Esas No: 2015/32820
Karar No: 2016/12128
Karar Tarihi: 12.05.2016

**3. Ceza Dairesi         2015/32820 E.  ,  2016/12128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

İddiaya, savunmaya, oluşa uygun kabule, tüm dosya kapsamına ve uygulamaya göre, Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına uygun mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamenin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas-2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanığın temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 12/05/2016 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Oluşa, kabule ve dosya içeriğine göre olay günü Sanık ... ile mağdur ...'ın tartışmaya başladıkları sırada sanığın yumruk ile mağdurun burnuna vurup hafif 1. derecede kemik kırığı oluşacak şekilde mağduru yaraladığı daha sonra çıkardığı kesici aletle mağdurun bacak nahiyesine vurup 1 cm.lik basit tıbbi müdahale ile giderilebilir hafif şekilde mağduru yaraladığı anlaşılmıştır.

Sanık ...'nın mağdur ...'a attığı yumruk ile yetinmeyip ayrıca, kesici aletle mağduru hafif şekilde de yaralamıştır. Sanığın bu kavga sırasında mağdura karşı gerçekleştirdiği farklı darbeler sonuç itibariyle tek bir yaralama fiilini oluşturduğundan,olayda gerçekleşen ve en ağır cezayı gerektiren yaranın tespit edilmesi gerekmektedir.

1) Sanık ...'nın yumruk ile mağdura vurup burun kemiğini kırdığından bu eylemin cezai müeyyidesi olarak TCK'nin 86/1.maddesi gereğince 1 yıl hapis TCK'nin 87/3.maddesi gereğince 1/6 oranında arttırıldığında 1 yıl 2 ay hapis cezası tayin edilmesi gerekmektedir.

2) Sanık ...'nın ayrıca kesici aletle mağduru basit şekilde yaralamasının cezai müeyyidesi ise TCK'nın 86/2. maddesi gereğince 4 ay hapis, TCK'nin 86/3-e maddesi gereğince ½ oranında arttırıldığında 6 ay hapis cezasının tayin edilmesi gerekmektedir.

Bu karşılaştırma sonucunda sanık ...'nın gerçekleştirdiği kemik kırığı eylemi en ağır cezayı gerektiren TCK'nin 86/1 ve 87/3.maddelerinin uygulanmasını gerektiren bir eylemdir. Bu kemik kırığı eylemi, kesici alet ile gerçekleşmediği halde sanık ... aleyhine TCK'nin 86/3-e maddesinin uygulanması Adaletin Temel kurallarına uymamaktadır.

Sanık ...'nın mağdura karşı kemik kırığı oluşacak şekilde ağır darbeyi gerçekleştirdikten sonra ayrıca kesici aletle vurup 1 cm.lik basit yüzeysel kesi oluşturduğundan TCK'nin 61.maddesi delaletiyle sanık hakkında TCK'nın 86/1.maddesi uygulanırken temel cezanın arttırılıp arttırılmayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.

Örnek : yaşamsal Tehlike ve kemik kırığının birlikte gerçekleştiği olaylarda 3. Ceza Dairesi'nce temel ceza arttırılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında;

a) Sanık ...'nın kemik kırığı oluşacak şekilde mağduru yumrukla yaraladığı sırada eylemi kesici aletle gerçekleştirmediği halde sanık aleyhine TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanması,

b) Sanık ...'nın mağdurun burun kemiğini kırması yanında kesici aletle de mağduru yaraladığından, TCK'nın 61.maddesindeki ölçütler dikkate alınıp alt sınırın üzerinde temel cezanın arttırılıp arttırılmayacağının tartışılmaması,

c) Sanık ...'nın CMUK'nın 326/ son maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün bu üç gerekçe ile bozulması görüşünde bulunduğumdan tebliğnamedeki düşünce gibi çoğunluğun onama görüşüne katılmamaktayım.