Esas No: 2011/2201
Karar No: 2011/2922
Karar Tarihi: 12.05.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/2201 E.  ,  2011/2922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile ... ve Odunpazarı Belediye Başkanlığı aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 18.05.2010 gün ve 3/259 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, miras yolu ile intikal, taksim ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, niza konusu taşınmaz bölümünün Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili, dava konusu taşınmazın dere yatağı vasfı ile tespit dışı bırakıldığını ve iktisap koşullarının oluşmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 31.8.2009 tarihli rapor ve krokisinde A ve A1 harfleriyle gösterilen toplam 738,05 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir. Davacı, dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu taşınmazın kayınpederi ...’dan intikalen yakın miras bırakanı-kocası ... ve kardeşi Veis’e kaldığını, kocasının ölümüyle de taksimen kendisine bırakıldığını ileri sürmüştür. Mahallinde dinlenen tanıklar nizalı taşınmazın davacının kayınpederi olan Ali’nin ölümüyle taksimen davacının kocası ...’e bırakıldığını, onun da ölümü üzerine davacı eş tarafından tasarruf edildiğini bildirmiş, ... mirasçıları bakımından taksim edildiğine ilişkin açıklamada bulunmamıştır. Davacının yakın miras bırakanı-kocası...1990 yılında ölmüştür. Miras bırakanın ölüm tarihine göre TMK.nun 701.maddesi gereğince tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir. Davalı taşınmazın miras yoluyla intikal ettiği, taksim hakkında açıklama yapılmadığı ve başka mirasçılar bulunduğu saptanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygın bulunmaktadır. TMK.nun 640 ve 702.maddeleri hükümlerine göre elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği arandığına, yani tüm mirasçıların katılımıyla tasarrufi işlemler yapılacağına, kural olarak davada tasarrufi bir işlem olduğuna, mirasçılardan biri veya bir kısmı tek başına adına tescil isteyemeyeceğine ve tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için, dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci tayini yoluyla da davanın yürütülmesi mümkün olmadığına göre davanın reddi gerekir.

Kaldı ki; dava konusu taşınmaz bölümü 1959-1962 yılları arasında yapılan kadastro çalışmalarında Meşelik deresi niteliği ile tespit dışı bırakılmıştır. Dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik veya zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. Somut olayda, mahallinde yapılan keşif sonrası sunulan jeoloji mühendisi bilirkişinin 11.12.2009 tarihli raporunda, uyuşmazlık konusu kadastral paftada dere yatağı niteliğiyle tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümünün kadastro çalışmalarından itibaren geçen süre içinde doldurularak ve yapılaşmanın dere yatağına doğru ilerlemesi nedeniyle bu vasfını kaybetmesi sonucu Meşelik deresi ve şevlerinin 1988 yılında aktif özelliğini yitirdiği açıklanmıştır. Her ne kadar dinlenen tanıklar uyuşmazlık konusu taşınmazın öncesi itibariyle de kültür arazisi vasfında bulunduğunu belirtmiş ise de, bilimsel verilere dayalı açıklanan teknik bilirkişi raporundaki saptamalar karşısında bu beyanlara itibar edilmesi mümkün değildir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dere yataklarının doldurulması suretiyle kazanılmaları mümkün bulunmadığı gibi, nizalı taşınmaz bölümünün aktif dere yatağı ve etkisinden kurtulan bir yer olduğunun kabulü halinde dahi bu özelliğinin yitirildiğinin bildirildiği 1988 yılından dava tarihi 31.5.2007 tarihine kadar da kazanma süresi geçmemiştir. İzah edilen nedenlerle de davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.