Esas No: 2023/4498
Karar No: 2024/567
Karar Tarihi: 12.02.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/4498 E.  ,  2024/567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının estetik amaçlı olarak müvekkilinin burnuna iki defa operasyon gerçekleştirdiğini ancak müvekkilinin burnunda sorunlar meydana geldiğini, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/199 Esas sayılı dava dosyasında açılan tazminat davasında müvekkili lehine 15.000.00TL maddi ve manevi tazminata hükmedildiğini ve kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, ancak müvekkilinde ilk davaya konu edilenlerin dışında başkaca maddi ve manevi zararlar meydana geldiğini, 50.000.00 TL manevi tazminatın, davacıda baş gösteren ve haksız fiilin sonradan ortaya çıkan ve derinleşen etkileri ve haksız fiil kapsamında maruz kalman durumlardan kaynaklı tedavi gideri, İlaç, krem, doktor ücreti, yol, yemek , araç masraf bedeli ve tedaviye yönelik diğer bedeli 15.000.00 TL, çalışma gücünün azalması ve yitirilmesi ile ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kazanç kaybı 5.000.00 TLolmak üzere 20.000,00 TL maddi tazminatın ve toplamda ise 70,000.00 TL tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ve fazlaya ilişkin dava talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; operasyonun üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçtiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının iddia ettiği zararların kendi kusuru ile meydana geldiğini, davada kesin hüküm bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davasını ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesine 31/08/2020 tarihinde açtığı ve mahkemenin görevsizlik kararı sonucu 18/01/2023 tarihinde görevli mahkemeye tevzi olduğu, davacıya hitaben 19/01/2023 tarihinde, "dava tarihinden önce arabuluculuğa başvurmuş ve dava tarihinden önce düzenlenmiş arabuluculuk tutanağınız varsa 6325 Sayılı Kanunun 18/A-2 maddesi gereğince, dava dilekçesindeki ... bu eksikliği gidermeniz için tarafınıza işbu muhtıranın tebliğinden itibaren bir haftalık kesin süre verildiği, verilen bu kesin süre içerisinde bildirilen eksiklikleri gidermediğiniz takdirde davanın usulden red edileceği İHTAR OLUNUR." şeklinde muhtıra yazıldığı, ilgili muhtıranın 24/01/2023 tarihinde tebliğ olduğu, dava açılış tarihinin 31/08/2020 olduğu göz önünde bulundurularak yukarıdaki yasal düzenleme ışığında tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklar için aranan arabuluculuk dava şartı "tamamlanabilir" bir dava şartı olmadığı, taraflarca dava açılmadan önce bu yola başvurulup tüketilmesi gerektiği, somut uyuşmazlıkta arabuluculuk yolunun dava açılışında tüketilmediği anlaşıldığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; ... 2. Tüketici Mahkemesi'nin 2023/39 Esas-2023/172 Karar sayılı kararına karşı istinaf müracaatının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılmasını ve davanın kabulünü talep ettiğini, yerel mahkemece tazminat davasının yapılan yargılaması sonucunda davanın reddine dair verilen karar usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, her dava da açıldığı dönemdeki mevzuat ve davacı taraf lehi gözetilmek suretiyle karar verilmesi gerekmekteyken ilgili mevzuat müvekkili aleyhine uygulanmak suretiyle davanın reddi hatalı olduğunu ve istinafı gerektiğini, re'sen göz önünde bulundurulacak hususlardan dolayı yerel mahkemenin kararını istinaf etmek zaruretinin hasıl olduğunu, ... 2. Tüketici Mahkemesi'nin 2023/39 Esas-2023/172 Karar sayılı kararına karşı istinaf müracaatının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 19.01.2023 tarihinde davacıya dava açmadan önce arabulucuya baş vurduğuna dair son tutanağı sunması için 1 haftalık kesin süre verildiği davacı tarafından 26.01.2023 tarihli dilekçe ile yargılamanın tüm aşamaları gözetildiğinde taraflarına süre verilmesi halinde ara bulucuya baş vurabileceklerinin bildirildiği, davacının ihtara rağmen dosyaya ara bulucuya baş vurulduğuna dair herhangi bir belge sunulmaması üzerine mahkemece 12.04.2023 tarihinde dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği, tüketici mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlanmadığı gibi karar tarihi itibariyle de davacının arabulucuya başvurmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, zira ilk derece mahkemesinin işbu usulden ret karar tarihine kadar da hali hazırda davacı ... arabulucuya yapılmış herhangi bir başvurusunun da olmadığı, açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi niteliğindeki estetik operasyondan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 22/07/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 59 uncu maddesi ile 6502 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk'' başlığıyla eklenen 73/A maddesi gereğince, tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

2. 6502 sayılı Kanun'un 73/A maddesinin birinci fıkrasında; tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar, tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar, 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar, 74 üncü maddede belirtilen davalar, tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklarda ise, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

3. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasında; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Eldeki davanın, 31/08/2020 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesine açıldığı, Asliye Hukuk Mahkemesince 08/12.2022 tarihinde Tüketici Mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, kararın taraflarca istinaf edilmeksizin 10.01.2023 tarihinde kesinleştiği, tevzinin Tüketici Mahkemesine 18/01/2023 tarihinde yapıldığı, Tüketici Mahkemesince 19/01/2023 tarihinde davacı tarafa arabuluculuk tutanağını sunması için 1 haftalık kesin süre verildiğine ilişkin muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın davacı vekiline 24/01/2023 tarihinde tebliğ edildiği, davacı ... 26/01/2023 tarihli dilekçesi ile huzurdaki dava öncesi açılan ana davanın asliye hukuk mahkemesinde açıldığı, temyiz ve karar düzeltme incelemelerinden geçerek kesinleştiği, eldeki dava açılırken de asliye hukuk mahkemesinde açıldığı, arabuluculuk yoluna başvurulmadığı, gerektiği takdirde taraflarına süre verilirse arabuluculuk faaliyetine müracaatta bulunabileceklerine ilişkin beyanda bulunduğu görülmüştür.

3. Buna göre; davacı ... Asliye Hukuk Mahkemesine dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı ancak tüketici mahkemesine verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine görevli mahkemece 1 haftalık süre verilmesine karşın davacı ... arabuluculuk başvurusunun yapılmadığının anlaşıldığı, yukarıda yer verilen ilgili mevzuat gereği arabuluculuğa başvurulmadan dava açılması durumunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemesince de bu yönde karar verildiği anlaşılmakla, davacının temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davacı harçtan muaf olduğundan peşin alınan temyiz harcın talep halinde iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12/02/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.