Esas No: 2016/17557
Karar No: 2020/5764
Karar Tarihi: 16.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/17557 E.  ,  2020/5764 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... araç servis hizmeti veren davalı işyerinde hasar danışmanı olarak 20.07.2004-20.07.2012 tarihleri arasında 950,00 TL net ücretle çalıştığını, hafta içi 08:30-18:00/18:30, Cumartesi günleri ise 08:30-13:00 saatleri arasında çalıştığını, yarım saat ara dinlenmesi yapabildiğini ve haftalık asgari 2 saat fazla çalışma yaptığı halde ücretlerinin ödenmediğini, davacının en son Çalışma ve Sosyal Güvenlik Müdürlüğü’ne şikayette bulunduğunu, davalının tazminatsız işten ayrılması için davacıya zam yapmayarak işten çıkmaya zorladığını, söz konusu işi yapan muadillerinin 1.450,00-1.800,00 TL ücret aldığını, davacının son 1 yıla kadar primlerinin de asgari ücretten yatırıldığını, söz konusu nedenlerle davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, fazla çalışma alacaklarının belirsiz alacak davası olduğunu iddia ederek 100,00 TL kıdem tazminatı, 2.400,00 TL fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01/10/2004-27/07/2012 arasında dava dışı ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığını, bu sebeple davanın husumetten reddi gerektiğini, zaman aşımı definde bulunduklarını, belirsiz alacak davası açmanın mümkün olmadığını, davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının 1.327,00 TL brüt ücretle dava dışı ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığını, davacının 27.07.20012 tarihine kadar çalışmaya devam edip 25-26-27.07.2012 tarihlerinde işe gelmediğini, hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu, İstanbul 20. Noterliği’nin 03.08.2012 tarihli ihtarnamesi ile mazereti sorularak işe davet edildiğini, aksi halde işçi tarafından feshedilmiş sayılacağının ihtar edildiğini, davacının 2012/7. ay maaşının tam olarak ödendiğini, davacının 27.07.2012 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesi devam ederken kıdem tazminatı talebiyle dava açılmasının hukuken mümkün olmadığını, dava dışı ... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.’nde parmak iziyle çalışan işe giriş-çıkış sisteminin kullanıldığını, çalışmasının mevsime hava ve yol koşullarına ve trafik durumuna bağlı olarak değiştiğini, işyerine girişte parmağın basıldığı saatten akşam çıkışta parmağın basıldığı saate kadar fiilen çalışma olmadığını, işe giriş ve çıkıştan sonra 10-15 dakika işe hazırlık süresinin bulunduğunu, işyerinde 08:30’da işbaşı yapıldığını, öğlen 12:00’de 1 saat yemek molası olduğunu, 13:00’te tekrar işbaşı yapılıp l8:00’de de işin bırakıldığını, üzerlerini giyinip 18:05,18:10 gibi parmak basarak işyerinden ayrıldığını, Cumartesi günleri ise 13:00’e kadar çalışma olduğunu, işyerinde 15’er dakikalık 2 defa sigara ve çay molası olduğunu, bu şekilde davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, ayrıca bildirimsiz olarak davacı tarafından feshedildiğinden, davacının herhangi bir alacağı olmamakla birlikte 2.477,07 TL ihbar tazminatı için takas-mahsup definde bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 25/07/2012 olmasına rağmen 16/01/2013 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2- Davacı, yetkisiz mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde hiçbir açıklama yapmadan davalı olarak “....”yi göstermiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde yetki ve zaman aşımı itirazlarının yanı sıra husumet itirazında bulunmuş, davacının dava dışı “... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.”nin işçisi olduğunu savunmuştur.

Davacı vekili husumet itirazına karşı bir açıklama yapmamıştır.

Mahkemece, ne yargılama aşamasında ne de karar gerekçesinde husumet itirazı değerlendirilmemiştir.

Dosyada mevcut SGK kayıtları incelendiğinde davacının SGK bildiriminin “... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.”den yapıldığı,

Bilirkişi raporu incelendiğinde, bilirkişi tarafından, davacının işvereninin “... Sigorta Aracılık Hizmetleri Ltd. Şti.” olduğu, davanın “....”ye karşı açıldığı, her iki şirketin aynı adreste olması nedeniyle davalının yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir hatadan kaynaklandığının düşünüldüğü belirtilmiştir. Başka bir deyişle Mahkemenin ve davacı vekilinin yapacağı işi bilirkişi yapmış, husumet itirazına yönelik değerlendirmelerde bulunmuştur. Hatta, davalı .... vekili rapora itirazda bilirkişinin bu yorumunu değerlendirmiş, bu aşamadan sonra davacı vekili ve Mahkeme bu hususları değerlendirmemiş, husumet konusuna girmemiştir.

Husumet, Mahkemece re’sen gözetilmek zorundadır. 2012 yılında açılan iş bu davada husumet itirazı değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelerden türleri farklı olmakla birlikte aynı yerde faaliyet gösteren iki ayrı şirket mevcut olup ortada HMK’nın 124. maddesi kapsamında, husumet tevcihi konusunda yanılgı bulunmaktadır. Mahkemece yapılacak iş, davacı vekiline HMK’nın 124. maddesi kapsamında işlem yapması için süre vermek ve davayı doğru hasma yönelttirip karar vermektir. Husumet itirazı değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.