Esas No: 2015/3720
Karar No: 2016/14275
Karar Tarihi: 14.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/3720 E.  ,  2016/14275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine, davalı-karşı davacı şirket ise ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin 2008 yılı Nisan ayında davalı yanında aşçı olarak çalışmaya başladığını, fazla mesai alacaklarının ödenmemesi üzerine iş akdini 21/01/2013 tarihinde haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarını,karşı davanın ise reddini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının müvekkilinin grup şirketlerinden olan dava dışı Geçit Gıda'da 14/04/2008 tarihinde mutfak elemanı olarak çalışmaya başladığını, en son mutfak şefi yardımcısı olarak görev yaptığını, daha sonra müvekkili şirkette 01/11/2008 tarihinde çalışmaya başladığını, taleplerin sadece müvekkili şirkete yöneltilemeyeceğini, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, 2010 yılına kadar üçlü vardiya sisteminde çalışma yapıldığını, ekonomik gereklilikler nedeni ile personel sayısının azaltılması nedeni ile 2010 yılından sonra ikili vardiya sistemine geçildiğini,davacının iş akdini haksız feshettiğini, ihbar süresine uymadığını savunarak,davanın reddi ile iş akdinin davacı tarafından haksız feshi nedeni ile ihbar tazminatının davacıdan tahsilini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu, emsal ücret araştırması ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının davalı şirketin grup şirketlerinden olan dava dışı ...Gıda'da geçen hizmet süresi dahil 15/04/2008-21/01/2013 tarihleri arasında çalıştığı, en son ücret bordroları da dikkate alındığında 1.735,00 TL aylık brüt ücret aldığı, tahakkuk yapılan aylar dışlandıktan sonra haftalık 45 saati aşan 18 saat fazla mesai yapması nedeni ile fazla mesai alacağı olduğu, fazla mesai alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmesi sebebi ile kıdem tazminatına hak kazandığı, mazeretli ve raporlu olunan günler nedeni ile çalışılamayan günlerinde olabileceği dikkate alınarak takdiren %30 oranında indirim yapılmak suretiyle 7.191,21 TL fazla mesai alacağı olduğu, iş akdinin haklı nedenle feshi sebebi ile davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talep edemeyeceği kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı tanıkları davacı ile aynı çalışma döneminde kesintisiz çalışmadıklarından tanıklıkları davacı ile çalıştıkları dönem ile sınırlı olmak üzere geçerli olup, davacının fazla mesai alacağı hesap edilirken bu süre ile sınırlı hesaplama yapılması gerekir.

Mahkemece davacı tanıkları gerekirse yeniden dinlenerek davacı ile birlikte çalıştıkları süreler kesin olarak saptandıktan sonra fazla mesai alacağının hesap edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.