Esas No: 2011/32458
Karar No: 2013/25759
Karar Tarihi: 10.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/32458 E.  ,  2013/25759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: 12. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01/07/1987 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, işletme müdürü olduğunu, 01/11/2000 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak işten çıkartıldığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek 7.835,00 TL kıdem tazminatı, 1.096,00 TL. ihbar tazminatı, 10.000,00 TL fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 01/04/1987 yılında çalışmaya başladığını, 31/12/1998 tarihinde tüm hak ve alacaklarını alarak işten ayrıldığını, işçilik alacaklarının şartlarının oluşmadığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. .

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işyerinde hizmet cetvelinde 01/07/1987 - 31/12/1998 tarihleri arasında çalışmasının gözüktüğü, davacının 01/01/1999 - 01/11/2000 tarihleri arasında dava dışı ... Gıda Tekstil İnşaat Tur. Ltd. Şti.'nde çalışması gözükmekte olup, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden 10 yıllık, fazla mesai ücreti yönünden ise 5 yıllık zamanaşımı süresini aşılarak davanın açıldığı gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Taraflar arasında işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.Mahkemece davacının 01/07/1987 - 31/12/1998 tarihleri arasında davalı şahıs yanında , 01/01/1999 - 01/11/2000 tarihleri arasında da dava dışı ... Gıda Tekstil İnşaat Tur. Ltd. Şti.'nde çalıştığı , davanın 07.10.2010 tarihinde açılmış olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı yönünden 10 yıllık, fazla mesai ücreti yönünden ise 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.Somut olayda davacı davalı şahıs yanında 01.07.1987-31.12.1998 tarihleri arasında çalıştıktan sonra işyerinin limited şirkete dönüşmesi ile aynı yerde 01.01.1999 tarihinden 01.11.2000 tarihine kadar çalışmasını sürdürmüştür.Ticaret sicili kayıtlarına göre sahıs şirketi ile limited şirketin adresleri aynı olup davalı ... limited şirketin ortaklarından birisidir.İşyerinin şirketleşmesi yukarıda ilke kararımız da da belirtildiği gibi işyeri devri niteliğindedir. Davacı, davalı şahıs yanındaki çalışmasının 31.12.1998 tarihinde sona ermesinden sonra ara vermeden 01.01.1999 tarihinde ... Gıda Tekstil İnşaat Tur. Ltd. Şirketi adlı şirkette çalışmaya başlamıştır. Zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.Davalı ... iş akdinin 31.12.1998 tarihinde sona erdiğini ve tüm işçilik hak ve alacaklarının ödendiğini savunmuş ancak bu konuda herhangi bir delil sunmamıştır.Artık iş sözleşmesinin işyeri devri nedeniyle 31.12.1998 tarihinde değil 01.11.2000 tarihinde yani limited şirket nezdinde çalışırken sona erdiğinin kabulü gerekir.Bu sebeple de 01.11.2000 tarihinde akdin kıdem tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erip ermediğinin açıklığa kavuşması gerekir.Hal böyle olunca son işveren ... Gıda Tekstil İnşaat Tur. Ltd. Şirketi'ne dava ihbar edilerek davacının iş sözleşmesinin ne şekilde son bulduğu hususu açıklığa kavuşturularak, sonucuna göre zamanaşımı itirazı degerlendirilmelidir.

Toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu 01.11.2000 tarihindeki feshin kıdem tazminatı hakkı doğuracak şekilde oluştuğunun anlaşılması halinde zamanaşımı süresi 01.11.2000 tarihinden itibaren işleyeceği için zamanaşımı süresi dolmadığından devreden işveren konumundaki davalı şahıs devir tarihine kadar olan hizmet süresine göre devir tarihindeki ücreti esas alınmak suretiyle hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olacaktır.Aksi halde yani feshin kıdem tazminatına hak kazandırır şekilde gerçekleşmediği anlaşılırsa davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle değil akdin tazminat ödenmesini gerektirir şekilde sona ermemesi yani davacının kıdem tazminatına hak kazanamaması nedeniyle esastan reddi gerekecektir.Yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetli değildir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.