Esas No: 2014/6555
Karar No: 2014/13794
Karar Tarihi: 22.12.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/6555 E.  ,  2014/13794 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : a) Uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanıklar .., ...,

...ve ....hakkında)

b) Zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanık ...

hakkında)

c) Uyuşturucu madde ithal etme (Sanıklar ...ve ...hakkında)

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanık ... ve müdafiinin "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesi:

Hükmün temyiz edilmesinden sonra, sanığın ... Nolu F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü aracılığıyla gönderdiği 24.06.2013 havale tarihli dilekçesindeki “cezamın onanmasını arz ederim. ” şeklindeki beyanının temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olması, Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'nce alınan 27.07.2013 tarihli beyanında yer alan temyiz talebinin ise yasal süre içinde olmaması ve temyiz süresinin geçmesinden sonra vazgeçmeden dönülmesinin mümkün bulunmaması karşısında; sanık ve müdafiinin temyiz isteğinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca süre yönünden REDDİNE, oybirliğiyle,

B) Sanıklar ...,..., ...ve ... hakkındaki hükümlerin incelenmesi:

Gerekçeli karar başlığındaki suç tarihinin sanık ... yönünden "25.03.2011, 17.04.2011 ve 01.10.2011", sanıklar ..., ... ve... yönünden ise "30.09.2011" olarak Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

a) Suç konusu 58135,2 gram esrarın miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ile 61. maddesindeki ölçütlere göre, sanıklar İlker Yasin, Nihat ve Hüdayi hakkındaki temel cezaların alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayin edilmesi,

b) Sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrür oluşturan Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2001/41 esas ve 2002/80 karar sayılı ilamı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle, hakkında TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile eleştiriler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafılerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın sanık ... hakkındaki hükmün tekerrür yönünden bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar hakkında oybirliğiyle,

C) Sanıklar Cangir ve Servet hakkında "uyuşturucu madde ithal etme” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Hükmün temyiz edilmesinden sonra, sanık ...'in ...Nolu F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü aracılığıyla gönderdiği 24.06.2013 havale tarihli dilekçesindeki “cezamın onanmasını arz ederim.” şeklindeki beyanının temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olması nedeniyle, bu sanık yönünden hüküm resen incelenmiştir.

Gerekçeli karar başlığındaki suç tarihinin sanık ... yönünden "30.03.2011 ve 30.09.2011", sanık ... yönünden ise "30.03.2011" olarak Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan davaya esas olan fiilin “satmak için uyuşuturucu madde bulundurma” olması, Dairemizin 03.05.2012 tarihli bozma ilamından sonra bu davanın Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'ne aynı uyuşturucu maddenin sanık tarafından “ithal” edildiği iddiasıyla açılan dava ile birleştirilmesi ve birleştirme üzerine sanığın eyleminin bütünüyle “uyuşturucu madde ithal etme” suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesi'nin bozulan hükmündeki cezanın kazanılmış hak oluşturmadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiğine ilişkin (2) numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'nun 27.05.2013 tarih ve 1316 sayılı raporunda suç konusu 530 adet tabletin % 0,146 oranında olmak üzere 0,11972 gram eroin içerdiğinin belirtilmesi karşısında; suç konusu tabletlerin birden fazlasının birlikte kullanılması halinde, kullanan kişide

"uyuşturucu veya uyarıcı etki yapıp yapmayacağı" konusunda ek rapor alınması, sonucuna göre maddî konusunun suçun oluşmasına elverişli olup olmadığının ve buna bağlı olarak sanıkların hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, sanık ... yönünden ise resen incelenen hükümlerin BOZULMASINA, Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

22.12.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkûmiyet kararının onanması gerektiğini düşünüyor ve çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.

530 adet ...amblemli tabletin ithal edilmesi eylemi sabit olup, bu hususta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemenin uyuşturucu madde ithal etme suçundan verdiği daha önceki 12.08.2011 tarihli mahkûmiyet kararını temyizen inceleyen Dairemiz, 03.05.2012 tarih ve 2011/8703 esas, 2012/8703 karar sayılı ilamıyla “Tabletlerin içeriğinde bulunan eroin oranının, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkındaki Kanunun 1. maddesinde morfin ve milhleri için belirlenen binde 2 oranından fazla olup olmadığı konusunda rapor alınması” gerektiğinden bahisle bozma kararı vermiştir.

Uyma kararı veren Mahkemece aldırılan, ...Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 17.05.2013 tarihli ve Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'nun 27.05.2013 tarihli raporlarında;

a) 2313 sayılı Kanunun 1. maddesinde, morfin ve milhlerini binde 2'den fazla içeren müstahzarlardan (tıbbi kullanımı olan ilaçlardan) bahsedildiği, eroinin ise herhangi bir tıbbi kullanımı olmadığı, bu sebeple eroinin bu yasa maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği,

b) Eroin, tabip tarafından düzenlenen reçete ile verilmesi gereken ilaçlar listesinde bulunmaması nedeniyle, suç konusu tabletlerin içeriğinde bulunan eroinin TCK'nın 188/6. maddesi kapsamında olmadığı, TCK'nın 188/4. maddesinde öngörülen uyuşturucu maddelerden olduğu, oybirliğiyle mütalaa olunur.” denilmektedir.

Mahkemece yeniden 19.06.2013 tarihli mahkûmiyet kararı verilmesi üzerine, Daire çoğunluğu tarafından, “binde 2 oranından az eroin içeren bu tabletlerin kullanımının “uyuşturucu veya uyarıcı etki yapıp yapmayacağının belirlenmesi gerektiği” gerekçesiyle 2. kez bozma kararı verilmiş olup, bu bozma kararına aşağıda açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.

Daire çoğunluğu ile aramızda oluşan ihtilafın konusu, “2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkındaki Kanun'un 1. maddesinde öngörülen “binde 2” oranının 5237 sayılı TCK'nın 188. (765 sayılı TCK'nın 403.) maddesinde düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle, 2313 sayılı yasanın düzenlenme amacı, tarihsel süreçteki uygulanma alanı ve TCK. ile birlikte değerlendirilmesi gereklidir. Daha sonra, bozma kararında araştırılması istenen konuda dosyada mevcut raporlardaki açıklamaların yeterli olduğu üzerinde durulup, ayrıca bu raporların düzenlenmesi sırasında temel ve esas alınan “eroinin özelliklerinin” irdelenmesi faydalı olacaktır.

1- 2313 SAYILI KANUN: 12.06.1933 tarihinde kabul edilen ve 24.06.1933 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkındaki Kanun'un 1. maddesi şöyledir; “... yüzde 0,20 gramdan fazla morfin ve milhlerini muhtevi müstahzarlarının ithal, ihraç ve memleket içerisindeki satışı, Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin (Sağlık Bakanlığının) murakebesine tabidir.” (Müstahzar: “ambalajlı hazır ilaç”, uygulamadaki karşılığı ise “ilaç”, M.E.B. Örnekleri ile Türkçe Sözlük)

Bu kanunun amacı, o tarihe kadar Devletin kontrolüne tabi olmayan ancak yasal olarak gerçekleştirilen uyuşturucu madde ithal veya ihracında (örneğin ilaç fabrikalarının ihtiyaç duyduğu uyuşturucu maddeyi ithal etmeleri veya imal ettikleri uyuşturucu maddeyi ihraç etmeleri gibi) uygulamada görülen aksaklıkları ve sakıncaları gidermek amacıyla Devletin kontrolü altına almaktadır. (2313 sayılı Kanun'un hükümet gerekçesi: 1926 tarihli Eczaneler ve Ecza Depoları Kanunlarıyla memleket dahilinde uyuşturucu maddelerin yetkisiz ellere geçmemesi için yeterli tedbirler alınmıştı. Ancak, gittikçe çoğalan fabrikaların kaçakçıların elinde bulunması sebebiyle bunların kanunsuz ihracatına mani olunamamıştı. Bu itibarla, denetim sisteminin güçlendirilmesine lüzum görüldü. Bunun için, fabrikaların ihracat konusunda her ay değil aynı gün haber vermesi esası kabul edildi. Yapılan denetlemede yapılan ihracatın hiç bir zaman bildirilen yerlere gitmediği ve verilen adreslerin tamamen yalan olduğu anlaşıldı.)

Sözü edilen Kanun'un 1. maddesinde öngörülen binde 2 oranı müstahzarlar (ilaçlar) ve bunu yasal olarak yapanlar için öngörülmüş olup, yargılama konusu olayda ele geçirilen maddenin (eroin) müstahzar (ilaç) olmadığı Adli Tıp Kurumu raporuyla tespit edildiği gibi, sanıkların bu konuda ruhsatı olduğu iddia konusu bile olmamıştır. Dolayısıyla suç konusu olayda, 2313 sayılı Kanun'un 1. maddesinin uygulanma yeri yoktur.

2313 sayılı Kanun'un, 765 ve 5237 sayılı TCK'ları ile birlikte değerlendirilmesine gelince;

a) 765 sayılı TCK.'nu yürürlüğe girdiği 13.03.1926 tarihinden itibaren uyuşturucu maddeler açısından “sayma” sistemini benimsemiş, uyuşturucu madde ithal etme suçunu düzenleyen 403. maddesinde hangi tür uyuşturucu maddelerin yaptırım altına alındığı belirtilmiş, 20.06.1933 tarihinde yürürlüğe giren 2275 sayılı Kanun ile bu maddeye “Yüzde 1,20 gramdan fazla morfin ve milhlerini muhtevi müstahzarlar” da bu madde kapsamına alınmış iken, 15.08.1941 tarihinde yürürlüğe giren 4055 sayılı Kanun ile “sayma” sisteminden vazgeçilerek 403. madde tamamen değiştirilip “uyuşturucu maddeler” ibaresi getirilmiştir. Bu tarihte yürürlükte bulunan 2313 sayılı Kanun'un 1. maddesine, 403. maddenin ne metninde ne de gerekçede atıfta bulunulmamıştır.

b) 5237 sayılı TCK'nın uyuşturucu madde ithal etme suçunun düzenlendiği 188/1. maddesinde, uyuşturucu maddenin “ruhsatsız” veya “ruhsata aykırı” olarak ithal edilmesi yeterli görülmüş, içerisindeki uyuşturucu madde miktarı konusunda bir oran öngörülmediği gibi bu konuda herhangi bir Kanuna (2313 sayılı Kanun gibi) atıfta da bulunulmamıştır.

Ancak, suç konusu maddenin içindeki uyuşturucu madde “eser” miktarda (Eser miktar: “belirsiz miktarda, çok az ölçüde, kimyasal hesaplamalarda veya kimyasal madde karışım açıklamalarında önemsenmeyecek derecede az miktar”, Uludağ Sözlük) yani, ölçülemeyecek kadar az miktarda ise; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin kullanmaya ve buna bağlı olarak uyuşturucu madde temin (veya somut olaydaki gibi ithal) etme suçuna elverişli olmadığı ve işlenemez suç sözkonusu olduğundan beraat kararı verilmesi gerektiği, Dairemizin yıllardan beri devam eden uygulamalarıyla içtihat edilmiştir. (... suç konusu maddenin içindeki uyuşturucunun eser miktarda olduğunun belirtilmesi karşısında; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin kullanmaya ve buna bağlı olarak uyuşturucu madde temin etme suçuna elverişli olmadığından, olayda işlenemez suçun sözkonusu olduğu ve suçun unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerekir. 10.CD, 03.07.2007-9234/8332)

Somut olayda ise, ele geçirilen madde içindeki eroinin eser miktarda olmadığı yani, işlenemez suçun sözkonusu olmadığı uzman bilirkişi raporlarıyla sabittir.

2- RAPORLAR, YETERLİDİR. Anılan raporlarda, eroinin tıbbi kullanımının olmaması nedeniyle 2313 sayılı Yasa kapsamına girmediği, bu nedenle “binde 2” oranının uygulanamayacağı ve tabletin içinde binde 2'den az ( % 0,14 gram ) olsa bile eroin bulunduğuna dikkat çekilerek, uyuşturucu maddelerden olduğu özellikle vurgulanmıştır. Daha önceki 03.05.2012 tarihli bozma ilamında araştırılması istenen hususlar doğrultusunda düzenlenen bu raporlarda “tabletlerin uyuşturucu madde olduğu” belirtildiği halde, yeniden aynı mahiyette araştırma isteyen çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. Zira, bu raporlardaki veriler hiçe sayılıp göz ardı edilmektedir.

3- EROİN, BAĞIMLILIK YAPAR. Eroinin özellikleri ve tanıtımına ilişkin kaleme alınmış yazılardan aktarım yapmak yararlı olacaktır.

“1898 yılında bulunan ve morfinden 10 kez daha fazla ağrı dindirme özelliği olan eroin, alışkanlık yapmadığı sanıldığı için, o dönemde tıp dünyasına bir armağan olarak kabul edilmiş; serbest olarak imali ve satışı başlamıştır. Ancak, kullananlarda şiddetli bağımlılık yaptığı ve ölüme neden olduğu görülmüş; bulunuşundan 7-8 yıl sonra, morfinden çok daha kuvvetli bir zehir olduğu anlaşılınca, ilaç olarak kullanımı yasaklanmıştır... Bir kez kullananda bile alışkanlık meydana gelebilir... İlk alınmasından itibaren 15-20 gün içinde balayı devresi yaratır. Sonra, alınan miktar çoğalır ve tutku haline gelir. Tutku oluştuktan sonra geriye dönüş olmaz. Tedavi edilerek taburcu olan hastalar bile genellikle eroin kullanmaya tekrar başlarlar... Eroin alışkanlığı, çok kısa süre içinde insanı ölüme götürür.” (Güngör, Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, s.52)

“Alındıktan çok kısa sürede etkisini göstermeye başlayan eroinin etkisi 4-5 saat kadar sürebiliyor. Son kullanımı takip eden 6-8 saat içinde, yoksunluk krizi gelişir. Bağımlılık potansiyeli de çok yüksek olan eroin sık kullanım gerektirdiğinden toleransı da bir hayli hızlı gelişen bir maddedir. Buradan çıkan sonuçta ne yazık ki kısa dönemde yüksek dozlara ulaşmak ve uyuşturucu batağına gömülmektir. Eroin uyuşturucu madde bağımlıları arasında bile korkulan bir maddedir. Asıl korkunç olan ise, tamiri çok güç olan beyinde yarattığı yıkımlardır. Kullanıcılar içinde bu tip insanlar “canki” olarak adlandırılır ve bu insanların yaşam hedefi uyuşturucu sağlamak haline gelmiştir.” (Haliç Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekan Yardımcısı, Yrd.Doç.Dr. Adnan Çoban, Eroin)

“Bir morfin türevi olarak üretilen eroin, morfinden altı kez daha hızla beyne geçebilmesi ve bazı kimyasal özelliklerinden dolayı en güçlü bağımlılık yapıcı madde olarak biliniyor. Diğer bağımlılık yapıcı maddelerle, haz, bağımlılık potansiyeli ve fiziksel bağımlılığı oluşturucu güçlerine göre kıyaslandığında, eroin, kokaine göre %30, alkole göre %50, esrara göre %100, LSD ve ekstaziye göre ise neredeyse 3 kat daha yüksek puan alıyor. “Bir kez kullanan bağımlı olur” inancı, kişiden kişiye göre değişmekle birlikte 4-5 kullanımdan sonra eroine karşı aşırı arzunun, aynı düzeydeki hazzı elde edebilmek için daha yüksek miktarda madde kullanma ihtiyacının ortaya çıktığı da bir gerçek... İlk 10-15 dakika içinde vücuda yayılan orgazm benzeri bir rahatlama hissinin ardından 4-6 saat kadar keyifli bir yükselme (high) dönemi geliyor. Eroinin kesilmesinden sonra ağrısızlığa alışmış beynin aşırı duyarlanması ile yoksunluk denen bir kriz ortaya çıkıyor ki, vücuttaki tüylerin her birinin sanki birer ok gibi vücuda saplanırcasına ağrı yaptığı, ağzın burnun şişmesi nedeniyle rahat bir nefes alınamadığı, bu döneme katlanmamak için dahi eroine devam edilebiliyor. Bir kez bağımlı olunduktan sonra, bırakmak isteyip bırakamama, tekrar başlama ve daha yüksek dozlarda kullanmaya devam etme sürecine giriliyor. Bir süre sonra ise, yüksek haz almaya çalışmak ile buna mecbur olmaktan kaynaklanan kendine yönelik öfke, ölümcül dozu vurarak doruklardan aşağı yuvarlanmaya ve ölümün kollarına kendini bırakmaya kadar gider.” (Özgür Öztürk, Hazzın doruklarından ölümün soğukluğuna: Eroin)

Böylece, eroinin diğer uyuşturucu maddelerden farklı olarak ikinci kullanımdan sonra bağımlılık yaptığı ve yüzde bir ihtimalle bile tedavi olanağının da bulunmadığı bilimsel bir gerçektir. Eroinin, hayatı felç eden ve sonrasında ölüme götüren bir uyuşturucu olduğu herkesin malumudur.

530 adet tabletin içeriğinde bulunan eroinin, bu kadar sayıdaki insanların kullanmaları için ortam hazırlandığı ve bağımlılık kazanan kişilerin, bu tabletlerin daha fazlasını kullanmaya müptela olacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Diğer deyişle, bağımlılık kazandıran bu tabletlere rağbetin artacağı ve kişiyi daha fazla eroin kullanımına yönelteceğini söylemek kehanet sayılmaz. Dosyada mevcut anılan raporlarda bu tabletlerin uyuşturucu maddelerden olduğu belirtilmesine rağmen, uyuşturucu etkisi olmayabileceği tezinin ileri sürülmesi; bu tür tabletlerin satılmasının suç olmayacağı sonucuna götürecek ve satıcıların bu şekildeki eylemlerinin beraat ile sonuçlanmasına yol açacaktır. Daha sonraki aşama ise, eroin içeren bu tabletlerin her köşe başında adeta “GIDA takviyesi olarak !” satımının serbest kalmasını sağlayacaktır.

4- TEK TABLET, almak veya satmak suç olmaktan çıkacak mıdır? sorusunun da cevaplanması gerekir. Yukarıda açıklamalara göre, eroinin kimyasal yapısı itibariyle diğer uyuşturuculardan farklı olarak bağımlılık kazandırdığı dikkate alındığında, tek tabletin içeriğinde bulunan eroin oranı binde 2'den az olsa bile uyuşturucu etkisi yapacağı sonucu çıkmaktadır.

Daire çoğunluğu tarafından, tek tablette binde 2'den az ( % 0,14 gram ) eroin bulunması nedeniyle etkili olmadığı, birden fazla tabletin kullanılmasının etkili olabileceği düşüncesiyle bozma kararı verilmiş ise de, somut olayda binde 2 oranının uygulanmayacağı raporlar ile sabittir. Bozma kararında yer alan, ”Bu tabletlerin birden fazla kullanılmasının etki edip etmeyeceği” ve “suçun maddi konusu (tablet) suçun oluşmasına elverişli olup olmadığı” ibareleri, eylemin masumiyetini çağrıştırmaktadır. Sanki, “Bir tablet kullanımı etki etmez, fakat birden fazlası etki eder mi ?” gibi bir seslendiriliş vardır. Halbuki, uzmanların düzenledikleri anılan raporlarda, “bir tablet kullanılırsa etki etmez” şeklinde bir tespit de bulunmamaktadır.

Bir tablet kullanılırsa etki etmeyeceği, bir kaçının kullanılması halinde etki edeceğinin belirtilmesi halinde; bu tabletlerin birden fazla satılacağına ilişkin delil bulunmadığından dolayı eylemin suç oluşturmayacağı savının ileri sürülmesi olasılığı vardır. Böyle bile olsa, 530 adet tablet bulunduran kişinin kullanıcılara birden fazla sayıda sattığı olgusu dikkate alındığında, savunmaya itibar edilmeyip mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum.

SONUÇ İTİBARİYLE; bozmadan sonra aynı mahiyette bir bozma daha yapılmasına katılmıyorum. Çünkü, suç konusu tabletlerin içinde bulunan EROİNİN kimyasal ve fiziksel özelliklerinden kaynaklanan bir vehamet nedeniyle somut olayda 2313 sayılı Yasada yer alan binde 2 oranı aranmayacağı mevcut raporlar ile sabit olmuştur. Ayrıca, çok az doz ile başlansa bile gittikçe fazla, sonra daha fazla, devamında çok daha fazla doz arzusunu doğuran eroinin niteliği itibariyle tek tablet bile uyuşturucu veya uyarıcı etki yapacağından suçun oluşmasına elverişlidir.

Açıkladığım bu nedenlerle, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum. 22.12.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... hakkında)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayla ilgili olarak, tekerrür oluşturan mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenle, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 22.12.2014