Esas No: 2016/18153
Karar No: 2019/9268
Karar Tarihi: 02.10.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/18153 E.  ,  2019/9268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, ... Eczanesinin sahibi olduğunu, SGK ile protokol imzaladığını, imzalanan protokole istinaden ... İl Müdürlüğü’nün eczanesini 01.11.2013 - 30.04.2014 tarihleri arasında incelemeye tabi tuttuğunu, bu inceleme neticesinde protokolün 5.3.15 maddesindeki muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi işlemleri İçin 12.000,00 TL cezai şarttan dolayı borçlandırdığını, bu cezai şart maddesinin Medeni Kanunun m.2 dürüst davranma kuralına aykırı olduğunu belirterek; davalı tarafından uygulanan 12.000,00 TL cezai şarttan dolayı borcun bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının davacıya uygulamış olduğu cezai şart olan 12.000,00 TL borcu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti istemine ilişkindir. Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda; Katılım payını ödemek istemeyen reçete sahiplerinin, katılım payı vermemek için önce reçetelerin ilk gittikleri eczane tarfından girişini sağlanmakta olduğunu, sonra vazgeçerek o eczaneden ayrılmakta ve diğer eczaneden tekrar giriş yaptırarak ilaçlarını almakta olduğunu, dava konusu olayın sigortalı hastaların kendi rızaları ile katılım payını ödemek istemeyen reçete sahiplerinden ileri geldiğini, hastanın reçetesi ile ilgili muayene ücretini daha sonra başka reçetesinde ödeyebileceğini, hastanın borcu kalacağı için borç ertelemesi söz konusu olduğunu, hastanın kararına müdahale hakkı olmayan eczanenin bu durumda yapabileceği bi şey olmadığını, burada muayene katılım payının geç tahsilinden dolayı oluşmuş faiz kaybı olabileceğini, ayrıca kurum müfettişlerinin hazırladığı inceleme raporundan anladıklarına göre ... ilinde reçetelerdeki muayene öteleme işinde reçete sahiplerinin eczanelere baskıları olduğu kanaati oluştuğunu bu nedenle 2012 yılı Eczane Protokolünün 2013/1 Ek Protokülünün 5.3.15 maddesi gereğince yazılı uyarı ve 12.000,00 TL cezai şart uygulanması cezasının yerinde olmadığına ilişkin kanaat bilidirilmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Cezai işleme dayanak Protokol ve Ek Protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda, protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Aynı zamanda dava konusu uygulanan cezai işlemlerin dayanağı olan protokol maddelerinde değişiklikler olduğu sabit olup, bunun yanında aynı nedenlerle 5510 sayılı yasanın geçici 62 maddesi ve 2016 yılında yürürlüğe giren protokolünde ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Mahkemece tüm bu hususlar üzerinde durulmamıştır. O halde mahkemece, tarafların tüm delilleri incelenerek 5510 geçici 62. madde ve 2016 protokolünün ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle ve konusunda uzman bilirkişilerden Yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.