Esas No: 2015/8739
Karar No: 2015/5070
Karar Tarihi: 19.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/8739 E.  ,  2015/5070 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 31.12.2010 tarihine kadar İzmir Büyükşehir Belediyesinde taşeron firma elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının son olarak ihaleyi kazanan ve 01.01.2011 tarihinden itibaren işe başlayan İzenerji A.Ş bünyesinde çalıştırılmaya devam ettiğini, 14.01.2012 tarihli dilekçe ile memuriyete başlayacağından kendi isteği ile istifa ettiğini, davacıya hiçbir zaman fazla mesai yaptırılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, fazla mesai ücret talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir .

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, dosyadaki tüm belge ve bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda davalı asıl işveren belediye ile ihbar olunan alt işverenler arasında değişik dönemlerde ihale yapıldığı, ihale alan şirketler arasında iş yeri devrinin söz konusu olduğu kabul edilmiştir.

Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde işten çıkarıldığını iddia ettiği 31.12.2010 tarihinden sonra davalı belediyeden yeni ihale alan İzenerji Şirketi yanında 01.01.2011 tarihinden itibaren ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği anlaşılmıştır. Davacının iş akdi 14.01.2012 tarihinde kendi istifası ile son bulmuştur. Davacının iş akdi bu dava açılmadan önce son bulmuş ve mahkemece 14.01.2012 tarihinde ki fesih durumu değerlendirilerek davacının görme özürlüğü olduğundan imza atmaya muktedir olmadığı ve istifa dilekçesinin görme özürlülere ilişkin düzenlemelere uygun tanzim edilmediği gerekçesiyle bu belgeye itibar edilmeyerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına karar verilmiş ise de davacının istifa dilekçesinde memuriyete başlayacağından dolayı hak etmiş olduğu hakların saklı kalması koşuluyla istifa ettiğini belirtmesi karşısında davacının memuriyete başlaması davacıya haklı nedenle fesih imkanı vermeyeceğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı Belediye'ye iadesine, 19.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.