Esas No: 2020/3604
Karar No: 2020/4801
Karar Tarihi: 24.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/3604 E.  ,  2020/4801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı tarafından başlatılan inceleme neticesi sahte reçete girişleri olduğu iddiası ile 04.12.2014 tarihinde 50.046,86 TL cezai işlem uygulandığını, şifre ile gerçekleştirilen işlemlerin eczanesi ile hiç alakasının olmadığını, reçetelerin ... Eczanesi bilgisayarı ve ekranından girildiğini, bu nedenle eski çalışanı ...,... Eczanesi hakkında soruşturma başlatıldığını belirterek, 50.046,86 TL cezai şartın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı;... Eczanesi tarafından medula sistemine 70 adet reçete kaydı yapıldığı, ardından reçetelerin ... Eczanesi tarafından medula sistemine kaydedildikten sonra ...Eczanesi tarafından kaydedilen reçetelerin sistemden silinerek muayene ücretinin ötelendiğinin tespit edildiğini, 2012 yılı protokolü 5.3.15 ve 6.17 maddeleri gereği cezai işlem uygulandığını, şifrenin sorumluluğunun davacıya ait olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacı eczane tarafından 70 kişiye ait reçete kaydının medula sistemi üzerinden kaydı yapıldıktan sonra silinmesi nedeniyle davalı tarafından davacıya uygulanan cezai işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Dava, muayene ücretlerinin ötelenmesi amacıyla medula sistemine reçete girilip silindiği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Protokolü'nün (2013/1 Ek Protokol ile yürürlüğe giren) 5.3.15 maddesi uyarınca verilen cezai şart bedelinin tahsiline dair Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.15 maddesinde; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesi mevcuttur.

Somut olayda, 01.11.2013-30.04.2014 tarihleri arasında bir kısım reçetenin muayene ve katılım ücretini ötelemek amacıyla medula sistemine girilip silindiği, bu hususun 06/04/2016 havale tarihli bilirkişi raporu ile de tespit edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar, sözleşme özgürlüğü kapsamında serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olup, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi maddede öngörülen yaptırımın uygulanması için yeterlidir.

Ancak, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10 maddesine göre, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır."

Aynı protokolün 6.12 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " şeklinde düzenlenmiştir.

2016 yılı Protokolü'nün 5.3.14. maddesinde ise, "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100,00-TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesi bulunmaktadır. Protokolün 4.3.6 maddesinde, reçete ve ilaç bedellerinin ödenmeyeceği fiillerinin istisnası belirlenmiş, buna göre muayene katılım payının atlatılması fiilinin kapsam dışında bırakıldığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 23.04.2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 6645 sayılı kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddesinde, ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez.'' düzenlemesi getirilmiştir.

Söz konusu madde metninde Kuruma başvuru yapılması yönünde bir düzenleme yer almadığı gibi, maddenin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece; taraflar arasında sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam edip etmediğinin ve tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, 2016 yılı protokolünün eczacı lehine hükümleri ve 5510 sayılı Kanunun geçici 62. madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle konusunda uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı kurumca uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.