Esas No: 2014/445
Karar No: 2017/556
Karar Tarihi: 19.12.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/445 E.  ,  2017/556 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 04.08.2011

Sayısı : 418-840

Sanık ...'ün hırsızlık suçundan TCK'nun 142/1-e, 143, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bafra Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.08.2011 gün ve 418-840 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 25.03.2014 gün ve 19581-8115 sayı ile;

"...Katılanın pazar yerindeki tezgâhında üstünü branda ile örterek bıraktığı sebzelerinin sanık tarafından geceleyin çalınması şeklinde gerçekleşen eylemin TCK'nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden nitelendirmede yanılgıya düşülerek sanığın tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği gerekçesi ile aynı Kanunun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.04.2014 gün ve 384437 sayı ile;

"...Katılanın suç yeri olan pazar yerinde bir tezgâhının bulunduğu ve suça konu ürünleri bu tezgâhta sattığı, sebze ve meyveleri burada sattıktan sonra ertesi gün tekrar gelmek üzere tezgâhın üstünü branda ile kapattığı, bu suretle de suça konu eşyaların kullanım gereği açıkta bırakıldığı anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu bir hâl söz konusudur.

Bu çerçevede, pazar yerindeki üzeri branda ile kapalı olan on bir kasa domates, dört kasa salatalık ve bir kasa patlıcanı çalma şeklinde gerçekleşen eylemin TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı olan kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu, bu sebeple yerel mahkemenin uygulamasının doğru olup hükmün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.06.2014 gün ve 20594-15579 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, pazar yerinde bulunan katılana ait üzeri branda ile örtülü tezgâhtan geceleyin gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin TCK'nun 141/1. maddesine mi, yoksa aynı Kanunun 142/1-e maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

31.05.2011 günü saat 00.50 sıralarında tanık ...'in, pazar yerinde hırsızlık olayı meydana geldiği ve eylemi gerçekleştiren kişinin .... plaka sayılı araca binip olay yerinden ayrıldığı yönünde kolluğa ihbarda bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Yakalama ve görgü tespit tutanağında; katılana ait tezgâhın dağınık ve üzerine örtülü brandanın yarı açık vaziyette olduğu, katılanın, tezgâhında bulunan iki çuval salatalık, dört kasa domates ile ayrıca kutu içinde bulunan salatalık, domates ve biber gibi malzemelerinin çalındığını söylediği, başka bir sokak üzerinde park halinde görülen .... plakalı aracın arka tarafından ele geçirilen sebzelerin katılandan çalınan malzemeler olduğunun tespit edildiği, ihbarda bulunan tanık ... ve diğer tanık ...'in teşhisi üzerine söz konusu aracın sahibi olan sanığın yakalandığı bilgilerine yer verildiği, olay yerini gösteren fotoğrafların da tutanağa eklendiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan; Emirefendi Mahallesi ....Türk Caddesi üzerindeki pazar yerinde pazarcılık yaptığını, pazarda devamlı aynı yerde duran tezgâhında herhangi bir kilit sisteminin bulunmadığını, olay günü satış işini bitirdikten sonra tezgâhında bulunan sebzelerin üzerini branda ile örtüp pazar yerinden ayrıldığını, aynı gece saat 02.00 sıralarında hırsızlık olayını öğrendiğini, tezgâhını kontrol ettiğinde yaklaşık 350 Lira değerindeki sebzelerin yerinde olmadığını gördüğünü, sanığa ait araçtan ele geçirilen sebzelerin kendisine ait olduğunu tespit ettiğini,

Tanıklar ... ve ...; geceleyin evlerine döndükleri sırada bir şahsın, önceden tanıdıkları katılanın pazar yerinde bulunan tezgâhından aracına sebze kasası yüklediğini görmeleri üzerine polise ihbarda bulunduklarını, bu sırada şahsın aracına binerek olay yerinden ayrıldığını, akabinde kolluk görevlilerince sebze yüklü aracın başka bir sokakta terk edilmiş halde bulunduğunu, katılanın tezgâhından aracına sebze yükleyen şahsın sanık olduğunu teşhis ettiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık; olay akşamı evinde olduğunu, ikametinin önüne park ettiği aracın yerinde olmadığını görmesi üzerine müracaatta bulunmak için karakola gittiğinde aracının bir hırsızlık olayında kullanıldığını öğrendiğini, olayla ilgisinin bulunmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle hırsızlık suçunun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasındaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde iken yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirilebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hâl uygulanacaktır.

Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli hâlin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demir yollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hâl kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, 31.05.2011 tarihinde geceleyin, katılanın pazar yerindeki tezgâhında üzerini branda ile kapatarak bıraktığı sebzeleri çaldığı olayda; TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki nitelikli hâlin uygulanabilmesi için hırsızlık suçuna konu eşyanın, âdet veya tahsis ya da kullanımı gereği açıkta bırakılmış olmasının gerekmesi, uyuşmazlık konusu olayda katılanın, satış sonrası eşyalarını bulunduğu yerde veya toplayıp götürerek başka bir yerde muhafaza altına alma imkânı mevcut olduğundan kullanım veya tahsis gereği açıkta bırakılma hâllerinin söz konusu olmaması, hırsızlık suçuna konu eşyanın âdet gereği açıkta bırakıldığının kabulü için de bu konuda süreklilik kazanmış genel bir alışkanlığın bulunmasının zorunlu olması ve âdetlerin zamana, yere ve bölgeye göre değişebilmesi hususları göz önüne alındığında, suçun işlendiği yörede pazarcılık yapan kişilerin, satışa sunduğu ürünleri geceleyin pazar yerinde, tezgâh üzerinde açıkta bırakmaları yönünde süreklilik kazanmış genel bir alışkanlığın bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla katılanın pazar yerinde açıkta bıraktığı sebzelerin âdet gereği açıkta bırakılan eşyalardan olup olmadığının mahalli bilirkişi dinlenmek, gerektiğinde keşif yapmak suretiyle araştırılıp açıklığa kavuşturulması, sonucuna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmadan sanığın TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezalandırılması usul ve kanuna aykırıdır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, hırsızlık suçuna konu eşyanın açıkta bırakılmasının âdet gereği olup olmadığının açıklığa kavuşturularak sonucuna göre suçun niteliğinin belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması ve TCK'nun 53. maddesinin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 25.03.2014 gün ve 19581-8115 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bafra Asliye Ceza Mahkemesinin 04.08.2011 gün ve 418-840 sayılı hükmünün, hırsızlık suçuna konu eşyanın açıkta bırakılmasının âdet gereği olup olmadığının açıklığa kavuşturularak sonucuna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.12.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.