Esas No: 2013/2803
Karar No: 2013/10532
Karar Tarihi: 15.04.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/2803 E.  ,  2013/10532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

KARAR DÜZELTME İSTEYEN :Davacı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; kısmen bozulmasına, kısmen onanmasına dair Dairemizin 25.09.2012 gün ve 12930 - 22444 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 219.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 50.45 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi. 15.04.2013 (Pzt.)

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Davacı kadın eş tarafından açılan davada zina sebebiyle boşanma (TMK.md.161) kararı verildiği konusunda bir çekişme yoktur.

Çekişme nedir?

1-Zina özel ve mutlak bir boşanma sebebidir. Bu tür davalarda davacı eşin kusuru tartışılamaz.

Değerli çoğunluğun davalı erkek eş tarafından açılan bir boşanma davası da bulunmadığı halde mutlak ve özel bir boşanma davası olan zina sebebiyle boşanma davasında, davacının kusurlarını tartışıp hele hele bu tartışma sonucu hakkında hiçbir dava açılmayan, davacı eşi eşit kusurlu duruma düşürmesi boşanma maddi ve usul hukuku ile bağdaşmaz.

2-Davalı erkek eş temyiz aşamasında “yeni delil” sunmuş ve bu yeni delil değerli çoğunluk tarafından bozma hükmüne esas alınabilmiştir.

a-Boşanma davalarında temyiz aşamasında delil sunulabilmesine ilişkin pozitif usul hukukunda hiçbir normatif düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim değerli çoğunluk böyle bir uygulamanın isabetine yönelik herhangi bir usul hükmüne atıf yapamamıştır. Çünkü böyle bir usul hükmü yoktur.

b-Temyiz aşamasında sunulan delilden yerel mahkeme hakiminin bir haberi yoktur. Yerel mahkeme hakiminin bile haberi olmadığı bir delili Yargıtay kendiliğinden değerlendiremez.

Anayasal yetki, Yargıtay’ın yerel mahkeme yerine geçerek delil değerlendirmesini içermemektedir.

Yargıtay ancak ve ancak yerel mahkemenin delil değerlendirmesini üstelik sadece temyiz varsa inceleyebilir.

Açıkladığım sebeplerle değerli çoğunluğun görüşüne katılabilme olanağım bulunmamaktadır.

Her yönüyle usul ve kanuna uygunluk gösteren yerel mahkeme kararının onanması düşüncesindeyim.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 161. maddesinin ilk fıkrası hükmüne göre; “eşlerden biri zina ederse diğer eş boşanma davası açabilir” Davacı, “zina” ve “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebeplerine birlikte dayanarak boşanma davası açmış; mahkemece, davalının bir başka kadınla cinsel ilişkisi sabit görülerek zina sebebiyle boşanma kararı verilmiştir. Toplanan delillerle davalının bir başka kadınla cinsel ilişkide bulunduğu gerçekleşmiştir.

Zina, mutlak bir boşanma sebebidir. Bu sebebe dayanan bir boşanma davasında, sebebin gerçekleşmiş olması yeterli olup, ayrıca bu olayın evlilik birliği üzerindeki etkilerine (diğer bir ifade ile bu olay sebebiyle ortak yaşamın temelinden sarsılmış, amacını yitirmiş, devamına olanak kalmamış olup olmadığına) bakılmaz. Olayın gerçekleşmiş olması tek başına boşanma için yeterlidir. Diğer eşin benzeri davranışları gerçekleşmiş olsa bile, artık dikkate alınamaz ve sonucu etkilemez Çünkü, mutlak boşanma sebebine dayanarak boşanma talep etmiş olan eşin, kusurlu tutum ve davranışları, zina yapan eş tarafından boşanma sebebi yapılmamıştır. Boşanmaya, davayı açan eşin kusurlu tutum ve davranışları değil, davalı eşin “zinası” sebep olduğuna göre, bu eşin tazminatla (TMK. m. 174/2) sorumlu tutulmasında bir yanlışlık bulunmamaktadır. Bu bakımdan davacının karar düzelme isteği haklı ve yerindedir. Kabulü ile Dairemizin, davalı yararına tesis ettiği “manevi tazminatla” ilgili bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.