Esas No: 2013/9313
Karar No: 2014/660
Karar Tarihi: 16.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/9313 E.  ,  2014/660 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Siirt 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/05/2013

NUMARASI : 2012/145-2013/342

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği D... K..de bulunan 5 ve 10 dönüm miktarındaki iki parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğununu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacılar adlarına eşit hisselerle tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile D.. K... A.. mezrasında yer alan fen bilirkişileri S.. Ş..ve U..D..'in raporlarına ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 7598,37 m²'lik taşınmaz ile (B) harfi ile gösterilen 2441.73 m²'lik taşınmaza yeni bir parsel numarası verilmek suretiyle davacılar A.. T.. ve M.. T.. adına 1/2'şer hisseli olarak tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, çekişmeli (A) ve (B) harfi ile gösterilen bölümlerin orman sayılmayan, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu ve davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile edinme koşulları oluştuğu belirlenerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; öncelikle, mahkemece yörede yapılıp kesinleşen arazi kadastrosuna ilişkin dava konusu taşınmazları komşu kadastral parsellerle birlikte gösterir geniş orjinal pafta örneği getirtilip zeminde uygulanmamış, dava konusu taşınmazların neden kadastro harici bırakıldıkları belirlenmemiştir. Orman bilirkişisi raporuna ekli memleket haritasının tarihi belirtilmediğinden en eski tarihli harita olup olmadığı hususunda tereddüt oluştuğu gibi taşınmazın evveliyatında orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi amacıyla memleket haritası ve orman bilirkişisi raporunda uygulandığı belirtilen 1984 tarihli hava fotoğrafları üzerine çekişmeli taşınmazı da gösterecek şekilde kadastro paftasının çakıştırılmadığı gibi hava fotoğraflarına göre taşınmazların o tarihlerde tarımsal amaçlı kullanılıp kullanılmadığı hususunun da bilirkişi raporunda değerlendirilmemiş olduğu görülmüştür. Ziraat bilirkişisi raporu taşınmazlarda imar ve ihyanın ne zaman başlayıp ne zaman tamamlandığı ve taşınmazların niteliğini belirleme hususunda da doyurucu değildir. Keşifte bilgilerine başvurulan yerel bilirkişi beyanları, taşınmazdaki imar ve ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği ve zilyetlik hususundayeterli olmayıp soyut beyanlar içermektedir. Ayrıca, imar ve ihya ile zilyedliğin tesbiti noktasında keşifte tanık beyanlarına başvurulmamıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazlara komşu taşınmazlara ilişkin aynı şekilde, sonuçlanan veyahut halen devam eden tescil davaları bulunup bulunmadığı Hazine ve Orman Yönetimi ile mahkeme yazı işleri müdürlüklerinden sorulmak suretiyle tesbit edilmemiştir. Keşifte yapılan mahkeme gözleminde dava konusu (B) harfi ile gösterilen B... Mevkiindeki taşınmazın üzerinde ekili birşey bulunmadığı, taşlık ve kayalık olduğu, yer yer meşe ağaçları bulunduğu belirtilmesi karşısında ziraat bilirkişisi raporunda taşınmazda kısmen meşelik ve kayalıklar bulunduğu; sürülmemiş, ekili dikili tarımsal ürün bulunmayan kuru tarım arazisi niteliği denilmiş olması gözlem ile bilirkişi raporu arasında çelişki oluşturduğu gibi taşınmazda imar ve ihya hususunun tamamlanıp tamamlanmadığı ve ekonomik amaca uygun zilyetliğin bulunup bulunmadığı konusunda da tereddüt oluşturmuştur. Eksik inceleme ve araştırmaya, çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle en eski tarihli memleket haritaları ve dayanak oluşturan hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, bölgede hangi yıl tapulama çalışmaları yapıldığı ve çekişmeli yerin neden tapulama harici bırakıldığı sorularak alınacak cevap ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir yüksek ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadıkları, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; taşınmazların zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmağı imar ve ihyanın ne zaman tamamlandığı ne kadar

süredir tarım alanı olarak kullanıldığı hususunda, taş ve toprak analizi de yaptırılmak suretiyle, ziraatçi bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; yakın çevrede aynı şekilde başkaca tescil davası açılıp açılmadığı araştırılarak açılmış ise dava dosyaları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; mahkeme gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalı, keşifte hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 16/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.