Esas No: 2015/704
Karar No: 2017/64
Karar Tarihi: 14.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/704 E.  ,  2017/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 16.06.2011

Sayısı : 351-280

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ...'ın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 87/4-2. cümle, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Eyüp (Kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2007 gün ve 49-50 sayılı hükmün, sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.09.2010 gün ve 3871-5939 sayı ile;

"...II.1- Sanık ... yönünden,

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde 'kastı aşan öldürme' suçunun niteliği tayin, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafi ile müdahil vekilinin bir sebebe dayanmayan sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Dosya kapsamına göre, sanık ...’ın kız arkadaşıyla birlikte gezerken kendilerini rahatsız eden grubu bulmak amacıyla yanına arkadaşları sanık ..., maktul ... ve tanık ....’ı da alarak mağdurlar ..., ..., ... ve ...’ın bulunduğu parka geldikleri, mağdurların sanık ...’ı taciz eden kişiler olduklarını düşünen ....’ın mağdurların yanına yaklaşıp döner bıçağını çekerek kavgayı başlattığı, geceleyin meydana gelen kavga sırasında ....’ın da bıçağını çekerek karanlık ortamda karşı gruptan sandığı arkadaşı ...’ı, batında göbeğin 10 cm altında ve 1,5 cm sağ yandan bir kez, mağdur ...’i de doğrudan hayati önemi olan göğüs bölgesinden iki kez bıçakladığı, sanıklar ...., ....’ın acilen hastaneye götürdükleri ...’ın karaciğer yaralanmasına bağlı iç kanama sonucu hayatını kaybettiği, Aytekin’in ise göğüs içi kanama sonucu hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, kaçması nedeniyle sanığın eylemini tamamlayamadığı olayda,

a) 'Öldürme' suçuyla ilgili olarak,

Maktulden sanığa yönelen haksız bir söz ya da davranış bulunmadığı halde, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

...

c) 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanık hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın 53/3 fıkrası uyarınca şartla tahliye tarihine kadar geçerli olduğunun düşünülmemesi,..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin 16.06.2011 gün ve 351-280 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.06.2012 gün, 3020-5436 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre, sanığın maktule karşı fiilinin 'kasten öldürme' olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamenin sanığın fiilinin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu olarak nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin bozma öneren düşüncesi benimsenmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.06.2015 gün ve 166244 sayı ile;

"...Sanığın, maktul ...'a yönelik eyleminin kasten öldürme suçu olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak sanık ...'ın yanında bulunan kız arkadaşına laf atan kişilerle gece vakti kavga halinde iken bu kişilerden biri zannederek arkadaşı olan ...'ı şahısta hata sonucu bıçakla yaralayıp öldürme eylemi nedeniyle hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının mahkemece tartışmasız bırakılması sebebiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken söz konusu yerel mahkeme hükmü Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 03.06.2012 gün ve 3020-5436 sayılı kararıyla onanmıştır.

....

İtiraz Nedenleri: Sanık ... ve sözlüsü .... ile müştekiler birbirlerini tanımamaktadırlar. Sanık, tanık ve müşteki anlatımlarından, sanık ... ile sözlüsü ....'ın ... Parkı yakınında araç içinde sohbet ederken etrafta bulunan ve alkol aldığı anlaşılan müştekilerin bakışları ve hareketleri ile sanık ve sözlüsünü rahatsız ettikleri, bunun üzerine sanığın parktan ayrılıp arkadaşı olan maktul ... ile sanık ...'a bazı kişilerin kendisini ve sözlüsünü rahatsız ettiklerini aktardığı, birlikte parka giderek adı geçenlerle kavga etmeyi kararlaştırdıkları ve bu amaçla parka gittikleri anlaşılmaktadır. Sanıklar .... ve .... ile maktul ...'ın, parkta karşılaştıkları ve sanık ... ile sözlüsünü rahatsız ettiklerini düşündükleri müştekiler ile tartışıp kavgaya tutuştukları, sanık ...'ın geceleyin karanlık ortamda karşı taraftan olduğunu zannettiği ...'a bıçakla vurarak maktulün karaciğer yaralanması sonucu ölümüne neden olduğu anlaşılmaktadır. Esasen yerel mahkeme de oluşu bu şekilde kabul etmiştir. Müştekilerle daha önceden tanışmayan ve aralarında bir husumet bulunmayan sanığın, müştekilerin bakış ve hareketleriyle araç içinde bulunan sanık ve sözlüsünü rahatsız etmeleri sebebiyle, ölüm veya yaralama ile neticelenen olay meydana geldiğinden, müştekilerin rahatsızlık verici hareketlerinin sanık bakımından haksız tahrik ettiği hususunda kuşku yoktur.

5237 sayılı TCK'nun 30/3. maddesinde, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen bir kişi bu hatasından yararlanır' denilmektedir. Buna göre, geceleyin kavga ortamında, sanık ...'ın, aslında kendi safında yer alan maktul ...'ı kendisini rahatsız eden karşı gruptan zannetmesi ve bu konuda hataya düşmesinin kaçınılmaz olup olmadığı ve bu suretle hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma yerinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekirken, (Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2014, s.346) bu yönde herhangi biri araştırma ve değerlendirmede bulunulmadan, maktulden kaynaklanan haksız bir hareketin bulunmadığı gerekçesiyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması usul ve yasaya aykırıdır.

....

TCK'nun 30/3. maddesi hükümleri ışığında, şahısta hata suretiyle maktul ...'ı öldüren sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma yerinin bulunup bulunmadığının tartışmasız bırakılması sebebiyle Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2011 gün ve 351-280 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi..." gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.07.2015 gün ve 3373-4357 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında mağdur ...’a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, sanık ... hakkında mağdurlar ..., ... ve ...’a yönelik kasten yaralama suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının, bu bağlamda olayda kaçınılmaz hata halinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.11.2005 tarihli yakalama tutanağında; inceleme dışı sanık ...'la yapılan mülakatta ....'ın, sanık ...’ın kendilerine olay günü sözlüsü ile parkın yanında araç içerisinde oturdukları sırada 3-4 kişinin gelerek laf attıklarını söylediğini, bunun üzerine saat 20.30 sıralarında sanık ..., maktul ... ve tanık .... ile birlikte kavga etmek için sanık ...’ın kullandığı araçla söz konusu yere gittiklerini, sanık ...’ta bıçak, kendisinde ise döner bıçağı olduğunu, araçtan inip parka vardıklarında şahıslar ile karşılaşıp kavga etmeye başladıklarını, kendisinin döner bıçağı ile iki kişiyi kovaladığını, bu esnada arkasında bir çığlık duyup geriye döndüğünde maktulün göğsünün alt kısmından bıçak darbesi ile yaralanmış olduğunu ve sanık ... ile tanık ....’nın maktulün başında olduklarını, sanık ...’ın tanık ....’ya hitaben "benim arkamdan üzerime atlayınca ...'ı da diğer gruptan zannederek yanlışlıkla bıçakladım, tutun yardım edin ...’ı otoya koyup hastaneye götürelim" dediğini, birlikte maktulü hastaneye götürdüklerini, hastaneye giderken yolda sanık ...’ın kendisine "olay esnasında karşı gruptan bir şahsı daha yaraladım galiba" dediğini söylediği şeklinde açıklamalara yer verildiği,

30.11.2005 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; maktulün 29.11.2005 günü saat 21.00 sıralarında kesici delici alet yaralanması nedeniyle getirildiği İstanbul Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesinde ameliyat sırasında öldüğü belirtilerek, haricen yüzün sağ tarafında, sağ elde muhtelif küçük yüzeyel sıyrıklar, üst dudak sağda hematom ve laserasyon bulunduğu ayrıca batın sağ üst kadranda 2 cm’lik kesici delici alet yarası ile batında laparatomi kesisi olduğu bildirilerek, kesin ölüm sebebinin tespiti için klasik otopsi yapılmasının uygun olduğu yönünde görüş bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen otopsi raporunda; yüz kısmında muhtelif ekimozlar ile batında ksifoidin 10 cm altında orta hattın 1,5 cm sağ yanında 2 cm'lik bir açısı dar, bir açısı geniş ve 0,5 cm'lik kuyruğu bulunan kenarları düzgün kesici delici alet yarası tespit edildiği, karaciğer sağ lob ön yüzde 1,5 cm’lik etrafı düzenli kesici delici alet yarası geçişine bağlı laserasyon görüldüğü belirtilerek, kanında alkol, kanında ve idrarında uyutucu, uyuşturucu maddeler bulunmayan, vücudunda bir adet kesici delici alet yarası bulunan maktuldeki kesici delici alet yaralanmasının müstakilen öldürücü nitelikte olduğunun ve kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin bildirildiği,

Mağdur ... hakkında Eyüp Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 12.12.2005 tarihli rapora göre; sağ hemitoraks posterior superiorda 2 adet 0.5x0.5 cm’lik kesici delici alet yarası tespit edildiği, pnömotoraksa neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... savcılıkta; maktulün annesi olduğunu, olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmadığını, 31.03.2006 havale tarihli dilekçesinde; inceleme dışı sanık ...'ın kendilerine olayın başında ifadeyi doğru verdiğini yani oğlunu ....'ın öldürdüğünü, ancak baskılardan dolayı ifadesini değiştirmek zorunda kaldığını söylediğini,

Tanık .... Karaduman kollukta; sanık ...'la 3-4 aydır sözlü olduklarını, olay günü sanığın kendisini araçla iş yerinden aldığını, ....’ye doğru gittiklerini, buradaki parkın kenarında durup otomobil içerisinde sohbet etmeye başladıklarını, bu sırada 3-4 kişinin yanlarından geçerken durup, aralarında konuşarak kısa bir süre kendilerine doğru baktıklarını ve oradan ayrılıp biraz aşağıdan parka girdiklerini, oradan ayrılırken de şahısların kendilerine doğru baktığını, daha sonra sanığın kendisini evine bırakıp gittiğini,

Mahkemede; sanık ...’la olay tarihinde araba içerisinde oturdukları sırada birkaç kişinin sözlü olarak kendilerini rahatsız ettiklerini, sanıktan kendisini eve bırakmasını istediğini, sanık ...’ın da araba ile kendisini eve bıraktığını, huzurda bulunan şikâyetçiler ..., ...., Bedri Kadir ve Aytekin'in kendilerini rahatsız eden kişiler olmadığını,

İnceleme dışı mağdur ... aşamalarda; olay günü saat 20.30 sıralarında parkta arkadaşları ...., ... ve .... ile oturup konuştukları sırada yanlarına 4-5 kişinin geldiğini, bu kişilerden sadece daha sonra yüzleştirildiği sanık ...’ı hatırladığını, diğerlerinin yüzünün atkı ile kapalı olduğunu, sanık ...’ın Hasan isminde birini tanıyıp tanımadıklarını sorduğunu, ....’nın tanımadığını söylemesi üzerine sanık ...’ın döner bıçağıyla arkadaşlarına saldırıp onları kovalamaya başladığını, kendisinin olay yerinde karşı gruptan birisiyle baş başa kalıp bu kişiyle kavga etmeye başladığını, kendisini yaralayan kişiyi yüzünün atkı ile kapalı olması nedeniyle tanıyamayacağını,

İnceleme dışı mağdurlar ... ve ...; mağdur ...'le aynı doğrultuda anlatımda bulunarak, sanık ... haricindekilerin yüzlerinin kapalı olduğunu, maktulü ve sanık ...'ı görmediklerini, sanık ...'ın döner bıçağı çıkarması üzerine birlikte olay yerinden kaçtıklarını,

İnceleme dışı mağdur ...; mağdur ...'le benzer beyanda bulunarak, sanık ...'ın kendisine döner bıçağı sallaması üzerine olay yerinden kaçtığını, sanık ...'ı hatırlamadığını,

Tanık .... aşamalarda; olay günü maktul ile yürürken sanık ... ile karşılaştıklarını, sanığın kendisine moralinin bozuk olduğunu, nişanlısı ile olduğu sırada 2-3 kişinin ellerinde bira şişesi ile kendilerine bakarak geçtiklerini, bu bakışlardan rahatsız olduğunu söylediğini, bunun üzerine diğer sanık ...’a haber verip birlikte olay yerine gittiklerini, parka varmadan sanık ...’ın aracı durdurduğunu, maktul ve sanık ...’ın araçtan inerek parka doğru gittiklerini, kendisinin sanık ...’a aracı park etmesinde yardımcı olduğunu, daha sonra sanık ...’la birlikte parka gittikleri sırada sanık ...’ın iki kişiyi döner bıçağıyla kovaladığını, maktul ...'ın ise yan tarafta üç kişiyle kavga ettiğini, sanık ...’la birlikte maktulün yanına doğru koştuklarını, bu sırada maktulün biriyle boğuştuğunu ancak karanlık olması nedeniyle net olarak göremediğini, sanık ...’la birlikte parka vardıklarında sanık ...’ın da yanlarına geldiğini, birlikte arabaya doğru yürüdükleri sırada maktulün yaralandığını anladıklarını, hep birlikte maktulü sanık ...’ın kullandığı araç ile hastaneye götürdüklerini, kendisinde ve sanık ...’ta bıçak olmadığını, maktule kendisini kimin bıçakladığını sorduğunda maktulün kendisini bıçaklayan kişiyi bilmediğini ve karanlıkta görmediğini söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

İnceleme dışı sanık ... 29.11.2005 tarihinde kollukta müdafii huzurunda; olay günü evine gelen tanık ....’nın, sanık ... ile maktul ...’ın dışarıda kendisini beklediklerini söylemesi üzerine evden çıktığını, sanık ...’ın kendisine parkta kız arkadaşı ile oturduğu sırada üç-dört kişinin yanlarına gelip kendilerini rahatsız ettiğini, bu kişilerin parkta olduğunu söylediğini, bu kişilerle kavga etmek için parka gittiklerini, sanık ...’ta bıçak olduğunu, maktulde de döner bıçağı olduğunu ancak maktuldeki döner bıçağını kendisinin aldığını, ....’nın elinde ise bir şey olmadığını, parka vardıklarında sanık ...’ın biraz ileride bulunan dört kişiyi kendisini ve kız arkadaşını rahatsız eden kişiler olarak göstermesi üzerine şahısların yanlarına gittiklerini, kendisinin kavga çıkarmak amacıyla bu kişilere "ocaktaki Hasan burada mı" diye sorduğunu, şahısların Hasan'ı tanımadıklarını söylemesi üzerine belindeki döner bıçağını çıkardığını, bu sırada şahısların kaçmaya başladıklarını, şahısları korkutmak amacıyla "burada kan akacak" diye bağırdığını ve kaçan iki kişinin peşinden koştuğunu, bir süre sonra şahısları kovalamayı bırakıp parka geri döndüğü sırada ölen ...'ın ".... ne yaptın, beni vurdun" diye bağırdığını duyduğunu, yanlarına vardığında sanık ...'ın kendisine, karanlıkta arkasına birinin çarptığını, onu diğer şahıslardan zannettiğini ve elindeki bıçağı şahsa doğru salladığını, acı ile bağırmasından sonra bu şahsın ... olduğunu anladığını, ...'ı hatayla yaraladığını söylediğini, ...'ın göğsünün ortasında ufak bir bıçak yarası gördüğünü ve biraz yürüdükten sonra ...'ın "yardım edin" diyerek düştüğünü, sanığın kullandığı araba ile maktulü Eyüp Devlet Hastanesine götürdüklerini, daha sonra da maktulü ambulansla Okmeydanı Devlet Hastanesine sevk ettiklerini, kendilerinin otomobil ile peşlerinden giderken sanık ...’a "düşmanın da olsa belden niye yukarı vurdun" diye sorması üzerine sanık ...’ın ".... çok sinirliydim, kendime hâkim olamadım" dediğini,

30.11.2005 tarihinde savcılıkta müdafii huzurunda; kolluktaki ifadesinin doğru olduğunu belirterek kolluk ifadesinden farklı olarak, kendisinin dört kişilik gruptan iki kişiyi kovaladığı sırada diğer iki kişiden birinin sanık ..., maktul ... ve tanık .... arasında kaldığını, kendisinin döner bıçağı ile iki kişiyi yaklaşık 100 metre kadar kovaladıktan sonra geri döndüğü sırada ...'ın bağırıp feryat ettiğini duyduğunu, yaklaşınca maktulün "ah yandım .... ne yaptın" diye bağırdığını,

Sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda; savcılıkta verdiği 30.11.2005 tarihli ifadesinin doğru olduğunu, o ifadesini tekrar ettiğini,

12.12.2005 tarihinde savcılıkta; daha önce kollukta ve savcılıkta verdiği ifadelerini düzelteceğini, olay günü kavgadan sonra maktulü hastaneye götürürken sanık ...'ın pişmanlığını yanlış anladığını, ....'ın pişmanlığını söylerken olaylara sebep olarak kendisini gördüğünü anlatmaya çalıştığını, yoksa ilk ifadesinde belirttiği gibi maktulü ve mağdur ...'i kendisinin vurduğunu söylemek istemediğini düşündüğünü,

12.12.2005 tarihli yüzleştirme işleminde; sanık ...’ın elinde bıçak görmediğini,

02.05.2006 tarihli oturumda; kendisinin iki kişiyi bir süre kovalayıp geri döndüğünde maktulü yerde gördüğünü, arabaya koyduklarında maktulün yaralı olduğunu anladığını, maktulün elinde bıçak gördüğünü, sanık ... ve tanık ....’nın elinde bir şey görmediğini belirttiği, kolluktaki, savcılıktaki ve sorgudaki ifadelerinin okunması üzerine, kolluktaki beyanını okumadan imzaladığını, doğru olmadığını, savcılıkta arkadaşının öldüğü olaya sanık ...’ın sebebiyet verdiğini düşündüğü için, sorguda ise, sanık ...’a olan kızgınlığından dolayı o şekilde ifade verdiğini, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu,

Sanık ... savcılıkta; diğer sanık ..., maktul ... ve tanık ....'nın arkadaşları olduğunu, olay günü saat 20.00 sıralarında nişanlısı olan tanık ....'ı patronuna ait araç ile aldığını, arabayı park edip nişanlısıyla sohbet ederken karşıdan üç kişilik bir grubun geldiğini ve kendilerine dik dik baktıklarını, ardından da boğazlarını göstererek hareket yapıp sırıttıklarını, bu davranışlardan rahatsız olduğunu, arabayla kız arkadaşını evine bıraktığını, dönüşte beş kişinin yolunu kestiklerini, ellerindeki bira şişelerini arabaya atabileceklerini düşündüğünden durduğunu ve aracın camını açtığını, bunun üzerine şahısların "bir daha bu yoldan geçme yoksa arabayı parçalarız" dediklerini, kendisinin hiçbir şey demeden arabayla çarşıya geldiğini, yolda .... ile ...'a rastladığını ve başından geçenleri anlattığını, bu kişileri ....'ın tanıyabileceğini düşünüp arabayla ....'ın evine gittiklerini, ....'nın ....'ı çağırdığını, ....'ın yanlarına döner bıçağı ile gelip arka koltukta .... ile oturduğunu, birlikte pazar içine gittiklerini, karşı grupla kavga olabileceğini düşünerek patronunun aracını parkın aşağı kısmına park ettiğini, ....'ın ... ile birlikte araçtan indiğini, her ikisinin parka doğru yürümeye başladıklarını, .... ile kendisinin de aracı park ettikten sonra ... ve ....'ın peşinden gittiklerini, beş kişilik bir grubun park içerisinde bankta oturduklarını, ....'ın söz konusu gruba "ülkü ocaklarından Hasan'ı tanıyor musunuz" diye sorduğunu, gruptakilerin tanımadıklarını söylemeleri üzerine yolunu kesen kişilerin bu kişiler olduğunu anladığını, daha sonra ....'ın belinden çıkardığı döner bıçağı ile gruba saldırdığını, grupta ayakta bulunan iki kişinin kaçmaya başladığını, ....'ın da bu kişileri kovaladığını, ardından ...'ın parkta oturan üç kişiye saldırdığını, kendisinin ve ....'nın korktukları için bu kişilere saldırmadıklarını, ...'ın gruptan üç kişinin arasında kalması üzerine kendilerinin de grubun içine daldıklarını, o sırada üç kişinin de kaçtığını, ...'ın yüzünde kan gördüğünü, ...'ın kanı görünce düştüğünü, bu sırada sanık ...'ın yanlarına geldiğini, ...'ı arabaya götürdüklerini, sonra da hastaneye gittiklerini, oradan Okmeydanı Hastanesine sevk ettiklerini, ... ve ....'nın ambulansla, kendisinin ve ....'ın da arabayla hastaneye gittiklerini, hastanede ...'ı ameliyata aldıklarını, daha sonra da ...'ın öldüğünü söylediklerini, üzerinde bıçak bulunmadığını ve kimseye saldırmadığını, ...'ın ölümünden ve Aytekin'in yaralanmasından kendisinin sorumlu olmadığını,

Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan 12.12.2005 tarihli yüzleştirme işleminde; yüzleştirildiği ..., ..., ... ve ...'ı ilk kez gördüğünü ve tanımadığını, olay gecesi de kavga ettikleri kişilerin bu kişiler olup olmadığını bilmediğini, ayrıca olay günü kavga gerçekleşmeden önce kız arkadaşı ile parkta otururken kendisini rahatsız eden ve kız arkadaşını bıraktıktan sonra da evine döndüğü sırada arabasının önünü kesen ve camını açarak konuştuğu kişilerin de bu kişiler olmadığını, eğer o kişiler olsaydı onları tanıyacağını ve teşhis edeceğini, çünkü bu şahısların yüzünü çok iyi hatırladığını,

Sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda; savcılıktaki ifadesinin doğru olduğunu, olay yerine ...., ... ve .... ile birlikte gittiklerini, olay mahallinin karanlık olduğunu, karşı gruptakilerin ...'ı aralarına aldıklarını, bu nedenle ...'ı kimin yaraladığını fark edemediklerini, saldıranların arasında mağdur ...'in de olduğunu ancak kimin darbesi ile yaralandığını bilmediğini,

07.03.2006 tarihli oturumda; olay tarihinde nişanlısı ile park halindeki araçta konuşurken araç çevresindeki beş kişilik grubun el kol işareti ile kendilerini taciz ettiklerini, nişanlısını evine bıraktıktan sonra ...., .... ve ...'la birlikte parka gittiklerini, kendisinde bıçak olmadığını, maktul ...'da ve ....'ta bıçak olduğunu, parka vardıklarında .... ile maktulün karşı grubun yanına gidip "ülkücü Hasan'ı tanıyor musunuz" diye sorduklarını, olumsuz cevap alınca sanık ...'ın elindeki bıçakla onları kovalamaya başladığını, ...'ın da karşı gruba hücum ettiğini, ...'ın yere düşmesi üzerine karşı gruptakilerin kaçtığını, maktulün yüzündeki kandan yaralandığını anlayıp hastaneye kaldırdıklarını, kendisinin bıçak kullanmadığını ve olaya dahil olmadığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçmeden önce, Yargıtay bozma kararlarında, yerel mahkeme kararlarının bozma nedeni yapılmayan kısımlarının kesinleşip kesinleşmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 154. maddesinde, yüksek mahkeme olan Yargıtayın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu ve kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı belirtilmiştir.

Temyiz incelemesinde görevi hukuk kurallarının ve kanuni tavsiflerin doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek olan Yargıtayca yapılan inceleme sonucunda; onama, düzelterek onama, düşme ve bozma kararlarından birinin verilebilmesi mümkündür. Herhangi bir aykırılığın tespit edilemediği hallerde temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilecek, bu durumda onanan mahkeme kararı kesin hüküm halini alacaktır. 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesinde gösterilen istisnai hallerde, kararda kanuna aykırılık tespit edilip kararın bozulmasına karşın, davanın esasına hükmedilerek tespit edilen aykırılıkların giderilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ya da şartları bulunduğunda sanığın beraatine ya da kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Temyiz davası kabul edildikten sonra maddi hukuk veya muhakeme hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması ya da eksik veya hatalı uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılıkların tespit edildiği ve fakat 322. maddenin uygulanma şartları bulunmadığı durumlarda ise temyiz olunan hükmün aynı Kanunun 321. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilecektir. Bu durumda bozulan karar tümüyle ortadan kalkacağından hiçbir hukuki sonuç doğurmayacak, kararın bozmaya konu edilmeyen kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış olmayacaktır. Bir diğer deyişle, kararın temyiz incelemesi sonucunda kesinleşebilmesi için Yargıtay tarafından açıkça onama ya da düzelterek onama kararlarından birinin verilmesi gerektiğinden, Özel Daire kararlarında yer alan "suçun sübutuna, suç niteliğine vs yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine" şeklindeki ibareler bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen veya isabetli bulunan kısımlarının kesinleştiği anlamına gelmeyecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.12.1994 gün ve 323-344 sayılı kararında; "Hükmün bir bölümünün veya tamamının temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması halinde, o bölüm veya kararın kesinleştiği ileri sürülemez"; 14.11.1994 gün ve 262-280 sayılı kararında da; "Kararın bozulmayan kısmı onanmış veya kesinlik kazanmış değildir. Karar dava gibi bir bütün oluşturur. 'Şu noktadan temyiz edildi veya bozuldu, o halde öteki kısımlar kesinleşti' denemez. Yani kısmi kesinleşmeyi kabule olanak yoktur... Özel Daire kararında yer alan 'yerinde görülmeyen sair itirazların reddine' tabiri bozulan yerel mahkeme kararının değinilmeyen kısımlarını kesin hüküm haline getirmez. Kararın kesinleşebilmesi için açıkça onanması gerekir" açıklamalarına ver verilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken "Davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri" başlıklı 326. maddesinde; “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir.

Yargıtaydan verilen bozma kararına mahkemelerin ısrar hakkı vardır. Israr üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Yargıtayca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemelerince yeni bir tensip kararıyla duruşma günü tayin edilecek ve ilgililer duruşmaya çağrılıp bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra bozma ilamına uyulup uyulmaması yönünde bir karar verilecektir. Yerel mahkemenin, göreve ilişkin olanlar dışındaki bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkün olup, öğretide buna “bozmadan sonraki serbestlik kuralı” adı verilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" kabul edilerek, yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

"Bozmadan sonra serbestlik kuralı" uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez “uymadan sonraki serbestlik kuralı” devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK'nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.

Bu konuda öğretide; "Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra ikinci son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşü ile gerek eski kararı ile bağlı değildir... Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararı ile bağlı değildir." (Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s.1112-1114); "Mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılama sonucunda yine eski kararına ulaşabilecektir. Bunu engelleyen bir durum söz konusu değildir. Uyma mahkemenin kararındaki aykırılıkları kabul ederek yargılamaya girişmesidir. Fakat yeni yargılama sonunda eski sonucun ortaya çıkması da mümkündür... Serbestlik kuralının istisnaları iki tanedir. Bozmanın belirli bir eksiklik nedeniyle olması ve yalnız sanık lehine temyiz davasının açılmış olmasıdır." (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Vedat Yayıncılık, 2005, s.500-501); "Uymadan sonra serbestlik kuralının muhatabı yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi olup, uyma kararı veren mahkemenin kural olarak uyma kararı sonrasında vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder. Yeniden yapılacak kovuşturmada yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi önceki kararın aynısını verebileceği gibi, ondan daha ağır ya da daha hafif bir sonuca da ulaşabilir. Hatta sanıklar hakkındaki kararlar öncekiyle aynı veya farklı olabileceği gibi aynı olmakla birlikte sadece hukuksal tavsif bakımından farklı bir hüküm verilebilecektir... Uymadan sonraki serbestlik kuralının iki istisnası vardır. İlkin Yargıtay'ın belli bir eksiklik nedeniyle kararı bozduğu hallerde, uyma kararıyla birlikte bu eksikliğin giderilmesi gerekir. İkinci olarak, sadece sanık lehine temyiz halinde, önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmetmemek gerekir." (Bahri Öztürk-Veli Özer Özbek-.... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, s.459-461); "Mahkemenin Yargıtay'ın hukuka aykırılığa ilişkin tespitlerine katılmama hakkı vardır. Bu durum hâkimlerin bağımsızlığının doğal bir sonucudur... Bozmaya uyularak duruşma açan mahkeme, duruşmada yapacağı işlemler ve vereceği karar konusunda serbesttir. Bu serbestlik iki konuda kısıtlanmıştır. 1-Bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması gerekir. 2-Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse, verilecek yeni karar öncekinden daha ağır bir cezayı içeremez." (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s. 790-791); "Bozmaya uymadan sonraki duruşma, önceki duruşmanın devamı niteliğinde olduğundan, mahkeme serbestçe yeni karar verecektir. Yani ne eski kararı ile ne de Yargıtay'ın kararı ile bağlıdır. Buna bozmadan sonraki serbestlik ilkesi denilmektedir." (Ali Rıza Çınar, Ceza Yargılamasında Temyiz Yolu, Turhan Yayınevi, Ankara, 2006, s. 165); "Mahkeme yeniden hüküm verirken, kural olarak ne önceden vermiş olduğu kendi kararıyla ne de istinaf veya temyiz mahkemesinin kararı ile bağlı olacaktır. Buna bozmadan sonra serbestlik kuralı denilmektedir." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 18. Bası, s.1782) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Diğer yandan, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2014 gün ve 54-280, 24.04.2012 gün ve 391-173 ile 17.04.2007 gün ve 325-100 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu açıklanmıştır. Böylece, öğretide; "Özel Dairelerce bir eksiklik nedeniyle yapılan bozma kararlarına uyma kararı verilmesi halinde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu" olarak ifade edilen istisna, uyma kararı verildikten sonra bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde uyma doğrultusunda işlem yapma zorunluluğu biçiminde kabul edilegelmiş ve istikrarlı olarak uygulanmıştır.

Buna göre, hükmün temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması halinde, kararın kesinleştiği ileri sürülemeyecek, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağı için, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir.

Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin,

1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu,

2- 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesinde düzenlenen "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı" şeklinde iki istisnası bulunmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilmek suretiyle yalnızca sanığa yönelen haksız bir söz ya da davranış bulunmadığı halde sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini ve TCK'nun 53. maddesinin hatalı uygulanması nedenlerinden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar veren yerel mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda karar verilirken, suçun bu kez kasten öldürme olarak nitelendirilmesi mümkün olup mahkemenin bu nitelendirmesinde de dosya muhtevası itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunun çözümü için, TCK'nun 29. maddesinde düzenlenen "Haksız tahrik" ve 30. maddesinde düzenlenen "Hata" hükümlerinin üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması halinde, fail bu hatasından yararlanacaktır. Kaçınılmazlık hali takdir edilirken, failin gereken dikkat ve özeni göstermesi durumunda bu hataya düşüp düşmeyeceği belirlenmelidir.

Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında, daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınılabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak;

“...haksız tahrikin koşulları bulunmamasına rağmen fail haksız tahrikin bulunduğu düşüncesiyle hareket etmiş olsa, ceza sorumluluğunu azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen fail bu hatasından yararlanacaktır (m.30/3). O halde haksız tahrikin koşullarında kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacak ve cezası indirilerek verilecektir....Burada ele alınması gereken diğer bir husus da hem ağırlatıcı sebebin hem de haksız tahrikin aynı olayda gerçekleşmiş olması ihtimalidir. Örneğin, A kendisini her gün döven babasından kurtulmak için onu öldürmek isterken babası yerine annesini öldürür. Bu durumda hem gerçekleşen hem de gerçekleştirilmek istenen suçlardaki ağırlatıcı sebep A’ya uygulanmayacak (m.30/2) ancak buradaki hata kaçınılmaz bir hata olarak kabul edilebilirse haksız tahrik hükümlerinden yararlanabilecektir.” (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2016, s.459-460); “Olayda hafifletici neden bulunmadığı halde, failin bu nedenin var olduğu inancıyla hareket etmesi durumunda, failin hatasından yararlanması kuralı gereği hafifletici neden var gibi kabul edilir. Örneğin, değersiz (taklit) zannederek aslında kıymetli bir kolyeyi çalan kişi hakkında değer azlığına ilişkin 145. madde uygulanır. Kendisine haksız bir fiil işlemiş olan hasmı zannederek başkasını öldüren kişi, şahısta hata dolayısıyla hatasından yararlanacağı (TCK m.30/1) için, haksız tahrik uygulanmalıdır...Şahısta hata, failin eylemini kastettiği kişiden başka bir kimseye karşı işlemesidir. Fail, eylemini hedef aldığı kişiye karşı gerçekleştirmekte ve fakat, hedef aldığı kişinin gerçekte suçu işlemek istediği kişiden başka bir kimse olduğunu bilmemektedir. Diğer bir anlatımla fail, mağdurun kimliğinde yanılmaktadır. Bu nedenle şahısta hata, hedefte sapma olarak adlandırılan ve hedef alınan kişiye karşı icrasına başlanıldığı halde herhangi bir nedenle başka birine isabet etmesi ile sonuçlanan durumdan farklıdır. 30. madde gerekçesinde, şahısta hata hallerinin de bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında düşünülmesi gerektiği belirtilmiştir. Şahısta hata halleri öldürme ve yaralama suçlarında, kastedilenden başka bir kişinin yanılgıyla hedef alınması sonucunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunması şeklinde gerçekleşmektedir. Ancak neticede yaralanan veya ölen bir kişi bulunduğuna göre failin suçun temel şekli bakımından kasıtlı hareket ettiği kabul edilmeli ve her halde cezalandırılmalıdır. Bu bakımdan şahısta hatanın cezalandırma yönünden bir sonucu doğmamakla birlikte, cezayı artıran veya azaltan nedenlere ilişkin olarak hataya düşülmesi durumunda 30/2. maddenin uygulanması söz konusu olmaktadır.” (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - .... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.897-902-903), “Kusurluluğu azaltan bir neden olarak haksız tahrikin varlığı konusunda da yanılgıya düşülebilir. Gerçekten ortada haksız bir fiil bulunmamasına rağmen fail bulunduğunu zannederek öfkeye kapılıp, bunun etkisiyle bir suç işleyebilir. Bu yanılgının kaçınılmaz olması halinde de fail haksız tahrikten yararlanır ve cezasında indirime gidilir. Buna karşılık hata kaçınılabilir bir hata ise yani failin kişisel özellikleri göz önünde tutulduğunda, onun daha dikkatli ve özenli davranması halinde haksız tahrikin koşullarının somut olayda gerçekleşebileceğini öngörmesi mümkündür şeklinde bir değerlendirmede bulunulabiliyorsa, fail artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz.” (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 350-351), "Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK.m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan halden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise, artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz" (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde akşam saatlerinde sanık ...'ın, bir parkın yakınında duran aracın içerisinde sözlüsü tanık .... ile sohbet ettiği sırada, yanlarından geçen 3-4 kişinin aralarında konuşup kendilerine baktığı, sanığın bu durumdan rahatsız olduğu, tanık ....'ı evine bırakan sanığın, arkadaşları olan maktul ... ve tanık .... ile diğer sanık ...'ı yanına alıp hep birlikte kavga etmek için söz konusu parka gittikleri, sanık ...’ın, park içerisinde alkol almakta olan mağdurlar ..., ..., Bedri Kadir ve ....'yı kendilerini rahatsız eden kişiler olarak göstermesi üzerine birlikte mağdurların yanına vardıkları, diğer sanık ...'ın kavgaya zemin hazırlamak için mağdurlara hayali bir kişiyi sorarak sataştığı, mağdurlardan ....'nın sorulan kişiyi tanımadığını söylemesi üzerine sanık ...'ın bir bıçak ile önce mağdur ...'ya saldırdığı, bunun üzerine mağdurlar ..., Bedri Kadir ve ...'ın kaçmaya başladıkları, sanık ...'ın da bu üç kişiden ikisinin peşinden koştuğu, bu sırada geride kalan sanık ...'ın da bıçakla, saldırıya maruz kalan grup içinde yer alan mağdur ...'in göğüs bölgesine iki kez vurup, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak şekilde yaralamak suretiyle mağdur ...’i öldürmeye teşebbüs ettiği, bu esnada sanık ...’ın kendi yanında bulunan maktul ...'ı karanlıkta fark edemediği ve maktulün karşı gruptan birisi olduğunu zannederek karın bölgesine bıçakla bir kez vurduğu, yanlışlıkla kendi arkadaşını yaraladığını anlaması üzerine de diğer sanık ... ve arkadaşı .... ile birlikte maktulü yakındaki bir hastaneye götürdükleri, buradan ambulansla Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesine sevk edilen maktulün ameliyat sırasında hayatını kaybettiği anlaşılmaktadır.

Sanık ...’ın savcılıktaki ilk ifadesinde, sözlüsüyle araç içerisinde sohbet ettikleri sırada karşıdan gelen üç kişilik bir grubun kendilerine dik dik bakıp, boğazlarını göstererek sırıttıklarını, kız arkadaşını evine bırakıp döndüğü sırada da beş kişinin yolunu kestiğini ve "bir daha bu yoldan geçme, yoksa arabayı parçalarız" dediklerini, diğer sanık ..., maktul ... ve tanık ....’la birlikte tekrar olay yerine geldiklerinde parkta oturan ve daha sonradan kavga ettikleri beş kişilik grubun yolunu kesen kişiler olduğunu anladığını söylerken, 12.12.2005 tarihinde yapılan yüzleştirme işleminde, mağdurlar ..., ...., ... ve Bedri Kadir’i ilk kez gördüğünü, olay günü kavga gerçekleşmeden önce kız arkadaşı ile oturduğu sırada kendilerini rahatsız eden, kız arkadaşını bıraktıktan sonra evine döndüğü sırada da arabasının önünü kesen ve aracın camını açarak konuştuğu kişilerin bu kişiler olmadığını, sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda ise, maktule saldıranların arasında mağdur ...'in de olduğunu beyan ederek çelişkili savunmalarda bulunması, sanığın sözlüsü tanık .... Karaduman’ın kollukta, sohbet ettiği sırada 3-4 kişinin yanlarından geçerken durup aralarında konuşarak kısa bir süre kendilerine doğru baktıklarını söyleyip, duruşmada, huzurda bulunan mağdurlar ..., ...., Bedri Kadir ve Aytekin'in kendilerini rahatsız eden kişiler olmadığını beyan etmesi ve tüm dosya kapsamı karşısında, somut olayda sanığın rahatsızlık duyduğu davranışların, sözlüsü ile araç içerisinde sohbet ettiği sırada yanlarından geçen 3-4 kişinin durup aralarında konuşarak kısa bir süre kendilerine doğru bakmaları fiilinden ibaret olduğu ve bu davranışların da bir haksız fiil niteliğinin olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durumda, karşı tarafın haksız tahrik nedeni sayılabilecek bir fiilinin bulunmaması ve sanığın da haksız bir fiilin bulunmadığını bilerek atılı suçu işlemesi karşısında, sanığın haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla hata hükmünden de faydalanamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Özel Daire kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında; Eyüp (Kapatılan) 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 87/4-2, 29. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 21.09.2010 gün ve 3871-5939 sayılı ilamı ile; sanığın suçunun 'kastı aşan öldürme' olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olması nedeniyle müdahil vekillerinin itirazlarının reddine karar verildiği net bir şekilde belirtilmiş, ancak 'maktülden sanığa yönelen haksız bir söz yada davranış bulunmadığı halde, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edildiğinden' bahisle sadece bu yönden hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma üzerine Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 16.06.2011 gün ve 351-280 sayılı karar ile TCK'nın 81/1 maddesi ile müebbet hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin 03.06.2012 gün ve 3020-5456 sayılı ilamı ile; sanığın eyleminin 'kasten öldürme' olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmeyerek, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.06.2015 gün, 2015/166244 sayı ile;

Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle, Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin 03.02.2012 tarihli 'onama' kararının kaldırılması için itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Sanığın kastı aşan öldürme suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün temyizen incelenmesi sonucunda suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilerek uygulama olanağı bulunmayan tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza verildiğinden bahisle Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi tarafından hükmün bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma kararına uyulmasına karar veren yerel mahkemece bozma ilamı doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verilirken delil durumunda hiçbir değişiklik olmadan suçun önceki hükümden farklı olacak şekilde kasten adam öldürme olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olamayacağı konusundaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun amacı ve temel ilkeleri irdelenerek; incelemeye konu suçun Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki kabulünden sonra bozmaya uyan yerel mahkemenin eylemin niteliğinin tayininde bozma öncesi yaptığı hatadan dönüp dönemeyeceğinin yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun amacı, önemi ve usul hükümlerinin çiğnenmesinin meydana getireceği sakıncaların açıklanması gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'.

Bu açıklamalardan sonra denilebilir ki devletin cezalandırma hakkı ile sanığın özgürlüğü arasındaki çatışmayı çözüme ulaştırıp, hükme bağlamak, ceza yargılamasına bırakılmıştır. Görüldüğü üzere devlet, suç işleyenden, iktidar gücünü kullanarak 'intikam alma' yerine, bu görevi ulus adına yargılama yapmaya yetkili bir makama, yargıya bırakmıştır. Böylece ortaya çıkacak sonuca hem devlet ve hem de sanık katlanacaktır.

İnsanlık, dolayısıyla devlet, üç aşamadan geçerek günümüzün örgütlü toplumu haline gelmiştir. Bunlardan birisi, insanlığın karışıklıklardan usanarak bir düzene kavuşması, düzeni sağladıktan sonra bireysel özgürlüklere ihtiyaç duyması, ilk ikisini sağladıktan sonra ise hem düzeni ve hem de özgürlükleri koruma ihtiyacı hissetmesidir.

Ceza muhakemesi hukuku da tıpkı insanlık gibi üç aşamadan geçmiştir. Dolayısı ile toplum bu alanda ilk önce, suçlunun cezalandırılması safhasını, daha sonra sanığın korunması safhasını ve nihayet de maddi gerçeğin araştırılması safhasını yaşamıştır. Böylece ilk aşamada, belirli bir hukuki düzene kavuşmamış ilkel toplumlarda sanık, peşinen suçlu kabul edilip hemen cezalandırıldığı için, bu aşamada ceza muhakemesi, cezalandırmak için bir vasıta konumundadır. Ceza yargılaması hukukunun amacı 'sanığın korunması' olmuştur. İşte bu aşamada, hâkimlerin keyfiliğine, sanığı peşinen suçlu görme temayüllerine karşı 'sanık, suçlu olduğu hükmen kanıtlanıncaya değin masum sayılır' şeklinde vecizeleştirilen ve uygulamada da 'masumluk karinesi' olarak kabul edilen ilke ceza muhakemesi hukukuna girmiştir.

Hem kişilerin, hem de toplumun çıkarlarını korumak, gerçeğe uygunluk demek olan, maddi hakikati araştırmakla mümkün olacaktır. Bu bağlamda şüphesiz, en iyi ceza muhakemesi, maddi gerçeği yüzde yüz yansıtandır. Bu amaçla da ceza muhakemesi kanunları kabul edilmiştir. Bu sebeple Ceza Muhakemesi Hukuku, kişilerin hak ve özgürlüklerini sağlamak üzere kimi şekil ve formaliteler kabul etmiştir. Bu kurallar, genelde yürütme ve yargının bu konudaki yetkilerini sınırlandırdığı için insan hak ve özgürlüklerinin bekçisi olmuştur.

Bunun içindir ki 'şekle bağlanmayan adalet cebir ve istibdattır' denilmiş, 'şeklin hukuki emniyeti sağladığı' söylenmiştir.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki .... sağlanmalıdır.

Uyuşmazlığa konu olayda; eylemin niteliğini kastı aşan öldürme olarak kabul eden Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin bozma kararına uyan yerel mahkemenin bozma gereğine uygun olarak tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verirken delil durumunda hiçbir değişiklik olmaksızın bozma öncesi eylemin niteliği konusunda kesin olarak hata yaptığı tespit edilse dahi uyma kararından sonra maddi gerçek doğrultusunda özgürce karar verilebileceğini kabul etmek, ceza hukukunda usulü kazanılmış haktan söz edilemeyeceğini ve bunun doğal sonucu olarakta ceza muhakemesi kurallarının maddi gerçek karşısında, hiçbir öneminin olamayacağını kabul etmek anlamına gelir ki, bunun kanun koyucunun iradesine ve aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan yerleşik uygulamalara aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 31.03.2015 gün ve 2014/6-823-2015/85, 16.06.2015 gün ve 274-240, 16.06.2015 gün ve 2014/3-763-2015/236 sayılı ilamlarında özet olarak;

'Ceza Genel Kurulunun 14.10.2014 gün ve 675-427 ile 27.05.2014 gün ve 54-280 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararına ve yerleşik uygulamasına göre, uyma kararı, ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardandır. Bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme görevi doğmaktadır. Sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulması, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz' denilerek yerel mahkemelerce verilen direnme kararlarının bozulmasına karar verilmiştir.

Yukarıdaki içtihatlara konu edilen eylemlerin tamamında, uyma kararının ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardan olduğu ve bozma kararına uyulmasından sonra, bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verilmesi gerektiği tartışmasız bir şekilde kabul edilirken haklı gibi gösterilebilecek herhangi bir sebeple dahi uyma kararından dönülmesine izin verilmeyerek bir anlamda Jhering tarafından yaklaşık 200 yıl önce söylenen ve söylendiği günden itibaren uygulamada ve öğretide tereddütsüzce benimsenen 'şekil keyfiliğin can düşmanı, hürriyetin ikiz kardeşidir' sözünün içeriğine uygun davranılmıştır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan iki farklı kararındaki çelişkilerinde bir an önce giderilmesinin ülke genelinde uygulayacılara yol göstererek, hukuki güvenlik ilkesine hizmet edeceği konusu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarihli kararında,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 325-100 sayılı kararı ile yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; uyma kararı, ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardandır. Bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğmaktadır. Sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da zımnen geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden ittihaz edilmesi, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz.

Bu itibarla, bozmaya uyan yerel mahkemenin, dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri özet olarak;

'Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinde sadece ısrar kararı düzenlenmiştir. Uygulamada ve yargısal kararlarda ise, ısrar etmeme şeklinde ortaya çıkan kararlara uyma kararı adı verilmektedir. Buna göre, uyma kararı açıkça verilebildiği gibi, uyulduğunu gösteren işlemler yapılmakla örtülü biçimde de verilebilir. Bu sonuncu gruba eylemli (fiilî) uyma denilmektedir.

Bozma sonrasında dosyanın gönderildiği mahkeme, açık veya örtülü biçimde uyma kararı verdiğinde, yeni ve gerçek bir kovuşturma ve duruşma yapar, sonunda yeni bir son karar verir. Mahkeme, bozmaya uyduktan sonraki duruşmasında vereceği bu ikinci son kararında kural olarak serbesttir. Gerek Yargıtay’ın görüşü ile gerekse eski kararı ile bağlı değildir. Buna, 'bozmadan sonra serbestlik' veya 'uymadan sonra serbestlik' kaidesi denilmektedir. Nitekim bu kural, öğretide ittifakla kabul edilmiştir. (Prof. Dr. Nurullah Kunter- Prof. Dr. Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, II. Kitap, s. 1194, Prof. Dr. Bahri Öztürk – Yrd. Doç. Dr. Veli Özer Özbek – Yrd. Doç. Dr. .... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2001, 6. Bası, s.817, Prof. Dr. Nur Centel – Yrd. Doç. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2003, s.603, Prof. Dr. Erdener Yurtcan, CMUK Şerhi, 3. Cilt, 1995, s.251)

Serbestlik kaidesi, ceza yargılamasında gerçeğin araştırılması ve isabetli kararın verilmesi amacının doğal ve mantıki bir sonucudur. Gerçekten temyiz davası açılmakla, son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde, mahkeme, hakikate en uygun ve isabetli kararı vermek imkanına kaide olarak malik bulunmalıdır. (Kunter – Yenisey, age, s. 1195)

Kuşkusuz bu olanak, birinci son kararda değişiklik yapılabilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu değişiklikler, hukuki durumdaki değişikliğe uygun bir karar verilmesi yahut bir hatanın düzeltilmesi amacıyla yapılabilir. Örneğin, uymadan sonra eylemi suç olmaktan çıkaran veya cezayı azaltan kanun ya da af kanunu çıkabilir. Bu takdirde yeni yasal düzenlemeye uygun ve değişik bir karar verilebilecektir. Keza sonradan dava zamanaşımına uğrarsa, mahkemenin düşme kararı verebileceği de açıktır. Öte yandan, hatanın düzeltilmesi de olanaklıdır. Bu hata, bozulan noktalarda olabileceği gibi, mahkemenin bozulmayan noktalarda da hata olduğunu anlaması mümkündür. Kısmi kesinleşme kabul edilemeyeceğinden, bozulmayan noktaların kesinleştiğinden söz edilemeyecek ve maddi ya da hukuki meselelere ilişkin olabilen bu noktalar, kaide olarak değiştirilebilecektir. Bozmaya uyma kararı verildikten sonra klasik anlamda ceza yargılaması ve duruşma yapılacağından, mahkemenin maddi meselelerdeki hatasını öğrenmesi için yeni kanıtların ileri sürülmesi mümkündür. Çıkan yeni kanıtları mahkemenin dikkate almaması için de herhangi bir neden yoktur. Kaldı ki Kanunumuz, kesin yargı olan hallerde dahi, yeni kanıtların ortaya çıkmasını yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul etmiştir.

Bunun gibi, mahkemenin hukuki meselelerde de hata yaptığını öğrenmesi olanaklıdır. Hatta bu durum, diğer yargılama süjelerinin uyarıcı bir görüş ileri sürmeleri sayesinde de ortaya çıkabilir. Nitekim, bozmaya uyulduktan sonraki duruşmada, katılanın ve Cumhuriyet savcısının yeniden esasa dair görüş bildirmeleri ve sanık ile müdafiinin de esasa ilişkin yeni bir savunma yapmaları hep bu nedenledir. Yine, mahkemenin hukuki hata kanısına varması, yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkması nedeniyle de olabilir. Bozmadan sonra serbestlik kuralı, mahkemeleri bu durumlarda bile bile hatalı kararlar verme mecburiyetinden koruyan bir ilkedir. Diğer taraftan, Yargıtay da eski görüşü ile bağlı bulunmadığına göre, mahkemeyi bağlı tutmak da mümkün değildir.

Mahkemenin bozmaya uyduktan sonra verdiği son kararda serbest olması kuralının üç istisnası bulunmaktadır.

Bunlardan ilki, eksik kovuşturma nedeniyle yapılan bozmaya uyulduğunda bozma dairesinde hareket mecburiyeti bulunmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur. Eksik kovuşturmadan dolayı bozmaya uyan yerel mahkemenin, bozma kararı doğrultusunda gerekli araştırma, inceleme ve kovuşturma işlemlerini yapmak zorunluluğu bulunmakla birlikte (CGK’nun 17.10.2000 gün ve 194-195 sayılı kararı), sonuçta önceki kendi son kararı ile bağlı bulunmaksızın yeni ve gerektiğinde değişik bir son karar vermesi mümkündür.

İkincisi, sadece sanık lehine temyiz davası açılmasından sonra yeniden verilecek son kararda sonucun ağırlaştırılmaması zorunluluğudur.

Nihayet üçüncü istisna da, cezayı azaltan yasa değişikliği ve zamanaşımı süresinin dolması halidir; bu durumda, ilgili yasanın uygulanması veya zamanaşımının dolduğundan bahisle davanın düşmesi kararı verilmesi zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirecek olursak:

Yerel Mahkemenin 'bozma sonrası serbestlik' kuralı gereğince verdiği ve istisnalar arasında da yer almayan bu son kararının esas yönünden Yargıtay denetimine tabi tutulması gerekir. Bu zorunluluk, bir yandan, üst dereceli yargılama mercilerinin uyuşmazlıkları çözerek sona erdirmesi görevinden kaynaklanmaktadır. Bir yandan da, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141/son maddesinde, 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' şeklinde ifade edilen usul ekonomisinin gereğidir.

Şöyle ki, yerel mahkemenin bu uygulaması usule aykırı bulunarak hüküm bozulup yerel mahkemeye gönderildiğinde, Ceza Genel Kurulu’nun usule yönelen bu bozması sonrasında yerel mahkemenin önceki kararı da tümüyle ortadan kalkmış olacağından, yerel mahkeme önceki ile aynı veya farklı yeni bir hüküm kurabilecektir. Bu yeni hüküm de Özel Daire tarafından incelenecektir.

Dolayısıyla, iki nedene dayanan bozma kararı sonrasında yerel mahkemenin bunlardan ilk nedene karşı farklı yasa maddelerini uygulamak suretiyle direndiği, ikinci nedene yönelik olarak da Yargıtay ilamında gösterilen biçimde yeni yasal düzenlemeyi tartışarak eylemli biçimde bozmaya uyduğu ve gereğini yerine getirdiği olayda, işin esasının Özel Dairece incelenmesinin sağlanması yerine, hükmün usulü nedenle bozulmasının yargılamanın temel ilkelerine ve usul ekonomisine uygun bulunmadığını düşündüğümüzden sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyoruz' görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; özet olarak bozmaya uyan yerel mahkemenin yeniden yaptığı yargılama sonucunda delillerin serbestliği ilkesinden hareketle, suçun niteliğinin değiştirilebileceğinin doktrindeki görüşler doğrultusunda son derece güçlü gerekçelerle muhalif görüş olarak ileri sürülmesine karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Ancak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun aşağıda özet olarak açıklanan 24.02.2015 gün, 622-16 sayılı içtihadında; 26.10.2010 tarihli içtihatta muhalif görüş olarak ileri sürülmesine rağmen çoğunluk tarafından benimsenmeyen muhalif görüş desteklenmiştir. Başka bir deyişle birbirine çok benzeyen iki olayda aşağıda özet olarak açıklandığı üzere 26.10.2010 tarihli içtihatta çoğunluk tarafından benimsenmeyerek muhalefette kalan görüş, 24.02.2015 tarihli içtihatta çoğunluk tarafından benimsenerek çelişkiye düşülmüştür.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, 24.02.2015 tarihli içtihadında;

'Bozmadan sonra serbestlik kuralı' uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez 'uymadan sonraki serbestlik kuralı' devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK'nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.

Diğer yandan, Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2014 gün ve 54-280, 24.04.2012 gün ve 391-173 ile 17.04.2007 gün ve 325-100 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu açıklanmıştır. Böylece, öğretide; 'Özel Dairelerce bir eksiklik nedeniyle yapılan bozma kararlarına uyma kararı verilmesi halinde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu' olarak ifade edilen istisna, uyma kararı verildikten sonra bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde uyma doğrultusunda işlem yapma zorunluluğu biçiminde kabul edilegelmiş ve istikrarlı olarak uygulanmıştır.

Buna göre, hükmün temyiz incelemesini yapan Özel Dairece açıkca onanmaması halinde, kararın kesinleştiği ileri sürülemeyecek, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağı için, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir.

Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin,

1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu,

2- 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde düzenlenen 'cezayı aleyhe değiştirememe' veya 'aleyhte düzeltme yasağı' şeklinde iki istisnası bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bir yerel mahkeme hükmü, temyizen inceleme sonucunda bozulmasına karar verilmesi halinde tamamen ortadan kalkacak ve Özel Daire ilamında yer alan 'suçun sübutuna, suç niteliğine vs. yönelen yerinde görülmeyen sair itirazların reddine' şeklindeki vb. ibareler bozma ilamında değinilmeyen kısımları kesin hüküm haline getirmeyecektir. Özel Dairece, yapılan ilk temyiz incelemesi sırasında yerel mahkemece eylemin kasten öldürme olarak nitelendirilmesi uygun görülmüş ve suçun vasıflandırılmasına ilişkin temyiz itirazları reddedilmiş olsa dahi, haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim miktarıyla sınırlı ilgili bozma ilamına uyulmasına karar verilmesinden sonra, yerel mahkemece 'uymadan sonra serbestlik kuralı' gereğince bozma nedeni dışında kalan hususlarda 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilebilecektir.

Bu nedenle, sanığın kasten öldürme suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece suç niteliğine yönelik itirazlar reddedilerek yalnızca haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim miktarı yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozma ilamına uyulmasına karar veren yerel mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda haksız tahrik nedeniyle asgari indirim oranına yakın olacak şekilde indirim yapılırken, suçun bu kez kasten yaralama sonucu ölüme neden olma olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan iki ayrı içtihat arasında açık çelişkilerin mevcut olduğu gibi 24.02.2015 tarihli içtihadın kendi içerisinde de çelişkili hükümlere yer verdiği açıkça görülmektedir. Bir taraftan Özel Dairenin bozma ilamına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıklar yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu kabul edilirken, diğer taraftan Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir denilerek çelişkiyi düşülmüştür.

Zira, somut olayımızda bozma öncesi eylemi kastı aşan adam öldürme şeklinde nitelendiren yerel mahkemenin suç vasfına yönelik takdirinde bir isabetsizlik görmeyen özel dairenin bozma ilamının gerekçesinde açıkladığı düşüncesi ile bozma hükmüne dahil ettiği düşüncesi arasında sonuç itibariyle herhangi bir farkın bulunmadığını aşağıdaki örnekle açıklamak mümkündür.

Örneğin; bozma öncesi incelemeye konu eylem, yerel mahkemece kasten adam öldürmek şeklinde nitelendirmiş olsaydı, temyiz incelemesi yapan Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi bozma ilamının içeriğine göre eylemin niteliğinin yanlış tayin edildiğinden bahisle ayrıca bu hususu da bozma hükmüne dahil edecek ve bozmaya uyan yerel mahkeme tarafından suçun niteliği açısından bozma ilamından farklı bir karar verilemeyecekti. Ya da özel dairenin bozma öncesi bozma ilamının gerekçesindeki kabulüne uygun bir şekilde suç vasfını kastı aşan adam öldürme olarak tayin eden yerel mahkemece, bozma öncesi uygulama koşulları oluşmayan tahrik hükümleri uygulanmamış olsaydı, başka bir bozma nedeni bulunmadığı için verilen mahkûmiyet hükmü özel dairece onanarak kesinleşecekti. Yerel mahkeme ile temyiz incelemesini yapan özel dairenin her ikisinin de eylemin niteliğini yanlış tayin etmelerine karşın, yerel mahkemece hatalı bir şekilde bir bozma nedeni olduğu konusunda kuşku bulunmayan tahrik hükümlerinin uygulanmasından dolayı Özel Dairece hükmün bozulmasından sonra, hukuki değerlendirmede hata yaptığını anlayan mahkeme tarafından delillerin serbestçe değerlendirmesi ilkesinden hareketle suçun niteliği yönündeki değerlendirmeye uymama olanağı varken, bu hakkını da kullanmayarak bozmaya uyduktan sonra eylemin niteliğini değiştirmek suretiyle bozma öncesi haksız tahrik konusunda bir anlamda tesadüfen yaptığı hatanın ağır sonuçlarının sanığa yükletilmesinin hukuk güvenliğini zedeleyeceği açıktır. Aleyhe değiştirme yasağını eleştiren Prof. Dr. Nurullah Kunter kitabının 7. baskısından sonra bu görüşünden vazgeçmiş, gerekçesini de şöyle açıklamıştır. Bu mecburiyetin temelinde, iddia makamlarının aleyhte kanun yollarına gitmemesindeki ‘tesadüf’ün yatmasına dayanıyordu. Rasyonel olmasına rağmen bu görüşün sert olduğunu gördük. Hepimiz şu veya bu tesadüften yararlanırken, sanık niye yararlanmasın?' şeklinde açıklamada bulunmuştur.

Uyuşmazlığa konu olayda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, yukarıda özet olarak açıklanan 24.02.2015 tarihli karar ile uyuşan, ancak 26.10.2010 tarihli karar ile çelişen görüşünün yerleşik uygulamaya dönüşmesi, hükmün gerekçeden soyutlanması sonucunu doğurur ki, böyle bir sonucun, hüküm ile gerekçe arasındaki en küçük çelişkiyi dahi tereddütsüz bir şekilde bozma konusu yapan yüksek Yargıtayın yerleşik içtihatlarına aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanan kanuni düzenlemelere de aykırı olacağı açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi ise 1412 sayılı CMUK'nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununun 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, bunun nitelendirmesinin yapılması, ceza kanununda öngörülen sıra ve esaslara göre cezanın ve ayrıca cezaya mahkûmiyet yerine veya yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususa ilişkin istemlerin kabul veya reddine dair dayanakların gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçede hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve yasal olması gerekmektedir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır.

Kararlarda yapılan hataların Ceza Muhakemesi Kanununda açıklanan hükümler göz önüne alınarak belli prosedürlere uyulmak suretiyle düzeltilebileceğine dair Yüksek Yargıtayın çeşitli daireleri ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaları, 'Hukuk Devleti' ilkesinin, bireylere sağladığı hukuki güvenliğin bir sonucudur. Bozma hükmüne uyan yerel mahkeme tarafından bozma ilamı doğrultusunda yeniden karar verilirken yapılan hatanın temyiz incelemesi sonucunda düzeltilmesi mümkündür. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun uyuşmazlığa konu olaydaki sayın çoğunluğunun görüşünün doğru kabul edilmesinin, bireylerin dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez haklarını güvence altına alan ceza muhakemesi kurallarına duyulan güveni zedeleyebileceği gibi ayrıca benzer olaylardaki Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamalarına da aykırı olacağı açıktır. Örneğin, Yargıtay tarafından verilen bozma kararından sonra yerel mahkeme tarafından verilen bozma kararına uyulmasına ya da direnilmesine dair kararların da yargılamayı sonuçlandıran nihai kararlardan sayılması nedeniyle; hâkim ya da mahkeme heyeti değişse dahi bozmaya uyma ya da direnme kararına iştirak edilmediğinden bahisle anılan kararlardan dönülemeyeceğine dair pek çok içtihat mevcuttur. Direnme kararının tamamen hatalı olduğu anlaşılsa dahi sonradan değişen mahkeme heyetinin anılan nihai hüküm niteliğindeki karardan dönmesine olanak tanımayan yerleşik uygulamaların; bozmaya uyarak eylemin niteliğini kabul eden yerel mahkemenin bozma öncesi eylemin niteliği konusunda sanık lehine yapmış olduğu hatayı sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde düzeltmesine maddi gerçek farklı olsa dahi seyirci kalması beklenemez. Aksine kabul, maddi gerçek uğruna usul kurallarının her zaman feda edilebileceği anlamına gelir ki, kişi özgürlüklerinin en üst düzeyde korunduğu bir dönemde hiçbir çağdaş hukuk sisteminin buna izin vermeyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kişi özgürlüklerinin güvencesi olan ceza muhakemesi hükümlerinin maddi gerçek uğuruna feda edilemeyeceğine dair yerleşik uygulamaları çoğaltmak mümkündür. Örneğin yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 31/3 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanmadığının hükmün açıklanmasından sonra farkına varılması durumunda böyle bir kararın gerek temyiz edilmesi gerekse temyiz edilmeksizin kesinleşmesi halinde dahi mutlak hataya rağmen, yargılamanın bitirilmesinden sonra işten elini çeken mahkeme tarafından 'yargılamanın bir an önce sonuçlandırılması', 'sonuç itibarıyla doğru kararın verilmesi' gibi makul gözükebilen gerekçelerle dahi değiştirilmesi halinde değiştirilen ve sonuç itibarıyla doğru olan kararın yok hükmünde sayılacağına dair gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama mevcut değildir.

En önemli amacı maddi gerçeği belirlemek olan ceza muhakemesinin, kusursuz maddi gerçeği yakalamak için yerel mahkemece suç vasfının hatalı tayin edilmesinden sonra, özel dairece suç vasfının doğru tayin edildiğinin karar içeriğinde belirtilmesi durumunda; yerel mahkemenin gerek bozma öncesi kendisinin gerekse bozma ilamında özel dairenin hatalı değerlendirmesine uymayarak kusursuz maddi gerçeğe ulaşma ihtimalinin (suç vasfının doğru tayini) bulunduğu gibi bozmaya uyduktan sonra sanık açısından usuli kazanılmış hakkın doğmasına karşın, özel dairece başka bir bozma nedeninin bulunmaması halinde zorunlu olarak verilecek onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından süresinde itiraz edilerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından hatalı hükmün düzeltilmesi olanağı mevcuttur. Ancak bunun için ceza muhakemesi hukukundaki prosedürün izlenmesi gerekir. Usul ekonomisi, davanın uzamaması gibi makul olarak gözüken hiçbir gerekçenin usul hükümlerini bertaraf etmesi düşünülemez.

Somut olayımızda bozma öncesi eylemin niteliği konusunda hatalı değerlendirme yapan ve bu değerlendirmesi de (eylemin kastı aşan adam öldürme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi) bozma ilamında isabetli olduğunun net bir şekilde belirtilmesi suretiyle özel dairece kabul edilen, ancak uygulanma olanağı bulunmayan tahrik hükümlerinin uygulanması nedeniyle hükmün sadece bu nedene dayalı olarak bozulmasından sonra, yeniden yapılan yargılama sırasında bozmaya uyarak sanık açısından eylemin niteliği konusunda usuli kazanılmış hakka neden olan yerel mahkemenin delillerde hiçbir değişiklik olmaksızın eylemin niteliğini değiştirmek suretiyle sanık aleyhine kurduğu hükmün onanmasına dair Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesince verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından verilen kararın; yukarıda örnek olarak gösterilen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun içtihatlarına aykırı olacağı ve böyle bir aykırılığın ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden olan hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.