Esas No: 2013/2112
Karar No: 2013/8323
Karar Tarihi: 07.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2112 E.  ,  2013/8323 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 07.05.2013 günü belirlenen saatte temyiz edenler davalı ... İnş.Taah.Tur.San.Tic.Ltd.Şti. vekili Av.... ile davalı ... San. ve Tic.A.Ş. vekili Av.... ve karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldiler, gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalı ...nin asıl işverenliğinde diğer davalının işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, kıdem tazminatının ödenmediğini, ayrıca fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini tam kullanmadığını, son iki ay ücretinin eksik ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili davacının işçileri olmadığını, husumetin kendilerine tevcih edilemeyeceğini, davalı ... İnş.Taah.Tur.San. ve Tic.Ltd.Şti. vekili davacının iddialarının yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesini feshinin ödenmemiş ücret alacaklarının bulunması, aylık ücretlerinin geç ödenmesi, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmemesi nedenleri ile haklı olduğu gerekçesi ile bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık net ücreti 1500,00 TL kabul edilmiştir.

Davacı tanıklarının ... aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalarda aynı şekilde beyanda bulunarak kendisinin ve davacının ücretinin net 1.450,00 TL olduğunu, işyerinde mikser operatörlerinin 1.350,00 TL, pompa operatörlerinin 1.450,00 TL ücret aldıklarını, kendisinin ve davacının mikser operatörü olduğunu beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı da işyerinde mikser operatörlerinin 1.350,00 TL, pompa operatörlerinin 1.450,00 TL ücret aldıklarını bildirmiştir. Davacının mikser operatörü olarak çalıştığı konusunda ihtilaf yoktur. Emsal ücret araştırmasına göre aylık net ücret 1397,25 TL'dir. Mahkeme tarafından yazılı delil olarak değer atfedilen BÇM raporunda dahi ücretlerin 1.300,00-1.400,00 TL arasında olduğu tespiti yapılmıştır. Buna göre davacının son aylık net ücretinin davacı tanık anlatımları ve emsal ücret araştırmasına göre belirlenmesi gerekirken net 1.500,00 TL olarak kabul edilmesi ve işçilik alacaklarının buna göre hesap edilmesi hatalıdır.

3-İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davacı lehine 24/05/2011 tarih ve 47 sayılı Bölge Çalışma Müfettişi ... tarafından hazırlanan teftiş raporu yazılı delil kabul edilerek davacı yararına haftalık 24 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiş, bordrolarda tahakkuku yapılarak ödenen fazla mesai ücreti toplamı mahsup edilmiştir.

Dosya içinde bulunan ücret hesap pusulaları ve bordroların hemen hemen tamamında fazla mesai ücreti adı altında ücret tahakkuku bulunmakta olup imzalıdır ve ihtirazi kayıt yoktur. Bu durumda davacının bordroda yazılı olandan daha çok fazla mesai yaptığını yazılı delil ile ispat etmesi gerekmektedir.

Mahkemece yukarıda sözü edilen BÇM raporu yazılı delil kabul edilmiş ise de, BÇM raporundaki tespitler Pendik Kurtköy'deki işyerinde çalışan bazı işçilerle yapılan görüşmeye dayanmaktadır. Gerekçede belirtilenin aksine davacının 07/04/2011 tarihli şikayeti hakkında ise dava açılması nedeni ile işlem yapılmamıştır. Bu durumda dayanılan BÇM raporunun davacının çalışmasını uzun süre devam ettirdiği Gebze'deki işyerine ilişkin olmaması, davacının iş sözleşmesini feshinden sonraki tarihte hazırlanması yanında işyeri kayıtlarına değil de beyanlara istinaden hazırlanması nedeni ile yazılı delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda fazla mesai tahakkuku bulunup davacının ihtirazi kayıtsız imzaladığı aylar dışarıda tutularak hesaplama yapılmalıdır. Nitekim aynı nedenle fazla mesai talebinin reddedildiği Gebze 2. İş Mahkemesi'nin 2008/626 Esas sayılı davasında verilen kararda bu durum bozma nedeni yapılmamıştır. (9.Hukuk Dairesi 2010/17776 Esas ve 2012/24713 Karar sayılı ilam)

4-2011 Ocak ve Şubat ayları için elden ödenen ücretler hüküm altına alınmıştır. Davacının 2011 Şubat ayında fesih tarihi dikkate alındığında 24 gün çalışması olduğu halde ayın tüm günleri çalışmış gibi hesaplama yapılması isabetsizdir.

Yapılacak iş; Yukarıda açıklanan şekilde denetime elverişli ek hesap raporu alınıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.

O halde davalıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalılar yararına takdir olunan 990,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde davalılara iadesine, 07/05/2013 günü oybirliği ile karar verildi.