Esas No: 2021/8682
Karar No: 2023/4265
Karar Tarihi: 12.09.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/8682 E.  ,  2023/4265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/2 E., 2021/43 K.

DAVA TARİHİ : 20.08.2013

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesinin 23.10.2017 tarihli 2017/3784 Esas 2007/6761 Karar sayılı kararı ile taraf teşkili yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı Hazine vekili, davalı ... vekili ve davalı ... İşleri Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; Sarız ilçesi Yedioluk Mahallesinde yapılan kadastro çalışmalarında 107 ada 6 parsel sayılı taşınmazın batısında kalan tespit harici bırakılan kısım hakkında irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak adına tapuya tescili istemi ile dava açmıştır.

II. CEVAP

Davalılardan Hazine vekili, ... vekili, ... vekili ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçelerinde ve yargılama sırasında özetle, dava konusu yerin dere yatağı ve taşkın saha içerisinde kalan özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olduğunu belirtilerek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI

Sarız Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.03.2015 tarihli ve 2013/39 Esas, 2015/32 Karar sayılı kararıyla, davanın kabulüne fen bilirkişi raporunun eki krokisinde (A) harfi ile gösterilen 706,23 m2'lik yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Bozma Kararı

Yargıtay ( Kapatılan ) 16. Hukuk Dairesinin 23.10.2017 tarihli ve 2017/3784 Esas, 2017/6761 Karar sayılı kararı ile; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığına husumet yaygınlaştırılıp dava dilekçesi ve duruşma günü yöntemine uygun şekilde tebliğ edilerek taraf teşkilinin sağlanmasından sonra tescil davalarında TMK’nın 713 üncü maddesinin 4 üncü ve 5 ... fıkraları gereğince yapılması zorunlu olan ilanlar yapılıp işin esasının değerlendirilmesi gereğine değinilerek karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Sarız Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.04.2021 tarihli ve 2018/2 Esas, 2021/43 Karar sayılı kararıyla, davanın kabulüne 13.10.2020 tarihli fen bilirkişi raporunun eki krokisinde (A) harfi ile gösterilen 706,23 m2'lik yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

D. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı ... vekili ve davalı ... İşleri Genel Müdürlüğü vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

E. Temyiz Sebepleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, dere yatağı olan taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacaklarını, araştırmanın yetersiz olduğunu, nizasız ve fasılasız 20 yıllık kullanım koşulunun oluşmadığını belirterek ve resen belirlenecek nedenlerden dolayı kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı tarafın iddiasını ispat edemediğini, araştırmanın eksik olduğunu, imar ihyanın ne zaman başlayıp ne zaman tamamlandığı hususlarının tam belli olmadığını, dava konusu yerin bahar aylarında yağmur ve kar erime sularının çokluğu nedeniyle sel baskınlarına maruz kalan bir yer olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı DSİ Genel Müdürlüğü vekili temyiz dilekçesinde özetle, mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini, DSİ Genel Müdürlüğünün harçtan muaf olmasına rağmen kararda harçtan sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kurumlarınca yapılan değerlendirmede dava konusu edilen yerin dere yatağı ile taşkın saha içerisinde kaldığını belirtilmiş olasına rağmen bu hususun dikkate alınmadığını, Yargıtay kararlarına göre aktif dere yataklarının zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.

F.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü ve 17 nci maddeleri, 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1'... maddesi,

3. Değerlendirme

Mahkemece, teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Bilindiği üzere; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20/03/2013 tarihli ve 2012/8-869 E. , 2013/375 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi, bir yerin imar-ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. 3402 sayılı Kanun'un 16/A maddesinde belirtilen hizmet malları, 16/B maddesinde belirtilen orta malları, yollar, meydanlar ile 16/C ve 16/D maddelerinde belirtilen taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir.

Nitekim, nehir ve çay gibi akarsuların eski (terk edilmiş, metruk) yatakları kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Ancak, bu yerlerin koşulları oluştuğu takdirde imar ve ihya ile kazanılması mümkündür. Buna karşılık aktif nehir ve çay yatakları etki alanında bulunan yerlerin imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir (HGK'nın 02.10.1996 gün ve 1996/20-429 E., 1996/643 K.; HGK'nın 18.02.1998 gün ve 1998/4-122 E., 1998/138 K. sayılı ilamları).

Somut olayda; Kayseri ili Sarız ilçesi Yedioluk Mahallesi çalışma alanında bulunan dava konusu taşınmaz bölümünün 2006 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı vasfı ile tespit dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu taşınmazın tescil harici bırakılma nedeni dikkate alındığında, derenin yatak değiştirip değiştirmediği, taşınmazın halen bu niteliğini koruyup korumadığı, derede taşkın olup olmadığı, ıslah çalışması yapılıp yapılmadığı, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, imar-ihya suretiyle elde edilip edilmediği, bu şekilde elde edilmiş ise imar-ihyanın tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar 20 yıl süre ile ekonomik amaca uygun kullanım olup olmadığı hakkında yeterli araştırma yapılmamıştır. Öte yandan, keşifte dinlenilen yerel bilirkişiler ve tanıklar dava konusu edilen yerin davacının babası tarafından otların biçilmesi suretiyle kullanıldığını beyan etmiş olmalarına rağmen harita mühendisi bilirkişisi dava konusu yerin, 107 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile birleşik şekilde tarla -bahçe olarak kullanıldığını, bozma kararından önce alınan üç kişilik ziraat bilirkişi raporunda ise dava konusu yerin büyük kısmının malzeme ile doldurulduğu ve bu doldurma işlemi sonucu çekişmeli kısım ile dere arasında 2,5-3 metreye varan şev oluştuğu belirtildiğinden, dava konusu edilen yerin niteliği ve kullanım durumuna ilişkin hem beyanlar ile bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu hem de bilirkişi raporlarının da birbiri ile uyumlu olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, taşınmaz bölümünün imar planı kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilmemiş yine dosyaya gelen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün 05.02.2020 tarihli 84741 sayılı yazısında çekişmeli yerin dere yatağı ve taşkın sahada kaldığı belirtilmiş olmasına rağmen jeoloji mühendisi bu belirtmenin tam tersi olarak çekişmeli taşınmazın dere yatağı ve taşkın saha dışında kaldığını belirtmiş olmasına rağmen mahkemece aradaki bu çelişki giderilmediği gibi gerekçeli kararda bilirkişi raporuna neden üstünlük tanındığı hususu da açıklanmamıştır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle taşınmaz bölümünün imar planı sınırları içinde kalıp kalmadığı, imar planı sınırları içinde kalıyorsa hangi yıl imar planı sınırları içine alındığı ve imar planının hangi tarihte onaylanarak kesinleştiği ... ve Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığından sorularak imar planının onaylı bir örneği ve eki belgeler dosya arasına getirtilmeli; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden taşınmazın sınırında bulunan derelerde ıslah veya sedde çalışması yapılıp yapılmadığı, derenin yatak değiştirip değiştirmediği ve derede taşkın olup olmadığı hususları sorulmalıdır.

Bundan sonra; mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi, 3 kişilik jeolog mühendisi bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, davacı ya da başkaları tarafından toprak getirtilip doldurulup doldurulmadığı, derenin yatak değiştirip değiştirmediği, sel baskını olup olmadığı, en son sel baskının ne zaman olduğu hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.

a) Diğer taraftan; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, nizalı taşınmaz bölümün toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü, imar-ihya edilip edilmediğini, imar ihya edilmiş ise imar ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, taşınmazın halen dere yatağı vasfında olup olmadığını belirten, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerinde taşınmazın sınırlarının işaretlenmesi istenilmelidir.

b) Üç kişilik Jeolog bilirkişi kurulundan zemin incelemesi yaptırılarak dava konusu taşınmazın, dere yatağı vasfında olup olmadığı, halen aktif ya da pasif dere yatağında kalıp kalmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ve derenin taşkın sahası kapsamında bulunup bulunmadığı ve derenin aktif olup olmadığı hususlarında kot farkını da gösterir ve önceki raporu irdeler ve çelişkileri giderir mahiyette rapor alınmalıdır.

c) Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, taşınmazın kadastro paftasında ki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, derenin yatak değiştirip değiştirmediğini, imar ihya edilip edilmediği, imar ihya edilmiş ise ne zaman başlanıp hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmelidir.

d) Fen bilirkişisine, keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmeli,bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkeme hâkiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmadır.

Son olarak da; değinilen hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Kabule göre de; davada yasal hasım konumunda bulunan davalılara harç, vekalet ücreti ve yargılama gideri yükletilmesi doğru değildir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar Hazine vekili, ... vekili, DSİ Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nın 428 ... maddesi gereğince BOZULMASINA,

Sarız Belediye Başkanlığının yatırdığı peşin harcın istek halinde iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

12.09.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.