Esas No: 2014/21373
Karar No: 2015/22404
Karar Tarihi: 16.11.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/21373 E.  ,  2015/22404 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı...Hiz. Ltd. Şirketi'nin tüm, davacı ile davalı ... Özel Görüntüleme ... Hiz. San.ve Tic. Ltd. Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde laboratuvarda teknisyen olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işveren ...tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne olmadan karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. ... kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir .

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davalılar iki ayrı şirket olup bazı ortakları aynı kişilerdir ancak davacı ilk işe girişinden 27.06.2013 tarihine kadar davalı ... Özel Görüntüleme ... Hizm. San.Ve ...., daha sonra 31.8.2013 tarihine kadar da davalı ...yanında çalışmış, iş akdi, son işveren olan ...tarafından feshedilmiştir. Mahkeme, davalı şirketler arasında organik bağ bulunması nedeniyle ikisini de tüm alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutmuştur. Ancak bu kabul hatalıdır. Uyuşmazlığın, işyeri devri kuralları çerçevesinde, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması, bununla birlikte, işyerini devreden işveren olan ... Özel .... Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şirketinin sorumluluğunun kıdem tazminatı yönünden işçiyi çalıştırdığı süre ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olduğu feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağından sorumlu olmayacağı, fazla mesai ve genel tatil alacağı yönünden çalıştırdığı süre ve tarihlerdeki ücret ile sorumlu olacağı hususu dikkate alınarak çözüme kavuşturulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir.

Davacı gece nöbetleri nedeniyle fazla mesai alacağının eksik ödendiğini iddia etmiştir . Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının normal mesaisinde 08:00-18:00 arası 10 saatten 1 saat ara dinlenme çıkartıldığında 9 saatten haftanın 5 gününde 45 saat yasal çalışma süresi kadar çalıştığı, fakat ayda iki Cumartesi veya Pazar 8x2=16 saatlik çalışmanın bir haftada 4 saatlik kısmı için fazla mesai yaptığı; nöbet tuttuğu zamanlarda ise, 3 laborant olan işyerinde davacının ayda 10 kez 24 saatlik nöbete kaldığı belirtilmesi nedeniyle Yargıtay uygulamaları gereği 24 saatlik çalışmada fiilen 14 saat çalışılmaktadır. 14 saatin de bunun 8 saati normal çalışma, 2 saatinin ara dinlenmeler olduğu kabul edildiğinde günde 4 saatten 10 günde 40 saat fazla mesai yapmakta haftalık ortalama 10 saat nöbet dolayısıyla fazla mesai yaptığı, bu durumda haftalık fazla mesai süresi 14 saat olduğunu belirterek hesaplama yapmıştır.

Anılan ilkeler doğrultusunda, mahkemece davacının tüm çalışma süresini kapsayan nöbet çizelgeleri getirtilip gece mesaisine kaldığı günler belirlenerek bu günler yönünden ara dinlenme indirilmeksizin 14 saat çalıştığı kabulü ile fazla mesai hesabının yeniden yapılması ve normal mesai süresi içinde yapılan fazla mesailerinin de bu sürelere eklenerek fazla mesai alacağının tespiti gerekirken varsayıma dayanarak hesaplama yapılması hatalı olup karar bozulmalıdır.

O halde davacı ve davalı ... Özel Görüntüleme ... Hiz. San.ve Tic. Ltd. Şirketinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... Özel Görüntüleme ... Hiz. San.ve Tic. Ltd. Şirketi'ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ... Özel ... ... Hiz. Ltd. Şirketi'ne yükletilmesine, 16.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.