Esas No: 2016/22028
Karar No: 2019/20268
Karar Tarihi: 05.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/22028 E.  ,  2019/20268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 20/09/2002-20/03/2013 tarihleri arasında davalının ... ve ... Alışveriş Merkezindeki mağazalarında mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, son net ücretinin 1.050 TL olduğunu, davacının haftada 6 gün 10.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, ulusal ve dini bayramlarda çalışmanın devam ettiğini, bu çalışmaların karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, asgari geçim indirimi alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep edilen alacakların zaman aşımına uğradığını , davacının işyerinde satış görevlisi olarak net 882,27 TL ücretle çalıştığını, ücretin banka kanalıyla ödendiğini, asgari geçim indirimi ödemelerinin bordroya yansıtıldığını, iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmeyip sunulan devamsızlık tutanaklarından da anlaşılacağı gibi davacının işi terk ettiğini, bu sebeple kıdem tazminatı ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, işyerinde haftada üç gün 10,00-18,00 , diğer 3 gün de 14,00-22,00 saatleri arasında çalıştığını, 2013 yılının Ocak ayından itibaren fazla çalışma uygulamasının başladığını, fazla çalışma ücretlerinin de eksiksiz olarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, davacı son aylık aylık ücretinin net 1.050 TL olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren ise bordroya yansıtılan ücretin tamamının banka kanalıyla ödendiğini, davacının son net ücretinin 882,27 TL olduğunu savunmuştur. Mahkemece tanık anlatımlarına itibar edilerek aylık ücretin net 1.050 TL (brüt 1.468 TL ) olduğu sonucuna varılmış ise de, davacının gerçek ücretinin belirlenmesine yönelik herhangi bir emsal ücret araştırması yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarından ... davacının ücretinin 1.050 TL olduğunu, diğer tanık ... ise 1.000 TL olduğunu ifade etmiştir. Ancak tanıklardan birisi davacının eşi olup işverenle husumetlidir. Diğer tanık ise davacı ile birlikte aynı işyerinde çalışmamıştır. Davacının işyerinde mağaza müdürü (sorumlusu) olarak çalıştığı davacı ve davalı tanıklarının ortak anlatımı ile açıklığa kavuşturulmuş ise de, gerçek ücretin belirlenmesine yönelik araştırma yetersizdir. Bu itibarla, davacının işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

3-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı bir başka uyuşmazlık konusudur,Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının anlatımına itibar edilerek düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda magaza müdürü olan davacının haftada 6 gün 10.00-22.00 saatleri arasında çalışarak 18 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmiş ise de, dosya kapsamındaki teftiş raporu dikkate alınmadan bu sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. İş müfettişleri tarafından işyerinde yapılan 05/07/2011 tarihli teftiş sonucunda düzenlenen 28/07/2011 tarihli rapor ve ekleri incelenmeden, salt tanık anlatımlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı kanaatine varılması isabetsizdir. Teftiş raporunda, işyerinde iki vardiya halinde 10.00-18.00 ve 14.00-22.00 saatleri arasında çalışıldığı ifadesine başvurulan ... ve ...’ın ifadesine göre işyerinde fazla çalışma yapılmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Mahkemece, mağazanın 10,00-22,00 saatleri arasında açık olduğu, davacı tanıklarının müdür olan davacının shift sistemine tabi olmadığını, davalı tanığının ise saat 10,00-18,00 arası müdürün, sonrasında ise müdür yardımcısının iş yerinde kaldığını ifade ettiği, çalışan sayısının davacı dahil üç kişi olduğu, davacı dışında mağazada müdür yardımcısı bulunup bulunmadığının açıklanmadığı ve işverenin de kimin müdür kimin müdür yardımcısı olduğuna dair belge sunmaması dikkate alınarak davacının 10,00-22,00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak 2011 tarihli teftiş raporunda, teftiş tarihinde işyerinde 3 kadın 1 erkek olmak üzere toplam 4 kişinin çalıştığı ifade edilmiş olup, ayrıca yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ...’nın da ifadesine göre fazla çalışma yapılmadığı belirlenmiştir. Söz konusu tanık davacının eşi olduğu gibi, aynı zamanda husumetli tanıktır. Diğer davacı tanığı ise davacı ile aynı işyerinde çalışmamış olup, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda değildir. Hal böyle iken, salt tanık anlatımlarına itibar edilerek davacının fazla çalışma yaptığının kabulü yerinde değildir. Öncelikle dosya kapsamında teftiş raporu mevcut ise de, raporun eklerinin dosyaya sunulmadığı tespit edilmiş olup, bu eksikliğin giderilmesi gerekmektedir. Bundan sonra teftiş raporu ve (işverenin ifadesi, şikayet dilekçesi, çalışan sayısı ve görevlerine ilişkin liste, çalışanların ifadelerinin de yer aldığı) rapor ekleri detaylı olarak incelenmek suretiyle, davacının raporda belirtilen vardiya sistemine tabi olup olmadığı ve fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında dosya kapsamındaki tüm deliller yeniden birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir. Belirtilen yönler detaylı olarak incelenip açıklığa kavuşturulmadan ve teftiş raporu dikkate alınmaksızın salt tanık anlatımları doğrultusunda yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalıdır.Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.11.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.