Esas No: 2016/6
Karar No: 2016/6
Karar Tarihi: 13.05.2016

**Büyük Genel Kurulu         2016/6 E.  ,  2016/6 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlk Derece Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasında yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca;

“Davacı vekili yargısal faaliyet nedeniyle 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesine dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur.

Davacı ... vekili 20/01/2014 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; “… kendisini haksız şekilde azleden müvekkili ....... aleyhine Kadıköy 5. İcra Müdürlüğü’nün 2008/10122 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, iş bu takibin kesinleşmesini müteakip, takip borçlusu tarafından davacı avukat aleyhine menfi tespit davası açıldığını, Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/456 E. sayılı dosyası ile yürütülen yargılama sonucunda; azlin haksız olduğuna ve davacı avukatın vekâlet ücreti alacağının 3.675 TL olduğuna karar verildiğini, mahkeme kararının usul ve esas açısından yerinde olmaması nedeni ile temyiz yoluna başvurulduğunu, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeksizin mahkeme kararın onandığını, karar düzeltme başvurusu üzerine de yine aynı Daire tarafından ve yine hiçbir gerekçe gösterilmeksizin karar düzeltme isteğinin reddedildiğini iddia ederek 22.500 TL USD' nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili ise; HMK 46 maddesi şartları oluşmadığını, hakimlerin takdir hakkı ile ilgili olduğunu, süresinde açılmadığını, doğmuş bir zarar bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

Dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesini takiben dosya 05.02.2014 tarihinde gündeme alınmış, yapılan görüşmeler sonunda naip üye tayin edilmiş ve dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra 6100 sayılı HMK 138. maddesi gereğince dosya üzerinden dava şartları incelenmiş ve dava şartları bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 116. maddesindeki ilk itirazlar ileri sürülmediği için herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

6100 sayılı HMK’nun 48. maddesi gereğince dava, dava konusu yargısal faaliyette imzası bulunan Daire Başkanına, üyelerine ve mahkeme hakimine ihbar edilmiştir.

Taraflar 6100 sayılı HMK 139. ve 147. maddeleri gereğince meşruhatlı davetiye ile ön inceleme duruşmasına, aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince de ön inceleme duruşması yapıldıktan sonra tahkikat duruşmasına davet edilmişlerdir.

Ön inceleme aşamasında, dava dilekçesinde belirtilen ancak henüz ibraz edilmeyen mahkeme dosyalarının asılları ilgili mahkemelerden istenilmiş ve dosya içine alınmıştır.

Hukuk Genel Kurulunda işin esası hakkında yapılan görüşmelere geçilmeden önce, dava konusu dosyanın aşamaları hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir;

Alacaklı ..., borçlu ....... aleyhine İstanbul 8. İcra Müdürlüğü 2003/9399 Esas sayılı dosyasında 25.06.2002 vadeli 150.000 USD lik emre muharrer senede dayalı olarak 10.07.2003 tarihinde icra takibi başlatmıştır.

22.07.2003 tarihinde ......., Avukat ...’ı vekil tayin etmiştir.

Borçlu vekili avukat ..., 29.07.2003 tarihinde icra müdürlüğüne verdiği dilekçe ile senet aslının icra kasasında olup olmadığını sormuş, senet aslının icra kasasında olmadığı, takip yapılırken alacaklıya imza karşılığı verildiği bildirilmiştir.

Davacı ....... vekili avukat ... senedin kasada olmaması halini şikâyet etmiş; İstanbul 5. İcra Tetkik Merciinin, 14.08.2003 gün ve 2003/1201 Esas, 2003/1183 sayılı kararı ile şikâyet istemi kabul edilerek ödeme emri iptal edilmiş, kararda vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

....... vekili olarak Avukat ..., icraya konulan senetleri sahte düzenledikleri iddiası ile şüpheliler ...... ve arkadaşları hakkında 29.07.2003 tarihinde suç duyurusunda bulunmuştur. Davacı avukat, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 2003/32920 Hazırlık nolu dosyasına kayıtlı dosyaya 04/08/2003, 07/08/2003, 01/10/2003, 13/01/2004, 14/01/2004 ve 05/04/2004 tarihlerinde de dilekçeler vermiştir.

İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesi 2005/322 esas sırasında açılan kamu davasına katılan ....... vekili olarak esasa dair çeşitli tarihlerde dilekçeler vermiştir. Davacı ... katılan vekili olarak duruşmalara katılmıştır. Yapılan yargılama sonunda sanıklar (......, Kadir Bayrak, Naciye ...) ceza almışlardır. Katılan vekili olarak ... lehine 1000 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Resmi evrakta sahtekârlık iddiası nedeni ile davacı avukatın, müvekkili ....... adına İstanbul Barosu ve TBB nezdinde bir takım başvurularda bulunduğu da sabittir.

Ayrıca ... (....... vekili olarak) “nüfus cüzdanı sahteciliği” iddiasıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmuştur. İstanbul C. Başsavcılığının 2006/16616 Esas sayılı dosyasının akıbeti hakkında dosya içinde bilgi bulunmamaktadır.

Bu arada, ....Yüksel, 08.01.2007 tarihinde “gördüğü lüzum üzerine” avukat ...’ı vekillikten azletmiştir.

Bunun üzerine davacı Avukat ..., müvekkili .......’e 15.01.2007 tarihinde ihtarname çekmiş Avukatlık Kanunu 164.maddesi ve İstanbul Barosu asgari ücret çizelgesi gereğince İstanbul 8. İcra Müdürlüğü 2003/9399 Esas sayılı dosyası için 30.000 USD+KDV, İstanbul 5. İcra Tetkik Merciinin 2003/1201 Esas sayılı dosyası için 2200 TL +KDV, İstanbul Barosu ve TBB nezdinde yapılan başvurular için 5500 TL + KDV, İstanbul C. Başsavcılığının 2003/32920 Esas sayılı dosyası için 3300 TL +KDV, İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesi 2005/322 Esas sayılı dosyası için 3000 TL +KDV, İstanbul C. Başsavcılığının 2006/16616 Esas sayılı dosyası için 1100 TL +KDV vekalet ücretinin ödenmesini istemiştir.

Avukatlık ücretini ödenmemesi üzerine alacaklı davacı ... tarafından ....... aleyhine 17.06.2008 tarihinde icra takibi başlatılmıştır. Kadıköy 5. İcra Müdürlüğü’nün 2008/10122 E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde 65.053,16 YTL avukatlık ücreti alacağının ödenmesi istenmiştir.

Bu arada dava dışı ....... vekili İstanbul Anadolu 17. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dilekçede, davalı ...’ın İstanbul Barosunda avukat olup davacının önceki vekili olduğunu, davacının eniştesinin davacı tarafından verilmiş boş senedi icraya koyması üzerine davalıya vekalet verildiğini, davalının bu üçüncü kişi hakkında şikayette bulunduğu gibi icra hukuku kapsamında muameleler de yaptığını ve fakat davaların müracaata kalmasına ve açılmamış sayılmasına neden olduğunu, bunun üzerine kendisinin azledildiğini, davalının Kadıköy 5 İcra Müdürlüğünün 2008/10122 E sayılı dosyasında takip yaparak 65.053,16 TL ücreti vekalet alacağında bulunduğunu, tebligatın usulsüz yapılması karşısında takibin kesinleştiğini, bu miktar kadar borçlu olmadığının tespitine, %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İstanbul Anadolu 17. Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda; “… taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesinin bulunmaması; Avukatlık Kanununun 164. maddesinde yazılı nispetlerin uygulanabileceği bir avukatlık hizmetinin olmadığı, avukatlık ücretinin muaccel olduğu azil tarihinde (08.01.2008) yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesinin uygulanmasının gerektiği; buna göre hesaplanan asgari avukatlık ücretinin 1.225,- TL olduğu ve bunun 3 kat artırılarak 3.675,- TL olarak kabulünün uygun olacağı, davacının 3.675,- TL dan fazla bir avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı” görüşü bildirilmiştir.

İtiraz üzerine alınan 06.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise; "ilk bilirkişi raporunda ortaya konulan şekilde davalı avukatın maktu Avukatlık Ücretine ve sayın mahkemenizin takdirleri doğrultusunda Avukatlık Kanununun 169. hükmünün kıyasen uygulanması sonucunda davalı avukatın maktu ücretin üç katına hak kazandığı, söz konusu hukuki görüşün teknik açıdan kanunun gereği olduğu, ancak yukarıda arz edilen gerekçeler uyarınca Sayın Mahkeme'ce ortada hüküm içi boşluk bulunduğu kanaatine erişilirse, bu durumda davalı Avukatın hak ettiği ücretin Avukatlık Kanununun 164/4 hükmünde değeri parayla ölçülebilen işler için öngörülen hesap yönteminin hiç olmazsa alt sınırı tutarında Avukatlık Ücreti tahakkuk ettirilebileceği” görüşü bildirilmiştir.

İstanbul Anadolu 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.09.2011 gün ve 2009/456 E. - 2011/393 K. sayılı kararında;

“Somut olayda, şikayet prosedürü davalı tarafından davacı lehine sonuçlandırıldıktan sonra özellikle davalının özenle yürüttüğü ceza kovuşturmaları marifeti ile davacının muhataplarının başka hukuki girişimlere muhatap olmasının önüne geçildiği anlaşılmıştır.

Ancak, Avukatlık Kanunu'nun 164/4 maddesindeki hüküm gereğince avukatlık ücretinin hesaplanmasında, bu hususu gözetilmemekte, doğrudan doğruya objektif olarak işin öznel koşullarından soyut olarak yürütülen hizmetin değerinin para ile ölçülebilir olup olmamasına önem atfetmektedir.

Burada da temel ölçü, bir çok başka kıstasın yanı sıra şikayet prosedürü sırasında alınan kararın takip alacaklısının maddi hakkına yöneliktir. İcra Hukuk Mahkemesinde yürütülen şikayet prosedürü hakkın özünü etkilemeyen bununla birlikte takibe konu senet aslının icra dosyasına alınmasından ötürü takibin iptalini sağlayan bir prosedür olup, alacaklının her zaman zaman aşımı ile sınırlı takip yapma olanağı mevcuttur.

Yapılan işlemin değeri para ile ölçülemeyen hizmet kapsamında bulunduğu, işin esası hakkında açılmış bir dava olmadığı, icra prosedürüne göre şikayette bulunulduğu ve yapılan işin de para ile ölçülemeyen nitelikte bulunması sebebi ile takibin miktarı esas alınarak avukatlık ücreti verilmesine olanak bulunmadığı, yasanın açık hükmü karşısında borçluluğun da söz konusu olmadığı, bu sebeple ilk bilirkişi raporundaki hesap tarzının benimsenmesi gerektiği sonucuna varılmış, ceza davasındaki mesaisi gözetilerek Avukatlık Yasası'nın 169, tarifenin 3. maddesi gereğince 3 kat tutar üzerinden hesaplanan 3.675,00 TL ücreti vekaletten davacının sorumlu bulunduğuna, faizin ihtarnamenin tebliğ tarihine göre hesaplanması gerektiğine ve takip yapmakta kötü niyet açıkça anlaşılamadığından kötü niyet tazminatı isteğinin de reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile; mahkemece ilk bilirkişi raporu benimsenmek sureti ile Kadıköy 5. İcra Müdürlüğünün 2008/10122 E. Sayılı dosyasında takipteki asıl alacağın 3.675 TL olarak tespiti ile bu miktarın dışında kalan tutardan davacının sorumlu olmadığının tespitine, karar verilmiştir.

Kararın temyiz edilmesi üzerine;

“Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı avukatın İstanbul 8. İcra Müdürlüğüne, dosyanın takibi için değil, İstanbul 5. İcra Tetkik Merciinde "ödeme emrinin iptali" talebiyle şikayet yoluyla açacağı davadan önce "senet aslının kasada bulunup bulunmadığı" konusunda bilgi almak amacıyla vekaletname ibraz ettiğinin anlaşılmasına, dolayısıyla söz konusu icra dosyası için vekalet ücreti talebinde bulunamayacağının kabulü gerektiğine göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiş, karar düzeltme istemi ise reddedilmiştir.

Görüldüğü üzere Özel Daire vekalet ücretine yönelik temyiz istemini de karşılamıştır.

6100 sayılı HMK’nın 48. maddesindeki tazminat davası dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının bildirilmesi zorunluluğu karşısında davacı ihbar edilen hakimlerin HMK 46/1-(c) maddesine aykırı davrandığını iddia ederek tazminat isteminde bulunmuştur.

6100 sayılı HMK 46 maddesinde sorumluluk nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. HMK 46. maddesine göre Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı ancak aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:

a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.

b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.

c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.

ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.

d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.

e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.

Davacının dayandığı hukuki sorumluluk nedeni olan HMK 46. maddesinin (c) bendine göre hakimin sorumlu tutulabilmesi için;

HMK 46/-(c) bendinde, sübjektif bir unsura yer verilmemiş, fakat açıkça kanuna aykırılık şartı aranmıştır. Bir kanun hükmü farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin değilse, bir başka deyişle hakim görüşünü hukuki dayanaklara ve bilimsel görüşlere dayandırarak farklı bir bakış açısı getirmiş veya delillerin takdirinden elde ettiği kanaat ile uyuşmazlığı sonuçlandırmış ise artık burada hakimin sorumluluğundan bahsetmek mümkün değildir. Eldeki davada ihbar edilen hakimler tarafların ileri sürdüğü delilleri ve bilirkişi raporlarını takdir ederek sonuca gitmiş ve hakimler ileri sürülen temyiz itirazlarını gerekçeli bir şekilde reddetmiş ve mahkeme kararını dosya içindeki deliller ve bilirkişi raporlarına göre onanmıştır. Bu nedenle sorumluluk şartı oluşmamıştır.

Disiplin para cezasına gelince; davanın esastan reddine dikkate alındığında, 6100 sayılı HMK’nin 49 maddesi gereğince esastan reddedilen dava nedeniyle dava konusu olayın gelişim biçimi ve dosyaya yansıyan olgular göz önünde tutulduğunda takdiren 1000 TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM: yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın esastan reddine,

2. 6100 sayılı HMK 49 maddesi uyarınca takdiren 1000,00 TL disiplin para cezasının davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,

3. Davacının yaptığı ve aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6100 sayılı HMK 333 maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avanstan kullanılmayan kısmın davacıya iadesine,

4. Davanın reddedildiği dikkate alındığında alınması gereken 27,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 860,65 TL harçtan mahsup edilerek bakiye kalan 832,95 TL harcın davacıya iadesine,

5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 12 maddesi gereğince reddedilen maddi tazminat için 5681,09 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,”

Dair taraf vekillerinin yüzünde oybirliği ile verilen, 22.01.2015 gün ve 2014/2-2 sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

BÜYÜK GENEL KURUL KARARI

Davacı vekilinin temyiz istemi üzerine dosyadaki kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

Hukuk Genel Kurulunca yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşin esasına girilmeden önce önsorun olarak 6100 sayılı HMK 47. maddesinde 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile yapılan değişikliğin eldeki davaya görev bakımında etkisi tartışılmıştır.

Öncelikle önsoruna etkili mevzuat değişikliğinden bahsedilmesi gereklidir;

6100 sayılı HMK 46. maddesinde sayılan nedenlerle açılacak tazminat davalarında görevli mahkeme aynı Kanun’un 47. maddesinde düzenlenmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın “davaların açılacağı mahkeme” başlıklı 47. maddesi;

“MADDE 47- (1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır.”

şeklinde düzenlenmişti.

İlgili madde, 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile başlığı aynı kalmak üzere;

“MADDE 47- (1) (Değişik: 1/4/2015-6644/3 md.) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz.”

şeklinde değiştirilmiştir.

Yayım tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen değişiklik, 10.04.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve derdest davalar bakımından herhangi bir hüküm getirilmemiştir.

Mevcut bu hale göre, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılan tazminat davasında görevli mahkeme ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu iken, değişiklik ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesi olmuştur.

6100 sayılı HMK 114 maddenin (c) bendinde “mahkemenin görevli olması” dava şartı olarak düzenlenmiştir. Mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması gerektiği ve tarafların da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebileceği kanunun amir hükmüdür.

Dava şartının eksik olması halinde nasıl bir usul işlemi yapılacağı ise 6100 sayılı HMK 115 maddesinde belirlenmiştir. Kural olarak dava şartı noksanlığını tespit edilmesi halinde davanın usulden reddine karar verilmesi asıl ise de, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verilmesi, verilen bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmesi gereklidir.

Kanun koyucu, başlangıçtaki dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, artık başlangıçtaki bu dava şartı noksanlığından ötürü dava usulden reddedilemeyeceğini de 6100 sayılı HMK 115. maddenin 3. fıkrasında düzenlemiştir. Ancak dava açılırken gerçekleşmiş olan veya dava açılırken bulunmayan ancak hüküm anında gerçekleşmiş olan bir dava şartının hükümden sonra değiştirilmesi halinde derdest davalara uygulanacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Somut olaya gelindiğinde; temyize konu dava, 6100 sayılı HMK’nın 47. maddesi dikkate alınarak ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda 20.01.2014 tarihinde açılmıştır. Yapılan yargılama sonunda 22.01.2015 tarihinde davanın esastan reddine karar verilmiş, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi değiştirilmiştir. Bir diğer deyişle dava tarihinde ve hüküm anında gerçekleşmiş bulunan dava şartı temyiz aşmasında değiştirilmiş bulunmaktadır.

Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, dava tarihinde görevli mahkemede açılan davanın hüküm verilmeden veya verildikten sonra görevli mahkemenin değişmesi halinde görevsizlik kararı verilemeyeceğini, hukuk devleti kavramının bir unsuru olan ve 1982 Anayasasının 37. maddesinde, "hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz." şeklinde ifade edilen doğal hakimlik ilkesi gereğince davanın açıldığı tarihteki görevli mahkemenin eldeki davaya bakması gerektiğini, davadan hatta hükümden sonra kurulmuş bir mahkemede yargılamaya devam edilmesinin doğal hakimlik ilkesini zedeleyeceğini ve bunun keyfiliğe neden olacağını ve hukukun temel prensiplerine aykırı olduğunu, 6644 sayılı Kanunda derdest davalar hakkında açık bir düzenleme bulunmadığına göre görev konusundaki bu düzenlemenin temyize konu eldeki dava hakkında uygulanamayacağını savunarak işin esasının görüşülmesi gerektiği savunulmuş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

Kurul çoğunluğu ise; göreve dair hükümlerin 6100 sayılı HMK’nın 1. maddesi gereğince kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu, bu nedenle yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği, usul hükümlerinin derhal uygulanması ilkesince değişiklik yapan Kanunda düzenlemenin derdest davalar uygulanmayacağına dair açık bir düzenleme bulunmaması halinde derhal uygulanması gerektiği, bu nedenle 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi gereğince kararın bozulması gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 13.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

HMK'nın 47/1. maddesi uyarınca, Yargıtay başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülmesine ilişkin hüküm, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 Sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla değiştirilmiş olup, bu görev Yargıtay 4. Hukuk Dairesine verilmiştir. Sözü geçen değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihte, HGK'da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen ve derdest olan davalarda, ne yönde hareket edileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda, aksine bir hüküm bulunmadığı için görevli mahkemeyi değiştiren düzenlemenin, 6644 sayılı Kanun hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalar için geçerli olduğu kabul edilmelidir. Usulle ilgili değişikliklerin derhal yürürlüğe gireceğine ilişkin ilke, görevli mahkemeye ve görevli mahkemenin değiştirilmesine ilişkinse geçerli değildir. Nitekim HMK'nın Geçici 1/1. maddesinde, "Bu Kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda uygulanmayacağı" hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 37. maddesinde yer alan, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" kuralının gereğidir. Davadan önce kurulmuş bir mahkemede görülmekte olan davanın, çıkarılan kanunla başka bir mahkemeye verilmesi, davaya göre yeni bir mahkeme oluşturma ile aynı anlama gelir. Ayrıca HGK, 4. Hukuk Dairesine göre daha teminatlıdır. Yine, HGK'nın, esastan karara bağladığı dosyayı, görevsizlik kararı ile gönderileceği Yargıtay 4. Hukuk Dairesince karar verilmesinden sonra temyiz mercii sıfatıyla karara bağlayacak olması da, ihsası rey gibi değerlendirilecek ve çelişki oluşturacaktır. Bu hususlar, Anayasanın 90. maddesi hükmü gereği iç mevzuat sayılan AİHS'nin "Adil yargılanma hakkı" ile ilgili 6. maddesine de aykırılık teşkil eder.

Açıklanan nedenlerle, 6644 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin burada uygulanamayacağı görüşündeyim. 13.05.2016

6. Ceza Dairesi Üyesi

KARŞI OY

Dava; Yargısal faaliyet nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayandırılan tazminat istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca dava reddedilmiş; davacı anılan kararı temyiz etmiş, Yargıtay Büyük Genel Kurulu önüne temyiz incelemesi için gelmiştir.

Temyiz incelemesi için gelen dosyadaki uyuşmazlık, 6644 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde yapılan değişikliğin eldeki uyuşmazlığa uygulanıp uygulanmayacağı, dolayısıyla Yargıtay Büyük Genel Kurulunun bu uyuşmazlık temyiz incelemesi görevlinin bulunup bulunmadığı, buna dayalı olarak da Yüksek Hukuk Genel Kurulunun çözümleyip karara bağlandığı uyuşmazlıkta görevli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde "Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi'nde tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır." denilmektedir.

6644 sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Mahkemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 3. maddesinde "12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 47. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir." "(1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay 3. Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesinde kararı veren Başkan ve üyeler katılamaz" denilmektedir.

Uyuşmazlık konusu dava 6644 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Hukuk Genel Kurulunca açılmış, Hukuk Genel Kurulunca da anılan kanun yürürlüğe girmeden önce esastan karara bağlanmış ve davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Eldeki uyuşmazlıktaki çözümlenmesi gereken sorun; yeni yürürlüğe giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı ve asıl önemlisi davaya ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakan ve esastan karar veren Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, göreve ilişkin bozmadan sonra bu kez ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verece olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararını temyiz mahkemesi sıfatıyla inceleyip incelemeyeceği noktasında düğümlenmektedir.

Genel Kural; her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre görülmesi ve çözümlenmesidir. Hukuk Genel Kurulunun 2006/11-58 E, 2006/225 K. ve 2007/11-189 E., 2007/193 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, davanın açıldığı sırada görevli mahkemenin dava açıldıktan sonra görevlinde yapılan değişikliğin artık o davayı etkilememesi gerekir. Bir dava görevli mahkemede doğru olarak açıldıktan sonra, görevle ilgili değişiklikler artık bu davayı etkilememelidir. Zira görevli mahkemede dava açıldıktan sonra yapılan değişiklik, görevsizlik kararı verilmesine neden olursa, o davanın yeni görevli kılınan mahkemeye (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi) gönderilmesi gerekecek ve gereksiz yere zaman ve gerekiyorsa masraf da yapılmış olacaktır. Esasen kişiler dava açtıkları tarihteki mahkemeyi bilerek dava açmak durumundadırlar; bu kişilerden (davacı) müstakbel veya muhtemel Kanun değişikliklerini de tahmin ederek dava açmaları beklenemez. Aksi halde böyle bir uygulama hukuki ve güven ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. Herkes dava açıldığı sırada bağlı olduğu mahkeme ve hakim önünde yargılanma, hak arama hakkına sahiptir. Daha sonra yapılan değişikliklerle mahkemenin ve hakimin değiştirilmesi hukuk devleti kavramı ile bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda hem ilk derece mahkemesi sıfatıyla esastan karar vermiş olacak, hemde Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin bozmadan sonra esastan veya usulden vereceği kararın temyiz mercii olarak anılan uyuşmazlık hakkında karar vermek zorunda kalacaktır ki, bu da hem ihsası rey itirazlarını, hemde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu uyuşmazlıkta hem ilk derece mahkemesi olarak hemde temyiz mahkemesi olarak karar verilmesi gibi bir sorunu da ortaya çıkaracaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesine görev; "mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri Kanunla düzenlenir." Anayasa'nın "Kanuni hakim güvencesi" başlığını taşıyan 37. maddesi, "Hiç kimse Kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" hükmünü öngörmektedir. Uygulamada ve bilimsel çevrelerde Kanuni hakim güvencesi; uyuşmazlığı yargılayacak ve çözecek olan mahkemenin, o uyuşmazlığın doğmasından önce Kanunen belli olması şeklinde tanımlanmıştır. 1982 Anayasası'nı kabul eden Danışma Meclisinin Anayasa Komisyonunun gerekçesinde, "bu suretle davanın olaydan sonra çıkarılacak bir Kanunla yaratılan bir mahkeme önüne getirilmesi yasaklanmakta yani kişiye yahut olaya görev kişiyi yahut olayı göz önünde tutarak mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu ise tarafsız yargı merciinin ilk gereğidir" denilmektedir. Dikkat edilecek olursa Anayasa'daki bu düzenleme hukuk ya da ceza davaları veya Yüksek Yargı yerleri yönünden herhangi bir ayrım gözetmemiş olup, uyuşmazlığın doğduğu tarihte, bu uyuşmazlığı çözecek olan mahkemenin belli olması durumunda, yargılama yapacak veya yargılamaya devam edecek mahkemeyi gösteren yasal bir düzenleme yapılmadığı takdirde, davanın mutlaka bu mahkeme tarafından çözüme kavuşturulması gerektiği Anayasa buyruğudur.

Şu durumda 13/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki göreve ilişkin düzenlemede görev hususunda eldeki davalara ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığından, her uyuşmazlık meydana geldiği tarihte bu işe bakacak olan mahkemece, olayımızda Hukuk Genel Kurulunca çözümleneceğinden, başka bir anlatımla her dava açıldığı koşullara görev görülüp, çözüleceğinden, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ilk derece mahkemesi sıfatıyla görevli, Yargıtay Büyük Genel Kurulu da temyiz mahkemesi sıfatıyla görevle olduğundan işin esasının incelenip karara bağlanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görev yönünden oluşan bozma kararına katılmıyorum.

4. Hukuk Dairesi Üyesi

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu'nun HMK'nun 47. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi olarak bakıp karara bağladığı işbu dava süresince, yani davanın kendisine intikalinden hüküm verilinceye kadar geçen sürede görevli bir heyet olduğu konusunda çekişme bulunmamaktadır.

Ancak hüküm verildikten sonra HMK'nun 47. maddesi 01.04.2015 tarihli ve 6644 sayılı kanunla değiştirilerek Hukuk Genel Kurulu'nun ilk derece mahkemesi olarak yürüttüğü bu görev 4. Hukuk Dairesi ile 3. Hukuk Dairesi'ne verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu da bu değişiklikten sonra elinde bulunan derdest dosyalar bakımından doğal olarak görevsizlik kararı vermiştir.

Anılan değişiklik HMK'nun 47. maddesinde meydana gelmiştir. HMK'nun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin 448. maddesinin amir hükmüne göre "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nca temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararı hüküm verilmekle tamamlanmış bir muhakeme işlemidir. Bu itibarla HMK'nun 47. maddesindeki değişiklikten etkilenmesi söz konusu değildir.

O halde temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararının esasının incelenerek bu yönde bir karar verilmesi gerekirken; eldeki davaya zaman bakımından uygulanması mümkün olmayan kanun değişikliğine dayanılarak anılan kararın Hukuk Genel Kurulu'nca görevsizlik kararı verilmesini teminen bozulmasının yerinde olmadığı görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun görüşüne muhalifim. 13.05.2016

19. Hukuk Dairesi Üyesi