Esas No: 2020/293
Karar No: 2023/51
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/293 E.  ,  2023/51 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 18. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Hakaret suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 125/1, 62/1 ve 51/1-3. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2015 tarihli ve 520-77 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 21.01.2020 tarih, 340-1690 sayı ve oy çokluğu ile;

"... 1- Sanığın, yazdığı yazıda katılanın adının hiç geçmemesi ve suça konu ifadelerin TCK’nın 126. maddesinde de belirtildiği üzere duraksamaya yol açmayacak bir şekilde katılanın şahsına yönelik olduğunun anlaşılamaması ve dolayısıyla matufiyet şartının olayda gerçekleşmediği gözetilmeden, unsurları oluşmayan hakaret suçundan beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de,

a- Hakaret suçunun aleni olan gazetede işlenmesine rağmen, TCK'nın 125/4. maddesinin uygulanmaması,

b- Suç tarihi itibariyle 65 yaşın üzerinde olan ve öncesinde hapis cezasına mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında, mahkum edildiği kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3. maddesine aykırı olarak seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Çoğunluk görüşüne iştirak etmeyen Daire Başkanı... Sanığın yazdığı yazıda suça konu ifadelerin, katılanın şahsına yönelik olduğu bu hususun duraksamaya yol açmayacak şekilde açık olması nedeniyle hakaret suçunda matufiyet şartının olayda gerçekleştiği..." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.04.2020 tarih ve 136907 sayı ile; "...Sanık ... ... Gazetesi'nin 03.09.2014 tarihli nüshasında yayımlanan 'Götüreceksen Büyük Götür, Yakalanma' başlıklı yazısında; '...Öyle bir duruma ... ki, günün birinde oğluna telefon açıp 'Evdeki paraları sıfırladın mı' diye sor. O uyanık geçinen geri zekalı oğlun 'hangi paraları babacım' derse sakın yanlış anlama!...' diyerek sanığın yazısındaki açıklamaların aleni olarak katılan ...'nın şeref, haysiyet, namus ve toplum içindeki itibarını ve diğer bireyler nezdindeki saygınlığını rencide edecek nitelikte küçültücü ve tahkir edici boyutta olduğu, yazıda yer alan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında, ülkemizde 17 ve 25 Aralık 2013'te emniyet görevlileri tarafından gerçekleştirilen operasyonlar ve bunlara ilişkin basında yer alan açıklamalarla ilgili olduğu ve sarf edilen sözlerin, katılan ...'a yönelik oluğu açıkça anlaşılmaktadır..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 30.06.2020 tarih, 1569-8290 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın hakaret içerikli ifadelerinin TCK’nın 126. maddesinde belirtildiği üzere duraksamaya yer vermeyecek biçimde katılana yöneltilip yöneltilmediğinin ve bu bağlamda sanığa yüklenen hakaret suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

... Gazetesi’nin 03.09.2014 tarihli nüshasının fotokopisi, katılan vekilinin söz konusu yazıda yer verilen hakaret içerikli ifadelerin katılana yöneltildiğine ilişkin beyan ve dilekçeleri, sanığın; söz konusu yazının ...’daki bir rüşvet olayı ile ilgili olduğunu, yazıda katılanın ismine yer verilmediğini, hakaret içermeyen yazınının basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın köşe yazarı olduğu ... Gazetesi’nin 03.09.2014 tarihli nüshasındaki kendisine ayrılan bölümde; “Öyle bir duruma ... ki, günün birinde oğluna telefon açıp 'Evdeki paraları sıfırladın mı' diye sor. O uyanık geçinen geri zekâlı oğlun 'hangi paraları babacım' derse sakın yanlış anlama!” ifadelerine yer verdiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Hakaret İçerikli İfadelerinin TCK'nın 126. Maddesinde Belirtildiği Üzere Duraksamaya Yer Vermeyecek Biçimde Katılana Yöneltilip Yöneltilmediğinin Değerlendirilmesi

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın “Hakaret” başlıklı 125. maddesi incelendiğinde:

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenlenmelere yer verildiği görülmektedir.

Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 430).

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.

Eleştiri ise herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunludur. Bununla birlikle demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasa'dan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.

Öte yandan, her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi bakımından “Hakaret suçunda mağdurun belirlenmesi” hususuna da kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

TCK’nın “Mağdurun belirlenmesi” başlığını taşıyan 126. maddesi;

“Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.”

Şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de;

“Hakaret suçunun oluşabilmesi için mağdurun belli veya belirlenmesinin olanaklı bulunması gereklidir. İşte bu maddeyle suçu işleyen tarafından mağdurun kimliğinin açıkça belirtilmediğinde, ne gibi bir durumun varlığı hâlinde ismin belirtilmiş ve hakaretin açıklanmış sayılacağına ait ölçü gösterilmektedir.

Madde, aslında usûl hukuku bakımından ispata yönelik, karineye benzer bir ölçü getirmiş bulunmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre hakaret suçunun oluşabilmesi için muhatabının belirli olmasında zorunluluk bulunmakta olup Özel Dairenin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.

2. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Sanığın köşe yazarı olduğu ... Gazetesi’nin 03.09.2014 tarihli nüshasındaki kendisine ayrılan bölümde “Öyle bir duruma ... ki, günün birinde oğluna telefon açıp 'Evdeki paraları sıfırladın mı' diye sor. O uyanık geçinen geri zekâlı oğlun 'hangi paraları babacım' derse sakın yanlış anlama!” ifadelerine yer verdiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda;

Her ne kadar sanık, itiraza konu ifadeleri ...’daki bir rüşvet olayına ilişkin olarak kullandığını savunmuş ise de bir bölümünde ... ile ilgili bir yargı kararına değinilirken katılanın ismine de yer verilen itiraz konusu köşe yazısının içeriği ve bütünlüğü birlikte değerlendirildiğinde, hakaret içerikli ifadelerin TCK’nın 126. maddesinde belirtildiği üzere duraksamaya yer vermeyecek biçimde katılana yöneltildiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın köşe yazısında yer verdiği hakaret içerikli ifadelerin TCK’nın 126. maddesinde belirtildiği üzere duraksamaya yer vermeyecek biçimde katılana yöneltildiğine ilişkin delil bulunmaması nedeniyle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. GÖRÜŞMELER SIRASINDA GÜNDEME GETİRİLEN ÖN SORUN ve SUÇUN UNSURLARININ OLUŞUP OLUŞMADIĞINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIK KONUSU

Uyuşmazlığın bu şekilde çözüme kavuşturulmasının ardından Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesi tarafından sanığın eyleminin ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin değerlendirmenin Ceza Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiğinin ve bu bağlamda yüklenen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının ileri sürülmesi üzerine bu hususun da ele alınması zorunluluğu ortaya çıkmıştır.

A. Sanığın Eyleminin İfade Hürriyeti ve Basın Özgürlüğü Kapsamında Kalıp Kalmadığına İlişkin Değerlendirmenin Ceza Genel Kurulunca Mı Yoksa Özel Dairece Mi Yapılması Gerektiği

Bozma kararında sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olması da dikkate alındığında, bu hususun Özel Dairece, gazeteci olan sanığın yazısında kullandığı ifadelerin, ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü kapsamında kalmadığı sonucuna ulaşıldığı şeklinde anlaşılması gerektiği, açıklanan sebeple bu husustaki değerlendirmenin Ceza Genel Kurulu tarafından yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve on Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Özel Daire bozma kararında sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş olmakla birlikte kararın içeriği dikkate alındığında gazeteci olan sanığın yazısında kullandığı ifadelerin ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirmeye rastlanmadığı, Özel Dairenin değerlendirmediği bir hususta Ceza Genel Kurulu tarafından inceleme yapılamayacağı, bu nedenle söz konusu değerlendirmenin Özel Dairece yapılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Sanığa Yüklenen Hakaret Suçunun Unsurlarının Oluşup Oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;

Uyuşmazlık konusunun ifade ve basın hürriyetleriyle doğrudan ilgisi nedeniyle, öncelikle bu hususlar ulusal ve uluslararası düzenlemeler kapsamında değerlendirilmeli, ardından haber verme, eleştiri ve ayrıca hukukumuzda içtihatlar yoluyla yer edinen unutulma hakkı ile TCK’nın 125. maddesinde düzenlenen hakaret suçunun unsurları üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "Olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir

Anayasa'mıza bakıldığında;

25. maddesinde “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlığı altında;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

26. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü gibi, AİHS'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Basın hürriyeti ise Anayasa'nın 28. maddesinde;

"Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiş,

Maddenin atıf yaptığı "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddenin ikinci ve devamı fıkralarında;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.

AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da;

"Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." denilmiştir.

Basın özgürlüğü, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde, "Basın Özgürlüğü" başlığı altında;

"Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir." biçimindeki düzenleme altına alınmış ve sınırları çizilmek istenilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Bu, yokluğu halinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. 10. maddede güvence altına alınan bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerekir." şeklinde görüş belirtmiştir. (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976).

Ceza Genel Kurulunun 20.03.2007 tarihli ve 65-70 sayılı kararında da belirtildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma haklarıdır.

Temelini AİHS'nin 10. maddesi ile Anayasa'nın 28. ve devamı maddelerinden alan ve Basın Kanunu’nun 3. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu kapsamda bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma hakkı, TCK'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez." düzenlemesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak habere ulaşma, haberi yorumlama ve eleştirme ile haberi kamuya ulaştırmayı kapsayan bu hakkın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için; haberin gerçek ve güncel olması, haberin kamuyu ilgilendirmesi yani kamuoyunun haberi öğrenmekte menfaatinin bulunması ve haber ile haberin veriliş şeklinin uyumlu olması gereklidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, ..., 2013, 3. Bası, s. 323; ... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, ..., 2010, 6. Bası, s. 336-338; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2011, 12. Bası, s. 279-282).

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.02.1998 tarihli ve 386-52 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.

Anayasa'nın 2, 13, 14 ve 26/2. ile AİHS’nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak; ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından “Zorunlu” olması gerekmektedir.

Öğretide de, ifade hürriyetinin, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun gelişip ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiği, bu bağlamda sadece geniş bir kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgi ve fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerli olduğu, demokratik bir toplumda olmazsa olmaz tölerans ve hoşgörünün bunu gerektirdiği vurgulanmaktadır (Durmuş Tezcan, M. Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2004, s. 462.).

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Mutlak haklardan olmayan ifade ve basın özgürlüğünün, gerek bilgiye ulaşmada/haber almada, gerekse düşünce ve kanaati açıklama ve yaymada sınırsız bir özgürlük vadetmediği de tartışmadan varestedir. AİHS kişilere her türlü bilgiye erişim hakkı tanımamıştır (AİHM, Loiseau/Fransa Başvurusu). Nitekim hem AİHS, hem Anayasa, hem de Basın Kanunu, demokratik toplumun zorladığı bir gerekliliğin varlığı durumunda, meşru amaçlar için, hakkın özüne dokunmayan ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini öngörmüştür.

Ancak toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kaçınılmazdır. Çünkü toplumsal yaşama gerçeği ve bu gerçeğin zorunlu unsuru olan "Ortak düzen" realitesi, özgürlükler idealitesinin sınırlılığını koşullamaktadır (Eren 2004 s. 15). Düzensizlik, kargaşa ve huzursuzluk içinde gerçek özgürlüğün varlığından bahsedilemez. Hürriyetlerin sınırlandırılmadığı bir ortam, toplum hayatı ve kamu düzeni açısından tehlikeli olduğu gibi bireylerin kendi menfaatlerinin de aleyhinedir. Sınırları belirtilmeyen özgürlükler, özgürlük vaadinden başka bir şey değildir. Bu vaadin sosyal hayat içinde bir kargaşa ortamı yaratmadan, gerçek manada vücut bulabilmesi için ham madde halindeki hürriyetlerin kanun yoluyla işlenmesi ve herkesin hak ve hürriyetlerinin nereye kadar uzanıp nerede bittiğinin açıkça belli edilmesi gerekir (Münci Kapani 1970, s. 204).

"Medyanın 4. Kuvvet olarak yasama, yürütme ve yargı erklerine zaruri bir ek olarak görülmesi nedensiz değildir. Bu şekilde tanımlanmasının altında medyanın demokratik toplumda siyasi ve adli mercilere karşı bir denge sağlayacak biçimde bağımsız dolayısıyla da değerli bir faktör olarak rolünün vurgulanması yatar.... Ancak yazılı ve görsel medya çeşitliliği ve içeriği üzerinde uygulanan farklı biçimde ki kontrol ve baskı, medyanın bağımsızlığı ve çoğulculuğunu engelleyebilmektedir. Bazen medyanın gücü demokrasinin işleyişini tehdit etme derecesine varabilecek şekilde kötüye kullanılabilmektedir. Bazı medya organları, azınlıkları, savunmasız başka gruplara karşı düşmanlık, nefret ve şiddeti körüklemek için kullanılmaktadır." (Avrupa da Medya Özgürlüğü ve İnsan Hakları, Thomas Hammarberg, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri 2006-2012).

Ne var ki, düşüncelerin şiddete teşvik etmediği durumlarda, yani şiddete başvuru veya kanlı intikam yollarını övmediği, yandaşlarının amaçlarını gerçekleştirme doğrultusunda terör eylemlerinin işlenmesini haklı göstermediği ve kimliği belirli şahıslara karşı telkin ettikleri derin ve mantıksız nefretle şiddete teşvik edebilecekleri şeklinde yorumlanamadıkları takdirde, Sözleşmeci Devletlerin, AİHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen amaçları, yani toprak bütünlüğünün korunmasını, milli güvenliği, kamu düzeninin korunmasını ve suçun önlenmesini ileri sürerek bile, halkın haber alma hakkını kısıtlayamayacağı yerleşik içtihadlarla kabul edilmektedir (... ... Altan Türkiye Başvuru No: 13237/17, 20 Mart 2018 ve Sürek/Türkiye No. 24762/94, 8 Temmuz 1999).

Diğer taraftan Anayasa’nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "Görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır (Anayasa Mahkemesi 15.02.2017 tarih, 2014/2983 ve 25.02.2016 tarih, 2015/18567 Başvuru).

İfade hürriyeti başkalarının şöhret ve haklarının korunması için sınırlandırılabilir. Bir yanda gazetecinin ifade hürriyeti diğer yanda şeref ve itibarın korunma hakkı karşı karşıya geldiğinde, demokrasi için olduğu gibi bazı ölçütler göz önünde bulundurularak şeref ve itibarın korunma hakkı tercih edilmelidir. Şüphesiz, bir olayın olup olmadığı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanması istenemez. Bunun için yazının hedef aldığı kişinin kimliği, yazının amacı, değer yargısının belli bir olgusal temel içerip içermediği belirlenmelidir.

2. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

İfade hürriyetinin zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgi ve fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerli olduğu hususunda kuşku bulunmamakta ise de yazının hedef aldığı katılanın siyasi bir kimliğinin bulunmaması ve yazı içeriğinde verilmesi amaçlanan haberin içeriğiyle bağdaşmayacak şekilde "Geri zekalı" şeklinde sövme niteliğinde ifadelerin kullanılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda katılanın şeref ve itibarının korunma hakkının gazeteci olan sanığın ifade hürriyetine tercih edilmesi gerektiği ve ifade hürriyeti ile basın özgürlüğü kapsamında kalmadığı anlaşılan sanığın eyleminin hakaret suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanık tarafından kaleme alınan bir günlük gazetenin 03.09.2014 tarihli nüshasında yayınlanan makaledeki sözleriyle, katılana yönelik hakaret suçunun oluşup oluşmadığı hususundadır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Siyasetçiler ile yakınlarına, kamu görevlilerine ve sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel koşullardan birini oluşturmaktadır.

Anayasanın 26. maddesinde; 'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.' hükmüne yer verilmiştir.

Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur.

Türkiye'nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 2. paragrafı saklı kalmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen 'bilgi' ve fikirler için değil, incitici, şoke edici yada endişelendirici bilgi ve düşünceler içinde geçerli olduğunu pek çok kararında yenilemiştir. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde 'demokratik bir toplum'dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hemde uluslararası mevzuatlarda yer almaktadır. Ancak sınırlamaya ilişkin sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama dar yorumlanmaktadır.

AİHM, birçok içtihadında sözleşmenin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir.

Bu anlamda, AİHM içtihadlarında, basının, toplumun sözcüsü olarak kabul edilmekte ve herkesin kamuoyunu ilgilendiren bilgileri edinme hakkı bulunduğu düşüncesiyle, kamuoyunu ilgilendiren konulara dair bilgi ve fikirleri vermeyi sağlayan basın özgürlüğüne ayrı bir önem atfetmektedir.

Öte yandan siyasetçilere ve yakınlarına yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının özel kişilere nazaran daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası mahkeme kararlarında yerleşmiş bir ilkedir.

Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin özel kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir.

Örneğin Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda ise, Avusturya'da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koaliasyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski'yi eleştiren yazılarında, 'ahlaksızca', 'yüz kızartıcı', 'en adi türden fırsatçılık' ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkûm olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir. (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08.07.1986)

Yine Yüksek Yargıtay 4. CD.'nin 30.12.2022 gün, 2021/31733 esas ve 2022/26595 karar, 02.06.2022 gün, 2020/15393 esas ve 2022/14023 karar sayılı ve pek çok kararlarda bu hususlar vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; gazeteci olan sanığın davaya konu edilen gazetedeki yayınlanan makalesinde belirtilen sözlerin, mağdurun onur ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, ağır ve kaba eleştiri niteliğinde olduğu dolayısıyla hakaret suçunun yasal unsurları itibarı ile oluşmadığı bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının Reddi görüşünde olduğumdan, Yüksek Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.",

Bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanığa yüklenen hakaret suçunun unsurlarının oluşmaması sebebiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği"

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesinin 21.01.2020 tarihli ve 340-1690 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2015 tarihli ve 520-77 sayılı kararının; "Hakaret suçunun aleni olan gazetede işlenmesine rağmen, TCK'nın 125/4. maddesinin uygulanmaması ve suç tarihi itibariyle 65 yaşın üzerinde olan ve öncesinde hapis cezasına mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında, mahkûm edildiği kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3. maddesine aykırı olarak seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi..." isabetsizliklerinden, CMUK’nın 326/son maddesi gereğince sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanığın hakaret içerikli ifadelerinin TCK’nın 126. maddesinde belirtildiği üzere duraksamaya yer vermeyecek biçimde katılana yöneltilip yöneltilmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından 22.12.2022 tarihinde; sanığın eyleminin ifade hürriyeti ve basın özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin değerlendirmenin Ceza Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından 22.12.2022 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 01.02.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede; sanığa yüklenen hakaret suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise 01.02.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

2