Esas No: 2015/16665
Karar No: 2015/21872
Karar Tarihi: 24.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/16665 E.  ,  2015/21872 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, şehir dışı harcırah alacağı, kötüniyet tazminatı ile işgüvencesi tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde kalifiye eleman olarak çalıştığını, ışıklı tabelanın montajında bir hata olduğunu ve plakanın düştüğünü, tabelanın düşme nedeninin davalının kullandırttığı malzemelerden olduğunu, müvekkilinin savunmasının alındığını ve ertesi gün iş sözleşmesinin feshedildiğini, 23:00-24:00 saatlerine kadar çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının montajını yaptığı tabelanın düşmesi sonucu Hyundai mağazasında zarar meydana geldiğini, yapılan incelemede montajın hatalı olduğunun tespit edildiğini, bu davranışı ile şirketin prestij kaybına ve otuz günlük ücretinin üzerinde zarara uğramasına sebep olduğunu, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, fazla mesai yapması durumunda ücretinin ödendiğini, 08:30-17:30 saatleri arasında çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bozma kararına uyan mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak,yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktalarındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlarla benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Değinilen bendin (ı) alt bendinde, düzenlenen "işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücreti tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması" işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından davacının hatalı ve dikkatsiz montaj yapması sebebiyle şirketi zarara uğrattığı,işin güvenliğini tehlikeye attığı ve şirketin prestijini sarstığı gerekçesi ile haklı neden belirtilerek feshedilmiştir.Mahkemece alınan bilirkişi raporunda mevcut verilere göre davacıya kusur atfının mümkün olmadığı görüşü bildirilmiştir. Davacı ile birlikte zarara neden olan montaj işinde birlikte çalıştığı emsal çalışanın Kartal 4. İş Mahkemesi'nin 2010/607 esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda olay nedeniyle davacının %30 kusurlu olduğunun ve oluşan zararın otuz günlük ücretinin üzerinde olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınarak davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin ilamı ile onandığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile emsal dava dosyasında alınan bilirkişi raporu dikkate alındığında davacının feshe konu olaydaki kusur oranına göre oluşan zararın otuz günlük ücretini aştığı,bu gerekçe ile davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Dosyada bulunan davacıya ait imzalı ücret bordrolarının incelenmesinde 2006 yılı Mart ayı ve 2008 Kasım ayı dışındaki tüm bordrolarda fazla mesai alacağının tahakkuk ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar bilirkişi tarafından 2007 Eylül ayı ücret bordrosunda da tahakkukun bulunmadığı belirtilmiş ise de bu ay ücret bordrosunda fazla mesai tahakkuku bulunduğu sabittir. Davalı işveren tarafından düzenli olarak fazla mesia tahakkuk ettirilmiştir. Davacının tüm çalışma döneminde iki ay hariç bordrolarda fazla mesai alacağının tahakkuk etmesi dikkate alındığında davacı ödenmeyen fazla mesai alacağı bulunduğunu ispatlayamamıştır. Bu gerekçe ile davacının fazla mesai alacağı talebinin reddine karar vermesi gerekmektedir.

4-Hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisinde hastalık izin mazeret gibi sebeplerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda, davalı işyerinde montaj elemanı olarak çalışan davacının, hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından takdiri indirim yapılmaması isabetli olmamıştır. Davacının yaptığı işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için mahkemece %30'dan az olmamak şartıyla hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından takdiri indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 24.06.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.