Esas No: 2014/13967
Karar No: 2015/21410
Karar Tarihi: 11.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/13967 E.  ,  2015/21410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, fazla mesai ücreti %5 geç ödeme alacağı, ikramiye alacağı, genel tatil ücreti, ve %5 geç ödeme ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacının .... grubuna bağlı şirketlerde 1997 yılında çalışmaya başladığını, iş sözleşmelerinin seneler içerisinde şirketin yapılanması doğrultusunda farklı firmalara nakledildiğini, son olarak 01.04.2007 tarihinde davalı holdinge devredildiğini, davacının davalı işyerlerinde kameraman olarak çalıştığını, 07.08.2011 tarihinde iş sözleşmesinin İş Kanununun 18. maddesine istinaden performans düşüklüğü gerekçesi ile feshedildiğini, ..... Noterliğinin 07.10.2011 tarihli ihtarnamesi ile davacının işçilik alacaklarının ödenmesi talep edilmesine rağmen ödenmediğini iddia ederek, fazla mesai, genel tatil, ikramiye ve %5 fazla ödeme alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde, davacının fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının davalılardan ...nezdindeki hizmetlerine ilişkin herhangi bir belge veya kayıt bulunmadığını, davacının kameraman olarak hizmet verdiği dönemlerde tüm haklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar ......, ......... ve .... Haber Ajansı A.Ş'ye karşı açılan davanın reddine, davalı ...'ye karşı açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre temyiz edenlerin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Bu tespit edilirken de çalışma gün ve saatleri somut olarak ortaya konmalı, somutlaştırılmalıdır

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacı fazla çalışmasını kanıtlamak için tanık deliline dayanmıştır. Tanık anlatımları davacının işyerindeki çalışma gün ve saatleri hakkında açık ve yeterli bilgi vermekten uzaktır. Bu nedenle mahkemece tanıklar yeniden dinlenmeli, davacının davalı işyerinde haftada kaç gün hangi saatler arası çalıştığı açıklattırılmalı, gerekirse ek bilirkişi raporu alınarak davacının fazla çalışmasının olup olmadığı, varsa miktarı hesaplattırılmalı, sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Mahkemece eksik ve yetersiz tanık anlatımları esas alınarak hesaplanan fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

3- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca benimsenen son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği hususu istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Mahkemece, fazla çalışma alacağından yapılan %50 oranındaki indirim hakkın özünü etkileyecek nitelikte fazla olup, yukarıdaki kriterler de dikkate alınarak daha makul bir indirim yapılmaması isabetsizdir.

4-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Yine dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre hüküm altına alınan %5 fazla alacakların asıl alacağın 4-5 katını geçmeyecek şekilde hüküm altına alınması gerektiği şeklinde olup hakkın özünü ortadan kaldırıcı şekilde indirime gidilmesi de bozma nedenidir

Somut olayda davacının günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan % 95 indirim fesih tarihi ile dava tarihi dikkate alındığında ve asıl alacağa oranlandığında makul indirim sınırlarını aşmıştır. Yukarıda belirtilen ilkelere göre daha makul bir indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.