Esas No: 2016/12129
Karar No: 2019/7258
Karar Tarihi: 17.06.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/12129 E.  ,  2019/7258 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı SGK Müdürlüğü'nce sahibi ve mesul müdürü olduğu eczanelerden girişi sağlanan reçete bedelleri hakkında yürütülen soruşturma dosyası kapsamında aleyhine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 29/07/2013 tarihli ve "Protokol Hükümleri" başlıklı yazısı ile tebliğ edilen 2009 yılı Eczane Protokolü'nün 6.3.19 ve 6.3.21 sayılı maddelerine istinaden uygulanan fesih işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığını, 2007 yılında kendi adına ve hesabına ... Eczanesi adındaki eczaneyi açtığını, bu eczane açılışında ... isimli şahıstan maddi destek alarak eczanenin açılışını yaptığını, aralarındaki eczacılık dışı anlaşma gereği aylık en az 3.000,00 TL sabit kendisinde kalmak üzere borçlarını diğer şahsa eczane gelirinden ödemesinin kararlaştırıldığını, ...’ın iş bu süreçte eczanenin hesabına ulaşım sağladığını ve eczanenin gelirlerinin bu borç kapsamında ...’a havale edildiğini, ...’ın bu süreçte çalışanı olan ... ile birlikte kurum sigortalısı hak sahiplerine ait reçeteleri kuruma fatura ettiğini, kendisini ise bu hizmetin hastaların bilgisi ile gerçekleştiğimi zannettiğini ve bu sebeple ilaçları bu şahıslara teslim ettiğini, Kasım 2008’de ... Eczanesini kapatmak zorunda kaldığını, ardından 2 ay sonra kendi imkanlarıyla ... Eczanesi’ni açtığını,bu eczanenin tamamen kendi adına işlettiği bağımsız bir eczane olduğunu, sonrasında ...’nin eczanesine gelerek hastaların ilaçlarını temin hizmetine devam ettiğini ve belli bir komisyon karşılığı ilaçları eczenesinden temin edebileceğini belirtmesi üzerine bu teklifi kabul ettiğini ve bu kişi tarafından getirilen reçeteler ve gerekirse raporlar kontrol edilmek suretiyle ilaçların bu şahsa teslim edildiğini, 2008 yılından 2010 yılına kadar hiçbir reçetesinin incelemeye alınmaması ve arada bu kadar zaman olması hususunun bu şahıslarla işbirliği içerisinde olmadığını kanıtladığını, dolayısıyla 2009 Eczane Protokolü 6.3.21. maddesi gereği ... Eczanesi ile devamlılık hususu yönündeki tespitlerin hatalı olduğunu, ...’nin çeşitli Diyaliz Merkezleri’nden hastalardan ilaçların temini yönünde onay alarak veya diyaliz merkezleri aracılığıyla reçetelerin bu şahıslara verilerek ilaçların hastalar adına temin işleminin gerçekleştirildiğini, 2008 ve 2009 Eczane Protokolü ve yönetmeliklerinde hasta yakınlarına ilaç verilebileceğinin belirtildiğini ve hastaların ilaç temini hususunda yetki verdikleri şahıslarca da temin edilmesinden hukuki bir sakınca olmadığını, dolayısıyla rapor sunumu ve reçeteyi vekaleten elinde bulunduran şahsa hastaya teslim edilmek üzere ilaçların temininin bu belgelerin sahte olduğuna dair hiçbir emare bulunmadığından gerçekleştirildiğini, hiçbir kusuru bulunmadığını, reçetelerin sahte olduğunu anlamasının mümkün olmadığını, kusuru bakımından yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini beyan ederek SGK tarafından 29.07.2013 tarihli ve "Protokol Hükümleri" başlıklı yazısı ile kendilerine tebliğ edilen 2009 Eczane Protokolü'nün 6.3.19 ve 6.3.21 sayılı maddelerine istinaden uygulanan fesih işleminin hukuka aykırılığı nedeniyle tedbiren durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davalı kurumun 29.07.2013 tarih ve 40815654/12001-18347593/2826832 sayılı yazıları ile protokolün 6.3.19 maddesi gereğince uygulanan 2 yıl süreli fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti ile muarazanın önlenmesi talebinin reddine, davacının davalı kurumun yine aynı sayı ve tarihli yazıları ile protokolün 6.3.21 maddesi gereğince uygulanan süresiz fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti talebinin kabulü ile süresiz fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti ile muarazanın önlenmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı Kurum tarafından 2009 yılı Eczane Protokolü'nün 6.3.19. ve 6.3.21. maddeleri gereği kuruma sahte reçete fatura ettiği ve muvazaalı eczane işlettiği tespit edilen davacı eczacı hakkında verdiği sözleşmenin feshine dair kararın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ''2009 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine dayalı fesih işlemi ve cezai şartlar yönünden; ... Eczanesi'yle ilişkili dönem yönünden anılan eczane 2008 yılı Kasım ayında kapatıldığından fiilen fesih müeyyidesinin uygulanamayacağı, davacının sahtekarlık olayına fiilen iştirak ettiği hususunun, bir başka anlatımla bilgisi dahilinde olması halinde 158 adet reçeteye konu 251.439,18 TL fatura edilmesi sebebiyle 10 kat cezai şart tutarının 2.514.391,80 TL olduğunu, davacının bilahare açtığı ... Eczanesi'nde 2010 yılında 14 adet reçete sebebiyle kuruma fatura ettiği 56.856,17 TL yönünden, protokolün 6.3.19 maddesi kapsamında nihai takdirin mahkemeye ait olmak üzere 2 yıl süreli fesih işleminin yerinde olduğu, protokolün 6.3.21 maddesine dayalı süresiz fesih işleminin mevcut delil durumuna nazaran ... Eczanesi yönünden muvazaanın kanıtları dosyaya yansımadığından bu karara iştirak edilmediği'' belirtilmiş ve mahkemece de söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2009 yılı protokolünün 6.3.21.maddesinde; ''Muvazaalı olarak eczane işlettiği tespit edilen eczacı ile sözleşme yapılmaz. Sözleşme yapılmış ise feshedilir ve bir daha sözleşme yapılmaz.'' denilmektedir. Söz konusu hüküm 2012 yılı protokolünün 5.3.12.maddesi ile değişikliğe uğramış olup madde; ''Eczanenin muvazaalı olarak faaliyet gösterdiğine ilişkin bulguların tespit edilmesi halinde durum ivedilikle İl Sağlık Müdürlüğüne ve TEB’e bildirilir. Kurum gerekli incelemeleri yapar. Bu süreç içerisinde Sağlık Müdürlüğünden ve/veya TEB’den eczanenin muvazaalı olduğuna dair bilgi/karar gelmesi halinde sözleşme feshedilir. Eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin tespiti halinde sözleşme tarihinden itibaren Kurumca eczaneye yapılan tüm ödemeler geri alınır. Sağlık Bakanlığı tarafından muvazaalı eczane işletmesi nedeni ile ruhsatnamesi iptal edilmiş eczacı ile 5 (beş) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. '' şeklinde düzenlenmiştir. Yine feshe konu 2009 yılı protokolünün 6.3.19.maddesi, 2012 yılı protokolü ile değişikliğe uğramış olup, 2012 yılı protokolünün 5.3.10.maddesi; ''Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.'' şeklindedir. Yine 2012 yılı protokolünün 6.12. maddesinde; ''Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.'' denilmektedir. Her ne kadar davacı eczacı hakkında uygulana fesih kararları 29.07.2013 tarihli olsa da feshe konu eylemler 2012 yılı protokolünün yürürlük tarihinden öncesine ilişkin olup davacı eczacının yazılı talebi halinde 2012 yılı protokolü hükümlerinin uygulanması hususu değerlendirilmelidir. Davacı eczacının beyanları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile eczacının muvazaalı eczane işlettiği hususu sabit olup, bu durum gözetilmek suretiyle 2012 yılı protokolü ile eczacı hakkında verilen fesih kararlarında değişen hükümler değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.