Esas No: 2021/18779
Karar No: 2023/3985
Karar Tarihi: 04.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/18779 E.  ,  2023/3985 K.**

**"İçtihat Metni"**

TUTUKLU

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/953 E., 2021/1147 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Hükmün düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar ve müdafileri

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ...'in duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Kayseri 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.11.2020 tarihli ve 2020/328 Esas, 2020/526 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bendleri, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 33.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanıklar hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.09.2021 tarihli ve 2021/953 Esas, 2021/1147 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükümlerdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek, hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ve sanık ...'in istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin (b) bendine ilişkin uygulamanın çıkartılması ve temek cezanın alt sınırdan belirlenmesi için duruşma açılarak delil değerlendirilmesi yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle hükmün bozulması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Kesin delil bulunmadığına,

2. 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna,

3. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

4. İkinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna,

5. Takdiri indirim uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

B. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Kesin delil bulunmadığından beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2. Suç kastının bulunmadığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıkların birlikte hareket ederek uyuşturucu madde ticareti yaptıklarınına dair ihbar üzerine fiziki takibe başlandığı, yapılan fiziki takipte, 09.05.2020 günü saat 23.35 sularında sanıkların park halinde ... ....plaka sayılı araçta bulundukları, ön yolcu koltuğundan inen sanık ...'in apartmana girdiği, bir süre sonra ....... plakalı aracın sanıkların aracının yanına park ettiği, apartmandan çıkan sanık ...'in ve bir dakika sonra sanık ...'ın bu araca bindiği, dört beş dakika sonra sanıkların araçtan indikleri, ......plakalı araçta bulunan tanıklar ... ve...da şeffaf poşete sarılı sentetik kannbinoid ve sigara jelatinine sarılı metamfetamin ele geçirildiği; daha sonra sanıkların park halinde bulunan araçlarında yakalandıkları ve sanık ...'in, paspas üzerine bıraktığı metamfetaminin, sanık ...'in üzerinde folyolara sarılmış metamfetaminin ve araçta metamfetamin kalıntısı bulunan folyonun ele geçirildiği; fiziki takibe alınan evde yapılan arama ise, üzerinde metamfetamin kalıntısı bulunan iki adet hassas terazi, metamfetamin kalıntısı bulunan folyo rulosu, MDMA içeren tabletler, iki adet yeşil reçeteye tabi tabletler, metamfetaminin ele geçirildiği olayda; sanıkların savunmaları, fiziki takip tutanaklarının içerikleri, telefon ön inceleme raporu, parmak izi inceleme raporu, hakkındaki beraat hükmü kesinleşen sanık ...'nın beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların fikir ve eylem

birlikteliği içerisinde tanıklar ... ve...a uyuşturucu madde sattıkları gerekçesiyle, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, somut olayda görülen kastının yoğunluğu, ele geçirilen uyuşturucu maddesinin miktar ve değeri, iki nitelikli halin birlikte bulunması, güttüğü amaç ve saiki nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak mahkûmiyetlerine,

Sanıkların umuma açık yerde bulunan araç içerisinde uyuşturucu maddeyi verdikleri olay yeri ile okul arasındaki mesafenin 3,20 metre olması nedeniyle sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmasına,

Sanık ...'in dilekçesinde belirttiği kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine bu kişiler hakkında yapılan soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olması nedeniyle sanık ...'in verdiği bilgilerin kendisinin veya başkasının suçunun ortaya çıkmasına faydalı olmadığı gerekçesiyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına,

Sanıkların adli sicil kaydı ile uyaptaki dosyalar raporundan suça meyilli, olumsuz ve uslanmaz kişiliğe sahip oldukları kanaatine erişildiğinden 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

Karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince,"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.06.2021 tarih ve 2018/20-574Esas 2021/240 Karar sayılı ilamında da yer verildiği üzere eylemin “umumi veya umuma açık yer” olarak kabul edilemeyecek olan “araç içerisinde” gerçekleşmesi ve kanun koyucunun düzenlemede açıkça eylemin “umumi veya umuma açık yerlerde” işlenmesini artırım nedeni olarak öngörmüş olması, somut olayda aracın “umuma açık yer” olarak kullanıldığını gösterir bir durumun (Örnek; köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç) bulunmaması, söz konusu maddenin düzenlenmesinden hareketle aracın bulunduğu yerin “umumi” yer olduğu kabul edilerek yapılacak bir yorumun ise suç ve ceza içeren hükümlerin neredeyse kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanması anlamına geleceği ve TCK’nin 2/3-son cümlesinde belirtilen “...Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” düzenlemesine aykırılık oluşturacağı gözetildiğinde, sanıklar hakkında hükmolunan

cezada TCK'nın 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılamayacağının gözetilmemesi; Olayda TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulama yeri bulunmadığı kabul edildiğinde sanıklar hakkında temel ceza belirlenirken "iki nitelikli halin bulunması" hususunun söz konusu olamayacağı ve bu nedene dayanılamayacağının gözardı edilmesi ve temel ceza belirlenirken ""alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir neden görülmediği" belirtilmesine rağmen cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle hükümde karışıklığa yol açılması; Uyuşturucu olmadığı belirlenen materyalin sahibine iadesi yerine TCK'nın 54/1 maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş olması; elverişsiz parmak izi ile sanık ...'a ait parmak izlerinin dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken imhasına karar verilmiş olması...." nedenleriyle hukuka aykırılıklar düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2022 tarihli , 2020/14-248 Esas, 2022/359 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; İlk Derece Mahkemelerince kabul edilen maddi mesele, değiştirilmeden ve yeni bir delil araştırmasına girilmeden, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmaksızın hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine karar verilebileceğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun sübutuna, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin sanık hakkında uygulanmamasına, ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar ve müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.09.2021 tarihli ve 2021/953 Esas, 2021/1147 Karar sayılı kararında sanıklar ve müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak

yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üyeler ... ve ...'in farklı gerekçe ile eleştiri yapılmak suretiyle farklı gerekçe ile oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık ... hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kayseri 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.

(Farklı Gerekçe) (Farklı Gerekçe)

FARKLI GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 sayılı kararı gereğince özel araçların "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki Bölge Adliye Mahkemesi kararının doğru olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne; yasa koyucunun fıkrada belirtilen kurumların özelliğini ve burada verilen hizmetin niteliğini gözeterek söz konusu düzenlemeyi yapmış olması, sözü edilen kurumlara 200 metreden daha yakın mesafede aracın uyuşturucu satışı için tezgah gibi kullanılması halinde satıcının araca uyuşturucu almak için binip inecek şahısları denetleyerek ve aralarında ayrım da yapmayacak olması, aracın satış sırasında özel amaçla kullanılmıyor olması hususları nazara alındığında umumiyet hususunun da gerçekleştiği, kaldı ki sanıkların kullanıcıların aracına bineceği nokta itibariyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin (b) bendi kapsamındaki yere 200 metreden daha az mesafede 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki seçimlik hareketlerden satışa arzın da gerçekleştiği, dolayısıyla şartları oluşmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin (b) bendine ilişkin uygulamasının Bölge

Adliye Mahkemesince kaldırılmasının isabetli olmadığı, ancak aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu husus eleştiri konusu yapılarak temyiz istemlerinin esastan reddine karar verilmesinin yasa koyucunun amacına uygun olduğu düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun gerekçesine katılmıyoruz. 04.05.2023