Esas No: 2017/2203
Karar No: 2020/9390
Karar Tarihi: 13.07.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/2203 E.  ,  2020/9390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının idarenin ... Rehabilitasyon Merkezi işyerinde 06/01/2007-01/05/2012 tarihleri arasında çeşitli alt işveren şirketler nezdinde bakıcı/ işçi olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 1.075,00 TL olduğunu, günlük bir öğün yemek ve gidiş-geliş servis hizmetinden yararlandığını, 01/05/2012 tarihinde işyerine alınmamak suretiyle iş akdinin feshedildiğini, belirterek,kıdem tazminatı,ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... İnş. Elekt. Üre. Ltd. Şti. vekili davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Sosyal Hizmetler İnş. Bil. Taş. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti. vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili, davalı ... İnş Elekt. Üre. Ltd. Şti. vekili, davalı ... Sosyal Hizmetler İnş. Bil. Taş. ve Dan. Hiz. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.Somut olayda, Dairemizce incelemesi yapılan davacı tanıklarının dosyalarında kabul edilen fazla çalışma saatleri değerlendirildiğinde (Dairemizin 2014/ 22123 esas ve 2015 26878 esas sayılı dava dosyaları) davacının kayıtlı olmayan dönemde ayda bir değişen vardiyalarla gündüz vardiyasında haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında, gece vardiyasında ise 17.30-08.00 saatleri arasında çalışarak ertesi gün izin yaptığının dosya kapsamına uygun olacağı kanısına varılarak bozma kararı verilmiştir.Açıklanan nedenler ile yapılacak iş kayıt olan dönem yönünden kayıtlara göre davacının gece ve gündüz vardiyasında çalıştığı dönemler belirlenmeli, kayıt olmayan dönem yönünden ise davacının ayda bir değişen vardiyalarla çalıştığı kabul edilerek gündüz vardiyasında şimdiki gibi fazla mesai yaptığı kabul edilmeli, gece vardiyasında ise, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmakta olup 17.30-08.00 saatleri arasında ara dinlenmenin mahsubu sonucu belirlenecek çalışma saatinin 7,5 saati aşan kısmı kadar fazla mesai yaptığı kabulüne göre sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi gerekip gerekmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.Somut olayda, dava dilekçesine karşı süresinde ileri sürülen zamanaşımı itirazı değerlendirilmiş ancak ıslah dilekçesinin davalılara tebliğine dair tebligat parçasının dosya arasında bulunmadığı anlaşıldığından ıslaha karşı zamanaşımı itirazının süresinde olup olmadığı anlaşılmamaktadır. Bu nedenle ıslah dilekçesinin davalılara tebliğ tarihi dikkate alınarak ıslaha karşı yasal süresi içerisinde zamanaşımı itirazında bulunulmuş ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunan ve kararı temyiz eden davalı yönünden davacının hak kazandığı işçilik alacaklarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı itirazı değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ...r İnş. Elekt. Üret. Ltd. Şti. ile ...Sosyal Hizmetler İnş. Bilg. Taş ve Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti'ye iadesine, 13.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.