Esas No: 2017/7627
Karar No: 2017/19314
Karar Tarihi: 29.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7627 E.  ,  2017/19314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 15.09.2003 tarihinden itibaren baskı elemanı olarak 26.09.2012 tarihine kadar belirli aralıklarla ve toplam yedi sene çalıştığını, çalıştığı dönem içerisinde işverence prim yatırılmayan dönemler için tespit davası açma haklarını saklı tuttuklarını, işyerinde sabah 08:00'den akşam 22:00 saatleri arasında çalışarak haftada sadece Pazar günleri izin kullanabildiğini, en son maaşının 1.200,00 TL olmasına rağmen gerçek ücretinin bordrolaştırılmadığını, çalışması bu şekilde devam ederken davalı firma ortaklarından ...'un yanına çağırarak kendisiyle çalışmak istemediklerini söylediğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işe giriş tarihinin iddia ettiğinin aksine 12.07.2007 tarihi olduğunu, aralıklar halinde 31.10.2012 tarihine kadar müvekkili şirkette çalıştığını, izinsiz ve mazeretsiz olarak 10-11-12.10.2012 tarihlerinde işe devamsızlık yapması sebebiyle tutanaklar düzenlendiğini, 15.10.2012 tarihinde noterden ihtarname gönderildiğini, süresi içerisinde mazeret bildirmeyen davacının iş akdinin 4857 SK.nun 25/ II-g maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini, haftanın 6 günü 08:00-17:00 saatleri arasında günde 1,5 saat istirahat kullanarak çalıştığını, aylık ücretinin asgari ücret olduğunu, iş akdi haklı nedenle feshedildiğinden kıdem-ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, fazla mesai yaptığı dönemlerde mesaisinin bordrosuna işlediğini ve maaşına eklenerek banka kanalıyla ödendiğini, çalışması aralıklı olduğundan yıllık izne hak kazanmak için gereken süreyi tamamlamadığını, ulusal bayramlarda çalışmadığını, çalıştı ise ücretini aldığını, Pazar günleri hafta tatili olduğunun dilekçesinde belirtilmesine rağmen hafta tatili ücreti talep edildiğini, hafta tatili alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. Davacı tanıklarından birisi yaz - kış ayrımı yaparak yazın 08-21,22 saatleri arasında, kışın ise 08-19 saatleri arasında çalıştıklarını, diğer davacı tanığı ise yine yaz - kış ayrımı yaparak kışın 08-19, yazın ise 08-22 saatleri arasında çalıştıklarını açıklamıştır. Davalı tanıklarından birisi kış döneminde 08-17, yaz döneminde ise 08-20,21 saatleri arasında, diğeri ise kış döneminde 08-17,30, yaz döneminde 08-19 saatleri arasında çalıştıklarını açıklamışlardır. Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda yaz - kış ayrımı yapılmaksızın davacının ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 10,5 saat haftalık 63 saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının kışın 08-19, yazın ise 08-20 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmakla fazla mesai hesabı buna göre yapılmalıdır. Yaz - kış aynı şekilde çalıştığını kabul eden hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca fazla mesai hesabı yönünden davacının temyiz talebinin olmadığı gözetilerek ara dinlenme süresi, takdiri indirim oranı ve hükmedilen miktar bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözden kaçırılmamalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.