Esas No: 2018/296
Karar No: 2019/269
Karar Tarihi: 02.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/296 E.  ,  2019/269 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 494-24

Nitelikli hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ...'ın TCK'nın 142/2-g, 143 ve 31/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay hapis cezası; sanıklar ... ve ...'in ise aynı Kanun'un 142/2-g, 143, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2008 tarihli ve 353-670 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 06.05.2013 tarih ve 814-13104 sayı ile;

"Sanıklar hakkında konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından zamanaşımı süresi içinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinde sanıkların, katılana ait evin bitişiğinde ve aynı bahçe içindeki müştemilatında bulunan ahırın kapısını kırarak içeri girdikleri ve hayvanları çaldıklarının anlaşılması karşısında, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi yerine aynı Kanun'un 142/2-g maddesi gereğince uygulama yapılması," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi S. Sönmez;

"TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyükbaş veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren özel ve nitelikli bir unsur olarak tanımlanmıştır.

765 sayılı TCK’nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında işlenen hırsızlık suçunu düzenlerken aynı Kanun'un 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden, tüm büyükbaş ve küçükbaş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden ya da bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde Genel Kuruldaki görüşme tutanakları)

Yeni TCK'da önceki tanımlarda yer verilen 'mandıra, ağıl ve konutun eklentisi' gibi kavramlardan vazgeçilmiş; uygulamada kolaylık sağlanması amacıyla bu üç yapıyı (bina) kapsayacak şekilde 'barınak' kavramına yer verilmiştir.

Türk Dil Kurumu sözlüğü ve benzer sözlüklerde barınak; 'Barınılacak, sığınılacak, içinde yaşanacak yer' olarak tanımlanmıştır. Barınak, kimi zaman yaşanılacak büyük bir konut olabileceği gibi kimi zamanda sığınacak küçük bir kulübe de olabilir. Aynı şekilde hayvan barınağı da; etrafı basit bir tel örgü ile çevrili korunak olabileceği gibi konutun altındaki ya da eklentisindeki ahır veya etrafı çit ya da duvarla çevrili bir ağıl da pekâlâ olabilir. Dolayısıyla barınak kavramını sadece 'konutun eklentisi' anlayışı ile sınırlı tutmak ve bu şekilde dar yorumlamak maddenin düzenleniş amacına uygun düşmeyecektir.

Somut olayda ya da benzer hırsızlıklarda tek bir fiille aynı maddenin birden fazla fıkra ve bendinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.

Bir fiille hem TCK’nın 142/1. maddesinin hem de 142/2. maddesinin ihlâl edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;

Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında ya da bayılmış hâlde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden ya da evinden eşya çalması eylemi, TCK’nın 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;

Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK’nın 142/2-b bendi;

Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan ya da eklentisinden eşya çalması eyleminde TCK’nın 142/2-c bendi;

Bina içerisinde bulunan çelik kasadan anahtar uydurmak suretiyle para ya da ziynet eşyasının çalınması eyleminde TCK’nın 142/2-d bendi;

Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eyleminde TCK’nın 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.

Örnek uygulamalar çoğaltılabilir. Görülüyor ki, bu açıklamalara göre tek bir fiille bina ya da eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK’nın 142/1-b maddesindeki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hâl olan TCK’nın 142/2. maddesindeki diğer a, b, c, d, e ve f bentlerinde yer alan suçların da oluşması hâlinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta; koşulları var ise ayrıca TCK’nın 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın 'g' bendi yerine 142/1-b maddesi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerdeki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.

Özetle 'büyükbaş ve küçükbaş hayvanlar hakkında hırsızlık' suçu olarak tanımlanan TCK’nın 142/2-g maddesine göre binanın eklentisi olarak kabul edilen ahırdan büyükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerdeki fiillerden suçun işleniş biçimi itibarıyla hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin uygulaması usul ve yasaya uygun olduğundan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir." açıklamasıyla karşı oy kullanmıştır.

Yerel Mahkeme ise 16.01.2014 tarih ve 494-24 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'da hayvan hırsızlığı ile ilgili olarak sadece 142/2-g maddesinin yer aldığı,

Bu maddenin '..barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan...hayvan hakkında işlenmesi...' şeklinde düzenlenip suç tipi tarif edilerek 765 sayılı TCK'daki tanım ve kavramlardan ayrı bir yol izlendiği,

Bu maddede tanımlanan barınak yeri, sürü içerisi ve açıkta olma hâlinin hayvanlar ile ilgili yapılabilecek bütün hırsızlık hâllerini kapsadığının düşünüldüğü,

Hayvan barınağı olan ahırın bir konutun eklentisi olması hâlinde TCK'nın 142/1-b maddesinin uygulanmasının, kanun sistematiğini bozacak nitelikte olduğu," şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde olduğu gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.06.2015 tarihli ve 131978 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 541-1297 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 05.06.2018 tarih ve 191-8837 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1- Sanıkların eylemlerinin TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında mı yoksa aynı Kanun'un 142/1-b maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin olup bu bağlamda ayrıca,

2- Her bir sanık yönünden suçun sabit olup olmadığı,

3- Sanık ... hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasının isabetli bulunup bulunmadığı,

4- Suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan sanıklar ... ve ...'a CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak atanan müdafilere ödenen ücretlerin mahkûmiyet hükümleri ile birlikte yargılama giderlerine dahil edilerek sanıklardan tahsiline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı,

Hususlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

14.12.2005 tarihinde gece saat 02.30 sıralarında bir şahsın kolluk görevlilerini arayarak adres bilgisini verdiği yerden hayvan hırsızlığı yapıldığını ihbar etmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Olay ve muhafaza altına alma tutanağında; olay yerine intikal edilerek haber merkezini arayan şahısla görüşüldüğü, şahsın, plakası, modeli ve rengini alamadığı bir aracın... Sokak üzerinde durduğu, araçtan inen üç kişinin bu sokağın ön tarafında bulunan... Sokak tarafına doğru gittiklerini gördüğü yönünde beyanda bulunması üzerine çevrede yapılan araştırmada sokak içerisinde iki adet koyunun görüldüğü, Uluer Sokak No: 7 sayılı ikametin ahşap kapısının sert bir cisimle zorlanarak açıldığının tespit edildiği, ikamet sahibi ... ile yapılan görüşmede bir adet Merinos cinsi koçun yerinde olmadığını beyan ettiği, olay yerinde yapılan incelemede hırsızlık eylemini gerçekleştiren şahıslara ve çalınan koça ulaşılamadığı, Ahenk Sokak üzerinde bulunan bir duvar kenarında içinde kiriko, kalın ip, halat, bijon anahtarı gibi malzemelerin olduğu bir kutunun ele geçirilerek muhafaza altına alındığının bildirildiği,

Görgü tespit tutanağında; olay mahallinin tek katlı, kerpiç bina olduğu, bina çevresinin yerden yaklaşık 1,5 metre yüksekliğinde duvarla çevrili olduğu, bahçe giriş kapısının ahşaptan olup kapı kilidinin sert bir cisimle zorlanarak açıldığı, girişten 2 metre ileride, sol tarafta iki odalı bir bölme bulunduğu, odalarda ikişer tane merinos cinsi koyun olduğu, şikâyetçinin sağ taraftaki bölmede bulunan koçun çalınmış olduğunu beyan ettiği, yapılan incelemede başkaca bir zarar ve ziyana rastlanılmadığı belirtilerek, olay yerini gösterir krokinin tutanağa eklendiği,

Katılanın ikametinde meydana gelen küçükbaş hayvan hırsızlığı ile ilgili soruşturma devam ettiği sırada 09.01.2006 tarihinde 71 Evler Mahallesinde bulunan bir ikametten başka bir küçükbaş hayvan hırsızlığı olayı meydana geldiği ve şahısların 26 KK 199 plakalı araç ile olay yerinden kaçtıkları yönünde ihbar gelmesi üzerine çevrede yapılan araştırmada plaka bilgisi verilen aracın bir evin avlusu içerisinde park hâlinde görüldüğü, aracın ön kaputunun hala sıcak olduğu tespit edilerek evin kapısının çalındığı, ... ve ... isimli şahısların kapıyı açtıkları, evde ve ihbara konu araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı ancak araç içinde küçükbaş hayvan dışkılarının bulunduğunun görüldüğü, bunun üzerine ... ve ...'in şifahi olarak, yakalandıkları bu son hırsızlık olayında yanlarında ...'in da olduğunu, son olayda çaldıkları üç adet hayvanı adres bilgilerini verdikleri boş bahçe içine bıraktıklarını söyledikleri,

Sanık ...'in müdafisi huzurunda samimi beyanda bulunarak hem yakalandıkları hırsızlık olayını hem de daha önce gerçekleştirdikleri hırsızlık olaylarını itiraf etmesi üzerine yapılan tahkikat kapsamında katılan ...'nın ahırında meydana gelen hırsızlık olayının aydınlatıldığı,

Yargılama aşamasında mahallinde keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından sunulan raporda, suça konu küçükbaş hayvanın çalındığı ahırın iki katlı binanın müştemilatı niteliğinde olduğu, ahırın tek katlı, yığma kerpiçten imal edilmiş üzeri kiremitle döşeli, bahçe tarafına bakan duvarının ise tuğla ile örülü olduğu, ahır ile ikametin, etrafı 1,75 metre yüksekliğindeki duvar ile çevrili olan aynı bahçe içinde bulundukları, ahırın ve bahçenin ahşap kapısının asma kilitle kilitlenerek muhafaza altına alındığı, ahırın kapısının ikametin bahçesine açıldığı ve bahçe ile ahır kapıları üzerinde bulunan asma kilitlerin bağlantı halkalarının yerinden sökülerek içeriye girildiğinin tespit edildiğinin bildirildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... aşamalarda; 13.12.2005 tarihinde gece saat 20.00 sıralarında dördü koyun biri koç olmak üzere toplamda beş adet küçükbaş hayvanını besleyerek ahırın kapısını kapattığını, 14.12.2005 tarihinde gece saat 02.30 sıralarında polislerin gelerek koyunlarının dışarıda olduğunu söylemeleri üzerine ahırı kontrol ettiğinde bahçe kapısının açık olduğunu ve 450 TL değerindeki bir adet koçunun çalındığını tespit ettiğini, koçunun kendisine iade edilmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... müdafi huzurunda Cumhuriyet savcısına verdiği 09.01.2006 tarihli ifadesinde; ... ve ...'in kuzenleri; ...'in ise arkadaşı olduğunu, yakalandıkları son hırsızlık olayını kendisi, ..., ... ve ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini, olay yerine ablasına ait olan 26 KK 199 plakalı araçla gittiklerini, diğer sanıklarla birlikte son iki aydan beri küçükbaş hayvan hırsızlığı yaptıklarını, değişik şahıslara ait toplamda yirmi koyunu çaldıklarını, çaldıkları koyunların bir kısmını Çetin Seçkin isimli şahsa sattıklarını, hayvanların sahiplerini tanımadığını, yerlerini de hatırlamadığını,

Yargılama aşamasında; diğer sanıklarla birlikte katılanın bir adet koçunu çaldıklarını, hırsızlık yaptıkları saati tam olarak hatırlamadığını, ancak suçlamayı kabul ettiğini, bu eylemi dördünün birlikte gerçekleştirdiklerini,

Sanık ... müdafi huzurunda Cumhuriyet savcısına verdiği 23.01.2006 tarihli ifadesinde; üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, herhangi bir hırsızlık olayına karışmadığını, suç tarihinde İstanbul'da olduğunu, kız meselesi yüzünden aralarında husumet bulunan ...'in kendisini de bu olaya katmış olabileceğini,

Yargılama aşamasında; ...'in kız kardeşi ile nişanlı olduğunu, ancak daha sonra ayrıldıklarını, bu nedenle kendisine iftira atıldığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... müdafi huzurunda soruşturma aşamasında verdiği 09.01.2006 tarihli ifadesinde; hırsızlık olayını kabul etmediğini, kendisine iftira atıldığını,

Yargılama aşamasında; hırsızlık suçundan sabıkalı olduğunu, ancak bu suça karışmadığını,

Sanık ... müdafi huzurunda soruşturma aşamasında verdiği 09.01.2006 tarihli ifadesinde; bu hırsızlık olayında yer almadığını,

Yargılama aşamasında; suçlamayı kabul etmediğini, katılanın koçunu çalmadığını, kendisine iftira atıldığını,

Bozma sonrası devam olunan yargılamada; suçsuz olduğunu, son söz hakkı verildiğinde ise; böyle bir şey olması nedeniyle pişman olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Öncelikle suçun sabit olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.

I- Her bir sanık yönünden suçun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesinde;

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...'nın ikameti ile aynı bahçe içerisinde bulunan ahırından bir adet küçükbaş hayvanının çalındığı olayda;

14.12.2005 tarihinde gece saat 02.30 sıralarında bir şahsın kolluk görevlilerini arayarak adres bilgisini verdiği yerden hayvan hırsızlığı yapıldığını ihbar etmesi üzerine olay yerine gidilerek haber merkezini arayan şahısla görüşüldüğü, şahsın, plakası, modeli ve rengini alamadığı bir aracın... Sokak üzerinde durduğu, araçtan inen üç kişinin bu sokağın ön tarafında bulunan... Sokak tarafına doğru gittiklerini gördüğü yönünde beyanda bulunması üzerine çevrede yapılan araştırmada sokak içerisinde iki adet koyunun başı boş dolaşmakta olduğu ve katılanın ikamet ettiği... Sokak No: 7 sayılı evin ahşap bahçe kapısının sert bir cisimle zorlanarak açıldığının görüldüğü, hırsızlık olayından haberi olmayan katılana durum anlatılarak yapılan kontrolde, ahırın iki ayrı bölmesinde biri koç dördü koyun olmak üzere toplamda beş adet küçükbaş hayvanın beslendiği, koç ve iki adet koyunun bulunduğu sağ taraftaki bölmenin ahşap kapısının zorlanarak açıldığı, koçun çalındığı, koyunların ise çalınamadan sokak üzerinde bırakılmış olduklarının tespit edildiği, katılanın ahırından gerçekleştirilen hırsızlık olayı nedeniyle soruşturma devam ettiği sırada 09.01.2006 tarihinde başka bir küçükbaş hayvan hırsızlığı nedeniyle sanıklar ... ve ...'in yakalandıkları, sanıklar...ve...'ın son hırsızlık olayında yanlarında sanık ... ve ...'in de olduğunu söyledikleri, sanık ...'in müdafi huzurunda Cumhuriyet savcısında verdiği ifadesinde ikrarda bulunarak son iki ay içinde çeşitli mağdurlardan yirmi adet küçükbaş hayvan çaldıklarını, tüm eylemleri dördünün birlikte gerçekleştirdiklerini beyan ettiği, soruşturma aşamasında sanık ...'in ikrarı doğrultusunda katılana yönelik hırsızlık olayının açığa çıkarıldığı, sanık ...'in yargılama aşamasında da incelemeye konu hırsızlık suçunu diğer sanıklarla birlikte işledikleri yönündeki ikrarını devam ettirdiği anlaşılmakla birlikte,

Sanık ...'ın herhangi bir hırsızlık olayına karışmadığını, suç tarihinde İstanbul'da olduğunu, kız meselesi yüzünden ... ile arasında husumet bulunduğunu, bu nedenle kendisine iftira atıldığını; sanık ...'in hırsızlık suçundan sabıkalı birisi olduğunu, ancak bu suça karışmadığını; sanık ...'in de, bu hırsızlık olayında yer almadığını, kendisine iftira atıldığını savunmaları, bozma sonrası devam olunan yargılamada; sanık ...'ın, suçsuz olduğunu beyan etmesinin ardından kendisine son söz hakkı verildiğinde, böyle bir şey olması nedeniyle pişman olduğunu söylemesinin suçlamayı kabul ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği, hırsızlık eylemini üç kişinin gerçekleştirdiğini söyleyen ihbarcı şahsın bu kişilerin açık eşkal bilgilerini ve olay yerinden ayrıldıkları aracın plakasını verememesi, sanıkların hırsızlık eylemini gerçekleştirdiklerine dair somut ve görgüye dayalı bir bilginin bulunmaması, olay yerinde yapılan incelemede, sanıklara ait herhangi bir delile ulaşılamaması, olayı aydınlatmaya elverişli bir görüntü kaydının olmaması, suça konu hayvanın sanıklardan ele geçirilememesi, hırsızlık olayının sanık ...'in itirafı üzerine aydınlatılması ve olayın tek delilinin sanık ...'in, suçu diğer sanıklarla birlikte işlediğine ilişkin ikrarı birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'in, katılanın ahırından suça konu küçükbaş hayvanı diğer sanıklarla birlikte çaldıkları yönünde aşamalarda değişmeyen ancak suç atma niteliğinde kalabilecek olan ikrarının, tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmeyip kendilerine iftira atıldığını savunan sanıklar ..., ... ve ...'ın mahkûmiyetleri için tek başına yeterli olmadığı anlaşıldığından sanık ...'in beyanının aksine sanıklar ..., ... ve ...'ın üzerlerine atılı nitelikli hırsızlık suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatleri yerine, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle mahkûmiyetlerine karar verilmesi kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanıklar ..., ... ve ...'ın nitelikli hırsızlık suçundan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

II- Sanık ...'in eyleminin TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında mı yoksa aynı Kanun'un 142/1-b maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

Aynı maddenin ikinci fıkrasının (g) bendi ise hırsızlık suçunun;

“Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,

İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis”, ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş; maddenin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan” ibareleri madde metninden çıkarılmıştır.

Bu uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve ikinci fıkrasının (g) bentlerinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.

Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.

5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde de barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyükbaş veya küçükbaş hayvan hakkında gerçekleştirilen hırsızlık eylemleri düzenlenmiş olup birinci fıkranın (b) bendine göre daha ağır biçimde yaptırıma bağlanmıştır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda hayvanlar hakkında gerçekleştirilen hırsızlık eylemleri suçun işlendiği yere göre 491. maddenin beşinci fıkrasında “Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492. maddenin dokuzuncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse, cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir.” ve aynı Kanun'un 492. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Meskûn bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur.” şeklinde iki ayrı madde biçiminde düzenlenmişken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bina ve eklentileri içinde muhafaza edilen hayvanların çalınması ile ilgili suç ve karar tarihinde yürürlükte olan 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi dışında özel bir madde ihdasına gerek görülmeyerek sadece barınak yeri, sürü ve açık yerlerde bırakılan büyükbaş ve küçükbaş hayvanların çalınması ile ilgili 142/2-g maddesi öngörülmüş; 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendindeki “Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan” ibareleri metinden çıkarılmıştır. Yapılan değişiklik uyarınca bu tarihten sonra büyükbaş veya küçükbaş hayvanın nereden çalındığına değil çalınan hayvanın büyükbaş veya küçükbaş olup olmadığına bakılarak uygulama yapılacaktır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu bina ve eklentileri içinde muhafaza edilen eşya hakkında hırsızlık eylemleri için bir düzenleme yaptıktan sonra barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyükbaş veya küçükbaş hayvanların çalınması bakımından daha ağır ceza gerektiren ayrı bir düzenlemeye yer vermiştir.

Gelinen aşamada "konut", "eklenti" ve "barınak yeri" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

Türk Ceza Kanunu'nda konut ve eklenti kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 19. maddesine göre; yerleşim yeri yani ikametgâh, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. Konut kavramı ise ikametgâh kavramına nazaran daha geniş bir anlama sahip olup bir yerin konut sayılabilmesi için bireyde sürekli kalma niyetinin bulunması zorunlu değildir. Konut, bulunduğu yer, yapı şekli, sabit ya da taşınır olup olmaması önem taşımayan, devamlı veya geçici nitelikte oturulan, tahsis iradesinin dıştan anlaşıldığı, ihtiyaçların giderilmesi için kullanılan yer olarak tanımlanabilir. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat R. Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, Ankara, 2017, s. 525)

Ceza Genel Kurulunun 27.12.1993 tarihli ve 169-354 sayılı kararında konutun; "Kişilerin, devamlı veya geçici olarak yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerler olduğu" vurgulanmıştır.

Eklenti kavramı öğretide "Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak konuta bağlı olup fiilen konutun kullanılmasına özgülenen veya onu tamamlayan, o yerin başkasına aidiyetini simgeleyen, engellerle dış dünyadan ayrı tutulmuş yer" (Tezcan- Erdem- Önok, s. 528); "Binaya doğrudan veya dolayısıyla bağlı olan ve binanın hizmetine tahsis edilen, onu tamamlayan mahaller" (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Yenerer Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 3. Baskı, İstanbul, 2016, s. 321); "Konuta bitişik veya yakın olması şart olmayan, dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve rıza hilâfına girildiğinde konuttakilerin huzur ve sükûnunun bozulduğu yerler" (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Ankara, 2017, s. 432) şeklinde tanımlanmıştır.

Bir yerin eklenti sayılabilmesi için etrafının mutlaka çevrili olması veya kapı ile kapalı ve kilitli olması şart değildir. Önemli olan o yerin başkasının hâkimiyetinde bulunduğunu, konuta veya iş yerine özgülendiğini ve başkalarının buraya girmesine rıza gösterilmeyeceğini belirtecek şekilde çit, tel örgü, duvar, ağaç dalları vb. gibi dış bir engelle ayrılmış olmasıdır. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara, 2015, s. 560) Bu engellerin sağlam ve aşılamaz nitelikte bulunması da zorunlu olmayıp hak sahibinin rızası dışında buraya girilemeyeceğinin anlaşılacak düzeyde olması yeterlidir.

Görüldüğü üzere bir yerin etrafının çevrili olması o yerin tek başına eklenti sayılmasını gerektirmeyeceği gibi etrafı çevrili olmamakla birlikte konut ile aynı alan içinde bulunan, konuta yakın olan, bu yere girildiğinde konutta oturanların huzur ve sükûnlarının bozulacağı yerlerin de eklenti niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Barınak ise; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "barınılacak yer" olarak tanımlanmakta olup madde metninde bu kavramın hayvanlarla ilgili kullanıldığı gözetildiğinde maddedeki barınak yerinin; insanların ikamet ettiği bina ve eklentisi dışında kalan, sadece hayvanlara özgülenmiş, hayvanların bakılması, barınması, korunması ve üretilmesi için yapılmış, üstü açık veya kapalı yapılar olarak anlaşılması gerekmektedir.

Öğretide de; "Mandıra, ağıl, ahır, üstü kapalı veya açık, etrafı çevrilerek korunaklı hâle getirilen yerler, hayvan barınak yerleridir.” (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, 5. Baskı, Ankara, 2016, s. 357) şeklinde benzer görüşler ileri sürülmüştür.

5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, Hükümet Tasarısı'nın 202. maddesinin ikinci fıkrasına; 142. maddenin ikinci fıkrasının (g) bendi ise 202. maddesinin beşinci fıkrasına tekabül etmekte olup tasarı gerekçesinde; “(5) numaralı bentte hayvanların barınak yerlerinden veya sürü içinden alınması öngörülmüştür. Barınak yerlerinin sayılması uygun görülmemiş, böylece kümes hayvanlarının çalınması hâlinde de nitelikli hâlin oluşacağı kabul edilmiştir. Hayvanlar aynı barınak yerlerinde olmayıp da, bina içerisinde söz gelimi konutun alt katında muhafaza edildiği takdirde (2) numaralı bent uygulanacağından, buradan bir hayvan çalınması, söz konusu bent gereğince cezanın verilmesi için yeterli sayılacaktır.” şeklinde açıklamalara yer verilerek hayvanların barınak yerlerinden değil de insanların ikamet ettiği konutun müştemilatından çalınması durumunda bina ve eklentisinden gerçekleşen hırsızlık olarak kabul edilip bu fıkra uyarınca uygulama yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Barınak yeri kavramı ile ilgili görüşler, kanun koyucunun 142. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne rağmen ikinci fıkranın (g) bendinde ayrıca bir düzenleme yapma ihtiyacı hissetmesi ve hükümet tasarısındaki açıklamalar dikkate alındığında büyük veya küçükbaş hayvan hırsızlığının bina ve eklentilerinden yapılması hâlinde suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin uygulanması; bina ve eklentisi dışında kalan, sadece hayvanlara özgülenmiş yerlerden yapılması hâlinde ise aynı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan suç ve karar tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yürürlükten kaldırılarak, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmesi ve atılı suç için öngörülen "iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırımın "beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmesi; barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyükbaş veya küçükbaş hayvan hakkında hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan” ibarelerinin madde metninden çıkarılması, yasal değişiklikten sonra hayvanın çalındığı yer önem taşımaksızın çalınan hayvanın büyükbaş veya küçükbaş olup olmadığına bakılarak uygulama yapılacak olması ve atılı suç için öngörülen “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırımın “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak düzenlenmesi karşısında 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin her durumda sanığın aleyhine olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilmeyen şahıslarla birlikte katılanın ikametgâhına hırsızlık amacıyla gelerek ahşap bahçe kapısının asma kilidini yerinden söküp içeriye girdiği, etrafı 1,75 metre yüksekliğindeki duvar ile çevrili olan ve katılanın oturduğu ev ile aynı bahçe içinde bulunan tek katlı, müstakil yapılı, yığma kerpiçten imal edilmiş, üzeri kiremitle döşeli, bahçe tarafına bakan duvarı ise tuğla ile örülü olan, ikametin eklentisi niteliğindeki ahırdan bir adet küçükbaş hayvan çaldığı, iki adet küçükbaş hayvanı ise araca yükleyemeden sokak üzerinde bırakarak suça konu yerden kaçtığı olayda;

Hırsızlık yapılan yerin, katılanın ikamet ettiği ev ve evin eklentisi dışında kalan, sadece hayvanlara özgülenmiş barınak niteliğinde bir yer olmaması, etrafı duvar ile çevrili ve katılanın evi ile aynı bahçe içinde bulunan, evin kullanılmasını tamamlayan, buraya girilmesi hâlinde evde oturanların huzur ve güvenliklerinin bozulacağı yerlerden olması karşısında, sanığın, katılanın ikamet ettiği evin eklentisi niteliğindeki ahırdan bir adet küçükbaş hayvan çalması şeklindeki eyleminin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 142/2-g maddesindeki suçu değil aynı Kanun'un 142/1-b maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık ...'in eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde yazılı suçu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

III-Sanık ... hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasının isabetli bulunup bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi;

“Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkanı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’nda da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tâbi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, hükmün gerekçe kısmında “Yargılama süresindeki inkarcı tutumları nedeniyle sanıklar lehine takdiri indirim nedeni olabilecek bir hususun tespit edilemediği ve bu yönde bir eğilimin oluşmadığı” şeklindeki gerekçe ile yargılama aşamasında hem kendisinin hem de müdafisinin açıkça lehe olan hükümlerin uygulanması yönünde talebi de bulunan sanık ... hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, suç tarihi itibarıyla sabıkası olmayan, hakkında atılı suçu işlediğine ilişkin somut bir delil bulunmadığı hâlde başka bir olay nedeniyle yakalandığında kendiliğinden samimi ikrarda bulunarak incelemeye konu hırsızlık suçunun açığa çıkmasını sağlayan, yargılama aşamasında da aynı tutumunu devam ettiren ve herhangi olumsuz bir davranışı da dosyaya yansımayan sanık hakkında dosya kapsamı ile örtüşmeyen gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması isabetli değildir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık ... hakkında dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

IV- Suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan sanıklar ... ve ...'a CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak atanan müdafilere ödenen ücretlerin mahkûmiyet hükümleri ile birlikte yargılama giderlerine dahil edilerek sanıklardan tahsiline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 31.05.2006 tarih ve 2361-1239 sayı ile suç tarihi itibarıyla on sekiz yaşından küçük olan sanıklar ... ve ...'in şikâyetçi ...'ya yönelik hırsızlık suçu nedeniyle TCK'nın 142/2-g, 143, 145, 31/3 ve 56. maddeleri uyarınca; 31.05.2006 tarih ve 2354-1232 sayı ile sanıklar ... ve ...'in aynı şikâyetçiye yönelik hırsızlık suçu nedeniyle TCK'nın 142/2-g, 143, 145, 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle ayrı ayrı kamu davaları açıldığı,

Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesince 20.06.2006 tarih ve 369-715 sayı ile sanıklar ... ve ... hakkında açılan kamu davasının, yaşı büyük olan sanıklar ... ve ... hakkında yargılaması devam eden kamu davasıyla birleştirilmesine karar verildiği,

Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olan sanıklar ... ve ...'e yargılama aşamasında zorunlu müdafi tayin edildiği,

Anlaşılmıştır.

Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır.” (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13)

5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme süjesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 57)

Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkanına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel-Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120)

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin yürürlüğe giren ilk şeklinde üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiş iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle bu süre "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren" şeklinde değiştirilmiştir.

CMK’nın “Müdafiin Görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesinde;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

CMK'nın 150. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca görevlendirilecek zorunlu müdafinin ücretinin niteliği ve kime yükleneceğinin değerlendirilmesine geçince;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasında; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır."

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrasında; "Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır."

5. maddesinin üçüncü fıkrasında; "İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca 'tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği' hususunu hatırlatan meşruhat verilir..."

8. maddesinde; "(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak 'Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin Tarife' gereğince ödenecek meblâğ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.

(2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ile kendisi tarafından karşılanması durumunda temyiz, istinaf ve itiraz harçları ayrıca ödenir.

(3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblâğ, zorunlu yol giderleri ve müdafi veya vekil tarafından ödenen temyiz, istinaf ve itiraz harçları yargılama giderlerinden sayılır."

CMK'nın "Yargılama Giderleri” başlıklı 324. maddesinin birinci fıkrasında; “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.”,

Dördüncü fıkrasında; "Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir. Devlete ait yargılama giderlerinin 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106 ncı maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan az olması halinde, bu giderin Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilir."

Aynı Kanun'un "Sanığın Yükümlülüğü" başlıklı 325. maddesinin birinci fıkrasında; "Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir."

Şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmü uyarınca iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası hâline gelen 19.03.1954 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanun ile onaylanmış bulunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma hakkı" başlıklı 6/3-c maddesinde;

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

...

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek," hükmü düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, mevzuatımızda yer alan hükümlere göre zorunlu müdafi ücreti yargılama gideri kabul edilerek hakkında ceza veya güvenlik tedbirine hükmedilen sanığa yükletilmekteyken, AİHS ancak belirli şartların gerçekleşmesi durumunda sanığın müdafiden ücretsiz olarak yararlanmasını öngörmektedir. Temel hak ve hürriyetlerden olup AİHM'nin 25.09.1992 tarihli ve 13191/87 Başvuru no'lu Pham Hoang/Fransa kararında adil yargılanma kavramının görünüm şekillerinden biri kabul ettiği ücretsiz müdafi hakkı bağlamında ve Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrası gözetildiğinde mahkemece somut olaya uygulanması gereken hüküm, AİHS'nin 6/3-c maddesidir.

AİHS'in 6/3-c maddesinde yer alan ücretsiz müdafi hakkı mutlak bir hak olmayıp sanığın malî imkanının uygun olmaması ve adaletin selameti şartlarına tabi tutulmuştur.

"Sanığın malî imkanlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme, paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın malî durumunun müdafi ücretini karşılamak için uygun olduğu durumlarda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur. (Campbell ve Fell/ Birleşik Krallık, 28.06.1984 Başvuru no: 7819/77-7878/77)

"Adaletin selameti" ifadesi bakımından AİHM içtihatlarında muhtemel cezanın ağırlığı (Quaranta/ İsviçre, 24.04.1992, Başvuru no:12744/87; Twalib/ Yunanistan, 09.06.1998, Başvuru no: 24294/94 ); özgürlükten mahrum bırakılma ihtimali (Benham/ Birleşik Krallık, 09.06.1998, Başvuru no:12744/87) gibi bazı belirlemeler yapılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Temel hak ve hürriyetlerden olan ücretsiz müdafi hakkına ilişkin yasal mevzuat ile AİHS'nin farklı hükümler içermesi sebebiyle Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca somut olayda AİHS'nin 6/3-c maddesi hükmünün uygulanması gerekmekte olup suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan ve kendi beyanlarına göre sabit bir gelirleri bulunmayan sanıklar ... ve ...'ın mali imkânlardan yoksun olması ve sanıklara CMK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talepleri olmaksızın zorunlu olarak müdafi atanması karşısında, zorunlu müdafi ücretinin yargılama giderlerine dahil edilerek sanıklardan tahsiline karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu bakımından da Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2014 tarihli ve 494-24 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin;

a- Sanıklar ..., ... ve ...'ın üzerlerine atılı nitelikli hırsızlık suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatleri yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b- Sanık ...'in eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde yazılı olan suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,

c- Sanık ... hakkında dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması,

d- CMK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talepleri olmaksızın zorunlu olarak atanan müdafi ücretinin yargılama giderlerine dahil edilerek sanıklar ... ve ...'dan tahsiline karar verilmesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle karar verildi.