Esas No: 2016/4870
Karar No: 2017/3892
Karar Tarihi: 20.06.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/4870 E.  ,  2017/3892 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08/07/2015 tarih ve 2012/557-2015/543 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesidavacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili ile davalının ... Şirketinde hissedar olduklarını, müvekkiline ait 170 adet hissenin 170.000,00 TL karşılığında davalıya devri konusunda anlaşmaya vardıklarını, müvekkilinin hissesini davalıya devrettiğini, davalının hisse devir bedelini ödemeyi taahhüt etmesine rağmen ödemediğini, davalı aleyhine ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2012/11027 esas sayılı dosyası ile takip yaptıklarını, takibe davalının kötüniyetle itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacının hisselerini 14/02/2006 tarihli sözleşme ile müvekkiline devrettiğini, devrin aynı tarihli yönetim kurulu kararı ile kabul edilerek şirket pay defterine işlendiğini, devir ile birlikte bedelinin ödendiği hususunun da kabul edilmiş sayılması gerektiğini, davacının kötüniyetli olduğunu savunarak davanın reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; hisselerin 14/02/2006 tarihli Muvakkat Makbuz İlmuhaberi başlıklı belge ile davalıya devredildiği, pay devrine ilişkin olarak düzenlenen sözleşme içeriğinde devir bedelinin ödenip ödenmediği hususunda bir ibare bulunmadığı, 818 sayılı BK'nın 182. maddesi hükmüne göre devir bedelinin devir anında ödenmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğine ilişkin yasal karine mevcut olduğu, bu nedenle ispat külfetinin davacı tarafta olduğu, davacı taraf da bu iddiasını yazılı delil ile ispat edemediği, yemin deliline dayanması nedeniyle davacı vekiline, ödememe hususundaki iddiasını ispat için davalıya yemin teklif edip etmediğini bildirmesi için bir hafta kesin süre verildiği, davacı vekilince yemin teklifinde bulunulmadığı, bu nedenle alacağın ispatlanamadığı, kötüniyet tazminatının şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava, hisse devir bedeline istinaden vaki icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, devir tarihinde yürürlükte olan BK’nın 182/2. maddesine göre hisse devir bedelinin davacıya ödendiğine dair karine oluştuğu ve bu karinenin aksinin davacı tarafından ispatlanması gerektiği, davacı tarafın aksini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ödenen hisse devir bedelinin tahsili için icra takibine girişerek yeniden ödenmesini talep etmektedir. Mahkemece hisse devir bedelinin ödendiği kabul edildiğine göre davacı takipte haksız olup kötüniyetlidir. Bu nedenle davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bente açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 20/06/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

1- Dava, itirazın iptali ve İİT ile kötü niyet tazminatı istemlerine ilişkindir.

2- Davacı vekili, müvekkilinin devrettiği şirket hisse devir bedelini alamadığı iddiasıyla başlattığı icra takibine itirazın iptali ile İİT, davalı taraf ise bedeli ödediği savunmasıyla kötü niyet tazminatı talep etmektedir. Mahkemece, ödeme iddiasını ispat yükünün 818 sayılı BK m. 182/2’deki “Hilafına adet veya mukavele mevcut değil ise bayi ile müşteri borçları aynı zamanda ifa etmekle mükelleftirler” karinesinden yola çıkılarak, aksi yönde sözleşme olduğuna veya örf ve adet olduğuna ilişkin bir delil sunamadığı için davacı tarafta olduğunun kabulü ile davanın ve davalının kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiştir.

3- Hakim, HMK m. 33 uyarınca, somut uyuşmazlığa uygulanması zorunlu kanun hükümlerini ve hukuku re’sen araştırmak, HMK m. 26 uyarınca da davayı aydınlatmak zorundadır. BK m. 182/2’deki “Hilafına adet veya mukavele mevcut değil ise bayi ile müşteri borçları aynı zamanda ifa etmekle mükelleftirler” hükmü uyarınca, karine konusunda hilafına adet bulunup bulunmadığını hakimin re’sen araştırması gerekir iken mahkemece böyle bir araştırma yapılmamış, sözgelimi ilgili ticaret borsasından sorulması, hisse senedi alım satımları konusunda uzman bir bilirkişiden görüş sorulması vs. yöntemlerle araştırılmamış olması nedeniyle hükmün davacı yararına bozulması gerekirdi.

4- Ayrıca, belirli vergi mükellefleri bakımından, 213 sayılı VUK’nın mükerrer 57/2 maddesi ile 24.12.2015 tarih ve 459 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği uyarınca, belirli vergi mükelleflerinin 7.000 TL’nin üzerindeki mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerini aracı finansal kurumlar (banka, finans kuruluşu, ... vs.) kanalıyla yapmaları zorunluluğu getirilmiş olup, örf ve adetin ötesinde kanuni bir kurala dayalı olarak, mahkemece davalının böyle bir zorunluluğunun bulunup bulunmadığının re’sen araştırılmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle hükmün davacı yararına bozulması gerekirdi.

5- Öte yandan, Somut olayda, davacı, hisse devir bedeli karşılığında davalının ödeme yapmadığını ispat edemediği gibi, davalı da bir makbuz veya aracı finans kuruluşları aracılığıyla 170.000 TL ödeme yaptığını ispat edememiştir. Bir an için davalı, ödemeye ilişkin her hangi bir makbuz, dekont gibi ödeme vasıtasını sunmuş olsa idi bu durumda davalı lehine kötü niyet tazminatına hüküm olunması yerinde olabilirdi. Somut olayda, davacı ödeme yaptığını ispat edememiş, davalı ise davacının mükerrer tahsilat girişimini ispat edememiştir. Sadece 818 sayılı BK’nın 182/2 maddesindeki karineden yola çıkılarak, davalının ödeme yaptığı var sayılmıştır. Bu durumda davacının kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından, yerel mahkemenin davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermesi yerinde olmuştur. Anılan nedenlerle yerel mahkeme kararının bu istem yönünden verdiği kararın onanması gerekirken, aksi düşünceyle kararın bozulmasına karar veren Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum.