Esas No: 2012/1541
Karar No: 2013/522
Karar Tarihi: 26.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/13-1541 E.  ,  2013/522 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2007/253304

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Nitelikli hırsızlık suçundan sanık G Y'in 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı kanunun 51. maddesi gereğince bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmak suretiyle cezanın ertelenmesine ilişkin, Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2007 gün ve 336-634 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 01.03.2012 gün ve 2456-4700 sayı ile;

"Yakınana ait aracın arka kapısının açık olduğunun, araç içerisinden, cep telefonu ile araçta mutad olarak bulunması gereken oto teybinin hırsızlandığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesine uyduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki 1 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. ...

Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanık müdafiinin lehe kanun hükümlerinin uygulanması hususundaki talebine rağmen, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 62/1. maddesinde yazılı takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması;

2- Sanık hakkında kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hükmolunan hapis cezasının kanuni sonucu olarak, 5237 sayılı TCK'nun 53/1. maddesinde yazılı hak yoksunluklarına karar verilmemesi;

3- Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması;

4-Kabule göre de ;

Hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 51/3. maddesi uyarınca belirlenen denetim süresinin, mahkum olunan ceza süresinden az olamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.04.2012 gün ve 253304 sayı ile;

"...Somut olayımızda kapısı açık bırakılan araç içerisinden oto teybi ile cep telefonunu çalan sanığı, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinden sorumlu tutmak 5237 sayılı TCK’nun 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Benzer bir olayda, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27.09.2011 tarih, 2007/11616 E- 2011/40363 K sayılı ilamında; Yakınanın 10.07.2005 günü 16 V 8180 plakalı 1994 model M. Ş.marka aracını kapılarını kilitlemeden park edip ayrılmasından sonra, sanık tarafından düz kontak yöntemiyle çalıştırılıp bulunduğu yerden çalınması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nun 141/1 maddesi kapsamında kaldığı dikkate alınmadan uygulama imkânı bulunmayan 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 522 (pek fahiş), 59. maddelerinin tatbiki suretiyle ceza tayini kanuna aykırı olup öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan kanuna göre uygulama yapılması zorunluluğundan dolayı yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 09.02.2010 tarih, 2008/15055 E- 2010/860 K sayılı ilamında; Hırsızlığın, 'adet veya tahsis ya da kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya' niteliği bulunmayan, sokak üzerinde park halinde bırakılan yakınana ait aracın düz kontak yapılarak çalınması suretiyle işlendiği, sanığın yüklenen suçu işlemediğini savunduğu, 14.12.2006 tarihli olay yeri inceleme raporu içeriğinde araç üzerinde zorlama izinin bulunmadığının belirtildiği ve taklit anahtarla ya da diğer bir aletle aracın kilidinin açıldığına ilişkin kanıtın da bulunmadığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/1-b maddesi ile uygulama yapıldığı gerekçesiyle mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 22.02.2010 tarih 2008/8421 E-2010/1639 K, 22.04.2010 tarih 2010/11549 E-2010/4772 K, 09.02.2010 tarih 2008/15055 E-2010/860 K, 22.02.2010 tarih 2008/8421 E-2010/1639 K, 22.04.2010 tarih 2010/11549 E-2010/4772 K, 2007/11616 E-2011/40363 K sayılı ilamlarında benzer görüşlere yer verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

Müşteki tarafından açık bırakılan araca girerek cep telefonu ile oto teybini alan sanık hakkında yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmiştir. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda yerel mahkeme tarafından eylemin niteliğinin doğru tayin edildiği kabul edilerek yukarıda açıklanan nedenlerle birlikte hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Sanığa isnat edilen eylemin TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturacağı yönündeki Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin görüşüne Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından iştirak edilmemektedir.

Eylemin niteliğine yönelik itirazımızın daha iyi anlaşılabilmesi için kontak anahtarı üzerinde bırakılan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağı konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, kapısı açık bırakılan araç içerisinde mutad eşyaların çalınması halinde TCK'nun 142/1-e maddesinin uygulanmasını haklı gösteren sonuca ulaşılmasının mümkün olup olamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Böyle bir sonucun; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin çok uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarında benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı gibi Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin içtihatlarına de aykırı olacağı açıktır.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 26.09.2011 tarih, 2011/6605 E-2011/1456 K sayılı ilamında; Sanık A. P.’ın, şikayetçi A. R.Ü.’ın kapıları açık ve kontak anahtarı üzerinde bulunan park halindeki otomobilini alıp götürmesi biçiminde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Aynı dairenin 10.10.2011 tarih, 2011/28589 E- 2011/2262 K sayılı ilamında da; Sanıkların, yakınanın alış-veriş yapmak amacıyla kısa süreliğine kapı ve camları açık, kontak anahtarı üzerinde olduğu şekliyle park ettiği aracını çalıştırarak çalmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeyerek 142/1-e maddesi ile yazılı biçimde hüküm kurulduğundan bahisle verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiş, 2011/8552 E-2011/2090 K, 15.12.2011 tarih 2011/24681 E-2011/9071 K ve 05.10.2011 tarih 2011/8552 E-2011/2090 K sayılı ilamlarının da benzer doğrultuda olduğu görülmüştür.

Yukarıdaki içtihatlara konu edilen eylemlerin tamamında, kontak anahtarı üzerinde bırakılan araçların çalınması durumunda bu araçlarda bulunması zorunlu olan plaka, jant ve benzeri parçaların da araçlarla birlikte götürüldüğü konusunda kuşku bulunmamasına karşın, eylemlerin tamamında TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilerek bir anlamda itiraza konu uyuşmazlıktaki görüşümüz desteklenmiştir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere kontak anahtarı üzerinde bulunan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı suçun oluşacağını kabul eden Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, kapısı açık bırakılan araç içerisinden araçta bırakılması zorunlu olan oto teybinin çalınması durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar vererek çelişkiye düşmüştür.

Bu çelişkinin daha ayrıntılı bir şekilde açığa çıkarılması için somut olayımızda küçük bir değişiklik yapılarak suça konu oto teybi ile cep telefonunun kontak anahtarı üzerinde bırakılan bir araçtan çalınması durumunda TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı bulunan suçun oluştuğunun kabul edilmesi halinde Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan içtihatlarına uygun olan bu sonucun itiraza konu 01.03.2012 tarihli içtihadına aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira somut olayımızda olduğu gibi kapısı açık olarak unutulan araç ile yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere kontak anahtarı üzerinde unutulan araçtan mutat eşyaların çalınması durumunda farklı sonuçlara ulaşılmasının hukuki gerekçelerle izah edilmesi mümkün olmayacaktır. Aynı sonuçlara varılması halinde yani gerek kapısı açık unutulan araçtan gerekse kontak anahtarı üzerinde unutulan araçtan mutad eşyaların çalınması durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağının kabul edilmesi halinde bu sefer de kontak anahtarı üzerinde bırakılan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1 maddesindeki suçun oluşacağını duraksamasız bir şekilde kabul eden yerleşik uygulamalara aykırı davranılacağı gibi bir taraftan kontak anahtarı üzerinde bırakılan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilirken diğer taraftan kontak anahtarı üzerinde bırakılan araç içerisinden mutad eşyanın çalınması durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilmesinin hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 20.09.2012 gün ve 18232-19381 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, müştekinin kapılarından birisi kilitli olmayan aracına girerek, içerisinden cep telefonu ve oto teybi çalmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 141/1 maddesine uyan suçu mu, yoksa 142/1-e maddesine uyan suçu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Hırsızlık suçunun basit hali 5237 sayılı TCK’nun 141. maddesinin birinci fıkrasında; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Hırsızlık suçunun basit halinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hallerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekir.

Hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin uyuşmazlık konusuyla ilgili olan birinci fıkrasının (e) bendi ise; "Hırsızlık suçunun; Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, işlenmesi halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin anılan bendindeki hırsızlık suçunun oluşması için; adet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyanın çalınması gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece zilyedinin her türlü denetim, gözetim ve önleminden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusunu oluşturan "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Her ne kadar kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış olan aracın kendisinin (e) bendi anlamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulü mümkün olsa bile, ancak bu şekildeki bir aracın içerisinde bulunan eşyanın anılan bent anlamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulü mümkün değildir.

Nitekim, 142. maddenin birinci fıkrasının "Hırsızlık suçunun; Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, işlenmesi halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş olan (b) bendine ilişkin gerekçede, "...Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir" denilmek suretiyle, kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış olan araç içerisindeki eşyanın çalınması eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun hırsızlık suçunun basit halinin düzenlendiği 141/1. maddesine uyduğu belirtilmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Müştekinin, aracının kapılarından birisini kilitlememek suretiyle eşyanın korunması noktasında üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği, bu nedenle araç içerisinde bulunan cep telefonu ile kızaklı oto teybinin 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi anlamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulünün mümkün olmadığı somut olayda, sanığın eyleminin, aynı kanunun 141. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun basit halini oluşturduğu gözetilmeden, yerel mahkemece, suça konu cep telefonu ile oto teybinin 142/1-e maddesi kapsamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulü ile nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uyan suçu oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması kanuna aykırı olup, bu vasıflandırmanın Özel Dairece doğru bulunması da isabetsizdir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararında yer alan, "Yakınana ait aracın arka kapısının açık olduğunun, araç içerisinden, cep telefonu ile araçta mutad olarak bulunması gereken oto teybinin hırsızlandığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesine uyduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki 1 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" şeklindeki birinci paragrafın karardan çıkarılmasına, yerel mahkeme hükmünün diğer bozma nedenleri yanında, "Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 141. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun basit halini oluşturduğu gözetilmeden, suça konu cep telefonu ile oto teybinin 142/1-e maddesi anlamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulü ile nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uyan suçu oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması" isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 01.03.2012 gün ve 2456-4700 sayılı bozma kararında yer alan "Yakınana ait aracın arka kapısının açık olduğunun, araç içerisinden, cep telefonu ile araçta mutad olarak bulunması gereken oto teybinin hırsızlandığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesine uyduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki 1 numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" şeklindeki birinci paragrafın KARARDAN ÇIKARTILMASINA,

3- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 01.03.2012 gün ve 2456-4700 sayılı bozma kararına, "Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 141. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun basit halini oluşturduğu gözetilmeden, suça konu cep telefonu ile oto teybinin 142/1-e maddesi anlamında açıkta bırakılan eşya olarak kabulü ile nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uyan suçu oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması" hususunun 5. BOZMA NEDENİ OLARAK EKLENMESİNE,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi