Esas No: 2018/6330
Karar No: 2021/992
Karar Tarihi: 01.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2018/6330 E.  ,  2021/992 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... İş Mahkemesi

Dava, davacının çakışan sigortalılık sebebiyle, iptal edilen hizmetlerinin geçerli olduğunun tespiti ile emeklilik koşulunu sağladığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34 Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı asil dava dilekçesinde; 1983- 1987 ve 2002- 2006 tarihleri arasında toplam 1589 gün zorunlu Bağkur sigortalısı olduğunu, 1993- 2002 yılları arasında da 1668 gün SSK sigortalısı olduğunu, yine 2006- 2008 tarih aralığında isteğe bağlı SSK sigortalısı olduğunu, 2008- 2009 arasında isteğe bağlı Bağkur sigortalısı olduğunu, 2009- 2011 arasında 4/1-a kapsamında sigortalı olduğunu ve bütün bu dönemlere ilişkin primlerini ödediğini ancak hizmet çakışması sebebi ile 31.03.2006 tarihinden sonraki SSK hizmetlerinin Bağkur’a aktarıldığını, Bağkur borçları silinirken bu hizmetlerinin de silindiğini bu sebeple emekli olamadığını, SGK ya defalarca yapmış olduğu başvurulara rağmen mağduriyetinin giderilmediğini ve tüm şartları sağlamasına rağmen yaklaşık 4,5 yıldır emekli olmayı beklediğini ancak herhangi bir sonuç alamadığını beyanla, hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı Kurum vekili, davacı tarafın 4/1-a kapsamındaki hizmetlerinin, 4/1- b kapsamındaki zorunlu hizmetleri ile çakışmasından dolayı hizmetlerinin iptal edildiğini, iptal edilen hizmetlere ait sigortalı payının 4/1- b borcuna aktarıldığını, 01/03/2006- 28/02/2011 ile 12/07/2011- 16/07/2012 tarihlerindeki hizmetlerinin dondurulduğu ve talep halinde ilgili dönemlerdeki ihya borcunu ödemek kaydıyla hizmet olarak verileceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacının davasının kabulü ile,

Davacının 06/01/2016 tarihli talebine göre SSK'da 3600 gün prim gün sayısı 15 yıllık sigortalılık süresi ve 58 yaşını doldurmuş olma koşullarını yerine getirdiğinin ve yaşlıyık aylığına hak kazandığının tespitine, karar verilmiştir.

B- BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince; “Somut olayda, dosya kapsamı ve mevcut delil durumu itibariyle davacının 2006-2008 yılları arasındaki isteğe bağlı sigortalılığı iptal edilerek bu sürenin Bağ-Kur sigortalılığına aktarıldığı ve davacının 20/11/2015 tarihi itibariyle 1 yıl 4 ay 28 gün olmak üzere toplamda 4467 gün Bağ-Kur sigortalılık süresinin bulunduğu, davacının 08/01/2016 tarihli dilekçesi ile iptal edilen 2006-2011 yılları arasındaki zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılık sürelerinin geçerli sayılmasını talep ettiği ve aynı davacının 06/01/2016 tarihli dilekçe ile yaşlılık aylığı tahsisini talep ettiği, 6645 sayılı Kanunun 56.maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen 63.maddeye göre davacının 06/01/2016 tarihli talebine göre SSK'da 3600 gün prim sayısı, 15 yıllık sigortalılık süresi ve 58 yaş koşulunu tamamlamış olduğu, davacının çakışmadan önce primi ödenmiş Bağ-Kur sigortalılık süresinin de olduğu anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, ... İş Mahkemesinin 2016/73 Esas-2017/175 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verildi.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili; “davacı ...'ın dosya kayıtları ve bilirkişi raporu incelendiğinde 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu 4b kapsamında 01/07/1983 tarihinde başladığı 30/04/1987 tarihinde vergi kaydına istinaden dilekçesiyle son bulduğu, daha sonra ilgili şahsın ... Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısında ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklığının 09/03/1998-01/02/2007 tarihler arası ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısında ... Mağazacılık Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklığının 27/07/2004-14/07/2012 tarihleri arasında şirket ortaklıkları olduğundan ve bu tarihler arası zorunlu 4B sigortalılığı olacağı tespit edildiği,

-01/07/1998-03/09/1998 arasındaki 64 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti

-01/02/1999-31/10/2001 arasındaki 990 Gün 4/1-a İsteğe Bağlı hizmeti

-03/09/2002-30/04/2004 arasındaki arsındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti

-01/09/2004-31/10/2006 arasındaki arsındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti

-01/12/2006-30/09/2008 arasındaki 660 Gün 4/1-a İsteğe Bağlı hizmeti

-01/10/2008-08/11/2009 arasındaki 4/1-B İsteğe Bağlı Hizmeti

-09/11/2009-27/09/2010 arasındaki 319 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti

-28/09/2010-28/02/2011arasındaki 153 Gün 4/1-a zorunlu hizmeti iptal edilmiş olup ilgili dönemlerindeki ödemeler 07/08/2012 tarih ve 14035432 varide numaralı ... SGM'ye şahıs tarafında verilen ve 10/08/2012 tarih ve 14264775 varide numarasıyla ... SGİM'ne şahıs tarafından verilen pirim transfer dilekçeleri de dikkate alınarak 01/07/1998-15/07/1998 ve 01/02/1999-31/10/2001 dışındaki prim transferleri aktarma işlemleri yapılmıştır. Aktarılan primler ilgili dönemleri 4/1-B borçlarını tamamını karşılayamadığından ilgili dönemlerdeki hizmetlerin 01/11/2001-30/04/2008 tarihleri, 01/07/2009-28/02/2011, 12/07/2011-14/07/2012 tarihleri arsındaki hizmetleri dondurulmuş olup talep etmesi durumunda 3303 gün 4 b hizmet ihyası başvurusunda bulunabilir durumda olduğu, yapılan işlemlerin 2011- 2013 yılları arasında yapıldığı ancak 23/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren 6645 sayılı kanunun 56 maddesiyle 5510 sayılı kanunun geçici 63 maddesi ne göre işlem yapılan tarih ve ilgili şahsın ilgili dönemlerdeki dilekçeleri baz alındığında yaptığı işlemlerin bilgisi dahilinde olduğu, davanın reddi gerekirken kabul yönünde tespit hükmü verilmesinin usul ve yasaya olduğu” hususları belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendinde Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları da 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

Sigortalılık hallerinin birleşmesi başlığı altında 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 53. maddeyi göre, Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.

İlgili maddenin 6111 sayılı Kanunla değişiklikten önceki şekli ise; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.”

Madde 53/2. fıkra: “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükümleri yer almakla,

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; 01.01.1958 doğumlu olan davacının 11.07.1983 tarihi itibariyle, diş hekimliği faaliyetinden dolayı 1479 sayılı Yasaya göre zorunlu bağkur sigortalılığının başlamış olduğu, 30.04.1987 tarihinde kapattığına ilişkin dilekçe verdiği, 27.07.2004 tarihinden itibaren devam eden Limited Şirket ortaklığının bulunduğu, davacının ortaklı hissesini 16.07.2012 tarihinde devrettiği, davacının 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında; 01.08.1993-15.07.1994 tarihleri arasında 345 gün, 01.07.1998-03.09.1998 tarihleri arasında 63 gün zorunlu SSK Sigortalılığı, 01.02.1999-31.07.2002 tarihleri arasında 1260 gün, 01.12.2006-30.09.2008 tarihleri arasında 660 gün isteğe bağlı SSK Sigortalılığı, 09.11.2009-27.09.2010 tarihleri arasında 319 gün, 28.09.2010-11.07.2011 tarihleri arasında 284 gün zorunlu SSK 4/1-a sigortalılığının bulunduğu,

Davacının Bağkur Hizmetlerinin ise; 01.07.1983-30.07.1987 arası 1379 gün, 02.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında 3057 gün,12.07.2011-16.07.2012 tarihleri arasında 365 gün olmak üzere toplam 13 yıl 4 ay 4 gün olmak üzere toplam 4804 gün prim günü ve toplam 25.309,34 TL borcunun bulunduğu görülmektedir.

Yine davacının 08.08.2012 tarihinde davalı Kuruma Dilekçe vererek, Bağcılar SSK ve Kadıköy SSK’daki hizmetleri ile çakışan primlerin Bağ-kur’a aktarılmasını talep ettiği, bunun üzerine ... Sosyal Güvenlik Müdürlüğünce, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılan yazı ile, davacının 02.09.2002-28.02.2011 tarihleri arasında şirket ortağı olduğu, bu süredeki 01.12.2006-30.09.2008 tarihleri arasındaki 660 günlük süredeki isteğe bağlı sigorta süresi çakışma nedeniyle iptal edildiği,bu sürede ödenen isteğe bağlı sigorta primlerinin toplamı olan 3.270,50 TL primin Bağ-kur’a transfer edildiği, ayrıca davacının 09.11.2009 tarihinden sonraki, 09.11.2009-27.09.2010 ve 28.09.2010-28.02.2011 tarihleri arasındaki zorunlu SSK süresine ait primlerinin de Bağ-kur sigortalılığına aktarılmış olduğu ve sadece 01.03.2011-11.07.2011 tarihleri arasındaki 131 günlük sigortalılık süresinin geçerli olduğu belirtilmiştir.

Davacının 24.12.2014 tarihli dilekçe ile; 6552 sayılı Kanundan istifade ederek, emeklilik işlemlerinin yapılmasını Kurumdan talep etmesi üzerine,... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 25.12.2014 tarihli, davacıya yönelik cevabi yazısında; 1479 sayılı Kanuna göre 01.07.1983 tarihinde sigortalılığının başlatıldığı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici 17. maddesine göre, 30.04.2008 tarihi itibariyle 5 yılı aşan süreye ait, prim borcu bulunmadığından terkin işleminin yapılmadığı, 6552 Yasa gereği yapılandırmanın yapıldığı bildirilmiştir.

Daha sonra davacının 19.06.2015 tarihinde, SSK’ya dilekçe vererek daha önce SSK Hizmetinin Bağ-Kur’a aktarılması için yaptığı talebinden vazgeçtiğini, 08.07.2015 tarihli dilekçesi ile Kuruma bildirerek, 01.02.2006 tarihinden 09.07.2011 tarihine kadar SSK Hizmetinin ihyasının yapılmasını talep etmesi üzerine, Kurumun talebe yönelik 11.08.2015 tarihli cevabında; davacının prim transfer işlemlerinin gerçekleştirilmiş olduğu ve çakışan sürelerin 4 b borcuna mahsup edildiği, 63. Maddenin uygulanması sonucu 4 b kapsamında hizmet olarak verildiğini, bu nedenle dilekçesine göre yapılacak bir işlem bulunmadığından talebinin reddedildiği belirtilmiştir..

Davacının 08.01.2016 tarihinde tekrar Kuruma dilekçe vererek, 2006-2011 yılları arasındaki zorunlu ve isteğe bağlı SSK Hizmetlerinin geçerli kılınmasını talep etmesi üzerine, davacının talebine karşılık verilen ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 13.01.2016 tarihli cevabında; 12 aydan fazla 4b prim borcu bulunması sebebiyle borcuna karşılık gelen hizmetlerinin dondurulmuş olduğu, talep etmesi halinde borcunun da ödenmesi şartıyla hizmetleri alabileceği bildirilmiştir. Ayrıca, 29.01.2016 tarihli ek cevap ile de; 09.11.2009-09.07.2011 tarihleri arasındaki hizmetlerinin 4/1-b kapsamındaki hizmetler ile çakışması nedeniyle iptal edildiğini, var olan primlerin 4/1-b kapsamındaki prim borcuna aktarıldığı, aktarılan ödemeler kadar hizmet verildiği, geriye kalan borcunda 12 aydan fazla olduğundan hizmetinin dondurulmuş olduğu, talep etmesi halinde hizmeti alabileceği bildirilmiştir.

Davacının buna karşılık verdiği 11.02.2016 tarihli itiraz dilekçesi ile; kuruma primi ödenmiş sigortalılık süresinin 6080 gün olduğu, 5458 sayılı Kanunun 16. maddesine göre silinen SSK Primlerinin aynı döneme ait bağkur prim borcuna aktarılabileceğini beyan ederek duruma itiraz ettiğini, bu dilekçeye karşılıkta Kurumca verilen 17.02.2016 günlü cevapta ta; 09.11.2009-09.07.2011 tarihleri arasında 5458 sayılı Kanunun 16. maddesine göre 4/1-a kapsamındakini hizmetlerinin, 4/1-b kapsamındaki hizmetleri ile çakışması ndeniyle iptal edildiğini, aktarılan hizmetlerin 4/1-b kapsamındaki borç aylarına işlendiğini, daha sonra 6552 sayılı Kanunun ek 63. maddesi ile 1 yıldan fazla borcu olanların son ödediği aya karşılık gelen güne hizmet tespiti yapıldığından aktarılan tutarlarla birlikte sigortalılık süresinin 02.09.2002-31.03.2006 dönemlerindeki hizmet süresinin geçerli kılındığı bildirilmiştir.

Davacının son olarak, 06.01.2016 tarihinde yaşlılık aylığı için kurumdan tahsis talebinde bulunduğu, talebinin kurumun 03.02.2016 tarihli yazısı ile; talep tarihi itibariyle 2668 gün Bağ-kur hizmeti(7 yıl 4 ay 28 gün), 1799 SSK Hizmeti olmak üzere toplam 4467 gün hizmetinin bulunduğu, talep tarihi itibariyle 15 yıl(5400 gün) hizmet süresini doldurmadığından, aylık bağlanması talebinin reddedildiği, 15 yıl hizmet süresini doldurması, prim borcunun da bulunmaması ve talepte bulunması halinde aylık bağlanabileceği belirtilmek suretiyle reddedilmesi üzerine, iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, davacının talebinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-a ve 4/1-b kapsamındaki hizmetlerine ilişkin primlerini ödediğini, hizmet çakışması sebebi ile 31.03.2006 tarihinden sonraki SSK hizmetlerinin Bağkur’a aktarıldığını ve silindiğini, bu kapsamda hizmet sürelerinin geçerli olduğunun tespiti aksine kurum işleminin iptali ile bu kapsamda yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik olması karşısında öncelikle davaya konu Kurum işlemleri de dikkate alınarak, tahsise esas alınacak sigortalılık süreleri ve varsa çakışmalar da giderilmek suretiyle belirlenmeli, varılacak sonuca göre tahsis koşulları irdelenmelidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 01.02.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.