Esas No: 2006/16263
Karar No: 2007/10258
Karar Tarihi: 18.06.2007

**2. Hukuk Dairesi         2006/16263 E.  ,  2007/10258 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Aile Konutuna Konulan İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz

edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle \*Davacı kadının Türk Medeni Kanununun 194’ncü maddesinden kaynaklanan hakkını dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmadığının anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.06.2007

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın, aile konutu olduğu ve müstakil olarak davalı kocaya ait bulunduğu tartışmasızdır.

1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun, evliliğin genel hükümlerine ilişkin düzenleme içinde yer alan 194. maddesi; aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin; bu konutu, diğer eşin açık rızası olmadan devredemeyeceğini, bu konut üzerindeki hakkını, konutun kaybı ya da kullanılmaması sonucunu doğuracak şekilde üçüncü kişi lehine sınırlandıramayacağını öngörmüştür. Kanun koyucunun; bu hükümle, evliliğin devamı süresince aile konutunun kaybedilmesini önlemek, diğer eşin ve çocukların barınma haklarını etkin güvence altına almak amacını güttüğü açık ve tartışmasızdır. Hüküm, aile konutu üzerindeki, mülkiyetin nakledici ve ya sınırlandırıcı işlemin geçerliliği için diğer eşin açık rızasını aramıştır. Zımmi rıza yada onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rıza, işleme geçerlilik kazandıramaz. İşlem için rızası aranan eş, haklı bir sebep olmaksızın rıza vermekten kaçındığı takdirde , işlemi yapacak olan eş, Türk Medeni Kanununu 194/2. maddesine göre hakime başvurarak, o işlemin yapılmasının ailenin çıkarına olduğunu ve işlemin yapılmasının aile konutunun kaybına yol açmayacağını ve diğer eşin haklı bir sebep olmaksızın rıza vermekten kaçındığını kanıtladığı , bu konuda ikna edici deliller getirdiği takdirde o işlem için diğer eşin rızasının gerekmediğine karar alabilir.(TMK. md. 194/2) Somut olayda böyle bir karar alınmış değildir.

Diğer eşin açık rızasının alınmadan yapılan işlem geçersiz olduğundan, bu geçersizlik, (194. maddenin egemen olduğu süre zarfında olmak koşuluyla ) her zaman ileri sürülebilir.

Olayda, aile konutu üzerindeki mülkiyet hakkına sahip olan davalı koca; diğer davalı Esnaf Kredi Kooperatifinden aldığı krediye karşılık, bu kişi lehine, 9.7.2004 tarihinde konut üzerinde ipotek tesis etmiştir. Davacı eşin, rızası, ne işlem sırasında ne de sonrasında alınmamıştır. İpotek tesisine ilişkin işlem, diğer eşin rızası alınmadan yapıldığı için geçersizdir.Bu geçersizlik sonradan rıza elde edilmek suretiyle geçerli hale de getirilmemiştir.İşlem için rızası aranan davacı eşin, konut üzerinde kocasının aldığı krediye karşılık üçüncü kişi lehine ipotek tesis edildiğini biliyor olmasının önemi bulunmamaktadır.Davacının, işlemin geçersizliğini, konutun kaybı sonucunu doğuracak takiple karşılaştığında ileri sürmüş olması da tabi olup, hakkın kötüye kullanımı olarak görülemez.Açıklanan nedenlerle, ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken isteğin reddinin yasaya aykırı olduğu görüşündeyim.Bu nedenle sayın çoğunluğun onama yönündeki oluşan düşüncesine katılmıyorum.