Esas No: 2023/10835
Karar No: 2023/12527
Karar Tarihi: 06.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/10835 E.  ,  2023/12527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/3099 E., 2021/2396 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2014/2 E., 2019/272 K.

Taraflar arasındaki iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe giren sigortalının asıl ve birleşen dava ile maddi ve manevi tazminat istemli davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın ... İş Tar. Mak. A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı ... İş Tar. Mak. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesi ve birleşen dava dosyalarında, davacının Ekim 2001 yılından itibaren şehirlerarası tır şoförü olarak çalıştığını, en son aylık brüt 3.750,00 TL ücret ile ... Nakliyat Turizm Dış Tic. Ltd. Şti.'de çalıştığını, davacının ... Nakliyat adına kayıtlı ... plakalı çekici ile 17.11.2013 tarihinde davalı ... A.Ş adına tescilli 54 D 9183 plaka sayılı (Tanıtım Dorsesi) Yarı Römork'u çekici ile Uşak il merkezine getirdiğini, olay tarihi olan 18.11.2013 günü davalı şirketin pazarlama yetkilisinin tanıtım amaçlı olarak römork içinde bulunan makinelerin tanıtımını yapmak için römorkun kapaklarının açılması sırasında oluşan teknik arızadan dolayı römork kapağının davacının sırt kısmına düştüğünü belirterek 1.000,00 TL maddi tazminat ve 70.000,00 TL manevi tazminatın (... Nakl. San. İnş. Tur. Ltd. Şti.'den 20.0000 TL manevi tazminatın) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2. Davacı vekili 11.06.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat tutarını 137.881,00 TL olarak artırarak bu defa maddi ve manevi tazminat taleplerinin iş akdinin feshi tarihinden (19.01.2016) itibaren en yüksek mevduat faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalılardan ... İş Tar. Mak. A.Ş.vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirketin davacının işvereni olmadığını, bir kereye mahsus olmak üzere mülkiyeti kendisine ait olan 54 D 9183 plakalı dorseyi, ... Nakliyat ile anlaşarak Uşak'a taşıttığını, davacının ... Nakliyat Turizm Dış Tic. Ltd. Şti'nin sigortalı elemanı olduğunu, kazanın davacının kapak klipslerini tam olarak açıp kapatmayı becerememesi yüzünden meydana geldiğini, kazanın meydana gelmesinde kusurun davacıya ait olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... Nakl. San. İnş. Tur. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "....Yapılan yargılama sırasında toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte dikkate alındığında: 18.11.2013 günü, saat 11.30 sularında, ... Nakliyat İnşaat Turizm Dış Ticaret Ltd. Şti. unvanlı işyerine hizmet akdiyle bağlı çalışan şoför işçi ...'in anılan işverene ait ... plakalı çekici ile davalı ... İş ve Tarım Makinaları San. Tic. A. Ş. unvanlı işyerine ait 54 D 9183 plakalı dorseyi Uşak il merkezine götürdüğü, daha sonra davalı ... İş ve Tarım Makinaları San. Tic. A. Ş. unvanlı işyeri çalışanlarından pazarlama sorumlusu işçi ...'ın dorsenin kapağını açmak için kumanda panelinden kontrol düğmesine basması üzerine kapağın yaklaşık -60- derece açılması ve de titreme olması sebebiyle tekrar kumanda panelinden kapağı kapatması, ardından ...'in dorse kapağının tam olarak açılması için pimlerinin yerlerini değiştirmesi, akabinde davalı ... İş ve Tarım Makinaları San. Tic. A. Ş. unvanlı işyeri çalışanlarından pazarlama sorumlusu işçi ...'ın yine kumanda panelinden kontrol düğmesine basarak dorse kapağını açmaya çalıştığı bir sırada, kapağın aniden harekete geçerek düşmesiyle ...'in bel kısmına çarpması sonucu yaralandığı ve bu kaza nedeniyle % 32 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği anlaşılmıştır. Mahkememizce aldırılan 03.06.2016 tarihli kusur bilirkişi raporuna göre olayda, davalı ... Nakliyat İnşaat Turizm Dış Ticaret Ltd. Şti.) % 10 oranında, davalı ... İş ve Tarım Makinalan San. Tic. A.Ş. unvanlı işyerinin % 60 oranında, davacı ...'in ise % 30 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği görülmüş, belirlenen kusur oranları gözönünde bulundurularak hesap bilirkişi İbrahim Yılmaz tarafından tanzim edilen 09.03.2018 tanzim tarihli hesap raporunda meydana gelen iş kazası nedeniyle davacının uğramış olduğu maddi zararın belirlendiği, alınan kusur raporu ve hesap bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hukuka uygun olduğu, davalılar ve davacının belirlenen kusur oranları doğrultusunda bilirkişi raporunda davacıya ödenmesi gereken maddi tazminat miktarının bilirkişi raporunda 1 inci seçenek hesaplamaya göre tespit edilen 137.881,00 TL olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.... yapılan değerlendirme neticesinde davaya konu iş kazası nedeniyle davacı yararına 40.000,00 TL manevi tazminat takdir edilerek aşağıdaki hüküm oluşturulmuş, taleple bağlı kalınarak hükmedilen maddi ve manevi tazminata 19.01.2016 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi hüküm altına alınmıştır..." gerekçesiyle

1.Davanın ve birleşen davanın maddi tazminata ilişkin kısmının kabulü ile maddi tazminat olarak 137.881,00 TL'nin talep ile bağlı kalınarak 19.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

2.Davanın ve birleşen davanın manevi tazminata ilişkin kısmının kısmen kabulü ile manevi tazminat olarak 40.000,00 TL'nin talep ile bağlı kalınarak 19.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş .vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde, işverenlik ilişkisi bulunmadığından müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmadıklarını, aynı iş kazası ile SGK'ın davalı şirkete açtığı ve ... Anadolu 20. İş Mahkemesinin 2016/304 Esas sayılı dosyası ile devam eden rücu davasında hazırlanan 03.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda da aynen bu tespitte bulunulduğunu, davalı şirkete atfı kabil bir kusurunun bulunmadığını, Mahkemece Kamyoncular Esnaf Odasının bildirdiği ücretin kabul edilmesinin hatalı olduğunu, TÜİK verilerinin resmi kurum olması nedeni ile objektif olduğunu, TÜİK verilerinin dikkate alınması gerektiğini, faiz başlangıcının hatalı olduğunu, ıslah edilen miktara ıslah tarihinden itibaren faizin başlatılması gerektiğini belirterek; Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davacının tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... dosya içeriği ile alınan bilirkişi raporunda davalı ve davacı yönünden belirlenen kusur oranlarının işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına, dosya içeriğine uygun olduğu, SGK kaza tahkikat raporunda da aynı şekilde kusur durumunun belirlendiği ve SGK tarafından iş kazası nedeni ile açılan rucuen tazminat davasında alınan bilirkişi raporlarında da aynı şekilde kusur durumlarının tespit edildiği, davalı şirket vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.... Tüm dosya içeriği, tanık anlatımı, davacının kıdemi, yaptığı iş de göz önünde bulundurulduğunda davacının yaptığı işin niteliği itibari ile (tır şoförü) daha özel nitelikte meslek kuruluşu olan davacının en son ücretinin ... Kamyoncular Esnaf Odasından bildirilen emsal ücret bilgileri dikkatte alınarak hükme esas bilirkişi raporunda ücret tespiti yönünden 1 inci seçenekte yapılan hesaplamaların dosya içeriğine uygun olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı ... İş ve Tarım Şirketi vekili, davacının tüm maddi zararının SGK tarafından karşılandığını, davacının başkaca bir maddi zararının bulunmadığını ileri sürmüşse de, hükme esas bilirkişi raporunda bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinden ve ödenen geçici iş görmezlik ödeneğinden kusur durumlarına göre SGK gelirinden rücu edilebilecek bölümünün mahsubu ile yapılan hesaplamanın dosya içeriğine uygun olduğu, davalı vekilinin istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekili, faiz başlangıcının hatalı olduğunu, ıslah edilen miktara ıslah tarihinden itibaren faizin başlatılması gerektiğini ileri sürmüşse de, haksız filden kaynaklanan iş kazasında olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği ve Mahkemece davacı tarafın talebi ile bağlı kalınarak kaza tarihinden de sonraki bir tarih olan 19.01.2016 tarihinden itibaren faiz yürütülmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır..." gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş. vekili vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş.vekili istinaf dilekçe içeriğini tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe giren sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16 ve 20 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'un 4 üncü maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı olaya ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının dosyaya celp edilerek, irdelenmesi suretiyle - verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, ( gerçek kişi davalılar hakkındaki ceza kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle sonuçlanması gözetilip olaya ilişkin şahıs kusurları bu çerçevede irdelenerek), kazanın meydana geldiği iş kolunda uzman farklı bir bilirkişi heyetinden; dosyada mevcut raporlar ile rücu ve ceza dosyasındaki kusur raporları arasında varsa çelişkileri giderecek bir rapor alarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığını irdelemek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, belirlenecek kusur oranını mahkemece hükme esas alınan hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas almaktan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek ( özellikle davacı tarafınca istinaf ve temyiz yoluna başvurulmadığının) karar vermekten ibarettir.

Öte yandan, gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının olay tarihinde yaptığı iş dikkate alınarak, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının bilinen dönemde alabileceği ücreti belirlemek, bu yönle tespit edilecek emsal ücretleri gözeterek yapılacak hesabı hükme esas alarak kazanılmış hakları da gözeterek karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz eden davalı ... İş Tar. Mak. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi