Esas No: 2012/1265
Karar No: 2012/1841
Karar Tarihi: 11.12.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/5MD-1265 E.  ,  2012/1841 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2012/1010

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık M.Y.Ö.'ün beraatına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 13.06.2012 gün ve 4-6 sayılı hüküm katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2012 gün ve 1010 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Halen Başbakanlık Müşaviri olan sanık M.Y. Ö.'ün, suç tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı Müsteşarı olarak görev yaptığı,

Erzurum İl Milli Eğitim Müdürü olarak görev yapan katılan F. B.'ın, Milli Eğitim Bakanlığınca hazırlanıp Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Milli Eğitim Bakanınca imzalanan 07.03.2008 gün ve 9856 sayılı müşterek kararname ile görevinden alınarak, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 10.03.2008 gün ve 237-16503 sayılı işlemi ile İstanbul İl Milli Eğitim Müdürlüğü Türk Dili ve Edebiyatı Öğretmenliğine atandığı,

11.03.2008 tarihinde Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevinden ayrılıp 14.04.2008 günü İstanbul'da görevine başlayan katılanın, Erzurum Bölge İdare Mahkemesinin 03.07.2008 gün ve 121 sayılı kararı ile bu işleme ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 28.08.2008 tarihinde İstanbul’daki görevinden ayrılıp, 10.09.2008 günü Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevine döndüğü,

Erzurum 1. İdare Mahkemesince 29.12.2008 gün ve 593-1568 sayı ile bu işlemin iptaline karar verildiği,

Sözkonusu iptal kararından önce Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün, Personel Genel Müdürü N.Y.Müsteşar M.Y. Ö.ve Milli Eğitim Bakanı Doç. Dr. H. Ç. tarafından imzalanan 21.10.2008 tarih ve 96479 sayılı işlem uyarınca, bu kez Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığı görevini yürütmek üzere görevlendirildiği,

11.11.2008 tarihinde bu görevine başladıktan sonra, sözkonusu görevlendirme işleminin Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 24.12.2008 gün ve 1817 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulduğu, aynı Mahkemenin 08.04.2009 gün ve 1817 -547 sayılı kararı ile de iptaline karar verildiği,

Yürütmenin durdurulmasından sonra, Personel Genel Müdürü N.Y., Müsteşar M. Y.Ö.ve Milli Eğitim Bakanı Doç. Dr. H. Ç.tarafından imzalanan Personel Genel Müdürlüğünün 28.01.2009 tarihli yazısıyla bu görevlendirilmenin de sona erdirildiği, böylece mahkeme kararının yerine getirdiği,

Katılanın Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığı görevinden 06.02.2009 günü ayrılarak 09.02.2009 tarihinde Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevine başladığı, 25.02.2011 günlü şikayet dilekçesiyle de, sanık M. Y. Ö. ile N.Y.ve B.E.hakkında Yargıtay C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğu,

Yargıtay C. Başsavcılığının 20.04.2011 günlü yazısı ile ilgililer hakkında ön inceleme istenmesi üzerine Milli Eğitim Bakanlığınca yapılan inceleme sonucunda, 24.06.2011 gün ve 42411 sayı ile 4483 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince sanık M. Y. Ö. ile Personel Genel Müdürü N.Y. ve Genel Müdür Yardımcısı B. E.hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, ancak katılanın itirazı üzerine Danıştay 1. Dairesinin 19.10.2011 gün ve 1422-1577 sayılı hükmüyle bu kararın kaldırıldığı,

Yargıtay C. Başsavcılığınca 30.01.2012 gün ve 16-1 sayı ile, Personel Genel Müdürü N. Y. ve Genel Müdür Yardımcısı B.E. hakkındaki soruşturma dosyasının ayrıldığı, görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Ankara C. Başsavcılığınca adı geçenler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı verildiği,

Yargıtay C. Başsavcılığınca sanık M.Y.Ö.hakkında başlatılan soruşturma sonucunda ise, "idari yargı kararını etkisiz kılmak amacıyla işlem tesis etmek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçundan kamu davasının açıldığı,

4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca katılanın yaptığı başvuru üzerine, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 18.11.2008 gün ve 105465 sayılı yazısı ile Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdürlüğünde iki genel müdür yardımcılığı kadrosu olup bu kadrolara atama yapıldığı, ataması yapılan genel müdür yardımcılarından birisinin genel müdürlükte diğerinin başka bir birimde görev yapmakta olduğunun bildirildiği,

Personel Genel Müdürlüğünün 06.09.2010 gün ve 56760 sayılı yazısı ile katılanın 02.09.2010 tarihinde gözaltına alınarak tutuklanması nedeniyle görevden uzaklaştırılmasının olura sunulduğu, Müsteşar E.C.'in uygun görüşüyle Bakan N.Ç. tarafından olur verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Fevzi Budak soruşturma aşamasında; “… 2003 yılından 2008 yılına kadar 10 kez görevden alındım, yargı kararı ile geri döndüm, en son da İstanbul'a edebiyat öğretmeni olarak atandım ve geri döndüm. Yaklaşık bir ay sonra Personel Genel Müdür Yardımcısı Bekir Erdoğan bana telefon açarak görevden alınacağımı söylemiş ve genel müdürle görüşmek üzere Ankara'ya çağırmıştır. Ben gitmeyince bu defa resmi yazı ile kadrolarla ilgili bir hususun görüşüleceği belirtilmek suretiyle Ankara'ya çağırdılar. Gittiğimde beni Erzurum'da çalıştırmayacaklarını ifade ettiler. Geri döndüğümde 41 gün sonra Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığına görevlendirmem yapıldı. Dolu bir kadroydu, hem de yargı kararı etkisizleştirilmiş oldu. Şikâyetçiyim…" biçiminde, talimat yoluyla Erzurum Ağır Ceza Mahkemesince alınan 11.05.2012 günlü beyanında; “Bölge İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararı olması ve kadro dolu olmasına rağmen Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığına görevlendirmem yapıldı, benim yerime de başkası geçici olarak görevlendirildi. Hem kamu maliyesi zarara uğratıldı hem de yargı kararı uygulanmadı, şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum”,

Hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen N.Y. soruşturma aşamasında; "Katılan uzun yıllar milli eğitim müdürü olarak görev yapmış, çeşitli soruşturmalara dayalı olarak ve bakanlık tasarrufu ile Muş, Çanakkale, Kütahya İl Milli Eğitim Müdürlüklerine atanmış, yargı kararları ile geri dönmüş, bakanlık merkez teşkilatlarında da görevlendirilmiş, onları da yargıya taşımış ve geri dönmüş, sürekli yönetim ile sürtüşmeli olduğundan onun da fikri alınarak merkez teşkilatında görevlendirilmek üzere önce yazılı olarak Ankara'ya çağrılmış, görüşmede dava açmayacağına ilişkin söz alınarak sözkonusu Özel Eğitim Rehberlik Genel Müdür Yardımcılığı ile görevlendirilmiştir. Ocak 2009 da görevine geri dönmüştür. 12.06.2011 günü de milletvekiliği seçimleri için görevinden ayrılmış, aday gösterilmediğinden Kars Milli Eğitim Müdürü olarak görevine dönmüştür. Kars'a atanmasını gerekçe göstererek 2 yıl 4 ay sonra 2008 de yapılan bir işlem için şikayette bulunmuştur. Harcırah ve yolluğunu almıştır, maddi bir kaybı sözkonusu değildir, geçici bir görevlendirme olup yargı kararını etkisiz kılmamaktadır",

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen B.E. ön inceleme aşamasında; "Şikayetçi Özel Eğitim ve Rehberlik Genel Müdür Yardımcılığına görevlendirmesi yapılması halinde dava açmayacağına söz vermişti fakat dava açtı. Yürütmenin durdurulması üzerine eski görevine döndü. O süreçte cezai yönden suç duyurusunda bulunmadı. Ta ki 10 adet okulda tadilat yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilmesi eylemleri nedeniyle başlatılan dolandırıcılık, rüşvet ve ihaleye fesat karıştırılması suçlarından gözaltına alınıp tutuklandı. Bu süreçte görevden uzaklaştırıldı. Kefaletle serbest kaldıktan sonra göreve geri döndü. Milletvekili seçimlerinden aday adayı oldu ama aday gösterilmedi, Kars Milli Eğitim Müdürü olarak göreve geri döndü. Malvarlığındaki dikkat çekici artış, soruşturmalarının devam etmesi nedeniyle bu süreçte iki kez yürütmenin durdurulması istemi reddedildi. Sonrasında dava konusu olayla ilgili şikâyeti gündeme geldi. İyi niyetli değildi" şeklinde anlatımda bulunmuşlardır.

Sanık soruşturma aşamasında; şikâyetçinin 20 yıl gibi uzun bir süre Erzurum'da görev yaptığı dikkate alınarak, Bakanlık Personel Genel Müdürlüğünce şifai rızası da alınarak bir üst görev olan Bakanlık Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığı görevine atandığını, idari yargı kararı sonrası Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü görevine iade edildiğini, bu iade işleminden sonra hakkında başkaca bir atama işlemi yapılmadığını, idari yargı kararlarının yasal süresi içinde yerine getirildiğini, etkisizleştirmeye yönelik bir tasarrufta bulunulmadığını, dava konusuyla ilgili iki yıl dört ay geçtikten sonra şikâyetçi olmasının da bunun en önemli delili olduğunu, yapılan bu atama işlemiyle şikâyetçinin mağdur edilmediğini, aksine onore edildiğini, görevlendirmenin Bakanlık Personel Genel Müdürlüğünün teklifi ve Bakanlık Makamının onayıyla gerçekleştirildiğini, müsteşarın Bakan adına Bakanlık hizmetlerini yürüttüğünü, olayda görevi kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurularının oluşmadığını, şifahi rızası ile daha üst düzey bir kadroya görevlendirmesinin yapıldığını, geçirdiği soruşturmalardan Erzurum’da yıprandığının anlaşıldığını, daha sonra rüşvet ve dolandırıcılık suçundan tutuklandığını ifade ederken; mahkemede; "...Şikayete konu görevlendirme, personel genel müdürü ve yardımcısının şikayetçinin şifai olurunun olduğu yönündeki beyanlarına itimaden bakanlık makamına uygun görüşle sunulmuştur. Görevlendirmeye ilişkin yürütmenin durdurulması kararından sonra önceki görevine geri dönmüş, başka bir ile tayin edilmemiş, hiyerarşik olarak daha üst bir kadro olan genel müdür yardımcılığında görevlendirilmiştir. Yargı kararı ile görevine geri gelen kamu görevlisinin bu görevde daimi olarak kalacağına ilişkin bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki şikayetçi bu görevlendirme işlemine karşı dava açmış ve işlemle ilgili karar tarafımızca derhal uygulanarak önceki görevine geri dönmüştür. Sonraki iki yıllık müsteşarlık dönemimde kendisi ile ilgili bir tasarrufta bulunulmamıştır. İşlemden itibaren iki yıl dört ay sonra şikayette bulunmuştur. 20 yıldan uzun bir süre bir yerde çalıştığı için yıpranan şikayetçi her türlü maddi haklarından yararlanarak daha üst düzeye taşınmıştır, mağduriyeti ve zararı bulunmamaktadır. Şikayetçinin rızasının bulunduğu düşüncesiyle hareket etmiş olduğumdan dolayı da suç kastım bulunmamaktadır...” şeklinde savunmada bulunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Görevi Kötüye Kullanma" başlıklı 257. maddesi;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir.

Buna göre, suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonra ise haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez” (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6. Bası, sh. 685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Görevi kötüye kullanma suçunun 257. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilecek olup ihmali hareketle işlenemez iken, suçun 2. fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilecektir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kast olup, görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil edecektir. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, sh. 766.-767; Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 4. Bası, sh. 647)

Diğer taraftan, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Milli Eğitim Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesi ve 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunun 22. maddesine göre müsteşar, Bakan emrinde ve onun yardımcısı olup Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanın direktifi ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlarına, mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlemek ve yürütmek, bu amaçla Bakanlık Teftiş Kurulu hariç Bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri vermek ve bunların uygulanmasını sağlamakla görevlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde Erzurum Milli Eğitim Müdürü olan katılan Fevzi Budak'ın, görevi sırasında gerçekleştirdiği eylem ve işlemleri dolayısıyla defalarca disiplin soruşturması geçirmesi nedeniyle bulunduğu coğrafyada yıprandığı düşünülerek daha üst düzey bir görev olan Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığında görevlendirilmesinin, İstanbul'a edebiyat öğretmeni olarak atanması şeklindeki hak kaybı içerikli önceki tayinle bir ilgisinin bulunmayıp, idarenin ondan tamamen ayrı bir geçici görevlendirme tasarrufu olması, idare mahkemelerince katılanla ilgili verilen tüm kararların zaman kaybettirilmeden Milli Eğitim Bakanlığınca katılanın Erzurum'da işe başlatılması şeklinde uygulanması, son görevlendirme işlemine ilişkin yürütmenin idare mahkemesince durdurulmasından sonra da sanığın iki yıla yakın bir süre daha devam eden müsteşarlık döneminde katılanla ilgili başkaca bir tasarrufta bulunulmaması dikkate alındığında; katılanın Özel Eğitim Rehberlik ve Danışma Hizmetleri Genel Müdür Yardımcılığı görevini yürütmek üzere görevlendirilmesine ilişkin yazıyı imza edenlerden biri olan sanığın, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek ve görevlendirme işlemi neticesinde katılanın mağduriyetine ya da kamunun zararına neden olacağını bilerek ve isteyerek, hareket ettiğine dair mahkûmiyete yeter, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu nedenle, görevi kötüye kullanma suçundan sanığın beraatına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, katılanın temyiz itirazlarının reddiyle, Özel Daire beraat kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "suçun sabit olması nedeniyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 13.06.2012 gün ve 4-6 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.12.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.