Esas No: 2020/327
Karar No: 2021/145
Karar Tarihi: 30.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/327 E.  ,  2021/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi (Kapatılan)

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nın TCK’nın 188/3, 188/4-b, 62, 52/2, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 300 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, müsadereye ve mahsuba ilişkin İnegöl Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2017 tarihli ve 140-154 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 100-175 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 15.01.2019 tarih ve 4162-337 sayı ile;

"...Sanığın suç tarihinde kullanıcı şahıslar ..., ... ve ...'e uyuşturucu madde satarak zincirleme suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de; sanık hakkında TCK 43. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından ve CMK 302/2. maddesi gereğince bu husus temyiz nedenleri arasında gösterilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde 'Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır' şeklinde düzenlemenin bulunduğu, 01.03.2017 tarihli olay tutanağına göre, sanık araç içerisinde iken haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ..., ... ve ...’in araç içine binmesi üzerine uyuşturucu madde satışının aracın içerisinde gerçekleşmiş olması ve aracın TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması karşısında, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin sanık hakkında uygulanamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Başkan Vekili M. F. Ateş ve Daire Üyesi A. F. Gölcük; "Olayımızda sanık ... aracının TCK 188/4-b maddesinde sayılan caminin karşısına park ederek aracın içerisine aldığı kullanıcılara uyuşturucu madde satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Zira otomobil hareket eden bir araçtır ve sanık kendi iradesi ile aracı caminin karşısına park edip satış yapmıştır. Başka bir ifade ile uyuşturucu satışı yaptığı tezgâhını caminin karşısına kurup satış yapmıştır. Aksi düşüncenin kabulü sanığın aracını okulun ya da caminin veya TCK 188/4-b maddesinde sayılan yerlerin bahçesine veya tam karşısına park edip araç içinden uyuşturucu madde satması hâlinde TCK 188/4-b maddesinin konuluş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu maddenin uygulanmaması sonucunu doğurur ki, bu halde TCK 188/4-b maddesinin uygulama alanı çok daraltılmış olur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK 188/4-b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki evin içi olsa idi, burada evin yeri değiştirilemeyeceğinden ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK 188/4-b maddesi uygulanmazdı. Ancak bu olayda olduğu gibi araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olup bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgâh olarak kabul edilmesi gerektiğinden, satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi yer olması hâlinde, artık burada TCK 188/4-b maddesinin uygulanmasının gerektiği" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.03.2019 tarih ve 2018/19796 sayı ile özetle;

"...Suç tarihinde sanık ...'nın Bursa ili İnegöl ilçesinde 16 UR 216 plakalı aracı ile uyuşturucu sattığı ihbarını alan güvenlik güçlerinin sanığı ve aracını takibe alıp sanığın Çardak Camisinin karşısında aracının durdurduğu ve aracın içerisine aldığı haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan Ümit Güneş, ... ve ...'e uyuşturucu madde sattığı ve bu şekilde suçun sübut bulduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda ihtilaf yoktur. Ancak; sayın çoğunluk uyuşturucu madde alışverişinin aracın içinde yapılması sebebiyle umumi yer olmadığından TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmayacağından bahisle temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulmasına karar vermiştir. Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması hâlinde bu maddenin uygulanması gerekir.

Olayımızda sanık ... aracının TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan caminin karşısına park ederek aracın içerisine aldığı kullanıcılara uyuşturucu madde satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Zira otomobil hareket eden bir araçtır ve sanık kendi iradesi ile aracı caminin karşısına park edip satış yapmıştır. Başka bir ifade ile uyuşturucu satışı yaptığı tezgâhını caminin karşısına kurup satış yapmıştır. Aksi düşüncenin kabulü sanığın aracını okulun ya da caminin veya TCK 188/4-b maddesinde sayılan yerlerin bahçesine veya tam karşısına park edip araç içinden uyuşturucu madde satması hâlinde TCK'nın 188/4-b maddesinin konuluş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu maddenin uygulanmaması sonucunu doğurur ki, bu hâlde TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulama alanı çok daraltılmış olur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki evin içi olsa idi, burada evin yeri değiştirilemeyeceğinden ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK'nın 188/4-b maddesi uygulanmazdı. Ancak bu olayda olduğu gibi araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olup bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgâh olarak kabul edilmesi gerektiğinden, satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi yer olması halinde, artık burada TCK 188/4-b maddesinin uygulanması gerektiği hâlde aksinin kabulü ile bozma kararı verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih, 595-3905 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

2- TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığına karar verilmesi durumunda, aleyhe temyiz bulunmayan davada, koşulları oluştuğu hâlde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmiş olması hususunun, başka bozma nedeni bulunması durumunda eleştiri konusu mu yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek ilave bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, fiziki takip, kaba üst yoklama ve yakalama, üst arama, el koyma ve tartı, üst arama, araç arama ve el koyma ve yakalama tutanakları içeriklerine göre;

İnegöl KOM Grup Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde satan şahısların tespiti ve yakalanmalarına yönelik yapılan çalışmalarda, 16 UR 216 plaka sayılı araç ile ... isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbarat bilgisi edinilmesi üzerine bahse konu aracın 01.03.2017 tarihi saat 22.00 sıralarında takibe alındığı, görevlilerce tanınan ...'nın içerisinde olduğu görülen aracın saat 22.05 sıralarında Sinanbey Mahallesi, ...i üzerindeki Çardak Cami karşısında durduğu, daha sonradan yapılan kimlik tespitinde ... olduğu anlaşılan şahsın araca kısa süreliğine binerek indiğinin, aracın ise tekrar hareket ettiğinin görevlilerce görüldüğü, bir kısım görevlilerin aracın takibine devam ettikleri, olay yerinde kalan bir kısım görevlilerin ise ...'in uyuşturucu madde satın almış olabileceğini değerlendirip durdurmak istedikleri, kaçmaya kalkışan şahsın kovalamaca sonucunda saat 22.10 sıralarında yakalandığı,

Takibine devam edilen aracın ... sayılı adreste bulunan tabelası olmayan bir tamirhane önünde saat 22.15 sıralarında durduğu, aracın yanına daha sonradan yapılan kimlik tespitinde ... olduğu tespit edilen şahsın gelerek camdan içeriye kafasını sokmak suretiyle ... ile görüşmesinin ardından aracın tamirhane önünden ayrıldığının görevlilerce görüldüğü, iş yeri önünde bulunan şahsın uyuşturucu madde satın almış olabileceğini değerlendiren görevlilerin adı geçene üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, şahsın da uyuşturucu madde bulunduğunu beyan etmesi sonrasında saat 22.25 sıralarında görevlilerce yakalandığı,

Takibine devam edilen aracın saat 22.30 sıralarında Mahmudiye Mahallesi, Tandoğan Caddesi üzerinde bulunan itfaiye aracının önünde durduğu, daha sonradan yapılan kimlik tespitinde ... olduğu anlaşılan şahsın araca kısa süreliğine binerek indiğinin, aracın ise tekrar hareket ettiğinin görevlilerce görüldüğü, araçtan inen adı geçenin uyuşturucu madde satın almış olabileceğini değerlendiren görevlilerin şahsı durdurup üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, metamfetamin bulunduğunu beyan eden ...’ın saat 22.35 sıralarında görevlilerce yakalandığı,

Kaba üst yoklamalarında suç unsuruna rastlanılmayan yakalanan şahıslar ile ilgili durum hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek şahısların İnegöl KOM Grup Amirliği'ne getirildikleri, alınan arama kararına istinaden saat 23.15 sıralarında üst aramaları yapılan şahıslardan ...'in üzerinde (1) adet beyaz alüminyum folyoya sarılı şekilde daralı ağırlığı 0,33 gram gelen metamfetamin olduğu değerlendirilen maddenin, ...'in üzerinde (1) adet beyaz alüminyum folyoya sarılı şekilde daralı ağırlığı 0,27 gram gelen metamfetamin olduğu değerlendirilen maddenin, ...'ın üzerinde (1) adet beyaz alüminyum folyoya sarılı şekilde daralı ağırlığı 0,87 gram gelen metamfetamin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği,

..., ... ve ... isimli şahısların alınan ifadelerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeleri ...'dan aldıklarını ifade etmeleri üzerine ve Cumhuriyet savcısından alınan adı geçenin yakalanmasına dair talimat doğrultusunda yapılan çalışmalarda, 02.03.2017 tarihi saat 04.05 sıralarında Akhisar Mahallesi, Yenice Köprüsü üzerinde görülen 16 UR 216 plaka sayılı aracın görevlilerce ikaz edilmek suretiyle durdurulduğu, sürücü bölümünde oturan ve daha sonradan ... olduğu tespit edilen şahsın araçtan indiği, ön yolcu koltuğunda oturan ...'nın ise araçtan inmeyerek kapılarını kilitlediği ve uyarılara rağmen aracın kapılarını açmadığı, görevlilerin şoför kapısını açmak suretiyle kapı kilitlerini açmaları üzerine bu kez de şahsın kapıyı içeriden tutmak suretiyle açılmasını engellemeye çalıştığı, kapı açıldığında ise inmemek için direndiği, kademeli güç kullanılmak suretiyle saat 04.15 sıralarında yakalanan adı geçenin GBT sorgusunda İnegöl İlamat ve İnfaz Bürosunun 2014/378, Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/1270 ve İnegöl 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/446 sayılı kararları ile hakkında yakalama emirlerinin bulunduğunun anlaşıldığı, aracın çekici vasıtası ile emniyetin otoparkına çekildiği ve yakalanan ... ile sürücü ...'ın emniyete getirildikleri,

Alınan arama kararı üzerine 02.03.2017 tarihi saat 05.05 itibarıyla ... ve ... üzerinde yapılan üst aramalarında, ...'nın gömleğinin cebinde (1) adet alüminyum folyoya sarılı şekilde daralı ağırlığı 0,15 gram gelen metamfetamin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, ...'ın üzerinde ise herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı,

Otoparkta bulunan aracın aynı gün saat 05.15 sıralarında yapılan aramasında, aracın arka koltuğunda bulunan ve ...'nın kendisine ait olduğunu beyan ettiği lacivert renkli montun dış sağ cebinde (1) adet alüminyum folyoya sarılı şekilde daralı ağırlığı 0,11 gram gelen metamfetamin olduğu değerlendirilen maddenin ve aracın torpido gözünde üzerinde 36787 Torun Magnum yazılı kuru sıkıdan bozma olabileceği değerlendirilen silahın ele geçirildiği, arama işleminin aynı gün saat 05.30 sıralarında sonlandırıldığı,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 21.03.2017 tarihli raporunda; ...’de ele geçirilen net 0,2 gram maddenin 0,12 gram, ...’de ele geçirilen net 0,2 gram maddenin 0,12 gram, ...’da ele geçirilen net 0,5 gram maddenin 0,3 gram, ...’da ele geçirilen net toplam 0,05 gram maddenin 0,03 gram Metamfetamin içerdiklerinin bildirildiği,

02.03.2017 tarihli tutanakta; uyuşturucu madde ticaretinin gerçekleştiği Sinanbey Mahallesi, ...karşısı olarak belirtilen yerin TCK'nın 188/4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen madde kapsamında kalıp kalmadığına yönelik yapılan çalışmalarda, bahse konu adrese 200 metreden daha kısa mesafede Çardak Camisi ve Cuma Mahallesi, ...

üzerinde bulunan Yıldırım Camisinin bulunduğunun,

31.01.2018 tarihli olay tutanağında imzaları bulunan görevli polis memurlarının katılımı ve göstermesiyle düzenlenen tutanakta; uyuşturucu madde satıldığı beyan edilen yerin Cuma Mahallesi, Nuri Doğrul Caddesi No: 48/B sayılı iş yeri önü olduğu, bu bölgeden bakıldığında Çardak Camisinin net bir şekilde görüldüğü, cami bahçesinden No: 48/B sayılı iş yeri önü kaldırım üzeri ile Çardak Cami giriş kapısı arası mesafe ölçümü şerit metre ile yapıldığında mesafenin 120,03 metre olarak tespit edildiğinin, krokisinin çizilerek fotoğraflama işlemlerinin de yapıldığının,

30.01.2018 tarihli mesafe ölçüm tutanağında; uyuşturucu madde ticaretinin gerçekleştiği yerin, Sinanbey Mahallesi, Nuri Doğrul Caddesi No: 63 sayılı adreste bulunan Çardak Camisine 120 metre, Cuma Mahallesi, ... sayılı adreste bulunan Yıldırım Camisine 150 metre, Cuma Mahallesi, Ankara Caddesi No: 13 sayılı adreste bulunan İshakpaşa Camisine 190 metre uzaklıkta bulunduğunun,

Belirtildiği,

...'nın temin edilen fotoğrafının benzer yaş ve eşkaldeki (4) adet fotoğraf arasına konularak yaptırılan fotoğraf teşhisine ilişkin tutanaklara göre; ...’in gerek ilk teşhiste gerekse fotoğrafların numarası değiştirilerek yaptırılan ikinci teşhiste "Bana göstermiş olduğunuz 4. sıradaki ismini ... olarak bildiğim şahsa ait fotoğraf, 50 TL karşılığında üzerimde bulunan uyuşturucu maddeyi satan şahsa aittir", ...’in gerek ilk teşhiste gerekse fotoğrafların numarası değiştirilerek yaptırılan ikinci teşhiste "Bana göstermiş olduğunuz 4. sıradaki ismini İbrahim olarak bildiğim şahsa ait fotoğraf, aracını tamir etmem karşılığında üzerimde bulunan uyuşturucu maddeyi veren şahsa aittir", ...’ın gerek ilk teşhiste gerekse fotoğrafların numarası değiştirilerek yaptırılan ikinci teşhiste "Bana göstermiş olduğunuz 4. sıradaki ismini ... olarak bildiğim şahsa ait fotoğraf, 200 TL karşılığında üzerimde bulunan uyuşturucu maddeyi satan şahsa aittir" şeklinde beyanda bulunarak sanığı teşhis ettikleri,

Tanık ...’in; uyuşturucu madde kullandığını, kullandığı uyuşturucu maddeyi ... olarak bildiği şahıstan satın aldığını, 01.03.2017 tarihi saat 22.10 sıralarında ... üzerinde Hyundai marka aracın içerisinde bulunan ...'dan araca kısa süre binip inmek suretiyle 50 TL karşılığında üzerinden çıkan uyuşturucu maddeyi satın aldığını, araçtan indikten kısa bir süre sonra aynı cadde üzerinde polislerin kendisini durdurmak istediklerini, üzerinde uyuşturucu madde olduğundan kaçmak istediğini ancak sonrasında durduğunu, satın aldığı uyuşturucu maddenin üzerinde ele geçtiğini,

Tanık ...’in; uyuşturucu madde kullandığını, 01.03.2017 tarihi saat 15.30 sıralarında Mahmudiye Mahallesi, ... sayılı adreste bulunan çalıştığı dükkana ...’nın araç ile geldiğini, aracın farlarını tamir ettiğini, yaptığı iş karşılığında adı geçenin kendisine metamfetamin vermeyi teklif ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, ...’nın uyuşturucu maddeyi kendisine verip ayrılmasının hemen ardından polislerin geldiklerini, polisleri görünce uyuşturucu maddeyi çıkartıp verdiğini, sorduklarında da ele geçen uyuşturucu maddeyi aldığı kişinin eşkalini tarif ettiğini ve ...’yı fotoğrafından teşhis ettiğini,

Tanık ...’ın; uyuşturucu madde kullandığını, kullandığı uyuşturucu maddeyi ... olarak bildiğim şahıstan satın aldığını, 01.03.2017 tarihinde telefon ile irtibat kurduğu ...’dan, saat 22.30 sıralarında buluşma yeri olarak kararlaştırdıkları Mahmudiye Mahallesi, Tandoğan Caddesindeki yere Hyundai marka araç ile gelmesi üzerine araca kısa süre binip inmek suretiyle 200 TL karşılığında üzerinde çıkan uyuşturucu maddeyi satın aldığını, araçtan indikten kısa bir süre sonra aynı cadde üzerinde polislerin kendisini durdurduklarını, sormaları üzerine polislere üstünde uyuşturucu madde olduğunu söylediğini, üst aramasında da aldığı uyuşturucu maddenin ele geçtiğini, araçta İbrahim dışında iki kişinin daha olduğunu ancak bu şahısları tanımadığını,

Tanık ...’ın; 01.03.2017 tarihinde ... ile öğle saatlerinde buluştuklarını, 02.03.2017 tarihi sabahı yakalanıncaya kadar beraber olduklarını, adı geçenin üzerinde metamfetamin olduğunu bilmediğini, bir elektrikçiye gittiklerini, İbrahim’in Batuhan'a 180 TL karşılığında bir madde verdiğini, yine beraber oldukları süre içinde telefon ile irtibata geçtiği kişilere İbrahim’in bir madde verdiğini, 01.03.2017 tarihi saat 22.00 sıralarında Çardak Cami karşısında ...'e, Mahmudiye Mahallesi Ağaçişleri Sanayi içerisinde Alican isimli şahsa da bir madde verdiğini, saat 23.00 sıralarında birisinin İbrahim'i aramasından sonra İbrahim’in kendisine “Gidelim polis var” dediğini, Akhisar Mahallesine doğru gittiklerini, buraya gitmeden önce İbrahim’in eve uğrayıp “Üstümdekileri bırakıp geliyorum” dediğini ve telefonlarını kapattırdığını, Yenice Köprüsünde polislerin kendilerini durdurduklarını, İbrahim’in verdiği maddelerin ne olduğunu ise bilmediğini,

İfade ettikleri anlaşılmaktadır.

Sanık; yaklaşık 10 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, 02.03.2017 tarihinde gömleğinin cebinde ve aracında bulunan uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu, bunların kullanmak için satın aldığı uyuşturucu maddeden kalanlar olduğunu, ..., ... ve ...’ı tanıdığını, aralarında bir husumet bulunmadığını, adı geçen şahıslara uyuşturucu madde satmadığını, ...’in olay günü kendisini arayıp borcunu istediğini, bu amaçla kendisi ile buluştuğunda borcu olan 50 TL’yi verip ayrıldığını, ...’e aracının farlarını tamir için gittiğini ve bu iş karşılığında 25 TL verdiğini, ...’la ise kendisini telefon ile arayıp buluşmak istemesi üzerine görüştüklerini, aracına binen Alican’a bir şahsı sorduğunu daha sonra da ayrıldıklarını, yakalandığında aracında olan ...’ın ise arkadaşı olduğunu, uyuşturucu madde sattığına ilişkin iddialarını ve aleyhine olan beyan ve teşhisleri kabul etmediğini, uyuşturucu satmış olsaydı satışa ilişkin paraların üzerinde çıkması gerektiğini oysa ki böyle bir paranın üstünde bulunmadığını savunmuştur.

1- Sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi:

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusu oluşturan “eroin, kokain, morfin veya bazmorfin” maddelerine “sentetik kannabinoid ve türevleri” de eklenmiş, (b) bendinde ise “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi” hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.

Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ''gibi'' ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, "toplu bulunulan" bina ve tesislerin ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'' içeren yerlerden olmasıdır.

TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

Gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.

Bu madde kapsamına giren yerlerin tesipiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'', ''bina ve tesis'', ''ibadethane'', ''yurt'', ''umumi veya umuma açık yer'' kavramlarının açıklanması ve ''iki yüz metreden yakın'' mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.

a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler sayılabilir.

b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.

c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.

d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla “toplu bulunulan” yerlerdir.

Kanun koyucunun “toplanılan” yerine “toplu bulunulan” kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. “Toplanma” kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken “Toplu bulunma” kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.

e) Bina ve tesis : Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.

Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.

Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.

Kanun koyucunun ''bina ve tesis'' kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşaa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşaa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.

f) İbadethane : İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.

g) Yurt : Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.

h) Umumi veya umuma açık yer : Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.

Öğretide umuma açık yer “Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer” (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi “Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler” (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.

ı) İki yüz metreden yakın mesafe : Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken ''iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz'' yerine, ''iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır'' şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, ''iki yüz metreden yakın mesafe'' tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibarıyla suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.

İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.

Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ''ulaşılabilirlik'' olgusu olduğunun kabulü gerekir.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ''ulaşılabilirlik'' olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnegöl KOM Grup Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde satan şahısların tespiti ve yakalanmalarına yönelik yapılan çalışmalarda, 16 UR 216 plaka sayılı araç ile sanık ...’nın uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde istihbarat bilgisi edinilmesi üzerine bahse konu aracın 01.03.2017 tarihi saat 22.00 sıralarında takibe alındığı, saat 22.05 sıralarında Sinanbey Mahallesi, Nuri Doğrul Caddesi üzerindeki Çardak Cami karşısında duran araca tanık ...’in kısa süreliğine binerek indiği, durdurulmak istenmesi üzerine kaçmaya kalkışan ve kovalamaca sonucu yakalanan tanık ...’in üzerinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, takibine devam edilen aracın Mahmudiye Mahallesi, Bozkurt Sokak No: 7 sayılı adreste bulunan tamirhane önünde saat 22.15 sıralarında durması sonrasında aracın yanına gelen tanık ...’in camdan içeriye kafasını sokmak suretiyle sanık ... görüştüğü, aracın tamirhane önünden ayrılmasından sonra iş yeri önünde durdurulan ...’in üzerinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, takibine devam edilen aracın saat 22.30 sıralarında Mahmudiye Mahallesi, Tandoğan Caddesi üzerinde bulunan itfaiye aracının önünde durması üzerine tanık ...’ın araca kısa süreliğine binerek indiği, görevlelerce durdurulan tanığın üzerinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, tanıklar ..., ... ve ...’ın ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeleri sanık ...'dan aldıklarını ifade etmelerinin ardından yapılan çalışmalar sonucunda 02.03.2017 tarihi saat 04.05 sıralarında Akhisar Mahallesi, Yenice Köprüsü üzerinde görülen 16 UR 216 plaka sayılı aracın görevlilerce ikaz edilmek suretiyle durdurulduğu, sürücü bölümünde tanık ...’ın ön yolcu koltuğunda ise sanık ...'nın oturduğunun görülmesi sonrasında, araçtan inmek istemeyen ve kapıları kilitleyen sanığın zor kullanılarak araçtan indirildiği, sanık ...'nın gömleğinin cebinde ve aracın arka koltuğunda bulunan kendisine ait olduğunu beyan ettiği montun dış sağ cebinde suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun sübutu bakımından bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;

Sanığın 01.03.2017 tarihinde, haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ..., ... ve ...’a ayrı ayrı suç konusu uyuşturucu maddeleri sattığı eylemlerinden tanıklar ... ve ...’a yapılan madde satışının TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında kalan yerlerde gerçekleştiğine dair herhangi bir tespitin bulunmadığı, tanık ...’e yaptığı madde satışının ise Sinanbey Mahallesi, Nuri Doğrul Caddesi üzerindeki Çardak Camisine 120,03 metre mesafede bulunan park hâlindeki aracının içerisinde gerçekleştiği anlaşılmakla;

Sanık tarafından tanık ...’e yapılan uyuşturucu madde satışı, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerden olan ibadethaneye (Çardak Camisi) iki yüz metreden yakın mesafe içinde meydana gelmiş ise de; eylemin “umumi veya umuma açık yer” olarak kabul edilemeyecek olan “araç içerisinde” gerçekleşmesi ve kanun koyucunun düzenlemede açıkça eylemin “umumi veya umuma açık yerlerde” işlenmesini artırım nedeni olarak öngörmüş olması, somut olayda aracın “umuma açık yer” olarak kullanıldığını gösterir bir durumun (Örnek; köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç) bulunmaması, söz konusu maddenin düzenlenmesinden hareketle aracın bulunduğu yerin “umumi” yer olduğu kabul edilerek yapılacak bir yorumun ise suç ve ceza içeren hükümlerin neredeyse kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanması anlamına geleceği ve TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde belirtilen “...Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” düzenlemesine aykırılık oluşturacağı gözetildiğinde, sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca artırım yapılamayacağının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan; TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen madde kapsamında kalan yerlerde gerçekleştiği tespit edilmesine rağmen somut olayda olduğu gibi uyuşturucu madde satışının “umumi veya umuma açık yer” kabul edilemeyecek bir yerde işlendiği anlaşılan durumlarda, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer” hususları ile TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca öngörülen artırım oranı da gözetilerek temel cezanın belirlenmesi gerektiği de dikkate alınmalıdır.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı bir nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Suç tarihinde sanık ...'nın Bursa ili İnegöl ilçesinde 16 UR 216 plakalı aracı ile uyuşturucu sattığı ihbarını alan güvenlik güçlerinin sanığı ve aracını takibe alıp sanığın Çardak Caminin karşısında aracını durdurduğu ve aracın içerisine aldığı haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan Ümit Güneş, ... ve ...'e uyuşturucu madde sattığı ve bu şekilde suç sübut bulmuştur. Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması hâlinde bu maddenin uygulanması gerekir.

Olayımızda sanık ... aracının TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan caminin karşısına park ederek aracın içerisine aldığı kullanıcılara uyuşturucu madde satmıştır. Umumi yerde park hâlinde bulunan araç uyuşturucu satışında sanık tarafindan mobil tezgâh olarak kullanılmaktadır. Sanık tarafindan umumi yere park edilen araç satışa hazır uyuşturucuları içerisine saklamak uyuşturucu satışının dışarıdan görülmesini engellemek, uyuşturucu satıldığını gizlemek ve kolaylaştırmak amacıyla kullanılmaktadır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Satışın yapıldığı otomobil hareket eden bir araçtır ve sanık kendi iradesi ile aracı caminin karşısına park edip satış yapmıştır.

Başka bir ifade ile uyuşturucu satışı yaptığı tezgâhını caminin karşısına kurup satış yapmıştır. Uyuşturucu satışının yapıldığı aracın TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere park edilip satışının yapılması TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmasi için yeterlidir. Aksi düşüncenin kabulü sanığın aracını okulun ya da caminin veya TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlerin bahçesine veya tam karşısına park edip araç içinden uyuşturucu madde satması hâlinde TCK'nın 188/4-b maddesinin konuluş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu maddenin uygulanmaması sonucunu doğurur ki, bu hâlde TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulama alanı çok daraltılmış olur.

Bu olayda olduğu gibi araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olup bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgâh olarak kabul edilmesi gerektiğinden, satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi yer olduğu burada TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması gerektiğine dair itirazının kabul edilmesi gerektiği",

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "somut olayda sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunduğu",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

2- TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığına karar verilmesi karşısında, aleyhe temyiz bulunmayan davada, koşulları oluştuğu hâlde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmiş olması hususunun, başka bozma nedeni bulunması durumunda eleştiri konusu mu yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek ilave bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin değerlendirilmesi:

5271 sayılı CMK'nın 301. maddesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.",

302. maddesinde ise; "(1) Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.

(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.

(3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.

(4) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.

(5) 289 uncu madde hükümleri saklıdır." hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanun’un 288 ve 289. maddelerinde gösterilmiştir. CMK'nın 288. maddesinin 1. fıkrasında "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır." denildikten sonra 2. fıkrasında "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 289. maddesinde ise dokuz bent hâlinde gösterilen hususların “hukuka kesin aykırılık hâli” oluşturacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre; Yargıtayca yapılacak denetimde kararın temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulması durumunda saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilecektir.

Lehe temyiz davasında ise suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, Yerel Mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.12.2016 tarih ve 2016/20 esas, 2016/2109 karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere şartların oluşmasına karşın sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda, bu husus bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 5271 sayılı CMK'nın 307/4. maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Dairece sanık hakkındaki hüküm "5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde 'Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır' şeklinde düzenlemenin bulunduğu, 01.03.2017 tarihli olay tutanağına göre, sanık araç içerisinde iken haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ..., ... ve ...’in araç içine binmesi üzerine uyuşturucu madde satışının aracın içerisinde gerçekleşmiş olması ve aracın TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması karşısında, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin sanık hakkında uygulanamayacağının gözetilmemesi" gerektiğinden bahisle bozulduğu hâlde; "Sanığın suç tarihinde kullanıcı şahıslar ..., ... ve ...'e uyuşturucu madde satarak zincirleme suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de; sanık hakkında TCK 43. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliğinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanık aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılık da bozma sebebi yapılıp cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesi gözetilerek hükmün bozulmasına karar verilmeli, böylece Yerel Mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz mercisince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır.

Bu nedenle; sanık hakkında kurulan hükme ilişkin Özel Daire kararındaki eleştiri bölümünün çıkarılarak, eleştiri bölümünde yer verilen isabetsizliğin bozma nedeni olarak karara eklenmesine ve kararın son bölümüne 5271 sayılı CMK'nın 307/4. maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulduğu ifadesinin ilave edilmesine karar verilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının; sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin (1) numaralı uyuşmazlık konusu yönünden REDDİNE, oy çokluğu ile,

B) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının; TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığına karar verilmesi karşısında, aleyhe temyiz bulunmayan davada, koşulları oluştuğu hâlde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmiş olması hususunun, başka bozma nedeni bulunması durumunda eleştiri konusu mu yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek ilave bozma nedeni mi yapılması gerektiğine ilişkin (2) numaralı uyuşmazlık konusu yönünden değişik gerekçe ile KABULÜNE, oy birliği ile,

1- Özel Dairenin bozma kararından, "Sanığın suç tarihinde kullanıcı şahıslar ..., ... ve ...'e uyuşturucu madde satarak zincirleme suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de; sanık hakkında TCK 43. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından ve CMK 302/2. maddesi gereğince bu husus temyiz nedenleri arasında gösterilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır." şeklindeki eleştirinin ÇIKARTILMASINA,

Karara; "Sanığın suç tarihinde kullanıcı şahıslar ..., ... ve ...'e uyuşturucu madde satarak zincirleme suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit ise de; sanık hakkında TCK 43. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliğinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

Yine kararın son kısmına; "5271 sayılı CMK'nun 307/4. maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla" ifadesinin İLAVE EDİLMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.