Esas No: 2021/209
Karar No: 2021/332
Karar Tarihi: 23.03.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2021/209 E.  ,  2021/332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 11. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davac vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 28.10.2000-01.12.2007 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, en son ücretinin net 1.050,00TL olduğunu, 01.12.2007 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, haftanın altı günü 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, işe girdiği tarihten itibaren iki yıl boyunca pazar günleri tam gün, daha sonraki yıllarda ise bir sonraki güne hazırlık yapmasının gerekli olduğu durumda pazar günleri çalıştığını, çalışma süresi boyunca yıllık izinlerini kullanamadığı gibi ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkiline ait işyerinde 28.10.2000-31.05.2007 tarihleri arasında 562,50TL ücretle çalıştığını, davacı işçinin işyeri açtığı gerekçesiyle işten ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının çalışma saatlerinin 08.00 ilâ 16.00 arasında olduğunu, cumartesi günleri çalıştığını ancak pazar günleri işyerinde çalışma olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul 11. İş Mahkemesinin 28.09.2011 tarihli ve 2008/100 E., 2011/383 K. sayılı kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde 28.10.2000-31.05.2007 tarihleri arasında çalıştığı, tarafların iddia ve savunmaları, getirtilen belgeler, alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya içeriği birlikte değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İstanbul 11. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.07.2014 tarihli ve 2012/21510 E., 2014/23319 K. sayılı kararı ile; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2- Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği kabul edilmiş ise de; mahkemenin bu kabulü dosya kapsamına uymamaktadır.

Davacı, dava dilekçesinde iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının işi kendisinin bıraktığını savunmuştur. Davacının tanık olarak gösterdiği ..., davalı işyerinde çalışan olmayıp buzdolabı tamiri ile uğraştığını, zaman zaman davalı işyerine gidip geldiğini beyan etmiştir. Diğer tanık ise davacının oğludur. Bu itibarla, davacı tanıklarının anlatımlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Davalı tanıkları ise işyeri çalışanı olup anlatımlarında, davacının başka bir işte çalışmak üzere kendisinin işten ayrıldığını dile getirmişlerdir.

Davalı işveren, davacı işçinin işi kendisinin bıraktığı yolundaki savunmasını tanık anlatımları ile ispat ettiğinden, davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek kabulü isabetsizdir.

3-Hükmedilen fazla mesai alacağından makul oranda takdiri indirim yapılmaması da hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. İstanbul 11. İş Mahkemesinin 20.01.2015 tarihli ve 2014/974 E., 2015/37 K. sayılı kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde 28.10.2000-31.05.2007 tarihleri arasında çalıştığı, son ücretinin brüt 1.396,00TL olduğu, davacı işçinin 31.05.2007 tarihinden sonra çalışmasının bulunmamasına karşın Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum) kayıtlarına göre feshi takip eden 01.07.2007 tarihinden itibaren kendisine yaşlılık aylığı bağlandığı anlaşıldığından çalışma süresi yönünden Kurum kayıtlarına itibar edildiği, davalı tanıklarının işyeri çalışanı olmadığı, işten ayrılış bildirgesinde davacının emeklilik nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği, iş sözleşmesinin 31.05.2007 tarihinde sona ermesi üzerine dosyaya sunmamış ise de yaşlılık aylığı tahsis koşulları gereği davacının tahsis talep dilekçesi ile yaşlılık aylığı almak için Kuruma başvurduğu ve kendisine 01.07.2007 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlandığının anlaşıldığı, davacının iş sözleşmesinin tazminat ödemeyi gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğine ilişkin ispat külfetinin davalı işverende olduğu, davalı işverenin Kuruma bildirdiği işten ayrılış bildirgesinde feshin emeklilik nedenine dayalı olduğunu beyan ettiği anlaşıldığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının dokuz saat fazla çalışma yaptığının dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, hesaplamaya esas alınan dönemin 2 yıl 2 ay olması, fazla çalışma saatinin ve hesaplanan miktarın makul bir oranda olması nedeniyle takdiri indirim yapılmaksızın talebin kabulünün gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Özel Daire Gönderme Kararı:

11. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli ve 2015/14582 E., 2015/20915 K. sayılı kararı ile; “…Davalı işverence kuruma ibraz edilen belgede emeklilik sebebiyle ayrıldığının bildirildiği ve hesaplamanın bu tarihe kadar yapıldığı ve bilirkişi raporunda yer alan net hesaplamalara göre karar verildiği anlaşılmakla bozma ilamının 2 ve 4 nolu bentlerine karşı verilen direnme kararı yerindedir. Ancak 2 yıl 2 ay süreyle her hafta 9 saat fazla çalışma hayatın olağan akışına aykırı olup, bu yönde indirim yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim yapılmaması yönünde verilen direnme kararı yerinde olmayıp, bu yönden temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmesine 08.06.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi…” gerekçesiyle dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

12. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen bu kararı üzerine Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2020 tarihli ve 2016/9-268 E., 2020/650 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda; mahkeme tarafından kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline ilişkin verilen kararın, Özel Dairece davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davacı tarafın kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği, hükmedilen fazla çalışma ücreti alacağından makul oranda indirim yapılmamasının hatalı olduğu ve hüküm altına alınan miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağı gerekçeleriyle bozulması üzerine mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını öncelikle inceleyen Özel Daire gönderme kararında, bozma kararının kıdem tazminatının reddinin gerektiğini belirten iki numaralı bendi ile hüküm altına alınan miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde açıkça ifade edilmemesinin hatalı olduğunu belirten dört numaralı bendine karşı verilen direnme kararının yerinde olduğu belirtilmiş ise de, bu hususta bir karar verilmeden dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemeler dikkate alınarak, Özel Dairece yerinde olduğu belirtilen kıdem tazminatına ve mahkeme tarafından hüküm altına alınan miktarların net mi brüt mü olduğunun açıkça ifade edilmesi konusuna ilişkin direnme kararının yerinde olup olmadığı ile ilgili bir karar verilmek üzere dosyanın bozma kararını veren daireye gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Özel Dairenin gönderme kararındaki bozma ilamının kıdem tazminatının reddinin gerektiğini belirten iki numaralı bendi ile alacakların net mi brüt mü olduğunun hükümde açıkça ifade edilmemesinin hatalı olduğunu belirten dört numaralı bendi ile ilgili direnme kararının yerinde olduğuna ilişkin gerekçesinin eksik işlemi tamamlama niteliğinde olduğu, Özel Dairece bozma kararının üç numaralı bendi yönünden verilen direnme kararının temyiz incelemesi için dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderildiği, bu nedenle fazla çalışma ücreti alacağına makul oranda karineye dayalı indirim yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlığın da tartışılması gerektiği bu sebeple ön sorun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde dosya bozma kararını veren daireye gönderilmelidir.” gerekçesiyle kıdem tazminatı ve mahkeme tarafından hüküm altına alınan miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde açıkça ifade edilmesi konusu ile ilgili direnme hükmü yönünden bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

13. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.01.2021 tarihli ve 2021/186 E., 2021/2208 K. sayılı kararı ile; mahkemenin (2) ve (4) numaralı bozma kararlarına karşı verdiği direnme kararlarının onanmasına, hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından karineye dayalı indirim yapılması gerektiği yönündeki (3) numaralı bozma kararının yerinde olduğundan, bu yönde direnme kararının incelenmesi için dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece tanık anlatımları ve davalı tarafça ileri sürülen zamanaşımı defi dikkate alınmak suretiyle davacının 2 yıl 2 ay süre ile haftada dokuz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesap edilen miktardan karineye dayalı indirim yapılmaksızın fazla çalışma ücreti alacağının hüküm alınmasının hatalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre fazla çalışma ücreti alacağına makul oranda karineye dayalı indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

16. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

17. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

18. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği varsayılır.

19. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

20. Hemen belirtelim ki, fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenmeden yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

21. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

22. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim” olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır.

23. O hâlde fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

24. Fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K.; 11.02.2020 tarihli ve 2016/22-2091 E., 2020/122 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

25. Yukarıdaki açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin haftanın altı günü 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, işe girdiği tarihten itibaren iki yıl boyunca pazar günleri tam gün, daha sonraki yıllarda ise gerekli olduğu durumda pazar günleri çalıştığını belirterek fazla çalışma ücretinin tahsilini talep etmiştir.

26. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları doğrultusunda davacının haftanın altı günü 07.00-17.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme süresi ile haftada dokuz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, davalı tarafça ileri sürülen zamanaşımı defi de dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılmıştır.

27. Dosya kapsamına göre fazla çalışma olgusu yazılı belgeler, işveren kayıtları veya kesin deliller ile değil tanık beyanlarıyla kanıtlandığından mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışma ücreti alacağından yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda makul oranda karineye dayalı indirim yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

28. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

29. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.03.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.