Esas No: 2012/23596
Karar No: 2013/19318
Karar Tarihi: 10.07.2013

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/23596 E.  ,  2013/19318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki satış bedelinden indirim yapılması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı, davacılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Avukat.... ile davacılar vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 12.06.2007 tarihli satış sözleşmesi ile davalı şirket tarafından 3131 parselde inşa edilen “...” adlı projeden 07 Blok 2 nolu bağımsız bölümü...ye satın aldıklarını, ilanlarda, broşürlerde, tanıtımlarda projenin tek parsel üzerinde yapılacağı intibaı uyandırıldığı halde beş ayrı parsel üzerine inşa edildiğini, yüzme havuzu, restaurant, fitness merkezi, park, plaj gibi ortak alanların 3129 parsel üzerinde bulunduğunu, bu durumdan Ağustos 2008 yılında haberdar olduklarını, derhal ihtar çekerek ihbar yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, sosyal tesislerin başka parsele yapılması nedeniyle bu alanlardan yararlanamayacaklarını ve arsa payları oranında malik olamayacaklarını, taşınmazın ayıplı olduğunu ileri sürerek satış bedelinden %26 oranında indirim yapılarak 15.327,00-GBP’nin dava tarihinden itibaren işleyecek devlet bankalarının İngiliz pounduna uyguladığı en yüksek faiz oranı ile birlikte aynen yada ödeme günündeki TC Merkez Bankasınca ilan edilen efektif satış kuru üzerinden hesap edilecek TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davaya konu taşınmazın tapuya kayıtlı olduğunu, davacı yanın sözleşmeyi imzalamadan önce Tapu Müdürlüğü'nde

Ve Belediye Başkanlığı'nda danışmanları aracılığıyla gerekli incelemeleri yaptırdığını, tapu kaydında yazılı niteliklerini bilerek taşınmazı satın aldığını, teslimden sonra niteliklerinden bir kısmının eksik olduğunu ileri sürerek işbu davayı açmalarının hukuken mümkün olmadığını, 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, satış bedelinden ... indirim talebinin kabulü ile davacı vekilinin beyanı da dikkate alınarak 12.367,00 GBP’nin dava tarihinden itibaren işleyecek devlet bankalarının İngiliz pounduna uyguladığı en yüksek faiz oranı ile birlikte hesap edilecek TL karşılığının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalıdan satın alınan bağımsız bölümün ayıplı olması nedeniyle satış bedelinden ayıp oranında indirim istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır; Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan

birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi).

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi).

Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır.

4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.

Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4E. 2011/230K. sayılı ilamında da

vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacılar 12.06.2007 tarihinde, davalı şirketin “....” adlı proje kapsamında 3131 parsel sayılı taşınmaza inşa ettiği 07 Blok 2 nolu bağımsız bölümü satın almışlar; satın aldıkları bağımsız bölüm davacılara 30.04.2009 tarihinde tapuda devir edilmiş; 15.12.2007 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir.

Davacılar bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 06.10.2008 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalıya bildirmişlerdir. Davacılar bundan sonra 09.02.2009 tarihinde eldeki davayı açmışlardır.

Davacılar, davalı şirketten daire satın aldıklarını, projede, sözleşmede ve tanıtımlarda projenin tek bir parselde yapılacağı intibaı uyarıldığı halde, yüzme havuzu, restaurant, fitness merkezi, park, plaj gibi ortak alanların başka bir parselde yapıldığını, bu alanlar üzerinde mülkiyet haklarının bulunmadığını ve bu tesislerden yararlanamadıklarını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle ayıp oranında satış bedelinden indirim isteminde bulunmuşlardır.

Davacıların dava dilekçesinde tanımladıkları bu durumun satın aldıkları bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacıların bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldıkları tarihte kolayca bilgi sahibi olabilecekleri kuşkusuzdur. Davalı, bu imalatları davacıların da istifade edebileceği şekilde proje kapsamında gerçekleştirmiştir. Kaldı ki, tapu kayıtlarının aleni olması nedeniyle davacılar, satın aldıkları konutun tapusunun neyi kapsadığını bilebilecek durumda olup, TMK 1020. maddesi gereğince "Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez" kuralı karşısında, davacıların iddiasının da dinlenmesi mümkün değildir.

Yine taraflar arasında düzenlenen gayrimenkul satış sözleşmesinin eki teknik şartnamenin 23. maddesinde; “Deniz kenarındaki parselde lokanta, dükkanlar, fitness, sauna, yüzme havuzu ve tenis kortu yapılacaktır” düzenlemesi mevcut olup, sosyal tesislerin deniz kenarında bulunan başka bir parselde yapılacağı açıkça düzenlenmiştir.

Davacıların teslim aldıkları bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacıların temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 521,0 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.