Esas No: 2017/6778
Karar No: 2017/8521
Karar Tarihi: 13.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6778 E.  ,  2017/8521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde gündüz bekçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, yıllık ücretli izin, hafta tatili, genel tatil ve fazla mesai alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17. maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.

İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.

Somut olayda davacı işçi davalı işyerinde 01.07.2010-05.03.2013 tarihleri arası bekçi olarak çalışmıştır. Davacı iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini savunmuştur. Yapılan yargılama neticesinde, davacının ödenmeyen fazla mesai ve genel tatil alacakları bulunduğundan bahisle davalı tarafından ibraz edilen istifa dilekçesinin davacı işçinin haklı feshi olarak kabul edilmiş ve kıdem tazminatı talebinin kabulüne ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre, feshi ispatla yükümlü olan davalı tarafça sunulan 05.03.2013 tarihli istifa dilekçesindeki imzanın davacıya ait olmadığı ileri sürülmüştür. Mahkemece davacının bu itirazı üzerinde durulmaksızın sonuca gidildiği görülmüştür. Öncelikle davacının imza inkarı iddiası üzerinde durulmalı, uzman bilirkişiden imza incelemesi yaptırılarak imzanın davacıya ait olup olmadığı saptandıktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücretinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce uygun indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda mahkemece davacı işçinin fazla mesaisinden %50 indirim yapılması isabetli olmamıştır. Fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edilmiş olması ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için mahkemece %30'dan az olmamak şartıyla indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.