Esas No: 2013/27402
Karar No: 2014/15379
Karar Tarihi: 23.06.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/27402 E.  ,  2014/15379 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2013/49971

Mahkemesi : Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 27/06/2012

Numarası : 2012/140-2012/999

Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Oluşa ve dosya kapsamına göre, bir avukatlık bürosunda takip elemanı olarak çalışan sanığın, avukat olan katılanın facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yer alan resmini, onun sayfasından temin edip, aynı sitede, bir ön ad ile beraber katılanın adı ve soyadını taşıyan sahte hesap bir açarak, bu hesap üzerinden, ele geçirdiği katılana ait resmi, onun bilgisi ve rızası dışında yayımladığı olayda;

Katılanın resmini, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde, hukuka aykırı olarak yayan sanığın eyleminin, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, bir nedene dayanmayan diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- TCK'nın 51/7. maddesinde, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işleyen hükümlünün, ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin düzenlendiği gözetilmeden, hükmedilen hapis cezası ertelenen sanık hakkında, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezasının aynen infaz edileceği şeklinde, infazı kısıtlar biçimde hüküm kurulması, kanuna aykırı,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 23.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sanık; katılan A.. A..’in Facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yer alan profil resmini alıp, bu resim ile G.. A.. A.. ismi ile aynı sitede yeni bir profil (görüntü, görünüş) oluşturmuş, ancak profil aktif olarak kullanılmamış ve bir müddet sonra da sanık tarafından kaldırılmıştır. Sanığın bu eyleminin, yani katılanın kendi sayfasına koyduğu resmi alıp, yeni bir profil oluşturmasının kişisel verileri ele geçirme veya yayma suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddelerin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiklerinden Anayasa’ya aykırı oldukları, tanım yapılmamasının sınırlarının suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi nazara alınarak saptanması ve son olarak da eylemin özel kanunlardaki düzenlemeler dikkate alınarak çözümlenmesi gerektiği, mevcut haliyle ceza hukuku alanında değerlendirilemeyeceği başlıklarında olacaktır.

Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK'nın 135 ve 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran, 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 135, 136 ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK'nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve 138.maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.

Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135.maddenin gerekçesinde "Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir." şeklinde bir açıklama bulunmaktadır. Bu açıklamayı esas aldığımızda; kişiyle ilgili her türlü bilgiler neler olacaktır? Bunların bir kısmını sıralayacak olursak;

Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, ilçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (serveti, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e-posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünümü, ayak ve beden ölçüleri) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.

Acaba bu kadar çok sayıdaki bilgiden hangileri “veri” niteliğinde kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilerek üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezasını öngören bu suçları işleyenlerin cezalandırılması yoluna gidilecektir? Örnek olarak saydığımız bilgilerden de anlaşılacağı üzere, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmesi mümkün olup herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır ? İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından tanım yapılmamasının zararı olan, suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517)

Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararı)

Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmektedir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2013, s.51)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74; ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269)

İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasa’ya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan Dairemizce de Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekirdi.

2-Ceza hukuku uygulamasında kişisel veri kavramının sınırlarının çizilmesi gerekir.

Suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2.maddesindeki bilgilerin (Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4, 2009, s.9)

Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, kanun maddesinin kapsamının kabul edilemez ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden “kişisel veri” kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.B, 2012, s.755)

Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler (veriler) hariç, bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulama sağlamak için düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgileri ölçü almak gerekir.

Buna göre; kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla korunmaları gereken kişisel verilerdir. Bu kapsamda kişilerle ilgilin bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalıdır. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.

Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekilde çizilmiş olsaydı, iş bu davaya konu olan fotoğrafın kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği ortaya çıkmış olacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK'nın 136. maddesi anlamında kişisel veriyi yayma veya ele geçirme söz konusu değildir.

Katılan kendi rızası ve isteği ile facebook sitesinde oluşturduğu profile fotoğrafını koymuştur. Sanık tarafından ele geçirilerek bu fotoğraftır. Katılan kendi adına profil hesabı oluştururken imzaladığı Facebook Sözleşmesinde “Herkesin ayarını kullanarak bilgi veya içerik yayınladığınızda, bu herkesin (Facebook dışında şahıslar dâhil) bu bilgiye erişerek bu bilgiyi kullanmasına ve sizinle (yani adınız ve profil resminizle) ilişkilendirilmesine izin verdiğiniz anlamına gelir.” hükmünü kabul etmiştir. Dolayısıyla katılan resminin kullanılmasına baştan rıza göstermiştir.

Ayrıca sanık tarafından oluşturulan bu profilden; sanık kendisini katılan olarak hiç kimseye tanıtmamış, kimseyle buradan iletişime geçmemiş, maddi veya manevi hiçbir çıkar ilişkisi içine girmemiş, kimseye onun adına hakarette bulunmamış, katılanı küçük düşürücücü şeref ve onurunu zedeleyici hiçbir işleme girişmemiş, kısaca aktif olmayan bir profil oluşturmaktan başkaca hiçbir işlem ve sayfaya yeni biryükleme yapmamıştır.

Özetle, herhangi bir özellik arz etmeyen, yanında kişiyi belirleyen başka bir bilginin bulunmadığı (TC Kimlik No, telefon numarası, e-posta adresi) bir fotoğrafın, umuma sunulmuş olması nedeniyle başka bir sitede veya aynı sitede profil oluşturularak yayınlanmasının kişisel verileri yayma suçunun konusunu oluşturmayacaktır. Katılan FSEK’nun ek 4.maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde haklarına tecavüzün durdurulmasını veya 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un 9. maddesi gereğince içerik sağlayıcıya başvurarak sayfanın kaldırılmasını isteyebilecektir. Nitekim dava konusu olayda da sanık oluşturduğu profili birkaç ay sonra kaldırmıştır. Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı çoğunluğun eylemi kişisel verileri ele geçirme veya yayma suçunu oluşturduğuna dair düşüncesine katılmıyoruz.