Esas No: 2017/283
Karar No: 2018/310
Karar Tarihi: 26.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/283 E.  ,  2018/310 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'ın, TCK'nun 81/1, 35, 29, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Muş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2010 gün ve 51-136 sayılı hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.09.2012 gün ve 1132-6486 sayı ile;

"1- Mağdurun suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olması nedeniyle sanığın eyleminin, TCK'nun 82/1-e maddesine girer nitelikte olduğu gözetilmeyerek, temel cezanın TCK'nun 81/1. maddesi esas alınarak yazılı şekilde belirlenmesi,

2- Oluşa ve dosya kapsamına göre; yaşı küçük olan mağdurun ailesiyle kavga ettikten sonra saklanmak için komşusu olan sanığın evinin bahçesine habersiz girip konut dokunulmazlığını bozmaktan ibaret haksız fiil niteliğindeki eylemi nedeniyle, 1/4 ile 3/4 oranları arasında indirim öngören TCK'nun 29. maddesinin uygulanması sırasında, alt ve üst sınırlar arasında makul oran yerine azami hadden indirim yapılarak eksik ceza tayini" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 06.06.2014 gün ve 450-256 sayı ile; (2) numaralı bozma nedenine uymuş, diğer bozma nedenine ise;

"...Sanık ... her ne kadar suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük mağdur ...'ı silah ile yaralamış ise de, keşif ve bilirkişi raporu göz önüne alındığında, sanık TCK’nun 30/2. maddesi uyarınca kasten öldürme suçunun nitelikli hâli hususunda hataya düşmüştür. Sanığın samimi beyanında, bir kişiyi gördüğünü, kendisine seslendiğini, o kişinin kaçmaya başlaması üzerine ateş ettiğini belirttiği, ancak sanığın gece vakti vurduğu mağdurun çocuk olup olmadığını bilemeyeceği, bu sebeple kasten öldürme suçunun nitelikli hâlinden değil, TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca kasten öldürme suçunun temel şeklinden cezalandırılması gerektiği" gerekçesiyle direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.07.2015 gün ve 271845 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 647-698 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.03.2017 gün ve 204-791 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü, yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hükmün, mağdurun 18 yaşından küçük olması nedeniyle temel cezanın TCK’nun 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca belirlenmesi yerine, sanığın TCK’nun 81. maddesinin 1. fıkrasına göre cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasının ardından, yerel mahkemece Meteoroloji Bölge Müdürlüğü ve Boğaziçi Üniversitesi Kandilli Rasathanesi Müdürlüğüne ayrı ayrı müzekkere yazılarak hava sıcaklığı, ay ışığı ve gece görüşü bakımından suç tarihine en yakın gün belirlendikten sonra mahallinde keşif yapılıp bilirkişi raporu alındığı ve önceki kararda yer almayan "Olayımızda sanık ...'ın kan davası nedeniyle sürekli tedirgin ve tetikte beklediği, olay gecesi saat 20.45 sıralarında akli dengesi tam yerinde olmayan mağdur ...'ın sanığın evinin bahçesine girdiği, sanığın, mağdura yönelik ‘Kimsin sen’ diye bağırdığı, ancak mağdurun cevap vermemesi ve kaçmaya başlaması üzerine sanığın, mağdurun arkasından 4 el ateş ettiği, Yargıtay bozma ilamından sonra mahkememiz tarafından Meteoroloji Bölge Müdürlüğü ile Boğaziçi Üniversitesi Kandilli Rasathanesi Müdürlüğüne ayrı ayrı müzekkere yazılarak suç tarihi ve yeri (29 Ekim 2008, saat 20.00-21.00 sıraları, Malazgirt/Muş) itibarıyla bu tarihte ve saatteki hava sıcaklığı, ay ışığı ve gece görüşüne en yakın saatlerin bildirilmesi istenilmiş, bu bilgiler temin edildikten sonra Malazgirt Asliye Ceza Mahkemesine keşif yaptırılmış ve bilirkişi raporu hazırlatılmıştır.

Malazgirt Asliye Ceza Mahkemesine, Kandilli Rasathanesi Müdürlüğünce bildirilen tarihlerden biri olan 06.09.2013 günü saat 22.25'de keşif yaptırılmış olup, keşif sırasında yer alan mahkeme gözleminde ‘Sanığın bulunduğu yerden ...'in bulunduğu yere bir kişi bırakıldı. ...'in yaralandığı yerde ayakta iken orada bir insan silüeti olduğu, boyunun ne kadar olduğunun anlaşıldığı, ancak kişinin cinsiyeti, yaşı ve diğer kişisel özelliklerinin görülmediği, ayrıca sadece ...'in bulunduğu yerin görüldüğü, bahçenin net bir şekilde görülmediği anlaşıldı. ...'in bulunduğu yerde oturulduğu zaman ise dikkatli bakılmadıkça bir şahsın veya bir canlı varlık olduğunun belli olmadığı, oturulduğu zaman kişinin cinsiyeti, boyu, yaşı ve diğer kişisel özelliklerinin hiçbir şekilde belli olmadığı, aynı zamanda bahçenin de net bir şekilde görülmediği' şeklinde keşif zaptında belirtildiği, yapılan bu keşif neticesi 09.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda ‘Mağdur ...'in yaralandığı yerde ayakta iken, sanığın bulunduğu yerden bakıldığında sadece insan silüetinin olduğu anlaşıldığı, kişinin cinsiyeti, yaşı boyu ve diğer özeliklerinin görülmediği, sadece ...’in bulunduğu yerin görüldüğü, mağdur ...'in yerine oturulduğu zaman ise silüeti, yaşı, boyu cinsiyeti ve diğer kişisel özelliklerinin hiçbir şekilde belli olmadığı, ayrıca bahçenin de görülmediği' şeklinde kanaat belirtilmiştir. Tüm bu veriler ışığında tekrar değerlendirme yapıldığında; sanık ... her ne kadar suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük mağdur ...'ı silah ile yaralamış ise de, keşif ve bilirkişi raporu göz önüne alındığında, sanık TCK’nun 30/2. maddesi uyarınca kasten öldürme suçunun nitelikli hâli hususunda hataya düşmüştür. Sanığın samimi beyanında, bir kişiyi gördüğünü, kendisine seslendiğini, o kişinin kaçmaya başlaması üzerine ateş ettiğini belirttiği, ancak sanığın gece vakti vurduğu mağdurun çocuk olup olmadığını bilemeyeceği, bu sebeple kasten öldürme suçunun nitelikli hâlinden değil, TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca kasten öldürme suçunun temel şeklinden cezalandırılması gerektiği” şeklinde yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan ve bozmadan sonra elde edilen delile dayanılarak yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması nedeniyle “yeni hüküm” niteliğinde olduğundan, bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.06.2014 gün ve 450-256 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.