Esas No: 2015/17187
Karar No: 2015/25197
Karar Tarihi: 10.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/17187 E.  ,  2015/25197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin 19/10/2009 tarihinde davalı işyerinde göreve başladığını, atölye destek memuru olarak görev yaptığını, gelen ürünlerin kabul edilmesi, müşteriye gönderilmesi, fatura basımı gibi atölyede yapılması gereken tüm işleri yaptığını, daha sonra ... ile ...'nın birleştiğini ve birleşme sonrası ... olarak ticari hayatına devam ettiğini, davacının da ...a personeli olarak çalışmasına devam ettiğini, iş akdinin 11/07/2014 tarihinde geçerli bir neden olmadan feshedildiğini, son çare olma ilkesine uyulmadığını beyan ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... (...) yönetim kurulunda alınan karar uyarınca şirketin ... (...) ile birleşmesine ve bu şirket bünyesinde sadece ... ... alanında satış, hizmet ve danışmanlık veren bir yapıya dönüştürülmesine karar verildiğini, bu nedenle davanın asıl muhatap olan OYPA'ya tevcih edilmesi gerektiğini, davacının teknolojik hizmetler müdürlüğü bünyesinde atölye destek memuru olarak görev yaptığını, müvekkili şirketin ...'ye ...'ye satışına kadar bilişim hizmeti verdiğini, satıştan sonra da bir süre bu hizmete devam ettiğini, 24/12/2010 tarihi itibari ile şirketten alınan hizmete son verildiğini, büyük müşteri kaybı ve buna bağlı olarak daralan iş hacminin personel sayısının azaltılmasına sebebiyet verdiğini, yaşanan küçülme süreci ve sonrasındaki birleşme neticesinde davacının çalıştığı atölyenin kapatılmasına karar verildiğini ve atölyenin 30/06/2014 tarihinde kapatıldığını, yeni yapılanma kapsamında davacının bilgi ve deneyime uygun bir pozisyon olmadığını, uzun zamandır belli bir işi yapan bir çalışandan verim alınabilmesinin ve kendisinin de kabul edebileceği başka bir pozisyonda değerlendirilmesinin iş hayatının olağan akışı içinde mümkün gözükmediğini, internet ortamında verilen iş ilanlarında sistem ve veri tabanı uzmanı, sistem mühendisi, network mühendisi arandığını, davacının bu pozisyonlarda çalışabilecek tecrübe, bilgi ve birikime sahip olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece feshe dayanak yapılan işletmesel kararın yedi ay önce alındığı, bölüm kapatma ile ilgili bir karar alınmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin feshi ve bölüm kapatılması ile ilgili alınmış işletmesel kararın olmadığı, teknolojik hizmetler müdürlüğünün hizmet verdiğinin tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Davalı işverenlikte atölye destek memuru olarak görev yapan davacının iş sözleşmesi ekonomik olumsuzluk nedeniyle davacının çalıştığı ...’nin son dört yılını zararla kapatması nedeniyle davalı şirketle birleşip, davalı şirket bünyesinde yalnızca ... ... alanında satış, hizmet ve danışmanlık veren bir yapıya dönüştürüldüğü, atölye biriminin de kapatıldığı ve davacıya ihtiyaç kalmadığı, başka bir uygun pozisyonda bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Gerekçede bölüm kapatılmasıyla ilgili bir işletmesel kararın bulunmadığı açıklanmışsa da, işletmesel kararın yazılı olması gerekmez. Davacının daha önceki çalıştığı şirket ile davalı şirketin birleşmesi konusunda 26.12.2013 tarihinde karar alınmış, 2014 yılı Nisan ayında iki şirket birleşmiştir. Yaşanan birleşmeden sonra davacının iş sözleşmesi çalıştığı bölümün kapatıldığı istihdam fazlalığı oluştuğu gerekçesiyle feshedilmiştir. Davacı atölye bölümünde çalışmaktadır. Atölye biriminin tamamen kapatılıp kapatılmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında yapılan araştırma yetersizdir. Mahkemece yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmıştır, bilirkişi raporunda bir kısım belgelerin sunulmadığı ifade edilmiştir. Davalı da bilirkişi raporuna itirazında raporda eksik olduğu belirtilen bir kısım belgeleri sunduğunu belirterek yeni veya ek bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. Davalının bilirkişi raporuna itirazı değerlendirilerek gerekirse yerinde inceleme yapılarak ek bilirkişi raporu alıp, davacının çalıştığı bölümün kapatılıp kapatılmadığı, davacının istihdam fazlası olup olmadığı, başka bölümde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği somut olarak feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılıp değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.