Esas No: 2020/1179
Karar No: 2020/5718
Karar Tarihi: 08.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1179 E.  ,  2020/5718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesine davalı tarafça yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, ... 23. Asliye Hukuk Mahkemesi 08/06/2017 tarih, 2015/280 Esas, 2017/226 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, kuruma fatura ettiği bir kısım reçetelerin arkasındaki imzaların hastalara ya da yakınlarına ait olmadığı gerekçesiyle kurumca 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.2. maddesi uyarınca 12.332,25 TL’nın beş katı tutarında cezai şart ile uyarı cezası ve 4.3.6. madde uyarınca 12.332,25 TL reçete bedellerinin tahsiline ilişkin kurum kararı verildiğini, bu kararın haksız olduğunu beyanla borcunun bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı; kurum tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu savunarak, haksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, hükmedilen cezai şart işlemlerinin dayanağının... adına tanzim edilmiş 30/10/2012, ... adına 09/11/2012, Osman Şengül adına 27/11/2012 tarihli reçetelere ilişkin faturalar olduğu, reçetelerin kim tarafından nasıl tanzim edildiği hususunda bir tespit yapılmadığı, yine eczane sahibi veya çalışanları tarafından da iştiraki olduğuna ilişkin bir veri sağlanamadığının kurum raporunda belirtildiği, yine ceza işleminin uygulandığı 5.3.2. maddesinin şeklen ve içerik olarak sahte olmayan reçetedeki imzanın teslim alan hastaya ve yakınına ait olmaması halini düzenlediği, maddenin sahte fatura halinde uygulanmaması gerektiği kanaatine varılarak davanın kabulü ile kurum işleminin iptaline karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; dosyaya ibraz edilen reçete kayıtlarından ve soruşturma evraklarından davacı eczanenin medula sitemine kayıt edilmiş 4 kutu ilacın teslim edildiği kişi olarak kendisi kaydının oluşturulduğu, hasta... ve...adına düzenlenmiş reçetelerin fatura edildiği imzanın hastaya ait olmadığı, dolayısıyla sözleşmeye aykırı işlem bulunduğu, davacı eczanenin reçetenin oluşturulmasında kastının olup olmadığının dayanak protokol maddesi ile bir ilgisi bulunmadığı, bilirkişi 2016 yılı protokolüne ilişkin de hesaplama yapmış ise de mahkemece kuruma yazılan yazı cevabında davacının 2016 yılı protokolünün uygulanması yönünde bir talebinin bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir gerekçesiyle davalının istinaf taleplerinin kabulü İle; ... ...23. Asliye Hukuk Mahkemesi 08/06/2017 tarih, 2015/280 Esas, 2017/226 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, dava dışı... isimli hastanın 30.10.2012 tarihli, ... isimli hastanın 09.11.2012 tarihli ve...isimli hastanın 27.11.2012 tarihli reçetelerinin şekil ve içerik açısından sahte olduğunun anlaşıldığı ve davacı eczacı tarafından bu reçetelerin kuruma fatura edilirken arkasına alınan imzaların hastalara ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle 2012 eczane protokolünün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri uyarınca kurum tarafından uygulanan cezai şart, reçete bedeli kesintisi ve uyarı işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi ve uyarı işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.2. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 6.3.3. maddesinde “Eczane tarafından Kuruma fatura edilen reçete arkasında bulunması gereken hasta/hasta yakınına ait imzanın hasta/hasta yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, ilgili reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Aynı fiilin tekrar edilmesi halinde malzeme bedelinin/bedellerinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak, 1(bir) ay süreyle sözleşme askıya alınır. Ancak, hastanın reçete muhteviyatı malzeme/malzemeleri aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, dava açmış olması davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere uyuşmazlığın konusunu oluşturan reçetelerde adı geçen hastaların da mahkemece tanık olarak dinlenmesi gerekir. Bu durumda mahkemece teftiş sırasında dinlenen, cezai işleme konu reçetelerin sahibi, ..., ... ve...isimli hastaların da tanık sıfatıyla beyanları alınarak dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadıkları sorulduktan sonra reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarına dair beyanları da alınarak; tarafların tüm delilleri, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 08/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.