Esas No: 2022/16594
Karar No: 2023/4084
Karar Tarihi: 08.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16594 E.  ,  2023/4084 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanıklar ile suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddedilmiştir.

Mahkemece kurulan hükmün sanık ... müdafileri tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık ... müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozma üzerine verilen 08.10.2019 tarihli ve 2018/87 Esas, 2019/210 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 307 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

b) Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 307 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

c) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.10.2019 tarihli ve 2018/87 Esas, 2019/210 Karar sayılı kararının sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafiler tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 08.04.2021 tarihli ve 2020/7559 Esas, 2021/2863 Karar sayılı kararı ile ''Dairemizin 05.02.2018 gün ve 2017/6261 Esas, 2018/674 Karar sayılı ilamıyla hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesiyle TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrası gözetilerek lehe olan hükmün belirlenmesi gerektiğinden bahisle kararın bozulmasının ardından mahkemece gerçekleştirilen yargılamada 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesine uygun olarak önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri denetime elverişli şekilde olaya ayrı ayrı tatbik edilerek ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması, 5237 sayılı TCK'nın 53/4. maddesine göre, fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuk hakkında aynı maddenin birinci fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi'' nedenleriyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2021 tarihli ve 2021/243 Esas, 2021/439 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 307 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

b) Sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

c) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.12.2022 tarih ve 9-2022/148337 sayılı onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafilerinin Temyiz İstekleri

Mahkeme kararının gerekçesiz olduğuna, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin tatbik edilmesinin hukuka aykırı olduğuna, kabul anlamına gelmemekle birlikte eylemin sarkıntılık aşamasında kaldığına ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Atılı suç yönünden zamanaşımının dolduğuna, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter delil bulunmadığına ve beraati gerektiğine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Atılı suç yönünden zamanaşımının dolduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece "Yapılan yargılama sonucunda; 03.01.2008 tarihinde ... Mahallesi ... Caddesi \*\*\* Apt Kat:1 No:2 sayılı yerde meydana gelen çocuğun cinsel istismarı olayının yapılan yargılama sonucunda;2007 yılının yaz aylarında mağdurenin komşusu olan ... \*\*\*’nın sanık ... ... \*\*\*’nin evlenmek için birini aradığını söylediğini ve ... ... \*\*\*’nin cep telefonu numarasını kendisine verdiğini, ayrıca ...’nin 0 ... .. 55 numaralı kartını kendisine verdiğini, o günden sonra sanık ... ile katılan ...' nın görüşmeye başladıklarını ve daha sonra sanık ... ile katılan ...' nın bir kaç kez köyde katılanın ailesinin haberi olmadan görüştükleri, olay tarihinde sanık ...’ün katılan ...' yı cep telefonuyla arayarak kendisiyle kaçmayı teklif ettiğini, ... ailesine haber vermeden tanımadığı bir kişinin at arabasına binip köyden ayrıldığını, toki evlerinin önüne kadar geldiğini, Toki evlerinin orada sanık ... ile cep telefonundan konuştukları, sanık ...’ün iki arkadaşının gri renkli bir araçla kendisini Toki evlerinin önünden alacağını söylediği, sanık ...’ün söylediği gibi Toki evlerinin önünde gri bir araç içinde 2 kişinin beklediğini şoför koltuğunda uzun boylu bir şahsın ve yanında da orta boylu bir şahsın bulunduğunu, orta boylu olan şahsın kendisini ... olarak tanıttığı, uzun boylu şahsın ise kendisini ... olarak tanıttığını, bu iki şahıs ile birlikte arabaya bindiğini, Ağrı’da bir süre dolaştıklarını, hava karardıktan sonra ... isimli Kafeye gittiklerini, daha sonra yapılan teşhisde ... takma isimli sanık ... \*\*\* ... olarak kendisini tanıtan kişinin ise ... \*\*\* olduğu, sanık ... \*\*\* Kafede sanık ... ile konuştuğunu ve akabinde Kafeden çıktıklarını, aracın yanına geldiklerinde sanık ...’ün “tamam mal budur getirin” dediğini mağdurenin ise “ beni nereye götürüyorsunuz” diye sorduğunda kes sesini gittimizde görürsün diyerek cevap verdiklerini, olayın meydana geldiği ve daha önceden büro olarak kullanılan yere geldiklerini, içeriye girdiklerini, kendisini ... olarak tanıtan bir şahsın olduğunu, kendisini boş bir odaya koyduklarını, bir süre sonra ...’in yanına geldiğini, kendisine tokat attığını, tekme ile vurduğunu ve öpmeye çalıştığını,daha sonra odadan dışarı çıktığını ve evden de ayrıldığını, sanık ... ve sanık ...'ın kendisine zorla bira içirmeye çalıştıklarını, daha sonra sanık ... odadan çıktığını,sanık ...' ın tamamen soyunup üzerine yürüdüğünü, zorla üzerindeki elbiseleri tamamen çıkardığını, cinsel organını yüzüne sürdüğünü ve kendisini öptüğünü, kendisine tokat ve tekme attığını, saçlarını tutarak “orospu” diyerek hakaret ettiğini, sanık ... Bakrın' ın odadan çıkmasından sonra sanık ...' nin geldiğini,kendisine Birkaç defa tokat attığını, kendisine “ orospu” diyerek ve kendisini zorla öptüğünü, bu sırada kapının 3 kez çalındığını,sanık ...’ün eve geldiğini kendisinin sanık ...’e hitaben “ Allah belanı versin beni ev diye getirdiğin yer burası mı arkadaşların bana saldırdı” dediğini, sanık ... “iyi yapmışlar ayrıca babanın bitli evinden daha iyidir” dediğini, diğerlerinin odadan dışarı çıkmasından sonra sanık ...’ün giysilerini tamamen çıkararak zorla kendi elbiselerini de çıkardığını, kendisinin sadece kilotlo kaldığını, Şüpheli ...’ün kendisine tecavüz etmeye çalıştığını, bacaklarını açmaya çalışırken sanık ...’e tekme attığını, ...'ün kafasını kalorifer peteğine çarptığını, daha sonra kendisini dövdüğünü,cinsel organını ağzına ve yüzüne sürdüğünü, bu arada odanın kapısının çalındığını, sanık ...’ün giyindiği sırada ... Hitaben Allah belanı versin dediğini, sanık ...’ün ise kendisine hitaben “İtin duası kabul olsaydı gökten kemik yağardı, salakmısın iki güzel lafıma kanıp geldin” diyerek hakaret ettiğini, daha sonra sanık ...’ün evden çıktığını, evde sanık ... ve sanık ... nın kaldığını, sanık ... tekrar yanına geldiğini, kendisinin diğer odaya kaçtığını, ... saçlarından kendisini yakaladığını, boynundan ve dudaklarından öptüğünü ayrıca kendisini yere yatırıp öptüğünü, daha sonra lavaboya gittiğini, peşinden sanık ...' ın geldiğini, üzerindeki ceketi çıkardığını, zorla kendisini öptüğünü, bu sırada bağırdığını, sanık ...' ın kendisini tokatladığını,sanık ...' nın bira ve beyaz bir toz getirdiğini ve her ikisinden de kendisine içirmeye çalıştıklarını, gece yarısı sanık ...’ün elinde bir şişe viski ile geldiğini, sanıkların birlikte viski içtiklerini ve sanık ...’ün evden ayrıldığı, diğer şüphelilerin sızdığını kendisinin sabaha kadar hiç uyumadığını, sanık ... katılanın kaçmasını önlemek için giriş kapısına sırtını yaslayarak uyuduğunu, sabah saatlerinde sanık ...,sanık ...' a hitaben “Fiat bayiine bak açıldı ise saat sekizdir” dediği, birkaç saat sonra ...’ün elinde simitle eve geldiğini, sanık ...’ün yanına geldiğini, zorla dudaklarından öptüğünü daha sonra tekrar dışarı çıktığını, kendisinin mutfakta olduğu sırada sanık ... gömleğini çıkardığını sallayarak üzerine yürüdüğünü, kendisininde mutfakta bulunan seda magazin isimli dergileri sanık ... üzerine attığını, ancak üzerindeki elbiseleri zorla çıkartarak dudağından ve boynundan öptüğünü, öğleden sonra ...’in eve geldiğini, kendisini boş odaya soktuğunu,kendisini hem dövüp hem öptüğünü ve odadan çıktığını, diğerlerine geleceğim deyip evden ayrıldığını, akşam olunca sanık ...’ün eve geldiğini, öncek akşam olduğu gibi soyunduğunu, kendi elbiselerini zorla çıkardığını ancak bu sefer pantolonunu çıkarmasına izin vermediğini,sanık ...’ün cinsel organını ağzına ve yüzüne sürdüğünü , daha fazla bişey yapamayınca da giyinip evden çıktığını, daha sonra sanık ... elbiselerini çıkarıp seni seviyorum diyerek üzerine yürüdüğünü, üzerinde sadece ceketin bulunduğunu sanığın onu da çıkardığını, cinsel organını ağzına ve yüzüne sürdüğünü ve kendisine tecavüz etmeye çalıştığını, çantasından iç çamaşırlarını çıkarıp salladığını, daha sonra sanık ... ve sanık ...' nın uyuduğunu kendisinin yine uyumadığını, sabah olunca yine ...’in geldiğini, kendisini öpmeye çalıştığını, diğer sanıklara dönerek “ yakalanacağız götürüp atın şu manyağı” dediğini, sanıklar ... ve ... kendisini evden çıkardıklarını kapıda ...’ün bulunduğu, kendisine hitaben” demek ayrılıyoruz buradan çıkıyorsun gözüm üstünde jandarma ve polis yok” diyerek kendisini tehdit ettiğini, sanık ... ve ... kendisini ... Caddesinde indirdiklerini daha sonra terminale gittiğini ve kendisini polislerin bulduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmemişler ise de, sanıkların savunmaları kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dosya kapsamındaki deliller; iddia, kolluk tutanakları, savunma, mağdure ve tanık beyanları, keşif tutanağı, Adli Tıp Kurumu Ağrı Şube Müdürlüğünün 07.01.2008 tarihli mağdurenin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığına dair raporu, mağdurenin bulunduğu olaydan kaynaklı ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas Dairesinin 22.12.2008 tarihli ve Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 21.01.2014 tarih ve 2014/63 sayılı raporları.

3. Mahkemece lehe olan hükümlerin tespiti yönünden yapılan değerlendirme;

Mahkemece ''Yukarıda ayrıntılı olarak yer verildiği şekilde sonuç ceza (hapis cezası) miktarı itibariyle suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile yapılan değişiklik ile 5237 sayılı TCK'nun 103/1-b maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1-1.cümle maddesinin uygulanması suretiyle kurulacak hükmün sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun lehine olduğu, zira suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesi hükmü uyarınca sanıkların neticeten 16 yıl 8 ay hapis cezası ile, suça sürüklenen çocuğun ise neticeten 11 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekirken; 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanunun 103. maddesi hükmü uyarınca sanıkların neticeten 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile, suça sürüklenen çocuğun ise neticeten 5 yıl 11 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun daha lehinedir.

Sonuç olarak; 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin sanıklar ve suça sürüklenen çocuk yönünden daha lehe olması sebebiyle haklarında 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle TCK'nın 103/1-1. maddesi uygulanmıştır.'' şeklindeki değerlendirme ile 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında lehe olduğu kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanıklar ... ... ve ... ... ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümlerde; mahkemenin gerekçe bölümünde bozma ilamına göre lehe kanun değerlendirmesi yapılırken 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonraki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan 8 yıl olarak belirlenmesinin ardından zincirleme suça ilişkin aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan artırımın teşdiden 1/3 oranında uygulanarak lehe kanun tespit edilmesine rağmen, hüküm kısmında lehe olan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca temel cezanın sanık ... yönünden teşdiden 11 yıl, sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... yönünden ise teşdiden 10 yıl olarak belirlenmesinin ardından zincirleme suça ilişkin artırımın da teşdiden 1/2 oranında uygulanması suretiyle gerekçe ile hükümler arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık ...'ye bozma ilamı ile duruşma gününün tebliğiyle ilama karşı diyecekleri sorulduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, usulüne uygun tebligat yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Mahkemece kazanılmış hakka ilişkin uygulama maddesinin 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası yerine 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Yukarıda açıklanan bozma nedenlerine göre Tebliğnamede sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... yönünden onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2021 tarihli ve 2021/243 Esas, 2021/439 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafileri ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemleri ile sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.06.2023 tarihinde karar verildi.