Esas No: 2011/1847
Karar No: 2011/6232
Karar Tarihi: 24.05.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/1847 E.  ,  2011/6232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü 103 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, davacılar zilyetlik iddiasıyla dava açmıştır. ..., tapu kaydına tutunarak davaya müdahil olmuştur. Mahkemece, davacılar ve müdahilin davasının reddi ile dava konusu taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm müdahil ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

1- Davalı ... ... çekişmeli (B) işaretli bölüme ilişkin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve özellikle keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda, taşınmazın % 5 kapalılıkta meşe ağaçları ile örtülü olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluşmadığı saptandığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASI gerekmiştir.

2- Davalı ... ... çekişmeli (A) işaretli bölüme ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu, zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Davacının, Haziran 1313 tarih 22 sayılı tapu kaydına dayandığı, keşfen yapılan uygulamada kaydın davalı yere uyduğu belirtilmesine rağmen kararda tapu kaydının hiç tartışılmadığı ve kayda niçin itibar edilmediği açıklanmadığı gibi, tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren bütün tedavülleri ile getirilmediği, kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır. Hükme esas alınan 16/08/2010 tarihli, orman mühendisi Musdul Güleryüz tarafından hazırlanan raporda, çekişmeli taşınmazın öncesinde orman olduğu, üzerindeki insan ve hayvan baskısından dolayı ormanın gelişmediği belirtilmişse de, rapora ekli hava fotoğrafları ve memleket haritalarında, taşınmazın öncesinde orman sayılmayan açık alanda kaldığı, üzerinde seyrek veya kapalılık oluşturacak orman ağacı bulunmadığı görülmektedir. Bu haliyle rapor kendi içinde çelişkili olup çelişkili rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Diğer taraftan, taşınmaz ... ile sınır olmasına rağmen jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılıp rapor alınmamıştır. Bu nedenle;

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; meşcere haritasında taşınmazın kısmen bozuk meşe baltalığı olduğu göz önüne alınarak, “meşe ağacı tohumu, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak çalılık alanlar içerisinde çimlenip yetişmesi mümkün görülmemektedir. Dolayısı ile davalı taşınmaz üzerindeki meşenin daha önceki yıllarda tahrip edilmiş olduğu, hava fotoğraflarının bu senelerde çekilmiş olabileceği”… yolundaki görüşler tartışılıp değerlendirilmeli, raporda bu konuda ayrıntılı açıklama getirilmeli, taşınmazın ... kenarında olması nedeniyle jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılıp rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı, tapu kaydı uyduğu takdirde taşınmazın öncesinde orman olup olmadığı da göz önünde bulundurularak 4785 sayılı Yasa hükümleri ve tapu kaydı tartışılmalı, taşınmaz öncesinde orman değilse ve tapu kaydı kapsamında kalıyorsa dava kabul edilmeli, öncesinde orman sayılan yerlerden ise tapu kaydının 4785 sayılı Yasa karşısında hukuki değerini yitireceği göz önünde bulundurulmalı, tüm deliller toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; çekişmeli taşınmazın (B) işaretli bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile bu bölüm yönünden hükmün ONANMASINA,

2. bentte açıklanan nedenlerle, çekişmeli taşınmazın (A) işaretli bölümü yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile bu bölüm yönünden hükmün BOZULMASINA, 14/05/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.