Esas No: 2018/785
Karar No: 2018/18391
Karar Tarihi: 16.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/785 E.  ,  2018/18391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete ait ...Otelde 2001 yılı Temmuz ayından, 03/10/2016 tarihine kadar eğlence müdürü olarak çalıştığını, davalı otelin 2014 yılında davalı şirkete devredildiğini, devirden sonra da müvekkilinin özenle davalı otelde çalışmaya devam ettiğini, davalı otelin 2015 yılı sezon başında genel müdürünün değiştiğini, genel müdür değiştikten sonra birçok personelin işine son verildiğini, müvekkiline de mobbing uygulandığını, 30/09/2016 tarihinde müvekkilinden bir animasyon şirketinde genel müdür olarak çalıştığı ve bilgi sahibi olduğu iddiası ile savunma talepli tutanak tebliğ edildiğini, aynı gün içinde müvekkilinin savunmasını verdiğini ve iddiaların doğru olmadığını belirttiğini, 03/10/2016 tarihinde müvekkilinden aynı iddialar ile tekrar savunma istenildiğini, müvekkilinin yine savunmasında iddiaların doğru olmadığını belirttiğini, savunma dilekçesinin akabinde müvekkilinin istifaya zorlandığını, müvekkilinin davalı şirketten başkaca bir şirket için çalışmadığını, genel müdürlük görevi yapmadığını beyanla feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ile işe başlatmama halinde müvekkilinin çalıştığı süre ve tecrübesi değerlendirildiğinde 8 aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin oteli 01/04/2014 tarihinde devraldığını, davacının da yeni bir iş sözleşmesi ile bu tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davacının Eğlence Müdürü olarak çalıştığı müvekkili otelde animasyon olarak çalışan İryna ... ile evli olduğunu, davacının genel müdür olarak yer aldığı web sitesinde eşinin de mira takma adı ile genel müdür yardımcısı olarak fotoğrafı ile birlikte yer aldığını, müvekkili şirketin üst düzey bir yetkilisinin duyum üzerine http://viva-show.com/ adlı ... uzantılı internet sitesine baktığında Viva Show Production isimli bir yapıda davacının genel müdür, eşi ... (...) ... genel müdür asistanı olarak yer aldığını gördüğünü, davacıya 30/09/2016 tarihinde yazılı olarak bu konu hakkında savunmasının sorulduğunu, davacının böyle bir şeyin var olmadığını iddia ettiğini, davacının bilmediğini iddia ettiği şeyi ... 3. Noterliğinden 30/09/2016 tarihinde 16991-16992 yevmiye numarası ile tespit ettirildiğini, bu tespitten bir gün sonra internet sitesini kontrol ettiklerinde sitedeki diğer tüm görüntü ve yazıların aynı kaldığı halde eşine ait fotoğraf ve isim ile kendisinin isminin siteden silindiğini gördüklerini, davacının müvekkili şirket ile yaptığı iş sözleşmesine aykırı hareket ettiğini, 03/10/2016 tarihinde fesih sebebi de belirtilmek suretiyle yapılan yazılı bildirimi imzadan imtina etmesi üzerine tutanak düzenlendiğini ve iadeli mektupla fesih bildirimi kayıtlı posta adresine gönderildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, işveren tarafından mahkememize, işçinin feshe dayanak eylemlerinin 30.09.2016 tarihinde öğrenildiği iddia edilmekte ise de ... 3. Noterliğinin 30.09.2016 tarih ve 16691 ve 16692 yevmiye nolu tespit tutanakları dikkatli bir şekilde incelendiğinde web sayfası kayıtlarının tespit altına alınması talebinin 26.09.2016 tarihinde yapıldığının görüldüğü, bu durumda anılan olayların her halükarda ve en geç tespit başvuru tarihi olan bu tarihte işveren tarafından öğrenildiğinin kabulünün gerektiği, feshin 26. maddedeki öğrenme tarihinden itibaren 6 iş günü içerisinde yapılmamasının feshin usulsüz hale getirdiği, feshin usulsüzlüğü anlaşılmış olmakla artık işverenin feshin haklılığına ilişkin savunmaları ile ilgili araştırma cihetine gidilmeyerek feshin geçersizliğine davacının davasının kabulü ile davalıya ait işletmedeki işine iadesine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekilince istinaf edilmiş; istinaf dilekçesinde özetle; davalı müvekkili yanında çalışması sırasında davacının ... uzantılı internet sitesinde başka bir yapıda kendisini genel müdür olarak tanıttığı, bu hususun noterler birliği bilişim sistemi kullanılarak söz konusu web sayfasının e-tespitinin yapıldığını, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, sır saklama ve rekabet yasağına aykırı hareket ettiğini, mahkemenin 6 iş günü hesaplama yönteminin yasaya aykırı olduğunu, iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini ileri sürmüştür.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf sebeplerini belirtir dilekçenin 29/06/2017 tarihinde saat 15:12 de sistemden verildiği, istinaf yoluna başvurma süresinin 28/06/2017 tarihinde sona erdiği, süre tutum dilekçesinde istinaf sebebi belirtilmediği tespit edilmiştir.

Davalı vekilinin 24/05/2017 tarihinde süre tutum dilekçesi ibraz ettiği, gerekçeli kararın 19/06/2017 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğinden sonra davalı vekilinin 8 günlük istinaf süresinde HMK'nun 342. maddesinde belirtilen özellikleri taşıyan istinaf sebeplerini belirtir dilekçe ibraz etmediği, gerekçeli istinaf dilekçesinin süresinden sonra ibraz edildiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 352. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Davalı iş yerinde eğlence müdürü olarak görev yapan davacının internet üzerinden iş yapan...isimli kurumda kendisini genel müdür, eşini de genel müdür asistanı olarak tanıttığı, yine internet sitesinde davalı şirkete ait görsellerin kullanıldığını bir başka ifade ile davacının davalı otelde kendi sorumluluğunda gerçekleşen eğlence aktivitelerini davalının izni ve bilgisi olmaksızın internet üzerinden faaliyet gösteren kurumun da kullandığı ve bu yolla ilave iş aldığı, işvereni ile haksız rekabet olarak nitelendirilebilecek davranışlarda bulunduğu duyumunu alan davalı işverenin bu durumu notere müracaat ile belgelendirdiği ayrıca 30.09.2016 tarihinde davacıdan savunmasını aldığı, savunma sonrasında işveren ile işçi arasında imzalanmış olan bireysel iş sözleşmesinin 5/3 maddesinde yer alan “Personel akit süresince ödeme süresi de dahil olmak üzere rekabet yasağı, iş yeri kurallarına uyma ve sır saklama borçlarını yükümlenmiş olur. Personel işverenin işi dışında ücretli ya da ücretsiz olarak başka gerçek ve tüzel kişilerin işinde veya kendi nam veya hesabına çalışamaz.” şeklindeki hükme istinaden İş Kanunu’nun 25/2-e maddesi ile iş akdini haklı nedenle 03.10.2016 tarihinde feshetmiştir.

İlk Derece Mahkemesi fesih hakkının 6 iş günlük hak düşürücü sürede kullanılmadığı gerekçesi ile davayı kabul etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kabulü üç yönden yerinde değildir. Öncelikle davalı işveren 26.09.2016 tarihinde öğrendiği olay sonrasında 30.09.2016 tarihinde davacının savunmasını almıştır. Yapılan son tahkikat işlemi savunma alma işlemi olduğundan 6 iş günlük hak düşürücü süre savunmanın alındığı 30.09.2016 tarihinde başlar ve 03.10.2016 tarihinde yapılan fesih süresindedir.

Kaldı ki, bir an için hak düşürücü sürenin mahkemenin kabul ettiği gibi öğrenme tarihi olan 26.09.2016 olduğu kabul edilse bile 6 iş günlük sürenin son günü 02.10.2016 günü iş günü olmayan Pazar'a denk geldiğinden 6 iş gününün son günü 03.10.2016 olup, fesih bu tarihte yapıldığından yine süresindedir.

Ayrıca dairemizin yerleşik uygulamasına göre hak düşürücü sürenin geçirilmesi haklılığı ortadan kaldırıp, geçerliliğe etki etmeyeceğinden mahkemenin kararı bu yönüyle de hatalıdır.

Sonuç itibariyle; davalının feshinin haklı nedene dayandığı ve feshin hak düşürücü süre içerisinde yapıldığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-İlk Derece Mahkemesinin Kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 450.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 16/10/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.