Esas No: 2014/2590
Karar No: 2014/5618
Karar Tarihi: 02.10.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/2590 E.  ,  2014/5618 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :10.07.2013

Numarası :2009/729-2013/429

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, sözleşmenin fesih tarihine kadar yapılan imalatların bedelinin ve davalı idareden kaynaklanan sebeplerle boş kalınan süre içinde şantiyede bulundurulmak zorunda kalınan personele ait giderler ile iş makinelerinin kira bedelleri ve paraya çevrilen kesin teminat mektupları bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece imalât bedelinin tahsiline ilişkin istemin ıslah da dikkate alınarak kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasındaki uyuşmazlık “Hatay ili Reyhanlı ilçesi 272 Konut ve Sosyal Donatısı (8 derslik ilköğretim okulu, ticaret merkezi, cami, şadırvan) Ada içi ve Genel Altyapı ile Çevre Düzenlenmesi İkmal İnşaatı”nın yapımından kaynaklanmaktadır. İmzalanan 11.11.2008 tarihli “anahtar teslimi götürü bedelli” sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Davacı yüklenici, davalı TOKİ ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici şirketin ihale ile davalı idareden aldığı iş ikmal inşaatı işi olup, sözleşme ekinde bulunan fesih durum tesbiti imalât raporuna göre sözleşmesi feshedilen ilk yüklenici iş ortaklığı tarafından işin %73,85'lik kısmı yapılmıştır. Davacı yüklenicinin ikmal işini üstlendiği inşaatların ruhsatsız olduğu ve bu nedenle Reyhanlı Belediye Başkanlığı tarafından yapı tatil zaptı düzenlenerek inşaatların mühürlendiği dosya kapsamında bulunan belediye yazılarından anlaşılmaktadır. 3194 sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesine göre, tüm yapılar için belediyeden ruhsat alınması zorunludur. Aynı Yasa'nın 26. maddesinde de kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya yaptırılacak yapılara ruhsat verilmesi usulü düzenlenmiştir. Yapıya ruhsat alınmadan başlanmışsa ortada imar kurallarına aykırı bir inşaat var demektir. Ruhsat alınmadan ya da ruhsat alınsa bile alınan ruhsata uygun yapılmayan inşaatlar “kaçak inşaat” olarak tanımlanır. İmar mevzuatına ilişkin kurallar kamu düzenine ilişkin olduğundan görevi gereği mahkemece yargılamanın her aşamasından re'sen gözetilmelidir. Ruhsat alınmadan inşaata başlanamaz. Taraflar arasındaki sözleşmede inşaat ruhsatının yüklenici tarafından alınacağına dair bir hüküm yer almamıştır. Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığından ve yükleniciye ruhsat alımı ile ilgili vekâletname verildiği de iddia ve ispat olunmadığından yapı ruhsatı alma sorumluluğu kural olarak davalı iş sahibine aittir. Kaldı ki, inşaat belli bir seviyeye getirildiğine göre davalı iş sahibi idarece inşaat yapımının ilk ihaleye çıkarıldığı tarihte inşaat ruhsatının alınması veya ihale ile işi üstlenen ilk yüklenici iş ortaklığınca inşaat ruhsatının alınması gerektiği açıktır. Davalının kamu kurumu olduğu da dikkate alındığında ikmal inşaatı işini üstlenen yükleniciden inşaatların ruhsatının olup olmadığını araştırması beklenemez. Sözleşme eki şartnamelerde ikmal inşaatı işi ile ilgili yapı ruhsat alımına ilişkin özel bir hüküm yeralmamıştır. Davalı iş sahibi vekili tarafından sözleşme eki “Özel İdari ve Teknik Şartnamenin” 3. maddesi hükmü uyarınca yapı ruhsatı alma mükellefiyetinin yükleniciye ait olduğu savunulmuş ise de; anılan şartnamenin 3. maddesindeki hüküm inşaatın tamamlanıp yapı kullanım izin belgesi (iskan ruhsatı) alımına yönelik olduğundan, bu hükme dayanılarak yapı ruhsatı alma sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu durumda yapı rahsatı olmaksızın yapılan inşaat kaçak olacağından, iş sahibi idare tarafından yüklenicinin kaçak inşaatların yapımına devam etmeye zorlanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, idarece yapı ruhsatı alınmamış inşaatların ikmaline yüklenici zorlanamaz. Hal böyle olunca işin süresinde tamamlanması mümkün olmadığından yüklenicinin temerrüdünden de sözedilemez.

Davalı idarece yüklenicinin işi süresinde ifa etmediği gerekçesiyle yanlar arasındaki sözleşme 03.08.2009 tarihinde feshedilmiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere yapı ruhsatı almayan davalı iş sahibi idare, sözleşmenin feshinde kusurludur. Zira, kusur, genel olarak hukukun tasvip etmediği bir hareketi yapmaktır. Başka bir değişle kusur, hukuk düzeninin kınamaya layık gördüğü bir hareket tarzıdır. Bu hareket tarzı bazen müspet bir fiil olarak gözükeceği gibi bazen de menfi şekilde belirir. Kanunun yapılmamasını emrettiği bir hususu yapmak aktif (müspet), bir hareket yapılmasını emrettiği bir hususu yapmamak da pasif (menfi) bir kusur halini teşkil eder (Feyzioğlu Feyzi Necmettin, Borçlar Hukuk Genel Hükümler 1976,c.1.s.477). Davalı iş sahibi sözleşmenin feshinde kusurlu olduğundan sözleşmenin 12. maddesi uyarınca yüklenicinin hakedişledinden %5 oranında kesilen tutarların idareye gelir kaydedilmesi, somut olay bakımından yüklenicinin hesaplanacak alacağından mahsubu mümkün değildir. Yine az yukarıda açıklanan nedenlerle yüklenicinin ikmal inşaatı yapımı işinde temerrüde düştüğünden sözedilemeyeceğinden iş sahibi idare sözleşmenin 55. maddesi gereğince ifaya ekli cezayı isteyemez. Eldeki dava bakımından ifaya ekli cezanın yüklenecinin belirlenecek alacağından mahsubu mümkün değildir. Mahkemece açıklanan hususların dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

3-Davacı yüklenici tarafından yapılan imalâtın bedeli ve seviyesi ile ilgili olarak mahkemece hükmü esas alınan üçüncü bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporu ile ikinci bilirkişi kurulu raporu ve ek raporu arasında çelişki ve fark olduğu görülmektedir. Gerçekten hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında yüklenici tarafından yapılan ikmal inşatının imalâtın seviyesi %78,50 olarak belirlenmesine rağmen, ikinci bilirkişi kurulu asıl ve ek raporunda imalât seviyesi %63,79 olarak belirlenmiştir. Yapılan imalât bedellerinin de seviye tesbitine bağlı olarak bilirkişi kurulu raporlarında farklı hesaplandığı görülmektedir. Mahkemece son (üçüncü) bilirkişi kurulu raporlarındaki miktar ve oran benimsenmiş ise de, dayanağı gösterilmemiştir. Bu halde mahkemece 6100 sayılı HMK'nın 281/III. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan imalât seviyesi ve bedeli ile ilgili raporlar arasında oluşan çelişkiyi giderecek şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak oluşacak sonuca göre davanın sonuçlandırılması gerekirken dayanağı gösterilmeksizin son bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

4-Mahkemece hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulu asıl ve ek raporu ile ikinci bilirkişi kurulu asıl ve ek raporunda yüklenicinin yaptığı imalât bedeli hesaplanırken, idare ve yüklenici tarafından imzalanmış olan 08.02.2009 tarihli 2 nolu hakediş tutanağında yazılı 1.445.821,99 TL hakediş bedeli yükleniciye yapılan ödeme tutarı olarak kabul edilmiş ve bu tutar düşülerek yüklenicinin bakiye alacağı hesaplanmıştır. Ancak davalı iş sahibi vekili 19.09.2012 ve 11.12.2012 tarihli ikinci bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarına yönelik itiraz dilekçelerinde yükleniciye yapılan ödemenin 1.589.507,64 TL olduğunu iddia etmiş ve 11.12.2012 tarihli dilekçesine ek olarak dava konusu işe ilişkin "Müteahhit İstihkak ve Avans Ödemeleri Takip Föyü"nü sunmuştur. Takip föyünün incelenmesinde, taraflar arasında düzenlenen 1 ve 2 nolu iki adet hakedişten sonra idarenin düzenlediği tasfiye hakedişi ile tasfiye kesin hesabı yapılarak yükleniciye bir kısım ödemeler yapıldığı görülmektedir. Yükleniciye tasfiye hakedişinde yazılı ödemelerin yapılıp yapılmadığı da araştırılıp kesin ödeme miktarının saptanması, bu suretle belirlenecek kesin ödeme tutarının yüklenicinin hesaplacak alacağından düşülmesi gerekirken, eksik araştırma ile ikinci hakediş tutarının yükleniciye yapılan ödeme olarak kabulü doğru olmamıştır.

5-Davada iş sahibi idare tarafından paraya çevrilen iki adet kesin teminat mektubunun bedelinin de ödetilmesi istenmiştir. Davalı iş sahibinin fesihte haklı olmaması nedeniyle davacı yüklenici kesin teminat mektuplarının iadesini (teminat mektupları 10.08.2009 ve 21.08.2009 tarihinde idarece paraya çevrildiğinden bedellerini) istemekte haklı hale gelir. Ne var ki, yanlar arasında düzenlenen sözleşmenin 9. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ek olarak kabul edilmiş olup, bu Şartname'nin 46. maddesinde kesin teminatın iadesi “SGK'dan ilişiksiz belgesi getirilmesi” ve “yüklenicinin iş sahibine borcunun bulunmaması” koşullarına bağlanmıştır. Yine bu şartnamenin 35. maddesinde yapı denetim görevlisinin iş yerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yükleniciler tarafından ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek ücretleri ödenmeyen varsa yükleniciden veya alt yüklenicilerden istenecek bordolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlayacağı hükmü kabul edilmiştir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun “kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücret kesme yükümlülüğü” başlıklı 36. maddesinde genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş özel yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşların asıl işverenlerin müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü hat ve yol inşası gibi yapma ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretlerin bunların hakedişlerinden ödeneceği hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin anılan hükümleri ile İş Kanunu'nun 36. maddesi dikkate alındığında teminat mektupları bedellerinin tahsiline karar verilebilmesi için, iş sahibinin ödemek zorunda kalabileceği işçi ücretlerinin de yüklenici tarafından ödenmiş olması gerekeceğinden bu husus ve şartnamenin 46. maddesinde yazılı iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sonucuna göre kesin teminat mektuplarının bedelinin tahsili ile ilgili hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 5. bentte açıklanan nedenlerle davacı yüklenici, 4. bentte açıklanan nedenle davalı iş sahibi ve 3. bentte açıklanan nedenle de taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.