Esas No: 2016/533
Karar No: 2016/3658
Karar Tarihi: 13.06.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/533 E.  ,  2016/3658 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

CMK’nın 140. maddesine göre ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 10/01/2013 ve 07/02/2013 tarihli teknik araçlarla izleme kararlarında sanıkların isimlerinin bulunmaması nedeniyle yapılan kayıtların hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğinde bulunmasına rağmen sanıkların suçlamaları kabul etmeleri nedeniyle hükme esas alınması sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Gizli soruşturmacı kararının alındığı 10/01/2013 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Sanıklar atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla

ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur.

Bu kapsamda işlem yapan gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorularak sonucuna göre hüküm kurulması, gerektiğinin gözetilmemesi,

B-Kabule göre de;

a)Gizli soruşturmacının 31/01/2013 tarihinde sanık ...'ın ''satmak için uyuşturucu madde bulundurma'' suçuna iştirak ettiğini belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacının sanığın farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satma suçuna iştirak ettiğini belirlemesi gereksiz olduğu gibi görevi kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl görevi ''uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak'' değil, ''suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir.'' Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanığın birden çok kez uyuşturucu madde satma eylemin iştirak etmesini sağlaması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ''alım - satım'' söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının, TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

b)Sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması sırasında, tekerrüre esas alınan mahkûmiyet hükmünün denetime olanak sağlayacak ve tereddüte neden olmayacak biçimde karar yerinde gösterilmemesi,

c)Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 13/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.