Esas No: 2014/18052
Karar No: 2015/11574
Karar Tarihi: 22.06.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/18052 E.  ,  2015/11574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BALIKESİR 2. ASLİYE HUKUK(TİCARET) MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/01/2014

NUMARASI : 2010/252-2014/12

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; taraflar arasında B...Merkez İçme Suyu Şebeke İnşaatı nedeni ile akdedilen sözleşme gereğince işin bitirildiğini, bu iş için davalı şirketin hissesine düşüp de ödemesi gerektiği halde ödemediği değişik kalemlerden oluşan borçları davacının ödediğini ve davalıya karşı Balıkesir 4. İcra Müdürlüğü'nün 2009/12631 Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı hakkında %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde; tarafların 2005 yılının sonunda işlerini ayırdıklarını, borçların paylaşıldığını, davalı şirketin üzerine düşen borçları ödediğini, 2005 yılı sonunda iş tatil edildiğinden işçilerin de akitlerine son verildiğini, SGK borcu olarak belirtilen kalemlerin davacının akrabalarına ve başka işler için hizmet eden mühendisine yaptırdığı sigortalara ilişkin olduğunu, yine alacak kalemleri arasında yer alan cep telefonu ve akaryakıt bedellerinin kendi çalışanlarının borçları olduğunu, teminat mektubu komisyonu ödemelerinin davalı ile ilgisi olmadığını belirterek, davanın reddi ile %40 tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalının Balıkesir 4.İcra Müdürlüğü'nün 2009/12631 Esas sayılı takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, 15.926,97 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına , fazlaya ilişkin taleplerin reddine, kabul edilen asıl alacak üzerinden %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Somut olayda; davacı ile davalı arasında, Temmuz 2002 tarihinde noterlikçe tasdik edilen Ortaklık Sözleşmesi imzalandığı, ortaklığın ihale ile B... İçme Suyu Şebeke İnşaatı işini aldığı, 12.12.2005 tarihinde işin bitirildiği, 25.11.2006 tarihinde bu işe ait borçların ödenmesine ilişkin davacı ve davalının protokol düzenledikleri, protokole göre davacının P...Plastik Hortum San. ve Tic. A.Ş 'ye 28.02.2006 vade tarihli 5.000,00 TL'lik, 30.03.2006 vade tarihli 5.200,00 TL'lik olmak üzere toplam 10.200,00 TL lik senet vereceğinin, davalının ise 17.10.2006 vade tarihli 11.992,00 TL'lik çek vereceğinin taahhüt edildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık yoktur.

11.04.2012 havale tarihli bilirkişi heyeti raporunda, konu hakkında kesin çözüm için P... Plastik Hortum San. ve Tic. A.Ş' nin taraflar aleyhine başlattığı takip dosyasının getirtilerek incelmesinin gerektiğini, bununla birlikte dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre; P... Plastik Hortum San. ve Tic. A.Ş. şirketinin, davacının 3.000,00 TL ve 9.948.06 TL ödeme yaptığını ve herhangi bir alacaklarının kalmadığını bildirildiğini, dosyada, davacı tarafça icra dosyasına 04.07.2006 tarihinde 14.746,00 TL ödeme yapıldığına ilişkin dekont bulunduğunu, buna göre borç aslı 12.948,06 TL gözükmüş ise de gecikmeden dolayı oluşan faiz masraflar v.s. den dolayı ödenen miktarın (3.000,00+14.746,00) 17.746,00 TL'ye ulaşmış olduğunu, davalı şirketin 11.992,00 TL'lik borcun 2.992,00 ve 9.000,00 TL olarak ödendiğinin ısrarla beyan etmesi, davacının yaptığı ödemelerin de şirket defterlerine işlenmemiş olmasından dolayı , davacının ödediği miktarın aslında (17.746,00 TL-11.992,00) 5.754,00 TL olduğunun kabulü gerektiğini, protokole göre davacının taahhüdünün 10.200,00 TL olması nedeni ile de davacının alacağının bulunmadığını rapor ettiği görülmüştür.

Mahkemece; davacı tarafın rapora itirazı üzerine, P... Plastik Hortum San. ve Tic. A.Ş'nin taraflar aleyhine başlattığı takip dosyasının sureti de celp edilerek, bu kez başka bir bilirkişi heyetinden rapor alındığı , 09.12.2013 havale tarihli bu raporda ise; İstanbul 2.İcra Müdürlüğü'nün 2006/2694 Esas sayılı icra dosyasına göre davacının, P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş.'ye ödediğini iddia ettiği 14.746,00 TL yönünden, davacının icra takibine itirazı üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 03.10.2006 tarih, 2006/15261 Esas, 2006/18141 Karar sayılı bozma ilamı ile bu paranın davacıya iadesine karar verildiğini, İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün 13.11.2006 tarihli yazısı ile paranın P.... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş.'den geri istendiğini ve hakkında takip başlatıldığını, davacının talebinin yerinde olmadığını belirttiği anlaşılmıştır.

Bu rapora da itiraz eden davacı vekili, gününde ödenmeyen çek nedeni ile ortaklıkça 31.11.2005 tarihinde 9.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu bedelin P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş. Tarafından çeke tahsil edilmeyerek cari hesaptan düşüldüğünü ve icra takibi başlatıldığını, icra dosyasındaki borcun davacı tarafından ödendiğinin sabit olduğunu, her ne kadar icra dosyasına yaptıkları itirazın kabulüne karar verildikten sonra paranın iadesini istemiş iseler de, P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş.'nin İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/530 Esas sayılı dosyası ile alacağına ilişkin olarak yeniden dava açtığını, bunun üzerine 30.07.2007 tarihinde ibralaştıklarını beyan etmiş ve P... Plastik Hortum San ve Tic. A.Ş. İle aralarında düzenlenen İstanbul 2.İcra Müdürlüğü'nün 2006/2694 Esas sayılı icra dosyası ile ilgili borçlarından, dava ve takiplerinden karşılıklı olarak birbirlerini ibra ettikleri yazılı olan İbranamedir başlıklı 30.07.2007 tarihli belge suretini ibraz etmiştir.

P... Plastik Hortum San. Ve Tic A.Ş. Tarafından davacı ve davalı ortaklık aleyhine başlatılan icra dosya suretine göre ise; davacı ve davalı ortaklığınca P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş 'ye 17.10.2005 vade tarihli 11.992,00 TL bedelli çek verildiği, bu çeke istinaden davacı ve davalı ortaklığı borçlu gösterilerek icra takibi başlatıldığı, davacının çeke istinaden 9.000,00 TL ödeme yapıldığını iddia edilerek takibe kısmen itiraz edildiği, P... Plastik Hortum San ve A.Ş'nin 9.000,00 TL'lik ödemenin faturalara istinaden yapıldığını ve çekle ilgisi bulunmadığını belirttiği, 9.000,00 TL ödemenin çeke ilişkin olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesi ile itirazın reddedildiği, davacının kararı temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 03.10.2006 tarih ve 2006/15261 Esas ve 2006/18141 Karar sayılı ilamı ile icra takibinin tüzel kişiliği olmayan ortaklık adına başlatıldığı, ödeme emrini ortaklığa tebliğ edildiği, bu nedenle geçerli olmadığı gerekçesi ile kararın bozulduğu, bozmaya uyan icra mahkemesinin takibin iptaline karar verdiği , icra dosyasına 04.05.2006 tarihinde 3.000,00 TL, 04.07.2006 tarihinde 14.746,00 TL ödeme yapan davacının bozma ilamını icra dosyasına ibraz ederek ödediği bedellerin iadesini talep ettiği, ilgili hususta P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş. ye muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın kesinleştiği, aynı dosyada bu kez Plohosanın borçlu davacının alacaklı konuma geçtiği anlaşılmıştır.

Mahkemece,19.12.2013 havale tarihli bilirkişi heyeti raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Davacının bu rapora karşı sunmuş olduğu itirazlar değerlendirilmemiş, P... Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş tarafından açıldığı belirtilen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/530 esas sayılı dosyası getirtilmemiş , bu dava dosyası ve sunulan ibraname bilirkişi heyetince tartışılmamıştır. Kaldı ki heyet raporlarında davacının P...san Plastik Hortum San. Ve Tic. A.Ş.'ye ödediğini iddia ederek talep ettiği alacak kalemi yönünden yapılan değerlendirmeler arasında çelişki bulunduğu açıktır.

O halde mahkemece; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/530 Esas sayılı dosyası celp edilerek, ilgili dosyanın ve sunulan ibranamenin de tetkiki sağlanmak sureti ile , bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderecek ve davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazlarını karşılayacak şekilde, yeniden oluşturulacak, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, 09.12.2013 havale tarihli rapora itibar edilerek, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.