Esas No: 2019/35014
Karar No: 2021/2234
Karar Tarihi: 01.03.2021

**19. Ceza Dairesi         2019/35014 E.  ,  2021/2234 K.**

**"İçtihat Metni"**

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a aykırı davranmaktan dolayı kabahatli ... hakkında anılan Kanun'un 8 ve 15. maddeleri uyarınca 17.813,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair Aydın Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 05/11/2018 tarihli ve 28818194-511.17 sayılı idarî yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun reddine dair Nazilli Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/01/2019 tarihli ve 2018/3638 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Aydın 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/02/2019 tarihli ve 2019/557 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 29/11/2019 gün ve 14309 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13/12/2019 gün ve KYB-2019-123452 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize verilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, Aydın Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 05/11/2018 tarihli kararı ile Yeşil Mahallesi 622 Sokak No:15/1 Nazilli/Aydın adresinde faaliyet gösteren kabahatlinin sahibi olduğu Su Optik 2 adlı iş yerinde 13/02/2018-11/09/2018 tarihleri arasında sorumlu mesul müdür olan...’ın aynı dönemde İzmir ilinde faaliyet gösteren Sude Gözlük Camları Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sahibi olduğu tıbbi cihaz satış merkezinde satış elemanı olarak görev yaptığının tespiti nedeniyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunu’nun 8 ve 15. maddeleri gereğince 17.813,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmış ise de; anılan Kanun’un 8/4. maddesinde yer alan, “Mesul müdür tek bir optisyenlik müessesesinde mesul müdürlük görevini yapabilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, mesul müdürün tek bir iş yerinde mesul müdür sıfatı ile çalışabileceği, anılan düzenlemenin başka işletmede mesul müdür sıfatı dışında başka görev almasına ilişkin bir düzenleme olmadığı, bu haliyle aynı Kanun’un 15/3. maddesinde yer alan, “Bu Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı şarta üst üste iki denetimde de uymadığı belirlenen optisyenler ile 9 uncu maddenin ikinci fıkrası ile 8, 10, 12 ve 13 üncü madde hükümlerine uymayanlara altıbin Türk Lirası idarî para cezası verilir.” şeklindeki düzenleme gereğince ilgilisi hakkında kabahati oluşturan eylemin unsurları oluşmadığından idarî para cezası uygulanamayacağı, itirazın belirtilen nedenle kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

Muteriz hakkında 5193 sayılı Kanun'un 8, 9/1 ve ve 15. maddeleri ve Tıbbi Cihaz Satış Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 11/1. maddesi uyarınca 17.813,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair Aydın Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 05/11/2018 tarihli ve 28818194-511.17 sayılı idarî yaptırım kararında, idari para cezasına konu kabahat eylemi olarak '' aynı anda Sude Gözlük Camları San. Tic. Ltd. Şti.nin sahibi olduğu tıbbi cihaz satış merkezi ile Su Optik 2 adlı optisyenlik müessesenizde çalıştığı tespit edilen... ile ilgili olarak...'' yönünde anlatım bulunduğu,

15.05.2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği' nin ''Satış ve tanıtım elemanı'' başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasının ''(1) Satış merkezlerinde en az bir tane olmak üzere faaliyetlerin gerektirdiği kadar satış ve tanıtım elemanı bulundurulur. Müdürlük tarafından çalışma belgesi ile kimlik kartı düzenlenmiş satış ve tanıtım elemanları Kurumun elektronik sistemine kaydedilir.''

5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun' un ''Mesul müdür'' başlıklı 8. maddesinin;

'' Optisyenlik müessesesi açmış olanlar, müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulundurmak zorundadırlar.

Optisyenlik müessesesi ruhsatnamesi tek bir müessese için geçerlidir.

7 nci maddede sayılanlar, birden fazla optisyenlik müessesesi açmak isterse, her bir müessese için ayrı optisyenlik müessesesi ruhsatnamesi almak ve ayrı mesul müdür bulundurmak zorundadır.

Mesul müdür tek bir optisyenlik müessesesinde mesul müdürlük görevini yapabilir.'' hükümlerini, ''Müessesede bulunma'' başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının;

'' Optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunması esastır.'' hükmünü ve 15. maddesinin; '' (Değişik: 23/1/2008 – 5728/552 md.)

11 inci maddede belirtilen yasaklara uymayanlara yirmibin Türk Lirası idarî para cezası verilir.

6 ncı maddede zikredilen yasaklar hilafına hareket eden optisyenlere altıbin Türk Lirası idarî para cezası verilir ve üç ay süre ile optisyenlik mesleğini icra etmekten men edilirler.

Bu Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı şarta üst üste iki denetimde de uymadığı belirlenen optisyenler ile 9 uncu maddenin ikinci fıkrası ile 8, 10, 12 ve 13 üncü madde hükümlerine uymayanlara altıbin Türk Lirası idarî para cezası verilir.

6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 ve 13 üncü maddelerdeki yasakların tekrarı hâlinde idarî para cezası iki kat olarak uygulanır.

Bu Kanunda yazılı olan idarî yaptırım kararları mahallî mülkî amir tarafından verilir.'' hükümlerini amir olduğu, anılan yönetmeliğinin 11/1. maddesine aykırı davranışın 5193 sayılı Kanunun 15. maddesi kapsamında bir idari yaptırıma bağlanmadığı gibi anılan Kanunun 9/1. maddesine aykırı davranıştan idari para cezası verilebilmesi için üst üste iki denetimde uymama zorunluluğunun arandığının anlaşıldığı, yine anılan Kanunun 8. maddesinde sayılan ve kabahat olarak kabul edilen eylemler bakımından da somut olay ve idari para cezasında yer alan anlatım nedeni ile idari para cezası verilemeyeceği, nitekim müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulunduğu hususunda ihtilaf olmadığı gibi, mesul müdürün fiilen çalışmadığına ya da ruhsatnamenin birden fazla müessesede kullanıldığına ilişkin tespitlerin de yapılmadığı, mesul müdür bakımından 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 14/1. maddesindeki anlatım ve kabul uyarınca mesul müdürlerin optisyenlik müesseselerinde bizzat bulunma şartı arandığından, 5193 sayılı Kanunun 8/4. maddesinde yer alan bir mesul müdürün tek bir optisyenlik müessesesinde mesul müdürlük görevini yapabileceği hususunun, başka işletmede mesul müdür sıfatı dışında başka görev almasına engel teşkil etmediği olarak yorumlanması mümkün olmamakla birlikte, somut olayda mesul müdür sıfatını taşıyan kişinin bu tarih içerisinde satış tanıtım elemanı kartı ve satış ve tanıtım elemanı çalışma belgesi olmasına karşın, 24.04.2018 tarihine kadar fiilen başka bir müessesede çalıştığı hususunda tespit, tutanak ve SGK kaydı bulunmadığı anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği farklı gerekçe ile yerinde görüldüğünden, Aydın 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/02/2019 tarihli ve 2019/557 değişik iş sayılı kararının CMK’nin 309/4-d maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, muteriz hakkında uygulanan idari para cezasının kaldırılmasına, 01/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi