Esas No: 2009/175
Karar No: 2009/237
Karar Tarihi: 20.10.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-175 E.  ,  2009/237 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2008/121545

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık A. C..'nun beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 14.05.2009 gün ve 24-20 sayılı hükmün, katılanlar Ş.Ç.., M. Ç.. ve İ. E..tarafından, suçun sabit olup, sanığın cezalandırılması gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama istekli, 13.07.2009 gün ve 121545 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkan¬lığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A. C..’nun, Manisa ili Soma ilçesi Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde, bir kişinin öldürülmesi olayına ilişkin olarak yapılan hazırlık soruşturmasında, şüpheliler E.E..ve U.A..müdafiilerinin hazırlık dosyasını incelemek ve dosyadaki belgelerden suret almaya ilişkin taleplerini, o tarihte mahkemesinden alınmış soruşturmanın gizliliği kararı bulunmadığı halde, soruşturmanın gizliliği gerekçesiyle red etmek suretiyle, görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, Yargıtay 4. Ceza Dairesince, görevi kötüye kullanma suçunun zorunlu öğesi olan kamu zararı, kişilere haksız kazanç sağlama ve kişi mağduriyetine neden olma hususlarından hiç birinin gerçekleşmediği gerekçesiyle, beraat kararı verilmiş ve bu hüküm katılanlar tarafın¬dan temyiz edilmiştir.

Olay tarihinde, Soma C.Savcısı olan A.C..tarafından yürütülen Soma C.Başsavcılığının 2005/570 sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinde; 10.04.2005 tarihin¬de meydana gelen adam öldürme olayı ile ilgili olarak aynı gün, saat 22.00 sıralarında şüpheli olarak E. E.. isimli şahsın gözaltına alındığı, yine nöbetçi olan sanık C.Savcı¬sının tali¬matı ile U.A..’in, S.K.. isimli kişinin öldürülmesi olayının şüphelisi olarak 11.04.2005 günü gözaltına alındığı ve buna ilişkin aynı tarihli yakalama tutanağı ve şüpheli ve sanık hakları formu düzenlendiği, U..A.. hakkında yine aynı tarihli genel adli muayene raporu tanzim edildiği, 11.04.2005 tarihinde olay yerinde keşif ve şüpheli E..’ın evinde arama yapıldığı, tanık dinlendiği, 12.04.2005 günü M. H.. isimli görgü tanı¬ğına E. E..ve U. A..’in şüpheli olarak teşhislerinin yaptırıldığı ve buna ilişkin tutanak düzenlendiği, şüpheli E..’ın, maktûlü kendisinin öldürdüğünü söyle¬yerek, silahı attığı yeri göstermesine dair tutanak düzenlendiği, şüpheli U.. ile müdafii M.Ç..’ın adliyeye sevk edilmeden önce polis merkezinde görüştüklerine dair 12.04.2005 günlü tutanak tutulduğu, nöbetçi C.Savcısı olan sanığın talimatı ile gözetim altına alınan yaşları küçük şüpheliler K.E.. ve U. A..’in ifadelerine başvurulmadan, 12.04.2005 günü C.Başsavcılığına getirildikleri, Soma Sulh Ceza Mahkemesinin 12.04.2005 gün 2005/83 müteferrik sayılı kararı ile U. A.., E. E..ve K. E..’dan kan örneklerinin alındığı, şüpheli U. A..’in müdafii Ş. Ç..’ın şüpheli hakkındaki soruşturma dosyasını inceleme talebine ilişkin, 12.04.2005 günlü dilekçenin altına, talep tarihinde mahke¬mesinden alınmış bir gizlilik kararı bulunmadığı halde, sanık tarafından el yazısı ile “müvek¬kil ile ilgili hiçbir evrak olmadığından ve soruşturmanın gizliliği nedeniyle uygun değildir” biçiminde açıklama yazıldığı, daha sonra şüpheli E. E..’ün ifadesinin müdafii İ. E.., şüpheli U.A..in ifadesinin ise müdafiileri M. Ç.. ile Ş. Ç.. huzurunda alındığı, aynı gün şüpheli E.E..’ün tutuklamaya sevk edildiği ve tutuklanmasına karar verildiği, 15.04.2005 tarihinde C.Savcısının talebi ile Soma Sulh Ceza Mahkemesinin 15.12.2005 gün ve 2005/87 değişik iş sayılı kararı ile, Soma Cumhuriyet Baş¬savcılığının 2005/570 hazırlık sayılı dosyasında, gizlilik kararı verildiği, yine aynı gün Av.İ.E..’un yazılı talebi üzerine gizlilik kararını ihlal etmeyecek biçimde dosyadan belge verildiği ve buna ilişkin tutanak düzenlendiği, soruşturmaya devam olunarak sanık tara¬fından, 18.05.2005 tarihinde şüpheliler U. A..ve K.E..hakkında “kasten adam öldürme suçuna fer’i iştirakten” ek takipsizlik kararı verildiği, şüpheli E.E.. hakkında ise kasten adam öldürme suçundan fezleke düzenlendiği ve Akhisar C.Başsavcılığı tarafından açılan kamu davasının, sanık E. E..’ün beraati ile sonuç¬landığı anlaşılmıştır.

Tanık İ. K..soruşturma aşamasındaki beyanında özetle; olay tarihinde Soma C.Savcısı olarak görev yaptığını, bir cinayet olayının soruşturması ile ilgili bazı kişilerin gözetim altına alındığını, nöbetçi Cumhuriyet Savcısı olan sanık ile şüpheli müdafii arasında gece polis karakolunda tatsızlık yaşandığını duyduğunu, öğleden sonra soruşturma evrakı ile ilgili ifade alınması gerektiğinde sanığın, müdafiilerin akşamki tutumları nedeni ile biraz rahatsızlık duyduğunu söyleyip, ifade alınması konusunda kendisinden yardım istediğini ve sanığın odasında, sanık da hazır olduğu halde önce Av. İ.E..’un müvekkilinin ifadesini aldığını, şüpheli U.A..’in ifadesine geçildiğinde Av. Ş.. H..’ın sanığa bir dilekçe uzattığını, dilekçenin içeriğini bilmediğini, sanığın, müvekkilleri ile ilgili hiçbir evrak bulun¬madığını, diğer soruşturma evrakını ise görmelerine izin vermeyeceğini, buna hakları da bulun¬madığını söylediğini, bu sırada Av. M. B..in sanığa hitaben “ahlâksız” dediğini, onun da çok sinirlenerek “siz benim ne ahlâksızlığımı gördünüz, ahlâksız lafını size iade ediyorum” dediğini, ortam sakinleştirildikten sonra ifadeyi aldığını bildirmiş, yargılama aşamasında ise; sanığın yürütülmekte olan bir cinayet dosyasında, şüpheli müdafiilerine dosyada gizlilik kararı olduğuna dair bir beyanda bulunduğunu veya belge verip vermediğini bilmediğini belirtmiştir.

Tanık U. N..ifadesinde özetle; olay tarihinde Soma Cumhuriyet Başsav¬cılığında zabıt katibi olarak görevli olduğunu, bir soruşturma sebebi ile sanığın odasında Savcı İ.K.. de olduğu halde, önce müşteki avukatlar M. Ç..ve Ş.Ç..’ın geldiğini, Ş.Ç..'a sırtı dönük olduğu için dilekçe verip vermediğini görme¬diğini, ancak sanık A. C..’nun, dosyada avukatın müvekkili ile ilgili hiçbir belge bulunmadığını, ilk kez o anda ifadesinin alınacağını söyleyerek dosya inceleme talebini reddettiğini, o tarihte gizlilik kararı alınmış olup olmadığını bilmediğini belirtmiştir.

Sanık savunmasında özetle; katılan Av. İ. E..un cinayet şüphelisi olan müvekkili E. E..'ün ifadesi alındıktan sonra veya önce hiçbir şekilde yazılı veya sözlü olarak kendisinden dosyayı incelemek, dosyayı görmek veya dosyadan fotokopi almak talebinde bulunmadığını, böyle bir talepte bulunduğunu ve tarafından reddedildiğini söylüyorsa, bunu arkadaşı olan diğer şikayetçiler Ş. Ç.. ile M.Ç..'ın asılsız ve yanlış iddialarını desteklemek için yaptığını, M.. ve Ş. Ç..adlı avukatların ise daha henüz E. E..’ün ifadesi alınmadan önce odasına gelerek sözlü olarak dosyayı incelemek ve dosyadan fotokopi almak istediklerini söylemeleri üzerine, müvekkilleri olan U. A..’in o anda sanık durumunda olmadığını, E. E..'ün ifadesinin çelişkili olup, U. A..'in ve K.E..'ın sanık sıfatıyla ifadelerinin alınıp alınmayacağının henüz belli olmadığını, önce E. E..'ün ifadesini alıp durumu değerlendirdikten sonra müvekkillerinin ifadesini zaten huzurlarında alacağını ve adı geçenler hakkında yapılacak ilk işlem ifade alma olacağından, henüz dosyanın tarafı olmadıklarını ve bu nedenle taraf olmayanlar hakkında soruşturmanın gizli olduğunu bildirerek, taleplerini kabul etmediğini, bir müddet sonra Ş. Ç.. adlı müdafiin dilekçe ile yazılı talepte bulunarak, yazılı cevap verilmesini istediğini, bunun üzerine sözlü açıklamaları doğrultusunda talebi yazılı olarak reddettiğini, mahkemeden gizlilik kararı aldığı için değil, dosyaya henüz taraf olmadıkları için taleplerini yasa gereği uygun bulma¬dığını, kaldı ki, yanlış yaptığı düşünülse bile bu durumun usule ilişkin bir takdir hatası olacağı, soruşturmanın ve yargılamanın her aşamasında düzeltilebileceği gibi, usulün takdirinde bir Cumhuriyet Savcısının hataya düşmesinin suç teşkil etmeyeceği ve tarafların itiraz haklarının bulunduğunu, bu nedenlerle suçun unsurlarının oluşmadığını belirtmiştir.

765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2005 gün 96-118 ve 20.11.2007 gün 83-244 sayılı kararlarında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı TCY’nın yürür¬lükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerek¬tirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu Yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak belirlenmelidir.

765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabil¬mesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması gerekmektedir.

Olayımız açısından çözülmesi gereken ilk sorun, kamu görevlisi olan sanık A. C..’nun olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 143. maddesinde müdafiin dava evrakını inceleme yetkisi düzenlenmiştir. 143. maddenin 1. fıkrasına göre müdafii, hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleyebilir ve istediği evrakın bir örneğini harçsız olarak alabilir. Maddenin 2. fıkrasına göre, müdafiinin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret alması hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebi¬lecek ise Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi hazırlık soruşturmasında kısıtlanabilir. 3. fıkrada ise, yakalanan kişinin veya sanığın sorgu¬sunu içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İncelenen dosya içeriğinden; katılan Av. İ. E..’un soruşturma dosyasının incelenmesi ve belge verilmesine dair, 15.04.2005 tarihli ve gereği yerine getirilmiş olan başvurusu dışında, dosya inceleme talebi bulunduğuna ve reddedildiğine ilişkin soyut iddia dışında başkaca kanıt bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, şüpheli E. E.. müdafii olan katılan Av.İ. E..’un talebi yönünden, sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışı söz konusu değildir.

Buna karşılık;

Sanık A C..’nun talimatı ile 10.04.2005 tarihinde meydana gelen adam öldürme olayının şüphelisi olarak gözaltına alınan U. A..hakkında bir çok işlem yapılıp, bu işlemlere ilişkin tutanaklar tutulduğu, şüphelinin 12.04.2005 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında ifadesi alınmadan önce, müdafii olan katılan Avukat Ş. Ç..’ın şüpheli hakkında yapılan işlemlere ilişkin tutanakları inceleme ve bunlardan örnek alma yönündeki talebini, o tarihte mahkemesinden alınmış gizlilik kararı bulunmadığı görülmek¬tedir. Bu durumda, 1412 sayılı CYUY’nın 143. maddesinin 3. fıkrası uyarınca müdafiin, müdafiiliğini yaptığı şüpheli hakkında yapılan işlemlere ilişkin tutanakları inceleme ve bunlardan örnek alma hakkı olduğu, bu istemin gizlilik kararının kapsamı dışında bulunduğu ve şüpheli hakkında talep tarihi itibariyle birden fazla işlem yapılıp bunlara ilişkin tutanaklar düzenlendiği halde, müvekkili ile ilgili hiçbir evrak olmadığından ve soruşturmanın gizliliği gerekçesiyle katılan Av.Ş. Ç..’ın talebini reddeden sanığın bu suretle görevinin gereklerine aykırı davrandığının kabulü gerekmekte ise de;

Görevinin gereklerine aykırı davranan sanığın sözkonusu eylemi, 765 sayılı TCY’nın 240. mad¬desinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmakla birlikte, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde yeralan, “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü uyarınca, sabit kabul edilen bu eylemin, 5237 sayılı TCY’na göre de suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranması yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın da bulunması gerekmektedir. Somut olayda ise bu öğelerden hiç biri gerçek¬leşmediğinden, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşmadığını kabul etmek gerekmiştir.

Bu itibarla, Özel Dairece bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetli olup katılanların temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi, “sanığa atılı suçun sübuta erdiği ve bu nedenle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullan¬mışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14.05.2009 gün ve 24-20 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsav¬cılığına TEVDİİNE, 20.10.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.

..