Esas No: 2016/335
Karar No: 2016/419
Karar Tarihi: 15.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/335 E.  ,  2016/419 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ...'in cebir kullanmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının sonucunda, sanığın nitelikli cinsel istismar eylemini gerçekleştirirken cebir kullanmadığı ve ayrıca sanık hakkında silahla tehdit suçundan da dava açıldığı kabul edilerek, TCK'nun 103/2, 103/3, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 24 yıl; TCK'nun 106/2-a, 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2015 gün ve 260-69 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden resen temyize tâbi olan hükümlerin, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.09.2015 gün ve 4904-8745 sayı ile;

“Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay sırasında mağdurenin kendisine yönelik cinsel istismar içeren fiillerini gerçekleştiren sanığa 'canım acıyor', 'yapma' şeklindeki beyanlarda da bulunarak karşı koymasına rağmen sanığın cebir kullanmak suretiyle mağdurenin direncini kırıp eylemlerine devam ettiğinin tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında, hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nun 103/4. maddesinin uygulanmaması,

Sanık hakkında tehdit suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 19.02.2013 gün ve 1012/6-1477 Esas, 2013/63 sayılı Kararında vurgulandığı gibi, bir olayın açıklanması sırasında başka bir eylemden söz edilmesinin o eylem hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve eylemin iddianamede açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, buna karşılık 20.10.2014 tarihli iddianame ile sanık hakkında sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dava açıldığı, tehdit suçundan usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı, 5271 sayılı CMK'nun 226/1. maddesi uyarınca bir suçun hukuki niteliğinin değişmesi nedeniyle ek savunma verilerek o suçtan hüküm kurulabileceği gözetilmeden cinsel istismar suçundan açılan davada bir vasıf değişikliği olmadığı ve sanığın cezalandırılmasına karar verildiği halde, yazılı şekilde ayrıca açılmış kamu davası bulunmayan tehdit suçundan ek savunma verilerek mahkûmiyet hükmü kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 10.12.2015 gün ve 311-334 sayı ile;

“Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, sanığın mağdureye karşı cinsel istismar suçunu işlediği sırada kullandığı bir cebir ya da tehdit söz konusu değildir. Mağdure soruşturma evresinde verdiği ifadede 'sonra cinsel organımı yalamaya başladı. Canın yanarsa söyle dedi. Ben de canım yanıyor dedim. Bundan (yalamadan) canın yanmaz dedi' şeklinde beyanda bulunmuştur. Kaldı ki mağdure suç tarihinde 8 yaşında olup bakiredir. Cinsel ilişki sırasında bir miktar acı hissetmesi cinsel ilişkinin doğasında bulunmaktadır. TCK'nun 103/4 maddesinde öngörülen hüküm '(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır' denilmektedir. Dolayısıyla burada söz edilen mağdurenin 'canım yanıyor' şeklindeki beyanının, cebir ve tehdit kullanılarak cinsel istismar eyleminin gerçekleştirildiği anlamına gelmeyeceği düşünülmektedir. Sanığın mağdureye karşı elini bağlamak, ağzını külotlu çorapla bağlamak, üzerini battaniye ile örtmek ve bıçağı boğazına dayayarak kimseye söylememesi yönünde baskı yapması söz konusudur. Ancak bu eylemler cinsel istismar eylemi tamamen sona erdikten sonra gerçekleşmiş olup, sanığın eyleminin kimseye söylenmemesi amacıyla yapılmıştır. Aşağıda ayrıca irdeleneceği gibi cebir ve tehdit eylemi cinsel saldırı suçunun işlenmesi öncesinde ya da sırasında gerçekleşmemiştir. TCK'nun 103/4. maddesi gereğince cezada artırım yapılması için cinsel istismar sırasında cebir ve tehdit eyleminin gerçekleşmesi gerektiği değerlendirilmiş ve bu yönden Yargıtay bozma ilamına direnilmesi gerekmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 2012/6-1477-2013/63 sayılı kararında 'Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyeti yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek fiille ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 'Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir' şeklinde düzenlenmiş olan 170. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisna hükümler hariç olmak üzere, kural olarak Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianame ile açılır. Anılan maddenin dördüncü fıkrasında da; 'iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır' düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 'hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi' başlıklı 225. maddesindeki; 'Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir' şeklindeki düzenleme gereğince de, hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Maddedeki özenle seçilen ifade biçiminden anlaşıldığı üzere, hükmün konusu iddianamede gösterilen fiildir. Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi için o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesi gerekir. İddianamede anlatılan ve çerçevesi çizilen fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna mutlak aykırılık hallerindendir. Bu bakımdan iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıklanması, suçun açık ve net bir biçimde belirtilmesi zorunludur. Böylece sanık, savunma yapmadan önce iddianamede açıklanan, üzerine atılı suçun ne olduğunu ve hangi kanun maddelerinin uygulanacağını anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunma imkânı sağlanarak, savunma hakkı kısıtlanmamalıdır.

Öğretide 'davasız yargılama olmaz' ve 'yargılamanın sınırlılığı' olarak ifade edilen ilke uyarınca hâkim ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuksal çözüme kavuşturacaktır.

CMK'nun 226. maddesinde de; 'Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafi sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır' hükmü getirilmiştir.

Kanun koyucu bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan fiil değişmemiş olmakla birlikte, o fiilin hukuksal niteliğinde değişiklik olması halinde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç vasfına göre hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin sonucu olarak mahkeme, fiilin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan ya da anlatım kısmında açıkça belirtilmesine rağmen sevk maddeleri eksik gösterilen iddianame ile karşı karşıya kalan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde de gerekli görüldüğünde her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidecektir' denilmiştir.

Söz konusu kararda belirtilen hususlar aslında Mahkememizce verilen kararın isabetli olduğunu göstermektedir. Zira iddianamede Cumhuriyet savcısı '... Eylemler bittikten sonra da küçük mağdurun boğazına bıçak dayayarak olayları kimseye anlatmamasını aksi takdirde öldüreceğini' söylediğini, devamında da '...bunun üzerine defalarca kapıyı çaldığı, ancak kapının açılmaması nedeniyle içeride olduğunu bildiği torununa Şayiste diye bağırarak seslendiği, ancak öncesinde şüphelinin sesini çıkartmaması için küçük mağdurun ağzını külotlu çorapla bağladığı, yine ellerini de bağlayıp birisinin odasına gelmesi durumunda orada olduğunun anlaşılmaması için üzerine battaniye örttüğü, küçük mağdurun elindeki ve ağzındaki bağdan kurtularak anneannesine seslenmesi üzerine, şüphelinin kapıyı açmak zorunda kaldığı, ancak bunun öncesinde eylemlerinin fark edilmemesi için şüphelinin küçük mağdura elbiselerini giymesini söylediği ve kapıyı açmamak için direndiği sürede küçük mağdurun elbiselerini giydiği' şeklinde eylem anlatılmıştır.

Ancak Cumhuriyet savcısı tarafından bu eylem, TCK'nun 103/4 anlamında ceza artırım nedeni olarak nitelendirilmiş, sevk maddelerinde de 103/4. maddesine yer verilmiştir. Bu eylemlerin ceza artırım nedeni olarak nitelendirilmesi sebebiyle de ayrıca tehditten sevk maddesi öngörülmemiştir. Dolayısıyla iddianamede olay anlatılmış, Cumhuriyet savcısının nitelemesine göre de sevk maddesi 103/4. yazılmıştır.

Mahkememiz ise iddianamede anlatılan bu eylemleri, cinsel istismar eyleminden sonra meydana gelmiş olması nedeniyle, TCK'nun 103/4. maddesi anlamında ceza artırım nedeni değil, olayları kimseye söylememesi için yapılan bir tehdit olarak kabul etmiş, cinsel istismar suçunda TCK'nun 103/4. maddesi uyarınca artırım yapılmamış, buna karşın ayrı bir tehdit suçu oluştuğu kanaatine varılmıştır. Sanığa bu amaçla ek savunma hakkı verilmiş ve TCK'nun 106/2-a maddesi uyarınca hüküm kurulmuştur. Verilen kararın usul ve yasaya ve atıf yapılan Yargıtay CGK. kararına uygun olduğu değerlendirilmiştir” gerekçesiyle direnerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden resen temyize tâbi olan bu hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2016 gün ve 51218 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK’nun 103/4. maddesinin uygulanmamasının isabetli olup olmadığı,

2- İddianame kapsamından sanık hakkında TCK’nun 106/2-a maddesinde yer alan silahla tehdit suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

19.05.2006 doğumlu mağdure ...'ın suç tarihi olan 18.10.2014 tarihi itibarıyla 9 yaşının içinde ve ilköğretim 1. sınıf öğrencisi olduğu, mağdurenin öz dayısı olan sanık ...'in ise mağdurenin de zaman zaman kaldığı annesi olan ...'in evinde ikamet ettiği,

Suç tarihi olan 18.10.2014 günü hurda ayıklamak için mağdure ve sanığı yalnız bırakarak evden ayrılan ...'in sabaha karşı saat 03.00 sıralarında ikametine geri döndüğü, ısrarla çalmasına rağmen kapının uzun süre açılmadığı, sanığın kapıyı açmasına müteakip hızla evden çıkan mağdurenin ağlayarak yakınlarda oturan teyzesi ...'in evine gidip, önce teyzesi olan Ayça'ya daha sonra ise eve gelen anneannesi Gönül'e; sanığın kendisini cinsel yönden istismar ettiğini anlattığı, olayı öğrenen Gönül'ün mağdurenin anlatımlarını kızı olan katılan ... Uyguner'e aktarması üzerine, katılan ve mağdurenin aynı günün sabahı kolluğa giderek sanıktan şikayetçi oldukları,

Adli Tıp Kurumu Karşıyaka Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin kızlık zarı üzerinde eski veya yeni yırtık bulunmadığı, kızlık zarı açıklığının ilişkiye müsait olmadığı, anüste saat 12 hizasında hiperemi ve mukozada küçük bir alanda yüzeysel erezyon olduğu, akut livata bulgusu olabilecek tarzda ekimoz bulunmadığı, saat 12 hizasındaki mukoza erezyonunun ırza tasaddi veya ırza geçmeye kalkışma izi olabileceği sonucuna varıldığının bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda; mağdureden alınan anal ve vajinal sürüntü örneklerinde sperm hücresi görülmediğinin belirtildiği,

Mağdure aşamalarda; ilköğretim 1.sınıfa gittiğini, okuma yazmayı yeni öğrendiğini, anneannesi olan Gönül'e ait evde kaldığını, teyzesinin adının Ayça olduğunu, dayısı olan sanık ...'in de anneannesi ile birlikte yaşadığını, anneannesinin hurda ayıklamak için dışarı çıktığını, odada uyurken sanığın saat 03.00 sıralarında yanına gelip kendisini kucağına aldığını ve odasına götürdüğünü, bu sırada evde sanıktan başka kimsenin bulunmadığını, sanığın kendisini yatağa yatırarak alt tarafındaki elbiselerini çıkarttığını, üstünde sadece kazağının kaldığını, sanığın pantolonunu ve külodunu diz hizasına kadar indirip memelerini, cinsel organını ve poposunu ellediğini, cinsel organını ağzı ile yaladığını, kendisine "canın yanarsa söyle" dediğini, "canım yanıyor, yapma" demesi üzerine sanığın "bununla canın yanmaz" diyerek eylemine devam ettiğini, parmağıyla cinsel organını açmaya çalıştığını, daha sonra kendi cinsel organına krem sürüp cinsel organına sokmaya çalıştığını, az bir şey de soktuğunu, önce parmağını daha sonra kremlediği cinsel organını poposuna biraz soktuğunu, cinsel organını kendisine yalattığını, cinsel organından çiş gibi bir sıvı geldiğini gördüğünü, siyah bir bıçağı boğazına dayayarak "bunları kimseye anlatmayacaksın, anlatırsan seni öldürürüm" dediğini, bu sırada kapının çalmaya başladığını, anneannesinin seslenerek kapıyı açmasını istemesine rağmen sanığın kapıyı açmadığını, bu sırada sanığın, ağzını pembe bir külotlu çorapla bağlayarak üzerine battaniye örttüğünü, ellerini de arkadan bağladığını, ancak kendisinin ellerini ve ağzındaki çorabı çözerek anneannesine seslendiğini, bunun üzerine sanığın kendisine kızarak kıyafetlerini giymesini istedikten sonra kapıyı açtığını, sanığın kapıyı neden açmadığını soran anneannesine tuvalette olduğunu söylediğini, kendisinin de evden çıkıp Ayça teyzesine gittiğini, sanığın yaptıklarını önce teyzesine daha sonra anneannesine anlattığını,

Katılan aşamalarda; annesi ile birlikte geçimlerini çöp toplayarak sağladıklarını, suç tarihinde kızı olan mağdurenin annesinde kaldığını, olay sabahı saat 09.00 sıralarında evine gelen annesinin sanığın mağdureye yaptıklarını anlattığını, bunun üzerine birlikte karakola giderek şikayetçi olduğunu,

Beyan ettikleri,

Sanığın annesi ... ve kardeşi ...'in kovuşturma evresinde tanıklıktan çekindikleri,

Sanığın aşamalarda; daha önce ailesinin baskısıyla aslında işlemediği uyuşturucu madde ticareti suçlamasını kabul ettiğini, verilen cezayı infaz edilip cezaevinden çıktıktan sonra ailesinin kendisinden uyuşturucu satmasını, yakalanması halinde tekrar suçu üstlenmesini istediklerini, kendisinin de bu isteği kabul etmemesi üzerine iftira attıklarını, suçsuz olduğunu savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK’nun 103/4. maddesinin uygulanmamasının isabetli olup olmadığı,

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

"(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a)On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b)Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a)Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b)İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c)Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d)Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e)Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4)Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5)Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6)Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili dördüncü fıkrasında, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, maddenin beşinci fıkrası uyarınca cinsel istismarın nitelikli halinin yanı sıra ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanunundaki değişik suç tiplerinde unsur veya daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak öngörülen cebir, esasen TCK'nun 108. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş ve ilgili maddenin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebrin oluşması için mağdurun irade oluşturma ve iradi hareket serbestisini ihlale elverişli bir fiziki kuvvet kullanımı yeterlidir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 387)

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 9 yaşının içinde bulunan mağdurenin, cinsel istismar içeren eylemlerine son vermesi için dayısı olan sanığa "canım acıyor, yapma" şeklinde beyanlarda bulunmasına karşın, sanığın, cinsel istismara katlanması için mağdureye fiziki güç kullanıp direncini kırarak eylemlerine devam etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın cinsel istismar eylemlerini cebir kullanarak gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle, sanığın nitelikli cinsel istismar suçunu cebir kullanmaksızın işlediğine dair yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup bozulmasına karar verilmelidir.

2- İddianame kapsamına göre sanık hakkında TCK’nun 106/2-a maddesinde yer alan silahla tehdit suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığı;

İncelenen dosya kapsamından,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; "Şüphelinin küçük mağdurun dayısı olduğu ve şüphelinin küçük mağdurun anneannesi ile aynı evde ancak ayrı odada kaldıkları, küçük mağdurun da anneannesi ile aynı odada kaldığı,

Suç tarihi olan 18.10.2014 tarihinde küçük mağdurun anneannesi ile birlikte kaldığı odada uyuduğu sırada ve yan odada kendi odasında bulunan şüphelinin gelerek küçük mağduru kucağına alıp kendi odasına götürüp yatırdığı bu sırada evde küçük mağdur ve şüpheli dışında herhangi bir kimsenin bulunmadığı, şüphelinin küçük mağdurun alt kısmındaki elbiseleri çıkarttığı ve kendi pantolonunu diz hizasına kadar indirerek küçük mağdurun memelerini cinsel organını ve poposunu ellemeye başladığı, daha sonra küçük mağdurun cinsel organını yaladığı, yine parmağı ile cinsel organını elleyip yine parmağına krem sürüp cinsel organına soktuğu, daha sonra kendi cinsel organına krem sürerek küçük mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı ve küçük mağdurun beyanına göre az bir şekilde soktuğu, daha sonra parmağını küçük mağdurun anüsüne soktuğu, yine akabinde cinsel organını kremleyerek kendi cinsel organını küçük mağdurun anüsüne az bir oranda soktuğu, sonrasında cinsel organını küçük mağdura yalattığı ve eylemler bittikten sonra küçük mağdurun boğazına bıçak dayayarak olanları kimseye anlatmamasını aksi takdirde öldüreceğini söylediği,

Bu sırada şüphelinin annesi ve küçük mağdurun anneannesi olay tanığı ...'in eve gece saat 03.00 sıralarında geldiği, ancak eve anahtarı ile giremeyince arkadan kilitli olduğunu anladığı, bunun üzerine defalarca kapıyı çaldığı, ancak kapının açılmaması nedeniyle içeride olduğunu bildiği torununa Şayiste diye bağırarak seslendiği, ancak öncesinde şüphelinin sesini çıkartmaması için küçük mağdurun ağzını külotlu çorapla bağladığı, yine ellerini de bağlayıp birisinin odasına gelmesi durumunda orada olduğunun anlaşılmaması için üzerine battaniye örttüğü, küçük mağdurun elindeki ve ağzındaki bağdan kurtularak anneannesine seslenmesi üzerine, şüphelinin kapıyı açmak zorunda kaldığı, ancak bunun öncesinde eylemlerinin fark edilmemesi için şüphelinin küçük mağdura elbiselerini giymesini söylediği ve kapıyı açmamak için direndiği sürede küçük mağdurun elbiselerini giydiği, şüphelinin kapıyı açtığı sırada evin içinden çıkıp yakınlarda oturan teyzesinin evine doğru ağlayarak çıkıp gittiği, küçük mağdurun olayı anneannesi ve teyzesine anlatması üzerine adli sürecin başladığı,

Şüphelinin mahkemece yapılan sorgusunda atılı suçlamayı kabul etmediği, küçük mağdura bu şekilde ifade vermesini annesi ...'in öğrettiğini, olay tarihinde evde olmadığını, saat 24.00 sıralarında evden ayrıldığını ve sabaha karşı 05.00 sıralarında mahalleye geldiğini olay saati olan 03.00 sıralarında evde bulunmadığını savunduğu,

Tanığın beyanında olay tarihinde gece 03.00 sıralarında eve geldiğinde evin kilitli olduğunu, kapıyı defalarca çalmasına rağmen şüphelinin açmadığını, en son torununa seslendiğinde onunda karşılık vermesi üzerine açmak zorunda kaldığını, kapı açıldığında torununun evden ağlayarak uzaklaşıp teyzesinin evine doğru gittiğini ve daha sonra torununun olayları kendisine anlattığını bildirdiği,

Küçük mağdurun olayları yaşına göre zaman ve mekan bağlantısını kurarak ayrıntılı ve düzgün bir biçimde anlatma becerisinin olduğu bu kapsamda beyanının olayın oluşuna uygun ve samimi olduğu, yine tanık beyanı ile küçük mağdurun beyanının doğrulandığı,

Küçük mağdurun alınan raporunda saat kadranına göre 12 hizasında hiperemi ve mukozada küçük bir alanda erezyon saptandığı,

Şüphelinin soyut olarak tanığın ve küçük mağdurun kendine iftira attığı yönündeki savunmasının samimi bulunmadığı ve itibar edilmesinin mümkün bulunmadığı,

Yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere şüphelinin üçüncü derece akrabası olan küçük mağdura organ sokmak suretiyle ve cebir ve tehditle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği yukarıda açıklanan delillerden anlaşıldığı" açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, sevk maddelerinin "5237 sayılı TCK'nun 103/1-a, 103/2, 103/3-c, 103/4, 53, 63" olarak gösterildiği ve suçun "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece sanığa silahla tehdit suçundan ek savunma hakkı verilerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve silahla tehdit suçlarından mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”. Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan CMK'nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve dava açılması halinde gerekli görülürse, davaların birleştirilmesi yoluna gidilmelidir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 274-78 ile 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin silahla tehdit suçunu da oluşturduğu kabul edilerek, ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamalar ve anlatım içeren iddianamede, silahla tehdit suçunu oluşturduğu düşünülen eylemlerin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan silahla tehdit suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılıp, hüküm kurulması kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, silahla tehdit suçundan açılmış bir dava olmadığı halde, yerel mahkemece bu suçtan hüküm kurulması isabetsiz olduğundan, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; "iddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında silahla tehdit suçundan da açılmış bir dava olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak, her iki uyuşmazlık konusu yönünden de isabetsiz olan yerel mahkeme hükmünün, sanığın nitelikli cinsel istismar eylemini cebir kullanarak gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi ve silahla tehdit suçundan açılmış bir dava olmadığı halde bu suçtan hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2015 gün ve 311-334 sayılı direnme hükmünün, sanığın nitelikli cinsel istismar eylemini cebir kullanarak gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi ve silahla tehdit suçundan açılmış bir dava olmadığı halde bu suçtan hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.