Esas No: 2020/7473
Karar No: 2023/3587
Karar Tarihi: 23.05.2023

**8. Ceza Dairesi         2020/7473 E.  ,  2023/3587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Alaçam Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 21.01.2015 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmaları için kamu davasının açıldığı anlaşılmıştır.

2. Alaçam Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.02.2016 tarihli kararı ile sanıklar hakkında çocuğun kaçırılması veya alıkonulması suçundan mahkumiyet kararları verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... vekilinin temyiz isteği; eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) ilgili maddelerinin olaya doğru uygulanmadığına, re'sen dikkate alınacak hususlarla kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay, sanıkların, olay tarihinde kaldığı yurttan kaçan 15 yaşından küçük mağduru Samsun İlinden alarak Alaçam ilçesine getirdikleri ve 2 gün süreyle arkadaşlarının evine yerleştirdikleri mağdurla beraber kalmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

Oluşa ve dosya kapsamına göre; suç tarihinde 15 yaşından küçük olan ve Samsun Bakım ve Sosyal Rehabilitasyon Merkezinde bakım ve gözetim altında bulunan mağdur ...' in kaldığı yurttan izinsiz olarak ayrıldığı, sanıkların temin ettiği evde, rızasıyla, sanıklarla birlikte 2 gün süreyle kaldığı olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdur ...' in kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından ve gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından sanıklara yüklenen eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Alaçam Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.02.2016 tarihli kararına yönelik katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 321 inci maddesi gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.05.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas, 2015/428 Karar ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

Ayrıntılı gerekçesi 8.Ceza Dairesinin 16.05.2023 tarih ve 2020/7459 Esas-2023/3312 Karar sayılı kararındaki karşı oy yazımızda belirtildiği üzere; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen çocuğun alıkonulması suçunda, çocuğun rızasının geçersiz olduğu gerekçesi ile çocuğun rızaen alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülerek bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesinin 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelere yani kanuna ve hukuka aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Şöyleki;

5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesine ve 234 üncü maddesine bakıldığında, 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçu kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun ise 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir

Hürriyeti tahdit suçunun kanundaki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu suçta hile ve aldatma olmayan durumlarda çocuk bile olsa rızası bulunan kimselere yönelik fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç (çocuklar yönünden alıkoyma suçunu) oluştursa bile hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı kanuni düzenleme ile sabittir.

Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinde ise bu suçun mağduru anne-baba veya yetkili makamlar olduğundan, bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızası yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yani kanunda çocuğun rızası yok ve geçersiz sayılmamıştır. Mevcut düzenlemeye göre çocuğun rızasının varlığı ile eylemin çocuğun alıkonulması suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. Çocuğun rızasının varlığı burada suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Bir diğer ifade ile çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Aksi takdirde suç hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır.

Çocuk evi kendisi terk ettiğinden kanun koyucu tarafından, alıkoyanın (haber vermeme) eylemi aile düzenine karşı işlenmiş bir eylem olarak görüldüğü için şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılarak yüklenen yükümlülükle orantısız olarak şikayete tabi olmayan ve ağır ceza içeren hürriyeti tahdit gibi ağır bir suça dönüştürülmesi maddi ceza hukukundaki aleyhe yorum yasağı kapsamında kalmaktadır.

Çünkü; Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi eylemi açıkça kıyas ve yorum yolu ile yapıldığından bu durum 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği üzere; 5237 sayılı Kanun'da maddi ceza içeren bölümlerde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak yasaklanmıştır.

Öte yandan, kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Yukarıda belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Yani rızanın varlığı halinde yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı düzenleme içeriğinden anlaşılmaktadır. Kabul ve uygulamada bu yöndedir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu olayda da; anne-baba veya yetkili makamlar suçun mağduru olsalar da özgürlükleri kısıtlanmamaktadır. Sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi (suçun konusuda) olsa çocuktur. 5237 sayılı Kanun' un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen alıkoyma suçunda da evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacak ancak rızaen alıkoyma suçu oluşacaktır. Aksi düşünce unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır.

Burada son olarak şunu belirtmek gerekir ki; ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü; ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati (kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Hukukta suçun oluşması için suçun tipiklik unusurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Bu olayda hürriyeti tahdit suçunun tipiklik unsuru ve kastın varlığı gerçekleşmemiştir.

Çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne 5237 sayılı Kanun' un 109 uncu maddesinde ne de 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında bulunmamaktadır. Yorum yolu ile eylem daha ağır bir suça dönüştürülemeyeceğinden 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen eylemin çocuğun rızasının geçersizliği nedeni ile hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırıdır.

Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16 ncı maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31 inci maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilerek bir kıyas yapılmalıdır. (Bu husus geniş gerekçeli muhalefet şerhinde açıklanmıştır.)

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanun'daki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle hakimin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması maddi ceza hukukundaki aleyhe yorum ve kıyas yasağına açık aykırılık oluşturmaktadır. Böyle bir yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı Kanun'un 1 inci maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2 nci maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3 üncü maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle devletin hukuk devleti vasfına ve hukuk devletine olan güvenin zedelememesine yol açar. Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanun'da açıkça belirtilen haller dışında rıza yaş sınırının 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesindeki çocukların cezalandırılmasına ilişkin düzenlemeye paralel bir düzenleme olan ve 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması, ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin ise 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesi 5237 sayılı Kanun'a, Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda suç konusu olay değerlendirildiğinde suçun konusu olan ve Samsun Bakım ve Rehabilitasyon Merkezinde bulunan mağdur ...'in 05.10.1998 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaşını bitirmiş olduğu, kaldığı yurttan izinsiz olarak ayrılarak sanıklarla buluştuğu Samsun ilinden ayrılarak, Alaçam ilçesinde sanıkların temin ettiği yerde 2 gün sanıklarla rızası ile kaldığı, sanıkların bu süreçte çocuğa yönelik, suç teşkil eden eylemlerinin olmadığı, 15 yaşını doldurmak üzere olan çocuğun, davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediğine ilişkin bir iddia da bulunmadığı anlaşılmıştır. Buna göre kurumun şikayetçi olması nazara alındığında sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında çocuğun rızası ile alıkonulması suçunu oluşturduğu anlaşılmakla Daire çoğunluğunca yerel Mahkemenin hürriyeti tahdit suçundan kurduğu hükmün onanmasına ilişkin onama kararına katılmadığımı ve yetkili makamın olaydan şikayetçi olması nedeni ile sanıkların eyleminin 15 yaşını bitirmemiş çocuğu ailesine yada yetkili makamlara haber vermeksizin rızası ile alıkoyması suçunu oluşturduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiğini saygıyla arz ederim. 23.05.2023