Esas No: 2014/10248
Karar No: 2015/2151
Karar Tarihi: 31.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10248 E.  ,  2015/2151 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ve fer'i müdahil ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında yapılan 25.1.1999 tarihli sözleşme ile, davalının dava dışı ... Kooperatifindeki hissesinin müvekkiline devrinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine rağmen davalının devir işlemini yapmadığını, davalıya çekilen ihtara verilen cevapta hissenin müvekkilinin muvafakati ile ...’e devir edildiğinin bildirildiğini, oysa müvekkilinin bu şekilde bir muvafakatinin bulunmadığını ileri sürerek, davalının kooperatifte bulunan bir adet villasının müvekkili adına tesciline, bu mümkün olmaz ise sözleşmede belirtilen 40.000. DM'nin ve cezai şart olan 20.000. DM'nin sözleşme tarihinden itibaren ifa tarihine göre hesaplanacak kur üzerinden en yüksek mevduat faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile sözleşme yapıldığının doğru olduğunu, ancak hissenin davacının muvafakatı ile kardeşi Ali Kemal Paksöz’e devir edildiğini, müvekkilinin edimini ifa ettiğini, devirden sonra da davacının aracını satın aldığını, aksi halde davacının bu şekilde işlem yapmayacağını, sözleşmenin gereği yerine getirildiğinden cezai şartın istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının sözleşmeden doğan borcunu, davacının isteği üzerine davacının kardeşine devir etmekle ifa ettiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nce bozulmuş, bozmaya uyan mahkemece, tescil isteminin işlemden kaldırılmasından itibaren 3 ay içinde yenilenmediği, davalının, sözleşme uyarınca davacıya devri gereken kooperatif payını, davacının istemi ile feri müdahile devir ettiğini kanıtlamayadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 60.000 ... alacağın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili davalı yanında fer'i müdahil olan ... vekili temyiz etmiştir.

Davacı ile davalı arasında düzenlenen 25.01.1999 tarihli eser sözleşmesi ile, davacı yüklenicinin davalıya ait imalatı 40.000 ...karşılığı yapması hususunda anlaşılmış olup, ardından imalat karşılığı iş sahibi kooperatife ait bir adet villanın ortaklık hakkının yükleniciye verilmesi, sözleşmeyi yerine getirmeyen tarafın diğer tarafa 20.000 ... ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Taraflarca kararlaştırılan ceza, 818 sayılı BK'nun 158/1 (TBK'nun 179/1 ) maddesinde düzenlenen seçimlik ceza olup, davacının ifa istemesi nedeniyle seçimlik cezayı isteyemeyeceği gözetilerek cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan, dava tarihinde sözleşmede kararlaştırılan ...para biriminin yürürlükte bulunmadığı gözetilerek, sözleşmede kararlaştırılan bedelin... karşılığının belirlenerek 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesinde belirlenen faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken,...cinsi paranın ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi de doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesien, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.