Esas No: 2016/34848
Karar No: 2018/2324
Karar Tarihi: 12.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/34848 E.  ,  2018/2324 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... Güvenlik Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı ...Ş.’ ye ait ... Alışveriş Merkezi ve ... Park eğlence merkezinde 13 Mayıs 2013 tarihinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davalı işverenlerin 26/11/2014 tarihinde davacının verimsizliği ve yeterli performansı gösterememesi sebebiyle iş sözleşmesinin ay sonu gelmeden sonlanacağını bildirdiklerini feshin haksız ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek haksız feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yasadan doğan hakların ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı vekili, davacının iş akdini 26/11/2014 tarihinde talimatları uyma ve uygulamada yeterli performansı gösteremediği ve ortalama benzer işi görenlerden daha az verimli çalışması nedeniyle geçerli nedenle feshedildiğini, davacının işinin önemi ve mahiyetini bildiğini, bu kadar önemli ve sorumluluk isteyen bir iş kolunda çalışan bir işçinin bir çok kez gerek raporlu gerekse raporsuz bir şekilde iş yerinde bulunmayarak verimsiz davranmasının müvekkili için fesih nedeni olacağının aşikar olduğunu, davacının iş akdinin feshin son çare ilkesine uyularak yapıldığını savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdi fesih bildiriminde yer alan tüm gerekçelerin somut ve objektif bir şekilde ispatlanması gerektiği, dosya içeriğinde davacının performansının düşük olduğunu ispata yönelik performans değerleme formları ve davacının çalıştığı döneme ait performans notlarına rastlanılmadığı, dosya içeriğinde davacıdan alınmış olan savunma talep yazısına veya davacının savunma yazısına, davacıya verimi nedeniyle verilmiş ihtar uyarı yazısına rastlanılmadığı, dosya içeriğinde davacının görev tanımına rastlanılmadığı, davacıya yazılı ihtar verildiğine ilişkin belgeye rastlanılmadığı, davacının performansının düşük olduğu yetersizliği gerekçesinin davalı yanca ispatlanamamış olduğu dosya içeriğinde yer alan sağlık rapor ve ücretsiz izin taleplerinin davalı şirketçe uygun bulunmadığına dair kanaate de ulaşılmadığı, davacının davranışlarını düzeltmek için makul bir sürenin verilmemiş olduğu, fesih son çare ilkesi gereğince davacının eksikliklerini giderici eğitim veya performans geliştirme programlarına tabi tutulmamış olduğu, davacının başka bir birimde veya projede değerlendirme alternatifinin denenmemiş olduğu tespiti ile davacının iş akdi feshinin ölçülü olmadığı gerekçesiyle işe iade davasının davalılardan ... Gayrimenkul Yönetim A.Ş yönünden reddine, diğer davalı ... Şirketi yönünden KABULÜNE, davalı işveren tarafından yapılan İş Akdinin feshinin geçersizliğine ,davacının aynı şartlarla davalılardan ... Güvenlik Ltd Şti' ye işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı ve davalılardan ... Güvenlik Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm ve davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının hangi işveren nezdindeki işe iade edileceği ve mali haklardan kimin sorumlu tutulacağı hususunda ihtilaf vardır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemenin davacının iş akdinin geçerli neden olmadan feshedildiğine dair tespitleri yerindedir; ancak gerekçede davacının yaptığı işin güvenlik işi olduğu ve taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davalı ... şirketinin davalı ... şirketine güvenlik hizmeti verdiği, güvenlik hizmetinin davalı ... şirketi açısından yardımcı iş olarak sayılması gerektiği belirtilmişse de; mahkemece davalılar arasında asıl- alt işveren ilişkisinin bulunduğu hususu gözetilmeden hüküm fıkrasında işe iade davasının davalılardan ... Gayrimenkul Yönetim A.Ş yönünden reddine, davacının ... Güvenlik işyerine işe iadesine karar verilmiştir. Ayrıca boşta geçen süre ücretindeki sorumluluk ile işe başlatmamanın mali sonuçlarına ilişkin hükümde ise davalıların müştereken müteselsilen sorumluluğuna kararı verilmesi gerekirken, sadece davalı ... şirketinin sorumlu tutulması hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davacının iş akdinin fesih işleminin geçerli olmadığının tespitine ve davacının alt işveren ... Güvenlik Ltd. Şti. nezdindeki işine iadesine,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan her iki davalının birlikte sorumlu olması kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,,

5- Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar- ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre temyiz edenlerin sıfatı da dikkate alınarak belirlenen 2180,00 TL. vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 244,20 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine,

Kesin olarak 12/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.