Esas No: 2006/14183
Karar No: 2006/2590
Karar Tarihi: 16.03.2006

6. Ceza Dairesi 2006/14183 E., 2006/2590 K.

**6. Ceza Dairesi 2006/14183 E., 2006/2590 K.**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 73 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 116 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 141 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 143 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 151 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 253 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 254 ]

- 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 98 ]

- 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 101 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 493 ]

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan hükümlü N…

….. hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK.nun lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda: TCK'nun 142/2-d, 143, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetine ilişkin Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 07/06/2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından bozma isteyen 05/10/2005 tarihli tebliğname ile 17/10/2005 tarihinde Daireye gönderilmekle görüşülüp düşünüldü.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)-Önceki yasaya göre sonraki yasa, suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın, türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlü N…

…..'nin 16.5.2003 günü gece saat 22.00 sıralarında, yakınan R…

…..'e ait işyerinin demir kapısının üzerinde bulunan sağlam ve dayanıklı zinciri alet yardımıyla kırıp içeriye girerek iki milyar lira değerinde motosiklet ve 16 rulo kurşun plakayı çaldığı sabit görülerek Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.5.2004 gün ve 325/213 sayılı kararı ile 765 sayılı TCY.nın 493/1,522/1 ve 81/2.maddeleri gereğince 7 yıl hapis cezası ile hükümlülüğüne karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 30.06.2004 tarihinde kesinleştiği, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın uygulanması istenildiğinde; hükümlünün eylemleri 5237 sayılı TCY.nın 142/1-b.maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra 116/2-4. maddesinde tanımlanan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddedeki mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-d. maddesi gereğince alt sınır aşılarak 5 yıl hapsine,143/1.maddesi uyarınca eylemin geceden sayılan zaman diliminde işlendiğinin kabulü ile cezasından 1/6 oranında artırım yapılarak 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla hükümlülüğüne ve 63. maddesinin de uygulanmasına dosya üzerinde karar verilmiş ise de;

5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda sanığın eylemlerinin,142/1-b. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında ,aynı Yasanın 116/2-4. maddesinde tanımlanan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddeye uygun mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu,ayrıca 765 sayılı Yasada bu tür suçlar için ağırlaştırıcı neden olmayan "gece" kavramının 5237 sayılı Yasanın 143. maddesine göre cezayı ağırlaştırıcı neden olması karşısında;

5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçundan alt sınır aşılarak ceza belirlenebilmesi, gece işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçlarını oluşturan eylem nedeniyle temel cezaların belirlenmesi ve mala zarar verme suçu nedeniyle aynı Yasanın 73/8, 5271 sayılı CMY.nın 253, 254. maddeleri doğrultusunda uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi, suçun gece sayılan zaman diliminde işlenmesi nedeniyle artırım oranının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken, dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Niyazi'nin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, 16/03/2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.