Esas No: 2008/15483
Karar No: 2009/13976
Karar Tarihi: 02.11.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/15483 E.  ,  2009/13976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 1.3.1989- 31.10.1993 tarihleri arası eksik bildirilen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, davalılara ait işyerinde 01.03.1989-31.10.1993 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak sürekli çalıştığını ileri sürerek eksik bildirilen çalışma süresinin tesbitini istemiştir.

Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyulmasına rağmen bozma kararı gereği yerine getirilmemiş deliller yeterince toplanmadan ve değerlendirilmeden davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten, davacının, işyerindeki çalışmaları, aylık ve üç aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. Öte yandan bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Bu gibi durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde, bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında; resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması, salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması, inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordroları, tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken işverenler tarafından Kuruma bildirilen komşu işyerleri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Davacının Sigortalı Hesap Cetveline göre 1989/3-1993/2 dönemi arasında genellikle her dönem kısmi olarak ...240763 sicil numaralı davalı Durmaz İnş....Ltd Şti işyerinden bildirimlerin yapıldığı, Ek-2 işçi çıkış bildirim listesine göre 31.10.1993 tarihinde işten çıktığı, bir kısım dönemlerde imzalı ücret bordrosunun bulunduğu, tanıkların dinlendiği, işçilik alacak dosyasında tesbite konu dönemde sürekli çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğu açıktır. Kısmi bildirimin yapılması ve bildirilmeyen dönemlerde başka işyerlerinden bildirilmiş çalışmaların bulunmaması halinde 5 yıllık hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözetilmeden hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddinen karar verilmesi doğru değildir. Davacının kısmi çalışmalarının bildirildiği davalı Durmaz İnş....Ltd Şti yönünden hak düşürücü sürenin geçmediği açıktır.

Diğer davalı ...Ş.ve yönelik davaya gelince; davacının davalı ...Ş.'nin "Pota Örüm ve Söküm" işlerinin yapımını diğer davalı Durmaz İnş.Taah.Tic.ve ...Ltd.Şirketine sözleşme ile verdiği, davacının Durmazlar İnş....Ltd.Şirketi tarafından kısmi çalışmalarının bildirildiği görülmektedir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 4. maddesinde bu kanunun uygulanmasında 2 nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin "İşveren"’ olduğu bildirilmiştir.

“Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin dava dışı alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması karşısında Ise hizmet tespitine yönelik davanın da bu işverenlere karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir.

Davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi adına kapsama alınmış işyerinden işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, ihale suretiyle diğer davalı şirketten sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan davalı Durmaz İnş.Ltd.Şirketidir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde “bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olacağı” bildirilmiştir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespit davalarında” pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.

Yapılacak iş; Somut olayda davalı ...Ş. ile diğer davalı arasındaki sözleşmeyi değerlendirmek ve Çukurova Çelik A.Ş.'ne karşı hizmet tespit davasında husumet yöneltilip yöneltilmeyeceği tartışılarak çıkacak sonuca göre bu davalı hakkında bir karar vermek, öncelikle davacının tesbitini istediği ve eksik incelemeye konu olan 01.03.1989-31.10.1993 tarihleri arası eksik bildirime konu sürelerle ilgili olarak işverenlerden dosyada ibraz edilenler dışında varsa başka imzalı ücret bordrolarını istemek, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordosundaki süreler kadar, olmayan sürelerde işverenin kayıtlarına geçmiş bu dönemin tamamında çalışan bordro tanıkları, bulunamadığında bu dönemler için iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken, işverenler tarafından Kuruma bildirilen komşu işyerleri çalışanları veya işverenleri gibi kişilerin çalışmaya ilişkin bilgilerine başvurmak, dinlenen tanık beyanlarını bu yönde değerlendirmek, imzalı ücret bordrolarında ücretlerin hangi işverence ödendiği araştırmak , çalışmaların hangi işveren yanında geçtiğini belirlemek ve tüm deliller toplandıktan sonra bir arada değerlendirilip sonucuna göre eksik bildirilen çalışmalarla ilgili bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.