Esas No: 2013/4583
Karar No: 2013/13492
Karar Tarihi: 04.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/4583 E.  ,  2013/13492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram, genel tatil ve maaş farları alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan davalı ... Bakanlığına ait Bursa Devlet Hastanesinde, özel güvenlik görevlisi olarak değişen alt işverenlere bağlı çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, 01.12.2009 tarihine kadar asgari ücretin % 20 fazlası tutarında ücret almakta iken, 01.01.2010 tarihinden itibaren ücretinden indirim yapılarak asgari ücretin %5 fazlası tutarında ücret ödenmeye başlandığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, ücret fark alacakları ile bir kısım işçilik ücretlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkilinin ihale makamı olması sebebi ile yüklenici firmalarda çalışan işçilere ait tazminat ve ücretlerden sorumlu tutulamayacağını savunarak, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir .

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, asıl işveren olan davalı ... Bakanlığının işçilik alacaklarından alt işverenler ile birlikte sorumlu olduğu, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği ve işçinin ücretinin rızası olmaksızın düşürüldüğü gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Taraflar arasında işçinin ücretinin düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi, 2009 yılı itibari ile asgari ücretin % 20 fazlası tutarında ücret ödendiği, 2010 yılında ise ücretinin asgari ücretin % 5 fazlası olarak belirlendiğini ileri sürerek ücret fark alacağı talep etmektedir. Davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtların incelenmesinde, işçinin sigorta primlerinin 2009 yılında 2010 yılına göre daha yüksek ücret üzerinden yatırıldığı görülmektedir .

Dosya içerisinde mevcut ve alt işverenlerde çalışacak personele uygulanacak ücretlerin düzenlendiği 09.10.2009 tarih 2009/64 sayılı Bakanlık Genelgesi ile lise mezunu olan güvenlik görevlilerinin ücretinin, asgari ücretin % 5 fazlası olarak belirlendiğini ve 2010 yılında davacıya bu genelge doğrultusunda ödeme yapıldığı sabittir.

Davalı asıl işveren, alt işverenler ile imzaladığı hizmet alım sözleşmelerinde bu genelgeye göre personele asgari ücretin %5 fazlası ücret verileceğini belirlenmiştir. Davacı ile alt işveren arasında 2008 yılında imzalanan iş sözleşmesinde davacının aylık ücretinin asgari ücretin % 20 fazlası olarak belirlendiği yönünde hüküm bulunmamaktadır. İlgili sözleşmenini 8/1. maddesinde kanuni mevzuatın devlet tarafından değiştirilmesi ve benzeri durumlarda meydana gelecek ücret değişikliklerinin işçi tarafından kabul edildiğine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. 2009 ve 2010 yıllarında gerçekleşen çalışma dönemlerinde ise işçi ile alt işveren arasında başka bir yazılı iş sözleşmesi imzalanmamıştır.

Çalışmasını alt işverene bağlı gerçekleştiren davacı işçi, işyerinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnamelere göre belirlenen ücret karşılığı çalışmaktadır. İşçinin imzaladığı iş sözleşmelerinde ücret miktarı açıkça belirlenmediğinden ve alt işverence genelge ve hizmet alım sözleşmesine uygun olarak asgari ücretin %5'i oranında ücret ödendiğinden, davacının fark ücret alacağına hak kazandığından bahsedilemez . Bu durumda fark ücret alacağı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Ayrıca davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatları da yukarıda izah edilen gerekçelerle işçiye ödenen son ücret miktarı üzerinden hesaplanmalıdır.

4-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı şahitleri davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını beyan etmişlerse de, yerel mahkemede seri nitelikte görülen emsal davalarda, resmi bayram ve genel tatil günlerinde hastanenin sadece acil kısmının açık olduğu, güvenlik görevlilerinin nöbet sistemi ile çalıştıkları ve bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının 2009 ve 2010 yılına ait puantaj kayıtları ve bordrolara göre ödendiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil günleri ücret alacağı istemlerinin reddine karar verilmiştir. Davacı ile aynı işi yapan emsal işçiler yönünden ücret bordroları ve puantaj kayıtları değerlendirmeye tabi tutulmasına rağmen, seri nitelikteki bu dosyada anılan belgelere ilişkin bir inceleme yapılmaksızın şahit beyanları doğrultusunda bu talebin kabulüne karar verilmesi de isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.