Esas No: 2014/23490
Karar No: 2015/35524
Karar Tarihi: 15.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/23490 E.  ,  2015/35524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı yanında 05/01/2007 tarihinde çalışmaya başlayan davacının tehdit ve baskı ile bir kısım belge imzalatılarak davalı tarafından haksız şekilde işten kovulduğunu, davacının çalışmasının ilk 6 ayında sigortasının yapılmadığını, haftada 6 gün 08:00-20:00 saatleri arasında 2 hafta gündüz 1 hafta gece çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 01/06/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının kasada açık verdiğini, davacıya yasal yollara gidilerek gerçeğin ortaya çıkarılacağının belirtilmesinin tehdit olmadığını, davacının ibraname verdiğini, davacının açıkların doğru olduğunu ama işten çıkarılması halinde açıkları karşılayacağını ifade ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı işverenin cevap dilekçesinde davacı işçinin istifa ederek ayrıldığını savunmasına rağmen, delil olarak yaslandıkları 11.05.2010 tarihli ibranamede ise ihbar ve kıdem tazminatlarının ödendiğinin belirtildiği, cevap dilekçesinde yapılan savunmayla çelişkili içeriği nedeniyle ibranameye değer verilmediği, kaldı ki iş akdinin sona ermesi halinde kıdem ve özellikle de ihbar tazminatı ödenmiş olmasının iş aktinin işveren tarafından feshedildiği hususunda karine teşkil ettiği, bunun yanı sıra; davalının iddia ettiği açık verilmesi olayı hakkında sunulan yazılı delil niteliğindeki 31.03.2010 tarihli mal sayım tutanağında; davacının daha önceden var olan 2.083,66 TL. ve şimdi çıkan 790,21 TL. ile toplam 2.873,87 TL. açığının bulunduğu, aynı tutarların davacı ile birlikte market görevlisi olduğu anlaşılan ... için de gösterildiği, tutanakta her üçünün de imzasının olduğu, konu hakkında Mahkeme tarafından dinlenen tanık anlatımlarından ve tüm dosya kapsamındaki delillerden davalının tutanak altına aldığı toplamı 2.873,87 TL. açığın oluştuğu, ancak bu açığın oluşmasında markette görevli davacı dahil 3 kişiden kimin hangi oranda kusurlu olduğu hakkında somut bir bilgi bulunmadığı, davalının dayandığı açık olayında kimin ne oranda kusurlu olduğunu ve bu arada davacının sorumluluğunu açıkça ortaya koyamadığı ve üzerine düşen ispat külfetini karşılayamadığı, davalıya ait işyerinde 05.01.2007-11.05.2010 tarihleri arasında kasa görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, tanık anlatımları ile kanıtlanan ancak karşılığının ödendiği davalı işveren tarafından kanıtlanamayan genel tatil ve fazla çalışma ücret alacaklarının, bunun yanı sıra davacının hak kazandığı ancak kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiği işveren tarafından kanıtlanamayan yıllık izin ücreti ile ücret alacağının kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hizmet başlangıcının tarihi ihtilaflıdır.

Çalışma olgusunu ispat yükü davacı işçinin üzerindedir.

Davacı, işyerinde, 05/01/2007 tarihinde çalışmaya başladığını ve ilk 6 ay sigortasız çalıştığını iddia etmiş, davalı ise kayıtsız çalışma iddiasını kabul etmemiştir.

Mahkeme tarafından davacının iddiasına itibar edilmiş ise de davacının kayıtsız çalışma iddiasına dayanak tanık ERSAN SÖNMEZ'in davacı ile aynı sebeple işten çıkarıldığı anlaşılmakla, ifadesine ihtiyatlı yaklaşmak gerekmektedir. Diğer davacı tanığının davacının işe başlama tarihine ilişkin beyanı yoktur. Mahkeme tarafından davalı tanıklarına işe başlama tarihi sorulmamıştır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davalı tanıkları ile davacı tanığı ...'I yeniden dinleyerek davacının işe başlama tarihini tekrar değerlendirmektir.

Belirlenecek hizmet süresine göre alacaklara ilişkin hesaplamanın değişebileceği göz önüne alınmalıdır.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve yapmış ise süresi ihtilaflıdır.

Davacı tanıklarından ...'in davacı ile aynı sebeple işten çıkarıldığı anlaşılmakla, ifadesine ihtiyatlı yaklaşmak gerekmektedir. Diğer deliller ile desteklenmeksizin salt bu davacı tanığının ifadesine göre fazla mesai süresi belirlenemez.

Davacı tanığı ... ise 2007 yılının 11. ayına kadar çalışmış olup, 2007 yılının 11. ayına kadar davacı tanığı ...'ın ifadesine göre hesaplama yapılmalıdır.

2007 yılının Kasım ayından sonraki çalışma dönemi açısından ise 2.davalı tanığı ...'ın beyanına göre davacının 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 vardiyalarının yanı sıra 08:00-14:00 arası da çalıştığı, 08:00 - 20:00 arasındaki çalışmanın 2 hafta sürdüğü, diğer vardiyaların haftalık değiştiği, bu nedenle davacının 1. ay 2 hafta, 2. ay 1 hafta, 3. ay 1 hafta 08:00-14:00 saatleri arasında çalıştığı, 08:00-14:00 saatleri arasındaki çalışmasına ilişkin bu döngünün 3 ayda bir tekrarlandığı gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.

4- Fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de kesilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.