Esas No: 2013/23367
Karar No: 2014/7174
Karar Tarihi: 01.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/23367 E.  ,  2014/7174 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 04/07/2013

Numarası : 2012/540-2013/306

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 01/02/2002 tarihinde işe başladığını, sağlık sorunları nedeniyle tedavi görmeye başladığı 10/02/2012 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, davacının çalışamayacağına dair heyet raporları sonrasında 13/06/2012 tarihinde sözleşmesinin haklı olarak feshettiğini, aylık net asgari ücret ve sefer başı 600 dolar ücret aldığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirimi, pasaport harç ve yenileme ücretinin ile uluslararası sürücü belgesi alacağının alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, kendilerinin davacıdan 8 ay önce 14.11.2011-18.11.2011 tarihlerindeki devamsızlığı nedeniyle feshettiklerini, feshe dair ihtarnamenin eşine tebliğ edildiğini, işe gittiğinin şerh düşülmekle davacının başka yerde çalıştığının da ortaya çıktığını, asgari ücretle çalıştığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı 13/06/2012 tarihinde yüz felci geçirdiğinden bahisle iyileşemediğini ve sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini bildirmiş ise de, davalı işverence ihbarda belirtildiği gibi devamsızlık sebebiyle sonlandırıldığı, davacının dinlenme hakkı olan yıllık izninin kullandırılmadığı, kıdemine göre 164 günlük izni bulunduğu, bu durumda iş sözleşmesinin haklı nedene dayalı olarak davacı tarafça feshedildiği göz önüne alınıp davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sözleşmenin kim tarafından feshedildiği hususu taraflar arasında tartışmalıdır. Davacı dava dilekçesinde sağlık sebepleri nedeniyle Şubat 2012 den itibaren tedavi gördüğünü ve heyet raporları sonrası 13.06.2012 de sözleşmeyi kendisinin sağlık sebebiyle haklı feshettiğini ileri sürmüştür.

Davalı ise davacının 14.11.2011-18.11.2011 tarihleri arasındaki devamsızlığı nedeniyle mazeret bildirmesi için ihtarname gönderdiklerini, sebepsiz devamsızlık nedeniyle kendilerinin davacıdan 8 ay önce sözleşmeyi haklı feshettiklerini savunmuştur.

Davacının devamsızlık yaptığı davalı tanıklarınca doğrulanmıştır. Kaldı ki bu nedenle davacıya gönderilen ihtarname usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen davacı devamsızlık tarihlerinde mazeretli olduğuna dair rapor sunmamıştır. Davacının Şubat 2012 tarihi sonrası tedaviye başladığına dair beyanları karşısında devamsızlık sonrası çalıştığı da ispatlanamadığından sözleşmenin davalı tarafından haklı olarak feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir.

Mahkemece kullanılmayan yıllık izin hakkı nedeniyle sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğini kabul etmiş ise de, davacı açıkça sağlık sebebiyle sözleşmeyi 13.06.2012 tarihinde feshettiğini iddia ettiğinden ve ayrıca yıllık izin hakkı bulunsa da davacının izin kullanmak isteyip de davalının talep dönemi içerisinde kullandırmadığı uyuşmazlık konusu da olmadığından varılan sonuç yerinde değildir.

3-Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda davacı, asgari ücret dışında sefer başına 600 dolar sefer primi aldığını iddia etmiş, yurtdışı seferlerinde ödenen meblağlara ilişkin fotokopi işyeri kayıtları ibraz etmiştir. Davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Bilirkişi başka dosyalardaki tecrübeleri doğrultusunda sefer başına günlük 20 dolar aldığı kanaatiyle hesaplama yapmıştır.

Ücret taraflar arasında tartışmalı olduğundan işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmadan, somut tespitlere dayanmayan ve denetlenme imkanı da bulunmayan bilirkişi kanaati ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

4-Davacı tarafından sunulan takograf kayıtları ayrıntılı olarak çözümlenmiştir. Bilirkişi ek raporunda davacının günlük 11 saati ve gece 7,5 saati ve yılda 2047,50 saati aşan çalışması bulunmadığı gerekçesiyle fazla çalışma bulunmadığını açıklamıştır. Her ne kadar bilirkişi fazla çalışma niteliğinde bir çalışma tespit edemediğini iddia etmişse de örneğin 15.06.2010 da 17 saat, 20.04.2010 da 13,5 saat 07.01.2010 da 12 saat araç kullandığı görüldüğünden raporun hatalı olduğu kanaatine varılmıştır.

Fazla çalışma yıllık değil haftalık olarak hesaplanmalıdır. Öncelikle kayıt bulunan dönemler ayrıntılı ve denetime elverişli şekilde haftalık olarak gösterilmeli, haftalık 45 ve günlük 11 saat ile gece 7,5 saati aşan çalışmalar ayrıştırılmalı ve fazla çalışma alacakları tespit edilmelidir. Haftalık ve istisnasi hallerdeki günlük çalışmalar ayrıntılı değerlendirilmeden, denetime elverişli olmayan yıllık çalışma süresi üzerinden hesaplama içeren rapora itibarla eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

5-Bilirkişi raporunda, yıllık izin alacağı yönünden hesaplamaya esas ücret, davacının sefer başına aldığı primler dikkate alınmaksızın belirlenmiştir.

Sefer başına yapılan prim ödemesi tır şoförleri açısından sözleşmenin asli unsurlarından olup, ücretin ayrılmaz bir parçasıdır. Bu nedenle, yıllık izin alacağı yönünden hesaplamaya esas ücretin, sefer başına ödenen primler dahil edilerek belirlenmesi gerektiğinin dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

6-Davacı pasaport harç ve yenileme ücreti, uluslararası sürücü belge ücretlerinin davalı işveren tarafından karşılanması gerektiği gerekçesiyle alacak talebinde bulunmuştur. Mahkemece alacak ispatlanamadığından davanın bu yönden reddine karar verilmiş ise de taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmasa dahi talep edilen alacakların işveren tarafından karşılanmasına ilişkin örf, adet uygulaması bulunup bulunmadığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 01/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.