Esas No: 2019/1308
Karar No: 2019/3879
Karar Tarihi: 21.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/1308 E.  ,  2019/3879 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde jeoloji mühendisi unvanı ile görev yaptığını, iş sözleşmesinin 31.12.2015 tarihinde feshedildiğini, akabinde ... 10. İş Mahkemesinde işe iade davası açıldığını ve neticesinde davacının davalı ... nezdindeki işine iadesine karar verildiğini, hükmün davalı tarafından temyiz edilmeksizin kesinleştiğini, kesinleşen işe iade kararı üzerine davacının kanuni süresi içinde işe başlatılma talebinde bulunduğunu, ancak davalı şirket tarafından işe başlatılmadığı gibi 30 günlük yasal süresi içinde herhangi bir cevap da verilmediğini, davacının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının bir kısmının ödendiğini, ancak ödeme yapılırken ücretin emsali bir mühendise göre belirlenmesi gerekirken taşeron işçisi üzerinden hesaplama yapılarak eksik ücret üzerinden yatırıldığını, ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödenmediğini, davacının davalı şirket nezdinde çalıştığı dönemde davalının asli işinde çalışmasına rağmen taşeronlar üzerinden gösterilerek davalının kadrolu personeline sağlanan haklardan da mahrum bırakıldığını, oysa davalı ile davacının sigortalısı olarak gösterilen taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının ... 2. İş Mahkemesinin 24/02/2016 gün ve 2014/820 esas 2016/78 karar sayılı ilamı ile tespit edildiğini, anılan kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin denetiminden geçip onanarak kesinleştiğini, kesinleşen muvazaa kararı gereğince davacının başlangıçtan itibaren davalım işçisi sayıldığından mahrum bırakıldığı hak bedellerinin ödenmesi gerektiğini belirterek, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile ücret farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; alacak kalemleri için ayrı ayrı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirketten ihale ile iş alan şirketler nezdinde çalıştığını, kendilerinin işçi seçme, işlerine son verme, değiştirme veyahut emir ve talimat verme yetkilerinin söz konusu olmadığını, davalı şirkete husumet tevcih edilemeyeceğini, kendilerinin ...'na ait petrol sahalarında tüm teknik hizmetleri sunmak amacıyla hizmet verdiklerini, kendilerinin ...'nun talep etmesi halinde KİK mevzuatına uygun olarak ihale makamı sıfatı ile personel teminine ilişkin ihaleler gerçekleştirdiklerini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alımı işi sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalı Şirketin işçisi sayılması gerektiği gerekçesi ve buna göre belirlenen emsal işçi ücretine göre yapılan hesaplamaya itibarla davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, İlk Derece Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu alacakların hesaplanmasına esas brüt çıplak ücretin tespiti noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.

Asgari geçim indirimi, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Asgari geçim indirimi, bir kimsenin vergi ödeme gücünün ancak, o kimsenin fizyolojik varlığını sürdürebilecek gerekli vasıtalar sağlandıktan sonra söz konusu olabileceği noktasından hareket ederek vergilendirmede sosyal adaleti sağlama amacına yönelik olarak ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda asgari geçim indirimi, işçiye işveren tarafından sağlanan nakdi bir yardım olarak kabul edilemez. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemeyeceğinden tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti tespit edilirken emsal işçi bordrosuna göre hesap yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak emsal olarak dikkate alınan bordroda ücret net olarak belirlenmiş olup, ücretin brütleştirilmesi yapılırken bordroda tahakkuk ettirilen asgari geçim indiriminin de hesaba dahil edildiği anlaşılmaktadır. Asgari geçim indirimi ücretin eki olmadığından, brüt ücretin belirlenmesinde dikkate alınması hatalı olmuştur. Belirtilen sebeple, hesaplamaya esas ücret asgari geçim indirimi eklenmeden belirlenerek, dava konusu alacaklar belirlenen bu ücret üzerinden yeniden hesaplanıp hüküm altına alınmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.