Esas No: 2018/2079
Karar No: 2020/2068
Karar Tarihi: 29.09.2020

**1. Ceza Dairesi         2018/2079 E.  ,  2020/2068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında maktul ...’a yönelik olası kast ile öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine,... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verdiği 18.04.2017 gün, 2017/584 E. ve 2017/559 K. sayılı kararına ilişkin; sanık ... müdafiinin yasal süresi içerisinde yapmış olduğu temyiz istemi üzerine yapılan incelemede,

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 18.04.2017 gün, 2017/584 E. ve 2017/559 K. sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemedeki; eylemin sübutuna ve suç vasfına yönelen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, temyiz başvurusunun 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE ve hükmolunan ceza miktarına ve tutuklulukta geçen süreye göre tahliye talebinin reddine, 29.09.2020 gününde Üye ...'ın eylemin taksirle öldürme olduğuna dair karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın olası kastla öldürme suçunu işlediği kabul edilerek verilen yerel Mahkeme hükmünün istinaf edilmesi üzerine,... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi eylemin olası kastla öldürme suçu kapsamında kaldığını kabul ederek İstinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir. İstinaf isteminin esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu tarafındanda eylem olası kastla öldürme suçu olarak kabul edilip temyiz isteğinin esastan reddine karar verilmiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğunun olası kastla öldürme olarak kabul ettiği eylemin taksirle öldürme suçu kapsamında kaldığını düşündüğümden karara katılmıyorum.

Şöyle ki;

Yerel Mahkemece; sanığın olay günü düğün merasiminde saat 14:40 sıralarında ateş ettiği, saat 14:42 ila 15:15'e kadar silahını yatay şekilde tutarak kurcaladığı, 15:16'da silahını havaya tutarak 4 el ateş ettiği, 15:22'de silahını yatay bir vaziyette tutarak kurcaladığı ve saat 15:28'de bir el daha silah attığı, saat 15:38'de sanığın silahını havaya kaldırarak boşluk alana doğru çevirdiği ve silahın mekanizmasıyla uğraştığı, saat 15:47'de bir sesin adam vuruldu demesi üzerine müziğin kesildiği, sanığın silahının tutukluk yapması ve silahıyla oynadığı sırada olayın meydana geldiği kabul edilmiştir.

Suçun olası kastla öldürmemi yoksa bilinçli taksirle ya da taksirle öldürmemi olduğu tartışılmalıdır.

Kastın tanımı, 5237 sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle yapılmıştır. Türk Ceza Kanununun 21/2. maddesinde yine “Kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast”; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.”şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nin 21. maddesinde “kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast” kastın bir türüdür. TCK’nin 21/2. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” tanımını irdelediğimizde, hangi suç gerçekleşmiş ise o suçun oluşabileceğine dair kanuni tanımdaki unsurların fail tarafından öngörülmüş olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Maddi olayda unsurları öngörülmesi gereken suçun öldürme suçu olduğu kuşkusuzdur. Peki “fiili işlemesi halinde” denilmesinden ne anlaşılmalıdır. Burada “işlemesi” kelimesi ile beraber kullanıldığından “fiil” kelimesi hareket olarak algılanmamalı, fiil kelimesinin suç olarak kullanıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun değişik maddelerinde fiil kelimesinin bazen suç olarak bazende hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Bu cümleden hareketle TCK’nin 42. maddesinde “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” cümlelerinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanıldığını, TCK’nin 43/2. maddesinde “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Olası kast ile ilgili düzenlemede geçen fiili işlemesi halinde cümlesinde fiili hareket olarak düşündüğümüz takdirde, hareketi işlemesi gibi Türkçe kurallarına uymayan bir durumla karşı karşıya kalmış oluruz ki, TCK’nin 21/2. maddesindeki fiil kelimesinin suç anlamında kullanıldığı daha açık bir şekilde anlaşılmış olur.

Olası kast, genel olarak “olursa olsun” kastı şeklinde bilinmekte ve tanımlanmaktadır. Bu tanımlama oldukça yetersiz olup, bizi sonuca götürme konusunda genellikle yetersiz kalmaktadır. Bu tanımlamadan hareket ettiğimiz takdirde kanun koyucunun olası kast, taksir ve bilinçli taksir şeklinde düzenlediği suç tiplerinin, düzenleme amacından farklı uygulanması sonucu ortaya çıkmaktadır. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından bazıları; varsayılan, mümkün, ihtimal dahilinde, muhtemeldir. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından yola çıktığımızda da, sanıkta var olmayan kastın var sayılması, muhtemel sayılması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Olası kastın bir olayda var olup olmadığını belirlerken “olursa olsun” gibi her olaya uyarlanabilecek yetersiz bir tanımdan ya da olası kastın kelime anlamından hareket edemeyiz. Bir suçun olası kastla işlenip işlenmediği değerlendirilirken hukuki tarifinden hareket edilmeli ve olayın özelliğine göre olası kast hükümleri uygulanmalıdır. Olası kast failin zihni okunarak belirlenen bir kast türü değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında taksirin tanımı yapılmıştır. TCK’nin 22/2. maddesinde; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/3. maddesinde bilinçli taksirin tanımı yapılmış olup, “bilinçli taksir”; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi kanun metninde bilinçli taksirin açık bir tanımı yapılmış değildir. Bu tanımlamalardan taksir ile bilinçli taksir arasındaki farkın, taksirde öngörülmeyen neticenin meydana gelmesi, bilinçli taksirde öngörülen ancak istenmeyen neticenin meydana gelmesi olduğunu anlıyoruz. Taksirin doktrinde ve uygulamada da tanımı yapılmış olup; failin öngörülmeyen neticeden taksir düzeyinde sorumlu tutulabilmesi için genel olarak öngörülen ancak failin öngörmediği bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olduğu kabul edilmiştir. Zira kimse tarafından öngörülmeyen bir neticenin gerçekleşmesi halinde kişi taksirdende sorumlu tutulamayacaktır.

TCK’nin 22. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. fıkralarda tanımı yapılan taksir ve bilinçli taksirin ortak unsurlarının “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” unsuru olduğu kuşkusuzdur. Bilinçli taksir, taksirin bir türü olarak Türk Ceza Kanununda taksir ana başlığı altında düzenlendiği için, taksirde olduğu gibi bilinçli taksirde de temel hareket noktası eylemin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ölçülecektir.

Bilinçli taksirle, olası kastın ortak unsurunun öngörme olduğu, bu nedenle sırf sonucun öngörülmüş olması nedeniyle bir eylemin olası kast sonucu mu? yoksa bilinçli taksirle mi? işlenildiği hususunda karar verilemeyeceği açıktır.

Yukarıdaki paragraflarda yapılan izahatlardan varılan sonuca göre, bilinçli taksiri en basit haliyle şöyle tanımlamak mümkündür: “öngörülen ancak istenmeyen bir neticenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucunda gerçekleştirilmesidir.” Olası kastı tarif etmek bilinçli taksir kadar kolay olmayacaktır. Birden çok kritere göre değerlendirme yapılarak bir suçun olası kastla işlenip işlenmediğine karar vermek mümkündür. Kast kavramı altında düzenlenen olası kastın, bir kast türü olduğunu kabul etmek önceliğimiz olmalıdır. Diğer bir hususta suçun kasten işlenmesi halindeki unsurların fail tarafından öngörülmüş olmasıdır. TCK’nin 21/2. maddesindeki “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen” şeklindeki düzenlemeden bu sonuç ortaya çıkmaktadır. TCK’nin 21/2. maddesindeki “fiili işlemesi halinde” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanılmış olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu maddedeki “işlemesi halinde” cümlesi aktif bir hareketin devam ettirilmesi gerektiğine işaret etmekte olup, doktrinde belirtilen doğacak sonucun göze alınmış olması, kabullenilmesi kavramları ile uyumludur.

Öldürme ve öldürmeye teşebbüs gibi kasten işlenen suçlarda, olası kast, genellikle kast edilen kişiden başka kişilerin zarar görebileceklerinin öngörüldüğü, ancak eyleme devam edilerek silahla ateş edilmesi sonucu, kast edilen kişiden başka kişilerin yaralanması veya ölmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Olası kastın en basit hali budur. Olası kastın bu basit halinde suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü halde suç işlenmeye devam edilmekte suçun sonucunda meydana gelecek netice kabullenilmekte ve sonuç göze alınmaktadır. Bu olaylarda TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipine uygun bir neticenin meydana geldiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bir kişiye karşı gerçekleştirilmek istenen suçtan daha farklı bir suçun aynı mağdura karşı gerçekleştirilmesi halinde de olası kast söz konusu olabilir. Bu duruma sanığın tehdit amacıyla ve hasmını savuşturmak için havaya ateş ettiği sırada mermi çekirdeğinin sert bir yere çarparak parçalanıp hasmını yaralaması veya ölümüne neden olmasını örnek gösterebiliriz. Verilen örnekten olası kastın sadece olayın tarafı olmayan kişilere karşı değil, sanığın hasmı olan kişiye karşı da var olabileceği sonucu çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen olası kast sayılan hallerde temel hareketin kasta bağlı olduğunu görmekteyiz. Bu kast neticelenen suçla benzerlik gösterebileceği gibi netice suçtan tamamen farklı bir suça yönelikte olabilir. Ama her iki örnekte de temel özellik bir kişiye yönelmiş kasti bir eylemin varlığıdır. Herhangi bir kimseye zarar verilmesi ya da bir suç işlenmesi düşüncesiyle hareket edilmeyen hallerde, taksir veya bilinçli taksir halleri söz konusu olabilir.

Somut olayda, düğün merasiminde sanık yanlış bir eğlence biçimini tercih ederek tabancasıyla havaya ateş etmiş, tabancası tutukluk yaptığında tabancasının mekanizmasını kurcalamış ve bu sırada tabanca ateş aldığında kaynı olan maktule isabet eden mermi kaynının ölümüne neden olmuştur. Kimseye zarar vermek ya da kimseye karşı bir suç işlemek düşüncesiyle hareket etmeyen sanığın hareketi tamamen dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili bir durumdur. Bu olayda öldürme suçunun unsurlarının sanık tarafından öngörüldüğü halde eylemine devam ettiğini söylemek mümkün değildir. Sanığın böyle bir durumu bilmesi halinde zaten bu şekilde hareket etmeyeceği açıktır. Gerek maktule gerek başka bir kişiye karşı herhangi bir suç işleme düşüncesiyle hareket etmeyen, öngördüğü halde fiili işlemesi gibi bir durum söz konusu olmayan sanığı olası kastla öldürmeden sorumlu tutamayacağımız kanaatindeyim. Sanığın taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu tutulması gerektiğini düşündüğümden, Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye

29/09/2020 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ... ...'nın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ......'ın yokluğunda 01/10/2020 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.