Esas No: 2011/99
Karar No: 2011/145
Karar Tarihi: 28.06.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/1-99 E.  ,  2011/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/115324

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

İki kişiyi kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından sanık O. Ç..'in; maktul İ. T.ve M.B..’yı öldürme suçundan TCY'nın 81/1. maddesi uyarınca iki kez müebbet hapis, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.03.2008 gün ve 15-57 sayılı kasten öldürme suçları yönünden re'sen temyize tabi hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.05.2010 gün ve 2502-3895 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay günü halk kütüphanesinde tanık V. ile birlikte çay içip sohbet eden maktullerin yanına bir süre sonra sanığın geldiği, maktullerle tanışan sanığa, maktul İ.’in, öğretmen İ..’i tanıyıp tanımadığını sorması üzerine, sanığın da bu kişiyi tanıdığını ancak öğrencisi ile evlendiği için makbul birisi olmadığını söylediği, bu nedenle maktullerle sanığın arasında dini konular üzerinde tartışma başladığı, maktul İ..’in sanığa ‘sizin itikadınızda bozukluk bir yanlışlık var tehlikedesiniz’ demesi üzerine, sanığın elinde bulunan bardağı masaya fırlattığı, bunun üzerine maktullerin sanığın üzerine yürüyerek boğazına sarıldıkları, tanık V.ve M.’nın araya girerek tarafları ayırdığı, tanık M.ile dışarı çıkmak için merdivenlerden aşağı inen sanığın, maktul M.’nın peşinden koşarak üzerine geldiğini görünce korkutmak amacıyla tabancayla bir el ateş ettiği, maktul İ.’in 'bırak hocam bu şerefsizi' demesi üzerine sanığın tekrar yukarı çıkarak maktullere ateş ederek öldürdüğü olayda;

1- Tartışma sırasında maktul İ.’in ‘sizin itikadınızda bozukluk var’ sözüne tepki gösteren sanığın, bardağı masaya fırlatması üzerine her iki maktulün sanığın boğazına sarılması, tanıkların tarafları ayırdıktan sonra maktul M.’nın olay yerinden ayrılmak isteyen sanığın üzerine doğru koşması, sanığın uyarı amacıyla ateş etmesi üzerine maktul İzzet’in de 'bırak bu şerefsizi' sözü nedeniyle etki-tepki dengesi gözönüne alındığında dengenin sanık lehine bozulduğu, bu nedenle sanığın maktullere yönelik öldürme eyleminde haksız tahrik indiriminden yararlandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanığın olayın başından itibaren suçunu samimi olarak ikrar ederek pişmanlığını belirtmesi, yargılama sırasında da olumsuz bir davranışının tutanaklara yansımaması da gözönüne alındığında 'sanığın olay sırasındaki davranışları, olayın işleniş şekli, kastının yoğunluğu' şeklinde yasal olmayan gerekçelerle TCK’nun 62. maddesinin uygulanmaması,

3- 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçunda, 'sanığın aynı anda iki ayrı adam öldürme suçunu işlediğinden şartları oluşmadığı’ denilerek yasal olmayan gerekçelerle CMK’nun 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesince 02.11.2010 gün ve 243-237 sayı ile;

“…1-) TCK’nın 29. madde hükmünün uygulanma koşulları olayda gerçekleşme¬miştir. Şöyle ki; ‘yasal indirim sebebi olan tahrik’ ceza hukuku bakımından, failin haksız bir fiilin yarattığı gazap ve elemin etkisiyle hareket ederek suç işlemesidir. Bu durumda fail, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. (Bakıcı Sedat, Ceza Hukuku Genel Prensipleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s.645)

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Haksız tahriki oluşturan bir fiil olması,

b- Bu fiilin haksız olması

c- Failin öfke veya şiddetli bir elemenin etkisinde kalması,

d- Failin işlediği suçun, ruhi durumun tepkisi olması,

e- Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması veya mağdurun fiili önleme sorumluluğunun bulunması gerekir.

‘Tepki suçunda tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi açısından önemli olan, failin suçu, önceki haksız davranışın doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında işleyip işlemediğidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan durumlarda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir’ (Bakıcı Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi 2008, s.656-657)

Bu açıklamalar çerçevesinde suça konu olayı değerlendirildiğinde; öncelikle dosya içerisindeki deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, maktullerin ölü olması beyanlarının alınamaması sebebiyle tanık anlatımları (ki dosyadaki tanıklar olayın başından itibaren sanık ve maktullerin yanında olan ve herşeyi gören ve duyan kişilerdir) olay yeri fotoğraflarıyla birlikte en önemli hatta tek delil olma özelliği taşımakta olup, özellikle dava açılırken iddianamede tanık anlatımları aksini söylemesine rağmen sanık O. Ç. beyanına dayanılarak olayın anlatılması ve bu bağlamda TCK madde 29 oluştuğunun iddia edilmesine karşın; tanık anlatımlarına göre sanık O.Ç..'in beyanları aksine maktuller tarafından herhangi bir hakaret içerikli, sinkaflı sözün söylenmediği anlaşılmakla, maktul İ. T..'nin ‘sizin itikadınızda bozukluk var’ cümlesini bu şekilde kesin yargı içerir şekilde söylemediği, kaldı ki olayın oluş şeklini en başından alırsak tartışmaları başlatan, normal bir sohbet içerisinde konuşulurken tansiyonu yükseltecek, ortamı gerginleştirecek cümleleri ilk sarfeden sanık O.Ç.’dir. Şöyle ki; tanık V. A.'ın ilk ifadesinde; Maktullerden İ. T.'nin ‘bu evliliğin dini yönü var, gayri ahlakı değildir, evlenebilirler’ demesi üzerine sanık O. Ç..'in elindeki çay bardağını önlerindeki masaya doğru fırlatıp, ‘ben kabul edemem’ dediği, çay bardağının kırılarak üzerlerine sıçradığı...’ olayın başlangıcını bu cümlelerle anlattığı, daha sonraki ifadelerinde tam hatırlamamakla birlikte ‘sizin itikadınızda bozukluk mu var’ cümlesinin söylenmiş olabileceğini, diğer tanık M.K.ise hiçbir beyanında bu cümlenin söylendiğini beyan etmemiştir. Bir anlık söylenmiş olduğunu düşünsek bile, bu cümlenin sanık O. Ç..'in sözleri üzerine sarf edilmiş olup, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ancak maktul İ. T. lehine düşünülebilirdi.

Maktullerin sanık O.Ç.'in boğazına sarılmasında ise sanık lehine haksız tahrik hükümlerini oluşturacak bir durum söz konusu değildir. Şöyle ki; sanık O. Ç.'in ayağa kalkarak masaya bardağı fırlatıp kırması üzerine, maktul İ.T.'nin ayağa kalkıp sanığın boğazından tuttuğu ve hemen akabinde sanık O.Ç..in de maktullerin boğazına sarıldığı, karşılıklı tek elle birbirlerinin boğazını tuttukları ve arada masanın olduğu, karşılıklı bir itişmenin yaşandığı olayda; Maktuller durup dururken Sanığa karşı harekette bulunmayıp, sanığın ayağa kalkarak bardağı kırması ve sinirlenmesi üzerine yapılmış bir hareket olup, sanığın bu hareketinden öncede dinsel konularla ilgili söylediği sözlerin etkisi düşünülünce maktullerin imam olmaları da göz önüne alındığında dinle ilgili konulardaki hassasiyetleri göz ardı edilemez, kaldı ki sohbet esnasında maktuller hep açıklayıcı cümlelerle ve yumuşak bir üslupla konuşmuş olmalarına rağmen sanığın daha agresif bir tutum içerisinde olduğu tanık anlatımlarından ve olayın oluş şeklinden anlaşılmaktadır.

Maktul M.B.nın olay yerinden ayrılmak isteyen sanık O. Ç.'in üzerine doğru koştuğu iddiasını sadece sanık söylemekte olup, sanığı kolundan tutarak dışarı çıkartan tanık M. K.'ın beyanlarına göre, birlikte kütüphanenin dışına giriş kapısına çıktıklarında sanık O. Ç.'in bir anda belindeki silahını çıkartıp merdivenlerden yukarı doğru ateş ettiği, hatta kendisi sanık O.Ç.'i dışarı çıkartmadan önce sanığın ‘dışarı gelin orda görüşelim’ diye bağırdığı ve arkalarından gelen kimsenin olmadığını açıkça ifade etmekte olup, maktul M. B.’nın sanık O.Ç.'in üstüne yürüdüğü iddiası sadece sanığın savunmalarında yer almaktadır. Olay esnasında sanık O.Ç.'in yanında yer alan tanık M. K.'ın açıkça beyanlarıyla sanığın iddiasını doğrulamamakta olup tam tersini söylemektedir. Başka önemli bir husus da dosyada beyanlarına başvurulan görgü hatta olayı bizzat yaşayan her iki tanığında sanıkla ya da maktullerle herhangi bir samimiyeti ya da akrabalığı olmayan, objektif olarak olayı anlatabilen kişiler olmasıdır.

Maktul İ. T.'nin ‘bırak bu şerefsizi’ sözünü söylemediğini her iki tanık da açıkça beyan etmektedirler.

Haksız tahrikteki etki- tepki dengesinin değerlendirilmesinde ise; ‘fail ile mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı Ceza Genel Kurulunun 04.10.2000 gün ve 189-211 sayılı kararında belirtildiği üzere; kural olarak, haksız bir fiil ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Fakat maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği fiille karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir ifadeyle tepkide açık oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması sebebiyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir(Bakıcı Sedat; Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008,s.660)’

Karşılıklı tahrik oluşturan fiillerin varlığı durumunda, fail ve mağdurun tahrik oluşturan haksız davranışları birbirine oranla değerlendirilmeli, öncelik- sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önüne alınmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınarak, buna göre, etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık oransızlık saptanması durumunda, failin haksız tahrik hükümlerinden yaralandırılır. (Bakıcı Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi ,Ankara,2008, s.648.)

2-) TCK’nın 62. madde hükümlerinin uygulanma koşulları gerçekleşmemiştir;

…Sanık O.Ç.'in ikrarı; TCK’nın 62. maddesi anlamında indirim sebebi olabilecek ‘samimi ikrar’ sayılamaz. Çünkü; samimi ikrar için, sanığın ikrarıyla suçun ortaya çıkmasını ve suç vasfının tayinini sağlamışsa (başka bir tanık ve delil olmadan ), bu sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını Yargıtay zorunlu görmektedir’ (ARTUÇ, Mustafa/HIRSLI, Tahir; Hüküm Kurma Esasları, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.88.) Bu olayda ise sanık bizzat olay mahallinde iken tanık M.K.'ın karakolu aramasıyla polis olay yerine geliyor ve ayrıca diğer tanık V.A. bizzat kendisi sanık O.Ç.'in elinden tabancasını alıyor. Suçun ortaya çıkması ve vasfının tayinini sanığın sağladığı söylenemeyeceği gibi, olay yerinde yanında olan iki tanığın olması karşısında sanık O.Ç.'in inkar etme şansının bulunmadığı açıktır. Kaldı ki sanık O. Ç. olayları anlatırken, her iki görgü tanığından daha farklı, kendi lehine olan maktullerin yaşasalardı sorumluluklarını doğurabilecek eklemelerle olayı anlatmakla, suçun ortaya çıkış biçimini gerçeğe aykırı olabilecek şekilde yön vermeye çalışmıştır ki bu durumda da samimi ikrardan bahsedilemez…

Sanık O.Ç.'in pişmanlığını belirtmesi ve yargılama sırasındaki olumsuz davranışının yokluğu sebebiyle TCK’nın madde 62. uygulanması gerektiği yönündeki Yargıtay bozma sebebine katılamıyoruz. Öncelikle sanığın yargılama aşamasında savunmasını yaparken ya da sadece dinlerken bile hali tavrı, ses tonlamaları, bakışları vs. gibi davranışları ile pişmanım kelimesini kullanmasını desteklemesi, pişmanlık duygusuyla örtüşmesi gerekir. Olumsuz davranış için illaki sanığın taşkınlık yapması, bağırması, ya da iyi ki öldürdüm demesini beklemek bu maddenin uygulanmasını çok kısıtlayacağı ve haksız yere cezadan indirim yapılmasına olanak sağlayabileceği görüşündeyiz. Sanık O. Ç. yargılamalar sırasında savunmasını yaparken ki hali tavrı tutanaklarda tasvir edilmemiş olabilir ancak pişmanım kelimesini son savunmasında dahi söylememesi, iki kişiyi çok rahatlıkla ortada sebep yokken, daha önceye dayanılan bir tanışıklık dahi bile bulunmazken, önce ateş edip yaralayıp, yaralı olarak kaçmaya çalışan ve can çekişen yerde yatan maktullerin arkasından giderek göğüs ve kafa bölgelerine ateş edebilen sanık O.Ç..in sadece yargılama boyunca olumsuz davranışta bulunmadığı için tamamen hakimlerin takdirine bırakılmış TCK’nın 62. maddesini uygulamanın hakkaniyete uygun ve vicdanları rahatsız etmeyecek mahiyet taşıdığının söylenmesi oldukça zordur. Kaldı ki yargılama aşamasında savunmasını yaparken ki rahat tavırları, iki kişinin öldürülmesini olağan alışılmış bir olay gibi anlatabilmesi, pişmanım diyememesi, umursamaz bir hal içinde iddianameyi dinlemesi, herhangi bir pişmanlık tavrı göstermemesi sanık hakkında takdiri indirim sebebini uygulanmasını gerektirecek kanaati oluşturmamaktadır.

3-) 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunda CMK’nın 231. madde hükmünün uygulanmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sanığın aynı anda kasten iki kişiyi öldürme suçunu işlemiş olması nazara alındığında bir daha suç işlemekten çekineceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı bu durumda CMK’nın 231/6-b madde fıkrasındaki şartın gerçekleşmediği anlaşılmıştır” gerekçesiyle direnilerek oy çokluğu ile önceki hüküm gibi karar verilmiştir.

Kasten öldürme suçları yönünden re'sen temyize tabi hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanmamasına ilişen direnme hükmü yönünden “bozma”, sanık hakkında TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişen direnme hükmü yönünden “onama” ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık hakkında CYY’nın 231. maddesinin uygulanmamasına yönelik direnme yönünden ise “yeni hüküm” nedeniyle temyiz incelemesinin Özel Dairece yapılması gerektiğine ilişkin 08.04.2011 gün ve 115324 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık O. Ç.'in maktul İ. T. ve M.B.’yı kasten öldürme suçlarından TCY'nın 81/1. maddesinin iki kez uygulanması suretiyle iki kez müebbet hapis, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 450 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kasten öldürme suçlarında sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının,

2- Sanık hakkında TCY’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının,

3- 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken, gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; bu suç yönünden direnme hükmünün eylemli uyma niteliğinde olup almadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Olay günü halk kütüphanesinde tanık V. ile birlikte çay içip sohbet eden maktullerin yanına bir süre sonra sanığın geldiği, maktullerle tanışan sanığa, maktul İ.’in öğretmen İ.’i tanıyıp tanımadığını sorması üzerine, sanığın da bu kişiyi tanıdığını ancak öğrencisi ile evlendiği için “makbul” birisi olmadığını söylediği, bu nedenle maktullerle sanık arasında dini konular üzerinde konuşmaların başlayıp bir süre devam ettiği, konuşmanın iki tarafın kendi görüşünü karşı tarafa kabul ettirmek üzere ısrar ettiği bir tartışmaya dönüştüğü, tartışmanın bir aşamasında savunmaya göre maktul İ.’in sanığın inancını sorgulayan ifadeler kullanması üzerine, sanığın elinde bulunan bardağı masaya fırlattığı, bunun üzerine maktullerin sanığın üzerine yürüyerek boğazına sarıldıkları, tanık V.ve M.’nın araya girerek tarafları ayırdığı, tanık M. ile dışarı çıkmak için merdivenlerden aşağı inen sanığın, maktul M.’nın peşinden koşarak geldiğini görünce maktul M.’ya tabancayla bir el ateş ettiği ancak isabet ettiremediği, maktul M.nın arkasından gelen maktul İ.’in 'bırak hocam bu şerefsizi' demesi üzerine sanığın tekrar yukarı çıkarak maktullere ateş ederek öldürdüğü,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 4. İhtisas Kurulunun 30.01.2008 tarih ve 305 sayılı raporunda; “sanığın 25.12.2006 tarihinde sanığı bulunduğu suça karşı cezai sorumluluğunun tam olup hakkında 5237 sayılı TCK'nun 32/1 veya 32/2. maddesinin tatbikine mahal bulunmadığının” bildirildiği,

Sanık O. Ç. kollukta, C.Savcılığında, Sulh Ceza Mahkemesinde ve Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesinde özde değişmeyen savunmasında; “Olay günü ziyaret amaçlı olarak Sarılar Halk Kütüphanesine gitmeye karar verdim, kütüphaneye gittiğimde kapıyı çaldım, M. K. kapıyı açtı ve ben de içeri girdim, içinde sobanın bulunduğu PVC ve camdan yapılmış, odayı ikiye bölen kısma geçtik. Burada kütüphane memuru M.K. ve benim haricimde üç erkek şahıs bulunuyordu. Bu üç kişiden isimlerini sonradan öğrendiğim, uzun boylu olan M.B. ve ondan biraz daha kısa boylu olan ismini sonradan öğrendiğim İ.T.'yi Edebiyat Öğretmeni O. T. ile bir aracın yanında sohbet ederken görmüştüm. Ancak kendileriyle tanışmadım. İçeriye girdiğimde selam verdim. Kendileri ile tokalaştım. Kütüphane Memuru M. K.bana ‘hocam oturun’ dedi. Ben ise üşüdüğüm için ‘sobada ısınayım' diyerek biraz ayakta bekledim. Birbirimizin hatırlarını sorduk. Herkes iyi olduklarına yönelik beyanda bulundu. M. B.bana ‘siz imam hatipten mi geldiniz hocam’ dedi, Ben de kendisine ‘evet’ dedim. Sonra yeniden oldukça olağan şekilde sohbet devam ederken, ‘nerelisiniz’ diye soru soruldu. Ben de Nevşehir İli Acıgöl İlçesinden olduğumu söyledim. İsmini ve imam olduğunu sonradan öğrendiğim, M. B. ve İ. T.'nin yanında bulunan V. A. söze girerek, M. B.'yı kastederek ‘hemşeriymişsiniz’ dedi. Ben M. B.'ya hangi köyden olduğunu sordum. O da bana ‘Karapınarlıyım’ dedi. Ben de ‘bizim köye uzak düştüğünü’ söyledim. Bu arada kendimin de ......Köyünden olduğumu söyledim. Kayseri'li olan ismini sonradan öğrendiğim İ.T.'ye ‘siz galiba yabancısınız’ dedim. O da ‘ben Kayseri İli Yahyalı İlçesindenim’ dedi. Sonra bana Avanos İmam Hatip Lisesi'nden İ. Ş. isimli öğretmeni tanıyıp tanımadığımı sordu. Ben de ‘maalesef tanıyorum, ancak pek makbul bir insan değil’ dedim. Ancak İ.. T. isimli şahıs benim bu sözüm üzerine bir afallama, bir şaşırma geçirerek, ‘niye öyle diyorsunuz’ dedi. Sonra ben de İ.T.'ye ‘okulda okuyan bir öğrencisiyle evlenen şahsa iyi gözle bakamam’ dedim. İ.T.bunun gayet normal bir şey olduğunu’ söyledi. Hatta bana evlendikten sonra öğrencisinin okula gelip gelmediğini sordu. Ben de gelmediğini söyledim. O da bana bunda bir yanlışlık olmadığını söyledi. Bu şekilde İ. T.ile karşılıklı olarak bu konunun ahlaki olup olmadığı konusunda tartışmaya başladık. İ. T. yine İslam dinine göre bu evliliğin herhangi bir mahsuru olmadığını söyledi. Ben olayın vahametini açıklamak için gündüz dersine girip gece bir öğrencisini yatağına almasının ne kadar doğru olduğunu sordum. İ. T. de ‘Kuran-ı Kerimde kimin kiminle evleneceği açıkça yazılıdır’ dedi. Bunun üzerine ben de ilköğretimdeki bir öğrenci sizin dediğinize göre hocasıyla evlenebilir şeklinde eleştiride bulundum. Bana ‘hemşerim’ diye hitap eden M.B. lafa girerek ‘hocam siz konuyu saptırıyorsunuz’ dedi. Ben ise M.B.’ya ‘size uyabilir ancak bu davranış tarzı bana uymuyor’ dedim. İ.T. tekrar lafa girip ‘İslamiyette sana uyuyor, bana uymuyor şeklinde bir şey yoktur, doğru olan bir tanedir’ dedi. Ben de İ.T.’ye İslam tarihinde birçok mezhepte farklı uygulamalar olduğunu söyledim. İ. T.‘hocam siz yanlış düşünüyorsunuz’ dedi. Bu arada bu son konuşulandan önce üçüncü şahıs olan ismini sonradan öğrendiğim V. A. söze girerek ‘hocam bizim burada da oldu, halk tarafından hoş karşılanmadı’ dedi. Hatta bu konu ile ilgili bir tarihi örnek de verdi. Bu arada kütüphane görevlisi M.K. bize çay ikram etmişti. Biz de çay içmeye başlamıştık. Çayımızı yaklaşık bir bardak kadar içtik. Bu arada benim çayım bitince M. K.tekrar bana çay doldurdu. Biz yine İ.T. ile belirttiğim konu ile ilgili olarak konuşmamıza devam ettik. Bu konuşmalar ışığında İ. T. ve M. B.’nın imam olarak görev yaptığını tahmin ettim. Ancak bu hususta resmi bir taşınmamız olmadı. İ. T.yukarıdaki tartışmamız çerçevesinde bana ‘dinen uygun olan bir şeyin yanlış olduğunu düşünüyorsanız sizin itikadınızda bir bozukluk, bir yanlışlık var, tehlikedesiniz’ dedi. Bu söz beni çok sinirlendirdi. Elimdeki çay bardağını masanın üzerine fırlattım ve ayağa kalktım. Çay bardağı masaya çarpmasıyla kırıldı. İ.T.’ye ‘siz ne demek istiyorsunuz siz Müslümansınız, inançlısınız da biz değil miyiz’ dedim. Benim ayağa kalkmamla birlikte İ.T.de ayağa kalktı. Bu arada İ.T.nin yanında oturan V. A. da ayağa kalkarak ‘hocam yanlış anladınız’ şeklinde bir cümle söyledi. İkimizin arasına girdi. Bu arada kütüphane memuru M. K. da benim yanıma gelerek beni tutmaya çalışıyordu. Bu arada benim sol kol gerimde oturan M. B. arkamdan gelip iki elini birden uzattı. Bunu gören kütüphane memuru M.K. onu da tutmaya Çalıştı. Ancak M.B.tek eliyle boğazımı tuttu. Ben sol kolumla M.B.’yı itmeye çalıştım. Bu arada önümüzde bulunan masaya göre karşımda bulunan İ. T.ise bana yumruk vurmak için kollarını yanında bulunan V. A.’dan kurtarmaya çalışıyordu. Hatta kurtarıp bir ara o da boğazımı tuttu. Ben her ikisini de kendimden uzaklaştırmak için kollarımla iteklemeye çalıştım. Bu arada bu arbede ile ben PVC yapılı yerin kapısına doğru yönelmeye başladım. Soba ile kapının arasına sıkışıp duvara yaslandım. Bu arada İ.T. ve M.B. hala benim üzerine doğru gelip vurmaya çalışıyordu. Yine M. B. bu esnada ‘sen devlet memurusun da, biz değimliyiz, ne yapmaya çalışıyon lan’ dedi. Bu arada kütüphaneci M.K. bana yalvararak ‘ne olur Allah’ını seversen çık şuradan’ dedi. Ben de olayların daha da büyümemesi için söz konusu yerden dışarı çıktım. Kitapların bulunduğu kütüphane kısmına geçtim. Kravatımı ve üstümü düzelttim. Bu arada M.B. ve İ.T.’ye ‘bir meseleniz varsa gelin dışarıda görüşelim’ dedim. Kapıya doğru yöneldim. İlk kapıdan çıkmadan İ.T. bana hitaben ‘defol git’ dedi. Eliyle ile de ‘sinkaf ol git’ dercesine elinin tersi ile hızlı ve sert bir hareket yaptı. Ben bu arada kitapların bulunduğu kısmın orta kısmına kadar geldim. Kendilerine ‘yobaz herifler’ dedim ve devam ederek kitaplığın bulunduğu kısımdan dışarıya doğru açılan ilk kapıdan çıkarken M.B. arkamdan bana ‘hocam duydun mu’ diyerek diğer yanındakilere seslendi ve ‘bize küfrediyor’ dedi. Burada da sanki amacı diğer kişileri aleyhime tanık göstermekti. Ben tekrar ‘bir meseleniz varsa gelin görüşelim’ dedim. Bu arada M. B.hızla PVC kısmından çıkarak ardımdan koşmaya başladı. Ben normal dışarı çıkmak için yürümeye devam edip ikinci kapıyı da geçip, merdivenlerin bulunduğu kısma geldim, buradan da merdivenlerden iniyordum ki arkamdan ‘bekle bekle, sen görürsün’ şeklinde sözler söyledi. Hatta M. B. diğer arkadaşı İ.T.’yi kastederek ‘hocam gel gel’ dedi. Ben kütüphanenin ana dış kapısından çıkmama yaklaşık birkaç basamak kala M.B.’nın kütüphaneyi çıkmak için ilk kapıdan sonra ara bölmeyi geçince ikinci kapıdan da çıkarak merdivenlerin bulunduğu kısma bir hışımla koşarak hatta merdivenlerden de birkaç basamak inerek üzerine doğru geldiğini gördüm. M. B. merdivenlerden inerken İ.T. de tam arkasındaki kapıdan çıkıyordu. Ben bu arada beni dövmek için gelen bu şahısların davranışına sinirlenerek üzerimde bulunan ruhsatsız tabancamı çıkarıp, sol yukarı çaprazıma düşen M.B.’yı görerek tabancayla bir el ateş ettim. Bu sırada İ. T., M. B.’ya seslenerek ‘gel hocam bırak şu şerefsizi’ şeklinde bir cümle kullandı. Zaten benim de ateş etmem nedeniyle M.B. geri döndü. Bunu gören İ. T. de geldiği yere tekrar dönerek yukarıda belirttiğim sözü söyledi. Bunun üzerine ben tekrar dönüş yaparak merdivenleri birkaç basamak çıktıktan sonra iki merdiven arasındaki ara bölmeye geldim. M.B.’nın halen bana karşı yüzü dönüktü. Hatta benim tekrar geri döndüğümü görünce tabancayı elimden alacakmış gibi üzerime doğru yürüdü. Tahminime göre sol yukarı çapraza doğru ilk attığım mermi isabet etmemişti. Bu ara bölümde M. B. yüzü bana dönükken hatırladığım kadarıyla iki el ateş ettim. Bu sıktığım mermiler tahminime göre karnına doğru isabet etti. Mermilerin etkisi ile M.B.. göğsünü tutarak yere düşecekmiş gibi eğildi ve hızla arkasını dönerek kütüphanenin bulunduğu yere doğru koşmaya başladı ve İ. T. ile birlikte kitapların bulunduğu kütüphane kısmına doğru kaçmaya başladılar. Ancak bu kısıma girmeden merdivenleri çıkınca ilk kapıyı kapatmışlardı. Ben bu ilk kapıyı elimle itekleyerek içeri girdim. Benim iteklememin etkisi ile M. B. ve İ. T. ikinci kapıdan geçerek kütüphanenin bulunduğu kısıma geldiler. Ben bu arada peşlerinden hızla gelerek kütüphanenin kitaplarının bulunduğu yerden içeri girdim. İ.T.’ye hatırladığım kadarıyla iki el ateş ettim. Daha sonra dönüp yere düşmüş vaziyette yatan ancak hareket eden M. B.’ya bir el ateş ettim. Benim ateşlerimin etkisi ile İ. T. kütüphanenin girişine göre sol tarafta duvara paralel olarak uzunlamasına yatıyordu. M. B. ise kütüphanenin girişine göre direkt önüme düşmüştü. Yukarıda belirttiğim gibi bu bir el ateşi burada yatıp kımıldıyorken sıktım. Daha sonra dönüp kütüphane kapısından çıktım. Daha sonra ikinci kapıdan çıkıp ara bölmeye girdim. Merdivenlerden inmeden burada tabancayı kafama doğrulttum. Bu sırada yanıma V. A. geldi, ‘ne yapıyorsun hocam’ dedi. Bunun üzerine ben kendisine ‘yaşamanın anlamı kalmadı’ şeklinde sözler söyledim. O da bana ‘hocam ne olursun yapma canına kıyma” şeklinde sözler söyledi. Bir an boş bulundum, eliyle tabancayı tutup çekti’ dediği,

Tanık M.K. C.Savcılığındaki anlatımı ile uyumlu olacak şekilde Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesinde; “Olay tarihinde kütüphane görevlisi olarak çalışmakta iken karşımızda bulunan okulun müdürü olan sanık kütüphaneye geldi, çay içmeye geldim dedi ve içeriye girerek önce ısındı daha sonra orada bulunanlarla hal hatır ettiler, daha evvelden oraya imamlar gelmiş ve onlarla oturup konuşuyorlardı, orada bulunan kısa boylu olan İ... isimli imam sanığa ‘hocam falanca kişiyi tanıyor musun’ diye sordu, sanık da ‘tanıyorum öğrencisini almış yaramazın biri’ dedi bunun üzerine İ.. de ‘alabilir ne var bunda’ dedi bunun üzerine müdür bey de, İ..'e ‘sizin mezhebiniz bozuk’ dedi, İ. ya da M.’dan sanığa yönelik herhangi bir şekilde senin itikadın bozuk şekilde bir söz söyleme olmadı, yani ben duymadım çünkü ben ara sıra kalkıp dolaşıyordum, bunun üzerine İ..da’mezhepçilik yapma hepimizin mezhebi bir’ dedi o zaman sanık bardağı masaya vurarak kırdı ben bunun üzerine sanığa müdahale ettim ‘hocam burası kütüphane’ dedim o sıra iki taraf da birbirine girdi, İ. sanığa vurmaya başlayınca orada bulunan uzun boylu olan M., hocanın boynunu tutarak saldırdı, ben sanığın koluna girerek merdivenlerden aşağıya indirdim, bu sırada herhangi bir küfür edildiğini veya el kol hareketi yapıldığını görmedim daha sonra sanık aşağıya indikten sonra tabancasına manevra yaptırdı ve yukarı çıkarken merdivenlerden yukarıya doğru bir el ateş etti. Ben de bunun üzerine korktum ve karakola kaçtım, sanığın yukarıdaki arbedede maktullere yönelik ‘gelin dışarıda görüşelim’ gibi bir söz söylediğini duymadım. Sanık yukarıya geldiğinde maktullerle yukarıda belirttiğim mevzuya yönelik 10-15 dakika kadar konuştuktan sonra bu kavga belirttiğim şekilde yaşandı” dediği,

Tanık V. A. C. Savcılığındaki anlatımıyla uyumlu olacak şekilde mahkemede; “Olay tarihinde ben maktullerle kütüphaneci halk kütüphanesinde PVC bölümünde oturup ısınırken sanık geldi, bir müddet ısındıktan sonra oturdu. Biz sanığın gelmesinden dolayı memnun olduk, hatta tanışırız diye düşündüm, orada bulunanlar sanığa nereli olduğunu sordu. Sanık da bizlere aynı mahiyette sorular sordu. Hatta birbirlerine hemşerilerden tanıdık kimse olup olmadığını vesaire bir kısım sorulardan sonra İ..sanığa, hangi okuldan buraya geldiğini sordu, sanık Avanos İmam hatip Lisesinden geldiğini söyleyince İ.. sanığa orada İ. Ş.. diye bir edebiyat öğretmeni olduğunu ve tanıyıp tanımadığını sanıktan sordu, sanık bunun üzerine tanıdığını, bu kişinin öğrencisi ile evlenmiş olduğunu tanısam da tanımam diyerek söyledi. İ...bunun üzerine bunun dinen caiz olduğunu evlenmelerine bir engel olmadığını söyledi. Ben de tartışmada dikkatin başka yöne çevrilmesi maksadı ile Yahya Peygamber ile ilgili önceden Tevrat’ta yeğen ile evliliğin serbest olmasına rağmen İncil’de yasak oluşu ile ilgili bir olay anlattım. Ancak tartışma yine aynı noktaya geldi. Sanık dini boyutu ne olursa olsun ben bunu kabul etmiyorum dedi. İ..H..bunun üzerine sanığa ‘senin itikadında bozukluk var mı’ dedi. Sanık ayağa kalkarak daha birkaç yudum aldığı çay bardağını hızlıca masanın üzerine vurarak kırdı ve İ.. ‘sizin mezhebiniz size sapıklığı mı emrediyor’ dedi. İ..ile sanık birbirlerinin boğazından tuttular. M.. da sanığın boğazına doğru elini attı. Sanık da İ.. ve M..’yı itekledi. İtekleme sonucunda sanık sobanın arka tarafına sıkıştı. Ben de ayırmak maksadı ile ayağa kalktım. Ancak kütüphaneci bu şahısları ayırdı. Bu sırada sanık, M.. ile İ..e burası sıkıcı dışarı çıkalım dedi. Benim anladığım o ortamda dışarıya dövüşmek için çıkalım manası idi ve sanığı da alarak dışarıya çıktı ben yukarıda kaldım. Arkalarından önce İ.. daha sonra M.. çıktı. Herhangi bir hakaret ya da küfür duymadım, kısa bir süre sonra bir el silah sesi geldi. M.. ile İ.. koşarak kütüphanenin kapısından içeriye girdiler. Sağa sola baktıktan sonra tekrar kütüphanenin kapısını kapatmaya yönelik önüne geçtiklerinde bir el silah sesi daha geldi. Bunun üzerine kapı tarafından ayrıldılar. Ben aşağıdaki kavganın büyüyüp askerin müdahale ettiğini düşündüm ve korktuğumdan yere yattım. Bu sırada arka arkaya silah sesleri gelmeye başladı. Ben de bu sesler gelirken kafamı kaldırmadığımdan nasıl ve kime ateş edildiğini görmedim. Daha sonra bir ara silah sesi kesildiğinde bulunduğum bölmeye M. B.. koşarak girdi ve yere doğru düşerken arkasından gelen sanık bir metre mesafeden yere henüz düşmemiş olan M..’ya sırt tarafına doğru bir el ateş etti ve oradan ayrıldı. Bunun üzerine M.. yere düştü. Daha sonra ben sanığın arkasından baktığımda dışarıda kütüphane içerisinde yerde yatmakta olan maktul İ.’in yanına gelerek yatmakta olan İ..e de bir el ateş etti ve ‘yobazlar’ diye alçak sesle konuşarak oradan ayrıldı. Ben sanığın arkasından dışarıya çıktım. Dışarıda sanık tabancayı şakağına dayamış dururken ben kendisine iki tane imam vurduğunu, kendisine ve onlara da yazık ettiğini, çocuklarını düşün, kendine bir şey yapma dedim ve tabancayı elinden aldım” dediği,

Anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesi uygun olacaktır.

1- Sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı:

5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Öğretide; haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, genel tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Somut olayda; kütüphanede tanışan sanık ve maktullerin sohbet sırasında sanık ile maktul İ..'in, ortak tanıdıkları olduğu anlaşılan bir öğretmenin öğrencisi ile evlenmesi olayı ile ilgili konuşmaya başladıkları, bu evliliğin dini, ahlaki ve etik olup olmadığı konusunda görüşlerini ifade ettikleri, konuşmanın zamanla karşılıklı iknaya yönelik bir boyut kazandığı, her iki tarafın karşı tarafı ikna etmeye yönelik ifadelerinin ortamı gerginleştirdiği, tanık V. A.'ın anlatımı ile doğrulanan savunmaya göre maktul İ..'in sanığa, “dinen uygun olan bir şeyin yanlış olduğunu düşünüyorsanız sizin itikadınızda bir bozukluk, bir yanlışlık var, tehlikedesiniz’ demesi üzerine, sanığın elinde bulunan çay bardağını masaya fırlattığı, bardağın kırılarak cam parçalarının etrafa saçıldığı, maktullerin sanığın üzerine yürüyüp boğazına sarıldıkları, sanığın da aynı şekilde karşılık verdiği, tanıkların tarafları ayırdığı, sanığın maktullere “dışarı gelin görüşelim” diyerek binadan çıktığı, maktullerin de sanığın peşinden dışarı çıkmaya çalıştıkları sırada sanığın maktul M.'ya tabanca ile bir el ateş etmesi üzerine maktul İ.’in diğer maktul M.’ya “bırak şu şerefsizi hocam” dediği, sanığın geriye dönerek kütüphanenin içine kaçan maktulleri tabanca ile ateş etmek suretiyle öldürdüğü anlaşılmaktadır.

Olay bütünlüğü ve karşılıklı davranışlar zinciri dikkate alındığında maktullerin yaşanan tartışma nedeniyle önce sanığın üzerine yürüyüp boğazına sarılmaları takiben de olay yerinden ayrılan sanığın peşinden gitmeleri, sanığın silahla bir el ateş etmesi üzerine maktul İ. T.'nin diğer maktul M.B..'ya hitaben “gel hocam bırak şu şerefsizi” demesi üzerine olayın gerçekleştiği anlaşıldığından sanığın kasten öldürme suçlarını haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerekmiştir.

Bu itibarla yerel mahkemece sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanmaması isabetli olmadığından direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi, “maktul Mustafa Belada'dan kaynaklanan haksız hareket bulunmadığı” gerekçesiyle sanığın maktul Mustafa Belada'ya yönelik eylemi nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği, düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin inceleme:

5237 sayılı TCY’nın “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” bölümünün içerisin¬de yer alan ve “Takdiri indirim nedenleri” madde başlığı ile düzenlenen 62. maddesi; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” biçimindedir.

Görüldüğü üzere, maddede hakimin takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde cezada belli oranda indirim yapabileceği düzenlenmiş, ancak takdiri indirim nedenlerinin sınırlı olarak sayılması yerine “gibi” sözcüğü de kullanılmak suretiyle, örnekleme şeklinde bazı takdiri indirim nedeni olabilecek hallerden bahsedilmekle yetinilmiştir.

Bu durumda, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 62. madde uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının hakim tarafından serbestçe takdir edileceğinde kuşku bulunmamakta ise de; bu ifadenin, indirim yapılmasına veya yapılmamasına esas alınan nedenlerin temyiz merciince denetlenemeyeceği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Nitekim, maddenin son cümlesi, “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde olup, bu cümle ile 62. maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından yargıca tanınan takdir hakkının “dayanılan nedenler itibarıyla denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı” olduğu anlatılmak istenmiştir.

Somut olayda; yerel mahkemenin “sanığın olay sırasındaki davranışları, olayı işleyiş şekli, kastının yoğunluğu göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim sebebi uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklinde gerekçelendirerek sanık hakkında TCY'nın 62. maddesini uygulamadığı, uygulamama nedenlerini denetime elverişli olacak şekilde gösterdiği ve bu gerekçenin yeterli olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesini uygulamamasının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi İ. Şahbaz;

“Konuyu iki farklı açıdan değerlendirmek gerekir. Biri, TCY’nın 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması gerekçesinin yeterli olup olmadığı; ikincisi ise, tahrik hükmünün uygulanmasının gerekliliği yönündeki çoğunluk görüşü karşısında, yargılama sırasında yeniden ortaya çıkacak durumlar nedeniyle 62 nci maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda yeni bir değerlendirme zorunluluğunun olup olmaması.

I- TCY’nın 62 nci Maddesinin Uygulanmaması Gerekçesi Yönünden:

TCY’nın 62 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, ‘takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeyle takdiri indirimin çerçevesi yasama organı tarafından çizilmiş, ancak koşulların mevcut olup olmadığı Yargıcın takdirine bırakılmıştır.

Yargıç burada takdirini kullanırken, indirim nedeni olarak ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir’ hususları değerlendirmek zorundadır. Bu nedenler sanığın dosyasına yansımış hususlardan hareketle belirlenebilir.

Bu düzenleme cezanın, yasa koyucunun öngörmediği/öngöremediği kimi indirim nedenlerinin, bireyselleştirilmesini sağlamayı amaçlar. Yasama organı 62/2 nci maddede, hangi nedenlerin takdiri indirim sebebi olacağını kimi halleri örnekleyerek saymış, ancak ‘gibi hususlar’ın göz önünde bulundurulabileceğine yer vererek, somut olayda yargıcın cezanın bireyselleştirmesinde takdir alanını geniş tutmuştur.

Takdiri indirim sebeplerine kısaca göz atacak olursak;

– Sanığın geçmişi, işlediği suçtan önceki davranışlarında suça eğilimli olup olmadığı hususlarıyla ilgilidir. Örneğin öğretmen olan sanığın dosyaya yansıyan olumsuz geçmişi bulunmamaktadır.

– Sanığın sosyal ilişkileri, toplum ve diğer insanlarla ilişkilerinin değerlendiril¬mesidir. Somut olayda dosyaya yansıyan, böyle bir olumsuz yönü olmadığı gibi, bu görevi nedeniyle veya özel yaşamı itibariyle bir olumsuzluk anlaşılamamaktadır.

- En önemli hususlardan biri de, sanığın fiili işledikten sonraki aktif pişmanlık durumunun dikkate alınmasıdır. Somut olayda sanık, davranışından duyduğu pişmanlığı ortaya koyacak biçimde, silahını kendi kafasına dayayarak, artık yaşamanın anlamsızlığını dile getirmiş ve eylemi orada bulunan tanık tarafından engellenmiştir. Sanığın bu pişmanlığının aksine, aleyhine kanıt da bulunmamaktadır.

Yargılama sürecinde, gerek suçunu inkar etme, gerek yargı organına karşı veya bir başka kimseye yönelik olumsuz tutumu da tespit edilemediği gibi, sanık mahkemede açıkça olay nedeniyle pişmanlığını ortaya koymuştur. Mahkeme tutanaklarında sanığın yansıyan hiçbir olumsuzluğu anlaşılamamaktadır.

-Sanığın ölenlerden kaynaklanan davranışların sebebiyet verdiği olay nedeniyle haksız tahrik altında kalarak suçları işlediği ve pişmanlık duyduğu eyleminden dolayı verilecek sonuç cezanın ağırlığının, geleceğini olumsuz etkileyeceği ortadadır.

Yerel Mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamama gerekçesi ağırlıklı olarak, olay yerinde bulunan iki tanığın beyanları karşısında sanığın suçunu inkar etme olasılığının bulunmadığı, dolayısıyla suçunu samimi ikrarından söz edilemeyeceği, kendi lehine savunma yaptığı ve bu ifadenin gerçeğe aykırı olabilecek şekilde yön verme sayıldığı, pişmanlık kavramının sadece pişmanlığın ifade edilmesiyle var olduğunun söylenemeyeceği gibi hususlarla sınırlı tutulmuştur.

Oysa 62/2 nci maddede başka nedenler de yer almaktadır. Yargılama aşamasında sanığın olumsuz bir yönünün olduğunun anlaşılamaması ve sadece kendini savunma şeklindeki açıklamalarından hareketle, 62 nci maddenin uygulanmaması yeterli bir gerekçe değildir. İçtihatlardan örnek vermek gerekirse, ‘CYY’nın 147/1-e maddesi uyarınca susma hakkını kullanan sanığın suçunu inkar ettiği yolundaki yasal olmayan gerekçe ile TCY’nın 59. maddesinde öngörülen takdiri indirimin uygulanmaması’ (4.CD, 10.11.2009, 2008/3846, 2009/17735) bozma nedeni kabul edilmektedir. Çünkü, sanığın olayın sıcağı devam ederken duyduğu pişmanlık nedeniyle silahını kendi kafasına dayaması ve tanık tarafından silahının elinden alınması ile yargılama aşamasında tanık tarafından bunun doğrulanması, sanığın yargıç huzurunda pişmanlığını açıkça ortaya koyması karşısında, 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesinin yeterli olduğu söylenemez.

Kaldı ki özel daire kararında 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesi yetersiz bulunmuş ve yargıcın takdirine karışılmamıştır. Özel daire bozması, 62 nci maddenin mutlaka uygulanması değil, gerekçenin yetersizliğine dayandırılmıştır. Bilindiği gibi, mahkeme kararlarının gerekçeli olması şarttır. Anayasanın 141/3 ncü maddesindeki düzenlemeye göre, ‘bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır’. Benzeri düzenlemeler, 5271 sayılı CMK.nun 34, 230, 232/3 ve 289/1-g maddelerinde ve halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMK’nun 308/7 nci maddesinde de yer almaktadır. Yargılama yasasında mahkeme kararının gerekçesiz olması veya yeterli gerekçeyi içermemesi kesin bozma nedenlerinden biridir.

TCY’nın 62/2 nci maddesinin son cümlesinde yer alan ‘takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ düzenlemesi, takdiri uygulamanın da temyizde denetleneceğini göstermektedir (CGK, 7.7.2009, 2009/9-62-191). Böyle bir denetlemenin 1412 sayılı CMUK’nun 308/7 nci maddesi gereğince yetersiz gerekçenin kesin bozma nedeni olduğunu ortaya koymaktadır.

TCY’nın 62 nci maddesinde yer alan takdiri indirimde dikkate alınacak ve sanık lehine olabilecek nedenlerin hep birlikte değerlendirilmesi gerektiği halde, sadece yukarıda belirttiğimiz yetersi, dosya içeriği ile uyumlu olmayan ve eksik gerekçeyle takdiri indirimde bulunulmaması, açıkça 1412 sayılı yasanın 308 nci maddesinin 7 nci fıkrasına aykırılık oluşturmaktadır.

II-Tahrik Hükmünün Uygulanmaması Nedeniyle Bozma Karşısında TCY’nın 62 nci Maddesinin Tartışılmasının Sonraya Bırakılması Gerekir:

Somut olayda yerel mahkeme 62 nci maddenin uygulanmasına gerek görmüyorum derken, tahrik hükmünü kabul etmemişti. Şimdi çoğunluk görüşü doğrultusunda sanık lehine tahrik hükmünün uygulanmasına karar verecek. Yerel mahkeme tahrik hükmünü uygularken, sanığa bozma kararına karşı diyeceğini soracak ve sanığı bu sırada tekrar gözlemleyecektir.

Takdiri indirim nedenleri en son uygulanacak bir kuraldır (TCY, m.61/5). Tahrik hükmünün uygulanması gerekir gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulduğuna göre, tahrik hükmü değerlendirildikten sonra takdiri indirim nedenlerinin yeniden dikkate alınması gerekebilecektir. Çünkü yasanın 61/5 nci maddesindeki düzenleme en son uygulanma bakımından amir hükümdür.

Genel Kurul’un tahrik hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki görüşünden sonra yerel mahkemece yapılacak yargılama sırasında sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanması gerektiği yönünde yeni bir kanaat oluşabilecektir. Buna karşın çoğunluk görüşü karşısında, bozmadan sonra yerel mahkemenin takdiri indirim yönünde gelişebilecek kanaati sonuçsuz kalabilecektir. Çünkü takdiri indirim kovuşturma aşamasının tamamının bitirilmesinden sonra ve hüküm kurulurken de en son dikkate alınabilecek bir husus olduğundan, bozmadan sonra sanığın 62 nci maddeden yararlanma olasılığı söz konusu olabilecektir. İşte Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşü 62 nci maddenin uygulanma olasılığının değerlendirmeye alınamayacağı sonucunu doğuracaktır. Yani 62 nci maddenin en son dikkate alınacak olması karşısında, tahrik hükmünün uygulanmasından sonra yerel mahkemenin 62 nci maddenin uygulanması gerektiği yönünde oluşabilecek kanaati engellenmiş olacaktır.

Çünkü yerel mahkeme, gerekçesi eksik/yetersiz de olsa, 62 nci maddeyi uygulamadığı sırada sanık lehine tahrik hükmünün uygulanacağını kabul etmemişti. Şimdi tahrik hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin yargılamayı sonlandırma işlemleri sırasında takdiri indirim uygulanmalıdır şeklinde bir kanıya varabilecektir. Oysa, yetersiz gerekçeyi içeren 62 nci maddenin uygulanmaması yönündeki yerel mahkeme kararının bu yönden yasaya/hukuka uygun olduğu şeklinde oluşan çoğunluk görüşü, yerel mahkemenin daha sonra dikkate alabileceği takdiri indirim gerekçesi oluşturmasına engel oluşturacaktır. Halbuki, yerel mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamama gerekçesi bu maddede yer alan tüm unsurları içermemekteydi. Takdiri indirim uygulamama gerekçesinin bu maddede belirtilen tüm hususları karşılaması ve sanık hakkında dosyada bulunan somut verilerin dikkate alınarak gerekçelendirilmesi gerekirdi. Karar bu noktadan da bozulmuş olsaydı, zorunluluk olmamakla-kurumlar farklı olmakla- beraber, uygulanma olasılığı mevcut olduğundan, yerel mahkeme tahrik uygulamasıyla takdiri indirim uygulamasını birlikte değerlendirebilecekti.

Diğer yandan, suçun tahrik altında kalarak işlendiğinin kabul edilmesi karşısında, diğer durumlara oranla 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesinin daha doyurucu olması gerekirdi. Yukarıda belirttiğim nedenlerle, doyurucu/yeterli olmayan gerekçeyle takdiri indirimin kabul edilmemesi, tahrik hükmünün uygulanması yerel mahkemenin önceki kararını gerekçe bakımından daha da zayıflatmış olmaktadır. Dolayısıyla, önceki hükümde yer alan 62 nci maddenin uygulanmaması gerektiğine ilişkin yetersiz gerekçe, tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasından sonra yapılacak yargılamada 62 nci maddenin uygulanma olasılığını güçlendirebilecek iken, bu olasılık ortadan kalkmış olacaktır. Oysa tahrik hükmünden karar bozulurken, 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesinin yetersizliğinden de bozma kararı verilmesi yargılama ve hüküm kurma morfolojisi ile de uyumlu olacaktı.

Tüm bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi ise, “5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmaması ile ilgili olarak gösterilen gerekçenin yeterli olmadığı görüşüyle” bu yöne ilişen direnme hükmünün bozulması gerektiği,

Yönünde karşı oy kullanmışlardır.

3- Üçüncü uyuşmazlık konusu 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken, gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin ise de; bu suç yönünden direnme hükmünün eylemli uyma niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenmelidir:

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Direnme kararında; ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe ile “sanığın bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluşmadığı bu hali ile şartları oluşmadığı” gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği, böylece mahkemenin bozma kararında değinilen konuyu tartıştığı, bu hususun Özel Dairece incelenmemiş olması karşısında, konunun ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi olanaklı görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu ile ilgili olarak yeni hüküm niteliğindeki yerel mahkeme hükmünün, temyiz davasına bakmakla görevli olan Özel Dairece incelenmesi gerekeceğinden, dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç olarak; sanık hakkında TCY’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin direnme nedeni isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün sanık hakkında maktulleri kasten öldürmesi suçunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle bozulmasına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan ise yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanık hakkında TCY'nın 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik uygulama isabetli bulunduğundan, Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 02.11.2010 gün ve 243-237 sayılı direnme hükmünün sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu yönünden direnme hükmü yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.06.2011 günü yapılan müzakerede 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu yönünden yapılan inceleme ile sanığın maktul İ.T...e’yi kasten öldürme eyleminde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği yönünden oybirliği, sanığın maktul M. B..’yı kasten öldürme eyleminde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği ile takdiri indirime ilişkin uyuşmazlık yönünden oyçokluğu ile karar verildi.