Esas No: 2014/6229
Karar No: 2015/3843
Karar Tarihi: 01.07.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6229 E.  ,  2015/3843 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Adana 5. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :20.06.2014

Numarası :2011/838-2014/484

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ayıplı imalât sebebiyle yıkılan duvar ile yıkılma tehlikesi bulunan duvarın bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere yıkılıp yeniden yapılması, mümkün olmaması halinde yaklaşık maliyet olarak hesaplanan 168.899,73 TL'nin hasar tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davacının davasının konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

6360 sayılı Yasa uyarınca Adana İl Özel İdaresi'nin tüzel kişiliği kaldırılarak sözleşme konusu işle ilgili hak ve borçları Milli Eğitim Bakanlığı'na devredildiğinden davaya Milli Eğitim Bakanlığı'nca devam edilerek sonuçlandırılmıştır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı iş sahibi dava dilekçesinde yıkılan duvarla ilgili yeniden yapımı, mümkün olmazsa yeniden yapım bedeli, yıkılma tehlikesi olan duvar yönünden yıkılarak yeniden yapılmasını, mümkün olmaz ise yıkılıp yeniden yapım bedelinin tahsili talep etmiştir. Davada talep edilen hususlar farklı olmasına rağmen davacı vekiline her bir talebinin değeri ile yeniden yapılmaması halinde istediği yeniden yapım bedeli, talep aşımı olup olmadığı, vekâlet ücreti ve yargılama gideri açısından önemli olmasına rağmen sorulup açıklattırılmamıştır.

Tüzel kişiliği kaldırılan Adana İl Özel İdaresi ile davalılar arasında imzalanan 12.09.2007 tarihli sözleşmenin konusu Adana Yeni Kız Lisesi İnşaatı'nın yapımına ilişkin olup, imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesidir. Davacı iş sahibi davalılar yüklenicidir. Eser sözleşmelerinde yüklenici ya da yükleniciler işinin ehli olduklarından iş fen ve tekniğine uygun yapmak ve basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunlulukları vardır. Bunun sonucu olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357. maddesinin son fıkrasında “İş devam ettiği sırada iş sahibinin verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hadis olursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeye mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.” denilmek suretiyle yüklenicilere genel ihbar zorunluluğu getirilmiş ve yapılmamasının sonucu düzenlenmiştir.

Mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan 2. bilirkişi kurulu raporunda yıkılan duvarın şartname gereğince davalı tarafından yeniden yapılmış olduğu, bu duvarın yıkılmasında yüklenicinin bu hatayı fark ederek şartnamenin 15/4. maddesi gereği idaresine bildirmekle yükümlü olmasına rağmen bunu yapmayarak hataya ortak olduğu, iş sahibinin de ağaçlandırma için toprak dökerek, yağmur sularının aktarılmasını sağlayan prekanatların kapanmasına neden ve yağmur sularının akmasına engel olarak dolgu malzemesine baskı yapması nedeniyle yıkıma etki ettiğinden %15 kusurlu olduğu belirtmiş, mahkemece bu rapor benimsenerek dava sonuçlandırılmış ve yıkılıp yeniden yapılan duvarın değerinden iş sahibinin kusuru düşülerek davacı iş sahibinin davanın 59.500,00 TL'lik kısmında haklı olduğu kabul edilerek ücreti vekâlet ve yargılama gideri hesaplanmış ise de, az yukarıda açıklandığı üzere davalı yükleniciler, Borçlar Kanunu'nun 357/son ve Teknik Şartname'nin 15/4. maddesi gereğince ihbar mükellefiyetlerini yerine getirmemek ve iş tamamlanıp teslim edilinceye kadar davacı iş sahibinin toprak dökmesine engel olmayarak özen borcuna aykırı davranması ve dökülecek toprağın dolgu malzemesine baskı yapması gibi olumsuz sonuçlar doğuracağını ihbar etmemek suretiyle kusurlu oldukları ve sonuçlarından sorumlu olduklarından yıkılan duvarla ilgili davacı iş sahibine kusur izafesi doğru olmamıştır.

Mahkemece mahallinde keşif yapılmak suretiyle düzenlenen 1. bilirkişi kurulunun 10.05.2012 tarihli ek raporunda kız lisesi ile öğretmen evi arasında bulunan istinat duvarının halen ve çıplak gözlü izlenimde sağlam görüntü verdiğinin gözlendiği belirtilmiş, itiraz üzerine yine yapılan keşfe bağlı olarak düzenlenen 10.01.2014 tarihli 2. bilirkişi kurulu raporunda bu duvarın uygulama projesi ve yapım özelliklerinin bilinmemesi, dışarıdan gözle muayenesinin yapılamaması nedeniyle idare tarafından yaptırılacak karot ve beton mukavemeti, röntgen kontrolü ile kullanılmış olan demir çap ve adetlerinin tespiti, dolgu malzemesinin durumu, harita mühendisliğinden de mevcut duvarın sehim yapıp yapmadığının kontrollerinden sonra olası olumsuzluklarla ilgili talepte bulunulabileceği belirtilmesine rağmen mahkemece 2. bilirkişi kurulu raporundaki işlemler yapılmaksızın dava karara bağlanmıştır.

Bu durumda mahkemece, öncelikle davacı iş sahibine yıkılan ve yıkılma tehlikesi olan duvarla ilgili ayrı ayrı her biri için ne miktarda talepte bulundukları açıklattırılıp, kız lisesi ile öğretmen evi arasında bulunan istinat duvarının uygulama projesi ibraz ettirilip davacı iş sahibi tarafından yapılmamışsa bu duvarla ilgili karot ile beton deney ve mukavemeti, demir çap ve adetleri ile ilgili röntgen kontrolü, dolgu malzemelerinin kontrolü ile mevcut duvarın sehim yapıp yapmadığını konusunda uzman bilirkişiler ile mahallinde yapılacak keşifte uygun metot ve aletlerle tespit ettirilerek, gerek yıkılıp yargılama sırasında yapılan duvar, gerekse kız lisesi ile öğretmenevi arasındaki duvardaki ayıp ve eksiklerden, genel ihbar mükellefiyetini yerine getirmemeleri, özen borcuna aykırı davranmaları sebebiyle davalı yükleniciler tam kusurlu kabul edilip iş sahibine kusur izafe edilmemek suretiyle, hükme esas alınan bilirkişi kurulundan yıkılma tehlikesi bulunan duvarla ilgili de ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ve yıkılan duvarla ilgili dava konusuz kaldığı halde davanın tamamı konusuz kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan mahkemece, yıkılıp yeniden yapılan duvarla davalılara düşen yükümlülüğün miktarı belirtilip, bu miktar üzerinden davalıların ücreti vekâlet ve yargılama gideri ile sorumlu tutulmasına rağmen bu miktarı aşan kısımla ilgili vekille temsil edilen davalılar yararına vekâlet ücretine hükmedilmemesi ve yargılama giderlerinin de haklılık durumuna göre paylaştırılmaması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.07.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.