Esas No: 2016/4981
Karar No: 2017/6649
Karar Tarihi: 28.11.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/4981 E.  ,  2017/6649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30/09/2014 tarih ve 2014/47-2014/206 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin adına daha önce de tescilli olan aynı zamanda kullanımla ayırt edicilik kazanan ve tanınmış markası olan 2012/27683 no’lu, “...” ibaresinin tescili için yaptığı başvurunun kısmen reddedilerek 556 sayılı KHK’nın 7/1-a ve 7/1-c maddeleri uyarınca başvuru kapsamından “Pastacılık ve fırıncılık mamülleri, ekmekler, tatlılar, şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, pastalar, krakerler, gofretler, kekler, tartlar” ürünlerinin çıkartıldığını oysa, müvekkilinin “...”, “... ...” ve “... ...” markalarını uzun yıllardır, nizasız ve fasılasız kullandığını, tanınmış marka haline g...rdiğini, müktesep hakkı bulunduğunu, ayırt edicilik vasfının yüksek seviyeye ulaştırıldığını, markayı kendisine bağladığını ve kendisini onunla tanıttığını ileri sürerek, TPE YDİK’in 19/12/2013 tarih ve 2013-M-8014 sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, YDİK kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının adına tescilli ve tanınmış marka olarak kabul edilen markanın ayırt edicilik vasfının yüksek seviyeye ulaştırıldığı, ticaret hayatında kendini bu marka ile kabul ettirdiği, markayı kendisine bağladığı ve kendisini onunla tanıttığı, tescilini istediği mal ve hizmetler bakımından 556 sayılı KHK’nın 7/son m. uyarınca kullanımla ayırt edici nitelik kazandığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, TPE YİDK'in 19/12/2013 tarih, 2013-M-8014 sayılı kararının iptaline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık konusu “...” ibaresi Marka Tescil Başvurularına ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğin 30. sınıfındaki “kek” emtiası için cins belirttiğinden bahisle davacının marka tescil başvurusu 556 Sayılı KHK’nin 7/1- (a) ve (c) bendi uyarınca TPE YİDK kararıyla nihai olarak reddedilmiştir. Nitekim, dava konusu marka başvurusunun tek ve esaslı unsurunu oluşturan “...” ibaresinin İngilizce’deki karşılığının bir kek cinsi olduğu mahkemenin de kabulündedir.

Mahkemece, “...” ibaresinin ilk kez davacı tarafından markasal olarak kullanıldığı, ... tanıtımı için büyük miktarlarda yatırım ve emek sarf ederek davacı ile anılan bir kelime haline g...rildiği, davacının daha önce tescil ettirdiği “...” unsurlu markalarının varlığı nedeniyle dava konusu ibarenin de kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığından kek emtiası için tescil başvurusunun reddedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Öncelikle, “...” ibaresinin marka tescil başvurusunun yapıldığı 23/03/2012 tarihi itibariyle Türkçe’deki baskın anlamının bir kek cinsi olarak bilindiği ve ortalama tük...cilerin başkaca bir zihinsel çabaya gerek olmaksızın bu ibareyi bir kek cinsi olarak algılayacakları TPE’nce yapılan değerlendirmeden ve dosyaya sunulan belgelerden anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davacı da anılan kelimenin farklı anlamlarından ziyade bir kek cinsi olarak ...’de ilk kez 1986 yılından itibaren kullanmaya başlayarak tanıttığını ve kendi işletmesiyle özdeşleşen bir marka haline g...rdiğini iddia etmiştir.

Uyuşmazlık konusu “...” ibaresi tescile bağlandığı taktirde davacının “...” unsurlu diğer markalarından bağımsız bir marka hakkı doğacağından; 556 Sayılı KHK’nin 7/1-(c). bendinde sayılan mutlak ret nedenleri bakımından başvuru aşamasındaki koşullar göz önüne alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Çünkü, söz konusu bentte sayılan mutlak ret sebebi oluşturan işaretlerin özelliği gereği kamu düzeni ile ilgili olduğundan herkesin kullanımına açık olup, marka tescili sur...yle bir kişinin tekeline bırakılamaz. Mutlak tescil engelinin istisnası ise, aynı KHK’nin 7/son maddesi uyarınca başlangıçta ayırt edicilik vasfı bulunmayan, tasviri nitelikli bir işar...n yoğun emek ve sermaye sarfedilerek, yaygın tanıtım sur...yle tanımladığı mal veya hizmetlerde kullanılması sonucunda ... nezdinde ayırt edici hale g...rilmesidir. Oysa, somut uyuşmazlıkta davacının kullanımı “...” unsurlu diğer tescilli markalarına yönelik olup, dosyada mevcut deliller itibariyle dava konusu 2012/27683 nolu marka başvurusuna konu ettiği “...” ibaresi yönünden ise KHK’nin 7/son anlamında ayırt edicilik kazandıracak düzeyde bir kullanımı olduğu kanıtlanamamıştır.

Dava konusu başvurunun aynı zamanda davacının ... asıl unsurlu diğer tescilli markalarının devamı (seri marka) niteliğinde olması halinde dahi şayet, başvuru konusu işaret başvuru tarihinde mutlak ret nedeni oluşturuyor ve 556 Sayılı KHK’nin 7/son fıkrasındaki istisnadan yararlanma olanağı da bulunmuyorsa, seri marka olduğu ve önceki tarihlerde tescilli markaların başvuruyu yapan davacı şirket lehine kazanılmış hak oluşturacağının gerekçesiyle mutlak tescil engelinin aşılması da olanaklı değildir.

O halde, yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca dava konusu başvurunun “kek” emtiası bakımından 556 Sayılı KHK’nin 7/1- (c) bendine göre cins belirttiği bu nedenle aynı maddenin (a) bendi uyarınca da marka olarak tecil edilemeyeceği göz önüne alınmak sur...yle değerlendirme yapılması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle anılan emtia yönünden de TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı TPE yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 28/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.