Esas No: 2011/3854
Karar No: 2012/7992
Karar Tarihi: 07.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/3854 E.  ,  2012/7992 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :765-834

Dava, davacının hak sahibi oğlunun tedavisi için kullanılması gereken ayakta dik pozisyonlandırma cihaz bedelinin faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 32. maddesinde, sigortalıya, iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası kapsamı dışında kalan hastalıklarda da sağlık yardımı yapılacağını, protez, araç ve gereçlerinin standartlara uygun olarak sağlanması, takılması, onarılması ve yenilenmesinin karşılanacağını, ancak protez, araç ve gereç bedellerinin % 20'sinin sigortalı tarafından ödeneceğini, ilgiliden alınacak katkı miktarının, ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 33'ncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan on altı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından fazla olamayacağın düzenlemektedir.

“506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, uyuşmazlığın çözümünde Kanunun Ek 32. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar Kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda, onay kanunu ile yürürlüğe giren, Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Yasanın hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da, bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, sigortalı veya hak sahibine “ayakta dik pozisyonlandırma cihazı” temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinde de, yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme ifadesi kullanılmıştır.Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı cihaza hak kazanılması için gerekli olan “iyileştirme” unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04.03.2009 tarih ve 2009/10-34 Esas, 2009/104 Karar sayılı kararı)

Mahkemece, hükme dayanak alınan Hatay –Antakya Devlet Hastanesinin Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen raporda, “Meningomyolosel Sekeli, parapeleji” tanısı ile “elektrikli kalkış, elektrikli sürüş özellikli ayakta dik pozisyonlandırma cihazı kullanmak zorunda” olduğu belirtilmiştir. Anılan rapor ile Adli Tıp Kurumunun raporunun Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.03.2009 tarih, 2009/10-34 E., 2009/104 K. Sayılı ilamında belirtilen vasıfları taşımadığı nazara alınarak, yeniden hastanın özür durumu da gözetilerek, ortopedi ve travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin veya çocuk nörolojisi uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi kuruldan alınacak raporla, hastanın dik pozisyonlandırma cihazı kullanma gereksiniminin bulunup bulunmadığı konusunda saptama yapılmalıdır. Bu kapsamda; davacının oğlunun kullanımına sunulan cihazın “motorlu kalkış ve motorlu sürüş fonksiyonlu” özelliklere sahip olduğu gözetilerek, hastanın özür durumuna göre, motorsuz aracı hareket ettirmesinde fiziki güç yetersizliği veya olanaksızlık ya da hareket ettirmesi halinde sağlığının tehlikeye gireceği bir durumun bulunup bulunmadığı; hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek motorlu ve diğer özelliklere sahip cihaz kullanması zorunluluğunun bulunup bulunmadığı bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmalıdır. Yapılan inceleme sonucunda, dik pozisyonlandırma cihazı kullanımı gereğinin tespitine karşın, özellikli cihaz kullanımını gerektirir tıbbi zorunluluk ortaya konulamadığı takdirde, özelliği olmayan motorsuz dik pozisyonlandırma cihazı esas alınarak Kurum tarafından karşılanacak bedelin belirlenmesi gerekir.

2- a)Bedelinin tahsili istenen cihaz değerinin tespiti hususunda ise; hükme esas alınan Ankara Ticaret Odasının cevabı rayiç tespitine elverişli bulunmayıp, 20.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinde değişiklik öngören düzenleme de gözetilerek; bedeli, dava konusu edilen cihazın, davalı Kurum yönünden bağlayıcı fiyat tarifesinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, böylesi bir fiyatın bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde; davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dâhilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince; Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü alınmalı, aynı amacı sağlayan muadil uygun cihazın olup olmadığı araştırılmalı, aynı vasıflarda değişik üreticilere ait cihazların özellik ve fiyatlarını karşılaştırabilecek, konusunda uzman bilirkişiden görüş de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin eksik incelemeyle sonuca varılması isabetli görülmemiştir.

b) Öte yandan, mahkemece, fatura değeri üzerinden 506 sayılı Yasanın 32/B hükmündeki katkı payı kesintisi dikkate alınmaksızın tahsile karar verilmiş ise de, 506 sayılı Yasanın 36 madde hükmü gereğince, dava konusu cihaz değerinden anılan madde hükmü gözetilerek katkı payı kesintisi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir kesinti yapılmaksızın karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 07.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.