Esas No: 2008/10378
Karar No: 2009/4023
Karar Tarihi: 05.05.2009

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2008/10378 E.  ,  2009/4023 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 3.8.2004 tarihinde davalı şirkete bayilik verilmesi konusunda protokol, 13.8.2004 tarihinde de bu protokol çerçevesinde akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalandığını, protokol gereği akaryakıt istasyonunun kurulacağı taşınmaz üzerine davacı lehine 15 yıl süre ile bedeli olan 51.242.02.-YTL. taşınmaz malikleri ...ve ...’ya peşin ödenerek 9.8.2004 tarihinde irtifa hakkı tesis edildiği gibi, davalılardan ...’nin de bayilik sözleşmesi ve protokol hükümlerinin bayiinin borçlarının, sözleşmenin ihlali halinde cezai şartın teminatı olmak üzere taşınmazları üzerine davacı lehine ipotek tesis ettiğini, davalı şirketin protokolün 5.maddesinde intifanın tesisini müteakip (3) ay içinde bayiinin yapması gereken işlerin belirlenip, istasyonun çalışır hale gelmesi şartının yerine getirilmediğini, mahallinde yapılan tespitte de taahhüt edilen işlerin yapılmadığının belirlendiğini, bu nedenle sözleşmenin feshedildiği, amacı ve konusu kalmayan intifanın faizi ile ödenen bedelin iadesi ve sözleşme gereği oluşan ceza-i şartın ödenmesi için davalı şirket ile kefili olan ipotek veren diğer davalıya keşide edilen ihtarnameden sonuç alınamadığını, davalı şirket ile davalı ... aleyhine girişilen icra takibine bu davalıların itiraz ettiğini belirterek itirazlarının iptaline, takibin devamına, % 40 inkar tazminatına karar verilmesini, intifalı taşınmazın diğer hissedarı davalı ...’nın intifa bedelinin ½’sinden sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... davaya cevap vermemiş, diğer davalılar vekili, müvekkili şirketin protokol ve bayilik sözleşmesinden doğan hak ve vecibelerini yerine getirmek için girişimde bulunduğu halde bürokratik engellemeler ve mevzuattaki değişiklikler nedeniyle edimini yerine getiremediğinin davacı yanca bilindiği halde sözleşmenin daha ifasının olanaklı olmadığı zamanda feshinin ve cezai şart talebinin yasaya aykırı olduğunu, takibe konu taleplerin ipotek kapsamına girmediğini, intifaya ilişkin anlaşma da feshedilmediğinden muaccel hale gelmediği gibi icra takibinde diğer malike husumette tevcih edilmediğinden talebin yasaya aykırı olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere göre davalı şirketin protokol ve sözleşmeden kaynaklanan edimini yasal sürede yerine getirmediği, bürokratik engeller nedeniyle sözleşmede belirtilen işleri yapamadığı savunmasına ise davalının basiretli iş adamı gibi davranıp, ileride oluşabilecek engelleri de öngörüp, gerekirse sözleşmede daha uzun bir sürenin yer almasını sağlaması veya böyle bir sözleşmeyi imzalamaması gerektiği gerçeğine göre itibar edilemeyeceği, davacının bayilik sözleşmesinin feshi işleminin haklı olduğu, intifa ve ipotek işlemlerinin de bayilik sözleşmesi ve eki protokol ile irtibatlı olduğu intifa hakkının sözleşmenin faaliyete geçmesi karşılığı tesis edildiği intifa hakkının geri isteneceği gibi ceza-i şart isteminin de bayilik sözleşmesine uygun olduğu, davalı davranışının protokol hükümlerine aykırı olup, protokoldeki ceza-i şart miktarının 25.000 USD olarak kararlaştırıldığı, davalı ... hakkında ise usulüne uygun icra takibi bulunmadığı gerekçesiyle davalılardan ... hakkında usulüne uygun bir icra takibi bulunmadığından bu davalı hakkında açılan davanın dinlenme koşulları olmadığından reddine, davalı şirket ile davalı ...’nin itirazlarının kısmen iptallerine, davalı şirket yönünden 25.000 USD ceza-i şart alacağının tahsili için bu alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince belirlenen oranlarda talebi aşmamak koşuluyla temerrüt faizi yürütülmek suretiyle takip talebindeki diğer koşullarla davalı ... yönünden toplam 13.483.76.-YTL. üzerinden hissesine düşen 13.044.19.-YTL. intifa bedeli esas alacağı takip tarihinden itibaren yıllık % 30 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle tapudaki intifa kaydının hissesi oranında terkini şartı ile tahsili için takipteki diğer koşullarla devamına, ihtilaf yargılamayı gerektirdiğinden, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalı şirket ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı şirket vekilinin tüm, davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı dava dilekçesinde davacı ile davalı şirket arasında akdedilen bayilik sözleşmesinin 24 ve 25.maddelerinde gösterilen ceza-i şartı talep etmiş olup, mahkemece bu talep gözetilmeden taraflar arasında imzalanan protokol ve bayilik sözleşmesinin taleple ilgisi olmayan 23.maddesi esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

3-Davacı yan ipoteklere dayalı takibinde davalılardan ...’den de intifa bedeli talep etmiş olup, ipotekler davalı şirketin davacıya olan borçlarının teminatı olarak verilmiş olduğu gözetilmeden bu davalıdan ipotekli takiple intifa bedelinin istenmesinin mümkün olmadığının dikkate alınmaması da doğru değildir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açkılanan nedenlerle davalı şirket vekilinin tüm, davacı vekilinin ve davalılardan ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, yerel mahkeme hükmünün (2) nolu bentte gösterilen nedenle davacı, (3) nolu bentte gösterilen nedenle davalılardan ... yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 5.5.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.