Esas No: 2019/7339
Karar No: 2019/20001
Karar Tarihi: 14.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/7339 E.  ,  2019/20001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının emeklilik nedeni ile kıdem tazminatı için davalı ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.'ne başvurduğunu ama ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Tem. Sos. Hizm. Ltd. Şti. (Eski Ünvan: ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.) vekili, kurumun ihale makamı olup husumet itirazında bulunduklarını, davacının çalıştığı yerler bakımından davacıya ödeme olup olmadığının araştırılması gerektiğini, Vakıf tarafından davacıya ödeme yapıldığı duyumları olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, söz konusu davada kendilerinin taraf ehliyeti olmadığını, geçmiş yıllarda anılan işyerinde 3 vardiya sisteminin uygulandığını, sabah vardiyasının 07:00 - 15:00 - akşam vardiyasının 15:00 - 23:00 gece vardiyasının ise; 23:00 07:00 saatleri arasında olduğunu, daha sonraki yıllarda 07:00 - 19:00 - 19:00 - 17:00 saatleri olarak düzenlendiğini, vardiya sisteminde çalışan personele 3 gün izin verildiğini, söz konusu firmaların çalıştırıldığı personellerin sözleşmelerinin 2 yada 3 aylık süreçler olması nedeniyle çalışma sürelerinin 1 yılı doldurması sebebi ile yıllık izin kullandırılmadığını, resmi ve dini bayramlarda çalışma olması halinde ücretlerinin ödendiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacı taleplerinin zamanaşımı uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2015/13442 Esas 2017/17265 Karar sayılı ilamı ile "... Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının kıdem tazminatı talebi emeklilik nedeni ile yaşlılık aylığı bağlanmasına dayandırılmıştır. Dosya kapsamından emekliliğin 04/05/2007 olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatının 31/07/2007 tarihine kadar hesaplanması HMK.'nun 25. maddesine aykırı olup, kıdem tazminatı emeklilik tarihi olan 04/05/2007 tarihine kadar hesaplanmalıdır. Bu durumun talep edilen tüm alacak kalemlerinin hesabına esas süreye ve ücret miktarına etkisi de irdelenmelidir. İşçilik alacağının ödendiğini işveren ispatlamalıdır.Davacıya 15/06/2000-30/04/2002 tarihleri arasındaki çalışması için 414,46 TL. kıdem tazminatı ödenmesi bakımından, bu ödemenin de yer aldığı toplu ödeme listesindeki tutarın hesaba aktarılması hakkında ... Çocuk Koruma Vakfı'nın Ziraat Bankası'na verdiği talimat, toplu ödenen paraya dair banka dekontu ve benzeri belgeler bulunmaktadır. Bu ödemenin kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir." şeklinde belirttiği gerekçe ile bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma kapsamında aldırılan raporda davacının 6.627,59 TL kıdem tazminatı, 265,36 TL yıllık izin ve 308,84 TL fazla mesai alacağının bulunduğu genel tatil alacağının bulunmadığının belirtildiği, dava işçi tarafından gerçekleştirilen emeklilik nedeniyle haklı fesih olgusuna dayalı işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkin olup,deliller toplanmış,tanıklar dinlenmiş,bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, davacının,davalı bakanlığa bağlı huzurevinde alt işveren işçisi olarak çalşmakta iken emeklilik nedeniyle iş aktini feshettiği, davalı işveren nezdinde hizmet süresinin toplanan delillere bozma ilamına göre 15.06.2000-04.05.2007 tarihleri arasında 6 yıl 10 ay 19 gün olduğu anlaşılmıştır.Davacının hizmet süresinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak asıl işveren davalı bakanlığa bağlı huzur evinde çalıştığı ve son alt işverenin ... sosyal hiz.şirketi olduğu,değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin işyeri devri niteliğinde olduğu,asıl işveren ile son alt işverenin davacının tüm süreye ilişkin işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının kurum kayıtlarına göre emeklilik olgusuna dayalı iş aktini feshettiği, bu itibarla davacının kıdem tazminatına hak kazandığı açıktır. Davacıya 15/06/2000-30/04/2002 tarihleri arasındaki çalışması için 414,46 TL. kıdem tazminatı ödenmesi yapıldığı, bu ödemenin hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilmesi gerektiği, tüm dosya kapsamına göre,davacının davalı alt işverenler ... ünvanlı şirketlere yönelik açılan davadan feragat etmesi nedeniyle bu davalılar yönünden davanın reddine karar verildiği, davacı asilin yeminli beyanına göre genel tatil çalışmalarının karşılığının ödendiği anlaşıldığından bu talebin reddi gerektiği, davacının hak kazandığı kıdem tazminatı ve fazla mesai alacağı yönünden zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak hesaplama içeren 09.08.2018 tarihli bilirkişi raporuna itibar edildiği, fazla mesai iddiası tanık beyanı ile ispatlanmış olduğundan bu alacaktan %30 oranında hakkaniyet indirimi yoluna gidilmiş, hesaplanan alacakların ödendiği davalı işverence ispat edilemediğinden davacının tüm hizmet süresi yönünden doğan işçilik alacaklarından asıl işveren davalı bakanlık ve son alt işveren olan ... Şirketi sorumlu olduğundan bu davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne dair karar verildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, giydirilmiş ücret bakımından davalının usuli müktesep hakkına aykırılık mevcuttur. Şöyle ki;

Kıdem tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücrete bozma öncesi hükme esas hesaplamada yol yardımı eklenmemiştir. İlk kararı davacı temyiz etmemiştir. Bu durum davalı aleyhine bozma nedeni yapılmamıştır. Bu nedenle davalı lehine usuli müktesep hak oluşmuştur. Bozma sonrası esas alınan hesaplamada aylık 94,38 TL yol yardımının da giydirilmiş brüt ücrete eklenmesi bu nedenle hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, 2018/2 Esas sayılı hükme esas kıdem tazminatı hesabında sadece giydirilmiş ücretten yol yardımının çıkarılması ile hesaplamanın diğer unsurlarını ise aynen kabul ederek kıdem tazminatının yeniden hesaplanması ile bulunacak rakamı hüküm altına almak, diğer alacak kalemlerinde ise 2018/2 Esas sayılı hükmün aynısını kurmaktır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/11/2019 günü oybirliği ile karar verildi.