Esas No: 2012/14047
Karar No: 2012/38088
Karar Tarihi: 19.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/14047 E.  ,  2012/38088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz ve sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı...-Türk şirketi vekili, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... şirketi vekili, davacının 04.03.2010 ve 07.10.2010 tarihlerinde yaşanan ihmal ve usulsüzlükleri sebebiyle 23.10.2010 tarihinde İstasyon Personel ve Disiplin Yönetmeliği uyarınca feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Tüvtürk aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, davalının iş sözleşmesini fesihte geçerli nedene dayanmadığı ve sendikal faaliyetler nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı ... şirketi vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 20.05.2008-23.10.2010 tarihleri arasında davalı...-Türk şirketince alt işletim sözleşmesiyle Turtalya şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 23.10.2010 tarihli fesih ihtarnamesi ile, 04.03.2010 tarihinde muayenesini yaptığı aracın 2.kanal sonunda bulunan egzoz tahliye hortumunun aracın kasasında bulunan yan kapak ilave destek parçasına takılarak sürüklenmesi sonucu 2. kanal far ayar cihazı ön koruma camı kırılarak egzoz tahliye hortumunun hasar görmesi nedeniyle yazılı uyarı cezası verildiği, 07.10.2010 tarihinde kamera kayıtlarının incelenmesi sonucunda 28.09.2010 tarihinde periyodik ve tadilat muayeneleri yapılan aracın LPG yakıt sisteminin gaz kaçak konrollerinin gaz kaçak kontrol cihazı ile yapılmaması nedeniyle yazılı uyarı cezası verildiği belirtilerek amirleri tarafından tüm sözlü ve yazılı uyarılara rağmen görevi ile ilgili eksiklikleri halen devam ettirmesi nedeniyle disiplin yönetmeliğinin 5.12.3 maddesi D 1.3. maddesi gereğince görevden çıkarma cezası verilerek haklı nedenle feshedildiği, fesih bildiriminde belirtilen olaylara ilişkin tutanaklar tutulduğu, davacının savunmalarının alındığı, davacının savunmalarında, ihmal ve eksik muayene işlemlerini kabul ettiği, ...-Türk ve Turtalya şirketleri arasında 01.02.2008 tarihinde alt işletim sözleşmesi imzalandığı, ...-Türk şirketine ait işyerlerinin Turtalya şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin Turtalya şirketine devredildiği, yine davalılara karşı aynı işyerinde çalışan bir kısım işçilerin açmış oldukları davalardan da anlaşıldığı üzere işçiler... ve ...'ın işyeri yetkilisi Hasan Demirtaş hakkında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları, C.Savcılğınca dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat İş sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı, 27.10.2010 tarihinde Bakanlığa yetki talebinde bulunduğu, Bakanlıkça 11.11.2010 tarihinde çalışan sayısının 95, sendika üye sayısının 49 olduğu belirtilerek işyerinde çoğunluğu sağladığının belirtildiği, bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24 işçinin üyelikten istifa ettiği, istifa edenlerden üç kişi hariç 21 işçinin işyerinde halen çalışmaya devam ettikleri, işverenin yetki itirazında bulunduğu, davanın derdest olduğu, TİS yapılamadığı anlaşılmıştır.

Aynı işverene/işverenlere yönelik aynı nedenlere dayanarak ... İş Mahkemelerinde açılan ve temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 22. Hukuk Dairesince bozularak mahalline gönderilen dosyalar olduğu da görülmüştür. ( Yargıtay 22 HD, 04.05.2012 tarih ve 2011/18548 E., 2012/8728 K.; aynı tarihli ve 2011/10482 E., 2012/8727 K.; aynı tarihli ve 2011/10394 E., 2012/8726 K.; 21.06.2012 tarih ve 2011/18254 E.,2012/14163 K.)

Buna karşılık davalılardan...-Türk şirketi ile yine bu şirketle alt işletim sözleşmesi yapan diğer davalı şirket aleyhine ... 1. İş Mahkemesine açılan davada yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde işletici davalı...-Türk şirketi ile alt işletici diğer şirket arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini, ...-Türk şirketi ( eski işveren) ile diğer davalı şirket ( yeni işveren) arasında 13.06.2008 tarihinde imzalanan üçlü protokol doğrultusunda davacı işçinin iş sözleşmesi tüm hak ve alacakları ile birlikte diğer şirkete devredildiği, davacı işçi ile diğer şirket arasında yeni bir sözleşme yapıldığı, bu nedenlerle işyerinin ve iş sözleşmesinin devri sonucu...-Türk şirketinin işveren sıfatının bulunmadığı" tespit edilmiş, mahkemece bu yönde verilen karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 31.05.2012 tarih ve 2011/17486 Esas, 2012/11862 K.sayılı kararı ile de onandığı anlaşılmıştır.

İş bu davada ise mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu belirtilmiş ve mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesinde kabul edilmiştir.

Bu kapsamda yukarıda yer alan açıklamalar da dikkate alınarak davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanunun 2/6-7 maddeleri yönünden gerekirse yeniden bilirkişi raporu da aldırılarak incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.