Esas No: 2015/5760
Karar No: 2016/3130
Karar Tarihi: 01.06.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/5760 E.  ,  2016/3130 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle kâr kaybı, irat kaydedilen teminat mektup bedeli, imalât bedeli, malzeme ve ekipman bedeli, sözleşme dışı iş bedeli personel maaşları ile ALL RİSK sigorta prim alacakları ve manevi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı yüklenici davalı ile imzaladığı 11.09.2009 tarihli sözleşme ile Kabataş Erkek Lisesi Kültür ve Sanat Merkezi Restorasyon İnşaatı Yapılması İşi'ni üstlenmiştir. Tarafların beyanları, dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuna göre temel altı zemin güçlendirme işinin sözleşme kapsamında olmadığı, ihale öncesi dava dışı bir yükleniciye yaptırıldığı, zemin altı güçlendirme ile ilgili 3. kişinin yaptığı fore kazıkların projede gösterildiği gibi Ø 40 cm ebadında olmadığı ve projesinde gösterilen yerlere çakılmadığı, sözleşme konusu restorasyon işine başlanabilmesi, fen ve tekniğine uygun olarak yapılabilmesi için zemin güçlendirmesinin öncelikle yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı iş sahibi, daha önce yaptırdığı zemin güçlendirmesiyle ilgili gerekli denetim ve kontrolleri yaparak bu işin projesine uygun yapılıp yapılmadığını kontrol zorunluluğunda olduğu halde zemin güçlendirme işleminin yapılması ve tesliminden sonra denetim ve kontrol işlemlerini yapmamak ve bu haliyle restorasyon inşaatı ihalesine çıkmak suretiyle fesihte kusurlu olduğu gibi, davacı yüklenici işinin ehli olup basiretli bir tacir gibi hareket ederek Okundu.

Ö.Çevik

AD

./..

s.2

15.H.D.

2015/5760

2016/3130

zemin güçlendirme işi, sözleşmesi kapsamında olmamakla birlikte sözleşme konusu işin yapımı için yapılmış olması zorunlu olduğundan güçlendirmenin temel ve temel üstü restorasyon işlerine uygun olup olmadığını araştırıp sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 357/III. maddesi uyarınca iş sahibini uyarıp mevcut haliyle sözleşme yapmaması ve işe başlamaması gerekirken, uyarı görevini ihmal etmek ve sözleşme konusu işin yapılması için zorunlu olan ve projesine uygun yapılmayan önceki güçlendirmenin düzeltilmesi için davalı iş sahibinin talebi üzerine fiyat teklifi vermesine rağmen bedelde anlaşamamış olmakla birlikte davalının işe devam ihtarı üzerine işe devam ederek sözleşme dışı iş kapsamında bedelini talep edebileceğinden zemin güçlendirme işini de yapması gerekirken işe devam etmemek suretiyle yüklenicinin de fesihte kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde sözleşme ortak kusur ile feshedilmiş olduğundan tarafların kâr kaybı ile sözleşme pulu, karar pulu bedelleri, ALL RİSK sigorta primleri, personel masrafları, SGK primleri ve teminat mektubu komisyon bedellerini talep etmeleri mümkün değildir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.2-1. maddesinde uygulama işleri genel şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Anılan şartnamenin geçici hakediş raporları başlıklı 40. maddesinin XII. fıkrasında yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla”cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu hüküm sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 287/II. dava tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olan 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddeleri uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereğince mahkemelerce ve temyiz aşamasında Yargıtay tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur. Sözleşme kapsamındaki ahşap iskelesi imalatı ile ilgili 3 nolu ara hakedişle 21057 nolu pozdan ödeme yapılmıştır. Hakedişte imzadan sonra yapılan düzeltme bulunmamaktadır. Davacı yüklenici bu hakedişi idareye verilen (\*) tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kaydı yazarak imzalamış ise de; dilekçenin tarihini göstermemiştir. Bu hakedişe ekli itiraz dilekçesi de 3. nolu hakedişin düzenlendiği tarihten çok sonra 24.01.2011 tarihinde verilmiştir. Usulüne uygun ihtirazı kayıt olmadığından 3. nolu ara hakediş ahşap iskelesi imalâtı yönünden yüklenici aleyhine kesinleşmiştir Bu nedenle söz konusu imalâtla ilgili fiyat farkı istenebilmesi mümkün değildir.

Davacı sözleşme dışı imalât bedeli ile malzeme ve ekipman bedelinin tahsilini de talep etmiş ise de bu imalâtların yapıldığı ile malzeme ve ekipmanların davalı iş sahibinde kaldığı bilirkişilerce tespit edilememiş ve davacı bu hususları yasal delillerle kanıtlayamamıştır.

Bu durumda mahkemece fesihte iki tarafta kusurlu olduğu ve bu halde teminat mektubu irad kaydedilemeyeceğinden sadece irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin iadesine 3. nolu ara hakedişe itiraz usulüne uygun olmadığından bu hakedişe giren ahşap kalıp iskelesi ile ilgili fiyat farklı talebi ile SGK prim, ALL RISK sigorta prim bedelleri ile kâr kaybı, sözleşme ve karar pulu, malzeme ve ekipman bedeli, sözleşme dışı imalât bedeli, personel giderleri ile ilgili talebin reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu maddi tazminat yönünden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

./..

s.3

15.H.D.

2015/5760

2016/3130

Manevi tazminat istemiyle ilgili olarak fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 98/II. maddesi gereğince haksız fiillerden doğan mesuliyete ilişkin hükümler kıyasen sözleşmeye aykırılık halinde de uygulanacağı ve Türk Borçlar Hukuku uygulamasında objektif görüş kabul edildiği gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 24. maddesinin gerekçesinde bu yön açıkça belirtildiğinden kişilik haklarına haksız saldırı halinde tüzel kişiler de manevi tazminat talep edebilirler. Ancak bunun için saldırının haksız ve tüzel kişinin yararlandığı kişilik haklarına tecavüz niteliğinde olması gerekir. Somut olayda idare mahkemesi kararı sadece ihalelere katılma yasağının kaldırılmasıyla ilgili olup fesihte haklılık olgusu yönünden herhangi bir karar verilmediğinden mahkeme için bağlayıcılığı olmadığı, az yukarıda açıklandığı üzere fesihte tarafların birlikte kusurlu oldukları ve sırf sözleşmenin feshedilip kesin teminatın irad kaydedilmiş olması, tüzel kişilerin de yararlandığı şahsiyet haklarına tecavüz niteliğinde olmadığından mahkemece koşulları oluşmayan manevi tazminat talebinin tümden reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirmeyle kısmen kabul edilmesi de usul ve yasa ile Yargıtay uygulamalarına aykırı bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.