Esas No: 2018/4340
Karar No: 2018/23633
Karar Tarihi: 19.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4340 E.  ,  2018/23633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilmesine, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZ olduğunun tespitine ve davacının ...Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. yanında işe iadesine,

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bağlı Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ile alt işveren davalı şirket arasında 4857 Sayılı İş kanunu ve 4734 sayılı Kamu ihale kanunu ayarınca yapılan hizmet alım sözleşmelerine mütakip temizlik elemanı olarak işe alındığını, son alt işveren olan davalı ...Mak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde 4857 sayılı iş sözleşmesi kapsamında müvekkilinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaktayken müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından 01/02/2017 tarihinde fesih sebebi açık ve kesin şekilde bildirilmeden savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshine ilişkin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edildiğini, müvekkilinin Hizmet İş Sendikası üyesi olduğunu, davacının Yüksek Hakem Kurulunun 09/03/2016 tarih ve 2016/91 esas 2016/193 karar sayılı kararı ile bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesinden hizmet iş sendikasına üye olmak suretiyle yararlandığını, müvekkiline tebliğ edilen fesih yazısının yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine aykırı işlem tesis edilerek feshedildiğini, Toplu İş Sözleşmesinden üyelik aidatı ödemek suretiyle yararlanan işçinin iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararı olmadan feshedilemeyeceğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinde performans düşüklüğü, kuruluş düzenini bozduğu, etik kuralları hiçe saydığı, personelle uyum sağlayamadığı ve huzur evi genel işleyişine aykırı hareketler sergilediği sebep gösterildiğini, ancak somut olarak sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerektiğini, davalı işverenler tarafından savunması talep edilmediği gibi hakkında tutulmuş bir tutanak da bulunmadığını, performans değerlendirmesinin işverenin otoritesinden uzak olarak değerlendirilmediğini, davalı işveren tarafından feshin son çare olması ilkesi ve ölçülülük ilkesine uyulmadığını, fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ayakkabı Mak. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının 01/01/2016 tarihinden iş akdinin fesih edildiği 22/02/2017 tarihine kadar işyerinde çalıştığını, davacının işten çıkarılmasında veya işe alınmasındaki tüm karar, sorumluluk ve yetkinin asıl işveren T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında olduğunu, müvekkil firmanın yaptığı hizmet alım ihalesinin 31/12/2017 tarihinde sona erdiğini, müvekkil firmanın hiçbir sorumluluğu olmadığını, davanın müvekkil firma yönünden reddinin gerektiğini, Hizmet iş Sendikası Sendika Disiplin Kurulu toplantısının 06/01/2017 tarihli tutanağında yaşlı Ramazan Erinç ve Mustafa Koç' un davacı hakkında şikayet dilekçeleri verdiği, huzurevi sakinlerine ve çalışanlarına mesleki ahlak ve mesleki etik kuralları dışında davrandığı, yaşlılara özenli davranmadığı, yaşlılara hakaret ve işini özveriyle yerine getirmediği söylendiği, hakkındaki iddiaların davacıya anlatıldığını, davacının uygun olmayan şekilde iletişime geçtiği ve iddialara uygun tutarlı cevaplar vermediği, davacının kendi beyanları ile psikolojik ilaçlar aldığını beyan ettiğinin tutanak altına alındığını, davacının 3 gündelik ücret kesimi ile cezalandırıldığını, T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bağlı Ayfonkarahisar Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün yazısı ile davacının huzurevi sakinleri ve huzurevi çalışanları ile uyum sağlamadığı gerekçesi ile davacının 02/02/2017 tarihinden itibaren iş akdine son verilip yeni personel görevlendirilmesi hususunun müvekkil şirkete bildirildiğini, aynı yazıda davacının 25/01/2017 tarihli vardiyasını teslim aldıktan sonra saat 15.45-16.00 sularında oturduğu, televizyon izlediğinin görüldüğünü, anonsla sesli olarak uyarıldığı, davacının aşağı kata inerek " sadece benim oturduğumu mu görüyorsun, burayı düzgün yönetin " gibi sert üsluplar kullanarak müdürün üzerine yürüdüğü, araya başkalarının girmesinin davacının uzaklaştırıldığının tutanak altına alındığını, kurum çalışanı ... 'ın davacı hakkındaki 23/01/2017 ve 25/01/2017 tarihli şikayet dilekçesi ile huzurevi sakini yaşlı ... şikayet dilekçesi ile davacının 19/11/2016 tarihli işe gelmeme tutanakları olduğunu, müvekkil firmanın disiplin kurulu kararına göre davacının iş akdinin fesihedildiğini, davacının iş akdi haklı ve geçerli nedenle fesih edildiğinden müvekkili şirket hakkında açılmış olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı T.C. ... vekili; davacı ile Müdürlüğümüz arasında iş sözleşmesi olmaması yani işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi doğrudan ancak alt işverenlerde olduğundan işe iade davasının müdürlüğümüze yöneltilememesi, davacının iş sözleşmesi haklı nedenlerle feshedildiğinden davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının Afyonkarahisar Huzur evi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyın Merkezi Müdürlüğü nezdinde son alt işveren ...Mak.San. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalışırken iş akdinin 01/02/2017 tarihinde haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile işe iade edilmesi talep edilmiş olup, dinlenen davacı tanıkları davacının işyerinde uyumlu, performansının gayet iyi olduğunu beyan ederlerken, davacı hakkında tutulan tutanaklarda imzası olan davalı tanıkları davacının mesai saatleri içerisinde televizyon izlediğini, verilen görevleri yerine getirmediğini, bakımevinde kalan yaşlılara kötü muamelede bulunduğunu beyan etmişlerdir. Davalı ...Ayakkabı Mak. Nak.Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından dosyaya sunulan tutanaklarda; davacının, huzurevinde kalan yaşlılara mesleki ahlak ve mesleki etik kuralları dışında davrandığı, yaşlılara hakaret ettiği, mesai saatleri içerisinde televizyon izlediği, personel müdürünün üzerine yürüdüğü, kendisine verilen görevleri yerine getirmediğinin tespit edildiği, nöbet teslimine zamanında gelmediği, huzurevinde kalan yaşlı Ramazan Erinç tarafından yazılan dilekçede; bakım personelinden yardım istediği halde kendisine yardım etmediğinden davacının işe iade talebinin reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda;ret kararının yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davacının iş akdini sonlandırdığı savunulan ( çalıştığı kurum müdürlüğünün davacıya yönelik yazdığı 01.02.2017 yazının kısmen tekrarı niteliğinde olan) disiplin kurulu kararı incelendiğinde: iş akdinin, 4857 sayılı yasanın 25/II-d ve Toplu İş Sözleşmesi disiplin ceza cetvelinin 23. Maddesi uyarınca amire hakaret veya saldırıda bulunulması gerekçesiyle feshedildiği, davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde ise 2017 yılı Şubat ayında sadece 3 gün için bildirimde bulunulduğu, davalı yanındaki işinden çıkış tarihinin de 22.02.2017 tarihi olarak göründüğü,davacının iş akdinin disiplin kurulu kararı ile feshedilmediği, sendika üyesi olmasına rağmen iş akdinin 01.02.2017 tarihli, açık ve kesin olmadığından 4857 sayılı yasanın 19. Maddesine uygun görülmeyen kurum müdürlüğü yazısı ile (toplu iş akdinin 38. Maddesine aykırı olarak) feshedildiği ve fesih için gerekli prosedürün (disiplin kurulu kararı) çıkış tarihinden sonra tamamlandığı kanaati ile ispat külfeti bulunan davalının feshin geçerli nedene dayandığını kanıtlayamadığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

H) Gerekçe:

Dosya içeriğinde bulunan fesihte; davacının huzurevi genel işleyişine aykırı davrandığı, davacının kat görevlisi ile birtakım işlerin yapılması hususunda tartışma yaşandığı, davacının yaşlıların dinlendiği odaya giderek televizyon seyretmeye başladığını ve kuruluş müdürü tarafından işinin başına dönmesi istenmiş bunun üzerine davacı müdür odasına gelerek yüksek sesle “sadece beni mi görüyorsunuz, benden başka oturanlar da var, kurumu iyi yönetin” dediğini, davalı tanıklarının davacının kolundan tutarak uzaklaştırdıkları sabit olup davacının iş sözleşmesinin 01.02.2017 tarihinde feshedildiği disiplin kurulu kararının aynı eylemle ilgili olarak sonradan ikmal edildiği, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği savunulmuş ise de, fesih öncesinde disiplin kurulu kararının olmadığı, bu durumun haklılığı etkilememekle birlikte geçerli feshi bertaraf etmeyeceği anlaşılmakla işe iade talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 35,90 TL. karar- ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL. karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgililerine iadesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece Mahkemesine kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Kesin olarak 19.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.