Esas No: 2011/4125
Karar No: 2013/11304
Karar Tarihi: 08.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/4125 E.  ,  2013/11304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait ... ve .... plakalı ticari taksilerde 15.08.2002’de çalışmaya başladığını, araçlardan birisinin ...'ya ve diğeri ...' ya ait olduğunu, davalı tarafın 06.05.2008 tarihli ihtarnameyle iş akdini herhangi bir haklı nedene dayanmadan feshettiğini, son ücreti aylık 1.500,00 TL olduğunu, 31.03.2008 de kasko sigortası yaptırılmamış olan 34 TJU 61 plakalı araçta kendisi açısından güvence olması için davalı ... 25.000,00 Euro değerinde bir adet senet aldığını, bu senedin üzerinde 26.04.2008 'de tediye edileceği de işlenerek icraya konduğunu, takiple ilgili tebligatın 06.05.2008'de tebliğ edildiğini, 12.05.2008 de kesinleşmiş olacağını, bu hususta ... Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, tedbiren bu dava sonuna kadar icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiklerini, çalıştığı sürece yıllık izin kullanmadığını, haftada 7 gün 07-21 arası çalıştığından fazla mesai ücretleri ödenmesi gerektiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; davalı ... açısından husumet itirazında bulunurken, davacının diğer davalının işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdi işverence haklı nedene dayanılarak feshedildiğini, 13.4.2008 de davacının kardeşi İbrahim Ethem'in 8/8 ve asli kusurlu olarak davalıya ait araçla kaza yapması ve davalıyı had safhada zarara uğratmasının ardından davacı tüm uyarılara rağmen işe gelmediğini, kardeşinin yaptığı kazadan itibaren ihtarnamenin çekildiği 6.5.2009’a kadar haklı bir gerekçe göstermeden ve haber vermeden işe devam etmediğini, bu sebeple iş akdi 25/II-g, h ve diğer ilgili maddelerce haklı sebeple feshedildiğini, bu nedenle kıdem-ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, çalıştığı sürece 365 gün hiç izin kullanmadan haftanın 7 günü 07-21 arası çalışması söz konusu olmadığı ve bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, fazla çalışma yada yıllık izin ücreti alacağı olmadığını, senet teminat senedi olmayıp borç ilişkisine dayalı tarihi miktarı belli tam bir senet olduğunu, yapılan savcılık şikayeti iddianın yetersizliğinden dolayı Takipsizlik Kararı

ile neticelendiğini senetteki imza ve senet miktarının inkar edilmediğini, senet nakit borçlanma sonucu verildiğini hiçbir şekilde teminat vasfı olmadığını, teminat senedi olduğuna dair iddiaların yazılı delille ispatı gerektiğini, senet iptali davası Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girdiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı işverenlikçe haklı neden olmaksızın feshedildiği, davalının yıllık izin ücretinin ödendiğini ispatlayamadığı, davacının alması gereken fazla mesai alacağının bilirkişi tarafından rapor halinde hesaplandığı, bu miktardan takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut olayda; davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, aylık 1.500,00 TL ücretle çalıştığını bildirmiştir. Davacı tanıkları ise genel uygulama olarak şoförün günlük hasılattan aracın masraflarını ve kendi yevmiyesini çıkardıktan sonra kalan parayı taksi sahibine verdiğini, taksi şoförüne günlük yevmiye olarak yaklaşık 50,00-60,00 TL kaldığını beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti, dönemsel ücret üzerinden 1,5 kat zamlı ücret dikkate alınarak hesaplamıştır.

Dosya kapsamına göre aracın masrafları ve taksi sahibinin payını ayırdıktan sonra kalan hasılatın davacıya ait olduğu anlaşılmaktadır. O halde davacı işçi yaptığı fazla mesainin esasında zamsız kısmını almıştır. Ödenmeyen fazla mesainin %50 zamlı kısmıdır. Ödenmeyen %50 zamlı kısmın hesaplanarak fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.