Esas No: 2020/5173
Karar No: 2021/8934
Karar Tarihi: 23.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/5173 E.  ,  2021/8934 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi

No : 2013/183-2019/997

Dava, davacının 06.09.2007 - 29.05.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen, ancak Kurum tarafından fiili çalışma olmadığı gerekçesi ile iptal edilen çalışmalarını iptal eden Kurum işleminin iptali ile davacının belirtilen tarihler arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait ...sicil numaralı iş yerinde 06/09/2007 - 29/05/2009 tarihleri arasında fiilen çalıştığını, hizmet süresini doldurduktan sonra davalı Kuruma dilekçe vererek emekli olduğunu, daha sonra işyerinde yapılan denetimlerde davacı da dahil bazı işçilerin fiili olarak çalışmadığı iddia edilerek fiilen çalıştığı 06/09/2007 - 29/05/2009 dönemine ilişkin hizmetlerinin ve sonrasında emekliliğinin iptal edildiğini, müvekkilinin belirtilen tarihler arasında fiilen çalıştığını, işyerinde bir kısım işçilerin hayvan tedarikinde, bir kısım işçilerin et işleme tesisinde, bir kısım işçilerin ise et ürünlerinin pazarlanmasında çalıştığını, işyerinde zaman zaman işçi artışı ve azalması olduğunu ancak davacının işyerinde sürekli çalıştığını ileri sürerek, davacının davalı işverene ait ...sicil nolu işyerinde 06/09/2007-29/05/2009 tarihleri arası fiilen çalıştığının tespiti ile aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK vekili, SGK Kontrol Memurluğunun 25/08/2010 tarih ve 103 sayılı raporunda belirtildiği üzere davacının anılan dönemde işyerinde fiilen çalışmadığının tespit edildiğini, işyerinde ortalama 6-7 kişinin çalıştığını, 250-300 kg hazır köfte imal edildiğini ancak işyeri muhasebe kayıtlarını tutan muhasebecilerin fiilen çalışmayan kişileri sigortalı olarak gösterdiklerinin anlaşıldığını, bu itibarla davacının fiilen çalışmadığı anlaşılan sürelere ilişkin sigortalılığının iptal edildiğini, işyerinde dört kez fiili tespit ve çevre soruşturması yapılarak kuruma verilen bildirge ve bordrolar incelenerek, çalışanlar ve işverenler ile muhasebecilerin yazılı ifadelerinin alındığını, işyerinin 1044648.061.02.35 sicil numarasıyla 05/04/2007 tarihinde kanun kapsamına alındığını ve faaliyete başladığını, işyeri tescil beyanında 5 adet sigortalı çalıştırılacağının beyan edildiğini, 2007 Nisan döneminde 5 adet sigortalı bildirimi yapıldığını, sayının sürekli artırıldığını, 2009 şubat döneminde 44 sigortalı bildiriminin yapıldığını ve işyerinin fiilen Kasım 2009 döneminde faaliyetine son verdiğini ancak terk bildiriminin yapılmadığını, 01/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun olumsuz sonuçlarından korunmak için Nisan 2008 döneminde 16 sigortalının ilk kez tescilinin yapıldığını, işyerinin yaklaşık 100 m2 büyüklüğünde mutfak ve iki odadan oluştuğunı, tanık beyanları ile işveren beyanlarından faaliyette olduğu dönemde ortalama 6-7 kişi çalıştırıldığını, işlerin en yoğun olduğu dönemde dahi günde 300 kg. köfte imal edildiğini, fazla kişinin çalışmasının mümkün olmadığını, fazla bildirimlerin muhasebeci tarafından maddi menfaat karşılığı sahte olarak yapıldığının tespit edildiğini, bu itibarla belirtilen döneme ilişkin sigortalılık kayıtlarının iptal edildiğini, Kurum işleminde hiçbir hukuka aykırı yön bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Et ve Gıda Maddeleri San. ve Hay. Tic. Ltd. Şti.'ne usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davalı taraf davaya cevap vermemiş, davalı temsilcisi 06/12/2011 tarihli beyan dilekçesinde ise özetle; davacının şirketlerinde hayvan tedariki işinde ve köfte pazarlamacısı olarak sürekli çalıştığını, devamlı işyeri dışında çalışmalarını sürdürdüğünü, asgari ücret karşılığı çalıştığını, çalıştığı süre içinde hayvan tedariki için bazen işyerine iki günde, bazen haftada bir geldiğini, ancak düzenli maaşını ay sonunda aldığını, sigortasını aksatmadıklarını ve çalıştığı süre içinde SGK'ya bildirimde bulunduklarını beyan etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece, davacının işveren nezdindeki hizmet iddiasına ilişkin somut deliller sunmamış olması, iddiaların ve dayanak gösterilen beyanların soyut nitelikte olması, işyerine ilişkin düzenlenen denetim raporunda yer alan kapasite bilgileri ve çalışan sayısına ilişkin değerlendirmeler sonucunda fiili çalışma olgusunun kanıtlanamadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı İstinaf dilekçesinde,kurumca yapılan araştırma doğrultusunda müfettişin hazırladığı raporun eksik ve hatalı olduğunu, müfettişin işyerinin dışında çalışan davacı hakkında eksik soruşturma yaptığını, tanık ifadelerinden davacının davalı işyerine hayvan eti temin eden işçisi olduğunun anlaşıldığını, devamlı işyerine hayvan eti temin eden kişi olması, sürekli işyerinin içinde bulunmaması nedeniyle orada bulunan kişilerin, davacının hukuki ilişkisini bilmemesinin mümkün olduğunu, işverenin dosyaya sunduğu beyandan da davacının işyerinde hayvan tedariki ve pazarlamacı olarak çalıştığının ve işyerine iki günde bir bazen haftada bir geldiğinin ancak düzenli aylık aldığının ifade edildiğini, 16/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının şirkette çalıştığı kanaatinde olunduğunun belirtildiğini, aynı konuda verilen başka kararların Yargıtay tarafından bozulduğunu, bu bozma kararları doğrultusunda araştırma yapılmadığını belirterek mahkemece verilen kararı istinaf etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf talebinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili istinaf aşamasında ileri sürmüş olduğu itirazlarını tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki davada, Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Somut olayda; davacının 06.09.2007 - 29.05.2009 tarihleri arasında davacı adına 1044668 sicil numaralı davalı işyerinden çalışmanın bildirildiği, ancak Kurum kontrol memurları tarafından davalı işyerinin kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.08.2010 tarihli raporda; davacının davalı işyerindeki çalışmalarının fiili çalışma olmadığı belirtilerek, davacının 06.09.2007 - 29.05.2009 tarihleri arasında 1044668 sicil numaralı davalı işyerinden bildirilen çalışmalarının iptal edildiği, davalı işyerinde çalıştığı anlaşılan ve çalışmaları iptal edilmeyen bir kısım tanıkların, idari soruşturmadaki beyanları ile çelişecek şekilde davacının dışarından et temin etmek suretiyle çalışmasını doğruladıkları görülmüştür.

Yapılacak iş; belediye, vergi dairesi, ticaret odası ve bağlı olduğu odadan davalı işyerinin hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğunu kapsamlı şekilde araştırmak, ihtilaflı dönemde belirtilen yerlerden, davalı işyeri tarafından yapılan işlemleri sormak ve davalı işyeri tarafından verilen bildirgeleri getirtmek, davacının davalı işyerine dışarından et temin etmek şeklinde çalıştığı şeklindeki iddiası ile ilgili olarak, davacının davalı işverene nerelerden et temin ettiğini araştırmak ve buna dair fatura, irsaliye ve diğer belgeleri getirtmek, bu belgelerde davacının imzası olup olmadığını araştırmak, davalı işyerine ait defter, fatura ve irsaliye gibi belgeleri getirtmek, davacının bu belgelerde imzası olup olmadığını araştırmak, kolluk aracılığı ile davalı işyerine komşu olan işyerlerinden davacının çalışmasının gerçek ve fiili çalışma olup olmadığı şeklinde araştırma yapmak, 25.08.2010 tarihli müfettiş raporunda adı geçen ve çalışmaları iptal edilmeyen kişilerden tanık olarak beyanı alınmayan kişiler ile Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra eğer çalışma varsa çalışmanın tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunu araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.