Esas No: 2011/8684
Karar No: 2013/12941
Karar Tarihi: 30.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/8684 E.  ,  2013/12941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işletmede çalıştığını, toplam çalışma süresinin 20 yıl 4 ay 3 gün olduğunu, prim ödeme gün sayısının ise 5250 gün olduğunu, davacının 4447 Sayılı Kanunla 1475 Sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 5. bent gereğince kıdem tazminatını alabilmek için işyerinden 04.05.2009 tarihinde ayrıldığını, bununla ilgili SGK Başkanlığından gerekli belgeyi alarak başvurup kıdem tazminatının ödenmesini istediğini, ancak davalının davacının talebine herhangi bir yanıt vermediğini, davacının 01.01.1989 tarihinde ... - Konfeksiyon İşletmesinde çalışmaya başladığını, işletmede önceleri davalının kardeşi ...’ün işveren göründüğünü, ancak daha sonraki tarihlerde işletmeci olarak ... ...’ün resmiyette görüldüğünü, her ne kadar resmiyette...işletmeci olarak gözükmekte ise de, gerçekte iki kardeşin birlikte işlettiğini, esasen çalışmada bir ağırlık verilmediği gibi, sonraki işveren durumunda olan davalının ilk işverenin borçlarından da çalışanlara karşı sorumlu olduğunu, bu nedenle davacının çalışma süresinde kıdeme esas alınacak tarihin 01.01.1989 olduğunu iddia ederek 10.000 TL kıdem tazminatının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ihtarnamesinde, “SGK’dan kıdem tazminatı yazısı alabilir yazısı getirdiğimde kıdem tazminatımın ödenmesi hakkımı saklı tutarak iş akdimi sona erdiriyorum” şeklinde ifade kullandığını, davacının ihtarnamede kıdem tazminatı ödenmesi hakkını “kıdem tazminatı yazısı alabilir yazısı getirdiğimde” ifadesi ile şarta bağlamış bulunduğunu, ancak davacının ilgili yazıyı müvekkiline getirdiğine dair herhangi bir belge sunmadığını, davacının gerçekleşmesini şarta bağladığı bir konuda söz konusu şartı yerine getirmeden dava açma yoluna gitmesinin ihtarname içeriği ve usul açısından yerinde olmadığını, bu nedenle davanın öncelikle usulden reddini talep ettiklerini, davacının ilgili yazıyı davalıya ibraz etmediğini, davalı kayıtlarında bu konu ile ilgili gelmiş bir evrak bulunmadığını, davacının söz konusu evrakı davalıya ibraz ettiğini yazılı belge ile ispat etmesi gerektiğini, davacının sürekli çalıştığını iddia ettiği işyeri ve işverenlerin farklı kişiler olduğunu, işyerleri işverenlerinin kardeş olmasının davacının kıdem tazminatı talep ederken ilk işe girdiği tarihten itibaren istekte bulunmasını haklı kılmadığını, davacının çalıştığı işyerlerinin farklı işyerleri olduğunu, davacının ilk çalıştığı işyerinin 1987 yılında faaliyete başladığını ve 31.03.1994 tarihinde kapandığını, davacının sigorta kayıtları incelendiğinde kıdeminin 010063281.020 sicil numaralı işyerinde 22.03.2000 tarihinde başladığının açıkça ortada olduğunu, davacının 07.03.1997 tarihinde doğum yaptığını, doğumdan sonra 02.05.1997 tarihinde doğum yapması ve çocuğuna bakmak amacı ile kendi isteğiyle işten ayrıldığını, 1999 yılı Ocak ayında 15 gün çalıştıktan sonra doğum iznine ayrıldığını ve doğum sonrası yine çocuğuna bakmak amacıyla çalışmaya devam etmediğini, davacının 1997 ve 1999 yıllarında doğum yaptığını ve işten ayrıldığını, davacının önceki dönemleri de kapsayan tazminat talebinin yersiz olduğunu, zaten önceki çalışmalara ilişkin talep hakkının da ZAMANAŞIMINA uğradığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının kıdeminin başladığı tarihin 22.03.2000 olduğunu, müvekkilinin 28.09.2009 tarihinde davacının banka hesabına 6.500 TL yatırdığını savunarak davanın öncelikle usul yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01.02.1989 tarihinde ... Mah. ...Sk. N:1 adresinde bulunan ve işvereni ... ... olan 04758 sicil no.lu işyerinde işçi olarak çalışmaya başladığı, işyerinin davalı ...'e devredildiği, işyerinin 063281 işyeri sicil numarası aldığı, davacının bu devir sırasında ve sonrasında çalışmasını sürdürdüğü, işyeri adresinin aynı olduğu, davacının tüm çalışmasının bu işyerinde geçtiği, 5250 prim ödeme gün sayısı olduğu 21.03.2009 tarihinde yaş dışında emekli olma hakkı ve kıdem tazminatına hak kazandığı, işyerindeki sigortalı çalışma süresinin 20 yıl, 2 ay, 20 gün olduğunun anlaşıldığı, ...Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 26.05.2009 tarih 18619017 sayılı yazılarına göre davacının, 04.05.2009 tarihi itibariyle sigortalılık süresinin 20 yıl 4 ay, 3 gün, prim ödeme gün sayısının 5250 olduğu, 506 sayılı yasanın 81/B maddesine göre 5300 günü ile 07.09.2018 tarihinden sonra tahsis talebinde bulunması halinde yaşlılık aylığı bağlanacağı, 4447 sayılı yasa ile 1475 sayılı İş Kanunun 14. Maddesinin 1. Fıkrasına eklenen 5. bent gereğince kıdem tazminatı almasına esas olmak üzere belge verildiği, davacının bu belgeyi işverene vermiş olduğunun anlaşıldığı, işyerinin son işveren olan davalıya devri nedeniyle davalı işverenin, davacının işyerindeki tüm çalışma süresine ilişkin kıdem tazminatından 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesine göre sorumlu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden

işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Davacı, 01.01.1989 tarihinde ... adına kayıtlı işletmede çalışmaya başladığını, daha sonraki tarihlerde işyerinin sahibi olarak davalı ...’nın kayıtlarda görüldüğünü, gerçekte bu iki kişinin işyerini birlikte çalıştırdığını ileri sürerek toplam çalışma süresine göre kıdem tazminatı talep etmiş, mahkemece iddiaya değer verilerek son işveren davalının tüm dönemden sorumluluğuna karar verilmiş ise de, davalı, iki işveren arasında devir olgusu bulunmadığını, iki ayrı işyeri olduğunu savunmakta olup, vergi ve SSK kayıtları da bu savunma ile paralellik göstermektedir.

Mahkemece işyerinin ...’den ...’ya ne şekilde devredildiği, iki ayrı işyeri bulunup bulunmadığı, işyeri devri veya hizmet sözleşmesi nakli unsurlarının ne şekilde oluştuğu etraflıca araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile iddia doğrultusunda hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.