Esas No: 2014/12900
Karar No: 2014/30957
Karar Tarihi: 24.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/12900 E.  ,  2014/30957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 5. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/02/2014

NUMARASI : 2013/289-2014/56

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na ait Kocaeli Valiliği Kocaeli Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi'ne bağlı Gündoğdu'da bulunan Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi'nde hasta bakım elemanı olarak İ..Ltd Şti'de 01/08/2009 tarihinde işe başladığını, daha sonra Ö.. İ.. ve Kültür Ltd Şti'de ve çok kısa süreli buna benzer firmalarda çalıştığını 31/07/2013 tarihinde D.. Temizlik Turizm Otomasyon Yemek Hizmetleri San Tic Ltd Şti deki işine son verildiğini, işe girdiği tarihten itibaren iş akdinin feshedildiği tarihe kadar davacının davalı bakanlıkça taşeron firmalar ile yapılan 10 adet sözleşme yapıldığını ve bu sözleşmeler gereği davacının devamlı olarak bu iş yerinde çalıştığını, yapılan bu sözleşmelerin muvazaaya dayalı olduğunu, 31/07/2013 tarihinde davalılar arasında davacının iş yerinin değiştirilemediği nedeni ile şifaen davacının iş akdine son verildiğinin bildirildiğini ve 16/08/2013 tarihinde tebliğ edildiğini, İş Kanunu 19.maddesi uyarınca fesih bildiriminin yazılı olarak bildirilmesinin ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesinin zorunlu olduğunu feshin son çare ilkesine uygun davranılmadığını belirterek iş akdi feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık tutarında tazminata mahkum edilmesine, işe başlayacağı tarihe kadar ücret ve diğer haklarının davalı taraflardan müştereken ve müteselsilen alınmasına ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili : öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, husumetin diğer davalı firmaya yönetilmesi gerektiğini, davacının Kocaeli Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü dahilinde bakım hizmeti alımı personeli olarak 01/08/2009 tarihinden itibaren farklı şirketler bünyesinde çalıştığını, davalı idare bünyesindeki kuruluşta bakım altında bulunan H.. A.. isimli engellinin 19/03/2013 günü saat 04:50 de yangın merdiveninden aşağı düşerek vefat etmesi sonucu olayın adli makamlara bildirildiğini, il müdürlüğünden soruşturma başlatılması istendiğini ve bakanlık tarafından baş müfettiş görevlendirildiğini, başlatılan soruşturmada olay gecesi kat görevlisi olan davacı ve S..E..ve M.. A..'ın alınan ifadeleri ve kamera kayıtları incelenmesi sounuc maktülün odasının belli aralıklarla kontrol edilmediğinin ve görme engelli olan makdülün yangın merdivenlerine çıkmasına engel olunmadığının ve olay gerçekleştikten yaklaşık bir buçuk saat sonra makdülün bulunduğunu ve olay yerinden kaldırılıp odasına taşındığını ve gelen 112 acil servisine banyodan düştü öldü denilerek olayın kapatılmaya çalışıldığın tespit edildiğini bu rapor doğrultusunda kat görevlisi ve bakım personellerinin kusurlu olduğunun ve yüklenici firmadan ilgili kişilerin değiştirilmesinin istenmesi yönünde görüş bildirildiğinin ve bu doğrultuda gerekli işlemin yapılmasının yüklenici firmadan istendiğinin ancak ilgili firmadan gelen cevapta yasal süreler geçtiği ve sorumlular hakkında yargılamanın devam etmesi sebebi ile kişilerin sorumluluklarının bulunduğunun kesin bir şekilde tespit edilemediği için derhal fesih hakkının kullanılamayacağının belirtildiğini , hizmet işleri genel şartnamesi 11. Maddesi gereğince de yüklenicinin idarenin çalıştırılmasını uygun görmediği personelleri tebliğ tarihinden itibaren belirlenen süre içinde değiştirmek ile yükümlü olduğunu yüklenici firmanın söz konusu personelleri kendi bünyesine alarak diğer organizasyonlarında çalıştırılabileceğini, ilgili maddede idare tarafından kuruluş bünyesinde çalıştırılmasında ya da bulunmasında sakınca görünen elemanların kuruluş bünyesinden alınarak yerine başka kişilerin görevlendirilmesinin gerekliliğinin belirtildiğini, bu nedenle davalı idarenin yüklenici firma çalışanı olan kuruluşta görevli personelin vuku bulan olay neticesinde kuruluştan uzaklaştırılmasının talep edildiği iş akdinin feshedilmesi gibi bir neticenin çıkartılmasının yanlış olduğu, söz konusu olay nedeni ile soruşturmanın Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/5402 soruşturma nosu ile başlatıldığını ve halen devam ettiğini, muvazaa iddiasını da kabul etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı D.. Temizlik Şti vekili : davalı şirketin Kocaeli Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından bakım işi için açılan ihaleyi 7 ay süreli olarak 01/01/2013-31/07/2013 tarihleri arasında aldığını ve müdürlük bünyesinde daha önceden beri çalışmakta olan işçilerin ihalenin alındığı tarihler arasında maaş bordrolarını ve sigortalarını düzenleyen aracı şirket olduğunu, ihaleyi her sene farklı bir şirketin aldığını davacının ise en başından beri davalı bünyesindeki il müdürlüğüne bağlı kurumun işçisi olduğunu ve işçiler ile ilgili talimatları veren şartları belirleyenin diğer davalı olduğunu, davacının uygunsuz ve iş ahlakına uymayan davranışları yüzünden 25/06/2013, 19/07/2013,22/07/2013 ve31/07/2013 tarihinde yazılan ayrı ayrı yazılarda ısrarla davacının işine son verilmesi talimatının asıl işveren olan diğer davalı tarafından verildiğini, davalı şirketin işçi alımlarına ve çıkartılmalarına müdahale etme imkanının bulunmadığını, davacının bakmak ile yükümlü olduğu hastalardan Hüseyin Aygur isimli engellinin 19/03/2013 tarihinde yangın merdiveninden aşağı düşmek sureti ile vefat ettiğini, bu nedenle davacı hakkında hem idari hem de cezai soruşturma başlatıldığını, ceza yargılamasının hali hazırda devam ettiğini, diğer davalı tarafından gönderilen yazılarda personel değişikliği yapılmasının ısrarla talep edildiğini ve bunun üzerine davalı şirket tarafından Kocaeli Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkez Müdürlüğüne gönderilen 30/07/2013 tarihli yazı cevabı ile olayda söz konusu personel hakkında ceza davası açıldığını, dava süreci devam ettiğinden bu personel ile ilgili bu süreç boyunca herhangi bir tasarrufa gidilemeyeceğini, fesih için önce ceza davasının sonuçlanması gerektiğini meydana gelen olaydan haberdar oldukları için davalı kurumun diğer işyerlerinin amirlerinin ise söz konusu davacı ile ilgili bir personel değişikliğini kabul etmediklerini, bu ihtimal dışında yapılacak bir fesih işleminin olumsuz bir sonuç doğuracağının bildirildiğini, açıklanan bu hususlar dahilinde davacının iş akdine son verilmesi için davalı şirket açısından zorlayıcı, geçerli ve haklı sebeplerin var olmasına rağmen ceza yargılaması henüz sonuçlanmayan davacı işçinin ihale sonuna kadar işten çıkışının verilmediğini, davacının işten çıkışının tüm işçiler gibi ihale süresinin bitimi tarihinde verildiğini ve her durumda davacının iş akdine son verilmesinin haklı ve geçerli hatta zorunlu sebeplere dayandığını, kaldı ki söz konusu müdürlüğün yeni ihaleyi alan şirket olan dava dışı G.. Sosyal ve Destek Hizmetleri Ltd Şti ye yazılan 31/07/2013 tarihli personel değiştirilmesi konulu yazıda da meydana gelen olay nedeni ile davacının işe girişinin yapılmamasının ve söz konusu personeller yerine uygun nitelikte yeni personellerin istihdam edilmesinin talep olunduğunu, davalı şirketten diğer davalı kurum ile yeni ihale alan dava dışı şirket tarafından davacının işe girişinin yapılmadığını, dolayısı ile davacının iş akdinin sona erdirilmesinde davalı şirketin bir kusurunun bulunmadığını sorumluluğun asıl işveren olan diğer davalı kurumda olduğunu belirterek öncelikle usulden bu olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıya yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı, her ne kadar davacının çalıştırıldığı kurumda hakkında soruşturma başlatılmışsa da davacının o kurum dışında davalı firmanın başka iş yerinde çalıştırma olanağının araştırılmadığı ve bu nedenle feshin son çare olması ilkesine de aykırı davranıldığı ve tüm bu nedenlerle ortada haklı ve geçerli fesih nedeni bulunmadığı gerekçesiyle yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşyerinde haklı fesih olgusu için 6 iş günlük hak düşürücü süre geçmiş ise de işyerinde meydana gelen olay nedeniyle işyerinde çalışma düzeninin bozulduğu, işverenin iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği, feshin geçerli nedene dayandığı ve davanın reddi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 24/10/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.