Esas No: 2016/28936
Karar No: 2016/19752
Karar Tarihi: 21.11.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/28936 E.  ,  2016/19752 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalıvekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 03.02.2005-30.11.2008 tarihleri arasında çalıştığını, davalı Tic. Ltd. Şti.'nin işyerini kapatması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 13.04.2015 tarih ve 2014/21165 E-2015/6867 K sayılı ilamı ile, "... mahkemece yapılacak iş; bu işyerinin Ltd. Şti.'ne devredilip devredilmediğini araştırmak; devir işlemi varsa, davacının 30/11/2008 tarihinde istifa ettiği, dava dışı 02/12/2008 tarihi itibariyle çalışmaya başladığı dikkate alındığında istifanın gerçek bir istifa iradesi taşımadığı anlaşıldığından devir sonrası fesih varsa iş akdinin sona eriş şekline göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığını belirlemek, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağından son işveren sorumlu olacağından ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinin reddine karar vermek; fesih yoksa kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebinin işyeri devri nedeniyle reddine karar vermek; iş yeri'ne devredilmemiş ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebinin kabulüne karar vermektir. Nitekim Dairemizin 2014/5969 E.sayılı bozma ilamında da aynı işyeri ile ilgili aynı yönde bozma kararı verilmiştir." gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak davalı çalışan davacının devir protokolü ile diğer şirkete devir edilen işçilerden olup, iş akdinin 30.11.2008 tarihinde haksız şekilde feshedildiği, bu nedenle kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağından son işveren sorumlu olacağından yıllık izin ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine şeklinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmasına rağmen bozma gereği hususunda eksik inceleme söze konudur. Şöyle ki; Dairemizce söz konusu bozma ilamında da belirtildiği üzere gerek tanık beyanları ile istifa dilekçesindeki ailevi sebep iddiası konusundaki çelişkiler ve gerekse davalı tanık beyanlarına göre dilekçesinin yeni işverende çalışmak için alındığı ve bu nedenlerle istifanın gerçek bir istifa iradesi taşımadığı belirtilmiştir.

Mahkemece verilen hüküm incelendiğinde bozma ilamı gereği somut olayda işyeri devri olduğu ve davacının iş sözleşmesinin devralan dava dışı şirket tarafından haksız olarak feshedildiği kabul edilerek sonuca gidilmiştir.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanması için 4857 sayılı İş Kanununun 120.maddesi yollamasıyla mülga 1475 sayılı Yasanın 14.maddesinde düzenlenen koşulların oluşması gerekmektedir. İşveren yönünden iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshi söze konu olduğunda doğal olarak işçi kıdem tazminatı talep edemeyecektir. Sırf işyeri devri nedeniyle taraflar iş sözleşmesini sonlandıramayacaklarından devir nedeniyle işçinin kıdem tazminatına hak kazandığı da düşünülemez.

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak somut olay incelendiğinde; İçecekler Şti.'ne işyeri devrinin bulunduğu ve davacının devreden işverenden dava dışı devralan . Şirketi'nde çalışmasına devam ettiği anlaşılmıştır. Davacının kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için devralan dava dışı işveren/işverenler bünyesinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi gerekmektedir. Dairemiz bozma ilamında bu husus belirtilmesine rağmen Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin devralan işveren/işverenlerce feshedilip edilmediği, feshedilmiş ise iş sözleşmesinin sona eriş şekli itibariyle davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı üzerinde durulmamıştır.

Dosyada bir kısım davalı tanıklarının davacının devralan işveren yanında bazı yolsuzluklar yaptığını, bu nedenle iş aktinin feshedildiğini beyan ettikleri görülmüşse de bu beyanların feshin tespiti noktasında yeterli olmadığı açıktır.

Hal böyle olunca mahkemece, devralan işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği, edilmişse fesih nedeni üzerinde durularak davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kıdem tazminatının hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalı . vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz nedenleri yerinde olup karar belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının davalı 'ne iadesine, 21.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.