Esas No: 2019/12951
Karar No: 2019/21759
Karar Tarihi: 27.11.2019

**3. Ceza Dairesi         2019/12951 E.  ,  2019/21759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu anlaşılmakla, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmü inceleme dışı bırakılmıştır.

1) Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanığın, yokluğunda verilip 07.12.2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK'un 310. maddesinde gösterilen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra 15.12.2015 tarihinde temyiz etmesi karşısında, sanığın temyiz isteminin 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

2) Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

a) Katılan ...'nun kollukta verdiği beyanında sanığın kendisine yumrukla vurduğunu, mahkemedeki beyanında sanığın yumrukla çenesine ve sol kulağına vurduğunu, şuan sol kulağının hafif duyduğunu ifade etmesi, Kuşadası Devlet Hastanesinin 09.10.2013 tarihli geçici raporunda "Frontal bölgede orta hatta( alında) 1 cm sıyrık, sağ kaş üzerinde dış uçta 1 cm sıyrık, sağ temporalde 5x3 cm ekimoz, sağ göz altında kızarıklık, burun kökünde 0.5 cm sıyrık, sol göz altında 0.5 cm sıyrık olup kafasına aldığı künt travma nedeniyle baş ağrısı ve

sersemlik hissi olduğunu söyleyen katılanın burun travması nedeniyle radyolojik tetkiki istendiği, burunda kırık tespit edildiği, hayati tehlikesinin olmadığının kesin rapor verilmesi için beyin cerrahisi ve kulak burun ve boğaz uzmanı tarafından muayene edilmesi gerektiğinin" belirtildiği, Kuşadası Devlet Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahi Polikliniği tarafından düzenlenen 10.10.2013 tarihli raporda katılanın "nörolojik muayenesinin normal olduğu, nöroşirürjikal açıdan hayati tehlikeye maruz kalmadığının ve basit tıbbi tedavi ile iyileşeceğinin" belirtildiği, Kuşadası Devlet Hastanesi Kulak Burun Boğaz Polikiliniğinin 10.10.2013 tarihli kesin raporunda ise "nazal kemikte fissür bulunan katılan ...'nun darp sonrası sol kulağının işitmesinin azaldığını ifade ettiğinin" bildirildiği, bunun üzerine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Ana Bilim Dalı tarafından verilen 19.12.2013 tarihli raporda katılanın "sol kulakta 80 dB, sağ kulakta ise 70 dB nHL işitme eşiği" saptanması karşısında; katılanın tüm tedavi evrakları, raporları, film ve grafileri ile birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilerek katılanın her iki kulağında işitme kaybı bulunup bulunmadığı, bu haliyle işitme kayıplarının dava konusu suç tarihinden önce başlamış olup olmadığı, söz konusu işitme kayıplarının darp neticesinde oluşup oluşmadığı, aralarında illiyet bağı olup olmadığı, işitme kayıplarının kişinin duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına veya işlevinin yitirilmesine neden olup olmadığı, burnundaki kırığın kaçıncı derece kırık olduğu ve yaralanması neticesinde hayati tehlike geçirip geçirmediği, yüzünde sabit ize neden olup olmadığı hususlarında ve 5237 sayılı TCK’nin 86 ve 87. maddesindeki ölçütlere göre duraksamaya yer vermeyecek şekilde kati raporu alındıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas - 2017/247 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığa 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

c) Sanığın, katılanı hem duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olacak hem de kemik kırığına neden olacak şekilde yaralaması karşısında, birden fazla nitelikli hal ihlaline neden olan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken kastın yoğunluğu, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak, TCK'nin 61. maddesi ve TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gözetilerek sonuç cezaya etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Kurulan hükümde sanık hakkında TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel ceza tayin edildikten sonra, TCK'nin 87/1-a maddesi gereğince cezanın bir kat artırılması, bulunan cezanın TCK'nin 87/1-son fıkrası gereğince 3 yıl hapis cezasının altında kalması halinde 3 yıl hapis cezasına çıkartılması gerekirken TCK'nin 86/1. maddesi gereğince belirlenen temel cezanın 87/1-a ve son maddeleri gereğince doğrudan 3 yıla çıkartılması suretiyle 5237 Sayılı TCK'nin 61. maddesine aykırı davranılması,

e) Sanığın, katılandan yaptığı iş karşılığı olarak alacağını istemesi üzerine aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, katılan ve sanığın karşılıklı olarak birbirlerini yaraladıkları ve katılan hakkında da sanığı yaralamaktan cezalandırılmasına karar verilen olayda, ilk haksız hareketin kimden geldiğinin tespit edilemediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarihli ve 2002/4-238 Esas, 2002-367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi,

f) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1 maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 27.11.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.