Esas No: 2009/3622
Karar No: 2011/1522
Karar Tarihi: 31.01.2011

**9. Hukuk Dairesi         2009/3622 E.  ,  2011/1522 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, izin, ücret alacağının

ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının davalı işverene ait işyerinde 21.01.2004-10.10.2007 tarihleri arasındaki dönemde “belge işlem elemanı” olarak çalıştığını, davacının 08.10.2007 tarihinde işyerinde çalıştığını, 09.10.2007 tarihinde özel sebeplerle işyerine gidemediğini, 10.10.2007 tarihinde ise haklı nedene dayalı olarak iş sözleşmesini feshettiğini, parça başı ücretle çalıştığını, kıdem tazminatına esas aylık brüt ücretinin 883,41 YTL olduğunu, davacının 6 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, ayda iki pazar günü de yine 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, günde 1 saat ara dinlenmesi kullandığını, ancak ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile ücret ve fazla mesai ile kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacı işçinin iş sözleşmesini ortada haklı bir neden olmadığı halde feshettiğini, İstanbul'a tayin istediğini, İstanbul'da davacının çalıştığı bölümde eleman ihtiyacı olmaması nedeni ile talebinin kabul edilmediğini, bunun üzerine davacının bir takım bahaneler ileri sürerek iş akdini haksız olarak feshettiğini, davacının davalı işyerinden ayrıldıktan sonra Çorlu'da başka bir yerde çalışmaya başladığını, bunun bile davacının fesih sebeplerinde samimi olmadığını, kıdem tazminatı almak için bahane yarattığını gösterdiğini, davacının parça başı ücretle çalıştığını ve fazla çalışma yapmadığını, fazla mesai sütunu bulunan bordroları ihtirazı kayıtsız imzaladığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, ücret alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverene ait işyerinde 21.01.2004-10.10.2007 tarihleri arasındaki dönemde çalışan davacının fesih ihbar bildiriminde fesih nedeni olarak belirttiği nedenlerden sadece fazla çalışma ücretinin ödenmemesi sebebini ispatladığı, zira dava dosyasına ibraz edilen 14.09.2006 ve 01.10.2007 tarihli tutanaklardan ve dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından, davacının davalı işyerinde fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, ancak mübrez ücret bordrolarında ise davacı işçi lehine fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirilmediği, bu durumda davacı tarafından fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle yapılan feshin 4857 Sayılı Yasanın 24/II-e maddesi kapsamında haklı bir fesih olduğu, bu hali ile kıdem tazminatı talep hakkı bulunduğu, fazla mesai, yıllık izin ücret alacağı mevcut olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü sureti ile kıdem tazminatı ile fazla mesai, yılık izin ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2 Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda davacının parça başı ücretle çalıştığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı gibi bu husus dosya kapsamı ile de sabittir. Mahkemece benimsenerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında, ayrıca ayda iki cumartesi, bir pazar aynı şekilde çalıştığı kabul edilerek aylık 27, günlük 1,22 saat fazla mesainin ücreti %150 zamlı saat ücreti üzerinden hesap edilmiştir. Ancak yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alındığında parça başı ücretle çalışan davacının fazla mesaisinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödendiğinden fazla çalışma ücretinin sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde tanzim edilen bilirkişi raporuna istinaden talebin kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.