Esas No: 2011/47692
Karar No: 2013/34420
Karar Tarihi: 23.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/47692 E.  ,  2013/34420 K.**

* GÜNDELİK KESME CEZASININ İPTALİ

* YARGILAMA SIRASINDA KESİLEN ÜCRETİN İADESİ

* İŞ ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK

* İŞ KANUNU (4857) Madde 22

**"İçtihat Metni"**

Davacı vekili, davacıya Disiplin Kurulu kararı ile verilen gündelik kesme cezasının iptaline, ve yargılama sırasında kesilen ücretin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dosya içeriğine göre Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan ve 5620 sayılı Yasa kapsamında 2007 yılında daimi kadroya geçen ve 2008 yılı başında Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü kadrosunda usta olarak çalışan davacının, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre 2008 Nisan ayında ustabaşı kadrosuna atanması yapılmıştır. Ancak davalı Belediye Başkanlığı tarafından 5620 sayılı Yasanın uygulanmasına ilişkin İç işleri Bakanlığı'nın genelgesindeki "geçici işçi iken daimi kadroya alınanların mali ve sosyal haklarında artış yapılamaz" kuralı gerekçe gösterilerek, ustabaşı kadrosu iptal edilip, tekrar usta kadrosunda görev yapmasına ve geçici olarak Fen İşleri Müdürlüğünde görev yapmasına karar verilmiştir.

Davacı, kadrosunun düşürülmesi ve görev yeri değişikliğini kabul etmemiş ve yeni görev yerine gitmemiştir. Bunun üzerine işyeri disiplin kurulu kadro düşürülme ve görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek görev yerine gitmeyen davacı işçiye yevmiye kesme cezası vermiş ve ücretinden kesinti yapmıştır. Davacı da bu disiplin cezasının iptali ve ücret kesintisinin yasaya aykırılığından bahisle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının unvanının "ustabaşı" olmaktan çıkartılıp "usta" olarak görevlendirilmesinin "seviye düşürülmesi" niteliğinde olup, ücretinde bir eksilmenin vuku bulacağı, çalışma şartlarının ağırlaşacağı dosya kapsamı ve tanık beyanları ile ortaya konulmuş, ayrıca davacının söz konusu unvan değişikliğine açık ya da zımni bir onayı bulunmadığı davalı işverence unvan ve işyeri, değişikliğinin gerekliliği de yeterli ve inandırıcı biçimde kanıtlanmadığı, davacının "ustabaşlık" görevinden alınarak "usta" olarak görevlendirildiği işine devam etmemesinin, eski işinde çalışmak istediğini bildirmesi anlamına geleceği, bunun sonucunda verilen disiplin kurulu, cezasının geçerli bir sebebi olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun belirttiği gibi (YHGK, 23.10.1987, 9-612-770), "İşçinin her yönden özlük haklarını ilgilendiren disiplin cezasının iptaline ilişkin , dava açma hakkının varlığı, aynı zamanda temel haklar arasında yer alan hak arama özgürlüğünün doğal sonucu" olduğundan, verilen disiplin cezası yargı denetimine tabi olup, mahkemece işin esasına girilmesi isabetlidir.

İşin esasına gelince; davacının üyesi bulunduğu Toplu İş Sözleşmesi'nin 18. maddesinde geçici ve devamlı işyeri değişikliğinde işçinin rızası aranmayacağı, ancak kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedileceği ve değiştirmenin cezai mahiyette olmayacağı kararlaştırılmıştır.

Diğer taraftan, Dairemizce yeniden yapılan değerlendirmede 5620 sayılı Yasanın uygulanmasına ilişkin genelgedeki "geçici işçi iken daimi kadroya alınanların mali ve sosyal haklarında artış yapılamaz" kuralı, işçinin daimi kadroya geçtiği tarihteki durumu ve konumu için uygulanmalıdır. Kısaca geçici işçi iken daimi kadroya geçişi sırasında, bu kadroya geçtiği için mali ve sosyal hakları değiştirilemez. Ancak daimi kadroya geçtikten sonra sözleşme hükümlerine göre mali ve sosyal haklarının düzeltilmesine engel bir durum bulunmamaktadır.

Davacı daimi kadroya geçtikten sonra Toplu İş Sözleşme hükümler1 uyarınca usta kadrosundan ustabaşı kadrosuna geçirilmiştir. Davalı işverenin bu kararından sonra daimi kadroya geçme sırasında uygulanan ve bu tarihten sonra uygulanması olanağı kalmayan genelgeyi gerekçe göstererek davacının ustabaşı kadrosunu iptal etmesi ve tekrar usta kadrosuna ataması, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davacının iş şartlarında değişikliği kabul etmemesi yasal hakkıdır. Bu nedenle disiplin cezası verilerek yevmiye kesme cezası verilmesi yasaya aykırıdır. Ayrıca davacının geçici olarak kadrosu Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde iken Fen İşleri Müdürlüğü'nde görevlendirilmesini de davacı kabul etmediğinden ve Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine uygun olmadığından disiplin cezasının verilmesi sözleşme hükümlerine de aykırıdır. Mahkemenin sonuç itibari ile davanın kabulüne karar vermesi belirtilen gerekçeler karşısında yerindedir.

Sonuç:

Davalı tarafın temyiz itirazlarının reddi ile sonuç itibari ile doğru olan kararın yukarda belirtilen gerekçelerle (ONANMASINA), temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 23.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.