Esas No: 2018/3651
Karar No: 2020/11818
Karar Tarihi: 09.12.2020

**15. Ceza Dairesi         2018/3651 E.  ,  2020/11818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma (değişen suç vasfına göre güveni kötüye kullanma)

HÜKÜM : TCK’nun 155/1, 168/1, 62, 52/2 ve 50. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Değişen suç vasfına göre güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşüldü;

Hükümden önce 05/08/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanununun 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 291. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen ve bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı yedi gün olarak öngörülen temyiz süresinin on beş gün olarak değiştirildiği; ancak bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçtiği 20/07/2016 tarihinden önce verilen ve Yargıtay'dan geçen dosyalar hakkında 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca hüküm kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'un 305 ila 326. maddelerinin uygulanması gerektiği ve 1412 sayılı CMUK'un 310. maddesi uyarınca da temyiz süresinin bir hafta olduğu gözetilmeden temyiz süresinin 15 gün olduğu belirtilmek suretiyle yanıltıcı ifade kullanılmış olması, kanun yoluna ilişkin süreler konusunda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda farklı düzenlemelere yer verilmesi, 7035 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra temyiz süresi konusunda tereddütler oluşması ve ilk derece mahkemelerince yanıltıcı ifadeler kullanılmasının, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13/10/2015 gün, 2015/11-120 Esas, 2015/313 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, avukatlar da dahil olmak üzere başvurucuların kanun yolunda yanılmalarına sebep olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi'nin 09/06/2016 tarihli (Başvuru Numarası: 2014/4987) ve 22/09/2016 tarihli (Başvuru Numarası: 2014/1382) kararlarına göre bu durumun adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğinde bulunması nedeniyle, kendisine 08/03/2018 tarihinde tebliğ edilen hükme karşı sanık müdafiinin 16/03/2018 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu ve sanığa atılı güveni kötüye kullanma suçunun 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaşma kapsamında olması nedeniyle, dosyanın uzlaşma bürosuna tevdii edildiği ancak; uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Katılanın arkadaşı olan Buğra ile birlikte yolda yürürken metro girişinde sanık ve temyiz dışı sanıklar Hasan ve Umut'la karşılaştıkları, sanığın katılan ve arkadaşını yanlarına çağırarak "Telefonunuzu verin lan" dediği, bu sırada temyiz dışı sanıklar Hasan ve Umut'un ise katılana " Telefonunu ver ver" şeklinde söyledikleri, katılanın çekindiği için kendisine ait cep telefonunu sanığa verdiği, temyiz dışı sanıkların katılan ve arkadaşını lafa tuttukları sırada, sanığın söz konusu cep telefonu ile olay yerinden uzaklaştığı, bu suretle sanığın nitelikli yağma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Suça konu cep telefonunun zilyetliğinin sanığa devredilmemiş olması ve taraflar arasında önceye dayalı herhangi bir tanışıklığın bulunmaması karşısında; olayda katılana yönelik herhangi bir cebir ve tehdit kullanılmadığı da dikkate alınarak, sanığın eyleminin, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 Esas ve 2012/229 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 141/1.maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

1-Sanığın yargılama konusu eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 155/1. maddesi kapsamında yer alan “Basit güveni kötüye kullanma” suçuna ilişkin olduğu, bahse konu eylem yönünden öngörülen ceza miktarının “altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası”na ilişkin olduğu anlaşılmakla; 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251/1. maddesine göre, “Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki hükme, 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesinde yer alan geçici 5/1-d. maddesi ile “01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklinde sınırlama getirilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin, 19/08/2020 tarih ve 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresine ilişkin esas incelemenin aynı bentte yer alan “...basit yargılama usulü...” yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği, böylece “kovuşturma evresine geçilmiş basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden iptal kararı” verildiği anlaşılmakla; her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez ise de, CMK’da yapılan değişikliklerin derhal uygulanması ilkesi geçerli olsa da, iptal kararının sonuçları itibariyle Maddi Ceza Hukukuna ilişkin olduğu, zira CMK’nın 251/3. maddesinde “Basit yargılama usulü uygulanan dosyalarda sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir” şeklindeki düzenleme gereği maddi ceza hukuku anlamında sanık lehine sonuç doğurmaya elverişli olduğundan TCK'nın 7. ve CMK’nın 251. maddeleri uyarınca dosyanın “Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2-Katılanın uğradığı zararın sanık tarafından bizzat pişmanlık gösterilerek aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmiş olmayıp, kolluğun temyiz dışı sanık ...'i yakalaması üzerine suça konu telefonun adı geçen temyiz dışı sanık tarafından ... aracılığıyla tesliminin sağlandığı dikkate alınarak, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşulları oluşmadığı halde, TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca sanığın cezasında indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,

3- Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirmiş olduğu sürelerin cezasından mahsubuna ilişkin olarak TCK'nın 63. maddesinin uygulanmaması,

4-Sanık hakkında hüküm kurulurken hapis cezasının seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrildiği sırada uygulama maddesi olarak TCK’nın 50/1-a maddesi yerine, TCK'nun 50.maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/6.maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 09/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Anayasa Mahkemesi 25/06/2020 tarih 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı kararı ile; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan; ..."01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz," hükmünün; "...kovuşturma evresine geçilmiş,..." ibaresinin aynı bentte yer alan "...basit yargılama usulü..." yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sonrası sözü edilen geçici 5. maddenin (d) bendi "01/01/2020 tarihi itibariyle hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz" şekliyle varlığını korumaktadır.

7188 sayılı Kanun ile ceza muhakemesi sistemimize basit yargılama usulü adıyla yeni bir düzenleme getirilmiş olup bu usul 5271 sayılı Kanun'un 251. ve 252. maddelerde düzenlenmiştir.

Basit yargılama usulü; üst sınırının iki yıla kadar hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar bakımından yazılı savunma esasına dayalı, genel yargılama usulünün tam uygulanmadığı, Cumhuriyet savcısının görüşü alınmadan, duruşmasız olarak evrak üzerinden kararın verildiği, mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda sonuç cezada ¼ oranında indirimin öngörüldüğü, kararların itiraza tabi olduğu nevi şahsına münhasır bir yargılama usulü olarak hukuk sistemimize entegre edilmiştir.

Kanun koyucu CMK’nın 251. maddenin 1. fıkrasında "… karar verilebilir" ibaresiyle ve yine CMK’nın 251. maddenin 6. fıkrasında "Mahkemece gerekli görülmesi hâlinde bu madde uyarınca hüküm verilinceye kadar her aşamada duruşma açmak suretiyle genel hükümler uyarınca yargılamaya devam edilebilir" ibaresiyle basit yargılama usulünün uygulanmasında takdir ve tercihin hâkime ait olduğu vurgusunu yapmıştır.

Ayrıca CMK’nın 250. maddesiyle seri muhakeme usulü düzenleme altına alınmış olup, düzenlemeye göre seri muhakeme usulününün uygulanmasının soruşturma ve kovuşturma şartı olduğu vurgusu yapılmış, CMK’nın 174/1-c maddesine göre seri muhakeme usulü uygulanmadan açılan iddianamenin iadesine karar verileceği belirtilmiştir.

Her iki yasal düzenleme içeriği birlikte değerlendirildiğinde; bir kısım suçlar yönünden seri muhakeme usulünün zorunlu olduğu, benzer bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle bir kısım suçlar yönünden basit yargılama usulünün hâkimin takdir ve tercihine bırakıldığı, yine bir kısım suçlar bakımından hâkime basit yargılama usulü seçeneğinin getirildiği durumlarda dahi taraflardan birinin ya da her ikisinin itirazı hâlinde genel hükümlere göre yargılamaya devam edileceği belirtilerek basit yargılama usulünün tercih ve takdir edilmemesine işaret edildiği açıktır. Duruşma açılarak delil tartışması yapılmış dosyalarda, genel kovuşturma usulünden dönülerek basit yargılama usulünün uygulanmasını istemek genel yargılama usulüne hâkim ilkeler gözetildiğinde bağdaşır bir durum değildir.

Ceza muhakemesinin birincil amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amacı tesis etmek bakımından ceza yargılamasında sözlülük, yüz yüzelik, halka açıklık, vicdani kanaatin huzura getirilmiş ve tartışılmış delillere dayanılarak oluşturulacağı ilkelerine dayanmaktadır. Bu değişikliğin yapılmasının gerekçelerinden biri daha çabuk bir yargılama ile “daha önemli” işlere vakit ayırma imkanı doğması şeklindeki düşüncedir. Ancak bunu temin etmek bakımından makul sürede yargılanma hakkını gözetmek gerekir. Makul sürede yargılanma hakkı, (duruşmaya ara vermeme) esas itibariyle şüpheli veya sanık hakkındaki iddiaların makul bir sürede mahkeme tarafından incelenmesini öngören AİHS’nin 6. ve Anayasa’nın 141/4. maddesi ile ilişkili bir ilke olarak, davanın süratle görülmesi şeklinde anlaşılmalıdır. Karara bağlanmış dosyalar yönünden basit yargılama usülüne dair değişiklik nedeniyle dosyaların bozulması yukarıda açıklanan ilkelere de aykırılık teşkil edecek, makul sürede bitirilmeyen, uzayan yargılamalar nedeniyle dosyaların mahkemelerde daha çok birikmesine neden olacaktır. Diğer taraftan, temyiz davasına konu edilen hükümlerin sübut ve hukuka uygunluk denetimi yapılmadan sadece mahkûmiyet hükmüne dayanılarak sair yönler ile incelenmeden bozulması makul sürede yargılanma ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Ceza Muhakemesi Hukukuna ilişkin yasaların zaman bakımından uygulanmasında geçerli prensip‚ "derhâl uygulama" kuralıdır. Bu kural ile her iki yasaya uygulama alanı tanınmakta, eski yasa zamanında tamamlanmış usulî işlemler geçerliliğini korumaktadır. Henüz tamamlanmamış, usulî işlemlerin ise usul yasalarındaki değişikliğin derhâl uygulanması gerektiğine dair ilke gereğince devam eden işlemler bakımından uygulanması gerekmektedir. Basit yargılama usulünün, CMK’da düzenlenen bir ceza muhakemesi kurumu olduğu, bu nedenle lehe ya da aleyhe değerlendirilmesi yapılmaksızın derhâl uygulanma ilkesine tabi olduğu aşikârdır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı uyarınca mevcut dosyanın çekişmeli yargı sürecinden geçtiği gözardı edilerek salt ceza indirimi öngörüldüğü gerekçesiyle‚ "derhâl uygulanma" prensibine aykırı olarak hükme bağlanmış dosyalar yönünden bozulması mümkün değildir.

Kanun koyucu CMK’nın 251 ve 252. maddelerinin uygulanması bakımından 7188 sayılı yasanın 31. maddesi ile getirilen geçici 5. maddesi ile;

1) Bu maddeyi ihdas eden Kanunla;

d) 01/01/2020 tarihi itibarıyla "kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." geçici hükmünü getirerek yasanın yürürlük tarihi ve dosyaların aşamaları gözetilerek bir sınırlama yapmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından geçici 5. maddede "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin iptali yoluna gidilmiş," hükmen bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda" ibaresi dava konusu olmasına rağmen, başvuruda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkanı bulunmadığından yetkisiz olduğundan bahisle talebi ret etmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sonrası sözü edilen geçici 5. maddenin (d) bendi "01/01/2020 tarihi itibariyle hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz" şekliyle varlığını koruduğuna göre; bozmaya konu yerel mahkeme kararının, Anayasa Mahkemesi'nin 19/08/2020 tarih ve 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25/06/2020 tarih, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararından önce verildiği, bir diğer ifade ile hükme bağlanmış bir dosya olduğu, CMK’nın geçici 5. maddesi uyarınca hükme bağlanmış dosyalarda yasa gereği basit yargılama usulünün uygulanamayacağı, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının hükme bağlanmış dosyaları kapsamadığı, basit yargılama usulünün soruşturma ve kovuşturma şartı olmadığı gibi mahkemenin takdirine bağlı bir yargılama usulü olduğu, Anayasa Mahkemesi kararlarının maddi ceza hukukunu ilgilendiren kısımları bakımından geriye yürütülerek uygulanması mümkün ise de, usul kurallarının derhâl uygulanma prensibi dikkate alındığında yürürlük tarihi itibariyle usule uygun hükme bağlanmış kararlar için kanunun değişiklik gerekçesi de gözetildiğinde bozma yapılmasının mümkün olmadığı, anlaşılmakla kabule göre bozma yapılması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.