Esas No: 2022/2180
Karar No: 2023/2703
Karar Tarihi: 13.09.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2180 E.  ,  2023/2703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/53 E., 2022/147 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/335 E., 2019/444 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... . San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı kurum ile Orhaneli (Bursa) Atıksu Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon İnşaatı hususunda sözleşme aktettiğini, ihaleye esas teklifini ihale dosyası içerisindeki mahal listelerine göre hazırladığını ve sözleşmeyi de bu teklif fiyatları üzerinden imzaladığını, ihale dosyası içerisinde bulunan mahal listelerinde tüm hatların iksalı göründüğünü, ancak davalının 25/11/2013 tarihli 3 no.lu hakedişler itibariyle 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 no.lu hakedişler de kazıların kontrolörler tarafından iksalı kazıdan şevli kazıya çevrilerek 1 zeminin yapısına uyumlu olarak tüm hatlarda şevli kazı yaptırıldığını, davacı firmanın iksalı üretimin 3 kat tutarında fiyatlandırması gerekli şevli üretim yaptığını, ancak iksalı üretime göre hakediş ve geçici ödeme yapıldığını, yapılan imalatlara şevli imalat farkının ödenmesinin talep edilmesine rağmen davalının 15.10.2015 tarihli cevabında yapılan işin sözleşme kapsamında olduğunu bildirdiğini, açıklanan nedenlerle, davalıya başvuru ve temerrüt tarihi olan 09/09/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Orhaneli (Bursa) Atık Su Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi ihalesine katılarak teklif veren tüm firmaların, ihale dosyasında ver alan belge ve dokümanlarda yer alan hususları okuyup değerlendirerek tekliflerini verdiğini, sözleşme kapsamında yapılacak olan kanalizasyon hatları ile muayene bacalarına ait hendek ve temel kazılarının yapımı sırasında, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması amacıyla ilgili Iş Kalem No.sunun “Birim Fiyat Tarifleri”nde; “iş ve isçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması, hendek kenarlarının Sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına uygun her türlü ahsan iksa (aralıklı, sık aralıklı, tam kaplamalı ahşap iksa veva çelik panohı (Krings- Verbau veya benzeri tipte iksat ile desteklenmesi veya İdarenin uygun görmesi ve Sözleşme eki Şartnameler, standartlar ve proje esaslarına göre kazı alanının uygun olması halinde zemin cinsi, hendek genişliği ve derinliği dikkate alınarak şevli kazı yanılması, iş ve can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması....” hükmünün yer aldığını, şevli kazıya ait imalat bedelinin de ilgili iş kalem no.sunun birim maliyet (TL/mt, TL/Adet. teklif birim fiyatına dahil olduğunu, kanalizasyon hatlarının kayalık zemin yapışma sahip güzergahtan geçmesi ve zeminin kendini tutacak evsafta olması sebebiyle söz konusu hatların hendek ve temel kazılarında ahşap iksa uygulanmasına ihtiyaç olmadığının idarece belirlenmesi, zeminin kayalık olması nedeniyle kanalizasyon hatlarının hendek ve temel kazılarının kenarlarında doğal olarak (bloklu kayalar sökülmesi nedeniyle) şev oluşması sebebiyle zorunlu olarak şevli olarak yapılması gerektiğini, sözleşmenin 8.2.1 maddesinde öncelik sıralamasında Birim Fiyat Tariflerinin, Mahal Listesinin önünde yer aldığını, ilgili iş kalem numarasının ait birim maliyetine (TL/mt, TL/Adet) esas Birim Fiyat Tariflerinin, her türlü iksa ahşap, çelik pano ve şevli kazı dahil olmak üzere paçal fiyat olacak şekilde oluşturulduğunu, dolayısı ile kazı imalatlarının her ne türde yapılırsa yapılsın (ahşap iksa, çelik pano veya şevli) ödemenin tek bir pozdan yapılacağının açık ve net olarak belirtildiğini, tutanaklar ile ilgili hakedişlerin, yüklenici veya vekili tarafından itirazsız olarak imzalandığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlığı altındaki 39.maddesinin; (e) alt bendi hükmü uyarınca davacının bir alacak talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde: sözleşme bedelinin ihale dokümanında yer alan kesin projeye ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 3.964.788,67 TL olduğu ve KDV’nin sözleşme bedeline dahil olmadığı, sözleşme eklerinin sırası ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Ön/Kesin Projeler, Açıklamalar (varsa), Diğer Ekler şeklinde olduğu, sözleşmenin 14.maddesinde, yükleniciye sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verileceği düzenlenmiş ise de bu maddenin sözleşme bedeline dahil olmayan işler için düzenlendiğinin açık olduğu, sözleşmesinin 11.2 maddesinde, hak edişlerin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde düzenleneceği belirlendiği, sözleşme incelendiğinde Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli'nin Mahal Listesinden önce geldiği ve bu hususun ihale dokümanında da aynen bulunduğu anlaşıldığı, her ne kadar sözleşme eki mahal listesi sözleşme kapsamında yapılacak olan kanalizasyon hatları için iksalı kazı ön görülmüş ise de; Özel Birim Fiyat Tariflerinde yapılacak kanalizasyon hattı imalatının tarifinin “... Sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarında her türlü klas ve derinlikteki zeminde elle ve/veya makine ile patlayıcı madde kullanılmadan ve/veya kullanılarak hendek kazısı yapılması, kazının ve imalatın bünyesine giren malzemelerin hendek çukuru kenarından minimum 0,60 mt. koruma şeridi dışına konulması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması, hendek kenarlarının sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına uygun her türlü ahşap iksa (aralıklı, sık aralıklı, tam kaplamalı ahşap iksa) veya çelik panolu (Krings-Verbau veya benzeri tipte) iksa ile desteklenmesi veya idarenin uygun görmesi ve sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına göre kazı alanının uygun olması halinde zemin cinsi, hendek genişliği ve derinliği dikkate alınarak şevli kazı yapılması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması,...” şeklinde yapıldığı görüldüğü, basiretli bir tacir olan davacının ihaleye teklif verirken ve sözleşme akdederken yaması gereken tüm ihale dokümanını dikkatlice okuması ve teklifini buna göre belirlemesi gerektiği, davacının mahal listesine göre teklif ihale dosyası hazırladığına ilişkin savunması sözleşmenin eki niteliğinde olan yukarıda geçen Özel Birim Fiyat Tariflerinde geçen şevli kazı yapılabileceğine dair düzenleme karşısında bilirkişi heyetinin de raporunda belirttiği gibi geçersiz bulunduğu, sözleşme bedelinin açık bir şekilde şevli kazıyı da içine aldığı, usulüne uygun bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere dosyada bulunan hak ediş raporları ve 07.05.2015 tarihli “Geçici Kabul Tutanağının" da davacı tarafından sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 ncu maddesindeki ihtirazi kayıt olmadan imzalandığı, şu halde yapılan işin maliyetinin hak edişlerin alınmasından ve süresinden sonra dava ile talebinin sözleşme doğrultusunda mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalı idare tarafından hazırlanan mahal listelerinde iksalı kazı yapılacağı belirtilmesine rağmen iş devam ederken şevli kazı yapılması zorunluluğunun ortaya çıktığını, bu değişikliğin zeminin niteliğinden kaynaklandığını, davalı idarenin zemin etüdü çalışmaları yapmadan ihaleye çıktığını, kusurlu davrandığını, davanın hileli ve kusurlu davranışları nedeni ile davacının söz konusu teklifi verdiğini, davalının davacıyı yanılttığını, davacının uğradığı zararları tazmin etmesi gerektiğini, davalının davacıya şevli üretim yapılması konusunda talimat verdiğini ve bu hususta bölge müdürlüğünden de onay aldığını, ödemenin şevli üretim fiyatına göre yapılması gerekirken, iksalı üretim bedeli üzerinden yapılmasının doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca imalat tekniğinin değiştirilmesinden doğan fiyat farkının tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Davacı yüklenici, Orhaneli atık su arıtma tesisi ve kanalizasyon inşaatı yapım işine ilişkin 10/06/2013 tarihli sözleşmeden doğan imalat tekniğinin değiştirilmesi, tüm kanalizasyon hatları için iksalı kazı imalat öngörülmüşken, şevli kazı yapılması nedeniyle doğan fiyat farkının tazminini talep etmektedir. Davalı iş sahibi ise ihaleye katılarak teklif veren tüm firmaların, ihale dosyasında yer alan belge ve dokümanlardaki hususları okuyup değerlendirerek tekliflerini verdiğini, sözleşme ekinde kazıların ne şekilde yapılacağının açıkça belirtildiğini, tutanaklar ile ilgili hakedişlerin, yüklenici tarafından herhangi bir itirazda bulunmadan imzalandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

3.Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde sözleşmenin eklerinin sayılmış, bu belgelerin öncelik sıralaması da "1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2. İdari Şartname, 3. Sözleşme Tasarısı, 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5. Mahal Listesi vd..." şeklinde yapılmıştır. Anılan ekler 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de resen dikkate alınmalıdır.

4.Birim fiyat teklifleri ve cetvelinde yapılacak beton boru ile kanalizasyon hattının imalatının “... Sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarında her türlü klas ve derinlikteki zeminde elle ve/veya makine ile patlayıcı madde kullanılmadan ve/veya kullanılarak hendek kazısı yapılması, kazının ve imalatın bünyesine giren malzemelerin hendek çukuru kenarından minimum 0,60 mt. koruma şeridi dışına konulması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması, hendek kenarlarının sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına uygun her türlü ahşap iksa (aralıklı, sık aralıklı, tam kaplamalı ahşap iksa) veya çelik panolu (Krings-Verbau veya benzeri tipte) iksa ile desteklenmesi veya idarenin uygun görmesi ve sözleşme eki şartnameler, standartlar ve proje esaslarına göre kazı alanının uygun olması halinde zemin cinsi, hendek genişliği ve derinliği dikkate alınarak şevli kazı yapılması, iş ve işçi can güvenliği ile çevre emniyetinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması,...” şeklinde yapılacağı belirtilmiştir.

5.Sözleşmenin bir diğer eki olarak sayılan yapım işleri genel şartnamesinin 39. maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ne şekilde itiraz edileceği düzenlenmiş olup ilgili maddenin e bendinde "e) Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen .... Tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu sibi kabul etmiş sayılır.” hükmü bulunmaktadır. Dosyanın tetkikinden hakedişlerin yüklenici tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt olmaksızın imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen davanın reddi kararında isabetsizlik görülmemiştir.

6.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.