Esas No: 2015/34169
Karar No: 2016/769
Karar Tarihi: 14.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/34169 E.  ,  2016/769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının davalı işyerinde Mart 2006-Şubat 2008 tarihleri arasında makinacı olarak çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, son ücretinin sezon dönemleri haftalık net 500.00 TL sezon dışı haftalık net 250,00 TL-300,00 TL arası olduğunu, yemek uygulamasının olduğunu, haftanın 6 günü 08:30-19:00 saatleri arasında çalıştığını, sezon dönemlerinde akşam 22.00 ye kadar çalışıldığını, sezon dönemlerinin ortalama 8 ay olduğunu, genel tatil ve milli bayramlarda çalıştığını, fazla mesai yaptığını ve bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, son 2 aya ait ücret alacaklarının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının davalı şirkette sezonluk olarak çalıştığını, iki dönem çalışmasının olduğunu, 11.08.2006-15.12.2006 ile 06.10.2007-10.02.2008 tarihleri arasında çalıştığını, asgari ücret ile çalıştığını, müvekkili şirketin yılda 3-4 ay faaliyet gösterdiğini, sezon döneminin Aralık ayında sonlandığını, davacının sezon sonu istifa ederek işten ayrıldığını, fazla çalışma yapılmadığını, hatta bazen iş olmadığı dönemlerde çalışma olmadığından fazla çalışmaların telafi çalışması yoluyla denkleştirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı tarafça temyizi üzerine, kararda iş akdinin feshine dair gerekçede çelişki bulunması nedeniyle, Dairemizin ... esas... karar sayılı ve 19/02/2015 tarihli ilamı ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak karar gerekçesinde ki çelişki giderilmiş ve tekrar yapılan yargılama sonucunda, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacağı taleplerinin kabulüne, genel tatil ücreti talebinin de kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının parça başı ücretle çalıştığı ihtilafsızdır. Davacının parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olduğundan, fazla çalışma ücretinin sadece yüzde elli zamlı kısmının hesabı gerekirken, saat ücretinin 1,5 katı (%150) üzerinden hesap yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Hüküm altına alınan fazla mesai ücretinden makul oranda bir takdiri indirim yapılmaması da isabetsizdir.

4-Fazla mesai ücretinde hüküm fıkrasında, dava dilekçesinde talep edilen miktarın açıkça belirtilmemek suretiyle infazda tereddüt yaratılması ayrı bir bozma nedenidir.

5-Yukarıda belirtilen bozma sebepleri karşısında davalı temyizi nedeniyle, bozma gerekçeleri değerlendirilirken, usuli kazanılmış hak ilkesinin göz ardı edilmemesi gerektiği unutulmamalıdır

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.