Esas No: 2019/3455
Karar No: 2019/20862
Karar Tarihi: 25.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/3455 E.  ,  2019/20862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 4857 sayılı Yasaya tabi işçi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesiyle İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştiraki olarak kurulmuş bulunan açık, katlı ve yol üstü otoparkları yönetip işletmekte olan davalı ... İstanbul Otopark İşletmeleri Tic. A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün Kadıköy'de bulunan ... Açık Otoparkında işçi olarak 14/04/2011 tarihinden iş akdinin feshedildiği 13/07/2016 tarihine kadar çalıştığını, Yargıtay 9. 7. ve 22. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları gereğince davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin usul ve esas yönünden hukuken geçerli ya da haklı bir sebebe dayanmadığını, davalı ... tarafından davacı müvekkile tebliğ edilmiş bir iş akdi fesih yazısının bulunmadığını, fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerektiğini, işveren fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlı olduğunu, iş iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceğini, dosya içeriğine öre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Yönetim kurulu kararı ile feshettiğini, fesih bildirimine yönetim kurulu kararının eklenmediğini ve yönetim kurulunun kararının açıkça yazılmadığını, feshin sebebinin açık ve kesin olarak belirtilememesi yapılan fesih işlemini geçersiz kıldığını iddia ederek davacının işe iadesine, işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirket otoparklarında otopark personeli olarak görevlendirildiğini, davacının görev yaptığı ... Açık Otoparkında yapılan denetlemede, davacının iş sözleşmesi ile yüklendiği yükümlülüklere, iş mevzuatına ve iş hayatın olağan işleyişine aykırı hareket ettiğini, otoparkta park halinde bulunan 27 aracın otopark personelinin parka gelen araç plakalarını kaydettiğinin ve buna göre otopark ücretini tahsil ettiğinin el terminaline kaydedilmemiş olduğunun tespit edildiğini, davacının, kendisi ile imza edilen iş sözleşmesi doğrultusunda; otoparka park için gelen araçların tamamını (bu araçlar otoparklardan ücretsiz faydalanabilen araçlar olsa dahi) el terminaline kaydetmek, ücret ödemesi gereken araçların ücretlerini tahsil etmek zorunda olduğunu, aksi durumun; otoparka park eden ve ücretin otopark personeli tarafından tahsil edilen araçlardan alınan ücretlerin kayıt altına alınmamasına, bu ücretlerin personel tarafından haksız kazanç anlamında personel uhdesinde kalmasına, kamu gelirinin elde edilmesinin engellenmesine ve TCK anlamında emniyeti suiistimal suçunun oluşmasına sebep olabileceğini, yukarıda açıklandığı üzere, davacının otopark dahilindeki 27 aracı el terminaline kaydetmemiş olduğunun denetim personeli tarafından tespit edildiğini ve bu hususta; 07.05.2016 tarihinde tutanak tutulduğunu, davacı işçinin savunmasında; otoparktaki araçların el terminaline kaydedilmemiş olduğunu kabul ettiğini, bunun sebebi olarak otoparktaki mesainin bitmiş olduğunu beyan ettiğini, otoparkın ... personeli tarafından da kullanıldığını izaha çalıştığını beyanla; davacının el terminaline kayıt yapmamak şeklindeki eylemi sebebiyle hizmet sözleşmesinin feshi işleminin haklı sebeple yapıldığının kabulü savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, "...davacı işçinin ... Büyük Otoparkına giriş yapan müşterileri el terminaline ve sisteme kayıt yapmadığının denetim nezaretinde tesbit edildiğini ve davacının iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edildiği, konuya ilişkin savunmasının istendiği, davacının 01/06/2016 tarihinde savunmasını verdiğini, dinlenen tanık beyanları irdelendiğinde; davacının çalıştığı otopark alanının 700 araç kapasiteli ve 70 dönüm büyüklüğünde bir alanı kapsadığı, alanda bariyer olmayıp, el terminali sistemi ile kayıt tutulduğu, davacı ile birlikte yalnızca iki işçinin ve mesai saatleri ile sınırlı şekilde çalıştığı, mesai saatleri dışında alana araç parkının mümkün olduğu, otopark alanının boyutları dikkate alındığında mesai saatleri dışında alanda park etmiş araçların, ertesi gün yeni gelen araçlar ile ilgilenilmesi gereken süreçte ve sadece iki çalışan tarafından araç takip sistemine kaydedilememesinin olağan olduğu, yine otopark alanı çevresinde taşınabilir bariyer bulunup bunların da kaldırılmak suretiyle otopark alanına girişin mümkün olduğunun belirtildiği görülmüştür. Buna göre; anılan çalışma şartlarındaki davacı işçinin bir kısım araçların sisteme işlenmediği iddiası ile iş akdinin haklı ya da geçerli nedenle feshi ancak, davalı işverenin davacının görev yaptığı çalışma alanını buna göre düzenlenmesi, bariyer sistemini getirmesi, girişe yerleştirilecek elektronik bariyer sistemi dışında alana her türlü girişin engellenmesi, mesai saatleri dışında alana parkın mümkün olmaması veya gerekirse alanda çalışan işçi sayısının anılan işlemlerin aksamaksızın yapılmasına olanak tanıyacak yeterliliğe çıkarılması, bu şartlar altında davacı işçiden kayıtların sistematik tutulmasının talep edilmesi ve talebe uygun davranılmaması halinde usulü tüm gerekliliklerin yerine getirilerek ve feshin son çare olması ilkesine uyulması ile mümkün olabileceği, somut olayda ise yapılan yargılama, toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, yukarıdaki açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre davaya konu feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği, ispat yükü üzerinde bulunan davalı işverenin haklı ya da geçerli fesih iddiasını ispat edemediği ..." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince,” davacının çalıştığı otoparkın büyüklüğü ve bariyer sisteminin olmaması, 2 işçinin görevli olması, 08:00 - 18:00 saatleri dışında otoparka girmenin serbest oluşu, mesai saatlerinde serbest giriş yapmış olanların kontrolünün mümkün bulunmaması, davalının haklı veya geçerli fesih iddiasını ispatlayamaması gibi nedenlerle yerel mahkemenin davacının işe iadesine karar verdiğini, mahkeme gerekçesi, toplanan deliller ve tanık beyanları ile davalının feshin haklı veya geçerli nedenle feshini ispat edemediği… ” gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

F) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdi 11.07.2016 tarihli fesih bildiriminde; "Görev yeri 1047 kodlu ... Büyük Otopark'a giriş yapan müşterileri el terminaline ve sisteme kayıt yapmadığınız denetimin nezaretinde tespit edilmiştir. Bu şekilde çalışma ... A.Ş.'nin kurallarına uymayan usulsüz çalışmadır. 11.07.2016 tarihli toplanmış olan disiplin kurulunun kararı gereği, tarafımızla yapmış olduğunuz iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e maddesine göre 13.07.2016 tarihinde bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edilmiştir" denilerek feshedilmiştir.

Somut olayda davalıya ait ... Büyük Otopark'ta otopark görevlisi olarak başka bir işçiyle birlikte çalışan davacının otoparkta yapılan incelemede 27 adet aracın el terminaline kaydı yapılmadan girişine izin verildiği ve bu nedenle araçlardan alınması gereken otopark ücretinin alınmadığı, bu durumun işverenin zararına yol açtığı, bu araçlardan alınması gereken ücret alınıp sisteme girilmemesi ihtimalinde ise kurumun zararına işlem yapıldığı ve davacı ve arkadaşının kurumun parasını zimmetine geçirdiğini düşündürdüğü anlaşılmakla davalı işveren tarafından davacının savunmasının alınarak iş akdinin bu olaydan sonra haklı feshedildiği ancak feshin 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde yapılmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerden sabittir.

Davalı işverenin feshe konu olayı tespit ettiği tarihin 07.05.2016 tarihi olduğu, davacı işçinin savunmasının 01.06.2016’da alındığı, hak düşürücü süreye riayet edilmemesinin fesihte haklılığı ortadan kaldırmakla birlikte dairemiz uygulamasına göre feshin geçerliliğine etki etmeyeceğinden , haklı neden ağırlığında olmasa da davacının eylemleriyle işyerinde olumsuzluğa neden olduğu anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekmektedir. Bu sebeple, İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davalı tarafça yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından DAVANIN REDDİNE,

3-)Alınması gereken 44,40 TL. karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL. karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı tebligat, müzekkere ve dosya masrafı olarak 448.50 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 25.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.