Esas No: 2015/28060
Karar No: 2018/22719
Karar Tarihi: 10.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/28060 E.  ,  2018/22719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istenilmiş, davalılardan .... Ltd. Şti. vekilince duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 04.10.2011 tarihinden itibaren ... Tic. A.Ş.de işe başladığını, bu firmanın davalılardan ...A.Ş. ile birleştiğini, birleşme neticesinde...A.Ş.nin tüzel kişiliğinin sona erdiğini, birleşme sonrasında işçilerin iş akitlerinin sonlandırılmaya başlandığını, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde bu durumun işçinin rızasına bağlı olacağını, davacının birleşmeyi duyunca Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde itiraz hakkını kullandığını, ... 32. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 33948 yevmiye sayılı ihtarının keşide edildiğini, iş akdinin yasal ihbar önelinin sonunda feshedildiğini, birleşme sonrasında iş akdinin diğer davalıya muvazaalı olarak devredildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ödenmeyen ücret ve yıllık izinl ücretlerinin tahsilini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... A.Ş. Vekili, 21.02.2014 havale tarihli cevap dilekçesi ile davacının çalışmakta olduğu ... İletişim Rek. ve Tic. AŞ.’nin kendileri tarafından 01.10.2013'te satın alındığını, söz konusu şirketin depo görevlisi istihdamının mümkün olmadığı da görülerek 35 personelin hizmet akdinin diğer davalıya devredildiğini, 01.10.2013 tarihli bu protokol ile işçilik tazminat ve alacaklarından devir tarihine kadar devredenin, tüm çalışma döneminden ise devir alanın sorumluluğunun düzenlendiğini, davacının kendi işçileri olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili, 17.02.2014 tarihli cevap dilekçesi ile istifa eden davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının 16.11.2013 tarihinden itibaren uygunalanacak yeni vardiya saatlerine ilişkin belgeyi imzalamadığını, 18-19.11.2013 tarihinden itibaren mesai saadetine tebliğ edilen saatte gelmediğini, ücret alacaklarının ve yıllık izin ücretinin ödendiğini, devir tarihinden somaki döneme ilişkin sorumluluklarının bulunacağını ve yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun - 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanunu'na tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

4857 sayılı İş Kanunun 6. Maddesinin 5. Fıkrasında “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. “ hükmünün bulunduğu görülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, ... Ticaret Sicil Memurluğu kayıtlarından ... sicil nolu ... Hizm. Ltd. Şti. nin 19.06.1996 tarihinde tescilinin yapıldığı, ... sicil nolu ...Kitap Mağ. Paz. AŞ. nin ise 31.12.2002 tescil tarihli olduğu, bu şirketin 07.10.2013 tarihli yaptığı yönetim kurulu toplantısında şirketin TTK 136 ve devamı maddeleri uyarınca ... Ve Tic. AŞ’yi devralması sureti ile birleşmesi için gerekli %100 pay sahipliğinin gerçekleşmesi de nazara alınarak söz konusu şirketle birleşmesine karar verildiği görülmektedir. ... Tedarik Yönetim ve San. Ltd. Şti. nin ise 783970 sicil numarasına sahip olduğu ve tescil tarihinin 11.07.2011 olduğu tespit edilmiştir.

Davacının ise ... 32. Noterliğinin 22.11.2013 tarih ve 33948 sayılı ihtarnamesi ile birleşmeye itiraz ederek fesih bildirimini ihtar ettiği, söz konusu ihtarnamenin 25.11.2013 tarihinde davalı ...AŞ.’ye tebliğ edildiği, 07.01.2014 tarihine kadar ihbar öneli süresi kadar olan 42 gün daha çalıştığı ve Türk Ticaret Kanunu 178. Madde kapsamında iş akdinin sonlandırdığını bildirdiği görülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili hükümlerine dayanarak iş yeri devrine muvafakat etmemiş ve iş akdini feshettiğini bildirmişse de iş kanunun 6. maddesinde işyeri devrinin işçi yönünden haklı fesih oluşturmayacağı hükmü karşısında işyerine devrine itiraz eden işçinin haklı feshinden söz edilemeyeceğinden kıdem tazminat talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.