Esas No: 2023/7493
Karar No: 2023/6204
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7493 E.  ,  2023/6204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi Dairesi

SAYISI : 2022/1114 E., 2023/528 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2019 tarihli 2019/1707 Esas sayılı iddianamesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.01.2020 tarihli ve 2019/279 Esas, 2020/24 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 25.11.2020 tarihli ve 2020/890 Esas, 2020/1801 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında suçundan zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 25.11.2020 tarihli ve 2020/890 Esas, 2020/1801 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.03.2022 tarihli ve 2021/20014 Esas, 2022/3022 Karar sayılı kararı ile özetle '' mağdurun dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna sevk edilerek suç tarihi itibarıyla herhangi bir akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, varsa bundan dolayı kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği, beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, durumunun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar veya kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan ve olayın intikal şekline göre tanık ...’in beyanlarında geçen sanık ile mağduru metruk bir binadan çıkarken gördüğünü söyleyen komşusunun kimliği tespit edilip, varsa olaya ilişkin beyanları alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması'' nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 15.03.2023 tarihli ve 2022/1114 Esas, 2023/528 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Dosyada sadece mağdurun çelişkili ve soyut beyanları dikkate alınarak ceza verildiğine, sanığın samimi beyanları dikkate alınarak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanık tarafından eylemin birden fazla kez yapıldığı sabit olduğundan hakkında indirim hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesi kararı doğrultusunda zincirleme suç hükümlerinin de uygulanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırma yoluna gidilmesi gerektiğine bu nedenle kararın bozulması talebine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanık hakkında eksik ceza tayin edildiğine, alınan beyanlar ve fiili livata bulgusunun her zaman gerçekleşmeyebileceği göz önüne alındığında sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı hükümlerinin uygulanarak ceza verilmesi gerektiğine, kabule göre de üst sınırdan cezalandırma yoluna gidilmesi gerektiğine, zincirleme suç hükümlerinden yapılan artırımın da 3/4 olarak uygulanması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücreti talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesince; "Suç tarihinde on üç yaşında olan mağdurun hafif zihinsel engelli olduğu, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun rapor içeriğine göre suçun hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayamayacağı, beden ve ruh bakımından kendisini koruyamayacağı, haslatığının hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilebileceğine yönelik tespit yapıldığı, sanığın, mağdur ve ve ailesi ile olayın ortaya çıkmasından kısa süre öncesine kadar komşu oldukları, karşılıklı binalarda oturdukları, bekar olduğu ve tek başına yaşadığı, çevresinde zihinsel engelli olarak tanındığı, ancak Manisa Ruh Sağlığı Hastalıkları Hastahanesi ve İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 4. İhtisas Kurulunun rapor içeriklerine göre, 2017-2019 yılları arasında gerçekleştirdiği cinsel istismar suçuna ilişkin olarak cezai sorumluluğunun tam olduğu yönünde tespit yapıldığı, şikayet tarihinde mağdurun eğitim gördüğü okulda öğrenci velilerine cinsel istismar konusunda seminer verildiği, bu esnada öğrenci velilerinden ...'in mahallede bir komşusunun " sanık ve mağduru sabahın erken saatinde inşaattan çıkarken ve mağduru pantolonunu toplarken gördüğünü " söylediğini beyan ettiği, mağdurun sınıf öğretmeninin ve okul rehber öğretmeninin konuya ilişkin olarak mağdur ile görüşme yaptıkları, mağdurun öğretmenlerine sanığın kendisini kulübeye götürdüğünü ve elini pantolonunun içine sokarak cinsel organına ve göğüslerine ellediğini, başkaca bir şey yapmadığını söylediği, öğretmenler tarafından konuya ilişkin tutanak tutulduğu, okul idaresinin sanık hakkında şikayetçi olduğu, konunun adli makamlara bu şekilde yansıdığı, mağdur ÇİM' deki anlatımında; sanığın kendisini güvencin göstermek için evine çağırdığını, birlikte güvercinlere yem verdiklerini, sonrasında göğüslerine ve poposuna dokunduğunu, daha sonra da cinsel organını soktuğunu, canının yanmadığını, en son iki ay evvel yaptığını beyan ettiği, kovuşturma aşamasındaki anlatımında; sanığın pek çok kez göğüslerine ve poposuna dokunduğunu, ilk 5. sınıfa giderken ellediğini, eylemlerini evinin deposunda ve güvercin beslediği kulübede gerçekleştirdiğini, burada pek çok kez cinsel organını poposuna sokmaya çalıştığını, ancak yumuşak olduğu için sokamadığını, eline krem veya benzeri şey sürmediğini, canının acımadığını, kendisinin inşaata da gitmediğini, başka birisinin olabileceğini beyan ettiği, sanık aşamalardaki savunmalarında; katılan ... anlatımını kabul ederek, mağdurun babasının oğlu ile gezip tozmaması için kendisini uyardığını, ancak suçlamayı kabul etmediğini, daha öncesinde mağdur ve ailesi ile karşılıklı evlerde ikamet ettiklerini, kendisinin güvercin beslemesinden rahatsızlık duyduklarını, bu sebepten husumetlerinin olduğunu, daha sonra kendisinin o mahallenden taşındığını beyan ettiği,

Tanık ... aşamalardaki anlatımında; komşusunun kendisine sabah saat 07:00 sularında mağdur ve sanığı inşaattan çıkarken ve mağduru pantolonunu toplarken gördüğünü söylediğini, bunun üzerine kendisinin olayı takibe aldığını, sabahları kızını okula götürüp getirdiğini, sanığın da babası gibi mağduru okula getirdiğini, sürekli birlikte dolaştıklarını gördüğünü, hatta bu sebepten kızını tek başına bir yere göndermediğini beyan etiği, tanık ... anlatımında; bir sabah sanık ve mağduru evinin karşısındaki inşaattan çıkarken gördüğünü, mağdurun arka bölgesini tutarak acıdığını söylediğini, sanığın da ovuşturursan geçer" dediğini duyduğunu, olayı komşusu ... e anlattığını beyan ettiği, sanığın suçlamayı kabul etmediği, ancak olaydan bir yıl evvel mahallede çıkan dedi-kodu üzerine, mağdurun babasının oğlunun yanında dolaşmaması hususunda kendisini uyardığını da kabul ettiği, savunmasında, mağdur ve ailesi ile komşu oldukları dönemde güvercin beslemesi sebebiyle kendisine husumet duyduklarını bu sebepten iftira attıklarını beyan ettiği, ancak mağdur ve ailesinin konuya ilişkin olarak doğrudan şikayette bulunmadıkları, olayın okulda cinsel istismar konusunda verilen seminer esnasında, öğrenci velisi tanık Nevinin anlatımı üzerine ortaya çıktığı ve adli makamlara okul idaresince yansıtıldığı,

Tanık Nevinin olayı komşusu tanık ... dan duyduğunu, ancak sanığın öğrenci velisi gibi mağduru her gün okula getirip götürdüğünü, sürekli birlikte gezdiklerini beyan ettiği, tanık Dudunun anlatımında sanık ve mağduru inşaattan çıkarken gördüğünü, mağdurun popo bölgesini göstererek " acıyor" dediğini, sanığın da ovuşturmasını söylediğini duyduğunu beyan ettiği, tanıklar ile sanık arasında önceye dayalı tanışıklık ve husumet iddiasında bulunulmadığı, hal böyleyken sanığa suç isnadında bulunmalarının olağan akışa aykırı olduğu kabul edilmiştir. Dosya kapsamından mahallede mağdur ve sanığa ilişkin olarak olay tarihinden bir yıl öncesinde dahi dedi-kodu yayıldığı, konu komşunun aileyi uyardığı, buna istinaden mağdurun babasının sanık ile konuşarak oğlundan uzak durmasını istediği, ancak sanığın mağdurla görüşmeye devam ettiği, yapılan Açıklamalar kapsamında sanığın mağdura yönelik cinsel eylemde bulunduğu kabul edilmiştir.Ancak cinsel eylemin organ sokma boyutuna varıp varmadığı hususuna ilişkin olarak mağdur anlatımları kendi içerisinde çelişki arz ettiğ, ancak yaşı, zihinzel durumu, cinsel bilgi ve tecrübesine göre olayı tanımlama hususunda yanılgıya düşebileceği değerlendirilmiştir. Aşamalardaki anlatımında genel itibariyle sanığın cinsel organını poposuna dokundurduğunu, ancak sokamadığını beyan ettiği. Her ne kadar ÇiM' anlatımında soktuğunu söylemiş ise de, aynı zamanda canının yanmadığını, sanığın eline krem veya benzeri bir şey de sürmediğini beyan ettiği, olayın akabinde diz dirsek pozisyonunda yapılan muayenesi sonucu Gönen Devlet Hastahanesinden alınan adli rapor içeriğine göre, livata bulgusuna rastlanılmadığı yönünde tespit yapıldığı. Bu sebepten mağdurun ÇİM anlatımına itibar edilmemiştir.

Yapılan açıklamalar kapsamında sanık lehine düşünülmekle, eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Sanık eylemini mağdurun rızası ile gerçekleştirdiği; ancak suç tarihinde mağdur 15 yaşını ikmal etmediğinden, ayrıca İstanbul Adli Tıp Kurumu 6 İhtisas Kurulunun rapor içeriğine göre suçun hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmediğinden ve kendisini ruhsal olarak koruma yetisine sahip olmadığından rızası eylemi hukuka uygun hale getirmediği, dosya kapsamındaki delillere göre İlk Derece Mahkemesinin suçu vasıflandırması ve ispat bakımından değerlendirmesinin hatalı olduğu kanaatine varılarak hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu bağlamda sanığın sabit görülen çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı eylemine uyan suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu ve meydana gelen zarar ve neticeye göre takdiren ve teşdiden ceza tertibi yoluna gidilerek cezalandırılmasına, dosya kapsamına göre aynı suç işleme kararının icrası cümlesinde birden fazla kez eylemde bulunduğundan cezasından teselsül sebebiyle 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarunca arttırım yapılmasına, dosyadan anlaşılan kişiliği ve gözlenen pişman olmama haline göre hakkında aynı Kanunun 62 nci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına," şeklindeki gerekçe ile karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 15.03.2023 tarihli ve 2022/1114 Esas, 2023/528 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bandırma Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.