Esas No: 2014/15981
Karar No: 2015/1469
Karar Tarihi: 12.02.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15981 E.  ,  2015/1469 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 18/07/2014

Numarası : 2012/734-2014/334

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı A.. R.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle davalı Akdeniz Üniversitesi harçtan muaf olduğundan hüküm yerinde harçtan sorumlu tutulması hatalı ise de; 08.09.2014 tarihli ek karar ile bu husus düzeltilmiş olduğundan bozma nedeni yapılmamasına göre davalı Üniversitenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğunu öne sürerek kıdem tazminatı alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı şirkete yönelik davanın husumetten reddine, davalı Üniversiteye yönelik davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece Üniversite ile diğer davalı şirket arasında muvazaalı bir hizmet alım ilişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çerçevesine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez. Ancak muvazalı hukuki muameleyi yapan tarafların muvazaayı birbirine karşı ileri sürmeleri mümkündür.

Gerek asıl-alt işveren ilişkisi bulunması ve gerekse muvazaalı ilişki bulunması hallerinde üniversite dışında diğer davalının da 4857 sayılı Kanunun 2.maddesi doğrultusunda sorumluluğunun bulunduğu gözetilmeden sadece üniversite aleyhine hüküm kurulması hatalı olup bu durum kararı temyiz eden davalı Üniversitenin de hak alanını ilgilendirdiğinden bozma nedenidir.

3-4857 sayılı İş Kanununun 120'nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, malullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Mahkemece her ne kadar akdin feshi tarihinden itibaren kıdem tazminatına faiz işletilmesi hüküm altına alınmış ise de; davacı işçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiğine dair dosya içerisinde mevcut bir bilgi, belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde davalının emeklilik işleminden haberdar olmadığının kabulü gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden kıdem tazminatına dava tarihi yerine fesih tarihinden faiz işletilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 12.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Türk hukukunda eşit davranma borcu 4857 sayılı İxş Kanunu'nun 5'inci maddesinde "eşit davranma ilkesi" başlığı altında işverenin genel anlamda borçları arasında düzenlenmiştir.

Eşit davranma borcu nispi nitelikte bir işveren borcudur. Ayrım yasağının mutlakolduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi nitelik taşır.

İş Kanunu'nun 5%inci maddesinin 1'inci fıkrası, mutlak ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Mutlak anlamda eşit davranma borcu çoğunlukça şekli eşitlik anlamında arım yapmama yükümlülüğü bakıından söz konusu olur. Irk, etnik köken, cinsiyet, cinsel eğilimi dini ve felsefi inanç siyasal düşünce gibi Yasanın 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli -belirsiz süreli işçi oranında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik ebebiyle ayrım yasağı düzenlenmş, dördüncü ve beşinci fıkrada işverenin ücret ödeme borcunu ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmiştir. Burada sözü edilen ücret genel anlamda ücret olup ücretin dışında kalan ikramiye, prim vs. Ödemeleride kapsar.

İşverenin exit davranma borcuna aykırılığın yaptırım 5'inci maddenin altıncı fıkrasına göre dört aya kadar ücret tutarında tazminat ile yoksun bırakıldığı hakların talep edilebilmesine iş Kanunu'nun uygun maddesine göre idari para cezasıdır. İş Kanununun 9/1-a mmaddesinde 5'inci maddede öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya ixşveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyolira para cezası verileceği bildirilmiştir.

İş kanununu 5'inci maddesinin sitematik düzenlemesinde yaptırım olarak ön görülen dört aya kadar ücret tutarında tazminata ilixkin fıkranın mutlak ayrımcılık yasağının düzenlendiği birnci fıkranın hemen sonra yer almaması, mutlak ayrımcılık yasağından sonra gelen nispi ayrımcılık yasaklarına ilişkin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarından sonra gelmek üzere altıncı fıkrada yer almış olması, ayrıca işçinin aykırılık halinde yoksul bırakıldığı haklarını talep edebileceğine ilişkin düzenleme ile tazminatın aynı fıkrada düzenlenmix olması, iş Kanunu'nun 99. Maddesinde cezai yaptırım olarak öngörülen idari para cezasının sadece birinci fıkrasındaki kutlak ayırımcılık yasaklarına değil 5'inci maddede öngörülen tük ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde verileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olması kanun koyucunun amacının tazminatın yalnızca birinci fıkrada düzenlenen mutlak ayrımcılık yasağının değil nisqpi ayrımcılık yasağınında yaptırımı olarak öngörüldüğünü göstermektedir.

Eşit davranma borcu ixverenin haklı nedenle bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranmaması yani haksız ayrım da bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsaayrımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade eder. Ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil, yarattağı sonuç yatar.

Somut olayda işyerinde uygulanan Toplu İş Sözlexmesinin 3. Maddeinde büro elemanlarının kapsam dışı bırakıldığı 4/9 maddesinde ise fiilen büro elemanı olarak çalışanların yararlanabileceği hakların düzenlendiği, işyerinde büro elmanı olan bir grup işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlandığını davalının ilgili sendikaya 3.12.2008 tarihinde üye olmasına rağmen bir grup işçi ile birlikte Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece aynı durumda çalışan işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırıldığı, davacı ile birlikte dava aan bir grup işini yararlandırılmadığı davacınında Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle davacının yoksun bırakıldığı fark işçi alacağının kabulüne gerekçe gösterilmeksizin eit davranmama tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eşit davranmama tazminatının yalnız birinci fıkrada düzenlenen mutlak ayrım cılık yasaklarının değil, nispi ayrımcılık yasaklarınında yaptırımı olduğu ve kararın davacıya eşit davranmama tazminatı verilmesi için bozilması görüşünde olduğundan, sayın çoğunluğun sözlü olarak dile getirdiği davacının yoksun ladığı hakları talep edebilecegi ancak tazminat talep edemeyeceği yönündeki çelişkili gerekçe ile verdiği onanma kararına katılmıyorum.12/02/215