Esas No: 2018/2020
Karar No: 2019/6599
Karar Tarihi: 23.10.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/2020 E.  ,  2019/6599 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 21/03/2016 gün ve 2014/246-2016/71 sayılı kararı onayanDaire'nin 08/02/2018 gün ve 2016/7012 - 2018/935 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin 2011/92075 sayılı "şeker damlası" marka başvurusuna, müvekkilinin "YAĞMUR", "DAMLA", "DAMLA TAYAŞ ŞEKİL", "DAMLA TAYAŞ ŞEKİL" ibareli markalarını mesnet göstererek yaptığı itirazın, TPE YİDK kararıyla reddedildiğini, oysa davalı şirket markasında “ŞEKER” sözcüğünün ürün ambalajında küçük harflerle yazılması nedeniyle ayırt edici unsur “DAMLA” kelimesi olduğunu ve bu durumun da her iki marka arasında iltibasa neden olacağını, her iki markanın tüketici kitlesi, pazarlama yolları ve satışa sunulduğu veya sunulacağı mağazaların aynı olduğunu, söz konusu ürünlerin günlük tüketime yönelik olduğunu, bu ürünler alınırken tüketicilerin daha az dikkat gösterdiğini, bu nedenlerle YİDK kararının iptalini ve davalı markasının hükümsüz sayılmasını talep etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Bu kez davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 17,70 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 389,49 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 23/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğü talebine ilişkin olup, davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece ise, taraf markalarının bütünü itibariyle bıraktığı izlenim nazara alındığında, davalının “ŞEKER DAMLASI” ibareli markası ile davacının “DAMLA” ibareli markası arasında ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede, yani 556 sayılı KHK m. 871-b anlamında bir benzerlik bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, bu Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Karar Dairemizin 08.02.2018 gün ve E. 2016/7012, K. 2018/935 sayılı ilamı ile onanmıştır.

Davacı vekili bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Somut olayda, itiraza mesnet davacının markaları “DAMLA” ve “DAMLA” +Şekil ibarelidir. Davalının başvuru markası ise “ŞEKER DAMLASI” ibaresinden ibarettir.

Davacının markaları 29 ve 30 ncu sınıflardaki mal ve hizmetler, davalının başvuru markası ise 35 sınıftaki mal ve hizmetlere ilişkin olmakla birlikte, 29 ncu ve 30 ncu sınıflar ile 35 nci sınıftaki bazı mallar aynı veya benzerlik göstermektedirler. Şöyle ki, 30 ncu sınıftaki “vişneli yumuşak şekerleme, fantezi şeker, badem şekeri, akide şekeri, kuru yemiş şekeri lokum .. vs”, 29 ncu sınıftaki “çilekli yumuşak şeker” ile davalının markasının ilgili olduğu 35 nci sınıftaki “her türlü meyve ve sebzeler, bal, şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, fındık ve fıstık ezmeleri ve pekmez.. vs” mallar böyledir.

Bilindiği üzere 556 sayılı KHK m. 8/1-b kapsamında karşılaştırma yapılırken önce markaların aynı ve/veya benzer olup olmadıkları, sonrada tescilli oldukları mal ve/veya hizmetlerin aynı ve/veya benzer ya da aynı tür olup olmadıklarının tespiti yapılmaktadır.

Karıştırma ihtimalinin tespiti için markalar karşılaştırılırken, markaların hitap ettikleri ortalama tüketici kitlesi dikkate alınmalıdır. Bu yönden bakıldığında, tarafların markalarının hedef kitlesi toplumun geneli olmakla birlikte aynı veya benzer mallar yönünden dikkat düzeyi daha düşük olan çocuklardır.

Bu kapsamda tarafların markaları dikkatle incelendiğinde önce tescil edilen davacı markaları tek başına “DAMLA” kelimesi ve “DAMLA+Şekil” ibarelerinden oluşmaktadır. Bu durumda ayırt edici asıl unsur “DAMLA” kelimesidir. Davalı markası ise “ŞEKER DAMLASI” ibaresinden oluşmaktadır. Markayı oluşturan bileşenlerden “ŞEKER” kelimesi her türlü şekerden imal edilen çikolata, şekerleme, reçel vs ile bileşeninde şeker bulunması gereken mallar yönünden tanımlayıcı olduğundan, davalı markasının ayırt edici, asıl unsuru “DAMLASI” kelimesidir. Bu kelime ise davacının markasına “SI” hecesi eklenmek suretiyle üretilmiştir. Bu durumda taraf markaları 556 sayılı KHK m. 8/1-b kapsamında aynı olmamakla birlikte, görsel, işitsel ve anlamsal benzerlik göstermektedirler. Bu derecedeki benzerliğin, tarafların markalarının tescilli olduğu yukarıda belirtilen aynı ve/veya benzer ya da aynı tür mallar yönünden ilgili tüketici kesimi bakımından karışıklığı sebep olacağı açıktır. Söz konusu karıştırma davacı ... davalının markasının bulunduğu aynı ve/veya benzer malların aynı teşebbüs ve/veya aralarında bağlantı bulunan aynı grup teşebbüsler tarafından üretildiği algısının tüketicide oluşmasıyla oluşacağı muhtemeldir. Diğer bir ifade ile her iki markalı (davacı markası ve davalı markası) malların aynı kaynaktan geldiği intibaının hedef tüketici kitlesinde oluşması suretiyle karıştırma ihtimalinin meydana geleceği kuşkusuz görünmektedir.

Hal böyleyken, ilk derece mahkemesince aynı ve/veya benzer mallar yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekirken davanın tümden reddine karar verilmesinin doğru olmadığı görüşünde olduğumuzdan, Dairemizin “ONAMA” kararına karşı yapılan karar düzeltme talebinin reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.