Esas No: 2013/31202
Karar No: 2014/6548
Karar Tarihi: 07.04.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/31202 E.  ,  2014/6548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet, temyiz talebinin süreden reddine dair ek karar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ...’ın, 27.03.2013 tarihli karara karşı eski hale getirme ve temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 311. maddesi hükmüne göre eski hale getirme talebi ile birlikte temyiz isteminde bulunulmuş olması halinde bu talebi inceleme merciinin Yargıtay'ın ilgili dairesi olması karşısında, eski hale getirme talebinin reddine ilişkin verdiği 05.06.2013 tarihli ek karar ile sonraki tüm kararların hukuki değerden yoksun olduğu; bu kapsamda sanığın yokluğunda verilen ve 08.05.2013 tarihinde kendisine tebliğ edilen hükme yönelik olarak 28.05.2013 tarihinde yapmış olduğu temyiz itirazında 13.05.2013 ve 02.06.2013 tarihlerini kapsayacak şekilde sağlık raporu ibraz ettiği anlaşılmakla, sanığın, kusuru olmaksızın temyiz süresini kaçırması nedeniyle eski hale getirme ve temyiz isteminin kabulüyle tüm sanıkların temyiz itirazlarının yapılan incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak ya da bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

Sanıklardan ..., resmiyette temyiz dışı ...’in görünen ... eczanesinin işleticisi olup, ...’ya gönderilen reçete listeleri ile kesilen faturaları düzenleyip imzaladığı, ayrıca resmi kurumlarca gönderilen parayı, ...'ten aldığı vekâletname ile tahsil ettiği, reçete ve ilaç kullanım raporlarında, eczacı kaşesi üzerinde bulunan onay amaçlı tüm imzaların ...'a ait olduğu, başka bir deyişle bu sanığın, faturalama, listeleme, tahsilât gibi her konuda eczacı adına işlem yapan kişi olduğu, aynı zamanda ... ile birlikte internet üzerinden SGK girişlerini de yaptığı, suça sürüklenen çocuk ...’nin, eczanenin temizlik ve getir götür işlerine baktığı, aynı zamanda reçeteye paraf atılması gerektiğinde hastaneye giderek işlemleri yaptırma gibi bir görevinin bulunduğu, onun olmadığı zamanlarda ise reçetedeki düzelttirmeleri ...’in yaptırdığı, sanıklardan ...’in ise eczanenin temizlik ve bakım işlerinden sorumlu olduğu; bu eczanenin ibraz ettiği reçetelerde birden çok parafın olduğunun tespit edilmesi üzerine başlatılan inceleme sonucunda, doktorlar tarafından düzenlenen ve hastane kayıtlarında bulunan bir kısım reçetelerde muayeneyi yapan doktorun yazmış olduğu ilaçların üzeri çizilip yerine daha farklı ilaçlar yazıldığı, doktorlar tarafından yazılan bazı reçetelere ise birkaç kalem ilaç ilave edilerek tahrifat yapıldığı, bu reçeteleri düzenleyen doktorlar ...,...,...,...,... ve ..'ün tanık olarak alınan beyanları sırasında aramada ele geçen reçetelerdeki ilaç kalemlerinin kendilerince yazıldığını, ancak ilaveleri kendilerinin yapmadığını, bu düzeltmelerin yanındaki imza ve kaşelerin kendilerine ait olmadığını, esasen kendilerinin yazdığı ilaçların bulunmaması halinde eczane çalışanlarının kendileri ile telefonla irtibata geçip muadil ilaç verme konusunda görüş aldıklarını, onay verdiklerinde de hastaya bu ilacı verdiklerini, akabinde eczane çalışanlarının reçeteyi hastaneye götürüp ilgili doktora muadil ilacı ilave ettirerek imza ve kaşe vurdurduklarını, ancak 2009 yılı Şubat ayından itibaren ... eczanesinden bu şekilde bir paraflatma talebinin gelmediğini belirttikleri, incelemeye konu toplam 310 reçeteden 280 adedinde eczane çalışanlarınca tahrifat

yapılmak suretiyle doktorun reçete ettiği ilaçların değil, eczanede bulunan ilaçların hastaya verildiğinin tespit edildiği, 228'inde doktorun yazmış olduğu ilaç yerine eczane çalışanlarınca verilen ilacın eşdeğer olmadığının tespit edildiği, 45 reçetede yazılı bulunan ilaçların tamamının hastaya verilmediği, 3 reçetede doz tahrifatı olduğu, 33 reçetede bir ilacın yerine endikasyonu farklı olan ilaç verildiğinin belirlendiği, eşdeğer olmayan ilaçların tedavi sürecini olumsuz etkilemesi nedeniyle zarara yol açtığı; SGK müfettişi tarafından incelenen reçetelerin bir bölümünün ise tamamen doktorların bilgisi dışında yazılmış sahte (düzmece) olduklarının tespit edildiği, bu şekildeki reçetelerin toplam 63 adet olduğu, bunlardan 57 adet sahte reçetenin hastane kayıtlarında yer almadığı, yine doktorların bilgisi dışında ve aslında fiziki olarak mevcut olmayan hayali reçetelerin yer aldığı, bunların SGK'ya gönderilen reçeteler arasında mevcut olmadığı, bu reçetelerin varlığının Baykan eczanesi tarafından kuruma gönderilen fatura ekinde yer alan reçete listelerinde yazılı olmaları sebebiyle anlaşılabildiği, eczane faturasının SGK tarafından ödenebilmesi için reçete asılları ile ödeme tutarlarını gösteren listeler ve bu tutarların toplamını yansıtan eczane faturalarının SGK'ya gönderilmesinin gerektiği, belirtilen evraklardan herhangi birinin eksik olması halinde fatura tutarının ödenemeyeceği, ancak sözü edilen hayali reçetelerin fatura ekinde yer alan reçeteler arasında bulunmadığı, bu reçetelerin tamamının kurum tarafından kullanılan “MEDULA” adı verilen bilgisayar programı üzerinde de kayıtlı olduğunun tespit edildiği, çoğu zaman diğer aylara ait çok düşük bedelli gerçek reçetelerin eczane faturası ekine konulmayıp bunun yerine, gerçek reçetede yazılı tarih ile bu reçeteye hastane tarafından verilen gerçek protokol numarası bilgilerinin yüksek bedelli olarak sisteme dahil edildiği, bu durumdaki reçete asıllarının fatura ekinde bulunmadığı, sözü edilen 82 adet hayali reçetenin 20 adedinin hastane kayıtlarında mevcut olarak gözüktüğü, ayrıca, 2009 yılı Temmuz ayına ait 152 adet hayali reçetenin daha belirlendiği, resmi kayıtlarda belirtilen tanılar ile aynı kişiler adına sistemde kayıtlı hayali reçetelerde hastaya verilmiş gibi görünen ilaçların birbiriyle uyumsuz olduğu, hayali reçetelerde kaşe ve imzası görünen doktorlar...,...,... ve ...’in söz konusu ilaçları kendilerinin yazmış olamayacaklarını, tanılarla ilaçların birbirleriyle uyumlu olmadıklarını belirttikleri, bu şekilde sahte olarak üretilen ya da bozulup değiştirilen reçetelerin, SGK'ya sunularak menfaat temin edildiğinin iddia edildiği olayda;

1-Sanık ... hakkında sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hastane kayıtları, doktor beyanları ile tüm dosya kapsamından da sabit olduğu üzere, muvazaalı olarak işlettiği eczanede reçetelerin faturalandırması ile listeleme işlemlerini yapan ve aynı zamanda tahsil yetkisi bulunan sanığın eyleminin sahtecilik suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının “c” bendinde yer alan hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar, üst soyu ile diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından tamamen çıkarılıp yerine, "53. maddenin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın “c” bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Sanıklar ... hakkında dolandırıcılık; sanıklar ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

A)Sanıklar ..., ...; suça sürüklenen çocuk ... haklarında dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının temyiz incelenmesinde;

Sanıkların, ... eczanesinde işçi olarak çalışmaları ve tahsil yetkilerinin bulunmaması nedeniyle üzerlerine atılı suçu gerçekleştirmelerinde bir menfaatlerinin olmaması, suça konu eylemlerin ... tarafından tek başına gerçekleştirilmesinin mümkün olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların, dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarını işlediği kabul edilen sanık ...’in eylemlerine iştirak ettiklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden, beraatları yerine yazılı gerekçelerle mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b) Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

aa)Elde edilen haksız menfaatin tespiti bakımından Sayıştay denetçileri, Eczacılar odasına kayıtlı eczacı uzmandan oluşacak üç kişilik bilirkişi heyetine, dosya içerisinde bulunan sahteciliğe konu edilmiş hayali olduğu bildiren reçetelerle, hayali olmayıp da üzerinde tahrifat yapılan ve ekspertiz raporunda nitelikleri tespit edilmiş olan reçetelerdeki miktarlar üzerinden SGK’dan elde edilen haksız menfaatin tespiti suretiyle temel adli para cezasının tayini gerekirken, derdest dosyada taraf olan kurumun tespit ettiği miktar esas alınarak hüküm kurulması,

bb) 5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde tayin olunan adli gün para cezasının bir gün karşılığı takdir olunan miktarla çarpılmasından sonra, cezanın haksız kazancın iki katından az olduğundan bahisle haksız elde olunan yararın iki katına yükseltilmesi suretiyle yanlış hesaplanması,

cc) TCK’nın 43. maddesi uyarınca hapis cezası yanında hükmedilen adli para cezasının da zincirleme suç hükümleri gereğince 2/4 oranında arttırılması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayin edilmesi,

dd) 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının “c” bendinde yer alan hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar, üst soyu ile diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.