Esas No: 2011/361
Karar No: 2012/201
Karar Tarihi: 15.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/2-361 E.  ,  2012/201 K.**

* İLK OTURUMDA İDDİANAMENİN KABULÜ KARARININ OKUNMAMASINA İLİŞKİN HUKUKA AYKIRILIĞIN BOZMA NEDENİ SAYILMAMASI

* MUTLAK TEMYİZ NEDENLERİ DIŞINDA KALAN VE SON KARARA ETKİSİ OLMAYAN HUKUKA AYKIRILIKLARIN TEMYİZ NEDENİ SAYILAMAMASI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 2

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 175

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 191

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık Erhan K.’nın 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 142/1-f, 43, 62 ve 53 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2007 gün ve 553-839 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.09.2011 gün ve 48360-33744 sayı ile;

“1- 26.03.2007 tarihli ilk celsede, iddianamenin kabulü kararı okunup, açıklanmadan duruşmaya başlanarak 5271 sayılı CMK’nın 191/1.  maddesinde aykırı davranılması,

2- 5237 sayılı TCK’nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 20.10.2011 gün ve 34192 sayı ile;

“…5271 sayılı CMK ‘Genel Hükümler’, ‘Soruşturma’, ‘Kovuşturma Evresi’, ‘Mağdur, Şikâyetçi, Malen Sorumlu, Katılan’, ‘Özel Yargılama Usulleri’, ‘Kanun Yolları’, ‘Yargılama Giderleri ve Çeşitli Hükümler’ isimli 7 kitaptan oluşmaktadır. 5271 sayılı CMK'nunda gerek yasanın düzenleme biçimi gerekse de 2. maddesindeki ‘soruşturma’ ve ‘kovuşturma’ tarifleri nazara alındığında ceza muhakemesinin birbirini izleyen iki evreden oluştuğu kabul edilmiştir. Kanunen yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre soruşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre ise kovuşturma evresidir.

Her ne kadar durum ilk bakışta bu şekilde görülmekte ise de Yasanın 174. maddesindeki iddianamenin iadesi düzenlemesi karşısında ‘iddianamenin incelenmesi’ adını verebileceğimiz üçüncü bir muhakeme evresinin daha bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu evre soruşturma ve kovuşturma arasında bulunan ara bir evredir.

Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben bir iddianame düzenler.

Mahkeme iddianame ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra iddianamede eksik veya hatalı noktalar bulunup bulunmadığını belirleyerek iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir. Onbeş gün sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

Cumhuriyet savcısı iddianamenin iadesi kararına itiraz edebilir. İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir yani iddianamenin iadesi kararını kaldırıp kabulüne karar verir. Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir.

Mahkemenin iddianamenin kabulü kararına karşı yasada bir hüküm bulunmadığından itiraz mümkün değildir.

İddianamenin kabulü ile kamu davası açılmış olur ve kovuşturma aşaması başlar. Mahkeme, iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır. Mahkeme duruşma günü sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığını, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmediklerini saptayarak duruşmaya başlar. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. Çağrılıp gelen tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılır, sırasıyla; sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, iddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 5271 sayılı CMK.nun 147. maddesinde belirtilen diğer hakları bildirilir, Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.

İddianamenin kabulü kararı ile kovuşturma evresinin başlaması kararın yasal bir sonucu olup iddianamenin kabulü kararının okunmasına bağlı değildir. Bu anlamda iddianamenin kabulü kararının okunması açıklayıcı, bildirici mahiyettedir. Diğer bir ifade ile malumun ilanından ibarettir. Esasında bazı hallerde mahkeme başkanı veya hâkimince okunacak bir karar da bulunmayabilir zira iddianame ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren en geç on beş gün içinde iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. Bu halde kovuşturma aşaması öngörülen süre sonunda başlar ve doğrudan duruşma hazırlıklarına geçilebilir. Yukarıda belirttiğimiz üzere mahkemenin iddianamenin kabulü kararına karşı tarafların başvurabilecekleri bir olağan ve olağan üstü herhangi bir yasa yolu bulunmamaktadır. Bu itibarla iddianamenin kabulü kararının taraflara tebliğ gerekmez ve duruşmada okunması bir tebliğ işlemi de değildir.

İddianamenin kabulü kararının okunması 5271 sayılı CMK.nun 191. madde hükmü gereğidir, buna uyulmamasının kanuna aykırılık teşkil edeceği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak her kanuna aykırılık mutlak bir bozma nedeni değildir. Mutlak bozma sebebi olan kanuna aykırılık halleri 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMK.nun 308. maddesinde sayılmıştır. Bunun dışındaki hallerde kanuna aykırılığın bozma sebebi sayılabilmesi için aykırılığın son karara (hükme) tesiri olması gerekir. 1412 sayılı CMK.nun 306. maddesindeki ‘hükme esas alınan’, 309. maddesindeki ‘hüküm için mühim noktalarda’ ve 320. maddesindeki ‘hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet’ ibarelerinin ve kanun (koyucu) abesle iştigal etmez evrensel hukuk kaidesinin gereği budur. Gerçekten de bozma mahkemece farklı bir karar verilebilecekse bir anlam ifade eder. Bozmanın sonunda başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da bir anlamı yoktur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkeme başkanı veya hâkimince iddianamenin kabulü kararın okunmaması, okuma işleminin açıklayıcı ve bildirici mahiyette bir işlem olması ve son karara bir tesirinin bulunmaması karşısında 26.03.2007 tarihli ilk celsede iddianamenin kabulü kararının bozma nedeni yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan hak yoksunluğuna ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 53/1-c maddesinde yer alan ‘Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, yoksun bırakılma’ yaptırımının infaz yerine, anılan Yasanın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanmasına dönüştürülmek suretiyle düzeltilmesi mümkün bulunmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCY’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk oturumda iddianamenin kabulü kararının okunmamasına ilişkin hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Bedaş görevlileri tarafından düzenlenen 25.07.2005 gün ve 278704 sayılı,  07.05.2005 gün ve 262321 sayılı, 21.06.2005 gün ve 256537 sayılı, 12.09.2005 gün ve 227041 sayılı zabıt varakalarına göre, Ambarlı Mah. Fevzi Çakmak Cad. Adil Sok. D: 7 Avcılar adresinde sayaçsız ve uçlar direk bağlı olacak şekilde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği,

Bedaş görevlilerinin 24.01.2006 tarihinde konu ile ilgili şikâyet dilekçesi vermesi üzerine başlatılan soruşturma sonucunda, Küçükçekmece C. Başsavcılığının 22.05.2006 gün ve 4317 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı,

Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesince 30.05.2006 tarihli tensip tutanağı ile iddianamenin kabulüne  ve duruşmaya 26.03.2007 tarihinde başlanmasına karar verildiği,

26.03.2007 tarihli ilk oturumda iddianamenin kabulü kararının okunmadığı, aramalara rağmen bulunamayan sanık hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar verilip, duruşmanın 24.09.2007 gününe bırakıldığı, bu oturumdan sonra hakkında yakalama emri çıkarılan sanığın celse arası yakalanması nedeniyle 23.07.2007 tarihinde savunmasının alındığı,

Sanığa hakları hatırlatılmadan önce iddianame ve eklerinin okunduğu ve üzerine atılı suçun anlatıldığı, sanığın savunmasında, “atılı suçu kabul ediyorum, ancak suç kastı ile davranmadım, önceki kiracı elektrik tüketim bedellerini ödememesi nedeniyle aboneliği üzerine devretmiyorlardı. Bu nedenle bir süre sayaçsız elektrik kullanmak durumunda kaldım” şeklinde açıklamalarda bulunduğu, önceki ara kararı uyarınca duruşmanın 24.09.2007 gününe bırakılmasına karar verildiği,

Yerel mahkemece 24.09.2007 günlü son oturumda şikâyetçinin davaya katılmasına karar verilerek hükmün kurulduğu,

30.05.2006 günlü iddianamenin kabulü kararının hiçbir oturumda okunmadığı, bu duruma ilişkin sanık ve müdafii ile katılan vekili tarafından herhangi bir itirazın ileri sürülmediği, aykırılığın temyiz istemine de konu olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

CYY’nın 2. maddesine göre ceza yargılamasında iddianamenin kabulü ile soruşturma evresi sona ermekte, kovuşturma evresi ise iddianamenin kabulünden başlayıp son kararın yani hükmün kesinleşmesine kadar devam etmektedir.

Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 46 ve 47. maddelerine göre, Cumhuriyet Başsavcılığı adına hazırlanan iddianame görevli ve yetkili mahkemeye teslim edilir ve mahkemesince “iddianamenin değerlendirilmesi defteri”ne kaydı yapılır. Bu defter, iddianame ve soruşturma evrakının mahkemeye fiilen verildiği tarihten başlayarak, kabulüne veya iadesine karar verildiği ana kadar bekletildiği defterdir. Mahkemesince verilen kabul veya iade kararları ilgili sütunlar işlenerek bu deftere kaydedilir. İddianamenin değerlendirilmesi ve iadesi süreci, iddianamenin anılan deftere kaydedilmek üzere mahkeme hâkimi tarafından yapılan havale tarihinden itibaren başlar ve buradan takip edilir.

İddianamenin kabulünün ceza yargılaması sürecine etkisi 5271 sayılı CYY'nın 175. maddesinde yer alan; “İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.

Mahkeme, iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddeye göre iddianamenin kabulü ile hem kovuşturma evresine geçilmiş hem de kamu davası açılmış olacaktır.

CYY’nın “İddianamenin İadesi” başlıklı 174. maddesinin ilk 2 fıkrasında iddianamenin iadesi koşulları belirtildikten sonra 3. fıkrasında; “En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır” düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, süresi içinde iade edilmeyen iddianame kabul kararı verilmemiş olsa dahi kabul edilmiş sayılacaktır. Uygulamada bir kısım ilk derece mahkemelerince iddianamenin kabulüne ilişkin ayrı bir karar verildiği, bir kısım mahkemelerce tensip tutanağının ilk bendi ile iddianamenin kabul edildiğinin belirtildiği, kimi mahkemelerce de süresi içinde iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayıldığı için bu konuda herhangi bir karar verilmeksizin kovuşturma aşamasına geçildiği görülmektedir. CYY’nın 174. maddesinin 3. fıkrasına göre, iddianamenin süresinde iade edilmediği ve ayrıca iddianamenin kabulüne karar verilmediği hallerde iddianame kabul edilmiş sayılacak ve kovuşturma aşaması başlayacağından sözkonusu uygulama farklılıklarının sonuca etkili olmadığı açıktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.05.2011 gün ve 85-94 sayılı kararında da, iddianamenin kabulü kararı verilmeksizin esasa kaydedilerek duruşmaya hazırlık tutanağı düzenlenen durumda, 5271 sayılı CYY’nın 174/3. maddesi uyarınca esasa kayıt edilerek tensip tutanağının düzenlendiği tarihin iddianamenin kabulü tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CYY’nın 191. maddesinin ilk fıkrasında ise; “..Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar” hükmü yer almaktadır. Buna göre duruşma, mahkeme başkanı veya hakimin iddianamenin kabulü kararını okuyarak duruşmanın açıldığını bildirmesiyle başlamaktadır.

İddianamenin kabulü, kovuşturma evresine geçilmesi ve kamu davasının açılması bakımından önemli ve gerekli iken; iddianamenin kabulüne ilişkin kararın duruşmada okunması ise yalnızca açıklayıcı mahiyettedir. Diğer bir anlatımla, iddianamenin kabulü kararı okunmadan duruşmaya başlanarak yargılamaya devam edilmesi halinde CYY’nın 191/1. maddede yer alan usul kuralına aykırı davranılmış olmakla birlikte yapılan diğer işlemler varlıklarını ve geçerliliklerini koruyacak, bu aykırılık savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı gibi hükmün esasına da etki etmeyecektir.

Diğer taraftan, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308. maddesinin;

“Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2- Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3- Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vaki olup da bu talep kabul olunduğu halde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4- Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5- Cumhuriyet Müddeiumumîsi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6- Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,

7- Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8- Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tehdit edilmiş olması” şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, belirtilen hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılabilmesi için esasa etkili olmaları gerekir. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi bulunmayan nispi hukuka aykırılık halleri ise bozma nedeni oluşturmayacaktır. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrar kazanmış uygulamaları da bu yöndedir.

Nitekim 20.05.1957 gün ve 5–13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlakada kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı” Ceza Genel Kurulunun 29.06.2004 gün ve 124–155 sayılı kararında; “Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 307. maddesine göre temyiz, ancak hükmün yasaya aykırı olması sebebine dayanır. Yasaya aykırılık ise bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Anılan Yasanın 308. maddesinde sekiz bent halinde, tamamı usule ilişkin olan ve yasaya mutlak aykırılık oluşturduğu varsayılan haller sıralanmıştır. Bozma gerektirip gerektirmeyeceği hususunda Yargıtay’a araştırma yetkisi tanınmamış olan bu hallerin varlığının saptanması durumunda hükmün Yargıtay’ca bozulması gerekmektedir. Anılan maddenin dışındaki muhakeme normlarına aykırılık bakımından ise aykırılığın son karara etkisi bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Hukuka aykırılığın son karara etki etmediği, kaldırılmasının da etkide bulunmayacağı muhakkak ise bu aykırılıkların bozma sebebi sayılması çoğu kez yargılamanın uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. Nitekim CYUY’nın 320. maddesinde düzenlenen ve Yargıtay’ın temyiz dilekçesinde ileri sürülmeyen husus ve vakıalarla ilgili incelemesini hükme etkili olabilecek derecedeki hukuka aykırılıklarla sınırlayan ilke de bu hususa işaret etmektedir. Her ne kadar yazılılık ilkesi gereğince hazırlık soruşturmasında yapılan işlemlerin tutanağa geçirilerek düzenleyen ve hazır olan ilgililer tarafından imzalanması gerekli ise de, içerikleri sanığın Cumhuriyet savcısı ve sulh hâkimliği ifadelerindeki benzer anlatımları ile teyit edilmiş olan kollukça düzenlenmiş tutanaklara yönelik sahtelik iddiasında bulunulmadığı, üstelik tutanakların sonuncu sayfalarının düzenleyenler ve sanık tarafından imzalandığı, tutanakların içeriğini doğrulayan başka kanıtlar da bulunduğu dikkate alındığında, somut olayda içeriğindeki hususları kanıtlayabilme özelliklerinde bir noksanlık meydana gelmediği saptanan tutanakların bir kısım sayfalarının imzalanmamış olması sonuca etkili olmadığından, açıklanan ilkeler ışığında bu husus bozma nedeni sayılmamalıdır”, 28.02.2012 gün ve 294–64 sayılı kararında ise; “Hazır bulunduğu duruşmada şikâyetçi ve vekilinin davaya katılma istemi üzerine sanık ve müdafiinin görüşü alınmadan katılma isteminin kabulüne karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmakta ise de, sanık ve müdafiinin katılma kararından haberdar olmaları, katılma kararı verildikten sonra yapılan duruşmada hazır bulunmalarına rağmen katılma kararı konusunda bir itirazda bulunmamaları, hükmü temyiz eden sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde bu konuya ilişkin bir itirazının olmaması karşısında, nispi nitelikteki bu hukuka aykırılığın esasa etkili olduğundan veya savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyecektir” sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 529), “Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişlerse hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar. Bu kuralın istisnası CMUK’nun 308. maddesindeki mutlak bozma nedenleridir. Verilecek kararı etkilememiş olan muhakeme hukukuna aykırılıklar için son kararın bozulmasına gerek yoktur” (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 200–201), “CMUK’nun 308. maddesinde sayılanlar dışındaki muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilir. Mutlak temyiz nedenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin varlığı halinde ise, hükmün bozulabilmesi için söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkilemiş olup olmadığına bakılacaktır” (Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, s. 611), “Temyiz sebebi ile bozma sebebi birbirlerinden farklı kavramlardır. Hükme tesiri bulunmayan aykırılıklar bozma sebebi teşkil etmezler” (Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. Bası, s. 184), “Son kararda var olan hukuka aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, hukuki ihlal kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuş ise, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukuku zedeleme olmasına karşılık, bu aykırılık kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlal olmadığı takdirde de değişmeyecek durumda olursa bir temyiz nedeninden söz edilemez. Nispi temyiz nedenlerinden söz edildiğinde, yargılama hukuku ihlalinin son karara nispeti, yani etkisi araştırılmalıdır” (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 4. Bası, s. 443), “Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kâfi değildir. Hükmün, kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabirle, hükmün bozulması için, hüküm ile kanunun ihlali arasında bir rabıtanın mevcut olması icap eder” (Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası, s. 365), “Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık bozma nedeni sayılmamaktadır. Kendisine aykırı davranılan kural, ister mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir” (Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82), “Her hukuka aykırılık, temyiz nedeni, dolayısıyla bozma nedeni sayılmaz. Sadece hükme esas teşkil eden hukuka aykırılıklar temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Başka bir değişle, bir hukuka aykırılığın temyiz nedeni sayılabilmesi için, hukuka aykırılık ile hüküm arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması gerekir. Bu tür hukuka aykırılıklar, bir muhakemede hükmü etkilerken, başka bir muhakemede hükmü etkilemeyebilir. Bu nedenle her somut olayda hukuka aykırılıkların hükmü etkileme ihtimali ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar temyiz nedeni sayılamazlar” (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 707), “Bir hukuka aykırılık halinde hükmün bozulabilmesi için, bu hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılır. Hükmü etkilememiş hukuka aykırılıklar dolayısıyla hüküm bozulmaz” (Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, s. 864), “Şayet bir hukuka aykırılık hali sanığın lehine bir şekilde hükme etki ediyor veya lehte ya da aleyhte herhangi bir etkide bulunmuyorsa, bu halde ortada bir temyiz sebebinin olduğundan bahsedilemez” (Özbek–Kanbur–Doğan–Bacaksız–Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2011, 2. Bası, s. 719) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmayan aykırılıkların bozma nedeni sayılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir.

Hükmün esasına etkisi olmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların, temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce bozma nedeni yapılması Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen ve uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin; “Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki düzenlemesinin ihlali anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemenin 30.05.2006 günlü iddianamenin kabulü kararı ile kamu davası açılmış ve kovuşturma evresine geçilmiştir. Mahkemece, 26.03.2007 tarihli ilk celsede iddianamenin kabulü kararı okunup açıklanmadan duruşmaya başlanarak 5271 sayılı CYY’nın 191/1. maddesinde aykırı davranılmış ise de; kovuşturma aşamasında gerçekleştirilen diğer işlemler geçerli olup, sözkonusu usul hükmüne uyulmaması hükmün esasına tesir eder nitelikte bir aykırılık olmadığı ve mutlak bozma nedenleri arasında da sayılmadığından bozma nedeni yapılmamalıdır.

Öte yandan, Özel Daire bozma kararının 2. bendinde de belirtildiği üzere yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Ancak bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmek suretiyle hükmün onanması olanaklıdır.

Bu itibarla, itirazın kabulüne ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 15.09.2011 gün ve 48360-33744 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-  Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.09.2007 gün ve 553-839 sayılı hükmünün 5237 sayılı TCK’nın 53/1-c maddesinde belirtilen kendi alt soyu üzerindeki velayet hakkından yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden hüküm¬ fıkrasında 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine “sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.