Esas No: 2010/906
Karar No: 2010/7067
Karar Tarihi: 25.05.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/906 E.  ,  2010/7067 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın görev yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı Banka, davalı ...’in müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu 07.05.2003 tarihli sözleşme ile dava dışı .... ’ın tüketici kredisi kullandığını, bu kredi sözleşmesinde imzaları bulunan borçlu ve kefiller hakkında ... İcra Müdürlüğünde icra takibi başlatılmışsa da davalı hakkındaki takipten feragat edildiğini, asıl borçlu ve diğer kefil hakkında devam eden ... İcra Müdürlüğünün 2008/118 Esas sayılı dosyasının halen derdest olduğunu, davalı hakkında ise alacağın tahsili için aynı İcra Müdürlüğünün 2008/236 Esas sayılı dosyası üzerinden yeniden takip başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu borca ilişkin olarak daha önce kendisi hakkında icra takibi başlatıldığını, maaşına haciz konulduğunu, ödemeler devam ederken alacaklı banka tarafından 01.06.2005 tarihli yazı ile hakkındaki takipten feragat edildiğini, daha sonra aynı borca yönelik olarak yeniden takip yapılamayacağını, borcu kabul etmediğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 4077 sayılı yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası gereğince, asıl borçlu hakkında takip yapılıp, takip semeresiz kalmadıkça kefilden borcun ifasının talep edilemeyeceği, öte yandan davalı hakkında daha önce başlatılan takipten feragat edilmiş olması nedeniyle yeniden aynı kişi hakkında takip yapılamayacağı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalının kefil olarak imzaladığı tüketici kredisinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 7.5.2003 tarihli tüketici kredisi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine davacı Banka tarafından daha önce asıl borçlu ... ve kefiller Kenan Kara ve davalı ... hakkında ... İcra Müdürlüğünün 2008/118 Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, davalı Bankanın icra dosyasına vermiş olduğu, “Borçlu ... hakkındaki takibimizden feragat ediyoruz. Bu borçlu hakkındaki takibin düşürülmesini, diğer borçlular hakkındaki takibin devamına karar verilmesini talep ediyoruz.” Beyanını içeren 1.6.2005 tarihli dilekçesi üzerine aynı tarihte İcra Müdürlüğünce borçlu ... hakkındaki takibin düşürülmesine karar verildiği, diğer iki borçlu hakkında devam edilen takibin halen derdest olduğu, 3.9.2008 tarihinde ise, davalı kefil hakkında, eldeki davanın dayanağını teşkil eden aynı İcra Müdürlüğünün 2008/236 Esas sayılı dosyası üzerinden yeniden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine de ... bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini getirmiş olup, mahkemece anılan hüküm gereğince, asıl borçluya başvurulmadan kefilden borcun ifasının istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, 4077 sayılı yasının 10/III. maddesini değiştiren 4822 sayılı yasa, 6.3.2003 tarihinde kabul edilmiş ve anılan hüküm 14.6.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan maddenin ilgili hükmü ancak bu tarihten sonra düzenlenen sözleşmelerde uygulanabilir. Oysa taraflar arasındaki kredi sözleşmesi 7.5.2003 tarihli olup, olayda 4077 sayılı yasanın 4822 sayılı yasayla değiştirilen 10/III maddesinin uygulanması olanaklı değildir. Mahkemece açıklanan husus gözardı edilerek, davalı kefilden borcun ifasının talep edilemeyeceğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Öte yandan mahkemece, “davalı hakkında daha önce başlatılan takipten feragat edilmiş olması nedeniyle yeniden aynı kişi hakkında takip yapılamayacağı” hususu, davanın reddini gerektiren bir diğer gerekçe olarak gösterilmişse de, davacı Bankanın takip dosyasına vermiş olduğu, az yukarda içeriği belirtilen 1.6.2005 tarihli dilekçedeki beyanı, hakkın özünden feragat niteliğinde değildir. Gerçekten de, esas haktan feragatın açık bir şekilde yapılması gerekli

2010/906-7067

olduğundan, dava konusu olayda davacı Banka tarafından hakkın özünden değil, sadece takipten feragat edildiği anlaşılmakta olup, takipten feragat, asıl haktan da feragat anlamında değildir. Başka bir ifade ile, takipten feragate rağmen esas hak, hukuki varlığını korumaya devam ettiğinden, alacaklı, alacağının tahsili için dava veya yeniden icra takibi yoluna başvurabilir. Nitekim, bu halde, borçlu hakkında daha önce başlatılan takip, “takipten feragat” nedeniyle sona erdiğinden, ortada mükerrer bir takip söz konusu olmadığı gibi, böyle bir durumda alacağın tahsili için borçlu hakkında yeniden takip yapılmasını önleyen bir yasa hükmü de mevcut değildir. Bu nedenle mahkemenin, “davalı hakkında daha önce başlatılan takipten feragat edilmiş olması nedeniyle, yeniden aynı kişi hakkında takip yapılamayacağı”na ilişkin aksi yöndeki kabulü ve gerekçesinde de isabet bulunmamaktadır.

O halde mahkemece işin esası incelenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 25.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.