Esas No: 2015/12666
Karar No: 2015/18295
Karar Tarihi: 20.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/12666 E.  ,  2015/18295 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ücret, ücretten yapılan % 20 kesinti ve ücretin % 5 fazlası, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde belirsiz süreli hizmet akti ile haber müdürü olarak çalışmaya başladığını, 30.08.2005 tarihinde yapılan bir bildirim ile yurt haberler müdürü olarak görevinin değiştirildiğini, iş sözleşmesinin 20.09.2005 tarihinde işveren tarafından sona erdirildiğini, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeni ile maaşlarında tek taraflı olarak % 20 oranında kesinti yapıldığını, bu kesintilerin daha sonra ödenmediğini ileri sürerek, ücret, ücretten yapılan %20 kesinti ve ücretin %5 fazlası, genel tatil ile fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının üst düzey yönetici konumunda olması nedeni ile kendi mesaisini belirleme yetkisine sahip olduğunu, ayrıca davacı ile aktedilen iş sözleşmesinin 4/ E bendinde kararlaştırılan ücrete 270 saatlik fazla mesai ücretinin dahil olduğunun düzenlendiğini, bu nedenlerle davacının fazla mesai talebinin yersiz olduğunu, davacının çalışma süresi boyunca tüm tatil ve bayram günlerinde çalışmasının mümkün olmadığını, bu günlerde çalışmış olması durumunda bile iş sözleşmesinin F bendi gereği bu günlerde çalışmayı kabul ettiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının ve Bozma İlamının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı,Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 17/01/2013 tarih 2010/38435 Esas 2013/1752 Karar sayılı ilamı ile özetle " Somut olayda, davacı ücretlerin taksitler halinde ve geç ödendiğini ileri sürüp %5 fazlalığı talep etmişse de, ücretlerini ihtirazi kayıtsız kabul ettiği ve ödeme şeklinin işyeri şartı haline geldiği için peşin yapılmayan ödemelerden dolayı %5 fazla talep edemeyeceği kabul edilerek anılan istek reddedilmiştir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi, mahkemece Basın İş Kanununda yasadan kaynaklanan temerrüt olması nedeniyle %5 fazlalığın hesaplanması gerekirken yazılı şekilde reddi isabetsizdir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının talep ettiği alacaklar net ücreti üzerinden hesaplanmıştır. Ancak ilgili yasalar gereği alacakların önce brüt ücretten hesaplanıp sonra net miktarın belirlenmesi gerektiğinin dikkate alınmaması hatalıdır.

Mahkemece fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından 1/3 indirim yapılarak hüküm kurulduğu belirtilmişse de , fiilen yapılan indirimin % 30 oranında olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece belirtilen indirime uygun olmayan miktara hükmedilmesi doğru değildir.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanununda alacaklara yasal faiz uygulanacağı düzenlendiği halde bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesinin hatalı olduğu"gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle; 31.03.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda davacının tespit edilen bulgular ve yargıtay bozma ilamı doğrultusunda talep edebileceği fazla mesai, bayram tatili alacakları ile %5 arttırım talebine göre miktarların tespit edildiği, davacı ... ' ın davalı .... adlı işyerinde 10.06.1997-30.07.1998-01.08.2005-20.09.2005 tarihleri arasında hizmet süresinin bulunduğu ve hizmet akdi ile çalıştığı, 13.10.2005 tarihli ibraname ile iş akdinin feshedildiği, ibranamede belirtilen tazminat ve alacaklarının ödendiği, ödenmeyen ve eksik ödenen fazla mesai ve bayram tatili ücretlerinin bulunduğu, Basın İş Kanunu' na göre % 5 arttırım yapılarak tespitinin gerektiği, buna göre alınan 31.03.2014 tarihli bilirkişi raporu ile talep etme hakkı bulunduğu fazla mesai ve bayram tatili alacağının tespit edildiği, yasal faiz uygulanması gerektiği, hizmet süresine göre hakkaniyet indiriminin 1/3 oranında yapılması gerektiğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Somut olayda mahkemece hüküm altına alınan %5 gecikme faizli fazla mesai alacağından yukarıdaki ilkeler doğrultusunda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/3 oranında takdiri indirim yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.