Esas No: 2008/4220
Karar No: 2009/1944
Karar Tarihi: 12.02.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/4220 E.  ,  2009/1944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eyüp 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/10/2007

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10.05.1992-01.10.2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen  kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf  vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı  kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların   aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava nitelikçe  davacının davalı işyerinde 10.5.1992-1.10.2004  tarihleri arasında geçen hizmetinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece  davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde 10.09.2002-01.02.2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitiyle fazla istemin hak düşürücü süreye uğradığından ve kanıtlanmadığından reddine karar verilmiştir

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinden Kuruma yapılan bir hizmet bildiriminin bulunmadığı, Hizmet Cetvelinde 1.11.1994-31.1.1995 tarihleri arasında 90 gün  başka işyerinde geçen çalışmalarının bulunduğu,  İş Müfettişi 3.6.2004 tarihli raporunda davacının şikayetini geri alması nedeniyle yapılacak bir işlemin olmadığının bildirildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişinin davalı işyerinde yaptığı 20.9.2004 tarihli denetim tutanağında davacı ile  davalı işverenin oğlu S.Ç. ın işyerinde fiilen çalıştığı ve tutankta davacının tekrar işe girişini 13.1.2004 olarak yazılıp davacı tarafından da imzalandığı, davacının 10.1.2001-30.10.2002 tarihleri arasında da Bağ Kur sigortalısı olduğu   anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde; yönetmeliKle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür. Somut olayda davacının 1.11.1994-31.1.1995  tarihleri arasında başka işyerinde geçen 90 günlük çalışması Kuruma bildirilmiştir. Bu durumda davacı  1.11.1994 tarihinde  dava dışı başka bir işyerinde çalışmakla davalı işyerinde geçtiğini iddia ettiği çalışması bu tarihte  kesintiye uğradığından 10.05.1992-31.10.1994 tarihleri arasındaki dönem için hak düşürücü süre nedeniyle verilen ret kararı doğrudur.

Davacının Bağ Kur sigortalılığı dışında kalan 1.2.1995-9.1.2001 ve 31.10.2002-1.10.2004 tarihleri arasındakı dönem yönünden ise;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti  davaları için özel  bir  ispat yöntemi öngörmemiş  ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş  içtihadı gereğidir.  Bu tür davalarda  öncelikle  davacının  çalışmasına ilişkin belgelerin  işveren tarafından verilip  verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa  işyerinin gerçekten var olup olmadığı  kanun kapsamında  veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı  eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir  duyarlılıkla araştırılmalıdır.  Çalışma olusu her türlü delille ispat  kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş  tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan  seçilmesine özen gösterilmelidir.  Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu  hiçbir kuşku ve duraksamaya  yer vermeyecek şekilde  belirlenmelidir. Yargıtay  Hukuk Genel  Kurulunun  16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da  bu doğrultudadır.

Somut olayda  dinlenen tanıkların yukarıda  belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem  çalışmış kişilerden olduğu söylenemez . Öte yandan  komşu işyeri  tanıkları olarak dinlenen kişilerin çalışmaları kayıtlara geçen sigortalı çalışanlar  olduklarına dair belgeler getirtilmeden   beyanlarına itibar edilerek sonuca gidildiği  anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; komşu işyeri tanıkları olarak dinlenen tanıkların   komşu işyerlerinde çalıştıklarını gösteren kayıtlarını getirtmek, kayıtlarının bulunmadığı  veya çalışmalarının uyuşmazlık döneminin tümünü kapsamadığı hallerde  davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek SGK. ilgili İl Müdürlüğünden gerekirse zabıtaca  komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve incelme ile  yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı işverene iadesine,  12.2.2009 gününde oybirliğiyle  karar verildi.