Esas No: 2023/2607
Karar No: 2023/3790
Karar Tarihi: 06.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2607 E.  ,  2023/3790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI :

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan ) 21.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...'nın ... Müdürlüğü bünyesinde makine nakış öğretmeni olarak 01.09.1994-30.06.2006 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, bilgisi dışında bir kısım hizmetlerinin başka şirketlere ihale ederek bunlar üzerinden müvekkilinin sigortalı olarak gösterildiğini; fakat çoğunun sigortaya bildirilmediğini belirterek 01.09.1994-30.06.2006 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taleplerin zamanaşımına uğramış olması nedeniyle usul yönünden ret kararı verilmesi gerektiğini, davalı kurumun ihale ettiği 3.kişi konumundaki şirketlerin, davacının bu şirketlerdeki çalışmasını sigortaya bildirmediğinin, yani davacı tarafça bu dönemlerdeki çalışmaların müvekkili ... bünyesinde yapılmadığının ikrar edildiğini, davacının işvereninin söz konusu şirketler olduğunun açık olduğunu, dolayısıyla işbu davanın müvekkil idare yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının 01.09.1994-30.06.2006 tarihleri arasında diğer davalı işyerinde sürekli çalıştığının tespitini talep ettiğini, Şahsi sicil dosyası ve ... kayıtları incelendiğinde davacının bu talebinin haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacının ilk işe giriş tarihi 01.09.1994 olup, bu çalışmalar 5 yıllık hak düşürücü süre nedeni ile talep edilemeyeceğini, açılan davanın 5 yıllık hak düşürücü süre yönünden de reddinin gerektiğini, davacının işyerinde tespiti istenen dönemlerde çalışmalarına delil olabilecek yazılı belgeler aranmasının gerektiğini, çalışmaların ayda 30 gün olup olmadığı, yapılan işin niteliği gereği 30 günden az çalışma yapılıp yapılamayacağı, sigortaların görevi ve bu görevi hangi saatlerde ve günlerde ifa ettiği, ücret alıp almadığının mahkemece araştırılmasının gerektiğini belirterek haksız yersiz ve yasal dayanaktan yoksun açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

3.Dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı vekili dilekçesinde davacının 01.09.1994 yılı ile 30.06.2006 tarihleri arasında ... ... Başkanlığının ... Müdürlüğü bünyesinde aralıksız çalıştığını ve bu dönemlere ait hizmet süresinin tespitine karar verilmesini talep ettiğini, Davacının talepleri haksız ve hukuki himayeden yoksun olduğundan reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Davacının 01.09.1994 yılı ile 30.06.2006 tarihleri arasında ...'nın ... Müdürlüğü bünyesinde aralıksız çalıştığını ve bu dönemlere ait hizmet süresinin tespitine karar verilmesini talep etmiş ise de davacının müvekkili bünyesinde bu tarihler arasında sürekli bir çalışmasının olmadığını, bu sebeple davanın müvekkili yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Davacının müvekkili bünyesinde çalışmaları, işe giriş-çıkış tarihi ... kayıtlarında mevcutt olduğunu, müvekkili bünyesinde çalışılan dönem 6 aylık dönem olan 10.03.2004-10.09.2004 tarihleri arası olduğunu ve bunlarında ... kayıtlarında mevcut olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 26.02.2015 tarihli 2014/843 Esas, 2015/66 Karar sayılı kararıyla, dosya kapsamından davacının sigorta dosyası içerisinde işverence düzenlenmiş bir bildirgenin, sigorta müfettişleri tarafından yapılan bir tespit raporunun davacı için işverence prim ödendiğini gösteren herhangi bir kayıt olmadığı, vizite belgesi gibi hak düşürücü sürenin uygulanmadığını gösterir diğer istisnaların varlığına dair herhangi bir belgeye ulaşılmadığı, davacı tarafçada böyle bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği gibi böyle bir belgenin var olduğu iddiasında dahi bulunulmadığı; davacının iddiasına göre davalı ... bünyesinde en son 30.06.2006 tarihinde çalıştığı, bu tarihten sonra davalı ... yanında her hangi bir çalışmasının bulunmadığı; bu itibarla davanın açıldığı tarih nazara alındığında davanın 5 yıllık hak düşüm süresi içinde açılmadığı anlaşıldığından davacının davasının hak düşüm süresi içerisinde açılmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan ) 21.Hukuk Dairesinin 29.02.2016 tarihli 2015/9790 Esas, 2016/2999 Karar sayılı ilamı ile;

"1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacının temyizine gelince; dava, davacının davalı ...'nin eğitim kültür hizmetleri müdürlüğü bünyesinde makine nakış öğretmeni olarak 01.09.1994-30.06.2006 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığından reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına 01.11.1994-31.12.1994 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... ... unvanlı işyerinden, 15.11.1995-1996/1 dönemi arasında ... sicil numaralı davalı ... adına tescilli işyerinden, 10.03.1996-09.07.1996 tarihleri arasında ... sicil numaralı ve 16.09.1996-30.06.1997 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden, 1997/3-1999/1 dönemleri arasında ... sicil numaralı davalı ... işyerinden, 10.03.2004-10.09.2004 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... ... Hizmetleri ... unvanlı işyerinden, 27.10.2004-27.06.2005 ve 15.11.2005-14.07.2006 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı ... işyerinden hizmetinin bildirildiği, davalı ... ile davacı arasında büro işlerini görmek konusunda 15.10.1997 ve 15.10.1998 tarihlerinden itibaren 29 ar günlük geçici işçi sözleşmelerinin imzalandığı, 27.10.2004 ve 8.11.2005 tarihlerinde davacının 8 ay geçici süreli biçki dikiş kursunda usta öğretici olarak çalışacağına dair davalı Belediyenin Eğitim Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmelerin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı belirgin olarak 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesidir. Anılan maddede, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen ve çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür. Madde hükmünden yazılı hak düşürücü sürenin, yönetmelikte belirtilen belgeleri işveren tarafından Kuruma verilmeyen sigortalıları kapsamakta olduğu, işe giriş bildirgesi verilmiş sigortalılar yönünden hak düşürücü sürenin işlemeyeceği anlaşılmaktadır. Yargıtay HGK'nun 03.03.2004 tarih 2004/21-139 Esas-117 Karar ve 05.02.2003 tarih 2003/10-7 Esas-53 Karar sayılı ilamları da bu yönlere işaret etmektedir.

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1 inci maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu ve diğerleri şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.

Somut olayda, davacının çalışmasının tamamının davalı ... işyerinde geçtiğini, dava dışı işyerlerinden bir kısım çalışmasının bildirildiğini beyan etmesi karşısında davacının hizmetinin bildirildiği dava dışı işyerleri ile davalı ... arasında alt-üst işveren ilişkisi olup olmadığı araştırılmadan, ihtilaflı dönemde davalı ... işyerinden de yapılan bildirimlerin olduğu, bu kesintili bildirimlerin her birinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ve hak düşürücü süreye uğramasının söz konusu olmayacağı göz önünde bulundurulmadan karar verilmiş olması hatalıdır.

Yapılacak iş, davalı ... ile davacıya ait hizmet döküm cetvelinde ihtilaflı dönemde görünen dava dışı işverenler arasında alt-üst işveren ilişkisi olup olmadığını araştırmak, aralarında alt-üst işveren ilişkisi olduğu anlaşıldığı takdirde bu işverenlere HMK.'nın 124 üncü maddesi uyarınca husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, husumet yöneltildiğinde, anılan alt işverenlerin göstereceği delilleri toplamak; davalı ... ile aralarındaki alt-üst işveren ilişkisine dair ihale evraklarını, sözleşmeleri ve sair evrakı getirtmek, bu işyerlerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarını davalı Kurumdan istemek, bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ... odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak; davalı ... ile dava dışı işverenler arasında bir ilişki olmadığı anlaşıldığı takdirde davalı Belediyeden yapılan kısmi bildirimlerin her birini, dava dışı işyerlerinden yapılan bildirimlerle kesintiye uğradığı tarihe kadar ayrı ayrı değerlendirerek, hak düşürücü süreye uğramayacağını göz önünde bulundurarak işin esasına girmek, davalı ... Başkanlığının ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, ücret tediye bordrolarının ve ... kayıtlarının tamamının aslını veya onaylı ve okunaklı örneklerini getirtmek, ücret ödeme bordrolarında davacının imzasının bulunup bulunmadığını saptamak, davacının işyeri özlük dosyasının eksiksiz ve onaylı bir örneğini davalı işyerinden istemek, işveren kuruluşun davacı ile ilgili yetkili ... çalışanı gibi yetkili kişilerini dinlemek, davacının bildirilen çalışmalarının dışındaki dönemde ücretini ne şekilde aldığını araştırmak, bu dönemde çalıştığına ve ücret aldığına ilişkin belgeleri getirtmek, davacının resmi kayıtlara geçmeyen dönemlerde çalıştığını ve ücretini aldığını gösterir belgelerin ibraz edilememesi halinde bunun nedenini araştırmak ve haklı ve izah edilebilir bir nedene dayanıyor ise ancak bu takdirde tanık sözlerine itibar ederek sonucuna göre karar vermekten ve davalı Belediyenin üst işveren olduğu tespit edildiği takdirde bu dönemler bakımından sorumluluğunun ödenmeyen prim borçlarıyla sınırlı olacağını göz önünde bulundurmaktan ibarettir. " gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 03.01.2023 tarihli, 2016/682 Esas 2023/1 Karar sayılı kararıyla; tüm dosya kapsamının incelenmesi ile yapılan yargılama neticesinde; davacının makine dikiş- nakış öğretmeni olduğu ve talebinin davalı ... bünyesinde 01.09.1994-30.06.2006 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığının tespitine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Hizmet cetveline göre davacının talep konusu dönemde çalışma kaydının aralıklı olarak bulunduğu, davalı ... tarafından davacı hakkında ilk işe giriş bildirgesinin 15.11.1995 tarihinde düzenlendiği, davacının çalışmasının tamamının davalı ... işyerinde geçtiğini iddia etmesi karşısında davalılar arasındaki ilişki açıklığa kavuşturulmadan davanın hak düşürücü süreye uğramasının söz konusu olmayacağı anlaşılmıştır. Bozma ilamı doğrultusunda davacının hizmet cetvelinde görünen iş yerleri davaya dahil edilmiş ve davacının hizmet tespitini talep ettiği döneme ilişkin olarak ... tanıkları dinlenmiştir. ... tanıkları ... ..., ..., ... ile davacı tanıkları ..., ... ve ...'un çalıştıkları dönemler boyunca davacının davalı belediyeye bağlı kurslarda öğretmenlik yaptığını, Eylül ayı itibarı ile çalışmaya başladığını ve okullar kapanıncaya kadar çalışmalarının devam ettiğini beyan ettikleri anlaşılmıştır. Dosya kapsamına sunulan tanık ... tarafından davalı belediyeye karşı açtığı işbu dosyamız ile benzer ve dosyamıza emsal mahiyetteki hizmet tespiti davasının ... 3. İş Mahkemesinin 2013/59 E – 2013/685 K sayılı ilamı ile kabulüne karar verildiği ve anılan kararın Yargıtay 10. HD’nin 12.05.2014 tarih 2014/4767 E- 2014/10489 K sayılı ilamı ile 04.07.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde davacının sigortası bazı dönemlerde davalı ... dışındaki diğer davalı işverenler üzerinden yapılmış olsa bile hizmet tespitini talep ettiği dönemde davalı ... nezdinde ve belediyeye bağlı dikiş-nakış kurslarında, okulların açık olduğu dönemlerde öğretmen olarak çalıştığı; davacının yaptığı işin niteliği göz önüne alındığında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin " Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez." hükmünü havi olduğu, anılan madde göz önüne alındığında asıl gerçek işverenin davalı ... Belediyesi olduğu, davalı taşeron firma ya da alt işverenlerde ... kaydı gözükse de davacının başından beri davalı ... nezdindeki dikiş nakış kurslarında öğretmenlik yaptığı; aldırılan denetime elverişli 14/12/2022 tarihli bilirkişi raporundaki belirlemelerin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla anılan raporun hükme esas alınması gerektiğinden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş her ne karar hükmün sonunda sehven kararın istinaf yasa yoluna tabi olduğu belirtilmişse de öncesinde temyiz incelemesinden geçtiği anlaşılan dosyamız kararının temyiz yasa yoluna tabi olduğu, bu maddi hatanın gerekçeli karar yazım aşamasında 6100 sayılı HMK'nın 304 üncü maddesi uyarınca mahkememizce resen tashih edilebileceği anlaşıldığından hüküm fıkrasının sonundaki yasa yoluna ilişkin kısım temyiz yasa yolu olarak tashih edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 15.11.1995-30.06.2006 tarihleri arasında davalı ... Başkanlığına bağlı iş yerinde okulların açık olduğu dönemde aralıksız olarak asgari ücret ile toplam 3099 gün çalıştığı, bu sürenin 1506 gününün kuruma bildirildiği, bildirilmesi gereken eksik prim gün sayısının 1593 gün olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine ," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; Yerel mahkeme tarafından davalı ile dahili davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olup olmadığı araştırılmadan hüküm kurulduğunu, davaya konu dönemle ilgili bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanıp ücret tediye bordroları, ... kayıtlarının tamamının aslı istenip, ücret ödeme bordrolarında davacının imzasının bulunup bulunmadığı araştırılarak, gerekirse imza incelemesi yapılarak hüküm kurulması gerekirken eksik incelme ile kurulan hükmün bozulmasını talep edilmiştir.

2.... vekili tarafından; talebin hak düşürücü süreye uğradığını, hükme esas alınan rapordaki çalışma dönem tablosunda belirtilen ... ... ile ... adlı işverenler bünyesinde yapılan çalışmaların müvekkili idare ile herhangi bir ilgisi olmayıp, kabul anlamına gelmemekle birlikte bu dönem çalışmalarının hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiğini ve yerel mahkemece taraflı ve husumetli tanık beyanlarıyla ulaşıldığını, bu durumun kararın apaçık hukuka aykırı olduğunu ortaya koyduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı ... Kanunu'nun 79 uncu maddesi ile 5510 sayılı ... ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ıncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı Kurum ve davalı ... vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

06.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.