Esas No: 2013/102
Karar No: 2013/1033
Karar Tarihi: 11.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/102 E.  ,  2013/1033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Kazancılı Köyü 159 ada 4 parsel sayılı 2478,70 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kargir bir katlı ev ve fındık bahçesi niteliğiyle 159 ada 1 ilâ 8, 11 ilâ 13 nolu parsellere uygulanan 10.10.1947 tarih 70 cilt, 121 sahife, 36 sıra, 07.03.1966 tarip 193 cilt, 41 sahife, 53 sıra, 12.01.1968 tarih 208 cilt, 74 sahife, 76 sıra, 07.11.1975 tarih, 263 cilt, 74 sahife, 34 sıra, 12.01.1968 tarih, 208 cilt, 76 sahife, 82 sıra, 19.10.1978 tarih, 286 cilt, 50 sahife, 104 sıra sayılı tapu kayıtları dayanak alınarak ... adına tesbit edilmiştir. Yargılama sırasında ... mirasçılarına karşı husumet yaygınlaştırılmıştır. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın KABULÜNE ve dava konusu parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesbit ve tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafında orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki; temyize konu dosyada görüşüne başvurulan orman mühendisi bilirkişi ... ... Kul tarafından 16.07.2007 havale tarihli raporda, çekişmeli taşınmaz üzerinde orman ağacı niteliğinde olmayan, dikimle getirilen, bakım yapılarak yetiştirilen ve meyve veren kültür bitkilerinden olan 25-30 yaşlı fındık plantasyonları ile kaplı olduğu, ayrıca, kestane cinsi orman ağaçlarının dağınık şekilde bulunduğu humus bakiyesi gibi teknik bulgulara rastlanmadığı, eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritalarında yeşil renkli orman alanında kaldığının belirtildiği, yine temyiz aşamasında aldırılan 26.07.2012 havale tarihli ek raporunda ise, davalı parsel ve etrafında geniş yapraklı orman ağaçları rumuzunun görüldüğü, meyve bahçesi rumuzuyla gösterilen yerin davalı parsele uzak olduğu rapor edilmiş ise de, çekişmeli parsel ile sınır komşusu bulunan 159 ada 5 parsel sayılı taşınmaza yönelik açılan 2007/12 esas 2008/111 karar sayılı temyiz istemi sonucu Dairece 03.03.2011 gün 2011/652-2058 sayı ile onanan dosya ile daha önce Dairece temyiz incelemesi yapılan 159 ada 1, 7, 12, 13, 28 ve 29, 160 ada 3, 161 ada 1, 2 ve 9 ile 162 ada 7 sayılı parseller hakkında Orman Yönetimince açılan davalar arasında rapor veren Orman Yüksek Mühendisi Bilirkişiler Prof. Dr. Ertuğrul Bilgili, Doç, Dr. Şağdan Başkaya ve ... Ayaz tarafından düzenlenen raporlarda memleket haritalarındaki yeşil rengin meyve ağaçlarından kaynaklandığı ve memleket haritasında meyve ağacı sembolü bulunduğundan parsellerin orman sayılmayan alan olarak nitelendirildiği anlaşılmakla, çekişmeli taşınmazın niteliği ve özel mülkiyete elverişli bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Eksik inceleme ve yakın veya bitişik parseller hakkında bir birbiri ile çelişecek şekilde hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan ve bir sayfalık çalışma tutanağı ile ekindeki uygulanabilir nitelikte olmayan haritadan ibaret çalışma, orman kadastro faaliyeti olarak kabul edilemeyeceği gibi, bir an için orman kadastrosu kabul edilse dahi işlem kesinleşmediğinden; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte ve üzerinde bulunan semboller farklı bir kalemle halka içine alınıp, kenara bir ok çıkarılmak ve anlamı açıklanmak suretiyle gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişilerin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.