Esas No: 2021/23535
Karar No: 2023/9073
Karar Tarihi: 06.03.2023

**6. Ceza Dairesi         2021/23535 E.  ,  2023/9073 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 25.05.2016 tarihli ve 2016/6876 soruşturma numaralı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuklar hakkında, nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149/1c-d, 31/3 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır.

2. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi sıfatıyla), 04.07.2017 tarihli ve 2016/260 Esas, 2017/253 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 149/1a-c, 31/3, 62/1 maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2018/215 Esas, 2018/327 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.10.2021 tarihli 2018/32597 sayılı, temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması görüşlü tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1.Suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Lehe kanun hükümlerinin uygulanma talebinin değerlendirilmediğine,

3. Malın değerinin azlığı hükümlerinin uygulanmadığına,

4. Suça sürü klenen çocuk, mağdura bıçak göstermediği halde 149/1 (a) bendinin uygulandığına,

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve Ceza Hukuku ilkesi olan "şüpheden sanık yararlanır ilkesinin" ihlal edildiğine,

2. Lehe kanun hükümlerinin uygulanma talebinin değerlendirilmediğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdur, sabah saat 09.00 sıralarında okulun önünde beklediği sırada, suça sürüklenen çocukların mağdurun yanına geldikleri, birlikte mağduru darp ettikleri, suça sürüklenen ...'nın mağdura bıçak göstererek "benimle geleceksin" dediği, korkan mağdurun suça sürüklenen çocuklar ile bir başka okulun yakınına gitmek zorunda kaldığı, suça sürüklenen çocukların mağduru darp ettiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdura "üzerindeki sarı yeleği bana vereceksin, ben de sana üzerimdeki lacivert yeleği vereceğim" dediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine suça sürüklenen çocuk ...'nın mağdura yine bıçak gösterdiği bunun üzerine mağdurun korkarak yeleğini çıkartıp suça sürüklenen çocuk ...'a verdiği ve suça sürüklenen çocukların mağdurun gitmesine izin verdikleri, mağdurun ise vakit geçirmeden suça sürüklenen çocukları polise ihbar ettiği maddi vakıa olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.

2. Mağdurun basit tıbbı müdahale ile giderilebilecek şekilde burnundan ve gözünden yaralandığına dair adli muayene raporu dosya arasındadır.

3. Suça sürüklenen çocukların mağdurdan yeleğini aldıkları ana ait CD çözümleme tutanağı dosya arasındadır.

4. Dosya arasında bulunan 09.04.2016 tarihli yakalama tutanağına göre suça sürüklenen çocuk ... yakalandığında üzerinde mağdura ait yelek ve bıçak bulunmuştur.

5. Suça sürüklenen çocuklar tevil yollu ikrarda bulunmuşlardır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanıklar Müdafilerinin Temyiz Taleplerinin İncelenmesinde;

A. Beraat Kararı Verilmesi Gerektiğine Ve Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesine İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden;

Mağdurun beyanı, suça sürüklenen çocukların tevil yollu ikrarları, 09.04.2016 tarihli yakalama tutanağı, mağdurun adli muayene karşısında, suça sürüklenen çocukların eyleminin sabit olduğu belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Lehe Hükümlerin Uygulanmadığına İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden;

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerde, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulandığı, suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmedilen netice ceza miktarının 5 yıl 10 ay hapis cezası olduğu, diğer lehe hükümlerin (5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevirme, aynı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca, sanığın suç tarihindeki yaşı da gözetilerek erteleme ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması) uygulanmasında, sonuç ceza miktarı itibarıyla kanunî engel bulunduğu anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 149 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin Uygulanmaması gerektiğine İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden;

Mağdur, suça sürüklenen çocukların atılı yağma suçunu işlemesi akabinde hemen polise ihbarda bulunmuştur. Suç tarihi olan 09.04.2016 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... yakalandığında üstünden bıçak ve mağdura ait şişme yelek çıkmıştır. Mağdurun, sıcağı sıcağına verdiği soruşturma ifadesinde suça sürüklenen çocukların bıçak gösterdiklerini, sonra bir kere daha göstermelerinden korkarak montunu verdiğine dair beyanları karşısında 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanması olaya uygun olduğundan hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;

D. Suça sürüklenen çocukların 09.04.2016 tarihinde mağdurun LCW marka şişme yeleğini bıçak ile tehdit etmek suretiyle aldıkları ve olayın hemen akabinde yakalanmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda suça sürüklenen çocukların eylemi hakkında 5327 sayılı Kanun'un 149/1-a-c hükümleri kapsamında mahkûmiyet hükmü verilmiştir. Aynı Kanun'un 150/2 nci maddesinde düzenlenen malın değerinin azlığı hükümlerinin uygulanmama gerekçesi olarak da mağdurun yeleğinin alınmasını zaruri kılacak bir ortamın bulunmaması gösterilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2 nci maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 15.12.2009 tarihli, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı Yasa'nın 145. (veya 150/2 nci) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

5237 sayılı Kanun'un 145 veya 150/2 nci maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını 5237 sayılı Yasanın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

5237 sayılı Kanun'un 145 ve 150/2 nci maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 141 nci maddesinin üçüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 34, 223, 230 ve 289 uncu maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, aynı Kanun'un 145 veya 150/2 nci maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay CGK'nın Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Açıklanan nedenlerle;

Mağdura ait şişme yeleğin değer tespiti yapıldıktan sonra 5237 sayılı Kanun'un 150/2 nci maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (D) numaralı paragrafta açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuklar müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2018/215 Esas, 2018/327 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevddine,

06.03.2023 tarihinde karar verildi.