Esas No: 2020/920
Karar No: 2020/5529
Karar Tarihi: 07.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/920 E.  ,  2020/5529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalının istinaf taleplerinin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, davalı kurum tarafından, reçetelerin, reçete sahiplerinin bilgisi dışında düzenlenmiş ve temin edilmiş olduğu iddiasıyla ile Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolünün 5.3.5 maddesi gereği 46.953,70 TL cezai şart ve uyarı cezasının uygulamaya konulduğunun bildirildiğini ve 4.3.6 maddesi gereği 4.695,37 TL reçete bedelinin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte geri istenildiğini, ilacın hasta veya hasta yakınına teslim edilmesine ilişkin prosedürü tam olarak yerine getirmiş olduğunu ve medula sisteminde bir engelleme ile karşılaşmadığını, reçetenin sahte olup olmadığını bilemeyeceğini belirterek, kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu işlemin hukuka ve protokol hükümlerine uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ...adlı hasta adına yazılan reçetelere göre ilaçların hastaya ya da yakınına verilmesi işleminde usulsüzlük bulunduğuna ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı, ilacın yazılması sırasında bir usulsüzlüğün olması halinde bu usulsüzlükten davacının sorumlu olamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, ... tarafından 11/02/2016 tarih, ... sayı ile verilmiş bulunan 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.5 ve 4.3.6 sayılı maddeleri gereğince verilen 40.566,00 TL cezai şartın ve protokolün 4.3.6 maddesi gereğince verilen 4.056,60 TL reçete bedelinin tahsiline yönelik işlemin iptaline karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; davacının kendisinin de taraf olarak imzaladığı protokol hükümlerine göre kendisine yüklenen kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği, şayet ilaçları teslim etmek için reçeteyi ibraz eden kişilerden kimlik bilgilerini sormuş olsa idi bu kişilerin ilaçları teslim almaya yetkili olmadıklarının anlaşılacağı, davaya konu reçetelerin sahteliği sabit olup, davacının kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı, ilaçların dava dışı davalı kurum sigortalısına teslim edilmediği halde bu kişiye teslim edilmiş gibi reçete arkasının imzalandığı, cezai işlemin yerinde olduğu gerekçesiyle davalının istinaf taleplerinin kabulüne, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesince 17/02/2017 tarih 2016/68 E. 2017/56 K. Sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Dava, davacı eczacı tarafından hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait bir adet reçetenin Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.5. ve 4.3.6. maddeleri uyarınca verilen cezai şart, uyarı ve reçete bedelinin tahsiline ilişkin Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptali istemine ilişkindir.

2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.5.maddesinde; "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." düzenlemesi mevcuttur.

Somut olayda, reçetenin sahte olduğu, ilaçların hasta ya da yakınına teslim edilmediği, Protokolün 5.3.5. maddesindeki sorumluluğu bilerek sözleşmeyi imzalayan ve basiretli bir tacir gibi davranması beklenen eczacının ilaçların tesliminde kendisinden beklenen özeni göstermesi ve ilaçların teslim edildiği kişinin hasta ya da yakını olduğunu gösterir belgenin ibrazını istemesi gerektiği, anılan maddelerin uygulanabilmesi için hasta ya da yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edilmiş olmasının yeterli olduğu, eczacı ya da çalışanlarının kastı veya dahili aranmadığı da değerlendirildiğinde, Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10 maddesine göre, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır."

Aynı protokolün 6.12 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " şeklinde düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca, bölge adliye mahkemesince; eldeki davanın açılması ile eczacının, lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep etmiş sayılacağı gözetilerek, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam edip etmediğinin ve tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, 2016 yılı protokolünün eczacı lehine hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle konusunda uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı kurumca uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun 371. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07.10.2020 gününde oy birliği ile karar verildi.