Esas No: 2017/1950
Karar No: 2020/853
Karar Tarihi: 10.11.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1950 E.  ,  2020/853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili 15.06.2009 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin Antalya ili, Kumluca ilçesi, Çavuşköy mevkiinde kain 597 parsel sayılı taşınmazda hissedar olduklarını, diğer hissedarın hissesini satacağını bildirmeden gerçek değerinden çok fazla satış bedeli göstererek muvazaalı şekilde davalıya sattığını, satış bedelinin çok fazla gösterilerek davacıların şufa hakkını kullanmalarına engel olunmak istenildiğini ileri sürerek dava konusu taşınmazda davalıya satışı yapılan hissenin tapu kaydının iptal edilerek müvekkilleri adına tesciline, mahkemece belirlenecek gerçek değerin şufa bedeli olarak ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı 28.07.2009 havale tarihli cevap dilekçesinde; çekişmeli taşınmazda harici ve rızai taksim yapılması neticesinde zeminde sınırları belirlenen bölümün dava dışı ...’e satılıp teslim edildiğini, taşınmazın ... tarafından nar bahçesi hâline getirilen bu kısmını tapuya itimat ederek satın aldığını, satış ve değerinde muvazaa olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.06.2013 tarihli ve 2009/313 E., 2013/418 K. sayılı kararı ile; yapılan keşif ve bilirkişi beyanlarından dava konusu taşınmazın taksime konu edilmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 597 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına olan 1/5 payının iptali ile davacılar adına tesciline, karar kesinleştiğinde davacılar tarafından yatırılan şufa bedelinin işlemiş ve işleyecek nemaları ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 14. Hukuk Dairesince 10.04.2014 tarihli ve 2014/2212 E., 2014/4740 K. sayılı kararı ile; "…Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olayda mahallinde yapılan keşif ve dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarından taşınmazın fiilen taksim edildiği, paydaşlardan...'nin kendisine düşen yeri önce 10.03.2008 tarihinde ...'e sattığı, ...'in de bu bölümü nar bahçesi haline getirdiği, daha sonra 26.05.2009 tarihinde davalı ...'e sattığı davacıların önceki malik zamanında bir hak talebinde bulunmadıkları anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece artık davacıların davalıya karşı önalım hakkını kullanmalarının iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı gözetilerek davanın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir"

gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Kumluca 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 2014/181 E., 2014/673 K. sayılı kararı ile; davaya konu taşınmaz payının satışının üzerinden uzunca bir zaman geçmediği, taşınmazda davalıya satılan kısım haricindeki kısımların boş olduğu, taksimin varlığına karine teşkil edecek bir işaret, iz veya ayırımın bulunmadığı, davacıların taşınmazda yer kullanmadığı, davalının dayandığı taksim krokisinde paydaşların imzalarının bulunmadığı, tanıkların beyanları ve dayanılan krokinin taksimin varlığına delil teşkil edecek nitelikte olmadığı, paydaşların taksim yönünde iradelerinin bulunmadığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu edilen hissenin bulunduğu taşınmazda eylemli taksimin bulunup bulunmadığı buradan varılacak sonuca göre satıcı zamanında bir hak talebinde bulunmayan davacıların davalıya karşı önalım hakkını kullanmalarının dürüstlük kurallarına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkı ve hukuki niteliğine ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.

13. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.

14. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

15. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

16. Yasal önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun "Taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları" başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir Hakkının Kısıtlamaları 1.Yasal Önalım Hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c.Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde düzenlenmiştir.

17. 4721 sayılı TMK'nın 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

18. Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

19. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.

20. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

21. Özetle ifade edilecek olursa, yasal önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır.

22. Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.

23. 4721 sayılı TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.

24. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2. maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).

25. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 94).

26. Bu doğrultuda, önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmazda paydaşlar arasında fiili taksim yapıldıktan sonra, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, aynı taşınmazda farklı bir bölüm kendisine bırakılan ve satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir.

27. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olaya gelince; çekişmeli 597 parsel sayılı taşınmazın 05.05.1987 tarihinde tarla vasfında davacılar murisi ... adına tescil edildikten sonra 16.08.1996 tarihinde 1/5 hisseli olarak mirasçılarına intikal ettiği, dava dışı paydaş ...'a (...) isabet eden hissenin 10.03.2008 tarihinde dava dışı ...'e, ... tarafında da 26.05.2009 tarihinde davalı ...'ye satıldığı, taşınmazda hissedar olan davacılar tarafından 15.06.2009 tarihinde önalım hakkına dayalı olarak eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

28. Mahallinde 18.06.2010 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 28.06.2010 havale tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile işaretli bölümün Mehmet...'un, (B) ile işaretli bölümün... ve......'un, (C) ile işaretli bölümün ...'un (davacı), (D) ile işaretli bölümün ...'un (davacı), E harfi ile işaretli bölümün......'un kullanıma bırakıldığı, (E) ile gösterilen yerde nar bahçesi bulunduğu, taşınmazda harici taksime ilişkin demir kazıkların görüldüğü belirtilmiştir. Keşif sırasında dinlenilen mahalli bilirkişi ve davalı tanıklarının, hissedar ...'ın (...) kendisine düşen bölümü dava dışı ...'e sattığını, ... tarafından bu bölüme nar ağaçları dikildiğini ve nar ağaçları dikili kısmın davalıya satıldığını beyan ettikleri, davalı tanığı ...'ın (...), taşınmazın kardeşler arasında paylaşıldığını, kendisine nar ağaçları dikili olan bölümün düştüğünü, paylaşıma ilişkin kazıkların çakıldığını, kazıklar çakılırken ...'nın bulunmadığını ancak rızasının bulunduğunu ifade ettiği, yine davacı vekilinin de keşif sırasında, herhangi bir paylaşmanın söz konusu olmadığını belirttikten sonra "paylaşım sırasında ... burada yoktur" beyanının ...'ın (...) "kazılar çakılırken ... yoktu ancak ... da razıydı" şeklindeki beyanı ile örtüşmesi karşısında davalı tarafından sunulan harici taksim krokisinin doğrulandığı ve taşınmazda fiili taksimin yapıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, Antalya'da oturan davacıların, Kumluca'da bulunan çekişmeli taşınmazın bir kısmına dava dışı ... tarafından nar ağaçları dikildiğinden haberdar olmamaları da hayatın olağan akışına uygun değildir.

29. O hâlde, dosya kapsamından taşınmazda fiili taksimin mevcut olduğu ve davalının payını nar bahçesi hâline getirerek kullanan paydaştan satın aldığı, bu nedenle de davacıların ön alım hakkını kullanmalarının dürüstlük kurallarına (TMK m.2) aykırılık oluşturacağı kabul edilmelidir.

30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacılar tarafından ön alım hakkına dayalı olarak açılan eldeki davada, davalının savunmasına konu fiili taksim olgusunun dosya kapsamında yer alan delillere göre ispatlanamadığı, davalı tarafından sunulan harici taksim krokisinde mirasçıların imzalarının bulunmadığı gibi ziraat bilirkişi raporu içeriğine göre taşınmazda savunmaya konu paylaşıma uygun bir kullanımın da mevcut olmadığının anlaşıldığı, bu yönlere değinen yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

31. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.11.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.