Esas No: 2020/715
Karar No: 2022/1279
Karar Tarihi: 11.10.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/715 E.  ,  2022/1279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasında görülen asıl davada “alacak” birleşen davada “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asıl davanın kısmen kabulüne, kesinleşen birleşen dava ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Asıl Davada Davacı İstemi:

4. Asıl davada davacı vekili; taraflar arasında 25.04.2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile müvekkili şirketin, davalı ... ... - ... adi ortaklığı tarafından yapımı üstlenilen ... ... Havalimanı otopark inşaatı bünyesinde yaptırılması planlanan “mini kazık ankraj uygulaması”nı üstlendiğini, sözleşme gereğince davacının yapacağı iş karşılığında davalıların KDV hariç toplam 1.050.000TL ödemesi gerekirken, nakit ve çekle sadece 382.000TL ödediklerini, müvekkilinin 06.08.2007 tarihli ihtarname ile davalıları edimlerini yerine getirip ara hakedişleri ödemeleri konusunda temerrüde düşürdüğünü, bu ihtarname üzerine davalılar ile 13.08.2007 tarihinde ek protokol imzalandığını, ek protokole göre ihtarnamede belirtilen eksiklikleri yerine getirmeyi ve davacının 30.06.2007 tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlara ait hakedişleri ödemeyi üstlenen davalıların ek protokolün 2. maddesine uymayarak ödemeleri yapmadıkları gibi diğer edimlerini de yerine getirmediklerini, davalıların 01.09.2007 tarihli yazılı belgeyle müvekkilinin mini kazık ankrajlı duvar imalatının %70’lik kısmını tamamladığını ikrar etmesine rağmen, 19.10.2007 tarihinde gönderdiği ihtarname ile 25.04.2007 tarihli sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini ve müvekkilinin 19.10.2007 tarihine kadarki hakedişlerini ödemediğini, oysa müvekkilinin 01.09.2007 tarihinden sonra da çalışmalara devam ederek işin toplam %76,5’luk kısmını bitirdiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla yapılan işlere tekabül eden ve ödenmeyen 565.835TL’nin 06.08.2007 temerrüt tarihinden itibaren banka mevduat faizine uygulanan en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl Davada Davalı Cevabı:

5. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı ... ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, taraf ehliyeti olmayan adi ortaklığa karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının sözleşme konusu işe göre yeterli teknik işçi ve ekipman bulundurmadığını, yapılan işte eksik, kusur ve ayıplar olduğunu, devamlı iş programının gerisinde kalarak işi süresinde bitirmediğini, davacıya toplam 582.048,94TL ödendiğini, bu ödemelerin 382.845,09TL’sinin çek ve banka havalesiyle bakiye kısmın ise davacı adına alınan malzeme, akaryakıt, çimento, beton alımı ve davacı tarafından yapılan duvarın yıkılması nedeniyle yapılan harcamalar vb. şeklinde gerçekleştirildiğini, müvekkilinin işin %70’lik kısmının davacı tarafından yapıldığına dair herhangi bir kabul veya ikrarının söz konusu olmadığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/32 D. iş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu bilirkişinin 30.10.2007 tarihi itibariyle işin seviyesini %52 olarak belirlediğini, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimlerini ve ödemeleri süresinde yerine getirip davacıya hiçbir borcu bulunmadığı hâlde davacının sözleşmeye aykırı davrandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen Davada Davacı İstemi:

6. Birleşen davada davacılar vekili; davalının 25.04.2007 tarihli sözleşme ile üstlendiği işi süresinde bitirmediği gibi yapılan imalatların da eksik ve ayıplı olduğunu, müvekkillerinin sözleşmeyi haklı şekilde feshederek işin tamamlanması için üçüncü bir firmayla anlaşmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla gecikmeden kaynaklanan cezai şart için 56.000TL, işin yeniden başka bir şirkete yaptırılmasından doğan zarara karşılık 1.000TL, ayıplı imalat nedeniyle uğranılan zararlara karşılık 1.000TL, davalının sebebiyet verdiği prestij kaybı ve manevî zarar nedeniyle 10.000TL olmak üzere şimdilik toplam 68.000TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Davada Davalı Cevabı:

7. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin sözleşme konusu tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, davacıların haksız olarak sözleşmeyi feshettiklerini, gerçekleştirilen imalatların bedellerinin hâlen ödenmediğini, davadaki taleplerin haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

8. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.04.2011 tarihli ve 2007/622 E., 2011/174 K. sayılı kararı ile; asıl davada, davalı adî ortaklığın tüzel kişiliğinin ve taraf sıfatının bulunmadığı, birleşen davada ise sözleşme konusu işte meydana gelen gecikmenin davalı-birleşen davanın davacısı iş ortaklığını oluşturan yüklenici şirketlerden kaynaklandığı, şirketlerin edimlerini ifa etmedikleri gibi sözleşmeyi fesihte de tam kusurlu ve haksız olduklarından olumlu veya olumsuz zararlarının tazminini isteyemeyecekleri gerekçesiyle asıl davanın pasif husumet yokluğundan, birleşen davanın da sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 02.07.2012 tarihli ve 2011/5259 E., 2012/4981 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı- birleşen davada davacı şirketlerin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Asıl davada davacı- birleşen davada davalı şirketin temyiz itirazlarına gelince;

Uyuşmazlığın kaynaklandığı 25.04.2007 tarihli sözleşme, işveren sıfatıyla ... Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnş. San. ve Tic. AŞ. tarafından, yüklenici sıfatıyla da ... İnş. Maden Taah. Nakl. Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından imzalanmıştır. Dava dilekçesinde davalı olarak “... – ... Adî Ortaklığı” gösterilmiş ise de mahkemece adî şirket sözleşmesi noterlikten celbedilerek dava dilekçesi her iki şirketi temsil ve ilzama yetkili kişilere gönderilmek suretiyle ayrı ayrı tebliğ edilmiş, tebliğ üzerine davalı ortak girişimi oluşturan şirketlerden ... İnş. San. ve Tic. AŞ. ... Noterliği'nin 27.02.2008 tarih 09165 sayılı vekâletnamesiyle, ... Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. 'de aynı noterliğin 12.05.2008 tarih 19671 sayılı vekâletnamesiyle Av. ...'ı vekil tayin etmişler, bu vekaletnameler uyarınca dava her iki şirket adına vekilleri Av. ... tarafından takip edilmiş, ayrıca aynı vekil tarafından ortak girişimi oluşturan şirketler adına asıl davanın davacısı hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/526 E. sayılı dosyası ile karşı dava açılmış ve eldeki davayla birleştirilmiştir.

Ortak girişim, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyeti yoksa da, somut olayda olduğu gibi ortak girişimin ortakları dava dilekçesinin tebliği üzerine aynı avukata ayrı ayrı vekaletname vermişler, vekil aracılığıyla cevap verip davayı takip etmişler, ayrıca karşı dava da açmışlarsa husumeti kabul ettikleri varsayılmalıdır. Diğer bir anlatımla davanın ortak girişimi meydana getiren şirketlere karşı açıldığı ve taraf teşkilinin tamamlandığı kabul edilerek işin esası incelenmelidir. Mahkemece değinilen hususlar gözardı edilerek asıl davanın husumetten reddi doğru olmamış, kararın asıl dava yönünden bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

11. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 01.02.2017 tarihli ve 2012/514 E., 2017/83 K. sayılı kararı ile; Özel Daire bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/526 E. sayılı dava dosyasında verilen ret kararının Yargıtay denetiminden geçerek asıl davada davalı-birleşen davada davacıların tüm temyiz itirazlarının reddedilmesiyle kesinleştiği gerekçesiyle birleşen dava ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına, asıl davada ise üçüncü bilirkişi heyetinden alınan son ek rapora göre davacı alacağının 197.150,34TL olduğu, dosyada bulunan farklı bilirkişi raporlarında davacının alacağının bulunduğunun tespit edildiği, ancak alacak miktarı yönünden farklılıklar olduğu, tarafların beyan ve itirazları dikkate alınarak son bilirkişi heyetinin düzenlediği üçüncü ek raporda davacı alacağının net olarak belirlendiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, 197.150,34TL’nin 29.10.2007 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

12. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

13. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 17.09.2018 tarihli ve 2017/2637 E., 2018/3215 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında 25.04.2007 tarihinde düzenlenen sözleşme uyarınca eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş bedeli konusundadır. Uyuşmazlık konusu sözleşmede iş bedeli 1.239.000,00 TL olarak belirlenmiş olup,bu haliyle sözleşmenin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi hükmünce götürü bedelli olduğu açıktır. Davada iş bedeli talep edildiğine göre yüklenicinin yaptığı imalât miktarının sözleşme hükümlerince hesaplanması gerekir. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenici alacağı, götürü bedelle, sözleşme gereğince yapılması gereken imalâta göre gerçekleşen imalâtın fizikî oranının uygulanması suretiyle bulunmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fiziki oran % 80.26 olarak belirlenmiş ve buna göre hesaplama yapılmış ise de, davacı taraf dava dilekçesinde açıkça işin % 76.5 7inin tamamlandığı ileri sürdüğüne göre bu oranın üstünde bir oranın hüküm altına alınması 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gereğince mümkün değildir. Taleple bağlılık ilkesine uygun olarak % 76.5 oranı üzerinden hesaplama yapılması gerekir. Bu orana göre hesaplama yapıldığında iş bedeli, (1.239.000,00 TL x %76.5 = 847.830 TL) olmaktadır. Bu miktara bilirkişi raporu ile belirlenen 12.055,00 TL ilave iş bedeli eklendiğinde toplam iş bedeli (947.830 + 12.055 = 959.885,00 TL) olmaktadır. Bu iş bedelinden 382.845,00 TL nakit ödenen miktar düşüldüğünde; (959.000,00 – 382.845,00 = 577.040,00 TL) ve 87.441,00 TL ayni ödeme düşüldüğünde ise (577.040,00 – 87.441,00 = 489.599,00 TL) hükmedilecek miktar olarak bulunmalıdır. Asıl davada bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulü gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenlerle taraflar yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

14. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.03.2020 tarihli ve 2019/688 E., 2020/188 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan 25.04.2007 tarihli KDV dahil 1.239.000TL götürü bedelli sözleşme konusu işte hükme esas alınan bilirkişi heyetinin raporuna göre davacı alt yüklenici tarafından -30 cm fore kazık imalatı işinin %69,12; -20 mt her türlü çapta ve açıda üçlü ankraj imalatı işinin %52,773; -20 mt her türlü çapta ön germeli kalıcı ankraj yapılması işinin %52,773 oranında tamamlandığı, ayrıca 12.055,50TL tutarında sözleşme dışı iş yapıldığı, davacının KDV dahil hakediş alacağından, 382.845TL nakit ödeme ve 87.441TL aynî ödeme ile 42.754,30TL’lik KDV tutarının düşülmesiyle bakiye alacak miktarının 197.150,34TL olduğu, bu alacaktan sözleşme gereğince adi ortaklığı oluşturan davalı şirketlerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, kabul edilen iş miktarının dava dilekçesinde belirtilen %76,5 oranını aşmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

15. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı taşeronun, davalı yüklenici şirketler ile imzaladığı 25.04.2007 tarihli sözleşme uyarınca ... Havalimanı otopark inşaatı bünyesindeki mini kazık ankraj uygulaması işini KDV hariç 1.050.000TL (KDV dâhil 1.239.000TL) götürü bedelle yapmayı üstlendiği ve dava dilekçesinde işin %76,5’luk kısmını bitirdiğini ileri sürerek ödenmeyen hakediş bedellerinin tahsilini talep ettiği somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda yapılan hesaplamada kabul edilen imalat seviyesinin davacının dava dilekçesinde belirttiği %76,5 orana yönelik talebini aşıp aşmadığı, mahkemece bilirkişi heyetinin hazırladığı asıl ve ek rapora göre karar verilmesi hâlinde taleple bağlılık ilkesine aykırılıktan söz edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

17. Bilindiği üzere özel hukuk, taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkânı vermiştir. Özel hukuktan kaynaklanan tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp uyuşmazlığın yargı organına intikal ettiği ve onun önünde görüldüğü anda da devam eder. Hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra davalı ile yargılama içinde ya da dışında uzlaşmakta, arabulucuya gitmekte, sulh olmakta veya açtığı davadan feragat etmekte serbesttir. Taraflar uyuşmazlığı başlatmak, uyuşmazlık konusunu belirlemek, uyuşmazlığı sürdürmek veya sona erdirmek hakkına sahiptirler. Tasarruf ilkesi, genel anlamda tarafların yargılamanın başlangıcını, konusunu ve sona ermesini belirleyebilmeleri, dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilmeleri anlamına gelir. Bir diğer deyimle tasarruf ilkesi davanın taraflarına dava konusuna ve yargılamanın seyrine etki etme imkânı sağlamaktadır (Pekcanıtez H./ Özekes M./ Akkan M./Korkmaz Taş H.: Medenî Usûl Hukuku, İstanbul, Mart 2017, C. I, s. 783 ve 784).

18. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler” başlıklı Birinci Kısım İkinci Bölümünde “Tasarruf ilkesi” başlığı altındaki 24. maddesinde;

“(1)Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz.

(2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.

(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder” şeklinde düzenlenen tasarruf ilkesi nedeniyle hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe, kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Tasarruf ilkesi gereğince davacının, davasını açarken talep ettiği hukukî korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 29.04.2021 tarihli ve 2017/15-3098 E., 2021/546 K. sayılı kararı).

19. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenen tasarruf ilkesinin bir görünümü olan “taleple bağlılık ilkesi,” hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir. Bu ilke HMK'nın 26. maddesinde;

“(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır” biçiminde düzenlenmiştir.

20. Bu hüküm gereğince hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Kanunlarda gösterilen sınırlı sayıdaki istisnalar bir kenara bırakılacak olursa talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Fakat hâkimin duruma göre talep sonucundan daha azına karar vermesinin önünde engel yoktur.

21. Taleple bağlılık ilkesi özü itibariyle hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olduğunu ifade eder. İlkenin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukukî sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir. Taleple bağlı olma, yargılama sonucunda davacının talep ettiği haktan daha azına sahip olduğunun belirlenmesi durumunda uygulanmaz. Talepten azına karar verme “çoğun içinde az da vardır” esasına dayanmaktadır. Bu kural ise davacının talep sonucu ile aynı nitelikte olan daha azına karar vermeyi ifade etmektedir.

22. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K.; 24.11.2020 tarihli ve 2018/17-172 E., 2020/934 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

23. Öte yandan Türk Hukuk Lûgatında da tasarruf ilkesi ve taleple bağlılık ilkesinin kanunda düzenlenen tanımları aynen muhafaza edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, ... 2021, s. 1056, 1066).

24. Bu arada uyuşmazlığın çözümü için borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi” hükümlerine değinmek gerekir.

25. Eser sözleşmesi, sözleşmenin imzalandığı ve davanın açıldığı tarih ile uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

26. Eser sözleşmesi iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

27. Türk Hukuk Lûgatında da “eser sözleşmesi” kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, ... 2021, s. 353).

28. Gelinen aşamada somut olayda taraflar arasında imzalanan, her iki tarafın kabulünde ve ihtilafsız olan 25.04.2007 tarihli eser sözleşmesinin 3. maddesinde işin bedelinin götürü olarak toplam “1.050.000TL+KDV=1.239.000TL” olarak kararlaştırıldığı gözetildiğinde; götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin imalat bedelinin hesaplanması yönteminin açıklanmasında fayda vardır.

29. Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamış olup, Yargıtayın yerleşik içtihatları ve uygulamaları ile doktrinde, götürü bedel, sözleşmede yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla önceden ve kesin olarak tayin edilmiş ücrete “götürü ücret” denilmektedir. İş bedeli mülga BK’nın 365. maddesi (TBK m. 480) uyarınca bedel götürü olarak belirlenmiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır.

30. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği imalat bedeli, “fizikî oran yöntemi” ile başka bir ifadeyle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fizikî oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle saptanmalı ve bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 10.06.2021 tarihli ve 2017/15-2331 E., 2021/739 K. sayılı kararı).

31. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı taşeron şirket tarafından dava dilekçesinde açıkça işin %76,5’luk kısmının bitirildiğine dair beyanda bulunulduğu gözetilerek HMK’nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gereğince taşeronun sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalatın oranı %76,5 üzerinden iş bedeli hesaplanmalıdır.

32. Bu orana göre hesaplama yapıldığında iş bedeli, taraflarca 25.04.2007 tarihli sözleşmede götürü olarak kararlaştırılan KDV dahil 1.239.000TL x %76,5 = 947.835TL olmaktadır. Bu tutara bilirkişi raporlarında tespit edilen 12.055TL ilâve iş bedeli eklendiğinde davacı taşeronun toplam imalat bedeli 959.890TL bulunmaktadır. Saptanan bu iş bedelinden davalı yüklenici iş ortaklığının 382.845TL nakit ödediği tutar ile malzeme bedeli olan 87.441TL aynî ödemesi olmak üzere toplam 470.286TL ödemenin de mahsubu ile bulunan 489.604TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmelidir.

33. Mahkemece yukarıda açıklanan biçimde hesaplama yapılması gerekirken, dava dilekçesindeki talep aşılmak suretiyle fizikî oranı %80,26 olarak daha fazla alan rapora göre karar verilmesi yerinde değildir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı yüklenici iş ortaklığının eksik kalan işlerin tamamlanması için dava dışı ... İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti. ile imzaladığı 12.11.2007 tarihli sözleşmenin esas alınması gerektiği, ikmâl işleri için düzenlenen sözleşme esas alındığında davacı taşeron tarafından sözleşme kapsamında yapılan işlerin oranının %72,58 olduğu, bu oranın KDV dâhil iş bedeli olan 1.239.000TL’ye oranlanması sonucu bulunan iş bedeli 899.266,20TL’nin üzerine 12.055,50TL sözleşme dışı ilave iş bedeli eklendiğinde yapılan imalat bedelinin 911.321,70TL olduğu, imalat bedelinden nakit ödeme tutarı 382.845TL düşüldüğünde kalan 528.476,70TL’den aynî ödeme miktarı 87.441TL’nin mahsubu ile bakiye 441.035,70TL’nin davacı taşeronun talep edebileceği alacak olduğu, mahkemece bu tutar alacağa hükmedilmesi için direnme kararının değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasında götürü bedelli eser sözleşmesi bulunmakta olup iş bedeli 1.050.000TL olarak kararlaştırılmıştır. Bu bedele katma değer vergisi (KDV) eklendiğinde iş bedeli 1.239.000TL’dir.

Dosyada bir adet delil tespiti raporu, üç adet mahkemece alınan rapor ve bu raporlara ilişkin alınmış ek raporlar bulunmaktadır.

... Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan delil tespiti sonucu alınan 25.10.2007 tarihli bilirkişi raporunda yapılan iş bedeli 566.606,14 TL, yapılmayan iş bedeli 500.208,93TL olarak bulunmuş ve tamamlanan işin %54 oranında olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece alınan 05.03.2010 tarihli asıl raporda yapılan iş bedeli 550.800,09TL olarak hesaplanmış buna göre tamamlanan işler toplam iş bedeline oranlandığında yapılan işlerin oranı %52,46 olarak hesaplanabilmektedir.

Bu raporla ilgili alınan ek raporda iş sahibinin ihtarı nedeniyle %70 oranı esas alınırsa tamamlanan iş bedelinin 735.000 TL davacının talebindeki oran olan %76 oranı alınırsa yapılan iş bedelinin 803.250TL, idarenin hak ediş belgesinde belirtilen %80,26 pursantaj oranı alınırsa yapılan iş bedelinin 842.730TL, eksik iş nedeniyle sonradan yapılan sözleşme esas alınırsa 762.136,48TL olduğu belirtilmiştir. 762.136,48TL olarak hesaplanan miktara göre orantı yapılarak hesaplama yapıldığında ise bulunan tamamlanmış iş oranı %72,58’dir.

25.07.2013 tarihli bilirkişi raporunda 13 nolu asıl iş sahibinin hak edişi esas alınarak %80,26 pursantaj oranına göre sözleşme kapsamında yapılan iş bedeli 842.730TL, sözleşme dışı iş olan kaya bulonu nedeniyle yapılan iş bedeli 12.055TL olmak üzere toplam yapılan iş bedelinin 854.785,50TL olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece alınan 13.10.2014 tarihli asıl raporda yapılan işlerin bedeli 590.834,11TL, sözleşme dışı iş bedeli 12.055,50TL olarak belirtilmiş ise de ek raporda sözleşme kapsamında yapılan iş bedeli 589.801,18TL olarak düzeltilmiş ve buna sözleşme dışı iş bedeli olan 12.055,50TL eklendiğinde toplam yapılan iş bedeli 601.856,68TL olarak hesaplanmıştır. Bu rapordaki rakamlar esas alınarak hesaplama yapıldığında sözleşmeye göre tamamlanan işler %56,17 oranındadır.

Raporlardaki hesaplamalar KDV eklenmemiş rakamlar olup eklenen KDV ölçüsünde bu rakamlar artacaktır.

Yerinde yapılan tespit ile tamamlanan iş oranı %54 olarak hesaplanmış mahkemece alınan raporlarda ise yerinde yapılan imalatlara göre tamamlanan iş oranları bir rapora göre %56,17 diğer rapora göre ise %52,46’dır. 25.7.2013 tarihli raporda bu kapsamda bir hesaplama yapılmamış sadece pursantaj oranına göre tamamlanan iş oranı saptaması yapılmıştır.

Davalı tarafça eksik kalan işler nedeniyle dava dışı ... firmasıyla yapılan sözleşme esas alındığında sözleşme kapsamında yapılan işlerin oranının %72,58 olduğu 5.3.2010 tarihli asıl rapordaki hesaplamalardan anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan raporlarda en fazlası %56,17 oranında olmak üzere daha düşük oranlar mevcut ise de eksik işlere ilişkin bizzat davalının yaptığı sözleşmedeki rakamlara göre hesaplama yapıldığında daha yüksek bir oran bulunduğundan ve davalı aradaki fark kadar işleri başkasına yaptırdığı veya kendi yaptığı yönünde bir iddiada bulunmadığından bizzat kendisi tarafından imzalanan sözleşme içeriğine göre eksik kalan iş miktarının belirlenmesi daha uygun olacaktır. Zira davacının işten el çektirildiği tarih 07.11.2007 başka firmayla eksik işlere ilişkin sözleşmenin yapıldığı tarih 12.11.2007 olup eksik işlerin tamamlanması için beş gün gibi çok kısa sürede başka bir firma ile anlaşma yapılmıştır.

Taraflar alt yüklenici ve yüklenici olup asıl iş sahibi Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğüdür. Yüklenicinin sözleşmesi kapsamında yapılan imalatlarla ilgili düzenlenen ve iş sahibince onaylanan 13 nolu hak ediş belgesi de bilirkişiler tarafından değerlendirilmiştir. Bu hak ediş belgesi 12.11.2007 tarihine kadar yapılan imalatlarla ilgili olarak düzenlenmiştir. Bu belgedeki pursantaj oranları esas alındığında ise alt yüklenicinin tamamladığı işlerin oranı % 80,26’dır.

Davacı alt yüklenici beyanlarında tamamladığı işlerin oranını %76 olduğunu beyan etmiştir. Pursantaj oranları davacının kabulünde olan miktarın dahi üstünde olduğundan bu oranlar esas alınarak sonuca gidilmesi öncelikle taleple bağlılık ilkesine aykırı olacaktır.

Ayrıca pursantaj oranları, iş sahibi tarafından yükleneciye yapılacak ödemelerle ilgili ödeme takvimine esas tutulan itibari değerler olup yapılan işlerin gerçek karşılıklarını gösteren bir delil niteliği taşımamaktadır.

Somut uyuşmazlıkla ilgili olmamakla birlikte; Yüksek Fen Kurulunun 23.05.2013 tarihli 2013/27 sayılı kararında bu konuda; “4735 sayılı Kanun ile sözleşmesi ve ekleri hükümlerine göre, işin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerekmekte olup, ilerleme yüzdelerinin işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliği bulunmadığı, ilerleme yüzdelerinin, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağını gösteren bir belge olduğu, nitekim pursantaj oranlarının toplamının %100 olması gerektiği düşünüldüğünde, pursantaj oranlarında yapılan hataların düzeltilmeye çalışılması hâlinde %100’lük bütünlüğün bozulacağı, bu durumda da yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için teklif ettiği bedelin bozulması durumunun ortaya çıkacağı ve bunun da mümkün olmadığı” belirtilmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun ... tutanak no ve 17.05.2011 tarihli kararında ise pursantaj oranlarıyla ilgili olarak; işin iş programına uygun biçimde gerçekleştirilme seviyesinin ölçülmesinde ve toplam sözleşme bedelinin o gerçekleşmeye isabet eden yüzdesinin yükleniciye ödenmesinde kullanılacak itibari değerler niteliğinde olup, temsil ettikleri oranlar itibariyle işin gerçek karşılıklarını göstermediği açıklanmıştır.

İlerleme yüzdelerini gösteren pursantaj oranlarının gerek açıklanan bu hukukî niteliği gerekse alt yüklenicinin %76,5 oranında tamamlanmış işten söz etmesi ve ayrıca alınan hiçbir raporun da pursantaj tablosundaki %80,26 oranını doğrulamaması nedeniyle bu oran esas alınarak hesaplama yapılmak suretiyle sonuca gidilmesi mümkün değildir.

Bizzat yükleniciden sadır olan üçüncü kişi ile yapılmış sözleşme içeriği gözetilerek, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında tamamlanan işlerin oranının %72,58 olarak kabul edilmesi dosya kapsamındaki delillere göre kabul edilmesi gereken en uygun orandır.

Sözleşmede iş bedeline KDV’nin dahil olmadığı açıkça belirtildiğinden, bu oran KDV eklenmek suretiyle bulunan iş bedeline uygulanmalıdır. Fatura düzenlenmiş olup olmaması da KDV eklenmiş fiyatların uygulanmamasını gerektirmemektedir. Zira Sözleşmede aksi yazılmamış ise fatura düzenlenmemesi alacağın istenmesine engel değildir. Diğer bir ifadeyle iş bedelinin talep edilebilmesi için fatura düzenlenmiş olma zorunluluğu yoktur.

Bu oran esas alınıp KDV dahil iş bedeli olan 1.239.000TL ‘ye oranlandığında yapılan iş bedeli 899.266,20TL’dir. Buna 12.055,50TL sözleşme dışı iş eklendiğinde yapılan iş bedeli 911.321,70TL olmaktadır. Bu miktardan nakit ödeme miktarı olan 382.845TL düşüldüğünde kalan miktar 528.476,70TL olmaktadır. Bu miktardan 88.441TL olan aynî ödeme miktarı düşüldüğünde kalan 441.035,70TL ise davacının talep edebileceği alacak miktarını oluşturmaktadır. Mahkemece bu miktar alacağa hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan pursantaj oranları esas alınarak iş bedeli hesaplamasını esas alan bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.