Esas No: 2014/7680
Karar No: 2014/9269
Karar Tarihi: 20.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/7680 E.  ,  2014/9269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/01/2014

NUMARASI : 2012/340-2014/5

DAVA :Davacı, Türkiye Sağlık İş Sendikası'nın talebi üzerine verilen 2012/36 Karar nolu iş kolu tespit kararının iptali ile müvekkili şirketin iş kolunun İş Kolu Tüzüğü'nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile dahili davalılardan H.. S.. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi P.Armağan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle; Türkiye Sağlık İş Sendikası'nın talebi üzerine verilen 2012/36 Karar nolu iş kolu tespit kararının iptali ile müvekkili şirketin iş kolunun İş kolu Tüzüğü'nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” olarak tespitini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; T.. S..nca çeşitli hastanelerde faaliyet gösteren davacı şirketin iş kolunun tespiti başvurusunda bulunduğunu, M. Sağlık Hiz. Bil. İşl. Oto. Gıda. Tem. San. Dış Tic. Ltd. Şti. de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca yapılan incelemede söz konusu şirket tarafından hizmet sözleşmesi ile çeşitli sağlık kurumlarında bilgisayar üzerinde hasta kaydı, takibi, randevu ve muayene sonucu tetkik, tedavi ve arşivleme işlemleri ile hastaların doğru birime ulaştırılıp, muayene edilmesi için hasta danışma, yönlendirme, taşıma işlerinin yapıldığını, bu işlerin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle İş Kolları Tüzüğünün 24 sıra numaralı “Sağlık” iş kolunda Kağıthane Devlet Hastanesi'nde yapılan malzemeli yemek pişirme, kahvaltı hazırlama, dağıtım ve sonrası işinin ise İş Kolları Tüzüğünün 04 sıra numaralı “Gıda Sanayi” iş kolunda yer aldığının tespit edilerek 15/06/2012 tarih ve 28324 sayılı resmi gazetede yayınlandığını belirterek Bakanlığın yaptığı tespitin doğru olduğunu, yersiz açılmış davanın reddini savunmuştur.

Aynı iş kolunda örgütlü H.. S.., Türkiye Sağlık İş Sendikası ve Sağlık Bakanlığı davaya dahil edilmiştir.

Dahili davalı H.. S.. vekili; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 2012/36 karar nolu iş kolu tespit kararının iptali ile tespite konu işyerlerinde yapılan işlerin 19/12/2012 tarih 28502 sayılı resmi gazetede yayınlanan yeni İş Kolları Yönetmeliğinin 20 sıra numaralı “Genel İşler” iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili davalı Sağlık Bakanlığı vekili özetle; Bakanlığın yaptığı tespitin doğru olup, yersiz açılmış davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı Türkiye Sağlık İş Sendikası vekili; adı geçen iş kolu tespit kararına göre kararda belirlenen işyerlerindeki hastaneler ile şirket arasında yapılan ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, yok hükmünde bulunduğunu bu işçilerin başından beri Üniversitenin işçileri olduğunu, davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı şirket ile adı geçen sağlık kurumları arasında gerçekleştirilen hizmet alım sözleşmelerine göre davacı şirketin sağlık kurumları içerisinde faaliyet göstermesine rağmen çalışanlarının sağlık personeli olmadığı, davacı şirketin sağlık hizmetleri konusunda faaliyet göstermediği, bilgisayar üzerinde hasta kaydı, takibi, randevu ve muayene sonucu tetkik-tedavi ve arşivleme işlemleri ile hastaların doğru birime ulaştırılıp, muayene edilmesi için hasta danışma, yönlendirme, taşıma işlemleri, örtü-çarşaf-önlük gibi ekipmanların malzemeli olarak yıkanması, kurutulması ve ütülenmesi gibi işlerde faaliyet gösterdiği, davaya konu edilen Bakanlık kararında da bu işlerin yapıldığının ve bu yapılan işlerin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin adı geçen sağlık kuruluşlarında yaptığı bu işlerin asıl işe yardımcı işler niteliğinde olduğu, 6356 sayılı Sendikalar Toplu İş Sendikası Kanunu'nun 4/II Maddesine göre bu işlerde çalışan işçilerin “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” iş kolunda çalıştığının tespit edildiği, davalı bakanlığın iş kolu tespit kararının yerinde olduğu, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı H.. S.. ve davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespit kapsamındaki işyerlerinde yapılan işin genel işler işkoluna mı yoksa sağlık işleri ve Kağıthane Devlet Hastanesine ilişkin tespit yönünden “gıda sanayi “ iş koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

Bakanlık inceleme raporunda davacı şirketin faaliyet gösterdiği ve tespite konu edilen Kağıthane Devlet Hastanesinin 2822 sayılı Yasa 3. Maddesi gereğince işyeri, diğer hastanelerin ise işletme olarak kabul edildiği görülmektedir. Davacı şirketin bu kapsamda Sağlık Bakanlığına bağlı on tane hastane ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmelerin konusunun çoğunlukla temizlik ve veri hazırlama ve kontrol hizmeti sözleşme gereği yapılacak işi oluştururken de diğer bazı sözleşmelerde hastane danışma, hasta karşılama ve yönlendirme hizmeti işinin sözleşmeyle taahhüt edilen iş olduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle alt işverenlerin işyeri ya da işyerleri coğrafi olarak asıl işverenin işyeri içinde yer alsa bile hukuken ayrı işyeri ya da işyerleri niteliğindedir. Alt işveren, asıl işverenden ayrı olarak işveren sıfatına sahiptir. Alt işveren işyeri ya da işyerleri için yapılacak işkolu tespitinin asıl işverenin işyeri ya da işyerlerinden bağımsız yapılması gerektiği açıktır. Mahkemece sadece bilirkişi raporu ile hizmet alım sözleşmelerine göre hüküm kurulmuş olup yetersiz dosya kapsamına göre davacı şirketin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında işyerlerinde yaptığı tüm işlerin sağlık işkoluna giren işlere yardımcı iş olarak nitelendirilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

İş kolu tespit talebinde T. Sağlık İşçileri Sendikası tarafından davacı şirketin ihaleyle iş aldığı hastanelerde çalıştırdığı işçilerin hangi adla çalıştırılırsa çalıştırılsın doğrudan sağlık işkoluna giren işleri yaptıkları iddia edilmektedir. Bu sebeple işçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerlerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Burada özellikle her bir işyerinde yapılan iş, birden fazla iş yapılırsa ağırlık iş belirlenerek farklı işkoluna giren işlerin yapıldığı kaç tane farklı işyerinin olduğu tespit edildikten sonra aynı işkoluna giren işlerin yapıldığı işyerleri işletme kabul edilip davacı şirkete ait kaç tane işletme olduğu ortaya konulmalıdır. Yine tek bir işletme ya da birden fazla işletmenin olduğu hallerde işletme merkezleri de tartışılarak yetkili olunup olunmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.

Öte taraftan ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate alınmalıdır.

2-Ayrıca Kağıthane Devlet Hastanesi’ne ilişkin tespitin ‘Gıda Sanayi’ işkoluna dair olduğu hususu göz önünde bulundurularak; tespiti yapılan iş kolunda yer alan sendikaların dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Bunun yapılmayarak davanın sadece Bakanlığa karşı yürütülmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.