Esas No: 2014/8623
Karar No: 2014/13220
Karar Tarihi: 14.10.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/8623 E.  ,  2014/13220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/11/2013

NUMARASI : 2009/300-2013/477

Taraflar arasında görülen manevi tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vekili Av. İ.. D.. A.. ile temyiz eden davalılar vekili Av. G.. G.. geldi.Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; Türk Hava Yolları VIP bölümünde çalışan müvekkilinin, görevi gereği daima kısa kollu giymek zorunda kaldığı için kollarındaki tüylerin lazer epilasyonla giderilmesi için davalı M.. B..'ın ortağı ve yetkilisi olduğu davalı şirkete başvurduğunu, burada davalı estetisyen S.. H..'ın 03.09.2009 günü uyguladığı lazer epilasyon işleminden sonra müvekkilinin kollarında kızarıklıklar oluştuğunu, aynı gün bu kızarıklıkların yerini siyah yanıklara bıraktığını, müvekkilinin ertesi gün Internatıonal Hospital'a giderek Dermatoloji uzmanına muayene olduğunu, burada müvekkiline "omuz ve üst ekstremitenin 1. derece yanığı" teşhisi konulduğunu, müvekkilinin 17.09.2009 tarihinde gittiği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastahanesinde de her iki kolda birinci derece yanık sekeli tanısı konulduğunu, müvekkilinin bu yanıklar nedeniyle acı çektiğini, kollarındaki yanıklardan utanarak uzun kollu ceket giymek zorunda kalması ve bunun Türk Hava Yolları Vıp bölümünde mevcut kılık kıyafet zorunluluğuna aykırılık teşkil etmesi nedeniyle üstlerinden ikazlar aldığını, meydana gelen yanık ve lekeler nedeniyle büyük üzüntü duyduğu ve acı çektiğini, uygulamadan beklediği sonucu elde edemeyerek hayal kırıklığına uğradığını iddia ederek; müvekkilinin uğradığı zararın tazmini için 35.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili M.. B..'ın davalı şirketin hissedarı olduğunu, limited şirket ortakları şirket borçlarından sorumlu tutulamayacağı için davalı M.. B.. yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, diğer taraftan davacının sedef hastası olduğu halde bunu müvekkilinden sakladığını, aynı gün davacının genital bölgesine de epilasyon yapılmasına rağmen o bölgede yanıklar meydana gelmediğini, davacının dirseklerinden yukarı bölgesine ve omuzlarına epilasyon uygulanmadığı halde her iki kolun tamamında ve omuzlarda yanık meydana gelmesinin bu yanıklarla epilasyon işleminin ilgisinin bulunmadığını gösterdiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; Adli Tıp Kurumunun 26.07.2013 tarihli raporunda bulguların, lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğunun belirtildiği, buna göre davacının kollarında küçük renk değişikliklerinin lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğu, bu konuda davalı estetisyen ve hastanenin bir ihmal veya kusurunun olduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava; estetik amaçlı lazer uygulamasından meydana geldiği iddia olunan zararın tazmini için açılan manevi tazminat istemine ilişkindir.

Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır.

Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır. Buna göre davalı yüklenici, davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmış ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse ücrete hak kazanır.

Eğer eserin iş sahibinin istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, davalı yüklenicinin bu konuda öncelikle iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyarının yapıldığı davalı iş sahibi tarafından ispatlanmalıdır.

Bu bağlamda davalı yüklenicinin uygulama öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında iş sahibini bilgilendirmesi bir zorunluluktur.

Bu durumda temyize konu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davalı yüklenicinin, eser sözleşmesini ifa etmeden önce, davacı iş sahibini ifadan sonra ortaya çıkan komplikasyonlar konusunda, yazılı olarak bilgilendirip, bilgilendirmediği hususunun araştırılıp, açıklığa kavuşturulması gerekir.

Somut olayda mahkemece; yukarıda belirtilen hususlarda yeterli inceleme ve araştırma yapılmamış, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporlar doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Oysa bu raporlar hükme esas alınacak nitelikte değildir. Zira ilk raporda; davacının yapılan muayenesinde her iki kolda cilt renginde açık ve koyu alanları içeren çok sayıda küçük renk değişikliklerinin mevcut olduğu, bu durumun kişinin cilt hassasiyetine göre yüksek dozda veya aynı bölgeye bir kaç kere lazer uygulamasına bağlı olarak yanık oluştuğu ve yanığın zaman içinde normal seyri ile iyileştiği, şuandaki durumunda lazer tedavisi sonucu açısından yer yer renk değişikliklerine rağmen normal sınırlarda kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davacıya yüksek dozda veya aynı bölgeye birkaç kere lazer uygulaması yapılmasının davalının ihmal veya kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan alınan 2. raporda ise bulguların, lazerin beklenen bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiş; yüklenicinin, iş sahibine karşı yükümlülüklerini yasanın kendisine emrettiği ölçüde ifa edip etmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece, uygulanan işlemden davacının zarar görmemesi için davalı tarafın tüm şartları yerine getirip getirmediği; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde alıp almadığı, uygun işlem şeklini belirleyip belirlemediği, iş sahibini aydınlatma yükümlülüğünü tam olarak yerine getirip getirmediği, davacının beklediği amaca uygun olarak işi teslim edip etmediği, taahhüt edilen sonucu gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususları üzerinde durularak öncelikle bu hususlarda tarafların tüm delillerinin toplanması, ardından Dermatolog bilirkişininde bulunduğu uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden uygulamayı ve somut olayı tam olarak yansıtan, Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp; hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yetersiz raporlar doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus hükmün davacı taraf lehine bozulmasını gerektirmiştir.

Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Davalı M.. B.., davalı yüklenici şirketin ortağıdır. Davalı şirket, limited şirket vasfında olup, şirket ortağı Mehmet Nuri'nin somut olayda sorumluluğu cihetine gidilemez.

O halde mahkemece, davalı vekilinin husumet itirazının kabulü ile M.. B.. yönünden davanın husumetten reddi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu bu davalı yönünden de davanın esastan reddi doğru görülmemiş, bu açıdan hükmün davalı M.. B.. lehine bozulmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen her iki taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100,00 TL vekâlet ücretinin yekdiğerinden alınıp yekdiğerine verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.