Esas No: 2017/5837
Karar No: 2019/6701
Karar Tarihi: 19.11.2019

**20. Hukuk Dairesi         2017/5837 E.  ,  2019/6701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

... ili... ilçesi, ... köyü 236 ada 2 parsel sayılı 20.502,22 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hali arazi niteliği ile ... Hazinesi adına tapuda kayıtlıdır.

Davacı, 236 ada 2 nolu parselde bulunan arazinin 150 yılı aşkın bir süreden bu yana dedesinden babasına, babasından da kendisine kaldığını, taşınmazı bugüne kadar malik sıfatıyla kullandıklarını, dava konusu 236 ada 2 parsel sayılı taşımazın tapulu arazisi ile bitişik olup kadastro çalışmaları sırasında her nasılsa bölünerek ayrı numara ile Hazine adına tespit yapıldığını ileri sürerek taşınmazın ... Hazinesi adına olan tapusunun iptali ile kendi adına tescil edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile... ili... ilçesi, ... köyü 236 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile 07/03/2016 tarihli fen bilirkişilerinin krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3163,02 m2, (B) harfi ile gösterilen 2671,39 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 1855,00 m2'lik alanların ayrılarak 236 ada ve en son parsel numarası verilerek kuru tarım niteliği ile Osman oğlu ... adına tesciline, aynı tarihli fen bilirkişisi raporunda geriye kalan 12812,81 m2'lik alanın ayrılarak 236 ada ve en son parsel numarası verilmek suretiyle ... Hazinesi adına hali arazi vasfı ile tapuya tesciline, (A) harfi ile gösterilen 3163,02 m2, (B) harfi ile gösterilen 2671,39 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 1855,00 m2'lik alanların en son parsel numarası verilmek suretiyle hali hazırda kuru tarım arazisi vasfı ile tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde kadastro işlemi 2009 yılında yapılmış ve kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; alınan fen bilirkişi raporundan dava konusu yerlerin 236 ada 2 parsel içinde yer alan (A), (B) ve (C) harfi ile gösterilen yerler olduğu, hükme esas alınan jeodezi ve fotoğrametri uzmanı bilirkişi uzmanının raporunda 1984 yılı hava fotoğrafında taşınmazın (A) ve (C) bölümlerinin tarla görünümünde olması sebebiyle evveliyatında imar-ihya gördüğünü, (B) ile gösterilen bölümünde ise içinde seyrek bir bitki örtüsü olması sebebiyle evveliyatında imar-ihya görmediği belirtilmiş, zirai bilirkişi raporunda ise, taşınmazın doğu kısmında yoğun meşe ağaçlarının bulunduğu, güneyinde ise 2-3 yaşlarında 20-25 adet fıstık fidanlarının bulunduğu, taşınmazın alt tarafında bulunan kuru dere yatağının doğusu ile yol arasında 10-12 adet 20-25 yaşlarında yıpranmış ve kısmen sökülmüş üzüm omcaları ve dağınık olarak seyrek bir halde

armut ve badem ağaçlarının bulunduğu, toprak yapısı bakımından (A) ve (C) harfleriyle gösterilen alanların tarıma uygun olduğu, (B) harfiyle gösterilen alanın ise içerisinde 30-35 yaşlarında üzüm omcaları, badem ve armut ağaçlarının bulunması sebebiyle söz konusu alanda daha önce tarım yapıldığının anlaşıldığı, söz konusu alanın eğim itibariyle meyvecilik yapmaya uygun özellikler taşıdığı, (A) ve (C) bölümlerinin eğimi %10-20, (B) bölümünün eğimi %30-40 olduğu, sonuç olarak (A) ve (C) bölümlerinin kuru tarım arazisi vasfında ve tarımsal faaliyet yapmaya uygun olduğu, (B) harfi ile gösterilen bölümün ise meyvecilik tarımı yapmaya uygun özellikler taşıdığı belirtilmiştir. Mahkeme hakimi ise keşifteki gözleminde, taşınmazın içinden Kuzey-Güney yönünde dere yatağının bulunduğu, dere yatağının batı tarafında %30-40 eğimli sırt bulunduğu, bu sırtın hali hazırda ekili olmadığı, sırtın devamı olarak dere yatağının ekili biçili olmadığı, dere yatağının doğusunun hafif eğimli olduğu, içerisinde 30-40 adet meşe ağacının bulunduğu, dere yatağının doğusu ile yol arasında kalan kısmın içerisinde yer yer 20-30 yıllık üzüm omcaları ile bir kısmında sökülmüş ve kalıntılarının bulunduğu, taşınmaz içerisine 2-3 yaşında... fıstığı ağaçlarının dikilmiş olduğunu belirtmiştir. Alınan raporlardan taşınmazın hangi bölümünde meşe ağaçlarının bulunduğu, hangi bölümünde üzüm omcalarının bulunduğu ve zilyetlik ve imar ihyanın bulunduğu anlaşılamamakta olup, zirai bilirkişi (B) bölümünde 30-35 yaşlarında üzüm omcaları olduğu, bu bölümde imar ve ihyanın yapılmış olduğunu, jeodezi ve fotoğrametri uzmanının 1984 hava fotoğrafında yapılan incelemede (B) bölümünde imar ve ihya bulunmadığını belirtmiş olmasına göre raporlar arasındaki bu çelişki de giderilmemiştir. Mahkemece hükmün gerekçesinde hem jeodezi uzmanının raporunun hükme esas alındığı, hem de raporun aksine 1984 yılı hava fotoğrafına göre dava konusu taşınmazın tamamının imar ihya edilmiş olduğu belirtilmiştir. Ayrıca taşınmazın aktif dere yatağında kalıp kalmadığı ve sınırında orman bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.

Eksik inceleme, çelişkili bilirkişi raporları ve dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçelerle hüküm kurulması doğru değildir.

Bu nedenle, mahkemece; en eski tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafı ile, tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ... mühendisi, bir jeolog bilirkişi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, niteliği, üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları, taşınmazda kısmen veya tamamen tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte kim tarafından başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli,

yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişisi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın kısmen yahut tamamen zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; çekişmeli taşınmazlara ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı; jeoloji mühendisinden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadıkları derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli, ayrıca 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 19/11/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.