Esas No: 2016/1822
Karar No: 2017/3278
Karar Tarihi: 04.10.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/1822 E.  ,  2017/3278 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı yüklenici vekilinin tüm, davacı-karşı davalı iş sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında, katıldıkları ... 2010 fuarındaki standında görsel malzeme olarak kullanılmak üzere iki adet deniz akvaryumunun yapılması işini davalının üstlendiğini, yapıp teslim ettiğini, ayrıca servis hizmetini de üstlendiğini, bu iş karşılığında davalıya 6.000,00 TL avans verildiğini, iş bedelinin toplam 16.272,00 TL olarak kararlaştırıldığını, akvaryumların 28.10.2010 tarihinde teslim edildiğini, kurulumun bizzat davalı elemanları tarafından yapıldığını, akvaryumlardan bir tanesinin 31.10.2010 tarihinde her köşesinden kırılıp çatladığını ve bu akvaryumların davalı tarafından aynı gün geri alındığını, olay anında fuar alanının oldukça büyük bir bölümünün su altında kaldığını, hizmet sundukları ... A.Ş. önünde zararlarının artmaması için, kırılması nedeniyle iade edilen akvaryumların yerine derhal peyzaj düzenlemesi yaptırdıklarını, düzenleme için 8.047,60 TL masraf yapıldığını, ayıplı ifa nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin davalıya bildirildiğini belirterek 6.000,00 TL avansın ve 8.047,60 TL tutarındaki peyzaj bedelinin ödenmesinin davalıdan talep edildiğini, ancak ödenmediğini bu nedenle yapılan icra takibine de itiraz edildiğini açıklayarak icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini

talep etmiş, davalı savunmasında davacı ile 18.10.2010 tarihli teklif formu ile sözleşme ilişkisi kurulduğunu, akvaryumların eksiksiz teslim edildiğini, akvaryumu taşıyan demir doğrama konstrüksiyonun iş sahibi davacı tarafından yaptırıldığını, bu konstrüksiyonun bastığı zeminin akvaryumun ağırlığını taşıyamaması nedeniyle akvaryumun kırıldığını kusurlarının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında da bakiye imalât bedeli alacağı 10.272,20 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece akvaryum hasarının, üzerine yerleştirildiği çelik konstrüksiyonun akvaryumların ağırlığını taşımaya yeterli olmaması nedeniyle meydana geldiği, çelik konstrüksiyon imalâtının davalı tarafça yapılmadığı, akvaryum imalâtı ve montajı işinde uzman olan davalının çelik konstrüksiyon konusunda iş sahibi davacıyı uyarı görevini yerine getirmediği, davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, bu nedenle davalının 6.000,00 TL avansı, davacıya iade etmesi gerektiği, akvaryum için harcama yapmadığına göre peyzaj bedelini talep edemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın 6.000,00 TL üzerinden kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında ki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, akdi ilişkinin kurulduğu tarihte yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK'nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 818 sayılı BK'nın 360. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Yine BK'nın 360/1. maddesine göre ayıp halinde iş sahibinin haklarına ilişkin “mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir.” hükmü de bulunmaktadır. Buna göre ayıp ile zarar arasında illiyet bağının bulunması halinde uğranılmış bulunan zararların talep edilmesi mümkündür. BK'nın 357/III. maddesinde ise iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı belirtilerek, yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü hususu düzenlenmiştir.

Somut olayda sözleşme konusu akvaryumların ayıplı olması nedeniyle kırıldığı, bu nedenle davacının akvaryumdan boşalan yere peyzaj düzenlemesi yapmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı iş sahibinin bu imalâtın bedelini BK'nın 360/1. maddesine göre ayıp nedeniyle uğranılan zarar kapsamında istemeye hakkı bulunduğundan mahkemece bunların bedellerinin bilirkişilerden alınacak ek rapor ile yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve yanlış

hukuki yorum ile buna ilişkin talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, bu nedenle kararın davacı-karşı davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı yüklenici vekilinin tüm, davacı-karşı davalı iş sahibi vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 360,99 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.