Esas No: 2015/42696
Karar No: 2018/2524
Karar Tarihi: 27.02.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/42696 E.  ,  2018/2524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, SGK ile imzalanan sözleşme gereğince SGK sigortalılarına ve yakınlarına ilaç hizmeti verdiğini, 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi gereğince davalı idare tarafından hakkında cezai işlem yapıldığını, cezaya konu eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesi işlemin gerçeği yansıtmadığını ileri sürerek, 12.02.2014 günlü işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; Sosyal Güvenlik Kurum Başkanlığı, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Sağlık Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü'nün 12/02/2014 tarih 83770546/2.434.339 Sayılı yazılı uyarı ve cezai şart kararının iptaline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen uyarı, ve cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Davaya konu cezai işlemin dayanağının Kurumun denetim servisince hazırlanan inceleme raporu olduğu anlaşılmaktadır. Bu cezai işleme temel sözleşme maddesi "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fethedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz." Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki, gerek 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.19. maddesi ve gerekse 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesinin davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; madde hükmünden de görüleceği üzere: fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olduğu: sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş olması halinde madde hükmü uygulanmayacağı, davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanmasının gerektiği, soruşturmayı yürüten müfettiş tarafından varsayımlardan hareketle yola çıkıldığı, ... Tıp Merkezi çıkışlı, sahte olduğu iddia edilen reçetelere ilişkin olarak, tıp merkezi ile davacı eczane arasında fiili bir irtibat kurulamadığı, yine alınan hasta ifadelerinde, hastaların ... Tıp Merkezi'ne muayene olmak üzere gittikleri, ilaçlan ... Eczanesinden alarak kullandıkları yönünde ifade verdiklerinin görüldüğü, davacı eczacının, sahtecilik fiili ile bağlantısının kurulamadığı bu nedenle, şekil olarak tam, sahte olduğu anlaşılamayan fakat içerik olarak sahte olan reçete ya da sahte rapora dayalı reçete ile eczacının aldatılabileceği, olay sahtecilik fiili olsa bile, davacı eczacının iştiraki saptanamadığı sürece, davacı eczacı hakkında protokolün yukarıda yer verilen maddesi uyarınca uyarma ve cezai şart tahakkuku işleminin uygulanmasının yerinde olmadığı görüşü verilmiş, bu görüş ilk derece yargılama makamınca benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak hükme esas alınan bu bilirkişi raporunda bilirkişi, davacı eczane ve ... Tıp Merkezi çıkışlı, sahte olduğu iddia edilen reçetelere ilişkin yeterli incelemeyi barındırmaksızın ve davacı iddiaları ile davalı savunmalarını karşılamaksızın; nedenleri açıklanmadan soyut bir değerlendirme ile sonuca varılmıştır. Özellikle davalının savunmasında ifade ettiği 2008, 2009, 2010 yıllarında ortalama 10 reçete karşılamış olan davacı eczanenin 2011 yılında 1320 reçete karşılamış olması, bu dikkate değer artışın nedenleri hükme esas alınan bilirkişi raporunda hiç irdelenmemiştir. Hal böyle olunca bu rapora itibar edilemez ve hükme esas alınamaz. O halde, mahkemece, Kurumun denetim servisince hazırlanan inceleme raporları ve ekleri taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, ... Tıp Merkezi çıkışlı, sahte olduğu iddia edilen reçeteler, davalı kurum savunması gözetilerek, aynı tarihli ve aynı hastalar için düzenlenen reçeteler karşılaştırılmak suretiyle konusunda uzman içinde sayıştay denetçisi ve eczacı bilirkişilerin de yer aldığı bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle cezai işleme konu sözleşme maddeleri tek tek değerlendirilerek taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ve açıklayıcı olacak şekilde rapor hazırlanması sağlanmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.