Esas No: 2021/26437
Karar No: 2023/4587
Karar Tarihi: 29.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/26437 E.  ,  2023/4587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/776 E., 2021/776 K.

SAYISI : 2021/İHK-29654

HÜKÜM/KARAR : Davalı İtirazının kısmen kabulü/ Başvurunun Kabulü

SAYISI : 2021/94644

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda davalı vekilinin temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; plakası tespit edilemeyen aracın, davacının sürücüsü olduğu motosiklet ile çarpmasıyla oluşan 09.02.2016 tarihli trafik kazası sonucunda davacının malul kaldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 300,00 TL bakiye sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı gideri ile tedavi gideri tazminatlarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; ıslah dilekçesiyle taleplerini 59.446,80 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; başvurucuya ödeme yapıldığını, maluliyete ilişkin raporun mevzuata aykırı olduğunu, kusur durumuna ilişkin rapor alınması gerektiğini, sorumluluklarının kusur durumu ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1,8 teknik faize yöntemine göre yapılması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurucunun geçirmiş olduğu trafik kazası nedeni ile malul kaldığı, davalı kurumun kazaya karışan aracın plakası ve sürücüsü tespit edilememesi nedeni ile işletene düşen hukuki sorumluluğu üstlendiği gerekçesi ile başvuru sahibinin talebinin kısmen kabulü ile 52.191,00 TL bakiye sürekli iş göremezlik ve 4.255,80 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 56.446,80 TL maddi tazminatın 03.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, geçici bakıcı gideri ile tedavi giderine ilişkin yapılan başvurunun reddine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; hükme esas alınan maluliyet raporunun hatalı olduğunu, başvurunun usulden reddi gerektiğini, kusur raporu alınması gerektiğini, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, tazminat hesaplamasının hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı gideri ve tedavi giderleri tazminatı ile rapor ücretinin teminat dışı olduğunu, davalının temerrüde düşmediğini, başvuran lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını savunarak, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile maluliyete ilişkin hakem heyetince aldırılan raporun denetime elverişli olduğu, uyuşmazlık konusu kaza ile maluliyet arasında illiyet bağı kurulduğu, kusura ilişkin davalı kurum tarafından alınan kusur raporu doğrultusunda %100 kusur oranı esas alınarak ödeme yapıldığı, davalı tarafından kusur oranının değişebileceğini gösterir belge sunulamadığı, davacının kaza sırasında koruyucu tertibat kullanmadığına dair belge bulunmadığı, koruyucu tertibat kullanmasa dahi maluliyet ile koruyucu tertibat takılmaması arasında illiyet bağı bulunmadığı, Yargıtay içtihatları ile TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant esasına göre hesaplama yapılması gerektiği görüşünün benimsendiği, geçici iş göremezlik ve geçici bakıcı giderlerinin teminat kapsamında olduğu, yönetmeliğin kanuna aykırı olamayacağı gerekçeleri ile, davalı vekilinin faiz başlangıcına ilişkin itirazının kabulü ile diğer itirazlarının reddine, itirazın kısmen kabulüne, başvuru sahibinin talebinin kabulü ile bakiye sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı ile ilgili yapılan başvurunun kabulü ile 52.191,00 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatı ve 4.255,80 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 56.446,80 TL maddi tazminatın 22.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; ... kararına karşı yaptığı itiraz başvurusunda bildirdiği sebepler ile ... kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, plakası ve sürücüsü tespit edilemeyen aracın, davacının sürücüsü olduğu motosiklet ile çarpışması sonucu davacının yaralanması nedeniyle uğradığı sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı gideri tazminatları ile tedavi gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 369, 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (KTK) 78, 85, 89, 90, 91 ve 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun (5684 sayıl Kanun) 30 uncu maddesi, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. TBK’nın 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir.

KTK'nın 78 inci ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 150 nci maddesi ve eki cetvel uyarınca; bisiklet, elektrikli bisiklet, motorlu bisiklet ve motosikletlerde sürücülerin koruma başlığı ve koruma gözlüğü, yolcuların ise koruma başlığı (kask) takması zorunludur.

Davacının motosiklette seyahat etmesine rağmen koruma başlığı (kask) takmaması nedeniyle zararın oluşumunda veya artmasında katkısının bulunduğu, dolayısıyla müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine dair davalının savunması İtiraz Hakem Heyetince kabul edilmemiştir.

Somut olayda, davacının sürücüsü olduğu motosiklet ile seyir halindeyken meydana gelen trafik kazası sonucu yaralandığı sabittir. Trafik kazası tespit tutanağında kaskın takılı olup olmadığı belirsizdir. Davacının yaralanması ise burun kemiği kırığı ve sol el bileği kırığına ilişkindir.

Davacının yaralanmasının burnunda olması kaskın takılı olmama ihtimalini ortaya çıkarmaktadır. Dosya içerisinde yer alan belgelerde ise kazaya ilişkin görüntü kaydı olduğu anlaşılmaktadır, ancak görüntü izleme tutanağında kaska ilişkin bilgi yer almamaktadır. Buna göre öncelikle savcılık dosyasından kazaya ilişkin görüntü kaydı istenilmek sureti ile davacının kaza sırasında kaskının takılı olup olmadığı belirlenmelidir. Bu belirlemeye göre kaskın takılı olmamasının müterafik kusur teşkil edeceği gözetilip, tartışılarak Dairenin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3. 5684 sayılı Kanun'un 30/17 nci, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

29.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi