Esas No: 2021/1387
Karar No: 2021/2140
Karar Tarihi: 09.12.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/1387 E.  ,  2021/2140 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı vekili Avukat.....'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 12/08/2014 tarihli sözleşme ile davalı-karşı davacı iş sahibine ait inşaatın temel kazıkları, fore kazıkları, ankraj, kuşak, başlık kiriş imalatları ile inklinometre işlerinin belirlenen birim fiyatlar üzerinden yapılması işini üstlendiğini, işin süresinin yer teslim tarihinden itibaren 110 takvim günü olarak belirlendiğini, iş yerinin 15/09/2014 tarihinde teslim edildiğini, sözleşmenin 9/1.maddesinde gerekli topoğrafik hizmetlerin işveren tarafından verileceğinin belirtildiğini, proje çalışmaları sırasında davalı şirket tarafından iletilen kotların yüksek olduğunu, bu nedenle projenin revize edilmesinden sonra davalı tarafından davacı müvekkiline alt kotun aşağıya alındığı bilgisi verildiğini, bunun yanısıra yapılacak olan kazının da derinleştirildiğini, bu nedenle işin metrajında da artış olduğunu, yine bu artıştan dolayı da yeni ve farklı imalat kalemlerinin oluştuğunu, müvekkilinin davalının talimatı doğrultusunda hazırladığı projeye uygun olarak imalat yaptığını, imalat artışı nedeniyle verilmesi gereken süre ile bedelinin teknik raporda belirlenmesine rağmen süre verilmediği gibi iş artış bedelinin de ödenmediğini, belirlenen 110 günlük süreye göre işin bitiş tarihinin 02/01/2015 tarihi olup, iş artışı nedeni ile 81 gün daha ilave edilmesi gerektiğini, buna göre işin bitim tarihinin 14/03/2015 tarihi olduğunu, tüm uyarı ve ikazlara rağmen davalının sözleşme ile ayrıca üstlendiği iş sahasında aydınlatma yapma, hafriyat alma, JCB bulundurma ve müvekkili şirkete ait makinelerin önünü açarak çalışma yapmasını sağlayacak şartları yerine getirmediğini, projedeki imalat artışlarından kaynaklanan süre uzatımlarının verilmediğini, yapılan uyarılara ve gönderilen ihtarnamelere rağmen iş bedeli ödemesi yapılmadığını, davalının bu kusurlu davranışları nedeniyle müvekkilinin Ankara ...... Noterliği’nin 27/11/2014 tarih ve ..... yevmiyeli ihtarnamesi ile taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 300.000,00 TL bakiye iş bedeli, 677.500,00 TL haksız olarak nakde çevrilen teminat mektupları bedeli, 30.000,00 TL kâr mahrumiyeti ile 500.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş; 23/05/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile hak ediş bedeli olarak 508.989,44 TL, davalı tarafça nakde çevrilen teminat mektupları bedeli 677.500,00 TL, kar kaybı 477.952,71 TL ile manevi tazminat olarak 500.000,00 TL’nin avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı iş sahibi vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; sözleşme tarihinin aynı zamanda yer teslim tarihi olduğunu, davacı - karşı davalının işin başından itibaren eksik ekipman ve işçiler ile faaliyet gösterdiğini, işin süresinin 110 takvim günü olmasına rağmen eksik işçi ve ekipman nedeniyle süresinde işin bitiremeyecek hale geldiğini, son olarak da 27/11/2014 tarihinde sözleşmeyi feshederek şantiyeyi terk ettiğini, davacı-karşı davalının ankraj hesaplamalarını yanlış yaptığını, bunun da tespit raporu ile anlaşıldığını, projeleri yanlış ve daha fazla maliyet gerektirecek şekilde hazırladığını, davacının teklif vermeden önce yeri gezdiğini, basiretli bir tacirin imza attığı sözleşmenin şartlarını önceden görüp eksiklikleri varsa çekincesini imza atmadan önce bildirmesi gerektiğini, bu nedenle fiyat artışı talep edemeyeceğini, gece çalışma şartlarının sağlandığını belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiş; karşı davada ise taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesi uyarınca davacı-karşı davalının gecikilen her gün için 5.000,00 TL gecikme cezası ödemesinin kararlaştırıldığını, davalı iş sahibinin fesihten sonra yeni bir firma ile sözleşme imzalayarak işin 90 günde tamamlanmasının kararlaştırıldığını, bu durumda işin davacı-karşı davalıdan dolayı 90 gün gecikmesi nedeniyle müvekkilinin 450.000,00 TL gecikme cezası alacağı doğduğunu, yine projenin geç bitmesi nedeniyle müvekkilinin kira gelirlerinden mahrum kaldığını belirterek şimdilik 550.000,00 TL’nin ve uğranılan manevi zarara karşılık da 400.000,00 TL'nin karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; iş artışından dolayı davacı-karşı davalı yükleniciye ek süre verilmesi gerekirken verilmediği, davalının malzeme ve ekipman temin yükümlülüğünü yerine getirmediği, sahada gece aydınlatması yapmadığı, davacı-karşı davalının sözleşmeyi belirtilen nedenlerle haklı olarak feshettiğinin kabulü ile asıl davada 508.990,30 TL bakiye iş bedeli ile 677.500,00 TL haksız olarak nakde çevrilen teminat mektupları bedelinin davalıdan tahsiline, kâr mahrumiyeti ile manevi tazminat taleplerinin reddine, karşı davanın da reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi sonucunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Taraf vekillerince karar temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- İlk derece mahkemesinin ve bölge adliye mahkemesinin kabullerinde olduğu gibi davacı yükleniciye sözleşme tarihinden bir gün sonra gönderilen yeni zemin kotlarına göre yapılan iksa projesine göre iş artışı meydana geldiği, davacı yüklenicinin bu iş artışından dolayı davalıdan süre uzatımı ve iş artışı bedeli ödemesi talep edilmesine rağmen davalı tarafından açıkça kabul edilmediği, davalının malzeme ve ekipman temin yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi sahada gece aydınlatması yapmadığı, davacı yüklenicinin belirtilen bu nedenlerle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği anlaşılmıştır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, mal varlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.

"Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).

Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız ve haklı nedenle feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 esas, 2010/260 karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haklı feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunundaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 11.4.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 9.5.2013 gün ve 7521-3029 sayılı, 27.03.2017 gün ve 2016/1750 – 1330 sayılı kararları.).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde, ilk derece ve bölge adliye mahkemesince davacı – karşı davalı yüklenicinin sözleşmeyi haklı olarak feshettiği kabul edilmesine rağmen, kâr kaybı isteyemeyeceği yönündeki tespitleri az yukarıda bahsedilen yerleşik içtihatlara uygun değildir. Yargılama aşamasında alınan 15.11.2017 tarihli üçüncü ve hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu incelendiğinde, davacı-karşı davalı yüklenicinin kâr kaybı talebinin az yukarıda açıklanan kesinti yöntemine uygun olarak yapıldığı, bilirkişi kurulu tarafından davacı yüklenicinin 100.850,15 TL kâr kaybı alacağı olduğu hesap edilmiş olup, mahkemece kâr kaybı yönünden ıslah da dikkate alınarak bu miktar üzerinden talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanlış hukuki değerlendirme ile reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı-karşı davalının temyiz itirazlarının kabulü ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 25/12/2020 tarih ve 2020/1158 Esas, 2020/1332 Karar sayılı kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı-karşı davalıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine,

6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 09.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.