Esas No: 2018/7589
Karar No: 2019/14046
Karar Tarihi: 24.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/7589 E.  ,  2019/14046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.03.2013 tarihinde işe başladığını ve garson olarak çalıştığını, yüzde usulü ile çalışmış olup haftalığının 700,00-900,00 TL. arasında olduğunu, 02.09.2013 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiş ve karar Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; “Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi garson olarak yüzde usulü ile çalıştığını ve haftalığının net 700,00-900,00 TL. arasında olduğunu iddia etmiş, davacı tanıkları iddiayı doğrulamış, davalı ise asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dosyada ücret bordrosu bulunmamaktadır.

Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/9282 Esas sayılı dosyada, davacı gibi garson olarak çalışan işçinin bahşişler dahil aylık ücretinin net 3.428,57 TL. olduğuna yönelik emsal ücret araştırmasına dayalı tespit Dairemizce kabul edilmiştir. Buna göre, davacının ücretinin aylık net 3.428,57 TL. olarak kabulü ile dava konusu işçilik alacaklarının hesap edilmesi gerekirken net 1.500,00 TL. ücret tespiti ile alacakların belirlenmesi hatalıdır.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir karar vermeden yeniden hükümde karar vermek zorundadır.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Mahkemece bozma kararı öncesinde talep konusu işçilik alacaklarının tamamına temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş, tarafların kararı temyizi üzerine karar davacı lehine bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyulmakla bu husus davacı lehine usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda asıl davadaki alacak talepleri yönünden temerrüt ve ıslah tarihi ayrımına göre faiz yürütülmesi davacı lehine olan usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nın geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın asıl davaya ilişkin hüküm fıkrasının 1, 2, 3, 4 ve 5. bentlerinin hükümden çıkartılarak, yerlerine;

“1-İhbar Tazminatı talebinin KABÜLÜ ile, net 884,85 TL.nin temerrüt tarihi olan 10/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

2-Bilirkişi raporuna göre hazırlanan net 1.400,36 TL. fazla mesai alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %35 indirim yapıldıktan sonra fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin KISMEN KABULÜ ile, 910,23 TL.nin temerrüt tarihi olan 10/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

3-Bilirkişi raporuna göre hazırlanan net 300,15 TL. hafta tatil alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %35 indirim yapıldıktan sonra hafta tatil alacağı talebinin KISMEN KABULÜ ile, net 195,09 TL.nin temerrüt tarihi olan 10/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

4-Bilirkişi raporuna göre hazırlanan net 368,88 TL. ulusal bayram genel tatil alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %35 indirim yapıldıktan sonra ulusal bayram genel tatil alacağı talebinin KISMEN KABULÜ ile, net 239,77 TL.nin temerrüt tarihi olan 10/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

5-Asgari geçim indirimi alacağı talebinin KABULÜ ile net 367,00 TL.nin temerrüt tarihi olan 10/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,” bentlerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28/09/2018 tarih ve 2018/2 E, 2018/8 K, sayılı İBK, uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, 24/06/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.