Esas No: 2022/4056
Karar No: 2024/582
Karar Tarihi: 24.01.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/4056 E.  ,  2024/582 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/858 Esas, 2022/188 Karar

DAVALILAR :1-Çağla Çikolata San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...

2-Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT)vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ :

HÜKÜM : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/171 E., 2020/38 K.

Taraflar arasındaki Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü, iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin 2017/49963 sayılı "FİNGO" ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin tanınmış "FRİGO" asıl unsurlu markalarına dayanarak yaptığı itirazın nihai olarak YİDK kararı ile reddedildiğini, oysa taraf markaları arasında iltibasa neden olacak derece benzerlik olduğunu, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerin itirazlarına mesnet marka kapsamlarında yer ... emtia ile aynı ve benzer bulunduğunu, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 6 ncı maddesindeki birinci ve beşinci fıkrasındaki koşulların oluştuğunu, davalının kötüniyetli olduğunu, ayrıca davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı "FİNGO" ibareli markanın da kullanılmadığını ileri sürerek 2018-M-907 sayılı YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğüne, davalıya ait başka bir marka olan 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Çağla Çikolata San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin üretime 1978 yılında başlayan 108 adet kayıtlı markası ve 70 ülkeye ihracatı olan bir firma olduğunu 1994 yılında 4 adet FİNGO ibareli marka tescili yaptırdığını, markanın “sütlü gofret” ve “kakaolu gofret” emtialarında kullanıldığını, davanın süresinde açılmadığını, davacı markalarının tanınmış olmadığını, taraf markalarının görsel ve işitsel benzerliğinin bulunmadığını, “frigo” ibaresinin “dondurulmuş krema” anlamına geldiği ve Türkçe’de karşılığı olmayan “Fingo” ibaresinin anlamsal bakımdan da farklılaşmayı sağladığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde; kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının "FİNGO" ibareli marka başvurusu ile davacının "ETİ FRİGO" ve " FRİGO" ibareli tescilli markaları arasında görsel, sesçil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, marka işaretleri benzemediğinden tanınmışlık koşulunun da oluşmadığı, davalı başvurusunun kötü niyetli yapıldığının ispatlanamadığı, bu nedenle YİDK kararının iptali ve 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğü talebi yönünden davanın reddine karar verildiği, 2007/34112 sayılı markanın iptali yönünden yapılan incelemede; davalının markayı kullanımına ilişkin bilirkişi heyetinden rapor alındığı, buna göre iptali istenen markanın kapsamında yer ... 29 ile 30 sınıfta yer ... bir kısım emtialar yönünden 6769 sayılı Kanun'un 9 ncu maddesine göre davanın açıldığı tarih olan 30.04.2018 tarihinden geriye yönelik son 5 yıl içerisinde (30.04.2013'den sonra) tescil edildiği emtialar yönünden Türkiye sınırları içerisinde ciddi biçimde kullanılmadığı gerekçesiyle YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markaya yönelik hükümsüzlük davasının reddine, davalıya ait 2007/34112 sayılı markanın iptali yönünden açılan davanın kısmen kabulü ile markanın kapsamında yer ... “29. sınıf:Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. ... bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler. ... yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri” ile “30 sınıf: Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz ..., kesme ..., pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri.” yönünden markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2007/34412 sayılı markasını ciddi şekilde kullandığını ispatlayamadığını, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu markanın tescil edilen mal veya hizmetlerde sürekli kullanmak amacıyla piyasada yer edinme kastıyla yapılıp yapmadığının tespiti yoluna gidilmediğini, davalı tarafça markasal kullanımı kanıtlama amacı ile toplam 4 adet fatura sunulduğunu, davalı tarfaça sunulan görsellerin taslak çizimler olup ürün ambalajında kullanılıp kullanılmadığının ispatlanamadığını, bilirkişi raporunda dava konusu mrkanın gofret emtisında kullanıldığı bu emtia ile bağlantılı olan "Şekerlemeler,çikolatlara, bisküviler, krakerler, pastacılık ve fırıncılık maulleri, tatalılar" malları bakımından korunması gerektiği yönündeki tespitin hatalı olduğunu, dava konusu 2017/49963 sayılı marka ile davacının itirazına mesnet markalarının iltibas yaratacak şekilde benzer olduğunu, ortalama tüketici kriterinin yok sayıldığını, uyuşmazlık konusu ürünlerin gıda ürünleri olması nedeniyle dikkat düzeyi daha düşük ortalama tüketici bakımından iltibasın engellenebilmesi adına markalar arasındaki farklılığın çok daha belirgin olması gerektiğini, yine ürünlerin tüketicileri arasında çocukların da bulunduğunu, bu durumun iltibas ihtimalini arttırdığını, müvekkiline ait "Frigo" markalarının tanınmış olduğunu, bu yönde çeşitli dava dosyalarına sunulan bilirkişi raporları ve pazar araştırması raporlarının sunulduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "FİNGO" ibareli marka başvurusu ile davacının itirazına mesnet "FRİGO" asıl unsurlu markaları arasında 6769 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrası anlamında ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde benzerlik ve iltibas tehlikesinin olmadığı, davacının itirazına mesnet markalarının tanınmış olduğunun da ispatlanamadığı, dava konusu marka başvurusunun kötü niyetli yapıldığının ispat edilemediği, bu nedenle YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemleri yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen kararın doğru olduğu, davacının, davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptali istemi yönünden istinaf itirazlarının incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesince davalının 2007/34112 sayılı markasının tescil kapsamındaki bir kısım mallar yönünden kullanılmadığı gerekçesiyle kısmen iptaline karar verildiği, kararı istinaf edenin sıfatına göre istinaf incelmesine konu uyuşmazlığın dava konusu 2007/34112 sayılı markanın İlk Derece Mahkemesince kullanıldığı kabul edilen 30. sınıfta yer ... "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. " mallarında kullanmama nedeniyle iptali koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı, 6769 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesindeki atıf uyarınca aynı Kanun'un 9 ncu maddesinin birinci fıkrasına göre, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verileceği, 6769 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesi uyarınca kullanmama nedeniyle markanın iptali yetkisi TÜRKPATENT'e ait ise de bu hükmün anılan Kanun'un 192 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kanun'un yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe gireceği için 6769 sayılı Kanun'un geçici 4 üncü maddesi uyarınca 26 ncı madde hükmü yürürlüğe girene kadar iptal yetkisinin mahkemeler tarafından kullanılacağının anlaşıldığı, 6769 sayılı Kanun'un markanın kullanım külfetine ilişkin 9 uncu maddesi uyarınca davalı markasının tescil edildiği tarihten sonraki tüm zaman sürecinde kullanım külfetinin bulunduğu, bu kullanımının yine aynı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci ile üçüncü fıkrasında ve 9 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında belirlendiği şekilde gerçekleşmesi gerektiği, Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere markanın kullanımını ispat yükü kendisinde bulunan davalının dava konusu markanın gofret emtiasında ciddi bir şekilde kullanıldığının ispatlandığı, bilirkişi raporunda dava konusu markanın gofret emtiasında kullanıldığının ispatlandığı açıklanmasına rağmen bu emtiayla bağlantılı ve aynı tür olan 30. sınıfta yer ... "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden de markanın korunması gerektiği bildirilmiş ve İlk Derece Mahkemesince bilirkişi raporuna itibar edilerek sayılan mallar yönünden de markanın kullanıldığı kabul edilmişse de dava konusu markanın 30. sınıfta yer ... "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden fiilen kullanıldığı ispat edilmeden, dava konusu markanın kullanıldığı "gofret" emtiasına benzerliği nedeniyle sayılan mallar yönünden de kullanılmş sayılacağının kabulünün doğru görülmediği, bu durumda dava konusu 2007/34112 sayılı markanın sadece tescil kapsamında 30. sınıfta yer ... "gofret" emtiasında kullanıldığının davalı tarafça kanıtlandığı, 30. sınıfta yer ... "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden markanın ciddi kullanımının ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı vekilinin YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemleri yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen karara ilişkin istinaf itirazlarının reddine, davacı vekilinin diğer istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markaya yönelik açılan davanın reddine, davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı "FİNGO" ibareli markanın kapsamında 29. sınıfta yer ... "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. ... bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler. ... yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri." ve 30. sınıfta yer ..." Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz ..., kesme ..., pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri" malları yönünden kullanılmaması nedeniyle kısmen iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı şirketin iptali istenen markasını gofret emtiasında ciddi şekilde kullandığını ispatlayamadığını, Frigo markasının tanınmış marka statüsünde olduğunu, 1953 yılından bugüne Frigo markasının kullanıldığını, davalının başvuru markası ile müvekkilinin itirazına mesnet markaları arasında benzerlik ve iltibas tehlikesi bulunduğunu belirterek kararın bu yönlerden bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, YİDK kararının iptali ile tescili halinde 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğü ve davalıya ait 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptali istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

2.6769 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci ve beşinci fıkrası, 9 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 ... maddesinde yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.