Esas No: 2016/2093
Karar No: 2020/124
Karar Tarihi: 11.02.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2093 E.  ,  2020/124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 7. İş Mahkemesince verilen asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı-karşı davalı vekili 10.09.2012 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 23.11.2004 - 23.03.2011 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde aylık net 1.500TL ücret ile çalıştığını, fazla çalışma ve diğer alacaklarının ödenmesini talep etmesi üzerine davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini, 05.11.2012 havale tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde ise davalı-karşı davacı işverenin iş sözleşmesini 22.03.2011 tarihinde feshetmesine rağmen, müvekkilinden 23.03.2011 tarihinde yasal haklarının verileceği sözü ile istifasını aldığını, gerçek anlamda bir istifa olmadığını belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı-karşı davacı vekili 09.10.2012 havale tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, alacağının bulunmadığını belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini, karşı davada ise davacı-karşı davalı işçinin haklı fesih nedeni olmaksızın işyerinden ayrıldığını, ihbar öneline uymadığını, bu nedenle müvekkiline ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek ihbar tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 7. İş Mahkemesinin 19.11.2013 tarihli ve 2012/878 E., 2013/1130 K. sayılı kararı ile; davacının davalı şirkette çalışan iki işçi ile birlikte başka bir şirket kurarak işten ayrıldığı, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamadığı, davalı-karşı davacı işverenin ise ihbar tazminatına hak kazandığı, bilirkişi raporunda hesaplanan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından %50 indirim yapıldığı belirtilerek, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Ankara 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 01.04.2015 tarihli ve 2014/1374 E., 2015/12303 K. sayılı kararı ile; davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından yapılan takdiri indirim oranının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğu, fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde Yargıtayca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiğinin istikrarlı uygulama hâlini aldığı, somut olayda, davacının fazla mesai ve genel tatil alacağının tanık anlatımlarına göre hesaplandığı ve mahkemece % 50 oranında takdiri indirim yapılarak hüküm altına alındığı, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına, dosya içeriğine ve çalışma süresine göre fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından %30 oranında takdiri indirim yapılmasının dosya kapsamına daha uygun olacağından bu oran üzerinden takdiri indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Ankara 7. İş Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2015/622 E., 2015/1097 K. sayılı kararı ile çalışma süresinin uzunluğu, hesaplanan fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının miktarının dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına uygulanan %50 oranındaki karineye dayalı indirim oranının yüksek olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre belirtilen alacaklara %30 oranında indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Davalı-karşı davacının temyizi yönünden;

12. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne dair kurulan ilk hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davalı-karşı davacı vekilinin tüm temyiz itirazları Özel Dairece değerlendirilerek reddedilmiştir.

13. Bu durumda, ilk hükmü temyiz eden ancak temyiz itirazları reddedilen davalı-karşı davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

14. Hukuki yarar ise dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

15. O hâlde, davalı-karşı davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekir.

B. Davacı-karşı davalının temyizi yönünden;

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

17. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

18. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

19. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

20. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği varsayılır.

21. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların belirtilen yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

22. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

23. Hemen belirtelim ki, fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

24. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

25. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 tarihli ve 2015/9-2698 E., 2017/1557 K., 17.01.2018 tarihli ve 2015/9 (7)-907 E., 2018/23 K. ve 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/84 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

26. O hâlde fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

27. Fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K.; 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 12.12.2018 tarihli ve 2015/22-2360 E., 2018/1904 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/22-3411 E., 2019/590 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

28. Yukarıdaki açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, yılda bir kez bir ay boyunca sayımlardan dolayı Pazar günü de dâhil olmak üzere gece 23:00’e kadar çalıştığını, milli bayramlarda çalışmasına rağmen karşılığının ödenmediğini belirterek fazla çalışma ücretinin tahsilini talep etmiştir.

29. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları doğrultusunda davacı-karşı davalının, Cumhuriyet Bayramı ve dini bayramlar haricindeki ulusal bayram ve genel tatil günleri dâhil haftanın altı günü 08:00-19:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenme süresi kullanarak çalıştığı, günlük 2 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece fazla çalışma alacağı %50 oranında karineye dayalı indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

30. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olgusu yazılı belge ile değil tanık beyanları ile kanıtlandığından indirim yapılmasında hata olmamakla birlikte, karineye dayalı indirim oranının %50 olarak belirlenmesi Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması ile bağdaşmadığı gibi davacı-karşı davalının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek nitelikte olduğundan isabetsizdir.

31. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle,

1-Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE (III. GEREKÇE, A bölümü),

2-Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (III. GEREKÇE, B bölümü) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.02.2020 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.