Esas No: 2016/14818
Karar No: 2020/909
Karar Tarihi: 22.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/14818 E.  ,  2020/909 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 1997-30.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğunu, davacının hafta içi ortalama 08:30-22:00 saatleri arasında, ayda 2 Cumartesi ise 10:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücret alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı banka nezdinde hizmet aralığının 27.02.1997 ile 05.03.2012 tarihleri arasında olduğunu, davacının son olarak davalı bankanın ... Şubesi’nde kobi müşteri ilişkileri yöneticisi olarak görev yaptığını, davacının son aylık brüt ücretinin 5.400,00-TL olduğunu, davacının davalı bankadan herhangi bir fazla mesai, fazla çalışma, fazla sürelerle veya başkaca bir ad altında (Cumartesi, hafta tatili, sair) çalışması ve alacak hakkı bulunmadığını, davacının görev yaptığı dönemde hak kazandığı tüm alacaklarının zamanında ve eksiksiz olarak ödendiğini, fazla çalışma ücretinin aylık brüt ücretinin içinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yaptığı tanık beyanları ile ispatladığı, davanın kısmi dava olup ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın, mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında primli çalışma esasları taahhütnamesi imzalandığı ve davacının işyerinde prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda bir anlamda yüzde usulü ile çalışma söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Bu tür çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

3-Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; fazla çalışma yönetmeliğinin kapsam başlıklı 2. maddesinde yapılan düzenlemeye göre davacının ünvanı ve yaptığı iş nitelendirildiğinde taraflar arasında fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğu değerlendirilmemiştir.

Taraflar arasında yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırılması halinde, ayda 22,5 saat ve haftada 5,2 saat fazla mesai ücretinin içinde olduğu kabul edilmeli ve buna göre davacının hesaplanacak haftalık çalışma süresinden 5,2 saat mahsup edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

3- Dava HMK'nın 107. maddesine uygun olarak belirsiz alacak davası olarak açılmış olup, dava açılmakla alacağın tamamı bakımından zamanaşımı kesilmiştir. Yargılama sırasında yapılan her esaslı usuli işlemle zamanaşımı yeniden kesildiğinden ıslah dilekçesi üzerinden davalı tarafça ileri sürülen zamanaşımı def'inin hukuki etkisi bulunmamaktadır.

Mahkemece karar gerekçesinde davanın niteliğinin değerlendirmesinde hata yapılarak dava kısmi dava olarak kabul edilmiş ve davalının ıslaha karşı zamanaşımı def'i resen değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır.Oysa dava dosya içeriğine göre belirsiz alacak davası olduğundan zamanaşımı def'ine değer verilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 22.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.