Esas No: 2022/13293
Karar No: 2023/6992
Karar Tarihi: 01.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13293 E.  ,  2023/6992 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/88 E., 2021/1396 K.

SUÇ : Cinsel taciz

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bodrum Ağır Ceza Ceza Mahkemesinin, 12.12.2019 tarihli ve 2019/251 Esas, 2019/372 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2020/88 Esas, 2021/1396 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılmasına, sanığın cinsel taciz suçundan 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyizi

Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyizi

Alınan ifadeler ve dinlenen tanık beyanları, emanete alınan silah, mağdurun olay yerini baskı altında ve sanığı oyalamak amacıyla terketmesi hususları nedeniyle sanığın atılı suçu işlediğine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ve vekalet ücretine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece ''Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; hakkında çok sayıda benzer eylemler nedeniyle soruşturma ve kovuşturma bulunan sanığın, olay tarihinden önce cinsel istismarda bulunmak amacıyla 17 yaşındaki mağdurla tanıştığı, bu tanışmada kendisini ... olarak tanıttığı, samimiyetini ilerletmek amacıyla birkaç kez mağdurla görüştüğü, olay günü mağdura uyuşturucu madde satmayı teklif ettiği, mağdurun bu teklifi düşüneceğini söylemesi üzerine mağdura kendi yaşadığı metruk binaya gitmeyi teklif ettiği, mağdurun gecenin geç saat olması sebebiyle sanığın bu teklifini kabul ettiği, sanığın cinsel istismar gayesini gerçekleştirmek amacıyla yanlarında bulunan ve kendileriyle birlikte gelmek isteyen tanık ...'nın teklifini geri çevirdiği, sanık ile mağdur olayın gerçekleştiği metruk binaya geldiklerinde sanığın mağdura yaklaşarak dudağından öpmek istediği, mağdurun geri çekilmesi sebebiyle bu eylemini kısmen gerçekleştirdiği, akabinde mağdurla anal yoldan cinsel ilişki yaşamak istediğini söylediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine emanete kayıtlı silahı doğrultarak bu kere mağdura oral seks yapmasını istediği, mağdurun korkarak sanığa yalvardığı, bu konuyu düşüneceğini söyleyerek sanığı oyaladığı, akabinde olay yerinden kaçarak durumu arkadaşları olan tanıklara anlattığı, 3-4 gün sonra sanığın tanık ...'yı arayarak mağdurun çalıştığı iş yeri yakınlarına gelmesi üzerine olayın kolluk güçlerine bildirilmesi neticesinde yakalandığı şeklinde gelişen olayda, sanığın baştan itibaren kastının mağdurla anal ve oral yoldan cinsel ilişki yaşamak olduğu, ancak mağdurun bunu kabul etmemesi ve düşünmek için sanığı oyalayarak olay yerinden ayrılması sebebiyle sanığın eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilmiş, suç yolunda kat edilen mesafe, teşebbüsün ulaştığı derece ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak, sanığın cezasından TCK.'nun 3/1 ve 35/2. maddeleri uyarınca takdiren 1/3 oranında indirim yapılmıştır.

Her ne kadar sanık, mağdura karşı cinsel bir eylemde bulunmadığını iddia etmiş ise de; yaşı küçük mağdurun, sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğuna dair ayrıntılı anlatımları, mağdurun böyle bir konuda sanığa suç atmasını gerektirecek nitelikte dosyaya yansıyan bir sebebin bulunmaması, 17 yaşındaki bir erkek çocuğunun böyle bir olayı, meydana gelmediği halde ifade etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması ile sanığın benzer eylemleri sebebiyle hakkında çok sayıda soruşturma ve kovuşturmanın bulunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın maddi delillerle örtüşmeyen suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.

Sanığın, mağdurla anal ve oral yoldan cinsel birliktelik yaşamak istediğini söylemesi üzerine mağdurun bu duruma karşı çıktığı, bunun üzerine sanığın eylemini devam ettirmek amacıyla emanete kayıtlı silahla mağduru tehdit ettiği, bu şekilde mağdurun direncini kırdığı anlaşılmakla, sanık hakkında TCK.'nun 103/4 maddesi tatbik edilmiştir.

Yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan, çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından hakkında çok sayıda devam eden soruşturma ve kovuşturma bulunan sanığın kişilik özellikleri dikkate alınarak, hakkında TCK.'nun 62 maddesi uygulanmamıştır.

Sanık hakkında neticeden verilen hapis cezaları iki yılın üzerinde olduğundan, yasal engelden dolayı TCK.’nun 50/1, 51/1 ve CMK.’nun 231. maddeleri tatbik edilmemiştir.

Her ne kadar dava açan iddianamede sanık hakkında silahla tehdit suçundan da cezalandırılması istenmiş ise de; sanığın eyleminin kül halinde vücuda organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğu, tehdit suçunun da bu suçun unsuru olduğu kabul edilmekle, sanık hakkında ayrıca silahla tehdit suçundan cezalandırılması yoluna gidilmemiştir.

CMK.'nun 225/1. maddesinde, hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında verilebileceğinin düzenlenmesi karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı dikkate alınarak, iddianame içeriğine göre sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, olay tarihinde sanığın 17 yaşında olan mağduru amacını gerçekleştirmek üzere yaşadığı metruk binaya götürdüğü ve burada silahla tehdit ederek mağduru zorla tutuğu, bu şekilde mağdurun hareket özgürlüğünü sınırladığı anlaşılmakla, gereğinin takdir ve ifası için Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2018/7458-2019/7439 ve 2018/10757-2019/9504 sayılı içtihatlarında da belirtildiği üzere, 'Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğüne ilişkin bir kamu görevi olması nedeniyle' katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.'' şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince ''İddia, sanık savunması, mağdur, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Olay tarihinden yaklaşık 15 gün kadar önce sanığın karşılaştığı mağdura kendisini ... olarak tanıttığı, bu zamandan sonra tarafların ara ara görüştükleri, olay günü sanık ile mağdur ve tanık ...'in buluştukları, bir süre birlikte zaman geçirdikleri, bu süre zarfında sanığın mağdura birlikte uyuşturucu madde satmayı teklif ettiği, mağdurun bunu düşüneceğini söylediği, saatin geç olması dolayısıyla sanığın mağdura kendi kalmış olduğu yere gitmeyi teklif ettiği, mağdurun bu teklifi kabul ettiği, sanıkla mağdurun Alman Hastanesi'nin alt tarafında bulunan inşaat halindeki metruk bir binaya gittikleri, sanığın burada içerisinde bir kanepe ve dolabın bulunduğu bir odaya mağduru götürdüğü, mağdura 'A'dan Z'ye o işe var mısın?' dediği, mağdurun uyuşturucu işinden bahsettiğini düşünerek sanığa o işte yokum dediği, sanığın mağdura cinsel ilişki teklif ettiği ve 'ya benimle cinsel ilişkiye girersin ya da sana burada sıkarım, seni çöpe atarım' dediği, sanığın akabinde mağdura 'Ben sana açığımı söyledim. Bana bedava vereceksin' şeklinde sözler söylediği, mağdurun sanığa bu konuyu düşüneceğini söyleyerek süre istediği ve oyaladığı, bu şekilde sanığı ikna ederek olay yerinden ayrıldığı, akabinde durumu arkadaşları olan tanıklar ... ve ...'e anlattığı, bu olaydan 3-4 gün sonra sanığın tanık ...'yı arayarak görüşmek istediğini söylediği, bunun üzerine mağdurun olayı kolluk birimlerine haber verdiği, sanığın tanık ... ile görüşmek için mağdurun iş yeri yakınlarına geldiği sırada kolluk güçlerince yakalandığı maddi vakıa olarak kabul edilmiştir. Her ne kadar sanık, mağdura karşı cinsel bir eylemde bulunmadığını iddia etmiş ise de; yaşı küçük mağdurun, her aşamada farklı şekilde olayı anlatsa da olayın sübut bulduğuna ilişkin anlatımları, mağdurun böyle bir konuda sanığa suç atmasını gerektirecek nitelikte dosyaya yansıyan bir sebebin bulunmaması, 17 yaşındaki bir erkek çocuğunun böyle bir olayı, meydana gelmediği halde ifade etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması ile sanığın benzer eylemleri sebebiyle hakkında çok sayıda soruşturma ve kovuşturmanın bulunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın maddi delillerle örtüşmeyen suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir. Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından 'suça teşebbüs' ve 'gönüllü vazgeçme' kavramları üzerinde de durulmalıdır. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; Kasıtlı bir suç işleme kararı olma, Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın fiilinin sarkıntılık suretiyle ya da nitelikli çocuğun cinsel istismarına teşebbüs mü yoksa cinsel taciz suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi açısından 'elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama' şartı da değerlendirilmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki 'eksik - tam teşebbüs' ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı' yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' kriterinin madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; 'hazırlık hareketleri' ve 'icra hareketleri' olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, 'doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle 'objektif teori'nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 'Gönüllü Vazgeçme' başlıklı 36. Maddesinde ise; 'Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır' şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır. Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; 'Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…' biçiminde açıklanmıştır. Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdurun Soruşturma ve kovuşturma safhasındaki çelişkili beyanlarını ortadan kaldırmak adına istinaf aşamasında beyanı yeniden alınmış ancak, mağdurun kaçmak suretiyle mi yoksa sanığın izin vermesi suretiyle mi metruk binadan ayrıldığı noktasında tam bir vicdani kanaat oluşturulamamıştır. Buna ilişkin şüphe sanık lehine yorumlanmış ve mağdurun, sanığın tekhdit etmek suretiyle cinsel ilişki teklifinden sonra karşılıklı konuşturkları ve mağdurun bu konuyu düşüneceğini söylemesi üzerine sanığın mağdurun gitmesine izin verdiği maddi vakıa olarak kabul edilmiş ve eylemin böylelikle hangi suça vücut vereceği değerlendirilmiştir. 765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan 'sarkıntılık' bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen 'sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde 'Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler' babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise 'Kişilere Karşı Suçlar' kısmının 'Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar' bölümünde düzenlenmiştir. Somut olayda; Sanığın zorla alıkoyduğu mağdurun karşısında fiziksel teması olmaksızın cinsel ilişki teklifi TCK'nın 105/1. maddesinin 2. cümlesi uyarınca çocuğun cinsel tacizi suçuna vücut vereceği kabul edilmiş ve takdiren kısa kararda yazılan gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm tesis edilmiştir. Yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemin dosyaya yansımadığı gibi suça meyilli kişilik yapısı dikkate alınarak, hakkında TCK.'nun 62 maddesi uygulanmamıştır. Sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nın 50, 51, CMK'nın 231/5-6 maddeleri uygulanmamıştır. Her ne kadar dava açan iddianamede sanık hakkında silahla tehdit suçundan da cezalandırılması istenmiş ise de; sanığın, öncelikle cinsel arzularını tatmin etmek maksadıyla sanığı hileyle kandırarak metruk binaya götürmüş olması, sonrasında ise tehdit etmek suretiyle özgürlüğünü kısıtlaması TCK'nın 109/2 ve 109/3-a,f ve 109/5'inci maddelerindeki hile, cebir veya tehdiy kullanmak suretiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçuna vücut vereceği, Ancak, CMK.'nun 225/1. maddesinde, hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında verilebileceğinin düzenlenmesi karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı dikkate alınarak, iddianame içeriğine göre sanık hakkında sadece tehdit suçuna vücut verecek şekilde olayın hikaye edildiği halbuki tehdit eyleminin, kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru olduğu, bu kapsamda olay tarihinde sanığın 17 yaşında olan mağduru cinsel arzularını tatmin amacıyla hileyle kandırark metruk binaya götürdüğü ve burada silahla ttehdit ederek mağduru zorla tutuğu, bu şekilde mağdurun hareket özgürlüğünü sınırladığı anlaşılmakla, gereğinin takdir ve ifası için Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2020/88 Esas, 2021/1396 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bodrum Ağır Ceza Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.