Esas No: 2013/16409
Karar No: 2014/4194
Karar Tarihi: 20.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/16409 E.  ,  2014/4194 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İmamoğlu Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 16/01/2013

Numarası : 2006/11-2013/4

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazının reddine.

2-Davacı 1995-2005 yılları arasında haftanın 7 günü sabah saat:05.00 - ile akşam saat 18:00 saatleri arasında sürekli çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, diğer işçilik alacakları ile birlikte fazla çalışma ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı isteğin yerinde olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, hükme esas alınan 10/05/2012 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 5.809,00 TL. fazla mesai ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davacı 10.5.1987-25-07-2005 tarihleri arasında davalı ile dava dışı Kazım Menemencioğluna ait iş yerinde kesintili olarak çalışmış olup davalı işyerini devralan en son işveren olduğundan davacının tüm alacaklarından devralan işveren olarak sorumludur. 4.3.2010 tarihli bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı 10.5.1987-31.12.1993 tarihleri arasındaki dönem yönünden 26.349.205,00 TL. olarak hesaplanmış %40 indirimle 10.559.682,00 TL. alacağı bulunduğu, 9.5.2011 tarihli raporda davacının 1.1.1998-25.7.2005 tarihleri arasında 5.536,33 TL., %40 indirimle 3.321,80 TL. fazla çalışma alacağı bulunuğu, 10.5.2012 tarihli raporda ise hesaplama yapılmaksızın 10.5.1987-31.12.1997 tarihleri arasında 15.809,52 TL. fazla çalışma alacağı bulunduğu, hesaplama yapılarak 1.1.1998-25.7.2005 tarihleri arasında 5.539,33 TL., %40 indirimle 3.323,60 TL. bürüt fazla çalışma alacağı bulunduğu, davacının toplam fazla çalışma alacağının ise (15.800,52 TL.+ 3.323,60TL.)= 19.133,12 TL. olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece talep gözetilerek 15.809,00 TL. fazla mesai alacağına hükmedilmiştir. Öncelikle 10.5.2012 tarihli raporda hesaplama yapılmadığı için 10.5.1987-31.12.1997 tarihleri arasındaki dönem yönünden 15.809,52 TL. fazla çalışma alacağının ne şekilde hesaplandığı denetlenemediği gibi bu miktarın hakkaniyet indirimi yapılarak mı yoksa yapılmadan mı belirlendiği de anlaşılamamaktadır. Mahkemece hükme esası alınan bilirkişi raporları çelişkili ve denetime elverişli değildir.

Yapılacak iş, işcilik alacakları hesabında uzman olan bir bilirkişiden davacının 10.5.1987-25.7.2005 tarihleri arasındaki kesintili hizmet süresi gözetilerek denetime açık bir rapor alınarak davacının fazla çalışma alacağını hesaplatıp dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilip, çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu hatalı bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.