Esas No: 2010/259
Karar No: 2011/6
Karar Tarihi: 25.01.2011

**Ceza Genel Kurulu         2010/6-259 E.  ,  2011/6 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2010/285002

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Sanık M.K..nın yağma suçundan 5237 sayılı TCY'nın 149/1-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2005 gün ve 56–276 sayı ile verilen hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.07.2010 gün ve 22493-13506 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 13.12.2010 gün ve 285002 sayı ile;

“19.12.2003 günü, olayın gerçekleşmesinden hemen sonra, sıcağı sıcağına ve etkiden uzak bulunan ilk ifadesinde mağdurun ‘… 20-25 yaşlarında 4 şahıs önüme geçerek lojmanlarda oturan E..’ı tanıyor musun dediler, ben de tanıyorum dedim, şu anda nerede olduğunu biliyor musun dediler, ben de bilmiyorum dedim, bu sırada şahıslardan buğday tenli, 1.75 boylarında, zayıf, uzun saçlı olan elimdeki cep telefonumu istedi ve bir mesaj çekip geri vereceğim dedi, ben de cep telefonumu verdim, şahıs telefonla biraz oynadı, geri vermeyerek kaçtılar, peşlerinden koştum fakat yakalayamadım’ şeklinde beyanda bulunmasına rağmen, 14.01.2004 günlü ve sanık M.K..’nın yakalanmasından sonra getirildiği polis merkezinde alınan ifadesinde ‘… tanımadığım 4 şahıs yolumu keserek Erkan isimli şahsı sordular, ben de tanıdığımı söyledim, E..’ın nerede olduğunu sorduklarında bilmediğimi söyledim, bu esnada şahıslardan birisi cep telefonumu istedi, önce vermek istemedim, ancak bu şahıs yanındaki şahsa hitaben bıçağını çıkar dedi ve bu esnada ceplerimi kontrol etti, cebimden telefonumu aldı, geri istediğimde mesaj çekip vereceğini söyledi, elinde biraz oynadıktan sonra bana yumruk attı ve ‘s… git, seni burada öldürürüm’ dedi ve arkadaşının elinden bıçağı alarak bana doğrulttu, sonra olay yerinden kaçıp gittiler, olay günü olayın verdiği korkudan bunları söylemeyi unuttum, ayrıca bana attığı yumruktan dolayı herhangi bir şeyim olmadığı için doktora gitmedim” dediği, aynı gün yaptırılan teşhis işleminde sanık M. K.’yı teşhis ederek, telefonunu alan ve geri istediğinde kendisine sustalı tabir edilen bıçak çeken şahsın sanık M. K.olduğunu teşhis ettiğini söy¬le¬diği, Mahkemesince alınan 16.04.2004 tarihli ifadesinde ise olay günü 4 kişi ile karşılaştığı¬nı, bunlardan ikisinin ayrılıp gittiklerini, kalan iki kişiden birinin üzerinde ne olduğunu sorduğunu, sadece gazete olduğunu söylemesine rağmen bir numaraya bakacağını söyleyerek cebindeki telefonu istediğini, korktuğu için verdiğini, telefonu biraz kurcaladıktan sonra istediğinde vermeyerek ikisinin birlikte kaçtıklarını, teşhis ve ifadeleri sırasında bunalıma girdiği için yanlış beyanda bulunduğunu ifade etmiştir.

Mağdurun, ilk beyanında yumruk atma, ölümle tehdit, bıçak çekme eylemlerinden bahsetmediği, sonraki ifadelerinin ise birbiriyle ve ilk beyanıyla çeliştiği, kovuşturma aşamasında çelişkinin giderilemediği, aradan 25 gün geçtikten sonra üzerinde yakalanan sustalı bıçağın sanık tarafından olayda kullanıldığının kesin olarak belirlenemediği, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi gereğince eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, yağma suçundan hüküm kurulmasının isabetsiz” olduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, mağdurun cep telefonunu kimliği belirsiz kişilerle birlikte alması eyleminin yağma mı, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

14.01.2004 tarihli el koyma tutanağına göre, sanık M. K..'nın üzerinde bir adet sustalı bıçağın ele geçirildiği,

14.01.2004 günü müdafi hazır olmaksızın yapılan teşhis işlemine göre; mağdur E. A..'ın olay günü cep telefonunu mesaj çekmek amacıyla alan, geri istediğinde ise sustalı bıçak çekerek cep telefonunu geri vermeyen kişi olarak sanık M.K..'yı 6 kişi arasından teşhis ettiği,

Polis Kriminal Laboratuvarlığınca düzenlenmiş olan 19.01.2004 tarih ve 2003/682 sayılı ekspertiz raporunda; sanık M. K..'nın üzerinde ele geçirilen sustalı bıçağın 6136 sayılı Yasanın 4. maddesinde yasak olarak belirtilen bıçaklardan olduğunun belirtildiği,

28.06.2005 günlü bilirkişi raporunda suça konu telefonun bedelinin 110 YTL olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur E.A.. olayın hemen sonrasında kollukta; “19.12.2003 günü saat 15.30 sıralarında ikametimizden ayrıldım ve postaneye gittim, telefon faturalarını yatırdım, tekrar eve gelirken lojmanlar içerisinde bulunan E..... halı saha yanındaki kullanılmayan çay bahçesine gel¬diğim sırada daha önceden tanımadığım 20-25 yaşlarında 4 şahıs önüme geçerek lojmanlar¬da oturan E..’ı tanıyor musun dediler, ben de tanıyorum dedim, şu anda nerede olduğunu biliyor musun dediler, ben de bilmiyorum dedim, bu sırada şahıslardan, buğday tenli, 1.75 boy¬la¬rında, zayıf, uzun saçlı olan şahıs elimdeki Nokıa 5100 marka cep telefonumu istedi ve bir me¬saj çekip geri vereceğim dedi, ben de verdim, şahıs elinde telefonla biraz oynadı ve geri verme¬ye¬rek kaçtılar, peşlerinden koştum fakat yakalayamadım, cep telefonumun İMEI numarası 351347201542669’dur, içerisindeki simkart numarası 0537 3133798’dir. Şahısları görsem tanırım”,

Sanık M..K..'nın yakalandığı 14.01.2004 günü ise kollukta; “19.12.2003 günü saat 15:30 sıralarında Halkalı Eski Polis Lojmanları Toplu Konutlar 1. Etap içerisinde bulunan çay bah¬çesinin yanından geçtiğim esnada tanımadığım 4 şahıs benim yolumu keserek E.. isimli şah¬sı sordular, ben de tanıdığımı söyledim, E..’ın nerede olduğunu sorduklarında nerede olduğunu bilmediğimi söyledim, bu esnada şahıslardan birisi benim cep telefonumu istedi, ben de önce vermek istemedim, ancak bu şahıs yanındaki şahsa hitaben bıçağını çıkar dedi, bu esna¬da benim ceplerimi kontrol etti ve cebimden Nokia 5100 marka cep telefonumu aldı. Ben tele¬fonumu istediğimde önce mesaj çekip vereceğini söyledi, ancak elinde biraz oynadıktan sonra bana yumruk attı ve s... git, seni burada öldürürüm dedi, arkadaşının elinden bıçağı alarak bana doğrulttu, daha sonra da olay yerinden kaçıp gittiler. Ben olay günü olayın vermiş olduğu korkudan bunları söylemeyi unuttum, ayrıca şahsın bana vurmuş olduğu yumruktan dolayı herhangi bir şeyim olmadığı için doktora gitmedim, bu olayla ilgili olarak Halkalı Ş.Ahmet Zehir Polis Merkezine olay günü ifademi vermiştim, bu gün de polisler olay ile ilgili olarak bir kişiyi yakaladıklarını ve teşhis için emniyete gelmem gerektiğini söylemeleri üzerine emniyete geldim ve yaptığım teşhiste ismini sonradan öğrendiğim M..K.. isimli şahsı teşhis ettim. Benim cebimden cep telefonumu alan, bana yumruk atan ve beni ölümle tehdit edip bıçak çekerek bana s... git diyen şahıs teşhis etmiş olduğum M. K. isimli şahıstır”,

Yargılama aşamasında ise; “Olay tarihinde telefon parasını yatırmış eve dönüyordum. Halkalı 1. Etap’da bulunan çay bahçesinin yanından geçerken dört kişi ile karşılaştım. Bunlardan iki tanesi ayrılıp gitti. Diğer iki tanesi yanımda kaldı. Yanımda kalan kişilerden bir tanesinin elinin içinde bir şey vardı. Elini sıkıyordu. Bu nedenle elindekini görmedim. Bu iki kişinin başları da kış olması nedeniyle ağır atkı vardı. Bu nedenle yüzlerini tam olarak göremedim. Yanımda kalan iki kişiden biri üzerimde ne olduğunu sordu, ben sadece gazete olduğunu söyledim. Ancak cebimdeki telefonu görmüş olacak ki bir numaraya bakacağını söyleyerek benden cep telefonumu istedi. Ben de Nokia 5100 marka cep telefonumu kendisine verdim. Telefonu biraz kurcaladı, ben geri istediğimde vermiyoruz dedi ve telefonumu bana geri vermedi. Ondan sonra da her ikisi de olay yerinden kaçıp gittiler. Benden telefonu istediklerinde korktuğum için çıkarıp telefonu vermiştim. Ancak söylediğim gibi kişilerin yüzünü tam göremediğim için şu anda huzurda bulunan sanığın o kişilerden biri olup olmadığını tam olarak teşhis edemiyorum, sanıktan şikayetçi değilim”.

Şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Mağdurun polis memuru olan babası E.. A.., 19.12.2003 günü kollukta; “19.12.2003 günü saat 16.30 sıralarında Eminönü’nde bulunduğum sırada evden telefonla eşim M.. A..beni arayarak, 1987 doğumlu oğlum E..A..’ın cep telefonunun çalınmış olduğunu söylemesi üzerine hemen eve geldim, oğlum E..evde ağlıyordu, kendisine ne olduğunu sorduğumda; postaneye telefon faturalarını yatırdıktan sonra, eve gelirken lojmanlar içerisinde bulunan E... halı saha yanındaki kullanılmayan çay bahçesi önüne geldiğinde, daha önceden tanımadığı 20-25 yaşlarında 4 şahsın önüne geçerek lojmanlarda oturan E.. isimli şahsı tanıyıp tanımadığını sormuşlar, oğlum da tanıdığını söylemiş, şu anda nerede olduğunu biliyor musun demişler, oğlum da bilmediğini söylemiş, daha sonra şahıslardan buğday tenli 1.75 boylarında zayıf, uzun saçlı olan şahıs oğlumun elindeki Nokıa 5100 marka cep telefonunu bir mesaj çekebilir miyiz diyerek almışlar, elinde telefonla biraz oynadıktan sonra geri vermeyerek alıp kaçmışlar, oğlum peşlerinden koşmuş fakat yetişememiş, telefonun İMEI numarası 351347201542669’dur, içerisindeki simkart numarası 0537 3133798’dir. Oğlum şahısları görse tanıyabileceğini söyledi, oğlumun telefonunu alarak kaçan meçhul şahıslardan davacı ve şikayetçiyim”,

Sanık M.. K..'nın yakalandığı 14.01.2004 günü ise kollukta; “19.12.2003 tarihinde saat 15:30 sıralarında oğlum E..'ın toplu konutlar 1. Etap Ekol halı saha civarında tanımadığı 4 şahıs yolunu keserek bıçakla tehdit etmek sureti ile cep telefonunu zorla almışlar, ben konu ile ilgili olarak Halkalı Ş. Ahmet Zehir Polis Merkezinde ifade vermiştim. Ancak daha sonra olayla ilgili olarak bir kişi yakalandı ve teşhis için oğlum emniyete çağrıldı, oğluma yaptırılan canlı teşhiste ismini burada öğrendiğim M.. K.. isimli şahsı kesin olarak teşhis etti, 19.12.2003 tarihinde oğlumun cep telefonunu bıçak zoru ile alan ve hakaret edip ölümle tehdit ederek darp eden M.. K..ile yanında bulunan şahıslardan şikayetçiyim” ,

Yargılama aşamasında ise; “Olayın oluş şeklini görmedim. Eşim bana durumu telefonla bildirdi. Ben o sırada görevdeydim. Akşam eve döndüğümde oğlum bana olayı şimdi huzurda söylediği gibi anlattı. Tedirgin bir haldeydi. Ayrıca kendisine vurduklarını, ittiklerini, ellerindeki şeyin ne olduğunu göremediğini bana söyledi. Ben de bunun üzerine şikayette bulundum. Olaydan bir ay kadar sonra eşim bana telefon açarak oğlumun telefonunu alan şahsın benzetilen kişinin 1. Etap’da lokanta ve marketin olduğu yerde bulunduğunu bildirdi. Ben olay yerine geldim. Şahsı tanımıyordum. Oğlum bana şahıs önünde diye bağırdı. Ben de oğlumun bana gösterdiği şahsı yakalayıp gerekli yerlere telefonla bildirdim şahsı gelip aldılar. Oğlum bana o zaman benziyordu diye bu şahsı gösterdi”.

Şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Kollukta susma hakkını kullanan sanık M.K.., Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda; “Benim Halkalı 1. Etapta oturan kız arkadaşım vardır. Ben sık sık kız arkadaşımla buluşmak için oraya giderim, eve bırakmak için oraya giderim. 14.01.2004 günü saat 18:30 sıralarında okul dağılacaktı, kız arkadaşımı okuldan alacaktım, bu sırada birisi baba baba diye bağırdı. Baba dediği şahıs da benim üzerime atladı, beni yerde sıkı tuttu, burda bekleyeceksin dedi. Daha sonra sivil polis geldi beni aldı, beni yakalayan şahıs sen benim oğlumun telefonunu almışsın, oğlum seni tanıdı dedi. Bende kim o dedim, ancak mağduru orda göremedim, zaten tanımıyordum. Bende bulunan sustalı bıçak geçen hafta pazar pazarından satın aldığım, rengini beğendiğim bıçaktır. Bu bıçağı hevesim olduğu için satın aldım. Ben kesinlikle üç kişi ile birlikte Halkalı 1. Etap Ekol halı saha yanında bulunan çay bahçesinin yanında herhangi bir kişiden 5100 cep telefonu gasp edip sustalı bıçak çekmedim, mağdurun emniyette beni teşhis etmesini benzetme diyorum” ,

Yargılama aşamasında ise; “Suçlamayı kabul etmiyorum. Suç tarihinde İkitelli Parseller .....Mah. ...Sokakta bulunan ....Tekstil firmasında işçi olarak çalışıyordum, işyerinde çalıştığıma dair kart da basmıştım. 19.12.2003 tarihinde saat 08.30’da işbaşı yaptım. Saat 23.00’e kadar işyerinde çalıştım. Bu nedenle suçlamayı kabul etmiyorum. Gasp suçunu işlemedim, ancak daha sonra İkitelli 1. Etap’daki okulun yanında bulunan lokantanın yanında oturuyordum. Müşteki E.. A..üzerime atılıp beni dövdü. Hatta cebimde bıçak da vardı. Ancak ben kendisine bir şey yapmadım. Bıçağı da daha önce pazardan satın almıştım” biçiminde savunmalarda bulunmuştur.

Savunma tanığı O..T.. mahkemede; “Benim konfeksiyon atölyem vardır. Sanık M. K.. benim işyerimde 2001 yılında çalışmıştır. Ayrıca 2003 yılında da değişik tarihlerde 15 gün çalışıp ara verip tekrar 15 gün çalışmak suretiyle değişik tarihlerde benim işyerimde çalışmıştır. Ancak 2003 yılının hangi tarihlerinde çalıştığını bilemiyorum. Benim olay hakkında görgüye dayalı bilgim yoktur. Atölyemde çalışan işçilerden olayı duydum. Olayın Aralık ayında olduğunu duydum. Ayın onbeşi civarında olabilir. Olaydan tahminen 20-25 gün sonra gasp olayının vuku bulduğunu duydum. Sanık tutuklandıktan sonra olayın vuku olduğunu öğrendim. Sanığın olay tarihinde benim işyerimde çalıştığına dair herhangi bir belge veya liste mevcut değildir. Çalışanları biz bir kağıda yazardık ücretleri ödeyince kağıtları atardık. Olay günü sanığın nerede olduğunu bilmiyorum, bu konuda bir bilgim yoktur”,

Savunma tanığı N. Ç.. ise mahkemede; “Dokuz yıldır O..T..’ya ait tekstil atölyesinede çalışmaktayım. Huzurda bulunan sanık M..K..2003 yılı sonuna kadar bizde iki üç yıl reçmeci olarak çalıştı. Ben ustabaşı olmam nedeniyle tanırım. 2002 yılı sonunda aynı sokakta 100 metre ileriden şimdiki yerine taşındığında kart makinamızı yeni yere götürmediğimiz için işçiler girer çıkarken kart basmıyordu. Olay gününü hatırlamam, ancak 2003 yılı Aralık ayında Pazartesi saat 08.00, Cumartesi 13.00 itibariyle ve hafta için genelde saat 23.00'a kadar iş yerimiz açıktı. Sanık da bizde fiilen çalışıyordu. Müsnet suçla ilgili görgüm yoktur” şeklinde anlatımlarda bulunmuşlardır.

Bu kanıtlar ışığında sanığın sabit kabul edilen eyleminin oluşturduğu suça ilişkin değerlendirmeye gelince;

Hırsızlık suçunun temel şekli 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde ise; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, bu suçun nitelikli halleri de 765 sayılı TCY'nın 491. maddesinin 1 ila 5. fıkraları ile 492 ve 493. maddelerinde, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın ise 142. maddesinde düzenlenmiştir.

Her iki Yasada da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.

765 sayılı TCY'nın 495 ila 499. maddelerinde düzenlenmiş olan yağma suçları ise 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda özel hükümler kitabında, kişilere karşı suçlara ilişkin ikinci kısmın malvarlığına karşı suçlar başlıklı onuncu bölümünde 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında ise cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağma suçunun temel şekli de 5237 sayılı Yasanın 148/1. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması” biçiminde tanımlanmıştır.

765 sayılı TCY’nda “gasp” olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Şu halde yağma; bir kimsenin menkul malını cebir, tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara sahip olup, yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdura ait cep telefonunun olay günü sanık M..ve yanında bulunan kimliği belirsiz kişilerce alınmış olduğu her hangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesindir. Ancak, cep telefonunun alınması sırasında mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit kullanılıp, kullanılmadığının saptanması suç niteliğinin belirlenmesi açısından zorunluluk arz etmektedir. Sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği ve görgü tanığı da bulunmayan somut olayda, eylem sırasında sanık ve yanında bulunanlarca mağdura yönelik herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiilinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, ancak mağdurun aşamalardaki anlatımlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenebilir.

Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinin birisi de “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir.

Mağdur E.., olay günü kolluk görevlilerince saptanan ilk beyanında; sanık M.ve arkadaşlarının cep telefonunu bakmak için istediklerini, bakıp iade etmeleri amacıyla verdiği cep telefonunu alıp olay yerinden kaçtıklarını belirtmiş, cep telefonunu vermesi yönünde sanık M.. ve arkadaşlarınca kendisine yönelen herhangi bir cebir, şiddet veya tehdit fiillerinden ve olay sırasında sanık M..ın elinde bıçak bulunduğundan bahsetmemiş iken, olaydan yaklaşık bir ay sonra şüphe sonucu sanığın yakalanması ve üzerinde de sustalı bıçak bulunması üzerine kollukça saptanan ikinci beyanında ise bu kez, olay günü verdiği ifadeden farklı olarak sanık M..'ın elinde sustalı bıçak olduğunu, bıçakla kendisini tehdit ederek telefonunu aldıklarını söylemiş, sanık M..'ı altı kişi arasından teşhis etmiş, ancak yargılama aşamasında diğer iki anlatımından tamamen değişik olarak eylemin gerçekleştirilme şeklini farklı anlattığı gibi, sanık ve yanındakilerin yüzlerini görmediğini belirtmiştir.

Mağdurun aşamalardaki anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanık M..ve kimliği belirlenemeyen kişilerce mağdurun cep telefonunun alınması sırasında sanık M. tarafından mağdura bıçak çekildiği ve cep telefonunun bıçak tehdidi ile alındığı hususu şüpheli hale gelmiştir. Eylemin gerçekleştirilme şekline ilişkin bu şüphenin “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesi gereğince sanık lehine yorumlanması zorunludur.

Dolayısıyla, mağdura ait cep telefonun sanık M.ve kimliği belirlenemeyen kişilerce bıçak tehdidi ile değil, bakmak amacıyla alınıp, daha sonra geri verilmediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla mağdura ait cep telefonunun bakılıp geri verilmek suretiyle alındıktan sonra geri verilmeyerek olay yerinden kaçılması biçiminde gerçekleşen eylem; 765 sayılı TCY'nın 491/ilk, 5237 sayılı TCY'nın ise 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğundan Yargıtay C.Başsavcılığının suç niteliğine yönelik itirazının kabulü ile, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Diğer taraftan, kabul ve uygulamaya göre de, sanık hakkında hüküm verilirken, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince yapılan uygulama sırasında, 53. maddenin 1. fıkrasının c bendindeki kısıtlamanın, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar değil, koşullu salıvermeye kadar uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi de yasaya aykırı görülmüştür.

İtiraz nedeni konusunda varılan bu sonuç ve yerel mahkeme hükmünün, itiraz yasa yolu üzerine Ceza Genel Kurulunca belirtilen yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiş bulunulması nedeniyle, Özel Daire düzelterek onama kararı ile kesinleşen hükmün, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında zamanaşımı yönünden de değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuş ise de, Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı yerel mahkemenin direnme hakkı bulunduğundan zamanaşımı konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün suç niteliğindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, sanığa hükmolunan cezanın infazının durdurulmasına ve bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde tahliyesine de karar verilmesi gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; “sanığın yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü isabetli olup, bu nedenle itirazın reddine karar verilmelidir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 13.07.2010 gün ve 22493-13506 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2005 gün ve 56-276 sayılı hükmünün, suç vasfındaki yanılgı ve 53. maddenin yanlış uygulanması nedenleriyle BOZULMASINA,

4- Sanığın cezasının infazının DURDURULMASINA, bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmasına,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.01.2011 günü yapılan müzakerede, oyçokluğu ile karar verildi.