Esas No: 2019/7067
Karar No: 2019/19039
Karar Tarihi: 04.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/7067 E.  ,  2019/19039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili ve ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı firmalar bünyesinde birer yıl girdi çıktı usulü yaptırılarak, 12.07.2007 tarihinden 07.12.2011 tarihine kadar terminal görevlisi olarak çalıştırıldığını, en son olarak davalı ...'nın çalışanı olduğunu, davalı bünyesinde insan kaynaklarına defalarca askerlik görevini yapacağını bildirdiğini, kendisine hak ettiği tazminatın ödenmesini talep ettiğini ancak hiçbir sonuç alamadığını, nihayetinde 27.10.2011 tarihinde işverene ihtarname gönderdiğini, ilgili ihtarname içeriğinde 07.12.2011 tarihinde zorunlu askerlik görevi sebebiyle işten ayrılacağını, haklarının ödenmesini talep ettiğini, davalı firmanın silüs belgesini talep ettiğini, davacı tarafından 23.11.2011 tarihinde, 25.11.2011 tarihinde birliğine katılması gerektiğini bildiren sevk belgesinin davalıya yazılı olarak bildirildiğini, ancak bu bildirime rağmen davacının haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ... Organizasyon İnşaat Temizlik Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili, işyerinde çalışan işçilerin başından itibaren ... Hatları Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin çalışanı olarak kabul edildikleri, davacının yaptığı işin asıl iş kapsamında olduğunu, aradaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davalıların taşeron sıfatlarının ilgili rapor çerçevesinde geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, davacının her iki davalı ile belirli süreli iş akitleri çerçevesinde çalıştığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının genel tatil ücret alacağının bulunmadığını, bulunsa dahi davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.nin devreden işveren sıfatını haiz olduğunu, bu nedenle ücret alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, davacının iş akdinin ise devamsızlık nedeniyle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili, öncelikle husumet ve zamanaşımı def'i ileri sürerek İDO'nun hiçbir sorumluluğunun olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının askerlik nedeniyle ayrıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalılar ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davalı ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin isminin gerekçeli karar başlığında “... Otobüsleri” şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalılar ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ....nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre fesih tarihinde davacının asıl işvereninin dava dışı ... Hatları Tur. San. ve Tic. A.Ş., alt işverenin ise davalı ... Organizasyon Şirketi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının çalıştığı işyerinde son işveren olmayan davalılar ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... Sosyal Hizmetler Şirketinin yıllık izin ücreti alacağından sorumlulukları bulunmadığından, bu davalılar yönünden yıllık izin ücreti talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca, yukarıdaki ilke kararında da açıklandığı üzere genel tatil ücreti bakımından devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devreden işveren davalı ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 30.09.2010 tarihinde işyerini devrettiği, bu davalıya karşı davanın ise 21.04.2015 tarihinde açıldığı dikkate alındığında devir tarihinden itibaren iki yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden, davalı ... Otobüsleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin genel tatil ücreti alacağından sorumlu olmadığına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

4-Davacının davalı işyerinde 24 saat çalışıp, 48 saat dinlenme usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacının genel tatil günlerinin 1/3’ünde çalıştığı göz önünde bulundurularak hesap yapılması gerekirken, tüm genel tatil günlerinde çalışıldığının kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.