Esas No: 2015/16825
Karar No: 2017/6908
Karar Tarihi: 06.06.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/16825 E.  ,  2017/6908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı, davalı ... yapılan denetimler sonucunda 2009 yılı eczane protokolünün 4.3.6. Hükmü uyarınca 1.662,55 TL, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.10 hükmü uyarınca 853,65 TL olmak üzere toplam 2.516,20 TL cezai şart bedelinin tahsiline 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.24 hükmü uyarınca sözleşmenin bir yıl süreyle fesih edilmesine karar verildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek 08/10/2013 tarihli ve 98206689/ SÖZLEŞME-18062317/3734619 sayılı yazısı uyarınca yapılan fesih işleminin ve para cezalarının iptali ile muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı, davacı hakkında kuruma gönderilen şikayet dilekçesinde; ... ... ... Grubu Tıp Merkezinde eczaneler tarafından getirilen karnelere hastaların bilgisi dışında, muayene edilmeden reçete düzenlendiğinin belirtildiğini, bunun üzerine bahse konu tıp merkezi tarafından kuruma fatura edilmiş reçeteler ile ilgili inceleme başlatıldığını, dinlenen hastalar sonucunda imzaların hastalara ait olmadığını, davacı eczane tarafından yapılan açıklamanında yeterli görülmediğini, sözleşmenin feshine ve cezai şart uygulanmasına karar verildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabul, kısmen reddine, davacı hakkında 2012 yılı ek protokolün 5.3.14 . maddesi gereğince 3 aylık fesih cezasının iptaline, ancak reçete bedelleri karşılığı olan protokolün 6.3.10 ve 6.3.3 maddeleri gereğince 1.803,55 TL'nin ve taktiren 5.000,00 TL cezai şart uygulanmasına, bu miktarın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıya ait eczanenin 2009 dönemi reçeteleri üzerinde yapılan denetim ve müşterilerinin dinlenmesi sonucunda, eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde, reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın bu kişilere ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle 2009 protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca ve kendisine hasta gönderilmesi için kurumlar ve hekimler ile işbirliği yaparak reçete toplama ve yönlendirme işleri yaptığı gerekçesiyle 2009 protokolünün 4.3.6 ve 6.3.24. maddeleri uyarınca davacıya cezai şart bedeli ve 1 yıl süre ile sözleşmenin feshinin uygulandığı ve yapılan yargılama sonucunda davacının 2012 yılı protokolünün 5.3.14. maddesine göre verilecek olan 3 aylık fesih cezasının iptaline, ancak reçete bedelleri karşılığı olan protokolün 6.3.10 ve 6.3.3 maddeleri gereğince 1.803,55 TL'nin ve taktiren 5.000,00 TL cezai şart uygulanmasına karar verilmiş ise de 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2009 protokolünün 6.3.3. maddesinin değiştirildiği ve 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 2009 protokolünün 6.3.24 maddesinin, protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde" Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cesai şart uygulanmış olan işlemler,konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davalının tüm, davacının ikinci bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.