Esas No: 2016/12911
Karar No: 2020/1768
Karar Tarihi: 10.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/12911 E.  ,  2020/1768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde 14.05.2004 - 09.09.2014 tarihleri arası çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, asgari ücret + prim sistemi ile çalıştığını, bu hususa ilişkin ücret bordrolarını ibraz ettiklerini, müvekkilinin 08:00 – 18:00 saatleri arası çalıştığını, hem şehir içi hem de şehirler arası nakliye işi yaptığı için bazen gece yarısı hatta sabah saatlerine kadar çalıştığını, işyerinde Pazar günü hafta tatili olarak belirlendiği halde çoğunlukla Pazar günlerini de çalışarak geçirdiğini, milli bayramlarda ve nadiren de olsa dini bayramlarda çalıştığını, fesih tarihi itibari ile davalı şirketten yıllık izinlerini hukuka uygun şekilde kullanamadığını, hastalandığında rapor sunmak istediğinde rapor alması engellenerek yıllık izin süresinden izin kullandırıldığını, işyeri sicil dosyasından bu hususun açıkça görüleceğini, davalı şirket tarafından müvekkiline haksız fesih nedeniyle ücret, yol parası, izin parası , prim, kıdem tazminatı , ihbar tazminatı , asgari geçim indirimi, çocuk yardımı , çıkış hakkı primi olarak toplam 23.262,39 TL. ödeme yapıldığını, fakat kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili , genel tatil ücretleri ile yıllık izin ücretlerinin eksik olarak ödendiğini fazla çalışma ücretinin ise ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai , genel tatil, hafta tatili alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı def’ini ileri sürmüş, davacının belirsiz alacak davası açamayacağını belirtmiş, yapmış oldukları ödemeleri mahsup talebinde bulunmuş, davanın esasına yönelik olarak ise; davacının 14.05.2004 - 09.09.2014 tarihleri arası müvekkili şirkette ev lojistik koordinatörlüğü bünyesinde paketleme ve taşıma elemanı olarak çalıştığını, 09.09.2014 tarihinde ikale sözleşmesi yaparak, iş sözleşmesini sona erdirdiğini, müvekkili şirketten tüm haklarını eksiksiz bir biçimde aldığını, davacının iş akdinin feshedilmediğini, kural olarak, bir ikale sözleşmesinde fesih söz konusu olmadığı için iş sözleşmesinin feshine bağlı tazminatların da mevcut olmayacağını, ancak buna karşılık “makul yarar” ilkesine göre işverenin işçiye belli bir miktarda işçi lehine yarar sağlayacağını, ikale sözleşmesi, fesih niteliği taşımadığından tazminat alacağı mevcut olmasa da anlaşmadan dolayı davacı tarafa kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve diğer işçilik alacaklarının ödendiğini, davacının müvekkili şirket bünyesinde herhangi bir tazminat ve ücret alacağı bulunmadığını, ev lojistik departmanında çalışanların resmi olarak, 08:30 - 18:00 saatleri arası çalıştıklarını, 12:30-13:30 arası öğle yemeği molası verildiğini, gün içerisinde 4-5 defa mola verme imkânları bulunduğunu taşımaların saat 18:00’den önce sonlandırıldığını, müvekkili şirkette o gün için taşıma veya paketleme işi yok ise davacının evde dinlendiğini, bu dinlenme süresinin çoğu zaman birkaç günü bulduğunu, bu süre zarfında da davacının ücretinde herhangi bir kesinti yapılmadığını, istisnai olarak fazla çalışma yapan işçiye fazla mesai ücreti ödemesi yapıldığını, bu hususun bordrolarda açıkça görülebileceğini, nadiren de olsa genel bayram tatil günlerinde çalışma yapılması halinde bu günlerin ücretinin davacıya ödendiğini, bu hususun imzalı maaş bordroları ile sübuta ereceğini, müvekkil şirkette Pazar günü çalışılmadığını, Pazar günü çalışmak zorunda kalan işçilere hafta içi bir gün tatil kullandırıldığını, davacının toplam 175,5 gün yıllık izin kullandığını, bakiye 4,5 gün izni olmasına rağmen iş sözleşmesi ikale yolu ile sona erdirildiğinden, fazlasıyla 26 gün izin ücreti bedeli olarak davacıya 982,80 TL. ödendiğini, davacının yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilerek bakiye kıdem tazminatına , ihbar tazminatına ,izin ücret , fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut olayda davacının asgari ücret ve prim usulü çalıştığı beyan edildiğinin, dosya içerisinde bulunan imzasız bordrolarda her ay değişen oranlarda prim ödemesi yapıldığının , davacı ve tanık beyanlarına göre de prim ödemesi yapıldığının anlaşılmasına göre fazla mesai hesaplaması yapılırken yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda fazla mesai ücreti 0,5 katsayısı üzerinden hesaplanmalıdır

3- Dosya içinde yer alan yıllık izin belgelerine göre davacı işçinin 150,5 gün izin kullandığı, 26 gün izin alacağı bedelinin fesihte ödendiği anlaşılmakla yıllık ücretli izin alacağı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4-Hüküm fıkrasında kabul edilen tazminat ve alacaklar bakımından faiz başlangıç tarihlerinin açıkça gösterilmemesinin infazda tereddüt oluşturabileceğinin düşünülmemeside isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.