Esas No: 2010/6758
Karar No: 2012/1555
Karar Tarihi: 13.02.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/6758 E.  ,  2012/1555 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi

Davacı, kızı ...'e alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı bedeli olan 16.980,00 Euro'dan katılım payı düşülerek fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının dava tarihinden itibaren en yüksek faiz oranı üzerinden Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi i tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, T.C. Başbakanlık Vakıflar Genel Müdürlüğü ... Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 27.12.2006 tarihli ve 343957 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile "Konjenital Miyotapi" teşhisi konulan ve "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı (motorlu sürüş-motorlu kalkış)" kullanması gerektiği yönünde görüş bildirilen davacının kızı Büşra Öztürk'e alınan cihazın bedeli olan 16.980,00 Euro'dan davacıdan alınması, gerekli katılım payı düşülerek fiili ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının dava tarihinden itibaren 3095 ayılı Kanunun 4/A maddesi uyarınca devlet bankalarının EURO para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 16.512,07 EURO alacağın dava tarihi olan 18.9.2007 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının fazla talebinin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesidir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı yanında uyuşmazlığın çözümünde Kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır.

Bu yasal düzenlemelerden açıkça görüldüğü gibi, sigortalıya "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı" temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK,04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Ancak dosya içerisinde bir çok rapor olmasına rağmen, bu raporlardan hastanın "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazını (motorlu sürüş-motorlu kalkış)" kullanıp kullanamadığı hususunun anlaşılmadığı, bu hususta uygulama yaptırılmadığı, hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanmayacağı hususunda rapor alınmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurum tarafından bu güne kadar temin edilmediği ve Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatının bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; dava konusu olan ve sigortalıya temin edilen Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazının (motorlu sürüş-motorlu kalkış), sigortalı tarafından kullanılıp kullanılmadığının zabıta araştırması ile tespitini yaptırmak, cihazın varlığının tespitinden sonra hastanın özür durumu da gözetilerek refakate alınacak ortopedi, travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin nörolojisi uzmanları ile keşif icra ederek "hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanamayacağı, uygulama yaptırılarak ve hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirerek bilimsel dayanakları ile ortaya koymak, cihaz üzerinde ayrıntılı inceleme yaparak gerçekten kullanılıp kullanılmadığı, kullanmaya bağlı olarak cihazın yıpranıp yıpranmadığını tespit etmek, Sağlık Bakanlığından fiyatı konusunda görüş alınarak, benzer cihazlar ile ilgili fiyat araştırması yapmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.