Esas No: 2017/11012
Karar No: 2018/5125
Karar Tarihi: 27.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11012 E.  ,  2018/5125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili , davacının davalıya ait iki blok ve 70 konutun bulunduğu işyerinde konut kapıcısı ve kalorifer görevlisi olarak 17.12.2003 tarihinden beri çalışmakta iken 11.04.2011 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin 05.07.2011 günü davalıya noterden keşide ettiği ihtarname ile birtakım alacaklarının ödenmesini istediğini, ancak davalı taraf borcunu ödemeyince ... 24. İcra Müdürlüğünün 2012/3900 sayılı dosyası ile ,ihbar tazminatı, kıdem tazminatı , Nisan ayı ücreti, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve bunlara ilişkin faiz ve ihtar gideri olmak üzere toplam 17.180,55 TL miktarlı ödeme emri gönderildiğini,davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle davacı yanın dilekçesinde belirttiği ve taraflarınca itiraz edilen takipte talep edilen tüm alacaklar yönünden zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ayrıca davacının iş sözleşmesinin, bilfiil apartman sınırları içinde çalışması gereken saatlerde görev yerinde bulunmayıp başka işyerlerinde çalışmaya gittiğinin birçok kez tespit edilip tutanak tutulması, kendisine verilen görevleri tam ve gereği gibi yapmaması, bunun yanı sıra sıkça aile içi geçimsizlik yaşayıp birçok kat malikini rahatsız etmesi üzerine haklı ve geçerli sebeple sona erdirildiğini, bu yüzden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, bunun yanında kış aylarında dahi ılıman bir mevsimi olan İzmir’de kaloriferin yakılmasına genelde ihtiyaç duyulmadığını, ayrıca kaloriferin kapıcının yanı sıra başka kimseler tarafından yakıldığını, davacının kalorifer yakma işlemini gerçekleştirmiş olsa bile gün boyu yaptığı servis dışında oldukça bol vaktinin bulunduğunu, hak ettiği yıllık izinlerini de kullandığını ve % 40’tan az olmamak üzere talep edilen icra inkar tazminatının da hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve icra inkar tazminat isteğinin ücret ve izin ücreti asıl alacakları üzerinden %20 oranında hüküm altına alınmasına karar vermiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Uyuşmazlık icra inkar tazminatının hangi oranda hüküm altına alınacağına ilişkindir.

Mahkemece ücret ve izin ücreti asıl alacakları yönünden likit oldukları gerekçesi ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Ancak mahkemece, icra ve inkar tazminatı, asıl alacağın yüzde yirmisi oranında hüküm altına alınmış ise de, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesindeki yüzde kırk oranı, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'la değiştirilmiştir. Davaya konu, icra takip tarihi ise 11.04.2012'dir. Bu halde, söz konusu değişiklik eldeki dava bakımından nazara alınamayacağından, likit olan asıl alacağın yüzde kırkı oranında icra ve inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde oranın yüzde yirmi olarak belirlenmesi hatalı olmuştur. Ancak, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararda hükmün 2.fıkrasının 2.bendinin çıkarılarak yerine; “Ücret ve izin ücreti asıl alacakları üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.