Esas No: 2019/5046
Karar No: 2019/15080
Karar Tarihi: 05.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/5046 E.  ,  2019/15080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacılar vekili, Davacı, ... Tedavi A.Ş. (kiraya veren) ile ... Ağız ve Diş A.Ş. (kiracı) arasında, ... Caddesi, No:1/5 .../... ve ..., ... ... Caddesi ... Bankası ... Konut Sitesi F Blok Kat:2 D.3-4 .../ ... adreslerindeki diş tedavi kliniklerinin hasılat kirası yoluyla işletilmesi amacıyla, 01.05.2002 tarihinde hasılat kirası sözleşmesi yapıldığını, daha sonra bu sözleşmenin günün şartlarına göre değiştirilerek, 01.10.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 21.12.2005 tarihli sözleşme imzaladığını, kiraya veren tarafından, kiracıya kiralanan ağız ve diş sağlığı hizmetleri alanında işletilmesi, kullanılması ile ilgili hasılat kirası koşullarını belirleyen bu sözleşmelerin her ikisinde de kiraya verenin, kiracının her türlü idari işlerini yürütmek ve denetlemek hak ve yükümlülüğünün bulunduğunu, bu nedenle her iki kliniğin idaresi ile denetlenmesinin müvekkil ... Tedavi Sağlık A.Ş. personelince yürütüldüğünü, ... Tedavi Sağlık A.Ş. yetkililerinin kiracı ... Ağız ve Diş Sağlığı Hiz. A.Ş. hesaplarının incelenmesi esnasında bir uyumsuzluk tespit edildiğinden 19.01.2006 tarihinde kiracı şirketin işlettiği ... Caddesi No:1/5 ... adresinde inceleme başlatıldığını ve davalıların şirketi 78.500 TL zarara uğrattıklarını tespit edildiğin ileri sürerek zarararının tazminini istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davalının, ... Ağız ve Diş Sağlığı Hizm. ve İşl. A.Ş. ünvanlı şirketin personeli olduğunu, ... Tedavi Sağlık Hizmetleri ve İşl. A.Ş. ile ilişkisinin olmadığını, davalının işyerinde hasta danışmanı olarak çalıştığını, şirketi zarara sokacak eylemi ve kendi başına hareket edebilme kabiliyeti olmadığını, psikolojik sorunları olmasını bilen iş arkadaşlarının bu durumdan yararlandıklarını, davalı aleyhine açılan ceza davası ile alacak davasının birbirinden bağımsız olduğunu, davalının işverene verdiği ifadelerin gerçeği yansıtmadığını, dava konusu zararın davalının üzerine yüklenmek istediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, her ay sonunda doktorların ay içindeki işlemlerin faturasını kestirme yönündeki baskısının banko personeli ve davalı ... üzerinde yoğunlaştığını, bu yüzden faturası kesilmiş hastaların borçlarına istinaden alınması gereken senetlerin davalı ... ya da banko personeli tarafından hazırlanarak hasta geldiğinde imzalatılmak üzere bankoda bekletildiğini, bu durumun orda çalıştığı süre boyunca sürdüğünü, bu durumun çalışanlar ve tahsilat üzerindeki olumsuz etkilerinin görmezden gelindiğini, hasta gelince senedin banko görevlisi tarafından imzalatıldığını ve davalı ...’ya teslim edildiğini, ...’nun hasta ile muhatap olmadığını, tamamen banko görevlisi tarafından yapılmış işlemler olduğunu, ...’nun banko görevlisinin beyanına göre muhasebe evrakı düzenlemek zorunda olduğunu, ...’nun bulunduğu yer itibari ile banko görevlisinin işlemlerine vakıf olmasının mümkün olmadığını, işyerinde her 3 ayda bir teftiş yapıldığından yıllar süren bir usulsüzlüğün söz konusu olamayacağını, fatura kesme sistemindeki değişikliklerin, banko çalışanları tarafından sehven yapılan hataların karışıklıklara yol açtığını, kendisine idari işler sorumlusuna yüklenmesi gerekenden on kat fazla yetki yüklendiğini, iş yükünün çok çeşitli ve çok ağır olduğunu, davalı ...’nun görevi gereği hastayı, hastaya uygulanan tedaviyi bilmediğini, fatura kesmediğini ve tahsilat yapmadığını, davalı ...’nun bu olaylardan önceden haberdar olmadığını, üstlarini haberdar etmediği iddiasının gerçek olmadığını, ...’nun kendisine duyum halinde gelen olayı araştırdığı 1-2 gün içinde olaya müfettişler tarafından el konduğunu ve bunun neticesinde haberi olduğunu, her duyumu üstlerine iletmenin hukuken bir kişinin sorumluluğu olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kişi hakkında hukuki sonuç doğurmaması olduğunun bizatihi kanun maddesi olduğunu, ...’nun tüm adli aşamalarda suçlamaları reddettiğini, ceza davasındaki tanık beyanlarının da ...’yu akladığını, diğer davalı ...’in, ... hakkındaki beyanlarının kendisini sorumluluktan kurtarmaya matuf bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacılar ... Tedavi A.Ş. (kiraya veren) ile müvekkil ... Ağız ve Diş A.Ş. (kiracı) arasında, ... Caddesi, No:1/5 .../... ve ..., ... Caddesi ... Bankası ... Konut Sitesi F Blok Kat:2 D.3-4 Kadıköy/... adreslerindeki diş tedavi kliniklerinin hasılat kirası yoluyla işletilmesi amacıyla, 01.05.2002 tarihinde hasılat kirası sözleşmesi yapıldığı, daha sonra bu sözleşmenin günün şartlarına göre değiştirilerek, 01.10.2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 21.12.2005 tarihli 1 yıllık sözleşme imzalandığı, sözkonusu sözleşmeler ile işyerinin ağız ve diş sağlığı hizmetleri alanında işletilmesi, kullanılması ile ilgili hasılat kirası koşullarını belirlendiği, kiraya verenin kiracının her türlü idari işlerini yürütmek ve denetlemek hak ve yükümlülüğünün bulunduğu, bu nedenle her iki kliniğin idaresi ile denetlenmesinin müvekkil ... Tedavi Sağlık A.Ş. personelince yürütüldüğü, Cumhuriyet Savcılığının işyerinin kayıtlarında görülen hastaların ifadelerine başvurduğu, tanıkların sözkonusu ödemelerin yapıldığını gösterildiğinin kayıt ve belgelerdeki ödemeleri yaptıklarını ifade ettikleri Bilirkişiden alınan raporda ..., ..., ..., ..., Denise Karakoyuncu adına düzenlenen senetlerdeki yazı ve rakamların Davalı ...’in, ..., ..., ... düzenlenen senetlerdeki yazı ve rakamların Davalı ... ’nın el ürünü olduğu, Davalılar ... ve ... hakkında, ... 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/469 E. sayılı dosyasıyla açılan kamu davasında 11.11.2009 tarih ve 2009/868 K sayılı karar ile davalıların sahte evrak düzenlemek ve güveni kötüye kullanmak suçlarını işlediklerine karar verilmiş olmakla, kararda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiğine, 5 yıl süre ile Denetimli Serbestlik Tedbirlerinin Uygulanmasına karar verildiği, davalılar, sahte evrak düzenlediklerini, müşterilerden alınan paraları şirket hesaplarına işlemeyip, kendilerinin aldıklarını ve birlikte hareket ettiklerini kendi el yazıları ile yazılı olarak beyan ettiği, davacı Ağız ve Diş Sağlığı Hizmetleri ve İşletmeciliği A.Ş.’nin işyerinde ticari defter, işyeri kayıtları ve bilgisayarları üzerinde yapılan incelemede, Davalı ...’in 29.03.2002 tarihinde ... Tedavi Sağlık Hizmetleri İşl. A.Ş.nin Ankara’daki işyerinden, daha sonra yine aynı işyerinin ... ...’de bulunan davaya konu zimmet işlemlerin gerçekleştiği şubesinden 15.07.2002 tarihi itibariyle sigortalı olarak işe girişi yapılmış olup, ibraz edilen belgelere göre Banko Hasta Danışmanı ünvanı ile çalıştığı ve adına en son 2006 yılı Ocak ayında 20 günlük ücreti karşılığı 590,91 TL.lık maaş bordrosu düzenlendiği, Davalı ... ’nın 15.07.2002 tarihinde ... Tedavi Sağlık Hizmetleri İşl. A.Ş’den sigortalı olarak işe girişi yapılmış olup, ibraz edilen belgelere göre İdari İşler Sorumlusu olarak çalıştığı ve adına en son 2006 yılı Ocak ayında 25 günlük ücreti karşılığı 1.341,97 TL.lık maaş bordrosu düzenlendiği, davacı işyeri kayıtlarına göre 16.04.2018 tarihli bilirkişi raporundaki tabloda ayrıntılı hesapları çıkarılan toplam müşterilere 72.174,02 TL.lık fatura kesildiği ve bu faturaların davalılar adına açılmış hesaplarla kapatıldığı, davalıların tahsil ettiği paraları şirket kasasına koymayıp, zimmetlerinde bulunduğu, kesilen faturaları imha ettiklerinden davacı şirket bu imha edilen faturalar için gazeteye kayıp ilanı verdiği ve bilgisayar kayıtlarındaki bilgilere göre bu faturaları yeniden tanzim ettikleri; tahsilat yapılan bu müşterilerden ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... daha önce düzenlenen senetler için yapmışlar, ödemelerine karşılık senetlerini de almış olup, senet bedellerinin zimmetlerinde olduğu, davalıların bu müşteriler için sahte senet düzenleyerek, yaptıkları tahsilatları işyeri kayıtlarına işlemedikleri, 4.180 TL nin dava dışı tarafından zimmete geçirildiği, her ne kadar davalılar yazılı beyanlarında müşterilerden aldıkları paraları beyan etselerde, beyanlarda yazılı miktarlar ve müşteri isimleri işyeri kayıtları ile aynı olmadığı, denetime uygun bilirkişi raporu ile davacı şirketleri zarara uğrattıkları ve eylemde birlikte hareket ettikleri anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile 67.994,94 TL’nın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacılar vekili ve davalı ... vekilinin tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacılar vekili ve davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, davalı ... vekilinin bozma sonrasında cevap dilekçesi verdiği görüldüğünden Mahkeme gerekçesinde “Davalı ... vekiline dava dilekçesinin göre tebliğ edildiği savunma yapmadığı görülmüştür.”, yönündeki açıklamanın yer alması hatalıdır.

3-Dava dışı 3. kişi tarafından haksız olarak edinildiği belirtilen 4.180 TL’nın toplam zarardan düşülmesi bakımından;

06/03/2017 düzenleme tarihli bilirkişi raporundaki açıklamalar, davalıların görevleri ve eyleme katılış biçimleri ve eyleme katkıları göz önüne alındığında 4.180 TL miktarın dava dışı bir kişi tarafından haksız olarak edinilmesinde davacıların da sorumluluğu bulunduğu anlaşıldığından bu miktarın da hüküm altına alınması gerekirken toplam zarardan bu miktarın düşülmesi hatalıdır.

4-Davacılar vekili, icra dosyasına ödenen miktarların da Mahkeme tarafından zarar içinde değerlendirilmesi gerektiği yönünde açık temyiz nedeni ileri sürmüştür.

İcra dosyasına yapılan ödemelerin nasıl değerlendirildiği bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır.

16/04/2018 düzenleme tarihli bilirkişi raporunda belirtilen 72.174,94 TL toplam zarar miktarına bir üst şıkta bozma nedeni olarak belirtilen 4.180 TL’nin de dahil olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 72.174,94 TL’ye icra dosyasına veya davacıya / davacılara davalı/davalılar tarafından yapılan ödemelerin dahil olup olmadığı değerlendirilmeli, icra dosyasına veya davacıya/ davacılara yapılan ödemelere ilişkin var ise icra dosyası/ödeme belgeleri celbedilmelidir.

İcra dosyasına veya davacıya/ davacılara yapılan ödemelerin 72.174,94 TL'ye dahil olduğunun anlaşılması halinde 72.174,94 TL hüküm altına alınmalı ve hükümde yapılan ödemelerin infaz esnasında değerlendirilmesi gerektiği açıkça belirtilmelidir.

İcra dosyasına veya davacıya/ davacılara yapılan ödemelerin 72.174,94 TL'ye dahil olmadığının anlaşılması halinde 72.174,94 TL’ye var ise yapılan bu ödemeler de eklenerek bulunacak rakam hüküm altına alınmalı ve hükümde yapılan ödemelerin infaz esnasında değerlendirilmesi gerektiği açıkça belirtilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05/07/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.