Esas No: 2016/18031
Karar No: 2019/8897
Karar Tarihi: 26.09.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/18031 E.  ,  2019/8897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın men’i, maddi tazminat ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; ... Eczanesini işleten eczacı olduğunu, davalı ile 01/01/2004 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme devam ederken Emekli Sandığı tarafından 13/10/2004 tarih, 54786 sayılı yazı ile sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, gerekçe olarak ise ... yardımından yararlanan hak sahiplerine ait ... karnelerini çeşitli bahanelerle eczanede alıkoydukları, Emekli Sandığı'nı zarara uğrattıkları, sahte reçete tanzim ettikleri iddiasında bulunduklarını, 7 yıl süre ile sözleşmenin feshedildiğini, feshin gerekçesi olan raporun tamamen hatalı olduğunu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nca hakkında takipsizlik kararı verildiğini, kalfası ... hakkında da beraat kararı verildiğini, sözleşme haksız olarak feshedildiğinden Kurumda olan 5.464,41 TL alacağının da 08/11/2004 tarihinden itibaren ve 8 ay boyunca haksız sözleşme iptali nedeniyle yaklaşık 12.000,00 TL maddi zararının yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; fesih işleminin ve yapılan kesintinin hukuka uygun olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan sözleşmenin fesih işleminin iptali, maddi tazminat ve alacak davalarının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurumca yapılan soruşturmanın hukuka aykırı olduğu iddiasına dayalı olarak açılan işlemin iptali ile birlikte cezanın kaldırılması ve tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece cezai işleme dayanak teşkil eden 35 adet reçetenin içerik itibarı ile sahte olduğu müfettiş raporu ile sabit olduğu gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiş ise de, somut olayda uygulanan 2004 Eczane Protokolü'nün IV./1-k maddesinde; ''Sahte olarak bastırılmış ilaç fiyat kupürlerinin tanzimi ve kullanılması, sahte reçete tanzimi ve kullanılması halinde 7 yıl sözleşmeleri feshedilir.'' hükmü düzenlenmiştir. 2012 ve 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesinin davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, sahte kupür, sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edilmesi halinde madde hükmü uygulanmayacağından, davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanması gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece, davacı hakkında açılmış ceza davası olup olmadığı, davacının davacı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır.

2012 ve 2016 protokolünün 6.10 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca ilgili protokol hükümleri uygulanır.

Ancak eczacı tarafından Kurumdan yazılı olarak talep edilmesi halinde, bu protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, mahkemece hangi protokol hükümlerinin uygulanacağının kararda tartışılması gerekir. Bu husus tartışılmaksızın hüküm kurulması eksik incelemeye dayalı olup, bozmayı gerektirir.

O halde, mahkemece, öncelikle hangi protokol hükümlerinin uygulanması gerektiği kararda tartışılmalı, davacı eczacı hakkında dava konusu sahte reçeteler nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına kararı verildiği, kalfası hakkında yapılan ceza yargılamasında zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verildiği ve ceza davasında dinlenen tanık beyanlarından davacının kalfasının da sahtecilik suçuna iştirak etmediğinin anlaşıldığı gözetilerek varılacak kanaate göre eczacı hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, gerekirse bu hususta içerisinde eczacı ve SGK uzmanlarından oluşan kuruldan taraf ve yargı denetimine elverişli rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.