Esas No: 2011/20828
Karar No: 2013/20466
Karar Tarihi: 04.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/20828 E.  ,  2013/20466 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı şikayet sonrası haklı neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek ,kıdem, ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle sona erdirildiğini, davacı ve birkaç arkadaşının 22.07.2008 günü öğle paydosunda izin almadan ve hiçbir şey söylemeden işyerini terk ettiğini ve işe gelmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma, hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı, işçilik alacaklarından indirim yapılıp yapılmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı ve iş arkadaşları....’in fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurmalarından sonra iş sözleşmelerinin feshedildiği dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır.

Adı geçen işçiler de aynı taleplerle ... 1. ve 10. İş Mahkemelerinde dava açmışlar, işçi ...’na ait ... 1. İş Mahkemesinin 2009/350 E, 2010/ 466 K sayılı dosyasında davacının haftada 8 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili çalışması olmadığı belirtilerek bazı işçilik alacakları kısmen hüküm altına alınmış ve davalının temyizden feragati nedeniyle temyiz istemi Dairemizin 27.11.2012 tarih ve 2012/36432 E, 2012/39540 K sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

Diğer işçi....’ın ... 10. İş Mahkemesinin 2009/357 E, 2010 /1006 K sayılı dosyasında ise davacının haftada 9.5 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatillerinde çalışmadığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ve Dairemizin 04.07.2013 tarih ve 2011/23218 E, 2013/ 20452 K sayılı ilamı ile onanmıştır.

Davacı ve iş arkadaşlarının aynı çalışma sistemine tabi olmaları nedeniyle dosyalarda dinlenen tanıklar ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde davacının haftada 9.5 saat fazla çalışma yaptığı anlaşıldığından haftada 16.5 saat fazla mesai yaptığının kabulü isabetsizdir.

3. Davacının hafta tatillerinde çalıştığı kesin olarak kanıtlanamadığından hafta tatili ücreti alacağının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4. Davacının giydirilmiş ücretinin hesaplanması sırasında ücrete eklenen yemek parasının iş müfettişi raporu uyarınca 1.50- TL olarak hesaba dahil edilmesi gerekirken yazılı şekilde 3.21 TL olarak ilavesi de doğru değildir.

5. Fazla çalışmaların ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından davacının izinli, raporlu veya mazeretli olarak çalışmadığı süreler olabileceği kabul edilerek hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken yapılmaması da ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.