Esas No: 2019/9579
Karar No: 2020/3031
Karar Tarihi: 24.06.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/9579 E.  ,  2020/3031 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet

Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye BüyükMillet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen

yapmasını engellemeye teşebbüs etme

Hüküm : Sanık ... yönünden;

TCK'nın 311/1, 312/1, 313/2, 314/2 maddeleri gereğince karar verilmesine yer olmadığı,

TCK’nın 309/1, 39/2-c, 62/1, 58/9, 58/6, 53, 63, maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik

yapılan istinaf başvurusunun reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, yapılan inceleme sonunda:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık ... müdafiinin ve sanık ...'ün duruşmalı inceleme isteminin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I-Sanık ... hakkında, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu bakımından Cumhurbaşkanlığının; cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyan suçları bakımından Türkiye Büyük Mille Meclisinin; silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından ise Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin anılan suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz isteminin bu suçlar bakımından CMK'nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

II-Sanık ... hakkında cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyan ve silahlı terör örgütüne üye olma suçları bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisinin anılan suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, Türkiye Büyük Millet Meclisinin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz isteminin CMK'nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

T.C.... (Cumhurbaşkanlığı), Türkiye Büyük Millet Meclisi ve sanıklar müdafilerinin ve sanık ...'ün temyizine gelince;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe içeriği ve dosyaya getirtilen sanıkların özlük dosyalarının ilgili kuruma iadesine ilişkin her zaman karar verilebileceği nazara alınarak yapılan incelemede;

III-A-Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyan suçları bakımından kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan ... ve Cumhurbaşkanlığının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden sair temyiz itirazlarının esastan reddine, ancak;

1- Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan Kanunun 58/6 maddesinin de gösterilmesi,

2- Sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,

3-Müsnet suçtan davaya katılma hakkı bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine karar verilen Cumhurbaşkanlığının lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4-Sanık ... hakkında hüküm kurulurken sanığın sebebiyet verdiği yargılama giderlerinin sanık ...'dan tahsiline şeklinde yazılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK'nın 303. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün b bendinin beşinci fıkrasından "5237 sayılı TCKnın 58/6. maddesi gereğince" kısımlarının çıkartılması, hükmün b bendinin yedinci fıkrasından TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresinin yazılması, hükmün b bendinin on üçüncü fıkrasının tamamen çıkarılması ve b bendinin on dördüncü fıkrasından "...'dan" kısmının çıkarılarak yerine "...'ten" ibaresinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

IV-Sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. ..., Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; ..., TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (......, Özel Hükümler, s. 73; ..., Özel Hükümler, s. 582; ... s. 25; ... s. 135;......, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; ..., TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; ......, Ceza Hukuku, HH., s. 78; ..., Ceza Kanunu, VI, s. 8468,......, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar)

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı)

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK'nun 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. ...... - Av. ......-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.;....../Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/..., (4), s. 455; ......, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; ..., Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. ...... ve Prof. Dr. ......, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408)

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)

İhmal Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. Maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde, silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 07.11.2014 tarih ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

-İştirak sorunu:

a-Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, ... age.440 syf; ..., Gazi şerhi, genel hükümler, 3. Baskı, s493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez. (...,age, s 499)

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kiriterler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Yerleşik uygulamayı yansıtan bazı kararlar şu şekildedir. "Suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)

"Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)

" Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)

Suça iştirak şekillerinden olan “faillik” ile şeriklik hallerinden olan “yardım etme” arasındaki ayırıcı kriterlerden birisi de, suç işlenmezden önce alınan, birlikte suç işleme kararıdır. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir. Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir.” (CGK 17.05.2011 gün, 6/76-100 sayılı kararı)

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 5237 sayılı TCK'da 39. maddede yer verilen “yardım” teşkil eden hareketler, 765 sayılı TCK'nın 65. maddesindeki düzenleme ile aynı niteliktedir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; ..., Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; ... s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (... İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir. (... İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; ..., Ülke Bölücülüğü, s. 130) Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202)

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK'nın 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, age, s. 172)

İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:

Tuğamiral rütbesi ile Karadeniz Bölge Komutanı olarak görev yapmakta olan sanığın, silahlı terör örgütü mensuplarınca sıkı yönetim direktifli konulu (YSK:26702250-1920-97480-16/PER.PL.V NT.D.G.AMİRAL/1 YAZILI, TARİH VE SAAT GRUBUNDA 152215C TEM 16, ÖNCELİK DERECESİ BÖLÜMÜNDE HAREKAT YILDIRIM, MAGG5101 TÜM BAKANLIKLARA) ve 16 Temmuz 2016 saat 03:00 itibariyle yönetime el konulduğunu ve sözde sıkı yönetim uygulaması gereği yapılması planlanan fiiller ve işlemler hakkında direktif içeren mesajı, askeri birliklerin kullandıkları haberleşme sistemi üzerinden tüm askeri birlik, kurum ve karargahlara gönderdikleri, sözde sıkı yönetim direktifinin ekinde sıkı yönetim komutanları atama listesi, sıkı yönetim mahkemeleri görevlendirme listesi, diğer atamalar şeklinde atama ve görevlendirme listelerinin bulunduğu mesaj kapsamında Çok Uluslu Müşterek Harp Merkezi Komutanı olarak görevlendirildiği anlaşılmıştır.

Sanık ... 15 Temmuz darbe girişiminden önce 11 Temmuzdan itibaren izinli olup bu iznini komutanı bulunduğu birlikte, yelken sporu ile uğraşarak ve plajda değerlendirerek geçirmektedir.

15 Temmuz gecesi

Saat 22:35- MEDAS diye tabir edilen mesaj evrak dağıtım sistemine sıkı yönetim direktifi ve atama listelerini içerir mesaj gelmiştir. Mesajın alınması üzerine ... Haber merkezinde görevli astsubay ...; oruç öncelik derecesi ile gelen mesaj hakkında önce kurmay başkanı vekili olan yarbay ...'e, sonrasında da ... albaya telefonla bilgi verdiği, bunun üzerine ..., ... ve nöbetçi amir olan ...'un haber merkezine geldikleri, mesajın bir çıktısını alarak haber merkezi vardiya masasında incelemeye başladıkları, 10 dakika bu şekilde orada kaldıkları, ...'ün telefonla bölge komutanına ulaşmaya çalıştığı, daha sonra mesajı alarak haber merkezinden ayrıldıkları anlaşılmıştır.

Saat 22:40- ... askeri hattan sanık ...'a ulaşmıştır.

Saat 22:50- ...'ün sanığa acilen gelen mesajlar olduğunu söylemesi üzerine sanık ... birliğe ulaşmıştır.

Saat 22:55- Sanık karargah nöbetçi subay odasında ..., ...... ile buluşmuş, ...'ün Harekat Yıldırım başlıklı mesajları kendisine göstermesi üzerine ve bu aşamadan sonra sanık ...'ın sanık ... tarafından vekaleten yürütülen emir ve komutayı fiilen devraldığı anlaşılmaktadır.

Saat 23:00-00:00 arası;

Saat 23:05 Personel toplanma planı yürürlüğe girmiştir.

Saat 23:14 ve devamında, sanık Kuzey Deniz saha komutanı ... ile görüşme yapmıştır. Bu görüşmede ... birliğin emniyete alınmasını, Sabkor kırmızı tedbirlerinin uygulanmasını emretmiş, gece boyu askeri hatlar üzerinden de müteaddit kez görüşme sağlanarak ...'ya durum hakkında bilgi verilmiştir. Daha sonra sanık, Karadeniz Ereğli ilçe jandarma komutanı olan tanık ...'ı her ne kadar duruşmalardaki savunmasında sanık bu durumu kabul edilmemiş ise de birliğe çağrılmıştır. Ayrıca Karadeniz ilçesi Kaymakamı Nazım Madenoğlu ile Belediye Başkanı Hüseyin Uysal'ı kahve içme teklifi ile birliğe davet edilmiştir. Sanık makam telefonundan Zonguldak İl Jandarma komutanı Haluk Selvi'yi aramış, emri gördün mü diye sormuş, tanığın emrin savsata, yalan olduğunu kendisinin vali bey ne derse onu yapacağını söylemesi üzerine sanığın da emre uymayacağını tanığa bildirdiği, kaymakam bey ve belediye başkanının arayıp içlerini rahatlatacağını söylediği anlaşılmıştır.

Saat 23:24 Kuzey Deniz Saha Komutanlığından .../Hrk Mrk sayılı ve kırmızı güvenlik alarm durumu konulu mesaj alınmıştır.

Saat 23:25 Mesaj sanığa rapor edilmiştir.

Saat 23:30 Birliklere kırmızı güvenlik tedbirlerinin uygulanması bildirilmiştir.

İl jandarma komutanı, kaymakam ve belediye başkanın birliğe gelişi;

...'ın yanına gelen il jandarma komutanı tanık ...'a sıkıyönetim direktifi sanık tarafından incelemesi için verilmiştir. Sıkıyönetim direktifini inceledikten sonra ...'ın odasına gelen tanık ... ilçe kaymakamı ve belediye başkanı sanık tarafından konuk edildiğinden sonraki aşamada ilçe jandarma komutanı olan tanık ilk anda içeri alınmamış daha sonra iki komutan ile birlikte içeri alınmıştır. Sanığın, kaymakam ve belediye başkanına elinde bir tomar belge olduğunu, o gece 03:00 gibi darbe olabileceğini, bu bilgiyi elindeki belgelerden anladığını ancak bu belgeyi imzalayanların bu yetkiye sahip olmadığını, üstelik emirlerin uygulanması mümkün olmayan emirler olduğunu söylediği ve tanıkların sanığın yanında kaldıkları süre içerisinde enterne olacaklarına ilişkin bir düşünceye kapılmadıkları anlaşılmıştır. Sanık ile tanıkların görüşme yaptıkları makam odası dışında iki silahlı muhafızın bulunduğu, sanığın iki muhafız için "bu silahlı askerler neden burada bekliyor, bunları gönderin buradan" diye bağırdığı, Ereğli yerel medyasındaki haberleri çıkartılıp getirilmesini istediği tespit edilmiştir.

Saat 00:00 Sanık birlik komutanlarıyla gelen sıkıyönetim direktiflerinin içeriği ile ilgili olarak toplantı yapmıştır. Sanık bu toplantıda, emrin fason bir emir olduğunu, komutanlarının birliklerine dönerek güvenlik tedbirlerini en üst seviyeye çıkarmasını ve bu emirlere herhangi bir işlem yapılmamasını, emniyet müdürünün derhal aranarak dışarıda herhangi bir askeri araç görülmesi halinde bu aracın derhal bölge komutanlığına teslim edilmesini, emre itibar etmemesi gerektiğini, birliklere dönüp personelin evlerine göndermesini söylemiştir.

Saat 00:40 Sanık sıkıyönetim direktifinin ve eklerinin kendisinden habersiz bir şekilde diğer birliklere de ulaştığını öğrenmiştir.

Saat 00:42 Karadeniz bölge komutanlığı bağlısı birliklere hiçbir askeri aracın sanık ...'ın müsadesi alınmadan birlik dışına çıkmayacağı bildirilmiştir.

Saat 00:43 Sanık mevcutların alınmasına müteakip görevli olmayan tüm personelin evlerinde bulunmasını, çarşı sahil ve benzeri yerlere gitmemesini emretmiştir.

Saat 00:45 Sanık tarafından sözkonusu mesajın gönderildiği birliklerden geri toplanması emri verilmiştir.

Saat 02:00 Kuzey Deniz saha komutanlığına vukuat raporu verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince de isabetli görülen Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararında özetle;

Sanığın 11 Temmuz'da izne ayrıldığı ancak izinde olmasına rağmen görev yerinde bulunması hayatın olağan akışına uygun düşmediği, silahlı terör örgütü mensuplarınca sıkıyönetim direktifli konulu (ysk:26702250-1920-97480-16/per.pl.v nt.d.g.amiral/1 yazılı, tarih(ysk:26702250-1920-97480-16/per.pl.v nt.d.g.amiral/1 yazılı, tarih ve saat grubunda 152215c tem 16, öncelik derecesi bölümünde harekat yıldırım, magg5101 tüm bakanlıklara) yönelik yasa dışı emirin ekindeki listede, Çok Uluslu Müşterek Harp Merkezi Komutanı olarak görevlendirildiği, ilçe kaymakamı ve belediye başkanının birliğe çağırılmasının bilgi paylaşımı yapmak maksadıyla olduğu yönündeki savunmasının kabul edilir olmadığı, sanığın bağlı bulunduğu ilin mülki idaresiyle doğrudan herhangi bir iletişim kurmadığı, darbe girişiminin başarısızlığa uğrayacağının anlaşılmasından sonra darbe kalkışmasına katılmayacağını açıkladığı, sanığın olay gecesi stresli ve aşırı sinirli olduğu, Ereğli yerel medyasındaki haberleri takip ettiği, sanığın fiili yönetim ve denetim altındaki silahlı kuvvetler üzerindeki kontrol görevini tam ve eksiksiz bir şekilde sağlaması suç işlendiği veya silahlı kuvvetlerin suç işlemekte veya işlemek üzere olduğu yolunda bilgisinin olması gerektiği veya bilgisi olduğu durumlarda veya suçun işlenmesini önlemek ya da durdurmak için gerekli önlemleri alması gerekirken işgal ettiği makam ve mevkiyi gereğini yerine getirmediği, darbeye teşebbüs emrinin alt birliklere gönderilmemesi için gerekli önlemleri zamanında almadığı, garantörlükten kaynaklanan eylemsi davranışlardan kaçınmadığı gibi, icra hareketlerine başlamak suretiyle suç yoluna girdiği anlaşılan sanığın, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan” cezalandırılması cihetine gidilmiş, suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmadığı anlaşıldığından eylemi TCK’nın 39/1-2 (c)’de belirtilen “ Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırma” olduğu değerilerek hüküm kurulmuştur.

Sanığa müsnet Anayasayı ihlal suçu ile ilgili yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşananlar ile Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;

Yukarıda özetlendiği üzere, yerel mahkemenin oluşa ilişkin kabul ve değerlendirmesinde; sanığın eylemi, askeri darbe suçuna müşterek fail olarak iştirak etmemekle birlikte, garantörlük sıfatından kaynaklanan davranışlara sergilemediği, suçun icra hareketlerine başlamak suretiyle suç yoluna girdiği, ihmali davranışları ile de darbeyi önleyici tedbirleri almamak suretiyle, Anayasayı ihlal suçuna yardım eden sıfatıyla katıldığı kabul edilmiştir.

Ceza Kanununda düzenlenen suçlar hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Yasaklayıcı norm bir hareketin yapılmasını yasaklar. Bu hareket yapıldığında bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir. İhmali davranış ise emredici normun yerine getirilmemesi nedeniyle gerçekleşmektedir. Kısaca hukuki yarara tecavüz teşkil eden bir hareketin yapılması icrai hareket hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması ise ihmali harekettir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun, ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denilmektedir.

Anayasayı İhlal suçu, ihmali hareket bizzat suç tipinde gösterilmediğinden gerçek olmayan ihmali suçlardandır. İhmali suçlar neticeli suçlardandır. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gereklidir. Ancak netice faile objektif olarak da isnat edilebilmelidir. İhmali suçlarda nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. İcrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Kısaca objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice "failin eseri olmalıdır".

Somut olayda; Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamadığı, suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği hususunda tartışma bulunmadığı, bilakis yukarıda yer verilen davranışlarıyla kalkışmanın karşısında durduğu ve başarıya ulaşmaması için de kendi birliği üzerinde gerekli tedbirleri alması nedeniyle, sorumluluk bölgesi olan Zonguldak/Karadeniz Ereğli'de darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmadığının anlaşılmasına, darbeye teşebbüs fiilinin öğrenilmesinden itibaren savunma ve ortaya koyduğu tavırlar ile darbe suçuna iştirak ettiğine dair emare bulunmadığı gibi tanık olarak dinlenen ilçe kaymakamı ve belediye başkanının anlatımlarına göre sanığın darbe karşıtı olduğu, yasa dışı emre uymayacağı yönünde irade açıklamasında bulunduğu, Ceride kayıtlarına göre 23:30 da ... emirleri doğrultusunda Sabkor kırmızı alarm tedbirlerini aldırdığı, 00:00 civarı birlik komutanları ile toplantı yaptığı, toplantı kapsamında emrin fason bir emir olduğunu, komutanlarının birliklerine dönerek güvenlik tedbirlerini en üst seviyeye çıkarmasını ve bu emirlere herhangi bir işlem yapılmamasını, emniyet müdürünün derhal aranarak dışarıda herhangi bir askeri araç görülmesi halinde bu aracın derhal bölge komutanlığına teslim edilmesini, emre itibar etmemesi gerektiğini, birliklere dönüp personelin evlerine göndermesini söylediği, sıkıyönetim direktifinin ve eklerinin kendisinden habersiz bir şekilde diğer birliklere de ulaştığını öğrendiğini beyan eden sanığın tanık beyanlarınca doğrulandığı ve sanığın sözkonusu mesajın gönderildiği birliklerden geri toplanması emri vermesi karşısında, emir ve beyanatın darbeye teşebbüs eyleminin başarısızlıkla sonuçlandığının anlaşıldığı saatte gerçekleştirildiğine ilişkin değerlendirme somut delile ve dosya kapsamındaki verilere dayanmayan varsayımdan ibaret olduğu, başlandığı kabul edilen icrai hareketlerin hangilerinin olduğunun ortaya konulamadığı; yerleşik uygulamaya göre bir sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurabilmek için; Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan şüpheden sanık yargılanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın temel koşulunu, suçun kuşkuya yer verilemeyeceği şekilde ispat edilmesine bağlı olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanığın cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği, bu durumda ceza yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin de başka bir yolu olmadığı gözetilerek, cebir şiddet kullanılarak işlenmesi mümkün bulunan darbeye teşebbüs suçuna fail ya da yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli kesin delil bulunmadığı halde dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Ancak, özde Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan "harekat yıldırım" öncelik dereceli gizli mesaj formunda, Çok Uluslu Müşterek Harp Merkezi Komutanı olarak görevlerdirilmiş olan sanık hakkında hükümden sonra gelen dijital materyal raporunun ve 15.06.2014 tarihli ihbar tutanağına göre ihbarda bulunan ...'un duruşmada tanık olarak dinlenilemesinin ayrıca ... ile ardışık arama denen yöntem ile ankesör numarasından ya da sabit numaralı hatlardan ... mensubu mahrem şahısların silahlı kuvvetler içinde bulunan ve kendine zimmetlendiği anlaşılan personeli telefonla arayarak iletişim kurulan şahıslardan olup olmadığının araştırılmasının ardından sonucuna göre CMK'nın 217. maddesi hükümleri gereğince duruşmada tartışılarak sanığın hukuki durumunun buna göre takdirinde zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan Kanunun 58/6 maddesinin de gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebi, sanığın tutuklu bulunduğu süre ve mevcut delil durumu; tutuklamadan umulan yararın sağlanmış olması ve yargılamadan kaçma şüphesinin adli kontrol tedbirleri uygulanmak suretiyle giderilebileceğinden CMK'nın 109/3-a, b maddesi gereğince yurt dışına çıkmamak ve duruşmaları takip etmek şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle, TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salınması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca, karardan bir suretin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine, dosyanın Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.