Esas No: 2013/27946
Karar No: 2013/31316
Karar Tarihi: 13.12.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/27946 E.  ,  2013/31316 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti aralarındaki dava hakkında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 3.12.2012 tarih ve 616-789 sayılı hükmün Dairenin 27.6.2013 tarih ve 9209-17706 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, genel kontrol amacıyla 4.5.2011 tarihinde davalı özel hastaneye başvurduğunu, anjiyo yapılması önerisi ile hastaneye yattığını ve (1) saat süreyle hastanede kaldığını, hastaneden çıkış işlemlerinin yapıldığı esnada sağ ayak bilek kısmında ağrı olduğunu doktorlara bildirmesine karşın, bir süre sonra ağırların geçeceğinin bildirildiğini ve taburcu edildiğini, aynı gün sağ ayağındaki ağrıların artması üzerine, 6.5.2011 tarihinde tekrar hastaneye gelmesine karşın, doktorlar tarafından kas ağrısı olduğunun bildirildiğini ve kas gevşetici ilaçlar verilip eve gönderildiğini, aynı gün ağrıların dayanılmaz boyutlara ulaştığını, bu arada kardeşini arayarak hastaneye götürmesini söylediğini, kardeşi ile oğlunun 112 servisini arayarak ambulansla devlet hastanesine götürüldüğünü, devlet hastanesinde önceki tedavinin özel hastanede yapıldığını söylediğinde bu kez davalı hastaneye sevk edildiğini, davalı hastanede acil servisten Dr....’in odasına alındığını, bu doktor tarafından yapılan tedavi ve anjiyodan sonra bu tür ağrıların normal olduğunun belirtilerek kan sulandırıcı iğne yapılarak eve gönderildiğini, 7.-8.5.2011 tarihlerinde evde istirahat halindeyken ağrıların şiddetlenmesi üzerine, 9.5.2011 tarihinde yine davalı hastaneye geldiğini, fizik tedavi yapılacağının bildirilip, ayrıca pıhtı attığından bahisle cerrahi müdahale yapılacağının bildirildiğini, ancak ertesi gün buna gerek kalmadığının açıklanıp, serum tedavisi ile damarın açılacağını ve bu tedavi süresince de ağır kesici ilaçlar verilip uyuşturulduğunu, tedavi boyunca, ayağının daha da kötüleştiğini, 13.5.2011 tarihinde başından bu yana tedaviyi gerçekleştiren Dr. ... bey’in artık sorun bulunduğunu bildirip, bundan sonra tedavinin Dr. ... tarafından yapılacağının belirtildiğini, Dr. ... tarafından yapılan tedaviden de sonuç alınamadığını, sağ ayak topuğundan delik açılarak iltihabın akıtıldığını, ayağının rahatlayacağının ve ağrıların dineceğinin bildirilmesine karşın, ayağındaki deliğin büyümeye ve sağ ayağın kokmaya başladığını, bu kez ...Hastanesinden gelen doktorlar kendisinin acilen operasyona alınması gerektiği belirtildiğini, 23.5.2011 tarihinde ... Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığını, burada yapılan operasyonlar sonrasında sağ ayak bileğinde canlı hücre bulunmaması nedeniyle sağ ayağın acilen kesilmesi gerektiğinin belirtildiğini, sağ bacağının diz altından kesildiğini, tedavi süresince anjiyo tedavi gerekmediği halde anjiyo uygulayan ve anjiyo sonrasında da gerekli ihtimamı göstermeyerek bacağının kesilmesine neden olan hastane hakkında fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla 8.500,00 TL maddi tazminatın 4.5.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, konusunda uzman bir hastane olduğunu, 4.5.2011 tarihinde davacının koroner anjiyo olup, 6.5.2011 tarihinde hastaneye sağ ayakta ağrı şikayeti ile başvurduğunu, Dr. ... tarafından yapılan muayenesinden sonra gerekli muayene ve tedavinin uygulanarak taburcu edildiğini, 4.5.2011 tarihinde yapılan koroner anjiyografinin Dr. ... tarafından gerçekleştirildiğini, aynı gün Dr. ... ve Dr. ... tarafından gerekli kontrolleri ve bilgilendirme yapılarak aburcu edildiğini, işlemden 1 saat sonra taburcu edilmesinin söz konusu olmadığını, hiçbir hastanın bacak bölgesinden yapılan anjiyo sonrasında 4 yada 5 saatten önce taburcu edilmediğini, 9.5.2011 tarihinde ise, hastanın sağ bacak dizaltı bölgesinde belirgin şişlik, kızarıklık ve ısı artışı olduğunun saptandığını, anjiyo giriş bölgesi olan kasıkta ise bir bulgu tespit edilmediğini, ilgili bacakta tüm arteriyel nabızların normal tespit edildiğini, o gün yapılan muayenesi üzerine hastanın servise yatırıldığını,iddia edildiği gibi hastaya herhangi bir operasyon yapılacağının söylenmediğini, hastanın yatar yatmaz tüm tedavilerin uygulandığını, tedavi boyunca da kalp damar cerrahı uzman Dr. ...’nın refakat ettiğini, tedavi boyunca böbrek yetmezliğini engelleyecek tedavi de uygulandığını, gereksiz tedavi uygulandığının doğru olmadığını, zira hastada objektif koroner arter hastalığı tespit edildiğini, hastaya gerekli özenin gösterildiğini, standart tedavi uygulandığını, yine 20 - 21.5.2011 tarihlerinde hastanın ateş değerlerinin yüksek seyretmesi nedeniyle antibiyotik tedavisi uygulandığını, yapılan tedaviye karşın, yara bakımı ve rekonstrüktif cerrahi müdahale açısından Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığını, hastanın tüm tedavilerinin durumuna uygun olduğunu, hekimlik mesleğinin gerektirdiği özen yükümlülüğünün yerine getirildiğini, bu tedaviler yapılmazsa hastanın hayatını kaybedebilecekken, ampütasyon olmasının üzücü olduğunu, ancak hastanenin hiçbir kusuru bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacının temyizi üzerine Dairemizce onanmış, Davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. Maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki

yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.Yine sözleşmenin 5. Maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. Madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amcı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.(3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” Düzenlemesi ile, anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tabi deneylere tabi tutulamaz.” İfadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya ahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın( yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane yada hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.

Somut olaya dönüldüğünde ise; Davacı, Davalı hastaneye ilaç yazdırmak için muayene amacıyla geldiğini ve gerekmediği halde anjiyo uygulandığını, anjiyo sonrasında ise, çeşitli tedavi ve müdahalelere rağmen, sağ bacağını kaybettiğini, davalı hastanenin kusurlu bulunduğunu bildirmiş, ne varki, mahkemece bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır. Öyle olunca, Davacı’ya davalı hastanede yapılan müdahalede rızasının bulunup bulunmadığı ve) aydınlatılmış onamının mevcut olup olmadığı konusunda bir değerlendirilme yapılmalı, aydınlatılmış rızasının alındığı konusunda ispat külfetinin davalı hastanede olduğu gözetilerek, bu konudaki deliller toplanmalı ve gerektiğinde konusunda uzman, Üniversitelerin ilgili kürsülerinden seçilecek akademik kariyere sahip bilirkişilerden oluşturulacak heyetten rapor alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından Dairemizin 27.6.2013 gün ve 9209/17706 sayılı kararı kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ, Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacı’nın karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 27.6.2013 gün ve 9209/17707 sayılı onama kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan 50.45 Tl harcın istek halinde iadesine, 13.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.