Esas No: 2016/32418
Karar No: 2016/29707
Karar Tarihi: 29.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/32418 E.  ,  2016/29707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğe ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, fesihte ileri sürülen hususların doğru olmadığını, şekil olarak 6 iş günü geçtikten sonra feshin yapıldığını, bazı ilaç depo çıkış miktarları ile IMS verileri arasında fark olduğunu, davacının ilaç satışı yapmayıp tanıtımı yaptığını, IMS verilerinin de düzenlenmesine davacının katkısının olmadığını, davalının tazminat ödemeden işçilerden kurtulmak için bu durumu kullandığını, feshe gerekçe yapılan Şubat -Eylül 2013 dönemi davacının prim almadığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, 2013 yılı Ağustos ayında yapılan soruşturmada mümessillerin aracı kişilerle komisyon karşılığı IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız fiilin kazancını elde ettikleri iddiaları üzerine kurulan komisyon tarafından davacının da tanıtımını yaptığı ilaçlarda IMS ve depo rakamları arasında fark olduğunun saptandığını, komisyon karşılığı bu işin yapıldığının bazı mümessillerce kabul edildiğini, 2013 yılı şubat - eylül dönemine ilişkin 19.11.2013 tarihli ve 26.11.2013 tarihli 2 rapor hazırlandığını, davacının 19.11.2013 tarihli raporda değerlendirildiğini, IMS tarafından 7 adet depodan farklı rakam bulunduğunun bildirildiğini, davacının da içinde bulunduğu 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin sanal yollar ile satış artışı oluşturduğunu haksız prim elde ettiğini bu sebeple davacının iş sözleşmesinin haklı sebebe dayanılarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının da tanıtımını yaptığı ilaçlar için 454 kutu fazla satış bildirimi olması sebebi ile iş sözleşmesinin feshedildiği ancak davacının anılan dönemde hiç prim almadığı, ve menfaat temini durumunun söz konusu olmadığı halde davacının iş akdinin menfaat temin ettiği sabit olan diğer mümessiller gibi toptancı bir anlayış ile fesih edilmesinin ve fesih gerekçesinin güven ilişkisinin sarsılması kavramı ile açıklanmasının haklı değilse geçerli olduğunun ileri sürülmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, aynı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu sebeple, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Somut olayda; tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı sebebi ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış sebebi ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı Kanun’un 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu sebeple sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Mahkemece anılan dönemde davacının hiç prim almadığı, menfaat temini durumunun söz konusu olmadığı gerekçesi ile işe iade kararı verilmiş ise de; davacının navaril ve epileptal adli ilaçları tanıttığı, bu ilaçların 2, 3, 4, 5 7 ve 8. Aya ait depo çıkışları 40 iken IMS çıkışlarının 494 gözüktüğü; davacının fesih sebebi yapılan eylemleri kesin şekilde ispatlanamamış ise de, işverende, iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek derecede şüphe meydana geldiği anlaşıldığından, taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli sebepleri bulunduğu kabul edilmelidir. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı sebep niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli sebebe dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Sonuç:

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

...-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 04,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 500,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre ....800,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 29.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.