Esas No: 2014/34991
Karar No: 2015/710
Karar Tarihi: 22.01.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/34991 E.  ,  2015/710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 22.05.2000-15.11.2013 tarihleri arasında tıbbi tanıtım uzmanı olarak çalıştığını, müvekkilinin gerek iş sözleşmesi, gerekse çalışma yönetmeliği konusunda bilgi sahibi, alanında uzun süredir çalışan, özellikle çalışma hayatının büyük bölümünü bizzat davalı işveren nezdinde geçiren deneyimli biri olduğunu, davalı işverenin IMS çıkışlarının depo çıkışlarından daha fazla gösterilmek suretiyle haksız prim geliri temin edilmesine ilişkin bir inceleme başlattığını, bu yapılan araştırma sonucunda müvekkilinin tanıtımını yaptığı ilaçlardan iki ilacın haziran ayındaki depo satışları ile IMS çıkışlarının farklı bulunduğunun bildirildiğini, bunun üzerine de davacının, kendisinden kaynaklanma imkanı olmayan bu hatalı sonuçlara öre prim hesabı yapılmamasını bizzat davalı işverene bildirdiğini, 24.10.2013 tarihli savunmasında da konu ile ilgisinin bulunmadığını da bildirdiğini, ancak davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının işyerindeki asli görevinin hekim ve eczane düzeyinde görevlendirildiği ilaç hakkında tanıtım yapmak olduğunu, sıcak satış ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, satış miktarları üzerinde de tasarrufunun olma ihtimali olmadığını, müvekkilinin tanıtım görevi yaparken görev gereği sadece reçete yazan hekimler ve ilaç sektörünün ilk ticari ayağı olan eczaneler ile sürekli irtibat halinde olduğunu, oysa davalı işverenin elde ettiği IMS sonuçlarının, IMS verileri sağlayan firmanın ilaç depolarından elde ettiği eczane çıkışları ile tespit edildiğini, bu anlamda IMS sonuçlarını veren firmanın direkt olarak depo çıkışlarını esas aldığını, davacının depo çıkışları üzerinde herhangi bir tasarrufunun olma ihtimali olmadığını, davacının birinci ayakta eczaneyi etki altına alması, ikinci ayakta ilaç depolarını etki altına alması ve devamında IMS sağlayıcısı firmayı etki altına alması gerekeceğini ki bu durumun gerçekleşebilmesinin imkansız olduğunu, kendisinin dışında gelişen hatalı olay sebebi ile herhangi bir şekilde menfaat temin etmediğini, öte yandan müvekkilinin iş akdinin feshi sırasında aynı gerekçe ile 350'den fazla çalışanın görevine sona verildiğini, bu çalışanlara sözleşmenin feshi sırasında öncelikle istifa baskısı yapılması, kabul edilmediği taktirde iş sözleşmelerinin bildirilen şekilde sona ermesi sebebiyle sektörde iş bulamayacakları, işsiz kalabilecekleri yönünde psikolojik ekti yapılmasının da aslında fesih sebebinin müvekkilinden kaynaklanmadığını açıkça gösterdiği gibi fesih gerekçesinin suni olarak yaratıldığı ve davalı işverenin tazminat ödeme yükümlülüğünden ve feshin yargısal denetiminden kurtulmayı amaçladığının açık olduğunu belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin, IMS adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak tıbbi tanıtım temsilicilerine prim ödemesi yaptığını, davacının da tabi olduğu prim sistemi çerçevesinde dönemsel bazda gerçekleştirilmesi istenilen hedeflerin üç grupta toplandığını, bu hedeflerin gerçekleşmesi halinde hak kazanılacak prim alacağı oranının da yıllık prim sistemi prosedüründe belirtildiğini, prime esas alınan IMS çıkış miktarının depo çıkış-satış miktarından fazla olmasının, depodan hiç çıkmamış, yani aslında satılmamış bir ilacın her nasılsa satılmış aslında yapılmayan bir satışın da her nasılsa yapılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, müvekkili şirketin bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu oldukları ilaçların prime esas IMS çıkışlarının depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış-pazarlama toplantısında fark edilmesi ve müteakiben yapılan ön araştırmalar sırasında "2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazancı sağladıkları" yönünde ihbar alınması üzerine konunun detaylı olarak araştırılmasını teminen bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, prime hak kazandıkları ilaçların, depo çıkış miktarları ile prime esas IMS çıkış miktarları arasında fark olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında fark edildiğini, hatta bu durumun sözlü olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcileri tarafından da itiraf edildiğini, dönemler itibarıyla ayrı ayrı inceleme yapan soruşturma komisyonu konuyla ilgili çok detaylı bir araştırma yaptığını ve davacı da dahil, prime esas IMS çıkış miktarının depo çıkış miktarından fazla olan toplam yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi ile yüzyüze görüşmeler de yaparak 2013 yılı Mayıs ve Haziran dönemine ilişkin yapılan inceleme ve tespitler hakkında davacıyı da kapsayan 13.11.2013 tarihli soruşturma komisyon raporunu oluşturduğunu, kendisinden istenen yazılı savunmasında aradaki farka ilişkin hiçbir mantıklı açıklama getiremeyen ve prim sistemi kitapçığının "iş akışı ve sorumluluklar" başlıklı bölümündeki açık yükümünü de ihlal ederek tespit ettiği olağandışı suni satış farklarını tanıtım müdürüne veya bölüm direktörüne bildirmeyen davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e bendi çerçevesinde feshedildiğini, ayrıca hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma, çıkar amaçlı suç örgütü kurma ve nitelikli dolandırıcılık suçlarının işlenmiş olduğuna yönelik yoğun şüphe sebebiyle Cumhuriyet Savcılığı nezdinde ihbaren suç duyurusunda bulunulmasını teminen gerekli işlemleri ayrıca yürüttüğünü, asla kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacının iş sözleşmesinin altı iş günlük hak düşürücü süre içerisinde sona erdirilmediği düşünülecek olsa bile bu durumun fesih işleminin geçersizliği sonucunu doğurmayacağını belirterek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı işçi yönünden iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshine esas olabilecek nitelikte güçlü ve yoğun bir şüphe tespit edilemediği, davalı işverenin, feshi haklı ve geçerli sebeple feshettiğini ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, aynı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu sebeple, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı sebebi ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış sebebi ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı Kanun’un 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu sebeple sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına sebep olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi sebebi ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli sebepleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı sebep niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli sebebe dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 150,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 22.01.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.