Esas No: 2022/14931
Karar No: 2024/5532
Karar Tarihi: 22.05.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/14931 E.  ,  2024/5532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/666 E., 2021/399 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi, cezanın alt sınıra yakın olarak tayin edildiğine, eksik inceleme ile karar verildiğine, hapis cezasının ertelenmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve re'sen gözetilecek sebeplerle hükmün bozulmasına

ilişkindir.

2.Sanık müdafiinin temyiz istemi, hükmün sanığın şahsi durumu dikkate alınmaksızın kurulduğuna, mahkûmiyet gerekçesinin ve dayanaklarının dosya içeriğine uygun biçimde gösterilmediğine, soruşturmanın usul ve kanuna uygun olarak yürütülmediğine, suçun maddi ve manevi unsurunun gerçekleşmediğine, sanığın beraati gerektiğine ve re'sen göz önünde bulundurulacak sebeplerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

II.GEREKÇE

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 13.04.2014 günü saat 14.30 sıralarında yapılan istihbari çalışmalar neticesinde ... plaka sayılı araç ile kaçak cep telefonu satışının yapılmaya çalışıldığı duyumunun alınması üzerine yapılan araştırmada, anılan araca eski Manisa Yolu Cumhuriyet caddesi üzerinde rastlanılmış, araçta hakkındaki beraat hükmü kesinleşen sanık ... ile sanık ...'ın olduğu tespit edilmiş, sanık ... araçta fatura ve belgesi bulunmayan cep telefonlarının olduğunu söyleyerek 31 adet gümrük kaçağı cep telefonunu teslim etmiştir.

2.Sanık aşamalarda, cep telefonu aksesuarı ve teknik malzemelerinin alım satımını yaptığını, araçta bulunan cep telefonlarının faturasının bulunmadığını, çocuklarına hediye etmek amacıyla İzmir ili Çankaya ilçesinde seyyar telefon alıp satan şahıslardan aldığını beyan etmiştir.

3.Sanığa 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının ihtar edildiği, sanığın maddi durumunun iyi olmadığı için ödeme yapamayacağını söylediği anlaşılmıştır.

4.Olay tutanağı, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, sanıktan ele geçen eşyanın miktarı ve değeri nazara alındığında ticari mahiyette olduğu gözetilerek, sanığın suça konu kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurduğunun kabul edilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

5.Turgutlu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2021 tarihli ve 2020/666 Esas, 2021/399 Karar sayılı kararında; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, dava konusu gümrük kaçağı eşya "cep telefonu" olduğu halde temel ceza belirlenirken "akaryakıt" olarak belirtilmesi dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

III. KARAR

Gerekçe bölümünün (5) numaralı paragrafında açıklanan nedenle katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322 nci maddesi gereği, hükmün temel cezanın belirlendiği birinci fıkrasından "akaryakıt" ibaresinin çıkartılarak yerine "cep telefonu" ibaresinin getirilmesi ile diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

22.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanakta; istihbari çalışmalar neticesinde ilçe Atatürk bulvarı ve eski Manisa yolu civarında ... plaka sayılı bir araç ile bir şahsın kaçak cep telefonu satmaya çalıştığı şeklinde duyumlar alınması üzerine aracın görülerek usulüne uygun şekilde durdurulduğu, araçta kaçak cep telefonu olup olmadığı sorulduğunda ... isimli şahsın kaçak cep telefonu olduğunu belirterek telefonları teslim ettiği ve konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği belirtilmiştir.

... hakkında işlem başlatılarak açılan davanın sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, Temyiz incelemesinde Yargıtay yeni yürürlüğe giren yasaların uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiş, yeniden yapılan yargılamada mahkemece sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın mahkumiyetine yönelik kararın temyiz edilmesi üzerine heyetimizin çoğunluğu hükmün onanmasına karar vermiştir.

Olayla ilgili nasıl bir işlem yapılması gerektiğini tespit edebilmek için benzer konularda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilmiş kararlara bakmak gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında:

“Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.” denilmiştir.

Kolluk görevlilerinin arama kararı olmaksızın kaba üst araması yapabilecekleri mümkün iken, suç eşyasının aranması bu kapsamda değildir.

Somut olayda bir arama kararı olmadığı gibi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek yapılmış bir işlemde bulunmamaktadır. Öncelikle araç plakası verilerek kaçak cep telefonu satışı yapıldığının kolluğa bildirilmesi sonucu bu durumun öğrenilmiş olmasına göre, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtilen “başlangıç şüphesi” niteliğinde bir bilgiye ulaşılmış demektir. Başlangıç şüphesi oluştuğu andan itibaren CMK kuralları gereğince işlemlerin yapılması zorunludur.

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği gibi, suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması şarttır. Buna göre somut olayda kolluk tarafından yapılan işlemler usulüne uygun olmayıp, deliller hukuka aykırı nitelikte elde edilmiş olduğundan, yerel mahkemenin kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiğini düşündüğümden, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.