Esas No: 2014/24508
Karar No: 2015/34003
Karar Tarihi: 01.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/24508 E.  ,  2015/34003 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 10. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/04/2014

NUMARASI : 2012/350-2014/153

:Davacı, iş sözleşmesine aykırılık nedeniyle cezai şart tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı işçinin imza ettiği iş sözleşmesiyle şirket bölge müdürü sıfatıyla çalıştığını, 30.09.2010 tarihinde iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini,iş yerinden ayrılan davalı işçinin kısa bir süre sonra aynı sektörde rakibi olan S. T.Y.Ü. ve Servis Ltd. Şti'de çalışmaya başladığını, dolayısıyla çalıştığı dönem boyunca edindiği ticari sırları yeni işveren şirketle paylaştığını kendi müşterileri ile ticari faaliyete girerek müşteri ayartmama yasağını ihlal ettiğini ayrıca şirketleri bünyesinde çalışan birçok işçiyi de S.'da çalışmaları yönünde teşvik ederek işçi ayartmama yasağını da ihlal ettiğini,böylece davacı işçinin aralarında imzalanan iş sözleşmesinin 6. ve 8. maddelerine aykırı hareket ettiğini,iş bu maddelerde davacı işçiye iş akdinin sona ermeseinden itibaren 12 ay süre ile rekabet etmeme,müşteri ayartmama,işçi ayartmama,ticari sırları paylaşmama yönünden yasaklar getirilmiş olduğunu,davalının bu eylemlerinin taraflar arasındaki iş sözleşmesine aykırı olduğunu ileri sürerek,sözleşmenin 6.5. maddesi gereğince 54.876,00 TL cezai şartın davalı işçiden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili;ş sözleşmesinin dava konusu talebe dayanak yapılan bölümünün işverenlik lehine tek taraflı olarak düzenlenmesi nedeniyle geçersiz bulunduğunu, B.K.'nun 348. maddesine göre bu tür sözleşmelerin düzenlenmesinde her iki taraf için sorumluluk öngören hükümlere yer verilmesi gerektiğini, yine aynı yasal düzenlemeye göre rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmeyecek şekilde zaman, yer ve işin mahiyetine uygun şekilde düzenlenmesi gerektiğini, cezai şartın yapılan işin niteliğine uygun olması ayrıca Yargıtay kararlarına göre belirli bir coğrafi bölge ve makul süre ile sınırlandırılmayan cezai şartların geçerli olmadığını, B.K.'nun 349. Maddesine göre rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmemesi için süre, yer ve işin türü bakımından sınırlandırılmış olmadıkça geçerli olmayacağını, dava konusu sözleşmede rekabet yasağına ilişkin belirli bir coğrafi bölge kararlaştırılmadığı gibi 12 aylık sınırlamanın makul süreyi ziyadesiyle aştığını, kaldı ki davacı şirketin davalı işçinin başka bir işyerinde çalışması nedeniyle zarar uğradığını kanıtlamayadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece;davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, davalı işçinin imzaladığı iş sözleşmesinde “rekabet yasağı taahhüdü” ile işten ayrıldığı tarihten itibaren bir yıl süreyle rekabet etmemeyi taahhüt etmesine karşın; akdin sona ermesinden sonra aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalışması,müşteri ve işçi ayartması ve bu şekilde rekabet yasağını ihlal ettiği iddiasına dayanmaktadır.

Davaya dayanak alınan taahhüdün işçi ile işveren arasında düzenlenmiş olması, bu taahhüt nedeniyle çıkan uyuşmazlığın iş hukuku kapsamında kaldığını kabule yeterli değildir. Zira, bu taahhüt iş akdinin sona ermesi halinde yapılmaması gereken bir hususa ilişkin olmakla, iş hukukunun düzenleme alanı dışında kalmaktadır.

Gerek davalı işçinin açıklanan taahhüdünün kapsamı, gerek davalının iş akdinin feshinden sonra,başka bir işyerinde çalışmaya başlamış olması ve gerekse de davacının istemi ile davanın açıklanan özelliğine göre; davalının rekabet yasağını ihlal eden davranışının açık biçimde iş akdinin sona ermesinden sonraki döneme ilişkin bulunduğu; bu davranışın, hizmet akdinin sona ermesinden sonra gerçekleşen rekabet yasağına aykırılığı düzenleyen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 444 ve 447 maddeleri (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 348.maddesi) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu kapsamda yer alan uyuşmazlıklara ilişkin davaların ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 4/1-c. (mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1-3.) maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliği taşıdığında duraksama bulunmamaktadır.

Mutlak ticari davaların görülme yeri ise, açık biçimde ticaret mahkemeleridir.

O halde, mahkemece mutlak şekilde ticaret mahkemelerinin görevine giren davada görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık, davacı işveren le davalı işçi arasında imzalanan iş sözleşmesinde iş sözleşmesinin, feshinden sonra düzenlenen rekabet yasağına ilişkin cezai şart tazminatında iş mahkemesinin mi? Ticaret mahkemesinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.

Rekabet yasağına dayalı sözleşmeden kaynaklanan cezai şart tazminatının tahsili için iş mahkemesine açılan davada iş mahkemesince uyuşmazlık esastan görülmüş ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “Gerek davalı işçinin açıklanan taahhüdünün kapsamı, gerek davalının davacıya ait işyerinden istifaen ayrılmış ve başka bir işyerinde çalışmaya başlamış olması ve gerekse de davacının istemi ile davanın açıklanan özelliğine göre; davalının rekabet yasağını ihlal eden davranışının açık biçimde iş akdinin sona ermesinden sonraki döneme ilişkin bulunduğu; bu davranışın, hizmet akdinin sona ermesinden sonra gerçekleşen rekabet yasağına aykırılığı düzenleyen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 444 ve 447 maddeleri (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 348.maddesi) kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, bu kapsamda yer alan uyuşmazlıklara ilişkin davaların ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 4/1-c. (mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1-3.) maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliği taşıdığında duraksama bulunmadığı mutlak ticari davaların görülme yerinin ise, açık biçimde ticaret mahkemeleri olduğu,  mutlak ticari dava niteliğindeki haksız rekabet nedeniyle cezai şart alacağına ilişkin davanın dosyadan tefrik edilerek bu davaya bakma görevi de ticaret mahkemesine ait olup mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davanın esası hakkında karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Rekabet yasağı 6098 sayılı T. Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ila 447. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunun nedeni ise rekabet etmemenin sadakat borcunun bir gereği olmasıdır.

İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş sözleşmesinin sonuçlarından olan; işçinin işverene sadakat borcu içinde yer alan alt bir yükümlülüktür. Taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş sözleşmesine konulmasına veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür.

İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır(Süzek, S. İş Hukuku,Yenilenmiş 10. Baskı İstanbul 2014, S:344., YHGK. 22.09.2008 gün ve. E,. K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve . E,

Hizmet sözleşmesinde işçi, diğer tarafa (iş sahibine) nazaran zayıf durumda bulunduğu için, kanun, iş sahibinin haksız menfaatler sağlayarak işçiyi ezmesini önlemek amacıyla hizmet sözleşmesine eklenecek rekabet yasağı hakkındaki hükümleri özel bir şekilde düzenleme gereğini duymuştur. Borçlar Kanunu 348-352(01.07.2012 tarihinden sonra 6098 sayılı TBK. 444-447 maddeleri). düzenlemesinin getirdiği hükümler, sadece hizmet sözleşmesi zımnında yapılan rekabet yapmama sözleşmelerine uygulanabilirler(Prof. Dr. C. Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri-Özel Hükümler, Beta Yayınları, 2006, S:276, YHGK. 22.09.2008 gün ve . E, . K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve . E, . K ile Y. HGK. 27.02.2013 gün ve. E, . K. Sayılı ilamlarında da yapılmıştır). İşçiyi korumaya yönelik olan bu maddede yazılı olan sınırlamalar, bu durumda öteki sözleşmelere uygulanamazlar(Ord. Prof. Dr. H. V. Velidedeoğlu, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, 1987, S:561., YHGK. 22.09.2008 gün ve . E, . K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve . E,. K ile Y. HGK. 27.02.2013 gün ve . E, .K. Sayılı ilamlarında da yapılmıştır). Her hizmet sözleşmesinin mutlaka bir ticari işletmeyi ilgilendireceğini kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla esnaf düzeyindeki kişinin yaptığı hizmet sözleşmesinde yer alan rekabet yasağının ihlalinden doğan davanın da bu hüküm gereğince mutlak ticari dava sayılması anlamsızdır. Bu tür bir sözleşmeden doğan uyuşmazlık “öz ticaret hayatına” ilişkin olmadığı gibi çözümü de ayrı bir uzmanlığı gerektirmez(S. A., Ticari İşletme Hukuku, 9. Baskı, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2005, S:94-95, YHGK. 22.09.2008 gün ve . E, . K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve . E, . K ile Y. HGK. 27.02.2013 gün ve .4 E, .K. Sayılı ilamlarında da yapılmıştır).

Borçlar Kanununun 348(TBK. Mad. 344.) maddesinde düzenlenen rekabet yasağı asli yükümlülük doğuran bir sözleşme değildir, iş akdine bağlı olarak fer’i nitelikte bir yükümlülük doğurmaktadır. İş ilişkilerinden doğan rekabet yasağının düzenlenmesinin dayanağı iş ilişkisidir.

İşçi ile işveren arasında rekabet yasağına ilişkin uyuşmazlıkta, uyuşmazlığın İş Mahkemesi’nde mi yoksa ticari dava sayılarak Ticaret Mahkemesi’nde mi görüleceği doktrin ve uygulamada hep tartışma konusu olmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2008 yıllarında yukarda belirtilen atıflardaki gerekçeleri de belirtmek sureti ile “dava konusu rekabet yasağının dayanağı, işçinin hizmet akdinden kaynaklanan sadakat borcundan kaynaklanmakta olup, hizmet akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin iş mahkemesinin görevli olduğu” gerekçesi ile verdiği kararların aksine 2013 yılında bu içtihadında dönerek ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2012 yılındaki kararından etkilenerek(Y. 11. HD. , Direnme ile YHGK. 29.02.2012 gün ve . E., . K. Konu olmuş ve HGK 11. HD.’nin gerekçesine katılmıştır) iş sözleşmesi sona erdikten sonra rekabet etmeme sözleşmesini iş sözleşmesinden ayrı bir sözleşme olarak değerlendirerek, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra rekabet yasağına ilişkin uyuşmazlığın ticari dava olması neden ile Ticaret Mahkemesi’nde görüleceğine karar vermiştir.

İşçi ve işveren arasında rekabet yasağına ilişkin “özellikle iş sözleşmesinin feshinden sonra rekabet etmeme yükümlülüğü nedeni ile” doğan uyuşmazlıkta görevli mahkeme konusunda YHGK kararları arasında çelişki olmuştur. Son karar ile iş sözleşmesinin feshinden sonrasına ilişkin rekabet etmeme ile ilgili uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemesinde görüleceği belirtilerek, önceki istikrarlı kararlardan dönülmüştür.

Kararlara da konu olduğu gibi rekabet yasağı ile ilgili uyuşmazlıklarda görevli mahkeme konusunda iki normatif düzenleme vardır ve bu hükümler ne yazık ki çatışmaktadır.

İlki iş yargılamasında özel kanun olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi, diğeri ise maddi hukuka ilişkin kurallar düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4 ve 5. maddeleridir.

5521 sayılı kanunda “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’ndan doğan uyuşmazlıklara iş mahkemelerinde görüleceği, 6102 sayılı kanunun 4/1.c maddesinde ise “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın rekabet yasağına ilişkin 444 ila 447. maddeleri ile ilgili doğan hukuk davalarının ticari dava olduğu, ticari davalarda da delillerin ve bunların sunulmasının HMK hükümlerine tabi olduğuna vurgu yapıldıktan sonra, 5. maddesinde ise “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesinin tüm ticari davalara bakacağı” açıkça belirtilmiştir. Rekabet yasağına ilişkin işçi ve işveren tarafından düzenlenen sözleşmenin dayanağı iş ilişkisidir ve TBK.’nda genel hizmet sözleşmesi bölümünde bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenmiştir. Yukarda da belirtildiği ve kararlarda vurgu yapıldığı gibi, iş uyuşmazlıklarının çözümü genel yargıdan ayrılarak İş Hukuku’na has, bu hukukun amacına hizmet edecek şekilde kolay, hızlı ve ekonomik usul kurallarıyla yargılayan; uzman, özel (spesifik) bir yargıya bırakılmıştır. Rekabet yasağının dayanağı, iş sözleşmesinin gereği olan sadakat borcudur ve işçinin sadakat borcu iş sözleşmesi sona erse de devam eder. İş ilişkisine bağlı olarak imzalanan ve iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra sonuç doğuran rekabet etmeme sözleşmesini ayrı bir sözleşme olarak ayrı bir ilişki olarak değerlendirme doğru değildir. İş ilişkisi olmasa idi işçi ile işveren arasında böyle bir sözleşme imzalanmazdı. Rekabet yasağı ile ilgili uyuşmazlıkta ister iş ilişkisi devam etsin, isterse iş ilişkisi sona ersin açılacak davanın ticari dava olacağı açıktır. Ancak her ticari davanın asliye ticaret mahkemesinde görüleceğine dair mutlak bir kural bulunmamaktadır. Zaten kanun koyucu kanunu 5. maddesine “aksine düzenleme bulunmadıkça” ifadesi ile ticari davanın başka mahkemelerde de görüleceğine dair aksine hüküm bulunabileceğini belirtmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki kural aksine bir düzenlemedir.

İş ilişkisi devam ederken rekabet yasağına ilişkin uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli, sona erdikten sonra rekabet yasağı ile ilgili uyuşmazlığın ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilerek, uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini kabul etmek bir çelişkidir.

Rekabet yasağındaki cezai şart feshe bağlı olarak yapılmış ise feshin haklılığını veya haksızlığını İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi, iş mahkemesinin uzmanlık alanındadır. Ticaret Mahkemesi bu yönde değerlendirmede iş hukukunun ispat ve yargılama kurallarını uygulayamaz.

Keza, ivazlı rekabet yasağında, öngörülen süreye göre oranlama veya indirim yapılması, iş yargılamasında kabul edilmektedir. Oysa asliye ticaret mahkemesinde bu olanaklı değildir.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında rekabet yasağı iş sözleşmesi kurulurken bu sözleşme içinde hükme bağlanmıştır. Ayrı bir rekabet sözleşmesi düzenlenmemiştir. İş mahkemesinin esastan uyuşmazlığı görmesi yerindedir. Bu nedenle çoğunluk bozma görüşüne katılınmamıştır. 01/12/2015