Esas No: 2015/18356
Karar No: 2015/28814
Karar Tarihi: 15.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/18356 E.  ,  2015/28814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9. İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/04/2015

NUMARASI : 2013/1226-2015/403

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 11.01.1993 28.02.2006 tarihleri arasında davalı kuruma bağlı Seyranbağlan Huzurevinde yaşlı bakıcısı olarak çalıştığını, son ücretinin 880,00 TL olduğunu, tüm çalışma süresince sigortasız çalıştırıldığını, 28.02.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini, fazla çalışma yaptığını, yıllık izinlerini tam kullanmadığını, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunarak davacının, kurumun resmi bir elemanı olmadığını, özel refakatçi olduğunu, çalışma koşullarının yönetimce belirlendiğini, özel yardımcılardan oda aylık ücretinin % 20'si kadar yemek ücreti kesildiğini, kurumun yükümlülüğünün kurallara uyulup uyulmadığını, yaşlılara bakım ve davranışların güvenli olup olmadığını kontrol etmekten ibaret olduğunu, kendi sigortalarını kendilerinin yatırması gerektiğini, izin haklarını refakatçilik döneminde kullandığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davacının iş sözleşmesinin 28.02.2006 tarihinde sona ermediği, bu tarihten sonrada, hiç ara verilmeden aralıksız olarak davalı kurum işyerinde kurumdan iş alan alt işveren şirketler nezdinde 01.03.2006 tarihi itibariyle çalışmaya devam edildiği, 28.02.2006 tarihi itibariyle bir feshin söz konusu olmadığı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretli izin alacağı isteklerinin feshe bağlı alacaklar olduğundan redleri gerektiği, zaman aşımına uğramayan 50,00 TL fazla çalışma alacağı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davacı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda, ilk kararın Dairemizce, özetle “....davacının 28.02.2006 tarihine kadar davalı Kurumda çalıştığı, işin alt işverene verilmesinden sonra ara vermeden aynı işyerinde bu defa alt işverenin işçisi olarak çalışmasına devam ettiği, hizmet alım sözleşmeleri ve dosya içeriğine göre davalı şirket ile alt işverenler arasında işyeri devri yapıldığı anlaşılmıştır. Sosyal güvenlik kurumu kayıtlarına göre, davacının en son 31.08.2009 tarihine kadar çalıştığı görülmektedir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, davacının alt işverenlerdeki çalışmasının hangi tarihe kadar sürdüğü araştırılarak, dava tarihi itibariyle çalışmanın sona erip ermediği belirlenmeli, sona ermemiş ise devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olamayacağından davanın reddine karar verilmeli, çalışma sona ermiş ise, feshin tazminat gerektirip gerektirmeyecek şekilde sona erip ermediği belirlenmeli, tazminat ödemeyi gerektirecek şekilde fesih yapıldığı belirlenirse, davacının kurumda çalıştığı dönem için kıdem tazminatına karar verilmeli, ihbar tazminatından son devralan işveren sorumlu olacağı için bu talep reddedilmelidir....” gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece bozma ilamına uyulduğu belirtilerek, 28.02.2006 tarihi itibariyle fesih olmadığından feshe bağlı alacaklar olan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti reddedilmiş ise de, bozma ilamında belirtilen davacının alt işverenlerdeki çalışmasının hangi tarihe kadar sürdüğü ve dava tarihi itibariyle çalışmanın sona erip ermediği hususlarının araştırılmadığı, bozma ilamının gereğinin eksik olarak yerine getirildiği görülmektedir. Hal böyle olunca, işyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, davacının alt işverenlerdeki çalışmasının hangi tarihe kadar sürdüğü araştırılarak, dava tarihi itibariyle çalışmanın sona erip ermediği belirlenmeli, sona ermemiş ise devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olamayacağından davanın reddine karar verilmeli, çalışma sona ermiş ise, feshin tazminat gerektirip gerektirmeyecek şekilde sona erip ermediği belirlenmeli, tazminat ödemeyi gerektirecek şekilde fesih yapıldığı belirlenirse, davacının kurumda çalıştığı dönem için kıdem tazminatına karar verilmeli, ihbar tazminatından son devralan işveren sorumlu olacağı için bu talep reddedilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan ve bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.