Esas No: 2016/2482
Karar No: 2018/5589
Karar Tarihi: 18.04.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/2482 E.  ,  2018/5589 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin uyuşmazlık konusuyla ilgili olan birinci fıkrasının (e) bendi ise; "Hırsızlık suçunun; Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, işlenmesi halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin anılan bendindeki hırsızlık suçunun oluşması için; adet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyanın çalınması gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece zilyedinin her türlü denetim, gözetim ve önleminden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusunu oluşturan "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Müştekinin işyerinin önünde açıkta bulunan sehpanın sanık tarafından çalındığı ve müşteki beyanlarında “biz mobilyacılar olarak ... Mahallesinde bulunan mağaza sahipleri olarak bazen malların gece belli saatten sonra nakliyeciler tarafından alınması durumu söz konusu olduğundan geceden dükkan önüne malları sarılı bir vaziyette bırakırız” şeklinde beyanda bulunduğunun anlaşılması karşısında; sehpanın bu şekilde muhafaza altına alınmadan açıkta bırakılmasının örf ve adet gereği veya hırsızlık suçuna konu eşyanın kullanımı gereği açıkta bırakılan eşya olarak kabulünün mümkün olmadığı gözetilerek mahallinde keşif yapılıp ve bilirkişi de dinlenerek sanığın eylemini gerçekleştirdiği yerin müştekinin işyerinin eklentisi niteliğinde olup olmadığının tespiti ile, suça konu olan eşyanın konulduğu yer eklenti niteliğinde ise sanığın eyleminin TCK’nın 142/2-h ve 143. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturacağı eklenti niteliğinde değil ise eyleminin 141/1 ve 143. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nin temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkının gözetilmesine, 18.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.