Esas No: 2020/1033
Karar No: 2020/5709
Karar Tarihi: 08.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1033 E.  ,  2020/5709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen sözleşmenin feshi, cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin iptali davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesine davalı tarafça yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalının istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum ile sözleşme yaptığını, 2008 yılında eczaneyi fiilen işleten eski eşi ...'ün karıştığı iddia olunan suçlar nedeniyle sözleşmesinin 2 yıl süreyle feshettiğini, ayrı ayrı maddeler gereği toplam 598.639,45TL cezai şarta hükmettiğini, 35.237,05 TL'lik reçete bedeli ve 8.750,14 TL faizi olmak üzere 43.987,19 TL'nin hesaplarından mahsup edileceğinin bildirdiğini, sözleşme feshi ile cezai şart ve reçete bedellerinin faiziyle birlikte mahsubunun mümkün olmayacağı şeklinde muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; kurum tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu savunarak, haksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; 6.3.19 maddesinde eczacısının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmayacağı, eczacının sorumlu tutulamayacağı özel hükümlerin mevcut olduğu, ilaç kutusu kupürleri, sağlık karnesi vs. 3.kişi konumundaki ...'ün bağımsız evi, otosunda emniyet mensupları tarafından bulunulmuş, protokolün 6.3.2 (6.3.7) maddesinde bu hususların (Eczane) bulunması halinde denilmiş olması hususu da dikkate alındığın davacının haklı oldu anlaşılmakla, açılan davanın kabulü ile, davalı kurum tarafından tahakkuk eden bedelleri ödenmemiş reçete bedellerinin davalı kurum tarafından davacı Eczane sahibine ödenmesi

gerektiğine; davalı kurumla Türk Eczacılar Birliği arasında süreli olarak yapılan çoklu sözleşmenin(Protokol)'de dolaylı tarafı olan davacı eczane sahibinin sözleşmesinin iptalini gerektirecek koşulların oluşmadığına; davalı kurum tarafından sözleşme özel hükümlerince cezai yaptırımların (Yeniden sözleşme yapmama - para cezalarının)'da koşulları oluşmadığından cezai şartların iptali koşullarının oluştuğuna; davalı kurumda tahakkuk eden bedelleri ödenmeyen reçete bedellerinin davacıya dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; davalı vekili Av. ...'ın 05/06/2017 ile 14/07/2017 tarihleri arasında sağlık raporlu olduğu anlaşıldığından HMK 95 ve devamındaki eski hale getirme şartlarının gerçekleştiği kanaatine varılarak istinaf süresi yönünden davalı vekilinin eski hale getirme talebinin kabulü ile istinaf talebinin süresinde yapıldığının tespiti ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde ilk derece mahkemesince kurulan hükmün usul ve yasalara uygun olduğu kanaatine varılarak davalı kurumun istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının 2009 eczane protokolünün 6.3.2, 6.3.7, 6.3.14, 6.3.10, 6.3.3 ve 6.3.19. maddelerindeki eylemleri gerçekleştirdiği gerekçesiyle hakkında, davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart, reçete bedeli kesintisi ve sözleşmenin feshi işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum müfettişlerince, davacı eczane hakkında yapılan denetimlerde; kurum mensubu hastalara ait sağlık karneleri ile sağlık raporlarının bulundurulduğunun tespit edilmesi nedeniyle protokolün 6.3.2. maddesi uyarınca yazılı uyarı ve 250,00 TL cezai şartın tahsili işleminin, 158 adet ilaç kupürünün bulunduğunun anlaşılması nedeniyle protokolün 6.3.7. maddesi uyarınca sözleşmenin 6 ay süreyle feshi ve 206.871,05 TL cezai şartın tahsili işleminin, ... isimli kurum mensubunun davacı tarafından fatura edilen 16.04.2008 tarihli reçetesine hekim dışında bir kişi tarafından sonradan ilaç eklediğinin tespit edilmesi nedeniyle protokolün 6.3.14. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle sözleşmenin feshi ve 3.055,75 TL cezai şartın tahsili işleminin, ...’un 18.07.2008 tarihli, ...’ün 12.09.2008 tarihli, ...’in 18.11.2008 ile 01.12.2008 tarihli reçetelerindeki ilaçların bir kısmının kendilerine veya yakınlarına teslim edilmediği gerekçesiyle protokolün 6.3.10. maddesi uyarınca yazılı uyarı ve 8.229,55 TL cezai şartın tahsili işleminin, 20 adet reçetenin arkasında yer alan imzaların reçete sahiplerine veya yakınlarına ait olmaması nedeniyle protokolün 6.3.3. maddesi uyarınca yazılı uyarı ve 18.804,60 TL cezai şartın tahsili işleminin, kuruma fatura ettiği reçetelerden 104 adetinin sahte veya sahte rapor kullanılarak düzenlendikleri gerekçesiyle protokolün 6.3.19. maddesi uyarınca sözleşmenin 2 yıl süreyle feshi ve 361.428,50 TL cezai şartın tahsili işleminin ve tüm bu eylemlerin gerçekleştirildiği reçete bedelleri toplamı olan 35.237,05 TL ile bu reçetelerin davacıya ödendikleri tarihten itibaren işlemiş 8.750,14 TL faizinin de tahsili işleminin uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında dava konusu uyuşmazlık hakkında hukukçu bir bilirkişiden rapor alınmış ve hükme esas alınan bu raporda; davacı hakkında uygulanan

2009 protokolünün 6.3.19 ve 6.3.2 ile 6.3.7. maddeleri değerlendirilmiş, 6.3.14, 6.3.10 ve 6.3.3 maddeleri hakkında bir değerlendirme yapılmadığı halde kurum işlemlerinin tamamının iptali ile davanın kabulü gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Eksik inceleme ile görüş bildiren bu rapor yetersizdir. Öncelikle mahkeme tarafından protokolün 6.3.14, 6.3.10 ve 6.3.3. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulanan reçete sahibi hastaların HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere tanık sıfatıyla dinlenmeleri gerekir.

Ayrıca 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir. Dava konusu cezai işlemlerin dayanağı olan protokol maddelerinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Zira 2016 protokolünün 6.12. maddesinde 2016 protokolünün uygulanabilmesi için “ ...cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması hali....” yeterlidir. Tüm bu nedenlerle dava konusu uyuşmazlıkta 2016 yılı protokolünün de uygulanarak davacı lehine sonuç doğurması halinde bu protokole göre değerlendirme yapılıp reçete bedeli kesintisi ve cezai şart işleminin yerinde olup olmadığı hususunda dava konusu uyuşmazlıkta uzman, sayıştay denetçisi, eczacı ve sosyal güvenlik hukuku ile taraflar arasındaki protokol hükümlerinde uzman, uyuşmazlık konusu tüm protokol maddelerini ayrı ayrı değerlendirerek kanaat bildirecek üç kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeyle ilk derece mahkemesince hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 08/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.