Esas No: 2015/5673
Karar No: 2015/17827
Karar Tarihi: 14.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/5673 E.  ,  2015/17827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, işveren feshine konu kolinin kaybolmasında bir sorumluluğunun bulunmadığını, bilakis olayın gerçek nedeninin bulunması için gerekli tüm araştırma ve incelmeleri yaptığını, bulunan kolinin muhafazasını sağladığını, ancak işverenin gerekli inceleme yapıp sorumluları araştırmadan soyut ifadeler ile iş akdini haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshettiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, yaklaşık 2 ay önce işyerinde Antalya Bölge’ye sevk edilen 2 adet B tipi kolinin kaybolduğunu, yapılan araştırmalar ve lojistik firmasıyla yapılan görüşmelerden herhangi bir sonuç alınamadığını, bu incelemenin devam ettiği sırada 13.08.2013 tarihinde kolilerden birinin Promosyon depoda bulunduğunu ve kolinin bulunması ile yaşanan gelişmelerin tutanak altına alındığını ve derhal Şirket içi bir incelemenin başlatıldığını, konuyla ilgili olan veya olabilecek olan herkesin savunma ve yazılı ifadelerinin alındığını, davacının da 14.08.2013 tarihinde savunmasının talep edildiğini, savunmasının incelenmesinden yıllık izne ayrılmasından birkaç gün önce işyeri çalışanı .. ..’ın depoda bir koli bulduğunu söylediğini ve izin dönüşü .. ... ile konuyu görüştüğünü belirtmekle, bu savunmasının diğer savunma yazıları ve alınan tutanak ve yazılı ifadelerle beraber değerlendirmeye alındığını, ayrıca .. .. tarafından konu hakkında Şirketlerinin İnsan Kaynakları Departmanına bir telefon görüşmesi kaydı teslim edilip dinletildiğini, bu kaydın davacının haberi ve izni olmadan çekildiğinin anlaşıldığı, kayıtta yer alan görüşmelerin hukuka aykırı şekilde kayıt altına alınmış olsa da bir izlenime sebebiyet vermekle değerlendirme dışı tutulduğunu, tüm verilerin birlikte değerlendirilmesi ve olayların bir bütün olarak ele alınmasıyla birlikte neticeten kaybolan 2 kolinin kaybolmasından (ve/veya çalınmasından ve/veya daha sonra kullanılmak amacıyla saklanmasından) davacının sorumlu olabileceği hakkında güçlü bir şüphenin oluştuğunu, çalışanlardan alınan yazılı ifadeler ve görgü tanıklarından davacının kolilerden birini sakladığını açıkça ortaya çıktığı, bu eylemin tespiti ile 2 ay önce sevk tarihinde kaybolan bu kolileri davacının almış olduğu yönünde kuvvetli bir şüpheyi doğurduğunu, kaybolan 2 kolinin her birinin içeriğindeki ürünlerin değerinin ise yaklaşık 9.000,00'er TL olup 2 kolinin toplam değerinin 18.000,00 TL civarında olması sebebiyle kolilerin çalınması yönünde haklı ve güçlü bir şüphenin oluştuğu, ayrıca davacının savunmasında izin dönüşünde konuyu Pazarlama Hizmetleri Yöneticisi .. ...’a söylediğini beyan etmesine karşın ... ...’un bu konudan haberdar olmadığının anlaşılması ile davacının savunmasında yalan beyanda bulunduğunu ve bazı gerçekleri Şirketlerinden bilinçli olarak sakladığını, keza promosyon depoda Haziran ayı sonlarında yapılan sayım sırasında .. ...ın koliyi bularak davacıya gösterdiğinin anlaşıldığını, buna göre en azından Haziran ayı sonundan beri kaybolan koliden haberdar olduğu, fakat yönetime haber vermediği, sevk tarihinde (2 ay önce) kolinin kaybolmasından sorumlu olmadığı düşünülse dahi bulunan koliyi saklaması ve saklamaya devam etmesi, .. ...’a bu koliyi lağvedeceğini söylemesinin bağlılık kurallarına kesin olarak aykırı olduğunu, nitekim 13.08.2013 tarihinde depoda kayıp kolilerden birinin bulunmuş olabileceği ihbarının gelmesinin ardından depolar müdürünün depoya inerek davacıya, depoda tork numunesi olup olmadığını sorduğu ve fakat tork numunesinin olmadığını söylediğinin anlaşıldığını, buda davacının yalan beyanda bulunduğunu, yöneticilerinden bilerek ve bilinçli olarak bilgi sakladığını gösterdiğini, çünkü önceki günlerde koliyi alıp sakladığını gören tanıkların olduğunu, depo müdürünün depoya inip soru sormasının ardından davacının kolinin yerini değiştirdiğinin de tespit edildiği, bu nedenlerle şüpheli duruma düştüğünü, davacının savunmasında olayı bütünüyle anlatmaması Şirketten gerçekleri sakladığını ve olayların aydınlatılmasını engellediğini ortaya koyduğunu, buna bağlı olarak görevinin gerektirdiği yetki ve hakları suiistimal ettiğini, ayrıca maddi çıkar sağlama amacının olabileceği ve bulunamayan ikinci koli hakkındaki bilgilerini de paylaşmadığı yönünde yüksek bir şüphenin oluştuğunu, tüm bu olayların dışında ve fakat bu olayların açığa çıkmasına neden olan olayların .. . ile davacı arasında olan huzursuzluklar ve sürtüşmelerden kaynaklandığı izleniminin oluştuğu, zira davacının .. ..’ın işten çıkartılmasını istediğini, bu durumun ise olayları saklamak için böyle bir şeye başvurmuş olabileceğini düşündürdüğünü açıklayarak davacıya duyulan güvenin tamamen ortadan kalkması, doğruluk ve bağlılık prensiplerine aykırı davranması sebeplerine binaen davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporuna dayanarak davalı işyerinde ürün toplama, kolileme, barkodlama, sevk alanına ulaşımı faaliyetlerinde fiilen yer almayan davacının görev tanımındaki sorumluluklarının ihmali yönünde somut bir sonuca ulaşılamadığı, İrsaliyeleri kesilerek toplama alanına getirilen, kaybolan ilaçlarda dahil kolilenen, barkotlanan ürünlerin sevkiyat alanına getirildiği, bu alanda kaybolan koliler dahil 310 adet irsaliye içeriğindeki ürünlerin 343 adet koli olarak, Tempak Şirket çalışanı .. .. tarafından ve taşıyıcı şirket Ceva çalışanı .. ..’m gözetiminde nakliye aracına teslim edildiği, araç şoförünün bunları içeren mutabakat fisini imzaladığı, bu süreçte sevkiyat alanlarında bulunan ve kaybolduğu belirtilen kolilerin kimin tarafından saklandığı veya kaybedildiğinin somut olarak tespitinin yapılamadığı, ürünlerin, sorumluluk alanında bulunan depo da çalışan diğer alt yüklenici ve taşıyıcı şirket çalışanlarının davacının sevk, idare ve denetimi dışında olduğunun incelenen sözleşmelerden de anlaşıldığı, davalı tanığı olarak dinlenen depo müdürü...ın beyanında davacı için "...ancak tekrar bizzat şoförün yanına gidip malı sayması beklenemez, aynı anda bir kişinin 5 yerde olması hayatın olağan akışına aykırıdır..." şeklindeki beyanı ve yine davacı tanığı olarak dinlenen davalı şirketin kargo işini yapan MNG Kargonun çalışım ....'in beyanında davacı için "..davacı telefonla beni aradı, şirketin kayıp bir kolisi olduğunu söyledi, bende bizde barkodsuz bir kargo olmadığını telefonda söyledim, bizim kargoda Bilim İlaç'ın barkodsuz bir kolisi olmadığını söyledim, .. kargoları depoculardan alırdık, başlarında .. .. olurdu, biz davacıyı hiç görmezdik, davacı ile telefonda konuştuk ” şeklindeki beyanı da dikkate alındığında, öncelikle davacının kolilerin kaybolduğu bilgisi gelince, kolileri bulmak amacıyla MNG kargoyu arayarak araştırma yaptığının da anlaşıldığı, tüm bu tespitler doğrultusunda; kayıp kolilerin sevkiyat işleminin yapıldığı 08.05.2013 tarihli sevkiyatla ilgili, sevk irsaliyeleri ile sevk edilen koli sayılarının bire bir tuttuğu, sevkiyatı fiilen gerçekleştiren Tempak Şirket çalışanı .. .. tarafından ve taşıyıcı şirket Ceva çalışanı Kenan Tokmak’ın gözetiminde, nakliye aracına teslim edildiği, araç şoförünün bunları içeren mutabakat fişini imzaladığı sabit olup, bu aşamadan sonra şayet bir suistimal yapılmış ise, barkodlanmış ve irsaliyesi kesilmiş kolileri transpalet veya piçker ile taşıyarak sevkiyatı yapacak araca yükleyen kişiler tarafından yapılmasının mümkün olabileceği, ancak davalı işverence bu yönde her hangi bir inceleme ve araştırmanın yapılmadığı, davacının, sevkiyatın bu aşamasında fiilen herhangi bir eylem ve işlemi olmadığı gibi doğrudan onun gözetiminde yapılan bir işleminde bulunmadığı, bu haliyle, feshe konu kayıp kolilerin sevkiyat işleminin yapıldığı 08.05.2013 tarihli sevkiyatla ilgili, iki kolinin kaybolma olayından ve yine sonrasında bir kolinin bulunup, halen bulunamayan bir koli ilacın kaybı sonucu davalı şirketin uğradığı zarara, davacının sebep olduğu yönünde her hangi bir somut tespit yapılamadığı gibi, kolilerin kaybolmasından, davacının kasti ve/veya ihmali bir davranışının bulunduğu yönünde de bir tespit yapılamadığı, ayrıca feshe konu olayla ilgili olarak, davacı işçi yönünden, iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli objektif olay ve vakıalara dayanan güçlü ve yoğun bir şüphenin mevcut olmadığı, işverenin bu olayın aydınlatılmasına yönelik kendisinden beklenebilecek bütün çabalan göstermediği tespit edilmekle, güçlü ve yoğun bir şüphenin varlığının da işverence ispatlanamadığı, tüm bu nedenlerle, işveren tarafından yapılan feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Malum olduğu üzere, iş ilişkisinde işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe, aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebep olarak karşımıza çıkmaktadır. İşçinin bir suç işlediğinden veya sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğundan şüphe ediliyor ve bu yüzden taraflar arasında iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin yıkılması veya ağır biçimde zedelenmesi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse, şüphe feshinden söz edilmektedir. Şüphe, fesih anında mevcut belirli objektif vakıa ve emarelere dayanmalıdır. İşverenin sırf sübjektif değerlendirmesi yeterli olmayıp, yapılan incelemede işçinin şüphe edilen eylemi işlediğinin büyük bir ihtimal dahilinde olduğu sonucunun ortaya çıkması gerekir.

Dosya içeriğine göre; işveren feshi yaklaşık 2 ay önce işyerinden Antalya Bölge’ye sevk edilen yaklaşık maliyeti 18.000 TL. olan 2 adet B tipi kolinin kaybolmasında davacının sorumluluğu bulunduğu yönünde güçlü şüphenin varlığına ve bu olayın soruşturulması esnasındaki davacının savunması, hal ve hareketlerinin doğruluk, bağlılık prensiplerine aykırı bulunmasına ve taraflar arasındaki güven ilişkisini ortadan kalkmasına dayanmaktadır.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde promosyon depo uzmanı olarak çalışmakta iken sevk edilen yaklaşık 18.000 TL maliyetli iki adet kolinin kaybolduğu sabittir. Davalı işyerindeki üç adet depo mevcut olup, davacının promosyon depodan sorumlu olarak çalıştığı ve görevi kapsamında depo düzenini sağlamak ve mal giriş çıkışlarını ve stok düzenini kayıt altına almak, SAP depo giriş işlemlerini yapmak, pazarlama teşkilatının tüm özel gönderilerinin yapılması, promosyon depoya mal giriş ve çıkış hareketlerinin düzenli bir biçimde raporlanması gibi sorumlulukların bulunduğu tartışmasızdır.

Her ne kadar kaybolan kolilerin sevkiyatında davacı fiilen bulunmamış ise de sevkiyatın bu aşamasında gözetim ve sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Ayrıca, davacının olaya ilişkin yıllık izne ayrılmadan evvel kaybolan kolilerden bir tanesinin bulunduğunu davalı işyerinde çalışan.... nın kendisine bildirmesini müteakiben bulunan koliyi depoda sakladığını ve gerekli araştırmayı yaptıktan ve diğer koliyi bulduktan sonra izin dönüşü üstüne bildireceği yönünde savunması vardır. İşverence yapılan incelemede kaybolan kolilerden birisi 13.08.2013 tarihinde davacının sorumlu olduğu promosyon depoda bulunmuştur. Davalı işveren, feshe konu olayın araştırılmasında işyerinde bilgisi ve görgüsü olabilecek şahısların yazılı ifade ve savunmalarını almış ve bilhassa davacının savunmasının dosya kapsamındaki ifade ve savunmalar ile tutarlı olmaması karşısında davacı ve sorumlu olduğunu düşündüğü .... nın iş akdine son vermiştir. Nitekim bu olaydan sonra alt işveren ile çalışmama kararı alınmasından dolayı sevkiyatta rol alan alt işveren işçilerinin iş akitlerinin de sona erdiği anlaşılmaktadır.

Davacının kaybolan kolilerin sevkiyatında fiilen bulunmadığından sorumlu olamayacağı kabul edilse dahi, işverenden önce yaklaşık maliyeti 9.000 TL olan kolilerden birinin bulunduğunu öğrenmesine karşın bu koliyi saklayıp sorumlu olduğu promosyon depoda bulunmadan evvel işvereni durumdan haberdar etmemesi ve soruşturma safhasındaki sözlü ifadeleri ile yazılı savunmalarının, diğer ifade ve savunmalar ile çelişmesi karşısında taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsıldığının kabulü gerekir. Buna bağlı olarak davalı işverenin artık işçiyi çalıştırmasını beklemek mümkün değildir. Bu durum haklı fesih nedeni olmamakla beraber geçerli fesih nedeni olarak değerlendirilerek, davanın açıklanan gerekçeyle reddedilmesi yoluna gidilmelidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.065.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 14.05.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.