Esas No: 2013/5510
Karar No: 2013/10141
Karar Tarihi: 14.11.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/5510 E.  ,  2013/10141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yörede 1960 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında; dava konusu ...Köyü, ... Mevkii, Pafta 19, 904 parsel sayılı 39.250 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 19.04.1954 tarihli 36 sıra nolu tapu kaydıyla tarla ve çalılık niteliğiyle davacı adına tesbit edilmiştir. Orman Yönetiminin bu tesbite itirazı üzerine, ... Arazi Kadastro Mahkemesince davacı adına yapılan tespitin iptaliyle, taşınmazın orman olarak tapulama dışı bırakılmasına karar verilmiş, karar kesinleşmiştir. Davacı vekili, asliye hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde, Nisan 1954 gün ve 36 sıra nolu tapu kaydı gereğince 904 parsel sayılı taşınmazın özel orman olarak müvekkili adına tapuya tescilini talep etmiştir. Mahkemece, davanın reddine yönelik verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 23.03.1989 tarihli ve 1989/2932 E. - 2906 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Mahkemece 15.05.1987 tarihli uzman kişiler tarafından verilen rapora dayanılmış ve bu sebeple davanın reddine karar verilmiş ise de, Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarına göre bilirkişilerin serbest orman yüksek mühendisleri arasından seçilmesi gerektiği; oysa, raporu düzenleyenlerden Orman Yüksek Mühendisi Fevzi Bilgin'in bir kamu kuruluşu olan ....'da görevli bulunduğundan, Yargıtay kararlarına göre istenilen niteliği taşıdığı ileri sürülemeyeceği, ziraat yüksek mühendisinin de davalı idareyle yakından ilgili bulunan Tarım Orman Bakanlığına bağlı tarım teşkilatında çalıştığından böyle bir bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru olmadığı; bundan ayrı, raporda belirtilen hususlar hukuken bir incelemeye dayanmakta ise de, eksik olduğu, yeniden seçilecek bilirkişilerden 4785 sayılı Kanunun 1. maddesine göre nizalı taşınmazın Devletleştirilmiş ormanlardan olup olmadığının, ayrıca, bunun 5658 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmüne göre idareye tabi yerlerden bulunup bulunmadığının 2896 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin (F) bendinin olaya uygulanma imkanı bulunup bulunmadığının sorulup tespit edilmesi gerektiği; gerçekten de, tapulu olsa bile gerçek kişilere ve tüzel kişilere ait ormanlar 4785 sayılı Kanununun 1. maddesi hükmüne göre devletleştirildiği, bu Kanunun 2. maddesinde ise devletleştirme dışında bırakılan ormanların açıklandığı, özellikle 2. maddenin (b) bendinde sahipli fıstık çamı, palamut meşesi ve aşısız kestane ormanlarının 1. maddede açıklanan devletleştirme dışında kalacağının belirtildiği; bilirkişiler tarafından verilen raporda, taşınmazın ağaç türü bakımından hâkim unsur olarak aşısız kestane ağaçları ihtiva ettiğinin belirtildiği, aşısız kestane ağaçlarının diğer ağaç türlerine göre hakim nitelik taşıyıp taşımadığının belirtilmesi gerekeceği, ayrıca, devletleştirme sırasında bedeli ödenmemiş olan yerler için iade bakımından başvurma bir süreye ve şekle tabiî tutulmadığı, Orman İdaresine karşı ileri sürülen bir istek veya verilen bir dilekçe iade için başvuru sayılabileceği, bilirkişiler iade hususunda bir talep bulunup bulunmadığını Orman İdaresinden ve tapudan sorduklarını; ancak, aldıkları bilgilere göre müracaat vaki olmadığını bildirdikleri, bu yönün bilirkişiler tarafından değil mahkeme tarafından inceleme konusu yapılarak iade konusunda talepte bulunulup bulunulmadığının Orman İdaresinden, yetkili dairelerden araştırılıp sorulması gerekeceği, 5658 sayılı Kanuna göre bilirkişiler tarafından da ifade edildiği gibi Devletleştirilen bir yerin iadeye tabi yerlerden olabilmesi, başka deyimle özel

orman olabilmesi için etrafının tarla, bağ, bahçe gibi özel mülkiyet konusu yerlerle çevrili olması ve devlet ormanıyla çevrilmiş olmamasının gerektiği, bilirkişiler etraftaki arazilerin nizalı yerle aynı karakteri taşıyan orman niteliğinde olduğunu bildirdikleri, bu yönün de mahkece araştırılması ve nizalı taşınmaz etrafında tapulu yerler varsa bunların getirtilmesi; ayrıca, etrafta bulunduğu bildirilen ormanların özel orman olup olmadığının Orman İdaresinden sorulması ve 5658 sayılı Kanunun 1. maddesinin buna göre olaya uygulanma imkanı bulunup bulunmadığının tartışılması; ayrıca, tapu kaydının üç tarafında dere bulunduğu, Devlet Ormanı ile ayrılan sınırların ayırıcı sınır sayılabilmesi için bu derelerin devamlı su akıtılan dereler olması gerektiği, mahkemece yapılan keşifte bu yön üzerinde de durulmadığı; bundan ayrı, 6831 sayılı Kanunun değişik ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 1. maddesinin (F) fıkrasının 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi ile birlikte mütalâa edilmesi gerektiği, bilirkişiler taşınmazın bir kısım yerinin daha önce tarım arazisi olarak kullanıldığını fakat sonradan bu yerlerin de koruluk haline geldiğini bildirdikleri, 1. maddenin (F) bendinin uygulanabilmesi için taşınmazın orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu olması ve ayrıca, hâkim karakteri itibariyle de tarım arazisi niteliğinde bulunmuş olması gerektiği; ayrıca, davacı taraf daha önce 1954 yılında Orman İdaresinden bu taşınmaz içerisindeki ağaç ve ağaçcıkları kesmek üzere izin almış olduğunu, Orman İdaresince kendisine izin verildiğini savunduğu, buna karşılık Orman İdaresi vekili tarafından verilen 23.09.1986 tarihli dilekçenin 2 numaralı bendinde 1954 yılında her nasılsa kesim izni verilmiş olduğu; ancak, kesim izninin idari bir hata sonucu verilmiş olabileceği açıklandığı, kesim izni verilip verilmediğinin, verilmiş ise dayanağının Orman İdaresinden sorulup saptanması ve bütün bu yönler incelendikten sonra uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi" gereğine değinilerek hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu parselin özel orman olarak tapuya tesciline karar verilmiş, davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 10.07.2008 gün 2008/7556 E. -10278 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Davacıların dayandığı Ocak 1954 tarih 36 numaralı tapu kaydı, mera, tarla ve çalılık niteliğinde, doğu, batı ve kuzeyi dere, güneyi yol hudutlu ve 29408 m² yüzölçümündedir. Bu kayıt, Ermenilerden metruk olup, Hazinenin Süleyman Kuş'a satışı sonucu Eylül 194 tarih 11 numarada kayıtlı iken, adı geçenin diğer mirasçılarının ...'a satışı ile oluşmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma sonrası yapılan keşifte dinlenen orman ve ziraat bilirkişilerin birlikte düzenledikleri 17.06.1991 tarihli raporda, dava konusu taşınmazın kuzeyden güneye doğru uzanan bir sırtın doğu ve batıya bakan % 80-90 meyilli yamaçları olduğunu, üzerinde 0,9 kapalılık teşkil edecek şekilde 30-60 yaşlarında ağaçlarla kaplı ve hakim ağaç türünün % 60 oranında aşısız kestane, % 40 oranında kayın, gürgen, kavak ve kızılağaç bulunduğunu, sabit hudutlarla çevrili ve hakim ağaç türünün % 60 oranında aşısız kestane ağaçları olduğundan 4785 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendine göre devletleştirilmeye tâbi olmayan özel orman olduğunu bildirdikleri, bozmadan önce bilgilerine başvurulan ve 15.05.1987 tarihli raporu düzenleyen orman ve ziraat bilirkişileri ise, taşınmazın % 120 eğimli ve 0,9 kapalılık teşkil eden koru ormanı niteliğinde olduğunu, üzerinde 30-60 yaşlarında aşısız kestane ağaçları ile 50 yaşlarında kayın, gürgen, 40-50 yaşlarında meşe ve ıhlamur ağaçları, dere kenarlarında 20 yaşlarında kızılağaç, alt tabakada orman gülü, laden ve eğrelti ile kestane, gürgen, kayın, meşe gençlikleri toprakta ölü örtü ve humus tabakası bulunduğunu açıklamışlar idi.

Hükme dayanak alınan 13.06.1991 tarihli raporu düzenleyen bilirkişiler hakim ağaç türünün aşısız kestane ağaçları olduğunu bildirmişlerse de, taşınmazdaki aşısız kestane ağaçları ile diğer orman ağaçlarının sayısı, yaşları, konumları belirtilmemiş, eski tarihli hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları getirtilerek incelenip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, taşınmazdaki konumları belirlenmemiştir. Bozmadan önceki keşifte 15.05.1987 tarihli raporu düzenleyen bilirkişiler taşınmaz üzerinde bulunan 30 yaşlarındaki ağaçların aşısız kestane ağaçları olduğunu açıkladıkları hükme dayanak alınan 17.06.1991 tarihli raporda da ağaçların cinslerine göre yaşları belirtilmeden 30-

yaşlarında ağaçlarla kaplı olduğunu bildirdiklerine göre, 30 yaşlarındaki ağaçların aşısız kestane ağacı olduğu ve raporların düzenlendiği tarihler gözönüne alındığında 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1945 tarihinde arazi üzerinde bulunmadığının kabulü ile hakim ağaç türü olarak kabul edilen aşısız kestane ağaçlarının hesabına dahil edilmemesi de gerekir. Bilirkişi raporlarında bu konuda bir açıklamada bulunmamaktadır.

Yine bozma kararında açıkça taşınmazın Devletleştirilmiş orman olup olmadığı ve Devletleştirilmiş orman ise iadesi bakımından başvuru yapılıp yapılmadığı Orman Yönetimi ile ilgili dairelerden araştırma yapılması ile 1954 yılında kesim izni verilip verilmediğinin, verilmiş ise ilgili belgelerin Orman Yönetiminden istenerek saptanması gereğine değinildiği halde, bu konular üzerinde de durularak gereği yerine getirilmemiştir.

Bu nedenle; öncelikle, taşınmazın Devletleştirilmiş orman olup olmadığı, tapu sahiplerinin iade hususunda bir taleplerinin bulunup bulunmadığının Orman Yönetimi ile ilgili dairelerden sorularak belirlenmesi gerekmektedir.

Devletleştirilmiş ormanlar sahiplerince 4785 sayılı Kanunun 5. ve 5658 sayılı Kanunun geçici 1. maddelerinde tayin edilen müddet içerisinde gerekli başvurular yapılmış ve aynı Kanunun 3. ve 4. maddelerine göre de işlemleri tamamlanmış veya tamamlanmak üzere bulunan ormanlardır.

Yapılan araştırma sonucu taşınmazın Devletleştirilmiş orman olmadığı anlaşılırsa bu kez Devletleştirmeye tabi orman olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Devletleştirmeye tabi ormanlar; gerek 4785 gerekse 5658 sayılı Kanunlarca öngörülen süre içerisinde gerekli başvurular yapılmamış, yapılsa bile sair vecibeler yerine getirilmemiş ve sonuçda kanun hükmü ile devletleştirilmiş ormanlardır.

Bir ormanın devletleştirmeye tâbi ormanlardan olduğunun kabul edilmesi;

1) Bu ormanın 4785 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 13.07.1945 günü itibariyle mevcut olması,

2) 4785 sayılı Kanunun 2. maddesinde gösterilen istisnalara dahil bulunmaması,

3) İktisabının haklı bir sebebe dayanması, tesis edildiği tarihteki mevzuata uygun bulunması tapunun mevki, hudutları ve cinsi itibariyle iddia edilen araziye uygun bağlıdır.

Şartlarının gerçekleşmiş olmasına dağlıdır.

Mahkemece, dava konusu taşınmaz ve tüm geniş çevresini gösterir kadastro paftası örneği, tüm komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanakları ile kesinleşenlere ait tapu kayıt örnekleri, eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları, Orman Yönetimi vekili tarafından verilen 23.09.1986 tarihli dilekçesinin 2 numaralı bendinde sözü edilen ve 1954 yılında verilen kesim iznine ilişkin tüm belgeler ve haritası ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeolog mühendisi ve bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte yukarıda değinilen belgeler dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın niteliğinin ne şekilde görüldüğü, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskopik aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, bu belgelere göre taşınmazın üzerinde bulunan ağaçların cinsleri, sayısı, yaşları ve konumları ile taşınmaz üzerindeki dağılımları belirlenip, hakim ağaç türü saptanmalı, tüm komşu parsellerin nitelikleri belirlenmeli, çekişmeli taşınmaz ve tüm çevre taşınmazların konumu pafta bazında hava fotoğrafları ve memleket haritası üzerinde gösterilmeli, taşınmazın topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak gerçek eğim durumu ile halen üzerinde bulunan ağaçların cinsleri, yaşları, sayısı ve konumları belirlenmeli, 1954 yılında verilen kesim iznine ilişkin belgeler ve haritası uygulanmalı, kesim iznine konu olan ağaçlar saptanarak hâkim ağaç türünün belirlenmesinde dikkate alınmalı, keşifte hakim gözetiminde taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli ve bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda yapılacak araştırma ve inceleme sonucu taşınmazın 4785 sayılı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmayıp, aynı Kanunun 1. maddesi gereğince Devletleştirildiğinin saptanması halinde, 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi yerlerden olup olmadığının araştırılması gerekir.

09.07.1945 tarihli ve 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilen ormanların iadeye tabi olabilmesi, bir başka anlatımla özel orman olabilmesi için 5658 sayılı Kanunun 1. maddesinde açıklandığı gibi etrafının tarla, bağ, bahçe gibi tarım arazisi, özel orman, şehir, kasaba ve köy merası ve Orman Kanununun birinci maddesine göre orman sayılmayan yerlerle çevrili olmak şartıyla devlet ormanlarından tamamen ayrılmış olması, devlet ormanlarıyla bitişikliğinin bulunmaması gerekmektedir.

Ormana bitişik olmama halini düzenleyen ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğinin 20. maddesinin (n)fıkrası "Devlet ormanlarından, tarla, bahçe gibi kültür arazileri, özel orman, tahsisli mera ve toplu yerleşim alanları, 6831 sayılı Orman Kanunun 1. maddesi istisna bentlerine göre orman sayılmayan arazi çeşitleri, ayrıca, nehir, ırmak, yaz kış devamlı akan ve genel olarak yatağı değişmeyen dere; 5658 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mevcut olan karayolu ve demiryolu ile yarıntı ve kayalıklarla ayrılma halidir" şeklindedir.

Dayanak tapu kaydının yine üç tarafı dere, bir tarafı yoldur. Taşınmazın ise doğusu ve kuzeyi, kuzey batısı dere, güney ve güneybatısı yol ile çevrilidir. Jeolog bilirkişiden taşınmazın sınırında bulunan derelerin yaz kış devamlı akan ve yatağı değişmeyen dereler olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, yine taşınmazın güney ve güneybatısında bulunan yolun devlet karayolu olup olmadığı belirlenmeli, fen bilirkişi krokrisine göre güney ve güneybatı yönden geniş ormanlık alanlarla bütünlük içerisinde bulunduğundan, bu yolun orman içi yol niteliğinde bulunup bulunmadığı, orman içi yolların Devlet Ormanı ile ayırıcı sınır kabul edelemeyeceği, taşınmazın Devlet Ormanına bitişik olduğu ve 5658 sayılı Kanunun 1. ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/n maddesinin olayda uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilmeli, gezici arazi kadastro mahkemesinin kesinleşen 13.08.1962 tarih ve 1960/726 E. -1962/364 K. sayılı kararının tarafları bağlayan kesin hüküm niteliğinde bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Ayrıca, taşınmazın bulunduğu köyde orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise, bu durumda davanın varlığının orman kadastrosunun kesinleşmesini önleyeceği ve davanın orman kadastrosuna itiraz niteliğine dönüştüğünün kabulü gerekeceğinden, orman kadastrosuna itiraz yönünden kadastro mahkemesinin görevli olduğu düşünülüp, görevsizlik kararı verilmesi'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, taşınmazın özel orman olarak tescili davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak ve özellikle taşınmazın Gölcük Gezici Arazi Kadastro Mahkemesi'nin 13.08.1962 tarih, 1960/726 Esas ve 1962/364 K. sayılı kararı ile orman sayılan yerlerden olduğu ve Devlet ormanına bitişik bulunduğu belirlenerek davanın reddi yönünde hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine 14/11/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.