Esas No: 2015/44297
Karar No: 2016/2826
Karar Tarihi: 11.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/44297 E.  ,  2016/2826 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Çalışma Bakanlığı Raporunun İptali

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkili idarenin sığır bakımı, besleme, yemleme, sağım ve çobanlık hizmetleri gibi bir kısım tarım ve hayvancılık işleri ile ile ilgili hizmet alım sözleşmeleri imzaladığını, davalı kurum tarafından yapılan teftiş sonrasında imzalanan 2013-2014 yılları Tarım İşçilikleri Hizmet Alımı Sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair ... Kurulu Başkanlığı tarafından 27.01.2014 tarih ve 13 sayılı inceleme raporu düzenlendiğini, raporun gerçeği yansıtmadığını belirterek anılan raporun iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davanın kısmen kabulü ile ...... Müdürlüğü ile dava dışı...Ltd. Şti. arasında yapılan Seyhan 2. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 8713 sayılı onaylı... ......Müdürlüğü 2013-2014 yılı tarım işçilikleri hizmet alımına ait sözleşme yönünden atölye şube, inşaat şube,kültür teknik işi,mutfak şube ve işletme idaresi işinde çalışan 23 işçi yönünden iptaline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; ...leri Genel Müdürlüğü ile dava dışı ... Ltd. Şti-Soylu Ltd. Şti. ortaklığı arasında 01.12.2013-01.12.2014 tarihleri arası dönemi kapsayan ...... Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere tarım işçiliklerine dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, yine ...leri Genel Müdürlüğü ile dava dışı...... Ltd. Şti. arasında 01.12.2013-01.12.2014 tarihleri arası dönemi kapsayan ...... Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere tarım işçiliklerine dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

İşyerinde Kamu Şirket Çalışanları Eğitim Kültür Sosyal Yrd. ve Dayanışma Derneğinin muvazaalı işçi çalıştırıldığına dair başvurusu üzerine ...İş Teftiş Kurulu Başkanlığına bağlı müfettişlerce yapılan teftiş sonucu, yukarıda anılan her iki hizmet alım sözleşmesinin de asıl – alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımadığına, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına dair rapor düzenlenmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün ana statüsünün 5. maddesi ile kurumun an faaliyet alanı belirlenmiştir.

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile ... Petrol Nakl. Gıda ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. -Soylu Tarım Ürünleri Nakl. Qrm. Ürün. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı arasında imzalanan sözleşme eki teknik şartnamelerin konusunu; 'Sığır Bakım, Besleme, Yemleme, Sağım ve Çobanlık Hizmetleri" ve " Arıcılık İşçilik Hizmetleri" ,

Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile...Otomotiv Gıda Tar. Mak. Orm. Ür. İnş. Giy. Teks. Elk. İlt. Pet. Tem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşme eki teknik şartnamelerin konusunu ise;

1-Tohum Hazırlama-Tahmil Tahliye, Bahçe Bitkileri ve Muhtelif İşler (Traktör Sürücüsü ve Alet- Ekipman Kullanımı, Muhtelif Meydan-Park İşçiliği, Slaj Yapım İşçiliği, Arazi ve Tesis Gözetleme İşçiliği, Kültüraltı Arazilerde Fare Mücadelesi),

2-Sulama. Kanal Temizliği ve Tamiratı,

3- Motor ve Zirai Alet Tamir Ustası, Şoförlük, Kaynak İşçiliği, Kalorifer, Selektör İle İnşaat ve Sıhhi Tesisat İşçilikleri,

4- Tarım İşçisi (Aşçı Garson İşçiliği), oluşturmaktadır.

BÇM müfettişlerince yapılan tespitler, hizmet alım sözleşmeleri ve ifadesine başvurulan tanıkların anlatımlarına göre; özellikle tarım ve hayvancılık işlerinde çalışan işçiler bakımından, taşeron işçilerinin asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri BÇM raporuna göre asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından bahsedilemez. Mahkemece davacı kurum ...... Müdürlüğü ile dava dışı...Ltd. Şti. arasında yapılan Seyhan 2. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 8713 sayılı onaylı... ......Müdürlüğü 2013-2014 yılı tarım işçilikleri hizmet alımına ait sözleşme yönünden atölye şube, inşaat şube,kültür teknik işi,mutfak şube ve işletme idaresi işinde çalışan 23 işçi yönünden yardımcı işte çalıştıklarından bahisle muvazaa tespitinin hatalı olduğu sonucuna varılmışsa da; tarım işçiliklerine dair tek bir sözleşme ile çok çeşitli dallarda hizmet alımı yapıldığı, bu hale göre hizmet alınan taşerondan uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından söz edilemeyeceği gibi hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davacıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb hususlarda karar yetkisinin davacı kurum yetkililerinde bulunduğu, işçiler arasında işin yapılması sırasında geçişkenlik bulunduğu, işçilerin birbiri yerine çalışabildiği görülmekle, dava dışı şirketlerin davacıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine hizmet alımı yapılan işlerde aynı zamanda davacı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Bu sebeple tüm bu tespitler karşısında davacı ... dava dışı taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davanın reddi yerine davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup davalı temyizi yerinde ise de davacı temyizi yerinde değildir.

4857 sayılı İş Yasasının 3/2. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM  :  Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. 29,90 TL karar harcının davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri bulunmadığından bu husuta karar verilmesine ye olmadığına,

5-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 11/02/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.