Esas No: 2016/25614
Karar No: 2020/11488
Karar Tarihi: 12.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/25614 E.  ,  2020/11488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı/birleşen dosya davalısı işveren vekili, davalı/ birleşen dosya davacısı işçinin haksız olarak iş akdini feshettiğini, bu nedenle dava açmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek ihbar tazminatı alacağını ve birleşen karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı/birleşen dosya davacısı işçi vekili, müvekkili işçinin davacı / birleşen dosya davalısı şirkette 23/01/2011 ile 05/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını, sigorta primine esas kazançlarının eksik gösterilmesi nedeni ile sözleşmeyi feshetmek zorunda kaldığını savunarak kıdem tazminatı alacağını ve asıl davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı/ birleşen dosya davacısı işçinin, davalı şirkette 23/01/2011 ile 05/11/2012 tarihleri arasında çalıştığı, işten ayrıldıktan sonra, çalışmış olduğu dönemlerle ilgili olarak kıdem tazminatı alacağı talebi ile dava açtığı, davalı şirketin de ihbar tazminatına yönelik davasının bulunduğu, yargılama sırasında tanıkların dinlendiği, işyeri dosyası ile SGK dosyasının getirtildiği, dava konusu alacaklarla ilgili olarak bilirkişiden rapor aldırıldığı anlaşılmakla, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; davalı/ birleşen dosya davacısı işçinin, davacı/ birleşen dosya davalısı şirkete ait işyerinde, 23/01/2011 ile 05/11/2012 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının ve en son giydirilmiş brüt maaşının 3.841,33 TL olduğunun tespit edildiği, davalı şirket her ne kadar davacı gerçek kişinin, devamsızlığı nedeni ile işine son verildiğini iddia etmiş ise de, bu hususun dinlenen tanık beyanları ve dosyaya giren belgelere göre doğru olmadığı, aksine davacı gerçek kişinin, sigorta primine esas kazançlarının eksik gösterilmesi nedeni ile sözleşmeyi kendisinin haklı ve geçerli olarak feshettiği, bu hususun dosyaya ibraz edilen belgelerle ispat edildiği, tanık beyanları dikkate alındığında, davacı gerçek kişinin, en son giydirilmiş brüt maaşının 3.841,33 TL olduğunun kabulünün gerektiği, bu hale göre, atanan bilirkişinin hesaplama yöntemi bakımından usul ve yasaya uygun, 26/01/2015 tarihli maddi hesaplamalar doğrultusunda, birleşen dosya davacısının, 30/01/2015 tarihli talep arttırım dilekçesi de dikkate alınarak, birleşen davanın kabulüne karar vermek gerektiği, keza davacı şirketin mahkememiz kabulüne göre ihbar tazminatına yönelik davasının reddinin gerektiği gerekçesi ile davalı/ birleşen dosya davacısı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne, davacı/ birleşen dosya davalısı işveren şirketin ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı/ birleşen dosya davacısı işçi vekili ve davacı/ birleşen dosya davalısı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, hesaba esas ücret meblağı bakımından;

Davalı/ birleşen dosya davacısı işçinin davacı/ birleşen dosya davalısı işverene ait Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde Zihinsel Engelliler Sınıf Öğretmeni olarak çalıştığı, yaklaşık olarak bu işyerindeki kıdeminin 1 yıl 9,5 ay civarında olduğu, fesih tarihinin Kasım /2012 ayı olduğu ve Mahkeme’nin eldeki hükme esas ücreti net 2750 / brüt 3841 TL olarak kabul ederek sonuca gittiği dosyadan anlaşılmaktadır.

Bordrodaki ve hizmet dökümündeki ücret aynı olup brüt 1396,80 TL’dır.

Emsal ücret araştırmasında İTO tarafından 2011-2012 yılında aylık net 1750 TL bildirilmiştir.

İTO’nun bildirdiği emsal ücrete göre dahi davalı/ birleşen dosya davacını işçinin kayıtlardaki ücretinin gerçek ücretinden düşük olduğu anlaşılmaktadır.

Eldeki dosyada işçi lehine kıdem tazminatına hükmedilmiş olması ve işverenin ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi yerindedir.

Ancak yapılan emsal ücret araştırması yeterli değildir.

Yukardaki ilkelere göre yeniden emsal ücret araştırması yapılmalı, dosyadaki diğer verilerle ve tanık beyanları ile birlikte değerlendirilerek hesaba esas ücret meblağı bakımından sonuca gidilmelidir.

Ücret meblağı bakımından temyiz talebi sadece işveren tarafından ileri sürüldüğünden, yeniden yapılacak araştırma sonucunda işveren aleyhine ücret meblağının daha da artırılamayacağı yani usuli müktesep hak gözetilmelidir.

3-Hüküm tarihi 2016 yılında geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6. maddesinde yer alan karşılık dava açılması, davaların birleşmesi halinde her dava için ayrı vekalet üretine hükmedileceği yönündeki hükmün gözetilmemesi de hatalıdır.

Bozma sonrasında verilecek yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne ve hükme konu miktarlara göre taraflar lehine ve aleyhiine vekalet ücretleri yeniden belirlenmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.