Esas No: 2015/16619
Karar No: 2015/23445
Karar Tarihi: 29.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/16619 E.  ,  2015/23445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı işçinin davalı şirket nezdinde güvenlik görevlisi olarak 16.04.2007 – 31.08.2009 tarihleri arasında aylık 1.070 TL net maaşla çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, fazla çalışma yapmasına, ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin feshedilmediğini, asıl işveren .... Belediyesi’nin güvenlik işini ihale ile alan dava dışı şirkette çalışmasına devam ettiğini, davacının fazla mesai yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozmadan Önce Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma öncesi yapılan yargılamada davacının fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram-genel tatil alacaklarının kabulüne, hafta tatili alacak talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Bozma Kararının Özeti:

Dairemizin 27.03.2013 tarih ve 2012/8048 Esas 2013/10350 Karar sayılı ilamında özetle; işverenler arasındaki devir ilişkisinin araştırılması, ödeme itirazı niteliğindeki belgelerin değerlendirilmesi gerektiği, imzalı ücret bordrolarının fazla mesai ve ulusal bayram-genel tatil alacaklarının hesabında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilerek Yerel Mahkeme kararı bozulmuştur.

E) Bozma Üzerine Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilip bir kısım kıdem tazminatı ödendiği, davacının iş akdi feshedildikten sonra fiilen aynı yerde çalışmasına devam ettiği, çalışmasının kesintili çalışmanın söz konusu olduğu, işyeri devri ilkeleri uygulanmayacağı gerekçeleri ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiş, bozma ilamı doğrultusunda ek rapor aldırılarak fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacakları kısmen kabul edilmiş, hafta tatili alacak talebi reddedilmiştir.

G) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

H) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120’nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6’ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı taraf iş akdinin haksız ve bildirimsi olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacı işçinin iş akdinin feshedilmediğini, asıl işverenin güvenlik işini ihale ile alan dava dışı şirkette çalışmasına devam ettiğini savunmuştur.

Dosyada mevcut hizmet cetvelinin incelenmesinden davacının 31.08.2009 tarihine kadar davalı şirkette çalışmasın devam etti, 11.09.2009 tarihinde ise dava dışı .......’nde çalışmasına başladığı görülmektedir.

Dosyada mevcut kıdem tazminatı bordrosunun incelenmesinden 26.11.2009 tarihinde davacıya 2.594,39 TL kıdem tazminatı ödendiği anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut .... Belediye Başkanlığı İdari İşler Bürosu tarafından tanzim edilmiş 16.09.2011 tarihli belgeye göre davacı işçinin bu tarih itibariyle çalışmasına devam ettiği,

Dosyada davacının işten ayrılışının nedenini gösterir işten ayrılış belgesinin ve taraflardan sadır olmuş iş akdinin feshedildiğini gösterir belge mevcut değildir.

Tüm dosya kapsamından; davacının iş akdinin feshedildiğine yönelik herhangi bir irade açıklamasının mevcut olmaması, davacıya ödenen kıdem tazminatının davacının iddia edilen fesih tarihinde hak ettiği kıdem tazminatının tamamının ödenmemesi karşısında sadece kıdem tazminatının bir kısmının ödenmesinin davalı yanındaki çalışmanın tasfiyesi olarak değerlendirilmesi hatalıdır.

Mahkemece davacının iş akdinin feshedilmediği, dava dışı ........ ile davalı arasında işyeri devri olduğu kabul edilerek feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi yerine kabulü hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

I) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.