Esas No: 2016/20349
Karar No: 2016/15165
Karar Tarihi: 23.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/20349 E.  ,  2016/15165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ....Şti’ye ait olan ... İlkokulunda 03/01/2011 tarihinde işe başladığını, fizyoterapist olarak aylık 3.800,00 TL net ücret ile çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından 05/08/2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ....Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nin ''kurumların dönüşümü”ne ilişkin 15. maddesi gereği okul kısmının kapatılarak özel eğitim ve rehabilitasyon merkezine dönüştürülmesi çalışmaları doğrultusunda yine aynı yönetmeliğin 5.maddesinin ğ bendi gereği çalışan öğretmen ve personelin istifalarının alınıp maddede nitelikleri belirtilen gerekli tüm personele ilişkin izin tekliflerinin yapılacağına dair kurucunun yazılı beyanı gibi işlemlerin tamamlanması amacı ile tüm personele bilgi verilerek diğer personeller gibi davacıdan da istifa dilekçesi alındığını, kötü niyetli olarak dilekçe alınmadığını, yasal zorunluluk nedeni ile alındığını, diğer personel ve davacıdan alınan istifa dilekçelerinin kurum sekreterine teslim edildiğini, sekreterin daha sonra yaptığı çalışmada davacıya ve ... adlı personele ait istifa dilekçelerinin dosyada olmadığını fark ettiğini bunun üzerine davacı arandığında istifa dilekçesini kendisinin aldığını söylediğini, bu nedenle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kendisi tarafından imzalanmış ve tanık anlatımlarında da zorla alındığı belirtilen istifa dilekçesinin öncelikle işverenden geri istediği, verilmemesi üzerine dosyasından geri aldığı, bunun işverenin güvenini kötüye kullanma ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ortada haklı fesih nedeni bulunmadığı, tüm bu nedenlerle de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle;

“1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi davalı işyerinde 03.01.2011-05.08.2013 tarihleri arasında çalışmıştır. Buna göre, Mahkemece hizmet süresinin 2 yıl, 7 ay, 2 gün olarak kabul edilip kıdem tazminatının buna göre hesaplanması gerekirken 2 yıl, 8 ay, 2 gün üzerinden hesaplanması ve bu tutarın hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Taraflar arasında, işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi, aylık ücretinin net 3.800,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ücretin 1.513,48 TL olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları iddiayı doğrulamış, ancak yapılan emsal ücret araştırmasında, davacının 2.500,00 TL net ücret alabileceği belirtilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile emsal ücret dikkate alındığında, davacının ücretinin aylık net 2.500,00 TL olarak belirlenmesinin dosya kapsamına uygun düşeceği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının tazminat alacaklarının net 2.500 TL ücrete göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dava tarihinin 11.10.2013 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 16.03.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır.

Dairemizin bozma kararında, hizmet süresinin 2 yıl, 7 ay, 2 gün olarak kabul edilip kıdem tazminatının buna göre hesaplanması gerektiği belirtilmiştir. İlk derece Mahkemesince bozma kararına uyulmasına rağmen, bu hususta bozma kararının gereği yerine getirilmeden fazla kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalı olup, kararın yeniden bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.