Esas No: 2014/17492
Karar No: 2015/30646
Karar Tarihi: 02.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/17492 E.  ,  2015/30646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 25. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/03/2014

NUMARASI : 2013/259-2014/42

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde mal kabul görevlisi olarak 22/03/2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 31/10/2011 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, ücretinin net 910,00 TL olduğunu, işten haksız çıkarıldığını, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 22/03/2005 tarihinde değil 14/10/2005 tarihinde işe başladığını, ücretinin net 910,00 TL değil brüt 838,11 TL olduğunu, davacının iş akdinin 9-10-11 ve 12/10/2011 tarihlerindeki mazeretli devamsızlıktan değil sonrasındaki 13-14-15.10.2011 tarihlerindeki mazeretsiz devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğini, davacının 20/10/2011 tarihindeki ihtarname öncesinde de sonrasında da işe gelmediğini, fazla çalışma yapıldığında bunun bordrolarda gösterildiğini, dini bayramların ilk 2 günü izin kullanılıp çalışılan günlerin ücretlerinin bordroya yansıtıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş akdinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş akdinin haksız sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı devamsızlık nedenine dayalı haklı fesih savunmasında bulunmuştur.

Davacı tanıkları davacının evlilik işlemleri için işyerinden 3 gün izin istediğini, patronun izin vermediğini ve davacının devamsızlık gerekçe gösterilerek işten çıkarıldığını bildirmişler, davalı tanığı ise devamsızlık olgusunu doğrulamıştır.

Mahkemece, işverenin davacının devamsızlık ettiğine dair savunmada bulunduğu, ancak bu konuda devamsızlık tutanaklarının bulunmadığı, işverenin davacıya izin verdiği, işyerini değiştirmeye kalktığı, iş şartlarında değişikliğe gittiği gözönüne alındığında, kıdemli bir işçinin kendiliğinden işi terketmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği gerekçesiyle, davacının kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının 09-10-11 ve 12/10/2011 tarihlerini kapsayan yıllık izin sonrası işyerine gelmemesi üzerine mazeretinin belgelendirilmesini davacıdan istediği, bunun üzerine davacının mazeretini telefonla bildirdiğini ancak işyerinin değiştirildiğinin kendisine bildirildiğini, bunu kabul etmediğini ve tazminatlarının ödenmesini istediğine ilişkin ihtarname gönderdiği anlaşılmaktadır. Davalı ise davacının çektiği bu ihtarnameden sonra iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini savunmaktadır. Her ne kadar mahkemece devamsızlık tutanakları bulunmadığı gerekçesine dayanılsa da davacının 09-10-11 ve 12/10/2011 tarihlerini kapsayan yıllık izin sonrası bir daha işyerine gelmediği sabittir. Ancak davacı ihtarnamesinde yerinin değiştirilmek istenildiğini belirtmiş olup, davalı işveren davacının bu ihtarından önce fesih hakkını kullanmamıştır. İşyeri değişikliği iş şartlarında esaslı değişiklik teşkil eder. Yer değişikliği konusu tanıklarca da doğrulanmakla, davacı, ihtarnamesinde bu değişikliği kabul etmeyerek tazminatlarının ödenmesini istediğine göre 4857 sayılı Yasanın 24/2-f maddesine gereğince iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda ise davacı kıdem tazminatına hak kazansada ihbar tazminatı hakkı doğmaz. İhbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya kapsamından fazla çalışma süresinin davacı tanık beyanlarına itibarla haftada 16 saat üzerinden belirlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı tanıkları işyeri çalışanı olmakla birlikte çalışma süreleri itibariyle 04/11/2008 - 06/08/2010 arası çalışma düzenini bilebilecek durumda değillerdir. Davalı tanığı davacının 6 gün 08.30 - 17.30 arasında çalıştığını beyan etmiş olup, 1 saatlik ara dinlenmesi süresinin tenzili ile davacının haftada 48 saat çalıştığı ve 3 saat fazla çalıştığı anlaşıldığından anılan tarih aralığı yönünden fazla çalışma isteminin haftalık 3 saat üzerinden hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 02/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.