Esas No: 2011/54789
Karar No: 2014/3815
Karar Tarihi: 10.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/54789 E.  ,  2014/3815 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 9. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/12/2011

NUMARASI : 2010/875-2011/856

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde restoranda aşçıbaşı ve mutfak şefi olarak çalışırken olumsuz çalışma koşullarında iyileştirme yapılmaması ve ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirim, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 10.03.2004 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığını ve 30.06.2004 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, bu nedenle davacının 2004 yılı ve öncesi alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının tekrar 09.09.2004-31.05.2007 tarihleri arasında çalıştığını, bu çalışma dönemi ile ilgili herhangi bir alacağının olmadığına dair imzasını taşıyan ibranamenin bulunduğunu, 15.08.2007 tarihinde tekrar çalışmaya başlayan davacının hiçbir bildirim ve ihbarda bulunmaksızın 11.09.2010 tarihinden sonra 12.09.2010, 13.09.2010 ve 14.09.2010 tarihlerinde işe gelmediğini, gelmediği günlere ilişkin tutanak düzenlendiğini, davacının gerek son çalıştığı dönem ile ilgili ve gerekse daha önceki dönemlere ilişkin haklı nedenle fesih iddiası ile alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, davacının ücreti ile ilgili iddiasının aksine asgari ücretle çalıştığını, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücretine ilişkin talep ve iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kıdem tazminatı, fazla çalışma ile genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alackalısı olduğu, bilirkişi raporundaki belirlemeye göre bahşiş geliri dahil aylık net 1200,00 TL ücretle çalıştığı, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı dava dilekçesinde davalı işyerinde çalıştığı 10/03/2004-11/09/2011 tarihleri arasındaki dönem için alacak talep ettği halde, talebi aşarak, dava konusu yapılmayan 15/06/1999- 02/10/2000 tarihleri arasında geçen 1yıl 3 ay 17 günlük çalışmayı tazminata esas sürede dikkate alan rapora itibarla haküm kurulması doğru olmamıştır.

3- Davacı son olarak günlük net ücretinin 40,00-TL. olduğunu ileri sürmüş ve dava dilekçesinde ücret ekinden bahsetmemiştir. Buna rağmen 40,00TL. ücrete yemek yardımı eklemek suretiyle hesaplama yapılması ayrı bir bozma nedenidir.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, davacının garanti ücret ve bahşiş sistemi ile çalıştığı ve bu sistemde yaptığı fazla çalışmaların normal saat ücretlerini aldığı, sadece fazla çalışılan saatlerin zamlı kısmının ödenmediğinin kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.