Esas No: 2022/8123
Karar No: 2023/11238
Karar Tarihi: 14.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/8123 E.  ,  2023/11238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/924 E., 2022/1203 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/145 E., 2020/27 K.

Taraflar arasındaki davacının davalı işveren yanında 01.06.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalılardan Kurum ile birlikte ... TV Holding A.Ş. ile ... TV Medya Hizmetleri AŞ. vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı ve davalıların vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan kurum ile birlikte ... TV Holding A.Ş. vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde yayın operatörü/gazeteci olarak çalıştığını, ... anahaber, ... Haber, ... TV Haber gibi programlarda yayın operatörlüğü görevini yaptığını, işe 01.06.2008'de başlamasına rağmen sigortasının 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, yine müvekkilinin basın - haber işinde çalıştığı halde sigortasının 1/a sigorta kolundan düz işçi gibi yapıldığını, davacının sigortasız hizmetinin tespiti ve sigortalı hizmetinin de 2A basın sigortası koluna düzeltilmesini talep ettiklerini belirterek, müvekkilinin 01.06.2008 tarihinden işten çıkışının verildiği tarihe kadar davalı işyerinde yayın operatörü/gazeteci olarak basın sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... AŞ (... TV Holding AŞ) vekili cevap dilekçesi ile davacının basın mesleğinde çalışanlar ile çalıştırılanlar arasındaki münasebetlerin tanzimi hakkında kanun kapsamında değerlendirilecek bir hizmeti bulunmadığından sigorta hizmetinin bu kol uyarınca düzeltilmesi talebinin mesnetsiz olduğunu, yaptığı işin yayın operatörlüğü olduğunu, yayın akışını programa göre takip ederek, reklam saatlerini ayarlamak ve ana kumandada canlı yayına geçiş için geri sayım yapmaktan ibaret olduğunu, yaptığı işin fikri ve sanatsal bir çaba gerektirmediğinin aşikar olduğunu, sigorta hizmetinin müvekkili şirket tarafından geç başlatıldığına yönelik iddiaların da asılsız olduğunu, sigortasının işe başladığı gün 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını ve işten ayrıldığı güne dek eksiksiz olarak müvekkili şirketçe ödendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili cevap dilekçesi ile davacının çalışmaları bakımından müvekkili Kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin kurum kayıtları ile örtüşmediğini, huzurdaki dava ile ileri sürülen iddiaların kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlanması gerektiğini, salt tanık anlatımlarına dayalı olarak kanıtlanmasına muvafakat etmediklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Celp edilen SGK kayıtlarına göre davacının 01.11.2009 - 30.09.2011 tarihleri arasında davalı ...Ş. (... TV Holding AŞ), 01.10.2011 - 25.11.2011 tarihleri arasında ise dahili davalı ...Ş. (Işıl Televizyon Yayıncılık A.Ş.) tarafından sigorta bildirimlerinin yapıldığı, davacının son hizmet süresine göre davanın açıldığı 26.04.2013 tarihine kadar yasada öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolmadığı, davalı ... AŞ (... TV Holding AŞ)'nin 01.07.2006 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı ve halen kanun kapsamında bulunduğu ve bu yönden tespite engel bir durumun bulunmadığı, celp edilen banka kayıtlarına göre davalı ... AŞ (... TV Holding A.Ş.) tarafından 29.07.2008, 30.07.2008, 05.08.2008, 26.08.2008, 02.09.2008 ve 28.10.2008 tarihleri arasında periyodik olarak ödemeler yapıldığı, dinlenen tanıkların davacının 2008 yılı Temmuz ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını belirttikleri görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde tanıkların davacının 2008 yılı 6. ayında itibaren işyerinde çalışmasının olduğunu beyan ettikleri ve banka kayıtlarında davacıya 30.07.2008 tarihinden itibaren ücret ödemesi yapıldığı görülmekle davacının 01.07.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, yine davacının yaptığı işin yayın operatörlüğü olduğu, yayın operatörlüğünün basın sektöründe genel olarak görsel ve işitsel yayın kuruluşlarında yayın gerçekleştiren kişi olduğu ve bu işin teknik özelliği yanında fikri çalışmasının da ağırlıklı olduğu, davacının fikri çalışmasının bedensel çalışmasının üzerinde olacağından çalışmasının Basın İş Yasası'na girdiği, bunun sonucu olarak itibari hizmetten yararlanması gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile, davacının; 01.07.2008 – 31.12.2008 arası 180 gün günlük 21,29 TL,

01.01.2009 – 30.06.2009 arası 180 gün günlük 22,20 TL, 01.07.2009 – 01.11.2009 arası 120 gün günlük 23,10 TL ücretle davalılar nezdinde ve 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tesbitine, aşkın talebin reddine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının sigortasız çalışma döneminin başlangıcının hatalı tespit edildiğini, davacının haziran 2008 yılında davalı işverenlik bünyesinde çalışmaya başladığının bordro ve kamu tanık beyanı ile sabit olduğunu, gerekçeli kararın hüküm kısmında davacının işe başlangıç tarihi 01.07.2008 olarak belirtilmesinin ardından, 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında çalışması olduğu tespitinin yapılmış olup verilen kararın çelişkiler barındırdırdığını, bir aylık bir ret dolayısıyla karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını, kararının kaldırılarak davacının 01.06.2008 tarihinde işe başladığı kabul edilip bir aylık çalışmasının hesabının yapılarak 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2a sigorta kolunda çalıştığının tespitine, davalı taraflar lehine hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

2.Davalı Kurum vekili; davacının yaptığı iş yayın operatörlüğü olup; 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak kabulünün mümkün olmadığından 2 A kolundan sigortalı olarak tespitin de mümkün olmadığını, İstinaf mahkemesinin kaldırma kararındaki gerekçedeki eksikliklerin giderilmediği halde tespite ilişkin değerlendirme yapıldığını, davacının çalışmaları bakımından müvekkil Kurum kayıtlarının esas olduğunu, Kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden, davanın kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek, istinaf yoluna başvurmuştur.

3.Davalı şirketler vekili; gazetecilik kavramının asli unsuru olan fikir ve sanat işlerinin davacının iş tanımı içerisinde yer almadığını, kaldı ki davacının haber departmanında yayın operatörü olarak çalışıyor olmasının, yerleşik yargıtay içtihatları gereğince basın işçisi olarak sayılması için yeterli olmadığını, davacının müvekkil şirket tarafından sigortasının geç başlatıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olup sigortasının işe başladığı gün olan 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet (itibari hizmet) zammını düzenleyen 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin Anayasa'nın 13 üncü ve 60 ıncı maddelerine aykırılığı nedeni ile iptal edildiğini, ... 22. İş Mahkemesi tarafından, basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların fiili hizmet süresi zammından faydalanmasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin iptali için Anayasa mahkemesi” ne başvurulduğunu, ilgili başvurunun Anayasa mahkemesi'nin 25.12.2019 tarihli genel kurulu'nda gündeme alınarak değerlendirilmiş olup Anayasa mahkemesi'nin 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının 16 numaralı bendi, Anayasa'nın 13 ve 60 ıncı maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğini, davacının iddiaları ile yerel Mahkeme tarafından verilen usul ve yasaya aykırı kararı kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacının Basın İş Yasası'na girdiği düşünüldüğünde dahi gerekçeli kararda belirtildiği gibi itibari hizmetten yararlanmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkeme gerekçesinde 15.10.2019 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğinin belirtildiği, 15.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 01.07.2008 - 01.11.2009 arası çalışmalarının kabulü ile 01.07.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmesi şeklinde görüş bildirildiği, davacı talebine göre davanın kısmen kabulünün yerinde olduğu, ancak mahkemenin hüküm fıkrasında davacının basın iş kanunu kapsamında çalışmalarına ilişkin, 01.07.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine denmesi gerekirken, davacının 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine denilmesinin HMK'nun 304.maddesi gereğince mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olduğu kabul edilmekle, dosya kapsamı ve mahkemenin gerekçesine göre İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davacı vekili, davalı ... vekili, davalı Kurum vekili ve dahili davalı ... vekillerinin istinaf başvurularının oy birliği ile esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılardan Kurum ile birlikte ... TV Holding AŞ. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... AŞ. vekili; gazetecilik kavramının asli unsuru olan fikir ve sanat işlerinin davacının iş tanımı içerisinde yer almadığını, kaldı ki davacının haber departmanında yayın operatörü olarak çalışıyor olmasının, yerleşik yargıtay içtihatları gereğince basın işçisi olarak sayılması için yeterli olmadığını, davacının müvekkil şirket tarafından sigortasının geç başlatıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olup sigortasının işe başladığı gün olan 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet (itibari hizmet) zammını düzenleyen 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin Anayasa'nın 13 ve 60 ıncı maddelerine aykırılığı nedeni ile iptal edildiğini, davacının iddiaları ile yerel Mahkeme tarafından verilen usul ve yasaya aykırı kararı kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacının Basın İş Yasası'na girdiği düşünüldüğünde dahi gerekçeli kararda belirtildiği gibi itibari hizmetten yararlanmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili özetle, davacının çalışmalarının kurum kayıtlarında görüldüğü gibi olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, iddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece dinlenen tanıklar beyanı ile ispatının kabul edilemeyeceğini, tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte olmadığını, çalışmanın basın iş kapsamında olmadığını, Kurumun fer'i müdahil olup aleyhine vekalet ücreti yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı işveren yanında 01.06.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008- 25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 Sayılı Basın İş Kanun'u kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun'un 79 ve ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ve 40 ıncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmış ve 506 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir.

2.506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5 inci maddesinde:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

I-a) 212 sayılı Kanun'la değiştirilen 5953 sayılı Kanun'u Değiştiren

5953 sayılı basın mesleğinde 212 sayılı Kanun'un birinci maddesi 90 gün,

çalışanlarla çalıştıranlar kapsamına giren,

arasındaki münasebetleri

düzenleyen kanun kapsamına

tabi olarak çalışan sigortalılar.

b) Basın kartı yönetmeliğine göre Basın müşavirlikleri 90 gün,

basın kartına sahip olmak suretiyle

gazetecilik yaparken, kamu

kurumlarına giren ve bu kurumlarda

meslekleriyle ilgili görevlerde

istihdam edilen sigortalılar.

...Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

3. Görüldüğü üzere kanunun uygulanması bakımından, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır.

4.Buna göre 506 Sayılı Kanun bakımından, “a-) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b-) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.” ek 5 inci maddenin 1 inci bendi kapsamında itibari hizmetten faydalanabilecektir.

5. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2 nci maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

6.Ayrıca belirtilmelidir ki, 20.04.1994 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1 inci maddesine göre amacı, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun “Radyo ve Televizyon Kuruluşlarının Haber Birimlerinde Çalışanlar” başlığını taşıyan 38. maddesinde, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanun'a tabi oldukları açıklanmış olup, bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra 03.03.2011 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun

un "Haber birimlerinde çalışanlar" başlıklı 23 üncü maddesinde de Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personelin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi olduğu belirtilmiştir.

7.Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu tarafından 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalıştırılanlara itibari hizmet süresi hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu haktan yararlanma “Her Türlü Fikir ve Sanat İşlerinde Çalışma” koşuluna bağlanmıştır. Anılan kavram, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade etmekte olup, buna göre, yazar, muhabir, editör, redaktör, düzeltmen, çevirmen, sayfa sekreteri, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist vb. çalışanların, bu meslekle doğrudan doğruya ilgili olduklarından gazeteci olarak kabul edilmeleri gerekmekte, buna karşın, aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış, pazarlama vb. işlerde çalışanların ise söz konusu Kanuna tabi gazeteci olarak değerlendirilmeleri olanaklı görünmemektedir.

8. 6112 sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun

bakımından ise, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışma kavramının, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; haber müdürü, editör, prodüktör, muhabir, foto muhabiri, haber spikeri, haber kameramanı vb. çalışanların 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları belirgin ise de, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel, vb. çalışanların, haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadıklarından kapsam dışı tutulmaları zorunludur.

9. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu bakımından irdeleme yapılacak olursa; itibari hizmet kavramı yerine fiili hizmet süresi zammı kavramı kullanılmış ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde fiili hizmet süresi zammından kimlerin hangi şartlarla faydalanabileceği hususu düzenlenmiş olup, basın ve gazetecilik mesleğinde olanlar ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde çalışanlar bakımından, 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen düzenleme ile, basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmış, 6385 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde de bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.

10. Ne var ki, 5510 sayılı Kanun'a, 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen 16 ncı Alt bendinde yer alan, "basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden,-"Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle- fiilen çalışanların- itibari hizmetten faydalandırılması gerektiğine ilişkin kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

11.Diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun'un 32 nci maddesi ile benzer mahiyette bir bent 13.11.2020 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, bent hükümleri;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı

"16) Basın ve 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın 90

gazetecilik kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar.

Mesleğinde"

şeklinde iken,; bu bent üzerinde bir değişiklik de 13.10.2022 tarihli ve 7418 sayılı Basın Kanun'u ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun 24 üncü maddesiyle bu sırada yer alan “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine” ibaresi “09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'na” şeklinde değiştirilmiştir.

12. Sonuç olarak maddenin son hali;

Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı

"16) Basın ve 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'na 90

Gazetecilik Mesleğinde göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen

çalışanlar.

Şeklini almıştır.

13. Görüldüğü üzere basın kanunu kapsamında geçen çalışmalar nedeniyle itibari hizmet süresinin tespiti / fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla açılan davalarda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7 nci maddesi hükmünde yer alan "Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, mahkemece, öncelikle talep konusu dönem ve bu döneme göre davacı hakkında uygulanması gereken yasal mevzuat ve şartları ayrı ayrı tespit edilmeli ve 01.10.2008 tarihi öncesindeki dönem bakımından 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde yer alan itibari hizmetin, 01.10.2008 tarihi ve sonrası dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının şartları irdelenerek, yasal çerçevede bir karar verilmelidir.

14.Yapılacak irdelemede, davalı iş yerinin kapsam ve kapasitesi ile gerçekleşen çalışmanın niteliği irdelenmeli, bu bakımdan davalı iş yeri hakkında, öncelikle kanun kapsama alınıp alınmadığı hususu ile itibari hizmet kapsamında olup olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumunca veya İş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, iş yerinde itibari hizmete tabi olarak bildirim yapılan kişilerin varlığı ile birlikte, davacının nerede, iş yerinde hangi bölümde, ne surette çalıştığı, tüm bilgi ve belgeler ile bordrolu tanıklar dinlenildikten sonra net olarak belirlenmeli, çalışmanın 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği hususunda, davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının tespitinde iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi yada bilirkişi heyetinden rapor alınarak, dinlenilen bordrolu tanıklar ile davacı hakkında iş yerinde tutulan tüm belgeler ve kayıtlar dikkatle incelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmeli, ulusal veya yerel televizyon veya radyolarda geçtiği iddia edilen çalışmalar bakımından da haberle ilgili birimlerinde ve haber program kayıtlarına ilişkin cd çözümleri ile birlikte RTÜK kayıtlarının istenmesinden sonra yapılan işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli ve 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci Maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan "...Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmalı ve 01.10.2008 tarihi ve sonrası geçen çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için 40 ıncı maddede aranan " basın kartı sahibi olmak suretiyle" ibaresi ile getirilmiş olan basın kartının varlığına ilişkin koşul da araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli şekilde bir karar verilmelidir.

15. Eldeki dava bakımından ise, davacının hizmet tespiti istemi bakımından 01.06.2008 tarihi ve sonrasını kapsayacak şekilde öncelikle bordrolu tanıkların varlığının araştırılması ve iddia konusu dönemde davacının fiilen yaptığı işin belirlenmesi, bu yönde davacı hakkında kayıtların varlığı gerek RTÜK ve gerekse davalı iş yerinden araştırılmalı, davacının adının geçtiği program ve diğer videoların bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinin I-a bendi kapsamında 01.06.2008-01.10.2008 tarihleri arasında kalan dönemde çalışmalarının geçip geçmediği hususunun netleştirilmesi gereklidir.

16. Diğer taraftan, davacının talebinin 01.10.2008 tarihi ve sonrasındaki süreleri de kapsadığı anlaşılmakta olduğundan, anılan tarih sonrasında yapılan yasal düzenlemeler ile birlikte basın kartının olmadığı hususunun dikkate alınması ile bu dönem bakımından talebin reddi gerektiği dikkate alınmalıdır.

17.Kabule göre de Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanunun Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye

Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

14.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. TEMEL UYUŞMAZLIK

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “işveren tarafından gazeteci olduğu halde 4857 sayılı Kanun kapsamında hizmeti bildirilen ve açtığı bu dava ile Basın İş Kanunu’na tabii olması nedeni ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında bildirilmesi gerektiğinin tespiti ile 506 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmadan fiili hizmet süresi zammı kabul edilen davacının 5510 sayılı Kanun döneminde geçen hizmetinin basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresi zammından yararlanıp yararlanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Davacı, davalı işveren yanında 01.06.2008-01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008-25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanun'u kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti karar verilmesini talep etmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının yaptığı işin 5953 sayılı Kanun kapsamında basın işi olarak değerlendirildiği, her iki kanun döneminde de 5953 sayılı kanun kapsamında çalıştığı” gerekçesi ile davacının; 01.07.2008 – 31.12.2008 arası 180 gün günlük 21,29 TL, 01.01.2009 – 30.06.2009 arası 180 gün günlük 22,20 TL, 01.07.2009 – 01.11.2009 arası 120 gün günlük 23,10 TL ücretle davalılar nezdinde ve 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ise davalıların istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

4. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacının 5510 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlanamayacağı” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. YASAL MEVZUAT

5. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5/a maddesinde göre “5953 sayılı Kanun'u Değiştiren 212 sayılı Kanun'un birinci maddesi kapsamına giren işyerlerinde 212 sayılı Kanun'la değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için 90 gün sigortalılık süresi eklenir.

6. 01.10.2008 tarihinde 506 sayılı Kanun'u kaldıran 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası fiiliz hizmet süresi zammı düzenlemesinde Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara yer vermemiş, ancak 10.01.2013 tarihinde resmi gazetede yürürlüğe giren 6385 sayılı kanunu ile 5510 sayılı Kanun'un 40/1.16 maddesine ekleme yapılarak “Basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar” fiili hizmet süresi zammından yararlandırılırken (Mad. 15), geçici 21/c maddesi ile de “15 inci maddenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğin, düzenleyerek, 01.10.2008-10.01.2013 arasında da Basın çalışanı için geçmişe etkili olarak fiili hizmet süresi zammından yararlanma kuralını getirmiştir.

7. 6285 sayılı Kanunla getirilen bu düzenlemenin somut norma denetimi ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonunda; “Kuralla fiilî hizmet zammından yararlanacak basın kartı sahibi olanların tespiti Basın Kartı Yönetmeliği’ne bırakılmıştır. Böylece basın kartı sahibi olmak için gerekli şartlar ve dolayısıyla fiilî hizmet zammının uygulanacağı basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların belirlenmesinde temel esaslar ve ilkeler kanunla düzenlenmeyerek bu konudaki düzenleme yetkisi yönetmelik aracılığıyla bütünüyle yürütme organına verilmiştir. Basın ve gazetecilik mesleğinde fiilen çalışanların fiilî hizmet zammından yararlanmaları için kuralda olduğu gibi Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı sahibi olmaları şartının öngörülmesi yeterli değildir. Kanunilik ölçütünün gerçekleşmesi için sosyal güvenlik hakkının sınırlanmasına yol açan söz konusu düzenleme nedeniyle basın kartının niteliği ile ne şekilde verileceği konusunda ve bu kartın verileceği kişilerde aranacak şartları içeren temel ilkelerin anılan hakka keyfi bir şekilde müdahale edilmesini önleyecek şekilde kanunla açık bir şekilde ortaya konulması gerekir. Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin itiraz konusu kuralla sosyal güvenlik hakkına sınırlama getirilmesine imkân tanınması temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmünü ihlal etmektedir” gerekçesi ile iptaline karar vermiş, iptal hükmünün de dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir (25.12.2019 2019/62-98 RG. 14.02.2020).

8. İptal kararından sonra 17.11.2020 tarihli resmi gazetede yürürlüğe giren 7256 sayılı Kanun'u ile 5510 sayılı Kanun'un 40/1.16 maddesi bu kez “Basın ve gazetecilik mesleğinde 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları kuralı getirilmiştir. Ancak anılan kararname 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiş, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi yaptığı yönetmeliği bırakılmıştır.

9. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından yaklaşık 2 yıl 8 ay sonra 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 18.10.2022 tarihinde yayımlanan 7148 sayılı Kanun ile basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.

III. DEĞERLENDİRME:

10. Anayasanın 13 üncü maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Anayasaya göre “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz(Mad. 104).

11. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. (Y. HGK. 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 E, 2022/871 K.).

12. Fiili hizmet süresi zammı kavramı, özünde ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan sigortalıları koruma düşüncesiyle sosyal güvenlik mevzuatında yer almaktadır. Bu kapsamda değerlendirilen işler, çalışanların fiziki ve ruhsal sağlıklarını olumsuz yönde etkilemekte ve bu işlerde çalışanların diğer alanlarda çalışanlara göre daha fazla yıpranmalarına neden olarak ömürlerini kısaltabilmektedir. Fiili hizmet süresi zammı ile bu tür işlerde çalışan sigortalılara, Kanunda öngörülmüş olan ek prim ödeme gün sayısını ilave etmek ve yaş hadlerinden indirim yapmak suretiyle diğer sigortalılara göre daha erken emeklilik ve daha yüksek yaşlılık aylığı alma imkanı yaratılmaktadır. Dolayısı ile fiili hizmet süresi zammı, sosyal güvenlik hakkı kapsamında kalmaktadır. Özü itibari ile fiili hizmet süresi yapılan işin niteliğine verilmektedir. İş yapıldığı halde, fiili hizmet süresi zammının ayrıca bir şekil şartına bağlanması sosyal güvenlik hakkını kısıtlayacaktır.

13. Diğer taraftan iş ilişkisinde yapılan işin niteliğine göre aradaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığının, hangi hukuk kuralının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, hukuki nitelendirme olup hakimin takdirindedir. Tarafların bu yöndeki beyanları, iradeleri de sonuca etkili değildir. Kısaca Basın İş Kanunu’na tabi veya Deniz İş Kanunu kapsamında kalan bir çalışana, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek, 4857 sayılı kanun hükümleri uygulanmaz.

14. İşverenin yaptığı işin niteliğine göre 5593 sayılı Kanun kapsamında çalışan sigortalının sigorta primlerini 4857 sayılı kanun kapsamında bildirmesi, sosyal güvenlik hakkının ihlalini doğuracaktır. Bu şekilde prim ödemesi aynı zamanda kurum alacağı olduğu için kurumu da bağlamayacaktır.

IV. SOMUT UYUŞMAZLIĞA GELİNCE;

15. Öncelikle davacının haber bölümünde yönetmen olarak çalıştırıldığı, 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışan olduğu ve Basın İş Kanunu kapsamında kalan bir işyerinde çalıştığı sabit olup bu konu uyuşmazlık dışıdır. O halde davacı sigortalı ile 4857 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalanmış olması ve sigorta primlerinin bu kapsamda bildirilmesi hukuka aykırı olup, davacının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin bu kapsamda bildirilmesi istemi yanında fiili hizmet süresi zammından yararlanma isteminde hukuki yararı vardır.

16. Gerek mahkemenin ve gerekse çoğunluğun sigortalının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında tahsili ve ayrıca 506 sayılı Kanun döneminde 01.06.2008 – 01.10.2008 tarihleri arasında 506 sayılı yasanın ek 5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresi zammından yararlanması gerektiği konusunda bir uyuşmazlık ve bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır. Aykırılık sigortalının Basın İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilen 5510 sayılı kanun dönemi olan 01.10.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerekip gerekmediği, yararlanması için “basın kartı sahibi olma” koşulunun aranıp aranmayacağı noktasındadır.

17. Belirtmek gerekir ki 5510 sayılı kanun döneminde “basın kartı sahibi olma” koşulu ilk defa 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine eklenen kural ile 10.01.2013 tarihinde getirilmiş, ancak aynı kanunun 21 inci maddesi ile geçmişe etkili olarak 01.10.2008 tarihine kadar çekilmiştir. Düzenleme ile Basın Kartı yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olma koşulu gelmiştir. Öncelikle basın kartı zorunluluğu 10.01.2013 tarihinde getirildiğine ve öncesinde de bu zorunluluk olmadığına göre 01.10.2008-10.01.2013 arası dönem için basın kartı sahibi olma koşulunu aramak isabetli değildir. Zira bir kimse belki gelecekte çıkacak yasa ile geçmişe etkili olarak hak sahibi olayım düşüncesi ile hareket edemeyeceği gibi bir şekil şartına da zorlanamaz. İtibarı hizmet süresi işin niteliğine göre verildiğine ve çıkan kanunda geçmişe etkili olarak lehe düzenleme içerdiğine göre davacının yararlandırılması gerekir.

18. Diğer taraftan “basın kartı sahibi olma” koşulu Yönetmelik hükümlerine bırakılmıştır. Sosyal güvenlik hakkı temel hak olup, Anayasanın 13 üncü maddesi uyarınca temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Sigortalı 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Anılan kanunda bu yönde bir sınırlama bulunmamaktadır. Nitekim yukarda açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi aynı gerekçe ile düzenlemeyi Anayasa aykırı bulmuş, iptal etmiş, ancak iptal hükmünüm dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Yönetmelik kanunda açık düzenleme olmadığına göre sadece Anayasa’ya değil kanununa da aykırıdır.

19. Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra dokuz aylık süre içinde düzenleme yapılmış ise bu kez “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi” olma koşulu getirilmiştir. Ancak 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde açıklandığı üzere temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi temel hakları sınırlamayı düzenleyemez. Kaldı ki kararnamede de basın kartı alabilecekler, şartlar yer almamakta, iptale neden olan yönetmeliği bırakılmıştır.

20. Anayasa Mahkemesi kararından yaklaşık üç yıl sonra 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 7148 sayılı Kanun ile “basın kartı sahibi olma” yasal düzenlemeye kavuşmuştur. O halde 18.10.2022 tarihine kadar Basın İş Kanunu kapsamında olan sigortalıların 5953 sayılı Kanun'a tabi işyerinde çalışması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerekmektedir.

21. Kaldı ki sigortalının 4857 sayılı İş Kanun'u kapsamında sözleşme imzalayarak, anılan dönemde “basın kartı sahibi” olmasını engelleyen de davalı işverendir. Zira basın kartı alınması için Basın İş Kanunu kapsamında yazılı sözleşme imzalanması gerekir.

V. SONUÇ:

22. Gerek 506 sayılı Kanun döneminde ve gerekse 5510 sayılı Kanun döneminde haber bölümünde yönetme olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı anlaşılan davacı sigortalının 506 sayılı Kanun dönemi gibi 5510 sayılı Kanun döneminde de çalıştığı süre içinde “kanun ile basın kartı sahibi olma” koşulu düzenlenmediğinden fiili hizmet süresinden yararlanması gerekir. Bu bir sosyal güvenlik hakkı olup vazgeçilemez ve kanun dışında sınırlamaya tabi tutulamaz. Davacının 01.10.2008-25.11.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerekir. Kararın onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.