Esas No: 2011/10238
Karar No: 2013/14016
Karar Tarihi: 09.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/10238 E.  ,  2013/14016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, izin, fazla çalışma, fazla çalışma % 5 fazla alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, gazeteci olarak davalıya ait işyerinde mart 1999 tarihinden itibaren çalışmakta olduğunu, 4.500 TL net ücret almakta iken 2006 yılı haziran ayında ücretinin brüt 4.500 TL ye çevrildiğini, aradaki farkın makbuzla ödenmekte olduğunu, halen aylık 5.500 TL net ücret aldığını, 17.09.2007 tarihinde yazı işleri müdürlüğüne terfi ettirilmesine rağmen hiçbir hak verilmeyerek istifaya zorlandığını, 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştırıldığını, ekonomi müdürü olarak çalıştığı dönemde de 09.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini , izin ücretinin ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, yıllık izin ücreti , fazla çalışma ve fazla çalışma % 5 fazla alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ücretli izinlerinin tamamını kullandığını, davacının fazla mesai yapmadığını, bu yüzden fazla mesai ücreti ile %5 alacaklarının da bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretinin ne kadar olduğu ve fazla çalışma yapıp yapmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı dava tarihinde 5.500 TL net ücret aldığını belirtmiş, davacı tanığı ... davacının iddiasını doğrulamıştır. Ayrıca banka hesap dökümü ve özellikle şubat 2007 tarihli ücret bordrosu dikkate alındığında ücretin net 5.500 TL olduğu anlaşılmaktadır. Anılan bordrodan sonraki tarihlere ait bordrolarda ücret 4.500 TL olarak gösterilmiştir. Bu belgeler davacının ücretinin 5.500 TL nete yükseltilip daha sonra kayden düşürüldüğü iddiasını doğrulamaktadır. Bu nedenle davacının ücretinin net 5.500 TL olduğu kabul edilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

3. Davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.08.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Dosyadaki bilgi, belge ve tanık anlatımlarından davacının genelde 09.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının günlük çalışma süresi 11 saat olup 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde fiili çalışma süresi 10 saattir. Dolayısıyla haftalık çalışma süresi 60 saat olup 5953 sayılı kanununun ek 1. maddesi gereği 48 saatlik haftalık çalışma süresi düşüldüğünde fazla sürelerle çalışma haftada 12 saat olmaktadır. Davacının hakettiği fazla çalışma ve %5 fazla ücreti alacağı buna göre hesaplanmalıdır.

4.Ayrıca mahkemece fazla çalışma ücreti alacağından yapılan %50 takdiri indirim fazla olup, hakkın özünü etkileyecek düzeydedir. Bu nedenle hakkaniyete uygun oranda indirim yapılması gerekir.

5.Diğer taraftan davacı, davalıyı 28.02.2008 tarihli ihtarname ile temerrüde düşürdüğünü ileri sürdüğünden anılan belgenin davalıya tebliğ tarihi araştırılarak temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeden karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.