Esas No: 2021/7258
Karar No: 2023/1971
Karar Tarihi: 05.04.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/7258 E.  ,  2023/1971 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.06.2018 tarihli ve 2018/33 Esas, 2018/340 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 24.10.2018 tarihli ve 2018/2864 Esas, 2018/2005 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.05.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Sanık hakkında yürütülen soruşturmanın hukuka aykırı başladığına,

2.Sanığın ByLock kullanmadığına, USER ID ve içerik bilgisine ulaşılamadığına, CGNAT kayıtlarının ByLock kullanıcısı olduğunu göstermediğine, ByLock programının hukuki delil mahiyeti taşımadığına,

3.Sanık hakkında tutuklama kararını veren V.A. isimli hakimin kovuşturma esnasında sanık hakkında karar veren Mahkemenin başkanı olarak görev yaptığına, bu nedenle tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

4.Mahkeme hükmünün eksik inceleme ve araştırma neticesinde verildiğine,

5.Tevsii tahkikat taleplerinin reddedildiğine,

6.Sanığın Türkmenistan vatandaşı olduğuna ve ailesinin Türkmenistan'da yaşadığına, Türkmenistan'da Whatsapp isimli program yasaklandığı ve engellendiği için ailesi ile görüntülü görüşmek amacıyla Kakao Talk isimli programı kullandığına,

7.KakaoTalk programını kullanma fiilinin iddianamede yer almadığı halde örgüt üyeliği fiili olarak kabul edildiğine, bu hususun CMK'nın 289/1-h uyarınca kesin hukuka aykırılık hali olduğuna,

8.Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına,

9.5237 Sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesinin ve 3713 sayılı Yasa'nın 5 inci maddesinin Anayasa'nın başlangıç maddeleri, 2. , 5 inci maddesi ve 38 inci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddialarının ciddi bulunarak, bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına, dava hususunda karar vermek için Anayasa Mahkemesinin kararının beklenilmesine ve bundan sonra inceleme yapılmasına,

10.Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

İddianamede; sanığın adına kayıtlı ve fiilen kullanımındaki 0 507 066 ... numaralı GSM hattı üzerinden FETÖ/PYD silahlı örgütüne ait by-lock adlı gizli haberleşme ağına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

Sanık kolluktaki ifadesinde (savcılıkta ifadesi alınmamıştır), sulh ceza hakimliğindeki ve mahkememizdeki sorgu ve savunmasında özetle; ByLock tespit edilen hattı tam olarak hatırlamadığını, iddianamede belirtildiği şekilde üniversiteye irtibat numarası olarak vermişse kendisine ait olabileceğini ancak ByLock yüklemediğini ve kullanmadığını, örgüt üyesi olmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Dosya kapsamı itibariyle yapılan inceleme, alınan bilirkişi raporu ve tutanaklar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın adın kayıtlı ve fiilen kullanımındaki 0 507 066 ... numaralı GSM hattının takılı olduğu 35391805577783 (0) ve 35638106249730 (0) IMEI numaralı telefonlarla 46.166.164.181 ByLock IP'sinden giriş yaparak örgüt talimatı ile FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme ağı by-locka dahil olduğu, yerleşik Yargıtay kararlarıyla sabit olduğu üzere sadece örgüt mensupları arasında kullanıldığı bilinen ByLock uygulaması üzerinden 29.12.2014-20.08.2015 tarih aralığında toplam 989 bağlantı gerçekleştirdiği, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle bu hususların tespit edildiği, haliyle sanığın örgütsel eylemlerinin bulunduğu, örgütle organik bağ kurarak terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduğu anlaşıldığından eylemleri nazara alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına, istinaf ve temyizde geçecek süreler göz önüne alınarak tutuklamanın bu aşamada ölçülü olmayacağı kanaatiyle adli kontrol altında tahliyesine, gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerin cezasından mahsubuna dair hüküm verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, sanık hakkında istinaf incelenmesinin Dairemizde yapılan açık duruşması sonunda;

Dosya arasında mevcut 02.01.2018 tarihli ByLock Tespit tutanağında; 99046296836 Yabancı Kimlik Numaralı sanık Kerim Charyyev'in 0507 066 ... numaralı GSM hattı üzerinden ByLock abonelik bilgisinin mevcut olduğu hususunun Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi Başkanlığı sistemi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda anlaşıldığı belirtilmiştir.

Dosya arasında mevcut 03.01.2018 tarihli raporda; 0507 066 ... numaralı GSM hattı üzerinden ByLock sunucusuna ait 46.166.164.181 numaralı IP adresine 29.12.2014 ilâ 20.08.2015 tarihleri arasında toplamda 989 kez erişim sağlandığının tespit edildiği belirtilmiştir.

Sanık, her ne kadar 0507 066 ... numaralı GSM hattının kendisine ait olduğunu hatırlamadığını belirtmiş ise de; dosya arasına celp edilen söz konusu GSM hattına ilişkin HTS kayıtlarının incelenmesinde söz konusu hattın sanık adına kayıtlı olduğu, Avea operatöründen hizmet aldığı, 02.01.2014 ilâ 28.08.2015 tarihleri arasında kullanıldığı anlaşılmıştır.

Yine, dosya arasında mevcut Ondokuz Mayıs Üniversitesi Öğrenci İşleri Daire Başkanlığının 07.12.2017 tarih ve 36607105-399-E.29052 sayılı yazısı ekindeki öğrenci bilgileri belgesinden, sanığın söz konusu üniversiteye kayıt yaptırırken işbu 0507 066 ... numaralı GSM hattını irtibat numarası olarak bildirdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla sanık adına kayıtlı olup bizzat sanık tarafından kullanıldığı anlaşılan GSM hattına ait HTS kayıtları üzerinde yaptırılan incelme neticesinde düzenlenen raporda, sanığın bu hat ile FETÖ/PDY şüphelilerinden A.A. ile 11/02/2014 ilâ 28.08.2015 tarihleri arasında toplamda 287 kez irtibat kurduğunun, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait basın ve yayın organlarından olan Zaman gazetesi ile Sızıntı dergisinden birer adet mesaj aldığının, yine FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün dini duyguları istismar yoluyla örgüte üye kazandırmak maksadıyla başlattığı sözde peygamber efendimizin hayatını konu edinen Herkes Onu Okuyor isimli kampanyadan 4 adet, örgütün üyeleri arasındaki haberleşmenin gizliliğini temin etmek maksadıyla kullandığı programlar arasında yer aldığı anlaşılan Kakao Talk isimli programdan ise 9 adet mesaj aldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 27.12.2017 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazısı ekinde bulunan Ek-1, Ek-2 ve Ek-3 sayılı listelerdeki (Mor Beyin Uygulamaları) telefon numaraları içerisinde yer almadığının tespit edildiği belirtilmiştir.

Dosyanın dairemize gelmesinden sonra sanıktan yakalama sırasında elde edilerek el konulduğu anlaşılan cep telefonlarının imaj eksport dosyaları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, adli bilişim uzmanı bilirkişiler tanzim ederek dairemize sundukları 26.09.2018 tarihli raporlarında özetle; sanıktan elde edilen Turk Telekom marka TT175 model cep telefonu üzerinde yaptıkları incelemede; tep telefonu içeriğinde "kerimcaryy0@gmail.com net.client.by.lock" ile ilgili bilgiye ulaşıldığı, bir android işletim sisteminde "ByLock" uygulaması kurulduğu anda oluşan klasör yoluna net.client.by.lock denildiği, yine aynı telefonda "kerimcaryy0@gmail.com com.kakao.talk" ile ilgili bilgiye ulaşıldığı ve yine sanık Kerim Charyyev'e ait yukarıda özellikleri yazılı cep telefonunda "KakaoTalk" uygulamasınını "kerimcaryy0@gmail.com mail adresi ile etkinleştirildiğinin görüldüğü belirtilmiştir.

Tüm bu tespitler karşısında, sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yöneticilerinin/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ByLock ağına bu özelliğini bilerek ve sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde dahil olduğu yönünde dairemizde tam bir vicdani kanaate varılmış olup, bu durum sanığın söz konusu örgütün üyesi olduğunu ispatlar mahiyettedir.

5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi dikkate alındığında sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kararında, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, usul ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmakla; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili yerlerden ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının getirtilmesi, ayrıca UYAP'ta bulunan Örgütlü Suçlar Bilgi Havuzunda araştırma yapılarak, sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınması, gerekirse bu kişilerin de tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması ile tüm beyan ve belgelerin CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 24.10.2018 tarihli ve 2018/2864 Esas ve 2018/2005 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.04.2023 tarihinde karar verildi.