Esas No: 2012/13321
Karar No: 2013/3548
Karar Tarihi: 01.04.2013

**20. Hukuk Dairesi         2012/13321 E.  ,  2013/3548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA KONUSU : ....kasabaşı, ...Mahallesi, ... Mevkii,

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 09/04/2012 gün ve 2011/16429 - 2012/5480 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği .... Mahallesi .... Mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi gereğince adına tescili istemiyle sulh hukuk mahkemesinde açılan dava, taşınmazın değeri itibariyle 1086 sayılı ...U.Y.'nın 8. maddesi gereğince asliye 2. hukuk mahkemesine gönderilmiştir. Yargılama sırasında davalı Hazine, 30.06.2010 tarihli dilekçe ile, Medenî Kanunun 713/6. maddesi uyarınca taşınmazın Hazine adına tescilini talep etmiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazların taşlık ve kayalık olup, tescil ve sınırlandırılmaya tâbi bulunmadıklarından davacının davasının ve Hazinenin tescil talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve Hazine vekili tarafından temyizi üzerine, Dairenin 09/04/2012 gün ve 2011/ 16429 - 2012/5480 sayılı ilâmıyla [ İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman tahdidi dışında kalan yerlerden olduğu anlaşılmış ise de, dava konusu taşınmazın keşif sırasında çekilen fotoğraflarının incelenmesinden üzerinde köklü kayalıklar ve maki türleri bulunduğu, genel görünüm itibarıyla taşlık ve kayalık olup zilyetlikle kazanılamayacak yer görünümünde olduğu, hükme dayanak yapılan jeolog ve ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporlarda çekişmeli taşınmazın öncesinin keletelik arazi olduğu, keşifteki bulgu ve incelemelere göre genel görünümünün taşlık ve kayalık olduğu, toprağın kayalıklar arasında cepler halinde bulunduğu ve yeni açıldığı, taşınmazın üzerinde belirgin bir imar ve ihya çalışmasının yapılmadığı ve doğal hali ile bulunduğu, içindeki taşlık ve kayalık alanların temizlenmediği, dar kelete alanlarından açığa çıkan kaya parçalarının bir kısmının kenarlara atılması ve üzerinde bulunan delice ve harnup ağaçlarının aşılandığı açıklanmıştır. Bu tür yerlerde 3402 sayılı Kanunun 17. maddesi anlamında imar ve ihyanın tamamlandığı, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Temyize konu taşınmazın, dava tarihine kadar 20 yıl süreyle ekonomik amacına uygun olarak nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullanılmadığı ve taşlık, kayalık ve makilik bölümlerinin taşınmazın büyük bölümü içinde dağınık halde bulunduğu M.K.'nun 715/2. ve 3402 sayılı Kanunun 16/C maddeleri gereğince Devletin hüküm ve tasarrufu altında kayalık olup, tescil ve sınırlandırmaya ve hiç bir şekilde özel mülkiyete konu olamayacak taşınmaz hakkında imar ve ihyasının dahi tamamlanmadığı anlaşıldığından, bu resimler karşısında bilirkişilerin beyanlarına değer verilemeyeceğinden yazılı şekilde karar

verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla 1086 sayılı ...U.Y.'nın 438. maddesi gereğince ONANMASINA, oyçokluğu ile,] karar verilmiştir.

Davacı vekili, karar düzeltme istemli dilekçesinde; yerel mahkemenin red kararının dosyada bulunan olumlu raporlara rağmen fotoğraflara bakılarak verildiğini ve dairece oyçokluğu ile bu kararın onandığını, oysa bu yörede benzer komşu taşınmazlarda ve benzer davalarda davaların kabul edildiğini, taşınmazın resmî belgelere göre yapılan incelemede orman sayılmayan yerlerden olduğunu ve ziraat arazisi olduğunu ve 40-50 yıl tarımda kullanıldığını, verilen ret kararının ve buna bağlı onama kararının dosya içeriğine aykırı düştüğünü ileri sürerek dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz taşınmazın imar, ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan tescil davası niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede genel arazi kadastrosu 1966 yılında yapılmış, taşınmaz ve çevresi taşlık, kayalık, çalılık olarak tespit dışı bırakılmıştır. Orman kadastrosu, 1977 yılında kesinleşmiş ve taşınmaz kesinleşen tahdit sınırları dışında bırakılmıştır. Eski tarhli hava fotoğrafı, memleket haritası ve amenajman planından oluşan resmî belgelere dayalı olarak yapılan araştırma ve incelemede de orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenmiştir. Dava tarihi ile orman ve arazi kadastrosunun yapıldığı tarihler arasında 20 yıldan fazla süre geçtiği için koşulları varsa taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinilmesi mümkündür.

Keşif; hâkimin, uyuşmazlık konusu hakkında, bizzat duyu organları yardımıyla inceleme yapması ve bilgi sahibi olmasıdır. Mahkemece, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir (1086 sayılı Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu, Madde 275 v.d., 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Madde 266 v.d).

Somut olayda; görevsizlik kararından önce sulh hukuk mahkemesince, 19.08.2008 tarihinde keşif yapılmış, yerel bilirkişi ve tanık; taşınmazın, davacıya annesi Huriye'den kaldığını, tarla olan kısımlarına ekin ekmek suretiyle ve içeresindeki harnup ve zeytinleri toplamak suretiyle 30 - 40 yıldır kullandıklarını; bilirkişi orman mühendisi, taşınmazın, orman sınırları dışında % 8 eğimli, orman sayılmayan yerlerden olduğunu; ziraat mühendisi bilirkişi, 40 - 50 yıldır ziraat arazisi olarak kullandığını; jeolog bilirkişi, genel görünüm olarak taşlık ve kayalık kısımların fazla olduğunu, bir bölümünün imar ve ihya edildiğini bildirmişler, taşınmazın fotoğrafları çekilerek dosyaya konulmuş, dosya görevsizlik kararı verilerek asliye hukuk mahkemesine geldikten sonra görevli mahkemece keşif yapılmamıştır.

Görevli mahkemede karar veren hâkim keşiflerde hazır bulunmadığı halde, bilirkişi raporlarının aksine, dosyadaki fotoğraflara göre, taşınmazın zilyetlikle kazanılamayacak taşlık ve kayalık yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş olması ve bu kararın dairece oyçokluğu ile fotoğraflar esas alınarak onanmış olması değerlendirmede hukukî ve maddî yanılgı olduğu, temyiz incelemesi aynı gün yapılan Dairemizin 2011/16174 - 2012/5492 (Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/593 esas - 2009/387 karar), 2011/16177 - 2012/5490 (Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/168 - 2011/358) sayılı dosyalarında aynı nitelikteki bilirkişi raporları yeterli görülmemiş, bilirkişiler de ek rapor alınması için dosya yerel mahkemeye geri çevrilmiş, 2011/16425 - 2012/5476 (Silifke 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/274 - 2011/178), 2011/16428 - 2012/5475 ( Silifke 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/250 - 2011/179), 2011/16420 - 2012/5477 (Silifke 2. Asliye Hukuk

Mahkemesinin 2008/255 - 2011/180) sayılı dosyalarında aynı nitelikteki bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın reddine; Dairemizin 09/04/2012 gün ve 2011/16173 - 2012/5493 (Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/782 - 2012/285), 06/0372012 gün ve 2011/15216 - 2012/4529 (Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/354 - 2010/353 ) vs. dosyalarında aynı nitelikteki bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın kabulüne dair verilen kararlar bilirkişi raporlarının yetersiz olduğu belirtilerek bozulmuştur. Fotoğraflar, çekişmeli taşınmazın niteliği yönünden fikir verebilirse de kesin delil olamaz. Taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı, imar ve ihya işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı, kültür arazisi olup olmadığı ve toprak yapısının incelenmesi teknik bilgiyi gerektiren konulardır. Hâkim, bilirkişi raporları ile bağlı değil ise de, bu durumda bilirkişilerden açıklayıcı ek rapor almalı veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmalıdır. Kaldı ki; keşfi, karar veren hâkim yapmamış, dosyadaki fotoğraflara dayanarak bilirkişi raporlarının aksi kanaata varmış ve karar vermiştir. Bilirkişi raporlarındaki inceleme ve araştırma yeterli görülmediği takdirde, yeniden usulüne uygun araştırma ve inceleme yapılmalıdır. Nitekim, Dairemizin yukarıda belirtilen dosyalarında aynı nitelikteki bilirkişi raporları yeterli görülmemiş, bir kısım dosyalar ek rapor için yerel mahkemeye iade edilmiş, bir kısmında da bozma kararı verilmiştir.

Bu nedenlerle; benzer dosyalarda belirtildiği gibi, taşınmazın öncesi ve niteliği ve zilyetlikle kazanılacak yer olup olmadığı konusunda resmî belgelere dayalı yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığından, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, dosyadaki fotoğraflar nazara alınarak onanması doğru bulunmamıştır. Bu nedenle;

Mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, öncelikle memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planında; taşınmazın öncesinin ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları değişik açılardan çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğundan yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne olduğu ve konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisler yönünden de ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 09/04/2012 gün ve 2011/16429 - 2012/5480 sayılı ONAMA kararının KALDIRILMASINA, aynı nedenlerle yerel mahkemenin 21.06.2011 gün ve 2010/144 E.-2011/319 K. sayılı kararının BOZULMASINA, davacı ...'dan alınan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde iadesine 01/04/2013 günü oy birliği ile karar verildi.