Esas No: 2013/2899
Karar No: 2013/6085
Karar Tarihi: 10.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2899 E.  ,  2013/6085 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işyerinde 27.05.2003 tarihinden itibaren bekçi olarak ve son 2 yıldan beri de apartman görevlisi olarak fiilen çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde 2003 yılından itibaren çalışmadığını, davacının dava dışı E-Ka İnşaat isimli şirkette çalıştığını, bu şirketin yapmakta olduğu söz konusu inşaatlarda yine bu şirket adına bekçilik yaptığını, E-Ka şirketi tarafından geçici olarak inşaatta bir daireye oturtulduğunu, inşaatın bitimine müteakip ise oturacağı yeni bir yer bulana kadar kooperatifin iyiniyeti ile işgal ettiği dairede kaldığını, dolayısıyla davacının kooperatifle herhangi bir işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını, bilahare E-Ka şirketi ile ilişkisi kesilince kooperatifte çalışmak istediğini ancak sabıka kaydı nedeniyle kooperatif üyelerinin kabul etmemesi üzerine kendisine iş verilmediğini, bulunduğu daireyi tahliye etmesinin istendiğini, yeni bir yer bulana kadar oturmak istediğini ve bu arada apartmanda haftada 2 saat kadar belli bir düzeni olmayan bina ile ilgili işler yaptığını ve sonuçta da oturduğu daireyi boşaltığını, kooperatiften ayrılırken davacının 4.000,00 TL alarak ibraname imzaladığını, hiçbir alacağının da kalmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının dava dışı E-Ka şirketinin çalışanı olup bu şirketin davalı kooperatifle olan istisna aktinin işin bitimi sebebi ile sona erdiğini, davacının davalı kooperatifte kalmaya ve kapıcılık hizmetlerinden sayılan belli bir düzeni olmayan işleri yapmaya devam ettiği, bilirkişi raporunda tespit edildği üzere davalı kooperatifte çalışmaya başladığı tarihin 01.01.2007 tarihi olduğu, işine son verilme tarihinin 11.07.2007 tarihi olması sebebiyle çalıştığı süre gözönüne alınarak bir yıllık süre dolmadığından kıdem tazminatına ve aynı nedenle yıllık izin ücretine hak kazanmadığı, çalıştığı süre gözönünde bulundurularak ihbar tazminatınin belirlendiğini, dairelerin kombili olması, tüm kapıcılık hizmetlerinin yapıldığı hususunun tespit edilememesi sebebiyle davacının fazla mesai yaptığının da kabul edilmesine imkan bulunmadığını ancak hafta tatili ve gnel tatil günlerinde tanık beyanlarına göre çalıştığı tespit edildiğinden davacının kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma alacağının reddine, ihbar tazminatı ile hafta ve genel tatil alacaklarının ise kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının çalıştığı süre konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasa'nın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının dava dışı E-Ka şirketi bünyesinde 14.10.2003-31.12.2006 tarihleri arasında davalı kooperatife ait bina inşaatı işinde bekçi olarak çalışmakta iken davalı kooperatife ait bu binada oturduğu sabittir. Davalı işyerinde ise sigorta prim kaydı ödemesi gözükmemekle birlikte 23.07.2007 tanzim tarihli ibraname uyarınca inşaatın bittiği Ocak 2007 tarihinden beri geçici olarak davacının oturduğu ve bu arada haftada 2 saat kadar kooperatif binaları ile ilgili yaptığı belli bir düzeni olmayan işler nedeni ile davacıya 4.000,00 TL ödeneceğinin belirlendiği anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca davacının dava dışı şirketteki bekçi olarak çalışmasının, inşaatın bitmesi üzerine davalı kooperatifte kapıcılık hizmetleri vermek olarak değiştiği, çalışmasının kesintisiz olarak davalı kooperatife ait binaya hasrettiği, davalı kooperatif ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin kendilerini bağlayacağı, davacı işçi yönünden yukarıdaki açıklamalar da gözetildiğinde bunun bir iş sözleşmesinin devri niteliğinde olduğu ve dolayısıyla iş yeri devri hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla; davacının hizmet süresi belirlenirken dava dışı E-Ka şirketindeki mevcut çalışma süresi ile davalı kooperatif bünyesindeki çalışma süresi toplanarak talep konusu tüm alacakların buna göre değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.