Esas No: 2021/1054
Karar No: 2021/3419
Karar Tarihi: 31.03.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/1054 E.  ,  2021/3419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart ve uyarı cezasının iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Dolunay eczanesi sahibi olduğunu, davalı tarafından 24/04/2013 tarihli yazı ile aleyhine 2009 yılı Eczane protokolünün 6.3.3., 6.3.10. maddeleri ile 2012 yılı Eczane protokolünün 5.3.10 maddesi gereği uyarı cezası ile 1.959,90TL para cezası uygulandığının bildirildiğini, işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne dair verilen hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 22/11/2017 tarih 2015/23361 esas 2017/11437 karar sayılı ilamı ile; sair temyiz itirazları incelenmeksizin, "..Davacının iptalini istediği uyarı cezasına yönelik talebi bakımından hüküm kısmında bir değerlendirme yapılmadığı, sadece para cezası yönünden hüküm kurulduğu, böylelikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesinde yer alan düzenlemelere aykırılık oluşturulduğu, bu yönüyle kararın usul ve yasaya aykırı olduğu.." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile, 12/02/2014 tarihli yazı ile uygulanan 1.959,90 TL cezai şart ile, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3, 6.3.10, 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.10 maddeleri gereğince verilen yazılı uyarıların ayrı ayrı iptaline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; 2009 yılı Eczane protokolünün 6.3.3., 6.3.10, 2012 yılı Eczane protokolünün 5.3.10 maddeleri gereğince uygulanan yazılı uyarı cezası ile cezai şart bedelinin tahsili yönündeki işlemin iptali istemine ilişkindir. 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3.maddesinde; "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz."düzenlemesi mevcuttur.

Aynı protokolün 6.3.10 maddesi ise; "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir)" şeklinde düzenlenmiştir

2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10 maddesinde; “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır... Ancak, söz konusu sahte küpür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczacı çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.’’ hükmü bulunmaktadır.

Davaya konu 2009 yılı Eczane protokolünün 6.3.3. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesinde; "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alan yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü ve 6.3.10. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde; “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü getirilmiş olup, yine aynı protokolün 6.12. maddesinde; “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” hükmü düzenlenmiştir.

2012 yılı protokolünün 5.3.10. maddesinin ise, davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, sahte kupür, sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edilmesi halinde madde hükmü uygulanmayacağından, davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanması gerekmektedir.

Davaya konu işlemin dayanağı olan ve davalı kurumun müfettişlerince hazırlanan inceleme raporunda, raporun konusunu teşkil eden eylemler nedeniyle savcılığa suç duyurusunda bulunulması talep edilmiştir. Ne var ki, bu nedenle başlatılan bir soruşturma olup olmadığı dosya kapsamında anlaşılmamıştır.

Diğer taraftan, mahkeme gerekçesinde her ne kadar sigortalıların alınan ifadelerinden bahsetmiş ise de; sigortalıların tanık olarak mahkemede ifadelerinin alınmadığı görülmüştür.

O halde mahkemece; uyuşmazlığın aydınlatılması için HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi gözetilerek, davaya konu işlemin dayanağı olan inceleme raporu uyarınca suç duyurusunda bulunup bulunulmadığı hususunda davalı kuruma açıklama yaptırılması, suç duyurusunda bulunulmuş ise akıbetinin araştırılması, aynı ödev kapsamında davaya konu işleme ifadeleri esas alınan tüm hastaların tanık sıfatıyla dinlenmesi sonrasında konunun uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan; toplanan delilleri irdeleyen, her bir hasta ve eylemi ayrı ayrı değerlendiren; taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli sonradan yürürlüğe giren protokol hükümleri de değerlendirilmek suretiyle rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.