Esas No: 2012/28166
Karar No: 2013/25637
Karar Tarihi: 20.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28166 E.  ,  2013/25637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatli ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatları tarafından temyiz edilmiş ve davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacı işçinin kardeşinin öldürüldüğünden bahisle memleketine giderek işi kendisi bıraktığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının hizmet süresi taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı 14/07/2005 tarihinde davalıların işvereni bulundukları inşaatta inşaat ustası olarak çalışmaya başladığını, 01/06/2008 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını iddia etmiş davalı davacının 14/07/2005 – 2005 Kasım ve 2006 Mart - 30.04.2008 tarihleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı başvuru üzerine yapılan incelemede davcının hizmet devam cetvelinde gösterildiği sürelerde 14.07.2005- 30.11.2005 13.03.2006- 03.10.2007 ve 05.12.2007- 01.05.2008 dönemlerinde davalı işyerinde çalıştığına dair tespitte bulunulmuştur. Dinlenen davacı işyerinde çalışması olmayan bir tanık olup çalışma süresine ilişkin davacıdan duyumlarını aktarmış, diğerdavacı tanığı ise davalı işyerinde sadece bir aylık çalışması olan ve davacının çalışma süresini bilecek durumda değildir. Davacının hizmet devam cetvelinde gösterilen süreler dışında davacının çalışma süresine ilişkin iddiası ispatlanamadığı halde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında gösterilen süre yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece tanık beyanlarına göre yapılan hesaplamaya itibarla davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya fazla çalışma ücretinden % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücret isteği hüküm altına alınmıştır. Fazla çalışma süresi tanık beyanlarına göre belirlenmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından Mustafa; davalı işyerinde çalışması bulunmamakta diğer davacı tanığı Murat ise davalı işyerinde sadece bir ay süreyle davacı işçi ile birlikte çalışması bulunmaktadır. Buna göre tanık Murat’ın davacı ile birlikte çalıştığı bir aylık dönem için fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmalıdır. Usulüne uygun olarak fazla çalışma yapıldığı ispatlanamayan dönem için fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.