Esas No: 2011/2081
Karar No: 2011/3637
Karar Tarihi: 31.10.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/2081 E.  ,  2011/3637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadıköy 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/03/2011

1-Dosyadaki yazılar toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davalı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili, davalı işyerinde Genel müdür yardımcısı olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.   Davalı işveren vekili, davacının Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığını işletmenin bütünü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcılarının iş güvencesi kapsamına girmediği davacının bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunun 18.maddesi uyarınca  iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı  iş sözleşmesinin de  işletme  işyeri  gerekleri nedeni ile feshedildiğini İnsan Kaynakları A.Ş.nin davalı şirketçe devralındıktan sonra davalı şirketin hizmet verdiği Endüstriyel ürünler faaliyet dışında kalan bölümleri hizmet verdiği firmalara devrettiğini  davacının pozisyonun kalktığı  feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan  nedene dayandığı  davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda davacının İnsan Kaynakları A.Ş de çalışmakta iken bu şirketin 27.05.2008 tarihinde A..... A.Ş’ne devri üzerine  iş sözleşmesinin de  bu tarih itibariyle Arser A.Ş’ne devredildiği  iş sözleşmesini ise A..... A.Ş tarafından 02.07.2008 tarihinde sona erdirildiği 27.05.2008-02.07.2008 tarihleri arasında  yeni bir organizasyonun oluşturulmadığı 15.08.2008 tarihli Ticaret Sicil gazetesine göre ise davalı A.... A.Ş. Yönetim Kurulu üyelerinin gösterildiği burda davacının ismine rastlanmadığı her ne kadar birleşmeden önce davacının İ.....  A.Ş’de Genel Müdür yardımcısı olduğu açık ise de birleşmeden sonra pozisyonunun davalı şirkette devam etmediği  yönetici olarak çalışmadığı  işveren vekili sıfatının bulunmadığı  bu nedenle iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği davalı işverenin  29.07.2008  tarihli ilanla insan kaynakları uzmanı aradığı yine aynı holding grubunun  01.07.2008 tarihli ilanla yeni takım  arkadaşları  arayışı  içinde  olduklarını  07.07.2008  tarihli  ilanla  da  insan  kaynakları

uzman yardımcısı alınacağının bildirildiği, davacının şirket içersinde başka görevlerde değerlendirilmesinin söz konusu olduğu feshin son çare olma ilkesine riayet edilmediğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Toplanan delillerden davacının birleşmeden önce İ.... A.Ş de genel müdür yardımcısı olmasına rağmen  birleşmeden sonra davalı şirkette bu konumunun devam etmediği 02.07.2008 tarihi olan iş sözleşmesinin fesih tarihinde Genel Müdür yardımcısı konumunda bulunmadığı bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunun 18.maddesi uyarınca İş Güvencesi hükümlerinden yaralanması gerektiğinin tespitine karar verilmesi doğrudur. Feshin son çare olma ilkesine uygun davranılmadığı yolundaki gerekçesine gelince;

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre,davacının İ..... A.Ş tarafından 01.02.2006 tarihli iş sözleşmesi  ile Genel Müdür yardımcısı olarak işe alındığı, İş Sözleşmesinin devredildiği A..... A.Ş tarafından faaliyet gösterilen liman ve lojistik hizmetlerindeki hizmet vermiş olduğu işletmelere devredildiği  yeni ortayla çıkan bu durum karşısında  destek hizmetleri veren departmanlar  kapatılmış olduğundan davacının pozisyonuna ihtiyaç kalmaması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.  Mahkemece, davalı işverenin ve bağlı olduğu holdingin İnsan Kaynakları ve İnsan Kaynakları yardımcısının arandığı davacının başka bir işte değerlendirilebileceği sonucuna varılmış ise de, davalı işveren, davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunmadığını savunmuştur. Bu durumda, feshin son çare olması ilkesine de uyulup uyulmadığı somut olarak araştırılmış değildir.

Mahkemece, davacının eğitim durumu, bilgi ve deneyimleri gözetilerek gerektiğinde özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile  davacının davalı işverene ait iş yerinde çalışabileceği boş bir kadronun bulunup bulunmadığı,  başka bir bölümde çalıştırılmasının mümkün  olup  olmadığı hususu somut olarak  belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup  uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/10/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.