Esas No: 2014/17391
Karar No: 2015/22826
Karar Tarihi: 13.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/17391 E.  ,  2015/22826 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/46719

MAHKEMESİ : Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 08/11/2012

NUMARASI : 2010/259 (E) ve 2012/691 (K)

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan sanığın, yakalama emri üzerine talimat mahkemesinde alınan savunmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği ancak yakalama evrakı ekinde KEMT varakası bulunmadığından kamu zararından haberdar olmadığı nazara alınarak, dava konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenen Cif değeri esas alınarak, Gümrük İdaresince hesaplanacak "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,sübuta ilişkin olarak ........'ün, kabul edilen sübuta göre CMK 231.madde uygulaması yönü ile üyeler .... ve .....'in karşı görüşü ile 13/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

EK GEREKÇE

Suç tarihinde Ceyhan Sulh Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2010 tarih ve 620 sayılı önleme arama kararına istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, .... Kargo Firmasına ait araçta yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak olduğu iddia olunan 1 çuval içinde 29 kg çay ele geçirilmiş, çayların göndericisi olan şüpheli F.. B.. çayların kendine ait olduğunu, arkadaşı istediği için bu çayları satın alıp kargo aracılığıyla İstanbul'a gönderdiğini, faturasız çayları almanın suç olduğunu bilmediğini söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık çayların kaçak olduğunu hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen çaylar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde çayların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Ceyhan Sulh Ceza Mahkemesinin 14.05.2010 tarihli arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, son zamanlarda yurt genelindeki bombalama ve intihar eylemlerinin çoğalması, bu tür eylemleri gerçekleştirecek terör örgütü mensuplannın ele geçirilmesi, son dönemlerde yapılan istihbari çalışmalar sonucunda alınan duyumlar neticesinde Ceyhan ilçesi ekonomik anlamda kritik öneme haiz olmasından dolayı bu tür eylemlerin gerçekleştirilme olasılığının yüksek olduğundan ayrıca suç işlenmesinin önlenmesi, aranan şahısların yakalanması, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah patlayıcı madde veya eşyanın yakalanması, tespiti ve el konulması amacıyla ..... TEM Otoyolu....Gişelerinde 16.05.2010 - 31.05.2010 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden kargo şirketine ait araçta arama yapılmış ve dava konusu çaylar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde; Anayasamızın; 2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtlan ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykın olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına dere olunan talep yazısındaki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 16.05.2010 - 31.05.2010 tarihleri arasında 15 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda 15 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerinin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; Ceyhan Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan kargo aracında ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan çaylara dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nm 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz. Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir. Ayrıca dosya kapsamı itibariyle ele geçen çayların ticari miktarda olduğuna dair delil de yoktur.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen çaylara dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Sonuç olarak; dava konusu çayların kaçak olduğu yukarıda belirtilen nedenlerle ispatlanamadığından, sanığın bilerek kaçak çay naklettiği konusunda yasal delil bulunmadığından beraati için bu ek gerekçeyle kararın bozulması düşüncesindeyim.

KARŞI OY

Ceza Genel Kurulu'nun, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında sanığın etkin rol oynayarak uğranılan kamu zararını ödeme yükümlülüğünün bulunması kabulü karşısında savunmasının alınması için hakkında yakalama emri çıkarılıp yakalanan sanığın ifadesinin alınması sırasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan istifade etmek istediğini belirtmesi, aradan 4 duruşma, yaklaşık 1 yıl geçmesine rağmen kamu zararını ödeme yönünde iradesinin bulunmayışı gözetildiğinde samimi olmadığından mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamama gerekçesi yerinde olmakla sayın çoğunluğun CMK 231. maddesinin uygulanmamasına dair bozma kararına iştirak etmiyoruz.

Muhalif Üye Muhalif Üye