Esas No: 2015/34673
Karar No: 2019/6316
Karar Tarihi: 20.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/34673 E.  ,  2019/6316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilini davalı işyerinde Haziran 2009 ile 31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdine son verildiğini, primlerinin eksik gösterildiğini ve kendi ücretinden kesildiğini, fazla çalışmalarının bulunduğunu, yıllık izinlerini tam olarak kullanmadığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İETT Genel Müdürlüğü vekili; davacının diğer davalının işçisi olduğunu, davacı ile müvekkili arasında istihdam ilişkisi bulunmadığını, ihale ile işin üçüncü kişilere gördürüldüğünü, müvekkilinin asıl işinin taşıma işi olduğunu, davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının halen başka bir şirkete bağlı olarak çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının bulunmadığını, tüm alacaklarının banka aracılığı ile kendisine ödendiğini savunarak müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı Prizma Org. İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; yapılan işin asıl iş olduğunu, diğer davalı ile yapılan işin daha ucuz maliyetli personel istihdamı olduğunu, davacının diğer davalının işçisi olarak kabulünün gerektiğini, ihale ile çalışanların birbaşka şirkete devir olduğunu, herhangi bir feshin söz konusu olmadığını, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, yıllık izinlerin kullandırıldığına dair kayıtların dosyaya ibraz edildiğini savunarak davanını reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı İETT Genel Müdürlüğü vekilinin kararı temyizinden sonra davacı asil 01/12/2015 tarihli dilekçe ile davalı İETT Genel Müdürlüğü yönünden davadan feragat ettiğini bildirdiğinden feragat konusunda bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 31/12/2012 tarihinde davalı Prizma Org. İnş. Tem. ve Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nden sigorta çıkışının yapıldığı, 01/01/2013 tarihinde ise dava dışı Asgün isimli başka bir şirketten sigorta girişinin yapıldığı dosya arasında bulunan belgelerden anlaşılmaktadır. Dava dışı Asgün şirketinin işyeri adresinin diğer davalı İETT Genel Müdürlüğü ile aynı olduğu ve dava dışı Asgün şirketinin davalı İETT Genel Müdürlüğü'nden ihaleyi alan yeni şirket olduğu ve davacının çalışmasına bu şirket nezdinde devam ettiği anlaşılmakla iş akdi devam eden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/03/2019 tarihinde oybiriği ile karar verildi.