Esas No: 2016/11500
Karar No: 2018/4793
Karar Tarihi: 26.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/11500 E.  ,  2018/4793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 02/06/2016 tarih ve 2016/259-2016/330 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 26.06.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin işlettiği eczanenin kurumlara ait hastaların getirdiği ilaç reçetelerine yapıştırılan ilaç kupürlerine ilişkin liste ve faturaların birinin koli içine konularak, birinin koli üzerine yapıştırılmak, birininde ilgili kuruma verilmek üzere düzenlendiğini, ikisi müvekkiline, biri eşinin eczanesine ait bu tür toplam üç kolinin davalı ecza deposunun elemanı dava dışı ...tarafından ... SSK’na gönderilmek üzere teslim alındığını ve önce davalının ecza deposuna götürüldüğünü, ecza depolarının ilaç verdiği eczanelere kolaylık ve aynı zamanda promosyon düşüncesiyle bu tür yardım yaptıklarını, davalının cevabı ihtarda kolilerin taşındığını kabul ettiğini, 3 koliden büyükçe olan bir kolinin parasının hesaba yatmaması üzerine yaptıkları araştırma sonucunda ... SSK Bölge Müdürlüğüne teslim edilmediğini, diğer iki kolinin teslim edildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek, müvekkiline ait kolinin karşılığı olan 182.271,22 TL tutarında oluşan zararın 16.06.2006 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taşıma şirketi olmayan müvekkili şirket ile davacı arasında taşıma sözleşmesi yapılmadığını, şirket çalışanlarının bireysel inisiyatifleri ile iki koli davacıdan alınıp, ... SSK İl Müdürlüğüne teslim edildiğini, üçüncü bir kolinin teslim alınmadığını, şirket çalışanlarının böyle bir hakları ve yetkilerinin bulunmadığını, davanın koliyi teslim almışsa çalışana açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, mülga 6762 TTK'nın 763. maddesi uyarınca arızi taşımalarda da aynı Kanunun taşımaya ilişkin hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, her ne kadar davalı tarafça davaya konu kolinin, kendi çalışanına teslim edilmediği savunulmuş ise de aynı zamanda davalı çalışanına teslim edilen diğer iki kolinin SSK ... İl Müdürlüğüne teslim edildiği, ayrıca dinlenilen tanıkların da kolinin teslim edildiğini beyan ettikleri, bu haliyle söz konusu kolinin davalı çalışanına teslim edildiği sonucuna varıldığı, davalı çalışanına teslim edilen ve içinde reçeteler ile ilgili belgelerin bulunduğu kolinin alıcısına teslim edilmeden kaybolduğu, reçeteler kendisine teslim edilmeyen SSK İl Müdürlüğünün davacı eczacıya ödeme yapmadığı gibi reçete asılları sunulmadan ödeme yapılmasının da mümkün bulunmadığı, oluşan zarardan davalının sorumlu bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 182.271,22 TL'nin 06.10.2006 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece verilen ilk kararda davanın kabulüne, alacağın dava tarihinden itibaren tahsiline hükmedilmiştir. İlk kararı davacı vekili temyiz etmemiş, davalı vekilinin temyizi üzerine karar, eksik araştırma gerekçesiyle bozulmuştur. Bu durumda, ilk bozma ilamı öncesi verilen tahsil hükmü davacı tarafça temyiz edilmediğinden faiz başlangıç tarihi yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Böylece mahkemece, alacağın dava tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle hükmün, HUMK 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1 numaralı bendindeki "..06.10.2006.." ibaresinin silinerek, yerine "dava tarihi olan 15.05.2007" ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 26/06/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava; taşıma sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemizin önceki bozma kararı gereğince davacının zararının varlığının tespiti açısında SGK'ya yazı yazılmış ve kurum yanıtı esas alınarak ilaç bedellerinin yönetmelik kapsamında ödenmeyeceği bu nedenle davacının zararının oluştuğu benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş, Dairemiz çoğunluğunca davalının diğer temyiz itirazlarını reddederek sadece temerrüt tarihi açısından düzeltilerek onama kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık; eldeki dava açısından davacının koli halinde teslim ettiği ilaç faturalarının kaybedilmesi nedeniyle davalı taşıyıcıdan zararını tazmin isteminde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatım ile sadece faturaların kaybedilmiş olmasının davacının zararının oluştuğunun kabulüne yeterli görülüp görülmeyeceği noktasındadır. Davacı, dava dışı SGK ile sözleşme kapsamında ilaç satışı yapmaktadır. Satış bedeli olan zararını öncelikle SGK'na yönelteceği davada tahsil etme yoluna gitmeli, o davada sonuç alamadığı takdirde taşıma sözleşmesine aykırılık nedeniyle bir zararın oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Zararın tespitini sadece yazılan bir müzekkere sonucuna bağlamak doğru değildir.

O halde; davacı tarafından henüz zararın varlığı ve tahsil olanağı bulunup bulunmadığı SGK'ya yöneltilmiş bir dava ile kesinleştirilmeden, davalı taşıyıcıya karşı açılmış bu davanın kabulü yoluna gidilmesi doğru değildir. Davalı vekilinin bu hususa yönelik temyiz itirazı yerindedir. Bu nedenle sayın çoğunluğun sair temyiz itirazının reddi görüşüne katılmıyorum.