Esas No: 2013/7658
Karar No: 2014/3657
Karar Tarihi: 27.03.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/7658 E.  ,  2014/3657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Alanya Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 12/04/2013

NUMARASI : 2005/350-2013/167

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar H.. A.. ve arkadaşları vekilleri A.. Y.., N.. Ö.. ve O.. Ç..'nu davalı olarak göstererek Alanya Asliye Hukuk Mahkemesine verdikleri 23/09/2003 havale tarihli dava dilekçeleri ile muris A.. Y..'ın 30/08/2003 tarihinde vefat ettiğini, muris yatalak iken davalılardan A.. Y..'ın babası olan muristen aldığı vekâletname ile murise ait Soğukpınar Köyünde bulunan tapulu taşınmazları sattığını, murisin akli melekerinin yerinde olmadığı bir zamanda vekâletnamenin alındığını, bu durumun aksi düşünülse bile murisin tasarruf nisabını aşan miktarların iptalinin gerekeceğini belirterek devir işlemlerinin iptali ile davalılar N.. Ö.. ve O.. Ç.. adına olan tapu kayıtlarının iptaline karar verilmesini talep etmişlerdir. Alanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava devam ederken dava konusu yerde kadastro çalışmaları yapılmış, Alanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/882 Esas - 2005/168 Karar sayılı kararı ile dava konusu taşınmazlar hakkında .. Köyü 131 ada 155, 156, 229, 232 parsel, 125 ada 6; 126 ada 11 ve 127 ada 1 parsel numarası verilip malik hanesi boş bırakılarak kadastro tesbit tutanağı düzenlendiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Davacılar M.. Y.. ve M.. Y.. Alanya Asliye Hukuk Mahkemesine verdikleri 09/11/2004 havale tarihli dilekçeleri ile davalı O.. Ç..'nun murislerinden kendilerine kalan taşınmazları kullanmalarını engellendiğini, O.. Ç..'na satış yapılan tapunun miktarının otuzdokuz dönüm olduğunu, buna rağmen O.. Ç..'nun bu tapuya dayanarak 60-65 dönüm yer sahiplenmeye çalıştığını belirterek müdahalenin men'i talebinde bulunmuşlardır. Alanya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/1086 Esas - 2005/111 Karar sayılı kararıyla dava konusu yerde kadastro çalışmaları yapıldığı ve dava konusu taşınmazlar hakkında 131 ada 155, 156, 229 ve 232 parsel numaraları verildiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Davacı O.. Ç.., kadastro mahkemesine verdiği 12/01/2005 tarihli ve davalıları Ali çocukları Musa ve A.. Y.. olarak gösterdiği dilekçesi ile 131 ada 151, 152, 155 ve 157 parsel sayılı taşınmazların 19/12/1978 tarih ve 3 sıra nolu tapu kaydının kapsamında kaldığını belirterek davalılar adına yapılan tesbitlerin iptali ile bu taşınmazın kendi adına tesbit ve tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, dosyalar birleştirilerek yapılan yargılama sırasında Hazine 131 ada 155, 156, 229, 232, 125 ada 6, 126 ada 11, 127 ada 1 parsel sayılı taşınmazda imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının gerçekleşmediği iddiasıyla taşınmazların Hazine adına tescili istemiyle davaya müdahil olmuştur. Mahkemece 125 ada 6 parselin dava konusu olmadığı anlaşılarak

kesinleştirilmek üzere tutanak aslı kadastro müdürlüğüne gönderilmiş, yapılan yargılama sonunda; davacı O.. Ç.. ve M.. Y..'ın davalarının kısmen kabul kısmen reddine, diğer gerçek kişi davacıların davalarının reddine, müdahil Hazinenin davasının kısmen kabul kısmen reddine, Alanya .. Köyü 131 ada 151 ve 152 parsel sayılı taşınmazların kadastro tesbitinin iptaline, Alanya .... Köyü 131 ada 151, 152, 155, 156 ve 232 parsel sayılı taşınmazların tarla vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya tesciline, 131 ada 157 parsel sayılı taşınmazın tesbit gibi tarla vasfıyla Ali oğlu A.. Y.. adına tapuya tesciline, 127 ada 1 ve 126 ada 11 parsel sayılı taşınmazların Yusuf oğlu A.. Ş.. adına tapuya tesciline, Fen Bilirkişi İ.. U..'in 25/03/2013 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli kroki 3 te (A2) harfi ile gösterilen 23700,00 m2'lik kısmın Ahmet oğlu O.. Ç.. adına tapuya tesciline, (A1) harfi ile gösterilen 15300,00 m2'lik kısmın Abdullah oğlu H.. Y.. adına tapuya tesciline, (D) harfi ile gösterilen 5262,86 m2'lik kısmın Ali oğlu M.. Y.. adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm, davacı H.. A.. ve arkadaşları vekilleri tarafından 131 ada 151, 152, 155, 156, 229 ve 232 sayılı parsellere yönelik, davalı birleşen dosya davacısı O.. Ç.. vekili tarafından 131 ada 151, 152, 155, 156 ve 232 sayılı parsellere yönelik, müdahil Hazine vekili tarafından (A1), (A2) ve (D) harfleri ile gösterilen bölümlere yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 07.11.2001 tarihinde ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlardan Soğukpınar Köyü 131 ada 155, 156, 229 ve 232 parseller ile 125 ada 6, 126 ada 11 ve 127 ada 1 parseller tesbit tarihinden önce genel mahkemede davalı oldukları gerekçesi ile 3402 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince Kadastro Mahkemesine devredilmiştir ve taşınmazların malik haneleri boştur. Bu durumda, Kadastro Mahkemesince 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesine göre işlem yapılarak taşınmazların gerçek hak sahiplerinin (maliklerinin) belirlenmesi ve buna göre tescil hükmü oluşturması gerekir. Oysa; mahkemece, taşınmazların orman sayılan yerlerden; Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan yerlerden olup olmadığı ve davacılar ve davalı gerçek kişiler lehine zilyetlik şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, tapu kayıtlarına dayanılarak tesbit görmüş olan taşınmazların tapu kayıtları kapsamında kalıp kalmadığı hususlarında yapılan araştırma ve inceleme yetersiz ve kanaat oluşturmaktan uzaktır. Dosya içersinde mevcut orman bilirkişi raporunda; kesinleşen orman tahdidi dışında kalan bir kısım taşınmazların 1963 tarihli memleket haritasında tamamen bir kısım taşınmazın ise kısmen yeşil renkli boyalı alanda kaldığı belirtilmesi karşısında yeşil rengin neden kaynaklandığı hususu açıklanmadan taşınmazların tamamının orman sayılmayan yer olduğu kabul edilmiştir. Orman bilirkişi raporu bu haliyle kendi içerisinde çelişkili olduğu gibi taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunda tereddüt oluşturmaktadır. Yine, davacı O.. Ç.. tarafından tapu kaydına dayanılarak kadastro mahkemesinde tesbite itiraz davası açılan 131 ada 151, 152 ve 157 sayılı parseller ile davacılar M.. Y.. ve M.. Y.. tarafından genel mahkemede tapu kaydına dayanarak açılan ve kadastro mahkemesine devrolan men'i müdahale davasında davalı olduğu için malik haneleri açık olan 131 ada 155, 156, 229 ve 232 sayılı parseller yönünden yapılan tapu uygulaması da yeterli değildir. Dayanılan tapu kayıtları varsa tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmamış, bilirkişi ve tanıklardan kayıtlardaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmamış, uygulamada tapu kayıtlarının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar bulunup bulunmadığı belirlenmemiş, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenlediği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmemiş, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmemiş, bu nedenle taşınmazların dayanak tapu kayıtları kapsamında kalıp kalmadığı hususu açıklığı kavuşturulmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, yörede 2001 yapılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneklerinin eksiksiz olarak, çekişmeli taşınmaz ve çevresini gösterir orijinal kadastro paftasının getirtilmesi, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte; genel mahkemeden devrolan çekişmeli 131 ada 155, 156, 229 ve 232 parseller ile 125 ada 6, 126 ada 11 ve 127 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tahdit hattına göre konumları duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, tarafların dayandığı tapu kayıtları ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, komşu parsel tutanak ve dayanakları ile çekişmeli taşınmazlara komşu ve yakın komşu parsellere ait tapulama tutanakları ve eklerinin, varsa dayanak tapu ve vergi kayıt örneklerinin tüm tedavülleriyle birlikte, davalı iseler dava dosyalarının, kesinleştilerse kadastroca oluşan tapu kayıt örneklerinin, getirtilmesi, dava konusu yer ve geniş çevresini hep birlikte gösterir orijinal kadastro paftası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan rapor düzenlettirilmeli; dayanak tapu kayıtları, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp çekişmeli taşınmazları kapsayıp kapsamadıkları belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların bir bütün olarak düşünüldüğünde 6831 sayılı Kanunun 17/1-2. maddeleri karşısındaki durumu araştırılmalı, imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu ve konumunu duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösterir rapor alınmalı,

Çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kayıtları kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup

olmadığı, en son ne zaman kullanlıdığı, ne zamandan beri kullanılmadığı hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak, ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tarafların bütün delilleri birlikte değerlendirilerek, genel mahkemeden kadastro mahkemesine devredilen ve malik haneleri açık olan parseller yönünden 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi hükümleri de göz önünde bulundurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Kabule göre ise;hüküm fıkrasında parsel numarası belirtilmeden (A1), (A2) ve (D) bölümleri hakkında tescil hükmü kurulması, bu bölümlerin hangi parsele ait olduğu ve hangi parsel hakkında hüküm kurulduğu hususunda tereddüt oluşturduğundan doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı H.. A.. ve arkadaşları vekili, davalı birleşen dosya davacısı O.. Ç.. vekili ile müdahil Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 27/03/2014 günü oy birliği ile karar verildi.