Esas No: 2015/11017
Karar No: 2018/6050
Karar Tarihi: 22.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/11017 E.  ,  2018/6050 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı tarafından işten haksız çıkarıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının müşteriye cinsel taciz yapması nedeni ile haklı nedenle işten çıkarıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... Cumhuriyet Savcılığı'nın 2013/38080 soruşturma numaralı dosyası incelendiğinde; davacı hakkında basit cinsel saldırı suçu nedeni ile soruşturma yapıldığı, yapılan soruşturma sonucunda suçtan zarar gören kişinin olay ile ilgili şikayetinin olmaması sebebi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davalı tarafa tensip ara kararı ile tüm delillerini bildirmesi hususunda iki hafta kesin süre verilmesine rağmen davalı tarafça süresinde tanık listesi sunulmaması nedeni ile davacı tarafça da onay verilmediğinden davalı tanıklarının beyanlarının alınmadığı, davalı vekili davacıya ait işyeri kayıtlarının ... 5. İş Mahkemesi dosyasında olduğunu beyan etmiş ise de, ... 5. İş Mahkemesi'nin dosyası incelendiğinde; dosya içinde yevmiye defterlerinin ve ödemeleri toplu olarak gösteren belgelerin bulunduğu, davacıya ait bireysel belgenin bulunmadığı, davacının iş akdi işyerine gelen müşteriye tacizde bulunması nedeni ile feshedilmiş ise de tacize uğradığı iddia edilen kişinin şikayet dilekçesi olmadığı gibi tutulan tutanağa göre de tacize uğradığı söylenen kişinin kendisine tacizde bulunan kişinin kim olduğunu bilmediği, işyeri çalışanlarının davacının tacizde bulunmuş olabileceğini söyledikleri anlaşılmakla davacının işyerine gelen müşteriye tacizde bulunduğu açık ve net bir şekilde hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispat edilemediğinden iş akdinin işveren tarafından haksız ve ihbarsız sona erdirildiğinin kabul edildiği, tüm dosya kapsamı ile davacının davalıya ait işyerinde 05/05/2009-30/04/2012 tarihleri arasında en son 886,50 TL aylık brüt ücretle çalıştığı, iş akdinin işveren tarafından haksız ve ihbarsız feshedilmesi sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kullandırıldığı veya karşılığının ödendiği ispat edilemediğinden 14 gün yıllık izin alacağı olduğu, ödendiği ispat edilemediğinden ücret alacağı olduğu, bayram günlerinde çalışma yapması nedeni ile bayram alacağı olduğu, haftalık 45 saati aşan fazla mesai yaptığı ispat edilemediğiden fazla mesai alacağı olmadığı kanaatine varılmış, mazeretli ve raporlu olunan günleri nedeni ile çalışılamayan günlerinde olabileceği dikkate alınarak takdiren % 30 oranında indirim yapılmak sureti ile 75,10 TL bayram alacağı olduğu kabul edildiği gerekçesi ile fazla mesai haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davalı vekili duruşmada davacının iş aktinin feshine dayanak olarak ileri sürülen cinsel taciza ilişkin kamera kayıtlarının incelenmesini istemiştir.

Cinsel tacize uğradığı ileri sürülen kişinin ceza yargılamasında şikayetçi olmaması davalının feshinin haksız olduğunu kesin şekilde ispatlayan bir delil değildir. Bu nedenle söz konusu kamera kayıtları temin edilerek bu görüntülerde yer alan varsa davacının fiilinin ne olduğu belirlenerek davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hakkında bir sonuca gidilmelidir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarından birinin eskiden davalıya karşı dava açtığı, ancak alacaklarını aldığı yönünde beyan mevcuttur ve bu tanık davacının asgari ücret aldığını belirtmiştir. Diğer davacı tanıkları davacıyı desteklemişler ise de davalı ile davaları olduğu beyanlarından anlaşılmaktadır. Ticaret Odasından yapılan emsal araştırmasındaki cevapta bordroların esas alınması gerektiği belirtilmiş olup emsal ücret araştırması yetersizdir.

Bu nedenlerle yukardaki ilkeler doğrultusunda davacının aylık ücreti hakkında detaylı araştırma yapılarak ücret belirlenip, hüküm altına alınacak alacaklar bakımından sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.