Esas No: 2014/5819
Karar No: 2014/19045
Karar Tarihi: 24.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/5819 E.  ,  2014/19045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/06/2013

NUMARASI : 2013/85-2013/469

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, işyerinde yıllardan beri uygulanmakta olan yüzde/puan usulü ücretlendirme sisteminin kaldırıldığını, tek taraflı yapılan bu değişikliğin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 ve 62. maddelerine aykırı olduğunu, müvekkilinin yüzde/puan sistemi ile daha iyi gelir elde etmesi ve teklif edilen ücretin düşük olması sebebiyle değişiklik önerisini kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, işyerinde yıllardan beri iki farklı ücret sistemi uygulandığını, çalışanların aylık maktu ücrete tabi çalışanlar ve yüzde/puan usulü ücrete tabi çalışanlar olarak ikiye ayrıldığını, 12.12.2011 tarihinde davalı işverene müracaat eden O. Sendikasına üye olan ve maktu ücrete tabi çalışan 106 işçinin bu durumdan yakındığını, bunun üzerine üniversitelerin ilgili bölümlerinde uzman kişilerden rapor hazırlatıldığını, 2011 Aralık ayında “Ücret Yönetimi Sistemi – Stratejik Yönetim ve Hukuksal Bakış Açısıyla Analiz” isimli raporun düzenlendiğini, bu raporun savunmaların esasını oluşturduğunu, değişiklik teklifinin işyerinde çalışan herkese teklif edildiğini, bunun 494 kişi olduğunu, bu kişilerden 238'nin O. Sendikası üyesi, 256'sının sendika üyesi olmadığını, 494 işçiden 429'unun teklifi kabul ettiğini, kabul oranının yüzde 86,84 olduğunu, feshin geçerli sebebe dayandığını, değişiklikle birlikte davacıya bireysel emeklilik, sağlık sigortası, yılda dört ikramiye, sosyal yardım gibi toplu iş sözleşmesi yardımlarının da ödeneceğini, maaşların aslında düşmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayandığının davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan sebeplerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan sebeplerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü kanun koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ispatlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği sebep dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal sebeple, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebebi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

Maktu aylık ücrette, her ay aynı miktarda bir ücretin işçinin eline geçmesi sağlanırken; yüzde/puan esaslı ücrette ise, özellikle otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde hesap pusulalarına belirli bir yüzde eklenerek müşterilerden tahsil edilmek suretiyle toplanan paraların işçilere belirli oranlarda ödenmesi sağlanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 51. maddesinde belirtilen işyerlerinde yüzde/puan usulü ücret sisteminin uygulanması zorunlu değildir. Bu tür işyerlerinde maktu ücret uygulanabileceği gibi, bu sistemle yüzde usulü birleştirilerek karma bir sistemin benimsenmesi de mümkündür.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, işyerinde uygulanan zaman esaslı (maktu) ve yüzde/puan esaslı olmak üzere ikili ücretlendirme sisteminden, davacının yararlandığı yüzde/puan esaslı ücret sisteminin kaldırılmasına karar verildiği, söz konusu değişikliğin davacıya yazılı olarak bildirilmesine rağmen davacının değişiklik teklifini kabul etmediği, bunun üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca feshedildiği, işverenin tüm işletmesini kapsayacak şekilde, ücret politikası ile aldığı işletmesel karar sonucunda uygulama yaptığı, bu kapsamda işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığı ve işçilerin % 84'ünün söz konusu değişiklik teklifini kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işverenin performansa dayalı (yüzde/puan) ücret sisteminden, maktu ücret sistemine geçişi haklı kılan zorlayıcı ekonomik bir sebep bulunmadığı belirtilmiş ise de, bu bakış açısı işletmesel kararın yerindeliği ile ilgili olup, işletmesel kararların yerindeliği yargı denetimi dışında olduğundan isabetli görülmemiştir. Davalı işverence çalışma şartlarında yapılan değişiklik geçerli sebebe dayandığından buna dayalı yapılan feshin de geçerli sebebe dayandığının kabulü gerekir. Davanın reddi gerekirken, kabulü hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 25,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 0,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 150,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 24.06.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.