Esas No: 2015/12128
Karar No: 2015/19617
Karar Tarihi: 28.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/12128 E.  ,  2015/19617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan .... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı.... vekili; davacının diğer davalı Şirketin işçisi .... de eğitmen olarak çalıştığını, aralarında iş ilişkisinin bulunmadığı gibi davacının sözleşmesinin belirli süreli olduğundan iş güvencesi hükümlerinden de faydalanamayacağı savunularak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... nin vekili; davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, işveren vekili ve çalışma arkadaşlarına karşı olumsuz davranışlarda bulunduğu, işyeri kurallarına uymadığı gibi diğer işçileri de olumsuz yönde etkilediğinden iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalılar arasında hizmet alımının personel teminine yönelik olduğu, 4857 sayılı Kanun’un 2/6 maddesi kapsamında asıl alt işveren ilişkisi değil muvazaalı bir ilişki olarak kabulünün gerektiği, ayrıca fesih bildiriminde somut olaylara yer verilmediği, davacının savunmasının alınmadığı, feshin haklı olduğunu ispatlar delil sunulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ndeki işine iadesine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan Belediye Başkanlığı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, feshin geçersizliği ve işe iade davasının tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisin bulunduğu bir davada, her iki işverene birlikte açılması ve işverenler arasındaki ilişkide muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde iş sözleşmesinin tarafı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Dosya kapsamına göre, işveren feshi davacının işveren vekili ve çalışma arkadaşlarına karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan tutum ve davranışlarına binaen haklı nedenle gerçekleştirilmiş olmakla, davalılarca feshin haklı ve geçerli nedene dayandığı ispatlanamamış olması karşında davanın kabulü isabetlidir.

Uyuşmazlıkta davalılar arasındaki ilişki ve buna bağlı olarak davacının hangi işverene iade edileceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir.

Davalılar arasında Özürlüler Müdürlüğüne bağlı özürlü Merkezlerinin, özürlülerin yaz kampının ve ulaşım hizmetlerinin 2012 yılında işletilmesine yönelik hizmet alım sözleşmesinin imzalanmış olup, bu iş kapsamında davacı yüklenici Şirketin işçisi olarak İstanbul Özürlüler Merkezinde eğitmen pozisyonunda çalışmıştır.

Davalılar arasındaki sözleşme konusu iş, teknik özellikleri ve ayrıntıları ihale dokümanında düzenlenmiş olup, burada özürlüler Müdürlüğü'nün idaresi altında İstanbul'un muhtelif yerlerinde kurulmuş bulunan Özürlü Merkezleri ve Özürlüler Yaz Kampı'nda özürlülerin eğitilmesi, rehabilitasyonu, sosyal hayata adaptasyonu, özürlü ailelerinin eğitilmesi, bilgilendirme - yönlendirilme - danışmanlık hizmetlerinin sağlanması çerçevesinde gerçekleştirilecek tüm hizmetleri, İstanbul genelinde özürlü ve yaşlılara ücretsiz ulaşım hizmeti sunulması ile bu hizmetlerin gerçekleştirilmesi yöntemlerine ilişkin esaslar olarak belirlenmiştir.

Burada, yüklenici davalı Şirketin işleteceği merkezler ve kamp yerleri belirlenmiş, ayrıca sözleşme konusu iş için gerekli personelin özelliği ile hizmet için gerekli yemek, ekipman ve özel donanıma sahip ulaşım araçlarının yüklenici tarafında temin edileceği kararlaştırılmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7 nci maddesinin (v) bendinde, Belediyenin görev, yetki ve sorumlulukları arasında “Sağlık merkezleri, hastaneler, gezici sağlık üniteleri ile yetişkinler, yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik her türlü sosyal ve kültürel hizmetleri yürütmek, geliştirmek ve bu amaçla sosyal tesisler kurmak, meslek ve beceri kazandırma kursları açmak, işletmek veya işlettirmek, bu hizmetleri yürütürken üniversiteler, yüksek okullar, meslek liseleri, kamu kuruluşları ve sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapmak” gösterilmiştir.

Bu kapsamda, taraflar arasındaki sözleşme konusu iş davalı Büyükşehir belediyesinin asıl işleri arasında yer almakta olup, yüklenicinin üstlendiği hizmet ise uzmanlık gerektirir niteliktedir.

Somut olayda ise, davacı işçi başlangıçtan beri taraflar arasındaki hizmet alımı kapsamında yüklenici Şirketin işçisi olarak eğitmen görevinde çalıştırılmıştır. Davalı Şirketin hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olduğu da anlaşılmaktadır. Ayrıca ihale dokümanında, hizmetin sunumuna ve personelin niteliğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ise de bu düzenlemeler asıl işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu, iş yeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı alt işveren ile müteselsil sorumluluğu dikkate alındığında olağan karşılanmalıdır. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun işçi temini olarak adlandırılıp muvazaa kapsamında değerlendirilmesi yerinde değildir.

Netice itibariyle, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren olarak kabul edilmesi dosya içeriğine uygundur. Davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Mahkemece davacının davalı Belediye’de işe başlatılması yönünde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm:

Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ....'deki İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yapmış olduğu 81.40 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 28/05/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.