Esas No: 2017/2483
Karar No: 2017/5615
Karar Tarihi: 09.10.2017

**4. Hukuk Dairesi         2017/2483 E.  ,  2017/5615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki haksız eylem nedeniyle maddi tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 20/04/2016 gün ve 2016/3326 - 2016/5387 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davalılardan ... A.Ş. vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine ve aynı kanunun 442/3. ve 4421 sayılı Kanunun 2. ve 4/b-1. maddeleri gereğince takdiren 271,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine ve aşağıda yazılı ret karar harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine 09/10/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, usulsüz tebligat nedeniyle idari para cezası ödemek zorunda kaldığını, tebligatın ilgisiz birisine yapıldığını, idari para cezasına karşı idari yargıda dava açtığını, davanın süre nedeniyle reddine karar verilip kesinleştiğini belirterek, idari para cezası ve yaptığı masrafların, usulsüz tebligatı yapan ... ile, tebligatı alan davalı ...'ten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ... A.Ş. davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 20/04/2016 tarih ve 2016/3326 esas, 2016/5387 sayılı kararı ile “... tebligatın usulsüz olup olmadığı araştırılarak usulsüz ise idari para cezasının haklı olup olmadığı değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Davacı hakkında düzenlenen idari para cezasının iptali için ... 1. İdare Mahkemesinin 2008/867 esas, 2008/1406 karar sayılı dosyasında dava açmış ve davanın süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere gerek idari işlemlerde gerekse yargısal faaliyetlerde savunma hakkı tanınmadan kişileri yükümlük doğuran bir sonuca mecbur etmek hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz. Anayasanın 36. maddesinde hak arama hürriyeti içinde “Herkes yargı merciileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” diyerek bu hakkı temel haklar ve ödevler arasında saymıştır. Esasen savunma hakkı ferdi, kamusal nitelikte bir haktır. Pek tabidir ki savunma hakkının kullanılabilmesi için muhatabın usulüne uygun biçimde daveti de şarttır. Usul yasalarında savunma hakkının kullanılması için değişik düzenlemeler öngörülmüştür. Gerek idari yargılama usulünde gerekse HMK'da (ör: HMK 121, 122 vd.) tebligatın nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Tebligatın usulsüz yapılması yargılamanın temelini bozacağı ve her aşamada re'sen dikkate alınacağı kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı hakkında düzenlenen idari para cezasının iptali için idari yargıda dava açılmış, bu dava süre aşımı nedeniyle red edilmiştir. İdare tarafından yapılan işlemlerin hukuki açıdan denetlenme yeri kuşkusuz idari yargının görev alanı içerisindedir. Tebligatın usulsüz olduğunun re'sen denetleme görevi de yine idari yargıya aittir. Bu aşamalar geçmiş ve idari yargıdaki dava kesinleşmiştir.

Eldeki davada davalı olarak tebligatı yapan kurum olan ... A.Ş. ile usulsüz tebligatı alan kişi davalı olarak gösterilmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere gerek idari işlemlerde gerekse yargısal faaliyetlerde tebligatın usulsüz yapılması, böylelikle savunma hakkının ilgili merciiler tarafından kısıtlanması re'sen gözetilmesi gereken hususlardır. Usul yasalarımızda tebligatın usulsüz yapılması halinde eski hale getirme (HMK 95. mad.) ve gecikmiş itiraz ile usulsüzlüğün giderilmesi mümkündür. Kaldı ki, bu tür bir usulsüzlük HMK'ya göre yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak da gösterilmiştir. Şu durumda davacının bu yasal yollara başvurmadan ya da başvurup da sonuç alamadan, tebligatı yapan kuruma ve tebligatı alan kişiye karşı dava açma hakkı yoktur. Tebligat gibi yargılamanın bir bölümünü ayrı bir davaya konu yapmak usul hükümleri ile beklenen amaca da aykırıdır. Tebligatın usulsüz yapılması ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması ve yargı yolunun tükenmesi

durumunda davacının başvurabileceği tek yol Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ya da A.İ.H. mahkemesine dava açma yoludur. Açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun kararına katılmıyorum. 09/10/2017