Esas No: 2015/9671
Karar No: 2016/12717
Karar Tarihi: 07.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/9671 E.  ,  2016/12717 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı ... vekillerinde istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davalı ... Temyizi yönünden; 6100 Sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç vetemyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK'nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

HMK'nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.

Somut olayda karar, davalı ... vekiline 25.07.2014 tarihinde, davacının temyiz dilekçesi 11.09.2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davalı ... ’nin harcını yatırmamış olduğu temyiz dilekçesini 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 03.12.2014 tarihinde sunduğu ayrıca mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin reddi ile ücret alacağının da diğer davalı ...’nden tahsil edilerek davacıya verilmesine şeklinde hüküm kurularak davalı ... ... aleyhine kurulan hüküm de bulunmadığı anlaşıldığından davalı ... ...’ nin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmelidir.

2-Davacı temyizi yönünden;

Davacı, davalı asıl işveren ... nin alt işvereni olan diğer davalı şirkette çalışırken iş akdinin sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ödenmeyen son 45 günlük ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalılar arasındaki asıl alt işveren ilişkisin ihale süresinin sona ermesiyle 31.08.2013 tarihinde son bulduğu, davacının ise ihaleyi yeni alan alt işveren işçisi olarak asıl işverene ait iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve aynı işi yaptığı buna bağlı olarak kıdem tazminatının feshe bağlı alacaklardan olması nedeni kıdem tazminatı talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde iş yeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup iş yeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren devir aldığı dönem ve kendi dönemi ile devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından devir aldıkları dönem ve kendi dönemleri ile devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının davalı asıl işveren ...'de iş üstlenen alt işveren ...nde çalışırken 31.08.2013 tarihinde davalı...’nin ihaleyi kaybetmesi nedeni ile işine son verildiğini iddia ettiği, davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde 2013 Ağustos ayında 30 günlük prim ödemesi gözükmekte olup yeni bir işe giriş bildiriminin yapılmadığı, Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan emsal nitelikteki 2015/ 2724, 2015/ 10681, 2015/9649, 2015/9794 E sayılı v.b. dosyalarda davacıların ihale süresinin sona ermesi ile işten çıkışlarının verildiği günü takip eden günde aynı asıl işverenden iş üstlendiği anlaşılan iş yerinde işe girişlerinin yapılıp çalışmalarını sürdürdüğü bu durumda asıl işveren nezdinde çalışmasını sürdüren davacıların kıdem tazminat taleplerinin reddine dair verilen kararların onandığı hususu birlikte değerlendirildiğinde mahkemece davacının ihale bitimi sonrasında asıl işveren davalı ... ve İşletme A.Ş.'den iş üstlenen yeni alt işverenler nezdinde çalışmaya devam edip etmediği araştırılarak dava tarihinde davacının ihaleyi alan alt işverende çalışmaya devam ettiği anlaşılırsa şimdiki gibi, 31.08.2013 tarihinde ihale bitimi sonrası davacının yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam etmediği anlaşılırsa kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... ...’nin temyiz dilekçesinin reddine, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya ve davalı ...'ne iadesine, 07.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.