Esas No: 2014/7903
Karar No: 2015/474
Karar Tarihi: 28.01.2015

**20. Hukuk Dairesi         2014/7903 E.  ,  2015/474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Konaklı Köyü Panavaraza Mevkii 139 ada 46 parsel sayılı 40782,63 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... ve ... adına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine, dava konusu taşınmazda davalıların zilyetliği bulunmadığı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden oldukları iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın reddine, çekişmeli taşınmazın tespit gibi davalılar adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın üzerinde ağaçlık, ormanlık, taşlık ve kayalık, tarımsal bir çalışma bulunmadığı bildirildiği halde, hükme dayanak alınan ziraat bilirkişi raporunda parsel üzerinde 40 - 45 yaşlarında badem, 30 - 35 yaşlarında incir, 55 - 60 yaşlarında düzenli bağ omcaları bulunduğu bildirildiği, keşifteki mahkeme gözleminin ziraat bilirkişi gözlemine uygun olduğu, bu nedenle orman bilirkişi raporunun hükme esas alınmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan değerlendirme yerinde değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın eylemli durumu hakkında ziraat ve orman bilirkişi raporları arasında meydana gelen çelişkide keşifteki mahkeme gözlemine uygun ziraat bilirkişi raporunda üstünlük verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de hükme dayanak orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın eski tarihli belgelerde öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiştir. HMK'nun 266. maddesinde öngörüldüğü üzere mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Özel uzmanlık gerektiren bir konuda hâkim, bilirkişi raporuna aykırı düşecek şekilde kendi görüşüyle karar veremez.

Ne var ki, orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1954 tarihli memleket haritasında orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmesine karşın ekindeki aplikeli memleket haritasında üzerinde çalılık simgesi bulunan yeşil alanda olduğu görülmektedir. Yine, uygulanan 1953 tarihli hava fotoğrafında, o yıllarda taşınmaz üzerinde fazlaca ağaçlık bir yapının var olduğu bildirilmesi rağmen, ağaçların orman ağacı olup olmadığı açıklanmamış olması nedeniyle hükme yeterli değildir.

O halde; mahkemece, önceki keşifte uygulanan eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflarıyla birlikte amenajman planı ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, daha önceki keşifte görev yapmamış, uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ile ziraat bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 28/01/2015 günü oy birliği ile karar verildi.