Esas No: 2024/5867
Karar No: 2024/12497
Karar Tarihi: 06.12.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/5867 E.  ,  2024/12497 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı vekilinin dilekçesinde; SGK ödeme listesinde yer almayan ve de sigortalının tedavisi için zorunlu olan ilaçların bedellerinin kurum tarafından karşılanması gerektiğinin tespitine dair görülen davalarda ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Dairelerinin ihtiyati tedbire itiraz üzerine verdikleri kararlar arasındaki uyuşmazlığın 5235 sayılı Kanunun 35/3 üncü maddesi uyarınca giderilmesini, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi 2023/3268 Esas sayılı kararında "yaşam hakkını" önceleyecek kararlar vermesi gerekirken; hatalı hukuki değerlendirme ile ihtiyati tedbir kararına itirazın kabulüne karar vermiştir. Dairenin bu kararı ile Kayseri BAM 7. Hukuk Dairesinin 2023/3087 Esas, Ankara BAM 11. Hukuk Dairesinin 2023/2133 Esas, 2023/2106 Esas, İstanbul BAM 34. Hukuk Dairesinin 2023/3167 Esas, 2023/3010 Esas, Konya BAM 8. Hukuk Dairesinin 2023/1260 Esas sayılı emsal ilamları açıkça çelişmektedir. Kayseri BAM 8. Hukuk Dairesinin 2023/3268 Esas sayılı kararının kaldırılması suretiyle daire kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

II-KAYSERİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN 04.04.2024 TARİH ve 2024/2 SAYILI KARARI

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 14.11.2023 tarihli ve 2023/3268 Esas-2023/378 Karar sayılı kararı, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 23.11.2023 tarihli ve 2023/3087 Esas-2023/2017 Karar sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2023/2106 Esas ve 2023/2133 Esas sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2023/3010 Esas ve 2023/3167 Esas sayılı kararı, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 28.09.2023 tarihli ve 2023/1260 Esas-2023/903 Karar sayılı kararları hakkında yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

Davacı tarafından açılan Sivas 1. İş Mahkemesinin 2023/469 Esas sayılı dosyasında 18.09.2023 tarihli ön inceleme tutanağı gereğince davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kaldırılması talebinin reddedildiği, davalı vekili tarafından istinaf edilen talebin Kayseri 8. Hukuk Dairesi tarafından kaldırılmasına kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak; Anayasa Mahkemesinin, 2020/23206 ve 2020/22945 başvuru numaralı kararlarında özetle; "ilaç bedelinin önce başvurucu tarafından ödenerek ilacın temin edilmesi ve sonrasında birtakım belgeler ile kuruma başvurması halinde bedelin başvurucuya geri ödenmesi şeklindeki uygulamanın başvurucunun hayatı ve sağlığı bakımından son derece önemli olan ilaca ulaşmasını ve tedaviye derhal başlamasını engellediği anlaşılmakla, ilaç bedelinin başvurucunun tedavisine derhal başlanmasını engelleyecek herhangi bir şarta bağlı olmaksızın yargılama süresince ödenmesi gerekir." denildiğini,

Emsal nitelikte olan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2021/3444, 2021/2908 ve 2022/4433 Esas sayılı kararlarında belirtildiği üzere reçete edilen söz konusu ilacın bedelinin ödenmemesine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlığın bulunmadığının, hasta tarafından kullanılması tıbben zorunlu olan ilaçların yurt içi ve yurt dışından temini sırasında davacıya herhangi bir mali külfet oluşturmayacak şekilde davalı idarece her türlü idari ve mali tedbirin alınmasını zorunlu olduğundan bahisle tedbir talebinin reddi veya kabulü halinde tarafların uğrayacağı zarar, sosyal hukuk devletinin gerekleri, yukarıda anılan hukuki düzenlemeler, insan yaşamının kutsallığı, davacının davasında haksız çıkması halinde yersiz ödenen ilaç bedellerinin Kurumca talep ve tahsil edilmesinin mümkün bulunması, ilacın kullanılması gerektiğinin alanında uzman tıp hekimlerince gerekli görülmüş olması, davalı Kurumun, anılan ilacın tedavide yararı bulunmadığını veya onun yerine bedelinin karşılanması mümkün bir ilacın aynı yararı sağlayacağını tıbben kanıtlayan delillerle başvurarak tedbirin kaldırılmasını veya değiştirilmesini istemesinin mümkün bulunması, mahkemenin kanaat ve takdiri hep birlikte değerlendirildiğinde; Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 23.11.2023 tarihli ve 2023/3087 Esas-2023/2017 Karar sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2023/2106 Esas ve 2023/2133 Esas sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2023/3010 Esas ve 2023/3167 Esas sayılı kararı, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 28.09.2023 tarihli ve 2023/1260 Esas-2023/903 Karar sayılı kararlarında ihtiyati tedbir talebine ilişkin kararlar Başkanlar Kurulunca hukuka uygun bulunmuştur. Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu'nun 09.01.2024 tarihli toplantısında yapılan oylama sonucunda; daire kararları, talep dilekçesi hep birlikte değerlendirilerek;

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 14.11.2023 tarihli ve 2023/3268 Esas-2023/378 Karar sayılı kararı, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 23.11.2023 tarihli ve 2023/3087 Esas-2023/2017 Karar sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2023/2106 Esas ve 2023/2133 Esas sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2023/3010 Esas ve 2023/3167 Esas sayılı kararı, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 28.09.2023 tarihli ve 2023/1260 Esas-2023/903 Karar sayılı kesin nitelikteki kararları arasında yukarıda belirtilen esasa ilişkin gerekçe doğrultusunda, daire başkanlarının oylamaları neticesinde uyuşmazlığın giderilmesine karar verildiği, bu durumda yargı Kararlarında Güvenilirlik ve Adil Yargılanma Hakkına aykırı şekilde ilgili kararlara ilişkin daireler arasındaki görüş aykırılığının 5235 Sayılı Yasanın 35/3. Maddesi gereği giderilmesi için iş bu istekte bulunulması sonucuna varıldığını,

Dosyanın incelenmesinde Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulumuzun 09.01.2024 tarih ve 2024/1 Uyuşmazlık sayılı kararımızla dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2024/2783 Esas, 2024/4137 Karar sayılı kararında Yargıtay Büyük Genel Kurulunun dairelerin iş bölümüne ilişkin 18.01.2024 tarihli ve 2024/1 sayılı kararı uyarınca dosyayı inceleme görevinin dairelerine ait olmadığından bahisle dosyanın geri çevrildiği görülmüş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulduğunu belirterek;

1-Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 14.11.2023 tarihli ve 2023/3268 Esas-2023/378 Karar sayılı kararı, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 23.11.2023 tarihli ve 2023/3087 Esas-2023/2017 Karar sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2023/2106 Esas ve 2023/2133 Esas sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 2023/3010 Esas ve 2023/3167 Esas sayılı kararı, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 28.09.2023 tarihli ve 2023/1260 Esas-2023/903 Karar sayılı kesin nitelikteki kararları arasında UYUŞMAZLIK BULUNDUĞUNA,

2-5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini düzenleyen Kanunun 35/3 maddesi uyarınca ilgili bilgi ve belgelerin eklenerek kararın bir suretinin YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar verilmiştir.

III-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

1)Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 14.11.2023 tarih 2023/3268 Esas-2023/378 Karar sayılı kararında;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "ilacın kullanımının zorunlu olduğuna dair reçeteyi sunuyoruz. Söz konusu ilacın ithalatını uygundur ve ilacın ülkemizde kullanımının mümkün olduğu açıklığa kavuşmaktadır. İlacın biran evvel kullanılmaması halinde davacının sağlığında dönüşü olmayan bozulma, katlanılmaz acılara ya da ölüme sebebiyet verilmesi söz konusudur. Davacının telafisi mümkün olmayan zarara uğramaması ve de yaşam hakkının sağlanması için konulan teşhis sebebiyle davacının ... tehlikesi bulunduğundan söz konusu bedelinin dava süresince kesinti yapılmaksızın SGK tarafından karşılanmasına, ilacın yurt dışından ithalinin yapılması için gerekli ödemenin Türk Eczacılar Birliği Yurt dışından İlaç Temin Birimine SGK tarafından ödenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ederiz. "şeklinde beyanda bulunduğu, İlk Derece Mahkemesinin 31.07.2023 tarihli ara kararı gereğince; davacı vekilinin dava dilekçesindeki, ilaç değerinin yüksek olması ve bu nedenle davacının ilacını temin edememesi halinde hayatının tehlikeye girebilecek olması nedenleriyle; "... 100 mg/4 ml (25 MG/ML) İNFÜZYONLUK ÇÖZELTİ (1 FLAKON)" isimli kanser ilacının bedelinin kesinti yapılmaksızın davalı Kurumca karşılanması yönündeki ihtiyati tedbir talebinin, davacının hekimi tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna yapılan başvuru üzerine ilgili kurumca başvuruya onay verilmesi ve ilacın fiyatı ile temin edilmemesi halinde tedavinin güç ... geleceği gözetildiğinde davacı yönünden yasada öngörülen ihtiyati tedbir şartının oluştuğu anlaşılmakla kabulüne, "... 100 mg/4 ml (25 MG/ML) İNFÜZYONLUK ÇÖZELTİ (1 FLAKON)" isimli Kanser ilacının bedelinin dava süresince kesinti yapılmaksızın SGK tarafından karşılanmasına karar verildiği, İlk Derece Mahkemesinin 18.09.2023 tarihli ön inceleme tutanağı gereğince; tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler gözetildiğinde davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kaldırılması talebinin reddine karar verildiği, kararı davalı vekili istinaf etmiş olması nedeniyle; İstinaf Dairesi tarafından ''davalının ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun kabulü ile, sivas 1. iş mahkemesi'nin 31/07/2023 tarihli, 2023/469 esas

sayılı ara kararının kaldırılmasına, buna göre 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden bu hususta karar verilmesi gerektiğinden; davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine'' kararı verildiği anlaşılmıştır.

2)Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesinin 23.11.2023 tarih 2023/3087 Esas 2023/2017 Karar sayılı kararında;

Davacı vekili, davacının kanser hastalığının tedavisi amacıyla reçete edilen ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanmadığının belirtilerek, ilaç bedelinin kurum tarafından ücretsiz olarak karşılanması ile bu hususta ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiği, mahkemece, 20.09.2023 tarihli ara kararla davacı vekilinin ihtiyat-i tedbir talebinin kabulüne karar verildiği, davalı kurum vekilinin itirazı 12.10.2023 tarihli celsede reddedildiği, davalı kurum vekili; eksik inceleme ile karar verildiğini, Kurum işlemlerinin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, yaklaşık ispat olmadığı gibi uyuşmazlığın esasını çözer nitelikte tesisi edilen ihtiyati tedbir kararında hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek istinaf talebinde bulunduğu, istinaf dairesince; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca esastan reddine karar verildiği, anlaşılmıştır.

3)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesinin 27.09.2023 tarih 2023/2133 Esas 2023/1799 Karar sayılı kararında;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıya Özel Memorial Ankara Hastanesi Tıbbi Onkoloji Bölümü tarafından Bronş veya Akciğer malign neoplazmı (kanser) hastalığı tanısı konulduğunu, hastalığın ... derecede riskli olması nedeniyle kendisine 07.04.2023 tarihli E-16358815-506.01-073727 sayılı karar ile de endikasyon dışı ilaç kullanım talebi onaylanarak PEMBROLİZUMAB etkin maddeli ''...'' isimli akıllı ilacın 21 günde bir olmak üzere kullanıma başlanmasının doktoru tarafından önerildiğini beyanla ilaç bedellerinin dava süresince kesintisiz olarak davalı kurum tarafından karşılanması için ihtiyati tedbir talebimizin kabulüne, davalı kurum tarafından bedeli karşılanmayan ''... 100MG/4ML (Pembrolizumab)'' isimli ilacın bugüne kadar doktor kontrolünde uygulanmış olan 2 dozunun bedeli olan 127.694,20 Tl'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkile iadesine ve davalı kurumun müvekkili açısından uyguladığı 22.50.2023 tarihli e-55128819-118.05.99-73204281 sayılı işlemin iptaline karar verilmesini talep ettiği, davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; Sağlık Uygulama Tebliğinde yer almayan sağlık hizmeti bedellerinin Kurum tarafından karşılanmadığını, sağlık hizmeti bedellerinin klinik ve teknik veriler kullanılarak, konusunda uzman hekim görüşleri de alınarak belirlenerek, SUT'da yayımlandığını, davacıda kullanılan ilacın SUT'ta bulunmadığından, ödeme yapılmadığını belirterek, ihtiyati tedbir kararının kaldırılarak, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep ettiği, Mahkemece 01.06.2023 tarihli 12 numaralı tensip ara kararı ile "ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabulü ile davacının tedavisinde kullanılan PEMBROLİZUMAB etkin maddeli "... 100 mg/4 ml inüzyonluk çözelti" isimli ilacın Türkiye Tıbbi İlaç ve Cihaz Kurumu yazısında belirtilen 6 aylık süre ile sınırlı olarak ve reçete tarihi olan 09/05/2023 tarihinden itibaren reçetede öngörülen kullanım dozu ile sınırlı olmak üzere 6 aylık doz bedelinin kesintisiz olarak davalı Kurumca tedbiren karşılanmasına, ilacın yurtdışından ithali için gerekli ödemenin Türk Eczacılar Birliği Yurt dışı İlaç Temin Birimine yapılmasına" karar verildiği, davalı Kurumun itirazı üzerine 13.07.2023 tarihli celsede 1 nolu ara karar ve 17.07.2023 tarihli ara karar ile "Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının dosya kapsamına göre reddine" karar verildiği, istinaf dairesince; davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

4)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 04.10.2023 tarih 2023/3167 Esas 2023/2890 Karar sayılı kararında;

Davacı tarafça; davacıya "Bronş ve akciğer kanseri" teşhisi konulduğu, tedaviyi uygulayan hekimler tarafından, hastalığın tedavisi için önerilen "Pemprolizumab" etken maddeli ilacın davalı Kurum tarafından karşılanması için yaptığı başvurunun ise reddedildiğinden bahisle, Kurum işleminin iptali ile dava sonuçlanıncaya kadar "Pemprolizumab” etken maddeli ilacın tedavi sonuna kadar kurum tarafından karşılanması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebiyle dava açıldığı, İlk Derece Mahkemesince; 19.07.2022 tarihli ara kararı ile "ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile ilacın bedelinin tamamının herhangi bir kesinti veya ıskonto yapılmaksızın yargılama neticesinde verilecek karar kesinleşinceye kadar davalı kurum tarafından karşılanmasına" karar verildiği, Davalı Kurum vekili 22.07.2022 tarihli dilekçesi ile ihtiyati tedbir kararına itirazı üzerine, Mahkemece, 13.01.2023 tarihli duruşmada itiraz değerlendirilerek itirazın reddine karar verilmiş ve "davacının kurumdan gelen ve dosyada mevcut belgelerde davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispata yönelik delillerin bulunduğu, talep edenin haklarının derhal korumasında zorunluluk bulunduğu nazara alınarak” yerinde görülmeyen itirazların reddine karar verildiği, Kurum vekilince süresinde istinaf talebinde bulunulduğu, istinaf dairesince; İstanbul 22. İş Mahkemesinin 13.01.2023 tarih, 2022/805 Esas numaralı ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

5)Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 28.09.2023 tarih 2023/1260 Esas 2023/903 Karar sayılı kararında;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının kullanmak zorunda olduğu ödemesi yapılmayan ... isimli ilacın ileriki dönemlerde kurum tarafından karşılanmasını ve bu konuda tedbir kararı verilmesini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince 02.03.2023 tarihli ara karar ile dava sonuçlanıncaya kadar ... adlı ilaca ait bedellerin hiçbir kesinti yapılmaksızın davalı kurum tarafından karşılanmasına yönelik ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin itirazı üzerine 12.06.2023 tarihli ara karar ile itirazın reddine karar verildiği, davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; SUT'a göre dava konusu olan "..." isimli ilaç hastanın tedavisinde geri ödenecek ilaçlar kapsamında bulunmadığını, ihtiyati tedbir için şarların gerçekleşmediğinin ileri sürüldüğü, istinaf dairesince; hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesinin 12.06.2023 tarihli ara kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

Davalara konu edilen Kurumun ödeme kapsamında bulunmayan ilaç dosyalarında Bölge Adliye Mahkemelerince tedbir kararlarına yönelik olarak verilen kesin nitelikteki farklı kararları arasında uyuşmazlığın giderilmesine ilişkindir.

B. İlgili Hukuk

Bölge adliye mahkemelerinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi isteminin hukuki dayanağı, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35 inci maddesinde yer alan düzenlemedir.

C.Değerlendirme

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 389 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." aynı şekilde 390 ıncı maddenin 3 üncü fıkrasında "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu şartlarla birlikte ihtiyati tedbir talep eden, haklılığını yaklaşık olarak ispatlaması gerekir. Davacının haklı olduğuna ilişkin, kararı verecek olan mahkemede yaklaşık olarak bir kanaat oluşmuş olması gerekir. Bu şart gerçekleşmediği takdirde uyuşmazlık konusu mevcut dosyalarda aleyhine tedbir kararı verilen davalı Kurum davayı kaybetmiş gibi işlem yapılmış ve hak kaybına uğramış olacaktır.

İhtiyati tedbir kararı verilirken yaklaşık ispat kuralı arandığından davanın ihtiyati tedbir talep eden kişi aleyhine sonuçlanması ihtimali de her zaman mevcuttur. Bu süreçte davalının hak kaybına uğraması gündeme gelecektir.

İhtiyati tedbir öğretide "...kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir (Medeni Usul Hukuku 12. Baskı Sh.714-Prof. Dr. ... Pekcanıtez, Prof. Dr. ... Atalay, Prof. Dr. ... Özekes). Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır. 6100 sayılı HMK’nın 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de amaç karşı tarafı cezalandırmak baskı altına almak değil, hakkın korunmasına hizmet etmek olmalıdır. Esas hakkındaki hükme kadar taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylelikle davacının açmış olduğu davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak, taraflar arasındaki sözleşmenin dava süresince ayakta kalmasına yardımcı olmak amacıyla başvurulan geçici hukuki korumalardandır. Tedbir kararının verilmesi sonrasında koşullarda bir değişiklik olduğunda bu değişen şartlara uygun olarak ihtiyati tedbir kararı talep üzerine kaldırılabileceği gibi gözden geçirilip gerekirse değişikliğe gidilebilir. İhtiyatî tedbir kararı geçici bir karar olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Bu nedenle ihtiyatî tedbir kararları kesin hüküm teşkil etmedikleri gibi asıl dava konusu olan hakkın varlığına da karine teşkil etmezler. Buna göre, ihtiyatî tedbir talebinin kabul veya reddine karar verilmesi, asıl davanın da kabul veya reddini gerektirmez. Bir geçici hukukî koruma önlemi niteliğinde olan ihtiyatî tedbirlerin üç türü olduğu kabul edilmektedir. Bunlar “teminat amaçlı”, “... amaçlı” ve “düzenleme amaçlı” ihtiyatî tedbirlerdir. Teminat amaçlı tedbirler, ihtiyatî tedbirlerin temel şeklidir. Tedbire konu mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verilebilir. ... amaçlı tedbirler; ihtilâf konusu olan hakkın geçici olarak ifa edilmesi, mahkemece tedbiren bir şeyin verilmesi, bir işin yapılması veya yapılmaması gibi taleplerin geçici olarak gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. Düzenleme amaçlı tedbirler ise; ihtilâflı hukukî ilişkinin geçici olarak düzenlenmesini amaçlar. Burada müstakbel bir edimin yerine getirilmesinden ziyâde, mevcut hukukî ilişki hakkında hukukî barışın korunması için geçici olarak düzenleme yapılması söz konusudur.

İhtiyati tedbir esas itibariyle geçici nitelikte olup; bu özelliğine aykırı bir şekilde davanın sonucunun baştan kararlaştırılmasını sağlayacak bir şekilde kullanılması ve davanın sonucunun öne çekilmesi çeşitli sakıncalar doğurmaktadır. Bu haliyle geçici hukuki korumanın asıl davaya hizmet eden işlevi karşısında ispat ölçüsünün düşürülmesi ve diğer taraf dinlenilmeden savunma ... ihlal edilerek karar verilmesi böylece kesin hükmün ortaya çıkmadığı bir aşamada yargılama garantileri zayıf bir karar ile telafisi imkansız sonuçlar yaratılması doğru değildir.

Mevcut uyuşmazlık dosyalarının; hastalığın tedavisinde kullanılan veya kullanılacak olan ilacın bedelinin Kurum tarafından ödenmesi ve Kurum tarafından karşılanması istemine ilişkin ... davaları ve ihtilaf konusu ilaç bedelinin geçici olarak ödenmesi şeklinde ... amaçlı tedbir istemine ilişkin olup davanın özü itibariyle yargılamayı gerektiği gözetildiğinde davanın ihtiyati tedbir talep eden kişi aleyhine sonuçlanması ihtimali de her zaman mümkün bulunması karşısında, aynı hastalığa ilişkin daha iyi tedavi seçeneği sunulduğu iddia edilen ilaçların, hiç bir sınırlama ve incelemeye tabi tutulmaksızın veya Kurum tarafından karşılanan ilaçlara oranla sürekli olarak daha etkin oldukları ortaya konulmadan bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak davayı sonuçlandıracak ve davalı Kurumunda hak kaybına neden olacak şekilde tedbir kararı verilmesinin hatalı olacağı açıktır. Dairemiz müstakar içtihatımızda "...davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır. Ancak, hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususları kuşkusuz mutlak bir şifa anlamına gelmez. Dava konusu ilacın bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun tıbbi yöntemlerle belirlenmesi..." gerektiği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme ya da yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbi otorite raporunun dosyada bulunmadığı anlaşılmakta olup bu aşamada talebin sonucu itibarıyla ihtiyati tedbirin mahiyetini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda Uyuşmazlığın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

V. KARAR

1. Uyuşmazlığın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 14.11.2013 tarihli ve 2023/3268 Esas, 2023/378 Karar sayılı kararı kararı doğrultusunda giderilmesine,

2. Dosyanın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuk dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

4. Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla

06.12.2024 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(M)

E.Ü.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. TEMEL UYUŞMAZLIK:

1.Çoğunluk ile aradaki uyuşmazlık “yaşamsal öneme sahip ve tedavide kullanılması gerektiği belirtilen ilaç (özellikle akıllı kanser ilaçları) bedelinin kurumca karşılanması istemi ile sigortalının açtığı davada 6100 sayılı HMK.'un 389 ve devamı maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilip verilmeyeceği” noktasında olup, bu konuda 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanunu’nun 35/3 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın çözümlenmesine ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşü ile "uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme yada yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbi otorite raporunun dosyada bulunmadığı ve yaklaşık ispat koşulu yerine getirilmediği gibi talebin sonucu itibariyle ihtiyati tedbirin mahiyet,ini aşacak ve davayı esastan çözecek nitelikte tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda ilaç bedelinin kurumca karşılanması davasında yaklaşık ispatın tam ispatı da içerecek şekilde değerlendirilmesi gerektiği ve uyuşmazlığı esastan çözecek ve hüküm etkisi doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği" yönündeki Bölge Adliye Mahkeme kararları benimsenerek, uyuşmazlığın bu yönde giderilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

II. NORMATİF DÜZENLEMELER:

3. Anayasa'mıza göre Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler(Mad. 56/3). Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir(Mad. 56/4). Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir(Mad. 60/1). Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar(Mad. 60/2). Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir(Mad. 65)”.

4. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3/8 maddesinde “ Genel sağlık sigortası: Kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşmaları halinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan sigorta” olarak tanımlanmıştır. 5510 sayılı Kanununun 62. Maddesine göre “Bu Kanun gereğince genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür. Sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan genel sağlık sigortalısı ile bakmakla yükümlü olduğu kişiler yararlandırılır. Bu Kanun kapsamındaki kişilere sağlanacak sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile kişilerden alınan primlerin tutarı arasında ilişki kurulamaz. 5510 sayılı kanunun 63. Maddesinde “Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri” arasında “Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler(63/1.b)” ve bu bent uyarınca “bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri(63/1.f) sayılmıştır. Maddenin 2. fıkrasında ise “Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili” olduğu açıklanmıştır.

5. 6100 sayılı HMK.'un 389. maddesine göre "6100 sayılı HMK m.389/1 uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız ... geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Kanunun 390. maddesinin 3. fıkrası, ihtiyati tedbir talep eden tarafın, “davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda” olduğunu hükme bağlamaktadır.

III. KAVRAMLAR VE AÇIKLAMASI:

6. Sosyal Güvenlik ve yaşam ...: Yaşam ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış evrensel temel insan haklarıdır. Anayasa Mahkemesi, tedbir kararlarında da belirtiği şekilde sağlık hakkını (temelde sosyal güvenlik hakkını) sadece bir sosyal hak olarak görmemekte, aynı zamanda Anayasa’nın 17. maddesine göre “yaşam ...” kapsamında saymaktadır. Yaşama hakkının varlık nedeni, insanı doğal olmayan ölüme karşı korumaktır. Yaşama ..., esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini de güvence altına alır. Devletler, kişilerin sağlığını ve yaşamını korumak için tedbirler almak zorundadır. Özellikle yaşam hakkının doğrudan ihlali oluşturabilecek durumlarda devletin, tedaviye ve ilaca erişim/bütçe olanakları şeklinde orantılamanın geçerli olmadığı kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla kişiler devletin genel olarak herkese sağladığı tedaviden daha yükseğini talep etmesi sosyal haklar kapsamında bir talep olduğu için kabul edilmemektedir. Fakat tedavi veya ilaç temin edilmediği durumlarda kişinin bedensel bütünlüğü bozulacak veya ölüm riski ile karşılaşılacaksa yaşam ... kapsamında değerlendirilmekte, bu durumda devletin korumak zorunda olduğu yaşam ... kapsamında bir pozitif yükümlülük ortaya çıkmaktadır. Kısaca devletin kişilerin yaşamını koruma için zorunlu ilaçları temin etmesi gerekir. Sosyal güvenlik ve yaşam hakkının korunmasında, kişinin sağlığına tedavi ile kavuşması yanında, tedavinin hastalığı tedavi etmese bile yaşamını uzatması, alınacak ilacın yararlı olması, başka bir anlatımla uluslararası sözleşmeler ve akılcı ilaç kullanımı ilkelerinde belirtildiği gibi yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olması yeterlidir.

7. Müstakbel alacak: Müstakbel (beklenen) bir alacaktan bahsedebilmek için, bir hukuki ilişkinin mevcut olması, bu hukuki ilişkiden doğacak alacağın cinsinin ve borçlusunun belli olması yeterlidir. Bir alacağın, müstakbel alacak olarak nitelendirilebilmesi için miktarının belirli olması koşulu aranmamıştır. Devam eden (süregelen) bir hukuki ilişkinin varlığı ve alacağın cinsinin (para, emtia, mal vs) belirli olması yeterlidir. Sigortalının yaşam ve sağlık ... kapsamında kullanacağı ilaç bedelinin kurumdan talep ettiği alacak, müstakbel bir alacak niteliğindedir.

8. Sigortalı ile sosyal güvenlik kurumu arasındaki hukuki ilişki; genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülük ise, sigortalının yaşam ve sağlık ... kapsamında kullanacağı ilaç bedelinin kurumdan talep ettiği alacak, müstakbel bir alacak niteliğindedir.

9. İhtiyati tedbir: Toplumsal hayatın ve insan ilişkilerinin karmaşık ... gelmesinin hukuk alanındaki yansımalarından bir tanesi de, uyuşmazlıkların kısa süre içerisinde çözümlenmesinin güçleşmesidir. Bu sakıncaların giderilmesi amacıyla, henüz uyuşmazlığın sona ermesini beklemeden ve uyuşmazlık sona erinceye kadar kişilerin hukukî menfaatlerini geçici olarak güvence altına alma ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaç karşımıza geçici hukuki koruma yollarını çıkarmıştır. İhtiyati tedbirde geçici hukuki korumalardan en önemlisidir.

10. İhtiyati tedbir öğretide "...kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir (Medeni Usul Hukuku 12. Baskı Sh.714-Prof. Dr. ... Pekcanıtez, Prof. Dr. ... Atalay, Prof. Dr. ... Özekes). Anılan tariften de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

11. 6100 sayılı HMK’nun 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de amaç karşı tarafı cezalandırmak baskı altına almak değil, hakkın korunmasına hizmet etmek olmalıdır. Esas hakkındaki hükme kadar taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylelikle davacının açmış olduğu davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak, taraflar arasındaki sözleşmenin dava süresince ayakta kalmasına yardımcı olmak amacıyla başvurulan geçici hukuki korumalardandır. Tedbir kararının verilmesi sonrasında koşullarda bir değişiklik olduğunda bu değişen şartlara uygun olarak ihtiyati tedbir kararı talep üzerine kaldırılabileceği gibi gözden geçirilip gerekirse değişikliğe gidilebilir (Y. 3. HD. 04.06.2021 tarih ve 2021/3452 E, 2021/6001 K.).

12. İhtiyati tedbir kararının verilebilmesi için;

- Tedbir konulmadığı takdirde hak kaybı yaşanacağının kuvvetle muhtemel olması,

- Hakkın elde edilmesinin imkansızlaşabilecek olması veya

- Uzun süren yargılama nedeniyle ciddi bir zararın doğması ihtimalinin bulunması gerekir.

Kanser hastası teşhisi konulan ve tedaviyi üstlenen hekimin ve hastanenin onayladığı, ancak kurumun ödemeyi kabul etmediği ilacın sigortalı tarafından mali gücü nedeni ile temin edilmemesi halinde, yaşam hakkını kaybetmesi, elde etmesinin imkansız olması ve ciddi olarak hastalığını yenemeyecek duruma gelmesi nedeni ile zarar göreceği açıktır.

Zaruret hâli, ihtiyatî tedbir talebinin yerine getirilmemesi talepte bulunan için hayatî bir tehdit ortaya çıkaracaksa ve onu tehdit eden sebep karşı tarafın durumuna ağır basarsa mevcut kabul edilir44. Öyle ki talepte bulunanın acil olarak ifaya ihtiyaç duyması, asıl yargılamanın neticelenmesini bekleyecek durumda olmaması bu tür tedbirlerin alınmasını gerekli kılar. Örnek olarak, talepte bulunanın geçimini sağlamakta zorluk çekmesi ve tedavi masraflarında kullanmak amacıyla bir miktar paranın ödenmesini talep etmesi zaruret hâli olarak değerlendirilir. Bu açıklamalardan hareketle, kanser ilaçlarının Kurum tarafından karşılanması talebinde bulunanın sağlık durumunun bir zaruret hâli içerdiği kabul edilebilmelidir. Zira ilaçların kullanılmaması durumunda, talepte bulunanın vücut bütünlüğünün zarar görme sonucunun ortaya çıkması muhtemeldir (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784).

13. Bir geçici hukukî koruma önlemi niteliğinde olan ihtiyatî tedbirlerin üç türü olduğu kabul edilmektedir. Bunlar “teminat amaçlı”, “... amaçlı” ve “düzenleme amaçlı” ihtiyatî tedbirlerdir. ... amaçlı tedbirde, uyuşmazlık konusu olan hakkın geçici olarak ifa edilmesi, mahkemece tedbiren bir şeyin verilmesi, bir işin yapılması veya yapılmaması gibi taleplerin geçici olarak düzenlenmesini amaçlar. Kurumun yaşamsal öneme ait sigortalının tedavisinde kullanılacak ilaç bedelinin ödenmesi istemi ile açılacak davada istenecek ihtiyati tedbir, teminat amaçlı ihtiyati tedbir türüdür.

14. Yaklaşık ispat: Kanunun açık düzenlemesi gereği, kanun koyucu, ihtiyati tedbir talep eden tarafın haklılığının “yaklaşık ispat ölçüsü” ile ispatını aramaktadır. Tam ispatta, hâkimin, iddia edilen olayın gerçekleşip gerçekleşmediğine tam olarak inanması, bu konuda makul ve kabul edilebilir bir şüphenin olmaması gerekir. Ancak hâkimi inandırma faaliyeti, mutlak bir kesinlik olmayıp; hâkimin vicdanen tam kanaate ulaşmasıdır. Yaklaşık ispatta hâkim, ispat edilmek istenen olayı muhtemel görmelidir. Diğer bir ifadeyle, iddia edilen olayın doğru olma ihtimali, doğru olmama ihtimaline göre ağır basmalıdır. Ancak iddia edilen olayın yanlış olma ihtimali de, gözardı edilmemelidir.

15. HMK’nın 390/3. maddesinin gerekçesi de yaklaşık ispat ölçüsünün aranacağı noktasında açıktır: “Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımındadır. İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. İhtiyatî tedbir yargılamasında tam bir ispata gerek yoktur. Mahkemenin, ihtiyatî tedbir isteyenin hakkının mevcut olduğuna kanaat getirmesi, başka bir ifade ile onun haklılığını kuvvetle muhtemel görmesi yeterlidir (Arens/Lüke, 1994: 482; Musielak, 1995: 396; Thomas/Putzo, 1995: 1416; Kuru-Usul, C III, 1991: 3075; Bilge/Önen, 1978: 374; Ansay, 1960: 197; ..., s. 51).

16. Mahkemenin incelemesi, sadece ihtiyatî tedbir talebinin kabule değer olup olmadığını takdir edebilecek kanaatin kendisinde uyanması ile sınırlı olmalıdır. Davanın esası hakkında karar vermediği için, ihtiyatî tedbir kararı ile sınırlı olarak kanaatini açıklayan hâkim, bu sebeple reddedilemez. İhtiyatî tedbir kararı geçici bir karar olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Bu nedenle ihtiyatî tedbir kararları kesin hüküm teşkil etmedikleri gibi, asıl dava konusu olan hakkın varlığına da karine teşkil etmezler. Buna göre, ihtiyatî tedbir talebinin kabul veya reddine karar verilmesi, asıl davanın da kabul veya reddini gerektirmez. htiyatî tedbir kararı verilirken, ihtiyatî tedbirin niteliği gereği tam bir inceleme yapılmadan yaklaşık ispatla yetinilerek karar verildiğinden talep edenin sonuçta davada haksız çıkma ihtimali de bulunmaktadır. Bundan başka tedbirin uygulanması sonucu, karşı tarafın ya da üçüncü kişilerin zarar görmesi her zaman imkân dahilindedir. Nitekim bu ihtimalleri gözeten kanun koyucu tedbir kararı verilirken talepte bulunandan teminat alınmasını öngörmüştür (HMK md. 392).

17. Uyuşmazlığın esasını çözer/asıl kararı öne çeker nitelikte ihtiyatî tedbir kararı verilememesi yasağının yasal bir dayanağı mevcut değildir (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784). Her ne kadar öğretide ve HMK öncesi bazı Yargıtay kararlarında, asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte, uyuşmazlığın özüne ilişkin olarak ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği kabul edilmiş ise de; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında 395. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartıyla," ibaresi, TBMM Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında HMK taslak madde metninden çıkarılmıştır. Kanun koyucunun bu ibareyi taslak metinden çıkarmasındaki amacın, bu ilkenin dar (katı) yorumlanması sonucu, uyuşmazlıkların sonuçlanması uzun zaman almasından dolayı davacının çoğu kez davayı kazandığı halde, dava ile elde etmek istediği sonuca ulaşamadığından kaynaklı olarak oluşabilecek mağduriyetlerin önüne geçmek olduğu sonucuna varılabilir. Kanun, ... sonucunu doğuracak tedbirleri hiçbir şekilde yasaklamamış, bilakis 391. madde, hâkimi, tehlikeyi ortadan kaldıracak her türlü tedbiri alma yetkisi ile donatmıştır. Kanun koyucu, geçici hukukî korumanın, etkin hukukî korumanın sağlanmasındaki rolüne bu hükümle öylesine önem vermiştir ki, asıl davada karar verilene kadar tehlike ve zararın def’ini her şeyden üstün tutmuş, bu konuda hâkimi gereken her türlü kararı verebilme yetkisi ile donatmıştır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024).

18. Tedavi için uygulanacak ilaç bedelinin tahsili için açılan davada, ... amaçlı ihtiyati tedbir istemi, asıl davanın öne çekilmesi yasağı olarak değerlendirilmeyeceği gibi davanın esasının da çözümlenmesine yönelik değerlendirme de yaklaşık ispat kuralı nedeni ile doğru olmayacaktır. Kanser ilaçlarının karşılanması yönündeki tedbir kararı, asıl kararın yerine geçmeye muktedir olmadığı gibi hâkimi esas karar bakımından da bağlamaz. Bu tür davalarda da yaklaşık ispat için tedbir isteyenin kurum sigortalısı olması, kanser teşhisi konulduğuna dair ve tedavi eden doktorun ilacın kullanılmasında yaşamsal önemi belirten raporlarının bulunması, ilgili hastanenin onayı ve anılan ilacın kullanılmasına ve satışına izin verilmesi, ruhsatlandırılması gibi deliller, yaklaşık ispat için yeterli kabul edilmelidir.

IV. EMSAL İÇTİHATLAR:

19. AİHM benzer bir yaklaşımla yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için ... öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır. AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumab etken maddeli ... isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir.

20. Tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır (HMK. m.390/3) ispat ölçüsü ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir …” (Yargıtay 15. HD, 06.07.2012, 4060/5172).

21. “…İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. Davacının iddiasında haklılığını ispat konusunda “tapu ve nüfus kaydı, mirasçılık belgesi, tanık beyanları, keşif, bilirkişi, yemin... gibi” delillere dayanıldığı dava dilekçesiyle sabittir. İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının doğru ve yasal olduğu söylenemez…” (Yargıtay 1. HD, 10.01.2012, 436/7).

22. "...Salgın (pandemi) hastalık sebebiyle, kira sözleşme koşullarının (kira bedelinin) uyarlanmasına ilişkin açılan davada şartların gerçekleşmesi durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesinin HMK m.389 vd. hükümlerine uygun olduğundan,...., kira bedelinin uyarlanması davasında, davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararına karşı yapılan istinaf talebinin reddine ilişkin kararı yerinde değildir(Y. 3. HD. 04.06.2021 tarih ve 2021/3452 E, 2021/6001 K.).

23. ".. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için ispat gerekmez, yaklaşık ispat için delil sunulması yeterli olup, alacaklının ilişkisinin varlığını ve muaccel olduğunu tam ve kesin olarak ispat etmesi aranmamaktadır" (Y. 19. HD. 12.12.2019 tarih ve 2019/2300 E, 2019/5531 K.).

V. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

24. Bir ... korumak için dava, davanın sonucunu korumak için de geçici hukukî koruma, hak arama özgürlüğü ve hukukî korunma talebinin zorunlu sonucudur. Bu, hem anayasal hem de usûlî bir zorunluluktur. Dolayısıyla bir konuda dava açılabilen ve dava ... tanınan durumlarda, davadan önce, dava açılırken veya dava açıldıktan sonra, şartları oluştuğunda ilgili geçici hukukî koruma olarak ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz veya duruma göre her ikisi birlikte talep edilebilir. Burada önemli olan şartların oluşup oluşmadığıdır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024). Kanser ilaçlarının tedbir yoluyla karşılanması talebi, karşı tarafın (Sosyal Güvenlik Kurumu) bir işi yapmasına yöneliktir ve ... amaçlı ihtiyatî tedbir örneğidir. (Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784). Sigortalı kurum arasındaki tedavi için kullanılan ilaç bedelinin kurumdan talep edilmesinin sigortalı için bir hak, kurum için bir yükümlülük olduğu sigortalılık ilişkisinden kaynaklanan bu tür alacak davası müstakbel alacak olup, ... amaçlı ilaç bedelinin geçici olarak ihtiyati tedbir isteminin ise yaklaşık ispat kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Tam ispat aranması halinde sigortalı tarafından mali gücü nedeni ile temin edilmemesi halinde yaşam ve sağlık ... ciddi zarar görecek, telafisi imkansız zararlar doğacaktır.

25. Yaşam ... kapsamında tedavi ve ilaç temin edilmesinde, hastanın probleminin tanımlanması, hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması” aranmalıdır. Yaşam ..., salt insanın biyolojik-fiziksel yaşamını değil, hukuksal bir değer olarak onun yaşama hakkını da korumayı içerir. Hâkimin ancak hukukî konuda uzmanlığı vardır; ancak tıbbî ve teknik konu hâkimin uzmanlığı değildir. Hekim, bir konuda ... tehlikenin olduğunu belirtiyor ve bir ilacın gerekli/zorunlu olduğu görüşünü ortaya koyuyorsa, hâkimin bunu yok farzederek karar ve hüküm vermesi mümkün olmaz. Hâkimin/mahkemenin yapması gereken şey, bu durumun hukukî değerlendirmesini yaparak, hukukî doğruluk ve hukukî çerçeve içinde bir sonuca varmaktır. Şüphesiz aksine de karar verilebilir. Ancak bu durumda tıbbî gerçekliğin karşısında çok ciddi onu ortadan kaldıracak gerekçe oluşturulmalıdır (Özekes, M. Hukuki Mütalaa. Linkedin. Erişim. 24.12.2024).

26. Belirtmek gerekir ki, hastanın probleminin tanımlanması, doğru teşhis konulması, etkili tedavinin tanımlanması, uygun ilaç seçimi, dozu ve uygulama süresi belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, tedavi uygulayan hekime aittir. Hekimin bu yönteme uygun hareket edip etmediği ancak denetlenebilir. Hekimin bu tespiti sağlık kurulu raporu ile desteklenmiş olması yaklaşık ispat için yeterlidir. Zaten tedavi üstlenen, hekim ilaç ruhsatlandırılmadan ve endeksiyon izni almadan ilacın kullanılması için reçete yazamaz. Çoğunluğun tam ispatta aradığı, "hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme yada yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı için dayanak alınacak yeterlilikte bir tıbbi otorite raporu" araması, esasa yönelik bir değerlendirmedir. Oysa ihtiyati tedbir esasa yönelik bir karar değildir. Burada tam ispat aranmaz.

27. Kaldı ki belirtilen esasa yönelik bozmalarda ilaç bedelinin ödenmesine karar verilmesi için "ilacın sut kapsamında olup olmadığının araştırılarak, sut kapsamında ise sut şartlarını sağlayıp sağlamadığı, sut kapsamında değilse yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde ... öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanması" gerekçesi kullanılmaktadır. Bu gerekçeye göre ise önerilen kanser ilacının sigortalı üzerine kullanılması ve buna göre etkin ve yararlı olup olmadığının, kısaca iyileştirmesinin aranması gerekmektedir. Mali gücü doğrultusunda alım gücü olmayan sigortalı için tedbir kararı verilmemesi halinde, ilacın uygulanması da sözkonusu olmayacak ve bu durumda ciddi hak kaybına neden olacaktır.

28. Çoğunluğun yaklaşık ispatta, tam ispat kurallarını araması, kanun gerekçesinde yer almayan ve çıkarılan esastan çözecek ve hüküm etkisi doğuracak şekilde tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesi, hukuka aykırı olduğu gibi ... amaçlı ihtiyati tedbir türünü tamamen ortadan kaldırmaktadır. Uyuşmazlığın esasını çözer nitelikte tedbir kararı verilmesinin bir yasak olarak kabul edilmesi, Kanun’daki şartları sağlayan ... tedbirlerinin yasal dayanağı olmayan bir yasak sebebiyle engellenmesine sebep olur. ... tedbirlerinde sınır, geri dönüşü olmayan sonuçlara sebep olan kararların verilememesi olmalıdır. Aksi takdirde bu yasağa dayanarak talepte bulunanın etkin hukukî korumadan mahrum bırakılması, zaruret hâlinin devamına ve kişinin yaşamını kaybetmesine sebep olabilir. Uyuşmazlığın esasını çözer nitelikte tedbir kararı verilemeyişi yasak olarak kabul edilse dahi bu yasak zaruret halinde uygulanmamalıdır. Ayrıca yargı içtihatlarında kanser ilaçlarının karşılanması yönündeki tedbir kararları için gereken belgeler, yaklaşık ispatın ötesine geçmektedir(Peksöz, Vildan, Kanser İlaçlarının Karşılanması Konulu İhtiyati Tedbirler (Uyuşmazlığın Esasını Çözer Nitelikte İhtiyati Tedbir Örneği) AÜHF. Dergisi 72 (4) 2023 s: 1759-1784).

29. Sonuç itibari ile 6100 sayılı HMK 389 vd. maddelerindeki koşulların bulunması halinde ihtiyati tedbir kararı verilebileceği, bu yönde değerlendirme yapan ve İhtiyati Tedbir kararı verilen Bölge Adliye Mahkeme kararlarının yerinde olduğu görüşümde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılınmamıştır.