Esas No: 2015/20182
Karar No: 2017/7236
Karar Tarihi: 25.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/20182 E.  ,  2017/7236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fesih tazminatı, hisse senedi tazminatı ile fazla çalışma ücreti, izin ücreti ve prim alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/04/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Gönül Şanlı ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Şirketteki genel müdür yardımcısı görevinden 11.01.2012 tarihinde haksız olarak işine son verilerek ayrılmak mecburiyetinde bırakıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmediğini, fazla mesai ödemelerinin yapılmadığını, ilk işe giriş tarihi olan 01.10.2006 yılından itibaren işten çıkarılış tarihine kadar hiç yıllık izin kullanmadığını, diğer yıllarda kendisine ödenen fakat 2011 yılında ödenmeyen yıllık brüt maaşının %20 si tutarındaki 38.400,00 TL. prim alacağının ödenmediğini, davacı ile davalı Şirket arasında yapılan Service Agrement Sözleşmesi gereği (davalı şirket sözleşmeyi tek taraflı fesih eder, davacıyı işten çıkarırsa, ayrıca ek bir tazminat olarak her yıl için brüt maaşı üzerinden (l,5) maaş tutarında tazminat öder maddesi olmasına rağmen) 120.000,00 TL.’yi de müvekkiline ödemediğini, 18.08.2010 ve 25.08.2010 tarihli anlaşmalara göre davalı Şirketin 3500 hissesinin müvekkile verilmesi gerektiği halde verilmediğini, bununla ilgili tazminat tutarının 122.500,00 Euro olduğunu iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, prim, ek tazminat, hisse tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının, müvekkil Şirkette 05.01.2007- 12.01.2012 tarihleri arasında çalışmış olduğunu, son olarak Montajdan sorumlu genel müdür yardımcısı olarak çalıştığını ve son brüt ücretinin aylık 16.117,67 TL. olduğunu, iş akdinin 4857 sayılı kanunun 25/II. maddesi gereği 11.01.2012 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, 2011 yılı Kasım ayı içinde davalı şirket yöneticilerinden bazılarının görevini kötüye kullandığı ihbarı üzerine denetim raporu hazırlanmasına karar verildiğini, bu karar doğrultusunda ... Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 10.01.2012 tarihli bağımsız denetim raporu hazırlandığını, hazırlanan bu rapor ve yapılan genel araştırmalar neticesinde davacı ile ilgili; birçok projede çelik sorumluluğu ve maliyeti müşteride olmasına rağmen ve bazı projelerde çelik malzeme kullanılmamış olmasına rağmen, davalı şirkete kesilen birçok yüksek meblağlı çelik faturasının davacı tarafından onaylandığı ve buna ilişkin ödemelerin yapıldığı, Şirketin davacıya olan güvenini ortadan kaldıran bu durumun davalı şirketten saklandığı, sadakat ve doğruluk borcunu ihlal ettiği, davacının Genel Müdür Yardımcısı sıfatı ve vasfı ile üstlendiği görev ve sorumluluklarını yerine getirmediği, ihlal ettiği tespitlerinde bulunulduğunu, Şirketin bu eylemler nedeniyle risk ve zarara uğradığını, davacının müvekkil şirketteki hizmet süresinin 05.01.2007-11.01.2012 tarihleri arasında olduğundan 5 yıllık kıdemi bulunduğunu, müvekkil Şirket bünyesinde çalıştığı süre boyunca hak ettiği tüm yıllık izinleri kullandığını, iddiaların aksine müvekkil Şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı ve geçerli olup olmadığı hususunda mali müşavir bilirkişinin de arasında olduğu iki ayrı heyetten rapor aldırıldığı, 25/11/2014 tarihli, davalı şirket iş yerinde kayıtlar da incelenmek suretiyle düzenlenen heyet raporuna göre, davalı şirketin fesih nedeni olarak gösterdiği bağımsız denetim kuruluşu tarafından yapıldığı bildirilen denetim sonucu düzenlenen rapor da irdelenmek suretiyle yapılan inceleme sonucunda başka firmalar tarafından kesilen faturalar da incelendiğinde, faturalardaki malzeme toplam bedeli ile fatura toplam tutarları arasındaki farkların bu faturalara kesen dava dışı üçüncü kişi konumunda olan şirket tarafından detaylandırılması gerektiği, davalı şirketin 2010 ve 2011 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yapıldığı, denetmen raporuna da atıfta bulunulan firmalar tarafından düzenlenen faturalar da incelenmek suretiyle, Demirform firmasından yapılan çelik alımlarının davalı firmanın ilgili projelerde böyle bir yükümlülüğü olmamasına rağmen, çelik alımı yapıldığı,...çelikten alınan çelik alımlarının ise davalı firmanın yoğun olarak çalıştığı bir tedarikçi firma olması nedeniyle gerçeği yansıttığı,...şirketi açısından yapılmayan ihracatın komisyonunun ödendiği, avukatlık ücreti açısından ise normalin üzerinde ödenen vekalet ücretinin tek başına davacının ihmal ya da kastından kaynaklandığına dair delilin bulunmadığı,...ödemelerinde davacı ile birlikte başka kişilerin de onaylarının mevcut olduğu, Adesel firmasına yapılan ödemelerin, sözleşmede belirtilen normal kira ödemeleri olduğu, alt taşeronlarla ilgili olarak yapılan tespitlerin net tespitler olmayıp eksik işlem yapıldığı, davalı şirketin personel ile olan ilişkisi, vergi dairesi ile olan ilişkisi, tedarikçileri ile olan ilişkisi ve alt taşeronları ile olan ilişkisi açısından harekete geçmesine rağmen herhangi bir işlem yapmadığı, alt taşeronlarla ilgili gerekli denetimleri yapmadığı, denetmen raporunda atıfta bulunulan bir kısım işlemlerde örneğin...şirketi ile ilgili yapılan işlemlerde ödemelerin çift imza taşıdığı, davacının şirketin parasal işlerinden sorumlu genel müdür yardımcısı olmayıp montajdan sorumlu genel müdür yardımcısı olduğu, bazı faturalar çift imza taşımasına rağmen sorumluluğun davacıya yüklenerek iş akdinin feshinin haklı olmadığı, bu nedenle oluşa uygun denetime elverişli 25/11/2014 tarihli heyet raporuna göre, davacının 14.523,89 TL. kıdem tazminatı, 32.716,14 TL. ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunduğunun gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işyerinde montajdan sorumlu genel müdür yardımcısı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, davalı işyerinde ihbar üzerine bağımsız bir denetim Şirketi’ne yaptırılan denetim neticesinde tespit edilen; birçok projede çelik sorumluluğu ve maliyeti müşteride olmasına rağmen veya hatta bazı projelerde çelik malzeme kullanılmamasına rağmen, ...Türkiye'ye kesilen birçok yüksek meblağlı çelik faturasını davacının onaylaması ve buna ilişkin ödemeleri yapması, görev tanımının gerektirdiği yükümlülüklerin yerine getirmemesi, Şirket üst düzey yöneticisi sıfatını haiz ve Şirket içinde çıkar çatışması yaratan birtakım usulsüz işlemlere vakıf olmasına rağmen veya söz konusu durumlara görevi gereği vakıf olması gerekirken, bu hususta Şirketi bilgilendirmeyerek görevini ihmal etmesi eylemlerine dayanarak işverence haklı nedenle feshedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yargılama safhasında iki ayrı heyetten bilirkişi raporları alınmıştır. Hükme esas alınan 25.11.2014 tarihli bilirkişi raporunda, fesih işleminin dayanağı olan bağımsız denetim kuruluşunca hazırlanan iç denetim raporu kapsamında tespit edilen çelik alımlarındaki suiistimalin varlığına ilişkin saptamalar ile diğer bir kısım usulsüzlüklerin varlığı teyid edilmiştir. Nitekim bu olgular Mahkemece de kabul edilmiş, ancak davalı işverenin alt taşeronlarla ilgili gerekli denetimleri yapmadığı, denetmen raporunda atıfta bulunulan bir kısım işlemlerde örneğin...şirketi ile ilgili yapılan işlemlerde ödemelerin çift imza taşıdığı, davacının şirketin parasal işlerinden sorumlu genel müdür yardımcısı olmayıp montajdan sorumlu genel müdür yardımcısı olduğu, bazı faturalar çift imza taşımasına rağmen sorumluluğun sadece davacıya yüklenerek iş akdinin feshedilmesi nedeniyle feshin haksız olduğuna karar verilmiştir.

Rapor içeriği itibariyle sabit olan usulsüzlükler (özellikle çelik alımı, kullanımı, faturalandırılması v.b.) davacının yetki ve sorumluluk alanında cereyan etmiştir. Davacı ile birlikte Şirket Genel Müdürünün de iş sözleşmesinin aynı nedenle feshedildiği anlaşılmıştır. Davalı işyerinde montaj işlerinden sorumlu genel müdür yardımcısı olarak çalışan davacının kendisine tanınan yetkileri kullanma biçimi doğruluk ve bağlılığa uygun değildir. Davalı işverenin iç denetim raporu üzerine gerekli bir kısım iş ve işlemleri tam olarak yapmaması veya daha evvelki denetim faaliyetlerindeki eksiklikleri sonuca etkili değildir.

Belirtilen nedenlerle davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları üzerine işverence gerçekleştirilen fesih haklı olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin prim alacağının hesabı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda geçmiş yılların prim oranlarının ortalamasına göre hesaplama yapıldığı açıklanmıştır. Ancak yapılan bu hesaplama denetime açık değildir.

Dosya içeriğine göre 2011 yılı için 2010 yılına göre daha farklı oranda prim ödemesini gerektiren bir durumun varlığı taraflarca ispatlanmamıştır. Buna göre 2011 yılı için hak edilen prim alacağının bir önceki yıldaki oran ve kriterler esas alınarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır. Bu şekilde hesaplamanın yapıldığı denetime uygun ek rapor alınarak sonuca gidilmelidir.

4-Hükmedilen alacakların brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesi 6100 sayılı HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde mahal verebileceğinin düşünülmemesi de isabetsizdir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/04/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.