Esas No: 2016/6372
Karar No: 2018/11665
Karar Tarihi: 25.09.2018

**18. Ceza Dairesi         2016/6372 E.  ,  2018/11665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Beraat

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref, ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Yargılamaya konu somut olayda; sanığın katılana hitaben söylediği “it iti ısırmaz, kime şikayet edicem, hepiniz aynısınız" şeklindeki sözünün, muhatabın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici nitelikte olduğu ve dolayısıyla hakaret suçunun unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 25/09/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Barışçıl ve özgür bir toplum hedefi ancak demokratik yönetim ilkelerinin egemen kılınması ile gerçekleşebilir. Bu kapsamda toplumların gelişmesi, insanlığın ilerlemesi ancak demokratik bir toplumda olanaklıdır.

Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.

AİHM’in 07/12/1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik Krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2. madde de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.

AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle sadece başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” olagelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.

Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

AİHM’in içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Somut olay ile sınırlayarak kamu görevlileri yönünden incelersek,

Devlet memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunmaları zorunludur.

AİHM, 10. madde çerçevesinde, devlet memurlarına yönelik izin verilebilen eleştirinin sınırlarının kamu makamının kapsamı ve niteliğine ve bu makama verilen yetkilere bağlı olduğunu kabul etmiştir.

Devlet memurları siyasetçilerden farklı olarak, kendilerini kamuoyunun denetimine açmamakta; ayrıca görevlerini yerine getirirken kamuoyunun güvenine ihtiyaç duymaktadırlar.

Burada korunan temel değer, ilgili kamu görevlisinin kişiliği yada şöhretinin yanında o kişinin yerine getirdiği kamusal göreve kamunun duyduğu güvenin demokratik bir toplumdaki önemidir.

Bununla birlikte, kendilerine belirli idari yetkiler verilmiş memurlarının, sözlerine ve eylemlerine getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiği AİHM içtihatlarında kabul edilmektedir.

AİHM, önüne, devlet memurlarına karşı yapılmış hakaret içerikli ifadelerle ilgili yargısal bir başvuru geldiğinde, başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelemektedir.

AİHM, Janowski/Polonya davasında, ilk olarak, kabul edilebilir eleştirinin sınırları bakımından sıradan bir vatandaş ile kamu görevlileri arasında bir fark olduğunu kabul etmiştir. Ancak Mahkeme’ye göre, kamu görevlileri için kabul edilebilir eleştiri sınırı, siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş değildir. Elbette kamu görevlilerinin her bir kelime ve davranışlarını, siyasetçilerin yaptıkları ve yapmaları da gerektiği gibi, çok açık bir şekilde kamu denetimine açtıkları söylenemez. AİHM, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirebilmeleri için toplumun güvenini kazanmaları gerektiğini vurgulayarak görevleri sırasında sözlü saldırılardan korunmaları gerektiğine işaret etmiştir.

AİHM kararlarında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması yetmez ayrıca bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olduğunun da ispatlanması gerekir. Bunun sınırları ise müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal talebe dayanması ile ölçülü olması zorunluluğudur.

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda somut olayı değerlendirecek olursak; Yakını hastalanan sanığın olayı 112 acile bildirdiği, eve gelen 112 acil görevlileri ile tartıştığı, daha önce gelen görevlilerin de hastası ile ilgilenmediğini söylediği, bunun üzerine katılanın isterse şikayetçi olabileceğini söylemesi üzerine sanığın “iti iti ısırır mı” dediği,

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın katılana söylediği “iti iti ısırır mı” sözünün hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.

TCK 125. maddede düzenlenen hakaret suçu ile korunan hukuki yarar kişilerin onur, şeref ve saygınlığıdır.

Suçun maddi unsuru ise kişilerin onur, şeref ve saygınlığı rencide edecek nitelikte somut fiil, olgu isnadı veya sövmedir.

Olayımızda sanığın yapacağı şikayetin etkin bir şekilde soruşturulmayacağı inancını bütün toplum tarafından bilinen bir deyim ile kırıcı, kaba bir şekilde ifade ettiğinin kabulü gerekir. Sanığın sözleri şikâyetin sonuçsuz kalacağına dair bir değer yargısının ifadesidir. AİHM kararlarında vurgulandığı gibi değer yargısına müdahale ifade özgürlüğüne müdahaledir. Sanığın bu değer yargısının altında daha önceden de hastası ile yeterince ilgilenilmediği inancı ve buna ilişkin yakınma vardır. Bunun ötesinde yakınanın onur ve saygınlığını incitecek bir sövme veya somut fiil isnadı yoktur. Suçun maddi unsuru oluşmamıştır.

Yakınan, kamu görevlisidir. AİHM içtihatlarına göre yukarıda da belirtildiği üzere eleştiriye katlanma konusunda normal vatandaşlara göre daha hoşgörülü olmalıdır. Başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelendiğinde; Sözlerin söylendiği yer kamusal bir alan olmayıp sanığın evidir. Söylenme amacı acil bir hastaya müdahale edilmesini sağlamaktır. Bu durumda sanığı cezalandırmasını haklı kılacak toplumsal bir talepten söz etmek olanaksızdır. Yani sanığı cezalandırmayı haklı kılacak demokratik toplumdaki gereklilik koşulu gerçekleşmemiştir.

Kamu görevlisinin şöhret ve hakları ile kamu görevlisine duyulan güven ile ifade özgürlüğü arasında yapılacak değerlendirmede somut olayımızda takdir hakkının sanık lehine yani ifade özgürlüğü lehine kullanılması gerekir. Aksi yönde bir değerlendirmenin orantılı olmayacağı düşüncesiyle sanığın beraat yönündeki yerel mahkeme kararının onanması yerine bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne karşıyız.