Esas No: 2022/4626
Karar No: 2022/8090
Karar Tarihi: 21.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4626 E.  ,  2022/8090 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.05.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş vekili ... geldi. Davalı Bayır Mühendislik Proje İnşaat Enerji Üretim ve Enerji Nakil Hat. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kimse gelmedi. Davacı vekili Avukat ... geldi.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının davalı Bayır Mühendislik Proje İnşaat Enerji Üretim ve Enerji Nakil Hat. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti'nin alt işveren diğer davalının ise işveren olduğu işyerinde 01.11.2013-01.08.2015 tarihleri arasında proje müdürü olarak çalıştığını, davacının son olarak ... şantiyesinde çalışmakta iken can güvenliği olmaması nedeni ile işi bırakmak zorunda kaldığını, davacının ücretinin 17.000.00 TL olduğunu ve 21 aylık ücret alacağının bulunduğunu, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi de yapılmadığını, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsili amacı ile yaptığı icra takibine davalılar tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini ve davalılar aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde; davalılar arasında yapım sözleşmesi imzalandığını, yüklenici şirket olan diğer davalının borcunu ifa ederken iyiniyet kuralarına aykırı hareket ettiğini, şirket tarafından yapılan ödemelerin sözleşme dışı kullanıldığının tespiti ile yapım sözleşmesinin müvekkili Şirket tarafından feshedildiğini, husumet itirazları olduğunu, yapım işinin bir kül halinde diğer davalıya devredildiğini, davaya konu işyerinde müvekkili Şirketin herhangi bir işçisi olmadığını, bu suretle davalılar arasında asıl alt işverenlik ilişkisi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Bayır Mühendislik Proje İnşaat Enerji Ürt. Ve Enerji Nakil Hatları Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi söz konusudur.

Davalı ...A.Ş.'nin kontrol ve denetim görevi dışında işçi çalıştırmadığından, yapım işini tümüyle diğer davalı şirkete devrettiğinden asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Neticeten ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2018/2708 Esas, 2019/3025 karar 28/11/2019 tarihli benzer ilamda da kabul edildiği üzere; davalı ...Enerji.... A.Ş. hakkında açılan davanın taraf sıfatı /Husumet yokluğundan REDDİNE dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

...

Dosya kapsamında davacının ücret bordroları ve banka kayıtları sunulmamış olmakla, davacının kıdemi, tanık beyanlarınca da ifade edilen davacının yaptığı iş ve kapsamı gözetilerek TMMOB'nin emsal cevabının somut olaya uygun olduğu anlaşılmakla; davacının fesih tarihindeki brüt ücretinin 23.562,73TL olduğuna kanaat edilmiş, ayrıca davalı tanıkları davacıya 1.000.00-TL kira gideri, 3 öğün yemek hizmeti verildiği belirlenmekle, İçtihatlarda esas alınan ... Ticaret Odası verileri uyarınca, net asgari ücretin % 0,7'si esas alınmakla, davacının ücretine 546,00TL üç öğün yemek ve kira hizmet bedeli olan 1.000.00TL eklenmekle davacının giydirilmiş brüt ücretinin 25.108,73TL olduğu sonucuna varılmıştır.

Ücret alacağı yönünden; Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının 21 aylık ücret alacağı olduğunu beyan etmiştir. Dosya kapsamında davacının çalışma süresi 21 aydır. İncelenen banka kayıtlarında davalılar tarafından davacıya ödeme görülmemektedir. Bayır şirketinin hesap akışın davalı Reisle arasındaki akışa ilişkindir. Bu itibarla davacı talep konusu maaş ödemesi yapıldığı ispat edilemediğinden hükme elverişli ve yeterli hesap raporuna göre davacının net 353.749,86 TL ücret alacağı hesap edilmiş ise de, ıslah hiç yapılmamış sayıldığından davacının (kıdem -ihbar talebinden kalan miktar olan) net 211.934,42TL ücret alacağının kabulüne karar vermek gerekmiş, fazlaya ilişkin talep hakkından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.

İş aktinin feshi, kıdem ve İhbar Tazminatı yönünden ; Davacı vekili, davacının davalıların alt/asıl işveren olduğu işyerinde 01.11.2013-01.08.2015 tarihleri arasında proje müdürü olarak çalıştığını, olay tespit tutanağına da yansıdığı üzere can güvenliğinin olmaması nedeniyle işinin son bulduğunu iddia etmiş, cevap veren davalı şirket husumet itirazını ileri sürmüştür. Olay yeri tespit tutanağının davalı beyanını desteklediği anlaşılmıştır. İş aktinin haklı nedenle fesih edildiğinin ispat yükü kural olarak davalı işverenliktedir. Davalı işverenlik Bayır şirketi bu yükümlülüğü yerine getirmediği gibi , rapora karşı da itiraz hakkını kullanmadığı için davacı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Bu itibarla hükme elveriş ve yeterli kök hesap raporuna göre davacının net 6.453,27 TL kıdem tazminatı alacağının kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafı itirazı bulunmadığından usuli kazanılmış hak nedeniyle net 29.612,31 TL ihbar tazminatı alacağının da kabulüne karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalı Şirket bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen ıslah dilekçesinin aynı zamanda yeni dava dilekçesi olduğunu, davalı Reis Şirketi yönünden davanın husumet yokluğundan reddinin hatalı olduğunu, davacının emir ve talimatları Reis Şirketinin koordinatöründen aldığını, ayrıca davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğuna ilişkin emsal Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının bulunduğunu, işçilik alacaklarından davalı Reis Şirketinin de sorumlu tutulması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...

Davalı işverenlere karşı daha önce açılan davalardan birisinin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 12.02.2019 tarih 2018/16117 E. 2019/2997 K. sayılı ilamında taraflar arasındaki ilişkinin anahtar teslim iş olduğunu kabul ederek ... BAM 7. Hukuk Dairesinin kararı bozulmuştur. Bozma ilamında davalı ...Enerji’nin ihale makamı olarak İK 36/2 maddesi uyarınca her hak ediş döneminde üç aylık ücret alacağından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Davacı iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalı bayır Mühendislik şirketi iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğini ispat edememiştir.

Davacı ücretinin net 17.000 TL olduğunu ileri sürmüştür. Davacı tarafça ücretin ispatı hususunda İnşaat Mühendisleri odasının verdiği cevap yazısında 2015 yılı ikinci yarısında 16.845 TL net ücret alabileceği belirtildiğinden va davacının proje müdürü olması dikkate alındığında bu miktar üzerinden tüm çalışma dönemi için ücret alacağının hesaplanması yerinde olmuştur.

Davacı 248.000 TL alacak miktarı üzerinden kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı için ilamsız icra takibi başlatmıştır. Taraflarca borca itiraz edilmesi üzerine mevcut dava açılmıştır.

Bilirkişi hesaplaması net 6.453,27 TL, kıdem tazminatı, 29.612,31 TL ihbar tazminatı ve 353.749,86 TL ücret alacağı bulunduğu yönündedir. Bunun üzerine davacı ıslah dilekçesi ile talebini toplam 389.815,44 TL yükselterek davasını alacak davasına dönüştürmüştür. Davacı davasını itirazın iptali davasından alacak davasına dönüştürebilmesi için tam ıslah işlemi yapmak ve yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Davacı tarafça yeni bir dava dilekçesi verilmediğinden ıslah işlemine değer verilmemesi yerindedir.

Davalılar arasında düzenlenen İhale Sözleşmesinin Hakediş Raporlarının düzenlenmesi ve ödenmesi başlıklı 10. maddesinin 2. Fıkrasında “Geçici hakkediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine ayda bir defa düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde işveren, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” Hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme dikkat alındığında ihale makamı olan davalı ...Enerji şirketi davacının ödenmemiş ve takibe konu ücret alacağının tamamından diğer davalı ile birlikte sorumludur.

..." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davacının iddia ettiği dönemde başka şirketler nezdinde çalışmasının olduğunu, davacının 21 ay ücret almadan çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, tanıkların davacının ücret miktarı bakımından beyanda bulunmadıklarını, davalı Şirketin talep edilen ücret alacağından sorumlu olmadığını, bu yönde emsal kararların bulunduğunu, müvekkili Şirket açısından husumet yokluğundan reddine karar verilen alacaklar için müvekkili Şirket lehine vekâlet ücreti ile yargılama giderine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalılardan ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş'nin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36 ıncı maddesi kapsamında talep edilen alacaklardan sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 36 ncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki (4) bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 4857 Sayılı Kanun’da, kamu kurumları ve kuruluşları bakımından ücretin korunması kapsamında özel bir sorumluluk hâli öngörülmüştür. Bu çerçevede Kanun'un 36 ncı maddesinde, “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerinin hak edişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlığı altında “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir.

3. İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin üç aylık ücretten sorumluluğu, kanundan doğan bir sorumluluktur. Yukarıda değinildiği gibi ihale makamı için öngörülen bu sorumluluk sadece ilgili hükümde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarıyla sınırlıdır.

4.Somut uyuşmazlıkta; Bölge Adliye Mahkemesince Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin emsal bozma ilâmına atıfla ve ihale sözleşmesinin 10 uncu maddesi kapsamında davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş' nin ihale makamı olarak ödenmemiş ve takibe konu ücret alacağının tamamından sorumlu olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar emsal olarak belirtilen bozma kararında davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş' nin 4857 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi ikinci fırkası gereğince sadece her hak ediş dönemine ilişkin üç aylık ücret alacağından sorumlu olduğu belirtilmiş ise de; bozma kararının ilgili hükmün hatalı olarak değerlendirilmesinin sonucunda verildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesindeki düzenleme Kamu makamlarının ve asıl işverenlerinin hak edişlerinden ücreti kesme yükümlülüğüne ilişkin olup davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş ise özel hukuk tüzel kişisidir. Bu açıklamalara ve ilgili Kanun hükmüne göre anılan Şirketin ücret alacağı yönünden de herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Hâl böyle olunca davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davalı ...Enerji Elektrik Ürt. San. ve Tic. A.Ş, yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.