Esas No: 2011/7442
Karar No: 2012/11466
Karar Tarihi: 14.06.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/7442 E.  ,  2012/11466 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :305-1223

Dava, iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödemesinin istirdatı istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 22. maddesidir. Anılan düzenlemeye göre; ''Sigortalının iş kazasına veya meslek hastalığına uğraması, hastalanması, tedavi süresinin uzaması veya iş göremezliğinin artması hâllerinde geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik geliri;

a) Ceza sorumluluğu olmayanlar ile kabul edilebilir mazereti olanlar hariç olmak üzere, sigortalının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık nedeniyle tedavisini yapan hekim tarafından bildirilen tedbirlere ve yapılan tavsiyelere uymaması nedeniyle, normal tedavi süresi uzamış, sürekli iş göremezlik derecesi artmış veya malûl kalmış ise, sigortalıya ödenecek geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik geliri, uzayan tedavi süresi veya artan iş göremezlik oranı esas alınarak dörtte birine kadarı Kurumca eksiltilerek ödenir.

b) Ceza sorumluluğu olmayanlar hariç, ağır kusuru yüzünden iş kazasına uğrayan, meslek hastalığına tutulan veya hastalanan sigortalının, kusur derecesinin üçte biri oranında Kurumca eksiltilerek ödenir.

c) Kasti bir hareketi yüzünden iş kazasına uğradığı saptanan meslek hastalığına tutulan, hastalanan veya Kurumun yazılı bildirimine rağmen teklif edilen tedaviyi kabul etmeyen sigortalıya, yarısı tutarında ödenir...'' öngörülmüştür.

Buna göre, Kurum tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik gelirinin eksiltilmesi için, ağır kusuru veya kasıtlı hareketinin veya hekimin bildirdiği tedbir ve tavsiyelere uymaması halinin saptanması önem taşımaktadır.

Dava konusu somut olayda ise, TCDD Erzurum 451. Yol Bakım Şefliği'nde ray tamir bakım işçisi olarak çalışan sigortalının, yerine oturmayan vagon kapağının

köşebent demiri ile kastırılarak yerine oturtulmaya çalışıldığı sırada, demirin düşmesi ve sigortalının sağ eline çarparak yaralanmasına sebep olduğu iş kazasında, sigortalıya yapılan geçici iş göremezlik ödemesinin bir kısmının istirdatı istemiyle açılan davada, mahkeme tarafından sigortalının ağır kusurlu olduğu kabul edilerek, ödenen geçcici iş göremezlik ödeneğinin 1/3'nün kusur karşılığına hükmedilmiş ise de, hükme esas alınan bilikişi raporunda sigortalının ağır kusurlu olup olmadığının yeterince irdelenmediği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanunda ağır kusur kavramı tanımlanmamış olup, SSİY'nin 44. maddesinde ağır kusurlu harekete ilişkin olarak; '' ... sigortalının, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili kurallara uymaması, tehlikeli olduğu veya hastalığa sebep olacağı bilinen bir hareketi yapması, yetkili kimseler tarafından verilen emirlere aykırı hareket etmesi, açıkça izne dayanmadığı gibi, hiçbir gereği veya yararı bulunmayan bir işi bilerek yapması ve yapılması gerekli bir hareketi savsaması, ağır kusuruna esas tutulur'' açıklaması yapılmıştır.Buna göre, ağır kusur irdelenirken, kasta varmayan, yani sonucun sigortalı tarafından istenmemekle birlikte, açıkça öngörülebilir olduğu ve yukarıda belirtilen hallerden bir veya birkaçının bir arada bulunması hallerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, konusunda ve işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman bilirkişilerden iş kazasının meydana gelmesinde sigortalının ağır kusurunun bulunup bulunmadığını, oluşa ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun olarak saptayan hüküm kurmaya elverişli rapor alınmaksızın, yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davacı Kurum vekili ve davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.