Esas No: 2023/12155
Karar No: 2023/14052
Karar Tarihi: 25.12.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/12155 E.  ,  2023/14052 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/972 Değişik İş, 2021/972 Karar

SAYISI : 2021/İHK-41975

DAVA TARİHİ : 25.03.2021

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kabulü/ İtirazın Kısmen Kabulü

SAYISI : K-2021/122687

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 18.07.2020 tarihinde davacının idaresindeki bisiklet ile davalı nezdinde Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) poliçesi olan aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralanarak malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak olarak şimdilik 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 50,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 150,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatına ilişkin talebini 39.900,00 TL’ye yükseltmiş, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuştur.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; başvuruya eklenen maluliyet raporunu kabul etmediklerini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamında alınan kusur raporuna göre davalıya sigortalı aracın sürücüsünün kazanın meydana gelmesinde % 25 oranında kusurlu olduğu, davacının sunduğu rapordaki % 8 maluliyet oranı üzerinden TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre aktüer bilirkişi raporu ile tazminatın usulünce hesaplandığı gerekçesiyle, başvurunun kabulü ile 39.900,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 50,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 39.950,00 TL tazminatın 18.03.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvurunun usulden reddi gerektiğini, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, bir yıllık iyileşme süresi dolmadan rapor hazırlandığını, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve % 1,8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, davacının kaza tarihinde 18 yaşından küçük olması sebebiyle davacı lehine geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davacı lehine 1/5 oranında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, hükme esas alınan maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre usulünce hazırlandığı, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılmasının isabetli olduğu, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne (AAÜT) göre tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddi gerektiği, ancak davacının kaza tarihinde 18 yaşından küçük olması sebebiyle davacı lehine geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin geçici iş göremezlik tazminatına ilişkin itirazının kabulüne, diğer itirazlarının reddine, kararın kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 39.900,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 18.03.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacının geçici iş göremezlik tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; maluliyet raporunun hatalı olduğunu, bir yıllık iyileşme süresi dolmadan rapor hazırlandığını, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve % 1,8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, davacı lehine 1/5 oranında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacının sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir.

Her ne kadar Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.2 maddesinin (i) fıkrasında Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.2.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade ettiği belirtilmiş olsa da Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine

yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmelik'in 4 üncü maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel gereksinim” çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetmelik'in 8 inci maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edildiği, yine yönetmeliğin EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20’nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmelik'in amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK'nın 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” belirlenerek küçüğün sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararları tespit edilmesi gerektiği anlaşıldığından çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içindeki maluliyet raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikle atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikle belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre sürekli iş göremezlik oranın belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmeliğe göre hazırlanan rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Bununla birlikte Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’in ekinde yer alan “Engel Oranları Cetveli”nin “alt ekstremiteye ait sorunlarda engellilik oranları” başlıklı 3 üncü maddesinde, “... engellilik hastanın mevcut durumuna göre belirlenmeli, kişi engelinin zaman içerisinde değişebilme ihtimali varsa rapor süreli olarak verilmelidir. Devamlı engellilik raporu verilmeden önce, hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmelidir. Alt ekstremitenin sürekli bozukluklarının değerlendirilmesinde anatomik, tanısal ve fonksiyonel yöntemler kullanılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; yaralanma alt ekstremiteye ilişkin olup kazanın meydana geldiği tarih ile hükme esas alınan sağlık kurulu raporunun düzenlendiği tarih arasında bir yıllık süre geçmemiştir. Bu nedenle hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmeden alınan rapora itibar edilerek karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının yeniden muayenesi yapılarak kaza nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi amacıyla kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve ekindeki Özür Oranları Cetveli’ne göre yukarıda açıklandığı şekilde Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

25.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.