Esas No: 2009/3079
Karar No: 2011/5345
Karar Tarihi: 03.05.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/3079 E.  ,  2011/5345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11.11.2008 tarih ve 2007/173-2008/502 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 03.05.2011 gününde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin işlettiği eczanenin kurumlara ait hastaların getirdiği ilaç reçetelerine yapıştırılan ilaç kupürlerine ilişkin liste ve faturaların birinin koli içine konularak, birinin koli üzerine yapıştırılmak, birininde ilgili kuruma verilmek üzere düzenlendiğini, ikisi müvekkiline, biri eşinin eczanesine ait bu tür toplam üç kolinin davalı ecza deposunun elemanı dava dışı ..... tarafından Bursa SSK’na gönderilmek üzere teslim alındığını ve önce davalının ecza deposuna götürüldüğünü, ecza depolarının ilaç verdiği eczanelere kolaylık ve aynı zamanda promosyon düşüncesiyle bu tür yardım yaptıklarını, davalının cevabı ihtarda kolilerin taşındığını kabul ettiğini, 3 koliden büyükçe olan bir kolinin parasının hesaba yatmaması üzerine yaptıkları araştırma sonucunda Bursa SSK Bölge Müdürlüğü’ne teslim edilmediğini, diğer iki kolinin teslim edildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek, müvekkiline ait kolinin karşılığı olan 182.271,22 TL tutarında oluşan zararın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taşıma şirketi olmayan müvekkili şirket ile davacı arasında taşıma sözleşmesi yapılmadığını, şirket çalışanlarının bireysel inisiyatifleri ile iki koli davacıdan alınıp, Bursa SSK İl Müdürlüğü’ne teslim edildiğini, üçüncü bir kolinin teslim alınmadığını, şirket çalışanlarının böyle bir hakları ve yetkilerinin bulunmadığını, davanın koliyi teslim almışsa çalışana açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve davacı tanık beyanlarına göre, davacının davalının elemanı Mehmet’e teslim ettiği 2 küçük, bir büyük koliden dava konusu edilen büyük kolinin Bursa SSK’na teslim edilmediği, taraflar arasında havale sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gereken sözleşmenin herhangi bir şekil şartına tabi bulunmadığı, her türlü delille kanıtlanabileceği, davalının adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu fatura fotokopileri ve davacının SSK’na yazdığı yazı örneği ile kolinin değerinin 185.995,07 TL olduğu davalı dilekçesinde bildirilen yasal indirim oranı düşülünce talep kadar zararın doğduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davalı çalışanına teslim edilidiği iddia edilen kolinin Bursa SSK. Bölge Müdürlüğü'ne teslim edilmemesinden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, taraflar arasındaki ilişki, denetlenebilir gerekçesi de gösterilmeden BK.nun 457 vd.maddeleri uyarınca havale sözleşmesi olarak nitelendirilerek, davalının adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, davanın niteliğini tespit için taraflar arasındaki hukuki işlemin mahkemece doğru şekilde belirlenmesi zorunlu olup, HUMK.un 74,75 ve 76 ncı maddeleri gereğince hakim, tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve bunlara bağlı netice-i taleplerle bağlı ve fakat hukuki tavsiflerle bağlı olmayıp, kanunları re'sen uygulamakla ve neticeye vardırmakla yükümlüdür.

Somut olayda gelince, yukarıdaki özettende anlaşılacağı üzere, gerek davacı tarafın iddiası,gerek davalı tarafın savunması ve gerekse dosya kapsamı ile taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemenin kabulünün aksine havale sözleşmesinden değil açıkça taşıma ilişkisinden kaynaklanmakta olup, TTK.nun taşımaya ilişkin hükümleri ise, anılan bu Yasa'nın 762 nci vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bu durumda, mahkemece, taraflar arasındaki ilişkinin taşıma ilişkisi olduğu ilke olarak kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın öncelikle TTK.nun 762 vd.maddeleri uyarınca ele alınması, davalı tarafça aksinin savunulması karşısında dava konusu kolinin davalının dava dışı çalışanına teslim edildiği olgusunu kanıtlama yükümlülüğünün davacıda olduğunun gözetilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken akdin hukuki nitelendirilmesinde esaslı bir şekilde yanılgıya düşülerek eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2- Öte yandan, davacının dava konusu etmiş olduğu ilaç fatura bedelllerini ilgili ...dan tahsil etme olanağının bulunup bulunmadığı, davacının zararının doğup doğmadığı, davacının zararının oluştuğunun kabulü halinde ise gerçek miktarının ne olduğu mahkemece araştırılıp denetime elverişli bir şekilde belirlenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması dahi kabul şekli bakımından doğru bulunmamış, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.