Esas No: 2020/4802
Karar No: 2021/10240
Karar Tarihi: 09.06.2021

**1. Ceza Dairesi         2020/4802 E.  ,  2021/10240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

KATILANLAR : ..., Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı

SUÇLAR : Kasten yaralama, tehdit ve bu suçlara yardım

SUÇ TARİHLERİ : 25/03/2013, 27/03/2013

HÜKÜMLER : 1) Sanık ... hakkında;

a) Katılan ... ’a karşı kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı TCK’nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b,87/2-son, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyet,

b) Mağdur ...’e karşı tehdit suçundan, 5237 sayılı TCK’nin 106/2-a, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkumiyet,

2) Sanık ... hakkında;

a) Katılan ... ’a karşı kasten yaralama suçuna yardım nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nin 86/1,86/3-e, 87/2-b, 87/2-son, 39, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile mahkumiyet,

b) Mağdur ...’e karşı tehdit suçuna yardım nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nin 106/2-a, 39, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile mahkumiyet,

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafiileri, katılan Kurum vekili

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan Kurum’un suçtan zarar görme ve kamu davasına katılma hakkı ile temyiz isteminin, her iki sanık hakkında, katılan ... ’a karşı gerçekleştirdikleri eylemler ile sınırlı olduğunun tespiti ile yapılan incelemede;

1) Sanık ... hakkında, mağdur ...’e karşı “tehdit” suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Güncel adli sicil kaydına göre, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin, 06/03/2008 tarihli, 2006/120 Esas ve 2008/45 karar sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 58. ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108/3. maddeleri gereği (2. kez)tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından;

Sanık hakkında kasti suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanmasına karar verilen hak yoksunlukları yönünden, hükümden sonra, 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren, 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesine “ertelenen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen” ibarelerinin infaz aşamasında dikkate alınabileceği anlaşıldığından, bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Toplanan delillerin karar yerinde incelenmesiyle, suç vasfının tayininde, suçun sübutunun kabulünde ve takdiri indirim sebeplerine dayalı cezayı azaltıcı nedenlerin nitelik ve derecelerinin takdiriyle ulaşılan vicdani kanaatin dosya kapsamına uygun şekilde gerekçelendirilmesi suretiyle kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin, suçun unsurlarının oluşmadığına ve haksız tahrikin varlığına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2) Sanık ... hakkında, katılan ... ’a karşı “kasten yaralama” suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Kurum vekilinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Katılan ...’ün, sanık ...’in vefat eden babasının ikinci eşi olup, tarafların bu evlilikten, ... adında bir kızlarının bulunduğu, Katılan ... ile sanık ... arasında, ...’dan kaynaklı sebebi tespit edilemeyen bir anlaşmazlık bulunduğu, olay günü olan 25/03/2013 tarihinde sanık ...’in, yanına aldığı pompalı av tüfeğiyle birlikte, diğer sanık ...’nin sevk ve idaresinde bulunan araçla birlikte sabah saatlerinde ...’ün ikametinin önüne gittikleri; bu sırada katılan ...’ün, yanında kız kardeşi tanık ... da olduğu halde araçla hareket etmek üzere oldukları; havanın kapalı ve yağmurlu olduğu, geri vitesteki aracın arka sensörünün alarm vermesi üzerine katılanın, aracının arkasında bir başka aracın durduğunu gördüğü, ancak camların da filtreli olması sebebiyle ne olduğunu görebilmek için aracın camını açtığı, bu sırada sanık ...’in, elindeki av tüfeğini doldurup, parmağını da tetiğe yerleştirmiş vaziyette, hiçbir şey söylemeden ...’ün göğsüne silahı yasladığı; katılan ...’ün, bir anlık refleksle eli ile silahı ittirdiği, bu sırada patlayan silah ile ...’ün, dosyada mevcut adli muayene raporlarına göre sol femur alt lateralde yaklaşık 15 cm.lik parçalı cilt-ciltaltı kas kesisi, diz postero-lateralde yaklaşık 10 cm.lik parçalı cilt-ciltaltı kas kesisi, sol femur distal uçta parçalı fraktür nedeniyle, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığı; bu yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçirdiği, hayat fonksiyonlarına etkisi ağır (5) derecede olacak şekilde kemik kırığı oluştuğu ve sol bacağındaki hareket kısıtlılıkları sebebiyle organ işlevinin sürekli kaybının meydana geldiği, bu şekilde sol bacağını parçalayan merminin, şoför koltuğunun sağ tarafından girip, taban sacını ve egzoz muhafaza sacını delerek egzoza çarpıp dışarı çıktığı, katılan ...’ün acı nedeniyle bağırmaya başlaması ve kornaya basması üzerine sanık ...’in, elindeki tüfekle birlikte diğer sanık ...’nin sevk ve idaresinde bulunan araç ile olay yerinden kaçtığı olayda,

a) Sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmakla sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 81/1. maddesinin tatbiki suretiyle hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde “kasten yaralama” suçuna ilişkin hükümlerin tatbiki ile hüküm kurulması,

Kabule ve uygulamaya göre de;

b) Güncel adli sicil kaydına göre, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin, 06/03/2008 tarihli, 2006/120 Esas ve 2008/45 karar sayılı ilamı ile ikinci kez mükerrir olan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 58. ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108/3. maddeleri gereği (2. kez)tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Sanığın eylemi neticesinde katılanın hayati tehlike geçirdiği ve vücudunda hayat fonksiyonlarına etkisi ağır (5) derecede kemik kırığı ile hükme esas alınan rapora göre organ işlevinin sürekli kaybının meydana geldiği gözetilerek, birden fazla nitelikli hal ihlaline (TCK’nin 87/1-d, 87/3, 87/2-a. maddeleri) neden olacak şekilde eylemini gerçekleştiren sanık hakkında, TCK’nin 86/1. maddesine göre temel ceza belirlenirken, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesinde belirtilen, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı ve sanığın kastının yoğunluğu gibi cezanın bireyselleştirilmesine yönelik kriterler ile TCK'nin 3. maddesinde yer alan “cezada orantılılık ilkesi” de gözetilerek, hakkaniyete uygun ve sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

d) Uludağ Üniversitesi Tıp FakültesiAdli Tıp Anabilim Dalı tarafından tanzim olunan ve hükme esas alındığı anlaşılan, 25/12/2014 tarihli adli muayene raporunda “fleksiyon aktif-pasif 50 derece kısıtlı olduğu, ayak bilek aktif dorfleksiyon yapamadığı, pasif 10 derece olduğu, plantar fleksiyon aktif 20 derece ve pasif 40 derece olduğu, sol kruris ve ayak anestezik olduğu, diz çevresi hipoestezik olduğu, sol bacak boyunda (sias-medial malleol) 5 cm kısalık olduğu, sol ayak dorsifleksiyon ve plantar fleksiyon plejik olduğu, sol kuriris ve ayağı anestezik olduğu, diz çevresinin hipoestezik olduğu, sol siyatik sinirin peronal dalının tam, tibial dalının parsiyal etkilendiği, ağır parsiyal siyatik sinir lezyonu olduğu, sol femoral sinirde hafif, sol siyatik sinir peroneal dalında total, posterior tibal dalında hafif dereceli aksonal dejenarasyon nedeniyle sonuç olarak ateş silah yaralanmasına bağlı yaralanmanın organlardan birinin işlevinin sürekli yitirilmesine neden olduğu” belirtilmiş ise de Adli Tıp kriterleri açısından, uzuvlarda husule gelen hareket kısıtlılığının 5237 sayılı TCK’nin 87/2-b maddesi kapsamında “organ işlevinin sürekli kaybı” niteliğinde olmadığı gözetilerek, bahse konu arazların, TCK’nin 87/1-a maddesi kapsamında “organ işlevinin sürekli zayıflaması” niteliğinde olup olmadığın ilişkin Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğünden rapor temini ile sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yargılamaya devamla hüküm kurulması,

e) Sanık hakkında kasti suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanmasına karar verilen hak yoksunlukları yönünden, hükümden sonra, 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesine “ertelenen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen” ibarelerinin eklenmiş olması gözetilerek, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

f) Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 14/(1) maddesinde; “Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Kurum lehine, sanık aleyhine vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan Kurum vekilinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle, 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA,

3) Sanık ... hakkında, katılan ... ’a karşı “kasten yaralama suçuna yardım” eyleminden kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan vekilinin; mağdur ...’e karşı “tehdit suçuna yardım” eyleminden kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

a) Her iki suç yönünden; sanık hakkında yerel mahkemece, 25/03/2015 tarihli, 2013/332 Esas ve 2015/94 Karar sayılı karar ile her iki suç yönünden beraat kararları verildiği; sanık ... hakkındaki her iki hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından; katılan ...’e karşı eylemi sebebiyle verilen beraat kararının ise katılan Kurum vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin, 23/10/2018 tarih, 2018/973 Esas ve 2018/4273 Karar sayılı ilamı ile “Sanık ... hakkında; üvey annesi mağdure ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs, sanık ... hakkında ise, sanık ...'in kasten öldürmeye teşebbüs suçuna yardım ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında; 6284 sayılı Yasanın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nun 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMUK'nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği; mahkemece bozma üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde sanık ...’nin eylemleri sabit görülerek her iki suçtan mahkumiyet kararları verilerek inceleme konusu hükümler tesis edilmiş ise de 1412 sayılı CMUK’un 326/2. maddesi uyarınca sanığın bozma ilamına karşı diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

b) Katılan ...’e karşı eylemi yönünden; Sanığın eyleminin “kasten öldürme suçuna yardım” niteliğinde olduğu anlaşılmakla sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 81/1. maddesinin tatbiki suretiyle hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde “kasten yaralama suçuna yardım” olarak kabulü ile hüküm tesisi,

Kabule ve uygulamaya göre de;

c) Sanığın yardımı ile gerçekleşen eylem neticesinde katılanın hayati tehlike geçirdiği ve vücudunda hayat fonksiyonlarına etkisi ağır (5) derecede kemik kırığı ile hükme esas alınan rapora göre organ işlevinin sürekli kaybının meydana geldiği gözetilerek, birden fazla nitelikli hal ihlaline (TCK’nin 87/1-d, 87/3, 87/2-a. maddeleri) neden olacak şekilde eylemini gerçekleştiren sanık hakkında, TCK’nin 86/1. maddesine göre temel ceza belirlenirken, 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesinde belirtilen, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı ve sanığın kastının yoğunluğu gibi cezanın bireyselleştirilmesine yönelik kriterler ile TCK'nin 3. maddesinde yer alan “cezada orantılılık ilkesi” de gözetilerek, hakkaniyete uygun ve sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

d) Uludağ Üniversitesi Tıp FakültesiAdli Tıp Anabilim Dalı tarafından tanzim olunan ve hükme esas alındığı anlaşılan, 25/12/2014 tarihli adli muayene raporunda “fleksiyon aktif-pasif 50 derece kısıtlı olduğu, ayak bilek aktif dorfleksiyon yapamadığı, pasif 10 derece olduğu, plantar fleksiyon aktif 20 derece ve pasif 40 derece olduğu, sol kruris ve ayak anestezik olduğu, diz çevresi hipoestezik olduğu, sol bacak boyunda (sias-medial malleol) 5 cm kısalık olduğu, sol ayak dorsifleksiyon ve plantar fleksiyon plejik olduğu, sol kuriris ve ayağı anestezik olduğu, diz çevresinin hipoestezik olduğu, sol siyatik sinirin peronal dalının tam, tibial dalının parsiyal etkilendiği, ağır parsiyal siyatik sinir lezyonu olduğu, sol femoral sinirde hafif, sol siyatik sinir peroneal dalında total, posterior tibal dalında hafif dereceli aksonal dejenarasyon nedeniyle sonuç olarak ateş silah yaralanmasına bağlı yaralanmanın organlardan birinin işlevinin sürekli yitirilmesine neden olduğu” belirtilmiş ise de Adli Tıp kriterleri açısından, uzuvlarda husule gelen hareket kısıtlılığının 5237 sayılı TCK’nin 87/2-b maddesi kapsamında “organ işlevinin sürekli kaybı” niteliğinde olmadığı gözetilerek, bahse konu arazların, TCK’nin 87/1-a maddesi kapsamında “organ işlevinin sürekli zayıflaması” niteliğinde olup olmadığın ilişkin Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğünden rapor temini ile sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yargılamaya devamla hüküm kurulması,

e) Sanık hakkında kasti suçlardan hapis cezalarına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak uygulanmasına karar verilen hak yoksunlukları yönünden, hükümden sonra, 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 3. fıkrasının 1. cümlesine “ertelenen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen” ibarelerinin eklenmiş olması gözetilerek, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

f) Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 14/(1) maddesinde; “Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Kurum lehine, sanık aleyhine vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, tehdit suçu yönünden sanık müdafiinin; kasten yaralama suçu yönünden sanık müdafii ve katılan Kurum vekilinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle, 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 09/06/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.