Esas No: 2012/1993
Karar No: 2013/1868
Karar Tarihi: 20.03.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/1993 E.  ,  2013/1868 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmesi uyarınca yapımı gerçekleşen imalâtta ayıp oranında iş bedelinin tenziline, iş bedelinden bakiye borcun bulunmadığının tespitine, ayıp sonucu uğranılan zararın tahsiline; birleşen dava kalan iş bedelinin tahsiline, diğer birleşen dava da haksız irat kaydedilen teminat mektubu bedeliyle manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 03.01.2003 tarihinde imzalanan fore kazık imalatına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Sözleşmede davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Sözleşmenin bedeli 350.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırılmış ise de; 66.700,00 USD + KDV tutarlı 2. aşamanın yapımından sözleşmenin 5. maddesine dayanılarak iş sahibince vazgeçilmiştir. Yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen 1. aşama işin bedelinin 283.300 USD + KDV olduğu, bunun Türk Lirası karşılığının 488.057,00 TL olup, bu bedelden 461.865,16 TL'sinin ödendiği, bakiye 26.192,59 TL borcun kaldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, eserin ayıplı imâli ve ayıpların giderilme bedeli konusundadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 360. maddesinde

eserin ayıplı teslimi halinde iş sahibinin kullanabileceği haklar sayılmıştır. Buna göre sözleşmeden dönebileceği gibi onarım yapılmasını veya ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Yine anılan madde hükmünce yüklenicinin kusurlu davranışı nedeniyle uğradığı zararların da tazmini istenebilir.

Eldeki asıl davada iş sahibi ayıp oranında iş bedelinden indirim talep etmiş, ayrıca zarar isteminde bulunmuştur. Davalı yüklenici ise, eserde ayıp bulunmadığını, nitekim doğalgaz boru hattında herhangi bir arıza meydana gelmediğini, davacının işyeri ruhsatını vermediği gibi projeye aykırı imalâtı olduğunu ve 2. kısım imalâtını güçlendirmek için yaptığı masrafları kendilerinden isteyemeceğini savunmuştur. Gerçekten ... tarafından iş sahibi aleyhine açılan davada, potansiyel heyelan bölgesinden boru hattının geçirildiği, ... Ltd. Şti.'nin kusuru bulunmadığından tazminat isteminin reddine karar verilmiş, karar, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Eldeki davada yüklenici, projenin tarafından hazırlandığı ve inşaa amacına uygun olduğunu, projenin hatalı ve yeterli olmamasından doğabilecek tüm sorumlulukları üstlendiğini, arazi şartlarından iş sahibi tarafından bilgilendirildiğini, sözleşmenin "Müteahhidin Edim ve Sorumlulukları" başlıklı 2.1. maddesinde kabul etmiştir. Eser sözleşmelerinde, iş sahibinin zarar gördüğü hallerde, yüklenicinin sorumluluğu, BK. 356/ilk maddesinden kaynaklanır. Anılan madde hükmüne göre yüklenicinin sorumluluğu, aynı Yasanın 321. maddesinde belirtilen, işçinin hizmet akdindeki sorumluluğu gibidir. 6098 sayılı Borçlar Yasasının 471. maddesinde yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğu, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış ölçüsünü esas almak biçiminde düzenlenmiştir. İş sahibinin zarara uğramasından kaçınmak, yüklenicinin özen borcu gereğidir. Özen borcu, BK. 96. maddesindeki (TBK. 112. madde) sorumluluğunun özel biçimidir. Yasa koyucu, ıstisna akdinde sorumluluğu akdin sonucuna bırakmamış, özel hüküm getirmiş olmakla özen borcuna nedenli önem verdiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş sahibi, sadece zararın varlığını ve miktarını ispatlamakla yükümlüdür. Zararın doğmasında kasdı olmadığını, kusur ve dikkatsizliği bulunmadığını, her türlü önlemi aldığını, beklenen özeni gösterdiğini ispat külfeti ise yükleniciye aittir. (HGK. 12.10.1994 gün ve 1994/15-265 E. 1994/600 K.).

Somut olayda, tarafların kusur ve zararları konusunda bilirkişi incelemeleri yaptırılmış ise de alınan raporlar yukarıda değinilen genel hükümlere uygun incelemeyi içermediğinden hükme dayanak alınamaz. Zira iş sahibinin zararı yüklenicinin itirazlarına karşın, iş sahibinin dava dışı şahıslardan aldığı faturalar esas alınarak hesaplanmıştır. Mahkemece de bu ödemelerin iksa sisteminin tümüyle kullanılamaz olmasından kaynaklandığı kabul edilerek hükme varılmıştır. Oysa mahkemenin bu kabulü, eserin tümüyle reddedilmeyip ayıplı kısmın bedelinin indirilmesine dair davadaki talebe aykırıdır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca, yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif yapmak suretiyle iksa sistemindeki ayıbın, yüklenicinin fen ve tekniğine, projesine aykırı davranışından mı yoksa iş sahibinin 2. etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalâttan mı kaynaklandığı hususu denetime elverişli biçimde saptanmalı, yüklenicinin ayıplı imalâtının 1. kısım işin toplam bedeli olan 283.300,00 USD + KDV bedel karşılığı 488.057,00 TL'den indirilerek hakettiği iş bedeli alacağı bulunmalı, bundan ihtilâfsız ödeme tutarı 461.865,00 TL de düşüldükten sonra, fazla ödeme var ise asıl davada, kalan alacak var ise birleşen davada hüküm altına alınmalıdır.

Yüklenici ...A.Ş.'nin kesin teminata ilişkin birleşen davasına gelince; sözleşmenin 2.8. maddesince alınan 40.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun iş sahibi tarafından irad kaydedildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin anılan maddesinde, irad kaydedilen teminat bedelinin yüklenici borcuna mahsup edilemiyeceği, dolayısıyla cezai şart niteliği bulunmadığından asıl davada alınacak bilirkişi raporuna göre yüklenicinin borçlu çıkması durumunda teminat bedelinin de borçlarına mahsubuna, kalan teminat bedelinin yükleniciye iadesine karar verilmelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle, talep aşılarak verilen karar, usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay duşumasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 20.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.