Esas No: 2018/461
Karar No: 2020/323
Karar Tarihi: 25.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/461 E.  ,  2020/323 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 392-6

Sanık ... hakkında TCK'nın 226/1-c-d maddesindeki müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında Karşıyaka (Kapatılan) 3. Sulh Ceza Mahkemesince 31.03.2011 tarih ve 790-318 sayı ile sanığın eyleminin TCK'nın 226/4. maddesindeki müstehcenlik suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince 28.02.2012 tarih ve 185-97 sayı ile; sanığın TCK’nın 226/4, 52/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş, bu hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.01.2015 tarih ve 11205-195 sayı ile;

"Sanığın TCK'nın 226/4. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de dosyada bulunan 28.12.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre ele geçen suça konu 11 adet DVD ve CD'lerde doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların bulunduğunun belirtildiği, ancak bilirkişinin kanaate ulaşılmasını sağlayan görüntülerin nelerden ibaret olduğu irdelenip bu hususun mahkemenin denetimine olanak verecek şekilde açıklanması gereği gözetilmeden tanzim olunan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılmak sûretiyle eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece 12.05.2015 tarih ve 142-297 sayı ile; sanığın TCK’nın 226/4, 62, 52/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş, hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 17.05.2017 tarih ve 37309-6064 sayı ile;

"1- TCK’nın 226/4.maddesindeki 'doğal olmayan' kavramı bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Somut olayda mahkemece incelenip tutanağa geçirilen CD içeriklerine göre sanığın eyleminin TCK'nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun'un 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2- TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması" isabetsizliklerinden bozulmasına,

Yerel Mahkemece ise 16.01.2018 tarih ve 392-6 sayı ile; "Sanığın evinde ele geçirilen CD'lerin içeriğinin TCK'nın 226. maddesi kapsamındaki müstehcen görüntü içerdiği ve ürünlerin satışa arz amaçlı olarak bulundurulduğu konusunda Yargıtay 18. Ceza Dairesi ile mahkememiz arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Görüş ayrılığı CD'lerdeki görüntülerin 'doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar' içerip içermediğine ilişkindir.

…

TCK'nın 225 ve 226. maddelerinin gerekçelerinde ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında belirtilmiş olduğu gibi 'Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikle ilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat, toplumun 'ar ve haya duyguları' olarak da ifade edilen 'genel ahlak'tır. 'Genel ahlak', belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir.'

TCK'nın 226. maddesinin 4. fırkası göz önünde alındığında, yasa koyucunun şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde gerçekleştirilen cinsel davranışları içeren yazı, ses ve görüntülerle ilgili olarak yasak getirmekle yetinmediği, (ve) bağlacı yerine (veya) bağlacı kullanarak bu nitelikte olmasa bile 'doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin' yazı, ses ve görüntüleri de yasak kapsamına alma amacıyla hakaret ettiğinin kabulü gerekir. Bu düzenlenmenin nedeni doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların çok farklı şekillerde ortaya çıkabilmesidir.

Bu açıklamalar göz önüne alındığında yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararı ve bu kararda gönderme yapılan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, toplumda geçerli genel ahlak kuralları esas alınarak müstehcenlik kavramı ile ilgili sınırlayıcı düzenlemeler yapılabileceğinin kabul edilmiş olması (Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72, 7.12.1976), eş cinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi konu edinilen resimlerin sergiden çıkartılmasının genel ahlakın korunması amacıyla alınmış tedbir olması nedeni ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlal edilmediğine karar verilmiş bulunması (Müller ve Diğerleri/İsviçre, B.No:10737/84, 24.5.1988), göz önüne alındığında,

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 'doğal olmayan yoldan yapılan cinsel birleşmeler kavramını, bireylerin cinsel yaşamı içerisinde yer almayan, aşağılayıcı ve bütün toplum tarafından doğal kabul edilmeyen davranışlardır. Anal veya oral yoldan yapılan eş cinsel veya grup halinde yapılan cinsel birleşmelere ait görüntüler doğal olmayan cinsel birleşme olarak kabul edilemez.' şeklindeki görüşe katılmak mümkün değildir.

Yasa koyucu normu koyarken bilinen ve doğal olmayan cinsel birleşme olarak kabul edilmesi gereken davranışları içeren yazı, ses ve görüntüleri içeren ürünlerin, anal veya oral yoldan yapılan cinsel birleşmeler bir yana bırakılacak olsa bile Türk aile yapısı ve toplumda benimsenmiş genel ahlak kuralları göz önüne alındığında grup halinde yapılan (çoklu) cinsel birleşmeleri (yargılama konusu olayda olduğu gibi bir erkekle birden çok kadın arasında gerçekleşeni ya da bir kadın birden çok erkekle yaşadığı ve aynı anda üç erkeğe ait cinsel organları üç ayrı vücut boşluğuna aldığı cinsel birleşme görüntülerinin) doğal cinsel birleşme olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

..." gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.05.2018 tarihli ve 21475 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 18.09.2018 tarih ve 3737-11223 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık İlhan Babayiğit hakkında müstehcenlik suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme sanık ... ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı müstehcenlik suçunun TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında mı yoksa aynı maddenin dördüncü fıkrası kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Polis memurları Çetin Ağgünlü ve Çetin Salman tarafından düzenlenen 15.06.2010 tarihli rapora göre; 12.06.2010 tarihinde 79416 kod No.lu ekip olarak devriye görevini ifa etmekte olan görevlilere haber merkezi tarafından ...adresinde oturan şahsın "Bostanlı Migros" önünde korsan CD sattığının bildirilmesi üzerine, ihbara konu yerlerle ilgili araştırma yapıldığı, sanık ...’in ...adresinde oturduğu ve öğrenci olduğu, evine sürekli değişik kişilerin gelip gittiği, şahsın ikamette korsan CD bulundurduğu ve evdeki bilgisayardan CD’leri çoğalttığı, kendisiyle birlikte ortak çalışan şahıslar vasıtasıyla bu CD’leri "Bostanlı Migros" önünde sattığı, ancak CD’lerin açıkta bırakılmadığı, belirtilen yerde bulunan bir tahta parçasına yapıştırılmış film reklamlarının bir ağaca yaslandığı, satıcının ise uzakta beklediği, müşteriler geldikten sonra yapılan pazarlık sonucu istenilen CD’lerin bilahare buluşulan bir yerde satıldığı, "Bostanlı Migros" önündeki şahsın inceleme dışı sanık İlhan Babayiğit olduğu,

17.06.2010 tarihli yakalama, üst arama, ev arama ve el koyma tutanağına göre; Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Karşıyaka 3. Sulh Ceza Mahkemesince 17.06.2010 tarih ve 231 sayı ile verilen arama ve el koyma iznine istinaden "Bostanlı Migros" önüne gidildiği, burada bir ağaca yaslanmış vaziyette, sarı zeminli, 135x75 cm ebatlarında, üzerinde çeşitli filmlerin tanıtım broşürlerinin yapıştırıldığı bir tahta parçasının yanında inceleme dışı sanık İlhan'ın beklediğinin görüldüğü, inceleme dışı sanığın, polis tanıtma kartları gösterilerek yakalandığı, ardından ihbara konu diğer adrese inceleme dışı sanık da refakate alınarak gidildiği, belirtilen adresteki evde kimse olmadığı için inceleme dışı sanık İlhan’dan sanık ...’i tanıyıp tanımadığının sorulduğu, inceleme dışı sanığın önce sanığı tanımadığını söylediği, ancak daha sonra sanığı tanıdığını ve cep telefonunda "Celal Abi" adına kayıtlı numarasının bulunduğunu beyan ettiği, inceleme dışı sanığın telefonundan görevlilerce sanığın aranarak eve gelmesinin istendiği, bir süre beklenmesine rağmen geleceğini söyleyen sanığın gelmediği, sanık yeniden arandığında ise kendisine ulaşılamaması üzerine görevlilerce çağrılan çilingir marifetiyle kapısı açılan eve girildiği, yapılan arama neticesinde evin yatak odası ile oturma odasında toplam 1440 adet korsan tabir edilen DVD, üzerinde yedi adet DVD bulunan bir bilgisayar kasası, 10.000 adet resimli film kartoneti, 500 adet naylon DVD poşeti, 40 adet DVD kabı, 11 adet porno içerikli CD ve bir adet sanık adına kayıtlı araca ilişkin ruhsat tespit edildiği,

Soruşturma aşamasında alınan 27.07.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre; ele geçirilen 1451 adet CD’nin 11 tanesinin pornografik görüntüler içerdiği, 1308 adedinin yabancı film, 68 adedinin yerli film, 60 adedinin ise oyun CD’si olduğu,

Kovuşturma aşamasında alınan 28.12.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre; incelemeye konu 7 adet DVD ve 4 adet CD’nin doğal olmayan cinsel davranışlar içerdiği, ancak raporda cinsel davranışların ne şekilde olduğuna dair bir ibare bulunmadığı,

Yerel Mahkemece 12.05.2015 tarihli celsede suça konu ürünler üzerinde yapılan incelemeye göre; üzerinde "Alman-784" şeklinde kırmızı kalemle yazı yazılmış olan CD’nin açılamadığı, diğer CD'lerin bir bölümünde erkek ile kadın arasında vajinal, oral ve anal yoldan gerçekleşen cinsel birleşme görüntülerinin söz konusu olduğu, bazı CD'lerde çoklu ilişki görüntülerinin yer aldığı, bunlardan bir bölümünde ise aynı cinsten (kadınlar arasında) gerçekleşen sevişme sahneleri bulunduğunun görüldüğü, üzerinde mavi kalemle "İngiliz-004" yazısı bulunan CD'nin açılamadığı, bir başka CD'de iki kadın ile bir erkek arasında gerçekleşen vajinal, oral ve anal yoldan birleşme sahnelerinin bulunduğu, üzerinde yabancı dil ile yazılmış bir yazı olan ve (xxx) ibaresi yazılmış CD'de ise birden çok farklı görüntü klasörü yer aldığı, bu klasörlerde birden çok erkek ve kadın arasında yukarıda açıklanan farklı cinsel birleşme yöntemlerinin bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı sanık İlhan soruşturma aşamasında; müşterilerinin kartonetlerden film beğenerek sipariş verdiklerini ve kendisinin de bu filmleri Konak’da bulunan bit pazarından temin ederek sattığını, sanığı tanıdığını, sanığın daha önceden Migros’un önünde telefon aksesuarları sattığını, evinde film DVD’si çoğaltıp sattığına dair bilgisinin olmadığını,

Kovuşturma aşamasında 23.05.2011 tarihinde istinabe mahkemesinde; kendisinin normal film satışını yaptığını,

06.10.2011 tarihinde istinabe mahkemesinde; film satışı yapmadığını,

ifade etmiştir.

Sanık ... soruşturma aşamasında; olay tarihinden üç dört yıl öncesinde Bostanlı CD Shop adı altında işlettiği bir müzik marketinin olduğunu, bu iş yerini kapattıktan sonra içindeki malzemeleri ailesi istemediği için bekar evi olarak kullandığı ...Karşıyaka adresinde bulunan eve götürdüğünü, zaman zaman bu evde kaldığında CD’leri izlediğini, ancak çoğaltıp satmadığını, CD kopyalama makinesini ise olay tarihinden yaklaşık altı ay önce satın aldığını, bu makineyi toplu törenlerde çekilen fotoğrafları çoğaltmak veya buna benzer işlerde kullanarak para kazanmak amacıyla aldığını, evde ele geçen CD’leri kendisinin kopyalamadığını, eski iş yerinden kaldıklarını ve seyyar satıcılardan temin edildiklerini, zaten filmlerin yüzde doksan sekizinin farklı farklı filmler olduğunu, özellikle bir filmin çoğaltılması gibi bir durum olmadığını, bu yolla para kazanmadığını, inceleme dışı sanık İlhan’ı Bostanlı semtinden tanıdığını, ancak aralarında bir samimiyet veya iş ilişkisi bulunmadığını,

Kovuşturma aşamasında ise soruşturma aşamasındaki savunmasının suça konu 11 CD’ye ilişkin olmadığını, bu CD’leri ne zaman aldığını hatırlamadığını, bu CD’leri hiçbir zaman çoğaltmadığını, satmadığını, kimseye de sattırmadığını, bekar evinde kaldığı zaman kendisinin izlediği CD’ler olduğunu,

Savunmuştur.

Müstehcenlik suçu TCK'nın 226. maddesinde; "(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddede ya da gerekçesinde müstehcenlik kavramının tanımlanmadığı, içeriğinin belirlenmesinin öğreti ve içtihada bırakıldığı anlaşılmaktadır. Gerekçede "Madde metninde, müstehcenlik ve çocukların bu tür zararlı yayınlara karşı korunmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçüleri ve yukarıdaki madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalar, göz önünde bulundurulmalıdır." denilmekte, hayasızca hareketler suçuna ilişkin TCK’nın 225. maddesinin gerekçesinde ise "Madde metninde, toplumun sahip bulunduğu ortak edep (ar ve haya) duygularının, edep törelerinin ihlâli, incitilmesi ve her ne suretle olursa olsun edep ve ahlâk temizliğine alenen saldırı niteliği taşıyan hareketler, tutum ve davranışlar ve takınılan durumlar suç olarak tanımlanmıştır.

Bu hükme göre, genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan davranışlar, suç oluşturmaktadır. Böylece, halkın ar ve haya duygularının, toplumun ortak edep ve ahlâk temizliğinin korunması amaçlanmıştır. Bu suretle toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları, edep töreleri korunmakta ve bu değerlere saldırı niteliği taşıyan hareketler yasaklanmaktadır." açıklamaları yer almaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun müstehcenlik suçunu düzenleyen hükümlerinde de bir tanım bulunmamaktaydı. Bununla birlikte anılan Kanun’un 426/1, 427/1 ve 428/1. maddelerinde "halkın ar veya haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı"lıktan söz edilmekteydi.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde ise müstehcen kelimesi "Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız" olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hâllerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır. Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğrayabilir. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.

Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve haya duyguları da denilen "genel adab"tır.

Müstehcenlikte ahlaksızlık zaruri olarak vardır, fakat her ahlaksızlık müstehcenlik derecesine varmış sayılmaz. Müstehcen, müstehcen olduğu için değil, belli bir düzenin korunması ve bozulmaması için suç sayılmıştır. Aksinin kabulü ahlak ile hukuk ayrımını zorlaştırır (Faruk Erem, Müstehcenlik, Yargıtay Dergisi, Ocak, 1984, s.103).

Dolayısıyla suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir. Müstehcenlikte kamu yararına, genel ahlak ile sağlığa aykırılık ve tecavüz hâli vardır dolayısıyla cezai önlem ve yaptırım kamu düzeni ve yararı için zorunludur.

Diğer taraftan müstehcenlik suçunun, TCK’da tek bir madde içerisinde, toplamda yedi fıkraya yayılan, birbirinden farklı ve birden fazla hâlini kapsayan bir düzenleniş şeklini içerdiği görülmektedir.

Dolayısıyla uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için birinci fıkranın (d) bendi ile dördüncü fıkraların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve dördüncü fıkra bakımından özellikle "doğal olmayan" kavramı üzerinde durulması gereklidir.

TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasında müstehcenlik suçunun ayrı bentler hâlinde farklı hareketleri içeren tipleri düzenlenmiştir. İlk fıkra ile genel ahlak ve adabın yanı sıra çocukların bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal bütünlüklerinin, olumlu psikolojik gelişimlerinin korunması, yetişkinlerin de müstehcen ürünlerle istenmeyen ve rahatsız edici bir şekilde karşılaşmalarının önüne geçilmesi istenmiştir.

Bu bağlamda TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendinde müstehcen ürünlerin satışına mahsus yerler dışında satışa arz etmenin, satmanın veya kiraya vermenin bu suçu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hükmün gerekçesinde de müstehcen ürünlerin ancak, bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılıp veya kiraya verilebileceği vurgulanmıştır. Bu sebeple Kanun’un üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca mutlak surette yasaklanmamış müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin satışına özgü alışveriş yerlerinde satışı, kiraya verilmesi veya bu amaçla arzı suç değildir.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrası ise "Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

Düzenlemenin içeriği ve hükmün gerekçesindeki; "Bu hükümle, belirtilen içerikte olan ürünler açısından mutlak bir yasak getirilmiştir." açıklaması gözetildiğinde, maddede sayılan müstehcen ürünlerin üretimi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması kat’i surette menedilmiştir. Belirtilen müstehcen ürünler insanlar tarafından normal kabul edilebilecek cinsel davranışları değil "cinsel sapkınlık" anlamına gelen parafilik eylemleri kapsamaktadır. Bu ürünler açısından kanun koyucu mutlak bir yasak alanı yaratmakla, bu tip ürünlere olan arz ve talebin önüne geçilerek genel ahlakın korunması hedeflenmektedir. Bir kişinin yoğun fantezi, anormal arzular içerisinde bulunmasını tanımlayan parafilik davranış şekilleri ise oldukça geniş bir yelpazede çeşitlilik göstermekte, cansız varlıklara, çocuklara, hayvanlara ve ölülere yönelebilmekte, kendisine veya partnerine işkence boyutlarına varabilmektedir. Parafililerin; egzibisyonizm (teşhircilik, göstermecilik), fetişizm (cinsel olmayan bir bölgeden veya belirli bir objeden yoğun biçimde cinsel haz alma), pedofili (bebeklere veya çocuklara cinsel ilgi duyma), nekrofili (ölü insanlara cinsel istek duyma), koprofili (dışkıdan cinsel haz alma), sadizm-mazoşizm (acı çekmekten veya vermekten cinsel haz alma) ve asiksifili (bir başkası tarafından boğulma eylemi sırasında cinsel haz alma) gibi sınıfları bulunmaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s.151-152).

Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar kavramının kapsamı hususunda da, Kanun’da ya da gerekçede herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş, kanun çalışmaları aşamasında hangi tür cinsel davranışların bu bağlamda değerlendirileceği noktası oldukça tartışılmıştır (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı, 2005, s.824 vd.).

"Doğal olmayan yoldan" ibaresinin yoruma açık olduğu, her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının, nasıl bir anlam yükleyeceğinin net olmadığı, iki karşı cinsin rızası ve istemleri dâhilinde "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlarının suç teşkil etmemesine rağmen buna ilişkin görüntülerin izlenebilir olmasının suç teşkil etmesinin çelişkili olduğu belirtilerek ibarenin; muğlak ve Anayasa'nın 12, 17, 20 ve 42. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülüp iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi 18.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 118-35 Karar sayılı kararında istemi oy çokluğuyla reddetmiştir.

Kararda; "Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikle ilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat, toplumun ‘ar ve haya duyguları’ olarak da ifade edilen ‘genel ahlak’tır. ‘Genel ahlak’, belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin ahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir. ‘Genel ahlak’ yaptırım hukukunun bir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca ‘fiilin ağırlığı ve tehlikeliliği’ ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla, sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.

İtiraz konusu kural gereğince oluşacak müstehcenlik suçu ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını yaptırıma bağlamaktadır. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yararı ihlal edebilecek nitelikte ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bu kavrama giren tüm davranışların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi ve sayılması mümkün değildir. Diğer yandan ‘doğal olmayan yol’ ibaresinin kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. ‘Doğal olmayan yol’ kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın 'belirlilik' ve 'kanunilik' ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

…

Demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar ölçütünün değerlendirilmesinde ise tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu Sözleşme'nin uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları incelenebilir. AİHM, müstehcenlik kavramıyla ilgili genel ahlaka dayalı meşru sınırlama nedenini incelerken, ilgili toplumda geçerli genel ahlak kurallarının esas alınmasının doğal olduğunu kabul etmiş, fakat demokratik toplumda gereklilik bakımından bunun sınırını bazı ölçütlerle denetlemiştir. AİHM, müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesi hakkında yapılan bir başvuruda, kitabın, onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağına yönelik iç hukuk uygulamasını AİHS'ne aykırı görmemiştir (Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72, 7.12.1976). AİHM eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konu edinen resimlerin resim sergisinden çıkartılması ve bir süre el konulmasını meşru amaca uygun görürken, serginin ücretsiz olup, içeriği hakkında herhangi bir uyarı yapılmadan ve her yaştan kişiye açık olduğuna dikkat çekerek genel ahlakın korunmasıyla ilgili bu önlemin AİHS'ni ihlal etmediğine karar vermiştir (Müller ve Diğerleri/İsviçre, B.No:10737/84, 24.5.1988). AİHM internet yayını nedeniyle verilen ceza mahkûmiyetini değerlendirdiği bir kararında ise diğer ülkelerde serbest olsa dahi aşırı müstehcen fotoğrafların web ortamında ücretsiz ön izleme sayfasında herkese erişilebilir kılınması nedeniyle verilen mahkûmiyetin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik açılan davayı kabul edilemez bulmuştur (Perrin/Birleşik Krallık, B.No:5446/03, 18.10.2005).

Sözü edilen kararlar incelendiğinde, AİHM'nin, çocukların müstehcen ürünlere erişimini önlemeye yönelik iç hukukta öngörülen cezai müeyyideler ile yetişkinlerin, kişisel kullanım dışında, özel bir tedbir alınmaksızın bu ürünleri başkalarına yayması veya erişimine açık tutmasını engellemeye yönelik cezai müeyyideleri AİHS'nin ihlali olarak değerlendirmediği anlaşılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulandığı üzere "doğal olmayan yol" ibaresi, düzenleme bir bütün olarak değerlendirilip korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında, söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik bir toplumun ahlaki yapısı üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade etmekte olup öğretideki görüşler ve yargı kararları ile belirlenip anlam ve içerik kazanacaktır.

Bu noktada öğretide; "Kanımızca söz konusu ifadeyi hükümde sayılmayan diğer parafili niteliği, taşıyan davranışlar olarak anlamak gerekir… Bu çerçevede kişinin herhangi bir makine ya da alet kullanmak suretiyle yapmış olduğu cinsel davranışları konu alan ürünlerin de suçun konusu dışında kaldığı kabul edilmelidir. Yine anal ya da oral ilişkiler doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar olarak kabul edilemez. Söz konusu ilişkilerin iki kadın ya da iki erkek arasında olması bakımından da fark bulunmaz. Şayet yapılan hareketler m. 226/3 ya da 4 kapsamına sokulamıyor ise m. 226/1 düşünülmelidir. Bireylerin özel hayatına gereğinden fazla müdahale' tehlikesi nedeniyle özellikle doğal olmayan yollardan yapılan cinsel ilişki kavramı dar yorumlanması gerektiği kanısındayız. Eşcinsel davranışları da madde kapsamı içinde değerlendirmemek gerekir. Hemen ifade etmek gerekir ki TCK’da yetişkinler arasındaki rızaya dayalı eşcinsel ilişkiler suç olarak kabul edilmemiştir." (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s 156-157) "…Anal, oral yoldan, eşcinsel veya birden fazla kişiyle gerçekleştirilen cinsel davranışların doğal olmayan yol sayılmaması gerektiği…" (Gülden Atilla Öztürk, Türk Ceza Kanunu’nda Müstehcenlik Suçu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, s.276) görüşleri yer almaktadır.

Cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır. Zira bireylerin davranışlarına, genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğmadıkça karışılmaması esastır. Kaldı ki bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliği onun suç olmasını gerektirmez. Öyleyse anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığı söylenemeyecektir. Ancak örneğin, ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

12.06.2010 tarihinde devriye görevini ifa etmekte olan görevlilere haber merkezi tarafından ...adresinde oturan şahsın "Bostanlı Migros" önünde korsan CD sattığının bildirilmesi üzerine, ihbara konu adreslerle ilgili araştırma yapıldığı, sanık ...’in Karşıyaka’da ...adresinde oturduğunun, evine sürekli değişik kişilerin gelip gittiğinin, ikametinde korsan CD bulundurduğunun, evdeki bilgisayardan CD’leri çoğalttığının ve kendisiyle birlikte ortak çalışan kişiler vasıtasıyla da bu CD’leri "Bostanlı Migros" önünde sattığının; "Bostanlı Migros" önünde yapılan araştırmada ise inceleme dışı sanık İlhan’ın burada bulunan bir tahta parçasına yapıştırılmış film reklamlarını bir ağaca yasladığı, kendisinin uzakta beklediği, müşteriler geldikten sonra yapılan pazarlık sonucu istenilen filmleri bilahare buluştukları bir yerde sattığının tespit edildiği, olay günü alınan arama ve el koyma iznine istinaden gidilen "Bostanlı Migros" önünde inceleme dışı sanık İlhan’ın yakalandığı, ardında ihbara konu diğer adrese inceleme dışı sanığın da refakate alınarak gidildiği, ancak evde kimse olmadığı için inceleme dışı sanıktan, sanık ...’i tanıyıp tanımadığının sorulduğu, ilk önce sanığı tanımadığını söylediği, daha sonra ise sanığı tanıdığını ve kendisinde "Celal Abi" adına kayıtlı cep telefonu numarasının bulunduğunu beyan ettiği, inceleme dışı sanığın telefonundan sanığın aranarak eve gelmesinin istendiği, bir süre beklenmesine rağmen geleceğini söyleyen sanığın gelmediği, sanık yeniden arandığında ise kendisine ulaşılamaması üzerine görevlilerce çağrılan çilingir marifetiyle kapısı açılan eve girildiği, yapılan arama neticesinde evin yatak odası ile oturma odasında 1440 adet korsan tabir edilen DVD, bir bilgisayar kasası, 10.000 adet resimli film kartoneti, 500 adet naylon DVD poşeti, 40 adet DVD kabı ve 11 adet porno içerikli CD ve DVD’nin ele geçirildiği, Yerel Mahkemece suça konu ürünler üzerinde yapılan incelemeye göre; bir CD’nin açılmadığı, diğer CD'lerin bir bölümünde erkek ile kadın arasında vajinal, oral ve anal yoldan gerçekleşen cinsel birleşme görüntülerinin söz konusu olduğu, bazı CD'lerde çoklu ilişki görüntülerinin yer aldığı, bunlardan bir bölümünde ise aynı cinsten (kadınlar arasında) gerçekleşen sevişme sahneleri bulunduğunun görüldüğü anlaşılmıştır.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan yoldan yapılan” kavramının; insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsaması ve sanıktan ele geçirilen suça konu ürünlerdeki anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hâllerde gerçekleştirilen cinsel ilişki görüntülerinin bu nitelikte olmaması karşısında, müstehcen ürünlerin niteliği ile sanığın bu ürünleri satışına mahsus alış veriş yerleri dışında satmak veya satışa arz etmek amacıyla bulundurması nedeniyle, eyleminin anılan maddenin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; sanıktan ele geçen müstehcen ürünlerin içeriğinin doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin olması nedeniyle sanığın eyleminin TCK'nın 226. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kaldığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2018 tarihli ve 392-6 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamındaki müstehcenlik suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.