Esas No: 2022/15873
Karar No: 2024/5053
Karar Tarihi: 06.05.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/15873 E.  ,  2024/5053 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/757 E., 2021/1872 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Sanık hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7242 sayılı Kanun kapsamında getirilen düzenlemelerden dolayı dosyanın iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği; erteleme kararına, suçta kullanılan ... plakalı nakil aracının iadesine, vekâlet ücretine hükmedilmemesine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

II. GEREKÇE

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; 31.10.2013 tarihinde Hatay İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne bağlı ekipler tarafından kaçakçılık suçlarını önlemek maksadıyla Çevre yolu üzerinde araçla seyir halinde icra edilen devriye görevi sırasında, sanığın sevk ve idaresindeki malen sorumlu ... adına kayıtlı ... plakalı açık kasa kamyonetin durumundan şüphe edilerek görevlilerce takibe alındığı ve bir süre sonra ikaz edilerek durdurulduğu, sanığın sevk ve idaresindeki ... plakalı araçta önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, 50 adet 60 litrelik bidonda toplam 3.000 litre kaçak akaryakıt ele geçirildiği ve sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Ele geçen akaryakıt için düzenlenen TÜBİTAK-MAM raporunda, numunenin motorin esaslı olduğu ancak solvent içerdiği, ulusal marker seviyesinin geçersiz ve teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğu belirlenmiştir. Sanığın aşamalarda atılı suçu ikrar ettiği anlaşılmıştır. Malen sorumlu beyanı, araç ruhsat sureti ve nakil aracına ilişkin teknik bilirkişi raporu dava dosyasında yer almaktadır.

2.Altınözü 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/515 Esas sayılı dosya kapsamına göre; 02.11.2013 tarihinde birinci derece askerî yasak bölgede yapılan önleyici hizmet devriyesi esnasında Kıyıgören Piyade Hudut Karakolu sorumluluk sahasında ANTP36C3 paftasında 19-20 no'lu hudut kazıkları arasında, Asi nehri kenarında devriye yolunda bir şahsın aracına yükleme yaptığının tespit edilmesi üzerine ''DUR'' ihtarında bulunulduğu, şahsın dur ihtarına uymadığı, havaya ateş edilmesi sonrası sanığın teslim olduğu anlaşılmakla, ... plakalı araçta yapılan aramada 50 adet 60 litrelik plastik bidonda toplam 3.000 litre kaçak motorin ele geçirildiği ve sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Suça konu akaryakıtın cinsinin motorin, ulusal marker kontrol sonucunun ise geçersiz olduğu tespit edilmiştir. Sanık savunmalarında çiftçilikle uğraştığı için dava konusu akaryakıtı kullanmak için aldığını beyan etmiştir. Malen sorumlu ... beyanı, araç ruhsat sureti ve nakil aracına ilişkin teknik bilirkişi raporu dava dosyasında yer almaktadır.

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7242 sayılı Kanun kapsamında getirilen düzenlemelerden dolayı dosyanın iadesi üzerine yapılan yargılamada, sanığın 31.10.2013 ve 02.11.2013 tarihli eylemleri yönünden gümrüklenmiş değerin iki katı kadar olan tutarı Maliye Hâzinesi'ne ödemediği belirlenmiştir.

A. ... Plakalı Nakil Aracı Yönünden

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ''İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.'' şeklindeki düzenleme gereği nakil aracının müsaderesi için iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği cihetle malen sorumlu ... tarafından nakil aracının kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı gözetilerek iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Sanık savunması, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre ticari miktar ve mahiyette gümrük kaçağı akaryakıt ile birlikte yakalanan sanığın eylemlerinin sabit olduğu belirlenmekle suçun sübûtuna yönelen temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak;

1.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın 31.10.2013 tarihli eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/11. maddesi kapsamında kaldığı, 02.11.2013 tarihli eyleminin ise 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesi kapsamında kaldığı ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/11. maddesinin delaletiyle anılan Kanun'un 3/1, 3/1-2. cümle, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu cihetle; suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/10. maddesi ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanun'lar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3/1-2.cümlenin yollamasıyla 3/1, 3/1-2.cümle, 3/10, 3/23 ve 5/2. maddelerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Sanık hakkında teselsül eden suç nedeniyle en ağır gümrüklenmiş değere konu eylemdeki miktar esas alınıp buna göre de eşyanın değerinin suç tarihi olan 2013 yılı itibarıyla pek hafif olduğu nazara alınmadan hafif değerde olduğu kabul edilerek 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası uyarınca cezadan 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyaların toplam gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, kendisini vekille temsil ettiren katılan ... İdaresi lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı görülmüştür.

5.5237 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince ödenmeyen adlî para cezasının infaz aşamasında hapis cezasına çevrilebileceğinin ihtarı ile yetinilmesi gerekirken adlî para cezasının ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrilmesine karar verilmesi suretiyle infazda yetkinin kısıtlanması, hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 06.05.2024 tarihinde karar verildi.