Esas No: 2022/917
Karar No: 2023/5735
Karar Tarihi: 04.07.2023

**8. Ceza Dairesi         2022/917 E.  ,  2023/5735 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2018 tarihli iddianamesi ile, sanık hakkında tehdit ve halkı kin ve düşmalığa alenen tahrik etme suçlarından dava açılmıştır.

2. İstanbul Anadolu 47. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.12.2020 tarihli kararı ile, ek savunma hakkı verilerek, sanık hakkında halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. İlgili kararın sanık müdafiileri tarafından istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi'nin 18.11.2021 tarihli kararı ile, dosya üzerinden incelemede, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, suçun unsurlarının oluşmadığına ve gerekçesiz karar verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay, sendika şube başkanı olan sanığın facebook hesabından yapmış olduğu "sabahleyin işe gelirken yolumu Maltepe Cezaevi önüne çevirdim, CHP buraya yürüyor, buradan bir iktidar çıkarmı diye baktım hiçbir ışık göremedim, bu kafa 1920 öncesinde olsaydı mandacılığı savunur, İstanbul'a yaklaştıkça tehlike büyüyor, bu kadar vatan millet düşmanını on maddelik göstermelik genelgeyle kontrol edemezsiniz, bizden uyarması bu milletin sabrını zorlamayın, Düzce'li vatandaş yolunuza bir kamyon gübre dökerek sizi uyardı, bizden uyarması bizde sivil itaatsizlik hakkımızı kullanırsak kaçacak cezaevi bile bulamazsınız, gerekirse bizde tatile giden bütün üyelerimizi göreve çağırır Maltepe'yi size dar ederiz, bekliyoruz Maltepe Cezaevi bu görüntüsüyle daha çok haini bünyesinde barındırabilir" şeklindeki paylaşımla, halkı kin ve düşmalığa alenen tahrik ve tehdit ettiği iddialarına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 213 üncü maddesinde düzenlenen halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit suçunda korunan hukuki yarar, halkın hayat, sağlık, vücut veya cinsel dokunulmazlığı ya da malvarlığının, dolayısıyla, bireylerin taşıdığı, barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duygunun korunmasıdır. Bu suçun mağduru ise, toplumu oluşturan herkestir. Maddedeki anlamıyla halk tabiri, belirli bir yerde veya çevrede yaşamayan belirsiz sayıdaki kişilerdir. Tehditte ise, fail tarafından yani halka karşı, bir kötülük yapılacağı, haksızlık gerçekleştirileceği bildirilmektedir. Bu itibarla, suça konu paylaşımdaki sanığa ait ifadelerin, halkın bir kesimine ya da tamamına yönelik olmaması nedeniyle, bu suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

2. 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu ve barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle fiil, etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve

şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir. “Kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturduğunun saptanması zorunluluğu vardır. Tam bu noktada da halkın bir kesimi üzerinde tahrike konu eylemlerin işleneceği hususunda endişeyi haklı kılacak bir etkinin bulunması ve bu doğrultuda zarar doğmasa bile hiç olmazsa bir hareketlenmenin meydana gelmesi gerekir. Öte yandan maddedeki “kin ve düşmanlık” ibareleriyle birlikte düşünüldüğünde ancak, “şiddet içeren ya da şiddete çağrı yapan tahrikler”in madde kapsamında değerlendirilebileceği ortaya çıkmaktadır. Nitekim öğretide de “işlenen fiil neticesinde çeşitli halk kesimlerinin bir yerlerde toplanması veya bu halk kesimleri arasında bir infialin meydana gelmesi” gerektiği ifade edilmiştir. (Artuk/Gökçen/Yenidünya s.407) “Polisin basit müdahalesi ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu” göstermeyeceğinden kamu güvenliği de bozulmuş olmaz. (..., s.131)

Korunan hukuki yarar, kamu barışıdır. Halkın ayrıştırılarak kışkırtıldığı hususlar, madde metninde gösterilen " sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge" farklılığı ile sınırlıdır. Bu sebeple, bir takımın taraftarlarının başka bir takımın taraftarı aleyhine ya da bir parti sempatizanlarının başka bir parti sempatizanları aleyhine kışkırtılması bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Yine siyasi görüş ya da belli bir olay karşısındaki düşünce farklılıkları da bu suçu oluşturmayacaktır. Somut olayda, farklı siyasi görüşe sahip kişilere karşı, iktisadi olduğu kadar sosyal ve siyasi fonksiyonları yerine getiren bir sendikanın başkanı olan sanık tarafından ifade edilen sözler bu suçu da oluşturmamaktadır.

3. 5237 sayılı Kanun'un 214 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç işlemeye alenen tahrik suçunun işlenmesi için failin belirli olmayan kimseleri suç işlemesi için alenen tahrik etmesi gerekmektedir.

Failin, işlenmesi için tahrikte bulunduğu eylem bir "suç" olmalıdır. Suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya Türk Ceza Kanunu dışındaki yasalarda, yaptırım olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, hapis veya adli para cezasını gerektiren eylemleri ifade etmek için kullanılır. Bu suçun, hangi kanunda düzenlenmiş olduğunun ve cezasının miktarının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Ancak bir eylemi suçu haline getiren Kanun'un yayınlanmış olması bu eylemin suç olarak nitelendirilebilmesi için yeterli olmayıp, ayrıca o hükmün yürürlüğe girmesi de aranacağından, bir eylemin suç olarak düzenlenmesi değil, suç olarak yürürlüğe girmiş olması aranmalıdır. Ayrıca failin işlenmesi için belirsiz kimseleri tahrik ettiği fiil kabahat ise, eylem suç işlemek için tahrik suçunu oluşturmayacaktır. Örneğin fail, emirlere riayetsizlik oluşturacak bir eylemi belirsiz kimselerin işlemesi için tahrikte bulunmuş ise, eylem bu suçu oluşturmayacaktır. Suç işlemeye tahrik suçunun işlenebilmesi için, tahrik edilen suçun belirli bir suç olması gerekir. Ancak failin tahrik edilen suçla ilgili kanuni unsurlarını, suçun adını vermesine, suçun ne zaman, nerede işlenmesi gerektiğini belirtmesine gerek yoktur.

Bu suçun işlenebilmesi için failin, suç işlenmesi için tahrikte bulunması gerekir. Tahrik, kışkırtma, harekete geçirme, sevketme, akılda olan veya olmayan bir hususun fiiliyata dökülmesi için uyarma anlamlarına gelebilir. Doktrinde tahrik "tahrik edilen suçun gerçekleşmiş olup olmamasının önemi olmadan, bir kimsenin suç işleme amacına yönelik olarak diğer kişiyi etkilemesi, suça hazırlaması ve bu saik ile hareket etmesi" olarak tanımlanmıştır. Tahrik, failin kasten, doğrudan doğruya, üçüncü kişiler üzerinde bir suçun işlenmesi konusunda, yine üçüncü kişilerin karar vermesini temin eden, sağlayan hareketlerdir. Tahrik aynı zamanda, muhatabına yönelik olarak belirli bir suçu işlemesi için alması gereken mesaj anlamını da taşımaktadır. Tahrikçi bir suçun işlenmesini istemekte, ancak bu suçu belli nedenlerle kendisi işlememekte, toplumdaki belli olmayan üçüncü kimselere işletmeye, onlarda suç işleme iradesinin oluşmasını sağlamaya çalışmaktadır. Tahrikçi bu eylemde bulunmakla, kendisini ortaya koymakta, içindeki suç işlemek ve işletmek düşüncesi açığa çıkarmaktadır. Burada tahrik edilen suçun işlenip işlenmemesi önemli değildir, işlenmesi ihtimali toplumun dengesini bozmakta, barışımı zedelemektedir. Bu nedenle anılan eylem suç sayılarak, failin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sözlerin tahrik niteliğinde olup olmamasını, söyleyen kimsenin hangi ortamda söylediği veya tahrik için söyleyip söylemediğinden ziyade, o sözlerin objektif olarak suç işlemeye tahrik edici nitelikte olup olmadığına göre belirlenmesi gerekir. Ayrıca objektif nitelikte tahrik oluşturmayan bazı hareketler bir kimse tarafından aşırı hassasiyet gösterilerek tahrik kabul edilip suç işlense bile, failin eylemi suç olarak nitelendirilmeyecektir.

Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç, genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Failin eylemi başka suçları oluşturmakta ise, artık birinci fıkradaki suç oluşmayacaktır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 214 üncü maddesindeki suç da, aynı Yasanın 216 ncı maddesinde düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna göre daha özel nitelikte bir suçtur, 214 üncü maddedeki koşullar gerçekleştiğinde aynı Yasanın 216 ncı maddesi hükmü uygulanmayacaktır.

4. Yukarıda açıklanan suçlar yönünden ve özellikle suç işlemeye tahrik suçu yönünden sanığın fiilinin ifade özgürlüğü yönünden değerlendirilmesine gelince;

Düşünce özgürlüğünün demokratik toplumlardaki mutlak sınırı “şiddet” tir. Kurulu düzene ve düzenin kabul ettiği “doğrulara” aykırı ifadeler demokratik toplumda korumadan yararlanırlar. Demokratik toplumlarda düşünceyi korumak, kullanılmasına olanak vermek esastır.

Özgürlüklerin, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulabilmesi gerekli ise de, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerekmektedir. Sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.

Ne var ki, iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Siyasi süjelerin ya da sivil toplum örgütlerinin, halkın sorunlarını vurgulamak, hükümet ve yöneticilerin ya da diğer siyasi ve sosyal grupların hatalı ve eksik yönlerine ilişkin eleştiri yapmak, görüş ve düşüncelerini açıklamak doğal bir haktır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında sanığın eylemi değerlendirildiğinde;

Sanığın sosyal medyada ki "... gerekirse biz de tatile giden bütün üyelerimizi göreve çağırır Maltepe'yi size dar ederiz, bekliyoruz Maltepe Cezaevi bu görüntüsüyle daha çok haini bünyesinde barındırabilir. " şeklindeki paylaşımlarının kesin olarak şiddet ya da tehdit çağrısı niteliğinde olduğunu söylemek zordur. Ancak yorum yoluyla ileri sürülebilse de, sanığın, paylaşım yaptıktan kısa bir süre sonra yanlış anlaşılmalara neden olabileceği kaygısıyla bu paylaşımı silmesi ve bu amaçla yeni bir paylaşımda bulunması suça konu paylaşım da vicdani ve politik bir eylem olan sivil itaatsizlikten de bahsedilmesi, sendikaların toplumdaki rolleri ve sanığın konumu nedeniyle, sanığın paylaşımının karşı siyasi görüşü içeren partili gruba bir olay karşısındaki tepkisinin, benzer şekildeki fiili eylemlerle (gösteri ve yürüyüş, protesto gibi) zor duruma düşürebileceklerini ima etmekle birlikte şiddete başvuruyu tahrik ettiği kesin olarak kabul edilemeyecek nitelikte olması ve temel hak ve özgürlüklerin, kısıtlayıcı değil özgürlükçü yorumlanması gerekliliği karşısında düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken bir fiil olduğu anlaşıldığından mahkumiyet kararı verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi'nin 18.11.2021 tarihli kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 47. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2023 tarihinde karar verildi.