Esas No: 2023/8951
Karar No: 2023/5615
Karar Tarihi: 27.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8951 E.  ,  2023/5615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/605 E., 2023/706 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık müdafiinin istinaf incelemesi neticesinde kurulan hükmü süresinde temyiz etmesinden sonra sanığın 25.08.2023 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiğini bildirdiği görülmekle diğer temyiz istemleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Zile Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.12.2022 tarihli ve 2022/213 Esas, 2022/252 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/605 Esas, 2023/706 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz istemi

Sanığın cezasının teşdiden belirlenmesi gerektiğine, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, Mahkemece eylemde cebir unsuru kabul edilmesine karşın sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmadığına, takdiri indirim hükümleri uygulanmadan üst hadden hüküm kurulması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, takdiri indirim hükümleri uygulanmadan üst hadden ceza verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdurenin ailesinin ikamet ettiği evde bulunmakta iken, babasının köylüsü olmasından mütevellit zaman zaman evlerine gelen ve her geldiğinde yaşlı olması nedeniyle yemek ve çay ikramında bulunulan sanık, iddianamede suç tarihi olarak bildirilen tarihten on-on beş gün önce yine evlerine geldiği, mağdurenin annesi şikâyetçi Sevcihan, mutfakta bulunduğu sırada oturma odasında bulunan henüz dört yaşında bulunan kızının sanığa "Dur yapma" diyerek bağırdığını duyduğu, kızını bu odadan alıp .... isimli diğer kızının odasına götürdüğü, kızına neden bağırdığını sorduğunda sanık tarafından cinsel organına dokunulduğunu utanarak söylediği, kızının yaşı küçük olması ve durumu yanlış anlamış olabilmesi ihtimaline binaen olayın üzerine gitmediği, kızının sanığın evlerine gelmesinden oldukça rahatsızlık duyuyor olmasından kaynaklı durumu aydınlatabilmek için oturma odasındaki sehpanın üzerine diğer kızı olan ....'ye ait telefonu kamerasını açık vaziyette bıraktığı, mağdure olan kızının yine benzer şekilde sanığa "Yapma" diye bağırdığını duyması üzerine ... isimli kızına oturma odasında bulunan telefonu alıp gelmesini söylediği, telefon kamerasına yansıyan görüntüleri izlediğinde odada kızı ile baş başa kalan sanık tarafından mağdure olan kızının kalçasına ve cinsel organına dokunulduğunu gördüğü, mağdurenin Sivas Devlet Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinde alınan ifadesinde, "Dede" olarak hitap ettiği bir şahsın ön bacak arası özel bölgesine dokunduğunu belirttiği, CD içeriğinde mevcut görüntülerin incelenmesinde sanık tarafından mağdureye ve cinsel organına farklı tarihlerde dokunulduğunun açık olduğu, sanığın eylemlerinin ani kesintili olmadığı, süregelen ve devam eden eylemler olduğu tam bir vicdani kanaatle kabul edilmiştir.

2. Sanığın aşamlardaki savunmalarında özetle; şikâyetçilerin evlerine ara sıra gittiğini, yemek ve çay ikram ettiklerini, bu zaman diliminde mağdurenin yanında oyuncağı ile oyun oynadığını, mağdureye dokunmadığını, istismar etmediğini, kendisine iftira atıldığını, beyan ettiği görülmüştür.

3. Şikâyetçi Sevcihan, sanığın evlerine geldiğinde, sanığa sofra kurduktan sonra kendi ev işleri ile meşgul olduğu, kendisinin yanında bulunduğu zaman diliminde bu olaylara tanık olmadığı, tanık olarak da beklenemeyeceği, şikâyetçinin yanında gerçekleşmiş olsaydı, bu hususun sanığın eylemlerine göz yumulması olacağı ve dolayısıyla sanığın eylemlerine iştirak olacağı, mağdurenin "Dur yapma" gibi sözlerini duyması üzerine, mağdure ile başka bir odada tepkisini sorduğunda, mağduruenin kendisine cinsel bölgesini gösterip "dokundu" demesi üzerine sanığın mağdureye yaptıklarını görmek ve suç işlemiş olması halinde kızına karşı gerçekleştirilen suçu delillendirmek üzere, vücut dokunulmazlığını korumak adına meşru hakkına istinaden, mağdure ve sanığın bulunduğu odaya video kaydı başlatılarak, mağdurenin tekrar sanığa sözlü tepkisini duyduğunda, telefondaki video kaydına baktığında, sanığın kızını istismar ettiğini gördüğü, video kayıtlarında; sanığın mağdure ile aynı odada yalnız kaldıktan sonra bir yandan odaya gelen olup olmadığını bakışları ile kontrol ederken, bir yandan mağdurenin vajinal bölgesine elbisesi üzerinden dokunmak ve elini orada tutup gezdirmek, mağdurenin bu bölgesini aralıksız olarak okşamak şekilde, en uzunu 20 ... olmak üzere birden fazla kez ellediği ve okşadığı, sanığın bu eylemi sırasında "ohhh ohhh" şeklinde sözel tepki vererek cinsel haz için davranışlarını sergilediğini belli ettiği, sanığın davranışlarını hemen algılayamayan mağdurenin eylem yoğunluğunun artması ve sürenin uzaması üzerine sanığa "anne izin vermiyor buna" diye bağırarak, cinsel organını parmağı ile göstermek suretiyle sanığa eylemini istemediğini söylemek suretiyle tepki gösterdiği, video kayıtlarına göre sanığın mağdureye farklı tarihlerde birden fazla kez vajinal bölgesini elleyip parmaklarını gezdirmek şeklinde zincirleme şekilde istismar ettiğinin görüldüğü, yaşı itibarıyla kendisini savunamayacak durumda olan mağdurenin ayakları ile sanığın vajinal bölgesini ellemesini engellemeye çalışmasına rağmen, sanığın cebri güç kullanarak onun direnmesini etkisiz hale getirerek mağdurenin belirtilen yerlerini ellemeye devam ettiğinin, mağdurenin bağırması üzerine eylemlerine son verdiğinin görüldüğü, dinlenen tanıkların da olaya ilişkin video kayıtları ile uyumlu olarak sanığın istismar eylemlerine dair beyanda bulunduklarının görüldüğü, sanık söz konusu davranışlarını, mağdure ile şakalaşmak için yaptığını iddia ederek suçlamayı inkar etmişse de, mağdureyi ellediği sırada "ohhh" şeklinde cinsel bir tepki vermesi, mağdurenin vajinal bölgesini elledikten sonra mağdureye değen parmaklarını kendi dudaklarına ve burnuna götürmesinin eylemleri icra ediş saikinin cinsel amaçlı olduğunu ortaya koyduğu, sanığın yaşı itibarıyla kendisini savunamayacak durumdaki mağdureyi ellerken ve okşarken ani ve kesik hareketlerle davranmadığı, ardı ardına yirmi saniyeye varacak şekilde elini mağdurede gezdirmeye devam ettiği göz önüne alındığında sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aştığının, mağdurenin ayakları ile sanığı uzaklaştırmaya çalışmasına rağmen onun bu tepkisini etkisiz kılacak cebri davranışlarla mağdurenin vajinal bölgesine yeniden elini daldırdığı ve orada bir süre okşamak suretiyle tuttuğunun ve bu suretle mağdureyi istismar ettiğinin tüm açıklığı ile dosyada sabit olduğu anlaşılmakla; sanığın üzerine atılı sübut bulan, olay tarihi itibarıyla on iki yaşını tamamlamamış mağdureye yönelik cinsel istismar eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, amaç ve saiki, suçun konusunun önem ve değeri göz önüne alınarak takdiren 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın eylemini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda aynı mağdura karşı birden fazla işleyerek eylemini zincirleme suç kapsamında gerçekleştirdiği sabit olmakla hakkında tayin olunan cezanın aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren 1/4 oranında arttırılarak 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek sanığa verilen cezadan aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince ceza tertip edilirken üzerine atılı suçun on iki yaşından küçük mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı olduğu tespiti yapılmış olmasına ve uygulamanın da bu yönde yapılmış olmasına rağmen uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi olarak yazılması suretiyle meydana gelen kanuna aykırılığın 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca duruşma yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunup ''... ilk derece mahkemesinin incelemesi yapılan kararının hüküm kısmının 1. maddesinde yer alan "TCK'nın 103/1-1 cümle maddesi" ibaresi çıkarılarak bunun yerine "TCK'nın 103/1-1-3.cümle maddesi" ibaresi yazılmak suretiyle,...'' istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 12.04.2023 tarihli ve 2023/605 Esas, 2023/706 Karar sayılı kararında Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Zile Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.09.2023 tarihinde karar verildi.