Esas No: 2015/20609
Karar No: 2015/22949
Karar Tarihi: 22.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/20609 E.  ,  2015/22949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 16.06.2015

No : 2013/522-2015/178

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 01.05.2004–25.07.2009 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma ilamının belirtilen tüm hususlar yerine getirilmeksizin yazlı şekilde karar verildiği görülmüştür.

Bozma ilamında, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer

için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmesi gerektiği belirtilmiş mahkemece bu husus sadece davalı şirketten sorulmuş olup, Gaziantep Şehirlerarası Otobüs Terminal işletmesinden sorularak araştırılması gerektiği ve buna göre davalı şirketin muavin ihtiyacı belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmamıştır. İhtilaf konusu dönemde meydana gelen trafik kazalarında ilgili kolluk birimleri tarafından davacının tanık olarak beyanının alındığının belirtilmesi karşısında, kolluk tarafından istenen bilgilerin eksiksiz olarak verilerek, varsa alınan ifadelere ilişkin belgeler getirtilmeli; 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı; ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; bilirkişi heyeti bulunamadığı takdirde bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmalı, bordo tanığı F.....ın adresinin yeniden araştırılarak beyanı alınmalı, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, yine davacının dava dışı S....'ye yönelik açtığı davada 01.06.2009–25.07.2009 tarihleri arasında geçen 55 günlük çakışan hizmet süresinin varlığı gözetilmeli; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 22.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.