Esas No: 2013/17393
Karar No: 2014/22329
Karar Tarihi: 17.12.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/17393 E.  ,  2014/22329 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2011/406166

MAHKEMESİ : Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/09/2011

NUMARASI : 2010/298 (E) ve 2011/206 (K)

SUÇ : 5846 sayılı Yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.09.2010 tarih ve 2010/566 sayılı değişik iş sayılı arama kararı üzerine O...Sokakta arama yapılması için gidildiği sırasında, sanığın demir dolap içinden bandrolsüz kitap çıkardığının görülmesi üzerine dolap içinde yapılan aramada bandrolsüz kitaplar bulunduğundan bahisle sanık hakkında 5846 sayılı kanunun 71/1, 81/13 maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Aşamalarda korsan kitap satmadığını savunan sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu irdelemek gerekmektedir. Korsan kitap satmadığını iddia eden sanığın mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen kitaplar ve üzerlerinde yapılan inceleme sonucu verilen bilirkişi raporudur. O halde sözü edilen kitapların nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.09.2010 tarih ve 2010/966 sayılı değişik iş kararı incelendiğinde; "Olgunlar Sokakta bulunan 1 den 25 e kadar iş yerlerinin bitişiğinde, girişinde, önünde, sağında ve solundaki kilitli demir dolaplarda, Atatürk Bulvarından Olgunlar sokağa girişte sol tarafta bulunan telefon kulübeleri bitişiğinde, büfe aralarında çeşitli ebatlarda içlerinde kitaplar bulunan demir dolaplarda ... arama yapılmasına" karar verilmiştir. Bu karara istinaden demir dolap içinde yapılan aramada dava konusu kitaplar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın; 2.maddesine göre;

"Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." 12.maddesi ise "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır. 13.maddesi "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMUK.nun 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan makul şüphe kavramı 5271 sayılı CMK.nun 116.maddesi ve Yönetmenliğin 6.maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 116. maddesine göre;

"Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği husus anda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise;

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genelikle duyulan şüphedir,

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." şeklinde açıklanmıştır.

Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde ise verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler Uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın

yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda katılan vekilinin şikayet dilekçesinde sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir. Bu şekilde O... Sokak'ta 1 den 25 e kadar iş yerlerinin bitişiğinde, girişinde, önünde, sağında ve solundaki kilitli demir dolapla da, adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşar ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez;. O halde; Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinin adli aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden yapılan aramada ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan kitapların bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Mahkumiyetini gerektiren delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraatine bandrolsüz kitapların zoralımına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.