Esas No: 2012/1539
Karar No: 2014/74
Karar Tarihi: 18.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1539 E.  ,  2014/74 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : KAYSERİ 2. Ağır Ceza

Günü : 20.06.2006

Sayısı : 168-237

Sanıklar F.. B.., F.. M.. ve A.. A..’ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, reşit olmayan mağdureyi zorla kaçırıp alıkoymak suçundan ise suçun unsurları oluşmadığından bahisle beraatlerine ilişkin, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.09.2005 gün ve 18-237 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, şikayetçi SHÇEK vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.03.2006 gün ve 37-2325 sayı ile;

“...Hükümden önce usulüne uygun talepte bulunarak müdahilliğine karar verilmeyen Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilmek suretiyle 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca reddine, incelemenin duruşmasız ve sanıklar müdafiileri ile yerel C.Savcısının temyiz itirazlarına hasren yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan, usul ve kanuna uygun olan hükümlerin onanmasına, Alıkoyma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu Raporuna göre suç tarihinde 17 yaşı içinde bulunup, hekim olmayanlarca da anlaşılabilecek derecede akıl hastası olduğu tesbit edilen mağdurenin rızasının hukuken geçerli olamayacağı gözetilerek önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanıp, sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 20.06.2006 gün ve 168-237 sayı ile;

“Mağdurenin olay öncesinde ailesi tarafından evden kovulduğu ve rızası ile sanıklar tarafından Yahyalı ilçesinden Develi ilçesine götürüldüğünün anlaşılmasına göre, aile düzenine karşı işlenmiş bir suç olmadığı” gerekçesiyle alıkoyma suçu yönünden önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de bozmadan sonra yapılan yargılamada katılan sıfatını alan Sosyal Hizmetler ve Çocuk sirgeme Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 18.02.2008 gün ve 259722 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 14. Ceza Dairesine, Özel Dairece de, 17.10.2012 gün ve 9961-10142 sayılı kararla Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle, sanık Necati Sabah hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan beraat hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden inceleme alıkoyma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin nitelendirilmesine ilişkin olup, fiilin 765 sayılı TCK’nun 430/2. maddesindeki suçu oluşturduğunun kabulü halinde zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kayden 07.03.1989 doğumlu olan mağdurenin 22.12.2004 günü saat 22.00 sıralarında Yahyalı İlçe Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek 3 kişi tarafından zorla kaçırıldığını ve ırzına geçildiğini beyan ederek şikâyetçi olduğu,

Alınan doktor raporunda, kızlık zarında yeni yırtık olduğunun tespit edildiği, vücudunda darp cebir izi ve zorla ırzına geçildiğine dair bir iz ve livata bulgusuna rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 29.04.2005 tarihli raporunda; mağdurede şizoaffektif psikoz, eksitatif tip denilen akıl hastalığı saptandığı, bu hastalığın mağduresi bulunduğu zorla kaçırılıp alıkonulması ve ırzına geçilmesi olayının ahlaki redaetini idrak etmesine ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, hastalığının hekim olmayanlarca da anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin belirtildiği,

Aynı ihtisas kurulunun 27.05.2005 tarihli raporuna göre; mağdurenin radyolojik olarak olay tarihinde 17 yaşı içerisinde olduğu ve 17 yaşını bitirmediği,

Yüzleştirme tutanağına göre; mağdurenin ifadesine uygun biçimde sanıkları teşhis edip, eylemlerini anlattığı,

Kayseri 1. Aile Mahkemesinin 08.06.2006 gün ve 460-561 sayılı kararı uyarınca mağdurenin sosyal hizmetler il müdürlüğü bünyesinde resmi bir yuvaya yetiştirilmek suretiyle korunma altına alınmasına karar verildiği,

Dosya içerisinde zamanaşımını kesen son işlemin 08.02.2005 tarihli sanıkların sorgularının olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda özetle; olaydan birkaç gün önce annesinin kendisini evden kovduğunu, durumu anlattığı Yahyalı’daki görevlilerin kendisine inanmayıp anne-babasına teslim ettiklerini, olay günü saat 20.00 sıralarında bu kez Develi’deki görevlilere durumu bildirmek amacıyla evden kaçarak Develi İlçe Jandarma Komutanlığına gitmek üzere yola çıktığını, Yahyalı-Develi yol ayrımında yanında bir arabanın durduğunu, arabada önceden tanıdığı sanıklar ile sonradan isminin Necati Sabah olduğunu öğrendiği kişinin bulunduğunu, sanıkların Develiye gittiklerini söyleyerek kendisini araca davet ettiklerini, rızasıyla arabaya binip ön koltuğa sanık F.. M..’ın yanına sıkışarak oturduğunu, bu şekilde Develi istikametine gitmeye başladıklarını, yolda sanıkların kendisine “Yahyalı’da herkes seni orospu biliyor, bu işi yapmak istiyorsan yap, nasıl olsa araca bindin biz seninle birlikte olacağız” dediklerini, onlara gönülsüz kimse ile birlikte olmayacağını ve bakire olduğunu söylediğini, arabada bulunan Necati Sabah’ın sanıklara kızarak araçtan inmek istediğini, sanıkların aracı geriye döndürüp Necati’yi Yahyalı merkezinde indirdiklerini, sonra tekrar Develi istikametine gittiklerini, sanıkların Develi’ye yaklaştıklarında aracı sapa bir yere çektiklerini, önce sanık F.. B..’nin zorla ırzına geçip kızlığını bozduğunu, daha sonra da sırayla diğer sanıkların kendisine tecavüz etiklerini, ardından sanık A.. A..’ı Develi’ye bıraktıklarını, diğer iki sanıkla Yahyalı’ya geri döndüklerini, Yahyalı’ya gelince arabadan kaçıp emniyet amirliğine giderek şikâyetçi olduğunu, süreç içinde çok korktuğu için sanıklara itiraz edemediğini ve kurtulmak için bağırmak, yardım istemek gibi bir harekette bulunamadığını beyan etmiş,

Mağdurenin babası İ.. B..; mağdurenin akli dengesinin bozuk olduğunu, sık sık evden kaçtığını, olay günü saat 16.00 sıralarında kaymakamlıkta bulundukları sırada mağdurenin yanından kaçtığını, geri geleceği düşüncesi ile evde beklediğini, gece jandarma görevlilerinin kızını teslim ettiğini, olayın gerçekleşme şeklini bilmediğini, ancak kızına tecavüz eden sanıklardan şikâyetçi olduğunu ifade etmiş, bilahare olayın rızayla gerçekleştiğini öğrendiğini beyanla şikayetinden vazgeçmiş,

Mağdurenin annesi E.. B..; olay günü kızının babası ile birlikte ilçe merkezine gittiğini, akşam eşinin eve yalnız geldiğini, mağdureyi sorduğunda, yanından kaçtığını söylediğini, evde beklemeye başladıklarını, gece jandarma görevlilerinin kızını eve getirdiğini, mağdureyle konuştuğunda üç kişinin zorla kendisine tecavüz ettiğini anlattığını söylemiş,

Hakkındaki hüküm inceleme dışı olan sanık N.S.; olay günü diğer sanıklarla birlikte araçla gezerken yol kenarında mağdureyi gördüklerini, sanıkların mağdureyi tanıdıklarını ve araca aldıklarını, yolda sanıkların kendi aralarında “aracı tenha bir yere çekelim kızla birlikte olalım” gibi laflar ettiklerini, mağdurenin "ben bakireyim bir kişiye beş kişi yakışmaz" dediğini, bir ara bayılır gibi olduğunu, mağdurenin gönülsüz olduğunu görünce araçtan inmek istediğini, sanıklarla tartıştığını hatta onlara bıçak çektiğini, bunun üzerine sanıkların arabayı geri çevirip kendisini Yahyalı şehir merkezinde indiklerini, mağdurenin dengesiz tavırları olduğunu, hem istiyor hem de istemiyor gibi davrandığını, yolda yanında oturduğu F.. M.. ile kendi isteğiyle öpüştüğünü anlatmış.

Sanıklar aşamalarda özetle; olay günü yol kenarında mağdureyi gördüklerini, Develi’ye gideceğini söyleyince kendileri de o tarafa gittiklerinden mağdureyi araca aldıklarını, mağdurenin rızasıyla arabaya bindiğini, yolda aracı kenara çekip araç içinde mağdureyle rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, bilahare mağdureyi Yahyalı ilçe merkezine bıraktıklarını savunmuşlardır.

Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nun kişilerin şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmaları, adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler babının "Kız, kadın ve erkek kaçırmak" başlıklı ikinci faslında; mağdurun yaşı, cinsiyeti ve reşit olup olmadığı göz önünde tutularak, reşit olan kadınların kaçırılmaları ve alıkonulması 429, reşit olmayan kimsenin cebir, şiddet, tehdit veya hile ile kaçırılması veya alıkonulması 430, reşit olmayan kimsenin rızası ile kaçırılıp alıkonulması 430/2, oniki yaşını doldurmayan küçüklerin kaçırılmaları ise 431. maddede düzenlenmiştir. Bu suçların cezayı hafifletici nedenleri aynı kanunun 432, 433, 438 (Bu madde 21.11.1990 gün ve 3679 sayılı Kanunun 28. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır), ağırlatıcı nedenleri ise 439. maddesinde kabul edilmiş, mağdurla failin evlenmesi halinde 434, failin mağdurun velisi veya vasisi olması halinde 437. maddelerin tatbiki öngörülmüştür.

Uyuşmazlığa konu olan 765 sayılı TCK'nun 430. maddesi;

"Her kim cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olmıyan bir kimseyi kaçırır veya bir yerde alıkorsa beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Eğer reşit olmıyan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir" şeklindedir.

765 sayılı TCK'nda ırza geçme ile ırz ve namusa tasaddide bulunma suçları bakımından mağdura karşı maddi veya manevi bir cebir kullanılmamış olsa bile, eğer mağdur akıl veya beden hastalığı nedeniyle fiile mukavemet edememiş ve fail bu kolaylıktan istifade ile suçu işlemiş ise eyleminin zorla işlendiği kabul edilmiştir. Diğer bir anlatımla, mefruz cebir hali öngörülmüştür. Ancak gerek inceleme konusu 430. maddede, gerekse 429. maddede böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Bu itibarla 765 sayılı TCK açısından reşit olmayan kimsenin kaçırılıp alıkonulması suçunda mağdurun akıl hastası olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu itibarla, akıl hastası oniki yaşından büyük reşit olmayan kimselerin cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırılıp alıkonulması halinde TCK'nun 430/1, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile kaçırılıp alıkonulması halinde ise TCK'nun 430/2. madde uygulanacak, mağdurun akıl hastası olması hali TCK'nun 430/1. maddesinin uygulanmasını gerektirmeye- cektir.

Öte yandan; kaçırma ve alıkoyma suçları bakımından cebir, mağdur ya da mağdurun kaçırılması veya alıkonulmasına engel olmaya çalışan kişi üzerinde uygulanan ve onun direncini kıran fiziki güçtür. Her olayın özelliği ve kullanılan vasıtanın niteliği nazara alınarak suçun cebir ile işlenip işlenmediği takdir edilmelidir. TCK'nun 430. maddesinde geçen cebir ve şiddet aynı anlama gelmektedir. Tehdit ise mağdurda, kendisi veya yakınlarının ağır bir zarara uğratılacağı hususunda meydana getirilen korkudur. Tehdidin belli bir boyuta ulaşması, kolayca kurtulma imkanının bulunmaması, ciddi ve ağır sonuçlar doğuracak nitelikte olması, mağdurun tehdit nedeniyle daha hafif mahiyette gördüğü kaçırma ve alıkoyma fiilini kabul etmek zorunda kalması gerekir. Hile de, failin elde etmek istediği gayeye veya bir duruma ulaşabilmek için mağdurdan saklayarak kullandığı her çeşit aldatıcı hareketlerdir. Mağdur hataya düşürülerek ya da kandırılarak suç işlenmişse hile gerçekleşmiştir. Hilenin kabulü için mağdur, hangi amaçla ve nereye götürüldüğünü bilmeden faille beraber gitmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların akıl hastası mağdureyi herhangi bir şekilde zor, tehdit ve hile kullanmaksızın şehvet hissi ile alıkoydukları anlaşıldığından eylemlerinin 765 sayılı TCK'nun 430/2. maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç nedeniyle zamanaşımı yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nun 430/2. maddesinde öngörülen ceza miktarına göre aynı kanunun 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca bu suçun asli zamanaşımı 5 yıl, kesintili zamanaşımı ise 7 yıl 6 aydır. Zamanaşımını kesen en son işlem olan sanıkların sorgularının yapıldığı 08.02.2005 tarihinden itibaren 5 yıllık asli dava zamanaşımı dosyanın Ceza Genel Kuruluna intikalinden çok önce 08.02.2010 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla; yerel mahkeme direnme hükmünün Ceza Genel Kurulunca belirlenen suç vasfına göre dava zamanaşımının dolmuş olması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri gereğine düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCK'nun 430/1. maddesindeki suçu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmış- lardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.06.2006 gün ve 168-237 sayılı direnme hükmünün belirlenen suç vasfına göre dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçundan açılan kamu davasının 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.