Esas No: 2010/37392
Karar No: 2013/1554
Karar Tarihi: 16.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/37392 E.  ,  2013/1554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait... ... Giyim Mağazası'nda 16.01.2004 tarihinden davalı tarafından iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 03.03.2007 tarihine kadar aralıksız, mağaza müdürü olarak çalıştığını, müdür olarak çalışan davacının ... Mağazası'ndan müdür yardımcısı olarak... Mağazası'na gönderilmek istendiğini, bunu kabul etmeyen davacının 28.02.2007-01.03.2007-02.03.2007 tarihlerinde ... Mağazası'nda bir fiil çalışırken hakkında... Mağazası'nda işe gitmediği bahanesi ile tutanak tutularak iş sözleşmesine son verildiğini, çalıştığı mevkiinin altında bir görevde ve ücrette çalıştırılmak istendiğini ve rızası olmadan işyeri değişikliği yapıldığını, çalıştığı süre boyunca çok daha yüksek bir ücretle çalışan davacının maaşının asgari ücret olarak gösterildiğini, eline primlerle birlikte ayda 2.000.00 TL geçtiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ,genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 25.12.2004 tarihinde ... Mağazası'nda müdür yardımcısı olarak görevlendirilmesine karar verilen davacının müdür yardımcısı sıfatıyla işyerindeki çalışmasının devam ettiğini, davacının iddia ettiği gibi müdür olarak değil müdür yardımcısı olarak görev yaptığının işyeri kayıtlarında ve 15.12.2006 tarihli tutanakta sabit olduğunu, davacıdan pozisyonu değiştirilmeden yine müdür yardımcısı sıfatıyla... Mağazası'nda göreve başlamasının talep edildiğini, yeni görevinde işe başlamayan davacının, 28.02.2007-01.03.2007-02.03.2007 tarihlerinde üç gün üst üste mazeretsiz ve habersiz olarak işe gelmemesi nedeniyle İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereği iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, “davacının ... Mağazasında müdür olarak görev yaparken... mağazasına müdür yardımcısı olarak atanması İ.K. 22. maddesi uyarınca esaslı değişiklik olup, davacının bu esaslı değişikliği kabul etmemesi üzerine davalının yaptığı fesih haksızdır”gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer bir kısım alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- İş akdinin feshinin haklı olup olmadığı taraflar arasında çekişmelidir.

Öncelikle, davacının görev ünvanı konusundaki uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.

Dosyada mevcut ve işverenden sadır olduğu ileri sürülen davacının mağaza müdürlüğü görevine atandığına dair 01.01.2006 tarihli fotokopi belgede işvereni bağlayacak imza veya kaşe bulunmamaktadır. Davacının delil listesinde, bu belgenin elektronik posta çıktısı olduğu açıklanmıştır.

Dosyada mevcut 15.12.2006 tarihli TUTANAK başlıklı belgede ise, davacının ... mağazasında müdür yardımcısı olarak tutanağa imza attığı görülmektedir. Üstelik bu tutanakta, mağazının müdürü olarak başka bir kişinin ismi dahi yazılıdır.

Tanık beyanları da bu konuda çelişkilidir.

O halde, davacının görev pozisyonunu tam olarak belirlenmeksizin müdür yardımcılığına atanmasının aleyhe değişiklik olduğunun kabulü hatalıdır.

Mahkemece bu husus tam olarak açıklığa kavuşturulup, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının öncelikle zamanaşımına uğrayan kısımları mahsup edilip sonra kalan miktarlar üzerinden takdiri indirimi yapılması gerekirken mahkemece, tam tersi şekilde hesaplama yapılıp sonuca gidilmesi hatalıdır.

4-Taraflar arasındaki diğer bir çekişme noktası da işyerinde prim uygulaması olup olmadığı hususudur.

Davacı, aylık ücretinin primlerle beraber 2000,00 TL'yi geçtiğini iddia etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yılda 4000,00 TL prim aldığı kabul edilerek bu miktar kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücrete dahil edilmiştir. Davalı, prim ödemelerinin süreklilik arz etmediğini, bu nedenle ücrete giydirilemeyeceğini ileri sürerek karara itiraz etmiştir.

Bir kısım tanıklar, davacı iddiasını doğrulamışlardır .Ancak, tanık beyanlarından prim ödemelerinin sürekli olup, olmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle, dosya içeriğinden ücretlerin banka hesabına yatırıldığı anlaşıldığından davacıya ait banka hesap ekstreleri getirtilerek, gerekirse işyeri kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak prim uygulaması olup, olmadığı, varsa miktarı, kriterleri tam olarak tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile afaki tanık beyanlarına göre primin varlığı kabul edilip ücrete dahil edilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.