Esas No: 2023/168
Karar No: 2023/729
Karar Tarihi: 22.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/168 E.  ,  2023/729 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/234 E., 2022/409 K.

ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA

ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA

KARAR : Asıl ve birleşen davanın reddine

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde birleştirilerek görülen ve istinaf incelemesinden geçen asıl ve birleşen davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asıl ve birleşen dava yönünden davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Asıl davada davacı kurum; Kurum başmüfettişi Levent Demirtaş tarafından soruşturma neticesinde düzenlenen 24.04.2014 tarih ve 308983/srş/01 sayılı soruşturma raporu ve rapora ilişkin 09/06/2014 tarih ve 474605 sayılı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı olurunun alındığını, söz konusu raporun Mali Yönden kısmında davalının sahibi olduğu ... Eczanesi tarafından kuruma fatura edilen 15686544076 TC nolu dava dışı Makbule Kıcık adına tanzim edilen 27.04.2009 tarih ve 1708 protokol numaralı ilaç

muafiyet raporunun 6 ay olan ilaç geçerlilik süresi dışında 13.11.2009 tarih ve 26902 protokol numaralı reçetede yazılı olan ilaçların temini sırasında kullanıldığını, kurumun bu reçete ile ... Eczanesine net 551,35 TL ödeme yaptığını, yine aynı raporda dava dışı A. Yüksel Özalan adına sahte olarak tanzim edilen 30.12.2009 tarih 18140 protokol nolu reçetenin adı geçenlerin bilgileri ve iradeleri dışında sahte olarak tanzim edildiğini ve söz konusu sahte reçetenin eczacı yada eczane çalışanlarınca kasıtlı olarak kuruma fatura edildiğini, 1257 nolu listede ayrıntılı olarak belirtilen bazı reçetelerin hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı bazı reçetelerin kuruma fatura edildiğini, reçete bazında "Cezai Şart Nedeniyle Cezai Şart Toplam Oran ve Tutarı" sütunlarında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere 2009 yılı eczane sözleşmesinin "Sözleşmenin Feshi ve Cezai Şartlar" başlıklı bölümünün ilgili maddeleri uyarınca hesaplanan toplam cezai şart tutarı sütununda belirtilen 572.350,95 TL cezai şartın uygulanması gerektiğinin bildirildiğini, idare tarafından 23/09/2014 tarihinde yazılı yazı ile davalıdan kurum alacağının talep edildiğini ancak davalı tarafça herhangi bir ödemenin yapılmadığını, bu nedenle fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla reçete bazında ödeme tarihlerinden itibaren toplam 83.804,06 TL'nin, kurum zararı olan 485,95 TL'nin ve cezai şart tutarı olan 572.350,95 TL'nin işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen davada davacı; davalının ... Eczanesinin mesul müdürü ve sahibi olduğunu, kurumun 24.04.2014 tarihli ve 308983/SRŞ/01 sayılı soruşturma raporunda; ... Eczanesi'nce 01.06.2009-31.12.2010 tarihleri arasında kuruma fatura edilen A grubu reçetelerin kurum eczalarına usul ve fen yönünden tetkiklerinin yaptırıldığı reçetelerden net tutarları 300 TL üzeri olan reçetelerin protokol kayıtlarının bulunup bulunmadığı ile reçetelerin ekinde bulunan raporlardan aynı sağlık kuruluşunda 50 adetten fazla tanzim edildiği anlaşılan raporlara ait kayıtların bulunup bulunmadıklarının tetkik edildiğini, bazı reçetelerin ilgili sağlık kuruluşunda protokol kaydının bulunmadığını, bazı reçetelerin eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçetenin sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığını, hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı bazı reçetelerin kuruma fatura edildiğini, kriminal incelemeler neticesinde; sahte olarak tanzim edilen reçetelerdeki imzaların davalıya ait olduğunun tespit edildiğini, davalının sahte olarak tanzim edilen birçok reçete ile kendi yararına kurum zararına hareket ettiğini beyanla yersiz ödenen 10.898,87 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ve ferileri ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Asıl davada davalı; davacı kurum tarafından talep edilen cezai şart ve reçete bedellerinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, mesleki hayatını bitirecek, sosyal ve ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verecek nitelikte olduğunu, bu nedenle açılan davanın reddini istemiştir.

2. Birleşen davada davalı; davacı kurum tarafından aleyhine Konya 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/224 E. sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, dosyanın halen derdest olduğunu, dolayısıyla davanın öncelikle dava şartı yokluğundan, görevli mahkemenin de Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan görev yönünden reddini, esastan da usul ve yasaya aykırı olarak açılan davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 30.03.2017 tarihli ve 2015/224 E., 2017/138 K. sayılı kararı ile; hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; dava dışı Makbule isimli hastanın ilaç muafiyet raporunun hekimi tarafından düzenlendiği, raporun 6 ay süreyle geçerli olduğu, hastanın sosyal güvencesinin kurum tarafından karşılandığı, davalı eczacının kendisine ibraz edilen reçeteleri karşılama zorunluluğunun bulunduğu ve bu yüzden davalıdan talep edilen fark tutarının yersiz olduğu, tanık sıfatıyla beyanları alınan hastaların, reçetelerinde yazılı olan ilaçlarını tamamen aldıkları ve reçete arkasındaki imzaların kendilerine yada ilacı alan yakınlarına ait olduğunu beyan etmelerine ve müfettiş tarafından alınan hasta ifadelerinde de reçetede yazılı imzaların kendisine ait olmamakla birlikte reçetede yazılı ilaçları almış ve kullanmış olabileceği hususunun tespit edilmesine rağmen protokolün 6.3.3 maddesi gereğince davalıya cezai şart uygulandığı ve davalıya uygulanan protokolün 6.3.3 maddesine dayalı olarak tüm reçeteler için tahakkuk ettirilen cezai şartın uygulamasının hakkaniyete aykırı olacağı, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesinin 2012 yılında değiştirilerek "ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz" şekline dönüştürüldüğü, ilaçların hastalar tarafından teslim alınmış olması karşısında protokolün 4.3.6 ncı maddesi gereği ilaç bedelinin istirdadının mümkün olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

1. Bölge Adliye Mahkemesinin 28.09.2017 tarihli ve 2017/1077 E., 2017/1305 K. sayılı kararıyla; davanın esası ile ilgili deliller toplanıp değerlendirilmeden sadece 20 hastanın beyanı ile 49 hastaya ait reçete nedeniyle düzenlenen cezai şartın tamamının kaldırılması usul ve yasaya uygun bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararının kaldırılmasına, dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesinin 07.11.2019 tarihli ve2017/446 E., 2019/421K. sayılı kararıyla; bildirilen tanıklar ifadelerinde muayene sonrasında reçetede yazılı ilaçlarını aldıklarını ve davalı eczaneden almadıkları bir ilaç olmadığını beyan ettikleri, ancak hiç ilaç almadıklarını ve eczaneye gitmediklerini beyan eden tanıkların ise dosya ile ilgili kişiler olmadığı ve bu kişilerin müfettiş raporunda ismi geçen kişilerden olmadığı, davacı kurum müfettişince yapılan soruşturmada protokolün 6.3.3.maddesi kapsamında 49 hastanın 88 reçetesinde yer alan imzaların hasta yada yakınlarına ait olmadığı gerekçesi ile cezai şart işlemi yapıldığı, ancak gerek müfettiş soruşturmasında ve gerekse de davacı kurumca protokolün bu maddesinde yer alan 88 reçetede yazılı ilaçların hastalara teslim edilmediğine ilişkin bir tespit yapılamadığı, davalı eczane hakkında, 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinde yer alan "ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz" hükmü gereğince, 88 reçetede yer alan ilaç bedellerinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanmasının mümkün olmadığı, protokolün bu maddesinin uygulanabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir şekilde reçetelerin arkasındaki imzaların ilaçları teslim alan kişilere ait olmadığının tespit edilmesi ve reçetede yazılı ilaçların hastalar tarafından teslim alınmadığının da tespit edilmesinin zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmadan davalı eczacı hakkında bu maddeye dayanılarak cezai şart uygulanması mümkün olmadığı, netice itibariyle, davalı eczanenin hastalara ait reçetelerde bulunan ilaçları karşılamak zorunda olduğu, mahkemece tanık olarak beyanları alınan hastaların reçete yazılı ilaçlarını aldıklarını ve reçete arkasındaki imzaların kendilerine ait olduklarını beyan ettikleri, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. maddesinin 2012 yılında değiştirilerek "ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz" şekline dönüştürüldüğü ve ilaçların hastalar tarafından teslim alınmış olması karşısında artık protokolün 4.3.6. maddesi gereğince ilaç bedelinin istirdadının mümkün olmayacağı gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesinin 22.12.2021 tarihli ve 2020/708 E., 2021/2773 K. sayılı kararıyla; HMK'nın 355 inci maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; cezai işleme konu 49 hastanın hem mahkemede hemde daha önceki aşamalarda verdikleri ifadelere göre hastaların ilaçları alıp kullandıkları, davalı eczane veya çalışanlarının kuruma kasıtlı şekilde gerçeğe aykırı reçete fatura etmiş olduğunun kurumca ispatlanamadığı, ilaçların hastalara veya ilaçları alan kişilere teslim edildiği hususunun dosya kapsamıyla sabit hale geldiği, uygulanan 2009 yılı protokolü hükümlerinde 2012 ve 2016 yılı protokolleriyle gelen lehe değişikliklerle birlikte değerlendirme yapıldığında, mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 10.05.2022 tarihli 2022/1173 E., 2022/4362 K. sayılı kararı ile, asıl ve birleşen dava hakkında ayrı ayrı karar verilmediği ve gerekçeli karar başlığında ilgililerin yer almadığı gerekçesiyle bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararı bozulmuş olup, bozma nedenine göre, davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararla; davalı eczanenin hastalara ait reçetelerde bulunan ilaçları karşılamak zorunda olduğu, mahkemece tanık olarak beyanları alınan hastaların reçete yazılı ilaçlarını aldıklarını ve reçete arkasındaki imzaların kendilerine ait olduklarını beyan ettikleri, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. maddesinin 2012 yılında değiştirilerek "ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz" şekline dönüştürüldüğü ve ilaçların hastalar tarafından teslim alınmış olması karşısında artık protokolün 4.3.6. maddesi gereğince ilaç bedelinin istirdadının mümkün olmayacağı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen dava yönünden davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl ve birleşen davacı vekili, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu hususun 24.04.2014 tarih ve 308983/SRŞ/1 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Soruşturma raporu ile de sabit olduğunu, kurum raporu incelendiğinde alınan ifadelerde görüleceği üzere kurum işleminin hukuka uygun olduğunu, ..., ..., ...,... ..., ... isimli hastaların ifadelerinde, ilacı alıp kullanmadıklarını beyan ettiklerini, bazılarında doktorlarında reçeteyi yazmadıklarını ifade ettiklerini, yargılama esnasında dinlenen tanık beyanlarının davalı lehine olan kısımlarının göz önünde bulundurularak, hazırlanan eksik ve hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle hüküm kurulduğunu, yargılama esnasında dinlenen tanıklardan bir çoğunun beyanlarının net olmadığını, aradan geçen uzun yıllar doğrultusunda tanıkların yıllar önce almış oldukları ilaçları alıp almadıklarını, aldılarsa ... eczanesinden alıp almadıklarını hatırlamamalarının normal olduğunu,

olayın hemen sonrasında SGK müfettişliği tarafından alınan ifadelerin daha sağlıklı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kurum zararı nedeniyle alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

a.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin 1 nci fıkrası şöyledir:

"Yargıtay, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir."

b.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 ncu maddesinin 1 nci fıkrası şöyledir:

" Yargıtay, onama kararında, onadığı kararın hukuk kurallarına uygunluk gerekçesini göstermek zorundadır."

c.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi şöyledir:

"Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler"

3. Değerlendirme

1. Taraflar arasında düzenlenen 2012 yılı Protokolünün 5.3.2. maddesinde "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

2. Aynı protokolün 6.10. maddesinde ise, eczacı tarafından yazılı olarak talep edilmesi halinde önceki yıllara ait protokol hükümleri yerine 2012 yılı protokol hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi bulunmaktadır.

3. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, cezai işleme konu hastaların alınan ifadelerinde ilaçları alıp kullandıkları, davalı eczanenin kuruma kasıtlı olarak, gerçeğe aykırı reçete fatura etmiş olduğunun kanıtlanamadığı ve uygulanan 2009 yılı protokolünün 2012 ve 2016 yılı protokolleri ile lehe değişikliklerinin uygulanması halinde verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından, davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanununa uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.03.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.