Esas No: 2018/105
Karar No: 2018/522
Karar Tarihi: 13.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/105 E.  ,  2018/522 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 205-29

Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 2013 yılı Temmuz ayında gerçekleştirdiği eylem bakımından TCK'nın 103/2, 103/3, 103/4, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba, 06.03.2015 tarihinde gerçekleştirdiği eylem yönünden ise TCK'nın 103/2, 103/3, 35/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2015 tarihli ve 134-205 sayılı kısmen resen temyize tabi hükümlerin sanık ... müdafisi ile katılan ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 29.11.2016 tarih ve 8365-8124 sayı ile;

"Sanığın, mağdureye yönelik 2013 yılı Temmuz ayında gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismar ile 2015 yılı Mart ayında gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismara teşebbüs eylemleri arasında hukuki veya fiili kesintinin bulunmaması karşısında, eylemlerini aynı kast altında zincirleme olarak işlediğinin kabulü gerekirken, yazılı şekilde anılan tarihlerdeki eylemlerin ayrı suçlar oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 15.03.2017 gün ve 205-29 sayı ile;

"... 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerin değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi ve suçların mağdurunun aynı olması şartlarının mevcut olduğu konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, (c) bendinde yer alan 'suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi'ne ilişkin şartın gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliğini veren subjektif bir bağdır. Sanığın çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suç işlediği ya da suç işleme kararının yenilendiği durumlarda aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Zincirleme suçtan söz edebilmek için failin, başlangıçta genel bir niyet ve suç işleme kararı ile aynı suçu aynı mağdura karşı birden fazla kez işlemesi gerekmektedir. Buna göre 'suç işleme konusunda tek kararı' olmayıp, ikinci eylemde suç işleme kararı yenilenmiş ise her bir fiil bağımsız suç olarak kabul edilecek ve zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Sanığın iç dünyasına ilişkin olan bu gereklilik sübjektif bir şart olup, mahkemelerce denetime imkan sağlayacak şekilde tespit edilerek karara yansıtılması gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında 'aynı suç işleme kararı' kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Sanığın, mağdureye yönelik 2013 yılı Temmuz ve 2015 Mart tarihinde gerçekleştirmiş olduğu cinsel istismar ve cinsel istismar suçuna teşebbüs eylemleri arasındaki 1,5 yıldan fazla süre aralığı dikkate alındığında sanığın yeni bir suç işleme kararı ile hareket ettiği bu nedenle bu iki eylem arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kanaatine varılmıştır.İlk eylemle ikinci eylem arasında geçen ve makul sayılamayacak olan 1,5 yıldan fazla uzunca bir süre, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle ikinci suçu işlediği" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Kısmen resen temyize tabi bu hükümlerin sanık müdafisi, Cumhuriyet Savcısı ve katılan ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2017 tarihli ve 32734 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle gönderilen dosyayı, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.01.2018 tarih ve 7666-496 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın aynı mağdureye karşı eylemlerinin, iki kez çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu, yoksa zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Ceza Genel Kurulu Üyesi ...'ın öncelikle eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğini ileri sürmeleri üzerine Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'in 2013 yılı Temmuz ayında 13 yaş 10 aylık, 06.03.2015 tarihinde ise 15 yaş 6 aylık olduğu ve Emirgazi Çok Programlı Anadolu Lisesinde öğrenim gördüğü,

Mağdurenin öz abisi olan sanık ...'in 2013 yılı Temmuz ayında 17, 06.03.2015 tarihinde ise 19 yaşının içerisinde bulunup kepçe operatörlüğü yaparak geçimini sağladığı,

Mağdurenin, öğrenim gördüğü okulun rehber öğretmeniyle 07.04.2015 tarihinde yaptığı görüşmede sanık olan abisi tarafından cinsel istismara uğradığını ifade etmesi üzerine iddiaların aynı gün Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesiyle sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,

Emirgazi Çok Programlı Anadolu Lisesi rehber öğretmenince düzenlenen 07.04.2015 tarihli danışan kayıt formuna göre; 26.03.2015 tarihinde mağdurenin velisi müşteki ... ile mağdurenin evde ders çalışma durumu hakkında görüşüldüğü, 07.04.2015 tarihinde de mağdureyle yapılan görüşmede, abisi olan sanık ...'in 2013 yılı yaz aylarında kendisiyle zorla ilişkiye girdiğinin mağdure tarafından ifade edildiği,

Konya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.04.2015 tarihli rapora göre; mağdurenin vücudunda travmatik bir bulguya rastlanılmadığı, anatomik olarak bakire olduğu, hymenin yetişkin bir erkeğin penisi ya da aynı hacim ve sertlikte bir cismin duhulü ile yırtılamayacağı, fiili livatanın maddi delillerine rastlanmadığı,

Çukurova Üniversitesi Çocuk ve Ruh Sağlığı Anabilim Dalınca düzenlenen 23.11.2015 tarihli rapora göre; mağdurenin maruz kaldığı iddia edilen olayla ilgili olarak başlangıçta travmatik bulgular tanımlamasına rağmen, bu bulguların zamanla azalmış olduğu, muayene anında işlevini bozacak düzeyde psikopataloji saptanmayıp ruh sağlığının bozulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... savcılıkta; sanığın kendisinin öz abisi olduğunu, babasının epilepsi hastası olması nedeniyle ailenin geçimini sağlık ocağında hizmetli olarak görev yapan annesi ile kepçe operatörü olarak çalışan sanığın sağladığını, 07.04.2015 tarihinde okulunda rehber öğretmeni olarak görev yapan tanık ...'ya ailevi ilişkilerinden bahsedip sanığın kendisine karşı gerçekleştirmiş olduğu bir takım cinsel davranışlardan söz ettiğini, sanığın yaklaşık olarak 2009 yılından beri kendisine karşı takınmış olduğu tavırlardan zaman zaman kuşkulanıp bu tavırları kendisine karşı cinsel içerikli bulduğunu, sanık her ne kadar öz abisi olsa da kendisinin olacağını, kendisini sevdiğini söylediğini, söylenen bu sözlerin kardeşlik ilişkisini geçtiğini düşündüğünden sanığa tepki göstererek tavırlarını tekrarlamamasını istediğini, sanığın 2010 yılından 2013 yılına kadar bir bayanla arkadaşlık ilişkisi bulunmasına rağmen bu süreçte de kendisini sevdiğini söylediğini, 2013 yılı yaz aylarında okulların tatil olduğu Temmuz ya da Ağustos ayında hafta sonuna gelen bir cumartesi günü babasının damdan düşmesine bağlı müşahede altında tutulması ve annesinin de babasına refakatçi olarak Konya'ya gitmesi nedeniyle sanıkla evde yalnız kaldıklarını, gece yattıktan sonra saat 03.00 sıralarında sanığın kendisinin ağzını zorlamasına uyandığı anda sanığı kendisinin üzerinde gördüğünü, sanık ile aynı odada farklı yataklarda uyuduklarını, uyandığında sanığın yatağına gelerek üzerine çıkıp ağzını kapattığını, bu sırada ölümle tehdit edip karşı koymasına engel olan sanığın bir yandan da kendisinin üzerindeki kıyafetleri çıkartmaya çalıştığını, üzerinde pijamalarının bulunduğunu, sanığın bu davranışları üzerine çığlık atarak sesini dışarıya duyurmaya çalışsa da gerek sanığın ağzını kapatması gerekse olayın şoku ile fazla bağıramadığını, bu nedenle çevrede başka evler de bulunmasına rağmen sesini komşularından kimseye duyuramadığını, sanığın kıyafetlerini çıkardıktan sonra soyunup kendisiyle sevişmeye başladığını, gücünün yettiği kadar eli ve bacağıyla sanığa karşı koymaya çalıştığını, ancak sanığın dudaklarından, boğazından ve göğüslerinden öperek, göğüsleri ve bacakları başta olmak üzere vücudunun çeşitli yerlerini okşayıp sıktığını, ardından sanığın cinsel organını kendisinin cinsel organına sokarak tecavüz ettiğini, sanığın herhangi bir ters ilişki girişiminde bulunmadığını, cinsel ilişkiden sonra organından gelen kan nedeniyle bekaretini kaybettiğini anladığını, ilişkiden sonra sanığın kendi yatağına döndüğünü, olayın şoku ile uzunca bir süre ağlayarak uyuyamadığını, sabah olduğunda ise sanıkla kahvaltı yaptıktan sonra sanığın evden gittiğini, bu olayın ardından sanıkla pazartesi günü anneleri evlerine dönene kadar hiçbir şekilde konuşmadığını, anneleri döndüğünde olayın anlaşılmaması amacıyla sanıkla soğuk bir şekilde konuşmaya devam ettiğini, sanığın aralarında geçen olayı annelerine söylemesi halinde kendisini öldüreceğini söyleyip tehdit ettiğini, bu tehdidin ardından yaklaşık 3-4 ay boyunca anne ve babalarının ilçe merkezine gittikleri ya da aynı odada bulunmadıkları zamanlarda sayısını hatırlayamadığı kadar aynı şekilde sanığın kendisini tehdit ettiğini, kendisinin bu olayı kimseye açıklayamadığını, ancak olayın şoku ile geçen süreçte sürekli bu olayı düşündüğünü, bu olaydan sonra sanığın evde bulundukları zamanlarda annelerinin yanında da olsa çeşitli vesilelerle kendisinin yanağından öpüp sırtını okşadığını, sanığın bu tavırlarından kendisini kardeş sevgisi ile değil, cinsel amaçlarla öpüp okşadığını hissettiğini, sanığın evde bulundukları zamanlarda mümkün olduğu sürece kendisine şirin gözükmek amacıyla saçını çekip, laf atarak diyalog kurmaya çalıştığını, evde yalnız kalmamaları nedeniyle sanığın kendisine yaklaşamadığını düşündüğünü, ilk olayın olduğu geceden sonra anne ve babalarının evde bulunması nedeniyle 6 Mart 2015 tarihine kadar sanıkla hiçbir şekilde evde yalnız kalmadıklarını, 6 Mart 2015 tarihinde ise akşam saat 20.00 sıralarında babalarının rahatsızlığı nedeniyle anne ve babalarının Konya'ya gittiklerini, sanıkla evde yalnız oldukları için sanığın oturma odasında kendisine bakışlarından kuşkulandığını, sanığın yine kendisine cinsel olarak yaklaşmaya çalışacağını hissettiğini, sanığın bu sırada bulunduğu yerden kalkıp yanına gelerek kendisinin ağzını kapatmaya çalıştığını, ancak bu sırada sanığa karşı koyup, diğer odaya kaçarak kapıyı kilitlediğini ve kapının arkasına eşya koyduğunu, sabaha kadar odasından çıkmadığını, sabah olduğunda odasından çıkarak kahvaltı hazırladığını, sanıkla birlikte kahvaltı yaptıktan sonra sanığın evden gittiğini, sanığın gerçekleştirdiği son olayda kendisini öpüp, vücuduna dokunması ya da vücudunun herhangi bir yerini okşaması gibi bir durumun olmadığını, sadece ağzını kapattığı sırada sanığı iteleyerek odaya kaçtığını, aynı okulda okudukları İdris Can isimli bir öğrenciyle arkadaşlık yaptığını öğrenen sanığın 27 Mart 2015 tarihinde annelerine bu durumu söylemesi üzerine kendisinin de daha fazla dayanamayarak sanığın eylemlerini annesine anlattığını, annelerinin durumdan önce babalarını sonra da teyzelerini haberdar ettiğini, telefonla görüştüğünde teyzesinin kendisine, olayın duyulması hâlinde ailenin bundan zarar göreceğini bu nedenle 30-35 yaşlarında çocuğu olmayan dul bir erkek bulmaları durumunda kendisini bu adamla evlendirebileceklerini önce kendisine söylediğini, ardından bunu ailesi ile de paylaşıp bu yönde karar vermelerini sağladığını, ailesinin okulunu bitirip bitirmemesini dahi göz önüne almadıklarını, bu durumdan etkilenerek daha fazla mağdur olmamak amacıyla her şeyini paylaştığı rehber öğretmenine olayları anlattığını, anne ve babasının olayları öğrenmesinden sonra eve gelen sanığa bu durumu sorup kızmaları üzerine sanığın inkâr etmeyip yalnızca sustuğunu, bu olayları yakın arkadaşı tanık ...'a 04.04.2015 tarihinde anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Talimat Mahkemesinde; sanığın olay tarihinden önce de defalarca kendisini sevdiğini söylediğini ancak herhangi bir eyleminin olmaması nedeniyle tavırlarından şüphelenmediğini, yanlış hatırlamıyor ise babasının tedavi için Konya iline gittiği 2013 yılı Temmuz veya Ağustos ayında sanığın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, 2015 yılı Mart ayına kadar sanıkla başka bir cinsel birliktelik yaşamadıklarını, bu süre içerisinde sanığın hiçbir cinsel eyleminin olmadığını, mart ayında anne ve babalarının evde bulunmadıkları bir anda sanığın o gün kendisiyle cinsel ilişkiye girmeyi istemiş olacağını düşündüğünden üzerine yürüdüğünü, kendisinin de odasına kaçıp, kapıyı kilitleyerek sanığın saldırmasına engel olduğunu, şikâyetçi olmadığını,

Duruşmada benzer beyanlarına ek olarak; 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayından önce de sanığın zaman zaman kendisinden hoşladığını ve cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, sanığa kızarak bu teklifini reddettiğini, sanıkla 2015 yılı Mart ayı içerisinde evde yalnız kaldıklarında sanığın cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, dokunmasına fırsat vermeden kaçarak kendisini odaya kilitlediğini, sanığın 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayında bir kez kızlığını bozacak şekilde zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bir kez de 2015 yılının Mart ayında kendisiyle rızası dışında zorla ilişkiye girmeye teşebbüs ettiğini ancak başarılı olamadığını,

Şikâyetçi ... savcılıkta; öz çocukları olan sanık ile mağdure arasında normal kardeşler arası ilişki bulunup kendisinin dikkatini çeken bir durum olmadığını, sanığın mağdureyi sürekli sevmeye, kucaklamaya ve öpmeye çalıştığını, aynı şekilde sanığın kendisini de öpüp kucakladığı için mağdureyi cinsel olarak arzuladığının aklına gelmediğini, sanığın mağdureye olan ilgisinden dolayı mağdurenin sanığa sürekli onu sevmediğini, kendisinden uzak durmasını söylediğini, bu durumu iki kardeş arasında basit bir olay gibi gördüğünü, 2014 yılı Temmuz ya da Ağustos ayları içerisinde epilepsi hastası olan eşi rahatsızlandığı için Konya Eğitim Araştırma Hastanesine gittiklerini, eşinin yanında refakatçi olarak bulunduğundan sanık ile mağdurenin evde yalnız kaldıklarını, kendisi ve eşinin Konya'da 3-4 gün kadar kalıp eve geri döndüklerinde herhangi bir olumsuz durum görmediklerini, mağdurenin de bir şey söylemediğini, 09.03.2015 tarihinde tekrar rahatsızlanan eşiyle birlikte Konya Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde iki gün kaldığını, evlerine geri dönmelerinden üç gün sonra mağdureyle sanığın evde tartışmaya başladıklarını, sanığın mağdureye "Abim seni seviyorum, bir kerecik öpeyim" dediğini, ancak mağdurenin "Benden uzak dur" diye tepki gösterdiğini, kendisinin de abisi olduğu için öpmesinde ve sevmesinde bir sakınca görmeyerek mağdureye "Abin değil mi öpsün işte" dediğini, mağdure ile sanığın, mağdurenin erkek arkadaşının olmasından dolayı tartıştıklarını, sanığın kendisine mağdurenin erkek arkadaşı olduğunu söylediğini, bunun üzerine ağlamaya başlayıp "Anne öbür odaya gelir misin" diyen mağdureyle birlikte diğer odaya geçtiklerini, yanlarında bulunan sanığın herhangi bir tepki göstermediğini, mağdurenin ağlayarak sanığın mart ayı içerisinde kendilerinin hastanede bulundukları sırada cinsel tacizde bulunmaya çalıştığını söylediğini, daha sonra mağdurenin 2014 yılında meydana gelen olayı anlattığını, sanığın kendisini yere yatırıp üzerini çıkarttığını ve kendisine tecavüz ettiğini söylediğini, olayı öğrenmesinden sonra aile birlikteliklerinin bozulacağı endişesiyle herhangi bir kuruma şikâyette bulunmadığını, aile arasında bu konuyu tartışıp, olayı kapatarak kimseye anlatmamaya karar verdiklerini,

Duruşmada; 2015 yılının Mart ayında eşinin tedavisi için Konya'ya gittiklerini, buradan döndükten sonra sanığın kendilerine mağdurenin İdris isimli bir kişiyle duygusal anlamda arkadaşlığı olduğunu söylediğini, bu nedenle konuştukları mağdurenin 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayı içerisinde sanığın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini ayrıca yine o ay cinsel ilişkiye girmek istediğini ancak kaçıp odaya saklanması ve kapıyı kilitlemesi nedeniyle sanığın başaramadığını söylediğini,

Şikâyetçi ... savcılıkta; öz çocukları olan mağdure ile sanığın evde oldukları sırada birbirleriyle şakalaştıklarını, sanığın mağdureye sarılıp öptüğünü, kardeş olmalarından dolayı kendisinin bu durumda herhangi bir art niyet aramadığını, epilepsi hastalığı nedeniyle tedavi gördüğünü, 2014 yılı Temmuz ya da Ağustos ayları içerisinde evlerinin çatısından düştüğü için Konya'da hastaneye yatıp beş gün tedavi gördüğünü, eşinin de refakatçi olarak kendisinin yanında kaldığını, 2015 yılı Mart ayı içerisinde rahatsızlığından dolayı eşi ile birlikte yine Konya iline tedavi olmaya gittiklerini, eve geri geldikten sonra sanık ile mağdurenin kendi aralarında tartıştıklarını, bu tartışmadan sonra mağdurenin eşi olan tanık Emine'ye olayı anlattığını,

Duruşmada; mağdurenin 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayı içerisinde sanığın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca yine o ay sanığın kendisiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini ancak kaçıp odaya saklanması ve kapıyı kilitlemesi nedeniyle sanığın başaramadığını anlattığını, sanığın mağdureye karşı cinsel anlamda herhangi bir yaklaşımını görmediğini,

Tanık ... savcılıkta; Emirgazi Çok Programlı Anadolu Lisesinde rehber öğretmen olarak görev yaptığını, mağdureyi imam hatip bölümünden öğrencisi olması nedeniyle tanıdığını, mağdureyle görüştüğünde mağdurenin ailesinin kendisini evlendirmek istediğini söylediğini, nedenini sorduğunda ise mağdurenin, sanığın 2013 yılı yaz aylarında evde cinsel istismarda bulunarak kendisine tecavüz ettiğini, yaklaşık 1 ay kadar önce de yine evde oldukları esnada cinsel istismara yeltendiğini ancak evde başka bir odaya kaçarak kurtulduğunu anlattığını, bunun üzerine kendisinin de durumu yetkililere bildirdiğini,

Duruşmada benzer beyanlarına ek olarak; mağdurenin bazı psikolojik sıkıntılar çektiğini hem kendisinin hem okul arkadaşlarının fark ettiğini, mağdureyle bu konuyu görüştüğünde kendisine 2013 yılı içerisinde sanığın zorla tecavüz ettiğini söylediğini, kendisin de bu durumu tutanağa bağladığını, bir saat sonra tekrar mağdureyle görüştüğünde, sanığın yaklaşık 3 hafta önce de tecavüze yeltendiğini ancak başaramadığını anlattığını,

Tanık ...; kendisiyle aynı sınıfta okuyan mağdureyle yakın bir arkadaşlıkları olduğunu, mağdurenin okullar açıldığı tarihten itibaren okula bir gün mutlu bir gün düşünceli geldiğini, 2015 yılı Nisan ayı başında bir yarışma için Konya ilinde bulundukları sırada mağdurenin yanına giderek canını sıkan bir durum olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin de kendisine "Kimseye anlatmayacağına yemin et" diyerek annesi ve babasının Konya'da hastanede oldukları bir zamanda abisi olan sanığın kendisine tecavüz ettiğini anlattığını, sanığın kendisine kaç defa tecavüz ettiği konusunda herhangi bir şey söylemediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta; ailesinin geçimini kepçe operatörlüğü yaparak sağladığını, 2013 yılı Temmuz ya da Ağustos ayında babası müşteki Zeynel'in epilepsi hastalığı nedeniyle damdan düştüğü için Konya iline hastaneye gittiğini, annesi müşteki Emine'nin de refakatçi olarak eşlik ettiğini, bu süreçte mağdureyle evde yalnız kaldıklarını, evde oldukları bir gün gündüz vakti başının ağrıması nedeniyle ağrı kesici olduğunu sanıp daha sonradan cinsel güç artırıcı olduğunu anladığı babasına ait bir ilacı içmesinden sonra vücudunda inanılmaz derecede cinsel istek hissetmeye başladığını, mağdureye hiç bir şekilde cebir, tehdit ve hile uygulamadan cinsel ilişkiye girmeyi ısrarlı biçimde söylediğini, mağdurenin önce teklifini kabul etmemesine rağmen ısrar edip yalnızca bir defa olacağını söylemesi üzerine teklifini kabul ettiğini, mağdureyle öpüşerek sevişmeye başladıklarını, kendisi mağdureyi öperken mağdurenin de kendisine aynı şekilde karşılık verdiğini, cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmak suretiyle mağdureyle cinsel birliktelik yaşadığını, mağdurenin bekâretini kaybedip kaybetmediğini bilemediğini, mağdureye tehdit içeren bir söz söylemeyip yalnızca bu olayı kimseye anlatmaması hususunda telkinde bulunduğunu, bu olaydan yaklaşık 1,5 yıl kadar sonra 6 Mart 2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında babasının rahatsızlığı nedeniyle annesiyle birlikte Konya'ya gittiklerinden mağdureyle evde yalnız kaldıklarını, 2013 yılı yaz aylarında mağdureyle yaşadığı birliktelikten aldığı hazzı tekrar yaşamak istediği için mağdureye yine kendisiyle birliktelik yaşamak istediğini söylediğini, isteğini kabul etmeyen mağdureye yoğun bir şekilde ısrarda bulunduğunu, sonrasında teklifini kabul eden mağdureyle kıyafetlerini çıkarmadan seviştiklerini, kendisinin bu iki eylem öncesinde, arasında ve sonrasında mağdureye karşı hiç bir şekilde cinsel amaçlı bir isteği ve davranışının bulunmadığını, mağdurenin yanağından dahi olsa öpmesi, sarılması ve okşamasının söz konusu olmadığını,

Duruşmada; 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayında mağdureyle evde yalnız olduklarını, lavaboya gitmek üzere salona çıktığında mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkartıp kendisine gülümsediğini, lavabodan döndüğünde mağdureyi bütün kıyafetlerini çıkartmış çırılçıplak bir hâlde gördüğünü, cinsel anlamda tahrik olduğundan mağdureye cinsel ilişki yaşamak istediğini söylediğini, bu teklifini kabul eden mağdureyle yüzeysel olarak seviştiklerini, kesinlikle penisini mağdurenin cinsel organına sokmadığını, sonraki zamanlarda aralarında cinsel anlamda herhangi bir yakınlaşma olmadığını, 2015 yılının Mart ayında mağdurenin İdris isimli bir kişi ile arkadaşlık yaptığını ailesine anlattığını, 2015 yılı Mart ayındaki olayı kesinlikle kabul etmediğini, mağdurenin İdris ile olan ilişkisini ailesine anlatmasından kaynaklı duyduğu öfke nedeniyle kendisine iftira attığını, polis baskısıyla verdiğini önceki ifadesini kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından zincirleme suç üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima düzenlemesine yer verilmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerin değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi ve suçların mağdurunun aynı olması şartlarının mevcut olduğu konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, (c) bendinde yer alan "suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi"ne ilişkin şartın gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliğini veren subjektif bir bağdır. Sanığın çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suç işlediği ya da suç işleme kararının yenilendiği durumlarda aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Zincirleme suçtan söz edebilmek için failin, başlangıçta genel bir niyet ve suç işleme kararı ile aynı suçu aynı mağdura karşı birden fazla kez işlemesi gerekmektedir. Buna göre "suç işleme konusunda tek kararı" olmayıp, ikinci eylemde suç işleme kararı yenilenmiş ise her bir fiil bağımsız suç olarak kabul edilecek ve zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Sanığın iç dünyasına ilişkin olan bu gereklilik sübjektif bir şart olup, mahkemelerce denetime imkan sağlayacak şekilde tespit edilerek karara yansıtılması gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin birçok kararında, "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir planın veya genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza hukuku, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1997, s.528 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Mütesessil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 490), zincirleme suç halinde failin somut fiile ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 475), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 645-646) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Epilepsi hastalığına bağlı olarak 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayında ikametlerinin çatısından düşen şikâyetçi Zeynel ile ona refakat eden şikâyetçi Emine'nin birlikte Konya iline hastahaneye gittikleri, bu nedenle sanık ile mağdure evde yalnız kalırken bir gece sanığın öz kardeşi olan mağdureyle zorla cinsel ilişkiye girdiği, 06.03.2015 tarihinde yine evde yalnız oldukları sırada sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girmeye teşebbüs ettiği iddialarıyla açılan ve aralarındaki bağlantı nedeniyle yargılamaları birlikte yapılan olaylarda; mağdure ve sanığın ifadelerinde babaları olan şikâyetçi Zeynel'in çatıdan düşmesi nedeniyle evde yalnız kaldıkları sırada gerçekleşen ilk olayın 2013 yılının Temmuz veya Ağustos ayında meydana geldiğini ifade etmelerine karşın, şikâyetçiler Zeynel ve Emine'nin savcılıkça alınan ifadelerinde şikâyetçi Zeynel'in ikametlerinin çatışından düşüp Konya iline gittikleri tarihi 2014 yılı Temmuz ya da Ağustos ayı olarak belirtmeleri, bu çelişki nedeniyle sanığın ilk eylemini 2013 yılında mı yoksa 2014 yılında mı gerçekleştirdiği hususunun tespiti, gerek sanığa isnat edilen her iki eylem arasında geçen süre gerekse suç tarihi itibarıyla uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi yönünden zorunluluk gösterdiğinden, öncelikle şikâyetçi Zeynel'in ikametinin çatısından düşmesi nedeniyle Konya ilinde tedavi gördüğü hastanenin tespit edilip, tedaviye ilişkin evrak da temin edilerek ve gerektiğinde adı geçenle bu hususta yeniden dinlenerek ilk suç tarihinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması,

Mağdurenin savcılıkta; kendisiyle organ sokmak suretiyle zorla ilişkiye giren sanığın bu eyleminden sonra evde bulundukları zamanlarda kendisini yanağından öpüp sırtını okşadığını, sanığın bu tavırlarından kendisini kardeş sevgisi dışında cinsel amaçlı olarak öpüp okşadığını hissettiğini beyan etmesi, talimat mahkemesinde ise 2013 yılında meydana gelen ilk eylem ile 2015 yılı Mart ayında gerçekleşen ikinci eylem arasında sanığın kendisine karşı hiçbir cinsel davranışının bulunmadığını belirtmesi, şikâyetçi Emine'nin savcılıkta sanığın mağdureyi sürekli öpmeye ve kucaklamaya çalıştığını, kardeş olduklarından aklına kötü bir şey gelmediğini ancak sanığın bu ilgisinden rahatsız olan mağdurenin sanığa kendisinden uzak durmasını ve onu sevmediğini ifade etmesi ve şikâyetçi Zeynel'in de savcılıkta mağdure ile şakalaşan sanığın mağdureye sarılıp onu öpmesinde kardeş olduklarından dolayı art niyet aramadığı şeklindeki açıklaması karşısında, mağdure ve şikâyetçilerden ilk eylem ile 06.03.2015 tarihi arasında geçen sürede sanığın mağdureye yönelik cinsel içerikli bir davranışının bulunup bulunmadığı sorularak bu husustaki çelişki ifadelerin giderilmesinden sonra sanığın eylemlerini aynı suç işleme kararı kapsamında zincirleme şekilde gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin değerlendirilmesi,

Gerekirken, eksik araştırmayla karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla, cezaların belirlenmesi ile sair yönleri değerlendirilmeyen direnme kararına konu hükümlerin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesinin 15.03.2017 gün ve 205-29 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.