Esas No: 2009/6705
Karar No: 2009/14216
Karar Tarihi: 08.12.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/6705 E.  ,  2009/14216 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 8.12.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, eldeki davasında, trafik kazası geçirdiğini, akabinde daha önceden tanıdığı davalı doktoru arayıp ısrar ve talebi üzerine ambulansla İstanbula geldiğini, Kadıoğlu hastanesinde ameliyata alındığını, siyatik sinirlerinin

2009/6705-14216

zedelendiğini bilmesin rağmen, nöroşirürji uzmanından konsültasyon ve destek istemediğini, ayrıca operasyon bölgesinde abse geliştiğini, zamanında direne edilmediğinden ameliyatı yapılan uyluk kemik başından erimeye başladığını ve femur başının alınması nedeniyle total kalça protezine ve siyatik sinir tedavisine muhtaç hale geldiğini, birkaç operasyondan sonra protez takıldığını, sağ ayak bileğinin ve parmaklarının felç olduğunu, davalı hakkında C.Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Raporu gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Eksik araştırmayla ve yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Davacı eldeki davada, davalının ameliyat esnasında nöroşirürji uzmanından destek almadığını, zamanında apse ile ilgili tedbir almayarak operasyon bölgesinin erimesi ve sonuçta da femur başının kesilmesine yol açıldığını ileri sürmüştür. Davacıya uygun tedavi yapıldığı ve ameliyatı esnasında nöroşirürji uzmanından destek alındığı savunulmuşsa da, davalı hastanın ameliyatında nöroşirürji uzmanından destek alınması gerekip gerekmediği, ameliyatı gerçekleştirilen davalının uygun tedaviyi yapıp yapmadığı ve ayrıca aydınlatılmış onam üzerinde durulmamıştır. Mahkemece alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun raporu gerekçeden yoksun olup, davacıya uygulanan teşhis ve tedavi açıklanmış, son paragrafta, kalça çıkığı travmalarında n.inchiadisus lezyonu görülen komplikasyonlardan olduğu dikkate alındığında davalı doktorun uyguladığı tıbbi müdahaleye yüklenecek kusur bulunmadığı mütalaa olunarak rapor düzenlenmiştir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK'nın 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, trafik kazası sonucu oluşan kırık için davalı doktorun yaptığı müdahalenin özensiz ve kusurlu olması nedeniyle kalıcı zararlara yol açtığı iddiası ile maddi- manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda

2009/6705-14216

açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmalıdır. Bilirkişi doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Bilirkişi raporu yetersiz olduğu gibi, az yukarıda açıklandığı üzere, davacının ameliyatından önce aydınlatılmış onamının alınması zorunlu olup, dosyaya ibraz edilen onam formu yeterli kabul edilemez. Hekim, hastalığın teşhis ve tedavisinin nasıl yapılacağı, hangi yöntemin uygulanacağı, müdahale esnasında ve sonrasında muhtemel komplikasyonların neler olabileceği, müdahalenin yarar ve sakıncaları konusunda hasta aydınlatılmalıdır. İlke olarak aydınlatma yükümlülüğü mümkün olduğunca kapsamlı yerine getirilmelidir. Hastalığın tanısı bildirildikten sonra tedavinin şekil ve yöntemi ve doğurabileceği muhtemel sonuçları ayrıntılı olarak ve hastanın anlayabileceği şekilde açıklanmış olmalıdır. Hekim hastaya her türlü komplikasyon ve ihtimale karşı uyarmalıdır. Somut olayda onam formunun maktu olduğu ve olası komplikasyonların neler olduğu açıklanmamıştır. Gerçekten de, Adli Tıp Raporunda vurgulandığı gibi kalça çıkığı travmalarında n.ischiadicus lezyonu komplikasyon ise, aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirildiği söylenemez. Anayasamızın 17.maddesi, Hekim Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesi, 1219 sayılı Yasanın 5718 sayılı Yasayla değişik 70. maddesi bunu öngörmektedir. Keza Hekimlik Mesleği etik kurallarını düzenleyen 26.madde de; aydınlatılmış onanım ne şekilde alınacağı öngörülmüş ve ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Tıbbi müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, ... ve beden bütünlüğü gibi kişilik haklarıyla yakından ilgilidir..Bu yükümlülüğe aykırı davranış hastanın rızasını geçersiz hale getireceğinden hekimin sorumluluğuna neden olacaktır. Somut olayda da, bu yükümlülüğe uyulmamıştır. Diğer yandan, davacı nöroşirürji uzmanından destek alınmadığını ileri sürmüş bu iddia üzerinde

2009/6705-14216

de yeterince durulmamıştır. Dinlenen tanık ... Nöroşirürji uzmanı olduğunu, hastayı ameliyat öncesi ve sonrası gördüğünü, ancak ameliyatta bulunmadığını açıklamıştır. Ameliyattan sonra da bileğinde ödem artışı olabileceğini ve ayrıca sinirdeki kesi olayında EMG önerdiğini bildirmiştir. Hasta gözlem kağıdında da bu hususların şerh edildiği anlaşılmaktadır. Tanığın bu anlatımları üzerinde durulmamıştır. Öte yandan dosyada birbirinin aynı iki adli tıp raporu bulunmaktadır. Her iki raporun aynı ihtisas kurulundan verildiği nazara alındığında Mahkemece salt adli Tıp Raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmiştir. Oysa, Hukuk Mahkemesi ceza soruşturmasında verilen kararla ve bu karara dayanak yapılan raporla bağlı değildir. Kaldı ki; rapor yetersiz olup, davalı tarafından davacıya uygulanan tedavinin özenle yerine getirilip getirilmediği tartışılmamıştır. Oysa, doktor hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan ve zamanında ve gecikmeksizin, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi yine geciktirmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Somut olayda da, hükme esas alınan raporda, bu hususlar üzerinde durulmamış, ameliyat sonrası hastanın takibiyle, ödem oluşma ihtimaline karşı önlem alınmaması ve yeterince ve zamanında müdahalede bulunulmaması üzerinde değerlendirme yapılmamıştır. Öyle olunca, yukarıdaki açıklamalar ışığında, kısaca özetlemek gerekirse, aydınlatılmış onam, nöroşirürji uzmanından destek alınması ve özen yükümlülüğü konularında itirazları karşılayan, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli, Üniversitelerin ilgili bilim dallarından seçilecek konularında uzman, aralarında ortopedi ve nöroşirürji uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyetinden rapor alınarak, sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu gerekçeyle bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.