Esas No: 2010/10871
Karar No: 2011/1060
Karar Tarihi: 08.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/10871 E.  ,  2011/1060 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/05/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, maliki olduğu 3428 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümü kendisi ve eşi üzerindeki haciz baskısı nedeniyle önce dava dışı A. N.'ya, sonrasında ise Y. Ç.'a temlik ettiğini, Y.'un vefatı ile mirasçıları tarafından davalı M. E..e devredildiğini, taşınmazı halen kendisinin tasarruf ettiğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı M., davayı kabul ettiğini bildirmiş, dahili davalı ise, davalı M..'in zimmet suçu nedeniyle yargılandığını, davacı ve davalının inanç sözleşmesi yönündeki iddialarının muvazaalı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın yazılı belge ile ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.02.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat  Ö.K. ile  temyiz edilen dahili davalı vekili Avukat  M. İ. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen M.. E.gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, inançlı işleme dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup,dosya içeriği ve toplanan delillerden davacı S.Ö.'ün maliki olduğu 3428 ada 5 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümü 02.02.1999 tarhinde dava dışı A..N..'ya satış suretiyle temlik ettiği, onunda 21.04.1999 tarihinde aynı bedelle Y..'a ve Y.'un da ölümü ile mirasçıları tarafından davalı M.'e 28.09.2005 tarihinde satış suretiyle intikal ettirdikleri anlaşılmaktadır.

Davacı S., dava dışı olan kocasının borçlarından dolayı kefil olduğunu ve haciz baskısı sebebiyle maliki olduğu taşınmazı güvendiği A.N.'ya ve ondan da Yılkut'a intikal ettirdiği ve son kayıt maliki M.. ile aralarındaki düzenlenen protokolden de anlaşılacağı üzere M.'in taşınmazı muvazaalı olarak edindiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır. Davalı M.in Finansbank A.Ş'de şube müdürü iken zimmetine para geçirmek suretiyle işlediği suçtan dolayı Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanırken taşınmazın sicil kaydına mahkemece ihtiyati tedbir şerhi konulduğunun anlaşılması üzerine Finansbank A.Ş.'ne davanın ihbar edildiği, bunun üzerine anılan bankanın 05.04.2010 tarihli dilekçesi ile maktu harç yatırarak ve husumeti davalı M.'e tevcih etmek suretiyle davalı Metin'den olan alacağının ancak davanın reddi halinde mümkün olabileceği ve davacının M.aleyhine  açmış olduğu davanın muvazaa ile illetli olduğu, bu sebeple davanın reddi gerektiğini bildirerek davaya iltihak olmuş, bundan sonra davalı M. açılan davayı kabul ettiği halde mahkemece müdahil Finansbank A.Ş'nin iddiasının subut bulduğu işlemlerin muvazaa ile illetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de; S.. tarafından yapılan ve ondan sonraki temliklerin danışıklı olduğu dosya kapsamı ile sabittir. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Nevarki, davalı Finansbank A.Ş'nin yukarıda değinilen iddiasının usulü dairesinde davaya asli müdahil olması durumunda irdelenip değerlendirilmesi gerekeceğinde de kuşku yoktur.

Hemen belirtilmelidir ki, 3402 Sayılı Yasanın 26/d maddesi hükmünde istisnai olarak asli müdahale ile ilgili düzenlemeye yer verilmişse de HUMK''da asli müdahale yönünden her hangi bir hüküm bulunmamakla beraber gerek ilmi gerekse kazai içtihatlar bu çeşit bir müdahalenin varlığını kabul etmiş ve uygulamada da asli müdahaleye cevaz verilmiştir. Asli müdahale bir gerçek veya tüzel kişinin açılmış bir davada kendi yararına bir hakkın tespit ve korunmasını sağlamak amacıyla olur. Böylece müdahalede bulunmak isteyenin hukuki yararı ile o davanın taraflarının hukuki yararları çatışır. İşte böylesi durumlarda bir kimsenin açılmış bir davaya asli müdahil olarak katılması olanaklıdır ve taşınmazın aynına yönelik bulunması da şart değildir.

Somut olayda, bu ilkeler çerçevesinde bakıldığında Finansbank A.Ş.'nin, zimmet suçu işlendiği henüz kesinleşmeyen mahkeme kararıyla belirlenen banka alacağının tahsilini temin etmek amacıyla maktu harcı ödemek suretiyle davaya müdahale talebinde bulunduğu görülmektedir.

Bilindiği üzere, davaya asli müdahale davası açan (müdahale talebinde bulunan) kişinin asıl davanın dışında ayrıca başvurma ve peşin karar ve ilam harcını ödemesi zorunludur. Zira asli müdahale davası ilk davadan bağımsız ayrı bir davadır. Öte yandan asli müdahale davası açanın asıl davanın her iki tarafını da yani gerek davacısını gerekse davalısını davalı olarak göstermesi, bir başka ifade ile husumeti onlara tevcih etmesi zorunludur. Oysa davada Finansbank A.Ş. maktu harç ile davayı açmış, nisbi karar ve ilam harcı yatırmamış olduğu gibi dilekçesinde de husumeti sadece son kayıt malikine yöneltmiş  olup, asıl davanın davacısı olan S..'e yöneltilen bir husumet bulunmamaktadır. Öyle ise, gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada öngörüldüğü şekilde Finansbank A.Ş.'ni yasal açıdan asli müdahil davacı olarak kabul etmek olaraksızdır.

Her nekadar, mahkemece davalı M.. ile davacı arasında düzenlenen belgenin her zaman için düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu sebeple inançlı işlemin belgesi olarak kabul edilemeyeceği gerekçe yapılarak Finansbank A.Ş.'nin iddiasına değer verilerek davanın reddine karar verilmişse de yukarıda değinilen ve taraflar arasında düzenlenen belgenin işlem tarihinden sonra veya önce düzenlenmesinin neticeye etkili olmadığı yargısal uygulamalarla kabul edilmiştir. Sonradan elde edilen ve sonraki tarihi taşıyan taraflar arasında yapılan yazışmalar, mektuplar, banka dekontları gibi belgelerin HUMK'nun 292. Maddesinde öngörüldüğü şekilde yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilerek inançlı işlemin ispatının mümkün olduğu bir yerde davalı ile davacı arasında düzenlenen "Protokol" başlıklı belgeye hukuki sonuç bağlanamayacağını söylemek doğru değildir.

Kaldı ki; davalının davayı kabul etmiş olması da davacının iddiasının subut bulduğu şeklinde değerlendirilmelidir. Bu duruma göre; davacı bakımından el değiştirmelerin muvazaaya dayalı olmadığını söylemek olanaksızdır. Ayrıca, eldeki davada tapu iptal ve tescil istenilmiş, sicil kaydında yer alan ihtiyati tedbir şerhinin silinmesi istenilmemiştir. Davanın kabulü halinde sicil kaydının şerhten ari olarak değil şerh ile birlikte davacıya intikal edeceği de sabittir.

Öyle ise, muvazaalı işlemin hiç bir hukuki sonuç doğurmayacağı ve gerçek anlamda mülkiyetin diğer tarafa geçtiği kabul edilemeyeceğinden, bu durum da gözetilerek davalının kabul beyanı da HUMK'nun 91 ve 95.maddeleri çerçevesinde dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için  825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,  08.02.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.