Esas No: 2015/10693
Karar No: 2018/4776
Karar Tarihi: 01.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/10693 E.  ,  2018/4776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 01.10.2007-01.04.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde en son 2.750,00 TL net ücret ile çalıştığını, işyerinin belediyece mühürlenmesi üzerine iş akdinin sona erdirildiğini, davacının fazla mesai yaptığını, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davalıya ait işyerinin Belediye ekipleri tarafından 23.05.2013 tarihinde kapatıldığını, iş yerine giremez olduklarını, işyerinin 31.05.2013 günü yeniden açıldığını, ancak davacının başka yerde iş bulması nedeniyle işe başlamadığını, kıdem ve ihbar tazminatı haklarının oluşmadığını, diğer alacaklarının eksiksiz ödendiğini, davacının iddialarını ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı son ücretinin net 2.750,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Dosyada mübrez ücret bordrolarında, davacı dahil tüm işçilerin ücretleri asgari ücret olarak belirtilmiştir. Davacı tanıklarının beyanları, ücretin tespiti bakımından elverişli değildir.Yargılama aşamasında, emsal ücret araştırması yapılmış ancak emsal ücretin sorulduğu müzekkereye, davacı garson olduğu halde aşçı ücreti yazılarak araştırma yapıldığından gelen müzekkere cevabının delil değeri bulunmamaktadır.

Davalı tanıklarının “...Davacı en son ortalama 500 TL civarında haftalık alıyordu, cironun %6’sı civarında bir miktara tekabül ediyor, yine ayrıyeten garsonların bahşişi de vardı, bu bahşiş de haftalığı olarak belirttiğim miktara dahildi..” ve “...biz % hesabıyla çalışıyoruz diyelim ki günlük hasılat 3000 TL oldu % 6,5 garsonlara , şef ve komi arasında paylaştırılıyordu, ayrıyeten bahşişlerin toplandığı tib kutusu vardı, o da paylaştırılıyordu, davacının aylık maaşı 2.000,00 TL ile 2.500,00 TL arasında oluyordu, yazın bu miktar fazla olurdu, kışın işin durumuna göre bu miktar daha düşerdi...” şeklindeki beyanları gözetildiğinde, davacının son ücretinin net 2.200,00 TL olduğunun kabulü gerekirken, net 2.700,00 TL ücretle çalıştığının kabulü hatalıdır. Bu ücret miktarına göre hüküm altına alınan alacakların, yeniden hesaplanması gerekmektedir.

3-Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Davacı garson olup yüzde usulü ile çalıştığı sabit olduğundan, yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda, fazla mesai ücretinin 0,5 katsayıya göre hesaplanması gerekirken, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre hesaplanması hatalıdır.

4-Hüküm altına alınan ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına, yasal faiz yerine, bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin işletilmesi de isabetsizdir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.