Esas No: 2018/5505
Karar No: 2018/17385
Karar Tarihi: 03.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5505 E.  ,  2018/17385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... ... 13. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile işe iadesine yasal sonuçlara hükmedilmesine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş akdinin haksız feshedildiği tarihe kadar davalı şirkette Mardin ve ... il ürün tanıtım elemanı olarak çalıştığını, bu süreçte davacının 1 Aralık 2014’de kendisine yıllardır ciddi rahatsızlık veren ve artık katlanılmaz hale gelen burnundaki sorun nedeni ile ameliyat olmak zorunda kaldığını ve ameliyata bağlı nedenlerle çeşitli tarihlerde farklı uzman doktorlar tarafından rapor verildiğini, davacının ameliyatı nedeni ile almak durumunda kaldığı raporların zamanında amirine bildirdiğini, davacının ameliyat sonrası maruz kaldığı ... sorunları nedeni ile aldığı raporları gerekçe gösterilerek yeniden savunmasının istendiği, savunmasının üzerinden iki gün geçtikten fesih bildiriminde belirtilen sebeplerle haksız olarak feshedildiğinden müvekkilinin işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirketin tamamen objektif kriterlerine göre hazırlanmış olan performans ölçüm sistemine göre davacının performansı değişik tarihlerde ölçüldüğünü, iş verimliliği Türkiye’nin en düşük 8 çalışanlarından biri olduğunun tespit edildiğini, eğitim programlarına tabi tutulduğunu, davacının işini gereği gibi yapmadığını ve sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediğini,davacının yeterince bilgilendirme yapmadan uzun süreli izinler kullandığını, bu davranışının bölge Raycr için çok ciddi imaj, tanıtım ve dolayısıyla satış kaybına neden olduğunu, davacının vermiş olduğu savunmada Doğu ... bölgesindeki soğuk havalar nedeniyle soğuk algınlığı ve bronşit rahatsızlığı olduğunu ve raporlarının buna ait olduğunu bildirdiğini, davacının bu keyfi ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı davranışları sözleşmesel ilişkiyi şirket için çekilmez bir noktaya getirdiğinden geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının 01/12/2014 - 31/12/2014 tarihleri arasında geçirdiği burum ameliyatı nedeniyle raporlu olduğu ancak 05/01/2015 - 04/02/2015 tarihleri arasında düzenlenen raporlarda ise teşhis olarak akut bronşit ve bel ağrısı teşhisinin belirtildiği, davacının 2 ay boyunca raporlu olduğu, davacının aldığı raporları amiri konumunda bulunan ...e de bildirmediği, davacının sık rapor almasının iş yerinde olumsuzluklara neden olduğunun açık olduğu, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davacıya yazılı fesih bildirimi verildiğini, fesih sebebinin yasadaki tanıma uygun bir açıklık ve kesinlik içermediğini, geçerli nedenle fesihlerde ispat yükünün işverene ait olduğunu, işveren tarafından yapılan fesihte fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilemesi gerektiğini fesih sebebinin işvereni bağladığını, işverenin feshin son çare ilkesine uymak zorunda olduğunu, işverenin birden ziyade fesih gerekçesine dayandığını, davacının iş akdinin temel fesih nedeninin performans düşüklüğü iddiasının olduğunu, davalının bu iddiasını ispatlayamadığını, davacının iş akdinin feshinin kötü niyetli olup dürüstlük kuralına uymadığını, davacının işten çıkarılmak için oluşturulmuş bir fesih bildiriminin söz konusu olduğunu, mahkemenin red kararının hukuka aykırı olup kararın ortadan kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davacının burun ameliyatı geçirdiği, bu nedenle iyileşme sürecinde raporlar aldığı, bunun dışında Mardin de çalıştığı dönemde bronşit rahatsızlıkları nedeniyle yine raporlar aldığı, burun ameliyatından önceki ... süresince sık rapor almasının söz kosunu olmadığı, kaldı ki raporlu olduğu sürenin çalıştığı süre dikkate alındığında, ihbar önel süresi olan 6 haftayı bir o kadar daha geçmediği, raporların sıhhati hususunda herhangi bir itirazın bulunmadığı, keyfi nedenlerle alındığının ispat edilmediği, ... raporları nedeniyle davacının performans yetersizliğinin fesih sebebi yapılmasının TMK'nun 2.maddesindeki iyiniyet kuralıyla bağdaşmadığı, mevcut durumun işveren tarafından iş akdini feshetmek için bir fırsat olarak görülmesinin kabul edilemeyeceğinden işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı, Mahkemece oluşturulan gerekçenin yerinde olmayıp davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, davacı vekilinin istinaf başvurusu haklı olduğundan Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

H) Gerekçe:

Davacının iş akdi sık sık aldığı istirahat raporları sonucu işyerinde meydana gelen aksama ve bu durumun oluşturduğu olumsuzluklar nedeniyle savunması da alınarak geçerli nedenle feshedilmiştir. Davacı savunmasında aldığı raporların gerçek rahatsızlıktan kaynaklandığını keyfilik bulunmadığını açıklamıştır.

İş Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde de yer verildiği üzere işçinin sık sık rahatsızlanarak istirahat raporu alması işveren için geçerli fesih sebebidir. Dairemiz uygulaması da bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle feshin geçerli nedene dayandığı gözetilerek davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 35,90 TL. karar- ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL. karar- ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 580,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece Mahkemesine kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Kesin olarak 03.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.