Esas No: 2016/19964
Karar No: 2019/2537
Karar Tarihi: 29.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/19964 E.  ,  2019/2537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 29/01/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 1996 yılı Ağustos ayından itibaren iş sözleşmesinin fesh edildiği 2013 yılı Haziran ayına kadar gazeteci olarak ve en son magazin haberlerinden sorumlu müdür olarak çalıştığını, çalıştığı süre içinde bir kısım ücretlerinin ödenmediğini ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ikramiye, ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile ücretlerin %5 fazlası alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirketin 21/04/2011 tarihinde kurulduğunu, davacının bu tarihten önceki alacakları bakımından müvekkilinin sorumlu olmadığını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, ayrıca taraflar arasındaki... 18. İş Mahkemesinin 2013/720 esas sayılı dosyasında görülen işe iade davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının bütün hak ve alacaklarının fazlası ile ödendiğini, magazin bölümünde müdür olarak 4.500,00 TL ücretle çalıştığını, şirketteki konumu ve kendisine ödenen ücret gereğince ayrıca fazla mesai ücretine hak kazanamayacağını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapmadığını, gazetecinin ikramiye alacağına hak kazanması için işverenin kar etmesi gerektiğini, müvekkili şirketin zarar ettiğini, bu nedenle ikramiye talebinin reddi gerektiğini tüm taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 15/03/2000-01/06/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, haftalık 18 saat fazla mesai yapması sebebi ile fazla mesai alacağı olduğu, genel tatillerde ve ayda bir gün hafta tatilinde çalışma yapması nedeni ile genel tatil ve hafta tatili alacağı olduğu, işyerinin bilançolara göre zarar etmesi sebebi ile ikramiye talep edemeyeceği, dava tarihi itibari ile yıllık izin alacağı muaccel olmadığından yıllık izin talep edemeyeceği ayrıca ödenmeyen ücretlerde %5 fazla alacaklara da hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacının net 63.713,55 TL fazla çalışma alacağı, 160.080,29 TL %5 fazlası olduğu, 4.815,68 TL net hafta tatili alacağı ve 12.099,40 TL %5 fazlası ve net 4.044,36 TL genel tail alacağı ile 10.161,45 TL %5 fazlası alacağı olduğu kabul edilmiştir.

Mahkemece %5 fazla alacaklardan yapılan indirim, asıl alacağa bakıldığında, yüksek miktarda olup, %5 fazla kısım asıl alacağın 4-5 katını aşmayacak şekilde belirlenmeli indirim de buna göre yapılmalıdır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 2.037,00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.