Esas No: 2012/17114
Karar No: 2014/15510
Karar Tarihi: 13.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/17114 E.  ,  2014/15510 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2012

NUMARASI : 2010/958-2012/188

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.05.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat H.. A.. ile karşı taraf adına Avukat İ.. Ö.. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 1993 yılı Ekim ayından itibaren davalı işyerinde çalışmakta iken emekli olduğunu ancak davalı işverenin çalışmalarını kuruma eksik bildirmiş olmasından dolayı emekli maaşında eksiklik bulunduğunu, bu durumun düzeltilmesini talep etmesine rağmen işverence ödeme yapılmadığını, bunun üzerine işverene ihtarname çekmek suretiyle hizmet akdini feshettiğini çalıştığı süre içerisinde fazla mesai yapmasına rağmen fazla mesai ücretleri ile dini ve milli bayram çalışma ücretleri ödenmediği gibi kullanmadığı izinlerine karşılık ücretlerinin de ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil, fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının 1993 yılından 2000 yılına kadar dava dışı G.. otobüs işletmelerinde çalıştığını, müvekkili firmanın faaliyetlerine 2000 yılı Şubat ayında Adana'da faaliyet göstermeye başladığını, şirkette çalıştığı yılların tamamında izin hakkını kullandığını, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, bayramlarda çalışması halinde daha sonra izin kullandırıldığını, davacının kıdem tazminatı alacağı bulunduğunun doğru olduğunu ancak davacının piyasaya borçlu olduğunu ve dava sonucunda kazanacağı paraların tamamının icra dairelerine yatırılacağını ayrıca zamanaşımı itirazlarının da bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı A.. Ö..'in davalı işyerinde 01.10.1993 tarihinde işe başladığı iş akdinin işçi tarafından haklarının ödenmemesi nedeni ile 02.09.2010 tarihinde fesih edildiği, davacının davalı işyerinde 16 yıl 11 ay 1 gün hizmet süresinin bulunduğu, davaya konu tazminat ve işçilik alacaklarına hak kazandığı gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma, hafta tatili ile ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Yine parça başı ya da yüzde usulü ücret ödenen işyerlerinde hafta tatili ücretlerinin zamsız kısmı ücret içinde ödendiğinden hesaplama zam nispeti olan % 50 üzerinden yapılmalıdır.

Somut olayda davacının otobüs bilet komisyonculuğu yapan işyerinde bilet bedelleri üzerinden yüzde usulü ücret aldığı anlaşılmakla fazla çalışma ile hafta tatili ücretlerinin zamsız kısmının ücret içinde ödendiği kabul edilmelidir. Hesaplamalar sadece zam kısmına göre yapılmalı ve taktiri indirim yapılmak suretiyle bir karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.