Esas No: 2022/1994
Karar No: 2023/7336
Karar Tarihi: 01.06.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/1994 E.  ,  2023/7336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/38 E., 2022/41 K.

SAYISI : 2021/İHK-41664

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kabulüne / İtirazın Reddine

SAYISI : K-2021/113211

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ve davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazların reddine karar verilmiştir.

... kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 04.10.2018 tarihinde davacı idaresindeki motosiklet ile davalıya trafik sigortalı aracın karıştığı çift taraflı kazada davacının yaralanarak malul kaldığını, davalı tarafça yapılan ödemenin yetersiz olduğunu belirterek belirsiz alacak olarak 4.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 1.000,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, bedel artırım dilekçesiyle sürekli iş göremezlik talebini 111.266,59 TL'ye, geçici iş göremezlik talebini 3.734,68 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak kusur ve maluliyet oranının tespiti gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; maluliyet raporunun kaza tarihinde geçerli yönetmeliğe uygun olduğu, tazminatın aktüer bilirkişice usulünce belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 111.266,59 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 3.734,68 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere 115.001,27 TL tazminatın 16.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; faiz başlangıcının hatalı olduğunu belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; zamanaşımının dolduğunu, yapılan ödeme ile borcun sona erdiğini, kusur oranını kabul etmediklerini, oranın tespitinin gerektiğini, heyet raporu alınması gerektiğini, maluliyet raporu tek taraflı olup kaza tarihinde geçerli yönetmeliğe göre düzenlenmediğini, ATK'dan alınması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatının ve tedavi giderinin poliçe teminatı kapsamında olmadığını, davacının kaza nedeniyle gelir elde edip etmediğinin araştırılması gerektiğini, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu, 1,8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, davacının meydana gelen olayda kask takıp diğer güvenlik önlemlerini alıp almadığı araştırılarak müterafik kusur indirimi değerlendirilmesi gerektiğini, davacı lehine vekalet ücretinin tarifeye göre belirlenen ücretin 1/5'i oranında hükmedilmesi gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile faiz başlangıcının genel şartlar uyarınca doğru tespit edildiği, davanın ceza zamanaşımı içerisinde açıldığı, yapılan ödeme ile hesaplanan tazminat arasında bariz fark olduğu, yargılama süresi içinde ATK dan rapor alınmasının mümkün olmadığı, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirlenen oranın davalı aleyhine olduğu, kusur raporunun denetime elverişli olduğu, geçici iş göremezlik tazminatının poliçe teminat kapsamında olduğu, tedavi giderine hükmedilmediği, SGK tarafından ödeme yapıldığına dair delil olmadığı, hesaplamanın Yargıtay içtihatlarına uygun yapıldığı, koruyucu tertibat belirsiz olup müterafik kusur indirimi gerekmediği, vekalet ücretinin Kanun ve Tarifeye uygun olduğu gerekçesiyle, taraf vekillerinin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; ... kararına karşı yaptığı itiraz başvurusuna konu ettiği nedenlerle, ... kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Dicle Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 30.11.2020 tarihli rapor ... tarafından benimsenmiş olup bu raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 15 olarak belirlenmiş olup, maluliyet oranının bir kısmı da septum deviasyonundan kaynaklanmaktadır. Ne var ki, anılan bu raporda kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak maluliyet değerlendirmesinin yapılmadığı, rapor tanziminde 30.03.2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirleme yapılmadığı görülmektedir. Olay tarihinde tutulan kaza tespit tutanağına göre de; davacının kask durumu belirsiz olarak işaretlenmiştir. Maluliyet oranı tespitine ilişkin bu rapor, hükme esas almaya elverişli olmadığından, maluliyetin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma yetersizdir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; davacının burnundaki deviasyon nedeniyle kaza ile illiyetli maluliyeti bulunup bulunmadığı ve varsa kask takıp takmamanın söz konusu sekelin oluşmasına ya da artmasına etkisinin özel olarak tartışılması suretiyle, davacı tarafından kararın temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek, davacının kazaya ilişkin tüm tedavi evrakı eklenip (eksik varsa temini ile) dosyada bulunan sağlık kurulu raporları da irdelenmek ve bizzat muayene edilmek suretiyle kaza tarihinde yürürlükte bulunan 30.03.2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak ve yukarıda açıklandığı şekilde yetkili sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre tazminatın belirlenmesi ve yukarıdaki düzenleme kapsamında müterafik kusurun değerlendirilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13. maddesi ve karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 17/2. maddesi gereği, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin, tarifeye göre belirlenen nispi vekalet ücretinin 1/5'i tutarında (maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla) olması gerektiği gözetilmeden fazla vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

01.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.