Esas No: 2016/6833
Karar No: 2017/1003
Karar Tarihi: 18.04.2017

**6. Ceza Dairesi         2016/6833 E.  ,  2017/1003 K.**

**"İçtihat Metni"**

Müşteki ...'a yönelik yağma suçundan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-c-h, 168/3, 53. maddeleri gereğince 6 yıl 6 ay hapis cezası ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 149/1-a-c-h, 31/2, 168/3. maddeleri uyarınca 3 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10/11/2015 tarih ve 2015/200 Esas, 2015/262 karar sayılı hükmün sanıklar ... ve ... ile savunmanları tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 25/04/2016 tarih ve 2016/1074 Esas 2016/3394 Karar sayı ile;

“Sanık ... ile birlikte yakınanı yağmaladıkları iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ... hüküm tarihinde 18 yaşını doldurmadığı halde, 5271 sayılı CMK’nın 185. maddesine aykırı olarak duruşmaların kapalı yerine açık yapılması ve hükmün de açık duruşmada tefhim edilmesi,” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/05/2016 gün ve 2016/151 E. 2016/159 K. sayılı kararı ile;

“DİRENME GEREKÇESİ :

UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUS : Erişkin sanık yada sanıklar ile birlikte suç işleyen ... ayrı açılan kamu davasının, yargılama aşamasında genel mahkemede birleştirilmesi durumunda, duruşmaların kapalı mı yapılacağı yoksa açık mı yapılacağıdır?

Öncelikle erişkin sanıklarla ilgili ve SSÇ'ler ile ilgili bu hususa ilişkin normatif düzenlemelere bakalım.

CMK Madde 182 - (1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.

CMK Madde 185 - (1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.

ÇKK Madde 17 - (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.

(2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.

(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.

Normatif düzenlemelere yer verdikten sonra konu ile ilgili UYAP portalından temin edilen güncel Yargıtay uygulamalarına bakalım.

"Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında atılı suçtan açılan kamu davasının Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 21.04.2015 tarih ve 2015/343 Karar sayılı karar ile yaşı büyük sanık ... hakkında açılan kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, 5395 sayılı Yasa'nın 17/3. maddesi gereğince davaların birlikte yürütülmesinde mahkemelerin uygun bulması şartıyla yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebileceği, birleştirilen davaların genel mahkemelerde görüleceği, 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine uyarınca onsekiz yaşını doldurmamış çocukların duruşmalarının kapalı yapılacağı ve hükmün de kapalı duruşmada açıklanacağı anlaşılmakla, karar oturumu da dahil olmak üzere birleştirme kararını takip eden tüm oturumların kapalı yerine açık yapılması hükmün dahi açık oturumda tefhim edilmesi giderilmesi ve tekrarlanması olanağı bulunmadığından, hırsızlık suçuna konu eşyanın önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın

61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan hüküm kurulması ise aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır...."

"Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ...ın yokluğunda verilen kararın, başka bir suç nedeniyle farklı bir yargı çevresinde bulunan sanığa 4.6.2013 tarihinde ceza infaz kurumu aracılığıyla tebliğ edildiği, sanığın 5.6.2013 tarihli dilekçesi ile hükmü temyiz ettiği, temyiz dilekçesindeki infaz koruma memuru ve hakim havale tarihlerinin 5.6.2013 tarihi olduğu ve sanığın yasal süresi içinde hükmü temyize getirdiğinin anlaşılması karşısında, sürenin geçirilmiş olması nedeniyle talebin reddi konusunda tebliğnamede yer alan düşünceye iştirak edilmemiştir.

Suça sürüklenen çocuk .... hakkında atılı suçlardan açılan kamu davasının 10.5.2012 tarih 2012/410 karar sayılı karar ile yaşı büyük sanığın yargılaması ile birleştirilmesine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, 5395 sayılı Yasa'nın 17/3. maddesi gereğince davaların birlikte yürütülmesinde mahkemelerin uygun bulması şartıyla yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebileceği, birleştirilen davaların genel mahkemelerde görüleceği, 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine uyarınca onsekiz yaşını doldurmamış sanıkların duruşmalarının kapalı yapılacağı ve hükmün de kapalı duruşmada açıklanacağı anlaşılmakla, karar oturumunun da dahil olduğu 7.6.2012 tarihli oturum ve izleyen oturumların kapalı yerine açık yapılması hükmün dahi açık oturumda tefhim edilmesi giderilmesi ve tekrarlanması olanağı bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık... ile suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye kısmen uygun olarak ONANMASINA, 17.03.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi."

"Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Oluşa ve dosya içeriğine uygun olan mahkemenin kabul ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki (1 nolu) bozma düşüncesi benimsenmemiş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19/10/2010 tarihli, 2010/3-193 esas ve 2010/202 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere iştirak halinde suç işleyen yaşı küçük sanıklar ile yaşı büyük sanıkların ayrı ayrı görülmekte olan davalarının mahkemelerin karşılıklı uygun görmesi sonucunda genel mahkemelerde birleştirilmesi halinde, birleştirme sonrasında yargılamanın da genel mahkemede ve bu mahkemenin tabi olduğu usule göre yapılması gerektiğinden, somut olayda, birleştirme sonrasında duruşmanın kapalı yerine açık olarak yapılmasında isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki (2 nolu) bozma düşüncesine katılınmamıştır...."

Yukarıda üç farkı dairenin sonuç olarak iki farklı kararına yer verildi. Uyap ekranından güncel aramalar yapıldığında son dönemde genellikle farklı Yargıtay dairelerinin yukarıda örnek olarak verilen ilk iki karar doğrultusunda uygulama yaptığı, yani bizim kararımızdaki bozma gerekçesi doğrultusunda kararlar verdiği - mezkur kapalı yargılama usulünü benimsediği görülmektedir.

Örnek kabilinden verdiğimiz 2.Yargıtay Daire kararında bahsedilen YCGKK'na da yol gösterici olması bakımından aşağıda yer verilmiştir.

"Sanık ... müşteki ... yönelik kasten yaralama suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCY'nın 456/1, 55/3, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, müşteki ...'a yönelik kasten yaralama suçundan ise 765 sayılı TCY'nın

456/4, 55/3, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 297 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen para cezaları anılan Yasanın 72. maddesi uyarınca toplanarak sonuç olarak 1.197 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2005 gün ve 458-692 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.05.2008 gün ve 13002-7240 sayı ile;

“1- 18 yaşından küçük sanıkların yargılanmasının gizli yapılması ve hükmünde gizli tefhim edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK.nun 185. maddesine aykırı davranılması,

2- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 25/1 ve geçici 1/3 madde ve fıkrası uyarınca duruşmalarda Cumhuriyet Savcısının hazır bulundurulamayacağının gözetilmemesi,

3- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanması ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek ve ayrıntılı şekilde kararda gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

4- 18 yaşından küçük sanıklar hakkında 5395 sayılı Kanunun 23. maddesinin uygulama alanının değerlendirilmemesi,

5- Sanık...ın yasal hakları hatırlatılarak savunması alınmadan karar verilmesi,

6- Mağdur ....ın burun kemiğinde oluşan kırığın hangi sanığın eylemi sonucu gerçekleştiği tesbite çalışılarak sonucuna göre sanıklar hakkında TCK.nun 463. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

7- İlk haksız hareketin kimden geldiği araştırılarak sonucuna göre sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması” isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesince 20.01.2009 gün ve 589-12 sayı ile;

Özel Daire bozma ilamına 2. bendi hariç uyma kararı verilmiş ise de; bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında da sanığın sorgusu yapılmadan hüküm tesis edilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının“bozma” istekli 27.08.2010 gün ve 127243 sayılıtebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuklar hakkında büyüklerle birlikte genel mahkemelerde yapılan yargılamada Cumhuriyet Savcısının hazır bulundurulup bulundurulamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde;

Kocaeli C.Başsavcılığının 29.05.2003 gün ve 1590 sayılı iddianamesi ile sanık ...'ın inceleme dışı bırakılan yaşı büyük sanıklar ..., ... ve yaşı küçük sanık .... ile birlikte kasten yaralama suçunu işlediklerinden bahisle Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,

Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesince 15.10.2003 günlü oturumda verilen ara kararıyla sanıklar ... ve ... ... yaşlarının 18'den küçük olması nedeniyle bu sanıklar hakkındaki dava dosyasının tefrik edilerek 2253 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca Kocaeli Çocuk Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği,

Kocaeli Çocuk Mahkemesince 14.04.2004 gün ve 913-278 sayı ile, mahkemelerinde görülmekte olan dava dosyası ile Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/458 esas sayılı dava dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bahisle, 1412 sayılı CYUY'nın 2 ve 3. maddeleri gereğince davaların Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/458 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılamanın Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/458 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülmesine karar verildiği,

Tüm sanıklar hakkında genel mahkeme sıfatıyla yargılama yapan Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesince 20.09.2005 gün ve 458-692 sayı ile, müştekiler...ve ...a yönelik kasten yaralama eylemleri nedeniyle sanıkların hükümlülüğüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

2253 sayılı Yasanın “suçların birlikte işlenmesi hali” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası,

“Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi halinde; genel mahkemeler, yargılamanın her safhasında çocuk mahkemelerinin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.”

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun “iştirak halinde işlenen suçlar” başlıklı 17. maddesinin 3. fıkrası ise,

“(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Her iki yasanın ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iştirak halinde suç işleyen yaşı küçük sanıklar ile yaşı büyük sanıkların ayrı ayrı görülmekte olan davalarının mahkemelerin karşılıklı uygun görmesi sonucunda genel mahkemelerde birleştirilebileceği ve birleştirme sonrasında yargılamanın da genel mahkemede ve bu mahkemenin tabi olduğu usule göre yapılacağında kuşku bulunmamaktadır. 5271 sayılı CYY’nın, “duruşmada bulunacaklar” başlıklı, 188. maddesinin birinci fıkrasında duruşmada hükme katılacak hakimler ve C. Savcısının hazır bulunması genel koşuluna yer verildikten sonra, 2. fıkrada açıkça, sulh ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda C. Savcısının bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme yaşı küçük olan sanık ... hakkındaki yargılamayı haklarında verilen hükümlülük kararı kesinleşen yaşları büyük sanıklar ile birlikte genel mahkeme sıfatı ile yaptığından duruşmalarda C. Savcısının hazır bulunması usul ve yasaya uygundur.

Ancak, incelenen dosyada yerel mahkemece sanığın usulüne uygun olarak sorgusu yapılıp, savunması alınmadan mahkûmiyet kararı verildiği saptanmış olup, 1412 sayılı CYUY’nın 236 ve 135. maddeleri ile 5271 sayılı CYY’nın 191 ve 147. maddeleri uyarınca sanığın sorgusu yapılmadan mahkumiyet hükmü tesisi 1412 sayılı CYY’nın 308. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın savunmasının usulünce saptanarak hüküm tesis edilmesi zorunluluğuna aykırı davranılması nedeniyle bozulmasına, uyulan kısımlar yönünden hükmün bu aşamada Özel Daire tarafından incelenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dosyanın doğrudan yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2009 gün ve 589-12 sayılı direnme hükmünün saptanan usule aykırılık nedeniyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.10.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye kısmen uygun olarak oybirliğiyle karar verildi."

Bu aşamadan sonra aleniyet ilkesi ile ilgili açıklama yapalım. Akabinde somut olaya özgü değerlendirme yapılacaktır.

I- GİRİŞ OLARAK

Aleni Yargılanma ya da yargılamanın açık yapılması adil yargılanma hakkının bir unsurudur. İnsanlık adil yargılanma haklkını çok uzun ve çetin bir süreçten sonra elde edebilmiştir. Bugün adil yargılanmanın toplumsal açıdan ne denli önem taşıdığı açıktır.

Toplum hiç şüphesiz bir uzlaşmanın ürünüdür. Devlette bu uzlaşmanın tecessüm ettiği varlık olmalıdır. Devletin nihai amacı toplumsal düzeni ve toplumsal barışı sağlamakatır. Ancak bu amacını gerçekleştirirken bireylerin insan olmaktan doğan haklarına saygı göstermekle yükümlüdür. Adil yargılanma hakkı devletin hiçbir gerekçeyle feda etmemesi, edememesi gereken temel haklardan biridir.

Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev bireyler açısından bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır. Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi yukaırda vurgulanmaya çalışılan, mülkün meşru temeller üzerine oturtulması amacının yanında devletin adli mercilerine sağlanmasıyla birlikte bu merciler dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerinde önüne geçilmesinde en büyük etken olacaktır.

Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanacaktır. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir.

II.TANIM.

Geniş olarak aleni yargılanma yargılamaya katılması zorunlu olan kişilerin dışında kalanların yargılamaya katılma olanağına sahip olmaları anlamına gelir. Zorunlu olan kişilerin bulunması duruşmada açıklığı sağlamaz. Bu kişiler yargılamanın unusurudurlar, bunlarsız duruşmanın adil yargılanma hakkını ortadan kaldırdığı açıktır ancak ihlal aleni yargılanma yönünde değil adil yargılanmanın diğer unsurları yönünden olacaktır.Bunlarsız yapılan duruşmada silahlraın eşitliği ilkesinden sözedebilmek mümkün değildir.

Aleni yargılanmada önemli olan katılabilme olanağının bulunmasıdır. Çeşitli sebeplerle duruşmaya kimsenin katılmamış olması aleniyete engel değildir.

Açıklık isteğinin hazır bulunması ve yapılanları görmesi kadar söylenenleri işitmesi ve gösterilenleri görmesidir. Duruşmayı izleyen kişilerin örneğin çok büyük ve yeterli tertibat sağlanmamış duruşma salonlarında muhakeme işlemlerini duymadan orada hazır bulunmaları aleniyetin sağlandığı anlamına gelmeyecektir. Yine taraf olan savcının hakim ile duruşma sırasında dinleyicilerin duymayacağı şekilde konuşması açıklık prensibine aykırıdır.

Açıklığın anlamı konusunda belirtilmesi gereken bir konu da, muhakeme işlemlerini sadece görülmesi, duyulması değil aynı zamanda kişilerin gördüklerini ve duyduklarını başkalarına yayabilmesi imkanıdır ki bu konu ayrı bir başlık altında incelenecektir.

III.AÇIKLIĞIN HUKUKSAL METİNLERİDE YER ALMASI

Açıklık, adil yargılanmanın bir unsuru ve teminatı olmakla, insanlığın uzun ve zorlu savaşımları sonucu elde edilmiştir. Hak uluslararası metinlerde özellikle Amerika Birleşik Devletleri Anayasaları'nda yer almıştır. Çalışma sırasında ulaşılabilen en eski metin 1789 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasası'dır. Anayasanın 3. maddesinde "kimsenin … ya da açık duruşmada itiraf etmedikçe vatana ihanetten suçlu bulunamayacağını" düzenlemektedir. Yine değişiklikler başlığı altında ve VI. Maddede "bütün ceza davalarında sanık hızlı ve aleni muhakemeden faydalanır." hükmüne yer verilmiştir.

10 Aralık 1948 tarihinde Birleimiş Milletler Genel Kurulu'nca kabul ve ilan edilen (R.G.1949 gün 7217 sayılı nüshası.bakınız Dustur III. Tertip, c.30, s.1020) İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin onuncu maddesinde "herkes haklarını vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tespitinde, eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir.

4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imza edilen, 3 Eylül 1950 tarihinde yürürlüğe giren (Türkiye tarafından 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylanarak 10.03.1954 gün ve 6366 sayılı İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tastiki Hakkında Kanun adı altında yürürlüğe konmuştur. R.G. 19.03.1954 tarih ve 8662 sayılı nüshası, Dustur III. tertip, c. 35, s.1567 ) Kısa adıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi birinci fıkrası "her şahıs … ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm açık celsede verilir." Hükmü ile aleni yargılanma hakkının ve ayrıca hükmünde açık celsede verileceğini düzenlemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Divanının 18. Maddesinde de "Divanda duruşmaların herkese açık olarak yapılacağı …" düzenlenmiştir.

AGİK çerçevesinde ilk kez 1986 Viyana Toplantısının Kapanış Belgesi olan 1989 tarihli Viyana Belgesinde adil yargılanma hakkı kapsamında aleni yargılanma hakkı katılan devletlerce bir üstlenim olarak kabul edilmiştir. (ilke 13.9.)

Kophenag Belgesi Viyana üstlenimine "hem ceza hem hukuk davalarını kapsayacak şekilde genişleterek" yer vermiş (par.5.16) ancak yasayla öngörülen koşullarda ve uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere ve uluslararası üstlenimlere uygun olarak duruşmaların kapalı yapılabileceği belirtilmiştir. (par.12) Ayrıca hak Paris Şartında da yer almıştı.

Hukukumuzda aleni yargılanma hakkını mecellede rastlıyoruz. Tanzimat dönemine kadar yapılan duruşmalarda her davayı güvenilir ve dürüst kimselerin dinlediğini ve bunların "şuhud'ül -hal" nitelemesiyle şahit olarak imzalarının alındığı şer'iye sicillerindeki kayıtlardan anlaşılmaktadır. Bu durum bir tür aleni yargılanma şeklinde ifade edilebilir. Ancak bunların her davada bulunmaları söz konusudur ki bu durumda dikkat çekicidir. Şuhud'ül-hal kurumundan başka mecellede hakimin yargılamayı aleni icra edeceği düzenlenmiştir. Aleni yargılanma cezai yargılamada da kabul edilmiştir. Yine tanzimat dönem sonrası dönemde 1861 tarihli Ticaret Usul Kanununun III. faslından ticari yargılamanın aleniliği yer almıştır. 1876 tarihli Kanun- Esasi de yargılamanın aleniliğine yer vermiştir. (Dustur I. Tertip IV/4 vd) 1879 tarihli usul-i Mu-hakeme -i Hukukiye Kanun -ı Muvakkatın 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iye kararnamesinin ikinci faslında yargılamanın aleniliği düzenlenmiştir. 1924 Anayasanında aleni yargılanma hakkına ilişkin 58. Maddede"Mahkemelerde muhakemât alenidir. Yalnız Usûl-i Muhakemât Kanûnu mûcibince bir muhâkemenin hafiyyen reyânına mahkeme karar verebilir." Hükmü yer almış 1961 Anayasanın 135.maddesinde duruşmanın açıklığı ilkesi benimsenmiş, 1982 Anayasasının 141. maddesinde de aleni yargılanma "duruşmalar herkese açıktı" hükmü ile tanınmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 373 vd maddelerinde de aleni yargılanma hakkı yer almış ayrıca hükmünde aleni tefhim olunacağı belirtilmiştir.

IV.ALENİ YARGILANMA HAKKININ KAPSAMI

Aleni yargılanma hakkı Anayasamızda düzenlenmiş şekliyle "mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır." Hükmü ile tanınmıştır. Hükümden de anlaşılacağı üzere aleni yargılanma hakkı duruşmalarla sınırlandırılmıştır. Aynı paralelde CMUK'nun düzenlemesi de "duruşma herkese açıktır" şeklindedir. Yine CMUK'nundaki düzenleme "duruşmanın gizli olması kararı ve sebepleri aleni olarak tefhim olunacağı gibi hüküm dahi her halde aleni tefhim olunur" hükmü ile tefhim konusuna da açıklık getirmiştir ki A.İ.H.S 6. Maddede hükmün açık celsede verileceği hükmü aynı yöndedir.

A.İ.H.Sözleşmesinin 6. Madde birinci fıkrasında "herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangibir suçlamanın karara bağlanması konusunda … açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir." Düzenlemesi ile adil yargılama dolayısı ile aleni

yargılanma isteme hakkını "medeni hak ve vecibelerle ilgili anlaşmazlıklar ve cezai sahada serdedilen bir isnadın esasına (yani medeni hak davaları ile ceza davaları) ile sınırlamış görünmektedir.

A- Özel Hukuka İlişkin Hak ve Yükümlülüklerin Belirlenmesi

Komisyon ve divan kararlarında özel hukuk alanındaki hak ve yükümlülük kavramının açık bir tanımı yapılmamıştır. Geleneksel özel hukuk uyuşmazlıklarının 6. Madde kapsamına girdiği konusunda bir tereddüt yoktur. Örneğin haksız fiilden doğan tazminatlar akdi ilişkilerden kaynaklanan hak ve yükümlülükler ve aile hukuku alanındaki uyuşmazlıklar medeni hak ve yükümlülük çerçevesi içinde değerlendirilmektedir. Ayrıca kişinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi açısından sonuç doğuran bütün idari tasarrufların da madde kapsamına girdiği kabul edilmektedir. Gerçekten Divan 6. Maddenin uygulama alanı belirleyen kavramları sözleşmedeki diğer kavramlar gibi ulusal niteleme ve değerlendirmelerden bağımsız otonom kavramlar olarak görmekte (D.i.v.K.Königh Almanya 26.06.1978, A 27, s.29§ 88; Deweer/Belçika, 27.02.1980, A 35 s.22, § 42; De Cubber/Belçika, 26.10.1984, A 86, s.18, § 32) ve bu kavramları yorumlarken maddi kriteri yani yargılamaya konu teşkil eden hak yahut iddianın cevherini esas almakta ve kavramların anlamlandırılması konusunda tüm ihtimalleri kapsayacak soyut ve genel bir formül vermekten çok her somut olayı kendi özel koşulları içinde değerlendirmekte böylece sonuca varmaktadır. Özet olarak divan söz konusus hakkın içeriği veya bu tasarrufun sonuçlarını ele alarak" kamusal" veya "özel" nitelikten hangisinin ağır bastığı araştırmakta ve böylece bir sonuca varmaktadır.

Bu bağlamda Divan, bir hukukçunun avukatlık stajı için yaptığı bir başvurusunun meslek kuruluşunca reddedilmesini, (23.06.1994 Series A no. 292-A)(27) bir gaz şirketi kurmak için istenen izin talebinin geriçevrilmesini 6.madde kapsamında görürken seçme seçilme hakkı, kamu görevinde istihdam edilme hakkı salınan vergiye itiraz gibi davalarda kamusal yönün ağır bastığı görüşüne dayanarak 6. Maddenin uygulanmayacağı görüşüne yer vermiştir.

1- Divana Göre Medeni Hak ve Vecibe Niteliğinde Olan İdari İşlemler(28)

- Mülkiyet hakkı ile ilgili olan idari işlemler

- Bir meslek sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar

- Reşit olmayan çocukları ana babasından ayırarak korunması amacıyla idari önlemler alınması

- Çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkarma ile ilgili idari işlemler

- İdarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin nizalar

- İdarenin taktir yetkisini kullanmasından doğan nizalar

2- Kamusal Yönü Ağır Basan ve Medeni Hak ve Vecibe Kavramının Dışından Kalan Nizalar(29)

- Siyasi Haklar

- Devlet Memurluğuna girme ve memurluk düzeni

- Yabancıların ülkeye kabulü, sınır dışı etme

- Vergilendirme

- Kişi özgürlüğünün kısıtlanması

- Kamu fonlarından yapılan ödemeler

B- Suç İsnad Hakkında Karar Verilmesi

Bu hüküm suç isnadı alrındaki kişinin adil yargılanma hakkını ve dolayısıyla aleni yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Divana göre suç ithamı " bir makamın kişiye işlediği bir suç dolayısıyla resmi bildiride bulunmasıdır." İtham konusunun suç olup olmadığı kuşkusuz milli hukuka göre belirlenir. Medeni hak ve vecibeler konusunun incelenmesi sırasında da belirtildiği üzere suç isnadı deyimi de ulusal nitelemelerden bağımsız otonom bir kavramdır. (Div. K. Adolf/Avusturya, 02.03.1982, A 49, s.15 § 30; Wenheoff/Belçika, 27.06.1968, A 7, s.26, § 19; Engel et autres/Hollanda, 08.06.1976, A 22, s.34, § 81)(31)

Yani ulusal hukukça suç değil, disiplin işlemini gerektiren bir ihlal olarak nitelendirilmesi halinde, itham konusunun suç mu disiplin işlemi mi olduğuna karar vermede Divan ve Komisyon yetkilidir.

İtham konusunun Divan ve komisyonca değerlendirilmelerinde esas alınan kriterlere geçmeden önce, bu konuda önemli bir sorun olan idari cezalar- idari yaptırımlar üzerinde durmak gerekmektedir. Çünki suçlulukla mücadelede hürriyeti bağlayıcı olamayan kimi cezalar söz konusu olduğunda mahkemelerin yükünü bir bakıma azaltmak buna karşılık, bu konularda idarenin etkinliğini daha da artırmak gayesiyle idari yaptırımlara başvurma yetkisinin kapsamı bu tür cezaları da içerecek biçimde pek çok ülkede hızla gelişme göstermektedir. Genellikle İdari cezalardan dönüştürülen bu tür cezalara karşı yargı denetimi açıktır. Ancak yargısal denetimin dışında olan ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği, trafik para cezaları gibi bazı uygulamalar vardır ve şüphesiz 6. maddeyi ihlal etmektedirler.

Gerçekten kamu hizmeti görmekte olan idarenin kamu gücünü kullandığı ve bu yüzden yaptırım uygulama ayrıcalığına sahip bulunduğu doğrudur. Bu durum Fransa'da uzun tartışmalara sebep olmuş ve Fransız Doktirini idari yaptırım uygulamasına karşı çıkmıştır ve idarenin ceza mahkemelerinin görevine bir müdahale olarak kabul etmiştir.

Fransız Anayasa Konseyi'de bu yönde tutum sergilemiş ancak zamanla yaptırımları anayasal güce sahip ceza hukuku ilkelerinin uygulanması şartında karar kılmıştır.

Ülkemizde de idari ceza kavramı tartışılmış kimi yazarlar bunların idarece uygulanmasının cezai niteliklerini ortadan kaldırmayacağını ileri sürmüşlerdir. Ancak ülkemizde yaptırımın ceza olmadığını savunan pek çok yazar vardır.

Divan kendi koyduğu ölçütlere göre yaptığı değerlendirmeler sonucunda; bir yaptırımın cezai niteliği ağır basarsa bu yaptırımı 6. madde kapsamında değerlendirmekte ve bu maddede ki güvencelerden faydalandırmaktadır. Divana göre bir suçun cürüm veya basit bir kabahat ya da düzen ihlali olup olmadığının belirlenmesi devletlerin taktirine bırakılırsa 6. Maddeyi uygulamak imkanı ortadan kalkacaktır. Buna karşılık divan disiplin cezalarının sözleşmenin 6. maddesi kapsamına girmediğini kabul etmektedir.

V-ALENİ YARGILANMA HAKKI KAPSAMINDA ORTAYA ÇIKAN KİMİ SORUNLAR

Aleni yargılanma hakkının tanınması ve uygulanması konusunda sorunlar; kanun yollarına başvurulması halinde üst mahkemelerde aleni yargılanma hakkının uygulanması, yine bu bağlamda Anayasa Mahkemelerinde hakka riayet edilip edilmeyeceği sorunu duruşmada açıklık ilkesinin kapsamında ele alınacak olan basın özgürlüğü ve aleni yargılama sözlü yargılama ilişkisi olarak özetlenebilir.

A- Temyiz Mahkemelerinde İncelemelerin Duruşmalı ve Kamuya Açık Yapılıp Yapılmayacağı Sorunu

Komisyon ve Divana yapılan başvurularda şikayetler daha çok bu yönde yoğunlaşmıştır. Aleni yargılama ilkesinden ilk derece mahkemelerinde sapılması hiç bir şekilde kabul edilmemektedir. Komisyon ve Divan istinaf ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulduğu durumlarda, üst mahkemelerdeki incelemenin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir.

Sözleşme, taraf devletleri çok dereceli bir yargılama usulü kabulüne mecbur kılmış değildir. Bununla bereaber bir devlet istinaf ya da temyiz yargılamasını da öngörmüşse, 6. Madde hükmüne bu merciler önünde de, bunların kendilerine has yargılama özellikleri hesaba katılmak kaydıyla riayet olunacaktır. Divan Üst mahkemedeki incelemelerin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir. İnceleme sadece hukuki sorunları inhisar ediyorsa duruşma yapmaya gerek yoktur. Hukuki sorunlarla birlikte işin esasıda inceleme konusu yapılıyorsa, dava duruşmalı ve kamuya açık olarak görülmelidir.

Ektebani/İsveç davasında Divan istinaf mahkemesinde işin esasının da incelenmesine rağmen şikayetçinin gösterdiği tanıkları dinlemeyi ve duruşmayı reddetmesi üzerine "suçla itham edilen herkesin 6. Madde çerçevesinde ilke olarak açık duruşma hakkına sahip olduğuna" karar vermiş ve istinaf mahkemesinin aksi yöndeki tutumunu sözleşmeye aykırı bulmuştur. (Div.K. Ektebani/İsveç, 26.5.1988, A 134, s.12, § 24)

Sözleşmenin 6. maddesinde sözü geçen "… bir isnadın esası hakkında … " düzenlemesi dikkate alındığında kesinleşmemiş bir mahkumiyet veya beraat kararının işin "esası" nı çözüme bağladığı söylenemeyecektir. O halde temyzi aşamasında da işin esasının incelenebileceği gerçeği kabul edilmelidir. (Div. K. Pakelli/Almanya, 25.04.1983, A 64, s.14 §, 29; Fretto et autres/İtalya, § 23-28; Fejde/İsveç, 29.10.1991, A 212-c, s.67, § 26; Kremzow/Avusturya, 21.10.1993, A 268-b, § 58) Yine "esas hakkında" ibaresi davanın maddi yönü yanında hukuki yönünü de içermektedir. (Div K., Delcourt/Belçika, s.12-16, § 22-26; Wemhof 27.6.1968, A 7, s.26, §; Ringeisen/Avusturya, 16.7.1971, A 13, s.45, § 110; Buhholz/Almanya, 6.5.1981, A 42, s.15, § 48; Artico/İtalya, 13.5.1980, A 37, s.15, § 31-37; Sutter/İsviçre, 22.2.1984, A 74, s.13, § 28)(46)

Divan ve komisyon 6. Madde hükmünün ihlal olunup olunmadığını araştırken ulusal hukuk düzeyinde yergılamanın bütününü göz önünde tutmaktadır. Yargılamanın belli bir safhasına ihlal edilen bir hususun sonraki safhalarda telafi edilmiş olması herzaman mümkündür.(Pretto/İtalya, 8.12.1983, A 71, s.12-13, §; Adolf/Avusturya, s.19; Öztürk/Almanya, 21.2.1984, A 73, s.21)

Divan istinaf (yahut temyiz) davasının yalnızca hukuki yönüne inhisar etmesi yanında başvuru sabibinin geçerli bir temyzi nedeni göstermemesi halinde bu merciler önünde ilgilinin de katılacağı bir açık duruşmaya gerek görmemiştir.

6. maddenin birinci fıkrasının temel hükümlerinden biri olan "açık duruşma"dan ilgili açık bir beyan ile yahut zımnen vazgeçebilecektir. Vazgeçmenin zımni olduğu hallerde bununhiç bir teredüte yer vermeyecek şekilde belirgin olması ve aynı zamanda kamu yararına ters düşmemesi gerekir. (Div. K., Deweer/Belçika, 27.2.1980, A 35, s.215, § 49; Hakansson et Struresson/İsveç, 21.2.1990, A 171-a, s.20, § 66 )

B- Anayasa Mahmemelerinde Açık Yargılama Yapılması Sorunu

6. maddenin uygulama alanına dahil davalarada, 6. madde hükmü Anayasa Mahkemelerini de bağlamaktadır. Bu durumda elbetteki Anayasa Mahkemesi önünde görülen davaların özel niteliği gözönüne alınacak ve değerlendirme bu açıdan yapılacaktır. (DEP adına Hatip DİCLE v Türkiye ve HEP adına Feridun YAZAR, Ahmet KARATAŞ ve İbrahim AKSOY v Türkiye)

C- Açık Duruşmanın İstisnaları

Açık duruşma hükmüne getirilen istisnalar fıkranın ikinci cümlesinde gösterilmiştir. Sözleşmeye göre;

" … ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve milli güvenlik yararı veya küçüklerin korunması veya davaya taraf olanları özel hayatlarının gizli tutulması gerektiğinde, veya davanın açık celsede görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

Divan cezaevi içinde yapılan disiplin suçu yargılamasının kamu düzeni ve güvenlik nedeniye; meslek odası tarafından yapılan yargılamanın da meslek sırrı ve özel hayatın korunması mülahazalarıyla gizli yapılmasının fıkradaki meşruluk hallerine dayanarak madde hükmünü ihlal eder bulmamıştır.(Div. K., Campell et Fell/İngiltere, 28.6.1984., A 80 s.42, § 86; Albert et Le Comte/Belçika, 10.2.1983, A 58, s.18,34; Engel et Autres/Hollanda, 8.6.1976, A 22, s.37, § 89)

Anayasamızın 141. maddesi açıklığı kamu güvenliğinin ve genel ahlakın gerektirdiği durumlarala sınırlamış Türk Ceza Usul Yasası da 373. maddesinde duruşmaların herkese açık olduğunu belirttikten sonra "ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşmanın bir kısmının veya tamamının gizli olmasına mahkemece karar verilebilir" düzenlemesini getirmiştir. "15 yaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur."

Açıklık, isteyenlerden bazılarının hazır bulunmasına belli kayıt ve şartlarda müsade etmemeye mani değildir. (CMUK 378) Bunun gibi sarhoş ve esarkeşlerin mahkemenin ciddiyeti ve ağırbaşlılığı ile telifi kabil olmayacak şekilde pejmürde kıyafetli serserilerinde bulunmasına müsade etmemek (Codice di Procedura Penale İtaliano 426 m) açıklık prensibine aykırı düşmez.

Sözleşmenin 6. maddesinin Anayasamız ve Ceza Usul Yasamıza oranla açıklığı sınırlayan daha geniş bir alan getirdiği düşünülebilirse de yine sözleşmede sınırlamalar için getirilen "demokratik bir devlet" ölçüsü ile sınırlamayı da sınırlamıştır. Gerçekten sözleşmeyle getirilen sınırlamalar demokratik devlet ölçüsüyle bağdaştığı oranda haklı sayılabilecektir. Sözleşmeye ve CMUK'na göre duruşma gizli olsa dahi hüküm her halde aleni olarak tefhim olunacaktır. Ancak Divana göre hükmün muhakkak açık duruşmada verilmesi, mahkeme kararının herzaman muhakkak açık duruşmada okunacağı anlamına gelmez. Örneğin mahkeme kararının, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla mahkeme kalemine bırakılması veya kolayca görülebilecek şekilde mahkeme binasının uygun bir yerine asılması halinde de aleniyet sağlanmış olacaktır.

D- Gizli Duruşmalar ve Basın Özgürlüğü

Sözleşmenin 6. maddesi basın ve kamunun duruşmaya girmesinin engellenebileceğini belirtmiştir. "Basın ve kamu kurumlarının birbirlerine ve bağlacı ile bağlanmış olmalarının değeri ne olacaktır ne olabilir?

Aleni yargılanma hakkını mümkün olduğunca sağlama ve güvence latına alma yönünde yorum yapılarak "ve" bağlacını "veya olmayan" biçiminde yorumlanması gerekmektedir. Böylelikle mahkeme veya bağlacı ile bağlanan taraflardan birini diğerini engelleme yoluna gidemeyecektir. Yasaklama sebeplerinden biri sadece kamunun duruşmaya katılmasını engelliyorsa, duruşma salonuna dinleyici .

alınmaz; ancak basın mensupları daha sonra neşir unsurunu gerçekleştirebilmek için duruşmaya kabul edilebilir.

Böylece aleni yargılanma hakkıyla getirilen güvence de ortadan kaldırılmamış olacaktır. Sonuç olarak hiçbir yasaklama sebebi yoksa her iki kurumda duruşmaya alınmalıdır, kurumlardan birisi için yasak varsa yasak diğeri için uygulanmamalıdır.

Basın mensuplarının duruşmaya katılmasının sınırı konusunda sözleşmede bir hüküm yoktur. Ancak bu konunun sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü içinde bulunup engellenemeyeceği düşünülebilir. Donay "duruşmanın düzenini bozmadığı ve adil yargılama ilkesini zedelemediği sürece film ve fotoğraf çekimi ile televizyon ile yaymaya izin verilebilir görşündedir. Bütün sorun duruşmanın düzeniyle adil yargılama arasındaki dengeyi koruyabilmektir. Anayasamızın Basın Hürriyeti başlığı altında düzenlediği 28. madde 6. fıkrası "Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere olaylar hakkına yayım yasağı konamaz" şeklindedir. Bu doğrultuda Basın Kanununda ceza kovuşturmasının başlamasından ve son kararın yargı halini almasına kadar hakim ve mahkemelerin hüküm karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlanmasının yasaklanması, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulduğu ve duruşmada olan bitenin hikaye edilmesini yasaklamadığından açıklık prensibine aykırı değildir.

Adalet ile basın hürriyeti arasındaki münasebeti düzenlemek tatbikatta herzaman kolay olmamaktadır. Mahkemelerde aleni yargılanma hakkına diğer hürriyetlerin sınırları ihlal edilmeden mümkün olduğunca riayet edilmelidir. Teknolojik gelişmeler sonunda davaların naklen yayını söz konusu olabilse dahi bu durum aynı zamanda kamunun aleni duruşmayı mahkeme salonunda izlemesine engel teşkil etmemelidir.

E- Sözlülük

Sözleşmede, duruşmaların açıklığından sözedilmesine rağmen sözlülük konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Sözleşmenin 6. maddesi 3. fıkrası d bendinde "iddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek müdafaa şahitlerinin deiddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesine ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek" hükmü de dayanak alınarak açıklığın zımnen sözlülüğü içerdiği söylenebilir.

Ancak açıklık ve sözlülük birbirine karıştırılmamalıdır. Gerçekten duruşmanın açık olması, tarafların belge ve evrak teatisini engellemeyeceği gibi kapalı bir duruşmada da sözlü yargılama yapılabilir.

Son yıllarda Divan aleni yargılamanın en azından ilk derece yargılamalarında, sözlülüğü de içerdiğini hükmetmiştir. (Fredin II Judgement of 23.2.1994, Series A no:283-A). Yine Divan kişinin öncelikle talep etmesi halinde, bu talebin yerine getirilmemesini haklı gösterebilecek müstesna hallerin yokluğu durumunda aleni yargılamanın sözlü duruşma hakkını da içerdiği görüşündedir. (Fischer Judgement of, 26.4.1995, Series A no:312). Bu yönde bir talebi olmaması halinde kişinin bu hakkından vazgeçtiği ve onu öncelikle yerel mahkemenin, uyuşmazlık konusunda kamu yararının sözlü yargılamayı gerektirip gerektirmediği yönünde değerlendirmesine bıraktığı varsayılır.

Sonuç olarak sözlülük aleni yargılamadan farklı fakat onun içerdiği bir kurumdur. Divanın yukarıda belirtilen kararlarında da anlaşılacağı üzere "sözlü yargılama" kurumuna gittikçe artan bir önem gösterdiği anlaşılmaktadır.

VI- NİHAİ OLARAK

Aleni yargılanma hakkı üzerinde yapılan bu çalışmada da vurgulandığı üzere Aleni yargılanma adil yargılanmanın hem bir unsuru hemde teminatı olmakla, fertlerin yargıyı dolayısyla devleti denetledikleri bir kurum olagelmiştir.

CEZA MUHAKEMESİNE HAKİM OLAN İLKE VE HAKLAR KONUSU

İlgili olduğu konuda yön verici fikri içeren genel kurala ilke denir. Konunun ayrıntıları bu yön verici fikre (ilkeye) uygun veya aykırı düşmeyecek biçimde düzenlenir. Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Hukuk devleti, Anayasa’nın ve yasaların üstünde, yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. İlkeler yasada açıkça yer almasa da aksine hüküm bulunmadıkça göz önünde tutulur. Hak ise hukuken korunan menfaati ifade eder ve bazı haklar ilke niteliğindedir.

Ceza muhakemesinin tüm evre ve devreleri bakımından anlam ifade eden en önemli hak ve ilkeler şunlardır;

• Ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi: İlke, suç iddiasının kamu adına devlet tarafından hazırlanması ve yargılanmasını ifade eder.

•Masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme ilkesi: İlke, adli makamların kişiyi kesin bir mahkûmiyet kararı bulunmadan suçlu olarak ilan edememesini ifade eder.

• Kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamama (nemo tenetur) ilkesi: İlke kişinin kendisine karşı yapılan suçlama nedeniyle konuşmaya ve delil göstermeye zorlanamayacağını; adli makamların ikrar elde etmek için şüpheliye işkence ve kötü muamele yapmasının yasak olduğunu ifade etmektedir. Aynı korumadan suçlanan kişinin yakınları da yararlanır.

• Makul sürede yargılanma ilkesi: İlke, yargılama süresinin gereğinden fazla uzamamasını ifade eder. İşlemler olağan hayatın akışına uygun bir sürede bitirilmelidir. Bu sürenin belirlenmesinde, davanın kapsamı ve ağırlığı dikkate alınır. Ancak mahkemeler önündeki dava sayısının fazlalığı veya hakim açığının bulunması yargılama süresinin uzamasını haklı gösterecek nedenler değildir.

./..

• Şüpheden sanık yararlanır ilkesi: İlke, delillerin duruşmada tartışılması sonucunda sanığın suçluluğu veya suçsuzluğu yönünde hakimde vicdani kanaat uyanmaması halinde, bu durumdan sanığın yararlandırılması ve beraat kararı verilmesi gerektiğini ifade eder.

• Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi: İlke, mahkemelerin yürütmenin ve davanın taraflarının kontrolünde olmamasını ifade eder.

• Doğal (tabi) hakim ilkesi: İlke, kişinin kendisine isnat edilen suç tarihinden önce ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde yargılanma hakkını ifade eder.

• Çelişmeli muhakeme ilkesi: İlke, muhakemenin bütün süjelerinin (iddia, yargılama ve savunma) birbirlerinin işlemlerinden haberdar olmalarını ve bu işlemlere karşı diyeceklerini (savunma veya iddialarını) hazırlamak için gerekli zamana sahip olmalarını ifade eder.

• Soruşturmanın ve kamu davasının mecburiliği (kanuniliği) ilkesi: İlke, suçun işlendiğine dair basit şüphe üzerine soruşturmanın adli makamlarca başlatılması veya soruşturma sonunda suçun işlendiğine dair yeterli şüphe üzerine iddianamenin düzenlenmesi zorunluluğunu ifade eder.

• Davasız yargılama olmaz ilkesi: İlke, mahkemelerin iddia makamının iddianamesinde belirttiği kişi ve olayla bağlı olarak karar verme mecburiyetini ifade eder. Bu ilkeye göre iddia ve talep yoksa yargılamada yok demektir.

• Delilerin doğrudan doğruyalığı ilkesi: İlke, suçluluk konusunda karar verecek olan mahkemenin araya başka bir makam girmeden delillerle doğrudan doğruya temasa geçmesini ifade eder. Bu ilke gereğince hakim, kural olarak hükmünü duruşmada, önünde tartışılan delillere dayandırmalıdır.

• Duruşmanın sözlülüğü ilkesi: İlke, delillerin doğrudan doğruyalığı ile yakından ilgili bir ilkedir ve dosyadaki tüm delillerin duruşmada dinlenmesini,

okunmasını ve tartışılmasını ifade eder. Bu nedenle tanıklar duruşmada kural olarak dinlenir; tanıklık edecekleri olaya ilişkin yazılı açıklamada bulunamazlar.

• Kendisine yapılan isnadı ve haklarını öğrenme hakkı: Kişi neyle suçlandığını ve bu suçlamalarla ilgili ne gibi haklara sahip olduğunu bilmelidir. Aksi takdirde bireysel savunma hakkı kullanılamaz. Savunma hakkının kullanılabilmesinin önkoşulu hakkındaki iddiayı öğrenmektir.

• Adil yargılanma hakkı: Tarafsızlığı ve bağımsızlığı teminat altına alınmış ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde, aleni duruşmada hakkaniyete uygun olarak yargılanmayı ifade eder.

TÜM BU AÇIKLAMAR SONRASI NİHAİ DEĞERLENDİRME :

Adil yargılanma hakkı: Tarafsızlığı ve bağımsızlığı teminat altına alınmış ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde, aleni duruşmada hakkaniyete uygun olarak yargılanmayı ifade eder.

CMK Madde 182 - (1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.

CMK Madde 185 - (1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.

ÇKK Madde 17 - (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.

(2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.

(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.

Yukarıdaki üç maddeye baktığımızda şu sonuç ortaya çıkar ;

-Sanıkların duruşması aleni yapılır. Yani sanık ilk duruşma tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmuş ise duruşma aleni yapılır. Bu kural (Kanundaki İstisnalar saklı kalmak kaydıyla) mutlaktır. Açık yapılması gereken duruşmanın kapalı yapılması bozma sebebidir.

-SSÇ'lerin duruşması kapalı yapılır. Yani sanık ilk duruşma tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır. Bu kural mutlaktır. Kapalı yapılması gereken duruşmanın açık yapılması - Karar SSÇ aleyhine ise- mutlak bozma sebebidir.

Peki ;

SSÇ ve/veya SSÇ'ler ile sanık ve/veya sanıklar birlikte suç işlerse ne olacak? Yargılama açık mı yapılacak, kapalı mı yapılacak? SSÇ ve/veya SSÇ'ler mi sanık ve/veya sanıkların tabi olduğu usule yoksa sanık ve/veya sanıklar mı SSÇ ve/veya SSÇ'lerin tabi olduğu usule göre (açık-kapalılık bakımından) yargılanacaktır?

Bu konuda elimizdeki tek normatif düzenleme şu maddedir;

ÇKK Madde 17 - (3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.

Görüldüğü üzere burada esasen birleştirilen dosyalarda yargılamanın ne şekilde hangi usule tabi yapılacağına ilişkin bir ifade yok. Yalnızca birleşen davaların genel mahkemelerde görüleceği yazıyor.

O halde biz bu durumda SSÇ bakımından kapalı yapılması gereken duruşmanın, birleştirme dolayısıyla açık yapılmasının SSÇ'ye zararı ile, açık yapılması gereken bir duruşmanın birleştirme dolayısıyla kapalı yapılmasının sanığa zararı arasında bir değerlendirme yapmamız, kar/zarar, nimet/külfet dengesini değerlendirmemiz gerekiyor?

Aynı duruşmanın tarafların sıfatı dolayısıyla bir kısmının kapalı - bir kısmının açık yapılması başta adil yargılanma ilkesi olmak üzere, deliller ile doğrudan temas, silahların eşitliği ve yüz yüzelik ilkesine aykırı olacağı gibi çelişmeli muhakeme ilkesine de aykırı olacaktır.

Veya durumu şu açıdan değerlendirilim ; Misal, on sanık ile bir SSÇ müştereken suç işlemiş olsun. Yargıtay dairelerinin son dönemdeki uygulamalarına bakarsak birleştirme kararı verildiği takdirde duruşma kapalı yapılmalı. Bu durumda iştiraken işlenen bir suçta sırf sanıklardan biri 18 yaşını doldurmadı diye diğer 10 sanığın (aleniyet ilkesi adil yargılanma kapsamında olduğundan) adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Yalnızca SSÇ'nin olduğu bir duruşmanın kapalı yerine açık yapılması ve kararın SSÇ aleyhine çıkması durumunda, duruşmanın açık yapılmasının bozma sebebi yapılması haklı ve yerinde bir durum ve normatif uygulamadır. Ama unutulmamalıdır ki ceza muhakemesinde ana ve değişmez kural kapalılık değil, aleniyettir. Kaldı ki SSÇ'lerin duruşmalarının kapalı yapılma zorunluluğunda kanun koyucunun iradesinde belirleyici olan unsurun sırf SSÇ'nin yaşı olduğu açıktır. Yoksa çok basit (Taksirle yaralama gibi) suçları işleyen SSÇ'lerin dahi yargılamalarının kapalı yapılmasının bu yaş durumu dışında, gerekli ve yeterli bir izahı yoktur.

O halde biz bu durumda SSÇ bakımından kapalı yapılması gereken duruşmanın, birleştirme dolayısıyla açık yapılmasının SSÇ'ye zararı ile, açık yapılması gereken bir duruşmanın birleştirme dolayısıyla kapalı yapılmasının sanığa zararı arasında bir değerlendirme yaptığımızda ortaya sanık yada sanıklar aleyhine bir zarar bir külfet çıktığı açıktır. Çünkü sanığın açıkça ''Anayasal bir hakkı'' ihlal edilmektedir. Bu hak ise içinde aleniyet unsurunu barındıran "adil yargılanma hakkı'' dır.

Tüm bu izahatlara istinaden ilk derece hakimler kurulu heyetinde önceki kararın doğru olduğu yönünde tam bir vicdani kanı ve hukuki mutabakat hasıl olduğundan yargılama yine aleni yapılmış ” gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.

Bu hükmün sanıklar ... ve ... savunmanları tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 16/11/2016 gün ve 2016/275966 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gönderilen dosya, 02/12/2016 gün, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307/3. maddesi gereğince Dairemizce yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Oluş ve dosya kapsamına göre, sanık ... ile birlikte müştekiyi yağmaladıkları iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ...'un hüküm tarihinde 18 yaşını doldurmadığı halde, 5271 sayılı CMK’nın 185. maddesine aykırı olarak duruşmaların kapalı yerine açık yapılması ve hükmün de açık duruşmada tefhim edilmesi bozmayı gerektirdiğinden, mahkeme kararı gerekçe ve sonuçları itibariyle yerinde görülmediğinden bozulmasına dair;

Dairemizin 25/04/2016 tarih ve 2016/1074 Esas 2016/3394 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/05/2016 gün ve 2016/151 Esas 2016/159 Karar sayılı ilamındaki direnme kararı yerinde görülmediğinden,

CMK'nın 307/3.maddesi gereğince, mahkemenin direnme kararı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 18/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.