Esas No: 2008/72
Karar No: 2008/36
Karar Tarihi: 30.01.2008

Hukuk Genel Kurulu 2008/12-72 E., 2008/36 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2008/12-72 E., 2008/36 K.**

**- İCRANIN GERİ BIRAKILMASI

- İPOTEĞİN PARAYA ÇEVRİLMESİ YOLUYLA TAKİP

- İTİRAZ

- KAYITSIZ ŞARTSIZ BORÇ İKRARI**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 68 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 149 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 150 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 33 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Üsküdar Birinci İcra Hukuk Mahkemesi)'nce davanın reddine dair verilen 08.03.2007 gün ve 2007/24-247 sayılı kararın incelenmesi davacı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi'nin 21.06.2007 gün ve 2007/10220-12759 sayılı ilamı ile; (...Alacaklının takip dayanağı ipotek akit belgesine dayanarak başlattığı takipte borçlu borcun bir kısmına itirazla takibin o miktar için durmasını sağlamıştır. Alacaklı takibini İÎK'nın 149/b madde koşullarında başlatmış, borçluya icra emri değil, ödeme emri tebliğ edilmiştir. Mahkemece anlaşmazlığın İÎK'nın 150/a madde koşullarında çözümlenmesi gerekirken somut olayda İİK'nın 150/ı maddesinin uygulama yeri bulunmadığı gözardı edilerek yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı/alacaklı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı/alacaklı kooperatif, 11.08.2006 tarihinde dava dışı borçlular ile davalı ipotek borçlusu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe girişerek 20.000,00 YTL tutarında asıl alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %57 yıllık faiz ile tahsilini istemiş; fazlaya ilişkin ve faiz oranlarındaki artıştan doğan talep haklarını saklı tuttuklarını bildirmiş; takibini, S.S. Ü... Esnaf Kooperatifine ait, vadesi gelmiş 2005 Aralık, 2006 Mart, Haziran senetleri ile sözleşme gereği muaccel olan 4 adet senet ana para ve kredi faizi, temerrüt faizi borcuna ve bunların teminatı olarak verilen teminat ipotek akit belgesine dayandırmıştır.

Borçlulara 11.08.2006 tarihli "İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takipte Ödeme Emri" gönderilmiştir (İİK 149/b).

Ödeme emrinin tebliği üzerine davalı/Celal I. yasal sürede itiraz ederek; kısmi itiraz ettiğini, tahakkuk edilen borcun hangi nedenle talep edildiğinin açıkça anlatılmadıgını, borcun mahiyetinin belirsizlik içinde olup, detaylı olarak açıklanmadığını, gerçek borçlunun Nazike olup, borçlu adına 13.350 YTL miktarında kefaleti nedeniyle borca mukabil kendisine ait taşınmazın ipotek edildiğini, mevcut borcun 3.077.35 YTL'sinin ödenip, makbuzların ekli olduğunu, geriye kalan 10.500 YTL borcun taksit mukabilinde borçlu tarafından ödeneceğini, bu nedenle fazlaya ait olan borca itiraz ettiğini; mal beyanı olarak da kefaleti nedeniyle ipotek etmiş olduğu taşınmazı, bildirmiştir.

İtiraz dilekçesi alacaklı tarafa ayrıca tebliğ edilmemiş; itirazın kaldırılması konulu eldeki dava 17.01.2007 tarihinde açılmıştır.

( Mahkemece duru şma açılarak icra dosyası getirtilmiş ve ilk celse, İİK m. 150/a, 150/ı gereği hesabın kat edilmesine ilişkin noter aracılığı ile hesap özeti gönderilmediği ve söz konusu belgelerin İİK m. 68/1'de belirtilen belgelerden olmadığı gerekçesiyle borcun 9.500,00 YTL kısmına yapılan itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı/alacaklı yanın temyizi üzerine Özel Daire'ce "Alacaklının takibini İİK'nın 149/b maddesi koşullarında başlattığı, borçluya ödeme emri gönderildiği, mahkemece anlaşmazlığın İİK m. 150/a madde koşullarında çözümlenmesi gerekirken somut olayda İİK'nın 150/ı maddesinin uygulama yeri bulunmadığının gözardı edilerek gidilen sonucun doğru olmadığı" gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme, "kararda İİK'nın 150/ı maddesinin maddi hatayla yer aldığı, ancak kararın diğer dayanaklarında ısrar ettiği, itirazın kaldırılması talebinin İİK'nın 150/a göndermesi ile 68/b maddesi hükümlerine göre çözüldüğü, hesap özetinin 68b/l. maddesine göre noter aracılığı ile borçluya gön-derilmeyip, 68b/2. maddesine göre borçluya banka nezdinde itiraz imkanı verilmediğinden borçlunun İİK'nın 68b/3. maddesi hükmüne göre hesap özetini itirazsız kabul etmiş sayılamayacağı, keza İİK'nın 68b/3. maddesine göre alacaklı belgelerinin de 68/1. maddede belirtilen belgelerden sayıla-madığı, rücu alacaklısı olarak takip başlatan alacaklı asıl alacaklının haklarına halef olduğundan fazlasına sahip olamayacağı, sonuca hiçbir etkisi olmayan maddi hatanın bozma sebebi yapılmasının hadisenin yorumunu ve anlaşılabilirliğini güçleştireceği" gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; hükmü temyize davacı/alacaklı vekili getirmiştir.

Mahkemece, İİK'nın 150/ı maddesinin somut olayda uygulama yeri bulunmadığı, maddi hata sonucu kararda yer aldığı ifade edilmekle, bu husus uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; alacaklı tarafından İİK 149/b maddesi koşullarında başlatılarak borçluya ödeme emri tebliğ edilen icra takibinde; ipotek borçlusu/davalının itirazının kaldırılmasına ilişkin alacaklı talebinin yasal dayanaklarının ne olduğu ve inceleme yönteminin nasıl olması gerektiği; bu cümleden olarak borçluya dava dışı banka tarafından hesap özeti borcunun gönderilmemesinin alacaklının belgelerinin İİK'nın 68/1. maddesinde sayılan belgelerden kabul edilmemesi ve dolayısıyla talebinin reddi sonucunu doğurup doğurmayacağı, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe ilişkin düzenlemeler ve taşıdığı özelliklerin ortaya konulmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere ipotek, halen mevcut (doğmuş) veya ileride doğacak ya da ileride doğması muhtemel olan bir alacağın temini için tesis edilebilir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç (karz) ipoteğine dayanılmış ise; eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takiptir ve bu durumda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nın) 149. maddesi gereği borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir. Aynı Kanun'un 149/a maddesine göre, ilamların icrasına ilişkin aynı Kanun'un 33/1, 2, 3. maddeleri hükmünce, icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılır.

Nitekim bu husus, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İcra emri" başlığını taşıyan 149. maddesinde;

"İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.

Bu icra emrinde borcun otuz gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez ve icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasına dair bir karar getirilmezse, alacaklının taşınmazın satışını isteyebileceği bildirilir."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Buna karşılık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte teminat (üst sınır-limit) ipoteğine dayanılmışsa, kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilip edilmemesine göre uygulama yapılarak;

a) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmiş ise; İİK'nın 150/ı maddesine göre yukarıda açıklanan şekilde icra emri gönderilmeli; şikayet vukuunda icra mahkemesince, ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmesi halinde krediyi kullandıran tarafın alacağını İİK 68/b kapsam ında diğer belgelerle ispatlaması halinde şikayet reddedilmeli; eğer ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmemişse de İİK'nın 149. maddesine göre ilamlı takibe ilişkin işlem yapılarak ve İİK 149/a maddesi göndermesi ile ilamların icrasına ilişkin İİK'nın 33/1, 2, 3. maddeleri hükmü uygulanmalı; icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılmalıdır.

b) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmemiş ise; bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluna başvurulmalı; borçluya İİK 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmelidir.

Konuya ilişkin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "Ödeme emri" başlıklı 149/b maddesi;

"149. maddede yazılı haller dışındaki muaccel alacaklar için icra memuru, borçluya ve varsa taşınmaz sahibi üçüncü şahsa aşağıdaki kayıtlara uygun olmak üzere 60. maddeye göre birer ödeme gönderir.

1- Ödeme müddeti otuz gündür.

2- Yedi gün içinde itiraz olunmaz ve 1 numaralı bentte yazılı müddet içinde borç ödenmezse alacaklının taşınmazın satışını isteyebileceği bildirilir."

Hükmünü içermektedir.

Bu durumda borçlu veya üçüncü şahıs aynı Kanun'un 150. maddesi hükmü gereği ödeme emrine itiraz edebilir.

Bu husus "Ödeme emrine itiraz" başlıklı 150. maddede;

"Borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak, rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır."

Şeklinde ifade olunmuştur.

Açıklanan şekilde İİK'nın 150. maddesine göre itiraz edilip, icra mahkemesinden bu itirazın kaldırılması istenirse de;

mahkeme, İİK 150/a maddesi göndermesi ile İİK'nın 68. maddesindeki esaslara göre inceleme yapmalıdır.

2004 say ılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İtirazın İncelenmesi Usulü ve Hükümleri" başlıklı 150/a maddesinde:

"Ödeme emrine itiraz hakkında 62'den 72. maddeye kadar olan hükümler uygulanır.

Ancak; 1. ipotek, bir cari hesap veya işleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminatı olarak verilmişse, icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzları 68. maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir..."

Denilmekte;

Bu maddede atıf yapılan aynı Kanun'un "İtirazın kesin olarak kaldırılması" başlıklı 68. maddesinde ise;

"(Değişik fıkra: 17.07.2003 - 4949 S.K./16. md.) Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz.

Borçlu itirazını varit gösterecek hiçbir belge ibraz edemezse, icra mahkemesi itirazın kaldırılmasına karar verir.

İtiraz birinci fıkrada gösterilen senet veya makbuz yahut belgeye müstenit ise itirazın kaldırılması talebi reddolunur.

Borçlu murisine ait bir alacak için takip edilmekte olup da, terekenin borca batık olduğunu ileri sürerse, bu hususta ilam getirmesi için kendisine münasip bir mühlet verilir. Bunun dışında itirazın kaldırılması talebinin kabul veya reddi için ileri sürülen iddia ve savunmalar bekletici mesele yapılamaz.

(Değişik fıkra: 09.11.1988 - 3494/2 md.) Borçlunun gösterdiği belge altındaki imza alacaklı tarafından inkar edilirse hakim, 68/a maddesinde yazılı usule göre yaptığı inceleme neticesinde imzanın alacaklıya ait olduğuna kanaat getirdiği takdirde alacaklının itirazın kaldırılması talebini reddeder ve alacaklıyı sözü edilen belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa bu para cezasının infazı dava sonuna kadar tehir olunur ve alacaklı bu davada alacağını ve imzanın kendisine ait olmadığını ispat ederse bu ceza kalkar.

Alacaklı duruşmada bizzat bulunmayıp da imza vekili tarafından reddolunduğu takdirde, vekil müteakip oturumda müvekkilini imza tatbikatı için hazır bulundurmaya veya masraflarını vererek davetiye tebliğ ettirmeye mecburdur. Kabule değer mazereti olmadan gelmeyen alacaklı, borçlunun dayandığı belgede yazılı miktar hakkındaki itirazın kaldırılması talebinden vazgeçmiş sayılır.

(Ek fıkra: 06.06.1985 - 3222/6 md.; Değişik fıkra: 09.11.1988 - 3494/2 md.), (Değişik cümle: 17.07.2003 - 4949 S.K./16. md.) İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar."

Şeklinde yer alan hüküm ile de incelemede esas alınacak yöntem düzenlenmektedir.

Hemen burada İfade edilmelidir ki, kural olarak, cari hesap-kredi sözleşmeleri yukarıda metni aynen alınan İİK'nın 68. maddesinde yazılı belgelerden değildir ve alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden icra mahkemesinden itirazın kaldırılması istenemez.

Ne var ki, bu kuralın iki istisnası vardır;

Bunlardan birisi İİK 150/a maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesi ipotekle (limit-üst sınır) teminat altına alınmışsa alacaklının krediyi kullandırdığını belgelemesi halinde İİK'nın 68. maddesindeki esaslara göre (İİK 62 ilâ 72. maddeleri hükümleri uygulanmak suretiyle) inceleme yapılması; diğeri de İİK'nın 68/b maddesi hükmünce cari hesap-kredi sözleşmesine dayanılarak noter aracılığıyla hesap özeti tebliğ edilip; buna 1 aylık sürede itiraz edilmemesi halinde İİK 68. maddede yer alan belge sayılarak, incelemenin yine bu maddedeki esaslara g öre (İİK 62 ilâ 72. maddeleri hükümleri uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmesidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;

Alacaklı kooperatif takibini, ipotek akit belgesine dayandırarak, İİK'nın 149/b madde koşullarında başlatmış; borçluya icra emri değil, yine İİK'nın 149/b maddesine göre ödeme emri tebliğ ettirmiştir.

Borçlu, İİK'nın 150. maddesine dayanarak borca kısmi itirazda bulunmuş; takip itiraz edilen miktar yönünden durmuştur.

Alacaklı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibinde ödeme emrine itirazın incelenmesine ilişkin İİK'nın 150/a maddesine dayanarak borçlunun bu kısmi itirazının kaldırılmasını istemiştir.

Şu durumda mahkeme, İİK'nın 150/a maddesi göndermesi ile İİK'nın 68. maddesindeki esaslara göre inceleme yapmak durumundadır.

Bu esaslar gözetildiğinde, mahkemece yapılacak iş; kredinin kullandırıldığına dair borçluyu ilzam edecek gerekli belgeler (dahili çek, kasa tediye fişi vs) istenip, borçlunun İİK'nın 68. maddesindeki koşulları taşıyan ödeme belgesi varsa bunların da ibrazının istenmesi ile, gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırmak ve ipotek limitinin aşılmayacağı da gözönünde bulundurularak sonuca gitmek olmalıdır.

Aksine ve somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilip, bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 30.01.2008 gününde, oybirliği ile karar verildi.