Esas No: 2015/20890
Karar No: 2018/14476
Karar Tarihi: 03.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/20890 E.  ,  2018/14476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait iş yerinde işçi olarak çalışırken işten çıkarıldığını, ... 1. İş Mahkemesi'nin 2012/1499 sayılı kararı ile işe iadesine karar verildiği yeniden işbaşı yaptığını, ücretinin düşürülmesi ve eşitsizlik yapılmasına itiraz etmesi üzerine iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, son maaşının net 1.800,00 TL. olduğunu ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretleri ile bir kısım aylık ücretlerinin ödenmediğini, iş yerinde kendisine eşit davranılmadığını iddia ederek eşit davranmama tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının devamsızlık yaparak iş gelmediğini, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai ve tatil ücretlerinde yapılan indirimin nitelendirmesi ve oranı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... ve tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla ... ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla ... ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı Y. Hukuk Genel Kurulu’nun 06.12.2017 gün ve 2015/9-2698 Esas, 2017/1557 Karar sayılı ilamı ile Kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi tatil çalışmalarını ve fazla ... yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir. İspat konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, iş yerinde ... düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Öte yandan, yapılan tatil ve fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının ya da bütün tatil günlerinde çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, ... tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla ... alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla ... iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 gün ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K. ve 30.10.2013 gün ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K.: 29.01.2016 gün ve 2015/22-1616 E 2016/28 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai ücreti ve ulusal bayram, genel tatil ücretine uygulanan, %10 oranındaki indirimler az olduğundan, bu alacak kalemlerine hakkın özüne dokunmayacak daha fazla oranda takdiri indirim uygulanmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.