Esas No: 2012/24272
Karar No: 2014/2145
Karar Tarihi: 27.01.2014

**4. Ceza Dairesi         2012/24272 E.  ,  2014/2145 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2010/267337

MAHKEMESİ : Kozan 1. Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 22/02/2010

NUMARASI : 2009/450 (E) ve 2010/137 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile

suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

“Taşkın yakınma” anlamına gelse dahi, eleştiri ve sitemin, kişilerin şereflerini, onurlarını, namuslarını, toplum içindeki itibarlarını incitmeye ve diğer bireyler nezdindeki saygınlıklarını zedelemeye yönelik hakaret içeren sözcükler kullanılmak suretiyle yapılamayacağı, somut olayda; sanığın, kaymakam olarak görev yapan katılana gönderdiği e-mail içeriğinde, ".... sizler soyundurun karınızı kızınızı gezdirin amenna bir lafımız yok hatta memnun kalırız ama bizlere karışmayın..." şeklindeki, belirtilmesinde zorunluluk bulunmayan eleştiri ve sitem sınırlarını aşan, küçültücü ve suçlayıcı sözlerle katılana görevi nedeniyle hakarette bulunduğu, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluştuğu gözetilerek, hükümlülük kararı verilmesi yerine, "suç tarihinde Kozan Kaymakamı olan müdahilin katıldığı törende ödül alan bir öğrencinin başörtülü olması nedeniyle sahneden indirilmesi konusunun basın yayın organlarında yer alması üzerine sanık tarafından tepki göstermek amacıyla bu mailin yazıldığı ancak sözü edilen mail içeriğinin hakaret unsurlarını taşımadığı, eleştiri sınırları içerisinde kalan bir tepki olduğu " gerekçesi ile beraat hükmü tesisi,

Kanuna aykırı, katılan A.. T.. vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 27/01/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın, öğrencilere ödüllerinin verildiği törende ödül almak için kürsüye çağrılan bir öğrenciyi başörtülü olduğu için ödül verdirmeyip kürsüden indirmesine ilişkin internet haberini okuyup, eğitim faaliyeti olmayan ödül töreninde ayrımcı bir davranış yapılarak öğrencinin onurunun rencide edilmesine duyduğu tepkileri dile getirdiği, yakınan kaymakama hitap eden mektubundaki yazının bütünü ele alındığında, ilçede ilin yüksek devlet ve idare makamını temsil eden ve söz konusu uygulamayı yapan kişiyi eleştirmeye yönelik bulunduğuna ilişkin ilk derece mahkemesinin kabul ve gerekçesinin yerinde olduğu ve hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyorum.

KARŞI OY:

İfade Özgürlüğü, Evrensel İnsan Hakları Bildirisi’nde, “Herkesin düşünce ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar” şeklindeki anlatımla kabul görmüştür.

Anayasa'nın 'Düşünce ve kanaat hürriyeti ' başlıklı 25. maddesine göre;’Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.’

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kenar başlıklı 26. maddesi ise şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. …

Bu hürriyetlerin kullanılması, .........., başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması........ amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

Böylelikle, Anayasa'nın 26 ncı maddesinin ilk fıkrası ile düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti güvence altına alınmıştır.

Buna göre, Düşünce özgürlüğü, kişinin dilediği düşünce ve kanaate sahip olması, düşünce ve kanaatini açıklamaya zorlanamaması ve sahip olduğu düşünce ve kanaati sebebiyle kınanmaması demektir.

Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, her türlü ifade tarzı,   biçimi  ve araçları   da güvence altına alınmıştır. Zira; Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle de her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu anlatılmak istenmiştir.

İfade özgürlüğünün önemi, doğruların ancak düşüncelerin açıklanması suretiyle ortaya çıkacağının benimsenmesinden kaynaklanır.

Anayasanın 90/5. maddesinde yeralan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” (AİHS), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiş, kanun ile milletlerarası hukukta çelişki olduğunda milletlerarası hukukun uygulanacağı belirtilerek, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların, Anayasa ile Kanunlar arasında bir konumda yeraldığı vurgulanmıştır.

Türkiye, (AİHS)’ni imzalayarak Sözleşmede korunan hakları, yetki alanındaki kişilere karşı tanıma ve uygulama yükümlülüğünü kabul etmiştir. Bu yükümlülük nedeniyle Ulusal yargı organları ve idareciler, hakların anlaşılması ve yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını gözetmek ve iç hukuktaki bir yasanın AİHS ve AİHM kararlarıyla çelişmesi durumunda AİHS ve AİHM kararlarıyla oluşan içtihat hukukuna öncelik tanımak zorundadır.

İfade özgürlüğü, demokratik toplumlara bu özelliğini veren en önemli temel haklardan birisi olması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi bir çok uluslararası sözleşmede koruma altına alınmıştır. İfade özgürlüğü başta olmak üzere Sözleşmede yer alan hakların ciddi ve etkin bir şekilde korunması bu haklara yönelik ihlallerin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince somut olarak denetlenmesi, Sözleşmeye taraf olan ve Mahkemeye bireysel başvuru hakkını kabul eden devletler için bağlayıcı nitelikteki yaptırıma tabi tutan kararları ile sağlanmaktadır. Bu nedenle Sözleşmeye taraf devletler, AİHS hükümlerinin doğrudan etkisini gözeterek iç hukuklarını Sözleşme ve AİHM Kararlarına göre düzenlemek ve yorumlamak durumundadırlar.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) metnini açıklığa kavuşturur ve yorumlar. Bu kararlar, bağlayıcı emsal kararlardır;hukuki statüleri emredici hukuki norm kategorisine girer”. (İfade Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin Kılavuz Monica Macovei, İnsan Hakları El kitapları,)

Sözleşmenin 10.maddesi ifade özgürlüğünü şu şekilde düzenlemiştir :

1.Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale olmaksızın ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüşlere sahip olma ve bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yayma özgürlüğünü içerir. …....

2.Kullanılması ödev ve sorumluluk içeren bu özgürlükler; demokratik bir toplumda.............., başkalarının şeref, şöhret ve haklarının korunması, …......... için gerekli olan ve kanun ile konulan kural(usul), koşul, kısıtlama ve cezalara tabi tutulabilir.

Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, iki kademelidir. İlki “düşünce ve kanaate sahip olma” bu kapsamda bilgiye ulaşabilme ve edinme, ikincisi bunları her türlü araçla açıklayabilme (yayabilme) özgürlüğüdür. Bu çerçevede ifade özgürlüğü, kişilerin serbestçe haber veya bilgilere, üçüncü şahısların fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve yaptığı tercihleri dış dünyaya sözle, yazıyla ya da başka araçlarla tek başına ya da toplu olarak özgürce ifade edebilmesi, aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamını taşır.

Toplumsal ve siyasal çoğulculuk her türlü düşüncenin barışçıl zeminde serbestçe ifadesini gerekli kılar.

AİHM' de Ürper ve Diğerleri kararında “AİHM, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temel yapılarından birini oluşturduğunu ve toplumun gelişimi ve bireyin kendini gerçekleştirmesinin koşullarından biri olduğunu hatırlatır” şeklinde değerlendirme yapmıştır.

AİHS’nin 10.maddesinin, Sözleşmenin en temel ve önemli hükümlerinden birini içerdiği kabul edilerek 1988 yılında yeniden yapılanan AİHM, ifade özgürlüğüne verdiği bu önemi sembolik olarak göstermek amacıyla ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında, İfade özgürlüğünün sözü edilen toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için, sadece  toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve“düşüncelerin” değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez. Kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. (Handyside/Birleşik Krallık,B.No: 5493/72, 7/12/1976, 23.09.1994 tarihli Jersild – Danimarkakararı; 21.01.1999 tarihli Janowski – Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Perna – İtalya, Castells / İspanya vb. Kararlar )

Bu karar ile ifade özgürlüğünün muhtevasının belirlenmesinde, devlet düzeni ya da hükümet düzeninin gerekleri değil, sözleşmenin genel yapısının önemli bir parçasını oluşturan ve sözleşmenin önsözünde yer alan “demokratik toplum kriteri” esas alındığı, böylelikle bütün fikirlerin eşit olduğu, kimsenin siyasal süreçten dışlanmaması gerektiği, kişi, çoğunluğa veya mevcut iktidara göre farklı ve aykırı düşüncelere sahip olsa da bunları özgürce açıklayabileceği kabul edilerek, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğinde demokratik toplumun özellikleri olduğu belirtilmektedir.

İfade özgürlüğünü kullanımının en etkin ve dolayısıyla en önemli yanı düşünceyi açıklama özgürlüğü olup, devlet ile bireyde ceza yasağına konu olan ifade edilen düşünce nedeniyle çoğu zaman karşı karşıya gelmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yaptığı denetimlerde de esas olarak, belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi doğrultusunda devletin konumunu ve ifade hürriyetinin anlamını açıklayan ve Avrupa ortak kamu düzeninin bu konudaki genel ilkelerini ortaya koyan içtihatlarıyla özgürlüğün içeriğini zenginleştirmektedir.

İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nm 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır ( Özgür Gündem/Türkiye, B.No:23144/93, 16/3/2000 ).

İfade özgürlüğünün kullanılması esnasında tıpkı diğer özgürlüklerde olduğu gibi farklı değer ve çıkarların karşı karşıya gelmesi söz konusu olabilir. Bunun çözümü çıkarların birinin diğerini ortadan kaldırması değil, her ikisinin birlikte yaşamasının temin edilmesiyle sağlanır. Birlikte yaşamanın temini ise karşılıklı sınırlama ve dengeyi gerektirir. Ancak bu denge ifade özgürlüğü aleyhine işleyen ve onu işlevsiz hale getiren bir denge olmamalıdır.

İfade özgürlüğünü düzenleyen bütün uluslararası sözleşmeler gerek evrensel düzeyde olsun gerek bölgesel düzeyde, hepsinde de bu özgürlük sınırlandırılabilir bir özgürlük olarak düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesine göre de ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temel taşlarından biri olmakla birlikte mutlak bir özgürlük değildir.

Sözleşme' nin 10. maddesinin 1. fıkrası, 3. maddede yer alan işkence yasağı gibi mutlak bir özellik ihtiva etmeyen ifade özgürlüğünün içeriğini, 2. fıkrası ise kullanılması görev ve sorumluluk gerektiren bu özgürlüğün sınırlarını ortaya koymaktadır.

AİHS' devletlere kendi toplumlarını düzenlemeleri ve bu açıdan da ifade özgürlüğünün sınırlarını, sözleşmenin 10. maddesinde ki kriterleri gözeterek belirleyebilmeleri konusunda takdir yetkisi tanımakla birlikte, demokratik toplumlarda ki farklı düşünceler, çoğulculuğun oluşması için zorunlu ve vazgeçilmez olduğundan ulusal makamlar, ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili takdir yetkilerini kullanırken, uyumsuz, rahatsız edici, şok edici düşüncelerin de ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini de dikkate almak durumundadırlar.

AİHM'si, önüne gelen davalar yolu ile, üye Devletlerin, bu özgürlüğün kullanımına getirdikleri sınırlamalara ve cezai yaptırımlara bağlama konusunda ki takdir haklarını, sınırlama ve tedbirlerin Sözleşmenin 10. maddesinin birinci fıkrası ile korunan ifade özgürlüğüyle uyumlu olarak kullanılıp kullanılmadığını ve eldeki bilgi ve belgelerin kabul edilebilir bir değerlendirmeye tabi tutulup tutulmadığı konusunda denetlemekte verdiği kararlar ile bu yetkinin sınırlı kullanılması ilkesini benimsemektedir.

AİHS. nin 10. maddesinin 2. paragrafında ifade özgürlüğünün meşru biçimde sınırlanmasına ilişkin nedenler, 3 başlık altında incelenebilir. Bunlar, kamu yararını, kişi haklarını korumak ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacı ile öngörülen sınırlamalardır.

Diğer özgürlüklerin temeli ve demokratik düzenin esaslı unsurunu oluşturan ifade özgürlüğü, AİHS 10/2’deki değerlerle karşı karşıya geldiğinde ancak başka çare olmadığında ve müdahale dışındaki bütün olanaklar düşünülüp denendikten sonra sınırlanmalıdır.

Anayasa’nın 26. maddesi genel manada ifade özgürlüğünü tanımladıktan sonra, ikinci fıkrasında AİHS 10/2’ ye paralel olarak ifade özgürlüğüne demokratik düzen içerisinde izin verilebilir müdahalelerin hangileri olduğunu ve müdahalelerin hangi gerekçelere dayanabileceğini düzenlemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.,9.,10.,11. ve 15. maddelerinde yer alan "sınırlamanın sınırı" ölçütleri, bizim Anayasamızda da yer almış, bu özgürlük, Anayasa'nın 13, 14, 15 ve 26/2 ncı maddelerinde ki genel ve özel sınırlama nedenleri ile sınırlamış, ‘başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının’ korunmasıda özel sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır.

Bu sınırlamalar çok sıkı denetime konu olmakla birlikte; Avrupa insan Hakları Sözleşmesi uyarınca üye devletlerin, Sözleşmenin 10. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmalarının meşru sayılabilmesi için, ilk olarak ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin bir yasada öngörülmüş olması; ikinci olarak 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan acil bir toplumsal ihtiyaca cevap veren meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelmiş olması ve nihayet demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekir.

10. maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan meşru amaçlara geniş bir anlam yüklemek mümkün değildir. Nitekim AİHM'si, pek çok kararında, sınırlama nedenlerinin istisnai olup dar yorumlanmaları gerektiğini belirtmekte dolayısı ile sınırlama sebepleri sözleşmede anlam ve kapsam bakımından tüketici bir anlayışla ele alınmaktadır.

Demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir.

AİHM'si, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları değerlendirirken, söz konusu özgürlüğün kullanılmasında AİHS'nin 10/2’ nin ilk cümlesinde yer alan ve ifade özgürlüğünün kullanılmasının bazı görev ve sorumlulukları gerektirdiği yönündeki ibarenin dikkate alınması gerekliliğine işaret etmiştir.

İfade özgürlüğüne getirilen sınırlama demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyumlu olmalıdır. 'Demokratik toplumun gerekleri', sınırlandırmanın kabul edilebilirliği konusunda Sözleşmenin en orijinal ve önemli bir kriteri olup bu ilke, Sözleşmenin önsözünde yer almakta ve Sözleşmenin genel yapısının önemli bir parçasını oluşturmaktadır.

Sınırlamanın meşru olup olmadığına yönelik denetimlerde genel ya da soyut bir değerlendirme yerine, ifadenin türü, şekli, içeriği, açıklandığı zaman, sınırlama sebeplerinin niteliği gibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılı bir değerlendirme yapılması gereklidir.

Bu özgürlüğün, sınırlandırılmasını meşru amaçların haklı kıldığını gösterme yükümlülüğü devlete aittir. Meşru amaç, taraf devlet tarafından ikna edici biçimde ortaya konulmalı, bu özgürlüğü sınırlama için 'zorunlu bir toplumsal ihtiyaç' söz konusu olmalı, hakkın, amacına uygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekilde de olsa kullanılamaz hale getiren ve etkisini ortadan kaldıran dolayısıyla hakkın özüne dokunan sınırlamalardan kaçınılmalı ve sınırlama, ulaşılmak istenilen amaçla da ölçülü olmalıdır.

Demokratik bir toplumda zorunluluk kıstası müdahalenin, sosyal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı, izlenen meşru amaç ile orantılı ve etkin olup olmadığı ile bu amacın meşru sayılması için ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin yerinde ve yeterli olup olmadığının denetlenmesini gerekli kılar.

Uyumsuz, rahatsız edici ifadelerin de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğini düşünürsek bir ifadenin zorunlu toplumsal ihtiyaç nedeniyle sınırlanabilmesi için, o ifadenin toplumun güvenliğini ya da huzurunu bozacak nitelikte olması gerekir. Kişinin ifade özgürlüğünü sınırlama ile o kişiye verilen zararın, toplumun elde edeceği genel faydaya göre daha az olması gerekir. Bu ölçülülüğü ves sosyal ihtiyacın varlığına ilişkin takdir yetkisi ulusal makamlara ait olmakla beraber bu takdir yetkisinin sözleşmeye uygun kullanılıp kullanılmadığı konusunda son sözü söyleme yetkisi AİHM’ne aittir.

AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcı sosyal ihtiyaç''’ şeklinde somutlaştırarak, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişi, sosyal statüsü, tanınırlığı, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. ( Axel Springer AG/Almanya, 07/02/2012; Von llannover/Almanya (no.2) 40660/08 ve 60641/08, 07/02/2012)

İfade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin yerinde olup olmadığı değerlendirilirken “hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği” de özel bir öneme sahiptir. Zira; kişilerin hak ve şöhretlerinin korunması kapsamında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşları, kamu görevlilerini, politikacıları ve kamuya mal olmuş kişileri birbirlerinden ayrı değerlendirme gereklidir. Kamuya mal olmuş kişilerin özellikle politikacıların ve gazetecilerin şöhreti söz konusu olduğunda toplumun bu kişilerle ilgili olarak haber alma hakkı da dikkate alınarak bu kişilerin daha fazla eleştiriye tahammül etmeleri gerektiği, kamu görevlileriyle ilgili haber ve yorumlarda kamu görevlilerinin görevlerini layıkıyla yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiği, bunun da kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korunmakla sağlanabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.

İfadelerin içeriği konusunda ise sarf edilen söz, yazı, resim ve benzeri şeylerin olgusal iddia ya da değer yargısı olup olmadığına göre bir incelemenin yapılması gerektiği, değer yargısı ifade eden görüş ve yorumların kanıtlanmaya elverişli olmadığı, İlke olarak demokratik toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemlerinin varlığı hâlinde kamu makamlarınca meşru amaç ve araçlarla ve ölçülü olmak kaydıyla ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulabileceği, nefreti ve şiddeti teşvik eden hatta meşru sayan her türlü ifadeye yaptırım uygulanmasının ve bunların önlenmesinin gerekli olduğu ifade edilmelidir.

Sınırlamanın izlenen meşru amaçla orantılı olması bakımından AİHM; Bazen cezaların miktarı bazen de cezanın kendisi bakımından orantılılık ilkesini irdelemiştir. Örnekleyecek olursak Lingens kararında mahkeme, bir siyasi kişiyi eleştiren basın mensubuna yaptırımlar uygulanmasının onu, gelecekte bu tür eleştiriler yapmaktan alıkoyacak bir tür sansür niteliğinde olacağını ifade ederek, cezanın kişi üzerinde yapacağı olumsuz etkileri orantısızlık olarak değerlendirmiştir.

AİHM’in ifade özgürlüğü konusunda düşüncesini ifade eden kişinin, kim olduğunu, kime-hangi topluluğa, ne zaman, nasıl, ve neden ifade ettiğini değerlendirmelerinde dikkate almaktadır.

AİHM, önüne gelen bir olayda ifadenin içeriğindeki kelime ve cümleleri tahlil ederek şiddet, silahlı direniş-başkaldırıya çağrı niteliğinde olmayan ifadeleri, düşmanca üslupta olsalar bile Sözleşme'ye aykırı bulmamakta ancak nefreti ve şiddeti yücelten-teşvik eden düşünce açıklamalarının Sözleşme tarafından korunmadığını belirtmektedir. Diğer yandan Mahkeme, bir ifadenin gizli anlamlar taşıyabileceğini ancak bunun somut delillerle ortaya konulması gerektiği üzerinde durmaktadır.

AİHM kararları, ifadenin 'salt' kendisini yaptırıma tabi kılmaya elverişli kabul etmek yerine, ilke olarak yapılan işlemi yani söylenen sözleri, yazı içeriğini, bu metinlerde kullanılan ifadeleri ve yapılan açıklamaların etkisi üzerinde durmakta, somut etkiler yaratıp yaratmadığı ile belli bir sonuca yol açmaya elverişli olup olmadığı ile ilgilenmektedir.

AiHM, politik içerikli fakat sanatsal üsluptaki ifadelerin, az sayıda bir dinleyici topluluğuna yapılan konuşmanın, tirajı düşük bir dergideki düşmanca ifadeler içeren bir makalenin, düşünce açıklamasında bulunan kişinin sıradan bir vatandaş olmasının ulusal güvenlik, kamu düzeni, suçun veya düzensizliğin önlenmesi gibi meşru amaçlar üzerinde sınırlı bir olumsuz etkiye sahip olacağı, dolayısıyla bu durumlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılamayacağı görüşündedir.

Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahip olmakla birlikte, bu özgürlüğün sınırları, özgürlüğün kişiye yüklediği görev ve sorumluluklar ve kişinin içinde bulunduğu özel duruma göre daralabilmekte ya da genişleyebilmektedir.

Ayrıca Mahkeme, muhatap alınan hitap edilen kitleyi de göz önünde bulundurmakta ve kitlenin sınırlı olması durumunda yayın korunmaktadır. Bunlar yapılırken, halkın haber alma hakkı vurgulanarak, toplumu ilgilendiren tartışmalı konularda kamuoyuna farklı görüşlerin sunulması teşvik edilmektedir. Politikacıların ve resmi makamların eleştiri sınırları diğerlerine oranla daha geniş tutulmakta, bunların kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermeleri istenmektedir.

Lingens kararında mahkeme; Siyasi liderler hakkında öne sürülen düşüncelerin aktarılması olgusunun, kamuoyunun şekillenmesini sağlayan en önemli araçlardan biri olduğu, demokratik bir toplumun temel niteliği olan siyasi tartışmanın sözleşme tarafından korunan hakların başında geldiğini belirtilerek politikacılar için kabul edilebilir eleştirinin diğer bireylere göre daha geniş olması gerektiği ve özel kişilerden farklı olarak politikacıların her söz ve davranışını bilerek ve isteyerek basının ve kamuoyunun görüş ve eleştirisine açtığı tespitlerini yapmıştır. Dolayısıyla kamu oyuna malolmuş konu ve olaylar ile siyasi ifadelerin sınırlandırılmasında sözleşmeye taraf devletlerin hareket alanları daha azdır.

Hükümet ile özel kişiler ve hatta siyasetçiler karşılaştırıldığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Zira; demokratik bir toplumda, hükümetlerin uygulama ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamu oyunun da yakın denetimi altındadır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları yetkiler göz önünde bulundurulduğunda, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde tepki verme hakkı varken cezai işlemleri başlatma konusunda oldukça dikkatli davranması gerekir. Bununla beraber, devletlerin, kamu düzeninin sağlamakla sorumlu olarak, kendilerine yöneltilen eleştirilere karşı, sınırları dahilinde, cezai nitelikte olanlar dahil gerekli gördüğü tedbirleri alma hakkı saklıdır.

Eleştirilerin, başkalarını kişilere, kamu görevlilerine veya toplumun bir kesimine karşı şiddeti teşvik edici nitelik taşıması halinde ise ifade özgürlüğünü sınırlanması konusunda, devlet, daha geniş takdir yetkisine sahiptir.

Mahkeme, ifade özgürlüğü ile ilgili temel içtihatlarından biri olan Castells kararında ise, hükümetin hakim konumu nedeniyle, özellikle rakiplerinin haksız eleştiri ve saldırılarına yanıt vermenin başka imkanları varken ceza davası açma yoluna gitmesinin aşırılık (orantısızlık) olduğuna hükmetmiştir.

AİHM'nin Türkiye ile ilgili ve Türkiye aleyhine verdiği kararlarda çoğunlukla tartışma konusu müdahaleye verilen cezanın ulaşılması hedeflenen amaç ile orantılı ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Pakdemirli kararında mahkeme, Sn. Pakdemirli tarafından dönemin Cumhurbaşkanı S. Demirel’e atfen söylenen sözlerin aşırılığını, tarafların eğitim seviyesini ve konumlarını da dikkate alarak kabul etmekle beraber, Colombani ve Diğerleri kararında da belirtilen ilke doğrultusunda Sn. Demirel’in salt devlet başkanlığı statüsü dikkate alınarak cezanın yüksek belirlenmesinin izlenen meşru amaçla orantılı olmadığını ortaya koymuştur.

Thorgeirson davasında söz konusu edilen makalede ki çok sert kelimelerle polisler ‘üniformalı canavarlar ‘ olarak nitelenmekte, polislerin ve bar fedailerinin zalim bir doğallıkla öğrendiği ve kullandığı kurt kapanı uygulaması sonucunda zihinsel yaşı yeni doğmuş bir bebeğinkine kadar geri giden kişiler benzetmesi yapılmakta polisler hakkında ‘kabadayılık etmek, sahtekârlık, kanun dışı tutumlar, boş inançlar, cüretkârlık ve beceriksizlik’ gibi ifadeler kullanılarak yapılan açıklamalarda amaç polisin bir reformdan geçirilmesi olduğu için kullanılan dil aşırı görülmemiştir.

AİHM aşağıda belirtilen hallerde ifade özgürlüğünün korunacağına karar vermiştir:

-Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. (Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı)

-Politikacılar daha fazla eleştirilebilir (Lingens/Avusturya).

-Milletvekilleri daha fazla ifade özgürlüğüne sahiptir/ Hükümet daha fazla eleştirilebilir/ Devletin mevcut düzeni sorgulanabilir (Castells/İspanya, Aksoy Türkiye).

-Politik konularda ifade özgürlüğü daha geniştir/ Bir devlet politikasına ciddi eleştiriler getirebilir ve ülkenin bir bölümündeki bir problemin kaynağı veya sorumluları hakkında tek taraflı bir görüş ifade edilebilir (Sürek ve Özdemir/Türkiye).

-Devletin mevcut düzeni sorgulanabilir, (10.10.2000 Türkiye )

-Şiddet içermeyen direniş çağrısı yapılabilir, (09.06.1998 İncal//Türkiye)

-Tarihi gerçekler, taraflı olarak tanımlanabilir (Arslan/ Türkiye).

-Taraflı düşünce açıklanabilir (Okçuoğlu/Türkiye, Erdoğdu/Türkiye).

-İfadelerin sert olması fikrin, halkın bir kesimi aleyhine olumsuz, negatif ve düşmanca bir tavırla ifade edilmesi cezalandırma için tek başına yeterli olmaz (Arslan/Türkiye, Okçuoğlu/Türkiye).

-Şiddete başvurma, silahlı direniş veya bir başkaldırının teşviki ve nefret söylemi olmayan kamuoyunun bilgilendirilmesi amacı taşıyan ifadeler mevcut kanunlara ağır eleştiriler getirse de ifade özgürlüğünün korumasından yaralanır.( Aksoy/ Türkiye)

-Şiddet çağrısı içermeyen akademik çalışma - Fikirler sert, saldırgan veya uygulanan politik ideolojinin eleştirilmesini içerse bile- engellenemez ( 08.07.1999 Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye).

-Sert bir üslupla düşünceler açıklanabilir (Ceylan/Türkiye).

-Saldırgan ifadeler -Etnik konularla ilgili olarak hükümet politikaları ve güvenlik güçlerinin uygulamalarının eleştirilmesinde- kullanılabilir (Şener/Türkiye).

-Fikirler -yetkililere ciddi eleştiriler getirilerek- düşmanca bir üslupla kaleme alınabilir (Polat/Türkiye).

-Terör örgütü söylemiyle özdeşleşmeyen -fakat bununla alakalı olarak devlet politikalarının sonuçlarını ve olayın gidişatını resmi görüşten farklı bakış açısıyla ortaya koyan-sosyolojik açıklamalar yapılabilir (Erdoğdu ve İnce/Türkiye).

-Tarihi gerçekler taraflı dile getirilebilir, (08.08.1999 /Türkiye)

-Beyanın nasıl bir topluluğa yapıldığı önemlidir (Gerger/Türkiye).

-İfadenin hangi yol ve araçla açıklandığı önemlidir (Karataş/Türkiye).

-Belgesel biyografi nitelikli -örgüt kurucusunun hayatı ve mücadelesini içeren-kitap yayınlanabilir (Öztürk/Türkiye) .

-Olayları farklı perspektiften öğrenme hakkı -İfade spekülasyon ve terör örgütünün siyasi kanat temsilcisinin fikirlerini içerse bile- vardır (Sürek/Türkiye No.4).

-Terör örgütü söylemiyle özdeşleşmeyen sosyolojik açıklama yapılabilir, (08.07.1999 Erdoğdu ve İnce,)

-İfade özgürlüğünü sağlamak konusunda devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.

(Özgür Gündem/Türkiye).

5237 sayılı Yeni TCK’ nın Özel Hükümler başlığını taşıyan İkinci Kitabı’nın, Kişilere Karşı Suçlar başlığını taşıyan İkinci Kısmı’nın Sekizinci Bölümü’nde ise “Şerefe Karşı Suçlar” düzenlenmiş olup bu başlık altındaki hükümler incelendiğinde yasa koyucunun bu suçlarla özgürlük hakkı ya da devlet idaresini değil, mağdurun şeref ve saygınlığını korumak istediği izlenmektedir.

Hukuk düzeni, her insanın ve ayrıca gösterdiği diğer varlıkların saygınlık ve şeref sahibi olduklarını farzederek, her insanda kusursuz bir şerefinin varlığı hususunda karine kurmuştur, bunun aksi de ancak istisnai ve kanunun gösterdiği halde ispat olunabilir.

Çeşitli ifade türleriyle ortaya çıkan, başkalarının onur, vakar ve haysiyetini zedeleme amacını taşıyan isnatlar biçiminde tanımlanabilecek olan hakaretin suç olarak nitelenmesi, İHAS md. 10/2’ ye de uygun bir yaklaşımdır. Zira, bu suçla korunmak istenen hukuki yarar başkalarının şeref ve soysal saygınlığıdır. Bununla örtüşen bir sınırlama sebebi olarak da İHAS md. 10/2; “Başkalarının ün ve haklarının korunması” ibaresine yer vererek, kişilik haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin, diğer şartların da varlığı halinde meşru olabileceğini ortaya koymuştur.

Bir kimsenin, toplumda oluşmuş değer yargılarına aykırılık teşkil eden bir isnat vasıtasıyla, toplum nazarında küçük düşürülmesi yahut bizatihi manevi şahsiyetinin zedelenmesi halinde uygulanan yaptırımlar, bu kapsamda değerlendirilebilir. Ayrıca, herhangi bir ifade şekliyle, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinin, adil yargılanma hakkı kapsamında masumiyet karinesinin ihlal edilmesi halinde ifadeye getirilen sınırlamalar, doğrudan başkalarının kişilik haklarının korunmasına yönelik olduğundan meşru amaç teşkil eder.

Hakaret suçu açısından, kullanılan ifadenin eleştiri mi hakaret mi olduğu yönünde saptama yapılırken AİHM içtihatlarına uygun olarak ifadenin yöneltildiği sujenin statüsü, toplumdaki yeri gibi hususlar dikkatlice irdelenmelidir

Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında kalan bireyin şeref ve itibarına keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korumakla yükümlüdür. Ülkemizde üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için hem cezai hem de hukuki koruma mevcuttur.

Yargı sistemimizde hakaret, ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmiş olup tazminat davasına da konu edilebilmektedir.

Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurması gerekir (Von Hannover/Almanya (no.2) 07/02/2012, ). Bu denge kurulurken Anayasanın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir.

Nitekim AİHM, Axel Springer AG/ Almanya davasında ifade özgürlüğü ile başkalarının şöhretinin çatışması hâlinde çatışan menfatlerin dengelenip dengelenmediğini, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığını tesbiti kolaylaştıran kriterler geliştirmiştir. Bunlar; a) yazı - ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, b) hedef alınan kişinin sosyal kimliği, yazı ve ifadeye kaynak davranışı c) yazının amacı, d) bilginin kaynağı ve doğruluğu e) yayının içeriği, biçimi ve sonuçları f) yaptırımın ağırlığı olarak ifade edilmiştir.

AİHM, başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaş ile kamu görevlisi politikacı ve kamuya mal olmuş kişileri, birbirinden ayrı değerlendirmesi nedeniyle, kriterlerden “yazının hedef aldığı kişinin kimliği ve yazının amacı”nın özel önemi bulunmaktadır. İfade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır.

Kişilerin şeref ve haysiyetlerinin korunmasından politikacılar da yararlanabilecektir. Ancak bu gibi durumlarda korumanın zorunlu olup olmadığına, siyasi konuların açıkça tartışılması ihtiyacı ile ortaya çıkan zarar arasında bir denge kurulmasına çalışılarak karar verilmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, hükümet hakkındaki eleştirinin kabul edilebilir olan sınırları, özel kişilere hatta bir politikacıya nazaran daha geniştir.

Memurlar bakımından ise AİHM'si kararlarında, resmi görevini ifa eden kamu görevlilerinin, siyasetçiler kadar olmasa da normal vatandaşlara göre eleştirilere daha açık olması gerektiğini, eleştirilerin daha geniş sınırlarının olduğunu kabullenmek durumunda olduklarını bununla beraber her bir söz ve hareketleri konusunda kendilerini siyasetçilerle aynı ölçüde ve bilinçli olarak yakın denetime açtıkları ve dolayısıyla hareketlerinin eleştirisi konusunda onlarla aynı ölçütler temelinde değerlendirilmeleri gerektiğininsöylenemeyeceğini belirtmektedir. (Lesnik/Slovakya, 11/3/2003, Steur/Hollanda, 28/10/2003 ).

AİHM, kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirmek için toplumun güveninden, bu güveni haksız yere bozmaksızın yararlanmak zorunda olduklarını siyasetçilere göre daha az özenli bir denetime tabi olmaları nedeniyle kamu görevlilerinin saygınlığının, kabul edilebilir bir eleştirinin ötesine giden, fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan hakaret ve sövme oluşturan sözlü saldırılara karşı korunması gerektiği, ayrıca fiil isnadına dayanmayan ve ispat gerektirmeyen değer yargılarından ibaret sözlerin sarsıcı olsa bile eleştiri hakkı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebileceğini kabul etmektedir (Hriko- Slovakya kararı, 2004, Jeruselam-Avusturya kararı, 2001, Sokolowski-Polonya kararı, 2005, prg. 47; Paturel-Fransa kararı, 2005, prg. 37; Harris/Boyle/Bates/Buckley, Busuioç-Moldova kararı 2004)

AİHM, siyaset adamlarının özel hayatlarına yapılacak saldırıların AİHS'nin 10ncu maddesi kapsamında korunmayacağını Tammer kararı ile ortaya koymakla beraber, bu başlık altında şimdiye kadar sayılan ilkeler kapsamında siyasetçilerin geçmişi ile ilgili suçların kamuoyuna yansıtılmasını ve tartışılmasını olağan karşılamış ve bu tartışmaya ilişkin verilerin politikacının siyasal görevleri yerine getirmeye uygun olup olmadığını değerlendirebilme açısından elverişli olabileceğine işaret Jerusalem kararında da, mahkeme, özel kişiler ve derneklerin kamuya açık bir tartışma çerçevesinde daha yakın bir denetime açık olduklarının altını çizmiştir.

AİHM, Janowski davasında, gazeteci olan başvurucunun belediye görevlilerinin yüzlerine karşı “aptal ve “hödük” ifadelerini kullanması sonucu yerel mahkemece cezalandırılmasını ifade özgürlüğü kapsamında inceleyerek, başvurucunun bu sözlerinin, kamuoyunu ilgilendiren konularda yapılan bir fikir alışverişi kapsamında olmadığını, bu sözlerin kamuya açık bir alanda ve birçok kişinin önünde sarf edildiğini bu sebeple başvurucunun olayda gazeteci değil sıradan bir vatandaş olarak kabul edileceğini, kamu görevlilerine yapılan bu hakaretin kabuledilebilir eleştiri sınırını aştığını belirterek, kullanılan sözlerin ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. ( Janowski/Polonya, 21/01/1999, ).

Somut olayda; Kozan İlçe Kaymakamı'nın, 24.11.2007 günü öğretmenler günü kutlama programı kapsamında düzenlenen ödül töreninde başörtülü bir öğrencinin sahneden indirilmesi konusunda basın yayın organlarınca eleştirilmesi üzerine sunduğu mailler yoluyla kendisine hakaret edildiğinden bahisle şikayeti sonrası yapılan soruşturma sonucunda, barankirman@hotmail.com adresinden sanığın kullandığı IP numarasından şikayetcinin kullandığı kznkym01@yahoo.com adresine 'Devlet kaymakam olmuş fakat makam olamamış bu devletin ekmeğini yiyip koltuğunu işgal edip bu ülkenin asıl evlatlarına ...ülmeden milli eğitim bakanlığına bağlıresmi bir okulda inancı (Allahın emri olduğu için kapalı okuyan bir öğrenciyi al aşağı etmek ancak size ve o komutana yakışır sizler bu ülkeyi bölmek isteyen şerefsizlerle uğraşsanız bizler bu gün bu halde olmayız ey gözüne kat gözlüklerini takmışneyü belir\_siz şehit cenazelerine bak bakalım analarının kafasında ne var bizim için başörtüsüde bayrakta kutsaldır. Bayrağı tabutumuza başörtüyü namusumuza sereriz sizler gibi karımızı kızımızı el aleme seyrettirmemekiçin. Sizler soyundurun karınızı kızınızı amenna bir lafımız yok hatta memnun kalırız ama bizlere karışmayınbu ülkeyi kurtarırken cepheye mühimmat taşıyanın kafasına birbak bakalım ne göreceksin. Aklını başına al adam gibi davran akıllı ol devlete yakışır bir devlet adamı ol devlet adamı dediğin adil olur adil olur' şeklinde mail gönderildiğinin tesbiti ile sanık hakkında sözkonusu mailin ' kaymakam olmuş fakat makam olamamış, soyundurun karınızı kızınızı gezdirin' şeklinde hakaret içerdiğinden bahisle TCK'nın 125/2, 125/3a, 53 maddeleri uyarınca cezalandılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın savunmasında; müştekiyi olay nedeniyle tanıdığını, öğretmenler günü nedeniyle düzenlenen kompozisyon yarışmasında birinci gelenlere ödüllerini vermek için düzenlenen törende ödülünü almak üzere sahneye çıkan başı kapalı kızı gören müştekinin kızı sahneden indirdiğini ve bu olayın internette haber olduğunu, ancak kendisinin kesinlikle müştekiye hakarette bulunmadığını beyan ettiği,

Yargılama sonrası Kozan Sulh Ceza Mahkemesince 22.02.2010 günlü karar ile 'Kozan Kaymakamı olan müdahilin katıldığı törende ödül alan bir öğrencinin başörtülü olması nedeniyle sahneden indirilmesi konusunun basın yayın organlarında yer alması üzerine sanık tarafından tepki göstermek amacıyla bu mailin yazıldığı ancak sözü edilen mail içeriğinin hakaret unsurlarını taşımadığı, eleştiri sınırları içerisinde kalan bir tepki olduğundan bahisle CMK'nun 223/2a maddesi uyarınca beraatine karar verildiği,

Görülmüştür.

CGK'nun 14.10.2008 gün ve170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer; kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içerisindeki

itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup bu suçun oluşabilmesi için davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil yada olgu isnat etmekveya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik hertürlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkca, onur, şeref ve saygınlığını rencide edbilecek nitelikte somut bir fiil yada olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Hakaret suçu, Anayasanın 24 ila 30. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 ve 10. maddelerinde düzenlenen ifade hürriyetinin sınırlarını oluşturmaktadır. Suçu oluşturan eylem bakımından failin ifade hürriyeti, mağdur yönünden ise onur, şeref ve saygınlığına ilişkin temel kişilik değerleri çatışmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü, sözü edilen karşılıklı hakların adil bir şekilde dengelenmesini gerektirmektedir. Ancak, ileri sürülen bir düşünceyle bağlantısı bulunmayan, esasında düşünce açıklaması vasfında da görülemeyen sövme niteliğindeki fiillerin ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı açıktır.

Hakaret suçunun cezalandırılmasında güdülen amaç, kişiye toplum içinde saygınlık sağlayan şeref ve onur gibi manevi değerlerin korunmasıdır. Söylenen sözlerde veya yapılan hareketlerde hakaret kastının bulunup bulunmadığını saptayabilmek için sözün söylendiği ya da hakaretin yapıldığı yere, zamana ve koşullara bakılması gerekir.

Eleştirinin hangi durumda birhak olmaktan çıkıp, suç boyutuna ulaştığının belirlenmesinde, muhatabın sıfatı, sosyo-kültürel durumu, toplumda egemen örf ve adetle, ülke kamuoyunda yarattığı etki vb. gözetilmelidir. Her ne kadar demokratik toplum olmanın gereği olarak, siyasi kimliği bulunan kişilerin diğer bireylere göre kaba, sert ve kırıcı eleştirilere karşı daha hoşgörülü olması beklenebilir ise de, eleştirilen durum ile anlatım biçim arasında düşünsel bağın bulunmaması ve küçültücü değer yargısı içermesi halinde eylemi hukuka uygun kılan çerçeve aşılmış olur.

Herkesin sahip olduğu ifade özgürlüğünün sınırları, özgürlüğün kişiye yüklediği görev ve sorumluluklar ve kişinin içinde bulunduğu özel duruma göre daralabilmekte ya da genişleyebilmektedir.

Demokratik toplumlarda farklı düşüncelerin varlığı, çoğulculuğun oluşması bakımından zorunlu ve vazgeçilmez olduğundan, uyumsuz, rahatsız edici, şok edici düşüncelerin de ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiği gözden uzak tutulmamalı, türü ne olursa olsun, sosyal, siyasal, hukuki her türlü görüşün açıklanmasının ifade kapsamında yer aldığı unutulmamalıdır.

Değerlendirme yapılırken Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 10. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin bu konudaki içtihatları ışığında yorumlanması doğru olacaktır.

AİHM ifade özgürlüğü ile ilğili verdiği kararlarında;

Düşüncesini ifade eden kişinin, kim olduğu, kime-hangi topluluğa, ne zaman, nasıl, ve neden ifade ettiğinin değerlendirmelerde dikkate alınması gerektiğini,

İfadenin içeriğindeki kelime ve cümleler tahlil edilerek şiddet, silahlı direniş-başkaldırıya çağrı niteliğinde olmayan ifadeler, düşmanca üslupta olsalar bile Sözleşme'ye aykırı bulunmadığı ancak nefreti ve şiddeti yücelten-teşvik eden düşünce açıklamalarının Sözleşme tarafından korunmadığını,

Bir ifadenin gizli anlamlar taşıyabileceği ancak bunun somut delillerle ortaya konulması gerektiğini,

İfadenin 'salt' kendisini yaptırıma tabi kılmaya elverişli kabul etmek yerine, ilke olarak yapılan işlemin yani söylenen sözlerin, yazı içeriğinin, bu metinlerde kullanılan ifadelerin ve yapılan açıklamaların etkisi üzerinde durularak, somut etkiler yaratıp yaratmadığı ile belli bir sonuca yol açmaya elverişli olup olmadığı ile ilgilenmek gerektiğini,

Politik içerikli fakat sanatsal üsluptaki ifadelerin, az sayıda bir dinleyici topluluğuna yapılan konuşmanın, tirajı düşük bir dergideki düşmanca ifadeler içeren bir makalenin, düşünce açıklamasında bulunan kişinin sıradan bir vatandaş olmasının ulusal güvenlik, kamu düzeni, suçun veya düzensizliğin önlenmesi gibi meşru amaçlar üzerinde sınırlı bir olumsuz etkiye sahip olacağı, dolayısıyla bu durumlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılamayacağını,

Muhatap alınan hitap edilen kitleyi de göz önünde bulundurulması ve kitlenin sınırlı olması durumunda yayının korunması gerekeceği, toplumu ilgilendiren tartışmalı konularda kamuoyuna farklı görüşlerin sunulmasının teşviki gerektiğini,Politikacıların ve resmi makamların eleştiri sınırları diğerlerine oranla daha geniş olduğu, bunların kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermeleri isteneceği, politikacıların her söz ve davranışını bilerek ve isteyerek basının ve kamuoyunun görüş ve eleştirisine açtığı, dolayısıyla kamu oyuna malolmuş konu ve olaylar ile siyasi ifadelerin sınırlandırılmasında sözleşmeye taraf devletlerin hareket alanlarının daha az olduğunu,

Hükümet ile özel kişiler ve hatta siyasetçiler karşılaştırıldığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırlarının daha geniş olduğu zira; demokratik bir toplumda, hükümetlerin uygulama ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamu oyunun da yakın denetimi altında bulunduğunu,

Vurguladığı, gözetilerek inceleme yapıldığında;

Kamu gücünü elinde tutan ve kamu otoritesini temsil eden, sade vatandaşa göre daha çok eleştiriye açık ve bu eleştirilere tahammül sınırı daha geniş olan, muhataplarına karşı yansız davranma yükümlülüğü bulunan, eylem ile işlemleri yargısal ve kamuoyu denetimine açık olan Kozan kaymakamı katılanın; egitim-öğretim faaliyeti dışında kalan kompozisyon yarışmasında dereceye giren öğrenciler için düzenlenen ödül töreninde ödülünü almak için sahneye çıkan başörtülü kız öğrenciyi sahneden indirmesi ve bu olayın AİHM'nin Thorgeir Thorgeirson kararında değindiği üzere ifade özgürlüğü bakımından bir “bekçi köpeği” rolü ile kamu yararına ilişkin haber ve fikirleri iletme görevini üstlenen basın-yayın organlarınca haber yapılması ile öğrenen sade vatandaş olan sanığın,

Ödül almak üzere sahneye çıkan ve ülkenin temel yapı taşlarından birini oluşturan içinde yer aldığı çoğunluğun inancına bağlı değerlerinden bulunan başörtüsü nedeniyle sahneden indirilen öğrencinin yaşadığı psikolojik travma ve onurunun zedelenmesine duyduğu tepki ile, 'muhatabı sınırlı' olacak biçimde katılan Kaymakam'ın e-mail adresine gönderdiği, yukarıda tamamına yer verilen ve ' devlete yakışır bir devlet adamı ol devlet adamı dediğin adil olur adil olur. ' diye sonlardırdığı, yazının içeriği ve amacı, hedef alınan kişinin kimliği ve konumu, yazının bağlamı, gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Kastının, kamu görevlilerinin eylem ve faaliyetlerinin 'yansızlık-adil olma' bağlamında yürütülmesi gerçeğinden ve Türk toplumunda 'başörtüsü'ne yükletilen toplumsal değer itibariyle bunlara atfen kamu görevlisi Kaymakamın eleştirilmesinden ibaret olduğu, toplumların ilerlemesi ve gelişmesi için esaslı koşullardan biri ile çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereğinin ifade özgürlüğü olduğu ve bu olmadan demokratik toplumdan bahsedilemeyeceğide düşünüldüğünde, ilk derece mahkemesinin emailin içeriğinin eleştiri sınırları içerisinde kalan bir tepki olduğundan bahisle verdiği beraat kararı ile gerekçesinin yerinde olduğu ve hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle yüksek çoğunluğun suçun oluştuğuna yönelik düşüncesine katılmıyorum.