Esas No: 2013/16043
Karar No: 2014/2269
Karar Tarihi: 10.02.2014

**2. Hukuk Dairesi         2013/16043 E.  ,  2014/2269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Elazığ 1. Aile Mahkemesi

TARİHİ :02.04.2013

NUMARASI :Esas no:2011/761 Karar no:2013/284

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından; vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden, davalılardan; Y.. A.. tarafından ise; tamamına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dava kabul edildiğine ve davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğine göre, kaldırılmasına karar verilen ipotek bedeli üzerinden davacı yararına nispi vekalet ücreti tayin ve takdir edilmesi gerektiği halde (AAÜT. md.12), yazılı şekilde maktu vekalet ücreti tayin edilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.

3-Dava kabul edildiğine göre, kaldırılmasına karar verilen ipotek bedeli üzerinden hesaplanan karar ve ilam harcının peşin alınan dörtte birinin mahsubundan sonra bakiye karar ve ilam harcının hükümle birlikte aleyhine hüküm verilen taraftan tahsiline karar verilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.10.02.2014(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 194/1 maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi ola eşin konutla ilgili tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin "açık rızasına" bağlamış, ancak, rızaya ilişkin beyanın şeklini göstermemiştir.

Yine, Tapu Sicil Tüzüğüne göre; ipoteğin konulmasından önce tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh bulunmaması halinde, tasarruf işlemi yapan resmi memurun, taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olan hak sahibinden, eşinin işleme rızasının gerektiğini belirterek yazılı rıza beyanını istemesi veya bu rızayı, rızası gereken eşin kimliğini görerek huzurunda vermesini istemesi de mümkün görülmemektedir.

Olayımızda, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan davalı koca Y.. Ü.. tarafından, ipotek konmasına eşi C.. Ü..'ın onay verdiğine ilişkin davacı Cemile'nin ismi ve imzasını taşıyan rıza beyanını içeren belge davalı bankaya verilmiştir.

Dosya içinde bulunan Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğünün 28.01.2013 tarihli raporunda; bankaya verilen bu belgedeki imzanın davacı C.. Ü.. eli ürünü olmadığı, muhtemel ve mümkün görüldüğü belirtilmiştir. Ancak, bu belgenin davacı kadın, kredi borçlusu davalı koca ve banka görevlilerinin müştereken el ve işbirliği yapılarak düzenlendiği veya banka görevlisinin bilgisi dahilinde tanzim edildiğine dair bir iddia veya delil bulunmamaktadır. Tapu kütüğünde de, davaya konu edilen konutun "aile konutu" olduğunu belli eden bir şerh bulunmadığına göre, bankanın özen yükümlülüğü, kendisine getirilen diğer eş Cemile Uysal'ın işleme rızası bulunduğunu gösteren belgedeki imzanın gerçekten ona ait olup olmadığının araştırılmasını kapsamaz. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince davalı bankanın kötü niyeti kanıtlanmadığına göre kazanımının korunması gerekmektedir. Mahkemece, bu yönler dikkate alınarak davanın reddedilmesi gerekirken kabulü yanlış olmuştur. Hükmün, açıkladığım sebeplerle BOZULMASI gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun ONAMA görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin konutla ilgili tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin "açık rızasına" bağlamış, rızaya ilişkin beyanın şeklini göstermemiştir. Başka bir ifade ile, rıza beyanının geçerliliğine ilişkin bir şekil koşulu yasada yoktur. Rıza beyanı, işlemden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra verilebileceği gibi yazılı veya sözlü olarak da verilebilir. Nasıl ve hangi safhada olursa olsun rıza beyanı verilmekle de tasarruf işlemi geçerlilik kazanır. İpoteğin tesisinden önce tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh bulunmadığına göre, tasarruf işlemini yapan resmi memurun, taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olan hak sahibinden, eşinin işleme rızasının gerektiğini belirterek, yazılı rıza beyanını istemesi veya bu rızayı, rızası gerekenin kimliğini görerek huzurunda vermesini istemesi de Tapu Sicil Tüzüğüne göre mümkün değildir. Dosya kapsamına göre, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan davalı (koca) tarafından, ipotek tesisine eşinin onay verdiğine ilişkin, davacının ismi ve imzasını taşıyan muvafakatname bankaya verilmiştir. Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 28.1.2013 tarihli raporunda; bankaya verilen "muvafakatname" deki imzanın davacı Cemile Unsal'ın eli ürünü olmadığı kuvvetle muhtemel ve mümkün görüldüğü ifade edilmiş ise de, bu belgedeki imzanın davacıya ait olmadığı kabul olunsa bile, belgenin davalı koca, kredi borçlusu ve banka görevlilerince müştereken (el ve işbirliği yapılarak) düzenlendiği veya banka görevlisinin bilgisi dahilinde tanzim edildiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacı, bunun böyle olduğuna ilişkin bir delil getirememiştir. Bankanın, tacir olarak basiretli hareket etme yükümlülüğü (e.TTK. m. 20/2; 6102 s. TTK. m. 18/2), konut üzerinde hak sahibi olanın evli ve konutun aile konutu olup olmadığını araştırmakla; aile konutu olması halinde, işleme diğer eşin rızasını aramakla sınırlıdır. Tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu belli eden bir şerh bulunmadığına göre, bankanın özen yükümlülüğü, kendisine getirilen diğer eşin işleme rızası bulunduğunu gösteren belgedeki imzanın, gerçekte ona ait olup olmadığını araştırmayı ya da rıza beyanını, beyan sahibini huzuruna isteyerek kimliğini görmek suretiyle elde etmeyi kapsamaz. Bu bakımdan Türk Medeni Kanununun 1023'ncü maddesi gereğince davalı bankanın kazanımı korunmalıdır. Öyleyse davanın reddi gerekir. Bu husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Hükmün açıklanan sebeple bozulması gerektiği, bozma sebebine göre de davacının vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının bu aşamada incelenemeyeceği düşüncesiyle sayın çoğunluğa katılmıyorum.