Esas No: 2012/17643
Karar No: 2012/19972
Karar Tarihi: 07.06.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/17643 E.  ,  2012/19972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla çalışma ücreti ile hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Bakanlığın ...Araştırma Enstitüsü Müdürlüğü emrinde Haymana Kuluçkahane ünitesinde çalıştırıldığını işin özelliği nedeniyle, kuluçka makinelerin de binlerce yumurtanın belli periyotlarla çevrilmesi ve devamlı civciv çıkışının olması nedeniyle aralıksız olarak cumartesi, pazar ve denk gelen bayram günleri de dahil olmak üzere günde 16 saat nöbet tuttuğunu, 2008 yılı Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında 3 pazar hafta tatili, 4 cumartesi akdi tatil çalıştığını, bu günlerin tamamının tatil çalışması ve fazla çalışma olduğunu, normal günlerde ise çalışma saati 8 saat olmasına karşın 16 saat çalıştırıldığını, bu sürede 1 saat yemek süresi, bir saatte ara dinlenmesi dışında fiilen en az 14 saat çalıştırıldığını, ileri sürerek fazla çalışma, hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, Kuluçka Ünitesinde çalışması yani kuluçka makinelerinde binlerce yumurtanın belli periyotlarla çevrilmesi ve devamlı civciv çıkışı olması nedeniyle devamlı çalışmasının işinin gereği olduğunu, işin gereği yapılan çalışmada ayrıca fazla mesai ve genel tatil ücreti talep etmesinin yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 2008 yılı Kuluçka programı, Nisan- Ağustos 2008 ayları Gece Nöbet Çizelgeleri, davalı işverenlikçe sunulan puantaj cetvelleri ile sabit olduğunu, TİS'nin 29/f maddesinde,"Bu madde hükümlerine göre işçilere yaptırılacak fazla çalışmalar işçinin muvafakati olmaksızın izinle takas edilemez." hükmüne yer verildiği için davacının yazılı muvafakatını içeren bir belge dosyaya sunulmadığından, TİS'nin ilgili hükümleri doğrultusunda yapılan fazla çalışma ve tatil çalışma ücretlerine ilişkin davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda puantaj kayıtları ve nöbet çizelgeleri esas alınarak 2008 yılı nisan, mayıs,haziran, temmuz ve ağustos ayları için fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.

Bilirkişi raporunda ;

- Cumartesi Pazar haricinde kalan gece nöbeti tuttuğu normal günlerde 16.30-8.30 arasındaki 16 saatlik gece nöbetinden 2 saatlik ara dinlenme düşüldüğü,

- TİS uyarınca cumartesi günleri gece nöbetlerinin her biri 14 er saatten fazla çalışma olarak değerlendirilerek hesaplama tablosuna yazıldığı,

- Pazar günleri çalışmasının hafta tatili ücreti ile karşılanan günlük 8 saatlik kısmının dışında kalan 6 saatlik kısmının fazla çalışma olarak değerlendirildiği belirtmiştir.

Dosya içeriğinde ihtilaf konusu aylara ilişkin davalı işverence düzenlenmiş puantaj kaydı ve nöbet çizelgeleri mevcuttur.

Söz konusu puantaj kaydının incelenmesinde ;

Hafta içi çalışma saati başlığı altındaki sütunda bir aylık dönem içinde hafta içinde günde 14 saat çalışılan ( nöbet listelerinde hafta içi nöbet tutulan günler) günleri ve çalışma saatlerini gösterir şekilde tahakkuklar oluşturulmuştur.

Hafta sonu çalışma saati başlığı altındaki sütunda ise cumartesi ve Pazar günleri yapılan 8 ve 14 saatlik çalışmalar gösterilmiştir.

Ay bazında hafta içi ve hafta sonu çalışma saati toplamı da puantaj kaydında aylık toplam saat olarak gösterilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu puantaj kaydında “ hafta içi çalışma saati başlıklı sütundaki tahakkuku ” günlük fazla çalışma saati olarak , “ hafta sonu çalışma saati başlıklı sütundaki tahakkukları ” cumartesi fazla çalışma saati ve Pazar günü çalışmalarını da hafta tatili çalışması olarak kabul ederek 2008 nisan, mayıs, haziran, temmuz, ağustos ayları için toplam 432 saat fazla çalışma ücreti hesaplamıştır.

Mahkemenin karara dayanak aldığı raporda bilirkişi puantaj kayıtlarını esas aldığını belirtmiş ise de davacının haftalık ve günlük çalışma süreleri belirlenerek hesaplama yapılmamıştır.

Öncelikle davacının aylık olarak düzenlenen nöbet çizelgelerinde ki nöbet günleri dışındaki kalan günlerde günde ve haftada toplam kaç saat çalıştığı belirlenmeli, alınacak ek rapor da toplu iş sözleşmesi ile haftalık çalışma süresinin 27. maddede 40 saat olarak, cumartesi gününün akdi tatil olarak, 29. maddede 40 saati aşan 45 saate kadar yapılan çalışmaların fazla sürelerle çalışma olarak düzenlendiği hususları gözetilmeli, puantaj kaydındaki “ çalışma saati tahakkuklarının ” fazla çalışma saati olarak değil çalışılan günü ve o gün için çalışma süresini gösterdiği hususuna dikkat edilmelidir.

Başka bir anlatımla puantaj kaydındaki hafta içi veya hafta sonu çalışma saati olarak tahakkuk ettirilen saatlerin fazla çalışma saatlerini değil çalışma yapılan günleri ve çalışma sürelerini gösterdiği gözetilerek yukarıda belirtilen ilke kararımız ve iş kanunu hükümleri doğrultusunda haftalık çalışma süresi üzerinden yapılacak hesaplama ile davacının fazla çalışma alacağı belirlenmelidir.Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının yaptığı harçlar hariç yargılama gideri 200 TL bilirkişi ücreti, 9 TL ilk tebligat masrafı ve 4,5 TL ıslah dilekçesi tebligat masrafı olmak üzere 213,50 TL olduğu halde yargılama giderlerine davacının yaptığı iadesine karar verilen ilk peşin harç, başvuru harcı ve ıslah harcı katılarak harçtan muaf olan davalı kuruma harç yükletilmiştir.

Harçtan muaf olduğu belirtilen kuruma bu şekilde harç yükletilmesi ve yargılama giderlerinin dökümünün gösterilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca ıslah harcının da karar kesinleştiğinde davacıya iade edilebileceği anlaşılmıştır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.