Esas No: 2015/1275
Karar No: 2017/266
Karar Tarihi: 15.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1275 E.  ,  2017/266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.01.2013 gün ve 2011/184 E.-2013/37 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 10.07.2013 gün ve 2013/4534 E.- 2013/13071 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, davacının... İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’de 11.04.2007 tarihinde inşaat bekçisi olarak işe başladığını, daha sonra şirketin şoförü ve şantiye formeni olarak çalıştığını, Eylül 2008 ayından itibaren ücretleri ödenmeyen davacının inşaatı biten ve... Konakları olarak isimlendirilen sitede çalışmaya başlandığını, 30.05.2009 tarihi itibariyle işten çıkışının bildirildiğini, site yöneticisi ile işveren şirket adına hareket eden kişinin Salih Mermer olduğunu, işçilik hak ve alacaklarının ödenmediğini, iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık ücretli izin, ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığını, herhangi bir hak ve alacağının olmadığını, iş akdini kendi iradesi ile feshettiğini, önceki dönem çalışmalarından sorumluluklarının bulunmadığını,... Konakları Yönetiminin 21.01.2009 tarihinde oluştuğunu, davacının var olduğunu iddia ettiği alacaklarının... İnşaat Ltd.Şti'den talep etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının hizmet cetvelinin tetkikinden 20.11.2007- 6.5.2008 tarihleri arasında 1131606 sicil nolu dava dışı... Ltd. Şirketine 7.5.2008-15.1.2009 tarihleri arasında 1141802 sicil nolu... Ltd. Şirketine, 21.1.2009-30.5.2009 tarihleri arasında 115472 sicil nolu davalı ... Yönetimine ait işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dava dilekçesinde ilk çalışmanın... İnşaat A.Ş. de başladığını, inşaatların bitimi ile birlikte yönetimin... Konakları olarak devam ettiğini, çalışmanın da aynı çatı altında devam ettiği farklı çalışma dönemlerinde işverenlerinin aynı olduğunu, bu husus da tanık listesi de belirtilerek çalışmasını kesintisiz ve bir bütün olarak değerlendirilip alacakların buna göre hesap edilmesini dava konusu yapıp, bu şekilde talepte bulunulduğu halde, sadece ... nezdindeki çalışmasının tek dönem kabul edilerek, çalışma süresinin bir bütün olarak ne kadar süre devam ettiğinin tespit edilmemesi, çalışma süresinin eksik hesap edilmesi ve buna bağlı olarak varsa alacakların değerlendirilmesinde tartışma ve çelişkiye yer verilmiş olması, ayrıca... İnşaat A.Ş. ile son işveren olduğu anlaşılan... Konakları Yönetiminin aynı olup olmadıkları, şayet aynı işveren ise, dava dışı... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şirketinin davaya dahil edilmesi hususunun göz ardı edilmesi, şayet işverenler ayrı ise, sahipleri arasındaki irtibat durumunu net olarak tespit edip değerlendirmenin buna göre yapılmamış olması hatalı olmuştur.

Mahkemece tarafların ve sair delillerin bir bütün olarak değerlendirilip toplam çalışma süresinin ve gerçek hak edişin buna göre hesap edilmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması bozma nedenidir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin 11.04.2007 tarihinde dava dışı... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'ne ait işyerinde bekçi olarak çalışmaya başladığını, daha sonra şirket şoförü ve formen olarak çalıştırılan davacının inşaatın bitmesi ile birlikte... Konakları isimli sitenin bahçe bakımı ve temizliği işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile aylık ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının konaklar yönetiminde 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini, önceki döneme ait varolduğunu iddia ettiği alacaklarını şirketten talep etmesi gerektiğini, şirket ile site yönetimi arasında bağlantı bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı site yönetiminin işçisi olarak 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin davalı tarafça ispat edilememesi nedeni ile ihbar tazminatına hak kazandığı, çalışmasının bir yılın altında kalması nedeni ile kıdem tazminatı ve yıllık izin talep edemeyeceği, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat edemediği, aylık ücretlerinin ödendiği, davacının önceki dönem çalışması bakımından şirkete karşı açtığı bir dava bulunmadığı, şirket nezdinde geçen çalışmasından davalı site yönetiminin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydı ile 250,00 TL ihbar tazminatı hüküm altına alınmış, diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine yerel mahkeme kararı Özel Dairece yukarıda yazılı nedenlerle bozulmuş, mahkemece önceki gerekçe genişletilmek sureti ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava dışı şirket ile davalı site yönetimi arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı, her iki dönem çalışmasının birleştirilmesinin mümkün olup olmadığı, davalı site yönetiminin dava dışı şirket yanında geçen çalışmalardan da sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı, dava dışı şirketin ortak ve yöneticileri ile site kat maliklerinin aynı olup olmadığının, aralarında irtibat bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği ve varılacak sonuca göre davacının hizmet süresi ile buna bağlı işçilik alacaklarının miktarı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri kavramları irdelenmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, " İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi belirlenmiştir.

İş Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş akdinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde işyeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İşyeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve işgücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür. (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 yılı s. 210) Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada işyerinin (bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

Avrupa Birliği yönergelerinde ve Avrupa Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak işyerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir işyeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, işyerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse, AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6. maddesine) göre işyerinin veya işyeri bölümünün devrinden söz edilemez.

Gerçekten, buradaki ekonomik bütünlüğü, işletme kavramına dahil kazanç elde etme amacı şeklinde değil, teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir.

İş Kanununun 6. maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, işyerinin (bölümünün) devri durumunda iş akitlerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği işyerinin varlığı görüşüne dayanır.( Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 211 vd)

Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler Yargı kararları ile geliştirilmiş ve Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İK 6'nın uygulanabilmesi için Yargıtay kararında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İşyerinin veya işyeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşulu ile sözkonusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir. ( Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 212)

İş Kanununun 6. maddesinin 1-3. fıkraları uyarınca "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlan ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 428. maddesinde de işyerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir. ( Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 213)

Sözleşmeden doğan borç ilişkisi tarafları arasında bir hukuki durum yarattığı için, kimler arasında meydana gelmiş ise onlar arasında varlığını sürdürür. Bu nedenle kural olarak borç ilişkisi özellikle de sözleşme, karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemez. Ancak sözleşmenin karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemeyeceği yönündeki kural mutlak değildir. Sözleşmedeki taraf değişikliği kanun gereği ise kendiliğinden ve başka bir işleme gerek olmadan gerçekleşiyorsa sözleşmenin kanuni devri sözkonusu olurken; kanuna bağlı olmaksızın taraf iradelerinden kaynaklanıyorsa sözleşmenin irade devri sözkonusu olacaktır. ( Cengiz, İ.: İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 yılı s. 5 vd.) Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun işyeri devri ile birlikte devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralana geçeceğini öngören 6. maddesi sözleşmenin kanuni devrine tipik bir örnektir. Bunun dışında başka kanunlarda da benzer yönde düzenlemeler mevcuttur.

İş sözleşmesinin devrine gelince, bu konuda 4857 sayılı İş Kanunu'nda açık bir düzenleme bulunmadığı gibi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda da "alacağın temliki" ve "borcun nakli" gibi münferit alacak ve borçların naklini düzenleyen hükümlerin dışında sözleşmenin taraflarında değişikliğe yolaçacak mahiyette topyekün bir devri öngören düzenleme mevcut değildir. Türk Hukuku açısından bu durumun kanunda düzenlenmemiş olmasının 4857 sayılı İş Kanunu dönemi itibari ile sözleşme ilişkisinin bir bütün olarak devrine engel oluşturmadığı öğreti ve yargı kararları ile kabul edilmekteydi. (Cengiz, İ.: İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 yılı s. 37 vd.)

Öğretide, 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Kanunun 320. maddesinin iş sözleşmesinin devrinin temel yasal dayanağı olduğu ileri sürülmüştür. "Hilafı mukaveleden veya hal icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi kendisi yapmağa mecbur olup başkasına devredemez. İş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi, aynı kayıtlara tabidir." Sözkonusu düzenleme aksi ile kanıt (argumentum e contrario) yoluyla iş sözleşmesinin devrine dair bir sözleşmeye geçerlilik tanındığını dile getirilmiştir. ( Cengiz, İ.: İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 39.)

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 205 inci maddesinde işyeri devrini, 429 uncu maddesinde ise iş sözleşmesinin devrini açıkça düzenlemiştir.

İş Sözleşmesinin devri hukuki niteliği itibari ile üç taraflı kendine özgü bir sözleşme olup bu sözleşme ile işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesi üçüncü kişi konumundaki başka bir işverene tüm hak ve borçları ile birlikte devredilmektedir. İş sözleşmesinin devri için işçinin de rızasının bulunması şarttır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 429 uncu maddesinde " Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır." şeklindeki düzenleme ile iş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızasını açıkça şart koşulmuştur.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde gerek 818 sayılı Kanunda gerekse 4857 sayılı İş Kanununda iş sözleşmesinin devrine ilişkin açık düzenleme bulunmamasına rağmen iş sözleşmesinin devri kabul edildiği gibi, duraksamasız biçimde işçinin rızasının alınması da gerekli ve zorunlu görülmüştür. İşçinin rızasının varlığı iş sözleşmesinin devrini aynı zamanda işyeri devrinden ayıran en belirgin farklılıktır. Hukuk Genel Kurulu'nun 01.03.2006 gün ve 2006/9-51 E., 2006/27 K. sayılı kararında 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunduğu dönemde dahi iş sözleşmesinin devrine işçinin rıza göstermesinin gerekli olduğu belirtilmiş ve devri kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği kabul edilmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken başka bir husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundan önceki dönem bakımından iş sözleşmesinin devrinin şekle tabi olup olmadığı ve işçinin rızasının açıklanma şeklinin ne olacağı hususudur.

818 sayılı Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu iş sözleşmesini belli bir şekil şartına tabi tutmadığından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 12 inci maddesindeki hükümden hareketle kendisi belli bir şekil şartına tabi olmayan iş sözleşmesinin devrinin ve işçinin devre rızasının da şekle tabi olmadığı kabul edilmiştir. (Cengiz, İ.:: İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 56.)

İş sözleşmesinin devri halinde işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişkinin sona ermesi, işçinin taraf olduğu iş sözleşmesinin sona erdiği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi devredilen işçi, devir işlemine dayanarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyecektir. Bu durumda iş ilişkisi devam ettiğinden işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ilişkin ücretleri talep edebilmesi de mümkün değildir. (Cengiz, İ.:İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s.126.)

İş Sözleşmesinin iradi devri ile birlikte işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişki yani iş ilişkisi sona ermekle birlikte yeni işverenle kesintiye uğramadan devam etmektedir. Yeni bir iş sözleşmesinin kurulması sözkonusu olmamaktadır. Devreden işveren feshe bağlı haklardan sorumlu olmayacağı gibi, işçi de kıdem süresine bağlı hakları kaybetmeyecektir. Devralan işveren ise devraldığı işçinin sadece kıdeme bağlı hakları açısından değil, tüm hakları açısından devreden işveren yanında geçen hizmet süresinden sorumlu olacaktır. (Cengiz, İ.: İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 128 vd.). Başka bir anlatımla iş sözleşmesinin devri ile birlikte kıdeme bağlı olan ve olmayan tüm haklar değişikliğe uğramadan devralan işverene geçecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; dosya içeriğine göre davacı 11.04.2007-20.11.2007 tarihleri arasında dava dışı ST İnşaat Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescil edilmiş 12.01.2007 tarihinde kanun kapsamına alınmış mahiyeti 12129 ada 6 parseldeki inşaat, işveren vekili Erol Şimşek olan Deniz Mah. Konyaaltı Cad. Arat Apt. K:4 D:13 Antalya adresindeki 1122147 SGK sicil numaralı işyerinde; 20.11.2007-06.05.2008 tarihleri arasında ST İnşaat Tekstil Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adına tescil edilmiş 15.07.2007 tarihinde kanun kapsamına alınmış mahiyeti irtibat bürosu, işveren vekili Seyhun Şanda olan Deniz Mah. Konyaaltı Cad. Arat Apt. K.4 D:13 Antalya adresindeki 1131607 SGK sicil numaralı işyerinde; 07.05.2008-15.01.2009 tarihleri arasında davalı dışı... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'ne ait 12122 ada 8 parseldeki konut inşaat işi nedeni ile 11.04.2008 tarihinde kanun kapsamına alınmış işveren vekilinin Salih Mermer olduğu, Sarısu Mahallesi Antalya adresindeki 1141802 SGK sicil numaralı işyerinde ve 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında davalı site yönetimi adına 21.01.2009 tarihinde tescil edilmiş Sarısu Mah. 132 Sokak 10/B Konyaaltı/Antalya adresindeki işyerinde çalışmıştır.

Davacının 07.05.2008-15.01.2009 tarihleri arasında çalıştığı işyeri, 12122 ada 8 parseldeki inşaat işyeridir. Bu işyerinin, davacının 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığı... Konakları'nın inşaatına ilişkin olduğu dosya içeriğinden anlaşılmakta olup davacı sözü edilen işyerinde inşaat işçisi iken, inşaatın tamamlanarak... Konakları adı ile konut olarak kullanılmaya başlanması ile birlikte Site Yönetimi nezdinde 4 ay 10 gün süre ile bahçe bakımı ve havuz temizliği işinde çalışmıştır. Çalışılan işyerinin aynı olmaması nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ıncı maddesinde düzenlendiği biçimi ile bir işyeri devrinden söz etmek olanaklı değil ise de, iş sözleşmesinin devri nedeni ile davacının 07.05.2008-15.01.2009 tarihleri arasındaki çalışma süresinden de davalı Site Yönetimi sorumlu tutulmalıdır. İş sözleşmesi tüm hak ve borçları ile devralan site yönetimine geçtiğinden ve ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu olup zorunlu dava arkadaşlığı olmadığından... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin ise davaya dahil edilmesi de yasal olarak mümkün değildir.

Yapılan açıklamalar ışığında, mahkemece davacının 07.05.2008-15.01.2009 ve 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasındaki iki dönem çalışması birleştirilerek işçilik alacaklarının toplam hizmet süresine göre değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde sadece davalı Site Yönetimi nezdinde geçen hizmet süresi esas alınmak sureti ile davanın kısmen kabulüne dair kararda direnilmesi isabetsizdir.

O halde, mahkemece davacının 07.05.2008-15.01.2009 ve 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasındaki iki dönem çalışması birleştirilerek işçilik alacaklarının buna göre değerlendirilmesi gerektiğinden yerel mahkeme kararının değişik bu gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.