Esas No: 2012/21525
Karar No: 2012/23654
Karar Tarihi: 19.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/21525 E.  ,  2012/23654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı şirkette 12.03.2002 tarihinden itibaren çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından 19.03.2011 tarihinde soyut bir sebeple 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca feshedildiğini, bu şekilde bir fesih sebebinin müvekkilinin iş akdinin feshedilmesinin son çare olarak kabul edilmesi ve bu yola başvurulmasının doğru olmadığını, müvekkilinin davalı şirkette çalıştığı dönem içerisinde oldukça verimli çalıştığını davalı işverenin geçerli bir sebep göstermeden iş akdini feshettiğini belirterek iş akdinin sona erdirilmesinin haksız ve sebepsiz olduğunun tespitine yasal süre içerisinde işe başlatılması halinde ödenmesi gereken yasal ücret ve tazminat miktarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacıya tebliğ edilen görev tanımın 17. maddesinde (mağaza envanter sayımlarını, envanter prosedürüne göre uygun olarak yapmak, envanterlerin şirket tarafında belirlenmiş olan sınırlar dahilinde sonuçlandırılabilmesi için gereken önlemleri almak ve BS ile birlikte çalışmaları yapmak) şeklinde olduğunu, davacının iş sözleşmesinin envanter açığının kabul edilebilir sınırlarının üzerinde çıkması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, belirtilen oranların çok üzerinde açık vermesi nedeniyle 18.01.2007, 21.02.2007, 14.06.2007-03.07.2007 döneminde, 24.11.2008, 17.10.2010 tarihinde dört kez yazılı ihtar ile uyarıldığını, envanter açığının sayım hatası, check hatası, ürün diziliminde hata yapması, son kullanma tarihi geçen ürünlerin takibini iyi yapmaması, sevkiyatla gelen ürünlerin irsaliye kontrolünü iyi yapmamasından kaynaklandığını, davacının mağazasının şubat envanterinin de yüksek çıktığının yapılan kontrollerde mart ayında anlaşılması üzerine davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, iş akdinin davacının görevlerini hatırlatıldığı halde yapmaması nedeniyle 25/II-h maddesi uyarınca feshedildiğini, açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş akdinin 19.03.2011 tarihinde iş akdinin 4857 sayılı Kanun'un 25/ll-h maddesi gereğince haklı nedenle envanter açığının yüksek çıkması ve uyarılara rağmen davacının envanter açığı vermeye devam etmesi gerekçesiyle işveren tarafından feshedildiği, ancak toplanan delillere göre alınan bilirkişi raporunda dosya kapsamına göre işverenlikte kabul edilebilir envanter açığının -%0,25 olduğu, bu uygulamanın prim sistemi bakımından geçerli olduğu, ancak hangi oranın iş sözleşmesinin feshi bakımından kabul edilmeyecek ... olduğunun anlaşılamadığı, bununla ilgili bir kriter bulunmadığı, davacının feshine gerekçe gösterilen Şubat 2011 son envanter açığının -%0,38 oranından yüksek olduğundan dolayı alınan savunması yerinde görülmeyerek ihtar verildiği, ancak bir kısım davacı tanıklarından -%0,37'lik envanter açığından daha yüksek açıklarda işçi çıkarılmasının yapılmadığının anlaşıldığı, bu durumda feshin objektif kurallara göre gerçekleştiğinin tartışmalı bir konuma geldiği, ayrıca dosyada fesih dışında aranan bir çare bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, feshin son çare olarak uygulanması gerektiği kuralının bu olayda ispat edilemediği, belirtilen nedenlerle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı iş sözleşmesinin geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ve feshin son çare olması kuralına uyulmaması sebebiyle geçersiz olduğunu belirterek işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise davacının görev tanımında belirtilen işleri yapmaması, değişik tarihlerde dört kez uyarıldığı halde davacının envanter açığı vermeye devam etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı, davalı işyerinde 12.03.2003 tarihinden itibaren mağaza müdürü olarak çalışmaktadır. Bu süre zarfında başta envanter açığı çıkması olmak üzere son kullanma tarihi geçmiş ürünleri, çürümüş meyve ve sebzeleri satışta tutması kontrol görevini yeterince yapmaması sebebiyle birçok kez savunma vermiş ve yazılı ihtar almıştır. Davacı 19.03.2007 tarihinde envanterle ilgili olarak eğitime de tabi tutulmuştur. Davalı, davacıyı pek çok kez görev ve sorumluluklarını gereği gibi ve eksiksiz olarak yapması hususunda uyarmış aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceğini ihtar etmiştir. Bunlara rağmen davacı yaptığı dikkatsizlikler sonucunda envanter açığı vermeye devam etmiştir. Davacı ile iş ilişkisini devam ettirmek normal koşullarda davalıdan beklenemez. Davacının, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğinin kabulü gerekirken mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3. maddesi gereğince yerel mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama 290,00 TL giderinin üzerinde bırakılmasına

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 19.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.