Esas No: 2009/12882
Karar No: 2010/1552
Karar Tarihi: 16.02.2010

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2009/12882 E.  ,  2010/1552 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile 9.707.00 YTL karşılığı deri alım-satımı konusunda anlaştığını, davalıya nakit para ve 4 adet senet verildiğini, ancak davalının kargo ile gönderdiği malların müvekkilinin eline geçmediğini, senetleri müvekkiline vermeyen davalının haksız olarak icra takibine konu ettiğini ileri sürerek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine,senetlerin iptaline, %40 kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iddiaya konu ilişkinin davacı ile değil dava dışı ... (...) ile gerçekleştiğini davacının sıfatının bulunmadığını, dava konusu senet bedellerinin de 9.707.00 YTL’lik deri alışverişi ile bağdaşmadığını, ceza dosyasından da anlaşılacağı üzere kargo da çalınan malların yerine ...- ...’e mal tesliminin yapıldığını, davaya konu senetlerin bağımsız mücerret bir borç ikrarı olduğunu belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde taraflar arasında deri alışverişi yapıldığı, davalının davacının sipariş verdiği derileri kargo ile davacıya gönderdiği, ancak bu derilerin kargo şirketinden çalındığı, bu hususta ceza yargılamasının devam ettiği, icraya konulan senetlerin davacı tarafından bu deri alışverişi nedeniyle davalıya verilen senetler olduğu, davalının da bu senetleri bu deriler karşılığında aldığı ancak çalınan deriler yerine yeni deri gönderdiğini savunduğu, bu savunmanın davalı tarafından ispatlanması gerektiği, davalının dosyada mevcut belgelerle yeniden deri teslim ettiği, hususunu ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibine konu edilen 5 adet senedin iptaline, icra dosyasına konu 4 senedin bedeli üzerinden %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı, dava konusu senetler karşılığı davacıya gönderdiği ancak davacıya ulaşmadan taşıyıcı kargo firmasında iken çalındığı bildirilen mallar yerine davacıya Aras Kargo aracılığı ile yeni mal gönderdiğini savunmuş ve dosyaya okunaksız kargo teslim fişi fotokopisi sunmuştur. Bu durumda mahkemece davalının sunduğu bu belge de değerlendirilerek varsa bu yöndeki savunmasını ispata yarar diğer delillerini sunma olanağı da tanınıp bu hususta yeterli araştırma ve inceleme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmadığı gibi davacının talebi 4 adet senede ilişkin olduğu halde dava konusu edilmeyen beşinci senet hakkında da hüküm kurulması HUMK.nun 74.maddesine aykırılık oluşturur.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 16.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.