Esas No: 2021/165
Karar No: 2021/10553
Karar Tarihi: 21.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/165 E.  ,  2021/10553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 1. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 23/06/2015 tarihinde davalı hastaneye rahatsızlığı nedeniyle başvurduğunu,daha önce 02/05/2015 tarihinde kolonoskopi yapıldığını,şikayetlerinin artması nedeniyle operasyon planlanarak hastaneye yatırıldığını, davalı doktor tarafından operasyonun iki saat süreceğinin ve beş gün hastanede yattıktan sonra tedavinin tamamlanacağının söylendiğini,ancak tedavi sürecinin söylendiği gibi seyretmediğini, 24/06/2015 tarihinde ameliyata alındığını durumunun daha kötüye gittiğini, 02/07/2015 tarihinde yeniden operasyona alınarak davalı hastaneden 03/07/2015 tarihinde şifa ile taburcu edilmiş gösterildiğini ve 04/07/2015 tarihinde yeniden hastaneye girişinin yapıldığını, davalı hastanede geçirmiş olduğu operasyonun üzerinden üç ay geçmesine rağmen cildindeki açık yara kapanmadığı için başka bir özel hastaneye başvurmak zorunda kaldığını ve 15/10/2015 tarihinde yapılan ameliyat neticesinde sağlığına kavuştuğunu,davalı doktorun davacıya yanlış bilgilendirme yaptığını,davalıların üç aydan fazla açık yara ile dolaşmasından sorumlu olduklarını,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandıklarını belirterek; tedavi giderleri sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi ve davacının

yaşadığı üzüntü ve acı nedeniyle de 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece mahkemesince,davacının davalılar aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddine ilişkin karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı şirkete bağlı ... hastanesinde davalı doktor ... tarafından davacıya yapılan kolonoskopi sonucu davacıda gelişen açık yara nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md (BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler.

Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda; 23/06/2015 tarihli "Kolektomi Bilgilendirme ve Onam Formu'nun davacı hasta adına düzenlendiği ve formun davacı tarafından imzalandığı, 02/07/2015 tarihinde yapılan ikinci tıbbi operasyon için de; aynı tarihli "İleus Bilgilendirme ve Rıza Belgesi" düzenlendiği, bu belgenin ise hasta yakını olarak davacının kızı tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

02/07/2015 tarihli "İleus Bilgilendirme ve Rıza Belgesi" onam formunun davacı yerine neden kızı tarafından imzalandığının açıklaması yapılmayarak bu durum mahkemece ve bilirkişiler tarafından değerlendirilmemiştir

Bu durumda;aydınlatılmış onamda, ispat külfetinin hekim ya da hastanede olduğu gözetilerek mahkemece, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli ve özellikle davacının bilirkişi raporuna itirazını karşılayacak şekilde yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan,HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca,iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanununun 371. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine,kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 21/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.