Esas No: 2013/18298
Karar No: 2013/16480
Karar Tarihi: 25.11.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/18298 E.  ,  2013/16480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, burnunda var olan tıbbi sorunlar nedeniyle davalı doktor tarafından 2005 yılında ameliyat edildiğini, davalı doktorun hatalı müdahalesi sonucu müvekkilinin burnundaki sağlık problemlerinin arttığını, bunun üzerine müvekkilinin dava dışı bir sağlık kurumunda yeniden ameliyat olduğunu, bu ameliyat için 5.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı doktordan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 17.06.2013 gün, .... sayılı ilamıyla; davalı aleyhine açılan tazminat davasının husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü cihetine gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece;bozmaya uyma kararı verilerek dava husumet yönünden reddedilmiştir.

Davanın husumetten reddine ilişkin hüküm davacı vekili tarafından; aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayalı olarak açılmış bulunan manevi tazminat istemine ilişkin mahkemece verilen kabul kararının Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nce onanarak kesinleştiği, dairemiz kararının, 4.Hukuk Dairesi'nin onama kararıyla çeliştiği gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından; davacının ....'nde burun ameliyatı olduğu, davalı doktorun yetersiz lateral osteotomi uygulayarak davacının burun kökünün normalden daha geniş ve asimetrik görünmesine, burun ucunun görüntüsünün bozulmasına neden olduğundan bahisle doktor aleyhine açılan manevi tazminat davasında 5.000,00 TL tazminata hükmedildiği, kararın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 22.09.2008 gün, ..... sayılı ilamıyla onadığı anlaşılmaktadır.

...

Dairemiz kararı ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin onama kararı arasında davacı vekilinin ileri sürdüğü gibi bir çelişki bulunmamaktadır. Zira;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.02.2012 gün; .... sayılı ilamında; desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasıyla açılmış tazminat istemine ilişkin olarak; anayasal ve yasal düzenlemelerin amacı tartışılmış; gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna gidilerek, mağdura zararını daha iyi şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu  çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği belirlenmiştir.

Dairemiz bozma kararını Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararı doğrultusunda vermiş olup, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin onama kararı Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararından önce verilmiş olduğundan bu bağlamda; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin bahsi geçen onama kararıyla dairemizin bozma kararı arasında çelişki bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 25.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....