Esas No: 2009/249
Karar No: 2010/108
Karar Tarihi: 04.05.2010

**Ceza Genel Kurulu         2009/1-249 E.  ,  2010/108 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :  2007/232184

Yargıtay Dairesi  : 1. Ceza Dairesi

Sanık H A..in, kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 81 ve 29. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, Gebze Ağır Ceza Mahkemesince 31.05.2007 gün ve 310-204 sayı ile;

“Sanık H. A..'in U. M..isimli iş yerinin sahibi olduğu,  maktûl N. Y.. ve yakınlarının at arabası ile hurdacılık yaptıkları, fabrikaların bahçelerine bırakılan hurda tabir edilen demir ve sacları fabrika sahiplerinin ve yetkililerinin izni ve rızası olmadan çalarak sattıkları, mahkememizin bir başka dosyasında da haklarında yağma suçundan kamu davası açıldığı ve kamu davasının devam ettiği, olay günü sabahın erken saatlerinde tanık ve sanık H. A..'in beyanlarına göre dört at arabası ile maktûl N.Y..ve yakınlarının sanığın sahibi olduğu fabrikanın önüne geldikleri, tanık beyanlarına göre 8-10 kişi oldukları, at arabalarını fabrikanın önüne bıraktıkları, fabrikanın bahçesine girerek hurda tabir edilen demir ve sacları at arabalarına yükledikleri, bir başka fabrikada görevli kişinin olayı görerek U.M..'de görevli bekçiye telefonla haber verdiği, bekçinin de arkadaşları ile birlikte dışarıya çıktıkları ve maktûl ve yanındakilerin at arabaları ile birlikte kaçtıkları, fabrika bekçisinin evinde bulunan sanık H. A..'e telefon açarak fabrikada hırsızlık olayı olduğunu haber verdiği, H. A..'in de yanına ruhsatlı tabancasını alarak oğlu O..ile birlikte kendisine ait .... marka araçla fabrikaya doğru gelirken yan yolda at arabalarını gördüğü, bekçinin tarifi üzerine fabrikada hırsızlık yapan at arabalarını durdurmak istediği, eliyle işaret ettiği, at arabalarının üzerindeki kişilerin yola devam ettikleri, durmadıkları, sanığın at arabalarını durdurmak amacı ile 4 el tabancası ile ateş ettiği, sanığın savunmasına göre önce havaya ateş ettiği, at arabalarından birinin lastiğinin patladığı, olay yeri bulgularına göre sanığın tabancasından çıkan mermilerin asfalt zeminde iki yerde çarpma sonucu çukur meydana getirdiği ve at arabalarından en geride olanın üzerinde bulunan maktûl N. Y..'in vücuduna sanığın tabancasından çıkan mermi çekirdeklerinden birinin isabet ederek N. Y..'in Adli Tıp raporunda açıklandığı üzere öldüğü, sanığa atılı bulunan suçun haksız tahrikin etkisi altında bir insanı olası kastla öldürme olduğu ve suçun sübuta erdiği kanaatine varılmıştır.

Sanık ile N. Y.. ve at arabası üzerinde bulunan kişiler arasında önceden öldürmeyi gerektirici bir husumet bulunmamaktadır. Olayın maktûl ve yakınlarının sanığın fabrikasında hırsızlık yapmaları üzerine fabrika bekçisinin sanığa hırsızlık olayını haber vermesi sonucu meydana geldiği açıktır. Sanık savunmasında ve tanık beyanlarına göre, sanık ateş ettiği sırada at arabaları ile kendi aracı arasındaki mesafe 5-6 metre kadardır. Sanık savunmasında at arabalarının üzerindeki kişileri öldürmek amacı ile ve kastı ile ateş etmediğini, onları durdurmak için ateş ettiğini, at arabaları durmayınca lastiklerine ateş ettiğini savunmaktadır. Gerçekten de sanığın tabancasının öldürmeye elverişli olduğu, olay sırasında sanığın 4 el ateş ettiği, olaydan sonra tabancasını güvenlik güçlerine teslim ettiğinde, tabancanın şarjöründe 5 adet daha dolu fişek bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın tabancasından çıkan mermi çekirdeğinin Adli Tıp raporunda açıklandığı üzere, sert bir zemine ya da cisme çarpma sonucu maktûlün vücuduna isabet etmiş olabileceği ya da doğrudan maktûle isabet etmiş olabileceği (mermi çekirdeğindeki deformasyon dikkate alındığında mermi çekirdeğinin kemik, demir, asfalt gibi sert zemine çarpma sonucu oluşabileceği) dikkate alındığında mermi çekirdeğinin doğrudan hedefe ateş edilme sonucu mu maktûlün vücuduna mı isabet ettiği, yoksa sekme sonucu mu maktûlün vücuduna isabet ettiği tam açıklığa kavuşturulamamıştır. Sanığın maktûl ve yanındakileri durdurmak için at arabalarının lastiklerine ateş ettiği kabul edildiği takdirde, hedeften sapan mermi çekirdeklerinin doğrudan at arabalarının üzerindeki hareket halindeki kişilere isabet edebileceğini, bu kişilerin ölebileceğini ya da at arabasına, demirlere, asfalt zemine çarpan mermi çekirdeklerinin sekme sonucu at arabasının üzerindeki kişilere ya da yoldan geçen kişilere isabet edip kişi ya da kişilerin ölebileceğini sanığın öngörmesi gerektiği ve bunu sanığın öngördüğü, buna rağmen at arabalarına doğru 4 el ateş ettiği anlaşıldığından, sanıktaki kastın doğrudan kast olmayıp TCK'nun 21. maddesinde tanımlanan olası kast olduğu ve sanığın maktûl N. Y,,'i olası kast sonucu öldürdüğü kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar sanık müdafileri olayın taksir sonucu meydana geldiğini, sanığın maktûl ya da yakınlarından herhangi birini öldürme kastının bulunmadığını, sanığın neticeyi istemediğini, ancak neticenin taksirle meydana gelmiş olduğunu savunmuş iseler de; bir hırsızlık olayının haber verilmesi üzerine kızgınlıkla ve hiddetle olay yerine giderken hırsızlık yaptığını tahmin ettiği at arabası üzerindeki kişileri durdurmak için at arabalarının lastiklerine tabanca ile ateş ettiğini beyan eden sanığın taksirle hareket ettiğinin söylenemeyeceği, mobil halde bulunan at arabalarına doğru ateş edilmesi durumunda, at arabalarının üzerindeki kişi ya da kişilerin isabet alabileceğini sanığın öngörmesi gerektiği, bu kişi ya da kişilerden birinin ateş etmesi sonucu ölebileceğini sanığın öngörmesi gerektiği ve bunu öngördüğü, buna rağmen sanığın en az 4 el ateş ettiği anlaşıldığından, sanığın suçunu olası kast sonucu işlediği anlaşıldığından, bu yöndeki savunmalara değer verilmemiştir.

Sanığın hırsızlık olayının kendisine haber verilmesi üzerine bu olaya kızdığı ve hırsız ya da hırsızları yakalamak amacı ile evinden çıktığı, fabrikasında hırsızlık yaptığını tahmin ettiği maktûl ve yakınlarını görünce onları durdurmak istediği ancak bu kişilerin sanığın işaretlerine aldırmayarak yola devam ettikleri, maktûlün yanındaki kişilerin hırsızlık suçundan da daha sonra mahkum edildikleri, maktûl N. Y..'in mahkememizde hırsızlık ve gasp suçundan yargılamasının devam ettiği, olay günü sanığın fabrikasının bahçesinde bulunan hurda demirleri çalma olayının sanık üzerinde meydana getirdiği maktûlden kaynaklanan haksız eylem sonucu gelişen hiddet ve kızgınlıkla sanığın suçu işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında haksız tahrikten dolayı cezası TCK'nun 29. maddesine göre indirilmiş, ancak tahrikin ağırlık derecesi, maktûl ve yanındakilerin fabrikanın önündeki hurda tabir edilen sac ve demirleri almış bulunmaları, fabrikanın önüne dört at arabası ile en az 8-10 kişi gelmiş olmaları dikkate alınarak, tahrikin ağırlık derecesi ağır derecede değil orta derecede takdir edildiğinden, sanığın cezası takdiren haksız tahrikten dolayı 1/2 oranında indirilmiştir.

Sanığın ilk kez suç işlemesi, suçtan pişman olduğunu gösterir tutum ve davranışları dikkate alınarak, hakkında takdiri indirim nedeni kabul edildiğinden, cezası TCK'nun 62. maddesi uyarınca indirilmiştir” gerekçesiyle, “sanığın haksız tahrik altında olası kastla öldürme suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 21/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak mahrumiyetine, zoralıma, mahsuba ve yargılama giderine…” karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.11.2009 gün ve 394-6639 sayı ile;

“…Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun takdire ve tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle kısmen kabul kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafilerinin 5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinin uygulanması gerektiğine ve suç vasfının taksirle öldürme olduğuna,  katılanlar vekilinin suç vasfına ve haksız tahrik hükmünün uygulanmasının yersizliğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa, toplanan kanıtlara ve dosya içeriğine göre; olay günü sabahın erken saatlerinde dört ayrı at arabası ile gelerek sanığa ait fabrikanın bahçesinden hurda demir parçalarını alan ve olay yerinden uzaklaşmaya çalışırlarken yolda aracıyla işyerine gelmekte olan sanıkla karşılaşan maktûl ve yanındakileri durdurmak maksadıyla sanığın, havaya, yere ve at arabasının tekerine doğru birden fazla tabancası ile ateş ettiği, yapılan bu atışlarla yerde asfalt zemin üzerinde birbirine 2 metre mesafede iki adet mermi izi oluştuğu, maktûlün üzerinde bulunduğu at arabasının sol ön tekerinin patlamış olduğu, sanığın yaptığı atışlar sonucu at arabasının üzerinde bulunan maktûlün sağ meme 1 cm. medialinden isabet alarak öldüğü,  cesetten deforme 2 x 1,5cm. ebadında şekilsiz levha haline gelmiş kurşun nüve parçası elde edildiği, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 31.05.2006 tarih ve 1537 sayılı raporunda; cesetten çıkartılan kurşunun fiziksel özellikleri, otopside tarif edilen atipik giriş deliği, vücutta oluşturduğu kaburga kırığı ile izlediği yol ve elbiselerdeki delikler birlikte dikkate alındığında, kişinin ölümüne neden olan ateşli silah kurşununda tespit edilen deformasyonun sert bir zemine, asfalt veya demire çarpma sırasında meydana gelebileceğinin belirtildiği olayda;

Sanığın at arabasıyla uzaklaşmaya çalışan maktûl ve yanındakileri durdurmak maksadıyla havaya, asfalt zemine ve at arabasının tekerlerine doğru ateş ederken, seken mermi çekirdeklerinden birinin maktûle isabet ederek onun ölümüne yol açtığı anlaşılmakla; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 87/4. maddesi kapsamında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek olası kastla öldürme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiş,

Yargıtay C.Başsavcılığınca 04.12.2009 gün ve 232184 sayı ile;

“…Aynı eylem yerel mahkemece olası kastla adam öldürmek, Başsavcılığımızca taksirle adam öldürmek, Yargıtay 1. Ceza Dairesince de neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama suçu olarak nitelendirilmiştir. O nedenle önce bu suçlar hakkında özet bilgi vermeye, daha sonra ise somut olaya ilişkin olarak eylemin neden taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğu görüşünde olduğumuzu açıklamaya çalışacağız.

5237 sayılı TCK’nun 21/2 maddesinde olası kast, ‘kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi’ olarak tanımlanmıştır. Buna göre, olası kasttan söz edilebilmesi için, zararlı neticeyi istememelidir. Bununla birlikte zararlı neticenin gerçekleşebileceğini öngörmeli, fakat amacına ulaşmak bu neticenin gerçekleşme ihtimalini umursamadan, arzu etmese dahi gerçekleşme olasılığına katlanarak, göze alarak ya da kabullenerek, asıl ulaşmak istediği neticeye yönelik olan hareketini icra etmelidir. (İçel, Kayıhan/Sokullu-Akıncı, Füsun/ Özgenç, İzzet/Sözüer, Ademi Mahmutoğlu, Fatih S/ Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, s. 235-238; Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, 3.Bası, Ankara 2001, s.154, 164) Fail asıl hedefini gerçekleştirmek için hareketi yapmayı o kadar istemektedir ki, zararlı neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, ‘olursa olsun’ demektedir. Bu nedenle olası kasta; 'olursa olsun kastı' da denilmiştir.(Selçuk, Sami, Kavramlar, Adlandırmalar ve Kararlar, Yargıtay Dergisi, Ekim 1993, S. 4, s. 415)

5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde taksir, ‘dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi’ olarak tanımlanmıştır. Buna göre taksirden söz edilebilmesi için, suçun kanuni tanımında belirtilen neticenin gerçekleşmesinin öngörülememesi lazımdır. Buna ilave olarak bu öngörülememenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktan kaynaklanması lazımdır. Diğer bir ifadeyle gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı kanuni tanımda yer alan neticenin gerçekleşebileceği öngörülebilecekti denilebilen hallerde fiilin taksirle işlendiği kabul edilmelidir. Kuşkusuz ki taksirden söz edilebilmesi için suçun kanuni tarifinde yer alan neticenin gerçekleşebileceğinin öngörülebilir olması lazımdır. (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, s. 250) Kimse tarafından öngörülemeyen bir neticeye yol açacak davranışı gerçekleştiren failin taksirli olduğu söylenemez. Hemen belirtelim ki, bu taksir halini bilinçli taksirden ayırt etmek bakımından bu taksir şekli bilinçsiz taksir olarak da adlandırılmaktadır

‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin gerçekleşmesi halinde bilinçli taksir’in varlığından söz edilir. (TCK’nun 22/3 md) ‘Her iki taksir şekli arasındaki fark ilkinde, yani bilinçsiz taksirde failin suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşebileceğini' öngörememesi, bilinçli taksirde ise öngörmesidir. Yukarıda da belirtildiği üzere neticenin gerçekleşebileceğinin öngörülmesi unsuru olası kastta da mevcuttur. Ancak, olası kastta fail neticeyi arzu etmese dahi gerçekleşebileceğini bilerek ve bu sonuca katlanarak, umursamadan hareket etmekte iken, bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmeyeceği inancı vardır. Olası kastla bilinçli taksiri ayırt etmek bakımından şu formül (frank formülü) ileri sürülmüştür: ‘eğer fail hareketinin tasavvur ettiği neticeyi meydana getirebileceği inancında olsa idi bu hareketi yapmayacaktı’ diyebildiğimiz durumlarda taksir bilinçlidir. Bu ilkeye göre, ‘öyle veya böyle fail her halde hareketi gerçekleştirirdi’ denilebiliyor ise olası kastın varlığı kabul edilmelidir. (Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt. II, İstanbul 1989, s 335; Öztürk, Bahri, Erdem, M.Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet tedbirleri Hukuku, 8. Bası, Ankara 2005, s.181-182; Kaymaz, Seydi, Gökcan, Hasan Tahsin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçlan, Seçkin yayınevi, Ankara 2006, s.80 vd.)

5237 sayılı TCK’nun 23. maddesindeki neticesi sebebiyle ağırlaşan suçta kast ve taksir kombinasyonu sözkonusudur. 5237 sayılı TCK’nun 23. maddesine göre ise; ‘bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir’ 87/4. maddesinde düzenlenen suç bakımından 23. maddeye yapılan yollama nedeniyle, 87/4. maddesinde düzenlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun 23. maddeyle birlikte değerlendirilmesi lazımdır.

- Neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama suçu da, kasten işlenen yaralama sonucu failin meydana gelen ölüm neticesi bakımından taksirinin bulunması koşuluyla cezasının ağırlaştığı suç olarak tanımlanabilir.

-  Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun meydana gelmesi için, kasten bir yaralama suçu işlenmelidir. TCK’nun 23. maddesinde, fiilin ‘kastedilenden’ daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelmesi gerektiği belirtildiğinden taksirle yaralama sonucu bu suçun işlenmesi mümkün değildir.

- Failin kastı yaralamaya yönelik olduğu halde, bu yaralama mağdurun ölümüne sebebiyet vermelidir.

- Failin meydana gelen ölüm neticesi bakımından taksir düzeyinde bir kusuru bulunmalıdır.

- Yaralama ile ölüm neticesi arasında nedensellik bağlantısı bulunmalıdır.

- Yaralama ve ölüm neticesi aynı kişi üzerinde gerçekleşmelidir.

Kişinin iradesinin kapsamında bulunmayan ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için bunun kanunda açıkça düzenlenmesi lazımdır. (Kaymaz, Seydi, Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma (Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu), Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s. 11 vd) Şimdi bu özet açıklamalar ışığında, somut olayımızdaki eylemin olası kastla adam öldürme mi, taksirle adam öldürme mi yoksa neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama suçunu mu oluşturduğunu belirlemeye çalışacağız.

İlk önce eylemin neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama suçunu oluşturup oluşturamayacağını irdelemeye gayret edeceğiz. Yukarıda da belirtildiği üzere neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun meydana gelmesi için, öncelikle bir kasten yaralama suçu işlenmelidir. Failin kastı yaralamaya yönelik olduğu halde, bu yaralama mağdurun ölümüne sebebiyet vermelidir. Olayımızda failin maktûlü yaralama kastıyla hareket ettiğine dair hiçbir somut delil bulunmamaktadır. Esasen böyle bir iddia da mevcut değildir. Kaldı ki, failin hareket halindeki bir at arabasının üstünde bulunan maktûlü hedef alarak ateş ettiği kabul edildiğinde artık yaralamadan değil, adam öldürme kastından söz edilmelidir. Gerçekten, etkili bir mesafeden tabanca ile hareket halindeki bir at arabasının üzerinde bulunan maktûlü hedef alarak ateş eden failin; ben yaralamak maksadıyla maktûlün ayaklarına veya kollarına ateş ettim şeklindeki bir savunmasına itibar edilmesi mümkün değildir. Esasen olayımızda sanığa bu yönde bir suçlamada bulunulmamıştır. Kısaca tekrarlamak gerekirse somut olayımızda sanığın maktûlü yaralama kastıyla ateş etmesi söz konusu olmadığından failin eyleminin neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Dosyadaki bulgulara göre, sanığın, maktûlün ölümüne kayıtsız kaldığına, diğer bir ifadeyle ‘ölürse ölsün’ mantığıyla hareket ettiğine dair bir delil bulunmamaktadır. Tam aksine, sanığın, maktûl ve arkadaşlarını durdurmak maksadıyla at arabasının tekerini hedef alarak ateş ettiği, tekere yönelik yapılan ateş sonucu at arabasının tekerinin isabet alarak patladığı bu arada iki merminin de asfalt zemine isabet ettiği, at arabasının diğer kısımlarına mermi isabet ettiğine dair bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanığın, maktûlün ölümünü de göze alarak ve buna kayıtsız kalarak ateş ettiğine dair her türlü şüpheden uzak ve yeterli delil bulunmadığından sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğunu kabul etmek imkanı bulunmamaktadır.

Sert bir zemine çarpan ateşli silah mermisinin yön değiştirerek hedef alınmayan kişi veya kişilere isabet etmesi, öngörülebilir bir olaydır ve günlük hayatta rastlanabilen bir durumdur. Failin gerekli dikkat ve özeni göstermesi halinde bu zararlı neticenin meydana gelebileceği öngörebilirdi. İşte failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak öngörülebilir olan bu durumu, yani silahla at arabasının tekerine doğru ateş edildiğinde merminin sekerek başkalarına isabet edip yaralanmalarına veya ölmelerine neden olabileceğini öngörmemesi nedeniyle taksiri mevcuttur. Dolayısıyla, fail meydana gelen ölüm neticesinden taksiri nedeniyle sorumlu tutulmalıdır. O nedenle, Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin eylemi neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama olarak nitelendiren 04.11.2009 tarih, 2008/394 E, 2009/6639 K. sayılı bozma kararı isabetli değildir” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık H. A..’in, kendisine ait fabrikanın bahçesinden hurda demir çaldığını öğrendiği N. Y..’i, 04.09.2005 tarihinde tabanca ile vurarak öldürdüğü konusunda bir ihtilaf bulunmayan olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Yerel mahkemece; olayın, “bir kısım insanların at arabalarıyla fabrikasına gelerek hurda demirleri çaldıklarını haber alan sanığın, otomobili ile doğruca olay yerine hareket ettiği, yolda karşılaştığı at arabalarını durdurmak istediği, bu amaçla eliyle işaret ettiği, durmamaları üzerine de tabancasıyla, önce havaya, sonra yere ve arabaların tekerleklerine olmak üzere 4 el ateş ettiği, bu atışlar sırasında yerden seken çekirdeklerden birisi ile en arkadaki at arabasında bulunan N. Y..’in yaralandığı ve akabinde öldüğü” tarzında gerçekleştiği kabul edilmiş, Özel Dairece ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da dosya kapsamına uygun olan bu kabule iştirak edilmiştir.

Bununla birlikte bu eylem, yerel mahkemece “olası kastla öldürme” olarak değerlendirilirken, Özel Dairece “meydana gelen ölüm, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama”, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ise, “taksirle öldürme” olarak nitelen¬dirilmiştir.

Konunun çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle dosya kapsamının özetlenmesi gerekmektedir.

Dosya incelendiğinde;

Jandarma ekiplerince düzenlenen 03.09.2005 tarihli tutanağa göre; sabah saat 07.00 sıralarında ...Köy Karşısı, T... Köyü, ...Yeri Mevkii D-100 Karayolu, Taş Ocakları yan yolu üzerinde meydana gelen silahla adam öldürme olayının bildirildiği,

Yapılan incelemede, ...Metal Limited Şirketi’ne ait işyerine at arabaları ile gelen C. B.., E. Ç.., N.Y..(maktul), S.A.. ve E. Ş..’ün hurda demir çaldıkları, hırsızlık olayında kullanılan at arabalarından bir tanesinin fabrikanın 100 metre ilerisinde sol ön tekeri patlak vaziyette durduğu, at arabası üzerinde fabrikaya ait bir miktar hurda demir parçalarının olduğu, fabrika çıkış kapısının önünde yola saçılmış şekilde hurda demir parçalarının bulunduğu, ayrıca fabrika bahçesinin içerisinde de çok miktarda hurda demir parçasının mevcut olduğu ve hırsızlık olayının sabah saat 06.00-07.00 sıralarında meydana geldiği tespitlerinin yapıldığı,

Öldürme olayının meydana geldiği Taş Ocakları Mevkii’nde 2 adet 9 mm çapında boş kovanın ele geçirildiği,

Olayın ....Metal isimli firmanın sahibi H. A..tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi üzerine, şahsın fabrikasında yakalandığı ve olayı kendisinin yaptığını ikrar ederek, olayda kullandığı taşıma ruhsatlı Vursan Marka 9 mm. tabancayı, şarjörü ve 5 adet dolu fişeği 03.09.2005 tarihinde saat 09.35 te kolluk görevlilerine teslim ettiği,

Öldürme olayının meydana geldiği yerin, hırsızlık yapılan fabrikaya yaklaşık 2 km. mesafede yan yol olduğu, görgü tespit tutanağına ve krokiye göre, İzmit istikametinde yolun sağında bulunan iki boş kovan arasındaki mesafenin 13 metre olarak ölçüldüğü, bunun hemen karşı tarafında, yolun solunda 35 metre fren izinin bulunduğu, fren izinin olduğu bölümde de 1 adet 9 mm. boş kovanın ele geçirildiği, bu kovanla yerdeki mermi izi arasındaki mesafenin 10 metre, bu izle ikinci mermi izi arasındaki mesafenin ise 2 metre olduğunun belirlendiği,

Gebze Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen 03.09.2005 tarihli otopsi tutanağına göre; 1979 doğumlu olan maktûlün sağ meme ucunun 3 cm kadar orta hatta yakın tarafında mermi giriş deliği bulunduğu, mermi çıkış deliğinin yeri ise tespit edilemediğinden, cesetin Adli Tıp Kurumu’na gönderildiği,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince 08.11.2005 tarihinde düzenlenen otopsi raporundan; 1.60 m. boyunda ve 64 kg. ağırlığında olan 1970 doğumlu maktûlün, göğsünün sağında, memenin 1 cm. medialinde 2 cm. çaplı mermi giriş deliği olduğu, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kosta kırığı ile birlikte iç organ delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği, tüm canlılar hareketli hedef oldukları için ateşli silah yaralanmalarında atış yönünün tespitinin tıbben mümkün olmadığı kanaatinin bildirildiği,

Buna göre, mermi çekirdeğinin sağ 4. kostayı parasternal hattan kırarak göğüs boşluğuna girdiği, sağ akciğer orta lobu delerek perikarda geçtiği, sağ atriuma üstten girip 1 cm aşağıdan çıkarak perikard içinde kaldığı,

Adli Tıp Kurumunca yapılan otopsi sırasında ceset üzerinde, 2 x 1,5 cm. boyutlarında 1 adet şekilsiz kurşun nüve parçası elde edildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesi’nin 09.05.2006 gün ve 873 sayılı raporunda; cesete ait giysiler üzerinde ilgili bölgeler kesilmek suretiyle İstanbul Kriminal Polis Laboratuarı tarafından inceleme yapıldığından, tekrar inceleme yapmanın uygun olmayacağı, cesetten çıkartıldığı belirtilen 5.26 gr. ağırlığındaki kurşunun çekilen fotoğrafından da görüldüğü gibi, levha haline gelmiş ve bir yüzünün düzgün, diğer yüzünün ise gayrı düzgün olduğu, her ne kadar deforme ve levha haline gelmiş olmakla beraber 9 mm. çapında parabellum tipi, gömlekli mermi çekirdeklerine ait kurşun nüve olabileceği gibi gömleksiz mermi çekirdeği de olabileceği, …sonuç olarak 1. İhtisas Dairesinden görüş alınmasının uygun olacağı…” tespit ve görüşlerinin bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 31.05.2006 gün ve 1621 sayılı raporunda; otopside elde edilen ateşli silah kurşununun Fizik İhtisas Dairesince yapılan inceleme sonucunda belirlenen fiziksel özellikleri, otopside tarif edilen atipik giriş deliği, vücutta oluşturduğu kaburga kırığı ile izlediği yol ve elbiselerdeki delikler birlikte dikkate alındığında; kişinin ölümüne neden olan ateşli silah kurşununda tespit edilen deformasyonun sert bir zemine, sorulduğu üzere asfalt veya demire çarpma sırasında meydana gelebileceği, otopside kişinin vücudunda bir adet atipik ateşli silah yarası tarif edildiği, elbiselerde sağ kol ve ön yüz sağ üst kısımlarda tarif edilen ateşli silah geçişiyle oluşmuş deliklerin kişiler aktif hareketli olup her an yer ve pozisyon değiştirebilecekleri de dikkate alındığında uygun pozisyonda tek ateşli silah kurşununun geçişiyle de meydana gelebilecekleri, her ne kadar İstanbul Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğü’nün raporunda kişiye ait elbiselerin incelenmesinde atış artıkları saptandığı bildirilmişse de ateşli silah kurşununun vücutta atipik giriş yarası oluşturması ve Fizik İhtisas Dairesi’nin raporunda belirtilen fiziksel özellikleri birlikte dikkate alındığında bu bulgunun yanlış pozitiflik olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı, kanaatine yer verildiği,

Gebze 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2006 gün ve 132-213 sayılı kararı ile, C. B.. ve E. Ç..’in, öldürme olayının gerçekleştiği 03.09.2005 tarihinde H. A.’e ait fabrikadan, maktûlle birlikte hurda demir çalmaya teşebbüs ettiklerinden bahisle, 5237 sayılı TCY’nın 141/1, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 5’er ay hapis cezasına mahkum edildikleri, ancak temyiz aşamasında olan bu hükmün henüz kesinleşmediği,

Olayın; bir tanesi sanığın oğlu, diğer ikisi ise ölenin arkadaşı olmak üzere ilk aşamada belirlenebilen üç görgü tanığının bulunduğu,

Bunlardan, ölenin arkadaşı olan C. B..’ın, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Bugün saat 07.00 sıralarında ben, arkadaşlarım E.Ç.. ve N.Y..ile beraber U. M..’de bulunan demir parçalarını at arabamıza yükledik ve oradan yaklaşık olarak 2-3 km. uzaklaştıktan sonra otobanın kenarında bulunan yan yola çıktık, Gebze istikametine doğru gidiyorduk. (Üç adet at arabası ile) Ben en önde seyir ediyordum. Arkamdan da E.. at arabası ile geliyordu. Onun arkasında da N..kendi at arabası ile seyir ediyordu. Ön tarafımızdan bir şahıs siyah renk markasını tam hatırlamıyorum araçla önümüzü kesti ve tabancasını çıkartarak aracından aşağıya indi. (Aracı bu şahıs kullanıyordu) Bunun üzerine hemen tabancası ile arka arkaya 4 el bize doğru ateş etti. Ben tabancayı görünce hemen at arabasının üzerinde eğildim tabancadan çıkan mermiler bana isabet etmedi. Tabancadan çıkan mermilerden bir tanesi en arka tarafımızda at arabası ile seyir eden N..’e isabet etti. Bu sırada tabanca ile ateş eden şahıs olay yerinden kaçtı. Ben ve arkadaşım E.. hemen N..’i Gebze Devlet Hastanesine at arabasıyla götürdük. Ateş eden şahıs uzun boylu, beyaz saçlı 45-50 yaşlarındaydı. Daha sonra ilçe emniyet müdürlüğüne giderek durumu anlattık” derken, bu olaydan biraz önce gerçekleşen hırsızlık suçunun soruşturulduğu dosyada Cumhuriyet savcısına şüpheli sıfatıyla yaptığı 04.09.2005 tarihli savunmada, kollukta verdiği ifadeyi tekrar ederek, “Olay günü sabah erken saatlerde hurda toplamak için evden toplam üç at arabası ile birlikte yola çıktıklarını, kendisine ait olan dışındaki diğer iki arabadan birisini E..'in, diğerini ise Nurettin'in kullandığını, ... Köyü Mevkiinde dolaşırken fabrika önünde çöple karışık dökülmüş hurda demir malzemesi gördüklerini, malzemeyi sahipsiz ve terk edilmiş sandıklarını, araçlarından inerek bir kısmını at arabalarının arka tarafına yüklediklerini, içeriden bir işçinin kendilerini görerek ‘çöpleri niye topluyorsunuz’ diye söylediğini, kendilerinin korkarak kaçtıklarını, fabrikadan 3 km. kadar uzaklaşıp kaçtıklarında, bir şahsın önlerini keserek kendilerine ateş etmeye başladığını, N..'in at arabasının lastiklerini vurduğunu, akabinde N..'i yakaladığını, şahsın ateş ettiği an en önde kendisinin olduğunu, kendisinin arkasında E..'in, en arkadan ise N.. Y..'in gelmekte olduğunu, N.. yaralanınca hemen hastaneye götürdüklerini, N..'in hastanede vefat ettiğini, şahsın kendilerine 4 el ateş ettiğini, kendilerinin hırsızlık kastı ile hareket etmediklerini, adı geçen S. A..ve E. Ş..'ün olay sırasında yanlarında olmadığını, onlara dönüş sırasında yolda denk geldiklerini, aldıkları malı tamamen teslim ettiklerini atılı suçlamayı kabul etmediğini” beyan ettiği, mahkemedeki ifadesinde ise, aynı şeyleri tekrar ettikten sonra, biz üç araba idik, her birimizin arabasında eşi de vardı, yani toplam altı kişi idik, olaydan sonra da hurdacıya gitmedik, doğrudan hastaneye gittik, şeklinde ilavede bulunduğu,

Ölenin bir diğer arkadaşı E.Ç..’in, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Bugün saat 07.00 sıralarında ben, arkadaşlarım C. B.. ve N. Y..ile beraber ....Metal’de bulunan demir parçalarını at arabamıza yükledik ve oradan yaklaşık olarak 2-3 km. uzaklaştıktan sonra otobanın kenarında bulunan yan yola çıktık ve Gebze istikametine doğru geliyorduk. (Üç adet at arabası ile) Ben at arabamla ortada seyrediyordum. Arkamdan da N.. at arabası ile geliyordu. Ön tarafımızdan bir şahıs siyah renk markasını tam hatırlamıyorum araçla önümüzü kesti ve tabancasını çıkartarak aracından aşağıya indi. (Aracı bu şahıs kullanıyordu) Bunun üzerine hemen tabancası ile arka arkaya 4 el bize doğru ateş etti. Ben tabancayı görünce hemen at arabasının üzerinde eğildim, tabancadan çıkan mermiler bana isabet etmedi. Tabancadan çıkan mermilerden bir tanesi en arkada at arabası ile seyreden N..’e isabet etti. Bu sırada tabanca ile ateş eden şahıs olay yerinden kaçtı. Ben ve arkadaşım E.. hemen N..’i Gebze Devlet Hastanesine at arabasıyla götürdük. Ateş eden şahıs uzun boylu, beyaz saçlı 45-50 yaşlarındaydı. Daha sonra ilçe emniyet müdürlüğüne giderek durumu anlattık” derken, mahkemedeki ifadesinde, önceden söylediklerini tekrar ettikten sonra, biz üç araba idik, eşlerimizle birlikte her arabada iki kişi idik, biz hurdaları fabrikanın dışından aldık, dediği,

Sanığın oğlu olan O. A..’in ise, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Ben sabah 06.40 sıralarında çalan telefonun sesine uyandım. Telefona babam H. A.. çıktı. Telefonu kapattıktan sonra babam işyerimize hırsızların geldiğini bildirdiklerini ve iş yerine gideceğini söyledi. Ben de beraber gitmek istediğimi söyledim ve işyerimize doğru kendi aracımız ile yola çıktık. Muallim Köy karşısı D-100 Karayolu Taş Ocakları Mevkii yan yol üzerinde işyerimizden hırsızlık yapan ve bize telefonla tarif edilen çingene tipli dört at arabalı kadın- erkek karışık yaklaşık 8-10 kişi ile karşılaştık. Ve onları at arabalarındaki malzemelerin bizim olup olmadığını kontrol etmek için durdurmaya çalıştık. Fakat şahıslar durmayıp kaçmaya devam ettiler. Çalınan malzemelerin bizim olduğunu anlayınca kaçmalarını engellemek için babam at arabasının lastiğine ateş etti ve lastiği patlattı. Lastiği patlayan at arabası olay yerinde kaldı. At arabasından inerek kaçan şahıslar ellerine demir parçaları alınca babam ve ben korkup kendimizi korumak maksadı ile babam yere doğru iki el ateş edince koşarak olay yerinden kaçtılar. Ben babam ile birlikte olay sonrası işyerimize gittik ve çalışmaya başladık. Olay esnasında vurulan şahıs olup olmadığını görmedim. Daha sonra polisler işyerimize gelerek olayı anlattılar ve olayı polislerden öğrendim” derken, mahkemedeki ifadesinde, önceki beyanlarını da tekrar ederek, “dört at arabası ile yolda karşılaştık, at arabaları fabrikanın bulunduğu yönden Gebze’ye doğru geliyorlardı. Üzerlerinde demirler vardı. Fabrikadan arayanların tarif ettiği kişilerin bunlar olduğunu anlayınca, bunları durdurmaya çalıştık. Durmadılar. Yola devam ettiler. Bizim otomobili babam kullanıyordu. Babam bunun üzerine arabayı yavaşlattı. Otomobilden inmeden arabaların lastiklerine doğru ateş etti. Ben kimsenin yaralandığını görmedim. Kaç el ateş ettiğini saymadım. Babam durup dururken ateş etmedi. Bize doğru gelirlerken arabaların lastiklerine doğru ateş etti. Ateş ettiği sırada at arabaları ile bizim aramızda 5-6 metre mesafe vardı. Lastiklerine ateş edilmesine rağmen durmayarak gittiler, lastiği patlayan arabayı orada bıraktılar, at arabalarında 8-10 kişi vardı, lastiği patlayan arabanın sürücü ne oldu bilmiyorum, ilk olarak babam at arabalarındaki kişilere eli ile işaret yaparak durmalarını istemişti, ben bir kişinin vurulduğunu polisten öğrendim” şeklinde beyanda bulunduğu,

Mahkeme aşamasında ifade veren ve olayın görgü tanığı olduğu anlaşılan, ölenin nikahsız olarak birlikte yaşadığı T.B..ifadesinde; “Olay günü işe çıkmıştık, üç araba kaynak çubuklarını toplamaya çıktık. Kaynak çubuklarını fabrikaların oralardan topladık. Yola çıktık. Karşımıza bir taksi geldi. Hiçbir şey demeden, taksiden tabancayı çıkardı ve iki arabaya ateş etti. Herhalde iki kere ateş etti. Ben N..ile beraber en arkadaki arabada idim. Sağ tarafından vuruldu. Bana ‘ben vuruldum’ dedi. Şaşırdım. Sanık ateş ettikten sonra geri döndü. İki kere de bana ateş etti, vurmaya çalıştı. Sonra N..’i hastaneye götürdü, arabalardan hiçbirinin tekerine kurşun gelmedi” dediği,

Bunların dışındaki tanıkların ise, öldürme olayının değil, bu olaydan biraz önce gerçekleşen ve bir anlamda bu olayın başlangıç kısmını oluşturan hırsızlık olayının tanıkları oldukları,

Bu tanıklardan, sanığa ait işyerinde çalışan Y.D..’ün, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Ben Gebze İlçesi Tavşanlı Köyü Kadıyeri Mevkiinde faaliyet gösteren ... Metal Ltd. Şti’nde yaklaşık on yıldır işçi olarak çalışmaktayım. Bu sabah saat 06.30 sıralarında, bitişiğimizdeki adı Yebsan olan fabrikanın bekçisi telefonla arayarak bana ‘sizin işyerine çingeneler doldu bak’ diyerek beni uyardı ve telefonu kapattı. Ben iş arkadaşım İ. V.. ile birlikte fabrikanın dış kapısına koştum. Gördüğümüz manzara akşamdan benim kapattığım dış kapının açılıp içeriye girilmiş olduğu ve bizim farikaya ait demir malzemelerin at arabalarına hızla taşındığıydı. Toplam dört adet at arabası ve bu arabaların yanında bayan-erkek karışık yaklaşık 8-10 kişi vardı. Bizim koştuğumuzu fark ettiklerinde acele ile at arabalarına binip hızla kaçmaya başladılar. Bu arada yanımda bulunan arkadaşım İ. kendisine ait cep telefonu ile işyeri sahibi H. A..e olayı bildirdi. Kaçarken yüklemiş oldukları demir malzemeler at arabalarından yollara saçılıyordu. At arabaları ile kaçan şahısları yaklaşık 150-200 metre kadar arkalarından koşarak takip ettik. Yetişemeyeceğimizi anlayınca ben ve arkadaşım geri işyerimize döndük. Ve fabrika girişi sağ tarafında bulunan büro tabir edilen odada yaptığımız incelemede içeride bulunan masanın çekmece gözünün bir tanesinin açık olduğunu, fabrikaya ait projelerin bir bölümünün yere düştüğünü ve dolap kapağının birinin açık olduğunu gördük. Beklemeye başladık. Saat 06:55 sıralarında H. A.. işyerine gelerek hırsızlara yolda rastladığını bize anlattı. Bu olayla ilgili başka herhangi bilgim yoktur” dediği, mahkemede de aynı doğrultuda beyanda bulunduğu,

Sanığa ait fabrikada çalışan İ. V..’nun, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Ben 03.09.2005 günü Tavşanlı Köyü’nde bulunan ... Metal Fabrikasında çalışıyorum, o gün de bugün de gece vardiyasında çalışıyorum. Fabrikada bulunan köpek saat: 06:30 sıralarında hav1amaya başladı. Ben de dışarı çıktım. Kimseyi göremedim tekrar içeri makinenin başına gittim. Daha sonra aradan tahminen 5 dakika gibi kısa bir süre sonra fabrikanın telefonu çaldı. Telefonu yanımda çalışan Y. D.. isimli arkadaş açtı. Fabrikanın içinde hırsızlar olduğunu söylemişler biz de çalışmakta olan ben, Y.Di..ve H..ile birlikte hemen makineleri bırakarak hırsızların bulunduğu yere doğru koşmaya başladık. Dört tane at arabasının bulunduğunu ve çok kalabalık bir grubun olduğunu gördüm. At arabasının üstünde bizim fabrikaya ait demir parçaları vardı, bizi görünce kaçmaya başladılar. Kaçarken at arabasının üstündeki demir parçaları da dökülmeye başladı. Yol ayrımına kadar bunları kovaladık. Yol ayrımında fabrikamızı soyan hırsızların ayrıldığını görünce Yaşar bana burada bekle, hemen Jandarmayı ara dedi. Y..daha sonra onları takip etmeye başladı. Ben Jandarmayı aramayarak hemen ilk başta patronun haberi olsun diye fabrika sahibimiz olan H. A..’i aradım. Hırsızlık olayı var hemen fabrikaya gel dedim. Daha sonra ben orada bek1emeye başladım. Yavaş yavaş Y..'ın yanına doğru gitmeye başladım. Sonra patron H.. geldi. Patron bana hırsızları kovaladım ama bir şey yapamadım kaçıp gittiler dedi. Daha sonra fabrikaya geldik. Patron da oğlu ile birlikte tekrar giderek hırsızların bırakarak kaçıp gittikleri at arabasının üzerinde bizim fabrikaya ait malzemelerle birlikte ve lastiği patlak olarak fabrikaya getirdi. Patron bize, kaçarken arabanın 1astiğinden vurdum o yüzden bunu bırakıp kaçıp gitmişler dedi. Üstümüzü giydik, evimize gittik. Ben olayı sadece bu şekilde biliyorum. Hırsızlardan birinin öldüğünü sonradan öğrendim” dediği, mahkemede de aynı şeyleri söylediği,

H. C..’un, kolluktaki 03.09.2005 tarihli ifadesinde; “Ben Gebze İlçesi Tavşanlı Köyü Kadıyeri Mevkiinde faaliyet gösteren ...A.Ş’de yaklaşık bir yıldır işçi olarak çalışmaktayım. Bu sabah saat 06.30 sıralarında bitişiğimizde faaliyet gösteren .. Metal adındaki fabrikaya dört at arabası ve üzerinde bayan- erkek karışık yaklaşık 8-10 kişi gittiklerini gördüm. Hemen ....Metal adındaki işyerini 02627248515 numaralı telefonla arayarak fabrikalarına çingene tipli 8-10 kişinin girdiklerini ve demir hurda hırsızlığı yaptıklarını bildirdim. Daha sonra ismini bilmediğim .. Metal’de çalışan işçileri gören şahıslar acele ile at arabalarına binip hızla kaçmaya başladılar. Ve diğer işyerindeki işçiler çingene tipli şahısların peşinden koşmaya başladılar. Şahıslar kaçarken benim çalıştığım fabrikanın önüne çaldıkları demir parçalarını düşürdüklerini gördüm. Bu olayla ilgili başka herhangi bilgim yoktur” diyerek, mahkemede de bu ifadesini tekrar ettiği,

Mahkeme aşamasında ifadesine başvurulan savunma tanığı hurdacı Y.E..’ın, bu ifadesinde; “N.Y..ten daha önce topladığı hurdaları satın aldığım olmuştur. Olay günü ben dükkanda yokken, N. Y.. yaralı vaziyette dükkanıma gelmiş, niçin geldiğini bilmiyorum, yanımda çalışan M. A.. onu dükkana koymamış” dediği,

Sanık H. A..’in ise, kollukta müdafii huzurunda verdiği 03.09.2005 tarihli savunmasında; “Ben Tavşanlı Köyü Kadıyeri Mevkiinde bulunan ... Metal Limited Şirketinin sahibiyim. Bu şirketi yaklaşık olarak 5 yıldır işletmekteyim. Bugün saat: 06:45 sıralarında evimde kahvaltı yapmakta iken fabrikamın çalışanlarından İ.Va.. ev telefonumdan beni aradı. Telefonda bana H.. Bey çabuk fabrikaya gel, fabrikayı çingeneler bastı, bunlar dört at arabalı ve kalabalık bir grup dedi. Fabrikanın malzemelerini aldılar ve kaçıyorlar diyerek hemen telefonu kapattı. Ben de fabrikayı bastılar deyince üzerimi dahi değiştirmeden pijamalarım ile birlikte oğlum olan O. A..’i de yanıma alarak çıktım. Telefondaki İ.V.. telaşlı bir şekilde konuştuğundan acaba ne oldu diyerek kendi üzerime kayıtlı olan ve taşıma ruhsatlı  tabancamı da her ihtimale karşı yanıma aldım. Daha sonra üzerimde pijamalarım ve oğlum olduğu halde kendime ait olan ... plakalı ....marka kapalı kamyonetimle fabrikaya doğru yola çıktım. Ben olayın olduğu yere geldiğim esnada karşımdan gelen dört at arabasını fark ettim. Bunları aracımla selektör yaparak durdurmak istedim ancak bunlar durmadı ve hızlıca yanımdan geçip kaçmaya başladılar. Ben at arabalarının üzerindeki malzemeleri gördüm, benim fabrikamın malzemeleri idi. Daha sonra bu at arabaları durmayınca en sondaki arabayı durdurmak için üzerimde bulunan ruhsatlı tabancam ile havaya ateş ettim. O esnada fabrika çalışanlarımdan olan Y.D..de koşarak fabrika tarafından bize doğru geliyordu. Anladım ki hırsızları koşarak takip ediyordu. Ben havaya ateş ettiğim halde at arabası durmadı bende kaçmalarını engellemek için at arabasının lastiğine de ateş ettim ve patlattım. Lastiği patlatınca at arabası olay yerinde kaldı. Üzerinde bulunan ve tanımadığım 1 kadın 3 kişi vardı. Bunlar lastik patlayınca ellerine demir alarak kaçmaya başladılar. Ellerine demir alınca ben de yere doğru ateş ettim. Aramızdaki mesafe yaklaşık olarak 4-5 m. kadardı. Daha sonra bunlar ben yere doğru iki el ateş edince kaçtılar ve olay yerinden uzaklaştılar. Ben daha sonra bunlar gidince fabrikaya geri döndüm. Zarar ziyan ve çalınan malzemeler nelerdir diye baktım. Olay yerinde ateş ettiğimde bu şahıslardan vurulan olduğunu dahi görmedim. Dana sonra ben evime dönmek için yola çıktım, olay mahallinden benim fabrikam yaklaşık olarak 1-2 km. mesafededir. Ben eve geri dönerken lastiği patlayan ve üzerinde benim fabrikamın demirleri ile mallarım olan at arabasını fabrikanın önüne getirdim. Getirmemdeki sebep de, at arabası sahibi gelir de at arabasını alır, ben de onları yakalattırırım diyedir. Daha sonra ben evime gittim üzerimi değiştirdim. Aynı gün saat: 08:00 sıralarında tekrar fabrikaya döndüm ve çalışmaya başladım. Daha sonra polisler geldi. Bana emniyete kadar gideceğiz dediler. Ben de ne oldu diye sordum. Bir silahla yaralama olayı var dediler. Ben de sabahki olaydan bahsettim. Şahsın yaralanarak hastanede olduğunu polislerden öğrendim. Olayda kullandığım tabancayı polislere gösterdim. Onlar da beni ilçe emniyetine götürdüler dedi. Ben bu olayda yaralanan ve hastanede ölen şahsı emniyette öğrendim. Olay anında ateş etmemle vurulduğunu dahi görmedim. Ben bu olayda silahı sadece şahısları korkutmak ve durdurmak için kulandım. Şahsın vurulduğunu öğrenince çok üzüntü duydum hiç böyle bir şeyi olmasını istemezdim. Zaten böyle bir niyette insan değilim. Şayet kötü bir insan olsam bu şahıslara direk ateş ederdim” derken, Cumhuriyet savcısı önündeki, 04.09.2005 tarihli savunmasında; kolluktaki savunmasına aynen tekrar ettiğini söyledikten sonra, “ben kesinlikle maktüle öldürmek kastıyla ateş etmedim. Belirttiğim üzere öncelikle 9 mm. çapında taşıma ruhsatlı tabancamla uyarı ateşinde bulundum. Durmamaları üzerine at arabasının tekerleğine hedef gözetip ateş ettim. Lastiğin patlaması üzerine lastiğin patladığı at arabasındaki şahıslar yaya olarak ellerine demir çubuklar alarak kaçtılar. Diğer at arabaları dört nala yoluna devam etti. Daha sonra diğer at arabalarının da lastiğini patlatmak amacıyla tekrar lastiklere yani yere doğru bir atış daha yaptım” dediği, sulh ceza mahkemesindeki aynı tarihli savunmasında da bu savunmasını tekrar ederek, “Fabrikaya 2-2,5 km. kaldığı sırada karşıdan dört at arabasının geldiğini, üzerinde fabrikaya ait malzemelerin bulunduğunu fark edip durdum, arabamla önlerine doğru geçerek durmaları için selektör yaptım, ancak araçların ikisi bir yanımdan, ikisi de diğer yanımdan geçip gittiler, arabaların hızlandığını, durma¬yacaklarını fark edince ben önce bir el havaya ateş ettim arabalar tam yanımdan geçerken de önce sol tarafımdan geçen at arabalarının lastiklerine iki el, ardından da sağ tarafımdan geçen sonuncu at arabasının lastiğine bir el ateşe ettim, ilk ateş ettiğim arabanın lastiği patladı ancak hemen duramadı, 300-600 metre kadar gitti sonra durdu üzerinde biri kadın üç kişi ellerine demir alarak kaçmaya başladılar, ben de fabrikaya doğru gittim, çalışanlara herhangi bir zarar ziyan olup olmadığını sordum…ben olay esnasında herhangi birisinin yaralandığını, vurulduğunu anlamadım, görmedim, toplam 4 el ateş ettim. İlkinde durmaları için havaya, ikinci ve üçüncü eli sol yanımdan geçen araçları durdurmak için lastiklerine, dördüncü eli de sağ yanımdan geçen arabanın lastiğine yine durdurmak amacıyla sıkmıştım, ölen şahsın nasıl vurulduğunu anlamadım, olaydan dolayı üzgünüm” şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemedeki savunmasında ise, önceki savunmalarını tekrar ederek, elemanlarımın söylediğine göre yaklaşık 1 ton hurda demiri almışlar, bunun bugünkü değeri 700 lira, hurda olarak değeri ise 300 lira civarındadır, orada duvar vardı, korkuluklu idi, kişiler ana kapıyı açarak girmişler şeklinde ilave yaptıktan sonra, 25.04.2006 tarihli duruşmada, “ben ekspertiz raporundaki yakın atış durumunu kabul etmiyorum, askerliğimi vurucu timde yaptım, nereye, ne şekilde ateş edeceğimi bilirim. Ben tamamen malımı çalıp giden kişileri durdurmak için önce havaya, sonra at arabasının lastiklerine hedef alarak ateş ettim, kişileri kesinlikle hedef almadım” dediği,

Anlaşılmaktadır.

Delillerin değerlendirilmesine gelince;

Somut olayda; kendisine ait hurdaların çalındığını öğrenen sanık, bunları kurtarma çabasıyla, hurdaları çalmış olan maktûl ve arkadaşlarını bulmuş, bulduktan sonra da durdurmak istemiştir. Bu sırada, ilk olarak durmaları için işaret etmiş, kaçmakta ısrar etmeleri üzerine de önce havaya, sonra da yere ve at arabalarının lastik tekerleklerine doğru tabancasıyla ateş etmiştir. Burada, sanığın doğrudan, yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği, Özel Dairece ve yerel mahkemece olduğu gibi, Genel Kurulca da kabul edilmektedir.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir. Ancak, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında ise, bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”.

Olası kast ise, 21. maddenin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde yer almıştır.

Yasanın 23/1. maddesinde de; “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” biçiminde, neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama suçuna yer verilmiştir.

Bu bağlamda; 765 sayılı TCY’nın 452/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan “kastı aşan adam öldürme” suçu ile 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesinde yer verilen “meydana gelen ölüm neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu” arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Kişi bu neticenin meydana gelmesinden taksirle de sorumlu tutulamıyorsa, sadece nedensellik bağının bulunmuş olması, o kişiyi neticeden sorumlu tutmamız için yeterli olmayacaktır.

5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan kast-taksir kombinasyonunun, özel hükümler arasında işlerlik kazandığı maddelerin başında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu düzenleyen 87. madde gelmektedir. 86. maddenin 1. veya 3. fıkrasına uyan bir eylemi kasten işleyen fail, bu fiilinin neticesi olarak ölümün meydana geldiği hallerde, 87. maddenin 4. fıkrası uyarınca sorumlu tutulacaktır.

Öte yandan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve olağan gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kendisine ait işyerinde bulunan hurda demirlerin çalınmasından duyduğu infialle, maktûl ve arkadaşlarının bulunduğu yere gelerek, at arabalarıyla kaçmakta olan maktûl ve arkadaşlarını korkutarak durdurmak gayesiyle önce havaya, sonra sürekli aynı istikamette olmak üzere at arabalarının tekerleklerine ve yere doğru birden çok kez ateş ettiği sırada, asfalttan seken kurşunlardan birisinin isabet etmesi sonucu maktûlün ölümüne neden olan sanığın eyleminin; kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarını oluşturacağı söylenemese de, gerçekleştirilen eylemin yaralamayla sonuçlanabileceğinin öngörülmüş, buna karşılık “ölüm” neticesinin öngörülememiş olması karşısında,  Ceza Genel Kurulunun 22.12.1986/364-613, 05.10.1987/229-440, 22.03.2005/219-35 ve 20.04.2004/47-101 gün ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 452/1. maddesinde yer alan “kastın aşılması suretiyle adam öldürme” suçunun, 5237 sayılı TCY’ndaki karşılığını oluşturan ve bu Yasanın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu oluşturduğunun ve bu nedenle Özel Daire bozma kararının isabetli olduğunun kabulü gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine ve dosyanın, yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan; beş Genel Kurul Üyesi; sanığın eyleminin, “taksirle öldürme suçunu”,

Beş Genel Kurul Üyesi ise, “olası kastla öldürme suçunu” oluşturduğu görüşüyle, itirazın kabulü ve itirazın değişik gerekçe ile kabulü yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ      :

Açıklanan nedenlerle ;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, Gebze Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 tarihli birinci müzakerede ve 27.04.2010 tarihli ikinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 04.05.2010 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.