Esas No: 2016/2708
Karar No: 2016/6863
Karar Tarihi: 22.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/2708 E.  ,  2016/6863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, bakiye ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerine bağlı ...'nde teknisyen olarak çalışmakta iken işyerinin 14.11.2005 tarihi itibariyle özelleştirilmesi nedeniyle .,...ı'nda çalışmak üzere görevlendirildiğini, 20.03.2010 tarihinde 657 sayılı Yasa'ya tabi olarak ...'nın teknisyen kadrosuna memur olarak atandığını, bu atama sırasında davalı tarafından düzenlenen maaş nakil ilmuhaberinin mevzuata aykırı düzenlenmesi nedeniyle davacının ücretinin düşük ödendiğini, belirterek, 2.500,00 TL ücret alacağının hak ettiği tarihlerden itibaren işlemiş faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ve 406 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince başka kamu kurumu ve kuruluşlarına naklen atananların fark tazminatlarına esas ücretlerinin tespitinde ... hisselerinin devir tarihi olan 14.11.2005 tarihindeki kadro veya pozisyon unvanlarının esas alındığını, davacının maaş nakil ilmuhaberinin bu maddelere uygun olarak düzenlendiğini, ...'nın 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı yazısı ile, “20.10.2008 tarih ve 16220 sayılı yazısında 5473 sayılı Yasa ile öngörülen 40,00 + 40,00 TL tutarındaki ek ödemelerin kamu görevlilerine yapılan bir genel artış niteliğinde olmadığının, sadece Yasa'da belirlenen kurum ve unvanlardaki personelin mali haklarının yükseltilmesine yönelik olması nedeniyle 406 sayılı Yasa'nın ek-29. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasında kamu görevlilerine yapılan artış oran veya miktarları kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığının” belirtildiğini, bu nedenle 5473 sayılı Yasa ile öngörülen ek ödemenin davacının fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alınmasının mümkün olmadığını, davacının atama tarihinden itibaren aylığının ... tarafından ödendiğini, bu nedenle davanın muhatabının davalı şirket olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ... Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırma karar üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının özelleştirme sonucuna göre nakle tabi personel olup, 406 sayılı yasanın ek 29. Maddesi uyarınca 07/04/2006 tarihinde 2. tip sözleşme olarak adlandırılan nakil hakkını saklı tutarak çalışmaya devam edecek personel için düzenlenmiş sözleşmeyi imzaladığı, sözleşmede, kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından yararlanmak isteyen kişilerin taleplerini 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmeleri gerektiğinin, bu bildirim sonrasında ...'na çalışanın nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunulacağının ve bildirim ile birlikte sözleşmenin sona ereceğinin, şirket ile ilişiğinin kesileceğinin, bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakil edilen personelin ücret, mali haklar ve Yasa'dan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Yasa'nın ek 29. maddesinin uygulanacağının düzenlendiği; davacı hakkında, kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı Yasa'nın ek 29. maddesi ve sözleşmenin 7. maddesi uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399. sayılı Yasa gücünde kararnamenin ek 2. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışların uygulanması yönünde talimatların verildiği; davalı şirket tarafından düzenlenmiş nakil ilmuhaberinde davacının ...'na bildirilen net ücretine ek ödeme, aile ve çocuk yardımlarının eklenmediği, ancak ... tarafından düzenlenen bordrolarda davacıya eşdeğer memur maaşı içerisinde gösterilen ek ödemenin yer aldığı ve nakil ilmuhaberinde bulunmayan aile ve çocuk yardımı ile asgari geçim indirimlerinin davacının bordrosuna yansıtıldığı, davacının nakil tarihindeki ek ödeme tutarının 343,36 TL olduğu, ek ödemenin eklenmesiyle dondurulmuş nakil ücretini 2.164,56 TL olması gerektiği, bu ücret dikkate alınarak çalıştığı döneme ilişkin eşdeğer memur maaşı ile eşleşinceye kadar aradaki tutarın fark tazminatı adı altında naklen gittiği ... tarafından ödenmesi gerektiği anlaşılmış; davacının dava konusu yaptığı dönemde davalı işyerinde çalışmıyor olması nedeniyle ek ödeme dahil dondurulmuş ücretine ait alacak farklarının naklen gittiği işveren tarafından ödenmesi gerektiğinden davalının ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı, ... tarafından düzenlenen bordrolarda davacıya eşdeğer memur maaşı içerisinde gösterilen ek ödemenin yer aldığı ve nakil ilmuhaberinde bulunmayan aile ve çocuk yardımı ile asgari geçim indirimlerinin davacının bordrosuna yansıtılmış olması nedeniyle ilmuhaberin yeniden düzenlenmesinde hukuksal yarar olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda ... 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ... bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak ... 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten ... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden ... bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan ... 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin ... bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki ... Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce ... 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Öncelikle uyuşmazlığa ... Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Ancak hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise .... kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar .... dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise .... kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu tespitleri kapsamamaktadır.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığı açısından alınan bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Belirtilen hususlarda bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22. 03. 2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....