Esas No: 2012/1577
Karar No: 2013/145
Karar Tarihi: 16.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/1-1577 E.  ,  2013/145 K.**

* HAKSIZ TAHRİK

* AĞIR TAHRİK-HAFİF TAHRİK AYIRIMI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık Ömer’in 5237 sayılı TCK’nun 81, 35, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Isparta Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.02.2011 gün ve 237-43 sayılı hükmün, sanık müdafi, katılan vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.02.2012 gün ve 5806-928 sayı ile;

“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdur Adem'in sanığa küfretmesinden ibaret haksız tahrik oluşturan eylemi nedeniyle, TCK'nun 29. maddesi ile asgari oranda cezadan indirim yapılması yerine, yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılarak eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 26.04.2012 gün ve 107-138 sayı ile;

“…5237 sayılı TCK'nun 29. maddesindeki düzenleme ile 765 sayılı mülga TCK'nda yer alan adi ve ağır tahrik ayrımının kaldırıldığı, tahrik halinde verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanındığı, tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimin saptanacağına göre, haksız tahrik indiriminin 1/2 olarak uygulanmasının olayın kabul ediliş şekli ve özelliğine ve hakkaniyete daha uygun olduğu, küfürlü sözlerin her insanda farklı farklı etki ve öfke yaratacağı, bu olayda da sanığın etkilenme derecesinin mahkemece gözlemlendiği duruma göre saptandığı, cezanın sanık yönüyle ancak böyle bir uygulamaya imkân tanınırsa şahsileştirilebileceği” gerekçesiyle, oyçokluğuyla önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafi, katılan vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve kabulde dosya içeriği itibari ile herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında uygulanan haksız tahrik indirim oranında isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine  ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Isparta Devlet Hastanesi adli raporuna göre; katılanın 01.08.2010 günü saat 22.40 sıralarında yaralı biçimde acil servise getirildiği, muayenesinde batın sağ üst kadran arkus kosta altında 4-5 cm uzunluktaki kesici delici alet yarası, sırt solda 1-2 cm uzunlukta cilt kesesi, sağ el başparmak ikinci parmak arasında kesi, sol elde cilt kesisi olduğu, acil ameliyata alındığı, batın içinde 30 cc hemorajik mayi aspire edildiği, omentum yaralaması dışında herhangi bir organ yaralanması görülmediği, primer tamir yapılmadığı,

Adli Tıp Kurumu raporuna göre; katılanda batında, sırtta, sağ el ve sol elde birer adet olmak üzere toplam dört adet kesici delici alet yaralanması tanımlandığı, batın bölgesindeki omentum yaralanmasına neden olduğu tanımlanan kesici delici alet yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum yarattığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, diğer cilt/cilt altı seyirli olduğu tanımlanan kesici delici alet yaralanmaların her birinin ise ayrı ayrı basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu,

Isparta Devlet Hastanesi genel adli muayene formuna göre; sanığın 129,9 mg/dl alkollü olduğu, sağ ön bileğinde 2 cm kesi, sırtında 5×2 cm ekimoz, sol göz önünde morluk bulunduğu,

Olay yeri inceleme raporuna göre; olay yerinin 244. Cadde üzeri No.68 önünde kapıları açık, üzerinde Isparta Devlet Hastanesi Diyaliz Hasta Taşıma Aracı ibaresi yazılı, 32 ER 166 plakalı Renault Master marka minibüs olduğu, yapılan incelemede minibüsün ön sağ ve arka sol koltuğunda, ön sağ kapı iç kısmında, arka sağ kapı önünde, ön sol kapı yanı kaportasında ve cadde üzerinde bulunan Atalay Gıda önündeki kaldırım taşları ve 1598 sokak girişi asfalt üzerinde kan izlerinin bulunduğu,

Yerel mahkemece haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilen eylemin, katılanın sanığa sinkaflı sözlerle hakaret etmesinden ibaret olduğu ve dosya içeriği ile de uyumlu olan bu kabulde Özel Daire ile yerel mahkeme arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,

Araç içerisinde gerçekleşen olayı gören ve duyan tanık bulunmadığı, mahkemece dinlenilen tanıkların olay anına ilişkin değil, olay öncesi ve sonrası yaşananlara ilişkin anlatımlarda bulundukları,

Katılanın aşamalarda özetle; polis memuru olduğunu, sanık Ömer 'i yaklaşık bir yıldır tanıdığını, arkadaş olduklarını, olay tarihinden yaklaşık bir ay kadar önce sanığın kendisine "abi sen benim her türlü sırrımı biliyorsun, sen bana neden sırrını söylemiyorsun, sen Ebru’yu götürüyorsun niye söylemiyorsun, sen benle kanka olamadın" dediğini, Ebru'nun eşinin kuaförü olduğunu, Ömer'e kızıp eğer böyle düşünüyorsan benden uzak dur dediğini ve bu olaydan sonra sanıkla olan muhabbetini kestiğini, olay günü evinin balkonunda Süleyman ile birlikte oturdukları sırada sanığın telefonla arayıp nerede olduğunu sorduğunu ve konuşmak istediğini söylediğini, bir müddet sonra da aracıyla evin önüne geldiğini, aşağıya indiğinde ismini Teo olarak bildiği kişinin de sanığın yanında olduğunu gördüğünü, sanık ile birlikte arabaya bindiğini, Teo isimli kişinin arabaya bindiğini fark etmediğini,  bir müddet gittikten sonra yolda sanığın sol belinden çıkardığı bıçağı direk  kendisine doğru salladığını, bıçağın beline geldiğini, eliyle bıçağı tutmak istediğinde, elinin kesildiğini, bu sırada arka koltukta oturan birisinin kafasına sert bir cisimle vurduğunu, geriye dönüp baktığında kendisine vuranın Teo isimli çocuk olduğunu, bu sırada sanığında karnının sağ tarafından  kendisini bıçakladığını, can havliyle arabanın kapısını açıp yaralı biçimde kaçmaya başladığını, sanığın bir müddet arkasından gelirken "senin sülalene nam yapacağım, seni madalya yapacağım, seni öldüreceğim" diye bağırdığını, ara bir sokağa girip önce Ali’yi aradığını, ona ulaşamayınca da Süleyman’ı aradığını, "ben bıçaklandım yetişin ben ölüyorum" dediğini, onların da gelip kendisini asri mezarlığın yanından aldıklarını, devlet hastanesine götürdüklerini, olay anında kendisinde bıçak olmadığını anlattığı,

Sanığın; polis memuru katılan ile bir yıldan beri tanışıp samimi arkadaş olduklarını, katılanın kendisinin de tanıdığı Ebru isimli bayan kuaförü ile ilişkisinin olduğunu, katılanın bu ilişkinin öğrenilmesinden korktuğunu, bu nedenle de etrafa Ebru ile kendisinin birlikte olduğu lafını yaydığını, bir müddet buna razı göründüğünü, daha sonra kullanıldığını düşününce katılana "beni bu işlere karıştırma, herkes kendi bacağından  asılsın" dediğini, bu yüzden katılan ile arasının açıldığını ve küstüklerini, olay günü evinde alkol aldığı sırada Seyati'nin yanına gelerek Ebru'nun kardeşiyle kavga ettiğini, daha sonra da kendisini gören katılanın “Ömer'i sinkaf edeceğim az kaldı ona yapacağımı biliyorum" dediğini anlattığını, bunun üzerine katılanı telefonla arayıp "abi nerdesin görüşelim" dediğini, böylelikle Seyati ile birlikte katılanın bulunduğu yere geldiğini, katılanın kolundan tutup “S… git lan buradan, senin burada işin yok, benim derdim Ömer'le"  diyerek Seyati’yi olay yerinden kovduğunu,  sanıkla birlikte araca bindiklerini,  evlerinin  üst tarafında  her zaman içtikleri  yere   gittiklerini, katılanın yolda kendisine sinkaflı sözlerle hakaret ettiğini, karşılıklı küfürleştiklerini, aracı durdurduğunu, katılanın belinden bir ekmek bıçağı çıkartıp kendisine savurmaya başladığını, bıçağı tutmak isterken sol kol bileğinin kesildiğini, katılanla boğuşmaya başladıklarını, bu esnada Adem'in elindeki bıçağın onun sol karın boşluğuna isabet ettiğini, araçtan inerek kaçtığını, katılanın bir müddet kendisini takip ettiğini, yakında bulunan babasının evine giderek kendisini hastaneye götürmesini istediğini, asıl bıçaklananın kendisi olduğunu savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun "Haksız Tahrik" başlıklı 29. maddesinde yer alan; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklindeki düzenleme ile kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Öğretide yer alan görüşlere göre de; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade eden haksız tahrik, bu yönüyle, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan olumsuz bir nedendir. Başka bir deyişle, bu halde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte ve böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde zayıflamış bulunmaktadır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden fiil, mağdurdan sadır olmalıdır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Ceza Dairelerinin duraksamasız uygulamalarına göre; failin, ilk haksız hareketin mağdurdan veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamaması durumunda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanık yararına haksız tahrik hükümleri uygulanmaktadır.

5237 sayılı Kanunda, 765 sayılı TCK'nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi gözönüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, yeri, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ancak bu takdirde haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklama ve bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay günü saat 22.00 sıralarında 129 promil alkollü olan sanığın ilgi duyduğu kızla ilişkisi olduğunu düşündüğü arkadaşı katılanı telefonla arayıp buluşmak istemesi, daha sonra katılanı bulunduğu yerden alıp aracı ile kendi evinin yakınlarına götürmesi, yolda konuştukları sırada katılanın kendisine sinkaflı sözlerle hakaret etmesi üzerine yanında taşıdığı bıçakla katılanı biri batına nafiz dört bıçak darbesi ile öldürmeye teşebbüs etmesi şeklinde gerçekleşen olayda; katılanın haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen sinkaflı sözlerle hakaret etmekten ibaret fiilinin ulaştığı boyutlara göre haksız tahrik nedeniyle asgari hadden indirim yapılması gerekirken, oluşa ve  dosya içeriğine uygun olmayan  nedenlerle  1/2 oranında indirim yapılması, adalet ve nasafet kurallarına uygun düşmemektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulaması sırasında haksız tahrik teşkil eden eylemin ulaştığı boyutlara göre, asgari hadden indirim yapılması gerekirken, 1/2 oranda indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli bulunduğundan onanmasına karar verilmesi” gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Isparta Ağır Ceza Mahkemesinin 26.04.2012 gün ve 107-138 sayılı direnme hükmünün, 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulaması sırasında haksız tahrik teşkil eden eylemin ulaştığı boyutlara göre, asgari hadden indirim yapılması gerekirken, 1/2 oranda indirim yapılmak suretiyle  eksik ceza tayini isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.