Esas No: 2016/55
Karar No: 2020/104
Karar Tarihi: 18.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/55 E.  ,  2020/104 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 607-481

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ... ve ...'ün TCK'nın 109/2, 109/3-b-f, 62 ve 53. maddeleri uyarınca üç kez 3 yıl 4 ay, sanık ...'ın ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-b-f, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 3 ay 23 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıklar ... ile... yönünden hak yoksunluğuna ilişkin Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesince 13.09.2012 tarih ve 607-481 sayı ile verilen hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.03.2015 tarih ve 6144-5037 sayı ile sanıklar ... ve... hakkında katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eylemler yönünden kurulan hükümlerin onanmasına, adı geçen sanıkların katılan mağdur ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eyleme ilişkin kurulan hükümler ile sanık ... hakkındaki tüm hükümlerin ise;

"Mağdur ...'in aşamalardaki ifadeleri de dikkate alındığında, diğer mağdurları bulmak için araca bindiğinde ve sonrasında parktan araçla götürüldüğünde kendisine karşı gerçekleşen eylemin cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştiğine ve olay yerinde dövüldüğüne yönelik bir beyanının bulunmadığı anlaşılmakla, bu mağdur yönünden sanıkların eylemlerinin TCK'nın 109/1, 3b-3f. maddesindeki suçu oluşturduğunun gözetilmemesi ve bu mağdura yönelik şahsına zarar verme durumu gerçekleşmeden bırakılması nedeniyle de sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında koşulları oluştuğu hâlde TCK'nın 110. maddesinin uygulanmaması,

Suça sürüklenen çocuk müdafisinin 06.03.2012 tarihli celsede lehe hükümlerin uygulanmasını talep etmesine karşın objektif şartları bulunduğu hâlde, hakkında tayin olunan hapis cezasının ertelenmeme nedenlerinin karar yerinde tartışılmaması,

Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 109/2, 3b-3f maddesi uyarınca belirlenen 4 yıl hapis cezası üzerinden, aynı Kanun'un 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılırken 2 yıl 8 ay hapis cezası yerine, 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası tayini ile bu ceza üzerinden takdiri indirim maddesinin tatbiki ile 2 yıl 2 ay 20 gün yerine yazılı şekilde 2 yıl 3 ay 23 gün hapis cezasına hükmedilmesi sonucunda fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.09.2015 tarih ve 259636 sayı ile;

"... Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararına aşağıda açıklanan nedenlerle itiraz etmekteyiz.

1) TCK'nın 110. maddesinin uygulanmaması sorunu: TCK 109/2 maddesi 'suçun işlenmesi için ya da işlenmesi sırasında cebir kullanılması' hâlini düzenlemekte ve ağırlaştırıcı neden saymaktadır. Yüksek Daire'nin ilamında da belirttiği gibi mağdur ...'e karşı cebir kullanılmaması nedeniyle aynı şekilde gelişen olayda sanıklar lehine TCK 110. maddede düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden sanıkların yararlanması gerektiğine karar verilmiştir. Diğer mağdurlar olan ... ve ... ise basit tıbbi müdahale ile iyileşir şekilde de olsa darp edildikleri için 110. madde içeriğinde yer alan 'mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın' unsuru gerçekleşmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmamışlardır.

Darp eylemini kanun koyucu suçun ağırlaştırılmış nedeni olarak saymış ve eylemi daha ağır ceza ile cezalandırmıştır. Ayrıca aynı maddenin (TCK 109) altıncı fıkrasında darp eyleminin ağırlaşmış hâlinin gerçekleşmesi hâlinde darp eyleminden dolayı da ceza verileceği düzenlenmiştir. Buna göre atılı suçun unsuru niteliğinde olan hafif darp eyleminin TCK 110. maddenin uygulanmasına engel olacağına dair kanun koyucunun açık iradesi yok iken yorum yolu ile suçun unsuru niteliğindeki basit darp eylemini 'mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın' ibaresinin içine dahil ederek tamamına yakını bu şekilde gerçekleşen hürriyeti tahdit suçlarında sanıklara etkin pişmanlıktan yararlanma olanağı tanınmaması ve suçun daha ağır görünüm şekilleriyle aynı cezalandırılmasını hakkaniyete aykırı görmekteyiz. Zira olayımızda olduğu gibi sanıklar hafif darp edip ıssızda mağdurları terk edip gitselerdi de TCK 110'dan yararlanamayacaklardı, mağdurları aldıkları yere bırakarak da TCK 110'dan yararlanamamışlardır. Yüksek Yargıtayın hürriyeti tahdit suçunda TCK 110. maddesinin uygulanmasına engel teşkil eden darp eyleminin sınırlarını tanımlaması gereksinimi vardır. Zira otomobile bindirirken mağdura bir tekme atmak da hürriyetini tahdit ederken mağduru TCK 87. maddenin kapsamına girmeyecek şekilde ağır darp etmek de aynı maddeler ile cezalandırılmaktadır. Kanaatimiz TCK 86/2 maddesi kapsamındaki darp eyleminin TCK 109/2 maddesinde sayılan suçun işlenmesi için kanun koyucunun aradığı unsur olduğu ve diğer şartları da varsa TCK 110. maddede düzenlenen etkin pişmanlıkdan sanıkların yararlanmasına engel olmayacağı, daha ağır darp eyleminin ise artık mağdurun şahsına zararı dokunmak kapsamında değerlendirilip sanıkların etkin pişmanlıktan yararlandırılmasına engel olacağı yönündedir.

İtirazımıza konu dosyada vuku bulan olay da bu kapsamda olmakla, sanıkların TCK 110. maddede düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaması yönündeki Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına dair ilamın usul ve yasalara aykırı olduğu düşüncesindeyiz.

2) TCK 43/2 maddesinin uygulanmaması sorunu: Yerleşik içtihatlarımıza ve doktrine göre sanıklar fiillerini birden çok kişiye karşı aynı suç işleme kararıyla gerçekleştirdiği takdirde müteselsil suç oluşur (Erol Cihan, Kişisel Özgürlüğü Sınırlama Cürmü, İÜHFM, C.XLI, s. 1-2, sayfa 65; Artuk, Hürriyeti Tahdit Cürmü, Halid Kemal Elbir'e armağan, İstanbul 1996, sayfa 79; Artuk, Gökçen, Ceza Özel Hükümler, Ankara, 2000, sayfa 172; ... Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2002, sayfa 138). Bilindiği gibi hukuktaki hareket fizikteki hareket gibi olmayıp hukukta birden çok hareket sanığın amacına, yere ve zamana göre tek olarak kabul edilebilir ve hatta ihmali suçlarda olduğu gibi hareketsizlik dahi suçun temel unsuru olan hareket kavramında değerlendirilebilir. Sanıklar aynı amaçla aynı yerden birden fazla mağduru aynı arabaya bindirip aynı yere götürmek suretiyle hürriyetlerini tahdit etmişler ve aynı yerde serbest bırakmışlardır. Açıklanan nedenle sanıkların suç işleme kararındaki teklik, işlenme zamanı, şekli ve yeri dikkate alındığında sanıkların üç kez değil, müteselsilen cezalandırılmaları gerektiği kanaati ile yüksek Yargıtay Dairesinin ilgili kararına itiraz ediyoruz.

3) TCK 29 maddesinin iddia olmasına karşın araştırılmaması: Sanıklar atılı suçu mağduru oldukları hırsızlık suçunda çalınan eşyalarını bulabilmek amacıyla işlediklerini iddia etmektedirler. Dosya içeriği de iddiayı desteklemektedir. Atılı hırsızlık suçlarını mağdurların işlemesi hâlinde hürriyeti tahdit suçunun sanıklarının haksız tahrik indiriminden yararlanmaları söz konusu olabilecektir. Yerel Mahkemece bu husus hiç araştırılmamıştır. Bu yönüyle eksik inceleme olduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 07.12.2015 tarih ve 7407-11369 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden;

1- Katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eylemler açısından TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

2- Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

3- Haksız tahrik hükmünün uygulanma koşulları bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk görevlilerince düzenlenen 07.09.2010 tarihli tutanağa göre; aynı tarihte saat 13.00 sıralarında Çocuk Şube Müdürlüğünde kasten yaralama ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma olaylarından dolayı mağdur olarak ifadeleri alınan, Dargeçit 1999 doğumlu ... oğlu ... ile katılan mağdurların kendilerini kasten yaralayan ve hürriyetlerinden yoksun kılan şüpheli şahsıların; 18-20 yaşlarında... adresinde ikamet eden sanıklar ... ve ..., aynı sokakta oturan sanık ... ve Karaağaç... adresinde ikamet eden Sebahattin isimli kişiler olduklarını belirttikleri,

Isparta Gülkent Devlet Hastanesince düzenlenen 07.09.2010 tarihli raporlara göre;

Katılan mağdur ...'in her iki dirseğinde ve sağ ayağında sıyrık, katılan mağdur ...'in sağ diz ve sağ kalçasında sıyrık katılan mağdur ...'in sol diz üstünde kesici delici aletle yapılan sütur atılmış 10 cm'lik kesi bulunduğu ve katılan mağdurların yaralanmalarının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği,

Sanık ...'ün, katılan mağdur ... tarafından kendisine gönderildiğini belirterek hükümden sonra 23.09.2014 tarihinde dosyaya sunduğu üzerinde ... yazılı ve altında imza bulunan yazıda; kimsenin suçsuz yere ceza almasını istemediğinden ifadesini düzeltmek istediği, sanıkların kendilerini hiçbir şekilde dövmedikleri, zorla arabaya bindirip götürmedikleri, olay günü başka şahıslarla tartıştıkları, sanıklar ... ve ...'ın katılan mağdur ...'i dövmedikleri, sanık ...'ın çalınan bisikleti ile ilgili olarak kendilerine sorular sorduklarını, bilmediklerini söyleyince sadece birer tokat attıkları, kesinlikle arabaya bindirip kum ocağına götürmedikleri, olayların parkta olduğu, katılan mağdur ...'in de yalan söylediği, hiçbir şekilde baskı altında kalmadan bu yazıyı yazdığı hususlarına yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan mağdur ... kollukta 07.09.2010 tarihinde; 29.08.2010 tarihinde gece saat 01.00 sıralarında akrabası olan katılan mağdur ... ile birlikte stadyum civarında dolaşıkları esnada önde siyah arkasında ise lacivert renkli bir arabanın önlerinden geçtiğini, siyah renkli araç içerisinde üç şahsın bulunduğunu, bu şahısların üçünü de tanıdığını, aracı kullananın sanık ..., arkada oturanların ise sanıklar ... ve ... olduğunu, sanıklar ... ve ...'ın araçtan inerek yanlarına geldiklerini, kollarından tuttuklarını, sanık ...'ın ''Girin lan arabanın içerisine.'' dediğini, girmek istemeyince kendisini ve katılan mağdur ...'i araca bindirip Cünür mevkisinde bulunan üst geçitten geçerek ağaçlık bir yere götürdüklerini, bu esnada araç içerisindeyken sanık ...'ın ''Altınları siz mi aldınız?'' diye sorduğunu, "Almadık." şeklinde cevap vermelerine karşın kendilerine inanmadıklarını, ağaçlık yere gittiklerinde hem kendisini hem de katılan mağdur ...'i araçtan indiren sanıklar ... ve ...'ın bellerindeki kemerleri çıkartarak kendilerini dövmeye başladıklarını, kafasına ve sırtına kemer ile vurduklarını, daha sonra sanıklar ... ve ...'ın kendisini tekme tokat dövmeye devam ettiklerini, sanık ...'ın ise katılan mağdur ...'i dövdüğünü, ayrıca sanık ...'ın kemer ile üç dört kez katılan mağdur ...'e vurduğunu, ardından sanıkların kendilerini tekrar arabaya bindirip gece saat 02.30 sıralarında Davraz Mahallesinde bulunan...İnternet Kafe'nin önünde indirdiklerini, kendilerini kaçıran ve her türlü eziyeti gösteren sanıkların "Polislere giderseniz sizi daha beter ederiz." diye tehdit de ettiklerini, korktuğundan dolayı durumu polise anlatamadığını, ancak babasına söylediğini, buna karşın babasının da müracaatta bulunmadığını, ifade tarihine kadar evden dışarıya çıkamadığını,

Mahkemede; sanık ...'ın evinin soyulmuş olduğunu, bunu kendilerinin yaptığını zanneden sanıkların kendilerini alarak Diyadin Köyüne götürdüklerini, burada dövdüklerini, sanıkların 3-4 kişi olduklarını, duruşmada hazır bulunan sanıklar ... ve ...'ın kendilerini götüren kişiler arasında olduğunu,

Katılan mağdur ... kollukta 07.09.2010 tarihinde; Isparta Yetiştirme Yurdunda kaldığını, zaman zaman yurttan ayrılıp dışarıda yattığını, 29.08.2010 tarihinde amcasının oğlu olan katılan mağdur ... ile birlikte gece saat 01.00 sıralarında stadyum civarında dolaşırken yanlarına marka ve modelini seçemediği iki ayrı araç ile gelen sanıklar ..., ... ve...'ın kendisini ve katılan mağdur ...'i zorla arabaya bindirdiklerini, arabanın içerisinde arkadaşları olan katılan mağdur ...'in de bulunduğunu, sanık ...'ın kendisini arabaya bindirmek isterken tekme ile vurduğunu, "Ne oluyor?" diye sorduğunda ise küfür etmeye başladığını, daha sonra araçla kendilerini Davraz Mahallesinde kum ocaklarının bulunduğu alana götürdüklerini, burada sanık ...'ın "5.000 TL değerinde altınları siz çaldınız, altınları veya 5.000 TL'yi getirin." dediğini, hırsızlık yapmadıklarını söylemelerine rağmen kendilerine küfür ettiklerini, bu sırada sanık ...'ın kemerle sırtına ve vücudunun çeşitli yerlerine vurduğunu, bu durumun saat 02.30'a kadar devam ettiğini, daha sonra kendilerini Davraz Mahallesinde bulunan...İnternet Kafe'nin önünde araçtan indirerek kaçtıklarını, sanıkların "Eğer polise giderseniz sizi daha beter ederiz." şeklindeki tehditlerinden dolayı polise ve yurt görevlilerine bu olayı anlatmadıklarını,

Mahkemede; olay tarihinde katılan mağdur ... ile birlikte gezdiklerini, katılan mağdur ...'in ise sanıkların arabasında olduğunu, kendilerini alarak kum ocağına götürüp dövdüklerini, kendisinin bisiklet hırsızlığından dolayı dayak yediğini, dövdükten sonra sanıkların kendilerini bıraktıklarını,

Katılan mağdur ... kollukta 07.09.2010 tarihinde; 29.08.2010 tarihinde saat 23.30 sıralarında...İnternet Kafe'de bulunduğu sırada sanık ...'ın yanına gelerek katılan mağdurlar ... ve ...'i tanıyıp tanımadığını sorduğunu, kendisinin de "Her ikisini de tanıyorum." diyerek cevap verdiğini, ardından kendisini Murat 131 marka araca bindirdiğini ve "Çabuk bu şahısları bul ve yerlerini bana göster." dediğini, birlikte araçla ... ve ...'in gidebilecekleri yerleri araştırırken sanık ...’ın kardeşi olan sanık ...'ın, ... ve ...'i bularak Davraz Mahallesindeki parka götürmüş olduğunu öğrendiklerini, söz konusu parka gittiklerinde sanık ...'ın ... ve ...'i dövdüğünü, daha sonra sanıklar ..., ... ve...'ın yanlarında... ile ... isimli şahıslar ile birlikte lacivert ve siyah renkli Murat 131 marka araçlarla kendilerini Diyadin tarafındaki kum ocaklarına götürdüklerini, sanık ...'ın evinden altınlar ile bakır kazanı ... ve ...'in çaldığını iddia etmesinden dolayı onlara "5000 TL'yi bulun." dediğini, ardından sanıkların bellerinden çıkarmış oldukları kemer ve sopalarla ... ve ...'i dövdüklerini, daha sonra kendilerini sanık ...’ın evine götürdüklerini, evin önünde de kendilerine yine "5000 TL'yi bulun." diyerek saat 03.30 sıralarında bıraktıklarını,

Mahkemede; olay tarihinde Davraz Mahallesinde yaralı bir hâlde bulunduğu sırada sanık ... ile karşılaştığını, sanık ...'ın evinden altın kaybolduğunu söylediğini, kendisinin de ona "Belki ... ile ... almıştır." dediğini, sanığın kardeşinin ... ve ...'i getirdiğini, ardından Diyadin yolundaki arsaya götürdüklerini, burada ... ile ...'i dövdüklerini, kendilerini alıkoyarak "Altınları ve paraları bir hafta içinde geri vereceksiniz." dediklerini, daha sonra kendilerini bıraktıklarını,

Katılan ... kollukta; Sosyal Hizmetler Müdürlüğü Çocuk Esirgeme Kurumunda grup sorumlusu öğretmen olarak görev yaptığını, katılan mağdur ...'in yurtta kaldığını, 07.09.2010 tarihinde Çocuk Şube Müdürlüğünden aranması üzerine olayı öğrendiğini, katılan ...'in bu olaylarla ilgili daha önceden kendisine herhangi bir şey söylemediğini,

Katılan ... kollukta 07.09.2010 tarihinde; 30.08.2010 tarihinde sabah saat 07.30 sıralarında kapıyı açtığında öz oğlu olan katılan mağdur ...'i kapıda çok kötü bir şekilde gördüğünü, sağ gözünün kapalı ve boynu ile suratının çizik bir hâlde olduğunu, vücudunun değişik yerlerinde yaralar bulunduğunu, "Oğlum ne oldu sana böyle?" diye sorduğunu, ancak hiçbir şey söylemediğini, daha sonra annesi ile konuşan katılan mağdur ...'in kendisini bu hâle getiren şahısların 40-45 yaşlarında bir baba ve 24 yaşlarında oğlu olduğunu, kendisini kemerle dövdüklerini, sağ kalçası ve alt tarafında derin yaralar olduğunu anlattığını, katılan mağdur ...'in söylediğine göre sanıkların altınları ile bakır kazanını başka şahısların çaldığını, ancak suçun kendisi ve arkadaşlarının üzerine atıldığını, bu nedenle kendilerinin darbedildiğini, aynı günün akşamında Davraz Mahallesinde ikamet ettiğini bildiği bir baba ve oğlunun evlerine gelip "Sizin çocuğunuz üç güne kadar almış oldukları altınlar ile bakır kazanı getirmedikleri takdirde bu üç çocuğu da toprağın altına gömeceğim." diyerek tehdit ettiklerini, bir gün sonra da yani 31.08.2010 tarihinde çocukları döven şahsın akşam teravih namazından sonra kendisini kahvehaneye çağırdığını, oraya gittiğinde bu şahsın çocukları kendisinin dövdüğünü, birini de bıçakladığını söyleyerek "Almış oldukları altınlar ile bakır kazanı üç gün içerisinde getirmedikleri takdirde polislerin yapamadığını ben yapacağım ve üçünü de toprağa gömeceğim." dediğini, bunun üzerine kendisinin de "Çocukların üzerine fazla gelme, bu işte tanık yok, ben giderim davacı olurum başına iş alırsın." diyerek cevap verdiğini, ancak şahsın "Ben çok adam dövdüm beni etkilemez." dediğini, olayın etkisi ile katılan mağduru doktora götürüp rapor almayı ve şikâyetçi olmayı düşünemediğini, ancak daha sonra bu şahısların kendisine ve ailesine zarar verebilecekleri endişesiyle kolluk birimlerine müracaat ettiğini,

Mahkemede; olayı görmediğini, ancak katılan mağdur ...'in ertesi gün eve gelerek kum ocağının orada dövüldüğünü söylediğini, katılan mağdur ...'i doktora götürmek istediğini ancak kabul etmediğini, daha sonra sanık ...'ın babasının gelip çocukları dövdürttüğünü söylediğini, hatta "Üç gün içinde malzemelerimi bulmazlarsa toprağa gömeceğim. Altın çalındı." dediğini,

Şikâyetçi ... kollukta 07.09.2010 tarihinde; oğlu olan katılan mağdur ...'in sürekli evden kaçtığını, bir hafta kadar önce yine evden ayrıldığı için polis merkezine müracaat ettiğini, ifade günü polislerin katılan mağdur ...'i bularak kendisini şubeye çağırdıklarını, katılan mağdur ... on gün önce eve geldiğinde onu kaçmasın diye evin banyosuna kilitlediğini, ancak banyonun camını kırarak yine kaçtığını, bacağındaki yarayı sorduğunda önce başka birisinin kendisine düz kontak yaptırmak istediğini, yapmayınca bıçakla yaraladığını anlattığını, daha sonra ise başka şahısların arkadaşları ile beraber kendilerini götürüp dövdükleri şeklide çelişkili ifadeler verdiğini, ona güvenmediği için polise gidip şikâyetçi olmadığını, sonradan sanıklar ... ve ... olduğunu öğrendiğini, bu sanıkların 04.09.2010 tarihinde evine gelerek...'i çağırdıklarını, kendisinin de "Sizinle oğlumun ne işi olacak." dediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta 29.11.2010 tarihinde; ... ayı içerisinde saat 23.00 sıralarında sanıklar... ve ... ile birlikte Davraz Mahallesindeki parkta bulundukları esnada, katılan mağdurların parka geldiklerini, daha önce kendi evlerinden altın bileziklerinin, sanık ...'ın da bisikletinin çalındığını, bunları katılan mağdurlara sorduklarını, bilezikleri almadıklarını söylemeleri üzerine abisi olan sanık ... ile oradan ayrıldıklarını, sanık ... ve katılan mağdurların parkta kaldıklarını, katılan mağdurları dövmediklerini, onları Çünür tarafına ya da başka bir yere götürmediklerini, parka geldiklerinde katılan mağdurların dayak yemiş gibi bir hâlde olduklarını, kendilerinin parktan ayrılmasından sonra sanık ...'ın ne yaptığını bilmediğini, olay sırasında araçlarının olmadığını,

Mahkemede; her ne kadar katılan mağdurlarla aralarında anlaşmazlık var ise de onları herhangi bir şekilde araca bindirip kum ocağına götürmediklerini, darp etmediklerini, katılan mağdurlarla Davraz Mahallesinde bulunan parkta arkadaşının bisikletinin çalınmasıyla ilgili konuştuklarını,

Sanık ... kollukta 05.11.2010 tarihinde; 29.08.2010 tarihinde saat 23.30 sıralarında Davraz Mahallesinde bulunan parkta arkadaşları ile kola içtiği sırada yanlarına gelen üç çocuğun kendilerine "Bir saat önce ayağı bıçaklanmış bir çocuk geldi kavga etti gitti." dediklerini, bir süre sonra ayağından bıçaklanan katılan mağdur ...'in yanlarına geldiğini, ona "Seni kim bıçakladı?" diye sorduğunu, "Çingene bıçakladı." dediğini, ardından "Türker Marketi soyan bizdik." demesi üzerine şüphelenerek "Bizim evden kazan ve altın çalındı kim etti?" diye sorması üzerine direk olarak "... çaldı." dediğini, sonra "Nerede bulunur?" diye sorduğunu, onun da "Ya köy garajındaki kasapların orada ya da stadyum yanında olabilir." diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine konudan haberdar ettiği sanık ... ile buluştuklarını, sanık ...'ın kullandığı araçla stadyum yanına gittiklerini, burada iken kardeşi olan sanık ...'ın kendisini telafonla arayarak "Biz bulduk." dediğini, bunun üzerine Davraz Mahallesindeki parka gittiklerini, parkta katılan mağdurlar ..., ... ve...'in bulunduğunu, ...'in "Kazanı çalan benim.", ...'in de "Bisikleti çalan benim." dediklerini, katılan mağdur ...'in sadece bu kişilerin ismini verdiğini, aralarında kavga olayı yaşanmadığını, sanık ...’ın üzerine atılan bisiklet hırsızlığını çözmek ve evlerinden çalınan kazanı bulmak için bu kişileri aradığını, katılan mağdurları Çünür mevkisine götürmediğini,

Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay günü katılan mağdur ...'in yaralı bir vaziyette yanlarına geldiğini, ona "Hastaneye gitmedin mi?" diye sorduğunu, onun da kimsesinin olmadığını söylediğini, konuşurken Türker Alışveriş Merkezini soyduklarını anlattığını, kendi evlerinden de hırsızlık yapıldığı için bu durumu...'e sorunca ...'in yapabileceğini ve ...'in de bisiklet çalmış olabileceğini söylediğini, bu sırada Davraz Mahallesindeki parkta bulunduklarını, katılan mağdurları alıkoymayıp kum ocağına götürmediklerini,

Sanık ... kollukta ve mahkemede; sanık ... ile komşu olduklarını, 29.08.2010 tarihinde saat 24.00 sıralarında sanık ...'ın kendisini telefonla arayıp bisiklet çalınması olayı ile ilgili olarak "Bisikleti çalan kişiyi buldum." dediğini, bu sırada Burdur'da olduğunu hemen Isparta’ya gittiğini, kendisinin yanında sanık ...'ın bulunduğunu, sanık ... ile yanında katılan mağdurlar ... ve ...'i Davraz Mahallesindeki parkta gördüğünü, sanık ...'ın ... ile ...’i tuttuğunu ve kendisine hitaben "Bisikletini çalan kişiler bunlar." dediğini, kendisinin de onlara bisikletin yerini sorduğunu, ...'in "Bisikletini ben çaldım, ismini bilmediğim kişiye sattım." dediğini, aynı gece katılan mağdur ...'in de yanlarında olduğunu, Yasin'in dizini göstererek bıçaklanmış olduğunu söylediğini, sanıklar ... ve ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'e "Altınlarımızı, kazanımızı siz çaldınız, onları getirin." dediklerini, kendisinin katılan mağdurlar ... ve ...’i darbetmediğini, aralarında sadece itekleşme yaşandığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1-Sanıkların, katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eylemler açısından TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği;

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki tehdit ve cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "gözdağı verme" anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı veya herhangi bir işaretle işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (M.Emin Artuk- A.Gökcen- M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Kitabevi, Ankara 2019, 18. Bası, s. 405.).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır (MAJNO, C.II, s.127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s. 517 ve 873.).

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ise; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu aşamada etkin pişmanlık üzerinde de durulmalıdır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları" bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293.) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2.) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22.). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelenip öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler birlikte değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde mal malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörüldüğü hâlde suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu maddede sayılmadığından, bu suç açısından anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme," "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma," "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme," "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme," "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama, "İftiradan dönme," "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue," "Repentir actif," "Arrepentimiento activo eficaz," "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "Bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697.)

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.

Örneğin Türk Ceza Kanunu'nun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması aranmıştır. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, zaman şartının yanında diğer şartların da gerçekleşmiş olması gerekir.

TCK'nın "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde de; "yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir" biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Suç tamamlanmalıdır. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Fail, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakmalıdır.

Soruşturmanın başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.

3- Fail, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, kendiliğinden serbest bırakmalıdır. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdur fail tarafından serbest bırakılmalıdır. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "Halkın içine çıkabilecek bir hâlde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Fail mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakmalıdır. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Somut olayda, sanıkların mağdurları soruşturma başlamadan önce güvenli bir yerde kendiliğinden serbest bırakmaları karşısında haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, "Mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma" şartı üzerinde durulmalıdır.

Kanun'da "Mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma" şartından söz edildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Zararın hafif veya ağır, maddi ya da manevi olması arasında fark bulunmamaktadır. Öte yandan mağdurun şahsına zarar verilmesi, onun bedensel olarak herhangi bir zarar görmemiş olmasını ifade eder (Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Dördüncü Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 419.). Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, mağdurun yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması hâlinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.

TCK'nın 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" düzenlemesine yer verilip, gerekçesinde de "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir" denilerek, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinden birinin meydana gelmesi hâlinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle, etkin pişmanlık için aranan "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma" şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

109. maddenin altıncı fıkrasının "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde yaralanması hâlinde, diğer şartların da var olması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, 29.08.2010 tarihinde saat 23.30 sıralarında Davraz Mahallesinde bulunan...İnternet adlı kafeye giderek burada bulunan ve 13 yaşında olan katılan mağdur ...'e katılan mağdurlar ... ve ...'i tanıyıp tanımadığını sorduğu, katılan mağdurun tanıdığını söylemesi üzerine onu TOFAŞ Marka Murat 131 model araca bindirip "Çabuk bu şahısları bul ve yerlerini bana göster." dediği, daha sonra sanık ...'ı arayarak onunla buluştukları, sanıklar... ve ...'ın, yanlarında katılan mağdur ... de bulunduğu hâlde sanık ...'ın kullandığı araçla katılan mağdurlar ... ve ...'i bulabileceklerini düşündükleri stadyum civarına gittikleri, burada katılan mağdurları ararlarken sanık ...'ın, sanık ...'ı arayarak katılan mağdurlar ... ve ...'i bulduğunu söylediği, bunun üzerine Davraz Mahallesinde bir parkta bulunan sanık ...'ın yanına gittikleri, bu esnada sanık ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'i dövdüğü, ardından sanıkların katılan mağdurlar ... ve ...'i zorla araca bindirdikleri, herhangi bir cebir veya tehdit eyleminde bulunmadıkları katılan mağdur ...'i de alarak katılan mağdurları kum ocakları olarak bilinen yere götürdükleri, burada katılan mağdurlara sanıklar ... ve ...'ın evinden çalınan altınlar ve bakır kazan ile sanık ...'ın hırsızlanan bisikletini sordukları, katılan mağdurların hırsızlık yapmadıklarını ve eşyaların yerlerini bilmediklerini söylemelerine karşın sanıkların katılan mağdurlar ... ve ...'e kemerle vurmaya başladıkları, ayrıca tekme tokat da atarak darbettikleri, ardından geldikleri araçla saat 02.30 sıralarında katılan mağdurları Davraz Mahallesinde bulunan...İnternet Kafe'nin önünde bıraktıkları, olayın üzerinden 10 gün geçtikten sonra alınan adli raporlara göre katılan mağdurların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları anlaşılan olayda;

Her ne kadar katılan mağdurlar ... ve ...'in yaralanmaları basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte ise de; sanıkların katılan mağdurları cebirle araca bindirip kum ocağına götürdükten sonra ayrıca burada da kendilerinden çalınan eşyayı bulmak için kemerle ve tekme tokat atmak suretiyle darp etmeleri, söz konusu darp eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun doğal sonucu olmaması, sanıkların bu eylemleri ile ayrıca katılan mağdurların şahıslarına da zarar vermeleri ve mağdurun şahsına zarar verilmemesi hâlinin TCK'nın 110. maddesinde yer alan etkin pişmanlığa ilişkin hükmün uygulanma koşulları arasında bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri eylemler yönünden haklarında TCK'nın 110. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan ulaşılan bu sonucun Ceza Genel Kurulunca verilen 24.11.2015 tarihli ve 799-419 sayılı, 08.12.2015 tarihli ve 416-499 sayılı ve 08.12.2015 tarihli ve 466-500 sayılı içtihatlara aykırılık oluşturmadığı, zira mevcut dosyada bahsi geçen kararlardan farklı olarak sanıkların katılan mağdurlara verdikleri zarar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma amacına yönelmediği gibi bu suçun doğal sonucu da olmadığı, sanıkların çalınan eşyaları bulmak için kum ocağında tekme, tokat ve kemerle darbederek ayrı bir eylemle katılan mağdurlara zarar verdikleri göz önüne alınmalıdır.

Bu itibarla birinci uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2-Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada "aynı zaman" ve "değişik zaman" kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin "değişik zamanlarda" işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda "aynı zamanda" kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 tarihli ve 98-143 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da bu hususlar vurgulanmıştır.

TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Öte yandan, Kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

Aynı suç işleme kararının varlığının olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlâl edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan düzenleme; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır." hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil, yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun’un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı göz ardı edilmemelidir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492.). Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi vb. gibi.

TCK’da bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne de yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nın 172/2. maddesi). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hâllerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde gerçekleşen olayda; zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için fiilin yani hareketin tek olması ve bu fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi gerektiği, sanıkların önce on beş yaşından küçük katılan mağdur ...'i araca alarak hürriyetini kısıtlamaları, daha sonra diğer katılan mağdurlar ... ve ...'e ayrı ayrı cebir uygulayarak araca bindirmeleri, götürdükleri kum ocakları tabir edilen yerde de katılan mağdurlar ... ve ...'i ayrı ayrı cebren tutan sanıkların fiillerinin doğal anlamda tek olmadığı gibi hukuki anlamda da tek olmadığı gözetildiğinde sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

3-Haksız tahrik hükmünün uygulanma koşulları bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

TCK'nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde gerçekleşen olayda; sanıklar ... ve ...'ın evlerinde bulunan altınlar ile bakır kazanın, sanık ...'ın ise kendisine ait bisikletin katılan mağdurlar tarafından çalındığını düşünerek atılı hürriyetten yoksun kılma suçunu gerçekleştirmeleri, katılan mağdurların sanıkların kendilerini kum ocağına götürdükten sonra çalınan eşyayı sorduklarını ifade etmeleri ve katılan mağdur ...'in babası olan katılan ...'ün de olaydan sonra çocukları döven şahsın kendisini kahvehaneye çağırıp tehdit ederek çocukların çaldığı altın ve bakır kazanın parasını istediğini beyan etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; katılan mağdurların bahsi geçen eşyayı çaldıklarına ilişkin herhangi bir soruşturma veya dava dosyası bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmayla karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, üçüncü uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Diğer yandan ulaşılan bu sonuç karşısında, sanıklar... ve ...'ın katılan mağdur ...'e yönelik eylemleri ile sanık ...'ın tüm katılan mağdurlara yönelik eylemleri hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Özel Dairece verilen bozma kararından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz yoluna müracaat edilmesine karşın, Yerel Mahkemece söz konusu itirazın sonucu beklenilmeden verilen 17.09.2015 tarihli ve 337-589 sayılı kararın hukuki değerden yoksun olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

1) Birinci ve ikinci uyuşmalık konusu bakımından REDDİNE,

2) Üçüncü uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

A) Sanıklar... ve ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 30.03.2015 tarihli ve 6144-5037 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

B) Sanıklar... ve ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesince 13.09.2012 tarih ve 607-481 sayılı ile kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, sanıklar hakkında eksik araştırmayla haksız tahrik hükümlerinin değerlendirilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

C) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılararak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, sanıklar... ve ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA,

Ç) Sanıklar... ve ...'ın katılan mağdur ...'e yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 30.03.2015 tarihli ve 6144-5037 sayılı bozma ilamına "Sanıklar... ve ...'ın katılan mağdur ...'e yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak katılan mağdur ...'in bahsi geçen eşyaları çaldığına ilişkin herhangi bir soruşturma veya dava dosyası bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," ibaresinin de bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

D) Sanık ...'ın katılan mağdurlar ..., ... ve...'e yönelik gerçekleştirdiği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 30.03.2015 tarihli ve 6144-5037 sayılı bozma ilamına "Sanık ...'ın katılan mağdurlara yönelik işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak, katılan mağdurların bahsi geçen eşyaları çaldıklarına ilişkin herhangi bir soruşturma veya dava dosyası bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," ibaresinin de bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

E) Sanıklar... ve ...'ın katılan mağdur ...'e, sanık ...'ın ise tüm katılan mağdurlara yönelik gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen bozma kararından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz yoluna müracaat edilmesine karşın, Isparta 1. Asliye Ceza Mahkemesince söz konusu itirazın sonucu beklenilmeden kurulan 17.09.2015 tarihli ve 337-589 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların hukuki değerden yoksun olduğunun TESPİTİNE, sanık ...'ın katılan mağdurlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirdiği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan erteli hapis cezalarının İNFAZLARININ DURDURULMASINA,

3) Dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğu, diğer uyuşmazlıklar bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.