Esas No: 2016/14013
Karar No: 2017/2312
Karar Tarihi: 20.03.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/14013 E.  ,  2017/2312 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davacı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davalıya tebligat yapılmıştır. Davalı tarafından itiraz edilmiştir. Bu durum üzerine davacı tarafından, itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkin eldeki dava açılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Dava öncesinde Kurum denetmeni tarafından, davalı ve boşanmış olduğu eşinin yerleşim yeri adresleri Nufus Müdürlüğü ulusal adres veri tabanından temin edilmiş, yerleşim yeri adreslerinden olan ...–... adresinde yapılan araştırmada; davalının eski eşinin beyanı alınmış, beyanında; ”ben 2002 yılında ayrıldıktan sonra kardeşimin yanında kalıyorum, hafta sonları ... adresindeki eve, eşim olmadığı zamanlarda geliyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı ile görüşülmüş, beyanında "Dr. ...'în evinde kaldığını, hafta sonları ... adresindeki eve gittiğini, gitme sebebinin, çocukları ve torunlarını görmek olduğunu" beyan etmiştir. ... Mahalle muhtarı ...’in beyanı alınmış, beyanında "... Mahallesindeki evde davalı, eşi, çocukları ve babası ile birlikte yaşadıkları" yönünde imzalı beyanda bulunmuştur. Mahkemece, ... İlçe Emniyet Müdürlüğü vasıtasıyla kolluk araştırması yapılmış, yapılan araştırmada; ... . adresi ile ... . adresinin aynı adresler olduğu, 2001 yılında davalı ile eski eşinin evli iken boşandıkları, 2010 yılına kadar resmi olarak ayrı olmalarına rağmen, davalının ... adresindeki eve geldiği 2010 yılında davalı ve eski eşinin yeniden evlendikleri halen birlikte yaşadıkları tespiti yapılmıştır. ... Mahalle Muhtarı ... mahkemece de dinlenmiş beyanında “ben ... Kurumu Denetmenleri tarafından bana sorulan sorular hakkında bilgi vermiştim, okunan tutanaktaki bilgileri tekrar ediyorum, zaten ... çocukluğundan beri aynı adreste ikamet etmekte olup evlendikten sonra da eşi ve çocukları ile bu adreste oturmaya devam etti, oturduğu ev gecekondu nitelikli bir evdir ayrıca tutanaktan isimlerini okuduğunuz ..., ..., ... ve ... adı ile belirtilen isimdeki kişileri Mahalleden tanımıyorum ancak her ne kadar adres nakilleri artık Nüfus’tan yürütülmekte ise de tarafıma tutanak örneği verildiği tarihte 2010 yılı Mart ay’ında tutanakta isimleri yer alan kişilere ilişkin bilgileri dosyaya sunmaya çalışacağım” şeklinde beyanda bulunmuştur. Tutanak tanığı ... dinlenmiş beyanında;” eşimin tayini nedeni ile 1,5 yıl önce ... köyüne taşındık, daha öncesinde 20 yıla yakın bir süre davacı ile komşu konumunda bulunmaktaydık ancak benimde engelli çocuğum mevcut olup daha çok çocuğum ile ilgilendiğim için sabah çocuğum ile birlikte çıkıp özel engelli sınıfında okuması sebebi ile önce okuluna daha sonra özel engelli merkezine rehabilitasyona gitmem gerekmekteydi, bu nedenle genelde evin dışındaydım, davalı da komşum olmasına karşın evine gidip gelme durumum olmazdı, kendisi ile kapı önünde görüştükçe selamlaşmaktaydık fakat son dönemlerde de kendisini pek görmemekteydim, bana sigorta denetim elemanları davalı ile ilgili bilgi sorduklarında da bu kapsamda beyanda bulundum, bana sorduklarında da komşum olduğu için davalının bu adreste yaşadığını söylemiş olmam mümkündür ancak bilgim belirttiğim kapsamdadır ayrıca davalının boşandığı eşine ait ev bahçe içerisinde iki katlı bir ev olup ayrıca çatı katı bulunmaktadır, bu binada bir katta da oğulları Gökhan evli ve iki çocuğu ile birlikte yaşamaktadır, bu nedenle bahçe kapısından girildikten sonra içeride hangi eve kimin girdiğini bilebilmek mümkün olmamaktadır ayrıca o dönemde davalının çalıştığını da biliyorum fakat nerede çalıştığı konusunda bilgim yoktur, ben davalının evine belirttiğim sürenin tümünde yalnızca bir kez o da oğlunun düğünü nedeni ile gitmiş olabilirim onun dışında davalının evine gitmedim, belirttiğim gibi kendi evimde de durma olanağım olmamaktaydı,” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Yukarıda belirtilen bilgi ve belgelerden, davacı ve boşanmış olduğu eşinin, boşanmalarına rağmen fiilen birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsizdir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.