Esas No: 2015/25883
Karar No: 2015/35418
Karar Tarihi: 03.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/25883 E.  ,  2015/35418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

İHBAR OLUNAN : .... vekili avukat...

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 27.7.2006 tarihinde “...Toplu Konut Projesinden“...daireyi davalı TOKİ'den satın aldığı daireyi 12.1.2008 tarihinde teslim aldığı, dairenin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiği, teslimden sonrada daire, site ve ortak alanda eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun anlaşıldığını bildirerek eksik ve ayıplı işlerin taşınmazda sebep olduğu değer kaybı için taşınmaz satış bedelinden % 30 oranda indirim yapılarak avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı tarafından temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesinde dairenin ...ve karar sayılı ilamla bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyularak verilen kararda davanın kısmen kabulü ile 11.899,85 TL nin dava ve ıslah tarihleri gözetilerek avans faizi ile davalı TOKİ'den tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, 27.7.2006 tarihinde satın alıp 12.1.2008 tarihinde teslim aldığı daire, blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle semen tenzili için eldeki davayı 1.4.2008 tarihinde açmıştır. Davalı TOKİ, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını, olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine, gizli ayıplı işler nedeniyle nisbi yöntem uygulanarak 11.899,95 TL nin tahsiline karar verilmiştir. Davanın hem açık hem de gizli ayıplar yönünden kabulüne ilişkin mahkeme kararının davalının temyizi üzerine dairenin ...esas ve karar sayılı bozulmasına karar verilmiştir. Bu bozma ilamında; Davalının sair temyiz itirazlarının reddine, bilirkişi raporunda açık ve gizli ayıplar yönünden yeterli bir tesbitin bulunmadığı, öncelikle bu konuda denetime elverişli rapor alınması gerektiği, açık ayıplar yönünden ise süresinde ihbar yapılmadığı, gizli ayıplar için ise süresinde ihbar yapıldığını ispat bakımından davacı tarafın delillerinin toplanması gerektiği belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecinde,davacının tanıkları dinlenerek ve 1.5.2008 tarihli davalıya yapılan başvuru dikkate alınarak, açık ayıplar yönünden davanın reddine gizli ayıplar için davacının ihbar yükümlülüğünü süresinde yerine getirdiğinden bahisle nisbi yöntem uygulanarak 11.899,95 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

4077 Sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda, 4077 sayılı...'nun 30. maddesi geriğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu'nun 198. maddesi hükmü uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. Borçlar Kanununun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir. Mahkemece, açık ayıplar yönünden talebin reddine karar verilmesi doğrudur. Gizli ayıplar yönünden ise, 15.11.2007 tarihli tesbit föyü ile taşınmazdaki bir kısım eksik ve ayıplı işleri belirterek ihtirazi kayıt koyan davacı,12.1.2008 tarihli teslim tutanağı ile taşınmazı eksiksiz teslim aldığını belirtip tutanağı imzaladığına göre kural olarak 12.1.2008 tarihi ile dava tarihi arasında ortaya çıkan gizli ayıplı işler talepte bulunabileceğinin kabulü gerekir.Bu zaman diliminde ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle BK. 198. maddesi hükmüne göre süresinde ihbarda bulunduğunu ispat yükü davacı tarafa aittir. Davacı, ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat için tanık ve davalıya yaptığı başvuruya delil olarak göstermiştir. Teslim hem hukuki bir olgu olması nedeniyle hem de miktar itibarıyla tanık delili ile ispatı mümkün değildir. 1.5.2008 tarihli davalıya yaptığı başvuru ise dava tarihinden daha sonraki bir tarihi içerdiğinden davadan önce yapılmış ihbar olarak kabul edilemez. Davacı, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarını süresinde yapıp yapmadığını yasal deliller ile ispatlamakla yükümlüdür.

Mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak davacının delillerini toplandıktan sonra mahkemece tesbit edilen ayıpların ortaya çıkış tarihleri ile ilgili olarak taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-İhbar olunan konumundaki ... mahkeme kararını temyiz hakkı bulunmaması nedeniyle temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Bozma sebeplerine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle kararın temyiz eden davalı TOKİ yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenle ihbar olanan konumundaki ...nin temyiz hakkı bulunmadığından temyiz dilekçesinin reddine, 3. bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 840,58 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.