Esas No: 2011/11078
Karar No: 2011/13798
Karar Tarihi: 28.12.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/11078 E.  ,  2011/13798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GÖLYAKA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/05/2011

Taraflar arasında görülen davada:

Davacı, 268 sayılı parseldeki yarı payını Almanya'ya gidiş vizesi alabilmesi için davalıya bedelsiz olarak devrettiğini, ancak davalının Almanya'ya gidemediği halde taşınmazdaki payını kendisine iade etmediğini ileri sürerek iptal-tescil isteğinde bulunmuştur.

Davalı, gayri resmi eşi olan davacının kendi isteğiyle çekişmeli payı devrettiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kanıtlanamadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Getirtilen kayıt ve belgelerden, davaya konu 268 sayılı parselin tamamı davacı adına kayıtlı iken, davacının 26.06.1996 tarihli resmi akitte taşınmazının yarı payını gayriresmi eşi olan davalıya; diğer yarı payını da resmi eşi olan dava dışı Z. K.'e satış yoluyla devrettiği görülmektedir.

Davacı; davalının Almanya’ya gidebilmek için vize alabilmesi amacıyla teminat gerektiğinden söz edip kendisinden gayrimenkulünü istediğini, Almanya’ya gittiği taktirde  gayrimenkulü tekrar kendisine iade edeceğini söylediğini, davalıya güvenerek 268 sayılı parselde kayıtlı taşınmazının 1/2 payını devrettiğini, ancak davalının Almanya’ya bilinmeyen bir sebeple gidemediğini, taşınmazı da geri vermediğini, işlemin sebepsiz kaldığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de, davada ileri sürülen iddianın içeriği itibariyle, taraflar arasındaki ilişkinin inançlı işlemden kaynaklandığı ve bu ilişkinin 5.2.1947  tarih 20/6  Sayılı İnançları Birleştirme Kararı kapsamında yazılı delille kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki, dava dilekçesinin deliller kısmında davacının  “diğer yasal deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayandığı gözetilerek, yemin deliline başvurup vurmayacağı hususunun kendisine hatırlatılması, başvurması halinde yeminin usulüne uygun biçimde yerine getirilmesinin sağlanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, anılan husus göz ardı edilerek hüküm kurulması doğru değildir.Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 S. HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla) HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  28.12.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I  O Y  Y A Z I S I-

Dava, inanç sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil davasından ibarettir,

Davacı, inanç sözleşmesine dayalı olarak 26.06.1996 tarihinde davalıya devrettiği taşınmazın tapusunun iptali ile adına tescilini talep etmiştir.

Davalı,  davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iddiası sübut bulmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, "tapu kayıtları, keşif, bilirkişi raporu, tanık beyanları ve diğer yasal deliller"e dayanmıştır. 11.05.2010 tarihli delil bildirme dilekçesinde ise "tanıklarının isimleri, davalının pasaport kayıtları, doktor raporları ile sair deliller"i bildirmiştir. Yargılamanın hiç bir aşamasında yemin deliline dayandığını ileri sürmediği gibi, temyiz dilekçesinde dahi açık bir şekilde yemin deliline dayanmamış, yemin delilinin hatırlatılması gerektiği yönünde bir iddiada bulunmamıştır.

Konunun açıklığa kavuşabilmesi için şu açıklamaların yapılmasında fayda görülmüştür;

Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan , onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin  hukuki sebebini teşkil eder.

Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan  hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.

İnanç sözleşmelerinin  tarafları arasında, onların gerçek iradelerini ve akitten  amaçladıklarını  yansıtması bakımından geçerli olup; taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verir.

Bu tür uyuşmazlıklar, 5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İnançları Birleştirme kararı  ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle  çözüme gidilmektedir.

İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olan  davalar, herhangi bir şekle bağlı olmayan yazılı delille ispatlanabilir. İnanç sözleşmesi  olarak adlandırılan  bu belgenin  sözleşmeye taraf olanların imzasını  içermesi  gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem içtihadı birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde  taşınmazların tapu dışı  satışlarına olanak  sağlamak  anlamını  taşıyacağından  kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz.

Her ne kadar, içtihadı birleştirmede yazılı delil aranıyorsa da, kesin hüküm, kabul, ikrar ve yemin gibi diğer kesin delillerle de davanın ispatlanabileceği Yargıtayın istikrarlı uygulamasıdır.

Somut olayın özelliği gereği burada yemin delili üzerinde durulmasında gerekmektedir.

Yemin; bir tarafın mahkeme önünde belirli bir vakıanın doğruluğu konusunda yasanın öngördüğü şekilde yaptığı beyandır. Kesin ve tamamlayıcı olmak üzere yemin ikiye ayrılmaktadır.  İspat yükü altında bulunan tarafın uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı bir vakıa hakkında hasmına önerdiği yemine kesin yemin denmektedir.  (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK). m. 344 (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.225 vd.). Tamamlayıcı yemin ise; gösterilen delillerin iddiayı kanıtlayamaması ve dava hakkında bir karar vermek için mahkemede bir kanaat oluşturmaması halinde hakimin taraflardan birine önerdiği yemindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda  tamamlayıcı yemine yer verilmemiştir.

Taraflardan birinin diğerine yemin önerisinde bulunabilmesi için öncelikle dava dilekçesinde yemin deliline başvuracağını açıkça belirtmiş olması gerekir (HUMK m. 179/III ve 195/1). Yeminin, ancak isbat yükü kendisine düşen kişi tarafından önerilmesi mümkündür. Yemin konusu vakıanın önerilen tarafın kişiliğine ilişkin olması gerekir (HUMK m. 345).

Yemin, son çare olarak başvurulan bir delildir. Başka bir deyişle, yemin deliline başvurabilmek için öncelikle yemin önerisinde bulunanın ileri sürdüğü diğer delillerin incelenmesi ve bunların yeterli olmadığının anlaşılması gerekir.

Yeminden vazgeçme, muhatabın yemin etmeye hazır olduğunu bildirmesi anına kadar olanaklıdır (HUMK m. 350). Şunu da belirtmek gerekir ki, geçerliliği belli bir biçim koşuluna bağlı olan bir işlemin varlığı konusunda yemin önerilemez. Zira yasanın öngördüğü geçerlik koşuluna uymayan bir işlemin varlığından söz edilemez.

3156 sayılı Kanun ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179 ve 195. maddelerinde değişiklik yapılmadan önce Yargıtay bu konuda genellikle şu ölçüyü kullanmakta ve eğer dava veya cevap dilekçesinde yemin delili açıkça belirtilmiş veya böyle bir açıklık olmayıp da "sair deliller" ibaresi kullanılmış ise, hakimin taraflara yemin önerme hakkını hatırlatabileceği; dilekçelerde bu yönde bir açıklık ya da "sair deliller" ibaresi yok ise, yemin delilinin hatırlatılmasının tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayacağı belirtmekte idi .

İspat yükü kendisine düşüp de iddiasını diğer delillerle ispat edemeyen tarafın, en son çare olarak yemin deliline başvurmaması karşısında, hakimin ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğunu hatırlatıp hatırlatamayacağı konusunda gerek öğretide, gerekse Yargıtay kararları arasında farklı görüşler bulunmaktadır.(Doç.Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda Yemin, Ankara 1989, s.112)

Yargıtay bir çok kararında taraf dilekçesinde belirtilen delillerin yanında eğer "diğer deliller, sair deliller, tüm kanuni deliller" gibi bazı ifadeler kullanmışsa bu ifadelerin içine "yemin" delilinin de gireceğinden, hakimin yemini hatırlatması gerektiği ifade edilmekte ve sayın Daire çoğunluğu da bu görüşten hareketle kararın bozulması gerektiğini düşünmektedir.

1086 sayılı HUMK döneminde de, özellikle 26/02/1985 tarihinde 179. maddesinde 3156 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten sonra, davacı, yemin delili dahil bütün delillerinin nelerden ibaret olduğunu dava dilekçesinde göstermesi gerektiği, dava dilekçesinde "sair (kanuni) deliller" bir anlamının olmadığı, dava dilekçesinde buna benzer bir ifadeye yer verilmiş olsa dahi, açıkça yemin delili yazılı değilse, davacının davalıya yemin teklif edemeyeceği, dolayısı ile mahkemenin de davacıya yemin teklifine hakkı olduğunu hatırlatamayacağı öğretide de kabul edilmektedir.(Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001, c.VI, s.1629,2498 vd.)

Hatta Prof. Dr. Baki Kuru, Yargıtay'ın eskiden beri gelen uygulamasını özellikle bu kanun değişikliği karşısında devam ettirmesinin açıkça kanuna aykırı olduğu görüşündedir.

3156 sayılı Kanundaki değişiklikten sonra Yargıtay'ın bu görüşün geçerliği kalmamıştır. Zira taraflar, dilekçelerinde dayandıkları kanıtların nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmek durumundadırlar. Yasal değişiklik, delillerin özgülenmesi (hasrı) durumunu ortaya çıkarmıştır. Böylece dilekçelerde yazılan "sair deliller" deyiminin bir anlamı kalmamıştır. Şu halde hakim, dilekçelerde açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, taraflara yemin önerme hakkını hatırlatamaz .

Gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, mahkeme hakiminin yemin teklif etmek isteyip istemediğini taraflardan birisine hatırlatmak ödevi olduğunu gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu anlamda, "sair deliller" ifadesine oldukça önemli bir anlam izafe edilmekte ve hatta bu şekilde bir ifade bulunmaması halinde ise artık yeminin hatırlatılamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu görüşe katılabilmek mümkün değildir. Şöyle ki;

Öncelikle, medeni usul hukukumuza hakim olan en önemli ilkelerden biri tasarruf ilkesidir. HUMK'nun 72. maddesine göre; "Hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın re'sen bir davayı tetkik ve halledemez."  ve aynı kanunun 79. maddesine göre "Kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamaz." HMK'nun 24. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Burada ifade edilen, usul ekonomisi diğer bir ifade ile tasarruf ilkesidir. Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışmazlar. Taraflar özel hukuktan kaynaklanan menfaatlerinin korunması için isterlerse yargı organlarına başvurarak hukuki korunma talep edebilirler.

Taraf iradesine öncelik verilmesi ve tarafın talebinin esas alınması sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir.

1086 sayılı HUMK'nun 179/2,3 ve 5. bendi  ve bu hükme benzer şekilde 6100 sayılı HMK'nun 119/e,f ve ğ bendleri, davacının aynı kanunun 129/d., e, g bendleri ise davalının açık bir şekilde talep sonuçlarının, iddia ve savunmaları ile iddia ve savunmalarının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin ve delillerinin nelerden ibaret olduğunun belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.

Mahkeme kanuni istisnalar dışında talep olmadan herhangi bir şeye hükmedemez. Mahkeme davacının talebinden fazlasına da karar veremez.

İkinci olarak,  1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 75. maddesindeki sınırlayıcı hükmü gözden uzak tutmamak gerekir. Bu hükme göre, "Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hallerde hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re'sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz."  Dolayısı ile  hakimin aksine bir davranışı ihsası rey anlamına gelebilecektir. HMK'nun 25. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Buna göre, resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı davalarda dava malzemelerinin toplanması ve mahkeye sunulması taraflara aittir. Hakim kendiliğinden taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği, yada masrafını verip getirilmesini istediği delillere dayalı olarak hükmünü kurabilir.

Medeni usul  hukukunun, özel hukuk olmasının bir yansıması ve irade serbestisinin bir gereği olarak, taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir. Dava malzemelerinin mahkemeye tam olarak getirilmemesinin sorumluluğunu taraflar üstlenmiştir. Davada taraf maddi hukuka göre ne kadar haklı olursa olsun, talep sonucunun dayandığı vakıaları ve dolayısı ile delillerini mahkemeye sunmamış ise talebi reddedilecektir.

Bu ilkenin bir sonucu olarak hakim, kural olarak tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Taraflarca getirilme ilkesinin istisnaları, kamu düzenini ilgilendiren davalardır. Bu davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır.(Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr.Oğuz Atalay, Prof. Dr.Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s. 251 vd.) Ancak, eldeki dava kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı, kamu düzenini ilgilendiren bir dava değildir.

Öte yandan, yemin tamamlanmış bir işlem değildir. Yani henüz yemin eda edilmemiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir işlem bulunmamamaktadır. HMK'nun 448. maddesi gereğince tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydı ile bu kanun hükümleri derhal uygulanır. Bu durumda, somutlaştırma yükü ile ilgili 119/I-f bendi hükümleri ile yemine ilişkin hükümler derhal uygulanacaktır.

Bu bilgilerin ışığında somut olaya bakıldığında, davacının dava dilekçesinde açık bir şekilde yemin deliline başvurmadığı yalnızca dilekçede "sair yasal deliller" ibaresinin bulunduğu, delillerin bildirildiği dilekçede yemin deliline de dayanıldığına ilişkin bir ibarenin yer almadığı, yargılama aşamalarında yemin deliline dayanıldığına ilişkin bir beyanın bulunmadığı gibi; davacının davasının ispatlanamaması nedeniyle reddedilmesine rağmen yine kendisinin yemin delili başvurduğuna, bunun hatırlatılmadığına yada yemin deliline başvuru imkanının verilmediğine dair bir temyizinin veya iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca resen araştırma ilkesinin de geçerli olmadığı bir davada hakimin yada Yargıtay'ın davacının yerine geçerek onun dayanmadığı yada temyiz aşamasında dahi dayandığını iddia etmediği bir delili kullanmasına imkan vermek için kararın bozulması, usul hukukunun temel ilkelerinden olan usul ekonomisi ilkesi, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlanma ilkesiyle, davanın ve delillerin somutlaştırma yüküne açıkça aykırı olacağından, sonucu itibarıyla doğru olan yerel mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerektiği kanaatindeyiz.