Esas No: 2013/12842
Karar No: 2013/14598
Karar Tarihi: 30.10.2013

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2013/12842 E.  ,  2013/14598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu tarafından verilen 29.04.2013 gün, 2013/202-5 Esas, 2013/787 Karar sayılı kararın davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisinin davalı tarafından trafik sigortalı aracı sevk ve idare ederken 20.09.2010 tarihine yaptığı kazada vefat ettiğini, müvekkillerinin murisin desteğinden mahrum kaldığını ileri sürerek, ıslah dilekçesi ile eş Nuran için 103.385,00 TL ve çocuk Zeynep için 7.384,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müteveffa sürücünün tam kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Sigorta Tahkim Komisyonunca, eş Nuran için 103.385,00 TL ve çocuk Zeynep için 7.384,00 TL olmak üzere toplam 110.769,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının 07.01.2013 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki (2) nolu bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Dava trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı tarafça temerrüt faizi olarak avans faizi istenilmiştir. Davalının sigortaladığı ve kazaya neden olan araç hususi bir araçtır. O halde, davada temerrüt faizi olarak yasal faize hükmedilmesi gerekirken avans faizine hükmedilmesi doğru değildir.

3) Davacılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. maddesi “Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir” hükmü ile talebin kısmen ya da tamamen reddi halinde davacı aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti yönünden düzenleme getirilmiş olup, davacı lehine hükmolunacak vekalet ücretinin karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin “Tahkimde Ücret” başlıklı 16. maddesinde düzenlenen “Hakem önünde yapılan her türlü hukuki yardımlarda da bu Tarife hükümleri uygulanır” hükmü göz önüne alınarak AAÜT'nin 12. maddesi gereğince tam nispi vekalet ücreti olması gerekirken, 1/5 oranında vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

Ne var ki, yukarıda (2) ve (3) numaralı bentlerde belirtilen nedenler bozma nedeni ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/II. maddesi delaletiyle 1086 sayılı HMUK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün 1. bendinde yer alan "avans faizi" ibaresinin hükümden çıkarılarak yerine "yasal faiz" ibaresinin eklenmesine, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı taraf lehine hükmolunan vekalet ücretine ilişkin 2. bendindeki “... için 2.064,00 TL ve ... için 177,21 TL olmak üzere toplam 2.241,21 TL” ibaresinin çıkartılarak yerine “... için 10.320,00 TL ve .... için 886,00 TL olmak üzere toplam 11.206,00 TL” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ile davalıya geri verilmesine, 30.10.2013 gününde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, 2918 sayılı KTK.dan doğan, tehlike sorumluluğu nedeniyle sürücünün vefatı halinde desteğinden yoksun kalanların tazminat taleplerinde, ölen desteğin müterafik kusurunun tazminattan indirim sebebi teşkil edip etmeyeceği, desteğin kusurunun işleten ve araç ZMSS.ini düzenleyen sigorta şirketini ne şekilde etkileyeceğine ilişkindir.Konu ile ilgili yasal düzenlemeler gözden geçirildiğinde;

6098 sayılı TBK.nun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" ,

TBK. 52/1 maddesinde " zarar görenin zararı doğuran fiile razı olması veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması veya tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması halinde hakim tazminatı indirebileceği veya tamanen kaldırabileceği",

TBK 53/3 maddesinde "ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların" ölüm halinde uğranılan zararlardan bulunduğu,

2918 sayılı KTK 85/1 maddesinde "Bir motorlu aracın işletilmesinin bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olması durumunda motorlu aracın bir teşebbüsün ünvanı veya işletme adı altında veya bu teşübbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibinin doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacağı",

2918 sayılı KTK 85/son maddesinde " işleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibinin, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu", olduğu,

2918 sayılı KTK 86/2 maddesinde " sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin, kazanın oluşumunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse hakimin durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebileceği",

2918 sayılı KTK 91/1 maddesinde "İşletenlerin, bu Kanununun 85. maddesinin 1 fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu" bulunduğu,

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumlluluk Sigortası Genel Şartlarının, "Sigortanın Kapsamı" başlıklı A.1 maddesinde "sigortacının poliçede tamınlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği... " öngörülmüştür.

Destekten yoksunluk tazminatı, ölüm nedeniyle ortaya çıkan, miras hukukundan bağımsız, yansıma yolu ile uğranılan maddi zararın tazmini amacını güden bir taleptir.(Emre Gökyayla S:46 vd)

Kusursuz sorumlulukta tazminat belirlenirken aksi öngörülmemişse (TBK 49 vd) kusura dayanan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı doktrinde ve yargısal içtihatlarda benimsenmektedir. Tazminatta indirime sebep olan TKB 51, 52 madde hükümleri, kusursuz sorumluluk hallerinde takdir edilecek tazminatlarda da indirim sebebi teşkil edecektir (K.Oğuzman- T.Öz Borçlar Hukuk Genel Hükümler S:131, F.Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler S:7, 728, H.Nomer Haksız Fiil Sorumluluğundan maddi tazminatın belirlenmesi S:77).

Sorumluluğun tehlike esasına dayanmasında da müterafık kusurun indirime engel teşkil etmeyeceği, zarar görenin müterafik kusurunun dikkate alınacağı 2918 sayılı Yasanın 86/2 maddesinde de açıkça vurgulanmıştır.

TBK 52. maddesinde öngörülen müterafik kusur, zarar görenin zararın doğmasına veya artmasına yaptığı katkı olup mağdur, zarar veren şahsın hal ve mevkini ağırlaştırdığı için hakim tazminatı indirmekte veya kaldırmaktadır.

Nitekim, Federal Mahkeme de sigorta şirketinin, ölen desteğin kazanın oluşumundaki kusur oranında ödemesi gereken tazminat tutarında indirimi uygulamıştır.

Bu noktada destekten yoksunluk tazminatının bağımsız hak niteliğinin, müterafik kusur uygulamasına etkisinin ne olduğu önem kazanmaktadır.

Destekten yoksun kalma tazminatının, destekten intikal eden bir hak olmaması, destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin bir davada müterafik kusur nedeniyle tazminatın indirilmesi veya kaldırlmasına engel değildir. Bu açıdan bağımsızlık bulunmamaktadır. Bizzat ölenin tazminat talep etmiş olması halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçtan daha farklı bir durum yaratılamaz. Desteğin fiil ve davranışları TBK 51, 52 maddesi gereğince destek görenlerin tazminat talepleri bakımından gözönünde tutulur (Gökyayla S.46).

Destekten yoksun kalma tazminatında müterafik kusurun dikkate alınmasında şu ölçütten hareket edilmelidir. Zarar gören, destek kendisi tazminat talep etme imkanına sahip olsaydı kusuru sebebiyle tazminatta indirim yapılacak idi ise, destek görenler lehine takdir edilecek tazminatta da indirim yapılmalıdır. Nasıl ki, desteğin ölümü sebebiyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri etkilediği kabul ediliyorsa, desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışlarının da aynı şekilde destek görenlere yansıtılması kabul edilmelidir (Gökyayla S 252).

Diğer taraftan, zarar görenin kusurlu davranışı ile zararın ortaya çıkmasına veya artmasına sebebiyet vermesi halinde tazminat miktarının indirimine sebep olmasının temelinde dürüstlük kuralı bulunmaktadır. Bir kimsenin hem uğradığı zarara veya uğradığı zararın artmasına sebep olması, hem de bunun tamamını bir başkasından istemesi hukuki açıdan doğru değildir. Kişinin kendi kusurunun sonuçları başkasının sırtına yüklenemez(Gökyayla S.252 Nomer S.87). Aksinin düşünülmesi, dürüstlükle bağdaşmayacağı gibi çelişkili davranış yasağına da girmektedir.

Alman Hukukunda BGB 846 hükmü gereği, tehlike sorumluluğundan doğan bir haksız fiil sonucu yaralanan veya ölenin desteğinden yoksun kalan 3.kişilerin, tehlike sorumluluğu esaslarına göre sorumlu olan kişiye karşı yöneltikleri tazminat taleplerinde yaralanan veya ölenin birlikte kusuru dikkate alınmaktadır.

İsviçre Hukukunda desteğin kusurunun, destek görenlerin tazminat alacaklarını olumsuz yönde etkileyebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde tazminat miktarının belirlenmesinde mağdur-desteğin müterafik kusurunun mutlaka dikkate alınacağı kabul edilmektedir (Oser, Schönenberger, Das Obligationenrecht.Art 1-183).

İsviçre Fedaral Mahkemesi de, sigorta şirketinin mevcudiyeti halinde ölen desteğin kusurunun davacı tarafın tazminat miktarında evleviyetle dikkate alınacağını vurgulayarak sigorta yoluyla korumanın söz konusu olduğu hallerde sigorta şirketini genel hukuk normları üzerinde sorumlu tutmanın söz konusu olamayacağını, davalı ... şirketinin ölen desteğin müterafik kusuru oranında tazminat talebinden indirim isteyebileceğine hükmetmiştir (BGE 113 11 328, Prof Dr Saibe Oktay Özdemir - Hukuki Mütalaa).

Desteğin ölümü nedeniyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri de etkilediği nasıl kabul ediliyorsa desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışların da aynı şekilde destek görenlere yansıyacağı (Gökyayla S.252, Tekinay-Akman- Burcuoğlu-Altop S.650) Türk Hukuk Doktrininde genelde kabul görmektedir.

Konunun ZMSS yönünden incelenmesinde de, 2918 Sayılı KTK 85/1, 91/1 ve ZMSS Genel Şartlarının A.1 maddesi hükümlerinden de anlaşıldığı üzere sigortacının (ZMSS) sorumluluğuna gidilebilmesi için;

A-Bir sigorta sözleşmesi bulunması,

B-Bir zararın gerçekleşmesi,

C-İşletenin 2918 Sayılı KTK 85/1 maddesine göre sorumlu olması gerekmektedir.

Zorunlu trafik sigortasında sigortacının sigorta sözleşmesinin gereği olarak zarar görene karşı sorumluluğundan söz edebilmek için işleten, motorlu aracın işletilmesinden KTK.85/1 maddesine göre (tehlike sorumluluğu) sorumlu olmalıdır. İşletenin sorumluluğunun bulunmadığı durumda sigortacının sorumluluğu da söz konusu değildir (Çetin Aşçıoğlu- Trafik Kazasından Doğan Hukuk ve Ceza Sorumlulukları 2008 baskı Sayfa 134).

Sorumluluk sigortası türlerinden biri olan Karayolları Motorlu Araçlar ZMSS.de sigorta ettiren durumunda olan işleten ve onun gibilerin, motorlu araçların neden oldukları zararlardan dolayı kendilerine düşen hukuki sorumluluğu sigortacı belirli limite kadar karşılamakla yükümlü olup, sigortacının sorumluluğu işletenin hukuki sorumluluğu ile eş değerdir. Sigortacı ondan fazlasından sorumlu değildir. Zira bir meblağ sigortası olmayan sorumluluk sigortası sadece olaydan zarar görenlerin gerçek zararlarını giderme ve zarardan sorumlu olan işleten ve onun gibilerin mal varlığındaki bu tazminat ödemesi nedeniyle oluşacak eksilmeyi önleme amacına yönelik bir pasif sigorta türüdür. Oluşan bir trafik kazası sonucu ölen işleten- sürücünün desteğinden yoksun kalan hak sahiplerinin sorumluluk sigortacısına karşı yöneltebilecekleri yansıma yolu ile oluşan zarar işletene karşı ileri sürülebilecek tutardan fazla ve ayrı olması mümkün değildir.

İşletenin trafik kazası sonucu ölümü durumunda kusurlu olsa dahi kendisinin desteğinden yoksun kalanlara tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır (Işıl Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku 8.baskı sayfa 941).

Sorumluluk sigortalarında destekten yoksun kalanın sigortacıya karşı doğrudan doğruya bir talep hakkı bulunmamaktadır. Zira bu tür sigortalarda sigorta ettiren kendi mamelekinde vukua gelecek muhtemel bir azalmayı teminat altına almaktadır. Burada riziko, sigorta ettirenin mamelekinde vukua gelecek eksilme ihtimalidir. Zarar gören lehine şart koşulan kimse durumunda olmadığından 3.şahsın sigortacıya karşı bir talep hakkı yoktur (Gürsoy-Sigorta Hukuku sayfa 154, Bozer- Sigorta sayfa 255, Tekinay-sayfa 106, Karayalçın-İşletme Kazaları sayfa 65).

Destekten yoksun kalma tazminatı taleplerinde ölenin davranışının müterafik kusur teşkil edip etmeyeceği, destekten yoksun kalanlara desteğin kusurunun yansıyıp yansımayacağı hususunda Yargıtay uygulamasına gelince;

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, desteğin kusuru oranında tazminattan indirim yapılması gerektiği görüşünü sürdürmektedir (4 HD 2010/110825 E 2012/665 K sayı 23.1.2012 günlü karar).

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2007 yılına kadar bir kısım kararlarında ölüm ile sonuçlanan trafik kazalarında destekten yoksun kalma tazminatı nedeni ile ZMSS'e başvurulması halinde tazminat miktarı tesbit edilirken zarar görenin müterafik kusuru oranında indirim yapılması gerektiği içtihat edilmişken bu tarihten sonraki bir kısım kararlarda davacıların 3.kişi olmaları nedeniyle miras hukukundan bağımsız olan destekten yoksun kalma tazminatı istemlerinde desteğin kusurunun tazminattan indirim neden olmaması ilkesi benimsenmiş, daha sonra 2008 ve 2009 yılında verilen kararlarda yine destekten yoksun kalma tazminatlarında mülga BK 44/1 maddesinin uygulanması gereğine değinilmiş, Dairenin bu yöndeki uygulaması iş bölümü nedeni ile bu nitelikteki davalarda görevinin sona erdiği 2009 yılına kadar devam etmiştir.

Yargıtay 17.Hukuk Dairesi de ZMSS.nin taraf olduğu destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin davalarda iş bölümü nedeniyle görevlendirildiği 2008 yılından itibaren Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.6.2011 gün ve 2011/17-142 Esas 411 Karar sayı ve 22.2.2012 gün 2011/17-787 Esas 2012/92 Karar sayılı kararlarlarına kadar destekten yoksun kalma tazminatlarında mülga BK 44/1 maddesi hükümlerini uygulayarak Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin bu yöndeki son uygulamasını sürdürmüş, daha sonra HGK kararları doğrultusunda desteğin kusurunun tazminattan indirim nedeni olamayacağı yönünde kararlar vermiş olup Dairece halen uygulama bu yönde devam ettirilmektedir.

Hukuk Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararlarında ve daha sonraki bir kısım kararlarında trafik kazasında tam veya kısmı kusurlu sürücünün desteğinden yoksun kalanların ZMSS.den müterafik kusur indirimi yapılmaksızın destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilecekleri yönündedir.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde;

Davalıya ZMSS poliçesi ile sigortalı araç sürücüsünün araçla geçirdiği trafik kazası sonucu vefatı üzerine sürücünün desteğinden yoksun kaldıklarını iddia eden davacılar tarafından davalı ZMSS aleyhine Uyuşmazlık Hakem Heyetinde destekten yoksun kalma tazminatı davası açılmış,

Davalı davanın reddi savunmuş,

Yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş,

Kararın taraf vekillerince temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yazılı gerekçe ile karar düzeltilerek onanmıştır.

Sayın çoğunluğun düzeltilerek onama gerekçesine katılamıyorum.

Tehlike sorumluluğunda tazminatın tayini kusur sorumluluğundaki kuralllara bağlı bulunduğundan TBK 52/1 maddesinde öngörülen desteğin müterafik kusuru tazminatın tayininde dikkate alınmalıdır.

Destekten yoksun kalma tazminatının miras hukukundan ayrı, bağımsız bir hak olması, desteğin müterafik kusurunun ileri sürülmesine engel değildir. Desteğin kendisinin talep etmesi halinde nasıl müterafik kusur tazminattan indirimi gerektiriyorsa, yansıma yoluyla zarara uğrayan davacılar yönünden de aynı şekilde desteğin kusurunun kendilerine yansıması, bu nedenle sigorta şirketine karşı ileri sürülen tazminattan müterafik kusur nedeniyle indirim yapılmasını gerektirir.

Olayda destek kusurlu bulunduğundan, işletene izafe edilmesi gereken işletme kusurunun varlığıda iddia ve ispat edilmediğinden, davalı ZMSS işletenin sorumluluğunu üstlendiğinden, desteğin kusuru kendilerine yansıyan davacıların tazminat istemleri TBK 52/1 maddesi gereğince tamamen kaldırılmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü hukuk düzeni içinde kendi ölümünden sorumlu olmayan desteğin, destek olduğu kişilere karşı sorumluluğunun devam ettirilmesi anlamına gelmektedirki bu durumda destek görenlerin ölenin mirasçılarına karşı bu talep hakını yöneltmelerine imkan vermek gibi kabul edilemez bir durum ortaya çıkmaktadır. (Prof Dr Saibe Oktay Özdemir- Hukuki Müteala)

Diğer taraftan amacı, kaynakları ve giderleri 5684 sayılı Sigortacılık Kanununda belirlenen, bu yasa kapsamında faaliyet gösteren bir özel hukuk tüzel kişisi olan davalı ... şirketini Sosyal Güvenlik Kurumu gibi görmek, kamu kurumu niteliği tanımak da sigorta hukuku ilkelerine aykırıdır.

Açıklanan yasal düzenlemeler, bilimsel görüşler ve yargı kararları karşısında davalı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile dava red edilmek üzere Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davalı vekilinin bu hususa yönelik temyiz itirazının reddi ile kararın düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.