Esas No: 2016/15064
Karar No: 2019/7767
Karar Tarihi: 26.06.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/15064 E.  ,  2019/7767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, eczane sahibi olduğunu, davalı ile aralarında “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesi ile davalı kurumun 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesinde düzenlenen " Eczacı yada Eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak, kuruma sahte ilaç küpürü, sahte reçete yada sahte rapor fatura edilmesi halinde cezai şart uygulanacağı" hükmü gereği ceza kesildiğini, cezanın kaldırılmasına yönelik itirazda bulunduğunu ancak itirazının red edildiğini ileri sürerek Sosyal Güvenlik Kurumu ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 17/08/2015 tarih ve 07-68494296-66240430 Reç. Kont-10.230.917 sayılı yazısı ile tebliğ edilen ceza sebebiyle borçlu olmadığının tespitine, kurum tarafından kesilen cezanın ve reçete bedellerinin tahsiline yönelik işlemin haksız olması sebebiyle iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı kurumca yapılan soruşturmanın hukuka aykırı olduğu iddiasına dayalı olarak açılan işlemin iptali ile birlikte cezanın kaldırılması ve menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece cezai işleme dayanak teşkil eden iki adet reçetenin içerik itibarı ile sahte olduğu müfettiş raporu ile sabit olduğu ve ilaçların hak sahiplerine teslim edildiğinin davacı yanca kanıtlanamadığı gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiş ise de, somut olayda uygulanan 2012 Eczane Protokolü'nün 5.3.10 maddesinde; ''Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz. ''hükmü düzenlenmiştir 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesinin davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, sahte kupür, sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edilmesi halinde madde hükmü uygulanmayacağından, davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanması gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece, davacı hakkında açılmış ceza davası olup olmadığı, davacının davacı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, somut olayda cezaya konu reçeteler 14.3.2007, 16.4.2007 ve 8.10.2007 tarihli reçetelerdir. Soruşturma ise 08.04.2013 tarihinde başlamış 28.03.2014 de sona ermiştir. 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolünün 6.10 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca ilgili protokol hükümleri uygulanır.

Ancak eczacı tarafından Kurumdan yazılı olarak talep edilmesi halinde, bu protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, mahkemece hangi protokol hükümlerinin uygulanacağının kararda tartışılması gerekir. Bu husus tartışılmaksızın hüküm kurulması eksik incelemeye dayalı olup, bozmayı gerektirir.

O halde, mahkemece, öncelikle hangi protokol hükümlerinin uygulanması gerektiği kararda tartışılmalı, ardından varılacak kanaate göre eczacı hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, gerekirse bu hususta içerisinde eczacı ve SGK uzmanlarından oluşan kuruldan taraf ve yargı denetimine elverişli rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.