Esas No: 2023/12250
Karar No: 2023/13272
Karar Tarihi: 11.12.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/12250 E.  ,  2023/13272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/538 Değişik İş, 2021/538 Karar

SAYISI : 2021/İHK-17456

DAVA TARİHİ : 28.08.2020

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kabulüne

SAYISI : K-2021/39123

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara taraf vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacının itirazının kısmen kabulüne, davalı itirazının reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı taraflar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; 01.09.2019 tarihinde plakası tespit edilmeyen aracın davacıya çarpması neticesinde davacının yaralandığını, sorumluluğun davalı da olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5.100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiş, talebini 62.520,00 TL'ye çıkarmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili; sorumluluklarının olmadığını ve maluliyet raporunun usule uygun olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetince; dava dilekçesi, dosyadaki bilgi ve belgeler, bilirkişi raporu dikkate alınmak suretiyle başvurunun kabulü ile 62.520,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 10.06.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillleri itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; kusur yönünden yapılan itirazların dikkate alınmadığını, geçici iş göremezlik tazminatı talebi ile yapılan 2020.E.68530 sayılı dosyada alınan bilirkişi raporunda firari sürücünün %75 oranında kusurlu olduğunun belirtildiğini, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre tazminatın hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; usulüne uygun başvuru olmadığını, maluliyet raporunun yönetmeliğe uygun olmadığı ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, kaza tespit tutanağında kazaya ilişkin iz ve emareye rastlanılmadığının belirtildiğini, kazanın meydana gelmesine plakası tespit edilemeyen aracın sebep olduğunun ve sürücüsünün kusurlu olduğunun somut delillerle ispatı gerektiğini, kaza tarihinde 7 yaşında olan başvurucunun anne ve babasının bakım ve gözetim yükümlülüğü gereğince başvurucunun asli kusurlu olduğunu, 19.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda plakası ve kimliği tespit edilemeyen sürücünün bu kazanın oluşumunda % 50, davacının ise % 50 oranında tali kusurlu olduğunun belirtildiği, 11.08.2020 tarihli kurum tarafından aldırılan bilirkişi raporuna göre her ne kadar yaya geçidi ve okul bölgesi olan yerden karşıya geçmeye çalışmışsa da güvenli geçiş kuralları gereği yolu dikkatlice, kontrol etmediğinden davacının % 35 oranında kusurlu olduğunun belirtildiğini, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, davacı lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, dava tarihinden faize hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı vekilinin itirazlarının reddine, davacı vekilinin itirazlarının ise kısmen kabulüne, "taleple bağlılık ilkesi uyarınca itiraza konu kararda belirtilen tutara hükmedilmesi gerektiğinden; başvurucunun talebinin kabulü ile 62.520,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatının 10.06.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigortacıdan alınarak başvurucuya ödenmesine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; kusur dağılımının hatalı olduğunu, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre tazminatın hesaplanması gerektiğini, kötüniyetli temyiz hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; usulüne uygun başvuru olmadığını, maluliyet raporunun yönetmeliğe uygun olmadığı ve raporlar arasında çelişkinin giderilmesi gerektiğini, kaza tespit tutanağında kazaya ilişkin iz ve emareye rastlanılmadığının belirtildiğini, kazanın meydana gelmesine plakası tespit edilemeyen aracın sebep olduğunun ve sürücüsünün kusurlu olduğunun somut delillerle ispatı gerektiğini, kusur dağılımının hatalı olduğunu ve çelişkilerin giderilmesi gerektiğini, davacı lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, dava tarihinden faize hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, plakası tespit edilemeyen aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan yaya konumundaki davacının sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ıncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 inci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade ettiği belirtilmiş olsa da Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel gereksinim” çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetmelik'in 8 inci maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi aynı zamanda yönetmeliğin EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu oysa TBK'nın 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” belirlenerek küçüğün sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararları tespit edilmesi gerektiği anlaşıldığından çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içinde ki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre sürekli iş göremezlik oranı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmeliğe göre hazırlanan rapora göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3. Dosyanın incelenmesinde; hükme esas alınan aktüerya raporunda, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak tazminatın belirlendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile KTK'nun 90 ıncı maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, %1,8 teknik faiz uygulanmadan yapılması gereklidir ki, esas alınan rapor bu yönüyle yeterli bir rapor değildir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacı için, TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre muhtemel bakiye ömrün belirlenmesi ve % 1,8 teknik faiz uygulanmadan tazminatın hesaplanması; bilinmeyen/ işleyecek devre hesabı yapılırken, bilinen son gelirin her yıl için %10 artırılıp %10 iskonto edilmesi yönteminin kullanılması gereklidir. Eksik incelemeyle, yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

4. 5684 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü ve AAÜT’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin; (3) numaralı bentte açıklanan sebeple davalı veklinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde taraflara iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

11.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.