Esas No: 2023/720
Karar No: 2024/91
Karar Tarihi: 14.02.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2023/720 E.  ,  2024/91 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/533 E., 2023/96 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.09.2022 tarihli ve

2022/7682 Esas, 2022/10591 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... İdaresinde (İdare) 12.08.2013 tarihinden itibaren şoför olarak çalıştığını, davalı İdarenin emir ve talimatları doğrultusunda aynı işyerinde kesintisiz çalışmasına rağmen mevsimlik işçi olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmış gibi gösterildiğini, bu suretle ücretinin düşürüldüğünü ve sendika üyesi olmasına rağmen toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını, müvekkilinin yaptığı işin mevsime bağlı olmadığını ileri sürerek müvekkilinin başlangıçtan itibaren davalı İdare işçisi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının ve işyerinde uygulanan tüm toplu iş sözleşmelerinden eksiksiz yararlanması, kademe ilerlemesi ile derece ve terfi haklarının verilmesi gerektiğinin tespiti ile ücretinin düşürülmesinden ve toplu iş sözleşmesinin uygulanmamasından kaynaklanan, ücret, ilave tediye, ikramiye, sosyal yardım ve yıpranma ödeneği farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca mevsimlik işçi olarak çalıştığını, mevsimlik iş süresince yaptığı işlerden kaynaklanan haklarının tarafına ödendiğini, alt işverende çalışan işçilerle ilgili sorumluluğun alt işverene ait olduğunu, muvazaalı işlem yapılmadığını, davacının çalışma süresinin 5 ay 9 gün olması sebebiyle kademe ve derece verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, alt işverenlerdeki çalışmalarının müvekkili nezdindeki mevsimlik çalışma ile birleştirilmeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 19.03.2019 tarihli ve 2017/378 Esas, 2019/99 Karar sayılı kararı ile; 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi emredici ve kamu düzenine ilişkin bir hüküm olup bu hükme göre alt işveren ilişkisinin hangi amaçla kurulduğunun öneminin bulunmadığı, tanık beyanlarına göre davacının çalışma şartlarının değişmediği sadece evrak üzerinden mevsimlik işçi ve alt işveren işçisi olarak gösterildiği, yıl boyunca aynı işi yaptığı, emir ve talimatların davalı İdare yetkilileri tarafından verildiği, işyeri kayıtlarına göre davacının davalı İdaredeki çalışmalarında sendika üyesi olması nedeniyle ücret ve sosyal haklarının yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi çerçevesinde ödendiği, emsal Bölge Adliye Mahkemesi kararları da dikkate alındığında davacı işçinin yaptığı işin mevsimlik iş statüsünde olmadığı ve davacının işe başladığı tarihten itibaren davalı İdare işçisi olduğunun kabul edildiği, sendika üyesi olan davacının davalı İdarenin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması gerektiği, derece ve kademesinin belirlendiği ve fark işçilik alacaklarının hesaplandığı bilirkişi raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2019/1394 Esas, 2021/1958 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...2. İlgili Hukuk

1.22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 36 ncı maddesine göre hazırlanan İl Özel İdareleri Norm Kadro Standartlarına Dair Yönetmelik'in kadroların tespitine yönelik 9 uncu maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğe ekli cetvellerde alt gruplar için unvan ve sayı itibaryla tespit edilenler dışında kadro kullanılamaz. Ayrıca bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-2 ve Ek-3 'te sayı ve unvan itibarıyla kendi alt grupları için belirlenen memur ve sürekli işçi kadro toplamı aşılamaz. ..." şeklinde düzenleme mevcuttur.

2.5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun (5620 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz.

(2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda;

...

c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden,

geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. ..."

3. 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik'in "Geçici İşçiler " kenar başlıklı 24 üncü maddesinde yer alan " Belediyeler ve mahalli idare birliklerinde kullanılacak geçici iş pozisyonları bu kurum ve kuruluşlar için norm kadro standartları cetvellerinde belirlenen memur norm kadro standardı toplamının yüzde yirmisini geçmemek üzere bulunacak sayının yuvarlanması ve tam yıl esasına göre hesaplanması sonucu adam/ay sayısına göre meclis tarafından yıllık olarak belirlenir. Oranların hesaplanmasında sonucun tam sayı çıkmaması durumunda bulunan rakam kendinden büyük en yakın tam sayıya yuvarlanarak geçici iş pozisyonu sayısı tespit edilir. ..." şeklindeki hüküm ile geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği ve sıkı kurallara bağlandığı görülmektedir.

4. Dairemizin 01.12.2021 tarihli ve 2021/11540 Esas, 2021/15985 Karar sayılı; 01.12.2021 tarihli ve 2021/11530 Esas, 2021/15984 Karar sayılı bozma kararlarında; aynı tür uyuşmazlıklarla ilgili olarak daha önce farklı yönde karar verildiği ( Ör: Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 01.06.2017 tarihli ve 2017/34312 Esas, 2017/13131 Karar sayılı; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.06.2021 tarihli ve 2021/3721 Esas, 2021/10504 Karar sayılı kararı; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 17.05.2021 tarihli ve 2021/4848 Esas, 2021/9018 Karar sayılı; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.09.2021 tarihli ve 2021/8432 Esas, 2021/12594 Karar sayılı kararı), ancak konunun yeniden değerlendirilmesi sonucunda görüş değişikliği yoluna gidildiği, hukuki gerekçeleri ile birlikte açıklanmıştır.

3. Değerlendirme

1.Davalı İdare kanun ve yönetmelikleri uygulamak zorundadır. Kanundaki düzenlemeler dikkate alındığında, davacı işçinin 6 ay geçici işçi, 6 ay alt işveren işçisi olarak çalıştırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. Somut olayda; davacının davalı İdarede 5620 sayılı Kanun kapsamında her yıl 5 ay, 29 günü aşmayacak şekilde çalıştırıldıktan sonra anılan Kanun gereği sözleşmesinin sona erdirildiği, ardından bu kez aynı işte alt işveren işçisi olarak çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır.

3. 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde geçici iş pozisyonlarında en fazla 5 ay, 29 gün (6 aydan az) çalıştırılabileceğinin kesin olarak öngörülmüş olması ve buna aykırılık hâlinde işlemi yapan kamu görevlisinin kişisel hukuki sorumluluklarının bulunması karşısında davalı işverenin 5 ay, 29 gün sonra iş sözleşmesini sonlandırması hukuka aykırı veya kötüniyetli bir uygulama olarak değerlendirilemez. Davacının yılın kalan günlerinde aynı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştırılması işyeri devri olarak nitelendirilse dahi devirden önce iş sözleşmesi feshedilmiş olduğundan alt işveren nezdinde geçen çalışmanın yeni bir iş sözleşmesine, ihale şartnamesi ve sözleşmesine dayalı olduğu kabul edilmelidir.

4. Hâl böyle olunca davacının alt işverene bağlı olarak geçen çalışma süresinde alt işverenin tarafı olmadığı toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir. Öte yandan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersizliği yada muvazaaya dayandığı hususu da dosya kapsamına göre kanıtlanmamıştır. Davacıya davalı İdarede çalıştığı dönemde sendika üyesi olması nedeniyle toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacakları tamamen ödenmiştir. Alt işverende çalışması yeni bir iş sözleşmesine dayanmaktadır. Davacının alt işverence ihale sözleşmesi gereğince yapılması gereken ödemelerin yapılmadığına dair bir talebi bulunmadığından ve alt işverenin tarafı bulunduğu bir toplu iş sözleşmesi de olmadığından, davacının tüm taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten dinlenen davacı tanıklarının davacının davalı İdare nezdinde iş makinesi şoförü olarak çalıştığını, kadrolu personellerle aynı işi yaptığını, 5 ay 29 gün davalı yanında, 6 ay alt işverende çalıştığını, ücretinin 5 ay 29 gün davalı tarafından, 6 aylık dönem için ise sigorta priminin alt işverence ödenmesi dışında diğer tüm haklarının davalı tarafından ödendiğini, alt işverende davalı yanında aldıkları ücretin 2/3'ünü aldıkları ve özlük haklarından faydalanamadıklarını beyan ettikleri, davacının 2013 yılından itibaren yıl boyunca aynı işyerinde, aynı işi yapmasına ve aralıksız çalışmasına rağmen davalı İdarede geçen çalışmalarının yıl içerisinde 5 ay 29 günü aşmadığı şeklinde kabul ile mevsimlik iş nitelendirilmesi yapılamayacağı, 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (5620 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile geçici işçi pozisyonlarında işçi çalıştırılabilmesinin mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetleri ile sınırlı tutulduğu, davacının yaptığı işin ise belirtilen nitelikte olmadığı, bu şekilde davacının haklarının kısıtlanamayacağı, 5620 sayılı Kanun’un 04.04.2007 olan yürürlük tarihinin üzerinden yaklaşık 15 yıl geçtikten ve aynı nitelikteki davalarda kabul kararı verilmesinden sonra aynı kanunlara atıf yapılarak içtihat değişikliği yapıldığı şeklindeki kabulün hukuka duyulan güvenin sarsılmasına sebebiyet vereceği, davalı İdare tarafından 5620 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayan iş için bu kapsamda gösterilmek suretiyle davacı ile geçici iş ilişkisi kurulmasının kanuna karşı hile mahiyetinde olduğu, davacının belirtilen şekilde çalıştırılması ile daha düşük ücret almasının eşitlik ilkesine de aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, alt işverenlerle müvekkili arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olmadığını, müvekkiline ait işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışan işçilerin sonrasında alt işverenlerde işe alınması konusunda müvekkili İdarenin teşvikte bulunmadığı gibi buna engel de olmadığını, mevsimlik işçi olarak çalıştığından davacıya kademe ve derece verilmesine hukuken olanak bulunmadığını, müvekkilindeki çalışmasından kaynaklanan tüm alacaklarının davacıya ödendiğini, alt işverenlerdeki çalışmasından kaynaklanan alacaklarının ödenip ödenmediği konusunun müvekkilini ilgilendirmediğini, mevsimlik çalışmanın alt işverenlerdeki çalışma ile birleştirilemeyeceğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının davalı İdarede her yıl 5 ay 29 günü aşmayacak şekilde çalıştıktan sonra yılın kalan döneminde aynı işte alt işveren işçisi olarak çalışmasına devam ettiği somut olayda, 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında geçici işçi olarak çalıştırılmasının hukuka uygun olup olmadığı ve davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının tüm taleplerinin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi.

2. 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi.

3. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4, 11 ve 12 inci maddeleri.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuatı incelemekte yarar bulunmaktadır.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanun’un "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

3. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

4. Bu hükme göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

5. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 4 üncü maddesi uyarınca geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene asıl işin bir bölümü veya yardımcı iş verilmelidir. Yönetmeliğin 3/c bendinde asıl iş “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; yardımcı iş ise 3/ğ bendinde “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

6. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde, gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2020, s. 161).

7. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması yasak olduğu gibi alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerliliğine etki eder nitelikte değildir.

8. Görüldüğü üzere 4857 sayılı Kanun'un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

9. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

10. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

11. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

12. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

13. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesine de aykırıdır.

14. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde, “...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde hükme bağlanmıştır.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;

“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.

16. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 inci maddesine göre ise,

“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

17. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;

“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, asıl işin verildiği durumlarda alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

19. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 15.11.2023 tarihli ve 2023/9-247 Esas, 2023/1083 Karar; 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 Esas, 2022/248 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

20. Diğer taraftan 5620 sayılı Kanun'un "Geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılması" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında "(1) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz.

(2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda;

a) 1 inci maddenin (a) bendinde belirtilen idarelerce, Maliye Bakanlığından,

b)1 inci maddenin (b) bendinde belirtilen kuruluşlarca, Hazine Müsteşarlığının (özelleştirme programına alınanlar için Özelleştirme İdaresi Başkanlığının) onayı üzerine Devlet Personel Başkanlığından,

c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden,

geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve her-hangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usûl ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

21. Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olay bakımından üzerinde durulması gereken konu 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan düzenlemedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözü edilen fıkrada yer alan asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağına dair hüküm ile getirilen sınırlama asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınmamasını değil, işe alınan bu işçilerin haklarının kısıtlanmamasını öngörmektedir. Bir başka ifadeyle alt işveren, asıl işveren işçilerini işe alabilecek ancak aynı veya daha iyi ücret ve çalışma koşullarıyla çalıştırmaya devam edebilecektir. Bu hükümle, ücretleri ve çalışma koşulları belirli düzeye yükselmiş işçilerin alt işveren yanında çalışma görüntüsü altında çalıştırılmak suretiyle hak kaybına uğramaları önlenmek istenilmiştir. Bu durumdaki işçilerin hak kaybına uğrayıp uğramadığı değerlendirilirken sadece işçinin alt işverene devri esnasında doğmuş olan hakları değil, asıl işverene ait işyerinde çalışmış olsalardı gerçekleşecek hakları da göz önünde tutulmalıdır. Örneğin, işçinin asıl işverenin işyerinde devam etseydi yıl içinde hak kazanacağı ikramiyelerden yoksun kalıp kalmadığı veya yapılmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının önüne geçilip geçilmediği de dikkate alınmalıdır (Süzek, s. 170).

22. Somut olayda, davacı 12.08.2013 tarihinden itibaren davalı İdareye ait işyerinde kesintisiz şekilde çalışmasına rağmen kayıtlarda yılın bir döneminde alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, bu suretle ücretinin düşürüldüğünü ve toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının müvekkili İdare nezdinde 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mevsimlik işçi olarak çalıştığını, alt işverenlerdeki çalışmasından kaynaklı alacaklardan müvekkilinin sorumlu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

23. Dosya kapsamından 12.08.2013 tarihinde davalı İdarede şoför olarak çalışmaya başlayan davacının davalı İdarede geçen çalışmalarının geçici işçi sıfatıyla ve 5 ay 29 günü geçmeyecek şekilde olduğu, 6 ayı geçmeyen bu çalışmasından sonra ise yılın kalan döneminde alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

24. Diğer taraftan yargılama sırasında dinlenen ve davalı İdare çalışanı olduğu anlaşılan davacı tanıkları, iş makinesi şoförü olarak çalışan davacının davalı İdarede kadrolu çalışan işçilerle aynı işi yaptığını, ücretinin 5 ay 29 gün bakımından davalı İdare tarafından, yılın kalan döneminde ise alt işverenler tarafından ödendiğini, alt işveren yanında çalıştığı dönemlerde davalı İdarede ödenen ücretin 2/3 ü kadar ödeme yapıldığını, davacının İdarenin talimatları ve denetimi doğrultusunda çalıştığını, alt işverende ve davalı İdarede çalışma şartlarının aynı olduğunu beyan etmişlerdir.

25. Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre 12.08.2013 tarihinden itibaren davalı İdarede çalışmaya başlayan davacının aynı işyerinde aynı işi yapmaya devam etmesine rağmen yıl içerisinde 5 ay 29 günü aşmayacak şekilde davalı yanında çalıştıktan sonra yılın kalan döneminde alt işverenlerde çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanmasının 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 5620 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında geçici işçi pozisyonunda çalıştırılan davacının yıl içinde en fazla 5 ay 29 gün çalıştırılabileceğinin kesin olarak ön görüldüğü ve buna aykırı davranılması hâlinde ilgili kamu görevlisinin hukuki sorumluluğunun doğacağı, alt işveren nezdindeki çalışmaların yeni bir iş sözleşmesine dayandığı, davalı İdarenin alt işveren yanındaki çalışmalardan sorumlu olmadığı, Özel Daire kararında açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

27. Hâl böyle olunca İlk Derece Mahkemesince verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

28. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

14.02.2024 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.