Esas No: 2014/25145
Karar No: 2015/5962
Karar Tarihi: 16.04.2015

**17. Hukuk Dairesi         2014/25145 E.  ,  2015/5962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

İ

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkiline kasko sigortalı araçta meydana gelen 24.500 TL hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini, davalı tarafın .. şirketinden 20.000 TL tahsil edildiğini, davalı sürücünün olayda tamamen kusurlu olduğunu, bakiye 4.500 TL'nın ferileriyle birlikte tahsili için davalılar aleyhinde icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına ve inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, kusuru, hasar miktarını kabul etmediğini, zararın ZMSS şirketince giderildiğini, inkar tazminatının şartlarının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, olayda davacının sigortalısının kusurlu olduğunu, hasar bedelinin fahiş bulunduğunu alacak likit olmadığından inkar tazminatı istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, davalıların..İcra Müdürlüğü'nün 2013/7576 sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptaline takibin devamına, asıl alacak miktarı 4.500 TL'sına takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kasko sigorta sözleşmesine ve halefiyete dayanılarak, itirazın iptali şeklinde açılan rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Bilindiği gibi, asliye mahkemeleri, Asliye Hukuk ve Asliye Ticaret Mahkemeleri olarak ikiye ayrılır. Asliye Ticaret Mahkemeleri, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevine giren ticari davaların çözümlendiği mahkemelerdir. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevine giren işler dışında kalan tüm uyuşmazlıklar Asliye Hukuk Mahkemesi'nce çözümlenir. Hangi davaların ticari dava olduğu TTK'nun 4.maddesinde sayılmıştır. Bundan başka, bir yerde ticaret mahkemesi varsa, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevi içinde bulunan ve bu kanunun 4.maddesi hükmünce ticari sayılan davalarla hususi hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek işlere Asliye Ticaret Mahkemesi'nde bakılacağı düzenlenmiştir.

TTK'nun 4.maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5/2.maddesinde, bir yerde ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4.maddesi hükmünce ticari sayılan davalara, ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir. TTK'nun 3.maddesinde, "bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir" hükmü getirilmiştir.

Bir hukuki işlemin veya fiilin TTK kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen, bu kanunda düzenlenen hususlarla, bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.

Somut olayda; davalı..Genel Müdürlüğü, TTK anlamında tacir olduğu gibi, davacıya kasko sigortalı araçta servis aracı olup, taşıma işi yapmaktadır. Taşıma ilişkisi de TTK'da düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının sigortalısı da tacirdir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, uyuşmazlığın Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine girdiği dikkate alınarak, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu biçimde işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz ..

itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma sebebi ve şekline göre davalı ..Genel Müdürlüğü vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden daval..Genel Müdürlüğü'ne geri verilmesine 16.4.2015 gününde Üye .. karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

Uyuşmazlığın konusu, davacı sigortacıya kasko sigortalı araca davalıya ait aracın çarpması neticesi meydana gelen hasar bedelinin sigortacı tarafından ödenmesinden sonra sigortacının kusurlu davalıya rücu talebinin asliye hukuk mahkemesinin mi yoksa asliye ticaret mahkemesinin mi görev alanına girdiği hususundadır.

Çoğunluk, ticari davaların TTK 4. Maddesinde sayıldığını ticari davarlın da ticaret mahkemelerinde bakılacağını, TTK 3. Maddesinin “ Bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir” hükmünü getirdiği somut olayda.. Genel Müdürlüğü TTK anlamında tacir olduğu, davacıya kasko sigortalı aracın servis aracı olduğu taşıma işi yapıp taşıma ilişkisinin de TTK düzenlendiğini bu nedenle davacının sigortalısının da tacir olduğunu bu nedenle davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini düşünmektedir.

Ticari uyuşmazlıkların süratle o alanda uzman mahkemeler eliyle çözümlenmesine ihtiyaç duyulması neticesi ticaret mahkemeleri kurulmuş ve bu mahkemelerin görev alanına giren davalarda ticari dava olarak adlandırılmıştır. Ticari sayılan davalar ise TTK düzenlenmiştir. 6762 sayılı Türk Ticaret kanunun 4. Maddesinde “21 inci maddenin birinci fıkrası gereğince her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk

davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın:

1. Bu kanunda;

2. Medeni Kanunun, rehin mukabilinde ikraz ile meşgul olanlar hakkındaki 876 ila 883 üncü maddelerinde;

3. Borçlar Kanununun, bir işletmenin satılması veya diğeriyle birleştirilmesi hakkındaki 179 ve 180, rekabet memnuiyetine dair 348 ve 352, neşir mukavelesi hakkındaki 372 ila 385, itibar mektubu ve itibar emri hakkındaki 399 ila 403, komüsyona dair 416 ila 429, ticari mümessiller ve diğer ticari vekiller hakkındaki 449 ila 456, havale hakkındaki 457 ila 462, vedia hakkındaki 463 ila 482 nci maddelerinde;

4. Alameti farika, ihtira beratı ve telif hakkına mütaallik mevzuatta;

5. Bu kanunun 135 inci maddesinde yazılı ticarete mahsus yerler hakkındaki hususi hükümlerde;

6. Bankalar ve ödünç para verme işleri kanunlarında; tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Şu kadar ki; her hangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyen havale, vedia ve telif hakkından doğan davalar bundan müstesnadır.

Ticari davalarda dahi deliller ve bunların ikamesi Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine tabidir.

(Ek son fıkra:20/4/2004 - 5136/1 md.) İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ... olumlu görüşü ile.. Bakanlığınca, bu Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere Denizcilik İhtisas Mahkemeleri kurulur. Bu mahkemelerin yargı çevresi .. tarafından belirlenir.” şeklinde ticari davaları saymıştır. Maddenin ilk fıkrasında TTK 21. maddesinin birinci fıkrasına atıf yapmıştır. TTK21/1 maddesi ise “Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Şu kadar ki;hakiki şahıs olan bir tacir, muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil veya işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borç adi sayılır.” düzenlemesi

ile şıs olan tacirlerde dahil yaptığı işlerin ticari işletmesi ile ilgili olmasının asıl olduğu kabul edilerek ancak şahıs olan tacirin yaptığı işin ticari işletmesi ile ilgili olmaması durumunda bunu açıkça karşı tarafa bildirmesi yada halin icabı ticari iş sayılmayan işler adi borç sayılmıştır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK 4. maddesinde ticari davalar biraz farklı şekilde düzenlenmiştir. 4. maddenin birinci fıkrası “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları” düzenlemesi ile ticari davalarda maddenin a-f fıkrasına kadar sayılan mutlak ticari davalar dışında “Ticari İşletme” esas alınmıştır. Bu haliyle 6762 sayılı yasadan ayrılmıştır. Bu iki yasadaki temel ayrılık ticari davaları belirlemede 6762 sayılı TTK “Ticari İş” kavramı esas alınırken 6102 sayılı yasada “Ticari İşletme” kavramı esas alınmıştır. 6762 sayılı yasanın 4/1 maddesi aynı yasanın 21. maddesine atıf yaparak ticari davaların kapsamı çok geniş tutulmasına karşın 6102 sayılı TTK alan daraltılmış Ticari işletme ile yetinmemiş her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili uyuşmazlıkların ticari dava sayılacağı belirtilmiştir. 6102 sayılı yasadaki düzenleme ile artık 6762 sayılı yasada ister tüzel kişi ister şahıs olsun faaliyetlerinin tamamının ticari iş sayılmasının asıl olduğu ve 21/2 maddesi gereği taraflardan biri için ticari iş sayılan sözleşmelerin her iki taraf içinde ticari iş sayılacağı düşüncesi tamamen değişmiştir.

Her iki yasa arasında ki ticari davalarla ilgili düzenleme farklılıklarını belirttikten sonra yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK ticari davanın düzenleniş şeklini daha yakından görelim. Yasanın 4. maddesi “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın

.

sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.” şeklinde düzenlemesi ile ticari davalar sınırlı olarak sayılmıştır. Doktrinde de kabul gördüğü üzere ticari davaları mutlak ticari davalar nispi ticari davalar olarak iki gruba ayrılmıştır.

Mutlak Ticari Davalar: Bu davaları da kendi içinde ikiye ayırmakta fayda bulunmaktadır.

Birinci grup mutlak ticari davalar TTK 4 maddesinin a-f fıkraları arasında sayılan hususlardan kaynaklanan davalardır. Bu kanunda (ticaret Kanunu);Ticaret kanununda düzenlenmiş olan bütün konulardan doğan davalar mutlak ticari davadır. Bu davalarda tarafların tacir olması gerekmediği gibi kişilerin ticari işletmesi ile ilgili olma şartı da yoktur. Burada ki davalar ticaret kanununda düzenlendiği için zaten niteliği itibari ile ticari davaya konu olması kabul edilmiştir. Örneğin TTK m.762-Taşımadan, ticaret sicilinden, acentelikten, tellallıktan (ticari işleri tellalı),kıymetli evraktan (bono ,poliçe , çek ),cari hesaptan , haksız rekabetten , çatmadan , ticari ortaklıktan doğan davalar, Anonim ortaklığa kayyım tayinine ilişkin uyuşmazlık ticaret mahkemesinde görülür . Yine b,c,d,e,f maddelerinde yer alan diğer yasalarda belirtilen hususlardan doğan uyuşmazlıklar da mutlak ticari dava niteliğindedir.

İkinci grup mutlak ticari davalar ise diğer bazı kanunlarda özel olarak o kanundan kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava sayılacağı yönünde ki düzenlemelerden doğan davalardır. Bu gruptaki davalara Kooperatifler Kanunun 99 maddesi, iflas davalarının ticaret mahkemelerinde bakılacağı yönündeki düzenlemeler, Ticari İşletme Rehni Kanununun 22. maddesindeki düzenlemeleri gösterebiliriz.

Görüldüğü gibi mutlak ticari davalar kanunlarda tek tek sayılmıştır. Yorum yoluyla genişletilmeleri mümkün değildir.

Nispi Ticari Davalar : Bu tür ticari davalar TTK 4. maddesinin birinci fıkrasında sınırları çizilmiştir. “ Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri” şeklinde ki düzenleme ile bir davanın nispi ticari dava sayılması için mutlak surette her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğması gerekmektedir. Bu demektir ki her iki tarafında tacir olması ve ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan davalar olmalıdır. Bu nedenle yalnızca bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan istisna, satış, kira gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ticari dava sayılmayacaklardır. TTK 19. maddesine göre, taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Burada ifade edilen işin ticari iş olması onu ticari dava yapmaz. Ticari dava olabilmesi için, ayrıca bu işin taraflarının her ikisinin de tacir olması ve işin ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Yani her ticari iş, şartlarını taşımıyorsa ticari dava sayılmaz.

Kanunun düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere nispi ticari davaların tespitinde “Ticari İşletme” kavramı belirleyici olmaktadır. “Ticari İş” ile “Ticari İşletme” kavramlarının biraz açmakta yarar bulunmaktadır. Bu iki kavram aynı şeyleri ifade etmemektedir. 6102 sayılı TTK 3. maddesinde de belirtildiği üzere bir ticari işletme ile ilgili işler ticari iş olmakla birlikte her ticari iş ticari işletme ile ilgili değildir. Örneğin iki memur arasında bono alış verişi ticari bir iştir ancak ticari işletme ile ilgili değildir.

İşletme, bir girişimci tarafından ekonomik çıkar sağlamak amacıyla emek ve sermayenin bağımsız şekilde bir araya getirilmesidir. Bir işletmenin ticari sayılması için belli şartların birlikte bulunması gerekmektedir.

Ticari işletme TTK 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bir işletmenin ticari işletme olması için gerekli unsurları sayacak olursak:

A) Esnaf İşletmesini Aşan Düzeyde Gelir Sağlamayı Hedef Tutma: Tüm işletmelerde olduğu gibi ticari işletmelerde de ekonomik yarar sağlama bir başka anlatımla gelir elde etme amacının bulunması şarttır. TTK 15. maddesinde esnaf işletmesi “ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi elde edilen gelirin miktarı işletmenin esnaf işletmesi mi yoksa ticari işletme mi olduğunu belirleyici olacaktır. Bu nedenle bir işletmenin ticari işletme sayılması için Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararnamede belirlenen esnaf işletmeleri için öngörülen geliri aşan miktarda gelir elde edilmesi gerekmektedir.

b) Devamlılık: Yürütülen faaliyetler de devamlılık olmalıdır. Bir defa yapılan işler ticari işletme kavramı içinde yer alamazlar. Ancak faaliyetin niteliği gereği zaman zaman kesintiye uğraması faaliyetin devamlılığı unsurunu ortadan kaldırmaz. Örneğin okulların açık olduğu dönemde öğrencilere hizmet veren lokanta, kırtasiye gibi.

c) Bağımsızlık: Ticari işletmenin bir başka unsuru faaliyetlerin bağımsız olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu nedenledir ki şubeler merkeze bağlı olarak faaliyet yürüttüklerinden ayrı ticari bir işletme sayılmazlar.

Tüm unsurların bir arada olması durumunda bir işletme ticari işletme olarak nitelendirilebilecektir. Ticari dava konusu olması için uyuşmazlığın her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gerekmektedir. Bir başka anlatımla uyuşmazlığın her iki tarafının da bir ticari

işletmesi olacak ve bu uyumazlık bu ticari işletmeleri ile ilgili olacaktır. Tek tarafın ticari işletmesi ile ilgili doğan uyuşmazlıklar ticari davanın konusu değildir. Örneğin bir şirketin bir evin mobilya aksamını tedarik etmesi yada imal etmesi şirket için ticari işletmesi ile ilgili faaliyet olsa bile ev sahibi şahıs için ticari işletme ile ilgili bir faaliyet olmadığı için çıkacak uyuşmazlık ticari dava niteliği taşımayacaktır.

Ticari davalara hangi mahkemeler bakacaktır. TTK 5. Maddesi “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.(2) Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır. Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir.(3) (Değişik: 26/6/2012-6335/2 md.) Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.(4) (Değişik: 26/6/2012-6335/2 md.) Asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez; asliye hukuk mahkemesi, davaya devam eder.” düzenlemesi ile Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

6762 sayılı TTK 5. maddesinde asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken 6102 sayılı TTK 5. maddesinde iki mahkeme arasındaki ilişki artık görev ilişkisi haline getirilmiştir. Bunun anlamı HMK 1. maddesi gereği asliye

ticaret mahkemesi hakimi yada asliye hukuk mahkemesi hakimi önüne gelen davalarda artık kendiliğinden görevli olup olmadığını inceleyecek görevsiz olduğu düşüncesinde ise HMK 114 maddesi gereği görev bir dava şartı olması nedeniyle yine HMK 115/2 maddesi gereği dava şartı yokluğu nedeniyle dava dilekçesinin reddine dosyanın HMK 20. maddesi gereği görevli mahkemeye gönderilmesine karar verecektir. Bu açıdan ticari davalara bakacak olan ticaret mahkemelerinin görev alanını belirlerken ticari davaların sınırlarını doğru tespit etmek son derece önemlidir.

6102 sayılı TTK 5. maddesi ile artık ticaret mahkemeleri ticari davalara bakacak bir ihtisas mahkemeleri haline getirilmiştir.

Somut davada davanın konusu, trafik kazası neticesi oluşan hasarın sigorta şirketi tarafından sigortalıya ödenmesi neticesi kusurlu tarafa rücuna ilişkin tazminat davasıdır. Burada davanın niteliğini belirlerken uyuşmazlığın çıkış kaynağını iyi tespit etmekte fayda bulunmaktadır. Somut davada uyuşmazlığın temeli “Haksız Fiile” dayalıdır. Davada davacı sigortacının halefiyete dayalı olarak açtığı bu dava davanın niteliğini değiştirmemektedir. Nitekim Diremiz artık istikrar kazanmış bir çok kararında olduğu gibi 14/03/2013 tarih 2012/13940 Esas , 2013/3488 sayılı kararında sigorta şirketinin sorumlu aleyhine açacağı dava sigorta poliçesinden doğan bir dava değildir ve ticari dava sayılmaz kararı verirken 22/03/1944 Tarih 1939/37 Esas, 1944/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararını dayanak almıştır.

YİBK “Haksız bir fiil neticesinde zarar gören şahıs zararını o fiilin failine tazmin ettirebilir. Bu hususta açacağı davanın rüyet mercii asliye mahkemesidir. Mutazarrırın istikbali derpiş suretiyle haksız fiilin vukuundan önce bir sigorta şirketi ile uğraması melhuz zararların karşılanmasını temin edecek olan bir sigorta mukavelenamesi imza etmiş olmasiyle haksız fiil arasındaki münasebet sadece fiilin vukuu ile şirket için bir tediye vecibesinin ortaya çıkmış olmasından ibarettir. İmdi, sigortacının, sigortacılık mutlak bir ticari muameledir diye kanuni halefiyetine istinaden açacağı rücu davası için ticaret mahkemesinde dava ikame etmesi icap eder, denecek

olursa, menşei, mahiyeti ve illeti ayni olan ve haksız fiil faili için tecezzisi mümkün bulunmıyan bir borç için iki ayrı kaza merciinde birden dava açılabileceği kabul edilmiş olur. Bu ise, kanuna ve hukuka uygun düşmez.

Burada Ticaret Dairesinin dava hakkını kabul ettiği davacı şirket rücuan tahsil davasında sigorta ettirenin makamına kaim olduğundan bu sıfatla dava edecektir. Bir kimsenin, makamına kaim olduğu şahsın haiz olduğu hak ve imtiyazlardan fazla bir hakka malik olmasını kabule mevzuat ve nazariyatı hukukiyemiz asla müsait değildir. Sigorta ettiren hangi mahkemeye gidebilecekse onun yerine geçen sigorta şirketi de o mahkemeye gidebilir. Aksini kabul edersek Ticaret Dairesinin dediği gibi bir garibe karşısında kalmış oluruz. Sigorta ettiren hukuka, onun makamına kaim olan da Ticaret Mahkemesine müracaat edecekse ayni hadise hakkında ayrı ayrı mahkemelere müracaat edilmiş olur ki, hakikaten böyle bir vaziyeti garibe olarak tavsif yerinde olur.

Ticaret Kanununun 965. maddesiyle konulmuş bulunan esasa göre sigortacı poliçede yazılı olup da sigortalısına ödediği sigorta bedeli nisbetinde sigortalının yerine geçer. Bu birkanuni halefiyettir. Binaenaleyh sigortacının haksız fiil failinin karşısına çıkması mutazarrır olan şahsa ödemiş olduğu miktar nispetinde dava külfetinden kurtarmış olduğu içindir. Hatta zararının tamamını sigortadan temin edememiş olan mutazarrırın şirketten aldığı bedelden fazlası için haksız fiil faili aleyhine dava ikame etmiş olması dahi mümkündür. Bu takdirde ayni menbadan çıkan bir tek borcun bir kısmı hukuk mahkemesinde talep edilmiş olacaktır.” denmiştir.

Bu kararda da açıkça belirtildiği gibi uyuşmazlığın temeli haksız fiile dayanmaktadır. Zarar görenin sigorta şirketi ile bir poliçe ile zararını teminat altına alması davanın mahiyetini değiştirmez. Sigortacı halefiyete dayalı olarak bu davayı açtığına göre zarar gören hangi mahkemeye başvurabilecekse sigortacıda o mahkemeye başvuracaktır. Değilse zarar gören şahıs açtığında asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğu sigorta şirketi açtığında davayı asliye ticaret mahkemesi olduğunu düşündüğümüzde aynı olayda iki ayrı mahkemenin görevli olduğu demektir ki bunu düşünmek mümkün değildir. Çoğunluk davanın ticari dava

oluşunu zarar gören aracın ticari nitelikte bir araç olmasına dayandırmıştır. Oysa TTK 4. maddesinde ticari davalar tek tek belirtilmiştir. Bu kapsamda somut davanın tetkik edecek olursak; Öncelikle davanın mutlak ticari dava olup olmadığını araştıralım. Uyuşmazlığın temelini haksız fiil olarak belirlediğimize göre TTK düzenlenen hususlardan değildir. Haksız fiil TBK 49 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bir motorlu aracın karayolunda işletilmesinden doğan sorumluluğun esası da Karayolları Trafik Kanunun 85. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu haliyle uyuşmazlığın temelinin Türk Ticaret Kanunda düzenlenen hususlardan olduğunu söylemek mümkün değildir. Keza 4. maddenin b-f maddeleri arasında sınırlı olarak sayılan diğer kanunlarda sayılan mutlak ticari davalardan da değildir. Bunun sonucu bu uyuşmazlık mutlak bir ticari dava değildir.

Uyuşmazlığın nispi ticari dava olup olmadığının irdelenmesine gelince haksız fiilin ticari işletme ile ilgili olduğunu düşünmek mümkün değildir. Bir başka anlatımla ticari işletmelerin işinin haksız fiil olduğunu düşünmek mümkün değildir. Kaldı ki bu davada zarar gören davacının sigortalısı şahıstır. Karayolları Trafik Kanunu’nun ticari araç olarak nitelendirdiği aracı kullanması şahsı hiç bir zaman tacir yapmadığı gibi TTK 11. Maddesi kapsamında bir ticari işletmesi olduğu anlamına gelmez. Bu mantıkla düşünüldüğünde ticari araçla iş yerine gelip giden memurda tacir sayılacaktır ki bunu Kabul etmek mümkün değildir. Dosya içindeki sigorta poliçesi incelendiğinde aracı sigorta ettiren araç işleteninin şahıs olduğu ve bunun akside ispatlanmış değildir. Bu şartlarda bu davanın iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bir dava, bir başka anlatımla nispi ticari dava olduğunu da iddia etmek mümkün değildir. O zaman HMK 2. maddesi gereği bu davaya bakmakla Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Bu nedenle çoğunluğun "davanın ticaret mahkemesinde görülmesi" görüşüne karşıyım.