Esas No: 2011/8257
Karar No: 2011/12254
Karar Tarihi: 31.10.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/8257 E.  ,  2011/12254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 2001/524-525-526 esas sayılı dosyalarda ayrı ayrı açtığı 13/07/2001 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Kasabası, ... mevkiinde bulunan üç parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, 40 seneden fazla tarım arazisi olarak kullandığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Yargılama sırasında davalı-karşı davacı Hazine vekili, 2001/ 525 esasta açılan ana dosyadaki taşınmaza yönelik olarak, 2001/915 esasta ... aleyhine, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık ve kayalık yerlerden olan yüksek eğimli taşınmazı kepçe ile sökerek teraslama yaptığı ve ağaç dikerek bahçe haline getirdiği savı ile eltmasının önlenmesi ve taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir. Ayrıca; 2001/524 ve 526 esaslarda açılan tescil davalarına 10 günlük cevap süresi içinde sunduğu 03/09/2001 tarihli cevap dilekçesinden sonra 07/11/2001 tarihli ıslah ve karşı davacı istemiyle verdiği dava dilekçesinde, çekişmeli taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık ve kayalık yerlerden olduğu ve 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. madde koşullarının oluşmadığı, yüksek eğimli taşınmazların kepçe ile sökerek teraslama yapıldığı ve ağaç dikerek bahçe haline getirildiği savı ile elatmasının önlenmesi ve taşınmazların Hazine adına tesciline karar verilmesi istenmiştir. Mahkemece, davacı ...'ın davasının kısmen kabulüne, fen bilirkişi krokisinde (A) ve (D) harfleri ile gösterilen taşınmazlarda imar ve ihyasının tamamlandığı ve kazandırıcı zamanaşımı koşullarının davacı gerçek kişi yararına oluştuğu gerekçesiyle davacı ... adına, krokide (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmazlarda imar ve ihyanın henüz tamamlanmadığı gerekçesiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tescline, Hazinenin 2001/915 esasta açtığı davanın reddine, 2001/ 524 esasta ve 2001/526 esasta açtığı karşı davanın 10 günlük cevap süresi içinde açılmamış olması nedeniyle Hazinenin açmış olduğu davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verilmiş, hüküm davalı - karşı davacı Hazine vekili tarafından (A) ve (D) ile işaretli taşınmazlara yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 03.04.1986 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi 03.03.1958 tarihinde yapılmış ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece çekişmeli fen bilirkişi krokisinde (A) ve (D) hafleri ile gösterilen taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu ve kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesi ile hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1958 yılında yapılan genel kadastro çalışmaları sırasında 1844-1848 nolu parsellerin kuzeyinde, 1750-1751-1754 nolu parsellerin doğusunda, 1744-1748-1862 nolu parsellerin güneyinde ve 1981-1966 nolu parsellerin de batısında kalan taşınmazların, kadastro paftasında taşlık ve kayalık niteliği ile tescil harici bırakıldığı anlaşıldığına göre öncelikle çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri ile dayanakları olan tapu ve vergi kayıtları dosyaya getirtilerek bu kayıtların çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak gösterdiğinin araştırılmadığı, uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının kadastro paftası ölçekleri ile eşitlenmek sureti ile uygulanmadığı, sadece orman tahdit haritası üzerinde lokal olarak işaretlendiği ve bu hali ile düzenlenen raporun taşınmazların maliklerini belirlemede yetersiz olduğu gibi, çekişmeli taşınmazların eğimlerinin % 35 - 40 olup, dozerle teraslama yapılarak eğimleri düşürüldüğünden maki ve fundalıkla örtülü yerler 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi karşı kavramından orman sayılacağından eğimleri de eğim ölçer aletle (Klizimetre ile) belirlenmemiştir.

Öncelikle, yörede 1958 yılında yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosuna ilişkin ve çekişmeli taşınmazlar ile etrafındaki taşınmazların içinde yer aldığı daha geniş kadastro paftasının onaylı örneği ile, bu paftaya göre taşınmazlara dört yönden komşu olan 1844-1848-1750-1751-1754 1744-1748-1862-1981-1966 nolu taşınmazların dayanakları olan tapu ve vergi kaydı gibi yazılı kayıt ve belgeler ile kadastroca oluşan tapu kayıt örnekleri tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden getirtilerek dosyaya eklenmelidir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması

Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise bu defa çekişmeli taşınmazlarn öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1980’li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir ziraat mühendisi, bir orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmazlara ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazların eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 1980'li yıllara ilişkin memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin hiç kullanılmadığı saptandığında henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı ve dolayısı ile zilyetlik ile kazanma süresinin dolmadığı göz önüne alınarak davanın reddi gerektiği düşünülmeli, aksi taktirde ise çekişmeli taşınmazlara komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları yerel bilirkişiler ve tarafların tanıkları marifeti ile mahalline uygulanmalı, çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak gösterdiği araştırılmalı, fenni bilirkişi raporunda taşınmazların yola bitişik olduğu anlaşıldığından bu taşınmazların yol boşluğu olup olmadığı hususunda yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları alınmalı, çekişmeli taşınmazların 1958 yılında düzenlenen paftada taşlık ve kayalık olarak bırakıldığı ve öncesinin % 35 - 40 yüksek eğimli taşlık ve kayalık olduğu anlaşıldığına göre, davacı tarafından imar - ihyanın ne şekilde yapıldığı, yasaya uygun bir imar-ihya yapılmış ise imar - ihyanın ne zaman başlayıp tamamlandığı, dozerle kayaların sökülerek eğimin düşürülmesi suretiyle yapılan bir uygulamanın yasal anlamda tescile olanak veren imar - ihya olmayacağı, öncesinin tarım toprağı olup olmadığı, tarımsal amaçlı bir kullanım olup olmadığı ve halen üzerindeki bitki örtüsü ile ilgili olarak uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, imar - ihyanın tarımsal amaçlı olması gerektiği düşünülmeli, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişilerin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı-karşı davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 31/10/2011 günü oybirliği ile karar verildi.