Esas No: 2015/10890
Karar No: 2016/18420
Karar Tarihi: 24.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/10890 E.  ,  2016/18420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işveren ... nezdinde alt işveren diğer davalı Şirket'te su bakım işlerinde görevli su ustası olarak çalıştığını, iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, Cumartesi -Pazar, ulusal ve dini bayramlar da dahil her gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, su ustalarının çalıştığı su arıza ekiplerinde 08:00-18:00 ve 18:00-08:00 saatleri arasında 2 vardiya halinde çalışma olduğunu, 5 ekibin gündüz, 1 ekibin gece çalıştığını, gece çalışan ekibin acil hallerde göreve çağırıldığını, Cumartesi-Pazar günleri ile resmi tatil ve bayramlarda da bir nöbetçi ekibin acil durum için hazır bulundurulduğunu, vardiya usulü çalışma nedeni ile fazla mesai gerçekleşmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket dava dilekçesine cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, her ne kadar davalı ... vekili husumet itirazında bulunmuş ise de, davalılardan ...'nin, diğer davalı ...'nin ... Şube Müdürlüğü uhdesinde 31.07.2009-16.02.2011 tarihleri arasında içme suyu ve atık su yapım, onarım ve rehabilitasyon işini ihale yolu ile aldığı, davacının da bu kapsamda taşeron ... bünyesinde münhasıran ... işyerinde görev yatığı, davalı ...'nin asıl işveren, diğer davalı ... firmasının ise alt işveren olduğu, 4857 sayılı iş kanunun 2/6 maddesi gereği talep konusu işçilik alacağından birlikte sorumlu oldukları, ispat külfeti kendisinde olan davalı işveren ise feshin haklı nedene dayandığına ilişkin herhangi bir belge ve tutanak ibraz etmemiş olup, dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ... firmasının işi bırakması nedeni ile çalışanların çıkışlarının verildiğinin tespit edildiği, ancak davacının iş akdinin feshinden sonra kesintisiz ...'nin başka taşeron firmasında Atilla İnşaatta çalışmaya devam ettiği, iş yeri devrinin olduğu, davacının çalışmasının devam ettiği bu nedenle davacının feshe bağlı tazminatlara hak kazanmadığı, bilirkişi tarafından verilen 26.11.2013 tarihli raporda; davacının davalı işyerinde sigorta kayıtlarına göre 7.8.2009 tarihinden itibaren Kanalizasyon Bakım İşlerinden Sorumlu su ustası olarak kesintisiz çalıştığı, emsal ücret araştırmasına göre davacı talebi gibi aylık net 1.500 TL ücretle çalıştığı, ücretin ödendiğini ispat külfeti kendisinde olan davalı taraf dosyaya ödemeye ilişkin herhangi bir belge sunmadığından, ödendiği ispatlanamayan davacının birikmiş maaş alacağı ve asgari geçim indirimi alacağının bulunduğu, tanık beyanlarına göre haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunduğu, dini bayramların birer günü dışında diğer bayram ve genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı, Mahkeme tarafından davacının halen davalı ... bünyesinde taşeron firmada çalışıyor olması nedeni ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti alacağı taleplerinin reddine, fazla mesai, genel tatil ve ücret alacağı bilirkişi raporu doğrultusunda ancak fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanları ile ispat edildiğinden, davacının gelmediği günler olabileceğinden takdiri indirim yapılarak karar verilmesi yönünde kanaate varıldığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai yaptığını, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları ile davalı arasında Mahkemedeki beyanlarından önce açılmış davaları mevcuttur. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığının beyanı esas alınarak haftanın 7 günü çalıştığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Oysa davacı tanıklarından ...'ın açtığı .... İş Mahkemesi'nin 2013/272 Esas sayılı gerekçeli kararında, AYDIN'ın çalışması açısından “vardiyalı çalışma dahi yapılsa çalışma saatlerinin 8-17 veya 17-01 olduğu, ancak arıza hallerinde de çalışıldığı, haftada 6 günlük bir çalışmanın gerçekleştiği, dolayısıyla asgari çalışma süresinin 56 saat olduğunun anlaşıldığı, işyerinde iki vardiya halinde 6 gün çalışan işçinin arızalara da müdahale gerektiği zamanda çalışması nedeniyle haftada asgari 56 saat çalıştığı ve fazla mesai ücretine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.” gerekçesi ile sonuca gidilmiş, bu karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2014/18581 Esas sayılı kararı ile onanmıştır.

Eldeki dosyada, davacı her gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüş, hükme esas bilirkişi raporunda haftada 7 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı tanık beyanlarına göre esas alınarak hesaplama yapılmıştır.

Davacı tanığı ...'ın haftada 6 gün çalıştığı kesinleşmiştir. Bu nedenle davacının da haftada 6 gün çalıştığı, ancak arızalara da müdahale edilmesi nedeni ile 11 saat haftalık fazla mesai yapıldığının kabulü gerekirken davacının haftada 7 gün çalıştığının kabulü ile haftalık 18 saat fazla mesai hesaplanması hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 24/10/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.