Esas No: 2010/4
Karar No: 2010/110
Karar Tarihi: 11.05.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/5-4 E.  ,  2010/110 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :  2009/254279

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Cinsel istismar ve cinsel amaçla küçüğün özgürlüğünden yoksun kılınması suçlarından sanıklardan K. H..’nun, hakkında yeterli kanıt bulunmadığından bahisle beraatine;

Sanık E.D..ün, cinsel istismar suçundan, TCY’nın 103/2-4, 43 ve 103/6. maddeleri uyarınca 19 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, özgürlüğü yoksun kılma suçundan ise, TCY’nın 109/2, 3-f, 5. maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına;

Sanık T.Ç..’in ise, cinsel istismar suçundan, TCY’nın 103/1-a, 4, 6. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına, özgürlüğü yoksun kılma suçundan, TCY’nın 109/2, 3-a-f, 5. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında 53. maddenin uygulanmasına; yasak bıçak bulundurmak suçundan 6136 sayılı Yasanın 15/1. maddesi uyarınca 6 ay hapis ve 450 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

İlişkin, Karabük Ağır Ceza Mahkemesince 25.12.2008 gün ve 10-196 sayı ile verilen hükmün, sanıklar T.. ve E..müdafileri o yer C.savcısı tarafından sanıklardan K..aleyhine temyiz edilmesi üzerine,  dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.06.2009 gün ve 6870-7908 sayı ile sanıklar K. H.. ile T. Ç..haklarındaki hükümlerin onanmasına, sanık E. D.. yönünden ise, nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan hükümde, teselsül hükümlerinin uygulanması sırasında uygulama hatası yapılması isabetsiz¬liğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 21.12.2009 gün ve 254279 sayı ve özetle;

“1- Hükme dayanak yapılan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 22.08.2007 gün ve 3393 sayılı raporunun, 4810 sayılı Yasayla değişik, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerindeki düzenlemeler karşısında;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, çocuk psikiyatrisinden yoksun şekilde verdiği rapora dayanılarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu,

2- Adli Tıp ile Ceza Genel Kurulu ve bir kısım Özel Daire kararları karşısında;

Hükme esas alınan raporun, TCY’nın 103/6. maddesinde düzenlenen atılı suçun, neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin uygulanabilmesi için, suçun sonucunda oluşan ruh sağlığı bozulmasının sürekli ve kalıcı olması gerektiği hususunu içermemesi nedeniyle de isabetsiz olduğu;

Buna göre Özel Dairece, Mahkemece, 2659 sayılı Adli Tıp Kanunun 19.02.2003 tarih ve 4810 sayılı Kanunla değişik 16, 7/f, 23/B ve 24/1. maddeleri gereğince usulünce teşekkül etmiş ilgili ihtisas kurulundan mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, bozulmuş ise  bunun sürekli ve kalıcı nitelikte olup olmadığı konusunda görüş alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi nedenine dayanılarak, cinsel istismar suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına dair karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin sanık T.Ç.. hakkındaki cinsel istismar suçundan kurulan hükme yönelik onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bu sanık hakkında cinsel istismar suçundan kurulan hükmünün bozulmasına karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Onbeş yaşından küçük olan mağdure Y..’in, olay tarihinde sanıklardan T. tarafından, zorla araca bindirilerek ormanlık alana götürüldüğü, sanığın burada mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdurenin izin vermemesi üzerine şehir merkezine geri dönüp, diğer sanık E..'i de aldıktan sonra, tekrar ormanlık alana giderek yaklaşık iki saat ormanlık alanda kaldıkları, sanık T..’ın daha önce göstermiş olduğu silahı kullanmak ve ayrıca elini bıçakla kesmek suretiyle mağdureyi tehdit edip, sanık E.. ile birlikte araç içerisinde döverek cinsel ilişkide bulunmaya zorladıkları, arabadan çıkarılan mağdurenin, soyulup çıplak kaldıktan sonra, sanık T..’ın, mağdurenin vücuduna sürtünerek boşalmak suretiyle basit cinsel istismarda bulunduğu, bu eylemin mağdureye karşı cebir ve tehdit kullanılarak gerçekleştirildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporunda, bu eylem nedeniyle mağdurenin, ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği, mağdurenin anlatımları, sanıkların savunmaları, mağdure hakkında düzenlenen raporlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Olayın açıklanan bu oluş şekli ve sanık T..’a yüklenen suçun sabit olduğu hususlarında Özel Daire, Yerel Mahkeme ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

Sanık T.Ç..’in diğer sanıklarla birlikte işlediği iddia ve kabul edilen cinsel istismar suçu yönünden, hükme esas alınan ve mağdure hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunun;

a- Raporu veren heyette çocuk psikiyatrisi uzmanının bulunmaması,

b- Raporun sonuç kısmında mağdurun ruh sağlığının bozulmasının kalıcı nitelikte olup olmadığının belirtilmemesi karşısında;

Hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için, 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

a) Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

…

b) İkinci Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

…

c) Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

…

d) Dördüncü Adli Tıp İhtisas Kurulu;

…

e) Beşinci Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

…

f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü;

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi;

“A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzısıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü;

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

b) ...

c) …”  hükmünü;

Taşımaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkanı ve işin niteliğine göre, bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun, ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde görüşülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, incelenecek konuda ihtisas kurulunda konuyla ilgili bir uzman bulunmaması halinde, diğer ihtisas kurullarında bulunması halinde buradan gelecek uzmanın katılımıyla görüşme yapılabileceği gibi, 24. madde uyarınca dışarıdan ilgili uzman kişinin bilirkişi olarak getirtilip görüşüne başvurulması da olanaklıdır. Bu hükümler ile amaçlanan, ceza yargılaması bakımından, somut gerçeğin saptanmasında, hükme esas alınmaya en uygun ve elverişli bilimsel görüşün, bilirkişi raporu olarak ceza mahkemelerine sunulmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdure hakkında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 22.08.2007 gün ve 3393 sayı ile verilen raporda sonuç olarak, 24-25.12.2006 tarihlerinde mağduru bulunduğu “çocuğun cinsel istismarı” olayı nedeniyle TCY’nın 102/5. maddesi kapsamında beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan mağdurenin, 16.02.2007 ve 15.08.2007 tarihlerinde yapılan muayenesi ve dava dosyasının incelenmesi sonucunda, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan “travma sonrası stres bozukluğu” denilen ağır nöroz bozukluğu tespit edildiği, bu duruma göre mağduru bulunduğu olaya bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu, durumunun TCY’nın 103/6. maddesine mümas olduğu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 5/d maddesi gereğince tedavisinin yaptırılmasının uygun olacağı bildirilmiştir.

Yerel mahkemece, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu hükme esas alınmış olup, bu raporun ruh sağlığı hastalıkları uzmanı, iki adli tıp uzmanı, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı, radyoloji uzmanı, üroloji uzmanı ve çocuk cerrahi uzmanından oluşan, yedi kişilik bir kurul tarafından düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak, mağdure 1994 doğumlu ve suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olup, 6. İhtisas Kurulunda muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanının, görüşmelere katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerine aykırı olarak, konunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulunmadan düzenlenen raporun, hükme esas alınamayacağında kuşku yoktur. O halde, mağdure hakkında, yeniden ve yasaya uygun bir şekilde oluşturulmuş bir kuruldan rapor alınarak, sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık T.. hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu hükmün Özel Dairece onanması isabetsiz olup, bu konuda haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Ancak, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun yasaya aykırı olduğunun ve hükme esas alınamayacağının saptandığı nazara alındığında, anılan raporun içeriğine yönelik olan ve mağdurenin ruh sağlığının bozulmasının kalıcı nitelikte olup olmadığının belirtilmesi hususundaki itiraz nedeninin, bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.06.2009 gün ve 6870-7908 sayılı kararının, sanık T. Ç.. hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,

3- Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2008 gün ve 10-196 sayılı hükmünün, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma kararına ek olarak, sanık T. Ç.. yönünden;

Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 22.08.2007 gün ve 3393 sayı ile düzenlenen raporun, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş olması karşısında, bu raporun hükme dayanak yapılarak, sanık T. Ç..hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden de BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.