Esas No: 2013/6277
Karar No: 2014/6017
Karar Tarihi: 13.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/6277 E.  ,  2014/6017 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 24/12/2012

Numarası : 2001/1158-2012/923

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı-karşı davalı şirket vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı-karşı davalı şirket vekili, işyerinde, müdür ve genel müdür vekili olarak çalışan A.. E.. ile müdür, genel müdür vekili ve genel müdür olarak çalışan diğer davalının, çalıştıkları süre içinde hatalı olarak 1997-1998-1999 yıllarına ait fazla yatırılan kurumlar vergisi tutarı 10.712,48 TL ve aylık ödenmesi gereken ve ödenmeyen BSMV tutarı 4.148,42 TL’nin vergi dairesince tahakkuk ettirilen faiz ve cezası yanında, bu tutarların alternatif getiri ve maliyetleriyle birlikte 20.566,01 TL şirket zararına yol açtığı, davalı-karşı davacı A.. E..'ün çalışma süresi ve görevi uyarınca mevcut zararın 5.496,29 TL'sinden, diğer davalı N.. A..'un ise çalışma süresi ve görevi gözetilerek zararın 1.957,00 TL’sinden sorumlu olduğununu iddia ederek; zarar toplamının 02.10.2001 tarihinden itibaren reeskont faizleri ile birlikte her bir davalının sorumlu olduğu tutar üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı N.. A.. vekili, hatalı yatırıldığı belirtilen kurumlar vergisinde hatanın nasıl meydana geldiğinin ortaya konulmadığını, iddiaları kabul etmediklerini, müvekkilinin görevli bulunduğu dönemle ilgili olarak, davacı şirketin SPK'dan repo ve ters repo konusunda yetki belgesi bulunmadığından oluşan atıl parayı Tarişbank 'ta repo veya mevduata yatırarak faiz geliri elde ettiğini, elde edilen faiz geliri ticari faaliyetine bağlı bulunduğundan Gelir Vergisi Kanunun 75.maddesi gereği ticari kazanç sayıldığını, kurumlar vergisinden tenzili gereken bir verginin olmadığını, ödenmediği belirtilen BSMV ile ilgili olarak da, bankada repo yaptırılarak elde edilen repo gelirinin, 6802 sayılı Gider Vergisi Kanununun kapsamı dışında kaldığını, bu nedenle hizmet, komisyon, ücret gibi değerlendirilemeyeceğini, BSMV’ye tabi herhangi bir gelirin sağlanmadığını, kaldı ki ödenmemiş BSMV ile fazla ödenmiş kurumlar vergisi bulunsa dahi bu sebeple kurumun uğradığı iddia edilen zararın, yeminli mali müşaviri, beyannameyi tanzim ve imzalayanların ve rapor düzenleyen denetçilerin de sorumlu tutulmaları gerektiğini beyanla davanın reddi gereğini savunmuştur.

Davalı-karşı davacı A.. E.. vekili müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 13.08.1998 tarihinde müdür olarak işe başladığını, 27.04.1999 tarihinde genel müdür kadrosuna vekaleten atandığını, 27.04.1999 tarihinden önceki dönem için genel müdür sıfatı ile sorumluluğu bulunmadığını, şirket muhasebesinin şirkete ait yönetmelikle belirlendiğini ve bunun sorumlusunun da muhasebe müdürü olduğunu, yapılan hata varsa da kimsenin şahsi çıkar veya kazancının söz konusu olmadığını; zarar doğurduğu iddia edilen olayı ortaya çıkaranın ve bu konuda denetim isteyenin de kendisi olduğunu, davacının Anonim Şirket olduğu, 1998 ve 1999 yıllarına ait tüm hesapları iç ve dış denetim tarafından incelendiğini, genel kurullarda bilançonun, hesapların ve yönetim kurulunun ibra edildiğini, yeminli malı müşavirlik firmasının da 1998 ve 1999 yıllarına ait kayıtları inceleyerek uygun bulduğunu belirterek, aleyhine açılan davanın reddi gereğini savunup; karşılık dava olarak da iş akdinin, belirtilen haksız suçlamalar kapsamında haksız feshedildiğini iddia ederek toplam 9.600,00 TL alacağın tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı şirket tarafından, ödenmemesi gereken Banka ve Sigorta Muamele Vergisi’nin ödenmesi suretiyle davalıların zarara yol açtığı iddiası yönünden yapılan incelemede, davacı Şirketin SPK'dan alınmış repo-ters repo yetkisi bulunmadığı için, nakdini bir bankaya repo yapılmak üzere yatırıp buradan elde ettiği geliri menkul sermaye iradı olarak şirket kazancına aktardığı, bu iradın 6802 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca banka muamele ve hizmeti karşılığı olan bir gelir olmaması nedeniyle BSMV'ye tabi tutulmadığı, ancak, İzmir Defterdarlığı ve Maliye Bakanlığı yetkili birimleri tarafından bu gelirlerin BSMV'ye tabi olduğunun bildirilmesi üzerine, pişmanlıktan yararlanılarak bu konuda gerekli ödemenin yapıldığı, ancak BSMV ödeme yükümlülüğü olmadığının yapılan yargılama sonucunda elde edilen kesin yargı hükmüyle de ortaya konulduğu, davacı şirket zararının belirlenmesi amacıyla yapılan müfettiş incelemesi sonucu düzenlenen raporda, "vergi mevzuatı uyarınca açıklayıcı bir hükme rastlanılmadığından, şirketin Tarişbank bünyesinde yaptığı mevduat işlemlerinden elde ettiği faiz gelirlerinin Banka Sigorta Muameleleri Vergisi'ne tabi olabileceği varsayımıyla hareket edilerek, Kurumlar Vergisi hesaplamalarının da bu doğrultuda yapıldığı, mevzuattaki belirsizlikler, vergi, tahakkuk ve tahsiliyle yetkili birimlerin konu hakkındaki çelişik ve uyulması zorunlu işlemleri, davalıların çalıştıkları konum itibariyle vergi tahakkukuna ilişkin konularda yöneticilik konumundan kaynaklı yetkilere sahip oldukları, asıl işlemlerin konuyla ilgili muhasebe ve tüm kanıtlar ile İzmir 3. Vergi Mahkemesi hükmü içeriği karşısında, davalıların tazminle sorumluluklarını gerektirir bir zarara yol açmadıkları sonucuna varıldığı, A.. E..'ün, iş sözleşmesinin haksız feshi iddiasına dayalı işilik alacakları yönünden yapılan incelemede ise; 13.08.1998-09.08.2001 tarihleri arası dönemde, 2 yıl, 11 ay, 26 gün ve hizmet döküm cetvelindeki bilgi uyarınca tazminata esas günlük brüt 34,91 TL ücretle çalıştığı belirlendiği, çalıştığı süre karşılığı hak kazandığı 34 günlük ücretli izin kullanım veya karşılığı ücret ödemesi belgelenmeyen A.. E..'ün 24 günlük yıllık izin karşılığı ücret alacaklısı olduğu, fazla çalışma iddiası konusunda yeterli kanıt sunulamadığı için bu konudaki istem yerinde bulunmayarak, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini kanıtlamakla yükümlü işveren tarafından bu konudaki kanıt yükümlülüğü yasal gereklere uygun biçimde yerine getirilmediğinden, kıdem tazminat tavanı da dikkate alınarak, A.. E..'ün, 2.415,86 TL brüt kıdem tazminatı, 1.130,64 TL brüt ihbar tazminatı, 646,08 TL brüt yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu, davacı şirketin BSMV’ye tabi olmadığı belirgin bulunan kazancından Maliye Bakanlığı ilgili birimlerinin işlemleri uyarınca BSMV kesintisi yapılarak ödeme yapılmasında ilgili birimlerin işlemlerinin etkili olduğu bu konuda davalılara herhangi bir kusur yüklenmesine olanak bulunmadığı, BSMV uygulamasına ilişkin işlemlerin hukuka uygun bulunmadığının yargı kararıyla tespit edilerek ortaya konulduğu yönleri de gözetilerek, davacı Tariş Yatırım Menkul Değerler A.Ş. tarafından açılan davanın reddine, A.. E.. tarafından açılan karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, dava konusu tazminatın kaynağı İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 11.07.2005 gün ve 2005/4 Esas sayılı dosyasında dava konusu edilmiştir. Bu kararda, mahkemenin bu kararında esas alınmıştır. Ancak bu dosyada verilen en son karar temyiz edilmiş ve şu an dosya hala Danıştay da bulunmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken, BSMV ve onun etkilediği Kurumlar Vergisi hakkında açılan bu davanın sonucunu beklemek ve çıkacak sonuca göre bu vergiler bağlamında herhangi bir zarar olup olmadığı konusunda karar vermektir.

Açılan karşı davada ise, şirketin feshinin haksız olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Bu dava da asıl davanın sonucundan etkileneceğinden, yani sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı asıl davadaki sonuca göre belirleneceğinden, karşı davada da yapılması gereken asıl davada çıkacak sonuca göre haklı neden olup olmadığına karar verip kıdem ve ihbar tazminatı açısından karar vermektir.

Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı-karşı davalı şirkete iadesine, 13.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.