Esas No: 2019/6460
Karar No: 2019/10441
Karar Tarihi: 06.11.2019

**5. Ceza Dairesi         2019/6460 E.  ,  2019/10441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Özel belgede sahtecilik (sanık ... hakkında), görevi kötüye kullanma (sanık ... hakkında), ihaleye fesat karıştırma (her iki sanık hakkında)

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi hükmü uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılma talebinin KABULÜNE, özel belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarının mahiyetine göre doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazine vekilinin bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan Hazine vekilinin ihaleye fesat karıştırma suçundan, katılan ... Bakanlığının ise ihaleye fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığa yüklenen özel belgede sahtecilik suçunun 5237 sayılı TCK'nın 207/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, lehe değerlendirme sonucu suç tarihi olan 15/03/2007 ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma ve sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç tarihinde... Eklem Hastalıkları Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi başhekimi olan sanık ...’in hastanenin cerrahi el aletlerinin bakım, onarım ve üzerlerinin yazımı konusunda...Medikal isimli firma yetkilisi sanık ... ile anlaştığı, toplam işin doğrudan temin yoluyla satın alma sınırının altında kalması amacıyla parçalara bölündüğü, ayrıca bir kısım aletlerin ihale onay belgeleri ve piyasa araştırma tutanakları düzenlenmeden hastane tarafından anılan firmaya teslim edilerek yaptırıldığı, yine ... Medikal firması dışında başkaca firmalar adına yapılacak işe ilişkin doğrudan temin evrakına sunulmuş gibi gösterilen sahte teklif mektuplarının bu firma yetkililerince düzenlenmediği ve ...’nın elinden çıkmış olmasının mümkün ve muhtemel olduğunun alınan ekspertiz raporu ile tanık beyanlarından tespit edildiği, ayrıca hastane tarafından kalorifer yakıtı alımı konusunda yapılan ihaleyi kazanan... Petrol Şirketinin sözleşme sonrası malı kısmen teslim edemeyeceğini bildirmiş olmasına ve bu hususta diğer yetkililerce sanık ...’ın uyarılmasına rağmen şirket tarafından verilen kesin teminat mektubunun süresi dolduktan sonra irat kaydedilmemesinin sanık tarafından istenmesi suretiyle kurumun zarara uğratıldığı şeklinde gerçekleşen olaylarda;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararına nazaran, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olduğu ve ancak kamu görevlileri veya özel kanunlarında kamu görevlileri gibi cezalandırılacakları hükme bağlanmış kişilerce işlenebileceği, bu suçlara iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri hususları nazara alınarak sanık ...’nın görevi kötüye kullanma suçuna azmettirme, sanık ...’ın ise her iki eylem yönünden zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçlarını işledikleri gözetilip mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, oluşa uygun düşmeyen gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Hazine ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 06/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.