Esas No: 2016/1101
Karar No: 2020/771
Karar Tarihi: 14.10.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1101 E.  ,  2020/771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 07.05.2013 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma ve Uygulama Merkezinde (EGEBAM), ihale ile hizmet alınan dava dışı Tümen Ltd. Şti. bünyesinde 01.02.2007-31.12.2009 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş yerinin merkezi yönetiminin davalı ... Rektörlüğüne ait olduğunu, son aylık ücretinin 650,00TL net olduğunu, fazla çalışma yapıp genel tatil günlerinde çalışıldığı halde karşılığı ücretlerin ödenmediğini, ödenek ayrılmaması gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, İzmir 8. İş Mahkemesinin 2010/459 esas sayılı dosyasında açılan işçilik alacaklarının tahsili davasında dava dışı Tümen Şirketi yönünden dava kabul edilirken İzmir Büyükşehir Belediyesi yönünden asıl işveren olmadığı gerekçesi davanın reddedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin ihale makamı olduğunu, dava konusu alacaklardan yüklenici firmanın sorumlu tutulması gerektiğini ve davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığı gibi davacının işvereni olan dava dışı şirketle de herhangi bir sözleşme imzalanmadığını, EGEBAM’ın kurulup işletilmesi konusunda İzmir İlindeki diğer bir kısım kamu kurumları ile birlikte ortak protokol düzenlendiğini, protokol hükümleri uyarınca Rektörlüğün de diğer kamu kurumları ile birlikte etkin paydaş sıfatı ile sorumluluk almış olmasının Rektörlüğün asıl işveren konumunda değerlendirilmesine yol açamayacağını, dolayısıyla müvekkilinin davacının işçilik hak ve alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

7. İzmir 5. İş Mahkemesinin 11.12.2013 tarihli ve 2013/307 E., 2013/756 K. sayılı kararı ile; Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma ve Uygulama Merkezinin (EGEBAM) işletilmesine ilişkin 20.06.2003 tarihli Protokolün 5. maddesinin (C) bendinde belirtildiği üzere EGEBAM’ı yönetmek ve işletmekle görevlendirilen ... ile dava dışı Tümen Ltd. Şti. arasında hizmet alım sözleşmesi bulunmadığı, bu nedenle davalı Üniversitenin asıl işveren olarak sorumlu olmadığı, Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu İzmir İl Müdürlüğü ile Tümen Bilgisayar Özel Güvenlik Ltd. Şti. arasında yapılmış hizmet alım sözleşmelerinde, işin yapılma yeri, işyeri teslimi ve işe başlama tarihi başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve bağlı kuruluş müdürleri başlığı altında sayılan işyerleri arasında davacının çalıştığı EGEBAM’ın da bulunduğu, işyerinin idareye ait olduğu, işyerinde yapılan işin de davalı idarenin esas görevi olan sosyal sorumluk alanı içinde bulunduğu, diğer katılımcıların idarenin sorumluluk alanında bulunan toplumsal bir sorunun çözümü için alanları ile ve yetkin oldukları konuda destek sağladıkları, dolayısıyla işin tamamen davalı Bakanlığa ait işyerinde, her an davalının bu işle ilgili yöneticilerinin denetiminde yapıldığı, sözleşmenin anahtar teslimi ihale edilen işçi teminine dayalı sözleşmelerden olmadığı, davacının günlük çalışmalarının davalı yetkililerinin düzenlediği şekilde ve denetiminde yapıldığı, asıl işverenin davalı İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü olduğu, davalı Bakanlık ile söz konusu hizmet işini ihale ile alan firma arasındaki sözleşmeden doğan ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre asıl-alt işveren ilişkisi mahiyetinde bulunduğu gerekçesiyle davalı Bakanlık yönünden davanın kısmen kabulüne ve davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince 30.06.2015 tarihli ve 2015/3788 E., 2015/13330 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bendinde davalı Bakanlığın sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, (2) numaralı bendinde “…Davacı güvenlik görevlisi olarak Ege Üniversitesi Çocuk Ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma Ve Uygulama Merkezinde dava dışı Tümen Bilgisayar Özel Güvenlik Tem. Yemek. Dek. Taah. San Ve Tic Ltd Şti nezdinde çalışmıştır. Davacının çalışmasına konu temizlik ihalesi İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından yapılmıştır. Sosyal Hizmetler Müdürlüğü Çalışma ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na bağlı bir kurumdur. Aynı şekilde 20.06.2003 tarihli EGEBAM’ın işletilmesine ilişkin protokole göre İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’nün Gençlik ve Toplum Merkezinde görevli sosyal hizmet uzmanı, çocuk gelişim uzmanı ve psikoloğun gerekli hallerde tedavi merkezinde de görev yapmasının rehabilitasyon sürecinde Merkezle işbirliği içinde olması, ...’nün ise merkezi kurmak, yönetmek ve işletmek, gerekli her türlü ihtiyacını karşılamak konusunda yükümlülük üstlendiği, 20 Şubat 2003 tarih 25026 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma ve Uygulama Merkezi Yönetmeliği 1. maddesine göre EGEBAM’ın ...’ne bağlı olarak kurulduğu anlaşılmıştır. Dolayısı ile davalı Üniversite davacının işçilik alacaklarından asıl işveren olarak sorumludur. Mahkemece yanlış değerlendirme ile davalı Üniversite açısından davanın husumetten reddi hatalı olup bu yanlışlık davalı Bakanlığın da hak alanını ilgilendirdiğinden karar bu nedenle bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. İzmir 5. İş Mahkemesinin 14.12.2015 tarihli ve 2015/597 E., 2015/641 K. sayılı kararı ile; hizmet alım ihalesinin Tümen Ltd. Şti. ile Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu İzmir İl Müdürlüğü arasında yapıldığı, sözleşmenin tarafı olmayan davalı ... Rektörlüğünün asıl işveren olarak kabulünün mümkün olmayacağı, sözleşmeden kaynaklanan ihtilafların sözleşmenin tarafları olan Tümen Ltd. Şti. ile Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu İzmir İl Müdürlüğü arasında çözüleceği, Ege Üniversitesi Rektörlüğünün üçüncü kişi konumunda olduğu, yasal olarak da asıl işveren olarak kabul edilemeyeceği, aksinin düşünülmesi durumunda alt işveren işçisine yapmış olduğu ödemeleri hiçbir hukuki ilişkisi olmayan alt işveren şirketten rücu etmesinin de mümkün olmadığı, Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ile Ege Üniversitesi arasında yapılan Protokolde sorumluluk devri ve Ege Üniversitesinin asıl işveren kabul edilmesi gerektiği yönünde bir düzenleme de bulunmadığı, işyerinin sevk ve idaresinin Ege Üniversitesi Rektörlüğüne ait olmasının alt işveren şirket işçisinin alacaklarından sorumlu olmasını gerektirmediği, düzenlenen Protokole göre asıl işveren olarak kabul edilemeyeceği gibi yasal düzenlemeler doğrultusunda da asıl işveren olarak kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalı Bakanlık ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... ile dava dışı Tümen Bilgisayar Özel Güvenlik Temizlik Yemek Dekorasyon Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı buradan varılacak sonuca göre davalı rektörlüğün asıl işveren olarak davacının işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Davacı temyizi yönünden;

13. Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davacı vekili tarafından mahkemenin ilk kararı temyiz edilmediğinden, direnme kararına yönelik temyiz talebinde bulunulmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. O hâlde davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

B. Davalı temyizi yönünden;

14. Asıl-alt işverenlik ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

15. Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

16. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesine göre, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, iş yerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o iş yerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o iş yerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez.

17. Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.

18. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

19. Somut olayda davacının Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma ve Uygulama Merkezi işyerinde dava dışı Tümen Bilgisayar Özel Güv. Temz. Yemek Dekorasyon Taah San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, İzmir 8. İş Mahkemesinde Tümen Ltd. Şti. ile asıl işveren olduğu iddiasıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan alacak davasının işveren şirket ile sınırlı olmak üzere kabulüne karar verildiği, bu kez eldeki davanın davalılar ... ile davalı ... Bakanlığının asıl işveren olarak sorumlu olduklarından bahisle açıldığı anlaşılmaktadır.

20. Dosyaya sunulan 20.06.2003 tarihli EGEBAM’ın işletilmesine ilişkin protokolün “konu” başlıklı 1. maddesinde, Protokolü düzenleyenler arasındaki işbirliği esaslarını tespit etmek amacıyla Protokolün düzenlendiği, “tanımlar” başlıklı 2. maddesinde katılanların isimlerinin (İzmir Valiliği, İzmir Büyükşehir Belediyesi, ..., İl Emniyet, İl Sağlık, İl Milli Eğitim Müdürlükleri, İl Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı, İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, Karşıyaka Belediye Başkanlığı, İzmir Barosu, Çocukları Koruma Vakfı, İzmir Ticaret Odası Sağlık ve Eğitim Vakfı) belirtildiği, “yönetim ve işleyiş” başlıklı 4. maddesinde, merkezin mevcut yasa, tüzük ve yönetmelikler doğrultusunda, bu Protokol çerçevesinde yönetim kurulunun görüş, düşünce, öneri ve kararları kapsamında Üniversite tarafından yönetilip, işletileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devamında “Koordinasyon Kurulu” başlığı altında yılda bir defa toplanarak merkezin çalışmalarını değerlendirecek bu kurulun üyeleri sayılmış, devamında Koordinasyon Kurulunun görev ve yetkileri merkezin gereksinimi olan donanım, malzeme, araç gereç, finans ve insan gücünü sağlamak olarak ifade edilmiştir. Protokolün 5. maddesinde ise protokole taraf olan Kurumların hak ve yükümlülükleri ayrı ayrı başlıklar halinde düzenlenmiş olup, Ege Üniversitesi Rektörlüğünün EGEBAM Yönergesi hükümlerine göre merkezi kurmak, yönetmek, işletmek, gerekli her türlü ihtiyacını karşılamakla yükümlü olduğu, diğer kurumların da binanın bakım ve onarımının sağlanması, personel desteği, güvenlikçi ve temizlikçi ihtiyacının karşılanması, araç, gereç, spor, sağlık malzemeleri sağlanması gibi birçok konuda hak ve yükümlülüklerinin bulunduğu düzenlenmiştir. Diğer taraftan 20 Şubat 2003 tarihli 25026 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Alkol, Madde Bağımlılığı Araştırma ve Uygulama Merkezi Yönetmeliğinin 1. maddesine göre, EGEBAM’ın Ege Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı olarak kurulduğu belirtilmiş, 4. maddesinde merkez müdürünün rektör tarafından üç yıl için tıp fakültesi öğretim üyeleri arasında seçileceği, yine yönetim kurulunun diğer üyelerinin de aynı usulle rektör tarafından belirleneceği şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

21. Ayrıca dosyaya 25.12.2008, 18.02.2008, 26.12.2007, 28.06.2007, 30.01.2007 tarihleri arasında Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ile yüklenici Tümen Ltd. Şti. arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri sunulmuştur.

22. Hizmet alım sözleşmelerinin tarafı durumunda bulunan davalı ... Bakanlığının asıl işveren sıfatı ile davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğu noktasında mahkeme ile Özel Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

23. ... yönünden ise; Protokol hükümlerine göre, katılımcı kamu kurum ve kuruluşları 18 yaş altı çocuklar için madde bağımlılığına yönelik tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri verilmesi amacıyla bir araya gelip her birinin belli ölçüde ayni, maddi ya da personel desteği sağladığı veya faaliyete yönelik olarak yer temin etmeyi üstelendiği görülmektedir. Rektörlük çok sayıdaki kamu kurum ve kuruluşu arasında gerçekleşen yetki ve sorumluluk paylaşımındaki paydaşlardan yalnızca biri durumundadır. Nitekim “Protokol” ve “Yönetmelik” hükümlerine göre merkezi kurmak ve işletmek görevi Rektörlüğe verilmiş ise de Rektörlük tarafından atanan müdür ve idari kadronun faaliyetini protokol hükümleri uyarınca Koordinasyon Kurulu tarafından alınan kararlara göre gerçekleştireceği anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmeleri ise dava dışı Tümen Bilgisayar Özel Güvenlik Temizlik Yemek Dekorasyon Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu İl Müdürlüğü arasında imzalanmış olup davalı Üniversite sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişi durumunda olduğundan bu konumu itibariyle asıl işveren olarak kabulü durumunda alt işveren şirketten rücu etme imkanın bulunmadığı da ortadadır. Yine hizmet alım sözleşmelerinin “işin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında İzmir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve bağlı kuruluş müdürleri başlığı altında sayılan işyerleri arasında davacının çalıştığı EGEBAM’ın bulunduğu dolayısıyla işyerinin davalı Bakanlığa ait olduğu anlaşıldığından davalı Üniversitenin davacının işçilik alacaklarından asıl işveren olarak sorumluluğu bulunmamaktadır.

24. Hâl böyle olunca, asıl işveren sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın reddine karar veren yerel mahkeme direnme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

25. O hâlde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE (III. A-13),

2. Davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA (III. B.14 vd),

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.10.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.