Esas No: 2023/11611
Karar No: 2024/4330
Karar Tarihi: 24.04.2024

**7. Ceza Dairesi         2023/11611 E.  ,  2024/4330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1188 E., 2022/2225 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi; münhasıran nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile sınırlıdır.

2.Sanık ...'ın temyiz istemi; sanık ...'nın kaçak sigaraların sahibinin kendisi olduğunu beyan etmesine karşın, kendisinin de cezalandırılmasına karar verildiğine, arama kararının uyuşturucu maddeye ilişkin olduğuna, bu nedenle kaçak sigaralarla ilgili arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığına, usul ve kanuna aykırı kararın bozulması talebine ilişkindir.

3.Sanık ...'ın temyiz istemi; sanık ...'nın kaçak sigaraların sahibinin kendisi olduğunu beyan etmesine karşın, kendisinin de cezalandırılmasına karar verildiğine, arama kararının uyuşturucu maddeye ilişkin olduğuna, bu nedenle kaçak sigaralarla ilgili arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, otobüse Van ilinden binmediğine, Yalova ilinde bindiğine, mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığına, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; Yalova İl Emniyet Müdürlüğü Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından yapılan istihbari çalışmalar neticesinde, Van ilinden gelmekte olan, uyuşturucu madde sevkiyatı yapan ... plaka sayılı otobüsün, güzergah değiştirerek Yalova üzerinden İstanbul iline geçeceği duyumları alınması üzerine söz konusu otobüs için Yalova Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.01.2016 tarihli ve 2016/165 Değişik İş sayılı adlî arama kararının verildiği, sanıklardan ...'ın sevk ve idaresindeki, onun kardeşi olan sanık ... ve otobüsün muavini olduğunu ifade eden temyiz dışı sanık ... ile sanık ... ve ...'ın anneleri ile ...'ın eşi ve çocuklarının içerisinde yolcu olarak bulunduğu, malen sorumlu ... Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı bahse konu otobüsün Yenikapı feribot iskelesine yanaşarak feribota binmek üzere beklediği esnada, kolluk görevlilerince araca müdahale edilerek araçta adlî aramaya başlandığı, sanık ...'ın üst aramasında 14.74 gram esrar maddesi ele geçirildiği, aracın birçok yerinde civatalarında sökülme ve orijinalinden farklılık görülmesi üzerine, farklılık görülen yerlerde aramaya devam edileceği sırada, temyiz dışı sanık ...'nın aracın arka kapısından içeriye girip, sol tarafta bulunan buz dolabını çekerek çıkardığı ve buzdolabının arkasında kaçak sigara olduğunu söylediği, bunun üzerine bu kısım ve devamında gümrüklenmiş değeri 189.690,34 TL olan 2056 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Temyiz dışı sanık ... müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadesinde özetle; araca kaçak sigaraları kendisinin yerleştirdiğini, diğer sanıkların araçtaki sigaralardan haberinin olmadığını beyan etmiştir. Sanık ... müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadesinde özetle; Van ilinden İstanbul iline gidiyor olduklarını, araçta kaçak sigara olduğunu bilmediğini, muavin olan ...'nın kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu ifade ettiğini belirtmiştir. Sanık ... müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadesinde özetle; kendisinin İstanbul ilinde bulunduğu sırada Yalova üzerinden İstanbul iline gelecek olan akrabalarını karşılamak için Yalova'ya gittiğini, otobüse henüz binmişken polislerin yeni geldiğini, araçta kaçak sigara olduğunu bilmediğini belirtmiştir.

Bahse konu olayda ele geçen kaçak sigaralarla ilgili olarak sanıklar ... ve ... ile temyiz dışı sanık ... hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları ile aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Temyiz dışı sanık ... mahkemedeki savunmalarında özetle; otobüsün muavini olduğunu, araçtaki sigaralarla ilgisinin bulunmadığını, diğer sanıkların baskısı nedeniyle hazırlıkta suçu üzerine aldığını belirtmiştir. Sanık ... mahkemedeki savunmalarında özetle; yakalanan sigaralar ile ilgisinin bulunmadığını, sigaraların bunu kabul de etmiş olan temyiz dışı sanık ...'a ait olduğunu belirtmiştir. Sanık ... mahkemedeki savunmalarında özetle; İstanbul'dan akrabalarını karşılamak için Yalova'ya gittiğini, araca Yalova'da bindiğini araçta kaçak sigara olduğunu bilmediğini belirtmiştir.

... plaka sayılı, 94 model, ... marka tek katlı otobüse ilişkin olarak makine mühendisi tarafından düzenlenen 02.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda; kaçak sigaraların araçta bulunduğu yerlerin (arama sırasındaki kolluk görevlilerince yapılan tespitin aksine) aracın orijinal boşlukları olup, zula ve gizli bölme mahiyetinde olmadığını, araçta gizli bölme olmadığını, yakalanan sigaraların aracın yüküne göre miktar veya hacim bakımından ağırlıklı bölümü tutmadığını belirtmiştir.

Sanıkların kolluk ifadelerinde kullanımlarında bulunduğunu belirttikleri GSM hatlarının, olay tarihi ve yakınına ilişkin HTS dökümlerinin sinyal bilgilerini içerir biçimde dosyaya celp edildiği anlaşılmıştır. Temyiz incelemesi sırasında, sanık ...'a ait HTS dökümlerindeki sinyal bilgilerinin İstanbul ve Yalova illerini göstermemesi nedeniyle sanığın kolluk ifadesinde belirttiği ve eşi adına kayıtlı GSM hattının fiilen olay tarihinde adı geçen sanık tarafından kullanılan GSM hattı olmadığı kanaatine varılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından 09.09.2019 tarihinde atılı kaçakçılık suçunun sabit olduğu kabul edilerek sanıkların mahkûmiyetine, 6 yıl 9 ay hapis ve 54.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, kaçak sigaraların müsaderesine, nakil aracının sahibine iadesine karar verilmiştir.

Anılan kararın sanıklar tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ''hükümden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi nedeniyle lehe kanunun belirlenerek uygulama yapma görevinin ilk derece mahkemesine ait olması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine yapılan yargılama neticesinde ise İlk Derece Mahkemesi tarafından 15.12.2021 tarihinde atılı kaçakçılık suçunun sabit olduğu kabul edilerek sanıkların mahkûmiyetine, tekrar 6 yıl 9 ay hapis ve 54.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, kaçak sigaraların müsaderesine, nakil aracının sahibine iadesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan 15.12.2021 tarihli hükme yönelik katılan ... İdaresi vekili ve sanıkların istinaf başvuruları üzerine, dosya üzerinden istinaf başvurularının esastan reddine hükmedildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, ele geçen kaçak sigaraların 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 138 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında tesadüfen elde edilen delil mahiyetinde olması nedeniyle arama işleminin hukuka aykırı olduğu yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından sanık ...'ın mahkûmiyet gerekçesinde sehven sanık ...'dan bahsedilerek yine sanık ... yerine sehven sanık ...'a ait HTS dökümlerindeki sinyal bilgilerinden hareket edilmiş ise de; kolluk tarafından alınan duyumlarda yer alan aracın güzergah dışında hareket ettiği yönündeki bilginin, sanıklar ... ve ...'a ait GSM hatlarının sinyal bilgilerine göre aracın Van ilinden çıkıp Karadeniz üzerinden İç Anadolu Bölgesine takiben geldiğinin tespiti ile doğrulanması, Van ilinden İstanbul iline giden ve rutinin dışında güzergah kullanan otobüste ticari nakliye amacına yönelik herhangi bir yolcu bulunmaması, arama sırasında kaçak sigaraların yerini sanık ...'ın göstermesi, varış yeri İstanbul ili olan ve mesleği şehirler arası otobüs şoförlüğü olan sürücü tarafından idare edilen otobüsün İstanbul ilinde bulunan ... tarafından İstanbul'dan yola çıkılarak Yalova ilinde karşılanmasının hayatın olağan akışına uygun bulunmaması karşısında sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde dava konusu ticari miktarda ve fahiş değerde olan kaçak sigaraları naklettikleri anlaşılmış olup, sanıkların eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, atılı toplu kaçakçılık suçunu işlediklerinin sabit kabul edilerek haklarında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Dava konusu eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı, eşyanın naklinde bizatihi dava konusu aracın kullanılmasının gerekli olmadığı, eşyanın Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olmadığı gibi suça konu eşyanın değerine göre nakil vasıtasının müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve hakkaniyete uygun olmadığını, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki müsadere koşullarının somut olayda bulunmadığı anlaşılmakla; nakil aracının iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Her ne kadar Tebliğname'de, sanık ...'a soruşturma evresinde ihtarat yapılmamış olması nedeniyle suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını kovuşturma aşamasında ödemesi halinde, cezasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa ödeme halinde yapılacak indirim oranı belirtilmeksizin ihtarat yapılması suretiyle usulsüz ihtaratta bulunulduğu ve usulünce yapılmayan ihtarata uyularak ödeme yapılmadığından bahisle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması talep edilmiş ise de; Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 2023/7-229 Esas, 2023/650 Karar sayılı karar içeriği doğrultusunda sanığa 02.07.2021 tarihli talimat duruşmasında yapılan etkin pişmanlık ihtaratı üzerine mahkeme huzurunda kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katındaki tutarı ödeyecek ekonomik durumunun olmadığını beyan ettiği anlaşılmış olup, ödeme gücü olmadığını ifade eden sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Her ne kadar Tebliğname'de, sanık ...'a soruşturma evresinde ihtarat yapılmamış olması nedeniyle suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını kovuşturma aşamasında ödemesi halinde, cezasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa tebligat yoluyla "1/3" oranında indirim yapılacağına dair ihtarat yapılmak suretiyle sanığa usulsüz ihtaratta bulunulduğu ve usulünce yapılmayan ihtarata uyularak ödeme yapılmadığından bahisle anılan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması talep edilmiş ise de; sanığın 09.11.2016 tarihli savunmasında, daha düşük miktarda olan vergiler toplamını oluşturan kamu zararını dahi ödeyecek maddi gücünün bulunmadığını belirtmiş olması karşısında sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekili ile sanıklar ... ve ...'ın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili ile sanıklar ... ve ... tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda, hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASI,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Yalova 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi, 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2024 tarihinde karar verildi.