Esas No: 2022/30722
Karar No: 2023/493
Karar Tarihi: 14.02.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/30722 E.  ,  2023/493 K.**

**"İçtihat Metni"**

D U R U Ş M A T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜMLER : TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 39/1-2.c, 62/1, 53, 58/9, 63 üncü maddeleri mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-) Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanık hakkındaki İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik O yer Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf talebi bulunmadığının anlaşılması karşısında; Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının sanıkla ilgili Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan reddine dair karara yönelik temyiz yoluna başvuru hakkı olmadığından, temyiz talebinin 5271 sayılı CMK'nın 298 inci maddesi uyarınca REDDİNE,

II-) Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin katılanlar TBMM Başkanlığı ve T.C ... vekilleri ile sanık müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, ilk derece mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanık hakkında TCK'nın 309, 311, 312 ve 314 üncü maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları istemi ile açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesince verilen kararda gerekçeleri de gösterilmek suretiyle eylemlerinin kül halinde TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulü ile sadece anılan madde uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi ve TBMM Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçunun niteliği itibariyle katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gördüğünün anlaşılması karşısında, tebliğnamede T.C ... ve TBMM Başkanlığı'nın temyiz taleplerinin reddi görüşüne iştirak edilmemiştir.

A-) Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37 inci maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309 uncu md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 inci ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30 ncu maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.

B-) Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sanığın sübutu kabul edilen dosyaya konu eylemleri:

15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars merkezde 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'nda Tugay Komutanı Tuğgeneral Ali Avcı başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, sözde darbe teşebbüsünü nihai amaca ulaştırmak için 14. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'na bağlı askerler tarafından Tank, GZPT, ZPT, ZTT ve Ünimorg tipi askeri araçlar ile; il emniyet müdürlüğü, çevik kuvvet şube müdürlüğü, bölge trafik şube müdürlüğü ve valiliğin kuşatılıp işgal edilmek istendiği, il merkezine gelen yollar ve il merkezindeki bir kısım kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, bir kısım kamu görevlisinin derdest edilmek istendiği, belediye binasının kuşatılarak sözde sıkıyönetim ilanına ilişkin anons yapıldığı, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı,

Olay gecesi içerisinde Onbaşı ..., Er ..., Er ..., Er ..., Er ..., Er ..., Er ...., araç komutanı Uzman Çavuş ..., sürücüsü Er ... olan 363166 plakalı GZPT'nin (Geliştirilmiş Zırhlı Personel Taşıyıcı) ... kışla nizamiyesi önünde Cumhuriyet Caddesine konuşlandığı,

Sanığın olay gecesi 14. Mekanize Piyade Tugayı 2. Mekanize Piyade Tabur Komutanlığı'nda Uzman Çavuş olarak görev yaptığı, saat 20:30-21:00 sıralarında birlikte görev yaptığı Uzman Çavuş ...'in kapıyı çalıp “mesaiye çağırıyorlar!” demesi üzerine kışlaya gittiği, kışlaya gittiğinde rütbeli ve rütbesiz tüm personelin bir kısmı teçhizatlı bir kısmı teçhizatsız içtima halinde bulunduğu, Bölük Komutan vekili Piyade Yüzbaşı Hüseyin Ünal'ın sanığı hazır olan mangaya araç komutanı olarak verdiği, şoföre de aracı getirmesini emrettiği, sanık ... ve 9 askerin GZPT’ye bindikleri, tankların nizamiyeden çıkışını bekledikleri, sonrasında önünde bulunan Piyade Asteğmen ...’in komutasındaki GZPT’nin peşinden 2 nolu nizamiyeye giderek bekleme yapmaya başladıkları, bu esnada ...'ın sanığa “Valilik güvenlik altına alındı, sen 2 nolu nizamiyeye gideceksin” diyerek emir verdiği, mühimmatın da dağıtılacağını söylediği, Binbaşı ...'ın sanığı 2 nolu nizamiye ile Cumhuriyet Caddesinin kesiştiği yere göndererek yolu kapatması emrini verdiği, sanığın verilen emre uyarak saat 04:00’a kadar bu bölgede kaldığı, saat 04:00 sıralarında Tabur komutanı Yarbay ...'ın geldiği, sanık ...'e ve iki askerine kendi aracına binmeleri emrini verdiği, Tugay Komutanın kışlaya giriş-çıkış yaptığı VIP denilen yere gittikleri, vatandaşların kalabalık bir şekilde toplanmış olduğu gördüğü, araçtan iner inmez halkın sanığın etraflarını sardığı, Yarbay ...'ın sanığa havaya ateş etmesi emrini verdiği, sanığın ateş etmediği, bunun üzerine ...'ın aracına bindiği, sanık ... ve iki askerin de bindiği, vatandaşların aracı tekmelemeye başladığı, yolun üzerindeki tank için ...'ın yanındaki görevli polislere hitaben “abi tankı çektirin, yol açılsın gidelim” dediği, yeniden 2 nolu nizamiyeye döndükleri, nizamiye dışında önünde beklemeye başladıkları, sivil bir araçla sivil giyimli 4 polisin geldiği, ...'ın gelen polislere yolun kapalı olduğunu, diğer taraftan gitmelerini söylediği, polislerin sanığa "yolu neden kapattınız" diye sorduğu ve "hiçbir şekilde yollar kapanmayacak, biz geri adım atmayacağız, siz geri çekileceksiniz, kışlaya dönün, içeri girin" dedikleri, sanığın komutasındaki askerleri GZPT’ye bindirip kışla içerisine girdiği, Yarbay ...'ın gelerek sanığın yanında bulunan Uzman Çavuş ...'ye "aracı çalıştır" dediği, ...'nin emrindeki ZPT de sadece şoför olduğu halde nizamiyeden çıktığı, ...., ... ve sanık ...'in yaya olarak kışla dışına çıktıkları, sanığın Cumhuriyet Caddesine çıkışı kapatmış olan kamyonetin arkasındaki boşluktan GZPT’yi çıkarmak için aşağıdan şoförü yönlendirdiği sırada ...'ın sanığa “ne yapıyorsun sen salak?” diyerek bağırarak ve GZPT’yi geri çıkardığı, ...'ın şoföre emir vererek yolu kapatan belediyeye ait kamyonu ittirerek yolu açtırmaya çalıştığı, bu sırada sanığın şoföre gözüyle gelmemesi için işaret yaptığı, bunun üzerine şoförün "ben de sürmüyorum" diyerek aracın içine girdiği, bu esnada görevli polislerin geldiği, Tugay Komutanı Tuğgeneral ...’nın emri üzerine olay yerine tugaydan rütbeli ve rütbesiz ellerinde G3 piyade tüfeği olan yaklaşık 20 personelin geldiği, ...'ın polisleri işaret ederek “Sarın alın bunları” dediği, ...'ın GZPT sürücüsü Onbaşı ...'a bağırarak "sür aracı" diyerek emir verdiği, ...'ın aracı sürmediği, araç içinde beklediği, yeniden yanındaki askeri personele polisleri yakalaması yönünde “Alın bunları” diyerek emir verdiği, askerlerin polislerin üzerine yürümeye başladığı, askerlerin havaya ateş etmeye başlaması üzerine polislerin de havaya ateş ederek karşılık verdikleri, ...'ın orada bulunan bir polis komiserini elbisesinden ve kolundan tutarak tugayın içine götürmeye çalıştığı, bir arbedenin olduğu, bu sırada ...'ın ve komiserin yere düştükleri, başka bir polisin gelerek komiseri kolundan tutup kalabalıktan çıkardığı, polislerden birinin "asker darbe yapıyor siz ne yapıyorsunuz, haberiniz yok mu, yaptığınız hak mı?" diye bağırdığı, sanığın komutasındaki bulunan askerleri tugaya aldığı, dışarıdaki askerlere de herkes içeri girsin diye bağırdığı, kışlaya sabah saatlerinde girdiklerinin ikame olunup usulünce tartışılan delillere uygun biçimde kabul edildiği anlaşılmaktadır.

C-) Hukuki açıklamalar ve somut olay çerçevesinde hükmün incelenmesi:

Sanığa müsnet suçun unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince,

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309 uncu md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanığın ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 inci ve 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314 üncü maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması imkânı bulunmadığından;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan mahkumiyet kararı verilen sanığın eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı, verilen mahkumiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; sanık müdafii ile katılanlar TBMM Başkanlığı ve T.C. ... vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyete ilişkin hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.