Esas No: 2019/445
Karar No: 2021/249
Karar Tarihi: 02.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/445 E.  ,  2021/249 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-1.cümle, 103/3-c, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.10.2017 tarihli ve 231-357 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17.Ceza Dairesince 15.03.2018 tarih ve 578-439 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.02.2019 tarih 7263-3655 sayı ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin reddine oy birliğiyle, kararın onanmasına ise oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Aköz ve M. Yıldırım;

"Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanlarında, annesinin ve kardeşinin evde olmadığı bir gün üvey babası olan sanığın cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu, cinsel organından bir şey gelmediğini, poposunu işaret ederek arka kısmından beyaz renkli bir sıvı geldiğini, bunun dışında kıyafetinin üzerinden cinsel organına sürtündüğünü, köyde bir kez bacağını açıp elini cinsel organına değdirdiğini, değişik zamanlarda kıyafetlerinin üzerinden veya doğrudan poposuna dokunduğunu, birkaç kez elini zorla tutup penisine götürdüğünü ve okşama hareketi yaptırdığını beyan etmesine rağmen mağdurenin duhule müsait olmayan hymeninde yırtık bulunmadığı, heyetimizce incelenen mağdureye ait ifade CD'sinde mağdurenin doğrudan bir anlatımının bulunmadığı, sosyal çalışma görevlisinin 'Göğsüne dokundu mu? Popona dokundu mu?' gibi yönlendirici sorulara 'Evet, hayır.' şeklinde kısa cevaplar verdiğinin görüldüğü, ayrıca tutanağa geçmeyen CD beyanında diziyle nasıl sürtündüğü sorulduğunda kendisinin bir kanepede sanığın karşıdaki kanepede yatar vaziyetteyken diziyle sürtündüğünü beyan ettiğinin görülmesi, mağdurenin Adli Tıp Kurumunda yapılan görüşmede birden fazla ilişki tariflediğinin görülmesi karşısında, sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde müsnet suçu işlediğine dair mağdurenin çelişkili beyanları dışında sanığın cezalandırılmasını gerektirir güç ve nitelikte delil bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile beraat kararı verilmesi yerine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.04.2019 tarih ve 55068 sayı ile;

"...Mağdurenin adli raporlarında mağdurenin iddialarını doğrulayacak mahiyette maddi bulgulara rastlanmamış olduğu, mağdurenin sanığın eylemlerine dair anlatımlarında kısmen de olsa çelişkiler bulunduğu, tüm bunlar gözetildiğinde, atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesine yetecek derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, bu hali ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 15.03.2018 tarih, 578-439 Karar sayılı kararının bozulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.07.2019 tarih, 3333-10563 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın katılan mağdure ...'ın üvey babası olduğu ve aynı evde yaşadıkları, (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.)

07.09.2005 tarihinde Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre; mağdurede zihinsel gelişme ve konuşma geriliği bulgularının mevcut olduğu, mental retardasyon bulunduğu, özür durumuna göre çalışma gücü kaybı oranının yüzde kırk olarak tespit edildiği,

09.04.2007 tarihinde Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre; mağdurede hafif derecede mental retardasyon bulunduğu, özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının yüzde elli olduğu,

03.03.2017 tarihli üst arama tutanağına göre; sanığın üzerinde okuma gözlüğü, gözlük kabı, cep telefonu, açılmamış jilet paketi, namaz takkesi, kırmızı, beyaz ve siyah renklerde 3 adet tespih, 2 adet tırnak makası, 2 adet hacı yağı, 1 adet kalem, anahtar, "Dişinol" isimli ilaç, ego kartı, çakı, 13 adet fotoğraf, bankamatik ve kredi kartları bulunduğu,

03.03.2017 tarihli tutanağa göre; Çubuk Özel Mesleki Eğitim Merkezinin 10/A sınıfında öğrenci olan mağdurenin sınıf arkadaşına yazdığı "Bir buçuk aydır adet görmüyorum. Göğüs ucumdan su geliyor. Bir şey olur mu?" şeklindeki kağıdı gören sınıf öğretmeni tanık Derya Kayahan’ın mağdureyle yaptığı görüşmede; mağdurenin aynı evde birlikte yaşadığı üvey babası sanık ...’ın uzun süredir cinsel istismarına maruz kaldığını, yaşadıklarını bir gün önce annesi ...’a ve anneannesi ...’ya anlattığını ancak annesinin kendisine inanmayarak dışarıda başkasıyla cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığını sorduğunu ifade ettiği; bunun üzerine Derya Kayahan’ın mağdurenin annesini konuyla ilgili olarak telefonla aradığı, telefonda mağdurenin anneannesinin Derya Kayahan’a olayın doğru olduğunu söylediği, mağdurenin bir gün önce anlattığı şeyler nedeniyle gece uyuyamadığını ve torununun artık o evde kalmasını istemediğini belirttiği, bunun üzerine söz konusu olayın okul idaresine bildirildiği, rehber öğretmen tanık Mehtap Aydos ve Derya Kayahan’ın tekrar mağdureyle görüştüğü, mağdurenin olayları tekrar anlattığı,

03.03.2017 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; ikametin iki oda, bir salon, bir banyo, bir tuvalet ve bir mutfak kısmından oluştuğu, bir odanın salona bağımlı olduğu, salonda 4 adet çekyat bulunduğu, bağımsız olan yatak odasının içinde gıda malzemelerinin yer aldığı, katılan ...’ın salonda tüm aile üyelerinin birlikte kaldıklarını, sobayı salonda yaktıklarını, kış şartlarından dolayı yatak odasını kullanmadıklarını, mağdurenin de kendileriyle birlikte salonda yattığını ifade ettiği,

03.03.2017 tarihinde Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; harici muayenede travmatik patoloji izlenmediği, hymen muayenesinde hymenin annuler tarzda olup erkek cinsel organı veya benzer boyutta herhangi bir cismin duhulüne müsait açıklıkta bulunmadığı, saat 7 hizasında doğal çentik izlendiği, herhangi bir sıyrık, ekimoz veya benzer bir bulgu gözlemlediği, anüs muayenesinde anal sfinkter tonusunun ve pililerin doğal olduğu, herhangi bir sıyrık, ekimoz veya benzer bir bulgu tespit edilmediği, fiziksel yapı, rıza durumu, kaydırıcı kayganlaştırıcı madde kullanımı, tehdit ve benzeri durumlarda fiili livata gerçekleşse dahi bir bulguya rastlanılmayabileceği,

14.03.2017 tarihli çocuk izlem merkezinin raporuna göre; mağdurenin sözel ifade kabiliyetinin yeterli düzeyde olduğu, gerçek ve yalan ayrımını yapabildiği, yapılan görüşmede; mağdurenin, 8. Sınıfın yarı yıl tatilinden sonraki bir tarihte annesi ve kardeşinin evde olmadığı bir zamanda üvey babası olan sanığın cinsel organını kendi cinsel organına hafif girecek şekilde soktuğunu, bu esnada sanığın cinsel organından bir şey gelmediğini ancak kendisi tuvalete gittiğinde poposundan beyaz renkli bir sıvı geldiğini, sanığın bunu bir kez yaptığını, ayrıca sanığın eliyle kıyafetlerini sıyırarak tenini ve göğüslerini okşadığını, üzerilerinde kıyafetleri olduğu sırada sanığın dizini cinsel organına sürttüğünü, elini kıyafetlerinin arasından sokarak cinsel organını ve poposunu okşadığını, üzerilerinde kıyafetleri olduğu sırada makatına dokunup dokunmadığını bilmediğini, kıyafetinin üzerinden de poposuna dokunduğunu, bu eylemleri sanığın 8, 9 ve 10. sınıfa devam ettiği dönemlerde Çubuk ilçesinde ve Kuzuören köyünde bulunan evlerde gerçekleştirdiğini, Çubuk ilçesinde bulunan evde sanığın ellerinden zorla tutup kendi cinsel organını okşattırdığını, cinsel organını öpmesini istediğini ancak kendisinin öpmediğini, sanığın, dudaklarını zorla öptüğünü, sanığın kendisini de zorla öptürdüğünü, 10. Sınıftayken sanığın, göğüslerini zorla emdiğini, en son 10. sınıfın yarıyıl tatilinden önce sanığın diziyle kıyafetlerinin üzerinden kendisine sürtündüğünü, yaşadıklarını başkalarına anlatmaması için sanığın kendisine bir şey söylemediğini, annesinin kendisine inanmaması nedeniyle okulun atölyesinde çalışırken arkadaşı tanık Dilek Çelik’e diğer arkadaşlarının duymaması için bir kağıt yazdığını, Dilek’in durumu öğretmene anlatması sonucu olayların ortaya çıktığını beyan ettiği, mağdurenin yaşıyla uyumlu gelişime ve görünüme sahip olduğunun ancak zihinsel kapasitesinde sınırlılık gözlemlendiğinin, ön görüşme ve adli görüşmede beyanlarının birbirleriyle uyumluluk gösterdiğinin, mağdurenin sahip olduğu bilişsel kapasite nedeniyle maruz kaldığı olayların ayrıntıları, zamanı ya da kaç kez vuku bulduğu gibi bilgileri detaylı bir şekilde ifade edemeyebileceğinin ancak bu hususun ifadesinin güvenilirliğini etkilemeyeceğinin değerlendirildiği,

24.07.2017 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdureyle yapılan görüşmeye göre; mağdurenin 8. sınıfa gittiği sırada sanığın zorla göğsüne ve kalçalarına dokunup ellediğini, elini iç çamaşırının içine soktuğunu, dudaklarından öptüğünü, bu eylemlerin 8, 9 ve 10. sınıflarda da devam ettiğini, 2 kez cinsel ilişki tariflediğini, sanığın cinsel organından bir şey gelip gelmediğini bilmediğini, kendi arka tarafından beyaz bir sıvı geldiğini, âdet olmadığı için hamile olabileceğini düşündüğünü, karnında bir şey yürüdüğünü hissettiğini, bu yüzden de hamile olabileceğinin aklına geldiğini, 2009 yılından beri sanıkla aynı evde yaşadıklarını, annesinden ve sanıktan korktuğu için bir şey söyleyemediğini, anneannesine bir bahane bulup söylediğini, sonra da okul öğretmenine yaşadıklarını anlattığını ifade ettiği, mağdurenin başkenti ve bir saatin kaç dakika olduğunu bilmediği, 2017 yılının içinde olunduğunu ve 2000 yılında doğmuş olup 17 yaşında olduğu hususlarını ise bildiği, mağdurede artikülasyon bozukluğunun görüldüğü, hafif derecede zekâ geriliğinin mevcut olduğu, konuşma anlaşılırlığının düşük olduğu, mutfak işlerini ve temizliği yapabildiği, paraları tanıdığı ancak hesap yapamadığı, okur yazar olup internet ve telefon kullanabildiği, basit toplama ve çıkarma işlemlerini yapabildiği, hafif düzeyde zekâ geriliğinin olduğu,

31.07.2017 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede hafif derecede zekâ geriliği saptandığı, bu zekâ geriliğinin mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, bu duruma göre mağdurenin 2017 tarihinde mağduresi bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği,

24.04.2017 tarihinde Çubuk Cumhuriyet Başsavcılığınca; mağduresinin ..., müşteki şüphelisinin ..., şüphelisinin ise ... olduğu dosyada şüpheliler hakkında kasten yaralama sucundan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Savcılıkta; Çubuk Uygulama Meslek Eğitimde 10/A sınıfında eğitim gördüğünü, annesi, üvey babası ve kardeşiyle birlikte yaşadığını, istemedikleri şeyleri yaptığında ailesinin kendisine bağırdığını ya da kendisini dövdüğünü, annesinin değnekle vurduğunu, morluklar oluştuğunu, babasının ise boynuna eliyle vurduğunu ancak iz oluşmadığını, mağdureye anatomik resim gösterildiğinde tüm vücut yerlerini gösterebildiğinin fakat vajinanın ve penisin isimlerini bilmediğinin görülmesi üzerine mağdurenin bu konuda adli görüşmeci tarafından bilgilendirilmesinden sonra devam edilen görüşmede; mağdurenin, sanığın, eliyle kıyafetlerini açarak göğüslerini okşama ve tutma şeklinde kendisine dokunduğunu, 8. sınıfın yarıyıl tatilinden sonraki bir zamanda annesinin ve kardeşinin evde olmadığı bir tarihte sanığın cinsel organını kendi cinsel organına çiş yaptığı deliğe hafif girecek şekilde soktuğunu, sanığın cinsel organından bir şey gelmediğini, kendisinin tuvalete gittiğinde arka kısmından (popo bölgesini işaret ederek) beyaz renkli bir sıvı geldiğini, bu şekildeki eylemin bir kere olduğunu, bu eylem haricinde üzerilerinde kıyafetleri olduğu sırada sanığın diziyle cinsel organına sürtme şeklinde dokunduğunu, bunun 8, 9 ve 10. sınıflarda meydana geldiğini, Çubuk ilçe merkezinde ve Kuzuören köyünde bulunan evlerinde de bu davranışların gerçekleştiğini, Kuzuören köyünde bir kez sanığın, bacağını açıp elini cinsel organına soktuğunu, okşama şeklinde hareket yaptığını, bu hareketi 8, 9 ve 10. sınıflarda da yaptığını, kıyafetlerinin üzerinden veya tenine değecek şekilde poposuna dokunduğu zamanların da olduğunu, makatına dokunup dokunmadığını bilmediğini, son olarak 10. sınıfın yarıyıl tatilinden önce kıyafetinin üzerinden sanığın, sürtme şeklinde diziyle bir eylemde bulunduğunu, Çubuk ilçe merkezinde bulunan evde birkaç kez elini zorla tutup penisine götürerek okşama hareketi yaptırdığını, bu eylemlerin de 8, 9 ve 10. sınıflardayken de gerçekleştirildiğini, sanığın penisini öptürmek istediğini ancak öpmediğini, sanığın birkaç kez kendisini zorla dudağından öptüğünü, kendisini de zorla öptürdüğünü, bu eylemlerin Çubuk ilçe merkezinde vuku bulduğunu, 10. sınıftayken ise göğsünü emdiğini, göğsünü sıkınca su geldiğini, bu durumu annesine söylediğini ancak annesinin kendisine inanmadığını ve "Erkeklerin yanına mı gidiyorsun?" diye sorduğunu, sanığın yaptığını söylemesi üzerine annesinin "O yapmaz." dediğini, bir sonraki gün olayı tanık Dilek’e anlatmak istediğini ancak yanlarında başkaları olması nedeniyle utandığı için olayı yazarak anlattığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede; 8. sınıftayken sanığın gelerek dudağından öptüğünü, sanığa yapmamasını söylediğinde sanığın "Acımaz." dediğini, göğüslerini açıp dokunduğunu, cinsel organını ellediğini, sanığın kendi cinsel organını da çıkarıp kendisine tutturmaya çalıştığını, alt tarafındaki kıyafetlerini çıkarttırarak cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğünü, bu sürtme sırasında hafif bir acı duyduğunu ancak sanığın cinsel organını sokup sokmadığını fark etmediğini, sanığın cinsel organını poposuna sokmadığını, sokmaya da çalışmadığını, bu eylemleri 8. sınıftayken köyde yaptığını, sanığın diziyle cinsel organına birçok kez dokunduğunu ancak o tarihlerde üzerindeki kıyafetleri çıkarttırmadığını, bir başka zaman kıyafetlerinin arasından elini sokarak cinsel organını okşadığını, bir defa evde annesi ve kardeşi yatarken sanığın, yatağına gelerek yanına yattığını, giyinik oldukları sırada bacağını açıp cinsel organına sürtündüğünü, 10. sınıfa gittiği 2016 yılında bir kez elini zorla tutarak penisine götürüp okşama hareketi yaptırdığını, penisini öpmesini istediğini, kendisini dudaklarından öptüğünü, 10. sınıftayken bir kez göğsünü emdiğini, acıdığı için sanıktan bunları yapmamasını istediğini ancak sanığın "Bir şey olmaz, acımaz." diyerek yapmaya devam ettiğini, şikâyetçi olduğunu, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; daha önceki ifadesinde cinsel organı acıdığı için sanığın cinsel organını ve parmağını, cinsel organına soktuğunu söylediğini ancak sokup sokmadığını tam anlamadığını, cinsel organının sürtünme nedeniyle de acıdığını,

Katılan ... tanık sıfatıyla Kollukta; mağdure, beş yaşındaki oğlu ve ikinci eşi sanık ...’la birlikte yaşadıklarını, mağdurenin ilk eşinden olduğunu, zihinsel engelinin bulunduğunu, bu yüzden Çubuk Harika Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde özel eğitim aldığını, 02.03.2017 tarihinde mağdurenin kendisine gelerek sanığın onu elleyip göğsünden ve dudağından öptüğünü söylediğini, ilk başta kızına inanmadığını, izlediği bir filmden ya da okuduğu bir kitaptan etkilenmiş olabileceğini düşündüğünü, mağdureye sanığın kendisine başka ne yaptığını sorduğunu, bunun üzerine mağdurenin "Yüzümü ve göğsümü de elledi." dediğini ancak olayın ne zaman olduğunu söylemediğini, olayın doğru olup olmadığını sanığa sorduğunu, sanığın öyle bir şey olmadığını söyleyerek Kuran-ı Kerim’e el bastığını, sanığa mağdureyle cinsel ilişkiye girip girmediğini ve bu konuda mağdureyi zorlayıp zorlamadığını da sorduğunu, sanığın hiçbir şekilde bu iddiaları kabul etmediğini, "Allah kuru iftiradan saklasın." dediğini, bu olayın gerçek olup olmadığını bilmediği için resmî bir müracaatta bulunmadığını, bekleyip bir daha olması durumunda birileriyle konuşarak fikir almayı düşündüğünü, bir sonraki gün ise mağdurenin aynı şeyleri öğretmenine de anlattığını,

Kolluk beyanına ek olarak katılan sıfatıyla Mahkemede; sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu görmediğini ve fark etmediğini ancak 02.03.2017 tarihinde telefonda annesiyle konuştuğu esnada mağdurenin gelerek kendisine göğsünden süt geldiğini, sanığın kendisini göğsünden ve dudağından öptüğünü, ayrıca elbiselerini çıkarıp cinsel organına dokunduğunu söylediğini,

Tanık ... aşamalarda; mağdurenin anneannesi olduğunu, 02.02.2017 tarihinde kızı katılan ...’ın kendisini telefonla aradığını, mağdureden sanığın mağdureyi ellediğini ve dudaklarından öptüğünü duyduğunu söylediğini, bunun üzerine mağdureyi telefona istediğini, mağdurenin telefonda kendisine de aynı şeyleri söylediğini, "Anneanne yalan söylemiyorum. Babam beni öpüp göğüslerimi, yüzümü elledi." dediğini, başta mağdureye inanmadıklarını, hayal kurmuş olabileceğini düşündüklerini, kimseye bir şey anlatamadıklarını, bir sonraki gün mağdurenin öğretmenine de aynı şeyleri aktardığını, öğretmenin kendisini telefonla arayıp olayı adli mercilere intikal ettireceğini söylediğini,

Tanık Derya Kayahan Mahkemede; mağdurenin sınıf öğretmeni olduğunu, 03.03.2017 tarihinde Sefa isimli öğrenci ile mağdurenin bir kâğıdın çöpe atılması nedeniyle tartıştıklarını gördüğünü, çöpten bu kâğıdı alıp okuduğunu, kâğıtta "Bir buçuk aydır âdet görmüyorum. Göğüs ucumdan su geliyor." içeriğindeki yazının bulunduğunu, mağdureyle sınıfın dışında konuştuklarını, bu konuşma sırasında mağdurenin sanık tarafından taciz edildiğini, sanığın göğüslerinden ve dudağından öptüğünü, annesi evde yokken kendisine dokunduğunu, annesi evdeyken ise mutfakta veya başka yerlerde bazı temaslarda bulunduğunu, diz kapağını, cinsel organına sürttüğünü, bazen çıplak bir şekilde kendisine dokunduğunu anlattığını, rehberlik öğretmeninin yanında da mağdurenin bu olayları tekrar anlatarak korktuğunu söylediğini, sanığın kendisine bunları zorla yaptığını belirttiğini, kendisinin mağdureye "Emin misin?" şeklinde soru yöneltmesi üzerine ağlayarak "Evet. Yaptı." dediğini,

Tanık Derya Kayahan’ın anlatımlarına benzer beyanda bulunan tanık Mehtap Aydos Mahkemede bu beyanlarına ek olarak; mağdurenin okuduğu okulda rehberlik öğretmeni olarak görev yaptığını, mağdurenin panik hâlinde olduğunu ve olayları anlatırken ağladığını,

Tanık Hayali Güllü Mahkemede; mağdurenin öğrencisi olduğu okulda müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, mağdurenin sınıf öğretmeni tanık Derya’nın gelerek mağdurenin yazdığı yazıyı kendisine gösterdiğini, mağdurenin sanığın cinsel istismarına maruz kaldığını anlattığını, bunun üzerine okul müdürüne ve rehber öğretmene haber verdiklerini,

Tanık Satılmış Pürlü Mahkemede; mağdurenin öğrencisi olduğu okulun müdürü olarak görev yaptığını, olayı kendisine tanıklar Derya Kayahan ve Hayali Güllü’nün haber verdiklerini, bunun üzerine rehber öğretmen tanık Mehtap Aydos’la mağdureyi görüştürdüklerini, mağdureyle kendisinin bizzat konuşmadığını,

Tanık Ayşegül Alkan Mahkemede; sanığın ve mağdurenin komşusu olduğunu, sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir bilgisinin bulunmadığını, 3-4 yıl kadar önce katılan ... ve mağdureyle kavga ettiklerini, mağdurenin sürekli kendilerine saldırıp küfür ettiğini, apartmanda herkesin mağdureden ve katılan ...’den şikâyetçi olduğunu, mağdurenin ve katılan ...’nin kendisine zaman zaman iftira attıklarını,

Tanık Sevim Aydın Mahkemede; daha önceden sanık ... mağdureyle komşu olduğunu, sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu görmediğini ve duymadığını, mağdurenin duvarları yumruklayıp kapılara vurduğunu, kendilerini rahatsız ettiğini, saldırgan ve kavgacı olduğunu, sanığın ise hiçbir kötülüğünü görmediğini,

Tanık Yasin Yöntem Mahkemede; sanığın evinin hemen yakınında dükkânı olduğunu, sanığın herhangi bir ahlak dışı hareketini veya mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu görmediğini ve duymadığını, sanığın ve katılan ...’nin müşterek çocuğunun balkondan düştüğünü, kendisinin çocuğu hastaneye götürdüğünü, bu yüzden katılan ... ile mağdurenin kendisine karşı husumet beslediklerini,

Tanık Hülya Demirci mahkemede; sanığın kızı olduğunu, babasının bu tarz eylemler gerçekleştirecek bir insan olmadığını, iftiraya uğradığını, mağdurenin bu eylemlerin başladığını iddia ettiği ilk tarihte kardeşinin vefat ettiğini, mağdurenin evde eşyaları kırdığını bizzat görmediğini ancak misafirliğe gittiği zamanlarda ev eşyalarının kırık olduğunu gördüğünü,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; mağdurenin üvey babası olduğunu, mağdurenin annesi katılan ...’la 17.06.2008 tarihinde evlendiğini, bu evlilikten 2012 yılında bir oğlu olduğunu, mağdurenin göğüslerine eliyle dokunmadığını, mağdureye karşı yaklaşık 2 yıl önce evde hiçbir cinsel münasebette bulunmadığını, mağdureye üç yıllık süre içerisinde de hiçbir şekilde cinsel amaçla dokunmadığını, Kuzuören köyünde de iddia edildiği gibi mağdurenin bacağını açıp onun cinsel organını ellemediğini, hiçbir zaman bu tarz eylemler gerçekleştirmediğini,

Mahkemede; mağdure 8. sınıftayken oğlunun vefat ettiğini, mağdureye herhangi bir şekilde cinsel istismarda veya eylemde bulunmadığını, ona dokunmadığını, onunla ilişkiye girmediğini, mağdure ve katılan ...'nin iki yıldır kendisine ait olan evi istediklerini ve bu konuda tartıştıklarını, bu nedenle iftiraya maruz kalmış olabileceğini,

Savunmuştur.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile değişik "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun

ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâldeki maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin Savcılıkta; üvey babası olan sanığın eliyle kıyafetlerini açarak göğüslerini okşama ve tutma şeklinde kendisine dokunduğunu, annesinin ve kardeşinin evde olmadığı bir zamanda sanığın cinsel organını kendi cinsel organına, çiş yaptığı deliğe hafif girecek şekilde soktuğunu, sanığın cinsel organından bir şey gelmediğini, kendisinin tuvalete gittiğinde arka kısmından beyaz renkli bir sıvı geldiğini, bu şekildeki eylemin bir kere olduğunu, bu eylem haricinde kıyafetleri üzerilerinde olduğu sırada sanığın diziyle cinsel organına sürtme şeklinde dokunduğunu, bunun 8, 9 ve 10. sınıflarda meydana geldiğini, sanığın bir kez de bacağını açıp elini cinsel organına soktuğunu, okşama şeklinde hareket yaptığını, bu hareketi 8, 9 ve 10. sınıflarda da tekrarladığını, kıyafetlerinin üzerinden veya tenine değecek şekilde poposuna dokunduğu zamanların da olduğunu, makatına dokunup dokunmadığını bilmediğini, son olarak 10. sınıfın yarıyıl tatilinden önce diziyle kıyafetinin üzerinden sürtme şeklinde bir eylemde bulunduğunu, birkaç kez de elini zorla tutup penisine götürerek okşama hareketi yaptırdığını, bu eylemlerin de 8, 9 ve 10. sınıflardayken de yaşandığını, sanığın penisini öptürmek istediğini ancak öpmediğini, sanığın birkaç kez kendisini zorla dudağından öptüğünü, kendisini de zorla öptürdüğünü, 10. sınıftayken ise sanığın göğsünü emdiğini, Mahkemede önceki beyanına ek ve önceki beyanından farklı olarak; sanığın cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğünü, bu sürtme sırasında hafif bir acı hissettiğini ancak sanığın cinsel organını sokup sokmadığını fark etmediğini, poposuna ise sanığın cinsel organını sokmadığını ve sokmaya da çalışmadığını, bir defa evde annesi ve kardeşi yatarken sanığın kendi yatağına gelerek yanına yattığını, giyinik oldukları sırada bacağını açıp cinsel organına sürtündüğünü iddia ettiği; sanığın ise suçlamayı kabul etmediği, mağdure ve Halime'nin iki yıldır kendisine ait olan evi istediklerini ve bu konuda tartıştıklarını, bu nedenle iftiraya maruz kalmış olabileceğini savunduğu olayda;

Kendisinde hafif derecede zekâ geriliği bulunan mağdurenin üvey babası tarafından maruz kaldığı eylemleri annesi ve anneannesine anlattığı ancak kendisine inanılmaması üzerine özel eğitim aldığı okulda arkadaşı olan tanık Dilek’e yaşadığı durumu anlatmak için yazdığı "Adet olamıyorum, göğsümden su geliyor." şeklindeki notun mağdurenin sınıf öğretmeni tanık Derya tarafından görülmesi üzerine Derya’nın mağdurenin anneannesini araması, telefonda görüştüğü mağdurenin anneannesinin benzer şeyleri mağdureden duyduğunu ve gece uyuyamadığını belirtmesi, bunun üzerine olayın okul idaresi tarafından adli mercilere intikâl ettirilmesi, mağdurenin görüşme yaptığı Derya ve rehber öğretmeni olan tanık Mehtap’ın yanı sıra, 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunda yapılan görüşme ile aşamalarda da istikrarlı bir şekilde sanığın kendisine karşı gerçekleştirdiği eylemleri açık ve ayrıntılı olarak ifade etmesi, Çocuk İzlem Merkezince düzenlenen raporda da mağdurenin sahip olduğu bilişsel kapasitesi nedeniyle maruz kaldığı olayların ayrıntıları, zamanı ya da kaç kez vuku bulduğu gibi bilgileri detaylı bir şekilde ifade edemeyebileceğinin ancak bu hususun ifadesinin güvenilirliğini etkilemeyeceğinin mütalaa edilmesi, 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda ise mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtilmesi, ayrıca fiilin kötülüğünü ruhsal yönden anlayamayacak düzeyde olduğundan eyleme karşı direnmesi söz konusu olamayacak olması sanığın, evi katılan ...’nin üzerine yapmadığı için böyle bir iftiraya maruz kaldığını savunmasına karşın katılan ... ile tanık Fatma’nın ilk başta olayı adli mercilere yansıtmama yönünde irade göstermeleri, olayın adli mercilere intikâlinin katılan ... ve tanık Fatma’nın etkisi dışında gerçekleşmiş olması, katılan ... ve tanık Fatma'nın aşamalarda sanığa karşı husumet içermeyen samimi beyanlarda bulunmaları hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığa atılı zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.05.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 02.06.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.