Esas No: 2019/2476
Karar No: 2019/5446
Karar Tarihi: 16.09.2019

**11. Hukuk Dairesi         2019/2476 E.  ,  2019/5446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 28/12/2016 tarih ve 2015/114 E. - 2016/513 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesince verilen 16/11/2017 tarih ve 2017/925-2017/1011 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket ile yaptığı sözleşmeler gereği "27 Derste Tarih 8 Fasikül Yeni Sistem KPSS Genel Yetenek Genel Kültür" ve "Tamamı Çözümlü Tarih Soru Bankası" adlı eserleri hazırladığını ve adı ile bu kitapların yayınlandığını, ancak davalı şirketin FSEK'in 14, 15 ve 16 maddelerine aykırı davranarak yazarın haklarını ihlal ettiği, "27 Derste Tarih 8 Fasikül Yeni Sistem KPSS Genel Yetenek Genel Kültür" adlı kitabın 2015 yılında eser adı değiştirilerek eserin "Pes Tarih" adı ile yayınlandığı, eserin içinde izinsiz değişiklikler yapıldığı, esere yazar olarak başka bir yazarın adının eklendiği, davacının adının ön kapaktan çıkarıldığı; "Seçilmiş Sorularla Tamamı Çözümlü KPSS Tarih Soru Bankası" adlı müvekkilin kitabında ise yazar adının kitabın ön kapağından çıkarıldığını ve bu kitapta müvekkilinden izinsiz olarak değişiklikler yapıldığını, kitabın adının "Seçilmiş Sorular Tarih" olarak değiştirildiğini, her bir kitaptaki ihlaller nedeniyle FSEK'in 14,15 ve 16. madde gereği 5.000.00 TL X 2= toplam 10.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren faizi ile tahsilini, her iki kitabın muhtemel baskılarının önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve hükmün gazetede ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu "KPSS Genel Yetenek Genel Kültür Modüler Set" isimli eserin toplam beş yazar tarafından kaleme alınan beş farklı set kitap niteliğinde olduğu, ikinci eserin ise ÖSYM tarafından önceki tarihlerde sorulan soruları kapsadığı ve sadece çözümlerinin davacı tarafından yapıldığı, bu eserlerin, her yıl güncellenme ihtiyacı bulunan dönemsel yayınlar olduğu, mali hakları devralınan soruların içeriklerine müdahale etmeden soruların sıralamasının değiştirilmesi, soruların eserden çıkarılması yoluna başvurulduğu, FSEK'in 16/2 ve 7. maddelerinin de yayın evine bu izni verdiğini, davacının mali haklarını devrettiğini, yayın sözleşmesinin 9. maddesinin, müvekkiline bu soruları bütün olarak, parçalar halinde, farklı dizilimlerle, farklı eserlerde kullanma hakkı tanıdığı, kitabın künye kısmında davacının adının geçtiği nedenleriyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, tüm dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi kök- ek raporuna göre; FSEK'in 2. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğinde bulunan dava konusu kitapların eser sahibinin davacı olduğu, davalının dava konusu sonraki tarihli “ÖSYM Sınavlarından Seçilmiş Sorular Çözümlü Tarih Soru Bankası” kitabını, önceki kitapta yer alan 45 soruyu çıkartıp, 1 konu başlığında değişiklik yapıp, 130 soru ve çözümleri ile 2 yeni konu başlığı ekleyerek yeniden düzenlediği, kitapta yer diğer soru ve çözümlerin ise 2011 tarihli kitapla aynı olduğu, her yıl yapılan KPSS sınavı sebebiyle güncel soruların bir sonraki yıla hazırlık olması amacıyla mevcut kitaplara eklenerek güncellenmesinin yaygın olduğu, ayrıca 17.04.2013 tarihli ÖSYM duyurusuna göre KPSS lisans düzeyi testleri konu dağılımının 2013-KPSS ve sonrasında yeniden düzenlendiği, bu nedenle, dava konusu kitaba ilişkin bir düzenleme yapılması ve bu manada kitaptan 45 soru çıkarılmasının eserin güncelliğini korumak amacıyla yapıldığı, eser sahibinin, objektif iyiniyet kurallarına göre bu değişikliğe müsamaha göstermesi gerektiği, bu değişikliğin FSEK'in 16/2 maddesi kapsamında yapılan zorunlu bir değişiklik olduğu, eser sahibinin izni olmaksızın esere ekleme yapmak ve kitabın künyesinde ekleme yapılan soru ve çözümlerin de davacıya ait olduğu zannını uyandırmak ve önceki baskıdan farklı olarak eserin üst ve iç kapak sayfasından eser sahibinin adının çıkarılmasının FSEK'in 15. maddesine göre “adın belirtilmesi salahiyeti” ile FSEK'in 16. maddesine göre “eserde değişiklik yapılmasını menetme” haklarının ihlali olduğu, "27 Derste Tarih 8 Fasikül Yeni Sistem KPSS Genel Yetenek Genel Kültür" adlı kitabın ön kapağında ve her bir fasikülde davacının adı yer aldığı halde, kitabın 2015 yılında "Pes Tarih 27 Ders 2015 Programlı Eğitim Seti" adıyla davalı tarafından yayınlanması, kitabın fasiküllerden oluşan yapısının değiştirilmesi, yazar olarak dava dışı yazar adının da eklenmesi ve ön kapakta davacı yazar adının belirtilmemesinin, FSEK'in 14, 15 ve 16. maddelerine göre, eser sahibinin manevi haklarının ihlali niteliğinde olduğu, manevi hak ihlaline bağlı olarak FSEK'in 70/1 maddesi uyarınca davacının manevi tazminat talep edebileceği gerekçeleriyle, davanın kabulü ile toplam 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, davalının tecavüzünün men'ine, hükmün ulusal çapta yayın yapan bir gazetede ilanına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, 5846 sayılı FSEK'den kaynaklanan tecavüzün men'i, hükmün ilanı ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, tecevüzün men'i ve hükmün ilanı ile toplam 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş, davalının istinaf başvurusu ile esastan reddedilmiştir.

Manevi tazminatın kabul edilen bölümüne yönelik istinaf başvusunun esastan reddi nedeniyle nisbi harca hükmedilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesince maktu harca hükmedilmesi doğru değil, bozmayı gerektirmekte ise de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK 370/2. maddesi gereğince kararın re'sen düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz isteminin reddine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 2017/925-1011 sayı 17.11.2017 tarihli kararının 2 nolu hüküm fıkrasının hükümden çıkarılarak yerine "Alınması gerekli 683,10 TL nisbi karar harcından peşin alınan 31,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 651,70 TL harcın davalıdan tahsiline" ibaresinin eklenmesi suretiyle kararın re'sen HMK 370/2. maddesi gereğince DÜZELTİLEREK ONANMASINA, HMK 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 651,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 16/09/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve maktu karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen maktu karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygunluk taşımaktadır.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Ancak Yüksek Dairece gerek istinaf karar ve ilam harcının ve gerekse temyiz onama harcının nisbi olması gerektiğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmiş olup Daire çoğunluğu görüşü yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun düşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.