Esas No: 2021/4026
Karar No: 2022/1055
Karar Tarihi: 28.02.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4026 E.  ,  2022/1055 K.**

**"İçtihat Metni"**

Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı şirketin kırtasiye sektöründe faaliyet gösterdiğini, ancak zaman içinde küresel ve bölgesel krizden etkilenerek ekonomik durumlarının bozulduğunu ileri sürerek, İİK’nın 286.maddesi kapsamında davanın kabulü ile 3 aylık geçici mühlet kararı ve sonrasında kesin mühlet kararı verilmesini ve konkordato projesinin tasdikini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince, davacı şirketin borca batık durumda bulunduğu ve konkordato projesinin uygulanabilir olmadığı gerekçesiyle davacının iflasına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi tarafından, yapılan inceleme sonucunda davacı şirkete ait konkordato projesinin başarıya ulaşmasının mümkün olmadığı ve davacının borca batık olduğu gerekçeleriyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-İİK'nın 292. maddesi uyarınca konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verileceği düzenlenmiş olup, İİK. 292/ son fıkrası “Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisinin mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-Bozma sebebine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 2020/829 Esas, 2021/161 Karar sayılı ve 04.02.2021 günlü kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün resen BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle, bozma sebebine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 28.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dairemizin Sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf; İİK nın 292. maddesi gereğince kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflâsın açılmasına karar verilebilmesi için karardan önce borçlunun mutlaka duruşmaya davet edilerek dinlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Yargılama (usul) hukukunun yanlış uygulanması iki şekilde bozma sebebi yapılabilir. Ya dava şartlarına riayetsizlikte olduğu gibi karara etkisi araştırılmadan sadece yargılama (usul) hükümlerine aykırılık sayılan ve kamu düzenini ilgilendirdiği kabul edilen haller mutlak bozma sebebi yapılır. Yargılama hükmüne riayetsizliğin mutlak bozma sebebi sayılabilmesi için o hüküm kamu düzeniyle ilgili olmalıdır. Yani söz konusu hüküm, toplumun her bakımdan genel çıkarlarını koruyan, ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılması, devletin güvenliği, düzeni ve bireyler arasındaki ilişkilerde, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlayan, devlet yapısını koruyan nitelikteki bir kural olması gerekir (E.Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, sh.348, 2005).

Ya da usul hükümlerine riayetsizliğin temyize konu kararı etkilediği haller nispi bozma sebebi olarak kabul edilir. Nitekim, HMK nın 371/1-ç fıkrasında “Yargıtay, ancak karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması halinde kararı bozar” hükmü ile nispi bozma sebebine vurgu yapılmıştır. Yargılama hatasının bozma sebebi yapılabilmesi için bu hatanın, karara etki etmesi, bir başka değişle söz konusu usul hukukuna ilişkin hatanın mahkemenin hükmünü değiştirecek nitelikte olması gerekir. Eğer usul hukukuna ilişkin hata mahkeme hükmünü hiçbir şekilde değiştirme etkisine sahip değilse, bu hatalar bozma sebebi kabul edilemez.

Somut olaya dönecek olursak, İİK nın 292/son fıkrası, mutlak değil, nispi bozma sebebi niteliğinde usul hukukuna ilişkin bir hükümdür. Her ne kadar, İİK nın 292/son fıkrasında “… borçluyu davet eder…” ifadesi emredici bir ifade olarak kaleme alınmışsa da bu ifade yukarıda izah ettiğimiz “kamu düzeni” ile ilgili bir hüküm olmadığı gibi, “emredici” şekilde kaleme alınması hükmün kamu düzenine ilişkin olduğunu da göstermez. Esasen dosya içeriği ve yargılama süreci dikkate alındığında mahkemenin borçluyu dinlemesi halinde farklı bir karar vereceği söylenemeyeceği gibi; borçlu, kendisinin karardan önce dinlenmesi halinde farklı karar verilebileceğini makul gerekçe göstererek iddia etmemiş ve bu hususu istinaf ve temyiz sebebi de yapmamıştır.