Esas No: 2012/39515
Karar No: 2014/31822
Karar Tarihi: 30.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/39515 E.  ,  2014/31822 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/09/2012

NUMARASI : 2010/524-2012/472

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan T.. Radyo Televizyon Haberleşme ve Yayıncılık AŞ. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl davada hak ettiği işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını; birleşen davada ise söz konusu ücretlerin %5 fazlasının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı Şirketler arasındaki ilişki ve bu ilişkiye bağlı olarak dava konusu işçilik alacaklarından sorumluluklarının tayin ve tespiti hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalılardan Merkez Gazete Şirketinde çalışmakta iken Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından adıgeçen Şirketin dahil olduğu Merkez Grubu Şirketlerine el konulduğu ve “A..-S... İktisadi Ticari Bütünlüğü Devir Teslim Sözleşmesi” kapsamında diğer davalı T.. Şirketi’ne tüm aktif ve pasifleri ile devredildiğini belirtilerek adıgeçen davalı Şirketlerin dava konusu işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmiştir.

Mahkemece davalı Şirketler arasındaki ilişkiyi, işyeri devrinin esas ve sonuçlarını düzenleyen 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında değerlendirilip, anılan Şirketler arasında işyeri devrinin bulunduğu kabulü ile davalı Merkez Gazete Şirketi yönünden davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

Evleviyetle, davada sıfat yani husumet davanın konusu ile tarafı arasındaki hak ilişkisi arasındaki bağı ifade etmek ile bu bağın olmaması halinde davanın husumetten reddi yahut sıfat yokluğundan reddi şeklinde karar istihsal olunabileceği halde uyuşmazlık da Mahkemece işin esasına girilerek bir bağın varlığının tespiti (işveren sıfatı ve işyeri devri) yapıldıktan sonra davanın husumetten reddi şeklinde hüküm kurulması usule ve hukuka aykırıdır.

Öte yandan, davacı işçinin 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilmekle, uyuşmazlığın bu Kanun kapsamında ele alınması gereklidir. Nitekim, Mahkemece 5953 sayılı Kanun kapsamında hesaplanan bilirkişi raporlarına itibarla dava konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı Kanunda işyeri devri halinde devam eden iş sözleşmeleri ile doğmuş işçilik alacaklarından sorumluluk esasları belirlenmesine karşın 5953 sayılı Kanunda bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda anılan Kanuna tabi çalışanlar bakımından işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri yönünden kanun boşluğundan söz edilir ki, bu durumda da söz konusu boşluğun genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunu hükümleri ile doldurulması gerekir.

Borçlar Kanununun 179. maddesinde, “Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi kapsamında davalı Şirketlerin sorumluluklarının irdelenerek bir sonuca ulaşılmasıdır.

Belirtilen sebeple, Mahkemece somut olaya uygulanacak normun hatalı tespiti ile usul ve hukuka aykırı hüküm tesisi isabetsizdir.

3-4857 sayılı Kanunda ücret alacakları için öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize ilişkin düzenleme 5953 sayılı Kanunda yer almadığından gazetecilerin bu yasadan doğan işçilik alacaklarına, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, davacının gazeteci olarak çalıştığı dönem için hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarına yasal faiz yerine mevduat faizi uygulanması hatalıdır.

4-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda, yargılama sonunda mahkemece davacının fazla çalışma ve genel tatil alacaklarına ilişkin taleplerinde haklı olduğu belirlenerek bu alacakların % 5 fazla isteğinden % 90 indirim yapılarak hüküm kurulmuş ise de takdir edilen indirim oranı az olup bu indirimin %95 olarak uygulanması gerektiğinden, hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.