Esas No: 2016/14173
Karar No: 2018/5133
Karar Tarihi: 26.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/14173 E.  ,  2018/5133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirketten 3543 ada 6 nolu parselde inşaa ettiği selçuklu konutları projesinden 38 nolu daireyi 5.3.2007 tarihinde satın aldığını, sözleşme ile mahal listesinde 200 adet araç için açık ve 200 adet araç için de kapalı otopark taahhüdünün bulunduğu, ancak taahhüt edilen 400 adet park yerinden sadece 20 adet açık otopark ile 150 adet kapalı otoparkın yapıldığının, site yönetiminin genel kurul toplantısı ile araç park yerlerinin dağıtılması ile ortaya çıktığını ileri sürerek, yapılmayan otoparkların aynen teslimine, mümkün olmazsa dairesinde oluşan değer kaybının tesbiti ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, ayıp ve eksikliğin bulunmadığını, süresinde bir ihbarın da bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, 2.261,00 TL. tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, davalılardan satın aldığı konutun bulunduğu alanda, taahhüt edilen sayıda açık ve kapalı otaparkın yapılmaması nedeni ile değer kaybının ödetilmesi isteği ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda, toplamda 23 açık ve 127 araçlık kapalı otoparkın mevcut olduğu açıklanmış ve davacılara teslim edilmesi gereken alanın bir kısmının daha sonra bölünerek Kipa alış veriş merkezine tahsis edildiği açıklanmış ve mahkemece de açık ve kapalı otoparkın eksik teslim edilmesinin eksik iş teşkil ettiği kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davacının 5.3.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya teslim edildiği ve 3.9.2013 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal yada hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Yukarıda açıklanan hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıya satın aldığı dairenin fiilen hangi tarihte teslim edildiğinin dolayısıyla ayıbın niteliğine göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının tesbiti önem arzetmektedir. Mahkemece, otoparkların sözleşmede taahüt edilen sayıda yapılmaması, eksik iş olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Dairemizin benzer uyuşmazlıklardaki emsal uygulamaları da bu yönde olduğu gibi, aynı görüşte olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.12.2015 gün ve 2015/13-1581 esas ve 2015/2792 kararı da bulunmaktadır. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kapalı otopark açısından bu alana ayrılan bölümün bir kısmının teslim tarihinden sonra bölünerek kipa alışveriş merkezine tahsis edildiğinin açıklandığı gözetildiğinde, davacının satın aldığı dairenin davacıya fiilen teslim edildiği tarihte kapalı otopark alanında taaahhüt edilen sayıda park alanının yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, yapılmamamışsa; teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalı tarafa ayıp ihbarında bulunmadığı gözetilerek bu talebin reddine karar verilmesi, aksi halde yani teslim tarihinde taahhüt edilen sayıda kapalı otoparkın yapıldığı ancak sonrasında bir kısmının kipa alışveriş merkezine tahsis edildiğinin anlaşılması halinde de, bu tahsis tarihinin belirlenerek sonucuna uygun bir kararın verilmesi gerekir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile eksik ifa olması nedeni ile de ihbar şartının aranmayacağına ilişkin kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.