Esas No: 2013/661
Karar No: 2014/535
Karar Tarihi: 02.12.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/661 E.  ,  2014/535 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 22.03.2012

Sayısı : 545-110

Dolandırıcılık suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesince 23.02.2009 gün ve 319-216 sayı ile, eylemin 5237 sayılı TCK'nun 149/1-c maddesi uyarınca nitelikli yağma suçunu oluşturabileceğinden bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince 30.07.2009 gün ve 194-338 sayı ile; sanığın nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 149/1-c ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.11.2010 gün ve 1187-17198 sayı ile;

“Yakınanın olaydan hemen sonra 19.11.2005 tarihinde alınan beyanında, arkadaşından aldığı 05378351... numaralı telefon hattını aramak suretiyle yanında bulunan arkadaşı ile birlikte telefonda tanıştığı hayat kadını ile buluşmak için olay yerine gittiğinde, cep telefonunu görüşme yapmak üzere alan sanıktan geri istediğinde, sanığın önce 30 sonra 50 TL vermesi halinde telefonu geri verebileceğini söylemesi üzerine, yakınanın bu paraları vermesine rağmen sanığın cep telefonunu vermediğini ve yanlarına başka kadınların da geldiği sırada sanığın yakınanın sırtında bulunan ceketini de aldığını, Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesince alınan 27.02.2007 günlü beyanında, park halindeki aracının önüne ve arkasına iki adet aracın yaklaştığını ve bu araç şoförlerinin silahlarını çıkartıp mermi sürdüklerini fark edince cebindeki 50 TL para ve cep telefonunu verdiğini, yargılama aşamasında alınan 30.07.2009 günlü ifadesinde ise, ilk beyanı ile çelişkili olarak, aracın yanına gelen kadınların kapıyı açarak ceketini aldıklarını ve sadece silah kurma seslerini duyduğunu telefon açıkken sanığın 'paraların hepsini ver yoksa telefondaki herkesi arar seni herkese söyler rezil ederim' diye tehdit ettiğini ifade etmiş olması karşısında, öncelikle yakınanın aşamalardaki değişerek gelişen beyanları arasındaki açık aykırılıklar giderilip; olay öncesinde görüştüğü 05378351... numaralı telefon hattının kime ait olduğu saptanıp; yakınanın 19.11.2005 günlü beyanında geçen ve olay sırasında yanında bulunan arkadaşının açık kimliği de mağdurdan sorulmak suretiyle belirlenip gereğinde bu kişilerin tanık sıfatıyla olay ile ilgisi, bilgi ve görgüsü sorulup saptandıktan sonra delillerin bir bütün halinde takdiri ile suçun hukuki vasfının tayini gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ile yetinilip yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 07.02.2011 gün ve 14-45 sayı ile; önceki hükme benzer şekilde sanığın nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 19.10.2011 gün ve 10768-44193 sayı ile;

“Yakınanın olay günü eylemden üç saat sonra kolluğa yaptığı 19.11.2005 tarihli müracaatında; bir arkadaşından temin ettiği 05378351... numaralı telefondan bir bayanı aradığını, şahsın 'Yavuzlar Mahallesi BP İstasyonuna gel ve beni ara' demesi üzerine anılan noktaya ulaştığını ve bir kez daha aynı numarayı aradığında karşıdaki sokağa girmesini ve üzerindeki beyaz pantolon ve siyah tişört olduğunu aktarınca arkadaşı ile birlikte sokağa girdiklerini, benzer eşkaldeki bir kadının el sallaması üzerine suçlular albümünden teşhis edemediği bu kadının telefon ile görüştüğü kişiyi aramasını istemesi üzerine tekrar aynı numarayı aradığı ve gelmesini söylediği, ancak telefonla konuşmayı sürdürdüğü bayanın telefonu yanındaki bayana vermesini ifade edince telefonun yanındaki tanıyamadığı bayana verdiği, onun da konuşarak yürüdüğünde bir kadının evden çıktığını ve teşhis edemediği şahsın telefonu bu kadına verdiği, telefonu teslim alan kişinin, kollukta suçlular defterinden teşhis ettiği sanık ... olduğu ve Nermin Güverci'nin 'telefonu sana vermeyeceğim, 30 TL ver vereyim' demesi üzerine parayı ...'e verdiği, tatmin olmayan ...'in 50 TL daha istediği ancak telefonu yine vermeyeceğini söyleyince aralarında yüksek sesle konuşma başladığı, bu sırada olay mahalline başka kadınların geldiği, sırtında bulunan ceketi ...'in aldığı, 05354518... nolu telefon sim kartını geri verip kendisinin de ayrılıp şikayet için karakola geldiğini ifade ettiği olayda, her hangi bir şekilde yağmanın suç öğesini oluşturacak eylem ve davranışlardan bahsetmediği halde açılan kamu davası üzerine asliye ceza mahkemesince 27.02.2007 tarihli alınan beyanında ise; bir kadınla buluşmak üzere verilen adrese gittiğini, bayanı yeniden aradığında ara sokağa girmesi talimatı üzerine anılan noktaya hareket edip yeniden aradığında bir başka kadının yanına geldiğini, telefonda görüştüğü bayanın 'telefonu yanına gelen bayana ver' dediğini, telefonu teslim alan bu şahsın 'telefonunu almak istiyorsan cebindekileri bana ver' demesine olumlu bakmadığını, bu sırada arabasının arka ve önüne panelvan model araçların gelip durduğunu, her iki arabada iki tane şöför olduğunu, silahlarını çıkarıp tabancaya mermi sürdüklerini, bunu fark edince cebinde ne varsa ver dediğini, panelvan araçların ayrıldığını, kadınların da gittiğini, cebinde ise 50 TL para ile cep telefonu olduğunu beyan ederken ilk ifadesinin anlatımının dışında iddia geliştirdiği bu beyan üzerine asliye ceza mahkemesi tarafından görevsizlik kararı verildiği, bu kere davanın görüşülmesi ağır ceza mahkemesinde devam edilirken 30.07.2009 günlü beyanında ise; Yavuz Mahallesine orada gidip genç bir bayanla cep telefonuyla görüştüğünü telefondaki kadının 'cep telefonunu yanındaki bayana ver onunla konuşacağım' demesi üzerine arabanın yanında dışarıda bekleyen sanık ...’e verdiğini ve Nermin’in de telefonu kapattığını ardından da 'bana 30 TL verirsen telefonunu veririm' şeklinde konuştuğunu, bu arada yanına başka kadınların da geldiğini, cep telefonunda görüştüğü genç kadının da geldiğini, sanık ...'in telefonunu vermeyip 50 TL para istediğini bu parayı verirse telefonu vereceğini ifade etmesi üzerine parayı teslim ettiği ancak telefonun iade edilmediği, arabanın yanında bulunan diğer kadınların otomobilin kapısını açarak ceketi aldıklarını, arka tarafa siyah camlı bir minibüs ön tarafa ise bir başka minibüsün yanaştığını, silah kurma seslerinin gelmesi üzerine korkup ayrıldığını telefon açıkken Nermin Güverci'nin 'üzerindeki paraların hepsini ver, yoksa telefondaki herkesi arar seni rezil ederim' diye tehdit ettiğini, Nermin dışında arabanın yanına iki kadın geldiğini, bir tanesinin kendisinin telefon ile görüştüğü kadın olduğunu, cep telefonunu alan kadının da ... olduğunu ifade ederken, 07.02.2011 tarihli bozma üzerine alınan ifadesinde ise; olay günü yalnız olduğunu bir bayanla kendisine ait 05378351... numaralı telefon ile görüştüğünü buluşma yerini kararlaştırıp Yavuzlar Mahallesinde buluştuklarını kendisinin telefon ile konuştuğunu yanına bir bayanın geldiğini kendisinin sanık ... ile görüştüğünü ...'in telefonu yanına gelen kadına vermesini söylediğini, sanık ... ile bu şahsın görüştüğünü kimliğini bilmediği, yanındaki kadının telefonu geri vermeyeceğini ancak telefonu para karşılığında telefonu kendisine satmayı önerdiğini ve bu kadına önce 50 TL sonra da 30 TL para ödediğini daha fazla para istediğini yoksa 'telefondaki kişileri arayıp para isteyeceğini' söyleyince ve bu arada iki tane aracın da yanaşıp araçlardaki şoför dışında hiçbir şey göremediği sırada arabalardan silah kurma seslerinin duyulduğunu, arabasında bulunan ceketinin bu arada alındığını, araçların ayrılması üzerine şikayette bulunmak üzere gittiğini, telefondaki görüştüğü şahsın ... olarak söylediğini, yanına gelen kadın ile telefon konusunda tartışırken sanığın bu arada gelip para istediğini ve verdiğini ifade etmiş bu aşamada mağdur katılan sıfatından vazgeçmiştir. Mahkeme bu beyanların benzer olduğu şeklinde tespite yer vermiştir. Ancak gerçek manada mağdurun beyanları arasındaki aykırılık giderilememiş veya giderilmesi olanaksız kalmıştır. Sanık suçlamaları kabul etmemiş ise de, suça konu telefonun 19.11.2005-22.11.2005 tarihleri arasında sanığın annesi adına kayıtlı hat üzerinden kullanıldığı GSM kayıtları ile sabittir, yakınanın 19.11.2005 tarihli beyanında bahsetmediği yağma suçunun unsuru olarak kabul edilmesi olanaklı zor, tehdit unsurlarına yer verip hatta 30.07.2009 tarihli beyanında ise; 'üzerindeki paraların hepsini ver yoksa herkesi arar rezil ederim' şeklindeki anlatımı ile de şantaj suçunda anlatımını bulan farklı bir tehdit şekline yer vermesine karşın, bozmadan sonra 07.02.2011 tarihli alınan beyanında ise bu kez 'daha fazla para istediğini verilmez ise telefondaki kişileri arayıp para isteyeceğini' söylediği dikkate alındığında yakınanın aşamalarda değişerek gelişen beyanının varlığı yadsınamaz. Yakınanın dosyadan anlaşılamayan ancak bazı etkenler nedeniyle değişerek gelişen bu beyanları yerine olayın hemen akabinde sıcağı sıcağına alınan anlatımlarının daha samimi üstün nitelikli kabul ile itibar edilmesi gerekmektedir. Bunun dışındaki bir beyana neden üstün kılındığı hukuki bir gerekçe ve dayanakları ile ancak benimsenebilir. Yukarıda izah edilen şekildeki beyanlardaki açık aykırılık mahkeme tarafından giderilmeden benzer kabulü ile olaydan çok sonra ve değişerek gelişen beyanlarına üstünlük tanınması da benimsenemez.

Hal böyle olunca, yakınanın bir arkadaşından temin ettiği numaradan bir kadın ile irtibata geçtiği buluşma noktasına gittiği ve yakınanın buluşmak istediği şahsı aradığında aracın yan tarafına teşhis edemediği ve tanımadığı bir kadının geldiği, telefon görüşmesi yaptığı bayanın telefonu yanına gelene ver komutu üzerine teslim ettiği, bu aşamadan sonra olay yerine gelen sanık ...’in bu telefonu meçhul kadından alıp geri verme karşılığında para taleplerini geliştirdiği, yakınanın para vermesine rağmen telefonu iade etmediği ardından da sanıktan aldığı para ve suça konu telefon ile olay yerinden ayrıldığı, bu şekilde gelişen eylemin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yerinde yeterli olmayan gerekçe ile yağma suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 22.03.2012 gün ve 545-110 sayı ile;

“...Müştekinin olay tarihinde para karşılığı cinsel ilişkiye girmek amacı ile bir arkadaşından aldığı telefon numarasını aradığı, telefondaki kadın ile Yavuzlar Mahallesinde bulunan petrol istasyonunda buluşmaya karar verdikleri ve üzerindeki giysilerinin rengini söylediği, müştekinin buluşma yerine gittiği, olay yerine gittiğinde eşkale uygun kimlikleri tespit edilemeyen iki kadın ile karşılaştığı, kadınlardan bir tanesinin müştekiye sanığı kastederek 'ara gelsin' dediğini, müştekinin aynı numarayı tekrar aradığı, konuşma sırasında sanığın telefonu yanındaki bayana vermesini söylemesi üzerine müştekinin telefonu kimliği tespit edilemeyen bayana verdiği ve müştekiye ait Nokia 6100 marka telefon ile konuşmaya başladığı, bir ara sokağa girdiği, müştekinin de kadını takip ettiği, bu esnada müşteki ile kadının yanlarına sanık ...’in geldiği, telefon ile konuşma yapan kadının telefonu sanık ...’e verdiği, müştekinin telefonu geri istemesi üzerine sanık ...’in 'telefonu sana vermeyeceğim, bana 30 TL para ver, vereyim' dediği, bunun üzerine müştekinin sanık ...’e 30 TL para verdiği, sanık ...’in 'bu para olmaz, 50 TL daha vereceksin' demesi üzerine müştekinin 50 TL daha para verdiği, bu sırada yanlarına açık kimlikleri ve adresleri tespit edilemeyen birkaç bayanın daha geldiği, tartışmaya başladıkları, kadınlardan bir tanesinin müştekinin arabasında bulunan ceketini de aldığı, sanık ...’in müştekiye 'paranın hepsini ver, yoksa telefonundaki herkesi arar, seni herkese söylerim, onlardan para isterim, seni rezil ederim' diyerek tehdit ettiği, bu sırada plakası tespit olunamayan bir minibüsün yanlarına yaklaştığı ve içinde silah kurma sesleri çıkması üzerine müştekinin korktuğu ve olay yerinden kaçarak karakola gittiği, albümden yapılan fotoğraf teşhisinde sanık ...’i teşhis ettiği, ayrıca duruşma sırasında yapılan yüzleştirmede kendisinden para ve cep telefonunu alan ve kendisini tehdit eden kişinin kesinlikle Nermin olduğunu belirttiği, bu suretle sanığın birden fazla kişi ile birlikte yağma suçunu işlediği anlaşıldığından cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Müşteki her ne kadar soruşturma sırasında olaydan hemen sonra sıcağı sıcağına alınan ifadesinde sanığın kendisini 'paranın hepsini ver, yoksa telefondaki kişileri arar seni rezil ederim' şeklinde tehditte bulunduğunu ifade etmemiş ise de mahkememizce sanığın huzurunda ve yüzleştirme yapılarak alınan ifadesinde olayı daha ayrıntılı bir şekilde anlatmış, sanığı kesin olarak teşhis etmiştir. Müşteki soruşturma sırasındaki ifadesinde tehdit olayı olmadığını söylememiş; olayın korkusu ve heyecanıyla bu ayrıntıyı belirtmemiş; ancak mahkememizde alınan ayrıntılı ifadesinde olayın anlattığı şekilde gerçekleştiği ve oluşun dosya kapsamına da uygun olduğu, ayrıca ilimizde aynı nitelikteki benzer olayların da sıkça yaşandığı gözönünde tutulduğunda müştekinin mahkememiz huzurunda alınan ifadesinin samimi olduğu kabul edilmiştir.

Her ne kadar bozma ilamında eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş ise de; sanığın baştan beri kimliği tespit edilemeyen kişilerle beraber yağma kastı ile hareket ettiği, müştekiye ait cep telefonunun sanığın istemesi üzerine ve müştekiyi yanıltmak suretiyle alındığı, geri vermek için müştekiden para istediği, müştekinin parayı vermesine karşın eylemini devam ettirerek daha fazla para istediği, müştekinin bu parayı da verdiği ve bu sırada kimliği tespit edilemeyen bayanlarında yanlarına gelerek müştekinin arabada duran ceketini de almaları, sanığın da 'paranın hepsini ver, yoksa telefonundaki herkesi arar, seni herkese söylerim, onlardan para isterim, seni rezil ederim' şeklinde tehditte bulunması ve yanlarına yaklaşan minibüsün içinden silah kurma seslerini duyan müştekinin ceketini, parasını ve telefonunu alamadan korku ile olay yerinden kaçarak uzaklaşması şeklinde gelişen olay kül halinde değerlendirildiğinde yağma suçunu oluşturmaktadır" gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 20.09.2013 gün ve 262337 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 17 yaşının içinde ve bekar olan müştekinin para karşılığında bir bayanla buluşmak için arkadaşından temin ettiği 0 5378351... numaralı telefonla yaptığı görüşme sonrasında, 19.11.2005 tarihinde buluşma yeri olan benzin istasyonu yakınlarına gittiği, bahse konu yerde bir miktar parası, cep telefonu ile ceketinin sanık ... ve kimliği belirlenemeyen bayan arkadaşları tarafından alındığını iddia ederek olaydan sonra şikayetçi olduğu ve sanığı suçlular albümünden teşhis ettiği,

Cep telefonunun imei numarasından yapılan araştırma sonucunda, müştekinin cep telefonunun 20.11.2005 - 22.11.2005 tarihleri arasında sanığın annesi İnayet tarafından kullanıldığı, müştekinin görüşme yapmak için aradığını belirttiği 0 5378351... numaralı telefonun da 19 Kasım 2005 tarihinde İnayet'e ait bir telefondan altı kere, 21 Kasım 2005 günü ise İnayet'in hattından ve fakat müştekinin telefonundan sekiz kere arandığının belirlendiği,

Nitelikli hırsızlık suçundan adli sicil kaydı bulunan sanık ...'in 04.03.2006 günü yakalandığı,

Anlaşılmaktadır.

Müşteki kollukta; arkadaşından temin ettiği 05378351... numaralı telefondan görüştüğü bayanın "Yavuzlar Mahallesi BP İstasyonuna gel ve beni ara" demesi üzerine sözü edilen yere ulaştıktan sonra aynı numarayı tekrar aradığında, karşıdaki sokağa girmesini ve üzerinde beyaz pantolon ve siyah tişört olduğunu söylediğini, yanında bulunan arkadaşı ile birlikte sokağa girdiklerinde benzer eşkaldeki bir kadının el salladığını, suçlular albümünden teşhis edemediği bu kadının telefon ile görüştüğü kişiyi aramasını istemesi nedeniyle tekrar aynı numarayı aradığını, telefonla görüştüğü bayanın telefonu karşısındaki bayana vermesini söylemesi üzerine ona verdiğini, bu bayan konuşarak yürürken karşıdaki evlerin birinden sanık ...'in çıktığını ve telefonu aldıktan sonra "telefonu sana vermeyeceğim, 30 TL ver, vereyim" dediğini, parayı sanığa vermesine karşın sanığın bu kez 50 TL daha istediğini ve fakat telefonu yine vermeyeceğini söylemesi nedeniyle tartışmaya başladıklarını, olay yerine başka kadınların geldiğini, o sırada sırtında bulunan ceketin sanık ... tarafından alındığını ve olay yerinden ayrıldıktan sonra konu ile ilgili şikayetçi olduğunu beyan etmiş,

Asliye ceza mahkemesinde; arkadaşından temin ettiği telefon numarasından ulaştığı kişi ile görüştükten sonra bir kadınla buluşmak üzere verilen adrese gittiğini, orada aynı kişiyi tekrar telefonla aradığında ara sokağa girmesini söylemesi nedeniyle ilerlediğini, yanına sanık ...'in geldiğini, telefonda görüştüğü bayanın "telefonu yanına gelen bayana ver" demesi üzerine telefonu verdiği sanığın "telefonunu almak istiyorsan cebindekileri bana ver" dediğini, bu sırada arabasının arka ve önüne panelvan model araçların gelip durduğunu, her iki arabada iki tane şöför olduğunu, silahlarını çıkarıp tabancaya mermi sürdüklerini fark edince cebinde ne varsa verdiğini, ardından araçların ve kadınların ayrıldığını belirtmiş,

Ağır ceza mahkemesinde; telefondaki kadının "cep telefonunu yanındaki bayana ver, onunla konuşacağım" demesi üzerine arabanın yanında dışarıda bekleyen sanık ...’e telefonunu verdiğini, sanığın "bana 30 TL verirsen telefonunu veririm" şeklinde konuştuğunu, bu arada yanına başka kadınlarla birlikte cep telefonuyla görüştüğü genç kadının da geldiğini, "üzerindeki paraların hepsini ver, yoksa telefondaki herkesi arar seni rezil ederim' diye tehdit eden sanığın telefonunu vermeyip 50 TL vermesi halinde iade edeceğini ifade etmesi üzerine parayı teslim ettiğini, ancak telefonunun geri verilmediğini, arabanın yanında bulunan diğer kadınların otomobilin kapısını açarak ceketini de aldıklarını, ön ve arka tarafına siyah camlı minibüslerin yanaştığını, silah kurma seslerinin gelmesi üzerine korkup ayrıldığını dile getirmiş,

Özel Dairece verilen ilk bozma kararından sonra ise, olay günü yalnız olduğunu, sanık ... ile 05378351... numaralı telefondan görüştüğünü, buluşma yerinde yanına başka bir bayanın geldiğini, telefonla ikinci kez görüştüğü sanığın telefonu yanına gelen kadına vermesini söylemesi üzerine telefonu verdiği kadının telefonu geri vermeyeceğini söyleyerek telefonu para karşılığında kendisine satmayı önerdiğini, bu kadına önce 50 TL sonra da 30 TL para ödediğini, telefondaki kişileri arayıp para isteyeceğini söylediği sırada da önüne ve arkasına iki tane aracın yanaştığını, silah kurma seslerinin duyulduğunu, arabasında bulunan ceketinin bu arada alındığını ifade etmiş,

Sanık tüm aşamalarda müştekinin teşhiste yanılmış olacağını iddia ederek suçlamayı kabul etmemiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve yağma suçları yanında ayrıca dolandırıcılık suçu üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

I- Hırsızlık Suçu:

Uyaşmazlığa konu suçlardan hırsızlık, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde de; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan mal çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

II- Yağma Suçu:

Uyuşmazlığa konu bir diğer suç olan yağma suçu; 5237 sayılı TCK'nun 148. maddesinde; "bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de; "Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder. Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı kanunun 149. maddesinde de yağma suçunun; "silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla" işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı malvarlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

III- Dolandırıcılık Suçu:

Uyuşmazlığa konu üçüncü suç olan dolandırıcılık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453); “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek - M.Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. bası s.690); “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 9. bası, Ankara 2012 s.421); “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. bası, cilt I. s.462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

IV- Dolandırıcılık, Hırsızlık ve Yağma Suçlarının Farkları:

1-) Dolandırıcılık-Hırsızlık:

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:

a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın, dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.

b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın, dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.

c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi, başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.

2-) Dolandırıcılık-Yağma:

a-) Dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış ve özgür olmayan bir iradeye dayanarak bir mal teslimi sağlanmışken, yağma suçunda fail malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanmaktadır.

b-) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Ancak yağma suçunun oluşabilmesi için, failin baştan beri yağma amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Bazı durumlarda fail, hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanabilmektedir. Eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmayıp, hırsızlık amacıyla başlanmış eyleme mağdurun eşya üzerindeki hâkimiyeti sona ermeden cebir ya da tehdit eklenmişse yağma suçu gerçekleşecektir. Diğer bir anlatımla mağdurun hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir ya da tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürecektir.

3-) Hırsızlık-Yağma:

a) Öğreti ve yargısal kararlarda benimsendiği üzere; malın taşınabilir olması, sahibinin rızasının bulunmaması, malın alınması ve faydalanma kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu, failin malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle hırsızlık suçundan ayrılmaktadır.

b) Yağma gibi mal aleyhine işlenen suçlardan olan hırsızlıkta taşınır mal sahibinin rıza ve hatta çoğu zaman haberi olmaksızın bulunduğu yerden alındığı halde, yağmada fail, mağdura karşı cebir veya tehdit kullanarak malı bulunduğu yerden almaktadır. Bu nedenle hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik hakları iken, yağmada zilyetlik haklarının yanında aynı zamanda kişi özgürlüğü de korunmaktadır.

c) Hırsızlık suçunu oluşturacak şekilde malın alınmasından ve mağdurun bu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesinden sonra gerçekleşen cebir ya da tehdit, hırsızlık suçunun yanında kasten yaralama veya tehdit suçunu da oluşturacaktır.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da vurgulandığı üzere, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak isimlendirilen kuralın uzantısı olan, Latince; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önüne alınması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin mutlaka sanık lehine değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme şekli konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Müştekinin kolluktaki ifadesinde; korkutma, tehdit ve cebirden bahsetmeden arkadaşı ile birlikte olay yerinde olduğunu ve eylem sırasında telefonunun, bir kısım parasının ve sırtında bulunan ceketinin alındığını, asliye ceza mahkemesinde; telefonunun sanık ve yanındakiler tarafından alınmasından sonra önden ve arkadan gelen arabalardaki kişilerin silahlarını çıkarıp mermi sürdüklerini fark edince cebinde ne varsa verdiğini, ağır ceza mahkemesinde de; telefonda konuştuğu kadının "telefonu yanındaki bayana ver" demesi üzerine telefonu sanığa verdiğini, sanığın “paranın hepsini ver yoksa seni herkese söylerim, seni rezil ederim” diyerek telefonu geri vermesi karşılığında para istediğini, ayrıca diğer kadınların arabanın kapısını açarak ceketini de aldıklarını, daha sonra önüne ve arkasına siyah camlı minibüslerin yanaştığını ve silah kurma sesleri geldiğini, Özel Dairenin ilk bozma kararından sonra ise, olay sırasında yanında arkadaşı bulunmayıp tek olduğunu, telefon görüşmesini sanıkla yaptıklarını, ancak telefonu başka bir bayanın aldığını, parayı da sonradan gelen sanığa verdiğini, ceketini ise diğer bayanların arabadan aldıklarını ifade ettiği olayda; eylemin gerçekleştiriliş şekline ilişkin aldatma, hile, tehdit ya da korkutma iddialarının yalnızca şikâyetçinin bir kısım ifadelerinde dile getirilmesi ve olaydan hemen sonra alınan kolluk ifadesinde değinilmeyen bu yöndeki iddiaların, çok sonra gelişen ve aşamalarda çelişki arz eden ifadelerde ortaya çıkması nedeniyle sabit kabul edilmesine imkan bulunmamaktadır.

Olayın özelliğine göre bir kısım ayrıntıların gizli tutulması maksadıyla aşamalarda samimi ve tutarlı beyanda bulunmayan şikâyetçinin bir arkadaşından temin ettiği numaradan sanık ... ile irtibata geçmesi, buluşma noktası olduğu belirtilen benzin istasyonuna gitmesi, buluşmak istediği kadını tekrar aradığında aracının yanına teşhis edemediği bir kadının gelmesi, görüşme yaptığı bayanın "telefonunu yanına gelene ver" şeklinde söylemesi üzerine telefonunu teslim etmesi, daha sonra olay yerine gelen sanık ...’in bu telefonu kimliği tespit edilemeyen kadından alıp geri verme karşılığında para talep etmesi, şikâyetçinin para vermesine rağmen telefonu iade etmemesi, ardından da sanığın aldığı para ve suça konu telefon ile olay yerinden ayrılması şeklinde geliştiğinin kabulü gereken ve görgü tanığı da bulunmayan olayda, müştekinin telefon ve parasının rızası dışında fakat hile, cebir ve tehdit olmaksızın alınması eyleminin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde oy kullanan Genel Kurul Başkanı; "Suç tarihinde para karşılığında bir bayanla görüşmek için telefonla kendisini arayan müştekiyi benzin istasyonuna yakın olan buluşma yerine çağıran sanığın, öncelikle müştekinin ara sokaklardan birine girmesini sağladıktan sonra yanına gönderdiği kimliği tespit edilemeyen bayan arkadaşının kıyafet bilgilerini ona söylediği, ikisinin buluşmasını temin ettmesinin ardından yanındaki bayana vermesini söyleyerek müştekinin aldatılmış iradesiyle telefonu diğer bayana teslim etmesini sağladığı, ardından buluşma yerinin görülebildiği ara sokaktaki evinden çıkarak müşteki ile diğer bayanın yanına geldiği, kimliği belirlenemeyen bayandan telefonu teslim aldıktan sonra sanığa geri vermediği olayda, para karşılığında birlikte olunacağı kanaatini uyandırdıktan sonra önceden planlandığı şekilde hileli davranışlarla ele geçirdiği telefonu alıp olay yerinden uzaklaşan sanığın basit bir yalanı aşan, içinde bulunduğu durum itibariyle mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ve kendisi ile birlikte hareket eden diğer bayanla birlikte ustaca sergilediği hareketlerin hileli davranış olduğu, TCK’nun 157. maddesinin düzenleniş şekli ve gerekçesi göz önüne alındığında, zilyetliğin geçici olarak teslimini sağlamaya yönelik bile olsa hileli davranışlar kullanılmış ve bu hileli davranışlar sonucu zilyetlik teslim edilmişse dolandırıcılık suçu oluşabileceğinden, eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle yerel mahkeme direnme hükmünün farklı gerekçe ile bozulmasına karar verilmelidir" düşüncesiyle farklı gerekçe açıklamış,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; "Sanığın cebir ve tehdit ile gerçekleştirdiği eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğundan, yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.03.2012 gün ve 545-110 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.