Esas No: 2012/7394
Karar No: 2013/8714
Karar Tarihi: 07.06.2013

**9. Ceza Dairesi         2012/7394 E.  ,  2013/8714 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, 6136 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; TCK'nın 221/2 ve CMK'nın 223/4-a maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına 2- 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan; Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Silahlı terör örgütleri, TCK'nın 2. kitabının 4. kısmının 4 ve 5. bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan ve bu amaç suçları işlemek üzere silahlanmış bulunan örgütlerdir. Buradaki silahlı olma niteliği örgütün mensuplarına ilişkin olmayıp, örgütün bizzat kendisine ait olması gereken bir niteliktir. Bu nedenle, örgütün “silahlı olma” niteliği belirlenirken örgüt mensuplarının tamamının silahlı olup olmaması değil örgütün amaçladığı suçların işlenme tehlikesi bakımından elverişli kabul edilebilecek bir silahlanmanın mevcut olup olmadığı nazara alınmalıdır.

Bu silahlanmada, tüm silahların örgüt mensuplarına dağıtılmış veya depolanmış bulunmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Silahlı olma niteliğinin örgüte ait olması ve silahlanma oranının elverişlilikle sınırlı olması nazara alındığında, örgüt üyelerinin tamamının silahlı olmasının gerekmeyeceği hususu zorunlu olarak ortaya çıkmaktadır.

Nitekim örgütsel işleyişte büyük önem arz eden iş bölümü ve gizliliği sağlama gibi zorunluluklar çerçevesinde terör örgütleri askeri kanat-kültürel kanat, kırsal kadrolar - metropol kadroları gibi ayrımlara giderek silahlı ve silahsız faaliyetlerini ayrı ayrı yürütmektedirler.

Dolasıyla, silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun oluşabilmesi için silahlanmış bir terör örgütünün mevcudiyeti zorunlu, ancak üyelerinin tamamının bizzat silahlı olması zorunlu değildir. Ayrıca terör örgütü üyesi olmak bakımından, TCK'nın 314/2, 314/3 ve 220/7. maddelerinde işaret edilen “örgütün hiyerarşik yapısına dahil olma” dışında bir hareket de gösterilmemiştir.

Konu 5237 sayılı TCK'nın terör suçları bakımından benimsediği sorumluluk sistemi de dikkate alınarak incelendiğinde, 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak ve konumuzla ilgisi bakımından 302, 309, 311 ve 312. maddeler de “bu suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” denilmek suretiyle TCK'nın 42 ve 44. maddelerinde düzenlenen bileşik suç ve fikri içtima kuralları bertaraf edilerek gerçek içtima hükümlerinin uygulanması zorunlu hale getirilmiştir. Aynı sorumluluk sistemi, yine terör suçu olan ve TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olma suçuna da taşınmış ve terör örgütleri bakımından da uygulanan TCK'nın 220/4. maddesinde “örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlemesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur” denilmek suretiyle gerçek içtima hükümlerinin uygulanması yine zorunlu hale getirilmiştir.

Silahlı terör örgütlerine üye olan kimselerin özellikle PKK terör örgütünün kırsalda yer alan üyelerinin - örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak faaliyet yürüttükleri sırada çok büyük ölçüde örgütçe kendilerine verilmiş olan silah ve patlayıcıları taşımak biçimindeki suçlarının örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar olarak TCK'nın 220/4. maddesi kapsamında ele alınacağı ve TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından da sanığı “örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemiş sanık” konumuna getireceği açıktır.

Silahlı terör örgütü üyelerinin, örgütten ayrılarak silah ve patlayıcılarla birlikte güvenlik güçlerine teslim olmaları halinde bu silah ve patlayıcılar nedeniyle de sorumlu tutulup tutulamayacakları hususuna gelince;

6136 sayılı Kanunda ve TCK'nın 174. maddesinde düzenlenen ve kasten işlenebilen bu suçlardan sanığın sorumlu tutulabilmesi bakımından sanığın kastı ve ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerin mevcut olmadığının belirlenmesi yanında örgütün faaliyeti çerçevesinde taşınan eşyanın “silah ve patlayıcı olma” niteliğinin ortaya konulması gereklidir.

Bu çerçeveden bakıldığında; Dairemizin 08.02.2013 tarih ve 2011/1772 esas, 2013/2156 sayılı kararında da açıklandığı üzere silahlı terör örgütü üyeleri, örgüt üyesi olarak ve kasten taşıdıkları bu tür eşyadan kastları mevcut olduğu sürece sorumlu tutulacaklar, olayın özelliğine göre en kısa zamanda teslim olmaları koşuluyla, örgütten ayrılma ve teslim olma iradesini oluşturmalarından itibaren bu eşyayı taşımalarında kural olarak kastlarının mevcut olmadığı kabul edilecektir.

Somut olayda; kırsalda örgütün faaliyeti çerçevesinde yıllarca taşıdığı silahla birlikte teslim olan sanığın silahının 6136 sayılı Kanuna aykırı olduğunun ve silah taşımaya ilişkin suçun maddi ve manevi unsurlarıyla birlikte oluştuğunun, bu suça ilişkin manevi unsurun kaçmasına kadar mevcut olduğu ve bu tarih itibariyle dava zamanaşımı süresinin dolmadığının açıkça anlaşılması karşısında, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemiş sanığın ayrıca 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan cezalandırılması gerekirken "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleme"nin ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundaki manevi unsurun değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek örgüt üyeliği suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ise sanığın beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan her iki suçtan kurulan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 07.06.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

TCK'nın 220. maddesi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu tanzim etmekte olup; maddenin 1. fıkrasında örgüt kurma ve yönetme düzenlenmekte olup suçun temel şekli tanzim edilmektedir. 2. fıkrasında ise örgüte üye olmayı tanımlamaktadır. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise suçun nitelikli hali düzenlenmiş “örgütün silahlı olması halinde verilen cezanın arttırımını öngörmektedir” Kanunlarda öncelikle suçun temel şekli tanımlanmakta olup bilahare kanun da suçun temel şekline göre cezanın arttırılmasını veya azaltılmasını gerektiren unsurlara yer verilmektedir. Bu unsurlara suçun nitelikli (mevsuf) unsurları denmektedir.

Suçun nitelikli halleri şu şekillerde ortaya çıkabilir. Suçun işleniş şekli itibarla nitelikli unsur (adam öldürme TCK'nın 82/f), fiilin işlendiği yer ve zaman itibariyle nitelikli unsur (yağma suçun konutta işlenmesi) failin vasfı itibariyle nitelikli unsur ( Resmi belgede sahteciliğin, kamu görevlisi tarafından yapılması), mağdurdan kaynaklanan nitelikli unsur (Kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret), fail ile mağdur arasındaki ilişki nedeniyle nitelikli unsur (kasten öldürme veya yaralamanın eşe karşı işlenmesi), suçun konusundan kaynaklanan nitelikli haller (hırsızlık suçunun adet gereği açıkta bırakılan eşya halinde olması), failin saikinden kaynaklanan nitelikli haller (töre saiki ile cinayet).

Yukardaki açıklamaya göre 220/1-2 suçun temel şekli 220/3 ise fiilin işleniş şekli itibariyle nitelikli halini oluşturmaktadır. Bu fıkrada örgütün silahlı olması nitelikli (mevsuf) hal sayılmıştır.

TCK'nın 314. madde başlığı silahlı örgüt olup suçun temel şekli 314/1-2. maddesinde düzenlenmiş olup ayrıca bir nitelikli hal belirlenmemiştir. Bu suçta iki ana unsur silah ve örgüt unsurları, TCK'nın 4 kısmının 4 ve 5 bölümlerinde yer alan suçların işlenmesi amacıyla bir araya gelmiştir. Bu hali ile iki unsur birleşmekle suçun temel şeklini oluşturmakta ve bu suç niteliği itibariyle TCK'nın 42 maddesinde düzenlenen birleşik suç niteliğindedir. Bilinen bir örnek üzerinde açıklama yapacak olursak yağma suçu bileşik bir suç olup “cebir ve tehdit kullanmakla bir malın alınması” suçun kurucu unsurlarını oluşturmakta olup bu suçun nitelikli halleri ise 149. maddede düzenlenmiş olup (silahlı, gece vakti vs.) şeklinde sayılmıştır. Görüldüğü gibi bileşik suçun kurucu unsurları ile suçun nitelikli halleri birbirinden farklı düzenlenmiş olup, birincisi suçun oluşmasıyla ilgili diğeri ise cezalandırmayla ilgili bir husustur.

Bileşik suçta her iki suç bağımsız niteliğini kaybetmekte olup yeni bir suç tipi oluşmaktadır. Buradaki bir unsurun ayrı cezalandırılması için açık bir düzenleme gerekmektedir.(Yağma suçunda kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin gerekliliği halinde ayrıca kasten yaralama suçundan cezalandırılır.)

TCK'nın 314. maddesinde düzenlenen suçta kurucu unsur silah ve örgüt üyeliği yöneticiliği olup bileşik suçun niteliği gereği unsurla da ayrıca ceza verilemeyeceğinden silah ve örgüt suçundan bölünmek suretiyle ayrıca ceza verilemeyecektir.

Her ne kadar TCK'nın 314/3. maddesinin suç işlemek için örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından uygulanır şekilde atıf maddesi varsada buradaki atıf bileşik suçun kurucu unsurlarına yönelik bir atıf olmayıp 314. maddesinde örgüt suçları açısından özel bir hüküm olması nedeniyle bu maddede düzenlenmeyen madde niteliğine ve amacına aykırı olmayan diğer hükümler bakımından uygulanacaktır. Kanun koyucunun benzer konulara iki ayrı düzenlemeyi tercih etmesi bilinçli bir tercih ürünü olup, TCK'nın 220/1-2-3. maddesinde düzenlenen suç ile TCK'nın 314. maddesinde düzenlenen suçların nitelikleri itibariyle farklı olup bu hali ile silahlı örgüt mensubunun örgüt faaliyeti kapsamında bulunduğundan, taşıdığı silahın ayrıca bir suç teşkil etmeyeceği nitekim dairemizin istikrarlı kararlarında örgüt üyesinin örgüte silah temininin TCK'nın 315. maddesi kapsamında örgüte silah sağlama olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiş olup buna göre örgüt üyesinin silahlı örgüt faaliyeti kapsamında kendisinin kullandığı, taşıdığı, bulundurduğu silah dışındaki silahları örgüte temin etmesi durumunda ayrıca TCK'nın 315 madde de değil 6136 sayılı Kanun veya TCK'nın 174. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Buna karşın kendi bulundurduğu, taşıdığı silahtan dolayı ceza verilmeyecektir.

TCK'nın 220/4.maddesindeki örgüte silah temin edenler ise genel hükümlere göre cezalandırılacaktır.

Yargılama konusu olaya gelince; Kırsal alanda PKK terör örgütü mensubu olarak faaliyet gösteren, örgüt tarafından kendisine verilen örgütsel faaliyette kullandığı silah ile birlikte örgütten kaçarak güvenlik kuvvetlerine teslim olan sanık hakkında yerel mahkeme örgüt üyeliğinde TCK'nın 221/2. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan ise kasıt yokluğundan dolayı beraat kararı vermiştir.

Sayın Çoğunluk tarafından sanığın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkumiyeti gerektiği ayrıca sanığın silah taşıdığı için örgüt faaliyeti kapsamında suç işlediği bu sebeple etkin pişmanlık hükümlerinin 221/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi görüşü ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yapılan bu değerlendirme sonucuna göre silahlı örgüt üyesine teslim olmak için örgütten kaçtığında silahını örgüte bırakır veya gizlerse silah taşıma ve bulundurma suçundan dolayı ceza almayacağı gibi etkin pişmanlık yönünden lehe olan 221/2. maddesi kapsamında değerlendirilerek, buna karşılık örgüte ait silahı güvenlik kuvvetlerine teslim ederek bu silahın bir daha kullanılmasına engel olan sanık hem 6136 sayılı Kanuna muhalefetten mahkum olacak ( silahın 6136 sayılı Kanunda belirtilen nitelikli silah olması durumundan temel ceza beş yıl hapis artı 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince 1/2 oranında arttırım neticede 7 yıl 6 ay hapis cezası olacak olup örgüt üyeliği cezasıyla eşittir.) hem de suç işleyen örgüt mensubu kabul edileceği için etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını zorlaştıracaktır.

Somut olayda sayın çoğunluk görüşüne göre sanık örgüte ait silahı örgüte terk edip gelseydi konumu çok daha avantajlı olacaktı.

Bu durum iyi niyetli sanıkların daha fazla ceza alması sonucunu doğurur ki gayri adil olduğu gibi kanun amacına da uygun olmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle sanık hakkında yerel mahkemece verilen hükmün yukarıda anlatılan gerekçe doğrultusunda etkin pişmanlık uygulanması yönünden doğrudan ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu yönünden ise sonuç itibariyle doğru olduğundan onanması görüşüyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz. 07.06.2013