Esas No: 2017/1763
Karar No: 2019/129
Karar Tarihi: 12.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1763 E.  ,  2019/129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Keşan 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.11.2013 tarihli ve 2013/9 E., 2013/480 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve 2014/4065 E., 2014/7543 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı, paydaşı olduğu 869 parsel sayılı taşınmazda dava dışı Kubilay Engin'in payını 16.08.2012 tarihinde satış yoluyla davalıya devrettiğini, önalım hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek, davalıya ait payın adına tescilini istemiştir.

Davalı, taşınmazın fiilen taksim edilerek kullanıldığını, taraflar arasındaki protokol uyarınca davacının iyiniyetli olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, fiili taksim bulunmadığı ve önalım hakkının şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. 4721 sayılı TMK'nın 733/2. maddesine göre belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme yazılı şekle tabidir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın tasarrufu (fiilen taksimi) hususunda taşınmazda 1/3'er paydaş olan Kurultay ve Kubilay ile anlaştıklarını ancak payların 3. kişilere satışı halinde fiili taksimin önalım hakkını ortadan kaldıracağı gerekçesiyle, satış halinde diğer hissedarların muvafakatının şart koşulduğunu, paydaş Kubilay'ın kendisinden muvafakat almadan payını davalıya sattığını bildirerek önalım hakkı nedeniyle payın iptalini ve adına tescilini istemiştir.

04.11.2011 tarihinde taşınmazın rızaen taksim edildiği davacının da kabulünde olup davalıya pay satışı 16.08.2012 tarihinde bu rızai taksimden sonradır. Mahkemece yapılan keşif sonucu teknik bilirkişiler tarafından düzenlenen 29.08.2013 tarihli krokili raporda da taşınmazın 7695,83 m2'lik kısmının davalı tarafından kullanıldığı ve diğer kalan iki kısım ile zeminde aralarında sınır olduğu bildirilmiştir. Öte yandan, "Protokol" başlıklı tarihsiz ve davacının vekili sıfatıyla Mehrem Engin tarafından imzalanan belge ile de Fatma, Bahadır ve Kurultay'ın taşınmaz üzerinde oluşturulan rızai taksim uyarınca tasarruf edecekleri, Kurultay ve Bahadır'ın Kenan 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/216 Esas numaralı şuf'a davasından feragat edecekleri kararlaştırılmıştır.

Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere dava konusu taşınmazın önceki paydaşları oranında eylemli olarak paylaşılmış olup mahkemece fiili taksim nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; Keşan ilçesi, İzzetiye Köyü 869 parsel sayılı taşınmazda müvekkili ile ...'in ve Kubilay Engin'in 1/3’er payın maliki oldukları dönemde taşınmazın tasarrufu konusunda 04.11.2011 tarihli sözleşme ile mutabakata vardıklarını, buna rağmen önceki paydaş Kubilay Engin'in herhangi bir bildirimde bulunmaksızın taşınmazdaki payını 16.08.2012 tarihinde 7.000,00TL bedelle üçüncü kişi ...'a sattığını ileri sürerek, önalım hakkı nedeniyle davalı ...'a satılan 1/3 payın tapu kaydının iptali ile müvekkili ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin taşınmazı Kubilay Engin'den satın aldığını, taşınmazın üç paydaş arasında rızaen taksim edildiğini, sınırlarının ölçekli çizildiğini, üçünün de yerlerinin zeminde fiilen ayrılarak müstakil hale getirildiğini, bu durumun 04.11.2011 tarihli sözleşmede sabit olduğunu, müvekkilinin yeri satın alır almaz etrafını duvar ile çevirdiğini ve 35.000,00TL masraf yaptığını, davacının kötü niyetli olduğunu, taşınmaz bedeli olarak satıcıya 7.000,00TL değil 77.000,00TL ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; taşınmazda fiili taksim bulunduğu hususunun davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, her ne kadar davalı tarafından fiili taksim bulunduğu ileri sürülüp, fen bilirkişi raporunda zemindeki parçalar arasında sınır işareti olduğu ve zeminde bulunan sınırlar ile dosya içinde bulunan özel parselasyon haritasının uygunluk gösterdiği dolayısıyla taşınmazın zeminde fiilen bölündüğü belirtilmiş ise de keşifte mahkemece yapılan dış gözlemde dava konusu paya isabet eden yer dışında kalan ve diğer paydaşlara bırakıldığı iddia edilen diğer bölümler arasında sınır olmadığı yalnızca ne zaman çakıldığı belli olmayan bir kazık bulunduğu, 2009 yılından beri kiralayarak kullanan ...’ün taşınmazı bir bütün olarak ektiği ve taşınmaz üzerinde fiili taksimi gösteren sınır işareti bulunmadığı ve taşınmazı bir bütün olarak kendisinin ektiğine ilişkin beyanı gözetildiğinde taşınmazda fiili taksim bulunmadığına dair mahkemede kanaat oluştuğu, davalı tarafından dosyaya sunulan fotoğraflara ise temlik tarihindeki durumu yansıtmaması nedeniyle itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu taşınmazda eylemli taksimin bulunup bulunmadığı burada varılacak sonuca göre davacının önalım hakkını kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının hukuki niteliğine ilişkin bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar az sayıda hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 732’nci maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş ve kararın gerekçesinde; taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliği taşımayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.

TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay İçtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).

Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup, yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 93).

Somut olayda; dava konusu 869 parsel sayılı taşınmazın kullanım şekli dava dışı paydaşlar ve davacı tarafından düzenlenen ve krokiye bağlanan 04.11.2011 tarihli adi yazılı taksim sözleşmesi ile belirlenmiştir. Paydaş Kubilay Engin taşınmazdaki 1/3 payını taksimden sonra 16.08.2012 tarihinde satış yoluyla davalıya devretmiştir. Dolayısıyla, dava dışı Kubilay Engin fiili taksim sonucu tarafına bırakılan bölüme denk gelen payın davalıya nakledilmesini sağlamış olup taşınmazın taksimine ilişkin sözleşmenin tarafı olan davacı ...’in yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan davacı her ne kadar taksim sözleşmesinin fiilen uygulanmadığı iddiasında bulunmuş ise de “protokoldür” başlıklı tarihsiz belgeyi dava dışı diğer paydaş ... ve davalı ... ile davacı vekili sıfatıyla Mahrem Engin imzalamış olup, bu belgede de taşınmazın rızai taksim sözleşmesi uyarınca kullanılacağı kararlaştırılmıştır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde taşınmazda eylemli paylaşımın bulunduğu gözetilmeksizin davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Hâl böyle olunca yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının, Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde peşin temyiz harcının iadesine, kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.