Esas No: 2015/19979
Karar No: 2015/27133
Karar Tarihi: 01.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/19979 E.  ,  2015/27133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.12.2008-09.08.2011 arası çalıştığını, pek çok pozisyonda görev aldığını, en çok satış temsilciliği yaptığını, ücretini çoğunlukla zamanında alamadığını, son 5 aylık maaşını hiç alamadığını, ... primlerinin hiç yatırılmadığını, bu nedenlerle müvekkilce iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, en son net 1.500,00 TL ücret aldığını, toplam 250,00 TL yol ve yemek yardımı yapıldığını, müvekkilinin 2 yıl, 7 ay, 18 gün çalıştığını ve toplam iki adet yıllık izin alacağı bulunduğunu, tüm ulusal bayram ve milli tatillerde çalıştığını, davacının haftanın 7 günü 08:00-22:00 arası çalıştığını, günlük yarım saat yemek molası verildiğini, haklı nedenle fesih tarihi olan 09.08.2011 tarihinden önceki 5 aya ilişkin ücretinin ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iddialarının asılsız olduğunu işyerinde bir kaç arkadaşı ile yolsuzluk yaptıklarını, şirketi zarara uğrattıklarını, bu durumun fark edilmesi üzerine iş akitlerinin feshedilmediğini, çalışarak şirket zararına yönelik borçlarını ödemeleri konusunda kendilerine fırsat tanındığını ancak davacının çalışmak istemeyerek işi sebepsiz terk ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının işten ücret ve fazla çalışma ücret alacaklarını alamamak, sigortasız çalıştırılmak gibi haklı nedenlerle iş akdini fesih ettiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanacağı, dolayısıyla ceza dosyası sonucunun da dosyamız ile verilecek kararı etkilemeyeceği, bu dosyanın kesinleşmesinin beklenilmesine gerek olmadığı, tanık beyanlarından davacının ücretinin 1.500,00.-TL olduğunun anlaşıldığı, davacının yaptığı işin niteliği, sigorta primlerinin karşılıklı anlaşılarak ödenmemesi durumları, ülkemizde sigorta primlerinin kuruma ödenmesi yerine, çalışana ödenmesi şeklinde anlaşma yapılması uygulamasının da malum olduğu gözetilerek bilirkişinin 1. alternatifte 1.500,00.-TL net ücret üzerinden yaptığı hesaplamanın hükme esas alınması gerektiği, tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında bir saat yemek molası vererek çalıştığı, yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saat düşüldüğünde 9 saat haftalık fazla çalışma yaptığı, yine haftanın ortalama 3 günü 21:00-22:00'ye kadar en az 3 saatten haftada 9 saat ek mesai yaptığı, dolayısıyla aylık 72 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacak miktarının raporda hesaplandığı, davacının dini bayramlar dışındaki diğer ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek genel tatil alacağının hesaplandığı ve ayda bir Pazar günü haftalık 6 günlük çalışmanın yanında çalışma yaptığı kabul edilerek hafta tatili alacak miktarının hesaplandığı, hesaplanan fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacak miktarlarından bir kişinin yılın tamamında bu şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, izinli, raporlu, mazeretli olup, çalışamayacağı günler nedeniyle %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davacının çalışma süresi boyunca 28 günlük yasal yıllık izin hakkının bulunduğu, yine davacının son 5 aylık ücretinin ödenmediğini iddia ettiği, ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından davacının yıllık izinlerini kullandığının yada karşılığı ücretinin ödendiğinin ve son 5 aya ait maaşının ödendiğinin yıllık izin defteri ve ücret bordrosu gibi davacının imzası bulunan yazılı belgelerle ispatlanamadığı, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2- Dosya içeriğine göre; davacının fazla mesai ücretine ve hafta tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla mesai ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Davacı davalı işyerinde çalıştığı süre boyunca haftanın 7 günü 08:00-22:00 arası çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti talebinde bulunmuştur. Davalı işveren ise davacının iddialarının asılsız olduğunu savunmuştur. Davacı iddialarını ispat amacıyla tanık deliline dayanarak iki tanık dinletmiştir. Davacı tanığı .... kasap dükkanı için davalı işyerinden et alan birisi olup esasa ilişkin etkili beyanı ve bilgisi bulunmamaktadır. Diğer davacı tanığı ..... davacı iddialarını doğrulamış ise de işyerinde ki çalışması sadece 3 ay ile sınırlıdır. Davalı tanıkları ise savunmayı teyit eder mahiyette beyanda bulunmuşlardır.

Mahkemenin hükme esas aldığı raporda 01/02/2009-09/08/2011 tarihleri arasındaki çalışma için yapılan hesaba göre fazla mesai ve hafta tatili ücreti kabul edilerek hüküm altına alınmıştır. Davacı bu iddialarını dinlettiği tanığı .....'in beyanları ile ispatlamış ise de bu tanığın işyerinde ki çalışması sadece 3 ay ile sınırlıdır. Bu 3 ay dışında davacı aynı çalışma düzeninde çalıştığını kanıtlayamamıştır. Bu nedenle davacının fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin davacı tanığı Hicrete'nin dinlendiği “08/10/2012 tarihinden 1,5 yıl öncesinde 3 ay kadar çalıştığı” beyanı doğrultusunda 3 ay ile sınırlı olarak hesaplama yapılmalıdır. Bu husus gözetilmeden taleplerin hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.