Esas No: 2011/340
Karar No: 2012/209
Karar Tarihi: 22.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-340 E.  ,  2012/209 K.**

* HIRSIZLIK SUÇUNA TEŞEBBÜS

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık  Ahmet’ın beraatine ilişkin, Adana 1. Çocuk Mahkemesince verilen 02.06.2006 gün ve 137-293 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince  27.11.2007 gün ve 20689-12956 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın ve yakalanamadığı için kimlikleri saptanamayan suç ortaklarının gece sayılan zaman dilimi içerisinde, yakınana ait deponun kepenk kilitlerini ellerindeki aletlerle hırsızlık amacıyla iki tanesini kırıp diğerlerini de kırmaya çalışırken yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın sübut bulan hırsızlığa kalkışma suçunun unsurları oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 25.06.2008 gün ve 164-458 sayı ile;

“…Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre sanığın suç tarihinde gece vakti  sayılan saat 00.30 sıralarında müştekinin işyerinin önüne geldiği, işyerinin darabalarının asma kilitle kilitli olduğu, bu kilitlerden iki tanesini yerinden söktüğü, diğer dört kilidi yerinden sökmeden olay yerine gelen müşteki tarafından yakalandığı anlaşılmıştır.

Sanığın üzerine atılı mala zarar verme suçunu işlediği, müştekiye ait asma kilitlerden iki tanesini yerinden çıkartıp kullanılamaz hale getirdiği, ancak bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, müştekinin şikayetten vazgeçtiği anlaşılmakla, sanık hakkında mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine dair karar vermek gerekmiştir.

Sanığın, müştekinin işyerine girmeye çalışması nedeni ile işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan açılmış kamu davası bulunmadığından bu yönde inceleme yapılmamış ve karar verilmemiştir.

Sanığın suç yerine işyerinin daraba kilitlerini kırıp girerek hırsızlık yapmak amacı ile geldiği anlaşılmıştır, ancak 5237 sayılı TCK’nın getirdiği suç teorisi uyarınca failin kastının amacının ya da saikinin cezalandırılabilmesinin ancak kanunda bu yönde açık bir hükmün varlığına bağlı bulunmaktadır. Sanığın düşüncesi değil fiili ceza davasının konusunu oluşturur. Buna göre sanığın hırsızlık suçuna teşebbüs suçundan cezalandırılabilmesi için suçun unsurlarından olan maddi davranışları doğrudan doğruya icraya başlayıp başlamadığının tespiti gerekir.

5237 sayılı TCK’nun 35/1. maddesi uyarınca; ‘Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur’.

Bu madde hükmü uyarınca; bir kişinin teşebbüs hükümleri uyarınca sorumlu tutulması için işlemeyi kast ettiği suçu ‘doğrudan doğruya icraya başlaması’ gereklidir. Suçun hazırlık hareketleri niteliğindeki fiiller suça teşebbüs kapsamında cezalandırılamaz. Failin işlemeyi kast ettiği suçun ne olduğuna değil fiilinin ne olduğuna bakılmalıdır. TCK’nun 142/1-b maddesinde suça konu eşyanın bulunduğu yere göre bir düzenleme yapılmıştır. Bu maddede öngörülen düzenlemede failin malın bulunduğu yere girmesinin bir önemi yoktur. Yani fail, hırsızlık konusu malın bulunduğu yere girmeden malı çalar ise yine bu madde kapsamında cezalandırılacaktır. Örneğin zemin katta bulunan bir konutun içerisinde muhafaza altına alınmış bir el çantasını dışarıdan uzattığı bir sopa yardımı ile çekip alan failin fiili TCK’nun 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Hal böyle olunca, fail, bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınan bu malı çalmak için binaya girer ise konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal, içeriye girmek için kapıya takılı kilitleri kırar ise mala zarar verme suçlarını işlemiş olur. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin uygulamaları da bu yöndedir.

Bu açıklamalara göre; herkesin girip çıkmasına izin verilmemiş bina içerisinde (somut olayda işyerinde) muhafaza altına alınmış bir malı çalmak için işyerinin kapısına gelip kilitlerden ikisini kıran fail mala zarar verme suçunu işlemiş ve tamamlamış, işyerine girmeye çalışarak işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs etmiştir. Ancak fail henüz hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Bu nedenle failin fiili hırsızlık suçuna teşebbüs olarak cezalandırılamaz. Failin niyetinin hırsızlık olması sonucu değiştirmez zira kanun failin niyetini değil fiilini cezalandırmaktadır.

Eğer failin bu fiili ile hırsızlık suçunu doğrudan icraya başladığı kabul edilir ise o takdirde de failin mala zarar verme ve konut dokunulmazlığına yönelik eylemlerinin hırsızlık suçunun hazırlık hareketlerinden olduğunun kabulü gerekir. Ancak böyle bir kabul yapılır ise failin fiili hırsızlığa teşebbüs olarak sayılır. Ancak bu durumda faile sadece hırsızlığa teşebbüsten ceza verilir. Oysa Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bizce de yerinde olan içtihatları uyarınca burada failin fiili hem mala zarar verme ve hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına yöneliktir ve bize göre de Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu içtihatları yasanın ruhuna ve yapılış mantığına daha uygundur. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu olayda hırsızlığa teşebbüs suçunun oluştuğu ve bu yönde hüküm kurulmadığı gerekçesiyle kararımızı bozması bizce yasanın ruhuna ve yapılış felsefesine uygun değildir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere yeni yasada kapı kırmak, işyerine ya da bir eve girmeye çalışmak hırsızlık suçunun unsuru değildir. Ayrıca bu hareketler hırsızlık suçuna doğrudan doğruya icraya başlandığını da göstermez. Çünkü yeni yasa bu hareketleri hırsızlığın unsurları olarak kabul etmemiştir. Sadece bu hareketler hırsızlığın yapılabilmesi için hazırlık hareketleridir. Ancak bu hazırlık hareketleri sırasında herhangi bir zarar oluştuğu ya da bir suç işlendiği zaman bunun ayrıca cezası verilecektir. Bir başka deyişle sanık hırsızlık suçuna ilişkin doğrudan doğruya icraya başlamamış olsa bile bu aşamaya kadar oluşan mala zarar verme ya da konut dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan sorumlu olur. Sanık bu eylemleri yaptıktan sonra ve müştekiye ait işyerine ya da evine girdikten sonra bile evin ya da işyerini içerisinde herhangi bir eşyaya elini sürüp almaya kalkışmadığı sürece bizce yeni yasaya göre hırsızlık suçuna teşebbüs suçu oluşmaz.

Konuya bir başka örnekle açıklık getirmeye çalışalım;

İzmir’de oturan fail, Adana’da oturan hasmını öldürmeye karar verir ve bu amaçla bir silah satın alır. Aldığı bu silahı yanına alarak bir otobüse biner ve Adana iline gider. Adana’da hasmını tanıyan kişilere hasmını nerede oturduğunu sorar ve bu konuda araştırma yapar. Hasmının evini öğrenen fail, onun eve girip çıkmasını izler, kaçta gelip kaçta gittiğini öğrenir ancak herhangi bir eylem yapmaz. Öldürme fiilini planlarken durumu öğrenen hasmı polise ihbarda bulunur ve polis faili Adana’da kaldığı otelde silahı ile birlikte yakalar. Fail ifadesinde hasmını öldürmek için Adana’ya geldiğini kabul eder. Bu durumda fail, öldürme suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Onun yaptığı tüm hareketler (silah alma, Adana’ya gelme, hasmını araştırma ve izleme) hazırlık hareketi niteliğindedir. Bu olayda fail ancak ruhsatsız silah taşımak suçundan cezalandırılabilir.

İşte hırsızlığa ilişkin somut olayda, fail hırsızlık suçunu doğrudan icraya başlamamıştır. Fail işyerinin kapısında bulunan darabaya takılı asma kilitlerden iki tanesini kırmış, diğer dördünü kıramadan yakalanmıştır. Buna göre fail hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamış olduğundan üzerine atılı hırsızlık suçuna teşebbüs suçunun unsurları oluşmamıştır, bu nedenle sanığın bu suçtan beraatine karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2011 gün ve 59900 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden şikâyetten vazgeçme nedeniyle kurulan düşme hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme hırsızlık suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

08.01.2006 günlü yakalama tutanağına göre, gece saat 05.30’da, şikayetçiye ait gıda deposunun kepenklerindeki asma kilitleri elinde bulunan boru anahtarı ile açmak isterken işyeri sahibi ve kardeşi tarafından görülen sanığın, iki asma kilidi çıkardıktan sonra dört tanesini açamadan kaçmaya başladığı, şikâyetçi ve kardeşi tarafından kovalanarak yakalandığı, çevredeki vatandaşların da yardımı ile görevlilere teslim edildiği,

08.01.2006 günlü görgü ve tespit tutanağına göre, şikâyetçinin gıda deposu olarak kullandığı işyerinin kepenklerinin asma kilitlerle kilitli olduğu, bunlardan iki adedinin yerinden çıkarılmış olduğu ve dört adet asma kilidin yerinde takılı olduğunun belirlendiği,

Sanığın üst araması sonucunda bir adet boru anahtarı, bir adet tornavida ve bir adet çakı bıçağının ele geçirildiği,

Suç tarihinde 17 yaşının içinde olup, hırsızlık suçundan çeşitli sabıkaları bulunan sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK 142/1-b, 35/2, 143, 31/3, 151/1, 31/3, 63, 54/1, 56 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,

Şikâyetçinin yargılama aşamasında; “Benim gıda malzemelerini sakladığım depo olarak kullandığım bir işyerim var. Depodan mal gerektiği zaman açıp alıyoruz. Daha önce birkaç hırsızlık olayı olduğu için depomuzun kapısında daraba bulunmaktadır. Bu daraba 4-5 yerinden kilitlidir. Kardeşim Mikail ve ağabeyim Sadullah depomuzun olduğu yerde dolaşırken 4 tane çocuğun deponun kilitlerini kırdığını görmüş. Bunun üzerine bana haber verdiler. Ben gittiğimde çocuklardan üç tanesinin kaçtığını Ahmet isimli bir çocuğu yakaladığını söylediler. Bu çocuğu polise teslim ettik. Baktığımızda darabaya takılı kilitlerden iki tanesinin kırılmış olduğunu gördük. Diğerlerini kıramadan ve darabayı açamadan kardeşlerim olayı görmüş ve sanığı yakalamışlar. Herhangi bir şeyim çalınmamıştır. Sanıktan şikayetçi değilim” şeklinde anlatımda bulunduğu,

Tanık Mikail’in aşamalarda; “Olay günü saat 05.00 sularında abim Hamdullah beni evimden aldı , ambar olarak kullandığımız dükkana yaklaştığımızda ambarın asma kilidi ile birkaç şahsın uğraştıklarını gördük. Şahıslar bizi görünce kaçmaya başladılar, biri yere düşünce zor da olsa yakaladık, elindeki boru anahtarı ve çakı bıçağı ile direndi ama yakalayıp çevredeki vatandaşlarla birlikte polise teslim ettik” dediği,

Sanığın aşamalarda benzer olacak şekilde, “…Volkan T. isimli işyerinde çalışıyordum. İşyerine Karaman’dan tavuk gelmişti. Gelen tavukları başka bir arabaya yükledik. İşimiz geç bittiği için geç saatte arkadaşım Hüseyin ile birlikte işyerinden ayrıldık. Yaya olarak yolda gidiyorduk. Karşımıza bir araba çıktı aniden önümüzde durdu. Arkadaşım Hüseyin korkup kaçtı. Arabadan inen 4-5 kişi beni yakalayıp arabaya bindirdiler, beni dövüp kanalın içerisine götürdüler. Orada da beni dövüp işkence yaptılar. Bu kişilerden birisinin işyerinde hırsızlık yapılmış benim yaptığımı iddia ettiler. Kesinlikle doğru değildir. Daha sonra beni alıp polise teslim ettiler. Su borusunu evime götürüyordum. Çalışmaktan geldiğim içinde elbiselerim kirliydi. Beni o halde gördükleri için hırsızlık yaptığımı düşündüler. Suçlamaları kabul etmiyorum” şeklinde savunmada bulunduğu,

Yerel mahkemece mala zarar verme suçu yönünden şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verildiği, hırsızlık suçuna teşebbüsten ise icra hareketlerine başlanmadığı ve hazırlık hareketleri niteliğindeki eylemlerin de suça teşebbüs kapsamında cezalandırılamayacağı görüşüyle beraat hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 35/1. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı,

2- Elverişli  hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir.

Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, “elverişli  hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama ” koşulu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCY’ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği, belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Türk Ceza Yasasında icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak, suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek şeyler için güvenli bir yer ayarlanması gibi eylemler hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce ve fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ama bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade eder. Bu kapsamda, cezalandırılabilir davranışların yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir anlatımla suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözümlenmesi gerekmektedir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının ise, belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılacağı belirtilmiştir. (Prof. Dr. M. Koca – Doç. Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, 2011, sh. 332 vd.)

Özetle, bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan, 5237 sayılı TCY’nın 141. maddesi; “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)          Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır” hükmünü;

142. maddesi ise; “(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

…İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…” hükmünü içermektedir.

Buna göre, anılan Yasanın 141. maddesinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş ve suçun unsurları başkasına ait taşınır malı zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma olarak belirtilmiştir. Metinde yer alan “bulunduğu yer” ibaresi ile bir malın bulunduğu, konulduğu yer anlatılmak istenmiş olup, malın bulunduğu yerin malik ya da zilyedinin nüfuz ve egemenlik altındaki mekan olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Aynı Yasanın 142. maddesinin birinci fıkrasının  (b) bendinin 2. cümlesinde ise “suçun bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında işlenmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bina da öğretide, etrafı ve üstü kapalı inşa edilmiş, insanların kalması veya eşyaların korunması için oluşturulan, girişi izne bağlı yapı olarak tanımlanmıştır. (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, sh.300 )

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yasanın benimsediği objektif teori esas alındığında, mağdura ait işyerinin önüne gelen ve işyeri kepenginin altı adet asma kilidinden iki tanesini kırarak açan, diğerlerini de açmak için uğraşırken yakalanan sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına  bizzat müdahale ederek, işlemek istediği hırsızlık suçunu gerçekleştirmeye elverişli hareketleri yaptığı, gece sayılan zaman dilimi içinde işyeri binasına hırsızlık amacıyla girmek için kepenk kilitlerini kırmak suretiyle suçun yasal tanımında, unsur ve nitelikli hal olarak belirtilmiş davranışları gerçekleştirerek elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, açıklanan olayda hırsızlık suçuna teşebbüsün koşullarının oluştuğuna ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı ile M. Şahin;

"765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 01.06.2005 tarihinde bu yasayı yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Yasa farklı sistem ve görüşleri benimsemiştir. Her iki yasanın genel hükümleri birbirinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. (Ör. 5237 sayılı TCK’nun 3, 5, 8, 21, 22, 23, 27, 28, 30, 31, 35, 37, 40, 43, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 64, 66, 67 vs.) 5237 sayılı Yasanın yorumlanması sırasında, önceki yasanın etkisi altında kalınmamalıdır.

Konut içerisinde hırsızlık 765 sayılı Yasada birleşik suç olarak düzenlenmişken, 5237 sayılı Yasada bu görüşten vazgeçilmiş ve mala zarar verme, konut dokunulmazlığını bozma, hırsızlık fiilleri ayrı ayrı cezalandırılmıştır. Yeni sisteme göre, mala zarar verilecek, içeri girilip konut dokunulmazlığı bozulacak ve peşinden taşınır mal alınarak hırsızlık suçu işlenecektir.

Konut dahilinde hırsızlık suçuna teşebbüste TCK’nun 35 ve 141. maddeleri birlikte değerlendirilmelidir.

Suça teşebbüsten söz edilebilmesi için hazırlık hareketleri bitmeli, icra hareketlerine başlanmalıdır. TCK’nun 35. maddesinde "... bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da..." denilerek teşebbüste yeni bir ölçüt getirilmiştir. Bu ölçüte göre teşebbüsten söz edilebilmesi için, işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yakınlık ve bağlantı bulunan hareketlerin yapılması gerekir. Ancak, bu halde suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.

O halde konuttan hırsızlık suçunun icra hareketine ne zaman başlanmıştır? Bunu belirlemek için de suçun icra hareketinin belirlenmesi gerekir. TCK’nun 141. maddesine göre taşınır malın, zilyetinin rızası olmadan alınması halinde hırsızlık suçu oluşacaktır. "Almak" fiilinden maksadın, suçun konusu mal üzerinde mağdurun zilliyetliğine son verilip, tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale getirilmesi olduğu madde gerekçesinde açıklanmıştır. zilyetin tasarruf olanağının kaldırılması ile suç tamamlanmaktadır. O halde teşebbüs için, tasarruf olanağı ortadan kaldıracak hareketlerde bulunulmalı, (taşınır malın alınmasına yönelik fiile başlanmalı) ancak engel nedenle fiil tamamlanamamalıdır.

Somut olayda sanık, işyerinin kepengine (darabasına) ait iki asma kilidi kırmış, diğerlerini kıramadan yakalanmıştır.

Hırsızlık suçunun icra hareketi "almak" olduğundan ve sanık tarafından henüz taşınır bir malı almaya yönelik bir harekette bulunulmadığından olayda suça teşebbüs yoktur. Teşebbüs için önce kepenk kırılıp açılacak, (mala zarar verme) peşinden konuta girilecek (konut dokunulmazlığını bozma), bu suçların gerçekleşmesinden sonra almaya yönelik icra hareketinde bulunulacak ve aldığı taşınır malı engel nedenlerle aldığı hakimiyetine geçiremeyecektir.

Sanığın, hırsızlık suçuyla bağlantılı hareketlerde bulunduğu anlaşılamamaktadır. Hırsızlık düşüncesi yeterli olmayıp düşünceden dolayı suça kalkışmadan ceza verilemez. Sanık, hırsızlık fiilinden her an vazgeçebilir. Kilitleri açtıktan, hatta içeri girip etrafa baktıktan sonra hiçbir şey almaksızın dışarı çıkabilir. Bu durumlarda gönüllü vazgeçme söz konusu olup o ana kadar olan eylemlerinin suç oluşturması halinde o suçlardan yani sadece mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçundan sorumlu tutulacaktır. Olayda sanığın; hırsızlık suçuna ilişkin yakınlık gösteren ve bağlantılı bulunan hareketleri bulunmadığından, birleşik suç olmayıp konutta hırsızlık suçu için işlenmesi zorunlu olan konut dokunulmazlığını bozma suçu henüz işlenmediğinden hırsızlık suçuna teşebbüsten söz edilemez. Hırsızlık suçunun icra hareketi olan eve girerek veya camdan malın alınmasına yönelik bir davranışta bulunulmadığı gözetilmeden, konut dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun oluştuğu da kabul edilmeden, mala zarar verme fiilinden sonra işlenmesi gereken suç atlanarak ilk suç ile en son gerçekleşecek olan hırsızlık suçuna teşebbüsün kabulü 5237 sayılı Yasada düzenlenen konut dahilinde hırsızlık suçunun bünyesine, düzenleniş biçimine "suçun oluşması için gereken "almak" unsuruna" ve teşebbüsün "icra hareketlerine başlama" koşuluna aykırıdır. 765 sayılı Yasa döneminde, suçun birleşik suç olarak düzenlenmesi nedeniyle hırsızlık suçuna teşebbüs oluştuğu halde, 5237 sayılı Yasadaki düzenleme gözetildiğinde hırsızlık suçuna teşebbüs gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi, “Hırsızlık suçuna teşebbüsün koşulları gerçekleşmediğinden yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Adana 1. Çocuk Mahkemesinin 25.06.2008 gün ve 164-458 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.