Esas No: 2016/8010
Karar No: 2017/11087
Karar Tarihi: 16.10.2017

**2. Hukuk Dairesi         2016/8010 E.  ,  2017/11087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil-Aile Konutu Şerhi Konulması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından hükmün tamamı yönünden, davalı ... tarafından ise, vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre davalı ...'in tüm, davacı kadının ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Davacı, aile konutu niteliğindeki taşınmazın, malik olan davalı eş ... tarafından "açık rızası bulunmadan " diğer davalı ...'e devredildiğini ileri sürerek, taşınmazın davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davalı eş ... adına tescilini ve taşınmazın kayıtları üzerine aile konutu şerhi konulmasını talep etmiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, tarafların temyizi üzerine Dairemizce dava sırasında tarafların boşanmalarına karar verildiği, boşanma kararının kesinleştiği, taşınmazın aile konutu özelliğinin sona erdiği ve davanın konusu kalmadığı gözetilerek davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması ve davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulmuş, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmiş, davacının iddiasını kanıtlayamadığı, satış işleminin gerçek bir satış olduğu, davanın haksız açılmış olduğu gerekçesiyle, davalı ... lehine maktu, davalı ... lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konulu üzerindeki hakları sınırlayana az. " Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi "konulmuş olmasa da" eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz konuta şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh "kurucu " değil "açıklayıcı " şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, "emredici" niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak "belirli olan " bir işlem için verilebilir.

Türk Medeni Kanununun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu'nun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, "aile birliğinin korunması" amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin "açık rızası bulunmadıkça ” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi "tek başına" bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma "ancak diğer eşin açık rızası alınarak " yapılabilir.

Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir.

Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutunu, diğer davalıya satmıştır. Bu işlem sırasında davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Davacı kadının, evin satışı için başkalarına gösterilmesi sırasında sessiz kalması kadının açık rızası olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle davacı kadın davanın açıldığı tarih itibariyle dava açmakta haklıdır. Yargılama gideri haksız çıkan taraftan alınır (HMK m.326). Vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir (HMK m.323). Davacı kadın davasında haklı olduğuna göre yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davacı kadın lehine vekalet ücreti verilmesi gerekirken, davalı ... ve davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın ...'a yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna 143.50 TL temyiz başvuru harcı peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran Meryem'e geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 16.10.2017(Pzt.)