Esas No: 2023/1791
Karar No: 2023/4842
Karar Tarihi: 03.04.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/1791 E.  ,  2023/4842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Somut uyuşmazlıkta 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında 02.04.2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçen davacının ücretinin eksik ödendiği iddiasına bağlı fark alacak taleplerinin reddine karar verildiği, hüküm altına alınan alacakların ise davalı bakımından kesinlik sınırını aşacak mahiyette ileriye yönelik bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hüküm altına alınan ve davalı tarafça temyize konu edilen miktarın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince karar tarihi itibarıyla bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararların kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL'nin altında kaldığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekilinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacının alt işveren işçisi olarak davalı Bakanlığa ait işyerinde belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalışırken 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra ücretinin düşürüldüğünü, bundan dolayı ücret farkı, ikramiye farkı, ilave tediye farkı alacaklarının bulunduğunu ayrıca davacının pandemi döneminde davalı Bakanlık tarafından yayımlanan genelge çerçevesinde 7, 10 ve 15'... günlük nöbetler ile gece ... yirmi dört saat kapalı sistem çalıştığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışma yaptığını ve ... ... ve genel tatil günleri ile hafta tatili günlerinde çalıştığını, gece çalışması da yaptığını; ancak bu çalışmalara ilişkin zamlı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacakları ile fazla çalışma, ... ... ve genel tatil, hafta tatili ve gece zammı ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ücret politikasının hukuka uygun olduğunu ve davacının ödenmeyen alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde imzalanan sözleşmede asgari ücretin belirli ... fazlasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve ücret bordroları, puantaj kayıtları ile yasal mevzuat dikkate alınarak hazırlanan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, buna göre fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının kısmen kabulü, diğer alacakların reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesi kararının kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğunu, davacının ücretinin kadroya geçirilmeden önce asgari ücretin belirli bir ... fazlası üzerinden belirlendiğini, ücretinin müvekkilinin rızası olmaksızın düşürülmesinin hatalı olduğunu; ayrıca fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücreti alacakları ile gece zammı alacaklarına ilişkin hesaplamaların hatalı yapıldığını, ücret farkı alacağından bağımsız olarak davacının hak kazandığı fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücreti alacakları ile davalı tarafından yapılan ödemelerin karşılaştırılarak aradaki farkın hesaplanması gerektiğini, eksik incelemeye dayalı kararın hatalı olduğunu, gece zammı alacağına işletilen faiz türünün hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalıştığı kuruluşun çocuk evleri sitesi olarak hizmet verdiğini ve ev tipi hizmet sözleşmesine bağlı olarak çalışması nedeni ile dava konusu uyuşmazlıkta ... mahkemesinin görevli olmadığını, davacının hafta tatili, fazla çalışma ücreti alacaklarının bulunmadığını, turizm, ... güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceğini, denkleştirme esasına göre çalışma yaptırıldığını, bu sebeple fazla çalışma ücretine hak kazanılmadığını, hak kazanılması hâlinde tüm işçilere hafta tatili ile ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini; ancak işçiler pandemi süreci çalışma şartlarında normal ... günlerini dahi doldurmadığından davacının hafta tatili ücretine hak kazanamadığını, fazla çalışma ücret alacağına indirim uygulanmamasının isabetsiz olduğunu ve davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (AAÜT) "Seri Davalarda Ücret" başlıklı 22 nci maddesi gözetilmeksizin takdir edildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davacının davalıya ait ... Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde kaloriferci olarak çalıştığı, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Çocuk Evleri Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamındaki bakım elemanları veya meslek elemanları arasında yer almayan davacının, işçilik alacaklarının tahsili talebi ile açtığı eldeki davanın görevli İlk Derece Mahkemesince görülüp karara bağlanmasında hata bulunmadığı, davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde imzalanan sözleşmede asgari ücretin belirli ... fazlasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, ücret bordroları, puantaj kayıtları ile mevzuat dikkate alınarak hazırlanan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, gece zammı alacağına en yüksek mevduat faizi işletilmesinin yerinde olduğu; ancak işbu davanın seri şekilde açılarak İlk Derece Mahkemesince aynı ... karara bağlandığı anlaşılmakla taraflar lehine hüküm altına alınan avukatlık ücretinin takdirinde hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 22 nci maddesi gözetilmeksizin belirlenmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise belirtilen yönden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli ... sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark alacaklarının bulunup bulunmadığı ve fazla çalışma, ... ... ve genel tatil, hafta tatili ve gece zammı ücreti alacaklarının ispatı hususundadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 22, 32, 41, 42, 44, 46, 47 ve 68 ... maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki (6), (7) ve (8) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen söz konusu alacakların ödendiği varsayılır.

3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanıkların beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

4. Aynı ilkeler, hafta tatili ücreti ile ... ... ve genel tatil ücreti alacağının ispatı bakımından da geçerlidir.

5. Davacı vekili dava dilekçesinde, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ... ... ve genel tatil ücreti ile gece zammı ücreti alacaklarının 02.04.2018 tarihinden itibaren, diğer alacakların ise 01.01.2019 tarihinden itibaren hesaplanmasını talep etmiştir.

6. Davacının talep dönemi dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun bazı yönlerden denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim dosya kapsamındaki puantajlara göre davacının 02.04.2018 tarihinden itibaren 01.01.2019 tarihine kadar genel olarak 8 saatlik vardiyalarla çalıştığı, belirtilen tarihler arasında hafta tatili kullandığı anlaşılmakta ise de özellikle belirtilen dönemlerde ... ... ve genel tatil ücreti alacağı ile gece zammı alacağının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda zamlı ödenip ödenmediği hususu bilirkişi raporundan denetlenememektedir.

7. Diğer yandan, her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2020 yılı Mart ayı ile 2020 yılı Ağustos ayı arasındaki dönemde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği gerekçesiyle hesaplama yapılmadığı belirtilmiş ise de davalının dosyada mevcut yazı cevabında, kullanılan ücret programı sebebiyle tüm ödemelerin fazla çalışma ücreti içinde ödendiği belirtildiğinden, söz konusu çalışmalarının karşılığının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi hükümlerine göre zamlı ücret üzerinden ödenip ödenmediğinin denetime elverişli olacak şekilde gösterilmesi gerekmektedir.

8. Bu sebeple davacının 02.04.2018 tarihinden itibaren fiili çalışmasının bulunduğu tüm kayıtlar yeniden incelenerek gece zammı ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... ... ve genel tatil ücreti alacağının denetime elverişli biçimde yeniden hesaplanması gerekir. Eksik incelemeye dayalı hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

A. Davalı Temyizi Yönünden

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

B. Davacı Temyizi Yönünden

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.