Esas No: 2014/15650
Karar No: 2015/23997
Karar Tarihi: 02.07.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15650 E.  ,  2015/23997 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve sefer primi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının İtalya-Avrupa arasında dorseci olarak çalıştığını, asgari ücret +sefer primi ile çalışacağı şeklinde davalı ile anlaşıp işbaşı yaptığını, davacıya çalışması boyunca asgari ücret maaş alacaklarının ödenmediğini, buna rağmen bordroları imzalamasının istendiğini, davacının bunu reddetmesi üzerine davalı tarafından iş aktinin sona erdirildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve sefer primi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, 05/10/2011 tarihinde davacının davalı Şirket'te güvenlik görevlisi olan .....ile münakaşa ettiğini, akabinde ...'ı darp ettiğini, davacının el yazısı savunmasında darp olayını kabul ettiğini, 05/11/2010 tarihinde yazılı savunmasından sonra işine devam etmediğini, bu nedenle iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, davalı işverenlik nezdinde sefer primi uygulaması bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, sair iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesi uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu, işçinin ise, feshin işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla ortaya koyduğu sebebe değil başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu sebebi kanıtlamakla yükümlü olduğu, yasal düzenlemenin sonucu olarak, işçinin kendi isteği ile işten ayrıldığı ya da haklı neden olmaksızın işe gelmediği yönündeki savunmanın ispat yükünün de işverene ait olduğu, somut olayda davacının davalı işyerinde 01/10/2009 -05/11/2010 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak toplam 1 yıl 1 ay 4 gün çalıştığı, fesih tarihindeki aylık ücretinin -sefer prim ücreti ile birlikte- aylık ortalama net 1195,20 TL. olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile genel tatil ücreti ve sefer primi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacıya atfen yazılı el yazısı savunmada, bekçi ile arasında bir sürtüşme olduğu, sonra bekçinin davacının yanına gelerek davacıya ağır hakaretler ve küfürler ettiği, en son “sen erkek misin?” dediği ve davacının üzerine yürüdüğü, davacının bu son lafa kızarak bekçiye bir tokat attığı belirtilmiştir.

Davacı asıl bizzat celbedilerek davacı asıla söz konusu savunma yazısı gösterilip okunarak, bu el yazısı savunmanın kendisine ait olup olmadığı ve olay hakkındaki açıklamalar alınarak fesih ve dolayısı ile kıdem ve ihbar tazminatı konusunda sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Hizmet süresinin tespitinde kural olarak işçinin fiilen çalıştığı süre esas alınır. Davacının hizmet dökümüne göre 01/10/2009 tarihinde davalı işyerinde işe girdiği, dava dilekçesinde çıkışının 05/11/2010 tarihinde yapıldığını belirttiği görülmüştür. 01/10/2009-05/11/2010 tarihleri arasında kesintisiz hizmet süresi 1 yıl 1 ay 4 gün olup, belirsiz süreli iş akitlerinde ihbar önelinin süreye dahil edileceğinden bahis ile 4 haftalık ihbar öneli süresini hizmet süresine ekleyen bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalıdır, zira; davacı bu 4 haftalık ihbar süresi içinde davalı işverenlik nezdinde fiilen çalışmamıştır. Dolayısı ile kıdem tazminatının açıklanan hatalı yol ile tespit edilen hizmet süresine göre hesaplanması yerinde değildir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/07/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.