Esas No: 2014/18811
Karar No: 2015/32973
Karar Tarihi: 19.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/18811 E.  ,  2015/32973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 17. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/03/2014

NUMARASI : 2013/314-2014/76

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti, resmi ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin, ödenmeyen ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davacı 05/09/2006 tarihinde davalı K. Gıda ve Restorana bağlı H. E. şubesinde servis elemanı olarak çalışmaya başladığını ve çalışmasının kesintisiz ve aralıksız olduğunu, ancak sonradan öğrendiği kadarıyla davalılardan K. Gıdanın bu şirketle organik fiili ve hukuki bağı olan diğer kardeş şirketin davacının çalıştığı esenlerdeki işyerini F. anlaşması ile diğer davalı T. Restoran’a devrettiğini ve müvekkilinin sigorta primlerinin de devir tarihi olan 2010 yılı 10. Ay itibari ile bu firma tarafından yatırılmaya başlandığını, müvekkilinin çalıştığı 5 yıl boyunca davalı işyerinde devamlı fazla mesai yaptığını, dini ve milli bayramlarda tüm genel tatillerde çalıştığını ancak tüm taleplerine rağmen gerek fazla mesai ücretlerinin gerekse genel tatil alacaklarının ödenmediğini, müvekkilinin haklarını araması işveren davalının müvekkili işçi üzerinde baskı ve haksızlık yapmasını beraberinde getirdiğini ve işveren tarafından müvekkilinin çalışma saatlerinde esaslı değişiklik yapıldığını beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı kalmak kaydı ile 50,00 TL Kıdem Tazminatı, 50,00 TL İhbar Tazminatı alacağı, 50,00 TL kötüniyet tazminatı alacağı, 4.000 TL fazla mesai ücret alacağı, 50 TL Resmi ve genel tatil ücretli alacağı, 50,00 TL yıllık ücretli izin alacağı, 50 TL ödenmeyen ücret alacağı olmak üzere toplam 4.300,00 tl nin tahsili ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı K. Gıda Restoran İşletmeleri San. ve Tic.Ltd. Şti vekili; dava dışı H. Gıda İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. İle diğer davalı arasında 15/09/2010 tarihli bir F. Sözleşmesi aktedildiğini, müvekkil şirket ile organik bağı bulunan dava dışı Hacıoğlu ile diğer davalı arasında 15/09/2011 tarihli 5 yıl süreli bir F. sözleşmesi aktedildiğini, iş bu sözleşme kapsamında H. markası altında ayrı bir tüzel kişilik ve vergi levhası ile restoran işletmesi için işyerinin diğer davalıya devredildiğini, davacının dava dilekçesindeki iddialarının asla kabul edilmediğini, bir an için haklı olduğu düşünülse bile, kullanılmayan izin ücretleri ve ihbar tazminatından sorumluluğun son işverene ait olduğunu, ayrıca devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işverenin tek başına sorumlu olduğunu, işyerinin veya bir bölümünün devrinde, devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla devralana geçtiğini, bu nedenle müvekkil şirketin sorumluluğunun bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilerek, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı T.Restoran İşletmeciliği San. ve Tic. Ltd. Şti vekili diğer davalı K. Gıda vekilince ibraz edilen cevap dilekçesinde iş yerinin devredildiği Ekim 2010 tarihine kadar davacının tüm ücret ve alacakları müvekkil şirket tarafından davacıya ödendiğinin belirtildiğini, fakat bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, delillerle ispatı gerektiğini, şayet bu tarihe kalan olan tüm ödemelerin davalı K.Gıda tarafından davacı C.. Ç..'a ödenmesi gerekirken diğer davalı Ekim 2010'a kadar olan ücret ödemesi, kıdem tazminatı, ihbar tazminatının davacı tarafa ödenmediğini, davacının talep ettiği tazminatın kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir .

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir .

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir .Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta davacının çalıştığı işyerinin 15.09.2010 tarihli F.Sözleşmesiyle davalı T.Restoran İşletmeciliği San. ve Tic. Ltd. Şti’ne devredildiği, fesih tarihinde davacının işverenin T. Restoran İşletmeciliği San. ve Tic. Ltd. Şti olduğu görülmektedir. Mahkemece tüm alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir. Ancak sigorta kayıtlarına göre davacının 15.10.2010 tarihi itibariyle davalı T.Restoran İşletmeciliği San. ve Tic. Ltd. Şti bünyesinde çalışmasına devam etmiş olup bu tarihten sonra gerçekleşen alacaklarından devreden şirketin sorumlu tutulmaması gerekir. Davalı K. Gıda Restoran İşletmeleri San. ve Tic.Ltd. Şti’nin sadece devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan sorumluluğu bulunmaktadır. Buna göre yukarıdaki ilkeler gözetilerek davalı K. Gıda Restoran İşletmeleri San. ve Tic. Ltd. Şti’nin sorumluluğunun tespitiyle karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeyle alacakların tüm miktarlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutularak yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

3- Davacı davalı işyerinde saat ücretiyle çalışıldığını net ücretinin 3,9 TL saat olduğunu, aylık net ücretinin 1.095 TL olduğunu iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise ibraz edilen Mayıs 2011 puantaj listesinde de davacının ücretinin saat olarak 3,9 TL olduğu, 265,5 saat karşılığı ücretinin 1.035,45 TL olduğu, buradan yola çıkılarak davacının aylık ücretinin net 1.035,45 TL olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak belirtilen rakam 265,5 saatlik çalışma karşılığı olup, aylık 225 saat çalışmaya göre aylık ücretin tespiti ile alacakların hesaplanması gerekir. Fazla çalışma ücreti alacağı da hesaplanırken 2011 yılı Mayıs ayı için fazla çalışılan kısmın zamsız miktarı alındığı kabul edilerek yalnızca o ayın zamlı kısmı hesaplanmalıdır. Hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 19/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.