Esas No: 2013/5178
Karar No: 2013/23749
Karar Tarihi: 27.11.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/5178 E.  ,  2013/23749 K.**

* KORSAN KİTAP SATMAK

* DELİL TAKDİRİ

* ADLİ ARAMA

* KANUNA AYKIRI DELİL

* MAKUL ŞÜPHE EMARESİ

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 2

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 12

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 13

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 20

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 116

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 119

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 206

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 217

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 230

* FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 81

**"İçtihat Metni"**

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık Y.. S..'ın sahibi olduğu O.. Caddesi Kitapçılar Parkı No: 1/7 sayılı iş yerinde hakim kararı ile yapılan aramada korsan kitap bulunduğundan bahisle anılan sanık hakkında 5846 sayılı kanunun 81/9. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Aşamalarda korsan kitap satmadığını savunan sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu irdelemek gerekmektedir. Korsan kitap satmadığını iddia eden sanığın mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen kitaplar ve üzerlerinde yapılan inceleme sonucu verilen bilirkişi raporudur. O halde sözü edilen kitapların nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.03.2010 tarih ve 2010/451 sayılı değişik iş kararı incelendiğinde; "Ankara İli Çankaya İlçesi Atatürk Bulvarı üzerinde bulunan O.. Sokakta 1 numaradan başlayıp 25 numarada biten iş yerlerinde ve müştemilatında arama yapılmasına" karar verilmiştir. Bu karara istinaden sanığın işyerinde arama yapılmış ve dava konusu kitaplar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre; "Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." 12.maddesi ise "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır. 13.maddesi "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz....." hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı. 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan makul şüphe kavramı 5271 sayılı CMK.nun 116. maddesi ve Yönetmeliğin 6.maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 116. maddesine göre; "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise;

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir,

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." şeklinde açıklanmıştır.

Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde ise verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda katılan vekilinin şikayet dilekçesinde sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir. Bu şekilde O.. Sokak'ta 1 numaralı iş yerinden başlayıp 25 numaralı iş yerinde biten adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. O halde; Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin adli aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden aranan iş yerinde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan kitapların bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Mahkumiyetini gerektiren delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraatine bandrolsüz kitapların zoralımına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.