Esas No: 2023/79
Karar No: 2023/1114
Karar Tarihi: 22.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/79 E.  ,  2023/1114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/681 E., 2022/977 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.12.2021 tarihli ve

2021/7200 Esas, 2021/15340 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olan müvekkilinin, eşinin sigortasından bakmakla yükümlü olunan kişi olarak faydalandığını, 20.03.2018 tarihinden itibaren yumurtalık kanseri hastası olduğunu, uygulanan tedavinin hastalığının gerilemesini sağlamadığından yapılan biyopsi işlemi sonucunda tümörün BRCA genine sahip olduğunun anlaşılması üzerine olaparib etken maddeli lynparza isimli ilacın kullanımının uygun olacağının kararlaştırıldığını, doktorunun ilacın endikasyon dışında kullanımına izin verilmesi için başvuruda bulunduğunu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca bu ilacın progresyona kadar kullanımının ve yurt dışından ithalinin uygun görüldüğünün bildirildiğini, reçete edilen ilacın bedelinin karşılanması istemiyle yapılan başvurunun Kurum tarafından reddedildiğini, müvekkilinin maddi imkânsızlık nedeniyle ilacı kullanmaya başlayamadığını ileri sürerek ilaç bedelinin kesinti yapılmaksızın davalı Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; bedeli karşılanabilecek ilaçlar konusunda Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri gözetilerek inceleme yapılması gerektiğini, buna göre söz konusu ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanmasının mümkün olmadığını, Kurum işleminin yasal düzenlemelere uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 17.12.2020 tarihli ve 2020/116 Esas, 2020/265

Karar sayılı kararı ile; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi onkoloji uzmanlarından oluşan bilirkişi heyet raporunda bu hastalıkta kemoterapi seçeneklerinin az olduğu, sözü edilen ilacın kategori bir düzeyinde önerildiği, davacı yönünden bu ilacın kullanımının uygun olacağının düşünüldüğü ancak diğer kemoterapi seçeneklerinden daha iyi yanıt alınıp alınamayacağının öngörülemediği, kemoterapi seçeneklerinin az olması ve BRCA geninin pozitifliği nedeniyle tedavide olaparib etken maddeli lynparza isimli ilacın önerildiğinin bildirildiği, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2010/8666 Esas, 2012/3414 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi sağlık hizmetleriyle yapılan teşhiste davacının sağlığına kavuşmasına katkıda bulunacak nitelikte olan tedavinin tıbbi yönden faydalı ya da diğer tedavi yöntemlerine göre tercih edilebilir olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmasının gerekmediği, bu itibarla yasal düzenlemeler, Yargıtay kararları ve bilirkişi raporu gözetildiğinde davacının hastalığının tedavisinde kullanılan olaparib etken maddeli lynparza isimli ilaç bedelinin tedavi süresince Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 12.04.2021 tarihli ve 2021/780 Esas, 2021/686 Karar sayılı kararı ile; dosyadaki mevcut deliller gözetildiğinde davacıya uygulanacak tedavi yönteminin tıbbi yönden faydalı ve diğer tedavi yöntemlerine göre tercih edilmesi gerektiği anlaşıldığından İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu, ancak davacı lehine 4.080,00 TL vekâlet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"... Eldeki dava dosyası incelendiğinde davacının rahatsızlığı ve davaya konu talebiyle ilgili alınan bilirkişi raporunda “Metastatik Over Ca hastalığı mortal seyreden bir hastalık olup kemoterapi seçenekleri sınırlı bir kanserdir. Hastanın bakılan genetik panelinde brca pozitifliği olması sebebiyle “olaparib” etken maddeli ilaç bu hasta grubunda tedavi seçeneği olarak kategori 1 düzeyinde önerilmektedir . Hasta için kullanımının uygun olacağını düşünmekteyiz. Ancak diğer kemoterapi seçeneklerinden daha iyi yanıt alıp almayacağı öngörülemez. Kemoterapi seçeneklerinin azlığı ve brca pozitifliği nedeniyle tedavi olarak “olaparib” tarafımızca önerilebilir." şeklinde soyut görüşlere yer verilmiş ve mahkemece belirtilen rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verdiği görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; Geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, Vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69. maddesinde ise, 68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda, öncelikle davacıya ait tüm tedavi evrakları celp edilerek ve yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda yapılacak araştırmalar sonucunda; davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; sözü edilen ilacın kullanımının davacının yaşama ve sosyal güvenlik hakkına doğrudan etkisinin olduğu, ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanmaması sonucunda ekonomik gücü olmayan sigortalıların ilacı kullanamaması nedeniyle yaşama hakkı başta olmak üzere birçok hakkının ihlâl edileceği, bozma kararında tedavi sürecinde ilacın kullanımının iyileştirici etkisi olması gerektiği belirtilmiş ise de bu koşulun davacının hastalığının ilerlemesinin engellenmesine ilişkin tedaviyi kısıtlayıcı dolayısıyla sağlık ve yaşama haklarını sınırlayan nitelikte olduğu, hastalığı iyileştirmeyen ancak kontrol altında tutan ve Kurum tarafından karşılanan ilaçları kullanan kronik rahatsızlığı olan sigortalılar ile davacı arasında eşitsizliğe neden olunacağı, öte yandan tedaviye ilişkin belgeler, uzman görüşü ve tüm dosya kapsamına göre davacının hastalığının kronik hastalık olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 69 uncu maddesinde düzenlenen katılım payı alınmayacak hâllerden olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; dava konusu ilacın Sağlık Uygulama Tebliği eki olan bedeli ödenecek ve hasta katılım payından muaf ilaçlar listesinde yer almadığını, bu nedenle Kurum işleminin isabetli olduğunu, herkesin sosyal güvenlik hakkından yararlanabilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumunun mali yapısının güçlenmesi gerektiğini, uluslararası sözleşmeler, Anayasanın 65 inci maddesi ve Anayasa Mahkemesi kararları gözetildiğinde diğer haklarla birlikte sağlık hakkının korunmasına ilişkin yüklendiği sorumluluklarını Devletin mali kaynakları ölçüsünde ve bu hakların kullanımındaki önem gözetilerek öncelik sırasına göre yerine getirebileceğini, bu nedenle Anayasanın 65 inci maddesi dikkate alınmadan sadece 56 ncı ve diğer maddelere dayanılarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, Anayasaya uygun olarak düzenlenen 5510 sayılı Kanun’un 63 ve 72 nci maddeleriyle Kuruma belirtilen hususlarda düzenleme yapma yetkisi verildiğini, yapılan ayrıntılı inceleme ve araştırma sonucunda Sağlık Uygulama Tebliğinin düzenlendiğini, bu itibarla Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen listede yer almayan ruhsatlı ilaçlar ile ruhsatsız ilaçların geri ödemesinin yapılmadığını, böylece Sağlık Bakanlığı onaylı ruhsatlı ilaçların ilgili endikasyonlarda doktor tarafından doğru hastalara uygulandığını, ayrıca Kurumun Sayıştay denetimine tâbi olması nedeniyle Tebliğ haricinde işlem yapılması durumunda personelin mali sorumluluğuna gidildiğini, Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yumurtalık kanseri tedavisinde kullanıldığı ileri sürülen olaparib etken maddeli lynparza isimli ilaç bedelinin kesinti yapılmaksızın Kurumca karşılanması talebiyle açılan eldeki davada; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacıya ait tüm tedavi evrakı getirtildikten sonra üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından ilgili mevzuat hükümleri kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati önemi haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağı, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağı ve bu hususların nasıl belirleneceği, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığı konularında dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporları irdeleyip varsa çelişkileri giderecek şekilde iyileştirme kavramından sigortalının sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesinin anlaşılması gerektiği de göz önüne alınarak sağlık kurulu raporu alınması ve davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati önemi haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ilaç bedelinin uygunluğunu ve katkı payını değerlendiren denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve tüm dosya kapsamına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bozma kararında ilaç bedelinin Kurumca karşılanması yönünden öngörülen "hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi" koşulunun hastalığın mahiyeti dikkate alındığında katı bir yaklaşım olduğu, bu nedenle davaya konu ilacın davacının hastalığının ilerlemesine engel olup olmadığı veya gerilemesini sağlayıp sağlamadığı, yaşam kalitesini artırıp artırmadığı, yaşam süresinin uzamasına katkıda bulunup bulunmadığı konusunda sağlık kurulu raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

3. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.11.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.