Esas No: 2013/5566
Karar No: 2013/7917
Karar Tarihi: 11.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5566 E.  ,  2013/7917 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 26.02.1992 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, arsa sahibi olan müvekkiline verilecek olan üç adet dairenin 10.11.1994 tarihinde teslim edilmesi gerektiği halde ancak 2005 yılının başlarında teslim edilebildiğini ileri sürerek, 10.11.1994 ila 10.11.2004 tarihleri arasında geçen on yıllık dönemde 2 numaralı daire için 2.122,80 TL, 4 numaralı daire için 3.850,80 TL, 6 numaralı daire için 5.584,80 TL olmak üzere toplam 11.558,40 TL kira kaybı alacağının ticari işlerde uygulanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının kira kaybı alacağının zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, davacıya verilmesi kararlaştırılan dört dairenin 10 Kasım 1994 tarihinde tesliminin öngörüldüğü, davacının, davaya konu edilen dairelerini ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kesinleşen 1997/29 Esas 2002/180 Karar sayılı ilamıyla üç daire olarak 13.08.2004 tarihinde adına hükmen tescil yapılması neticesinde teslim alabildiği, buna göre davacı tarafça talep edilebilecek toplam kira alacağının 3.150,22-TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 3.150,22 TL kira tazminatının dava tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin

yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir.

Bu durumda, mahkemece 30.04.2007 dava tarihinden geriye doğru beş yılın sona erdiği 30.04.2002 tarihi esas alınıp, tapu iptali tescil davasının kesinleştiği 01.12.2003 tarihleri arasında kalan dönem için davanın kabulüne, daha öncesi ve sonrasına ilişkin dönemler için davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilerek, buna göre davalının sorumlu olacağı kira miktarı belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Davacı tarafça, bilirkişi tarafından tespit edilen kira bedellerinin düşük olduğu yönünde itirazda bulunulmuş olup, hukukçu bilirkişinin konuyla ilgili uzmanlığı yeterli olmadığından, konusunda uzman emlakçı ya da inşaat mühendisi bilirkişi refakatinde mahallinde keşif icra edilerek davacının itirazlarını karşılar şekilde kira bedelleri ile ilgili rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.