Esas No: 2011/356
Karar No: 2011/388
Karar Tarihi: 08.06.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/9-356 E.  ,  2011/388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 2.İş Mahkemesi

TARİHİ : 01.04.2011

Taraflar arasındaki “takibin iptali ve menfi tespit”  davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.09.2008 gün ve 2007/226 E., 2008/552 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 29.11.2010 gün ve 2008/40140 E., 2010/34078 K. sayılı ilamı ile;

“…1-Taraflar arasında davalı M. Rasim Hengirmen'in husumet ehliyeti olup olmadığı konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davalılardan H... F.... davacı şirket aleyhine Gaziantep 5. İcra Müdürlüğünün 2005/544 esasına kayden başlattığı icra takibine konu alacağın ilişkin olduğu davacı şirketi temsilen davalı M. Rasim Hengirmen ile davalı H.... F.... arasında yapılan hizmet akdinin muvazaalı olması nedeni ile davacı şirketin borçlu olmadığının tespiti ile icra takibinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan M.. H.. bu davada kendisine husumet tevcih edilemeyeceği gibi sözü edilen icra takibi ve ilgili işlem ve belgelerin muvazaalı olmadığını, diğer davalı da muvazaa iddiasının yerinde olmadığını savunmuşlar.

Mahkemece icra takibine konu edilen cezai şart alacağının kararlaştırıldığı hizmet akdi ve diğer işlemlerin muvazaalı olduğunun kabulü ile davacı şirketin Gaziantep 5. İcra Müdürlüğünün 2005/544 esas sayılı icra takibinde talep edilen alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespitine ve icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Davalılardan M.R... H..... icra takibinde taraf olmadığı için aleyhine açılan - menfi tespit davasının husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmektedir.

2-Davalı H.... F.....'in temyizine gelince,

Davacı şirketi temsilen davalı M. R.... H. ile davalı H... F... arasında akdedilen hizmet akdinin ve bu sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.

Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).

Borçlar Kanunun 158-161.maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısının 419.maddesinde “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” şekline kurala yer verilmiştir.

Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez.  İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte,  işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.

İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şartın tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde,  kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.

Borçlar Kanununun 161.maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325.maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanununun 325.maddesine göre talep edilip edilemeyeceği soruna değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 158/II. maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.

Borçlar Kanunun 161/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır.

Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.

Somut olayda işveren aleyhine kararlaştırılan cezai şart miktarı çok fahiş olup 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi uyarınca indirim cihetine gidilerek sonucuna göre alacak miktarının hesaplanması gerekirken talebin tümü ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece bozma ilamının birinci bendinde yer alan nedenlere uyulmuş; ikinci bendinde yer alan nedenlere karşı ise önceki kararda kısmen direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :  Davalı H. F.. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, muvazaa hukuksal nedenine dayalı olarak hizmet sözleşmesi ile öngörülen cezai şartın tahsilini amaçlayan takibin iptali ve menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin davalılar tarafından şirketlerini zarara uğratmak amacıyla muvazaalı olarak imzalandığını, sözleşme hükümlerinin şirket aleyhine düzenlendiğini ve hizmet sözleşmesinin cezai şart ödeneceği bilinmesine rağmen fesih nedeni bildirilmeksizin feshedildiğini belirterek cezai şartın tahsili amacıyla şirketleri aleyhine yapılan takibin iptali ile borçlu bulunmadıklarının tespitini istemiştir.

Yerel Mahkemece, “davalılar arasında yapılan, borç doğuran ve şirketi zarara uğratan işlemlerin muvazaalı olarak yapıldığı, davacı şirketin muvazaalı işlemler ile doğan borçtan sorumlu olmadığı” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda bozma ilamının 1 ve 2.bentlerinde açıklanan gerekçelerle bozulmuş, yerel mahkemece, 1.bentte yer alan bozma nedenlerine uyulmuş; 2.bentteki bozma nedenine (davalılardan H.... F..... yönünden verilen) ise önceki kararda yer alan gerekçelerle direnilmiştir.

Direnme kararı davalılardan H.... F.... vekili tarafından temyiz edilmektedir.

Uyuşmazlık; hizmet sözleşmesi ve cezai şartın muvazaalı olarak düzenlenip düzenlenmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayın incelenmesinde, Özel Daire bozma ilamının (2) numaralı bendinde “…cezai şartın muvazaalı olduğu ihtilaflıdır” tespiti yapıldıktan sonra cezai şartın hukuksal nitelendirmesine, geçerlilik şartlarına ve inceleme metoduna ilişkin açıklamalar yapıldığı ve sonuçta fahiş olduğundan bahisle 818 sayılı Borçlar Kanununun 161.maddesi uyarınca miktardan indirim gerektiği belirtilerek bozma yapılmıştır.

Özel Dairece bozma ilamının (2) numaralı bendinde önce gerekçe açıklanmamakla birlikte cezai şart düzenlemesinin muvazaalı olduğu tespiti yapılmış, bilahare bu tespite aykırı olarak; bu kez, cezai şartın geçerli olduğunun kabulü ile miktar incelemesine girilerek fahiş olduğundan bahisle indirim yapılması gerektiği yönünde yukarıda açıklanan şekilde bozma yapılmış olması karşısında Özel Daire bozma ilamının kendi içinde çelişkili değerlendirme içerdiği, bu çelişkiden anlaşıldığı üzere bozma ilamının açık bir hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerektirici nedenlere göre açık biçimde maddi hataya dayalı Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

O halde, işin esasına ilişkin olarak cezai şartın muvazaalı olup olmadığına yönündeki temyiz itirazlarının yöntemince değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uygun, çelişki içermeyen ve gerekçeli bir inceleme yapılması için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle maddi hataya dayalı Özel Daire bozma kararının KALDIRILMASINA, dosyanın “cezai şartın muvazaalı olup olmadığına” yönelik temyiz itirazlarının yöntemince incelenebilmesi için 9.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 08.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.