Esas No: 2020/4099
Karar No: 2021/5400
Karar Tarihi: 17.06.2021

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2020/4099 E.  ,  2021/5400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı 19.11.2013 havale tarihli dava dilekçesinde ... İli ... İlçesi ... Köyü Yazı Mevkii'nde bulunan, doğusu kendisine ait 110 ada 7 parsel, batısı dere, güneyi ...-... yolu, Kuzeyi ...'a ait 110 ada 19 parsel ile çevrili yaklaşık 1500 m2 yerin bir kısmını tarla ve bahçe olarak bir kısmını çeşitli ağaçlar dikerek 30 yılı aşkın süredir kullandığını, buranın dere yatağı olarak tespit dışı bırakıldığını, dere ve ormanla ilgisinin bulunmadığını belirterek tespitin iptalini ve sınırları belirtilen taşınmazın adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, ... İli ... İlçesi ... Köyü 110 ada 19 parselin güneyinde bulunan tescil harici bırakılan fen bilirkişisi İsa Doru'nun 03.09.2014 havale tarihli raporunda krokide (A) harfi ile gösterilen 1.499,13 metrekare yere, yeni parsel numarası verilerek davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman İdaresi tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20 Hukuk Dairesinin 22.02.2017 tarihli ve 2015/11555-2017/1422 Esas, Karar sayılı ilamıyla; "İlçe ve Büyükşehir Belediyelerinin davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması" gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece usuli bozmaya uyulduktan sonra davanın kabulüne, 03.09.2014 havale tarihli fen bilirkişi raporundaki krokide (A) harfi ile gösterilen 1.499,13 metrekare kısmın davacı adına tesciline, Hazine ve Orman İdaresi yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiş; hüküm, Hazine ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; taşınmaz ile ilgili usulüne uygun orman araştırması yapılmamış, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise hangi kanuna göre yapıldığı araştırılmamış, taşınmaz dere yatağına komşu olduğuna göre taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, dere yatağının etkisi altında olup olmadığı hususlarında jeolog bilirkişisine inceleme yaptırılmamış, ziraat bilirkişinin taşınmazda 12-15 yaşlarında 14 adet dut ile 13 adet ceviz ağacı bulunduğu, kadimden beri imar ve ihya edilen yerlerden olduğu yönündeki tespitleri gerçeğin bir görüntüsü olan hava fotoğraflarıyla denetlenmemiş, ayrıca TMK'nın 713/4. maddesindeki zorunlu ilanlar da yapılmamıştır.

O halde; Mahkemece, TMK’nın 713/4 maddesindeki yasal ilanlar yapılmalı, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmış ise orijinal renkli tasdikli tahdit haritası örneği ve ilan tutanağı ile birlikte çalışma evraklarının tamamı ve yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir jeolog bilirkişi ile bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; orman kadastrosu yapılmış ise orman sınırına göre konumu belirlenmeli, yapılmamış ise 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyedlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, jeolog bilirkişiden, dava konusu taşınmazın sınırında dere bulunduğu göz önünde bulundurularak, taşınmazların önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklayan bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Kabule göre de; TMK’nın 713/3 maddesi uyarınca tescil davalarında Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi olarak Orman İdaresi yasal hasım oldukları halde haklarında husumetten ret kararı verilmesi de doğru değildir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.