Esas No: 2015/8394
Karar No: 2017/3027
Karar Tarihi: 02.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/8394 E.  ,  2017/3027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile ücret, prim, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ... (Beauty Fırst Güzellik Merkezi) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, davalının ... güzellik uzmanı öğretmeni olup, ayrıca kurs saatleri dışında güzellik uzmanı olarak çalıştığını, 29/05/2009 tarihinde davalının Beylikdüzü'nde aynı ünvan ile kurulu şubesinde yönetici müdür olarak görevlendirildiğini, davacının, Beylikdüzü şubesi'nde tek yetkili ve tüm işlemlerden sorumlu kişi olarak net 1800 TL. ücret aldığını, davacının evinde banyoda düştüğünü, 5 gün rapor aldığını ama işe bağımlılığı ve Beylikdüzü'nde tek yetkili olması nedeni ile raporunun 2. günü 01/11/2009 Pazar günü işyerine giderek çalışmaya başladığını, o gün davalı ...'ın işyerine geldiğini, personeli toplayıp toplantı yaptığını, toplantıda son 2 aylık gelir-gider hesabını isteyince davacının verdiğini, ama davalı ...'ın davacıyı haksız işten çıkarmak için üstünkörü inceleme yapıp normal olmasına rağmen mutfak ve temizlik masraflarının çok olduğunu iddia ederek broşürcülerin Şirket lavabosunu kullanması ve davacıya bağlı çalışanların satış yapmadığını iddia ederek davacıya haksız prim aldığıını söyleyerek tüm çalışanlar karşısında davacıyı azarladığını, bunun üzerine diğer çalışanların kendilerini korumak için kendilerinin satış yaptığını ama davacının satış yapmadığını gerçeğe aykırı olarak söylediklerini, bunun üzerine aslında davacıyı işten çıkarmak isteyen ...'ın davacıya “senin müdürlük yetkilerini alıyorum, sen de diğerleri ile aynı fiyata çalışacaksın” diyerek kasayı davacıdan alarak diğer bir çalışana verdiğini, ve davacının iş aktini ihbar ve diğer haklarını ödemeden fiili olarak feshettiğini, davacının bunun üzerine alacaklarını istediğini ama ...'ın alacaklarını ve tazminatlarını vermeyeceğini belirttiğini, davacının sanki hırsızmış gibi rencide edildiğini, bu nedenle davacının, kendisinin tuttuğu gayrıresmi kasa defterini delillerin karartılacağı şüphesi ile işyerinden ayrılır iken alıkoyduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, prim ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davacının kendisinin işi bırakıp gittiğini, gelir-gider hesabını veremediği için giderken işyeri belgelerini ve kasa defterini götürdüğünü, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... .... vekili, Mahkeme'nin yetkisiz olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 20/03/2009 tarihinde çalışmaya başladığını iddia etmiş ise de SGK kayıtlarının bunu doğrulamadığı, talep ettiği dönem itibari ile dava dışı başka bir işyerinde çalışmasının SGK'na bildirildiği, davacı tanıklarının beyanları da nazara alındığında SGK kayıtlarına itibar edilmesinin gerekeceği 05/06/2009-01/11/2009 tarihleri arasında toplam hizmet süresinin 4 ay 26 gün olduğu, davacı 1.800,00 TL ücret aldığını ve satışlardan % 10 prim aldığını iddia etmiş ise de davalı tarafça doğrulanmadığı, taraflar arasında ücret konusunda uyuşmazlık bulunmakla gerçek ücretin belirlenmesinin gerekeceği dosyaya sunulan ücret bordrolarında davacının imzasının bulunmaması ödemelerin banka aracılığı ile yapılmaması nedeni ile ücret bordrolarının ve SGK'na bildirilen ücrete itibar edilmesi mümkün olmadığından, emsal ücret tespiti yoluna gidildiği, dosyaya celp edilen emsal ücretlerin birbirinden farklı olduğu, bu nedenle bildirilen emsal ücretler arasından hakkaniyete uygun olarak ortalama aylık 2.200,00 TL brüt ücret ile çalıştığının kabulü gerektiği, davacının davalı işyerinde güzenlik uzmanı öğretmeni olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, bunun yanında alınan tanık beyanlarında davacının fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, davalı işveren tarafından davacının fazla mesai yapmadığı, yahut fazla mesai ücretlerinin ödendiği ispat edilemediğinden davacının fazla mesai alacağı bulunduğu, ancak hastalık, izin gibi olağanüstü nedenlerle davacının her zaman fazla mesai yapamayacağı dikkate alındığında hesap ve kabul edilen fazla mesai alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği, davacı iş akdinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini beyanla ihbar tazminatı talebinde bulunduğu, iş akdinin feshi konusunda ispat yükümlülüğünün davalı işverene ait olduğu, davalının ispat yükümlülüğünün yerine getiremediği, davacının kasadan evrak ve para aldığını iddia ettiği bu iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmakla davacının hizmet süresine uygun ihbar tazminatına hak kazandığı, davacı prim alacağı ve kötü niyet tazminatı alacağı talebinde bulunmuş ise de davacının işyerinde prim uygulaması olduğu ve ne şekilde primlerin belirlendiği yönünde iddiasını ispatlayamadığı iş akdinin feshi konusunda davalı şirketin iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshetmesi dışında kötü niyetli hareket ettiğine dair iddianın davacı tarafça ispatlanamadığı, davacının kötü niyet tazminatı ve prim alacağı talep hakkının bulunmadığı, davacı davalının güzellik merkezinin her iki davalıya ait olduğundan bahisle dava açmış ise de davaya konu işyerinin davalılardan ...'e ait olduğu işverenin bu şahıs olmasına rağmen aynı işyerinde çalıştığı iddia edilen diğer davalı ... ....'e davanın yönlendirilemeyeceği, davacının davalı ... .... nezdinde çalışmasının bulunmadığı sabit olmakla davalı ... .... yönünden açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddinin gerektiği, davacının davalı işyerinde çalışırken ücret alacağının bulunduğu, dosya kapsamı uyarınca anlaşılmış olup, davalı işveren tarafından davacının ücret alacaklarını, ücret bordrosu yahut banka kayıtları gibi yazılı belgelerle ödendiği ıspat edilemediğinden davacının ücret alacağının bulunduğu gerekçesi ile prim ve kötüniyet tazminatı dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre işveren davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş aktinin feshi açısından, somut uyuşmazlıkta,

02/11/2009 tarihli işyeri tutanağında davacının işyerine gelerek belgeleri incelediği, bazılarını yırtıp çöpe attığı, bazılarını tahrip ettiği, kendisinin olmayan evrak ve bazı müşteri bilgileri ile kayıtlarını aldığı, şirketin özel gizli bilgilerinin bulunduğu deftere el koyduğu, şirkete ait bir kısım miktarı belli olmayan parayı da alarak gittiği, bu tarih itibari ile iş akdinin fesholduğu yönünde açıklama yazılmıştır.

Cumhuriyet Başsavcılığı belgelerinden işveren ...'in kızı olup, işveren vekili olarak hareket eden ... ....'in, davacının güzellik salonunda müdür olarak çalıştığını belirttiği, şikayet hakkında, delil yetersizliğinden kovuşturmaya yer olmadığı hakkında karar verildiği görülmektedir.

Tanık beyanlarında feshi aydınlatıcı ve sübuta erdirici nitelikte açıklama yoktur.

Bununla birlikte dava dilekçesinde "davacının evinde banyoda düştüğünü, 5 gün rapor aldığını ama işe bağımlılığı ve Beylikdüzü'nde tek yetkili olması nedeni ile raporunun 2. günü 01/11/2009 Pazar günü işyerine giderek çalışmaya başladığını, o gün davalı ...'ın işyerine geldiğini, personeli toplayıp toplantı yaptığını, toplantıda son 2 aylık gelir-gider hesabını isteyince davacının verdiğini, ama davalı ...'ın davacıyı haksız işten çıkarmak için üstünkörü inceleme yapıp normal olmasına rağmen mutfak ve temizlik masraflarının çok olduğunu iddia ederek broşürcülerin Şirket lavabosunu kullanması ve davacıya bağlı çalışanların satış yapmadığını iddia ederek davacıya haksız prim aldığıını söyleyerek tüm çalışanlar karşısında davacıyı azarladığını, bunun üzerine diğer çalışanların kendilerini korumak için kendilerinin satış yaptığını ama davacının satış yapmadığını gerçeğe aykırı olarak söylediklerini, bunun üzerine aslında davacıyı işten çıkarmak isteyen ...'ın davacıya “senin müdürlük yetkilerini alıyorum, sen de diğerleri ile aynı fiyata çalışacaksın” diyerek kasayı davacıdan alarak diğer bir çalışana verdiğini ve davacının iş aktini ihbar ve diğer haklarını ödemeden fiili olarak feshettiğini, davacının bunun üzerine alacaklarını istediğini ama ...'ın vermeyeceğini belirttiğini, davacının sanki hırsızmış gibi rencide edildiğini, bu nedenle davacının, kendisinin tuttuğu gayrıresmi kasa defterini delillerin karartılacağı şüphesi ile işyerinden ayrılır iken alıkoyduğunu" beyan ettiği görülmektedir.

Dava dilekçesindeki "davalı ...'ın davacıya “senin müdürlük yetkilerini alıyorum, sen de diğerleri ile aynı fiyata çalışacaksın” diyerek kasayı davacıdan alarak diğer bir çalışana verdiğini ve davacının iş aktini ihbar ve diğer haklarını ödemeden fiili olarak feshettiğini, davacının bunun üzerine alacaklarını istediğini ama ...'ın vermeyeceğini belirttiğini, davacının sanki hırsızmış gibi rencide edildiğini, bu nedenle davacının, kendisinin tuttuğu gayrıresmi kasa defterini delillerin karartılacağı şüphesi ile işyerinden ayrılır iken alıkoyduğunu" yönündeki beyandan, davalı ...'ın davacıya “senin müdürlük yetkilerini alıyorum, sen de diğerleri ile aynı fiyata çalışacaksın” diyerek kasayı davacıdan alarak diğer bir çalışana vermesi üzerine davacının işi haklı nedenle bıraktığı anlaşılmaktadır.

İş aktini haklı nedenle feshetse dahi fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekir.

3-Fazla mesai ücretinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Vekalet ücreti hususu, yeni verilecek hüküm içeriği ve yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre yeniden ele alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/03/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.