Esas No: 2018/5214
Karar No: 2018/6666
Karar Tarihi: 15.10.2018

**15. Ceza Dairesi         2018/5214 E.  ,  2018/6666 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin merci Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2017 tarih ve 2017/537 değişik iş sayılı kararı aleyhine yapılan kanun yararına bozma talebi doğrultusunda, dairemizin 02.07.2018 tarih ve 2018/3204-4913 sayılı ilamıyla kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itirazın incelenmesinde;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce değişik gerekçeyle yerinde görüldüğünden KABULÜNE,

Dairemizin 02.07.2018 gün ve 2018/3204-4913 sayılı ilamının KALDIRILARAK, yerine;

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'in mahkumiyetine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanığın 5 yıl süre ile denetime tâbi tutulmasına dair Kahramanmaraş 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.10.2013 tarih ve 2010/86-2013/475 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2017 tarih ve 2017/537 değişik iş sayılı kararı aleyhine yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 29.03.2018 gün ve 94660652-105-46-13859-2017 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2018 gün ve 2018/28508 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun baş denetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen,

"1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen Basın mensupları ve halk hakkında tahdidedilebilir.

2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Her sanık ezcümle:

a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanun’un 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap kanunlarında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol'ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla;

Dosya kapsamına göre hükmün esasına tesir edecek sanık itirazları değerlendirildikten sonra itiraz hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mercii Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince münhasıran hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının oluşup oluşmadığı yönünde inceleme yapılıp yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2018 tarih ve 2014/15-771-2018/317; 20.02.2018 gün ve 2014/12-783-2018/46 sayılı ilamlarında yer alan hukuka aykırılık hallerinin somut olayımızda bulunmadığı da gözetilerek, Yargıtay CGK’nın 03.02.2009 tarih ve 2009/4-13-12 ile 11.03.2014 gün ve 2014/102-128 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde yer alan "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” şeklindeki düzenleme gereğince, henüz varlık kazanmamış olan hükmün esasının denetlenmesinin aynı kanunun 231 ve 271. maddelerindeki düzenlemelere aykırı olacağı, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların ancak hükmün varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları ile denetime konu olabileceği değerlendirildiğinden, bu yönü itibariyle kanun yararına bozma isteminde yer alan görüşlere iştirak edilmemiş ise de; 5271 sayılı CMK'nın 231/6-c maddesine 6008 sayılı Kanun ile eklenen “sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki düzenleme gereğince, bu hakkın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle hak sahibinin açık beyanı ya da vekâletnamede bu hususta vereceği özel yetki bulunmaması halinde vekilinin bu maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda beyanda bulunamayacağı ve dosya arasında bulunan 30.03.2010 tarihli vekaletnamede, vekile bu hususta verilmiş özel bir yetkinin bulunmadığı gözetilmeden, sanığın hazır olmadığı 24.10.2013 tarihli oturumda, müdafisinin ilgili kanun hükümlerinin uygulanması yönündeki talebine bağlı olarak karar verildiğinin anlaşılması karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmeyeceği hususu sanığa sorularak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle itirazın bu nedenlerle kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığından, kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce sonucu itibariyle yerinde görülmekle, Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2017 tarih ve 2017/537 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 15.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.