Esas No: 2018/206
Karar No: 2021/431
Karar Tarihi: 28.09.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/206 E.  ,  2021/431 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan suça sürüklenen çocuk ...'in TCK’nın 109/1,109/2,109/3-f, 109/5, 31/3 ve 62. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2014 tarihli ve 19-45 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi, mağdure ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.06.2017 tarih ve 1403-3168 sayı ile;

"...Dosya kapsamına uygun kabule göre gerçekleşen olayda suça sürüklenen çocuğun, mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlenmesi sırasında ve bu eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanını ortadan kaldırmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve suça sürüklenen çocuğun mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyet kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2017 tarih ve 49-61 sayı ile;

"...Dosya kapsamındaki olayda ; 2009 Eylül ayından sonra mağdurenin 6. sınıfta okuduğu sırada okula gitmek üzere okul kıyafetlerini giydiği bir sabah, anne ve babasının evden gitmesini fırsat bilen ... ...'ın önce ...-...'daki evlerinin dış kapısını kilitlediği, mağdurenin neden kapıyı kilitledin diye sorması üzerine seninle bir işim var seninle biraz görüşeceğiz dediği, bu duruma ilk başta mağdurenin şüphelenmediği, daha sonra mağdureyi kolundan tutup zorla çekerek yatak odasına doğru götürmeye çalıştığı, mağdurenin 11 yaşında küçük bir çocuk olması nedeniyle ... ...'a gücü yetmediği, karşı koyamadığı, mağdureyi zorla çekerek yatak odasına götüren ...'nin yatak odasının kapısını da kilitlediği şeklindeki mahkememizin kabulü Yargıtay'ın 14. Ceza Dairesinin 08/06/2017 tarih 2017/1403 E. 2017/3168 K numaralı kararıyla onanmakla subuta ilişkin olarak kabul görmüştür. Ancak anılan kararda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından 'mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlenmesi sırasında ve bu eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanını ortadan kaldırmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve suça sürüklenen çocuğun mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmaması karşısında...' denilmek sureti ile bozma kararı verilmiştir. Oysa her ne kadar;eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanını ortadan kaldırmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle suçun oluşmadağı şekilde karar verilmiş ise de sanığın sadece mağdurun kolundan tutarak çekiştirmesi ve akabinde cinsel istismar eylemini gerçekleştirmesi durumu yoktur. Yani ...'nin eylemi salt mağdurenin kolundan çekiştirerek zorla istismar etmek değildir. Bu eylemin başlamasından önce evlerinin önce dış kapısını kilitlediği, daha sonra ayrı bir hakimiyet alanı oluşturarak yatak oldasının kapsını da kilitlediği, mağdurenin serbestçe ayrılabilme ya da bir şeklilde cinsel istismar eyleminden kurtulduğunda kaçabilme imkanını da ortadan kaldırdığı anlaşılmaktadır. Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek hürriyetinden mahrum bırakma şeklinde tanımlanan suçun maddi unsurunun gerçekleştiği oradadadır. Kaldı ki aynı hareketli eylem cinsel istismar suçu yok iken başka kararlarda suç olarak kabul görmüştür (Yargıtay 14. CD. 2016/1744 E. 2016/4133 K. '...Oluş ve kabule göre, sanığın olay günü birlikte yaşadığı eşi ile üvey kızına cebir ve tehdit kullanıp kapıyı üzerlerine kilitlemek suretiyle tek fiille hürriyetinden yoksun kıldığının anlaşılması karşısında,...'). Anılan nedenlerle ...'nin TCK nın 109. maddesinde düzenlenen Hürriyeti Tahdit suçunu işlediği Mahkememizce sabit görülmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.02.2014 tarih 2013/14-496 Esas, 2014/97 Karar sayılı ilamında da örneği olduğu gibi cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmış ve Mahkememizin 21/05/2014 tarih ve 2013/19 esas 2014/45 karar sayılı kararındaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın ilk hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.01.2018 tarihli ve 70552 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 29.03.2018 tarih ve 584-2354 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdureye karşı tehdit suçundan verilen beraat kararı Özel Dairece onanmak ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; maddi olayda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'in suç tarihlerinde on bir ve on üç yaşlarında bulunduğu, suça sürüklenen çocuk ...’ın öz kardeşi olduğu ve aynı evde yaşadıkları,

Suç tarihlerinde on beş ve on yedi yaşlarında olan suça sürüklenen çocuk ...’in bekâr olduğu,

01.11.2012 tarihinde ... İmam Hatip Lisesi Müdürlüğü bilgilendirme yazısında; mağdurenin rehber öğretmeni tanık ...’a ağabeyi olan suça sürüklenen çocuk ... tarafından cinsel ilişkiye zorlandığını ifade ettiğinin, mağdureyle ivedilikle görüşülmeye çalışıldığının ancak devamsızlık yapması sebebiyle görüşmenin hemen gerçekleşemediğinin, mağdureyle ilk görüşmenin 19.10.2012 tarihinde yapıldığının, ayrıca rehberlik servisi öğretmeninin de mağdurenin anne ve babasıyla görüştüğünün, mağdurenin 3 yıldan beri ağabeyi olan suça sürüklenen çocuk ... tarafından cinsel ilişkiye zorlandığının, bu durumdan 2012 yılı Haziran ayında mağdurenin anne ve babasının haberdar olduklarının, babanın, suça sürüklenen çocuğu evden uzaklaştırmak istediğinin ancak bu konuda başarılı olamadığının, kanser hastası olan babanın, çocukları üzerinde etkisinin bulunmadığının, anne ve babanın çaresizlik içerisinde olduklarının, suça sürüklenen çocuk ... olduğu düşünülen bir şahsın mağdureyle sürekli olarak okul çevresinde görüştüğünün, mağdurenin olayın tekrar edeceğinden korktuğunun ve güvenli bir yerde kalmak istediğinin, ayrıca psikolojisinin bozulduğunun belirtildiği,

01.11.2012 tarihli ... Doç. Dr. ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin yapılan muayenesinde; hymen anüler intakt, kızlık zarının esnek olmadığının, normal anatomik yapıda olduğunun, erektil bir penisin duhulüne müsait olmadığının, yapılan tetkik sonucunda gebeliğe rastlanmadığının tespit edildiği,

02.11.2012 tarihinde ... Doç. Dr. ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin yapılan muayenesinde; anüs ve perianal bölgesinde, anüs sfinkter tonusunun yeterli ve perianal pililerin normal olduğunun, anal ve perianal bölgede herhangi bir travmatik lezyon izlenmediğinin, ödem, ekimoz olmadığının, fiili livata lehine bulgu tespti edilemediğinin mütalaa edildiği,

02.11.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurede darp cebir izi olmadığının bildirildiği,

09.11.2012 tarihinde ... ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; ekimoz, sıyrık, fissür, hemorajiye rastlanılmadığının belirlendiği,

12.11.2012 tarihinde ... ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin klinik değerlendirmesi sonucunda kendi yaş grubu içerisinde normal zihinsel gelişim gösterdiğinin, olayla ilişkili olarak mağdureye depresif bozukluk, stres bozukluğu tanısı konulduğunun, gerekli tedavisinin planlandığının, anal bölgede ekimoz, sıyrık, hemoraji ve fissüre rastlanmadığının belirtildiği,

20.12.2012 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun, ayrıca mağdurenin anal bölgesinde meydana gelen travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceğinin tıbben bilindiğinin, mağdurenin 6 ay sonra yapılan muayenesinde bir özellik bulunmamasının doğal olduğunun, mağdurenin yaşının, fizik gelişiminin, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımının ve hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda da anal pililerin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğunun belirtildiği,

23.10.2013 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen muayene kaydında; mağdurenin 15 yaş 4 aylık olduğunun, kötü anılarının bulunduğunun, uykularının önceden bozuk olup yalnız kalamadığının, etraftaki insanların konuşmalarından rahatsız olduğunun ve 1 aydır aşırı unutkanlık yaşadığının, erkeklere karşı temkinli, soğuk davranıp onlardan korktuğunun, makattan tekrarlayan ilişkileri olduğunun, şikâyetini geri aldığının, intihar etme düşüncesinin olmadığının, ilaç kullanmadığının, yapılan psikiyatrik muayenesinde; zorlayıcı, rahatsız edici anılar bulunduğunun, anımsatan ve sembolize eden konularla ilgili rahatsızlık yaşadığının, önemli etkinliklere ilgisinin azalmasının, insanlardan uzaklaşma ve yabancılaşmanın oluştuğunun, uykuya dalmak ve sürdürmekte zorluk yaşadığının, irritabilite, yoğunlaşmada güçlük mevcut olduğunun, zekâsının normal, travma sonrası stres bozukluğu, majör depresyon tespit edildiğinin, mağdurenin kolonoskopi eşliğinde, diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; saat 1 hizasında 1x0,2 cm boyutlarında lineer tarzda, anal kanala uzanan, sedefi renkte nedbe dokusu görüldüğünün, anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğunun mütalaa edildiği,

25.11.2013 tarihli Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; mağdurenin diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde, saat 1 hizasında 1x0,2 cm boyutlarında lineer tarzda, anal kanala uzanan, sedefi renkte nedbe dokusu tespit edildiğinin, tespit edilen nedbenin livata ile meydana gelebileceği gibi fiili livatanın gerçekleşmediği durumlarda (kişiye özgü anatomik yapı, dışkılama farklılıkları gibi fizyolojik özellikler, hijyen eksikliği veya var olan bir hastalığa bağlı olarak) da meydana gelebileceğinin tıbben bilinmekte olduğunun, iddia edilen livata olayının geniş bir zaman dilimini kapsadığının, en son livata olayından sonra yapılmış muayenesi olmaması nedeniyle şahsın livataya uğrayıp uğramadığının tespitine tıbben imkân bulunmadığının, mağdurenin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan "Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Majör Depresyon" denilen psikiyatrik bozukluklarının tespit edildiğinin, dolayısıyla; 2009 yılı Eylül ayı ile 2012 Şubat ayı arasında mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... Kollukta; suça sürüklenen çocuk ...’in kız kardeşi olduğunu, annesi, babası ve kardeşi ...'la birlikte aynı evde ikamet ettiklerini, yaklaşık 3 yıl önce suça sürüklenen çocuğun zorla kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, olay günü sabah saatlerinde annesi ve babası evden ayrıldıklarında, suça sürüklenen çocuğun anne ve babasının uzaklaşmasını beklediğini ve sonrasında evin dış kapısını kilitlediğini, neden kapıyı kilitlediğini sorunca cevaben "Seninle işim var, biraz görüşeceğiz." dediğini, bu zamana kadar ağabeyinin kendisine karşı herhangi bir yanlış davranışını görmediğinden kötü bir şey olacağının aklına gelmediğini, suça sürüklenen çocuğun, kendisini kolundan tutup çekiştirerek yatak odasına götürdüğünü ve yatak odasının kapısını kilitleyerek kendisini dudaklarından öptüğünü, karşı koymaya çalıştığını ancak gücünün yetmediğini, bu esnada kendisinin omuzlarından tutmak suretiyle kaçmasını engellediğini, üzerinde okul kıyafetlerinin bulunduğunu ve direnmesine rağmen üzerini çıkartmaya çalıştığını, olayın tam olarak bilincinde olmamakla birlikte niyetini anladığını ve ona yalvararak "Ağabey yapma. İstemiyorum. Benim geleceğimle oynuyorsun.” dediğini, cevaben "Ben sana yapacağım. Seninle ilişkiye gireceğim.” dediğini ve soyunmaya başladığını, bu esnada kendisine yalvardığını ancak "Kötü bir şey yapmayacağım." dediğini, çığlık attığını, ağzını kapatarak kendisini yatağa sırtüstü yatırdığını ve bacaklarının arasına girdiğini, tekrar dudağından öperek göğüslerini ellediğini ve cinsel organını vajinasına soktuğunu, acı hissederek çığlık attığını ancak ağzını kapatıp "Sus. Çığlık atma. Seni seviyorum. Senden hoşlanıyorum. Sen çok güzelsin." diyerek cinsel organını sokmaya devam ettiğini, sonrasında kendisini kaldırarak yüzüstü tekrar yatağa yatırıp bu sefer poposuna cinsel organını soktuğunu, kalkmaya çalıştığını ancak güçlü olmasından dolayı kalkamadığını, çığlık atıp bağırdığını ancak evin pencerelerinin pimapen olması ve komşu evde kimsenin bulunmaması nedenleriyle bağırmalarını kimsenin duymadığını, bu şekilde bir saate yakın bir süre zorla cinsel ilişki yaşadığını ve bu ilişki sırasında krem veya kayganlaştırıcı bir madde kullanmadığını, üzerinden kalktığında kendisinin cinsel organında bir ıslaklık hissettiğini, suça sürüklenen çocuğun peçeteyle sildiğini, ilişki esnasında ya da ilişkiden sonra cinsel organından kan gelip gelmediğini hatırlamadığını, sonrasında kalkıp okula gittiğini, suça sürüklenen çocuğun "Bu olayı kimseye anlatma. Benim için sorun değil. Senin başın yanar. Eğer kimseye söylersen tekrar yaparım." dediğini, korktuğunu ve bu olayı kimseye anlatamadığını, ilk olaydan iki gün sonra evde kimsenin olmadığı bir zamanda yine aynı şekilde kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, anne ve babasının evden gittiği zamanlarda yalnız kalır kalmaz ilk fırsatta bu eylemlerini gerçekleştirdiğini, bu yüzden annesiyle gitmek istediğini ancak annesinin, kendisinden evin işlerini yapmasını istediğini ve kendisini yanında götürmediğini, bu şekilde tecavüz etmeye devam ettiğini, 2012 yılı Şubat ayında annesinin, dayısının rahatsızlanması sebebiyle ona bakmak için evden gideceğini ve dayısında kalacağını öğrenmesi üzerine suça sürüklenen çocukla yalnız kalıp yine tecavüzüne maruz kalmaktan korkarak annesine ağabeyi tarafından iki senedir tecavüze uğradığını anlattığını ve annesinin de bu durumu babasına söylediğini, babasının olayı sorunca suça sürüklenen çocuğun inkâr ettiğini, hatta babasıyla konuşurken bir taraftan kendisine göz kırptığını, babasının rahatsız olması nedeniyle suça sürüklenen çocuğa başkaca bir şey yapmayınca "Evden defol git. Bir daha buraya gelme." diyerek bağırdığını, suça sürüklenen çocuğun ise bunun üzerine evden çıkıp gittiğini, ertesi gün tekrar eve geldiğini, beraber yaşamaya devam ettiklerini ancak annesinin sürekli yanında olduğunu, kendisinin bir odada yalnız kaldığını ve gece kapıyı kilitlediğini, ağabeyinin de bu odaya gelemediğini, okuldan mezun olduktan sonra amcasının kızı olan tanık ...’nın yanında yaşamaya başladığını, okula gittiği zamanlarda suça sürüklenen çocuğun sık sık yanına geldiğini ve kendisinden kız ayarlamasını istediğini, bu süre zarfında kendisini cinsel ilişkiye zorlamadığını, cinsel istismar olaylarının ...'deki kendi evlerinde gerçekleştiğini, suça sürüklenen çocuğun, kendisiyle zorla ilişkiye girdiği zamanlarda darp eyleminde bulunmadığını ancak kendisini tehdit ettiğini, ağabeyinin sık sık okula gidip geldiğini gören öğretmeninin sorması üzerine olayı daha fazla saklayamayacağını düşünerek anlattığını, suça sürüklenen çocuktan başka kimseyle ilişkiye girmediğini,

Mahkemede; ağabeyinin takip etmesinden dolayı olayları uydurduğunu, aklına başkaca bir şeyin gelmediğini, aslında bu olayların hiçbirinin yaşanmadığını, halihazırda ailesiyle birlikte ikamet ettiğini, arkadaş çevresinde kötü olarak değerlendirebileceği insanların olduğunu, ağabeyinin bu nedenle kendisini takip ettiğini, sigara kullanmadığını, bir dönem erkek arkadaşının olduğunu ancak ayrıldıklarını, bu durumu arkadaşlarına anlatmadığını, 2012 yılı Kurban Bayramının birinci günü önce annesine ağabeyinin kendisini rahatsız ettiğini söylediğini, sonrasında annesinin bu durumu babasına ilettiğini, anladıklarını düşünerek daha fazla bir şey söylemediğini, ağabeyine iftira attığını ve bu nedenle çok pişman olduğunu, öğretmenlerine ağabeyinin cinsel istismarda bulunduğunu anlattığını ancak soruşturma aşamasında bahsettiği olayların tamamını kendisinin uydurduğunu, bu olayların hiçbirinin gerçek olmadığını, olayların bu aşamaya geleceğini tahmin edemediğini, şikâyetçi olmadığını ve tahliye edilmesini istediğini,

...28.12.2012 tarihinde şüpheli sıfatıyla Kollukta; mağdure ve suça sürüklenen çocuğun babası olduğunu, olayı iki ay önce eşi olan ...’den öğrendiğini, mağdurenin suça sürüklenen çocuk tarafından cinsel yönden rahatsız edildiğini duyduğunu, olayı öğrendikten sonra oğlunu ve kızını gözlem altında tutmaya çalıştıklarını ancak herhangi bir tecavüz olayına tanıklık etmediklerini, sonrasında mağdureyi hastaneye götürmeye karar verdiğini ancak rahatsızlığı nedeniyle tedavi amaçlı şehir dışına çıktığını, tedavisi sırasında mağdurenin ... ilçesinde, suça sürüklenen çocuğun ise ... ilinde kaldığını, tedavi amaçlı olarak şehir dışına çıkmadan önce onlarla konuştuğunu ancak böyle bir olayın olmadığını söylediklerini,

12.12.2012 tarihinde müşteki sıfatıyla Savcılıkta; olayı 1,5 ay önce öğrendiğini, olayın öncesine dair bir bilgisinin olmadığını,

Sanık sıfatıyla Mahkemede; iddialardan 2012 yılı Kurban Bayramının birinci günü haberinin olduğunu, mağdurenin annesine bu yönde beyanlarda bulunduğunu, eşinin de durumu kendisine söylediğini ancak olayların ayrıntısından bahsetmediğini, sadece rahatsız ettiğinden bahsettiğini, kendisinin mağdureye bu hususu sorduğunu ancak mağdurenin "Böyle bir şey yok." dediğini,

... 26.12.2012 tarihinde şüpheli sıfatıyla Kollukta; mağdurenin kendisine suça sürüklenen çocukla sarılıp öpüştüklerini söylediğini, sonrasında eşiyle çocuklarını takibe aldıklarını, mağdurenin gayet rahat ve sakin olduğunu gözlemlediklerini, böyle bir şeyin olmayacağına kanaat getirdiklerini, mağdurenin, kendisine sadece öpüştüklerini söylediğini ancak bu duruma ilişkin herhangi bir duruma şahit olmadıklarını,

12.12.2012 tarihinde müşteki sıfatıyla Savcılıkta; mağdure ve suça sürüklenen çocuğun öz kardeş olduklarını ve kendisinin, anneleri olduğunu, olaydan 1,5 ay önce haberinin olduğunu, olayın öncesine ilişkin bir bilgisinin bulunmadığını,

Sanık sıfatıyla Mahkemede; 2012 yılı Kurban Bayramının birinci günü mağdurenin, suça sürüklenen çocuğun kendisini rahatsız ettiğini söylediğini ancak daha farklı bir şey anlatmadığını, kendisinin de bu durumu aynı gün eşine aktardığını,

Tanık ... Kollukta; rehberlik öğretmeni olarak görev yaptığını, mağdurenin, öğrencisi olduğunu, 19.12.2012 tarihinde okul müdürünün kendisini ve diğer rehberlik öğretmenini odasına çağırdığını ve mağdurenin ağabeyi tarafından cinsel istismara maruz kaldığını söyleyerek ilgilenilmesini istediğini, bunun üzerine diğer rehber öğretmen olan tanık ... ile birlikte mağdureyle görüştüklerini, mağdurenin, kendilerine anne ve babasının evde olmadığı zamanlarda ağabeyinin zorlamasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini ve bu olayı 6 ay kadar önce ailesine anlattığını, ailesi tarafından ağabeyinin evden uzaklaştırıldığını ancak onun sürekli olarak okula gelerek olayı kimseye anlatmaması için tembihlerde bulunduğunu fakat tehdit etmediğini söylediğini, mağdurenin bu beyanı üzerine mağdurenin annesiyle de görüştüklerini ve onun da olayı doğruladığını,

Mahkemede; mağdurenin öğrenim gördüğü okulda rehber öğretmen olarak görev yaptığını, mağdureyle yaptıkları görüşmede ağabeyinin elle taciz ettiğini, anne babasının evde olmadığı dönemlerde bu şekilde eylemlerde bulunduğunu anlattığını ancak olayın nazikliği nedeniyle daha ileri bir şeyler yapıp yapmadığını mağdureye soramadığını, mağdurenin de bu hususta beyanda bulunmadığını, mağdurenin, ailesine de bu durumdan bahsettiğini, ailesinin suça sürüklenen çocuğu şehir dışında bir yere göndermeye çalıştığını, kendisinin de tanık ...’nın yanında kalmaya başladığını kendisine söylediğini, mağdureyi bu olay nedeniyle tanıdığını, önceki hâllerine ilişkin bilgisinin olmadığını, nasıl bir öğrenci olduğunu bilmediğini,

Tanık ... Kollukta; rehberlik öğretmeni olarak görev yaptığını, mağdurenin, öğrencisi olduğunu, 19.12.2012 tarihinde okul müdürünün kendisini ve diğer rehberlik öğretmenini odasına çağırdığını ve mağdurenin ağabeyi tarafından cinsel istismara maruz kaldığını söyleyerek ilgilenilmesini istediğini, bunun üzerine diğer rehber öğretmen olan tanık ... ile birlikte mağdureyle görüştüklerini, mağdurenin, kendilerine ağabeyi tarafından 3 senedir cinsel istismara maruz kaldığını, annesinin ve babasının evde olmadığı zamanlarda onun zorlamasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, bu olayı 6 ay kadar önce ailesine anlattığını ve ailesi tarafından ağabeyinin evden uzaklaştırıldığını, suça sürüklenen çocuğun sürekli olarak okula gelip olayı kimseye anlatmaması için tembihlerde bulunduğunu ancak tehdit etmediğini kendilerine anlattığını, mağdurenin bu beyanı üzerine mağdurenin annesiyle de görüştüklerini ve onun da olayı doğruladığını,

Mahkemede; rehber öğretmen olarak görev yaptığını, mağdureyi de olay nedeniyle tanıdığını, mağdurenin sınıf öğretmenine birtakım sorunlardan bahsetmesi üzerine okul müdürü tarafından mağdurenin, kendilerine yönlendirildiğini, mağdurenin, kendilerine birtakım ailevi sıkıntıları olduğunu söylediğini, ayrıntısını sormaları üzerine suça sürüklenen çocuk ...'ın, kendisine cinsel yönden yakınlaşmaya çalıştığını ifade ettiğini ancak ayrıntı vermediğini, bunun bir süredir devam ettiğini, ilk başlarda bunu kimseye anlatamadığını, daha sonrasında annesine söylediğini, annesine söyledikten sonra bir daha kendisine bu yönde bir davranışta bulunmadığını, daha doğrusu bir olay olmadığını anlattığını, mağdurenin kendilerine fazlaca ayrıntı vermemesi nedeniyle ona soru soramadıklarını, kendisinin ...’ı okulda hiç görmediğini ancak mağdurenin okula da geldiğini kendilerine söylediğini, mağdureye "Tehdit mi ediyor?" diye sorduklarını ancak mağdurenin "Tehdit etmiyor ancak kimseye söyleme diye sözler söylüyor." dediğini, daha sonra diğer tanık ... ile idarecilerin mağdurenin annesiyle bu durumu konuştuklarını ancak kendisinin o sırada orada bulunmadığını, soruşturma aşamasındaki ifadesinin okunarak sorulması üzerine; evrakları beraber tanzim ettikleri için ifadesinin o şekilde geçtiğini, mağdurenin annesiyle bizzat görüşmediğini, diğer arkadaşlarının görüştüğünü,

Tanık ... Kollukta; mağdurenin beden eğitimi ve aynı zamanda sınıf öğretmeni olduğunu, öğrencilerine bir problemleri olduğunda kendilerine söylemelerini onlardan istediklerini, bunun üzerine mağdurenin, kendisinin yanına gelerek bir sorunu olduğunu söylediğini, mağdurenin, kendisine ağabeyinin cinsel tacizde bulunduğunu anlattığını, mağdureye ne zaman olduğunu ve ailesinin haberinin olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin, bu durumun 3 yıldır devam ettiğini ve ailesinin haberi olduğunu söylemesi üzerine olayı okul müdürüne intikâl ettirdiğini,

Tanık ... Kollukta; mağdurenin amcasının kızı olduğunu ve hâlen aynı evde yaşadıklarını, mağdure yanında kalırken bazen mağdurenin ağabeyinin de yanlarına geldiğini, yaklaşık 1 ay kadar önce mağdurenin annesi ...’in gelerek suça sürüklenen çocuğun mağdureyi sıkıştırıp öpmeye çalıştığını söylediğini, şaşırarak ileri gidip gitmediğini sorduğunu, ...’in ise sadece oğlunun kızını öptüğünü söylediğini, ...’in, kendisinden oğlunun gelmesi hâlinde onu eve almamasını istediğini, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun eve geldiği bir gün onu içeri almadığını, neden içeri almadığını sorması üzerine ona açıklayıcı bir cevap vermediğini, olayla ilgili başkaca bir bilgisinin olmadığını,

Mahkemede; olaylara ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmadığını, mağdurenin okullar açılınca kendisinin evinde kalarak okula gidip gelmeye başladığını, mağdurenin yaklaşık 2 ay yanında kaldığını, bunun sebebinin de köyün okula uzak olması olduğunu, mağdurenin, kendisine ağabeyi ile herhangi bir sıkıntı yaşadığından bahsetmediğini, mağdurenin bazen dalgın olduğunu, hatta evleri sobalı olduğu için aynı odada yattıklarını, mağdurenin bağırıp uyandığına, kabus gördüğüne şahit olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta; mağdurenin, kız kardeşi olduğunu ve yaklaşık 15-16 yaşlarında iken kendine hakim olamadığını, sabah saatlerinde anne ve babasının evde olmadığı zaman bir kez mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğini, o tarihte sadece arkadan ilişkiye girdiğini, yaptığından pişman olduğunu ancak kendisine hakim olamadığını ve bu ifadenin alındığı tarihe kadar yaklaşık 6-7 aydır kardeşine bir eylemde bulunmadığını, bu zamana kadar da 5-6 kez mağdureyle ilişkiye girdiğini, ilişkilerde hep cinsel organını mağdurenin makatına soktuğunu, vajinasına sokmadığını, neden önden yapmadığını bilmediğini fakat devamlı arkadan yaptığını, mağdurenin poposuna boşaldığında peçeteyle sildiğini, mağdurenin bu durumu anne ve babasına söylemesi üzerine ailesinin kendisini 6-7 ay önce evden kovduklarını, yaptıklarından utandığını ve çok pişman olduğunu, bir daha olmayacağını, ilk defa cinsel ilişkiye girdiğinde ilköğretim okulu 8. sınıfta okuduğunu ve yaz ayında okulların kapanmasına 1-2 hafta varken ilişkinin gerçekleştiğini, mağdureye "Bu olayı kimseye söyleme." dediğini, ilk yaptığında mağdurenin sesinin çıkmadığını, daha sonraki yaptıklarında ise mağdurenin "Yapma." dediğini ancak kendisinin zorla yaptığını ve mağdureye annesine söylemesi durumunda annesinin ona değil kendisine inanacağını söylediğini, yaptığından pişman olduğunu ve bir daha yapmayacağını,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; tam tarihini hatırlayamamakla birlikte yaklaşık 3 yıl önce mağdurenin poposunu okşadığını ve daha sonra cinsel organını mağdurenin poposuna değdirdiğini, cinsel organını mağdurenin poposuna sokmadığını ve yine mağdureyle normal yönden ilişkiye girmediğini, bu zamana kadar yaklaşık olarak 5-6 kez aynı eylemi gerçekleştirdiğini, eylem esnasında hem mağdurenin hem de kendisinin iç çamaşırını çıkardığını, mağdurenin ilk başta itiraz etmediğini ancak 3-4 kez gerçekleştirdikten sonra itiraz etmeye başladığını, mağdurenin durumu annesiyle babasına söylemesi üzerine evden kovulduğunu, bu eylemi en son ne zaman yaptığını hatırlamadığını, mağdureyi en son yaklaşık bir hafta önce okulun bahçesinde gördüğünü, okula gidiş sebebinin mağdurenin sigara içip içmediğini, erkeklerle vakit geçirip geçirmediğini kontrol etmek olduğunu, yaklaşık 3-4 günde bir mağdureyi takip amaçlı okulunun önüne gittiğini, Savcılıktaki ifadesinde mağdureyle arkadan ilişkiye girdiğini belirtmiş ise de cinsel organını mağdurenin arka tarafından vücuduna sokmadığını, sadece değdirdiğini,

Mahkemede; atılı suçlamayı kabul etmediğini, mağdureye hiçbir şey yapmadığını, mağdurenin sigara gibi kötü alışkanlıkları ve erkek arkadaşları olduğu yönünde sözler söylenmesi üzerine aldığı bu duyum doğrultusunda mağdurenin okuluna gittiğini, bu nedenlerle mağdurenin kendisine suç atmış olabileceğini, mağdureye karşı cinsel hiçbir eyleminin olmadığını, onu tehdit de etmediğini, iddiaları kabul etmediğini ve suçsuz olduğunu, önceki beyanlarını kabul etmediğini, Cumhuriyet savcısının huzuruna çıktığında baskı altında olduğunu, Cumhuriyet savcının, kendisine olayı olduğu gibi anlattırmadığını, kendisine soru sorduğunu "Şöyle mi yaptın?" dediğini, içinde bulunduğu durum nedeniyle sadece "Evet." dediğini ve ifadesinin o şekilde alındığını, mağdureye karşı cinsel eylemde bulunmadığını, onu tehdit etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7133 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

Hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlügünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (..., Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ...-1994, s. 130, ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ...-1994, s. 31; ... ..., Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-2008, s. 363 vd.; ..., Hürriyeti Tahdit Suçları, ...-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (... İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, ... Matbaası, ..., 1972, s. 226-238).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır ... Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Bası, ..., 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır ... , Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 375.)

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin öz ağabeyi olan suça sürüklenen çocukla aynı evde yaşadıkları, mağdurenin 6. sınıfta okuduğu sırada okula gitmek üzere okul kıyafetlerini giydiği bir sabah vakti, suça sürüklenen çocuğun anne ve babasının evden gitmesini fırsat bilip önce evlerinin dış kapısını kilitlediği, sonra mağdureyi kolundan tutup zorla yatak odasına doğru götürmeye çalıştığı, mağdurenin 11 yaşında küçük bir çocuk olması nedeniyle karşı koyamadığı, mağdureyi çekerek yatak odasına götüren suça sürüklenen çocuğun odanın kapısını kilitlediği, daha sonra mağdurenin üzerine doğru geldiği ve onu dudaklarından öptüğü, mağdurenin engel olmak için yalvarmalarına karşın, mağdurenin ağzını kapattığı ve omuzlarından tutarak onu yatağa sırtüstü yatırdığı, üzerine çıktığı, bu şekilde mağdureyi dudaklarından öptüğü, göğüslerini ellediği ve iki bacağının arasına girerek cinsel organını mağdurenin cinsel organına soktuğu, sonra mağdureyi kolundan tutarak ayağa kaldırdığı ve tekrar yüzüstü yatırarak bu sefer de anal yoldan ilişkiye girdiği, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi yaklaşık 3 yıl boyunca benzer şekilde istismar ettiği anlaşılan olayda;

Mağdurenin ağabeyi olan suça sürüklenen çocuğun, mağdureyle birlikte kaldıkları evde ve yalnız oldukları bir zamanda mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu gerçekleştirmesi ve bu şekilde mağdureyi hürriyetinden de yoksun kılmasına dair iddianameye konu eylemde amaç suç niteliğindeki cinsel istismar suçunun konusunun kişinin vücut dokunulmazlığı olması, zorla gerçekleştirilen eylemin cinsel istismar süresi boyunca mağdurenin hürriyetini sınırlandırmadan işlenmesine olanak bulunmaması nedeniyle cinsel istismar eylemi süresiyle sınırlı olarak alıkonulma hâlinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağının kabulünde zorunluluk bulunması, suça sürüklenen çocuğun cinsel istismar eyleminden önce ya da sonra mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddia veya delilin de olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun mağdureye cinsel istismarda bulunurken bu eylem süresince sınırlı olarak alıkoyması şeklinde gerçekleşen olay nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2017 tarihli ve 49-61 sayılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.