Esas No: 2012/25848
Karar No: 2013/16225
Karar Tarihi: 02.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25848 E.  ,  2013/16225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 17.12.2003-18.10.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesini emeklilik nedeni ile sona erdirdiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışmalarının karşılığı olan ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hak kazandığı kıdem tazminatının eksiksiz ödendiğini, iş yerinde fazla çalışma yapılmadığını ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışılmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hak kazandığı kıdem tazminatının eksik ücret üzerinden hesaplanarak ödendiği ve davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Taraflar arasında kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır .

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan brüt ücretidir. Bu ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak, işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler gözönünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler giydirilmiş brüt ücret belirlenirken dikkate alınır. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, ihbar tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir .Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir.

Somut olayda, uluslararası tır şoförü olarak çalışmakta olan davacının garanti asgari ücret ve sefer başına prim usulü ile çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosya içerinde mevcut kıdem tazminatı bordrosunun incelenmesinde, hesaplama yapılırken davacıya sefer başına ödenen prim miktarının brüt ücrete eklendiği görülmektedir. Davalı işveren, işçinin son bir yıllık çalışma döneminde yaptığı sefer sayısı ve aldığı harcırah miktarlarının aylık ortalamasının alınması neticesinde sefer primi olarak eklenmesi gereken miktarın 23,35 TL olduğunu savunmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise tanık beyanlarına göre davacının ayda ortalama birbuçuk sefer yaptığı ve sefer başına 360 Euro aldığı kabul edilerek, aylık brüt ücrete eklenmesi gereken sefer primi miktarı 35,46 TL olarak belirlenmiş ise de mahkemece davacıya ait yurtdışı giriş çıkış kayıtları celp edilmemiş ve son bir yıllık çalışma döneminde davacının yurtdışına kaç sefer gerçekleştirdiği araştırılmamıştır. Son bir yıllık çalışma döneminde yapılan sefer sayısının yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile belirlenebilmesi mümkün iken tanık beyanları doğrultusunda hesaplama yapılması hatalıdır. İlgili kurumdan bu kayıtlar celp edilerek sefer sayısı belirlenmeli ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

3-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2. maddesinde ise resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, iş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanlarına göre, davacının yurtdışında seferde olduğu dönemlere denk gelen ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere uluslar arası tır şoförü olarak çalışan davacıya ait yurtdışı giriş çıkışı kayıtları celp edilerek, seferde olduğu dönemler belirlenmeli ve bu döneme denk gelen ulusal bayram genel tatil günleri için hesaplama yapılmalıdır. Bu hususun dikkate alınmaması ve eksik incelmeye dayalı karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir .

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.