Esas No: 2017/642
Karar No: 2018/295
Karar Tarihi: 19.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/642 E.  ,  2018/295 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 50, 52 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2009 gün ve 383-332 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.10.2013 gün ve 4925-19977 sayı ile;

"5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/1. maddesinde yer alan 'Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.' şeklindeki düzenleme karşısında, oyun CD'lerinin zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olmadığı, ancak hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu gözetilerek;

Dava konusu oyun CD'lerine ilişkin olarak, hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları sorulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 26.02.2014 gün ve 412-89 sayı ile;

"...5846 sayılı Kanunun 5. maddesindeki tanım, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesi, Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 tarih ve 1994/1856 sayılı kararı, Avrupa Konseyinin 'Fikri mülkiyet alanında kiraya verme hakkı ve ödünç verme hakkı ve telif hakları ile ilgili belirli haklar üzerine' 19 Kasım 1992 tarih ve 92/100/EEC sayılı Yönergesinin 2. maddesinde yer alan sinema eseri tanımı, Yargıtay 7. Dairesinin bilgisayar oyunlarından söz eden 19.07.2007 tarih ve 2005/17242-2007/5986 sayılı kararı dikkate alındığında playstation oyunu ve bilgisayar oyunu içerikli materyal zorunlu bandrol uygulamasına tabidir.

Bilgisayar oyunları karma nitelikli eserlerdir. Bilgisayar programı niteliklerinin yanında sesli veya sessiz hareketli görüntüler dizisini içermeleri nedeniyle sinema eseri nitelikleri de bulunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesi sinema eserlerini zorunlu bandrole tabi tutmaktadır. Ayrıca Bandrol Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 7/1. maddesi de bilgisayar oyunlarının zorunlu bandrole tabi olduklarını düzenlemiştir. Dolayısıyla yönetmelik bu konuda takdir hakkı bırakmamıştır. Bilgisayar oyunlarını bilgisayar programı saymak suretiyle isteğe bağlı zorunlu bandrole tabi tutmaya olanak yoktur. Bilgisayar oyunlarında sesli ve sessiz görüntüler dizisi bulunduğu için yönetmelik ile suç yaratılmış değildir. Yönetmelik, bilgisayar oyunlarının karma niteliğinin içinde yer alan sinema eseri niteliğini esas almıştır. Mahkememiz bilgisayar oyunu içerikli CD'lerin bilgisayar programı niteliğinde olduklarını kabul etmemiştir..." şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2015 gün ve 148355 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 903-1885 sayı ile, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.03.2017 gün ve 25-1680 sayı ile, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.04.2017 gün ve 2637-3836 sayı ile, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel mahkemece verilen direnme kararına konu hükme ilişkin olarak, Yargıtay 7. Ceza Dairesince yeni hüküm niteliğinde olduğu ve iş bölümü gereğince inceleme görevinin Yargıtay 19. Ceza Dairesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı tartışmasının ve bu husustaki takdirin Yargıtay Ceza Genel Kuruluna ait olduğu belirtilerek dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş olması nedeniyle;

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1- Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının,

2- Yeni hüküm niteliğinde olmadığının kabulü halinde eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

1- Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı;

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Ceza Genel Kurulunda ön soruna ilişkin olarak yapılan görüşmede, direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olduğu, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmadığı kabul edilerek direnme kararına konu hükmün, yeni bir hüküm niteliğinde olmadığı ve bu nedenle Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gerektiğine oybirliği ile karar verilmiş ve uyuşmazlığın esasının görüşülmesine geçilmiştir.

2- Yerel Mahkemece verilen direnme kararını konu hükmün "yeni hüküm" niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılmakla, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

28.12.2006 tarihli iş yeri denetim, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin, kırtasiye olarak faaliyet gösteren sanığa ait iş yerine denetim amacıyla gittikleri, sanığın kimliğinin tespitinden sonra yaptıkları denetimde, iş yerinin girişine göre karşı tarafında bulunan masa üzerinde, ağzı açık karton kutu içerisinde, satışa hazır vaziyette bandrolsüz oldukları anlaşılan oyun CD'lerini gördükleri, sanığın teslim etmesi üzerine 141 adet oyun CD'sini muhafaza altına aldıkları,

Şikâyetçi vekilinin, şikâyet ve katılma talebi içeren dilekçesi ekinde Kabushiki Kaisha Sony Entertaıntment firmasının sahibi olduğu Play Station marka ve logosuna ait marka tescil ve yenileme belgelerini eklediği, belgelerin içeriğinden “CD-ROM sürücüleri ile kombine kompütürize oyun oynatıcıları ve bunlarla ilgili yazılımlar”ın da tescilli markanın koruması kapsamında olduklarının anlaşıldığı,

Bilirkişi raporunda; iş yerinde elkonulan CD'lerin tamamının orijinal ürünlerde bulunan baskı kodlarını ve hologramları içermediği, renk taşıyan yüzeylerinin orijinal renk vasfında bulunmadığı, çekim ve kopyalama kalitelerinin düşük olduğu, ambalajlarının kalitesiz olduğu, CD'lerin içeriklerinin matbu olarak üzerinde tanıtımı yapılan oyun eserleri ile aynı olduğu, yasal olmayan yollardan çoğaltıldıkları ve bandrolsüz oldukları belirtilerek, bazı eserlerden seçme yoluyla yapılmış ürünlere ait listenin rapor ekinde sunulduğunun bildirildiği, listede yer alan CD'ler arasında müşteki vekilinin şikâyetçi olduğu Play Station içeriğine sahip “Civilizatien” ve “Winnin Eleven” oyun CD'lerinin de bulunduğu,

Tutanak düzenleyen tanıklar ... ve ... soruşturma aşamasında; sanığa ait iş yerine denetim amacıyla girmeden önce dışarıdan izleme yaptıklarını ve müşterilere CD satışı yapıldığını tespit etmeleri üzerine iş yerinde yaptıkları denetimde suça konu CD'leri ele geçirdiklerini, tutanağın doğru olduğunu,

Tutanak düzenleyen tanık Himmet Yüksel kovuşturma aşamasında; soruşturma aşamasındaki beyanlarına ek olarak, sanığın iş yerinin bitişiğinde bulunan ve CD satışı yapan iş yerindeki bir kişinin ihbarı üzerine sanığa ait iş yerini izlemeye aldıklarını, iş yerindeki denetim sırasında Havva Özkanlı isimli bayanın bulunmadığını,

Tanık Havva Özkanlı kovuşturma aşamasında; olay günü sanığı ziyaret etmek için iş yerine gittiğini, bir ara sivil giyimli iki kişinin gelip kendilerini tanıttıktan sonra bandrolsüz CD aradıklarını söylediklerini, iş yerinde görünür yerlerde CD olmadığını, sanığın “madem ki bandrolsüz CD topluyorsunuz, imha ediyorsunuz, size yardım edeyim, arka tarafta bir ara tanımadığımız kişilerin bıraktığı bandrolsüz CD'ler var, teslim edeyim” demesi üzerine birlikte iş yerinin arkasına gidip bir koli çıkardıklarını, sonrasında sanık ile birlikte görevlilerin CD'leri alıp gittiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma aşamasında; iş yerinin kendisine ait olduğunu, iş yerinden alınan korsan oyun CD'lerini isim ve adresini bilmediği motosikletli birisinin on gün önce getirdiğini, tanesini 1 Liradan aldığı CD'leri 1,5 Liraya sattığını, ancak bunları satmanın suç olduğunu yeni öğrendiğini,

Kovuşturma aşamasında; kırtasiye dükkânı işlettiğini, suça konu CD'leri ismini ve adresini bilmediği bir gencin getirip iş yerinde çalışan elemana bıraktığını, iş yerine gittiğinde bu CD'leri kolileyerek iş yerinin arka tarafına kaldırdığını, olay günü yapılan denetim sırasında kolilerde bulunan CD'leri kendisinin görevlilere teslim ettiğini, bunları satmadığını ve satmak amacı ile bulundurmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde para cezası ile kurtulacağını söylemeleri nedeniyle suç işlemediği halde işlediğini söylediğini, soruşturma aşamasındaki ifadesinin doğru olmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun kapsamında eser olarak korunmasının şartlarının neler olduğu ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi",

Şeklinde tanımlanmıştır.

Kanuni tanımdan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Objektif unsur kanunda sayılan eser türlerinden birine dahil olma, subjektif unsur ise sahibinin hususiyetini taşımadır. Bir eser üzerindeki hakkın, yani korumanın konusunu "fikir" değil, onun maddi bir araç üzerine tespit edilmekle bağımsız bir özellik kazanan ve şekillenen ifade ediliş tarzı (üslup) oluşturduğundan, aynı zamanda eserin bir materyal üzerinde şekillenmesi (sabitlenmesi) de gereklidir. Sadece düşünce aşamasında kalan fikrî bir çaba, insan duyguları tarafından algılanabilecek belli bir şekle bürünmediği sürece 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendine göre eser olarak korunamayacaktır.

5846 sayılı Kanunun suç ve hüküm tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.

Yine; 08.11.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin suç tarihinde yürürlükte bulunan;

"Bandrol Kullanımı" başlıklı 5. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları;

"Kanunun öngördüğü koruma sürelerine tabi fikir ve sanat eserlerini içeren süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, ticari dolaşıma girmeden önce bandrol yapıştırılması zorunludur.

...

Ayrıca, Kanun kapsamında korunan ve kolay kopyalanmaya müsait diğer eser nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bu eser nüshalarına bandrol verilebilmesi için eserlerin kayıt ve tescilinin yapılmış olması gerekir...",

"Bilgisayar Oyunları ile Bilgisayar Programlarında ve Veri Tabanlarında Bandrol Kullanımı" başlıklı 7. maddesi;

"Tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren bilgisayar oyunlarında bandrol kullanılması zorunludur.

Hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin talebi halinde bilgisayar programları ve veri tabanlarında da bandrol kullanılması zorunludur. Ancak, bilgisayar programlarına ve veri tabanlarına bandrol verilebilmesi için bu eserlerin kayıt ve tescilinin yapılmış olması gerekir.

Bilgisayar oyunları ile bilgisayar programları ve veri tabanları için kullanılacak bandroller Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünden veya İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir. Bandrol teminine ilişkin diğer hususlarda ise bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesi hükümleri uygulanır." şeklindeyken,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan, aynı Yönetmeliğin 01.11.2010 tarih ve 27746 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bandrol Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değişik 5. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları;

"Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermekle birlikte esas olarak fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemiş olan ve taşıyıcı materyal özelliği göstermeyen cihazlara bandrol verilmez.

...

Ayrıca, Kanun kapsamında korunan ve kolay kopyalanmaya müsait diğer eser nüshalarına da kayıt-tescil edilmiş olmaları kaydıyla hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılır. Bu bandroller, Genel Müdürlükten veya İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir...",

7. maddesi ise;

"Tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt tescili yapılan bilgisayar oyunlarında bandrol kullanılması zorunludur.

Bilgisayar oyunları için kullanılacak bandroller İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir. Bandrol teminine ilişkin diğer hususlarda ise 6 ncı madde hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlar hakkındaki bandrol yapıştırılması zorunluluğu bir talebe bağlı değilken, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden eser veya hak sahiplerinin taleplerinin varlığı halinde bandrol yapıştırılması zorunluluğu söz konusu olmaktadır.

Kanun, mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunlu olan eser nüshalarını eser ve yayın türüne göre sayma yöntemi ile belirlemiştir. Türü itibarıyla mutlak bir şekilde zorunlu bandrol korumasından yararlanacak eserler musiki ve sinema eserleri ile sınırlı tutulmuş, süreli olmayan yayınların ise hangi tür eser içerdiklerine göre değil, yayının süreli olup olmadığından hareketle zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları sağlanmıştır.

Kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden ise eser veya hak sahibinin talebine bağlı olarak zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları söz konusu olmaktadır.

Bu aşamada, bilgisayar programı ve bilgisayar (video) oyunu kavramları ile bilgisayar oyunlarının 5846 sayılı Kanunda belirtilen eser türleri içerisindeki yeri üzerinde durulması, buna ilişkin tarihsel süreç ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca bilgisayar oyunlarının niteliği itibarıyla her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı Kanunda eser türleri; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri olarak dört grup hâlinde sayılmıştır. Bu eser türleri sınırlı sayıda (numerus clausus) belirlenmiştir. Ancak sayılan bu eser türlerinden birisinin içine giren ve ilgili eser türüne ilişkin kanun maddesinde örnekleme yoluyla belirtilen alt eser türleri için sınırlı sayı ilkesi geçerli değildir. Diğer bir deyişle, bu türler kendi içlerinde sınırlı ve genişlemeye kapalı değillerdir.

5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (g) bendinde "Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını...ifade eder" şeklinde tanımlanan bilgisayar programları, klasik eser türlerinden farklılık göstermektedir.

Günlük hayatta yoğun olarak kullanılan ve iş süreçlerinin bir parçası olan bilgisayar programları, 5846 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri sınıfında eser olarak kabul edilmektedir.

Bilgisayar oyunları ise; bilgisayar programı, görüntü ve müzik unsurlarını içeren, video oyunu konsolu veya bilgisayar gibi özgü cihazlar üzerinden oynanan oyunlar olup bilgisayar programı içermeleri nedeniyle ilim ve edebiyat eserleri kapsamına dâhil edilebilecekleri gibi içerdikleri görsel ve işitsel unsurlar itibarıyla sinema eseri olarak da değerlendirilebilmekte, bu özellikleri nedeniyle karma bir eser özelliği göstermektedir.

21.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanunun 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanununun;

3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Eser: Film, video, ses taşıyıcıları ve benzerleri üzerine kaydedilmiş hareketli veya sesli fikir ve sanat mahsullerini,... ifade eder."

5. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kayıt ve tescili yapılan eserin her kopyasına Bakanlık ile işletme belgesi sahibinin bandrolünün yapıştırılması şarttır. Plak ve ses kasetinde Bakanlık bandrolü yanında işletme belgesi sahibinin özel işareti kullanılır.",

5846 sayılı Kanunun suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan "İlim ve edebiyat eserleri" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının birinci bendinde;

"İlim ve edebiyat eserleri şunlardır:

1. Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları,..."

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Nitekim, bu tanımlamalardan hareket eden Danıştay 10. Dairesi 27.09.1994 gün ve 4550-1856 sayı ile;

"...Bir bilgisayar diliyle ifade olunan ve bilgisayar sisteminin diğer bileşenleri ve kullanıcıları ile birlikte çalışması ve iletişimi işlevini üstlenen bilgisayar programları; program sonucu doğuran hazırlık tasarım çalışmalarıyla birlikte ve her biçim altındaki ifadesiyle; eğer sahibinin kendi fikri yaratımı anlamında özgün ise, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olarak korunacaktır. Bu şekilde koruma altına alınan eserler, programın herhangi bir elemanına temel oluşturan fikirler değil, bunların bilgisayar programı olarak ifadeleridir.

Diğer taraftan, bir sanayi ve sanat dalı olan Türk Sineması ve Türk müzik sanatı ürünlerinin teşvik edilmesi yanında; eserlerin yapılması, denetlenmesi, dağıtılması, gösterilmesi, icrası ve bu işlemlerden doğan telif, gösterim ve icrası haklarının korunmasına ilişkin esas ve usulleri de kapsayan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanununun 3. maddesiyle; 5846 sayılı Yasada belirlenen ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri dahilindeki fikir ve sanat ürünleri hareketli veya sesli olması ve film, video ses taşıyıcıları ve benzerleri üzerine kaydedilmiş olması şartıyla, bu kanun kapsamında ayrıca koruma altına alınmıştır.

Sonuç itibariyle, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki bilgisayar programlarından; belli bir mizansen veya senaryo çerçevesindeki hareketli ve sesli görüntüleri bilgisayarın yeniden üretmesini sağlayan komutlar kümesini içeren bilgisayar oyunları; kaset, disk ve benzeri hareketli görüntü ve ses taşıyıcılarına veya ileticilere kaydedilmiş ifadesiyle, 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmaktadır.

Bu durumda, bilgisayar programlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunuyla koruma altına alınan eser niteliğinde olmadığından bahisle, bilgisayar oyunlarının Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmadığı yolundaki dava konusu işlem mevzuatımıza aykırı olup, davanın reddine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..." şeklinde karar vererek, bilgisayar oyunlarının 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulundukları sonucuna varmıştır.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde 06.11.2004 tarihinde yapılan değişiklik ile getirilen ve bilgisayar oyunları için zorunlu bandrol uygulamasını öngören düzenlemeye, esasen Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 gün ve 4550-1856 sayılı kararı yön vermiş olup Yönetmelikte idare tarafından bu yönde değişiklik yapılmasının temel nedenini bu kararın oluşturduğunu da söylemek mümkündür.

Ancak; 3257 sayılı Kanun, 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanunun 16. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından Danıştay 10. Dairesinin bahsi geçen kararının hukuki dayanağı kalmamıştır.

5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanunun 3. maddesinin (b) bendinde sinema filmi; "Sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilen belgesel, kurgu, animasyon ve benzeri türlerde; konulu veya konusuz, uzun veya kısa metrajlı, tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisinden ibaret filmleri,... ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre sinema filminin, sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile çekilmesi temel koşuldur.

5846 sayılı Kanunun "Sinema eserleri" başlıklı 5. maddesi;

"Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir." şeklindedir. Bu madde uyarınca sinema eserlerinin elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen hareketli görüntüler dizisi şeklinde olması şarttır.

Bu tanımlardan hareket edildiğinde; seyretmekten öteye etkileşim ve oyunu yönetim serbestisi imkânı bulunan bilgisayar oyunlarının, artık sinema eseri türüne girdiği söylenemeyecektir.

Diğer taraftan, bilgisayar oyunlarının içerdiği birçok unsur (video, metin, resim, fotoğraf, görsel ve işitsel araçlar, grafikler, animasyon ve yazılım kodu gibi) sebebiyle sadece bilgisayar programı olarak değerlendirilip, ilim eserleri kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olmayacaktır.

Bu nedenlerle; içerdikleri bir çok unsur bakımından karma nitelikli bir eser özelliği gösteren bilgisayar oyunlarının yazılım tabanlı olmaları, diğer bir anlatımla bilgisayar programı özelliğinde olan bir bilgisayar yazılımı üzerine inşa edilerek kurgulanmaları nedeniyle bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerine tabi olacaklarının kabulü gereklidir.

Bandrol yapıştırılması zorunluluğu yönünden ise; 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasında mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser türlerinden musiki ve sinema eserleri ile yayın türü itibarıyla süreli olmayan yayınlar kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan bilgisayar oyunlarının, yazılım tabanlı olmalarından kaynaklanan aynen çoğaltılmaya elverişli yapıları nedeniyle kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında kaldıklarının kabulü gerekmektedir.

Suç ve hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında talebe bağlı olmaksızın bandrol yapıştırılması zorunlu bulunan eserler arasında sayılmayan, ancak kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında eser veya hak sahiplerinin talebi bulunması hâlinde bandrol yapıştırılması zorunlu olan bilgisayar oyunları hakkında kanunda bir düzenleme bulunmamasına karşın, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde yapılan 06.11.2004 tarihli değişiklik ile getirilen ve 01.11.2010 tarihli değişiklikle de muhafaza edilen bilgisayar oyunlarının çoğaltılmış nüshalarının mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğuna tabi olduklarına ilişkin düzenlemenin, ceza hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasal bir ilke olan "hukuk devleti" ve "suç ve cezaların kanuniliği" ile "idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı" ilkelerine açıkça aykırı olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanuna göre suçun unsurları arasında bulunmayan bir düzenlemenin idari bir tasarruf olan yönetmelik değişikliği ile genişletilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin, kırtasiye olarak faaliyet gösteren sanığa ait iş yerinde yaptıkları denetimde, satışa hazır vaziyette bandrolsüz oldukları anlaşılan oyun CD'lerini gördükleri ve sanığın teslim etmesi üzerine 141 adet oyun CD'sini muhafaza altına aldıkları olayda; sanığın iş yerinde ele geçirilen bandrolsüz oyun CD'leri arasında şikâyetçi şirketin hak sahibi olduğu koruma altındaki tescilli markanın bilgisayar oyunlarına ait yazılımları içeren CD'lerin de bulunması karşısında, suçun oluşup oluşmadığı hususunda karar vermeden önce kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamına dahil olup zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olmayan bilgisayar oyunu niteliğindeki şikâyete konu oyun CD'lerinin çoğaltılmış nüshalarına ilişkin olarak, hak sahibi şirketin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadığı sorularak, orijinallerinin bandrole tabi olup olmadıklarının tespiti gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, şikâyete konu oyun CD'leri hakkında hak sahibi şirketin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.02.2014 gün ve 412-89 sayılı direnme kararına konu hükmünün, şikâyete konu oyun CD'leri hakkında hak sahibi şirketin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.