Esas No: 2017/547
Karar No: 2017/21907
Karar Tarihi: 20.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/547 E.  ,  2017/21907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ile dahili davalı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01/09/2007 tarihinde davalı ... bünyesinde işe başladığını, yol yapım onarım şefi olarak çalıştığını, 11/01/2011 tarihinde su kanalizasyon şefliğine nakledildiğini, daha sonra 10/04/2014 tarihinde yol onarım şefi olarak çalışmasını buraya sürdürdüğünü, yerel seçim sonrası 22/04/2014 tarihinde düz işçi olarak çevre müdürlüğüne gönderildiğini, çalışma hayatı boyunca şef kadrosunda çeşitli bölümlerde hizmet veren müvekkilinin düz işçi olarak bu bölüme gönderildiğini, müvekkilinin maaşının düştüğünü, güncel olarak 2.117,25 TL brüt ücret almakta olduğunu, senelik izinlerinin 1 veya 2 yılını kullandığını, hiçbir sosyal yardım ve yemek parası almadığını, kendisine yapılan mobbing sebebiyle ... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesine 2014/312 Esas sayılı dosyası ile mobbing davası açıldığını, dava açtığı için iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının belediye bünyesinde değil, ... Med. Ve Tem. İnş. Tur. Gıda Pey. Taş. A.Ş.' nin bünyesinde çalışmakta olduğunu, davacının işe giriş çıkış işlemleri ilgili şirket tarafından yapılmakta olduğunu, davacının davasını ... Belediyesine değil, ilgili şirkete karşı açması gerekmekte olduğunu, Mahkemenin davacı lehine vereceği olası bir işe dönüş kararının hukuken yok hükmünde olacağını, çünkü davacının ... Belediyesinin bünyesine doğrudan alınmasının mümkün olmadığını, davacının ... ile ilgili şirket arasında ihaleye bağlı olarak yapılan sözleşme gereğince şirket bünyesinde çalışmakta olduğunu, bu sebeple davada çıkacak olan karar doğrudan şirketi etkileyeceğinden ilgili şirketin davaya dahil edilmesi gerektiğini, olası bir tazminat durumunda ise iş kanunu uyarınca şirket ile ... Belediyesi arasında alt-üst ilişkisi doğacağından yine şirketin davaya dahili gerekeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... Med. ve Tem. İnş. Tur. Gıd. Pey. Taş. A.Ş.; usulüne uygun tebligata rağmen davaya karşı cevap dilekçesi sunmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dahili davalı şirketin iş sözleşmesini yazılı bildirimle feshetmediği, davacı tarafından davalıya mobing iddiası ile tazminat davası açıldıktan sonraki tarihte online sistem üzerinden bir önceki güne ilişkin gerçekleşmiş olup işten ayrılış bildirim kodunun ise belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirmeksizin feshi yazıldığı, davalı işverence feshin haklı gerekçelerle yapıldığına dair bir delilinin de bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli kararda dava tarihinin 04/07/2014 olarak yazılması gerekirken 15/07/2014 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Asıl - alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta dosya içeriğine göre; Mahkemenin davalı alt işverence gerçekleştirilen feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığına yönelik tespiti yerinde olduğu gibi, davacının belediyeye karşı 11.06.2014 tarihinde mobbinge dayalı tazminat davası açmasından sonra bir gerekçe gösterilmeksizin 25.06.2014 tarihinde iş akdi feshedildiğinden, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alındığında işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 8 aylık brüt ücret tutarı olduğuna ilişkin tespiti de yerindedir. Ancak, dava dilekçesinde muvazaa iddiasının bulunmadığı, davacının davalı ... bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı ve esasen bu durumun Mahkemenin de kabulünde olduğu gözetildiğinde, davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile asıl işveren yönünden işe iade kararı verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren ...’ndeki İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 8 aylık brüt ücret tutarı olarak BELİRLENMESİNE,

4-Davacının işe iade için süresi içinde davalı alt işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT’sine göre belirlenen 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 114,40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

9-Gider avansında arta kalan miktarların istek halinde ilgililere iadesine,

Kesin olarak 20.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.