Esas No: 2019/2990
Karar No: 2019/19191
Karar Tarihi: 05.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2990 E.  ,  2019/19191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : İSTANBUL 32. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının İstanbul Üniversitesi (...)'nde işe iadesine karar vermiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/07/2011-28/09/2015 tarihleri arasında taşınır mal süreç yöneticiliğinde biyomedikal teknikeri kadrosu ile talep değerlendirme personeli olarak görev yaptığını, 28/03/2016 tarihinde "terhis olması nedeniyle tekrar göreve başlamak istediği talebini içeren dilekçe verdiğini, askerlik dönüşü "tazminat ödemelerinizin yapılarak görevinizin sonlandırılmasına karar verilmiştir." denilerek, davacının işine haksız yere son verildiğini ileri sürerek, müvekkilinin işe iadesine, işe iade kararı verilmesi durumunda davalı tarafından işe başlatılmaz ise 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ve 4 aya kadar olan ücretinin tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İstanbul Üniversitesi vekili, davacı ile Üniversite arasında iş akdi yapılmadığını, askerlik sebebiyle askı hali ve işveren tarafından bu yönde bir kabul bulunmadığından işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesihten söz edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Oto. Tem. Gıda İnş. Sağ. Hiz. Dağ. San. Tic. A.Ş. vekili, Üniversite ile müvekkili şirket arasında gerçek anlamda asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, ihale süresinin sona erdiğini ve davacının iş sözleşmesinin Üniversite tarafından feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, "..Davalı taşeron şirketin işçisi olarak görülen ve İstanbul Üniversitesi ... Tıp Fakültesi nezdinde çalışan davacının 28/09/2015 tarihi itibariyle askerlik nedeniyle istifa etmek suretiyle işyerinden ayrıldığı, iş akdinin davacı işçinin istifası ile sona erdiği anlaşıldığına göre, taraflarca ileri sürülen yasa hükmü, askerlik hizmetinin bitimi sonrası dosyadaki kuruma yönelik taleplerinde olduğu gibi işverene davacı işçiyi iade yükümlülüğü bulunmadığı, tazmin yükümlülüğü doğurduğu, işveren tarafından yapılmış bir fesih olgusundan da söz edilemeyeceği, bu nedenle gerek süre gerekse işin esası yönünden davacı işçinin, işe iade davasının dinlenme olanağı bulunmadığı.." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle; davacının askerlik nedeniyle işten ayrılmak zorunda kaldığını, döndüğünde işe alınacağının yazı ile bildirildiğini, sözleşmesinin devam ettiği hususunun işveren tarafından yazılı olarak kabul edildiğini ve tazminatlarının da ödenmediğini ileri sürerek, istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince ".. davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapılmamış olup, davacıya 23/05/2016 tarihinde tebliğ edilen İstanbul Üniversitesi ... Başhekimliği'nin 18/05/2016 tarihli yazı içeriğinden de davacıya tazminat ödemelerinin yapılarak görevinin sonlandırılması kararı verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; iş akdinin davacının askerlik süresince askıda olduğu, İstanbul Üniversitesi ... Başhekimliği'nin 18/05/2016 tarihli yazısı ile feshedildiği, feshin haklı veya geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı.." gerekçesiyle ve davacının başlangıçtan itibaren davalı İstanbul Üniversitesi'nin işçisi sayılması gerektiği sonucuna varılarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davacının İstanbul Üniversitesi'nde işe iadesine karar verilmiştir

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G) Gerekçe:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/07/2011-28/09/2015 tarihleri arasında taşınır mal süreç yöneticiliğinde biyomedikal teknikeri kadrosu ile talep değerlendirme personeli olarak görev yaptığını, 14/09/2015 tarihinde zorunlu askerlik görevi nedeniyle işten ayrılmak zorunda kalacağını, askerlik dönüşü tekrar işe başlamak istediğini ve haklarının muhafaza edilmesini içeren dilekçesini davalıya sunduğunu, 28/03/2016 tarihinde terhis olması nedeniyle askerlik dönüşü tekrar göreve başlamak istediğine ilişkin dilekçesiyle davalı işverene başvuru yapmasına rağmen 23/05/2016 tarihinde davalı işverenin tazminatların ödenmesi suretiyle iş akdini haksız olarak feshettiğini iddia etmiştir.

Davalı İstanbul Üniversitesi vekili, davacı ile Üniversite arasında iş akdi yapılmadığını, askerlik sebebiyle askı hali ve işveren tarafından bu yönde bir kabul bulunmadığından işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesihten söz edilemeyeceğini savunmuştur.

Davalı ... Oto. Tem. Gıda İnş. Sağ. Hiz. Dağ. San. Tic. A.Ş vekili ise, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında gerçek anlamda asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, ihale süresinin sona erdiğini ve davacının iş sözleşmesinin Üniversite tarafından feshedildiğini savunmuştur.

Dosya kapsamındaki belgeler incelendiğinde; davacının taşeron şirketin işçisi olarak İstanbul Üniversitesi ... Tıp Fakültesi nezdinde çalıştığı, 28/09/2015 tarihi itibariyle askerlik nedeniyle işyerinden ayrıldığı, aynı tarihli ve davalı Üniversiteye keşide ettiği ihtarnamesinde askerlik dönüşü tekrar işbaşı yaptırılmasını ve özlük hakkının muhafaza edilmesini talep ettiği, davacının bu yazılı talebinin davalı Üniversitenin birimleri arasında iç yazışmaya konu olduğu, davacının 28/03/2016 tarihinde terhis olduğu ve aynı tarihli dilekçe ile davalı işverene başvurarak görevine tekrar başlatılmasını talep ettiği, davacının eski işine başlama talebinin kabul edilmediği ve 18/05/2016 tarihli işveren yazısı ile tazminat ödemelerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31. maddesinde, "Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder" şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Yasal düzenleme ile muvazzaf askerlik sebebiyle doğrudan bir askı hali öngörülmemiştir. Aksine muvazzaf askerlik sebebiyle ayrılma, fesih olarak düzenlenmiş ve askerlik sonrası başvuru halinde diğer koşulları da varsa işveren tarafından yeniden iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü ve buna aykırılığın müeyyidesi gösterilmiştir.

Muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alındığından söz edebilmek için bu yönde karşılıklı açık iradelerin oluşması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesini 28/09/2015 tarihli bildirimi ile muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle işyerinden ayrılmak zorunda kalacağı bildirilmiş, askerlik görevi sonrasında işe iadesinin yapılması için personel özlük hakkının muhafaza edilmesi talep edilmiştir. Dilekçede iş sözleşmesinin askıya alınması talebi açık biçimde yer almamıştır.

Davacının dilekçesi 16/09/2015 tarihinde davacının görev yaptığı hastane başhekimliği tarafından insan kaynakları süreç yöneticiliğine bildirilmiş, bu yazı içeriğinde de iş ilişkisinin askıya alındığından söz edilmemiştir.

Davacı işçi 28/03/2016 tarihinde verdiği dilekçede, 08/03/2016 tarihinde terhis olması sebebiyle görevine tekrar başlatılmasını talep etmiş, işveren tarafından davacıya gönderilen cevabi yazıda, tazminat ödemesinin yapılarak görevinin sonlandırıldığı bildirilmiştir.

Davacının fesih yazısının kurum içi yazışmaya konu olması taraflar arasında askıya dair ortak iradelerin birleştiği anlamında değerlendirilemez. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 31. maddesi muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alınması halini öngörmeyip, askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine öncelikle yeniden işe alınması imkanını sağlamaktadır. İşveren tarafından bu yasal yükümlülüğe aykırılık halinde üç aylık ücret tutarında tazminat öngörülmüş olup, işçinin bu yolla işe başlatılmadığı tarih fesih olarak değerlendirilemez.

İş güvencesi hükümleri iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde işe iade imkanı sağlamakta olup, somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle davacı işçi tarafından 28/09/2015 tarihinde feshedildiği kabul edilmeli, bu nedenle iş güvencesinden yararlanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Aynı zamanda, sözü edilen feshe göre davanın da hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine işe alınmama tarihine göre bir aylık süre içinde dava açılmışsa da, askerlik ödevi sonrasında davacının yeniden işe alınmaması işe iade davası açma hakkı vermemektedir.

Bu nedenle, Bölge Adliye Mahkemesinin, yerinde olmayan gerekçelere dayalı kararı bozularak İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davalı işveren tarafından yapılan bir fesih işlemi olmadığı anlaşıldığından davacının işe iade davasının REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı tebligat, müzekkere ve dosya masrafı olarak 118,10 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı İstanbul Üniversitesi'ne ödenmesine,

5-)Davalılar vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 05.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.