Esas No: 2016/10520
Karar No: 2018/7482
Karar Tarihi: 26.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/10520 E.  ,  2018/7482 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi ile davalılardan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı 24/09/2014 havale tarihli dilekçesiyle, ... ili,... ilçesi ...köyünde bulunan zilyetliğindeki taşınmaz 30 dönüm miktarında olduğu halde bunun 395 parsel numarası altında 26 dönüm olarak ölçüldüğünü, 4 dönümünün tapulama harici bırakıldığını, bu taşınmazda lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülke edinme koşullarının oluştuğunu ileri sürerek adına tescilini istemiştir. Davalı Hazine TMK’nın 713/6. maddesi uyarınca karşı tescil talebinde bulunmuştur.

Mahkemece davacı yararına zilyetlik şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi ile davalılardan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapusuz taşınmazın tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tespit tarihinden önce yapılmış ... kadastrosu bulunmamaktadır.

Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacının aktif husumeti bulunup bulunmadığı araştırılıp tartışılmadan, toplanan delillere göre ulaşılan sonuç dosya içeriğine uygun olmadığı gibi, yeterli araştırma ve inceleme de yapılmadan hüküm kurulmuştur. Şöyle ki,

Öncelikle davacının aktif husumeti bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Davacı taşınmazın kendi zilyetliğinde bulunduğunu, yararına zilyetlikle mülk edinme şartlarının oluştuğunu ileri sürüp adına tescilini istemiş, keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar taşınmazın davacının babası ve amcalarına ait olduğunu, onlardan kaldığını beyan etmeleri karşısında taksim olgusu araştırılmamıştır. Zira, taşınmaz davacının babası ve amcalarından davacı ve kardeşlerine kalmış ve taksim yapılmamışsa davacı tek başına dava açamayacağından aktif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekecektir. Bundan ayrı olarak, 30/04/2015 tarihli keşif tutanağında “taşınmazın üzerinde herhangi bir şey ekili olmadığı, taşınmazın doğu ve ... sınırlarına taş dökülmüş olduğu görüldü” yazılı olduğu halde jeolog bilirkişinin 20/05/2015 tarihli raporunda “taşınmazın tarımsal nitelikli bir yapıya sahip olduğu, kayalık-taşlık kısımlardan oluşmadığı”; 10/06/2015 havale tarihli ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın taşlık ve kayalık olduğuna dair bir tespitin olmadığı bildirilmekte, ancak mahkemece davanın reddine dair gerekçede dava konusu taşınmazın etrafının tel ile çevrili olup taşınmaz içinde yoğun kaya kütlelerinin bulunduğu belirtilmesi karşısında ulaşılan sonuç dosya içeriğine uymamaktadır. Keşifte taşınmazın fotoğrafları çekilmediğinden keşfi izleme olanağı da bulunmamaktadır. Bunların yanında, taşınmazın bulunduğu yerde imar uygulaması yapılıp yapılmadığı, taşınmazın en eski tarihli hava fotoğraflarında ve dava tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarındaki niteliği yöntemince araştırılmamış, taşınmazın zilyetliğe elverişli yerlerden olup olmadığı belirlenmemiş, zilyetliğe elverişli yerlerden ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığı da yöntemince araştırılmamıştır.

Bu nedenle; öncelikle davacının dayandığı hukuki ilişki belirlenmeli, miras ilişkisine dayanıyorsa murisin terekesine dahil dava dışı, başka taşınmaz mallar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa sözü edilen taşınmazların, kadastro tespit tutanakları ve dayanakları belgeler, davalı iseler dava dosyaları ve yöreye ait çekişmeli taşınmazı gösteren en eski tarihli hava fotoğraflarıyla bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ve dava tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarıyla bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ve amenajman planları bulunduğu yerlerden getirtilmeli, daha sonra önceki keşifte görev almamış bir harita-kadastro, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi, bir ziraat mühendisi ile bir ... yüksek mühendisi ve yöreyi iyi bilen, yaşlı, yansız, yerel bilirkişi ile tarafların aynı yöntemle gösterecekleri(davacının gösterdiği) tanıklar ile tespit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde, taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın davacıya nasıl intikal ettiği, miras ilişkisi yoluyla intikal etmişse miras bırakanın ölüm gününden sonra, mirasçıları arasında yöntemine uygun bir paylaşma yapılıp, yapılmadığı, yapılmış ise dava konusu taşınmazın hangi mirasçı ya da mirasçıların miras payına isabet ettiği yolunda yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, toplanacak deliller sonucunda çekişmeli taşınmazın muris bırakan tarafından ölmeden önce zilyetliğinin davacıya devir ve teslim edilmediği veya paylaşılmadığının anlaşılması halinde ise davacı taşınmazı kendi adına tescilini dava ettiğine göre ölüm tarihinde tereke el birliği ile mülkiyet hükümlerine tabi olduğundan ve mirasçılardan biri veya birkaçının zilyetliğinin tüm mirasçılar adına sürdürülmüş sayılacağından, davacının tek başına tescil isteyemeyeceği gibi diğer mirasçıların davaya katılımının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci tayini yoluyla da davanın yürütülme olanağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmelidir.

Davacının paylaşımının veya zilyetliğin muris tarafından ölmeden önce devir ve teslim edilmesinin anlaşılması halinde, belirlenen hukuki ilişki dava tarihinden 20 yıldan fazla süre önce yapılmışsa sadece davacı yönünden, 20 yıldan daha az süre önce yapılmamışsa bu takdirde diğer mirasçılar ile muris yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmelidir; Keza getirtilen hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenajman planları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E. K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; hava fotoğraflarının ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri; yine hava fotoğrafları stereoskop aleti yardımıyla incelenerek taşınmazın niteliği, üzerinde bulunan bitki örtüsü, varsa ağaçların cinsi, yaşı, adedi, kapalılık durumunu, taşınmazda zilyetlik var ise ne zaman başladığı, kullanımın türünü, tasarruf sınırları bulunup bulunmadığını, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın öncesi, toprak yapısı, bitki örtüsü ve niteliği ile zirai faaliyete konu olup olmadığı, hangi tarihte imar-ihyasına başlandığı ve tamamlandığı hususlarında bilimsel verilerle desteklenmiş, denetime elverişli rapor alınmalı, dava konu taşınmazın dava tarihinden önce imar uygulamasına konu edilip edilmediği belirlenerek zilyetlikle kazanma şartlarının imar uygulamasında konu edilmişse bu tarihten 20 yıl önce tamamlanması gerektiği gözönüne alınarak tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; kişi davasının reddine karar verilecek ise Hazinenin karşı tescil talebi değerlendirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi ile davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/11/2018 günü oy birliği ile karar verildi.