Esas No: 2012/10480
Karar No: 2012/13094
Karar Tarihi: 10.10.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/10480 E.  ,  2012/13094 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, iki adet taşınmazda ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, taşınmaların aynen taksimi mümkün olmadığından satılarak ortaklığın giderilmesine, satış bedelinin %7,3 ünün muhdesat sahibi paydaş ...'e verilmesine, kalan kısmının ise tüm paydaşlara verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde taşınmazların aynen taksimi mümkün olmaması halinde satılarak ortalığın giderilmesini talep etmiştir.

Paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ile imar mevzuatına göre aynen bölüşmenin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir.

Taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğraması söz konusu ise aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilemez. Keza paydaşlar rıza göstermedikleri takdirde taşınmazın bir bölümü paylı bırakılamaz.

Aynen bölünerek paylaştırmanın (taksimin) mümkün olması durumunda bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para (ivaz) eklenerek denkleştirme sağlanır. Davada paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hakim kendiliğinden bazı taşınmazların bir kısım paydaşlara, kalanın diğer paydaşlara verilmesi şeklinde aynen bölünerek paylaştırmaya karar veremez.

Aynen bölünerek paylaştırma (taksim) halinde teknik bilirkişiye ifraz (taksim) projesi düzenlettirilerek bu projeye göre taşınmaz Belediye veya mücavir alan hudutları içerisinde ise Belediye Encümeninden karar alınmak suretiyle belediyeden, Belediye dışında ise İl İdare Kurulundan İmar Yasası ve Yönetmeliğine göre bölüşmenin (taksimin) mümkün olup olmadığı sorulur. İfraz projesinde kimlere nerelerin verileceği konusunda paydaşlar anlaşamazlar ise hakim huzurunda kura çekilerek belirlenir.

Onay makamından olumsuz cevap gelmesi halinde paydaşlığın (ortaklığın) satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerekir.

Olayımızda; davaya konu 825 parsel sayılı taşınmaz tapu kaydında fındık bahçesi olduğu gibi, keşfen de kapama fındık bahçesi olduğu tespit edilmiştir. 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun 5543 Sayılı yasa ile değişik 8. maddesinin 3. fıkrası “Belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda, yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.” hükmüne yer vermiştir. Davaya konu taşınmazda en küçük pay 5775 m2 ye tekabül etmektedir. Bu nedenle en küçük pay 0,5 hektardan büyük olduğu gibi bakanlığın uygun görüşü alınarak daha küçük parsellere ayırma imkanı da bulunmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda “hissedar sayısı ve payların çok küçüleceğinden” bahisle aynen taksim imkanın olmadığına ilişkin açıklama, bilirkişinin, yasal dayanağı olmayan subjektif görüşü niteliğinde olup, aynen taksim hususunda değerlendirme yapmaya yeterli değildir. Bu nedenle mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak, Bilirkişiden teknik ve uzmanlık içeren, subjektif yaklaşımdan uzak, taraflar ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, yukarıda belirtilen ilkeler, İmar mevzuatı ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun 8/3 maddesi gereğince aynen taksim hususu değerlendirilerek, aynen taksimin mümkün olmaması halinde ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde aynen taksimin mümkün olmadığından taşınmazın satışına karar verilmesi doğru değildir.

Öte yandan, davacı tarafından 824 ve 825 parsel no'lu taşınmazlarda ortaklığın giderilmesi talep edilmiş, davalı tarafından 825 parsel üzerindeki muhdesata yönelik aidiyet iddiasında bulunulmuş ve davacılar tarafından muhdesat aidiyeti iddiası kabul edilmiştir. Bu durumunda, mahkemece 825 no'lu parselin toplam değerinin, davalıya ait muhtesata oranlanarak, 825 parselin satışından, öncelikle muhdesata isabet oranın muhdesat sahibine verilmesi gerekirken, kararda her iki parselin satış bedelinden %7,3'ünün muhdesat sahibi davalı paydaşa verilmesi ve Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda belirtilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 10.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.