Esas No: 2011/54849
Karar No: 2013/33206
Karar Tarihi: 13.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/54849 E.  ,  2013/33206 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan ... ile ... tarafından istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.12.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar adına Asil ... ile ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalılara ait et lokantası işyerinde 05.09.2003 tarihinden iş akdinin haksız olarak fesih edildiği 30.08.2008 tarihine kadar çalıştığını, çalıştığı süre boyunca gerçekte 900,00 TL ücret aldığı halde kazancının asgari ücret olarak gösterildiğini, davalı işyerinde sabah 07,00 den akşam 20,00 ye kadar çalıştığını, yine hafta tatilleri ile dini ve milli bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını, yine çalıştığı süre içinde yıllık izin de kullanmadığını belirterek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, milli bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin alacağı ve hafta tatili çalışma ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılardan ..., davacının çalıştığı işyerini 2007 yılının 11.ayında devraldığını ve 2008 yılının 9.ayında ...’a devrettiğini, bu durumda bir yıllık süre dolmadığından iş akdinin süresi yönünden davacının kıdem tazminatını hak etmediğini, sigorta kayıtlarından görüleceği üzere davacının 31/08/2008 tarihine kadar işçisi olduğunu, bu tarihten sonra da işyerindeki faaliyetin devam ettiğini ve davacının işe gelmemesi nedeni ile müstafi sayıldığını, bu durumda kendisinden ihbar tazminatı istenemeyeceğini, davacının 1 yıllık çalışma süresini doldurmadığını, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılardan ..., davacının elemanı olduğunu, kendisine ramazan ayında izin verdiğini, ancak davacının başka yerle anlaştığını ve çalışmaya başladığını, daha sonrada tazminat davası açtığını, davayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Davalılardan ...'ın 05/11/2009 tarihli celsede davacının sıkıntılı olduğunu bildiği için çalışmak istemediğini, Abuzer ustanın ben davacı ile konuşurum böyle bir sıkıntı yapmaz dediğini, bunun üzerine davacı ile çalışmaya başladığını, davacının kendisinin işten ayrıldığı halde mahkemeye verdiğini beyan etmiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, son işveren olarak temyiz eden davalıların tüm süreye göre hesaplanan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinden sorumlu oldukları, fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretlerinden ise her işverenin kendi dönemiyle sınırlı sorumlu oldukları kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalılardan ... ile ... temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi 05.09.2003- 30.08.2008 arası aralıksız çalıştığını ileri sürmüştür. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacının, 05.09.2003 – 01.12.2004 arası dava dışı Şatır Restoran Ltd Şirketinde, 01.04.2005-31.08.2006 arası ve 01.12.2006 – 01.10.2007 arası ... işyerinde, 01.11.2007- 30.8.2008 arası ... işyerinde çalışmaları görünmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacının aralıksız çalıştığının kanıtlanamadığı belirtilerek hesaplamaya gidilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının her bir işverende geçen çalışmaları aralıklı olup işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı mahkemece araştırılmış değildir.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.).

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davalı gerçek şahıs işverenler ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında yer alan dava dışı şirket aralarında işyeri devri olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının istek konusu dönemde sürekli aynı işyerinde çalışıp çalışmadığı da tespit olunmalıdır. Devir tarihinde davacı işçinin devralan işveren nezdinde çalışmasına devam edip etmediği araştırılmalı ve sonucuna göre temyiz eden davalıların sorumluluğu yukarıdaki esaslar dahilinde belirlenmelidir. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.