Esas No: 2009/48650
Karar No: 2012/8708
Karar Tarihi: 15.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/48650 E.  ,  2012/8708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)

DAVA :Davacı, eksik ödenen izin alacağı, cezai şart, ihbar tazminatı, iş arama izni alacağı, başarı primi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davacı avukatı duruşma talep etmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 11.06.2001 yılından itibaren ... Çimento San. Ve Tic. A.Ş'de genel müdür olarak görev yaptığını, işveren değişikliği nedeniyle 08.04.2003 tarihinde İskenderun Fabrika Müdürlüğü görevine getirildiğini, bu görevde çalışmakta iken 27.07.2005 tarihli kararla yasal hakları ödenmek koşulu ile hizmet akdinin 31.07.2005 tarihinde davalı tarafça feshedildiğini, yıllık izin ücreti alacağı ile ihbar tazminatı alacağının noksan ödendiğini, cezai şart, başarı primi ve iş arama izni ücretinin ise hiç ödenmediğini belirterek, bu alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, feshin emeklilik nedeniyle olduğunu, davacının işvereni ibra ettiğini, davacının bütün izinleri kullandığı, üstelik kendi iznini kendi belirlediğini, herhangi bir alacağının bulunmadığını, davalı işverenin düzenli bir ikramiye ödemesi yapmadığını, şirket uygulamasında bu ödemenin mevcut olmadığını, başarı priminin de ödenmesi için görevde bulunma şartının bulunduğu bu nedenle ödenemeyeceğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının tüm, davacı avukatının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şarttan yapılan indirim hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bilindiği üzere 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin son fıkrasında “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri”nin iş güvencesi kapsamında yer almayacakları belirtilmiştir. Uygulamada iş güvencesinden yararlanamayacak işçiler işverenlerle yaptıkları sözleşmelerde, kendilerine bir anlamda sözleşmesel iş güvencesi tanımak amacıyla cezai şart adı altında sözleşmenin haksız feshinden korunmaya yönelik kayıtlar konulmasını sağlamaktadır.

Yine aynı Kanun’un 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür.

Somut olayda, 11.06.2001 yürürlük tarihli iş sözleşmesinin cezai şart başlıklı 11. maddesinde “Taraflardan her biri üç aylık ücret tutarını cezai şart olarak peşinen ödeyerek sözleşmeyi her zaman feshedebilir” hükmü yer almaktadır. Aynı iş sözleşmesinde davacının şirkette genel müdür olarak görev yapacağı kararlaştırılmıştır. Davacının genel müdür olarak görev yapacağı göz önüne alındığında davacının 4857 Sayılı Kanun’un 18 vd. maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı tartışmasızdır. Bu nedenle taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan kaydın sözleşmesel iş güvencesi sağlamaya yönelik olduğu kabul edilmelidir. Aynı kanunun 21. maddesinde belirtilen işe başlatmama halinde en az dört en çok sekiz aylık ücret tazminatı da değerlendirildiğinde sözleşmede yer alan üç aylık ücretin ödeneceği yönündeki kaydın makul miktarda kabul edilmesi bu nedenle tespit edilen üç aylık ücret tutarından BK m.161/son uyarınca indirim yapılmaması gerekirken indirim yapılması hatalıdır.

3-Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin hak kazandığı yıllık izin süresi noktasında toplanmaktadır.

Personel yönetmeliğinin 20. maddesinde müdür ve daha üst pozisyondaki personele yılda 30 gün izin verileceği, aynı şirketler topluluğundaki çalışmaların izin kıdeminden sayılacağı belirtilmiştir.

Davacı aynı şirket topluluğuna ait Kayseri ...’da 11.06.2001 tarihine kadar çalışmış ve oradan ayrılarak davalı şirkete gelmiştir. Buna göre eski kıdemi izin süresinde dikkate alınarak 11.06.2001 tarihi itibariyle 30 günlük izin süresi hakkını elde ettiğinin ve fesih tarihinde kıdemine göre 150 gün izin hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerekir. Eski kıdemi dikkate alınmadan hesaplanan izin süresine göre izin ücreti alacağının reddedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4- Kabule göre; cezai şarttan yapılan indirimin davalı yararına hükmedilecek vekalet ücreti ve yargılama giderinin hesabında dikkate alınmaması gerekirken alınması da hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi