Esas No: 2018/3259
Karar No: 2019/11729
Karar Tarihi: 28.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2018/3259 E.  ,  2019/11729 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davacı ... vekili avukat ... geldi. Davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı doktora 10.09.2008 tarihinde dizlerindeki ağrılar nedeniyle ameliyat olduğunu ancak daha sonra yürüyemez hale geldiğini, akabinde davalı doktorun çeşitli tedaviler önererek kendisini oyaladığını, iyileşemediği için ... Sosyal Sigortalar Hastanesine gittiğinde ameliyat sırasında tendonlarının koparılmış olduğunun söylendiğini, bu durumun ameliyattan 8 gün sonra çekilen röntgenden de anlaşıldığını, Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde tekrar ameliyat olduğunu ancak diz ve ayak hareketlerinin %30'unu kaybettiğini, kızı ...'ın annesine yardım için İngiltere'deki işini bırakıp geldiğini ileri sürerek, ... için 40.000,00 TL manevi, 60.000,00 TL maddi, kızı ... için 5.000,00 TL manevi, 25.000,00 TL maddi tazminat istemiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın dairemizce 2014/10739 Esas ve 2015/4990 Karar sayılı ilamı ile 19.02.2015 tarihinde, dosya içerisinde bulunan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 23.03.2009 tarihli yazısı, ... il ... Müdürlüğü'nün 11.08.2009 tarihli raporu ve ... Tabip Odası'nın 28.09.2010 tarihli kararı ile bu kararı onayan TTB Yüksek Onur Kurulu'nun kararında davalının kusurundan bahsedilmektedir. Hal böyle olunca, aradaki çelişkiyi gidermek için, mahkemece yapılacak iş, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında dava konusu ameliyat hususunda uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ve davacılardan ...'ın davayı takip etmediği belirtilmiş ve bu davacı için müracaata bırakılma ara kararı verilmiştir. O halde, bu davacı açısından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacılardan ...'in dizlerindeki ağrılar nedeniyle davalı doktora ameliyat olmasından sonra yürüyemez hale gelmesi nedeniyle, açılmış olan maddi ve manevi tazminat davasıdır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. (BK. md.386, 390 – TBK. 502-506 md.) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, (B.K.nun 394/1.) TBK'nun 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu da tarafların itirazlarını mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK'nun md. 4, HMK'nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastanede yapılan teşhis ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı ameliyatının hatalı yapıldığını ve ameliyat sırasında her iki dizinin de patellar tendonlarının kesildiğini, ameliyat sonrası bir süre hastanede davalı doktor gözetiminde tedavi gördüğü halde durumunun tespit edilemediğini, bu nedenle dizinde hareket kaybı oluştuğunu iddia etmekte ve bu doğrultuda almış olduğu Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 23.03.2009 tarihli yazısı, ... il ... Müdürlüğü'nün 11.08.2009 tarihli raporu ve ... Tabip Odası'nın 28.09.2010 tarihli kararı ile bu kararı onayan TTB Yüksek Onur Kurulu'nun kararını dosyaya sunmaktadır. Mahkemece verilen ilk kararda Adli tıp 2. İhtisas Kurulu’nun raporu hükme esas alınarak karar verilmişse de, dairemizin 2014/10739 Esas, 2015/4990 Karar sayılı, 19.02.2015 tarihli kararı ile “dosya içerisinde bulunan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nin 23.03.2009 tarihli yazısı, ... il ... Müdürlüğü'nün 11.08.2009 tarihli raporu ve ... Tabip Odası'nın 28.09.2010 tarihli kararı ile bu kararı onayan TTB Yüksek Onur Kurulu'nun kararında davalının kusurundan bahsedilmektedir. Hal böyle olunca, aradaki çelişkiyi gidermek için, mahkemece yapılacak iş, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında dava konusu ameliyat hususunda uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi” gerekçesiyle iş bu karar bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu bozma ilamında istenen hususları karşılamadığı ve raporlar arasındaki çelişkileri gidermediği gibi, kendi içerisinde de çelişki yaratmıştır. Bilirkişiler 03.11.2016 tarihli raporlarında “kanaatimize göre ameliyat sırasında her iki tendon da travmatize olmuş ve erken rehabilitasyon evresinde de tam olarak kopmuştur” şeklinde görüş bildirmişken, 23.04.2017 tarihli ek raporlarında “tendon yaralanmalarının ameliyat sırasında mı yoksa sonrasında mı olduğu konusunda çelişkiler bulunmaktadır. Bu konuda net kesin bir karara varılamayacağı, sadece ameliyatı yapan cerrah tarafından bunun tam olarak bilinebileceği kanaatindeyiz” şeklinde görüş bildirerek asıl ve ek raporlarında birbirleriyle çelişkili görüş bildirmişlerdir. Bu nedenle bu raporların hükme esas alınması hatalı olmuştur. O halde, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda dava konusu her iki diz patellar tendon kopmasının ameliyat sırasında gerçekleşip gerçekleşmediği, ameliyat sonrası davacının, davalı hastanedeki tedavisi sırasında bu durumun teşhis edilmesinde özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilecek şekilde, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli üniversitelerin Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınarak az yukarıda açıklanan ilke ve esaslara göre davalı doktor ve hastanenin kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 71,80 TL harcın davacıya iadesine, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.