Esas No: 2020/5950
Karar No: 2021/3836
Karar Tarihi: 15.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5950 E.  ,  2021/3836 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde 03/08/2001 - 02/03/2015 tarihleri arasında kaporta ustası olarak çalıştığını, son ücretinin net 3.600,00 TL olduğunu bu ücretin yanı sıra ikramiye ramazan ayı yardımı, yol, yemek ve eylül ayında ise eğitim ve öğretim yardımı gibi sosyal yardımlar yapıldığını, iş aktinin emeklilik nedeniyle sona erdirildiğini, bu hususta Sosyal Güvenlik Kurumun'dan alınan evrakın davalı iş verene sunulduğunu, emeklilik şartları gerçekleşmesine rağmen hak edilen kıdem tazminatının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ikramiye ve fark ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının emekli olmak için değil, başka bir iş yerinde çalışmak için ayrıldığını personel ve disiplin yönetmenliğinin 17. maddesinde belirtildiği gibi şirkette belirli bir ikramiye uygulamasının olmadığını, davacının ikramiye alacağı olduğuna ilişkin yazılı bir belgenin ibraz edilmediğini, her yıl %15 oranında maaş farkı olduğu iddialarının gerçeği yansıtmadığı, davalı şirkette zammın her yıl başında değil mart ayında kararlaştırıldığını ve nisan ayı maaşıyla birlikte ödendiğini, dolasıyla iş akdi mart ayında feshedildiğinden herhangi bir maaş farkı alacağının bulunmadığını, ayrıca maaş zamlarının herkese yapılmayıp, performasından memnun olunan kişilere yapıldığını, davalı şirkette maaş zammının belli bir oranının da bulunmadığını, davacının yıllık izin belgelerinden anlaşılacağı üzeri tüm yıllık izinlerini kullandığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını, şirkette hafta içi 09:00 – 18:00 saatleri arasında cumartesi günleri de 09;00-13;00 arasında çalışıldığını, davacı imzalı iş sözleşmesinde davacıya ödenen aylık ücrete fazla mesai ücretinin dahil olduğunun belirtildiğini, bir işçinin her gün 3 saat fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatının ve diğer ücret alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince;

“\*Davalı tarafın istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede;

4857 sayılı kanunu 120. maddesinin yollaması ile halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesine 4447 sayılı kanunla eklenen 5. bentte, 506 sayılı kanunu 60/I-A bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları ve aynı kanunun geçici 81. maddesine göre, yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle işte ayrılmaları halinde işçilerin kıdem tazminatına hak kazanacağı hükme bağlanmıştır.

Bu düzenlemenin amacı, prim ödeme gün sayısı ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik aylığı bağlanması koşulunu yerine getiren ancak diğer koşullardan olan emeklilik yaşını beklemek zorunda kalan işçilerin işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır.

İşçinin emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini feshetmesinden kısa bir süre sonra, yeniden çalışmasını gerektirecek durumlar ortaya çıkabileceği gibi, işçinin bu hakkını kendisi için daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini düşündüğü bir başka işyerinde çalışma amacı ile de kullanması mümkündür. Sosyal Güvenlik Hukuku alanında yaş koşulunun da gerçekleştirmek suretiyle emekli olan işçilere sigorta destek primi ödeyerek çalışma imkanı tanındığı da dikkate alındığında, 1475 Sayılı Kanunu’nun 14/ 1 maddesinin 5.bendindeki düzenleme açısından, kanun koyucunun amacının işçinin çalışma yaşamını aktif olarak sonlandırması olduğundan bahsedilemez. Çalışmakta olduğu işyerinde yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ilişkin yükümlülüklerini tamamlayan işçinin kendisi için çalışma koşullarının daha olumlu olduğunu düşündüğü bir işyerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanması halinde Medeni Kanun’un 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı davrandığı kabul edilemez. Kanun ile tanınmış emeklilik sebebi ile fesih hakkını kullanması ile birlikte kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. İşçinin hangi amaçla bu hakkı kullandığı, kıdem tazminatına hak kazanması açısından önem taşımamaktadır.

Somut olayda; davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı ihtilafsız olup, davalının iddiasındaki başka yerde çalışma için ayrıldığı yolunda da herhangi bir delil yoktur. Dosyadaki hizmet cetvelinde davalı şirketten sonra başka bir işyerinde sigorta kaydı olmadığı görülmüştür. Bu nedenle kıdem tazminatı hakedeceği kabulü doğrudur.

4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda; fazla çalışma yapıldığı davacı ve davalı tanık anlatımları ile sabit olup, fazla çalışma süresinin hesaplanmasında davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesi yerindedir. Tanıkların aynı yerde çalışması ve anlatımlarının kısmen davalı tanıklarının anlatımları ile uyumlu olması nedeniyle davalı şirket ile davalarının bulunmasının tek başına beyanlarına itibar edilmemesi için yeterli bulunmamıştır.

İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 3-4 günü 22:30'a kadar çalıştığı şeklinde bir kabul üzerine hesaplama yapılmış ise de tüm tanık anlatımlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacının haftanın 3 günü 22:00'ye kadar çalıştığının kabulünün gerektiği, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin bu bakımdan hatalı olması nedeniyle buna göre verilen hükmün de bu bağlamda hatalı olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Dairemizce resen yeniden bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Tarafların talep ve itirazlarını karşılar mahiyette denetime elverişli ve oluşa uygun düzenlenen 13.01.2020 tarihli ek rapordaki 2.seçenek olarak yapılmış fazla mesai ücreti hesabı hükme esas alınmıştır.

Fazla çalışma ücreti alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3'üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak "karineye dayalı makul bir indirim"in de bu bilgi ışığında esas alınması isabetli olacaktır.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kuşkusuzdur (HGK’nun 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K. sayılı kararı).

Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince işyerinde kartlı giriş sistemi bulunması ve davalının bu kayıtları ibraz etmemesi nedeniyle fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılmamış ise de hakkaniyet indirimi işçinin tüm çalışma süresince aynı şekilde çalışamayacağı gerçeği ile alacağın makul bir indirim yapılması esasına dayalı olup, davalının kötüniyetle bu kayıtları ibraz etmediği yolunda da bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda fazla çalışma alacağından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerekmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye, bu nitelikteki her türlü ödemeler, gerek ayni gerek nakdi verilen yemek ve yol yardımı ücretin eki olarak kabul edilmelidir.

Somut olayda; davacı ikramiye alacağı bulunduğunu bildirmiş ise de işyerinde ikramiye ödemesi olduğunu gösterir tek belge 2008 / Aralık bordrosunda olup, tanıklarının beyanları da düzenli yapılan bir ikramiye ödemesi olduğunu doğrular nitelikte değildir. Bu nedenle düzenli ikramiye ödemesi yapıldığı ispatlanamadığından ve davacının ikramiye alacağı bulunduğu ispat edilemediğinden bu talebin reddi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince talebin kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Davacının yıllık izin formlarının incelenmesi sonucu 2013 yılında 24.06.2013 - 08.07.2013 ve 29.07.2013 - 17.08.2013 arası olmak üzere toplam 27,5 gün izin kullandığı, ek raporda ise 2013 yılında 18 gün izin kullandığı hesaplanmış olmakla, kullanılan izin süresine 9,5 gün daha ilave edilerek bakiye izin süresi 80,5 gün olarak bulunmuş, İlk Derece Mahkemesince eksik incelemeye dayalı olarak davacının 90 günlük izin alacağı bulunduğu kabulüne göre yapılan hesaplamaya itibar edilmesi hatalı bulunduğundan, yıllık izin alacağının yeniden hesaplanması gerekmiş, buna göre izin ücreti 6.916,03 TL olarak hesaplanmıştır.

İzin alacağı iş sözleşmesinin feshi tarihinde muaccel olduğundan davalının iddia ettiği şekilde zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı anlaşılmakla, bu istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı talebi doğrultusunda yapılan değerlendirme ile 2015 yılı Ocak ve Şubat ayları için ücret farkı hesaplaması yapıldığı görülmüştür. Ancak dosya kapsamına sunulan ücret bordrolarının incelenmesinde, Ocak ayında yapıldığı ifade edilen zammın Şubat ayı ücretine yansıdığı ve dolayısıyla Ocak ayı için ücret farkı alacağının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile iki aylık ücret farkı alacağının hüküm altına alınması hatalı bulunmuştur.

Ücret bordrolarına göre 2015 yılında davacı gibi usta olanlara %5,7 - 17,95 oranında (ortalama %9,40) zam yapıldığı belirlenerek, bu oranda zam yapıldığı kabulü yerinde olup, yalnızca Şubat ayı zam farkı alacağı bulunduğu anlaşılmakla, 338,40 TL ücret farkı alacağının hüküm altına alınması gerekmiş, davalının bu yöndeki istinaf itirazı yukarıda açıklandığı şekli ile kabul edilmiştir.

\*Davacı tarafın istinaf sebepleri açısından yapılan değerlendirmede;

Kural olarak işçilik alacakları brüt olarak hüküm altına alınmalıdır. Dava dilekçesinde talebin net mi brüt mü olduğuna ilişkin bir açıklama bulunmadığında, talebin brüt olduğu kabul edilir. Ancak ıslah dilekçesi ile talebin net ya da brüt olduğuna ilişkin bir açıklama bulunması halinde açıklamaya göre veya bilirkişi raporundaki belirlemelere göre artırılan tutarın net ya da brüt olduğunun açıkça anlaşılması halinde bu talebe göre belirleme yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; davacı, dava dilekçesinde taleplerinin net mi brüt mü olduğunu açıklamamış, talep artırım dilekçesinde ise ücret ve ikramiye alacakları dışındaki taleplerinin brüt ücret üzerinden hesaplanmasını talep etmiş olmakla, talep yerinde görülerek ücret ve ikramiye alacaklarının net tutarlar üzerinden, diğer alacak talepleri brüt tutarlar üzerinden esas alınmıştır. Hesaplamalar Dairemizce resen yeniden yapılmış olduğundan ve bu nedenle yargılama giderleri ve vekalet ücretleri Dairemizce yeniden hesaplanacağından, davacı tarafın bu yöndeki istinaf itirazı da hüküm ile karşılanmıştır.” gerekçeleriyle İlk Derece Mahkemesi Kararının Kaldırılmasına ve Davanın Kısmen Kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; fazla mesai ücreti hesabında, dönem ücretleri davacının son ücretinin dönem yasal asgari ücret miktarına oranıyla bulunan katsayı esas alınarak belirlenmiştir.

Davacı ıslah talebini dosyada mübrez 19.04.2017 tarihli ek raporu esas alarak yapmıştır. Bu ek bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti hesaplanırken dönem ücretleri 3.954 katsayısı esas alınarak hesaplanmış olup, davacı bu ek rapora göre ıslah talebinde bulunduğundan bu hususta davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Dolayısıyla artık 4.191 katsayısı esas alınarak hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilmesi, usuli kazanılmış hakkın ihlaline sebep olacaktır. Açıklanan nedenle fazla mesai ücretinin 3.954 katsayısı esas alınarak hesap yapılan miktar üzerinden yine aynı oranda takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınması için hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.