Esas No: 2017/3888
Karar No: 2017/6341
Karar Tarihi: 11.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/3888 E.  ,  2017/6341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 2006 Haziran ayında işe başladığını ve 08/07/2011 tarihinde işten çıkarıldığını, bu süre zarfında kesintisiz olarak davalı iş yerinde çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı sürede 800,00 TL. net maaş aldığını, çalışma saatlerinin hafta içi cumartesi günleri sabah 08:00/08:30 ile akşam 19:30/20:00 saatleri arasında çalıştığını, yine pazar günleri 10:00 ile 19:00 saatleri arasında çalıştığını, bu süre zarfı içerisinde müvekkilinin fazla masai ücreti almadığını, yine müvekkilinin mazeretli olması hali dışında hafta tatili izni kullanmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, resmi tatil ve bayram tatili ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işçisi olarak çalışmadığını, davalıya ait iş yerinde kazanç ortağı olarak çalıştığını, ancak iş yerinin mali kayıtlarının davalı adına olduğundan davacının sigortalı işçi gibi gösterildiğini, davacının iddia ettiği gibi düzenli olarak da çalışmadığını, ayrıca davacının işten çıkarılmadığını, müvekkilini dolandırarak kaçmak sureti ile işi ve işyerini bırakıp kaçtığını, bununla ilgili Kavak CBS'nın 2012/501 sayılı dosyası ile suç duyurusunda bulunduğunu savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlara göre, taraflar arasındaki ilişkinin işçi işveren ilişkisi olmadığını, davacının işe geliş gidiş saatlerini serbestçe belirleyebildiğini, davacının davalının emrindeki bir işçi olarak çalışmadığını, yapılan işte kar ortağı olduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 . maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) veya iş ilişkisi olmakla birlikte yasanın 4. maddesinde sayılan işler ve iş ilişkilerinde çalışan işçi olması halinde genel hukuk mahkemelerinin (görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır.

Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

İşin esasına gelince; 4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Adi ortaklık sözleşmesi ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsurlarını sözleşme, kişilerin bir araya gelmesi, katılım payı olarak emek yahut mal konulabilme ve ortak amaç oluşturur. Kişinin mal veya emek koyarak ortak olması, aynı yerde iş ilişkisi kapsamında çalışmasına da engel değildir. Özellikle emeğini ortaklığa koyan kişi, ortaklık adına işlem yapmadan hukuki ve kişisel olarak ortaklığa bağlı çalışıyor ise arada iş ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine ve özellikle davalının Kavak C. Başsavcılığının 2012/501 Hazırlık nolu soruşturma evrakında şikeyetçi sıfatı ile alınan beyanında açıkça “davacının sigortalı işçisi olduğunu, usta başı sıfatı ile işyerini beş yıla yakın işlettiğini”, Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında bu beyanına ilaveten, “işyeri sahibi olmasına rağmen, bütün işlerinin davacı tarafından takip edildiğini müşterilerle ilgilendiğini, alacakları tahsil ettiğini belirtmiştir. Tanıklarda davacının bu konumunu doğrulamışlardır. Davacının ortak olduğuna dair bir delil yoktur. İşveren vekili gibi davranmıştır. İşveren vekili de 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca işçi olup, İş Kanunu hükümlerinden yararlanır. Arada iş ilişkisi olduğu açıktır.

Bu nedenle işin esasına girilerek davacının işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı yönünde değerlendirme yapılması gerekirken, yazılı gerekçe ile usule aykırı olarak ret kararı verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de,

Mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığının kabulü karşısında verilecek karar esastan ret olmayıp, görevsizlik kararı olmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.