Esas No: 2023/807
Karar No: 2023/2772
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/807 E.  ,  2023/2772 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1488 E., 2022/1325 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şantaj

SUÇ TARİHLERİ : 2013 Nisan - 2021 arası

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında şantaj suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2022 tarihli ve 2021/234 Esas, 2022/193 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve üçüncü fıkrasının (c) bendi ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

c) Nitelikli yağma suçundan, 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri ile 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

d) Şantaj suçundan, iddianamede anlatılan eylemin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsuru olduğundan karar verilmesine yer olmadığına,

karar verilmiştir.

2.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 06.10.2022 tarihli ve 2022/1488 Esas, 2022/1325 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 30.12.2022 tarihli ve 9-2022/151189 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında cezaların üst sınırdan tayin edilmesi gerektiğine, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir ve tehdit ile gerçekleşmesi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbiki gerektiğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun zincirleme şekilde işlenmesine rağmen cezanın artırılmadığına, dosya kapsamına göre şantaj suçunun sabit olduğuna, kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin İlk Derece Mahkemesinde alınan ifadesi ile istinaf başvuru dilekçesinde suçu uydurduğunu ifade etmesi, atılı suçların işlendiğine dair somut delillerin bulunmaması, son eylemde mağdurenin reşit olduğunun ve nitelikli cinsel saldırı suçu oluşabileceğinin değerlendirilmemesi, nitelikli yağma suçunun silahla işlendiğine dair delil bulunmadığı, aynı olaya dair hem nitelikli yağma hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle hükümlerin bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama, sanık savunması, mağdure ve tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdurenin öz dayısı olduğu, 2013 yılında 13 yaşında olan mağdureyi önce gıdıklama tarzında oyunla başlayıp göğüslerine ve poposuna dokunmak, yanağından ve dudağından öpmek şeklinde istismar ettiği, daha sonra eylemlerine mağdurenin cinsel organına cinsel organını sokmak suretiyle şikayet tarihi olan 07.04.2021 tarihinden bir hafta öncesine kadar devam ettiği, tanık ...'nın kolluk beyanı dikkate alındığında sanığın mağdureye ilk nitelikli cinsel istismar eylemini mağdure 15-16 yaşlarında olduğu sırada gerçekleştirdiği, sanığın mağdurenin istemediği zamanlarda cinsel ilişkiye devam etmek için "Ailene bana çıplak fotoğraf attığını söylerim" ve "Seni öldürürüm kimseye söyleme, ailene söylemeyeceksin" şeklinde sözlerle ve mağdure ile olan cinsel ilişki anına dair mağdurenin isteği dışında video çekip ailene atarım şeklindeki sözlerle tehdit ederek cinsel ilişkiye zorladığı, bu şekilde 2013 yılından 2021 yılının Nisan ayına kadar birden fazla kez farklı zamanlarda mağdurenin rızası dışında göğüs ve poposuna dokunmak ve cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmak, cinsel organını mağdurenin poposuna dokundurmaya çalışmak suretiyle üzerine atılı zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği, sanığın, mağdurenin tanık ... ile ilişkisini öğrendikten sonra 2021 yılı Nisan ayının ilk haftasında silahla evine gidip odaya kitlediği ve mağdurenin telefonunu alarak içindeki mesaj ve fotoğrafları silmek suretiyle faydalanma kastının gerçekleşmesi nedeniyle üzerine atılı silahla konutta yağma suçunu işlediği, telefonunu zorla alıp mesajları sildiği esnada mağdureyi odaya kilitlemek suretiyle üzerine atılı cebir ve tehdit ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği kabul edilerek sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık hakkında şantaj suçundan davası açılmış ise de; iddianamede anlatılan cinsel ilişkiye girmek istemediği zamanda ailene çıplak fotoğrafını attığını söylerim şeklindeki eylemin cinsel istismar suçunun kanuni unsuru olduğundan bu suç yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık her ne kadar mahkeme savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de; soruşturmada verdiği beyanında tiki olduğunu, oyun oynadıkları sırada elinin mağdurenin göğüslerine ve poposuna değmiş olabileceğini ve bir yerlerini sıkmış olabileceğini, bir keresinde banyoya girdiğini çıktıktan sonra havluyu çekmesi üzerine çıplak kaldığını, tiki olduğu için cinsel organının ona değmiş olabileceğini, mağdurenin çıplak fotoğraf gönderdiğini, tanık ...'ya mesaj atmış olabileceğini, mağdureden uzaklaşması için ...'ya mağdurenin fotoğraflarını gönderdiğini, bir kısım mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğine ilişkin mesajları ise attığını kabul etmediğini, kendi telefonundan mağdurenin atmış olabileceğini beyan ederek tevil yollu ikrarda bulunması, mağdurenin sanığın yeğeni olduğundan onu korumak amaçlı ifadesini değiştirmiş olduğu kanaatiyle olayın sıcağı sıcağına dosyadaki tanık beyanları ve maddi deliller ile örtüşen soruşturma aşamasındaki beyanına itibar edildiği, tanık ...'nın beyanları, 29.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda sanığa ait telefonda yapılan incelemede mağdureye ait bir çok çıplak fotoğraf tespit edilmiş olması, tanık Seda'nın kolluk beyanında sanığın eve tüfek ile geldiğini, mağdure kızının odasına girdiğini, sonrasında kızı ile konuştuğunda sanığın tüfek ile tehdit edip telefonunu elinden aldığını beyan etmiş olması, sanık tarafından tanık ...'ya atılan "Sana yemin ederim 2 sene boyunca benimle ilişkiye girdi 2 yıl boyunca anladın mı daha neleri var atma diyorum ve şu anda kaptırmış kendisin aynı şeyleri seninle de yapmak istiyor, 2 yıl anamdan emdiğim süt burnumdan geldi, sana bu kadar söylüyorum yalnız karşısına çıkarsan beni her zaman karşında bulacaksın, sakın yazma, yazmasına da müsaade etme..., Alkollüydüm sabaha kadar sikişmişiz kısacası çocuk aldırdım 2 ay sonra beni neden anlamıyorsun..." şeklindeki mesaj kayıtları; sanık tarafından mağdureye atılan "Evet beraber yatıyorduk unuttun mu, evet evet küçüktün her şeyin yerindeydi memelerin .mın götün aklın eriyor da her şeye ermesi altıma yatar mıydın" şeklindeki mesaj kayıtları, mağdurenin yapılan iç beden muayenesinde; hymen anüler yapıda, açıklığı 3,5 cm, saat kadranına göre 3 ve 7 hizasında kaideye varan eski yırtıklar mevcut olup, bakire olmadığının tespit edilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde sanığın suçtan kurtulmaya yönelik dosya kapsamı ile örtüşmeyen mahkemedeki savunmasına itibar edilmeyerek sübut bulan üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesince bir isabetsizlik bulunmamıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Şantaj Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde yer verilen; “Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları” nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında düzenlenen "Çocuğun nitelikli cinsel istismarı'' suçundan kurulan hükümde ''Suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saikı, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasda dayalı kusurunun ağırlığı göz önüne alınarak'' şeklindeki gerekçeyle tayin edilen temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak ''18 YIL'' olarak belirlenmesinde ve aynı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamında düzenlenen ''Nitelikli yağma'' suçundan kurulan hükümde ise ''Suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen zararın niteliği göz önünde bulundurularak'' şeklindeki gerekçeyle tayin edilen temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak ''11 YIL'' olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümlerde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde, tüm dosya içeriği nazara alınarak mahkemece tayin edilen temel cezada 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbik edilmeme gerekçesinin yerinde olduğu anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

C. Sanık Müdafiinin Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Sanık hakkında kurulan hükümde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasıfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

D. Sanık Müdafiinin Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık Seda'nın kolluk beyanı, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın üzerine atılı nitelikli yağma suçunu işlediği yönündeki mahkeme kabulünde hukuka aykırılık görülmemiş ise de mağdurenin aşamalardaki anlatımlarından suça konu cep telefonunun kovuşturma evresine geçilmeden mağdureye iade edildiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezalarda etkin pişmanlığa ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sonuç cezaların fazla tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

E. Sanık Müdafiinin Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

1. Tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın, mağdureye ait evde mağdureye yönelik nitelikli yağma suçunu işlediği olayda; suçun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı ve dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Bozma nedenine göre katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, ayrıca Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Şantaj Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 06.10.2022 tarihli ve 2022/1488 Esas, 2022/1325 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

C. Nitelikli Yağma ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (D) ve (E-1) bölümlerinde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 06.10.2022 tarihli ve 2022/1488 Esas, 2022/1325 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.