Esas No: 2017/4124
Karar No: 2017/7907
Karar Tarihi: 04.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4124 E.  ,  2017/7907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, Toplu İş Sözleşmesi, devlet ikramiye farkı, ücret farkı, fazla mesai ücreti farkı, hafta tatili ücreti farkı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Belediyesi Su İşlerinde çalışmakta iken belediyenin kapatılarak ... Belediyesine devri ile tüm özlük hakları ile birlikte ... Belediyesinin işçi kadrosuna geçtiğini, sonrasında 15.02.2011 tarihinde Tarım İl Müdürlüğü işçi kadrosuna atamasının yapıldığını, iş yerinde toplu iş sözleşmesinin uygulanmakta olduğunu, ... Belediyesinde çalışmakta iken işveren tarafından TİS hükümlerine aykırı olarak ücret indirimine gidildiğini ileri sürerek ücret farkı, toplu iş sözleşmesi ve devlet ikramiyesi farkı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti farklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Valiliği ... vekili, tüzel kişiliği kaldırılan ... Belediyesinin devreden, ... Belediyesinin ise devralan kurumlar olduğunu, bu kanuna dayanarak tüzel kişiliği kaldırılan Belediyelerden devredilen belediyelere yapılan personel devirleri nedeniyle, devredilen personelden ihtiyaç ve norm fazlası olanların Merkezi İdari Kuruluşların Taşra Teşkilatındaki boş kadrolarına atanması konusunda 24/01/2010 tarih ve 27559 sayılı resmi gazetede yayımlanan Başbakanlığın 2010/9 sayılı genelgesine göre atama işlemlerinin gerçekleştirildiğini, bu genelge çerçevesinde Bakanlığının 11/01/2011 tarih ve 000745 sayılı yazıları ile İl Müdürlüğüne 46 adet tarım işçisi kadrosu tahsis edilerek ... Valiliğince ... Belediyesinden İl Müdürlüklerine belirtilen atamaların gerçekleştirildiğini, davacı hakkında yapılan işlemin, kadrosuyla devir işlemi olmadığını, mahalli idare kurumu olan ... Belediyesinden Merkezi İdare Kuruluşlarının taşra teşkilatı olan İl Müdürlüklerine yapılan atama işlemi olduğunu, bu haliyle devralan işveren olmamaları sebebiyle davanın muhatabı ve davalı taraf sıfatına sahip olmadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, öncelikle zaman aşımı itirazında bulunduklarını, ücret alacaklarında zaman aşımı süresinin 5 yıl olduğunu, bu nedenle davacının ücret alacağı talebini kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacının, davasını ... 2. İş Mahkemesinin 2013/97 Esas sayılı dosyasına dayandırmış ise de bu kararın esas alınmasının bu davada hatalı karar verilmesine neden olacağını, davacının ... Belediyesinde işe başladığı tarihte geçici işçi statüsünde olduğunu, çalışma koşullarının belirli süreli hizmet akdi ile belirlendiğini, 01/04/2004 tarihli sözleşme uyarınca günlük ücretinin 28,00 TL olarak belirlendiğini, davacının 15/05/2006 tarihinde ... Belediye Başkanlığına vermiş olduğu kendi el yazısı ile yazmış olduğu ibranamede 01/04/2004 tarihinden itibaren ... Belediyesinin içinde bulunduğu ekonomik nedenlerden dolayı Belediye Başkanlığı ile anlaşarak kendi rızası ile 28,00 TL yevmiye ile çalışmayı kabul ederek sürdürdüğünü, ücretindeki düşüş nedeniyle geriye dönük olarak ücret farkı talebinde bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hiç bir baskı yapılmaksızın üyesi bulunduğu sendikadan istifa edip ücretinin düşürülmesini kabul ettiğinin söylenemeyeceği, davacının ücreti düşürülürken rızasının alınmadığı ve işten çıkartılma korkusu ile belirli süreli hizmet sözleşmesini imzalamak zorunda kaldığı, davacının ücretinde TİS hükümlerine aykırı olarak indirime gidildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Valiliği İl Tarım Müdürlüğünün tüm, diğer davalı ...’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı ... Belediyesinde çalışmasını sürdürürken tüm özlük hakları ile birlikte 15.02.2011 tarihinde diğer davalı ... Valiliği İl Tarım Müdürlüğüne kadrolu tarım işçisi olarak atandığı ve 15.02.2011 tarihinde ... ile hizmet sözleşmesi imzaladığı görülmüştür.

Davacının davalı ... Belediyesindeki çalışma süresi 14.02.2011 tarihinde sona erdiğinden ve iş bu dava 23/07/2013 tarihinde, işyeri devrinden itibaren 2 yıl geçtikten sonra açıldığından devreden ... Belediyesinin talep edilen işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Buna göre Mahkemece davalı ... Belediyesi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.