Esas No: 2020/203
Karar No: 2022/194
Karar Tarihi: 22.03.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/203 E.  ,  2022/194 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuk ...’nun TCK’nın 103/2, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ... (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.02.2012 tarihli ve 228-37 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 30.04.2015 tarih ve 1552-5994 sayı ile;

"...Oluş ve kabule göre; suça sürüklenen çocuğun suç tarihlerinde onbeş-onsekiz yaş grubunda yer alıp dosya içeriğine göre akıl hastalığı da bulunmayan mağdure ile birden fazla rızaen cinsel ilişkiye girmesi eyleminde, suça sürüklenen çocuğun evlenme vaadinde bulunması mağdurenin iradesini bertaraf edip fiile karşı koyma gücünü ortadan kaldıracak boyutta bir hile olarak kabul edilemeyeceğinden, mevcut haliyle eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup, TCK'nın 104/1, 43. maddelerine uyduğu gözetilmeksizin dosya kapsamına uygun düşmeyecek şekilde suça sürüklenen çocuğun eylemlerini evlenme vaadi şeklinde hile ile gerçekleştirdiği belirtilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 25.11.2015 tarih ve 311-467 sayı ile;

"...Sanığın 15-18 yaş gurubu arasında bulunan mağdureye evlenmek vadi hilesiyle değişik tarihlerde organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanığın mağduru evlenme vadiyle kandırmasının ve ilişkiye zorlamasının 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b maddesi anlamında hile veya iradeyi etkiyelen bir neden olarak kabul edilip edilmeyeceği yönünde toplanmaktadır. Hile sözlük anlamı ile 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' gibi eylemlerdir. Sanık mağdurla evlenmeyeceği halde evleneceği vaadinde bulunarak ve onun iradesini çeşitli hile ve desiselerle bertaraf etmek suretiyle cinsel ilişkiye razı etmiştir. Bu suçta korunan hukuki yarar kandırılan mğdurun edep, temiz ahlak, iffet gibi manevi varlığıdır. Sanık evlenme vaadiyle mağduru aldatarak, cinsel ilişkiye girmekle onun edep, temiz ahlak, iffet gibi manevi varlığını ihlal etmiştir. Ve nitekim Adli Tıp Kurumu raporunda da belirtildiği gibi ruhsal durumu etkilenmiştir. 15-18 yaş grubu arasında da olsa mağdur kız çocuklarının henüz ruhsal gelişimini tamamlamadıkları bu aşamada kandırılmaları fail bakımından daha kolaydır. Uygulamada sıkça görüldüğü üzere 15-18 yaş grubu arasında bulunan mağdur genç kızın genç bir erkekle arkadalık ilişkileri sırasında, sanığın temin ettiği çıplak fotoğrafı ilişkileri bozulduktan sonra benimle ilişkiye girmezsen fotoğrafını internette yayarım şantajı ile cinsel ilişkiye boyun eğdirilen mağdura karşı cinsel istismar eylemi TCK'nın 103/1-b maddesi uyarınca cezalandırılırken evlenme vadiyle çeşitli hile, desise ve entrikalarla mağdurun iradesini bertaraf ederek cinsel ilişkiye razı edilmesinin aynı hukuki yaptırıma bağlanmaması ... duygusuna uygun düşmez. Sonuç olarak sanığın 15-18 yaş grubu arasındaki mağduru evlenmeyeceği halde evleneceğim diyerek çeşitli desise, oyun ve entrikalarla iradesini bertaraf ederek cinsel ilişkiye zorlayan ve amacına ulaşan sanığın eyleminin TCK'nın 103/1-b anlamında cinsel istismar suçunu oluşturduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek suça sürüklenen çocuğun ilk hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.02.2016 tarihli ve 49946 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosyanın gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 210-1691 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2020 tarih ve 386-1744 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suça sürüklenen çocuk hakkında hakaret suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; evlenme vaadinin hile olarak kabul edilip edilemeyeceği, bu bağlamda suça sürüklenen çocuğun eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturduğunun, suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 18 yaşının içerisinde olan katılan mağdure ...’ün erkek arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk ...’nun 17 yaşında olduğu, katılan mağdurenin 2010 yılı Nisan ve Haziran aylarında gerçekleştiğini iddia ettiği eylemleri önce teyzesi daha sonra annesiyle paylaştığı, 11.07.2010 tarihinde olayla ilgili müracaatın gerçekleştiği ve suça sürüklenen çocuk hakkında soruşturmanın başlatıldığı (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...’ten "mağdure" olarak bahsedilecektir.),

11.07.2010 tarihinde ... Kamil Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen kesin rapora göre; mağdurenin yapılan hymen muayenesinde; vulva-vagenin doğal, hymenin anüler, intakt yapıda izlendiği, yırtık görülmediği,

11.07.2010 tarihli mesaj tespit tutanağına göre; mağdurenin kullandığı 05xx 9xx0xx6 numaralı telefon hattına suça sürüklenen çocuk tarafından kullanılan 05xx 7xx4xx1 numaralı telefon hattından;

09.07.2010 tarihinde saat 19.53’te "Sevmiosun bni blyrm..teyzenin korkusuna sevyrm ddn bna sdce dürüst ol sevmiorum de teyzene sölersem en adi serefszm”

09.07.2010 tarihinde saat 19.55’te “... yalan söylüyosun seven insan olurda bu kdr umursamaz olmaz bk bna dürüst ol na sölüycem nede bırakıcam ama ltfn dürüst ol.”

09.07.2010 tarihinde saat 19.57’de “... İnanmıyorum konusucm yüz yüze”

09.07.2010 tarihinde saat 20.01’de “... ister ol ister olma bnde aynı olmucam artık nefret ediyorum sndn iğreniyorum sana karşı inan bşy yok içimde.”

09.07.2010 tarihinde saat 20.04’te “Köküne kdr dğldi galiba bozulduğunu snmıorum teste gdicez seninle inş. Bozulmamıştırda depolup gidersin başımdan.”

09.07.2010 tarihinde saat 20.07’de “Çek veya çekme kalınlığın acısı olabilir yaptracağız o testi ve dua et düzgün ol yoksa evlilik yolunda çok çekersin benden.”

09.07.2010 tarihinde saat 20.10’da “Git annene göster attığm mesejları... bunları dio de yine sahip çıksınlar sna ama emin ol teyzenin ya eniştenin korkusuna değil senin gibi narkör olmadığım için hala benimlesin..”

09.07.2010 tarihinde saat 20.11’de “Çekeceğim varsa iyi niyetimden olsun razıyım.”

09.07.2010 tarihinde saat 20.13’te “Yok hayır teyzen çkbüyiik konuştu asağda sen yktn aklında bulunsun korktuğumdan değil.sen biliosun beni kmseye anlatma gereği duymuyorum ama şu olay bi netleşsin git istediğinin altına yat zerre kadar umrumda değilsin..”

10.07.2010 tarihinde saat 13.57’de “Mecburum ölemi?”

10.07.2010 tarihinde saat 13.59’da “Her şey oldu..Senin umrumda olmuyo ama ben mecburum ne güzel ....”

10.07.2010 tarihinde saat 14.02’de “Kafanı s...!Hala salaksın!yoluma geldinde ben mi bıraktım...”

10.07.2010 tarihinde saat 14.05’te “Valla salaksın!Umrunda olsaydım Umrumda olurdun! Uğrasamam seninle bb çk skysun.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.08’de “Gt yetiştir ddklermi teyzene.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.10’da “Benim namus kavramım verilen değere köpek muamelesi yapmayana. İnsan olsaydın da benim olarak kalsaydım.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.13’te “Buna gülerim..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.14’te “Şenayın nerde akıl versn sna.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.16’da “Bn sana beddua etmiom etmemde sdce tek şunu dicem inş. Karşına senin gibi biri çıkar sen sever o umursamaz olur..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.17’de “... sna piçleri layik görüyodu keşke onlarla çıksaydın keşke!..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.20’de “Anlamadım kim ne dmş? Annem anneme diyecekmiş..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.22’de “Hayır sölemedim annenle teyzene dedim ztn konuşmayacağım bu olayı kimse bilmeyecek.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.24’te “Senmi söyleyeceksin..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.26’da “Benim için sorun yok ortada kalmaya bayılayosan buyur şimdi ara.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.26’da “Tm ortada kaldığında söylediğin kişi alır seni nikahına ...”

10.07.2010 tarihinde saat 14.27’de “Lütfen şimdi söyle kurtar beni senden..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.30’da “Görcez..annen teyzen göze almadı sölemeyi senin iyi bildiğin var galiba tamam ara hadi.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.33’te “Bana her şey uyar inan mormum yok kimsiden istersen şimdi yolla ama bn hukuka göre kurtulcam senden kafamı ağrıtmadan yoksa şimdi bile atarım seni başımdan. Rahat ol..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.37’de “Seni lafla değil belgelerle atacam. O zaman istediğin kadar yapış s...mde olmaz d.d.d.d.d”

10.07.2010 tarihinde saat 14.37’de “Baban biliyomu bari.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.38’de “... doğum gününü beklyrum.ondan sonra başlcm merak etme o zamana kadar rahatsın...”

10.07.2010 tarihinde saat 24.39’da “Ben öldüğün zaman sen yaşarmıydın.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.40’da “Hahaha sabırsızlıkla bekliyrum..”

10.07.2010 tarihinde saat 14.41 “Ben ölürsem sülalem mahveder sizi merak etme sahipsiz kalmazdım senin gibi.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.42’de “Hahayt hiç gülesim yoktu..Sen 10 takla at bn 40 takla atarım sen kendini zeki sanıyosun salak...”

10.07.010 tarihinde saat 14.43’te “Hodri meydan ... elinden geleni ardına koyma”

10.07.2010 tarihinde saat 14.47’de “Görüşcez gerizekalı”

10.07.2010 tarihinde saat 14.49’da “Tm Mrve görüşeceğiz birazdan.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.53’te “Hayır ben senmiyim ona buna güvencem.sdce bekle.”

10.07.2010 tarihinde saat 14.56’da “... tsk ederim bana böyle davrandığın için inan çık mutlu oluyorum hakaret ettikçe”

10.07.2010 tarihinde saat 15.03’te “Salak olduğunu en yakın zamanda ispatlıycam.”

10.07.2010 tarihinde saat 15.44’te “Reis ne zaman arayacaksın annemi...”

l 1.07.2010 tarihinde “Adisin ne olacak...” şeklinde telefon mesajlarının gönderildiği,

08.10.2010 tarihinde suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda; suça sürüklenen çocuğun mağdureyle sadece rızasıyla seviştiklerini ancak cinsel ilişkiye girmediklerini beyan ettiğinin, isnat edilen suça yönelik pişmanlık duygusunun geliştiğinin, olayın ciddiyetinin ve öneminin farkında olduğunun, olay sonrasında suçluluk, pişmanlık ve karamsarlık duygularının geliştiğinin ve adli mekanizma sürecinin cezalandırıcı etkisinin görüldüğünün, mental süreçlerinde herhangi bir bozukluk olmadığından yaşanan olaylar arasında neden-sonuç ilişkisi kurabildiğinin ve zihinsel gelişimi açısından suça sürüklenen çocuğun suç unsuru olabilecek davranışları ayırt edebildiğinin belirtildiği,

22.11.2010 tarihinde pedagog bilirkişi tarafından mağdure hakkında düzenlenen görüşme raporuna göre; 22.11.2010 tarihinde mağdure ile yapılan görüşmede; mağdurenin ...Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesine gönderildiğinin ve psikolojik yardım almaya başladığının öğrenildiği, dava konusu olaya bağlı olarak mağdurenin yaşadığı yeme bozukluğu, uyku problemleri, öfke patlamaları gibi semptomların akut düzeyde (3 aydan kısa) kaldığı, mağdurenin geleneksel toplum yapısına aykırı bir davranış olarak algıladığı durumun, yine olaya dair kendi algılamalarından kaynaklanan pişmanlık, utanç, korku, kaygı gibi duyguların oluşmasına neden olduğu, dolayısıyla bu durumu somatize ettiği (bedenine yansıttığı) ve kalp ritm bozukluğu, gastrit, reflü hastalıklarının meydana geldiği, ebeveyni ve mağdure ile yapılan görüşmede; genel olarak mağdurenin dava konusu olaydan ötürü yaşadığı utanç ve pişmanlık duygularını irrasyonel düzeyde yaşamasına bağlı olarak psikolojik anlamda olumsuz etkilendiği, ifade vermesinde fiziksel, zihinsel ya da psikolojik bir engel bulunmadığı kanaatine varıldığı,

09.12.2010 tarihinde ...Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen ... kurulu raporunda; saptanabilen sözel zeka düzeyinin "Donuk Normal Zeka" aralığında olduğu bildirilen mağdurede aktif psikopatoloji saptanmadığının, söz konusu olayla ilgili olarak ruh sağlığının bozulmadığının mütalaa edildiği,

29.06.2011 tarihinde ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında tanzim olunan raporda; yapılan ruhsal durum muayenesinde zekâsı normal düzeyde bulunan mağdurenin ruh sağlığının etkilendiği ancak bozulmadığı kanaatine varıldığının, tespit edilen bu etkilenmenin iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olabileceği gibi cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara, evlilik ilişkisindeki sorunlara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da olabileceğinin, bunlar arasında ayrım yapılamadığının, adli tahkikat sonucu cinsel saldırının gerçekleştiğinin subutu ve tespiti hâlinde ruh sağlığındaki mevcut etkilenmenin cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; "Ben 2010 Şubat ayında arkadaşlarımın tavsiyesi ile Msn adresime 17 yaşında olan ve ... Ticaret Lisesinde okuyan... Kamışoğlu isimli şahsı ekledim. Daha sonra... ile konuştuk, arkadaşlığımız ilerleyince telefonla konuştuk ve sonra o ay içerisinde yüzyüze görüştük. Görüştüğümüzde çok iyi anlaştık ve sonra arkadaş olduk. Birkan beni Mart ayı içerisinde annesi ve babasıyla tanıştırdı. Benimle Msn de konuşurken devamlı cinsel içerikli sözler yazıyordu. Ben konuyu kapatıyordum. Birkan ailesiyle tanıştırdıktan sonra ciddi olduğunu ve evlenmek istediğini söylüyordu. Nisan ayında beni evine davet etti. Bizim mahalleye gelerek birlikte onun ... Camlıca Mahallesi Hasippaşa Parkına yakın olan evlerine götürdü. Eve gittiğimizde annesi vardı. Annesi evde olduğu halde annesi ile babasının odasına beni kolumdan tutarak götürdü. Ben de gittim. Odaya girdiğim zaman direk benim pantolonumu ve iç çamaşırımı çıkarttı. Kendisi de sadece pantolonunu çıkarttı ve odada bulunan yatağın üzerinde cinsel anlamda birlikte olduk. Ben bakireydim fakat benim o gün kızlığım bozuldu. Sonra üzerimizi giyindik ve beni evime bıraktı. Olaydan birkaç hafta sonra ayrıldık. Tekrar barıştık ve Haziran ayı içerisinde tekrar beni annesinin evde olduğunu söyleyerek eve götürdü. Evde kimse yoktu ve ben istemediğim halde zorla tekrar benimle birlikte oldu. Sonra beni yine eve bıraktı. Ben artık rahatsız olmuştum ve konuyu 10 gün önce teyzeme anlattım. Teyzem de bu hafta içerisinde anneme anlattı, annem de babama anlattı ve büronuza müracaat etmek için geldik. Beni evlenme vaadiyle kandırarak istemediğim halde cinsel ilişkiye giren... Kamışoğlu isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum. Kızlık muayenemin ve fiili livata raporumun aldırılmasını istiyorum.",

Savcılıkta; "... Cumhuriyet Kız Teknik ve Meslek Lisesi son sınıf öğrencisiyim. Ben olayla ilgili olarak daha önce ifade vermiştim. İfademi tekrar ederim. Daha önceki ifademde de belirttiğim gibi ... Ticaret Lisesi son sınıfta öğreci olan... Kamışoğlu ile 2010 yılının Şubat ayında arkadaşlığımız msn üzerinden başlamışt. Sonra telefonda görüşmeye başladık. Çok geçmeden de yüz yüze görüşmeye başladık, kendisiyle çok iyi anlaşıyorduk. Çok hoşlanıyorduk birbirimizden. Yanılmıyorsam mart ayı idi. Beni annesi babası ile tanıştırdı. Sık sık evine gidip geliyordum. Annesi ile babası da beni seviyordu. Biz... ile chatleşirken sürekli cinsel içerikli kelimeler kullanıyordu. Resim atmıyor, benden resim istemiyordu. Yanılmıyorsam Nisan ayında, Birkan bir gün beni evine davet etti, ben de gittim. Evlerinde annesi vardı, birlikte yemek yedik, sonra... annesine uyumak istediğini söyledi. Okul çıkışıydı. Ben de ne uyuması diye tepki gösterdim o da 'Bir şey olmaz, gel odaya çekilelim.' dedi. Birkan'ın odasına çekildik. Bir süre sonra... bana yaklaştı, kendi rızamla öpüşmeye sevişmeye başladık. Kendisi sevişme esnasında benim pantolonumu indirmek istedi. Ben çektim o indirdi, tekrar ben çektim o indirdi. Ben gitmek istediğimi söyledim, bakire olduğumu söyledim. Beni dinlemedi, penisini vajinama soktu. Ancak boşalmadı, acı duymadım, kan gelmedi. Sonra biz üzerimizi giyindik, evden çıktık. Yanılmıyorsam bu annesinin haberi olmadı. Sonra kendisiyle bu olay üzerine küstük, aramızda bir soğukluk oldu. Sonra geri barıştık. Haziran ayıydı, yine beni evine davet etti. Evine gittim, orada oturduk, bir şeyler atıştırdık, yine bana yaklaştı, ben istemediğim halde yine pantolonumu indirdi. Bu kez penisini anüsüme soktu. Benimle ilişkiye girdi, bu ilişki sırasında boşaldı. Ben istemediğim halde yine bunları yaptı. Kendisinin bu yaptıklarını önce teyzeme anlattım. Annem de babama anlattı ve çocuk büroya şikayete gittik. Bu olayda...’dan başka kimsenin bir eylemi bana karşı olmamıştır. Kendisi ben istemediğim halde bana zorla yaptı ve aileme söylememe konusunda beni tehdit etti, söylersem sokakta şişlenebileceğimi söyledi. Ben bu olaydan dolayı korkmuştum. Ben kendisinden davacı ve şikayetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.",

Mahkemede; "Ben suça sürüklenen çocuğu bir arkadaş grubunda tanımış ve kendisi ile sevgili olmuştum, zaman zaman kendisi ile çıkıyorduk. İlişkimizin devamı sırasında suça sürüklenen çocuk ciddi olduğunu söyleyip beni ailesi ile tanıştıracağını söyledi, seviyeli bir ilişki olacak dedi ve ailesi ile tanıştırdı, ben zaman zaman evlerine gidiyordum. Bu sene nisan ayında annesi ameliyat olmuş, annemi ziyarete gidelim dedi ve evlerine gittik. Annesi gerçekten de ameliyat olmuştu, ziyareti gerçekleştirdikten sonra annesine biz odada uyuyacağız dedi ve annesinin yanından ayrılıp odaya gittik. Bana hiçbir şey söylemeksizin kendi kıyafetlerini çıkardı ve ben cinsel saldırı ile karşılaşacağımı anlayınca 'Hayır' dedim, o da 'Evet' dedi. Ben karşı çıkmama rağmen kıyafetlerimi çıkardı. Beni iterek yatağa yatırdı ve kendisine gücüm yetmediği için cinsel organını sokmak suretiyle istismarda bulundu, kızlık bozulmasının belirtisi olan kanama meydana gelmedi. Ben bu cinsel ilişki sırasında ilişkiyi istemediğimi kendisine bildirdim. Fiziki olarak kendisini ittirdim ama gücüm yetmedi. Çıkarken de olayı annesine söylemedim çünkü korkmuştum. Ben bu durumu kimseye anlatmadım. Fakat buna rağmen ilişkimiz devam etti ve beni de ayrılmak istediğimde sokakta öldürebileceğini söyleyerek tehdit etti ve ben de bu tehdit nedeni ile ilişkiyi sürdürdüm. Suça sürüklenen çocuğun 2010 yılının temmuz ayının 3 ünde annesinin beni çağırdığını söylemesi üzerine evlerine gittim. İlk cinsel ilişkiden sonra 3 temmuz tarihine kadar hiç evlerine gitmemiştim. Annesinin benimle bir şey konuşabileceğini daha doğrusu aramızda geçen cinsel ilişkiyi konuşabileceğini düşünerek evlerine gittiğimde annesi yoktu, suça sürüklenen çocuğa sorduğumda komşuya gittiğini söyledi ve hatta aradığını, eve geleceğini söyledi dedi. Ben bir süre beklememe rağmen annesi gelmedi. Bu kez kapıları kilitledi, içerde yalnız kaldık, bu kez yine cinsel ilişkiye gireceğini anladım, hayır imdat diye bağırmam üzerine ağzımı eli ile kapattı ve her iki kolumu arkadan tuttu. Her iki eli de arkamda olduğu halde kot pantolonumu çıkarttı, kendi kıyafetini de çıkarttı, tekli koltuğun oraya doğru beni götürdü, yüzüm koltuğa gelecek biçimde eğildiğimde cinsel organını popoma sokmak suretiyle boşaldı. Ondan sonra annem gelmeyecek sen gidebilirsin dedi. Ben kendim eve gittim, ben artık bu olaydan sonra suça sürüklenen çocuk ile görüşmemeye başladım ve o sene yaz tatiline gelen teyzeme konuyu anlattım, o da aileme anlatmış ve şikayetçi olundu. Ben halen Cumhuriyet Meslek Lisesi 12. sınıf öğrencisiyim.", Kolluk beyanının okunarak çelişki nedeniyle sorulması üzerine; "Benim bu ifadem büyük ölçüde doğrudur, ilk cinsel ilişkinin gerçekleştiği sırada kızlığımın bozulduğunu söylemedim ancak beni evime bıraktığı doğrudur. İkinci ilişkinin niteliğini açıklamamıştım sadece anal yoldan istismarda bulundu, bu olay da temmuz ayında gerçekleşti.", Savcılıkta alınan beyanı okunarak çelişki nedeniyle sorulması üzerine; "Ben ifademde suça sürüklenen çocuk ile sevişmeye başladım diye bir açıklamada bulunmadım, Cumhuriyet savcısı bunu kendiliğinden yazmış.", mağdure hakkında ... Kamil Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen raporun okunarak sorulması üzerine; "Ben ilk cinsel ilişki sırasında herhangi bir şekilde acı duymadım keza kızlık bozmanın belirtisi kanama da olmadı ancak cinsel organını cinsel organıma sokmak suretiyle istismarda bulundu ancak bu istismar sırasında cinsel olarak boşalmadı. İkinci istismar sırasında anüsüme boşaldı. Ben bu olaylardan sonra hiçbir şekilde bir yerde tedavi olmadım.",

Müşteki ... Kollukta; "Bundan birkaç gün önce benim kızkardeşim olan İlhan Örten benim evime ...’dan misafirliğe geldi. Kızım ile odada konuştular ve bana kızım ile ilgili konuşma istediğini söyledi. Kardeşim bana kızımın yaklaşık beş aydır..isimli şahısla arkadaşlık ettiğini ve nisan ayında...’ın ...’da bulunan evinde kızımla evlenmek vaadiyle cinsel anlamda birlikte olduklarını, şimdi ise kızım ile ayrılmış olduğunu söyledi. Bende bunun üzerine kızıma bu durumun doğru olup olmadığını sordum. Kızım da söylenenleri doğrulayınca ben de bugün bu durumu eşime anlattım ve büronuza müracaat için geldik. Ben kızımı evlenme vaadiyle kandırarak cinsel birliktelik yaşayan 17 yaşında olan... Kamışoğlu isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum. Kızımın kızlık muayenesinin ve fiili livata raporunun aldırılmasını istiyorum.",

Müşteki ... Savcılıkta; "... kızım olur. Kendisi ... Cumhuriyet Kız Meslek Ticaret Lisesinde son sınıf öğrencisidir. Kızım ...'nin bir süre önce... Kamışoğlu isimli çocuk ile arkadaşlığı olmuş ve bu çocuk kızımı kandırmış. Kızımla iki kez birlikte olmuş. Daha sonra kızımı olayları anlatmaması yönünde tehdit etmiş. Ben bu çocuktan davacı ve şikayetçiyim. Cezalandırılmasını talep ediyorum, uzlaşmak istemiyorum, diyeceklerim bunlardır.",

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta; "... Ticaret Meslek Lisesi son sınıf öğrencisiyim, 2010 yılı Şubat ayında Cumhuriyet Lisesinde lise son sınıf öğrencisi ... ile bir arkadaşım aracılığı ile tanıştım. Önce Msn de sonra telefonda görüştük, daha sonra da buluşmaya başladık. Kendisi ile iyi bir arkadaşlığımız vardı. Evliliği düşünür hale gelmiştik, kendisini birkaç kez evime götürdüm, ailemle tanıştırdım. Ancak cinsel anlamda kesinlikle herhangi bir birlikteliğimiz olmadı. Bazı okul arkadaşlarının dolduruşuna geldi, aramıza soğukluk girdi, ayrıldık. Bu yüzden hakkımda şikayetçi olduğunu zannediyorum. Aramızda kesinlikle cinsel ilişki olmadı, suçsuzum.",

Mahkemede; "Mağdurenin suçlamalarını hiçbir şekilde kabul etmiyorum, mağdurenin arkadaşı Selin vasıtasıyla tanışmıştım ve mağdureyi ailemle tanıştırmak amacıyla evime davet ettim, mağdure ile ciddi bir flört ilişkimiz vardı, kendisi ile ileride evlenmeyi düşünüyordum, mağdure iki defa evimize geldi, cinsel ilişkiye girmedim ancak kendisi ile bir kez ikimizde kıyafetlerimizi tamamen çıkartmak suretiyle benim odamda seviştik, bu olay ilk geldiği zaman olmuştur, tarihini kesin olarak hatırlamıyorum, ikinci geldiğinde de aynı şekilde kıyafetlerimizi tamamen çıkartmak suretiyle çırılçıplak seviştik ancak cinsel ilişkiye girmedik, mağdurenin bana hamile olduğunu söylemesi ve o sırada ilişkilerimizin bozulması üzerine dosyada çözümü bulunan mesaj tespit tutanağında yazılı mesajları ben çektim, ben iddianamede açıklanan mesajları mağdureye cinsel ilişkiye girmediğimizi açıklamak amacı ile yazdım, başka bir diyeceğim yoktur.", sorulması üzerine; "Ben okulumu bitirdikten sonra mağdure ile ciddi olarak evlenmeyi düşünüyordum ancak çeşitli kıskançlıklar nedeni ile ilişkimiz bozuldu ve bu yüzden hakkımda iftirada bulunuyor ve yalan söylüyor.", sorulması üzerine "mağdurla 5-6 ay arkadaşlığımız oldu, birbirimizi seviyorduk, aramızda fikir ayrılığı olduğu için ayrıldık, ben hiçbir zaman zorla cinsel istismarda bulunmadım.", evlenme amacı olup olmadığının sorulması üzerine; "Belki ileride düşünebilirdik, ben başlangıçta evlenme amacıyla hareket etmiştim ancak sonra fikir ayrılığı olduğu için arkadaşlığımız sürmedi, ama hiçbir şekilde cinsel istismarda bulunmadım, başkada bir diyeceğim yoktur.",

Şeklinde savunmada bulunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Hâlini almıştır.

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hile kavramının üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

"Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Hile söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hile aldatıcı nitelikte olmalıdır.

Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “Bir işi yerine getirmek için verilmiş söz” olarak tanımlanan vaat ile hile birbirine karıştırılmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hâli gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaat edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve mağdurun kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

5237 sayılı TCK’da yer verilmeyen ancak 765 sayılı TCK’nın 423. maddesinde düzenlenen "evlenme vaadiyle kızlık bozma" suçunun oluşabilmesi için ciddi, inandırıcı ve yasal geçerliliğe sahip bir evlenme vaadinin varlığı aranmaktaydı. Bu bakımdan evli olan bir erkeğin, eşinden boşanacağı ve kendisiyle evleneceği yönündeki vaadine itibar ederek kızlığı bozulan mağdureye yönelik eylemler, sanığın istediği zaman boşanamaması ve şarta bağlı evlenme vaadinin geçersiz olması nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 423. maddesi kapsamında değerlendirilememekteydi. Buna göre 765 sayılı TCK döneminde de gerçekte mağdurla evlenme düşüncesi olmayan failin onunla evleneceğini söyleyip cinsel ilişkiye girme eylemi "ırza geçme" değil "evlenme vaadiyle kızlık bozma" suçunu oluşturmaktaydı.

Buradan hareketle evlenme vaadinin hile olarak kabul edilebilmesi için salt sözlü olarak dile getirilmesi yeterli görülmemelidir. Yerleşik yargısal kararlarda vurgulandığı üzere hile, basit bir yalandan öte aldatıcı ve yoğun nitelikte olmalıdır. Mağdurla evleneceğini söyleyerek onunla cinsel ilişkiye giren failin salt bu evlenme vaadine konu basit bir yalandan ibaret sözlerini hile olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira başlangıçta bu iradeye sahip fail daha sonra evlenme niyetinden vazgeçmiş olabileceği gibi mağdur tarafından da failin kendisiyle evlenmeyebileceği hususu her zaman öngörülebilecek bir durumdur. Ancak failin evlenme vaadinin yanı sıra sahte kimlik hazırlamak yahut sahte belgelerle evlilik başvurusunda bulunduğunu mağdura göstermek gibi nitelikli yalanlarda bulunduğu davranışlarının varlığı hâlinde mağdurun normalde rıza göstermeyeceği bir cinsel ilişkiye bu nitelikli yalan ve davranışların (hilenin) etkisiyle sanıkla evleneceği düşüncesi sonucu iradesinin kırılması durumunda failin davranışı TCK'nın 103/1-b maddesi kapsamında hile olarak kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdure ...’nin Kollukta alınan beyanında; arkadaşları vasıtasıyla tanışarak bir süre internet üzerinden görüştüğü suça sürüklenen çocuk ...’la duygusal bir ilişkiye başladıklarını, ...ın, kendisini ailesiyle tanıştırdıktan sonra niyetinin ciddi olduğunu ve evlenmek istediğini söylediğini, 2010 yılı Nisan ayında davet üzerine evlerine gittiğinde...’ın annesinin de evde olduğunu gördüğünü, ...ın, kendisini kolundan tutarak anne ve babasının odasına götürdüğünü, odaya girer girmez pantolon ve iç çamaşırını çıkartan...’ın devamında kendi pantolonunu da çıkarttığını ve yatak üzerinde cinsel ilişkiye girdiklerini, bu ilişki sonrasında bekaretini kaybettiğini, birkaç hafta sonra küserek ayrıldıklarını ve tekrar barıştıklarını, 2010 yılı Haziran ayı içerisinde annesinin evde olduğunu söyleyen...’a güvenerek yine...’ın evine gittiğini, evde kimsenin bulunmadığını ve istemediği hâlde...’ın zorlamasıyla cinsel anlamda birlikte olduklarını, bu durumundan rahatsız olarak yaşadıklarını teyzesiyle paylaştığını, ailesinin de olaydan haberdar olması üzerine müracaatın gerçekleştiğini, Savcılıkta ve Mahkemede alınan beyanlarında ise; Nisan ayında yaşanan cinsel eylemin vajinal yoldan, Haziran ayındaki eylemin ise anal yoldan gerçekleştiğini, her iki olayda da...’a istemediğini söyleyerek direnç gösterdiğini ancak gücünün yetmediğini, ...ın, kendisini etkisiz hâle getirerek zorla cinsel istismarda bulunduğunu iddia ettiği, suça sürüklenen çocuk ...’ın ise aşamalarda katılan mağdure ...'yle ciddi bir duygusal arkadaşlık ilişkilerinin bulunduğunu, o dönemde ...’yi çeşitli defalar evine davet ettiğini ve ailesiyle de tanıştırdığını, evlenme niyetinde olduğunu, ...’yle cinsel ilişkiye girmediklerini ancak iki farklı tarihte karşılıklı rızayla kıyafetlerini de çıkarmak suretiyle yüzeysel olarak seviştiklerini, sonrasında arkadaşlıklarının bozulduğunu ve ...’nin bu şekilde bir suç isnadında bulunduğunu, suçlamayı kabul etmediğini savunduğu, dosyada bulunan mesaj tespit tutanağından suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureye “Köküne kdr dğldi galiba bozulduğunu snmıorum teste gdicez seninle inş. Bozulmamıştırda depolup gidersin başımdan.”, “Çek veya çekme kalınlığın acısı olabilir yaptracağız o testi ve dua et düzgün ol yoksa evlilik yolunda çok çekersin benden.” içerikli mesajlar gönderdiği anlaşılan dosyada;

Katılan mağdurenin Kollukta alınan beyanında cinsel ilişkilerin gerçekleşmesi sırasında suça sürüklenen çocuk tarafından kendisine yönelen bir cebirden bahsetmeyerek suça sürüklenen çocuğun evlenme niyetinde olduğunu kendisiyle paylaştığını dile getirmesi, Savcılık ve Mahkemede alınan beyanlarında ise evlenme vaadinden hiç söz etmeyerek bu defa her iki eylemin suça sürüklenen çocuğun, kendisine yönelik zor kullanması ve bu şekilde kendisini etkisiz hâle getirmesi sonucu gerçekleştiğini iddia etmesi, dolayısıyla katılan mağdurenin gelecekteki bir evlenme vaadine istinaden oluşan rızasıyla suça sürüklenen çocukla cinsel ilişkiye girdiğine dair istikrarlı bir anlatımının bulunmaması, cinsel ilişkilerin evlenme vaadiyle elde edilen rıza sonucu gerçekleştiğinin kabulü halinde dâhi lise son sınıf öğrencisi olan katılan mağdurenin, yaklaşık iki ay süreyle arkadaşlık ettiği lise öğrencisi suça sürüklenen çocuğun evine giderek onun ailesiyle tanışması dışında aralarındaki arkadaşlık ilişkisini bir sonraki aşamaya taşıyan bir durum bulunmaması, evlenme vaadinin tek başına katılan mağdurenin cinsel eylemlere karşı koyma gücünü bertaraf edecek ve iradesini ortadan kaldıracak mahiyette bir hile olarak değerlendirilmemesi, suça sürüklenen çocuğun da aşamalarda katılan mağdureyle arkadaşlık ilişkisinin ciddi olduğunu ve evlenme niyetinin bulunduğunu inkar etmeyerek başka nedenlerle ayrıldıklarını savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, cebir, tehdit ve hile olmaksızın katılan mağdureyle birden fazla defa cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK’nın 104. maddesinin 1. fıkrası;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş olup 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 60. maddesiyle bahse konu fıkra için öngörülen “altı aydan iki yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “iki yıldan beş yıla kadar hapis” olarak değiştirilerek ceza süresi artırılmıştır.

Diğer taraftan, TCK’nın "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinde ise;

"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" hükümlerine yer verilmiştir.

TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımını kesen sebepler de TCK'nın 67. maddesinin 2. fıkrasında sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Hâlinde, dava zamanaşımı kesilecektir.

TCK'nın 67. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması hâlinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkrası uyarınca da kesilme hâlinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Buna göre suça sürüklenen çocuğa atılı reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun yaptırımı TCK’nın 104. maddesinin 1.fıkrasında 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup TCK'nın 66/1-e ve 66/2. maddeleri uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi TCK’nın 31/3. maddesi kapsamında bulunan suça sürüklenen çocuk bakımından 5 yıl 4 ay; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 7 yıl 12 aydır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 2010 yılı Nisan ve Haziran aylarında gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak, TCK'nun 66/1-e, 66/2 ve 67/4. maddelerinde öngörülen 7 yıl 12 aylık kesintili dava zamanaşımı süresinin, 2018 yılı Haziran ayında dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 66/1-e, 66/2, 67/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2015 tarihli ve 311-467 sayılı direnme kararına konu hükmünün suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

2-Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının TCK'nın 66/1-e, 66/2 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

3-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.