Esas No: 2013/430
Karar No: 2014/227
Karar Tarihi: 06.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/430 E.  ,  2014/227 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İZMİR 18. Asliye Ceza

Günü : 18.01.2007

Sayısı : 262-9

Nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık M.. S..’nin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.01.2007 gün ve 262-9 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 22.01.2013 gün ve 27176-729 sayı ile;

"Sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

...Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Yakınan E.. Ş..'ın kolluk anlatımında, diğer yakınan A. Y.'ın tamir için kendisine verdiği suça konu motorsikleti binmeden yürüterek sanayi sitesi girişi C. O.isimli işyerinin önüne getirip, direksiyon ve frenini kilitleyip park ederek karşıya geçip minibüs beklemeye başladığı sırada, çalınmaya kalkışıldığını gördüğü olayda; sanığın eylemi 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesindeki suçu oluşturduğu halde, aynı kanunun 142. maddesinin (b) bendiyle uygulama yapılması,

2-Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK'nun 53/1.maddesinin 'a, b, c, d, e' bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.02.2013 gün ve 72685 sayı ile;

“…Direksiyon ve fren kilidiyle kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınarak sokağa park edilmiş motosikletin sanık ve kimliği tespit edilemeyen diğer sanıklar tarafından çalmaya teşebbüs edilmesi biçiminde gerçekleşen eylemde, motosikletin kilitlenmesinin suçun sübutu için yeterli olduğu, kilidin sağlam ve muhkem olup olmadığına, veya eşyanın taşınarak götürülüp götürülemeyeceğine bakılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesine değil, aynı kanunun 142/1-b maddesinin 1. cümlesinde tanımlanan; ‘Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında’ işlenmesi biçiminde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu, bu sebeplerle de yerel mahkemenin eylemin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi uygulamasının doğru olduğu anlaşılmaktadır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün TCK’nun 53/1-c maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.04.2013 gün ve 6171-6907 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alana direksiyonu ve freni kilitli olarak parkedilen motosikletin sürüklenerek götürülmek istenmesi eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın olay gecesi saat 18.40 sıralarında müşteki E.. Ş..’ın direksiyon ve frenini kilitleyerek açık alanda kaldırım üzerindeki bir ağaca dayamak suretiyle park ettiği diğer müşteki A.. Y..’a ait motosikleti 3 arkadaşı ile birlikte sürükleyerek götürmek isterken polislerce yakalandığı,

Şikâyetçi E.. Ş..'ın aşamalarda; olay günü patronu olan diğer müştekinin İzmir yeni garajdan minibüs ile gelecek bir paketi almak üzerine kendisini işyerine ait suça konu motosiklet ile olay yerine gönderdiğini, motosikleti direksiyon ve frenini kilitleyerek kaldırımın üzerindeki bir ağaca dayamak suretiyle park ettiğini, yolun karşına geçerek minibüsü beklemeye başladığını, minibüsten paketi alıp geri motosikletin yanına geldiğinde sanıkla birlikte 4 kişinin motosikletle uğraştıklarını gördüğünü, onlara ne yaptıklarını sorduğunu, “sana ne” deyip tersleyerek cevap verdiklerini, ceplerinde madde bağımlısı kişilerin koklamak için kullandıkları yapıştırıcı kutuları ve neşter tarzı kesici aletler olduğunu görünce müdahale edemediğini, polisi arayıp durumu ihbar ettiğini, bu kişilerin motosikleti sürükleyerek götürdükleri sırada polislerin olay yerine geldiğini, şahısların motosikleti bırakıp kaçmaya başladıklarını, sanığın polis tarafından yakalandığını, diğer 3 kişinin ise kaçtığını beyan ettiği,

Sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, olay günü yoldan geçerken 3 kişinin kendisinden yardım isteyip motosikleti tutmasını istediğini, bu sırada olay yerindeki kalabalıktan birilerinin gözüne sprey sıktığını, akabinde polisler tarafından yakalandığını savunduğu,

Adli sicil kaydı ve ilam örneklerinden sanığın hırsızlık ve yağma suçlarından tekerrüre esas sabıkalarının bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit hali düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise;

"(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli ve dağlık olmayan bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir.

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin basit (açıktan) hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına kadar sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri de zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.09.2013 gün 72-374; 05.07.2013 gün 77-334; 84-335; 91-336; 1317-337 ile 82-338 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hırsızlık suçunun; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" işlenmesi de nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.

Sabit bir noktaya kilitlenerek bağlanan motosikletlerin suç konusu olması halinde, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduklarından, dolayısıyla adet ya da kullanım gereği açıkta bırakılma hali sözkonusu olmayacağından, TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen, "kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında" hırsızlık suçuna ilişkin nitelikli hâlin gerçekleşeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık bir alana direksiyonu kilitlenmiş ya da tekerleğin dönmesini engelleyen disk, zincir ya da kilit takılmış halde bırakılan motosikletlerin suç konusu olması durumunda ise, kilidine müdahale edilmeden ve kilit etkisiz hale getirilmeden de sürüklenerek ya da taşınarak götürülmeleri mümkün olduğundan, 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun değil, aynı fıkranın (e) bendindeki kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkındaki hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alana direksiyonu ve freni kilitli olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenen kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yerel mahkemece aynı maddenin aynı fıkrasının (b) bendi ile uygulama yapılması ve Özel Dairece de eylemin 141. maddedeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ve 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi de usul ve kanunu aykırıdır.

Ancak, TCK'nun 53/1-c maddesine aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün olup, diğer kanuna aykırılıkların ise eleştiri konusu yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün "sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uyduğu gözetilmeden aynı fıkranın (b) bendi ile uygulama yapılması ceza miktarı bakımından sonuca etkili olmadığından ve şartları bulunduğu halde sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle ve TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "eylemin TCK'nun 142/1-b. maddesi uyarınca 'kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında' hırsızlık suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 22.01.2013 gün ve 27176-729 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.01.2007 gün ve 262-9 sayılı hükmünün, "5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; "TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmesi suretiyle ve "sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uyduğu gözetilmeden aynı fıkranın (b) bendi ile uygulama yapılması ceza miktarı bakımından sonuca etkili olmadığından ve şartları bulunduğu halde sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2014 günü yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 06.05.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.