Esas No: 2019/7494
Karar No: 2021/4697
Karar Tarihi: 23.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2019/7494 E.  ,  2021/4697 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait... Termik Santralinde bant bakım, kazan, kül, kömür, cüruf işlerinde çalışmakta iken fesih sonucu işinden ayrıldığını, davalı kurumun kadrolu elemanları tarafından yapılan işlerin daha az maliyetle işçi çalıştırmak amacıyla davalı kurumun muvazaalı ihaleleri yoluyla taşeron firmalara yaptırıldığını, taşeron firmaların yapılan işlerde uzmanlıkları ve organizasyonlarının olmadığını, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması nedeniyle davacının işe başladığı tarihten itibaren asıl işverenin işçisi olarak sayılması gerektiği, davacının ücretinin belirlenmesinde dengi olan kadrolu işçinin ücretinin ve ikramiye, prim, ilave tediyenin dikkate alınması gerektiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Davalı vekili, davanın görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zaman aşımından dolayı reddi gerektiğini, davacının kendi işçileri olmadığını, ayrı bir işverenin işçisi olduğunu, teşekküllerine hizmet akdi ile bağlı olmayan yüklenici firma işçilerinin sendika üyeliğinin ve toplu iş sözleşmesinden faydalanma isteklerinin kabul edilemeyeceğini, asıl amaç ve faaliyetlerinin üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek olduğunu, ana statülerinin 6.maddesine göre ihtiyaçları doğrultusunda Kamu İhale Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine ve usule uygun şekilde ihale yolu ile hizmet alımı yaptıklarını, davacının kurum personeli ile aynı yerde aynı işi yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olduğu, 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanmasında kuşku olmadığı, söz konusu hüküm asıl işin tamamının ya da bir kısmının herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verilebileceğini öngörmektedir. Bu halde muvazaalı alt işverenlik ilişkisinden ise söz edilemeyecektir. Somut olayda davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, ayrıca 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesinin (g) fıkrası 30/03/2013 tarihinde yürürlüğe giren 14/03/2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de bir kanun hükmünün yürürlükten kaldırılmasının anılan hükme dayalı olarak yapılan tüm işlemlerin muvazaalı olduğu sonucu çıkartılması yasal olarak mümkün olmadığı gerekçesiyle fark ücret alacağına ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

Somut olayda, mahkemece, davalının elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olduğu, 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanmasında kuşku olmadığı, söz konusu hükmün asıl işin tamamının ya da bir kısmının herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verilebileceğini öngörmekte olduğu bu sebeple muvazaalı alt işverenlik ilişkisinden söz edilemeyeceği, davalı ile alt işverenler arasında hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, ayrıca 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesinin (g) fıkrası 30/03/2013 tarihinde yürürlüğe giren 14/03/2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de bir kanun hükmünün yürürlükten kaldırılmasının anılan hükme dayalı olarak yapılan tüm işlemlerin muvazaalı olduğu sonucu çıkartılması yasal olarak mümkün olmadığı gerekçesiyle fark ücret alacağına ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak", "Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek", "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek", "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak", "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanunun 15. maddesine 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra ile elektrik enerjisi iletim üretim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini hizmet alımı yoluyla yaptırabilecekleri düzenlenmiş, 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun 30. maddesi ile bu hüküm yürürlükten kaldırılarak kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde yeniden teknik bilirkişi marifetiyle keşif icra olunarak ve tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu, davacı işçinin ne iş yaptığı ve ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeyi muvazaalı hale getirmeyip, sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Başka bir anlatımla bazı işçiler yönünden asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmaması sadece o işçiler yönünden geçersizlik sonucunu doğurur. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Diğer yandan, aynı davalı aleyhine daha önce açılan ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını tespit eden kesinleşmiş mahkeme kararları bulunmakla birlikte, Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kesinleşen muvazaa tespiti, sonraki ihale dönemi için bağlayıcı değildir. Sonraki ihale dönemi için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli kurulup kurulmadığı ya da muvaazaya dayanıp dayanmadığı ayrıca incelenmelidir.

Ayrıca yapılacak araştırma neticesinde verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığının tespiti halinde davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Şayet 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediği yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespiti ile asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaa'ya dayandığının anlaşılması halinde ise asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için davacının sendikaya üye olması gerekeceğinden davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı da dikkate alınarak buna göre işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.