Esas No: 2019/425
Karar No: 2020/4
Karar Tarihi: 14.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/425 E.  ,  2020/4 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 24-16

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 24-16 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 10.07.2019 tarihli ve 69761 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca oy birliğiyle takdiren reddine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak olan temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığın 24.06.2019 tarihli dilekçesinde yer alan “...Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerini davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinde bulunuyorum” şeklindeki talebinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerini davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinin değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’in 24.06.2019 tarihli gerekçeli temyiz nedenlerini bildirdiği ek dilekçesi içerisinde; “Dilekçenin I/B-5 bölümünde açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulunda karar incelemesine katılan Başkan ve Üyelerden; Yargıda Birlik Derneğine (Platformuna) üyeliği olanlar, basın ve yayın kuruluşları ile sosyal medyada tarafsızlığını ortadan kaldıracak şekilde paylaşımda bulunanlar ve 2013 yılında Yargıtay Üyelerini fişleme toplantılarına katılanlar için T.C. Anayasası’nın 36 ve 138/1, CMK’nın 22 ve 24/1. maddeleri uyarınca ‘davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinde’ bulunuyorum...” şeklinde, belirtilen hususlar nedeniyle tarafsız olamayacakları iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için bu konuda 5271 sayılı CMK ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nda yer alan yasal düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesi;

"(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.",

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesi;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.",

"Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesi;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.",

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",

Şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Almanya Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.

Kanun’da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Hâkime, gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.

Ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsa ret isteği geri çevrilmelidir. Ret isteyenin amacı açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku bulunuyorsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, aşamalar hâlinde açıklamakta ise duruşmayı uzatmak istediği söylenebilir.

Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatma amacı yoksa CMK’nın 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.

5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi;

"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi halinde toplanır.

Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.

Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların, oylamaya katılacak olan üyelerin tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri, reddolunmaları durumunda reddedilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ve heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle yapılan ve 7079 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşması sonrasında 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 16. maddesi ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkanvekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu gözönüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu madde ile oluşumu ve çalışma usulünde değişiklik yapılan Ceza Genel Kurulunun 31.12.2022 tarihine kadar, her ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşacağı, bu üyelerin kurulda sürekli olarak görev yapacakları düzenlenmiştir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın çekilmeye davet ve reddi hâkim taleplerini belirttiği 24.06.2019 tarihli dilekçesinde; tarafsızlığı şüpheye düşürecek nedenlerin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerinin her biri bakımından somut olarak ortaya konulmadığı gibi çekilmeye davet ve reddi hâkim nedenlerinin delilleriyle birlikte sunulmadığı, toplantıya katılan Başkan ve Üyelerin temyiz davasına bakmasını ve yargılamaya katılmasınını engelleyen, tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek başka bir neden de bulunmadığı, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun geçici 16. maddesi uyarınca, bir Başkan ile 31.12.2022 tarihine kadar sürekli görev yapmak üzere görevlendirilen yirmi üyeden oluşan Ceza Genel Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü itibarıyla Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik söz konusu talebin, Kurulun toplantılarını engelleyen toplu ret istemi niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 39. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi uyarınca dinlenemez olduğuna, kesin olarak ve oy birliğiyle karar verilmiştir.

Temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince;

1-Müdafisiyle birlikte hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanan ve temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın kendisine tebliğini isteyen sanığa, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda "almak" suretiyle yapılan gerekçeli karar tebliğinin, "okunup anlatılmak" suretiyle yapılmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olup olmadığı,

2- Süresi içerisinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı,

3- Sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin bir temyiz nedeni içerip içermedikleri, bu bağlamda; sanığın 27.02.2019 havale tarihli temyiz dilekçesinde “kararın uluslararası sözleşmeler, İHAS, AİHM kararları, Yargıtay Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, TCK, TMK, CMK ve diğer mevzuata, adalete, hukuka, vicdana aykırı olarak verildiği, adil yargılanma ilkelerinin uygulanmadığı”, sanık müdafisinin 25.02.2019 tarihli temyiz dilekçesinde ise “Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müvekkilim hakkında cezaya hükmedilmiştir. İş bu cezayı temyiz ediyoruz. Temyiz nedenlerimizi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiğinde sunacağız” şeklinde yer alan ibarelerin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı,

4- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda kısa kararın, oturumda hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Bu karara karşı sanık ve müdafisinin kanuni süresi içerisinde sundukları 25.02.2019 ve 27.02.2019 tarihli dilekçelerle temyiz isteğinde bulundukları,

Sanığın temyiz dilekçesinde “...uluslararası sözleşmeler, İHAS, AİHM kararları, Yargıtay Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, TCK, TMK, CMK ve diğer mevzuata, adalete, hukuka, vicdana aykırı olarak, adil yargılanma ilkelerine uyulmadan verilen”, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde ise “Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müvekkilim hakkında cezaya hükmedilmiştir. İş bu cezayı temyiz ediyoruz. Temyiz nedenlerimizi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiğinde sunacağız...” ibarelerine yer verilmek suretiyle kararın temyizen incelenmesini talep ettikleri, söz konusu dilekçelerde sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı istedikleri,

03.04.2019 tarihinde elektronik tebligat yoluyla kendisine gönderilen ve 08.04.2019 tarihinde mevzuat hükümleri gereğince süre sonunda otomatik olarak okundu sayılmak suretiyle tebliğ edildiği anlaşılan gerekçeli karara karşı sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunmadığı,

Gerekçeli kararın tutuklu olan sanığa ceza infaz kurumu görevlilerince, tutanağa “Yargıtay 9. Ceza Dairesinin (ilk Derece) 03.04.2019 tarih ve 2017/24 esas sayılı yazısı ekinde göndearilen 25.02.2019 tarih ve 2017/24 esas, 2019/16 karar sayılı kararını almak suretiyle tebellüğ ettim” ibaresi yazılmak suretiyle 05.04.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın 24.06.2019 tarihli dilekçesiyle temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ön sorunların sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Müdafisiyle birlikte hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanan ve temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın kendisine tebliğini isteyen sanığa, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda "almak" suretiyle yapılan gerekçeli karar tebliğinin, "okunup anlatılmak" suretiyle yapılmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi:

5271 sayılı CMK’nın “Kararların gerekçeli olması” başlıklı 34. maddesinin ikinci fıkrası;

“Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”,

Aynı Kanun'un “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesi;

“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Madde, kararların açıklanması ve tebliği zorunluğuna ilişkin temel ilkeyi içermektedir.

Son fıkrada, haklarını daha etkin bir biçimde kullanabilmesini sağlamak amacıyla, ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu olduğunda tebliğ edilen kararın, adı geçenin istemi hâlinde kendisine okunacağı ve anlatılacağı belirtilmiştir. Böylece söz gelimi, başvurulabilecek olan kanun yolu, süresi, mercii ve şekil koşulu konusunda açıklamada bulunulması zorunlu hâle getirilmiştir.

Maddede geçen serbest olmayan bir kişiden maksat, Kanunun öngördüğü işlemler çerçevesinde yakalanmış, gözaltına alınmış veya bu maksatla bir yerden başka bir yere götürülmekte olan kişinin durumudur.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yine, CMK’nın “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlığını taşıyan 231. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir...” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

CMK’nın 291. maddesi uyarınca temyiz isteminin, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılması gerekmektedir. Beyanda bulunmak suretiyle temyiz isteminde bulunulması durumunda beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Hükmün, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmış olması hâlinde ise süre tebliğ tarihinden itibaren başlayacaktır.

Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir.

“Tefhim”, verilen kararın o sırada hazır bulunan ilgililere sözlü olarak bildirilmesidir. İlgilisinin yüzüne karşı verilen karar açıklanmalı ve isteği varsa karardan bir örnek de kendisine verilmelidir. Karar yüze karşı değil de ilgilisinin yokluğunda verilmişse tebliği gerekmektedir. Kendisine karar tebliğ edilen, tutuklu veya serbest olmayan bir kişiyse kararın içeriği kendisine okunup anlatılmalıdır.

Buradan hareketle, gerek CMK’nın 35. maddesinin ilk fıkrası, gerekse aynı Kanun’un 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 231. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki düzenlemeler uyarınca, serbest olmayan veya tutuklu olan kişinin mahkeme huzurunda bulunduğu durumda, karar genel hatları itibarıyla kendisine açıklanmalı ve sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi anlatılmalıdır. Bu aşamadan sonra ilgili, süresi içerisinde merciine yapacağı başvuru ile kanun yoluna müracaat edebilecektir. Söz konusu kanuni düzenlemelerin mahkemelere yüklediği sorumluluk; ilgiliye kararın genel hatlarıyla anlatılmasından sonra başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve başvuru şekillerinin doğru şekilde bildirilmesinden ibarettir.

Kararın, serbest olmayan veya tutuklu olan ilgilisinin yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlarda ise CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgilisine okunup anlatılması gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükmün, kararın ilgilisinin yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlar açısından uygulanabilir olduğudur. Karar yokluğunda verilen serbest olmayan veya tutuklu olan ilgiliye kararın okunup anlatılarak tebliği gerektiğine ilişkin Ceza Genel Kurulunun 25.12.2018 tarihli ve 1000-684 sayılı ile 06.12.2016 tarihli ve 305-471 sayılı kararlarıyla uyumlu ve bu kararlara konu maddi olaydan farklı olarak, kararın ilgilisinin yüzüne karşı tefhim edildiği ve kanun yoluna müracaat eden ilgilinin başvuru nedenlerini bildirmek için gerekçeli kararın kendisine tebliğini istediği durumlarda, sırf ilgilisinin serbest olmayan veya tutuklu bir kişi olması nedeniyle gerekçeli kararın okunup anlatılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hâlde görevlilerce ilgilisine yapılan tebligat sırasında gerekçeli kararın ayrıca okunup anlatılmaksızın tebliğ edilmesi yeterli olup CMK'nın 295. maddesi uyarınca temyiz nedenlerinin bildirilmesi için öngörülen yedi günlük sürenin de bu tebligatın yapıldığı tarihten itibaren başlayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanık ve müdafisine yapılan tefhimde, verilen kararın açıkça okunup usulen anlatılması, karara karşı başvurulacak kanun yolunun, süresinin, mercisinin ve şekillerinin belirtilmiş olması ile gerekçeli kararın tebliğinin usulsüz olduğuna dair bir itirazın da bulunmaması karşısında; gerekçeli kararın kendisine tebliğ edildiği tarihte ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan sanığa isteği üzerine gerekçeli karar tebliğ edilirken CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu kararın okunup anlatılmasının gerekmediği, bu yöndeki uygulamanın sanığın İHAS'ın 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 36 ve 40. maddelerinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetleri de ihlâl etmediği, dolayısıyla sanığa "almak" suretiyle yapılan tebligatın usule uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ... "Tutuklu bulunan sanığa ceza infaz kurumunda 'okunup anlatılmak' suretiyle değil de 'almak' suretiyle yapılan tebliğ işleminin CMK'nın 35. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu" düşünceleri ile karşı oy kullanmışlardır.

2- Süresi içerisinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi:

Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmünü içermekte olup CMK'nın 231. maddesinin ikinci fıkrası hazır bulunan sanığa başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresinin bildirileceğini, aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası ise kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve şekillerinin belirtileceğini düzenlemiştir.

CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlığını taşıyan 291. maddesi;

“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,

“Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;

“(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,

“Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesi ise;

“(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.

(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.

(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.”,

Hükümlerini içermektedir.

Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır.

Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." şeklindedir.

Görüldüğü üzere; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına bağlıdır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı da bu anlamda mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmaması da gerekir.

Kanun yoluna başvurma hakkının belli bir süre koşuluna bağlanması, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bu bakımdan, usullerinin belirli ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal başvuruların birtakım kurallarına tabi tutulmasının tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemelerin iç işleyişlerine ilişkin süreçlerdeki aksama ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğun ilgililere yüklenemeyeceği ve dava açma sürelerini düzenleyen karışık ve dağınık olan mevzuatın aşırı şekilci yorumunun mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, kanunda açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş, istisnai nitelikte olan, ilgilisine bildirilmesi yönünde emredici bir hüküm de bulunmayan süreyi, yargı mercilerinin ilgilisine bildirme zorunluluğu bulunduğundan bahsedilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.02.2019 tarihli kararda; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi ya da tutuklu sanığın, bulunduğu ceza infaz kurumu aracılığıyla göndereceği dilekçe veya beyanının burada tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğu hususları ayrı ayrı ve açıkça belirtilerek hazır bulunan sanık ve müdafisine bildirildiği, sanık ve müdafisinin süresi içerisinde temyiz dilekçelerini sunmalarına karşın, temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin sadece sanık tarafından verildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin; aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası, 231. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bir "Kanun yolu süresi" olmayıp temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumuna ilişkin istisnai bir mahiyet taşıması, mahkemelerin iç işleyişine yönelik olmaması, düzenlemenin yer aldığı kanun maddesinin içeriği itibarıyla ilgilisi bakımından karışık ve dağınık olmayıp açık, belirli ve öngörülebilir bir nitelikte olması, ilgilisinin (15) günlük temyiz süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildirir dilekçe verebilmesine engel bir düzenlemenin olmaması, mevzuatımızda yer alan yargısal başvuru sürelerinin tümünün ilgilisine mahkemece bildirilmesi gerektiğine dair bir hükmün bulunmaması, örneğin; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un bireysel başvuru usulünü düzenleyen 47. maddesinin beşinci fıkrasındaki "Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder." hükmü uyarınca, anılan fıkra kapsamında geçen yargısal başvuru sürelerinin ilgilisine bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı da gözetildiğinde, istisnai ve sınırlayıcı hüküm içeren düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin, mahkeme kararlarının sonuç bölümünde gösterilmesi zorunlu olan, hükme karşı başvurulabilecek kanun yolu süresi olmadığı, dolayısıyla temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen bu sürenin ilgilisine bildirilmeyişinin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemeyeceği ve ilgilisine bildirilmesi hususunda zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.

Sanık ve müdafisinin süresi içerisinde verdikleri temyiz başvurularına ilişkin dilekçelerinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararının kendilerine tebliğ edilmesini istemeleri üzerine; gerekçeli kararının tutuklu bulunan sanığa 05.04.2019, sanık müdafisine ise 08.04.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanık müdafisinin CMK’nın 295. maddesi gereğince temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe vermediği, sanığın temyiz nedenlerini bildirdiği 24.06.2019 tarihli ek dilekçesinin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra verildiğinden süresinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ..., ... ve ... "Temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde verilmesi gerektiğinin sanık ve müdafisine bildirilmesinin zorunlu olduğu" şeklindeki düşünceler ile karşı oy kullanmışlardır.

3- Sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin bir temyiz nedeni içerip içermedikleri, bu bağlamda; sanığın 27.02.2019 havale tarihli temyiz dilekçesinde “kararın uluslararası sözleşmeler, İHAS, AİHM kararları, Yargıtay Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, TCK, TMK, CMK ve diğer mevzuata, adalete, hukuka, vicdana aykırı olarak verildiği, adil yargılanma ilkelerinin uygulanmadığı”, sanık müdafisinin 25.02.2019 tarihli temyiz dilekçesinde ise “Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müvekkilim hakkında cezaya hükmedilmiştir. İş bu cezayı temyiz ediyoruz. Temyiz nedenlerimizi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiğinde sunacağız...” şeklinde yer alan ibarelerin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının değerlendirilmesi:

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) Ek 7 No'lu Protokolü'nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;

"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.

2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'un, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Bu hükümlere göre, suç tarihinde Yargıtay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 25.02.2019 tarihli ve 24-16 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

CMK'nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesi;

"(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde düzenlenmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;

"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir. Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.

Mülga CMUK'ta temyiz sebebi "kanuna aykırılık" olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK'da "hukuka aykırılık" olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun'a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

CMK'nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

"(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu hükme göre, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini ve temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğu öngörülmüştür. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.

CMK'nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesi;

"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması"

Şeklinde, "Temyiz isteminin reddi" başlıklı 298. maddesi ise "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçede olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını, hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

CMK'nın "Temyizde incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesi ise; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar." biçiminde düzenlenmiştir.

Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; "Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de Yerel Mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir." (Yener Ünver - Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s. 778 vd.), "Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir." (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, s. 336), "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir." (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, s. 1234), "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedenine dayandığının ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir." (Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan 2017, s; 57; Veli Özer Özbek - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir 2017, s. 856), "Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir." (Mustafa Ruhan Erdem - Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim 2018, Sayı; 4, s. 1424; 1460), "Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır." (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2016, s. 840) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.

Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK'nın "Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi" başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.

Sonuç olarak, Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa'nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık müdafisinin “Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müvekkilim hakkında cezaya hükmedilmiştir. İş bu cezayı temyiz ediyoruz. Temyiz nedenlerimizi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiğinde sunacağız...” şeklindeki temyiz başvurusuna ilişkin dilekçesinin, yalnızca ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmünü “temyiz ettiği” beyanlarını içerdiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin bulunduğunun kabulü mümkün değildir.

Ancak; sanığın temyiz dilekçesinde “uluslararası sözleşmeler, İHAS, AİHM kararları, Yargıtay Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, TCK, TMK, CMK ve diğer mevzuata, adalete, hukuka, vicdana aykırı olarak verildiğini ve adil yargılanma ilkelerinin uygulanmadığını” ileri sürüp mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiğini beyan etmesi, dilekçe kapsamına göre temyiz nedeninin maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması ve temyiz talebinin, mevcut deliller karşısında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece mahkûmiyet sonucuna nasıl ulaşıldığı yönündeki gerekçeyi de içerdiğinin anlaşılması karşısında; ilk derece mahkemesinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olmasının, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlı olduğu, buna göre hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkların da temyiz kanun yolunda incelenebileceği hususları ile 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde belirtildiği üzere, delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde hukuka aykırılık hâlinin oluşacağı dikkate alınarak, ilk derece mahkemesince, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasında bulunulmadığından usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz incelemesi yapılması gerektiği ve sanığın temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılığa ilişkin temyiz sebebi bulunduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu Üyesi ... "Süresi içerisinde verilen temyiz dilekçelerinde yer alan ibarelerin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılamayacağı ve temyiz incelemesini gerektirir bir neden bulunmadığı" şeklindeki düşünce ile karşı oy kullanmıştır.

4- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi:

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.11.2017 tarihli ve 24 sayılı kararı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.10.2017 tarihli ve 23-23 sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.12.2017, 25.01.2018, 26.04.2018, 13.09.2018 ve 04.12.2018 tarihlerinde gerçekleştirilen duruşmalardan sonra 25.02.2019 tarihinde yapılan duruşmada sanık hakkında karar verildiği,

13.09.2018 tarihli dördüncü ve 25.02.2019 tarihli altıncı duruşmanın 38125 sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan 34413 sicil numaralı ... ile 29429 sicil numaralı Oktay Erdoğan'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.

Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;

"...

Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu Üyesi ... "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olmadığı",

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sırasında, mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesine muhalefet edilmediği, esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' halini oluşturmayacağı ve bu muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir halde olmadığı yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sınasında;

a- Mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesine muhalefet edilmediğine ilişkin kabule ilişkin olarak;

1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verdikten sonra 'B. Yargıtay' başlıklı 154. maddesinin 1. fıkra son cümlesinde 'Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmü düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Yargıtayın görevleri' başlıklı 13/2. maddesinde 'Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,' Yargıtay'ın görevleri arasında sayılmıştır.

Dairelerin görevleri başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; 'Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır.' hükmü getirildikten sonra, 3. fırkasının 2. bendinde 'Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.' hükmüne yer verilmiştir.

Başkanların seçimi başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; 'Yargıtay Büyük Genel Kurulu; Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarını kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer.',

Dairelerin çalışması başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.',

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, eski Yargıtay üyesi olan ve görev suçu olmayıp kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği iddia olunan sanık ... hakkında açılan kamu davasını icra etmekle görevli olduğu izahtan varestedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ceza yargılamasını genel kanun niteliğindeki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütecek, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu veya özel kanunlarda özel hüküm bulunması halinde ilgili Kanun hükümlerini uygulayacaktır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile kanun koyucu, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemiştir. 2797 sayılı Yasa'nın 24/2 ve 40. maddesi hükümleri, 5235 sayılı Yasa hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olup, tamamen farklı bir alanı düzenlemektedir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesinde Dairelerin anılan Kanun'un 14. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirirken nasıl çalışacakları ve heyetlerin oluşumunda esas alınacak kurallar gösterilmiştir.

2797 sayılı Yasa'nın 40/1. maddesinde Dairelerin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü ile kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulayacağı çalışma usulü arasında bir fark görülmemiş ve her iki hali de kapsayacak şekilde 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır.' hükmünü getirmiştir. Yargıtay Dairelerinin kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken, mahkeme heyetinin oluşturulmasında bu güne kadar duraksamasız şekilde Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi hükmü uygulanmış, ilk derece mahkemesi sıfatı ile oluşturulan heyetler anılan Kanun'un 40/1. maddesi hükmüne göre bir başkan ve dört üyeden oluşmuştur.

Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulmasına imkân veren bir düzenleme getirmiştir. Kanun, Dairede birden fazla heyet oluşturulması hâlinde başkanın katılmadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli üyenin başkanlık edeceğini hüküm altına almıştır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi hükmü genel olarak değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşırız.

a- Daire, heyet halinde çalışır.

b-Heyet bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanır.

c- Oluşturulan ilk heyetin başkanı, Daire Başkanıdır.

d- Daire üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir.

e-Oluşturulması hâlinde ikinci heyetin başkanı, ikinci heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisidir.

Daire Başkanının görevlerinin düzenlendiği 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi ve aynı Kanun'un 40/1. maddesi hükmünün birlikte okunmasından, Daire Başkanının öncelikle görevinin oluşturulan 1. heyete başkanlık yapmak olduğu anlaşılmaktadır.

Daire Başkanı, Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması halinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Anılan hükmün uygulanması konusunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca hazırlanan ve inceleme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yargıtay İç Yönetmeliği hükümlerinin de nazara alınması gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin 5-A fıkrasında 'Görevin vekaleten yerine getirilmesi için; söz konusu görevin açık olması veya asıl görevlinin izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunması gereklidir.', 5-B fıkrasında ise 'Kıdem, Yargıtay Üyeliğine aynı tarihte seçilenler için hakimlik, Cumhuriyet savcılığı veya bu sınıftan sayılan hizmetlerdeki kıdem esas alınır. Bunda da eşitlik halinde kıdem yaşa göre belirlenir.' hükmü getirildikten sonra 5-C fıkrasında 'Özür; Kanunda gösterilen veya daireye gelmemeyi haklı kılan hallerdir.' hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 10. maddesinde; 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.' hükmünü getirmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde görülen kamu davası, Daire Başkanı'nın da başkanlık yaptığı 1. heyet tarafından yürütülmüş ve neticelendirilmiştir. Bu husus 06.11.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararından, 07.11.2017 tarihli tensip zabtından ve 05.12.2017 tarihinde yapılan 1. duruşmaya ilişkin duruşma zaptından açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, 9. Ceza Dairesi Başkanı, 06.11.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararını, 07.11.2017 tarihli tensip zabtı ile 25.01.2018-04.12.2018 tarihinde yapılan oturumlara ilişkin tutanakları heyet başkanı olarak imzalamıştır.

05.12.2017 ve 26.04.2018 tarihinde yapılan duruşmalara heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının katılamaması nedeniyle Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın... ..... başkanlık yapmıştır.

Sanık ...'in esas hakkındaki savunmasını yaptığı ve son sözünü söylediği, bu nedenle esasa etkili işlemlerin yapıldığında kuşku bulunmayan 25.02.2019 tarihinde yapılan duruşmaya 9. Ceza Dairesi Başkanı katılmamıştır. Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü nazara alınarak 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanına vekaleten duruşmaya katılarak başkanlık yapması gerekirken, 9. Ceza Dairesi Başkanı veya en kıdemli üyesinin bulunmadığı yeni bir heyet oluşturulmuştur.

Yeni heyetin oluşturulmasında Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca 9. Ceza Dairesi Başkanının yetkisi bulunmakta ise de, oluşturulan bu yeni heyete kimin başkanlık yapacağının belirlenmesi Daire Başkanının yetkisi dahilinde değildir. Zira, yeni oluşturulan heyet eğer 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlığını yaptığı heyet kabul ediliyor ise bu durumda Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası uyarınca 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin heyete başkanlık yapacağı, yeni oluşturulan heyetin 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlık yapmadığı ikinci bir heyet olduğunun kabulü hâlinde ise Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması gerekir. 13.09.2018 ve 25.02.2019 tarihli duruşmalarda mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi Üye ...'dir. Buna rağmen, sanığın esasa ilişkin son savunmasını yaptığı, son sözünün sorulduğu ve hükmün verilip kısa kararın açıklandığı 25.02.2019 tarihli duruşmaya heyette görevli kıdemsiz Üye sayın ... başkanlık yapmıştır.

Bu durum açıkça Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasına ve 40. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır. 9. Ceza Dairesi Başkanının, Yargıtay Kanunu'nun 24/son ve 40/1. maddesi hükümleri karşısında, 13.09.2018 ve 25.02.2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz Üye sayın ...'ın başkanlık yapacağına ilişkin görevlendirmesi yok hükmündedir.

Dikkat edilmesi gereken bir hususta, yargılamayı yapan heyetin başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının, heyete neden başkanlık yapmadığına ilişkin Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A ve 5-C maddelerinde belirtildiği şekilde bir belgenin dosya arasında bulunmamasıdır. Heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A maddesi uyarınca izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunduğuna ilişkin bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında esasen en kıdemli üyenin veya heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması anılan Kanun hükümleri uyarınca mümkün değildir.

2- Sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinde düzenlemenin ancak adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü olduğu, bu nedenle kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulanmasının mümkün olmadığı hususundaki görüşüne katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 142. maddesinin 1. fıkrasında ki 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder ki kabul edilmesi mümkün değildir. Zira, bu güne kadar gerek Yargıtay Ceza Dairelerinde ve gerekse Yargıtay Hukuk Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptıkları yargılamalarda ayrık bir kabul söz konusu değildir.

Ancak, böyle bir kabul hâlinde dahi, diğer yargılama normu içeren kanunlarımızda bu hususta kıyas yolu ile uygulanabilecek bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından, adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adli yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adli yargı ilk derece mahkemesi hakimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak üzere 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri, yaptığı işin niteliği bağlamında Yargıtay'ın kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmak görevine benzer bir görevle görevlendirilmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermeyip, duruşma açmak ve yargılama yapmak suretiyle bizzat kendisi neticelendirmektedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin görevleri ve çalışma usulleri Yargıtay Kanunu hükümleri nazara alınarak büyük ölçüde benzer şekilde oluşturulmuştur. 5235 sayılı Yasa'nın 'Toplantı ve karar' başlığını taşıyan 46. maddesinin 3. fıkrasında 'Daire başkanının hukuki veya fiili nedenlerle bulunamaması hâlinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar.' hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla, somut olayımızda kıyas yolu ile 5235 sayılı Yasa'nın 46/3. maddesinin uygulanması ve 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmadığı duruşmaya heyet başkanı sıfatı ile katılması gerekir.

3- Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi hâlinde ise 2018 yılında 150. kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.

b) Esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun, CMK'nın 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' halini oluşturmayacağı, hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâli oluşturmayacağı kabulüne ilişkin olarak;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 'E. Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verilmiştir.

Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4 isimli kitabında AİHM kararlarına atıf yaparak; 'Yasayla kurulmuş olma ibaresi, sadece mahkemenin kurulmasına yönelik yasal temelin varlığını kapsamaz, yargıçlar için öngörülmüş usuli güvencelerin sağlanması ile her davada mahkeme heyetinin kompozisyonu dahil mahkemelerin işleyişi ile ilgili kurallara uygun olmasını kapsar.' (sh: 72), 'Yargı sisteminin organizasyonuna ilişkin kurallar yargı otoritesinin takdirine de terk edilemez; mahkemelerin kendilerinin yetki ve görev alanlarına ilişkin kurallara uygun olarak hareket etmeleri beklenir. Fakat elbette iç hukuk kurallarının yorunlama yetkisi öncelikle ulusal mahkemelere aittir, ulusal mahkemelerin yorumu iç hukukun açık ihlali olmadığı müddetçe İHAM bu yorumu tartışma konusu yapmayacağını belirtmektedir.' (sh: 73), 'Bir dosyanın yargıca havalesinde, yöntemi yasayla belirlenmemiş bir takdir kullanılıyorsa, bu durum tarafsızlık görünümünü tehlikeye sokar, siyasi veya diğer güçlerin mahkemenin veya yargıcın belirlenmesinde etkisi olduğu spekülasyonu yaratır. Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' (sh: 73-74) görüşlerini dile getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uygun olarak mahkeme heyeti oluşturulsa idi, 13.09.2018 ve 25.02.2019 tarihlerinde yapılan duruşmalarda 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmaması nedeniyle 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın Maruf Alikonoğlu mahkeme heyetine başkanlık edecek ve bu durumda 9. Ceza Dairesi üyesi sayın ... veya kıdemsiz başka bir üye heyette yer almayacaktı. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uyulmaması mahkeme heyetini oluşturan üyeleri değiştirmiştir. Bu durum; 'Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' ilkesinin ihlalidir.

Kaldı ki, 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesinde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.' hükmü düzenlenmiştir. Somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine uygun olarak oluşturulması hâlinde 9. Ceza Dairesi üyesi sayın ... karar müzakeresine katılamayacaktır. Sayın Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun kabulü doğrultusunda, 9. Ceza Dairesi üyesi sayın ...'ın mahkeme hayetinde görevlendirilmesinin usulen doğru olduğu kabul edilse dahi heyete kendisinden kıdemli üye bulunmasına rağmen başkanlık yapması nedeniyle CMK'nın yukarıda anılan hükmüne muhalefet ederek oy kullanma sırası değişmiştir. Heyetin en kıdemsiz üyesi olarak müzakere sırasında ilk oyu kullanması gerekirken, heyet başkanı olması nedeniyle tüm üyeler kıdem sırasına göre oy kullandıktan sonra en son kendisi oy kullanmıştır.

Bu izahatlar doğrultusunda; somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerinin açık hükmüne aykırı olarak belirlenmesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hukuka kesin aykırılık halini teşkil eder. Kaldı ki bu durum, açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâldir.

Yukarıda arz ettiğim nedenlerle; mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine muhalefet edildiği, bu muhalefet nedeniyle mahkeme heyetinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olduğu ve bu muhalefetin açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hal olduğu kanaatinde olduğumdan ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı bozulmalıdır görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim",

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında (esaslı işlemlerin yapıldığı 13.09.2018 tarihli dördüncü celse ile hükmün verildiği 25.02.2019 günlü altıncı celsede) daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Daire Başkanlarının görevleri", 'Başkanların... nitelikleri', 'Başkanların Seçimi' ve 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40.maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinde veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması halinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.

Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık etmemesi Yargıtay Kanunu'nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.

Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK'nın 'Oyların toplanması' başlıklı 229/1. maddesidir. Bu madde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hakimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, kabul edilebilir yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24, 30, 31 ve 40.maddeleri ile 5271 Sayılı CMK'nın 229/1. maddesine aykırı olduğu ve bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu nazara alınarak bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir.",

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabii hâkim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak; Yargıtay Kanunu'nun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtay'da daire başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı 13.09.2018 ve 25.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay Üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu hâlde heyete başkanlık yapan Yargıtay Üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK'nın 229/1. maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK'nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda süresinde verilen temyiz dilekçesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay Üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçesinde temyiz mercisi tarafından yerinde görülmeyen başka geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında, kesin hukuka aykırılık hali olan CMK'nın 289/1-a maddesinin anılan Kanun'un 289/1. maddesi uyarınca dilekçede yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 13.09.2008 ve 25.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay Üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK'nın 289/1-a maddesi kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",

Şeklindeki düşünceler ile karşı oy kullanmışlardır.

Sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe vermediği, 25.02.2019 tarihli temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni bildirilmediği; sanığın temyiz nedenlerini bildirdiği 24.06.2019 tarihli dilekçesinin CMK'nın 295. maddesinde öngörülen (7) günlük süreden sonra verildiği anlaşılmış ise de; sanığın 27.02.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan “kararın uluslararası sözleşmeler, İHAS, AİHM kararları, Yargıtay Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, TCK, TMK, CMK ve diğer mevzuata, adalete, hukuka, vicdana aykırı olarak verildiği, adil yargılanma ilkelerinin uygulanmadığı” şeklindeki ibarelerin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından maddi hukuka ilişkin bir temyiz nedeni niteliğini taşıdığının, buna göre sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’in sırasıyla Şalpazarı, Ovacık/Karabük, Burdur, Diyarbakır, Ankara Batı ve Ankara Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi seçildiği,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında ülke genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; ülke genelinde hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek, aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay eski üyelerinin, göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesiyle 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'na eklenen geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın, Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

Yakalama tutanağına göre; sanığın, 21.07.2016 tarihinde saat 22.00 sıralarında Ankara Emniyet Müdürlüğü nizamiyesine kendiliğinden gelerek teslim olması üzerine yakalandığı, yapılan sorgusunun ardından da 22.07.2016 tarihinde tutuklandığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

Sanğın evi, çalışma odası ve otomobilinde gerçekleştirilen arama işlemleri sırasında, 19.07.2016 tarihinde yapılan oto aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, aynı tarihli ev aramasında; 25 adet Princo marka DVD-R, 1 adet Princo marka CD-R, 1 adet PLM marka DVD-R, 1 adet Savvo marka DVD-R, 1 adet Ridata marka DVD-R, 1 adet Magic marka CD-R, 2 adet Speeds marka CD-R, 15 adet Totem marka CD-R, 1 adet 1 GB kapasiteli Corsair marka hafıza kartı, 1 adet LG marka 905QTUX006190 seri numaralı siyah dizüstü bilgisayar, 1 adet Browning marka 9 mm çaplı 245NV63414 seri numaralı tabanca ve bu tabancaya ait şarjör ile sanık adına düzenlenmiş silah ruhsatı, 1 adet Ipod marka mavi renkli mp3 çalar, 1 adet General Mobile marka Discovery model 3515.... imei numaralı ...’e ait siyah cep telefonu ve 0505 ... numaralı sim kart, 1 adet Samsung marka S5 model 3538... imei numaralı ...’e ait beyaz cep telefonu ve 0546 ... numaralı sim kartın,20.07.2016 tarihinde Yargıtayda bulunan çalışma odasında yapılan aramada ise; 1 adet Lenovo marka R90B9E8M seri numaralı dizüstü bilgisayar ile elektrik bağlantı kablosu, bu bilgisayara ait teslim Alan ... imzalı teslim ve tesellüm tutanağı, 1 adet Verbatim marka üzerinde “Belgelerim” ibaresi yazılı disket, 1 adet Sony marka üzerinde “Belgelerim” ibaresi yazılı disket, 1 adet Maxel marka üzerinde “AHMET 1-2-4 (Son şekli)” ibaresi yazılı disket, 1 adet Sony marka üzerinde “Savcı ...-Tez-Sıkıştırılmış-AHMET 4-Bozulmuş” ibaresi yazılı disket, 1 adet Sony marka üzerinde “Ahmet-1 Kapalı (İçindeki)-Ahmet 1-2-3 Son şekil” ibaresi yazılı disket, 1 adet Maxel marka üzerinde “Kambiyo Senetlerinde Sahtecilik ve Tahrifat-AHMET-1-2-3-Giriş-Sonuç-Tez” ibaresi yazılı disket, 1 adet Maxel marka üzerinde “Boş-Spot-Önsöz-Hababam-Söz Film” ibaresi yazılı disket, 1 adet üzerinde “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu” ibaresi yazılı CD, 1 adet A4 Tech marka üzerinde “Neşet Ertaş” ibaresi yazılı CD, 1 adet FLY marka üzerinde “Karışık mp3” ibaresi yazılı DVD, 1 adet Philips marka CD, 1 adet Elba marka üzerinde “7. Çalışma Ziyareti Lüxemburg-Strazbourg-14-19 Ekim 2012” ibaresi yazılı CD, 1 adet ADR Center marka üzerinde “Alternatif Uyuşmazlık Çözümü” ibaresi yazılı CD, 1 adet Sera marka üzerinde “Sultan Vahdettin Han” ibaresi yazılı VCD, 1 adet üzerinde “Medicana İnternatıonal Ankara Hastanesi-Tıbbi Görüntüleme Birimi” ibaresi yazılı CD, 1 adet Elba marka zarfı üzerinde “Bilimsel ve Mesleki İnceleme Gezisi-2015” ibaresi yazılı CD, 1 adet üzerinde “Türkülerle Türkiye-42 Konya” ibaresi yazılı CD, 1 adet üzerinde “Dergahta Sema” ibaresi yazılı DVD, 1 adet Toshıba marka PA3214U2FDD model numaralı USB kit ve bağlantı kablosu, iki kutu içerisinde MKE yapımı toplam 100 adet 9 mm Parabellum tabanca fişeği, 1 adet üzerinde “Doğan Kalaycı-22.HD.2014/6513 dosyanın iyi incelenmesi, red yönü ile ilgili kabul yönün emsal karar varmış-4.3.2014 geliş-İsmail Kaptanoğlu ibaresi ile arka yüzünde 2 HD. 2014/22044” ibaresi ile başlayan not kağıdı, 1 adet üzerinde “...-532 ..... TAK Başk.” ibaresi bulunan not kağıdı, 1 adet üzerinde “T.C. YARGITAY 3. Ceza Dairesi ibaresi ile başlayan, arka yüzünde 1.4.2016 Hakim-Savcı adayları başlıklı, 1’den 6’ya kadar numaralandırılmış, isim, soy isim, aday ili ve telefon numaraları” yazılı olan A4 kağıt, 1 adet “Anadolu Eğitim Kültür ve Bilim Vakfı” başlıklı Ankara 02.06.2016 tarihli ...Yönetim Kurulu Başkanı, 1-Bağış Hesabı Ziraat Bankası... IBAN No: TR33 ... 2-Burs Hesabı (zekat-fitre vb.) Ziraat Bankası... IBAN No: TR60 ...... 03, Posta Çeki Hesabı-513857 ibarelerinin bulunduğu A4 kağıt, 1 adet ... tarafından 15.07.2016 tarihinde BİLYAY EĞİTİM ÖĞRETİM‘e ait TR14 ..... nolu hesaba gönderilen 700.00 TL’ye dair Vakıfbank işlem dekontu, 1 adet Para Transferleri–EFT-DÜZENLİ EFT-Talimat Bilgileri başlıklı A4 kağıt, 1 adet ... tarafından 15.07.2016 tarihinde BİLYAY EĞİTİM ÖĞRETİM’e havalesi yapılan 550.00 TL’ye dair Vakıfbank dekontu, 1 adet kırmızı renkli şeffaf dosya içerisinde KONYA ibareli sayfa ile başlayan ve toplam 23 sayfadan olan değişik Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait isim, soy isim ve telefon numaralarının yazılı bulunduğu dokümanlar ile ...’e ait katılım belgesi, 1 adet mavi renkli şeffaf dosya içerisinde S.S. ŞALPA-KENT YAPI KOOPERATİFİ başlıklı toplam 22 sayfadan ibaret doküman, 1 adet mavi renkli dosya içerisinde Etimesgut Belediyesi Yapracık Mahalleleri 85253 nolu parselasyon planları ibareli krokiler ile son iki sayfasında ... ile başlayıp... ibaresi ile son bulan 1’den 8’e kadar numaralandırılmış isim, soy isim ve telefonların yazılı olduğu doküman, 1 adet turuncu renkli şeffaf dosya içerisindeki “... E.Hv.Plt. Tümgeneral 12 inci Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden dava hakkında bilgi dosyası” ibaresi ile başlayan tomar halinde doküman, 1 adet üzerinde Yargıtay Zabıt Katibi başlıklı not kağıdı ile ilişiğinde bulunan ...’e ait Kişisel Bilgiler Eğitim Bilgileri, Kurs ve Sertifikalar, İş Deneyimi ve Referanslar başlıklı doküman, 1 adet mavi renkli şeffaf dosya içerisinde Vakıfbank ve Bank Asya’ya ait banka dekontları ile S.S. ŞALPA-KENT KONUT YAPI KOOPERATİFİ’ne ait dokümanlar, 1 adet üzerinde “Option” ibaresi bulunan lila renkli ajanda ile ajanda içerisinde bulunan tomar halinde dokümanlar, 1 adet üzerinde 1’den 9’a kadar ve 1’den 2’ye kadar numaralandırılmış değişik şahıslara ait isim, soy isim, T.C. kimlik numaraları ve telefon numaralarının yazıl olduğu A4 kağıt, 1 adet üzerinde ADAYLAR başlığı ile başlayıp... ile son bulan değişik şahıslara ait isim, soy isim, telefon ve sicil no ları yazılı A4 kağıt, toplam 8 sayfadan ibaret ve her bir sayfa altlarında http://odatv.com ibarelerinin bulunduğu internet sayfa çıktıları, 1 adet üzerinde YARGITAY BAŞKANLIĞI ibaresinin bulunduğu beyaz renkli flash bellek ve KOM ibareli hediyelik saat, 1 adet üzerinde “M. FETULLAH GÜLEN’İN PERSPEKTİFİNDEN NUR İLE TOPUZUN HAZİN HİKAYESİ” ibareli ...’e ait İNKİSAR isimli kitap, 1 adet üzerinde “HUKAB-HUKUK ADAMLARI BİRLİĞİ ...-Genel Sekreter-0 532...” ibarelerinin bulunduğu kartvizit ile 1 adet ön yüzünde “BİRGÜL ECZANESİ Ecz. N. Birgül ÖZTÜRK, arka yüzünde ...T.C. ... İngiltere Greewich Üniversitesi Mezun Master-Uzman Yardımcılığı sınavına girip kazanmış” ibareleri yazılı kartvizitin bulunarak, suç unsuru içerebileceklerinin değenlendirilmesi üzerine el konulduğu,

11.10.2017 tarihli Teknik İnceleme ve Export (Çıkarım) raporunda; Samsung marka 353.... imei numaralı cep telefonunun yapılan teknik incelemesinde, söz konusu materyalin Yüklü Uygulamalar ve Veri Tabanları ve cihaz belleği hex tabanında; FETÖ/PDY terör örgütünün de haberleşme amacıyla kullanıldığı “KakaoTalk: Free Calls & Text” isimli mesajlaşma programına ait kayıtlara rastlanıldığının, bu programın ...@gmail.com mail adresi üzerinden yüklendiği, ...@gmail.com ve dilara.dilek.cengiz@gmail.com mail adresleri üzerinden kullanıldığının, Web geçmişi ve SMS mesajları içerisinde; FETÖ/PDY terör örgütünün yardım kuruluşlarından olan “Kimse Yok Mu” Derneğine bağış yapıldığına dair kayıtlara rastlanıldığının belirtildiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının 06.03.2018 tarihli yazısı ekinde gönderilen CD içeriğindeki 0505 ... , 0505 ..., 0539... ve 0506.... GSM numaralı hatlara ait internet bağlantı (CGNAT) iletişim sorgu sonuçlarına ilişkin kayıtlar incelendiğinde; sanık adına kayıtlı bulunan GSM hatları üzerinden ByLock sunucusuna ait olduğu bildirilen (9) adet hedef IP’lere bağlanıldığına dair kayda rastlanılmadığı,

Dosyaya bulunan 26.04.2018 tarihli “390461 ID” numaralı hesabın kullanıcısına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile ekinde yer alan yazışmalara göre;

a) "390461 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ...’e yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “390461”, kullanıcı adının “ac42”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “18.02.2016, 22.59.43” olduğu,

b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında herhangi bir tespite yer verilmediği,

c) "390461 ID'ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, giriş sayısı “Log: 80”, alınan mesaj sayısı “Veri: 18, Log: 30”, gönderilen mesaj sayısı “Veri: 27, Log: 55”, gönderilen mail sayısı “Log: 3”, alınan mail sayısı: “Veri: 70, Log: 230”, okunan mail sayısı “Log: 376”, silinen mail sayılı “Log: 35”, toplam mail sayısı “Veri: 278”, toplam alınan mail sayısı “Veri: 278”, gelen arama sayısı “Veri: 1”,

d) "390461 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında "390461" ID'yi beş kullanıcının eklediği, bu kişilerden dördünün “61335 ID" numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ..., “399977 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ..., “400641 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ..., “382087 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... olduğu, “407103 ID” numaralı ByLock kullanıcısının ise “Müdür” ismiyle ekli olarak görüldüğü,

e) “390461 ID'nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise bu ID'nin üç kullanıcıyı eklediği, bu kişilerden ikisinin “61335 ID" numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ..., “382087 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... olduğu, “407103 ID” numaralı ByLock kullanıcısının ise “Müdür” ismiyle ekli olarak görüldüğü,

f) “390461 ID'ye Bağlı Kişi Listesi” başlığı altında, “61335 ID" numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ve “382087 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile “57171 ID” numaralı ByLock kullanıcısı olan ...’nun da olduğu üç kullanıcının bulunduğu,

g) "390461 ID'ye bağlı yazışmalar" başlığı altında, “61335” ID numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile toplam 7 yazışma, “382087 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile toplam 33 yazışma, “57171 ID” numaralı ByLock kullanıcısı olan ... ile toplam 3 yazışma, “407103 ID” numaralı ByLock kullanıcısı ile toplam 2 yazışma tespit edildiği,

h) "390461 ID'ye bağlı mailler" başlığı altında, “382087 ID” numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile toplam 63 adet, “61335” ID numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile toplam 7 adet mail tespit edildiği,

ı) "390461 ID'nin arama kayıtları" başlığı altında, “61335” ID numaralı ByLock kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... ile 1 adet gelen arama kaydının tespit edildiği,

i) "390461 ID'ye bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında log kayıtlarına yer verildiği, buna göre 08.05.2015 tarihi saat 15.58.07 ila 18.02.2016 tarihi saat 23.59.43 arasında toplam 660 adet bağlantı kaydının olduğu,

“390461 ID” ile ilgili genel değerlendirme başlığı altında; "390461 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısına yönelik yapılan çalışmalarda, ... (TCKN: 27433149328) 57171 ID numaralı ByLock hesabı kullancısına ‘28.11.2015 cumartesi günü bizim evde banka blokları a 3 no 14’de günlük program olacak. Müsait ve uygun olursanız bekleriz. Selamlar’ şeklinde mesaj gönderilmiş olduğunun görüldüğü, adresle ilgili yapılan araştırmada bahsedilen adresin ... (TCKN: ....) isimli şahsın adresi olduğu, nüfus adres arşiv sorgusunda 2008 yılında beyan edildiği, ayrıca GSM hattı alınırken de bu adresin beyan edildiğinin anlaşıldığı, ‘390461 ID’ numaralı ByLock hesabının profil kısmı incelendiğinde adı bölümünde ‘ac42’ yazdığı, bu ibarenin de şahsın ad ve soyadının baş harfleri ile memleketi olan Konya ilinin plaka kodundan oluşturulduğunun ve ‘390461 ID’ numaralı ByLock hesabı kullanıcısının ... (TCKN: .....) olabileceğinin değerlendirildiği,

“390461 ID” numaralı ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen sanığın, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre iletişim içerisinde bulunduğu 57171 ID, 382087 ID, 61335 ID ve 407103 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcıları ile 464688 ID, 403561 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcılarına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme tutunakları ile mesaj dökümlerinin dosya arasına konulduğu,

390461 ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı içerisinde geçen bir kısım yazışmaların incelenmesinde;

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 57171 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan ... (TCKN: ....) arasındaki 24.11.2015, 19.16 tarih ve saatli mesaj: “28.11.2015 cumartesi günü bizim evde banka blokları a 3 no 14’de günlük program olacak. Müsait ve uygun olursanız bekleriz. Selamlar”,

382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 403561 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi... arasındaki 19.12.2015, 15.51 tarih ve saatli mesaj: “Komşun da tamam dedi. Ama... Bey geri dönüş yapmadı. Gelirken onu da alıp birlikte gelin lütfen. Saat 19.30 (Geç kalmayalım) Adres: A 3 Daire 14 3.kat”,

382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 13.01.2016, 19.26 tarih ve saatli mesaj: “... Bey, telegram programını kurmanız lazım, Ne zaman müsait olursunuz”,

382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 14.01.2016, 20.27 tarih ve saatli mesaj: “Abi müsaitseniz size uğrayacaktım”,

382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 16.01.2016, 21.38 tarih ve saatli mesaj: “... Bey benim tablete viber kurulacakmış, ne zaman müsait olursunuz”,

382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 17.01.2016, 18.17 ve 22.04 tarih ve saatli mesajlar: “... Bey P.tesi ya da salı günü Elvankent’teki arkadaş müsaitmiş. Adres... .../ ...”, “Abi p.tesi müsait iseniz size uğrayayım. Erken biterse Abdi abiye geçeyim. Bitmezse salı günü geçeyim.”, “Uygun mu abi”, “Tamam inş.”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 13.01.2016, 23.42 tarih ve saatli mesaj: ''YSK seçimlerinde hukuk dairelerinden ... ve ... da aday olmuşlar. YSK’ya üç kişi seçileceğinden üyeler üç adaya oy vereceği için nasıl hareket edilmesi gerektiği hususunun önceden belirlenmesi uygun olur”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 14.01.2016, 20.14 tarih ve saatli mesaj: ''...’nın İzmir’de ve 25 Yargıtay Üyelerinin toplantısında 3. CD üyesi ... katılmış. Önümüzdeki seçimlerle ilgili konuları görüştükleri söyleniyor”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 14.01.2016, 20.24 tarih ve saatli mesaj: ''YSK ve Başkanlık seçimlerinde... gurubu ile diğerleri anlaşamamış. Salih Kocalar 3. CD üyesi...’ya YSK seçiminde..., Ahmet Tuncay ve Nilgün hanıma, 9 HD seçiminde ..., 6 CD de... veya Şerife hanıma oy vermesini istemiş”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 20.01.2016, 14.35 tarih ve saatli mesaj: ''18.01.2016 günü 3. CD’nin müzakeresinde 16. CD üyesi... müzakere salonuna gelerek...’a bir zarf verdi. Ben de bu ne teamül için mi deyince mahcup bir şekilde başını salladı. 5 dakika sonra mübaşir...’a gelerek ‘Efendim üyemiz sizi bekliyor, zarfı doldurup verecekmişsiniz’ dedi. Bunun üzerine müzakereden çıkıp zarfı doldurup geldi. Ben de ‘Bu üyemiz kim’ diye sordum. Ben tanımıyorum dedi. Bunun üzerine tanımıyorsun da neden müzakereden çıkıp zarfı dolduruyorsun deyince bu kez yeminle tanımadığını, neden inanmadığımı söyledi. Ben de öyle olsun dedim. ...temayül yoklamasına katılıyor. Şehircilik Bakanlığı binasının temayülcü başı olarak...’ı seçmişler... toplantılara ve temayüle katılmadığını bize ve daha özel görüştüğü abilere lanse ediyor. Bu durumun bu abilerce bilinmesinde fayda var”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 20.01.2016, 00.26 tarih ve saatli mesaj: ''19.01.2016 tarihli gündemde Aydın Doğan ile ilgili dosyada CGK’nın direnme kararı üzerine verdiği karara karşı Yar. C. Başsavcılığının itiraz edebileceğine dair 9 oy çıktı. ..., Mehmet Berber, Hüseyin Boyrazoğlu, Halil Adıgüzel, Yusuf Sami Kuzu itiraz edilebileceği yönünde görüş bulunmadığı söylemesine rağmen kurula başkanlık yapan Hamdi Yaver Aktan itiraz edilebilir şeklinde oy kullandı. 38’e 9 oyla itiraz reddedildi.”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 08.02.2016, 07.02 tarih ve saatli mesaj: ''Özel işlerde kullanmak üzere bilgisayar istiyorum. Arkadaşlarda bilgisayar yoktur. Selamlar”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 15.02.2016, 22.34 tarih ve saatli mesaj: “3 CD üyesi... 15.12.2015 günü müzakere esnasında M. M. Kaya ile konuşurken Zaman gazetesi PKK’yı destekliyor. İstersen başlıklarına bakalım dedi. Bunu Ciddi olarak söyledi”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 25.01.2016, 22.14 tarih ve saatli mesaj: “3 CD 1 şubatta ara verecek”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 15.02.2016, 22.29 tarih ve saatli mesaj: “... hakkında divandaki ön soruşturma...’a verilmiş. Teftişte orta not verilmesi ile ilgili konu. S. Kocalar terör örgütü ve paralel yapılanma ile ilgili olarak delil yok. Disiplin soruşturması ile ilgili olarak zamanaşımı oluştu. Gerekli özeni göstermediğinden görevi ihmal suçu olabilir şeklinde görüş bildirmeyi düşünüyormuş”,

Sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabı ile 61335 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... arasındaki 29.05.2015, 20.12 tarih ve saatli mesaj: “...’in desteklenmesi konusunda anlaşıldı. Kubilay ile ilgili önceki bilgi iptal olmuş”,

Şeklinde mesaj ve yazışmaların bulunduğu,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı ile bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılması sonucunda sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen rapor ve ek raporda; sanığın abonesi/kullancısı olduğu 0505 ..., 0539 ..., 0507 .... ve 0554 ... GSM numaralı hatların, 22.04.2011 ile 27.12.2015 tarihleri arasında 312 ..., 312 ..., 312..., 312 ... ve 312 .... numaralı (5) ayrı sabit telefon hatlarından toplam (26) kez arandığı, yüksek yargı eski üyelerine ait numaraların, söz konusu ankesör/sabit ücretli numaralar ile irtibat kurduğu zaman dilimi dikkate alındığında, aynı gün yapılan arama çalışmalarında sanığa ait herhangi bir kayda rastlanılmadığı, ancak;

Türknet İletişim’e ait 312 419 65 93 numaralı hattan 23.05.2011 ile 11.11.2017 tarihleri arasında sanığın adına kayıtlı bulunan 0554 ... numaralı GSM hattının 12.09.2011 tarihinde 12.44.50 ve 12.45.03 saatlerinde iki kez arandığı, aynı numaradan haklarında örgüt suçlarından soruşturma/kovuşturma bulunan ....’ın 23.05.2011 tarihinde 13.05.26 ve 13.06.02 saatlerinde iki kez,....’ün 04.01.2012 tarihinde 12.57.05 ve 12.57.15 saatlerinde iki kez,....’ın 11.01.2012 tarihinde 16.13.55, 16.14.17, 16.14.30, 16.14.39 ve 16.14.39 saatlerinde beş kez,....’nın 15.06.2012 tarihinde 19.39.15, 19.39.20 (Görüşme süresi “0 sn.”), 19.40.08, 19.40.13 (Görüşme süresi “0 sn.”), 19.41.04, 19.41.09 (Görüşme süresi “0 sn.”) saatlerinde altı kez, ....’ın 03.02.2013 tarihinde 14.08.17 ve 14.08.24 saatleri, 14.05.2013 tarihinde 21.59.00 ve 21.59.20 saatlerinde olmak üzere toplam dört kez,....’ın 23.03.2015 tarihinde bir kez, ....’in 27.05.2015 tarihinde 16.17.24 ve 16.18.29 saatlerinde iki kez,....’in 16.02.2016 tarihinde 13.48.39 ve 13.49.46 saatlerinde iki kez, ....’un 10.11.2017 tarihinde 19.52.53 ve 19.53.03 saatleri, 11.11.2017 tarihinde 18.10.26 ve 18.10.57 saatlerinde olmak üzere toplam dört kez arandıkları,

TTNET A.Ş.’ye ait 312.... numaralı hattan sanığın adına kayıtlı bulunan 0539... numaralı GSM hattının 27.12.2015 tarihinde 15.22.23, 15.22.24 ve 15.23.12 saatlerinde üç kez arandığı, her üç aramada da görüşme süresinin “0 sn.” olarak görüldüğü,

İmran Köseler'e ait 312... numaralı hattan 01.01.2011 ile 14.03.2017 tarihleri arasında sanığın adına kayıtlı bulunan 0507.... numaralı GSM hattının 22.04.2012 tarihinde 18.57.50, 18.58.01 ve 18.58.02 saatlerinde üç kez arandığı ve her üç aramada da görüşme süresinin “0 sn.” olarak görüldüğü, aynı numaradan haklarında örgüt suçlarından soruşturma/kovuşturma bulunan .....’nun 01.01.2011 tarihinde 15.54.30’da, 02.01.2015 tarihinde 18.41.41’de, 01.10.2015 tarihinde 15.51.29’da, 27.11.2015 tarihinde 17.51.24’de, 12.01.2016 tarihinde 17.18.07’de (Görüşme süresi “0 sn.”) toplam altı kez, ...’nın 04.02.2011 tarihinde 12.58.28’de bir kez, .....’ın 05.04.2011 tarihinde 14.05.16 ve 14.05.25 (Her iki aramada da görüşme süresi “0 sn.”), 13.01.2013 tarihinde 16.51.09’da, 19.02.2013 tarihinde 16.22.20’de, 15.06.2013 tarihinde 17.18.28’de, 12.10.2013 tarihinde 18.42.11’de, 13.10.2013 tarihinde 13.46.26’da, 13.11.2013 tarihinde 19.25.07 ve 19.26.46 saatlerinde, 02.12.2013 tarihinde 19.21.36’da, 07.01.2014 tarihinde 18.16.11’de, 14.01.2014 tarihinde 16.42.10’da olmak üzere toplam 12 kez, .....’in 12.07.2011 tarihinde 18.27.54’de bir kez, ....’un 02.07.2012 tarihinde 20.52.04’de, 07.09.2012 tarihinde 11.33.45’de, 29.11.2013 tarihinde 18.10.26, 18.11.28 ve 18.12.29 saatlerinde (Her üç aramada da görüşme süresi “0 sn.”), 12.04.2014 tarihinde 17.52.47’de, 25.04.2014 tarihinde 11.08.01’de, 27.02.2015 tarihinde 16.59.34’de olmak üzere toplam 8 kez, ...’nun 21.06.2013 tarihinde 15.50.58’de bir kez,....’ın 26.10.2013 tarihinde 10.15.09’da, 29.11.2013 tarihinde 18.45.25’de, 13.12.2013 tarihinde 20.16.46’da, 27.12.2013 tarihinde 20.05.52’de 31.01.2014 tarihinde 19.07.17’de, 21.02.2014 tarihinde 18.56.53’de, 07.03.2014 tarihinde 19.22.25’de (Görüşme süresi “0 sn.”) olmak üzere toplam 7 kez, ....’ın 16.10.2014 tarihinde 18.28.03’de (Görüşme süresi “0 sn.”) bir kez,......’ın 14.03.2017 tarihinde 18.40.46’da bir kez arandıkları, ...’e ait 312....4 numaralı hattan, sanığın adına kayıtlı bulunan 0539... numaralı GSM hattının 10.08.2015 tarihinde 18.33.36, 18.34.14, 18.34.45, 18.35.59, 18.36.00, 18.37.06 ve 18.37.19 saatlerinde olmak üzere toplam yedi kez arandığı, tüm aramalarda görüşme süresinin “0 sn.” olarak görüldüğü, 20.11.2015 tarihinde de 20.11.08’de bir kez arandığı,

.....’a ait 312 .... numaralı hattan, sanığın adına kayıtlı bulunan 0505 ... numaralı GSM hattının 25.11.2015 tarihinde 09.03.56, 09.04.34, 09.05.27, 09.06.00, 09.06.12, 09.06.13, 09.06.22, 09.06.23, 09.06.55 ve 09.42.26 olmak üzere toplam on kez arandığı, bu aramalardan 8 adedinde görüşme süresinin “0 sn.” olarak görüldüğü, aynı numaradan hakkında örgüt suçlarından soruşturma/kovuşturma bulunan ...’ın da 10.10.2012 tarihinde 14.59.47’de bir kez arandığı,

Yargıtay koruma ve güvenlik personellerince düzenlenen 11.07.2016 tarihli tutanakta; aynı tarihte saat 11.30 sıralarında Yargıtay Başkanlığı Bulvar Kapısı önünde bazı Yargıtay ve Danıştay Üyelerinin üzerlerinde resmi cübbe taşımak suretiyle yazılı ve görsel basın açıklaması yaptıkları, bu açıklamanın Yargıtay Birinci Başkanlığının bilgisi ve izni dışında gerçekleştirildiği, basın açıklamasını içeren basılı metnin de açıklamaya katılan üyeler tarafından dağıtıldığı, bu açıklamanın, Danıştay, Yargıtay ve diğer bazı kamu kurumları ile ilgili Kanunlarda yapılan ve yapılması öngörülen değişikliklere sözde tepki olarak yapıldığının belirtildiği ve bu Üyelerce dağıtılan “Kamuoyuna Açıklama” başlıklı belgenin ve basın açıklamasına katılanlara ilişkin fotoğrafların tutanağa eklendiği, incelenen fotoğraflardan söz konusu basın açıklamasına katılanlar arasında sanık ...’in de bulunduğunun tespit edildiği,

Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketi (Digitürk) tarafından gönderilen 02.02.2018 havale tarihli yazı ve Mozaik İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi (D-Smart) tarafından gönderilen 04.05.2018 tarihli yazılara göre; sanık ... adına abonelik kaydı bulunmadığı,

Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 21.02.2018 tarihli rapora göre; sanığın Asya Katılım Bankasında hesabının bulunmadığı, kardeşi .....’in (TCKN: .....) Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığı Organize ve Kaçakçılık Suçları Bürosunun 14.11.2016 tarihli ve 2016/34239 sayılı soruşturma dosyasında adının geçtiği, UYAP kayıtlarına göre Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/53 esas numaralı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 2017/602 esas numaralı dosyasında Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hakkında kovuşturma yürütüldüğü, diğer kardeşi.....’in ise (TCKN:....) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 22.05.2017 tarihli ve 2017/80393 sayılı soruşturma dosyasında adının geçtiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında yakalama kararı bulunduğu, 2016 Ağustos döneminde Polis Akademisi Emniyet Müdürü (Öğretim Görevlisi) olarak görev yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2010 yılında HSK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSK eski Genel Sekreteri .....'nın kendilerini evine çağırdığını, ... ve ...'yle birlikte ....'nın evine gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapılacağını önceden bildiğini, eve gittiklerinde HSK eski Üyeleri .....'yla birlikte HSK eski Genel Sekreter Yardımcıları..... ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan ... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan... ve ...'nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtay'dan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtay'ı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtay'dan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, .....'nın kendisine "arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler" dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında .....'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin meydana getirdiği Yargıtay'daki yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım" dediğini, evde bulunan dönemin HSK üyeleri ......nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ... ile Tetkik Hâkimleri... ve ...'nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtay'da görev yapan Cumhuriyet savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece bir kaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "bu nereden çıktı ?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ... ile birlikte ... ve ......'nın salonun dışına çıkıp bir kaç dakika sonra geri geldiklerini, ...'nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak" diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., ... ve kendisinin, Müsteşar .....la görüşmek için Hakimevi'ne gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hakimevi’nde ve.....'nin evinde toplandıklarını, ....'nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSK Üyeleri .... ... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSK Genel Sekreteri olan .... ile Genel Sekreter Yardımcıları olan....ile Yargıtay'dan gelen ...,.... ve ...'nin de evde olduklarını, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtay'a seçilecek Fetullah Gülen cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, dönemin HSK Üyesi...'ın ...'u ısrarla Yargıtay Üyesi yaptırmak istemesi üzerine onu da listeye eklediklerini ve başka bir kişiyle birlikte Fetullah Gülen cemaati mensuplarının sayısının 110'a çıktığını, sanık ...’in de Fethullah Gülen cemaati mensuplarının listesinde olduğunu, mesleki olarak yeterli görmemesi nedeniyle kendisinin seçilmesine karşı çıktığını, ancak Fethullah Gülen cemaati mensuplarının ısrarı üzerine onların kontenjanından Yargıtay Üyesi seçildiğini,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığın örgüt üyeliğine ilişkin somut herhangi bir bilgisinin olmadığını, sadece 2011 yılının Şubat ayında yapılacak olan Yargıtay Üyesi seçimlerinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleriyle yaşadıkları bazı olaylar sırasında isminin gündeme geldiğini, sanığın isminin cemaat mensuplarınca kendilerine sunulan ve mümkünse tamamının Yargıtay Üyesi seçilmesini istedikleri 350 kişi arasında olduğunu, bunun mümkün olmadığının ifade edilmesi üzerine listede yer alanlardan hangilerinin uygun olacağının değerlendirilmesine geçildiğini, Cumhuriyet savcıları arasından Yargıtay Üyesi seçilmesini doğru bulmadığını kendisinin ifade edip ısrar etmesi nedeniyle sanığın ilk anda seçilmesi düşünülen 80 kişi arasına giremediğini, ancak cemaat mensubu olan kurul üyelerinin 140 sayısında ısrar etmeri üzerine yapılan görüşmeler sonrasında bu kişilerin kontenjanından en fazla 110 kişinin seçilebileceğinde mutabık kalındığını, bu doğrultuda kendilerinin de onay verdikleri 80 kişinin ardından 30 kişinin daha seçilmesinin kararlaştırıldığını, sanığın da bu son 30 kişilik listeye dahil edildiğini, cemaat mensuplarından oluşan bu yapının Yargıtay'daki etkinliğini kırmak için bu yapıdan olmadıklarını düşündükleri üyeleri bir araya getirmek ve bir birlerini tanımamaları nedeniyle birlikte hareket edememelerinden kaynaklı ortaya çıkan sorunları aşmalarını sağlamak için yaptıkları yemek organizasyonlarına, seçilme şekli itibariyle durumunu bildikleri sanığı davet etmediklerini, yapılan bu çalışmanın fişleme değil cemaate mensup olmayanları bir araya getirip tanıştırmaya yönelik bir çalışma olduğunu, bunun dışında sanıkla ilgili somut bir bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak verdiği ifade ve ek ifadelerinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile mücadelesinin de bu aşamada başladığını, 7 Şubat 2012 tarihinde MİT Müsteşarının ifadeye çağrılması üzerine ortaya çıkan krizinden sonra Adalet Bakanlığı ile Yargıtay ve Danıştay Üyeleri içerisinde bu yapıya mensup olduğuna inandığı kişileri tespit ederek hazırlamış olduğu listeleri HSK, Adalet Bakanı, MİT Müsteşarı ve Başbakan’a bildirdiğini,

Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/104109 sayılı soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; HSK 2. Dairesinde üye olarak görev yapmaktayken Yargıtay'da 160, Danıştay'da 50 civarında yeni Üye seçilmesi gündeme geldiğinde dönemin HSK Genel Sekreteri olan...'nın kendisini arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için akşama kendi evinde yapılacak olan yemekli toplantıya davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, geldiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde dönemin HSK Üyeleri ..., .... ve ...'nin, dönemin Genel Sekreteri ..... ile Genel Sekreter Yardımcısı .... ve genel sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu, ....'nın “Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi ?” diye sorduğunu, ...'un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden “Geçelim ama her hangi bir sayı vs. konuşmayalım” dediğini, bunun üzerine daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, ...'un notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, ...'un listeyi saydıktan sonra “Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz” dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen'den örgüt mensubu olan en az 140 kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara “İdari yargıya da çalıştınız mı ?” diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını, sıkıntı çıkacağını düşünmediğini, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca “37000'liler nereden çıktı ?” diye itiraz ettiğini, bunun üzerine sunum yapanların ... ve ...'a dönüp ikisinin de mutlaka 37000 sicillilerin de olması gerektiğini söylediklerini belirttiklerini, bunun üzerine ...'nun idari yargıdan cemaati temsilen seçilen iki kişinin de 37000 sicilli olduğunu, kendilerine destek veren 37000 sicilli kişilerin büyük bir beklenti içinde olduklarını, bu seçimde mutlaka 37000 sicilli kişilerin de seçilmesini istediklerini söylediklerini, bu duruma itiraz etmesine rağmen ... ve ...'nun çok ısrarcı olduklarını görünce zaman kazanmak için “Bu hususu biz idari yargıdan olan arkadaşlar ve genel sekreterlikteki arkadaşlarla ayrıca bir daha tartışalım” dediğini, ancak daha sonra görüştüğü ...’ın bu konun tartışma dışı olduğunu, “Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, arkadaşlar gelmeyecekler” dediğini, durumu önce ... ve ...'a söylediğini, hafta içi dönemin Adalet Bakanlığı müsteşarı ile bir araya gelerek bu kişilerin tavırlarını ve yaşadıklarını kendisine anlattığını, müsteşarın da çok şaşırıp kızdığını, sonra da kendilerine “Bu kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da gidin bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden halletmemiz gerekir” dediğini, bu tablo üzerine kurulda epey bir süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, herkesin kendi adaylarını belirleme meselesi ortaya çıkınca tahminine göre seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını, HSK'ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makul bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay Üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarını refere ettirmeye başladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul Üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımni bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta 100 - 110 arası cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak vermemesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri 10-15 hâkim ve Cumhuriyet savcısı üzerinde kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf olduğunu, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtay'a geldikten sonra özellikle “Sizi biz seçtirdik” kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve onlarla beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, Yargıtay Üyeleri içerisinde yer alan cemaat mensuplarının organize şekilde hareket etmek suretiyle mevcut sayılarının üzerinde sonuçlar elde ettiklerini, bu durumun 2012 yılı sonu ve 2013 yılı Ocak aylarında Yargıtay’da yapılan Yüksek Seçim Kurulu Üyelikleri seçimlerinden de açıkça ortaya çıktığını, Yargıtay ve Danıştay’da bulunan ve cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahale edebilmelerini sağlamak adına ... ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay ve Danıştay’da görev yapan cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, 2013 yılı itibarıyla Yargıtay’da eskiden kalan kıdemli üyelerin sayısının 131, cemaat mensuplarının sayısının 133, birlikte hareket edebileceklerini değerlendirdiği milliyetçi-muhafazakar ve demokrat üyelerin sayısının ise 123 kişi olduğunu, cemaat mensuplarının diğer gruplar arasındaki iletişim kopukluğundan da faydalanarak birlikte hareket edip etki altına aldıkları diğer üyeler vasıtasıyla Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği ve Yargıtay Daire Başkanlığı seçimlerinde salt çoğunluğu sağladıklarını, ... ile birlikte cemaate mensup olmayan üyeler ile görüşüp birbirleri ile iletişim kurmalarını sağlamak suretiyle Yargıtay’ın yönetim ve seçim işlerine müdahale edebilmelerinin yolunu açtıklarını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimleri kapsamında tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle örgüte üye olduğunu öğrendiği kişilerden birinin de sanık ... olduğunu,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı bir program nedeniyle Diyarbakır'a gittiklerinde gördüğünü ve tanıdığını, 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyesi seçimi sırasında cemaat mensubu olan HSYK üyeleri tarafından seçilmesi istenilen adaylardan birisi olarak isminin gündeme getirildiğini ve kendisinin Yargıtay Üyesi seçildiğini, bu yapıya mensup üyelerin Yargıtay'a seçilmelerinden sonrada organize hareket ederek Yargıtay’ın yönetiminde ve seçim işlerinde etkin olmaya başlamaları ve uygulamalarından kaynaklanan bazı sorunların ortaya çıktığını, mensubiyetlerini görevlerine yansıttıkları şeklinde yakınmaların olduğunu, bu durumun etkinisini kırabilmek için bu yapı mensubu olmayan üyelerin birbirlerini tanımalarını ve birlikte hareket edebilmelerini sağlamak için toplantılar yapmaya karar verdiklerini, kimlerin bu toplantılara çağrılabileceklerini tespit etmek için yapılan çalışmalarda bu yapıyla birlikte hareket ettiği söylenen sanığı çağırmadıklarını, bunun bir fişleme değil yanlış gidişin önüne ne şekilde geçilebileceğine dair çözüm arayışı, bu yapıya mensup olanların diğer yargı mensuplarınca da tanınmasına dair bir çalışma olduğunu, sanıkla özel ve yakın bir tanışıklığı olmadığını, faaliyetleriyle ilgili bir bilgisinin de bulunmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 1993 yılında Elazığ ilinin Baskil ilçesinde Cumhuriyet savcısı olarak göreve başladığını, daha sonra Tunceli ilinin Hozat ilçesine, oradan Muğla ilinin Datça ilçesine, ardından Yargıtay Cumhuriyet Savcılığına atandığını, 2011 yılında da Yargıtay Üyeliğine seçildiğini, yaklaşık dört yıl Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyeliği yaptığını, 2014 yılı Eylül ayında yapılan HSK Üyeliği seçimleri için kimi ceza dairesi başkanları ve hemşehrisi olan dönemin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay kontenjanından HSK'ya aday olması için kendisine teklifte bulunduklarını, uzun süre düşündüğünü ve ısrar üzerine kabul ettiğini, HSK Üyeliğine aday olduğu sırada her kesimden üyeden aldığı yüksek oyla HSK Üyeliğine seçildiğini, o dönemde cemaat yapılanmasının Yargıtay içerisinde çok güçlü olduğunu, “Fetullah Gülen cemaati” lafını ilk defa fakülte üçüncü sınıfta sonradan tanıştığı HSK eski Genel Sekreteri ve Yargıtay eski Üyesi olan...'dan duyduğunu, Mehmet Kaya'nın söylevlerinin hoşuna gittiğini, dördüncü sınıfa geldiğinde...'nın kendisiyle daha fazla ilgilenmeye başladığını ve kendi evlerine çağırdığını, Mehmet Kaya'nın kendisini ve ev arkadaşını dini sohbetler yapacaklarını belirtip eve davet ettiğini, bu teklifi kabul edip...'nın evine bu sohbetlere gitmeye başladıklarını, sohbetlerin 3-5 ay devam ettiğini, sohbetlerin konusunun başlangıçta dini bilgiler şeklinde olduğunu, sonra beraber namaz kılmaya başladıklarını, sohbetleri...'nın verdiğini,.......daha sonra Fetullah Gülen'in ismini zikretmeye başlayınca onun Fetullah Gülen cemaati yapılanması içerisinde olduğunu anladığını, sohbetlerin konusunun da değişmeye ve Fetullah Gülen'in anlatılmaya başlandığını, bu sohbetlere kendisi dışında ev arkadaşıyla sonradan Yargıtay Genel Sekreteri olan ...'in de geldiğini, ...'in... ile aynı evde kalmadığını, ancak... kendisiyle ev arkadaşını sohbetlere çağırınca onun da eşlik etmeye başladığını, dördüncü sınıfın sonuna kadar...'nın “abi”liğinde bu sohbetlere devam ettiğini, bu şekilde Fetullah Gülen cemaatine dahil olduğunu, fakülteyi bitirdikten sonra o dönem yeni açılan Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesine asistanlık başvurusunda bulunduğunu, ..... adlı kişinin o zaman Hukuk Fakültesi öğretim görevlisi olup kendisinin fakülteye asistan olarak alınmasını sağladığını, o dönem yüksek lisansa da başvurduğunu ve bu öğreniminin devam ettiğini, ilk önce Konya'nın merkezine uzak müstakil bir ev tuttuğunu, ancak okula gidip gelmek zor olduğu için sonradan merkezde tek başına bir ev tuttuğunu, daha sonra okuldan da arkadaşı olan ve Konya'da yüksek lisansı kazanan ...'nın kendisine birlikte kalmayı teklif ettiğini, bu teklifi kabul edince hâkim adaylığı stajını da Konya'ya aldırdığını, birlikte aynı evde kalmaya başladıklarını, ancak bir süre sonra ....'ın Ankara'ya gelmesi üzerine onun yerine göreve başlayan .....'ın kendisine ters davrandığını, hatta Niğde'de bulunan İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesinde görevlendirdiğini, o dönemde hâkimlik sınavını da kazandığını ve ......'ın bu tavırları üzerine asistanlığa fiili olarak başlamadan Konya'da hâkimlik stajına başladığını, bu dönemde yüksek lisansa da devam ettiğini, daha sonra Yargıtay Üyesi olup FETÖ silahlı terör üyeliği nedeniyle tutuklanan ... eve gelene kadar onun Fetullah Gülen cemaati içinde olduğunu bilmediğini, birlikte kalmaya başladıklarında kendisine bu cemaatin içinde olduğunu söylediğini, hatta kaldıkları eve başka kişilerin de gelip gitmelerini istediğini, kendisinin de bu olaya sıcak baktığını, o dönemde Konya'da hâkimlik stajı yapan bir çok arkadaşının bu eve geldiğini, eve gidip gelmelerde başlangıçta Fetullah Gülen mensuplarının yaptığı sohbet toplantılarının olmadığını, 1991 yılının Eylül ayında Ankara'ya eğitim merkezine geldiğini, ... da eğitim merkezine gelince evlerine sonradan Yargıtay Üyesi olan, o dönemin hâkim adaylarından sanık ...'in geldiğini, dört ay boyunca kira ödememek için evi o dönem için sanık ...'e devrettiklerini, Ankara'da eğitim merkezinde kalmaya başladığını, yüksek lisans öğrenimi nedeniyle hafta sonları bazen Konya'ya gittiğinde evin bir cemaat evine dönüştüğünü anladığını, ancak ses çıkarmadığını, bu evde sanık ...'in dışında, sonradan Yargıtay Üyesi olan ve o dönem hâkim adaylarından ...'nin de kaldığını, eğitim merkezinden sonra Konya'ya bir daha dönmediğini, evin sözleşmesi de kendi üzerine olduğundan sonradan gidip sözleşmeyi feshettiğini, evin kirası yüksek olduğu için sanık ... ve ...'nin de başka bir eve geçtiklerini, eğitim merkezinin ilk dört ayı için Ankara'ya gelince eğitim merkezinin yurdunda kaldığını,........ evlerinde sohbetler yaptıklarını kendisine söyleyince önce gitmediğini, ancak daha sonraki davetlerine katıldığını, bu sohbetlere ... ile sonradan Yargıtay Üyesi olan ...'in de katıldığını, bu sohbetlerin başta dini sohbetler şeklinde olduğunu, sonraki toplantılarda Fetullah Gülen'le ilgili sohbetler yapıldığını, Mehmet Kaya'nın, Fetullah Gülen'in sohbetlerinin yer aldığı videoları izlettirdiğini, bu sohbetleri de...'nın organize ettiğini, eğitim merkezi dersleri bittikten sonra stajını Fethiye ilçesine aldırıp staja orada devam ettiğini, Fethiye'de Fetullah Gülen cemaat mensuplarının bir araya geldiği sohbet toplantıları olmadığını, eğitim merkezinin ikinci dönemi için Fethiye'den Ankara'ya geldiğinde, ilk dönemde birlikte kaldıkları arkadaşları ..., ..... ve .... ile aynı odada kaldıklarını, o dönem... ve ...'un piknik organizasyonları yaptıklarını, bu pikniklere bir çok arkadaşının katıldığını, ....'nın ikinci dönemde de kendisini cemaat sohbetleri için evine çağırdığını, bu sohbetlere kendisi, ... ve ...'le birlikte katıldığını, hatırladığı kadarıyla o dönemde Adalet Bakanının SHP'li olması nedeniyle sohbetlerin birinci eğitim merkezi dönemindeki gibi sık sık olmayıp hatırladığı kadarıyla iki üç defa yapıldığını, 1993 yılının Ocak ayında kur'a sonucu Baskil ilçesine atanıp orada üç sene görev yaptığını, sonra Hozat'a tayininin çıktığını, bu iki yerde de yapılanma mensuplarıyla sohbet toplantıları yapmadığını, ancak daha sonra HSK'da Genel Sekreterlik yapan ......'ın Baskil ilçesinde yanına gelip 2-3 saat oturduğunu, kendisini stajdan dolayı eğitim merkezinde tanıdığını ve samimiyeti olmadığını, ne için geldiğini sorduğunda arkadaşları gezdiğini söylediğini, bu konuşmalarından kendisinin Fetullah Gülen cemaati içinde olduğunu ve bu amaçla yanına geldiğini anladığını, kimleri gezdiğini söylemediğini, giderken de Bingöl'deki arkadaşların yanına gideceğini söyleyip yanından ayrıldığını, daha sonra Datça ilçesine atandığını, o dönem 28 Şubat olayları olunca cemaatin faaliyetlerde bulunmadığını, ancak bu dönemde de cemaatten olduğunu bildiği ...'in iki üç defa yanına geldiğini, bu ziyaretlerin bir kısmının aile ziyareti şeklinde olduğunu, 2001 yılının Kasım ayında kendi isteğiyle Yargıtay Cumhuriyet savcılığına atandığını, kendisiyle aynı dönemde Yargıtay Cumhuriyet savcılığına gelen bazı kişilerin de cemaat mensubu olduklarını, o dönem yaklaşık 25 kişinin de aynı göreve geldiğini, Yargıtay'a geldiği zaman Başsavcılığın takdiriyle kendisi, ..., ..., Gökhan Sayın ve Bekir Özenir'in bulunduğu odada oturduğunu, bu kişilerle aynı dönemde Yargıtay'a geldiğini, o dönemde Fetullah Gülen cemaati mensuplarının sohbetlerine katılmadığını, kimsenin de kendisini sohbetlere çağırmadığını, Urankent'teki adliye lojmanına taşınınca ... ve...'nın kendisini sohbetlere çağırdıklarını, bu davetlerin başlangıçta ailecek yapılan yemek davetleri şeklinde olduğunu, daha sonra davetlerin dini sohbetlere ve Fetullah Gülen'in anlatıldığı sohbetlere dönüştüğünü, bu sohbetlere eşlerinin de katıldığını, sohbetin “abi”liğini...'nın yaptığını, ama bu sohbetlerin tam bir Fetullah Gülen sohbetleri olmadığını, çünkü eşinin Fetullah Gülen yapılanmasını sevmediğini, bunu bilen... ve ...'in de eşinin yanında Fetullah Gülen'e ait sohbetleri dile getirmeyip video izletmediklerini, bir süre sonra odasının değiştiğini, sonradan Yargıtay Üyesi olan ... ile oturmaya başladığını, onun da Fetullah Gülen cemaati içinde olduğunu sohbetleri sırasında anladığını, onunla yaklaşık dört yıl aynı odada oturduğunu, sonradan ...'nin kendilerine “ben de size sohbet vereceğim” diyerek kendisini, ...'i ve...'yı evine davet ettiğini, bu dönemde Fetullah Gülen'e ait videolar izlemeye başladıklarını, sohbetin “abisi”nin de ... olduğunu, bu döneme kadar cemaate himmet adı altında para vermediğini, zaten para verilmesinin de istenmediğini, ancak Yargıtay Üyesi olduktan sonra...'nın sohbetler esnasında para topladığını, bu paranın genellikle maaşın % 10'una tekabül ettiğini, ancak mutlaka % 10 verilmesi hususunda bir kural da olmadığını, Mehmet Kaya'nın kendisine, çocuklara burs verildiğini ve ihtiyaç sahiplerine verildiğini söylediğini, kendisinin de diğer kişiler gibi hayır amacıyla daha az miktarda para verdiğini, Yargıtay Cumhuriyet savcılığı sırasında tek kişilik odaya geçince çevresinin de değişmeye başladığını, bu dönemde gezmeye başladığı grupta yer alan kişilerden sadece ...'un Fetullah Gülen cemaati içinde olduğunu bildiğini, 2007 yılından 2010 yılında yapılan HSK seçimlerine kadar cemaat toplantılarına katılmadığını, Mehmet Kaya ve ... kendisini cemaat sohbetlerine çağırdıkları hâlde bu dönemde gitmediğini, o dönemde cemaatten olmayan diğer meslektaşlarıyla da arkadaşlıklarının devam ettiğini, cemaat sohbetlerine katılmayınca cemaatten kopmaması için yakın takibe alınması sonucunda ...'un kendisini gündüz ve akşam olmak üzere yemeklere, bazen de hafta sonları ailece kendi evinde kahvaltıya çağırdığını, 2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden önce...'nın cemaat mensubu olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bir kısmını topladığını, Mehmet Kaya'nın toplantı çağrısı üzerine kendisi, Ahmet Kaya, Teoman Gökçe, Ali Yıldız, Hüseyin Sarıömeroğlu, ..., ..., ..., ... ve ismini hatırlayamadığını belirttiği yaklaşık yirmi kişinin...'nın evinde toplandıklarını, bu toplantıda...'nın, Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) seçimi kazandığı takdirde cemaat için iyi olmayacağını, bu nedenle mutlaka kendi destekledikleri adayların kazanması gerektiğini söylediğini, toplantı sonucunda Türkiye'nin değişik yerlerine seçim gezilerinin yapılması ve masrafların cemaat tarafından karşılanması kararı verildiğini, bu toplantıların seçime kadar devam ettiğini, bir süre sonra .....'nın seçim gezilerinden sonra durum değerlendirmesi yapmak amacıyla kendilerini çağırmaya başladıklarını, bunun üzerine bu kişilerin koordinesinde toplanmaya devam ettiklerini, kendisinin de ...'la birlikte Adana iline ve...'yla birlikte Antalya ve İzmir illerine gittiğini, buralarda cemaat mensuplarıyla değil, tüm hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla görüştüklerini, görüştükleri kişilerin daha çok hatırlarının geçtiği kişiler olduğunu, seçim yaklaşınca cemaatin, HSK Üyeliği adaylarından ...... ve...'ün yedekte kalmasını istediğini, kendisinin bir toplantıda...'ya bakanlık listesinde bulunan Hayrettin Türe'ye oy vereceğini, bunun dışında arkadaşları olan Bahattin Azizağaoğlu ile Orhan Sungur'a da oy vereceğini söylediğini, ancak onun kendisine “asil adaylarımızda fire olmasın, diğer yedekleri çıkarıp istediğin kişiye oy verebilirsin” dediğini, cemaatin adayları olarak belirtilen kişilerin ..., .... olduğunu, kendisinin Adalet Bakanlığı listesi olarak bilinen listede bulunan Hayrettin Türe, Harun Kodalak, Celal Avar ve Ali Öztürk'ün nasıl yedek kaldığını sonradan öğrendiğini, cemaatin üst seviyesindeki kişilerin çok güvendikleri 600-700 kişiye, yedek kalması istenen Hayrettin Türe, Harun Kodalak, Celal Avar ve Ali Öztürk'e oy verilmemesini tembih ettiğini, bu talimat üzerine cemaat mensuplarının bir kısmı bu adaylara oy vermeyince onların yedek kaldıklarını, kendisinin de seçimden önce cemaatin bu şekilde hareket tarzı belirlediğini duyduğunu, hatta cemaat mensuplarının bu şekilde konuştuklarını, ancak kimsenin kendisinden de bu şekilde davranmasını istemediğini, seçim sonuçları açıklandığında cemaatin belirlediği hareket tarzı sonucunda cemaate yakın olan kişilerin asil üye olarak seçildiğini, seçimden sonra 2011 yılının Şubat ayında yapılacak Yargıtay Üyeliği seçimleri için ..., Ahmet Kahraman, ..., Muzaffer Özdemir, ..., ..., Önder Aytaç, ..., ... ve ...'den oluşan bir grubun kurulduğunu, bu grubun Yargıtay Üyesi seçilecek 160 kişiyi belirleyeceğini, bu listenin belirlenmesinden sonra ... ve sonradan da ...'in; o dönemin Müsteşarı Ahmet Kahraman'ın istememesi üzerine kendisini listeye alamadıklarını kendisine söylediklerini, bunun üzerine o dönem HSK Üyeliğine atama yoluyla gelen ve okul arkadaşı olan...'ın yanına gidip durumu anlattığını, onun da kendisine “Ben iki kişinin mutlaka Yargıtay Üyesi olmasını istiyorum” diyerek bu iki kişinin kendisi ve Bekir Özenir olduğunu söylediğini, daha sonra ... ile...'ın ilgilenmesiyle, Ahmet Kahraman'ın da geri adım atması üzerine kendisinin Yargıtay Üyesi seçildiğini, “160'lar” olarak belirtilen Yargıtay Üyelerinin yaklaşık 120'ye yakınının cemaat mensubu olduğunu bildiğini, bu kişilerin tümünün daha önceden cemaat mensubu olduğunu bilmediğini, ancak daha sonra birlikte hareket etmeleri ve cemaatin talimatıyla hareket tarzı belirlenmesi üzerine verilen oylardan bu kişilerin cemaat mensubu olduğunu anladığını, hatta bir kısmıyla cemaat sohbetlerinde tanıştığını, yaklaşık 1-2 ay sonra yanına Yargıtay eski Üyelerinden ...'un gelip kendisine “Seni Yargıtay Üyesi seçtirdik, artık kaçma, sohbetlere katıl” dediğini, ...'un aynı konuşmada “Seni biz seçtirdik” demesinin kendisini önce üzdüğünü, ancak ses çıkarmadığını, onun istemesi üzerine o akşam evine gittiğinde evde Yargıtay Üyeleri ..., ..., ..., ... ve sanık ...’in de olduğunu, ... kendisine “sen bundan sonra ...'nun grubundasın” dedikten yaklaşık on dakika sonra bu kez “sen gidebilirsin” deyince evden çıktığını, o zaman ... ve evde bulunanların, Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yapan Üyelerin grup sorumluları olduklarını anladığını, bundan sonraki konuşmalardan, Yargıtay Üyelerini ceza ve hukuk daireleri olarak ayırdıklarını anladığını, kendisinin görev yaptığı 7. Ceza Dairesinde cemaatçi olarak kendisi, Süleyman Pehlivan ve ... olunca kendilerinin grubunu 4. Ceza Dairesinde cemaatçi olan Hüseyin Çolak, İlhan Kaya ve ... ile birleştirdiklerini, ancak ...'nin toplantılara hiç gelmediğini, çünkü onun daha üst konumda olduğunu, belirttiği grubun “abi”liğini ...'nun yaptığını, bu toplantıların 2011 yılının Mayıs ayında başladığını, ...'nun ilk toplantıyı kendi evinde yaptığını, bu sohbet toplantısına kendisi, Süleyman Pehlivan, Hüseyin Çolak ve İlhan Kaya'nın katıldığını, ...'nun bu toplantıda olduğu gibi diğer evlerde yapılan sohbet toplantılarından önce maaşlarının % 10'unu veya % 5'ini himmet parası olarak istediğini, kendilerinin de bu parayı o istemeden vermeye başladıklarını, Mayıs ayının ilk haftası başlayan toplantıların, o dönem Yargıtay'da çok fazla seçim olması ve bu seçimde nasıl hareket edileceğinin bildirilmesi nedeniyle önceleri her hafta yapıldığını, sohbet toplantılarının her hafta değişik bir günde yapılarak dikkat çekmemenin amaçlandığını, lojmanlara aynı gün gidip gelmek dikkat çekeceği için bir sonraki toplantıyı diğer bir günde yaptıklarını, sohbet toplantılarını her hafta bir arkadaşlarının evinde gerçekleştirdiklerini, sohbetlerin dini konular şeklinde başlayıp Fetullah Gülen'in kitaplarının okunması, bazı haftalar Fetullah Gülen'in sohbetlerinin olduğu CD'lerin izlenmesi ve namaz kılma şeklinde olduğunu, bu toplantılarda dairede olan önemli dosyaların görüşülmesi, bu dosyalardan fotokopi çekilip ...'na verilmesinin de görüşüldüğünü, Yargıtay'da yapılan oylamalarda kimlere oy verileceğinin de ... tarafından bizzat söylendiğini, ...'nun sohbet toplantılarında daha önceden yazılan bir notu çıkararak kendilerine bu notu okuduğunu, bu notta Yargıtay'da yapılan oylamalarda kime oy verileceğinin ve nasıl hareket edileceğinin yazılı olduğunu, ...'nun kendisinin üstü olan sorumludan gelen talimatları kendilerine bildirdiğini, dairelerinde görülen bazı dosyalar için de kendilerine bu şekilde talimat geldiğini, ancak görev yaptığı 7. Ceza Dairesinde bu yapıyı ilgilendirecek fazla dosya olmadığı için bu şekilde talimatların çok gelmediğini, hatırladığı dosyalar arasında Mehmet Emin Karamehmet'in yurt dışı yasağının olduğu Bankacılık Kanunu'na aykırılık suçuyla ilgili dosya dairelerine gelince ...'nun kendisine “Kartal Abi'nin selamı var, bu dosyada Mehmet Emin Karamehmet'in yurt dışı kararını kaldıralım” diyerek bu talimatın bizzat Amerika ülkesinden geldiğini söylediğini, ...'na “Kartal isimli şahıs kimdir” diye sorduğunda onun da Kartal'ın 11. Ceza Dairesi Üyesi ve Yargıtay sorumlusu olan... olduğunu, ayrıca bu talimatın Amerika'dan geldiğini de bizzat söylediğini, ancak dosyanın içeriğine girmeden usul bozması ile dosyanın mahalline iade edildiğini, dairedeki müzakerede diğer Üyeler ve kendisinin dosyada usul eksikliği olması nedeniyle bu hususa giremeyeceklerini bildikleri için talimatı yerine getirmeksizin usul bozmasına karar verdiklerini, bu kararda kendisi ve Süleyman Pehlivan'ın imzası olduğunu, bu dosyanın sonradan 2014 yılının Kasım ayında yeniden Yargıtay'a geldiğini duyduğunu, ancak kendisinin o tarihte HSK üyesi seçildiğini, cemaat mensubu olarak da o dairede sadece Süleyman Pehlivan'ın kaldığını, kararın ise lehe bozulduğunu sonradan öğrendiğini, kendisi Yargıtay Üyesi seçildikten sonra ..., Ahmet Kahraman, ..., Muzaffer Özdemir, ..., ..., Önder Aytaç, Hasan Erbil, Nazım Kaynak ve Mehmet Akarca'nın bir araya gelip divanın kimlerden oluşacağını, Yargıtay dairelerinde üyelerin kimlerden oluşacağına karar verdiklerini, Nazım Kaynak, Hasan Erbil ve Mehmet Akarca'nın cemaat mensubu olmadıklarını, ancak o dönem diğer cemaat mensuplarının etkisiyle dairelerin oluşumunun gerçekleştirildiğini, cemaatin talimatı üzerine hangi dairede hangi üyenin görev yapacağının belirlendiğini, bu belirleme sırasında Fetullah Gülen cemaati mensubu olan kişilerin dağılımlarının 4. Hukuk, 18. Hukuk, 4. Ceza, 5. Ceza, 8. Ceza, 9. Ceza, 11. Ceza, 14. Ceza, 15. Ceza Dairelerinde heyet çoğunluğunu sağlayacak şekilde yapıldığını, bu dairelerin cemaat için önemli daireler olduğunu, çünkü daha sonra yapılan iş bölümüyle cemaat için önemli olan davaların bu dairelere aktarıldığını, cemaat için önemli olmayan işlerin geldiği 2. Ceza, 6. Ceza, 7. Ceza, 10. Ceza gibi dairelerde cemaat mensuplarının az olduğunu, hatta bu dairelere verdikleri cemaat mensuplarının da daha az güvenilir kişiler olduklarını, Nazım Kaynak Yargıtay Başkanı olduktan sonra Yargıtay'da dairelerin iş bölümünün değiştirildiğini, bu değişikliği de bizzat cemaatin gerçekleştirdiğini, kamuoyunda bilinen ve cemaat için önemli olan Balyoz, Şike, Hipnoz, Kurtoğlu gibi davaların cemaatin güçlü olduğu dairelerin görev alanına girdiğini, o dönem divanda cemaat mensuplarının çoğunlukta olduğunun bilindiğini, ancak bu iş bölümünü bizzat üst seviyedeki kişilerden aldıkları talimatlar üzerine..., ... ve...'ın belirleyip divan başkanlığına bildirdiğini bildiğini, ancak bu talimatı bu kişilere kimin verdiğini bilmediğini, 7. Ceza Dairesinde görev yaptığı dönemde Bankacılık Kanunu ile ilgili davaların bu daireden alınıp 5. Ceza Dairesine verilmesi konusunda...'in 7. Ceza Dairesi Başkanı Mehmet Mutlu ile görüşmeye geldiğini gördüğünü, o esnada kendisinin de orada olduğunu, o gün...'e “Bu dairede sadece kaçakçılık kalıyor, niye istiyorsun ?” diye sorduğunda, kendisine “Gerekirse seni de başka daireye göndeririz” diye sert konuşma yaptığını, kendisinin de bu duruma tepki gösterdiğini, Yargıtay Üyeleri arasında Fetullah Gülen cemaati yapılanmasına ilişkin olarak; 2011, 2012, 2013 yıllarıyla HSK Üyeliğine seçildiği zamana kadar olan yapılanmayı anlatabileceğini, bu dönemde Yüksek Seçim Kurulu ve HSK sorumlusu olan kişiyi bilmediğini, ancak kendisi seçildikten sonra ...'nin HSK sorumlusu olduğunu gördüğünü, önceden de bu kişinin sorumlu olup olmadığını bilmediğini, Hukuk Dairelerinin sorumlusunun Yargıtay Üyelerinden Ali Akın, Ceza Dairelerinin sorumlusunun da ... olduğunu, 2014 yılının başında ...'un “Yargıtay imamı” olduğu şeklinde basında haberler çıkınca ...'un ceza daireleri sorumluluğundan alınarak yerine ...'in geçtiğini, hukuk ve ceza dairelerinin sorumlularının üstünde ise Yargıtay sözde imamı olan...'in olduğunu, ...'in o dönem 11. Ceza Dairesi Üyesi olduğunu, “Kartal” diye söz edilen kişinin de... olduğunu, kendi dahil olduğu grubun “abisi”nin ... olduğunu, bu kişinin üstünde ...'un olduğunu, ...'un üstünde ise...'in olduğunu, ...'nun kendilerine ilettiği talimatların ...'dan geldiğini bildiklerini, ancak...'in doğrudan ...'na talimatlar gönderdiğini de bildiğini, hukuk dairelerinin sorumlusu olan Ali Akın'ın altında grup sorumlusu olarak Hüseyin Babacan, Ahmet Kütük, Dursun... Cevher'in; ceza dairelerinin sorumlusu Muharem Karayol'un altında ise, ..., ..., sanık ..., ..., ..., ..., ..., ...'ün olduğunu bildiğini, Yargıtay Üyelerinin sohbet toplantılarını daire sorumluları ile yaptıklarını, ceza dairesinde Fetullah Gülen cemaati mensuplarının fazla olması nedeniyle daire sorumlularının da fazla olduğunu, kendisinin ...'nun “abi”liğindeki sohbet grubunda olduğunu, ...'in kendisine...'in de tek başına karar vermediğini, bu kararları verirken ..., ..., ..., Selahattin Atalay ve...'tan oluşan bir kurulla toplanıp karar verdiklerini söylediğini, bu kurulda sadece Yargıtay Üyelerinin değil, Danıştay'ın bazı Üyelerinin de olduğunu duyduğunu, bu kurula Danıştay'dan Galip Tuncay Tutar'ın da katıldığını bildiğini, bilmediği Yargıtay ve Danıştay Üyelerinin de olduğunu, ...'in bu nedenle sadece Yargıtay'dan değil, Danıştay dahil olmak üzere tüm yargıdan sorumlu sözde imam olduğunu bildiğini, bu kişinin isminin sık sık zikredildiğini, ...'le birebir sohbetinin olmadığını, ...'la, Hasan Ergül'ün oğlunun düğünü için Denizli'ye giderken arabada ona...'in ismini zikredip sorduğunu, onun da kendisine ...'in anlattığı hususların aynısını anlattığını, ...'in bir yıl ücretsiz izin alıp Amerika'da Fetullah Gülen'in yanında kaldığının konuşulduğunu da bildiğini, İstanbul Alay Komutanı Hüseyin Kurtoğlu hakkında Silivri Ceza Mahkemesi tarafından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezaya ilişkin dosya Yargıtay'a gelmeden önce bu suçlara bakan dairenin önce değiştirilerek bu yetkinin, cemaatin etkin olduğu 14. Ceza Dairesine verildiğini, 14. Ceza Dairesinin önce bu kararı onadığını, daha sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve kamuoyunun tepkisi üzerine dairenin bu kararı bozduğunu, cemaat mensubu olan arkadaşları bu hususta konuştuklarında, dairenin iş bölümünün bizzat talimat üzerine değiştirildiğini ve talimat üzerine kararın onandığını söylediklerini, bu kararın hukuken ne olduğunu tam olarak bilmediğini, 2013 yılında aynı sitede oturduğu ...'in evine ziyaret amacıyla ailece gittiklerinde orada... ve hatırlayamadığı diğer iki ailenin daha olduğunu, bu kişilerin kendi aralarında konuşurken ...'in “Faik Abi geldi” diye söylediğini, konuşmalarda Faik Abi'nin...'e yardımcı olması için geldiğini duyduğunu, bunun üzerine ...'e “Faik Abi kimdir ?” diye sorduğunda, artık sivil bir imamın da görevlendirildiğini, ...'in yanına Samsun'da cemaat okullarında görevli Adana'lı veya Osmaniye'li olduğunu söylediği bir kişinin de geldiğini söylediğini, ancak fazla bilgi vermediğini, bu konuşmadan...'in yanına yargı mensubu olmayan bir kişinin görevlendirildiğini anladığını, grup "abi"lerinin her ay maaş alındığı hafta himmet parası olarak kendilerinden para toplamaya devam ettiklerini, 17-25 Aralık 2013'ten sonra bu grup toplantılarının sayısının azaldığını, önceleri haftada bir veya on beş günde bir toplanırken, ayda bir veya iki ayda bire çekildiğini, kendilerinin grup sorumlusunun da ... olduğunu, bu grupların daha da küçülerek 3-4 kişi olarak belirlendiğini, HSK'ya, YSK'ya ve Uyuşmazlık Mahkemesine üye belirleme ve boşalan daire başkanlarının belirlenmesi hususlarında Yargıtay'da yapılan seçimlerde kime oy verileceğini mutlak suretle grup sorumlusunun toplantılarda söylediğini, kendi grup sorumlularının “abi” olarak nitelendirdikleri ... olduğunu, o hafta evlerde yapılan sohbet toplantılarına bu seçimler denk gelmediği zaman ...'nun kendilerini odasına çağırıp kime oy vereceklerini belirttiğini, o dönemde cemaatin güçlü olduğunu, bu nedenle mutlaka cemaatin oyu alınarak daire başkanı olunması gerektiğini, cemaat mensuplarının çoğunluğunun 2011 yılından sonra Yargıtay Üyesi olduğunu ve daire başkanlığı için beş yıllık görev şartı bulunduğundan, bu mensupların Yargıtay Daire Başkanı olamadıklarını, bu nedenle 2013 yılında beş yıllık süreyi bertaraf etmek için kanun teklifi hazırlandığını, sürenin 2013 yılında üç yıla indiğini, ancak 17-25 Aralık 2013 olaylarından sonra cemaat mensubu olmayan Yargıtay Üyeleri cemaate destek vermeyince cemaatten başkan seçilemediğini, cemaatin yakın takibe almak istediği daire başkanlarını ve üyelerini daha önceden Bakanlık ve Yargıtay'ın düzenlediği yurt dışı gezilerine özellikle götürüp yanlarına ekledikleri cemaat mensubu üyelerinin onlarla ilgilenmesini sağlayıp etki altında bıraktıklarını, Fetullah Gülen cemaati içinde yer alan yargı mensuplarının kendi dönemleri arasında ayda bir kez, bazen de iki kez dönem toplantıları yaptıklarını, kendisi 33334 sicilli olduğundan, dönem toplantılarına kendisiyle birlikte kur'a çeken cemaat mensubu arkadaşlarının katıldığını, dönem toplantılarını ...'un organize ettiğini, bu toplantıların piknik veya bir lokantada yemek şeklinde yapıldığını, Fetullah Gülen cemaati mensubu olup kendi döneminde bulunan ve ...'un organize ettiği bu piknik ve yemeklere örgüt mensubu olan ..., ...'in katıldığını, bu toplantılarda dini sohbetler yapılmadığını ve organizasyonlara cemaat mensubu olmayan dönem arkadaşlarını da çağırdıklarını, bu birlikteliklerde cemaat mensubu olmayanlar da geldiği için konuşmalarda Fetullah Gülen ile ilgili sohbetlerin yapılmadığını, 2001 yılında Ankara'ya geldikten sonra dönem toplantılarına yaklaşık olarak on veya on bir defa katıldığını, sahip olduğu sicil aralığındaki hâkim ve Cumhuriyet savcılarının yer aldığı grubun sorumlusunun ... olduğunu, bu devre sorumlularının bağlı bulunduğu bir de devreler sorumlusu olduğunu, Yargıtay Üyesi olana kadar bu devre toplantılarının sık sık yapıldığını, Yargıtay Üyesi olduğu 2011 yılından sonra kendi devreleri arasında Yargıtay Üyesi olmayan kişiler de bulunduğundan bunun bir kopukluk yarattığını ve toplantıların azaldığını, Yargıtay Üyelerinin kendi aralarında sohbet grupları şeklinde toplandıklarını, ... “abi”liğinde oluşan gruba kesinlikle tetkik hâkimlerinin, Yargıtay Cumhuriyet savcılarının veya kürsüde görev yapanların gelemediklerini, bu kişilerin kendi aralarında oluşturdukları sohbet gruplarına devam ettiklerini, Yargıtay Üyesi başka bir kuruma gittiği zaman da Yargıtay'daki grupla ilişkisini kestiğini ve yeni bulunduğu kurumda oluşturulan cemaat sohbet gruplarına devam ettiğini, kendisinin de HSK Üyesi seçildikten sonra HSK içinde oluşturulan cemaat grubu sohbetlerine devam ettiğini, HSK Üyeliği sırasındaki sohbet grubunda ..., ..., ... ve ...'in yer aldığını, bu grubun "abisi"nin de ... olduğunu, HSK Üyeleri arasında “abi”lik ilişkisi olmadığı için HSK Üyesi olmayan, ancak Yargıtay Üyesi olan ...'nin bu gruba “abi”lik yaptığını, Yargıtay Üyeliği sırasında, cemaat mensubu olan Yargıtay Üyelerinin her birinin yakın markaja aldığı cemaat üyesi olmayan Yargıtay Üyeleri olduğunu, bu görevlendirmenin grup sohbetlerinde dile getirildiğini ve kiminle ilgilenileceğinin belirtilidiğini, kendisinin sorumlu olduğu bir Yargıtay Üyesi olmadığını, aynı dairede görev yaptığı cemaat üyesi olmayan ...'den ...'nun sorumlu olduğunu bildiğini, ...'nun ...'le yakından ilgilendiğini, aldığı görev nedeniyle onu yemeklere götürdüğünü, ...'nun yaptığı masrafları cemaatin karşıladığını bildiğini, kendisinin cep telefonuna ByLock isimli programı ...'nin 2014 yılının Kasım ayında kurup “bu programla haberleşiriz” dediğini, programın Whatsapp gibi bir program olduğunu düşünüp o nedenle kurulmasına izin verdiğini, bu programı o tarihlerde öğrendiğini ve ...'yle en fazla iki defa mesajlaştığını, bu mesajlaşmanın da “neredesin?”, “yemek yiyelim mi?” diye gerçekleştiğini, bunun dışında kimseyle görüşmediğini, ...'nin kendisine bu program üzerinden “neredesin?”, “ne yapıyorsun?”, “kurul nasıl gidiyor?” şeklinde mesajlar gönderdiğini, programı iki ya da üç ay kullandığını, programın deşifre olması ve Fetullah Gülen mensuplarının kullandığının belirlenmesi üzerine cep telefonundan diğer kişiler gibi kendisinin de sildiğini, HSK'da görev yapan cemaat mensuplarının “abi”si olan ...'nin talimatıyla MİT Tırları olayına karışan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla ilgili kararlara önceleri muhalefet yazdığını, ancak daha sonra bu muhalefet şerhlerinin bir kısmından hukukçu ve insani olarak rahatsızlık duyup muhalefet şerhi yazmamaya başladığını, bazı yargı mensupları hakkında soruşturma izni verilmesi doğrultusunda oy kullandığını, burada cemaatten ayrılmaya başladığını, MİT Tırları olaylarıyla ilgili bazı yargı mensupları hakkında soruşturma izni verilmesi yönünde oy kullanınca, cemaat mensubu olan diğer üyeler ... ve ...'ın cemaatin talimatı doğrultusunda aykırı oy kullanmaya devam ettiklerini, cemaat mensuplarının yaptıkları bu gizlilik, sorumlu olan “abi”lerin bir üst “abi”lerinin olması ve bu kişilerin verdikleri talimatlar doğrultusunda hareket etmeleri karşısında, Fetullah Gülen cemaati mensuplarının yapılanmasını yasa dışı bir örgüt olarak nitelendirmediğini, 15 Temmuz 2016 tarihinde silahlı kuvvetler içindeki bu cemaate mensup kişilerin gerçekleştirdikleri darbeye teşebbüs olayından sonra ise bu şekilde davranılmasını, gizlilik sağlanmasını bir örgüt yapılanması olarak görüp artık bu yapılanma içinde kalmamak için ifade verdiğini, bu yapılanmanın bir darbe gerçekleştireceğinin aklının ucundan bile geçmediğini, cemaati o tarihe kadar bir dinî grup olarak nitelendirdiğini, ancak sonrasında amacının farklı olduğunu anlayıp gördüğünü, bu cemaat içinde olmaktan pişmanlık duyması nedeniyle cemaatin yargı ayağında gerçekleştirdiği ve kendisinin bilip gördüğü olayları anlattığını, bu yapının bir darbe amaçladığını da bilmediğini,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; Konya'da yüksek lisans yaptığını, hakimlik stajını da buraya aldırdığını, kalmak için bir ev tuttuğunu, daha önceden tanıdığı sonradan Yargıtay Üyesi olan ve şu anda hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma/kovuşturma bulunan ... ile karşılaştıklarını, ...’nın da kendisi ile kalmaya başladığını, yaklaşık bir yıl sonra sanık ... ile stajer odasında karşılaştıklarını, sanık ...’in Ilgın ilçesinden sürekli geliş gidiş yapmasının sıkıntılı olması nedeniyle kendileriyle kalmaya başladığını, daha sonra kendisinin Ankara’da bulunan eğitim merkezine gittiğini ve stajını da Fethiye’ye aldırdığını, sanık ... ile ...’nın bu evde bir süre daha kaldıklarını, ...'nın da ayrılması üzerine kira sözleşmesini fesh ettiğini, kendisinin evden ayrılması sonrasında sanık ...’in ... ile yeni bir ev tuttuklarını ve bu evin bir cemaat evine dönüştüğünü duyduğunu, daha sonra sanık ...’in de başka bir eve taşındığını, Yargıtay Üyesi oluncaya kadar da kendisiyle görüşmediklerini, 12.10.2016 tarihli ifadesinde Muharrem Karayolu'nun olduğu bir toplantıda sanık ...’in de olduğunu söylediğini ancak sanık ...’i ...ile karıştırdığını, sanık ...’in o toplantıda olmadığını, sanık ...’in ceza daireleri sorumlusu ...'nun altında ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...ile birlikte sorumlu olarak yer aldığına dari beyanın da cemaat içinde bulunmuş biri olarak kendi gözlem ve kanaatine dayandığını, sanığın FETÖ mensubu olduğunu duyduğunu ama somut bir bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2010 yılında Adalet Akademisi kadrosundan HSYK üyeliğine seçildiğini, 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimleri sonucunda Yargıtay Üyesi olan sanık ...’in de Fethullah Gülen cemaati mensuplarının listesinden üye seçildiğini ve adı geçenin cemaat mensubu olduğunu düşündüğünü,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyesi seçimlerinden önce HSYK Üyeleri ve Yargıtay’dan olan bazı kişilerle bir araya geldiklerinde sunulan listedeki isimlerden 80 civarında kişinin uygun olduğunun konuşulduğunu, bu 80 kişi içinde sanık ...’in olmadığını, burada bulunanlardan..., ..., ... ve ...’nin bulundukları salondan dışarı çıkıp beş/on dakika sonra tekrar geldiklerinde Fetullah Gülen'i kastederek “Hoca efendiye bu konu danışılmış, 140'tan aşağıya arkadaşlar razı olmasın denilmiş, Bu 80 kişiye biz razı olmayız” gibi cümleler söylediklerini, durumun Adalet Bakanı Müsteşarına iletilmesi üzerine bir uzlaşı yolu aranmasının istenildiğini, sanık ...’in isminin de daha sonra yapılan görüşmelerde listeye girdiğini, seçildiği tarihe kadar kendisini tanımadığını, ilk defa 2012 yılında Etimesgut Belediyesinin yüzme havuzunda gördüğünü,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ilk görev yeri olan Hanak ilçesinden 1997 yılında Çemişgezek’e ataması olunca burada görev yapan Cumhuriyet savcısı ...ile tanıştığını, bu kişinin Fethullah Gülen cemaati mensubu olduğunu, birlikte cemaatin sohbetlerine katıldıklarını, bu sohbetlerde yardım parası toplanıldığını, kendisinin de para verdiğini, daha sonraki görev yerlerinde de cemaatin toplantılarına katıldığını ve himmet adı altında para verdiğini, bu toplantılara bazen sivil kişilerin gelip sohbet ağabeyliği yaptıklarını, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürü olarak görev yaptığı sırada 2012 yılında Yargıtay Üyesi seçildiğini, burada da oluşturulan sohbet guruplarına devam ettiğini, sanık ...’in de ceza dairesinde görev yapan bir cemaat mensubu olduğunu bildiğini ancak cemaat içerisinde nasıl bir görevi olduğunu ise bilmediğini,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı Yargıtay Üyesi olmasından sonra tanıdığını, sanığın bu yapı içerisinde olduğu hususundaki bilgisinin de Yargıtay Üyeliğine seçilmesi ve 2013-2014 yıllarında yayımlanan listede isminin olmasından ibaret olduğunu,

Tanık ... savcılıkta alınan ifadesinde; Fethullah Gülen cemaatiyle tanışmasının 1986 yılında Bursa Nilüfer Koleji’nin lise bölümüne kaydolmasıyla başladığını, 9 Eylül Hukuk Fakültesini kazanması sonrası bu yapıya mensup kişilerce götürüldüğü Buca Şirinyer’de bulunan hukuk fakültesi öğrencilerine tahsis edilen bir evde kaldığını, bir yıl kadar sonra ise başka bir eve gönderildiğini, aynı şekilde dönem dönem başka evlerde kalmaya devam ettiğini, üniversiteyi bitirmesi sonrasında memleketine döndüğünü, bir süre sonra bu yapıya mensup kişilerce hizmet amacıyla İzmir’e tekrar çağrıldığını ancak gitmediğini, 1994 yılı Aralık ayında Samsun idari yargı hâkim adayı olarak göreve başladığını, burada Ayhan Bozlak isimli adli yargı hâkim adayı olan kişinin daveti üzerine sohbetlere katıldığını, Danıştay stajı için Ankara’ya geldiğini, burada da yapıya mensup kişilerin kendisiyle temas kurarak sohbete çağırdıklarını, stajı bitinceye kadar sohbetlerin sürdüğünü, uzun süre Adalet Bakanlığı ve HSYK’da Teftiş Kurulu Başkanlığı, Adalet Bakanlığında Personel Genel Müdür Yardımcılığı yaptığını, bu nedenle bu yapıya mensup birçok kişiyi tanıdığını, sanık ...’in de bu kişilerden birisi olduğunu, 2011 yılı Eylül ayından sonra bu yapıyla olan tüm bağlarını kopardığını ve bir daha da bu yapıdan bir kimseyle görüşmediğini,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı 2004 yılında Diyarbakır Adliyesi denetiminde tanıdığını, ...'la beraber Diyarbakır denetimine gittiklerinde o zamanın Başsavcısı...’ın kendileriyle ilgilenmesi için sanığı görevlendirdiğini, o dönem sanığın da cemaatin içerisinde olduğunu...'dan duyduğunu, başka bir bilgisi olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; kendisinin bir dönem aralarında Yargıtay eski Üyeleri olan ..., ..., ... ve ...’in olduğu grubun sorumlusu olduğunu, üst grup sorumlusunun ... olduğunu, sanık ...’i Ankara’ya geldikten sonra tanıdığını, sanığın bu yapıya müzahir ve başka bir grubun sorumlusu olduğunu, ceza dairelerinin genel sorumlusunun ise ... olduğunu,

Soruşturma aşamasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanık olarak alınan ifadesinde; 2010 yılında yapılan referandum sonrasında, Gaziantep’deki yazlık evinde yapılan kendisinin de katıldığı bir toplantıda cemaat mensubu olan 120 kişinin Yargıtay’a üye olarak seçtirilmeye çalışılacağının ve ne şekilde davranılması gerektiğinin söylenildiğini, birkaç hafta sonra da Yargıtay Üyesi seçildiğini, Yargıtay’da cemaat mensubu olan kişileri grup sorumlularına veya kendi grubundaki kişilere ya da bir başka cemaat mensubuna sorarak öğrenip teyit ettirdiğini, cemaat mensubu olduğunu bildiği Yargıtay eski Üyelerinden birisinin de sanık ... olduğunu,

Kovuşturma aşamasında talimat mahkemesince tanık olarak alınan ifadesinde; Yargıtay Üyesi seçildikten sonra sanık ...'i tanıdığını, 2014 HSYK seçimlerinden önce cemaat mensuplarınca Etimesgut Bağlıca lojmanlarında...'ın evinde düzenlenen toplantıda ...’ın seçim döneminde kimlerin ne şekilde çalışması hususunda konuşma yaptığını, sanığın da bu toplantıya katılanlar arasında bulunduğunu, bu toplantıya çağrılan ve katılanların grup sorumluları olduklarını, grup sorumlularının toplantıda konuşulanları kendi gruplarında bulunanlara aktaracağını, bu tür toplantılara cep telefonu getirilmediğini,

Beyan etmişler,

Sanık ... savcılıkta ve sorguda; FETÖ/PDY terör örgütünün yaptığı eylemi şiddetle reddettiğini, 30 yıllık bir hukukçu ve Yargıtay Üyesi olarak böyle bir örgütlenme içerisinde bulunmasının mümkün olmadığını, darbe girişimi içerisinde yer almadığı gibi yasa dışı bir örgütlenme içinde de olmadığını, bahsedilen örgütle bir bağlantısının bulunmadığını, bu nedenle darbe teşebbüsünden haberdar edilmesinin de söz konusu olmadığını, olayları televizyondan öğrendiğini, Yargıtay binası çevresinde darbe teşebbüse nedeniyle yaşanan yoğunluk ve sıkıntılar ile bir kısım Yargıtay Üyelerine görevden el çektirildiğine ilişkin hafta sonu haberlerinden kaynaklı olarak 18.07.2016 günü Yargıtay’a gitmediğini, 21.07.2016 günü kendisinin Ankara Emniyet Müdürlüğüne giderek teslim olduğunu, suçüstü hâli gibi bir durumun söz konusu olmadığını, somut delil ve olaylar bulunmaksızın suçlandığını, soruşturmanın Yargıtay Kanunu’na göre yapılması gerektiğini, suçlamayı da hiçbir şekilde kabul etmediğini,

Kovuşturmada; 15.07.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünden sonra 21.07.2016 tarihinde Emniyet Müdürlüğüne kendisinin giderek teslim olduğunu, suçla ilgili delil toplama ve araştırma yapılmadan soruşturma açılıp hakkında delil olmaksızın ve hiçbir sorgulama işlemi yapılmadan tutuklandığını, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen işlemlerin delil olarak değerlendirilemeyeceğini, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesine göre Yargıtay Üyelerinin kişisel suçlarından dolayı soruşturma yapma görevinin Yargıtay 1. Başkanlık Kuruluna, aynı Kanun’un 46. maddesinin 5. fıkrası gereğince yargılama görevinin de Yargıtay Ceza Genel Kuruluna ait olduğunu, bu nedenle ilk derece mahkemesi sıfatı ile yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yargılama yapmaya görevli olmadığını, 680 sayılı KHK ile yargılama görevinin ilgili ceza dairesine verilmesinin ve bunun geriye yürütülmesinin görevli mahkeme ihdas etmek anlamına geldiğini, bunun da doğal hâkimlik ilkesine aykırı olduğunu, KHK’ların Anayasa'ya aykırı olduğunu, olayda suçüstü hâlinin bulunmadığını, darbe yaparken veya başka türlü yakalanmadığını, bu kavramın çarpıtıldığını, yargılama şartları gerçekleşmediğinden durma kararı verilerek dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi gerektiğini, soruşturma işlemlerinin Ceza Muhakemesi Kanunu usullerine aykırı yapıldığını, CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde üç başlık altında düzenlenen suçüstü hükümlerinin hiçbirisinin varlığının kendisi açısından söz konusu olmadığını, suçüstü hâli kavramının çarpıtılarak görevli ve yetkili olmayan makamlarca hakkında işlemler tesis edildiğini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yapmadığı bir soruşturmayla ilgili KHK ile getirilen düzenlemeyeye dayalı olarak hakkında iddianame düzenlemesinin de hukuka aykırı olduğunu, terör örgütü üyesi olmadığını, iddianamede cemaat ve terör örgütü ayrımı yapılmadığını, cemaat oluşumu hakkında verilmiş bir yargı kararı var ise de terör örgütü olduğuna dair yargı kararı bulunmadığını, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için organik bağ kurulması ile süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunması gerektiği, bir kimsenin ikrarı, ilçe imamıyla görüşmesi, toplantılarına katılması, telefon görüşmesi yapması, örgüt yayınlarına abone olması, çocuğunu okula göndermesi vb. hususların sempati ve iltisak boyutlarını aşmadığından mahkûmiyetine yeterli delil olarak değerlendirilemeyeceğinin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarında açık şekilde belirtildiğini, hakkındaki tanık beyanlarının görgüye dayanmayan, kimden, ne şekilde ve ne zaman bilgi alındığı açıklanmayan, hiçbir maddi olgu içermeyen soyut ifadeler olduğunu, kaldı ki tanıkların hiçbirinin kendisinin silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair beyanlarının da bulunmadığını, tanıkların ifadelerinde bir terör örgütünden değil bir cemaatten bahsedildiğini, tanıklar ... ve ...'nin beyanlarının kişisel kanaatten ibaret olduğunu, tanıklar ... ve ...’in beyanlarında cemaate müzahir olduğunun söylenildiğini, tanık ...’un ise bu konuda görüş bildirmediğini, kendileri hakkında da aynı suçlamadan soruşturma bulunan tanıkların korkmaları nedeniyle bu şekilde ifade verdiklerini, Yargıtay’da yapılan seçimlerde kimsenin talimatı üzerine hareket etmediğini, Yargıtay Üyesi seçilmesinin gizli oyla yapıldığını ve hukuka uygun olduğunu, ne ByLock ne de örgütün iletişimde kullandığı başka bir program kullanmadığını, ByLock kayıtlarını kabul etmediğini, kendisine ilişkin bilgilerin çelişkilerle dolu olduğunu, ByLock bilgilerinin istihbarî veri olması nedeniyle adli delil olamayacağını, ayrıca ByLock ile ilgili tarafsız bilirkişi raporu alınması gerektiğini, ByLock mesaj kayıtlarında geçen adresin kendisinin ev adresi olduğunu, orada geçen isimlerden sadece...'ı tanıdığını, Hüseyin Sarıömeroğlu ile de meslektaşı olması nedeniyle Yargıtay’da tanıştığını, Fethullah Gülen cemaatini bir eğitim ve ahlak hareketi olarak gördüğünü, bu cemaatin belirli bir güce ulaşıncaya kadar kriminalize olmadığını, bu yapının 2013 yılından sonra yaptığı operasyonları hukuksuz bulduğunu ve desteklemediğini, tarafsız kalmaya çalıştığını, o dönemde kendisinin fişlenmiş olabileceğini, sonuç itibariyle cemaatin PKK veya Hizbullah gibi silahlı eylem yapan bir örgüt olmadığını, gerçek yüzünü gizlediğini, 15 Temmuz'dan sonra da kimsenin bu yapıyı savunmadığını, kendisinin cemaat yapısıyla ilişkilendirilse bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkisinin olmadığını, cemaat ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün birbirinden ayrılması gerektiğini, cemaatin içinde gizlenen bu yapının gerçek ve çirkin yüzünü 15 Temmuz'da gördüğünü, daha öncesinde varlığını, yapılanmasını ve nihai amacını bilmediğini ve faaliyetlerine katılmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yardım etmediğini, propagandasını yapmadığını, görevi sırasında da hukuksuzluk yapmadığını, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı, somut ve hukuka uygun delil bulunmadığından ve suçu işlemediğinden dolayı beraatına karar verilmesi gerektiğini, aksinin kabulü hâlinde ise TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yönetin ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)

Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”,

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”,

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”,

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”,

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) Bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) Sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”,

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir). Bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”,

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.”,

Şeklinde, değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri Fethullan Gülen tarafından “Hizmet insanı” başlığı altında “Örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).

a) ByLock İletişim Sistemi

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46...... IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca ...... no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.

Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.

ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.

Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.

Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.

b) Ardışık ve Periyodik Olarak Ankesörlü veya Kablolu Telefondan Aranma

Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlüğünde ardışık “birbiri ardına gelen”, periyodik ise “süreli” anlamına gelen sıfatlar şeklinde açıklanmıştır. Buna göre ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içerisinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması “ardışık aranma”, belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise “periyodik aranma” olarak tanımlanır.

Günümüzde kişiler arası iletişimde kullanılan ankesörlü (kumbarasına para veya jeton atılarak ya da özel kart kullanılarak konuşmaya açılan) veya kablolu (sabit) telefonların kullanımına göre cep telefonu kullanımı çok daha yaygındır. Konuşma ücreti karşılığında herkesin kullanımına açık bulunan ankesörlü veya kablolu telefonlar, özellikle cep telefonunun bulunmaması (cep telefonu kullanmama, kaybetme, çalınma vb) veya cep telefonunu kullanma imkanının olmaması (şarjın bitmesi, doğal afet nedeniyle GSM hatlarında yaşanan sıkıntılar vb) gibi durumlarda kişilerce tercih edilebilmektedir. Diğer taraftan ankesörlü veya kablolu telefon hatları, ücreti karşılığında kullanan kişi adına kayıtlı olmamaları nedeniyle arayan kişinin kimliğinin gizlenmesini sağlamasından veya tespitini imkânsız denecek kadar güçleştirmesinden dolayı, gerçek kimliğinin ortaya çıkmasını istemeyen kişilerce bu amaçla da kullanılabilmektedir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin gizliliğe azami derecede riayet ettikleri, genellikle ayda bir kez iletişime geçerek toplantılar gerçekleştirdikleri, bu toplantılarda bir sonraki buluşma tarihini kararlaştırdıkları, bir problem olmadığı veya buluşma tarihinde değişiklik yapılmadığı sürece de yeniden bir aramaya ihtiyaç duymadıkları, ihtiyaç olduğunda ise örgüt üyelerinin birbirlerini kamuya açık alanlarda bulunan ankesörlü telefonlar veya ücreti karşılığında arama yapılabilen büfe, dükkân gibi yerlerde kurulu bulunan kablolu (sabit) hatlardan iletişime geçmeyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır.

Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü/kablolu telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında, mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlar ile haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin kullandıkları GSM (mobil) hatların ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli rapor ekinde ifadesi bulunan şüpheli Metin Boztürk, kendisi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda verdiği savcılıktaki beyanında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığını, öğretmen konumunda yaptığı toplantılar sırasında örgüt üyeleriyle bir sonraki toplantının yer ve zamanını kararlaştırdıklarını, acil durumlarda toplantıları iptal etmek veya başka konuları aktarmak için cep telefon numaralarını küçük kağıtlara, son iki rakamı 99’a tamamlayacak şekilde kodladıklarını, kendi cep telefonundan asla arama yapmadığını, bu şekilde irtibat kurmanın yasak olduğunu, tedbir olarak evine olabildiğince uzak büfelerden kontörlü telefonlar vasıtasıyla örgüt üyelerini aradığını, bir büfeden sadece bir kişiyi aradığını, bir kaç kişiyi arayacağı zaman ise farklı büfeleri gezdiğini, aynı büfeden art arda arama yapılmış olmasının arayan öğretmenin tedbire uymadığını göstereceğini, bu tedbirlerin kendilerine öğretildiğini, ancak uygulanıp uygulanmadığının takibinin mümkün olmadığını beyan etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin ankesörlü veya kablolu telefon hatlarını ne şekilde ve hangi amaçla kullandıklarını açıkça ifade etmiştir.

Bu itibarla, ByLock iletişim sisteminde olduğu gibi sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermesi nedeniyle örgüt üyelerince bu amaçla kullanıldığı anlaşılan ankesörlü veya kablolu telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranmanın; failin, örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğunun, örgüt emrettiği tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesiyle birlikte kısa süre içerisinde ardışık veya periyodik aranmasının örgütsel toplantılara katıldığının, fail ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü arasında organik ve sıkı bir bağ bulunduğunun göstergesi olduğu ve diğer kanıtlarla birlikte fail aleyhine delil olarak değerlendirilebileceği kabul edilmelidir.

c) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı, bu çalışmalar sonucunda yüksek mahkeme üyeliklerine seçilen örgüt mensuplarının hangi dairelerde görev yapacakları, yapılacak olan yüksek mahkeme daire başkanlığı seçimlerinde hangi adayın destekleneceği hususlarının da örgüt tarafından belirlenip örgüt mensuplarının bu yönde talimatlandırıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ:

1- Uyuşmazlık yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birlikte değerlendirilen, CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından:

Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtay’ın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay Üyelerinin hukukî durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay Üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulu'nun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 2575 ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle yerel mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunup bulunmadığıyla ve bununla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi Alparslan Altan'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu Alparslan Altan'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104.  Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105.  Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106.  Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107.  Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108.  Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109.  Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110.  Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; bu kişilerin görevlerine devamlarının soruşturmanın selametine ve Yargıtay'ın itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve disiplin işlemleri için Yüksek Disiplin Kuruluna sevklerine karar verildiği, böylelikle, içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâlinde kişisel bir suç işlediği iddiasıyla genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun kabul edildiği gözden uzak tutulmamalıdır.

İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

İHAM'ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

...

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.

(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.

(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.

(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.

(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.

(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.

d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.

e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.

g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.

ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.

h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.

Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.

Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.

Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.

Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.

Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalara, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.

Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2575 ve 2797 sayılı Kanun'larda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;

Sanık ... ...’in Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmi makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 19.07.2016 tarihinde ikameti ve aracında, 20.07.2016 tarihinde ise çalışma odasında yapılan aramalar sırasında bulunamayan sanığın, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında alınan tedbirler sonucunda kaçıp saklanamayacağını anlaması üzerine 21.07.2016 tarihinde saat 22.00 sıralarında kendisinin gelerek kolluk kuvvetlerine teslim olmasının ardından gözaltına alınarak darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 22.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki Yargıtay eski Üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi

Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir"

"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.

Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.

Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.

Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı halinde işlevsel olabilecektir.

Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.

Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.

Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.

Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).

Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay Dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.

Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;

“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa, c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.

Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay Üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS'ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay'da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa'ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.

2- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Diğer taraftan, AHİM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AHİM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS'ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).

AHİM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).

Bunun yanı sıra AHİM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/ Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).

Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarında anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 22.07.2016 tarihli tutuklama talep yazısında sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanık müdafisinin tutukluluğa itiraz dilekçelerinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Kovuşturma aşamasında ise dosyaya giren belgeler ile alınan beyanlara karşı savunmalarını bildirmek istediğini, bu amaçla bu belge ve beyanların kendisine gönderilmesi isteyen sanığa, gerek fiziki olarak gerekse CD’ye aktarımı yapılmak suretiyle bu belge ve beyanların iletildiği, gerekli incelemeleri yapabilmesi için yeterli zaman ve teknik imkanın sağlanması hususunda tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumuna müzekkere yazıldığı, sanığa ve müdafisine duruşmalar sırasında geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığının SEGBİS kayıtlarından da anlaşıldığı, kovuşturma evresinde yapılan altı oturumda sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, makul ve mantıklı nedenler ile gerekçesi de gösterilmek suretiyle sanık ve müdafisinin taleplerinin mahkemece reddedildiği, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı görülmekle, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.

4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından:

a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından:

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.

Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",

"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;

“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.

05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir vaat" niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

b- ByLock iletişim sistemine dair deliller bakımından; Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında; ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.

c- Arama ve elkoyma işlemleri ile bu işlemler sonucu elde edilen materyallerin incelenme usulleri bakımından; Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın evi, otosu ve iş yerinde bulunan çalışma odasında ele geçirilen materyaller üzerindeki incelemeler sonucu düzenlenen raporun sanığa atılı suçun sübutunda ve uygulanan kanun maddelerinin belirlenmesinde dikkate alınmaması karşısında; söz konusu materyallerin elde ediliş biçimine dair hukukî tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın iş yerinde ve buradaki materyaller üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin ve elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması", (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;

Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;

- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,

- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,

- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK'nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,

- 25.02.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,

Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

III- Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İsabetli Olup Olmadığına Dair Maddi Hukuka İlişkin Temyiz Konusu Değerlendirildiğinde;

ByLock kullandığını kabul etmeyen sanığa ait GSM aboneliklerinin herhangi bir ByLock User-ID numarasıyla eşleştirildiğine dair bir tespitte bulunulamamasına karşın, 26.04.2018 tarihli ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; “390461 User-ID” numaralı ByLock hesabına ait “ac42” olan kullanıcı adının sanığın adı ve soyadının baş harfleri ile nüfusuna kayıtlı olduğu Konya ilinin plaka kodundan oluşturulduğu, sanığın kullanıcısı olduğu tespit edilen 390461 ID numaralı ByLock hesabından 57171 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan ...’ya gönderilen 24.11.2015, 19.16 tarih ve saatli: “28.11.2015 cumartesi günü bizim evde banka blokları a 3 no 14’de günlük program olacak. Müsait ve uygun olursanız bekleriz. Selamlar”, 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 403561 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi... arasındaki 19.12.2015, 15.51 tarih ve saatli: “Komşun da tamam dedi. Ama... Bey geri dönüş yapmadı. Gelirken onu da alıp birlikte gelin lütfen. Saat 19.30 (Geç kalmayalım) Adres: A 3 Daire 14 3.kat”, 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 13.01.2016, 19.26 tarih ve saatli: “... Bey, telegram programını kurmanız lazım, Ne zaman müsait olursunuz”, 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 14.01.2016, 20.27 tarih ve saatli: “Abi müsaitseniz size uğrayacaktım”, 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 16.01.2016, 21.38 tarih ve saatli: “... Bey benim tablete viber kurulacakmış, ne zaman müsait olursunuz” ve 382087 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı olan Yargıtay eski Üyesi ... ile 464688 ID numaralı ByLock hesabı kullanıcısı arasındaki 17.01.2016, 18.17 ve 22.04 tarih ve saatli: “... Bey P.tesi ya da salı günü Elvankent’teki arkadaş müsaitmiş. Adres... .../ ...”, “Abi p.tesi müsait iseniz size uğrayayım. Erken biterse Abdi abiye geçeyim. Bitmezse salı günü geçeyim.”, “Uygun mu abi”, “Tamam inş.” şeklindeki yazışma içeriklerinde geçen adresin, söz konusu tarihler itibarıyla sanığın ikamet ettiği “... numaralı” yere ait olduğu, bu yazışmaların örgüt mensuplarının kendi aralarında yapacakları örgütsel toplantıların buluşma yeri ve zamanının bildirilmesine, aralarındaki haberleşmeyi sağlamak için sanık ile gruplarında bulunan diğer kişilerin tablet/bilgisayar gibi cihazlarına program kurulmasına, yine sanığın kullanıcısı olduğu 390461 ID numaralı ByLock hesabına ait ''YSK seçimlerinde hukuk dairelerinden ... ve ... da aday olmuşlar. YSK’ya üç kişi seçileceğinden üyeler üç adaya oy vereceği için nasıl hareket edilmesi gerektiği hususunun önceden belirlenmesi uygun olur”, “...’nın İzmir’de ve 25 Yargıtay Üyelerinin toplantısında 3. CD üyesi ... katılmış. Önümüzdeki seçimlerle ilgili konuları görüştükleri söyleniyor”, “YSK ve Başkanlık seçimlerinde... gurubu ile diğerleri anlaşamamış. .... 3. CD üyesi...’ya YSK seçiminde..., ... ve .... hanıma, 9 HD seçiminde ..., 6 CD de... veya ... hanıma oy vermesini istemiş”, “18.01.2016 günü 3. CD’nin müzakeresinde 16. CD üyesi .... müzakere salonuna gelerek...’a bir zarf verdi. Ben de bu ne teamül için mi deyince mahcup bir şekilde başını salladı. 5 dakika sonra mübaşir...’a gelerek ‘Efendim üyemiz sizi bekliyor, zarfı doldurup verecekmişsiniz’ dedi. Bunun üzerine müzakereden çıkıp zarfı doldurup geldi. Ben de ‘Bu üyemiz kim’ diye sordum. Ben tanımıyorum dedi. Bunun üzerine tanımıyorsun da neden müzakereden çıkıp zarfı dolduruyorsun deyince bu kez yeminle tanımadığını, neden inanmadığımı söyledi. Ben de öyle olsun dedim. ...temayül yoklamasına katılıyor. Şehircilik Bakanlığı binasının temayülcü başı olarak...’ı seçmişler... toplantılara ve temayüle katılmadığını bize ve daha özel görüştüğü abilere lanse ediyor. Bu durumun bu abilerce bilinmesinde fayda var”, “3. CD 1 şubatta ara verecek”, “...’in desteklenmesi konusunda anlaşıldı. Kubilay ile ilgili önceki bilgi iptal olmuş” şeklindeki bir kısım yazışmaların Yargıtay’da yapılacak olan seçim işlerine ve ne şekilde hareket edileceğinin belirlenip bildirilmesi ile sanığın da görev yaptığı 3. Ceza Dairesinde tanık olunan birtakım olayların örgüt mensupları arasında paylaşılmasına ilişkin olduğu gözetildiğinde, gerek yazışma içerikleri, gerekse sanığın ByLock kullanıcısı olarak sisteme girmek için oluşturduğu kullanıcı adına dair kısaltmadan “390461” ByLock User-ID numaralı hesap kullanıcısının sanık olduğunun eşleştirilmiş olması karşısında; sanığın ByLock User-ID numarası almak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun,

Ankesörlü veya kablolu telefon hatlarından periyodik olarak arandığı anlaşılan sanık ile farklı zaman dilimlerinde de olsa haklarında FÖTE/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ayrı kovuşturmalar bulunan (18) yüksek yargı eski üyesinin de aranmış olmaları, sanık ile bir kısım yüksek yargı eski üyelerinin farklı zamanlarda da olsa aynı gün ardı ardına gerçekleşen bazı aranmalarında görüşme süresinin “0” saniye olması, bu aramaların önceden kararlaştırılan toplantı tarihi ve yerinde bir değişiklik olması durumunda bu konudan haberi olmayan hücre tipi yapılanma içerisindeki örgüt mensuplarının bilgilendirilmesi amacıyla yapılması ile ankesörlü telefon hatlarından periyodik olarak aranmanın ve görüşme sürelerinin çoğunlukla “0” saniye olmasının, sanığın örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve yöntemler hakkında bilgi sahibi olduğuna, örgütsel toplantılara katılıdığına ve örgüt ile arasında organik ve sıkı bir bağ bulunduğuna dair dosya kapsamında bulunan diğer deliller ve özellikle sanığın ByLock kullanıcısı olduğu hususları ile birlikte sanık aleyhine mahkemece delil olarak değerlendirilebileceğinin,

Sanığın ayrıca, 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la, yüksek yargıda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup kişilerin tasfiyesinin amaçlandığına dair kamuoyunda oluşan algı doğrultusunda, aynı örgüte mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen diğer yüksek yargı eski üyeleriyle birlikte kamuoyu oluşturmak amacıyla bu Kanun'a yönelik Yargıtay Başkanlığı önünde yapılan 11.07.2016 tarihli basın açıklamasına katıldığı, sanığın bu eylemi bizatihi suç teşkil etmemekle birlikte, basında ve sosyal medyada bu Kanun'a yönelik kanaatini açıklayan diğer kişilerden farklı olarak, sanığın mesleki konumu, örgütün mahrem yapılanmasında yer alması ve anılan Kanun'un bu yapıyı hedef aldığına yönelik kamuoyu algısı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın söz konusu eylemi Anayasa'da güvence altına alınan ifade hürriyetinin ötesinde, örgüt mensuplarının Anayasal kurumlarda varlıklarının ve etkinliklerinin sürdürülmesine yönelik örgütsel saikle gerçekleştirdiği, sanık hakkında başlatılan adli soruşturmadan kısa bir süre önce gerçekleşen ve sanığın örgüt üyeliğine dair icrai hareketlerinden birini de oluşturan söz konusu eylemin, sanığın yakalanma anına kadar örgüt üyeliği suçunu işlemeye devam ettiği ve suçüstü hâlinin yukarıda yapılan açıklamalar dışında bu bakımdan da mevcut olduğu noktasında göz önünde bulundurulmasının gerektiği,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hedeflerine ulaşmak amacıyla devletin bir çok kurumuna üyeleri yerleştirmesinin yanı sıra amaçlarına ulaşabilmek için kamuoyunda oluşturulacak algı yönetiminde faydalanmak üzere yine birçok mensubunu sivil toplum kuruluşlarında görevlendirdiği, bu kapsamda bir meslek örgütü olan YARSAV’ın (Yargıçlar ve Savcılar Birliği) ele geçirilmesinin gerek örgütün yargı yapılanması gerekse örgüt eliyle gerçekleştirilecek operasyonlarda kamu oyunda oluşturulacak algı yönetimindeki rolü nedeniyle önem arz ettiği, bu durumun 2014 yılında gerçekleştirilen HSYK üyesi seçimleri sonucunda örgütün YARSAV adayları arasından seçime soktuğu adayının 5000’in üzerinde oy almasına rağmen YARSAV’ın diğer adaylarının 886-2078 oy aralığında oy almasından da açıkça anlaşıldığı, aidatlarını düzenli şekilde ödediği anlaşılan sanığın YARSAV üyesi olması bizatihi suç teşkil etmemekle birlikte, örgütün mahrem yapılanmasında yer alması ve dosyadaki diğer deliller ile birlikte değerlendirildiğinde; sanığın dernek üyeliğinin Anayasa'da güvence altına alınan derneklere üye olma hakkının ötesinde, örgütün amaçları doğrultusunda izlenecek yol ve kamuoyu ile örgüt mensubu olmayan hâkimler ve savcılar üzerinde oluşturulacak algının yönetimine yönelik örgütsel saikle gerçekleştirdiğinin mahkemece kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı,

Sanığın örgütün yüksek yargı organlarında kadrolaşması kapsamında 2010 yılında seçimle iş başına gelen ve örgüt mensubu üyelerin etkin olduğu HSK tarafından, örgüt mensubu olduğu iddia edilen HSK üyelerinin teklifi ve ısrarıyla, örgüt mensuplarının Yargıtay'da kadrolaşmalarının sağlanması amacıyla 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, bu hususun o dönem HSK üyesi olan tanıklar ..., ... ve ...'in istikrarlı beyanlarıyla doğrulandığının,

Tanık ...’un; 2010 yılında oluşan HSK’nın yüksek yargı üyeleri için yaptığı ilk seçim sırasında Yargıtay Üyesi seçilen isimler arasında sanığın da yer aldığını, cemaat mensubu olan HSK üyelerinin üyelik seçimleri öncesinde yaptıkları toplantı sırasında daha önceden belirledikleri ve 350-400 kişi olarak kendisine sunulan, seçilecek olan 160 kişinin de bu kişiler arasından seçilmesini istedikleri listede yer alan sanık ...’in de Fethullah Gülen cemaati mensuplarının listesinde olduğunu, mesleki olarak yeterli görmemesi nedeniyle kendisinin seçilmesine karşı çıktığını, ancak Fethullah Gülen cemaati mensuplarının ısrarı üzerine cemaat mensubu olan HSK Üyelerinin kontenjanından Yargıtay Üyesi seçildiğini, seçimlerden sonra özellikle 2013 yılında daire başkanlık seçimlerinde ve idari yapılanmada cemaatin seçtirdiği üyeler vasıtasıyla elde ettiği gücü kötüye kullandığının değerlendirilmesi üzerine, ... ile birlikte cemaat üyesi olmayan Yargıtay Üyeleri ile bir araya gelip bu kişileri birbirleriyle görüştürmek suretiyle ortaya çıkan soruna çözüm aradıklarını, seçilme şekli itibariyle durumunu bildikleri sanığı ise bu toplantılara çağırmadıklarını,

Tanık ...’in; Yargıtay’da yapılan Yüksek Seçim Kurulu Üyelikleri seçimlerinde, Yargıtay Üyeleri içerisinde yer alan cemaat mensuplarının organize şekilde hareket etmek suretiyle mevcut sayılarının üzerinde sonuçlar elde ettiklerini, Yargıtay ve Danıştay’da bulunan ve cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahale edebilmelerini sağlamak adına ... ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay ve Danıştay’da görev yapan cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, ... ile birlikte cemaat üyesi olmayan Yargıtay Üyeleri ile bir araya gelip bu kişileri birbirleriyle görüştürmek suretiyle ortaya çıkan soruna çözüm aradıklarını, bu amaçla yapacakları toplantılara “kimleri çağırabiliriz” diye liste oluşturduklarını, kimleri bu toplantılara çağrılabileceklerini tespit etmek için yapılan çalışmalarda bu yapıyla birlikte hareket ettiği söylenen sanığı çağırmadıklarını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimleri kapsamında tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle örgüte üye olduğunu öğrendiği kişilerden birinin de sanık ... olduğunu, 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyesi seçimi sırasında cemaat mensubu olan HSYK üyeleri tarafından seçilmesi istenilen adaylardan birisi olarak isminin gündeme getirildiğini ve kendisinin Yargıtay Üyesi seçildiğini,

Tanık ...’un; Konya'da hâkimlik stajına başladığı dönemde daha sonra Yargıtay Üyesi olup FETÖ silahlı terör üyeliği nedeniyle tutuklanan ... ile birlikte kalmaya başladıklarını, adı geçenin kendisine Fethullah Gülen cemaati içinde olduğunu söylediğini, kaldıkları eve başka kişilerin de gelip gitmelerini istediğini, kendisinin de bu olaya sıcak baktığını, o dönemde Konya'da hâkimlik stajı yapan bir çok arkadaşının bu eve geldiğini, 1991 yılının Eylül ayında Ankara'ya eğitim merkezine geldiğini, ... da eğitim merkezine gelince evlerine sonradan Yargıtay Üyesi olan, o dönemin hâkim adaylarından sanık ...'in geldiğini, dört ay boyunca kira ödememek için evi o dönem için sanık ...'e devrettiklerini, Ankara'da eğitim merkezinde kalmaya başladığını, yüksek lisans öğrenimi nedeniyle hafta sonları bazen Konya'ya gittiğinde evin bir cemaat evine dönüştüğünü anladığını, 2011 yılında yapılan seçimlerde Yargıtay Üyesi seçildiğini, “160'lar” olarak belirtilen Yargıtay Üyelerinin yaklaşık 120'ye yakınının cemaat mensubu olduğunu bildiğini, üye seçilmesinden yaklaşık 1-2 ay sonra yanına Yargıtay eski Üyelerinden ...'un gelip kendisine “Seni Yargıtay Üyesi seçtirdik, artık kaçma, sohbetlere katıl” dediğini, onun istemesi üzerine o akşam evine gittiğinde evde Yargıtay Üyeleri ..., ..., ..., ... ve sanık ...’in de olduğunu, ceza dairelerinin sorumlusu Muharem Karayol'un altında ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve sanık ...’in olduğunu bildiğini, bu beyanın cemaat içinde bulunmuş biri olarak kendi gözlem ve kanaatine dayandığını, sanığın FETÖ mensubu olduğunu duyduğunu ama somut bir bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ...’nin; 2010 yılında Adalet Akademisi kadrosundan HSYK üyeliğine seçildiğini, 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimleri sonucunda Yargıtay Üyesi olan sanık ...’in de Fethullah Gülen cemaati mensuplarının listesinden üye seçildiğini ve adı geçenin cemaat mensubu olduğunu düşündüğünü,

Tanık ...; Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürü olarak görev yaptığı sırada 2012 yılında Yargıtay Üyesi seçildiğini, burada da oluşturulan sohbet guruplarına devam ettiğini, sanık ...’in de ceza dairesinde görev yapan bir cemaat mensubu olduğunu bildiğini ancak cemaat içerisinde nasıl bir görevi olduğunu ise bilmediğini, sanığın bu yapı içerisinde olduğu hususundaki bilgisinin de Yargıtay Üyeliğine seçilmesi ve 2013-2014 yıllarında yayımlanan listede isminin olmasından kaynaklandığını,

Tanık ...; Fethullah Gülen cemaatiyle tanışmasının 1986 yılında Bursa Nilüfer Koleji’nin lise bölümüne kaydolmasıyla başladığını, 9 Eylül Hukuk Fakültesini kazanması sonrası bu yapıya mensup kişilerce götürüldüğü Buca Şirinyer’de bulunan hukuk fakültesi öğrencilerine tahsis edilen bir evde kaldığını, bir yıl kadar sonra ise başka bir eve gönderildiğini, aynı şekilde dönem dönem başka evlerde kalmaya devam ettiğini, 1994 yılı Aralık ayında Samsun idari yargı hâkim adayı olarak göreve başladığını, uzun süre Adalet Bakanlığı ve HSYK’da Teftiş Kurulu Başkanlığı, Adalet Bakanlığında Personel Genel Müdür Yardımcılığı yaptığını, bu nedenle bu yapıya mensup birçok kişiyi tanıdığını, sanık ...’in de bu kişilerden birisi olduğunu, sanığı ilk defa 2004 yılında Diyarbakır Adliyesine denetim için gittiklerinde tanıdığını, ...'la beraber Diyarbakır denetimine gittiklerinde o zamanın Başsavcısı...’ın kendileriyle ilgilenmesi için sanığı görevlendirdiğini, o dönem sanığın da cemaatin içerisinde olduğunu...'dan duyduğunu,

Tanık ...; kendisinin bir dönem aralarında Yargıtay eski Üyeleri olan ..., ..., ... ve ...’in olduğu grubun sorumlusu olduğunu, üst grup sorumlusunun ... olduğunu, sanık ...’i Ankara’ya geldikten sonra tanıdığını, Yargıtay’da cemaat mensubu olan kişileri grup sorumlularına veya kendi grubundaki kişilere ya da bir başka cemaat mensubuna sorarak öğrenip teyit ettirdiğini, cemaat mensubu ve başka bir grubun sorumlusu olduğunu bildiği Yargıtay Üyelerinden birisinin de sanık ... olduğunu, 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinden önce cemaat mensuplarınca Etimesgut Bağlıca lojmanlarında...'ın evinde düzenlenen toplantıda ...’ın seçim döneminde kimlerin ne şekilde çalışması hususunda konuşma yaptığını, bu toplantıya çağrılan ve katılanların grup sorumlusu olduklarını, sanığın da bu toplantıya katılanlar arasında bulunduğunu,İfade ettiklerinin,Sanık ve müdafisi tanık beyanlarının aşamalarda farklılık gösterdiği ve çelişkiler içerdiğini iddia etmişlerse de, soruşturmada alınan beyanların mahkemece açıklattırılması nedeniyle ortaya çıkan bu durumun beyanlar arasında farklılık ve çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturmalarda alınan beyanlar ile mahkeme huzurundaki ifadelerin birbirleriyle uyumlu ve istikrarlı olduğu, bu beyan ve ifadelerin Fethullah Gülen cemaati mensubu olan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisindeki konumu ve geçmişine yönelik bilgiler içerdiğinin,

Anlaşılması,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" yapılanmasında yer alması, örgüt mensuplarınca kullanılan ByLock haberleşme programını örgütsel faaliyetlerde kullanmaya devam edip bu programda, haklarında aynı örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen diğer yüksek yargı eski üyeleri ile mesajlaşması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği ve gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak sekiz yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı, yine demokratik bir ülke yönetimini askeri darbeyle devirmeye kalkışan silahlı bir terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkındaki cezanın olası etkileri gözetilerek TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezanın altıda birine kadar yapılabilecek olan takdiri indirim oranının oniki de bir olarak belirlenmesinde bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanığın maddi hukuka ilişkin temyiz itirazıyla sınırlı olarak incelenmesi sonucunda, Özel Dairenin mahkûmiyet kararı isabetli olup sanığın maddi hukuka ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.02.2019 tarihli ve 24-16 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE, oy birliğiyle,

3- Müdafisiyle birlikte hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanan ve temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın kendisine tebliğini isteyen sanığa, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda "almak" suretiyle yapılan gerekçeli karar tebliğinin, "okunup anlatılmak" suretiyle yapılmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olup olmadığına, süresi içerisinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığına, sanığın süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde geçerli bir temyiz nedeni bulunup bulunmadığına, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorunlar bakımından oy çokluğuyla, 4- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.