Esas No: 2015/40556
Karar No: 2018/4356
Karar Tarihi: 10.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/40556 E.  ,  2018/4356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi-kurum işleminin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın karar verilmesine yer olmadığına dair verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, ....Eczanesi'nin sahibi olduğunu, SGK ile imzalanan sözleşme gereğince SGK sigortalılarına ve yakınlarına ilaç hizmeti verdiğini, 2012 yılı protokolünün 5.3.15 maddesi gereğince davalı idare tarafından hakkında cezai işlem yapıldığını, daha önce başka bir eczane tarafından sisteme girilip silinen bir reçetenin ikinci eczane tarafından anlaşılmasının mümkün olmaması nedeniyle muayene katılım payının atlatıldığını davacının anlamasının mümkün olmadığını, bu işlem nedeniyle davalının herhangi bir zarara da uğramamış olduğunu, ilaç talep eden hastaya reçetesinde yazılı ilacın verilmesinin bir zorunluluk arzettiğini ileri sürerek 05.09.2014 günlü işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptaline, davacının cezai işlem miktarı oranında davalıya borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, 5.107,50 TL cezai şart ve 4.397,06 TL reçete bedeli yönünden işlemin hukuka aykırı olduğu, iptali ve muarazanın önlenmesi talebinin reddine, 35.303,81 TL ceza-i şart yönünden 5510 SK'nun geçici 62.maddesi gereği talebin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, dava tarihinden sonra 23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 5510 SK'na eklenen geçici 62.maddesinde "Bu maddenin yayımı tarihinden önce ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." hükmü dikkate alınarak hesaplama yapılmış ve 5.107,50 TL cezai şart ve 4.397,06 TL reçeteli bedelinin hukuka aykırı olduğu, iptali ve muarazanın önlenmesi talebinin yerinde olmadığı fatura dönemindeki asgari ücretin 5 katı olan 5.107,50 TL dışındaki 35.303,81 TL ceza-i şartın konusu kalmadığından da bu miktar yönünden de karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur. Her ne kadar ilk derece makamınca yasanın somut olaya uygulanması doğru ise de, söz konusu hüküm kurumun daha önce bu konuda vermiş olduğu cezai işlemleri kendiliğinden ortadan kaldırır mahiyette değildir. Bu halde, iptali istenen cezai işlemin yasa ile öngörülen sınırın üzerinde kalan kısmı hatalı olmakla birlikte hakkında bir karar verilmediğinden hala hayattadır. Bu kısım itibariyle davacının talebinin kabulü ile uyuşmazlığın giderilmesi kararı verilmesi gerekirken, mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.