Esas No: 2022/23755
Karar No: 2022/6527
Karar Tarihi: 11.10.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/23755 E.  ,  2022/6527 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2022 tarih ve 2022/52498 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde Şanlıurfa milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/12/2019 tarihli ve 2019/368 esas, 2019/396 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde Şanlıurfa ilinden milletvekili seçildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 22/10/2018 tarihli ve 2018/2390 esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2. maddesinin; "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." ve "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinin de; " Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." şeklinde olduğu,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/09/2016 tarihli ve 2015/8449 esas, 2016/4723 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 22/10/2018 tarihli ve 2018/2390 esas sayılı iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önceki bir tarihte gerçekleştirdiği ve soruşturmasına başlandığı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 01/04/2022 gün ve 94660652-105-06-4027-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY VE OLGULAR

Halkların Demoktarik Partisi ve Demokratik Bölgeler Partisi mensupları tarafından, 02.11.2016 tarihinde, Demokratik Bölgeler Partisinin Suruç ilçe binasında; “Önderliğime, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkıyorum” şiarı ile düzenlendiği belirtilen iddianameye konu, PKK/KCK silahlı terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddia olunan etkinliğe, HDP Şanlıurfa milletvekili ... adına açılan ve de kullanımında olduğu değerlendirilen sosyal medya hesabından herkese açık şekilde yapılan paylaşımlara istinaden katıldığı tespit edilen sanık ..., tahkikat sürecinde tanzim edilen tutanaklara kayden ve beyanına göre olay tarihinde HDP Şanlıurfa İl Eş Başkanıdır ve kovuşturma sürecinde 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde de Şanlıurfa ilinden milletvekili olarak seçilmiştir, karar tarihi itibari ile de milletvekilliği görevini ifa etmektedir.

Kolluğun yapmış olduğu sosyal medya araştırmaları neticesinde iddiaya konu olaya ilişkin tespitlerde bulunulması sonrası sanıkla ilgili soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda; Suruç İlçe Emniyet Müdürlüğünün 04.08.2016 tarihli, araştırma internet haber ve tespit tutanağı ile özetle; PKK/KCK silahlı terör örgütü ile mücadele kapsamında yapılan bilgilendirme ve önleme çalışmasında 26. Dönem HDP milletvekili olan ... adına twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde tespiti yapılan hesaptan; ekran görüntüleri de sunulan ve herkese açık şekilde muhtelif tarihlerde yapılan paylaşımlardan hareketle, milletvekili olan şahsın örgüt mensuplarının cenazelerine katıldığı, taziye evlerinde gittiği ve örgüt liderinin afişleri önünde konuşmalar gerçekleştirdiği, örgüt lideri ...'a özgürlük adıaltında topluluklara hitaplarda bulunduğu yine bu amaçla halkı meydanlarda nöbet tutmaya davet ettiği, örgüt lideri ...'ın propagandasını yapıp bu ideolojide olan kişileri yönlendirdiği ayrıca DBP'nin üyelerinden Rojda Binici'nin de kişisel hesabından bu yönde herkese açık benzer paylaşımlarda bulunduğu tespitinde bulunulmuştur.

İlçe Emniyet Müdürlüğünün 18.08.2016 tarihli yazısı ile tanzim olunan araştırma internet haber ve tespit tutanağı, Siber Suçlarla Şube Müdürlüğüne gönderilerek; 26. Dönem HDP Milletvekili ... adına açılan tespiti yapılan hesabın incelenmesi istenilmiştir.

Siber Suçları Önleme Büro Amirliğinin 04.10.2016 tarihli açık kaynak araştırma raporu ile İlçe Emniyet Müdürlüğünün 18.08.2016 tarihli yazısına istinaden, 26. Dönem HDP Şanlıurfa Milletvekili ...'ın adına twitter adlı sosyal medya hesabında yer alan ... kullanıcı adlı url adresi tespit edilen hesabın onaylı bir hesap olması nedeni ile şahsın kendisine ait olduğunun değerlendirildiği belirtilip terör örgütü ile ilgili olabileceği değerlendirilen herkese açık paylaşımların ekran görüntüleri ile tespiti yapılmıştır.

Suruç İlçe Emniyet Müdürlüğünün 13.11.2016 tarihli araştırma ve internet haber alma tutanağı ile de özetle; İlçe Emniyet Müdürlüğü birimlerince, 02.11.2016 tarihinde, DBP'nin ilçe parti binasında HDP ve DBP partilerince düzenlenen toplantı ile ilgili güvenlik tedbirleri alındığı, parti binasına HDP Şanlıurfa milletvekili ...'ın geldiği ve yaklaşık olarak 90 dakika kaldıktan sonra herhangi bir basın açıklaması yapmadan Suruç ilçesinden ayrıldığı, facebook ve twitter adlı sosyal paylaşım sitelerinde yer alan ve herkese açık olarak yapılan paylaşımlarda yapılan araştırmada, milletvekili ...'a ait olduğu belirtilen sosyal medya hesabının incelenerek herkese açık paylaşımların ekran görüntüleri ile tespiti yapılıp, 02 Kasım ve saat 19.17 tarihli, örgüt lideri ... ve örgüte katılan iki teröristin afişlerinin bulunduğu duvarın önünde fotoğraf çekildiği ve bu resmi herkese açık şekilde paylaşmak sureti ile örgüt propagandası yaptığı belirtilerek, fotoğrafta yer alan kimliği tespit edilen kişilerin; Suruç DBP Eş Başkanı Rojda Binici, HDP Şanlıurfa İl Eş Başkanı ..., Bozova Belediyesi Eş Başkanı ..., eski Suruç Belediyesi Eş Başkanı ... oldukları belirtilmiş ve şahısların adres ve kimlik tespitleri yapılmıştır.

Söz konusu tutanaklarda; başkaca paylaşımların da tespitinin yapıldığı, davaya konu paylaşıma ait ekran görüntüsünde ise bir oda içerisinde aralarında çocuklarında bulunduğu çok sayıda bayanın, bir kısmı görünen "...toprağıma, özgürlüğüme, sahip çıkıyorum" şeklinde yazıyı içerir afiş ve bu afişin hemen yanında, üzerinde "... ile iki ayrı örgüt mensubu oldukları belirtilen şahsın resimlerinin" ve "yeşil zemine, sarı güneş sembolü içerisinde, kırmızı yıldız bulunan sembolün bulunduğu" afiş bulunan duvarın önünde resim çekildikleri yine bu mekan içerisinde başkaca resimlerinde bulunduğu anlaşılan görsellerin ... adlı kullanıcı isimli hesaptan "Önderliğime, Toprağıma, Özgürlüğüme Sahip Çıkıyorum şiarıyla panel gerçekleştirdik, duyarlı halkımıza teşekkür ederiz." yorumu ile paylaşıldığı görülmüştür.

Suruç İlçe Emniyet Müdürlüğünün 06.12.2016 tarihli, suç duyurusu konulu yazısı ile düzenlenen tahkikat evrakları, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek; 26. Dönem HDP Milletvekili ...'ın Twitter adlı sosyal medya sitesinde bulunan hesabından yaptığı paylaşımlarına ilişkin tutanak tanzim edilerek ilgili birime gönderildiği ve araştırma raporu hazırlandığı, devam eden çalışmalarda 02.11.2016 tarihinde Suruç HDP-DBP ilçe binasında gerçekleştiren: "önderliğime, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkmak istiyorum" şiari ile panel etkinliği düzenlendiği, bu etkinliğe milletvekili ... ile birlikte Suruç DBP İlçe Başkanı Rojda Binici, Şanlıurfa İl Eş Başkanı ..., Bozova Belediye Eş Başkanı ... ve Suruç Belediyesi eski eş başkanı ... isimli şahısların katıldığının tespit edildiği belirtilerek suç duyurusunda bulunulmuştur.

Tahkikat evrakları, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/32960 sayılı hesabına kayıt edilmiştir. Süreçte düzenlenen 11.03.2017 tarihli müzekkere ile de kolluktan, terör örgütü propagandası suçundan şüphelilerin ifadelerinin alınarak düzenlenecek olan evrakların Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi istenilmiştir.

Kolluğun sözlü çağrısı üzerine sanıklar Rojda Binici ve ..., 31.01.2018 tarihinde müdafii eşliğinde kolluğa gelerek, şüpheli sıfatı ile ifadelerini vermişlerdir. ..., Suruç İlçesi BDP Meclis Üyesi olduğu için parti binasında yapılan etkinliklere görevi gereği katıldığını, resimlerde kendisinin bulunduğunu; ancak resmin ne zaman kim tarafından çekildiğini bilmediğini, bu resimlerle örgütün propagandasını yapmayı düşünmediğini ve resimlerin paylaşıldığı hesabın da kendisine ait olmadığını, milletvekili ...'a ait bir hesap olduğunu; Rojda Binici ise Suruç İlçesi BDP Eş Başkanı olduğu için parti binasında yapılan etkinliklere görevi gereği katıldığını, belirtilen eylem yönünden kendisi ve orada bulunanların sadece resim çekindiklerini, bir konuşmasının veya propagandasının olmadığını, ayrıca örgüt propagandası yapmak gibi bir niyetinin de olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, paylaşımın milletvekili ...'ın paylaşımları olduğunu ve paylaşımların kendisi ile bir alakasının olmadığını, geçmiş tarihlerde çekilen resimler olduğunu, kaldı ki montajda yapılmış olabileceğini ve hatırlamadığını beyan etmiştir.

05.02.2018 tarih ve saat 14.50 de tanzim olunan kolluk tutanağında yapılan şifahi görüşmeler neticesinde kendiliğinden geldiği belirtilen, terör örgütü propagandası yapmak suçundan yakalanarak gözaltına alınıp, müdafii ile de süreçte görüştürülen sanık ... ise 05.02.2018 tarihinde şüpheli sıfatı ile müdafii eşliğinde, her hangi bir işte çalışmadığını ve HDP Şanlıurfa İl Eş Başkanı olduğunu beyanla verdiği ifadesinde özetle; pişman olacağını düşündüğü bir şey yapmadığı için etkin pişmanlıktan faydalanmak istemediğini, partide eş başkan olması nedeni ile legal faaliyetlerde bulunduğunu, örgütle bağlantısının olmadığı gibi tanıdığı bir örgüt mensubunun da olmadığını, gösterilen resimlere konu 02.11.2016 günü Suruç HDP-DBP ilçe binasında gerçekleştirilen panele katılmak için kimseden talimat almadığını, tutanaklarda isimleri belirtilen şahıslar dışında kimlerin bu etkinliğe katıldığını hatırlamadığını yine etkinliği kimlerin organize ettiğini de bilmediğini; partisinin demokratik, ekolojik, cinsiyet özgürlükçü temelli bir parti olmasından kaynaklı olarak ekolojik amaçlı düzenlenen bu etkinliğe katıldığını, bu ve benzeri etkinliklere parti genel merkezinden gelen genelgeler kapsamında katıldıklarını, "önderliğe, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkıyorum" yazısını hatırlamadığını, bunu kendisinin de yazmadığını, etkinlikte asılan ... posterini ve örgüt mensuplarının yer aldığı fotoğrafları kimin astığını bilmediğini, resimleri asılan örgüt mensuplarını da tanımadığını, bunların asılması hususunda talimat vermediğini, belirtilen etkinliğe Şanlıurfa'dan katıldığını, etkinlikte ekoloji üzerine bir konuşma yaptığını, kadınların kooperatifleşmeye katılması ve bunun geliştirilmesi, Suruç ovası topraklarının işlenmesine kadınların öncülük etmesi ile istihdam alanlarının arttırılması konularında konuştuğunu ayrıca etkinliğe sadece ilçeden kadınların katıldığını, çevre il veya ilçelerden gelenlerin olmadığını, etkinliğin legal olarak başlayıp legal olarak son bulduğunu, taşkınlık, arbade vs...gibi bir durumun gerçekleşmediğini, güvenlik güçlerince bir müdahalede de bulunulmadığını, kimsenin slogan atmadığını, parti merkezli etkinliklerde ..., örgüt mensupları vs... kişilerin poster yahut resimlerini asmadıklarını, suç içerikli bir şey asılmadığı gibi ayrıca da kullanmadıklarını, etkinliğe örgüt propagandası yapmak amacı ile gitmediğini, bir propaganda yapmadığını, suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Diğer sanık ...'da, yapılan görüşme neticesinde 14.02.2018 tarihinde, müdafii ile birlikte kolluğa gelerek verdiği ifadesinde özetle; HDP üyesi olduğunu, bu olaya yönelik uzun bir süre geçtiği için katılıp katılmadığını hatırlamadığını beyan etmiştir.

İl Emniyet Müdürlüğünün 02.2018 bila tarihli ve de 06.02.2018 tarihli yazıları ile de tanzim edilen evraklar, Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının, 22.10.2018 tarih, 2016/32960 soruşturma, 2018/9831 esas ve 2018/2390 numaralı iddianamesi ile aralarında sanık ...'nün de bulunduğu; diğer sanıklar ..., ..., Rojda Binici'nin terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı TMK'nın 7/2, TCK'nın 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenmiştir. İddianame anlatımı özetle belirtildiği şekli ile;

"...Suruç İlçe Emniyet Müdürlüğünün 06.12.2016 tarih ve 2016/466 sayılı yazısında 02/11/2016 tarihinde Suruç HDP-BDP ilçe binasında gerçekleştirilen "önderliğime, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkıyorum" şiarıyla panel etkinliği düzenlendiği ve belirtilen etkinliğe şüphelilerin katıldığının kamera görüntülerinden tespit edildiği, yine 26. Dönem HDP Şanlıurfa milletvekili ...'ın ... sosyal medya hesabı üzerinden yapmış olduğu paylaşımlarda şüphelilerin katıldığının tespit edildiği,... şüphelilerin Suruç ilçesinde ...'ın fotoğrafı altında önderliğime, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkıyorum şiarıyla toplantıya katıldıkları, söz konusu etkinliğin terör örgütü propagandası niteliğinde kaldığı, söz konusu fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere şüphelilerin, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yazı ve fotoğraf tutan şahıslarla birlikte hareket ettikleri,... şüphelilerin toplantıya bizzat katılarak örgüt propagandasını yapmak suretiyle atılı suçları işledikleri anlaşılmakla,... sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına... karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunmuştur." şeklindedir.

Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.10.2018 tarih, 2018/377 dosya numarası ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin 2018/850 esasına kayıt edilen davada özetle; 25.10.2018 tarihli tensiple sanıklar hakkında yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmiş; 12.12.2018 tarihinde yapılan ilk duruşmada, sanık yönünden vekaletnamesini ibraz eden müdafiince verilen yetki belgesine istinaden hazır bulunan müdafii tarafından 24.06.2018 tarihinde genel seçimlerde milletvekili olarak seçilen sanık hakkında verilen adli kontrol tedbirinin kaldırılması ve yargılamanın durmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuş, iddia makamı ise atılı suçun Anayasanın 14 maddesi kapsamında kaldığından, milletvekili olan sanık hakkında seçimden önce soruşturmaya başlandığı, bu nedenle de Anayasanın 83/2 maddesi kapsamında ve yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında kaldığından durma kararı verilmesi talebinin reddine, uygulanan adli kontrol tedbirinin ise devamına karar verilmesi mütalaa olunmuş; her ne kadar duruşma 25.03.2019 gününe bırakılmış ise de Şanlıurfa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin sanıklardan ... yönünden yaptığı birleştirme istemi nedeni ile resen açılan 02.01.2019 tarihli duruşmada sanık ... yönünden dosyanın tefrikine karar verilmiş; 25.03.2019 tarihli sanık ... müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmada ise süreçte sunduğu dilekçelerinde durma kararı verilmesi talebinde bulunan müdafiinin istemlerinin reddi ile sanık hakkında adli kontrol tedbirinin aynen devamına karar verilmiş; 12.06.2019 tarihli sanık ve diğer sanıklar müdafiilerinin de hazır bulunduğu duruşmada ise iddia makamınca bu kez 25.08.2017 tarihinde, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren CMK'nın 161/9 hükmü uyarınca milletvekili olan sanık hakkında 22.10.2018 tarihinde açılan davada kovuşturma yapma yetkisinin Ankara Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan davasının tefriki ile mahkemenin yetkisizliğine, diğer sanıklar yönünden ise eksik hususların giderilmesine karar verilmesi mütalaa olunmuş, müdafiilerinin ise öncelikle müvekkilinin beraatine karar verilmesi aksi takdirde mütaalaya katıldıklarını beyan ettikleri duruşmanın sonunda tefhim olunan hükümle de; sanık hakkında açılan kamu davasına ilişkin mahkemenin CMK'nın 161/9 maddesi gereğince yetkisizliğine, dosyanın görevli ve yetkili mahkeme olan Nöbetçi Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, adli kontrol tedbirinin uygulanmasının ise devamına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere, oybirliği ile karar verilmiştir.

İş bu kovuşturma sürecinde; sanık müdafiinin, Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/850 esas sayılı dosyasına sunulan 21.11.2018 havale tarihli dilekçesi ekinde, sanık ...'nün 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde Şanlıurfa Milletvekili olarak seçildiğine dair Yüksek Seçim Kurulu mazbatası fotokopisini ibraz ettiği; ayrıca Türkiye Büyük Millet Meclisi Kanunlar ve Kararlar Başkanlığının 29.11.2018 tarihli yazısı ile de

24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Yasama Dönemi Milletvekili Genel Seçiminde Şanlıurfa seçim bölgesinden milletvekili seçilen ...'nün milletvekilliği görevinin halen devam ettiği, 29.11.2018 tarihi itibari ile de TBMM Başkanlığına sunulan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik bir dosyasının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2019 tarih 2018/850 esas ve 2019/374 karar sayılı gerekçeli kararında; sanığın, 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde Şanlıurfa ili milletvekili olarak seçildiği ve halen bu görevde bulunduğu, 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasında yer alan ve aynı Kanun ile aynen kabul edilen aynı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren aynı KHK'nın 149. maddesi ile 5271 sayılı CMK'ya eklenen geçici 3. madde de yer alan yasal düzenlemelere göre; anılan yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih olan 25.08.2017 tarihinden sonra milletvekilleri hakkında açılmış olan kamu davalarına bakma yetkisinin seçimden önce veya sonra işlendiğine bakılmaksızın Ankara Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu anlaşıldığından halen milletvekili olan sanık hakkında seçimden önce işlediği iddia olunan suç nedeniyle maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra 22.10.2018 tarihli iddianame ile açılan davasının tefriki ile mahkemenin yetkisizliğine ve de dosyanın görevli ve yetkili Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği belirtilmiştir. 20.06.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararının; itiraz edilmeden, 20.06.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir. 21.06.2019 tarihli müzekkere ile dosya Nöbetçi Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/368 esasına kayıt edilmiştir.

Bu kovuşturma sürecinde özetle; Türkiye Büyük Millet Meclisi Kanunlar ve Kararlar Başkanlığının 04.09.2019 tarihli yazısı ile 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Yasama Dönemi Milletvekili Genel Seçiminde Şanlıurfa seçim bölgesinden milletvekili seçilen ...'nün milletvekilliği görevinin halen devam ettiği, 03.09.2019 tarihi itibari ile 27'nci Yasama Döneminde Meclis Başkanlığında bulunan milletvekilinin dosyalarının Meclis kararı veya Anayasa değişiklikliği ile yasama dokunulmazlığının kaldırmadığı mahkemeye bildirilmiştir. Süreçte sanık müdafii de milletvekili olan müvekkilinin siyasi faaliyetlerde bulunmasını engelleyen yurt dışı çıkış yasağına dair hakkında uygulanan adli kontrol tedbirin kaldırılmasını 03.09.2019 tarihli dilekçesi ile talep etmiştir. Mahkemenin ara kararına istinaden yapılan araştırmaya ilişkin tanzim olunan 04.09.2019 tarihli Karaköprü Polis Merkezi Amirliği görevlilerince düzenlenen tutanakta ise sanığın belirtilen adresinin kapalı olduğu ve adreste tanınmadığı, telefondan ulaşıldığında milletvekili olduğunu, işi gereği sürekli Ankara'da ise de evine pek fazla uğramadığını, uzun bir zaman gelmeyeceğini beyan ettiğinden iddianame ve ekli tensip zaptının tebliğ edilemediği mahkemeye bildirilmiştir. Müdafilerinin SEGBİS sistemi ile katıldığı 11.12.2019 tarihli, iddia makamınca suç tarihinde milletvekili sıfatı bulunmayan sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan seçimde milletvekili olduğu, atılı eylemin Anayasanın 14 maddesi kapsamında olmadığı ve suç vasfının değişebilme ihtimali de gözetilerek

Anayasanın 83/2 ve CMK'nın 223/8 maddeleri uyarınca yargılama ile ilgili durma kararı verilmesi mütalaa olunduğu; müdafilerinin ise beraat kararı verilmesi gereken durumlarda durma kararı verilmeyeceğinden öncelikle müvekkillerinin atılı suçtan beraatine, aksi kanaat halinde ise mütalaa doğrultusunda durma kararı verilmesini talep ettikleri görülen duruşmanın sonunda tefhim olunan hükümle de soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığı sübut bulduğundan Anayasanın 83/2 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ve adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir. Tefhim olunan hüküm belirtildiği şekli ile özetle;

"1-Sanık ...'nün 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili seçimlerinde Şanlıurfa ilinden milletvekili seçildiği,

Sanığın üzerine atılı eylemin niteliği dikkate alındığında T.C Anayasasının 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, T.C Anayasasının 83/2. maddesine göre milletvekili seçilmesine göre milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği,

Bu nedenle sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının şartının ortadan kalktığı sübut bulduğundan, T.C Anayasasının 83/2 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca sanık ... hakkındaki kamu davasının durmasına,

2-Sanık hakkında durma kararı verildiğine ilişkin kararın bir suretinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ayrı ayrı gönderilmesine,

Dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafilerinin yüzlerine karşı, Cumhuriyet savcısının huzuruyla ve mütalaasına uygun olarak, ... CMK'nın 223/8, 267 ve 268 maddeleri uyarınca itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıklandı" şeklindedir.

Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2019 tarih, 2019/368 esas, 2019/396 sayılı kararının gerekçesi ile ilgili kısmında özetle belirtildiği şekli ile;

"...Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın üzerine atılı eyleminin T.C Anayasasının 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla,

Sanık hakkında mahkememizin 2019/368 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasasının 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma

kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi yönünden ...vicdani kanaat oluşmakla... hüküm kurulmuştur." şeklindedir.

26.12.2019 tarihli kesinleşme şerhinde durma kararının 19.12.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir. 27.12.2019 tarihli müzekkereler ile kesinleşen karar, TBMM'ye ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. TBMM Kanunlar ve Kararlar Başkanlığının 07.01.2020 tarihli yazısı ile gönderilen evrak Adalet Bakanlığı ve Cumhurbaşkanlığı aracılığı ile iletilmesi gerektiğinden iade edilmiştir. Süreçte gönderilen dosya, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 24.02.2020 tarihli yazısı ile 27. Dönem Şanlıurfa Milletvekili ... hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonunda, açılan kamu davasının Anayasanın 83/2 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi uyarınca durmasına dair Ankara 19. Ağır CezaMahkemesinin 11.12.2019 tarihli ve 2019/368 esas, 2019/396 sayılı kararına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi uygun olacağı düşünülmüş ve evrak Kanun yararına bozma bürosuna çevrilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01.04.2022 gün ve 94660652- 105-06-4027-2020-KYB sayılı yazısı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2019 tarihli ve 2019/368 esas, 2019/396 sayılı kararının bozulması istenilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

27. Dönem Milletvekili seçimleri öncesinde terör örgütü propagandası yapmak suçundan başlatılan soruşturma neticesinde, 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianameye dayanan kamu davasına ilişkin yargılamada, milletvekili seçilen sanık hakkında Anayasanın 83/2'nci maddesi uyarınca verilen durma kararında isabet bulunup bulunmadığı hususundadır.

IV- HUKUKİ MEVZUAT

I-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 - (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesi;

Madde 3. – Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir.

(https://www.anayasa.gov.tr/media/7465/gerekceli\_anayasa\_2021.pdf)

Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 - Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

Geçici Madde 20 – (Ek: 20.5.2016-6718/1 md.)

Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.

II-Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

06/05/2005 tarihli Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır.

Ayrıca Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu;

Raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) uygun olduğunu hatırlatmıştır. Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…"

II-3713 sayılı TMK'nın

Terör örgütleri

Madde 7 -(Değişik: 29.6.2006-5532/6 md.)

Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.(Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.). Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4.Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27.3.2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.

(Ek fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.

III-5271 sayılı CMK'nın,

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 -...(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet

Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.

Geçici Madde 3-(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

V-) Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri;

a-Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 01.07.2021 tarih ve 31535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ...(B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararında özetle;

"Sosyal medya hesabından bir haber paylaşması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlenerek 4.8.2017 tarihinde başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) başvurucunun üzerine atılı suçtan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesinin sürdüğü sırada başvurucu 24.6.2018 tarihinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) milletvekili seçilmiş ve hakkındaki yargılamanın Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca durması için dosyasının bulunduğu Bölge Adliye Mahkemesine başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi, başvurucunun yargılamanın durması talepleri ile birlikte istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir.

Başvurucunun kesinleşen cezası infaz aşamasında iken 7188 sayılı Kanun ile temyiz hakkı getirilmesi üzerine başvurucu temyize başvurmuş; temyiz incelemesini yapan Yargıtay, başvurucunun yargılamanın durması talebi ile esasa ilişkin itirazlarını reddederek mahkûmiyet kararını onamıştır. Kararın 17.3.2021 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği düşmüştür. Milletvekilliğinin düşmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararının infazını başlatmış ve başvurucu 2.4.2021 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna yerleştirilmiştir.

İddialar

Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası

1. Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden

Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83. maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur.

Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresini, dolayısıyla da Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasanın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden

Yasama dokunulmazlıklarının Anayasanın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 67. ve 83. maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay başvurucuya isnat edilen terör örgütü propagandası suçunun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalan suçlardan olduğunu belirtilen ölçütler bakımından herhangi bir değerlendirme yapmadan kabul etmiştir.

Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir.

Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.

Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir.

Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır.

Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasanın 83. maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasanın 14. maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır.

Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67. maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlali İddiası

Terör örgütleri veya mensupları tarafından yapılsa dahi- herhangi bir düşünce açıklaması bu açıklamanın içeriğinden, bağlamından ve nesnel anlamından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulup kategorik olarak ifade özgürlüğü kapsamı dışında bırakılamaz. Herhangi bir açıklamanın sırf kanun dışı bir örgüte ait olmasının ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi otomatik olarak haklı göstermeyeceğinin altı çizilmelidir.

Somut olayda, sosyal medya paylaşımında bir haber sitesinin -hâlen erişim imkânı bulunan- haberinin paylaşıldığı ve söz konusu haber içeriğinde PKK'nın bir açıklama yayımladığına ve bu açıklamada adım atılması hâlinde "1 ayda barışın geleceğinin ve kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceğinin" belirtildiğine vurgu yapıldığı görülmektedir. Haberde ayrıca bir siyasi partinin Meclis Grup Başkanvekili ile eski Başbakan Yardımcısı ve eski TBMM Başkanının görüşlerine ayrıntılı biçimde yer verilmiştir.

Söz konusu haberde şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek herhangi bir ifade bulunmamıştır. Başvurucunun haberi paylaşma biçiminde ve haberi paylaşırken kullandığı cümlede şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek herhangi bir ifadeye de rastlanılmamıştır. Başvurucu, söz konusu paylaşımında terör örgütünün çözüm sürecinin tekrar başlaması gerektiğine yönelik açıklamasının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bunun yanında başvurucunun paylaştığı haberde yer verilen fotoğrafın, somut olayda kullanıldığı haber içeriğinden bağımsız değerlendirilmemesi gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki fotoğraf paylaşılan haberde kullanılmıştır. Haberde kullanılan dilde şiddete teşvik eden bir yön bulunmadığı gözönüne alındığında bahse konu fotoğrafın kullanılma amacının, kullanılma biçimi ve bağlamıyla birlikte değerlendirildiğinde terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterme, övme ya da teşvik etmek değil -ulusal yayınlarda yaygın biçimde başvurulduğu gibi- bir haber yapma tekniği olarak habere dikkat çekicilik ve inandırıcılık katmak olduğu söylenebilir. Zira haberde yer alan fotoğrafın benzerlerine ulusal yayın yapan yazılı ve görsel basın yayın organlarında sıkça yer verildiği görülmektedir.

İçinde şiddete tahrik olarak yorumlanabilecek ifadeler geçmeyen bir açıklamanın yer aldığı somut başvuruya konu haberin paylaşılmasına, açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte veya bir suçluya ait olduğundan bahisle "açıklamanın sahiplenilmesi olarak nitelendirilip" müdahale edilmesi ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturmuştur. Haber niteliği olduğu yönünde tereddüt bulunmayan terör örgütüne ait bir açıklamanın üstelik karşıt siyasetçilerin görüşleri ile birlikte haberleştirilmesinin "terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması" olarak kabul edilmesi basının temel görevlerini yerine getirmesini ve haberciliği imkânsız kılabilecektir.

Başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan bir internet haber sitesinde daha önce yayımlanmış bir haberi yalnızca paylaşması nedeniyle cezalandırılmıştır. Mevcut başvurudaki paylaşımın yapıldığı tarihte başvuruya konu edilen terör örgütünün açıklamasının zaten halka açıklanmış olduğu gözardı edilmiştir. Bu habere ilişkin olarak herhangi bir soruşturma başlatıldığı veya tedbire başvurulduğu da tespit edilememiştir. Paylaşılması nedeniyle başvurucunun cezalandırıldığı haber hâlen yayındadır. Dolayısıyla yayımlandığı 2016 yılından beri haberin hiçbir suçlama ile karşılaşmadığı da gözetildiğinde mahkemelerin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin amaçlarında varsaydıkları durumların esasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

b-) Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, Figen Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararında özetle;

"...1. Başvuru; bir anma töreni sırasında gerçekleştirdikleri eylemler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılan başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiği, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanan başvurucu Figen Yüksekdağ Şenoğlu hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür...

26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasanın 83. maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür...

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (..., B. No: 2012/969, 18.9.2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin "Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” kenar başlıklı 14. ve "Yasama dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesinin ışığında ve bir bütün olarak Anayasanın 67. maddesinde koruma altında bulunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. ..., 49).

39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (..., 69)...

42. Anayasa Mahkemesi ... kararında Anayasa'nın ”14. maddesindeki durumlar” kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek ”14. maddedeki durumlar” kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasanın 67. maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (..., 134, 199).

43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda "14. maddedeki durumlar” kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir.

44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasanın ”14. maddesindeki durumlar” kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca,Anayasanın83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasanın 67. maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir...

55. Başvurucular bir anma etkinliğine katılmaları, bu etkinlikte slogan atmaları, göğüslerinde fotoğraf, ellerinde pankart ile döviz taşımaları ve saygı duruşuna iştirak etmeleri nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır (bkz. 19). Cezalandırmaya konu eylemler dikkate alındığında söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucuların ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir...

60. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, 42, 43; ... B. No: 2014/6128, 7/7/2015, 35-38).

61. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir .... 53-55;... 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

62. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge kurulmalıdır (..., 44, 47, 48; ...B. No: 2015/3378, 5/7/2017, 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (...., 56; .... B. No: 2014/1577, 25/10/2017, 57)...

64. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz..... 51; ...., 68; ..., 51).

66. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. ...., 58; ....56; .... 56; .... ve diğerleri, 120; ..., 60)...

73. Anayasa Mahkemesi daha önce ... ve diğerleri (aynı karada bkz. 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (...ve diğerleri, 54-57).

74. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük taleplerine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (. ... ve diğerleri, 8I; ..., 44; Candar Şafak Dönmez, 63)...

75. Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin (TÖDAS) 5. maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. TÖDAS’ın açıklayıcı raporuna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Sözleşmenin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, 88). Açıklayıcı raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşmeye uygun olduğunu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, 91; ...., 64).

76. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir taktir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle, terör suçlarının işlenmesini savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir

(açıklayıcı rapor, 97-100). Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (...ve diğerleri, 119;.... 63; ...65).

77. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple açıklayıcı raporun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, 84; Ayşe Çelik, 47; ..., 64; Meki Katar, 53).

78. Öte yandan bu çeşit bir düşünce açıklamasının barışçıl bir toplantı sırasında yapılması olgusu da değerlendirilmelidir. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (..., § 64; Candar Şafak Dönmez, 68)."

c-) Anayasa Mahkemesinin, 2018/38143 Başvuru numaralı, ... Başvurusuna ilişkin 03.10.2019 tarihli kararında;

"1. Başvuru, bir toplantıda yaptığı açıklamalar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilen başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir...

Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine AİHM'in Yaklaşımı

36. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hallerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM, ...'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, 31) kararında "Yaşasın ..., Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

38. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM,.... ve .../Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011,27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım,

Başkanımız ...” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM, bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'nin 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.

39. AİHM'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve ... lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve Öcalan’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir..."

VI-) HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa esas konunun, Anayasanın 83 maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.

A-) Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

ı- Yasama Sorumsuzluğu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

ıı- Yasama Dokunulmazlığı:

a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-

1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272).

b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:

Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir.

bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:

Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasanın 83/2 inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır.

Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173. maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir.

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri" cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Öte yandan, İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir.

Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Bu değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2-Slogan atılması,

3-Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

Diğer taraftan, Anayasanın 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası).

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim .... “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih ve 2002/1 esas - 2008/1 sayılı kararında; "Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini; ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Anayasanın 12. maddesinin "temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.

Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde özgürce karar verebilecektir.

B- AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1 maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.

AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, "ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"...Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)

AİHM, Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları

ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (Hasan Uzun, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.

Anayasanın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasanın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

AİHM sanığın başvurusu üzerine verdiği kararda da, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının, Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak,bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır.

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamının, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararları doğrultusunda yorumlanması ve belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Gerek 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" yerine "Hiçbir faaliyet" ve yine Anayasanın 14.

maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik"in metinden çıkarılarak yerine “faaliyetler” ibaresinin ikame edilmesi, gerek 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesi gerekse ilgili bölümde yer verilen konuya ilişkin AİHM ve AYM'nin istikrar kazanmış içtihadlarında öngörülen; isnat edilen suçlamaların, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyete karşı ciddi yakın ve açık bir tehlike taşıyıp taşımadığı, buna bağlı olarak milletvekili seçilen sanığın yargılanmasına devam edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ve dokunulmazlık müessesesinin amaç ve mahiyeti, sağlamaya çalıştığı güvenceler ile yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı gibi temel kıstaslar bağlamında, yargılamaya dayanak teşkil eden iddianame içeriğine göre, 02.11.2016 tarihinde Demokratik Bölgeler Partisinin Suruç ilçe binasında düzenlenen “Önderliğime, toprağıma, özgürlüğüme sahip çıkıyorum” konulu, terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddia olunan etkinliğe katılıp, örgüt lideri ile iki ayrı örgüt mensubunun resimlerinin asılı bulunduğu duvarın önünde aynı toplantıya katılan birkaç kişi ile çektirdiği fotoğrafın inceleme dışı bir şahsa ait sosyal medya hesabında paylaşılmasından ibaret, şiddet içeren bir tespit bulunmayan olayda, terör örgütünü propagandasını yaptığı iddia olunan ve yargılama sürecinde milletvekili seçilen sanığa atfedilen, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali iddiası ve şartları da bulunmayan, özellikle müsnet suçun unsurları bakımından ifade özgürlüğü bağlamında da tartışılması gereken eylemin, Anayasanın 14/1. maddesinde öngörülen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler/durumlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabulü gerekmekle verilen durma kararında isabetsizlik görülmediğinden kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.

VII- SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.05.2022 tarih ve 2022/52498 sayılı Kanun yararına bozma isteminin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.