Esas No: 2008/16908
Karar No: 2010/2868
Karar Tarihi: 08.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/16908 E.  ,  2010/2868 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil,

Yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 02.12.2005-20.01.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde duvar ve kalıp ustası olarak çalıştığını, en son 50,00 YTL günlük ücret aldığını, ulusal ve dini bayramlar ile genel tatil günleri dahil ayın 30 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, ancak fazla çalışma, hafta tatili ile genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, inşaatların bitmesi üzerine müvekkilinin iş sözleşmesinin de sona erdiğini, ancak kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapıldığı halde duruşmalara katılmamış ve davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, “ Davalı taraf, feshin haklı nedenlerle gerçekleştiğini ispatlayamamış olup, davacı bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmıştır.

Davacı, yevmiye usulü ancak çalıştığı taktirde ücreti ödenecek şekilde çalışmalarının gerçekleştiği tanık beyanları ile ortaya konmuş olup, hafta tatili olsun ya da olmasın davacının ücretlerinin ancak çalışma karşılığı olarak işverence tahakkuk ettirildiği, çalışılmadan alınması gereken her hafta için geçerli hafta tatili ücretlerinin ödendiğinin davalı tarafça ispatlanmadığı, bu nedenle tüm çalışma süresi itibariyle çalışılmadan ödenmesi gereken hafta tatili ücretlerinden davalının sorumlu olduğu belirlenmiştir.

Davacı, yine yevmiye usulü çalıştığından çalışmadan ödenmesi gereken ulusal bayram genel tatil ve dini bayram ücretlerini de talep edebilecektir. Davalı taraf, bu günlere ait çalışmadan ödenmesi gereken ücretlerin ödendiğini gösteren herhangi bir belge ibraz edememiş, ödemeyi ispatlayamamıştır.

Davacı, çalışma süresi itibariyle 14 günlük ücretli izne hak kazanmış, iznin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiği davalı tarafça ispatlanamamıştır. Tanık anlatımlarına göre davacının, haftada 11 saat ortalama fazla mesai yaptığı görülmekte ise de, bir insanın

izin, rapor gibi zorunlu nedenlerle sürekli aynı tempoda çalışmasının mümkün olmadığı, bu nedenle 11 saattik fazla çalışmanın hakkaniyete uygun taktiren ¾’lük kısmına itibar edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle Kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece, davacının haftada 11 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesi ile davacı lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmişse de, dosya içinde mevcut bilirkişi raporunda, davacının günde 8 saat olmak üzere haftada yedi gün çalıştığı belirtilerek hesaplama yapıldığı ayrıca hafta tatili yapmaması nedeniyle hafta tatili ücretinin de belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı lehine mükerrer hesap yapılmış olup fazla çalışma hesabının haftanın yedi gününe yayılarak yapılması doğru değildir. Dosya içeriğinden davacının haftalık fazla çalışmasının ara dinlenmeleri dışlandıktan sonra 3 saat olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacı tarafça, dini bayramlarda çalışma yapıldığı olgusu kanıtlanamamasına karşın bu talebin kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru değildir. Mahkemece, değinilen hususlar doğrultusunda karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.