Esas No: 2020/9678
Karar No: 2021/1497
Karar Tarihi: 16.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/9678 E.  ,  2021/1497 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı arasındaki muarazanın men'i davasına dair Şanlıurfa 3.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09/05/2017 tarihli ve 2014/329 E. 2017/388 K. sayılı hükmün onanması hakkında Dairece verilen 12/03/2020 tarihli ve 2020/1036 E. 2020/2326 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum tarafından yapılan teftiş incelemesi sonucunda, 30 adet reçetede yazılı ilaçların hak sahiplerine verilmediği halde kuruma fatura edildiği gerekçesiyle 2009 protokolünün 6.3.19 maddesi uyarınca toplam 2 yıl süre ile sözleşmenin feshedildiğini belirterek, haksız feshin iptaline karar verilmesini dava etmiştir.

Davalı yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince verilen 22/01/2014 tarihli ve 2013/17389 E. 2014/1492K. sayılı kararıyla; konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile olayda davacının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı hususunda denetime elverişli rapor alınmsı ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Bozma sonrası mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 12/03/2020 tarihli ve 2020/1036E. 2020/2326 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.

Onama ilamına karşı, davacı taraf karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında benimsenen mahkeme kararındaki gerekçelere göre, davacının sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2-Uyuşmazlık, davacının 2009 eczane protokolünün 6.3.19 maddesindeki eylemleri gerçekleştirdiği gerekçesiyle hakkında davalı kurum tarafından uygulanan sözleşmenin feshi işleminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum müfettişlerince, davacı eczane hakkında yapılan denetimlerde; 30 adet reçetede yazılı ilaçları hak sahiplerine vermediği halde kuruma fatura edildiği, kurumun zarara uğratıldığı gerekçesiyle protokolün 6.3.19 maddesi uyarınca sözleşmenin 2 yıl süreyle feshine karar verilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davaya konu eylemlerle ilgili 2009 protokolünün 6.3.19 maddesi 01/02/2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış, 6.3.19. maddesine karşılık olarak 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi ile "eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin on katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin yirmi katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve bir yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." düzenlenmesine yer verilmiştir.

Yine, 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün 6.10 maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olamak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesine; müteakip 6.12 maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür" hükmüne yer verilmiştir.

Hal böyle olunca, dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddelerinde cezai şartın uygulanmasından sonra yürürlüğe giren protokollerle değişiklik olduğu sabit olduğundan, mahkemece bu protokollerin ilgili maddelerinin maddi hadiseye uygulanıp uygulanamayacağı hususu üzerinde durulması gerekmektedir.

Tüm bu nedenlerle dava konusu uyuşmazlıkta 2012 ve 2016 yılı protokol maddelerini ayrı ayrı değerlendirerek sözleşmenin feshi işleminin yerinde olup olmadığı konusunda, bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçeler ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair karar düzeltme isteğinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairece verilen 12/03/2020 tarihli ve 2020/1036E. 2020/2326 K. Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyene iadesine, 16/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.