Esas No: 2009/1481
Karar No: 2009/3680
Karar Tarihi: 05.03.2009

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2009/1481 E.  ,  2009/3680 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 05.04.1995 gün ve 1994/6774-6046 sayılı bozma kararında özetle; "Davanın devamı sırasında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarına başlandığı anlaşılmaktadır. Eldeki davanın mevcudiyeti tahdidin kesinleşmesini önler. Bu nedenle, yeniden uzman orman ve fenni bilirkişilerce çekişmeli taşınmazın resmi belgelerdeki konumunun belirlenmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacı ... mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükme esas alınan uzman orman ve fenni bilirkişileri tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın 1940 tarihli ... fotoğrafları ile 1960 tarihli memleket haritasında kültür alanında kaldığı, halen üzerinde 30-35 yaşında fındık meyvelerinin bulunduğu, humuslu ... olmadığı ve orman sayılmayan yerlerden olmadığı açıklanarak çekişmeli taşınmazın konumu memleket haritasının renksiz fotokopisi üzerinde elle ... olarak Topçu sırtı yazılı yerin batısında gösterilmiştir. Dairemizin 18.09.2008 tarih 2008/6709 sayılı iade kararı üzerine aynı bilirkişilerce düzenlenen 04.12.2008 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın orijinal memleket haritasında üzerinde işaretlendiği, ancak burada memleket haritasında sırt yolu ile topçu sırtı arasındaki bir alanda işaretlendiği anlaşılmaktadır. Aynı bilirkişilerin verdikleri rapor ile ek rapor arasında çelişki bulunduğu gibi, memleket haritasında topçu sırtı ve sırt yolu yazılı olan yerler ile etrafının yeşile ... alanda gözüktüğü, bu hali ile uzman bilirkişilerin resmi belgelerdeki konuma ilişkin açıklamalarının doğru olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, dosya içine iade kararımız üzerine konulan belgelerden çekişmeli taşınmazın batıdan tescil harici bırakılan 817 parsele, doğudan ise 822 parselden ifrazen oluşan 1810 nolu orman olarak Hazine adına tapuda kayıtlı olan taşınmaza komşu olduğu, güneydeki 1523 parsel sayılı taşınmaza ilişkin ise kdastro tesbit tutanağı veya tapu kayıt örneği bulunmadığı, dosya içindeki Orman Bakanlığının 29.12.1978 tarih 5404-4385 sayılı mütalaasında çekişmeli taşınmazın "ormandan açıldığına dair kesilmiş meşe, kayın kökleri, humus ve bögürtlenlerin bulunduğu, bir yönden ormana, üç yönden ise açma orman arazilerine bitişik bulunduğu …….. orman sayılan yerlerden olduğu" şeklinde açıklama yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu mütalaa ve çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin durumları gözönüne alınarak değerlendirme de yapılmamıştır.

Dairemizin 2008/5389-8060 sayılı kararında "Ormancı Bilirkişiler ..., ... ... ile Jeolog Bilirkişi ....., tarafından düzenlenen 02.02.2007 tarihli raporun 1. bölümünde taşınmazın üzerinde 05-06 kapalılıkta meşe türü ağacının bulunduğu, alt tabakada çeşitli türde ... ve meşe sürgünlerinin mevcut olduğu, toprağının orman toprağı niteliğinde olduğu açıklandıktan sonra raporun 10. bölümünde aynen "Davalı taşınmazın memleket haritasındaki rumuzlara göre çalılık alanlar içerisinde kaldığı görülmekte ise de taşınmaz üzerinde bulunan meşe ağaçlarının mevcudiyeti, harita tanzimine müstenit olan ... fotoğrafının çekimi sırasında bu ağaçların kesilmiş olduğu sadece çalılık örtünün kaldığı kanaati uyanmıştır. Şöyle ki; meşe ağacı tohumu, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak çalılık alanlar içerisinde çimlenip yetişmesi mümkün görülmemektedir. Dolayısı ile davalı taşınmaz üzerindeki meşenin daha önceki yıllarda tahrip edilmiş olduğu, ... fotoğraflarının bu senelerde çekilmiş olduğu, fakat daha sonraki yıllarda ... altında kalan kök ve yüzeyde bulunan gövde kesitlerinden çıkan kök ve sürgünlerinden yeniden bugün üzerinde görülen meşe ormanının meydana geldiği bilimsel bir gerçektir." şeklinde bilimsel açıklamalarda bulunulduğu anlaşılmakta olup uzman bilirkişilerce de bu hususlarda bir değerlendirme yapılmamıştır.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu 1523 parselin kadastro tesbit tutanağı, varsa dayanağı olan kayıt ve belgeler ile kadastroca oluşan tapu kayıt örneği, 1810 parsele ilişkin komisyon kararı ile mahkeme kararı, 817 parsele ilişkin kadastro tesbit tutanağı veya komisyon kararı ilgili yerlerden getirtilmeli, daha sonra ise eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dememleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli); büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 05/03/2009 günü oybirliği ile karar verildi.