Esas No: 2016/288
Karar No: 2017/162
Karar Tarihi: 21.03.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/288 E.  ,  2017/162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 19.11.2013

Sayısı : 453-532

Sanık ...'ın, hırsızlık suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143, 35/2, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası; mala zarar verme suçundan aynı Kanunun 151/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten ise aynı Kanunun 116/2-4, 35/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.11.2013 gün ve 453-532 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 24.12.2015 gün ve 35081-20774 sayı ile;

"I-Sanık hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık hakkında TCK'nın 142/1-b, 143, 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay olarak belirlenen cezadan TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu 1 yıl 15 gün yerine 1 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1.fıkra b. bendinde düzenlenen 'seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına' hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz talebi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca belirlenen 1 yıl 1 ay 15 gün sonuç hapis cezasının 1 yıl 15 gün hapis cezasına indirilmesi ve 'TCK'nın 53/1-b. bendinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin' ayrı ayrı çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin düzeltilerek onanmasına,

II-Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

1-Sanığın, işyerinin kapısını zorladığı ancak içeri giremediğinin anlaşılması karşısında; 5237 Sayılı TCK'nın 44/1. maddesi uyarınca işlediği bir fiille birden fazla suçun oluşumuna sebebiyet veren sanığın işyeri dokunulmazlığını ihlalden cezalandırılamayacağının gözetilmemesi,

Kabule göre de;

2- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1.fıkra b. bendinde düzenlenen 'seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına' hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesinde zorunluluk bulunması” nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.01.2016 gün ve 8099 sayı ile;

"...Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; sanığın olay gecesi saat 04.00 sularında il merkezi Saraçlar Caddesi üzerinde bulunan çiğ köfte imalat ve satışı üzerine faaliyet gösteren işyerine hırsızlık amacıyla gelerek alimünyum kapıyı zorlamaya başladığı ve tekmelerle vurarak kapıda zarar meydana getirdiği ancak uzun süre uğraşmasına rağmen kapıyı açamadığı ve işyerine giremediği dosya kapsamından ve açık ikrarından anlaşılmaktadır. Suçun tamamlanamamasının sebebinin, kapının sağlamlığı sebebiyle açılamaması olduğu görülmektedir. Sanığın yakalanmasından sonra yapılan soruşturma ve kovuşturma sonucu her üç suçtan da mahkumiyet kararı verilmiştir.

Yüksek Daire ise, hırsızlığa teşebbüs ve mala zarar verme suçundan kurulan hükmü onamış, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmü ise TCK'nun 44. maddesini gerekçe göstererek bozmuştur.

Yüksek Daire'nin bozma gerekçesinde dayandığı TCK'nun fikri içtima başlıklı 44. maddesinin metnine bakıldığında;

'Madde 44- (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü yer almaktadır.

Yasa metninde bu şekilde tarif edilen fikri içtima hakkında doktrinde çok farklı görüşler ileri sürülmekle beraber temel unsur tek bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmünün ihlal edilmesine dayanmaktadır. Bu durumda failin hangi suçtan sorumlu tutulacağı tartışmalı bir durumdur. Failin sadece tek bir fiili ile kanunen suç sayılan birkaç neticeyi meydana getirmesi durumunda sadece en ağırından sorumlu tutulması durumunda sadece fiile önem atfedilmekte netice dikkate alınmamaktadır. Oysa ki, bir kurşunla birden fazla kişinin öldürülmesi, bir bomba ile çok sayıda kişinin öldürülüp yaralanması eylemlerinde failin eylemi tek ise de dış dünyada meydana getirdiği neticeler çok ağır ve birden fazladır ve fail bunlardan sorumlu tutulmalıdır.

...Ceza Genel Kurulunun ve Yüksek Dairelerin uygulaması da tamamlanan hırsızlık ve konut (işyeri ) dokunulmazlığını bozma suçlarının her ikisinin birlikte oluşacağı yönündedir. Yüksek 13. Ceza Dairesinin uygulaması da pek çok kararında görüldüğü gibi bu yöndedir. Nitekim;14.10.2014 tarihli 2013/24199 esas, 2014/27971 karar sayılı ilamında, benzer olay için 'sanığın işyerinin kepenginin asma kilidini kurcalamaya başlaması ile konut dokunulmazlığını ihlal suçunun icrai hareketlerine başlamış olduğunu kabul etmek zorunluluğu karşısında tebliğnamedeki konut dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüsten beraat kararı verilmesi yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir' açıklamasını yazarak hükmü onamıştır. O halde, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının tamamlanması durumunda iki ayrı suç oluştuğuna göre, aynı suçların teşebbüs halinde kalması durumunda 44. madde hükmü dikkate alınarak sadece hırsızlığa teşebbüs fiilinden uygulama yapılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanık işyeri içerisindeki eşyaları almak için eşyaların içeride olduğunu, bunları almak için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedir ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedir. Bu sebeplerle, her iki fiilden de ayrı ayrı sorumlu tutulması gerekmektedir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan hükme ilişkin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.01.2016 gün ve 1-954 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçu yanında, ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanın, işyerinden hırsızlığa teşebbüs edildiğine ilişkin ihbarda bulunması üzerine soruşturma başlatıldığı,

Olay yeri inceleme raporunda; cadde üzerinde girişi bulunan işyerinin alüminyum kapısının kilit hizasında alet zorlama izlerinin olduğu, kapı camının zorlamanın etkisiyle kısmen içeriye doğru kaymış durumda bulunduğu, camın alt kısmındaki plastik reklam bölümünün kırık ancak kapının kilitli olduğu ve içeriye girilemediği, kırılan plastik reklam panosu üzerinden parmak izi elde edildiği tespitlerine yer verildiği,

28.10.2013 tarihli tutanakta; işyeri kapısının alüminyum profil doğrama olduğu, camın sert bir cisimle zorlanarak kapının sağ alt köşe kısmından yaklaşık 5 cm aralandığı ancak kapının iç tarafında bulunan kapı koluna yaslanmasından dolayı daha fazla açılamadığı, kapı kilidinin olduğu taraftaki alüminyum doğramanın sert bir cisimle zorlanarak 20 cm kadar dışa doğru eğildiği, kapı kilidinin kırılmaya çalışıldığı, kapının halen kapalı olduğunun bildirildiği,

Görüntü izleme ve tespit tutanağında; olay gecesi saat 03.51 sıralarında katılana ait işyeri kapısını tekmeleyen 1.80-1.85 cm boylarında, 22-24 yaşlarında, üzerinde kot pantolon ve kapşonlu mont olan şahsın, yakın tarihlerde benzer şekilde hırsızlık olaylarına karışan sanık olduğunun belirtildiği,

Uzmanlık raporuna göre, olay yerinden elde edilen parmak izinin sanığa ait olduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; olay gecesi, işyerinin kapısını kapattıktan sonra evine gittiğini, ertesi sabah işyerine geldiğinde, kapıda zorlama olduğunu, camın da kırıldığını gördüğünü, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiş,

Sanık aşamalarda; üzerine atılı suçlamayı kabul ettiğini, olay gecesi katılanın işyerine girmek için kapıyı zorladığını ancak giremeyince olay yerinden ayrıldığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "kast, suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.

Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlar da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilecektir.

Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları, Türk Ceza Kanununun birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan beşinci bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir.

TCK'nun 42. maddesinde, gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.

Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine ise, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. Bileşik suçun varlığından söz edebilmek için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)

TCK'nun 43. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş,

2. fıkrada ise, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde aynı neviden fikri içtima kurumu düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

Aynı neviden fikri içtima, tek bir fiille aynı anda birden fazla kişiye karşı aynı suçun işlenmesi hallerinde gündeme gelmektedir. Örneğin; bir sözle birden fazla kişiye karşı hakaret edilmesi halinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır.

TCK'nun 44. maddesinde ise "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde farklı neviden fikri içtima müessesesi düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492) Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır.

Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.

TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Koca–Üzülmez; s. 401)

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)

Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."

Maddenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.

Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)

Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (b) bendinde, sanığın işlemeye kalkıştığı bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;

"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;

"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.

İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi, bina veyahut eklentiye girilmeden de işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.

Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK'nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, hırsızlık amacıyla katılanın cadde üzerinde bulunan işyerinin önüne gelip, işyeri giriş kapısının camını zorlayarak içeriye doğru 5 cm kadar araladığı ancak camın, iç kısımda bulunan kapı koluna dayanması nedeniyle kapıyı açıp işyerine giremeden oradan kaçtığı sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, katılana ait işyerinden hırsızlık yapmak amacıyla kapıyı zorlayan sanığın, katılanın taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak işyeri kapısını açamaması üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı, bu ana kadar gerçekleştirdiği eylemin, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, eyleminin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün 484-108 ve 05.04.2016 gün 849-175 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Ancak, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemece sanık hakkında mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 24.12.2015 gün ve 35081-20774 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.11.2013 gün ve 453-532 sayılı işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasından TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine; "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.