Esas No: 2022/12207
Karar No: 2023/1891
Karar Tarihi: 22.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/12207 E.  ,  2023/1891 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/453 E., 2022/439 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

SUÇ TARİHLERİ : 20.07.2013, 26.07.2013

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesinin,16.09.2014 tarihli ve 2013/2082 Esas, 2014/1080 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ay

hapis ve 1.660,00 TL adli para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.09.2014 tarihli ve 2013/2082 Esas, 2014/1080 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 01.06.2020 tarihli ve 2019/16781 Esas, 2020/4459 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.03.2014 tarihli ve 2013/534 Esas, 2014/279 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.03.2014 tarihli ve 2013/534 Esas, 2014/279 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2019/7743 Esas, 2020/5324 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'nın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasa’nın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa’nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

5.Sanık hakkında Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2020/583 Esas, 2021/588 Karar sayılı kararı ile hukuki ve fiili irtibat nedeniyle 20.07.2013 tarihli eylemine yönelik dosyası incelemeye konu dosya ile birleştirilmiş olup Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2020/453 Esas, 2022/439 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 1.240,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, hapis cezasının ertelenmesine ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; kargo şubesinden ele geçirilen sigaraların sanık huzurda yokken ele geçirildiğine, dolayısıyla suç konusu sigaraların sanık tarafından satışa arz edilmiş olmadığına, sigaraların tüketim amaçlı bulunduğuna, sanığın suç konusu eşyayı ithal etmediğinden gümrük vergilerinden sorumlu olmadığına, bu itibarla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin kanuna aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince yapılan yol kontrolü sırasında yolcu otobüsünde herhangi bir arama kararına dayanmaksızın 20.07.2013 tarihinde yapılan aramada, otobüsün bagajında bulunan sanığa ait valizden 90 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın 20.07.2013 tarihli eylemine yönelik savunmasında, ele geçen sigarların arkadaşına ait olduğunu, arkadaşının ricası üzerine sigaraları taşıdığını beyan ettiği görülmekle suçu inkâr etmiştir.

3.Sanığa kargo aracılığıyla sigara geleceği yönündeki duyumlar değerlendirilerek bahse konu kargo şubesine kolluk görevlilerince gelindiğinde, 26.07.2013 tarihinde sanığın kargo şubesi önünde sigara ile dolu olan kolileri açarken görülmesi üzerine olaya müdahale edilerek koliler içinde bulunan 493 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanığın 26.07.2013 tarihli eylemine yönelik savunmasında, suça konu sigaraların kendisine ait olmadığını, borcunu ödeyemediği bir arkadaşının yönlendirmesi ile suça konu kargoları teslim almaya gittiğini, suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği görülmekle suçu inkâr etmiştir.

5.Bilirkişiler tarafından düzenlenen 10.04.2014 ve 31.10.2013 tarihli raporlarda suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (j) bendinde yer alan suç üstü hâli ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan " Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri...eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar." hükümleri gereği sanığın uhdesinde Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette olan 493 karton kaçak sigaranın 26.07.2013 tarihli ve Yakalama, Muhafaza Altına Alma ve Tespit Tutanağı içeriğinden sanığın huzurunda suçüstü olarak ele geçirilmesi, ele geçen sigaranın miktar itibarıyla kişisel kullanım kapsamı üstünde bulunması, sanığın suç konusu eşyayı kasten bulundurması karşısında sanığın 26.07.2013 tarihli eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Davaya konu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamı suçtan doğan zarar olup dava konusu eşyayı ülkeye yasal olmayan yollardan ithal edilmesine iştirak etmese dahi sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği eyleminden sorumlu olduğu, dolayısıyla eylemi nedeniyle suçtan doğan zarardan sorumlu olduğu anlaşıldığından

sanığın gümrük vergilerinden sorumlu olmadığına ilişkin temyiz talebi reddedilmiştir.

3.Sanığın seyahat ettiği yolcu otobüsünde 20.07.2013 tarihinde yapılan aramada, arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, 5271 sayılı Kanun'un 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereği müdafii hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadenin hakim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, sanığın sigaraları satarken ya da satışa arz ederken yakalanmadığı, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddenin birinci fıkrasına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı cihetle, savunmasında suça ilişkin ikrarı da bulunmayan sanığın 20.07.2013 tarihli eylemi yönünden beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği, sanığa talimat mahkemesince gönderilen duruşma davetiyesinde gümrüklenmiş değerin iki katının bildirilmediği gibi ihtarat içeren bir metnin de bulunmadığı cihetle, soruşturma aşamasında kendisine ihtaratta bulunulmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı olan bedelin açıkça bildirilerek ödemesi halinde indirim oranının 1/2 olacağının ihtar edilmesi gerekirken etkin pişmanlık bedeli bildirilmeden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

5.Suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle, lehe kanunun denetime imkân sağlayacak şekilde belirlenerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe giren kanun maddeleri somut olaya ayrı ayrı uygulanmadan lehe kanun belirlenmek suretiyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları gereği sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

6.5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi gereği hakkındaki hapis cezası ertelenen sanığın denetim süresine tâbi tutulması yerine denetimli serbestliğe tâbi tutulması isabetli görülmemiştir.

7.Bozma sebepleri haricinde, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, 26.07.2013 tarihli eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2020/453 Esas, 2022/439 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.02.2023 tarihinde karar verildi.