Esas No: 2023/338
Karar No: 2023/586
Karar Tarihi: 14.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/338 E.  ,  2023/586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/148 E., 2022/95 K.

DAVA TARİHİ : 22.07.2011

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, bozmaya uyan Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; Şifa eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı Kurumun muhtelif tarihli yazıları ile 2009 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.3), (6.3.19) ve (4.3.6) maddelerini dayanak göstererek hakkında toplam 270.175,46 TL cezai şart uyguladığını, davaya konu ilaç kupürlerinin sahte olup olmadığını bilemeyeceğini, Kurumu zarara uğratma kastının bulunmadığını ileri sürerek; Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı; davaya konu Kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece; davaya konu reçetelerin 2003 yılına ait olduğu, davacının eldeki dava ile hakkında uygulanan cezai şartın iptalini talep ettiği, somut olaya 2003 yılı Eczane Protokolünün uygulanmasının gerektiği, söz konusu protokolde sahte reçetelerin Kuruma fatura edilmesi ve reçete arkasındaki imzanın hasta veya yakınına ait olmaması durumunda uygulanacak yaptırımın "cezai şart" olarak düzenlenmediği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davalı Kurum işlemi ile davacı hakkında uygulanan toplam 238.547,33 TL tutarındaki cezai şartın iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 18.12.2017 tarihli ve 2015/20066 E., 2017/12581 K. sayılı ilamıyla;"...Mahkemece, mevcut deliller üzerinden ulaşılan davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin karar eksik incelemeye dayalı olup bu haliyle sonuca nasıl ulaşıldığı gerekçeden anlaşılamadığı gibi, birden fazla cezai şart gerekçesi karşısında konunun teknik hususları kapsaması nedeniyle uzman bilirkişi incelemesi yapılmasına gerekli olmasına rağmen bu yola başvurulmayarak mevcut sonuca ulaşılması hatalı olmuştur. O halde, tarafların iddia ve savunmaları usulünce değerlendirilip taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuş olduğu..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Mahkemece; davalı Kurum işlemi ile 2009 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.19) maddesi dayanak gösterilerek davacı hakkında cezai işlem uygulandığı, ancak davaya konu reçetelerin 2003 ve 2004 yıllarına ait olduğu, bu nedenle 2009 yılı Eczane Protokolünün somut olaya uygulanamayacağı, 2003 yılı protokolünde bu hususta herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, kaldı ki Kurum müfettişleri tarafından düzenlenen raporlarda sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde davacı eczacı veya çalışanının kastının bulunduğu yönünde tespite de yer verilmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile kurum işleminin iptaline karar verilmiş; karara karşı, davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece verilen 16.11.2020 tarihli ve 2020/2785 E., 2020/6638 K. sayılı ilamla; "...Mahkeme ve bilirkişi heyetince bozma ilamına uygun hareket edilmediği ve karar eksik incelemeye dayalı olduğu gibi, bozma ilamı öncesinde verilen kısmen kabule dair hüküm; davalının temyizi üzerine ve davalı lehine bozulmasına rağmen davalının reddedilen tutar bakımından kazanılmış hakkı olduğu gözetilmeksizin davanın tamamen kabulüne karar verilmesi de hatalıdır.

Hal böyle olunca mahkemece; önceki bozma gerekleri yerine getirilerek alanında uzman bilirkişi heyetinden, (soruşturma raporu, ceza dosyası ve taraf delilleri kapsamında) uyuşmazlığa konu kurum işlemleri ve işlemlere konu eylemler bakımından hangi protokol hükümlerinin uygulanacağı, uygulanacak hükümlerde yer alan unsurların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti bakımından rapor aldırılıp, "davalının usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek" hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 20.02.2022 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davaya konu reçetelerin Kuruma fatura edildiği tarihte yürürlükte bulunan 2003 yılı Eczane Protokolünün ilgili maddesindeki düzenlemeye göre, reçetelerin ilaçları teslim alan kişi tarafından imzalanmasının yeterli olacağı, hasta veya yakını tarafından imzalanması şartının aranmadığı, kaldı ki müfettiş soruşturmasında reçete sahibi hastaların ilaçları teslim aldıkları yönünde beyanda bulundukları, yine sahte ilaç kupürlerinin ve reçetelerin Kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının veya çalışanlarının kastının bulunduğuna ilişkin bir tespitin de olmadığı, sahte kupürlü ilaçların depolar aracılığıyla eczanelere verilebileceği, tüm bu nedenlerle davalı Kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu, öte yandan davalının usuli kazanılmış hakkının gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davalı Kurum işlemi ile davacı hakkında uygulanan toplam 238.547,33 TL tutarındaki cezai şartın iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Dairenin 12.10.2022 tarihli ve 2022/5672 E., 2022/7681 K. sayılı ilamıyla; (1) numaralı bentle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları reddedildikten sonra (2) numaralı bentle; "2-...mahkemece 23/12/2014 tarihli kararda davalı aleyhine 1.500 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş ve davacı tarafından bu hükme yönelik temyiz talebinde bulunulmamış olması nedeniyle davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Hal böyle olunca bozma nedenleri de dikkate alındığında, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin karar tarihinde yürürlükte olan maktu vekalet ücreti olması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle, kararın davalı aleyhine hükmedilen vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

Davalı vekili; bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, rapora karşı itirazlarının karşılanmadığını, davaya konu sahte ilaç kupürlerinin ve reçetelerin Kuruma fatura edilmesinde davacının dahilinin olduğunu, lehe protokol maddelerinin somut olaya uygulanmasına dair davacının yazılı talebi olmadığından dikkate alınamayacağını, Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek; kararın düzeltilmesini ve Mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Taraflar arasında imzalanan 2003 yılı Eczane Protokolünün " Uygulanacak Esaslar " başlıklı 17 nci maddesinde; " Reçetelerin arkasına, kaç kalem ilaç alındığı yazılarak, ilacı alan kişinin adı ve soyadı yazılıp, imzası alınacaktır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2. Aynı protokolün ''Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar" başlığı altında düzenlenen 1 inci maddesinin (j) alt bendine göre ; " Sahte olarak bastırılmış ilaç fiyat kupürlerinin tanzimi ve kullanılması, sahte reçete tanzimi ve kullanılması" halinde sözleşme 7 (yedi) yıl süreyle feshedilecektir.

3. 2009 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün (6.13.) maddesinde ise; “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki protokol hükümlerine Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokolün yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için, Kurumca bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak eczacının tespiti yapılan aynı fiil için reçetenin veriliş tarihinde geçerli olan protokol hükümlerinin uygulanması Kurumdan yazılı olarak talep edilirse reçetenin veriliş tarihinde yürürlükte olan protokol hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.

3. Değerlendirme

1.Yargıtay kararının düzeltilmesi 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440 ıncı maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Somut uyuşmazlıkta; davalı Kurum tarafından 2009 yılı Eczane Protokolünün (6.3.3.) ve (6.3.19.) maddeleri dayanak gösterilerek, 2003 ve 2004 yıllarında Kuruma fatura edilen reçetelerden bir kısmında imzaların hasta veya yakınına ait olmadığı, bir kısmının ise sahte olup Kuruma kasıtlı olarak fatura edildiğinden bahisle davacı hakkında cezai şart uygulanmış olup, Kurum işleminin iptali istemiyle açılan eldeki davada; tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davacının, davaya konu reçetelerin Kuruma fatura edildiği tarihte yürürlükte bulunan 2003 yılı Eczane Protokolünün somut olaya uygulanması yönünde talebinin bulunduğu anlaşılmıştır.

3. 2003 yılı Eczane Protokolünün ilgili maddelerinde ise; sahte reçetelerin Kuruma fatura edilmesi halinde uygulanacak yaptırımın "sözleşmenin feshi" olarak düzenlendiği, yine reçete muhteviyatı ilaçların teslimi halinde imzanın hasta veya yakınına ait olma koşulunun aranmadığı, reçetenin ilacı teslim alan kişi tarafından imzalanmasının yeterli görüldüğü sabittir. Bu durumda Mahkemece, davalının usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek, bahse konu eylemler nedeniyle cezai şart tesisine yönelik Kurum işleminin kısmen iptaline karar verilmiş olması hukuka uygun olup, davalı vekilinin karar düzeltme dilekçesinde bildirdiği sebeplerin Dairece verilen onama kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;Karar düzeltme talebinin REDDİNE,Aşağıda yazılı para cezasının karar düzeltme isteyene yükletilmesine,14.03.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.