Esas No: 2024/3961
Karar No: 2024/7972
Karar Tarihi: 08.05.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/3961 E.  ,  2024/7972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/764 E., 2023/1405 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Afşin İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/22 E., 2022/140 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Elektrik Üretim AŞ (EÜAŞ) vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.04.2007 tarihinden itibaren EÜAŞ Afşin Elbistan B Termik santrallerinde bant kül döküm sahasında temizlik işinde istihdam edildiğini, yüklenici firmalar ile EÜAŞ arasındaki ilişki “hizmet alımı” olarak adlandırılmakla birlikte, bu ilişkiye dayanak olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 4 üncü maddesindeki "Hizmet” olarak tanımlanan hiçbir faaliyetin yürütülmediğini, fiilen yürütülen faaliyetin tamamen yüklenici firmaların davalı EÜAŞ'a işçi temin etmesinden ibaret olduğunu, Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi incelendiğinde; yüklenici işçilerinin işletme tarafından yönetildiği, işletmenin asıl işini kendileri ile aynı eğitim ve statüde olan (mühendis, teknisyen, tekniker, usta işçi ve işçilerle) işletme işçileri ile beraber yaptıkları, asıl iş için gerekli olan tüm malzeme ve çalışma yerlerinin işletme tarafından sağlandığının görüleceğini, davalı işletme ile firmalar arasında imzalanan Hizmet Alım Sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinde belirtilen asıl işveren alt işveren ilişkisine dayanmakta ise de fiilî durumun davalı işletmeye işçi temini olup asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarını içermediğini ileri sürerek davalı EÜAŞ'ın dava dışı alt işveren şirketler ile yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaa nedeni ile geçersiz olduğunun ve müvekkilinin başlangıçtan itibaren EÜAŞ'ın işçisi olduğunun tespiti ile ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu işin müvekkili Kurumun asıl işi olmadığını, davacının müvekkili Şirket işçisi olmadığı gibi sorumluluklarının da aynı olmadığını, bu nedenle aynı sorumluluğa sahip olamayan işçilerin de aynı ücret ve hakları talep etmelerinin doğru olmadığını, anılan kanun uyarınca davacı işçinin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmasının mümkün olmadığını, davacının talebinin iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, dava konusu sözleşmelerde muvazaanın hiçbir şartının gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının EÜAŞ Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan "Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan 195 Kişi İle 2 Yıl Süreli Santral Sahası Temizlik Hizmet Alımı" işi kapsamında 02.11.2006 ile dava tarihi olan 03.04.2019 tarihi arasında temizlikçi olarak hizmet alım sözleşmesinde belirlenen iş tanımına uygun olarak çalıştığı, davalı EÜAŞ'da aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunmadığı, yapılan işin asıl işin bir parçası olduğu ve kullanılan malzemelerin EÜAŞ tarafından karşılandığı ayrıca teknolojik olarak uzmanlık gerektirmediği, bu nedenle davacının muvazaalı olarak çalıştırıldığı, davalının 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'da (6772 sayılı Kanun) kapsamında olup ayrıca kamu kurumu niteliği taşıdığı dikkate alındığında davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; muvazaaya ilişkin tespitinin hatalı olduğunu, kamu işçisi sıfatı kazanmadığı hâlde davacıya ilave tediye ödenmesi gerektiği yönünde karar verilmesinin doğru olmadığını, ilave tediye ödemesinin sendikal bir hak olup sendikasız işçi için ilave tediye ücreti hesaplaması yapılmasının hatalı olduğunu, en fazla 26 günlük yevmiye ücreti üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, zamanaşımı def'inin değerlendirilmediğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; Mahkemenin muvazaa tespiti ve davacının ilave tediye alacağına hak kazandığına dair gerekçesi yerinde ise de hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki dava konusu ilave tediye alacağına ilişkin hesaplamaların 03.04.2019 tarihi nazara alınarak yapıldığı, arabuluculuk faaliyetinin ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirildiği, arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra muaccel olan alacaklar için davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle resen yapılan hesaplama doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve ilave tediye alacağının ispatı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5 inci maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) 30 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22 inci maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

3. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) "Lisans sahiplerinin genel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Lisans sahibi, lisanstan kaynaklanan yükümlülükleri saklı kalmak koşuluyla, lisansı kapsamındaki faaliyetlerinden, bu Yönetmelik ile belirlenenleri hizmet alımı yolu ile gördürebilir.”

4. Yönetmelik'in "Hizmet alımı" başlıklı 48 inci maddesi şöyledir:

“(1) Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler.

(2) Dağıtım şirketleri, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak;

a) Kanunun 23’üncü maddesi çerçevesinde, her yıl, takip eden beş yıl için ve takip eden on yıl için olmak üzere sistemlerine bağlanabilecek bölgesel üretim tesisi kapasitelerinin belirlenmesi,

b) SCADA’ nın işletilmesi ile ilgili mevzuat uyarınca proje onayı ve kabul işlemleri, üretim ve tüketim tesislerinin dağıtım sistemine bağlantısı ile ilgili görüşlerin verilmesi ve 21/12/2012 tarihli ve 28504 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,

c) Yapım işleri ile mal ve hizmet alımı işlerinde, ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi gibi yüklenici ve/veya tedarikçi ile sözleşme imzalanmasına kadar olan sürece ilişkin işlemlerin yapılması,

ç) Tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri dışında, tüketici hizmetleri merkezlerinin iş ve işlemleri, konularında hizmet alımı yapamaz.

(3) Görevli tedarik şirketleri;

a) Faturalandırma ve tahsilat işlemleri ile tüketici hizmetleri merkezlerinin tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri için,

b) Nüfusu elli binin altında olan ilçelerde tüketici hizmetleri merkezlerinin tüm faaliyetleri için, hizmet alımı yapabilirler. Görevli tedarik şirketleri hizmet alımına ilişkin uygulamasını, her yıl, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan nüfus sayılarını esas alarak takip eden yılın sonuna kadar bu fıkra hükmüne uygun hale getirir.

(4) Dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri, bu madde kapsamındaki hizmet alımlarını dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması çerçevesinde belirlenen ve bu Yönetmelik ile ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere aykırı olmamak koşuluyla yapabilirler.

(5) Bu madde kapsamında düzenlenen hizmet alımı, ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez.”

5. Yönetmelik'in “Üretim lisansı sahibinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 30 uncu maddesinin ilgili bentleri şöyledir:

"(1) (Değişik:RG-24/2/2017-29989)  Üretim lisansı, sahibine;

a) Lisansında belirtilen üretim tesisini kurma ve işletme,

...

(2) Üretim lisansı sahibi, ilgili mevzuatta sayılanların yanısıra;

a) Mücbir sebepler ile yıllık programlı bakım takvimi dışında, üstlenilmiş bulunan yükümlülükleri yerine getirecek şekilde üretim tesisini işler halde tutmak,

..."

6. Yönetmelik'in “Hizmet alımına ilişkin sürenin başlangıcı" başlıklı geçici 12 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"48 inci madde kapsamında öngörülen hizmet alımına ilişkin düzenlemeler, 1/1/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girer.”

7. EÜAŞ'ın 27.07.2006 tarihli ve 26241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, Şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, "Şirketin amaç ve faaliyetleri" başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak", "Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. (07.10.2020 tarihli ve 31267 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan en son yenilenen Ana Statüde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.)

8. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır."

3. Değerlendirme

1.Davacı işçi, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak ilave tediye alacağı talep etmiş, Mahkemece alt işverene verilen işin asıl işin bir parçası olduğu ve kullanılan malzemelerin EÜAŞ tarafından karşılandığı ayrıca işin teknolojik olarak uzmanlık gerektirmediği gerekçesiyle asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. Ne var ki ulaşılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

2. Asıl işveren alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

3. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından 6446 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 02.11.2013 tarihli 28809 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik'in "Amaç" başlıklı 1 inci maddesi; "Bu Yönetmeliğin amacı; elektrik piyasasındaki önlisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile önlisans ve lisans sahiplerinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir." şeklindedir. Aynı Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde ise; "Bu Yönetmelik; elektrik piyasasında faaliyette bulunulabilmesi için alınması zorunlu olan önlisans ve lisanslar ile bu lisanslara ilişkin temel hükümleri, lisanslandırma işlemlerini, önlisans ile lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar." düzenlemesi bulunmaktadır. Yönetmelik ile üretim ve tedarik lisansı olan EÜAŞ'ın lisansı kapsamındaki hak ve yükümlülükleri belirlenerek hangi faaliyetlerde bulunabileceği açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler nedeniyle EÜAŞ'ın hizmet alımı yapabileceği faaliyetlerle ilgili olarak ayrıca bir Kurul kararının alınmasına gerek bulunmamaktadır.

4. Dosya içeriğinde bulunan hizmet alım sözleşmelerine göre; EÜAŞ Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan "Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan 195 Kişi İle 2 Yıl Süreli Santral Sahası Temizlik Hizmet Alımı" işi kapsamında çalıştırıldığı, bu işlerin Yönetmelik'in İlgili Hukuk kısmının (5) numaralı paragrafında belirtilen 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca EÜAŞ'ın üretim lisansı kapsamında hizmet alım sözleşmesi ile verebileceği işlerden olduğu anlaşılmaktadır. Alt işverenlik sözleşmeleri kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise 4857 sayılı Kanun'da öngörülen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde yer alan mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş şartı ve sınırlamaları burada aranmayacağından, sözleşmeler geçerlidir.

5. Keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna ve tanık beyanlarına göre; davacının 2006-2019 arasındaki dönem için dava dışı ... Kardeşler- ... İş Ortaklığı, ... İnş. Ltd. Şti, ... İnş. Teks. Tem. Gıda Nak. San ve Tic. Ltd. Şti., ... Petrol- ... Peyzaj İş Ortaklığı, ...san Mak.- Ünal Bilgi İşlem İş Ortaklığı, ... İnş.- İstiklal Nak. İş Ortaklığı, ... AŞ ile davalı arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında kömür taşıma bant yollarında temizlikçi olarak hizmet alım sözleşmesinde belirlenen iş tanımına uygun olarak çalıştığı, davalı EÜAŞ bünyesinde aynı işi yapan kadrolu işçi bulunmadığı tespit edilmiştir.

6. Diğer taraftan 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. Bu durumda yapılması gereken, sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olup olmadığının ve davacının, yaptığı iş tam olarak tespit edilerek, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışıp çalışmadığının belirlenmesidir. Bu açıklamalara göre somut olayda davalı ile alt işverenler arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihaleler ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinden, davalı ile dava dışı Şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı bir ilişki de olmadığı açıktır. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.