Esas No: 2017/41966
Karar No: 2017/22701
Karar Tarihi: 24.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/41966 E.  ,  2017/22701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonunda, 24.01.2012 tarihli ve 2009/1066 esas, 2012/8 karar sayılı ilam ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizin; 27/11/2012 tarihli ve 2012/7308 esas 2012/26510 karar sayılı bozma ilamı ile “...4857 sayılı Kanun'un 24/1. maddesinde de öngörülen unsurlar işyerinin özellikleri, çalışma koşulları, yapılan işin özellikleri bir bütün halinde dikkate alınıp davacının çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tesbiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor aldırılması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı konusunda karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararın süresi içerisinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizin; 03.07.2017 tarihli ve 2017/33612 esas 2017/15760 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiş, davacı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarihli ve 1987/2-520 esas, 1988/89 sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtayca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Mahkemece verilen karar Dairemizce onanmış ise de, yeniden yapılan incelemede; mahkemece davacının çalışmasının sağlığına engel bir durum olup olmadığının işyerinin özellikleri, çalışma koşulları, yapılan işin özellikleri bir bütün halinde dikkate alınıp değerlendirilmediği, bu konuda yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmakla Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildi, dosya yeniden ele alınıp incelendi, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesinde kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili, yıllık izin, ücret alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece kıdem- ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı talebinin reddine diğer işçilik alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Tarafların temyizi üzerine Dairemizin; 27/11/2012 tarihli ve 2012/7308 esas 2012/26510 karar sayılı bozma ilamı ile “...4857 sayılı Kanun'un 24/1. maddesinde de öngörülen unsurlar işyerinin özellikleri, çalışma koşulları, yapılan işin özellikleri bir bütün halinde dikkate alınıp davacının çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tesbiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor aldırılması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı konusunda karar verilmesi gerektiği ” gerekçesi ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının rahatsızlığı nedeniyle istifasının haklı olup olmadığı ve buna bağlı olarak kıdem tazminatını hak edip etmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının rahatsızlığının çalışmasına engel olmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Dosya içeriğinden davacının asfalt şantiyesinde, mıcır-dolgu malzemesi nakliye işini yapan tır aracında şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece göğüs hastalıkları uzmanı bilirkişilerden alınan raporlarda, davacının Kronik Obstrüktif (tıkayıcı) Akciğer Hastası (KOAH) olduğu , fesih tarihinde mevcut durumu ile çalışmasına engel teşkil edebilecek durumu olmadığı , tıbbi tedavisinin sürdürülmesi ve çevre toz kontrolünün sağlanması şartıyla çalışmasında sakınca olmadığının bildirildiği görülmektedir. Dairemiz bozma ilamında açıkça davacının rahatsızlığının çalışmasına engel olup olmayacağının işyerinin özellikleri, çalışma koşulları, yapılan işin özellikleri bir bütün halinde dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmesine karşın alınan raporlar sadece davacının yaptığı iş gözetilerek hazırlanmıştır. Davacının rahatsızlığı nedeniyle çalışıp çalışamayacağı hususunun değerlendirilebilmesi için sadece davacının mesleği değil aynı zamanda işyerinin özellikleri, çalışma koşulları yapılan işin özellikleri bir bütün olarak ele alınıp irdelenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yapılması gereken, iş güvenliği uzmanı , göğüs hastalıkları (özellikle KOAH hastalığı) uzmanı ve hukukçu bilirkişi refakatinde mahallinde keşif yapılarak işyerinin özellikleri, çalışma koşulları belirlenmeli, davacının gerek şoförlük yaptığı sırada gerekirse şantiyede aracın dolumu sırasında sıra bekleme anında mevcut hastalığını etkileyen bir durum olup olmadığı , eğer çalışma şartlarından olumsuz etkileniyorsa alınabilecek tedbirlerin olup olmadığı , gerekli tedbirlerin alınması durumunda dahi davacının bu çalışma şartlarında hastalığı etkilenmeden çalışmasını sürdürüp sürdüremeyeceği, davacının işyerinin başka bir biriminde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususları araştırılmalı ve dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre kıdem tazminatı konusunda karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Yukarıda yazılı sebeplerle; Dairemizin 03.07.2017 tarihli ve 2017/33612 esas 2017/15760 karar sayılı ONAMA İLAMININ ORTADAN KALDIRILMASINA, temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.