Esas No: 2014/4476
Karar No: 2014/8449
Karar Tarihi: 16.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/4476 E.  ,  2014/8449 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 05/12/2013

Numarası : 2012/385-2013/856

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davalı işyerinde 02.02.1998-02.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını ve iş akdinin sağlık nedenleriyle performansının düşük olduğu gerekçesiyle geçersiz nedenle feshedildiğini, işe girerken sedef hastası olduğunun işverence bilindiğini, 21.05.2004'te Petrol-İş Sendikası üyesi olmasıyla TİS haklarından yararlandığını, sendikanın 2009 yılında işyerinde yeniden örgütlendiğini ve davacının bu örgütlenme aşamasının her safhasında aktif rol aldığını, Sosyal Diyalog Kurul üyeliğinin işveren tarafından kasıtlı olarak sona erdirildiğini, 2012 yılı ücret zamlarıyla ilgili performans değerlendirme sistemi hakkındaki belge üzerinde performans değerlendirme sistemi hakkındaki düşüncelerini yazması sonucu kendisine 18.01.2012 tarihinde kınama cezası verildiğini, 02.07.2012 tarihinde iş sözleşmesinin fesih ihtarında belirtilen nedenlerle feshedildiğini, örgütlenmenin devam ettiği işyerinde daha önce ve sonra işten çıkarılan 41 işçinin tamamının sendikal nedenle işten çıkarıldığını, sendikanın 25.02.2011 günü Çalışma Bakanlığına yetki için başvurduğunu ve işkolu tespit kararının 19.03.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını ancak davalı işverenin sırf işçilerin sendikadan istifalarını sağlamak için İstanbul 4. İş Mahkemesinde işkoluna itiraz davası açtığını, bu gelişmelerden sonra birçok işçinin sendikal nedenle işine son verildiğini, 70 işçinin sendikadan istifa ettiğini ve H.. E.. isimli eski işçinin ikame ettiği işe iade davasında tanıklık yaptığı için davalı işyerinin kendisine husumet beslediğini belirten davacı feshin geçersizliğine, işe iadesine ve 2821 sayılı Yasanın 31/6 fıkrası gereğince bir yıllık ücretinden az olmamak üzere işe başlatmama tazminatı belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmasının mümkün olmadığını, sedef hastası olan davacının bu nedenle devamsızlıkları olduğunu ve rahatsızlığına bağlı olarak devamsızlığının sürekli olarak artmaya devam ettiğini, 2012 yılının ilk altı ayında 36 gün devamsızlığı bulunduğunu, iş akdinin bu nedenlerle davacıdan verim alınamaması nedenine dayalı olarak feshedildiğini, işyeri hekiminden alınan görüşle davacının sedef hastalığından kaynaklanan rahatsızlığının devam edeceğinin ve işyeri ortamının bunu artıracağı hususunda bilgi alındığını, davacının savunmasında da sedef hastalığına, bel ve boyun fıtığına bağlı ağrılarına bağlı olarak istirahat aldığını beyan ettiğini, davacının sık sık istirahat almasının iş akışını olumsuz etkilediğini, işyerinde sendikalı işçilerin kim olduğunun bilinmediğini ve sendikalı-sendikasız ayrımı yapılmadığını, davacıya bazı işveren vekillerini hedef alan eleştirileri nedeniyle kınama cezası verildiğini, iş kurumuna çıkış nedeninin sehven 29 kodu gösterildiğini, davacı işçiyi haklarından mahrum etme düşüncesinin oluşmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 02/02/1998- 02/07/2012 tarihleri arasında üretim işçisi olarak çalıştığı; 02/07/2012 tarihli fesih bildiriminde, İnsan Kaynakları Üst Kurulu tarafından 29/06/2012 tarihinde yapılan toplantıda diğer bazı kararların yanı sıra " son dönemde artan işe devamsızlıklarla ilgili olarak kalıcı rahatsızlığı olan çalışanların durumlarının incelenmesine ve rahatsızlığı nedeniyle istirahat alan çalışanların durumlarının gözden geçirilmesine" karar verilmesi ile bu kapsamda yapılan değerlendirmede uzun süredir sedef hastası olan davacının bu hastalığının kalıcı olduğu, işyeri kayıtlarına göre 01/01/2012 tarihinden 2012 Haziran ayı sonuna kadar geçen 6 aylık dönem zarfında toplam 36 iş günü devamsızlığının bulunduğu; Haziran ayında almış olduğu son istirahatının da mevcut sedef hastalığından kaynaklı olduğu; geçmiş yıllarda bilhassa yaz aylarında benzer sebeplerle uzun süreli istirahatlar aldığının belirlendiği, işyeri hekiminden alınan görüşe göre üretim ortamının hastalığını tetiklediği..., sık aralıklarla hastalanması, sürekli rapor, izin ve sair sebeplerle devamsızlık yapması, kısa bir dönem zarfında 36 iş günü rapor alması sebebiyle iş akdinin tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğinin bildirildiği; fesihten önce davacının son 6 aylık çalışma dönemi içerisinde toplam 36 gün istirahat vb. nedenlerle devamsızlık yaptığı ve bu durumun hizmet edimini engellediğinden bahisle, devamsızlıkları ve istirahat süresindeki artışa ilişkin olarak davacının savunmasının da alındığı; davacının davalı işyerinde 14 yılı aşkın süre boyunca çalıştığı; istirahatli ve izinli olduğu sürelere ilişkin belgelere göre son 6 ayda 36 gün istirahat aldığı; taraflarca kabul edilen raporların süresi dikkate alındığında, davacının kısa bir dönemde bu kadar sık rahatsızlanması, viziteye çıkarak istirahat alması, hastalıktan kaynaklanan istirahatlarının devam edecek nitelikte olması yani rizikonun devam etmesinin iş akışını bozucu nitelikte olduğu ve böyle bir durumda davalı işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin normal ölçülerde beklenemeyeceği göz önüne alındığında feshin geçerli nedene dayandığının anlaşılması karşısında artık davacının sendikal fesih iddiasının irdelenmesine yer olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarından doğan geçerli neden kavramını; haklı neden sayılacak düzeyde ağır ve ciddi kusur içermeyen bununla birlikte iş ilişkisinin devamını önleyecek derecede olumsuzluk yaratan kusurlu eylemlerden oluşan ve iş sözleşmesinin feshini sosyal açıdan geçerli kılan haller olarak tanımlayabiliriz. Bununla birlikte işçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur koşulunun zorunlu olmadığını, işçi kusursuz olsa dahi "iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliğin" geçerli bir fesih nedeni sayılabileceğini vurgulamak gerekir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilecektir.

Yeterlilik, bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden bir kavramdır. Bu kavram, belirli bir görevi ya da rolü kabul edilebilir bir düzeyde yerine getirmek için sahip olunması gereken bilgi ve beceriyi, kısaca donanımı vurgular. İşçinin performansını etkileyen sağlık sorunu, rahatsızlığı veya iş kazası sonrası aldığı sürekli istirahat raporu şeklinde olabileceği gibi, geçici de olabilmektedir. Sağlık sorunu nedeni ile koşulları olduğu takdirde işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I. Maddesi uyarınca bildirimsiz fesih hakkı da vardır. Bunun yanında sık sık rapor alma, 4857 sayılı İş Kanunu gerekçesinde işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler içinde sayılmıştır. Bunun dışında işçinin sağlık sorunu, daha önce yaptığı görevi ve dolayısı ile bu görevde performansını olumsuz etkilese de işletme içinde başka bir görevde değerlendirilmesine engel oluşturmayacaksa, işverenin bu görevde değerlendirmeden, performans yetersizliği nedeni ile fesih yoluna gitmesi, feshi geçersiz kılacaktır.

Dosya içeriğine göre; davacının işe başlarken sedef hastası olduğunun işverence zaten bilindiği, davacının son altı ayda aldığı belirtilen toplamı 36 gün olan sağlık raporlarının hangi hastalıklara ilişkin olduğuna dair dosyada raporların mevcut olmadığı, bu haliyle bilirkişi incelemesinde işçinin ne ölçüde çalışıp çalışamayacağının bilirkişi raporunda irdelenmediği ve bilirkişi raporunun denetime elverişli ve yeterince gerekçeli olmadığı, geçerli fesih nedeni kabul edilen davacının son 6 aylık süre içerisinde kesintili ve farklı tarihlerde olup toplamı 36 güne ulaşan sağlık raporlarının iş disiplinini ve verimliliğini bozacağı yönündeki gerekçenin işyerindeki kıdemi 14 yıl 5 ay gibi uzun bir süre olan davacının iş verimliliğini gerçekte hangi oranda etkilediğinin ve fesih gerekçesiyle uyumlu olup olmadığının, mevcut işinde veya başka işlerde çalışmaya engel teşkil edecek boyutta olup olmadığının, tedavi edilebilecek nitelikte olup olmadığının tedavi edilemeyecekse bile mevcut rahatsızlığıyla işyerinin başka bölümlerinde ve başka işlerde çalışmasına devam edip edemeyeceği hususunun gerekirse Uzman Heyet raporuyla belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Ayrıca davacının işyerinde bir dönem faaliyette bulunan ve fesih tarihinde işyerinde tekrar örgütlenmeye çalışan Petrol İş Sendikasına üye olduğu dosyada mevcut üyelik fişiyle de anlaşılmış olup, davacı iddiası ve talebine konu edilen gerçek fesih nedeninin sendika üyeliği olduğu yolundaki dava nedenine açıklık getirilmeden bu hususun yeterince irdelenmediği ve gerekçeli kararda tartışılmadığının anlaşılmış olmasına göre toplamı 36 güne ulaşan mazeretli-raporlu pozisyonunun geçerli fesih nedeni oluşturacağı yolundaki gerekçe yerinde görülmemiştir. Yukarıda belirtilen eksiklikler yerine getirildikten ve taraf iddiaları bir bütün olarak her yönüyle incelenip tüm araştırmalar yapıldıktan sonra bütün deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir. Yani davacının rahatsızlığının, görevini ve performansını etkileyip etkilemediğinin, etkilediği takdirde bu sağlık sorununun, işletme veya işyeri içinde başka bir görevde değerlendirilmesine engel olup olmayacağının uzman bilirkişilerden alınacak rapor ile belirlenmesi gerekir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.04.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.