Esas No: 2012/1711
Karar No: 2013/860
Karar Tarihi: 19.06.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/13-1711 E.  ,  2013/860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 22/03/2012

Taraflar arasındaki “muarazanın giderilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Beyoğlu 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 25.06.2009 gün ve 2007/591 E., 2009/205 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 05.07.2011 gün ve 2011/1113-11060 E., K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı eczacı, davalı ile imzalamış olduğu sözleşme kapsamında Emekli Sandığı, SSK ve Bağ-Kur’lu hastalara hizmet verdiğini, SSK Sağlık İşleri İl Müdürlüğü’nün 06.09.2007 tarihli yazısı ile, Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen inceleme raporunda 2 adet sahte kupür tespit edildiğinden 3 ay süreyle sözleşmenin feshedilmesi gerekirken eczane provizyon ekranının kapalı kaldığı süreler nazara alınarak bunun uygulanmadığını, ancak sahte olduğu tespit edilen kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şartın uygulanmasına karar verildiğini, sahte kupürlü olduğu iddia edilen ilaçları ecza depolarından aldığını, sorumluların ecza depoları olduğunu, kupürlerin sahte olduğunun ancak filigram ve holigram  yöntemi ile anlaşılacağını ileri sürerek davalının 5 katı tutarındaki para cezası işleminin iptali istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı kurum tarafından 6.9.2007 tarihli yazı ile müfettiş raporuna istinaden davacıya ait eczanede sahte kupür tespit edildiği gerekçesiyle davacı eczacıya sözleşmenin ilgili hükmü gereğince sahte küpür bedelinin beş katı tutarında cezai şart işlemi uygulanmıştır. Davacı, sahte olduğu iddia edilen kupürlere ait ilaçları yasal dağıtım kanallarından aldığını, sahte olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, yapılan işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı, fesih işleminin protokole uygun olduğunu savunmuştur. Mahkemece sahte olduğu ileri sürülen kupürler üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda; inceleme konusu “glivec” ile “zyprexa” isimli ilaçlara ait küpürlerin sahte olduğu, davacı eczacının ve çalışanlarının bu sahteliği anlayamayacağı, iğfal kabiliyetini haiz olduğu belirlenmiştir. Ne var ki, davaya ve davalının işlemine konu küpürlerin sahte olduğu sabit olup bilirkişi raporu ile belirlenen “iğfal kabiliyeti” hususu ceza yargılaması yönünden sonuç doğurur. Davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Davacı eczanın eylemi sabit olup davalının uygulaması yerinde ve doğrudur. Öyle olunca davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

Davacı eczacı, davalı ile imzalamış olduğu sözleşme kapsamında Emekli Sandığı, SSK ve Bağ-Kur’lu hastalara hizmet verdiğini, SSK Sağlık İşleri İl Müdürlüğü’nün 06.09.2007 tarihli yazısı ile, Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen inceleme raporunda 2 adet sahte kupür tespit edildiğinden 3 ay süreyle sözleşmenin feshedilmesi gerekirken eczane provizyon ekranının kapalı kaldığı süreler nazara alınarak bunun uygulanmadığını, ancak sahte olduğu tespit edilen kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şartın uygulanmasına karar verildiğini, sahte kupürlü olduğu iddia edilen ilaçları ecza depolarından aldığını, sorumluların ecza depoları olduğunu, kupürlerin sahte olduğunun ancak filigram ve holigram  yöntemi ile anlaşılabileceğini ileri sürerek, davalı Kurum’un sahte küpür bedelinin  5 katı tutarındaki para cezası işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, teftiş  raporuna konu kupürlerin  sahte olduğu ancak sahteliğin davacı tarafından anlaşılamayacağı, kupürlerin sahteliğinin iğfal kabiliyetinin bulunduğu hususunun bilirkişi raporu ile anlaşıldığı, olayda davacının kusurunun bulunmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne dair verilen karar; Özel Daire’ce, metni yukarıda başlık bölümünde aynen alınan ilam ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bilirkişi raporuna göre “iğfal kabiliyeti” bulunmayan ancak sahteliği sabit olan ilaç kupürlerine dayanılarak taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerdeki cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağı; burada varılacak sonuca göre muarazanın giderilmesine karar verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Dosyada bulunan Eczacılar Birliği ile davalı kurum arasında 2005 yılında düzenlenen Tip Sözleşmesinin 5.k. maddesinde, "Sahte olarak bastırılmış ilaç fiyat kupürlerinin tanzimi ve kullanılması, sahte reçete ve fatura tanzimi ve kullanılması, Provizyon sistemi kayıtlarında Kurumu zarara uğratacak tahrifatın bilerek yapılması, reçeteye sonradan ilaç ilave edilmesi durumunda sözleşmesi fesih edilir. Fesih tarihinden itibaren 7 yıl sözleşme imzalanmaz. Kurumun uğradığı zarar, Kurumu zarara uğratandan reçete veya kupür bedelinin 5 katı tutarındaki miktar müteselsilen tahsil edilir.” denilmiş; yine aynı taraflar arasında düzenlenen 2006 tarihli tip sözleşmenin, 1. maddesinin, f fıkrasında; “İlaç sahte fiyat kupürlerinin bulundurulması ve kullanılması (ancak mesleki faaliyeti süresince sadece 1 adet sahte fiyat kupürünün bulundurulması veya kullanılması halinde 1 yıl) eczacı veya eczanede çalışanlar tarafından sahte reçete tanzimi ve kullanılması halinde 3 yıl sözleşme yapılmayacağı, 7. fıkrasında; Bu protokolün yürürlülük tarihinden önce yukarıda sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi fesih edilen eczaneler için de yukarıdaki süreler ve bu protokol hükümleri geçerli olup, bu sürenin dolması halinde sözleşme yapılır.”şeklinde düzenlenmiş; 2007 yılında düzenlenen sözleşmenin, “Cezai Şartlar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı, 6.3.24. maddesinde ise, “10 veya daha az adette, eczacı yada çalışanları dışında sahte olarak tanzim edildiği tespit edilen reçete veya kupür veya raporun Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde, bulunan sahte reçete veya sahte kupürlü reçete veya sahte raporlu reçete tutarının 5 katı tutarında cezai şart uygulanır ve sözleşme fesih edilerek 3 (üç) ay süreyle sözleşme yapılmaz. Eczaneye ait, geriye dönük 3 aylık reçeteler incelenir. İnceleme sonucunda bu dönemlere ait eczacı yada çalışanları dışında sahte olarak tanzim edildiği tespit edilen reçete veya kupür veya raporun ilk tespit edilenlerle birlikte 10 adet veya daha az adette olduğunun tespit edilmesi halinde 10 katı tutarında cezai şart uygulanır. Geriye dönük inceleme sonucu ilk tespit edilenlerle birlikte 10 adetten fazla olduğunun tespit edilmesi halinde bulunan tutarın 10 katı cezai şart uygulanarak sözleşme yapılmayacak süre 1 (bir) yıla çıkarılır. Bir fatura döneminde 10  adetten fazla, eczacı yada çalışanları dışında sahte olarak tanzim edildiği tespit edilen reçete veya kupür veya raporun Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde veya bu fiilin/fiillerin tekrarı halinde ise bulunan tutarın 10 katı tutarında cezai, şart uygulanarak sözleşme fesih edilir ve 3 (üç) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı eczacı tarafından 2005 yılında Kurum’a fatura edilen 5 adet ilaç kupürünün sahte olması nedeniyle, davalı Kurum tarafından yukarıda bahsedilen sözleşmelerin ilgili maddeleri gereğince işlem yapılarak, davacı eczacıdan sahte ilaç bedellerin 5 katı tutarındaki cezanın ödenmesi istenilmiştir.

Davacı hakkında yapılan cezai işleme konu ilaç kupürlerinin sahte olduğu ve sahteliği anlaşılan bu ilaç bedellerinin davacı tarafından, davalı Kurum’a fatura edildiği dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında azınlıkta kalan bazı üyelerce, davacı eczane sahibinin olayın oluşunda bir kusuru bulunmadığı gerekçesi ile mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir.

Her ne kadar, dosyada bulunan 17.09.2008 tarihli bilirkişi raporunda söz konusu ilaç kupürlerinin sahte olduğu ancak iğfal kabiliyeti bulunduğundan, çıplak gözle kolaylıkla fark edilemeyeceği belirtilmiş ise de, yukarıda bahsedilen sözleşme maddelerine göre, sahte ilaç kupürlerinin eczacı ya da çalışanı tarafından davalı Kuruma fatura edilmesi halinde, davacı eczane hakkında ilgili maddelerin uygulanacağı, ilgili maddelerdeki cezai şartın uygulanabilmesi için kupürlerdeki sahteliğin iğfal kabiliyetinin bulunmasının sonuca etkili olmadığı açıktır.

Bu durumda, sahte kupürlerin iğfal kabiliyetinin bulunması, davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından, davalı Kurum’un uygulaması yerinde olduğundan,  mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenle; aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, yazılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararının bozulması gerekir.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı kanunun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.06.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.