Esas No: 2019/1173
Karar No: 2019/4260
Karar Tarihi: 20.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1173 E.  ,  2019/4260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve yemekhane görevlisi olarak çalıştığını, fazla çalışma yapmasına ve genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ederek, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini dava ve talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davacı vekili, davacının alt işveren işçisi olduğunu, müvekkilinin ihale makamı olduğunu husumetin yöneltilemeyeceğini, zaman aşımı definde bulunduklarını, ve fazla çalışma yapıldığında karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 22.07.2014 tarihli ... Esas 2014/448 Karar sayılı kararının, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 18.05.2015 gün ve ... Esas ve 2015/17926 Karar sayılı ilamıyla " Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. ...’nın aşağıdaki bentler kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir. Somut olayda davalı vekili, davanın alt işverenlere ihbarını istemiştir. Mahkemece, davanın ihbarı konusunda bir işlem yapılmaması usul ve yasaya aykırıdır. Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda davalı veya dava ihbar olunan alt işverenler, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödendiğine dair bordrolar ve banka kayıtları ibraz ederek ek rapor alınmasını istemişlerdir. Müfettiş raporunda, 2010 yılına ait 10 aylık dönem için fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödendiği belirtilmiştir. Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda, hem müfettiş raporu hem de bordrolar ve ödeme belgeleri dikkate alınarak dava konusu alacaklar belirlenmiştir. Mahkemece yapılacak iş, davanın ihbarından sonra alt işverenlere yazı yazılarak bordrolar ve ödeme belgeleri istenip müfettiş raporu, bordrolar ve ödeme belgeleri birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını hesaplamaktır. Somut olayda davacı, kısmî davadaki taleplerini ıslah ile artırmış; davalı, ıslahtan sonra yöntemince zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Mahkemece, ıslahtan sonraki zamanaşımı def’inin dikkate alınmaması isabetsizdir. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesine göre davalı bakanlığın harçtan muaf olmasına rağmen yargılama giderlerine harç katılarak harçtan sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir" gerekçeleri ile bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma sonrası alt işveren ... Gıda Enerji Şti.'ne davanın ihbar olunduğu, ticaret sicil kayıtlarına göre ... Gıda Enerji Şti.'nin eski ünvanının ... Gıda İnş. Taah. Tur. Toplu Temizlik Medikal Elektrik Petrol Kimya Ürünleri şti. olduğu anlaşılmıştır. Davacıya ait sigorta sicil kaydı, iş yeri sicil dosyası ve davacının dayandığı tüm deliller celp edilip incelendiği, davacı tanıkları dinlendiği, banka hesap kayıtları getirtildiği, bilirkişi incelemesi yaptırılarak mahkemece alınan raporun değerlendirildiği, davacının SGK kayıtlarına göre 15/06/2002-07/12/2012 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığının anlaşıldığı, davacının talebiyle SGK kayıtları dikkate alınarak fesih tarihi itibariyle tazminata esas aylık ücretinin asgari ücret olduğu anlaşıldığı, mahkemece yargıtay bozma ilamından sonra alınan 20/12/2016 tarihli bilirkişi raporunda, ıslah dilekçesine zamanaşımı itirazı da nazara alınarak, davacının fesih tarihi itibariyle asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamaya göre; genel tatil alacağının net 780,39 TL, fazla mesai alacağının net 4.661,69 TL, olduğunun belirtildiği, davacı vekilinin 18/07/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile alacaklarını bilirkişi raporunda belirtilen rakamlara artırmak suretiyle davasını ıslah etmiş olduğunu, taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı, ücretlerinin ödenip ödenmediği noktasında toplandığını, fazla çalışma yapıldığının ispat yükünün davacı işçide olduğunu, fazla çalışmanın ispatı noktasında işyeri kayıtları, özellikle işe giriş ve çıkış gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmalarının delil niteliğinde olduğunu, fazla çalışmanın bu tür belgelerle ispatlanamaması durumunda tanık anlatımları üzerinden değerlendirme yapılması gerektiğini, davacının çalışma saatleri ile ilgili herhangi bir yazılı delilin dosyaya sunulmadığının anlaşıldığını, gerek tanık anlatımları ve gerekse yargıtay bozma ilamındaki fazla çalışmaya ilişkin gerekçe nazara alınarak davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresinden daha fazla çalışma yaptığı ve davalı tarafça fazla mesai ücretlerinin ödendiğine dair yazılı belge sunulmadığı görülmekle yapılan hesaplamaya göre davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığının anlaşıldığını, genel bayramların tamamında çalıştığının ispat yükünün davacıya, çalışılan günlerin ücretinin ödendiğinin ispat yükünün ise davalı işverene ait olduğunu, davalı tarafından ücret bordrolarının dosyaya sunulmamış olması nedeniyle tanık anlatımları nazara alındığında davacının milli bayramlarda çalıştığı beyan edildiğinden ulusal bayram, genel tatil ücretine hak kazandığının anlaşıldığını, mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının; 15/06/2002-07/12/2012 tarihleri arasında davalı bakanlığa ait Dr. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yemekhane bölümünde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alt işverene davanın ihbar edildiği, alt işverene ödeme belgeleri ve bordrolarının celbi için yazılan müzekkerelere cevap gelmediği, yargıtay bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporuna göre davacının fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretine hak kazandığı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödendiğinin davalı tarafından ispatlanmadığı gerekçeleri ile fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinden işçinin izinli, mazeretli, raporlu olduğu ve çalışılmayan günler göz önüne alınarak %35 hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının ulusal bayram genel tatil alacağı talebi dava ve ıslah dilekçesi ile 500,00 TL olup, ilk kararda 479,69 TL olarak hüküm altına alınmasına ve bu hüküm sadece davalı tarafından temyiz edilip davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek ve hem de talep aşılarak ulusal bayram genel tatil alacağının 507,25 TL olarak hüküm altına alınması hatalı olup, bozma sebebi ise de bu hatanın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’nun 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasından 2 numaralı bendin tamamen çıkarılarak yerine;

2- Davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek kısmen kabulü ile 479,69 TL'nin 50,00 TL'sinin dava tarihi olan 07.12.2012 tarihinden, bakiye 429,69 TL'sinin ıslah tarihi olan 18.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine" bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.