Esas No: 2022/7455
Karar No: 2022/11047
Karar Tarihi: 22.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/7455 E.  ,  2022/11047 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin davacı vekilinin isteğinin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere, bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle, Mahkemece 2004 ve sonrası talep yönünden dosya kapsamındaki ödeme belgelerinde davacının isminin bulunmaması sebebiyle çalışmanın ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesi isabetlidir. Buna göre 2004 yılı öncesi talep yönünden davacının çalışmasının bulunması halinde dahi hizmet akdi 2004’te kesintiye uğramış olacağından, kesintiye uğradığı tarihten önceki dönem yönünden kesintinin gerçekleştiği yıl sonu itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gözetilerek çalışmanın, 2004 yılı öncesi dönemler yönünden hak düşürücü süreye uğraması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, anılan hususun sonuca etkili görülmemesi sebebiyle, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 22.09.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, davalıya ait mevsimlik olan fidan ekimi, bakımı işyerinde orman köylüleri arasında mevsiminde çağrı usulü ile çağrılarak çalıştırılan sigortalı davacının bazı yıllar çağrılmaması nedeni ile hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ve ayrıca işyerinin kamu kurumu olması nedeni ile sigortalılığın kayıtlar esas alınarak tespitinin gerekip gerekmediği, bu kapsamda yazılı delil aranıp aranmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2. Yerel mahkemenin birden fazla bozma kararı sonrası verdiği kararı çoğunluk görüşü ile davacı tarafın temyizi üzerine;

“Mahkemece 2004 yılı ve sonrası döneme ilişkin, ödeme belgelerinde davacının isminin bulunduğu yıllarda davacıya ödenen ücret karşılığı tespit edilen gün kadar çalışıldığı, anılan belgelerde davacının isminin bulunmadığı yıllarda ise çalışmanın bulunmadığına dair kabul isabetli ise de, davacının çalışmalarının kesintiye uğradığı tarihten önceki dönem yönünden, kesintinin gerçekleştiği yıl sonu itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekmekte olup anılan husus yeniden yargılamayı gerektirmediği” gerekçesi ile sonuç itibari ile doğru olan hükmün onanmasına karar verilmiştir.

4. Yerel mahkemenin daha önce verdiği kararlar da bozma kararı verilirken, hak düşürücü süreye değinilmemiş, bozma gerekçesi ise “seri halde açılan tüm dosyalar içerisinde bulunan idare ile yapılan ihale evrakları, istihkak raporları, sözleşmeler, hakediş ve ödeme belgeleri birlikte mukayese edilmek suretiyle, çalışıldığı iddia olunan işlerin (tohum ekimi, tüp doldurma, kozalak toplanması, kozalaklardan tohum çıkarılması, fidan sökümü, nakli vb.) nitelikleri gözetilerek, belirtilen işlerin kaç günde kaç işçi ile bitirilebileceği belirlenmeli, idare tarafından çıkartılan istihkakların doğrudan veya muhtarlık kanalıyla hangi nitelikteki işler için ödendiği, davaya konu dönemde söz konusu işler nedeniyle orman idaresi tarafından takdir edilen ve köy tüzel kişiliği tarafından da kabul edilen yevmiye tutarlarının/birim fiyatının ne kadar olduğu gözetilip, işverenin kamu kurumu olduğu, ilgili çalışmaların ve ücretlerin kayıtlara geçmesinin asıl olduğu ilkesinden yola çıkılarak, davacının isminin bulunduğu ödeme belgeleri yıl yıl değerlendirilerek bireyselleştirme yapılmak suretiyle, çalışmanın varlığı ve süresi kayıtlara göre irdelenip, çalışma süresinin tespit edilebilmesi için dosyanın orman mühendisi olup aynı zamanda iş ve sosyal güvenlik alanında da yetkisi bulunan bilirkişilere teslimi ile heyet raporu alınmalıdır. Ayrıca, önceki bozma ilamlarında belirtilen hususlarında (doğum süreleri vb.) göz önünde bulundurularak hüküm kurulması gerekirken, mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” olarak belirtilmiştir. Ayrıca “Uyuşmazlığın çözümünde resmi ve yazılı kayıtlar esas alınmalı, anılan belge ve bordrolardan sigortalının imzasını içerenlerden, imza aidiyeti yönünden çekişme bulunmayanlar ile hata, hile, ikrah halleriyle sakatlığı iddia ve kanıtlanamayan belgelerin içeriklerinde gösterilen gün kadar çalışmanın karinesini teşkil edeceği göz önünde tutulmalıdır. Ayrıca davalı işveren nezdinde resmi sıfatla çalışan kişiler (müdür, amir, memur gibi) ile bordrolu çalışanlar tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, resmi veya yazılı kayıtların bulunmadığı tarihlerde alınan bu beyanlar ile eldeki deliller bir arada değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır. Ayrıca yine dosya içindeki kayıt ve ifadelerle ile çalışılan iş ve işyerinin niteliği göz önünde tutularak çalışmanın aylık 30 gün esasına dayanmadığı anlaşıldığından, çalışma süresiyle işin niteliği ve kapasitesi göz önünde bulundurularak çalışmanın yılın hangi aylarında yapıldığı, ayda kaç gün ve günde kaç saat anılan faaliyette bulunulduğu, söz konusu işte hangi yıllarda/aylarda kaç kişi çalıştırıldığı araştırılmalı ve elde edilecek sonuca göre bir karar vermek gerekir” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.

5. Bozma sonrası davalı kurumca kayıtların sunulmaması nedeni ile bozmaya uygun olarak deliler toplanmış, bilirkişiden rapor alınmış ve 2004 yılı sonrası belgelere göre sigortalılığın bildirildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, 2004 öncesi belge sunulmaması üzerinde durulmamıştır.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ;

6. Hak düşürücü süre yönünden: öncelikle yapılan iş tohum ekimi, tüp doldurma, kozalak toplanması, kozalaklardan tohum çıkarılması, fidan sökümü, nakli işi olup sezonluk (mevsimlik ) olduğu ve sezonda davacının da ikamet ettiği orman köylüleri arasında çağrı usulü ile işe çağrıldığı anlaşılmaktadır. Mevsimlik, çağrı usulü çalışmada mevsim ve çağrı yapılmayan dönemde iş sözleşmesi askıda olduğundan, sigortalının aralıklı çalıştığından, kısaca her dönem ayrı çalışması olduğundan ve kesintili çalışmadan söz edilemez. Davacı sigortalı bu konumda olup çağrılmadığı yıllarda başka yerde çalışması da bulunmamaktadır. Davacının çağrılamaması iş sözleşmesinin son erdiği anlamına da gelmemektedir. Zira daha sonraki yıllarda çağrıldığı ve çalıştırıldığı sabittir. O halde çoğunluğun kesintiye uğradığı gerekçe ile daha önce bozma konusu yapılmayan hak düşürücü sürenin dikkate alınması yönündeki bozma görüşüne katılınmamıştır.

7. Çalışma olgusunun yazılı delille kanıtlanması yönünden; Öncelikle Dairemizin 2021/5313 E, 2022/2258 K sayılı ilamında karşı oy gerekçesinde açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi(sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. İşyerinin kamu kurumu olması ve çalışmaların kayıt altına alınması bir karinedir. Karinelerin de aksi her türlü delille kanıtlanması olanaklıdır. Kısaca kayıtlar senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir. Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz. Nitekim daha önceki bozmalarda da kayıtların ibraz edilmemesi halinde “resmi sıfatla çalışan kişiler (müdür, amir, memur gibi) ile bordrolu çalışanlar tespit edilerek beyanlarına başvurulması, resmi veya yazılı kayıtların bulunmadığı tarihlerde alınan bu beyanlar ile eldeki deliller bir arada değerlendirilerek hüküm kurulması” gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece belge sunulmayan yıllar için araştırma yapılmadığı gibi bu yönde bir gerekçe de kurulmamıştır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirdi.

III. Sonuç: 8. Yukarda açıklanan gerekçelerle çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.