Esas No: 2022/127
Karar No: 2023/77
Karar Tarihi: 08.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/127 E.  ,  2023/77 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 102/2, 102/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2014 tarihli ve 33-204 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.05.2021 tarih ve 744-3497 sayı ile;

"Olayın oluş şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay gecesi dışarıda birlikte alkol aldıktan sonra reşit mağdurenin isteğiyle kaldığı yere giden sanığın burada cebir kullanmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek kanuni unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 23.06.2021 tarih ve 245565 sayı ile;

"19.11.2012 tarihli tutanak içeriğine göre saat 04.00 sıralarında haber merkezince yapılan anons üzerine olay mahalli olan eve giden polis memurlarının kapıyı çaldıkları, kapı açıldığında sanığın üst kısmının çıplak olduğunun görüldüğü, katılan mağdurunda polise sığınarak sanık tarafında tecavüze uğradığını söylediği ve böylece soruşturmaya geçildiği,

Katılan mağdurun aşamalardaki anlatımlarına göre; sanığı önceden tanıdığı olay günü sosyal paylaşım sitesi üzerinden haberleştikleri, sanığın kaldığı aparta katılanı davet ettiği, ancak katılanın bu teklifi kabul etmediği, dışarıda bir yerde buluşup birlikte alkol aldıkları, gecenin ilerleyen vaktinde sohbete devam etmek için sanığın kaldığı aparta gittikleri, içeri girdiklerinde sanığın mağduru yatağa itip ağzını nefes alamayacak şekilde kapatıp zor kullanmak suretiyle vajinal yoldan organ sokma suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, mağdurun seslerini duyan komşuların ihbarı ile gelen polise sığındığı,

Sanığın ise tüm aşamalarda mağdurla birlikte alkol aldıktan sonra kaldığı aparta geldiklerini, rızası ile ilişkiye girdikleri sırada anlayamadığı bir sebepten dolayı mağdurun kendisini bırakmasını istediğini ve bağırdığını, akabinde polisin geldiğini savunduğu, suçlamayı kabul etmediği,

... Devlet Hastanesinde düzenlenen olay tarihli adli rapora göre mağdurun yüz ve yanaklarında kızarıklık, boynunda kızarıklık, boyun sağ lateralde hassasiyet, sağ kasık üst iç tarafta kızarıklık tespit edildiği, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebileceğinin bildirildiği, ayrıca 1.63 promil alkollü olduğu,

... ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalında 19.11.2012 tarihli muayenesinde katılanın kızlık zarında eski yırtık saptandığı,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.12.2013 tarihli mütalaasında, katılanın ruh sağlığını bozacak şekilde anksiyete ve depresif belirtilerin olduğu, cinsel saldırı eyleminin sübutu hâlinde ruh sağlığındaki bozulmanın cinsel saldırıya bağlı olduğunun kabulünün gerektiğinin bildirildiği,

... İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğünün 19.11.2012 tarihli yazısından, 19.11.2012 günü saat 03.36'da 155 Polis İmdat Hattını arayan bir erkek şahsın binada sesler duyduklarını, tecavüz olabileceğini, bir kızın sürekli bağırdığını, bağırırken 'Bir canım var, alabilecek misiniz?' dediğini, evin öğrenci evi olduğunun, günlük kiraya verildiğini, 'Bizi karıştırmasanız iyi olur, biz duyduk haber verelim dedik, gelip kontrol ederseniz iyi olur'. dediği,

İncelenen dosya kapsamı ile anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanık istikrarlı olarak katılanla rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini, ancak bir sebepten ilişki sırasında katılanın bağırmaya başladığını ileri sürse de katılanın da istikrarlı olarak sanığın kaldığı aparta rızası ile gitse de sanığın rızası dışında zor kullanarak kendisine cinsel saldırı da bulunduğunu beyan ettiği, bu beyanın olat tutanağı ve ihbarcı şahsın Polis İmdat Hattına yaptığı aramadaki beyanları ile de doğrulandığı, rızaen cinsel ilişkiye girdiği ileri sürülen katılanın ilişki sırasında niçin bağırdığının da sanık tarafından açıklanamadığı gözetildiğinde;

Olay tarihinde katılan ...'in evde bulunduğu sırada bir sosyal paylaşım üzerinden bir süredir arkadaşının arkadaşı olarak tanıştığı sanık ....ile görüştüğü, bu görüşmede sanığın katılanı kaldığı aparta davet ettiği, ancak katılanın aparta gitmeyi kabul etmediği, dışarı çıkmayı teklif ettiği, aynı gün saat 22.30 sıralarında buluşup barlar sokağındaki .....'a gittikleri, burada birlikte alkol aldıktan sonra saat 01.00 sıralarında ... Kahvesi isimli eğlence merkezine geçtikleri, burada da alkol aldıkları, daha sonra 02.00 sıralarında buradan da ayrıldıkları, birlikte sanığın arkadaşının kalmakta olduğu anahtarı sanığın kaldığı aparta gittikleri, ancak katılan ile sanığın içeri girmelerinden hemen sonra sanığın birdenbire katılanı yatağa doğru ittirdiği, yatağın üzerine düşen katılanın kollarına bastırdığı, ağzını ve burnunu kapattığı ve müşteki istemediği ve bağırdığı hâlde müşteki ile rızası dışında bir kez organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, katılanın bağırması üzerine sesleri duyan komşuların ihbarı üzerine olay yerine polisin geldiği, böylece sanığın katılana karşı ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunun sabit olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına itiraz edilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve bu Daireye ait işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verilmesi nedeniyle CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.12.2021 tarih ve 21681-10049 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılanın sanığın eylemine rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla sanık ...’ın 29 yaşında ve bekâr olduğu, inşaat ustası olarak çalıştığı, katılan ... Başaran’ın ise 21 yaşında ve... Üniversitesinde öğrenci olduğu,

Kolluk görevlileri tarafından 19.11.2012 tarihinde saat 05.40 sıralarında düzenlenen tutanağa göre; 19.11.2012 tarihinde saat 04.00 sıralarında Haber Merkezinin ... Mahallesi, .... Sokak, No:15/5 sayılı adreste kavga olayının olduğunu anons etmesi üzerine bahse konu yere intikal edildiği, apartman kapısının açık olduğu, 5 numaralı daire kapısı önünde dinleme yapıldığında içeriden bir erkek ve bir kadın şahsın tartışma seslerinin duyulduğu, daire ziline basıldığı, daire kapısının katılan ... Başaran tarafından açıldığı, kapı açıldığında üst kısmı çıplak vaziyette bir erkek şahsın görüldüğü, katılanla yapılan görüşmede, aynı dairede bulunan ismini Behcet olarak bildiği şahsın kendisine tecavüz ettiğini, şahıstan davacı ve şikâyetçi olduğunu belirtmesi üzerine 5 numaralı daire içerisinde bulunan sanığın kapı önüne davet edildiği, sanığın tecavüz olayının olmadığını, katılanla daha önceden tanıştıklarını, kendi rızasıyla birlikte olduğunu beyan ettiği,

... İl Emniyet Müdürlüğünün 19.11.2012 tarihli yazısına göre; ses kayıt cihazındaki bilgiler incelendiğinde, 19.11.2012 tarihinde saat 03.36'da 155 Polis İmdat Hattını arayan bir erkek şahsın; binada bazı sesler duyduklarını, tecavüz olabileceğini, bir kızın sürekli bağırdığını, bağırırken "Bir canım var alabilecek misiniz?" dediğini, evin öğrenci evi olduğunu, günlük kiraya verildiğini bildiğini söylediği, "Bizi karıştırmasanız iyi olur, gelip bir kontrol edin, biz duyduk, haber verelim dedik." diyerek telefonu kapattığı, ihbarcı şahsın irtibat bilgilerinin Acil Çağrı Hizmetleri Yönergesi’nin 37. maddesi uyarınca verilebileceği,

19.11.2012 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; ... ili, ... Mahallesi, Ayaztepe Sokak, No:15/5 sayılı adresin iki odalı apart daire olduğu, giriş kapısı ve pencerelerinde herhangi bir olumsuz durumun olmadığı, kapıdan girildiğinde sağdaki odanın yatak odası, soldaki odanın oturma odası olduğu, yatak odasında 1 adet çift kişilik yatak, bu yatağın üzerinde serili vaziyette 1 adet pembe renkli çarşaf olduğu, yatağın sol kısmında komodin üzerinde içerisinde 3 adet sarı filtreli sigara izmariti bulunan ... kül tablası olduğu, daire içerisinde başkaca herhangi bir dağınıklığın olmadığı, olay yerinin fotoğraflandığı, 3 adet sigara izmariti ve pembe renkli yatak çarşafının muhafaza altına alındığı,

19.11.2012 tarihli telefon mesaj tespit tutanağına göre; emniyetteyken cep telefonunu kontrol ettiğinde erkek arkadaşı ... Toker ile saat 01.49’dan saat 02.11’e kadar mesajlaşılmış olduğunu fark ettiğini, bu mesajları kendisinin göndermediğini, mesajların kayda geçirilmesini istediğini kolluk ifadesinde beyan eden katılanın, Nokia marka, C3 model, içerisinde 0554 ... bb numaralı hat bulunan cep telefonu rızasıyla alınıp incelendiğinde; katılanın cep telefonundan "Canım" olarak kayıtlı 0531 ... 26 13 numaralı hatta; saat 01.49’da "Ozlemın kafası çok ıı napm ewe bırakıyım ewe mı ewe", saat 02.00’de "Ewe de gıtmıorm, onada sanada ben kalcak yer bulurum", saat 02.04’te "Içmeyı bılsemde keyf olmayınca bılmıo oluorm", saat 02.09’da "Ben Behçete gıdıorm bu halde ewe gt deyeblırdn neyse ıı geceler", saat 02.11’de "Ozlem suan gıdebılecek halde deıl" şeklinde mesajlar gönderildiğinin tespit edildiği,

Muhafaza altına alma tutanağına göre; katılandan 1 adet siyah renkli çıtçıtlı badi ve 1 adet siyah renkli külotun incelenmek üzere muhafaza altına alındığı,

... ... Devlet Hastanesince 19.11.2012 tarihinde saat 04.28’de düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; katılanın genel durumunun iyi, bilincinin açık, solunumunun rahat ve 1.63 promil alkollü olduğu, yüz ve yanakları kızarık, boynunda kızarıklık olduğu, boyun sağ lateralinde hassasiyet, sağ kasık üst-iç bölgesinin kızarık olduğu, bu tespitlerin basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı,

... ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından 03.12.2012 tarihinde düzenlenen raporda, 19.11.2012 tarihinde Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından yapılan görüşme ve muayenesinde; 19.11.2012 tarihinde daha önceden tanıdığı ancak aralarında samimiyet ve duygusal bir ilişki olmayan sanıkla birlikte eğlence mekânına gittiklerini, birlikte alkol aldıklarını, daha sonra sanığın arkadaşının evine gittiklerini, alkolün etkisi ile sızdığını, uyandığında ikisinin de çıplak olduğunu, şahsın kendisi ile ilişki yaşamakta olduğunu, bağırdığını ve polislerin geldiğini ve şikâyetçi olduğunu ifade ettiği, fiziki muayenesinde; travmatik lezyona rastlanmadığı, genital muayenesinde; hymende saat kadranına göre saat 6 ve 9 hizasında kaideye kadar uzanan eski yırtıklarının olduğu, katılanın bakire olmadığı, dış genital organlarda ve perinede herhangi bir travmatik bulguya rastlanılmadığı, anal muayenesinde; anal sfinkter tonusunun normal olduğu, rektum mukozasının doğal olduğu, anüs çevresinde herhangi bir travmatik bulguya rastlanılmadığı, muayene esnasında vajinal svap örnekleri alındığı yönünde tespitlerin yapıldığı, ESOGÜ Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı’na ait 19.11.2012 tarihli ve 102/2012 sayılı raporda; katılandan alınan vajinal sürüntü örneklerinin incelenmesi sonucunda sperm hücresine rastlanılmadığı, Psikiyatri Anabilim Dalı’na ait 28.11.2012 tarihli ve Yrd. Doç. Dr. Gülcan Güleç, Doç. Dr. Altan Eşsizoğlu ve Doç. Dr. ... Yenilmez imzalı raporda; katılanın anlattığı olaya göre; 18.11.2012 tarihinde 6-7 aydır tanıdığı sanıkla bara gittikleri, gece geç saatlere kadar birlikte alkol aldıkları, daha sonrasında arkadaşının evine gittikleri, kendisini eve gider gitmez sanığın zorla yatağa ittiği, mücadele esnasında eli ile ağzını kapattığı ve kendisinden geçtiği, uyandığında çıplak ve birlikte olduklarını gördüğü, bağırdığı, sesini duyan komşuların polise haber vermesi ile polisin geldiği ve kurtulduğu, 2,5 yıl önce ilk cinsel deneyimini o dönemdeki erkek arkadaşının zorla ilişkiye girmesi ile yaşadığı, psikiyatriye gittiği, sonrasında trafik kazası geçirme ve 6 ay travma sonrası stres bozukluğu nedeni ile antidepresan tedavisi gördüğü, katılanın bilincinin açık ve koopere olduğu, amaca uygun konuştuğu, göz teması kurduğu, yorgun görünümde olduğu, donuk yüz ifadesi ile olayı anlattığı, erkek arkadaşına durumu nasıl anlatacağı ile ilgili kaygılar içeren düşünceleri olduğu, alınan öykü ve yapılan ruhsal durum muayenesi sonucunda 18.11.2012 tarihinde uğradığı iddia olunan cinsel saldırı eylemi nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği, ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda bir ay sonra yeniden değerlendirilmesinin uygun olacağı tıbbi kanaatine varıldığı anlaşılmakla; sonuç olarak iddia olunan cinsel saldırı olayı ile ilgili olarak katılanın fizik muayenesinde tespit edilen bulguların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğu, mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde bulunmadığı, beden sağlığının bozulmadığı, dış genital organlarda herhangi bir travmatik bulgu olmadığı ve şahsın bakire bulunmadığı, alınan vajinal örneklerin incelenmesinde sperm hücresine rastlanılmadığı, genital muayene esnasında alınan örneklerde, prezervatif kullanımı, olaydan sonra mağdurun vajinal duş uygulaması, sperm azlığı gibi nedenlerden dolayı sperm bulunamayabileceği, fiilin vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenip işlenmediği ve son 24 saat içerisinde cinsel ilişkiye girip girmediği hususunda eldeki bulgularla tıbben bir fikir belirtmenin mümkün olmadığı, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı, ruh sağlığının etkilendiği, ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda bir ay sonra bir psikiyatri uzmanı tarafından tekrar değerlendirilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığı,

... ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından 19.12.2012 tarihinde düzenlenen raporda; 11.12.2012’de muayene edilen ve maruz kaldığı cinsel saldırı eylemi nedeniyle ruh sağlığının olumsuz yönde etkilendiği yönünde 28.11.2012 tarihinde hakkında rapor düzenlenmiş olan katılanın, sonuç olarak 19.11.2012 tarihinde maruz kaldığı iddia edilen cinsel saldırı eylemiyle ilişkili olabilecek olumsuz ruhsal etkilenmeyi gösterir nitelikte belirti ve bulgulara rastlanıldığının, 6 ay sonra yeniden değerlendirilmesinin uygun olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği,

... Devlet Hastanesince 03.01.2013 tarihinde düzenlenen rapora göre; katılanın yaşadığı olayla ilgili olarak anksiyete bozukluğu belirtilerinin olduğu, belirgin depresif bozukluğunun olmadığı, en az üç ay tedavi görüp ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı olup olmayacağına karar verilmesi gerektiği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından 27.12.2013 tarihinde düzenlenen rapora göre; katılanın kendine bakımının iyi, davranış ve psikomotor aktivitesinin normal, görüşmeye istekli olduğu, göz kontağı kurduğu, sorulunca yanıt verdiği, konuşmasının spontan olduğu, konuşma hız, ton ve miktarını normal olduğu, okuma yazma bildiği, duygu durumunun gergin-sinirli, duygulanımının uygun olduğu, düşünce sürecinin normal olduğu, düşünce içeriğinde; güvensizlik-öfke-anksiyete düşünceleri bulunduğu, yeniden yaşantılama, kaçınma ve genel tepki düzeyinde azalma ve artmış uyarılmışlık orta şiddette mevcut olduğu, bilişsel yetilerinin normal olduğu, iç görüşünün olduğu, yargısının normal olduğu, uyku işlevlerinin bozulmuş olduğu, zekâsının normal olarak değerlendirildiği, işlevselliğinde hafif düzeyde bozulma olduğu, anksiyete ve depresif belirtiler tespit edildiği, sonuç olarak katılanın mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasını ve beyanlarına itibar edilmesini engelleyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, katılanda anksiyete ve depresif belirtiler tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında Kurulları tarafından ayırım yapılamadığı, Mahkemece cinsel saldırının gerçekleştiğinin sübutu ve tespiti hâlinde, ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağı,

... Biyometrik Veri İşlemleri Büro Amirliğince 30.11.2012 tarihinde düzenlenen ekspertiz raporuna göre; olay yerinde bulunan bir adet kül tablası üzerinden elde edilen parmak izinin katılana ait olduğu,

19.11.2012 tarihinde saat 04.32’de düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; sanığın 0,88 promil alkollü olduğu, vücudunda darp ve cebir izine rastlanmadığı,

Katılan vekili tarafından sanığın katılana cezaevinden yazdığı mektubun dosyaya sunulduğu, bu mektupla sanığın katılanı baskı altına almaya çalıştığının beyan edildiği,

Sanık tarafından dosyaya sunulan 08.04.2013 tarihli dilekçede; katılanla rızasıyla ilişkiye girdiklerini ancak katılanın ilişki esnasında bir anda "İstemiyorum." şeklinde bağırmaya başladığını, sonrasında kıyafetlerini giyindiklerini, yatağa oturup sigara içtiklerini, katılana neden böyle davrandığını sorduğunu, katılanın, kendisine geçmişte tecavüze uğradığını, kızlığının bozulduğunu, o olayın gözünün önüne gelmesi sebebiyle böyle bir tepkide bulunduğunu, katılana bu olayla ilgili neden şikâyette bulunmadığını sorduğunu, vicdanının el vermediğini söyleyip konuyu kapattığını, katılanın kötü günlerinde yanında olduğunu, böyle bir şey yapacak olsaydı ilk gittikleri yerde yapacağını, orasının daha müsait olduğunu, kimsenin ses duymayacağını, apartta başka kalanların olduğunu bildiği hâlde böyle bir şey yapmasının mantıklı olmadığını, katılanla rızasıyla ilişkiye girdiğini ifade ettiği,

Sanık müdafisinin 21.05.2014 tarihli esas hakkındaki savunma dilekçesinde; katılanın olay tarihinden 2,5 yıl önce ilk cinsel deneyimini cinsel saldırı sonucu yaşadığını, katılanın ruh sağlığının zaten bozuk olduğunu, bu nedenle ruh sağlığına ilişkin raporu kabul etmediklerini, katılanın şikâyetten vazgeçmek için sanığın patronunu arayarak 50.000 TL para istediğini, daha önceki cinsel saldırı olayından da para karşılığında şikâyetçi olmadığını, ihbar eden şahsın katılanın sevgilisi olduğu kanaatinde olduklarını, sanığın atılı suçu işlemediğini beyan ettiği,

Sanığın 19.11.2012 tarihinde nitelikli cinsel saldırı suçundan tutuklandığı, 11.04.2013 tarihinde ise tahliye edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Kollukta; ... ilinde annesi ile birlikte yaşadığını, ... Anadolu Üniversitesi İstatistik Bölümü 3. sınıf öğrencisi olduğunu, sanığı eski erkek arkadaşı ... Duman’ın 2012 yılı Temmuz ayında kendisiyle tanıştırdığını, erkek arkadaşı ile arkadaşlığının Ağustos ayı gibi bittiğini, sanıkla görüşmeye devam ettiklerini, msn ve facebook üzerinden görüştüğünü, yüz yüze ise üç kez görüştüğünü, ... Duman ile arkadaşlık yaptığı dönemde sanığın bir defasında kendisini öpmeye çalıştığını, olumsuz tepki vermesi üzerine, sanığın özür dileyip bir daha yapmayacağını söylediğini, sonrasında sanıkla görüşmelerinde kendisine yakınlaşmak istediğine dair bir şüphesi olmadığını, 18.11.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında facebook üzerinden sanıkla mesajlaştıklarını, kendisine "Canın sıkılıyorsa aparta gel." dediğini, sanığa "Apartta oturacaksak evimde otururum. Dışarı çıkalım." dediğini, sanığın kabul ettiğini, aynı gün saat 22.30 sıralarında Barlar Sokağında bulunan ... Bar isimli mekâna gittiklerini, bir ara şu an ki erkek arkadaşı ...’in yanlarına uğrayıp gittiğini, sanıkla 35'lik ve 20'lik rakı söyleyip içtiklerini, saat 01.00 sıralarında mekândan ayrıldıklarını, oradan ... Kahvesi isimli eğlence yerine geçtiklerini, bir saat kaldıklarını, yine rakı söyleyip içtiklerini, saat 02.00 sıralarında mekândan ayrıldıklarını, muhabbete devam etmek istediklerini ve birlikte şu an adresini bilmediği bir yere gittiklerini, bu yerin büro tarzı olduğunu, koltuklar küçük olduğu için ayaklarını uzatıp rahat rahat muhabbet edemeyeceklerini düşündüğünü, "Burada uyuyup kaldığımızı düşünsene başımız boynumuz ağrır." demesi üzerine sanığın "Hadi başka yere gidelim." dediğini, ...’de bulunan sanığın arkadaşına ait apart dairesine gittiklerini, sanığın anahtarla kapıyı açtığını, içeri girdiklerini, mutfakla yatak odasının kapısının önünde iken birden kendisini sanığın yatağa doğru ittirdiğini, yatağın üzerine düştüklerini, kollarını bastırdığını, sanığa "Yapma, etme" dedikçe ağzını ve burnunu kapattığını, bu kez nefes alamadığını, nefes almak için bayağı cebelleştiğini, o esnada ya nefes alamadığı için ya da alkolün etkisiyle kendinden geçtiğini, sızıp uyuduğunu, kendine geldiğinde sanıkla kendisinin tamamen çırılçıplak olduklarını, üzerinde olan ve kendisiyle ilişkiye girdiğini gördüğü sanığın içinde gidip geldiğini, sanığa "Yapma etme, benim yerimde bir kız kardeşin olsa ne düşünürdün başkası ona böyle bir şey yapsa ne düşünürdün". dediğini, sanığın kendisini konuşturmayıp ağzını kapatarak eylemine devam ettiğini, direnirken bir ara sanığın eline vurduğunu, ağzı açılınca nefes aldığını ve "İmdat!" diye bağırdığını, sanığın yine ağzını kapattığını, bunlar yaşanırken kapı zilinin çaldığını ve sanığın "Polis geldi." diyerek üzerinden hemen kalktığını, kendisinin de apar topar kıyafetlerini giydiğini, kapıyı açmaya giderken sanığın yatak odasında giyinmeye çalıştığını, kapıyı açtığında polislerin geldiğini gördüğünü, yalın ayak ve ağlayarak kapı önüne çıktığını, polislere "İyi ki geldiniz, kurtarın beni." dediğini, botlarını, çantasını ve çantasının üzerindeki cep telefonunu alarak polislerin refakatinde bina dışına çıktığını, sanığı polislerin yakaladığını, önceden ilişkisi olduğundan cinsel ilişki sırasında kızlığının bozulmadığını, sanığın kendisine istemediği hâlde zorla tecavüz ettiğini, tecavüz esnasında sanığın boşalıp boşalmadığını hatırlamadığını, emniyette iken cep telefonunu kontrol ettiğinde erkek arkadaşı ... Toker ile saat 01.49'dan saat 02.11'e kadar mesajlaşılmış olduğunu fark ettiğini, bu mesajları kendisinin göndermediğini, ... Bar'dan çıktıklarında telefonunun masada kaldığını, telefonu sanığın aldığını, ... Kahvesi’nde ise kendisinin sürekli pistte oynadığını, bir ara tuvalete gittiğini, telefonunun masada olduğunu, o esnada haberi olmaksızın sanığın erkek arkadaşına kendi ağzından beş adet mesaj gönderdiğini, mesajların kayda geçirilmesini istediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Savcılıkta; kolluk ifadesini aynen tekrar ettiğini, aynı şeyleri yeniden anlatmak istemediğini, olaydan dolayı psikolojisinin bozulduğunu, şikâyetinin devam ettiğini, Mahkemede ise; kendisini eve çağıran sanığın teklifini kabul etmediğini, ... Bar’a gittiklerini, hatta erkek arkadaşının da yarım saat kadar yanlarına uğrayıp ayrıldığını, sanıkla ... Kahvesi’ne gittiklerini, alkol aldıklarını, lavaboya gittiğinde erkek arkadaşının aradığını, sanığa telefonda "Özlem’i eve mi bırakayım? Sana mı götüreyim?" dediğini, erkek arkadaşının "Taksiye bindirip evine götür." dediğini, bu konuşmadan kendisinin haberi olmadığını, daha sonra taksiye binip sanığın çalıştığı yere kahve içmeye gittiklerini, bu yerin ... dairesinin koltuklu bir hâli olduğunu, sanığa "Ben burada kalamam, kahve de içmem." dediğini, oradan çıkıp başka bir aparta gittiklerini, sigara içtiklerini, çantasını yere koyarken sanığın kendisini yatağa ittirdiğini, üzerini çıkardığını, zorla vajinal yoldan kendisine sahip olduğunu, bağırmak istediğini, eliyle ağzını ve burnunu kapattığını, hatta nefes alamadığını, elinden kurtulur gibi olduğunu, "İmdat!" diye bağırdığını, "İmdat!" sesini duyan komşuların haber vermesi sonrasında, polislerin geldiğini, sanığın kendisine "Senin yüzünden polisler geldi." dediğini, daha sonra da polislere sığındığını, soruşturma evresindeki beyanının doğru olduğunu, (sorulması üzerine) kendinden geçtiğini, uyandığında çırılçıplak olduğunu, sanığın elbiselerini çıkarttığını, sanığın üzerinde olduğunu, polis geldiğinde sanığın çıplak olduğunu, (sorulması üzerine) sanığın cezaevinden kendisine yazdığı mektupta yer alan bir kısım şeylerin doğru olduğunu, sanıkla arkadaş oldukları dönemde sanığın kendisine ilaç aldığını, şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmiştir.

Sanık Kollukta; arkadaşı ... Duman vasıtasıyla yaklaşık 6-7 ay önce tanıştığını katılan ile ara sıra facebook üzerinden görüştüklerini, bir gün önce facebooktan kendisine mesaj göndererek buluşmak isteyen, katılana canın sıkıldıysa "Gel oturalım." dediğini, ... Bar isimli mekâna gitmek istediğini söyleyen katılana, işine uymadığı için gelemeyeceğini söylese de katılanın "Beni kırma beraber içmeye gidelim." demesi üzerine, katılanla buluşarak Barlar Sokağındaki ... Bar’a gittiklerini, burada alkol aldıktan sonra katılanın erkek arkadaşı ile bir kişinin mekâna yanlarına geldiğini, şahıslar ayrıldıktan sonra da burada içmeye devam ettiklerini, saat 00.00-01.00 arasında ... isimli bara geçip, burada da biraz oturup içtiklerini, dışarı çıkınca katılanın "Kafam çok iyi benim telefonum ile erkek arkadaşımı ara." dediğini, erkek arkadaşını arayıp katılanı nereye bırakacağını sorduğunu, erkek arkadaşının evde olmadığını, katılanı evine bırakmasını söylediğini, katılana durumu söyleyince "Sana gidelim." dediğini, günlük kiralık aparta gidip, yatak odasına geçtiklerini, katılana kesinlikle zorla bir şey yapmadığını, her ikisinin de soyunup, yatakta seviştikten sonra ilişkiye girdiklerini, cinsel organına bir iki defa gidip geldikten sonra katılanın bir anda bağırarak "Kalk üzerimden." dediğini, ne olduğunu anlamaya çalıştığını, katılana "Fazla bağırma gece olduğu için binadan şikâyet olabilir" dediğini, hatta ses olmasın diye ağzını kapattığını, katılanla konuştuğunu, sonrasında kapı zilinin çaldığını, kapıyı polislere katılanın açtığını, anlam veremediği şekilde polislerin yanında katılanın dışarı çıktığını, zaten polisler gelmeden kendilerinin üzerini giydiklerini, katılanın kendisinden şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, katılanın telefonuyla hiç kimseye mesaj atmadığını, suçu kabul etmediğini, Sorguda; kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini, katılanla kendi isteğiyle birlikte olduklarını, zor kullanmadığını, suçu kabul etmediğini, Mahkemede; katılanın uzun süredir kız arkadaşı olduğunu, olay günü facebooktan görüştüklerini, oradan ... Kahvesi’ne gittiklerini, mekândan çıktıklarında katılanın kendisine "Erkek arkadaşımı ara, Özlem'in durumu iyi değil, gelsin alsın." dediğini, telefonla katılanın sevgilisi ile görüştüğünde katılanı kendisine getirmemesini söylediğini, katılanın, kendisine "Ben sende kalmak istiyorum. Sen nerede kalıyorsan ben orada kalırım." dediğini, kendisinin yerini beğenmediğini, çalıştığı ... yerinin yakınında bir aparta gittiklerini, eve girdiklerinde katılanın yatağa uzandığını, alkolün etkisiyle karşılıklı rıza ile bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, katılanın üstündeyken birden kalkmasını istediğini, sesini yükselterek bağırdığını, katılana "Saat geç oldu." diyerek sessiz olmasını söylediğini, katılanın sakinleştiğini, yatakta sigara içtiklerini, yan taraftaki öğrenci çocukların polisleri aradığını öğrendiğini, polis geldiğinde de kapıyı katılanın açtığını, önceki ifadelerinin doğru olduğunu, katılanın beyanını kabul etmediğini, katılanın kıyafetlerini zorla çıkarmadığını, ellerini zorla tutmadığını, suçu kabul etmediğini, (sorulması üzerine) kahve içme meselesi olmadığını, katılana "Evine mi bırakayım?" diye sorduğunda "Yok ben sende kalmak istiyorum." dediği için aparta gittiklerini savunmuştur.

V. GEREKÇE

Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

19.11.2012 tarihinde saat 03.36'da 155 Polis İmdat Hattını arayan bir erkek şahsın; kaldıkları apartta bazı sesler duyduklarını, bir kızın sürekli bağırdığını, bağırırken "Bir canım var alabilecek misiniz?" dediğini, bir tecavüz olayının söz konusu olabileceğini söylemesi üzerine polislerin saat 04.00 sıralarında ihbarda belirtilen binaya gittikleri, 5 numaralı daire kapısı önünde dinleme yapıldığında içeriden bir erkek ve bir kadının tartıştıklarının duyulduğu, ziline basılan daire kapısının katılan ... Başaran tarafından açıldığı, kapı açıldığında üst kısmı çıplak vaziyette olan sanık ...’ın görüldüğü, katılanın sanığın kendisine tecavüz ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, sanığın ise arkadaşı olan katılanla rızasıyla birlikte olduklarını beyan ettikleri, katılanın 1.63 promil alkollü olduğu, yüzü, yanakları ve boynunda kızarıklık, boyun sağ lateralinde hassasiyet, sağ kasık üst-iç tarafında kızarıklık bulunduğunun, sanığın ise 0.88 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, 18.11.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında, sanığın mesajlaştığı katılanı kaldığı aparta çağırdığı, katılanın dışarıda buluşmak istemesi üzerine ... Bar ve ... Kahvesi isimli iki ayrı mekâna giderek birlikte alkol aldıkları, saat 02.00 sıralarında ... Kahvesi isimli mekândan ayrılıp sanığın kaldığı yere gittikleri, katılanın bu yeri beğenmemesi üzerine sanıkla birlikte günlük kiralık bir aparta gittikleri, aparta girdikten sonra sanığın katılanı yatağa doğru iterek kollarını bastırdığı, katılanın sanığa yapmamasını söylediği hâlde sanığın katılanın ağzını ve burnunu kapattığı, nefessiz kalması ve alkolün de etkisiyle kendinden geçen, katılanın kendine geldiğinde çırılçıplak olduklarını ve sanığın üzerinde olup vajinal yoldan kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini gördüğünü, sanığa yapmamasını söyleyip direnmesi üzerine sanığın katılanın ağzını kapattığı, katılanın "İmdat!" diye bağırarak yardım istemesi sonrasında, sesleri duyan apart sakinlerinden kimliği belirsiz bir şahsın polise ihbarda bulunması üzerine olay yerine gelen polislere katılanın tecavüze uğradığını söyleyerek şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;

155 Polis İmdat Hattına; apartta bazı sesler duyulduğunun, bir kızın sürekli bağırdığının, bağırırken "Bir canım var alabilecek misiniz?" dediğinin, tecavüz olayı olabileceğinin ihbar edilmesi, ihbar üzerine polis tarafından suça konu yere gidildiğinde sanık ve katılanın bulunduğu daireden tartışma seslerinin duyulması, polislere kapıyı açan katılanın sanığın kendisine tecavüz ettiğini ve sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmesi, 1.63 promil alkollü olduğu tespit edilen katılanın yapılan muayenesinde boyun sağ lateralinde hassasiyet, sağ kasık üst-iç tarafında, yüzünde, yanaklarında ve boynunda kızarıklık bulunması, sanık katılanın rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ilişki esnasında katılanın bir anda bağırmaya başladığını savunmuş ise de sanığın katılanın bağırmaya başlama nedenini makul bir gerekçeyle açıklayamaması, katılanın aşamalarda istikrarlı ve tutarlı olarak sanığın, kendisiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmesi, katılanın sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husumetin bulunmaması, özellikle yapılan ihbarın içeriği ile olayın adli makamlara intikal şekli ve süresi, katılanın yapılan muayenesi üzerine tespit edilen bulgular ile katılanın beyanlarının uyumlu olması ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; katılanın, sanığın eylemine rızasının bulunmadığı, bu nedenle sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 744-3497 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.