Esas No: 2021/10589
Karar No: 2024/18483
Karar Tarihi: 08.05.2024

**10. Ceza Dairesi         2021/10589 E.  ,  2024/18483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/265 E., 2016/472 K.

SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sanık hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 22.04.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

B. Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 08.03.2016 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, beşinci fıkrası ve dördüncü fıkrası (c) bendi, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

C. Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.06.2016 tarihli ve 2016/265 Esas, 2016/472 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık 20.06.2016 tarihli dilekçe ile temyiz talebinde bulunmuştur.

III. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

01.03.2015 tarihinde, durumundan şüphelenilerek durdurulan sanıktan ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin paket sayısı, niteliği, olayın oluş şekli ve ele geçiriliş biçimine göre, sanığın eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

IV. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.06.2016 tarihli ve 2016/265 Esas, 2016/472 Karar sayılı kararının, 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası ve 1412 sayılı Kanun’un 326 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış

haklarının saklı tutulmasına, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye uygun olarak oy çokluğuyla BOZULMASINA

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,08.05.2024 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

01.03.2015 günü ... Mahallesi ... Caddesi üzerinde uyuşturucu madde satışı yapıldığı duyumunun alınması üzerine, görevlilerin saat 22.45'de olay yerine intikal ettiği, ... Caddesi üzerinde yaya olarak yürümekte olan ... ve ...’dan şüphelenen polislerin bu kişileri durdurduğu, kimliklerini sorduktan sonra şahısların yapılan üst aramasında, ...'ün siyah kot pantolonunun sağ cebinden çıkan naylon poşet içerisindeki beste tabir edilen maddelerin ne olduğu sorulduğunda, 26 adet beste eroin, ...’ın da yapılan üst aramasında kot pantolonun cebinde 20 beste tabir edilen eroin ele geçirildiği zapta geçirilmiştir.

Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir. Ancak daha önemlisi kurulan bu hukuk düzeninin uygulayıcılarının hukuka saygısı ve bağlılığıdır.

Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından hiçbir arama kararı bulunmadan arama yapılmıştır.

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal

Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.

Arama da bir koruma tedbiridir.

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;

Polis, kişileri ve araçları;

-Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

-Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

-Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

-Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin/Jandarmanın tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, / Jandarma durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması, bavul, çanta gibi eşyasının veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..."

Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde arama hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.

Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa'mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. Suç tarihinde böyle bir kısıtlayıcı kanun yoktur.

Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini, çantasını ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa'mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz

Delil elde etmek için, adli arama kararı gerektiren bir olayda, önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Somut olayda, kolluk görevlilerinin durumu derhal Cumhuriyet savcısına haber verip Cumhuriyet savcısından "yazılı arama emri" alması ya da "adli arama kararı" alarak arama işlemi yapmalıdır.

Açıkladığım bu hukuki gerekçelerle;

1- Cumhuriyet savcısına bile haber vermeden delil elde etmek amacıyla ... ve ... ’ün üstleri aranarak delil elde edildiği anlaşılmış olmasına göre, yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, öncelikle hükmün bu nedenle bozulması,

2- Daire heyetinin sanık ...’te 20 beste toplam daralı 4,6 gram, ...’da ise 26 beste toplam daralı 5,6 gram gelen ancak, Ankara Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Narkotik Şubesi tarafından yapılan analize dair, Sayısı -61444237-101.02-2015/38-1196-288 sayılı raporunda (dosyada mevcut) ...'te 0,4167 gram madde olduğu belirtilmiştir. Kısaca sanıklarda iki içimlik madde bulunduğu sabit olduğundan, Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 08.05.2024