Esas No: 2022/7604
Karar No: 2022/2145
Karar Tarihi: 19.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/7604 E.  ,  2022/2145 K.**

**"İçtihat Metni"**

I- TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.01.2022 tarih ve 2022/6034 sayılı yazısı ile: Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundan sanık ...’ın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125 ve 59/2. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesinin 08/12/1998 tarihli ve 1997/9 esas, 1998/407 sayılı kararının Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11/11/1999 tarihli ve 1999/1285 esas, 1999/3527 karar sayılı ilamı ile bozulmasını takiben, yeniden yapılan yargılama neticesinde sanığın 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/11/2004 tarihli ve 2004/105 esas, 2004/119 sayılı kararının Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26/04/2005 tarihli ve 2005/1939 esas, 2005/1777 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini takiben, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri gereğince yapılan uyarlama yargılaması sonucunda kesinleşen hükümdeki müebbet ağır hapis cezasının müebbet hapis cezasına dönüştürülmesine dair Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2013 tarihli ve 2004/105 esas, 2004/119 sayılı ek kararının Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26/06/2013 tarihli ve 2013/3969 esas, 2013/9857 karar sayılı ilamı ile onanmasını müteakip, hükümlü müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/08/2019 ve 2004/157 esas, 2004/1 sayılı ek kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik mercii Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/10/2019 tarihli ve 2019/440 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/1. maddesindeki “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenleme karşısında, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/08/2019 ve 2004/157 esas, 2004/1 sayılı ek kararını veren mahkeme heyetinde bulunan hâkim ... ...’nın (216356), anılan ek karara karşı yapılan itirazın reddine dair Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/10/2019 tarihli ve 2019/440 değişik iş sayılı kararını veren mahkeme heyetinde görev alamayacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 10/01/2022 gün ve 94660652-105-25-22102-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundan 765 sayılı mülga TCK'nın 125'inci ve silahlı çetenin sair efradı olmak suçundan aynı Kanunun 168/2'inci maddelerince cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianameler ve bu bağlamda birleşen 1995/7 esas sayılı davasına matuf yargılama sürecinde; 4210 sayılı Kanunla kapatılan Erzincan 1'nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1994/5 esasına kayden görülen davanın, Erzurum Devlet Güvenlik Mahkemesince devralınmasına müteakip 1997/9 esasa kaydedilerek devam olunan yargılamasında; eylemlerinin sübutunun kabulünde ve vasfı hususlarında görüş ayrılığı yaşayan mahkeme heyetinin CMUK'un 385 maddesinin tatbiki ile verdiği 08.12.1998 tarih, 1997/9 esas ve 1998/407 karar sayılı kararla, silahlı çetenin ülke topraklarından bir bölümünü devlet idaresinden ayırmak yönündeki vahamet arzeden eylemlerine feri iştiraki nedeni ile hakkında 765 sayılı TCK'nın 65/3 maddesi yollaması ile TCK'nın 125, 59/2, 31, 33 maddelerince 16 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile tecziyesine dair resen temyiz kanun yoluna tabi olan mahkumiyet hükmünün, müdafiince ve TCK'nın 65. maddesi uygulanarak az ceza verildiğinden bahisle de DGM savcısınca temyizi üzerine yapılan inceleme neticesinde, sevk ve uygulama maddelerine binaen ek savunma hakkı tanınmadığından sair yönler incelenmeksizin bozulmasına dair verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.11.1999 tarih ve 1999/1285 esas, 1999/3527 karar sayılı kararı sonrasında; mahalline gönderilerek 1999/355 esasa kaydı ile görülen davadan tefrikine ve 2001/110 esasa kaydı ile devam olunan, 04.12.2001 tarih, 2001/163 no'lu iddianame kapsamında açılan 2001/252 esas sayılı davasının da birleştirilmesine karar verilen yargılamaya münhasır bu dosyadan da gıyabi tutuklama kararı olmakla yakalanamadığı için 12.09.2002 tarihli karar ile tefriki ile 2002/194 esasa kaydının yapıldığı, 31.03.2003 tarihinde yakalanması sonrasında düzenlenen 17.04.2003 tarih 2003/68 nolu iddianame kapsamında açılan 2003/90 esas sayılı davasının da birleştirilmesine karar verildiği ancak; 16.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5190 sayılı Kanun 3'üncü maddesi ile 2845 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılması nedeni ile bu defa 02.07.2004 tarihli devir tutanağı ile Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesine devrine müteallik yapılan yargılama nihayetinde hükümlü ...'ın, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/11/2004 tarihi 2004/105 esas, 2004/119 sayılı kararı ile 765 sayılı 765 sayılı TCK’nın 125, 59, 31, 33 maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 4959 sayılı Kanunun uygulanmasına yer olmadığına, resen temyiz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

Duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda, müdafiinin temyiz istemi yerinde bulunmayarak hükmün, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.04.2005 tarihli ve 2005/1939 esas, 2005/1777 karar sayılı kararı ile tebliğname deki düşünce gibi onanmasına karar verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi sonrasında, hükümlü hakkında lehe yasanın tespiti hususunda yapılan istemde bulunulması üzerine; Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2013 tarih ve 2004/105 esas, 2004/119 sayılı ek kararı ile özetle; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, hükümlünün mahkum olduğu 765 sayılı TCK'nın 125'inci maddesinin, 5237 sayılı TCK da karşılığı olan TCK'nın 302. maddesine nazaran lehine olduğu; 5252 sayılı Kanunun 6. maddesi gereği de müebbet ağır hapis cezasının müebbet hapis cezasına dönüştürüldüğü gerekçeleri ile 765 sayılı TCK'nın 125, 59/1, 40, 31 ve 33 maddeleri uyarınca hükümlü hakkında verilen müebbet hapis cezasının, 5252 sayılı Kanunun 6 maddesi uyarınca müebbet hapis cezasına dönüştürülmesine ve hükümdeki sair hususların aynen bırakılmasına, temyiz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

Uyarlama yargılamasına ilişkin dosya üzerinden verilen ve resen temyiz incelemesine tabi tutulan iş bu ek karar; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 26.06.2013 tarih ve 2013/3969 esas, 2013/9857 karar sayılı kararı ile onanmıştır.

07.09.2016 tarihli dilekçesi ile hükümlü ... özetle; kovuşturma aşamalarında belirttiği şekilde üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını, ayrıca kendi beyanları dışında kayda değer sübut bir delilin bulunmadığının mahkeme Başkanın muhalefet şerhinde belirtildiğini, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, Devlet Güvenlik Mahkemesinde asker hakimin bulunmasının mahkemenin tarafsızlığını etkilediğini, DGM'lerin kapatılmasının bu yönden savını da doğruladığını, ayrıca yargılamada görev alan hakimlerinde adil ölçüde yargılamaya katkı sağlamadıkları ve FETÖ/PDY örgütü içerisinde yer aldıklarının bilinmeleri nedenleri ile 2004/105 esas ve 2004/119 karar sayılı mahkumiyet kararının, iadei muhakeme yoluyla, yargılamasının teminine karar verilmesini istemiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.11.2016 tarih, 2004/157 e, 2004/1 k. sayılı ek kararı ile özetle, hükümlünün talebi 5271 sayılı CMK'nın 311, 317/2 ve 319/1 maddeleri gereğince dilekçesinde yargılamanın yenilenmesine ilişkin yasal nedenlerden herhangi birini göstermemesi, beyanlarının da kanunun aradığı yargılamanın yenilenmesi şartlarına uymadığı gerekçesi ile itiraz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile reddedilmiştir.

16.02.2017 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii, özetle; HSYK'nın 24.08.2016 tarih ve 2016/426 karar nolu kararının 21. sayfasında yer alan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün özel yetkili mahkemelerde yapılanması ile ilgili tespit ve değerlendirmeye atıfla, kararı veren heyette yer alan üye hakim ile duruşma savcısının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürütülen soruşturmalar kapsamında süreçte açığa alınarak tutuklandıklarını, daha sonrasında ise meslekten ihraç edildiklerini, dolayısı ile mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığını, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi'nin ise temyizi yeterince incelemeden, dosya içeriğine ters düşen ve hakkın özüne uymayan, biçimsel ve yanılgılı düşüncelerle onama kararı verdiğini, hakkında yeterli delil bulunmayan, kollukta işkenceye maruz kalarak verdiği ifadesine itibar edilerek sanık hakkında karar verilmesi ve ifadesinin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesine nazaran; müvekkilinin yeniden yargılamasının yapılmasını, hükmün infazının durdurulmasını mahkemesinden talep etmiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2017 tarih, 2004/157 esas, 2004/1 karar sayılı ek kararı ile özetle; 07.11.2016 tarih ve 2012/339 e, 2012/228 k. sayılı ek kararla hükümlü hakkında yargılamanın yenilenmesi talebine karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğinden, talep konusunda daha önce değerlendirme yapılmış olduğu gerekçesi ile yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

UYAP sisteminden 17.06.2017 tarihinde oluşturup, imzalayarak gönderdiği dilekçesi ile hükümlü müdafii 25.05.2017 tarihli ek kararın kaldırılmasına ilişkin itirazda bulunduğu görülmüştür.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.07.2017 tarih, 2004/157 esas, 2004/1 karar sayılı ek kararı ile hükümlü müdafiinin 16.06.2017 tarihli yargılamanın yenilenmesi talebine istinaden yapılan inceleme neticesinde özetle; hükümlünün daha önceden yapmış olduğu 07.09.2016 tarihli yargılamanın yenilenmesi başvurusuna istinaden verilen 07.11.2016 tarihli ek karar ile yargılamanın yenilenmesi talebine karar verilmesine yer olmadığına kararının verildiği, bu nedenle hükümlü müdafiinin yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması konusunda yaptığı talep konusunda, daha önceden değerlendirme yapılmış olması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına dair, itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

21.08.2017 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii, 03.07.2017 tarihli ek kararın itirazen incelenerek kaldırılmasına yönelik itirazda bulunmuştur. Mahkemenin, 23.08.2017 tarih, 2004/157 esas sayılı kararı ile 03.07.2017 tarihli ek kararda usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden itiraz incelemesi için dosyanın, Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.08.2017 tarih, 2017/430 D.İş sayılı kararı ile özetle, verilen ek kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından itirazın reddine, kesin olarak, oybirliği ile karar verilmiştir.

26.06.2019 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii özetle, yargılama safahati ile 1997/9 esas ve 1998/407 karar sayılı ilamda yer alan muhalefet şerhleri de belirtilerek, olayda suç vasfının tayin ve tespitinde sorun bulunduğu, her ne kadar hükümlü, Halfeli Köyünde Sinan Kod'un talimatı ile komite kurarak Halfeli, Hoşhaber, Kundo mezralarındaki okulların yakılmasından sorumlu tutulmuş ise de bu okulların yakılmasına iştirak ettiğine dair birbirleri ile çelişen ifadeler dışında kesin bir kanıt bulunmadığını, ..., ... ... ve sanık ...'nin beyanları dışında hükümlü hakkında somut bir delilin bulunmadığını, bu beyanların aşamalarda farklılık gösterdiğini, savunmanın aksini kanıtlar şekilde her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmadığını, ayrıca aynı dosyada aynı suçtan yargılanan ... hakkında süreli hapis cezasına hükmedilirken hükümlü hakkında müebbet ağır hapis cezasına hükmedilmesinin de eşitlik ve adalet ilkeleri ile bağdaşmadığını, örgütün herhangi bir bombalı eylemine katılmayan, silahlı taciz, yaralama, öldürme, yağma, roketle saldırı eylemlerini gerekleştirmeyen hükümlüye atılı suçun nitelik ve vahameti itibarı ile 765 sayılı TCK'nın 125. maddesi kapsamında kalmadığı, somut olaya bakıldığında ...'nın 1993 yılı bahar aylarında terör örgütü PKK tarafından Iğdır ili Halfeli köyünde oluşturulan Milis komitisenin başkanlığına getirildiğinin açık olduğu, hükümlü FETÖ/PDY mensubu olsa idi kendisine isnat edilecek suçun semt imamı, ilçe imamı veya bölge imamı olarak değerlendirileceğini ve buna yönelik TCK'nın 314/2 veya 314/1 maddelerinin hakkında uygulanacağını, bu kapsamda sanığa isnat edilen Halfeli Köyü komitesi başkanı olmasının 765 sayılı TCK'nın 168/2 veya 5237 sayılı TCK'nın 314/2 veya 314/1 maddeleri kapsamında olduğu düşüncesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunularak, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2013 tarih, 2004/105 esas, 2004/119 ek kararının kaldırılmasını ve hakkında TCK'nın 314/2 veya 314/1 maddelerince karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemeye sunulan 20.07.2019 tarihli mütalaasında Cumhuriyet savcısı, yasal şartları oluşmadığından talebin reddine karar verilmesini istemiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.08.2019 tarih, 2004/157 esas ve 2004/1 karar sayılı ek kararı ile özetle; hükümlü hakkında verilen kararının Yargıtay incelemesi sonrası onanarak kesinleştiği, yargılamanın yenilenmesine ilişkin yasal şartların oluşmadığı anlaşıldığından, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

Heyette Üye Hakim olarak 216356 sicilli, ... ... görev almıştır.

03.09.2019 havale tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii ek kararın kaldırılmasına ilişkin itirazda bulunmuştur.

UYAP sisteminde bulunan tebliğ evrakına göre; içerisinde 02.08.2019 tarihli ek kararın bulunduğu tebligat mazbatası, 15.08.2019 tarihinde müdafiinin büro çalışanına tebliğ edilmiştir.

Mahkemenin, 15.10.2019 tarih, 2004/157 esas sayılı kararı ile özetle; usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından değişiklik yapılmasına yer olmayan ek karara yapılan itirazı incelemek üzere dosyanın, itiraz dilekçesi ve karardan bir örnekle birlikte, Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İtiraz merciine sunulan 16.10.2019 tarihli mütalaasında Cumhuriyet savcısı, yasal şartları oluşmadığından talebin reddine karar verilmesini istemiştir.

İtiraz tarihinin 02.09.2019 tarihi olarak karar başlığında belirtildiği görülen, Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2019 tarih, 2019/440 değişik iş sayılı kararı ile özetle; hükümlü müdafiinin göndermiş olduğu 26.06.2019 tarihli dilekçesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.08.2019 tarihli ek kararı ile yargılamanın yenilenmesine ilişkin yasal nedenlerden herhangi birini göstermediği gibi hükümlünün beyanlarının yargılamanın yenilenmesi şartlarına uymadığından talebinin reddine karar verilerek hükümlüye tebliğ edildiği, karara karşı hükümlünün itiraz ettiğinin anlaşıldığı belirtilerek yapılan inceleme neticesinde, 02.08.2019 tarihli ek kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, yapılan itirazın reddine, kesin olarak, oy birliği ile karar verilmiştir.

Kararı veren heyette Üye Hakim olarak 216356 sicilli, ... ... görev almıştır.

18.11.2019 tarihli dilekçesi ile hükümlü ..., özetle; Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen müebbet ağır hapis cezasına dair hükmü infaz ettiğini, cezasının dosya üzerinden yapılan inceleme ile uyarlama yargılaması yapılarak hapis cezasına çevrildiğini, bu kapsamda, kapatılan DGM'inde yargılamasının yapıldığını, kapatılan bu mahkemelerde asker kökenli hakimlerin görev alması nedeni ile mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı yönünden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin Kararları ile AİHS'nin 6 maddesi kapsamında ihlal kararlarının verildiğini ve yargılamaların yeniden yapıldığını, bu kararlara göre yargılamanın bir bölümüne dahi katılmış olsalar dahi, şayet hükme bu yargılama esas oluşturmuş ise adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinin bu kararlarda belirtildiğini, bu bağlamda tarafsız ve bağımsızlığından emin olunamayan bir mahkemece verilen hükmün infazına katlanmak mecburiyetinde kalınması nedeni ile hükmün infazı süresince devam eden bir ihlalin söz konusu olduğunu, Anayasa Mahkemesinin ... başvurusu ile ilgili kararında bunun ayrıntılarına yer verildiğini, benzer şekilde ... ... ve diğerleri ile ... ve ... başvurularında ihlal kararlarına atıfta bulunularak yargılamanın yenilenmesi sureti ile ihlalin giderilmesine karar verildiğini, Anayasa Mahkemesine göre içtihat haline gelen AİHM kararları uyarınca, mahkemenin yargı yetkisini tanıyan mercilerinde benzer şekilde karar vermesinin ve yeniden yapılacak olan yargılamanın ise baştan yapılması gerektiğinin belirtildiği, bu uygulamanın tarafına da uygulanmasında eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu, süreçte Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kapatılması üzerine dosyasının Ağır Ceza Mahkemelerine devredildiğini ancak aşamalarda gösterdiği tanıkların dinlenilmediğini, hatta asılsız olduğu anlaşılan iddialar kapsamında Mahkeme Başkanının da muhalefet şerhinin bulunduğunu, mahkumiyet kararını veren hakimlerin bir kısmının süreçte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmaları nedeni ile ihraç edildiklerini, bu hususların adil bir yargılamanın yapılmadığını ortaya koyduğunu, ayrıca; kan davası nedeni ile köyde ikamet etmediğine ve gidemediğine dair tanık beyanları ile savunmasına, ... ...'nın kaçıranlar arasında bulunmadığına,....n örgüt mensupları ile buluşturup para almadığına dair beyanlarına ve savunmalarına itibar edilmediğini, ... ...'ın çelişkili beyanlarından aslında kendisini kaçıranları görmediğini ve karakolda şahsını filistin askısında görmesi üzerine kolluğun yönlendirmesi ile ifade verdiğinin, yakılan üç okulun aynı saatlerde ve aynı gün yakılmış olması ...'ın yakan kişiler arasında kendisini belirtmemesi, tanık ...'ında Ankara'da evinde misafir olduğunu söylemesi hususlarının dikkate alınmadığını, gerekir ise ...'ında tanık olarak dinlenmesini, ...'in beyanlarının da tahliye olduktan sonra yurt dışında örgütsel faaliyette bulunmadığının delili olduğunu, bu hususta başkaca şahitlerinin de bulunduğu halde dinlenilmediğini, bu hususların adil bir yargılamanın yapılmadığını ortaya koyduğunu, ayrıca soruşturma aşamasında gözaltında bulundurulduğu süreçte avukatı ile görüştürülmediğini, 63 gün gibi uzun bir süre gözaltında kaldığını, bu esnada işkenceye maruz kaldığını, buna ilişkin hazırlanan raporların dosyada mevcut olduğunu, ... ...'ın ifadeleri ile de bu hususun ispatlandığını, siyasi bir partiden belediye başkanlığına aday olması sonrasında bölgenin etnik ve sosyal yapısından kaynaklı siyasi çekişmelerin neticesinde kendisinin hedefe alınarak komplo kurulduğunu, aynı zamanda o süreçte bölgeden inşaat malzemeleri satan tek işyerinin kendisinde olmasının da rakiplerinin işine gelmediğinden bu yolla bitirilmeye çalışıldığını, somut bir delil olmadan hakkında mahkumiyet kararı verildiğini, gerekçeli kararda da bu hususların açıklanamadığını, bu nedenlerle adil yargılanma hakkı kapsamında AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına istinaden yeniden yargılamasının yapılmasını, ...'ın okulların yakılması ile ilgili olarak dinlenilmesini, infazın durdurulmasını talep etmiştir.

Mahkemeye sunulan 06.02.2020 tarihli mütalaasında Cumhuriyet savcısı yasal şartları oluşmadığından talebin reddine karar verilmesi istenmiştir.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2020 tarih, 2004/157 esas ve 2004/1 karar sayılı ek kararı ile özetle; yargılamanın yenilenmesi talebi konusunda daha önce değerlendirme yapılmış olduğundan yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına, itiraz yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

Bu süreçte hükümlü müdafiinin 30.04.2020 tarihli dilekçeleri ile 7242 sayılı Kanun uyarınca hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirilmesinin yapılması ayrıca belirtilen kanun kapsamında yapılan düzenlemelerin dışında bırakılmasının Anayasa'ya aykırılığı nedeni ile Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması, yine hükmün infazın durdurulması ve yargılamanın yenilenmesine dair istemlerde bulunulduğu; fakat mahkemece istemlerin reddine yönelik ek karar verildiği görülmüştür.

Ayrıca; gerek mahkumiyete gerekse süreçte uyarlama yargılamasına konu karar ve Yargıtay kararlarına ilişkin olarak hükümlü müdafiinin 16.04.2021 tarihli dilekçesi ile yaptğı karar düzeltme istemi, Yargıtay C. Başsavcılığının, 21.05.2021 tarih ve KD-2021/57153 sayılı yazısı ile özetle;1412 sayılı Ceza Yargılama Yasasında yer alan karar düzeltme Kanun yoluna, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasında yer verilmediği ve hükmün Yargıtay tarafından tarihinde karara bağlandığı gözetilerek, istemin itiraz niteliğinde olduğunun kabulüyle yapılan incelemesinde, ileri sürülen düzeltme sebeplerinin daha önce dile getirildiği, Dairece yapılan incelemede bu konuların değerlendirildiği, hükmün esasına etkili bir hususun inceleme dışı bırakılmadığı dikkate alınarak, 5271 sayılı Kanunun 308. maddesi uyarınca karara itirazı gerektirir maddi ve hukuki bir sebep bulunmadığından itiraz yoluna gidilmediği belirtilmiştir.

12.10.2021 ve 15.11.2021 tarihli dilekçeleri ile hükümlü müdafii özetle; hukuki sürecin ayrıntıları belirtilerek, 22 günlük gözaltı sürecinde işkence ve baskı altında alınan ve müvekkili tarafından kabul edilmeyen, müdafiinin hukuki yardımından da yararlanmayan kolluk beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi, tarafsız ve bağımsızlığından endişe duyulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılaması yapılmış ve müebbet ağır hapis cezası verilmesi, tanık olarak gösterdiği kişilerin dinlenilmemesi, lehine verilen ifadelerin de nazara alınmaması, yargılama safahatlarinde de ileri sürülen esasa dair değerlendirmelerine istinaden, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2004 tarih, 2004/105 e., 2004/119 k. sayılı kesinleşmiş mahkumiyet kararının ve 03.07.2017 tarihli ek kararının kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ihbarda bulunmuştur.

22.11.2021 tarihli yazısı ile Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne özetle, dosya kapsamı uyarınca hükümlü hakkında verilen kararın Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.04.2005 tarih, 2005/1939 esas ve 2005/1777 karar sayılı ilamıyla temyiz incelemesinden geçerek onanarak kesinleştiği, Kanun Yararına Bozma kanun yolunun ise hakim veya mahkeme kararlarından temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen ve hukuka aykırı olan kararlara ilişkin başvurulabilen bir yol olduğu, dolayısıyla ilgili kanun yolunun yasal şartlarının oluşmadığı görüşünde bulunmuştur.

21.02.2022 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii, hükümlünün sağlık raporlarını ibraz ederek, tahliyesine karar verilmesini istemiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair verilen karara katılan üye hakimin, ayrıca itiraz mercii olan Ağır Ceza Mahkemesince verilen karara katılmasında, 5271 sayılı CMK'nın 23/3 maddesi kapsamında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

5271 sayılı Kanunun

Yargılamaya katılamayacak hakim

Madde 23 – (1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesi şöyledir;

"Madde, hakimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayrımın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22. maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hakim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı Yargılama Hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6. maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa Usul Kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir."

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK'nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır:

"Ceza Muhakemesi Kanununun 23'üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."

Ceza yargılamasında işin esası hakkında karar veren ya da üst mahkemede hukuki denetim yapan hakimin, daha önce mesela soruşturma aşamasında verdiği karar ya da yaptığı işlemlerin, ön yargı veya ihsası rey kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, verilen karar ya da yapılan işlemlerin nitelik ve içeriğine göre belirlenecektir. Daha önce verilen karar, esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ya da sanığın/şüphelinin suçlu olup olmadığına ilişkin bir görüş, kanaat içermekte ise (İHAM Sainte-Marie/France 16.12.1992 t.12981/87sy) tarafsız mahkeme/hakim ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hakimin, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacağı gözetilmeden, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine karar veren mahkeme heyetinde görev alan üye hakimin, iş bu karara müdafii tarafından yapılan itirazı incelemekle görev ve yetkili olan ağır ceza mahkemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesinde isabet bulunmadığından, istemin kabulüne karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.01.2022 tarih ve 2021/6034 sayılı Kanun Yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.10.2019 tarih, 2019/440 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-a maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, infazın durdurulmasına dair istemin REDDİNE, dosyanın gereği

için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.