Esas No: 2013/3562
Karar No: 2013/22744
Karar Tarihi: 03.10.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/3562 E.  ,  2013/22744 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.03.10.2013(Prş.)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Konutun, "aile konutu" olarak özgülendiği tartışmasızdır. Aile konutunun hak sahibi eş tarafından devri, konut üzerindeki hakların sınırlanması, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. (TMK. m. 194/1) Açık rıza alınmadan yapılan tasarruf işlemi, rızası gereken eş bakımından bağlayıcı değildir. Konut üzerinde hak sahibi olan davalı (koca)'nın, ortağı olduğu limited şirketin borçlarına karşılık, davalı ... lehine 30.4.2004 tarihinde 180.000 TL. bedelle, 1.8.2005 tarihinde 75.000 TL. bedelle ve 17.7.2005 tarihinde 110.000 TL. bedelle sırasıyla birinci, ikinci ve üçüncü derecede ipotek koydurduğu anlaşılmaktadır. İpotek, hak sahibine taşınmaz malı sattırarak, değerinden alacağını elde etmek yetkisi tanıdığından, mülkiyeti sınırlayıcı bir tasarruf işlemi niteliğindendir ve diğer eşin açık rızasına bağlıdır. (TMK. m. 194/1) İşlemden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra davacı eşin açık rızasının alınmadığı görülmektedir. Bu halde, davalı Bankanın kazanımı, ancak iyiniyetli ise korunabilir. (TMK. m. 1023), İşlem sırasında taşınmazın tapu kütüğünde konutla ilgili şerh bulunmadığı doğrudur. Şerhin varlığı, taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerinin "iyiniyetini" bertaraf eder. Ancak şerh bulunmasa bile, taşınmazın "aile konutu" ve işlemin tarafının evli olduğunu, o taşınmaz üzerinde sonradan hak kazananlar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise, iyiniyet iddiasında bulunamazlar.Davalı banka, tacirdir. Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (TTK. m. 20/2) Bu yükümlülük, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Kendisinden beklenen bu özeni göstermemiş ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak olanın kötüniyetinin ispatı da gerekmez. (14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı İçt. Bir. Kararı.) Davacı ile eşinin 1999 yılından bu yana fiilen ayrı yaşadıkları, dava konusu taşınmazda o tarihten bu yana davacı ve çocuklarının oturduğu gerçekleşmiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında davacının "ipotek tesisinden haberinin olduğu" da kabul edilemez. Bu bakımdan davacının açık rızası alınmaksızın tesis edilen ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır. Açıklanan sebeple sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.