Esas No: 2022/6077
Karar No: 2022/10215
Karar Tarihi: 20.12.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/6077 E.  ,  2022/10215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR :Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, 6136 sayılı Kanun'a aykırılık

HÜKÜMLER :A)Oltu Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2021 tarih ve 2021/56 Esas, 2021/55 Karar sayılı kararı ile; Sanık ... hakkında;

1)Maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan; TCK'nin 81/1, 29, 62, 53, 58, 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası,

2)Katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; TCK'nin 81/1, 35/2, 29, 62, 53, 58, 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 11 ay 7 gün hapis cezası,

3) 6136 sayılı Kanuna Aykırılık suçundan; 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nin 62, 53, 58, 52. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 TL Adli Para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği,

Hükümlerin sanık ... müdafii ve katılanlar vekili tarafından istinafı üzerine duruşmasız inceleme neticesinde;

B)Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 25.01.2022 tarih ve 2022/210 Esas, 2022/309 Karar sayılı kararı ile;

1)Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçuna yönelik, ''istinaf başvurularının reddine'',

2)Sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme, katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafii ve katılanlar vekilinin, 6136 sayılı Kanuna Aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurularının, ''adli emanetteki eşyalar ile ilgili kısmının düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine'' dair kararı.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 25.01.2022 tarih ve 2022/210 Esas, 2022/309 Karar sayılı kararının sanık ... müdafii, katılanlar ..., ... ve ... vekilleri tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun reddine dair karara karşı katılanlar vekillerinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Katılanlar vekilinin, sanık hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı CMK’nin 279/1-b maddesi uyarınca kararı istinaf etmeye hak ve yetkisi bulunmaması nedeniyle reddine dair Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararının temyizi kabil olmayıp bu kararın 5271 sayılı CMK’nin 279/1. maddesinin son cümlesi uyarınca itiraza tabi olduğu, bu karar yönünden dosyanın itiraz merciine gönderilmesi suretiyle itiraz mercii olan Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, dosyanın bu suç yönünden temyizen incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

2)Sanık hakkında katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi kararına karşı sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında ilk derece mahkemesince hükmolunan hapis cezasının 5 yılın üzerinde olması nedeniyle bölge adliye mahkemesi kararının 5271 sayılı CMK’nin 286/2-a maddesi gereğince temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 25.01.2022 tarih ve 2022/210 Esas, 2022/309 Karar sayılı hükmünde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık ... müdafiinin; meşru savunma koşullarının oluştuğuna; katılanlar vekilinin suç vasfına, haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

3)Sanık hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi kararına karşı sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde;

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 25.01.2022 tarih ve 2022/210 Esas, 2022/309 Karar sayılı hükmünde bozma nedeni dışında hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin; meşru savunma koşullarının oluştuğuna; katılanlar vekilinin suç vasfına, haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine,

Ancak;

Dosya kapsamına göre; olaydan bir gün önce sanık ile katılan ... arasında aynı yerde hayvan otlatma meselesi sebebiyle karşılıklı küfürleşme ve darp olayının meydana geldiği, olay günü ise sanığın motosikleti ile katılan ve maktulün bulunduğu hayvan otlatılan yerden geçtiği esnada motosikletini durdurduğu, sanığın tabanca ile maktulün ise av tüfeğiyle birbirlerine ateş etmeye başladıkları, olay yerinden 10 adet av tüfeği kartuşu ile 13 adet 7x65 çaplı kovan ele geçirildiği, sanığın sağ el 4 ve 5. parmaklarda ve ... cildinde 1x2 cm saçma yaralanması olacak şekilde basit tıbbi müdahale ile giderilebilir yaralandığı, maktulün ise ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafatası kubbe ve kaide kemik kırıkları, ilium kemik kırığı ve beyin kanaması, beyin doku harabiyeti, iç organ ve büyük damar yaralanması sonucu öldüğü, anlaşılan olayda,

Maktulden kaynaklanıp sanığa yönelen haksız tahrik oluşturan davranışların ulaştığı boyut nazara alınarak, 12 yıl ile 18 yıl arasında ceza verilmesi gerektiğini belirleyen 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince uygulama yapılırken makul bir ceza belirlenmesi yerine, yazılı şekilde üst sınırdan ceza belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup; sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün CMK'nin 302/2. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/2-a maddesi gereğince “Oltu Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... ile kardeş olan maktul ... ve katılan sanık ... arasında meydana gelen karşılıklı silahlı çatışmada ... ... tabanca ile vurularak ölmüş, ... Şirin ise yara almamıştır. Bu olayda sanık ... ise av tüfeği saçma taneleri ile boynundan ve sağ elinden yaralanmış olup dosya kapsamına göre sanık ... hakkında kurulan hükümlerde yerel mahkemece asgari seviyede haksız tahrik indirimi yapılmış, bu karar lehe ve aleyhe temyiz edilmekle dairemiz çoğunluğu tarafından onaylanmıştır. Sanık ... hakkında makul seviyede haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği kanaati ile dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim.

Şöyle ki;

Olay Oltu ilçesine bağlı Narman yaylasında meydana gelmiş olup kardeş olan maktul ve katılan sanık ile sanık dışında olayı gören 4'üncü bir kişi bulunmamaktadır. Olay mahallinde maktulün tarafa ait olduğu anlaşılan av tüfeğinden 10 adet, sanığa ait olduğu anlaşılan tabancadan da 3 adet ateş edildiği eldeki boş kartuş ve kovanlardan anlaşılmıştır, olay yeri inceleme raporuna göre taraflar arasında yaklaşık 31 metre mesafe vardır. (Maktule ait kan birikintisi ve tüfek kartuşları ile sanığa ait tabanca kovanları arası mesafe)

Yerel mahkemece yüz yüzelik ilkesi gereği dairemizce de itibar edilen olayın oluşu şu şekilde kabul edilmiştir. "...Nasıl başladığı tam tespit edilemeyen olayda..., ...Mahkememizin kabulünde geçtiği üzere olayın bizzat şahidi olan üç kişiden birinin ölmesi, diğer katılan iki sanığında olaya ve başlangıcına dair tutarsız ifadelerin olması sebebiyle ilk haksız hareketin maktulden mi yoksa sanık ...'dan mı geldiğinin tespit edilememesi sebebiyle sanık hakkında asgari düzeyde haksız tahrik indirimi uygulanmış..." demiştir.

Dosya kapsamına göre sanık ... olay sırasında sağ elinden ve boynundan av tüfeği saçma taneleri isabeti nedeniyle yaralanmış, olay sırasında kullandığı motosikletine saçmaların isabeti üzerine motosikletin plastik aksamı kırılmıştır.

Yerel mahkemece benimsenen oluşa göre taraflardan her ikisinde de ateşli silah vardır ve karşılıklı birbirlerine ateş ederek isabet kaydetmişlerdir. Sanık ... yaralanmış maktul ... ise ölmüştür.

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre her iki tarafta da ateşli silah olup hangi tarafın diğerini önce yaraladığı, ilk haksız hareketi gerçekleştirdiğinin tespit edilemediği hallerde her iki tarafa da makul seviyede haksız tahrik indirimi yapılmalıdır.

Bu dosyada da sanık ... hakkında maktul ve katılana yönelik eylemlerinden makul seviyede haksız tahrik indiriminin ayrı ayrı yapılması gerekir iken asgari seviyeden indirim yapılarak sanığa fazla ceza verilmesine dair kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan ilgili kararı onaylayan Dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim.