Esas No: 2020/671
Karar No: 2020/3868
Karar Tarihi: 02.07.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/671 E.  ,  2020/3868 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın giderilmesi davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, SGK Alo 170 ihbar hattını arayan bir kişinin dava dışı ... Tıp Merkezinde çalışan doktorların sahte reçete düzenlediklerine ilişkin şikayeti üzerine, kurum müfettişlerince dava dışı tıp merkezi doktorları tarafından düzenlenen reçetelerden 4 sigortalı hastanın astım ve akciğer hastalığı ile ilgili olan ilaçları almadıkları yönünde beyanları bulunduğundan bahisle reçete bedelinin 5 katı olan 33.425,35 TL cezai şart ile 14 adet reçeteye ilişkin teslim edilmeyen ilaç bedeli olan 6.685,07 TL ve nebulizatör isimli cihaz ile kullanılan ilaçları içeren reçetelerden 1 reçetede 10 adet ve üzeri ilaç bulunduğundan bahisle reçetede bulunan bu ilaçların kurum zararları olarak değerlendirilip 73.797,45 TL nin davalı kurum alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, böylece toplamda 113.907 TL ceza tahakkuk ettirildiğini belirterek; toplam 113.907 TL para cezasına yönelik alınan kararların iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davaya konu inceleme raporunu tekrar ederek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, davanın kabulü ile, davalı kurum tarafından davacı hakkında uygulanan 20.05.2014 tarih ve 96170908/000/2610065 sayılı cezai işlemin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, davalı SGK sisteminin reçetelere provizyon verdiği, yazılabilecek maksimum ilacın yazılmasının ilacın kötü niyetli olarak yazıldığını göstermeyeceğini, eczanenin doktor tarafından yazılan ve davalıya ait sistemde izin verilen ilaçları hastalara vermesinin sözleşmeye aykırılık teşkil etmeyeceği, bu ilaçların hastalara verilmediği iddiasının da reçete sahiplerinin veya akrabalarının beyanları karşısında soyut iddiada kaldığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ve olay tarihinde yürürlükte olan 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu ile Eczacı Arasında İmzalanacak Tip Sözleşmesinin 5.3.5 numaralı maddesinde; hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır...", aynı protokolün 4.3.6. maddesinde ; protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez..." hükmü yer almaktadır.

Somut olayın incelenmesinde; davacı eczacı tarafından davalı kurum aleyhine açılan bu davada, kurumun tahakkuk ettirdiği bir adet cezai işlem ile fazladan yazıldığı belirtilen ilaçlara ilişkin fatura alacaklarına kurumca uygulanan mahsup işleminin iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Davalı kurumun inceleme raporunda; davalı kurumca yapılan soruşturma kapsamında ifadesi alınan ve ilaç kullanım raporlarında belirtilen hastalıkları olan 4 hastaya (...) ilişkin olarak; elektronik reçeteler ile farklı tarihlerde ve miktarlarda olmak üzere toplam 254 kutu fazladan ilaç yazıldığı ve bu ilaçların hastalara teslim edilmediğinin tespit edildiği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, dava konusu eczanede çalışan ...'ın kendisi, annesi, amcası; diğer eczane çalışanı ...'in kendisi, annesi, babası, amcası ve halası ile bir diğer eczane çalışanı ...'nin kendisi adına düzenlenen reçetelerdeki nebulizatör isimli cihazda kullanılan ilaçların adetleri ve günlük kullanım miktarlarının çok fazla olduğu, reçete tarihinde 19,25 ve 31 yaşlarında olan üç eczane çalışanının ağır solunum problemleri nedeniyle cihaz ile kullanılabilen ve günde defalarca kullanılması gereken ilaçlar ile birlikte normal çalışmasına devam etmesinin mümkün olmadığı belirtilerek kurum zararının giderilmesinin gerektiği bildirilmiştir.

Davaya konu inceleme raporunda belirtilen tespitlerin doğru olup olmadığı, doğru ise kurum zararı oluşturup oluşturmadığı ve cezai işlem gerektirip gerektirmediği hususunda mahkemece hükme esas alınan ve iki eczacı, bir avukat bilirkişi tarafından hazırlanan 23.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda; reçete tarihinden çok uzun bir süre geçtikten sonra kurumda alınan ifadelere göre teslim edilmeyen ilaçlar nedeniyle cezai işlem uygulanmasının doğru ve adil olmadığı, kaldırılması gerektiği kaldı ki Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada davacı eczacı ile çalışanlar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve nebulizatör adlı cihaz ile kullanılan ilaçları içeren reçetelerden, sistemin onayladığı reçete içeriğinin eczacı tarafından karşılanmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle cezai işlemlerin dayanaksız olduğu belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinde; davacının iddiasının, sistemin izin verdiği biçimde dava dışı tıp merkezinde çalışan doktorlar tarafından elektronik reçete ile yazılan ilaçların ya reçete sahibi kişilerce kullanılmadığı halde yazıldığı (eczane çalışanları ve yakınları için) ya da gerçekte hastalığı bulunan 4 hastanın bilgileri dışında günlük kullanımlarından fazla ilaç yazılıp hastalara teslim edilmediğine ilişkin olduğu ve hükme esas alınan raporu hazırlayan eczacı ve avukat bilirkişinin uzmanlık alanı itibariyle tarafların iddia ve savunmalarının tamamını karşılamasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, 2012 yılı sözleşmesinde belirtilen hükümler de dikkate alınarak, önceki bilirkişi dışında Göğüs Hastalıkları konusunda uzman doktor bilirkişi ve eczacının da aralarında bulunduğu bilirkişi heyetinden davalı kurumun, davacı taraftan isteyebileceği cezai şartın ve fatura bedellerinin hesaplanması noktasında, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 02/07/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.