Esas No: 2023/7635
Karar No: 2023/6518
Karar Tarihi: 18.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7635 E.  ,  2023/6518 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/451 E., 2023/320 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı,

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.12.2022 tarihli ve 2022/139 Esas, 2022/455 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin; ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 09.03.2023 tarihli ve 2023/451 Esas, 2023/320 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, mağdurenin soyut ve çelişkili beyanlarının nazara alınarak karar verildiğine, mağdurenin anlattığı gibi istismara maruz kalmadığının raporlar ile ispatlandığına, tanık beyanlarının dikkate alınmadığına, sanığın savunmaları ve anlatımları ile dosyada toplanan somut deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın atılı suçu işlemediğine, eski soruşturma yapıldığına, tanık dinletme talebinin kabul edilmediğine, adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınmadığına, sanığın cezalandırılabilmesi için her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve mahkûmiyete yeter delil olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık savunması, mağdure ve tanık beyanları, Falez Çocuk Destek Merkezi Müdürlüğünün 24.05.2021 ve 05.07.2021 tarihli sosyal inceleme raporları, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2021 tarihli kod tutanağı, 30.06.2021 tarihli ev arama, yer gösterme ve muhafaza altına alma ve el koyma tutanağı, 30.06.2021 tarihli tutanak içerikleri, 30.06.2021 tarihli araştırma tutanağı, 30.06.2021 tarihli yer gösterme tutanakları, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinin 30.06.2021 adlî görüşme değerlendirme raporu, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinin 30.06.2021 tarihli raporu, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinin 30.06.2021 tarihli ön görüşme tutanağı, Antalya Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünün 30.06.2021 tarihli olay yeri inceleme raporu, 11.07.2021 tarihli yer gösterme tutanağı, 11.07.2021 tarihli araştırma ve fotoğraflı görgü tespit tutanağı, İzmir Adlî Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 1912 sayılı raporu, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adlî Tıp Biriminin 24.01.2022 tarihli raporu, 27.05.2022 tarihli adlî görüşme değerlendirme raporu, Pamukkale Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Adlî Polikliniğinin 08.06.2022 tarihli raporu, Pamukkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlî Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 24.06.2022 tarihli raporu, Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/522 esas sayılı dosyanın incelenmesi, Serik Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/2234 soruşturma sayılı dosyanın incelenmesi ve tüm dosya kapsamına göre: mağdurenin olay tarihinde 12-15 yaş aralığında bulunduğu, sanığın ise mağdurenin öz babası olduğu ve sanık ile mağdurenin annesi olan katılan ...'ün 2011 yılında boşandıkları, boşanma kararıyla mağdurenin velayetinin sanığa verildiği ve mağdurenin (...) adresinde bulunan evde erkek kardeşi ve sanık olan babasıyla birlikte yaşamakta olduğu, olaydan bir süre önce sanığın, mağdureye şiddet uygulaması nedeniyle mağdurenin Çocuk Koruma İlk Müdahale ve Değerlendirme Ünitesine teslim edildiği ancak, 26.05.2021 tarihinde sanığın mağdureyi kurumdan aldığı ve motosikletle onu Mazıdağı mevkiinde bulunan ormanlık bir alana götürdüğü, burada mağdureye "senin yüzünden uyuşturucuya alıştım, senin yüzünden neler yaşadım, biraz sonra olacakları eğer birine anlatırsan seni öldürürüm, kimsenin yüzüne bakacak halin kalmaz" diyerek vurmaya başladığı ve devamında mağdureden kıyafetlerini çıkarmasını istediği, mağdurenin kaçmaya çalıştığı ancak sanığın onu tutup kaçmasını engellediği ve mağdurenin bütün kıyafetlerini çıkardığı, kendisinin alt kıyafetlerini dizine kadar indiren sanığın yere yatırdığı mağdurenin vajinasına eliyle dokunup mağdureden kendisini dudağından öpmesini ve eliyle penisine dokunmasını istediği ancak mağdurenin bu isteği yerine getirmediği, penisini mağdurenin vajinasına sürtmeye başlayan şüphelinin 10 dakika kadar eylemini sürdürüp boşaldığı, sanığın yaklaşık 20 dakika mağduru olay yerinde tuttuktan sonra motosikletle birlikte yaşamakta oldukları ikamete geri döndükleri, sanığın ikamette yalnız kaldıkları zamanlarda mağdurenin vajinasına ve vücuduna dokunmak, penisini mağdurun vajinasına sürtmek şeklindeki eylemlerini genelde gece vakti ve hemen hemen hergün olmak üzere bir çok kez (mağdurenin anlatımına göre 45-50 defa) yaparak tekrarladığı, söz konusu eylemleri esnasında 2 kez penisini mağdurun vajinasına sokmaya çalıştığı ancak mağdurun canının acıması nedeniyle duhulün gerçekleşmediği, ayrıca mağdureyi ikamet ettikleri (...) Mahallesinin dere kenarındaki ıssız bir yere götürüp aynı cinsel eylemleri burada da gerçekleştirdiği, ayrıca mağdurenin doğum günü olan 24.06.2021 tarihinden iki hafta önce de evde bulundukları esnada sanığın 2 kez mağdureden penisini eliyle dokunmasını ve ağzına almasını istediği, bunun üzerine mağdurenin sanığın penisine eliyle dokunduğu ve sanığın da penisini mağdurenin ağzına sokup 15-20 kez sokup çıkarak boşaldığı, son olarak 24.06.2021 tarihinde gece saatlerinde mağdure ile sanığın oturma odasındaki çekyat şeklindeki karşılıklı koltuklarda yattıkları esnada sanığın mağdureyi yanına çağırdığı ve onun alt kıyafetlerini çıkardıktan sonra penisini mağdurenin vajinasına ve anal bölgesine sürterek koltuğun üzerine boşaldığı ve mağdurenin cinsel istismara uğradığı süreçte görüştüğü halası olan ve Mahkeme huzurunda da tanık olarak dinlenen ....'nin mağdurenin sözlerinden ve davranışlarından kuşkulanıp onunla konuştuğu ve mağdurenin tanık ...'a babasının kendisine cinsel istismarda bulunduğunu anlattığı ve böylece olayın ortaya çıktığı, oluşu açıklandığı şekilde iddia olunan olayda, sanık hakkında, çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yaralama suçlarından açılan kamu davaları sonucunda yapılan yargılamada; sanığın aşamalarda alınan savunmalarında özetle, üzerine atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmediği, kızı olan mağdurenin davranışlarını kısıtlayıp onu dövdüğü, telefonunu çekiçle kırdığı, bu nedenle mağdurenin kendisine husumet beslediği ve üzerindeki baskıdan kurtulmak için kendisine iftirada bulunduğunu belirterek, suçsuz olduğunu, beraatini talep ettiği anlaşılmıştır.

2. Tüm dosya kapsamı ve toplanan tüm deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mağdurenin çocuk psikiatrisi polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde düzenlenen 24.01.2022 tarihli rapora göre; beyanlarına itibar edilmesine engel oluşturabilecek bir psikopatoloji olmadığının ve beyanlarına itibar edilebilir olduğunun, ifadelerinin kurgusal nitelik taşımadığının, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olduğunun belirlendiği, bildirilmiştir. Ayrıca sanıktan alınan kan örneği ile olaylar esnasında mağdurenin giydiği ve Talimat Mahkemesince aldırılan beyanında da külotun kendisine ait olduğunu belirttiği üzerinde "love me" yazısı bulunan külot, olayın gerçekleştirildiği çek yat üzerinde örtülü olan mor-krem renkli çek yat kılıfı ve ... renkli çiçek desenli yorgan üzerinde İzmir Adlî Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 11.03.2022 tarihli rapora göre; mağdureye ait külottan alınan 2 adet örnekte, mor-krem renkli çek yattan alınan 16 adet örnekte, ... renkli çiçek desenli yorgandan alınan 8 adet örnekte sperm hücresinin bulunduğunun ve söz konusu sperm hücresi DNA profillerinin sanığa ait olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.

3. Her ne kadar mağdurenin genital muayenesinde, vulva-vajen girişinin doğal olduğu, hymen anüler esnek yapıda olup esnek açıklığının 1.5 cm çapında olduğu, hymende eski ve/veya yeni yırtık tespit edilmediği, vücuda organ ya da sair cisim sokulduğuna dair kesin bulgu saptanmadığı, anal muayenede anal ya da perianal bölgede travmatik, fiili livata eylemini destekleyecek fissür, laserasyon, ekimoz v.s. bulguya rastlanmadığı, anal sfinkter tonusunun doğal olduğu sonucuna varıldığı bildirilmiş ise de, yukarıda belirtilen aşamalarda her türlü tesirden uzak, kendi içinde tutarlı ve samimi bulunan anlatımları itibarıyla, saptanabilen başka bir amacı bulunmayan mağdurenin namus ve iffetine zarar verecek şekilde yalan söyleyerek, babası olan sanığın yapmadığı eylemleri yapmış gibi anlatmasını ve iftira etmesini gerektirecek bir nedenin mevcut bulunmadığı, olayın gerçekleştiği tarihten muayenenin yapıldığı tarihe kadar çok uzun bir sürenin geçmiş olduğu, bu süreç içerisinde mağdurenin ağız bölgesine sanığın penisini soktuğuna dair bir bulguya ilişkin tespit yapılamasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, mağdurenin Mahkemece de kabul edilen aşamalardaki beyanında, vajinal bölgeden bir birleşmenin olduğuna dair beyanının olmadığı, mağdurenin yaşının küçüklüğü ve kapıldığı korku nedeniyle ayrıca içinde yeraldığı sosyo-kültürel yapıda böyle bir olayın aleniyet kazanmasının doğurabileceği olumsuzlukları düşünerek, ailesine derhal olayı anlatamaması ve şikâyetçi olmamasının bu kabulün aksini ortaya koymayacağı, sanığın babası olmasından dolayı, olayın tepkilerinden korktuğu için bir süre ailesine anlatamayan mağdurenin, geçen zaman içinde bu eylemin psikolojik etkilerinin artması üzerine halası olan ve Mahkemece de tanık olarak dinlenen ....'ye durumu anlattığı ve polise ihbarda bulunarak şikâyetçi oldukları, olayın mağdure üzerinde yarattığı etkileri Çocuk İzlem Merkezi (ÇİM) raporunda samimiyetle dile getirdiği, mağdurenin yargılamanın her aşamasında sanığın eylemlerini aynı şekilde, çelişkiye düşmeden anlattığı ve ifadelerine itibar edileceğinin mütalaa edildiği, dolayısıyla bu beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, tanık ...'un aşamalardaki beyanında, ağabeyi olan sanığın evine gittiğinde mağdure ile sanığın tartıştıklarını, tartışma esnasında mağdurenin "herşeyi halama anlatacağım" dediğini ve mağdurenin bu sözleri üzerine sanığın kendisini evden çıkardığını, 29.06.2021 tarihinde ise mağdureye kendisine ne anlatacağını sorduğunda mağdurenin ağlayarak birçok kez babasının kendisine istismarda bulunduğunu söyleyip kendisini kurtarmasını istediğine ilişkin beyanı da dikkate alındığında; her ne kadar sanığın aşamalarda alınan tüm savunmalarında üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; mağdurenin detaylı ve kurguya yer vermeyecek şekilde maruz kaldığı istismar olayını anlatması, mağdurenin çocuk psikiatrisi polikliniğinde yapılan muayenesi neticesinde düzenlenen 24.01.2022 tarihli rapora göre beyanlarına itibar edilebilir olduğunun, ifadelerinin kurgusal nitelik taşımadığının belirlenmesi, tanık ...'un anlatımlarının mağdure anlatımıyla uyumlu olması, mağdurenin külotunda ve olayın gerçekleştiği çekyatta serili olan örtü ve yorganda sanığa ait çok sayıda sperm örneği bulunması karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğu, inkara dayalı savunmasının suçtan kurtulmaya ve kendisini temize çıkarmaya yönelik olduğu anlaşılmış, bu sebeple savunmaya iştirak edilmemiş ve sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Böylece, sanık hakkında 26.05.2021-24.06.2021 tarihleri arasında öz kızı olan mağdureye karşı birden fazla kez çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit görülerek hukuki süreçte belirtildiği şekilde cezalandırılmasına, sanık hakkında öz kızı olan mağdura karşı birden fazla kez beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak çocuğa karşı darp etmek ve asker eğlencesine gideceklerini söyleyip hile kullanarak Mazı Dağı'na ve dere kenarına götürüp cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit görülmekle, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan temel ceza belirlenirken 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 61 inci maddesinin birinci fıkrasındaki kıstaslar ışığında eylemini işleyiş biçimi, kastının yoğunluğu, şuçun işlendiği yer, birden fazla arttırım maddesinin ihlal edilmiş olması nedeniyle alt hadden uzaklaşılarak cezada bireyselleştirme yapılarak ve hukuki süreçte belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Temyizin Kapsamına Göre;

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği, sanığın istismar eylemini on beş yaşından küçük mağdureye karşı cebirle işlemesine karşın, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmaması hususunun aleyhe istinaf olmaması nedeniyle eleştiri konusu yapıldığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 09.03.2023 tarihli ve 2023/451 Esas, 2023/320 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden Başkan Vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya 5.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın mağdurenin babası olup suç tarihinde mağdurenin velisi olduğu anlaşılmakla, Türk Medeni Kanunu'nun 335 inci ve devamı maddeleri gereğince velayet hakkına sahip babanın mağdureyi bir yerden başka bir yere götürme ve tutma hak ve yetkisinin bulunduğu, bu kapsamda mağdureyi bir yere götürmesi ve orada tutmasının hürriyeti kısıtlama suçunu oluşturmayacağı velayet hakkı kapsamında eylemde hukuka uygunluk bulunduğu kanaatiyle çoğunluğun hürriyeti kısıtlama suçunun oluştuğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.