Esas No: 2016/31019
Karar No: 2019/975
Karar Tarihi: 15.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/31019 E.  ,  2019/975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin daha önce 01.01.1992'ye kadar davalının babası ...’nin yanında çalışırken bu işyeri bu tarihte kapatılmış olup, hiç ara vermeden 01.01.1992 itibariyle davalıya ait ... Bayii isimli işyerinde servis elemanı ve şoför olarak çalışmaya başladığını, işveren 26.10.2002 de hiçbir hukuki gerekçe göstermeden işten çıkardığını, hafta sonları dahil 08-20.30 arası çalıştığını, hiç yıllık izin kullanmadığını, dini bayramların 1. günü hariç tüm bayramlarda çalıştığını,%8 primle çalıştığını, takriben aylık 400-450 milyon olduğunu,ortalama aylığı 425 milyonun altına düşmediğini, işveren %8 i indirmek istediğini, davacı kabul etmeyince tüm haklarımı aldım şeklinde bir belge imzalarsa çalışmaya izin vereceğini belirttiğini, davacı haklarını almadan belgeyi imzalamayacağını söyleyince işverence iş akdinin haksız feshedildiğini ileri ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta sonu ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 17.5.2001 de işe başladığını, 26.10.2002 de haber vermeden işyerinden ayrıldığını, aygaz bayii olan işyerinde tüp dağıtımı(servisi) işinde çalıştığını, tüp satış bedelinin %8 i oranında prim aldığını,onun dışında bir ödeme yapılmadığını, ücreti satılan tüp sayısıyla orantılı olup, beyan edilen ücretin gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davalı ... işyerinin Yasa kapsamına alınış tarihi 01.03.1992 olup davacının işe başlama tarihinin de bu tarih olarak kabul edilmesinin uygun olacağı ve arada şirket dönemi hariç diğer dönemlerde devamlı olarak bu davalının nezdinde çalıştığının kabul edildiği, zira hizmetin bir bütün olarak ele alınması gerekmekte olup, işyerinin işvereni olarak görünen ...'nin aynı zamanda şirketin de kurucu ortağı olduğu,...16. İş Mahkemesi'nin 2013/392 E. sayılı dosyanın incelenmesinde SSK, ... Ltd. Şti. ve ... aleyhine açılan tespit davası olduğu, 01.01.1992-26.10.2002 arasında davalılar yanında çalıştığının tespitinin talep edildiği, 31.03.2010 tarihli kararla davanın kısmen kabulü ile 01.03.1992-21.11.1994, 24.05.1996-15.10.1998 ve 11.03.2000-16.05.2001 arasında sigortalı görüldüğü süreler haricinde Kurum taban ücretleri üzerinden davalılar nezdinde çalıştığının tespitine karar verildiği,bu kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 09.02.2012 tarihli ilamıyla bozulmasına karar verildiği, bu karara uyulması üzerine 20.03.2014 tarihli ek bilirkişi raporu alındığı, 13.05.2014 tarihli kararla davalı şirket bakımından bildirimi yapılan sürelerde eksik bildirimi bulunmaması nedeniyle talebin reddine, davalı ... bakımından 01.03.1992-21.11.1994, 24.05.1996-15.10.1998 ve 11.03.2000-16.05.2001 arasında Kurum taban ücretleri üzerinden çalıştığının tespitine karar verildiği, bu kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.12.2014 tarihli ilamıyla onanmak suretiyle kesinleştiği, mahkemede açılan dava ve birleşen... 9. İş Mahkemesi nezdinde açılandavalara her iki davanın yani asıl dava ile birleşen davaya karşı davalının cevap süresi içinde ve ilk duruşmalara kadar bir zamanaşımı def’i bulunmadığı,kesinleşen hizmet tespit kararı da dikkate alınarak; davacının hizmetlerinin, 01.03.1992-askerlik sebebiyle ayrılış olan 21.11.1994 ve askerlik sonrası 24.05.1996-15.10.1998 ile 11.03.2000-taleple bağlı olarak 26.10.2002 arası 7 yıl 8 ay 26 gün davalı ... nezdinde, 15.10.1998-10.03.2000 arası ise 1 yıl, 4 ay, 25 gün davalı ... ...Tic ve San Ltd Şirketi nezdinde geçtiği kanaatine varıldığı, davacının davalı şirketlerde yukarıda da belirtilen tarihlerde çalıştığı, davacının davalı işyerinde çalışırken, belirsiz süreli iş akdinin feshedildiği, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili alacağı ücretlerinin ödenmediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin genel tatil ve hafta tatili alacağına hak kazandığı tüm dosya kapsamıyla anlaşıldığından 04.02.2016 tarihli bilirkişi raporu nazara alınarak raporda belirtilen miktarlar üzerinden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta sonu ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti talebinin kabulü ve, % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle kalan miktar üzerinden fazla mesai alacağının kabulü ve ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi yada kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.07.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir yada bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi 01.03.1992-21.11.1994, 24.05.1996-15.10.1998 ve 11.03.2000-26.10.2002 tarihleri arasında davalı ... nezdinde, 15.10.1998-10.03.2000 tarihleri arasında ise davalılardan ... ...San.ve Tic.Ltd.Şti nezdinde çalışmıştır. Davacı gerçek şahıs davalı yanında çalışırken şirkete devrolunmuş daha sonra tekrar gerçek şahıs yanında çalışmaya dönmüş, fesih de gerçek şahıs yanında çalışırken gerçekleşmiştir.

Davalılardan gerçek şahıs ... devralan ve son işveren olduğundan tüm işçilik alacaklarından sorumludur. Ancak davalılardan ... ...San.ve Tic.Ltd.Şti. devreden işveren olup, ihbar tazminatı ve izin ücreti alacağı taleplerinden son işveren olmadığı için sorumlu değildir.

Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları bakımından durum değerlendirildiğinde davalı şirketin devir tarihi 10/03/2000 olup, dava tarihi 22/11/2002 olmakla devir tarihinden itibaren 2 yıldan fazla süre geçtiğinden şirket sorumlu tutulamayacaktır.

Kıdem tazminatı talebi bakımından ise davalı şirket kendi dönemi ile devir tarihindeki ücret ile sınırlı olarak sorumludur.

Açıklanan nedenlerle mahkemece davalı şirket ve davalı gerçek kişinin sorumluluklarının ayrı ayrı belirlenip, işçilik alacaklarından sorumlu olduğu miktarlar belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken davalıların tüm alacaklardan müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.