Esas No: 2022/6324
Karar No: 2022/9962
Karar Tarihi: 12.12.2022

**8. Hukuk Dairesi         2022/6324 E.  ,  2022/9962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Kadastro Tespitine İtiraz

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonucunda Mahkemece bozma sonrası verilen reddine dair kararın davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 08.06.2022 tarihli ve 2021/12322 Esas, 2022/5553 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiştir. Davacı ... İdaresi vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, dava konusu taşınmaz ...., İli ....., İlçesi ....., Köyü 1733 parsel (yeni 211 ada 12 parsel), fındık bahçesi vasfıyla tapu kaydına istinaden 6.890 m2 olarak davalıların murisi adına tespit görmüş, Orman İdaresi tarafından tespite karşı komisyona yapılan itiraz ise reddedilmiştir. Komisyon kararı 23.07.1975 tarihinde Orman İdaresine tebliğ edilmesine rağmen, 1 aylık dava açma süresi beklenmeden komisyon kararı kesinleştirilerek tutanaklar tapuya tescil edilmiş ve tapular oluşturulmuştur.

Davacı ... İdaresi 22.08.1975 tarihli dilekçesiyle; çekişme konusu yerin orman olarak tapulama harici bırakılması gerektiğini belirterek komisyon kararının kaldırılmasını istemiştir.

Tirebolu Tapulama Hakimliğince yapılan yargılamanın son celsesinde; davanın reddine, tapuları tespitleri ile bu tespitlere dayanan tapu kayıtlarının aynen ipkasına karar verilmiş, gerekçeli kararda ise; hukuki değer taşıyan ve kanuna dayanan kesinleştirme işlemine göre tapular düzenlenerek ilgili davalılara verilmiş olmakla mahkemece başkaca yapılacak işlem kalmadığı için davacının görevli hukuk mahkemesine iptal davası açma hakkı saklı kalmak şartıyla davanın görevsizlik yönünden reddine şeklinde hüküm kurulmuş, karara karşı davacı ... İdaresi vekilince temyiz yoluna gidilmiştir. Yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince; “Yerel Mahkemenin yargılamayı sonuçlandırdığı son oturumda oluşturulan kısa kararda tafsilatı yazılacak ilamda gösterileceği üzere; davanın reddine, tapu tespitleri ile bu tespitlere dayanan tapu kayıtlarının aynen ipkasına, kararda isimleri yazılan kişilerin yüzüne karşı kanun yolu açık olmak üzere açıkça karar verildiği dendiği halde, gerekçeli kararda hukuki değer taşıyan ve kanuna dayanan kesinleştirme işlemine göre tapular düzenlenerek ilgili davalılara verilmiş olmakla, mahkememizce yapılacak başka bir işlem kalmadığı için davacının davasının görevsizlik yönünden reddine dendiğini, kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olmasının mutlak bozma nedeni oluşturduğu” belirtilerek hüküm bozulmuştur.

Bozma ilamı sonrası Tirebolu (Kapatılan) Kadastro Mahkemesinin 1994/6 Esasına kaydedilen dosya aynı Mahkemenin 1994/5 Esasıyla birleştirilmiş, Tirebolu Kadastro Mahkemesinin kapatılması üzerine iş bu dosya Espiye Kadastro Mahkemesine devredilmiş ve 2013/22 Esas numarasına kaydedilmiştir. Daha sonra, yargılama devam ederken tefrik edilen dosya 2018/56 Esasına kaydedilmiş ve dava konusu 1733 parsele ilişkin (yeni 211 ada 12 parsel) yargılama bu esas üzerinden yürütülmüştür.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda Mahkemece; orman bilirkişi raporuna göre; 1955, yani en eski tarihli hava fotoğrafı üzerinde laboratuar ortamında 3 boyutlu görüş ve inceleme sağlayan aynalı stereoskop ile yapılan incelemeler sonucunda dava konusu parselin açık renk fona boyalı ziraat alanı olduğunun belirlendiği, hava fotoğrafında dava konusu alanın üzerinin fındık plantasyonları ile kaplı olduğunun gözüktüğü, taşınmaz çevresiyle birlikte değerlendirildiğinde; ziraat alanları ile tam bir bütünlük sağladığı, 1955 tarihli hava fotoğrafına göre dava konusu alanın tamamının üzeri açık, ziraat alanı olduğu ve orman bütünlüğü içerisinde yer almadığının görüldüğü, sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine, eski 1733, yeni 211 ada 12 parsel sayılı taşınmazın fındık bahçesi vasfında, 7.011,22 m² yüzölçümünde tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hükmün, davacı ... İdaresi vekilince temyiz edilmesi üzerine iş bu karar, Dairemizin 08.06.2022 tarihli ve 2021/12322 Esas, 2022/5553 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Onama kararı sonrası, davacı ... İdaresi vekilince, süresinde kararın düzeltilmesi talep edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, davanın açıldığı tarihte orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, orman bilirkişi raporuna göre; dava konusu yerin en eski tarihli hava fotoğrafında üzerinin tamamının açık, ziraat alanı olduğu ve orman bütünlüğü içinde bulunmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddi yönünde karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; dava konusu taşınmazın 1955 tarihli hava fotoğrafı üzerinde iki farklı yerde gösterildiği, raporun bu haliyle denetime açık olmadığı, yine orman bilirkişisi tarafından aynı hava fotoğrafında hem taşınmaz üzerinde fındık plantasyonlarının olduğu, hem de tamamının üzerinin açık olduğunun ifade edildiği, bu durumun rapor içerisinde çelişki oluşturduğu, ayrıca 1959 tarihli memleket haritasında dava konusu yerin yeşil alan içinde kaldığının belirtildiği, taşınmazın bulunduğu yere yeşil rengi üzerindeki ve çevresindeki çayırlıkların verdiğinin ifade edildiği, bu durumda hava fotoğrafı esas alınarak oluşturulan memleket haritası ile hava fotoğrafının birbiriyle uyumlu olmadığı bu uyumsuzluğun neden kaynaklandığının belirlenmediği, öte yandan orman bilirkişisi tarafından 1955 tarihli hava fotoğrafında taşınmaz üzerinde fındık plantasyonları bulunduğu belirtilmesine rağmen, ziraat bilirkişisi tarafından fındık ocaklarının 2019 yılında yapılan keşifte 30-40 yaşlarında olduğunun ifade edilmesi karşısında, bu durumun her iki rapor arasında da tutarsızlık oluşturduğu, taşınmazın eğiminin klizimetre aleti ile ölçülerek saptanmadığı, yine parsel sorgudan yapılan araştırmada çekişme konusu yerin kuzeyinin orman parseli olduğunun anlaşıldığı, Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında taşınmazın orman parseli ile toprak yapısı itibariyle ayırıcı unsurlarının neler olduğunun tespit edilmediği anlaşılmaktadır. Bu şekilde, eksik araştırma ve incelemeye dayalı, çelişkili bilirkişi raporlarına göre hüküm kurulamaz.

O halde, Mahkemece doğru sonuca ulaşılabilmesi için, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa ilgili Yargıtay ilamlarının örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri ile orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak temyize konu taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını, gerçek eğime göre – teraslanmak suretiyle eğimin azaltılmasının taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceği de gözetilerek- taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi %12'yi aşan ve dolayısıyla orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık niteliğinde orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirten müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Bu doğrultuda Dairece; hükmün belirtilen gerekçelerle bozulması gerekirken maddi hataya dayalı olarak onama kararı verildiği görülmekle, karar düzeltme isteğinin kabulüyle onama kararının kaldırılarak, bozma kararı verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle, davacı ... İdaresi vekilinin karar düzeltme isteği yerinde görüldüğünden, kabulüyle, Dairemizin 08.06.2022 tarihli ve 2021/12322 Esas, 2022/5553 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde peşin harcın karar düzeltme isteyene iadesine, 12.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.