Esas No: 2018/2928
Karar No: 2020/20346
Karar Tarihi: 25.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2018/2928 E.  ,  2020/20346 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : .... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının başından beri davalı ...’ın işçisi olduğu, alt işverenler ile yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunu ileri sürülerek ilave tediye gibi bir kısım alacaklar ile TİS’ten doğan sair bir kısım alacakların ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin 08.04.1992 tarihinden itibaren davalının Avrupa yakasındaki muhtemel işletmelerinde ve en son ... Elektrik Arıza Onarım Bakım Montörlüğü'ne bağlı olarak muhtelif alt işveren işçisi sıfatıyla "elektrik endeks okuma görevlisi" olarak halen çalıştığını, müvekkilinin en başından itibaren davalı işverenini işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini. Çalışma ve Sosyal Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca düzenlenen 10.05.2011 tarih ve 7457 sayılı rapor ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş.nde 2.ihbarname dağıtımı, enerji açma-kesme işleri, alçak gerilim-yüksek gerilim elektrik dağıtım şebekeleri, dağıtım hatları arıza bakım ve onanırı işleri, el bilgisayarı ile endeks okuma işleri, ana arterler meydan ve bağlantı yollarında aydınlatma tesisleri arıza bakım ve onarım işleri ile 186 elektrik çağrı merkezi işlerinde görev yapan alt işverenlerin işinin; yani endeks okuma servisi, kesme-açma işleri, 186 ihbar merkezi-veri kayıt servisi, arıza bakım onarım servisi, montaj servisi, tenvirat servisi, havai hat montaj ve tranje servisinin ve bu servislerde yapılan tüm işlerin alt işverene verilmesinin İş Kanunu'nun 2.maddesine ve dolayısıyla Alt İşverenlik Yönetmenliği'ne aykırı olduğuna, alt işverenlerde çalışan tüm işçilerin başından bu yana ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin işçisi olduğuna karar verdiğini, Davalı ...'ın sözkonusu rapor aleyhine ... 1. İş Mahk. 2011/681 E. sayılı dosyası ile dava açtığını, Sayın Mahkemenin 07.02.2013 tarihinde davacı ...'ın davasını reddettiğini, böylece müvekkilinin en başından itibaren davalının işçisi olduğu hususunun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Başkanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı ve ... 1 .İş Mahkemesince tespit edildiğini, müvekkilinin çalıştığı şiire boyunca 08:00-20:00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştığım, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca ayda ancak 2 hafta tatili kullandığını, müvekkilinin genel ve hafta tatillerinde çalıştığını, müvekkilinin kullanabildiği hafta tatilini hafta içi kullanabildiğini, TİS 83 vd. hükümleri gereği hafta tatili ücretinden ayrı olarak Cumartesi ve Pazar günü çalışma ücretine de hak kazandığını, müvekkiline fazla mesai ücretleri, hafta tatili ücretleri ile Cumartesi-Pazar çalışmasının zamlı ücretleri ve bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, bu ücretlerin TİS hükümleri dikkate alınarak müvekkiline ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin en son aylık 1.400,00 TL net ücrete ek prim ve bir takım sosyal haklar karşılığında çalıştığını, müvekkilinin davalı ile üyesi olduğu ... sendikası arasında bağıtlanmış 17.10.2011 tarihli 14.dönem (01.003.2011-28.02.2013 yürürlülük süresi) ve 11.10.2013 tarihli 15.dönem (01.03.2013-28.02.2015 yürürlülük süresi) toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırmadığını, müvekkilinin davacı asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğinden aradaki ücret farklarının, ikramiyelerinin ve diğer sosyal hakların müvekkile ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin yıllık izin alacağının olduğunu, müvekkilinin ...'taki iş akdinin başlangıcından fesih tarihine kadar olan tüm dönem ile ilgili 6772 sayılı yasadan kaynaklı ilave tediye alacağının kendisine ödenmediğini ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, ikramiye, sosyal yardım, iş güçlüğü tazmiatı (iş riski primi), gıda yardımı, elektrik yardımı, bakım tazmimnatı, cumartesi .alışma zammı alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, ...’ın 2004 yılında özelleştirme kapsam ve programına alındığını, davalı ...’ın %100 hissesinin ...’a ait olduğunu, gelişen süreçte 07/03/2013 tarihli 2013/20 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile davalı ...’ın (...) %100 oranındaki hissesinin ... Ortak Girişim Grubuna satılmasına karar verildiğini, sonrasında ise özelleştirme usulleri gereği bu ortak girişim grubunun şirketi olan davalı ... Şirketi ile 28/05/2013 tarihli “hizmet satış sözleşmesi” imzalanarak davalı ...’ın özelleştirme sürecinin tamamlandığını, halihazırda davalı ...’ın %100 oranındaki hissesinin davalı ... Şirketi’ne ait olduğunu, her 2 davalı şirketin de %100 özel sektör şirketleri olduğunu, davalı ...’ın 07/03/2013 tarihinden itibaren bir kamu kuruluşu olmadığını, davalı ...’ın özelleştirme öncesinde istisna akti ile yüklenici firmalar ile çalıştığını, özelleştirme sonrasında davalı ...’ın yüklenici firmalarda çalışan işçilerin büyük kısmının işten ayrıldığını, bir kısım işçilerinin ise davalı ... Şirketinde çalışmaya devam ettiğini, davalılar kamu kuruluşu olmadıklarından ilave tediye, iş güçlüğü (iş riski primi) talep edilemeyeceğini, ... 1. İş Mahkemesi’nin 2011 / 681 Esas sayılı muvazaaya dair kararının yanlış olduğu, kaldı ki davalı ... Şirketi Mayıs/2013 ayında kurulduğu için davalı ... Şirketine uygulanamaaycağını, sosyal yardım, bakım tazminatı, gıda yardımı, cumartesi çalımşa ücreti alacağı, ikramiye alacaklarının sözeleşmede yer almadığını, her iki müvekkil firmanın özel sektör şirketi olduğunu, yüklenici firma ile müvekkili şirket ... arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olmadığını, işbu sebeple davacının TİS hükümlerinden kaynaklı hak ve alacak taleplerinin hukuki dayanağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının 13.07.2012 tarihinde ... Sendikasına üye olduğu, zamanaşımı yönünden değerlendirme yapılarak 27.11.2010 tarihinden itibaren hesaplama yapıldığı, Çalışma ve Sosyal Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı"nca düzenlenen 10.05.2011 tarih ve 7457 sayılı raporda muvazaanın tespit edildiği, raporun iptali için davalı şirket tarafından açılan davaların ret ile sonuçlandığı, kararın mevzuata göre kesin nitelik taşıdığı, diğer bir deyişle taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı hususunun sabit olduğu, dosya kapsamındaki deliller ve yukarıda açıklanan taraflar arası hukuki ilişkinin niteliği de gözetilerek, talep edilen davacının hak kazandığı kanaatine varılan alacaklar ile ilgili davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacı işçi başından itibaren davalı ... işçisi sayılsa da, davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanması sendika üyeliğinin işverene bildirdiği tarihten itibaren geçerli olduğu, davacı işçinin üyeliği 10.08.2012 tarihinde davalıya bildirildiği, 6772 sayılı İlave Tediye Kanunu ve TİS dikkate alınarak bilirkişi tarafından dava konusu alacaklara yönelik yapılan hesaplamaların Mahkemece benimsendiği gerekçesi ile fark ücret haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, “İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Davanın, fazlaya dair haklar saklı tutularak açıldığı, belirsiz alacak davasının , kısmi eda külli tesbit şeklinde açılmasına yasal engel bulunmamaktadır. Mahkemece zamanaşımı def'i değerlendirilmiştir. Davanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu tesbit edilmiş olup, davalının belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı itirazı yerinde görülmemiştir. Çalışma ve Sosyal Bakanlığı iş teftis kurulu Bakanlığınca düzenlenen 10/05/2011 tarih ve 7457 sayılı rapor, ... 1.iş Mah. 23011/681 esas sayılı dosyası, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin kararı göz önüne alınarak muvazaanın tespit olduğu ve davacının başından beri ... işçisi sayılması gerektiği, davalı ...'ın asıl işveren olduğu ve sendika üyesi olduğu sendika üyelik formundan anlaşılan davacının sendikaya üye olduğu ve üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği kanaatine varılmış olup, bu tesbitleri doğrultusunda hazırlanan hesap raporunun usul ve yasaya , dosyadaki verilire uygun olduğu, davalıların itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Dosya içeriği,bilirkişi raporu göz önüne alındığında, hesabın dosya içeriğine Yargıtay içtihatları ile usulce yasaya uygun olduğu itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Dosya içeriği mevcut delil durumu göz önüne alınarak davacının dava ettiği ücret alacağı dışında taleplerinin ve alacaklarının sabit olduğu görülmekle davalıların itirazının yerinde olmadığı görülmüştür. Davalılar uygulanan faize itiraz etmişlerse de ilave tediye alacağına yasal faiz uygulandığı, diğer alacaklara taleple bağlı en yüksek işletme kredisi faizi uygulandığı, bunun kanuna uygun olduğu anlaşılmakla, davalıların itirazlarının ve istinaf başvurusun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır” gerekçesiyle davalıların yerinde görülmeyen istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı yasal süresi içerisinde davalılar vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi ilave tediye alacağı isteğinde bulunmuş, İlk Derece Mahkemesince alacağın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3-Davalılar vekili temyizinde, davacıya bordrolar ile sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının ... Enerji Şirketi’nde geçerli olan toplu iş sözleşmesinden faydalandırıldığını, İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının aynı anda farklı 2 ayrı toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına sebebiyet verildiğini, bordrolardaki tahakkukların mahsup edilmediğini ileri sürmüştür.

Dava dilekçesinde davacı vekili, davalılar arasında muvazaa olduğunu, gerçek işverenin davalı .... olduğunu, ... Sendikası ile olan 01/03/2011-28/02/2013 arası geçerli 14. dönem toplu iş sözleşmesi ile 01/03/2013-28/02/2015 yürürlük süreli 15. dönem toplu iş sözleşmelerinden yaralandırılmadığı ileri sürülmüştür. Bu hali ile dava dilekçesinde ... Sendikası ile davalı ... arasındaki toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların dava dilekçesinde ileri sürüldüğü, davalı ... Enerji Şirketi’nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesine dayanan bir talebin dava dilekçesinde yer almadığı anlaşılmaktadır.

Dosyada davacının 13/07/2012 tarihinde ... Sendikası’na üye olduğuna dair sendika üye kayıt fişi mevcuttur. Ayrıca, dosyada bu üye kayıt fişi yanında, ...posta alındısı belgesi ile ...Yurt içi servislerde kullanılan alma ödeme haberi kağıdı ile davalı ... Şirketi’ni muhatap teslim belgesi mevcut olup, hükme esas bilirkişi raporunda davacının üyeliğinin davalılara 10/08/2012 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre davacının toplu iş sözleşmesinden 10/08/2012 ve devamında yararlanacağı belirtilmiştir.

Dairemizce dosyadaki bordrolarıda örnekleme olarak yapılan incelemede örneğin 11,12/2013 ayları bordrolarında sendika aidatı ve dayanışma aidatı kısımlarının boş olduğu yani bu kesintilerin yapılmadığı, bununla birlikte ikramiye ve sosyal yardım tahakkuklarının yapıldığı görülmektedir. Ancak, örneğin 1/2015 ayı bordrosunda sendika aidatı kesintisi yapıldığı, ikramiye ve sosyal yardım tahakkuklarının da yapıldığı görülmektedir. Bu bordrolar imzasızdır.

Dosya kapsamında CD içinde sadece davalı ... Şirketi ile ... Sendikası arasındaki 01/03/2013 -28/02/2015 yürürlük tarihli 1 adet toplu iş sözleşmesi mevcut olup, başka toplu iş sözleşmesi dosyada bulunmamaktadır. Her iki davalının hesaplamalara esas dönemde gereçerli olan toplu iş sözleşmeleri dosyaya celbedilmelidir. Ayrıca davacının davalı ... Enerji Şirketi’nde çalıştığı dönemde toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yaralanmadığı taraflardan sorulup varsa eksik bilgi ve belgeler tamamlanarak tespit edilmelidir.

Davacının, davalı ... Enerji Şirketi’ndeki çalışma dönemi içinde davalı ... Enerji Şirketi’nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı, yararlanmış ise hangi tarih aralıklarında yararlandığı tespit edilmelidir.

Davacının aynı anda her iki davalıda aynı anda geçerli olan 2 ayrı toplu iş sözleşmesinden aynı anda yararlanması mümkün değildir. Bir diğer deyişle, davacı bir dönem için sadece bir toplu iş sözleşmesinden yararlanır, iki toplu iş sözleşmesinin karma bir şekilde uygulanması ya da aynı anda uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle, davacıya, davalı ...nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesi davacıya uygulanmalı, davalı ... Enerji Şirketi’nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi uyarınca ödendiği anlaşılan miktarlar hesaplanan alacak kalemlerinden mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Bordrolardaki tahakkukların ödenip ödenmediğinin tespiti noktasında davacıya ait banka hesap hareketlerinde eksik olan dönemler var ise celbedilmelerek irdelenmelidir.

Yukarıdaki hususlar, bilirkişi raporunda, uygulanan /irdelenen toplu iş sözleşmelerinin hangi tarihler arasında geçerli olan hangi davalıya ait toplu iş sözleşmesi olduğunu da belirtilerek, hesaplamalar ve tüm açıklamalar denetime elverişli ve net bir şekilde ortaya konarak sonuca gidilmelidir.

Hesaplamalar esnasında dava dilekçesindeki ve davacı vekilinin diğer dilekçelerindeki taleplerle bağlılık kuralı gözetilmelidir.

4-İlk derece Mahkemesi’nin gerekçeli kararında “Birleşen .... İş Mahkemesi’nin 2015/588 esas 2015/508 karar sayılı dosyasından bahsedilmiş olmakla birlikte, Uyap kayıtlarında ya da fiziki dosya kapsamında bu dosyaya rastlanmamıştır. Mahkemece “Birleşen ... 15. İş Mahkemesi’nin 2015/588 esas 2015/508 karar sayılı dosyası” olarak ifade edilen bu dosya dosyaya alınmalı, eldeki davacı ile ve eldeki dosya ile ilgisinin olup olmadığı, varsa ne ilgisi olduğu Mahkemece tespit edilmeli, tutanağa bağlanmalı, eldeki dosya ile gerçekten birleşmiş ise o dosya konusu talep hakkında da hüküm kurulmalıdır. Gerekçeli karardaki bu ifade sehven yazılmışsa, birleşen böyle bir dosya yok ise bu durum gerekçeli kararda açıkça belirtilmelidir.

Bu hususların düşünülmemesi ve gerekçeli karar ile belirsizlik yaratılması da hatalıdır.

Yukarıdaki hususlar bakımından inceleme ve araştırma gerekirken, yazılı şekilde eksik incelme ile davalıların istinaf talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi’ne, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 25/12/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.