Esas No: 2022/3055
Karar No: 2022/4208
Karar Tarihi: 09.06.2022

**7. Hukuk Dairesi         2022/3055 E.  ,  2022/4208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 24/02/2003 tarihinde verilen dilekçeyle tapu iptali ve tescil ile mirasta denkleştirme terditli tenkis talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen 06/09/2018 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacılar vekili tarafından talep edilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ... ve davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

KARAR

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 09/06/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar vekili dilekçesinde tapu iptali ve tescil ile mirasta denkleştirme terditli tenkis taleplerini ileri sunmuş ilk derece mahkemesi 06/09/2018 tarihli ilamı ile davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı ... yönünden denkleştirme talebinin kısmen kabulüne karar vermiş, bilahare kararın istinaf edilmesi sonrası, İstanbul BAM 6. Hukuk Dairesi 27/02/2020 tarihli ilamı ile ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak, davalı ... yönünden aleyhe olarak yeni hüküm tesis etmiştir.

İstinaf kararının taraflarca temyizi üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda sayın çoğunluğun onamaya ilişkin görüşüne karşılık olarak aşağıdaki şekilde bozmaya dair muhalefetimiz açıklanmıştır.

1. Davacı vekilinin birden çok talebi, gerekçelerini açıklamaksızın ileri sürdüğü, ilk derece mahkemesince ve istinaf tarafından Gazey yönünden davaların reddine karar verildiği açık olup, esasen ret kararlarının usule veya esasa ilişkin olduğuna dair gerekçe bulunmadığı, bu yönden Gazey itibariyle kararın, gerekçesizlikten dolayı bozulması gerektiği açıktır.

2. Davacılar vekilinin istinaf başvurusu ile, ... aleyhindeki kararın kaldırıldığı ve yeni hükümle davalının aleyhindeki hükmün ağırlaştırması sonrası tarafların ayrı ayrı temyizlerinin bulunması itibariyle, öncelikle davalı ...’a ait temyiz üzerinde durulmuştur.

3. Davalı ... tarafından verilen temyiz dilekçesi sonrası dairemizce 06/01/2022 tarihinde dosyanın mahalline iadesi yönünde karar alındığı, özellikle davalıya ait dilekçedeki bir takım eksikliklerin giderilmesinin istendiği açıktır.

4. Davalı ... tarafından verilen, havale taşımayan yeni dilekçe 31/03/2022 tarihli olup, aynı tarihte UYAP sisteminde kaydının yapıldığı, EL YAZILI olduğu, iade konularını karşılamadığı gibi, açık temyiz konularının belirtilmediği, bu haliyle dilekçenin, temyiz incelemesine esas olamayacağı açıktır.

5. Davalı ... yıllar süren (İstanbul Anadolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/1007 Esas- 2018/360 Karar ) yargılamaların tamamında el yazılı dilekçeler verdiği, duruşmalardaki beyanlarının açık olmadığı, böylece davalının savunma hakkını ve temyiz hakkını bihakkın kullanma durumunun tartışmalı olduğu ve adil yargılama hakkının zedelenmesi- ihlali ihtimali bulunmaktadır.

6. İlk derece mahkemesi esasen bu durumu 16/06/2004 tarihli duruşmada zapta geçirmiş ve 3 numaralı ara kararı oluşturarak, “Davalılardan ...’in duruşmadaki tutum ve davranışları, sorulan sorulara verdiği cevaplar nazara alınarak davranışlarının anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği yönünden tereddüte düşürdüğünden Sulh Hukuk Mahkemesine müzekkere ile ihbarda bulunularak vasi tarihi gerekiyor ise VASİ, olmadığı takdirde müşavir tayininin istenmesine’’ şeklinde durumu belirlemiştir.

7. Yazışma sonrası Kartal 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/2213 Esas, 2005/1532 Karar sayılı dosyasında yargılama yapılmış ve neticeten TMK 429. maddesi gereğince davalıya, oğlu ... müşavir olarak atanmasına karar verilmiştir.

Dosyada kesinleşme şerhi bulunmamakla birlikte, tebligat sonrası, ... uzun müddet duruşmaları takip etmiştir.

8. Müşavir atama gerekçesinde “Akıl Hastalığının bulunmadığı, sınırda mental kapasite saptandığı, medeni hakları kullanması yönünden kanuni müşavir tayini gerektiği” belirtilmiştir.

9. Davalının sabit olan bu durumu karşısında, esasen tam olarak kendini ifade imkanının bulunmadığı, fiil ehliyetinin sınırlanmadığı, ancak TMK 429. maddesi gereği bazı işlerde yasal danışmanın izninin alınması gerekeceği açıktır. Özellikle Yasal Danışmanın temsil yetkisi bulunmamakla birlikte, “görüşünün” alınması önem arz etmektedir.

10. Buna göre “Temyiz davası açma” işlemi sırasında danışmanın izninin alınması zorunludur. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 15/01/2001, 415-2497) başka bir anlatımla açıklanan işlerde danışmanın oyunun alınması şarttır. (Ömer Uğur Gençcan, Türk Medeni Kanunu Yorumu, cilt 2 sayfa 1927)

11. Belirtilen usul ve eksiklikler itibariyle, dosyanın mahaline iadesi, eksiklikler tamamlandıktan inceleme yapılacağı gerekçesiyle onama görüşüne usulden muhalefetim bulunmaktadır.

12. Denkleştirmeye yönelik temyizlere gelince, istinaf kararının bazı yönlerden eksiklikler taşıdığı açıktır.

Şöyle ki Denkleştirmenin şekline dair TMK. 671. maddesine göre davalı ...’ın seçimlik hakkı bulunduğu halde, bu husus araştırılmamış ve böylece hüküm, kanuna aykırı şekilde tesis edilmiştir.

13. Keza denkleştirme değeri yönünden de , TMK. 673. maddesine aykırı şekilde değerlendirme yapılmıştır.

14. TMK 674. maddesi özellikle “Eğitim ve öğrenim giderleri” başlığı altında, geri verme yükümlülüğü konusunu düzenlemektedir.

Davalının gerek tespit edilen sağlık durumu, gerekse anne-babası ile birlikte oturması dikkate alındığında, özellikle maddenin 2. fıkrasının davalı için tartışılmaması büyük bir eksikliktir. Tanıklardan bazıları, davalı ...’ın, “saf” bir özellikte olduğunu, bunu bilen babanın, oğlunu korumak amacıyla “malımın yarısını oğluma bağışlayacağım” şeklinde beyanlarını duruşma sırasında aktarmaları karşısında, mahkemece TMK 674-2 maddelerinde belirtilen "... engelliği bulunan çocuklara, paylaşmada hakkaniyete uygun bir ödeme yapılır.” hükmünün dikkate alınmamasıda özellikle davalı ... yönünden haksızlık oluşturduğu açıktır.

15. Bu ve benzeri eksiklikler itibariyle, denkleştirmeye yönelik istinaf kararının bozulması, usulünce yeniden araştırma ve inceleme yapılarak hakkaniyete uygun bir karar verilmesi amacıyla kararın bozulması gerekmektedir.

16. Son olarak, davalının yukarıda açıklanan özel durumu sebebiyle duruşmalara etkili şekilde katılamaması, usulünce temsil edilememesi, kendini ifade etmede zorluk yaşadığının mahkemece dahi tespit edilmesi karşısında Adil Yargılanma hakkı itibariyle davada önemli eksiklikler bulunmaktadır.

Davalının savunma hakkı kısıtlandığı gibi, delilleri sağlıklı olarak tartışma imkanın da kendisine tanınmadığı, yasal danışmanının açık görüşü-onayının bulunmadığı, bu haliyle gerek uzun süren yargılama süreci, gerekse davalının yaşadığı temsil süreci birlikte değerlendirildiğinde, Adil Yargılanma hakkını ihlali ile sonuçlanabilecek bu süreçte dikkate alınarak istinaf kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.