Esas No: 2013/2501
Karar No: 2014/1391
Karar Tarihi: 04.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2501 E.  ,  2014/1391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/09/2012

NUMARASI : 2009/42-2012/832

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 08.11.2005 tarihinde davalılardan E.. T.. A.Ş'de çalışmaya başladığını 30.04.2007 tarihine kadar bu şirkette ve 01.05.2007 tarihinden itibarende ödünç iş ilişkisi çerçevesinde diğer davalı R&P R.. And P.. A.Ş.'de devam ettiğini 04.06.2007 tarihinde davacının iş sözleşmesi feshedildikten sonra tekrar işe çağrılarak 20.08.2007 tarihinde çalışmaya devam ettiğini ödünç iş ilişkisi çerçevesinde çalışmaya başlamadan önce davalı E.. T.. A.Ş.'nin davacıya tazminat ve alacaklarına istinaden 16.05.2007 tarihinde 3.863,22 TL ödeme yaptığını, davacının davalı R& P R.. And P... A.Ş.'de çalışması devam ederken iş sözleşmesinin 31.12.2008 tarihinde işveren tarafından bildirimsiz haksız olarak feshedildiğini, 09.01.2009 tarihinde bir kısım alacak ve tazminatlarının mahsuben 4.952,42 TL ödeme yapıldığını yapılan ödemelerin eksik olduğunu fazla çalışma hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini belirterek fark kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ile ödenmeyen fazla çalışma hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, davacının 08.11.2005 tarihinde davalı E.. T...A.Ş.'de çalışmaya başladığını, 30.04.2007 tarihinde tüm hakları ödenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının daha sonra davalı E.. T.. A.Ş. ve diğer şirketlerin ürettikleri sigaraların dağıtım işini yapan R& P R..And P..A.Ş. işyerinde 01.05.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 25.12.2008 tarihinde tüm hakları ödenerek feshedildiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalılar arasında işyeri devri olduğu kabul edilerek mütalaasına başvurulan hesap bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı şirketler vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dosya içeriğine göre davacı vekili davacının her iki davalı şirkette çalıştığını, davalı şirketlerden 08.11.2005 tarihinde E.. T.. A.Ş.'de çalışmaya başladığını 30.04.2007 tarihine kadar bu şirkette ve 01.05.2007 tarihinden itibarende ödünç iş ilişkisi çerçevesinde diğer davalı R & P R.. And P.. A.Ş.'de devam ettiğini, davanın işçilik alacaklarından her iki davalı şirketin müşterek müselsilen sorumlu olduklarını iddia etmiş, davalılar ise her iki şirketin farklı şirketler olduğu,, şirketler arasında alt işverenlik, işyeri devri veya organik bağ olmadığını savunmuşlardır.

Mahkemece davacının 08.11.2005-04.06.2007 ile 20.08.2007-31.12.2008 tarihleri arasında davalı işyerlerinde çalıştığı bu çalışma süresi içerisinde davalı E.. T.. A.Ş.'nin işyeri organizasyonu içerisinde yer alan dağıtım ve pazarlama işlerine ilişkin organizasyonu diğer davalıya devretmesinin söz konusu olduğu bu durumun işyerinin devri olarak kabul edilerek sonuca gidilmiştir.

Mahkemece davalılara ait tüm vergi kayıtları, ticaret sicil kayıtları, davalı işyerlerine ait SGK kayıtları getirtilmeden mütalaasına başvurulan bilirkişinin düzenlediği rapora itibarla karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Davalı şirketler hakkında açılan Mersin 2. İş Mahkemesinin 2009/35 esas sayılı dava dosyasında davalı şirketler arasında organik bağ olduğu kabul edilerek işçilik alacaklarının tamamından her iki davalı şirketin sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Yine dosya içerisindeki emsal dava dosyası olarak sunulan Kayseri 1. İş Mahkemesinin 04/06/2010 gün ve 2008/1123-2010/390 E-K sayılı kararında davalı şirketler arasında 01.05.2007 tarihinde işyeri devri olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş, kararın temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010-40390 esas; 2013/4263 karar sayılı ilamı ile faizin başlangıç tarihi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Bu itibarla öncelikle işyeri devrine ilişkin davalı işverenlere ait şirket kayıtları, vergi kayıtları, ticaret sicil kayıtları, SGK işyeri kayıtları dosya içine alınarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak davalı işverenler hakkında diğer işçiler tarafından açılan dava dosyaları da dikkate alınarak yapılacak araştırma sonucunda davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkide işyeri devri, hizmet akdi devri, ödünç iş ilişkisi, organik bağ ve muvazaa olup olmadığı belirlenerek, oluşacak sonuca göre gerekirse ek rapor alınması suretiyle davalıların sorumluluğuna hükmedilmelidir.

3-Mahkemece davacının dava konusu fazla mesai ve hafta tatili çalışması bulunmadığından fazla mesai ve hafta tatili ücret alacağı isteklerinin reddine karar verilmiştir. Davacı ile işyerinde aynı dönemde aynı işi yapan davacı tanığının açtığı işçilik alacağı davasında Mersin 2. İş Mahkemesinin 2009/35 esas sayılı dava dosyasında fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret isteklerinin kabulüne hükmedilmiş, karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edildikten sonra temyizden feragat edildiği anlaşılmaktadır. Emsal dava dosyasının akibeti araştırılarak bu dava dosyasındaki deliller de dosya içerirsine alınarak dava konusu fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret istekleri yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.