Esas No: 2013/21680
Karar No: 2014/2697
Karar Tarihi: 03.02.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/21680 E.  ,  2014/2697 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-... 2-... vekili avukat ... ile ... Ticaret Taahhüt ve İnşaat A.Ş. vekili avukat... aralarındaki dava hakkında İstanbul 2.Tüketici Mahkemesinden verilen 23/11/2011 gün ve 2010/262-2011/1068 sayılı hükmün Dairemizin 13.03.2013 tarih ve 2012/13284-2013/6210 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacılar, davalı firmanın...adlı projede 172 numaralı bağımsız bölümü 03.12.2002 tarihli sözleşme ile satın aldıklarını, davalının ilan ve reklamlarında açık havuz yapma taahhüdünde bulunduğunu, aynı yerde bağımsız bölüm satın alan dava dışı 3. kişi ile davalı arasında yapılan sözleşmede “tüm bağımsız bölüm sahiplerinin kullanabileceği açık havuzun 30.05.2004 tarihine kadar davalı şirket tarafından yaptırılacağının taahhüt edildiğini , buna karşın açık havuzun ruhsatsız olarak sitenin bulunduğu parsele değil, bitişik t parsele yapıldığını, yine satış kitapçığında 40.000.m2 alan üzerinde inşaat yapılacağı belirtilmiş ise de, inşaat alanının tapuda 36.440.m2 çıktığını ve bunlardan dolayı konutun değer kaybına uğradığını ileri sürerek şimdilik 1.000.00.TL' mn davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, sözleşmede açık havuz yapılacağı taahhüdünün olmadığını, taşınmazın bulunduğu sitedeki başka bir üyeye yönelik verilen taahhüdün davacıları bağlamayacağını, kaldı ki havuz yapılacağı yönünde taahhüt olsa dahi bu yönde bir talepte bulunulması ile ilgili zamanında ihbarda bulunulmadığını, sözleşmede projede değişikliği yapılarak açık havuzun sitenin bulunduğu parsele komşu parselde yapıldığını, davacının sitenin 36.440.m2 üzerine kurulduğunu bilerek satın aldığını tapu kayıtlarının aleni olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiş olup Dairemizin 13.3.2013 gün 2012/13284-2013/6210 sayılı ilamıyla “...olayda 4077 sayılı Yasada düzenlenen “eksik ifa” söz konusu olduğu, dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceğinden işin esası incelenerek, nispi metotla zararın tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bu kez davalı şirket karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

2013/21680-2014/2697

Dava, satın alınan konutla ilgili ayıplı ve eksik ifadan kaynaklanan bedel indirimine ilişkindir. Davacı tüketici, satıcının konut projesini satışa sunarken proje tanıtım broşürleri, ilan ve reklamlarında yer alan açık havuzun sitenin bulunduğu parsel yerine komşu davalıya ait başka parsele yapılmasından ve site alanının 40.000 m2 olarak gösterilmesine karşın tapuda alanının 36.440.m2 çıktığını ileri sürerek ayıplı ve eksik ifa nedeniyle bağımsız bölümde meydana gelen değer kaybını istemiş, davalı ise ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirmiştir. Mahkemece, davacıların kendi sözleşmesinde olmayan başka bir şahısla yapılan sözleşmede yazılı hükümlere dayanarak talepte bulunamayacağı, talep edilen hususların açık ayıp niteliğinde olması nedeniyle süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda "ayıplı ifa" mı, yoksa "eksik ifa"nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre , tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin (düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı . hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun'un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık 2013/21680-2014/2697

mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 03.12.2002 tarihinde tapuda satın aldığı dairenin 10.04.2002 tarihinde fiilen teslim edildiği , davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve sonrasında 2010 yılında açtığı eldeki dava ile de taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde yer alan vakıalar açık ayıp olup, davalıların 'bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıptan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarih ile havuzun yapıldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olduğu kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun'a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, açık havuza ve proje alanındaki m2 eksikliğine ilişkin mahkemenin değerlendirmesi yerinde olup hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle onanması gerekirken hatalı olarak bozulduğu bu kez yapılan incelemeyle anlaşılmış olup davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairemizin bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme itirazının kabulüne ve 13.03.2013 gün 2012/13284 esas 2013/6210 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına mahkeme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 1,95 TL. kalan harcın karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 03.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.