Esas No: 2016/13734
Karar No: 2020/2458
Karar Tarihi: 18.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/13734 E.  ,  2020/2458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren ... Oteli'nde 04.07.2006 tarihinde ön büro müdürü olarak çalışmaya başladığını, daha sonra terfi ettirilip en son genel müdürlük görevine getirildiğini, davacının son net maaşının 13.500,00-TL olduğunu, çalıştığı tüm dönemlerde son derece başarılı olduğunu, davacının çalıştığı dönem içerisinde mazeretli olarak işe gelmediği gün olmadığını, hiç hastalık izni dahi kullanmadığını, yıllık izinlerinin çoğunu kullanmadığını, nöbetçi olduğu günlerde gece 24.00 saatlerine kadar çalışıp, nöbetçi olmadığı günlerde de yoğun bir şekilde fazla mesai yaptığını, davalının kötü niyetli olarak iş sözleşmesini Beyoğlu 7. Noterliği'nin 10778 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 11.06.2014 tarihinde feshettiğini, yani feshin usulüne uygun olmadığını, fesih bildiriminde dayanılan gerekçenin davacının 4 şirkette yönetim kurulu üyesi olduğu, ancak bu 4 şirketten istifa ettiğine dair 02.06.2014 tarihli dilekçelerin insan kaynakları direktörüne iletildiği, ancak buna rağmen davacının iş akdinin sona erdirildiğini, davalı işverenin davacıya "ya bizden istifa et, ya da diğer 4 şirketteki yönetim kurulu üyeliğinden" denilerek davacıya bir tercih hakkı verildiğini, davacının bunun üzerine bir tercihte bulunarak 4 şirketteki yönetim kurulu üyeliğinden istifa edip, davalı işyerinde çalışmasına devam etme kararı almış iken, davalının bu sebebe dayanarak davacının iş sözleşmesini feshetmesinin kötüniyetli olduğunu, kaldı ki davalı şirketin CEO'su olan ...'ün ve Genel Müdür olan Ata Eremsoy'un başka şirket ve kurumlarda yöneticilik yaptığının bilindiğini, davalı işverenin bu konuda bazı müdürlere izin verip, bazı müdürleri bu sebeple işten çıkartmasının mümkün olmadığını, davacının eve hiç gitmeden 7 gün otelde kalarak çalıştığını, iş seyahatleri sebebi ile tatil günlerini dahi yollarda geçirdiğini, davacının 2011 yılından beri başka bir şirkette de yönetim kurulu üyesi olduğunu ve bu durumun davalı şirketi zarara uğratmadığını, davacının yönetim kurulu üyeliği yaptığı şirketlerin küçük butik oteller olduğunu, davalı işverenin ise yüzlerce odası olan 5 yıldızlı bir otel olduğunu, butik otel işletmeciliği ile 5 yıldızlı otel işletmeciliğinin birbiri ile rekabet edebilecek sektörler olmadığını, davacının en son genel müdür görevini ifa etmesi nedeniyle iş güvencesi kapsamında olmadığını, bu nedenle kötü niyet tazminatı verilmesi gerektiğini, davacıya ayrıca maaş dışında prim ödemesi de yapıldığını, davacının 2013 yılında 35.000,00-TL, 2012 yılında 45.000,00-TL prime hak kazandığını ve bu primlerin ödendiğini, ancak 01.01.2014 ila 11.06.2014 tarihleri arasındaki süreye ihbar süresi de eklenerek davacının hak kazandığı 2014 yılı priminin tespitinin gerektiğini, davacının hafta içi 5 gün ve Cumartesi günü yarım gün çalıştığını, nöbetçi olduğu günlerde 09.00 ila 24.00 saatleri arasında çalıştığını, 2012-2013 yıllarında her ay en az 1 defa, 3-4 gün kalmak suretiyle Ankara'ya iş seyahati yaptığını, yurtdışına uzun süreli iş seyahatleri yaptığını, Gezi Parkı olaylarının yaşandığı Mayıs- Haziran 2013 tarihleri arasında ise davacının 7 günden fazla bir süre hiç eve gitmeden 24 saat gaz maskesi takarak çalıştığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin ...'nin işletmeciliğini yaptığını, davacının 04.07.2006 tarihinde ön büro müdürü olarak çalışmaya başladığını, 01.01.2008 tarihinde odalar bölümü müdürü olduğunu, 01.12.2011 tarihinde ise satış koordinatörü olduğunu, 01.08.2012 tarihinde genel müdür yardımcısı, 15.05.2014 tarihinde ise ... Otelleri'nin genel müdürlüğü görevine getirildiğini, davalı şirketin davacının kariyerinde en üst seviyeye gelmesi için destek verdiğini, ...'daki ... Üniversitesi'nde satış ve gelirler eğitimine gönderildiğini, davacıya yapılan bilinçli yatırımlar sonucunda davacının genel müdürlüğe geldiğini, ancak davacının işverenine sadakatle bağlı olmadığını, davalı işyerinden gizli gizli The ...i Otelleri ile rekabet halinde olan The House otellerini işleten firmaların yönetim kurulu üyeliklerini yaptığının 06.06.2014 tarihinde öğrenildiğini, şirketin insan kaynakları direktörü ...'ın 05.06.2014 tarihinde sektörden bazı dostlarının olduğu sohbet ortamında bu durumu öğrendiğini ve şirket avukatından gerekli araştırmanın yapılmasını istediğini, bunun üzerine davacının yönetim kurulu üyeliklerinin tespit edildiğini, davacı ile akdedilen iş sözleşmesinin 21. Maddesi gereği şirket genel müdürlüğünün yazılı izni olmadıkça personellerin başka bir işte geçici ya da daimi olarak çalışamayacağı, aksi halde iş akdinin tazminatsız feshedileceğinin düzenlendiğini, tespit edilen durumun 06.06.2014 günü şirket CEO'su ve İK direktörüne rapor edildiğini, konunun 10.06.2014 günü toplantıda görüşülerek davacının iş akdinin feshi yönünde karar alındığını, fesih yazısının... Noterliği'nin 10778 yevmiye numaralı yazısı ile davacıya bildirildiğini, aynı gün yüzüne karşı da bildirimin yapıldığını, davacının tebellüğden imtina ettiğini, davacının BK'nın 553. Maddesindeki rekabet yasağına aykırı davrandığını, fesih işleminin usulüne uygun olduğunu, 6 iş günü içerisinde yapıldığını, davalının ticari ilişki içerisinde bulunduğu acente, müşteri portföyü ve bunların telefon ve adres bilgilerinin davacının elinin altında olduğunu, davacının davalı şirketin rekabet halinde olduğu The House Otelleri'ne müşteri gönderilmesini sağlamak için oda fiyatlarının acentalara yüksek söylenmiş olabileceğini, bu müşterilerin The House Otelleri'ne yönlendirilebileceğini, sözleşmede bulunmasa dahi davacının davranışının etik olmadığını, sadakat borcuna aykırı olduğunu, işverenin güvenini sarstığını, bir şirketin yönetim kurulu üyesi olup da faal çalışılmamasının mümkün olmadığını, davacının acente ya da müşteri görüşmesi yapmak için mesai saatleri dışında otel dışına çıktığını, tüm mesaisini otel içinde geçirmediğini, bu nedenle davacının kimin işini yaptığının bilinemeyeceğini, davacının davranışının mazur görülemeyeceğini, davacının yönetim kurulu üyesi olduğu otellerin ...semtlerinde bulunan oteller olduğunu, satış işinin ekip işi olduğunu, bu nedenle satış ekibinin yok sayılarak davalı işyerinin başarılarının davacıya mal edilemeyeceğini, davacının yönetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğine ilişkin dilekçelerinin dava dilekçesi ekinde ilk defa görüldüğünü, bu istifa dilekçelerinin her zaman düzenlenmesi mümkün yazılar olduğunu, ticaret sicil kayıtlarında istifayı gösteren bir değişikliğin olmadığını, noterden gönderilmiş bir istifa dilekçesinin de bulunmadığını, nitekim 04.08.2014 tarihinde davacının eski çalışma arkadaşlarına yönetim kurulu üyeliği yaptığı Ev Emlak Yatırım İnş. ve Tur. Tic. A.Ş'de, aynı zamanda The House Otelleri'nin de genel müdürü olarak görev yaptığını bildirdiğini, cep telefonu ve whatsapp yazışmalarından durumun görüleceğini, işe giriş bildirgeleri ile de durumun sabit olduğunu, davacının prim adı altında talep ettiği yıllık performans primine hak kazanmanın usulünün insan kaynakları prosedürünün 58. Maddesinde düzenlendiğini, primlerin ilgili yıl bitiminden sonraki tarihte şartlar gerçekleşirse ödendiğini, bu nedenle davacının priminin ancak bireysel performans notunun iyi olması ve Yönetim Kurulu'nun prim dağıtımını onaylaması üzerine 2015 yılı içerisinde ödenebileceğini, davacının yıllık izinlerinin 66 gününü kullandığını, davacının toplam izin hakkının 110 gün olduğunu, 44 günlük izin parasının 2014 Haziran ayı çıkış bordrosunda 30.485,32-TL olarak banka hesabına ödendiğini, davacının en son aldığı net maaşının 13.500,00-TL olduğunu, işyerinde üst düzey yönetici olup mesai saatlerini kendisinin belirlediğini, ayrıca yıllık performans primleri ödendiğini, fazla mesai yönünden davacıya herhangi bir emir ve talimat verilmediğini, davacının çalışma saatlerinin sabah 09.00 ila 18.00 arasında olduğunu, geç gelinip erken çıkılabildiğini, işyerindeki müdürlerin ve daha üst çalışanların çalışma şekilde olduğunu, 1 saat yemek molası verildiğini, Cumartesi günleri ise 09.00 ila 13.00 saatleri arasında çalışma öngörülmüşse de, pek çok hafta Cumartesi günleri işe gelinmediğini, gelinse dahi ara dinlenmesi düşüldüğünde davacının toplamda haftalık çalışma süresinin 44 saat olduğunu, davacının nöbetçi olarak otelde kaldığı iddiasının doğru olmadığını, 09.07.2009 tarihi ile genel müdür yardımcısı olarak çalışmaya başladığı için önceki çalışmalarının zamanaşımına uğradığını, davacının 14 gün nöbetçi müdür olarak bu dönemde görev yaptığının tespit edildiğini, davacıya buradaki fazla mesailerinin karşılığının izin olarak kullandırıldığını, davacının yurtiçi ve yurtdışı ziyaretlerinin planlanmasının kendisine ait olduğunu, davacının Gezi Parkı olaylarında çalışmasının olmadığını, bu süre zarfında otele müşteri dahi gelmediğini, bekar olan davacının olaylardan kaynaklı çıkıp girmesine imkan olmadığından otelin konforlu odalarında konaklayarak çalışmadığını, bu dönem için davacının davranışı takdir edilerek kendisine 16.450,00-TL tutarında brüt ödeme yapıldığını savunarak zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ... davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı 01.01.2014 ile fesih tarihi olan 11.06.2014 tarihleri arası için hak ettiği primin ödenmediğini iddia ederek alacak talebinde bulunmuş, davalı ise primin yıl bittikten sonra şartları varsa ödendiğini bu durumda davacı işçinin 2014 yılı için prime hak kazanmadığını savunmuştur.

2014 yılı için prim hesabına dayanak veri bulunmamaktadır.

Ancak davacının 2013 yılı çalışması için 35.000TL prim aldığı anlaşılmaktadır.Son bir yıl için ödendiği anlaşılan 35.000TL esas alınarak 2014 yılı için çalışılan süreyle orantılı prim hesabı yapılması gerekirken varsayımsal olarak 2014 yılının tamamında çalışılsa idi hak edilecek primin 55.000TL olarak belirlenmesi hatalıdır.

3-Dava belirsiz alacak davası olup talep artırımına karşı yapılan zamanaşımı def'ine değer verilmesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.