Esas No: 2010/395
Karar No: 2010/1433
Karar Tarihi: 15.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/395 E.  ,  2010/1433 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARACABEY ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 18/09/2008

Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, kayden paydaş bulundukları 363 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından taşkın bina yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuşlardır.

Davalı, davanın reddini savunup, savunma yolu ile temliken tescil istemiştir.

Mahkemece, davacı iddiası sabit görülerek davacının davasının kabulüne, davalının temliken tescil isteğinin usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, davalı savunma yoluyla temliken tescil isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, temlik talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 3 parsel sayılı taşınmazın davacılar adına kayıtlı olduğu komşu 364 parsel sayılı taşınmazda ise davalının paydaş bulunduğu, davalının inşa ettiğini bildirdiği binanın ise davacı taşınmazına taşkın olduğu; ayrıca davacı taşınmazının çitle çevrili olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere; arzın mütemmim cüz'ü (bütünleyici parçası) oldukları anlaşılan muhtesatların, zeminin mülkiyetine tabi olmaları nedeniyle (TMK 684.mad.) yıkım istekli davalarda, davanın binanın ana nüvesinin üzerinde bulunduğu taşınmazın tüm maliklerine yöneltilmesi zorunludur.

O halde, 364 parsel sayılı taşınmazın tüm maliklerine husumet tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, davalının savunma yolu ile getirdiği temliken tescil isteği de, mahkemece, usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından sözedilerek reddedilmiştir. Oysa ki, Türk Medeni Kanununun 724.maddesinde öngörülen "haksız" inşaattan kaynaklanan temliken tescil isteğinin savunma yoluyla dinlenilmesine olanak yoksa da, Türk Medeni Kanununun 725.maddesi gereğince taşkın inşaat nedeniyle temliken tescil isteğinin ayrı bir davaya konu edilebileceği gibi, taşınmaz maliki tarafından açılan elatmanın önlenmesi davasında savunma yolu ile de istenilmesine yasal bir mani bulunmamaktadır. Esasen, uygulama ve bilimsel görüşlerde aynı yöndedir.

Hemen belirtilmelidir ki, başkasının taşınmazına, temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Medeni Kanunun 684. ve 718.maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası(mütemmim cüzü) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur.Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış Medeni Kanunun 722,723,724maddelerinin özel hükümleri ile düzenlemeyi uygun bulmuştur.

Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli esaslı ve tamamlayıcı(mütemmim cüz)nitelikte yapı yapmışsa ve (Medeni Kanunun 724 maddesine göre),"yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini istiyebilir."Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyi inançtır. Öngörülen iyi inancın Medeni Kanunun 3.maddesinde hükme bağlanan subjektif iyi inanç olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını; ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder.Böyle bir davada iyi inançlı olduğunu iddia eden kişinin l4.2.l95l tarih l7/l sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir. İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır.Üçüncü koşul olarak ta yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemelidir.Uygun bedel genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar,varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar gözönünde bulundurularak bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir.Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak,yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup,yenilik doğurucu bu dava sonunda,verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan, Medeni Kanunun 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne varki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır.Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir.Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi subjektif olgularda dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyi niyetli değilse tazminat miktarının,levazımın en az kıymetini geçemiyeceği, aynı yasanın 723.maddesinde belirtilmiştir.Bu durumda, 4.3.l953 tarih l0/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa,iyi veya kötü niyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı,kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre,Medeni Kanunun 4.maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hakimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise,taşınmaz maliki yönünden yapının subjektiff (öznel)olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.

O halde, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları gereğince delillerinin toplanılması, hükme elverişli olacak nitelikte araştırma ve soruşturmanın yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun temliken tescil davası açılmadığından sözedilerek talebin reddedilmiş olması doğru değildir.

Kabule göre de, dava dilekçesinde gösterilen dava değeri üzerinden, davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, yargılama sırasında harcın tamamlanmadığı gözardı edilerek, keşfen saptanan değer üzerinden fazla vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.

Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.