Esas No: 2017/1453
Karar No: 2019/5459
Karar Tarihi: 16.10.2019

**20. Ceza Dairesi         2017/1453 E.  ,  2019/5459 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER:

Mahkeme : BURSA 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Gizli soruşturmacı kararının alındığı 10/04/2014 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır.

Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Gizli soruşturmacı kamu görevlisi ise delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Dosya kapsamına göre, 11/04/2014 tarihli olay tutanağında "Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/04/2014 tarih ve 2014/372 D.İş sayısına kayden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca kayıt altına alınan SKG251 sorumluluğunda GS 265, GS360, GS410, GS411, GS412, GS448, GS460 ve GS461 kod numaralı kamu görevlileri için gizli soruşturmacı kararı alınmıştır" ve dosya içerisinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda "Bursa İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğü emrinde görevli ...... Kod numaralı kamu görevlileri için gizli soruşturmacı kararı alınmıştır" ibaresinin yer aldığı gözönünde bulundurulduğunda; gizli soruşturmacının kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığı belirlenerek, kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmesinden sonra, sanığın hakim huzurundaki beyanı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlar gözetilmeden hüküm kurulması,

2-)Sanığın Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/04/2014 tarih ve 2014/372 sayılı kararla CMK'nun 139. Maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacılara yetki ve süre yönünden görevlendirmenin geçerli olduğu tarih itibariyle uyuşturucu madde sattığının sabit olduğu gözetilmeden teknik araçlarla takip kararının sonradan verilmesi nedeniyle suçun sanığın ikrarı sonucu ortaya çıktığına dair yerinde olmayan gerekçeye dayanılarak etkin pişmanlık hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

3-)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4-)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “11/04/2014” yerine “06/05/2013” olarak yazılması,

5-)Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce şahit numune olarak alınan uyuşturucu maddenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.