Esas No: 2019/26
Karar No: 2023/91
Karar Tarihi: 15.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/26 E.  ,  2023/91 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2017/42167

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 275-102

I. HUKUKİ SÜREÇ

Gizliliğin ihlali suçundan sanık ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-b maddesi uyarınca beraatine ilişkin İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2015 tarihli ve 279-7 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 08.09.2016 tarih ve 4961-4656 sayı ile;

"Somut olayda haberin konusunun güncel olması, siyasetçiler ve kamuoyunda tanınan şahıslara ilişkin bulunması nedeniyle, toplumsal ilginin bulunduğu kabul edilebilecektir. Bu çerçevede konunun ana hatları ile haber ya da makale konusu yapılması hukuka aykırı görülmez ise de; olaya ilişkin yorumun içeriğinde, kişilere, zaman ve mekan gibi kavramlara ayrıntılı biçimde yer verilerek gizliliğin ihlal edildiği gibi henüz haklarında soruşturma dahi açılmayan katılanlar hakkında kamuoyu nezdinde, yolsuzluk yapan kişi izlenimini oluşturacak biçimde suçlayıcı bir üslup kullanılarak, lekelenmeme hakkının da ihlal edildiği görülmektedir.

Bu şekilde basın özgürlüğünde sınır aşılarak hakkın kötüye kullanıldığı, her iki özgürlük arasındaki dengenin katılanlar aleyhine bozulduğu gözetildiğinde, atılı suçun unsurlarının oluştuğu hâlde yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 18.05.2017 tarih ve 275-102 sayı ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 285/1, 62 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 20.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiş, bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 28.02.2018 tarih ve 5328-2245 sayı ile;

“Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- ...

İddiaya konu yazı yayımlanmadan önce, basın ve yayın organlarında '17-25 Aralık Operasyonu' olarak isimlendirilen ve ülke gündemini uzun süre meşgul eden bir dizi olay yaşanmıştır. 17.12.2013 ve 25.12.2013 tarihlerinde, İstanbul Cumhuriyet Savcılığının talimatıyla aralarında siyasiler ve iş adamları gibi tanınmış kişilerin de bulunduğu pek çok kişi gözaltına alınmıştır. Gözaltına alınan kişilere rüşvet, görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat karıştırma ve kaçakçılık gibi suçlamalar yöneltilmiştir. Hükümet ise yaşananları adli soruşturma kılıfına dayanılarak ve hukuk alet edilerek siyasal iktidarı düşürmeye yönelik bir operasyon olarak nitelendirmiş ve bu operasyonun devlet içinde örgütlenmiş, devletin olanaklarını kullanarak siyaseti dizayn etmeye çalışan ...'in liderliğini yaptığı gizli bir yapılanma tarafından yürütüldüğünü ifade etmiştir. Hükümet, devleti ele geçirmek isteyen bir paralel yapıya vurgu yapmış ve bu yapı ile bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda bürokratı görevden almıştır. Bu tarihten sonra Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak tanımlanan bu yapılanmaya karşı çok sayıda adli soruşturma başlatılmıştır.

17-25 Aralık soruşturmalarının ardından siyasal alanda sert tartışmaların başladığı ve ülkenin 30 Mart 2014 tarihinde yapılacak olan mahalli idareler genel seçimlerine odaklandığı bu süreç içerisinde, aralarında Başbakan ve bazı bakanların olduğu birçok hükümet yetkilisine, bürokrata ve iş adamına ait olduğu iddia edilen ses kayıtları internet ortamında yayımlanmıştır.

İşte iddiaya konu yazı, bu ses kayıtlarının ifşa edilmesinden sonra yayımlanmıştır.

İddiaya konu yazıyı kaleme alan sanık, yazı içeriğindeki bilgileri, '25 Aralık Operasyonu' olarak nitelendirilen soruşturma dosyasından değil, dava dosyasına sunulan belgelerden de anlaşılacağı üzere diğer basın ve yayın organları ile internette yayımlanan çeşitli kaynaklardan temin ettiğini ve amacının kamuoyunu bilgilendirmek olduğunu beyanla üzerine atılı suçu kabul etmemiştir.

Bu tespitlere göre; iddiaya konu yazının konusunun yayımlandığı tarihte güncel olduğu, halkın hâlihazırda bildiği 17-25 Aralık 2013 tarihinde yapılan operasyonların ardından yaşanan gelişmelere ilişkin yazının yeterli düzeyde olgusal temele dayandığı, yazıda yer alan bazı ifadelerin rahatsız edici, kışkırtıcı ve hatta bir kısmının suçlayıcı olduğu değerlendirilebilir ise de, gazetecilerin, tamamen temelden yoksun olmamak koşuluyla; nezaket sınırlarını aşan, polemik yaratan, provokatif, saldırgan, sert ifadeleri, gazeteci tekniği gereği sansasyonel/çarpıcı başlıkları kullanma hakkına sahip oldukları gözetildiğinde, kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde de dikkate alındığında, yazıdaki bu ifadelerin, kamu yararı bulunan ve toplumu yakından ilgilendiren konularla ilgili görüş, yorum ve eleştiri niteliğindeki değer yargılarından ibaret olduğu, yazı içeriğindeki, 'O bilgiler doğruysa' ibarelerinden ve yazının sonunda yer alan soru cümlelerinden anlaşılacağı üzere, konunun lekelenmeme hakkını ihlâl edecek ve okuyucuda kesin bir kanaat oluşturucak üslupla sunulmadığı, sanığın, söz konusu yazıyla okuyucuları aldatmak amacıyla kötüniyetle hareket ettiğine dair dosya kapsamında hiçbir delil bulunmadığı ve yazıda esas alınan ses kayıtları ile yazıdaki soruşturma dosyasında mevcut olduğu iddia edilen bilgilerin yazının yayımlandığı tarihten önce farklı basın ve yayın organları ile internet ortamında ifşa edilerek alenileştirilmiş ve herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmış olması nedeniyle gizliliğin korunmasına ilişkin amacın önemli ölçüde ortadan kalktığı da göz önüne alındığında, sanığa yüklenen gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, aksi düşüncenin, gizliliğin ihlali suçu ile korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelebileceği gözetilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Sanığa atılı adliyeye karşı işlenen gizliliğin ihlali suçunun koruduğu hukuki yarar ve niteliği itibariyle şikayetçilerin sanığa yüklenen suçun mağduru olmadıkları ve suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma haklarının bulunmadığı gözetilmeksizin davaya katılmalarına karar verilip, kendilerini vekil ile temsil ettiren şikâyetçiler lehine vekâlet ücreti hükmedilmesi,

b) Davada kendilerini aynı vekil ile temsil ettiren üç katılan olduğu hâlde, vekâlet ücretinin 'katılana verilmesine' biçiminde hüküm kurulması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 31.05.2018 tarih ve 42167 sayı ile; “...Sanık yazdığı makale ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/656 sayılı gizlilik kararı bulunan soruşturma dosyasındaki dinleme içeriğini, herhangi bir yargılama yapılıp sonuç ortaya çıkmadan, kişilerin suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı ve haberleşme gizliliklerini ihlal ederek suçlayıcı bir üslupla okuyucuların bilgisine sunduğu, kişilere, zaman ve mekan gibi kavramlara ayrıntılı biçimde yer vererek gizliliği ihlal ettiği, henüz haklarında soruşturma açılmamış katılanlar hakkında kamuoyu nezdinde, yolsuzluk yapan kişi izlenimini oluşturacak biçimde suçlayıcı bir üslup kullanarak, lekelenmeme hakkını ihlâl ettiği, bu suretle basın özgürlüğünde sınır aşılarak hakkın kötüye kullanıldığı, her iki özgürlük arasındaki dengenin katılanlar aleyhine bozulduğu, böylece atılı suçun unsurları itibariyle oluştuğu,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 07.11.2018 tarih ve 3953-10441 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın yazılarına konu soruşturma dosyasında şüpheli olarak belirtilen ve suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı bulunan şikâyetçiler ..., ... ve ...'ın gizliliğin ihlali suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.08.2014 tarih ve 36878-12171 sayı ile; gazeteci olan sanık tarafından ... Gazetesi'nin 11.03.2014 tarihli nüshasının 11. sayfasında ve adı geçen gazeteye ait internet sitesinde "...-... satışında yeni bilgiler" başlığı adı altında kaleme alınan yazının, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2012/656 sayılı soruşturma dosyasıyla ilgili bilgiler içerdiği ve söz konusu soruşturma kapsamında şüpheli olarak gösterilen kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açtığı, bu nedenle haber verme sınırını aşan sanığın gizliliğin ihlali suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı,

Yargılama sırasında şikâyetçiler ..., ... ve ...'ın katılan sıfatıyla duruşmalara kabulüne karar verildiği,

Sanık tarafından adı geçen gazetenin 11.03.2014 tarihli nüshasının 11. sayfasında ve gazeteye ait internet sitesinde "...-... satışında yeni bilgiler" başlığı adı altında kaleme alınan yazı içeriğinin;

“... ve ...'nin satın alınması için işadamlarından para toplandığına dair yasal dinleme tapeleri yayınlanmıştı. O tarihte kimileri, 'Başbakan'ın bundan haberi olmayabilir' mazeretini ileri sürmüştü. İnternette yeni bilgiler var. O bilgiler doğruysa, Başbakan konuyla ilgilenmenin ötesinde koordinasyon sağlıyor ve yönlendiriyor.

Damadı ...'la konuşuyor. %25'lik ... hissesinin satın alınması onayını veriyor. Hatta kendisinin ...'a gidip, bizzat görüşebileceğini de söylüyor. ...'daki kişi, %25 hisse ile %51'in söz hakkına sahip. Bu yüzden, yeni yapılanmada ona yer olmadığı söz konusu ediliyor.

Diğer konuşmanın Başbakan ile ... arasında geçtiği ileri sürülüyor. İşadamları, havuza akıtacakları paraya yasal bir görüntü vermekte zorluk çekiyorlar. Bu ödemeyi yapabilmek için, ...'un konsorsiyumdaki %10 hissesini 300 milyon karşılığında almayı teklif etmişler. Muvazaayı ...'ın cümlelerinden anlıyoruz: 'İhaleyi alan konsorsiyumdaki %10'luk hisseyi diğer ortakların satın alması karşılığında, 300 milyon ödeme formülünü bulmuşlar. 300 milyonu ...'a ödüyorlar, %10'unu alıyorlar. ...'un konsorsiyumda %10 hissesi kalıyor. Resmiyette böyle yapılıp daha sonra onun gereğinin yapılması (tekrardan hissenin ...'a iadesi) lazım ona çalışıyorlarmış.'

Gazete ve televizyonun alımı için bir başka formül daha konuşuluyor: ... isimli işadamının pek fazla parası yok ama Kandilli Grubu (..., ...) devreye sokulabilir. Bu yıl 4.5 milyar lira ciroları varmış. Başbakan, o tarihte Malatya'ya gidiyor. ...'un da Malatya'ya gelmesi ve ...'ün ...'deki evinde birlikte yemek yenilmesi üzerinde duruluyor. Belki diğer müteahhitler devreden çıkarılıp, tek başına ...'ün ... ve ...'yi alması imkânı doğar. Başbakan ile ... böyle bir ihtimali de göz önüne alıyorlar. Ama bu plan gerçekleşmemiş olacak ki iş ...'un üzerinde kalıyor.

\*\*\*

1) Bu konuşmalar gerçek mi, montaj mı?

2) Gerçekse, demokratik bir ülkede, bir Başbakan, işadamlarını organize edip medya satın almalarını sağlar mı?

3) Bu satışı gönül rızası yerine, ihalede 'al gülüm ver gülüm' pazarlığına dayandırır mı?

4) Ayrıca bir muvazaaya alet olur mu?

5) Her duruma uygun fetva alındığına göre, bunun da bir fetvası var mı?" şeklinde olduğu,

İddianameye konu olan haberde bahsi geçen soruşturma kapsamında yapılan yasal dinlemelerden oluşan ses kayıtlarına ilişkin deşifre metinlerinin (tape) Twitter isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden ... kullanıcı ismiyle daha önceden yayınlandığı, yine iddianameye konu haber ile ilgili olarak ... Gazetesi’nin 11.02.2014 tarihli nüshasında ve aynı gazeteye ait internet sitesinde ... tarafından “tabii ki yüzde 50’nin gazetesi olsun ama helalinden olsun” başlıklı bir haberin yazıldığı, ilgili yayınların örneklerinin dosyada mevcut olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar vekili; söz konusu yazıda masumiyet karinesinin ihlâl edilerek kamu oyunda katılanların suçlu olarak gösterildiğini ve bu yönde bir algı oluşturulmaya çalışıldığını, her ne kadar haber içeriğinde "İddia ediliyor" gibi sözler geçmiş ise de yazının içeriğinden katılanların açıkça suçlanmış ve olayın tamamen gerçek gibi lanse edildiğinin anlaşıldığını ifade etmiştir.

Sanık savcılıkta; internete düşen konuşma kayıtlarından yola çıkarmak suretiyle iddiaya konu yazıyı yazarak yorumunu yaptığını, yazıda bu görüşmelerin içeriği ile ilgili sorular sorduğunu, doğru veya yalan olup olmadığını sorguladığını,

Mahkemede ise; atılı suçlamayı kabul etmediğini, iddianameye konu olan yazısına “İnternette yeni bilgiler var” şeklinde başladığını, yani konu ile ilgili olarak kaynağın internette dolaşan bilgiler olduğunu ifade ettiğini, bu konu ile ilgili olarak bir soruşturma yapıldığını da bilmediğini, ayrıca yazıda “O bilgiler doğru ise” şeklinde ifadeler kullanmak suretiyle masumiyet karinesini ihlal etmemeye özen gösterdiğini, yaptığı haberin herhangi bir kişi ya da katılanların avukatları tarafından yalanlanmadığını, tarafına herhangi bir tekzip metni gönderilmediğini, haberle ilgili internette dolaşan bilgilerin zaten aleniyet kazanılmış olması nedeniyle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, gazeteci olarak görünen gerçeği haberleştirdiğini, bir hâkim ya da savcı gibi olayı soruşturmasının söz konusu olmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın çözümlenmesi bakımından öncelikle masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı kavramlarına genel hatlarıyla değinmekte fayda bulunmaktadır.

Anayasa'mızın 36. maddesinin birinci fıkrasında adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına “Adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesinde; "Değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkının metne dahil" edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ibarenin Anayasa'nın 36. maddesine eklenmesinin amacının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken AİHS’ nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin göz önünde bulundurulması gerekir.

AİHS’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında ise kendisine bir suç itham edilen herkesin suçluluğunun yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmek suretiyle Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir.

Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır. Güvencenin ilk yönü, kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup, suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvencelerin harekete geçirilebilmesi için kural olarak kişinin suç isnadı altında bulunması gerekmektedir. Bununla birlikte masumiyet karinesinin ikinci boyutuna ilişkin güvencelerin uygulanabilmesi, kişinin hâlihazırda suç isnadı altında bulunmasını zorunlu kılmamaktadır.

Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin 26.12.2013 tarihli ve 2013/133E.-2013/169K. sayılı kararı) Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır.

Öte yandan AİHS’nin iç hukukumuz bakımından özel bir önemi vardır. Nitekim Anayasa'mızın 90. maddesinde uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmaktadır. 2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasına cümle olarak eklenen hükümle birlikte artık temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşmelerin kanunlara göre üst norm oldukları konusunda bir tartışma kalmamıştır. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararlarının ceza muhakemesi hukukumuz bakımından bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilmesi, söz konusu içtihatların Türk hukuku bakımından önemini ortaya koymaktadır.

Doktrinde, içtihatları aracılığıyla AİHM’nin masumiyet karinesini değerlendirme şekli ortaya konmaya çalışılmıştır. Buna göre AİHM’nin masumiyet karinesinin ihlalinin varlığını kabul edebilmek için aradığı ilk şart bir suç isnadının bulunmasıdır. Bu hakkın ceza yargılaması tamamlanıncaya kadar ihlâl edilebileceğini değerlendirmektedir. AİHM’ye göre bu karinenin kişiye sağladığı en temel haklar, ispat külfetinin iddia makamına ait olması, şüpheden sanık yararlanır ilkesi, susma hakkı, aleyhe delil vermeye zorlanamama, yargı organlarının kamusal mercilerin ve basının, sanığın suçlu olduğuna dair ifadeler kullanmaması ve sanığın suçluluğu sabit olmadan yargı kararlarında suçlu olduğu anlamına gelecek ifadeler kullanılmamasıdır.

Masumiyet karinesinin faile sağladığı hakları ortaya koyması bakımından, 10.02.1995 tarih ve 503 sayılı Allenet de Ribemont/ Fransa kararı da çok önemlidir. AİHM, bu kararında kamu mercilerinin veya basının henüz hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan kişiler hakkında suçlu oldukları algısı uyandıracak ifadeler kullanmasını hakkın ihlali olarak değerlendirmiştir (Doğru/ Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, C.1, s. 814-817.). İlgili kararda yetkili mercilerin bilgi vermesi de basın özgürlüğüne dair 10. madde kapsamında değerlendirmiş ve yetkililerin basını bilgilendirmelerinin mümkün olduğunu, ancak açıklama yaparken masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlâl etmemeleri gerektiğini vurgulamıştır. AİHM’ye göre yetkililerin basına yaptıkları açıklamanın suçlu sayılmama karinesini ihlal edebilecek iki sonucu vardır. Öncelikle yapılan açıklamalar nedeniyle yargı organları etki altında kalabilir. Bir diğer ihtimal ise, henüz hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan sanığın kamuoyu nezdinde mahkûm edilmesinin söz konusu olmasıdır. Nitekim AİHM ilgili kararında, yapılan açıklamaların kamuoyunu, hem sanığın suçlu olduğuna inanmaya teşvik ettiğini hem de yargı organlarının olayları değerlendirirken önyargılı davranmalarına sebebiyet verdiğini gerekçe göstererek suçlu sayılmama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Lekelenmeme hakkı ise masumiyet karinesi ile sıkı ilişki içerisinde olan ve masumiyet karinesinin sonucu olarak ortaya çıkmış bir haktır. Suçluluğu konusunda hüküm bulunmayan yani suçluluğu hükmen sabit olmayan kişi masumiyet karinesinin koruması altında bulunduğundan, henüz hüküm verilmemiş suçlamalar hakkında kamu otoritesinin suçlayıcı ifadelerden uzak durması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle kamu otoriteleri beyanlarına, üst düzeyde dikkat etmelidir. Aksi takdirde hükmen sabit olmayan bir konu hakkında yapılan açıklamalar masumiyet karinesinin ve bunun sonucu olarak lekelenmeme hakkının ihlalini oluşturabilecektir.

Kişinin toplum nezdinde saygınlığının ve onurunun zarar görmemesi amacına hizmet etmekte olan lekelenmeme hakkı ile kişiler bir suç ithamı ile karşılaştıklarında bile, kendilerini rahat ve güvende hissederler. Lekelenmeme hakkının güvence altına alınmadığı bir ortamda kişinin toplum tarafından linçe maruz kalması daha kolay olmakla birlikte hedef alınan kişi açısından toplum nezdinde telafisi güç zararların ortaya çıkacağı, öngörülemez tavır ve tepkilerin gelişeceği muhakkaktır. Kişinin itibarının zarar görmesi tehdidine binaen lekelenmeme hakkının güvence altına alınması gerekmektedir.

Masumiyet karinesi sayesinde ikili bir koruma sağlanmaktadır. Yargılama makamlarının önyargılı hareket etmemesi sağlanarak içsel koruma, toplum nezdinde suçlu konumunda bulunulması engellenerek de dışsal koruma temin edilmektedir. Kişi hakkında verilen bilgiler yargılama makamlarının düşüncelerini etkileyebileceğinden masumiyet karinesine uygun hareket edilerek bu durumun oluşması engellenir. Bununla beraber toplum nezdinde kirlenme, lekelenme durumu oluştuğunda insan onuru, şerefi, saygınlığı zarar göreceğinden masumiyet karinesine uygun hareket edilmeli, dışsal koruma da sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesinde geçerli olan bazı ilkeler masumiyet karinesine uygun hareket edilmesini ve bunun sonucunda da kişinin lekelenmeme hakkının korunmasını sağlamaya yöneliktir. Soruşturmanın gizli yapılarak kolluk görevlilerinin ve savcının aldığı ifadeler ile toplanan delillerin, basın mensupları ve diğer kişilerle paylaşılmaması; iddianamede hangi suçun kime isnat edildiği açıkça belirtilerek düzenlenmesi gerektiği (CMK md.170); adliye binası içerisinde dışında yapılan adli işlemlere ilişkin olarak kanuna uygun olanlar hariç olmak üzere fotoğraf ve görüntü alınmaması ceza muhakemesinde geçerli olan ve lekelenmeme hakkının korunmasına yönelik ilkelerden bazılarıdır.

Ceza muhakemesinde geçerli olan bazı ilkeler gibi TCK’da düzenlenen bazı suçlar da lekelenmeme hakkının tesisine yöneliktir. Gizliliğin ihlali suçunu düzenleyen 285. madde ile soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin olan kayıtların yetkisiz bir şekilde kayda alınması ve naklini düzenleyen 286. madde masumiyet karinesinin ihlalinin engellenmesi ve kişinin lekelenmeme hakkının zarar görmemesi için getirilmiş düzenlemelerdendir.

Masumiyet karinesinin bir sonucu olarak ortaya çıkan lekelenmeme hakkı, soruşturma ve kovuşturma evreleri bakımından geçerli olan bir haktır.

Lekelenmeme hakkı ile masumiyet karinesi arasında sıkı bir ilişki vardır ancak bu iki güvence arasında farklılıklar bulunmaktadır. Masumiyet karinesinde suç şüphesi altında bulunan bir kişinin hüküm verilene kadar suçsuz sayılması söz konusu iken, lekelenmeme hakkında daha çok kişinin toplum nezdinde onur ve şerefinin korunması, saygınlığına zarar gelmemesi amaçlanmaktadır (Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş Bası 9, Ankara Eylül 2018, s.148.; Veli Özer Özbek, ... Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Baskı 6, Ankara 2014, s.240; Özen/Köksal, s.269.).

Lekelenmeme hakkı ve masumiyet karinesi genel itibarıyla aynı amaca hizmet etmektedir. Asıl amaçlanan, kişinin cezai itham altında iken veya cezai ithamla karşılaşabileceği sırada meydana gelebilecek zararı engellemektir.

Uyuşmazlığa konu gizliliği ihlal suçuna 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmemiş olup TCK'nın ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Adliyeye Karşı Suçlar" başlıklı ikinci bölümünde, "Gizliliğin ihlali" başlığıyla düzenlenen 285. madde;

“Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, soruşturma aşamasında alınan ve kanun hükmü gereğince gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlali açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.

Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.

Bu suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır.

Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” biçiminde iken suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 73. maddesi ile;

“(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;

a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,

b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması gerekir.

(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır.

(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.” olarak yeniden düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesi ise;

“Hukukun genel kurallarından birisi, soruşturmanın gizliliğidir. Soruşturma evresinin içeriği ve sınırları, bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri kanunla saptanmıştır. Soruşturma evresi genel olarak ve esas itibarıyla kamuya karşı gizli biçimde cereyan eder.

Soruşturma evresinin gizliliği, bir defa ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak, her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilemez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır.

Usul kanunları, soruşturma evresinde tarafların ve özellikle şüphelinin ve avukatının yetkilerini belirtmektedir. Avukat, soruşturma dosyasını incelemek olanağına sahiptir. Avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde sadece müvekkilini savunması için kullanacak, bunları yayınlamak, örneğin medyaya vermek gibi fiillere girişemeyecektir. Ancak, elbette ki, soruşturması yapılan suçlar hakkında, halkın bilgi sahibi olmak ihtiyacı da vardır. Medya bu suçlar hakkında bilgilenerek halkın bilgi edinmek ihtiyacını karşılamak görevindedir. Medya mensupları, bu konularda doğru haber elde edemediklerinde öteden beriden devşirilen ve çok kere yanlış olan bilgileri halka yansıtmakta ve insanların en temel hakkı olan suçsuzluk karinesi böylece ihlâl edilmektedir; soruşturma da zarar görmekte ve delillerin yok edilmesi hususunda, elbette ki istemeden şüphelilere yardım sağlanmış olmaktadır.

Bu maddede, soruşturma evresinde yapılıp alenî olmayan gizli işlemlerin, yani ceza usulüne ilişkin kanunların netice ve içeriklerinin gizli olduğunu belirttiği işlem içeriklerinin yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, bilgilendirmenin alenen gerçekleştirilmesi gerekir.

Soruşturma aşamasında alınan bazı kararların, örneğin telefon dinleme konusunda alınmış hâkim kararının ve buna dayalı olarak yapılan dinleme işleminin kanun gereğince gizli tutulması gerekmektedir. Bu gizliliğin ihlâli, alınan kararın uygulanmasını engelleyecektir. Bu nedenle, belirtilen kararların ve bunların uygulanmasına ilişkin işlemlerin gizliliğinin açıklanması açısından aleniyet koşulu aranmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, kanun gereği olarak kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğinin ihlâli de, suç oluşturmaktadır. Bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, birinci fıkrada olduğu gibi, gizlilik ihlâlinin alenen gerçekleşmesi gerekir.

Soruşturma evresi gibi kovuşturma evresinde, tanığın korunmasına ilişkin olarak kimlik bilgilerinin gizli tutulması gerektiği hususundaki karar alınabilir. Alınan bu kararlara ilişkin gizliliğin ihlâlinin suç oluşturabilmesi için, aleniyet koşulu aranmayacaktır.

Üçüncü fıkraya göre, bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun değişikliğine ilişkin olarak da;

“Maddede;

a)Sadece soruşturmanın tarafları dışındaki kişilere karşı gizli tutulan soruşturma işlemleri ile ilgili gizliliğin ihlâli,

b)Soruşturmanın belirli süjelerine karşı gizli tutulan soruşturma işlemleri ile ilgili olarak gizliliğin ihlâli,

c)Kovuşturma evresinde kapalı oturumlarda yapılan açıklamalarla görüntülerin gizliliğinin ihlâli,

d)Şüpheli veya sanığın suçlu olarak damgalanmasını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayımlanması olmak üzere, dört ayrı suç tanımına yer verilmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında, sadece soruşturmanın tarafları dışındaki kişilere karşı gizli tutulan soruşturma işlemleri ile ilgili gizliliğin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır. Buna karşılık ikinci fıkrada ise, soruşturmanın belirli süjelerine karşı gizli tutulan işlemlerle ilgili olarak gizliliğin ihlâli ayrı bir suç olarak düzenlenmektedir. Soruşturma işlemlerinin gizliliğinin ihlâli suçu ile iki hukukî değerin koruma altına alınması amaçlanmaktadır. Bunlardan birincisi, soruşturma işlemlerinin maddî gerçeğin tespitine imkân verecek şekilde icrasını sağlamaktır. Maddî gerçeğe ulaşmak suretiyle de kişilerin, Devletten suçluların cezalandırılmasını talep etme hakkının gerçekleştirilmesi veya suçsuz olduklarının tespiti sağlanmaktadır.

Keza, soruşturma işlemlerinin gizliliğinin ihlâlinin suç olarak tanımlanmasıyla, masumiyet karinesi ve kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliği, koruma altına alınmaktadır. Soruşturma evresindeki işlemlerin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluk olduğu gibi, suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden vazgeçilemez niteliktedir.

Soruşturma evresindeki işlemlerin içeriği kural olarak gizlidir. Ancak, bu gizlilik mutlak değildir. Soruşturma evresindeki işlemlerin gizliliği, soruşturmanın tarafları bakımından ve sair kişiler bakımından ikiye ayrılarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Her şeyden önce bu gizlilik, savunma hakkını kısıtlar bir şekilde uygulanamayacaktır. Soruşturma evresindeki işlemler ve içerikleri, soruşturmanın taraflarından şüpheliye veya müdafiine karşı, savunma hakkının kullanılmasını engelleyecek şekilde gizli tutulamayacaktır.

Kanunlarda soruşturma evresindeki belirli işlemlerin soruşturmanın belirli süjelerine karşı da gizli tutulması gerektiği hususunda hüküm bulunan hâllerde, bu işlemler, soruşturmanın süjeleri bakımından da gizli tutulmaktadır. Örneğin, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususunda verilmiş olan kararlar ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlar ve bu soruşturmacının kimliğine ilişkin bilgiler, şüpheliye ve müdafiine karşı gizli tutulmaktadır. Keza, belli bir konutta veya işyerinde arama yapılması hususunda hâkim tarafından verilmiş karar veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş emir henüz icra edilmeden önce, ilgili kişilerin bu karar veya emir içeriğinden haberdar edilmesi, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasını engeller bir mahiyet taşıdığından, gizliliğin ihlâli olarak değerlendirilmelidir.

Soruşturma işlemlerinin gizliliği, esas itibarıyla soruşturmanın süjesi olmayan kişiler bakımından söz konusudur. Soruşturma evresindeki belirli işlem içerikleri, soruşturmanın süjeleri bakımından gizli olmamakla birlikte, diğer kişiler bakımından gizlilik özelliğini muhafaza etmektedir. Örneğin, soruşturma evresinde delillerin tespitine ilişkin işlemlerin içerikleri, savunma hakkının kullanılabilmesi için, şüpheliye ve müdafiine karşı gizli tutulamaz; ancak, bunların masumiyet karinesini ya da özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğini ihlâl eder biçimde kamuya açıklanması, gizliliğin ihlâli olarak değerlendirilmektedir.

Bilgilenme ve haber verme hakkı çerçevesinde, soruşturma evresindeki belirli işlemlerle ilgili olarak kamuya açıklama yapılmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, soruşturma konusuyla ilgili haber ve yayın yapılmasının hangi hâllerde suç oluşturabileceği hususuna açıklık getirilmektedir.

Yapılması öngörülen düzenlemeye göre; kişilerin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlâl etmemek, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellememek ve özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmemek kaydıyla, soruşturma evresindeki işlem içeriklerinin haber konusu yapılması, haber verme hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Ancak, belirtilmelidir ki, bilgilenme hakkı ve haber verme hakkı, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerine uygun olarak icrasından, masumiyet karinesinden yararlanma hakkından, özel hayatın veya haberleşme içeriklerinin gizliliğinden daha üstün değerler değildir. Bu itibarla, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerine uygun olarak icrasının tehlikeye düşürüldüğü, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ya da özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğinin ihlâl edildiği bir durumda, haber verme hakkının kullanıldığından bahisle fiilin hukuka uygun olduğu ileri sürülemeyecektir.

Bu bakımdan, soruşturma sürecinde kişilerin şüpheli veya tanık sıfatıyla alınan ifadelerinin içerikleri hakkında, rızaları olsa bile, iddianame düzenlenip kamu davası açılıncaya kadar kamuya açıklama yapılamayacaktır.

Keza, hukuka uygun olarak elde edilmiş delil olup olmadığına bakılmaksızın, soruşturma dosyasında bulunan, kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin yer aldığı ya da alenî olmayan konuşmalarının kaydedildiği soruşturma işlemi içerikleri, bu kişiler hakkında kamu davası açılmadığı takdirde açıklanamayacaktır.

Buna karşılık, kişi hakkında yakalama kararı veya zorla getirme emri verilmiş olduğunun, bu karar veya emrin icra edilmekte olduğunun veya icra edildiğinin, kişinin şüpheli sıfatıyla gözaltına alınmış olduğunun, kişinin konutunda veya işyerinde arama yapılmakta olduğunun veya yapıldığının haber konusu yapılması, gizliliğin ihlâli olarak değerlendirilemeyecektir.

Sadece soruşturmanın süjeleri dışındaki kişilere karşı gizliliğin söz konusu olduğu işlemler bakımından, gizliliğin ihlâli suçunun oluşabilmesi için, bu bilgilerin aleniyete kavuşturulması yani gizliliğin alenen ihlâl edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, müdafilik ilişkisi tesis edilmeden, yardımından yararlanmak için soruşturma dosyasının soruşturmanın süjesi olmayan bir hukukçuya veya sair uzman kişiye incelettirilmesi hâlinde, suç oluşmayacaktır. Çünkü bu durumda gizliliğin alenen ihlâli söz konusu değildir. Gizliliğin alenen ihlâlinden söz edebilmek için, gizli tutulması gereken soruşturma işlemleri içeriklerinin belirsiz sayıda kişi tarafından öğrenilmesine imkân tanıyacak şekilde açıklanmış olması yeterli bulunmaktadır. Aleniyetin varlığı için bu ihlâlin mutlaka kitle iletişim araçlarıyla gerçekleştirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Buna karşılık, aynı zamanda soruşturmanın süjelerine karşı gizliliğin söz konusu olduğu işlemler bakımından, gizli bilgilerin bu kişilere ulaştırılmasıyla suç oluşacaktır. Yani bu durumda gizliliğin alenen ihlâl edilmesi gerekmemektedir.

Bu suçun işlenmesiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ve özel hayatının veya haberleşme içeriklerinin gizliliği ihlâl edilen kişi, mağdurdur. Ancak, bu kişinin söz konusu soruşturma kapsamında şüpheli olan kişi olması şart değildir. Özellikle, özel hayatın veya haberleşme içeriklerinin gizliliğinin ihlâli bakımından bu kişi, şüpheli dışında soruşturma konusu suçun mağduru veya sair bir kişi de olabilecektir.

Ancak, soruşturmanın gizliliğinin ihlâli, aynı zamanda maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasına engel olma tehlikesi oluşturduğu için, bu ihlâl ile bireylerin Devletten suçluların cezalandırılmasını talep etme hakkı da ihlâl edilmektedir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesiyle, toplumu oluşturan herkes de mağdur edilmektedir.

Maddeye yeni bir ikinci fıkra eklendiği için, kovuşturma evresinde kapalı oturumlarda yapılan açıklamalar ile görüntülerin gizliliğinin ihlâli suçunun tanımlandığı ikinci fıkra, üçüncü fıkra olarak teselsül ettirilmektedir. Bu değişiklikle, maddenin mevcut üçüncü fıkrasının yürürlükten kaldırılması öngörülmektedir. Bu durum karşısında, söz konusu suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâli, ceza miktarının belirlenmesinde artırım nedeni olmayacaktır.

Maddeye eklenen beşinci fıkra ile soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması hâlinde suç oluşmayacağı açıkça vurgulanmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi 6352 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen TCK’nın 285. maddesinde soruşturmanın gizliliği kavramı, soruşturmanın taraflarına veya diğer kişilere karşı gizliliğin ihlali şeklinde ikiye ayrılmıştır. Birinci fıkrada, soruşturmanın tarafları dışındaki kimselere karşı gizliliğin ihlali; ikinci fıkrada ise soruşturmanın tarafı olan kimselere karşı gizli tutulması gereken karar veya işlemlerin gizliliğinin ihlali suçları düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesinde kovuşturmanın aksine, suç soruşturmalarının gizlilik ilkesiyle yürütülmesi gerekir. Soruşturmalarda gizliliğin korunmasında, maddi gerçeğin bulunmasına yönelik soruşturma faaliyetinin selametinin yanı sıra, masumiyet karinesi ile bu karinenin görünümü olan kişilerin lekelenmeme olarak adlandırılan haklarının korunması da amaçlanmaktadır.

Değişiklikten sonraki madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK'nın 285. maddesinde düzenlenen suç ile iki hukuki değerin koruma altına alınması amaçlanmıştır. Bunlardan birincisi, soruşturma işlemlerinin maddi gerçeğin tespitine imkân verecek şekilde icrasını, maddi gerçeğe ulaşmak suretiyle de kişilerin, Devletten suçluların cezalandırılmasını talep etme hakkının gerçekleştirilmesi veya suçsuz olduklarının tespitini sağlamak; ikincisi ise, masumiyet karinesi ve kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliğini koruma altına alınmaktadır. Bu nedenle gizliliğin ihlali suçunun işlenmesiyle masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ve özel hayatının veya haberleşme içeriklerinin gizliliği ihlâl edilen kişi veya kişileri suçun mağduru olarak kabul etmektedir. Söz konusu suç aynı zamanda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına engel olma tehlikesi oluşturduğu için bireylerin Devletten suçluların cezalandırılmasını talep etme hakkı da ihlâl edildiğinden toplumu oluşturan tüm bireylerin de suçun mağduru olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır (... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan- Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2014, s. 8414.).

TCK'nın 285’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde soruşturmanın gizliliğinin alenen ihlal fiilinin taşıması gereken nitelikler sayılmıştır. Fıkranın (a) bendine göre soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, (b) bendine göre soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması gerekmektedir. Bentlerde soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden fiilin gerçekleştirmesi gereken neticeler yahut suç oluşturması için gerekli olan şartlar değil, suç teşkil eden fiilin nitelikleri sayılmıştır. Böylece soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden her fiil değil, kişilerin suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkını veya haberleşmesinin gizliliğini veya özel hayatının gizliliğini ihlal eden ya da maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli şekilde soruşturmanın içeriğindeki bilgileri ifşa eden, kamuoyuna duyuran, ulaşılabilir kılan hareketler cezalandırılmaktadır.

Suç cezaya layık haksızlıktır, ancak her haksızlık içeren hareket suç tipi olarak düzenlenmeyecek olup, kanun koyucunun haksızlık içeren fiiller arasında cezaya layık olanları seçerek suç tipi olarak düzenlemesi gerekir. Bu nedenle madde metninde soruşturma içeriklerini ifşa eden tüm açıklamalar değil, soruşturmanın gizliliğini gerekli kılan çekirdek değerler olarak suçlu sayılmama karinesini, haberleşmenin gizliliğini, özel hayatın gizliliğini, maddi gerçeğin ortaya çıkarılarak adaletin tesisini ihlal eden ve aleni olan açıklamalar suç olarak tanımlamıştır.

Kanun’un lafzı bakımından değerlendirme yapıldığında 285. maddenin birinci fıkrasında kullanılan “bu suçun oluşabilmesi için” ifadesi ile kastedilen cezalandırılabilir bir fiilin varlığı için aranan koşullardır. Kanun koyucu bilinçli bir tercih olarak öncelikle soruşturmanın gizliliğinin ihlal edilmesini tipik haksızlık olarak ortaya koymuştur. Ancak kanun koyucu bu tipik haksızlığın cezalandırılabilir bir haksızlık olarak kabul edilebilmesi için (a) ve (b) bendinde sayılan koşullardan birinin gerçekleşmesi zorunluluğunu getirmiştir. Buna göre failin bu suçtan dolayı cezalandırılabilmesi için soruşturma işleminin içeriğini açıklaması yeterli olmayıp, yapılan açıklama nedeniyle (a) veya (b) bendinde sayılan koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak kanunun lafzı, gerekçesi ve doktrindeki görüşleri bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, 285. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendindeki koşulların objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Soruşturma evresinde yapılan bir işlemin içeriğinin açıklanması ile tipik haksızlık gerçekleşmektedir. Ancak bu suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için (a) veya (b) bendinde öngörülen objektif cezalandırılabilme şartlarından birinin gerçekleşmesi gerekir. Dolayısıyla soruşturma evresinde yapılan bir işlemin içeriğinin alenen açıklanması şeklindeki fiilinden dolayı failin cezalandırılabilmesi için (a) bendinde sayılan koşullardan birinin veya (b) bendinde sayılan koşulun gerçekleşmesi yeterlidir.

Bu aşamada bir hukuka uygunluk sebebi olarak basın özgürlüğü konusu üzerinde de durulması gerekmektedir.

Dar anlamıyla basın, belirli zamanlarda yayımlanan gazete ve dergileri kapsamaktayken; geniş anlamda basın, belirli zamanlarda basılıp, her çeşit haber ve fikirleri topluma ulaştıran tüm yayın ürünlerini ifade eder. Haber ajansları, gazeteler, dergiler, televizyonlar, radyolar ve internet geniş anlamda basın kavramı içine girer.

Basın özgürlüğü genel anlamıyla haberlerin, düşüncelerin, yorumların ve eleştirilerin hiçbir engel ile karşılaşmadan serbestçe basılması, yayımlanması ve dağıtılmasını ifade etmektedir. Basın özgürlüğü, bir sistemin temel hak ve hürriyetleri teminat altına alıp almadığının en önemli göstergelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Basın özgürlüğünün varlığından bahsedebilmek için bir takım şartların varlığı aranmaktadır. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan ilki, haber, düşünce ve bilgilere ulaşma hakkıdır. Basının, basın özgürlüğünden kaynaklanan haklarını kullanabilmesi için öncelikle haber ve düşünceleri serbestçe toplaması gerekmektedir. Bu nedenle, haber toplama hakkı basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan bir diğeri haber, düşünce ve bilgileri yorumlama ve eleştirme hakkıdır. Basının özgürlüğünü kullanabilmesi için bu bilgileri topluma aktarabilmesi gerekmektedir. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan bir diğeri de haber, düşünce ve bilgileri basabilme ve dağıtabilme hakkıdır.

Anayasa'mızın “Basın Hürriyeti” başlıklı 28. maddesinde basın özgürlüğü; “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır…” şeklinde düzenlenmiştir. Her ne kadar basın özgürlüğü Anayasa'nın 28. maddesinde bağımsız bir hak olarak ele alınmışsa da maddedeki; “Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat şartına bağlanamaz” şeklindeki düzenleme, 26. maddede yer verilen; "Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema ve benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.” şeklindeki düzenleme bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; koruma altına alınan basın özgürlüğü'nün yalnızca basılmış eserler açısından geçerli olduğunu; görsel-işitsel basın olarak isimlendirilebilecek yayın organları vasıtasıyla veya internet ve sosyal medya aracılığıyla gerçekleştirilen faaliyetlerin 26. maddede düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kapsamında kaldığını söylemek mümkündür.

Bu nedenle Anayasa’nın 26 ve 28. maddelerindeki düzenlemeler birlikte ele alınmalıdır. Anayasadaki bu iki düzenleme bir bütün olarak her türlü yazılı, görsel, işitsel yayınlar ile internet aracılığıyla basın tarafından gerçekleştirilen tüm faaliyetleri diğer koşulların varlığı hâlinde ifade özgürlüğü başlığı altında koruma altına almaktadır. Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün etkin olarak kullanılabilmesi için zorunlu olduğundan bu hakkın ayrılmaz bir parçasıdır (Sulhi Dönmezer, "Yeni Anayasamızda Basın Hürriyeti", İÜHFM, C. 28, S. 3-4, 1962, s. 569.). Bu hakka Anayasa'da ayrı bir maddeyle yer verilmesi, ifade özgürlüğü ile arasında bir farklılık bulunduğu anlamına gelmemektedir. Anayasa koyucu ayrı bir maddede bağımsız olarak düzenlemek suretiyle bu hakka verdiği önemi vurgulamak istemiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de basın özgürlüğünün ifade özgürlüğünün bir görünüm şekli olduğunu ve bu hakkın ayrılmaz bir parçası olduğunu değerlendirmektedir.

Sonuç olarak haber verme hakkı nın anayasal dayanağı ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüdür. Dolayısıyla haber verme hakkı, Anayasa’nın 26 ve 28. maddeleri gereğince anayasal güvenceye sahip bir hak olarak kabul edilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinin yaptığı atıf nedeniyle basın özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 27. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilir. Ancak Anayasa’nın 13. maddesindeki düzenleme uyarınca bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Basın özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kullanımını düzenleme amacı taşıyan 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde Anayasa'daki düzenlemeler ile uyumlu bir şekilde basın özgürlüğünün kullanılmasının sınırlanmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Basın özgürlüğünden açıkça söz etmemekle birlikte, basın özgürlüğünü düzenleyen diğer uluslararası belgeler ile uyumlu olarak AİHS’de basın özgürlüğünü ifade özgürlüğü ile bir bütün olarak ele almıştır. AİHM’nin “İfade Özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinde bulunan “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini de bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir” şeklindeki düzenleme ile basın özgürlüğünün ifade özgürlüğünün bir görünümü olarak ele alındığını görmekteyiz.

AİHS’nin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğün ne şekilde sınırlanabileceği ortaya konmuştur. Düzenlemeye göre; “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”.

Günümüzde çağdaş demokratik toplum olgusunu ortaya koyan önemli unsurlardan biri de haber verme hakkı ve bu hakkı kullanabilme olanağının bulunmasıdır. Basın mensubu açısından en etkin ve en önemli hak olan haber verme hakkı aslında basın özgürlüğünün sonuçlarından biridir.

Doktrinde genellikle basın özgürlüğünün içeriği ve doğurduğu haklar, haber verme hakkı, eleştiri-inceleme hakkı ve yaratma hakkı olarak üç başlık altında incelenmektedir. Haber verme hakkı haberlere ulaşmayı ve elde edilen haberleri yayınlamak ve dağıtabilmek hakkına sahip olabilmeyi ifade eder. Haber verme hakkı, basının kendine tanınmış sübjektif bir hakkı ifade etmekle birlikte, aynı zamanda kamunun da olayları öğrenmek ve değerlendirmek hususunda kamusal bir haber alma hakkı da ifade etmektedir.

Öte yandan 285. maddenin altıncı fıkrasında ise haber verme hakkı özel nitelikte bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiş olup, bu hakkın sınırlarının aşılmaması durumunda suçun oluşmayacağı belirtilmiştir. Kanun koyucunun söz konusu bu değişiklik ile gizliliğin ihlali suçunun sınırlarını belirlemek istemiştir. Buna göre soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin söz konusu hakları ihlâl edecek şekilde açıklanması suç olarak düzenlenmiştir. Ancak söz konusu işlemlerin haber konusu yapılmak suretiyle bentte düzenlenen hakların ihlâl edilmesi durumunda, haklar arasında bir değerlendirme yapılacak ve suçun oluşup oluşmadığına karar verilecektir. Eğer haber verme hakkının sınırlarının aşılmadığı kanaatine varılırsa, söz konusu hakların ihlâl edildiği kabul edilse dahi suç oluşmayacaktır. Aksi takdirde diğer şartların da varlığı hâlinde suçun oluştuğu kabul edilecektir. Nitekim doktrinde soruşturma evresindeki işlemlerin haber vermek suretiyle içeriğinin açıklanmasının birinci fıkra bağlamında hukuka uygunluğunun bu fıkrada sayılan hakların ihlâl edilmemesi koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Haber verme hakkı aynı zamanda hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin de bir görünümüdür. Nitekim basın özgürlüğünün sağladığı imkânların ceza hukuku alanındaki anlamı da zaten budur. Ceza hukukunda öngörülen bir suç tipinin ihlâl edilmesine sebebiyet verebilecek bir eylemin basın özgürlüğünün sınırları içerisinde kalması durumunda ilgili basın mensubu açısından hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin varlığını kabul etmek gerekir. Haber verme hakkı; haberi öğrenme ve toplama hakkı, haber verme ve yorumlama hakkı ile haberi yazıya dökme ve yayma hakkı gibi hakları içerisinde barındırır. Basının haber verme hakkından söz edebilmek için birtakım koşulların gerçekleşmesi aranmaktadır. Buna göre; haberin gerçek olması, haberin güncel olması, haberi vermede kamusal ilgi ve yararın bulunması, verilen haberle işlenen suç arasında düşüncel bir bağ bulunması gerekmektedir.

Haberin gerçek olup olmadığı verildiği andaki koşullara göre değerlendirilmelidir. Sonradan değişen koşulların haberi gerçek olmaktan çıkarması durumu değiştirmez. Haberi veren kişi haber verdiği andaki durumu araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu kişi mutlak gerçeği bulmakla yükümlü değildir. Önemli olan haberin verildiği andaki olgulara ve görünüme göre gerçek sayılan haberin verilmesidir. Doktrindeki bir görüşe göre haberi veren kişinin gerçek olmayan bir haberi gerçek olarak algılayarak vermesi durumunda, ceza hukukunun genel hükümler kısmında düzenlenen hata kurumu doğrultusunda değerlendirme yapılması gerekecektir.

Güncelliğini kaybetmiş bir olay haber olmaktan çıkar. Bu haberi vermekte kamunun menfaati kalmadığı gibi, haber verme hakkı da söz konusu olmaz. Bununla birlikte zamana yayılmış bir haber güncelliğini korumaya devam eder. Habere konu olan olay unutulduktan sonra duyurulmasında haberin objektifliğinden söz edilemez. Bu durumda haber verme hakkına ilişkin hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu iddia edilemez.

Yine haber verilirken paylaşılan bilgiler, bir kişi veya kişilerin haklarına zarar verilmesine sebebiyet verebilir. Bu durumda fiili hukuka uygun hale getiren şey, böyle bir haberi vermedeki kamu yararının kişinin ihlâl edilen haklarından daha değerli olduğunun kabulüdür. Dolayısıyla bu haberin verilişinin hukuka uygunluk nedeninin sınırları içerisinde olduğunu kabul edebilmek için, haberin verilmesinde kamu yararı bulunması gerekir. Kamu yararı bulunmayan durumda, haberin kamunun ilgisini çekici mahiyette olması eylemin hukuka uygun sayılması için yeterli olmaz. Kamu yararının varlığı verilen haberin belirli bir dönemde ve belirli bir toplumda geçerli olan ahlaki ve hukuki değerlerin korunmasına yönelik olup olmadığına göre belirlenir.

Uyuşmazlık konusu suç bakımından değerlendirme yapılacak olursa, hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin bir eylemi suç olmaktan çıkarmasında esas alınabilecek üstün yarar kuramı bu suç tipi bakımından da geçerliliğini korumaktadır. Zira gizliliğin ihlali suçları bakımından haber verme sınırları bu kurama göre belirlenecektir. Eğer somut olayda gizliliğin ihlali suçunun koruduğu hukuki değerler haber verme hakkı nın dayandığı kamu yararından daha üstün kabul edilirse haber verme sınırlarının aşılması nedeniyle eylem hukuka aykırı olacaktır. Aksi durumda haber verme hakkının kaynağı olan kamu yararı üstün tutularak eylemin haber verme sınırları içerisinde olduğu değerlendirilecek ve yapılan haber hukuka uygun olacağından söz konusu suç oluşmayacaktır.

Haber verilirken birtakım değerlendirmeler eklenmesi doğaldır. Ancak bu değerlendirmeler verilen haber açısından bir fayda sağlamayan küçültücü ibareler niteliğinde ise, verilen haberle işlenen suç arasında fikri bir bağ kalmamış olur. Yine haber konusu ile ilgisi olmayan başlık veya fotoğraflara yer verilmesi gibi durumların haber verme hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda haber verme hakkının sınırları aşılmış olur. Bu nedenle haber veren kişinin konunun açıklanması için gerekli ve yararlı olmayan kişilerin haklarını ihlal edecek ifadeleri kullanmaktan kaçınması gerekir. Özellikle kişilerin özel hayat alanı ile ilgili bilgi vermemesi gerekir. Kişilerin hukuken koruma altına alınan özel hayatına ilişkin bilgilerin sadece başkalarının merak duygularını gidermek için haber konusu yapılması hukuken meşru görülemez.

Uyuşmazlık konusu suç bakımından, kanun koyucu yapılan değişiklik ve gerekçesi ile basının haber verme hakkının sınırlarının incelediğimiz suç tipi ile korunmak istenen hukuki değerler dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Bir başka deyişle ilgili suç tipine uyan bir fiilin gerçekleştirilmesi hâlinde eylemin hukuka uygun olup olmadığı belirlenirken, korunan hukuki değerlerin ölçüt alınması istenmiştir. Bu nedenle somut olayda haber verme hakkına ilişkin hukuka uygunluk nedeninin sınırlarını belirlerken öncelikle bu hakka ilişkin koşulların oluşup oluşmadığını belirlemek gerekmektedir. Somut olayda haber verme hakkının koşullarının varlığı kabul edildiği takdirde, işlenen fiil nedeniyle suç tipinde korunmak istenen haklardan hangisi veya hangilerinin ihlal edildiğini tespit etmek gerekmektedir. Son olarak somut olayda yapılan haberin niteliğine göre toplumun söz konusu haberi öğrenmesine ilişkin kamu yararı ile ihlal edilen hukuki değer arasında bir değerlendirme yapılarak, fiilin hukuka uygun olup olmadığına karar verilmelidir. Söz konusu değerler arasında karşılaştırma yaparken özellikle haber verme hakkının varlık sebebi olan kamu yararı amacına uygun olarak kullanıp kullanılmadığı göz önünde tutulmalıdır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için mağdur, suçtan zarar gören ve malen sorumlu kavramları ile kamu davasına katılma kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir.

CMK'nın 237/1. maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada davaya katılma veya müdahale denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi katılan ya da müdahil sıfatını almaktadır.

Gerek CMK'da, gerekse CMUK'da kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin suçtan zarar görmesi şartı aranmış, ancak kanunda suçtan zarar gören ve mağdur kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, mağdur, suçtan zarar gören ve malen sorumlu olan kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, haksızlığa uğramış kişi olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 106-107; ... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703.).

Suçun mağduru belli bir kişi ise o kişinin şikâyet ve davaya katılma hakkı vardır. Tüm toplumun suçun mağduru olduğu durumlarda toplumun bir bireyi olan kişinin, yani geniş anlamda mağdurun şikâyet ve davaya katılma hakkı yoktur. Bu hâllerde toplum adına Cumhuriyet savcısı görev ifa etmektedir.

Kamu davasına katılma için aranan suçtan zarar görme kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; Suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 08.11.2016 tarihli ve 830-412, 03.05.2011 tarihli ve 155–80, 04.07.2006 tarihli ve 127–180, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 ile 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “Dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

1- Sanığın yazılarına konu soruşturma dosyasında şüpheli olarak belirtilen ve suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı bulunan şikâyetçiler ..., ... ve ...'ın gizliliğin ihlali suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı;

Sanığın ... Gazetesi' nin 11.03.2014 tarihli nüshasının 11. sayfasında ve gazeteye ait internet sitesinde "...-... satışında yeni bilgiler" başlığı adı altında; “... ve ...'nin satın alınması için işadamlarından para toplandığına dair yasal dinleme tapeleri yayınlanmıştı. O tarihte kimileri, 'Başbakan'ın bundan haberi olmayabilir' mazeretini ileri sürmüştü. İnternette yeni bilgiler var. O bilgiler doğruysa, Başbakan konuyla ilgilenmenin ötesinde koordinasyon sağlıyor ve yönlendiriyor.

Damadı ...'la konuşuyor. %25'lik ... hissesinin satın alınması onayını veriyor. Hatta kendisinin ...'a gidip, bizzat görüşebileceğini de söylüyor. ...'daki kişi, %25 hisse ile %51'in söz hakkına sahip. Bu yüzden, yeni yapılanmada ona yer olmadığı söz konusu ediliyor.

Diğer konuşmanın Başbakan ile ... arasında geçtiği ileri sürülüyor. İşadamları, havuza akıtacakları paraya yasal bir görüntü vermekte zorluk çekiyorlar. Bu ödemeyi yapabilmek için, ...'un konsorsiyumdaki %10 hissesini 300 milyon karşılığında almayı teklif etmişler. Muvazaayı ...'ın cümlelerinden anlıyoruz: 'İhaleyi alan konsorsiyumdaki %10'luk hisseyi diğer ortakların satın alması karşılığında, 300 milyon ödeme formülünü bulmuşlar. 300 milyonu ...'a ödüyorlar, %10'unu alıyorlar. ...'un konsorsiyumda %10 hissesi kalıyor. Resmiyette böyle yapılıp daha sonra onun gereğinin yapılması (tekrardan hissenin ...'a iadesi) lazım ona çalışıyorlarmış.'

Gazete ve televizyonun alımı için bir başka formül daha konuşuluyor: ... isimli işadamının pek fazla parası yok ama Kandilli Grubu (..., ...) devreye sokulabilir. Bu yıl 4.5 milyar lira ciroları varmış. Başbakan, o tarihte Malatya'ya gidiyor. ...'un da Malatya'ya gelmesi ve ...'ün ...'deki evinde birlikte yemek yenilmesi üzerinde duruluyor. Belki diğer müteahhitler devreden çıkarılıp, tek başına ...'ün ... ve ...'yi alması imkânı doğar. Başbakan ile ... böyle bir ihtimali de göz önüne alıyorlar. Ama bu plan gerçekleşmemiş olacak ki iş ...'un üzerinde kalıyor.

\*\*\*

1) Bu konuşmalar gerçek mi, montaj mı?

2) Gerçekse, demokratik bir ülkede, bir Başbakan, işadamlarını organize edip medya satın almalarını sağlar mı?

3) Bu satışı gönül rızası yerine, ihalede 'al gülüm ver gülüm' pazarlığına dayandırır mı?

4) Ayrıca bir muvazaaya alet olur mu?

5) Her duruma uygun fetva alındığına göre, bunun da bir fetvası var mı?" hususlarına yer vermesi üzerine sanık hakkında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/656 sayılı soruşturma dosyası üzerinden yürütülen soruşturma çerçevesinde haber verme sınırlarının aşılarak gizliliğin ihlal edilmesi suretiyle ilgili dosyada şüpheli olarak belirtilen ..., ... ve ...'ın suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde haber yapmak suretiyle gizliliğin ihlali suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı ve yargılama sırasında şikayetçiler ..., ... ve ...’ın kamu davasına katılmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince 28.02.2018 tarih ve 5328-2245 sayı ile, sanığa atılı gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, kabul ve uygulamaya göre de, adı geçen şikayetçilerin kamu davasına katılma haklarının bulunmadığından bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de;

11.03.2014 olan suç tarihinde yürürlükte bulunan 6352 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 285. maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı üzere gizliliğin ihlali suçunun masumiyet karinesi ve kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliğini koruma altına alması ve masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ile özel hayatı veya haberleşme içeriklerinin gizliliği ihlal edilen kişinin suçun mağduru olduğuna açıkça yer verilmesi karşısında; haklarında kamu davasına katılma kararı verilen şikâyetçiler ..., ... ve ...’ın sanığın eyleminden doğrudan doğruya zarar gördükleri ve bu nedenle gizliliğin ihlali suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkilerinin bulunduğu kabul edilmelidir.

2- Sanığa atılı gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

İddianameye konu haberin konusunun güncel ve kamuoyunda tanınan siyasetçiler ve yakınları ile ilişkili olması nedeniyle toplumsal ilginin bulunduğu düşünülerek konunun ana hatları ile haber yapılmasının kamuoyunu yakından ilgilendirdiğinden bahisle söz konusu yazının basın özgürlüğü ve haber verme hakkı kapsamında kaldığı ve yine soruşturma içeriği daha önce açıklanmış olduğundan yapılan haber nedeniyle soruşturmanın gizliliğinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceği ileri sürülebilir ise de;

Hiçbir yasa bir hakkın kötüye kullanılmasını korumaz. Nitekim Anayasanın 14. maddesi ile AİHS'nin 17. maddesinde Anayasa ve sözleşme ile teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklerin yok edilmesi amacıyla; sözleşmede tanınan hakların kullanılamayacağını açıkça düzenlemiştir.

Söz konusu haberin yapıldığı dönemde; meşru iktidarın icraatları veya yazarın düşüncesine göre yolsuzluklarını gündeme getirip kamuoyunun dikkatine sunmaktan ziyade iktidarın demokratik olmayan yöntemlerle iktidardan uzaklaştırma amacına yönelik kamuoyu oluşturmak için önceden doğruluğu araştırılmamış gerçeğe aykırı bilgilerin sınırlı sayıda insanın eriştiği kaynağı belirsiz internet sitelerinde yayınlatıp daha sonra ülke genelinde yayın yapan gazetede yayınlanarak geniş kitlelere erişerek katılanların suçlu olarak algılanması amacı taşındığı, haber öncesi ve sonrasında yaşanan olaylar zinciri ve nihayet 15 Temmuz askeri darbe teşebbüsünün asıl amacın basın özgürlüğü çerçevesinde halkı bilgilendirmekten ziyade kaos yaratma amacına yönelik basın özgürlüğünün kötüye kullanılmasına örnek teşkil etmiştir.

TCK'nın 285. maddesinde düzenlenen suç ile soruşturma işlemlerinin maddî gerçeğin tespitine imkân verecek şekilde icrasının, maddî gerçeğe ulaşmak suretiyle de kişilerin, Devletten suçluların cezalandırılmasını talep etme haklarının gerçekleştirilmesinin veya suçsuz olduklarının tespitinin sağlaması ve masumiyet karinesi ile özel hayatlarına ilişkin bilgilerin gizliliğinin koruma altına alınmasının amaçlanması, kamu mercilerinin veya basının hakkında henüz kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan kişilerle ilgili suçlu oldukları algısı uyandıracak ifadeler kullanmasının ve bunların masumiyet karinesini ya da özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğini ihlâl eder biçimde kamuya açıklamasının gizliliğin ihlali olarak değerlendirilmesi, bilgilenme ve haber verme hakkının, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerine uygun olarak icrasından, masumiyet karinesinden yararlanma hakkından, özel hayatın veya haberleşme içeriklerinin gizliliğinden daha üstün bir değer olmaması ve masumiyet karinesinden yararlanma ve lekelenmeme haklarının ya da özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğinin ihlâl edildiği durumlarda, haber verme hakkının kullanıldığından bahisle fiilin hukuka uygun olduğunun ileri sürülememesi hususları dikkate alındığında; sanığın bahsi geçen yazısını, gizlilik kararı bulunan soruşturma dosyasına ilişkin kişilere, zaman ve mekân gibi kavramlara ayrıntılı biçimde yer vermek suretiyle henüz haklarında soruşturma açılmamış katılanların kamuoyu nezdinde, yolsuzluk yaptıkları izlenimini oluşturacak biçimde onların suçlu sayılmama karinesinden yararlanma ve lekelenmeme hakları ile haberleşme gizliliklerini ihlal ederek suçlayıcı bir üslupla okuyucuların bilgisine sunduğu ve böylece atılı gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ... ve ...;

"Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda sanığa yüklenen soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı konusunda görüş ayrılığı oluşmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukukî çözüme kavuşturulması bakımından suçun düzenlenme nedenleri ve düzenleniş biçimi ile ifade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğü hakkında açıklamalarda bulunulması faydalı olacaktır.

Gizliliğin ihlali suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) ikinci kitabının 'Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler' başlığını taşıyan dördüncü kısmının 'Adliyeye Karşı Suçlar' başlıklı ikinci bölümünün 285. maddesinde, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 92. maddesi ile değiştirilerek yeniden düzenlenmiş; maddenin 1. fıkrasında, '(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için; a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddî gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir.' hükmüne yer verilmiş, 6352 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde, suçun düzenlenme nedenleri; ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerini olanaklı kılmak, soruşturma ve kovuşturma görevlilerinin her türlü baskı ve etkiden korunmalarını sağlamak ve asıl olarak da suçsuzluk karinesinin ihlalini önlemek olarak açıklanmıştır..

5237 sayılı Kanun'un 285. maddesinin 6. fıkrasındaki, 'Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.' hükmü ile de açıkça vurgulandığı üzere, bu suçla basın özgürlüğü ortadan kaldırılmamış, sadece sınırlandırılmıştır. Maddenin gerekçesinde de; kişilerin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal etmemek, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellememek ve özel hayatın veya haberleşmenin gizliliğini ihlal etmemek kaydıyla, soruşturma evresindeki işlem içeriklerinin haber konusu yapılmasının haber verme hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu durumda soruşturmanın amacına uygun biçimde sürdürülebilmesini temin ve kişilerin lekelenmeme hakkı ile basın özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurulmalıdır. Dolayısıyla sanığa yüklenen soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına, basın özgürlüğünü de kapsamına alan ifade özgürlüğü bağlamında yapılacak değerlendirme sonucunda karar verilmesi gerekir.

İfade özgürlüğü; çoğulcu ve anayasal demokrasilerin temel taşlarındandır. Farklı tanımlara yer verilmekle birlikte genel kabule göre, ifade özgürlüğü; insanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve serbestisidir. İfade özgürlüğü, sadece düşünce ve kanaat sahibi olmayı değil, düşünce ve kanaatlere ulaşma ve düşünce ve kanaatleri açıklama, yayma özgürlüklerini de kapsamaktadır. Ayrıca ifade tarzları, biçimleri ve araçları da bu özgürlük kapsamında değerlendirilmektedir.

İfade özgürlüğü; insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, temel haklar ve ödevler kategorisinde, birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle çoğulcu demokrasilerde ifade özgürlüğü; herkes için geçerli, özüne dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir hak ve yaşamsal bir özgürlük niteliğindedir.

Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 'Düşünce ve kanaat hürriyeti' başlıklı 25. maddesinde; 'Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.' ve 'Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti' başlıklı 26. maddesinde; 'Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...' şeklindeki düzenlemelerle ifade özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmünü içermektedir. Bu nedenle iç hukukumuz açısından, Türkiye'nin taraf olduğu 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'de (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi-AİHS) ifade özgürlüğünün nasıl düzenlendiği ve AİHS'nin esas uygulayıcısı ve içtihat mercii olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) ifade özgürlüğüne yaklaşımı önem kazanmaktadır.

AİHS'nin 'İfade özgürlüğü' başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasına göre; 'Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir.'

AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran bilgiler ya da düşünceler için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın demokratik bir toplum olmaz (Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976). İfade özgürlüğü, özellikle kurulu düzene ters düşen, şoke eden ya da meydan okuyan fikirlerin korunması açısından önemlidir (Women On Waves ve diğerleri/Portekiz, 31276/05, 03.02.2009).

Bununla birlikte ifade özgürlüğünün mutlak ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerektiği, hem ulusal hem de uluslararası alanda genel kabul görmüştür.

Bu amaçla Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında; 'Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngürdüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.' hükmüne yer verilmiş; sınırlamanın sınırı da Anayasa'nın 13. maddesinde; 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' biçiminde düzenlenmiştir.

İfade özgürlüğünün sınırsız olmadığı AİHS'de de kabul edilmiş; AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrasında ifade özgürlüğünün hangi nedenlerle ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. AİHM, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin bu düzenlemenin dar yorumlanmasını gerektiğini kabul etmektedir. Bunu gerçekleştirmek için de, ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin, yasayla öngörülme, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma olarak belirlenen üç ölçüte sahip olup olmadığını sıkı bir şekilde denetlemektedir. AİHM'e göre, ifade özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrasında da öngörülen 'ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin otoritesinin ve tarafsızlığının güvence altına alınması' nedenleriyle (meşru amaç) erişilebilir ve öngörülebilir hukukî/yasal dayanağı bulunan (araç) ve demokratik bir toplumda gerekli (ölçülü) önlemler olması koşuluyla sınırlandırılabilecektir.

İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahale açısından yasayla öngörülme ve meşru amaç ölçütleri genellikle tartışmaya yol açmamaktadır; ancak, demokratik bir toplumda gerekli olma ölçütü için aynı şey söylenemez. AİHM'e göre, demokratik bir toplumda gerekli olma koşulu, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu koşulları yerine getirip getirmediği konusunda ulusal makamlar belli bir takdir hakkına sahip olmakla beraber ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin konuyla ilgili ve yeterli olup olmadığını denetleme yetkisi AİHM'dedir. Bu denetimi yerine getirirken, AİHM'in görevi; ulusal makamların yerini almak değil, fakat söz konusu makamların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların AİHS'nin 10. maddesi ile uyum içerisinde olup olmadığını davanın bütün unsurlarını ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin olası caydırıcı etkisini de göz önünde bulundurarak belirlemektir.

AİHM, birçok kararında, AİHS'nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHS'de özel olarak düzenlenmeyen basın özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü içerisinde ele alınmıştır. İç hukukumuzda ise Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında basın ve haber alma özgürlüğü bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu, dördüncü fıkrasında da basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında Anayasa'nın 26 ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın özgürlüğü, bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür, diğer yönüyle ise bu özgürlük, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıdır. Bu şekilde basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan halkın gözcülüğü ya da bekçisi görevini yapabilir (Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, 13585/88, 26.11.1991). Bu görevini yerine getirmek için basına bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Böylece basına, ifade özgürlüğünü kullananlar arasında ayrıcalıklı bir statü verilmiştir. Ancak basın özgürlüğünün de sınırsız olmadığı, basın ve yayın organlarının; bilgi edinme, bilgiyi yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını kullanırken, kamu yararını gözetmek zorunda oldukları gibi, açıklamalarının görünür gerçeğe uygun ve güncel olup olmadığını özenle irdelemek, bunların açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ kurmak, ölçülülük ilkesine de uygun davranmak mecburiyetinde oldukları unutulmamalıdır.

İfade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüne ilişkin gerek Anayasa gerek AİHS hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili bir biçimde korunması için gerekli önlemleri almalı, ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı ile diğer kişilik haklarının korunması arasında adil bir denge kurmalıdır. Adil bir dengenin sağlanmasında hukukî düzenlemeler kadar bu düzenlemelerin uygulamaya yansıması da önem taşımaktadır. Bu bağlamda AİHM kararları, AİHS'e taraf olan devletlerde uygulamanın şekillenmesine yardımcı olmaktadır.

AİHM'e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa bir olay ya da durum konusunda bakış açısını veya kişisel bir değerlendirmeyi ortaya koyan değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse değer yargılarını destekleyecek yeterli bir altyapının mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı, AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir. Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması ve iddiaların gerçekliğinin ispatına yönelik delil sunulmasına olanak sağlanması gerektiği kabul edilmektedir. Eğer bir bilgi, kamunun geneli tarafından zaten biliniyorsa bir değer yargısını destekleyecek gerçekleri ortaya koyma şartı daha az aranmaktadır. AİHM, özellikle kamu yararı bulunan konularda, ifadeleri bir bütün hâlinde ve olayın bütünselliği içerisinde değerlendirmekte, değer yargısı kavramının anlamını geniş tutarak, ifade özgürlüğünü gözeten bir yorum yapmaktadır.

Diğer taraftan, gerek iç hukukumuzda gerek AİHM kararlarında, kamuya mal olmuş kişilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının toplumda yer alan diğer vatandaşlara nazaran daha geniş olduğu kabul edilmektedir. Özellikle siyasetçilerin, hem halkın hem de gazetecilerin yakın denetimine açık olan kamuya mal olmuş kişi hâline gelmeyi bilerek tercih ettikleri, bu nedenle de kendilerine yönelik eleştirileri anlayışla karşılamak ve eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorunda oldukları benimsenmektedir.

Bu konuda AİHM'in 2012 yılında vermiş olduğu Tuşalp/Türkiye davasına ilişkin karar, ülkemiz açısından önem taşımaktadır. Gazeteci olan başvurucunun, 'İstikrar' ve 'Geçmiş Olsun' başlıklı iki makaleden dolayı Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'na tazminat ödemesine karar verilen olayda, basının demokratik toplumdaki vazgeçilmez işlevine atıfta bulunan AİHM, basın özgürlüğünün aynı zamanda bir derece abartı ve hatta tahrik içerdiğini, makalelerdeki bazı ifadelerin provokatif, kaba, saldırgan diye sınıflandırılabileceği varsayılsa bile, bu ifadelerin, halkın halihazırda bildiği bazı gerçekler, olaylar ve gelişmeler ile ilgili değer yargıları olup, yeterli bir gerçek zemine dayandığını, başvurucunun güncel olaylar ile ilgili görüşlerini, yorumlarını, bazı üst düzey yetkililer ve tanınmış kişilerle ilgili kanuna aykırı davranış ve yolsuzluk iddiaları ile Başbakan'ın çeşitli olay ve gelişmeler karşısındaki agresif tutumu iddialarını içeren makalelerindeki ifadelerin, kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iyiniyetle hareket etmediğine ve yayımlanan makalelerin Başbakan'ın siyasi kariyeri, profesyonel ya da özel hayatı üzerinde bir etkisi olduğuna dair hiçbir bulgu bulunmadığı da gözetildiğinde, haksız bir kişisel saldırı, ahlaksız aşağılama kapsamına girmediğini, eleştiri sınırının siyasiler için sıradan bir şahsa kıyasla daha geniş olduğunu belirtmiş, Başbakan'ın kişisel haklarını, başvuru sahibinin haklarının ve halkı ilgilendiren konularda basın özgürlüğünün üzerinde tutmak için ikna edici acil bir toplumsal ihtiyaç ortaya konulamaması nedeniyle başkalarının hak ve itibarının korunması adına başvurucunun ifade özgürlüğünün kısıtlanmasını demokratik toplumda gereksiz bir uygulama olarak tanımlamış ve AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir (Tuşalp/Türkiye, 32131/08 ve 41617/08, 21.02.2012.).

Öte yandan, ifade özgürlüğü kullanılırken, AİHS'nin 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında, 'Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.' ve Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında, 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.' biçiminde düzenlenen suçsuzluk (masumiyet) karinesine de saygı gösterilmelidir. Bununla birlikte, basın ve yayın organlarının, yürütülmekte olan adlî bir soruşturma ya da devam etmekte olan bir ceza davası ile ilgili haber, yorum ve eleştiri yapma hakları, tamamen yasaklanamaz.

Weber/İsviçre davasında, başvurucu bir basın konferansında, devam eden bir soruşturmayı ilgilendiren bir basın açıklaması yapmış ve bundan dolayı cezalandırılmıştır. AİHM, bu bilgilerin daha önceki basın konferansında açıklandığını dikkate alarak, toplumun önceden bildiği olayların gizliliğini korumada artık yarar bulunmadığını ve bu ifadelerden dolayı başvurucuyu cezalandırmanın demokratik toplumda gerekli olmadığını kabul etmiştir (Weber/İsviçre, 11034/84, 22.05.1990.).

Dupuis ve diğerleri/Fransa davasında, AİHM, 'Başkan'ın Kulakları' isimli kitaplarında bir ceza soruşturmasına ilişkin gizli bilgileri ifşa eden iki gazetecinin ve bir yayıncının ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine oybirliğiyle karar vermiştir. Kitabın konusu itibariyle kamuoyunu yakından ilgilendirdiğini, kitapta bahsedilen kişinin bir siyasetçi olması nedeniyle kamunun bilgilenme hakkı olduğunu vurgulayan AİHM, ceza soruşturmasının gizliliğinin hem soruşturmanın sıhhati bakımından hem de şüphelinin suçsuzluk karinesinden faydalanması için önemli olduğunu belirtmesine rağmen kitabın yayınlandığı dönemde zaten soruşturmaya ilişkin çok sayıda haberin yayımlanmış olduğu ve söz konusu kişi hakkında soruşturma olduğunun kamuoyu tarafından bilindiği gerekçesiyle soruşturmanın gizliliğinin daha üstün bir menfaat olmadığına karar vermiş, soruşturmaya konu olan olayla ilgili kamuoyunda geniş bir tartışma olması karşısında dava konusu kitabın soruşturmanın gizliliğini ihlal etmesi ve yargılama sürecini etkilemesi mümkün görülmemiştir (Dupuis ve diğerleri/Fransa, 1914/02, 07.06.2007.).

Uyuşmazlığa konu somut olay bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından kaleme alınıp, ... gazetesinin 11.03.2014 tarihli nüshasının 11. sayfasında yayımlanan yazının konusu, yayımlandığı tarihte güncel ve alenileşmiş olup, suç tarihinden önce kamuoyuna mal olan ve 17-25 Aralık 2013 tarihinde yapılan operasyonların ardından yaşanan gelişmelere ilişkin yazıdaki bazı ifadelerin rahatsız edici, kışkırtıcı ve hatta bir kısmının suçlayıcı olduğu değerlendirilebilir ise de, gazetecilerin, tamamen temelden yoksun olmamak koşuluyla; nezaket sınırlarını aşan, polemik yaratan, provokatif, saldırgan, sert ifadeleri, gazeteci tekniği gereği sansasyonel/çarpıcı başlıkları kullanma hakkına sahip oldukları gözetildiğinde, kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde de dikkate alındığında, yazıdaki bu ifadeler, toplumu ilgilendiren konularla ilgili görüş, yorum ve eleştiri niteliğindedir.

İddiaya konu yazıyı kaleme alan sanık, yazı içeriğindeki bilgileri, '25 Aralık Operasyonu' olarak nitelendirilen soruşturma dosyasından değil, dava dosyasına sunulan belgelerden de anlaşılacağı üzere, diğer basın ve yayın organları ile internette yayımlanan çeşitli kaynaklardan temin ettiğini beyan etmiş, böylece yazısında yer alan değer yargılarını destekleyecek yeterli bir altyapı oluşturmuştur.

Sanık tarafından açıklanan olaylar zincirinin ve yazıda yer alan konuşmaların tamamen asılsız olduğu ortaya konulmamış, aksine, ilgili soruşturma dosyasındaki işlemlerin içeriği ile uygun olduğu kabul edilerek, sanık hakkında soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal suçundan kamu davası açılmıştır. Oysa soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal suçunun konusu soruşturma evresindeki tüm usul işlemlerinin içerikleri olup, sanığa yüklenen suçun oluşması için, soruşturma evresinde yapılan işlemlerin içeriğinin açıklanması suretiyle soruşturmanın gizliliği ihlal edilmelidir. Dahası suçun konusunu oluşturan usul işlemlerinin içerikleri daha önceden ifşa edilerek alenileştirilmemeli ve herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmamalı, yani, gizli bir soruşturma olmalı ve soruşturmanın gizliliği ortadan kalkmamalıdır. Çünkü suçla yaptırım altına alınan gizliliğin ihlalidir.

Öte yandan, konunun lekelenmeme hakkını ihlal edecek ve okuyucuda kesin bir kanaat oluşturucak üslupla sunulmadığı anlaşılmaktadır. Sanık, yazı içeriğindeki, 'O bilgiler doğruysa' ibarelerinden ve yazının sonunda yer alan soru cümlelerinden anlaşılacağı üzere, internet ortamında ifşa edilen ses kayıtlarına karşı ihtiyatlı davranmış, adlî soruşturma sürecini, yetkili yargı organlarının otoritesini ve isnat anından itibaren ceza muhakemesinin tüm evrelerinde geçerli olan suçsuzluk karinesini göz ardı etmemiş,

aktardığı bilgileri tartışmasız bir gerçekmiş gibi sunmamıştır. Bu hâli ile sanığın, katılanlara yönelik olumsuz bir algı oluşturmak için değil, kamusal tartışmaya katkıda bulunmak için söz konusu yazıyı kaleme aldığı anlaşılmaktadır. Sanığın, söz konusu yazıyla okuyucuları aldatmak amacıyla kötüniyetle hareket ettiğine dair dosya kapsamında suça konu delil bulunmamaktadır.

Ayrıca, soruşturma evresinde gizliliğin kabul edilmesi, soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülebilmesi ve şüpheli ya da şüphelilerin lekelenmeme hakkının korunması amaçlarına hizmet etmektedir. Bu nedenle soruşturma evresi genel olarak ve esas itibarıyla kamuya karşı gizli yürütülmekte, soruşturma işlemlerinin özellikle içerikleri hakkında topluma bilgi verilmemektedir. Ancak iddiaya konu yazıda esas alınan ses kayıtları ile yazıdaki soruşturma dosyasında mevcut olduğu iddia edilen bilgilerin yazının yayımlandığı tarihten önce farklı basın ve yayın organları ile internet ortamında ifşa edilerek alenileştirilmiş ve herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmış olması nedeniyle gizliliğin korunmasına ilişkin amacın ve gizliliğin önemli ölçüde ortadan kalktığı, ilgili soruşturma dosyasının gizliliğinin dava konusu edilen yazıdan önce ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

Önceden ifşa edilerek alenileştirilmiş ve herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmış bilgilerin suçun konusu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu takdirde soruşturmanın hâlen gizli olduğunun kabul edilip edilemeyeceği hukukî olarak tartışmalı bir konudur; ancak, konunun uygulamaya yansımasını göstermesi ve bu yöndeki hukukî tartışmalara katkı sağlaması bakımından mevcut uyuşmazlığa ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve 2017/5328 Esas, 2018/2245 Karar sayılı kararından önce verilen ve verildiği tarih itibarıyla gizliliğin ihlali suçuna ilişkin kararlar ile ilgili temyiz incelemesi yapmakla görevli olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.06.2016 tarihli ve 2016/2535 Esas, 2016/4547 Karar sayılı kararı örnek olarak gösterilebilir. Anılan kararda, '...Gerek 'Büyük patron' gerekse '...'in vakfına rüşvet teslimatı' başlıklı haber içeriğinin, suç tarihinden önce kamuoyuna mal olacak ve büyük kitlelere ulaşacak şekilde medya kuruluşlarında yayımlanmak suretiyle aleniyet kazanıp kazanmadığının araştırıldıktan sonra sonucuna göre hukuki durumun takdir ve tayini gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle sanıkların beraatine karar verilmesi...' biçimindeki gerekçeye dayalı olarak gizliliğin ihlali suçundan verilen beraat kararı bozulmuştur. Kararın içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere, Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından anılan kararda, '...Haber içeriğinin, suç tarihinden önce kamuoyuna mal olacak ve büyük kitlelere ulaşacak şekilde medya kuruluşlarında yayımlanmak suretiyle aleniyet kazanıp kazanmadığının...' araştırılması istenilerek, gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde bu hususun önemine işaret edilmiş ve haber içeriğinin aleniyet kazanıp kazanmadığının belirlenmemesi nedeni ile sınırlı olarak beraat hükmü bozulmuştur. Şu hâlde Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından da, suçun oluşması için, suçun konusunu oluşturan usul işlemlerinin içeriklerinin daha önceden ifşa edilerek alenileştirilmemesi ve herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmaması, yani, gizli bir soruşturma olması ve soruşturmanın gizliliğinin ortadan kalkmaması gerektiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle tecrübeli bir gazeteci olan sanığın, okuyucuda kesin bir kanaat oluşturmayan üslubuna nazaran katılanların lekelenmeme hakkını ihlal etmeksizin, toplumda hemen herkes tarafından bilinebilecek bir nitelik kazanmış ve gizliliği ortadan kalkmış soruşturmalar ve toplumu ilgilendiren konular ile ilgili görüş, yorum ve eleştiri niteliğindeki yazısından dolayı ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının, demokratik bir toplumda gerekli olmadığı, aksi düşüncenin, gizliliğin ihlali suçu ile korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelebileceği gözetilerek, sanığa yüklenen soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve 2017/5328 Esas, 2018/2245 Karar sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşünde olduğumuzdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmesi yerine suçun yasal unsurlarının oluştuğuna dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın yazılarına konu soruşturma dosyasında şüpheli olarak belirtilen ve suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı bulunan şikâyetçiler ..., ... ve ...'ın gizliliğin ihlali suçundan açılan kamu davasına katılma haklarının BULUNDUĞUNA,

2- Sanığa atılı gizliliğin ihlali suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

3- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve 5328-2245 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

4- İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2017 tarihli ve 275-102 sayılı usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun bakımından oy birliğiyle, asıl uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.