Esas No: 2012/2661
Karar No: 2013/19865
Karar Tarihi: 07.11.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/2661 E.  ,  2013/19865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ...2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25.10.2011 tarih ve 2007/550-2011/419 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05.11.2013 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında noterden düzenlenen hisse devir sözleşmesi ile müvekkilinin Alaşan Turizm Ltd. Şti.'ne 50.000,00 TL nakden ve peşin ödeyerek %50 oranında ortak olduğunu, ancak şirketin sicil dosyasında yapılan araştırmada müvekkiline satışı yapılan hisselerin daha sonra 3. şahıslara satıldığının ve devrin ticaret siciline işlendiğinin öğrenildiğini, bunun üzerine dolandırıcılık suçundan şikayette bulunulup, devredilen hisse bedellerinin iadesi için icra takibine girişildiğini, davalının tüm borca ve ferilerine itiraz ettiğini, davalı borçlunun savcılıkta verdiği ifadesinde borcunu kabul ettiğini ileri sürerek, haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamını, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu şirketin %50 hissesini 50.000,00 TL karşılığında davacıya devrettiğini, daha sonra 50.000,00 TL.'yi davacıya teslim ederek sözleşmeyi feshettiğini ve bu yönde belge aldığını, ancak davacı ve yanında bulunan birkaç kişi tarafından 26.01.2007 tarihinde müvekkilinin aracının içerisinde iken yolunun kesilip darp edilerek, araçta bulunan çantanın gasp edildiğini ve çantanın içindeki ortaklık sözleşmesi ile bu sözleşmenin feshedildiğine ve 50.000,00 TL. nakit paranın davacıya verildiğine dair belgenin yok edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının ...24. Noterliği'nin 19.10.2005 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davalıdan Alaşan Turizm Ltd. Şti.'nin %50 hissesini satın aldığı, sözleşmeye göre hisse bedelinin peşin ve nakden ödendiği, satışın ortaklar kurulu karar defterine kaydının yapıldığı, ancak davalının hissesini daha sonra ...'a 20.10.2006 tarihinde devir ettiği ve bu devrin 2006/1 sayı ile ortaklar kurulu karar defterine işlendiği, daha sonra 23.06.2009 tarihinde hissenin Galip Keleş'e devrinin yapıldığı, bu devrin de 23.06.2009 tarihli ortaklar kurulu karar defterine kaydedildiği ve TSG'nin 26.02.2010 tarihli nüshasında ilan edildiği, ...'in de 09.02.2010 tarihli satış ile hissesini Serhat Serdar Kılıç'a devrettiği, davalının bu eylemlerinin davacıya gerçek anlamda hisse satışı niyetinde olmadığını, davacıdan ekonomik olarak faydalanmak istediğini gösterdiği, davalının karakolda alınan 13.04.2007 tarihli ifadesinde de mevcut hisse satışını ve 50.000,00 TL ödemeyi kabul ettiği, bu bedeli geri ödediğine dair bir beyanının bulunmadığı, dolayısıyla davacının davalıdan 50.000,00 TL alacağının olduğu, takip tarihinden önce davalının temerrüdünün söz konusu olmadığı, alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının itirazın kısmen iptali ile takibin 50.000,00 TL asıl alacak üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren %9 yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, hüküm altına alınan alacak üzerinden taktir olunan %40 (20.000,00 TL) icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalıya ödenen limited şirket hisse devir bedelinin, aynı payın davalı tarafından daha sonra başkalarına satılması dolayısıyla istirdadı amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalının 29.05.1997 tarihinde ticaret siciline tescil edilen dava dışı Alaşan Turizm Ltd. Şti.'nin iki ortağından birisi olduğu, payını önce ...'a devretse de Mehti'nin de payını tekrar davalıya devrettiği, bundan sonraki ilk devrin davacı ile davalı arasındaki noterden yapılan 19.10.2005 tarihli devir sözleşmesi olduğu, buna göre davalının (3.800) payından (2.000) payını davacıya devrettiği, hisse devrinin aynı tarihli ortaklar kurulu kararı ile kabul edildiği, bu devrin ticaret sicil kayıtlarında yer almadığı, davalının daha sonra (3.800) payının tamamını başka kişilere de devrettiği, bu devirlerden 20.01.2006 tarihli olanının da sicil dosyasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

TTK'nın 520/1 nci maddesinde, bir payın devrinin, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartıyla hüküm ifade edeceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca, devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayenin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır. Yine anılan maddenin son fıkrasına göre, payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmez. Madde metninden de anlaşıldığı üzere, birbirini takip eden üç işlemin yapılması halinde pay devri gerçekleşmiş olmaktadır.

Somut olayda da davalının Mehti'den payını geri aldıktan sonraki ilk devri davacı ile yapılmıştır. Dolayısıyla bu devrin geçerli olması halinde daha sonraki tüm devir sözleşmeleri geçersiz olacaktır. Zira davalının sahip olmadığı bir şeyi başkalarına devredebilmesi mümkün değildir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın düğümlendiği bu noktada mahkemece yapılan inceleme ise hüküm kurulması için yeterli değildir. Çünkü dosyaya sunulan belgelerden, davacı ile davalı arasındaki devrin, imzası noterce tasdik edilmiş yazılı mukavele ile yapıldığı ve aynı tarihte alınan ortaklar kurulu kararı ile sermaye ve sayısal olarak ortakların tamamının devre muvafakat ettiği anlaşılmakta ise de, anılan yasa hükmünde açıklanan ve devrin şirket yönünden geçerli olması için öngörülen şirkete bildirilip pay defterine kaydı işleminin yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Oysa devir işlemi pay defterine kaydedilmemişse, yasanın açık ve emredici nitelikteki hükmü karşısında, TTK’nın 520. maddesine uygun ve geçerli bir devrin varlığından söz edilemez. Pay defterine tescil, dava yoluyla da sağlanamaz. Bu durumda herkes aldığını geri vermekle yükümlü olduğundan, davanın kabulü gerekir. Eğer devir pay defterine işlenmişse, bu kez de taraflar arasındaki devir tamamlanmış olacağından, davacının dava dilekçesinde bildirdiği gerekçelerle devir bedelini geri istemesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu durumda davanın reddi gerekecektir.

O halde mahkemece, dava konusu hisse devir sözleşmesinin şirket pay defterine işlenip işlenmediğinin incelenmesi, işlenmişse pay devri tamamlandığından ve davalının bu durumda payını başka kişilere devretmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi, pay defterine kaydedilmemişse, geçerli bir hisse devrinin varlığından söz edilemeyeceğinden ve herkes verdiğini geri isteyebileceğinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 07.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, sebepsiz zenginleşme hukuksal nedenine dayalı olup TTK’nın 520. maddesinde belirtilen koşulları taşımayan hisse devri nedeniyle aldığı bedeli iade etmeyen hisse devredene yöneltilmiştir. Davalı savunmasında, pay devrinin geçerli olduğunu ileri sürmemiş, tersine, davalı talebine konu 50.000 TL’nin davacıya elden iade edildiğini, bu yolda alınan belgenin ise davacı ve adamlarınca gasp edildiğini savunmuştur. Dosya kapsamı itibariyle de, davanın tarafları arasındaki pay devrinin, şirket pay defterine kaydedilmiş olduğunu gösterir bir delil bulunmamaktadır. Hatta, yine dosya kapsamıyla sabit olduğu üzere, davalı yanca davacıya devredilen paylar daha sonra davadışı başkaca kişilere de devredilmiş görünmektedir. Gerek 1086 sayılı HUMK’nın 75. maddesi ve gerekse de 6100 sayılı HMK’nın 25. maddesi uyarınca, iki tarafın söylemediği ve/veya ileri sürmediği hususlar −kanunda gösterilen istisnalar dışında− mahkemece nazara alınamaz. Dava re’sen araştırma ilkesine tabi nitelikte bir dava değildir. Bu durumda, Dairemizin bozma kararına konu edilen şekilde bir araştırma ve inceleme yapılmasına gerek olmayıp yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan Daire çoğunluğunun bozma kararına katılamıyorum.