Esas No: 2015/14296
Karar No: 2015/17351
Karar Tarihi: 20.10.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/14296 E.  ,  2015/17351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı şirket avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava dilekçesinde; işveren ....'nin 2008 yılında fesh edilerek, işyeri aynı kalmak suretiyle ve bu şirkette çalışan işçilerin davalı bülbüloğlu ....'e devredildiğinden bahisle; husumet devralan ...'e yöneltilmiştir.

Mahkemece, kaza tarihi itibariyle işveren sıfatının kime ait olduğu ve davacı vekilinin iddia ettiği gibi bir devir olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmemiştir.

Dosya kapsamına göre; kaza nedeniyle olayı soruşturan sigorta müfettişi ve iş müfettişlerinin işveren olarak dava dışı limited şirketi belirledikleri; sigortalının açtığı tazminat davasında, husumetin dava dışı limited şirkete yöneltildiği ve ...İş Mahkemesi'nin 2008/205 esas ve 2012/870 karar sayılı dava dosyasında limited şirket hakkında verilen kararın 21. HD'nin 28.01.2013 tarih ve 2012/23977 esas ve 2013/1251 karar sayılı ilamı ile onandığı, dava dışı limited şirkete ait kayıtların ilgili ticaret sicil memurluğundan gönderildiği ve dava dışı limited şirketin ünvan değiştirerek .... olduğu anlaşılmıştır.

Kaza tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi de, bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimsenin, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olacağını, iki yıl süreyle evvelki borçlunun da devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olacağını öngörmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.2001 tarihli, 2001/21-1030 Esas ve 2001/1077 Karar sayılı ilamında ayrıntıları açıklandığı üzere; Borçlar Kanunu'nun 179. maddesinin içinde "müteselsil bir borç" vardır. Devir alan şirket devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanununun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde

kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. (Dr. H. Öser / W. Scöhe-nenberger Borçlar Hukuku Ankara 1950 sh. 905-906) O nedenle, bu müteselsil borç kanun hükmünden (B.K. 179'dan) doğduğundan; teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz.Sorumluluğun zamanı "Devir anıdır." Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun nakli kural olarak alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi B.K. 173 ve 174. maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 179. madde bu kurala bir istisna getirmiş alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir.

Müteselsil borcun özelliği alacaklının müteselsil borçlulardan hepsinden veya birinden alacağın tamamını veya bir kısmını istemekte serbest oluşudur. (A. Von Tuhr, Borçlar Hukuku, İstanbul 1953, s 845 vd.) Sözü edilen hukuki esaslara göre eski ve yeni borçlunun müteselsil sorumluluğu iki yıllık bir devre için kabul edilmiş olup, bu iki yıl, (muaccel borçlar için) devrin, alacaklının ihbarı ya da gazetelerde ilan tarihinden itibaren başlar.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; kaza tarihinde işveren sıfatının kime ait olduğu ve işletmenin devir olgusu ve devir sözleşmesi araştırılarak, devir sözleşmesi hükümleri anılan madde kapsamında irdelenerek, ayrıca, sigortalının açtığı tazminat davasında iş göremezlik oranı % 42,2 iken % 37,20 olarak belirlenmiş olup, o davada kurum taraf olmayıp, ihbar yoluna da gidilmediğinden, 506 sayılı Yasa'nın 109. maddesinde öngörülen prosedür gereğince iş göremezlik oranı ve ilk peşin değere etkisi üzerinde durulması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ve davalı avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.