Esas No: 2022/12131
Karar No: 2023/2837
Karar Tarihi: 08.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12131 E.  ,  2023/2837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/229 E., 2022/303 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Akçakoca Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.03.2014 tarihli ve 2012/371 Esas, 2014/81 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılan ... Kaya’ya karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine,

karar verilmiştir.

2. Akçakoca Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.03.2014 tarihli ve 2012/371 Esas, 2014/81 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılan vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.02.2021 tarihli ve 2016/11367 Esas, 2021/1343 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla bu suç ile bağlantılı şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanun'un 12 ve 5271 sayılı Kanun'un 4 üncü maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2022 Tarihli ve 2021/229 Esas, 2022/303 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, katılan mağdure ... \*\*\*\*’ya karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine,

karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafii Temyiz İstemi

Mağdur beyanlarının çelişkili olduğunu, yargılama boyunca hayatın olağan akışına uygun bir ifade dosyada mevcut olmadığını, tüm tanıkların beyanlarının birbirleri ile çeliştiğini, dosyada kesinliği ispatlanmış hiçbir delil bulunmadığını, mahkemece olay yeri keşif yapılmadan mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, sanığın bir suçtan cezalandırılması karar verilebilmesinin temel şartının suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesi olduğunu, usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesini, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat etmesi nedeniyle lehine vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması gerekirken beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kararın sanık aleyhine bozulmasını talep etmiştir.

C. O Yer Cumhuriyet Savcısı Temyiz İstemi

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk derece mahkemesi gerekçesinde; ''Sanık ... \*\*\*\*'nın suç tarihinde evlerine gelen mağdure ...'i halıfleksleri poşetlemek için evlerinin üst katına çağırdığı, sanık ...'ın mağdure ...'i evin üst katındaki kapının arkasına götürerek arkasından sarıldığı ve pantolonun üzerinden cinsel organını mağdurenin poposuna sürmek suretiyle cinsel yönden istismar ettiği, yine bu suretle mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığı iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılan olaya ilişkin olarak;

Her ne kadar sanık aşamalarda tespit edilen beyanlarında suçlamaları kabul etmemiş ise de olay günü mağdurenin, arkadaşı ve sanığın kızı olan tanık ... \*\*\*\* ile oyun oynamak amaçlı olarak sanığın evine gittiğinin, sonrasında sanığın mağdureyi halıfleksleri poşetlemesine yardım etmesi için evin boş olan üst katına çağırdığının, sanık ile mağdurenin burada bir süre yalnız kaldıklarının sanık, tanık, mağdure ve katılan beyanları ile sabit olduğu, yine sanığın beyanlarında halıları poşetlerken elinin ayağının cinsel amaçlı olmaksızın mağdura değmiş olabileceğini beyan ettiği, mağdurenin olay tarihinde bu olayı tam olarak anlamlandıramadığı ve olay günü oyun oynadıkları sırada arkadaşları olan tanık ... \*\*\*\* ve tanık ... \*\*\*\*'ya "... amca beni pipisi ile gıdıkladı" şeklinde söylediği, arkadaşlarının yüz ifadelerinden olaya büyük tepki verdiklerini anlayıp tedirgin olduğu ve olayı şakaya vurduğu, her ne kadar tanık ... beyanında olay günü ... \*\*\*\* ile oynamadıklarını ve mağdurenin kendisine "babanın ayağı bana değdi, ben de gıdıklandım" şeklinde söylediğini beyan etmiş ise de; sanığın babası olması nedeniyle korumaya yönelik bu şekilde beyanda bulunmuş olabileceği, yine olayın üzerinden zaman geçtiği için ... ile o gün oynadıklarını da hatırlayamamış olabileceği, ancak tarafsız tanık ...'ın da mağdure beyanını destekler şekilde olayı bu şekilde anlatığı, sonrasında ise tanıklar ..., ...'in annesi ..., mağdurenin annesi katılan ... ve mağdurenin hep birlikte sanıkların evinde oturdukları sırada ...'in annesinin kulağına eğilerek mağdurun kendisine söylediği sözleri aktardığı, tanık ...'nın da katılan ...'nun beyanına göre "... amca beni pipisiyle gıdıkladı ne demek" diyerek; kendi beyanına göre de "bu laflar nereden çıkıyor" diyerek tepki gösterdiği, ancak tanık ...'nın beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğu, Asliye Ceza Mahkemesinde mağdur ve annesi ... da olduğu halde kızının kulağına mağdurenin söylediklerini söylediğini, bunun üzerine katılan ...'ya "bu laflar nereden çıkıyor" dediğini beyan ettiği halde mahkememizde alınan beyanında kızının kendisine mağdurenin söylediği sözü aktardığı sırada yalnız olduklarını, ... ile aralarında böyle bir konuşma geçmediğini beyan ettiği, olayın katılan ... tarafından bu şekilde öğrenildiğinin ve bu şekilde ortaya çıktığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, bu konuşmadan sonra katılan ...'nun mağdur ile evde olayı detaylı şekilde konuştuğu ve mağdurenin olayı annesine anlattığı, katılanın da ertesi gün durumu eşine anlattığı ve eşinin mağdureyi da alarak konuşmak için sanığın evine gittiği, sonrasında mağdurenin olayı tanıklar ... \*\*\*\* ve ... \*\*\*\*'a da benzer şekilde anlattığı, olayın sıcağı sıcağına ortaya çıktığı ve yine hemen akabinde adli mercilere intikal ettirildiği, mağdurenin olayı aşamalarda genel hatları ile benzer şekilde anlattığı ve olayın ilk ortaya çıktığı zaman da ailesine ve tanıklara benzer şekilde aksettirdiği, mağdurenin veya ailesinin sanığa suç atmasını gerektirir bir neden bulunmadığı, zira tarafların komşu oldukları ve sık sık görüştükleri, mağdure ve sanığın kızı ...'in yakın arkadaş oldukları ve sık sık birbirlerinin evine gidip geldikleri, birlikte oynadıkları, olayın gelişimi de nazara alındığında kurgu veya tuzak olmasının da düşünülemeyeceği, zira arkadaşı ile oynamaya gelen mağduru, kızı ...'in ders çalışmasına mani olmaması için tanık ...'nın bahçeye gönderdiği, kendi halinde oynayan mağdure gören sanığın da yardım etmesi için üst kata kendisinin çağırdığı, mağdurenin durup dururken böyle bir olayı kurgulamasının ve anlatmasının kendisinden beklenemeyeceği, zira yaşı itibariyle mağdurenin olayın kötü bir şey olduğunu dahi tam olarak algılayamadığı ve gıdıklandığı için bunu komik bir durum olarak düşündüğü, bu inancı ile oyun oynadıkları sırada olayı "... amca beni pipisi ile gıdıkladı" şeklinde arkadaşlarına anlattığı, yine ...'in annesi ...'ya bu durumu söylemesi ve ...'nın tepki vermesi ile mağdurenin annesi ...'nun olaydan haberdar olduğu, olayın hayatın olağan akışı içerisinde ortaya çıktığı, yine mağdurenin aşamalarda uzmanlar eşliğinde alınan beyanlarında mağdurenin beyanlarına itibar edilemeyeceğine ilişkin bir uzman görüşü bulunmadığı, mağdure hakkında Düzce Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen raporda "çocuğun anlatımlarının samimi olduğu ve anlatımlarında olayı ayrıntıları ile yaşı ve ruhsal gelişimine uygun bir biçimde tanımladığının, çocuğun anlatımlarında belirttiği şekilde olayın meydana gelmesi halinde herhangi bir fiziksel bulgu saptanmamasının tıbben doğal olduğunun, dolayısı ile çocukta her ne kadar fiziksel bulgu saptanmadı ise de mevcut verilere göre cinsel istismara uğramış olma ihtimalinin yüksek kuşku düzeyinde bulunduğunun (olayı tam olarak herhangi bir dış etkiye bağlı olmaksızın anlatabildiği, anlatılan olaya ait fiziksel bulguların saptanmasının olayın gelişimi dikkate alındığında mümkün olamadığı)" bildirildiği, sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığa suç atmasını gerektirir bir neden bulunmayan ve tüm aşamalardaki istikrarlı, değişmeyen ve özde tutarlı mağdur beyanları, olayın hayal ürün olamayacak kadar net bir şekilde mağdure tarafından aktarılması, yine mağdure ...'in annesi katılan ...'nın olay öncesinde aktif bir husumet yokken kızının toplum nazarındaki iffetini yersiz bir şekilde ortaya koymasını gerektirecek bir neden bulunmaması ve olay nedeniyle bir menfaatin söz konusu olmaması, tanık beyanları, olayın ortaya çıkış şekli ve diğer somut olgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde; katılan küçük ... \*\*\*\*'nın olay tarihi olan 23.09.2012 tarihinde komşuları olan sanık ... \*\*\*\*'nın evine gittiği, bir süre sonra evden dışarı çıktığı, bu sırada sanık ...'ın ...'i evin üst katında bulunan daireye çağırdığı ve ...'den yerde bulunan halıfleksleri paketlemede yardım istediği, bir ara sanık ...'ın ...'in arkasından sarılarak kıyafetleri üzerinden cinsel organını mağdur ...'in poposuna sürmek suretiyle mağduru cinsel yönden istismar ettiği, mağdur ... hakkında Düzce Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından hazırlanan rapora göre vajinal cinsel ilişkiye girildiğinin tıbbi delillerine rastlanmadığı, yine anüs muayenesinde özellik görülmediği, istismarın basit istismar boyutunda kaldığı, ancak anlık olarak da gerçekleşmediği, belli bir sürece yayıldığı, sarkıntılık boyutunu aştığı, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Daire Başkanlığınca hazırlanan rapora göre;13.11.2004 doğumlu ... \*\*\*\*nın yapılan muayene sonucunda psikiyatrik ruh sağlığının etkilendiği, ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyette ve derecede olmadığı, böylelikle sanık ... \*\*\*\*'nın üzerine atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği mahkememizce sabit görülmüştür.

Suç tarihinden sonra 5237 sayılı TCK'nın 103. Maddesinde 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı yasa ve 24.11.2016 tarihli 6763 sayılı yasa ile değişiklik yapıldığı anlaşılmış, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesindeki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."hükmü gereğince sanık hakkında lehe kanunun tespiti açısından değerlendirme yapılmış; buna göre sanığın katılan küçüğe yönelik eylemine TCK'nın 6545 sayılı yasa değişikliğinden önceki 103/1-a yollamasıyla 103/1 (3 yıl), 62/1 (2 yıl 6 ay) maddelerinin uygulanması halinde sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası verilebileceği; 6545 sayılı yasa ile değişik TCK'nın 103/1-a yollamasıyla 103/1-3.c (10 yıl), 62/1 (8 yıl 4 ay) maddelerinin uygulanması halinde sonuç olarak 8 yıl 4 ay hapis cezası verilebileceği; 6763 sayılı yasa ile değişik TCK'nın 103/1-a yollamasıyla 103/1-3.c (10 yıl), 62/1 (8 yıl 4 ay) maddelerinin uygulanması halinde sonuç olarak 8 yıl 4 ay hapis cezası verilebileceği, bu durumda TCK'nın 6545 sayılı yasa değişikliğinden önceki halinin sonuç ceza itibariyle sanığın daha lehine olduğu anlaşıldığından, bu hali uygulanarak hüküm tesis edilmiştir.

Sanık ... \*\*\*\*'nın mağdure ... \*\*\*\*'ya karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan, sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ve daha lehine olan 5237 Sayılı TCK’nın 6545 sayılı kanun değişikliğinden önceki 103/1-a maddesinin delaletiyle TCK'nın 103/1 maddesi gereğince; suçun işleniş biçimi, suç amaç ve saiki, sanığın şahsi ve sosyal durumu dikkate alınarak taktiren sanığın 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, duruşmaya yansıyan olumsuz bir tavrının bulunmaması lehine takdiri hafifletici neden kabul edilerek TCK’nun 62/1 maddesi gereğince cezasından taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığa verilen ceza miktarı dikkate alınarak hakkında TCK'nın 50,51 ve CMK 231. maddesi uygulanmamıştır.

Her ne kadar Akçakoca Cumhuriyet Başsavcılığının 24/04/2013 tarihli 2012/496 esas sayılı ek iddianamesi ile sanık ... \*\*\*\*'nın nitelikli olarak kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiası ile TCK 109/2, 3-f, 5 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, sanığın mağdur ...'i bulundukları boş dairede sadece cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesini olanak sağlayacak şekilde ve sürede tuttuğu, sanığın mağduru hürriyetinden yoksun kılmasının cinsel eylem süresi ile sınırlı kaldığı ve cinsel istismar eyleminin zorunlu bir unsuru olup ayrı bir suça vücut vermediği, sanığın cinsel eyleminin öncesinde mağduru yukarıya çağırması ve bir süre halı katlamaları kapsamında geçen süreye ilişkin olarak, mağdurun olay günü sanığın evine arkadaşı ile oyun oynamak için kendi rızası ile gittiği, sanığın halıları poşetlemek için çağırması üzerine de yine üst kata kendi rızası ile çıktığı, olay günü gerçekten de halıları poşetledikleri, sanığın istismar eylemini gerçekleştirmek için gerçekte halıları poşetlemediği halde bu bahaneyle mağduru çağırmadığı, sanığın kastının anlık olarak oluştuğu kanaatine varıldığı, sanığın eylemini gerçekleştirmek için eylem öncesinde hile kullanarak mağduru hürriyetinden yoksun kıldığı yönünde dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve yeterli delil bulunmaması nedeni ile CMK 223/2-a-e maddesi gereğince sanığın üzerine atılı bu suçtan beraatine karar verilmiş'' hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Olayın intikal şekli, sanığın aşamalardaki savunması, katılan mağdurenin aşamalardaki beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan mağdure vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

V. KARAR

Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2022 Tarihli ve 2021/229 Esas, 2022/303 Karar Sayılı Kararında sanık müdafii, katılan mağdure vekili, o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii, katılan mağdure vekili, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi.