Esas No: 2013/2286
Karar No: 2015/1449
Karar Tarihi: 27.05.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2286 E.  ,  2015/1449 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 18/03/2013

NUMARASI : 2013/24-2013/84

Taraflar arasındaki “TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.02.2010 gün ve 2009/30 E. 2010/40 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan TPE Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15.05.2012 gün ve 2010/7449 E. 2012/7780 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, davalı şirketin 30.sınıfta yer alan ürünler yönünden "Anı Kekim Brownie" ibaresinin tescili için yaptığı marka başvurusuna müvekkilinin yaptığı itirazın en son TPE YİDK tarafından reddedildiğini, oysa "B..." ibaresinin müvekkiline ait tanınmış marka olduğunu, başvuruya konu markanın müvekkili adına tescilli markalarla ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, davalı şirketin amacının müvekkilinin tanınmışlığından haksız yararlanmak olduğunu ileri sürerek, YİDK kararının iptaline, tescil olunmuş ise markanın hükümsüz sayılmasına ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, iptali istenen YİDK kararının yerinde olduğunu savunarak, davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, "B...." ibaresinin tüm dünyada "ıslak kek" anlamına geldiğini ve bir cinsi tanımladığını, müvekkili markalarında baskın ve ayırt edici olan unsurun "ANI" ibaresi olduğunu, "B...." ibaresinin markada tanımlayıcı ve ürünü tanıtıcı olduğunu, bu gerçek karşısında davacının tanınmış marka iddiasında bulunamayacağını, bu ibarenin yurt dışındaki bir çok ülkede başkaları adına tali unsur olarak tescil edildiğini ve bu ibare üzerinde, tanımlayıcı olması nedeniyle, hiç kimseye münhasır hak bahşedilemeyeceğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, "B...." ibareli davacı markaları ile davalı başvurusuna konu "ANI Kekim B..." ibareli markanın karşılaştırılmasında ortalama tüketicinin bakış açısına göre, markalar arasında bütüncüllük ilkesi bakımından, "kek" emtiası yönünden benzerlik bulunmadığı, zira davalı markasında "Brownie" ibaresinin "kahve rengi ıslak kek" anlamında MK 2 ve KHK.nın 12.maddesi çerçevesinde satışa arz ettiği kek emtiası yönünden tanımlayıcı olarak kullanıldığı, markada ayırt edici karakterinin bulunmadığı, bu kullanımın dürüst bir ticari uygulama olduğu, ancak yine 30 sınıfta hatta bir kısmı aynı alt grupta, yer almakla birlikte "Bisküviler, krakerler, gofretler, pastalar, tartlar, petrfürler, marsmallovvlar, pınnç patlaklı-kremalı-fındıklı-fıstıklı gofret ve bisküvin çikolata v.b. kekler... Şekerlemeler, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt (şekerleme), çikolatalar, çikolata ürünleri, kokolinler, çikolataveya şekerle kaplanmış ürünler, yılbaşı ağacı süsü olarak şekerli ve çikolatalı ürünler, çikolata esaslı içecekler..." emtialar yönünden "B..." ibaresi tanımlayıcı nitelik arz etmediğinden, bu ibarenin başvuru konusu markaya esas unsurlar arasında görülmesi gerektiği, bu anlamda davacı markalarındaki "B..." ibaresi ile başvuru markasındaki "B...." ibaresinin, görsel, sesçil ve kavramsal açıdan, ortalama tüketici kitlesi nezdinde, markaların karıştırılmasına yol açacak ölçüde benzer oldukları, bu hususun KHK 8/1 (b) maddesi kapsamında nispî tescil engeli olarak görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalılardan TPE vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılardan TPE vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından verilen kararın iptali ile davalı şirkete ait marka tescil başvurusuna konu işaretin tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Mahkemece, yukarıdaki özetten de anlaşılacağı üzere yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne ile kek emtiası yönünden istemin reddine karar verilmiş ise de, davacı tarafa ait özellikle 2000/3884 sayılı markanın tek ve esaslı unsurunu “B.... ibaresi oluşturmaktadır. Söz konusu marka hükümsüz kılınmadığı müddetçe 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca herkese karşı ileri sürülebilen mutlak ve inhisari marka hakkı bahşetmektedir. Dava konusu başvuru da “...” ibaresinden oluşmakta olup, davacıya ait tescilli markalar açısından “B... kelimesinin markanın temel öğesi ve ayırt edici karakteri olduğu göz önüne alındığında, taraf markalarının 556 Sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi gereğince benzer olduklarının kabulü gereklidir. Bu durumda mahkemece, taraflara ait markalarda yer alan “B.... ibaresi dikkate alınarak markaları oluşturan işaretlerin benzer olduklarının kabulü ile davanın kek emtiası yönünden dahi kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerinde görülmeyen yazılı gerekçelerle hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yarına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili ile davalılardan TPE Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; TPE Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali, davalı şirket marka başvurusunun tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı şirketin 30.sınıfta yer alan ürünler yönünden "A...." ibaresinin tescili için yaptığı marka başvurusuna müvekkilince yapılan itirazın reddine ilişkin TPE YİDK kararının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE Başkanlığı vekili, YİDK kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunmuştur.

Davalı A....Gıda San. Tic. A.Ş. vekili, "B.." ibaresinin tüm dünyada "ıslak kek" anlamına geldiğini ve bir cinsi tanımladığını, müvekkili markalarında baskın ve ayırt edici olan unsurun "ANI" ibaresi olduğunu, "B.... ibaresinin markada tanımlayıcı ve ürünü tanıtıcı olduğunu, davacının tanınmış marka iddiasında bulunamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı markaları ile davalı başvurusuna konu marka arasında bütüncüllük ilkesi bakımından, "kek" emtiası yönünden benzerliğin bulunmadığı, davalı markasındaki "Brownie" ibaresinin "kahverengi ıslak kek" anlamında tanımlayıcı nitelikte kullanıldığı ve ayırt ediciliğin bulunmadığı, ancak yine 30. sınıfta yeralan diğer emtialar yönünden "B... ibaresinin tanımlayıcı değil esas unsurlarından olduğu ve davacı markalarındaki "B..." ibaresi ile başvuruya konu markadaki "B..." ibaresinin, görsel, sesçil ve kavramsal açıdan, ortalama tüketici kitlesi nezdinde iltibasa yol açacak ölçüde benzer oldukları, bu hususun KHK 8/1 (b) maddesi kapsamında nispî tescil engeli olarak görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 30. sınıfta yer alan "Bisküviler, krakerler, gofretler, pastalar, tartlar, petifürler, marsmallovvlar, pirinç patlaklı-kremalı-fındıklı-fıstıklı gofret ve bisküvili çikolata v.b. kekler... Şekerlemeler, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt (şekerleme), çikolatalar, çikolata ürünleri, kokolinler, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, yılbaşı ağacı süsü olarak şekerli ve çikolatalı ürünler, çikolata esaslı içecekler ..." emtiaları yönünden TPE YİDK kararının iptaline ve bu emtialar yönünden davalı adına tescil olunan markanın hükümsüzlüğüne, 'kek' emtiası yönünden istemin reddine dair verilen karar, davacı vekili ile davalılardan TPE Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, davalılardan TPE Başkanlığı vekilinin karar düzeltme talebi reddedilmiştir.

Mahkemece, bir önceki kararda dayandığı gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili ile davalılardan TPE Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı tarafa ait olup tek ve esaslı unsuru “BROWNİ” ibaresi olan markanın hükümsüz kılınmadığı da dikkate alınarak, taraf markalarının 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince benzer olup olmadıkları ile buradan varılacak sonuca göre davanın kek emtiası yönünden de kabulünün gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Markayı kullanma hakkı, münhasıran marka sahibine veya onun yetkilendirdiği kişiye aittir (ARKAN, Sabih: Marka Hukuku, Ankara 1997, c. II, sh. 212). Marka hakkı gayri maddi bir haktır. Tescil edilmekle marka sahibine herkese karşı ileri sürülebilme hakkı tanır.

Marka tescilinde ret için mutlak sebepler 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin 7. maddesinde sayılmıştır. Mutlak ret sebeplerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya ona mal olmasıdır. Herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPE ve mahkeme tarafından re’sen dikkate alınırlar (KARAN, Hakan- KILIÇ, Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat. Turhan Kitabevi, Ankara 2004, sh. 80).

Mutlak ret sebepleri, marka olarak tescili talep olunan işaretin KHK’nın 5. maddesi anlamında marka sayılmaması; bir markanın, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olması; tescili talep olunan markanın mal veya hizmete ilişkin karakteristik özellikleri yansıtması; bir markanın ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adların münhasıran veya esas unsur olarak içermesi; markanın malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala aslî değerini veren şekli içermesi; bir markanın ayırt ettiği mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak mahiyette olması; yetkili mercilerden kullanmak için iznin alınmamış olması ve dolayısıyla Paris Sözleşmesi’ne göre reddedilecek markalardan olması; markanın kamuyu ilgilendiren, tarihi. kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer markaları, amblemleri veya nişanları içermesi; sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesi’ne göre tanınmış marka olması; dini değerleri ve sembolleri içermesi ve kamu düzenine ve markanın genel ahlaka aykırı olmasıdır. Ancak, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise, tescili reddedilemez.

Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz edilmesi durumunda KHK’nın 8. maddesinde sayılı hallerde marka tescil edilemez. Bu maddede, markanın tescili ile ilgili nisbi ret sebepleri sayılmıştır. Bu sebeplerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret sebeplerinden farklı olarak nisbi ret sebeplerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Mahkeme veya TPE tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka KHK’nın 35. maddesi uyarınca ilgili kişiler yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmeleri gerekir (KARAN,-KILIÇ, a.g.e., sh. 196).

Nisbi ret sebepleri, tescil için başvurusu yapılan markanın, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı olması ve aynı mal ya da hizmetleri kapsaması; tescil için başvurusu yapılan markanın tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olması ve her iki markanın da aynı veya benzer mal veya hizmeti kapsaması; marka sahibinden izin alınmaksızın veya geçerli bir gerekçe gösterilmeksizin bir ticarî vekilin ya da temsilcinin markayı kendi adına tescil talebinde bulunması; tescilsiz bir markanın veya ticarette kullanılan bir başka işaretin sahibinin bir markanın tescilini engelleyip ona yasaklama yetkisi veren önceki bir hakkının bulunması; tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması ve yenilenmemiş bir markanın koruma süresinin dolmasından itibaren iki yıl içerisinde onunla aynı veya benzer olan bir başka markanın, aynı veya benzer mal veya hizmetler için tescilinin talep edilmiş olmasıdır.

KHK’nın 8/1-b maddesine göre nisbi ret sebeplerinden ikincisi olan tescil için başvurusu yapılan markanın tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olması ve her iki markanın da aynı veya benzer mal veya hizmeti kapsaması sebebinin somut olayla ilgisi olması bakımından ayrıntılı olarak incelenmesinde fayda bulunmaktadır. Bu madde aşağıdaki halleri düzenlemektedir:

(1) Tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile tescili talep olunan bir marka arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil ayniyet bulunması;

(2) Bu markalar arasında kapsadıkları mal veya hizmetler de dahil benzerlik bulunması;

(3) Markalar arasında ayniyetin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise benzerliğin bulunması ve son olarak.

(4) Markalar arasında benzerliğin, kapsadıkları mal veya hizmetler arasında ise ayniyetin bulunması.

Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa halk nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu düşüncesi yaratıyorsa, "benzer” veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır

Bir markanın, "ayırt ediciliği" ile "bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, KHK’nın 8. maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir.

Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir markanın marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantısının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir:

Malın veya hizmetin hitap ettiği müşteri kitlesinin toplumsal düzeyi ve durumu, bir işaretin marka olarak tescilinde etki eden unsurlardır. Farazi üçüncü kişilerin gözünde, kullanılan işaret, somut olayda belli mal veya hizmetin diğerleri ile karıştırılmasını engelliyorsa tesciline itiraz edilebilir.

Korumada öncelik ilkesi gereğince, bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunur. Korunacak markanın mutlaka önceden tescil olunması gerekmeyip, hakkında önceden tescil başvurusu yapılmış olması yeterlidir.

Marka sahiplerinin sadece aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan diğer markaların tescilini engelleyebileceği kuralının istisnası, "toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş" markalardır. Toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş tescilli bir markanın aynısını ya da benzerini farklı bir mal ya da hizmette tescil ettirmek isteyen kişinin tescil başvurusu, ancak "tescil ettirmek istediği markanın toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle kemlisine haksız bir yarar sağlayabilecek, markanın itibarına bir zarar verebilecek veya ayırt edici karakterini zedeleyebilecek ise engellenebilir (KARAN, - KILIÇ, a.g.e. 197- 203).

Bununla birlikte, KHK’nın 12. maddesi ile üçüncü kişilerin adlarını veya adreslerini, arz ettikleri mal ve hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı ya da diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmalarını KHK’nın 9. maddesine dayanarak engelleme hakkını, bu kullanım ticarî veya sınaî açıdan dürüst telakki edilmek şartıyla, tescilli bir marka sahibinin elinden alınmıştır. Bu işaretlerin kullanımına izin verilebilmesi için bu kullanımın "dürüstçe ve ticari veya sanayi konularla ilgili olarak'' veya menşe hükme daha sadık bir ifade ile "ticarî veya sınaî açıdan dürüst telakki edilecek tarzda" gerçekleştirilmesi gerekir. Üçüncü bir kişinin sırf bir başkasının itibarlı kılınmış markasını kullanmak suretiyle haksız avantaj elde etmek veya bir markanın ayırt edici karakterine zarar vermek niyetinde olduğunun anlaşılması halinde, davranışının ticarî veya sınaî açıdan kabul edilemez sayılacağı aşikârdır (KARAN,-KILIÇ, a.g.e. sh. 283).

Somut olay bu ilke ve kavramlar ışığında değerlendirildiğinde:

Davacı şirket adına 03.03.2000 tarihinden itibaren kayıtlı olup tek ve esaslı unsuru “B.....olan 2000/3884 numaralı marka hükümsüz kılınmadığı sürece herkese karşı ileri sürülebilen mutlak ve inhisari bir marka hakkı vermektedir. Dava ve başvuru konusu “A....” ibaresinin davalı şirketçe kullanılması imkansız olup bu şekilde kullanım, KHK’nın 12. maddesine de uygun değildir. “B....” ibaresi davacı şirkete ait markanın asli unsurudur. Davacı taraf, bu ibareyi tek başına marka olarak almıştır. Tanımlayıcı bir ibare olarak kabul edilse bile marka davacı taraf adına tescilli bulunduğundan hükümsüz kılınmadıkça geçerlidir.

Bu durumda mahkemece, taraflara ait markalarda yer alan “B.... ibaresi dikkate alınarak markaları oluşturan işaretlerin benzer olduklarının kabulü ile davanın kek emtiası yönünden dahi kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerinde görülmeyen yazılı gerekçelerle hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce davacı markaları ile dava konusu marka arasında “kek” emtiası yönünden benzerliğin bulunmadığı, davalı markasındaki “Brownie” ibaresinin tanımlayıcı nitelikte kullanıldığı ve ayırt ediciliğinin bulunmadığı ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk tarafından bu görüşler benimsenmemiştir.

O halde, Özel Daire bozma ilamında ve yukarıda belirtilen gerekçelerle bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekili ile davalılardan TPE Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatıranlara geri verilmesine, 27.05.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.