Esas No: 2014/15645
Karar No: 2015/29251
Karar Tarihi: 20.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15645 E.  ,  2015/29251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Belediye Başkanlığı .... Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından haklı neden olmaksızın iş aktine son verilen davacının hafta sonları dahil 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, vardiyalı çalışma olduğundan bazen de 20:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının işi olan bakım onarım işinin 24 saat hizmete dayalı bir iş türü olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı .... vekili, davaya cevap vermemiş, sair yazılı açıklamalarında müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin aldığı işi anahtar teslimi olarak davalı ....’ne devrettiğini, asıl –alt işveren ilişkisi bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davalılar ... ile ..... arasında su, kanal ve yağmur suyu yapım bakım ve rehabilitasyon sözleşmesi yapılmış ise de bu işin .... ile .... tarafından birlikte yapıldığı, davacının 19.08.2008 31.12.2008 tarihleri arasında işçi olarak görev yaptığı ve davacının işine hiç ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 31.12.2008 tarihinde feshedildiği, davacının son maaşının aylık brüt 1325 TL. olduğu, işi üstlenen ve davacının işvereni olan ..... tarafından zincirleme devirler ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin bertaraf edilmeye çalışıldığı, bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenip mahkememizce denetlenerek hükme esas alınan 27.12.2012 tarihli rapordaki işçilik hakları yönünden davanın sübuta erdiği, davacının ödenmemiş ücret ve fazla çalışma alacaklarının mevcut olduğu, fazla çalışma ücretlerinin uzun bir döneme ilişkin olması halinde bu çalışmaların sürekli ve aralıksız olarak devam etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından; Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre bilirkişi raporu ile tespit edilen fazla çalışma alacağından, yapılan işin niteliği ile davacının çalışmış olduğu süreler göz önüne alınarak takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmış ise süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı tanıkları davalılar aleyhine dava açanlar olduğu gibi bu tanıklardan biri mesainin 08:00-23:00/24:00 saatleri arasında olduğunu diğeri ise mesainin 08:00-18:00 saatleri arasında olup, Cumartesi günleri de aynı saatlerde çalışılmakla birlikte hafta içinde saat 18:00dan sonra arıza durumuna göre davacının çalıştığını belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Diğer taraftan bir işyerinde işin düzenlenmesine ilişkin özellikle mesai saatleri yönünden işçilerin görev tanımları veya yaptıkları işinin niteliği gerektirmediği sürece aynı zaman aralığında çalıştıklarının kabulü gerekir. Aynı işyerinde mesai saatlerinin farklı belirlenmesi kural olarak yerinde değildir. Aynı işverenlerle ilgili Dairemiz tarafından evvelce incelenerek neticelendirilmiş 2013/4750 Esas sıraısnda kayıtlı Iş Mahkemesi’nin 2010/331 Esas sayılı dava dosyasında davacının, eldeki dosyanın davacısı gibi kanal işçisi olduğu ve haftada 11 saat fazla mesai yaptığının kabul edilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dairemizin 2013/4750 Esas sayılı dosyasında kabul edildiği üzere haftada 11 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile bu saat ücreti üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmalı ve davalı lehine takdiri indirim oranı yönünde usulü kazanılmış hak da dikkate alınarak hüküm alınmalıdır. Haftada 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır

3-Dava tarihinin 03/03/2009 olmasına rağmen gerekçeli kararda 06/12/2010 yazılması da ayrı bir bozma nedendir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.