Esas No: 2012/4082
Karar No: 2012/11238
Karar Tarihi: 27.11.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/4082 E.  ,  2012/11238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapusuz taşınmaz tescili

... ile Hazine ve Karabent Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tapusuz taşınmaz tescili davasının kabulüne dair Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29.12.2011 gün ve 662/805 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki nedenlerine dayanarak mevkii ve sınırları dava dilekçesinde gösterilen tapusuz taşınmazın vekil edeni adına tapu siciline tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacı lehine kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle 07.12.2010 tarihli krokide A harfi ile işaretlenen 61.598,77 m2 ile B harfi ile işaretlenen 24.495,58 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hüküm süresinde, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14, 17 ve TMK’nun 713/1-3.maddeleri uyarınca açılmış tapusuz taşınmazın tapuya tescili isteğine ilişkindir. Bu tür davaların, yasal hasım durumundaki Hazine ve ilgili köy tüzel kişiliğine yöneltilmesi gerekir. Dava dilekçesinde Karabent Köyü Tüzel Kişiliği, Hazinenin yanında davalı olarak gösterilmesine rağmen, dava dilekçesi adı geçen köye tebliğ edilmemiştir. Bilindiği üzere, bir davanın görülebilmesi için, öncelikle davada taraf teşkilinin sağlanması gereklidir. Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden haberdar edilmesi ile mümkün olur.

Bu husus davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nun 73.maddesinde: “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez. ” şeklinde ifade edilmiştir. Sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 27.maddesinde de: “Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.” hükmüne yer verilmek suretiyle, hukuki dinlenilme hakkı ifade edilmiştir. Bu hak Anayasa'nın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Bu hak iddia ve savunma hakkı olarak bilinse de, iddia ve savunma hakkından daha geniş ve üst bir kavramdır.

Somut olayda; mahkemece her ne kadar işin esası hakkında karar verilmişse de, yargılama sırasında davalı ... Köyü Tüzel Kişiliği’ne dava dilekçesinin tebliği sağlanmamış, davada taraf sıfatıyla savunma hakkı tanınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, öncelikle dava dilekçesinin davalı köye tebliğinin sağlanması, bundan sonra bildirmesi durumunda delillerinin toplanıp, tartışılıp, değerlendirilmesi daha sonra istek hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu husus yerine getirilmeden ve diğer yandan da davanın diğer taraflarına da delillerini sunmaları için uygun süre ve imkan verilmeden tensip zaptı ile taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, dava konusu taşınmazın 1967 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 2. maddesine göre tespit dışı bırakıldığı belirlenmiştir. Böyle bir yerin, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesine göre, emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesine müteakip, kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesi suretiyle aynı kanunun 14. maddesi hükmüne göre kazanılması mümkündür.

Bir arazinin kullanım süresi ile niteliğini ve üzerindeki imar ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirlenme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Hava fotoğraflarının en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihinden sonra (1967 yılından sonra) olmak üzere, dava tarihinden geriye doğru 20-30 yıl öncesine ait (1980 – 1990 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının dosya arasına konulması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerekir. Stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görülmesi, taşınmazın çekim tarihindeki sınırlarının ve niteliğinin belirlenebilmesi, bu yolla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi mümkündür. Mahkemece uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından gereği gibi yararlanılmamıştır. Jeolog ile Ziraat ve Harita mühendisleri tarafından sunulan raporlarda, 1984 tarihli hava fotoğrafının araziye uygulandığından söz edilmişse de, çekişme konusu taşınmazların harita üzerindeki yeri Yargıtay, yerel mahkeme ve yanların denetimine elverişli olacak şekilde işaretlenmediği gibi, üç boyutlu streoskopik aletle uygulamanın yapılıp yapılmadığı da açıklanmamıştır.

Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; öncelikle hava fotoğraflarının ilgili yerden tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilerek dosya arasına konulması, bundan sonra, ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi veya fotogrametri uzmanı harita mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yapılacak keşifte, belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmaz hava fotoğraflarında gösterilmeli, bu yerin önceki (çekim tarihindeki) ve şimdiki niteliğinin, imar ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılması gerekir. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporuyla denetlenmeli, daha sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan diğer tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilemez.

Bundan ayrı, tescile konu taşınmazın önceki niteliklerinin belirlenmesi bakımından komşu 651, 652, 653 ve 666 parsel sayılı taşınmazlara tapulama sırasında uygulanan varsa eski tarihli tüm revizyon kayıtları ile birlikte tapulama tutanakları da getirtilerek, yerel ve teknik bilirkişiler aracılığıyla mahallinde yapılacak keşifte araziye uygulanması, bu yolla o tarihte dava konusu taşınmazların yönünü ne olarak gösterdiğinin belirlenmeye çalışılması, diğer yandan taşınmazların şu anki mevcut durumlarını gösteren değişik açılardan çekilmiş panoramik fotoğraflarının da dosya arasına konulması ve hüküm kurulurken göz önünde bulundurulması gerekirken, bu husus da mahkemece göz ardı edilmiştir.

Dairemizce de kabul edilerek devam eden istikrarlı uygulamalara ve bilimsel çevrelerce kabul edilen arazi yetenek sınıflandırmalarına göre 5. sınıf tarım arazisi; “genellikle ürün yetiştirmeye elverişli değildirler. Bu topraklar düz veya düze yakın olup, sık sık taşkın altında olma, ıslaklık veya taşlılık sorunları ağır basar. Bu nedenle, ancak uygun bir amenajman uygulanarak ve çayır, mer'a ve orman olarak kullanılabilir.", 6.sınıf tarım arazisi ise; “ düzeltilemeyecek şiddette dik eğim, şiddetli erozyon, taşlılık, toprak sığlığı, taşkın zararı ve fazla su, düşük su tutma kapasitesi, tuzluluk ve alkalilik, iklim engelleri gibi sınırlayıcı faktörler içerirler. Bu faktörlerin bir veya bir kaçı, kültür bitkisinin yetişmesini engeller. Ancak çayır, mer'a, orman, doğal hayat ve rekreasyon yeri olarak ayrılmaya uygundur. Çayır ve mer'a durumunun geliştirilmesi için, gübreleme, yüzey akış kontrolu ve tohum aşılaması yapılabilir. Bu topraklarda, yoğun bir amenajman ile çay, fındık, badem, zeytin vb. yetiştirilebilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda; ziraatçı bilirkişi Yrd. Doç. Dr. ......ve jeoloji mühendisi ... ... tarafından düzenlenen 22.12.2010 tarihli raporda; dava konusu taşınmazların % 3-4 eğimli, toprak derinliği 30-45 cm, % 10-15 oranında taşlılık, tınlı,killi belirlemesi yapıldıktan sonra, 5.sınıf arazi olduğu açıklanmıştır. Adı geçen bilirkişilerin, yukarıdaki açıklamalar karşısında, saptadığı maddi bulgular ile 5.sınıf olarak tespiti örtüşmemektedir. Yeniden, önceki ziraatçı ve jeolog bilirkişilerin dışında seçilecek iki ziraat mühendisi ve bir jeolog bilirkişilere inceleme yaptırılarak, maddi bulgulara ve bilimsel gerekçelere dayalı olarak dava konusu taşınmazların arazi yetenek sınıflandırmasına göre kaçıncı sınıf arazi olduğu belirlenmelidir.

Öte yandan; zilyedin, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesinde sayılan belgelerden hiç birine dayanmadan, salt zilyetlik yoluyla aynı çalışma alanında kazanacağı miktar kuru arazide 100, sulu arazi de ise 40 dönümü geçemez. Buna göre, tescili istenen taşınmazların kuru-sulu ayırımı önem arz etmektedir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesini değiştiren 5403 sayılı Kanunun 26. maddesine göre, sulu ve kuru toprak ayırımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümleri uyarınca yapılır. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tanımlar başlığını taşıyan 3.maddesinin (j) bendinde, sulu tarım arazisi “Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler” şeklinde tanımlanmıştır. Bir yerin sulu-kuru olma durumu bu tanıma göre belirlenecektir. Zira anılan kanun hükmüne göre taşınmazın sulu arazi olarak tanımlanabilmesi için sulanabilir nitelikte olması yeterli bulunmaktadır. Bu açıklamalara göre, dava konusu taşınmazın sulu-kuru nitelikte olup olmadığının belirlenerek hüküm kurulurken göz önünde bulundurulması gerekirken bu yönde araştırma yapmadan karar verilmiştir. Mahkemece, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda eksiklikler giderildikten sonra oluşacak duruma göre davanın esası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma incelemeye dayanarak karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle, davalı Hazine temsilcisinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı görülen yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK’nun geçici 3.maddesi yollamasıyla uygulanacak olan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 27.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.