Esas No: 2016/15076
Karar No: 2018/4865
Karar Tarihi: 27.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/15076 E.  ,  2018/4865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.03.2016 tarih ve 2014/754-2016/181 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Macaristan'da faaliyet gösteren bir banka olduğunu, Macar yasalarına göre kurulmuş dava dışı .... Ltd. Şti. ile davalı işveren ... arasında 07.09.2006 tarihinde akdedilen sözleşmenin 13.1 maddesinde "yüklenicinin alt yüklenicilere yapılacak avans ödeme tutarı dahil toplam avans tutarı olan 12.882.000 Euro tutarı üzerinden T.C. Merkez Bankasınca kabul edilebilir nitelikte bir yabancı bankanın kontr...sine istinaden Türkiye'de faaliyette bulunan bir bankadan alınan avans teminat mektubu vereceği" yönündeki hüküm uyarınca dava dışı yüklenici şirketin müvekkiline yaptığı başvuru üzerine davalı bankaya dava konusu kontr...nin tesis edildiğini, bu kontr... üzerine davalı bankanın dava dışı yüklenici şirket adına ve davalı ... lehine 12.882.000 Euro tutarında avans teminat mektubu düzenlediğini, dava dışı yüklenicinin aldığı avansları amacına uygun kullandığını, avans teminat mektubu tutarının tamamlanan etap ve işlerden dolayı 815.326,04 Euro'ya indiğini dava dışı yüklenicinin üzerine aldığı işi %95 seviyesinde tamamladığını, ancak dava dışı yüklenicinin Budapeşte başkent mahkemesinin 18.10.2010 tarihli kararı ile tasfiye sürecine girdiğini, buna dayalı olarak ...'ın 04.03.2011 tarihli yazısı ile sözleşmeyi fesih ettiğini ve kesin teminat mektuplarını gelir kaydettiğini, müvekkilinin ... Bankası'na kontr... vermesi dolayısıyla yüklenici şirketin iş sahibi ...'a avans teminat mektubu verebildiğini, davalıların avans teminat mektubu ile kontr...yi paraya çevirmeye yönelik olası eylemlerinden müvekkilinin zarar göreceğini, davalı ...Ş'ye verilen 0310254126000086 işlem nolu, 815.326,04 Euro bedelli kontr... ve T.C. ... Bankası 6123844300053 sayı ile düzenlenmiş avans teminat mektubunun hükümsüzlüğü ile iptaline ve iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili ile dava dışı yüklenici şirket arasında "Kangal Termik Santrali 1 ve 2. Üniteleri kazan rehabilitasyonu" sözleşmesi imzalandığını, ancak yüklenicinin iflasından dolayı tasfiye ve durum tespit komisyonları oluşturulup kesin hesap için çalışmalar yapıldığını, yapılan çalışmalar sonucuna göre dava konusu avans teminat mektubunun kullanılacağını, eksik ve kusurlu işler listesi incelendiğinde davacının yükümlülüklerini yerine getirmediği ya da eksik ve kusurlu olduğunun görüleceğini, avans teminat mektubunun kullanılabilir olduğunu aksi taktirde davacı firmanın yurt dışı merkezli olduğu göz önüne alınarak zararın tazmin edilmesinin çok güç olacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ş vekili, müvekkili bankanın işbu davada taraf bulunamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia,savunma ve tüm dosya kapsamı uyarınca avans teminat mektubu amacının iş sahibinin işin süresinde bitirilmesi için yükleniciye avans olarak verdiği miktarın geri alınmasını ... altına almak olduğu, taraflar arasındaki ilişkide işin yapılması ile bedelinin hakedişlere girdiği ve alınan avansların hakedişlerden peyderpey mahsup edildiğinin anlaşıldığı, davaya konu avans teminat mektubu tutarının başlangıçta 12.882.000 Euro iken, harcamalara istinaden avans teminat mektubunun 815.326,04 Euro'ya inmiş olduğu, bu bedelin tarafların da kabulünde olduğu, davalı ... yönetim kurulunun 26.12.2012 tarih ve 980 sayılı oluru ile oluşturulan tasfiye komisyonu raporunda yüklenicinin eksik ve kusurlu işler ile gecikme cezasından kaynaklanan borçları toplamı 7.160.844,20 Euro olarak belirtildiği, ancak bu kalemler arasında yüklenicinin avans borcuna yer verilmediği, dava dışı yüklenicinin davalı ...'a fesih tarihi itibarıyla avans borcu bulunmadığı gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın kabulü ile dava konusu ... Bankasının 6123844300053 sayı ile düzenlenmiş, bakiye değeri 815.326,04 Euro olan avans teminat mektubunun hükümsüzlüğüne, davalı ... Bankasının ise kontrgaran, muhatap banka ve lehtar arasındaki ilişkinin tarafı olmadığı, bu nedenle davalı banka aleyhine dava açılmasının mümkün olmadığından bu davalıya yönelik davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve avans teminat mektubunun kesin teminat mektubu yerine tazmininin istenemeyecek olmasına (11. HD 18.05.1999, Esas 1999/2189 Karar 4123; HGK 23.02.2000 11-121/139) göre davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı ... vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, temyiz harcı davalı ...'den peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 27.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.