Esas No: 2016/35364
Karar No: 2020/18083
Karar Tarihi: 10.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/35364 E.  ,  2020/18083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar cevabının özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının olup olmadığı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece 6.632,38 TL fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilmekle birlikte dosyaya 2011 yılı 5 aylık döneme ilişkin fazla çalışma tahakkukunu içeren imzasız ücret bordroları sunulmuş olup yukarıdaki ilkeler çerçevesinde fazla çalışma tahakkukunu içeren bu dönemler yönünden banka kayıtlarıyla karşılaştırılarak ödendiklerinin tespiti halinde fazla çalışma ücretinden mahsup cihetine gidilmelidir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklardan olan kullanılmayan izin ücretinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren kullandırılmayan izin ücretinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan fazla çalışma, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait fazla çalışma, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesine aykırı şekilde devreden işverenin 2 yıl ile sorumlu olduğunun gözetilmemesi hatalıdır. Öte yandan, işyerini devreden işverenin devirden sonraki çalışmalar sebebiyle fazla çalışma ücretinden sorumlu tutulması doğru olmayıp her iki davalı alt işverenin (Tempo Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve Akdeniz Güvenlik Hizmetleri A.Ş.) tüm dönem fazla mesai ücreti alacağından sorumlu tutulması hatalıdır.

4-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık ise davalı İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından ıslaha karşı yapılan zamanaşımı def'i noktasındadır.

Somut olayda, dosya içeriğine göre davalı İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından süresi içinde ıslaha karşı verilen dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunulmuş olup zamanaşımı def’i dikkate alınarak gerekirse ek hesap raporu alınarak sonuca gidilmesi gerekirken davalı İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün sözü edilen savunmasına değer verilmeksizin karar verilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.