Esas No: 2010/3501
Karar No: 2011/7437
Karar Tarihi: 29.09.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/3501 E.  ,  2011/7437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ayakta dik pozisyonlarındırma cihazı bedeli olan 29.525.00 Euro'nun dava tarihinden devlet bakanlarınca Euro cinsinden açılan döviz hesabına uygulanan en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte ödeme gününde Euro döviz satış kuru üzerinden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava, davacının oğlu ...'e alınan cihazın bedeli olan 29.525,00 Euro'nun davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının tıbbi cihaz alacağı olan 29.281,32 Euro'nun dava tarihinden itibaren kamu bankalarınca Euro cinsi para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek mevduat faizi ile ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Euro döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

HUMK'nun 427. maddesindeki parasal sınırları değiştiren 5219 sayılı Yasanın 2/c maddesi ile 21.7.2004 tarihinden itibaren verilecek kararlarda 40.000.000 TL olan kesinlik sınırı 1.000.000.000 TL’ye (1.000,00-YTL) çıkarılmıştır. Diğer bir deyişle 21.7.2004 tarihinden itibaren verilen kararların temyiz edilebilmesi için hüküm altına alınan miktarın 1.000.000.000.TL (1.000,00-YTL)’yi geçmesi gerekir.

HUMK’na 5236 sayılı yasanın 19.maddesi ile eklenen Ek-4.maddeye göre ise “Görev, kesin hüküm, istinaf, temyiz, Yargıtay’da duruşma, senetle ispata ve sulh mahkemelerindeki taksim davalarında muhakeme usulünün belirlenmesine ilişkin maddelerdeki parasal sınırlar; her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların on milyon lirayı (10,00-YTL) aşmayan kısımları dikkate alınmaz.”

2010 yılında bu parasal sınır 1.430,00 TL.olarak uygulanmış olup temyize konu dava değerinin 1.430.00. TL.’sini geçmesi gerekir.

Öte yandan HUMK'un 427/4.maddesine göre, alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde, asıl istemin kabul edilmeyen bölümü 2010 yılında 1.430.00. TL.’sını geçmeyen tarafın da temyiz hakkı bulunmamaktadır.

İnceleme konusu kararda davacının alacak isteminin 243,68 Euro'luk ( karar tarihindeki TCMB döviz satış kuruna göre 505,31 TL ) kısmının reddine karar verilmesi nedeniyle HUMK'un 427/4.maddesine göre bu karar davacı yönünden kesin nitelik taşıdığından 1.6.1990 gün ve 1989/3 E. 1990/4 K. Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde tutularak davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddedilen bölümün kesinlik sınırları içinde kalması nedeniyle reddine,

..../....

...2...

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

3-Dava, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 14.6.2007 tarihli Sağlık Kurulu Raporuna göre "C5-C6 Komplet Tetrapleji" teşhisi konulan ve "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı (motorlu kalkış, motorlu sürüş, dokunmatik pozisyonlama kumanda panelli, omurga ve baş pozisyonlama destekli, trandelenburg pozisyonuna getirebilme, yatar sırt, tilt ve lift fonksiyonlu ) kullanması gerektiği yönünde görüş bildirilen davacının oğlu ...'e alınan cihazın bedeli olan 29.525,00 Euro'nun davacıdan alınması gerekli katılım payı düşülerek fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/A maddesi uyarınca Devlet Bankalarınca Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesinde, sigortalılar ile Kurumdan sürekli işgöremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurumdan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarayacak yahut işgöremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerin, Kurumca, 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı, onarılacağı, ve tespit edilen süre ve şartlarla yenileneceği, 36/B maddesinde (A) bendi gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10'unun kendilerince ödeneceği, ancak, alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemeyeceği bildirilmiştir.

506 Sayılı Yasa'nın hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı yanında uyuşmazlığın çözümünde kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasanın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır.

506 sayılı Yasa'nın hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Numaralı ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır.

.../...

...3...

Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, sigortalıya "Aktif Pasif Yardımlı Aktif ve Simetri Çalışma Modlu Spazm Giderme Fonksiyonlu Hareket Terapisi Cihazı " ve "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı (Motorlu Kalkış Çemberden Aktive Motorlu)" temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı "Aktif Pasif Yardımlı Aktif ve Simetri Çalışma Modlu Spazm Giderme Fonksiyonlu Hareket Terapisi Cihazı " ve "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazına (Motorlu Kalkış Çemberden Aktive Motorlu)" hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması, sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir." (Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı ...'in 1.11.2004 tarihinden itibaren Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı aldığı, 28.6.1991 doğumlu ...'in davacının oğlu olduğu ve kendisine İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 14.6.2007 tarihli Sağlık Kurulu Raporuna göre "C5-C6 Komplet Tetrapleji" teşhisi konulduğu ve "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" (motorlu kalkış, motorlu sürüş, dokunmatik pozisyonlama kumanda panelli, omurga ve baş pozisyonlama destekli, trandelenburg pozisyonuna getirebilme, yatar sırt, tilt ve lift fonksiyonlu ) kullanması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, davacının 28.11.2007 tarihli fatura ile 29.525,00 Euro ödeyerek Destek Rehabilitasyon Teknolojileri Limited Şirketi'nden cihazı satın aldığı, davacının cihaz bedelinin ödenmesine yönelik talebinin Kurum tarafından kabul edilmediği, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 9.7.2008 tarihli raporuna göre "lokomotor sistem muayenesinde desteksiz oturma dengesi bozulmuş olan hastanın "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" (motorlu kalkış, motorlu sürüş, hastayı horizontal ve trandelenburg pozisyonuna getirebilen, yatar sırt, tilt ve lift fonksiyonlu ) kullanmasının C5-C6 komplet tetrapleji tablosunda ortaya çıkabilecek hayati tehlike arzeden çeşitli komplikasyonları engelleyebileceği gibi hastanın vücut sistemlerinin (kas, iskelet, dolaşım, solunum vb.) ve sağlığının korunmasına, mevcut kuvvet ve becerilerini geliştirerek kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini arttırmasına, çalışma hayatı açısından da hastanın iş görebilme kapasitesinin artmasına önemli katkı sağlayacağının " bildirildiği, Hacettepe Üniversitesi Sağlık Bilimleri Fakültesi Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Bölümü öğretim görevlilerince düzenlenen 30.01.2009 tarihli raporda "

..../....

...4....

bahsi geçen cihazların kullanmasının hayatı tehdit eden ikincil sağlık problemlerinin ortaya çıkmasını önleyeceği, fiziksel ve ruhsal sağlığını koruyacağı, iş görme kabiliyetini arttıracağı, eğitim hayatını sürdürmesi için fırsat yaratacağı ve kendi kapasitesinin en üst sınırına çıkmasını sağlayacağı" yönünde görüş bildirildiği, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi'nin 17.6.2009 tarihli raporunda " hastanın Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı (motorlu kalkış, motorlu sürüş) kullanması C6 komplet tetrapleji tablosunda ortaya çıkabilecek çeşitli komplikasyonları önleyebileceği gibi hastanın vücut sistemlerinin (kas, iskelet, dolaşım, solunum vb.) ve sağlığının korunmasına, mevcut kuvvet ve becerilerini geliştirecek kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini arttırmasına önemli katkı sağlayacağı, cihazın çalışma hayatı açısından iş görebilme kapasitesinin arttırılmasına katkısının olmayacağı " yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, sigortalının üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılmak suretiyle "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" (motorlu kalkış, motorlu sürüş, dokunmatik pozisyonlama kumanda panelli, omurga ve baş pozisyonlama destekli, trandelenburg pozisyonuna getirebilme, yatar sırt, tilt ve lift fonksiyonlu ) uygulama ve eğitimi yaptırılıp bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmaması, bu cihazların yurtdışındaki fiyatları ile ülkemizdeki satış fiytları arasında fahiş fark ve bu cihazlar ile aynı özelliklere sahip ancak daha düşük fiyatta cihaz olup olmadığınının araştırılmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; a-) hastanın üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerine yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında ortopedi, travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin nörolojisi uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu alınıp hastanın özür, eğitim ve sosyo-ekonomik durumuna göre bu cihazı kullanıp kullanamayacağı, mutlak surette ihtiyacı olup olmadığı, aynı özelliklere sahip olmamakla birlikte benzer akülü araçlar ile aralarındaki tıbbi farkı, hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmak, bu cihazın davacı tarafından kullanılmasını gerektirecek yaşamsal ve fiziki koşullar olup olmadığını belirlemek, b-) cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince davalı Kuruma müzekkere yazılarak bir komisyon kurulup bu komisyonca bu aletlerle ilgili bir fiat listesi hazırlanıp hazırlanmadığını sormak hazırlanmış ise bu listeyi getirtip somut olaya uyarlamak faturada özelllikleri yazılı cihazın ithal tarihi ile hangi firma tarafından ithal edildiğini, başkaca ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığını ve bu firmalardan davaya konu cihazın alınış tarihindeki satış bedelini sormak, bu cihazların yurtdışındaki fiyatları ile ülkemizdeki satış fiyatları arasında fahiş fark olup olmadığını ve bu cihazlar ile aynı özelliklere sahip ancak daha düşük fiyatta cihaz olup olmadığını araştırmak, raiç bedel araştırması yapılarak, Sağlık Bakanlığı'nın konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle ve ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen Destek Rehabilitasyon Teknolojileri Ltd. Şti' den ithalat belgelerini getirtip ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiyatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiyatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

..../....

...5...

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz dilekçesinin kesinlikten REDDİNE, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.