Esas No: 2011/177
Karar No: 2013/10143
Karar Tarihi: 26.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/177 E.  ,  2013/10143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının çalıştığı tüp bayiinin davalı ...'a ait iken davalı ...'e devredildiği, asgari geçim indirimi almadığı halde almış gibi işveren imza atmasını isteyince anlaşmazlık çıktığından davacıyı işveren işten çıkardığını ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davalı ...'in işyerini devralmadığı, daha önce diğer davalının çalıştığı dükkanı davalı ...'in yeni iş kurmak için yeniden ve sahibinden kiraladığı, yeniden ve diğer davalıdan başka bir tüp bayiliği yapmak için yeniden dekore ettiği, başka tüp işletmesinin bayiliğini aldığı, yeniden ve kendi adına daha önce var olan işyerinin şubesi olarak ruhsat ve vergi levhası aldığı, yani diğer davalıdan devralarak onun işletmesine devam etmediği, iş aynı olduğundan davacıya çalışmak isteyip istemediğini sorduğunda davacının kabul ettiği, bunun üzerine yeniden ve baştan olmak üzere iş akti imzaladıkları, bilahare davacının işi habersizce bıraktığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının davalı ...'e ait işyerinde 05/03/2002-04/09/2007 tarihleri arasında, 01/11/2007-11/04/2008 tarihleri arasında diğer davalı ... tarafından kiralanan aynı işyerinde bu işverene bağlı olarak çalıştığı, İş Kanunu 6.maddesi gereği, işverenler arasında bir işyeri devrinden söz edilebilmesi için davacının bu işyerindeki çalışmalarının aralıksız olması gerektiği, davacının ...'e ait işyerinden 04/09/2007 tarihinde ayrıldığı, diğer davalı ...'a ait işyerinde 01/11/2007 tarihinde çalışmaya başladığından çalışmanın aralıklı olduğu anlaşılmakla işverenler arasında işyeri devrinden söz edilemeyeceği, davacının davalı ... ile ilgili açmış olduğu davadan feragat ettiğinden davacının işçilik hak ve alacakları diğer davalı ...'ın işyerinde geçen çalışma süreleri esas alınarak hesaplama yapıldığı, iş akdinin haklı nedenle fesih edildiğinin davalı işveren tarafından

kanıtlaması gerektiği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin davalı tarafın herhangi bir delil ileri sürmediği, tanık beyanlarına göre davacının birtakım işçilik haklarının ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiği kanaati oluştuğu, 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ve 4857 sayılı İş Yasası'nın 120. maddesi uyarınca, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için en az 1 yıl çalışmış olmak şartının bulunduğu, davacının davalı ...'a bağlı olarak 1 yılın altında çalışması olduğundan kıdem tazminatı talebinin yersiz olduğu, İş Kanunu 53.maddesine göre davacının çalışması 1 yılın altında olduğundan yıllık izin ücreti talebinin de yersiz olduğu, 4857 sayılı İş Yasası'nın 41, 46, 47 ve 63.maddeleri gereğince olağan çalışma sürelerinin yasa ile belirlendiği, bu sürelerin aşıldığı ya da olağan olarak çalışma yapılmaması gereken zamanlarda çalışıldığına ilişkin iddiaların, davacı tarafından ispat edilmesi gerektiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti talebinin kabulüne ve diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı öncesinde davalı ...'a ait olan ve aynı adreste, aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerinde işveren değişikliği sonrasında dahi çalışmasını sürdürmüştür. Tanık beyanlarından da davalı ... 'in davalı ...'dan işyerini devraldığı kanıtlanmış olup, devralan işveren olarak İş kanunu'nun 6. maddesi uyarınca devir

tarihinde işyerinde bulunan mevcut iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği gözetilerek davacının işçilik alacaklarının buna göre belirlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.