Esas No: 2015/7879
Karar No: 2016/5615
Karar Tarihi: 31.05.2016

**5. Ceza Dairesi         2015/7879 E.  ,  2016/5615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 237. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen müşteki ...'ün kamu davasına katılma olanağı olmadığı, mahkemece kanuna aykırı olarak verilen katılma kararının temyiz hakkı vermeyeceği bu itibarla hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca müştekinin temyiz isteminin REDDİNE, incelemenin O yer C.Savcısının temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verilerek gereği düşünüldü:

... Belediye Başkanlığının 12/08/2011 tarihinde gerçekleştirdiği Çocuk Oyun Grupları, Kauçuk Zemin Kaplaması, Açık Alan Spor Aletleri, Bank Bahçe Satranç Takımları, Piknik Masası Alımı" ihalesinin 2.773.050,00 TL yaklaşık maliyet içerisinde puzzle kalpli kauçuk zemin kaplamanın miktarının ise 10.000 m2 yaklaşık maliyetdeki parasal karşılığının 1.080.000,00 TL olduğu, bunun da yaklaşık maliyetin %39'una tekabül ettiği teknik şartnamesinin 48. sayfasında teknik özellikleri ve şekli belirtilen kalp şeklinde puzzle kauçuk zemin kaplama malzemesinin endüstriyel tasarım adı altında 30/04/2009 tarihinde ... Kauçuk Zemin Sistemleri ve İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. adına tescil edildiği, ihaleyi kazanan... ünvanlı firmanın dosyasında 01/01/2011 tarihinde ... Kauçuk firmasından alınan ...İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin üretimini gerçekleştirmekte olduğu kauçuk zemin kaplama ürünlerini Belediyelere tanıtmaya, satmaya, ihalelere girmeye ve kalite belgelerini kullanmaya bir yıl süresince yetkili kılndığı, Park ve Bahçeler Müdürlüğünün ihtiyacı nedeniyle açılan ihalenin bu birimce teknik şartnamesi hazırlanırken 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 ve 12. maddelerine aykırı şekilde açıklığı, rekabeti, eşit muameleyi, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik teknik kriterler getirilmediği, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Teknik Şartname başlıklı 14. maddesine aykırı davranılarak şüpheliler ...ve...'ın ortağı oldukları ... ünvanlı firmanın lehine katılımcı diğer firmaların aleyhine davranılarak 4734 sayılı Yasanın 17 ve 60. maddeleri delaletiyle TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği iddiasıyla açılan kamu davasında söz konusu ihale için hazırlanan şartnamede 4734 Sayılı Kamu İhale Yasasının 5 ve 12. maddelerine aykırı şekilde rekabeti, eşit muameleyi, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik teknik kriterler getirilmediği, şartnamenin hazırlanmasında sanıklar ...'nun görev almadığı, ...'ın ... İnşaat Turizm San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi de olmadığı, şartnamenin hazırlanmasında sorumlu olduğu bildirilen ... Belediye Başkan yardımcısı ... ile Destek Hizmetleri Müdür vekili ...'in ve ihaleyi alan firma yetkilisi ...'ın eylemlerinin de sabit olmadığı ve kamu zararının da oluşmadığı gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayılı Kararında açıklandığı üzere ceza yargılamasının temel amacının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu da gözetilerek, söz konusu teknik şartnamenin 48. sayfasında teknik özellikleri ve şekli belirtilen kalp şeklinde puzzle kauçuk zemin kaplama malzemesine yönelik düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 ve 12. maddelerine aykırı olup olmadığının belirlenmesi için alınan ve aynı bilirkişi heyetince düzenlenen 06/05/2013 ile 09/09/2013 tarihli raporların çelişkili olduğu da nazara alınarak ... Kauçuk Zemin Sistemleri ve İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.'ye ait 30/04/2009 tarih ve 2009/02061 başvuru numaralı endüstriyel tasarım tescil dosyası temin edildikten sonra dosyanın ihale hukuku ve fikri ve sınai haklar hukuku alanında uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek kalp şeklinde puzzle kauçuk zemin kaplama malzemesi istenmesinin Mal Alımı İhale Uygulama Yönetmeliğinin 14. ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12/3. maddesinde açıklanan "Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir." düzenlemelerine aykırılık teşkil edip etmediğinin gerekçeli şekilde açıklanacağı denetime elverişli rapor tanzim edilmesinin istenmesi, ayrıca Park ve Bahçeler Müdürlüğünde teknik şartnamenin hazırlanmasında sorumluluğu olan kamu görevlileri hakkında her hangi bir adli soruşturma yapılıp yapılmadığının araştırılması, dava açıldığının anlaşılması halinde dosyaların birleştirilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.