Esas No: 2015/1835
Karar No: 2015/2639
Karar Tarihi: 18.11.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1835 E.  ,  2015/2639 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 04.07.2013 gün ve 2013/182 E., 2013/329 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19.03.2014 gün ve 2013/6755 E., 2014/9120 K. sayılı ilamıyla;

(...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 06.04.2008 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yol ücreti, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ile bayram-genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili, davacı ile müvekkili arasında kurulmuş herhangi bir hizmet ilişkisi veya hizmet akdinin bulunmadığını, davacının, davalı idarenin işçisi olarak çalışmadığını, işverenin diğer davalı Kattenbeck Temizlik şirketi olduğunu, bu davalı şirketin İETT Genel Müdürlüğünce yapılan temizlik hizmetleri alım ihalesini kazandığını, bu şekilde garajın temizlik hizmetlerini üstlendiğini, söz konusu işle ilgili olarak her türlü istihdam, kontrol ve çalışanların özlük hakları gibi konuların davalı şirketin sorumluluğunda olduğunu, dolayısıyla davalı kurumun ihale kurumu olduğunu, yeni ihaleyi kazanamayan davalı şirket ile aralarındaki hizmet ilişkisinin kendiliğinden sona erdiğini, davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kattenbeck Temizlik şirketi vekili, davalı İETT tarafından açılan ihale sonunda Sarıgazi Garajı'nda temizlik işini aldığını, ihalenin kapsama sürecinin 06/04/2008 tarihinde son bulduğunu, bu tarihin bitiminden sonra davalı İETT'nin temizlik işi için yeniden ihale yaptığını, ihaleyi yeni bir şirketin aldığını, davacı ve diğer çalışanların iş ilişkilerinin davalı işverenlikle kesildiğini ve işçilerin tüm hak ve alacaklarıyla birlikte ihaleyi yeni alan şirkete devredildiğini, davacının ihaleyi alan şirkette aynı işi kesintisiz olarak devam ettirdiğini, işyeri devrinden dolayı devreden şirket ile devralan şirketin sorumluluğunun bulunduğunu, devreden şirket olarak devir tarihinden itibaren 2 yıllık süreyle sorumluğunun olduğunu, en son sözleşmenin yenilenmesinden önce davacı ve diğer işçilerin tüm hak ve alacaklarının kendilerine ödendiğinin noter vasıtasıyla tespit edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "ibraname" başlıklı belgedeki "işyerinden 31.05.2007 tarihinde yukarıda gösterilen şekilde ayrıldım" ve “3.758,31 TL kıdem tazminatının ödendiğine” ilişkin ibarelerin yer aldığı gözönünde bulundurularak davalı işyerinin akti feshetme iradesinin bulunduğu, sözleşmenin işveren şirket tarafından feshedilmiş olduğu, ihale süresinin sona ermesi nedeniyle feshin tazminat ödenmesini gerektirir nitelikte olduğunun ibraname içeriğine göre davalının da kabulünde olduğu sonucuna varıldığı, bu durum karşısında davacının İETT garajında çalışmaya devam etmesinin kesintisiz olduğunun söylenemeyeceği, davalı şirket tarafından iş akdi feshedilen davacının hizmet süresinin kesintiye uğraması sonrasında yeni ihale alan şirketteki çalışmasına devam ettiği, bu durumda işyeri devri olgusuna göre değerlendirme yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının, temizlik işini ihale ile alan dava dışı şirkette çalışmaya ara vermeden devam ettiği sabittir. Davalı işveren tarafından yapılan bir fesih bildirimi bulunmayıp, tarafların fesih hususunda iradelerinin birleştiğinden de bahsedilemez. Davalı alt işverenin 31.05.2007 tarihinde, yani fesihten çok önce yaptığı kısmi kıdem tazminatı ödemesi de fesih iradesini ortaya koymaz. Dolayısıyla, davacının iş akdi ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde devam ettiğinden feshe bağlı işçilik alacakları olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır. Diğer işçilik alacaklarında ise, devreden işverenin devir tarihinden itibaren 2 yıl süreyle sorumlu olduğu hususu değerlendirilmeksizin hüküm tesisi de isabetsizdir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının davalı alt işveren şirketin temizlik işlerini yüklendiği asıl işveren İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğünün Sarıgazi Garajında temizlik elemanı olarak çalıştığını, 06.04.2008 tarihinde hiçbir gerekçe göstermeden haksız ve kötü niyetli olarak davacının iş sözleşmesine son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, tatil günleri çalışma alacağı ve aylık akbilin (yol ücretinin) davalılardan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili, davacı ile davalı arasında kurulmuş bir hizmet akdi- istihdam ilişkisi bulunmadığını, davacının davalı İdarenin işçisi olmadığını, diğer davalı Kattenbeck Temizlik Hiz. Teks. San. ve Tic. A.Ş.'nin İETT Genel Müdürlüğünce Kamu İhale Kanunu'na göre düzenlenen temizlik hizmetleri alım ihalesini kazandığını, davacının da bu kapsamda çalıştığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalılardan Kattenbeck Temizlik Hiz. Teks. San. ve Tic. A.Ş. vekili, davalı Şirketin, davalı İETT tarafından açılan ihale sonucunda Sarıgazi Garajında temizlik işini aldığını, ihalenin kapsama sürecinin 06.04.2008 tarihinde son bulduğunu, bu tarihin bitiminden sonra davalı İETT tarafından temizlik işi için ihale yapıldığını, bu ihaleyi başka bir temizlik şirketinin kazandığını, davacının da içinde bulunduğu tüm çalışanların işçilik bağının davalı Şirket ile kesilmiş olduğunu, yeni ihaleyi alan temizlik firmasına tüm işçilerin hak ve alacaklarıyla işyerinin devredildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca Sarıgazi Garajındaki temizlik işinin müteakip ihaleyi alan şirkete devredildiğini, davacının müteakip ihaleyi devralan şirkette aynı yerde, aynı işi kesintisiz olarak ifa ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, "ibraname" başlıklı belgedeki "işyerinden 31.05.2007 tarihinde yukarıda gösterilen şekilde ayrıldım" ve “....TL kıdem tazminatının ödendiğine” ilişkin ibarelerin yer aldığı gözönünde bulundurularak, davalı işyerinin akdi feshetme iradesinin bulunduğu, sözleşmenin işveren şirket tarafından feshedilmiş olduğu, ihale süresinin sona ermesi nedeniyle feshin tazminat ödenmesini gerektirir nitelikte olduğunun ibraname içeriğine göre davalının da kabulünde olduğu sonucuna varıldığı, bu durum karşısında davacının İETT garajında çalışmaya devam etmesinin kesintisiz olduğunun söylenemeyeceği, davalı Şirket tarafından iş sözleşmesi feshedilen davacının hizmet süresinin kesintiye uğraması sonrasında yeni ihale alan şirketteki çalışmasına devam ettiği, bu durumda işyeri devri olgusuna göre değerlendirme yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkeme, önceki gerekçeleri genişletmek suretiyle ilk kararında direnmiş; hükmü davalılar vekilleri temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının iş sözleşmesinin fesh edilip edilmediği, buna bağlı olarak işyeri devrinin söz konusu olup olmadığı, varılacak sonuca göre de davacının feshe bağlı işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında da, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Belirtilmelidir ki, işyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde, anılan hükme göre işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı işyeri veya işyerlerindeki iş sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise, son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Yukarıda açıklanan ilkelerin ışığında somut olayın irdelenmesinde, davacının, temizlik işini ihale ile alan dava dışı şirkette çalışmaya ara vermeden devam ettiği, işçiye karşı işverence bir fesih bildirimi yapılmadığı hususları gözetildiğinde davacının çalıştığı işyerinin dava dışı şirkete devrinin 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Davalı alt işverenin 31.05.2007 tarihinde, yani fesihten çok önce yaptığı kısmi kıdem tazminatı ödemesi de fesih iradesini ortaya koymaz. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan çıkış bildirimi de alt işverenin kurumsal açıdan yaptığı olağan bir işlemdir. Bu nedenle devri ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, davacının iş sözleşmesi ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde devam ettiğinden feshe bağlı işçilik alacakları olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır. Diğer işçilik alacaklarında ise, devreden işverenin devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sorumlu olduğu hususu değerlendirilmeksizin hüküm tesisi de isabetsizdir.

O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, 18.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.