Esas No: 2012/6250
Karar No: 2012/11949
Karar Tarihi: 20.09.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/6250 E.  ,  2012/11949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava borçlu mirasçının alacaklısı tarafından açılan iki adet taşınmazdaki ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Elbirliği mülkiyetinde borçlu ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden İ.İ.K.nun 121.maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. Bunun için icra hakiminden yetki belgesi alması zorunludur. İcra hakiminden yetki belgesi almadan doğrudan doğruya veya yetkisi olmayan İcra Müdürünün verdiği yetki belgesine dayanılarak dava açılması halinde dava hemen reddedilmeyip, icra hakiminden yetki belgesi almak üzere önel verilmelidir.

Paylı mülkiyette ise, borçlu paydaşın alacaklısı, borçlunun payının satışını isteyebileceğinden İİK.nun 121. maddesi uyarınca İcra Mahkemesinden aldığı yetki belgesine dayanarak taşınmazın paydaşlığının giderilmesini isteyemez.

Ancak, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 5578 sayılı kanunla değiştirilen 8. maddesine göre; parsel büyüklüğü mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükte parsellerden daha küçük parsellere bölünemez. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun, birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez.

Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, yasa koyucunun amacı dikkate alındığında bu hususun kamu düzeninden sayılması gerekir.

5403 sayılı Kanunun 8. maddesi hükmü gereğince, pay satışı mümkün olmayan paylı mülkiyete sahip tarımsal nitelikli parsellerde ise, alacaklı İİK.nun 121. maddesi uyarınca aldığı yetki belgesine dayalı olarak taşınmazın tamamının satılması suretiyle paydaşlığın giderilmesini isteyebilir.

Bu şekilde açılacak davada borçlu ortak (paydaş) dahil tüm ortakların (paydaşların) davaya dahil edilmeleri zorunludur.

Somut olaya gelince, borçlu mirasçının alacaklısı olan davacı tarafından İcra mahkemesinden aldığı yetkiye dayanarak dava konusu taşınmazlar hakkında ortaklığın giderilmesi davası açılmıştır. Dava açıldığı tarihte dava konusu taşınmazlarda elbirliği mülkiyeti varken yargılama sırasında taşınmazda paylı mülkiye geçildiği tapu kaydından anlaşılmaktadır. Bunun üzerine mahkemece 2009/165-2010/436 sayılı kararı ile dava açıldığı tarihte elbirliği mülkiyetinin olduğu, yargılama sırasında mülkiyet türünün değiştiği ve paylı mülkiyete geçildiği, alacaklının İİK 121 maddesine göre açtığı davanın ön koşulunun ortadan kalktığı, paylı mülkiyette pay haczinin mümkün olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine borçlunun payına haciz konularak Ödemiş 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/1521 esas sayılı takip dosyası ile 6/10/2011 tarihli ihale ile pay satışı yapılmış ve ihale kesinleşmiştir. Satışı yapılan payın tescili için Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevapta Tapu Sicil Müdürlüğü, Ödemiş Tarım İlçe Müdürlüğünün “ taşınmazların tapu vasfı itibarı ile 5578 sayılı kanunun 8. maddesine göre belirtilen tarım arazisi büyüklüğünün altında olduğundan; bahsi geçen taşınmazların hisseli olarak üçüncü şahıslara satışı yapılamaz “ görüşü doğrultusunda tescil talebini reddetmesi nedeniyle alıcı sıfatını da kazanan davacı, açtığı bu dava ile taşınmazların satılarak ortaklığın giderilmesini talep etmiştir.

Yukarıda açıklanan ilkere göre, borçlu ortağın alacaklısı tarafından İ.İ.K. 121. Maddesine göre İcra Mahkemesinden alınan yetkiye dayanarak açılan ortaklığın giderilmesi davasında, borçlu mirasçının müstakil payının haczi mümkün ise de, her biri 2 hektardan küçük olup, tarla niteliğindeki taşınmazlarda 5403 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca pay satışı mümkün olmadığından ve kesinleşen ihale sonucu adına tescil işlemini de gerçekleşmediğinden, davacının taşınmazların tamamının satılarak ortaklığın giderilmesini istemekle haklı olduğu gözetilmeden işin esası incelenmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 20.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.