Esas No: 2010/6336
Karar No: 2010/6224
Karar Tarihi: 15.07.2010

**5. Ceza Dairesi         2010/6336 E.  ,  2010/6224 K.**

**"İçtihat Metni"**

İhaleye fesat karıştırmak suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçtan mahkümiyetlerine dair, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.02.2007 gün ve 2006/5 Esas, 2007/45 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Tayin olunan ceza miktarına göre sanıklar müdafiilerin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Bingöl Kadın Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi’nin 27.07.2005 günlü onarım işi ihalesinde görevli komisyon başkan ve üyesi olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ...’ın ... İnşaat firması sahibi sanık ... ile birlikte hareket ederek en düşük teklifi veren Nazlıcan İnşaat firması sahibi ...’nu ihale dışı bırakıp ihalenin ...’e kalması için faaliyette bulunmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmış, ihale komisyonu başkan ve üyesi olan sanıklar savunmalarında ihalede yaşanan sorunların firmaların şahsi çekişmelerinden kaynaklandığını, usulsüz işlem yapmadıklarını, kimsenin kendilerine ihaleyle ilgili olarak telkin, tavsiye ya da baskıda bulunmadığını, atılı suçu işlemediklerini, sanık ... de komisyon üyesi sanıklara ihaleyi kendi firmasına bırakmaları için herhangi bir telkin, tavsiye ve baskıda bulunmadığını, müşteki firmanın ithamı yüzünden sanıkların ihaleyi iptal ettiklerini savunmuşlardır.

İhale dosyasının incelenmesi, polis memurları tarafından tutulan 27.07.2005 günlü tutanak içeriği, tanık olarak dinlenen polisler Mehmet Kiva, Ender Alkan ile teklif veren firma yetkililerinin yeminli beyanlarından; hastane onarım işi ihalesine ilişkin teknik şartnamenin 20 firma tarafından 75,00 TL. karşılığında alındığı, ihaleye katılmak için 14 firmanın ihale günü 1.750,00 TL. ile 10.000,00 TL. arasında değişen miktarlarda geçici teminat yatırdığı, ancak sadece 5 firmanın teklif verdiği, ihale gün ve saatinde katılımcılar ve görevli polis memurları huzurunda ihale

komisyonunun verilen teklif zarflarını idari şartnamenin 31. maddesine göre alıp incelediği, eksik belge olup olmadığı, teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadıklarını kontrol ettiği, Boca İnşaat firmasının hiçbir belgesinde imza bulunmadığını, 70.000,00 TL. ile en düşük teklifi veren Nazlıcan firmasının teklif mektubundaki imzanın ise imza sirkülerindekinden faklı olduğunu tespit ettikleri, belgenin aslı ile karşılaştırmak istedikleri, bu iki firmanın değerlendirme dışı kalacağının huzurda bulunanlar tarafından anlaşıldığı, değerlendirmeye alınacak teklifler içerisindeki en düşük teklifin 92.000,00 TL. ile ... firmasına ait olması nedeniyle katılımcıların ihalenin bu firmaya kalacağı kanaatine vardıkları, komisyon üyelerinin bu yönde herhangi bir beyanlarının olmadığı, kararın daha sonra açıklanacağı bildirerek oturumu kapattıkları, değerlendirme sürecinde Nazlıcan Firmasının itirazlarının araştırıldığı, değerlendirmeye alınmakla beraber rekabeti engelleyici durumların oluştuğu tereddütü gerekçe gösterilerek 02.08.2005 tarihinde ihaleyi iptal ettikleri,

Müşteki Nazlıcan İnşaat firması sahibinin, teklif mektubundaki imzası incelendiğinde, imza sirkülerindeki imzalarının yatay şekilde atıldığı, teklif mektubundaki imzasının ise yukarı doğru eğimli olarak atıldığı, imzalar arasındaki bu fark nedeniyle değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağının araştırıldığı, müşteki imza sirkülerinin noter tasdikli örneğinin dosyada mevcut olmasına rağmen 3 gün sonra kendisine bu belgenin bulunmadığının söylendiğini, komisyon üyelerinin bu belgenin aslını çıkarıp yerine fotokopisini koyduklarını, bu fotokopiye de aslı görüldü yazdıklarını, evrakı kaybederek ihaleye fesat karıştırdıklarını, hatta oğlu İdris’in hastanede kendi dosyalarının fotokopisinin çekildiğini gördüğünü iddia etmişse de, zarfların açılıp belgelerin kontrolü sırasında komisyonun imza sirkülerinin eksik olduğunu bildirmediği, listede var olarak işaretlediği, dinlenen tanıklar Faik Bor ve Ahmet Tekin’in mutad uygulamaları gereği dosyalardaki belgelerin fotokopisini çekip bulundurduklarını, evrak yok etmediklerini beyan etmeleri ve idari şartnamenin 7.6. maddesi hükmüne göre komisyon başkanınca “aslının aynısıdır” yazılıp imzalanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı,

... firmasının SSK prim borcu olup bunu ihale saatinden sonra ödediği, evrakı komisyon üyesi ...’e teslim ettiği, komisyon üyelerinin bu firmanın ihaleyi kazanması için çaba sarfettiği iddiasına gelince, ... firmasının SSK’dan aldığı prim borcu olmadığına ilişkin belgenin veriliş saati tespit edilememiş ise de ihaleye katılabilmek için idari şartnamenin 7.1.d maddesine göre buna ilişkin taahhütnamenin verilmesinin yeterli olduğu, idari şartnamenin 42. maddesi gereğince ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davetin kendisine tebliğinden itibaren 10 gün içinde SSK prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi ibraz etmek zorunda olduğu,

İdarenin ihale tarihi itibariyle 14 firmanın geçici teminat yatırdığı ancak 5 firmanın teklif zarfı verdiği, rekabeti engelleyici bir durumun hasıl olduğu tereddütü doğduğu gerekçesi ile ihaleyi iptal etmesinin Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesi ve idari şartnamenin 35. maddesine uygun bulunduğu, değerlendirmeye alınan tekliflerin birbirine yakın olması, ihale günü geçici teminat yatırıp teklif vermeyen firmaların teminat miktarlarına bakıldığında daha düşük teklif verilme ihtimali bulunması, onarım işinin bir kısmı için 2006 yılında yapılan ihalenin düşük bedelle verilmesinin de idarenin kanaatini destekler nitelikte olduğu,

İbraz edilen bilirkişi raporunda idarenin ihaleyi en ucuz ve uygun teklifi veren Nazlıcan İnşaat firmasına vermesi gerektiği yönünde görüş bildirilmişse de standart teklif mektuplarında da yazıldığı üzere idarenin her zaman en düşük bedelli teklifi kabul etmek zorunda olmadığı, Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesi gereğince yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre aşırı düşük kalan teklifler nedeniyle idarenin yazılı açıklama isteyebileceği ve açıklamayı uygun bulması halinde ihaleyi, bu teklifi veren istekli üzerinde bırakabileceği nazara alınarak komisyon üyesi sanıkların ihale sürecini Kamu İhale Kanununa ve buna bağlı olarak idari şartnameye aykırı olarak yürüttüklerine, firma sahibi sanık ...’ın bu sanıklara ihaleyi kendi firmasına vermelerini sağlamak için herhangi bir eylemde bulunduğuna ve tüm sanıkların fikir birliği içinde birlikte hareket ederek atılı suçu işlediklerine dair mahkümiyete yeterli, kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraetleri yerine mahkümiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.