Esas No: 2018/7497
Karar No: 2021/774
Karar Tarihi: 02.02.2021

**8. Hukuk Dairesi         2018/7497 E.  ,  2021/774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup, hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.02.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı ... bizzat, karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava konusu 318 ada 1 parsel sayılı taşınmazda vekil edeninin 2828/36804, davalının ise 331082921/11317231872 hissesi olduğunu, davalının kendi payından fazlasına düşen yeri kullandığını, vekil edeninin ise paydaşlardan kimsenin kullanmadığı yeri çevirdiğini, ancak davalının bu yerin kendisine ait olduğu iddiası ile vekil edeni tarafından dikilen demir kazıkları ve telleri yıktığını belirterek, dava konusu taşınmaza yapılan müdahalenin önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu parselde 13.01.2012 tarihinde yeni bir yer daha satın aldığını, taşınmazın hissedarları arasında fiili kullanıma dayalı akit teşkil edildiğini, haricen yapılan araştırmada, davacının da dava konusu parselde iki ayrı bina inşa ettiğini, (31.12.1996-15.10.1988) vekil edeninin dava konusu yerde 5 katlı binasının olduğunu ve uzun yıllardır kullandığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ilk hükümle, davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 02.12.2014 tarihli ve 2013/15192 Esas, 2014/18829 Karar sayılı ilamı ile "…O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince, yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde mahkemece hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Hâl böyle olunca, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılması, tüm paydaşları kapsar biçimde fiili kullanma biçimi veya harici taksim olgusu bulunup bulunmadığının belirlenmesi, fiili kullanma biçimi veya harici taksim yoksa davacının kullanabileceği başka bir yer olup olmadığının araştırılması, uyuşmazlığın paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir…" gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemesince, bozmaya uyma kararı verilerek yeniden yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulü ile dosya kapsamı ve bilirkişinin ek ikinci raporu ve krokisi dikkate alınarak dava konusu ... Mahallesi 318 ada 1 parselde teknik bilirkişi Nejat Boran'ın 27.09.2016 tarihli raporu ekinde bulunan ek rapor 2 deki krokide C harfi ile sarıya boyalı olarak gösterilen 142.78 m² yere davalının müdahalesinin men'ine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

1. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve uyulan bozma ilâmında açıklandığı üzere işlem yapılıp sonucu dairesinde hüküm tesis edildiğine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu bostan vasıflı 318 ada 1 parsel sayılı 21.300,00 m2 yüzölçümlü taşınmazda davacı, davalı ve dava dışı daha bir çok kişinin paydaş olduğu, taşınmaz üzerinde davalının kullanımında olan beş katlı bir binanın yer aldığı, dava konusu yerin bu binaya bitişik 369,50 m²'lik boş alan bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı veya kullanabileceği bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.), Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti anataşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.

Somut olayda, dava konusu 318 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bostan niteliği ile, davacı, davalı ve dava dışı daha bir çok kişinin adına tapuda kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde davalının kullanımında olan beş katlı bir binanın yer aldığı, dava konusu yerin ise bu binaya bitişik 369.50 m²'lik boş alan olduğu, davacının; taşınmaz üzerinde kimsenin kullanmadığı boş bir alanı çevirdiğini, ancak davalının bu yerin kendisine ait olduğu iddiası ile diktiği demir kazıkları ve telleri yıkıp, tahrip ederek arsasına tecavüz ettiğini, davalının payından fazla bir alanı kullandığı gibi taşınmazda kullanımına da engel olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açtığı, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, tüm dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre tapu malikleri arasında kanunun aradığı anlamda geçerli bir fiili kullanımından ve özel parselasyondan söz edilemeyeceği, çekişmeli yerin davacıya özgülendiğinin ispatlanamadığı ve dava konusu taşınmazın paylı mülkiyet şeklinde tapuda kayıtlı bulunması nedeniyle, davalının davacının payına vaki müdahalesinin önlenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, yazılı şekilde davacı ve davalının tapudaki payları oranı tespit edilip, belirlenen yol paylarının düşülerek yapılan hesaplamalar sonucu bulunan yüzölçümleri üzerinden hüküm kurulması doğru olmamıştır. O halde, açıklanan nedenlerle, hükmün 1. fıkrasındaki “....318 ada 1 parselde teknik bilirkişi Nejat Boran'ın 27.09.2016 tarihli raporu ekinde bulunan ek rapor 2'deki krokide C harfi ile sarıya boyalı olarak gösterilen 142,78 m² yere davalının müdahalesinin menine” ifadesinin çıkarılarak yerine “... davalının davacının payına yönelik müdahalesinin men'ine...” ifadesinin eklenmesi gerekmektedir.

Ne var ki; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden temyiz edilen hükmün HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 1. bendindeki “...davanın kabulü ile dosya kapsamı ve bilirkişinin ek ikinci raporu ve krokisi dikkate alınarak dava konusu ... Mahallesi 318 ada 1 parselde teknik bilirkişi Nejat Boran'ın 27.09.2016 tarihli raporu ekinde bulunan ek rapor 2 deki krokide C harfi ile sarıya boyalı olarak gösterilen 142.78 m² yere davalının müdahalesinin menine... ”ifadesinin çıkarılmasına, yerine “...davanın kabulü ile davalının davacının payına yönelik müdahalesinin menine...”ifadesinin eklenmesine, Yerel Mahkeme hükmünün 1086 sayılı HUMK'un 438/7. fıkrası gereğince DÜZELTİLMİŞ BU ŞEKLİ İLE ONANMASINA, davalının sair temyiz itirazlarının yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle reddine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 02.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verilmiştir.