Esas No: 2017/528
Karar No: 2018/1387
Karar Tarihi: 02.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/528 E.  ,  2018/1387 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 01.06.2010 tarihli ve 2009/677 E., 2010/322 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 08.06.2011 tarihli ve 2011/2311 E., 2011/8984 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı, davalılardan ....Toplu Konut İnşaat LTD ştinin yüklenici olarak inşaa ettiği İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesinden” İstanbul Küçükçekmece/ Halkalı, ....nolu daireyi 27.07.2006 tarihli gayrimenkul satış sözleşmesi ile diğer davalı TOKİ den satın aldığını,5.11.2007 tarihinde teslim aldığı dairede ayıplar ve eksiklikler olduğunu, sözlü olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine söylendiği halde bu ayıpların ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıplar ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, daire bedelinin indirilmesi ile şimdilik 5000 TL nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Davalı, ....Toplu Konut ..Ltd. Şti, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece,davacının daireyi teslim aldığı 5.11.2007 tarihinden itibaren 30 günlük süre içinde açık ayıpların bildirilmediği her halükarda ayıbı 1.05.2008 tarihinde öğrendiği ve davalılara ayıbı makul sürede ihbarda bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satınaldığı ve dairenin 05.11.2007 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.

4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu Talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Davacının gerek açık ve gerekse gizli ayıp yönünden süresi içerisinde ihbarda bulunup bulunmadıkları, 4077 sayılı yasanın 4. maddesi hükmü ve BK. 198 maddesi hükmü de gözetilmek suretiyle incelenmelidir. Mahkemece bu yönde inceleme ve araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; mahallinde keşif yapılarak öncelikle konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme ve araştırma yapmak suretiyle talebe konu mahallerdeki ayıplı ve eksik işlerden hangilerinin ayıplı ve eksik işler olduğu, hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp ve eksik işler olduğu ayrı ayrı tespit edilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekir iken Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, satın alınan dairedeki ayıp ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalılardan ....Toplu Konut İnşaat Ltd.Şti’nin yüklenici olarak inşa ettiği İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesinden ....nolu daireyi 27.07.2006 tarihli gayrimenkul satış sözleşmesi ile diğer davalı TOKİ’den satın alarak 05.11.2007 tarihinde teslim aldığı dairedeki ayıp ve eksiklikleri sözlü ve yazılı olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine bildirmesine rağmen bu ayıp ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıp ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile dava konusu bağımsız bölümün niteliklerinin satış sözleşmesine ve satışa dayanak olan katalog ve reklamlara ve objektif kriterlere uygun olarak yapılmaması nedeniyle, ortaya çıkan bedel farkının taşınmazın satış tarihinden itibaren eklenecek reeskont faizi ilavesiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

Davalı TC. Başbakanlık TOKİ Başkanlığı vekili, öncelikle davaya bakmakta Ankara Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının var olduğunu iddia ettiği ayıplarla ilgili müvekkiline süresinde bildirimde bulunmadığını, taşınmaz teslim föyü ve taşınmaz teslim tutanağından da anlaşılacağı üzere dava konusu bağımsız bölümün 15.11.2007 tarihinde eksik ve hatalı imalatların tespit edilmesi sonrasında bunlar giderildikten sonra davacıya eksiksiz ve kusursuz teslim edildiğine dair davacı beyanı bulunduğunu, davacının bağımsız bölümü teslim aldıktan iki yıl sonra ayıp iddiasında bulunamayacağı kaldı ki dava konusu taşınmazın imalatı ile ilgili tüm sorumluluğun sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 26. maddesi uyarınca yüklenici şirkete ait olduğunu, bu nedenle davalı idareye husumet yöneltilemeyeceğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, binaların TSE standartlarına uygun şekilde imal edildiğini, dava açıldığı tarihte yüklenici firma tarafından eksikliklerin tespiti ve varsa giderilmesi için dava konusu bağımsız bölüme girilmek istendiği halde davacının buna izin vermemesinin TMK’nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralına aykırılık oluşturduğunu bu nedenle bağımsız bölüm bedelinden indirim talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ....Toplu Konut İnşaat Ltd. Şti vekili usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın hukuki dayanağının ayıplı satışa ilişkin olduğu ve davacılar tarafından süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelere ilave olarak 06.06.2009 tarihli tensip tutanağının 6 nolu bendinde BK’nın 198. maddesine göre davacıdan ayıp ihbarını davalılara bildirmiş ise bunları bildirmesinin istendiği, davacı tarafından eksik ve ayıplı işlerin sözlü ve yazılı olarak bildirildiğini beyan etmesi üzerine davacı tanıklarının dinlendiği, bu tanıkların beyanlarına göre ayıp ihbarında bulunulduğuna ve davalılara tebliğ edildiğine dair belgeleri sunması için davacıya süre verildiği hâlde ihbar yapıldığının kanıtlanamaması nedeniyle davanın reddolunduğu, yine aynı projeden konut satın alanlarla ilgili açılan ve bir başka davada keşif yapılmasına rağmen verilen kararın Özel Dairece (23.09.2010 tarihli ve 4569/11939 sayılı) davacının açık ayıpları 05.11.2007 günlü “tespit föyü” ile tespit ettirdiğini ancak daha sonra 09.12.2007 tarihli “teslim tutanağı” ile daireyi oturmaya müsait durumda eksiksiz olarak teslim aldığını bildirdiğine göre, daireyi açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıp yönünden talepte bulunamaz, gizli ayıplar yönünden ise öğrenme tarihinden itibaren “derhal ihbar” ihbar yapıldığına dair mükellefiyetini yerine getirildiğini ispat yükü davacıda olup, bu konuda taraf delillerini toplayarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davalının süresinde bildirim yapılmadığını ispatlayamadığı gerekçesiyle yeterli inceleme yapılmadan karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek bozulduğu, somut olayda da mahkemece Özel Dairenin bu içtihadı doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda açık ve gizli ayıplar yönünden davacı süresinde ihbarda bulunduğunu kanıtlayamadığına göre mahallinde keşif yapılarak açık ve gizli ayıpların neler olduğunun belirlenmesinin gerekmediği zira yerleşik içtihatlara göre açık ve gizli ayıplar konusunda süresinde bildirimde bulunulmama hâlinde taşınmazın ayıpları ile benimsenmiş sayılacağı şeklindeki ilave gerekçeler ile direnme kararı verilmiş; direnme kararını davacılar vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yerel mahkemece davacının gerek açık ve gerekse gizli ayıp yönünden süresi içerisinde ihbarda bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla talebe konu mahallerdeki işlerden hangilerinin ayıplı ve eksik işler olduğu, hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp ve eksik işler olduğunun belirlenmesinin gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması ve yine 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Geçici Madde 1. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tüketici işleminin 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” zamanında yapılmış olması nedeniyle olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan "ayıp" kavramı üzerinde durmakta yarar vardır.

Tüketici yasası ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’na (BK) göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır. Örneğin: Malın yırtık, lekeli olması gibi,

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır. Örneğin: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi,

Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması hâlinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması hâlleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi hâlinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir (BK. m.207/son; TBK. m. 231/son).

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Aynı maddenin 4. fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.

Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal ya da hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren otuz gün içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesinin ikinci fıkrasında da ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti bulunduğu hâl üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Somut olay ele alındığında; mahkemece davacının açık ve gizli ayıplar yönünden süresinde bildirim yapmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiş ise de, davacının talep ettiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi ayıplı iş ise açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu yönünde hiçbir belirleme yapılmamıştır. Fakat yukarıda da belirtildiği üzere satılanmalın ayıplı olması hâlinde, satın alan açık ayıplarda otuz gün, gizli ayıplar da ise gizli ayıp ortaya çıkar çıkmaz derhal bildirimde bulunması gerektiği ve ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibinin bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayıldığı, eksik işler bedelinin ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son) talep edilebileceği hususları dikkate alındığında talep konusu hususların niteliği tam olarak belirlenmeden eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

O hâlde mahkemece, mahallinde keşif yapılarak öncelikle dava konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu hususunda bilirkişilerden rapor alınarak, bu hususlar belirlendikten sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra satıcıya süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, ortaya çıkmasından sonra satıcının makul sürede haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durulduktan sonra oluşacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.10.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.