Esas No: 2020/9796
Karar No: 2021/2615
Karar Tarihi: 30.03.2021

**14. Ceza Dairesi         2020/9796 E.  ,  2021/2615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.09.2017 gün ve 2017/42 Esas, 2017/182 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi gereğince kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunan katılan Bakanlık vekilinin, yetişkin erkek olan mağdura karşı işlenen suçla ilgili açılan davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 30.03.2021 tarihinde üyeler ... ile ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi

Mağdur ... 34 yaşında ve orta hafif mental (IQ 57) zeka geriliği olan ve % 50 özürlü bir kimsedir. Sanık, 38 yaşında işçidir. Mağdurun iddiasına göre 18.09.2016 günü ... İlçesi çarşısında gezerken sanık beyaz renkli wolksvagen marka aracı ile yanına gelip gezmek için araca bindirdikten sonra göl kenarındaki ilçe özel idaresi şantiyesine götürmüştür. Binanın üst katındaki üçüncü odada anüsüne sanık penisini sokarak cinsel ilişkiye girmiştir. İki saat kadar sonra mağdurun ağzına da penisini sokarak yarım saat kadar süren bir organ sokmadan sonra binadan çıkıp mağduru ilçe merkezine bırakmıştır. Aracından inen mağdura sanık bu olayı başkalarına anlatmamasını, aksi halde babası ve amcasıyla dövüşeceğini ve kendisini de döveceğini söylemiş, mağdur olayı ablası tanık....adın’a ve 09.11.2016 günü de tanık ...’a anlatmıştır. Mağdurun amcası tanık Hilmi’ye aktarılan olay emniyete intikal etmiştir.

Mağdurun alınan raporunda herhangi bir fiziki delil yoktur. Mağdur savcılık ifadesinde de üç kişiyi daha anal cinsel ilişki ile suçlamış ise de onlar hakkında kovuşturma yapılmamıştır. Mağdur mahkemede olayı benzer şekilde anlatmıştır. Şantiyeye daha önce hiç gitmeyen mağdur odadaki iki yataktan bahsetmektedir.

Sanık suçlamaları kabul etmemiştir.Ancak ifadeleri arasında bazı farklılıklar da vardır. Mağduru tanıdığı, özrünü ve hastalığını bildiği, aracıyla dolaştırıp çay bahçesinde bıraktığını, çay içtiğini söylemiştir. Sanığa ait beyaz renkli.... marka bir araç vardır.

Mağdurdaki zeka geriliği nedeniyle kendisini savunamayacağı, anlattıklarına ana hatlarıyla itibar edilebilmesi mümkün olup olayın adli tahkikat ile aydınlatılması gerektiği bildirilmiştir. Mağdura sanığın organ sokarak tecavüz ettiğini gören yoktur. Anüs ve ağızda aradan geçen süre nedeniyle hiçbir fiziki delil bulunamamıştır. Zeka geriliği bulunan mağdurun beyanını doğrulayan suçun işlendiğine dair başka delil elde edilememiştir.

Mahkeme, suçun sübuta erdiğini kabul ederek sanığa TCK’nun 102/2 fıkrasından 12 yıl, 102/3-a bendinden ½ oranında artırım yaparak 18 yıl, takdiri indirim uygulayarak neticeten 15 yıl hapis cezası vermiş ve sanık müdafinin temyizi üzerine mahkumiyet hükmü onanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf ana hatlarıyla ifadesine itibar edilmesi gereken mağdurun beyanının ispata yeterli olup olmayacağına ilişkindir.

Mağdur beyanında sanıktan başka üç kişiyi daha cinsel saldırı ile suçlamışsa dabu kişiler hakkındaki mağdurun beyanına itibar edilmediği için haklarında bir kovuşturma yapılmamış ve dava açılmamıştır. Sanık hakkındaki beyana itibar edilmesi için ciddi bir neden yoktur. Mağdur beyanına ana hatlarıyla itibar edilse bile beyanı doğrulayan başka hiçbir yan delil elde edilememiştir. Suç tarihi olarak verilen 18.09.2016 gününün nasıl tespit edildiği belirsizdir. Olay ancak 09.11.2016 günü kolluğa bildirilmiş üzerinden bir ay yirmi bir gün geçmiştir. Tanık abla...’ın laf söz olmasın diye beklemesi ispatı zorlaştırmaktadır. Mağdur hastane adli tıp kliniğinde olayı anlatırken olay yeri olan şantiyeye daha önceden bir kez gittiğini söylemektedir ve bu durum verdiği ayrıntılara güvenmeyi güçleştirmektedir.

Akıl zayıflığı (orta derece zeka geriliği) bulunan ve yaşadıklarını ifade edebilen mağdurun beyanlarına "ana hatları ile itibar edilebilir". Ancak suçun ispatı için tek başına bu beyan yeterli değildir. Beyanı destekleyen, onunla çelişmeyen ve beyanı yanlışlamayan başka "yan delil" aranmalıdır. Akıl zayıflığı olanların "beyanını destekleyen yan bir delil" yoksa ilke olarak yalnızca bu beyanla mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Cinsel suçların gizli işlenmesi, faillerinin tenha yerleri seçmesi, mağdurlarının büyük çoğunluğunun akıl hastası veya çocuk olması delil elde etmeyi ve ispatlamayı güçleştirse bile beyanın delil olarak kullanılabilmesi için ilk olarak soruşturma veya kovuşturmada elde edilmesi mümkün her delil azami gayret ve titizlikle araştırılmalıdır. Bu çabanın sonuçsuz kalması ve mağdur beyanı dışında hiçbir delil elde edilememesi halinde ise sınamalar

yapılarak ifade, sağlamlık, gerçeklik ve güvenilirlik testlerine tabi tutulmalı, inandırıcı bulunmalıdır. Mağdur beyanın yeterli uzunlukta olması, bütünlüklü olarak olayı ifade etmesi, açık bir ifade olması, ayrıntıları yeterince göstermesi, tutarlı olması gerekir. Ayrıca beyanın, açıklaması zor bir konu içermemesi, fiziki imkânsızlık veya tezatlık taşımaması, abartılı olmaması, zayıf kalan noktalarda makul bir açıklama getirmesi yanında, hâkimde kişisel yaşanmış bir tecrübenin ürünü olduğu izlenimini vermesi şartlarını taşımalıdır. Mağdur beyanı alınırken mağdurun ciddi, düşünceli, kendiliğinden, güvenilir jest ve yüz ifadesiyle (mimik) vermesi ve samimi olmasına bakılmalıdır. Bu denetim ve sınamalar ancak mağduru gören mahkeme hakimi tarafından ve huzurda yargılama sırasında yapılabilir. Mağdurların mümkün olduğunca yargılamayı yapan mahkeme huzurunda mutlaka dinlenmesinin sebebi bundan kaynaklanmaktadır.

Somut olayda akıl zayıflığı bulunan mağdurun beyanını doğrulayan yan delil olmadığı gibi “doğruluk, gerçeklik ve güvenilirlik” yönüyle sınandığına ve inandırıcı bulunduğuna dair dava dosyasından bir izlenim edinilemediği için suçun işlenip işlenmediği kesin olarak ispatlanamadığından bu şüphe sanık lehine yorumlanarak beraatına karar verilmesi için bozulması yerine mahkumiyet kararını onayan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.