Esas No: 2011/14987
Karar No: 2012/13154
Karar Tarihi: 12.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/14987 E.  ,  2012/13154 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 12.06.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (M) (M)

KARŞI OY

Davalı şirkete ait işyerinde şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesi Ulaştırma Bakanlığınca hazırlanarak 11.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 27255 sayılı Yönetmelik hükümleri ile personel taşıma işinde kullanılan minibüslere yetki belgesi çıkarılması zorunluluğunun getirilmesi ve davacının kullandığı minibüsün kiralık olması nedeniyle yetki belgesi çıkarılma imkânının bulunmaması nedeniyle personel taşıma işinin alt işverene verildiği gerekçesi ile feshedilmiştir.

Mahkemece davalıya ait işyerinin ulaştırma biriminde fiilen 63 şoförün çalıştığı, davacının diğer şoför kadrosu içerisinde değerlendirme imkânının araştırılmadığı, yapabileceği başka işlerin de teklif edilmediği, feshin son çare olarak uygulanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine davalı şirket ile dava dışı ...., Yer Hizmetleri Ltd. Şti. arasında 01.06.2010 tarihinde personel taşıma sözleşmesi yapıldığı, sözleşmeye göre yüklenicinin işi 2 adet minibüs ile yerine getireceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı işverenin personel taşıma işlerini anılan yönetmelik gereğince üçüncü bir kişiye gördürmek zorunda kaldığı dosya içeriği ile sabit olduğu gibi, böyle bir yönetmelik hükmü olmasa bile girişim özgürlüğü kapsamında amaç ve kapsamını serbestçe belirleyebildiği işletmesel bir karar ile yardımcı iş niteliğindeki söz konusu işi alt işverene verebilmesi mümkündür.

Davalı işverenin personel taşıma işini alt işverene vermesi sonucu daha önce bu işte çalıştırdığı işçiler bakımından bir istihdam fazlalığı doğması kaçınılmazdır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulduğu ve muvazaaya dayanmadığı anlaşıldığına göre bu aşamadan sonra yapılacak yargısal denetim sadece feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığına yönelik olmalıdır.

Belirtmek gerekir ki, feshin son çare olması ilkesi işverenin mülkiyet hakkını ve girişim özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz. Somut olayda işveren, radyo, televizyon haberleşme ve yayıncılık alanında faaliyet göstermektedir. Bilirkişi tarafından davalı şirketin ulaştırma biriminde toplam 63 şoför çalıştırıldığı belirtilmiş ise de, bunların makam aracı, hizmet aracı, birimlere ve bölgelere tahsis edilen araçların şoförleri oldukları anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra şoför veya başka bir unvanla işe alınan yeni işçi bulunmamaktadır. Buna rağmen iş sözleşmesi feshedilen davacı ve diğer üç işçinin başka bir işte çalıştırılabileceği gibi soyut ve varsayımsal yaklaşımlar işverenin mülkiyet hakkını ve girişim özgürlüğünü ihlal edicidir. Feshin son çare olması ilkesi ne pahasına olursa olsun işçinin istihdamı şeklinde değerlendirilemez. Davacının şoför olarak veya başka bir işte değerlendirilebileceği yönünde somut hiçbir delil dosyada bulunmamaktadır. Davalı işverence yapılan fesih geçerli nedene dayandığından davanın kabulüne dair mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY

Uyuşmazlığa konu olayda, davacının davalı işyerinde 01.03.2002 tarihinden itibaren şoför olarak çalışmaya başladığı, Ulaştırma Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 11.06.2009 tarihinde yürürlüğe konulan yönetmelik hükümleri uyarınca operasyonel ticari araç kiralama yöntemine yer verilmediği, davalı işyerinin ulaştırma birimi tarafından taşıma işinde kullanılan iki minibüsün yönetmelik kapsamına girdiği, söz konusu minibüslerin ise şirketin malı olmayıp başka firmadan kiralandığı, sonuç olarak davalı işletme tarafından yürütülen taşıma işinin anılan yönetmelik hükümleri gereğince hukuki zorunluluktan dolayı alt işverene verildiği ve be nedenle şoför kadrosunda fazlalık oluştuğu, alınan işletmesel bir kararla ulaştırma biriminde çalışmakta olan davacı ile birlikte toplam 4 şoförün iş sözleşmesinin sona erdirildiği gerek taraflar, gerek bilirkişi raporu ve gerekse mahkeme kararı ile sabittir. Benzer şekilde, davacının iş sözleşmesinin feshi sonrasında herhangi bir pozisyon veya görev için işçi alınmadığı ya da işletme içinden herhangi bir işçinin boşalan pozisyonda görevlendirilmediği, bu yönüyle işverence tutarlı davranıldığı da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece; davalı işyerinde 63 şoför çalıştığı, davalı şirketin servis şoförlüğü dışında büyük bir şoför kadrosunun bulunduğu, davacının diğer şoför kadrosu içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun araştırılmadığı, davacıya yapabileceği başka bir iş teklif edilmediği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiş ve bu karar dairemiz çoğunluğu tarafından onanmıştır.

Davalı işyerinde işletme dışından kaynaklanan bir nedenle şoför kadrosunda istihdam fazlalığı oluştuğu, bu fazlalığın başka pozisyonlarda değerlendirilemediği ve son çare olarak iş sözleşmesinin feshine başvurulduğu davalı tarafça bildirildiği halde, “O kadar şoför kadrosu içinde davacıyla birlikte diğer 3 şoförün istihdamı gerekir” veya davacının “şoförlük kadrosunun bulunmaması halinde başka bir pozisyonda çalıştırılması mümkündür”, şeklinde bir yaklaşım hukuki değildir. İstihdam fazlalığı gerekçesine dayanılarak işletmesel bir kararla bir kimsenin iş sözleşmesine son verilmesi ve başka bir pozisyonun bulunamadığının ileri sürülmesi halinde bunun aksini ispat etmek davacı işçiye düşer. Bu durumda davacının hangi pozisyonun boş olduğunu, niteliği gereği makul süreli eğitimle de olsa hangi pozisyonda çalışabileceğini ispatlaması gerekir. Temel kural, bir şeyin yokluğunu değil varlığını ispat etmektir. İşveren, davacının çalışabileceği herhangi bir boş kadronun bulunmadığını ileri sürmüşse bunun aksini ya işçi ya da bilirkişi ortaya koymalıdır. Salt olarak “başka yerde değerlendirilebilirdi”, demek soyut ve mesnetsizdir. Bunun kabul edilebilir ve geçerli olabilmesi için davacı işçinin hangi pozisyonda değerlendirileceğinin somut olarak ortaya konulması gerekir. Örneğin, “Şoför olarak çalışmaktayken iş sözleşmesine son verilen davacının nitelikleri ve iş tanımı göz önüne alındığında (A) biriminde boş bulunan (B) kadrosunda çalıştırılması mümkün iken bu pozisyonun davacıya teklif edilmemesi feshin son çare olması ilkesine aykırıdır.” şeklindeki bir yaklaşım ve iddia somut ve geçerli kabul edilir.

Yukarıda belirtilen nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 12.06.2012