Esas No: 2019/54
Karar No: 2021/333
Karar Tarihi: 01.07.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/54 E.  ,  2021/333 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 188/4-b, 52, 53, 54, 55 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2016 tarihli ve 143-212 sayılı resen de temyize tabi olan hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 23.10.2018 tarih ve 539-4533 sayı ile;

" ...

1)Uyuşturucu madde satma eyleminin sanığın aracının içinde gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince artırım yapılamayacağının gözetilmemesi,

2) 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması,

3) Sanık müdafiinin lehe kanun maddelerinin uygulanması talebi bulunmasına rağmen TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hakkında 'Sebep ve delil bulunmadığından sanık hakkında takdiren başkaca artırım ve indirim sebebinin tatbikine yer olmadığına,' şeklindeki açıklanıp somutlaştırılmayan gerekçe ile başkaca indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Üyesi C. Aşık; "Olay tarihinde Eskişehir Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine ... plaka sayılı aracın Sakarya Caddesi Ömerağa cami önünde park hâlinde görülmesi üzerine takibe alındığı, sanık ...'nin aracın şoför koltuğunda olduğunun görüldüğü, saat 15.32 sularında araca tanık ...'ün bindiği ve 2 dakika sonra indiği, tanık Necip'in sanık ...'den uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek yapılan kontrolde, tanık Necip'in 1 adet ecstasy olarak tabir edilen hapı görevlilere teslim ettiği, aynı gün eski otogar köprüsü üzerinde ... plaka sayılı aracın görülmesi üzerine yapılan aramada, araçta sanık ...'in bulunduğu ve araç içerisinde toplam 53 adet ecstacy hap ele geçirildiği, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ...'nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği ve satış yapılan yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın olduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 188/3 ve 188/4-b maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde oy çokluğu ile, uyuşturucu madde alışverişinin aracın içinde yapılması ve eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından, TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması hâlinde bu maddenin uygulanması gerekmektedir. Gerçekleşen olayda sanık ... aracını TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlerden olan caminin önüne (200 metreden yakın mesafe içinde) park ederek yanına gelen kullanıcı tanık Necip'e uyuşturucu maddeyi satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Her ne kadar özel araçlar herkesin girip çıkabileceği bir yer değil ise de, mobil yani hareket eden bir eşyadır ve sonradan engelleyici bir önlem alınmadığı müddetçe araçların içerisi görülebilir hâldedir ve buralarda işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından umuma açık yerde işlenmiş gibi kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nın 225. maddesindeki alenen cinsel ilişki ve teşhircilik suçları umuma açık yerdeki araç içerisinde işlendiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre aleniyetin varlığı kabul edilmektedir. TCK'nın 188/4-b maddesi yönünden de özel araç içerisinde satış gerçekleştiği taktirde şayet araç bu fıkrada sayılan yerlere 200 metreden daya yakın mesafede ve umuma açık yerde ise maddedeki artırım uygulanmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, uyuşturucu satıcılarının araçlarını okul, cami, hastane gibi yerlerin önüne ve hatta bahçesine/otoparkına park edip araç içerisinde kullanıcılara uyuşturucu madde satması hâlinde, TCK'nın 188/4-b maddesinin ihdas ediliş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu fıkradaki artırımın uygulanmaması sonucu doğurur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki veya yakın mesafedeki evin içi olsa, taşınmaz varlık olan evin yeri değiştirilemeyeceğine göre ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK'nın 188/4-b maddesi uygulanamaz. Ancak somut olayda olduğu gibi, araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olduğundan ve bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgah olarak kabul edilmesi gerektiğinden, içerisinde satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi yer olması hâlinde, artık burada TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmasının gerektiği ve Yerel Mahkemenin TCK'nın 188/4-b yönünden uygulaması doğru olduğu görüşünde olduğumdan bozma kararının (1) nolu bendi yönünden sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2018 tarih ve 317985 sayı ile;

"...Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması hâlinde bu maddenin uygulanması gerekmektedir. Gerçekleşen olayda sanık ... aracını TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlerden olan caminin önüne (200 metreden yakın mesafe içinde) park ederek yanına gelen kullanıcı tanık Necip'e uyuşturucu maddeyi satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Her ne kadar özel araçlar herkesin girip çıkabileceği bir yer değil ise de, mobil yani hareket eden bir eşyadır ve sonradan engelleyici bir önlem alınmadığı müddetçe araçların içerisi görülebilir hâldedir ve buralarda işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından umuma açık yerde işlenmiş gibi kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nın 225. maddesindeki alenen cinsel ilişki ve teşhircilik suçları umuma açık yerdeki araç içerisinde işlendiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre aleniyetin varlığı kabul edilmektedir. TCK'nın 188/4-b maddesi yönünden de özel araç içerisinde satış gerçekleştiği taktirde şayet araç bu fıkrada sayılan yerlere 200 metreden daya yakın mesafede ve umuma açık yerde ise maddedeki artırım uygulanmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, uyuşturucu satıcılarının araçlarını okul, cami, hastane gibi yerlerin önüne ve hatta bahçesine/otoparkına park edip araç içerisinde kullanıcılara uyuşturucu madde satması hâlinde, TCK'nın 188/4-b maddesinin ihdas ediliş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu fıkradaki artırımın uygulanmaması sonucu doğurur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki veya yakın mesafedeki evin içi olsa, taşınmaz varlık olan evin yeri değiştirilemeyeceğine göre ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK'nın 188/4-b maddesi uygulanamaz. Ancak somut olayda olduğu gibi, araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olduğundan ve bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgah olarak kabul edilmesi gerektiğinden, içerisinde satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi yer olması hâlinde, artık burada TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmasının gerektiği ve Yerel Mahkemenin TCK'nın 188/4-b yönünden uygulaması doğru olduğunun kabulü ile, Daire çoğunluğunun '1' numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 20. Dairesince 08.01.2019 tarih ve 5878-99 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

20.12.2015 tarihli fiziki takip tutanağı ile aynı tarihli arama, yakalama ve el koyma tutanağına göre; Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Amirliğini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın, 07.10.2015 tarihinde saat 21.30’da; “1986 doğumlu olan ve 0554 694 6785 numaralı hattı kullanan Sami Yücel isimli şahıs, 11 TC 272 plakalı, gri renkli, Toyota marka aracı kullanır. Vadişehir’de oturan bu şahıs ecstasy satıyor.”, 05.12.2015 tarihinde saat 01.02’de ise “Albatros Otelin arka taraflarında ... plakalı, gri renkli, Ford Escort marka bir araç dolaşmaktadır. Aracı süren şahsın ismi Keyfan’dır. Bu isim kod adı da olabilir. Kumral tenli olan ve yüzünde doğuştan leke bulunan bu şahıs araç ile tek başına dolaşmaktadır. Söz konusu araçta glock marka silah ile 300 ya da 400 adet hap bulunmaktadır.” şeklinde ihbarlarda bulunduğu, yapılan ihbarlardaki hususlara ilişkin olarak görevlilerce yapılan araştırmada, ... plakalı aracın, gri renkli, 1996 model Toyota Corolla marka olduğunun, söz konusu aracın trafik sicilinde 23971812878 kimlik numaralı, 11.09.1986 Eskişehir doğumlu, Muzaffer ve Nurten oğlu olan ve Vadişehir Mahallesi, 5606. Sokak, E-6 Blok, No: 3/1, Odunpazarı adresinde ikamet eden ... adına kayıtlı bulunduğunun tespit edildiği, yine Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde, ... plakalı, füme renkli, Toyota marka aracı kullanan ... adlı şahsın, Eskişehir il merkezinde bulunan İnci Börek adlı iş yeri ile ... Park çevresinde ve Üniversite Caddesinde uyuşturucu madde sattığı, kullanıcı şahıslarla 0554 694 6785 numaralı GSM hattı üzerinden irtibat kurduğu bilgilerinin elde edildiği, edinilen bilgilerin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce 20.12.2015 tarihinde saat 15.30 sıralarında il merkezi genelinde yapılan araştırmalar esnasında, şoför koltuğunda bir şahsın oturduğu ... plakalı aracın, Sakarya Caddesinde bulunan Ömerağa Cami önünde park hâlinde olduğunun görüldüğü, bunun üzerine söz konusu aracın ve caddenin görevlilerce izlemeye alındığı, saat 15.32 sıralarında üzerinde beyaz tişört, mavi kot pantolon ve kahverengi kaban bulunan, yaklaşık 19-20 yaşlarında olan bir erkek şahsın araca yaklaşıp sağ arka koltuğa oturduğunun, söz konusu şahsın saat 15.34 sıralarında araçtan inip tedirgin hareketler sergileyerek cadde üzerinde yürüdüğünün görülmesi üzerine görevlilerce durdurulduğu, polis tanıtma gösterildikten sonra yapılan kimlik kontrolü sonucu şahsın tanık ... olduğunun anlaşıldığı, üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan tanığın, kabanının sol ön üst cebinden çıkardığı yeşil renkli, bir (1) adet tableti görevlilere teslim ettiği, tanığın yapılan kaba üst yoklamasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu uyarıcı maddenin muhafaza altına alınıp tanığın emniyete götürülmesinden sonra, ... plakalı aracın Yunus Emre Caddesinde olduğu bilgisinin elde edildiği, görevlilerce saat 17.00 sıralarında söz konusu adrese gidildiğinde aracın cadde üzerinde park hâlinde olduğunun ve içinde kimsenin bulunmadığının görüldüğü, bunun üzerine çevrede tertibat alınıp beklenilmeye başlandığı, saat 17.10 sıralarında iki erkek şahsın araca yaklaşıp binmek için kapılara yöneldiklerinin görülmesi üzerine görevlilerce durduruldukları, polis kimlik kartları gösterildikten sonra yapılan kimlik kontrolleri sonucunda sol ön kapıya yönelen şahsın sanık ..., sağ ön kapıya yaklaşan şahsın ise tanık Necdet Kuş olduğunun tespit edildiği, konu hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatına ve 20.12.2015 tarihli yazılı arama emrine istinaden araçta ve adı geçenlerin üzerinde gerçekleştirilen aramalar neticesinde; aracın sol ön kapısının kol dayamak için kullanılan bölümündeki boşlukta bulunan şeffaf poşet içinde; otuz dört (34) tanesi mavi, on bir (11) tanesi yeşil, sekiz (8) tanesi ise sarı renkli olmak üzere, toplam elli üç (53) adet suç konusu tabletin, sanığın üzerinde ise uyuşturucu madde ticaretinden elde edildiği değerlendirilen bir adet 50 TL’nin ele geçirildiği, tanık Necdet’in üzerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu tabletler muhafaza altına alındıktan sonra yapılan işlemler hakkında gerçekleştirilen işlem hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,

Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin 04.02.2016 tarihli raporuna göre; tanık ...’ten ele geçirilen 0,255 gram ağırlığındaki bir adet yeşil renkli tabletin net 0,097 gram, ... plakalı araçta ele geçirilen ve toplam 13,060 gram ağırlığında olan elli üç (53) adet tabletin ise, net 4,835 gram “MDMA” etken maddesi içerdiği,

Olay ve yakalama tutanağında imzası bulunan görevli polis memurları tarafından hazırlanan “TESPİT TUTANAĞI” başlıklı 20.12.2015 tarihli tutanaklara göre; tanık ...’ün, suç konusu uyarıcı tableti satın aldığı yer olarak değerlendirilen ... plakalı aracın 51 metre uzağında Ömerağa Camisinin, içinde toplam elli üç (53) adet suç konusu uyarıcı tablet ele geçirildiği sırada ... plakalı aracın bulunduğu yerin, 146 metre uzağında Nalbant Camisinin bulunduğu,

20.12.2015 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına göre; tanık ...’ün, gerek ilk teşhiste gerekse fotoğrafların numarası değiştirilerek yapılan ikinci teşhiste, kendisine gösterilen altı farklı şahsa ait fotoğrafların arasından sanık ...’in fotoğrafını göstererek, adı geçen sanıktan 20.12.2015 tarihinde 50 TL karşılığında bir adet uyarıcı tablet satın aldığını söylediği,

Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünün 22.12.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; içinde suç konusu uyarıcı tabletlerin ele geçirildiği şeffaf renkli poşet üzerinde yapılan vücut izi incelemesinde, herhangi bir ize rastlanılmadığı,

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıbbi Farmakoloji Anabilim Dalınca düzenlenen 11.09.2015 tarihli raporuna göre; sanık ...’in kan ve idrar örneklerinde yapılan incelemede, idrarında amfetamin tespit edildiği, kanında ise herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddeye rastlanılmadığı,

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.11.2015 tarih ve 36501-654 sayı ile; sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği,

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 04.02.2016 tarihli ve 1586-1276 sayılı iddianamesiyle; tanık ... hakkında TCK’nın 191. maddesi uyarınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırılmasıyla istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanık ...’in suç konusu uyarı tabletler ile ilgi ve irtibatını ileri sürdüğü şüpheli ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/9298 esas sayılı soruşturmanın yürütüldüğü,

Anlaşılmıştır.

Tanık ... şüpheli sıfatıyla kollukta; iki yıldır esrar ve hap kullandığını, kullandığı uyarıcı tabletleri telefon ile irtibat kurduğu sanıktan satın aldığını, sanıkla genelde ya İnci Börek adlı iş yeri ile ... Parkın önünde ya da olay tarihinde yakalandığı Ömerağa Caminin çevresinde buluştuğunu, suç tarihinde telefon ile görüştüğü sanıkla Ömerağa Caminin önünde buluşmayı kararlaştırdıklarını, söz konusu yere gittiğinde sanığa ait olduğunu bildiği ... plakalı araca bindiğini, şoför koltuğunda oturan sanığa 50 TL verip karşılığında üç adet tablet aldığını, araçtan indikten sonra tabletlerden iki tanesini içtiğini, cadde üzerinde yürüdüğü sırada görevlilerce durdurulduğunu, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığını soran polislere kabanının cebindeki bir adet tableti teslim ettiğini, sanıktan geçmişte de üç kez uyarıcı tablet satın aldığını,

Mahkemede; suç tarihinde Kuyubaşı’nda bulunduğu sırada tanımadığı bir şahıstan uyuşturucu satın alıp kullandığını, daha sonra telefon ile arayan arkadaşı Yasin’in, gri renkli bir arabanın içinde olduğunu ve yanına gelmesini söylediğini, bunun üzerine söz konusu aracın bulunduğu caddeye gidip araca bindiğini, sanığı tanımadığını, sanıktan uyarıcı tablet satın almadığını, uyuşturucu madde kullandığı ve bu nedenle iradesi yerinde olmadığı için kolluktaki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını,

Tanık Necdet Kuş aşamalarda; yeğeni olan sanığın olay günü saat 16.00 sıralarında evine geldiğini, aynı gün akşam sanığa kız isteyecekleri için çiçek satın almak amacıyla, sanığın kullandığı araçla Yıldız Durağında bulunan çiçekçiye gittiklerini, çiçek satın aldıktan sonra Sivrihisar Caddesine gittiklerini ve aracı köprü üzerine park ettiklerini, birlikte çikolata satın aldıktan sonra aracın yanına geri geldiklerini, tam bu esnada polislerin kendilerine müdahale ettiklerini, yapılan aramada sanığa ait araçta ele geçirilen suç konusu tabletlerle hiçbir ilgi ve irtibatının bulunmadığını, söz konusu tabletlerin sanığa ait olduğunu, arama bittikten sonra sanığın kendisine, söz konusu tabletleri Ömer adlı bir şahıstan satın aldığını söylediğini, bildiği kadarıyla sanığın uyuşturucu madde kullandığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; Eskişehir’de ikamet ettiğini, bir lojistik firmasında işçi olarak çalıştığını, yaklaşık on üç yıldır esrar ve uyarıcı tablet kullandığını, söz konusu maddeleri açık kimlik bilgilerini bilmediği Ömer adlı bir şahıstan satın aldığını, ... plakalı aracın kendisine ait olduğunu, aracında ele geçirilen toplam elli üç adet tabletin kendisine ait olduğunu, suç konusu tabletleri kullanmak amacıyla yaklaşık bir hafta önce Ömer adlı şahıstan 650 TL karşılığında satın aldığını, tabletleri evde saklamak istemediği için aracında bulundurduğunu, olay günü kendisi ile birlikte yakalanan dayısı tanık Necdet’in söz konusu tabletlerle bir ilgisinin bulunmadığını, suç tarihinde Sakarya Caddesinde aracının içinde bulunduğu sırada, mahalleden arkadaşı olan Yasin ile tanımadığı bir şahsın aracına bindiklerini, çalıştığı fabrikaya işçi olarak girmek isteyen Yasin’in, kendisinden işe giriş için doldurulması gerekli olan formu getirmesini istediğini, adı geçene söz konusu formu fabrikaya gelip doldurması gerektiğini söylediğini, yaklaşık on dakika sonra Yasin ve diğer şahsın araçtan inip yanından ayrıldıklarını, Yasin ile birlikte gelen diğer şahsı tanımadığını, bu şahsın üzerinden ele geçirilen uyarıcı tabletle bir ilgi ve alakasının bulunmadığını, uyuşturucu madde sattığı yönündeki iddiaları kabul etmediğini,

Savcılıkta ve sorguda; aracında ele geçirilen tabletleri kullanmak amacıyla satın aldığını, olay tarihinde aracına binen tanık Necip’e 50 TL karşılığında üç adet uyarıcı tablet sattığını, her ne kadar emniyette suçlamayı kabul etmemişse de, tanık Necip’te ele geçirilen tableti kendisinin sattığını, hem uyuşturucu madde kullandığını hem de sattığını, tanık Necip dışında kimseye uyuşturucu madde satmadığını, suç konusu uyarıcı tabletleri 650 TL karşılığında ... adlı şahıstan satın aldığını, çok pişman olduğunu,

Mahkemede ise; savcılık ve sorgudaki savunmalarını kabul etmediğini, korkması ve polis memurlarının etkinlik pişmanlıktan faydalanırsın şeklindeki telkinleri nedeniyle tanığa uyuşturucu madde sattığını söylediğini, ancak bunun doğru olmadığını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, kolluktaki beyanlarının ise doğru olduğunu,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusu oluşturan “eroin, kokain, morfin veya bazmorfin” maddelerine “sentetik kannabinoid ve türevleri” de eklenmiş, (b) bendinde ise “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi” hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.

Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ''gibi'' ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, "toplu bulunulan" bina ve tesislerin ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'' içeren yerlerden olmasıdır.

TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

Gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.

Bu madde kapsamına giren yerlerin tesipiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'', ''bina ve tesis'', ''ibadethane'', ''yurt'', ''umumi veya umuma açık yer'' kavramlarının açıklanması ve ''iki yüz metreden yakın'' mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.

a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler sayılabilir.

b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.

c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.

d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla “toplu bulunulan” yerlerdir.

Kanun koyucunun “toplanılan” yerine “toplu bulunulan” kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. “Toplanma” kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken “Toplu bulunma” kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.

e) Bina ve tesis: Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.

Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.

Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.

Kanun koyucunun ''bina ve tesis'' kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşaa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşaa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.

f) İbadethane: İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.

g) Yurt: Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.

h) Umumi veya umuma açık yer: Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.

Öğretide umuma açık yer “Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer” (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi “Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler” (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.

ı) İki yüz metreden yakın mesafe: Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken ''iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz'' yerine, ''iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır'' şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, ''iki yüz metreden yakın mesafe'' tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibariyle suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.

İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.

Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ''ulaşılabilirlik'' olgusu olduğunun kabulü gerekir.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ''ulaşılabilirlik'' olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Amirliğini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın, 07.10.2015 tarihinde saat 21.30’da; “1986 doğumlu olan ve 0554 694 6785 numaralı hattı kullanan Sami Yücel isimli şahıs, 11 TC 272 plakalı, gri renkli, Toyota marka aracı kullanır. Vadişehir’de oturan bu şahıs ecstasy satıyor.”, 05.12.2015 tarihinde saat 01.02’de ise “Albatros Otelin arka taraflarında ... plakalı, gri renkli, Ford Escort marka bir araç dolaşmaktadır. Aracı süren şahsın ismi Keyfan’dır. Bu isim kod adı da olabilir. Kumral tenli olan ve yüzünde doğuştan leke bulunan bu şahıs araç ile tek başına dolaşmaktadır. Söz konusu araçta glock marka silah ile 300 ya da 400 adet hap bulunmaktadır.” şeklinde ihbarlarda bulunduğu, yapılan ihbarlardaki hususlara ilişkin olarak görevlilerce yapılan araştırmada, ... plakalı aracın, gri renkli, 1996 model Toyota Corolla marka olduğunun, söz konusu aracın trafik sicilinde sanık ... adına kayıtlı bulunduğunun tespit edildiği, yine Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde, ... plakalı aracı kullanan sanığın Eskişehir il merkezinde bulunan İnci Börek adlı iş yeri ile ... Park çevresinde ve Üniversite Caddesinde uyuşturucu madde sattığı, kullanıcı şahıslarla 0554 694 6785 numaralı GSM hattı üzerinden irtibat kurduğu bilgilerinin elde edildiği, edinilen bilgilerin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce 20.12.2015 tarihinde saat 15.30 sıralarında il merkezi genelinde yapılan araştırmalar esnasında, şoför koltuğunda sanığın oturduğu ... plakalı aracın, Sakarya Caddesinde bulunan Ömerağa Cami önünde park hâlinde olduğunun görüldüğü, bunun üzerine söz konusu aracın ve caddenin görevlilerce izlemeye alındığı, saat 15.32 sıralarında tanık Necip’in söz konusu araca yaklaşıp sağ arka koltuğa oturduğunun ve saat 15.34 sıralarında araçtan inip tedirgin hareketler sergileyerek cadde üzerinde yürüdüğünün görülmesi üzerine görevlilerce durdurulduğu, üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan tanığın, kabanının sol ön üst cebinden çıkardığı yeşil renkli, bir (1) adet suç konusu uyarıcı nitelikteki tableti görevlilere teslim ettiği, tanığın yapılan kaba üst yoklamasında başkaca bir suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu tabletin muhafaza altına alınıp tanığın emniyete götürülmesinden sonra, ... plakalı aracın Yunus Emre Caddesinde olduğu bilgisinin elde edildiği, görevlilerce saat 17.00 sıralarında söz konusu adrese gidildiğinde aracın cadde üzerinde park hâlinde olduğunun ve içinde kimsenin bulunmadığının görüldüğü, bunun üzerine çevrede tertibat alınıp beklenilmeye başlandığı, saat 17.10 sıralarında sanık ile tanık Necdet’in park hâlindeki araca yaklaştıklarının görülmesi üzerine görevlilerce durduruldukları, konu hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatına ve 20.12.2015 tarihli yazılı arama emrine istinaden araçta ve adı geçenlerin üzerinde gerçekleştirilen aramalar neticesinde; aracın sol ön kapısının kol dayamak için kullanılan bölümündeki boşlukta bulunan şeffaf poşet içinde toplam elli üç (53) adet suç konusu tabletin ele geçirildiği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun sübutu bakımından bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda;

Sanık tarafından tanık Necip’e yapılan uyuşturucu madde satışı, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerden ibadethane olan Ömerağa Camisine iki yüz metreden yakın mesafe içinde meydana gelmiş ise de; eylemin “umumi veya umuma açık yer” olarak kabul edilemeyecek olan “araç içerisinde” gerçekleşmesi ve kanun koyucunun düzenlemede açıkça eylemin “umumi veya umuma açık yerlerde” işlenmesini artırım nedeni olarak öngörmüş olması, somut olayda aracın “umuma açık yer” olarak kullanıldığını gösterir bir durumun (Örnek; köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç) bulunmaması, söz konusu maddenin düzenlenmesinden hareketle aracın bulunduğu yerin “umumi” yer olduğu kabul edilerek yapılacak bir yorumun ise suç ve ceza içeren hükümlerin neredeyse kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanması anlamına geleceği ve TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde belirtilen “...Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” düzenlemesine aykırılık oluşturacağı gözetildiğinde, sanık hakkında hükmolunan cezada TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca artırım yapılamayacağının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğu karar verildi.