Esas No: 2022/3013
Karar No: 2023/6757
Karar Tarihi: 22.11.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3013 E.  ,  2023/6757 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

SAYISI :2020/915 Esas, 2022/423 Karar

HÜKÜM :Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ :İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI :2016/215 E. - 2018/72 K.

Taraflar arasındaki asıl davada markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, karşı davada ise markanın hükümsüzlüğü davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı/karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı/karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

1.Davacı/karşı davalı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin 14.02.1990 tarihinde "HAŞEMA" ibareli markasını tescil ettirdiğini, davalı/karşı davacının bu marka ile tesettürlü mayo satıp, tanıtım ve reklamını yaparak markayı haksız ve kötü niyetli olarak kullandığını, sattığı ürünlerin aşırı kalitesiz olduğunu tespit ettiklerini, bu kalitesiz ürünü sanki "HAŞEMA" markasının ürünüymüş gibi satarak tüketiciler nezdindeki müvekkilinin itibarına zarar verdiğini, haksız ve kötü niyetli kullanım sonrasında davacı/karşı davalı şirketin cirosunda %50'lik bir azalma meydana geldiğini belirterek markanın haksız kullanıldığının tespiti ve ihlalin önlenmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL kazanç kaybı tazminatı, 100,00 TL haksız kar kazancı ve 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek faiziyle davalıdan tahsilini, hükmün ilan edilmesini talep etmiştir.

2.Davalı/karşı davacı karşı dava dilekçesinde özetle; arapça HŞM kökünden gelen ve sözlük anlamı "dini kurallar uyarınca erkeğin dizden bele kadar olan kısmım örten giysi" olan HAŞEMA kelimesinin ürünün adı olması nedeni ile 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendi gereği marka olarak tescil edilemeyeceğini belirterek markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı/karşı davacı vekili cevap dilekçesinde; sattığı ürünlerin markasının "HAŞEMA" olmaması ve ürün etiketinde "tesettürlü mayo" yazması dolayısıyla markanın haksız kullanılmasının söz konusu olmadığını, yalnızca ürün tanıtımında HAŞEMA kelimesinin giysi türü olarak kullanıldığını ve amacının vasıf bildirmek olduğunu, haşemanın bir giysi türü olduğunu, sözlük anlamının "dini kurallar uyarınca erkeğin dizden bele kadar olan kısmını örten giysi" olması sebebiyle sektörde herkes tarafından kullanılan vasıf bildirici bir kelime olduğunu, bu kelimenin tek bir firmanın tekeline bırakılamayacağını, tazminat olarak hem kazanç kaybı hem de irketin elde ettiği kazancın birlikte talep edilemeyeceğini, bunlardan birinin seçilmesi gerektiğini, davacı/karşı davalı markasının tanınmış marka olmaması ve dava konusu markanın kötü ya da uygun olmayan şekilde kullanılması söz konusu olmadığı için itibar tazminatı şartlarının oluşmadığını ve talep edilen tazminatın fahiş miktarda olduğunu, davacı/karşı davalı ticari defterlerinin incelenerek elde edilen gelirde düşme olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Sözlükte haşema kelimesinin karşılığının olmadığını, bu kelimenin kendileri tarafından üretilen ve açılımı ''Hakiki Şeriat Mayosu'' olan, dolayısıyla vasıf bildiren bir kelime değil kendileri tarafından oluşturulan bir marka olduğunu, davalı/karşı davacı tarafından ürünün erkek giysisi olduğu iddia edilmesine rağmen ürünlerin yaklaşık %85 inin kadınlara yönelik %15 inin ise erkeklere yönelik olduğunu belirterek karşı davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacının HAŞEMA ibareli markası ile davalı ticaret unvanını markasal kullanımının karıştırılma ihtimali de dahil olmak üzere iltibasa neden olabileceği, davacının tescilli marka hakkına tecavüz oluşturabileceği, davacının markasının hükümsüzlük ve sicilden terkin şartlarının oluşmadığı, davalı tarafın ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğu, yapılan incelemelerde dava konusu markanın, bayan tesettür mayosu ürünlerinde kullanıldığı, dava konusu ürünlerin dava dışı ... Tek. İnş. Taah. Gıda Sem. İth. ve İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı şirketten satın alındığı, davalının 2015 ve 2016 yılında toplam 43.510 adet ürün satışından 20.114,79 TL faaliyet kârı elde ettiği gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulü ile davalının ''HAŞEMA'' ibaresinin markasal kullanımı ile davacı marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesine, davacı yanın yoksun kaldığı kazanca ilişkin hesap edilen 20.114,79 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı/karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya dayanak HAŞEMA markasının tanınmış marka olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinde tekstil sektöründe uzman bir bilirkişi bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir delil sunulmadan, markanın tanınmışlığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkil şirketin mağaza raflarındaki kullanımı da incelendiğinde, satılan giysinin türü olarak haşema ifadesine yer verildiğinin açıkça anlaşıldığını, markası kullanım olmadığını, ürünün market tanıtımı sırasında ürünün cinsini bildirmek amacıyla kullanıldığını, ürün etiketinde “tesettür mayo” ibaresinin kullanıldığını, dava konusu markanın tescil kapsamı incelendiğinde, kadın mayo, erkek mayo olarak bir ayrımın yapılmadığını, müvekkili şirketin bu kelimeyi kullandığı ürünlerin “kadın tesettür mayoları” olmasının dikkate alınmasının gerekçesinin anlaşılamadığını, bilirkişi heyetine, özellikle “mayo” sektöründe faaliyette bulunan bir bilirkişinin eklenerek inceleme yapılması talep edilmişse de, mahkemece bu taleplerinin yerinde görülmediğini, gerekçeli karardaki 5 yıllık hak düşürücü sürenin mevzuattaki mutlak red sebeplerine ilişkin olmadığını, kamu düzenine aykırı olduğu iddia edilen bir marka için açılan hükümsüzlük davasında hak düşürücü süre bulunmadığını, kararda, dava konusu markanın jenerik ad haline geldiğinde ilişkin iddialarının incelenmediğini, markanın, kullanıldığı mal veya hizmetle aynı türden mal ve hizmetlerin tümü için cins adı olarak yaygın bir şekilde kullanılmaya başlandığında, yaygın ad (jenerik ad) haline geldiğini, bu konuda inceleme yapılabilmesi için, bilirkişi heyetinde tekstil (mayo/tesettür mayo)sektöründe faaliyet gösteren bir bilirkişinin bulunması gerektiğini, dava dilekçesinde “2016 haziran döneminden başlamak üzere tüm yaz sezonu boyunca, davalı şirketin tüm şubelerinde satışı yapılan, tesettür mayo ürünlerinin HAŞEMA markalı ürünlermiş gibi satıldığı öğrenilmiştir.” şeklindeki ifadeden işbu dava konusunun 2016 yılına ilişkin satışlar olduğu anlaşıldığını, davacının 2015 yılına ilişkin herhangi bir talebi olmadığı halde, 2015 yılına ilişkin yapılan hesaplamanın tazminat tutarına dahil edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda kar marjının yanlış hesaplandığını, kar marjını belirlemek için faaliyet karı/net satışlar oranının kullanılması gerektiğini, brüt oranı kullanıldığını, bu sebeplerle asıl davanın reddi, karşı davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı markalarında yer alan ürünler ile davalı piyasaya sunduğu ürünlerin etiketlerinde "HAŞEMA" markasının bulunduğu, piyasa anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap etmeleri, benzer ihtiyaçları gidermede kullanılmaları, son kullanıcıları, birbiri yerine ikame edilebilme ile rekabet etme olanaklarının bulunması, kullanım amaçları, birinin diğerini tamamlama imkanının olması, dağıtım kanallarının ortak bulunması, kullanım yöntemleri ve hedeflenen halk kesimleri nazara alındığında aynı tür olarak nitelendirilmelerinde de usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, yapılan maddi tazminat hesabında da hata bulunmadığı gerekçesi ile davalı/karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı/karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı/karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davaya dayanak HAŞEMA markasının tanınmış marka olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinde tekstil sektöründe uzman bir bilirkişi bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir delil sunulmadan, markanın tanınmışlığına karar verilmesinin hatalı olduğunu, ''HAŞEMA'' kelimesinin ürünün türü ile özdeşleştiğini bu nedenle tüketici zihninde markayı değil ürünün kendisini hatırlattığını, müvekkil şirketin mağaza raflarındaki kullanımı da incelendiğinde, satılan giysinin türü olarak haşema ifadesine yer verildiğinin açıkça anlaşıldığını, markası kullanım olmadığını, ürünün market tanıtımı sırasında ürünün cinsini bildirmek amacıyla kullanıldığını, ürün etiketinde “tesettür mayo” ibaresinin kullanıldığını, dava konusu markanın tescil kapsamı incelendiğinde, kadın mayo, erkek mayo olarak bir ayrımın yapılmadığını, müvekkili şirketin bu kelimeyi kullandığı ürünlerin “kadın tesettür mayoları” olmasının dikkate alınmasının gerekçesinin anlaşılamadığını, bilirkişi heyetine, özellikle “mayo” sektöründe faaliyette bulunan bir bilirkişinin eklenerek inceleme yapılması talep edilmişse de, mahkemece bu taleplerinin yerinde görülmediğini, dava dilekçesinde “2016 haziran döneminden başlamak üzere tüm yaz sezonu boyunca, davalı şirketin tüm şubelerinde satışı yapılan, tesettür mayo ürünlerinin HAŞEMA markalı ürünlermiş gibi satıldığı öğrenilmiştir.” şeklindeki ifadeden işbu dava konusunun 2016 yılına ilişkin satışlar olduğu anlaşıldığını, davacının 2015 yılına ilişkin herhangi bir talebi olmadığı halde, 2015 yılına ilişkin yapılan hesaplamanın tazminat tutarına dahil edilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda kar marjının yanlış hesaplandığını, kar marjını belirlemek için faaliyet karı/net satışlar oranının kullanılması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl davada davacı/karşı davalının markasına tecavüzün tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, karşı davada ise markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesinin 4 üncü fıkrası, 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendi, 42 inci maddesinin 1 inci fıkrasının a bendi, 66 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme

Davacı/karşı davalı dava dilekçesinde, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 66 ıncı maddesi uyarınca davalı/karşı davacının elde ettiği kazanca göre maddi tazminat talebinde bulunurken, davalı/karşı davacının dava konusu markayı 2016 yılı yaz sezonundan itibaren kullanmak suretiyle markaya tecavüz fiilini işlediğini beyan etmiş, maddi manevi tazminat talebini bu döneme göre talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı/karşı davalının talebi dışında 2015 yılına ilişkin satışlar, kazanç ve karda nazara alınarak hesaplama yapılmıştır. Ayrıca davalı/karşı davacının sattığı ürünler üzerinde "HAŞEMA" markası bulunması nedeniyle, bu ürünlerden elde ettiği kara, markaya tecavüz niteliğinde eyleminin ve "HAŞEMA" markasının oransal etkisi de değerlendirilerek davacının maddi tazminat miktarının belirlenmesi Bilirkişi raporu bu nedenlerle talebi aşan ve eksik incelemeye dayalı olup aralarında tekstil bilirkişinin ve mali hesaplardan anlayan bilirkişinin de bulunduğu üç kişilik heyetten belirtilen esaslara göre rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekdiğinden Hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı karşı davacı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.