Esas No: 2016/6540
Karar No: 2016/9314
Karar Tarihi: 24.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/6540 E.  ,  2016/9314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatil ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 15.05.2003 tarihinde davalı işyerinde yönetici olarak çalışmaya başladığını, daha sonra teknik müdür olarak devam ettiğini, 24.03.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, aylık net 1.500,00 TL ücret aldığını, 2009-2010 yıllarına ilişkin yıllık izninin kullandırılmadığmı belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti ile 2009-2010 yıllarına ilişkin yıllık izin ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 01.08.2009 tarihinde teknik müdür olarak çalışmaya başladığını, 24.03.2010 tarihinde bu görevden ayrıldığını, davalı şirketin 17.05.2005 tarihindeki yönetim kurulu toplantısında ... aktarma merkezlerinin acentelere verilmesine karar verildiğini, davacı ile ... şubesinin işletilmesine yönelik acentelik sözleşmesi imzalandığını, bu sebeple davacının davalı şirketten kendi isteği ile ayrıldığını, davacı taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, her gün onbeş saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı bulunduğunu, fazla çalışma yapılmadığını, fazla çalışma yapılması durumunda ise karşılığının ödendiğini, davacının teknik müdür olarak kendi mesai saatlerini belirlediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak,davacının acentelik yaptığı dönem haricinde tamamen davalı şirketin emir ve talimatı doğrultusunda işçi işveren ilişkisi içerisinde çalıştığı, bozma öncesi düzenlenen ve hükme esas alınan 20.03.2012 tarihli bilirkişi raporu ile 11.07.2012 tarihli ek raporda davacının acentelik yaptığı belirlenen 24.03.2010 tarihinden sonraki çalışmalarının hesaplamaya dahil edilmeden acentelik haricinde çalışmasının 13.05.2003-24.03.2010 tarihleri arasında toplam 6 yıl 10 ay 12 gün üzerinden yapıldığı, bilirkişi raporlarındaki tespit ve hesaplamaların doğru olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar kanuni süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, ilk kararın Dairemizce özetle, “....Somut olayda, taraflar arasında 27.02.2010 ve 22.04.2010 tarihlerinde iki adet süresiz acentelik sözleşmeleri yapılarak davacıya acentelik verildiği, davacının 24.03.2010 tarihinde acentelik sözleşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürdüğü, altıncı aya kadar acente olarak görev yaptığı ve 16.06.2010 tarihinde sağlık sorunları sebebiyle acentelik yapamayacağını işverene bildirdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığınm tesbiti yönünden, acentelik sözleşmelerinin muvazaya dayanıp dayanmadığı araştırılarak, muvazalı olduğunun tesbiti halinde, davacının 16.06.2010 tarihli dilekçesinde belirttiği sağlık sebeblerinin var olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi, muvaza olmadığının tesbiti halinde ise yapılan sözleşmelerde tazminat ödemesi yapılmasına dair anlaşma olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Öte yandan, işyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden kanuni sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Dosya içeriğinden, davacının teknik müdür olarak çalıştığı, mesailerinin genel müdürlükçe belirlendiğini ileri sürdüğü, şahitlerin mesai saatlerinin nasıl ve kim tarafından belirlendiğine dair beyanlarının bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, davacının mesaisini kendisinin belirleyip belirlemediği, mesaisine ilişkin talimat altında çalışıp çalışmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu belirtilmesine rağmen muvaza yönünden bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın kanuni dayanağı 4857 sayılı Kanun'un 24/1-a. maddesidir. Sözü edilen hüküme göre İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshetme imkanı doğmaktadır.

Somut olayda, Dairemiz incelemesinden geçerek kesinleşen emsal dosyalarda, kargo şirketlerinin kendi çalışanları ile yaptıkları acentelik sözleşmelerinin muvazalı olduğunun kabul edildiği dikkate alındığında, davacı ile davalı arasında imzalanan acentelik sözleşmelerininde muvazalı olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, iş sözleşmesinin acentilik sözleşmeleri ile sona ermediği kabul edilerek, 16.06.2010 tarihinde sağlık sorunları sebebiyle davacı tarafından sona erdirildiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, davacının işten ayrılışına sebeb olarak gösterdiği sağlık sorunlarının, yaptığı işini devam ettirip ettiremeyeceği,yapmaya devam etmesi halinde yaşayışı ve hayatı için tehlike oluşturup oluşturmayacağı konusunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/1-a. maddesi yönünden inceleme yapılarak, davacının tazminat talep ettiği tarihlerde dikkate alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.