Esas No: 2017/6000
Karar No: 2018/260
Karar Tarihi: 18.01.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/6000 E.  ,  2018/260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

2006 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 452 ada 1 parsel sayılı 14.077,08 m2 yüzölçümündeki taşınmaz kayalık niteliği ile 493 ada 1 parsel sayılı 1.347,44 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmişlerdir.

Davacı ..., tapu kaydı, ırsen intikal, paylaşım ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 452 ada 1 ve 493 ada 1 parsel sayılı taşınmazların adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Birleşen davacının davacısı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 493 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Taşınmazlar başında yapılan keşif sonrası orman ve fen bilirkişiler... tarafından ortak düzenlenen 19.08.2013 tarihli rapor ve ekindeki fen bilirkişi .... tarafından düzenlenen Ek-10 nolu krokide davacı ...’ın 452 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretlenen 7.892,59 m2 yüzöçümlü bölümünü, 493 ada 1 parselin ise (C) harfi ile işaretlenen 492,50 m2 yüzöçümlü kesimini dava ettiği, birleşen davanın davacısı ...’nin ise 493 ada 1 parselin (B1) harfi ile işaretlenen 811,49 m2 yüzölçümlü bölümünü dava ettiği belirlenmiştir.

Mahkemece; dava dosyaları birleştirildikten sonra çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman tahdit haritası dışında kalmakta ise de 1956, 1983 ve 1995 tarihli memleket haritalarında üzerlerinde orman bitki örtüsü bulunan kapalı alanda, 1958 ve1992 tarihli hava fotoğraflarında 493 ada 1 parselin tamamının, 452 ada 1 parselin %80'lik kesiminin kapalı alanda gözüktüğü, ...'nin tutunduğu tapu kaydının tedavül görüp zilyetlikle birleşmediği, davacıların çekişmeli yerleri imar ihya edip kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullandıklarını ispatlayamadıkları gerekçesiyle davanın reddine, taşınmazların tespit gibi Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 20.03.2002 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu vardır.

1- Davacı ...’ın orman ve fen bilirkişiler .... tarafından ortak düzenlenen 19.08.2013 tarihli rapor ve ekindeki fen bilirkişi ....tarafından düzenlenen Ek-10 nolu krokide 493 ada 1 parselin (C) harfi ile işaretlenen 492,50 m2 yüzöçümlü kesimine ilişkin temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman ve ziraat bilirkişi raporlarıyla temyize konu yerde kızılçam ağaçları, pırnal meşeleri, odunsu maki bitkileri, taşlık ve kayalık alanların bulunduğu, eylemli biçimde orman niteliğinde olduğu, tarım arazisi niteliğinde bulunmadığı anlaşıldığına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı ...’ın orman ve fen bilirkişiler Mutlu İlter ve ... tarafından ortak düzenlenen 19.08.2013 tarihli rapor ve ekindeki fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen Ek-10 nolu krokide 452 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretlenen 7.892,59 m2 yüzölçümlü kesimine,

davacı ...’nin 493 ada 1 parselin (B1) harfi ile işaretlenen 811,49 m2 yüzölçümlü bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar; temyize konu taşınmazları davacıların eklemeli olarak 35-40 yılı aşkın süreyle nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullandıklarını ifade etmişlerdir.

Ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; 452 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretlenen kesiminin %10 eğimli olduğunu, üzerinde yulaf ekili bulunduğunu, 493 ada 1 parselin (B1) harfi ile işaretlenen bölümünün %8 eğimli olduğunu, üzerinde 27 tane 15 yaşlarında zeytin fidanlarının bulunduğunu, fidanlar arasındaki boşluklarda buğday ekili olduğunu, uzun yıllardır toprak işlemesinin yapıldığını, 35-40 yıldır tarımsal faaliyetin yapıldığını belirtmiştir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen 05.09.2013 tarihli raporda; 452 ada 1 parselin ortalama %20-25 değişen eğimli olduğunu, temyize konu bölümünde yulaf ekili olduğunu, uzun yıllardır toprak işlemesinin yapıldığını, kültür arazisi niteliğinde bulunduğunu, 493 ada 1 parselin temyize konu kesiminin %8-10 eğimli olduğunu, üzerinde 27 tane 5-15 yaşlarında zeytin fidanlarının bulunduğunu, fidanlar arasındaki boşluklarda buğday ekili olduğunu, uzun yıllardır toprak işlemesinin yapıldığını,kültür arazisi niteliğinde bulunduğunu, kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldıklarını, 1956, 1983 ve 1995 tarihli memleket haritasında iğne yapraklı ağaç ve çalılık rumuzlu kapalı alanda, 1958 ve 1992 tarihli hava fotoğrafında ise 493 ada 1 parselin tamamen, 452 ada1 parselin %80'lik kesiminin çam ağaçları, küçük çalılar, büyük kayalar ve taşlar bulunan kapalı alanda gözüktüklerini, orman tahdidine göre orman sayılmayan yerlerden olduğunu belirtmiştir. Ancak fen ve orman bilirkişi tarafından ortak düzenlenen memleket haritalarında temyize konu yerlerin tamamı yeşil renkli ormanlık alanda, hava fotoğraflarında ise kısmen açık kısmen koyu alanda işaretlenmiş, temyize konu yerlerin eğimlerinin ne suretle belirlendiği yönünde açıklamada bulunulmamış, ziraat ve orman bilirkişi raporlarında 452 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretlenen kesiminin eğim oranları farklı belirtilmiştir.

Bu durumda uzman orman ve fen bilirkişilerin memleket haritaları ve hava fotoğraflarını nasıl uyguladıkları ve taşınmazların öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadıkları, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17.maddelerindeki koşulların oluşup oluşmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Diğer taraftan davacı ...; kadastro çalışmaları sırasında revizyon görmeyen Mayıs 1325 tarih 51 sıra nolu değişir sınırlı murisi adına kayıtlı tapu kaydına dayandığı halde mahkemece dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp sabit sınırdan başlanarak miktarıyla geçerli kapsamı belirlenmemiş, tapu kayıtları mülkiyet belgesi oldukları halde 452 ada 1 parselin temyize konu (B) harfi ile işaretlenen kesiminin dayanak tapu kaydının miktarı ile geçerli kapsamı içinde kalıp kalmadığı tespit edilmeden tapu kaydının tedavül görüp zilyetlikle birleşmediği yönündeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

O halde mahkemece; 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesi uyarınca herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış ormanların yapılacak orman kadastrosu ile her zaman orman sınırları içine alınabileceği ve öncesi itibariyle orman sayılan yerlerin tapu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği,6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi uyarınca funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımıyan yerlerin orman sayılmayacağı gözetilerek; öncelikle, halihazır harita, topoğrafik haritalar, münhanili kadastro paftası bulundukları yerlerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri (Çevre ve Orman Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi vebir Jeodezi fotogrametri uzmanı harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı davalı yerler ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı

Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapıları, bitki örtüleri, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, temyize konu yerlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile üç boyutlu inceletilip , temyize konu taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü ( bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, temyize konu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde davacı ...’ın dayandığı tapu kaydı yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro fen bilirkişi marifetiyle uygulanmalı, tapu kayıtlarının kapsamı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesine uygun olarak belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, 3402 sayılı Kadastro Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince sabit sınırdan başlanarak miktarlarıyla geçerli kapsamı kesin olarak belirlenmeli, 452 ada 1 parselin temyize konu B ile ile işaretlenen kesiminin kısmen veya tamamen dayanak tapu kaydının miktarı ile geçerli kapsamı dışında kalması halinde bu kez tapu kapsamı dışında kalan kesim ile 493 ada 1 parselin B1 ile işaretlenen bölümü yönünden davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen , orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 'li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmazlar fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: 1- Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı ...’ın orman ve fen bilirkişiler Mutlu İlter ve ... tarafından ortak düzenlenen 19.08.2013 tarihli rapor ve ekindeki fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen Ek-10 nolu krokide 493 ada 1 parselin (C) harfi ile işaretlenen bölümüne ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Yukarıda ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacılar ... ve ...’nin temyiz itirazlarının kabulü ile orman ve fen bilirkişiler Mutlu İlter ve ... tarafından ortak düzenlenen 19.08.2013 tarihli rapor ve ekindeki fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen Ek-10 nolu krokide 452 ada 1 parselin (B) harfi ile işaretlenen kesimine, 493 ada 1 parselin (B1) harfi ile işaretlenen bölümüne ilişkin hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.