Esas No: 2012/18137
Karar No: 2012/20836
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/18137 E.  ,  2012/20836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar, ihbar tazminatı, fazla mesai ve bayram ve resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava davacının ihbar, ihbar tazminatı, fazla mesai ve bayram ve resmi tatil ücreti alacaklarının istemine ilişkindir.

Davalı iş sözleşmesinin feshedilmediğini müşteri olmadığından geçici ve zorunlu olarak otel işyerinin kapatıldığını, otelin açılması halinde tekrar işe çağrılacağını, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatını hak etmeyeceğini, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, vardiya sistemi bulunduğunu, mesai saatlerinde üç-dört saatlik dinlenme sürelerinin bulunduğunu, hafta sonu, bayram ve resmi tatillerde çalışma olmadığını iddia ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının hizmet cetveline göre mevsimlik işçi olmadığı sürekli çalıştığı, bu sebeple sezon sonu işin geçici sonlandırıldığı iddiasının gerçek olmadığı gibi tanıkların da beyanlarına göre işten çıkarıldığından iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği kabul edilerek alacak istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Davacının kıdem ve ihbar tazminat istemi iş sözleşmsinin fesih şekline bağlı olup işverenin haklı bir gerekçeye dayalı feshi sözkonusu olduğunda işçinin bu alacaklarını isteyemeceği açıktır. Somut olayda otel işyerinde kat görevlisi olan davacının iş sözleşmesinin 28.07.2010 tarihli noterden çekilen ihatrname ile 24 Temmuz 2010, 25 Temmuz 2010 ve 26 Temmuz 2010 günlerinde izinsiz işe gelmediğinden iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğine dair belgelerin dosya arasında bulunduğu halde mahkemce bu belgeler değerlendirilmeden seri şekilde görelen diğer dava dosyalarındaki “ sezon sonunda böyle bir belge verilerek işyerinde ayrılmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesi” ile karar verilmesi hatalı olmuştur. İş sözleşmesinin iddia edildiği gibi devamsızlık sebebiyle son erdirilip erdirilmediği bu konudaki tarafların delilleri tartışlarak açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatları hakkında bir karar verilmesi gerekir.

3-Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (4857 sayılı İş Kanunu md. 41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

4857 sayılı İş Kanun'u işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle arttırılması mümkündür.

Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (4857 sayılı İş Kanunu md. 46/2).

4857 sayılı Kanunu'nda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşik uygulamsıdır. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti 2.5 yevmiye olmalıdır.

Somut olayda mahkemece hüküm esas alınan bilirkişi raporunda davacının sezonunda haftanın yedi günü çalıştığı kabul edilerek hesap yapılmıştır. Bilirkişi raporunun hafta tatili çalışmasının aynı zamanda fazla mesai olarakta hesap edildiği şekilde kalem alınmış olup bu yönde açıklamada da bulunmadığından rapor denetime elverişli değildir. Yukarıda açıklandığı üzere hafta tatil ücreti ile fazla mesai ücretinin hespalanmasına ilişkin yöntemlerde farklılık olup dava konusu olayda işçinin hafta tatilinde gerçekleşen çalışması yüzde elli zamlı hesaplanırken aynı sürelerin bu defa yüzde elli zamlı ücretle bir kere de fazla mesai olarakta hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu yönü ile yeniden denetime elverişli olacak şekilde hafta sonu tatil ücretinin fazla mesai içine katılmadan hesaplanması için ek rapor alınarak bu alacaklar hakkında bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan maddi ve hukuki olgulara uygun düzenlemeyen bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerle peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, BOZULMASINA, 04.10.2012 günü oybirliği ile karar verildi .