Esas No: 2021/5432
Karar No: 2021/1056
Karar Tarihi: 23.09.2021

**7. Hukuk Dairesi         2021/5432 E.  ,  2021/1056 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ :... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 24.01.2018 tarihinde verilen dilekçeyle vasiyetnamenin tenfizi talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 08.01.2019 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı tarafından talep edilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA, harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 23/09/2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı ... mevcut davanın öncesinde... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında vasiyetnamenin tenfizi talebi ile açtığı davada 19.01.2018 tarihli dilekçesi ile "davamdan gördüğüm lüzum üzerine feragat ediyorum" beyanında bulunmuş ve 27.03.2018 tarihli son duruşmada mahkemece bu beyan esas alınarak, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Ancak elimizde bulunan temyize konu dava yönünden yapılan değerlendirme de ise, davacının aynı taleple... Sulh Hukuk Mahkemesine 24.01.2018 tarihinde başvurduğu, mahkemece 2018/136-258 Karar sayılı ilam ile görevsizlik kararı verildiği, kararın temyiz edilmemesi üzerine dosyanın... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/219 Esasına kayıt edildiği ve iş bu dosyada yapılan yargılamada ise, mahkemece ilk kesinleşen dosya esas alınarak, davanın kesin hüküm nedeniyle usulden reddine karar verildiği, bilahare kararın istinaf edilmesi sonucu son kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince 2019/625-2021/287 sayılı ilam ile tesis edilip istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar oluşturulduğu açıktır.

Davacımız gerek ilk kesinleşen dosyada gerekse gelişmeleri bir önceki paragrafta açıklandığı üzere, feragat dilekçesinin hataya musteniden düzenlendiğini, gerçek iradesinin hakkın özünden vazgeçmek değil, bir devlet kuruluşunun isteği doğrultusunda açacağı yeni dava için, ilk davayı geri almak-takip etmemek olduğunu ısrarla birden fazla açıklama dilekçesi ile anlatmaya çalıştığı; ancak bu açıklamalarının hiç bir aşamada mahkemelerce sağlıklı olarak değerlendirilmediği açıktır.

Davacı kendisini yönlendiren, yanıltan kurumun T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü olduğunu belirtmiş ve buna dair belgeyi de bütün aşamalar da sunmuştur.

18.08.2017 tarihli Tapu Dairesi Başkanı tarafından, davacı asile gönderilen yazının son bölümünde "Tapu Sicil Tüzüğünün 20/b maddesine istinaden Sulh Hukuk Mahkemesinden alınacak vasiyetin tenfizi kararı getirtilmesi "ibaresi yer almakta olup; esasen bu yazının tebliğ tarihi belli olmamakla birlikte, davacının bu yazıya güvenerek ilk davasını takipten vazgeçip, kısa zamanda Sulh Hukuk Mahkemesinde dava açtığı açıktır. Davacının gerçek amacının hakkına kavuşmak olduğu ve bu gaye ile yeterli bilgi ve tecrübesi olmadığı için "Feragat" anlamında el yazılı dilekçe verdiği açıktır. Çünkü ilk dilekçeyi verdikten 5 gün sonra aynı taleple 2. davayı açmış ve hatta ilk dosyada duruşma öncesi verdiği dilekçe yönünden hatasını fark ederek, duruşma sırasında feragatten vazgeçtiğini açıklamasına rağmen mahkemece bu husus dikkate alınmayarak davanın reddine karar verildiği açıktır.

Davacımızın Avukatının bulunmadığı gibi, bütün dilekçelerinin el yazılı olduğu, muhtemelen çevreden aldığı eksik bilgilerle dilekçeler düzenlendiği ve sürekli olarak bu hatayı anlatmaya çalıştığı, ısrarla hakkın özünden vazgeçmediği anlatımları olduğu halde mahkemelerce detaylı beyanının alınmadığı, delilleri hususunda bilgilendirilmediği, bir anlamda yalnız başına kaldığı açıktır.

HMK. 31. maddesinde açıklandığı üzere hakimin aydınlatma ödevi bulunduğu; eksik, belirsiz veya çelişik durumları gidermek yükümlülüğü altında bulunduğu açıktır. Ayrıca temelinde insan onuru bulunan hukuki dinlenilme hakkı yönünden bakıldığında da, doğru karar verilmesi yönünden de davacının taleplerinin, meramının yeterince açıklattırılmadığı, gerekli özenin gösterilmediği dosyanın bütün aşamalarında gözükmektedir.

Bu açıklamalar ışığında olaya bakıldığından davacı esasen feragatın feshi- iptalini talep etmiş, ancak meramını bir türlü anlatamamıştır. İptal talepleri yerleşik uygulamaya göre ilk davada, ikinci dava içinde ve son olarak ayrı bir dava açılarak ileri sürülebilir. Davacımız ilk davada dönme fesih iradesini bildirmiş ancak değerlendirilmemiştir. Açmış olduğu 2. tenfiz davasında da hataya dayalı feragatın feshi talebini iletmesine rağmen gerek ilk derece mahkemesi ve gerekse istinaf süreçlerinde bu konuda yeterli inceleme yapılmamış, bilgilendirilmemiş ve aydınlatılmamıştır.

T.B.K madde 30 ve devamında irade bozuklukları ve sonuçları açıklanmış olup, neticeden davacının feragata ilişkin dilekçesinin esasen davayı geri almaya ilişkin bulunduğu, gerçek anlamda H.M.K 309/4 maddesinde belirtildiği üzere feragat anlamını taşımadığı açık bulunmakla, mahkemece bu husus değerlendirilip feragatın feshi talebinin kabulü ile davanın esasına ilişkin delillerin toplanarak sonuca ulaşılması gerekirken, usulden davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç olarak mevcut dosyada, temyiz talebinin kabulü ile istinaf kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesinin "davanın usulden reddine" ilişkin kararının bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun temyiz talebinin reddi ile kararın onanması kararına katılamıyorum.