Esas No: 2010/31996
Karar No: 2013/23333
Karar Tarihi: 14.11.2013

**6. Ceza Dairesi         2010/31996 E.  ,  2013/23333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, nas'ı ızrar, müessir fiil, tehdit, 6136 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Kısmen Beraat, Kısmen Mahkumiyet, Kısmen Düşme

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Katılanın temyizinin sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında hırsızlık, silahla tehdit, müessir fiil ve nas'ı ızrar suçlarından verilen hükümlere yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Sanık ...'in olay tarihinden yaklaşık 15-20 gün önce fal baktırmak için evine giderek tanıştığı ve olaydan bir gün önce de yaşadığı uyku sorununu sabun büyüsü yapıp gidereceğini söylemesi nedeniyle, yanına gittiği katılanın cinsel istismarda bulunduğunu tanıştığı taksi şoförü olan sanık ...'a anlatıp onun aracılığıyla sanıklar ..., ... ve ... ile olay günü önceden kararlaştırılan yerde buluştuğu, sanıklara “katılanın büyü yaparak kendisine tacizde bulunduğunu ve büyü kitabının alınması gerektiğini” söylediği, sanıkların bu teklifi kabul ettiği, sanık ...'ın kullandığı taksiye binen bütün sanıkların sanık ...'in tarifi doğrultusunda gece sayılan saat 22:00-22:30 sıralarında katılanın evine gittikleri, sanıklar ... ve ...'in araçta kaldığı, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın katılanın evine gittikleri, içlerinden birinin başının ağrıdığını söyleyip katılanı kastederek hocaya baktırmak istediğini söylediği, katılan ve komşusu tanık ... ile birlikte sanıkların katılanın evine girip oturma odasına geçtikleri, sanıklardan ...'nin su içme bahanesiyle evin mutfağına geçtiği, bir süre sonra tabanca ile odaya geri dönüp, “kalkın lan ayağa” dediği, sanıkların katılandan fal kitabını vermesini istedikleri, odadaki yazıcı ve faks makinasını tekmeleyerek yere düşürdükleri, sol koluna ve eline metal ayakkabı çekeceği ile vurarak iki gün iş ve güçten kalacak şekilde katılanı

yaraladıkları, sanık ...'nin evin tavanına doğru bir el ateş ettiği, katılanın korkarak yaklaşık 15-20 sayfadan oluşan yıldızname-burç kitabını sanıklara verdiği, sanıkların aldıkları kitapla birlikte evden dışarı çıkıp kendilerini bekleyen sanık ...'ın kullandığı taksiye binerek olay yerinden kaçtıkları ve katılandan zorla aldıkları kitabı da daha önce anlaştıkları şekilde sanık ...'e verdiklerinin iddia edilmesi karşısında; sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 149/1. maddesinin (a-c-d-h) bendlerine uyan geceleyin konutta birden fazla kişiyle ve silahla yağma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları takdir ve tartışma görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, görevsizlik kararı yerine duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, 14.11.2013 tarihinde Üye ...'un muhalefetine karşı oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Müdahil-mağdur ...’in, medyumluk ve büyücülük yaptığı, muska yazdığı, burç falı baktığı ve hastaları iyileştirdiğine inanıldığı; sanıklardan ... ...’ın, suç tarihinden önce iki kez fal baktırmak için gittiği mağdurun evine, olaydan bir gün önce de yaşadığı uyku sorununun giderilmesi için tekrar gittiğinde, adı geçenin kendisine cinsel istismarda bulunduğunu taksi şoförü olan sanıklardan ...’ya anlatarak yardım istediği; sanık ...’ın durumu diğer sanıklar ..., ... ... ve ...’a aktardığı; sanıkların hep birlikte suç tarihinde saat 22.00 sıralarında mağdurun evine muska ve büyü-fal kitabını almak için gittikleri; sanıklardan ... ve ... dışarıda beklerken, diğer üç sanığın içlerinden ...’ın başının ağrıdığını söyleyerek eve girdikleri; ...’nin su içme bahanesiyle evin mutfağına geçtiği, bir süre sonra tabancasını çekerek geri dönüp, mağdura “Kalk lan ayağa” diyerek, mağdurdan fal ve büyü kitabını istedikleri, ...’nin yanında taşıdığı elde edilemeyen ruhsatsız tabancası ile evin tavanına doğru ateş ettiği, bu arada odadaki faks ve yazıcısını tekmeleyerek zarar verdikleri, mağduru iki gün iş ve

güçten kalacak şekilde döverek adiyen yaraladıkları, silahla tehdit ettikleri ve 15-20 sayfadan oluşan muska ve büyü-fal kitabını alarak kaçtıkları belirtilerek;

Tüm sanıkların silahlı tehdit, adiyen müessir fiil, hırsızlık ve zarar vermek suçlarından 765 sayılı TCK’nın 64. maddesi delaletiyle 191/2; 456/4; 492/1-son, 522; 516/3, 522; sanıklardan ...’nin ayrıca 6136 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi uyarınca cezalandırılması için dava açılmış,

Mağdur-müdahil, kovuşturma aşamasında sanıklardan ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiş,

Yerel mahkeme, silahlı tehdit suçunun adiyen tehdit niteliğinde olduğunu ve mağdurun sanıklardan ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesinin diğer sanıkları da kapsadığını kabul ederek; adiyen tehdit, adiyen müessir fiil ve zarar verme suçlarından açılan davaların düşürülmesine, hırsızlık suçundan kasıtlarının zarar verme olduğunu belirterek beraatlarına; ...’nin 6136 sayılı Kanun’un 13/1. maddesine muhalefetten mahkûmiyetine karar vermiştir.

Müdahil, bu kararı, ... dışında kalan sanıklar ..., , ve .... hakkında adiyen tehdit, adiyen müessir fiil, hırsızlık ve zarar verme suçlarından verilen hükümlere yönelik olarak temyiz etmiştir.

Olayda gasp (yağma) suçunda bulunması gereken, cebir kullanma ve tehdit etme unsurları gerçekleşmemiştir. Gasp suçunun oluşması için; mağdurun kendisinin veya yakınının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirme ya da mal varlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması gerekmektedir. Sanıkların amacı, mağdurun elindeki 15-20 sayfalık fal ve büyü kitabını alıp yakmak ve ...’e yapılan büyüyü çözmek suretiyle yardım etmektir. Dolayısıyla sanıkların eylemi gasp niteliğinde değildir.

Suç tarihi 12.5.2004’tür. Suç tarihi itibarıyla sanıklar ..., , ve ...’ın eylemlerine uyan ve zamanaşımı bakımından, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’ya göre lehe bulunan 765 sayılı TCK’nın 64. maddesi delaletiyle 191/2; 456/4; 492/1-son; 516/3. maddelerine mümas silahla tehdit, adiyen

müessir fiil, hırsızlık ve nas'ı ızrar suçları ile ilgili olarak aynı Kanun’un 102/4 ve 104/2. maddelerinde yazılı 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresi dolduğundan, adları geçen sanıklar hakkında atılı suçlardan açılan davaların düşmesine karar verilmesi görüşündeyim.