Esas No: 2018/3055
Karar No: 2018/4505
Karar Tarihi: 16.04.2018

**19. Ceza Dairesi         2018/3055 E.  ,  2018/4505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2499 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Beraat

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na aykırı davranmak suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında yapılan yargılama sonunda beraatlerine dair, İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/04/2017 gün ve 2017/46 Esas, 2017/165 Karar sayılı hükümlerin katılan vekili tarafından temyizi üzerine,

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17/04/2012 gün ve 2011/12736 Esas, 2012/8459 Karar sayılı kararıyla;

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son madde fıkrasında "Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz." hükmü bulunmakta olup, anılan Kanun'un 47/A-6 madde fıkrası uyarınca da "Bu Kanun'un 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler ..." in cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun metninden anlaşılacağı üzere, "örtülü işlem" kanunda açıkça tanımlanmamış, ancak, "... emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemler..." ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Bu şekilde örnekleme yoluyla sayma yöntemi, örtülü işlemlerin yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat tespit edilmesi halinde suç olarak kabul edilebileceği algısını ortadan kaldırdığı gibi, böyle bir ilişki olmasaydı hiç yapılmayacak veya farklı bir şekilde yapılacak olan muvazaalı işlemlerin de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini mümkün hale getirmiştir. Başka bir anlatımla, ilişkili şirketlerle yapılan işlemlerde sadece emsalinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması değil, normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin/bağlantının varlığından ötürü yapılması halinde de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini gerektirecektir.

Anılan madde hükmü dikkate alındığında, ilişkili şirketlerle yapılan ve halka açık anonim ortaklığın karını ve/veya mal varlığını azaltan her türlü örtülü/muvazaalı işlemin bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak tabirinin yasada yazılı sınırlayıcı olmayan örtülü işlem örneklerinden biri olduğu, bu sebeple örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleşmesi durumunda "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ..." ın suçun unsuru olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; ... grubu bünyesinde bulunan ve halka açık anonim ortaklık statüsünde olan Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. ve Milliyet Gazetecilik A.Ş. (yeni unvanı ... Gazetecilik A.Ş.) nin gazete kağıdı ve baskı malzemesi ihtiyacı için ithalatı gerçekleştiren yine ... grubu bünyesinde bulunan ... Dış Ticaret ve Mümessillik A.Ş.(1997-2007 dönemi) ile Işıl İthalat İhracat Mümessillik A.Ş.(2006-2007 dönemi)nin bu alımları bir çok kez doğrudan üretici/satıcı firmalar yerine, ... grubunun/ailesinin sahibi olduğu/kontrolü altında bulundurduğu, off-shore ülkelerde kurulu olan ve yine ... grubunda fiili olarak görev yapan kişilerin yönetici olarak göründüğü, personeli ve müştemilatı olmaması sebebiyle herhangi bir operasyonel yetkisi bulunmayan, ithalat sürecine fiili olarak herhangi bir katkısı olmayan ve bir katma değer yaratmayan off-shore şirketler (... Ltd. ve ... Ltd.) gereksiz yere aracı kılınarak üretici/satıcı birim fiyatlarından daha yüksek bedellerle ithal edilmesi neticesinde halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in karının/mal varlığının azaltıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, gazete kağıdı ve baskı malzemesi alımı/ithalatı işlemlerinde, ... grubunun kontrolünde olan, dolayısıyla halka açık anonim ortaklıklar Hürriyet ve Milliyet ile ilişkili olan yurt dışında kurulu ... Ltd. ve ... Ltd. Şirketlerinin, ikinci bir aracı olarak dolanlı işlemler için kullanıldıkları ve örtülü/muvazaalı işlemler ile halka açık şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'in karının/mal varlığının azaltılarak, örtülü kazanç aktarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Burada, emsallerinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması hususu aranmayacaktır. Çünkü, normal şartlarda bu off-shore şirketler, (... Ltd. ve ... Ltd.) ... grubunun/ailesinin kontrolü altında/ilişkili olmasaydı hiçbir şekilde ithalata dahil edilmeyeceklerdi. Dolayısıyla, halka açık anonim şirketler olan Hürriyet ve Milliyet'ten ... grubuna/ailesine kaynak aktarımını gizlemek amacıyla ithalat sürecine hiçbir katkısı bulunmayan off-shore şirketlerin dahil edilmesi Sermaye Piyasası Kanunu 15/son madde fıkrası kapsamında başlı başına yeterli örtülü/muvazaalı bir işlemdir. Kaldı ki, bu örtülü işlemler sonucunda ... grubu/ailesi lehine fakat, halka açık anonim ortaklıklar olan Hürriyet ve Milliyet`in aleyhine olarak aktarılan miktarların büyüklüğü dikkate alındığında, normal şartlarda hiçbir şekilde yapılmayacak olan bu işlemlerin, aradaki ilişki/bağlantı nedeni ile yapılması emsallere göre bariz farklılığı da ortaya koymaktadır.

Tüm bu anlatılanlar ve dosya kapsamına göre; sanıkların üzerlerine atılı bulunan suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği ve atılı suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olduğu halde, mahkemeye sunulan 17.05.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunun çoğunluk görüşüne göre; "halka açık anonim şirketin faaliyetine yönelik ihtiyaç duyulan malzemelerin ilk elden üretici firmalardan temini yerine, bahsi geçen şirket hissedarları ile irtibatlı off-shore firmalarına kazanç aktarmak suretiyle temin edildiği, eylemin halka açık anonim ortaklığın mal varlığını normale göre azaltıcı bir mahiyet taşıdığı, suçun maddi unsurunun işlemin yapıldığı anda tamamlandığı ve emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat unsurunun da gerçekleştiği" belirtilmiş olmasına rağmen, yasal ve yeterli olmayan azınlık görüşüne itibar edilerek, emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek, atılı suçun unsurlarında yanılgıya düşülmek suretiyle sanıkların mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçelerle beraatlerine karar verilmesi, nedeniyle bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece önceki hükümlerde direnilmesine karar verilmiştir.

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02/07/2013 tarih ve 2012/1377 Esas, 2013/463 Karar sayılı direnme kararına konu dava dosyası yeniden incelenmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmekle;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23/06/2015 gün ve 2013/7-700 Esas, 2015/241 Karar sayılı kararıyla;

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.07.2013 gün ve 1377-463 sayılı direnme hükmünün, sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara vaki itiraz üzerine merciince, itirazın reddine karar verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısının CMK’nın 173/6. maddesinde belirtilen şarta uymadan iddianame düzenlemesi nedeniyle usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre hüküm kurulması, nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Bozma üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara itiraz edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/01/2016 gün ve 2015/911 Esas, 2016/1 sayılı kararıyla;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına karşı 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz kanun yoluna başvurma yetkisi bulunmaması, nedeniyle esası incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bozma üzerine yerel mahkemece tekrar önceki hükümlerde direnilmesine karar verilmiştir.

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/04/2017 tarih ve 2017/46 Esas, 2017/165 Karar sayılı direnme kararına konu dava dosyası yeniden incelenmek üzere Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmekle;

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05/02/2018 gün ve 2017/15373 Esas, 2018/769 Karar sayılı kararıyla;

Sanıklar hakkında üzerlerine atılı 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davası sonucu beraat kararı verilmiş olup, iddianamelerdeki sevk ve nitelendirmeye, hükmün konusuna göre 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6110 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi ile 27.01.2017 tarih ve 29961 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.02.2017 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun işbölümüne ilişkin 20.01.2017 tarih ve 2017/1 sayılı kararı uyarınca, inceleme görevi Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesine ait bulunması, nedeniyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Dairemizin 19/02/2018 gün ve 2018/1482 Esas, 2018/1568 Karar sayılı kararıyla;

Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 05.02.2018 gün ve 2017/15373 Esas, 2018/769 Karar sayılı görevsizlik ilamında ve önceki bozma kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından kararın düzeltilmesine yer olmadığına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesiyle değişik 307. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13/03/2018 gün ve 2018/19-74 Esas, 2018/86 Karar sayılı kararıyla;

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/04/2017 gün ve 2017/46 Esas, 2017/165 Karar sayılı kararın direnme niteliğinde olmayıp, eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan bahisle, dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmesi üzerine dosyanın 05.04.2018 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemize gönderilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17/04/2012 gün ve 2011/12736 Esas, 2012/8459 Karar sayılı bozma kararında ayrıntılı şekilde anlatıldığı üzere sanıkların üzerlerine atılı bulunan suç, maddi ve manevi unsurları itibariyle oluştuğu halde, anılan bozma kararı doğrultusunda uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 16/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.