Esas No: 2017/66
Karar No: 2018/263
Karar Tarihi: 05.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/66 E.  ,  2018/263 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Günü : 21.12.2015

Sayısı : 183-318

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ... hakkında, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2006 gün ve 21353-551 sayılı (12.07.2006 tarihli eyleme ilişkin), 02.12.2006 gün ve 27162-879 sayılı (31.08.2006 tarihli eyleme ilişkin), 05.12.2006 gün ve 27527-940 sayılı (17.08.2006 tarihli eyleme ilişkin) ve 05.12.2006 gün ve 27657-953 sayılı (05.10.2006 tarihli eyleme ilişkin) iddianameleriyle ayrı ayrı kamu davaları açılmıştır.

02.12.2006 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 08.05.2007 gün ve 1082-442 sayı ile; davalar arasındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle bu dosyada görülen davanın 30.09.2006 tarihli iddianame ile açılıp aynı mahkemenin 2006/698 esas sayılı dosyasında görülen dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

02.12.2006 ve 30.09.2006 tarihli iddianameler ile açılan kamu davaları birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 75. maddesinin son fıkrası, 5237 sayılı TCK'nun 62 ve 54/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2007 gün ve 698-443 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.04.2011 gün ve 4979-3857 sayı ile;

"5728 sayılı yasa ile 5846 sayılı yasada yapılan değişiklikler ve 5271 sayılı CMK'nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı yasalar ile değişik 231. maddesinin 5, 6. ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 75. maddesinin son fıkrası, 5237 sayılı TCK'nun 62 ve 54/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin verilen 29.12.2011 gün ve 166-450 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 01.07.2015 gün ve 5239-3495 sayı ile;

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08.04.2014 tarih 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğunun belirtilmesi, UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 10.09.2012 tarih ve 2011/209 Esas, 2012/386 Karar sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılarak bozulmasına karar verilen Dairemizin 2015/8000 Esasında kayıtlı dava dosyasının mevcut olduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyanın getirtilip incelenerek 17.09.2006 tarihinde işlenen suç nedeniyle (İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 2006/1121 Esas sayılı dava dosyası) ile birleştirilmesi, suç, iddianame ve hüküm tarihleri dikkate alınıp sonucuna göre TCK'nun 43. maddesi 1 .fıkrası son cümlesi de gözetilerek, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

2-Hapis cezasına mahkûmiyetin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yerel mahkemeye gelen dosya esas defterinin 2015/183 sırasına kaydedilmiştir.

Öte yandan;

05.12.2006 tarihli (17.08.2006 tarihli eyleme ilişkin) iddianame ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 26.12.2006 gün ve 1121-656 sayı ile; davalar arasındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle bu dosyada görülen davanın 05.12.2006 tarihli (05.10.2006 tarihli eyleme ilişkin) iddianame ile açılıp aynı mahkemenin 2006/1115 esas sayılı dosyasında görülen dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

05.12.2006 tarihli iddianameler ile açılan kamu davaları birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 75. maddesinin son fıkrası, 5237 sayılı TCK'nun 62, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.07.2007 gün ve 1115-646 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.04.2011 gün ve 6034-5063 sayı ile;

"İddianamede, suça konu kitapların bandrolsüz ve izinsiz şekilde çoğaltılmak suretiyle satışa sunulduğu yönünde anlatım bulunduğu ve bilirkişi raporlarında da bu hususların tespit edilmiş olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada değişiklikler yapılmış olup, aynı yasanın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece, sanığın iki kez 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/4 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin verilen 10.09.2012 gün ve 209-386 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 01.07.2015 gün ve 8000-3496 sayı ile;

"5846 sayılı Kanunun 75/son maddesindeki özel tekerrür kuralının, hükümden önce 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Kanunun 140. maddesi ile değişik 5846 sayılı Kanunun 75. maddesindeki yeni düzenlemede yer almadığından tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Mahkemece sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-a maddesi uyarınca açılan davada anılan maddede yer alan seçimlik adli para cezasının tercih edilerek uygulama yapıldığı ve suç tarihinin TCK'nın 61/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 19/12/2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek;

5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, dava konusu sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi Yayıncılar Meslek Birliklerinin sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatladığı ve davaya katılmasına karar verildiği cihetle, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/a alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanunun 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılmasının gerekmesi,

2- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08.04.2014 tarih 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğunun belirtilmesi, UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 12.07.2011 tarih ve 2011/166 Esas, 2011/450 Karar sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin 2015/5239 Esasında kayıtlı olan dava dosyasının mevcut olduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyanın getirtilip incelenerek 17.09.2006 tarihinde işlenen suç nedeni ile birleştirilmesi, suç, iddianame ve hüküm tarihleri dikkate alınıp sonucuna göre TCK'nun 43. maddesi 1. fıkrası son cümlesi de gözetilerek, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

3-Kabule göre de;

Birleştirilen dava dosyalarında sanığın 17.09.2006 ve 05.10.2006 tarihinde işlediği suçlar yönünden, TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suretiyle tek suçtan cezalandırılması gerektiği halde, iki ayrı suçtan ceza verilerek fazla ceza tayini" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada, yerel mahkemece 02.11.2015 gün ve 189-263 sayı ile; (1) numaralı bozma sebebine direnildiği, (2) ve (3) numaralı bozma sebeplerine ise uyulduğu belirtilerek davalar arasındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle bu dosyada görülen davaların aynı mahkemenin 2015/183 esas sayılı dosyasında görülen davalar ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Davaların birleştirilmesinden sonra yapılan yargılama sonucunda, yerel mahkemece 21.12.2015 gün ve 183-318 sayı ile; "Fikri içtima kurallarına göre TCK'nin 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun'un, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK'nin 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nin benimsediği fikri içtima kuralına aykırıdır. Mahkememiz bu nedenle Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma kararının 1 numaralı bendine direnmiştir....5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesi bir çok bozma kararında 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacını yok sayarak şikâyetin varlığı hâlinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Oysa 81/13. madde çok açıktır. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay'ın görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Mahkememiz Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesinin görüşüne katılmamaktadır. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi aslında bandrolsüz yaymadır. 71/1. maddenin 2. cümlesi de yaymadır. Eserin bandrole tabi olması nedeniyle 81/4. madde uygulanmaktadır. Eylemin yayma niteliği değişmemektedir. Bandrol yükümlüsü olmayan kişi aleyhine kamu davasına katılma halinde fikri içtima hükümleri uygulanamaz. Fakat burada genel fikrî içtima devreye girmekte şikâyete tabi olmayan ve daha ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi uyarınca ceza verilmektedir. Hukuksal değerlendirme bölümünde açıklanan nedenlerle sanık bandrol yükümlüsü olmadığından, 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesi uyarınca uygulama yapılmamıştır" gerekçesiyle, sanığın 12.07.2006, 17.08.2006 ve 31.08.2006 tarihli eylemlerine ilişkin olarak 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK'nun 43/1, 62, 53, 58/9 ve 54. maddeleri uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye; 05.10.2006 tarihli eylemine ilişkin olarak 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.02.2016 gün ve 67881 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle dosyanın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesince 31.10.2016 gün ve 777-21991 sayı ile; yerel mahkemenin bozma kararına kısmen direndiği gerekçesiyle dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 1374-2071 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.02.2017 gün ve 301-1242 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitinin, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendinin, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve 71/1. maddeleriyle mi yoksa 81/4. maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

12.07.2006 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Mithatpaşa Caddesi üzerinde denetim yapmakta olan kolluk görevlilerinin, cadde üzerinde bulunan 855 numaralı yer önündeki kaldırım üzerinde seyyar kitap satışı yapıldığını görerek takibe başladıkları, tezgâh başında duran sanığın gelen kişilere kitap satıp para aldığının tespiti üzerine sanığın yanına giderek satışa sunulan 104 adet kitaba elkonulduğu,

17.08.2006, 31.08.2006 ve 05.10.2006 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanaklarında; Hatay semti pazar yerinde denetim yapmakta olan kolluk görevlilerinin, seyyar kitap satışı yapıldığını görerek takibe başladıkları, tezgâh başında duran sanığın gelen kişilere kitap satıp para aldığının tespiti üzerine sanığın yanına giderek satışa sunulan kitaplara elkonulduğu, 17.08.2006 tarihinde 63 adet, 31.08.2006 tarihinde 71 adet, 05.10.2006 tarihinde 63 adet kitaba elkonulduğunun belirtildiği,

12.07.2006 tarihli olay ile ilgili olarak soruşturma aşamasında düzenlenen bilirkişi raporunda; kitapların ikinci el olmadıklarının, bir adet kitabın orijinal olduğunun ve gerekli bandrolü taşıdığının, 82 adet kitabın ise tamamının bandrolsüz olup yasa dışı yollardan çoğaltıldığının, kovuşturma aşamasında düzenlenen bilirkişi raporunda; 4 adet kitap üzerindeki bandrollerin başka eserler için verildiğinin, 100 adet kitabın tamamının bandrolsüz olduğunun ve tüm kitapların orijinal nitelikte olmadıklarının, 17.08.2006, 31.08.2006 ve 05.10.2006 tarihli olaylar ile ilgili olarak soruşturma aşamasında düzenlenen bilirkişi raporlarında ise; kitapların ikinci el olmadıklarının, bandrol taşımadıklarının ve yasal olmayan yollardan çoğaltıldıklarının bildirildiği,

Yayıncılar Meslek Birliği (...) ve Basım Yayın Meslek Birliği (...) vekillerinin, hak sahipliğine ilişkin belgeleri de ekleyerek şikâyetçi olduklarını ve katılma talepleri bulunduğunu bildirir dilekçe sundukları,

Adı geçen meslek birliklerinin dosyaya sundukları hak sahipliğine ilişkin meslek birliklerine verilen yetki belgeleri, telif haklarına dair sözleşmeler ve vekaletnamelere göre; ...'in, Altın Kitaplar Yayınevi ve Ticaret A.Ş.'nin yayımcısı olduğu ve Dan Brown'a ait “Da Vinci Şifresi” isimli, Alfa Basım Yayım Dağıtım İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin yayımcısı olduğu ve Ayşe Kulin'e ait “Bir Varmış Bir Yokmuş” isimli, Metis Yayıncılık Ltd. Şti.'nin yayımcısı olduğu ve Elif Şafak'a ait “Baba ve Piç” isimli, Sistem Yayıncılık ve Matbaacılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin yayımcısı olduğu ve Üstün Dökmen'e ait “Küçük Şeyler” isimli, İletişim Yayıncılık Gazetecilik Basın Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin yayımcısı ve Oğuz Atay varisi olarak Özge Atay'ın hak sahibi olduğu “Tutunamayanlar” isimli, ...'in ise .... Basım Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin yayımcısı olduğu İlber Ortaylı'ya ait “Osmanlıyı Yeniden Keşfetmek” isimli suça konu eserler yönünden hak sahibi olduklarının anlaşıldığı,

Yerel mahkemece, suçtan zarar görme ihtimali nedeniyle adı geçen meslek birliklerinin katılan olarak davaya kabulüne karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

12.07.2006 tarihli tutanağı düzenleyen tanıklar Halil Sefer ve Hayati Karakaya; olay günü sanığı tezgâhın başında kitaplar ile ilgilenirken ve kitap satarken gördüklerini, tutanak içeriğini aynen tekrar ettiklerini,

31.08.2006 tarihli tutanağı düzenleyen tanıklar Osman Kurt ve Nihat Çatalkaya; olay günü pazar yerinde gerçekleştirdikleri denetim sırasında, giysi tezgâhlarının arasında kitap satışı yapılan küçük bir tezgâh görerek takibe aldıklarını, gelen müşterilerle sanığın ilgilendiğini ve kitap satarak para aldığını gördüklerini, müşteriler ile ilgilenen başka kimseyi görmediklerini,

05.10.2006 tarihli tutanağı düzenleyen tanıklar Ahmet Yavuz ve Halil Sefer; tutanak içeriğini aynen tekrar ettiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık;

12.07.2006 tarihli olay ile ilgili olarak soruşturmada; kitapların kendisine ait olmadığını, köftecilik yapan bir arkadaşının yanına gittiği sırada görevlilerin kendisini kitapçı sanarak yakaladıklarını, suçlamayı kabul etmediğini, kovuşturmada; kolluktaki benzer anlatımlarına ek olarak, kitap tezgâhının İbrahim isimli bir kişiye ait olduğunu, kendisinin köfte arabası başında durduğunu, İbrahim'in “gel, bak, sen de bu işi yaparsın” demesi üzerine müşteri geldiğinde İbrahim'in yerine sadece yarım saat kadar kitap tezgâhına baktığını,

31.08.2006 tarihli olay ile ilgili olarak soruşturmada; pazar yerinde elbise tezgâhında çalışırken yanlarında bulunan bir şahsın kitap sattığını, bu şahsın para bozdurmaya gittiği sırada bir bayanın kendisine kitap sorduğunu, kendisinin de kitaplara bakan şahsın bir yere gittiğini söylediğini, o sırada görevlilerin gelerek kendisini yakaladıklarını ve hakkında işlem yaptıklarını, kovuşturmada; kolluktaki benzer anlatımlarına ek olarak, penye satışı yaptıkları tezgâhın arkasında kitap satışı yapan şahsın, poşet almak için bir yere gideceğini ve kitap tezgâhı ile ilgilenmesini söylediğini, kendisinin de kabul ettiğini, bir müşterinin gelerek “Çılgın Türkler” isimli kitabı almak istediğini söyleyerek parasını verdiğini, parayı alarak gelen şahsa kitabı verdiğini, bu sırada polislerin gelerek hakkında işlem yaptıklarını, kitapların kendisine ait olmadığını, olay günü kitap satışı yapmadığını ancak bu olaydan 2-3 ay kadar sonra iş bulamaması ve pazardaki kazancının yeterli olmaması nedeniyle korsan kitap satışı yaptığını,

17.08.2006 tarihli olay ile ilgili olarak soruşturmada; kitapların kendisine ait olmadığını, Cem isimli bir arkadaşına ait olduğunu, pazar yerine gezmek amacıyla gittiğinde kitaplara bakarken polislerin kendisini yakaladığını, kitapların kendisine ait olduğunu düşünerek hakkında işlem yapıldığını,

05.10.2006 tarihli olay ile ilgili olarak soruşturmada; kitapların kendisine ait olmadığını, pazar yerinde penye tezgâhının önünde seyyar olarak kitap satan ismini bilmediği bir kişiye ait olduğunu, bu kişinin “zabıta geliyor” diyerek kitapları kendisine ait tezgâhın altına sakladığını, bunları bulunduğu yerden çıkardığı sırada görevlilerin gelerek kendisini yakaladıklarını, suçlamayı kabul etmediğini,

17.08.2006 ve 05.10.2006 tarihli olaylar ile ilgili olarak kovuşturmada; suçlamaları kabul ettiğini, pazar yerinde penye tezgâhında satış yaparken kitap satışı yapan kişinin iyi para kazandığını görerek bu işe başladığını ve 4-5 ay kadar kitap sattığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi",

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikrî hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanunun suç ve hüküm tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.

5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasında; musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a ve 1/b alt bentleri;

"Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

...

Hükmolunur." şeklindeyken,

Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun:

81. maddesinin on üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." ,

Başlığı "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" olarak değişen 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur",

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunu oluşturan 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin irdelenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunun maddi konusu, suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup halinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup Kanunun 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup halinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin, bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçlı satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi

gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikrî Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159).

Görüldüğü gibi, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Suçun faili eser sahibi dahil herkes olabilir. Öğretide ağırlıklı görüş bu yönde olmakla birlikte, bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler de bulunmaktadır. Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları" düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, "...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı sonrası, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, suçun faili yönünden ve kanunun yorumlanması bakımından bir farklılık getirip getirmediğinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanunun 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesine ilişkin tasarı teklif metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak" ibaresi kullanılmışken, komisyonda yapılan değişiklikte "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresine yer verilmiş, madde metni de komisyon raporundaki gibi kanunlaşmıştır. Değişikliğin gerekçesinde de; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır....

…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.

Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesinin gerekçesinde; bir grup fail (bandrol yükümlüsü olan eser veya hak sahipleri) bakımından suçun özgü bir suç olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi maddenin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin değişiklik gerekçesinin ifadesi sırasında "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" veya "bandrolsüzlük" şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun "bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar" şeklinde ifade edilmesi karşısında, tasarı teklif metninde yer almayan, komisyon aşamasındaki değişikliğe ilişkin de özel bir açıklama getirilmeyen, 81. maddenin dördüncü fıkrasındaki "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresinin, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a ve 1/b bentlerinde yer alan, "Bandrol almaksızın" ibaresinden kaynaklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı ile çözümlenen tereddütlerin giderilmesine, bu suçun ister bandrol yükümlüsü olsun isterse olmasın herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu vurgulamaya yönelik olarak yazıldığının kabulü gerekmektedir.

5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından, gerek bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler gerekse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklinde bir sınırlandırmayı haklı kılacak bir düzenleme bulunmaması, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan, 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikrî içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanunun 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877).

5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanunun 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü nedeniyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Hâkimin, temel cezayı belirlerken somut olay ve 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasanın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasanın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin ayırdında olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunun lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin olması nedeniyle, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına dair kanuni düzenlemelere ve içtihatlara da değinilmesi faydalı olacaktır.

5237 sayılı TCK'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Suç, hangi kanunun yürürlüğü zamanında işlenmişse, kural olarak o kanunun hükümlerine tabidir. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanması mümkün değildir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 66; )

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de, anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. ( S.Dönmezer- S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; M.E.Artuk-A.Gökçen- A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 5. fıkrası uyarınca oluşturulan il denetim komisyonu üyesi olan kolluk görevlilerinin yaptıkları denetimler sırasında 12.07.2006 tarihinde Mithatpaşa Caddesinde yer alan kaldırım üzerindeki, 17.08.2006, 31.08.2006 ve 05.10.2006 tarihlerinde ise pazar yerindeki seyyar tezgâhta, hukuka aykırı olarak çoğaltılan ve süreli olmayan yayın niteliğinde olan üzerlerinde bandrol bulunmayan edebiyat eserlerini (kitap) satarken sanığı yakaladıkları, katılan meslek birliklerinin sanıkta ele geçirilen ve hak sahibi oldukları eserler yönünden sanıktan şikâyetçi oldukları anlaşılmakla; hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde 71. maddeye göre cezaya hükmolunarak bu cezanın üçte biri oranında artırılacağının bildirilmesi, suça konu bandrole tabi edebiyat eserlerinin hak sahiplerinden izinsiz çoğaltılıp bandrolsüz olarak ticari amaçla satın alınmış ya da kabul edilmiş materyaller olması, Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olması ve katılanların sanıktan şikâyetçi olmaları hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemlerinin, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-a alt bendinde düzenlenen, süreli olmayan yayın niteliğinde olan ve edebiyat eseri olması nedeniyle bandrol alınması gereken kitapları aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde bandrol almaksızın satma suçunu, hüküm tarihinde ise 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen, bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak çoğaltılıp, satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eserleri ticari amaçla satın alma veya kabul etme suçu ile aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde düzenlenen hukuka aykırı olarak çoğaltılan eserleri satma suçunu oluşturduğu, hak sahiplerinin şikâyetçi olmasından dolayı da hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasının değil on üçüncü fıkrasının uygulanma imkânının olduğu, bu nedenle 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-a alt bendi ile aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanun hükümleri uyarınca hükmedilecek cezalar belirlenerek sonuçlarının karşılaştırılması ve sanık bakımından lehe olan kanun hükmü tespit edilerek son hükümlerin buna göre kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve aynı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca yapılacak uygulama sırasında, seçimlik ceza olarak adlî para cezasının tercih edilmesi ihtimalinde, suç tarihlerinden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nun 61. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, lehe olan kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri ile karşılaştırılarak hüküm kurulması gerekirken, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile karşılaştırılmak suretiyle hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 19. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık konusu 'sanık lehine olan kanun tespitinin 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1-a alt bendinin aynı kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı kanunla değişik 81/13 ve 71 maddeleriyle mi, yoksa 81/4 maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir'

Direnme Gerekçesi:

Fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK'nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırıdır. Mahkememiz bu nedenle Yargıtay 19. Ceza dairesinin bozma kararının 1 numaralı bendine direnmiştir.

Kararın Gerekçesi:

Sanık suçunu ikrar etmiştir.

Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı biçimde üretilmiş ve bandrole tabi kitapları ticari amaçla satın alıp, satışa sunduğu, sattığı, eyleme 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin uygulanması gerektiği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin bandrole tabi ürünleri ticari amaçla satın almayı, kabul etmeyi, satmayı cezalandırdığı, sanığın suçunun sabit olduğu belirlenmiş cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesi bir çok bozma kararında 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacını yok sayarak şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Oysa 81/13. madde çok açıktır. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtayın görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 82 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Mahkememiz Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesinin görüşüne katılmamaktadır. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi aslında bandrolsüz yaymadır. 71/1. maddenin 2. cümlesi de yaymadır. Eserin bandrole tabi olması nedeniyle 81/4. madde uygulanmaktadır. Eylemin yayma niteliği değişmemektedir. Bandrol yükümlüsü olmayan kişi aleyhine kamu davasına katılma halinde fikri içtima hükümleri uygulanamaz. Fakat burada genel fikri içtima devreye girmekte şikayete tabi olmayan ve daha ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi uyarınca ceza verilmektedir. Hukuksal değerlendirme bölümünde açıklanan nedenlerle sanık bandrol yükümlüsü olmadığından, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesi uyarınca uygulama yapılmamıştır şeklinde sonuca ulaşmıştır.

Yerel mahkeme direnme kararının doğru olduğu düşüncesindeyiz. Nitekim;

Yasal düzenlemeye baktığımızda 5846 sayılı yasanın 71. maddenin 1. fıkrasında 'Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenleme yapılarak 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunu düzenlemiştir.

Haklara tecavüzün önlenmesi başlığıyla düzenlenen 81. maddesinde yasanın esas itibarıyla hukuki ihlalin ağırlığına göre kademeli düzenleme sistemi uygulandığı, anılan yasanın 81. maddesinin 1. fıkrasında 'Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.' şeklindeki düzenlemeyle bandrole tabii ürünler belirtilmiştir.

5846 sayılı yasanın 81. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında bandrol alınabilmesi için bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunlu olduğu, bandrol yapıştırması zorunlu olan nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler bu taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.

81. maddenin 4. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmü yer almıştır.

Yasamızda ve uygulama yönetmeliğinde hak sahibi olmayan kişilerin bandrol yükümlüsü olmadığı kabul edilmiş, bandrol almak hak ve yükümlülüğüne sahip kişiler bu hak ve yükümlülüğü ihlal ederse 81. maddeye göre cezalandırılacak kabul edilmiş, buna göre 81. maddenin 13. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' şeklindeki düzenlemenin bulunduğu ve huıkuki yorum farkının da buradan kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Burada tartışılması gereken 81/13. maddedeki düzenlemenin kimlere uygulanacağı, sınırlı uygulama kabiliyetinin olup olmadığı konusunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Mahkemenin de belirttiği gibi bu düzenlemenin sınırlı uygulama kabiliyeti olacaktır. Sadece eser sahibi, eser sahibinden hakları devralan kişiler bu yükümlülüğe rağmen aynı eserle ilgli olarak aynı zamanda 5846 sayılı yasanın 71. maddesinin 1. fıkrasındaki eylemleri işlerlerse 5846 sayılı kanunun 71/1 maddesine göre cezalandırılacaklar; ama ceza 5846 sayılı yasanın 81/13 maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacaktır. Eser hak sahibinden izinsiz olarak eseri bandrol almaksızın yayma durumunda hem bandrol yükümlülüğüne aykırılık hem de manevi ve mali hak ihlali suçu işlenmiş olacaktır. Bu durumda uygulanması gereken madde 5846 sayılı yasanın 71/1 ve 81/13. maddeleridir.

81. maddenin 4. fıkrasında 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmü yer aldığı, bu fıkradaki düzenlemeyle hem bandrol almakla yükümlü olanların bandrol almaksızın bandrole tabi olan eseri çoğaltan ve yayanların cezalandırılmasını düzenlemiş, hem de bandrol almakla yükümlü olmasa bile bandrole tabii olan bandrolsüz ürünü çoğaltan ve yayanların cezalandırılacağını düzenlemiştir.

Burada kanun koyucu bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrolsüz eserle ilgili iki ayrı suç kategorisini tespit etmiştir. Zira 81/4. maddede 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi' şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılıktan bahsetmiş ve özellikle bandrolsüz kavramını kullanmamıştır.

Ceza Genel Kurulu kararında bandrol yükümlülüğünün aykırılığın bandrolsüzlüğü de kapsar şeklindeki görüşü hukuki dayanaktan yoksundur. Zira kanun koyucu esas itibariyle ayrıntılı şekildeki düzenleme ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık durumunda 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunun da oluşabileceğini kabul edip ve 71. maddede gerektiğinde para cezasının uygulanmasının yolunu açtığı halde bandrolsüz şekilde eserin çoğaltılıp, satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya ticari amaçla satın alınması veya kabul edilmesi daha ağır bir hukuki ihlal olarak kabul edilip cezalandırılmasını istemiştir ve TCK'nun 44. maddesi uyarınca çıkabilecek sorunu önceden önlemiştir.

Ceza Genel Kurulu ve Dairenin fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi halinde ne olacaktır sorusuna, yani 81/13'te cezanın arttırılması öngörülmesine rağmen hakimin bundan daha hafif para cezasına hükmetmesi durumunda ne olacaktır sorusuna yanıt verememiştir ve bu uygulama tamamen içtima hükümlerine aykırı bir sonuç doğuracaktır.

Oysa ki kanun koyucunun esas amacının ayrıntıda gizli olduğu hukuki ağır ihlal olan bandrolsüz esere hapis cezasını (81/4 maddesi) bandrol yükümlülüğüne aykırılık durumunda mali ve manevi haklara tecavüz suçunun işlenmesi durumunda her iki suçun TCK'nun 44. maddesi gereğince içtimaya dahil olması durumunda hakime bir takdir hakkının tanındığını kabul etmek gerekir. Anılan nedenlerle mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği düşüncesindeyiz" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; "direnme kararının isabetli olduğu" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 21.12.2015 gün ve 183-318 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, lehe olan kanunun tespiti açısından 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri karşılaştırılarak hüküm kurulması ve sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile karşılaştırılmak suretiyle hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.