Esas No: 2023/371
Karar No: 2023/1980
Karar Tarihi: 04.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/371 E.  ,  2023/1980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.03.2019 tarihli ve 2018/151 Esas, 2019/152 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında:

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 11.10.2019 tarihli ve 209/1405 Esas, 2019/165 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar vermiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 13.10.2020 tarihli ve 2020/634 Esas, 2020/3998 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddi ile, "İlk derece mahkemesince, on beş yaşını tamamlamayan mağdura karşı sanığın cinsel istismar eylemlerini cebirle gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesi ile artırılması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ise herhangi bir cebir olmaksızın sanığın daveti üzerine mağdurun hukuken geçersiz rızasına istinaden evine gitmesi suretiyle işlenmesinden dolayı aynı Kanunun 109/1, 3-f, 5. maddeleri uyarınca mahkumiyeti gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek 109/2, 3-f, 5. maddeleri ile cezalandırılması..." nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2021 tarihli ve 2020/304 Esas, 2021/165 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında:

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

5. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.12.2021 tarihli ve 2021/22848 Esas, 2022/10181 Karar sayılı kararı ile; "Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 13.10.2020 gün ve 2020/634 Esas, 2020/3998 sayılı ilamında sanığın değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdura yönelik nitelikli cinsel istismarı ve alıkoyma eylemlerini cebirle gerçekleştirdiğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/4 ve 109/2. maddelerinin uygulanmasının hatalı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasından sonra yargılamaya devam eden mahkemece uyulan bozma ilamına göre verilen yeni kararın kabul bölümünde eylemlerin cebirle gerçekleştirildiğine dair ilk hükümdeki gerekçe kısmı yazıldıktan sonra kısa karar ile gerekçeli hüküm çelişecek şekilde mahkumiyet kararları verilmesi" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.09.2022 tarihli ve 2022/120 Esas, 2022/335 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında:

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Atılı olan suçun sanık tarafından işlendiğine ilişkin somut bir delil bulunmadığına, suçlamayı kabul etmediğine, dosyada tek delilin mağdur ...'un çelişkili kolluk beyanı olduğuna, başına kötü olay geldikten sonra mağdurun 5-6 kez daha aynı eve gitmeyeceğine, mağdur beyanında başına gelenleri ... isimli arkadaşına anlattığını beyan etmekte ise de tanığın bunu doğrulamadığına, raporda cinsel istismara ilişkin bir bulguya rastlanmadığına, mağdurun soruşturma aşamasında HTS kayıtlarından hiç bahsetmemesine rağmen sanık ile mağdurun yüzlerce kez mesajlaşma ve karşılıklı aramalarınının olduğuna, sosyal hizmet uzmanının mağdurun beyanlara itibar edilip edilmeyeceği hususunda tereddütlerinin olduğunu beyan ettiğine, mağdurun fiziki olarak yaşını göstermesine rağmen beyanları bulunduğu yaşın altında olup bu beyanlara itibar noktasında mahkemece uzman bir bilirkişiden rapor alınması gerektiğine, lehe olan tüm hükümlerin uygulanmadığına, ortada bir neden yok iken alt sınırdan uzaklaşıldığına, takdir hakkı kullanmayarak sanığa fazla ceza tayin edildiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasının hatalı olduğuna, lehlerine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın yaşı küçük mağdur ...’un babası olan katılan ...’a ait kahvehaneye sık sık müşteri olarak gelmesi nedeniyle mağdur ...'un sanığı tanıdığı, kahvehanede bulunduğu sırada mağdura “canım, aşkım” şeklinde sözlerle hitap ettiği, çay ocağında bulunduğu sırada mağdur ...’un yanına giderek samimiyet kurmaya çalıştığı, sanığın eşinin evde bulunmadığı bir sırada inşaat halinde bulunan eve yardım etme bahanesiyle mağduru çağırdığı, burada mağduru yere yatırıp elbiseleri üzerinden göğüslerine ve kalçasına dokunarak okşadığı, bu olaydan yaklaşık 5-6 gün sonra yine yardım etme bahanesiyle kimliği belirlenemeyen bir erkek çocuk ile birlikte eve çağırdığı, mağdur ...’un kimliği belirlenemeyen çocuk ile birlikte sanığın ikametine gittiği, sanığın kimliği belirlenemeyen erkek çocuğu para vererek gönderdiği ve mağduru tek başına eve aldığı, ikamet kapısını kilitlediği ve açılmaması için bezle bağladığı, ardından mağduru kendisine doğru çekerek alt giysilerini dizine kadar indirip kendi penisine ve mağdurun poposuna krem sürdüğü, mağdurun ayaklarını kendi boynuna dolayarak penisini mağdurun poposuna soktuğu, daha sonra bir bez parçasına boşaldığı ve bu bez parçasını sobada yakarak eylemini tamamladığı, olaydan sonra mağdurun kapı üzerinden atlayarak ikametten kaçtığı, olaydan 2-3 hafta sonra mağdurun bu kez kendi isteğiyle olan olayları sanığın eşine anlatmak amacıyla sanığın ikametine gittiği, bu şekilde evde bulunurken sanık tarla işlerinde elçilik yaptığından mağduru eşine iş arkadaşı gibi tanıttığı, eşinin durumu anlamaması için işle ilgili konuşmalar yaptığı, mağduru ayrı bir odaya götürdüğü, burada mağduru kucağına alıp oturttuğu, eşinin bu durumu görmesi üzerine mağdurun kendisini çok sevdiğini ve hep böyle kendisine sarıldığından bahsederek ikna ettiği, ardından mağduru odada bırakıp çıktığı, mağdurun da olayları sanığın eşine anlatamadan ikametten ayrıldığı, sonraki günlerde sanığın mağduru bu kez ortaokulunun arkasındaki parkta yalnız gördüğü, mağduru kovalayıp yakalayarak çimenlere yatırdığı, penisini çıkarıp giysileri üzerinden mağdurun poposuna sürttüğü ve boşaldığı, en son şikayetten iki hafta önce mağduru bisiklet sürerken görüp eşinin bulunmadığı bir ortamda eve çağırdığı, mağdurun aynı eylemlere maruz kalma korkusu ile gitmek istemediği ancak sanığın yemin etmesi üzerine birlikte eve gittikleri, kapıyı kilitleyerek ve ışıkları kapatarak mağdurun alt giysilerini indirip penisini mağdurun poposuna soktuğu, sanığın savunmalarında ise katılan mağdur ...’u mahalle kahvehanesinden tanıdığını, ...’un sık sık evlerine geldiğini ancak kendisinin eve gelmesini yaşıtı olmadığı için pek istemediğini, ...’un eve geldiğinde cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, zaman zaman kucağına oturduğunu, niçin böyle yaptığını sorduğunda ise kendisinin erkeklerden hoşlandığını, bir yılda 20 kadar erkekle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini, olaydan 5-6 gün önce ...’un kendisinden para istediğini, para veremeyeceğini söylemesi üzerine ...’un “Gör bak seni nasıl rezil ediyorum” diyerek hakkında bu iftirayı attığını, mağdur ... ile kesinlikle cinsel ilişkiye girmediğini, kendisini alıkoymadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A- Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Mağdurun aşamalardaki beyanları, sanık savunması, raporlar, sanık ile mağdurun, savunmanın aksine çok sayıda konuşup mesajlaştıklarına dair HTS kayıtları, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmış olup mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Teşdit Uygulanmaması Gerektiğine Yönelik

Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümlerde, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

3. Takdiri İndirim Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğine Yönelik

Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "Sanığın geçmişi, suçtan sonraki davranışları dikkate alındığında sanığın daha önceden de suç işlediği, suç tarihinden sonra ve yargılama aşamasında hakkında takdiri indirim yapılmasını gerektirir olumlu bir davranışının tespit edilemediği, sürekli olarak suçu inkara yönelik savunmada bulunduğu, bu hususlar dikkate alındığında..." şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B- Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Sanığın değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdura yönelik nitelikli cinsel istismarı ve alıkoyma eylemlerini cebirle gerçekleştirdiğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ve 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinde yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine bu Tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki düzenleme nazara alınarak kendisini vekille temsil ettiren ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle mahkeme hükmü hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçenin (B) bölümünün 2. bendinde açıklanan nedenle katılan mağdur vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.09.2022 tarihli ve 2022/120 Esas, 2022/335 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi gereği hüküm fıkrasına; “Katılan ... kendisini vekaletnameli vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 17.400,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan ...'a verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Adana 9. Ağır

Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde karar verildi.