Esas No: 2022/99
Karar No: 2023/37
Karar Tarihi: 26.01.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/99 E.  ,  2023/37 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ağır Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’nın teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/4, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.01.2014 tarihli ve 150-41 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.03.2021 tarih ve 10905-1801 sayı ile; "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda başka delille desteklenmeyen ifadeleri, savunma, tanık beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 08.04.2021 tarih ve 196403 sayı ile; "...16.03.2021 tarihli olay tutanağına göre; aynı gün saat 08.50 civarında ....durağı arkasındaki metruk bir eve bir bayanın zorla alındığının telsizle anons edilmesi üzerine üç ayrı asayiş ekibinin bahse konu yere gittiği, iki katlı metruk binanın ikinci katından bir bayan sesi duyulması üzerine ikinci kata çıkıldığı, kapının elle vurularak açılmasının istendiği, bir müddet açılmayınca görevlilerce açılmaya çalışıldığı, bunun üzerine sanığın kapıyı açtığı, içeride mağdur ...'ın polis memurlarına ağlayarak, sanığın okul çantasını elinden aldığını, çantasını almak için sanığın peşinden metruk binaya girdiğini, sanığın onu zorla bulundukları yere sokup kapısını kapatıp sürgülediğini beyan ettiği, bunun üzerine sanığın işlem yapılmak üzere karakola götürüldüğü,

Mağdurenin aşamalarda yukarıda özetlenen tutanakta yazılı olduğu şekilde sanığın kendisini olay mahalline götürdüğünü, orada zorla dudağından öptüğünü, kazağını yukarı sıyırdığını, vücuduna dokunduğunu beyan ettiği, anlatımlarının istikrarlı olduğu,

Sanık savunmalarında, mağdurenin yönlendirmesi sonucunda uyuşturucu alımından dolayı borçlu olduğu ...adlı kişiyle buluşmak üzere olay mahalli olan metruk eve gittiğini, bir süre sonra mağdurenin de oraya geldiğini, daha sonrasında da polislerin geldiğini beyan ettiği,

.tanıklar . ve .in olay tutanağını doğruladığı,

Tanık .'nın dilekçe vererek duruşmada dinlenmek istediği, beyanında özetle mağdurenin olay sabahı sanıkla karşılaştıklarında gülümsediğini, sanığın ise ondan uzaklaştığını, mağdurenin sanığın peşinden gittiğini, sanığın mağdureye karşı bir eyleminin olmadığını, mağdurenin sanık hakkında evli olmasa onunla çıkardım dediğini beyan ettiği,

Diğer tanıkların ise sanık ve mağdure hakkında karakterlerine dair beyanda bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

16.03.2021 tarihli olay tutanağına göre; aynı gün saat 08.50 civarında ... liman durağı arkasındaki metruk bir eve bir bayanın zorla alındığının telsizle anons edilmesi üzerine üç ayrı asayiş ekibinin bahse konu yere gitmesi ile olayın intikal ettiği, sanığın olay yerinin kapısını hemen açmadığı ve ancak bir kaç dakikalık gecikme ile açtığı, zabıt mümzii tanıkların anlatımına göre kapının arkasından sürgülenmiş olduğu, olay yerine gelen ekiplerin ilk tespitinde mağdurenin ağlamaklı bir şekilde sanıktan şikâyetçi olduğu, gelen ekipteki polislere cinsel istismardan bahsetmese de ilk ifadesinde ve aşamalarda istikrarlı bir şekilde cinsel istismar olayından bahsettiği, anlatımlarının istikrarlı olduğu, sanığın savunmasının ise hayatın olağan kışına uygun olmadığı, ileri sürdüğü hususların mağdure ile bağlantısının tespit edilemediği ve mağdurenin sanığa suç atfında bulunmak için bir nedeninin olmadığı gözetildiğinde mağdurenin beyanının özellikle telsiz anonsu içeriği ve olay tutanağı ile desteklendiği, böylece sanığın atılı çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olduğu düşüncesine varılmıştır.

Buna göre;

Olay günü sabah saatlerine okuluna gitmekte olan 15 yaşından küçük mağdurenin yolda sanıkla karşılaştığı, sanığın çekiştirerek okul çantasını aldığı, mağdurenin çantasını isteyince vermediği, mağdurenin çantasını almak için sanığın peşinden gittiği, olayın meydana geldiği metruk eve girdiği, sanığın zor kullanmak suretiyle ikinci kattaki bir bölüme mağdureyi sokarak kapıyı arkasından sürgüleyerek kapattığı, mağdurenin kazağını yukarı sıyırmaya çalıştığı ve dudaklarından öptüğü, vücudunun değişik yerlerine dokunduğu ve böylece çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına itiraz edilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve bu Daireye ait işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verilmesi nedeniyle CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.12.2021 tarih ve 19720-10462 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığa atılı TCK'nın 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı ve aynı Kanun'un 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...’ın 01.10.1997 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 14 yaşında, sanık ...’nın ise 06.12.1985 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 26 yaşında olduğu,

Polis memurları tarafından 16.03.2012 tarihinde saat 10.20’de düzenlenen, mağdur ve sanık tarafından da imzalanan, olay, yakalama, üst arama ve teslim tutanağına göre; 16.03.2012 tarihinde saat 08.50 sıralarında haber merkezinin .... durağı arkasında metruk eve bir kadının zorla alındığının telsiz anonsu ile bildirilmesi üzerine.Mahallesi, .Caddesi, No:.sayılı adrese giden görevlilerin, iki katlı, giriş kısmı açık binanın ikinci katından kadın sesi geldiğini fark etmeleri üzerine sesin geldiği yere gittiklerinde bu yerin sağ kısmında ahşap giriş kapılı oda olduğunu gördükleri, kendilerini tanıtıp kapıya vurularak kapının açılmasını istemelerine karşın bir müddet kapının açılmadığı, kapıyı açmaya çalışırken sanık tarafından kapının açıldığı, mağdur ...’ın ağlayarak görevlilere hitaben mahalleden tanıdığı sanığı gösterip kendisinin .İlköğretim Okulunda öğrenci olduğunu, evinden okula giderken Alkan Parkında karşılaştıkları sanığın okul çantasını elinden aldığını, istemesine rağmen geri vermediğini, 230. Sokağa geldiklerinde elinden tutarak zorla sürüklemek suretiyle bulundukları odaya kadar getirdiğini, oda kapısını da arkadan kilitlediğini söylemesi üzerine sanığın görevliler tarafından yakalandığı,

16.03.2012 tarihli genel adli muayene raporlarına göre; sanığın ve mağdurun vücutlarında darp ve cebir izine rastlanılmadığı, mağdurun bilincinin açık, koopere, genel durumunun iyi olduğu,

Psikolog .tarafından 16.03.2012 tarihinde düzenlenen görüşme raporuna göre; mağdurun fiziki gelişimi ve zekâ kapasitesinin yaşıtlarıyla uyumlu ve olayın yasal boyutlarının farkında olduğu, ifade öncesi ve sırasındaki gözlemde; beden dili özellikle cinsel istismar nedeniyle kapalı, huzursuz ve sıkıntılı olduğu, temel fiilin aktarımında samimi ve tutarlı olduğu, ifadeden önce ağladığı, yaşadıklarını anlatırken utandığı, düşük sosyo-ekonomik düzeydeki ailenin altı çocuğundan biri olduğu, annesi ve babasının boşanmış olduğu, mağdurun olaydan psikolojik olarak etkilendiği, psikolojik destek almasının uygun olduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından 27.02.2013 tarihinde oy birliğiyle düzenlenen rapora göre; mağdurda anksiyeteli depresif uyum bozukluğunun tespit edildiği, mağdurun yaşadığı olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,

.i Üniversitesi . Eğitim ve Araştırma Hastanesince 08.06.2012 tarihinde düzenlenen yazıya göre; mağdurun annesi tarafından hastanelerinde doğum yaptığı bildirilmiş ise de mağdurun doğum tarihi olan 01.10.1997 ve bu tarihten 15 gün öncesine kadar yapılan araştırmada mağdurun annesi Gürcü Kayran’ın doğum servisinde yatış kaydına rastlanılmadığı,

.Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ergen Ruh Sağlığı Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 10.01.2013 tarihinde düzenlenen rapora göre; mağdur ve annesiyle yapılan görüşmeden ve dava dosyasından; mağdurun 8 yaşındayken anne ve babasının boşandığının, 13 yaşına kadar velayetinin babasında olduğunun, birlikte yaşadığı dönemde babaannesi ve babası tarafından şiddet gördüğünün, bu nedenle yurda yerleştirildiğinin, annesinin velayeti alması üzerine annesiyle yaşamaya başladığının, yurtta kaldığı dönemde psikolojik sıkıntılar nedeniyle iki defa hastanede muayene edildiğinin, annesiyle kalmaya başladıktan sonra tedaviye devam edemediğinin, kendisine zaman zaman sokakta "Güzel kız" ve "İyi akşamlar" gibi laf atan sanığın olay günü "Sigara içelim." teklifini kabul etmeyip yoluna devam etmek isterken kolundan tutup gitmesine engel olduğunun, kolundan çekerek götürmeye çalıştığının, mağdurun direnerek "Bırak!" diye bağırdığının, sanığın çantasını alarak mağduru bırakıp harabe bir eve doğru yürümeye devam ettiğinin, mağdurun çantasını geri almak üzere sanığın arkasından gittiğinin, sanığın harabe olan evin yakınına vardığında mağduru tutup kaldırdığının ve evin kırık olan penceresinden zorla içeri soktuğunun, sanığın da aynı şekilde binaya girdiğinin, mağduru kucağına alıp üst kata çıkardığının, mağdurun bu sırada bağırarak yardım istediğinin, sanığın mağduru evin üst katında bir odaya götürüp kapıyı sürgü ile kapattığının, mağdurun ağladığının ve bağırarak yardım istemeye devam ettiğinin, sanığın mağdurun üzerindeki ceketi zorla çıkarttığının, kazağını ve pantolonunu çıkarmaya çalıştığının, mağdura "Döverim seni" ve "Seninle birlikte olmak istiyorum" şeklinde sözler söylediğinin, mağdurun direndiğinin ve elbiselerini çıkarmasına engel olduğunun, sanığın mağdurun memelerine ve poposuna elbiselerinin üstünden dokunduğunun, bu sırada polisin gelerek sanığı yakaladığının, mağdurun ailesinin sanığın tutuklanmasından sonra sanığın ailesi tarafından şikâyetin geri alınması için tehdit edildiğinin, mağdurun olay öncesinde herhangi bir psikiyatrik tanıyı karşılamayan düzeyde mutsuzluk, sinirlilik, değersizlik ve konsantre olamama yakınmalarının olduğunun, olay sonrasında bu yakınmalarının arttığının, bu yakınmalarına çökkünlük, karamsarlık, isteksizlik, hayattan zevk alamama, huzursuzluk, yorgunluk, içine kapanma, iştahsızlık, olayla ilgili kötü rüyalar görme, uykuya dalmada güçlük, kendine zarar verme, olayı tekrar yaşıyormuş hissine kapılma, insanlara karşı güvensizlik, olayı hatırladığında sinirlilik ve huzursuzluk vb. yakınmaların eklendiğinin öğrenildiği, mağdurun yaşından küçük gösterdiği, ergen olduğu, yapılan psikiyatrik değerlendirme sonucunda mağdurun zekâ düzeyinin klinik olarak sınırda entellektüel işlevsellik düzeyinde olduğunun olay sonrasındaki dönemde kronik travma sonrası stres bozukluğu ve major depresif bozukluk tanılarının olduğu ve ruh sağlığının bozulduğunun hâlen ruh sağlığındaki bozulmanın devam ettiği ve psikiyatrik tedaviye ihtiyacı olduğunun mağdurun annesi tarafından da yeterli ilgiyi görmediğinin mağdura ... tedbirleri, annesine de danışmanlık tedbirinin uygulanması gerektiğinin mütalaa edildiği,

... İlçe Nüfus Müdürlüğünce 20.04.2012 tarihli yazı ekinde gönderilen 16.09.2003 tarihli mernis doğum formuna göre; ... bu formun beyana göre yazıldığı, mağdurun 01.10.1997 tarihinde doğduğu, annesi Gürcü Kayran ve babası Kadir Kayran tarafından 16.09.2003 tarihinde bildirimde bulunularak kütüğe kaydedildiği, doğum yeri türünün kentsel-2 olduğu,

Sanık müdafisi tarafından 28.12.2012 tarihli dilekçe ekinde dosyaya tanıklar ...ve. tarafından imzalanan dilekçeler sunulduğu, tanık .ın dilekçesinde; .’nın annesi olduğunu, kızının söylediklerinin doğru olduğunu, mağdurun kızının arkadaşı olduğunu, gece geç saatlere kadar erkeklerle dışarıda gezdiğini, kızının mağdurdan uzaklaşması için mücadele ettiğini, sürekli farklı erkeklerle gezdiğini, sanığa iftira atıldığını, mağdurun sanıkla kendi isteğiyle gittiğini beyan ettiği, tanık . .'nın dilekçesinde; mağdurun mahalleden ve okuldan çok yakın arkadaşı olduğunu, mağdurun kendisini uygunsuz yerlere, içkili ortamlara götürmek istediğini, mağdurun sürekli sanıktan bahsettiğini, "Evli olmasa aslında çok yakışıklı onunla çıkardım. Ondan çok hoşlanıyorum" gibi şeyler söylediğini, mağdurun ...adında bir sevgilisi olduğunu, .’ın sanıktan alacağı olduğunu, bu paranın kendisinin olacağını söylediğini, mağdurun annesinin mağdura parayı alıp almadığını bir kaç kere sorduğunu, olay günü mağdurun kendisini evden aldığını, birlikte okula yürürken sanığı gören mağdurun sanığın yanına koşarak gittiğini, mağdurun sanığın kolunu tutarak elleriyle sinirli hareketler yaptığını, ne olduğunu anlamayıp okula gittiğini, mağdurun ailesi ve erkek arkadaşının kendisine rahat vermeyeceğini düşünüp korktuğu için bu yaşananları bu zamana kadar kimseye anlatmadığını, tanık olarak ifade verebileceğini beyan ettiği,

Sanık müdafisi tarafından 17.07.2012 tarihli celsede olay yeri olan metruk binaya ait fotoğrafların dosyaya sunulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Kollukta; ... .r İlköğretim Okulu 8. sınıf öğrencisi olduğunu, 16.03.2012 tarihinde okula gitmek için evden çıktığını, arka sokakta yürüdüğü sırada yanına gelen sanığın "Ne yapıyorsun? Yürü gidiyoruz." dediğini, kendisinin "Hayır gelmeyeceğim, ben okula gidiyorum." şeklinde cevap verip kolundan çekiştirmeye başlayan sanığa gelmek istemediğini söyleyerek yürümeye başladığını, sanığın kolundan çekiştirmeye devam ettiğini ve çantasını aldığını, sanığın bir eliyle çantayı, diğer eliyle ise kolunu tuttuğunu, bağırarak bırakmasını söylediğini, sokak üzerinde kimse olmadığını, sanığın çantayla birlikte uzaklaştığını, çantayı almak için sanığın peşinden gittiğini, sanığın çantasını vermeyip zorla kendisini pencereden soktuğunu, sonra bir odaya götürüp kapıyı kilitlediğini, üstünü başını açmaya çalıştığını, pantolonunu indirdiğini, kazağını yukarıya doğru sıyırdığını, dudağından öpmeye başladığını, orasını burasını ellediğini, bağırması sonrasında, polislerin gelip sanığı yakaladığını, sanığı ittiği için iç çamaşırını çıkaramadığını, kalçasına ve göğüslerine dokunduğunu, sanığı daha önceden tanımadığını ancak yazın gördüğünü, sanığın kendisine laf attığını, "Çok güzelsin, pantolon giyince sana çok yakışıyor." dediğini, olay sırasında sanığın soyunmadığını, kollarını zorla tuttuğunu, "Seni burada döverim." şeklinde tehdit ettiğini, anlatmak istediği başka bir şey olmadığını, açık kimliğini bilmediği sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; şikâyetçi olduğunu ancak davaya katılmak istemediğini, olay günü saat 08.00-08.30 sıralarında okula yaya olarak giderken karşısına sanığın çıktığını, daha önceleri de okul çıkışında gördüğü sanığın kendisine "İyi akşamlar" dediğini, sanığa cevap vermediğini, sanığın balıkçılık yaptığını bildiğini, olay günü sanığın "Seninle biraz konuşalım." dediğini, "Hayır ben okula gideceğim." diye cevap verdiğini, sanığın ısrarcı olup "Konuşacağız." diyerek sağ kolundan tutup çekiştirdiğini, kolunu bırakmadığını, "Bırak!" diye bağırdığını, omzundaki çantayı çekiştirip aldığını, metruk binaya doğru çantası elinde olduğu hâlde yürüdüğünü, sanığın peşinden "Çantamı ver." diyerek gittiğini, çantasıyla metruk binaya giren sanığın çantasını içeri koyup dışarı çıktığını, kolundan çekiştirerek zorla birinci katın ... ve çerçevesi olmayan penceresinden kucaklayıp içeri soktuğunu, elinden zorla çekiştirip ahşap merdivenlerden ikinci kata çıkardığını, tahta kapısı bulunan daireye kolundan çekerek götürdüğünü, bu kapının sürgüyle kapatılan bir kapı olduğunu, çiviyle çevrilip sürgü gibi kullanıldığını, odanın içerisinin çöplük gibi olduğunu, sanığın kendisini odadaki mukavvanın üzerine ittirmesi üzerine yüzüstü düştüğünü, o gün okul kıyafeti giymediğini, üstünde kısa kollu tişört, tişörtün altında göğüslük, alt tarafında ise pantolon olduğunu, sanığın pantolonunu çıkarmaya çalıştığını, önce tişörtünü yukarıya sıyırdığını, sonra pantolonunu çıkardığını, kendisinin sanığa sürekli direndiğini, bırak diye bağırdığını, bu bağrışmaları üzerine bulundukları odaya girerken polislerin kapıyı çaldığını, sanığın kapıyı açtığını, polislerin sanığı yakaladığını, polisler gelince pantolonunu ve tişörtünü düzeltmeye çalıştığını, polisler gelmeden sanığın üzerindeki montu çıkartıp odadaki bir yere astığını,

Mağdurun Mahkemede alınan beyanında görev alan teknik bilirkişi Hatice Keleş; mağdurun fiziksel ve zihinsel gelişiminde bir sorun bulunmadığını, algılama ve kendini ifade etmede ciddi bir sıkıntısının olmadığını, ancak belli bir ölçüde heyecanlı olduğunu, mağdurla yaptığı birebir görüşme ile duruşma sırasındaki anlatımların genel hatlarıyla birbiriyle tutarlılık gösterdiğini, mağdurun parçalanmış aile çocuğu olması nedeniyle olay sonrasında bir süre psikolojik sıkıntı yaşadığını ancak bu aşamada ciddi anlamda psikolojik sorununun olmadığını, psiko-patoloji saptanmadığını,

Şikâyetçi ... Kollukta; mağdurun annesi olduğunu, polislerden olayı öğrenip karakola gittiğinde mağdurun kendisine; okula gitmek isterken komşuları olan sanığın kolundan tutarak "Benimle geleceksin." dediğini, bu duruma karşı çıkmaya çalıştığını ancak sanığın kolundan çekiştirip çantasını aldığından sanığa karşı koyamadığını, sanık tarafından metruk binaya götürüldüğünü, kapıyı kapatarak üzerine saldırıp dudaklarından zorla öptüğünü, üzerini çıkartmak istediğini, pantolonunu çıkartmak isterken karşı koyduğunu, bağırdığını, sanığa "Yapma, bırak beni, okuluma gideyim." dediğini, çığlık atması üzerine polislerin binaya gelip kendisini kurtardığını anlattığını, kızının cinsel muayenesinin yapılmasını istemediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; şikâyetçi olduğunu ancak kamu davasına katılmak istemediğini, mağduru eski adı .Araştırma Hastanesi, şimdiki adı . Araştırma Hastanesinde dünyaya getirdiğini, hastanedeki kaydında o zaman .soyadını kullandığını,

Tanık ... Mahkemede; olay günü diğer polis memuru arkadaşları . ve ... ile birlikte görev yaptıklarını, metruk binaya bir kadının zorla götürüldüğü yönünde telsizle bilgi geldiğini, hemen metruk binanın olduğu yere gidip binanın içine girdiklerinde ikinci kattan bir kadının yüksek sesle konuştuğunu duyduklarını, ne konuşulduğunu anlayamadıklarını, ahşap merdivenlerden ikinci kata çıktıklarını, ikinci katta bir odanın giriş kapısının kapalı ve arkasının sürgülenmiş olduğunu gördüklerini, omuz atıp kapıyı açamadıklarını, "Kapıyı açın, polis!" diye bağırınca sanığın kapıyı açtığını, mağdurun ağlamaklı şekilde ayakta durduğunu, üstünün normal olduğunu, herhangi bir şekilde kılık kıyafetinde dağınıklık olmadığını, saçına başına tam dikkat etmediğini, sanığın da normal giyinik hâlde olduğunu, karakola götürmeden önce mağdura sorduklarında; sanığı önceden tanıdığını, okula giderken kendisini yolda durdurduğunu, önce çantasını aldığını, kendisinin çantasının geri istediğini, sanığın çantayla metruk binaya doğru gittiğini, kendisinin de peşinden çantasını almak için gittiğini, çantasını ısrar istemesine rağmen vermediğini ve kolundan tutup kendisini metruk binaya soktuğunu söylediğini ancak kendisine cinsel bir istismar yapıldığı yönünde bir şey söylemediğini, mağdurun sürekli ağladığını, tutulan tutanak içeriğinin doğru olduğunu, sanık ve mağdurun karşılaştıkları . Parkı ile metruk bina arasının yaklaşık 300-400 metre mesafede olduğunu, mağdur ile sanığı bina içinde görmeden önce mağdurun sesini duyduklarını, imdat şeklinde bir ses duymadıklarını, sadece yüksek sesle bir kadın sesi duyduklarını, ne konuşulduğunu anlamadıkları, mağdurun götürüldüğü iddia edilen yolun hareketli bir yol olduğunu,

Tanık ... Mahkemede; haber merkezinden zorla bir kadının metruk binaya götürüldüğü yönünde bir anons geldiğini, yanında polis arkadaşı ... Güner olduğu hâlde metruk binaya gittiklerini, kendilerinden önce başka bir ekibin olay yerine gittiğini, bu ekipteki ...’in binaya girdiğini, kendilerinin de ikinci kata çıktığını, ahşap kapılı bir odadan kadın sesi geldiğini, ne söylendiğinin anlaşılmadığını, seslerin bağırtı şeklinde olmadığını, yüksek sesle bir konuşma olduğunu, bu metruk binanın bulunduğu yolun balıkçı limanına yakın ve sabah saatlerinde hareketli olduğunu, tanık .ın "Ben polisim. Kapıyı açın." diye bağırması üzerine sanığın yaklaşık 1-2 dakika geçtikten sonra kapıyı açtığını, tanık Tuncay ile içeri girip ihbar olduğunu söylediklerini, mağdura metruk eve zorla getirilip getirilmediğini sorduklarını, mağdurun ağlamaklı olduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu söylediğini, her ikisini karakola götürdüklerini, tutanağın doğru olduğunu,

Tanık .Mahkemede; sanığın eşi olduğunu, mağduru iyi tanıdığını, sanığın uyuşturucu kullandığını, uyuşturucuyu ...isimli şahıstan satın aldığını, ...’a 50 TL borcu olduğunu, bir gün kendisinin yanında mağdurun bu parayı istediğini, sanığın .’a borçlu olup mağdura borcu olmadığı için kızdığını, bu olaydan sonra mağdurun annesiyle kendisinin gidip görüştüğünü, şikâyetçi .’nün de kendisini tehdit ettiğini, eşinin tutuklanmasından sonra da kendisini tehdit etmeye devam ettiğini, olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisi olmadığını, ancak duyduğuna göre mağdurun sanığın arkasından rızasıyla gittiğini,

Tanık Sinem Hoplar Mahkemede; sanığın uzaktan akrabası olduğunu, mağdurla aynı mahallede ikamet ettiğini, tarafları tanıdığını, sanığın uyuşturucu kullandığını, bu maddeyi de ...’dan temin ettiğini, .’ın mağdurun arkadaşı olduğunu, mağdurun görüntüsü ve yaşantısı itibarıyla farklı bir insan olduğunu, açık saçık gezdiğini, evine geç saatlerde değişik insanların geldiğini, mağdur ve şikâyetçinin olaydan sonra sanıktan para istediğini duyduğunu, görgüye dayalı bilgisinin olmadığını,

Tanık . Mahkemede; sanık ve mağdurun komşusu olduğunu, mağdurla kızı .’ı görüştürmek istemediğini, mağdurun oynak biri olduğunu, kızını kötü yola düşürdüğünü, mağdurun kızının yanından ayrılıp sanığın yanına koşarak gidip sarıldığını, sanığın mağdura bir eylemi olmadığını öğrendiğini, görgüye dayalı bilgisinin olmadığını,

Tanık . Mahkemede; sanığı mahalleden tanıdığını, mağduru da hem mahalleden hem de okuldan tanıdığını, mağdurun 8. sınıfta okuduğu sırada kendisinin 6. sınıfta okuduğunu, mağdurun kendisini erkeklerle tanıştırmaya ve içkili ortamlara sokmaya çalıştığını, hatırladığı kadarıyla 2012 yılının kış aylarında saat 08.30 sıralarında mağdurla birlikte okula gittikleri sırada .Caddesinde sanığın karşıdan elinde bir poşet ile geldiğini ve evine gittiğini gördüğünü, mağdurun sanığı görünce gülümsediğini ancak sanığın onların tarafına bakmadığını, sanığı görünce hızlı hızlı yürümeye başladığını, mağdurun erkek arkadaşı .’ın sanıktan alacağı olduğunu söyleyerek sanığın peşinden gittiğini, sanığın ise mağdura gelmemesini söylediğini ancak mağdurun sanığın sözünü dinlemeyip peşinden gittiğini, mağdurun üzerinde okul kıyafetleri olmadığını, pantolon ve kazak olduğunu hatırladığını, mağdurun sürekli sanıktan bahsettiğini, "Evli olmasaydı onunla çıkardım." dediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık müdafi huzurunda Kollukta; olay günü saat 08.00 sıralarında eve giderken limanın karşısında bulunan . İlköğretim Okulunun karşısındaki sokak arasında daha önceden tanıdığı ve aynı zamanda komşusu olan mağdur ... ile karşılaştıklarını, mağdurun kendisine daha önceden tanıdığı ...isimli kişinin kendisini aradığını, bu şahsa görünmesini söylediğini, mağdura yerinin belli olduğunu, isterse kendisini bulabileceğini söylediğini, ...’a yol üzerinde bulunan metruk binada onu beklediğini söylemesini mağdurdan istediğini, daha sonra mağdurun yanından ayrılarak metruk binaya ...’ı beklemek üzere gittiğini, kısa bir süre sonra mağdurun yalnız başına metruk binaya geldiğini, üst kata yanına çıktığını ve "Bir yere ayrılma, ...gelecek." dediğini, mağdura "Niye sen geliyorsun, ...niye gelmiyor?" diye sorduğunu, mağdurun .’ın kız arkadaşı olduğunu söylediğini, aralarında tartışma devam ederken polislerin geldiğini, suçlamaları kabul etmediğini, Sorguda; mağduru çok iyi tanıdığını, mağdurun erkek arkadaşı olan ...isimli şahıstan borç olarak uyuşturucu madde aldığını, .’a bu nedenle 50 TL borcu olduğunu,.’ın sürekli borcunu istediğini, 16.03.2012 tarihinde saat 08.00-09.00 arası okul yolu üzerindeki sokakta mağdurla karşılaştıklarını, mağdurun ...'ın kendisini aradığını ona gözükmesini söylediğini, mağdura az ileride bulunan metruk binayı tarif ederek .'ı orada beklediğini, ona haber vermesini söyleyip mağdurdan ayrılıp bu metruk binaya giderek beklemeye başladığını, 10 dakika geçmeden mağdurun binanın olduğu yere gelerek kendisinin bulunduğu ikinci kata çıktığını, binanın kapı ve camlarının bulunmadığını, mağdura ...'a ne söylediğini sorduğu sırada aralarında yüksek sesle bağrışma sesleri olduğunu, bu arada polis memurlarının bina içerisine girip yanlarına geldiklerini, mağdurla aralarında hiçbir şey yaşanmadığını, mağdurun kendisine yönelik duygusal anlamda yakınlaşması olmadığını, kendisinin de mağdura karşı bir şey hissetmediğini, evli ve 7 aylık bir kız çocuğu olduğunu, mağdurun yaşının 16-17 olduğunu sandığını, 14 yaşında olduğunu yeni öğrendiğini, mağdurun anlattıklarının doğru olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, Mahkemede; olay günü denizden geldiğini, 08.30-09.00 sularında mağdur ile sokakta karşılaştıklarını, mağdurun sevgilisi ...’ın kendisini aradığını söylediğini, 4 yıldır arkadaşı olan ...'a 50 TL borcu olduğunu, ...’ın borcu için sürekli sıkıştırdığını, borç meselesini konuşacak diye düşündüğünü, mağdura ...’ın metruk binaya gelmesini söyle diyerek bu binaya gidip beklemeye başladığını, mağdurun yanına gelerek ...’ın geleceğini söylediğini, binanın 2. katında beklerken polislerin baskın yapıp kendisini yakaladığını, yanında mağdurun olduğunu, mağdura hiç dokunmadığını, cinsel anlamda da ona yaklaşmadığını, mağdurun arkasından binaya gelmesi sebebiyle mağdura kızıp bağırdığını, mağduru zorla binaya götürmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, mağdurun beyanına göre başkalarından yardım isteme imkânı varken bunu yapmadığını, beyanlarının çelişkili olduğunu, .le aralarında husumet olduğu için mağdurun kendisine iftira attığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile; TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendine “eşe” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da boşandığı eşe” ibaresi eklenmiş olup anılan madde son hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hâl olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... Özek-Sahir Erman, ... 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-... Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-... Gökcen, ... 2018 ... Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında hukuka aykırı olarak, hukuka aykırı başka bir davranışla, hukuka aykırı diğer davranışlarla, hukuka aykırı yolla, hukuka aykırı yollarla gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle hukuka aykırılık kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;

a- Kanunun hükmü ve amirin emri

b- Meşru savunma ve zorunluluk hâli

c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit

e- Haksız tahrik

f- Hata

g- Yaş küçüklüğü

h- Akıl hastalığı

i- Sağır ve dilsizlik

j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası TCK'nın 26/2. maddesinde, "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir.

Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, s. 279.).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nın 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu hâlde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hâllerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış çok sayıda kararında da 15 yaşından küçük mağdurun hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen alıkoyma eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla mağdur ...’ın 14, sanık ...’nın ise 26 yaşında olduğu, mağdurun soruşturma evresinde; 16.03.2012 tarihinde okula gitmek için evden çıkarak yürüdüğü esnada arka sokaktan giderken karşısından sanığın geldiğini, sanığın yanına gelip "Ne yapıyorsun? Yürü gidiyoruz." dediğini, kendisinin "Hayır gelmeyeceğim, ben okula gidiyorum." şeklinde cevap verdiğini, sanığın kolundan çekiştirmeye başladığını, sanığa gelmek istemediğini söyleyip yürümeye başladığını, birlikte yürüdüklerini, sanığın kolundan çekiştirmeye devam ettiğini, çantasını aldığını, sanığın bir eliyle çantayı diğer eliyle ise kolunu tuttuğunu, kendisinin bağırdığını, bırakmasını söylediğini, sokak üzerinde kimse olmadığını, sanığın çantayla birlikte uzaklaştığını, çantayı almak için sanığın peşinden gittiğini, sanığın çantasını vermeyip zorla kendisini pencereden soktuğunu, sonra bir odaya götürdüğünü, kapıyı kilitlediğini, üstünü başını açmaya çalıştığını, pantolonunu indirdiğini, kazağını yukarıya doğru sıyırdığını, dudağından öpmeye başladığını, kalçasını ve göğüslerini ellediğini, "Seni burada döverim." şeklinde tehdit ettiğini, kendisinin bağırdığını, polislerin gelip sanığı yakaladığını, Mahkemede ise; olay günü saat 08.00-08.30 sıralarında okula yaya olarak giderken karşısına sanığın çıktığını, sanığın kendisine "Seninle biraz konuşalım." dediğini, kendisinin "Hayır ben okula gideceğim." diye cevap verdiğini, sanığın ısrarcı olup "Konuşacağız." diyerek sağ kolundan tutup çekiştirdiğini, "Bırak!" diye bağırdığını, omzundaki çantayı çekiştirip aldığını, metruk binaya doğru çantası elinde olduğu hâlde yürüyen sanığın peşinden "Çantamı ver." diyerek gittiğini, çantasıyla metruk binaya giren sanığın çantasını içeri koyup dışarı çıktığını, kolundan çekiştirerek zorla birinci katın ... ve çerçevesi olmayan penceresinden kucaklayıp kendisini içeri soktuğunu, elinden zorla çekiştirip ahşap merdivenlerden ikinci kata çıkardığını, tahta kapısı bulunan daireye kolundan çekerek götürdüğünü, sanığın kendisini odadaki mukavvanın üzerine ittirmesi üzerine yüzüstü düştüğünü, sanığın önce tişörtünü yukarıya sıyırdığını, sonra pantolonunu çıkardığını, kendisinin sanığa sürekli direndiğini, bırak diye bağırdığını, bu bağrışmaları üzerine bulundukları odaya girerken polislerin kapıyı çaldığını, sanığın kapıyı açtığını, polislerin sanığı yakaladığını beyan ettiği anlaşılan olayda;

Olay yerine giden polis memurlarının, mağdur ile sanığın yüksek sesle konuştuğunu beyan ettikleri ancak mağdurun "İmdat!" vb. şekilde yardım istediğine ilişkin bir tespitte bulunmamaları, mağdurun olay yerine giden polislere sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu söylememesi, mağdurun üzerindeki kıyafetlerin dağınık olmadığının belirlenmesi, mağdurun kolluktaki beyanından farklı şekilde kovuşturmada sanığın kendisini odadaki mukavvanın üzerine ittirmesi üzerine yüzüstü düştüğünü beyan etmesi, olayın gerçekleştiği yerin kapı ve pencereleri olmayan metruk bir bina olmasına rağmen mağdurun sanığın kendisini kucaklayarak pencereden içeri soktuğunu söylemesi, olayın gerçekleştiği zaman dilimi, güzergâhın ev ve ... yerlerinden oluşan hareketli bir alan olması, olayın başladığı iddia edilen yerle metruk bina arasındaki mesafe, mağdurun vücudunda darp ve cebir izine rastlanılmaması, sanığın mağdurun erkek arkadaşı ...isimli şahsa olan borcu sebebiyle mağdurun ...isimli şahsın kendisini aradığını söylediğini, mağdura ...'a metruk binaya gelmesini, orada bekleyeceğini söyleyip metruk binaya gittiğini, mağdurun peşinden metruk binaya geldiğini, mağdura cinsel bir eylemde bulunmadığını, mağdurun erkek arkadaşıyla arasındaki husumet sebebiyle kendisine iftira atıldığını savunması, tanık Bahar Özkaya'nın da mağdurun erkek arkadaşının sanıktan olan alacağını istemek için sanığın peşinden gittiğini beyan ederek sanık beyanını doğrulaması, mağdurun ileri sürdüğü cinsel istismara ilişkin olayı gören ve mağdur beyanlarını doğrulayan herhangi bir tanık bulunmaması, sanığın tüm aşamalarda suçlamaları inkar etmesi hususları birlikte dikkate alındığında; mağdurun belirsiz ve çelişkili olan, tanık anlatımları ve somut delillerle desteklenmeyen soyut beyanı dışında mağdur ile sanığın karşılaştığı yerden metruk binanın olduğu yere kadar mağdurun zorla götürülüp cinsel istismara uğradığını gösteren kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp mağdurun iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığa atılı teşebbüs aşamasında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir, tehdit veya hile ile işlendiğinin sabit olmadığı,

Sanığın suç tarihi itibarıyla 14 yaşında olan mağdurla metruk bir binada bulunduğu hususu nazara alındığında; sanığın cinsel amaçla hareket ettiği hususu sabit olmasa da sanıkla mağdurun bulundukları yere göre, sanığın amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olmadığından yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, 15 yaşından küçük mağdurun hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen alıkoyma eyleminin TCK'nın 109/1 ve 3-f maddesinde düzenlenen çocuğa karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu,

Kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının çocukların cinsel istismarı suçu yönünden reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çocukların cinsel istismarı suçu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK'nın 109. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle itirazın kabulüne, üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

A) Çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden REDDİNE,

B) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 10905-1801 sayılı bozma kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden KALDIRILMASINA,

3- ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2014 tarihli ve 150-41 sayılı kararının, sanığın eyleminin TCK'nın 109/1, 3-f maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.