Esas No: 2022/43
Karar No: 2023/17
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/43 E.  ,  2023/17 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/183 E., 2021/486 K.

KARAR : Davanın kısmen kabul, kısmen reddine

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 14.12.2005 tarihinde davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketine (EÜAŞ) ait Seyitömer Linyit İşletme Müdürlüğünde iş makineleri bakım, tamir, onarım ve yağlama ustası olarak ihale ile işin verildiği diğer davalı şirketler nezdinde çalıştığını, davalı EÜAŞ’ın işlettiği termik santralin 17.06.2013 tarihinde dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim Anonim Şirketine devredildiğini, müvekkilinin devir kapsamında olmamasına rağmen çalıştığı şirketlerin devir sonrası da işyerinde faaliyetlerine devam ettiğini ve iş sözleşmesinin 19.09.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davalı EÜAŞ ile ihale alan şirketler arasında kurulan alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun mahkeme kararları ile tespit edilmesi, EÜAŞ işçileri ile servis ve yemek ücretlerinin aynı uygulamaya tâbi olması, 15.03.2006 tarihli ve 26109 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2006/7 sayılı Tebliğ’de de iş makineleri tamir ve bakım işinin asıl iş sayılması dikkate alındığında EÜAŞ ile diğer davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, bu durumda müvekkilinin davalı EÜAŞ'ın işçisi sayılması ve eşit işlem yapma borcu gereği EÜAŞ’ta davacı ile aynı işi yapan işçilerin aldığı ücreti alması gerektiğini, müvekkilinin 27.03.2013 tarihinde dayanışma aidatı ödemek suretiyle işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğini bildirmesi sebebiyle de başvuru tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinden doğan ücret alacaklarına hak kazandığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, ücret ve ücret farkları, ilave tediye ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacaklarının ise davalı EÜAŞ’dan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ) vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu bu nedenle taraf sıfatının bulunmadığını, hizmet alım sözleşmelerine göre çalıştırılan işçilerle ilgili sorumluluğun yüklenici şirketlere ait olduğu gibi müvekkilinin tarafı olmadığı toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulmasının da mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

2. Davalı ... vekili, müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını, zamanaşımı süresinin dolduğunu, müvekkilinin ihale sözleşmesi ile iş aldığını, asıl işini farklı şirketlere ihale ile vermek suretiyle gördüren davalı EÜAŞ nezdinde ihaleyi alan şirketler değişse de çalışacak işçileri, işin yürütülmesi ve bitimini EÜAŞ’ın belirlediğini, müvekkilinin ve önceki şirketlerin sadece evrak düzenleme işi yaptığını, davacının da 2005 yılından beri EÜAŞ bünyesinde çalıştığından EÜAŞ işçisi olduğunu, davacı ile yaptıkları belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitiminde kendiliğinden sona erdiğini, ancak 19.09.2013 tarihinde hizmet alım sözleşmesinin süresinin sona ermesi ile çalışan tüm işçilerin ihaleyi alan Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim Anonim Şirketine işyeri devri kapsamında geçtiğini, müvekkili tarafından iş sözleşmesinin sona erdirilmediğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 19.10.2017 tarihli ve 2014/426 Esas, 2017/596 Karar sayılı kararı ile dosya içeriğine göre davalılar arasında yapılan hizmet sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı EÜAŞ işçisi olduğunun kabulü gerektiği gibi diğer davalıların da muvazaanın sonuçlarından birlikte sorumlu olduğu, kaynakta aidat kesme yetkisi bulunan işverenin davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanma talepli aidat ödeme isteğinin reddine karar vermesinin işveren aleyhine değerlendirilerek toplu iş sözleşmesi hükümlerinden davacının yararlandırılması gerektiği, feshin haksız olması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına da hak kazandığı, ayrıca yıllık izin ücretlerinin ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı EÜAŞ vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 31.01.2018 tarihli ve 2018/211 Esas, 2018/120 Karar sayılı kararı ile dosyaya sunulan işyerine ilişkin kamera görüntüleri de incelenmek suretiyle yapılan değerlendirmede davalı EÜAŞ ile yükleniciler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, dayanışma aidatı ödeyen davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazandığı, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2016/26703 Esas, 2016/29583 Karar ve 2017/28193 Esas, 2017/10315 Karar sayılı kararları da dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı EÜAŞ vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı EÜAŞ vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.02.2021 tarihli ve 2020/3639 E., 2021/3432 K. sayılı kararı ile;

" 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

Somut olayda, ilk derece mahkemesince, 19.09.2013 tarihi itibariyle fesih olduğu kabul edilerek feshe bağlı alacaklara hükmedilmiş, davalılar arasında muvazaalı ilişkinin bulunduğu, dayanışma aidatı ödeyen davacının Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara da hak kazandığı sonucuna varılarak alacakları hüküm altına alınmış, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunarak davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Yapılacak araştırmada; verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve alacakları bu tespite göre hüküm altına alınmalıdır.

4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ise bozma ilamının (3) numaralı bendi de göz önüne alınarak davaya konu işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-İş yeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, iş yeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi iş yeri veya iş yerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, iş yerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşmada yeterli görülmelidir.

İş yeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde iş yeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda iş yeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı iş yeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre, davacı, davalı Elektrik Üretim A.Ş'ye ait Seyitömer Linyit İşletmesinde çalışırken, işyeri 17.06.2013 tarihinde özelleştirilerek Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. tarafından devralınmıştır. Davalı özelleştirme öncesi kıdem tazminatından, kendi dönemiyle ve devir esnasında işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olarak sorumludur. Ayrıca davalı Elektrik Üretim A.Ş'nin ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu nedenle davalı Elektrik Üretim A.Ş'nin kıdem tazminatından devir tarihi 17.06.2013 tarihine kadar ve davacının bu tarihteki ücreti üzerinden sorumluluğu olduğunun kabulü gerkirken 19.09.2013 tarihine kadar sorumlu tutulması, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sorumluluğu bulunmamasına rağmen müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna dair karar veilmesi de bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki gerekçeye ilaveten Kütahya İş Mahkemesinin 2014/1303 Esas, 2014/1424 Karar sayılı Seyitömer Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde bu dava dönemini de içerisine alacak benzer nitelikli çalışmalar için açılan davada verilen karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 2013/26655 Esas ilâ 26827 Esas sayılı dosyalarda verilen kararlar ile aynı Dairenin 2013/8538 Esas, 2014/15933 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/32615 Esas, 2014/24533 Karar sayılı kararı ile davalı EÜAŞ ile benzer nitelikli hizmet alım sözleşmesi ve şartnamelerle oluşturulan hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2016/(7)22-196 Esas, 2018/883 Karar sayılı kararının da aynı doğrultuda olduğu, eldeki davanın konusunun da aynı dönemi içerisine alacak şekilde benzer hizmet alım sözleşmesi ve ihale şartnamelerinin oluşturduğu, davacının görevi ve yaptığı işin de benzerlik gösterdiği, aksi durumun ispatlanamadığı, bu nedenle yerinde inceleme yapılmasına, keşfe gerek olmadığı, yapılan işin EÜAŞ'ın asıl işlerinden olduğu, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanamayacağından ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulamayacağından asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı, önceki dönemde muvazaalı olduğu tespit edilen ilişkinin her dönemin ayrı değerlendirilmesi gerektiğine dair kanaatin öncesinde muvazaalı ilişki kapsamında asıl işveren işçisi sayılarak çalışan işçinin alt işveren nezdindeki çalışması yönünden başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak değerlendirileceği, bu durumda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren EÜAŞ işçisi sayılması gerektiği, muvazaanın sonuçlarından diğer davalıların da birlikte sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı EÜAŞ vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı EÜAŞ vekili, ihale ile verilen işin asıl iş olan elektrik üretimi dışında kalan yardımcı iş, yapılan hizmet alım sözleşmelerinin anahtar teslim iş niteliğinde olduğunu, müvekkilinin asıl işveren olmayıp ihale makamı konumunda bulunduğunu, hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı sayılamayacağını, zira muvazaanın şartlarının gerçekleşmediğini, ihale alan firmanın yetkili sendika ile yaptığı toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulmalarının da kanun hükümlerine aykırı olduğunu belirterek bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1. Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabul edildiği eldeki davada, dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verildiğinin belirlenmesi hâlinde davalı EÜAŞ’a özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilmek suretiyle araştırma yapılarak davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı ve buna bağlı olarak aradaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespit edilmesinin gerekip gerekmediği;

2. Davalı EÜAŞ ile dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim AŞ arasında işyeri devri olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmayan eldeki davada, davalı EÜAŞ’ın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren olarak kıdem tazminatından davacıyı çalıştırdığı dönem ve devir esnasında işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olarak sorumlu tutulması, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretine ilişkin taleplerin ise bu davalı yönünden reddinin gerekip gerekmediği;

noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası şöyledir:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi şöyledir:

"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz."

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120 nci maddesinin yollamasıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur."

4. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin ilgili hükümleri şöyledir:

" Bu Yönetmelikte geçen;

a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

b) Alt işverenlik sözleşmesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi,

c) Asıl iş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi,

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

...

g) Muvazaa:

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeyi,

ğ) Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi,

ifade eder."

5. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi şöyledir:

"Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez."

6. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11 inci maddesi şöyledir:

" İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez."

7. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12 nci maddesi şöyledir:

"...(2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

8. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (4628 sayılı Kanun) ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (6446 sayılı Kanun)

9. Elektrik Üretim Anonim Şirketinin Ana Statüsü

10. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmelikleri

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Yukarıda içeriğine yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

2. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

3. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 13. Baskı, ..., 2017, s.167).

4. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

5. Görüldüğü üzere İş Kanununun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

6. Öte yandan BK'nın 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen TBK'nın 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

7. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021 Baskı, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

8. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

9. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

10. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 2 nci maddesine de aykırıdır.

11. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında hükme bağlanmış olmakla ilgili madde de asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanmayacağı düzenlenmiş olup Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenen muvazaa kavramının bir hâlini de bu durumun oluşturduğu belirtilmiştir.

12. Getirilen sınırlama, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınamaması değil, işe alınan bu işçilerin “haklarının kısıtlanamaması”dır (Süzek, s. 177).

13. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı Elektrik Üretim AŞ'ye özgü yasal düzenlemeleri de değerlendirmek gerekmektedir.

14. Davalı EÜAŞ, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak tüzel kişiliği haizdir.

15. 03.03.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4628 sayılı Kanun'un 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (5784 sayılı Kanun) 5 inci maddesiyle eklenen ancak daha sonra 6446 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan (g) fıkrasında elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin, gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesini ve bakım onarım işlerini tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilecekleri mümkün kılınmakla 6446 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde de lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilecekleri ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği ve hangi faaliyetlerin de hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (Kurul) belirleneceği yapılan özel düzenlemeler ile öngörülmüştür.

16. Elektrik Üretim AŞ’nin 27.07.2006 tarihli ve 26241 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü'nün 1 inci maddesinde kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde; güvenli, sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunan EÜAŞ'ın çalışma usul ve esaslarını belirlemenin Ana Statünün amacı olduğu belirtilirken ana teşekkül olan EÜAŞ'ın amaç ve faaliyet konuları da 6 ncı madde de sıralanmakla elektrik üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden hizmet almak, üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmekte amaç ve faaliyetleri arasında belirtilmiştir. Bu Ana Statüyü yürürlükten kaldıran 07.10.2020 tarihli ve 31267 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Elektrik Üretim Anonim Şirketi Ana Statüsü'nde de benzer düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

17. Bununla birlikte 04.08.2002 tarihli ve 24836 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin lisans sahibi tüzel kişilerin diğer yükümlülüklerini düzenleyen 36 ncı maddesinin (g) bendinde lisans sahibi tüzel kişinin, lisansı kapsamındaki faaliyetleri hizmet alımı yolu ile gördürebileceği ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği yönünde düzenleme bulunmakta iken bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 02.11.2013 tarihli ve 2880 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Hizmet alımı başlığı altındaki maddesinde de lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler şeklinde benzer düzenleme öngörülmüştür.

18. Sonuç itibariyle 4628 sayılı Kanun gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini öngörürken, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırarak Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülebileceği hükme bağlanmıştır.

19. Her ne kadar İş Kanunu iş hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ise de öncesinde 4628 sayılı Kanun ve daha sonra yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun davalı EÜAŞ yönünden özel hükümler içermektedir. Bu nedenle İş Kanunu'nun 2 nci maddesinden önce özel kanun maddesinin uygulanması gerekir. Buna göre faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ'ın hizmet alım ihalelerinin ihale sözleşme tarihlerine göre ya 4628 sayılı Kanuna ya da 6446 sayılı Kanuna göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

20. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin 14.12.2005 tarihinde davalı EÜAŞ'ın işletmesi olan Seyitömer Linyit İşletme Müdürlüğü bünyesinde ihale ile iş verilen diğer davalı şirketlerin işçisi gösterilerek çalışmaya başladığını, işletilen termik santralin 17.06.2013 tarihinde dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim AŞ'ye devredilmesi sonrasında da çalışmaya devam eden müvekkilinin iş sözleşmesinin 19.09.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, alt işverenlerin işçisi gibi gösterilse de bu ilişkinin muvazaalı kurulduğunu ileri sürmüştür. İlk Derece Mahkemesince asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilerek işçilik alacakları hüküm altına alınmış, davalı EÜAŞ vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

21. Davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü Seyitömer Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü ile diğer davalılar arasında 03.12.2012 tarihinde imzalanan ve süresi bir yıl olarak belirlenen Seyitömer Linyit İşletmesi Müdürlüğü'ne ait İş Makinaları, Plakalı Araçlar, Müteferrik Ekipmanların Tamir-Bakım, Revizyon, Periyodik Bakım, Yıkama ve Yağlama İşlerinin Yapılması İşleri ile Kömür Hzırlama ve Torbalama Tesislerinin Tamir- Bakım ve Revizyonu İşleri Hizmet Alımı Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesinde yapılan işin iş makinaları, plakalı araçlar, müteferrik ekipmanların tamir-bakım, revizyon, periyodik bakım, yıkama ve yağlama işlerinin yapılması işleri ile kömür hazırlama ve torbalama tesislerinin tamir- bakım ve revizyon işlerinin yapılması olarak belirtilmiştir.

22. Hizmet cetvelinden davacının 14.12.2005 tarihinden itibaren davalı EÜAŞ'a ait işyerinde değişik sicil numaralı işverenlerin işçisi olarak çalışma kaydının bulunmasına rağmen dosya içerisinde sadece 03.12.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinin bulunduğu, diğer dönemlere ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin olmadığı tespit edilmiştir.

23. Başka bir dosyada dinlenilmiş olmakla birlikte bilirkişi raporunda yer verilen tanıkların davacının yaptığı işe yönelik bir beyanlarının olmadığı anlaşılmıştır.

24. İlk Derece Mahkemesince özellikle emsal kararlardan hareketle davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan şirketler arasında muvazaa olduğu kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.

25. Bu itibarla yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen ölçütler uyarınca Türk Borçlar Kanunu kapsamında genel muvazaa kuralları geçerli olmakla öncelikle tüm çalışma dönemini kapsayan hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameler celbedildikten sonra faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ'ın hizmet alım ihalelerinin ve şartnamelerin öncelikle ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi hâlinde ise verilen işin ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri olup olmadığının ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise İş Kanunu'nda öngörülen alt işverene işin verilmesine ilişkin sınırlandırma burada aranmayacağından bu sözleşmeler geçerli kabul edilmelidir.

26. Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı hâlinde ise gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar da dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir.

27. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermeyeceğinden daha sonra yapılan ihale sözleşmelerinin de ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemleri yönünden bağlayıcı olup önceki ve sonraki ihale dönemlerinin muvazaalı olduğunu kabul için yeterli değildir. Bu itibarla muvazaa araştırması her ihale dönemi için yeniden ve ayrıca yapılmalıdır.

28. Tekrar konuya dönecek olursak; yapılacak araştırma sonucunda verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı EÜAŞ ile diğer davalı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve alacaklar bu tespite göre hüküm altına alınmalı aksi durumun tespiti hâlinde ise işletmenin dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim AŞ'ye devredildiği de göz önünde bulundurularak davaya konu işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

29. O hâlde davalı ile davacının çalışmalarının geçtiği dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak bozma ilamı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu hâlde bozma ilamının gereği yerine getirilmeden karar verilmesi isabetli değildir.

30. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

31. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.

2. İş Kanunu’nun 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş sözleşmesinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde işyeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İşyeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve işgücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür. Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada işyerinin (bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, ..., Yenilenmiş 18. Baskı, 2019, s. 195).

3. Avrupa Birliği yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak işyerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir işyeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, işyerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse AB yönergelerine ve İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre işyerinin veya işyeri bölümünün devrinden söz edilemez.

4. Gerçekten de buradaki ekonomik bütünlüğü (birliği), işletme kavramına dâhil kazanç elde etme amacı şeklinde değil teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir.

5. İş Kanunu’nun 6 ncı maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, işyerinin (bölümünün) devri durumunda iş sözleşmelerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği işyerinin varlığı görüşüne dayanır (Süzek, s.194 vd).

6. Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler yargı kararları ile geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İş Kanunu’nun 6 ıncı maddesinin uygulanabilmesi için Yargıtay kararında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İşyerinin veya işyeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşulu ile söz konusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir (Süzek, s. 195).

7. Geliştirilen bu kriterlerden en önemlisi, devralan tarafından aynı veya benzer faaliyetlere devam edilmesidir. Devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin aynı veya benzer olması koşulu gerçekleşmedikçe diğer kriterlerin sağlanmış olması, ekonomik birliğin kimliğini koruduğunu kabul etmeye yeterli değildir (Ercüment Özkaraca, İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi ve İşverenlerin Hukuki Sorumluluğu, ..., 1. Bası, 2008, s.33).

8. Ekonomik birliğin kimliğini muhafaza edip etmediğinin tespitinde kullanılan bir diğer kriter, devir sırasında işyerinde yürütülen faaliyetlerin kesintiye uğrayıp uğramadığı ve uğramışsa bunun ne kadar devam ettiğidir. Devir esnasında işyerinde yürütülen faaliyetin kısa bir süre kesintiye uğramış olmasının işyeri devrinin varlığını kabule engel değildir. Ekonomik birliğin artık ortadan kalktığını gösterecek bir kesinti bulunup bulunmadığı, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Bu nedenle önceden her olay için geçerli olabilecek bir süre belirlenemez (Özkaraca, s. 33 vd.).

9. Sözleşmeden doğan borç ilişkisi tarafları arasında bir hukuki durum yarattığı için, kimler arasında meydana gelmiş ise onlar arasında varlığını sürdürür. Bu nedenle kural olarak borç ilişkisi özellikle de sözleşme, karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemez. Ancak sözleşmenin karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemeyeceği yönündeki kural mutlak değildir. Sözleşmedeki taraf değişikliği kanun gereği ise, kendiliğinden ve başka bir işleme gerek olmadan gerçekleşiyorsa sözleşmenin kanuni devri söz konusu olurken kanuna bağlı olmaksızın taraf iradelerinden kaynaklanıyorsa sözleşmenin iradi devri söz konusu olacaktır (İştar Cengiz, İş Sözleşmesinin İradi Devri, Ankara, Dördüncü Bası, 2014, s. 5 vd.). Bu kapsamda İş Kanunu'nun işyeri devri ile birlikte devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralana geçeceğini öngören 6 ncı maddesi sözleşmenin kanuni devrine tipik bir örnektir. Bunun dışında başka kanunlarda da benzer yönde düzenlemeler mevcuttur.

10. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 205 inci maddesinde sözleşmenin devri açıkça düzenlemiştir. İş sözleşmesinin devri hâlinde işyeri devrinde olduğu gibi işveren sıfatında bir değişiklik meydana gelmekte, sözleşme dışı üçüncü bir şahıs işveren olarak mevcut iş sözleşmesinin tarafı olmaktadır.

11. İşyerinin veya bir bölümünün devri hâlinde, mevcut iş sözleşmelerinde taraf değişikliği kendiliğinden ve başka hiçbir işleme gerek olmaksızın kanun gereği meydana gelmekte olup tarafların devir anında mevcut iş sözleşmelerinin devriyle ilgili ayrı bir irade beyanında bulunmalarına gerek kalmamaktadır (Özkaraca, s.133). Devredilen işyerinde daha önce çalışmış ancak iş sözleşmesi devir tarihinde sona ermiş işçilerin iş sözleşmesinin devralan işverenle devam ettiği söylenemez.

12. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6 ncı maddesinin bir ilâ üçüncü fıkraları arasında düzenlenmiş olup işyerinin devri hâlinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hâllerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır. TBK'nın 428 inci maddesinde de işyerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir.

13. Buna karşılık İş Kanunu'nun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatını düzenleyen 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu hâlde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.

14. Devirden sonra doğmuş kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacakları açısından işyerinin devri ile iş sözleşmesinin tarafı olmaktan çıkan devreden işverenin, kendi döneminde gerçekleşmemiş olan, karşılığında bir edim elde etmediği işçilik alacaklarından sorumlu tutulması mümkün değildir.

15. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının davalı EÜAŞ'a ait Seyitömer Linyit İşletmesi Müdürlüğünde çalışırken işyerinin özelleştirilerek 17.06.2013 tarihinde dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim AŞ'ye devredildiği, bu aşamada davacının alt işveren işçisi olarak davalı işyerinde çalışmasını sürdürdüğü, dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim AŞ nezdinde işçi olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmıştır.

16. Davacının hizmet cetveline göre çalışmasında bir kesintinin bulunmadığı ancak özelleştirme sonrası 24.06.2013 tarihinde işe giriş bildirgesi düzenlenmiş olmakla özelleştirme tarihinden altı gün sonra yeniden işe girişinin yapıldığı ve çalışmasının 19.09.2013 tarihine kadar devam ettiği görülmüştür.

17. Bu bağlamda davalı EÜAŞ ve dava dışı Çates Elektrik Üretim AŞ arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanacağı ve davacının da bu kapsamda yeni bir iş sözleşmesi yapmaksızın işyeri devri kapsamında çalışmasının devam ettiği anlaşılmaktadır.

18. Somut olayda işyerinin devri hükümleri uygulanacağından İş Kanunu’nun 120 nci maddesi yollamasıyla hâlen uygulanmakta olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalı EÜAŞ özelleştirme öncesi kıdem tazminatından, kendi dönemiyle ve devir esnasında işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olarak sorumludur. Ayrıca işyerini devreden davalı EÜAŞ'ın ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.

19. Bu nedenle davalı EÜAŞ'ın kıdem tazminatından devir tarihi olan 17.06.2013 tarihine kadar ve davacının bu tarihteki ücreti üzerinden sorumluluğu olduğu ancak ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sorumluluğu bulunmadığı anlaşılmaktadır.

20. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

21. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371 inci maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA (D-2-a ve 2-b),

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,01.02.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.