Esas No: 2019/2782
Karar No: 2019/13882
Karar Tarihi: 23.09.2019

**2. Ceza Dairesi         2019/2782 E.  ,  2019/13882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1. Sanığın, müştekinin kasiyer olarak çalıştığı markette, para bozdurmak bahanesiyle para alışverişi sırasında, 100,00 TL parayı müştekinin kafasını karıştırarak alması şeklindeki eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 142/2-b maddesi ile uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

2. Müştekinin 09.12.2014 tarihli duruşmada, olayın üzerinden 2 ay geçtikten sonra zararın karşılandığını beyan ettiği, sanığın 11.09.2014 tarihinde alınan savunmasında "parayı bu tarihten 3 ay kadar önce oradaki akrabam vasıtasıyla, kasiyere verdim" şeklinde beyanda bulunduğunun anlaşılması karşısında; müştekiden zararının ne zaman giderildiği sorularak, kovuşturma başlamadan önce iadede bulunulmuş ise 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması, aksi halde aynı Kanunun 168/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 23.09.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ...’un hırsızlık suçundan yapılan yargılaması sonucunda TCK'nın 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Daire çoğunluğunca ''sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğuna" karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun görüşü ile karşı oy düşüncem arasındaki fark, özetle; sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan “hırsızlık” suçunu değil, aynı Kanun’un 157/1. maddesinde tanımlanan “dolandırıcılık” suçunu oluşturduğuna ilişkindir.

Müşteki, soruşturma ve kovuşturma aşamasında; “Olay tarihinde Atatürk Caddesi üzerinde bulunan ... adlı markette çalıştığı sırada iki kişinin geldiğini, sanığın marketten aldığı iki ürün ile kasaya yaklaştığını, aldığı ürünlerin toplamının 4,5 TL olduğunu, sanığın elindeki 100 TL’yi kendisine uzattığını, daha sonra ‘Neyse bozuk varmış’ diyerek kendisinden 100 TL’yi geri istediğini, yanında bulunan diğer kişinin sürekli kendisini lafa tuttuğunu, sanığın ‘100 TL’yi tekrar iki 50’lik yaparmısınız’ dediğini, kendisinin iki adet 50 TL verdiğini, o ara bir karışıklık olduğunu, daha sonra sanığın marketten almış olduğu ürünler için 50 TL verdiğini, ürün bedelini alarak para üstünü sanığa verdiğini, sanığın kapıdan çıkarken kendisine dönüp ‘geçmiş olsun’ dediğini ve marketten ayrıldığını, kasayı kontrol ettiğinde 100 TL’nin eksik olduğunu fark ettiğini” beyan etmiş,

Sanık, “...'ye akraba ziyaretine gittiğini, alışveriş esnasında kasiyerin kendisine 100 TL para verdiğini, bunu sonradan farkettiğini, kimseyi dolandırmadığını, üzerime atılı suçlamayı kabul etmediğini, dalgınlıktan kaynaklanan bir problem olduğunu" savunmuştur.

Doğru sonuca varılması için öncelikle dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarının unsurlarının ortaya konulması, takiben sanığın eyleminin hukuksal değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye ...cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli, anılan Kanun'un 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir.

Madde metninde görüldüğü üzere dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak” şeklinde ifade edilmiştir.

Öğreti ve Ceza Genel Kurulunun uygulamalarına göre malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Hile ve aldatma yok ise dolandırıcılık suçundan söz etmeye olanak yoktur.

TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş, suçun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların neler olduğu gösterilmemiş, bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” şeklinde açıklanmış,

Uygulamada ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir”, “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır”, “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan uygulama ve öğreti dikkate alındığında, “değişik yol ve yöntemlerle karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem” hiledir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. Öğreti ve uygulama da bu yöndedir.

5237 sayılı TCK'nın "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü, suç ve karar tarihi itibarıyla;

"(1) Hırsızlık suçunun;

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa’nın 62. maddesi ile daha önce TCK’nın 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen bu nitelikli hırsızlık hali, aynı maddenin 2. fıkrasının (h) bendi olarak yeniden düzenlenmiş olup unsurları değiştirilmemiştir. Ancak müeyyidesi ağırlaştırılmıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde iki farklı nitelikli hırsızlık şekli düzenlenmiştir.

Söz konusu nitelikli halin uygulanması bakımından eşyanın muhafaza altına alınması temel koşuldur. Eşyanın muhafaza altına alınması, herkesin girebileceği bir yerde bırakılan bir eşyanın kilitlenmesi suretiyle olabileceği gibi, bina veya eklentileri içinde bulunması şeklinde de olabilir.

Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasındaki farklara gelince;

- Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

- Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın, dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiştir.

- Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın, dolandırıcılık suçunun konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.

- Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi, başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Sanığın eyleminin TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturmadığı yönünde sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Zira, TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle, elde veya üstte taşınan eşyanın;

a) Çekip almak suretiyle,

b) Özel beceriyle çalınması,

Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.

Gerek çekip almak suretiyle gerek özel beceriyle işlenen hırsızlık suçunun konusu, elde veya üstte taşınan eşyadır. Bu nedenle mahkemenin sanığın eylemininin TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine uyduğu şeklindeki kabulü yerinde değildir.

Eylem “tırnakçılık” olarak tabir edilen hırsızlık suçunu da oluşturmamaktadır. Bu tarz eylemlerde, sanık marketten değeri az olan bir ürün alıp banknot şeklindeki parayı uzatıp para üzerini almakta, sonrasında bu ürünü almaktan vazgeçtiğini söyleyip para üstünü iade ederken bir kısmını gizlice alarak parayı eksik olarak geri vermektedir. Dolandırıcılık suçunun yukarıda gösterilen unsurlarına göre sanığın, kendisine yarar sağladığı tartışmasız olduğundan diğer unsurlarının (davranışının hile boyutuna varıp varmadığının ve bunların müştekiyi aldatmaya elverişli olup olmadığının) açıklanması gerekmektedir.

Somut olayda, sanığın iş yerinde kasiyer olarak çalışan müştekiye aldığı 4.5 TL ürün karşılığında önce 100 TL uzattığı, müştekinin para üstünü vermek istediği sırada bu kez ödemeyi bozuk para ile yapabileceğini söyleyip müştekiye verdiği 100 TL'yi geri istediği, yanında bulunan diğer kişinin sürekli müştekiyi lafa tutarak karışıklığa neden olduğu, sanığın müştekiye tekrar ‘100 TL’yi iki 50’lik yaparmısınız’ dediği, müştekinin de sanığa iki adet 50 TL verdiği olayda, sanığın 100 TL'sini geri almadığını söylemek suretiyle müştekiyi yanılgıya düşürüp müştekinin rızasıyla toplam 100 TL'yi kendisine teslim etmesini sağladığı, sanığın, basit bir yalanı aşan, başından beri müştekinin iradesini fesada uğratma amacıyla ısrarlı ve kararlı bir şekilde devam eden bir kaç kez para uzatıp geri almak ve lafa tutmak suretiyle müştekiti yanıltacak ve kandıracak yoğunluktaki hileli davranışları sonucunda, müştekinin rızasıyla fazladan kendisine 100 TL daha verilmesini sağlayarak haksız menfaat sağlaması şeklindeki eylemi, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturur.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 07.05.2019 tarihli ve 2017/13-4 E, 2019/383 K sayılı kararı ile; “Sanığın aynı iş yerinde kasiyer olarak çalışan mağdurlara değişik zamanlarda menü siparişi vererek önce 100 TL uzattığı, mağdurların para üstünü tamamlamak amacıyla kasada bozuk para aradıkları sırada bu kez ödemeyi bozuk para ile yapabileceğini söyleyip her bir mağdura verdiği 100 TL'yi geri istediği, her iki mağdurdan da 100 TL'sini geri aldıktan sonra siparişin tutarını ödemek üzere bir miktar bozuk para verdiği, kalan kısmı da vereceği sırada mağdurları lafa tutarak karışıklığa neden olduğu, bozuk para ile her iki mağdura da ödeme yaptıktan sonra 100 TL'sini geri almadığını söylemek suretiyle mağdurları yanılgıya düşürüp mağdurların rızalarıyla 100'er TL'yi kendisine teslim etmelerini sağladığı olayda, sanığın her bir eyleminin, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu” kabul etmiştir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi 14/05/2015 tarihli ve 2014/6030-2015/10478 sayılı kararında; “Sanığın olay günü katılanların kasiyer olarak çalıştığı marketten, sigara alıp karşılığında 100 TL çıkarttığı, katılanları oyalayarak çıkarttığı parayı cebine koyduktan sonra, parayı verdiğini söyleyerek para üzerlerini aldığı anlaşılmakla, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesine uyan dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, eylemlerin nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek sanık hakkında katılanlara yönelik eylemlerinden dolayı aynı Kanun'un 142/2-b maddesi gereğince hüküm kurulması” nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yine, hırsızlık suçundan sanığın mahkumiyetine dair verilen 14.03.2013 tarihli hükümlerin Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 14/12/2015 gün ve 2014/19405-2015/22991 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmesi üzerine, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.06.2018 gün ve 2018/33678 sayılı yazısı ile ''Sanığın, iş yerlerine saat 17:00 sıralarında giderek kasiyerlerin yorgunluklarından faydalanarak yaptığı küçük ücretli mal alımını 100 TL vererek ödemek istediği, akabinde para üstü vermeye çalışan kasiyere bozuk parası olduğunu söyleyerek verdiği 100 TL parayı geri aldığı akabinde bozuk parasının ücreti ödemeye yetmediğini söyleyip göstererek verdiği 100 TL paranın iki 50 TL yapılmasını söyleyerek 100 TL vermeden kasiyerin dalgınlığından faydalanarak menfaat elde etmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerde kasiyerlerin eylem saati itibariyle yorgunluklarından da faydalanarak hileli davranışlar ile mağdur kasiyerlerin iradelerini etkileyerek ve sakatlayarak hata yapmalarını sağlayarak menfaat elde etme şeklindeki eylemlerinin dolandırıcılık suçunun unsurlarını oluşturduğu, bu nedenle mahkeme kararının bozulması” gerektiği düşüncesiyle İtiraz kanun yoluna başvurması üzerine, 2. Ceza Dairesi 02/07/2018 tarihli ve 2018/2948-8296 sayılı kararı ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/06/2018 gün ve 2018/33678 sayılı itirazının kabulüne karar vererek Dairenin sanık hakkında hırsızlık suçundan dolayı verilen 14/12/2015 gün ve 2014/19405 – 2015/22991 sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA ve “Sanığın eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hırsızlık suçundan hükümler kurulması” gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Hırsızlık suçuna bakmakla görevli Yargıtay 13 ve 17. Ceza Dairelerinin ugulaması da, benzer olayların dolandırıcılık suçunu oluşturduğu yönündedir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 17.09.2019 tarihli ve 2019/2309 E-2019/12668 K sayılı kararında; “Suça sürüklenen çocuğun mağdurdan alışveriş yaparak 100 TL verdiği, para üstünü alınca eksik olduğunu iddia ettiği, hile yolu ile 50 TL daha aldığı olayda suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı” kabul edilmiş,

Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 15.05.2019 tarihli ve 2018/14159 E- 2019/8268 K sayılı kararında; “Sanığın müştekiden 2 adet ... sigarası isteyerek masanın üzerine 200 TL'lik banknot bıraktığı, müştekininde 200 TL banknotu alarak 2 adet ...sigarayı ve paranın üstü olan 180 lirayı sanığa verdiği, bu kez sanığın ben bu sigaralardan istemiyorum, bana mavi bandrollü ... sigarası ver şeklinde beyanda bulunması üzerine müştekinin sanığa mavi bandrollü sigara olmadığını söylemesi üzerine sanığın müştekiden 200 TL parasını geri istemesi üzerine bu kez müştekinin sanığa 200 TL parasını iade ettiği ve sanıktan para üstünü alarak kasaya bıraktığı, akabinde sanığın sigaraları rafa dizerken "sen parayı eksik verdin, bak elimde 50 lira para var" deyip tekrar müştekiden 2 adet ... sigarası istediği, bu kez müştekinin 2 adet ... sigarayı bayana vererek sanığın elinde bulunan 50 TL'nin üstüne 130 TL'sini vererek parayı 200 TL'ye tamamladığı esnada kasasında bulunan 200 TL'yi de bu esnada sanığa verdiğinin anlaşılması karşısında eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve sanığın TCK'nın 157/1 maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hırsızlık suçundan hüküm kurulması,” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiş,

Yargıtay 13. Ceza Dairesi 16.05.2019 tarihli ve 2019/2361 E-2019/8292 K sayılı kararında; “Sanığın olay tarihinde kimliği tespit edilemeyen 2 erkek şahısla birlikte katılanlar ... ve...'ün yan yana kasiyer olarak çalıştığı ve sinema bileti kestikleri... isimli iş yerine gelerek müştekilerin sinema bileti kestikleri sırada katılan ...'nin yanına gelerek kendisinden bir kola satın alıp katılana 100,00 Türk lirası kağıt para verdikleri, katılanın para üstünü vermek istediği sırada bozuk para varmış diyerek katılandan 100,00 Türk lirasını geri istedikleri, ardından katılanı lafa tutup 100,00 Türk lirasını geri almamış gibi tavır takınarak para üstünü adı geçen katılandan hile yolu ile aldıkları, bu olayın devamında da sanığın ve kimliği tespit edilemeyen 2 kişinin benzer şekilde diğer katılan ...'nın yanına giderek kendisinden bilet satın almak için 200,00 Türk lirası kağıt parasını katılana uzattıkları, ancak katılana muhtelif şeyler sorarak dikkatini dağıtmak suretiyle 200,00 Türk lirasını vermedikleri halde para üstünü adı geçen katılandan hile yolu ile aldıkları somut olayda, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hata yapılarak yazılı şekilde hırsızlık suçundan hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden anılan kararın bozulması yönündeki Kanun yararına bozma isteminin kabulü ile hırsızlık suçundan verilen hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına” karar vermiş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz kanun yoluna başvurması üzerine, Yargıtay 17. Ceza Dairesi de 24.09.2018 tarihli ve 2018/4085 E-2018/11034 K sayılı kararında, “Birlikte hareket eden sanıklardan ...'un müştekiye ait markete gelip iki paket sigara aldığı ve 100,00 TL verdiği, müştekinin de para üstü olarak 84,50 TL parayı sanığa verdiği, daha sonra sanık ...'nın içeriye girip sanık ...'ın aldığı iki paket sigarayı iade edip başka marka dört paket sigarayı aldığı ve 100,00 TL paranında iadesini sağladığı, müştekinin şüphelenip hesap makinesiyle tekrar işlem yapmasını da konuşup kafasını karıştırıp engelleyerek marketten çıkarak olay yerinden uzaklaştıkları olayda, her iki sanığın eylemlerini birbiriyle anlaşmalı şekilde ve 4-5 kademeli olarak mağdurun iradesini fesada uğratmayı amaçlayarak basit bir yalanın ötesine geçen ısrarlı, kararlı bir şekilde devam eden birden fazla hileli davranışlar yaparak mağdurun elinden suça konu sigaralar ve para üstü niteliğindeki paraları rızasıyla vermesini temin eden eylemleri TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen hileli davranışlar olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, suç vasfının tayininde hataya düşülerek sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen, yazılı şekilde karar verilmesi,” nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay, ülke çapında içtihat birliğini sağlamak amacıyla tektir. Ülkedeki mahkemelerin hukuk kurallarını aynı biçimde yorumlayarak uygulamaları içtihat birliği ile sağlanır. İçtihat birliği, hukukun üstünlüğü, yasa önünde herkesin eşitliği ve yargıya olan güven açısından da önemlidir.

Açıklanan nedenlerle;

Sanığın eyleminin hırsızlık suçunu değil TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve dolandırıcılık suçu bakımından uzlaştırma işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır.