Esas No: 2011/39123
Karar No: 2013/17040
Karar Tarihi: 04.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/39123 E.  ,  2013/17040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile yüzde beş fazlaya dair alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında davalı şirkette kameraman olarak çalıştığını çalışma hayatı boyunca sürekli olarak ağır bir şekilde fazla mesai yaptığını Bayram tatillerinde ve hafta tatillerinde çalıştığını yıllık izinlerini tam kullanamadığını, fiilen gazetecilik mesleğine başladığı tarih nazara alındığında kıdem tazminatı yasal sınır olan 5 yıllık sürenin dolmuş olduğunu, beyanla kıdem tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, fazla mesai ücretinin %5 fazlalığı genel tatil ücreti, genel tatil ücreti alacağının %5 fazlalığı hafta tatili ücreti ve hafta tatili alacağı ücretinin %5 fazlalığının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının 4857 sayılı Yasa kapsamında çalıştığını, fazla mesai alacağı, genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağını izin ücreti alacağının olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının 18/09/2003 tarihinde davalı iş yerinde kameraman olarak çalışmaya başladığı 5953 sayılı basın iş Yasası kapsamında çalıştığı 19/08/2007 tarihinde askerlik nedeniyle ayrıldığı davalı iş yerinde 5 yılın altında çalıştığından kıdem tazminatına hak kazanmadığı, fazla mesai yaptığı genel tatillerde çalıştığı ancak ücretinin ödenmediği anlaşılmakla hesaplanan fazla mesai ücreti genel tatil ücretinden % 30 oranında indirim yapılarak ve yine yüzde beşlerden % 95 oranında indirime gidilerek isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki taraf vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi 5953 sayılı Yasa kapsamında gazeteci olup ilgili Yasanın ek 1. maddesinde günlük çalışma süresi 8 saat olarak belirlenmiştir. Hükme esas alınan raporda davacının günde 12 saat olan çalışmalarından ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 7.5 saatin fazlası fazla çalışma olarak hesaplanmıştır. Günde 8 saat yerine günlük çalışma süresinin 7.30 saat olarak kabulüyle günde 2.5 saat yerine 3 saat üzerinden hesaplamaya

gidilmesi ve buna göre fazla çalışma ücreti ile yüzde beş fazlaya dair alacağın fazla hesabı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda, dava fesihten yaklaşık bir ay sonra açılmıştır. Bu nedenle fazla çalışma asıl alacağı 16.942,03 TL olarak hesaplandığı halde mahkemece % 95 oranında indirime gidilerek fazla mesai ücretinin yüzde beş fazlası 19.931,68 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Genel tatil ücreti 823,421 TL olmakla aynı indirimle yüzde beş fazlası 975,41 TL olarak kabul edilmiştir. Sözü edilen gecikme süresine ve kabul edilen miktarlara göre yapılan indirim fazladır. Asıl alacağın biraz fazlası tutarında yüzde beş fazla ödeme tutarı kabul edilmiştir.

Dairemizin uygulamalarına göre gecikme süresi de dikkate alınarak asıl alacak tutarının 4-5 katı civarında bir yüzde beş fazla ödeme tutarı kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 10.04.2012 gün, 2009/33344 E, 2012/12060 K.).

Mahkemece yukarıdaki bent uyarınca hesaplanacak olan fazla çalışma ücreti ile daha önce belirlenmiş olan genel tatil asıl alacaklarına göre belirlenmesi gereken günlük yüzde beş fazla ödemeye dair alacaklardan % 85-90 arası bir oranda indirime gidilmeli ve sonunca göre bir karar verilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, taraflar yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.