Esas No: 2009/393
Karar No: 2009/452
Karar Tarihi: 21.10.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/13-393 E.  ,  2009/452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2008

Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Zeytinburnu 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 25.04.2007 gün ve 2007/418 Esas, 2007/119 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.1.2008 gün ve 2008/12489 Esas, 2008/901 Karar sayılı ilamı ile, (…Davacılar, murisleri B. S..’nın ağır psikolojik travma geçirmesi ve intihar etme eğiliminde bulunması nedeniyle davalı doktorun önerisi ile 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye yatırılarak tedavisine başlandığını, murislerinin hakkında düzenlenen değerlendirme formunda ve yapılan psikiyatrik muayenede intihara eğilimli olduğunun belirtilerek intihar düşüncesinden dolayı sürekli olarak yakın gözetim altında bulundurulmasının gerekmesine rağmen gerekli önlemler alınmadığı için murisin 26.5.2004 tarihinde intihar ederek vefat ettiğini, murisin yanında televizyon kablosu bulundurulmasının ağır kusur teşkil ettiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 3000 YTL. Maddi, 95.000 YTL. Manevi tazminat istemişler, 24.5.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile de 62.000 YTL. Maddi tazminatın ilavesiyle birlikte tahsilini talep etmişlerdir.

Davalı hastane, davacıların murisinin tedavisine başlanarak tek kişilik odaya alındığını,  26.5.2004 tarihinde öğlen yemeği sonrası boş tabakların hasta bakıcı tarafından mutfağa götürülmesini fırsat sayan müteveffanın boş olan bir odaya girerek odada bulunan ve kullanılmayan televizyon anten kablosu vasıtasıyla intihar ettiğini, olayda kusurlarının bulunmadığını savunmuş, diğer davalı doktorda olaydaki tek fonksiyonunun davacıların murisinin yatarak tedavi görmesini davacılara önermek olduğunu, muayenenin başka doktorlar tarafından yapıldığını, olayda sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi kurulu raporu benimsenmek suretiyle ve olayda davalıların kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların davalı Doktor Ö.  K..'ya yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, her ne kadar hasta, doktorunun önerisi ile de olsa bir özel hastaneye tedavi için başvurmuş ve kabul edilmiş ise,  taraflar arasında tam bir tedavi sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir. Hasta, özel hastaneyi tercih ederken o hastanede verilen hizmetin niteliğine ve kalitesine güvenerek gelmektedir. Hastane de,   tedavi ile ilgili hizmetin verilmesinde üst derecede özen ve sadakatle görevini yapmalıdır.

Somut olayda, davacıların murisi B. S..’nın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğinin belirtildiği ve buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır.  Gece boyunca davalı hastane de tek kişilik odada tutulan murisin 26.5.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanında boş bir odaya girerek elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği ve murisin hastanede görevli temizlik görevlisi A.T.. tarafından bulunarak durumun görevlilere bildirildiği ve ancak kurtarılamayarak vefat ettiği davalı tanıklarının beyanları ile sabittir. Hemen belirtmek gerekir ki intihar etme düşüncesi bulunan ve bu nedenle yakın gözlem altında bulundurulması gerektiği davalı hastanece de kabul edilen davacıların murisinin yemek yemeğe gittiği esna ile yemek sonrasında odaya dönüşü sırasında ve odasına girinceye kadar yakın gözlem altında bulundurulması ve yakın gözleminde bu hususta ehil hastane personelince yapılması gerekir. Oysaki davalı hastanenin bu husustaki sorumluluğunu yerine getirmediği dosya kapsamından anlaşıldığı gibi, murisin odasının yanında bulunan boş odaya girmesine de engel olunmadığı ve bu odada bulunmaması gereken TV kablosunu kullanan murisin intihar etmesi nedeniyle kusur ve ihmalinin bulunduğunun ve murisin intihar etmesi ile davalı hastanenin bu kusur ve ihmali arasında illiyet bağının olduğunun kabulü zorunludur.  Mahkemece,  davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek hâsıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davacılar vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumlulukları kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılar yönünden davanın reddine karar verilmiş;  davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle davalı doktor yönüyle temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, diğer davalı hastane bakımından ise davacılar yararına bozulmuş; davalı doktor hakkındaki temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmekle, bu davalı yönüyle hüküm kesinleşmiştir.

Görülmekte olan davada; yerel mahkeme ile Özel Daire arasında davalı hastane çalışanı doktorun, meydana gelen intihar olayında bir sorumluluğunun bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı hastanenin hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında meydana gelen intihar olayında, kusur ve ihmalinin bulunmasına yeter şekilde illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bu kapsamda bilirkişi kurulu raporunun dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda Özel Daire bozma ilamında ayrıntılarıyla açıklanan maddi olgu kapsamında davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukuki ilişkinin daha iyi anlaşılabilmesi için konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır.”denilmiş; sağlık hakkı, 25.maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek;”Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken “güvence hakkı” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı, kişinin, içinde yaşadığı toplum(ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir(Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 31).

1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesinin Sağlık Standardına ilişkin 12.maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması.” ...şeklinde belirlenmiştir(Akıllıoğlu, Tekin: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Bilgi Yayınları, Ankara 1995, sayfa 55).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2.maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak, devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır.

Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise;

Anayasanın 17/1.maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmiş yine;

Anayasanın 56/3.maddesine göre; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinin sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında;“Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”şeklindeki düzenlemeler ile kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

Kamunun, sağlık alanındaki yetersizliği nedeniyle gelişen ekonomik koşulların da etkisiyle özel sektörü, sağlık alanında yer almaya ittiği yadsınamaz bir gerçektir. Bu kapsamda özel hastanelerin, sağlık alanında gelişen sosyo-ekonomik yapı karşısında yetersiz kalan devletin sağlık hizmetlerini tamamlayan ve bu alandaki boşluğu kısmen de olsa dolduran bir işlevi olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hangi hukuki nedenden kaynaklandığının öncelikle tespiti gerekmektedir.

Bilindiği üzere, borç ilişkilerinin kaynakları Borçlar Kanununun genel hükümlerinde birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Birinci fasılda, "Akitten Doğan Borçlar, md.1–40"; ikinci fasılda, "Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar, md. 41–60"; üçüncü fasılda ise, "Haksız Bir Fiil İle Mal İktisabından Doğan Borçlar, md.61–66" yönünden hüküm konulmuştur.

Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.

Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiştir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 4/1.maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 1. maddesinde;”Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır.” denmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, Ferhat:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, sayfa 158).

Buna göre gerçek kişi, adi ortaklık, dernek, vakıf ve Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari şirketler tarafından kurulan ve işletilen hastaneler, özel hastane kapsamında değerlendirilmiştir.(Aktaran; Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.40).

Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu,  taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı halinde sorumluluklarının tespiti gerekmektedir.

Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanununda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri(yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır(B.K.m.11/1);hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye(hasta)kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur.Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam(bölünmemiş) ya da kısmi(bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir.Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak  ortaya çıkmaktadır(Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.163; Canbolat, Ferhat:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, sayfa 160; Hatırnaz Erol, Gültezer:Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.25 vd.;Er, Ünal:Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 69 vd.;Özsunay, Ergun:Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s.93; Demir, M.:Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof.Dr.Ali Naim İnan'a Armağan, Seçkin Ankara 2009, s.276;Kıcalıoğlu, Mustafa:Yargı Kararları Işığında Doktorun(Hekimin)Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s.23 vd.; Akkanat, Halil:Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.25 vd;Tandoğan, Haluk:Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4.Bası, Ankara 1985, s.71; Cevdet, Yavuz:Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, İstanbul 2002, s.22).

Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir(Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, s. 70–71).

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin(T.M.K. m.2) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; kan grubu tespitinde hata yapılması; cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hallerde hastane işleticisi, oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevlerini, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur(Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.166; Hatırnaz Erol, Gültezer:Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).

Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve o haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir(Mario, Devermann: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, sayfa 1.  Aktaran; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.32).

Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir(Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.32).

Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete(Bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir.)karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir(Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2.Baskı, Ankara 2009, s.115 vd;Özsunay, Ergun:Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s.89;Akkanat, Halil:Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.25;Hancı, İ.Hamit: Malpraktis Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Seçkin Ankara 2002, s.65).

Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

818 sayılı Borçlar Kanununun(B.K.) 386.maddesine göre;”Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.” Akit çerçevesinde vekil bir sonuca ulaşmak için belli bir yönde iş görür.

B.K. 390/2.maddesine göre de;”Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "İyi bir surette ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır(Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997,s.598).

Diğer taraftan B.K.nun 390/f.1 in "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir." şeklindeki hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiş, işçinin mesuliyetine dair B.K.nun 321.maddesi "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur." hükmünü taşımaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde vekilin özen borcunun özelliği vekilin hedef tutulan sonucunun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasının gerekmesidir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir(Tandoğan Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.2,Ankara1977,199).

Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü müvekkildedir. Sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir(Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997,s.599).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında;yasada düzenlenmeyen iş görme sözleşmeleri hakkında vekalete ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ortaya konulmaktadır.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı ilamının gerekçesinde de;”Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.(Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2,Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 4.3.l994 gün ve 1994/8557-2l38 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar.)” denilmek suretiyle benimsenmiştir.

Böylece taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlığa Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olay bakımından davalı hastanenin kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından, özel hastanelerin konuyla ilgili sorumluluklarını düzenleyen yasal mevzuat hükümlerine de bu arada değinmekte fayda vardır. Buna göre;

Özel Hastaneler Tüzüğü(28.02.1982 – 8/5747 R.G. 10.01.1983 -17924)nün “Akıl ve ruh hastalıkları hastanelerinin özellikleri” başlığını taşıyan 16. maddesinin (c) bendinde;

“Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binalarda duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümler hastaların kaçmalarına, kaza ve zararlara engel olacak biçimde yapılmalıdır.”

Aynı maddenin (d) bendinde ise; “Gündüz de yatakta kalan ya da kendisine ve başkasına zarar verebilecek (ajite ya da agresif) olan hastalara ve özel tedavi gerektirenlere durumlarına uygun ayrı odalar verilmelidir.”

Özel Hastaneler Yönetmeliği(R.G. 27.03.2002- 24708)nin  “Ruh Sağlığı Ve Hastalıkları Hastanesi” başlığını taşıyan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 46.maddesinin (c) bendinde(Madde yürürlükten kaldırılmıştır: R.G 21.10.2006–26326); “Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binaların duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümleri, hastaların kaçmalarına, kazaya veya zarara uğramalarına engel olacak şekilde yapılır.”

Aynı maddenin  (d) bendinde ise; “Gündüzün de yatakta kalan veya kendisine ve başkasına zarar verebilecek olan ve özel tedavi gerektiren hastalara durumlarına uygun ayrı odalar tahsis edilir. Bu tür hastaların odalarında elektrik anahtarı ve prizi bulunamaz.”

Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği(R.G. 01.08.1998–23420)nin “Güvenliğin Sağlanması” başlığını taşıyan 37.maddesinde;”Herkesin, sağlık kurum ve kuruluşlarında güvenlik içinde olmayı bekleme ve bunu istemek hakları vardır... Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastaların ve ziyaretçi ve refakatçi gibi yakınlarının can ve mal güvenliklerinin korunması ve sağlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.”

Şeklinde hükümlere yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacıların murisi Beytaş Sarıkaya’nın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve kabulünü yapan doktor tarafından intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğine işaret edilerek, buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastanede tek kişilik odada tutulan murisin 26.5.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanındaki boş bir odaya girerek, elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olay bakımından, yakın gözlem altında bulundurulması gereken hastanın, intiharının engellemesi için sürekli bir şekilde hastaya refakat edecek bir uzman hastane personelinin görevlendirilmediği, böylece davalı hastanenin,  tıbbi hizmet kapsamında değerlendirilen bakım hizmetini(borcunu-edimini) gereği gibi yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki borca aykırılık, davalı hastanenin bakım hizmeti kapsamında değerlendirilen “organizasyon kusuru” olarak karşımıza çıkmaktadır. Davalı hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak karşımıza çıkan borca aykırı davranışı ile hastanın intiharı sonucu meydana gelen ölüm olayı arasında uygun illiyet bağının varlığının kabulü zorunludur.

Yukarıya aynen alınan yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliğinin 37.maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1987 tarih ve 1986/13-640E. –1987/701 K. sayılı ilamında; Davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Görülmekte olan davada, hasta B.S..'nın kendisine zarar vermeyecek şekilde güvenliğinin sağlanması için bir refakatçinin de görevlendirilmemesi nedeniyle daha ağır bir ihmal ve kusurun varlığı tartışmasızdır.

Konunun usul hukukuna ilişen hükümleri yönünden değerlendirilmesinde ise;

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 286.maddesinde;” Ehlivukufun rey ve mütalaaları hâkimi takyit etmez.” hükmünü içermektedir. H.U.M.K.'nun 275 ve devamı maddeleri gereğince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri raporunda göstermek zorundadır. Bu nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu hükme esas alınamayacağı gibi hâkimi de bağlamaz.

Böylece dosyadaki maddi ve hukuki olgulara dayanmayan ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Şu durumda, davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek buna göre karar verilmesi ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda  gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 21.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.