Esas No: 2012/2782
Karar No: 2013/2949
Karar Tarihi: 19.02.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/2782 E.  ,  2013/2949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20/06/2011 tarih ve 2010/85-2011/198 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 29 ve 30. sınıf mal ve hizmetlere ilişkin 2000/ 26120 numaralı "AŞK" markasının bulunduğunu, davalının da müvekkili ile aynı sınıf emtiaya yönelik 2005/01084 sayılı ... nezdinde tescili "Aşkım Aşkım" markası bulunduğunu, davalının markasının müvekkilinin markasıyla benzerlik arzettiğini ve iltibasa neden olduğunu ileri sürerek, davalı markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, "Aşkım Aşkım" markasının müvekkili tarafından ilk olarak ketçap ve mayonez ürünleri için 2003/11015 numara ile tescil edildiğini, bu marka altında üretilen ürünlerin piyasada haklı bir şöhrete kavuşması üzerine "Aşkım Aşkım" markası 2003/21169 ve 2005/01084 tescil numarası ile tecil edildiğini, markanın tanıtımı için yoğun reklam ve duyurular yaptıklarını, bu markanın tüketiciler nezdinde bilinir hale geldiğini, davacı markasıyla benzerlik bulunmadığını, davacının markasının emtea listesinde "Dondurulmuş ürünler, yani dondurulmuş sebzeler, dondurulmuş hamur işleri, buz meyve ve buz ürünleri, yani buz kremler yenilebilir buzlar" yer aldığını, bir an için müvekkilinin markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği düşünülse bile sadece bu emtialar için hükümsüzlük söz konsu olabileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalının 2005/01084 sayılı tescilli "Aşkım Aşkım" markasının, davacının 2000/26120 sayılı tescilli "Aşk" markasıyla 556 sayılı KHK nın 7/1-b maddesi kapsamında benzer olmadığı, dava konusu davalı markasının, davacının markası ile 29.sınıfa giren dondurulmuş sebzeler ve dondurulmuş meyveler ile 30.sınıfa giren dondurmalar buz kremler, yenilebilir buzlar itibariyle aynı veya aynı türden olduğu, bu emtialar bakımından 556 sayılı KHK nın 8/1-b maddesi gereğince benzerlik arz ettiği ve iltibas oluşturduğu, hükümsüzlük koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının 2005/01084 numara ile tescilli "Aşkım Aşkım" markasının 29.sınıfa giren dondurulmuş sebzeler, dondurulmuş meyveler ile 30. sınıfa giren dondurmalar, buz kremler, yenilebilir buzlar yönünden 556 sayılı KHK 42/1-b maddesi gereğince hükümsüzlüğüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Davacı, davalı adına tescilli 2005/01084 sayılı "Aşkım Aşkım" markanın 29 ve 30. sınıflar için tümden hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiş, mahkemece, davalıya ait markanın 29. sınıfa giren dondurulmuş sebzeler, dondurulmuş meyveler ile 30. sınıfa giren dondurmalar, buz kremler, yenilebilir buzlar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilerek dava kısmen kabul, kısmen reddedilmiş olup, reddedilen kısım nazara alınarak hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre, davalı yarararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılması hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle davalı yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmekte ise de; yapılan yanlışlığın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla HUMK'nun 438/7.maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile (HÜKÜM) fıkrasının dördüncü paragrafından sonra beşinci paragraf olarak gelmek üzere " Davanın reddedilen kısmı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ikinci kısmının ikinci bölümü uyarınca 1.650,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" ibaresinin eklenmesine ve kararın düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, ....02.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için “bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması “ (556 sayılı KHK m.5) yani ayırd edicilik unsurunun bulunması gerekir. Toplumda çok sıklıkla kullanılan bir kelime başka bir tescil engeli yok ise marka olarak tescil edilebilecektir. Ancak doktrinde zayıf marka olarak tanımlanan böyle bir ibareyi marka olarak tescil ettiren marka sahibi, bu markanın ayırt edicilik fonksiyonu düşük olduğundan başka kişi yada kuruluşların aynı ibarenin az çok farklılaşmış şeklinin marka olarak tesciline katlanmak durumunda kalacaktır. Zira, bu ibareler kimsenin tekeline verilemeyecek kadar toplumun malı olmuşlardır. Dava konusu markada kullanılan “Aşk” kelimesi , toplumun her kesiminde, yazılı ve görsel medyada çok sık kullanılan ve toplum tarafından çok benimsenmiş bir ibare olup, Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre “aşırı sevgi ve bağlılık duygusu” anlamlarına gelmektedir. Dava konusu olan ürünlerden özellikle dondurmalar, buz keremler ve yenilebilir buzların yaz mevsiminde tüketicide oluşturduğu şiddetli istek dikkate alındığında bu kelimeyi içeren marka zayıf marka niteliğindedir ve davalının aynı ibareyi iki kez ve eklediği iyelik takıları ile “Aşkım, aşkım” şeklinde uyuşmazlık konusu ürünler yönünden tescil ettirmek istemesine davacı katlanmak zorundadır. Bu nedenlerle mahkemece temyize konu ürünler yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının isabetsiz olduğu ve kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.