Esas No: 2016/36198
Karar No: 2017/1325
Karar Tarihi: 09.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/36198 E.  ,  2017/1325 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 2008 yılında iş kazası geçirmesine rağmen davalı şirkette çalışmaya devam ettiğini, uzun süre tedavi gördüğünü, vücudunda kalıcı hareket kısıtlığı oluştuğunu, rahatsızlığı arttığından vücudunda kalıcı hasar ve kemik erimesi meydana geldiğini, SGK tarafından %24 oranında iş gücü kaybı oranı verilerek sürekli iş göremezlik adı altında maluliyet aylığı bağlandığını, değişik tedavi ve ameliyatlar sonrası sakatlık fobisi ve psikolojik rahatsızlıklar oluştuğunu, yaptığı iş gereği birçok kimyasal maddeye maruz kaldığını, bunların rahatsızlığını arttırdığını, müvekkilinin birçok kez işverenden bölümünün değiştirilmesini talep ettiğini ancak bölümünün değiştirilmediğini ve kıdemine uygun zam ve maaş artışlarının gerçekleştirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin işin yapılmasından ve niteliğinden doğan sebeplerden dolayı bedensel ve psikolojik durumunun, özel ve sosyal yaşantısının tehlikeye girdiğini, bu nedenle 27/07/2013 tarihinde işten ayrıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının davalının grup şirketi olan ... AŞ.'nde 20/05/2006-08/06/2008 arası asgari ücretle çalıştığını, grup şirketi kapanınca 1767,49 TL. kıdem tazminatı ödendiğini, sonra davacının, davalının fazon iş yaptırdığı Mahmut Bekereci'nin yanıdna çalışmaya başladığını, buranın kapanması nedeni ile 01/04/2012 tarihinden itibaren davalıda çalışmaya devam ettiğini ve 27/07/2013 tarihinde istifa ettiğini, istifa dilekçesinde yıllık izin dahil alacağı kalmadığını belirttiğini, 29/01/2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini ve 370 gün istirahatli olarak 09/02/2009 tarihine dek işe gelmediğini, 09/02/2009 tarihinden sonra da sürekli sağlık sorunları nedeni ile izin istediğinden fazla mesai yapmadığını, davalıda 08:00-18:00 saatleri arasında 1 / 2 saat öğlen arası ve öğlenden önce ve sonra 2 kere 15'er dakikalık aralar ile çalışılmakta olup böylece haftalık 45 saat mesainin aşılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, işveren ünvanları değişmesine rağmen davacı ve diğer işçilerin sürekli olarak aynı işyerinde aynı işte çalışmaya devam ettikleri, davalı ile diğer işverenler arasında organik ve fiili bağ olduğu, ayrıca ibraz edilen kıdem tazminatı bordrosunda davacıya 20/05/2006-08/06/2008 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, kurum kayıtlarına göre 20/05/2006-27/07/2013 tarihleri arasında iş sözleşmesi ile çalıştığı, ücrete ilişkin iddiasını kanıtlayamadığından dosyadaki ücret bordroları ve bordro icmal listelerine itibar edilmesi gerektiğinin değerlendirildiği, davalının istifa dilekçesi sunduğu, matbu nitelikte olup davacıya ait bilgilerin ve tarihlerin el yazısı ile doldurulduğu, genel içerikli bir dilekçe olduğu, dava dilekçesinde ise davacının 2008 yılında iş kazası geçirdiğini, uzun süre tedavi gördüğünü, bunun sonucunda sakatlık fobisi ve psikolojik rahatsızlıklar oluştuğunu, yaptığı iş gereği kimyasal maddelere maruz kaldığını, bölümünün değiştirilmediğini, kıdemine uygun maaş zammı yapılmadığını, bu nedenle işin yapılmasının bedensel ve psikolojik durumunu tehlikeye soktuğunu belirterek işakdini bu sebeplerle feshettiğini beyan ettiği, dosyadaki belgelerden 29/01/2008 tarihinde iş kazası geçirdiği, sürekli iş göremezlik derecesinin %24 olduğu, davacının sakatlığının ortopedik olduğu, ... Eğitim ve Araştırma hastanesinin 05/06/2014 tarihli raporunda engel grubunun ortopedik olarak gösterildiği, Mahkeme'nin davacının çalışmasına engel bir durumunun bulunup bulunmadığına ilişkin müzekkeresine mevcut sağlık durumu ile çalışabileceğine işaret edilerek rapor verildiği, tüm dosya kapsamına göre davacının dava dilekçesinde belirttiği fesih sebebini ispatlayamadığı, başkaca bir sebep ileri sürülmediği, yaptığı feshin haksız olduğu, kıdem tazminatı talep edemeyeceği, davalı tarafça yıllık izin belgelerinin sunulmadığı, davacının talebine konu 2012 yılından 7 günlük yıllık izin alacağının mevcut olduğu, 2013 iznine fesih tarihi itibari ile hak kazanmadığı, fazla çalışmanın ispat yükü davacı işçi üzerinde olup bu yönde yazılı delil bulunmadığı, ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmadığı, davalı tarafın ibraz ettiği işe giriş çıkış kayıtlarının imza içermediği, bu sebeple herhangi bir değerinin bulunmadığı, tanıkların ortak beyanlarından hareketle davacının fazla mesai yaptığı, buna karşılık ücretlerinin ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı, işakdini davacı feshettiğinden ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacı işçinin izinli veya raporlu olduğu süreler varsayılarak fazla çalışma alacağından takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi uygulandığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin ve fazla mesai ücreti taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fesih açısından;

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının iş kazası sonucu sakat kaldığı, zamanla hastalığının ilerlediği, işi gereği kimyasallara maruz kaldığı, değişik tedavi ve ameliyatlar sonucunda sakatlık fobisi ve psikolojik hastalıklar oluştuğu, bu nedenlerle davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiştir.

Davalı vekilide bunlara karşın çeşitli savunmalar getirmektedir.

Mahallinde, davacının hastalığına uygun, hukukçu, ortopedi uzmanı doktor, psikiyatrist ya da psikolog, iş güvenliği konularında uzman olan bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, taraflardan sorularak ve taraf tanıkları mümkünse keşifte, değilse duruşmada yeniden dinlenerek davacının fesih tarihi itibari ile çalışma koşulları, kimyasallara mauruz kalıp kalmadığı ve bunlar gibi tarafların iddia ve savunmalarındaki husular tek tek tespit edilmeli, davacının, fesih tarihi itibariyle fiziksel ve psikolojik sağlığı dosyadaki belgelere ve gerekirse davacı ortopedi uzmanı doktor, psikiyatrist ya da psikolog ile görüştürülerek/ bu kişilere muayene ettirilerek tespit edilmeli, dosyada eksik tıbbi belgeler olup olmadığı taraflardan ve ortopedi uzmanı doktor, psikiyatrist ya da psikologdan sorularak eksiklik var ise getirtilmelidir.

Neticeten davacının fesih tarihi itibari ile fiziksel ve psikolojik sağlığının ve yaşayışının fesih tarihi itibari ile çalıştığı görevi yapmaya uygun olup olmadığı uzman heyet bilirkişi raporu ile tespit edilmelidir. Sadece çalışabileceğine dair sağlık kurulu raporu ile karar verilemez, zira bu sağlık kurulu raporunda davacının sakatlık durumu da belirtilmiş olup, davacının çalışabileceği koşullar belirtilmemiştir. Davacının fesih tarihi itibari ile ne gibi koşullarda çalışabileceği 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/a maddesi kapsamında yeterince araştırılmamıştır.

Bu araştırmalar sonucunda, davacının iş kazası tarihinden fesih tarihine kadar hangi tarih aralıklarında fiilen hangi görevleri yaptığı da tespit edilerek, davacının fesih tarihi itibari ile mevcut rahatsızlıklarının 2008 yılındaki iş kazasına ve/veya iş koşularına bağlıı olup olmadığı, o tarihten itibaren fesih tarihine kadar yaptığı işlerin ve/veya fesih tarihi itibari ile mevcut görevinin bu hastalıklar artırıp artırmadığı hukukçu, ortopedi uzmanı doktor, psikiyatrist ya da psikolog, iş güvenliği konularında uzman olan bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyeti tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/a maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Mahkeme tarafından yeniden yapılacak yargılama sonunda davacıya kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği sonucuna varılması halinde, davalı tarafından 2008 yılında iş kazasından bağımsız olarak ödendiği savunulan net 1767,49 TL kıdem tazminatı açısından; davacı vekilinin imza inkarı yapmamakla birlikte bu paranın ödenmediğini, davalının mali kayıtlarının bu paranın ödenip ödenmediği hakkında incelenmesi gerektiğini ileri sürdüğü dosya kapsamından anlaşıldığından, kayıtlar davalı vekilinden sorularak ve davalı ile grup şirketleri kayıtlarında bu konuda araştırma yapılarak, ayrıca vergi kayıtlarından bu ödemenin vergisinin ödenip ödenmediği araştırılarak, bu miktarın mahsubu gerekip gerekmediği irdelenmelidir.

3-Fazla mesai alacağına yürütülecek faiz türü açısından, dava dilekçesinde fazla mesai alacağı için dava tarihinden itibaren yasal faiz istenmiştir. Ancak ıslah dilekçesinde fazla mesai alacağının tümü için dava tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi talep edilmiştir. Faiz türüde bu şekilde ıslah edildiğinden, fazla mesai alacağının tümüne bankalar tarafından fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi yürütülmesine karar verilmelidir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka

kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai alacağının sübutu açısından, davacı tanığı Necati'nin, davacının tüm çalışma süresini bilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu tanığın davalı işyerinde çalışmadığı için bilmediği dönem ortak tanığa ve davalı tanığına göre ispatlandığı ve ayrıca davalının 2013 için verdiği giriş-çıkış belgelerine göre ispatlandığı ölçüde hesaplanmalıdır. Mahkemece yapılacak iş tanık başvuruları ve giriş-çıkış belgeleri yeniden değerlendirilip, gerekirse ek rapor alınarak sonuca gitmektir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.