Esas No: 2017/776
Karar No: 2018/1970
Karar Tarihi: 20.12.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/776 E.  ,  2018/1970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 3. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.05.2012 tarihli ve 2009/532 E., 2012/370 K. sayılı karar davalı .... Şti. vekili ve davalı Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarihli ve 2012/21637 E., 2013/17756 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı, Ümraniye, ....., 14110 parselde inşa edilen “İdealistkent” adlı projeden..... nolu bağımsız bölümü davalılardan satın aldığını, dairede, bloklarda ve sitenin ortak alanlarında eksik ve ayıplar bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere gizli ayıpların tespiti ile davalılarca giderilmesine, ayıpların giderilmesi için gerekli tahmini masrafın davalılardan tahsil edilerek icra veznesine depo edilmesine, bu taleplerin mümkün görülmemesi halinde oluşan değer kaybı nedeniyle şimdilik 2.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 74.400,00 TL'ye çıkarmıştır.

Davalılar, herhangi bir ayıp ve eksik ifanın söz konusu olmadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, hiç bir ihtirazi kayıt olmaksızın taşınmazın teslim alındığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 2.000,00-TL'nin dava, 72.400,00.-TL'nin de ıslah tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede, sözleşmede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır; Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi).

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi).

Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır.

4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.

Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. sayılı ilamında da vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacı 28.11.2006 tarihinde,...... A.Ş’ye vekâleten satıcı Hakkı Ekşi Gm.Ltd.Şti’den Ümraniye, Y.Dudullu, 14110 parselde inşa edilen “İdealistkent” adlı projeden..... nolu daireyi satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 05.06.2009 tarihinde tapuda devir edilmiş; 09.04.2008 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir.

Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 24.08.2009 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalılara bildirmiştir. Davacı bundan sonra 02.10.2009 tarihinde eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, davacının satın aldığı bağımsız bölümün bulunduğu blokta ve site ortak alanlarında ayıp ve eksikler bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen; proje alanının ve mevcut yeşil alanın taahhüt edilenden küçük olması, projede var olacağı ilan ve taahhüt edilen kapalı yüzme havuzu, bir okul ve bir kreş, voleybol sahası, helikopter pisti, sağlık merkezi, dini tesis ve spor kompleksinin hiç yapılmamış olmasının, gölet, biri özel olmak üzere iki okul, basketbol ve futbol sahaları, tenis kortu, misafir otoparkı ve alışveriş merkezinin konut maliklerinin mülkiyet hakkının bulunmadığı parseller/yeşil alanlar üzerine yapılmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Kaldı ki, caminin tamamlandığı, diğer sosyal tesislere ilişkin bir kısım inşaat çalışmalarının da devam ettiği dosya içine sunulan fotoğraflardan anlaşılmaktadır.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur.

Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, mahkemece bu talepler yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Mahkemece, bilirkişi raporunda tespit edilen gizli ayıplar yönünden nispi metod uygulanarak bedel indirimine hükmedilmiştir. BK’nun 198.maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. O halde öncelikle, BK. 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Sözleşme eki teknik şartname ve tanıtım materyalleri ile taahhüt edilmemesine rağmen, kapalı otopark kotunda açık havuzun alt kısmında sosyal tesisi teşkil edilmesi, açık (görünür) ayıp olmasına rağmen gizli ayıp olarak kabul edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Bozma nedenlerine göre davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: 1- Davalı .... Şti. vekili

2- Davalı Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi gereğince bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı ve bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından 26.09.2004 tarihli değişiklik öncesi hâliyle HUMK’nın 438. maddesinin ikinci bendinin “Görevsizlik, yetkisizlik hakimin reddi, dava veya karşılık davanın açılmamış sayılması, davaların birleştirilmesi ile direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılmaz” hükmü uyarınca davalı .... Şti. (Şirket) vekili ve davalı Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. (Emlak Konut A.Ş.) vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip, dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin İdealistkent Projesi kapsamındaki bir taşınmazı 23.12.2006 tarihli sözleşme ile davalılardan 200.000TL karşılığında satın aldığını, taşınmazın 01.03.2008 tarihinde teslim edildiğini, ancak daire içi natamam olduğundan taşınmalarının aylar sürdüğünü, davalıların reklam ve tanıtım faaliyetlerinden etkilenerek taşınmazın satın alınmasına rağmen taahhüt edilen projeye uygun yapılanma gerçekleşmediğini, davalıların tüm tanıtım materyallerinde projenin bir parçası olarak satın alınacak konutun vaat edilen özellikleri taşımadığını, projenin 330 dönüm arazi üzerinde (bazı mecralarda 334 dönüm), 250 dönümü yeşil alana ayrılmış, % 72'si yeşil alan parkurları, sosyal tesisler, alışveriş merkezleri, spor kompleksi, kreş, biri özel diğer ikisi devlet okulu olmak üzere üç okul, doğal peyzaj düzenlemesi ile oluşturulacak büyük bir gölet, çocuk parkları, konut sahiplerinin tamamına tahsis edilmiş açık ve kapalı otoparklar, helikopter pisti, sağlık birimi, dini tesis, her daire için iki araçlık otopark, sığınak ve depolar şeklinde imkânlara sahip olacağının bildirildiğini ve maketler üzerinde de bu yapıların site sınırları dahilinde gösterildiğini, buna rağmen; üç okul ve kreşin hâlen daha yapılıp teslim edilmediğini, sitenin 330 dönüm üzerine kurulu olmadığını, yeşil alanının %72 nispetinde bulunmadığını, göletin yapılmadığını, sıralanan hiçbir tesisin mevcut olmadığını, siteden otopark sorunlarının yaşandığı, spor tesislerinin bir kısmının da mülkiyeti siteye ait olmayan taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olduğunun anlaşıldığını, inşaatların şartnamelere uygun yapılmamasından doğan altyapı yetersizlikleri nedeniyle, su basması, elektrik kesintisi gibi sorunlar yaşandığını, sitenin bazı bloklarının en alt katlarında yalıtım eksikliği nedeniyle rutubetlenme yaşandığını, ses ve ısı izolasyonunun da sorunlu olduğunu, su depoları ve hidroforların her blokta ayrı ayrı kurulmadığını, kapalı otoparka giriş ve çıkışı kontrol eden otomasyon sisteminin düzgün çalışmadığını, ankastre tuvaletlerin insanî boyutları aşar şekilde çok yüksek monte edildiğini, yangın suyu çıkışlarının toprağa gömülerek kullanılamayacak hâle getirildiğini, TV siteminin sorunlu ve havuzda da su sızıntısı olduğunu, çocuk alanındaki satranç takımının temin edilmediğini, vaat edilen 100.000 ağacın ekilmediğini, peyzajın vaat edilen gibi eşsiz olmadığını, tüm bu durumların hile ile gizlenmiş gizli ayıp teşkil ettiğini ve davalıların sorumluluğunu gerektirdiğini, ayıbın ortaya çıkmasında davalıların kastı bulan ağır kusurlarının mevcut olduğunu, bu eksiklikler nedeniyle taşınmazların beklenen değere de ulaşmadığını, site sakinlerinin açıklanan sorunlarla ilgili sürekli olarak oyalandığının anlaşılması üzerine 25.06.2010 tarihinde davalılara gönderilen ihtarname ile ayıp ihbarında bulunulduğunu ileri sürülerek gizli ayıpların tespiti ile davalılarca müştereken ve müteselsilen giderilmesine, bu talep kabul olunmaz ise ayıp nedeniyle doğan değer azalmasının tespit edilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000TL tazminatın faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslahla talep sonucunu 40.000TL’ye yükseltmiştir.

Davalı Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekili, iddia yönünden müvekkilinin davada taraf sıfatının olmadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sözleşme ve ekleri dışındaki ilan, broşür, reklam vb hususların taahhüt niteliği taşımadığını, bu hususun sözleşmenin 14.3. ve 15. maddesinde açıkça düzenlendiğini, yüzölçümü azlığının gerçeği yansıtmadığını, okul, gölet, yeşil alan çalışmalarının tamamlandığını, diğer tüm iddiaların da gerçekte var olmadığını, spor tesislerinin 14110 ve 106 parselde tamamlanıp teslim edildiğini, natamam teslim alınan evin klozetinin de davacı tarafça monte edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .... Şti. vekili, diğer davalının savunması ile paralel şekilde mesnetsiz buldukları davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davacıya satışı vaat edilen yaşam alanının tanıtım ilanları ve sözleşmede belirtilen özelliklere sahip olmadığı, kat maliklerinin mülkiyetinde olacağı taahhüt edilen kapalı yüzme havuzu, bir okul ve bir kreş, voleybol sahası, helikopter pisti, sağlık merkezi, dini tesis ve spor kompleksinin yapılmadığı, bu nedenle davalının ifasının eksik olduğu ve davalının bundan sorumlu olduğu ayrıca bağımsız bölümün de eksik olduğu, taşınmazda eksiklikler nedeni ile ortaya çıkan değer kaybının ve gizli ayıplardan doğan değer azalmasının davalılardan istenebileceği gerekçesiyle davanın kabulüyle, 2.000TL'nin dava, 38.000TL'nin de ıslah tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte olmak üzere toplam 40.000TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Davalıların temyizi istemi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.

Bozma kararına karşı yerel mahkeme önceki karar gerekçelerini tekrar etmek suretiyle direnme kararı vermiştir.

Direnme kararı her iki davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

(1) Proje alanının ve mevcut yeşil alanın taahhüt edilenden küçük olması, projede var olacağı ilan ve taahhüt edilen kapalı yüzme havuzu, bir okul ve bir kreş, voleybol sahası, helikopter pisti, sağlık merkezi, dini tesis ve spor kompleksinin hiç yapılmamış olmasının, gölet, biri özel olmak üzere iki okul, basketbol ve futbol sahaları, tenis kortu, misafir otoparkı ve alışveriş merkezinin konut maliklerinin mülkiyet hakkının bulunmadığı parseller/yeşil alanlar üzerine yapılması iddiasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp mahiyetinde mi, yoksa ayıp ihbarını gerektirmeyen eksik ifa kapsamında mı kaldığı, burada varılacak sonuca göre bozma kararının 1 nolu bendinde gösterilen ve açık ayıp olarak nitelendirilen tüketici iddialarının yerel mahkemece eksik ifa olarak değerlendirilerek işin esasına girilmesinin yerinde olup olmadığı,

(2) Bozma kararının 3 nolu bendinde belirtilen, kapalı otopark kotunda açık havuzun alt kısmında sosyal tesis teşkil edilmesi ve bu yerde yalıtım sorunlarının yaşanması şeklindeki tüketici iddiasının açık ayıp mahiyetinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemenin gizli ayıp olduğu yönündeki kabulünün yerinde olup olmadığı,

(3) Yukarıda gösterilen iddia dışında kalıp da yerel mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen (bazı blokların bodrum katlarında kanalizasyon ve su basması sorunlarını doğuracak şekilde atık su tesisinin sorunlu çalışması, izolasyon eksikliğinin göstergesi yer yer ortak alanlardaki duvar kabarmaları, su geçirmez pis su borusu kullanılmaması, interkom sisteminin kötü montaja bağlı karşı göstermesi şeklindeki) iddialar yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunulmadığı yönünde mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı,

noktasında toplanmaktadır.

Nitelikleri itibariyle farklı hukuki kavram ve durumlara ilişkin bulunmaları nedeniyle Özel Daire ve yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlığa konu hususların ayrı ayrı ele alınıp değerlendirilmesi yararlı olacaktır.

Bu bağlamda;

I- (1) nolu uyuşmazlık noktası itibariyle yapılan değerlendirme:

Davacı davalılardan satın aldığı bağımsız bölümün bulunduğu İdealistkent isimli proje içerisinde pek çok sosyal donatı alanı ve tesisin bulunacağının vaat edildiğini, ancak bunların bir kısmının hiç yapılmadığını, bir kısmının da site sakinlerinin hak sahibi olmadığı taşınmazlar üzerinde yapıldığını, ayıpların hile ile gizlenerek site sakinlerinin oyalandığını, bahsi geçen vaatlerin sözleşmenin kurulmasındaki iradesine etki eder mahiyette olduğu gibi bunların eksikliğinin taşınmazdan beklenen faydayı da azalttığını ileri sürerek bundan doğan zararın tazminine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece bu husus “eksik ifa” olarak nitelendirilmiş, talebin zamanaşımı süresi içerisinde dile getirilebileceği değerlendirilerek işin esasına girilmiş, Özel Daire ise iddiayı muayene ve ihbar külfeti taşıyan “ayıp” olarak nitelendirmiş ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığından istemin reddedilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

Görüldüğü üzere, aynı maddi vakıa iki farklı yargı merciinde farklı nitelendirilmiş ve bu suretle farklı neticelere varılması üzerine direnme konusu uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74 ve 75. maddeleri gereği hâkim, bir davada sadece tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalar ve talep sonuçları ile bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukuki nitelendirmeleriyle sınırlı olmaksızın, kanunları resen uygulayarak iddia ve savunmadaki talepleri karara bağlamakla yükümlüdür. Tabi olacakları kurallar ile etki ve sonuçlarının belirlenmesi yönünden, taraflarca dile getirilen taleplerin hukuki nitelendirmesi büyük önem arz etmektedir.

Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran “eksik ifa” ve “ayıp” kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir.

En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663).

Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 96. maddesine göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”.

Gerek dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda (BK) gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) eksik ifa kavramı tanımlanmamış, bu kavramdan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrin ve uygulamada çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin yalnızca bir daire satışına ilişkin olmayıp, konut tesliminin yanında taşınmazın bulunduğu alanın bütünlük arz eden bir toplu yapı olmasının getirdiği ve gerektirdiği yan edimleri de içeren vasıflı bir satım sözleşmesi mahiyeti taşıyor olması nedeniyle uyuşmazlık noktası anlamında eksik ifa kavramı ile ilgili doktrin ve uygulamadaki görüşlere daha çok inşaat hukukuna ilişkin kaynaklardan ulaşılmaktadır.

Buna göre; normal olan, sözleşme konusu yapının tarafların sözleşme ile kararlaştırıldıkları şekilde teslim edilmesidir. Bu doğrultuda yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlaması gerekir. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ve teslimi zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir (Tandoğan, H.: Özel Borç İlişkileri, Ankara 1977, C.2, s.74 vd).

Belirtmek gerekir ki; irade özgürlüğü çerçevesinde tamamlanmamış bir yapı da teslim alınabilir. Ancak bu hâlde eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırt etmek güç olabilir.

Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren 4077 sayılı TKHK’da da bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur.

Yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta dikkate alınması gereken 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

BK’daki düzenlemeden hareketle de ayıp, satılan malda ortaya çıkan, alıcının o maldan tümüyle ya da gerektiği gibi yararlanmasını engelleyen eksiklikler ve aksaklıklar gibi özürleri ifade eder (m.194) (Zevkliler, A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2002, s.108; Zevkliler, A./Aydoğdu, M.: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara 2004, s.104). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere borçlar hukukundaki ayıp kavramı ile tüketici hukukundaki ayıp kavramı birbiri ile örtüşmektedir.

Ayıbın varlığı hâlinde satıcıyı maldaki ayıptan sorumlu tutabilmek için gerek BK gerekse TKHK hükümlerine göre birtakım maddi koşulların (ayıp sayılan bir eksikliğin mevcudiyeti, ayıbın önemli olması, ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda var olması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması) gerçekleşmesi ve bazı biçimsel koşulların da (ihbar ve BK hükümlerinde muayene) alıcı tarafından sağlanması gerekir.

Tüketici satımlarında açık ayıbın varlığı hâlinde, bu durum malın tesliminden itibaren 30 gün içerisinde muhatabına bildirilmelidir (TKHK, m.4/II). Ayıp gizli, yani ortalama bir tüketici bilgisine göre olağan bir gözlemle tespit edilemeyecek yahut sonradan ortaya çıkar mahiyette ise veya ayıp tüketiciden hile ile (kasten veya ağır kusurla) gizlenmişse alıcı 30 günlük süre ile bağlı olmaksızın, ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhâl, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıbı ihbar etmelidir.

Söz konusu maddi ve biçimsel koşulların sağlanması hâlinde alıcı tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir (m. 4/II-2.c.) ve bu seçimlik haklardan satıcı yanında imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve bağlı kredi veren kuruluşlar da müteselsilen sorumludur (m.44/III).

Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ancak satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz (m.4/IV).

Alıcı ayıbın varlığı hâlinde satış sözleşmesi ile ulaşmak istediği ifa menfaatini elde edemediğinden ayıptan sorumluluk, satıcının satılanın teslimi ve mülkiyetini geçirme borcunun tamamlayıcısı olma özelliğini gösterir. Ayıba karşı tekeffül borcu fiilen ve tamamen teslimin gerçekleşmesi ile doğar. Teslimi gerçekleşmemiş bir işin muayenesi de mümkün değildir. Bu nedenle eksik iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Nitekim genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı kanun maddelerinin uygulanması gerektiği görüşü doktrin ve uygulamada genel itibari ile kabul görmektedir (Zevkliler, A./ Gökyayla, K.E.; Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ankara 2018, s. 137; Tandoğan: C.1, s. 206).

Her ne kadar 4077 sayılı TKHK’nın 4. maddesinin birinci bendinde ayıplı mal tanımı yapılırken “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar” tabiri kullanılmış ise de, bu anlatımın kanun koyucunun tüketici işleri yönünden eksik ifayı ayıp kavramı içerisinde eritmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksi hâlde sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği, eksik ifanın söz konusu olduğu düşüncesiyle hak arama gayretine düşen tüketiciyi, sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel hükümlerin yüklemediği ihbar yüküne ve daha kısa zamanaşımına tabi kılmak sonucu doğuracaktır ki bu durum, Kanunun konuluş amacı ve ruhuna uygun düşmez.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı tüketicinin, kendisine teslim edileceğinin sözleşme ve tanıtım materyalleri ile taahhüt edildiğini iddia ettiği sosyal donatı alanlarının bir kısmının inşa dahi edilmediğini, bir kısmının ise site mülkiyet alanı dışındaki parseller üzerinde inşa edildiğini ileri sürerek açtığı davanın, yukarıda yapılan açıklamalar ve 4077 sayılı TKHK’nın “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” şeklindeki 30. maddesi hükmü gereği ihbar koşuluna bağlı olmaksızın BK’nın 125. maddesinde düzenlenen on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi eksik ifa iddiası olarak değerlendirilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacı iddiasının TKHK anlamında ayıp mahiyetinde olduğu, bu nedenle tüketicinin süresinde ayıbı ihbar yükünü yerine getirmeden ileri sürdüğü iddiaların dinlenebilirlik koşulu bulunmadığından davanın bu istemler yönünden reddedilmesi gerektiği hâlde bozma kararına uyulmayarak direnme kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde dile getirilen görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yerel mahkemenin davacı iddiasının eksik ifaya ilişkin olduğundan ayıp ihbarı ile ilgili hak düşürücü sürelere tabi olmadığı ve davanın genel zamanaşımı dâhilinde açılabileceği yönündeki direnme gerekçesi uygun ve yerindedir.

Ne var ki, hükmün tarafların iddia ve savunmaları, dosyadaki delil durumu çerçevesinde yerinde olup olmadığının değerlendirilmesi, başka bir anlatımla mevzuat hükümleri ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine göre somut olay bakımından davalıların sorumluluğunu gerektirir bir durumun bulunup bulunmadığı, bulunduğu sonucuna varılacak olur ise mahkemece hükmolunan tazminat miktarının ve işin esasına ilişkin sair hususların hukuka uygun olup olmadığı konusunda temyiz incelemesi yapılabilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gereklidir.

II- (2) nolu uyuşmazlık noktası itibariyle yapılan değerlendirme:

Kapalı otopark kotunda açık havuzun alt kısmında sosyal tesis inşa edilmesi ve bu yerde yalıtım sorunlarının yaşanması şeklindeki tüketici iddiası yukarıda ayıp ile ilgili yapılan açıklamalarda değinildiği üzere açık ayıp mahiyetinde olup, yerel mahkemece davacı tüketicinin bu iddia yönünden süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uymak yerine direnme kararı vermesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu yönden bozulmasını gerektirir.

III- (3) nolu uyuşmazlık noktası itibariyle yapılan değerlendirme:

Davacı tüketicinin satın aldığı taşınmazın bulunduğu site içerisindeki bazı blokların bodrum katlarında kanalizasyon ve su basması sorunlarını doğuracak şekilde atık su tesisinin sorunlu çalışması, izolasyon eksikliğinin göstergesi yer yer ortak alanlardaki duvar kabarmaları, su geçirmez pis su borusu kullanılmaması, interkom sisteminin kötü montaja bağlı karşı göstermesi şeklindeki iddiaları mahkemece sonradan ortaya çıkan gizli ayıp olarak nitelendirilmiştir. Ne var ki ayıpların süresinde bildirilmediği yönündeki davalı savunması göz önünde bulundurulduğunda, davacı tüketici gizli ayıplar için ihbar yükümlülüğünü süresinde yerine getirdiğini yasal delillerle ispatlamak zorundadır.

Bu durumda mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak taraf ve yargı denetimine elverişli şekilde inceleme ve araştırma yapılması, taraf iddia ve itirazlarının karşılanması ve bu suretle söz konusu ayıplar yönünden TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhal, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönde hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadan karar verilmiştir.

Hâl böyle olunca bu yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç itibariyle direnme kararının yukarıda II ve III nolu bentlerde açıklanan yönlerden bozulması gerektiği sonucuna oy birliği ile varılmış, I nolu bent yönünden ise oy çokluğu ile direnme uygun görülmüş, esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda II ve III nolu bentler yönünden davalı .... Şti. vekili ve davalı Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istekleri hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, oy birliği ile,

I nolu bentte açıklanan nedenlerle direnme uygun olup her iki davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE oy çokluğu ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.12.2018 tarihinde karar verildi.