Esas No: 2016/8179
Karar No: 2018/2797
Karar Tarihi: 10.04.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/8179 E.  ,  2018/2797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Savur ilçesi .../... mahallesi 107 ada ...parsel ....962.498,82 m2, ... mahallesi 103 ada ...parsel 731.949,... m2 yüzölçümü ile orman vasfı ile ... adına tapuda kayıtlıdır.

Davacı vekili 08...2013 tarihli dava dilekçesinde ... Köyü 170 ada ...parsel sayılı taşınmaz sınırları içerisinde kaldığını bildirdiği taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu iddia ederek, davacı adına tescilini istemiş, yargılama aşamasında ıslah dilekçesi ile davaya konu taşınmazın ... mahallesi 103 ada ...parsel ve ... mahallesi 107 ada ...parsel içerisinde kaldığını beyan etmiştir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik .... maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece davanın reddi yönünde hüküm kurulmuş ise de yapılan inceleme araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki, hükme dayanak orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazlar üzerinde gösterilen kısımların orman vasfında oldukları sonucuna varılmış isede en eski tarihli ve dava tarihinde ...yıl öncesine ait hava fotoğrafları dahi incelenmemiş olup sadece 1959 tarihli memleket haritasının incelenmesi neticesinde bu sonuca varılması bilimsel gerçeklikten uzaktır, yine ziraat bilirkişi raporunda 107 ada ...parselin (A) kısmı ile 103 ada ...parselin (D) kısımlarının taşlık kayalık ve meşe ağaçları bulunan tarım yapmaya elverişsiz alan oldukları, 107 ada ...parselin (B) kısmı ile 103 ada ...parselin (E) kısımlarında 50 civarı bağ omcası, 60 civarı badem ağacı olduğu tarım yapmaya elverişli olduğunu açıklamış olup taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı ayrıca taşınmaz üzerindeki ağaçların yaşları hususunda da hiçbir açıklama yapılmadığı gibi orman bilirkişi raporunda (B) ve (E) kısımları üzerinde badem ve üzüm bağları olduğu ayrıca (E) kısmı üzerinde meşe ağaçlarının, (B) kısmı üzerinde meşe ağaç köklerinin bulunduğu açıklanmış olup raporlar arasındaki bu çelişkide giderilmemiştir. Ayrıca yol olarak gözüken (C) ve (F) kısımlarının ne zamandan bu yana yol oldukları eski tarihli hava fotoğraflarında gözüküp gözükmedikleri zilyetlikle kazanma şartlarının bu kısımlar yönünden de oluşup oluşmadığı araştırılmamıştır. Mahkemece yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tespit bilirkişileri taşınmazın davacının babası...'den kaldığını beyan etmiş olup bunun dışında taşınmazın kullanım şekli, ilk maliki, taksime konu olup olmadığı, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı hiçbir beyanları da alınmamıştır.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, kadastro tespitinden ...yıl önceki memleket haritası, hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/... E.K.; ....03.1989 gün ve 35/... E.K. ve ....06.1989 gün ve 7/... E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun .... maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine en eski hava fotoğraflarının ve dava tarihinden ...yıl önceki hava fotoğraflarının stereoskop aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazın niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları, yol olan kısımların mevcut olup olmadıkları ve taşınmazların tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığını belirlemek amacıyla mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği, davacıya kimden ne şekilde intikal ettiği, yol olan kısımların kadim yol olup olmadıkları bu kısımlar üzerinde herhangi bir zilyetliklerinin olup olmadığı sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; kadastro tespit tarihine kadar (gerçek kişi/kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, taksime konu olup olmadığı, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, varsa komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kanunun .... maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun .../7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen .../.... maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine .../04/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.