Esas No: 2015/22842
Karar No: 2018/19266
Karar Tarihi: 24.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22842 E.  ,  2018/19266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılara ait ... Pide ünvanlı işyerinde etli ekmek ustası olarak kesintisiz çalıştığını, işyerinde başka usta olmadığından ara dinlenme, yemek molası bulunmadığını, sürekli pide servisi yapıldığını, maaşın tamamının elden ödendiğini ve bordrolara imza alınmadığını, çalıştığı süre boyunca davalı ...'nın işçisi olarak çalıştığını, maaşının da bu davalı tarafından ödendiğini, davalılar arasında İş Kanunu'nun 1. maddesi gereği alt işveren-asıl işveren ilişkisi kurulduğu, işyerinde insan takatini aşacak düzeyde fazla ... yapıldığını, davalıların işlettikleri ...Ekmek ünvanlı işyerini 01/01/2014 tarihinde kapattıklarını, bu nedenle davacıyı işten çıkardıklarını, tazminatını ödemediklerini, davacının çalıştığı sürece hiç yıllık izin kullanmadığını savunarak kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizle, ihbar tazminatı, fazla ... ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının dava tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davalılardan ...'un davalı sıfatının olmadığını, bu davalı yönünden husumet itirazında bulunduklarını, davacının hamurcu ustası olmayıp yardımcı eleman olarak çalıştığını, ustalık belgesi bulunmadığını, davalı işyerinde 19/10/2010 tarihinde çalışmaya başladığını, 11/11/2005 tarihinden itibaren çalıştığını iddia etmiş ise de o tarihlerde Bağ-Kur'lu olarak başka işyerlerinde çalıştığının ve sigortasının ödendiğinin anlaşılacağını, davacının asgari ücretle çalıştığını, aldığını iddia ettiği ücretin doğru olmadığını, işyerinde fazla ... yapılmadığını, yıllık izin ücreti alacağının da bulunmadığını, kendisi işten ayrıldığından dolayı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, sigorta kayıtlarından davacının 19/10/2010-31/12/2013 tarihleri arasında davalı ... işyerinde çalıştığı, davalı tanığı ...'un, (davacının iddiasını doğrular şekilde) işyerini eşi olan davalı ...'nın işlettiğini belirttiği, buna göre davacının taleplerinden (alt işveren-asıl işveren ilişkisi çerçevesinde) davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin fesih bildirimi veya sair belge sunulmadığı, davacı tanıklarının davacının işten ayrılışına ilişkin beyanda bulunmadıkları, davalı tanıklarının ise davacının işten çıktığını söyledikleri, davalı tanıklarının ayrıca işyerinin 2014 yılı başında başkasına devredildiğini, davalının 01/01/2014 tarihinden itibaren yeni yerinde faaliyet gösterdiğini bildirdikleri, dosyaya sunulan işyeri devrine ilişkin 24/02/2015 tarihli noterlik belgesinde davacının iş sözleşmesinin de devralındığına dair bir ibare bulunmadığı, devralanların davacının iş sözleşmesini de devraldıklarına ilişkin dosya içinde başkaca bir de delil bulunmadığı, davacı devralan işveren nezdinde çalışmaya başlamış ise bunun yeni bir iş ilişkisi olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla iş sözleşmesinin işyerinin kapanması nedeniyle işveren tarafından feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olduğu, yıllık izin kayıtları sunulmadığından, yıllık izin ücreti alacağı talebi kabul edildiği, tanık anlatımlarına göre, davacının haftanın 6 günü 10:00-20:00 saatleri arasında günde (1 saat ara dinlenmesi ile) 9 saat ve haftada 54 saat çalıştığı, bunun 9 saatinin fazla ... olduğu ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilli vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. ... Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri ... koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin ... koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla ..., hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla ..., hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacağı talep etmiş, Mahkemece isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden işyeri devrinin gerçekleştiği ve davacının devralan işveren işyerinde aralıksız olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmakta olup özellikle davacı tanıklarının anlatımları bu yöndedir. İşyeri devri aşamasında davacının iş sözleşmesinin feshedildiği yönünde yazılı bir delil de bulunmamakta olup davacının iş sözleşmesinin devir esnasında sona ermediği, işyerinde dava tarihi itibariyle davacı işçinin çalışmasına devam ettiği anlaşılmakla feshe bağlı işçilik alacaklarının hak kazanılması mümkün değildir. Feshe bağlı alacaklardan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.