Esas No: 2022/16231
Karar No: 2023/1782
Karar Tarihi: 29.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16231 E.  ,  2023/1782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Hafif derecede mental retarde olduğu anlaşılan mağdurenin suç tarihinde Bakanlığa bağlı rehabilitasyon merkezinde kaldığı anlaşıldığı, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ... Bakanlığının ilgili kamu davalarına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu ve Bakanlık vekilinin de dilekçe verip hükmü temyiz ederek katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşılmakla, söz konusu madde hükmü de gözetilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ... Bakanlığının katılan, vekilinin ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.11.2013 Tarihli ve 2013/267 Esas, 2013/322 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

1. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

2. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın üst sınırdan, takdiri indirim hükmü uygulanmadan cezalandırılması ve lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin gece karanlığında sanığın aracına binmesi nedeniyle sanığın mağdurenin yaşının küçük olduğunu fark edemediğine, sanık ile mağdure arasında sadece müstehcen içerikli konuşmaların gerçekleştiğine, mağdurenin rızası doğrultusunda sanığın aracına bindiğinden hürriyetini kısıtlama durumunun da olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkeme, "...Olay tarihinde, sanık aracı ile ilerlerken yolda mağduru görmüştür. Mağdurun da işaret etmesi üzerine geri gelerek rızası ile mağduru aracına almıştır. Mağdur ile bir süre gezdikten sonra ilişkiye girmek için araçla birlikte tenha bir yere gitmişlerdir. Mağdurun cinsel ilişki teklifini reddederek sadece oral yönden ilişkiye girebileceklerini söylemesi üzerine, sanık bunu kabul etmiş ve mağdur ile oral yoldan cinsel ilişkiye girmişlerdir..." şeklindeki kabulüyle sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar vermiştir.

2. Mahkeme, 18.09.2013 tarihli celse sırasında mağdurenin fiziksel yapısı itibarıyla on beş yaşından küçük olduğuna dair gözlem yapmıştır.

3. Mağdurenin kovuşturma evresinde verdiği ifadeye eşlik eden pedagog, mağdurenin görünüşü itibarıyla kendi yaşından dahi küçük olduğuna dair gözlem yapmıştır.

4. Mahkeme, "...Sanık, mağdurun kendi rızası ile geldiğini belirtmişse de, mağdurun suç tarihi itibari ile 15 yaşından küçük olması nedeniyle rızasının hukuken geçerli kabul edilemeyeceği ve bu yüzden yüklenen kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunun da oluşacağı değerlendirilmiştir..." şeklindeki gerekçesiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğunu değerlendirmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımları, ikrar içeren savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın suç tarihinde on iki yaşında olup rızası hukuken geçersiz olan mağdureyi aracına aldıktan sonra cinsel amaçla tenha bir yere götürdüğü kabul edilerek kurulan hükümde, hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımları, ikrar içeren savunma ve tüm dosya kapsamı karşısında, sanığın kendisine ait araca binen on iki yaşındaki mağdureyi tenha bir yere götürdükten sonra onunla oral yoldan ilişkiye girdiği kabul edilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte mağdurenin eylem sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde adı geçen ihtisas kurulu ölçütlerine göre içinde en az bir adli tıp uzmanı ile bir çocuk psikiyatristinin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden oluşacak bir heyetten rapor alındıktan sonra neticesine göre 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 günü yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeler de gözetilmek suretiyle belirlenecek lehe kanuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

C. Sanık Müdafiinin Mağdurenin Yaşı Hususunda Sanığın Hataya Düştüğüne Yönelik Temyiz İstemi

Sanığın müdafi eşliğinde alınan mağdurenin araca biner binmez yaşının küçük olduğunu fark edemediği; ancak sonradan yaşının küçük olduğunu anladığı şeklindeki kolluk ifadesi, mağdurenin on beş yaşından küçük göründüğüne dair mahkeme ve pedagog gözlemleri nazara alındığında; hükümlerde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

D. Katılan Bakanlık Vekilinin Temel Cezaların Teşdiden Belirlenmesi, Takdiri İndirim Hükmünün Uygulanmaması ve Lehe Vekalet Ücretine Hükmedilmesi Gerektiğine Yönelik Temyiz İstemleri

1. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde; suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği zaman ve yer göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Mahkemece sanığın sabıkasız geçmişi, suçunu ikrar etmesi ve pişman olduğu hususunda kanaat oluşması şeklindeki dosya kapsamıyla örtüşen gerekçelerle takdiri indirim hükmü uygulanarak kurulan hükümde, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.11.2013 tarihli ve 2013/267 Esas, 2013/322 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.11.2013 tarihli ve 2013/267 Esas, 2013/322 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.