Esas No: 2013/41
Karar No: 2013/1511
Karar Tarihi: 30.10.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2013/4-41 E.  ,  2013/1511 K.**

* USULSÜZ VE KAÇAK AVLANMA NEDENİYLE MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ

* TÜZEL KİŞİNİN ORGANLARININ, KUSURLARINDAN DOLAYI AYRICA KİŞİSEL OLARAK SORUMLU OLMASI

* KARA AVCILIĞI KANUNU (4915) Madde 5

* KARA AVCILIĞI KANUNU (4915) Madde 2

* KARA AVCILIĞI KANUNU (4915) Madde 1

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 16

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 4

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 2

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 1

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 22

* KARA AVCILIĞI KANUNU (MÜLGA) (3167) Madde 26

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 41

* TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KANUNLARDA VE DİĞER BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5728) Madde 20

* TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KANUNLARDA VE DİĞER BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5728) Madde 28

* KARA AVCILIĞI KANUNU (4915) Madde 6

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 12.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 24.02.2011 gün ve E:2002/962, K:2011/88 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 21.12.2011 gün ve 14947-13921  sayılı ilamı ile;

(...Davacı Orman Bakanlığı, ihraç edilmek üzere davalı şirket tarafından 2400 adet taş sansar kürkü için hayali isimler adına düzenlenmiş müstahsil makbuzu düzenlenerek Av Yaban Hayatı Genel Müdürlüğü'ne müracaat edildiğini belirterek yasal olmayan yollardan temin edilen sansar bedelinin tahsilini istemiştir.

Davalılar, haksız ve yersiz açılan davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, hayali kişiler adına düzenlenmiş müstahsil makbuzları nedeniyle şeklen evrakta sahtecilik suçu gerçekleşmiş ise de davalılara ihraç izni verilmediği gibi davacı idare tarafından davalılara her hangi bir ödeme yapılmadığı belirtilerek ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden; 12/5/2000 tarihinde davalı şirket adına 2400 adet sansar kürkü ihraç edilmek üzere Av Yaban Hayatı Genel Müdürlüğü'nden ön izin talebinde bulunulduğu, kurum tarafından nereden temin edildiğine yönelik belge istenmesi üzerine davalı E. Dayanaklı Tüketim Giyim Mamulleri Kürk Deri Tekstil Sanayi Limited Şirketi'nin kaşesini ve şirket temsilcisi olan diğer davalı İsmet l'in imzasını taşıyan müstahsil makbuzları düzenlenerek yeniden 22/5/2000 tarihinde Almanya'daki bir şirkete 2400 adet sansar kürkü ihracı için ön izin istendiği, ancak davalıların 31/5/2000 tarihinde taleplerini geri çektikleri anlaşılmaktadır.

Davalı şirket temsilcisi İsmet ile şirket ortağı olan Gönül hakkında evrakta sahtecilik suçu nedeniyle açılan kamu davasında; ihraç edilmek üzere 2400 adet sansar kürkü nedeniyle Av Yaban Hayatı Genel Müdürlüğü'ne sunulan müstahsil makbuzlarının hayali kişiler adına düzenlendiği ve iğfal kabiliyetinin bulunduğu yönünde tespit yapılarak müstahsil makbuzunda imzası bulunan İsmet 'in mahkumiyetine, Gönül'ün ise beraatine dair verilen kararın temyiz üzerine görev yönünden bozulduğu ve yapılan yargılamada zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan davalıların 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun 26 ve 22. maddelerine muhalefet nedeniyle yapılan ön ödemeye uyarak 31/7/2001 tarihinde cezai ödemede bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece yaptırılan ve karara gerekçe gösterilen 4/10/2010 tarihli bilirkişi raporunda; sansar kürklerinin yasal olmayan yollardan temin edildiği gibi yasal olarak temin edilmesinin gerek avlanma süresinin yıl içerisinde toplam 20 gün ile sınırlanması gerek bölgenin fiziki yapısı ile terör olaylarının olması nedeniyle bu sayıda sansarın avlanmasının mümkün olmadığı öte yandan sansar derilerinin de fiilen mevcut olmaması ve deriler nedeniyle idare tarafından davalı şirkete herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle herhangi bir zararın da oluşmadığı yönünde görüş belirtildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde; davalı şirket adına şirketin yetkili temsilcisi tarafından 2400 adet sansar kürkü nedeniyle ön izin talebinde bulunulduğu anlaşıldığına göre davalı şirketin 2400 adet sansar kürkünü elinde bulundurduğunun kabulü gerekir. Davalı gerek bu dosyada gerekse ceza dosyasında bu kürkleri yasal (izinli) avlanma yapan kişilerden temin ettiğini kanıtlayamamıştır. Şu halde sansarların yasal olmayan yollardan temin edildiğinin kabulü ile zarar kapsamı belirlenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde ispat edilememesi nedeniyle istemin tümden reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, usulsüz ve kaçak avlanma nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü davacı vekili temyize getirmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda davacı idarenin zararının ispatlanıp ispatlanamadığı; varılacak sonuca göre, davalıların tazminatla sorumlu olup olmayacakları, noktasında toplanmaktadır.

Dava konusu olay tarihinde avlanma konusunda 05.05.1937 tarih ve mülga 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun hükümleri yürürlükte bulunmaktadır.

Anılan Kanunun “Av hayvanları ve sınıfları” başlıklı 1.maddesinde;

“ Türkiye’de yabani olarak yaşayan faydalı ve zararlı hayvanların (Memeliler, kuşlar, yerde sürünenler) her türlü vasıta ile avlanması bu kanun hükümlerine bağlıdır.”

Hükmü yer almakta;

2.maddesinde de;

“Av hayvanları üç gruba ayrılmıştır:

I - Her vakit avlanabilenler:

A) Memelilerden (Vaşak, kurt, çakal, yaban domuzu, pars, sırtlan, kaplan)

B) Kuşlardan (Kargalar);

C) Yerde sürünenlerden (Yılanlar, kaplumbağalar).

II - Belli edilen zamanlarda avlanabilenler:

A) Memelilerden (Yaban kedisi, zerdeva, kokarca, sincap, sansar, susamuru, ceylan, gelincik, porsuk, kunduz, tavşan, tilki, karaca, dağkeçisi, ayı);

B) Kuşlardan (Keklik, yabani horoz, erkek sülün, tavus familyası, çil familyası, bıldırcın familyası, yaban ördeği, sarıasma, yabankazı, kuğu kuşu, çulluk, turna, toy, kuzgun, bataklık kuşları).

III - Avlanması yasak olanlar:

A) Memelilerden (Geyik, dağkoyunu, dağkeçisi yavrusu, karaca yavrusu, yarasa, kirpi);

B) Kuşlardan (Turaç, ehli kumrular, kerkenez, çalıkuşu, guguk, ağaçkakan, çobanaldatan, dişi sülün, yaban tavuğu, bülbül familyası, çekirge kuşu, kırlangıç, leylek, puhu, baykuş, sığırcık)”

belirtilmiştir.

Anılan Kanunun 4 ve devamı maddelerinde “Avlanma zamanı, avlanma yerleri ve avlanma vasıtaları düzenlenmiştir. Bunun yanında, Kanunun 16.maddesinde ise, her yıl avlanmaya ilişkin tüm esas ve usullerin Merkez Av Komisyonu kararı ile tespit edilmesi hükme bağlanmıştır.

3167 Sayılı Kanun,  01.07.2003 tarih ve 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun 34.maddesiyle tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.

01.07.2003 tarih ve 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun;

“Amaç ve Kapsam” başlıklı 1.maddesinde:

“Bu Kanunun amacı; sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının milli ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamaktır.

(Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./505.mad) Bu Kanun av ve yaban hayvanlarını ve yaşama ortamlarını, bunların korunmasını ve geliştirilmesini, av ve yaban hayatı yönetimini, avlakların kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesini, avcılığın, av turizminin, yaban hayvanlarının üretiminin, ticaretinin düzenlenmesini, toplumun bilinçlendirilmesini, avcıların eğitimini, av ve yaban hayatına ilişkin suç ve kabahatler ile bunların takibi ve cezalarını kapsar.”

Hükmü yer almakta;

“Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 27.bendinde de;

“Yasa dışı avlanma: Bu Kanun kapsamında korunan veya avına izin verilen yaban hayvanı türlerini; izin verilen yerler, belirlenen zamanlar, miktarlar dışında ve/veya zehirleyerek, tuzak ve kapan kurarak veya men edilen diğer usullerle canlı veya ölü ele geçirmeye çalışmayı veya ele geçirmeyi, ifade eder”

Denilmektedir.

Kanunun 5.maddesinde “Av Sezonu” düzenlenmiş; “Avlanma Esas Ve Usulleri” başlıklı 6.maddesinde de:

“Avlanma, avcılık belgesi ve avlanma izni almak şartıyla, yasalarla izin verilen silah, araç ve eğitilmiş hayvanlarla, avlanma planlarına veya Merkez Av Komisyonu kararlarına göre yapılır.

Zehirle avlanmak yasaktır. Haznesi iki fişek alacak şekilde sınırlandırılmamış otomatik, yarı otomatik, pompalı ve benzeri yivsiz av tüfekleri ile havalı tüfek ve tabancalar avda kullanılamaz. Eğitilmiş hayvanlarla ve mücadele kapsamında kullanım yeri, şekli ve özellikleri Merkez Av Komisyonunca belirlenecekler dışında kara, hava araçları ve yüzer araçlarla, ses, manyetik dalga, ışık yayan araç ve gereçler, canlı mühre, tuzak, kapan ve diğer benzeri araç, gereç ve usullerle avlanılamaz. Avda kullanımı Merkez Av Komisyonu kararı ile men edilen ses ve manyetik dalga yayan cihazlar, tuzak ve kapanlar ile benzeri araç ve gereçlerin pazar ve ticarethanelerde bulundurulması ve satışı yasaktır. Özellikleri Merkez Av Komisyonunca belirlenenlerin dışında gümeler kurulamaz ve bu gümelerde avlanılamaz.

Avlanan hayvanların taşınması ve avlanma gayesi dışında mücadele kapsamında ve kişilerin kendilerini, tarlalarını ve sürülerini korumak maksadıyla avlaklarda avcılık belgesi ve avlanma izni olmadan avlanmada kullanılan silahları ve araçları taşıma veya köpek bulundurma ile eğitilmiş hayvanlarla ve avlanma zamanı dışında avlanma esasları Merkez Av Komisyonunca tespit edilir. Bu esas ve usullere aykırı şekilde avlanılamaz.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu hükümlerde yer alan yasaklamalara uymamanın müeyyidelerinden birisi 23.01.2008 tarih ve 5728 Sayılı Kanun ile değişik “Avdan Men Etme ve Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi” başlıklı 28.maddede düzenlenmiş; anılan madde metninde aynen;

“Bu Kanunla yasak edilen fiilleri işleyenler derhal avdan men edilir.

Bu Kanunun 20 nci maddesi kapsamında elkonulan av hayvanları ve türevleri ile sair eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine mahallî mülkî amir tarafından karar verilir.              Mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilen cansız av hayvanları ile, avlanan hayvanlardan elde edilen ürünler ve sair eşya Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından satılarak bedeli Döner Sermaye İşletmesine gelir kaydedilir.

Canlı olarak el konulan ve özel bakım ve tedaviye muhtaç olmayan av hayvanları, Bakanlık yetkilileri tarafından başka bir şekilde değerlendirilmesine karar verilmediği takdirde, doğal yaşama ortamlarında serbest bırakılır.

Bu madde hükümlerine göre mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararı verilmiş olsa bile, yasak avlanma ile yaban hayatında ve ekosistemde meydana gelen tahribat ve eksilme nedeniyle hükmolunacak tazminat av hayvanı türlerine göre Bakanlıkça tespit edilen değerler üzerinden hesaplanır. Hükmolunan tazminat, Döner Sermaye İşletmesine gelir kaydedilir.”

Düzenlemesi yer almıştır.

Yukarıdaki madde metnine göre, yasa dışı avlanan ve canlı olarak ele geçirilen av hayvanlarına el konulması veya cansız av hayvanlarının mülkiyetinin kamuya geçirilmesi gerekmekte; bu olgu canlı veya cansız olsun ayrıca tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Belirtilen düzenlemede açıkça yaralı olmayan canlı hayvanların doğal yaşama ortamlarına bırakılacağının belirtilmiş olması ayrıca tazminat yükümlülüğünün varlığına etkili değildir. Zira, bu halde tazminat yükümlülüğünün söz konusu olmayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ayrıca, hayvanın doğal ortamından kısa bir süre için de olsa avlanma yoluyla koparılıp, tekrar doğal ortamına salıverilmesi halinde de zarar gerçekleşmiş olup, salıvermenin bu zararı ortadan kaldırdığından söz edilemez. Öyle ki, avlanan hayvanın hangi yolla olursa olsun doğal ortamında rahatsız edilmiş olması dahi, ona verilmiş zarardır ve hayvan üzerinde yaratacağı olumsuz etki kaçınılmazdır. Tekrar salınsa bile bunun telafisi söz konusu olamaz (Örneğin;kuluçkaya yatmış kuşun avlanıp, salınması gibi. Aynı yöndeki Hukuk Genel Kurulu'nun 03.02.2010 gün ve E:2010/4-40, K:2010/54 sayılı ilamı).

3167 Sayılı Kanunun 16.maddesiyle oluşturulan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 27.05.1999 tarih ve 64 Nolu 1999-2000 Av Dönemi Merkez Av Komisyonu Kararı'nın 25/(f-3).maddesinde, bu maddeye aykırı hareket eden kişi ve kuruluşlar hakkında Orman İdareleri tarafından yasal işlem yapılacağı, bu tür davranışların yaban hayatına ve av hayvanlarına verilen zararların bilirkişi raporuna göre, 39.maddede belirtilen miktarlar üzerinden suçluya (faile) ayrıca tazmin ettirileceği belirtilmiştir.

Anılan Kararı'n 39.maddesinde ise, Kara Avcılığı Kanunu ve Merkez Av Komisyonu Kararları'na aykırı hareket edenler hakkında Kara Avcılığı Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı, korunan ve belli sürelerde avlanan av hayvanlarının kanunsuz olarak (canlı olarak yakalanması dahil) avlanması veya yumurtalarının toplanması halinde suçludan tazmin ettirilmek üzere hazırlanacak tazminat raporuna esas av hayvanı değerinin tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.

Bunun yanında, 64 Nolu 1999-2000 Av Dönemi Merkez Av Komisyonu Kararı'nın 2.maddesine göre, sansar avının III.Grup kapsamında 23 Ekim 1999-27 Şubat 2000 tarihleri arasında Cumartesi, Pazar ile resmi tatil günleri dışında avlanmaları yasaktır.

Açıklanan tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, yasak avlanan hayvanın canlı olması ve doğal ortamına salıverilmiş olması zararın doğmasına engel olmadığı gibi idari yaptırım uygulanmış olması da ayrıca zararın tazmininin istenemeyeceği anlamına gelmemektedir.

Nihayet, gerek 3167 sayılı gerekse 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nda yasaklanan avlanma, haksız fiil niteliğinde olup, burada zararın giderimini hedef tutan kendisine özgü bir tazminat türü sözkonusudur.

Mülga 3167 Sayılı Kanun (yürürlükte olan 4915 Sayılı Kanun) ve Merkez Av Komisyonu Kararı'nın birlikte değerlendirilmesi sonucunda; amacın, doğal dengenin bozulmaması ve belirli dönemlerde liste halinde belirtilen hayvanların avlanmaması, yakalanmaması ve nakledilmemesi olduğu açıktır.

Açıklanan yasal düzenlemeler ve dosyaya yansıyan olgular gözetilerek, hukuka aykırı eylemi ile doğaya zarar veren ve doğal ortamı bozan davalılar İsmet ve E. Dayanıklı Tüketim Giyim Mamulleri Kürk Deri Tekstil San. İth. İhr. Ltd.Şti.'nin zarardan sorumlu tutulması gerekir.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece yukarıda yapılan ilkeler göz ardı edilerek, yerinde bulunmayan gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dava konusu 2400 adet sansarın, mülga 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu ve 64 Nolu 1999-2000 Av Dönemi Merkez Av Komisyonu Kararlarına göre, olay tarihindeki (18-20.05.2000) davalıların yol açtığı zarar nedeniyle ödemesi gereken tazminat bedellerini belirlemek ve hüküm altına almak olmalıdır.

Öte yandan, tüzel kişiler, organın görevi sırasında sebebiyet verdiği haksız fiillerden de sorumlu tutulur. Bunun için, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41.maddesindeki şartların gerçekleşmesi gerekir. Böyle bir durumda, zarar gören üçüncü kişiye karşı hem tüzel kişi (organın haksız fiili tüzel kişinin haksız fiili sayıldığı için); hem de organı oluşturan gerçek kişiler sorumlu olur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 50/3.maddesi “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.” demek suretiyle, bu hususu belirtmiştir.

Somut olaya gelince; E. Dayanıklı Tüketim Giyim Mamulleri Kürk Deri Tekstil San. İth. İhr. Ltd. Şti.'nin ana sözleşmesinde, ortaklarının İsmet ve Gönül olduğu,  şirket müdürü İsmet l'in, şirket kaşesi altında atacağı münferit imzası ile temsil edeceği yazılıdır.

Davalı E. Dayanıklı Tüketim Giyim Mamulleri Kürk Deri Tekstil San. İth. İhr. Ltd.Şti.'ni temsilen şirket müdürü davalı İsmet tarafından Orman Bakanlığı'na 12.05.2000 ve 22.05.2000 tarihlerinde müracat ile Almanya'da bulunan Westra Benno Richter Gesellschaft mbh şirketine İstanbul Halkalı Çıkış Gümrük Müdürlüğü'nden 2400 adet taş sansarı postu ihraç etmek istediklerini ve ihracatı gerçekleştirmek amacıyla Orman Bakanlığı'ndan ön izin verilmesi talep edilmiştir.

Talep ekinde Orman Bakanlığı'na ibraz edilen müstahsil makbuzlarının üzerinde davalı şirketin kaşesi ve şirket müdürü davalı İsmet 'in imzasının bulunduğu, ayrıca malı alan kısmında davalı şirket ortağı ve  müdürü İsmet 'in imzasının bulunduğu görünmektedir. Ayrıca, davalı Gönül 'ün anılan müstahsil makbuzlarında ve Bakanlığa ön izin talep dilekçelerinde bir imzası bulunmamaktadır.

Şu hale göre, yerel mahkemece, davalı şirket ortağı Gönül 'ün meydana gelen haksız eylem dolayısıyla tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığının yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgularla birlikte ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca; yerel mahkeme direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda işaret edilen ilave gerekçeyle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Davacı Orman Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda işaret edilen ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,  30.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.