Esas No: 2010/712
Karar No: 2011/4
Karar Tarihi: 02.02.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2010/4-712 E.  ,  2011/4 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/02/2010

Taraflar arasındaki “Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesince maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminatın reddine dair verilen 26/06/2008 gün ve 2005/448, 2008/240 sayılı kararın incelenmesi davalılardan ..... Ltd.Şti. Ve H... D.... vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin  07/04/2009 gün ve  2008/12020 E.-2009/6377 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları  reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince;

a) Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece maddi tazminat isteminin tümü, manevi tazminat isteminin ise bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılardan .....Yapı Malzemeleri Ltd Şti. ile H.....D..... tarafından temyiz olunmuştur.

Olay gününde, davacılardan 1962 doğumlu eş Ş....E...43, çocukları ise 13, 7 ve 5 yaşlarındadır. Yerel mahkemece, eşin evlenme şansı bulunmadığı gerekçesiyle hesaplanan destekten yoksun kalma zararından her hangi bir indirim yapılmamıştır. Davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansı bulunduğu kabul edilmelidir. Bu durumda, davacı eşin belirlenecek evlenme şansı oranında indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeyerek, davacı eşin evlenme şansı nedeniyle her hangi bir indirim yapılmamış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

b)Destekten yoksun kalma zararı, ölenin çalıştığı kurumdan aldığı döner sermaye geliri aylık kazancına eklenerek hesaplanmıştır. Döner sermaye geliri, niteliği gereği dağıtıldığı dönemde eylemli olarak çalışan personele gösterdiği başarıma göre yapılan bir ödeme olup sürekliliği bulunmadığından aylık gelir kapsamında düşünülemez ve destekten yoksun kalma zararının hesaplanmasında dikkate alınamaz.

Bu durumda, davacıların desteğinin ölümü nedeniyle sadece onun aylık gelirinden yoksun kaldıkları kabul edilmelidir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, desteğin sadece aylık gelirine göre hesaplanacak destekten yoksun kalma zararının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2/a ve b) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA; öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı ....... Yapı Malzemeleri Ltd.Şti. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ölümlü trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin aynen, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne dair  verilen karar, davalılar H....D.... ve Urtam Yapı Malzemeleri Ltd.Şti. vekilleri tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece; davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansı bulunduğunun kabul edilmesinin gerektiği, bu durumda, davacı eşin evlenme şansı nedeniyle herhangi bir indirim yapılmamış olmasının usul ve yasaya uygun düşmediği; ayrıca  ölenin aldığı döner sermaye gelirinin belirli ve düzenli bir gelir olmadığından yoksun kalınan gelirin içerisine dahil edilmesinin yanlış olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme, davacı kadının yeniden evlenme şansının bulunmadığı, öte yandan döner sermaye gelirinin Dairenin kabulünün aksine, memurun başarımına göre ödenen bir gelir olmayıp, memurun konumundan dolayı düzenli olarak ödenen ve dolayısı ile destekten yoksun kalma tazminatı içerisine dahil edilmesi gereken bir alacak olduğu gerekçesi ile ilk hükümde direnilmiş; hükmü temyize Davalı .....Yapı Malzemeleri Ltd.Şti getirmiştir.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; döner sermaye geliri olarak personele yapılan ödemenin sadece çalışanın başarımına göre değil, konumuna göre verilen ve sürekli bir aylık gelir niteliğinde olup olmadığı ve bunun sonucuna göre destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında dikkate alınıp alınamayacağı ile davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-Döner sermaye gelirinin destekten yoksun kalma tazminatı hesabında dikkate alınıp alınamayacağı sorunu:

Öncelikle zarar ve tazminat kavramları hakkında kısa bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Hemen belirtilmelidir ki, kaynağı veya hukuki sebebi ne olursa olsun, zarar kavramı, zarar görenin mal veya manevi varlığındaki bir azalmayı; zararın tazmini ise, eğer zarar oluşmasaydı zarar görenin malvarlığı hangi halde olacak idiyse, o halin yeniden sağlanmasını ifade eder.

Doğaldır ki; kaynağına, sebebine ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, hem zararın nitelik ve kapsamı ve hem de tazmini, her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. Dolayısıyla, zarar verenin tazminat yükümlülüğü belirlenirken, zarar görenin malvarlığının zararın doğumundan önceki hale getirilmesinin sağlanması esas tutulmalı; bunu tam olarak sağlayacak, diğer bir değişle gerçek zararı gidermeye yeterli olacak miktarda tazminata hükmedilmeli; tazminat miktarı, zarar görenin malvarlığında zarardan önceki duruma göre bir artış sağlamamalı, ancak azalmaya da neden olmamalıdır.

Nitekim, açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve E:2003/754 K:2003/749 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

İsviçre Federal Mahkemesi de malvarlığının şimdiki durumu ile zarar verici olay meydana gelmeseydi içinde bulunacak olduğu durum arasındaki farkın zararı meydana getireceğini açıklamaktadır (BGE 116 II 444; 115 II 481; 104 II 199; 97 II 176; 87 II 291 (=Pra.51, Nr.29) 64 II 138; Aynı Yönde Merz, H.Schweizerisches Privatrecht, Sechster Band:Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Erster Teilband, Basel und Frankfurt am Main 1984, Oftinger K/Stark E.W 2, N.9; Oğuzman M.K./Öz M.T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler İstanbul 1995 s.528, 529, 546; T.....S.S./A..... S./B....H./Altop A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993 s.602; Tandoğan H.Türk Mesuliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet Ankara 1961 s.265).

Ölene ait gelirin tespitinde, her şeyden önce ölenin hak sahiplerine yapacağı farzolunan yardımın devam edeceği (zarar süresi) zaman içindeki meslek içi ve meslek dışı her türlü geliri ile mali imkanları buna dahil edilmelidir. Ancak, bu gelirlerin yasal yollardan elde edilmesi gerekir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkındaki 209 sayılı Kanunun 2. maddesi;

“Döner sermaye, kurumların kârları ile bağışlardan ve Devlet yardımlarından teşekkül eder.

Çeşitli kaynaklardan elde edilen miktarlarla bütçe yılı sonlarında bilançolarla tesbit edilecek safi kârlar, döner sermaye birinci maddedeki miktara baliğ oluncaya kadar sermayeye eklenir ve fazlası Hazinece irat kaydedilir.”

şeklindeki hükümle döner sermaye gelirinin oluşum şeklini açıklamıştır.

Aynı Kanunun 5. maddesinin 3. ve devamı fıkralarında, (Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) (Değişik İbare: 30/07/2010-5947/1 md.)

“Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, "tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri" ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) (Değişik Fıkra: 30/07/2010-5947/1 md.)Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30'unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Personelin katkısı ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 50'sini, birinci basamak sağlık kuruluşlarında ise, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 65'ini aşamaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermaye işletmeleri, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi, sağlık kurum ve kuruluşlarının kendi imkânlarıyla karşılayamadıkları ihtiyaçların giderilmesi, eğitim, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi, birinci basamak sağlık kuruluşlarının desteklenmesi ve Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan memurlar ile sözleşmeli personele ek ödemede bulunulması amacıyla Bakanlıkça yapılacak giderlere iştirak etmek için aylık gayrisafi hasılattan aylık tahsil edilen tutarın yüzde 2'sini geçmemek üzere Sağlık Bakanlığınca belirlenecek oranı Bakanlık Döner Sermaye Merkez Saymanlığı hesabına aktarırlar. Bu hesapta toplanacak tutarların dağılım ve harcanmasına ilişkin kriterler ile personele yapılacak ek ödemenin oran, esas ve usûlleri Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir. Personele yapılacak ek ödemenin tutarı, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yüzde 200'ünü geçemez. Ek ödeme tutarı; görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, çalışma süresi, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterler ile personele aylık ve özlük hakları dışında ilgili mevzuatına göre yapılan diğer ilave ödemeler dikkate alınarak belirlenir. Merkez teşkilatında görev yapan personele bu fıkra kapsamında yapılacak toplam ek ödeme, döner sermaye işletmelerinden carî yılda aktarılan tutarın yüzde 50'sini geçemez ve bu ödemeler gelir vergisine tabi tutulmaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.; Değişik yedinci fıkra: 30/01/2010-5947/1 md.) 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesine göre Sağlık Bakanlığı merkez teşkilatı ve bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevlendirilenler, aynı maddede belirtilen ilave ödemelerden yararlanmamak kaydıyla, Bakanlık merkez veya bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yaptıkları unvan için belirlenen ek ödemeden faydalandırılır. Sağlık kurum ve kuruluşlarında ihtiyaç duyulması halinde, ilgilinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık personeli haftanın belirli gün veya saatlerinde veyahut belirli vakalar ve işler için görevlendirilebilirler. Yıl veya ay itibarıyla belirli bir süre için görevlendirme halinde bu kişilere, sadece görevlendirildikleri sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden ödeme yapılır. Belirli bir vaka ve iş için görevlendirilenlere ise, kadrosunun bulunduğu kurumdaki döner sermaye işletmesinden yapılan ödemenin yanı sıra, katkı sağladıkları vaka ve iş dolayısıyla görevlendirildiği sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden, üçüncü ve dördüncü fıkra esasları çerçevesinde ve toplamda tavan oranları geçmemek üzere döner sermayeden ek ödeme yapılır. Bu görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Birinci basamak ve koruyucu sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi ve bölgelerarası gelişmişlik farklarının giderilmesi amacıyla, döner sermayeli işletmelerden uygun görülenlerin merkeze aktaracağı payı yüzde 4'e kadar yükseltmeye Sağlık Bakanı yetkilidir. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun kapsamında, aile hekimliği uygulamasına geçilen illerde, il sağlık müdürlüğü ve birinci basamak sağlık hizmeti sunan kurum ve kuruluşlarda çalışan personele (aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak çalışanlar hariç) merkeze aktarılan yüzde 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak paydan karşılanmak ve unvanlarına göre dördüncü fıkrada belirtilen oranları geçmemek üzere Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek esas ve usûllere göre ek ödeme yapılabilir. Merkeze aktarılan yüzde 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak tutarlar, bu fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Döner sermayeli işletmelerin malî imkânı elverişli olanlarından, malî durumu yetersiz olanlara karşılıksız veya borç olarak kaynak aktarmaya Sağlık Bakanı yetkilidir.”

şeklindeki hükümler ile ödeme usullerini açıklamış ve bu konuda bir yönetmelik çıkarılmasını öngörmüştür.

12.05.2006 gün 26166 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde; yönetmeliğin amacı,  Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında, Bakanlıkça belirlenen  hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, (Değişik ibare: 30/07/2010-27657 S.R.G.Yön./1.mad.) eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olarak belirlenmiştir.

Gerek Kanun, gerekse Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; döner sermaye ödemesine tabi personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlara bağlı olarak çalıştığı sürece yapılan sürekli bir ödeme olduğu görülmektedir. (Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.10.2010 gün ve 2010/4-453 E.-2010/476 K. sayılı ilamı) Burada önemli olan, ölen yerine eylemli olarak geçen kişinin aynı şekilde bir döner sermaye geliri elde edip etmediğidir. Eğer, ölen yerine geçip aynı işi yapan kişi, burada çalışmaktan ve işyerindeki konumundan dolayı bir döner sermaye geliri elde ediyorsa, ölenin emsalinin aldığı kadar döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilmesi gerekir.

Bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde:

Davacının desteği T....E.., Sağlık Bakanlığına bağlı Samsun Devlet Hastanesinde ambülans şoförü olarak görev yapmakta iken 01/08/2005 tarihinde meydana gelen kazada vefat etmiştir. Kaza, davalı H....D....’in Samsun’dan 19 Mayıs ilçesine doğru seyir halinde iken, araç hakimiyetini kaybedip orta refüjdeki elektrik direğine çarpması sonucunda  kırılıp yola düşmesi ve davacı desteği T.... E.... de idaresindeki 55 LV 105 araçla devrilen direğe çarpması şeklinde gerçekleşmiştir. Bu kaza sonucunda, davalıların kusurlu hareketi nedeniyle davacıların miras bırakanının ölümüne neden oldukları ve davacıların ölenin desteğinden yoksun kaldıkları ve tazminat takdiri gerektiği dosya kapsamıyla belirlenmiş olup; bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle uyuşmazlık konusu da değildir. Uyuşmazlık tazminatın hesabı noktasındadır.

Samsun Devlet Hastanesinden gelen ve 2005 yılı Ocak ayı ile 2007 yılı Aralık ayını kapsayan dönemde emsalin aldığı maaş ve döner sermaye gelirini belirten liste incelendiğinde;  ölen yerine eylemli olarak geçen kişinin aynı şekilde bir döner sermaye geliri elde ettiği, ölenin emsalinin aldığı kadar döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilmesi gerektiği, böylece davacıların murislerinin alması gereken döner sermaye gelirlerinden mahrum kaldıkları ve bu gelirlerin de davacıların zararları içerisine dahil olduğu, meydana gelen olay nedeniyle murisin ve dolayısı ile davacıların malvarlığında meydana gelecek artışın engellendiği kabul edilerek, istemin kabulüne karar verilmesi gereklidir.

Bu nedenledir ki, mahkemece açıklanan şekilde döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilerek, destekten yoksun kalma zararının hesaplanmasında usul ve yasaya aykırı bir yön olmayıp, bu kısma ilişkin direnme kararının onanması gerekir.

II-Davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansının bulunup bulunmadığı sorunu;

Destekten yoksun kalan eşin yeniden evlenme olasılığı, zararı azaltan durumlardan sayılmakta; olasılığın oranına göre tazminattan indirim yapılması gerekmektedir.

Dul eş dava bitmeden evlenmişse, destek tazminatı, önceki eşinin ölüm tarihi ile yeniden evlenme tarihi arasındaki süreye göre hesaplanması gerekir. Çünkü, yeniden evlenmekle yeni bir destek bulduğu kabûl edilmektedir. Şu kadar ki, ölen eşinin gelir durumuna oranla, yeni eşinin geliri daha düşükse, aradaki farkın tazminat olarak ödetilmesi gerekir.

Dul kalan eşin yeniden evlenme şansının belirlenmesinde aile bağlarına, sosyal ve ekonomik durumuna, kişiliğine, çocuk sayısına,  ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına bakılarak bir sonuca varılması gerekir. Bu hususta, gerektiğinde konusunun uzmanı bilirkişilerin görüş ve düşüncesine de başvurulabilir.

Uygulamada, dul eşin yeniden evlenme şansının belirlenmesinde daha çok, hazır tablolardan yararlanılmaktadır. En sık başvurulan İsviçreli Hans Moser’in tablosu ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan tablodur. Moser’in tablosu 1940’dan önceye ait olup, günümüz koşullarına ve ülkemiz şartlarına uyduğu söylenemez. Gene, İsviçre kaynaklı Stauffer/Schaetzle tablosu daha yakın tarihli ise de, bu tablonun da Türkiye koşulları dikkate alınarak hazırlanmadığı açıktır. Bu durumda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan  tablonun mevcut koşullarda ülkemiz koşullarına daha çok uyumlu olduğu değerlendirilebilir.

Kaza 01/08/2005 tarihinde meydana gelmiş; dava da 26/08/2005 tarihinde açılmıştır. Davacılardan 1962 doğumlu eş Ş....E...bu tarihte 43, çocukları ise 13, 7 ve 5 yaşlarındadır. Karar tarihi itibarı ile; davacı kadın 49, çocukları 19, 13 ve 11 yaşlarındadır. Dosya kapsamına göre kadının halen evlenmediği ve dul olduğu anlaşılmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan tabloya göre, 41-50 yaş aralığındaki dul eşin evlenme şansı % 2 olup, AYİM uygulamasında 18 yaşından küçük her bir çocuk için evlenme şansından % 5 indirim yapılması gerekir. Davacı dul eşin dava tarihindeki yaşı, çocuk sayısı, AYİM tablosu, sosyal ve ekonomik durumu ile ülke ve yöre koşulları dikkate alındığında, yeniden evlenme şansının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle, dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığı gerekçesi ile tazminattan bir indirime gidilmesine yer olmadığına ilişkin direnme usul ve yasaya uygun bulunduğundan, direnme kararı bu yönüyle de onanmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda (I) ve (II). Bölümlerde açıklanan nedenlerle Davalı .....Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının;

1-Destekten yoksun kalma tazminatı hesabında döner sermaye gelirinin de dikkate alınması gerektiğine ilişkin kısmının oyçokluğu ile,

2-Davacı dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığına ilişkin kısmının ise oybirliği ile,

ONANMASINA,  aşağıda dökümü yazılı (2.448,86 TL) ilam harcının temyiz edenden alınmasına, istek halinde 17.15 TL maktu harcın davalı H...D.....'e iadesine, 02.02.2011 gününde oyçokluğu ile  karar verildi.

KARAR NO : 2011/4

MAHKEMESİ : Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/02/2010

NUMARASI : 2009/473-2010/70

Taraflar arasındaki “Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesince maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminatın reddine dair verilen 26/06/2008 gün ve 2005/448, 2008/240 sayılı kararın incelenmesi davalılardan ..... Ltd.Şti. Ve H... D.... vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin  07/04/2009 gün ve  2008/12020 E.-2009/6377 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları  reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince;

a) Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece maddi tazminat isteminin tümü, manevi tazminat isteminin ise bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılardan .....Yapı Malzemeleri Ltd Şti. ile H.....D..... tarafından temyiz olunmuştur.

Olay gününde, davacılardan 1962 doğumlu eş Ş....E...43, çocukları ise 13, 7 ve 5 yaşlarındadır. Yerel mahkemece, eşin evlenme şansı bulunmadığı gerekçesiyle hesaplanan destekten yoksun kalma zararından her hangi bir indirim yapılmamıştır. Davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansı bulunduğu kabul edilmelidir. Bu durumda, davacı eşin belirlenecek evlenme şansı oranında indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeyerek, davacı eşin evlenme şansı nedeniyle her hangi bir indirim yapılmamış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

b)Destekten yoksun kalma zararı, ölenin çalıştığı kurumdan aldığı döner sermaye geliri aylık kazancına eklenerek hesaplanmıştır. Döner sermaye geliri, niteliği gereği dağıtıldığı dönemde eylemli olarak çalışan personele gösterdiği başarıma göre yapılan bir ödeme olup sürekliliği bulunmadığından aylık gelir kapsamında düşünülemez ve destekten yoksun kalma zararının hesaplanmasında dikkate alınamaz.

Bu durumda, davacıların desteğinin ölümü nedeniyle sadece onun aylık gelirinden yoksun kaldıkları kabul edilmelidir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, desteğin sadece aylık gelirine göre hesaplanacak destekten yoksun kalma zararının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle, yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru olmadığından karar bu nedenle de bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2/a ve b) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA; öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı ....... Yapı Malzemeleri Ltd.Şti. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ölümlü trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin aynen, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne dair  verilen karar, davalılar H....D.... ve Urtam Yapı Malzemeleri Ltd.Şti. vekilleri tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece; davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansı bulunduğunun kabul edilmesinin gerektiği, bu durumda, davacı eşin evlenme şansı nedeniyle herhangi bir indirim yapılmamış olmasının usul ve yasaya uygun düşmediği; ayrıca  ölenin aldığı döner sermaye gelirinin belirli ve düzenli bir gelir olmadığından yoksun kalınan gelirin içerisine dahil edilmesinin yanlış olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme, davacı kadının yeniden evlenme şansının bulunmadığı, öte yandan döner sermaye gelirinin Dairenin kabulünün aksine, memurun başarımına göre ödenen bir gelir olmayıp, memurun konumundan dolayı düzenli olarak ödenen ve dolayısı ile destekten yoksun kalma tazminatı içerisine dahil edilmesi gereken bir alacak olduğu gerekçesi ile ilk hükümde direnilmiş; hükmü temyize Davalı .....Yapı Malzemeleri Ltd.Şti getirmiştir.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; döner sermaye geliri olarak personele yapılan ödemenin sadece çalışanın başarımına göre değil, konumuna göre verilen ve sürekli bir aylık gelir niteliğinde olup olmadığı ve bunun sonucuna göre destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında dikkate alınıp alınamayacağı ile davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-Döner sermaye gelirinin destekten yoksun kalma tazminatı hesabında dikkate alınıp alınamayacağı sorunu:

Öncelikle zarar ve tazminat kavramları hakkında kısa bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Hemen belirtilmelidir ki, kaynağı veya hukuki sebebi ne olursa olsun, zarar kavramı, zarar görenin mal veya manevi varlığındaki bir azalmayı; zararın tazmini ise, eğer zarar oluşmasaydı zarar görenin malvarlığı hangi halde olacak idiyse, o halin yeniden sağlanmasını ifade eder.

Doğaldır ki; kaynağına, sebebine ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, hem zararın nitelik ve kapsamı ve hem de tazmini, her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. Dolayısıyla, zarar verenin tazminat yükümlülüğü belirlenirken, zarar görenin malvarlığının zararın doğumundan önceki hale getirilmesinin sağlanması esas tutulmalı; bunu tam olarak sağlayacak, diğer bir değişle gerçek zararı gidermeye yeterli olacak miktarda tazminata hükmedilmeli; tazminat miktarı, zarar görenin malvarlığında zarardan önceki duruma göre bir artış sağlamamalı, ancak azalmaya da neden olmamalıdır.

Nitekim, açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve E:2003/754 K:2003/749 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

İsviçre Federal Mahkemesi de malvarlığının şimdiki durumu ile zarar verici olay meydana gelmeseydi içinde bulunacak olduğu durum arasındaki farkın zararı meydana getireceğini açıklamaktadır (BGE 116 II 444; 115 II 481; 104 II 199; 97 II 176; 87 II 291 (=Pra.51, Nr.29) 64 II 138; Aynı Yönde Merz, H.Schweizerisches Privatrecht, Sechster Band:Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Erster Teilband, Basel und Frankfurt am Main 1984, Oftinger K/Stark E.W 2, N.9; Oğuzman M.K./Öz M.T. Borçlar Hukuku Genel Hükümler İstanbul 1995 s.528, 529, 546; T.....S.S./A..... S./B....H./Altop A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993 s.602; Tandoğan H.Türk Mesuliyet Hukuku, Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet Ankara 1961 s.265).

Ölene ait gelirin tespitinde, her şeyden önce ölenin hak sahiplerine yapacağı farzolunan yardımın devam edeceği (zarar süresi) zaman içindeki meslek içi ve meslek dışı her türlü geliri ile mali imkanları buna dahil edilmelidir. Ancak, bu gelirlerin yasal yollardan elde edilmesi gerekir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkındaki 209 sayılı Kanunun 2. maddesi;

“Döner sermaye, kurumların kârları ile bağışlardan ve Devlet yardımlarından teşekkül eder.

Çeşitli kaynaklardan elde edilen miktarlarla bütçe yılı sonlarında bilançolarla tesbit edilecek safi kârlar, döner sermaye birinci maddedeki miktara baliğ oluncaya kadar sermayeye eklenir ve fazlası Hazinece irat kaydedilir.”

şeklindeki hükümle döner sermaye gelirinin oluşum şeklini açıklamıştır.

Aynı Kanunun 5. maddesinin 3. ve devamı fıkralarında, (Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) (Değişik İbare: 30/07/2010-5947/1 md.)

“Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, "tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri" ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) (Değişik Fıkra: 30/07/2010-5947/1 md.)Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; klinik şefleri ve şef yardımcıları ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500'ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30'unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Personelin katkısı ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 50'sini, birinci basamak sağlık kuruluşlarında ise, ilgili birimin carî yıldaki döner sermaye gelirinin yüzde 65'ini aşamaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermaye işletmeleri, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi, sağlık kurum ve kuruluşlarının kendi imkânlarıyla karşılayamadıkları ihtiyaçların giderilmesi, eğitim, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi, birinci basamak sağlık kuruluşlarının desteklenmesi ve Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan memurlar ile sözleşmeli personele ek ödemede bulunulması amacıyla Bakanlıkça yapılacak giderlere iştirak etmek için aylık gayrisafi hasılattan aylık tahsil edilen tutarın yüzde 2'sini geçmemek üzere Sağlık Bakanlığınca belirlenecek oranı Bakanlık Döner Sermaye Merkez Saymanlığı hesabına aktarırlar. Bu hesapta toplanacak tutarların dağılım ve harcanmasına ilişkin kriterler ile personele yapılacak ek ödemenin oran, esas ve usûlleri Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir. Personele yapılacak ek ödemenin tutarı, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yüzde 200'ünü geçemez. Ek ödeme tutarı; görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, çalışma süresi, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterler ile personele aylık ve özlük hakları dışında ilgili mevzuatına göre yapılan diğer ilave ödemeler dikkate alınarak belirlenir. Merkez teşkilatında görev yapan personele bu fıkra kapsamında yapılacak toplam ek ödeme, döner sermaye işletmelerinden carî yılda aktarılan tutarın yüzde 50'sini geçemez ve bu ödemeler gelir vergisine tabi tutulmaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.; Değişik yedinci fıkra: 30/01/2010-5947/1 md.) 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38 inci maddesine göre Sağlık Bakanlığı merkez teşkilatı ve bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görevlendirilenler, aynı maddede belirtilen ilave ödemelerden yararlanmamak kaydıyla, Bakanlık merkez veya bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yaptıkları unvan için belirlenen ek ödemeden faydalandırılır. Sağlık kurum ve kuruluşlarında ihtiyaç duyulması halinde, ilgilinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık personeli haftanın belirli gün veya saatlerinde veyahut belirli vakalar ve işler için görevlendirilebilirler. Yıl veya ay itibarıyla belirli bir süre için görevlendirme halinde bu kişilere, sadece görevlendirildikleri sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden ödeme yapılır. Belirli bir vaka ve iş için görevlendirilenlere ise, kadrosunun bulunduğu kurumdaki döner sermaye işletmesinden yapılan ödemenin yanı sıra, katkı sağladıkları vaka ve iş dolayısıyla görevlendirildiği sağlık kuruluşundaki döner sermaye işletmesinden, üçüncü ve dördüncü fıkra esasları çerçevesinde ve toplamda tavan oranları geçmemek üzere döner sermayeden ek ödeme yapılır. Bu görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Birinci basamak ve koruyucu sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi ve bölgelerarası gelişmişlik farklarının giderilmesi amacıyla, döner sermayeli işletmelerden uygun görülenlerin merkeze aktaracağı payı yüzde 4'e kadar yükseltmeye Sağlık Bakanı yetkilidir. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun kapsamında, aile hekimliği uygulamasına geçilen illerde, il sağlık müdürlüğü ve birinci basamak sağlık hizmeti sunan kurum ve kuruluşlarda çalışan personele (aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak çalışanlar hariç) merkeze aktarılan yüzde 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak paydan karşılanmak ve unvanlarına göre dördüncü fıkrada belirtilen oranları geçmemek üzere Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek esas ve usûllere göre ek ödeme yapılabilir. Merkeze aktarılan yüzde 2 oranına kadar olan paya ilave olarak alınacak tutarlar, bu fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.”

“(Ek fıkra: 7/3/2006-5471/1 md.) Döner sermayeli işletmelerin malî imkânı elverişli olanlarından, malî durumu yetersiz olanlara karşılıksız veya borç olarak kaynak aktarmaya Sağlık Bakanı yetkilidir.”

şeklindeki hükümler ile ödeme usullerini açıklamış ve bu konuda bir yönetmelik çıkarılmasını öngörmüştür.

12.05.2006 gün 26166 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde; yönetmeliğin amacı,  Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında, Bakanlıkça belirlenen  hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, (Değişik ibare: 30/07/2010-27657 S.R.G.Yön./1.mad.) eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olarak belirlenmiştir.

Gerek Kanun, gerekse Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; döner sermaye ödemesine tabi personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlara bağlı olarak çalıştığı sürece yapılan sürekli bir ödeme olduğu görülmektedir. (Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.10.2010 gün ve 2010/4-453 E.-2010/476 K. sayılı ilamı) Burada önemli olan, ölen yerine eylemli olarak geçen kişinin aynı şekilde bir döner sermaye geliri elde edip etmediğidir. Eğer, ölen yerine geçip aynı işi yapan kişi, burada çalışmaktan ve işyerindeki konumundan dolayı bir döner sermaye geliri elde ediyorsa, ölenin emsalinin aldığı kadar döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilmesi gerekir.

Bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde:

Davacının desteği T....E.., Sağlık Bakanlığına bağlı Samsun Devlet Hastanesinde ambülans şoförü olarak görev yapmakta iken 01/08/2005 tarihinde meydana gelen kazada vefat etmiştir. Kaza, davalı H....D....’in Samsun’dan 19 Mayıs ilçesine doğru seyir halinde iken, araç hakimiyetini kaybedip orta refüjdeki elektrik direğine çarpması sonucunda  kırılıp yola düşmesi ve davacı desteği T.... E.... de idaresindeki 55 LV 105 araçla devrilen direğe çarpması şeklinde gerçekleşmiştir. Bu kaza sonucunda, davalıların kusurlu hareketi nedeniyle davacıların miras bırakanının ölümüne neden oldukları ve davacıların ölenin desteğinden yoksun kaldıkları ve tazminat takdiri gerektiği dosya kapsamıyla belirlenmiş olup; bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle uyuşmazlık konusu da değildir. Uyuşmazlık tazminatın hesabı noktasındadır.

Samsun Devlet Hastanesinden gelen ve 2005 yılı Ocak ayı ile 2007 yılı Aralık ayını kapsayan dönemde emsalin aldığı maaş ve döner sermaye gelirini belirten liste incelendiğinde;  ölen yerine eylemli olarak geçen kişinin aynı şekilde bir döner sermaye geliri elde ettiği, ölenin emsalinin aldığı kadar döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilmesi gerektiği, böylece davacıların murislerinin alması gereken döner sermaye gelirlerinden mahrum kaldıkları ve bu gelirlerin de davacıların zararları içerisine dahil olduğu, meydana gelen olay nedeniyle murisin ve dolayısı ile davacıların malvarlığında meydana gelecek artışın engellendiği kabul edilerek, istemin kabulüne karar verilmesi gereklidir.

Bu nedenledir ki, mahkemece açıklanan şekilde döner sermaye gelirinin murisin gelirine dahil edilerek, destekten yoksun kalma zararının hesaplanmasında usul ve yasaya aykırı bir yön olmayıp, bu kısma ilişkin direnme kararının onanması gerekir.

II-Davacı eşin yaşı, çocuk sayısı ve ülke koşulları gözetildiğinde yeniden evlenme şansının bulunup bulunmadığı sorunu;

Destekten yoksun kalan eşin yeniden evlenme olasılığı, zararı azaltan durumlardan sayılmakta; olasılığın oranına göre tazminattan indirim yapılması gerekmektedir.

Dul eş dava bitmeden evlenmişse, destek tazminatı, önceki eşinin ölüm tarihi ile yeniden evlenme tarihi arasındaki süreye göre hesaplanması gerekir. Çünkü, yeniden evlenmekle yeni bir destek bulduğu kabûl edilmektedir. Şu kadar ki, ölen eşinin gelir durumuna oranla, yeni eşinin geliri daha düşükse, aradaki farkın tazminat olarak ödetilmesi gerekir.

Dul kalan eşin yeniden evlenme şansının belirlenmesinde aile bağlarına, sosyal ve ekonomik durumuna, kişiliğine, çocuk sayısına,  ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına bakılarak bir sonuca varılması gerekir. Bu hususta, gerektiğinde konusunun uzmanı bilirkişilerin görüş ve düşüncesine de başvurulabilir.

Uygulamada, dul eşin yeniden evlenme şansının belirlenmesinde daha çok, hazır tablolardan yararlanılmaktadır. En sık başvurulan İsviçreli Hans Moser’in tablosu ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan tablodur. Moser’in tablosu 1940’dan önceye ait olup, günümüz koşullarına ve ülkemiz şartlarına uyduğu söylenemez. Gene, İsviçre kaynaklı Stauffer/Schaetzle tablosu daha yakın tarihli ise de, bu tablonun da Türkiye koşulları dikkate alınarak hazırlanmadığı açıktır. Bu durumda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan  tablonun mevcut koşullarda ülkemiz koşullarına daha çok uyumlu olduğu değerlendirilebilir.

Kaza 01/08/2005 tarihinde meydana gelmiş; dava da 26/08/2005 tarihinde açılmıştır. Davacılardan 1962 doğumlu eş Ş....E...bu tarihte 43, çocukları ise 13, 7 ve 5 yaşlarındadır. Karar tarihi itibarı ile; davacı kadın 49, çocukları 19, 13 ve 11 yaşlarındadır. Dosya kapsamına göre kadının halen evlenmediği ve dul olduğu anlaşılmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kullanılan tabloya göre, 41-50 yaş aralığındaki dul eşin evlenme şansı % 2 olup, AYİM uygulamasında 18 yaşından küçük her bir çocuk için evlenme şansından % 5 indirim yapılması gerekir. Davacı dul eşin dava tarihindeki yaşı, çocuk sayısı, AYİM tablosu, sosyal ve ekonomik durumu ile ülke ve yöre koşulları dikkate alındığında, yeniden evlenme şansının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle, dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığı gerekçesi ile tazminattan bir indirime gidilmesine yer olmadığına ilişkin direnme usul ve yasaya uygun bulunduğundan, direnme kararı bu yönüyle de onanmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda (I) ve (II). Bölümlerde açıklanan nedenlerle Davalı .....Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının;

1-Destekten yoksun kalma tazminatı hesabında döner sermaye gelirinin de dikkate alınması gerektiğine ilişkin kısmının oyçokluğu ile,

2-Davacı dul eşin yeniden evlenme şansının bulunmadığına ilişkin kısmının ise oybirliği ile,

ONANMASINA,  aşağıda dökümü yazılı (2.448,86 TL) ilam harcının temyiz edenden alınmasına, istek halinde 17.15 TL maktu harcın davalı H...D.....'e iadesine, 02.02.2011 gününde oyçokluğu ile  karar verildi.