Esas No: 2015/34796
Karar No: 2017/1010
Karar Tarihi: 31.01.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/34796 E.  ,  2017/1010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ile davacı ... Başkanlığı vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı asıl dava ve birleşen davalarda, davalı tarafından kuruma fatura edilen sahte reçete bedellerinin ve kurumca sözleşme gereğince uygulanan cezai işlemin tahsili için davalı hakkında icra takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, açılan davanın yerinde olmadığını, eczanesini kira sözleşmesi ile ... isimli şahsa devrettiğini, devirden sonra eczane ile ilgisinin kalmadığını, zamanaşımı definde bulunduğunu, uyuşmazlığın sözleşmeden değil üçüncü kişinin haksız fiilinden kaynaklandığını, sahte recete kullanımını 26.05.2010 tarihli soruşturma raporu ile öğrendiğini, bu tarihten itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, cezai şartın fahiş olduğunu, protokolun 6.3.19/2 maddesi gereğince cezai şartın tümden iptali ve tenkisi gerektiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl dava ve birleşen davaların kabulü ile; itirazın iptaline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, taraflar arasında imzalanan protokole aykırılık nedeni ile uygulanan cezai işlemler ile kuruma fatura edilen sahte reçete bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı, 2005 yılında eczanesini dava dışı ... adlı şahsa devrettiğini, eczanenin başında fiilen bulunmadığını, sahte reçetelerden soruşturma aşamasında haberinin olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, yasal mevzuat uyarınca davalının eczaneyi çalıştırma sıfatı olmayan şahsa devretmesi nedeniyle adı geçen şahısla birlikte sorumlu bulunduğu, BK.nun 179. maddesi gereğince bu şahsa yapılan devrin ilanının yapılmadığı, böylece meydana gelen zarardan davalının adı geçen şahısla birlikte müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda ise; davalı eczanenin, eczaneyi işletebilmesi için diplomasını belirli bir ücret karşılığında diploması olmayan ve eczane işletmek sıfatına haiz olmayan ... isimli şahsa devrettiği ve devrin usulüne uygun olmadığı için geçerli olmadığı, eczacılık diploması olmayan bu kimse tarafından da eczanenin işletildiği sırada sahte olarak düzenlenen faturaların eczaneyi işleten bu şahıs tarafından davacı kuruma ibraz edilmesi sonucu sahte fatura bedellerinin kurumdan tahsil edildiği ve eczaneyi işleten bu şahıs hakkında da sahte reçetelere istinaden ceza davası açıldığı, davalı hakkında ise gerçekte bu eczaneyi işletmediği, ancak eczaneyi işletebilmesi için diplomasını ücret karşılğında verdiği gerekçesiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada ek karar ile takipsizlik kararı verildiği, dava konusu reçetelerin, sahte olarak tanzim olunduğu ve bedellerinin kuruma fatura edilmesinden dolayı idare tarafından cezai işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan protokolün 6.3.19 maddesinde, "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla, kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat küpürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde; reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL.'den az olamaz. Ancak, sözleşme konusu sahte küpür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının dahili dışında üçüncü kişilerin dahili ile kuruma fatura etme işlemi gerçekleşmişse bu fıkra hükmü uygulanmaz" hükmü düzenlenmiştir. Davalı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket etmediği, bu yöndeki savunmasının aksinin ispatlanamadığı, yine davacı eczacının kuruma fatura edilen reçetenin hazırlanmasında katkısının olmadığı ve reçetelerin sahte olduğu konusunda da bilgisinin bulunmadığı, bu hususa aykırı iddiaların ise inandırıcı ve geçerli delillerle ispatlanamadığı kanaatinden hareket edilerek; davalı eczacının rızası ve bilgisi dışında hazırlanan ve kullanıma sunulan sahte reçeteden dolayı sorumlu tutulmaması gerekeceği, suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca davalıya yöneltilen 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.19. maddesinde belirtilen sözleşme şartlarının davalı aleyhine gerçekleşmediği gözetilerek, davalıya uygulanan cezai şart işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmak suretiyle, davacının bu kısma yönelik davasının reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle davacının bu talebininde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1480,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/01/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.