Esas No: 2020/666
Karar No: 2020/3772
Karar Tarihi: 01.07.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/666 E.  ,  2020/3772 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum tarafından hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6. ve 5.35. maddeleri gereğince hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin fatura edildiği belirtilerek haksız bir şekilde reçete bedeli ve beş katı 55.126,80.-TL haksız cezai şart işlemlerinin uygulandığını, dava konusu işlemlerin hukuka aykırı ve somut dayanaklarının bulunmadığını, sorumluluğun kendisine ait olmadığını belirterek; 11.025,36 TL reçete bedelinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte iadesi ve ayrıca reçete bedelinin 5 katı olan 55.126,80 TL tutarındaki ceza-i şart bedelinin davacıdan tahsiline ilişkin 29/04/2015 tarih ve 38260739/18810088/2282160 sayılı işleminin iptali ile söz konusu işlem nedeniyle davalı kuruma herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dava konusu cezai işlemin muhakkik raporlarına göre düzenlendiğini, davacının eyleminin protokol hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, mevzuata uygun işlem yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; protokolün 5.3.10. maddesine göre eczacı veya çalışanların kasıtlı olarak ve kurumu zarara uğratmak amacıyla sahte reçete veya ilaç kupürünün kuruma fatura edilmesi halinde ve cezai şart uygulanacağı ancak bu işlemlerin yapılmasında eczacı ve çalışanlarının dahli olmaması halinde bu madde hükmünün uygulanmayacağının belirtildiği, bilirkişi raporuna göre medula sisteminin geçerli olarak

işlenen reçetenin sistemden onay alınarak ilacının verilmesi ve bu ilaç bedelinin kuruma fatura edilmesinde bir usulsüzlük olmadığı ve yapılan işlemin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı kurumun 29/04/2015 tarih ve 38260739/18810088/2282160 sayılı işleminin iptaline, bu işlem nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davacı eczanenin katılımı olmaksızın üçüncü kişilerce yapılan usulsüz işlemlerden dolayı eczaneceye cezai şart uygulanması yerinde olmadığı, ancak sahte reçete ile verilen ilaç bedelinden davacı eczacının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince sorumlu olacağı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/09/2016 tarihli ve 2016/10 Esas 2016/299 Karar sayılı kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile; davalı kurumun 29/04/2015 tarih ve 38260739/18810088/2282160 sayılı işleminin 55.126,80 TL yönünden iptaline, bu miktar yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine, davacının 11.025,36 TL ilaç bedeline ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6 ve 5.3.5. maddesine göre düzenlenen cezai işlemin iptaline ilişkindir.

Davacıya ait eczaneye ilişkin soruşturmada hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince; 2012 tarihli protokolün 5.3.10. maddesinde yer alan; “eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak sahte reçete fatura edildiğinin tespiti halinde cezai işlem uygulanacağına” ilişkin hükme göre davacı eczanenin sahte reçete düzenlenmesinde bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı gibi dava dışı sahte reçete düzenleyenlerle de işbirliği içinde olmadığının sabit olduğu belirtilerek hüküm verilmiş ise de, cezai işlemin konusunu protokolün 5.3.10 maddesinde yaptırıma bağlanan kuruma kurumu zarara uğratmak kastıyla sahte reçete vb. fatura edilmesi değil, 2013/1 ek protokolü ile değiştirilen 5.3.5 maddesindeki hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi fiili oluşturmaktadır. Bu kapsamda davacı eczanenin kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı unutulmamalıdır.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır.

O halde mahkemece; 2016 yılı protokolü değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 01/07/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.