Esas No: 2014/2323
Karar No: 2014/7373
Karar Tarihi: 19.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2323 E.  ,  2014/7373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 13. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2013

NUMARASI : 2013/637-2013/1105

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Şikayetçi vekili, şikayet olunanın alacaklı olduğu icra dosyalarında süresinde yatırılan satış avanslarının daha sonra geri çekilmiş olması nedeniyle hacizlerinin düşmüş oluduğunu, Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2008/4288 E. sayılı icra dosyasında 20.05.2013 tarihinde düzenlenen sıra cetvelinde şikayet olunana usul ve yasaya aykırı olarak pay ayrıldığını, bunun yanında sıra cetvelinde kendilerine pay ayrılan diğer dosyalardaki hacizlerin de incelenmesi gerektiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir.

Şikayet olunan vekili, müvekkilinin hacizlerinin düşmediğini, bedeli paylaşıma konu taşınmazlar üzerine geçerli bir haczi bulunmayan şikayetçinin, alacaklı olduğu Ankara 30. İcra Müdürlüğü'nün 2010/5746 E. sayılı dosyasında, takip borçlusuna ait başka bir taşınmazın satıldığını, satış bedeli alacağını karşılamaya yeterli olduğu halde, anılan dosyadaki paranın tahsil edilmediğini, bu itibarla söz konusu şikayetinde hukuki yararı bulunmadığını, bunun yanında sıra cetveli kendisine tebliğ edildikten sonra Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2008/4288 E. sayılı dosyasına müracaat ederek herhangi bir itirazı olmadığını bildirdiğini savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; şikayet olunanın hacizlerinin düşmüş olduğu gerekçesiyle, şikayetin kabulüne ve sıra cetvelinde her bir alacaklıya düşecek miktar ayrı ayrı belirtilmek suretiyle sıra cetvelinin düzeltilmesine, şikayete, şikayet olunan sebebiyet vermediğinden aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir.

Sıra cetvelinin düzenlendiği Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2008/4288 E. sayılı dosyasında şikayetçi vekilinin 12.06.2013 tarihinde sıra cetvelini elden tebliğ alarak sıra cetveline karşı herhangi bir itirazı bulunmadığını aynı gün saat 09:30'da bildirerek bu yöndeki beyanını imzaladığı, aynı gün saat 10:30'da yanılgıya dayalı olduğunu belirterek bu beyanından vazgeçtiğini açıkladığı anlaşılmıştır. Şikayetçi vekilince sıra cetveline karşı herhangi bir itirazı olmadığı yönündeki 12.06.2013 tarihli beyanın sehven verildiği belirtilmiş ise de, bu konuda gerek icra müdürlüğünde gerekse şikayet dilekçesinde hatanın sebebi hususunda herhangi bir iddiada bulunulmadığı gibi bu konuda herhangi delil de sunulmamıştır. Şikayet olunan vekilince, bu husus cevap dilekçesinde savunulmuş olmasına rağmen, şikayetçi vekilince feragatin iptali davası açıldığı ya da açılacağı bildirilmemiş olup, mahkemece bu konuda herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmamıştır.

YHGK'nın 24.04.2013 tarih ve 2012/12-1564 E, 2013/580 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; 6100 sayılı HMK'nın 154/ç maddesi uyarınca feragat edenin imzasının alınması koşulu ile davadan feragat, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olup, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vageçmesidir (HMK. m. 307). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HMK. m. 24), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Feragat, davayı sona erdiren kesin bir usul işlemidir. 311. maddesi uyarınca da kesin hükmün hukuki neticelerini doğurur. 309/2. maddesi uyarınca karşı tarafın kabulüne de bağlı değildir. Feragatten dönülmesi ve HMK'nın 176. maddesine göre, ıslah yolu ile feragatin hükümsüz kılınması olanaksız ise de, irade bozukluğu hallerinde feragatin iptali istenebilir (HMK. m. 311/1-2. cümle; Kuru, B.:Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt: IV, İstanbul 2001, sahife: 3646 vd.). Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan fergat neticesinde, feragate konu hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz. (Postacıoğlu, İ.E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, sahife: 479). 311. maddenin gerekçesi "feragate ilişkin irade beyanları, hata, hile veya ikrah sebeplerinden biriyle sakatlanmış ise beyanda bulunan taraf, borçlar hukuku kuralları çerçevesinde, iradeyi sakatlayan sebebi ispat etmek şartıyla, feragatin iptali için dava açabilir" şeklindedir.

Öte yandan, İİK'nın 142/1. maddesi "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmünü içermekte olup, bu süre hak düşürücü niteliktedir. Bu durumda mahkemece, Dairemizin 16.04.2014 tarih ve 1281 E, 2891 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, şikayetçinin, sıra cetveline itiraz hakkından, hakkın doğumundan sonra feragat ettiği, bu beyanından dönemeyeceği gözetilerek, sıra cetvelinin şikayetçi yönünden kesinleştiği, sıra cetveline karşı süresinde şikayette bulunulmadığı gerekçesiyle süreye ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca şikayetin usulden reddine karar verilmesi gerekirken, şikayetin esasının incelenmesi doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, şikayetçi vekilinin tüm, şikayet olunan vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Kabule göre, sıra cetveline yönelik şikayetlerde İcra Mahkemesi, önüne gelen şikayetleri sonuçlandırmak ve icra müdürüne bu yönde talimat vermekle görevli olup, düzenlenecek yeni sıra cetvelinde sıra cetvelinin hangi ilkelere göre düzenleneceğini belirtmesi, diğer anlatımla alacaklıların ne miktar için hangi sıralarda yer alması gerektiğini saptaması, hukuka uygun olmayan kısımları göstermesi, bu çerçevede işlem yapılması için icra müdürüne talimat vermesi (İİK. m.17/I) gerektiğinden, iptal nedenlerinin gerekçede belirtilmesi ve sıra cetvelinin iptaline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekir. Mahkemece, açıklanan bu ilkeye aykırı şekilde hüküm fıkrasında düzenlenecek sıra cetvelinde her bir icra dosyasına düşen payın ayrı ayrı gösterilmesi, icra müdürününün yerine geçilmek suretiyle sıra cetvelinin düzenlenmesi anlamını taşıdığı gibi, HMK'nın hüküm fıkrasında gerekçeye ait herhangi bir sözün tekrar edilmemesine ilişkin 297/2. maddesine aykırı olmuştur.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, şikayet olunan vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, şikayet olunan yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin tüm, şikayet olunan vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.11.2014 tarihinde (1) numaralı bent yönünden oyçokluğu, diğer bentler yönünden oybirliğiyle karar verildi.

Değişik Muhalefet Görüşü

Feragat kesin hükmün sonuçlarını doğurur. Feragat HMK'da düzenlenmiş ise de irade fesadı halinde TBK'nın irade fesadına ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulama yeri bulacağı genel kabul gören görüştür.

Şikayetçi vekili takip dosyasında 12.06.2013 tarihinde saat 9:30'daki beyanıyla, sıra cetvelini tebellüğü ile birlikte sıra cetveline karşı itiraz ve şikayeti olmadığını belirterek kendisi aleyhine sıra cetvelinin kesinleşmesini sağlamış, aynı gün saat 10:30'daki beyanın da ise feragate ilişkin beyanının sehve dayalı olduğunu belirterek saat 9:30'daki beyanından dönmüştür. Ardından yedi günlük hak düşürücü süre içerisinde icra mahkemesine sıra cetvelinin iptali istemiyle şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Şikayetçi vekili, takip dosyasındaki feragat ve feragattan rücu beyanı sonrası süresi içerisinde icra mahkemesine sıra cetvelinin iptali istemiyle şikayette bulunduğundan ve şikayet olunan, takip dosyasındaki feragat sebebiyle şikayet hakkının düştüğünü savunma olarak bildirdiğinden, şikayetçinin talep dilekçesinde anlatımı olmasa, savunma olarak bildirilmese bile takip dosyasının incelenmesi sırasında feragat ve feragattan rücuyu gören icra hakiminin, feragat hali def'i değil itiraz niteliğinden olduğundan, bu hususu res'en nazara alması gerekmekte ise de, icra hakimi dar yetkili olması nedeniyle feragat ve feragattan rücu beyanını takdir ile görüp sonuçlandıramayacağından, şikayetçi tarafa feragatin feshine ilişkin genel mahkemede dava açıp karar getirmesi için süre vermesi, karar getirilir ise bu hususu tartışarak gerekçe oluşturması ve temyiz incelemesinin de oluşturulacak bu gerekçe üzerinden yapılması gerekir. Kararın öncelikle bu sebeple bozulması gerektiği ve esasa ilişkin diğer temyiz itirazlarının şu aşamada incelenmesine yer olmadığı görüşündeyim.

Şikayetçiye ispat imkanı tanımayan, feragati görüp irade fesadı var ise feragatten rûcu imkanı olmasına karşın dönülemeyeceği sebebiyle gözetmeyen, icra mahkemesine de gerekçe oluşturma fırsatı vermeyen, feragat sebebiyle şikayet hakkının düştüğü tespitiyle kesin bozma yapan çoğunluğun 1 nolu bozma gerekçesine belirttiğim sebeplerle iştirak edemiyorum.