Esas No: 2021/5011
Karar No: 2022/2541
Karar Tarihi: 09.05.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/5011 E.  ,  2022/2541 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.10.2019 tarih ve 2016/323 - 2019/339 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Sanık ...'nin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına; sanıklar ..., ... ve ...'in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar ..., ... ve ...'ın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4-son, 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; ayrıca sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddelerinden 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi

gereğince beraatlerine yönelik hükümlere dair istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Bir kısım sanıklar ve müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik katılan T.C. ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde:

Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak 5271 sayılı CMK'nın 279/1-b maddesine göre bölge adliye mahkemesince verilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararların, temyiz kanun yoluna değil itiraza tabi olduğu, CMK’nın 264. maddesine göre de kanun yolu ve merciin belirlenmesinde yanılmanın başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz dilekçesinin bu suçlar yönünden itiraz niteliğinde kabul edilerek itiraz istemiyle ilgili merciince incelenme yapılması için dosyanın mahalline İADESİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:

Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında

belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri

kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

III-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:

Sanık ... yönünden;

Olay tarihinde Teğmen rütbesiyle Kahramanmaraş Karahasanuşağı Karakol Komutanı olarak görev yapan sanığın vekaleten Elbistan İlçe Jandarma Komutanlığı görevini de yürüttüğü, sanığın olay tarihinde emrinde bulunan ... tarafından dosyaya sunulan ve sanık tarafından görüşme içeriği de doğrulanan Elbistan İlçe Emniyet Müdürlüğünün 20.01.2017 tarihli CD inceleme tutanağına göre darbe girişiminin yaşandığı gece sanık tarafından verilen emirlerin bulunduğu tespit edilmiş olup, görüşme içeriklerinde sanığın;

"... telefon çekmiyor da. ... tüm personel sivil araçları ile birlikte ilçe jandarmaya geliyorlar. Üniformalarıyla geliyorlar. Tüm personeli eksiksiz istiyorum. Gücük karakoluna bilgi ver. Benim haberim olmadan hiç kimse hiç bir işlem yapmıyor gücük karakolunu ondan sonra Karahasanuşağını. ... astsubay direkt Karahasanuşağı karakoluna gelsin",

"benim haberim olmadan savcı haber vermiş, kaymakam emir vermiş hiçbirini yapmıyorsunuz. Benim haberim olacak",

"hiç kimsenin emrini dinlemiyorsunuz. Benim emrim dışında",

"abi ülke yönetime el koydu bitti",

"he he bitti bitti. Bu saatten sonra kaymakam falan dinlemiyorsunuz. Benim emrim olmadan hareket etmiyorsunuz tamam mı?",

"tamam tüm karakol komutanlarına söyle bak cezaevi şey cezaevine söyle, Gücük'e

söyle, Karahasanuşağına ... astsubayı gönder. Benim emrim olmadan savcı emir veriyormuş, vali emir veriyormuş, ne bileyim kaymakam emir veriyormuş hiç kimseyi dinlemiyorsun tamam mı. Ben Elbistan'a geliyorum",

"kardeşim 2 jandarma hemen içtima dursun askerler falan ben geliyorum tamam mı. Benim haberim olmadan savcı, kaymakam, vali kim talimat verirse versin benim haberim olmadan hiç kimse hareket etmiyor tamam mı",

"... benim haberim olmadan savcı kaymakam vali farketmez talimat verse dahi tamam mı yapmıyorsun bana söylüyorsun tamam mı",

"kesinlikle bana haber et adi bir olay olursa haberim olsun on beş dakika sonra ordayım",

"cezaevi karakol komutanı, Gücük Karakol komutanı, karahasanuşağı karakol komutanları beni arasın hemen tamam mı",

"polislerde hareketlilik var siz ne yapın biliyor musunuz hemen silahları kuşansın herkes, sakın ola emrim olmadan ateşe başlamayın tamam mı",

"tabi tabi tüm personel silahlı olacak tüm personel tamam" şeklinde beyanlarda bulunduğu, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında söz konusu ses kayıtlarının kendisine ait olduğunu beyan ettiği, darbe girişiminin yaşandığı gece sanığın İlçe Jandarma Komutanlığına intikal etmesinden sonra orada bulunan askerleri içtima ettiği, dosyada bulunan tanıkların beyanlarına göre bankın üzerine çıkarak ordunun yönetime el koyduğunu, vali, kaymakam ve savcının emir ve talimatlarının dinlenmeyeceğini beyan ettiği, yine sanığın İlçe Jandarma Komutanlığına girdiği esnada nöbetçilere darbe girişimi lehine emir verdiği, içtima ettiği askerlere darbe olduğunu, sivil iradenin sözünün dinlenmeyeceğini ve emir ve komutanın kendisinde olduğunu beyan ettiği, ayrıca sanığın darbe girişiminin yaşandığı gece bağlı korucuları silahlı bir şekilde Jandarma Komutanlığına çağırdığı, kaymakamın emir ve talimatlarının dinlenmeyeceğini beyan ettiği belirlenmiştir.

Yine, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin olarak;

Tanık ...'ün soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan beyanlarında: ''Sanığın örgüt içerisinde faaliyet yürüttüğünü, sanıkla 2015 yılı Ekim ayında ... kod adlı şahıs tarafından tanıştırıldığını, iki sefer sanıkla Elbistan ilçesinde görüştüğünü, sanığın yapı içerisinde yer aldığını, İrfan isimli şahsa devrettiğini'' ifade ettiği, tanık ...'ın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan beyanlarında: ''Sanıkla 2016 yılının başlarında Elbistan ilçesinde Emin isimli şahıs vasıtasıyla tanıştığını, tanışmalarından sonra iki kez Elbistan'a giderek araba içerisinde sanıkla görüştüklerini, görüşmelerinin dini konular hakkında olduğunu, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra da sanıkla görüştüklerini'' ifade ettiği, tanık ...'ın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan beyanlarında: ''Sanığın eşi Işıl Karaderi'nin örgüt içerisinde farklı kademelerde görev yaptığını ve örgüt içi evlilik yaptığını'' ifade ettiği tespit edilmiştir.

IV-SANIKLARIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat kararlarına yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

1-Sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat kararları ile ilgili olarak;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan T.C. ... vekili ile sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden;

2-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, sanıklar ve müdafiileri ile sanık ... yönünden bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden,

5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat kararları ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet hükmü kurulan sanığın, mensup olduğu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin olarak; olay günü ve öncesinde ortaya koyduğu davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren sanığın, suçun icrasında üstlendiği rol, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel katkısı da göz önünde bulundurulduğunda, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğunun kabulü ile 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesindeki Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri

sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanığın savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla, sanık ve müdafii ile katılan T.C. ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Suçtan zarar gören, katılma hakkı ve hükmü temyiz etme yetkisi bulunan T.C. ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan T.C. ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılamayı gerektirmeden, CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ilk derece mahkemesi hükmünün 25. bölümünün A bendinin 8. fıkrasından sonra 9. fıkra olarak gelmek üzere ''Katılan T.C. ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ye göre maktu olarak takdir olunan 5.450 TL vekalet ücretinin mahkumiyetine karar verilen sanık ...'den alınarak katılan kuruma verilmesine'' yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi gereğince dosyanın Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.