Esas No: 2019/8882
Karar No: 2023/1647
Karar Tarihi: 23.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/8882 E.  ,  2023/1647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/1056 E., 2015/1417 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Sanık ... hakkında beraat, sanık ...

hakkında hükümlülük, kaçak eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : Katılan vekili, sanık ...

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, Düzeltilerek Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.10.2015 tarihli ve 2014/1056 Esas, 2015/1417 Karar sayılı kararı ile;

1.Sanık ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2.Sanık ... hakkında ise 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan vekilinin temyizinin, sanık ... hakkında mahkûmiyeti gerekirken beraat hükmü kurulması sebebiyle sınırlı olduğu anlaşılmıştır.

2.Sanığın temyiz sebebi, mahkûmiyet hükmünün usul ve kanuna aykırı olduğuna, hapis cezasının kaldırılması mümkün değilse para cezasına çevrilmesi talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde istihbari çalışmalarda adres bilgileri verilen bir barakada kaçak sigara bulundurulduğu ve piyasaya sürüleceği bilgisinin alınması üzerine adres önüne gidilerek beklenmeye başlandığında, saat 15.40 sıralarında sanıklardan ...'nın barakaya girdiği, bir süre sonra çıktığı, çevreyi gözetlediği ve tedirgin davranışlar sergilediğinin görülmesi üzerine anılan sanığın kolluk görevlilerince kimlik kontrolünün yapıldığı ve bu esnada barakanın açık kapısından kaçak sigaraların görünür vaziyette bulunduğunun tespit edildiği ve 5680 paket kaçak sigara ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanık ... aşamalarda, kaçak sigaraların kardeşi olan diğer sanık ...'ya ait olduğunu, kaçak sigaraların ele geçtiği barakanın evlerinin kiler olarak kullanılan odunluğu olduğunu ve kendisinin de olay anında kilerden eşya almak amacıyla geldiğini beyan ettiği, sanık ...'nın ise aşamalarda, kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, içmek ve isteyen olursa satmak amacıyla satın aldığını, abisi olan diğer sanık ...'nın kaçak sigaralarla ilgisi olmadığını beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

A.Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden;

1.Sanık ...'nın kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna dair mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanık hakkında beraat kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazları yönünden hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden;

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8

... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu,

2.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı göz önünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerekmesi,

3.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

4.Bandrolsüz olduğu hususunda itiraz ve tereddüt bulunmayan sigaralar ile ilgili keşif yapılarak sebep olmadığı yargılama giderinin sanığa yükletilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A.Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.10.2015 tarihli ve 2014/1056 Esas, 2015/1417 Karar sayılı kararında katılan vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.10.2015 tarihli ve 2014/1056 Esas, 2015/1417 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kişilerin ev ve eklentilerinin aranabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı ya da Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.

Kolluk görevlileri yapmış oldukları çalışmalarda, bir barakada kaçak sigara bulunduğu ve satılacağı duyumunu almaları üzerine, Cumhuriyet savcısına bilgi vermeden barakanın bulunduğu yerde tertibat alarak beklemeye başlamışlar, mahkum olan sanığın kardeşi ... gelip barakanın kapısını açtığında polis olduklarını söyleyerek, tutanağa göre barakada dışarıdan bakıldığında yere serili vaziyette sigaraları ve siyah poşetleri görmüşlerdir. ... sigaraların kendisine ait olmadığını kardeşi ...’ya ait olduğunu sigaraları teslim edebileceğini söylemiş, kolluk ifadesinde ise barakanın evin kömürlük olarak kullanılan kısmı olduğunu beyan etmiştir.

Aramada bahsi geçen yer evin müştemilatı olup kapalı bir alandır. Burada arama yapılabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi zorunludur.

Kolluk görevlileri yaptıkları çalışmalarda, CMK’nın 116. maddesinde tanımı yapılan, suç delillerinin elde edilebileceği konusunda makul şüphe oluşturabilecek bir durum varsa bunu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek ve Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. Yapılan çalışmayı ve elde edilen bilgileri ilk olarak değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yapılan çalışmada elde edilen bilgiler CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir durumu ifade ediyor olsa bile; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119. maddesine uymadan arama yapılmıştır. CMK’nın 119. maddesi gereklerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden değişik gerekçeyle bozma kararına katılmıyorum.