Esas No: 2022/1011
Karar No: 2023/364
Karar Tarihi: 26.04.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/1011 E.  ,  2023/364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/863 E., 2021/708 K.

KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait ... ... HES ve Yöresi İşletme Müdürlüğüne bağlı ... Barajı işyerinde alt işveren konumunda olan şirketlerin işçisi olarak gösterilmek suretiyle çalıştığını, davalı ile alt işveren şirketler arasında kurulan hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkili ile birlikte aynı işyerinde çalışan işçiler tarafından muvazaa iddiası ile açılan davaların kabulüne yönelik kararların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, baştan itibaren davalıya ait işyerinde davalı şirketin asıl işini yapan müvekkilinin asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, asıl işveren ile toplu iş sözleşmesi imzalayan ... Sendikasına üye olan müvekkilinin toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklara hak kazanmasına rağmen ödenmediğini ileri sürerek müvekkilinin işe ilk girdiği tarihten itibaren asıl işveren olan davalı şirketin işçisi olduğunun tespiti ile işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi gereği ödenmesi gereken iş güçlüğü tazminatı, ikramiye ve sosyal yardım alacakları ile kamuda çalışan işçilere ödenen ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ) vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili teşekküle bağlı olmakla birlikte daha sonra özelleştirilen santralde ihale ile iş alan şirketlerde çalıştığını, ihale edilen işin anahtar teslimi verildiğini, bu nedenle müvekkili şirketin ihale makamı olduğunu, aksi düşünülse bile Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15/g maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun olduğunu ve alt işveren işçilerinin müvekkili şirketin işçilerine tanınan haklardan yararlanmalarının mümkün olmadığını, kamu işveren sendikasının taraf olmadığı toplu iş sözleşmesi için fiyat farkı ödemesinin de söz konusu olamayacağını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.05.2019 tarihli ve 2018/8 Esas, 2019/245 Karar sayılı kararı ile davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ... ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğünce ... HES, ... HES ve Batman HES’in İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımının 72 kişi ile gördürülmek suretiyle 3 yıllığına ihaleyle Yamanlar Turizm Madencilik Enerji İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti'ye, 01.09.2017 ve sonrası için de Gülkar Mühendislik Enerji Tem. Gıda İnş. ve Tic. Ltd. Şti’ye verildiği, davacının sendika tarafından 30.01.2015 tarihinde kabul edilen üyeliğinin işverene bildirildiği ve hâlen çalışmaya devam ettiği, bu nedenle toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının varlığını ispatladığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 05.11.2020 tarihli ve 2019/3570 Esas, 2020/2188 Karar sayılı kararı ile eldeki davadan önce başka işçiler tarafından davalı aleyhine aynı iddia ve talepler ileri sürülerek açılan davada ilk derece mahkemesince davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine ilgili bölge adliye mahkemesince davalı ile dava dışı alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden karar verilmek suretiyle dava tarihine kadar olan dönem için hesaplanan alacakların hüküm altına alındığı, bu kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığı, bu şekilde davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun sabit hâle geldiği, davacının daha önce dava açan işçiler gibi aynı işyerinde çalıştığı ve aynı işi yaptığı, Yargıtay kararı ile sabit olması nedeniyle davacının da başından itibaren davalı şirketin işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 22.02.2021 tarihli ve 2021/1112 Esas, 2021/4523 Karar sayılı kararı ile "1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, tazminat ve işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş.'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Yapılacak araştırmada; verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve işçilik alacakları bu tespite göre ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ise davacı işçinin sendikası üyesi olduğu dikkate alınarak Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre şimdiki gibi davaya konu tazminat ve işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının alt işveren işçisi olarak yaptığı işler hizmet alım ve ihale sözleşmesine göre bölünmek suretiyle başkaca firmalara verilmişse de HES' in işletme, bakım ve onarım işlerinin davalı EÜAŞ' ın asli görevlerinden olduğu, bu işlerin bölünerek alt işverenlere verilmesinin muvazaalı olduğu, mahkemelerce verilen kararlar üzerine Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince verilen kararlara göre asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun sabit olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davacının hizmet alım yoluyla ihale alan şirketler nezdinde çalıştığını, şirketler ile yapılan hizmet alım sözleşmelerinin anahtar teslimi iş mahiyetinde yapılmakla müvekkili teşekkülün ihale makamı konumunda olduğunu, dava konusu sözleşmelerde muvazaanın hiçbir şartının gerçekleşmediğini, davacının çalıştığı işlerin ihale ile verilmesinin 4628 sayılı Kanunun 15/g maddesi gereğince mümkün olduğunu ileri sürerek hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasına dayalı olarak başka işçiler tarafından açılan davalarda muvazaanın kabulü ile işçilik alacaklarının hüküm altına alındığı ve sözü edilen kararların Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince onandığı gerekçesiyle eldeki davada asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabul edilip edilemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verildiğinin belirlenmesi hâlinde davalı EÜAŞ’a özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilmek suretiyle araştırma yapılarak davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı ve buna bağlı olarak aradaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespit edilmesinin ve bu tespite göre davaya konu işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkrası şöyledir:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."

2. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin ilgili hükümleri şöyledir:

" Bu Yönetmelikte geçen;

a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

b) Alt işverenlik sözleşmesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi,

c) Asıl iş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi,

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

...

g) Muvazaa:

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeyi,

ğ) Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi,

ifade eder."

3. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi şöyledir:

"Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez."

4. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11 inci maddesi şöyledir:

" İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez."

5. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 12 nci maddesi şöyledir:

"...(2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

6. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (4628 sayılı Kanun) ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (6446 sayılı Kanun)

7. Elektrik Üretim Anonim Şirketinin Ana Statüsü

8. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmelikleri

2. Değerlendirme

1. Yukarıda içeriğine yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

2. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

3. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 13. Baskı, ..., 2017, s.167).

4. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

5. Görüldüğü üzere İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

6. Öte yandan Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

7. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021 Baskı, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

8. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

9. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

10. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine de aykırıdır.

11. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında hükme bağlanmış olmakla ilgili madde de asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanmayacağı düzenlenmiş olup Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenen muvazaa kavramının bir hâlini de bu durumun oluşturduğu belirtilmiştir.

12. Getirilen sınırlama, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınamaması değil, işe alınan bu işçilerin “haklarının kısıtlanamaması”dır (Süzek, s. 177).

13. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı EÜAŞ'a özgü yasal düzenlemeleri de değerlendirmek gerekmektedir.

14. Davalı EÜAŞ, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak tüzel kişiliği haizdir.

15. 03.03.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4628 sayılı Kanun'un 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (5784 sayılı Kanun) 5 inci maddesiyle eklenen ancak daha sonra 6446 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan (g) fıkrasında elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesini ve bakım onarım işlerini tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilecekleri mümkün kılınmakla birlikte 6446 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde de lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilecekleri ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği ve hangi faaliyetlerin de hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (Kurul) belirleneceği öngörülmüştür.

16. Elektrik Üretim AŞ’nin 27.07.2006 tarihli ve 26241 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü'nün 1 inci maddesinde kamu yararını gözeterek kârlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde güvenli, sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunan EÜAŞ'ın çalışma usul ve esaslarını belirlemenin Ana Statü'nün amacı olduğu belirtilirken ana teşekkül olan EÜAŞ'ın amaç ve faaliyet konuları 6 ncı maddede sıralanmış ve elektrik üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden hizmet almak, üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek de amaç ve faaliyetleri arasında belirtilmiştir. Bu Ana Statü'yü yürürlükten kaldıran 07.10.2020 tarihli ve 31267 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Elektrik Üretim Anonim Şirketi Ana Statüsü'nde de benzer düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

17. Bununla birlikte 04.08.2002 tarihli ve 24836 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin lisans sahibi tüzel kişilerin diğer yükümlülüklerini düzenleyen 36 ncı maddesinin (g) bendinde lisans sahibi tüzel kişinin, lisansı kapsamındaki faaliyetleri hizmet alımı yolu ile gördürebileceği ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği yönünde düzenleme bulunmakta iken bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 02.11.2013 tarihli ve 2880 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin "Hizmet alımı" başlığı altındaki maddesinde de lisans sahibi tüzel kişilerin lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabileceği belirtilerek benzer düzenleme öngörülmüştür.

18. Sonuç itibariyle 4628 sayılı Kanun gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş iken 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırarak Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülebileceğini öngörmüştür.

19. Her ne kadar İş Kanunu İş Hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ise de öncesinde 4628 sayılı Kanun ve sonrasında ise yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun davalı EÜAŞ yönünden özel hükümler içermektedir. Bu nedenle İş Kanunu'nun 2 nci maddesinden önce özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Buna göre faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ'ın hizmet alım ihaleleri ihale sözleşme tarihlerine göre ya 4628 sayılı Kanuna ya da 6446 sayılı Kanuna göre değerlendirilmelidir.

20. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin ... HES ve Yöresi İşletme Müdürlüğü bünyesinde yer alan ... Barajı işyerinde alt işveren şirketlerin işçisi gösterilerek çalıştırıldığını ancak yaptığı işlerin davalının asıl işlerinden olduğunu, davalının İş Kanunu’nun 2 nci maddesine aykırı şekilde asıl işini bölerek şirketlere ihale ile verdiğini, müvekkilinin alt işveren şirketlerin işçisi gibi gösterilse de bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürmüştür. İlk Derece Mahkemesince asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilerek işçilik alacakları hüküm altına alınmış, davalı EÜAŞ vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

21. Davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ... ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü ile dava dışı Yamanlar Turizm Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 28.08.2014 tarihinde imzalanan ve süresi 01.09.2014-31.08.2017 tarihleri arasında üç yıl olarak belirlenen EÜAŞ ... ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğüne Bağlı ... Hes, ... Hes ve Batman Hes'in İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi Hizmet Alımına Ait Sözleşme'nin 5 inci maddesinde iş tanımı başlığı altında işin teknik özelliklerinin sözleşme ekinde yer alan ve ihale dökümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği yazılı olmakla ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 1 inci maddesinde güvenlik hariç, enerji üretimini gerçekleştirmek üzere; işletme, periyodik bakım, onarım, arıza giderme, revizyon işleri ve bu işlerle ilgili diğer hizmetlerin yaptırılmasına yönelik esasların teknik şartnamenin konusunu oluşturduğu, 5 inci maddesinde ise mevcut elektrik-elektronik teçhizatın elektrik-elektronik mühendisi denetiminde ve mekanik teçhizatın ise makine mühendisi denetiminde bakımlarının, onarımlarının, revizyonlarının yapılması suretiyle emre amade tutulması, istendiği anda servise alınması ya da çıkarılması yoluyla tesislerde elektrik enerjisi üretilmesi işin tanımı olarak belirtilmiştir.

22. Yine davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ... ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü ile dava dışı Gülkar Mühendislik Enerji Temz. Gıda İnş. ve Tic. A.Ş. arasında 31.07.2017 tarihinde imzalanan ve süresi 01.09.2017-30.11.2017 olarak belirlenen EÜAŞ ... ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğüne Bağlı ... Hes, ... Hes ve Batman Hes'in İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı ile teknik şartnamede de iş tanımı önceki ihale ile benzer şekilde tanımlanmıştır.

23. Hizmet döküm cetvelinden davacının 01.09.2014-31.08.2017 tarihleri arasında davalı EÜAŞ'a ait işyerinde dava dışı Yamanlar Turizm Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde, 01.09.2017-30.11.2017 tarihleri arası ile 01.12.2017-28.02.2018 tarihleri arasında ise dava dışı Gülkar Mühendislik Enerji Temz. Gıda İnş. ve Tic. A.Ş. nezdinde çalışma kaydının bulunduğu tespit edilmiş olmakla 30.11.2017 tarihi sonrası çalışmaya ilişkin dosyada bir hizmet alım sözleşmesi olmadığı tespit edilmiştir.

24. İlk Derece Mahkemesince başka işçiler tarafından açılan davalarda davalı ile yüklenici şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşen emsal kararlar dayanak alınarak eldeki davada asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de mahkemece varılan bu sonuç eksik araştırma ve incelemeye dayanmaktadır. Zira uyuşmazlık konusu dönemi kapsayan hizmet alım sözleşmelerinin ve şartnamelerinin tamamı dosya içerisinde bulunmadığı gibi davacının çalışma süresi boyunca ne iş yaptığına ilişkin de mahkemece yapılmış bir araştırma ve saptama bulunmamaktadır.

25. Zira bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağından muvazaanın kesinleştiği ihale dönemi dışındaki dönemlere ait her ihale sözleşmesi de kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Bununla birlikte bir işçi lehine muvazaanın tespiti de başka işçi açısından bağlayıcı olmayacağından her işçi yönünden değerlendirme ayrı yapılmalıdır.

26. Başka bir anlatımla önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan ihale sözleşmelerinin de ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemleri yönünden bağlayıcı olup, önceki ve sonraki ihale dönemlerinin muvazaalı olduğunu kabul için yeterli değildir. Bu itibarla muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.

27. Sonuç olarak asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ancak bozma ilâmı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabilecektir.

28. Bu kapsamda olmak üzere yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen muvazaa kriterleri uyarınca 6098 sayılı Kanun kapsamında genel muvazaa kuralları geçerliliğini korumakla faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ tarafından ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi hâlinde ise verilen işin ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri olup olmadığı ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığı tespit edilmelidir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise İş Kanunu'nda öngörülen alt işverene verilecek işlere ilişkin sınırlandırma hükümlerinin burada aranması mümkün olmadığından bu sözleşmeler geçerli kabul edilmelidir.

29. Bu aşamadan sonra geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı hâlinde ise gerekirse işyerinde teknik bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak ve yine gerekirse tanıklar da dinlenerek fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu ve davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir.

30. Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çervesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı tespit edildiği takdirde davalı EÜAŞ ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve alacaklar bu tespite göre ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın hesaplanarak hüküm altına alınmalı aksi halde ise davacının sendika üyeliğinin tespiti halinde sendika üyesi olduğu da dikkate alınarak Toplu İş Sözleşmesi hükümleri göz önünde bulundurularak davaya konu işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

31. O hâlde davalı ile davacının çalışmalarının geçtiği dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak Özel Daire bozma kararında açıklanan gerekçe doğrultusunda yapılacak inceleme ve araştırma ile anlaşılabileceği açık olduğu hâlde eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi isabetli değildir.

32. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2023 tarihli 2022/9-43 Esas, 2023/17 Karar ile 24.11.2022 tarihli 2021/9-820 Esas, 2022/1593 Karar, 2021/9-811 Esas, 2022/1592 Karar sayılı kararları da aynı yöndedir.

33. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.04.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.