Esas No: 2014/9309
Karar No: 2015/4983
Karar Tarihi: 26.03.2015

**14. Ceza Dairesi         2014/9309 E.  ,  2015/4983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı

HÜKÜM : Cinsel taciz suçundan mahkûmiyet

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkı kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında;

''Medeni hak ve yükümlülüklerinin ya da kendisine isnat edilen herhangi bir suçun belirlenmesinde, herkes, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul süre içerisinde, adil yargılanma ve aleni duruşma hakkına sahiptir. Hüküm aleni olarak açıklanır; ancak basın ve kamu duruşmanın tamamından ya da bir kısmından, bir demokratik toplumda, ahlak, kamu düzeni yahut milli güvenlik yararına, gençlerin çıkarlarının ya da tarafların özel yaşamının korunmasının bunu gerektirmesi hallerinde, ya da aleniyetin, adaletin gereklerine zarar verebileceği özel koşullar bulunması halinde, mahkemenin görüşüne göre kesin biçimde gerekli olduğu ölçüde, çıkartılabilir.''

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ''Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması'' kenar başlıklı 141. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

''Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.''

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

''Duruşmaların açıklığı'' kenar başlıklı 182. maddesinde;

(1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır."

"Açıklığın kaldırılması" hakkında karar, kenar başlıklı 184. maddesinde;

"(1) 182 nci maddede gösterilen hâllerde, açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalı yapılır

"Zorunlu kapalılık" kenar başlıklı 185. maddesinde;

"(1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır."

"Kapalılık kararının ve nedenlerinin yazılması" kenar başlıklı 186. maddesinde;

"(1) Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir."

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 04.12.2008 tarih ve 28617/03 Belashev-Rusya Kararında,

"79. Mahkeme, duruşmaların açık yapılmasının Sözleşme’nin 6 (1). fıkrasının temel prensiplerinden biri olduğunu hatırlatır. Yargılamanın aleniyeti davanın taraflarım kamunun denetiminden uzak bir şekilde gizli adalet dağıtılmasına karşı korur; aynı zamanda mahkemelere olan güvenin sürdürülmesinin de vasıtalarından biridir. Duruşmalar ve genel olarak adalet dağıtımı, meşruiyetini açık yürütülmesinden alır. Aleniyet, adalet dağıtımını görülür kılmakla, demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan Sözleşmenin 6 (1). fıkrasındaki adil yargılama güvencesinin amacına katkıda bulunur. (Guatrin ve Diğerleri, & 42; ve Pretto ve Diğerleri, & 21). Olağan ceza yargılamasının -ki bu yargılama tehlikeli kişilerle de ilgili olabilir- yargılamaya katılanların güvenlik sorunu bulunsa da hemen hemen her zaman açık olarak yapılması beklenir. (Campelle ve Fell, & 87).

80. Açık duruşma yapma şartı istisnalara tabidir. Bu durum '... duruşmayı izleyenler ve basın mensuplan, ... adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğunda inandığı ölçüde demokratik toplumda ... ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir' hükmünü içeren sözleşmenin 6 (1). fıkrasının metninden anlaşılmaktadır. Dolaysıyla Sözleşmenin 6. maddesine göre, örneğin bazen tanıkların güvenliğini veya mahremiyetini korumak veya adaletin gereği olarak bilgi ve fikirlerini serbestçe sunulmasını teşvik etmek amacıyla, Sözleşmenin 6. maddesi bakımından yargılamanın aleniyetini sınırlamak gerekli olabilir. (B. ve P.- Birleşik Krallık, & 37)" (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt, I, Ankara, 2012, s. 732)

Dosya kapsamına göre; 27.12.2012 tarihli duruşmada Dairemizin 21.06.2012 gün, 2011/4177 Esas, 2012/7097 Karar sayılı "CMK'nın 182/2. maddesi gereğince duruşmanın kapalı yapılmasına karar verilerek, yapılan yargılama neticesinde, kararın açık duruşmada açıklanması gerektiği gözetilmeden, kapalı duruşmada açıklanması suretiyle CMK'nın 182/3. maddesine aykırı davranılması" şeklindeki bozma ilamına uyulmasına karar verildiği hâlde, her ne kadar duruşmanın kapalı olmasına ve 5271 sayılı CMK'nın 182/1. maddesi hükmüne göre kapalı yapılmasına karar verilmiş ise de, bu hallerde dahi duruşmanın bir parçası olan hükmün aleni verilmesi gerektiği gözetilmeksizin 26.09.2006 tarihinde duruşmanın kapalı yapılmasına dair karar kaldırılmadan hükmün yine kapalı duruşmada açıklanması suretiyle aleniyet kuralının ihlal edilmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, katılan mağdur vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.