Esas No: 2019/770
Karar No: 2019/4108
Karar Tarihi: 23.10.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/770 E.  ,  2019/4108 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava itirazın iptâli, birleşen dava alacak istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine, asıl ve birleşen dava değerleri üzerinden davacının %20 oranında tazminatla sorumlu tutulmasına dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle asıl ve birleşen dava tarihleri 26.12.2012 olduğu halde karar başlığında asıl ve birleşen dava olduğu ayırt edilmeksizin 16.12.2016 olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olup mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-6100 sayılı HMK'nın 222/4. maddesinde ticari defter kayıtlarının sahibi aleyhine delil teşkil edeceği hükmü getirilmiştir. Buna göre usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmamış olsa dahi ticari defterlerindeki kayıtlar sahibi aleyhine delil olacaktır.Davacı taşeron davalı yüklenici aleyhine açtığı birleşen davasında 03.11.2011 tarih 8.500,01 TL, 21.12.2011 tarih 48.421,00 TL, 20.11.2012 tarih 38.031,99 TL, 23.02.2012 tarih 41.143,65 TL'lik faturaları dayanak olarak göstermiş, yapılan ödemeler düşüldükten sonra 17.814,96 TL miktar üzerinden alacak isteminde bulunulmuştur. Bozmadan önce taraf defterleri üzerinde inceleme yapan mali müşavir bilirkişi düzenlediği 16.03.2015 tarihli raporu ve raporuna ek 3 ve 4 olarak eklenen muavin defter kayıtlarına göre davacının birleşen dosyada dayandığı faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu faturalardaki toplam bedel 136.096,65 TL'dir. Dava dışı ... ve ... imzalı makbuzlarla ödenen ve davacı tarafından kabul edilmeyip davalı tarafça davacı namına bu şahıslara ödeme yapıldığı yasal delillerle kanıtlanamayanlar dışında davacının kabul ettiği birleşen davanın dayanağı olan faturalarla ilgili davalının toplam ödemesi (24.04.2012 tarihli dekontla 41.404,54 TL, 23.03.2012 tarihli dekontla 15.000,00 TL, 03.11.2011 tarihli dekontla 7.000,00 TL, 20.01.2012 tarihli dekontla 25.000,00 TL, 03.02.2012 tarihli dekontla 7.000,00 TL, 29.02.2012 tarihli dekontla 25.000,00 TL, 10.10.2011 tarihli dekontla 500,00 TL tutanakla) 120.904,54 TL olmaktadır.

Bu durumda mahkemece birleşen davada davalının defterlerinde kayıtlı olup aleyhine delil teşkil etmesi nedeniyle bağlayıcı olan ve aksini kanıtlayamadığı 4 adet fatura bedeli toplam 136.096,65 TL'den bu faturalara mahsuben yapıldığı kabul edilen 120.904,54 TL ödeme çıkarıldığında ödenmeyen davacı alacağı 15.192,11 TL heseplandığından birleşen davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu ve davalının ticari defterlerindeki kayıtların aleyhine delil teşkil edeceği gözden kaçırılarak birleşen davanın tümden reddi doğru olmamıştır.

Asıl dava ile ilgili olarak davacı taşeron, davalı yüklenicidir. 21.10.2011 tarihli sözleşme ile davacı taşeron, davalı yüklenicinin üstlendiği ... ilçesi ... Beldesi sınırları içindeki ormanlık alanda burror teras yapımı ve işlenmiş arazide çukur açma işini sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden üstlenmiştir. Sözleşmenin başlangıç kısmında yükümlenen işlerin işverenin tahsis etmiş olduğu arazide yapılacağı yazılı olup işin yapılacağı yer orman sınırları içerisinde kaldığından tahsisin dava dışı iş sahibi orman idaresince yapıldığının kabulü gerekir.Eser sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilâflarda Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşme feshedilmediği ya da taşeron-yüklenici tarafından iş tamamlanmaksızın iş sahası terkedilmedikçe gerçekleştirilen iş ve imalâtların taşeron-yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilmektedir. Bu karinenin aksinin iş sahibi ya da yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması mümkündür. Bozmadan sonra düzenlenen 03.05.2017 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun netice ve kanaat bölümünün (6) bendinde belirtilen diri örtü temizliği ile derin toprak işlemesinin davacı taşeron tarafından yapılmadığı kabul edilmiş ise de; davacının bu ek rapora itirazı ile Orman Bölge Müdürlüğünden araştırma yapılması yönündeki talebine rağmen bu yönde araştırma yapılmaksızın ve davacının itirazları da karşılanmaksızın söz konusu bilirkişi ek raporuna itibar edilerek asıl dava sonuçlandırılmıştır.Bu halde asıl davada, dava dışı asıl iş sahibi Orman Bölge Müdürlüğü'nden 21.10.2011 tarihli sözleşme ile davacının üstlendiği ... teras yapımı ve çukur açma işi için davalı yüklenici ... Tarım Orman ve Hayv. İşlet. A.Ş.'ye tahsis edilen alan ile ilgili bilgiler ve varsa harita ile bu alanda burror teras yapımı, çukur açma işleri, teraslama ve derin toprak işlemesi işlerinin kimin tarafından yapıldığına dair varsa bütün belge suretleri getirtilip sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece taşeron-yüklenici tarafından yapıldığı karinesinden de hareketle davacının asıl davada takip dayanağı fatura bedeline hak kazanıp kazanmadığı ve miktarı konusunda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp asıl davada sonucuna uygun karar verilmesi gerekir.

Öte yandan asıl dava itirazın iptâli, birleşen dava alacak istemine ilişkin olup İİK'nın 67/II. maddesi hükmünce itirazın iptâli davalarında davacı alacaklının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için takibinde haksız ve kötüniyetli olduğunun kanıtlanması zorunludur. Kabul şekli itibariyle asıl davada davacı haksız kabul edilmekle birlikte takipte kötüniyetli olduğu davalı tarafça kanıtlanmadığından asıl davada koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı, birleşen dava alacak davası olduğu ve alacak davasının reddi halinde davacının kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulacağına dair mevzuatımızda yasal düzenleme bulunmadığından birleşen davadaki kötüniyet tazminatı talebinin de reddi gerekirken gerekçesi açıklanmaksızın, yanlış değerlendirme ve kanuna aykırı olarak davacının asıl ve birleşen davada kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.Belirtilen sebeplerle asıl ve birleşen davada verilen kararın davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.