Esas No: 2005/47
Karar No: 2005/104
Karar Tarihi: 19.07.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/4.MD-47 E., 2005/104 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/4.MD-47 E., 2005/104 K.**

**- SUÇUN SÜBUTA ERMESİ

- SUÇUN UNSURLARININ ARANMASI**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

- 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 6 ]

- 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 4 ]

- 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 5 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 80 ]

**"İçtihat Metni"**

Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Lütfi Y........'nun TCY.nın 240/2, 80, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyA...nca birer ay aralıklarla 10 eşit taksitte ödenmek üzere 408.333.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve cezalA...nın ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 17.2.2005 gün ve 15-6 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 11.04.2005 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARA...

Ağrı Valisi T. Cumhur E..... tarafından, İçişleri Bakanlığına gönderilen 4.11.1999 tarihli yazı ile sanık hakkında başlayan soruşturma sürecinde;

Danıştay 2. Dairesince 19.12.2000 gün ve 2630-4238 sayılı karar ile, izin miktA...nın üzerinde motorin ithal edildiği iddiasıyla sanığın TCY.nın 230. maddesi uyA...nca yargılanması istemiyle verilen Lüzumu Muhakeme karA..., Danıştay İdari İşler Kurulunca 28.11.2002 gün ve 123-101 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

Sanık;

a) Mülkiye müfettişlerine gönderdiği 28.3.2000 tarihli yazılı savunmasında: Bakanlar Kurulu'nun Sınır Ticaretini düzenleyen 23.12.1998 gün ve 12254 sayılı karA...nın 10. maddesine istinaden Dış Ticaret Müsteşarlığınca Ağrı iline 1999 yılı için 112.500 ton motorin ithaline izin verildiğini, motorin ithali ile ilgili işlemlerin Sınır Ticareti bürosunca yürütüldüğünü, değerlendirme kurulunun başkanlığını Valilikçe görevlendirilen bir Vali yardımcısının yaptığını, kurula Defterdar, Sanayi ve Ticaret Odası Başkanı, Sanayi ve Ticaret İl Müdürü, Gümrük Müdürü, Dış Ticaret Müsteşarlığından bir temsilci, İl TA...m Müdürünün üye olarak katıldıklA...nı, verilen uygunluk belgelerinin geçerlilik sürelerinin 3 ay olduğunu, süresi içerisinde kullanılmayan belgelerin iptal edildiğini, Ağrı Valiliğine tanınan 112.500 ton tahsisin aşılma sebebinin yapılan tahsislerin 3 ay içerisinde çekilmemiş olması sebebiyle yerine yeni tahsislerin yapılması olduğunu, Vali olarak kurulun işine müdahale etmesinin söz konusu olmadığını, bir usulsüzlük bulunmakta ise bundan Değerlendirme Kurulunun sorumlu tutulması gerektiğini, Değerlendirme Kurulu başkan ve üyelerine verdiği kanunsuz bir emir ve yazılı talimatının bulunmadığını, ayrıca elde edilen gelirlerin tamamen Devlet yatırımlA...nda kullanıldığını savunmuş,

b) Danıştay İdari İşler Kuruluna yaptığı itirazda; ithal edilen motorinin 117.486.813 kg olduğunu, lüzumu muhakeme karA...nda 239.500 ton motorinin ithal edilmesine neden olunduğunun ileri sürüldüğünü, bunun yanlış algılamadan kaynaklandığını, Kararnamenin 10. ve Yönergenin 13. maddelerinde değerlendirme kurulunun kimlerden oluşacağının belirtildiğini, vali olarak kendisinin görevli olmadığını, bu nedenle uygunluk belgeleri verilmesinden de sorumlu tutulamayacağını beyan etmiş,

c) Duruşmalarda ise, suçlamalA... red ederek, 21 kişiye 21.000 ton için izin verildiği halde, bu kişiler tarafından toplam 27.290.090 kg ithalat yapıldığını, 6.290.090 kg.lık fiili ithalden kendisinin sorumlu olmayacağını, bu miktA...n toplamdan düşürülmesi gerektiğini belirterek, buna ait belgeleri dosyaya ibraz etmiştir.

d) Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bozma karA...ndan sonra yaptığı savunmalarda ise özetle; uygunluk belgelerinin 3 aylık geçerlilik süresinin bulunduğunu, bu süre sonunda çekilmeyen motorin miktA... için yeniden belge verildiğini, 21.6.2004 tarihli noter tespitine göre 2.891.800 kg motorinin 3 aylık süre geçtikten sonra çekildiğini, verilen uygunluk belgelerinin 1000.kg motorin limitli olarak verilmesine rağmen, 5.568.640 kg'lık miktA...n limitin üstünde çekilmiş olduğunu, bu miktardan sorumluluğun gümrük görevlilerine ait bulunduğunu, uygunluk belgelerinin 7 üye ile toplanan kurul tarafından verilmesi gerektiği halde sonradan yaptığı araştırmada 4 üye ile toplanıp belge verildiğini saptadığını, bunun da miktA...nın 10.462.270 kg olduğunu, izinli olduğu günler ile görevden ayrıldığı tarihler sonrasında 25.392.060 kg çekildiğini, noter tespitine göre yapılan ithalat miktA...nın 113.533.005 kg. olduğunu, bu miktardan, limit aşımı, süre aşımı, usulsüz belge ve görevde bulunmadığı süreler içinde çekilen miktarlar düşüldüğünde fiili ithalin 73.730.525 kg. olduğunu, bunun da limitin altında bulunduğunu, bu nedenlerle isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurlA... itibariyle oluşmadığını savunmuştur.

Tanık Yunus Fazıl D.....;

a) Müfettişlerce alınan beyanında; "Ağustos 1998 tarihinden bu yana Ağrı Vali Yardımcılığı görevini yapıyorum ve o tarihten beri sınır ticareti bürosundan sorumluyum. 1998 yılında düzenlenen belgelerden Vali Beyin talimatı ile ton başına 30 USD alıyorduk. 1999 yılında ise serbest bırakılan ithal kalemleri için limitler getirilmişti. Bu limit motorin için 1999 yılında 112.500 ton olarak belirlenmişti, kararname gereğince kurulan değerlendirme kurulu başkanı, uygunluk belgesi veren kurulun amiriyim. Temmuz 1999 tarihine kadar verdiğimiz motorin belgeleri ile bu kontenjanı doldurmuş idik. Ancak belge süresi (3) ay olduğundan, bir kısım belge karşılığında da mal çekilememesi nedeniyle kapıdan giren motorin açısından kontenjan dolmamıştı. Bu rakamda yaklaşık 70.000 ton civA...nda idi. Belge olarak kontenjan dolunca durumu Vali beye intikal ettirdim, kendisi de takip ediyordu, il kontenjanının arttırılacağı yönünde söz aldığını, bu gelirlerden Ağrı için yapılmakta olan çeşitli yatırımlar dolayısıyla paraya ihtiyaç olduğunu, çekilmeyen mallar karşılığında belge verilmesine devam edilmesini söyledi, 1999 yılında ton başına 40 USD alıyorduk. Zaman ilerledikçe çekilmeyen mallar için verdiğimiz kontenjanda doldu, durumu yine intikal ettirdim, aynı gerekçelerle belge verilmesine devam edilmesini istedi, üst makamlardan ve bakanlardan belge verilmesi yönünde taleplerin geldiğini, belge vermek zorunda olduğunu söyledi. Motorin ve belge olarak kontenjan aşılınca değerlendirme kurulu üyeleri belge vermemekte direnmeye başladılar, Vali Beyin talimatlA...nı iletmeme rağmen belge verilmemesi üzerine Vali Bey bütün kurul üyelerini gece konağına çağırarak belgeleri imzalamalA...nı istedi, onlarda ertesi gün imzaladılar. Kararname gereğince de her şeyin sorumlusu ve yetkilisi Vali Bey idi. İlimizde sınır ticaret gelirleriyle önemli yatırımlar Vali bey tarafından başlatılmıştır. Vali bey sınır ticaret gelirleri ve giderleriyle çok yakından ilgilenirdi. Her akşam gelirleri ve yatırımlar karşılığında yapılacak ödemeleri hesaplardı. Bu nedenle kendisi dışında kimsenin gelir ve giderlerin miktA...ndan bilgisi olmuyordu, tayini çıktıktan sonra ayrılacağı gün sınır ticaretinden yapılacak borç ödemelerini ve verilmiş olan vadeli çeklerin dökümünü dikte ettirdi. O zamana kadar her şey iyi gözüküyordu. Mevcut gelirimiz ile tüm yatırım harcamalA...mızın giderlerini karşılayabileceğimizi sanıyordum. Ertesi gün Vali Vekili iken işlemleri yürütmek ve bir değerlendirme yapmak için banka mevcutlA...nı istediğimde borçlar ile gelirler arasında yaklaşık 2.5 trilyon liralık bir açık bulunduğunu gördüm. Harcamalar tamamen Vali Beyin direktifleri ile yapıldığı için ne miktarda nerelere yapıldığını açıklamak mümkün değildir, İlin kalkınmasından başka bir düşüncesi bulunmadığı düşüncesindeyim," şeklinde beyanda bulunmuş,

b) Mersin Asliye Ceza Mahkemesinde tanık sıfatıyla alınan beyanında ise; sanıkla çalıştığım süre içerisinde bir ihmaline rastlamadım, sanırım sorun sanıktan sonra Ağrı'ya atanan kişiyle sanık arasındaki sürtüşmeden kaynaklanmaktadır, 1998 yılına kadar sınır ticaretinde bir limit yoktu, 1999 yılında limit getirildi, 1999 yılındaki 112.500 tonluk limit içinde belge verildi, bu belge 3 ay geçerliydi, 3 ay içinde belgedeki miktar getirilmemişse yeniden belge veriliyordu, bu durum mevzuata uygundur fiili ithalatı kendisi takip ettiğinden, bu miktA...n limite ulaşmadığını belirtip, kurulu ikna edip belge verilmesi yönünde talimat vermekteydi, bakanlA...n ve milletvekillerinin valiyi arayarak, bir kısım şahıslara belge verilmesi yönünde telkinlerde bulunduğunu hatırlıyorum.

Tanık Halil İbrahim A.......;

a) Müfettişler tarafından alınan beyanında; 01.10.1998 tarihinde Ağrı Vali Yardımcısı olarak göreve başladım. 18.12.1998 tarihinde Gürbulak Sınır Kapısı Mülki İdari Amirliğine gönderildim. 18 Haziran 1999 tarihine kadar görev yaptım. Döndüğüm tarihlerde ilimize tanınan kontenjan hemen hemen dolmuştu. Vali Bey kendisine bazı üst düzeydeki görevlilerin yada siyasetçilerin baskısı olduğunu ve bu nedenle belge vermek zorunda kaldığını, kurul üyelerine sık sık ifade etmiştir. Dolayısıyla Vali beyin bu şekilde suç işlemesinin temelinde kendi geleceği için siyasi yatırım yapması gelmektedir. Ben kontenjanın aşılarak motorin belgesi karşılığında alınan gelirler ile yatırımlA...n finanse edilmek istendiği düşüncesine katılmıyorum. Şayet Vali bey görevden ayrılmamış olsaydı sanırım kontenjanın aşılmasına rağmen motorin belgesi vermeye devam etmek suretiyle bu yatırımlA... finanse etmeyi amaçlıyordu, şeklinde beyanda bulunmuş,

b) Duruşmada, 21.11.1999 tarihli ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir.

Tanık İbrahim A....;

a) Müfettişlerce 18.11.1999 tarihinde alınan beyanında; 5 yıldan bu yana Ağrı İl TA...m Müdürü olarak görev yapıyorum, göreve başladığımdan bu yana Sınır Ticareti Değerlendirme Kurulu Üyesiyim. Kotanın aşıldığını öğrenmemiz üzerine belge düzenlememek için ısrarcı bir tavır içerisine girdik. Ancak Vali bizi bir gece konağına çağırarak "Ben ilin Valisiyim, Ankara'dan baskılar yapılıyor, kendileri ile görüştüm, motorin kotamızı arttıracaklar, bunun için çekinmenize gerek yok, kotayı aşmışta olsak, motorin için söz verdiğim yeni belgeleri imzalayacaksınız, bu belgelerden elde edilen gelirler ile Ağrı'ya yatırım yapıyorum, ben talimat verdikten sonra çekinmenize gerek yok, aynı zamanda belge verdiğimiz halde malını çekemeyenler var bu nedenle kota henüz aşılmamış oluyor." dedi, hatta bir ara benimle çalışmayanın kafasını kopA...rım gibi bir ifade de kullandı. Bunun üzerine yeni belgeleri imzalamak zorunda kaldık. Vali bey göreve başladığından ayrıldığı tarihe kadar motorin belgeleri konusunda Sınır Ticaretinden Sorumlu Vali Yardımcısı Yunus D.....'e verdiği listelere istinaden, uygunluk belgelerini düzenliyorduk, tespit ettikleri dışında kimseye belge verilmemiştir. Vali Beyin mevzuata aykırı biçimde belge verilmesinde ısrarcı olmasının nedeninin siyasilere hoş görünmek düşüncesi olduğunu sanıyorum. Vali Beyin bu belgeler karşılığında maddi çıkar sağladığı yönünde hiçbir olumsuz kanaatim yoktur, şeklinde beyanda bulunmuş,

b) Duruşmada, 18.11.1999 tarihli beyanına benzer anlatımda bulunmuştur.

Tanık Ali Ö......;

a) Müfettişlerce 18.11.1999 tarihinde alınan beyanında; Ağrı DefterdA... olarak 1999 yılından itibaren kurulda görev yapmaya başladım, Defterdar olarak mevzuata ve kurallara uymaya özen gösteririm. Motorin kotasının dolmasını müteakip yapılan başvurular karşısında motorin için uygunluk belgesi düzenlenmemesi gerektiğini ilgili Vali Yardımcısına defalarca söyledim. Ancak bu belge karşılığında belirli bir ücret alındığını, bunun yatırımlarda kullanıldığını, belge vermelerinin İlin yarA...na olduğunu ifade etmiştir. Ancak ben kotanın aşılmasından sonra hiçbir çoğunluk karA...na katılmadım ve düzenlenen motorin belgelerini imzalamadım. Eylül 1999 tarihi içerisinde izinli olarak il dışına gittiğim dönemde yapılan kurul toplantısında büyük miktarda motorin belgesi düzenlenmesi için kurul üyelerine baskılar yapılmış ancak kontenjanlar aşılmış olduğu için toplantıda oy birliği sağlanamamış, bunun üzerine Vali Bey tüm kurul üyelerini gece evine çağırarak, baskı yapmak suretiyle belgeleri imzalamalA...nı sağlamış, izinden döndükten sonra yapılan ilk kurul toplantısında yeniden motorin için belge düzenlenmesi istendi, kontenjanlar aşıldığı için buna muhalefet ettim. Daha sonra Vali Bey beni makamına çağırarak herkes imzalıyor, vekilin imzalıyor sen neden imzalamıyorsun diye sordu, bende kendisine kararname uyA...nca kontenjan dolduğu için imzalamadığımı ifade ettim. Bunun üzerine bana "Ankara'dan üst düzeyde çeşitli baskılar olmaktadır, bu belgeleri vermek zorundayım, imzalarsan senin için iyi olur" dedi ben imzalamayacağımı söyleyerek makamından ayrıldım. İl Valisinin bu uygulamadan dolayı maddi çıkar sağladığı yönünde bir bilgim yoktur. İl Valisi bildiğim kadA...yla hukuku bilmesine rağmen bu konuda gözü kara davranmıştır. Neden olarak da ekonomik olarak geri kalmış olan Ağrı için iyi bir gelir kaynağı olarak gösterilmiştir. Bildiğim kadA...yla Vali Bey büronun tüm gelir ve gideriyle doğrudan kendisi ilgilenmekte ve başkasına müdahale ettirmemekteydi. Tüm harcamalA...n ve para hareketlerinin yönlendirilmesi Vali Beyin emir ve talimatlA...yla yapılmıştır. Başka hiç kimsenin bilgisi ve yetkisi olduğunu zannetmiyorum,

b) Duruşmada, 18.11.1999 tarihli ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir.

Tanık Casim A.........;

a) 18.11.1999 tarihinde müfettişlerce alınan beyanında; 7 yıldan bu yana Sanayi ve Ticaret İl Müdürü olarak çalışıyorum, sınır ticareti değerlendirme kurulu üyesiyim. Vali Beyin talimatı ile önceleri tespit edilmiş olan kişilere uygunluk belgelerini imzalamak zorunda kaldık. Zira sicil olarak Valilik makamına bağlı memurlA...z, şeklinde beyanda bulunarak, motorin kotalA...nın aşılmasının nedeninin Vali Beyin beyanlA...na göre, Ağrı'da yapılan yatırımlA...n devam ettirilmesi olduğunu söylemiş,

b) Duruşmada da, müfettiş huzurunda verdiği beyanlA...n doğru olduğunu söyleyerek, benzer anlatımda bulunmuştur.

Tanık Abdulbaki D.....;

a) 19.11.1999 tarihinde müfettişlerce alınan beyanında; Ağrı İl Özel İdare Müdürlüğünde şef olarak çalışmakta iken, 1990 tarihinden bu yana sınır ticaret büro amirliğini geçici olarak yürütmekteyim. 1998 yılında motorin için yaklaşık 480.000 ton civA...nda uygunluk belgesi düzenlememiz nedeniyle Dış Ticaret Müsteşarlığından motorin için belge verilmemesi yönünde uyA...ldık, 1999 yılında ise Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından motorin ve diğer kalemler için kota sınırlaması getirildi. Temmuz 1999 tarihinden değerlendirme kurulunun uygun gördüğü kişilere verilen belge miktA... ile limitimiz dolmuştu. Ancak belgelerin süresinin (3) aylık olması nedeniyle, Vali Bey gümrükten aldığı bilgilere göre bazı belge sahiplerinin motorini çekemediklerini söyleyerek 68-70 bin ton civA...nda daha belgenin tanzim edilmesini istedi, peyderpey bu miktara belge verildi, bu limit de dolunca Vali Bey üst makamlardan çeşitli kişilerce ricalarda bulunulduğunu ve hatta bazı pusulalar gönderildiğini, bu nedenle belge vermeye devam edilmesi gerektiğini bizlere bildirdi. Vali Bey zaman zaman yürütülmekte olan yatırım çalışmalA... için gelire ihtiyaç olduğunu, bu nedenle belge vermeye devam edilmesi gerektiğini söylemiştir. Ayrıca terör bölgesinde bulunmamız nedeniylede belge vermeye devam etmemiz gerekir diye bizlere söylerdi. Bu şekilde hem belge olarak hem de gümrükten çekilen miktar olarak kontenjanımız aşılmış, son verilen belge toplamı 239.500 tondur. Gümrükten fiili çekilecek mal olarak da kontenjanımız yaklaşık 30.000 ton aşılmıştır. Ben kontenjanımız aşıldığı zaman durumu kurul üyelerine ilettim ve kendilerini uyardım. Bu nedenle zaman zaman kurul üyeleri de belge vermemekte direnmeye başladılar. Bunun üzerine Vali Bey hepimizi akşam konağına çağırarak kendisine üst düzeyden ricalar olduğunu ve ayrıca başlanan yatırımlA...n bitirilmesi için sıcak paraya ihtiyaç bulunduğunu, belgelerin verilmesine devam edilmesi gerektiği yönünde talimat vermesi üzerine defterdar dışında kurul üyeleri istemeyerek de olsa belgeleri imzalamaya devam ettiler. Kontenjanın aşılmasından sonraki dönem içerisinde motorin için uygunluk belgesi verecek kişilerin listesini Vali bey bana ve Vali yardımcısı Yunus beye yazdırır buna göre belgeler tanzim edilirdi. Vali beyin kararnameye aykırı olarak kontenjanın üstünde belge vermeye zorlamasının nedeni, jeotermal tesisleri ve karbondioksit fabrikası başta olmak üzere diğer yatırımlA... finanse etmek olduğu herkes tarafından bilinmektedir. Zaman zaman bu belgelerin düzenlenmesi dolayısıyla maddi çıkar sağlandığı yönünde çeşitli dedikodular ortaya çıkmıştır. Bunu Vali beye ilettiğimde; bana boğazından bir şey geçmiyorsa korkma, dedikodu çıkacak diye hizmetlerden vaz mı geçelim diye beyanlarda bulunmuştur. Tüm işler Vali Beyin bilgisi ve tam yetkisi içerisinde yürütülmüştür. Vali beyin tayini çıkmadan 2-3 ay önce sınır ticaret gelirlerinden araç alımı ile ilgili soruşturmaya gelen mülkiye müfettişlerinin tavsiyesi ile bir yönerge hazırlandı ama bu yönergeye 01.01.1999 tarihi atıldı. Bu nedenle bu yıl içinde yönerge hükümleri tam olarak yerine getirilememiştir. Vali bey ayrıldıktan sonra Vali Vekili olan Yunus bey ile yaptığımız değerlendirmede 5 trilyon civA...nda borcumuzun bulunduğunu ancak banka mevcudunun 2,5 trilyon olması nedeniyle 2,5 trilyon liralık bir açık olduğunun farkına vardık, şeklinde beyanda bulunmuş,

b) Duruşmada, Mülkiye müfettişine verdiği ifadesinin büyük bir kısmının doğru olduğunu söyleyerek, uygunluk belgesi düzenlenmesi hususunda vali beyin baskı yaptığı, büronun kayıtlA...nın usulüne uygun olmadığı, harcamalarla ilgili defter ve belge tutulmadığı, ihale dosyalA...nın tutulmadığı yönündeki beyanlA...nın doğru olmadığını, tüm kayıtlA...n doğru ve düzenli olarak tutulduğunu, yeni vali T. Cumhur E.....'un korumalA...nın tehditleri üzerine, müfettişte o şekilde ifade verdiğini söylemiştir.

Bozmadan sonra Nisan ayında gerçekleştirilen motorin ithalinin saptanması amacıyla beyanlA... saptanan tanıklardan;

Yeni K... firma yetkilisi tanık Mehmet Şirin K...;

Kendi şirketlerine 1999 yılında verilen motorin ithal belgesi ile Nuri, Ferdi veya Turan K......'ın vekaletle kendi şirketleri adına motorin ithal ettiklerini beyan etmiş,

S.... oğullA... firma yetkilisi tanık İbrahim Aydın;

1999 yılında motorin ithal belgesiyle motorin ithal ettiklerini, defterlerine el konulması nedeniyle belgelerin kaybolduğunu bildirmiş, ancak bu şirketin defterlerinin bilirkişi aracılığı ile incelenmesi sonucu 713.550 kg motorin ithalatının gerçekleştirildiği tesbit edilmiştir.

K........ firması yetkilisi tanık Fevzi K......;

Motorin ithal belgesi aldıklA...nı ancak bu motorini kendileri adına Ceylanlar Limited Şirketinin ithal ettiğini bildirmiştir.

Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca mülkiye müfettişlerine gönderilen 16.11.1999 tarihli yazıda; Vali Lütfi Y........'nun şifahi beyanlA... ile 1999 yılında petrol bayii tacirlerden ton başına 40 dolar tahsilat yapıldığı, motorin kotasının 112.500 ton olduğu, 9.11.1999 tarihine kadar valilikçe 239.500 tonluk uygunluk belgesi verildiği, 20.11.1999 tarihli yazıda ise; sınır ticareti kapsamında 112.074.879 kg. motorinin ithal edildiği bildirilmiştir.

22.11.1999 tarihli yazıda; Gürbulak Gümrük Başmüdürlüğünün 10.11.1999 gün ve 16341 sayılı yazısında, 10.11.1999 tarihine kadar 117.486.813 kg motorin ithalatının gerçekleştirildiği, bu rakamlara 1999 yılı Nisan ayı ithalat miktA...nın dahil edilmediği,

Nisan ayı hariç yılın ilk 10 ayında, 112.074.879 kg motorin ithal edildiği, Nisan ayı Gümrük kayıt defteri kayıp olduğundan kesin miktA...n bilinemediği, 15-20 ton arası olduğunun tahmin edildiği,

26.1.1999-16.9.1999 tarihleri arasında 240 adet belge tanzim edilerek 239.500.000 kg. motorin ithal izninin verildiği, Nisan ayı hariç 117.486.813 kg. motorin ithalinin gerçekleştiği, son kullanım tarihi henüz geçmemiş 18.000.000 kg motorin ithal belgesi mevcut olduğu, tamamının ithal edildiği varsayıldığında, Nisan hariç olmak üzere 22.986.813 kg kota dışı ithalat yapıldığı bildirilmiştir.

Gümrükler Genel Müdürlüğü Gümrükler Başmüdürlüğünce, Gürbulak Gümrük Müdürlüğünden alınan 10.11.1999 gün ve 11842 sayılı yazıda 1.1.1999'dan 10.11.1999 tarihine kadar 117.486.813 kg. motorin ithalatının gerçekleştiği bildirilmiştir.

Sınır Ticaret Bürosunun 16.11.1999 tarihli yazısı ekindeki listelerden;1999 yılında; Şubat ayında 88, Mart ayında 11, Nisan ayında 15, Mayıs ayında 13, Haziran ayında 30, Temmuz ayında 25, Ağustos ayında 40, Eylül ayında 18 adet belge olmak üzere toplam 240 adet belge karşılığı 239.500 tonluk belge verildiği, Ekim, Kasım ve Aralık aylA...nda belge verilmediği bildirilmiştir.

Yine aynı tarihli yazı ile sınır ticareti kapsamında motorin ithalatına izin verilen 240 kişi veya kuruluşlara ait listeler gönderilmiştir.

Sınır ticareti aylık istatistik formlA...nın incelenmesinde; 1999 yılında, Ocak ayında 171.000, Şubat ayında 4.833.480, Mart ayında 2.501.600, Mayıs ayında 24.006.101, Haziran ayında 19.506.370, Temmuz ayında 34.952.812, Ağustos ayında 8.353.640, Eylül ayında 10.196.926, Ekim ayında 7.552.950 kg motorin ithalinin yapıldığı saptanmıştır.

Dış Ticaret Müsteşarlığınca, Ağrı Valiliğinin 28.7.1999 gün ve 195 sayılı yazısına verilen yanıtta; süreleri içinde ithal edilmeyen motorinin iliniz için başlangıçta teklif edilen 112.500 ton dahilinde kalmak kaydıyla yeni düzenlenecek uygunluk belgeleri kapsamında ithaline izin verilmesinde mevzuat açısından herhangi bir sakınca bulunmadığı bildirilmiştir.

Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca valilik makamına gönderilen 24.3.2003 tarihli yazıda; 1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında fiili olarak 113.185.755 kg motorin ithalatı gerçekleştiği bildirilmiştir.

Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca Özel Daireye gönderilen 16.6.2003 tarihli yanıtta; Gürbulak Gümrükler Başmüdürlüğünün 20.11.1999 tarihli yazılA...nda Nisan ayı hariç ilk on ayda 112.074.879 kg motorin ithalinin gerçekleştiği, 10.11.1999 tarihli yazılA...nda, 117.486.813 kğ, 24.12.1999 tarihli yazılA...nda 113.185.755 kg ithalatın gerçekleştiği, ilgili tarihler arasında 6.290.090 kg. fazladan çekilen motorin bulunduğu, 13.6.2003 tarihli yazılA...nda 4.5.1999 tarihinden önceki döneme ait tescil defterinin kayıp olması nedeniyle 1.1.1999-4.5.1999 tarihleri arasındaki dönemin tespit edilemediği, 4.5.1999-8.10.1999 tarihleri arasında 112.306.535 kg. motorin ithalinin gerçekleştiği belirtilmiştir.

Ağrı Valiliği Sınır ticareti bürosunca Özel Daireye gönderilen 12.9.2003 tarihli yazıda ise; 1999 yılı motorin ithalatı ile ilgili doküman ve belgelerden;

1- Sınır ticareti değerlendirme kurulunca 1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen toplam 239.500.000 kg. motorin ithalat uygunluk belgelerinden fiilen gerçekleştirilen motorin ithalatının Nisan ayı hariç 118.268.755 kg/ton olduğu,

2-1999 yılı Nisan ayına ait kayıtlA...n kayıp olduğu, Gümrük müdürlüğünce bildirildiğinden ithal edilen motorin miktA...nın bilinmediği,

3-Fiilen ithalatı gerçekleştirilen 118.268.755 kg/ton miktA...ndan 8.10.1999 tarihine kadar 6.290.090 kg/ton motorinin firmalara verilen motorin ithalat uygunluk belgesinde belirtilen miktar dışında fazladan ithal edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mülkiye müfettişlerince düzenlenen 22.11.1999 tarihli tespit ve beyan tutanağında, Sınır Ticaretinin Düzenlenmesine ilişkin KarA...n 10. maddesi uyA...nca, 1999 yılında Ağrı Valiliği değerlendirme kurulunun, Vali Yardımcısı Yunus Fazıl D....., İl TA...m Müdürü İbrahim A...., Defterdar Ali Ö......, Sanayi ve Ticaret İl Müdürü Casim A........., Ticaret ve Sanayi Odası Başkanı S.Nazif Acarbey ile Dış Ticaret Müsteşarlığı temsilcisi Sefa G.....'den oluştuğu, Ağrı Valiliğine sınır ticareti kapsamında 1999 yılı için 112.500 ton motorin kontenjanı verildiği, bu amaçla 251 adet belgenin düzenlenip, 11 adedinin iptal edildiği, 240 adet belge karşılığında 239.500 ton motorin ithali için uygunluk belgesinin verildiği, belge bazında, 27.4.1999 tarihinde tanzim edilen 116 seri nolu belge ile kontenjanın dolduğu, Defterdar Ali Ö......'ün, 5.8.1999 tarihinden itibaren kararlara katılmadığı, Gümrük Başmüdürü'nün 1999 yılı uygunluk belgelerinde imzalA...nın bulunmadığı, belge bazında kontenjanın dolmasından sonra, uygunluk belgelerinde Vali Yardımcısı Mustafa A..., Ticaret İl Müdürlüğü Şefi Bekir A..... ve Defterdarlık Muhasebe Müdürü Hulusi A.....'ın vekaleten imzalA...nın bulunduğu, 1999 yılında en son düzenlenen uygunluk belgesinin 16.9.1999 tarihli olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bozma karA...ndan sonra; Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilen 5.5.2004 tarihli yazıda;

Nisan 1999'da Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Değerlendirme Kurulunca 13 firmaya karşılık verilen motorin ithalat belgesi ile Nisan ayında herhangi bir ithalat gerçekleşmediği, 18 Mayıs 1999 tarihinden itibaren gerçekleştirilen fiili motorin ithalinin 14.549.690 kg olduğu,

Eksik çekildiği bildirilen 2.229.310 kg ile, fazla çekildiği bildirilen 6.290.090 kg. motorin miktA...nın dışında olup olmadığının kesin olarak anlaşılamadığı,

Kullanım süresi henüz dolmamış 18.000.000 kg. motorin ithalat belgesi ile 9.852.680 kg. motorin ithal edildiği,

1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen 239.500.000 kg motorin ithalat uygunluk belgesi karşılığında fiilen 138.868.595. kg. motorin ithal edilmiş olduğu,

Bu bilgilerin, sınır ticareti bürosunun yazılA...na göre hazırlandığı, talep halinde tüm belgelerin incelenmek üzere gönderileceği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma karA...ndan sonra Yargıtay 4. Ceza Dairesince, Sınır Ticareti Değerlendirme Kurulundan alınan motorin listesi kayıtlA...nın incelenerek, motorin ithalat miktA...nın saptanmasının istenmesi üzerine yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda sonuç olarak;

"A....... Gümrük İthalat ve İhracat Limited Şti.nin, 127.100 kg,

S....oğullA... Turizm ltd. şirketinin ise 713.550 kg,

Motorin ithal ettiklerinin saptandığı, bildirilen diğer kişi ve kurumlA...n Nisan ayında motorin ithal ettiklerine ilişkin herhangi bir kayda rastlanılmadığı bildirilmiş, gönderilen listelerden de, Yeni K... ithalat ve ihracat ltd. şirketinca 996.730 kg, K........ Elektrik tarafından 1.432.920 kg, (hesaplamaya esas alınması gereken miktar 1000.000 kg), motorin ithal edildiği, bu şekilde Nisan ayında 2.837.830 kg. lık motorinin ithal edilmiş olduğu saptanmıştır.

3.12.2003 tarihli dilekçesine ekli olarak sanık tarafından sunulan 2.12.2003 tarihli özel uzmanlık raporunda;

"1- Şahıslar itibariyle verilen toplam izin miktA...nın 239.500 ton gibi gözüktüğü, ancak kullanılmayan miktarlA...n geçersiz olması nedeni ile fiilen verilen izin miktA...nın 112.500 ton olduğu, Valilikçe 1999 yılı için limit aşımı yapılmadığı,

2- Ağrı Valiliğince 08.10.1999 tarihine kadar fiilen ithal edilen motorin miktA... konusunda değişik rakamlar verildiği, ancak doğru rakamın 12.09.2003 tarih ve 2003/77 nolu yazıdaki 118.268.755 kg/ton olduğu, bu yazıda belirtildiği gibi ithal uygunluk belgesi dışında fiilen girişi olan 6.290.030 kg/ton'un bu rakamdan düşülmesi gerektiği, bu fazlalıktan ilgili Gümrük Müdürlüğünün sorumlu olduğu, fiilen gerçekleşen fazla ithalat düşüldüğünde gerçek ithalat toplamının 111.978.665 kg/ton olduğu, bu miktA..., Ticaret Müsteşarlığına her ay gönderilen "Sınır Tic. Aylık İstatistik FormlA..." toplamının da doğruladığı,

3- Gürbulak Gümrük Müdürlüğünde tutulan 1999 yılı Nisan ayına ait defterin kayıp olması nedeni ile Nisan ayı fiili durumunun Dış Tic. Müsteşarlığına bildirilemediği, Nisan 1999 için verilen 13000 ton motorinin, daha sonraki 3 ayda fiilen ithal edildiği ve 111.978.665 kg/ton toplam rakamı içinde Nisan ayına ait rakamın da yer aldığını gösterdiği, toplam rakama Nisan rakamının ilavesinin, Nisan ayına ait ithalat rakamının 2 kez genel toplama dahil edilmesi anlamına geleceği ve dolayısı ile yanlış sonuç vereceği,

4- Sanık Lütfi Y........'nun 08.10.1999 tarihinde Ağrı Valiliği görevinden ayrılmış olması nedeni ile bu tarihten sonraki uygulamanın yeni Vali ile Gümrük Müdürlüğünü ilgilendireceği,

5- Sanık Lütfi Y........'nun motorin ithali konusunda Vali YardımcılA... Başkanlığında 7 kişiden oluşan bir komisyon görevlendirdiği, alınan kararlarda, yapılan işlemlerde bir görevinin, imzasının ve mevzuat dışı talimatının mevcut olmadığı, dolayısı ile görev ifa edilmeyen konuda doğal olarak sorumluluktan da söz edilemeyeceği, kaldı ki limit dışı ithal izni verilmediğinin de görüldüğü, izni aşan fiili girişlerden Gürbulak Gümrük Müdürlüğünün sorumlu olduğu," belirtilmiştir.

Sanık tarafından verilen 21.1.2004 tarihli dilekçede;

"Nisan ayında uygunluk belgeleri verilen 13 kişinin, motorinleri fiilen Nisan ayında değil, Mayıs, Haziran ve Temmuz aylA...nda çektikleri,

Sınır ticareti aylık istatistik formlA...na göre; 1999 yılında, motorin ithalinin 112.074.879 kg olduğu,

Nisan ayı uygunluk belgeleriyle yapılan ithalin, Nisan ayında gerçekleşmediği, bilgi mahiyetinde sunduğu yazılardan, 27.4.1999 tarihinde 944.340 ton ithal edildiği görünmekte ise de, uygunluk belgesi tarihinin 27.4.1999, ithal tarihinin de 27.4.1999 olduğunun görüleceği, böyle bir şeyin ise fiilen mümkün olamayacağı,

Önceki savunmalA...nda da belirttiği üzere, mükerrer toplam nedeniyle kotanın aşıldığı şeklindeki bir kanaatin doğduğu, dosyaya sunduğu özel uzmanlık raporuyla konunun aydınlandığı" savunulmuştur.

Yargıtay 4. Ceza Dairesince, bozma üzerine yapılan yargılamada; sanık müdafii tarafından sunulan 9.4.2004 tarihli dilekçeye ekli belgelerin incelenmesinde;

Ağrı Valiliği Sınır Ticaret Bürosunca sanığa gönderilen 23.2.2004 tarihli yazıda; Nisan ayı hariç, 1999 yılı Ocak-Eylül arasında 104.521.929 kg, 1-8 Ekim arası 2.314.850 kg. motorin ithal edildiği, Nisan ayında 13 kişiye verilen 13.000.000 kg.lık uygunluk belgelerine istinaden 14.251.040 kg, motorin ithal edildiği, bunun 1.489.170 kg.nın fiili ithal fazlası olduğu dolayısıyla hesaplamaya esas alınması gereken miktA...n 12.761.870 kg. toplam ithalat miktA...nın ise 119.598.648 kg olduğu,

Yine aynı büronun 26.3.2004 tarihli yazılA...na göre, fiilen çekilen miktA...n listelerde çekilen miktardan 2.229.310 kg daha düşük olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Sanık 8.4.1996 gün ve 8004 sayılı Bakanlar Kurulu KarA... ile Ağrı Valiliğine atanarak, 22.4.1996 tarihinde görevine başlamış, 24.9.1999 gün ve 13327 sayılı Bakanlar Kurulu KarA... ile de Muğla valiliğine atanarak 9.10.1999 günü Ağrı'daki görevinden ayrılmıştır.

Bu bilgi ve belgeler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde;

22.11.1999 gün ve 331, 10.11.1999 gün ve 16341 sayılı yazılarda verilen uygunluk belgeleri karşılığında 10.11.1999 tarihine kadar sınır ticareti kapsamında Gürbulak Sınır Kapısından 117.486.813 kg, 20.11.1999 tarihli yazıda; 112.074.879 kg, 24.3.2003 tarihli yazıda; 113.185.755, 12.9.2003 tarihli yazıda ise 118.268.755 kg motorinin ithal edildiği, bu miktarlara Nisan ayı belgelerinin kaybolması nedeniyle dahil edilmediği, 6.290.090 kg/ton motorinin firmalara verilen motorin ithalat uygunluk belgesinde belirtilen miktar dışında fazladan ithal edildiği bildirilmiş ise de dayanak belgelerin gönderilmemesi nedeniyle bu miktarlA...n doğruluğunu kabul ederek hükme esas almaya olanak bulunmamaktadır. Dosyada bulunan belgelerin incelenmesinde, 1999 yılında toplam 240 adet belge karşılığı 239.500 ton motorin için uygunluk belgesi verildiği, Ekim, Kasım ve Aralık aylA...nda belge verilmediği, Sınır ticareti aylık istatistik formlA...na göre bu uygunluk belgelerine dayanılarak, 1999 yılı Ocak ayında 171.000, Şubat ayında 4.833.480, Mart ayında 2.501.600, Mayıs ayında 24.006.101, Haziran ayında 19.506.370, Temmuz ayında 34.952.812, Ağustos ayında 8.353.640, Eylül ayında 10.196.926, Ekim ayında 7.552.950 kg motorin ithalinin yapıldığı, Nisan ayı istatistik formunun bulunmaması nedeniyle, bu formlara dayanılarak yapılacak bir hesaplamanın da sağlıklı bir sonuca ulaştırmayacağı, yine bozmadan sonra yapılan inceleme ve araştırmalara göre, 5.5.2004 tarihli yazıda;1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen 239.500.000 kg motorin ithalat uygunluk belgesi karşılığında fiilen 138.868.595. kg. motorin ithal edildiği, eksik çekildiği bildirilen 2.229.310 kg ile fazla çekildiği bildirilen 6.290.090 kg. motorin miktA...nın dışında olup olmadığının kesin olarak anlaşılamadığına ilişkin yazılA...nın da, gerek sanığa verilen belgelerle çelişmesi gerekse önceki saptamalarla doğrulanamaması karşısında bu miktarlA...n da hükme esas alınmasının mümkün bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca önceki kararda belirtildiği üzere; Sınır Ticaret Değerlendirme Kurulunca verilen motorin listelerine göre yapılan hesaplama sonucu; Nisan ve Ekim ayı da dahil olmak üzere 1999 yılında ithal edilen motorin miktA...nın 119.441.765 kg. olduğu belgelidir. Bu miktardan sair görevlilerin ihmal ve kayıtsızlığı nedeniyle fazladan ithal edilen 6.290.090 kg düşüldükten sonra kalan 113.151.345 kg'a önceki hesaplamaya katılmayan ancak kullanım süresi henüz geçmemiş bulunan 18.000 ton motorinden fiilen ithal edilen 9.852.680 kg motorinin ilavesi, bu miktardan fazla çekildiği bildirilen 2.229.310 kg. motorinin sanık lehine olarak indirilmesi suretiyle, ithal miktA...nın saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır. YukA...da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, verilen yanıtlA...n farklı olması, bildirilen miktarlA...n kesin dayanak belgelerinin bulunmaması, uygunluk belgelerinin üçer aylık olması nedeniyle, bilirkişi incelemesi yapılmasının da kesin bir sonuç doğurmayacağı kanaatine ulaşılmış, olmakla bu yöndeki talepler yerinde görülmemiştir.

Tanık anlatımlA... ile, sanığın denetleme kurulu üyelerine kontenjan fazlası uygunluk belgeleri imzalamalA... için talimat vererek telkin ve teşvikte bulunduğu, 1999 yılında 112.500 tonluk motorin kontenjanı verilmesine karşın, 239.500 tonluk motorin ithalat uygunluk belgelerini değerlendirme kurulu üyelerine baskı yaparak imzalattığı, yapılan tüm ithalatın sanık vali döneminde verilen uygunluk belgelerine dayalı olarak gerçekleştirildiği, bu nedenle sanığın fiilen görevde bulunmadığı veya görevden ayrıldığı tarihten sonra gerçekleştirilen ithalattan sorumlu olmaması gerektiği yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

YukA...da ayrıntılı olarak irdelenen ve açıklanan kanıtlardan; BKK. KarA...nın 19. maddesi uyA...nca, sınır ticaretinin amacına uygun olarak yürütülmesi ve izlenmesinde yetkili ve sorumlu olan sanık valinin, ildeki yatırımlara finans temin etmek amacıyla ve kontenjanın artırılacağı varsayımı ile etkin eylemleriyle kota üzerinde ithalat uygunluk belgelerini imzalatmak ve kontenjan fazlası motorin ithalatına yol açmak suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı, eyleminin TCY'nın 240. maddesinde tanımlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, ancak sanığın eylemini ildeki yatırımlara finans temin etme kamusal yarA...nı gözeterek gerçekleştirmesi ve kişisel bir çıkar elde etmemesi etkenleri dikkate alınarak hakkında aynı maddenin ikinci cümlesinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla bu yönüyle Özel Daire kabul ve uygulamasının isabetli olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak;

Sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY'nın 240. maddesinde tanımlanarak yaptırım altına alınmış ise de; bu suç hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde, öncekinden farklı olarak "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zarA...na neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama" unsurlA... da eklenmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir.

Sanıktan sonra Ağrı iline Vali olarak atanan T. Cumhur E..... tarafından, İçişleri Bakanlığına gönderilen 4.11.1999 tarihli yazıda;

"Son iki yıl içerisinde valilikçe sınır ticareti yoluyla elde edilen gelirlerin büyük ölçüde yatırıma ayrıldığı,

Sınır ticaretinden sağlanan gelirlerle; 442 kişiye iş imkanı sağlandığı, terör nedeniyle zarar görenlere 308 milyar ödeme yapıldığı, Havaalanı, Et Kombinesi, Süt Fabrikası, Vilayet Evi, Halk Eğitim Merkezi Binası, Ağrı Şehir Stadyumuna Tribün, İhata DuvA... ve Tartan Pist yapımı, Doğubayazıt İlçesinde Çim Saha ve Eğitim Tesisi, Diyadin İlçesi Jeotermal Enerji Kaynağı ve Kaplıcalar, Diyadin Termal Otel ve Rehabilitasyon Merkezi, Sıvılaştırılmış Karbondioksit ve Kurubuz Tesisi, Jeotermal Enerji ile Seracılık ve Kültür Balıkçılığı, Eleşkirt Kayak Tesisleri, Eleşkirt ve Patnos Küçük Sanayi Siteleri, Ağrı Devlet Hastanesi, Kamp Eğitim Merkezinin Modernizasyonu, Yumurta Tavukçuluğu, Köye Geri Dönüş Projesi ve diğer faaliyetlerden oluşan alanlarda yaklaşık 30.000.000.-$

$ (15 trilyon TL) harcandığı, yatırımlarda sınır ticareti konusunda iyimser tahminlerde bulunulması, bir ölçüde hesapsız, plansız ve programsız davranılması nedeniyle valiliğin ödeme planında yaklaşık 3.000.000.000.000. (üç trilyon) TL tutA...nda açık bulunduğu, yapılan sözleşmelerin büyük bölümünde geri dönüş imkanı bulunmadığı, ayrıca bu yatırımlA...n bitirilmesinin ilin ekonomik ve sosyal geleceği bakımından hayati öneme haiz olduğu, yatırımlA...n gerçekleşmemesi veya yA...m kalması halinde yaşanan ekonomik canlanmanın tersine döneceği, bütün uğraşılara rağmen yeterli kaynak temin edilememesi halinde, Valilikçe yapılan sözleşmeler ve buna bağlı olarak verilen taahhütlerin karşılanamayacağı, bu durumun Valilik ve dolayısıyla Devletin vatandaşlar ve alacaklılar nezdindeki onuru, ciddiyeti ve güvenilirliği açısından telafisi mümkün olmayacak zararlara yol açacağı, sorunun çözümünün tek kaynağının sınır ticareti ve bu ticaretten Valiliğe alınan fon olduğu, bu nedenle 1999 yılı için ilave 100.000 ton motorin ithal izni verilmesi ve ayrıca Valiliğin içinde bulunduğu ekonomik durum dikkate alınarak, 2000 yılı için bu miktA...n 250.000 tona çıkA...lması gerektiğinin" bildirilmesi ve bu bildirim üzerine, sanık hakkında yargı sürecinin başladığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki unsurlA...n gerçekleşip gerçekleşmediğinin yargılamayı yapan Özel Dairece yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Şöyleki;

765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için, memurun yasa veya diğer hukuk normlA...yla kendisine tanınan yetkileri, normlA...n gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması, suçun oluşumu için yeterli görülmekte iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, sadece norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zarA...na neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslA...yla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşullA... taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zarA...na neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 16.6.2005 gün ve 2/28 sayılı kararda da benzer şekilde; TCY'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için "kamu görevlisinin görev gereklerine aykırı hareket ederek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zarA...na neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerekmektedir. Suçun oluşabilmesi için bu iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gereklidir." görüşü belirtilmiştir.

Somut olayda, kişilerin mağduriyetine neden olunduğu veya kişilere haksız bir kazanç sağlandığı konusunda bir belirleme bulunmadığından, madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan, 5018 sayılı "Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu"nun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan, kamu zarA...nın, somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, aşılan kontenjan miktA...nın yatırımlA...n finansmanına harcanması ve bu amaçla fazla motorin ithal uygunluk belgelerinin verilmesi, bölgede bir çok yatırımın buradan sağlanan gelirlerle gerçekleştirildiği olgulA... birlikte değerlendirildiğinde, gerekliliğin ötesinde bir zorunluluk arzetmektedir.

YukA...da açıklandığı üzere; önceki yasal düzenlemede bulunmayan bu unsurlA...n tartışılarak tanımlanması ve "mağduriyet, kamu zarA... veya haksız kazanç sağlama" ögelerinin nitelik nicelik ve boyutlA...nın öncelikle, olay yargılaması yaparak hükmü veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Özel Dairece bu konuda yasa henüz yürürlüğe girmeden bir değerlendirme yapılmış ise de, yargı mercileri ancak yürürlükte bulunan yasalara göre hüküm tesis etmek zorunda bulunduklA...ndan, bu değerlendirmeyi yürürlüğe girmiş bir yasanın tahlili saymaya ve ona itibar etmeye yasal olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın temyiz itirazının bu nedenle kabulü ile, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri, kontenjanın aşıldığının net olarak saptanamaması, şüphe sanık lehine yorumlanır evrensel hukuk ilkesi uyA...nca ve ayrıca sanığın kasıtlı olarak kontenjan miktA...nın aşılmasına neden olduğu yönünde kanıt bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Özel Daire hükmünün bozulması yönünde;

Bir kısım kurul üyeleri ise yapılan yargılama sonucunda, önceki CGK. KarA...nda da açıklandığı üzere sanığın kontenjandan fazla motorin ithal uygunluk belgelerinin verilmesini sağlamak suretiyle, görevde yetkisini kötüye kullandığının saptandığı, Özel Daire kabulünde ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesi ile getirilen düzenlemenin de sanık lehine bulunmadığı görüşüyle, Özel Daire hükmünün onanması yönünde;

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCY'nın 240/2. maddesi uyA...nca verilen hükmün isabetli olduğuna,

2-5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 257. maddeleri kapsamında değerlendirme yapmak üzere Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 17.02.2005 gün ve 15-6 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

3-Dosyanın Yargıtay 4.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

4-İlk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, (1) nolu neden yönünden 19.07.2005 günü yapılan ikinci, (2) nolu neden yönünden ise 20.09.2005 tarihinde yapılan üçüncü müzakerelerde tebliğnamedeki düşünceye kısmen aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.