Esas No: 2023/354
Karar No: 2023/8019
Karar Tarihi: 05.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/354 E.  ,  2023/8019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/695 E., 2022/1170 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

KARAR : Direnme

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.09.2022 tarihli ve 2022/695 Esas, 2022/1170 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 24.05.2022 tarihli ve 2021/25897 Esas, 2022/4840 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesine, 7165 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi ile eklenen, üçüncü fıkrası ve aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz yoluna tabi olduğu belirlenmekle;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılanlar ... ile ...'ın duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2020 tarihli ve 2020/327 Esas, 2022/423 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'un (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi delaletiyle 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 16.06.2021 tarihli ve 2021/107 Esas, 2021/742 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşmalı yapılan incelemede İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci, üçüncü ve ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 16.06.2021 tarihli ve 2021/107 Esas, 2021/742 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 24.05.2022 tarihli ve 2021/25897 Esas, 2022/4840 Karar sayılı kararı ile "5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir' hükmüne yer verilmiş olup, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesince aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin çocuk izlem merkezinde kaydedilen görüntülü ifadesi duruşmada hazır bulunanlarla birlikte izlenip, tarafların beyanları alındıktan sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması," nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.09.2022 tarihli ve 2022/695 Esas, 2022/1170 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci, üçüncü ve ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 30.12.2022 tarihli ve 9-2022/163543 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, sanığın kastının yoğunluğu ve suç işleme hakkındaki iradesinin devamlılığı, mağdurun psikolojisi, ruh sağlığı ve ailesi üzerindeki olumsuz etkileri, mağdurun geleceği üzerindeki muhtemel zararları dikkate alınarak en üst sınırdan ceza takdir edilmesi gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin sanık lehine uygulanmasının hatalı olduğuna ilişkindir.

B. Katılanlar ... ile ...'ın Temyiz İstekleri

Olay nedeniyle mağdurenin psikolojisinin bozulduğuna, sanık hakkında eksik ceza tayin edildiğine, üst hadden ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdure beyanında; arkadaşları ile birlikte apartmanın önünde oynamakta olduğunu, daha önce görmediği ve tanımadığı bir kişinin kendilerini izlediğini fark ettiğini, rahatsız olup evine gitmek istediğini, apartmandan içeri girip asansöre binip 6. katta bulunan evlerine çıkmak için asansöre bindiğinde sanığın yanına gelip ve merhaba deyip sen kursa mı gidiyorsun diye sorduğunu, kendisinin evet dediğini, asansör açılınca sanığın da asansöre bindiğini, asansörün 3, 4 ve 5. katlarının butonlarına bastığını, asansör hareket ettiğinde kendisini asansörün köşesine sıkıştırarak sen ne tatlıymışın dediğini ve eliyle boynunu ve omuzlarını tutup dudağından öpmeye çalıştığını, ancak mağdurenin başını çevirmesi üzerine yanağından öptüğünü, öperken 5-6 ... poposuna dokunduğunu, sanığın cinsel organını çıkartarak kendisinden oynamasını istediğini, kabul etmediğini, bu defa pantolonunu çıkarmaya çalıştığını, kendisinin çığlık atıp asansörün de 3. katta durması üzerine asansörden inerek kaçtığını, eve gidip olayı annesine anlattığını, sonra emniyete gidip şikayetçi olduklarını beyan ettiğini, müşteki anne ...' beyanında: olay günü 15.30 gibi kızının oyun oynamak için dışarıya çıktığını, yaklaşık yarım saat sonra kapının çalındığını ve kızının ağlamaklı ve korkmuş bir vaziyete geldiğini, olayı anlattığını, hemen asansörle aşağıya inip baktıklarını ancak şahsı bulamadıklarını, sonra şikayetçi olmak için gittiklerini beyan ettiği, sanığın savunmasında; büfeden 1 kutu bira aldığını, tekel bayiinde açıkta içerse ceza yazılacağını söylenmesi üzerine kuytu bir yerde içmek istediğini, demir parmaklıklardan atlayarak bir apartmanın bahçesine girip giriş kapısının merdivenlerine oturduğunu, çocukların oyun oynadığını, karşıda kadınların bulunduğunu, bir kız çocuğunun içeri girdiğini, dışarıdan iki kişi oturduğu yere doğru gelince birayı pantolonun çerisine koyup içeri girdiğini ve merdivenlerden bir kişinin indiğini gördüğünü, kızacağını düşünerek bir kız çocuğun asansörün düğmesine bastığını görünce kızla birlikte asansöre bindiğini, kaçıncı kata çıkacağını sorduğunu, 5. kat dediğini, kızın asansörün düğmesine bastığını, kızın asansörde korktuğunu görünce cep telefonunu çıkarıp telefondaki kendi kızımın resmini gösterdiğini, korkmamasını söylediğini, asansörün durması için düğmeye bastığını durmadığını, bir katta durunca asansörden çıktığını, merdivenlerden inip eve gittiğini, iddiaları kabul etmediğini beyan ettiği, müştekinin şikayeti üzerine emniyetçe yapılan inceleme sonucu mağdurenin oturduğu evin bulunduğu sokağı gören valilik binasındaki kamera kayıtlarının incelenmesinde kamera saatine göre saat 15.36'da koyu renk giyimli ve pantolonlu, saçları kısmen beyaz, zayıf yapılı, beyaz renkli maskeli erkek bir şahsın ... Caddesi istikametinden geldiğinin görüldüğü, 15.37'de mağdurenin oturduğu apartmanın arka kısmında bulunan bahçe kısmına doğru bakarak ilerlediği, yan taraftaki apartmanın duvar kısmında bir

süre oyalandıktan sonra ... ... Apartmanının arka kısmında bulunan bahçe kısmına doğru gittiği, 15.42'de yaklaşık bir metre yüksekliğinde bulunan demir kapıların üzerinden atlayarak ... ... Apartmanının bahçesine girdiği, saat 16.00'da bahçe kısmından gelerek demir kapıdan atlayıp yola çıktığı ve hızlı adımlar ile o bölgeden uzaklaştığının görüldüğü, saat 16.05'te de mağdur ve müştekinin ... Caddesi üzerinde mağdureye tacizde bulunan şahsı aradıklarının tespit edildiğinin belirtildiği, mağdurenin ablası ...'nın beyanında; mağdurenin oynamak için dışarıya çıktığını, ara ara balkona çıkıp kontrol ettiğini, 40-45 yaşlarında bir şahsın kardeşi ile birlikte oyun oynayan çocuklara bakarak cep telefonu ile konuştuğunu, bu olaydan 5-10 dakika sonra kardeşinin kapıyı yumruklarcasına çaldığını ve annesi ile kapıyı açtıklarını, kardeşinin ağlayarak olayı anlattığını, annesi ile birlikte aşağıya inip kontrol ettiklerini ancak şahsı görmediklerini, emniyete gidip şikayetçi olduklarını beyan ettiği, mağdureye sanığın fotoğrafları üzerinde yaptırılan teşhiste asansör içerisinde kendisine cinsel istismarda bulunan kişiye benzediğini ancak bu şahıs olmadığını beyan ettiği, mağdure ile annesi müşteki ve ablası olan ... ile birlikte 25.10.2020 tarihinde dışarı çıktıklarını, ... Caddesi üzerinde bulunan ... Kuruyemiş isimli iş yeri önündeyken mağdurenin şahsı görerek annesine bildirdiği, müştekinin de bu durumu emniyet birimlerine bildirmesi üzerine kamera kayıtlarının incelenmesinde, mağdurenin gösterdiği kişi ile 13.10.2020 tarihinde saat 15.36 - 16.00 arası mağdurenin oturduğu apartman bahçesine giren kişi ile aynı kişi olduğunun tespit edildiği, emniyetçe yapılan araştırmalar sonucu 29.10.2020 tarihinde sanık ...'ın kameralarda görünen kişi ile eşgal olarak benzerlik göstermesi üzerine yapılan görüşme sonucu mağdurenin oturduğu apartmanın bahçesine bira içmek amacıyla girdiğini, ancak mağdureye herhangi bir cinsel istismarda bulunmadığını beyan ettiği, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince mağdurenin duruşmada hazır edilip dinlenmediği, çocuk izlem merkezinde kaydedilen görüntülü ifadesinin duruşmada izlenip tarafların beyanlarının alınmadığı, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulduğu ve mahkemece bu karara karşı direnme kararı verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahkemenin direnme hükmü; Dairemizin ilk bozma ilamında belirtildiği üzere, "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükmüne yer verilmiş olup, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesince aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin çocuk izlem merkezinde kaydedilen görüntülü ifadesi duruşmada hazır bulunanlarla birlikte izlenip, tarafların beyanları alındıktan sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.09.2022 tarihli ve 2022/695 Esas, 2022/1170 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

05.12.2023 tarihinde karar verildi.