Esas No: 2021/7829
Karar No: 2022/4219
Karar Tarihi: 29.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/7829 E.  ,  2022/4219 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2020 tarih ve 2019/385 - 2020/294 sayılı kararı

Suçlar : Anayasal düzeni ihlale teşebbüs suçuna yardım etme, birden fazla kişi tarafından birlikte ve kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Hükümler : -TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1. TCK'nın 39/1, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri, -TCK'nın 37/1 ve 309/2 maddeleri yollamasıyla TCK'nın 109/2, 109/3-b-c, 3713 sayılı Kanunun 5/1. TCK'nın 35/1, 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

I-) ... vekilinin Hükümete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ilgili temyiz talepleri yönünden:

Bölge adliye mahkemesinin, belirtilen suçların niteliği itibarıyla katılanların doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına yasal imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurularının reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın bu talepler yönünden incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

Sair temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme isteminin ilk derece mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;

II- Sanık hakkında Anayasal Düzeni ihlale teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair karara karşı sanık ve müdafinin, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekillerinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçudan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararına karşı ise sanık ve müdafii ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Hukuki açıklamalar:

Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Özellikle anayasayı ihlal suçunun planlama ve organizasyonu içinde yer alan asker şahıslar yönünden konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince meydana gelen/sübutu kabul edilen olaylar:

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilmek istenen darbe girişiminin planlama aşamasında üst düzey kamu görevlileri kapsamında Özel Kuvvetler Komutanlığının askeri personeli tarafından İçişleri Bakanının da derdest edilmesine ilişkin hazırlık ve planlamaların yapıldığı, buna göre eylemin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, sözde Yurtta Sulh Konseyi tarafından gerçekleştirilmek istenen, Kurmay Albay ... ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... ...’ün imzaları ile düzenlenen "Sıkıyönetim Direktifi" konulu darbenin başlangıç saati olan gece saat 03:00 de, "koruma tatbikatı" adı altında silah kullanılmadan gerçekleştirilmesinin ve icra edilmesinin planlandığı anlaşılmaktadır.

Nitekim Emniyet Genel Müdürlüğü Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 02.08.2016 tarihli Ank-Blg-16-02397 sayılı uzmanlık raporuna göre; 16.07.2016 tarihinde İsmet İnönü Bulvarı Genelkurmay Başkanlığı karşısında, Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından olay yerinden elde edilen bulguların incelenmesi neticesinde üzerinde kurşun kalem ile yazılmış "Yakın Emniyet" ve Uzak Emniyet" yazılarını havi sarı renkli çizgili kağıt ve yine aynı yerde elde edilen üzerinde kurşun kalem ile "1. KAT" ibareleri ile başlayarak 04 60 ibareleri ile son bulan kırmızı mürekkepli kalemle yazılmış kağıt üzerindeki yazıların okunabilen içeriği tespit edilmiş, buna göre;

Söz konusu uzmanlık raporunda yer verilen ve 16.07.2016 günü Genelkurmay Başkanlığı karşısında bulunan belgelerden bir takım görevlendirmelerin yapıldığı, bu kapsamda sanık ...'in "Yakın Emniyet" olarak yer verilen grup içerisinde 15 Temmuz 2016 günü birlikte olduğu ... ile birlikte yer aldığı, sanığın isminin üzerinin çizildiği, diğer belgede yer alan isim listelerinde 3. kat altında Kazım Aykaç isminin çizilerek yanına sanığın ismi ... yazıldığı, uzmanlık raporunda yer verilen bu belgelere göre uzak ve yakın emniyet ile giriş, 1. Kat, 2. Kat, ve 3. Kat ile Yukarı şeklinde planlanan görevlendirmeler için 1. ve 2. Tim gruplarının oluşturulduğu, söz konusu bu belgelerdeki görevlendirmelerle İçişleri Bakanının konutunun yapısal olarak uyumlu olduğunun saptandığı görülmektedir.

19.07.2016 tarihli Emniyet görevlileri tarafından düzenlenen tutanak içeriğine göre 15.07.2016 günü saat 22.20 sıralarında İçişleri Bakanlığı resmi konutunda bulunan görevlilerin savaş uçaklarının ve helikopterlerin alçak uçuş yapması üzerine, konut çevresinde bulunan dört nöbet noktası telefon ile aranarak duyarlı olunması ikazı yapıldığı, noktaların ikişer kişi olarak eşitlendiği, eksik olan noktaya santral görevlisi olan polis memurunun takviye edildiği, konut çevresinin çıkış ile aile bireylerinin olası uzaklaştırılma ihtimaline karşı konut çıkış kapısı ile gidiş yollarının kapatılmaması konusunda bilgilendirilme ve çalışma yapıldığı, hiçbir aracın bu güzergahta durması ya da duraklamasına izin verilmediği, bu sırada koruma müdür yardımcısı Emniyet amiri ...'ın konut telefonundan arayarak duyarlı olunması ile İçişleri Bakanı eşinin telaşa kapılmaması için haber verilmemesi ile en ufak bir gelişme olduğunda kendisine haber verilmesi hususunda talimat vermesi üzerine 22.40 sıralarında Bakan zırhlı yedek makam aracının konut girişine çekilerek, şoförün araç başında bekletildiği, santral görevlisinin saldırı ihtimaline karşı koruma ekibinin intikaline kadar konut içerisinde bir adet, ani çıkış ihtimaline karşı iki adet araçta olmak üzere uzun namlulu silah takviyesi ile bekletildiği, istirahatli olan koruma ekibinin 23.00 itibari ile konuta geldikleri,

Bakan eşinin şoförleri polis memuru ... ile polis memuru ... ile irtibat kurularak İçişleri Bakanının oğlunun 22.58 itibari ile konuta girişinin sağlandığı, çevre koruma noktalarından 27 Aralık Sokak'ta bulunan noktada görevli polis memuru Salih Uludağ'ın dahili telefondan arayarak ... plaka sayılı beyaz renkli Opel Astra marka aracın Prof. Dr. Aziz Sancar caddesi üzerinden gelerek çıkış kapısı önünde durduğunu ve içerisinde iki sivil giyimli şahıs bulunduğunu, birinin aşağı inerek "Genelkurmay Başkanlığından geliyoruz kapıyı aç içeri gireceğiz, burada tatbikat var" dediğinde kendisinin şahıslara silah çekerek "burada tatbikat yok uzaklaşın" demesi üzerine şahısların konuttan araçlarına binerek Çankaya Caddesi istikametine doğru ayrıldıklarını, koruma müdür yardımcısı Emniyet amiri ...'a konu hakkında bilgi verildikten sonra İçişleri Bakanının eşinin ani çıkış için bilgilendirildiğini, yine aynı noktadan 23.23'te yeniden arama yapılarak Çankaya Caddesi istikametinden 27 Aralık Sokak üzerinden Prof. Dr. Aziz Sancar Caddesi istikametine sivil araçlar içerisinde resmi üniformalı askerlerin geçtiği bilgisinin verildiği, İçişleri Bakanının eşi aranılarak çıkış yapması gerektiğinin söylendiği, 23.24'te konutta bulunan koruma ekibi ile birlikte konuttan güvenli şekilde ayrılışın sağlandığı,

Konut içerisinde ve noktalarda aydınlatma açılarak bırakılan paket ya da şüpheli bir durumun olup olmadığının çevre koruma nöbetçileri ile incelendiği, sonrasında güvenlik amaçlı karartma yapıldığı, Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığı haber merkezinin telsiz anonslarından Hoşdere Caddesi ve Cinnah Caddesi üzerinden askeri tankların Çankaya Köşk istikametine geldiği, araçlarla havuz oluşturularak tankların geçişinin engellenmesi talimatı verilmesi üzerine koruma araçlarının Cinnah Caddesinin bitiminde bulunan trafik ışıklarının alt tarafına trafiği durduracak şekilde çekildiği, gelen araçlardan araç havuzu oluşturulduğu, koruma araçlarından birinin Çankaya Caddesi konut giriş yakınlarına çekildiği, yolun trafiğe kapatıldığı, Hoşdere Caddesi iniş istikameti ve Cinnah Caddesinin Çankaya Caddesine bağlandığı kısmın vatandaşların araçlarından faydalanılarak trafiğe kapatıldığı, koruma nöbetçilerinin takviye olarak Çankaya Caddesine indiği,

16.07.2016 saat 01.05 sıralarında Çankaya Caddesi üzerinden ters istikamette vatandaşların üzerine doğru resmi ambulans içerisinde üniformalı ve uzun namlulu silah ile bir askerin indiği, vatandaşların üzerine yürümesi ile askerin tekrar ambulansa bindiği, Çankaya Caddesinden protokol yolu istikametine doğru uzaklaştığı, Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığının askerlerin resmi ambulanslara binerek ulaşım sağladıkları ve ambulanslar konusunda duyarlı olunması anonsu yaptığı, saat 01.34 sıralarında Simon Bolivar Caddesi üzerinden gelen bir ambulansın içerisindeki askerler ile Çankaya Caddesi Köşk istikametine gitmeye çalıştığı ancak görevli polisler ve vatandaşların üzerine gitmesi neticesinde Cinnah Caddesinden ters istikamete kaldırımların üzerine çıkarak uzaklaştığı,

İlerleyen saatlerde Ankara Büyükşehir Belediyesinin 3 adet hafriyat kamyonu ve 1 adet büyük temizlik aracı göndermesi ile yolların kapama noktalarının kuvvetlendirildiği, Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığı haber merkezinin saat 04.50 sıralarında Simon Bolivar Caddesinden Hoşdere Caddesi istikametine iki adet ambulans ve bir adet kapalı kasa kamyonetin geldiği ve içerisinde de düşman unsurlarının olduğunu anons etmesi üzerine güvenlik önlemlerinin alındığı, önden çevik kuvvet personelini taşıyan bir adet aracın geldiği, bu aracın geçişinin sağlandığı sırada bir adet ambulansın geldiği, ambulansın içindekilere aşağıya inmeleri hususunda sesli uyarıda bulunulmasına rağmen inen olmadığından, havaya uyarı ateşi açıldığı, plakası alınamayan resmi ambulansın refüjlerin üzerinden kaçmaya çalışması üzerine tekerleklerine doğru ateş edildiği, vurulmasına rağmen ambulansın olay yerinden ayrıldığı, olaydan sonra çevrede yapılan hasar tespit çalışmaları esnasında Hoşdere Caddesi üzerine çekilen koruma aracının sol arka çamurluğun arka kapı kolunun 10 cm üst hizasının arka kapıya yakın kısmından isabet aldığı, koltuktan çıkan çekirdeğin sağ arka kapı camını kırarak dışarı çıktığı, ayrıca ... plaka sayılı aracın İçişleri Bakanlığı konutunda bulunan plaka tanımlama sisteminden yapılan incelemesinde 17.07.2016 günü saat 19.23 sıralarında Çankaya Caddesi üzerinden geçiş yaptığı hususları tespit edilmiştir.

Sanığın eylemleri ve hukuki durumunun değerlendirilmesi:

Görev yaptığı Siirt'ten 14 Temmuz 2016 tarihinde Ankara'ya gelen sanığın kayınbiraderi Binbaşı ...'ın sanık ... ile birlikte aynı gün önce Genelkurmay Başkanlığı kantinine gittikleri, sanık ...'ın arabada beklediği ...'ın Genelkurmay kantinine girdiği burada aradığını bulamadığını söyleyip daha sonra Ankamall isimli AVM'ye gittikleri ve ...'ın burada YDS isimli mağazadan bir adet combat t-shirt, uzun kollu operasyon gömleği ve kamuflaj pantolon aldığı, sanık ...'in binbaşı ...'ın aldığı bu askeri malzemeleri gördüğü, ertesi gün 15 Temmuz 2016 tarihi saat 17:00-18:00 sıralarında tekrar buluştukları, ...'ın göreve gittiğini beyan etmesine ve kendisinin Ankara da bir görevinin olmadığının bilmesine rağmen sanık ...'ın kendi ait aracı ...'a verdiği, saat: 18:00-19:00 sıralarında ...'ın araçla ayrılıp sanığı AVM de bıraktığı, Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/109 Esas ve 2019/30 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere Genel Kurmay Başkanı ...'ın darbe faaliyetinin başına kesinlikle geçmeyeceğini belirtmesi üzerine ... Dişli'nin talimatı ile derdest edildigi ...'ın da arasında bulunduğu özel kuvvet mensupları tarafından Genelkurmay 1-A giris kapısından saat 23.03'te çıkarılıp ... Dişli nezaretinde helikoptere bindirilerek Akıncı Hava Üssüne götürüldüğü,

16.07.2016 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı karşısında bulunan belgelerde "Yakın Emniyet" ve "3. kat" şeklinde görev tanımının yapılmasının, sanığın İçişleri Bakanı ...'nın kaçırılmasında görev aldığını somut olarak gösterdiği, tanıklar ... Kara ve ... Kultar'ın detaylı beyanlarından da anlaşıldığı üzere 14 Temmuz 2016 gecesi İçişleri Bakanının kaçırılması planlamasının devreye sokularak hazırlık ve icra hareketlerine başlandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu asker şahısların ayrı gruplar halinde toplantı yaptıkları ve örgüt üyelerinin alacağı görevlerin belirlendiği, İçişleri Bakanı ...'nın derdest edilmesi eyleminin "koruma tatbikatı" şeklinde planlandığı, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen darbe teşebbüsünün 15 Temmuz'u 16 Temmuz'a bağlayan gece saat 03.00'da başlaması planlanırken 15 Temmuz 2016 günü saat 20.30'a çekilerek öne alınması nedeniyle İçişleri Bakanının zorla kaçırılma planının da öne alındığı ve bu nedenle eylemin icra hareketlerine saat 20.30 itibariyle başlandığı, bu kapsamda:

HTS kayıtlarına göre sanık ...'in daha önce hiçbir irtibatı olmayan, ancak Özel Kuvvetler Komutanlığında görevli olan geçici görevle bulunduğu İzmirden gelen dava ve inceleme dışı sanık üsteğmen ... ile HTS ve PTS kayıtlarına göre AŞTİ civarında buluştuğu, HTS kayıtlarına göre sanığın, ... ile 15 Temmuz 2016 günü saat 22.29'dan önce irtibatlarının bulunmadığı, bu itibarla Özel Kuvvetler Komutanlığı mensubu asker şahıslar olarak İçişleri Bakanı ...'nın kaçırılmasının planlamasında görev aldıkları, aralarında daha önce irtibat bulunmayan sanık ve ...'un planın icrası kapsamında saat 22.45 civarlarında AŞTİ'de buluştuktan sonra İçişleri Bakanı katılan ...'nın konutuna saat 22.58'de gittiklerinin konutta bulunan güvenlik kamera görüntülerinden tespit edildiği, İçişleri Bakanının konutuna ait güvenlik kamera kayıtlarına göre ...'ın 15 Temmuz 2016 günü saat 22.58'de adına kayıtlı ... plaka sayılı aracı ile yanında sanık ... olduğu halde Çankaya Caddesi istikametinden konutun bulunduğu 27 Aralık Sokak istikametine doğru dönüş yaptığı, 27 Aralık Sokağının taşıt yolunun sadece bir yönünün taşıt trafiği için kullanıldığı, sanığın bu yolda ilerledikten sonra ters yönde geri dönmek suretiyle konutun çıkış için kullanılan kapısına geldiği, önce ...'ın daha sonra sanığın araçtan indiği, Yakub'un tanık Salih Uludağ'ın beyanları ve olay tutanağından anlaşıldığı üzere konutun çıkışında bulunan polis memuru tanık Salih Uludağ'a önceden planlanan şekilde "Genelkurmay Başkanlığı'ndan geliyoruz, kapıyı aç burada tatbikat var" dediği, bu sırada sanığın aracın yanında beklediği yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere İçişleri Bakanının derdest edilmesi eyleminin "koruma tatbikatı" adı altında yerine getirilmesinin planlanlandığı, bu sözlerin kullanıldığı vakit dikkate alındığında bu ana kadar ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen darbe faaliyetlerinin tatbikat olarak yansıtılarak karşı koymalara engel olunmaya çalışıldığı, bu minvalde bu sözlerin aldatmaya yönelik söylendiğinde kuşku bulunmadığı, ...'un bu sözleri kullanarak adı geçen nöbetçi polis memurunu aldatmaya çalıştığı ve planlandığı şekilde çatışma yaşanmadan ve silah kullanmadan sanıkla birlikte içeri girmeye çalıştığı, ancak adı geçen polis memurunun "burada tatbikat yok" demesi üzerine Sanık ve ...'un geldikleri araç ile konuttan ayrıldıklarının kabul edildiği olayda;

aa) Anayasayı ihlal suçu ile ilgili olarak:

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır. Bu cümleden olarak;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve fiili kalkışma öncesinde organizasyon içinde yer alan sanığın görevli olduğu ve bu suretle eylemlerini gerçekleştirdikleri başkent ve darbenin de merkezi olan Ankara'da konuşlu Özel Kuvvetler Komutanlığının, amaç suçun başarıya ulaşması bakımından stratejik ve belirleyici bir önemi haiz olduğunda ve sanığın genel kalkışmanın bir parçası olarak önceden yapılan planlamaya uygun biçimde darbenin başarıya ulaşması bakımından kritik bir önem taşıyan üst düzey kamu yöneticilerinin derdest edilmesi hedefi kapsamında, içişleri bakanı ...'nın derdest edilmesi/hürriyetinin kısıtlanması faaliyetinin icrasına doğrudan katıldığında kuşku bulunmamasına göre, özellikle anayasayı ihlal suçunun planlama ve organizasyonu içinde yer alan asker şahıslar yönünden TCK'nın 30/1-4 maddelerinin de tatbik şartları oluşmayacağından sübut bulan ve tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet Anayasayı İhlal suçundan TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olarak cezalandırılması gerekirken hatalı değerlendirme ve yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

bb) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili olarak:

İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır (Alacakaptan Uğur, İşlenemez Suç, s.1).

Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.

Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.

Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ex post değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.

Yüksek Yargıtayın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26/05/1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18/01/1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24/10/1959 tarih ve 955/889 ile 14/06/1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nun 13/02/1984 tarih ve 291/158, 21/02/1983 tarih ve 6-495/64 ile 25/06/1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD'nin 25/01/2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124-127; Soyaslan Doğan, Genel Hükümler, s. 309; Demirbaş Timur, Genel Hükümler, s. 430; Sözüer Adem, Suça Teşebbüs, s. 190; Dönmezer-Erman. C 1, s. 603; İçel-Sokullu-Akıncı, s.323; Zafer Hamide, Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.

Yani hâkim, somut olayda ex post değil ex ante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca,15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen silahlı darbe teşebbüsünün bir parçası olarak üst düzey kamu yöneticilerinin derdest edilmesi hedefi kapsamında, içişleri bakanı ...'nın da derdest edilmesi/hürriyetinin kısıtlanması faaliyetinin icrasına doğrudan katıldığında kuşku bulunmamakta ise de, derdest edilmek istenen katılan bakanın, olay anında, icra hareketlerinin başladığı ve devam ettiği süreçte görev nedeniyle Ankara dışında olduğunda, dolayısıyla derdest edilmek üzere gidilen konutta olmadığı hususunda tartışma bulunmamasına göre, "suç konusunun yokluğu" nedeniyle işlenemez suç gerekçesine dayanılarak müsnet suçtan beraatine karar verilmesi ve eylemlerinin TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenen suçun fiili kapsamında değerlendirilmesi ile yetinilmesi gerektiği düşünülmeden somut olay bakımından tatbik imkanı bulunmayan Daire içtihadına yanlış anlam yüklenerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerle BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suçun niteliği ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 14. Ağır Ceza Mahkemesine,

kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 29.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.