Esas No: 2012/1921
Karar No: 2012/8719
Karar Tarihi: 05.10.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/1921 E.  ,  2012/8719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Kurşunlu Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 12.01.2012 gün ve 79/131 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesinde 101 ada 89, 102 ada 6, 32, 33, 57, 103 ada 52, 113, 146, 155 ve 203 sayılı parsellerin kadastro çalışmaları sırasında isim benzerliğinden İsmail oğlu ... yani kardeşi adına tespit ve tescil edildiklerini halbuki, ... oğlu ....’a ait taşınmazlar olduğunu, ...’ın babası olup taşınmazların taksim edilmediğini açıklayarak belirtilen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kök muris İsmail oğlu ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ise, dava konusu taşınmazları 19.04.1976 tarihinde köy senediyle babası...’dan satın aldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “...HMK.nun 448/1. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla bu Kanun hükümlerinin derhal uygulanması gerektiğine işaret edildiğini, yargılamanın 29.11.2011 tarihli oturumunda HMK.nun 120/2 maddesi uyarınca tarifeye göre belirlenen toplam 50 TL gider avansının iki haftalık kesin süre içinde mahkeme veznesine depo edilmesinin istendiğini, aksi halde, davanın açılmamış sayılacağını, davacı tarafa uyarıda bulunulduğunu, davacının kendisini vekil ile temsil ettirmesi nedeniyle gider avansı yatırılmasına dair ara kararına ilişkin verilen duruşma tutanağının usulüne uygun olarak davacı vekiline tebliğ edildiğini, ancak tebligata karşın davacı vekilinin verilen iki haftalık kesin süre içerisinde gider avansını depo ettirmediğini açıklayarak HMK.nun 114/1-g maddesi gereğince gider avansının dava şartlarında sayıldığını, böylelikle HMK.nun 115/2. maddesi uyarınca kesin süreye karşın dava şartı noksanlığının tamamlanmadığı gerekçesiyle usulden davanın reddine karar verilmesi üzerine” hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastrodan önceki zilyetlik ve muristen intikal hukuki sebeplere dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece, usulden davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Davacı vekili, 17.02.2011 tarihinde mahkemeye hitaben çektiği faks ile, “27.12.2011 tarihli yargılama oturumuna Ilgaz İcra Müdürlüğünde randevusu bulunduğunu ve bu müdürlükteki haciz işlemleri nedeniyle davaya katılamayacağını ve duruşmanın başka bir tarihe bırakılmasını, kendisinin mazeretli sayılmasını istemiştir.” Mahkemece, “27.12.2011 tarihli yargılama oturumunda, davacı vekilinin mesleki mazeretinin kabulüne ancak, dosyanın gelmiş olduğu aşama gözetilerek duruşmanın başka bir güne bırakılması isteminin reddine karar verilmiştir.” Aynı yargılama oturumunda HMK.nun 115/2. maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan usulden dava reddedilmiştir.

Dava dilekçesi kapsamı, istek, davanın ret gerekçesi ve temyiz dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde; 50 TL gider avansının yatırılması konusunda mahkemece, davacı vekiline 29.11.2011 tarihli ara kararı ile kesin süre verilmiş ve davacı vekiline uyarıda bulunulmuştur. Ne var ki, davacı vekili, dosyaya sunduğu “12.12.2011 tarihli PTT Genel Müdürlüğü, ödeme belgesiyle” söz konusu 50 lirayı eldeki dava dosyasına havale edilmek üzere PTT veznesine yatırmıştır. Mahkemenin ara kararına ilişkin yargılama tutanağı 02.12.2011 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmiştir. Davacı vekili bu tarihten on gün sonra yani henüz iki haftalık süresi dolmadan, söz konusu parayı PTT kanalıyla dosyaya gönderdiği, sunulan ödeme belgesiyle sabittir. Ancak, PTT'deki gecikme nedeniyle anılan para 25.01.2012 tarihinde dosyaya intikal etmiştir.

Davacı vekili, mahkemece, öngörülen süre içerisinde söz konusu parayı dava dosyasına göndermek üzere PTT veznesine yatırdığına göre, PTT'den kaynaklanan gecikme nedenine ait hesabın dava sahibinden sorulması hakkaniyet kuralına uygun düşmez ve bu sorumluluk davacı tarafa yükletilemez. Kaldı ki, davacı vekilinin mazeretinin bir taraftan kabul edilmesi, öbür taraftan yokluğunda hüküm kurulması da hakkaniyet duygularıyla bağdaşmaz ve Anayasanın 36. maddesinde ifadesini bulan savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılama hakkı ilkesine aykırılık oluşturur. Dosya kapsamına göre, mahkemece yapılacak birçok eksiklik ve iş bulunduğu halde, kısa yoldan davanın reddine karar verilmesi usul ekonomisiyle de bağdaşmaz. Kaldı ki, 50 TL gider avansının hangi yazışmalar veya işler için istenildiği de ara kararında açıklanmamıştır. Bu tür giderlerin isim konularak açıkça yazılması gerekmektedir.

Kural olarak, 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK.nuna ilişkin hükümlerin uygulanması esastır. HUMK.nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer verilmiştir. Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. HMK.nun 448.maddesi, HMK.nun 578.maddesini karşılamaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 448.maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı HMK.nun hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir. HMK.nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı Kanunun 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön

inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez. Eldeki dava az öncede açıklandığı gibi HMK.nun yürürlük tarihinden önce 06.04.2011 tarihinde açılmıştır. HMK.nun 448.maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır amir hükmüne yer verilmiştir. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.

Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir dava tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. HMK.nun 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir. Öte yandan her dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre çözümlenir. Bu ilkenin gözardı edilmesi doğru değildir.

Buna bağlı olarak verilen kesin süre de HUMK.nun 163.maddesi anlamında kesin süre niteliğini taşımaz.

Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş; HUMK.nun 414 (HMK.nun 324) maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi gerekmektedir.

Bundan ayrı, mahkemece 21.02.2012 tarihli yargılama oturumunda verilen ara kararları gereğince gider avansı yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. HMK.nun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenme hakkı aynı zamanda taraf teşkilini de içermekte ve aynı zamanda yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını sağlamaktadır. Hukuki dinlenilme hakkı Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Somut olayda savunma hakkı kısıtlandığı gibi adil yargılanma hakkına da aykırılık oluşturulduğu bir gerçektir. Yöntemine uygun bir biçimde çekilme dilekçesi davacı asile tebliğ ettirilmeden ve yöntemine uygun bir biçimde kesin süreyi içerir uyarıyı da yapar bir nitelikte keşif ara kararı alınmadan gider avansının süresinde yatırılmadığı ve böylece dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmesi açıklanan kanun hükümlerine ve ilkelere aykırı bulunmaktadır.

Şu halde, belirlenen bu somut ve hukuki olgular karşısında davacı vekilinin verilen iki haftalık kesin süre henüz dolmadan söz konusu parayı mahkeme dosyasına göndermek üzere PTT’ ye yatırdığı ve buna bağlı olarak üzerine düşen görevini yerine getirdiği gözetilerek, mahkemece, iddia ve savunma doğrultusunda gerekli işlemlerin yapılması gerektiği halde, yazılı gerekçeyle dava şartı yokluğundan yani usulden davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde bulunduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün 6100 HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428 maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre, işin esasına ilişkin hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 05.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.