Esas No: 2006/6142
Karar No: 2006/11239
Karar Tarihi: 07.07.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/6142 E.  ,  2006/11239 K.**

**"İçtihat Metni"**

.... ... vekili avukat... ile 1-... vekili avukat ... 2-... 3-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Zeytinburnu 2 Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 7.3.2005 gün ve 459-67 sayılı hükmün Dairemizin 7.10.2005 tarih ve 6647-14675 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı ... avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı kanunun 442 maddesi hükmünce 140 (yüzkırk) YTL para cezası ile yaşağıda dökümü yazılı 2.20 YTL.nın karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 7.7.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Dava, İİK. nun 72 maddesine dayalı menfi tespite ilişkin olup, davacı işlerinin takibi için vekil ettiği davalı ... in diğer davalılarla el ve ... birliğine girerek kendisini borçlandırdığını ileri sürmüş, 7.3.2003 tarihli dilekçesi ile de demans hastalığına düçar olduğunu belirtip hukuki ehliyetsizliğine dayanmıştır. Mahkemece, dava

açılırken demans hastalığı olgusuna dayanılmadığı, kaldı ki, vekaletname tarihinde uzman doktor raporu alındığı, vekaletin kötüye kullanıldığının da kanıtlanamadığı gerekçeleri ile dava red olunmuş, Dairemizin 7.10.2005 tarihli kararında ise özetle, davacının vekaletname tarihinde demans hastası olduğunun Adli Tıp Raporu ile sabit olduğu, davalının alacaklı olduğunu da kanıtlayamadığı sonucuna varılarak ile davanın kabul edilmesi gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.

Hemen belirtmek gerekir ki dava dilekçesinde hukuki sebep olarak dayanılmasa dahi, davacının yaptığı hukuki işlem sırasında hukuki ehliyetinin bulunmadığı anlaşılırsa hakimin bu husus resen dikkate alması zorunlu olup, mahkemenin bu yöndeki gerekçesine katılmak mümkün değildir. Ne var ki, Dairemizin 7.10.2005 tarihli bozma ilamında, Adli Tıp Kurumunun 13.8.2003 tarihli rapora esas kabul edilerek, işlem tarihi olan 1.10.2001 tarihi itibariyle davacının demans hastalığı nedeniyle hukuki ehliyetinin olmadığı kabul edilmiştir. Oysa ki, davalı taraf bu rapor ayrıntılı olarak itiraz etmiş ve davacının müşahadeye tabi tutularak ve 1.10.2001 tarihinden bu yana davacının yaptığı tüm hukuki tasarrufların birlikte değerlendirilerek yeniden bilirkişi raporu alınması istenilmiştir. Gerçekten de dosya kapsamından, davacının basit bir muayene ile demans hastası olduğu belirtilerek geçmişe etkili olarak da evrak üzerinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Demans hastalığının ilerleyici vasfı bir ... olmakla birlikte, bunun gelişiminin kişiden kişiye değişebileceği, bunun içinde kişinin öncesinde hastalığının ne gibi bir seyir geçirdiği, doktor ve hastahane kayıtları, kullandığı ilaçlar, yaptığı diğer hukuki tasarrufların niteliği gibi hususlarla birlikte değerlendirme yapılması ile sonuca gidilmesi zorunludur.

Nitekim, uzman doktorlarca verilen 14.11.2005 ve yine ... Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalı Başkanlığınca verilen tarihsiz raporlarda Demans hastasının geçmişe yönelik etki ve seyri ile ilgili araştırması bilimsel olarak nasıl yapılması gerektiği açıkça vurgulanmış olup, dairemizin esas aldığı Adli Tıp raporu ve dolayısıyla mahkemenin incelemesi yetersizdir. Böyle olunca, yukarıda belirtilen ve davalının da itirazlarını karşılayan Yargıtay denetimine uygun bilirkişi incelemesi yaptırılma olanağı verecek şekilde bozma yapılması gerekirken yetersiz bilirkişi raporunun benimsenmesi isabetsiz olmuştur.

Öte yandan, yine Dairemiz bozma ilamında, davalının alacağını da kanıtlayamadığından söz edilmiştir. Oysa davalı ... savunmasında davacının kızı olan diğer davalı ...’ya borç para verdiğini, davacının da buna ... olarak kızına ait borcu kabul edip taşınmazına konulan haczi kabul ettiğini beyan etmiş ve delil listesinde borç dayanaklarını göstermiştir. Davalı ... davacının kızı olup, davacının da kızına ait böyle bir borcu kabul etmesinde hayatın olağan akışına aykırı bir yön olmadığı gibi esasen kendi borçlu olmadığı halde sırf fiili hacze mani olmak isteyen borçlu yakınlarının icra dosyasında borcu kabul ettikleri, veya bir borcun teminatı olarak üçüncü kişinin aleyhine yapılan icra takibine konu borcu kabul ettiği bir gerçektir. İradeyi fesada uğratan bir eylem olmadığı takdirde serbest irade ve rıza ile yapılan bir tür borçlandırıcı işlemlerin yok hükmünde sayılması mümkün değildir. Somut olaya bakıldığında mahkemenin bu konudaki delilleri yeterince toplayıp değerlendirmediği görülmektedir. Böyle olunca davalının alacağını kanıtlayamadığı şeklindeki kabul isabetli değildir. Bu konuda da davalı ...’ın karar düzeltme itirazlarının kabulü ile mahkemeyi araştırmaya sevk eden bozma yapılması gerekirken, “ davanın tümden reddi gerekir” şeklindeki gerekçeye ve ... çoğunluk görüşüne katılamıyorum.