Esas No: 2021/130
Karar No: 2022/780
Karar Tarihi: 08.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/130 E.  ,  2022/780 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ağır Ceza

Sanıklar ..., ... ve ...'in nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 82/1-h, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 16.04.2014 tarih ve 71-91 sayı ile kurulan ve resen temyize tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve suçtan zarar gören Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.05.2016 tarih ve 1571-2540 sayı ile hükmün Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının duruşmalardan haberdar edilmeksizin kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma uyan ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 09.05.2017 tarih ve 266-146 sayı ile önceki hükümler gibi sanıkların TCK’nın 82/1-h, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba dair verilen ve resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar ve müdafileri ile katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.07.2018 tarih ve 1129-3386 sayı ile;

"(...) a-Gerekçede; '...Sanıklar ..., ... ve ...'in irade birliği yaparak mağdur ...'in evine giderek cebir, şiddet kullanarak, o sırada evde bulunan mağdurun eşi ...'in yüzüne sprey sıkıp etkisiz hale getirip odaya alarak boğarak maktulü bu şekilde öldürdükleri...' şeklindeki kabulle maktulenin sanıklar tarafından boğularak öldürüldüğü kabul edildikten sonra '...maktulün cesedi öldürüldüğü tarihten sonraki günlerde bulunduğu, çürüme nedeniyle vücudundaki yaralama, darp, cebir ya da boğularak öldürüldüğü yönündeki tespitlerin yapılamadığı, Adli Tıp Kurumu'nun yukarıda açıklanan raporuna göre maktulenin ölümünün zorlamalı ölüm olduğunun bildirildiği, muhtemelen maktuleyi boğmak sureti ile öldürdükleri...' şeklinde varsayıma dayalı olarak ölüm sebebinin kabul edildiğinin açıklanması, daha sonra '...ayrıca eve ilk girdikleri sırada ...'ın yüzüne sıkılan biber gazı ve darbelerin etkisi ile öldüğü...' şeklindeki kabulle bu kez maktulenin yüzüne sıkılan biber gazı ve darbelerin etkisi sonucu öldüğü kabul edilerek maktülenin ölüm sebebi ve şekli konusunda üç farklı kabul yapılarak hükmün karıştırılması,

b-Mağdur ...'in beyanına, sanık ...'nin savunmasına, sanıklar ... ve ...'ın ifadelerine göre, sanık ...'nin diğer sanıklardan bir süre sonra eve geldiği iddia olunmasına rağmen, sanık ...'nin diğer sanıklarla birlikte aynı anda eve geldiğini kabule götüren delillerin ne olduğunun, mağdurun beyanına, sanıkların savunma ve ifadelerine niçin itibar edilmediğinin, sanıkların öldürme konusundaki iştirak iradelerinin ne zaman oluştuğunun, maktülenin ölüm zamanının ne kabul edildiğinin ve buna bağlı olarak sanıkların ayrı zamanlarda eve geldiklerinin tespit edilmesi durumunda, olay yerine gelindiği sırada maktulenin yaşayıp yaşamadığının, herbir sanığın öldürme eylemine hangi söz ve fiilleriyle olay öncesinde, olay sırasında ve sonrasında katıldıklarının kabul edildiğinin, hangi ifade ve delillere niçin itibar edilerek bu sonuca varıldığının denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanıp, tartışılması gerektiği gözetilmeksizin yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 07.03.2019 tarih ve 375-144 sayı ile sanıkların TCK’nın 82/1-h, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba dair verilen ve resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar müdafileri ile katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.11.2020 tarih ve 1681-2902 sayı ile;

"...sanıklar ..., ... ve ...’in; yağma suçunu kolaylaştırmak amacıyla yanlarına aldıkları tabancalar ve biber gazının kullanılması durumunda maktul ve mağdurların en azından yaralanabileceklerini de kabullendikleri, sanık ...’in eve gelmesinden sonra da yine biber gazını kullanarak hep birlikte mağdur ...’i etkisiz hale getirdikleri, sanıkların böylece gerçekleşen eylemlerde tüm sanıkların ortak iştirak iradelerini ortaya koydukları anlaşıldığından, TCK'nın 87/4 maddesi kapsamında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan cezalandırılmaları yerine yazılı biçimde nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmaları suretiyle suç vasfında hayata düşülmesi,..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Başkanı A.Altınkaya;

"...her üç sanığın amacının...'in evine giderek onu tehdit etmek suretiyle para almak olduğu, ... evde yokken evde bulunan ... ve ...'i etkisiz hale getirmek amacıyla ...'a karşı biber gazı sıktıkları, sanık ...'in ...'ı yatak odasına götürdüğünde bağıran ...'ı susturmak için kafasına vurup onu yatağa yatırdığı, o sırada ...'nin ev içerisinde olmadığı, ...'ın mağdure ...'in odasında olduğu dolayısıyla ...'a karşı gerçekleştirilen ve ölümle sonuçlanan bu eylemde ... ve ...'nin iştirakinden söz edilemeyeceği, nitekim çoğunluk kararında dahi sanıkların öldürme konusunda kesin bir planlarının olmadığından bahsedildiği, ortak iştirak iradesinin sadece yağma suçu için olduğu, bu amaçla gittikleri evde sanık ...'in susturmak için öbür odaya götürdüğü ...'ın kafasına vurarak ölümüne sebebiyet vermesi şeklinde gerçekleşen eylemden diğer sanıkların sorumlu olamayacağı, bu itibarla sanıklar ... ve ...'nin TCK 87/4 maddesi kapsamında cezalandırılmalarının yerinde olmadığı ve beraatlerine karar verilmesi görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum..." görüşüyle,

Daire Üyesi T.Ateş ise;

“...Sanıklar ..., ... ve ...’ın yağma suçunu işlemek amacıyla önceden plan yaptıkları, plan çerçevesinde ... ve ...’in bir bahane ile ...’ın amcası...’in evine girdikleri, içeride sanıkların maktuleye biber gazı sıktığı ve ...’in maktuleyi yatak odasına götürüp el ve ayaklarını bağlayarak yatağa yatırdığı ve yaklaşık bir saat sonra kontrol ettiklerinde maktule ...’ın ölmüş olduğu anlaşılmış olup dosya kapsamına göre sanık ...’nin olayın başından itibaren evde olmayıp ... tarafından maktulenin bağlanıp yatağa bırakıldıktan sonra geldiği sabittir. Olay öncesinde sanıkların yağma kastıyla eve girdikleri ancak öldürme suçuna yönelik herhangi bir anlaşmalarının bulunmadığı, ... ve ... evde iken gelişen olaylarda ikisinin iradesiyle maktulenin el ve ayakları bağlı olarak yatağa yatırıldığı, olaydan uzun süre sonra ceset bulunduğundan ölüm nedeninin belirlenemediği dikkate alındığında sanık ...’nin kendisi olmadığı sırada gerçekleştirilen hareketlerle meydana gelen ...’ın ölümünden sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatiyle Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum...” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.01.2021 tarih ve 64413 sayı ile;

“...Sanıklar yağma suçunu işlemeye karar verdikten sonra mağdurların direnişiyle karşılaşabileceklerini önceden öngörerek, biber gazı, plastik kelepçe ve daha da ileri durumlarda kullanmak üzere tabanca tedarik ederek ...'e ait eve gitmişler, aralarında yaptıkları ... bölümüne göre sanık ... başlangıçta evin dışında bırakılmış ve diğer sanıklardan kısa bir süre sonra eve girerek takip eden eylemlere destek olmuştur. Eve ilk önce giren sanıklardan ... ile ...'ın her biri bir mağdura yönelip, dayanışmalı olarak ... ve ...'i etkisiz hale getirmişler, sanık ...'in yakın mesafeden yüzüne biber gazı sıkarak ve kafasına tabanca kabzası vurarak iç odaya götürdüğü ...'ın kısa süre sonra öldüğü anlaşılmıştır. Otopsi raporundaki tespit ve gerekçeye göre maktulün açık ölüm sebebi belirlenememiş ise de ölümün zorlamalı ölüm şeklinde gerçekleştiği yönündeki tespite göre, kısa sayılabilecek bir sürede ölüm sonucunu doğuracak etkili bir saldırıya maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Zorlamalı biçimde öldüğü tespiti, maktulün maruz kaldığı saldırının doğrudan ölüm sonucunu elde etmeye yeterli olmadığı anlamına gelmeyip, esasen kendisine yönelik fiile bağlı olarak doğal olmayan biçimde öldüğünü gösterir. Bütün geceyi aynı evde birlikte geçiren sanıkların hepsi başından itibaren ...'ın durumundan haberdar olup, katılanların durumu öğrenmesine engel olmuşlardır. Olayın başlangıcında ve devamında tam bir ... bölümü ve dayanışma ile hareket ederek fiil üzerinde birlikte hakimiyet sağlayan sanıklar kastettikleri eylem akışını ve planlarını hiç bir şekilde değiştirmedikleri gibi, saldırı anında hemen ölmemiş olsa bile ...'ın hayatını kaybetmesinin engellenmesi yönünde hiç bir çabaları da olmamıştır. Buna göre sanıkların yaptıkları ayrıntılı plan ve hazırlıklar doğrultusunda işlemeyi amaçladıkları yağma suçunu gerçekleştirebilmek amacıyla kendilerine direnç gösteren ...'i kasten öldürdüklerinin ve eylemlerinin TCK'nın 82/1-h maddesine uyduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu ve temyiz incelemesine konu edilen ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin hükümlerinin onanması gerektiği,...” gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.03.2021 tarih ve 283-4268 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle; sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan beraat hükmü ise temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup; itirazın kapsamına göre inceleme; sanıklar ..., ... ve ... hakkında maktûl ...’e yönelik eylemleri nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ..., ... ve ...'in maktul ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eylemlerin, TCK'nın 82/1-h maddesi uyarınca yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla nitelikli kasten öldürme suçunu mu, yoksa TCK'nın 87/4. maddesinde düzenlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

15.10.2010 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında; katılan ...'in beyanında, sanıklar ..., ... ve ...'in evlerine gelerek kızı ... ile kendisini silah zoruyla evden çıkartıp rehin aldıklarını, 14.10.2010 tarihi saat 05.00 sıralarında kendilerinin serbest bırakıldığını ve eşinden haber alınamadığını söylemesi üzerine 14.10.2010 tarihinde ...'in ikametine gidildiğinin, yatak odasına girildiğinde zeminde halı bulunmadığının, yatağın üzerinde herhangi bir örtü veya yorganın bulunmadığının, yatağın baş tarafına yakın kısmında iki adet kan benzeri leke olduğunun, makyaj aynası üzerinde bir adet çocuk fotoğrafının devrilmiş olduğunun ve yanında iki adet beyaz renkli kesilmiş durumda plastik kelepçe klipsi bulunduğunun, zeminde bulunan ... kasanın üzerinde anahtarının bulunduğunun, kasanın açık ve içinin boş olduğunun, içindeki mücevher kutusunun boş olduğunun, gardırobun içinin düzenli olduğunun, çocuk odasına geçildiğinde yatağın ve yorganın dağınık vaziyette olduğunun, odada başkaca bir düzensizlik olmadığının, çatı katına çıkıldığında herhangi bir düzensizlik olmadığının, olay yerinde değişik yerlerden parmak izi örnekleri alındığının, 15.10.2010 tarihinde tekrar olay yerine gidildiğinin, terasta bulunan yorganların açıldığının, yorganın kanlı olduğunun, içindeki çiçek desenli yastık kılıflarında kan lekesine benzer lekeler bulunduğunun, lekelerden numune alındığının, ...'in komşularıyla yapılan mülakatta 11.10.2010 tarihi saat 20.00-21.00 sıralarında evden biri bayan iki şahsın çıktığı, erkek olan şahsın ...'e ait . plakalı Jetta marka araca bindiği, bayan şahsın ise elindeki beyaz poşeti aracın bagajına bırakarak olay yerinden hızla uzaklaştıkları bilgisinin alındığının yazılı olduğu,

16.10.2010 tarihli araştırma ve muhafaza altına alma tutanağında; sanık ...'ın kardeşi .'in; 14.10.2010 tarihinde kardeşi ...'ın yanına gelerek siyah bir poşet içerisinde 2 adet nikelaj kaplı 9 mm çapında tabancayı saklaması için verdiğini beyan ettiğinin, suça konu tabancaların her ikisini de evinde kolluğa teslim ettiğinin belirtildiği,

21.10.2010 tarihli tutanakta; 21.10.2010 tarihi saat 14.30 sıralarında Kemerburgaz Jandarma görevlilerince yapılan ihbar üzerine . plakalı . Jetta marka aracın arka koltuğu üzerinde halıya sarılı vaziyette bir ceset olduğunun, cesedin 14.10.2010 tarihinde kayıp olduğu bildirilen ...'e ait olduğunun, yapılan ilk incelemede çarşaf düğümlerle ve naylon streç filmle bağlı halıya sarılı cesedin ayaklarının bağlı olduğunun, cesedin yanında 161x3 cm ebadında bir sopa bulunduğunun, ceset üzerinde ters giydirilmiş siyah bir kabanın ve hırka benzeri bir giysi bulunduğunun görüldüğünün, aracın gasilhane bölgesine çekildiğinin, aracın çeşitli bölümlerinden, cesedin sarılı olduğu bezler ve giysilerin değişik yerlerinden svap örnekleri alındığının belirtildiği,

21.10.2010 tarihli ev arama tutanağında; sanık ...'in yakalanmasını müteakiben ...'in evinden aldıkları Brownings marka tabancayı.'in ikametinde bir yere sakladığını belirtmesi üzerine, mahkeme kararına istinaden belirtilen adreste yapılan aramada, evin girişine göre sağdan ilk odasında bulunan kanepenin altında ...'e ait kasanın içinden gasbedilerek getirilen tabancanın bulunduğunun yazılı olduğu,

24.12.2010 tarihli ekspertiz raporunda; olayın meydana geldiği evdeki kupa bardağının ağız kısmından alınan svap üzerinde tespit edilen numunelerdeki genotip özelliklerin sanık ...'ten alınan örneklerden elde edilen DNA genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, yine aynı evde bir miktar çekirdek kabuğu üzerinden alınan svap örnekleri üzerindeki genotip özelliklerin sanık ...'in genotip özellikleri ile aynı olduğunun tespit edildiği,

Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan 25.12.2013 tarihli raporda; 21.10.2010 tarihinde bir aracın içerisinde ölü olarak bulunduğu bildirilen maktul hakkındaki bilgi ve belgelerin tetkikinde, kişinin zehirlenerek öldüğüne dair delil bulunmadığının, kafa kaide kemiklerinin sağlam olduğunun, cesedin iç organlarında ileri derecede çürüme nedeniyle travmatik değişim analizi ve histopatolojik tetkikler yapılamamış olmakla birlikte, sanık ifadesi, cesedin bulunduğu ortam, bulunuş şekli adli dosyanın tetkikinden elde edilen bulgular birlikte değerlendirildiğinde, kişinin ölüm sebebinin zorlamalı ölüm olarak kabulü gerektiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; sanık ...'in abisi ...'ın oğlu, sanık ...'in abisi ...'ın damadı, sanık ...'nin ise sanık ...'in kardeşi olduğunu, 06.10.2010 ... günü saat 23.00 sıralarında sanıklar ..., ... ve ...'nin birlikte evlerine geldiğini, kapıyı açtığında yeğeni ...'ın; arabalarının arıza yaptığını, yakınken uğramak istediklerini söylediğini, hepsinin alkollü olduğunu, ancak yine de nezaketen eve aldığını, eşi ...'ın çay koymaya gittiğini, ... ile konuşmaya başladıklarını, bir ara ...'in lavaboya gittiğini, döndüğünde kendisine "Amca apartmanda kimler oturuyor, karşı komşularınız iyi insanlar mı, burası iyi bir mahalleye benziyor" dediğini, kendisinin "İyi insanlar" şeklinde genel bir cevap verdiğini, ortalama bir saat kadar oturduklarını, ertesi gün abisi ...'ı arayarak "Bir daha böyle adamları gecenin geç saatinde benim evime gönderme, eşim de ben de rahatsız oluyoruz" dediğini, abisinin "Tamam ben ikaz ederim" dediğini, 08.10.2010 ... günü saat 22.45 sıralarında evine gittiğini, kapıyı kızı ...'in açtığını içeri adım atar atmaz kendisine biber gazı sıkıldığını, bunun üzerine ... ile boğuşmaya başladığını, hemen arkasından ...'in yardıma geldiğini ve ikisiyle birlikte boğuşmaya başladığını, ...'in bir ara kafasına metalik gri renkli bir tabanca dayadığını, sanık ...'in kendisine "Sesini çıkartma, çoluğun çocuğunla yaşamak istiyorsan bizim dediklerimizi yap" dediğini, sonra kendisini yere yatırdıklarını, elleri ve ayaklarını plastik klipsli kelepçe ile bağladıklarını ve salona götürdüklerini, gözlerini de bağladıklarını, salonda iki taraftan boğazına iki tabanca dayadıktan sonra ...'in kendisine; "Sen nasıl ... babaya yardım etmezsin, o darlık çekiyor, kredi kartı borçlarına nasıl yardım etmiyorsun, senin cezan büyük olacak, sen bunu hak ettin, bakalım seni kim kurtaracak şimdi" şeklinde sözler söylediğini, sonra kendisiyle istedikleri para miktarı üzerine pazarlık yapmaya başladıklarını, kendisinin ...'e evde kasa olduğunu, orada 4-5 milyar TL olduğunu söylediğini, sonra ...'in başka ne kadar para verebileceğini sorduğunu, kendisinin en fazla 25 milyar TL verebileceğini söylediğini, ...'in 400 milyar TL istediğini, kendisinin ise "Öldürsen de bu kadar parayı veremem" dediğini, sonra ...'in çıkıp gittiğini, yanına ...'ın geldiğini ve konuşmaya başladığını, ...'a "Madem paraya ihtiyacınız var neden güzelce gelip söylemedin? Ben babana elimden geleni yapmaya çalıştım, sen bu işlere nasıl karıştın?" diye sorduğunu, ...'ın kendisine "400 veremiyorsan 50-100 milyar ver anlaş" dediğini, daha sonra ...'in eve geri geldiğini ve kendisine "Söyle bakalım neye karar verdin, yaşamaya mı ölmeye mi?" dediğini, kendisinin verebileceği paranın belli olduğunu söyleyip ağlamaya başladığını, bu sırada ... ve ...'nin devamlı saçını çekip kendisini tokatladıklarını, sonunda ... ile 50.000 TL para üzerinde anlaştıklarını, cebindeki kredi kartlarını zorla aldıklarını, silah zoruyla şifrelerini öğrendiklerini, cüzdanında bulunan 700-800 TL'yi aldıklarını, ... ile ... arasında dalga geçen mahiyette konuşmalar olduğunu, bu konuşmaların sabah saat 07.00'e kadar sürdüğünü, bu arada eşinin nerede olduğunu ...'e sorduğunu, ...'in kendisine eşi ... için yan odada elleri ayakları bağlı şekilde beklediğini ve durumunun iyi olduğunu söylediğini, sabah saatlerinde ..., ... ve ...'ın kendisi ve kızı ...'i kendisine ait Jetta marka araca silah zoruyla bindirerek Hasköy Mahallesi'ndeki su bayisine götürdüklerini, eşinin akıbetini bilmediğini, ... yerinde ... ile konuştuklarını, ...'e hitaben "Beni bırak bu ... duyulmasın, sana verebileceğim kadar parayı vereyim" dediğini, ...'in "Bu ... böyle olmaz" dediğini, bir ara uzaklaştığını, bu arada su bayisinde çalışan bir işçiye üzerinde "Polis çağır" şeklinde bir kağıdı yazıp verdiğini, sonra ...'in kızı ve kendisini motosiklet tamiri yapılan bir ... yerine götürdüğünü, bu dükkâna geldilerinde ...'in kendisini işçiye verdiği yazıdan haberdar olduğunu, kendisine işçiye not verip vermediğini sorduğunu, kendisi "Evet" deyince ...'in "Senin cezan bundan büyük olacak sen sülalece ölümü hak ettin" dediğini, sonra tabancasını çıkartıp ...'ye verdiğini ve "Herhangi bir durumda hiç affetme, kafasına sık, kızı da vur" dediğini ve gittiğini, 09.10.2010 tarihinde saat 21.00 sıralarında Kuştepe Mahallesi'nde ... ve ...'in annesinin yaşadığı eve götürüldüklerini, ...'nin annesinin 10.10.2010 tarihinde saat 10.00 gibi evden çıktığını, ...'nin sürekli başlarında silahla beklediğini, bu süre içinde ... ortağı .ile telefonda görüştüklerini ve 50.000 TL hazırlamasını sağladıklarını, Yasin'in kendisine "Abi hayırdır olumsuz bir durum mu var?" diye sorduğunu, ancak Yasin'i kafasında silah olduğu için geçiştirdiğini, Yasin'e parayı 12.10.2010 tarihinde saat 17.00'de ...'ın gelip alacağını söylediğini, sonra parayı bir şekilde alan ...'in eve gelip parayı saydığını ve evde kendi cep telefonundan eşine, komşularına kendisinin iyi olduğuna dair mesajlar gönderdiğini, 14.10.2010 tarihi saat 05.00 sıralarına kadar "Dışarda .rlılar var, bu işi 20 kişi birlikte yapıyoruz" şeklinde tehditlerle kendilerini ...'in annesinin evinde rehin tuttuklarını, sonra saat 05.00 gibi ...'nin annesinin yanına gelerek "Oğlum sen Nuray'ın amcası mısın?" diye sorduğunu, "Evet" diyince ...'yi uyandırıp kendilerini bırakmasını söylediğini, sonra ... uyanınca annesinin kendisine "Bu eve kendi isteğimle geldim, ... ve ...'in bu işte hiçbir suçu yoktur" şeklinde bir şeyler yazan kağıdı imzalattığını, sonra kızı ile birlikte evden ayrıldıklarını, hemen ortağı .l'un yanına giderek kızını ona bıraktığını ve oradan evine giderek kamera kayıtlarını incelemek istediğini ancak kamera kayıtlarını ve eşini evde bulamadığını, sonra avukatı ile görüşüp Jandarmaya müracaat ettiğini, ..., ... ve ...'nin kendisi ile kızını kaçırdıkları süreç içinde kendisinden 50.000 TL nakit para, evinden 15.000 TL para, yaklaşık 20.000 TL değerinde ziynet eşyası, kredi kartlarını ve bu kartlardan 12.000 TL çekildiğini, ailesine ait üç adet cep telefonunu, kasada bulunan 9 mm çaplı bir tabancayı çaldıklarını, eşinin nerede olduğunu bilmediğini, sanıklardan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

Katılan ... Cumhuriyet savcılığında; 08.10.2010 tarihi saat 15.00 sıralarında eve geldiğini, ... ve amcasının oğlu ...'in bu saatlere yakın kapıyı çaldıklarını, "Kasanın anahtarını evde düşürmüş olabiliriz" diyerek bakmak için içeri girdiklerini, anahtara bakarlarken annesinin yüzüne sprey sıktıklarını, annesinin kendisine "Koş" diye bağırdığını, kendisinin kapıya çıkıp "İmdat" diye bağırmaya çalıştığını ancak ...'ın ağzını sımsıkı kapatarak "Aşağıda birkaç adam bekliyor, hepimizi öldürür yaşatmazlar" dediğini, annesinin kendilerine "Ne istiyorsanız alın gidin" dediğini, ...'in annesine "Sus bağırma kes sesini" dediğini, ...'ın kendisini odasına götürdüğünü, bağırmaması için kendisini tehdit ettiğini, sonra ...'in gelerek ellerini ve ayaklarını plastik kelepçe ile bağladığını, ağzını da başörtüsü ile bağladığını, sonra kasanın ve anahtarının yerini sorduklarını, kendisinin kasanın yerini söylediğini, sonra kasadan para ve bilezikleri aldıklarını, kendisine başka bilezik olup olmadığını sorduklarını, kendisinin "Yok" dediğini, sonra ellerinin çok acıdığını söylediğini, çok yalvarınca ellerini açtıklarını, sonra babasının kaçta eve geleceğini sorduklarını, babasının saat 01.00-02.00 gibi geleceğini söylediğini, kendisine ait 100 TL harçlığını da aldıklarını, ...'in kendisine "Baban geldiğinde normal davran yoksa hepinizi öldürürüm" dediğini ve kafasına silah dayadığını, sonra ...'i aradıklarını ve taksiye binip gelmesini istediklerini, sonra taksiciye adresi tarif ettiklerini, sonra kapının çalındığını ve ...'in kapıda birine "Git bunları bozdur, çabucak paraları bana getir" dediğini, ...'nin eve geldiğini görmediğini, sonra babasının geldiğini kapıyı açar açmaz ona da sprey sıktıklarını ve babasının yere düştüğünü, ...'in babasının kafasına silahla vurduğunu, silahın namlusunu kafasına dayadığını, babasının konuşmalarını duyduğunu, babasının "Ne istiyorsanız vereyim gidin" dediğini, sanıkların "400 bin TL istiyoruz" dediklerini, babasının "Bu kadar param yok" dediğini, sonra ...'in yanına gelerek "Ağlama yoksa babanı öldürürüm" dediğini, annesine ne yaptıklarını sorduğunda "Uyuyor, bayıldı" diye cevap verdiklerini, kendisinin ...'e "Ne zaman gideceksiniz" diye sorduğunu, ...'in kendisine "Baban istediklerimizi vermezse birkaç hafta yanınızdayız" dediğini, sonra ...'in ...'a "Ben abinsem her şeyi bana bırakacaksın" dediğini, takriben 1 veya 2 saat uyuduğunu, ...'ın kendisini kaldırdığını ve "Üstünü giy bir yere gideceğiz" dediğini, sanıklar ..., ... ve ...'ın babası ve kendisini babasının arabasına bindirdiklerini, giderken polisi görünce aracın yönünü değiştirdiklerini, sonra yolda bir yerlerde ...'ın araçtan indiğini, inerken de "Fazla sıkmayın bağırıp çağırmayın, fazla darbetmeyin" dediğini, sonra ...'in işyerine geldiklerini, orada bir işçinin neden ağladığını sorduğunda sanık ...'in "Karnı ağrıyor" diye cevapladığını, ... lavaboya indiğinde babasının bir işçiye "polis ç." diye bir not yazıp verdiğini, sonra işçinin ...'a bu durumu ilettiğini ve ...'in haberi olduğunu, sonra silahını ...'ye vererek "Gerek olursa gereğini yap" dediğini, ...'in babasına "Sen işi çok zorlaştırırsan ben de senin işini zorlaştırırım" dediğini, sonra ellerini ve ayaklarını bağlayıp ... yerinde bir köpekle kendilerini bıraktıklarını, sonra tekrar gediklerini, sanık ...'nin babası...'e; "Sen işi çok zorlaştırdın sonu çok kötü olacak" dediğini, sonra ...'in tekrar geldiğini ve babası ile kendisini ...'in annesinin evine götürdüklerini, o gün annesinde kaldıklarını, annesinin sabah bir yere gittiğini, sonra ertesi gün ...'in babasına "Senden 300 bin TL ve 3 evini istiyorum" dediğini, babasının bunu "Ben o parayı veremem" dediğini, sonra ertesi gün ...'in babasına "Senden ev falan istemiyoruz, 50 bin TL ver yeter" dediğini, gece saat 3-4 sıralarında ...'in annesinin yanlarına geldiğini, babasına "Sen .'ın amcası mısın?" dediğini, babası "Evet" deyince annesinin bir kağıt çıkartarak kendi rızalarıyla oraya geldiklerini yazmasını ve imzalamasını istediğini, sonra evden çıktıklarını ve babasının arkadaşı Yasin'i arayarak taksiyle fabrikaya gittiklerini, ...'nin annesinin evinde iken, "Bizi kim içeri sokarsa onları yaşatmayacağım, artık siz yoksunuz" dediğini, annesinin evindeyken ...'in kömürlüğü düzelttiğini, sonra bir makina ile delmeye başladığını, komşunun gelerek "Sen bize sormadan burayı niye deldin" diye sorduğunu,

Mahkemede; olaydan iki gün önce sanıklar ..., ... ve ...'nin saat 23.00 sıralarında evlerine geldiklerini, tahminen 45 dakika kadar konuşup gittiklerini, aradan iki gün geçtikten sonra evlerinde arkadaşı ile bilgisayarda oyun oynadığını ve arkadaşının gittiğini, annesi ve kendisinin kaldığını, saat 16.00 sıralarında kapının çaldığını, annesinin telefonda abisi ile konuştuğunu, kapıyı kendisinin açtığını, kapıda ... ve ...'i gördüğünü, ...'in anahtarlarının kaybolduğunu söyleyerek "Acaba bu evde mi düştü" deyip acele bir şekilde içeriye girdiğini, halıların altına baktıklarını, az sonra da diğer sanık ...'nin gelip onun da içeri girdiğini, annesi yukarı kattan inince, ...'in cebinden biber gazı gibi bir şey çıkartıp annesine sıktığını, annesini bu şekilde görünce donup kaldığını, annesinin "Kaç" dediğini, kaçmaya çalıştığını, ...'in kendisini tuttuğunu, "İmdat" diye bağırdığını, ancak ...'in ağzını tutup nefesinin kesildiğini, o sırada ...'nin içeri girdiğini, annesini aşağı katta bir odaya götürdüklerini, kendisini de odasına götürdüklerini, salondan boğulma gibi insan sesleri duyduğunu, bağırmaya çalıştığını, ...'in bağırmamasını, susmasını istediğini, aşağıda birtakım insanların bulunduğunu, yoksa kendilerini öldüreceklerini söylediğini, o sırada annesine ne yaptıklarını görmediğini, elini kollarını arkadan ...'in plastik kelepçe ile bağladığını, ağzını ve gözlerini başörtüsü ile bağladıklarını, gözlerinin kapalı olduğunu, ...'in yanında olduğunu, sonra içeriye ...'in geldiğini, kasanın anahtarını ve kamera olup olmadığını sorduğunu, kasanın anahtarının buzdolabının orada olduğunu ve evde kamera olmadığını söylediğini, ...'in sonra yanına gelerek annesinin biriktirdiği başka para olup olmadığını sorduğunu, kendisinin de hepsinin kasada olduğunu söylediğini, petek üzerinde biriktirmiş olduğu 100 TL parayı da aldığını, buzdolabını açtıklarını anladığını, ...'in kendisine "Burada kalacaksın" dediğini ve gittiğini, ...'in odasına girip çıktığını, bir ara annesine ne olduğunu sorduğunu, içerde baygın yattığını söylediklerini, akşam olduğunda sanıkların babasının kaçta geleceğini sorduklarını, "Geç saatlerde gelir" dediğini, elleri arkadan bağlı yattığını, akşam saatlerinde kapının çaldığını, ...'in elindeki silahı başına dayayarak "Baban geldi kapıyı sen açacaksın, pot kırarsan hepinizi öldürürüz" dediğini, diğer sanıklar ... ve ...'nin elinde de tabanca gördüğünü, kapıyı bu şekilde tehdit altında açtığını, kapının arkasına saklandıklarını, babası içeri girdikten birkaç adım sonra ...'in babasına silahı dayayıp ağzını tuttuğunu, ...'in babasına biber gazı sıktığını, o sırada ...'in kendisini tuttuğunu tekrar içeri götürdüğünü, babasını misafir salonuna götürdüklerini, kendisinin odada kaldığını, babasıyla tartıştıklarını, "Bize neden para vermedin" dediklerini, babasını zorlayıp "Evini fabrikanı satıp para vereceksin" dediklerini, kendisini bir ara mutfağa götürüp yemek yedirdiklerini, tekrar odasına geri götürdüklerini, babasının salonda kaldığını, annesini sorduğunda sürekli baygın olduğunu söylediklerini, saatin geç olduğunu, sabah uyandığını, sonra ... ve ...'ın seslerini duyduğunu, ...'ın ... ye "Abi ne yapacağız" dediğini, ...'in ...'a "Bana bırak" gibi laflar ettiğini, babasını evin holünde gördüğünü, babasına sarıldığını, "Ses yapmayın bağırmayın" dediklerini, annesini sorduğunu, ...'in annesini başka birisinin alıp götüreceğini söylediğini, saat 5-6 gibi evden çıktıklarını, babasının arabasına bindiklerini, arabayı ...'in kullandığını, yolda giderken konuştuklarını, ...'ı bir yerde bıraktıklarını, su satışı yapılan bir dükkâna girdiklerini, ağladığını ancak kendisine ağlama dediklerini, dükkâna çalışanların geldiğini, orda bir çocuğa bizi kurtarın gibi işaretler yaptıklarını, sonra oradan motor tamirhanesine gittiklerini, bu dükkânda akşama kadar kaldıklarını, kapıları da kilitlediklerini, sonra tamir atölyesinden ayrılıp ...'nin annesinin evine götürdüklerini, bağırıp kurtulma imkânları olmadığını, silahlı olduklarını gördüklerini, akşam saatlerinde eve gittiklerini, evde anneleri ile karşılaştıklarını, içeride kendilerine yemek getirdiğini, ...'nin annesi ...'nin kendilerinin kaçırıldığını bilmediğini, kendilerinin de söyleyemediklerini, sabah annelerinin kızının yanına gideceğini söyleyerek evden ayrıldığını, bir hafta kadar bu evde tehdit ve baskı altında bu şekilde kaldıklarını, eve sırayla girip çıktıklarını, başlarında muhakkak birinin durduğunu, "Bir şey yaparsanız ...'i öldürürüz" dediklerini, sonra annesi ... eve geldiğinde bir telefon geldiğini, kaçırılma olayını ...'in eşinin söylediğini, ... Reçber'in durumu öğrendiğini, babasına "Siz buraya kendi isteğinizle geldiğinizi yazın" diyerek bir kağıda yazı yazdırdığını, o sırada ...'nin uyuduğunu, bunu babasına yazdırırken .'in böyle söylediğini, evden bu şekilde çıkıp hemen fabrikaya gittiklerini, evin daha uzak olduğunu, akşam saatleri olduğunu, şikayetçi olduğunu katılmak istediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; 06.10.2010 ... günü ... ile birlikte motosiklet tamirhanesine gittiklerini, sonra kardeşi ...'yi almak için çıktıklarını, ...'in “Su dolumuna gidiyoruz” dediğini, sonra amcası ...'in evine geldiklerini, yengesi ...'ın “Yeğenim neden hiç gelip gitmiyorsun” dediğini hatırladığını, bunu...'in duymuş olacağından garipsemediğini, kapıyı amcası...’in açtığını, kendilerini içeri davet ettiklerini, oturup birlikte çay içtiklerini, yarım saat kadar sohbet ettiklerini ve çıktıklarını, ertesi gün hiç görüşmediklerini, 08.10.2010 tarihinde işe gitmek için evden çıktığında yanına bir aracın yanaştığını içinden ...'in kendisine silah doğrulttuğunu ve “Arabaya bin” dediğini, araca binince “Arabadan inmiyorsun bir işimiz var” dediğini, saat 17.00 sıralarında ...'in Kemerburgaz'daki evine geldiklerini, bir kötülük yapacağını tahmin ettiğini ancak korkudan ses çıkaramadığını, kapıyı yeğeni ...'in açtığını, ...'e “Yeğenim sizin burda ...'in dükkânının anahtarı kalmış mı diye bakmaya geldik” dediğini, ...'in annesine haber verdiğini, yengesinin kendilerini içeri davet ettiğini, bu esnada ...'in kendisini ittiğini ve kapıyı kapattığını, kapıya gelen yengesinin boynunu kolunun altına alarak biber gazı sıktığını ve boğuşmaya başladığını, kendisinin de ...'i alarak odasına götürdüğünü, ...'in yengesini kucaklayarak yatak odasına götürdüğünü gördüğünü, yengesinin baygın vaziyette olduğunu, sonra ...'in ...'in elleri ve ayaklarını plastik kelepçe ile bağladığını, yatak odasına geçerek kasayı açtığını ve içindeki paraları aldığını, bu sırada ...’in yanında olduğunu, yengesinin elleri ve ayakları bağlı ve baygın bir hâlde yatakta yattığını, sonra salona geçtiklerini ve ...'in ...'yi arayarak “... günü keşif yaptığımız eve gel” dediğini, ...'in yanına giderek “Babanla konuşacak bir meselemiz var, sakın korkma” dediğini, ...'in evde kıymetli eşya aramaya başladığını, sonra saat 19.30 gibi ...'nin eve geldiğini, ... ile ...'in konuşmaya başladıklarını, ...'in kendisine “... eve gelirse bana haber ver” dediğini, ...'den kısa bir süre sonra...'in eve geldiğini, ...nin haber verdiğini, kapıyı ...'in açtığını, sonra ...'in...'e çullanarak sprey sıktığını, ...'nin elinde silah varken...’in başında beklediğini, sonra kendisinin salona geçtiğini, ...'in elleri ve ayaklarını ... ile ...'nin bağladığını, amcası...'in ellerini kendisinin çözdüğünü ve gözünü sildiğini, ... ile ...'nin... ile konuşmaya başladıklarını, ...'in...'e “400 bin TL vereceksin yoksa seni ve sülaleni yaşatmam” dediğini, ...'in “O kadar param yok, ne isterseniz alın gidin” dediğini, ...'nin...'in kafasına vurduğunu, sonra ...'in ...'ye dışarı çıkıp bira almasını söylediğini, ... ile birlikte dışarı çıkıp bira aldıklarını, ...'in üzerini değiştirmek için dışarı çıktığını, ...'nin sızdığını, ... ile konuşmaya başladıklarını, ...'in kendisine “Yeğenim sen niye böyle bir işe girdin?” dediğini, ...'e kendisini tehdit ettiklerini, ne istiyorlarsa vermesini söylediğini, bu sırada yengesi ...'ın halen yatak odasında bulunduğunu, saat 02.30 gibi ...'in tekrar eve geldiğini, “... ağa ne yaptın neye karar verdin?” dediğini, ...'in “Size vereceğim para 50.000 TL başka param yok” dediğini, ...'in “Dışarıda bekleyen faili meçhul kişiler var, bu paraya olmaz” dediğini, sonra amcasının dediği 50.000 TL'ye anlaştıklarını, ...'in sabah saat 07.00 sıralarında... ve ...'i alarak evden çıkmaya karar verdiğini, yengesini sorduğunda ...'in kendisine “Yengen şu an uyuyor, onu ikinci bir ekip alacak” dediğini, amcasına ait Jetta marka araçla ..., ..., ... ... ile birlikte evden ayrıldıklarını, ...'in işlettiği Hasköy'deki su bayisine gittiklerini, kendisinin ... yerinden eve gittiğini, ...'in “En son bunları bırakacağım” dediğini, o gün eve gidip yattığını, 12.10.2010 tarihinde saat 16.30 sıralarında ...'in kendisini aradığını, ...'in ortağı .'den 50.000 TL almaya ... yerine gitmesi gerektiğini söyleyince, .'i aradığını ve ... yerine gidip parayı aldığını, bu arada ...'in kendisini takip ettiğini, sonra buluştuklarını ve bir börekçiye gittiklerini, orada parayı ...'e verdiğini, ...'in kendisine 100 TL verdiğini, 13.10.2010 tarihinde işine giderek çalıştığını, ...'in kendisini arayıp “Olaylar patlak verdi, kimseye bir şey söyleme, sen içeri girsen de aileni kaçırırım” diye tehdit ettiğini, sonra 400 TL daha verdiğini, yengesini sorduğunda, “Şu an durumu iyi, bir erkekle beraber” dediğini, 14.10.2010 tarihinde ... ile yine buluştuklarını, sabaha kadar bir ticari taksiyle dolaştıklarını, kendisine yengesi ve amcasını ... günü serbest bırakacağını söylediğini, ertesi gün yani 15.10.2010 tarihinde ...'in aradığını, börekçide buluştuklarını, ...'in kendisine amcası... ve kızı ...'i serbest bıraktığını söylediğini, kaçmaları gerektiğini söylediğini, sonra ...'e kaçmayacağını söylediğini, sonra .'i arayarak teslim olacağını söylediğini, ...'in kendisine eşi ...'ın nerede olduğunu sorduğunu, bilmediğini söylediğini, yengesini en son amcasının evine girdikleri 08.10.2010 tarihinde gördüğünü, amcası...'in aracını en son ...'in kullandığını bildiğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; kollukta verdiği ifadeyi aynen tekrar ettiğini, olaylar esnasında kendisinin ... tarafından tehdit edildiğini, kendisini ölümle tehdit ettiğini, yengesinin nasıl ve kim tarafından öldürüldüğünü bilmediğini,

Mahkemede; önceki beyanlarını tekrarla, olay günü eve önce ... ve kendisinin gittiğini, ... ve ...'i etkisiz hâle getirdikten sonra ...'nin eve geldiğini, sonra...'in eve geldiğini, gece sabaha kadar amcası... ile para meselesini konuştuklarını, ...'in yengesini yatak odasına kapattığını gördüğünü, ondan sonra yengesini hiç görmediğini, ...'in yengesini yatak odasına götürdükten sonra içerideki kasayı açıp içinden paraları ve altınları aldığını gördüğünü, ...nin eve 3-4 saat sonra geldiğini, sabahleyin amcası..., kızı ..., ... ve ... ile birlikte evden amcasına ait araçla ayrıldıklarını,

Sanık ... Kollukta; 06.10.2010 tarihinde abisi ...'in kendisini aradığını, abisinin su bayisine gittiğini,.'ın da o sırada ... ile birlikte olduğunu, birlikte su dolumu için dışarı çıktıklarını, ancak biraz dolaştıklarını, sonra ...'ın “Yengem beni çok özlemiş, amcamlara biraz uğrayalım” dediğini, saat 23.30 sıralarında...'in evine gittiklerini, kapıyı...'in açtığını, ...'ın ona “Yengem beni çok özlemiş” dediğini ve içeri girip oturduklarını, çay içtiklerini, sonra oradan ayrıldıklarını, iki gün sonra 08.10.2010 tarihinde ...'in saat 21.30 gibi kendisini aradığını, Kemerburgaz'da kaza yaptıklarını acil ...'ın amcasının evine gelmesi gerektiğini söylediğini, eve gittiğinde kapıyı ...'ın açtığını, sonra eve girdiğini, salonda bir silah gördüğünü, ne için orada durduğunu sorduğunda ...'in beline taktığını, sonra kapının çaldığını ve ...'ın ...'in ağzını eliyle kapatarak "Sesini çıkartırsan seni öldürürüm" dediğini ve eliyle ağzını kapattığını, bu sırada ...'ın elinde tabanca olduğunu gördüğünü, kapıyı ...'in açtığını, ...'in... içeri girince üzerine atlayıp biber gazı sıktığını, olayın şaşkınlığıyla kapıya yönelerek "Ben polise gidiyorum" dediğini, ancak ...'in kendisine silah doğrultup geç bu tarafa dediğini, sonra salona geçtiğini, ...'in...'e “Ayıp değil mi senin bir abin var ona bakmıyorsun” dediğini, ...'in “Ben ona elimden geldiğince yardım ediyorum” dediğini, ...'in “Senin bize borcun var, sen cezalısın” dediğini, ...'a dönüp “Utanmıyor musun senin amcan nasıl böyle kötü düşünürsün” dediğini, tekrar çıkmak istediğini ancak “Biraz sonra çıkacağız zaten” dediklerini, ...'in...'e “400 milyar vereceksin" dediğini, ...'in "Benim o kadar param yok" dediğini, ..., ... ve...'in sürekli konuştuğunu, koltuğun üzerinde uyuduğunu, ...'in "Dışarıda polis görüp de el falan sallarsanız sizi vururum" dediğini, 09.10.2010 tarihinde saat 07.30 civarında ..., ..., ..., ... ve kendisinin...'in Jetta marka aracıyla evden ayrıldıklarını, ...'in Hasköydeki su bayisine gittiklerini, burada kahvaltı yaptıklarını, buradan ayrılırken ...'in kendisine "Polise şikâyet edersen çocukla adamı vururum" dediğini, korktuğu için ...'in söylediğini yaptığını, kimseye bir şey demediğini, sonra ...'in adamla çocuğu motosiklet tamirhanesine getirdiğini, burada iki saat kaldıktan sonra evlerine gittiklerini, ...'in annesine "... dışından misafirlerim geldi, karınları aç" dediğini, ...'in de "Ailevi sorunlarım var, bir iki gün burada misafir olacağız" dediğini, sonra Nuretin'in evlerinde kalmaya başladığını, ... ile bu olayın sebebini konuştuğunda kendisine "Bütün bunları ... ile ailesi planlamıştır" dediğini, ertesi sabah ...'in kendisine bir telefon verdiğini ve "Aradığımda... ile beni görüştürürsün" dediğini, ...'in evde olmadığı zamanlarda... ile sürekli gitmesi için konuştuğunu ancak...'in "Yanımda eşim yokken nereye gideyim" dediğini, "Polise gidelim" deyince "Bu işi kendi aramızda örtbas etmenin peşindeyim" dediğini, 11.10.2010 tarihinde sabah erken saatte ...'in geldiğini, ...'in ortağını arayarak 50.000 TL ayarlamasını istediğini, ...'in son olarak parayı ...'ın alacağını söylediğini, ...'in evden ayrıldıktan bir saat kadar sonra elinde siyah bir poşetle geri geldiğini, poşette gazete kağıdına sarılı paraları gördüğünü, ...'in...'e "Tamam paraları aldık, yengeyi yarın getiririm, siz de çeker gidersiniz" dediğini, 12.10.2010 tarihinde evde iken ...'e polise gideceğini söylediğini, ...'in kendisine "Sakın bir aptallık yapma, ben kadını getirecem sonra herkes evine gidecek" dediğini, aynı gün... ve ...'e "Sizi burada zorla tutmuyorum, kapı açık gidebilirsiniz" dediğini, 13.10.2010 tarihinde ...'in kömürlüğü boşalttığını, "Ne yapacaksın" diye sorduğunda "Kötü kokuyor, temizleyip şap dökeceğim" dediğini, o gün akşam annesinin eve geldiğini, 14.10.2010 tarihinde gece saatlerinde annesine durumu anlattığını, annesinin kendisine neden daha önce söylemediği için kızdığını, sonra...'e "Hemen evimden çıkıp gidin yoksa polisi arayacağım" dediğini, ...'in cebinde para olmadığını söylediğini, ceplerindeki parayı...'e verdiklerini, sonra... ve kızının evden gittiklerini, ...'in eşi olan ...'ı bu olaylar sırasında hiç görmediğini, nerede olduğunu bilmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; kollukta verdiği ifadeyi aynen tekrarla, eve girdiğinde çıkmak istediğini, ancak ...'in kendisini ölümle tehdit ettiğini, ...'ın nerede olduğunu bilmediğini, ...'e ise evden gidebileceğini söylediğini, ancak eşi olmadan gitmek istemediğini söylediğini, ...'in evden ayrılırken "Sizinle bir problemim yok" dediğini,

Mahkemede; önceki beyanlarını tekrarla, olay günü saat 18.00-19.00 sıralarında dükkânı kapattıktan sonra abisi ...'in kendisini arayıp acil olarak Kemerburgaz'a çağırdığını, bir taksiye binerek eve gittiğini, silahı görünce çıkmak istediğini ancak olumsuz bir durum olduğunu anlayıp evde kaldığını, kendisinden yarım saat sonra ...'in kapıyı çaldığını kapıyı açması için ...'i çağırdıklarını, ...'in kapıyı açtığını, ...'in biber gazı sıktığını ve...'in yere düştüğünü, ellerini ayaklarını ...'in bağladığını, sonra ... ile birlikte bir yerden bira alıp içtiklerini, kendisinin sızdığını, sabah evden ... hariç hep birlikte çıktıklarını, ... ve ...'i annesinin evine götürdüklerini, annesinde üç gün kaldıklarını, ...'ın ise evde olduğunu ve sonra öldüğünü...'in annesinin evinden ayrılıp Jandarmaya gittiğinde öğrendiğini,

Sanık ... Kollukta; kayınbiraderi ... ile daha önce ...'ten bir miktar para alma konusunda bir planları olduğunu, ancak daha önce ... bulamadıklarından bunu gerçekleştiremediklerini, 06.10.2010 tarihinde bir arkadaşının aracıyla Kemerburgaz'daki...'in evine ... ve ... ile birlikte gittiklerini, ...'ın kapıyı çaldığını, ...'in açtığını, “Hayırdır?” diye sorduğunda “Buradan geçiyorduk yeni ev almışsınız hayırlı olsuna geldik” dediklerini, oturup bir çay içtiklerini, sonra yaptıkları plana göre kendisinin tuvalete gideceğini ve çıkınca da tehdit edip parayı alıp gideceklerini, ancak tuvaletten çıkınca ...'ı gördüğünü ve ...'ın kendisine “Bu ... bu gün olmaz” dediğini, niye diye sorduğunda “Dışarıda söylerim” dediğini, sonra müsaade istediklerini ve çıktıklarını, arabada ...'ın kendisine “... çatı katındaydı, gürültü çıkmasını istemedim, sorun çıkarırdı” dediğini, kendisinin ise “Hem kredi kartı borcum var diyorsun, hem de planı iptal ediyorsun, gelmişken işi bitirecektik” dediğini, sonra ayrılırlarken “Bu işi ... günü bitiririz” dediğini, isteyecekleri parayı da 400 bin TL olarak belirlediklerini, 08.10.2010 ... günü başka bir arkadaşından aldığı araçla, ... ile birlikte...'in evine gittiklerini, kendisinde beyaz nikelajlı bir tabanca, ...'da ise siyah bir tabanca olduğunu, aracı aşağıya park ettiklerini, gürültü olması ihtimaline karşı aklına biber gazı alma fikrinin geldiğini, sonra 10 TL'ye biber gazı bulduklarını ve ... yağdığı için dükkâna gidip üstlerini kuruttuklarını, saat 15.00 sıralarında dükkândan çıktıklarını, ...'in evine gittiklerinde ne diyeceklerini düşündüklerini, ...'ın aklına geçen geldiklerinde kasanın anahtarını kaybettikleri için geri geldiklerini söyleyebileceklerinin geldiğini, sonra kapıyı ...'ın çaldığını ve ...'in açtığını, ...'ın aynı konuştukları gibi “Anahtarı burada düşürmüş olabilir miyiz” diye sorduğunu, sonra içeri girdiklerini, ...'ın kapıya geldiğini ve ikisi birlikte ...'ı ortalarına alarak kendisinin biber gazı sıktığını ve sürükleyerek yatak odasına götürdüğünü, ...'ın direnmeye çalıştığını, elleri ve ayaklarını plastik kelepçe ile bağladığını, tam olarak hatırlamamakla birlikte elindeki tabancanın kabzasıyla veya kafasını bir yere vurmak suretiyle onu yaraladığını, ...'ın da kızı ...'i tuttuğunu ve “Sana bir şey yapmayacağız” diyerek odasına götürdüğünü, sonra ...'ı yatağa uzatıp üstüne yorgan örtüp çıktığını, daha sonra saat 18.00-19.00 gibi kontrole gittiğinde kadının nefes almadığını gördüğünü ve paniklediğini, ancak ...'ın bunu öğrenmemesi için bozuntuya vermediğini, ...'e “Sana bir şey yapmayacağız, baban parayı verirse çekip gideceğiz” dediğini, sonra kızın ellerini çözdüğünü, sonra kasanın anahtarını yatak odasının çekmecesinde bulduğunu, kasayı açtığını, kasanın içinden çıkan bir adet tabanca, 5 adet bilezik, 1 adet künye ve 4 adet çeyrek altını aldığını, deste hâlindeki paraları da saymadan aldığını, komodinin üzerinde 100 TL bulduğunu ve onu da aldığını, saat 19.00'a kadar ...'e babasının eve kaçta geleceğini sorduğunu, ...'ın korktuğunu “Bu işi nasıl yapacağız” dediğini, sonra kardeşi ...'yi aradığını ve geçen gün geldikleri evin adresini hatırlatarak gelmesini istediğini, ...'nin eve geldiğini, ona olanları anlattığını, paraları alıp çıkacaklarını söylediğini, sonra hep birlikte... geldiğinde ne yapacaklarını konuşmaya başladıklarını, sonra...'in geldiğini, kapıyı ...'e açtırdıklarını ve içeri girince kendisinin biber gazını...'e sıktığını, ...'in elleri ve ayaklarını bağladıklarını, sonra... “Kolumdan rahatsızım” deyince ellerini ayaklarını çözdüklerini, “Ne istiyorsunuz benden” diye sorunca “400 bin TL” dediğini, ... “Bu kadar param yok 50-100 bin TL vereyim” deyince “Aşağıda Diyarbakırlılar var, sen bizimle dalga mı geçiyorsun” dediğini, sonra aracı teslim etmek üzere evden dışarı çıktığını, ...'daki tabancayı ...'ye verdiğini, sonra eve gidip üzerini değiştirdiğini, taksici bir arkadaşı ile eve tekrar geldiğini, ...'e ne karar verdiğini sorduğunu, ...'in kendisine 50.000 TL verebileceğini söylediğini, sonra bu parayı ... günü almak için anlaştıklarını, sabah saatlerinde evden...'in aracıyla hep birlikte ayrıldıklarını, ...'ın yatak odasında kaldığını, kendisine ait su bayisine gittiklerini, ...'ın yolda ayrıldığını, dükkânda ..., ... ve ... ile birlikte kahvaltı yaptıklarını, sonra ...'ın da geldiğini, parayı alınca...'i serbest bırakmaları gerektiğini söylediğini, sonra kendisinin motosiklet tamirhanesine gittiğini, orada iken ...'ın aradığını ve...'in bir kağıda "polis" gibi bir şey yazdığını öğrendiğini söylediğini, sonra dükkâna gidip... ve kızını annesi ...'nin evine götürdüğünü, annesine “Bir arkadaşım ve kızı birkaç gün bizde kalacaklar seni de kız kardeşimin evine götüreceğim hazırlık yap” dediğini, sonra ... ile parayı alınca... ve kızını bırakacakları hususunda anlaştıklarını, 10.10.2010 Pazar günü ...'ın evdeki cesedini ne yapacağını düşündüğünü, aklına kız arkadaşı ...Kızgır'ın geldiğini, daha önce ...'ye bunu söylediğini ancak kendisinin infazını yakmamak için bu işe girmeyeceğini söylediğini, sonra Sevgi'ye annesinden aldığı 2 altın bilezik borcu olduğu için bu vesileyle aradığını söyleyip buluştuklarını, sonra kuyumcuya gittiklerini bilezikleri bozdurduğunu, sonra Sevgi'yi...'in aracıyla evinden alıp arabada Sevgi'ye başına gelenleri anlattığını, yardım etmesini isteyince onun da "Tamam" dediğini, 11.10.2010 tarihinde ikisi birlikte...'in evine geldiklerini, evin çok kötü koktuğunu, kendisinin kustuğunu, sonra içeri tekrar girip kolonya döktüğünü, ters çevirdiğinden ağzından burnundan kan geldiğini, çarşafla birlikte cesedi banyoya götürüp yıkadığını, sonra çarşafı ve kılıfları balkona götürüp bir yere sıkıştırdığını, evdeki bir paltoyu da cesede tersten giydirdiğini, bacaklarını streç bantla sardığını, bu sırada Sevgi'nin kendisine yardım ettiğini, sonra halıya sardıklarını, ancak Sevgi'nin belinden rahatsız olduğu için taşımaya yardım etmediğini, kendisinin halıyı merdivenlerden sürükleyerek aşağı indirdiğini, sonra...'in aracının arka koltuk kısmına yerleştirdiklerini, sonra .'yi evine bıraktığını, araçla annesinin evine geldiğini, evin rogar kısmını, cesedi gömmek için hilti ile kazmaya başladığını, bu sırada ev sahibinin “Ne yapıyorsunuz” diyerek geldiğini, ona “Buraya biraz şap beton dökeceğim biraz kırmam lazım” dediğini, sonra vazgeçtiğini, 13.10.2010 tarihinde içinde ceset olan aracı ... Mezarlığı'nın oraya bir yere park ettiğini, ...'in ortağına 50.000 TL parayı hazırlamasını söylediğini ve ...'ın bu parayı alıp kendisine getirdiğini, ertesi gün ...'ın kendisini arayarak olayın duyulduğunu söylediğini, sonra eşinin kendisine “Siz böyle bir şey yaptınız mı?” dediğini, kendisinin “Yok böyle bir şey” dediğini, annesinin kendisine misafirlerin ne zaman gideceğini sorduğunu, “Bugün yarın giderler” dediğini, tedirgin oldukları için ... ile birlikte geceyi dışarıda geçirdiklerini, sonra 14.10.2010 tarihinde annesi ve ...'nin evde tuttukları... ve ...'i sabah saat 04.00 civarında salıverdiklerini, sonra ...'in aracının ruhsatını otogarın oradaki çöp kutusuna atıp ...'ya anneannesinin evine gittiğini, 15.10.2010 tarihinde orada kaldığını, sabah ...teyzesinin evine gittiğini, “Beni arayan olursa burada yokum” dediğini, teyzesinin imam nikâhlı eşi ... Kaba'ya ve eşine olanları anlattığını, 17.10.2010 tarihinde Songül teyzesine de olanları anlattığını, 18.10.2010 günü eniştesi ... Kaba ile yapacağı işlerin planını yapmaya başladıklarını, ...'da faal olan bir kafeteryayı devralmaya karar verdiklerini, toplam 15.000 TL kapora verdiğini, 80.000 TL'ye anlaştıklarını, saat 22.00 sıralarında ...teyzesinin evine döndüğünü, telefonla konuşan teyzesine “Kiminle konuşuyorsun?” dediğinde, sus işareti yaptığını, telefonu kapattıktan sonra polisin Songül teyzesinin evinde arama yaptığını kendisine söylediğini, 21.10.2010 tarihinde kafeteryaya olan borcun 5.000 TL'sini ödemek için gittiğinde kafeteryanın oradaki polislerin kendisini yakaladığını, teyzesi ., ...ve ... Kaba'nın evlerinde kendisinin kaçak olduğunu bilerek sakladıklarını,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; kolluktaki ifadesinin altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak susma hakkını kullanmak istediğini,

Mahkemede; olay günü eve girdiklerinde ...'ın salonda olduğunu, ...'a "Amcan nerede?" diye sorduğunu, o sırada ...'ın çıkarttığı biber gazını ...'ın yüzüne sıktığını, yere düşmek üzereyken ...'ı tuttuğunu, “Neden böyle bir şey yaptın?” diye ...'a kızdığını, daha sonra ...'ın yere düştüğünü, bayıldığını gördüğünü, ...'ı ... ile birlikte yatağın üzerine sırtüstü şekilde bıraktıklarını, ...'a “Yengen uyansın amcanla da konuşup gidelim” dediğini, ...'ın aşırı derecede maddi sıkıntıda olduklarını söylediğini, biraz sonra yengenin uyanmadığını, ... ile birlikte yatak odasına tekrar girip baktıklarını, yengesinin kolunu kaldırdıklarında kendiliğinden aşağıya düştüğünü, ...'a neden böyle bir şey yaptığını sorduğunu, ...'ın “...'yi arayalım o da buraya geldiğimizi biliyor” dediğini, sonra ...'yi aradıklarını ve acil gelmesini söylediğini, o sırada ...'in kendi odasında durduğunu, ...'in yanına gidip kasanın nerede olduğunu sorduklarını, ...'in kasanın ve anahtarının yerini söylediğini, yatak odasında çekmeceden anahtarı alıp kasadaki altınları ve parayı boşalttıklarını, kasadaki silahı görünce ...'ın “Bu silah benimdi zaten” dediğini, sonra ...'nin aradığını ve evin yerini tarif ettiklerini, ...'nin geldiğini, kapıyı ...'ın açtığını, ...'nin içeri girdiğini, masanın üzerindeki silahı görünce irkildiğini, ...'ye "...'in gelmesini bekle" dediğini, sonra...'i bekledikleri sırada ...'in evden çıkacağını söylediğinde ...'ın öldüğünü fark ettiğini, sonra ... ile ...'ın bira almaya çıktıklarını, sonra geri geldiklerini, ...'in eve geldiğini, kapıyı ...'in açtığını, ...'ın ...'a sıktığı spreyin kendi elinde olduğunu ve...'e sprey sıktığını, sonra kendisinin de etkilendiğini, sonra...'i oturttuklarını, ...'e “Sen nasıl bir insansın ... ve ailesine yardım etmiyorsun” dediğini, ...'in “Senin ne işin olur bu işlerle” dediğini, kendisinin sinirlenerek 400 bin TL istediğini, o ara...'in eşinin nerede olduğunu sorduğunu, ancak yatak odasında olduğunu söylediklerini, öldüğünü söylemediklerini, sonra ...'ın kendisini mutfağa çağırdığını, “Ne veriyorsa bırak alalım” dediğini, sonra altınları ve paraları üzerine alıp evden tek başına çıktığını, eve geldiği araçla kayınbabası ... Gülep'in yanına geldiğini, ...'a “Beni oraya borç para almak için gönderdiniz bak şimdi neler oldu” diyerek paraları fırlattığını, sonra...'in evinde geçen olayları anlattığını, ...'ın ağladığını, sonra...'in evine tekrar geri gittiğini, sonra saatin sabahın erken saatlerine yaklaştığını, ... ile kendilerine birlikte iken para vermesi amacıyla birlikte evden çıkmaya karar verdiğini, ..., ..., ..., ... ve kendisinin...'in aracıyla evden ayrıldıklarını, Hasköy'deki su bayisine gittiklerini, yolda ...'ın araçtan indiğini, dükkânda kahvaltı yaptıklarını, sonra motosiklet tamirhanesine gittiklerini, akşam saatlerinde oradan da çıkıp... ve ...'i annesinin evine götürdüklerini, annesinin evinde ... ile birlikte kaldıklarını, önce annesine bir şey söylemediğini, çünkü o sıra ...'ın parayı henüz almadığını, ...'in parayı alınca kendisine verdiğini, annesinin misafirleri gönderdiğini sonradan öğrendiğini,

Savunmuşlardır.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın “Nitelikli haller” başlıklı 82. maddesi ise;

"1) Kasten öldürme suçunun;

...h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

...İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

Hükmünü içermektedir.

Kanun'un 82. maddesinin gerekçesinde;

“Maddede, kasten öldürme suçunun, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Söz konusu suçun seçimlik olarak belirlenen bu nitelikli şekilleri, bentler hâlinde sıralanmıştır.

...

(h) bendinde, bu suçun güdülen amaç itibarıyla nitelikli hâline yer verilmiştir. İşlenmiş olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürüldüğünde, amaç suç ... suç ilişkisi söz konusudur. Suçun bu nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez. Bu nedenle, örneğin bir banka soygununu gerçekleştirebilmek amacıyla öldürme suçunun işlenmesi hâlinde, fail hakkında bu nitelikli unsur dolayısıyla cezaya hükmedilecektir. Banka soygununun gerçekleşmesi hâlinde, failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda gerçek içtima kurallarını uygulamak gerekir....”,

5377 sayılı Kanun'la 82. maddenin (h) bendinde yapılan eklemeye ilişkin gerekçede ise;

“...Kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerini düzenleyen 82 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendine eklenen 'ya da yakalanmamak' ibaresi ile işlediği suçtan dolayı kaçmakta olan kişinin yakalanmamak için bir başkasını öldürmesi hâlinde de ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasını sağlamak amaçlanmıştır...”,

Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 82. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde düzenlenen nitelikli hâlde, aralarında fiili irtibat bulunan biri amaç suç, diğeri ... suç olmak üzere iki ayrı suç söz konusudur. ... suç adam öldürmek, bir suçu gizlemek, suçun delilerini ortadan kaldırmak, suçun işlenmesini kolaylaştırmak, suç sonrasında yakalanmamak nedenlerinden birine dayalı olarak işlenmiş veya işlenmesine kalkışılmış olmalı, ayrıca ... suçtan ayrı bir de amaç suç bulunmalıdır. Bu iki suç arasında bağlantının bulunması ise olmazsa olmaz koşuldur.

Bu şekildeki bir nitelikli hâlin gerekçesi, belirli bir amaç suçu işlemek için insan öldürmekten çekinmeyen, başka bir suçu işlemeyi dahi göze alan failin, toplum açısından ne kadar tehlikeli bir kişiliğe sahip olduğunun açığa vurulmuş olmasıdır. (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. cilt, ..., 2014, s.2677.)

Suç tarihinde TCK’nın “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası;

“(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”

şeklinde iken,

14.04.2020 tarihli 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

“(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde son halini almıştır.

Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide neticesi sebebiyle ağırlamış yaralama suçu hakkında;

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, ... 2015, s. 286 vd; ... Emin Artuk, ... Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, ... 2009, c 3, s. 2484 vd.),

Vücut üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikteki bir yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, bu fiil 87. maddenin 4. fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir. Buna göre, her şeyden önce, kasten yaralama sonucunda meydana gelen ölüm neticesinin faile isnat edilebilmesi için kasten yaralamanın belli bir ağırlığa ulaşması gerekmektedir. Böylece kanun koyucu hafif nitelikteki yaralama fiilinin tek başına ölüm neticesini meydana getirebilecek tehlikeyi içermediğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, 86. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan yaralama tek başına ölüm neticesinin faile yüklenebilmesi bakımından yeterli değildir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Bası, ... 2017, s.193.),

Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ölüm neticesinin meydana gelmiş olması durumunda m. 87/son'un uygulanması mümkün olmayacaktır. (Veli ... Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, ... 2017, s.219.),

Bu nitelikli hâlin düzenlendiği TCK'nın 87/4. maddesinde, faile verilecek ceza belirlenirken TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralanması ve/veya bu şekilde yaralamanın üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya silahla gerçekleştirilmesi durumunda anılan nitelikli hâl uygulanacaktır. Bu önermenin aksi düşüncesinden çıkan sonuç, TCK'nın 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır. (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, s.3060-3061.)

Şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Buna göre; TCK'nın 87. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanabilmesi için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki kasten yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm neticesi bakımından en azından taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.

TCK’nın 21. maddesinin 1. fıkrasına göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme imkânının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiştir.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözülmesi amacıyla, zorlamalı ölüm ve inhibisyon kavramları ile TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla kasten öldürme suçundan da kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır.

"...Adlî bakımdan ölüm nedenleri üç kısma ayrılarak tetkik edilebilir;

Tabiî (doğal) ölümler,

Zorlamalı ölümler,

Patolojik ölümler.

Tabiî ölümler; vadesi gelmiş, ömrünü doldurmuş kişilerde meydana gelen ölüm şekilleri olduğu gibi teşhis edilebilen herhangi bir hastalıktan ölenler için de verilen isimdir.

Zorlamalı ölümler; ölümün zamanı gelmeden, herhangi bir sebep tesiri ile kişinin ölmesine zorlamalı ölümler denir. Böyle kişiler, daha ziyade genç, dinç, yaşamayı arzulayan ve ölmeyi istemeyen kişilerdir. Zorlamalı ölümler olayın oluşuna göre üçe ayrılarak tetkik edilir. Bunlar kaza, intihar, cinayet şeklinde meydana gelmektedir. Örneğin; elle boğma vak'asında ölümün zorlamalı olduğu aşikârdır. Bu gibi vak'alarda bir cinayet ihtimalinin olacağı ve kaza veya intihar şeklindeki diğer iki ihtimalin asla varit olamayacağı değerlendirilmektedir. O halde bu gibi vak'alarda cinayet işin orijinini teşkil etmektedir. Sonuç olarak zorlamalı ölümlerde kaza, cinayet veya intihar olarak akla gelen ihtimaller olayın orijinini teşkil etmektedir.

Patolojik ölümler; kişinin hastalığı yüzünden meydana gelen ölümlerde ölümün şüpheli görülmesi nedeniyle Adliyeyi ilk anda ilgilendiren ölüm çeşididir. Patolojik ölüm şekli, olayın oluşuna göre;

a- Birden (Ani) ölüm,

b- Çabuk-Süratli ölüm,

c- Şüpheli ölüm olarak üçe ayrılır..." (Adli Tıp, Prof. Dr. Şemsi Gök, Filiz Kitabevi, 5. Baskı, ..., 1983, s.6-7)

"...İnhibisyon; vücudun dış satıhlarına kadar ulaşan sinir hatlarının dış mekanik (travma), fizik (soğuk, sıcak), şimik (gaz veya tahriş edici maddeler) gibi etkenlerle uyarılması neticesinde, bu uyarının refleks yoluyla Bulbus'a (beyin ve diğer vücut organları arasındaki bağlantıyı kuran doku yapısı) veya kalbe kadar gelerek solunum veya dolaşım sisteminin aniden durmasından meydana gelen birden ölüm halidir. Bu uyarı şekillerinden başka psişik inhibitörlerin (vücutta bir reaksiyon gelişmesini engelleyen durum - dış etken) de heyecan, korku, ... hissi gibi refleks yolu ile de solunum veya dolaşımı durdurması mümkündür..." (Adli Tıp, Prof. Dr. Şemsi Gök, Filiz Kitabevi, 5. Baskı, ..., 1983, s.100-101)

Buna göre; inhibisyon ile zorlamalı ölüm birbirinden farklı kavramlar olup, inhibisyon bir patolojik - birden ölüm sebebi iken, zorlamalı ölüm ise kaza, intihar veya cinayet gibi sebeplerle meydana gelen ve ölüm çeşitleri arasında bir üst başlıkta patolojik ölümlerden ayrılan bir ölüm türüdür.

Ölümün zorlamalı ölüm olduğunun tespiti halinde, ölüm sebebinin kaza, intihar veya cinayet olup olmadığının, dosya kapsamındaki delillerden hareketle, meydana geldiği kabul edilen maddi olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekmektedir. Zorlamalı ölüm sebeplerinden intihar; kişinin kendi iradî eylemi ile kendisini öldürmesi (Hukuk Sözlüğü, Prof.Dr. Ejder Yılmaz, Yetkin Yayınları, 5. Baskı, ..., 1996, s.393), kaza; istem dışı veya umulmayan bir olay yada objektif bir etken dolayısıyla bir kimsenin zarara uğraması (Türk Dil Kurumu Sözlüğü resmî İnternet sitesi, https://sozluk.gov.tr/, E.T. 08.12.2022), cinayet ise; bir kişiyi öldürmek veya o denli yaralamaya yönelik suç (Hukuk Sözlüğü, Prof.Dr. Ejder Yılmaz, Yetkin Yayınları, 5. Baskı, ..., 1996, s.152) anlamlarına gelmektedir.

1926-2005 yılları arasında yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçuna ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış, bu suç ilk kez 5237 sayılı Kanun ile müstakil bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesi ile;

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” hükümleri getirilmiş;

Madde gerekçesinde ise;

“Madde metninde kasten öldürme suçunun ihlâli davranışla işlenmesi düzenlenmiştir.

İhmal, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir ... kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.

İhmali davranışla sebebiyet verilen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulabilmek için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlakî yükümlülüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukukî bir yükümlülüğün varlığı gereklidir.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icraî davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 335 vd.). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir.

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradî biçimde üstlenilmesi, neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü, bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanabilir.

Bu konudaki üçüncü grubu, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi hâlinde, bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir.

Kasten öldürme suçu gibi, kanunî tanımında belli bir fiilin icrasının yanı sıra bir neticeye de unsur olarak yer verilmiş olan suçlarda, söz konusu netice, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bu itibarla, bir ... kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, suçun icrai davranışla işlenmesine nazaran temel cezada indirim yapılmasına ilişkin olarak mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu bağlamında ihmal kavramı incelendiğinde; ihmalin ceza hukukçularının dikkatini harekete nazaran gecikmeli olarak çektiği, ihmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret bulunduğunun tartışma konusu olduğu görülmektedir. Günümüzde doktrin ihmalin fiziki değil normatif bir esasa sahip bulunduğu konusunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre ihmalin esası, bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışların hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey olmadıkları ifade edilmektedir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, ..., 2019, sayfa, 137-138.).

Alman Ceza Kanunu’nun (Strafgesetzbuch) “Suçun ihmal suretiyle icrası” başlıklı 13. madesinin 1. fıkrası;

“(1) Bir ceza kanununda yer alan bir suç tipindeki bir neticeyi bertaraf etmekte ihmal gösteren kişinin bu kanuna göre cezalandırılabilmesi için, neticenin meydana gelmemesi için hukuki yükümlülük şeklinde bir sorumluluk üstlenmiş olması ve bu ihmali davranışın kanundaki suç tipini gerçekleştiren icrai bir davranış gibi kabul edilmiş olması şarttır.” hükmünü içermekte olup, madde Yasa’nın genel hükümler bölümünde yer almaktadır. (Feridun Yenisey, Gottfried Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Strafgesetzbuch, Genişletilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, 2015, Sayfa 15-16.).

Getirilen bu yeni düzenleme doktrinde kimi yazarlarca madde başlığından, metnine, Kanun maddesinin amacından, madde gerekçesine kadar sert eleştirilerle karşılanmıştır.

Bu yazarlarca; norm koymanın, normatif bir önerme oluşturmanın dilde kendine has bir biçimi olduğu savunularak, Kanun’un 83. maddesinin başlığının “Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi” biçiminde olması gerektiği, Kanun maddesi metninin kanun hükmü niteliğinde olmaktan uzak şekilde kaleme alınmış olduğu, sözü gereksiz yere uzatmak yerine düzenlemenin “Kasten ihmalde bulunarak bir kimsenin ölümüne neden olan kimse...” ifadesine Kanun’un 83. maddesinin 3. fıkrasındaki müeyyide hükmünün eklenmesinin yeterli olacağı, Kanun metnindeki “...cezadan indirim de yapılmayabilir” düzenlemesi ile bu suç yönünden cezanın indirilmesinin hâkimin takdirine değil, keyfine bırakıldığı, ihmali davranışla kasten insan öldürmeyi daha az vahim gören Kanun koyucunun bu suç failinin daha az ceza ile cezalandırılabileceğini kabul ettiğini, bu durumun başka ülke kanunlarında emsalleri olmakla birlikte, suçun cezasının niteliksel ve niceliksel olarak farklı olmasını haklı kılmamakta olduğu savunulmuştur. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Us-A Yayıncılık, sayfa 43-45.).

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. bası, s.366-367.).

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide “gerçek ihmali suçlar” ve “gerçek olmayan” veya “görünüşte ihmali suçlar” olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "... mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmalî suçlardandır.

Gerçek olmayan veya görünüşte ihmalî suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icraî bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "... yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla ... yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icraî davranışa eş değer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), ..., 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2015, 18.bası, s.164-175; ... Emin Artuk, ... Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi ..., 2015, 9.bası, s.240-246.).

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu veya nitelikli halleri işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken ... eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nın 83. maddesi) söz edilecektir. Buna karşılık, ... yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nın 85. maddesi) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Koca, Mahmut – Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası,s. 366-390.).

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçu, kasten öldürme suçuna etki eden bir sebep veya cezada artırım yada indirim sebebi olarak değil, kasten öldürme suçunun özel bir işleniş şekli olarak düzenlenmiştir. Çünkü bu suçun maddi ve manevi unsurları, icraî davranışla kasten öldürme suçundan tamamen farklıdır. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 12. Baskı, Yetkin Yayınları, ..., 2018, s.111)

O halde, ihmali davranışla kasten öldürme suçu, kasten öldürme suçunun nitelikli bir şekli olmayıp tamamen bağımsız bir suç tipidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, s.240)

TCK'nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, failin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

Bu düzenlemeye göre, TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icraî davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanu'nun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi halinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması halinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (Yargıtay CGK 05.07.2013 tarih ve 2012/1-1570 E. 2013/339 K. sayılı kararı)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun failinin neticeyi önleme yükümlülüğünün, kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmaması halinde; failin önceden gerçekleştirdiği bir davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması da meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulması için bir diğer kaynak olarak kabul edilmektedir. Bu durumda mağdurun hayatı için tehlike oluşturabilecek duruma kendi işlediği bir davranışla sebebiyet veren failin, bu tehlikenin ölüm neticesine dönüşmemesi için yapması gereken davranışı sergilemesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğe önde gelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük denilmektedir. (Hakeri, Hakan, Kasten Öldürme Suçları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2007, s.122)

Görünüşte ihmal (gerçek olmayan ihmal) suçlarında, neticesi harekete bitişik olduğu kabul edilen gerçek ihmali suçlardan farklı olarak sadece ihmali davranışın yapılması suçun oluşması için yeterli değildir, aynı zamanda ihmali davranışın sonucunda neticesinin de meydana gelmesi gereklidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, s.250)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla öldürme suçunun oluşması için bir diğer şart da ölüm neticesinin meydana gelmesidir. Ölüm sonucunun meydana gelmediği durumlarda, sürece başkaları müdahale eder ve ölüm sonucu meydana gelmezse yükümlülüğünü ihmal eden (garantör) kimse TCK’nın 83. maddesinden sorumlu tutulamaz. (Koca, Mahmut - Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, s.95)

Sonuç olarak TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun unsurları;

- Failin yükümlü olduğu belli bir icraî davranışı gerçekleştirmemesi,

- Gerçekleştirilmeyen bu icraî davranış nedeniyle bir ölüm sonucunun meydana gelmesi olup,

- Kişinin yükümlü olduğu icrai davranışa eşdeğer ihmalinin kanundan, sözleşmeden veya önceden gerçekleştirdiği ve başkalarının hayatı için tehlike yaratacak öncü bir davranıştan kaynaklanmış olması gerekmektedir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar ..., ... ve ...’in, sanık ...’ın amcası katılan ...’ten para istemek, vermediği takdirde evdeki kasayı zorla açarak içindekileri almak hususunda önceden anlaştıkları ve yağma suçunu işlemek amacıyla plan kurdukları, bu plan doğrultusunda 06.10.2010 tarihinde saat 23.00 sıralarında sanıkların ...’in bir arkadaşından emaneten aldığı araçla çay içip sohbet etmek bahanesiyle katılan ...’in Kemerburgaz’daki evine geldikleri, oturup çay içtikten sonra ...’ın iki katlı evin üst katına çıktığı ve ...’in uyumadığını gördüğü, lavabodan çıkarken karşılaştığı ...’e gürültü çıkabileceğini ve ...’in uyumadığını söyleyerek bu işin bugün olmayacağını anlayıp hep birlikte evden çıktıkları, daha sonra sanıklardan ... ve ...'ın 08.10.2010 günü saat 15.00-16.00 sıralarında aynı eve yanlarında getirdikleri biber gazı, plastik kelepçe ve tabancayla gittikleri, kapıyı katılan ...’in açtığı, sanık ...’ın geçen gün geldiklerinde ...’in ... yerinin anahtarını evde düşürdükleri bahanesiyle ... ile birlikte içeri girdikleri, bu sırada salonda telefonla konuşmakta olan maktul ...’ın sanıkları görerek yanlarına geldiğinde, sanık ...’in ani bir hareketle maktulün yüzüne biber gazı sıktığı, ...’ın gazın etkisiyle kızına yardım istemesi için bağırdığı ve direnmeye başladığı, sanık ... ile ...’ın boğuşmaya başladıkları, bu sırada sanık ...'ın ise katılan ...'i bağırmaması ve yardım çağırmaması amacıyla ağzını kapatıp vücudunu sıkıca tutarak hareketsiz hâle getirdiği, sanık ...’in ...’ın direnmeye devam etmesi üzerine yanında getirdiği tabancanın kabzasıyla kafasına vurarak bayıltıp yere düşürmek suretiyle etkisiz hâle getirdiği, sanık ...’ın ise bu sırada katılan ...’i bağırmaması için tehdit ederek çocuk odasına çıkarttığı, ...'ın sanık ...'in yengesi ...'ı yatak odasına götürdüğünü gördüğü, sanık ...'in maktulü yatağın üzerine bırakıp ellerini ve ayaklarını plastik kelepçe ile ağzını ise tülbenti ile bağladığı, sanık ...’nin sanık ... tarafından çağrılması üzerine; ...'ın sanık ... tarafından bayıltılması ve ...'in sanık ... tarafından etkisiz hâle getirilmesinden sonra eve geldiği, sanıklar ... ve ...'ın tehditle kasanın anahtarının yatak odasındaki komodinin çekmecesinde olduğunu ...’den öğrenerek aynı odada bulunan kasadaki para, mücevher ve bir adet silahı aldıkları, kasayı boşalttıkları sırada sanık ... ve ...'ın yatakta hareketsiz şekilde yatan ...'ın kolunu kaldırdıklarında kendiliğinden düştüğünü gördükleri ve öldüğünü anlayarak üstünü çarşafla örttükleri, daha sonra sanıkların hep birlikte katılan ...’in eve gelmesini bekledikleri, ...’in eşi ... ve kızı ...'in sanıklar tarafından ayrı ayrı odalara kapatıldıktan yaklaşık 7 saat sonra, saat 22.45 sıralarında eve geldiği, kapıyı ...’in açtığı ve...’in de önce biber gazı sıkmak suretiyle etkisiz hâle getirilerek ellerinin ve ayaklarının bağlanıp salonda oturtulduğu, devamla sanıkların...’den 400 bin TL para istedikleri, katılan ... tarafından istenilen miktarın kısa süre içinde temin edilemediği, yağmalanmak istenilen para miktarının temin edilme sürecinde her iki katılanın da yoğun şekilde ölüm tehdidine maruz kaldıkları, katılan ...'in polise haber gönderme girişimi sanıklar tarafından öğrenilince sanık ...'in silahını sanık ...'ye vererek "herhangi bir durumda hiç affetme, kafasına sık, kızını da vur" şeklinde talimat verdiği, 14.10.2010 tarihine kadar değişik mekanlarda cebir ve tehdit ile hürriyetlerinden yoksun kılınan katılanların, suçun ortaya çıkması ve yakalanma korkusu ile 50.000 TL ödenmesi karşılığında katılanları serbest bırakıldıkları; sanık ...'in yağma fiilinin gerçekleştirilmesi sırasında ölümüne sebebiyet verdikleri ...'ın cesedini ortadan kaldırmak üzere yardım etmesi için 10.10.2010 tarihinde kız arkadaşı ...ile buluştuğu, Sevgi'nin sanık ...'e yardım edebileceğini söylemesi üzerine inceleme dışı sanık ...ve sanık ...'in bir gün sonra birlikte katılanların evine gittikleri; maktulün cesedinin aşırı derecede koktuğu, vücudunu ters çevirdiklerinde ağzından ve burnundan kan geldiği, kokunun giderilmesi için cesedi banyoda yıkadıkları ve kolonya döktükleri, cesedi giydirdikten sonra bir halıya sardıktan sonra katılan ...'in aracının bagajına yerleştirip önce sanık ...'in evine götürdükleri, sanık ...'in annesiyle birlikte oturmakta olduğu evin ... katına cesedi gömmek amacıyla kullandığı hilti ile zemini kazmak isterken oluşan gürültünün komşular tarafından fark edilmesi üzerine bu fikrinden vazgeçip bagajında ceset bulunan aracı ... Mezarlığı yakınında bir yerde terk ettiği, araçla birlikte içindeki cesedin 21.10.2010 tarihinde bulunduğu, ölüm nedeninin tespit edilmesi için üzerinde yapılan adli tıp incelemesinde bedendeki aşırı çürüme nedeniyle kesin ölüm sebebinin belirlenemediği, ancak adli tıp birinci ihtisas kurulunun oy birliğiyle düzenlenmiş olduğu raporda ölümün "zorlamalı ölüm" olduğu sonucuna varıldığı anlaşılan olayda;

a-) Sanıklar ... ve ...'in eylemleri yönünden;

Sanıklar ..., ... ve ...'nin katılan ...'in silah tehdidi ile yağmalanması suçunu işlemek üzere anlaştıkları, sanık ...'ın katılan ... ile akrabalık ilişkisi olduğu için 08.10.2010 günü saat 23.00 sıralarında yanında diğer sanıklar olduğu halde ziyaret bahanesiyle evine gittikleri, katılanın eşi ve çocuğu ...'in uyanık olması nedeniyle yakalanabilecekleri korkusuyla o gün için eylemi gerçekleştirmekten vazgeçtikleri, ancak sanıklardan ... ve ...'ın önceden yaptıkları suç işleme planı çerçevesinde 10.10.2010 tarihinde saat 16.00 sıralarında yanlarına silah, biber gazı ve plastik kelepçe alarak aynı eve tekrar gittikleri, kapıyı katılan ...'in açtığı, sanıkların geçen gün geldiklerinde anahtarı düşürmüş olabilecekleri bahanesiyle içeri girdikleri, ani bir hareketle sanık ...'in maktul ...'ı etkisiz hale getirebilmek için yüzüne biber gazı sıktığı, katılan ... annesini saldırıdan kurtarmak için bağırıp yardım istediği, bunun üzerine sanık ...'ın ...'in ağzını kapatarak yardım etmesini engellediği ve sürükleyerek başka bir odaya götürdüğü, ...'ın direnmeye devam etmesi üzerine sanık ... tarafından kafasına tabancasının kabzasıyla vurarak bayıltılmak suretiyle yatak odasına taşıdığı, baygın şekildeki maktulenin el ve ayaklarını plastik kelepçeyle bağlayıp yatağa yatırıp üstünü örttüğü ve ağzını da tülbentle sıkıca bağlayarak odadan ayrıldığı, olayın bu şekilde gelişmesi üzerine eylemden haberdar olan diğer sanık ...'nin kendilerine yardımcı olması için sanık ... tarafından adres verilmek suretiyle eve çağrıldığı, eve gelen ...'nin diğer sanıklarla birlikte katılan ...'in eve dönüşünü birlikte beklediği, saat 22.45 civarında işten dönen katılanın sanıklar tarafından biber gazı kullanılmak suretiyle etkisiz hale getirildiği, daha sonra dosyadaki delillere uygun şekilde evdeki para ve değerli eşyalarla katılanın kasasında bulunan 50.000 TL parasının yağmalandığı kabulüne göre; sanıkların cebir ve şiddetle gerektiği takdirde silah kullanmak üzere yağma suçunu gerçekleştirmek için önceden suç işlemek üzere anlaştıkları, her üç sanığın ilk denemesinde yakalanabilecekleri korkusuyla icraî hareketlere başlamaksızın işlemeyi planladıkları fiilden vazgeçtikleri, ancak eylemi gerçekleştirme kararlılıkları nedeniyle suç tarihinde planladıkları fiili icra ettikleri, cebir ve şiddet kullanarak işlenebilecek yağma suçunda mağdurun direnmesi halinde yaralama ya da öldürme neticesinin gerçekleşebileceğini öngördükleri sabittir.

Suç işleme kararı, fiilin icrasından önce olabileceği gibi suçun işlendiği sırada da alınabilir. Kast insanların iç dünyasıyla ilgili olup ancak olay öncesi, sırası ve sonrasında dışa yansıyan davranışlarla belirlenebilecektir. Nitelikli yağma suçuna iştirak halinde işlemek iradesi bulunan sanıkların maktul ...'a yönelik öldürme eylemine iştirak edip etmedikleri sorununun çözümlenmesi, iştirak etmişlerse suçlarının vasıflandırılması uyuşmazlık konusudur. Geçmişte kronik bir rahatsızlığı bulunduğu bilinmeyen maktul ...'ın yüzüne çok yakın mesafeden biber gazı sıkılmış ve direnmeye devam etmesi üzerine tabancanın kabzasıyla kafasına bayılmasına sebep olacak şiddette vurulmuştur. Biber gazı etkisi ve baş bölgesinden almış olduğu darbe nedeniyle baygınlık geçiren ve kendisini toparlamaya fırsat bulamayan maktulün ağzı da sıkı suretle tülbentle bağlanmıştır. Dosya kapsamındaki deliller ve sanıkların beyanlarına göre; bu eylemden yaklaşık bir saat kadar sonra sanıkların maktulün öldüğünü fark ettikleri anlaşılmaktadır. Nitekim adli tıp ilgili ihtisas kurulu da ölümün "zorlamalı ölüm" olduğu kanaatine varmıştır. Yaralama ile ölüm arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı ise tıbbi bir konudur. İlliyet bağının varlığı ancak uzman görüşüyle çözüme kavuşturulabilir. Nitekim adli tıp ilgili ihtisas kurulu da ölümün zorlamalı olduğunu yani sanıkların eylemi sonucu gerçekleştiği neticesine varmıştır. Tıbbi olarak tespit edilen illiyet nedeni dosya kapsamındaki delillere de uygun bulunmaktadır. Dolayısıyla ölümün kasten gerçekleştiğine yönelik yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Zira Özel Dairenin sanıklardan ... ve ...'ın başlangıçta yaralama kastıyla hareket ettikleri ancak istememelerine rağmen ölümün meydana geldiğine ilişkin kabulünde; eylemin gerçekleşme şekli ile maktuldeki yaraların ölümü tevlit edecek nitelikte bulunması, yaralanan maktulün silahla darbedildikten hemen sonra el ve ayakları ile ağzının bağlanması gözetildiğinde isabet bulunmamıştır.

İhmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçu değerlendirildiğinde; sanıkların yasadan kaynaklanan olarak maktulü koruma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak sanıklar, kendilerinin yarattığı tehlikeli durum nedeniyle mağdura hal ve koşullara uygun şekilde yardım etmemeleri hâlinde bir ölüm meydana gelecekse ihmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçundan sorumlu tutulabileceklerdir.

Somut olayda ise; maktul, yağma eylemine karşı direndiği için sanıklar tarafından silahla kafasına vurularak nitelikli şekilde yaralanmış, ağzı sıkı şekilde tülbentle bağlanarak hareketsiz şekilde yatak odasına kapatılmıştır. Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinin raporundan da anlaşılacağı üzere, maktulün yaralandıktan kısa süre sonra öldüğü anlaşılmaktadır. Bu hâliyle, maktulün suça konu cebir ve şiddet içeren davranışlar sonucu ortaya çıkan tehlikeli durum nedeniyle değil, sanıklar ... ve ... tarafından birlikte gerçekleştirilen ve netice ile illiyet bağı bulunan davranışlar sonucu hayatını yitirdiğinin, sanıkların eyleminin ihmalî davranışla ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturmadığının, sanıkların yağma amacıyla nitelikli kasten öldürme suçunu işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının sanıklar ... ve ... yönünden kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının sanıklar ... ve ... yönünden kaldırılmasına, Yerel Mahkemece sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmelidir.

b-) Sanık ...'nin eylemleri yönünden ise;

Sanıklardan ... ve ...'ın müşterek fail sıfatıyla maktulün öldürülmesinden sorumlu oldukları kabulüne göre; sanık ...'nin nitelikli yağma suçunun işlenmesi konusunda suça iştirak ettiği hususunda kuşku yok ise de, aksi ispat edilemeyen savunma ve dosya kapsamındaki delillere göre sanıklar ... ve ...'ın katılan ... ve maktule ...'a yönelik eylemi gerçekleştirdikleri sırada fiilin hâkimiyet alanında bulunmadığı, ancak cebir/şiddet ve silah kullanılan yağma suçlarında yaralama ve ölüm neticesinin öngörülebilir bir durum olduğu, suç işleme kararına katılıp fiilin hakimiyet alanı içerisinde bulunmayan sanığın; diğer suç ortakları tarafından kararlaştırdıkları suçun dışında daha ağırını işlemeleri halinde yani iştirak iradesinde sınırın aşılması durumunda; meydana gelebileceğini öngördüğü suçlar bakımından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmekle;

Sanık ...'nin diğer sanıkların maktule yönelik eylemine katkı mahiyetinde herhangi bir davranışının bulunduğunun dosya kapsamından ispatlanamadığı, dolayısıyla nitelikli kasten öldürme suçuna fail veya şerik olarak katıldığının kabul edilemeyeceği, ancak sanıkların birlikte işlemeyi kastettikleri ve önceden planladıkları silahlı yağma suçu kapsamında en azından direnme hâlinde birilerinin yaralanacağını göze almış olması ve meydana gelebilecek en ağır sonucun da gerçekleşmesi nedeniyle, diğer sanıklar tarafından sınırın aşılması suretiyle gerçekleştirilen ölüm neticesinden TCK'nın 87/4. maddesi uyarınca sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının sanık ... yönünden reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ... ve ...;

"İtiraza konu dosyada genel kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığının temelini, yerel mahkemece maktul ...’i yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürmek suçundan TCK’nın 82/1-h ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar hakkında kurulan hükümde mahkemenin vasıflandırmasının isabetli olmadığı, eylemin TCK’nın 87/4. maddesi kapsamında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu oluşturduğu ve bu gerekçeyle Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından verilen bozma kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz oluşturmaktadır.

Öncelikle sübuta, somut olayın gerçekleşme şekline ve sanıkların kendilerince icra olunan öldürme fiiline TCK’nın 37/1. maddesine göre (fail) sıfatıyla katıldıklarına ilişkin olarak yerel mahkemece yapılan kabulün dosya kapsamına uygun olduğunu ve yasal dayanaklarının gerekçeli kararda gösterildiğini ifade eden Ceza Genel Kurulunun değerlendirmesine tümüyle iştirak ettiğimizi belirtmek isteriz. Buna göre, sanıklar önceden yaptıkları plan gereği kararlaştırdıkları yağma suçunu işlemek amacıyla bir araya gelmişler, hatta bu amaçla önceden tanıdıkları ve sanık ...’ın yeğeni olarak yakın akrabalık ilişkisi içinde bulunduğu katılan ...’in eşi maktul ... ve kızı ... ile birlikte ikamet ettiği eve olaydan iki gün önce ziyaret bahanesiyle gelerek keşif de yapmışlardır. Aslında gerçekleşen bu keşif, sanıkların asıl niyeti olmayıp, gerçekte o gün işlemeyi planladıkları, ancak bir şekilde önlerine çıkan engel nedeniyle ertelemek zorunda kaldıkları silahlı yağma suçu açısından hazırlık hareketi boyutunda kalmıştır. Nitekim bu tarihten iki gün sonra sanıklardan ... ve ... önceden temin ederek yanlarına aldıkları plastik kelepçe, biber gazı ve tabanca ile katılanların evine bu defa iki gün önceki ziyaretleri sırasında anahtarlarını düşürdükleri ve almaya geldikleri bahanesiyle gelmişler, kapıyı açan katılan ...’i bu şekilde inandırıp içeri girerek önceden yaptıkları plan ve ... bölümü çerçevesinde sözde düşürdükleri anahtarları arıyormuş izlenimini verdikten sonra sanık ... yanlarına doğru gelen maktul ...’ın yüzüne yakın mesafeden biber gazı sıkmış, ardından sendeleyerek düştüğü yerde direniş göstermesi üzerine maktulün başına tabancasının kabza kısmıyla vurarak bayıltmıştır. Bu sırada sanıklardan ... ise kapıyı açarak yardım istemeye çalışan katılan ...’i yakalayıp engellemiş ve ağzını kapatmıştır. Başına aldığı darbe sonucu kendinden geçen maktul ..., sanık ... tarafından elleri ve ayakları plastik kelepçeyle bağlanarak arka odaya götürülmüş ve oradaki yatağa sırt üstü şekilde yatırılmıştır. Dosya kapsamına göre aralarındaki anlaşma uyarınca o ana dek evin dışarısında bekleyen ... ise bu aşamada eve girmiş ve sonraki süreçte gerçekleşen eylemlerin tümünde yer almıştır. Sanıklar, plastik kelepçeyle ellerini ve ayaklarını bağladıkları, eşarp ile de ağzını kapattıkları katılan ...’den evdeki kasanın anahtarının yerini öğrendikten sonra evdeki para ve ziynet eşyalarını almışlardır. Yaklaşık bir saat sonra maktul ...’ın yatırıldığı arka odaya durumunu kontrol için giden sanık ...’in aksi kanıtlanamayan aşama anlatımlarına göre maktul ...’ın bırakıldığı yatakta öldüğü anlaşılmaktadır. Sonraki süreçte sanıklar, her şeyden habersiz şekilde eve gelen katılan ...’i de etkisiz hale getirmişler, geceyi aynı evde birlikte geçirdikten sonra yağma eylemi kapsamındaki faaliyetlerine uygun olarak sanıklar ... ve ...nin annesi ...’nin evine götürdükleri katılanlar... ve ...’e yönelik tehditlerine devam ederek katılan ...’den 50.000 TL daha para almışlardır. Katılanların ...’nin evinde zorla tutuldukları bu aşamada, sanık ... katılanların evine giderek aldığı maktul ...’ın cesedini...’e ait araca koymuş, cesedi gömecek uygun bir yer bulamayınca öylece ... içinde bıraktığı maktulün cesedi olaydan 13 gün sonra ... mezarlığı yakınlarında bulunmuştur.

Maktulün cesedi üzerinde gerçekleştirilen otopsi işlemi sonucunda düzenlenen 09.12.2010 tarihli otopsi raporunda özetle, ileri derecede çürüme bulunduğu, haricen ateşli silah yarası, kesici delici alet yarası veya telem saptanmadığı, haricen travmatik lezyon tefrik edilemediği, kafa kubbe kemiklerinin sağlam olduğu, boyun yumuşak dokusunda çürüme dışında makroskopik patolojik özellik görülmediği, hyoid kemiği, tiroid kartilaj ve boyun omurlarının sağlam olduğu, zehirlenme bulgusuna rastlanmadığı, anal ve vajinal sürüntü örneklerinde sperm hücresi görülmediği belirtilerek kesin ölüm nedeni konusunda Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan görüş sorulması gerektiğine işaret edilmiştir.

Buna göre;

Otopsi bulgularında maktule ait cesedin önemli ölçüde çürüdüğü ve bu nedenle yumuşak dokular üzerinde sağlıklı bir sonuca elverişli ölçüde inceleme yapılamadığı anlaşılmakta ise de, maktule ait kafatası kemiklerinde çökme kırığı veya lineer kırık saptanmadığı, yine boyun kemiklerinin tümüyle sağlam olduğu, ağır bir harici travmaya maruz kaldığını gösterir iz ve emarelerin saptanamadığı, maktulün zehirlenme sonucu da ölmediği anlaşılmaktadır.

Adli Tıp 1. İhtisas Dairesince yapılan incelemede ise; “21.10.2010 tarihinde bir aracın içinde ölü olarak bulunduğu bildirilen 1970 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde kişinin zehirlenerek öldüğünün delillerinin bulunmadığı, aracın içinde arka koltukta halıya ve çarşafa sarılmış şekilde bulunduğu, otopsisinde ileri derecede çürüme nedeniyle iç organlarda travmatik değişim analizi ve histopatolojik tetkikler yapılamamış olmakla birlikte sanık ifadesi, cesedin bulunduğu ortam, bulunuş şekli, adli dosyanın tetkikinden elde edilen diğer bulgular birlikte değerlendirildiğinde; ölümün zorlamalı ölüm olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu tespitler karşısında, sanıklara yüklenen eylemin niteliğinin belirlenebilmesi, diğer deyişle ölümle sonuçlanan fiile vasıf verilebilmesi için maktulün ölüm nedeninin kesin biçimde tespiti zorunludur.

Görüldüğü üzere, maktulün cesedi üzerinde yapılan otopsi işlemi, cesedin bulunma şekli ve aradan geçen süreye bağlı olarak çürüme tablosunun ilerlemesinden ötürü herhangi bir sonuca ulaşamamış, nitekim bunun içindir ki, konuyla ilgili olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan inceleme talep edilmiştir. Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu ise yukarıda özetlenen ve ölüm şeklinin “zorlamalı ölüm” olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki sonuca ulaşırken temel hareket noktasını “sanık ifadesi, cesedin bulunduğu ortam, bulunuş şekli, adli dosyanın tetkikinden elde edilen diğer bulgular” olarak sıralamıştır. Vurgulanan bu hususlara baktığımızda, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun “zorlamalı ölüm” tespitini, sanık veya sanıkların öldürme kastlarını açıkça ortaya koyan, öldürme fiilini işlemeyi amaçlayan ve bunu sağlamaya elverişli somut icrai hareketlerine ve bunun maktulün bedeninde oluşturduğu etki ve tahribata dayandırmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin kabulüne göre ölüm neticesini doğuran fiil, sanıkların silahlı yağma suçunu işlemek için önceden verdikleri karar doğrultusunda, katılanlar ile maktulün direnebileceklerini de hesaba katarak yanlarına aldıkları tabancalar, biber gazı ve plastik kelepçeyle olay yerine gelmeleri, ardından yakın mesafeden maktul ile katılanın yüzlerine sıktıkları biber gazının içerdiği kimyasal özellikler nedeniyle bilhassa kapalı alanlarda mağdurlarda hayati tehlike oluşturabileceğini ve yine maktulün kafasına tabanca kabzasıyla vurulduğunda ölebileceğini öngördükleri halde eylemlerini devam ettirmeleri ve bundan doğabilecek tüm sonuçları benimsemeleridir. Esasen maktul ...’ın ölümüyle sonuçlanan eylemde maktulün yüzüne yakın mesafeden biber gazı sıkan, maktulün direnmesi üzerine kafasına tabanca kabzasıyla vurup bayılmasından sonra ellerini ve ayaklarını plastik kelepçeyle bağlayıp onu götürdüğü arka odada yatağa yatıran ve yaklaşık bir saat sonra odaya döndüğünde maktulün öldüğünü anlayan sanık ...’in aşamalardaki anlatımı da bu kabulden farklı değildir. Yine maktulün kızı katılan ... de annesinin yüzüne biber gazı sıkılması ve sonrasında duyduğu tekme sesi dışında hayatın olağan akışı içinde ölüm sonucunu meydana getirmesi muhakkak ya da muhtemel bir başka fiilden söz etmemiştir. Diğer yandan, maktulün kesin ölüm zamanı, kendisine yönelik saldırıdan sonra bir süre daha yaşayıp yaşamadığı, ölümün sanık ... tarafından ifade edildiği gibi bir saatlik kısa süreç içinde mi, yoksa saatler veya günler sonrasında mı meydana geldiğine dair hiçbir tespit yoktur. Maktul günler sonra bulunduğunda icra edilen otopside travma bulgusu, kemik kırığı, boğma veya zehirlenerek ölüme ilişkin emarelere de rastlanmamış, özellikle yumuşak dokulardaki bozulma ve çürüme nedeniyle herhangi bir kanaate ulaşılamamıştır. Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu ise özellikle sanık ...’in savunması ve dosya kapsamına göre olayı zorlamalı ölüm olarak nitelendirmiş, nihayetinde ise bu raporun Ceza Genel Kurulundaki değerlendirmesi sırasında kasten öldürme fiilinin başlıca delili olduğu kabul edilerek sayın çoğunluk tarafından sanıkların eyleminin yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürmek suçunu oluşturduğu görüşüne varılmıştır.

Oysa;

Kasten öldürme suçunun manevi unsurunu failin bir başkasını öldürme istek ve iradesiyle harekete geçmesi, diğer deyişle “öldürme kastı” taşıması oluşturmaktadır. TCK’nin 21. maddesine göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi halinde olası kast söz konusu olacaktır.

Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa, doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Buna karşılık; fail, muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemekte ise olası kastla hareket etmiş olacaktır. Kast, failin zihninde oluşan ve duyularla algılanması mümkün bulunmayan bir manevi bir unsur olduğuna göre ancak sanık/sanıkların dış dünyaya yansıyan hareketleriyle değerlendirilip ortaya konulabilir. Somut olaya bakıldığında, maktulün “zorlamalı ölümüne” neden olduğu kabul edilen icrai hareket, yağma suçunu işlemek amacıyla gelen sanıklardan ...’in yanlarında bulunan biber gazını maktulün yüzüne sıkıp ardından direnmesi üzerine kafasına tabanca kabzasıyla vurmasından ibarettir. Bu aşamadan sonra elleri ve ayakları bağlı şekilde arka odaya götürülen ve bu şekilde yatağa yatırılan maktulün bir saat sonra ölmüş olduğunun fark edildiğine ilişkin sanık savunmalarının aksini kabule elverişli başkaca bir kanıt bulunmadığından ölüme daha etkili başka bir fiilin neden olduğu sabit değildir. O halde, eve silahlı yağma suçunu işlemek için geldikleri ve bunun için önceden hazırlık yaptıkları anlaşılan sanıkların maktuleye yönelik olarak gerçekleştirdikleri biber gazı sıkma ve tabancanın kabza kısmıyla başına vurmaları fiilinde öldürme kastı taşıyıp taşımadıklarının ya da kastlarının ne olduğunun belirlenmesi zorunludur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve 1. Ceza Dairesinin uzun yıllardır süregelen uygulamalarında öldürme kastının bulunup bulunmadığını ortaya koyarken;

- Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı,

- Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

- Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,

- Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi,

- Failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği,

- Failin suç aletini kullanış biçimi,

- Olay öncesi, esnası ve sonrasında failin mağdura yönelik davranışları ve sarf ettiği sözlere ve tüm dosya kapsamına değer atfederek failin kastını ortaya koyduğu, buna göre öldürme kastının varlığını belirlediği hallerde ölüm neticesinin meydana gelip gelmemesine göre kasten öldürme suçunu veya buna teşebbüsü, failin kastının hiçbir şüpheye yer vermeyecek derecede belirlenememesi durumunda ise, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık lehine yorum yapılarak eylemin yaralama kastıyla gerçekleştiğini kabul etmektedir. Şüphesiz, yaralama kastıyla gerçekleştirildiği kanısına varılan eylemin maktulde ağır nitelikte ve beklenmeyen ölüm neticesini meydana getirmesi halinde ise TCK’nın 87/4. maddesindeki neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçu oluşacaktır.

Olaya bu açıdan baktığımızda, işlemeyi kararlaştırıp planladıkları yağma suçunu işlemek üzere silahlı olarak maktul ve katılanların evine gelen sanıkların, silahlı yağma suçunun icrasına başladıkları aşamada yakın mesafeden yüzüne biber gazı sıktıkları, buna rağmen direnmesi üzerine kafasına tabanca kabzasıyla vurdukları maktulün ölümüne neden oldukları eylemde, suçta kullanılan ve maktulün bayılmasına neden olan darbenin tabancanın kabza kısmıyla vurularak oluşması, ateşli silahın daha etkin şekilde kullanılması imkanının varlığına rağmen bu şekilde kullanılmasının tercih edilmemesi, maktulün darbeye maruz kalan kafa bölgesindeki kemiklerde çökme kırığına ya da lineer kırığa rastlanmaması, vücutta başkaca travma bulgusunun gözlemlenmemesi, faillerin maktule belirtilen şekilde vurduktan sonra öldürme iradelerini ortaya koyma veya sürdürme yönünde bir davranış sergilememesi, otopsi raporundaki bulguların ve Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun “zorlamalı ölüm” yönündeki tespitinin ölüm nedenini tıbbi ve fiziksel olarak açıklamaya çalışmakla birlikte, sanıkların suç kastını ortaya koymak bakımından yetersiz kalması, öte yandan sanıkların öngördükleri ölüm neticesinin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almış olduklarına dair kanıtın bulunmaması nazara alındığında, faillerin şüpheli kalan kastlarının aleyhe bir yorumla öldürmeye yönelik olarak değerlendirilemeyeceğini, bu bağlamda doğrudan ya da olası kasıtla hareket etmiş sayılmalarına yeterli delil bulunmadığını ve bu itibarla eylemin TCK’nın 87/4. maddesindeki neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu oluşturduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun suçun TCK’nın 82/1-h maddesi kapsamında silahlı yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürme niteliğinde bulunduğuna ilişkin aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanıklar ..., ... ve ...”in, yağma suçunu işleyebilmek amacıyla kendilerine karşı direnen ...’i öldürmekten ibaret eylemlerinden dolayı yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda kasten adam öldürmek suçundan verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından sanıkların eylemlerinin ...nın 87/4 maddesi kapsamında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına dair karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın, değişik gerekçeyle sanıkların eylemlerinin ihmali surette kasten adam öldürme suçunu oluşturduğundan bahisle kabulü yerine itirazda ileri sürüldüğü üzere yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet hükmünün doğru olduğundan bahisle itirazın kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Yaşadıkları ekonomik sıkıntılardan kurtulmak amacıyla, maddi durumu iyi olan ve aralarında akrabalık bağlı bulunan katılan ...'ten yüklü miktarda para alma konusunda anlaşan sanıkların, yaptıkları plan doğrultusunda, dirençle karşılaşma ihtimalini de düşünerek önceden temin ettikleri biber gazı, plastik kelepçe ve tabancayla birlikte katılanın eşi ... ile kızı olan ...'in evde bulunduğu bir sırada 2 gün arayla ikinci kez giderek, akrabalığın verdiği güvene dayalı olarak evin kapısını çalmak suretiyle içeri girdiklerinde; kötü niyetlerini anladığı için bağıran ...’in yüzüne sanık ...” tarafından biber gazı sıkılması ve başına da tabancanın kabzasıyla vurulması üzerine bayılarak yere düşmesinden sonra içerideki odada bulunan yatağın üzerine yatırılarak, ellerinin ve ayaklarının kelepçeyle bağlanılması suretiyle hayatı için tehlikeli bir duruma bizzat iştirak iradesiyle hareket eden sanıklar tarafından sokulmasına rağmen kendileri tarafından baygın vaziyette üstelikle elleri ve ayakları bağlı şekilde yatağa yatırılan ...’e yardım edilmediği gibi o anda evde bulunan ... ile bir süre sonra eve gelen katılan ...’in de etkisiz hale getirilmesi suretiyle yardım etmelerinin engellenmesiyle yetinilmeyerek elleri ve ayakları açılarak kendisine yardım edebilecek konuma dahi getirilmediği gibi durumu hakkında herhangi bir bilgi dahi vermeksizin iyi olduğu söylenerek kaderiyle baş başa bırakılmıştır. Baygın vaziyette yatağa yatırılan ...’in kendisine karşı vukubulan icrai davranışlardan ne kadar süre sonra vefat ettiğinin tıbben tespit edilemediği gibi dosya içeriğindeki mevcut delillerden de güvenilir bir bilgi yada belgeye ulaşılması mümkün olmamıştır. Kasten adam öldürme suçunun ağır müeyyidesinden kurtulmak isteyen sanıklardan ...”in olaydan yaklaşık bir saat sonra ...’in vefat ettiğini anladıkları yönündeki soyut beyanından yola çıkılarak; tıbben tespit edilememesine rağmen darbelerin ve biber gazının ölümcül etkisinden soz edilmesi de mümkün olmayacaktır. Zira ölümün ne kadar sonra gerçekleştiği konusunda yanılma ihtimalinin mevcut olacağı gibi tespit edilen bulgulara göre ölüm olayının bir saat içerisinde gerçekleşme ihtimalinin de oldukça güç olacağı açıktır. Ne zaman gerçekleştiği tespit edilemeyen ölüme rağmen nihai hedeflerinden vazgeçmeyen sanıkların, bir taraftan yağma suçunu işlemek için icrai hareketlerine devam ederken, diğer taraftan vefat eden maktüleyi ortadan kaldırmak için uygun yer aramaya devam etmişler, ancak uygun yer bulamadıkları için maktüleyi halıya sararak katılana ait araca koyduktan sonra aracı terk etmeleri sonucunda maktülenin 13 gün sonra aracın içerisinde bulunmasına neden olarak, ölüm sebebinin kesin olarak tespit edilememesine sebebiyet vermişlerdir.

Uyuşmazlığın çözümü için; öncelikle TCK’nın 82, 83, 87/4 maddelerinin konumuzu ilgilendiren fıkraları ile birlikte irdelenerek, aşağıda sıralanan sorunların ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan kanunilik, hakkaniyet ve orantılılık ilkeleri ile ceza muhakemesi hukukunun en temel ilkeleri arasında yer alan 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi ile irtibatlandırılması suretiyle sırayla çözümlenmesinden sonra hangi maddedeki suçun oluşacağının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

İhmal suretiyle kasten öldürme suçu bir özgü (mahsus) suç olup, bu suç herkes tarafından değil ancak kanunda ifade edilen belirli kimseler tarafından işlenebilecektir. Buna göre bu suçun faili 'belli bir davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü bulunan ya da önceden gerçekleştirdiği davranışı başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturan kimse' olabilir. İhmalin yapılması gerekenin yapılmaması şeklindeki tanımını da göz önünde bulundurarak, bu suçun failini kısaca ölüm neticesini önleme hukuki yükümlülüğü bulunan kimse şeklinde ifade edebiliriz.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

5237 sayılı TCK'nın 'Kasten öldürme' başlıklı 81. maddesinde; kasten adam öldürme suçu düzenlenmiş, 'Nitelikli hâller' başlıklı 82. maddesinde; nitelikli haller belirtilmiş,

"Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde ise;

"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması

b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.

TCK’nın 87. maddesinin dördüncü fıkrası; 'Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan 'onsekiz' yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Yasal düzenlemeleri bu şekilde özetledikten sonra; şimdi de aşağıda belirlenen sorunların sırayla çözümlenmesi gerekmektedir.

1-) Mevcut deliller ışığında; öncelikle yağma suçunu hedefleyen sanıkların kendilerine engel olmak isteyen kişinin direncini kırabilmek için; biber gazı sıkmak ve tabancanın kabzasıyla vurmak suretiyle bayılması sağlandıktan sonra el ve ayaklarını plastik kelepçe ile bağlamaktan ibaret eylemlerindeki kasıtlarının öldürme yada yaralama suçlarından hangisine yönelik olduğu,

2-) Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapora göre tespit edilebilen bulguların TCK’nın 81 ve 82 maddeleri kapsamında doğrudan doğruya ölümü meydana getirebilecek nitelikte olup olmadığı yada TCK’nın 87/4 maddesi kapsamında netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak kabul edilip edilemeyeceği,

3-) Yaptıkları icrai davranışlar ile maktülenin bayılmasına neden oldukları için yardım etme yükümlülüğü altına giren sanıkların daha sonra gerçekleştirdikleri ihmali davranışlardan dolayı TCK’nın 83 maddesindeki suçun oluşup oluşamayacağı ve bu maddedeki suçun oluştuğunun kabul edilmesi halinde doğrudan kast yada olası kast hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği,

1. Sorunun çözümü;

Etkili eylem sonucu insan öldürme suçu, başka deyişle neticesi sebebiyle ağırlaşmış etkili eylem suçu ile kasten insan öldürme suçu arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat bu sonuncu durum yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Fail daha ağır sonucun gerçekleşmesini istediği takdirde, kasten insan öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir.

Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Öldürme kastının varlığı ise; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 E., 2008/184 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere;

1-) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

2-) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

3-) Maktüledeki darbe sayısı ve şiddeti,

4-) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

5-) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,

6-) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları… gibi kriterler dikkate alınarak; somut olayımıza bu kriterler ışığında baktığımızda; maktüle ile aralarında öldürmeyi gerektiren bir husumet bulunmayan sanıkların yanlarında öldürmeye evlenişli çok daha etkili bir silahlarının bulunmasına rağmen bu silahı dahi kullanmamış olmaları, olay sırasında maktülenin yüzüne biber gazı sıkılması ile başına tabanca kabzası ile vurulmasından ibaret eylemlerin ölümcül nitelikte bir etkisinin olduğuna yada darbeye bağlı olarak kafada herhangi bir kırık yada iç kanama meydana geldiğine dair tespitin bulunmaması, maktüleye yönelik icrai davranışlarına devam etme imkanları bulunmasına ve araya da engel bir nedenin girmemesine rağmen kasten adam öldürmek suçunun icrai davranışlarını devam ettirmemeleri; birlikte değerlendiğinde sanıkların kasıtlarının adam yaralamak suçuna yönelik olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

2- Sorun;

Ne zaman gerçekleştiği tespit edilemeyen ölüm olayından sonra da ölene ait naaşın saklanması üzerine Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından 13 gün sonra otopsi yapılması nedeniyle iç organlardaki bozulmadan dolayı meydana gelen ölümün zorlamalı ölüm olduğunun belirtilmesine rağmen, ölüm sebebi konusunda herhangi bir açıklama yapılamamıştır. Maktülenin kafasına tabanca kabzasıyla vurulması ve yüzüne biber gazı sıkılması da sanıkların dosya içeriğine uygun ikrarı ile ortaya çıkmış olup, otopsi tutanağında böyle bir bulguya dahi rastlanılamamıştır. Somut olayımızda olduğu gibi içerisinde son derece vahim kuşkuları barındıran bir olayı inceleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu; aşağıda özetlenen içtihadında; şüpheli durumu sanık lehine değerlendirerek, ihmali surette adam öldürme suçundan verilen mahkumiyet hükmünün isabetli olduğuna karar vermiştir.

(C.G.K 2013/339 K sayılı ilamında); Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak suçun vasıflandırılması yapılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Bu nedenle sanığın, evlilik dışı ilişki sonucu hamile kaldığı bebeğini evinde doğurduktan hemen sonra, 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri uyarınca hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında olmasına karşın, bir beze sararak boş bir arsaya bıraktığı ve hayatını korumaya yönelik icrai bir davranışta bulunmadığı, böylece kanundan kaynaklanan garantörlük görevini kasten ihmal ederek ölüm neticesinin meydana gelmesine icrai davranışla eşdeğer olan bir ihmali davranışla neden olduğunun kabulü gerektiğinden, eyleminin TCK'nun 83. maddesi kapsamında değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu TCK’nın 87/4 maddesinde düzenlenmiş olup, anılan suçun oluşabilmesi için meydana getirilen yaralamanın TCK’nın 86/1-3 kapsamına girmesi gerekmektedir. Uyuşmazlığa konu olayda; sanıklar tarafından meydana getirilen yaraların TCK’nın 86/1-3 kapsamına girdiğine dair tespit yapılamamış ise de; Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda; meydana gelen ölümün, zorlamalı ölüm olduğunun belirtilmesi suretiyle yapılan icrai davranışlar ile ölüm arasında illiyet bağının kurulmuş olması, yüzüne biber gazı sıkılan ve başına da tabanca kabzası ile vurulan maktülenin olay sırasında bayıldığının sanıklar tarafından ikrar edilmiş olması ve olay anında evde bulunan ...”in beyanı karşısında; maktülede oluşan yaraların en azından TCK’nın 86/1-3 maddesi kapsamına girdiği hususunda gerek yargılamayı yapan ilk derece mahkemesi gerekse temyiz ve itiraz üzerine inceleme yapan Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi ile Yüksek Ceza Genel Kurulunda en küçük bir tereddüt dahi yaşanmamıştır. Zira tek başına bayılmanın dahi basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir yaralanma olamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. '1-' numaralı sorunun çözümünde anlatıldığı üzere öldürme kastıyla hareket etmedikleri çok net bir şekilde anlaşılan sanıkların yapmış oldukları icrai hareketler sonucunda maktülede tespit edilen bulgulara göre TCK’nın 87/4 maddesindeki netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama koşullarının oluştuğunu söylemek mümkün ise de, maktüleyi oldukça tehlikeli duruma soktukları için yardım yükümlülüğü altında girmelerine karşın yardım etmedikleri gibi gelebilecek yardımları da engellemek suretiyle ölüm riskini artırdıkları açıktır. Tespit edilebilen bulgulara ve dosyadaki mevcut delillere göre bu şekilde yaralanan kişiye üçüncü kişiler yada yükümlülük altına giren sanıklar tarafından gerekli yardımda bulunmasına rağmen ölüm olayının yinede gerçekleşmesi halinde anılan madde (TCK’nın 87/4) hükmünün uygulanabileceği hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama yaşanmamasına karşın, maktüleyi bayılttıktan sonra yardım etmedikleri gibi ellerini ve ayaklarını bağlayarak iyice zor duruma sokmakla da yetinmeyen sanıkların , hem o anda evde bulunan maktülenin kızını hem de daha sonra eve gelen katılanı etkisiz hale getirerek yardımda bulunmalarını engelleyerek belki çok basit bir müdahale ile kurtulabilecek durumda olan maktüleyi kaderiyle baş başa bırakmak suretiyle ölüm riskini artırdıklarının yok sayılmasına “Hukuk Devleti” ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemimizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir kabulde; bu şekilde yaraladıkları kişiyi kurtarabilmek için bütün imkanlarını seferber etmelerine rağmen ellerinde olmayan nedenlerle ölümü engelleyemediklerinden bahisle yaralama kastını aşmayan failler ile somut olayımızda olduğu gibi kendi sebebiyet verdikleri tehlikeli duruma hiç aldırış etmeksizin yaralama kastının çok ötesine geçerek ihmali de olsa en azından ölüm neticesini göze alan faillerin aynı suçtan (TCK’nın 87/4 Maddesi) sorumlu tutulmaları şeklinde bir sonuca ulaşılır ki! ... duygusunu zedeleyen böyle bir sonucun suç işlenmesini önlemeyi en önemli hedef olarak belirleyen ceza kanunumuzun 1. maddesinde açıklanan amacına aykırı olacağı gibi 3. maddesinde düzenlenen hakkaniyet ve orantılılık ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

3- Sorun

Yağma suçunu işlemek amacıyla yaptıkları plan doğrultusunda suç yolunda adım adım ilerleyen sanıkların kendilerine direnen maktülenin direncini kırmak için, yüzüne biber gazı sıkmak, kafasına da tabanca kabzasıyla vurmak suretiyle bayılmasına sebebiyet vererek TCK’nın 83/1-b maddesi kapsamına girecek şekilde maktülenin hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturdukları hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Yaptıkları icrai davranışlar ile maktülenin bayılmasına neden olan sanıkların, yükümlülük altında girmelerine rağmen bayılan kişinin ayılmasına yardımcı olmadıkları gibi ellerini ve ayaklarını kelepçe ile bağlamak suretiyle çok daha tehlikeli bir duruma sebebiyet verdikleri açıktır.

Gerek TCK’nın 82 maddesinin gerekse aynı kanunun 87/4 maddesinin uygulanması gerektiğini savunan Yüksek Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK’nın 83 maddesinin uygulanabilmesi için sanıklar tarafından yapılan icrai davranışlar sonucunda bayılan maktüleye yardım edilmesi durumunda yaşayacağının tıbben tespit edilmesinin zorunlu olmasına karşın somut olayımızda böyle bir tespit yapılamadığı için TCK’nın 83 maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı ileri sürülmüş ise de; anılan gerekçenin, hukuk devletinin olmazsa olmaz ilkesi olan “Hukuki güvenlik” ilkesini zedeleyeceği gibi TCK’nın 3 maddesindeki “hakkaniyet ve orantılılık” ilkesine de aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira ne kadar ileri teknolojiye ulaşılırsa ulaşılsın ihmal olmasaydı ölümün olmayacağı şeklinde bir sonuca varılmasının çoğu olayda mümkün olamayacağı gibi böyle bir rapor düzenlense dahi güvenirliliği son derece kuşkulu olacaktır. Zira en basit darbenin dahi çoğu insanda göstereceği reaksiyonun çok farklı olacağı düşünüldüğünde; sağlıklı ve güvenilir bir sonuca ulaşılmasındaki güçlük kendiliğinden ortaya çıkacaktır.

Öğretide; aşağıda öztlendiği üzere, böyle bir zorunluluğun bulunmadığı açıklanmıştır.

Prof. Dr. Mahmut KOCA-Prof. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ; (Türk Ceza Hukuku-Özel Hükümler-... yayınevi-... 2013-Sayfa: 101)

İfade edelim ki, ihmali davranış gösterilmemiş olsaydı, yani fail yükümlü olduğu icrai davranışı yapmış olsaydı dahi, yinede ölüm neticesi meydana gelecekti faraziyesine binaen, faili sorumluluktan kurtarmak mümkün olmamalıdır. Zira böyle bir değerlendirme ancak varsayıma dayalı olarak yapılabilir. Burada bakılacak olan husus, failin, mağdurun yaşamını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında olmasına rağmen, bu yükümlülüğünü kasten ihmal etmiş olması ve bu ihmali davranışın ölüm riskini yükseltmiş bulunmasıdır.

İhmali davranış olmasaydı ölüm olmazdı şeklindeki bir tespitin yapılmasını zorunlu gören sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için anılan görüşün doğru olduğunun kabul edilmesi halinde; kasıtlı bir hareket ile doğrudan öldürme boyutuna ulaşmayan ancak ağır şekilde yaraladıkları kişiyi ölüme terk eden failler hakkında; ihmali davranış olmasaydı yine de yaşamayacağından bahisle TCK’nın 87/4 maddesi uygulanırken, yine kasıtlı bir hareketle daha hafif şekilde yaraladıkları kişiyi terk eden failler hakkında ihmal olmasaydı yaşayacağından bahisle çok daha ağır hükümler içeren TCK’nın 83 maddesinin uygulanması çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır.

Yargıtay uygulamalarında, taksirli hareket sonucunda tehlikeye maruz bırakılan kişileri terk eden failler hakkında; 'ihmal olmasaydı yaşayabilirdi' şeklinde bir rapor yada başka delillerle ulaşılabilecek kesin bir tespitin aranmasına rağmen, kasıtlı hareket sonucunda başka bir kişiyi tehlikeli durumda terk eden failler hakkında böyle bir tespite ihtiyaç duyulduğuna dair herhangi bir içtihada rastlanılmamıştır. TCK’nın 83 maddesinin ne metninde nede gerekçesinde böyle bir sonuca ulaşmayı haklı gösterecek herhangi bir ibareye yer verilmemiştir. Taksirli hareketi ile tehlikeye neden olan failler hakkında TCK’nın 83 maddesinin uygulanabilmesi açısından tehlikeye maruz bıraktığı kişiler açısından çok net olması kaydıyla böyle bir tespite ihtiyaç duyulması TCK’nın 3 maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile açıklanabilir. Zira olay yerinde çok ağır şekilde yaralanan ve yaşama olasılığı mucizelerin dahi ötesine geçen kişinin hastaneye ulaştırılmasının dahi mümkün olmadığı durumlarda, buna sebebiyet veren faillerin TCK’nın 83 maddesinden sorumlu tutulması adalete aykırı sonuçlara varılmasına neden olabilir. Ancak kasıtlı hareketler ile tehlikeye maruz bıraktıkları kişileri terk eden failler için böyle bir zorunluluktan söz edilemez. Böyle bir durumda terkin ölüm riskini artırıp artırmadığına bakılarak sonucuna göre değerlendirme yapılması yasanın düzenleniş gayesine çok daha uygun olacaktır.

Baygın vaziyetteki maktülenin ölümünün üzerinden yaklaşık olarak 13 gün geçmesinden sonra yapılan otopside ölümcül yaraların tespit edilememesi, yağma suçunu işleyebilmek için kendilerine karşı direnen maktüleyi etkisiz hale getirmek isterken yapmış oldukları kasıtlı hareketler ile bayılmasını sağlayan sanıkların yardım etme yükümlülüğünü yerine getirmedikleri gibi ellerini ve ayaklarını kelepçe ile bağlamak suretiyle ölüm riskini artırdıklarının dosya içeriğinden anlaşılması ve sanıklar tarafından yapılan icrai hareketler neticesinde meydana getirilen yaraların doğrudan doğruya ölüme sebebiyet vereceğinin tespit edilememesi karşısında; şüpheli durumun sanıklar lehine değerlendirilmesi suretiyle, ölüm olayının ihmali davranışlarla gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Muhalefete konu uyuşmazlıkta; vardığımız sonuca göre olası kast hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerekmektedir.

TCK’nın 83 Maddesinin konumuzu ilgilendiren bölümünün gerekçesinde; “İhmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebilece­ğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öl­dürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir” hükmüne yer verilerek, ihmali davranışla ölüme neden olmak suçundan dolayı olası kast hükümlerinin uygulanabileceği çok net olarak belirtilmiştir.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.

Yukarıda çeşitli bölümler başlığı altında yapılan açıklamaları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Somut olayımızda, direncinin kırılması için yüzüne biber gazı sıkılan ve başına da tabanca kabzasıyla vurularak bayıltıldıktan sonra elleri ve ayakları kelepçelenerek bir odada yalnız başına terk edilen maktülenin ölüm riskinin artırılmasına karşın, ölümün mutlakıyetinden söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Ölüm sonucunun muhtemel olması ve yağma suçuna odaklandıkları için yardım yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gibi başkalarının yardımını da engelleyerek en lehe değerlendirme ile ölüm sonucunu kabullenen sanıklar hakkında olası kast koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklamalar ve içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda;

Yağma suçunu işlemek için ayrıntılı bir şekilde plan yapan sanıkların, kendilerine engel olmak isteyen maktüleninin yüzüne biber gazı sıkarak ve kafasına da tabanca kabzasıyla vurarak bayılmasını sağladıktan sonra ellerini ve ayaklarını plastik kelepçe ile bağlayarak tehlikeli bir duruma sokmak suretiyle yükümlülük altına girmelerine rağmen kendilerinin yardımda bulunmadığı gibi gelebilecek yardımları da engelledikleri hususunda herhangi bir duraksamanın bulunmaması, ölüm olayının üzerinden yaklaşık olarak 13 günlük bir süre geçtikten sonra yapılan otopside, ölümün zorlamalı ölüm olduğunun tespit edilmesine karşın, maktüleyi etkisiz hale getirmek isteyen sanıklar tarafından yapılan icrai hareketlerin ölümcül nitelikte olup olmadığının tespit edilemediği gibi sanıkların ikrarında da böyle bir sonuca ulaşmayı haklı gösterecek herhangi bir ibareye yer verilmemiş olması, Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda ölümün zorlamalı ölüm olduğunun belirtilmesi suretiyle ölüm ile sanıklar tarafından yapılan icrai davranışlar arasında illiyet bağının kurulmuş olması, otopsi tutanağındaki bulgulara göre ihmal sonucunda gerçekleşen ölümün mutlak olmayıp muhtemel olması, en küçük bir hukuka aykırı davranışı tespit edilemediği gibi son derece iyi niyetli davranarak kapısını çalan sanıkları misafir olarak kabul eden öldürülene karşı gerçekleştirilen eylemdeki haksızlık içeriğine göre TCK’nın 83 maddesindeki düzenleme dikkate alınarak yerel mahkemece hakkaniyete daha uygun bir cezanın tercih edilme olanağının mevcut olması, ölüm olayının sanıklar tarafından gerçekleştirilen icra hareketlerinden mi? yoksa bayılan maktüleye daha sonra gerekli müdahalenin yapılmamasından mı? kaynaklandığı hususunun kesin olarak aydınlığa kavuşturulmamış olması, gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddiaların aleyhe yorumlanması suretiyle suçun vasıflandırılmasının yapılamayacağının yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olması karşısında; şüpheli durumun sanıklar lehine değerlendirilerek maktülenin direncini kırmak için yaralama kastıyla hareket eden sanıkların bizzat kasıtlı olarak sebebiyet verdikleri tehlikeli durumdan dolayı yükümlülük altına girmelerine karşın herhangi bir şekilde yardım etmeyerek gerçekleşmesi muhtemel ölüm sonucunu kabullenmek suretiyle olası kastla ihmal suretiyle adam öldürmek suçundan dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın değişik gerekçeyle kabulüne karar verilerek, Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi tarafından TCK’nın 87/4 maddesi ile uygulama yapılması gerektiğine ilişkin bozma kararı kaldırılarak yerel mahkemece TCK’nın 82/1-h maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün de TCK’nın 83/3, 21/2 maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün doğru olduğundan bahisle itirazın kabulüne dair karara yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturmadığı düşüncesiyle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurul Üyesi ise; sanık ...'in eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanıklar ... ve ... yönünden KABULÜNE, sanık ... yönünden REDDİNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 17.11.2020 tarihli ve 1681-2902 sayılı kararının sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkemece sanıklar ... ve ... hakkında maktul ...’e yönelik eylemleri nedeniyle iştirak hâlinde nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.12.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.