Esas No: 2006/7154
Karar No: 2007/7107
Karar Tarihi: 12.11.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/7154 E.  ,  2007/7107 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 01.04.1994 tarihli inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacılar arsa sahipleri, davalı kooperatif ise yüklenicidir. Davada inşaatın zamanında teslim edilmemesi sebebi ile sözleşmenin 23.maddesiyle kararlaştırılan gecikme tazminatının ve işleyen faizinin tahsili talep edilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı kooperatif vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşme feshedilmedikçe gecikme alacağı yönünden zamanaşımı süresinin işlemeye başlamayacağından sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Sözleşmesine göre davacı arsa sahiplerine 48 adet bağımsız bölüm verileceği, bu bölümlerin A ve B bloklarda yer alacağı, A blokun 01.11.1997’de, B blokun ise 01.07.1997'de teslim edileceği anlaşılmaktadır. Davacılar 01.11.1997 tarihi ile iskân ruhsatlarının alındığı tarihe kadar beher daire için aylık 200,00 DM’nin tahsilini talep etmişlerdir. Mahkemece de, toplam gecikme tutarı DM’nin dava tarihindeki kur üzerinden TL karşılığına ve her ay sonunda temerrüt oluşmuşçasına hesaplanan işlemiş faiz alacağına hükmedilmiştir. Oysa sözleşmede her ay sonu 200,00 DM’nin TL karşılığı bedelin ödeneceği kararlaştırılmış ise de faiz uygulanacağına dair bir hükme yer verilmediği için mahkemece her ay sonu itibariyle tahakkuk eden DM’nin o tarihler itibariyle TL karşılığının hesap edilmesi ve her ay sonunda temerrüt oluşmadığı için davalıya gönderilen ihtarnamede belirtilen miktarlar için ihtarnamede belirtilen süre de dikkate alınarak faiz hesaplanması ve ihtarname gönderilmeyen dönemler için faizin dava tarihinden başlatılması zorunludur.

Öte yandan davalı bir kısım dairenin daha önceden teslim edilip kiraya verildiğini savunmuş ve bu savunmanın delili olarak elektrik dairesinden alınan 13 adet belgeye dayanmış olduğundan bu belgelerde ödendiği görülen elektrik tüketim bedelinin davacılara ait dairelerle ilişkisi saptanmalı ve teslim süresi ile gecikme uygulanacak daire adedi buna göre belirlenmelidir.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 1.bent Sayın ...'ün karşı oyuyla oyçokluğuyla, 2.bent ise oybirliğiyle 12.11.2007 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının yapımını yüklendiği inşaatın, teslimi kararlaştırılan A ve C Bloklar için 30, B ve D Bloklar için 25 aylık sürelerde ikmal edilmemesi nedeniyle sözleşmenin 23.maddesine göre her bir bağımsız bölüm için aylık 200 DM kira kaybının tazmini istemiyle açılmıştır.

Davalı vekili, süresinde verdiği cevabında zamanaşımı def'inde bulunmuş, esas yönünden de davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, zamanaşımı def'i reddedilmiş, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kural olarak düzenlemesi BK.355. ve devamı maddelerinde yeralan eser sözleşmesinin bir tür'ü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/II.maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise teslim tarihine göre geciken süreye ilişkin zararını dava edebilir. Başka bir anlatımla, bu zararını, istemek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki dava da geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Örneğin Ocak ayının gecikme tazminatı ayın son bulmasıyla (muaccel) istenebilir olur. Dava açılmasının yasal engeli olmadığı gibi 106.maddenin II.bendinde de dava açılabileceği belirtilmiştir. BK.128.maddesince mümruzaman alacağın muaccel olduğu zamanda başlar. Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK'nın 363.maddesi gecikme tazminatına değil eserin kusurlu olmasına ilişkindir. Bu madde de zamanaşımı süresinin eserin tesliminden başlayacağının belirtilmesi eserin kusurlu ve ayıplı olmasına ilişkin davalarla ilgilidir. Eser teslim edilmeden eksik ve kusuru anlaşılamayacağına göre (muacceliyet) dava edilebilirlikten sözedilemez. İş sahibi, teslimi daha fazla beklemeden ifaya izin (BK.97.madde) suretiyle eserin tamamlanmasını üzerine alırsa, buna nâma ifa denir. Nâma ifa istemi de bir teslim olup zamanaşımı süresi ifayı talep tarihinden başlar. İş sahibi, bu aşamada ne masraf yapacağını önceden bilemeyeceği için mahkemece talebi halinde tahmini masrafın avans olarak iş sahibine ödenmesi karara bağlanır.

Bu itibarla davanın 17.02.2004 tarihinde açılmış olmasına göre geriye doğru 5 yıldan öncesine ait kira kaybı alacağının zamanaşımına uğradığından reddi yerine kabulü bozmayı gerektirir.

Sayın çoğunluğun mahkemenin zamanaşımını itirazının reddini onamasına ilişkin 1.bendde yazılı düşüncesine bu nedenlerle katılamıyorum.