kendi senedini ...'in suratına fırlatıp "Bu senin namusun, bugüne kadar ödemiş olduğunuz 3.500 TL'yi geçen süredeki faize sayın, bu 12.000 TL'lik senet kuruşu kuruşuna ödenecek, bu borcu biz ...'ye ödedik, bundan sonra muhatabımız sensin." dediklerini, ...'in senedi alarak yanına gelip bu durumu anlattığını, kendisinin de bunun bir anlamı olduğunu söylediğini, altı ay kadar bir süre geçtikten sonra sanığın ...'nun evine geldiğini ve üçünün görüştüklerini, "5.000 TL daha vereyim ve bu borç bitsin." dediğini ve oradan ayrıldıklarını, daha sonra ... ile görüştüklerinde "Senin ... ile bir alışverişin olmuş, ona da ben kefilim, ya hesap yanlış yapılmış sizin 3.500 TL borcunuz var, bu parayı ... ödemiş, ...’a 3.500 TL borcunuz var." dediğini, ... vasıtasıyla sanıkla yaptığı telefon görüşmesinde sanığın bu parayı inceleme dışı sanık ...'dan borç olarak aldığını ve bunu ödemesini söylediğini, kendisinin de Turgut'a olan borcunu ödediğini, neden kendi adına para verdiklerini sorduğunu, onların da öyle icap ettiğini söylediklerini ve bir vesile ile kendisini sürekli borçlandırdıklarını, bir gün ...'nun ...'i Kozan'a çağırdığını ve sanığın yazıhanesinde buluştuklarını, yazıhanede bulunan sanık, ... ve ...'nun ...'ten para istediklerini, ...'in "...'nin senedi de yok, benden ne alacaksınız?" diye sorması üzerine, "O zaman sen ...'nin parasını inkâr ediyorsan bize olan borcunu da inkâr ediyorsun." diye karşılık verdiklerini, bu sırada ... ile ... arasında tartışma çıkması üzerine ...'ın "Biz ...'ye benzemeyiz." diyerek üstü kapalı ...'i tehdit ettiğini, borcu ödemesini söylemeleri üzerine ...'in korkarak tamam deyip iş yerinden ayrıldığını ve yanına gelip bu olayı anlattığını, daha sonra ...'e zorla 20.000 TL'lik senet imzalattıklarını, bu geçen süre içerisinde ...'e imzalattırılan senedi ödemek için sanığa 3.500 TL, ...'ye de 3.000 ve 3.500 TL olmak üzere toplam 6.500 TL'yi elden teslim ettiğini, ayrıca Zeki Habalı'ya sattığı buğday karşılığında kazandığını 12.000 TL'yi de ...'ye ödemesini söylediğini, onun da ödediğini, bu şekilde sanık ... ...'ye toplamda 22.000 TL verdiğini, bu paranın zorla tahsil edildiğini,

İnceleme dışı mağdur ...; eşi olan İdris'in inceleme dışı sanık ...'den faizle para aldığını ve karşılığında senet verdiğini, bu borçtan dolayı inceleme dışı sanıklar Mustafa ve Cumali'nin ev, iş ve cep telefonlarını arayarak tehdit ettiklerini, ...'nin kendisine zorla 15.000 TL'lik senet imzalattığını, inceleme dışı sanıklar ile sanığın eşini tehdit etmeleri, darbetmeleri ve baskı altında tutmaları nedeniyle eşinin kanser olduğunu ve öldüğünü,

İnceleme dışı sanık ...; inceleme dışı mağdur ...’i kendisini dolandırdığı için tanıdığını, ...’ten alacağının bulunduğunu, sanığın da araya girerek kefil olduğunu, mağduru rehin almadığını, bu konuyla ilgili karakolluk olduklarını ve iki tarafın da şikâyetinden vazgeçmesi üzerine olayın kapandığını, kendisini ... ile tanıştıranın Salih Topaloğlu olduğunu, ikisinin birlikte gelerek kendisine Hyundai marka bir araba sattıklarını, bu araç rehinli olduğundan dolayı banka tarafından bağlandığını, ...’e arabanın parasının yanında rehin bedelini de ödediği için ...’ten bu parayı geri istediğini, ... ile görüşmek için Kozan’a gittiğini ancak mağdur ile görüştüklerini, mağdurun durumlarının sıkışık olduğunu ve parayı daha sonra ödeyeceklerini söylediğini, Recep isimli kişinin bitişiğinde esnaflık yaptığını, Recep’in aracını ...’in kiraladığını ve Pozantı’da kaza yaptığını, Muhammet’in Kozan'daki adresini bu nedenle sorduğunu, kimseyi tehdit etmediğini, 24.07.2007 tarihli ve 20.53.11 saatli görüşme sorulduğunda da sanığın bu olayla ilgisinin olmadığını, Kozan’a gittiğini ve Battal ile görüştüğünü ancak küçük kardeşini kaldıracağının doğru olmadığını, hatta Recep ile gidip bu eve misafir olduklarını, husumetlerinin bulunmadığını, Alp kardeşler ile yaptığı kavgadan sonra sanığı aradığını ancak silah ve adam talep etmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; inceleme dışı sanıklar Turgut ve ...'nin yakın arkadaşı olduğunu, diğer sanıkları da tanıdığını ancak özel bir ilişkilerinin bulunmadığını, Topaloğlu soy isimli kişilerin akrabası olduğunu ancak özel ilişkilerinin ya da düşmanlıklarının olmadığını, ...'nin; inceleme dışı mağdur ... ile araç alım satımı gerçekleştiklerini, ...'in borcunu ödemediğini söyleyip yardımcı olmasını istediğini, bunun üzerine ...'e borcu ödemesini söylediğini, onun da süre talebinde bulunduğunu, kendisinin de bunu ...'ye ilettiğini, bundan başka bir ilişkisinin olmadığını, bu olayın yaklaşık 3-4 yıl kadar önce meydana geldiğini, daha sonraki tarihlerde ... ile görüşmediğini, onu tehdit etmesi için bir nedeninin olmadığını, suçlamaların doğru olmadığını, 05325....96 ve 05366....78 numaralı hatların kendisine ait olduğunu, ... ile aralarındaki konuşmaların ... ile ... arasındaki araba alım satımına ilişkin olduğunu, aralarındaki bu ilişki nedeniyle onlarla konuşmaktan bıktığı için bu tarz görüşmeler yaptığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; bir yıl kadar önce inceleme dışı sanık ... ile inceleme dışı mağdur ...'in, yanına gelerek ...'in inceleme dışı sanık ...'ye 10.000 TL borcunun olduğunu, ödeyemediğini, kendisinin araba alışverişi nedeniyle ...'yi tanıdığını belirterek onunla görüşüp borcu biraz erteletmesini istediklerini, kabul ederek ... ile görüştüğünde kendisi kefil olduğu için kırmayıp borcu iki ay ertelediğini, ancak daha sonra da bu borcun ödenmediğini, bunun üzerine ...'nin kendisini rahatsız etmeye başladığını, ...'i arayarak arada o olduğu için kefil olduğunu, ...'nin kendisini rahatsız ettiğini ve borcu ödemelerini söylediğini, onun da ödeyeceğini bildirdiğini, ... ile bu olayı birkaç defa görüştüklerini, en sonunda ...'nin "Ben kimseye paramı yedirmem, o zaman sen aradan çık, ben paramı tahsil ederim." dediğini, bu olayda kendisinin herhangi bir menfaatinin olmadığını, aslında bu olayda aracılık da yapmayacağını ancak Valilikten dolmuş hattı talebinde bulunduğunu, ...'in bu işi takip edeceğinden dolayı aracı olduğunu, fakat hat işinin de olmadığını,

Mahkemede; bir siyasi partinin delegesi olmaları dolayısıyla inceleme dışı sanık ... ile tanıştıklarını, daha sonra ...’den araç aldıklarını, inceleme dışı sanıklar ...’ın abisi, Battal’ın da köylüsü olduğunu, diğer sanıkları tanımadığını, suç örgütüyle bir ilgisinin olmadığını, ...’i tanımadığını ve para tahsili yapmadığını, ancak ...’nin zaman zaman Kozan’a alacaklarını tahsile geldiğinde yabancı olduğu için adres bulma konusunda kendisinden yardım istediğini, Muhammet’in de bu şekilde adresini gösterdiği kişilerden birisi olabileceğini, adı geçen diğer kişileri tanımadığını, mağdur ... ...’ı komşu köylerden olması ve karşılıklı kız alıp vermelerinden dolayı tanıdığını, inceleme dışı sanık ... ile aynı köylü olduklarını ancak çeklerinin tahsili işiyle bir ilgisinin olmadığını, 0533 5.. .. 01 ve 5.. .. 10 numaralı hatların kendisine ait olduğunu, ... ile tanıştıktan sonra inceleme dışı mağdurlar ... ve ...’in onunla daha öncesinden tanıştıklarını, aralarında alacak borç ilişkisi bulunduğunu öğrendiğini, ...’in, ... ile olan yakınlığını öğrenince borçların ödenmesi konusunda ek süre verilmesi ve hatta bir miktar indirim yapılması için aracılık yapmasını istediğini, ısrar etmesi üzerine ... ile görüştüğünü, ancak daha sonradan borcun ödenmediğini öğrendiğini, ...’nin kendisine ana parayı bile ödemediklerini ve daha indirim yapamayacağını söylediğini, sorduğunda da bu borcun araç alım satımından kaynaklandığını bildirdiğini, yapılan telefon görüşmelerinin de buna ilişkin olduğunu, ...’nin alacağı dolayısıyla ...’i birkaç kez aradığını ancak ...'in telefonuna bakmadığını, bunun üzerine mağdur ile görüşmelerinin olduğunu, ancak onu tehdit etmediğini ve hürriyetinden yoksun kılmadığını, ayrıca büyük ve güçlü bir aile olmaları nedeniyle onları kimsenin tehdit etmesinin mümkün olmadığını, bunun dışında mağdur ile görüşmelerinin veya ilişkilerinin olmadığını, Kuyumcu Mesut’un kim olduğunu bilmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

Uyuşmazlık konularının her iki suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçunun sabit olup olmadığı;

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

TCK'nın "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlıklı 220. maddesinde;

"(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

TCK’nın 220/2. maddesinde düzenlenen üyelik suçunun manevî unsurunu, örgütün belli amaçlarını gerçekleştirme gayesini (manevi unsur içinde yer alan amaç veya saik) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre; failin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığı hususunun, örgütün amacını benimsemesinden ibaret bu amaç ya da saikini dışa yansıtan-açığa vuran hareketlerinin, fiilin gerçekleştiği yer ve zaman, şartlar (somut olay) göz önünde bulundurulmak, gerçekleştirilmek istenen amaç suç (tehlike suçu) ve tüm koşullar nazara alınmak ve fail tarafından gelinen-içinde bulunulan aşamaya göre belirlenmesi, herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 5. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 6640).

B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

İnceleme dışı sanık ...’nin liderliğinde kurulan suç örgütünün Adana ilinin ..., Yüreğir ve Kozan ilçelerinde faaliyet gösterdiği, temel faaliyet alanının tefecilik olduğu, örgüt lideri ve üyelerinin kendilerinden faizle para alan şahıslara karşı cebir uyguladıkları ve onları tehdit ettikleri, bunun yanında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve iş yeri kurşunlama eylemlerini de gerçekleştirdikleri, örgütün sanık dışında sekiz üyesinin daha olduğu, örgüt üyelerinin tam bir hiyerarşi içerisinde hareket ettikleri, örgüt faaliyeti kapsamında otuz altı eylem gerçekleştirdikleri, örgütün Kozan ilçesindeki işlerini inceleme dışı sanık ... ile sanığın takip ettikleri iddia olunan olayda; mağdur ... ile inceleme dışı mağdur ...'in, sanığın örgüt lideri ... ile birlikte hareket ettiğine dair beyanları, iletişimin dinlenmesine, tespitine ve kayda alınmasına dair kararlara istinaden düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarındaki ... ile ... arasında geçen 12.06.2007 tarihli "...: Şimdi bak bu konuda normalde ... bu işi çözsün nasıl çözsün biliyon mu, ...: Hı, ...: Ya ... arasın çöksün ben de buradan ben tek başıma mücadeleyle olmuyor yani, ...: Aynen öyle işte yani öyle diyorum, ...: O ...’ın rolü yani, anlatamadım maşa varken niye elini yakacan ... abi" şeklindeki görüşme, sanık ile ... arasında geçen 24.07.2007 tarihli "...: Battal aramadı hiçte haber çıkmadı onlardan, ...: Yok Battal ordan beni aradı evlerine varmışlar evlerinde kimse yokmuş ki eee Cuma günümü gelecek nereye gittiler demiş, ...: O işi takip et, yarın ben kendim giderim evlerinin biliyom ben, ...: Tamam biz Battal gil beklesin o zamana gene, ...: Gerek yok ufak bi kardeşi var onu alacaz," şeklindeki görüşme ve yine sanık ile ... arasında geçen 05.08.2007 tarihli "...: Vallah bu Adıyaman Gerger’liler var onları vurduk, ...: He kardaş üzerimize düşen ne varsa hay hay başım gözüm üzerine, gelmem gerekiyorsa da gelirim kardaş, ...: Şimdi senden ricam çocuklar hazırlıklı ola ki bi böyle gerginlik bi patlak falan bir şey verirse ben zaten Urfa’ya geldim küte için biliyon mu bi kaçtane alacam şimdi buradan, öyle ihtiyaç olursa seni ararsam bitane falan gönderebilir misin, ...: Gelsinler gelsinler göndeririz de çocukları" şeklindeki görüşme göz önünde bulundurulduğunda, sanığın örgütün maddi çıkar temin etme amacını bilip bu amacı benimsediği ve inceleme dışı sanıklarla birlikte hareket etmeyi kabul ettiği, ayrıca örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgüt lideri olan inceleme dışı sanık ...'nin emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmakla, sanığa atılı suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olmak suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçu yönünden reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın üzerine atılı suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçunun sabit olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı;

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından faillik kavramı üzerinde durulmalıdır.

Müşterek faillik TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir...

Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478.), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.429.) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için failler arasında birlikte suç işleme kararı olması ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurun abisi olan ...’in 2005 yılında ...’ye 18.000 TL karşılığında araba sattığı, ...’nin, arabanın bankaya olan borcu yattıktan sonra geriye kalan kısmının da vergiye gideceğini söyleyerek ...'e borç adı altında 4.000 TL verip karşılığında iki ay süreli 5.000 TL’lik senet aldığı, iki ay sonra da bu borç ödenmeyince mağdurun iş yerine giderek abisini sorduğu, iş yerinde olmadığını öğrenince de abisinin kendisine ulaşmasını söyleyip iş yerinden ayrıldığı, olay günü de yanında tespit edilemeyen üç kişi ile birlikte mağdurun iş yerine gittiği, bu sırada birini arayarak "Etraf temiz mi? Adamı kaldıracağız." şeklinde konuştuğu, ardından mağduru iş yerinin arka kısmındaki yazıhaneye sokarak dış kapıyı kilitledikleri ve tehdit ettikleri, daha sonra bir telefon görüşmesi yaptıkları, telefonda sanıktan ve inceleme dışı sanık ...’ndan bahsettikleri, sanığın telefonda "Bu tahsilat işinde ben kefilim, çocuğu bırakın." diye ...'ye talimat verdiği, bu kişilerin de "Dua et araya ... girdi, değilse bugün kaldıracaktık." diye gözdağı verip iş yerinden ayrıldıkları iddia olunan olayda; müşterek faillikten bahsedebilmek için birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulması şartının da arandığı, müşterek hâkimiyetin kurulabilmesi için de failin olay yerinde bulunması zorunlu değil ise de suçun işlenişini etkileyen önemli bir katkısının olması gerektiği, somut olayda ise sanığın atılı suça iştirakinin, olay yerinde bulunan inceleme dışı sanıkları arayarak mağdura kefil olduğunu ve onu bırakmalarını söylemesi şeklinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiği esnada sanığın söz konusu eylemler üzerinde fiili hâkimiyet kurmadığı ve ayrıca örgüt üyesi olduğu kabul edilen ve hiyerarşik olarak örgüt liderinin emri altında bulunan sanığın, örgüt lideri olan ...'ye bu suçu işlemesi için talimat vererek azmettirmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi bu doğrultuda da mahkûmiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve V. ...; "Bu suça iştirak hâllerinin cezalandırma şekline açıklayan, düzenleyen birbirinden farklı farklı çok sayıda teori vardır. Ceza kanunumuz TCK 37 ve devamı maddelerinde fiile hakimiyet teorisini kabul etmiştir. Bu durumu 37 maddenin gerekçesinde 'yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir' şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Fiil hakimiyet teorisi ana hatlarıyla faillik ve şeriklik ayrımında suç tipindeki fiil üzerinde hakimiyet kurulmasını esas almaktadır. Fiil hakimiyeti neticenin gerçekleşmesine kadar kasti olarak tipe uygun oluşum sürecini elinde tutmak (vakıaların seyrine hükmedebilmek) şeklinde anlaşılmalıdır. Buna göre fiile hakim olan suçun oluşum sürecini yönlendiren kişi faildir. Fiil ,olaya yön veren iradenin bir eseri olarak görülmekle birlikte faillik için sadece bu yönlendirici irade yeterli görülmemekte, bilakis suçun işlenişine olan katkının nesnel ağırlığı da belirleyici olmaktadır. Bu nedenle sadece suça olan katkısının objektif önemine göre de suçun oluşum sürecine hakim olanlar faildirler. Suçun icrasının şekillendiricisi veya anahtar rol oynayan olarak, planlı bir şekilde yöneterek veya yön vererek kim fiile hakim ise o faildir. Buna karşılık fiile hakim olmadan yardımcı aktör olarak suçun işlenmesine yol açan veya teşvik eden kişi ise şeriktir (Koca/Üzülmez genel Hükümler 9. baskı age s. 433 – 434).

Yargıtay Ceza Genel Kurulda bu hususları kararlarında özellikle vurgulamaktadır.

CGK 2018/9-180 E., 2021/400 K sayılı ilamı; "...Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, 'bağlılık kuralı' uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

'Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır...'

Aynı şekilde CGK 2009/1-239 E.- 2010/14 K.; '...Kanun koyucunun TCK m. 37/1 deki 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur' ifadesiyle faillik kavramının kapsamını oldukça geniş tuttuğunu söyleyebiliriz. Anılan madde uyarınca müşterek faillikten söz edilebilmesi için birden fazla suç ortağı tarafından, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekmektedir. Suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Öyle ki, bu anlamda suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayılabilecektir.'

Kanun metni, gerekçesi, doktrin ve Yargıtay yerleşik uygulamaları uyum içerisindedir. Fiile hakimiyet dar değil geniş yorumlanmalı ve dolayısıyla fonksiyonel işbölümüne göre üzerine düşeni yapan kişide müşterek faildir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelecek olursak;

Sanıkların suç işlemek için örgüt kurdukları ve bu örgütün çatısı altında çeşitli suçlar işledikleri sabittir. Yönetici pozisyonda olanların haricindekilerin katıldıkları eylemlerden sorumlu olacakları konusunda da herhangi bir tereddüt yoktur.

Mağdur ... faizle borç para almış daha sonra ilave paralar almış ancak aldığı bu paraları ödeyememiştir. Mağdurdan paraları tahsil edemeyen suç örgütü üyeleri bu parayı alabilmek için çeşitli yollara başvurmuşlar ise de ödeme imkanı kalmadığı gerekçesiyle mağdurdan tahsilat gerçekleştirememişlerdir. Bunu alabilmek için sanık ... ile diğer sanıklar kendi aralarında işbölümü yapmış örgüt üyesi olan ...'a iyi rolü yüklenilmiş inceleme dışı diğer sanıklar ise kötü rol üstlenmişlerdir. Mağduru borç ödemeye ikna edemezler ise onu kaçırma ve alıkoyma suçunu işleme konusunda sanık ...'ın da bulunduğu ortamda anlaşmışlardır. Ancak buna rağmen alamama riskine karşı senaryo hazırlamışlardır. Sanık ... kaçırma ve alıkoymadan önce mağdura giderek bu kişiler tehlikeli adamlar ödeme yapmaz isen seni kaçırır alıkorlar kötülük yaparlar diye yapacakları işi mağdura giderek söylemiş ve ödeme istemiştir. Ancak mağdur ödeyememiştir.

Bunun üzerine diğer sanıklar mağduru ilk baştaki anlaşmalarına ve iştirak iradelerine uygun olarak kaçırıp alıkoymaya başlamışlardır. Sanık ... da önceden yapılan şeriklik iradesine uygun olarak diğer sanıkları telefonla aramış mağdura ve kefil olduğunu bırakmaları gerektiğini belirtmiş ve mağduru sözde bıraktırmıştır. Bundan sonra bukez bu korkuyla mağdurdan paraları tahsil etmiştir.

Bu husus dosyada mevcut müşteki beyanları ile sonradan yapılan teknik takip kayıtlarındaki konuşmamarlada sabittir. Konuşmalarda açık açık sanığın görevinin iyi rol olduğu ve bu suretle parayı tahsil olduğu kaçırma ve alıkoymayla tehdidi üstü ortülü olarak yapanında mağdur olduğu sabittir.

Hal böyle olunca sanıklarla yapılan fonksiyonel işbirliği kapsamında ilk baştan beri yani planlama safhasından beri olaya dahil olup kaçırma ve alıkoymayla mağduru korkutup akabinde yine kaçıralacağı korkusuyla parayı talep eden ve alan sanık ...'ın eyleminin TCK 37. maddesi delatiyle faillik kapsamında kaldığı ve kaçırıp alıkoyma (hürriyeti tahdit ) suçunu işlediği sabittir. Bu nedenle onama yönündeki dairemizin görüşü isabetlidir. Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre, dosya sanıklarından ...’un mağdur ...’nu borçlandırarak senet aldığı, senedin gününde ödenmemesi üzerine olay tarihinde önceden yapılan plan ve işbölümü gereği ... ve üç adamı ile mağdur ... ...’ın iş yerine gelerek kapıyı kilitledikten sonra telefonuna el koyup tehdit ettikleri, önceden yaptıkları plan ve işbölümü uyarınca ...’nin sanık ...’ı telefonla arayarak mağduru görüştürdüğü, yine sanık ...’ın iyi polis rolünü oynayarak '…Tahsilat işine ben kefilim, çocuğu bırakın' diye ...’ye talimat verdiği, ... ve adamlarının '…Dua et araya ... girdi, değilse bugün kaldıracaktık' diye gözdağı vererek mağduru hürriyetinden yoksun kılma eylemlerine son vermeleri şeklindeki eyleme, sanık ...’ın önceden yapılan plan ve işbölümü nedeniyle iştiraki sabit olduğundan Yargıtay 6. Ceza Dairesinin Yerel Mahkemenin mahkûmiyete ilişkin kararının onanmasına ilişkin kararı yerinde olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi yerine, itirazın kabulü yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

a) Suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçu yönünden REDDİNE,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 701-4151 sayılı sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,

3- Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2017 tarihli ve 218-57 sayılı sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle, sanık hakkındaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve atılı suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte üye olma suçu bakımından oy çokluğuyla; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise 28.02.2024 tarihli birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 13.03.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.