Esas No: 2018/849
Karar No: 2021/1385
Karar Tarihi: 11.11.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/849 E.  ,  2021/1385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin makatta ağrı ve kanama şikayeti ile geldiği davalı hastanede, 14.10.2009 tarihinde ameliyat edildiğini, ertesi gün hemşire tarafından ağrı kesici iğne yapılarak taburcu edildiğini, taburcu olmasından sonra bacağında ağrı, hareketsizlik, güçsüzlük ve uyuşma başladığını, bunun üzerine gittiği görüntüleme merkezinde 30.10.2009 tarihli rapor ile siyatik sinir lezyonu teşhis edildiğini, adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olan davalı hastanenin kusuru nedeniyle sakat kaldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; davacının öncelikle zarara uğradığını ispatla yükümlü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirket çalışanının iddia edildiği şekilde davacının zararına sebep olduğunun ispat edilmesi hâlinde zararı ödeme arzusu içerisinde olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli ve 2010/160 E., 2014/102 K. sayılı kararı ile; davacının ameliyatından sonra yapılan ağrı kesici iğne sonucu sol bacağında sakatlığın oluştuğu, bilirkişi raporlarından ağrı kesici iğne yapılmasının olağan dışı bir uygulama olmadığı, enjekte edilen ilacın davacının yaşına ve kilosuna uygun olduğu, tedavi amaçlı müdahaleden vahim sonuç ortaya çıktığı, ancak mutat olanın dışına çıkılmadığından beklenmeyen ve istenmeyen sonuç meydana geldiğinden, davalıya kusur izafe edilemeyeceği, hak ve nesafet gözetildiğinde, çalışma gücünü büyük oranda kaybeden ve acı çeken davacının kendisine yüklenebilecek bir kusuru olmadığı hâlde zararının bir nebze de olsa giderilmemesi hakkaniyete uygun olmayacak ise de titizlikle kusur incelemesi yapıldığı ve davalı tarafın ihmali veya mesleki ve donanım yetersizliğinin yahut kusurunun tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.05.2016 tarihli ve 2015/8462 E., 2016/13327 K. sayılı karar ile; “…Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; Davanın temeli, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastanenin vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/1 md.). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımızda, mahkemece Ankara Numune Hastanesinden, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporu ve numune hastanesi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O halde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalının açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Ayrıca davalı hastane tarafından davacıya imzalatılmış aydınlatılmış onam belgesinin olup olmadığı hususunun da ararştırılması gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 23.05.2017 tarihli ve 2017/87 E., 2017/147 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçesinin yanında, Numune Hastanesinden alınan sağlık kurulu raporu sonrasında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı akademisyenlerinden oluşan heyetten de enjeksiyon yapanın kusursuz olduğu kanaatini içeren rapor verildiği, bu raporların Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan raporla birbirini teyit eder mahiyet taşıdığı, yargılamanın 2010 yılından bu yana sürdüğü, yeniden rapor alınmasında hukukî yarar bulunmadığı, davacıya imzalatılmış bir onam belgesi olup olmadığının sonuca etkisinin olmayacağı belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; enjeksiyona bağlı düşük ayak sekelinin oluşması sonrasında tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan eldeki maddi tazminat davasında mahkemece yapılan incelemenin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacıyla davalı hastane arasındaki hukukî ilişkinin niteliğine dair açıklamada bulunulması yararlı olacaktır.

13. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; sağlık hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 31).

14. 1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” şeklinde belirlenmiştir (Akıllıoğlu, Tekin: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Ankara 1995, s. 55).

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” şeklindeki düzenleme de bu yöndedir.

16. Uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”; 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”

17. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

18. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukukî ilişkinin incelenmesi gereklidir.

19. Özel hastane ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

20. Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

21. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

22. Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, Ferhat: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).

23. Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukukî niteliği, bu hukukî niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.

24. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbî hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.

25. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbî hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, s. 160; Er, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. Ali Naim İnan'a Armağan, Ankara 2009, s. 276; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara 2006, s. 25 vd; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara 1985, s. 71; Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 2002, s. 22).

26. Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukukunda gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir.

27. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbî tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).

28. Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapma imkânı bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, s.166; Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2. Baskı, Ankara 2009, s.58-59).

29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, R. Mario: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s. 32).

30. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisi, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisinin, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime vermesi gerekmektedir.

31. Yukarıda ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

32. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

33. Anılan Kanun’un 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “iyi bir suretle ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır .

34. Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir” hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).

35. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir; ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

36. Vekilin bir diğer borcu ise aydınlatma yükümlülüğüdür. Aydınlatma yükümlülüğü, temelde sözleşme görüşmeleri sırasında taraflar arasındaki özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Kendi geleceği hakkında karar verme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verecek olan hastanın, yapılacak tıbbi müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, tıbbi müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın” verilmesi üzerine yapılabilir. Aydınlatılmış rıza, “riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüte yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin, uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanmaktadır (Pozgar, D., George, Legal As­pects of Health Care Administration, LLC 2007, s.278.- s.72.; atıf yapan Çaydar, Pelin: Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü, Cevdet Yavuz’a Armağan, s.739; Ayan, Mehmet: Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991,). Bu noktada belirtmek gerekir ki, hekimin aydınlatma yükümlülüğü aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Bir başka ifadeyle, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza girdiği gibi, hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer.

37. Davalı hastane elbette ki sunduğu sağlık hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi sağlık görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır. Hekimin ve sağlık personelinin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.

38. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.

39. Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlan arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.

40. Borçlar Kanunu’nun 96. maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

41. En kısa ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.

42. Sağlık çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut sağlık çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.

43. Tıbbî faaliyetin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.

44. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.

45. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m. 6; HMK, m. 190/1). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK’nın 96. maddesi ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir (Eren, s.1055).

46. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, m. 3/2-3).

47. Hastane, hekim ve sağlık çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.

48. Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varabilmek için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmalarını açıkça ortaya koyarak bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim HMK’nın 273. maddesinin 1/a ve b bentleri gereği, tarafların da görüşü alınmak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.

49. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, HMK’nın 279/2 maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı hastanede gerçekleşen hemaroid ameliyatı sonrasında taburcu olmadan önce davacıya yapılan ağrı kesici iğne nedeniyle düşük ayak sekeli oluştuğu çekişmesizdir. Bu neticede davalı hastanenin sorumluluğunu gerektirir kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde mahkemece önce Ankara Numune Hastanesinden 10.05.2011 tarihli kurul raporu alınmış ise de söz konusu raporda nöropatinin muhtemel nedenleri sıralanmış ancak hastanın önceki nörolojik durumu bilinmediğinden mevcut nöropatinin enjeksiyona bağlı olup olmadığına karar verilemediği bildirilmiştir.

51. Bunun üzerine Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından 17.01.2012 tarihli rapor alınmıştır. Özel Daire bozma kararında değinilmeyen bu raporda, düşük ayak sekelinin enjeksiyonun komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve malpraktis teşkil etmediği mütalaa edilmiştir. Sonrasında dosya Adli Tıp Kurumuna sevk edilmiş ise de Kurum öncelikle davacının son tarihli tetkiklerinin alınması ve nörolojik muayenesinin yapılarak rapora bağlanması için hastaneye sevkini gerekli görmüştür. Bu kapsamda Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden alınan 25.02.2013 tarihli raporda “solda siyatik sinirinin peroneal dalının ağır, tibial dalının kronik, kısmi etkilenmesiyle uyumlu bulgular” ın mevcut olduğu belirlenmiştir.

52. Devamında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda ise, istenmeyen sonucun bir komplikasyon olduğu, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı sonucuna varılarak sağlık kuruluşuna atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı ifadesine yer verilmiştir.

53. Ne var ki dosya kapsamında alınan raporlar hüküm kurmaya elverişli kabul edilemez. Her iki rapordaki tespite göre dava konusu hasarın enjeksiyondan kaynaklandığı çekişmesiz hâle gelmiş ise de; bunda sorumluluğu gerektirir kusurun mevcut olup olmadığı yukarıda (48 ve 49. bentlerde) yapılan açıklamalar çerçevesinde ortaya konulmamıştır. Gerek Numune Hastanesi ve Adli Tıp Kurumundan gerekse Özel Dairenin bozma kararında değinmediği Ankara Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan raporlar, vardıkları teknik sonuca ilişkin gerekçelerinde davacının olayın oluş şekline ilişkin iddia ve anlatımlarını, bilhassa enjeksiyonu yapan sağlık görevlisinin tanık sıfatıyla verdiği ve davacının enjeksiyonun hemen akabinde çok şiddetli ağrısının başladığını söylediği yönündeki ifadesini, Adli Tıp Kurumunun ön talebi üzerine Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalından alınan 25.02.2013 tarihli rapordaki siyatik sinirinin ağır şekilde etkilenmiş olması tespitinin kusur değerlendirmesinde etkili olup olmadığını tartışmamıştır. Bu hâlde; sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların iddia ve savunmalarının hukuken karşılandığından da bahsedilemeyeceğinden yeniden, daha ayrıntılı bir inceleme yapılması; buna ek olarak, somut olayda yapılan enjeksiyon davacıya uygulanan cerrahi müdahalenin kapsamında kaldığından davacının olası riskler konusunda aydınlatılıp aydınlatılmadığının da mahkemece göz önünde tutulması gereklidir.

54. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde Özel Dairenin yeni bir incelemeyi gerekli görmesinin, üniversite hastanesinden alınmış ayrı bir kurul raporu bulunması karşısında dosya kapsamıyla örtüşmediği, alınan tüm raporlarda dava konusu olayın malpraktis olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığı, bu nedenle yeniden rapor alınmasının gerekmediği yönündeki mahkeme gerekçesinin haklı olduğu, ayrıca bozma kararında aydınlatılmış onam belgesinin alınıp alınmadığının araştırılmasına işaret edilmiş ve mahkemece bu yönde bir araştırmanın sonuca etkili olmayacağı gerekçesine dayanılmış ise de, onamın alınmadığı iddiasının yargılamada vakıa olarak ileri sürülmemişken kendiliğinden dikkate alınamayacağı ve mahkemenin sonuç itibariyle yerinde olan direnme kararının bu yöndeki değişik gerekçeyle onanması gerektiği yönündeki görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

55. Hâl böyle olunca mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devamı maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

56. Diğer yandan, dava tarihinin 07.04.2010 olmasına karşın, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında hatalı şekilde 22.02.2017 olarak gösterilmesi mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata teşkil ettiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

57. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece verilen direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.11.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede, oy çokluğuyla karar verildi.

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

...

...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Dr. ...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

KARŞI OY

Davacı vekili 07.04.2010 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin makatta ağrı ve kanama şikayeti ile geldiği davalı hastanede, 14.10.2009 tarihinde ameliyat edildiğini, ertesi gün hemşire tarafından ağrı kesici iğne yapılarak taburcu edildiğini, taburcu olmasından sonra bacağında ağrı, hareketsizlik, güçsüzlük ve uyuşma başlayınca, gittiği görüntüleme merkezinde 30.10.2009 tarihli rapor ile siyatik sinir lezyonu teşhis edildiğini ve sakat kaldığını, hastanenin adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının öncelikle zarara uğradığını ispatla yükümlü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirket çalışanının iddia edildiği şekilde davacının zararına sebep olduğunun ispatlanması hâlinde zararı ödeme arzusu içerisinde olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ameliyatından sonra yapılan ağrı kesici iğne sonucu sol bacağında sakatlığın oluştuğu, bilirkişi raporlarından ağrı kesici iğne yapılmasının olağan dışı bir uygulama olmadığı, enjekte edilen ilacın davacının yaşına ve kilosuna uygun olduğu, tedavi amaçlı müdahaleden vahim sonuç ortaya çıktığı, ancak mutat olanın dışına çıkılmadığından beklenmeyen ve istenmeyen sonuç meydana geldiğinden, davalıya kusur izafe edilemeyeceği, hak ve nesafet gözetildiğinde, çalışma gücünü büyük oranda kaybeden ve acı çeken davacının kendisine yüklenebilecek bir kusuru olmadığı hâlde zararının bir nebze de olsa giderilmemesi hakkaniyete uygun olmayacak ise de titizlikle kusur incelemesi yapıldığı ve davalı tarafın ihmali veya mesleki ve donanım yetersizliğinin yahut kusurunun kusur tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine Özel Daire; “…Somut olaya baktığımız da, mahkemece Ankara Numune Hastanesinden, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporu ve Numune Hastanesi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O hâlde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalının açıklanan hukukî konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Ayrıca davalı hastane tarafından davacıya imzalatılmış aydınlatılmış onam belgesinin olup olmadığı hususunun da ararştırılması (araştırılması) gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.” şeklindeki gerekçeyle bozma kararı vermiştir.

Bozma kararına karşı Mahkemece; ilk karar gerekçelerinin yanında, Numune Hastanesinden alınmış sağlık Kurulu raporu sonrasında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından da enjeksiyon yapanın fiilinden dolayı kusursuz olduğu kanaatiyle Akademisyen bilirkişilerden alınmış raporun olduğu, İstanbul Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınmış raporun bulunduğu, raporların birbirini teyit eder mahiyette olduğu, yargılamanın 2010 yılından bu yana sürdüğü, yeniden rapor alınmasında hukukî yararın bulunduğu kanaatinin oluşmadığı, davacıya imzalatılmış onam belgesi olup olmadığının sonuca etkisinin olmayacağı belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İki başlıkta toplanmaktadır. Birinci uyuşmazlık enjeksiyona bağlı düşük ayak sekelinin oluşması sonrasında tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan eldeki maddi tazminat davasında mahkemece yapılan incelemenin yeterli olup olmadığı, ikinci husus aydınlatılmış onamın alınması gerekip gerekmediği noktalarından toplanmaktadır.

Öncelikle birinci uyuşmazlığı değerlendirdiğimizde, uyuşmazlıkta mahkemece ilk önce Numune Hastanesinden, ikinci olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından son olarak Adli tıp 2. İhtisas Kurulundan rapor aldığı anlaşılmaktadır. Özel dairece “…Somut olaya baktığımız da, mahkemece Ankara Numune Hastanesinden, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporu ve numune hastanesi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O hâlde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek…” demek sureti ile daire ve mahkeme arasında ki uyuşmazlık Üniversiteden rapor alınması ile ilgili olup, Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta buna yöneliktir. Bu durumda özel dairenin bozma kararında Üniversiteden rapor alınmadığı belirtiği hâlde dosya içerisinde Ankara Üniversitesinde rapor alındığı görülmektedir. Öyle olunca özel dairenin Üniversiteden alınan raporu sehven olsada görmediği bu nedenle değerlendiremediği dolayısıyla dosyaya kazandırılan raporun görülmeyerek bozma sebebi yapılması doğru bulunmamış olup, mahkemece her üç rapor değerlendirilerek sonuca gittiği, gerek Üniversiteden gerekse Adli Tıp kurumundan alınan raporların birbirini doğruladığı ve davalıya kusur izafe edilmediğinden bu hususa ilişkin daire bozmasına katılınamamıştır.

Mahkeme ile daire arasındaki ikinci uuyuşmazlık davalıca aydınlatılmış onam alınıp alınmadığı, alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi için bazı kavramların açıklanması gerekmektedir.

Aydınlatılmış onam;

Aydınlatılmış onam, iyi hekimlik uygulaması önkoşullarından biridir ve tıp etiğinin temel ilkelerinden olan özerklik ilkesine dayanmaktadır. Özerklik: bir kişi ya da topluluğun kendisine ilişkin konularda, kendi değerlerine dayanarak kararlar vermek ve bunları uygulamak üzere eylemlerde bulunma olanağı olarak tanımlanabilir. Bunun bir uzantısı olarak özerk kişinin, kendi sağlığına ilişkin tüm kararlara katılmasının koşulları sağlanmalıdır. Aydınlatılmış onam süreci; hastanın kendisine uygulanacak herhangi bir tıbbi işleme onay verebilmesi ya da reddedebilmesi için yeterince bilgilendirilmesi, aldığı bilgi üzerine düşünmesi, özgür seçimine dayalı kararını vermesi sürecidir.

Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …"sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir." düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür aydınlatılmış oname yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır."

Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca aydınlatılmış onam sürecinin yasal bağlamına ilişkin hukukî metinler incelendiğinde en eski düzenlemenin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun (1928) olduğu görülmektedir (Madde 70- Değişik: 5728 s. K. - 8.2.2008-26781).

Sağlık Bakanlığı Hasta Hakları Yönetmeliği’ndeki (1998) Madde 15; “Sağlık Durumu ile İlgili Bilgi Alma Hakkı”na yönelik olarak hastanın uygulanacak tıbbi işlem ve müdahale yöntemleri, hastalığın seyri ve sonuçları hakkındaki sözlü ve yazılı bilgi isteme hakkını; kendisinin buna yeterliği yoksa bir başkasını yetkilendirmeyi tanımlamaktadır.

Madde 18: Bilgi Vermenin Usulü; Madde 22; Rıza Olmaksızın Tıbbi Ameliyeye Tabi Tutulmama; Madde 24; Hastanın Rızası ve İzni; Madde 25; hastanın Tedaviyi Reddetme ve Durdurması; Madde 26; Küçüğün veya Mahcurun (kısıtlının) Tıbbi Müdahaleye katılımı; ve Madde 31; Rızanın Kapsamı ile ilgilidir.

Uygulamada da Aydınlatılmış Onam alınması gerekli olup bunun yazılı alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Burada görüldüğü gibi Özel Dairenin Aydınlatılmış Onamın imzalı belge ile ispatlanması hususu değerlendirecek olursak; Aydınlatılmış Onamın alınması bir hukukî fiil olup, hukukî fiillerin sadece yazılı belge ile ispatlanacağına dair usul hükümlerinde bir hüküm bulunmadığı gibi, Aydınlatılmış onamın yazılı belge ile ispatlanacağına dair özel kanunlarda da bir hüküm bulunmamaktadır.

Aydınlatılmış onam alma işleminin bir vakıa olduğundan, vakıanın açıklanması gerekmiştir.

Vakıa (olgu), kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Belirtmek gerekir ki, sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca getirilen vakıaların hukukî nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hâkim olan ve HMK'nın 25. maddesinde düzenlenen "Taraflarca getirilme ilkesi" uyarınca, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

Nitekim bu ilkeye uygun olarak HMK'nın "Dava dilekçesinin içeriği" başlıklı 119. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde "Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin gösterilmesi gerektiği düzenlendiği gibi, "Cevap dilekçesinin içeriği" başlıklı 129. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde de "Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır.

Uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek amacıyla HMK'da yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin birinci fıkrasında "Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar." hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir.” (HMK m. 194/2) (YARGITAY Hukuk Genel KuruluESAS NO: 2017/(7)9-1564, KARAR NO: 2021/235).

Yukarıda açıklandığı üzere bir vakıa tarafça ileri sürülmediği takdirde bu vakıanın ispatlanması gerektiğinden bahsedilemez. Mahkemece de iddia edilmeyen savunma ile getirilmeyen bir vakıanın resen dikkate alınarak taraflarca ispatlanmasının sağlanamayacağı açıktır.

Yine anayasa mahkemesi Aydınlatılmış onam ile ilgili bir kararında bu hususun ileri sürülmesi hâlinde derece Mahkemelerince değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

“Somut olayda başvurucu kendisine enjeksiyon öncesinde öngörülebilen riskler ve komplikasyonlar konusunda bilgi verilmediğini ve bu sebeple rızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. ATK tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda enjeksiyonun tıbben bilinen birtakım komplikasyonları olduğu açıklanmasına karşın bu riskler hakkında başvurucuyu aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun söz konusu iddialarını yargılama sürecinde derece mahkemeleri önünde ileri sürdüğü, ancak idare mahkemesi ve Danıştay kararlarında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır” (ANY.Mah.Başvuru Numarası: 2015/9714).

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında; Direnme konusu davada davacı hiçbir aşamada Aydınlatılmış Onamının alınmadığını ileri sürmediği gibi temyiz dilekçesin de dahi bu hususu ileri sürmemiştir. Öyle olunca davacı tarafından ileri sürülmeyen Aydınlatılmış onam vakıası re'sen dikkate alınamayacağından bu husustaki bozma kararına katılamıyoruz.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemece Üniversiteden rapor alındığı bilahare Adli Tıp Kurumundan da rapor alındığı raporların birbirleri ile çelişmedikleri, sonuçlarından davalının kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla da yeniden alınacak bir raporun Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık gözetildiğinde yerinde olmadığı, Aydınlatılmış onamın davacı tarafından davanın hiçbir aşamasında ileri sürülmediği, bu hususun Mahkeme ve Özel Dairece bu nedenle dikkate alınamayacağı, ayrıca dairece yazılı aydınlatılmış onamın belgesi olup olmadığına dair bozmasına da hukukî fiilin yazılı belge ile ispat edilme zorunluluğunun bulunmadığından bozma kararına katılınamamıştır.

Mahkemenin Aydınlatılmış Onama ilişkin gerekçesinin, Aydınlatılmış Onamın Mahkeme de ileri sürülmemesi şeklinde düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümüzden. Mahkemece yeniden rapor alınmaması husuna katılmakla birlikte, mahkemece aydınlatılmış onamın sonuca etkisi olmadığına dair gerekçesine katılamıyoruz.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Mahkeme gerekçesinin düzeltilerek onanması gerektiğinden çoğunluğun bozma kararına katılınamamıştır.