Esas No: 2023/8434
Karar No: 2023/6746
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8434 E.  ,  2023/6746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/334 E., 2023/351 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2021 tarihli iddianamesiyle, sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı, sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarına yardım etme suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Erzincan 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/570 Esas, 2023/22 Karar sayılı kararı ile, sanık ...'in çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 23 yıl 5 ay 7 gün, sanık ...'in aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (c) bentleri, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.03.2023 tarihli ve 2023/334 Esas, 2023/351 Karar sayılı kararı ile, sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.06.2023 tarihli ve 9-2023/56302 onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafilerinin Temyiz İstemleri

Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması gerektiğine, sanığın aşamalardaki beyanlarının istikrarlı ve samimi olduğuna, sanığın mağdurenin ailesinin evine tadilat yapma amacıyla geldiğine, işi bittiğinde gün sonunda kendi evine döndüğüne, sanığın telefonunda yapılan inceleme neticesinde iddia edilenin aksine mağdureye ait çıplak fotoların bulunmadığına, sanığın mağdureye yönelik cebrinin bulunmadığına, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, tanık ...'ın beyanlarının da bu durumu doğruladığına, mağdurede zeka geriliğinin bulunduğuna, zekasına yönelik alınan adli tıp raporunun olaydan 2 yıl sonra düzenlendiğine, sanığın yaptığı tadilat neticesinde mağdurenin ailesinin para vermemek için sanığa iftira attıklarına, sanıkların birlikte mağdurenin direncini kırmalarının söz konusu olmadığına, sanık ...'in eylemlerinin yardım etme kapsamında kaldığına, dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca arttırım yapılmasının Kanun'a aykırı olduğuna, olayın intikalinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanığın sabıkasız bir geçmişe sahip olduğuna, ceza miktarının orantısız olduğuna ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Yapılan yargılamada toplanan deliller ile sanık savunmalarının Mahkemece tam olarak irdelenmediğine, sanıklar arasında rızalı cinsel ilişkinin bulunduğuna, sanık ...’in sanık ...'in eylemlerine iştirak etmesinin mümkün olmadığına ve bu suça iştirak ettiğine dair somut delil bulunmadığına ilişkindir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğuna, mağdurenin beyanlarının tutarlı olduğuna, tanık beyanlarının mağdurenin iddialarını doğruladığına, sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmaksızın üst hadden ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Erzincan Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü görevlilerinin mağdurenin eğitim gördüğü rehabilitasyon merkezine giderek yaptıkları görüşmeler neticesinde sanık ...'in mağdureyi taciz ettiğinin öğrenilmesi üzerine tahkikata başlanıldığı, mağdurenin soruşturma aşmasında ve kovuşturma aşamasında vermiş olduğu beyanlarında özetle; sanık ...'in 2020 yılı Ağustos ayı itibariyle kendi evlerinde kalmaya başladığını ve bu tarihten itibaren farklı zamanlarda kendisine yönelik cinsel davranışlarının bulunduğunu, sanığın annesinin de gördüğü zamanlarda kendisine sarıldığını, kendisinin dudağından öptüğünü, kucağına oturttuğunu, göğüslerine ve cinsel bölgesine dokunduğunu, bir defasında da kendisinin ve sanığın üzerinde elbiseleri bulunduğu halde arkasına geçerek cinsel organını poposuna sürttüğünü, bu eylemin 10 dakika kadar sürdüğünü, sanık ...'nin kendisine şiddette uyguladığını, annesinin ...'nin kendisine yönelik eylemlerini gördüğünde bazen ses çıkarmadığını, bazen de ...'nin yanından kalkmak istediğinde annesinin "yanından kalkma sakın" diye uyarılarda bulunduğunu, sanığın sürtme eylemini gerçekleştirdiği sırada kendisine yönelik olarak gel beraber yatalım dediğini, kendisinin bunu kabul etmediğini, o zaman sanığın kendisine vurduğunu, aynı zamanda annesinin de ...'nin sözünü dinle, dediklerine uy diye kendisini uyardığını ve itiraz ettiğinde de annesinin kendisine vurduğunu, aynı zamanda kendisinin itiraz etmesine rağmen annesinin ...'nin yanında üzerini değiştirmek amacıyla kendisini soyduğunu ve üzerindeki kıyafetleri çıkarttığını ifade etmiş ve sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan ettiği, mağdurenin tüm aşamalardaki beyanları değerlendirildiğinde benzer şekilde anlatımlarda bulunduğu, sanık ... ve diğer sanık olan annesi ...'in eylemlerinin tutarlı bir şekilde anlattığı görülmüş olmakla beyanlarının gerçeği yansıttığı Mahkemece kabul edilmiştir.

Tanık olarak ifadesine başvurulan ... soruşturma aşamasında alınan beyanlarında özetle; mağdurenin kendisinin torunu olduğunu ve mağdurenin kendisine gelerek ...'in kendisini arkadan kucaklayarak arkasından yaslandığını, eliyle kıyafetlerinin üzerinden cinsel organına dokunduğunu, kendisinin de bu konuyla ilişkili olarak ...'i uyardığını ifade etmiş ise de, kovuşturma aşamasındaki beyanlarında; herhangi birşey hatırlamadığını, hastalığı nedeniyle unutmuş olduğunu ifade etmiş ise de, tanığın olayın sıcağı sıcağına vermiş olduğu ve her türlü etkiden uzak olan soruşturma aşamasındaki bu beyanlarına Mahkemece itibar edilmiştir.

Tanık olarak ifadesine başvurulan ve mağdurenin öğretmeni olan ... alınan beyanlarında özetle; mağdurenin sınıfta iken telefonunu attığını, kendisinin neden bu eylemi gerçekleştirdiğini sorduğunda ise ...'in kendisini aradığını, onun aramasını istemediğini, bu şahsın kendisini öpmeye çalıştığını, arkasına geçip sarıldığını ve kendisinden üstünü çıkartmasını istediğini, kendisine yönelik uygunsuz cinsel davranışlarının bulunduğunu, aynı zamanda annesinin ...'i telefonla görüntülü arayıp üstünü çıkartarak bu haliyle kendisini ...'e gösterdiğini kendisine ifade ettiğini beyan ettiği, sanık ... alınan beyanlarında özetle; ...'nin kızının dudağından ve boynundan öptüğünü, kızının cinsel organına kıyafetleri üzerinden dokunduğunu ve yine kızının poposuna cinsel organını sürtmek suretiyle istismarda bulunduğunu bizzat gördüğünü ancak bu eylemlerden sonra ...'ye kızdığını ve uyardığını, kesinlikle ...'nin eylemlerine yardım etmediğini, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini ifade ettiği, sanık ... alınan beyanlarında özetle; kendisine iftira atıldığını, üzerine atılı suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini ifade ettiği Mahkemece gözetilmiştir.

Mağdurenin tüm aşamalardaki tutarlı beyanları, üst kısımda özetlenmiş olan tanık beyanları Mahkemece birlikte değerlendirilerek, eylemlerin yoğunluğu ve süresi de göz önünde bulundurulup sanık ...'in mağdureye yönelik cebir ve tehdit kullanmak suretiyle birden fazla kez cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülerek bu suçtan cezalandırılmasına, diğer sanık ...'in ise, sanık ...'in mağdureye yönelik gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemlerine izin ve onay vererek, göz yumarak eylemlerini gerçekleştirmesine imkan sağladığı, kendisine yöneltilen istismar fiillerine karşı direnmeye çalışan mağdureye sesini çıkarmaması gerektiğini söyleyerek bağırması ve bazen de cebir uygulamak suretiyle direnci kırılan mağdrenin söz konusu eylemlere maruz kalmasına sebebiyet vererek sanık ...'in mağdureye yönelik sergilediği cinsel istismar eylemlerine asli fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek sanık ...'in de atılı suçtan dolayı asli fail olarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından mağdureye yargılamada temsil edilebilmesi için atanan kayyım ...'nın gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi mahallinde mahkemesince giderilebilir yazım eksikliği olarak kabul edilmiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.02.2009 tarihli ve 2009/21 Esas, 2009/210 Karar sayılı kararı ile, sanık ...'in kısıtlanıp babası ... ...'un vasi tayin edilmesine rağmen, vasinin usulüne uygun şekilde davadan haberdar edilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle söz konusu karara yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Sanık ... hakkında vasisi ... ...'un 16.04.2021 tarihli dilekçesinin ekinde sunduğu Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.02.2009 tarihli ve 2009/21 Esas, 2009/210 Karar sayılı kararında sanık ...'de "hafif düzeyde mental retardasyon tespit edildiği, akıl zayıflığı olduğu, akli melekelerinin yerinde olmadığı, kanuni ehil olmadığı akıl zayıflığının sürekli olup temyiz kudretinin olmadığının" belirtildiği ve Elazığ Fethi Sekin Şehir Hastanesince düzenlenen 16.06.2021 tarihli sağlık kurulu raporunun ise raporu düzenleyen heyetin usulüne uygun oluşturulmamış olması nedeniyle yetersiz olduğu anlaşıldığından, sanık ...'in dava dosyasıyla birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilip, suç tarihinde üzerine atılı suçla ilgili 5237 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin birinci fıkrası ve 32 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamayacağı veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra cezai sorumluluğunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle söz konusu karara yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Yukarıda belirtilen nedenlerle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanıklar müdafileri ve katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.03.2023 tarihli ve 2023/334 Esas, 2023/351 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Erzincan 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.