Esas No: 2017/22332
Karar No: 2019/10747
Karar Tarihi: 15.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22332 E.  ,  2019/10747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı iş yerinde satış ve pazarlama departmanı genel müdür yardımcısı olarak çalıştığını iş aktine fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve prime esas kazancının kuruma eksik bildirilmesi sebebi ile son veridiğini ayrıca davalıdan 2014 yılı Ocak-Şubat aylarına ilişkin ücret alacaklarının olduğunu belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı , ücret alacağı, fazla mesi ücreti alacağı taleplerinde bulunmuştur.

Davalının Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davcının iş aktine kendisinin ücreti daha yüksek bir iş bulması sebebi ile son verdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm , davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ücretiniden davalının avans nedeni ile alacaklı olduğunudan bahisle mahsup yapılarak ücret alacağının hüküm altına alınıp alınamayacağı taraflar arasında itilaflıdır.

Davalı kendisinin de davacıdan alacaklı olduğunu bildirerek bu alacağı ile davacıya olan borcunun takas edilmesini Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 132. maddesi (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 204. mad.) ile hüküm altına alınan karşılık dava ile isteyebilir. Ancak, Türk Borçlar Kanununun 143/1 (BK.122.mad.) maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Davalı karşılık dava açmadan sadece takas savunmasında bulunmakla yetinebilir.

Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır.

Nitekim, benzer bir davada Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1998 gün ve esas 1998/11-829- karar 1998/839 sayılı kararında -özetle-; "davalının takas mahsup savunması olmadığı da gözönüne alınarak davalının yönetim kurulu başkanı olarak aldığı huzur hakkı üzerinden dolayı sorumlu olduğu miktar belirlenerek, hüküm tesis edilmesi gerektiği" belirtilerek yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Somut olayda; davalı vekili cevap dilekçesinde müvekkili şirketin davacından 2.226,15 TL iş avansı ve 1.516,06 TL maaş avansı olmak üzere 3.742,21 TL alacağının olduğunu belirtip muavin maaş ve seyehat avansı hesap hareketlerine ilişkin ekstreler dosyaya sunmuş ise de cavap dilekçesinde açıkça takas mahsup defiinde bulunmamış ayrıca bunlara ilişkin talep dava ve icra haklarını da saklı tuttuklarını belirtmiştir. Bu durumda yalnızca dosyaya sunulan muavin hesap hareketlerine bianen davalının alacağının bulunduğundan bahisle davacının ücretinden mahsup yapılarak davacının ücret alacağı hakkında hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta;davacı fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş olup , davalı dosyaya puantaj sunmadığı gibi sunulan bordrolarda da fazla mesai tahakukunun olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı ise fazla mesai yaptığının ispatı konusunda tanık deliline dayanmışmıştır. Yapılan yargılamada davacının fazla mesai alacağı değerlendirilirken her ne kadar davacı tanığı...’un 2012 yılında 9 aylık dönem için bilgisinin bulunduğu, bu tanığın mesai bitişine ilişkin beyanının diğer davacı tanığı ile dahi çelişkili olduğu ve davacı tanığı İsmail ‘in ve davalı tanıklarının beyanlarındanda davacının 45 saati aşan fazla çalışmasının bulunmadığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmiş ise de bu tespit dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Davacı tanıklanının beyanlarından her iki tanığın çalışmalarının ayrı dönemlere ilişkin olduğu davacı tanığı Faruk’un 2012 yılında 9 ay çalışmasının oldduğu diğer tanık İsmail’in ise beyanına göre 2013 yılının Nisan ayında iş yerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. O halde her iki davacı tanığının farklı dönemlerde iş yerinde çalıştığı anlaşıldığından her iki tanınığın beyanları ayrı ayrı değerlendirilerek davacının fazla mesai ücreti talep edip edemeyeceği tespit edilmelidir. Davacı tanığı... ” davacının 08:30 da iş yerinde olduğunu , kendisinin sahada çalışması sebebi ile gün içinde sahaya gittiğini ve sahadan iş yerine döndükten sonra iş yerinden 19:30 veya 20:00 gibi çıktığını , davacının da kendisi ile birlikte iş yerinden ayrıldığını ve haftanın 5 günü bu şekilde çalışma olduğu ayda iki cumarteside 08:30 -11:00 veye 12:00 ye kadar iş yerinde toplantı yapıldığını” beyan ettiği anlaşıldığından her ne kadan davacı tanığı İsmail ‘in çalışla dönemi için davacının fazla mesai yaptığı hususunun ispatlanamadığı yönündeki tespit isabetli ise de diğer davacı tanığı...’un çalışma döneminde de fazla mesai yapılmadığının kabulü ile davacının tüm dönem fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi isabetsizdir. Bu durumda yapılması gereken Davacı tanığı...’un bilgisinin bulunduğu dönemle sınırlı olarak davacının fazla mesai ücreti talebinin değerlendirilmesidir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 15.05.2019 gününde oy birliği ile karar verildi.