Esas No: 2021/166
Karar No: 2023/421
Karar Tarihi: 12.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/166 E.  ,  2023/421 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 1-152

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a delaletiyle 103/1, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; sanık ...'nun aynı Kanun'un 103/1-a delaletiyle 103/1, 103/3, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, her iki sanık yönünden hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2011 tarihli ve 251-377 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.12.2013 tarih ve 6049-13675 sayı ile;

"Sanık ...'in mağdurenin yanağını ve kulağını öpmesi, sanık ...'ın ise mağdurenin kalçasını ve vücudunu okşayıp yanaklarını ve boynunu öpmesi şeklindeki eylemlerine ilişkin Adli Tıp kurumu 6. İhtisas Kurulunca 'travma sonrası stres bozukluğu oluştuğu' yönünde rapor düzenlenmiş ise de; sanıklar tarafından işlenen dokunma, sıkma, öpme gibi devamı bulunmayan şekilde gerçekleştirilen hâllerde mağdurun olayın üçüncü kişilerce duyulması üzerine ruhsal durumunun etkilenmesi nedeniyle duyduğu üzüntü ve sıkıntı sonucunda ortaya çıkan hâlin ruh sağlığı bozukluğu olarak değerlendirilemeyeceği ve TCK'nın 103/6. maddesinde öngörülen netice sebebiyle ağırlaşmış hal maddesinin cinsel istismar eyleminin ağır boyutlara ulaşması, ısrarla gerçekleştirilmesi ya da suçun nitelikli hâlinin işlenmesi nedeniyle gerçekleşebilecek bir sonuç olabileceği gözetilmeden mağduredeki hâlin bir ruh sağlığı bozulması mı yoksa suç nedeniyle ruh sağlığının etkilenmesi mi olduğunun saptanması ve rapordaki sonucun dayandığı verilerin açıkca yazılması yerine eksik ve yetersiz adi tıp raporuna dayanılarak sanıklar hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.03.2014 tarih ve 82523 sayı ile;

"İtiraz nedenleri, mağdurenin maruz kaldığı çocuğun basit cinsel istismarı eylemi nedeniyle ruh sağlığı bozulduğundan hükümlerin onanması gerektiğine ilişkindir. Şöyle ki;

Bozma ilamında '...mağdurun olayın üçüncü kişilerce duyulması üzerine ruhsal durumunun etkilenmesi nedeniyle duyduğu üzüntü ve sıkıntı sonucunda ortaya çıkan halin ruh sağlığı bozukluğu olarak değerlendirilemeyeceği...' şeklindeki açıklaması prensip itibariyle doğru ise de, dosya kapsamına göre mağdure Merve'nin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporun, olayın üçüncü kişilerce duyulmasının sonucu olduğuna ilişkin tıbbi bir tespitin de ayrıca bulunması gerektiği gibi illiyet bağının da bulunması icap eder. Ancak dosya kapsamında mağdurede tespit edilen ruh sağlığı bozulmasının bu gibi nedenlerden kaynaklandığına ilişkin hiç bir delil veya emare yoktur.

Yüksek 14. Ceza Dairesi ve öncesinde bu suçların temyiz incelemesini yapan 5. Ceza Dairesinin yıllardır sürdürdüğü istikrarlı uygulamasından vazgeçtiği anlaşılmaktadır. Zira bedensel temas içeren basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismar eylemlerinde, usulüne uygun olarak teşekkül etmiş heyet raporlarına göre mağdurun ruh sağlığı bozulmuşsa, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olarak değerlendirmekte iken, bu karar ile bazı kısıtlamalar ve şartlar getirmiştir. Buna göre ani nitelikte olup devamlılık arz etmeyen ve kesik şekilde gerçekleşen öpme, sıkma veya dokunma şeklindeki eylemlerde ruh sağlığının bozulmayacağı kabul edilmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte bulunduğu dönem içerisinde ani ve kesik hareketlerle gerçekleşen ve bedensel temas da içeren bu nitelikteki cinsel eylemler sarkıntılık suçunu oluşturmaktaydı. Bu eylemlerin devamlılık içermesi veya daha vahim nitelikte olması halinde ise tasaddi suçundan söz edilirdi. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise bedensel temas içeren bu nitelikteki eylemleri cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak düzenlemiş olup ölçüt olarak da 'bedensel teması' almıştır. Bu nedenle eylemlerin ani, kesik ve devamlı olmaması suçun oluşumuna etkisi bulunmadığından mağdurun ruh sağlığını bozup bozmadığının tespiti her olay için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Yerel mahkeme, Özel Daire ve Başsavcılığımız arasında eylemin oluş ve sübutuna ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Oluşa uygun kabule göre mağdure ... suç tarihinden bir kaç gün önce sanıklardan ...'ın işlettiği yorgancı dükkânına temizlikçi olarak işe girdiği, ilk gün sanık ...'ın devamlı göğüslerine bakması nedeniyle rahatsız olduğu, hatta bu durumu akşam annesine de anlattığı, ancak yanlış anlamış olabileceğini düşünerek ertesi gün yine işyerine gittiği, burada çalışan sanık ... mağdureden pamukları alt katta bulunan çır çır makinesinin bulunduğu yere indirmesini istemesi üzerine, katılanın aşağı inerek pamukları çır çır makinesinden geçirdiği sırada yanına gelen sanık ...'in 'gel kız seni bir öpeyim' şeklinde sözler söyleyerek rızası dışında mağdureyi belinden tutup kendine çektiği, yanağından ve kulağından öptüğü, ancak işyeri sahibi sanık ...'ın gelmesi üzerine bırakmak zorunda kalıp üst kata çıktığı, ...'ın mağdurenin işten ayrılacağı düşüncesiyle 'işten çıkma, günlüğünü de yükseltirim' diyerek katılanı tutup kendisine doğru çekerek önce yanaklarından ve boynundan sonra da göğüslerine doğru degajesinden öptüğü, bilahare sanık yere çömelerek bunu mağdureden de istediği, mağdurenin çömelmemesi üzerine ayağa kalkarak katılana sarıldığı, mağdurenin ise onu itekleyerek vurduğu, tokat atıp, hızla üst kata çıkarak, oradan evine gidip durumu annesine anlattığı anlaşılmıştır.

Bu oluş karşısında sanıkların mağdureye karşı ilgilerinin bulunduğu ve olayın başından itibaren cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla hareket ederek, ısrarla 13 yaşındaki çocuk mağdureye karşı arka arkaya gerçekleştirdikleri eylemleri de sürdürdükleri, bu itibarla süregelen eylemlerinde bir devamlılık sözkonusu olup, ani ve kesik biçimde gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceği gibi, eylemin son bulması da mağdurenin rıza göstermemesi nedeniyledir.

Diğer yandan Yüksek Daire, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin verilen adli tıp raporunu da eksik ve yetersiz görmekte ise de; dosya kapsamı, mağdure ile görüşen psikolog bilirkişinin beyanları, Türkan Özilhan Bornova Acil Yardım ve Travmatoloji Hastanesinden alınan alınan mağdurede depresif ve anksiyöz duygu durumla giden uyum bozukluğu bulunduğuna dair 10.06.2009 tarihli ve Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan mağdurenin olay nedeniyle ruhsal açıdan olumsuz etkilendiğine ilişkin 12.06.2009 tarihli raporların, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu ile de doğrulanması karşısında mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin anılan raporun yeterli olduğunun kabulü gerekir." düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince itirazın kabulüne ve bozma kararının kaldırılmasına karar verilerek 30.06.2014 tarih ve 3259-8893 sayı ile;

"İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen 27.05.2011 günlü raporda, maruz kaldığı olaydan dolayı ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu gelişmesi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi üzerine, anılan rapor esas alınarak sanıkların cezaları TCK'nın 103/6. maddesi uyarınca artırılmış ise de cebir ve tehdit olmaksızın gerçekleştirilen eylemler nedeniyle sanıkların kastettiklerinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiği, TCK'nın 23. maddesi uyarınca gerçekleşen, fakat kastetmediği bu neticeden sanıkların sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda sanıkların dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanıklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ancak TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilerek, hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.08.2014 tarih ve 82523 sayı ile;

"Sanıklar onbeş yaşından küçük bir çocuğu istismar etmekle Türk Ceza Kanunu'nun 103/1. maddesinde tanımını bulan suçu işlemektedir. Bu suça ilişkin davranışları iradi olarak ortaya koyan sanıkların suç teşkil eden bir fiilden kaynaklanacak ağır neticeleri öngörmesinin beklenemeyeceği bir hal içinde olduğundan bahsedilemez. Olayın sergileniş şekli ve sanıkların kişisel özellikleri nazara alınarak ortaya çıkan 'öngörülebilir bir netice' sanıklar tarafından öngörülmemiştir. Ancak suç teşkil eden bu fiillere ilişkin ortaya çıkan ağır neticelerin akıl sağlığı yerinde olan sanıklar tarafından öngörülebilir olduğu ve bu sonuçların sanıklar yönünden 'atipik' olmadığı tartışmadan uzaktır. Taksir; daima istenmeyen zararlı sonuçları önlemeye yönelik ve uyulması zorunlu bir davranış kuralına uymama ve kişiden buna uymasının istenebilirliğinin mümkün olması durumunda gündeme gelir. Yüksek Dairece sanıkların taksirinin bulunmadığından söz edilirken sanıkların meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için kanunun aradığı şartların asgarisinin üzerine çıkan bir anlayışla sonuca gidilerek kanımızca hatalı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Anılan bu nedenlerle Yüksek Dairenin TCK'nın 23. maddesi hükmünü nazara alarak TCK'nın 103/6. maddesinin sanıklar hakkında tatbik edilemeyeceği konusundaki yorumunun kanun koyucunun amacı ve kanun metninin aradığı koşullar ile örtüşmeyen bir yorum olduğu değerlendirilmektedir." görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.10.2014 tarih ve 7989-11625 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.11.2017 tarih ve 801-477 sayı ile;

"...

1- Sanıkların eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulabileceğini öngörüp öngöremeyeceği ve buna bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı;

...

Sanıkların çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; her bir sanık tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuyla belirlenmiştir. 15 yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunan, mağdureden 39 yaş büyük olan sanık ... ile 34 yaş büyük olan sanık ...’ın içinde bulundukları sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibarıyla gerçekleştirdikleri eylemler sonucunda mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmayacağını öngöremeyeceklerini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle sanıkların en azından taksir derecesinde kusurunun bulunduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan sanıklar hakkında TCK'nun 103/6. maddesini uygulayan yerel mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

...

2- TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler sebebiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği;

...

Yerel mahkeme hükmünden sonra 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarının müeyyidesinin 3 yıldan 8 yıla kadar hapis iken bu cezanın 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çıkartılması, fıkraya; 'Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.' şeklinde bir bölüm ilave edilmesi ve suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması hâlinde artırım öngören altıncı fıkranın yürürlükten kaldırılması karşısında; sanıkların hukuki durumunun 6545 sayılı Kanun değişikliği gözetilerek yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır." şeklindeki gerekçelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden kabulüne, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 30.06.2014 tarihli ve 3259-8893 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2011 tarihli ve 251-377 sayılı hükümlerinin, karar tarihinden sonra TCK'nın 103. maddesinde yapılan kanuni değişikliğin değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının yeniden belirlenmesi zorunluluğu bulunduğundan bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yeniden yapılan yargılama sonucunda çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6545 ve 6763 sayılı Kanun'larla değişik 103/1-a delaletiyle 103/1-1.cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis; sanık ...'nun aynı Kanun'un 6545 ve 6763 sayılı Kanun'larla değiştirilmeden önceki hâli ile 103/1-a delaletiyle 103/1, 103/3-e, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, her iki sanık yönünden hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2018 tarihli ve 251-447 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.11.2019 tarih ve 2693-12647 sayı ile;

"Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında olay günü sanık ...'in mağdureyi cinsel amaçla yanağından ve boynundan öptüğünün ve mağdurenin vekil huzurunda alınıp, sonradan değiştirdiği beyanından da anlaşılacağı üzere bir süre sonra diğer sanık ...'ın mağdurenin yanına gelerek kalçası, göğsü ile belinin alt kısmına dokunduğunun anlaşılması karşısında, mevcut hâliyle sanıkların eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili olması nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek fiillerin sarkıntılık düzeyini aştığından bahisle yazılı şekilde uygulama yapılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.07.2020 tarih ve 1-152 sayı ile;

"...Sanıklar her ne kadar üzerlerine atılı suçu işlemedikleri yönünde savunmada bulunmuşlarsa da suçtan kurtulmaya yönelik bu savunmalara itibar edilmemiş, yukarıdaki suç tanımına ilişkin kısa açıklamanın, mağdureye ait uzmanlık raporlarının, görüşmeci psikolog raporunun, mağdurenin sıcağı sıcağına vermiş olduğu beyanların, mahkememizce kabul edilen oluşun, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarih ve 2014/14-801 E. ve 2017/477 K. sayılı ilamının dosya kapsamı ile birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; sanıkların mağdureye karşı olayın başından itibaren ilgilerinin bulunduğu ve cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek amacıyla hareket ettikleri, ısrarla olay tarihinde 13 yaş 11 ay ve 6 günlük olan çocuk mağdureye karşı arka arkaya sürdürdükleri eylemlerinin devamlılık arz ettiği, öpmelerin ve okşamaların ani ve kesik biçimde gerçekleşmediği, sarkıntılık düzeyini aştığı, eylemin mağdurun rıza göstermemesi sonucunda son bulduğu, bu hâliyle sanıkların üzerine atılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2020 tarihli ve 83013 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.04.2021 tarih ve 7837-2748 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş, anılan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların mağdura yönelik eylemlerinin TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesinde yer alan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdur ...'ın 14 yaşının içinde olduğu, anne ve babasının boşanmasının ardından annesi ile birlikte ayrı bir eve taşındıkları, ailesine maddi katkı sağlamak amacıyla sanık ...'nun sahibi olduğu, sanık ...'in ise işçi olarak çalıştığı yorgancı dükkânında işe başladığı,

Suç tarihinde sanık ...'ın 48 yaşında, evli ve iki çocuklu; sanık ...'in ise 53 yaşında, dul ve iki çocuklu oldukları,

Sanık ...'in, mağdurdan iş yerinin üst katındaki pamukları bodrum kata indirmesini istediği, aşağı kata inen mağduru arkasından takip edip yanına giderek yanağından ve kulağından öptüğü, hemen sonrasında sanık ...'ın da aşağı kata inmesi üzerine sanık ...'in üst kata çıktığı, bu kez sanık ...'ın, mağdurun yanına yaklaştığı, "İşten çıkma, senin günlüğünü de yükseltirim." diyerek kalçası ile vücudunu okşayıp yanaklarını ve boynunu öptüğü, sanık ...'ı iteleyerek iş yerinden ayrılan mağdurun eve gidip annesi olan katılan ...'a yaşadıklarını anlattığı, bunun üzerine katılan ve mağdurun polis merkezine giderek şikâyetçi oldukları,

Türkan Özilhan Bornova Acil Yardım ve Travmatoloji Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdur da depresif ve anksiyöz duygu durumla giden uyum bozukluğu olduğu,

Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurun olay nedeniyle ruhsal açıdan olumsuz etkilendiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; sanıkların eylemlerinin mağdurun ruh sağlığını ayrı ayrı bozduğu,

Katılan ve katılan mağdurun 26.06.2009 tarihli dilekçe ile; sanıkların eylemlerinin kasten ve isteyerek olmadığını, korku ve panikten dolayı şikâyetçi olmuş iseler de şikâyetlerinden vazgeçtiklerini beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... kollukta; olay gününden bir gün önce yorgancı dükkânında işe başladığını, ilk günden itibaren iş yeri sahibi olan sanık ...'nun sürekli olarak taciz edici şekilde kendisine baktığını, olay günü iş yeri çalışanı sanık ...'in pamukları bodrum kata indirmesini istemesi üzerine bodrum kata inerek çırçır makinesini çalıştırdığını, bu sırada sanık ...'in yanına gelip "Seni bir öpeyim." dedikten sonra yanak ve kulağından öptüğünü, sanık ...'e "Beni bırak." demesi üzerine sanık ...'in yanından ayrıldığını, sonrasında yanlarına sanık ...'ın gelmesi üzerine sanık ...'in üst kata çıktığını, sanık ...'ın kalçalarını ellediğini, geri çekilmesine rağmen göğüslerini elleyip belinden aşağıya doğru vücudunu ellediğini, sanık ...'a tokat atıp itekleyerek üst kata çıkacağı sırada sanık ...'ın "Bekle sana para vereyim." dediğini, sanığa şikâyet edeceğini söyleyip iş yerinden ayrılarak eve gittiğini, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; işe başladığı ilk gün sanık ...'ın göğüslerine baktığını, bu durumdan rahatsız olup annesine anlattığını, olay günü sanık ...'le alt katta çalışırken belinden tutup kendisine çekerek yanağından ve kulak memesinden öptüğünü, sanık ... yanlarına gelince sanık ...'in kendisini bırakıp üst kata çıktığını, sanık ...'ın "İşten çıkma yevmiyeni yükseltebilirim." diyerek ayağını duvara yaslayıp kendine doğru çektiğini, önce yanaklarından öpüp boynuna ve göğüslerine doğru inmeye başladığını, degajesini öptüğünü, yere çömelip kendisinden de yere çömelmesini istediğini, yere oturmayınca ayağa kalkıp yine kendisine sarıldığını, sanığı itekleyip tokat atarak üst kata çıktığını, şikâyet etmemesi için para teklif ettiğini ancak kabul etmediğini, iş yerinden ayrılırken sanık ...'i öpmediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Katılan ... Karadağ kollukta; kızı olan katılan mağdurun olay günü eve geldiğinde sanık ...'ın bodrum katta çalışırken yanına gelip kalçasını ve göğüslerini ellediğini, belinden aşağısını elleyerek "Çok güzelsin." dediğini, işten çıkmamasını söyleyip maaşını yükselteceği vaadinde bulunduğunu, katılan mağdurun sanığa tokat atıp itekleyerek iş yerinden ayrıldığını anlattığını, sanık ...'dan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; aileye katkısı olması için katılan mağdurun çalıştığını, ilk gün iş yeri sahibinin bakışlarından hoşlanmadığını söylediğini, olay günü katılan mağdurun yaşadıklarını anlattığını, karakola gidene kadar sanık ...'in eylemlerini bilmediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta ve sorguda; olay günü sanık ...'ın bodrum kata pamuk götürdüğünü, ardından katılan mağdurun bodrum kata indiğini, birkaç dakika sonra katılan mağdurun koşarak yukarı çıkıp yanına geldiğini, katılan mağdurun yanına gelir gelmez yanağından öperek "Kadir abi ben gidiyorum. Artık burada çalışmayacağım." deyip iş yerinden ayrıldığını, suçlamaları kabul etmediğini, Mahkemede; olay günü iş yerinin alt katında çalışırken katılan mağdurun yanına gelip iş yerinin çok tozlu ve sanık ...'ın da bakışlarının sert olduğu için artık çalışmak istemediğini söylediğini, sonrasında katılan mağdurla yanaklarından öpüşerek vedalaştıklarını, katılan mağdurun iş yerinden ayrıldığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; sanık ... ile katılan mağdurun bodrum kata inip yukarı çıktıklarını, sonrasında kendisinin çırçır makinesine pamuk atmak için alt kata indiğini, katılan mağdurun da yanına gelip yardım ettiğini, baş dönmesi sebebiyle yere düşerken katılan mağdurun sağ elinden tuttuğunu, katılan mağdurun sinirlenip hızla üst kata çıktığını, arkasından bağırıp iki günlük yevmiyesini almasını söylediğini, katılan mağdurun ise iş yerinden ayrıldığını, iş yerinden ayrılmak için kendisine iftira attığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, içtihat ve öğreti görüşleriyle tanımı yapılıp uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "Belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hal alması halinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide ise; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" ( Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s.190.) olduğu görüşleriyle izah edilmiştir.

Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "ırz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır." 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında "şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar" 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında "cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.

Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "Sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664.).

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

..." biçiminde son hâlini almıştır.

Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..." şeklinde iken,

6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

..." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükûmet Tasarısının 42. ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Anılan 42. maddeye ilişkin gerekçede; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanın da doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilip "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon\_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020.).

Görüldüğü üzere Hükûmet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık" "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin "Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "kısa süreli, ani, kesintili olması ve fiillerin kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102. ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük atma ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" daha önce olduğu gibi içtihatlar ve öğreti görüşleriyle anlamını bulacak ve sınırları belirlenecektir. Bu kavramı her olayı kapsayacak şekilde bir tanımla ortaya koyma imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'ya ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösterip devamlılık arz etmeyen, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ...'in, (katılan) mağdurdan iş yerinin üst katındaki pamukları bodrum kata indirmesini istediği, aşağı kata inen mağduru arkasından takip edip yanına gittiği, mağdurun belinden tutup kendisine doğru çekerek yanağından ve kulağından öptüğü, hemen sonrasında sanık ...'ın da aşağı kata inmesi üzerine sanık ...'in üst kata çıktığı, bu kez sanık ...'ın, mağdurun yanına yaklaştığı, "İşten çıkma, senin günlüğünü de yükseltirim." diyerek ayağını duvara yasladıktan sonra mağduru kendisine doğru çekerek kalçası ile vücudunu okşayıp yanaklarını, boynunu ve degajesini öptüğü, yere çömeldiği ve mağdurun da yere çömelmesini istediği, mağdurun yere çömelmediğini gören sanık ...'ın ayağa kalkarak yine mağdura sarıldığı, sanık ...'ı itelekleyip iş yerinden ayrılan mağdurun eve gidip annesi olan katılan ...'a yaşadıklarını anlattığı, bunun üzerine katılan ve mağdurun polis merkezine giderek şikâyetçi oldukları anlaşılan olayda;

Sanıkların eylemlerinin kendi içerisinde süreklilik göstermeyen kesintili, kısa süreli ve devamı bulunmayan nitelikte olması, belli bir yoğunluğa ulaşmayan sarılma, okşama veya öpme eylemlerini gerçekleştirmeleri ve iş yerinin alt katında gerçekleştirilen eylemleri, sanık ...'in diğer sanığın gelmesiyle, sanık ...'ın ise mağdurun karşı çıkması üzerine sonlandırarak uzun süre devam ettirmemeleri hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanıkların eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.07.2020 tarihli ve 1-152 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, sanıkların mağdura yönelik eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.