Esas No: 2009/14038
Karar No: 2009/14647
Karar Tarihi: 13.10.2009

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2009/14038 E.  ,  2009/14647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında dava konusu ... Köyü 101 ada 1 ve 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar ORMAN niteliğinde HAZİNE adına tespit edilmiştir.

Davacı ... KÖYÜ TÜZEL KİŞİLİĞİ, çekişmeli taşınmazın köyün kadim merası olduğunu ileri sürerek,mera niteliğinde tescili istemiyle kadastro tespitine itiraz etmiştir.

Mahkemece davanın KABULÜNE, ... Köyü 101 ada 1 ve 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar tespitinin iptali ile MERA NİTELİĞİNDE SINIRLANDIRILIP ÖZEL SİCİLE KAYDINA karar verilmiş, hüküm davalı ... YÖNETİMİ tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkidir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. madde hükmüne göre yapılmıştır

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir şöyle ki; dosyada yer alan Sivas Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğünün 05/06/2009 havale tarihli yazısında ... Köyünde orman tahsisinin yapılmadığının bildirildiği,Sivas Valiliği İl Tarım Müdürlüğünün 18/05/2009 tarihli yazısında ise ... Köyünün 500 hektarlık merasında 2000 yılında başlayıp 2002 yılında sona eren Dünya Bankası tarafından finanse edilen Doğu Anadolu Su Havzaları Rehabilitasyon Projesi ... Mikrohavzası rapor ve planlaması kapsamında tarla açılarak meraya tecavüzlerin engellenmesi, otlatma kapasitesinin yükselmesi, erken otlatmanın önlenmesi, kontrollü otlatmaya geçilmesi ve meranın daha sürdürülebilir olması amacıyla Orman Bakanlığı Ağaçlandırma Başmühendisliğince dikenli tel ile ayrılarak otlatmaya kapatıldığının belirtildiği, keşifte uzmanlığına başvurulan Orman Yüksek Mühendisi ...’nin 18/05/2009 tarihli raporunda çekişmeli taşınmazın yanmış orman sahası, gençleştirme sahası, muhafaza ormanı ve milli park olmadığı, içinde ve civarında orman bitki örtüsünün mevcut olmadığı, devletleştirilen yerlerden olmadığı, dava konusu sahanın orman ile bütünlük oluşturabilecek orman bitki örtüsü kök ve kütüklerine rastlamadığı, eski tarihli resmi belgelerde de orman olanı dışında görünen orman sayılmayan yerlerden olduğunu belirtmiş ise de, bilirkişisi raporuna eklenen memleket haritası örneğinin renkli olmadığı ve çekişmeli taşınmazın konumunun da arazi kadastrosu paftası ile ölçekleri denkleştirilmek suretiyle çakıştırılarak gösterilmediği ve eğiminin de münhanili harita ve topografya haritasından yararlanılmak suretiyle duraksamaya yer vermeyecek ve yargıtay denetimine açık olacak biçimde açıklanmadığı gözlenmiş olup , bilirkişi raporu bu hali ile, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğini ve hukuki durumunu açıklayacak nitelikte olmadığından hükme dayanak yapılamaz .

Bu nedenle,öncelikle mahkemece yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/.2005 ... ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ,hukuken ve bilimsel olarak ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p bendinde belirtildiği ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 ... ve 000/20-1663-1694 sayılı kararında açıklandığı gibi, eğimi % 12'nin üzerinde olan funda ve makilik alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılan yer olup, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında orman sayılan yer olduğu gözetilmelidir

Çekişmeli taşınmaz tüm yönleri orman ile çevrili orman içi açıklık ise, 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 ... ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 ... ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 ... ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 ... ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 ... ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörüldüğü gözetilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 13/10/2009 günü oybirliği ile karar verildi.