Esas No: 2013/12617
Karar No: 2014/15150
Karar Tarihi: 29.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/12617 E.  ,  2014/15150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/03/2013

NUMARASI : 2010/734-2013/83

Hüküm süresi içinde davacı-karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçerli bir sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini, açılan işe iade talepli davanın yargılaması sonucunda feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesi üzerine kanuni süresi içinde işverene başvurarak, işe iadesini istediğini, işverenin gönderdiği 28.08.2010 tarihli işe davet yazısı ile müvekkilinin 01.09.2010 günü saat 15:30'da işyerinde olmasını istediğini, bunun üzerine müvekkilinin belirtilen tarihte işbaşı yapmak üzere işverene başvurduğunu, ancak işverence müvekkilinin müdür olarak görevlendirilmesi gerekirken, garsonluk, temizlik ve içecek yapımı işinde görevlendirdiğini, ertesi gün de aynı çalışma biçiminin tekrarlanması üzerine Noter aracılığı ile gönderdiği 03.09.2010 tarihli ihtarname ile işverenin bu davranışının gerçek anlamda işe başlatma sayılamayacağını bildirerek, ihbar ve kıdem tazminatları ile işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep ettiğini, ancak işverenin 06.09.2010 tarihli ihtarname işyerinde halihazırda müdür olması sebebiyle kendisinin ikinci müdür olarak görev yapacağını bildirdiğini, dolayısıyla müvekkilinin müdür olarak çalıştırılmadığını ve işverenin işe başlatmakta samimi olmadığı iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacı-karşı davalının işe başlatılması için tüm şart ve yükümlülüklerin yerine getirildiğini, işyerinde halihazırda bir mağaza müdürü olduğu için davacının mevcut mağaza müdürü ile birlikte 2. müdür olarak çalıştırılmak istendiğini, davacının ilk birkaç gün mevcut müdürle birlikte çalışacağını, sonrasında farklı bir vardiyada müdür olarak görevlendirileceğini, diğer mağazalarda müdür kadrosunun boşalması halinde transfer edilebileceğinin ifade edildiğini, ikinci gün de işe gelen davacının 03.09.2010 tarihindeki 3. çalışma gününde ise işyerine gelmediği gibi, istifa ettiğine dair noter bildirimi gönderdiğini, davacıyı ayrıldığı tarihteki ücrete, mali ve sosyal haklara göre mağaza müdürü olarak görevlendirdiklerini, hiçbir zaman garsonluk veya temizlik yapmasının istenmediğini, davacının işyerinde çalışma niyetinin bulunmadığını ve işe iade başvurusunun samimi olmadığını, işi kendisinin bıraktığını öne sürerek, davanın reddi ile ihbar tazminatının davacı-k.davalıdan tahisilini istemiş, ıslah dilekçesinde ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 180. maddesi uyarınca davayı tamamen ıslah ederek davacı-karşı davalıya boşta geçen süre ve diğer alacaklar için ödenen miktarın tahsilini talep ettiklerini, davacı-karşı davalının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde asıl davadaki kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinden ödenen miktarın mahsup edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kanuni süresi içinde işverene başvurarak işe başlatılmasını istediği, bunun üzerine işverenin davacıyı 01.09.2010 tarihinde işe başlattığı, işverenin işe giriş bildirgesini düzenleyerek kuruma ilettiği ve davacının dört aylık boşta geçen süre ücretini de davacının hesabına yatırdığı, iki gün süreyle işyerinde çalışan davacının daha sonra işyerine gelmediği, tüm bu hususların davacının işe başlama iradesinde samimi olmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olan davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacı vekilinin takas, mahsup talebi dikkate alınarak işçi tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, işveren tarafından açılan karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Karar davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilmesi üzerine davacı tarafından dava açıldıktan sonra davacının işe iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesinin ardından kararın tebliğini müteakip süresi içersinde işe başlama talebinde bulunduğunu belirterek davalı işverenin işe başlatma hususunda samimi olmadığını iddia etmiştir. İşveren ise, davacının işe başlamakta samimi olmadığını savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, işyerinde müdür olarak çalışırken iş sözleşmesi feshedilen davacı işçinin açtığı işe iade davasını kazanması üzerine süresi içersinde işveren işe başlatılması istemiyle başvuruda bulunduğu, işveren tarafından işe davet edildiği anlaşılmıştır. Davacının işe davet edilmesi üzerine belirtilen günde işyerinde çalışmaya başladığı, ancak işyerinde başka bir müdürün de görev yaptığı ihtilafsızdır. Davalı işveren, uzun züre çalışmayan davacının geçen zaman sebebiyle işyerindeki işleyişe yeniden adapte olması ve yeni personelle tanışması için diğer müdür ile birlikte görev yapmasının istenmesinin işverenin işe başlatmada samimi olmadığı şeklinde yorumlanmayacağını belirtmiştir. Ancak davalı işverenin bu savunması davalı şahitleri tarafından doğrulanmamıştır. Zira, müdür olarak çalışırken işten ayrılan davacının başka işyerlerinde müdür kadrosu açıldığında orada görevlendirileceği davalı şahitleri tarafından ifade edilmiştir. Davacı ve şahitlerinin beyanları ile davalı şahitlerinin beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının yerine işe alınan müdürün işyerinde kalıcı olduğu, davacıya fiilen müdürlük yaptırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davalı işverenin, davacıyı işe başlatma hususunda samimi olmadığı anlaşıldığından yazılı gerekçe ile davacının taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepler BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davalı işyerinde müdür olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, işverenin güvenini kötüye kullanma, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı eylemlerde bulunma nedenleriyle 05.08.2008 tarihinde haklı olarak feshedildiği, Karşıyaka 1. İş Mahkemesi tarafından verilen kararda yapılan feshin geçersiz olduğuna hükmedildiği ve bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onandığı; söz konusu onama kararının çoğunlukla alındığı, karşı oy yazısında, yapılan feshin haklı olmasa da geçerli olması gerektiğine değinildiği,

Davacının, iş sözleşmesinin feshinden sonra eşinin çalıştığı yer olan Eskişehir’e giderek Eskişehir Belediyesi’nde çalışmaya başladığı, işe başlamak için davalı işverene başvuru yaptığı tarihte de Eskişehir Belediyesi’nden ilişiğini kesmediği, davacının, noter kanalıyla davalıya gönderdiği ihtarname ile işe başlama talebinde bulunduğu, davalının makul bir süre içinde davacı işçiyi, aynı pozisyon ve çalışma koşulları ile aynı ekonomik ve sosyal haklarla işe başlatarak derhal işe giriş bildirgesi düzenleyip ilgili kuruma bildirdiği ve feshe bağlı tüm alacaklarını banka kanalıyla davacıya ödediği, davalı işverenin davacının iş sözleşmesini feshettikten sonra aynı pozisyona yeni bir müdür atadığı ve davacının işe iade için başvurması üzerinde davalı işyerinde iki müdür olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Dairemiz sayın çoğunluğu, her ne kadar işçinin aynı koşullarda işe başlatılmadığı, davacının, diğer çalışanlara yardım ettiği, bu bağlamda davacıya fiilen müdürlük yaptırılmadığı, davacının ilerleyen zaman içinde bir başka şubeye müdür olarak gönderileceği kanaatiyle davacının işe başlatılmasında davalı işverenin samimi olmadığı kanaatine varmış ise de; tüm dosya kapsamına ve davalı tanık beyanlarının yanı sıra davacı tanık anlatımlarına göre de işçinin samimi olmadığı açıkça ortada olduğu halde davalı işverenin işe başlatmada samimi olmadığına karar verilmesi hatalıdır. Çünkü işyerinde müdür olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, bölge müdürünün belirlediği vardiya saatlerini izinsiz olarak değiştirdiği, gün boyu mağazaya hiç uğramadığı, mazeretsiz ve izin olarak vardiyayı terk ettiği, işyerinde tutulan kayıtları tahrif ettiği, bu ve benzeri davranışlarla davalının güvenini kötüye kullandığı gerekçesiyle feshedilmiştir. İş sözleşmesinde işverenin davacı işçiyi diğer işyerlerine nakletme yetkisi bulunmaktadır. Dairemizin son dönem kararlarına göre, iş koşullarının işçi aleyhine kötüleşmesi veya ağırlaşması halinde işçinin iş sözleşmesini geçerli olarak feshetme hakkı vardır. İş koşullarının ağırlaştığını ileri sürerek iş sözleşmesini fesheden bir işçinin işe iadesi mümkün değildir. Somut olayda davalı işveren ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket ettiği gerekçesiyle davacı işçinin iş sözleşmesini feshetmiş, işe iade sonrasında da başka bir birimde aynı görev, pozisyon, ekonomik ve sosyal haklarla müdür olarak istihdam etmek istemektedir.

Davalı işverenin, iş sözleşmesinin feshi üzerine boşalan müdürlük pozisyonuna başka bir müdürü ataması yasaya, iş etiğine, ahlak kurallarına, çalışma hayatının gereklerine ve gerçeklerine uygundur. Çalışma hayatının gerçekleri ve gerekleri dikkate alındığında özel sektörde faaliyet gösteren işletmelerin kâr amacıyla kurulduğu, verimliliği esas aldığı ve insan kaynaklarının rasyonel kullanılmasını amaçlandığı görülür. Bir işverenin insan kaynaklarını verimli ve rasyonel kullanmak istemesi, bu bağlamda bir işçinin iş sözleşmesine ve yasaya aykırı olmayacak şekilde yerini, görevlerini ve pozisyonunu değiştirmesi mümkündür. Bu işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan bir husustur.

İşverenin işe iade kararı sonrasında çalışmak için başvuran işçisini işe davet ederken veya işe başvurma talebini kabul ederken ciddi ve samimi olması gerektiğinde herhangi bir şüphe yoktur. Ancak işe iade isteyen işçinin başvuru anında çalıştığı iş koşullarındaki en ufak değişikliği işverenin samimiyetsizliği olarak yorumlamak ve onu işe başlatmama tazminatına mahkûm etmek iş hukukunun özüne, çalışma hayatının gereklerine ve gerçeklerine, hakkaniyet ve iyiniyet kurallarına uygun değildir. Örneğin, ekonomik veya işletmesel nedenlerle İstanbul’daki işyerini kapatan bir işverenin işçisine bir başka ildeki işyerinde çalışmayı önermesi, bu öneriyi kabul etmeyen ve iş sözleşmesi feshedilen işçinin işe iade davası sonrasında kapatılmış olan ve fiilen bulunmayan İstanbul’daki işyerine iadesi hukuka, hakkaniyete ve çalışma hayatının gerçeklerine aykırıdır. Somut olayda davacı işçinin fesih öncesinde de işyeri uygulaması gereği işlerin yoğun olduğu zamanlarda çalışanlara yardım ettiği, bu bağlamda servis yaptığı, müşteri taleplerini aldığı veya diğer işçilerle birlikte çalıştığı davacı tanık beyanlarıyla da sabittir. Davalı işverenin davacının bir süre çalışanları tanıması için oryantasyona tabi tutulduğuna dair iddiası da çalışma hayatının olağan akışına uygundur. İş hukukunda ve Yargıtay içtihatlarında sık sık kullanılan “hayatın olağan akışı” ilkesine uygun olmayan husus; eşiyle birlikte yaşadığı Eskişehir’de belediyede çalışan bir bayan işçinin İzmir’de faaliyet gösteren davalı işyerinde işe başlamak istemesi, işe başlamak için geldiği gün yanına davalı ile husumeti bulunan eski iki işçi ile eşi ve bir başka arkadaşını getirmesi, grup halinde işyerinde sürekli gözetimde bulunarak iş düzen ve disiplinini bozması ve mevcut belediyedeki işinden de ayrılmamasıdır.

Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük ve iyiniyet kuralları ve gerekse işçinin sadakat yükümlüğü, çalışma koşullarındaki kısa, geçici ve kabul edilebilir değişikliği fesih nedeni yapmamaktır. İstihdamı korumak işveren kadar işçinin de yükümlüğüdür. İşte veya çalışma koşullarındaki her türlü değişikliği çalışma koşullarında ağırlaşma olarak kabul etmek dürüstlük ve iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığı gibi iş barışının korunması ve istihdamın sürdürülmesi gerekliliğine de aykırıdır. İş sözleşmesinde bulunmak ve keyfi olmamak koşuluyla bir işçinin işyerinin değiştirilmesi yönetim hakkı kapmasında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Birkaç çalışanın bulunduğu bir yerde iki müdürün çalışması, iki yıldan beri aynı işyerinde müdür olarak çalışan bir kimsenin yerinin işe iade sonrası değiştirilmesi ve yeni bir davaya zemin hazırlanması beklenemez.

Yukarıda belirtilen ve açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum. 29.05.2014