Esas No: 2017/14398
Karar No: 2020/3252
Karar Tarihi: 27.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/14398 E.  ,  2020/3252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı T.C. ... park ve bahçeler müdürlüğünde 28/05/2002 tarihinden 31/12/2014 tarihine kadar aralıksız bahçıvan - bekçi olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, en son aldığı aylık ücretinin net 950,00 TL olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davacının, müvekkilinin işçisi olmadığını, müvekkiline husumet düşmeyeceğini, davacının ileri sürdüğü çalışma yoğunluğunun insan doğasına aykırı olduğunu, çalışılan tüm günlere ilişkin ödemelerin düzenli yapıldığını, işyerinde vardiya sistemi bulunduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı MNA Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, kısmi dava açılamayacağını, işverenin davalı ... olduğunu, davacının müvekkilinde 8 ay çalıştığını, iş bitiminde işin davalı ...’ye devrolduğunu, işçilerin tekrar işe girişlerinin Belediye tarafından yapılmadığını, belirli süreli iş akti olduğunu, talep edilen alacaklara hak kazanamadığını, kıdem tazminatından davalı ...’nin sorumlu olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, gerekçeleri itibarı ile olaya uygun ve denetime açık olduğu için 31/12/2015 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, davalı ... tarafından dosyaya ibraz edilen hizmet alım sözleşmeleri, davacı tanıkları ve davalı ... tanıklarının ifadeleri göz önüne alındığında davacının T.C. ...’nın hizmet alımı işini üstlenen şirketler işçisi olarak çalıştığı, talimatların Belediye yetkilileri tarafından verildiği, denetimi belediyenin yaptığı, ihale yolu ile işi üstlenen şirketler değişse de işçilerin belediyede çalışmaya devam ettikleri, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren tarafından kullanıldığı, 5393 sayılı yasadan önce davalı ... başkanlığının asıl işini alt işverenlere vermesinin yasaya aykırı olduğu, dolayısıyla alt işverenlerle imzalanan sözleşmelerin muazalı olduğu, bu sebeple davacının başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından alacaklardan davalı ... başkanlığının sorumlu olduğu kabul edildiği, dolayısıyla davalı şirket aleyhine açılmış davanın husumet yokluğundan reddine karar verildiği, ancak hiç kimse kendi haksız hareketinden fayda sağlamayamaz ilkesi gereği bu durumu dava açıldığı sırada bilmeyen davacı işçi aleyhine davalı şirket lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verildiği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği sonucuna varıldığı, iş akdi haksız ve bildirimsiz olarak feshedilen davacı lehine ihbar ve kıdem tazminatına hükmolunduğu, uzun yıllar sürekli aynı şekilde fazladan çalışma yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, işçinin mazeretli, izinli veya hasta olabileceği günler dikkate alınarak takdiri indirim yapıldığı, davacının çalıştığı süre içerisinde tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesaisinin, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının bulunduğu anlaşıldığından hayatın olağan akışına uygun olarak %30 oranında takdiri indirim yapıldığı, izin kullandırıldığına ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, hizmet süresine göre kullandırılması gereken izin süresi 208 gün olduğu, davalı tarafından kullandırıldığı ispat edilemeyen yıllık ücretli izin alacağına hükmedildiği gerekçesi ile davanın davalı T.C. ... bakımından kabulüne, davalı MNA Şirketi aleyhine açılan davanın ise husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...’nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalılar arasındaki ilişki bakımından;

Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım vetemizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaçokuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." denilerek alt işverene verilebilecek işler düzenlenmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı ... tarafından Hizmet Alımı ihalesi ile, "Park ve Bahçeler Müdürlüğünde refüj, yeşil alanlar, park … bakım, onarım ve temizlik hizmeti" işinin alt işverene verilmesinde ilgili Kanun maddesine göre bir sakınca bulunmadığı, davalı işyerinde alt işverene bırakılan işlerin Belediye Kanunu’nun 67. maddesine göre alt işverene verilebilecek işlerden olduğu, davacı tanığı beyanından davacının görevinin park bekçiliği ve bahçıvanlık olduğu, davalılar arasında muvazaalı işlem bulunmadığı, davalılar arasında geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının mali haklarından davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı gerekçe ile ve yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Eldeki dosyada davalılar arasında muvazaa bulunmamakla birlikte, kabule göre muvazaa olan durumlarda da muvazaalı işlemin tarafı muvazaadan yararlanamaz.

3-Hesaplamalara esas hizmet süresi ve davalı Şirket’in işçilik alacaklarından sorumluluğu bakımından;

Davacının en son çalıştığı işyeri, hizmet döküm cetveline göre 01/01/2014-31/12/2014 tarihleri arasında 1255168 SGK sicilli işyeri olarak görünmektedir.

Bu işyerinin ünvanı, davalı ... ile ilgili olup olmadığına ilişkin dosyada SGK belgesi bulunmamaktadır. Ancak, davalı ... Şirketi vekilinin cevap dilekçesine ve bilirkişi raporuna göre bu işyerinin davalı ... Şirketi’ne ait olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davalı ... ile davalı ...Şirketinin de içinde bulunduğu iş ortaklığının 2014 yılının tamamı hizmet alım sözleşmesi imzaladığı dosya kapsamındaki hizmet alım sözleşmesinden anlaşılmaktadır.

Mahkeme tarafından, SGK’dan bu işyerinin asıl ve alt işverenlerine dair belgeler, hizmet alım sözleşmesi, ihale bilgileri ve belgeleri, bu işyerine ilişkin sair tüm belgeler getirtilerek bu işyerinin davalı ... ile ilgisi olup olmadığı tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

Davalı Şirket, davacının bütün işçilik alacaklarından davalı ... ile birlikte sorumludur. Ancak, alt işveren olan davalı Şirket’in sorumluluğu, davacıyı, davalı ... nezdinde çalıştırdığı en son tarihe kadar ve o tarihteki ücret miktarı üzerinden mevcuttur.

Kural olarak, işçinin asıl işverendeki işi sürmekle birlikte alt işverenin değişmesi halinde önceki alt işverendeki çalışma süresi sonunda gerçek bir fesih oluşmadığı için sadece çalışma süresinin sonunda iş akti gerçekten sona eren son alt işveren yıllık izin ücretinden ve ihbar tazminatından sorumludur. İhbar tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki kıdem tazminatı dahil tüm işçilik alacaklarında tüm alt işverenler, işçiyi kendi çalıştırdıkları dönemin sonuna kadar olan hizmet süresi ile sınırlı olarak sorumludurlar. Elbette, en son alt işveren olmayan önceki alt işverenler bakımından, kıdem tazminatı en son kendilerinin çalıştırdıkları dönem ücreti üzerinden hesaplanacaktır. Önceki alt işverenlerden kıdem tazminatı talep edilebilmesi için de işçinin asıl işverendeki çalışmasının gerçek anlamda son bulmuş olması gerekir.

Eldeki somut olayda ise açıklanan genel ilkeler davalı Şirket bakımından da geçerli olmakla birlikte, yukarıda açıklandığı üzere en son alt işverenin yani davacının iş aktinin asıl işverende de gerçekten son bulduğu işverenin davalı Şirket ya da davalı Şirket’in de içinde olduğu iş ortaklığı olduğu izlenimi doğduğu için, böyle bir halin varlığında, davacının tüm işçilik alacaklarından, yani davalı ...’nin sorumlu olduğu tüm miktarlardan davalı Şirketin de davalı ... ile birlikte sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Ancak, dava dilekçesinde davalıların müştereken ve müteselsilen işçilik alacaklarına mahkum edilmesi istenmiş ise de, davacı vekili “bilirkişi raporuna itiraz ve ıslah dilekçesinde” “davalı Şirket’in alt işveren olduğu ve davalıların müşterek müteselsil sorumlu oldukları” yönünde bilirkişi raporuna itirazda bulunmuş olmakla birlikte dilekçe başlığında davalı olarak sadece Belediye’yi yazmış, “bilirkişi raporuna itiraz ve ıslah dilekçesinin” “sonuç ve talep” kısmında işçilik alacaklarının “davalıdan tahsilini” talep etmiştir. Bu nedenle taleple bağlılık ilkesi gereği davalı Şirket’in eldeki dava dosyası kapsamına münhasır olmak üzere davalı ... ile birlikte sorumlu tutulabileceği miktarların en fazla dava dilekçesi ile talep edilen miktarlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

4-Hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde 2002 yılında davacının 170 gün çalışması görünen 1065929 SGK işyeri mevcuttur. Dosya kapsamıdnan bu işyerinin davlalılar ile ilgisini gösteren belge bulunmamaktadır.

Mahkeme tarafından, SGK’dan bu işyerinin asıl ve alt işverenlerine dair belgeler, hizmet alım sözleşmesi, ihale bilgileri ve belgeleri, bu işyerine ilişkin sair tüm belgeler getirtilerek bu işyerinin davalı ... ile ve/ veya davalı Şirket ile ilgisi olup olmadığı tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

İlaveten, hizmet döküm cetvelinde, 2003 yılının başından 22/02/2003 tarihine kadar olan, davacının hiç bir yerde çalışması görünmeyen 52 günlük boşluk bir dönem mevcuttur, bu 52 gün, ihale süreci ile açıklanabilir kısalıkta değildir. Bu 52 gün hizmet süresinden tamamen dışlanarak sonuca gidilmelidir.

Hizmet süresinde meydana gelecek değişikliklerin dava konusu taleplerin tümüne etkisi ayrı ayrı irdelenmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/02/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.