Esas No: 2013/16626
Karar No: 2015/22479
Karar Tarihi: 12.10.2015

**8. Ceza Dairesi         2013/16626 E.  ,  2015/22479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2011/193004

MAHKEMESİ : Bolu Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 27/01/2011

NUMARASI : 2009/148 (E) ve 2011/8 (K)

SUÇ : Görevi kötüye kullanma ve hakaret

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Şartları oluşmadığından katılanlar vekillerinin duruşmalı inceleme talebi- nin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca oybirliğiyle (REDDİNE),

Dosya üzerinden yapılan incelemede;

I- Müşteki Türk Tabipler Birliği'nin atılı suçlardan doğrudan zarar görmediği gibi Ağır Ceza Mahkemesinin 03.12.2009 tarihli oturumunda da müştekinin katılma kararının kaldırılmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, müşteki vekilinin atılı suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteğinin CMUK.nun 317. maddesi gereğince oybirliğiyle (REDDİNE),

II- Sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik sanık müdafiilerinin ve katılanlar vekillerinin temyiz istemlerinin yapılan incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiileri ile katılanlar vekillerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

1- Görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümde; sanığın kişiliği, sabıkasız geçmişi ve suçtan pişmanlık duyması nazara alınarak, bir daha suç işlemekten

çekineceği yönünde mahkemede vicdani kanaat hasıl olduğundan bahisle verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği halde, sanık hakkında kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, "suçun işlenmesindeki özellikler, kastın yoğunluğu, eylem çokluğu ve mağdur sayısının çokluğu nazara alınarak" yasal ve yetersiz gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5 madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Hakaret suçundan kurulan hükümde;

a- 26.03.2007-30.07.2007 tarihleri arasında, ölen M.S.T.’ın başhekim olarak görev yaptığı Bolu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesinde bir takım iddialarla ilgili inceleme ve gerekiyorsa soruşturma yapmak amacıyla Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından görevlendirilen sanığın, dinlenen bazı tanıkların anlatımlarına göre; değişik tarihlerde, ölen başhekime karşı "anlamıyormusun, sen gerizekalımısın", "sen kimsin, kendini ne sanıyorsun", "personelin yanında kendini rencide ettirme", "sen ne laf anlamaz adamsın", "-eliyle para sayma işareti yaparak-burayı devremülke çevirmişsiniz", şeklinde ifadeler kullanarak zincirleme şekilde hakarette bulunduğu gözetilmeden ve hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesi gözardı edilerek TCK.nun 3 ve 61. maddeleri uyarınca alt sınırın üzerinde ceza tayini gerekirken alt sınırdan ceza tayini,

b- Kabul ve uygulamaya göre de; sanığın kişiliği, sabıkasız geçmişi ve suçtan pişmanlık duyması nazara alınarak, bir daha suç işlemekten çekineceği yönünde mahkemede vicdani kanaat hasıl olduğundan bahisle verilen hapis cezasının ertelen- mesine karar verildiği halde, sanık hakkında kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, "suçun işlenmesindeki özellikler, kastın yoğunluğu, eylem çokluğu ve mağdur sayısının çokluğu nazara alınarak" yasal ve yetersiz gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiilerinin ve katılanlar vekillerinin temyiz

itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 12.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE : Sanık M.. G.. in Bolu Fizik Tedavi Rehabilitasyon Hastanesinde 26.03.2007 ila 30.07.2007 tarihleri arasında inceleme ve soruşturma yaptığı, soruşturmanın seyrinin uzamasının gergin bir ortamın oluşmasına yol açtığı, sanığın takındığı tutum nedeniyle başta başhekim olmak üzere gerek hastanede görevli doktorlar gerekse personelin tedirgin ve huzursuz olduğu, başta intihar eden hastane başhekimi olmak üzere bütün doktorlara ve hastane çalışanlarına karşı sert, horlayıcı, alaycı davranışlar sergileyip hakaret ve tehditte bulunduğu, başhekime karşı kimi zaman alenen kimi zaman da ikili görüşmelerde incitici, aşağılayıcı sözler söyleyip onu bu eylemleri karşısında çaresiz bırakma duygusuna maruz bıraktığı, keza hastane yönetimine fiilen el koyup gerekmediği halde hastane personeli ve diğer çalışanların görev yerlerini değiştirdiği, başhekim ve hastane müdürünün yasal görevlerini yapamaz hale getirdiği ve onları işlevsiz bıraktığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Mahkeme de; sanığın “hastane teftişi sırasında hastane başhekimi, bir kısım görevli doktorlar ve hastane personeline sert kırıcı ve incitici sözler sarf ettiği, üslubunu kontrol edemediği bu şekilde hastanedeki personele karşı olumsuz tutum ve davranışlar sergilediği görevden uzaklaştırma tehditleri ile personel üzerinde korku ve tedirginlik yarattığı, hastanenin iç işleyişine müdahale ettiği, bir kısım personelin görev yerlerinin değiştirilmesini sağladığı bir kısım personel yönünden de görev yerlerinin değiştirilmesi tehdidinde bulunduğu, başhekimin doktorlarla yapmış olduğu bir toplantıyı ve hastane müdürünün hastanedeki diğer görevlilerle aylık olarak daha önceden yapmış olduğu bir toplantının bir tanesini toplantı odalarına giderek sert bir tavırla ve uslub ile sonlandırdığı imza föyünü odasına alıp geç gelen personele bağırıp azarladığı, bir doktorun geç gelişini bahane ederek başhekimi bulun diye bağırdığı, hastane personeli önünde sürekli başhekimi çağırın, başhekim buraya gelsin, baş hekim çabuk gel şeklinde hitapta bulunduğu, bir hastane çalışanının bıyıklarını ölçmeye çalıştığı, hastane personeline lakap takıp taktığı lakapla çağırması şeklinde gelişen eylemlerini Teftiş Kurulu Tüzüğünün 10. maddesi ve Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin 18.

maddesi kapsamında görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağını kabul etmiş, hastane başhekimine hakaret teşkil eden sözleri nedeniyle de 5237 sayılı TCK nun 125/4, 43. maddeleri kapsamında değerlen- dirilmiş, Dairemizin çoğunluğu da mahkemece suçun bu şekilde vasıflandırılmasını yerinde bulmuştur.

Oysa sanığın eylemi netice sebebiyle ağırlaşmış işkence suçu olup, bu maddeler kapsamında cezalandırılması gerekir.

Konu ile ilgili yasal düzenleme:

Anayasanın 17/3. maddesinde “ Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” hükmü öngördüğü,

TCK. nun 94. maddesinde;

"(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." şeklinde düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence ise TCK.nun 95. Maddesinde düzenlenmiştir.

Madde 95 (1) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına.

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

(2) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine.

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza bir kat artırılır.

(3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayati fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, İşkence eylemi, İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani ve Aşağılayıcı Muamele ve Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin l. maddesinde "bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ıstırap veren bir fiildir" şeklinde tanımlanmıştır.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesinde, "hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsanî, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı"

AİHS m. 3'e göre ise "Hiçimse işkenceye, gayriinsanî yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz." şeklinde görüldüğü üzere bir eylemin işkence olarak nitelenebilmesi için mutlaka fiziki bir nitelik taşıması şart olmayıp ruhsal, manevi nitelikteki müdahaleler de işkence sayılır. Kişiye acı veren, her türlü bedensel müdahale işkence olarak kabul edilmelidir. Kişiye verilecek bedensel veya ruhsal acının mutlaka mağdura temas edilerek gerçekleştirilmesi de gerekmez.

Kişinin ruhsal yönden acı çekmesi psikolojik durumunun bozulmasıdır. Kişinin yaşadığı psikolojik baskı ruhsal durumunun normalin dışına çıkmasına yol açacak davranışlardır.

Algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesi ise kişinin algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesi kişinin akli durumunun anormalleşmesi bu halde kişinin doğru düşünme yetisinden uzaklaşmasıdır.

Kişinin aşağılanması ise, kişinin onur ve şerefine yönelik hareketlerin varlık kazanmasıdır. Bu kapsamda kişiye hakaret edilmesi, kendisiyle alay edilmesi vb. davranışların bütünüdür. Görüldüğü üzere seçimlik hareketli bir suç söz konusudur. Yukarıda sayılan davranışlardan birisinin gerçekleşmesi ile suç işlenmiş olacaktır. İşkence suçunun maddi unsuruna ilişkin bir diğer özellik de gerekçede de yer verildiği üzere sistematik olma olgusudur. Gerekçeye göre işkence teşkil eden fiiller sistematik olarak ve belli bir süreç içinde işlenmelidir. Bu anlamda işkence teşkil eden fiiller süreklilik arz

etmelidir. İşkence suçunun ortaya çıkabilmesi için fiziksel şiddetin uygulanması zorunlu değildir. Psikolojik nitelikli ve insan onuruyla bağdaşmayan bir şiddet uygulaması da pekala işkence suçuna vücut verebilir. Dosyadaki bilgi ve belgeler birbirini destekleyen niteliktedir. Hakaret ve tehdit suçları sistematik bir biçimde işlenmedikleri durumda müstakil hüviyetlerini korurlar. Bu suçları oluşturan fiiller, işkence kapsamında da bulunabilir. Bu fiillerin sistematik bir şekilde gerçekleştirilmesi halinde artık işkenceden söz edilir. Dolayısıyla bir davranışın "kötü muamele" sayılması, onun "işkence" olmadığı anlamına gelmez. Önemli olan bu kötü muamelenin sistematik tarzda, zalimane, insanlık dışı, insan onuru ile bağdaşmayan bir nitelik taşıması ve bireye fiziksel yahut ruhsal yönden acı veren, onu aşağılayan davranışlarla ika edilmesidir.

Bir eylemin işkence olarak nitelenebilmesi için mutlaka fiziki bir nitelik taşıması şart olmayıp ruhsal, manevi nitelikteki müdahaleler de işkence sayılır. Kişiye acı veren, her türlü bedensel müdahale işkence olarak kabul edilmelidir. Kişiye verilecek bedensel veya ruhsal acının mutlaka mağdura temas edilerek gerçekleştirilmesi de gerekmez. Kişinin ruhsal yönden acı çekmesi psikolojik durumunun bozulmasıdır. Kişinin yaşadığı psikolojik baskı ruhsal durumunun normalin dışına çıkmasına yola açacak davranışlardır. TCK m. 94 hükmünün gerekçesinden de anlaşılacağı üzere "işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır.”

Sanığın, başhekime görevli bulunduğu hastanede 26.03.2007 ila 30.07.2007 tarihleri arasında yaptığı inceleme ve soruşturmada göreve başladığı günden itibaren sürekli ve yoğun bir baskı, tehdit iklimi oluşturduğu, “Bolu’da benden üstün kimse yok, valiye ve emniyet müdürüne emrederim, C. Savcısına rica ederim” diyerek baskı kurmaya ve sindirmeye başladığı ve soruşturma ile ilgili olarak ve müfettişle ilgili olarak dışarıda başkalarına herhangi bir şey söylediği takdirde açığa aldıracağını söyleyip yine tanık anlatımında ifade edildiği üzere sanığın başhekime iki üç hastane ismi sayarak ben burada başhekimlerin kellesini aldım, sıra sende diyerek onu baskı altına alıp bu ve benzeri uygulamalarla bezdirip görevini yapamaz hale getirdiği, özellikle yönetim yetkilerini bizzat kullanıp gerek mesai arkadaşları gerekse çalışan personeli nezdinde beceriksiz konuma soktuğu, ölenin birkaç çıkış yolu denemesine rağmen düşürüldüğü bu onur kırıcı durumdan kurtulamamış ve mesai arkadaşlarına da düşürüldüğü kötü konumdan rahatsızlığını dile getirmiştir. Hastane içinde mesai arkadaşları ve çalışan personel yanında sıkça hakaret edip, şahsını sıradan hale soktuğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle hastane genelinde çalışanların moral değerlerinin zayıflatıldığı, bunun sonucu olarak başhekimin idari hiyerarşideki yetkilerini kullanamaz duruma düşürüldüğü, bu uygulamaların ölçüsüzlüğü tüm personel ve hatta hastalar ile hastane dışında çalışan

bahçıvan tarafından duyulmuştur. Ayrıca sivil toplum kuruluşları ile meslek odası da oluşan bu olumsuz durumdan haberdar olmuş, bu olumsuzluğun giderilmesi için yasal yollara başvurmuştur. Neredeyse il dâhilinde tüm kamuoyunun bu olumsuz gidişten haberdar olduğu tanık anlatımlarından da anlaşılmaktadır. Başhekimin iyiliksever, iş ve aile hayatı düzgün, yaşamayı seven, herkes tarafından sevilen bir kişiliğe sahip olduğu tanıklarca söylenmektedir.

Sanığın, başhekime mahiyetindeki personel yanında sık sık haksız eleştiriler yöneltip, sözle aşağılayıp kendisine olan öz güvenini kaybettirdiği, günlük görevini yapamaz duruma düşürdüğü, fikirlerini söyleyemez olduğu, hastanede hedef kişi konumuna getirildiği, masumiyet ilkesinin gözetilmeyip devamlı suçlu muamelesi yapıldığı bu yolda kanaat oluşturulmaya çalışıldığı, küçük düşürülerek yalnızlaştırıldığı da dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle sabittir. İşkence suçunun ortaya çıkabilmesi için fiziksel şiddetin uygulanması zorunlu değildir. Psikolojik nitelikli ve insan onuruyla bağdaşmayan bir şiddet uygulanması da işkence suçunun oluşması için yeterlidir. Kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunulmaksızın, oluşturulan ortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçunun işlenebileceği mümkündür.

Somut olayda: belli bir süreç içerisinde süreklilik gösteren ve dolayısıyla sistematik bir şekilde işlenen, insan onuru ile bağdaşmayan, mağdurun bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine neden olan, aşağılanmasına yol açan davranışlar silsilesi sürekli bir hüviyet kazanmıştır. Soruşturma süresinin keyfi uzatılması, hakaret ve tehdit fiillerinin süreklilik kazanmasına neden olmuş, başhekime ızdırap verir bir şekil almış, bu uygulama başhekimi bezdirmiştir. Fiziki ve manevi ağır acı şiddetli bir boyut alıp, kişiliği incitip, haysiyet kırıcı hareketlere tahammül edilemezliği ortaya çıkarmış, bu durum başhekimde ağır bir travmaya yol açmıştır. Aşırı korku ve çaresizliğin başhekimde yoğun bir psikolojik sıkıntıya neden olduğu, başhekimin bir geleceği kalmadığı duygusuna kapıldığı anlaşılmaktadır. Dahası, Bolu halkının kendisi hakkında olumsuz değer yargısına varmasına çok derinden üzüldüğünü çevresiyle paylaşmıştır. Sanığın hiyerarşik yönetimi ele alıp gereksiz görev değişikliklerini yapmasına engel olamaması, günlük yönetim işlerini yapamaz duruma düşürülmesi, personel huzurunda azarlanıp aşağılanmasının aşırı yoğunlaşarak katlanılamaz hale gelmesi, mesai arkadaşlarına ve personeline ve kendisine yaşatılan eylemlerin bütünün oluşturduğu yoğun ızdırap ve acıyı kaldıramaması hayatına son vermeysiyle sonuçlanmıştır. Tanıklarca aşamalarda

değişmeyen ve birbiriyle örtüşen anlatımlar ile tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın eyleminin TCK.nun 94/1, 95/4. maddelerine uyan neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçu kapsamında olduğundan, çoğunluğun kabul ettiği suç türüne katılmıyorum.