Esas No: 2011/6348
Karar No: 2012/10519
Karar Tarihi: 21.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/6348 E.  ,  2012/10519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadıköy 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/06/2011

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin davacının performans düşüklüğü nedeniyle geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının performansının düşük olması ve sık sık rapor alması nedeniyle işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkilemesi nedeniyle sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunumun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanununn 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Yetersizlikten kaynaklanan nedenler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda davalı bankaya ait işyerinde vezne görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi,  performans  düşüklüğü ve sık sık rapor aldığı gerekçesi ile 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi gereğince feshedildiği bildirilmiştir. Dosya içeriğine göre davacının MS (Multiple Skleroz) hastası olduğu, iş başvuru formunu doldururken de hastalığını belirttiği anlaşılmaktadır. Davacı fesih nedeniyle ilgili alınan savunmasında, hastalığından dolayı istirahat alması gerektiğini, engelinin izin verdiği ölçüde elinden geleni yapmaya çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece hukukçu bilirkişiden alınan raporda davacı tarafından alınan 38 günlük istirahat raporlarının işçinin hastalığından ötürü zorunlu olarak alınıp alınmadığının tıp uzmanı aracılığıyla tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davacıya yaptırılan veznedarlık işinin hastalığı ile örtüşüp örtüşmediği, hastalığının işini yapmasına engel olup olmadığı ve performans ile ilgisi tıp uzmanından alınacak rapor ile tespit edilmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.