Esas No: 2012/22071
Karar No: 2012/23204
Karar Tarihi: 18.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/22071 E.  ,  2012/23204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... Belediyesi ... Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2-Davacı, ... Genel Müdürülüğünün Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahasında kalan su, yağmur suyu kanal yapım, bakım ve rehabilitasyonu işlerini diğer davalı ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş.'ne ihale ile verdiği işi yüklenen bu şirketinde işleri diğer davalı iki alt işverene yaptırdığı, aslında işin muvazaalı olarak verildiğini de belirterek kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ücret alcaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir

Davalı ... Genel Müdürülüğü bahsedilen işin ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş.'ne ihale ile verdiğini, ihale makamı olarak işi anahtar teslim olarak verdiklerinden bir sorumluluklarının bulunmadığını ve taleplerin zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. vekili ise cevabında bahsedilen işle ilgili ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş. ile taşeronluk sözleşmesi imzaladıklarını kendilerinin de bu işin yapılması konusunda ... Ltd. Şti. ile anlaştıklarını belirterek işçi istihdamında bulunmadıklarını sadece denetim işini yürüttüklerini, kaldı ki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kabul edilse dahi ... Ltd. Şti. ile olan sözleşmelerinin iş sözleşmesinin feshinden önce 01.12.2008 tarihinde sona erdiğini, bu konuda imzalanan protokolde 01.12.2008 tarihinden sonraki imalatlardan ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş. uhdesinde ve sorumluluğunda olduğu de belirtildiğinden tüm bu sebeplerle alacaklardan sorumlu olmadıklarını savunmuştur.

Mahkemece, ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş. ihale ile aldığı iş teknolojik uzmanlık gerektirmediğinden bu işi diğer iki davalı şirkete vermesi muvazalı olduğundan bu iki şirket hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, talep edilen alacakların ... Genel Müdürlüğü ve ... İnş. Taah. İthç. İhr. San. Tic. A. Ş.'den müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmiştir

Karar davalı ... Genel Müdürülüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda talep edilen alacaklardan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacakları iş sözleşmesinin feshine bağlı alacaklar olup dosyada davacının iş sözleşmesi hangi işveren tarafından hangi tarihte sona erdirildiği, iş sözleşmesi sona erdikten sonra asıl işveren işyerinde ihale alan başka alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeden sadece tanık anlatımlarına dayalı hazırlanan bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesi hatalıdır. Yapılacak iş; davacının çalıştığı iş sebebiyle davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri, davacının şahsi işyeri dosyası, fesih bildirimi, fesih tarihinden sonra ... Genel Müdürülüğü bünyesinde alt işverenler tarafından yürütülen bir işte kesintisiz çalışmaya devam edip etmediğine dair belge ve sözleşmeler getirildikten sonra işverenler arasındaki hukuki durumun tespiti yapılarak, fesih olgusu değerlendirilerek sorumlulukların belirlenmesi gerekir

3- Davalı ... Genel Müdürlüğünün ücrete itiraz ettiği, ücret konusunda beyanı esas alınan işçilerin davacı gibi işverenlere karşı davalarının bulunduğu ve bir kısmınında davacı ile akraba oldukları da gözetildiğinde başkaca delille desteklenmeyen beyanlarının tek başına esas alınması doğru görülmemiştir. İşyerinden ücret bordolarının getirtilmesi ve yapılan işe, kıdeme, tecrübeye, göre emsal ücretin ilgili meslek odalarından araştırılarak alacak istemlerinin gerektiğinde yeniden bilirkişiden ek rapor alarak değerlendirilmesi gerekir

4-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte işten çıkarılan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece fazla çalışma konusunda sadece bu tanık anlatımına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen su, yağmur suyu kanal yapım bakım rehebilitasyon işini alan firmalardaki tüm çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler getirtilmelidir. Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, işin niteliğine göre kış veya yaz aylarında hep aynı saatler arasında mesai olup olmadığı belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.