Esas No: 2013/8114
Karar No: 2014/9132
Karar Tarihi: 05.06.2014

**17. Hukuk Dairesi         2013/8114 E.  ,  2014/9132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :16/11/2012

NUMARASI :2011/317-2012/416

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı E. Sigorta A.Ş. vekili ve davalı Karayolaarı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili,davacıların murisi F. K. sevk ve idaresinde davalı E. Sigorta A.Ş.'ye trafik sigortalı olan araç ile davalı A. Sigorta A.Ş.'ye trafik sigortalı olan aracın çarpışması sonucu meydana gelen kazada sürücü Fuat ve kızı Firdevsin vefat ettiğini, kazanın oluşunda diğer davalı olan K.. M..'nün bakım ihmali nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu belirterek, Fuat'ın ölümü nedeniyle 3000,00TL destek ve 1000,00TL cenaze giderinin, fırdevsin ölümü nedeniyle 1000,00TL destek 1000 cenaze kaza tarihinden yasal faizi ile öncelikle sigorta şirketlerinden aşan kısım içinkarayollarından müşterek ve müteselsilen tahsiline, aracın pert olması sebebiyle l2.000 TL'nin davalı sigorta şirketlerinin limiti dahilindeaşan kısmın karayollarından müştereken ve müteselsilen tahsiline, Fuat'ın ölümü nedeniyle Nevriye eş için 100.000,00 TL, Evren, Merve ve Eren için ayrı ayrı 50.000,Fuatın ölümü nedeniyle baba Fettah için anne Cüveyra için ayrı ayrı 25.000,kardeşleri ayrı ayrı 10.0007er TL, Firdavs'in ölümü nedeniyle Nevriye için 50.000 üç kardeş için ayrı ayrı 25.000'er TL manevi tazminatın sadece davalı Karayollarından kaza tarihinden işleyecek faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etm,iş iken ıslah dilekçesi ile maddi tazminata yönelik talebini arttırmıştır.

Davalı E. Sigorta A.Ş. vekili, müterafik kusur bulunduğunu SGK tarafından yapılmış bir ödemenin olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı A. Sigorta A.Ş. vekili, müterafik kusur bulunduğunu SGK tarafından yapılmış bir ödemenin olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı K.. M.. davanın görev yönünden reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak; müteveffa Firdevs için açılan cenaze ve defin giderlerine ilişkin davanın kabulü ile 6.980,00 TL cenaze ve defin giderinin tüm davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacı N.. K..'na verilmesine, müteveffa Fuat için açılan ceza ve defin giderine ilişkin davanın kabulü ile 1.200,00 TL cenaze ve defin giderinin davalı K.. M..nden tahsili ile davacı eşi N.. K..'na verilmesine, aracın hurda haline gelmesi nedeniyle açılan maddi tazminat davasının KABULÜ ile 5.110,00 TL maddi tazminatın davalılardan A.. A..'den dava tarihinden işleyen ve K.. M..nden olay tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacı eşi N.. K..'na verilmesine 433.560,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının davalı A.. A.. ile davalı E. Sigorta AŞ'den dava tarihinden itibaren, (sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere), davalı K.. M..nden olay tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, müteveffa Firdevs için açılan manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile davacı annesi için 10.000,00 TL, kardeşleri için ayrı ayrı 2.500,00'er TL olmak üzere toplam 17.500,00 TL manevi tazminatın davalı K.. M..nden tahsili ile davacı annesi ve kardeşlerine verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,müteveffa Fuat için açılan manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile davacı eşi için 15.000,00 TL, çocukları için 5,000,00 TL, babası için 2.500,00 TL, annesi için 2.500,00 TL, kardeşleri için ayrı ayrı 1.000,00'er TL olmak üzere toplam 38.000,00 TL manevi tazminatın davalı K.. M..nden tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine

karar verilmiş; hüküm, davalı E. Sigorta A.Ş ve davalı K.. M.. vekili vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1-Davalı K.. M..'nün temyiz itirazlarının incelenmesinde; Bir kamu hizmeti görmekle yükümlü davalı Krayolları Genel Müdürlüğü'nün yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmak, karayolu yapısında ve üzerinde yapılacak çalışmalarda gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve denetlemek görevleri olması, bunun ihlâli nedeniyle oluşacak zarardan dolayı idarenin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı sonucu çıkarılamaz. Hizmet kusurundan kaynaklanan zararlar yönünden, idare aleyhine tam yargı davasının idari yargı yerinde açılması gereklidir.

Bu durumda mahkemece, görev, kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınacağından, davalı Karayolaarı yönünden idari yargının görevli olması nedeniyle yargı yolu nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2- Davalı E. Sigorta şirketinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; HMK 297/2 maddesinde de belirtildiği gibi hüküm fıkrasında taraflara yüklenen borçlar ve tanınan haklar şüphe uyandırmayacak biçimde açıklanmalıdır. Eldeki davada Müteveffa Fuat'ın ölümünden ve Firdevsin ölümünüden her iki sigorta şirketinin ayrı ayrı sorumluluğu vardır ve bu miktarın Da hüküm fıkrasında açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Mahkemece; 433.560,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının davalı A.. A.. ile davalı E. Sigorta AŞ'den dava tarihinden itibaren, (sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere), davalı K.. M..nden olay tarihinden itibaren işleyen yasal faiziyle birlikte müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine karar verildikten sonra verilen karar içeriği tashih kararı ile değiştirilmiş ise de; HMK 304 maddesi" Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile benzeri hatalar , mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir. Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgilikarar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olansuretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılırimzalanır ve mühürlenir " hükmünü içermektedir. Tahsis kararı ile taraflara tanınan haklar, yüklenen borçlar ve sorumluluklar, sınırlandırıp, değiştirilemeyeceğinden ve genişletilemeyeceğinden hükmün bozulması ve usulüne aykırı olarak verilmiş bulunan tahsis kararının kaldırılması gerekmiştir.

Öte yandan yapılmış olan incelemede mahkemenin kabulüne göre de;

A-Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre desteğin ve destek ihtiyacı olanların muhtemel yaşam süreleri belirlenirken Population Masculine Et – Feminine (pmf ) yaşam tablosu esas alınmalıdır. Ayrıca, destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanırken rapor tanzim tarihine kadar gerçekleşen zararın bilinen veriler nazara alınarak ve iskontoya tabi tutulmadan somut olarak, rapor tanzim tarihinden sonraki zarar da bilinen son gelir nazara alınıp 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 oranında artırılmak ve iskonto edilmek suretiyle hesaplanmalıdır (YHGK., 28.06.1995 tarih, 1994/9-628 Esas, 1995/694 Karar)Müteveffan Fuat'ın berber dükkanı olduğundan ölmeden önceki aylık gelirinin 2000,00TL olduğu belirlenerek cso verilerine göre hesaplama yapılmıştır.Destekten yoksun kalma zararının belirlenebilmesi için müteveffanın ölmeden önceki gelirinin kesin ve net olarak ispatlanması gerekir .Mahkemece Esnaf ve Sanatkarlar odasından aylık tahmini gelir sorulmuş ve ticaret sicil kayıtları da getirtilmek suretiyle geliri tespit edilmeye çalışılmış ise de yapılan inceleme ve araştırma yeterli bulunmamıştır. Berber dükkanının geliri yöreden yöreye değişebileceğinden ve söz konusu işyerinin mütevaffanın ölümünden sonra da kiraya verilmek ya da başka suretle işletilmesinin destek zararının belirlenmesinde etkisi olacağından kişinini ölmeden önceki vergi beyannameleri, gelir kayıtları ve diğer bilgi ve belgeler getirtilerek gerekirse bu belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılara gelir durumunun sonucuna göre net bir şekilde tespit edilip sonucuna göre pmf verileri dikkate alınarak aktüer incelemesi yapılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

B- Davacılar vekili cenaze giderleri yönünden de talepte bulunmuştur. Borçlar Kanunu 45/I. maddesi kapsamında ele alınması gereken defin masrafları, ölümle doğrudan doğruya ilgili olan ve ölenin dini ile sosyal ve ekonomik durumuna uygun bulunan giderlerdir. Bunlar, ölenin taşınması, yıkatılması, gömülmesi, mezarlık ücreti, mezartaşı, ilân giderleri, sadakalar ve din adamlarına verilen paralar ile otopsi için yapılan giderleri kapsar. Şu var ki, bu giderler gerçekten yapılmalı ve yerel göreneklere (mahalli âdetlere) uygun düşmelidir. Mahkemece bu konuda araştırma yapılmasına karşın aynı aileden iki birey,in vefat etmiş olması dolayısıyla davalı Fuat için yapılan cenaze giderlerinin yukarıdaki ilkeler ışığında fazla olduğu dikkate alınmadan karar verilmiş olması da isabetli bulunmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı K.. M.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, bozma neden ve şekline göre davalı Karayolaarı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle usulüne aykırı yapılan tashih kararı kaldırılmak suretiyle hükmün BOZULMASINA ve Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 05.06.2014 gününde sayın Üye Eyüp Sabri Baydar'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı oy)

-KARŞI OY-

Uyuşmazlık, 2918 sayılı KTK.dan doğan, tehlike sorumluluğu nedeniyle sürücünün vefatı halinde desteğinden yoksun kalanların tazminat taleplerinde, ölen desteğin müterafik kusurunun tazminattan indirim sebebi teşkil edip etmeyeceği, desteğin kusurunun işleten ve araç ZMSS.ini düzenleyen sigorta şirketini ne şekilde etkileyeceğine ilişkindir.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler gözden geçirildiğinde;

6098 sayılı TBK.nun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" ,

TBK. 52/1 maddesinde " zarar görenin zararı doğuran fiile razı olması veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması veya tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması halinde hakim tazminatı indirebileceği veya tamanen kaldırabileceği",

TBK 53/3 maddesinde "ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların" ölüm halinde uğranılan zararlardan bulunduğu,

2918 sayılı KTK 85/1 maddesinde "Bir motorlu aracın işletilmesinin bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olması durumunda motorlu aracın bir teşebbüsün ünvanı veya işletme adı altında veya bu teşübbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibinin doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacağı",

2918 sayılı KTK 85/son maddesinde " işleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibinin, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu", olduğu,

2918 sayılı KTK 86/2 maddesinde " sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin, kazanın oluşumunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse hakimin durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebileceği "2918 sayılı KTK 91/1 maddesinde "İşletenlerin, bu Kanununun 85. maddesinin 1 fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu" bulunduğu,

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumlluluk Sigortası Genel Şartlarının, "Sigortanın Kapsamı" başlıklı A.1 maddesinde "sigortacının poliçede tamınlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği... " öngörülmüştür.

Destekten yoksunluk tazminatı, ölüm nedeniyle ortaya çıkan, miras hukukundan bağımsız, yansıma yolu ile uğranılan maddi zararın tazmini amacını güden bir taleptir.(Emre Gökyayla S:46 vd)

Kusursuz sorumlulukta tazminat belirlenirken aksi öngörülmemişse (TBK 49 vd) kusura dayanan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı doktrinde ve yargısal içtihatlarda benimsenmektedir. Tazminatta indirime sebep olan TKB 51, 52 madde hükümleri, kusursuz sorumluluk hallerinde takdir edilecek tazminatlarda da indirim sebebi teşkil edecektir (K.Oğuzman- T.Öz Borçlar Hukuk Genel Hükümler S:131, F.Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler S:7, 728, H.Nomer Haksız Fiil Sorumluluğundan maddi tazminatın belirlenmesi S:77).

Sorumluluğun tehlike esasına dayanmasında da müterafık kusurun indirime engel teşkil etmeyeceği, zarar görenin müterafik kusurunun dikkate alınacağı 2918 sayılı Yasanın 86/2 maddesinde de açıkça vurgulanmıştır.

TBK 52. maddesinde öngörülen müterafik kusur, zarar görenin zararın doğmasına veya artmasına yaptığı katkı olup mağdur, zarar veren şahsın hal ve mevkini ağırlaştırdığı için hakim tazminatı indirmekte veya kaldırmaktadır.

Nitekim, Federal Mahkeme de sigorta şirketinin, ölen desteğin kazanın oluşumundaki kusur oranında ödemesi gereken tazminat tutarında indirimi uygulamıştır.

Bu noktada destekten yoksunluk tazminatının bağımsız hak niteliğinin, müterafik kusur uygulamasına etkisinin ne olduğu önem kazanmaktadır.

Destekten yoksun kalma tazminatının, destekten intikal eden bir hak olmaması, destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin bir davada müterafik kusur nedeniyle tazminatın indirilmesi veya kaldırlmasına engel değildir. Bu açıdan bağımsızlık bulunmamaktadır. Bizzat ölenin tazminat talep etmiş olması halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçtan daha farklı bir durum yaratılamaz. Desteğin fiil ve davranışları TBK 51, 52 maddesi gereğince destek görenlerin tazminat talepleri bakımından gözönünde tutulur (Gökyayla S.46).

Destekten yoksun kalma tazminatında müterafik kusurun dikkate alınmasında şu ölçütten hareket edilmelidir. Zarar gören, destek kendisi tazminat talep etme imkanına sahip olsaydı kusuru sebebiyle tazminatta indirim yapılacak idi ise, destek görenler lehine takdir edilecek tazminatta da indirim yapılmalıdır. Nasıl ki, desteğin ölümü sebebiyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri etkilediği kabul ediliyorsa, desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışlarının da aynı şekilde destek görenlere yansıtılması kabul edilmelidir (Gökyayla S 252).

Diğer taraftan, zarar görenin kusurlu davranışı ile zararın ortaya çıkmasına veya artmasına sebebiyet vermesi halinde tazminat miktarının indirimine sebep olmasının temelinde dürüstlük kuralı bulunmaktadır. Bir kimsenin hem uğradığı zarara veya uğradığı zararın artmasına sebep olması, hem de bunun tamamını bir başkasından istemesi hukuki açıdan doğru değildir. Kişinin kendi kusurunun sonuçları başkasının sırtına yüklenemez(Gökyayla S.252 Nomer S.87). Aksinin düşünülmesi, dürüstlükle bağdaşmayacağı gibi çelişkili davranış yasağına da girmektedir.

Alman Hukukunda BGB 846 hükmü gereği, tehlike sorumluluğundan doğan bir haksız fiil sonucu yaralanan veya ölenin desteğinden yoksun kalan 3.kişilerin, tehlike sorumluluğu esaslarına göre sorumlu olan kişiye karşı yöneltikleri tazminat taleplerinde yaralanan veya ölenin birlikte kusuru dikkate alınmaktadır.

İsviçre Hukukunda desteğin kusurunun, destek görenlerin tazminat alacaklarını olumsuz yönde etkileyebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde tazminat miktarının belirlenmesinde mağdur-desteğin müterafik kusurunun mutlaka dikkate alınacağı kabul edilmektedir (Oser, Schönenberger, Das Obligationenrecht.Art 1-183).

İsviçre Fedaral Mahkemesi de, sigorta şirketinin mevcudiyeti halinde ölen desteğin kusurunun davacı tarafın tazminat miktarında evleviyetle dikkate alınacağını vurgulayarak sigorta yoluyla korumanın söz konusu olduğu hallerde sigorta şirketini genel hukuk normları üzerinde sorumlu tutmanın söz konusu olamayacağını, davalı sigorta şirketinin ölen desteğin müterafik kusuru oranında tazminat talebinden indirim isteyebileceğine hükmetmiştir (BGE 113 11 328, Prof Dr Saibe Oktay Özdemir - Hukuki Mütalaa).

Desteğin ölümü nedeniyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri de etkilediği nasıl kabul ediliyorsa desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışların da aynı şekilde destek görenlere yansıyacağı (Gökyayla S.252, Tekinay-Akman- Burcuoğlu-Altop S.650) Türk Hukuk Doktrininde genelde kabul görmektedir.

Konunun ZMSS yönünden incelenmesinde de, 2918 Sayılı KTK 85/1, 91/1 ve ZMSS Genel Şartlarının A.1 maddesi hükümlerinden de anlaşıldığı üzere sigortacının (ZMSS) sorumluluğuna gidilebilmesi için;

A-Bir sigorta sözleşmesi bulunması,

B-Bir zararın gerçekleşmesi,

C-İşletenin 2918 Sayılı KTK 85/1 maddesine göre sorumlu olması gerekmektedir.

Zorunlu trafik sigortasında sigortacının sigorta sözleşmesinin gereği olarak zarar görene karşı sorumluluğundan söz edebilmek için işleten, motorlu aracın işletilmesinden KTK.85/1 maddesine göre (tehlike sorumluluğu) sorumlu olmalıdır. İşletenin sorumluluğunun bulunmadığı durumda sigortacının sorumluluğu da söz konusu değildir (Çetin Aşçıoğlu- Trafik Kazasından Doğan Hukuk ve Ceza Sorumlulukları 2008 baskı Sayfa 134).

Sorumluluk sigortası türlerinden biri olan Karayolları Motorlu Araçlar ZMSS.de sigorta ettiren durumunda olan işleten ve onun gibilerin, motorlu araçların neden oldukları zararlardan dolayı kendilerine düşen hukuki sorumluluğu sigortacı belirli limite kadar karşılamakla yükümlü olup, sigortacının sorumluluğu işletenin hukuki sorumluluğu ile eş değerdir. Sigortacı ondan fazlasından sorumlu değildir. Zira bir meblağ sigortası olmayan sorumluluk sigortası sadece olaydan zarar görenlerin gerçek zararlarını giderme ve zarardan sorumlu olan işleten ve onun gibilerin mal varlığındaki bu tazminat ödemesi nedeniyle oluşacak eksilmeyi önleme amacına yönelik bir pasif sigorta türüdür. Oluşan bir trafik kazası sonucu ölen işleten- sürücünün desteğinden yoksun kalan hak sahiplerinin sorumluluk sigortacısına karşı yöneltebilecekleri yansıma yolu ile oluşan zarar işletene karşı ileri sürülebilecek tutardan fazla ve ayrı olması mümkün değildir.

İşletenin trafik kazası sonucu ölümü durumunda kusurlu olsa dahi kendisinin desteğinden yoksun kalanlara tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır (Işıl Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku 8.baskı sayfa 941).

Sorumluluk sigortalarında destekten yoksun kalanın sigortacıya karşı doğrudan doğruya bir talep hakkı bulunmamaktadır. Zira bu tür sigortalarda sigorta ettiren kendi mamelekinde vukua gelecek muhtemel bir azalmayı teminat altına almaktadır. Burada riziko, sigorta ettirenin mamelekinde vukua gelecek eksilme ihtimalidir. Zarar gören lehine şart koşulan kimse durumunda olmadığından 3.şahsın sigortacıya karşı bir talep hakkı yoktur (Gürsoy-Sigorta Hukuku sayfa 154, Bozer- Sigorta sayfa 255, Tekinay-sayfa 106, Karayalçın-İşletme Kazaları sayfa 65).

Destekten yoksun kalma tazminatı taleplerinde ölenin davranışının müterafik kusur teşkil edip etmeyeceği, destekten yoksun kalanlara desteğin kusurunun yansıyıp yansımayacağı hususunda Yargıtay uygulamasına gelince;

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, desteğin kusuru oranında tazminattan indirim yapılması gerektiği görüşünü sürdürmektedir (4 HD 2010/110825 E 2012/665 K sayı 23.1.2012 günlü karar).

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2007 yılına kadar bir kısım kararlarında ölüm ile sonuçlanan trafik kazalarında destekten yoksun kalma tazminatı nedeni ile ZMSS'e başvurulması halinde tazminat miktarı tesbit edilirken zarar görenin müterafik kusuru oranında indirim yapılması gerektiği içtihat edilmişken bu tarihten sonraki bir kısım kararlarda davacıların 3.kişi olmaları nedeniyle miras hukukundan bağımsız olan destekten yoksun kalma tazminatı istemlerinde desteğin kusurunun tazminattan indirim neden olmaması ilkesi benimsenmiş, daha sonra 2008 ve 2009 yılında verilen kararlarda yine destekten yoksun kalma tazminatlarında mülga BK 44/1 maddesinin uygulanması gereğine değinilmiş, Dairenin bu yöndeki uygulaması iş bölümü nedeni ile bu nitelikteki davalarda görevinin sona erdiği 2009 yılına kadar devam etmiştir.

Yargıtay 17.Hukuk Dairesi de ZMSS.nin taraf olduğu destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin davalarda iş bölümü nedeniyle görevlendirildiği 2008 yılından itibaren Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.6.2011 gün ve 2011/17-142 Esas 411 Karar sayı ve 22.2.2012 gün 2011/17-787 Esas 2012/92 Karar sayılı kararlarlarına kadar destekten yoksun kalma tazminatlarında mülga BK 44/1 maddesi hükümlerini uygulayarak Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin bu yöndeki son uygulamasını sürdürmüş, daha sonra HGK kararları doğrultusunda desteğin kusurunun tazminattan indirim nedeni olamayacağı yönünde kararlar vermiş olup Dairece halen uygulama bu yönde devam ettirilmektedir.

Hukuk Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararlarında ve daha sonraki bir kısım kararlarında trafik kazasında tam veya kısmı kusurlu sürücünün desteğinden yoksun kalanların ZMSS.den müterafik kusur indirimi yapılmaksızın destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilecekleri yönündedir.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde;

Davalılardan E. Sigorta A.Ş'ye ZMSS poliçesi ile sigortalı araç sürücüsü F. K.'nun araçla geçirdiği ve kusurlu bulunduğu trafik kazası sonucu kendisi ve kızı Firdevs'in vefatı üzerine sürücü Fuat'ın ve kızı Firdevs'in desteğinden yoksun kaldıklarını iddia eden davacılar tarafından davalı ZMSS, karşı araç ZMSS'si ve K.. M.. aleyhine destekten yoksun kalma tazminatı davası açılmış,

Davalılar davanın reddi savunmuş,

Yargılama sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş,

Kararın davalı E. Sigorta A.Ş ve K.. M.. vekilince temyizi üzerine davalı E. Sigorta A.Ş'nin bir kısım temyiz itirazlarının reddi ile sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yazılı gerekçe ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Davalı E. Sigorta A.Ş'nin bir kısım temyiz itirazının reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Tehlike sorumluluğunda tazminatın tayini kusur sorumluluğundaki kuralllara bağlı bulunduğundan TBK 52/1 maddesinde öngörülen desteğin müterafik kusuru tazminatın tayininde dikkate alınmalıdır.

Destekten yoksun kalma tazminatının miras hukukundan ayrı, bağımsız bir hak olması, desteğin müterafik kusurunun ileri sürülmesine engel değildir. Desteğin kendisinin talep etmesi halinde nasıl müterafik kusur tazminattan indirimi gerektiriyorsa, yansıma yoluyla zarara uğrayan davacılar yönünden de aynı şekilde desteğin kusurunun kendilerine yansıması, bu nedenle sigorta şirketine karşı ileri sürülen tazminattan müterafik kusur nedeniyle indirim yapılmasını gerektirir.

Olayda destek kusurlu bulunduğundan, işletene izafe edilmesi gereken işletme kusurunun varlığıda iddia ve ispat edilmediğinden, davalı ZMSS işletenin sorumluluğunu üstlendiğinden, desteğin kusuru kendilerine yansıyan davacıların tazminat istemleri TBK 52/1 maddesi gereğince tamamen kaldırılmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü hukuk düzeni içinde kendi ölümünden sorumlu olmayan desteğin, destek olduğu kişilere karşı sorumluluğunun devam ettirilmesi anlamına gelmektedirki bu durumda destek görenlerin ölenin mirasçılarına karşı bu talep hakını yöneltmelerine imkan vermek gibi kabul edilemez bir durum ortaya çıkmaktadır. (Prof Dr Saibe Oktay Özdemir- Hukuki Müteala)

Diğer taraftan amacı, kaynakları ve giderleri 5684 sayılı Sigortacılık Kanununda belirlenen, bu yasa kapsamında faaliyet gösteren bir özel hukuk tüzel kişisi olan davalı sigorta şirketini Sosyal Güvenlik Kurumu gibi görmek, kamu kurumu niteliği tanımak da sigorta hukuku ilkelerine aykırıdır.

Açıklanan yasal düzenlemeler, bilimsel görüşler ve yargı kararları karşısında davalı E. Sigorta A.Ş'nin temyiz itirazının kabulü ile sürücü F. K.'nun ölümü nedeniyle açılan destekten yoksun kalma tazminatı davası reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalı sigorta şirketinin temyiz itirazının reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.