Esas No: 2016/786
Karar No: 2017/9766
Karar Tarihi: 12.06.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/786 E.  ,  2017/9766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ,kendisinin 01.04.2011 tarihli sözleşme ile vergi levhası, ticari unvan ve tescili davalı adına olan....Köfte Yaka Şubesi adlı iş yerine %50 hisse ile davalıyla ortak olduğunu; kendisinin %50 hisse karşılığı olarak davalıya 20.000,00 TL nakit olarak ödediğini ve 01.04.2011 tarihinden 16.06.2013 tarihine kadar iş yerinin işletilmesi görevini üstlendiğini, fiilen dükkanda çalıştığını; 16.06.2013 tarihinde davalı olan ortağı ile kararlaştırarak 20 gün izne çıktığını, izne çıkarken hesap yaptığını ve o tarih itibariyle yalnızca....Köfteye 600,00 TL borç olduğunu tespit ettiğini,izinden döndüğünde ise bu borcun 1.800,00 TL'ye çıktığını ve ödenmesi gereken kira bedellerinin ödenmediğini öğrendiğini, davalıdan borçların ödenmeme nedenini sorduğunda ise aralarında tartışma meydana geldiğini, davalının kendisine hitaben "dükkan benim üstüme, hesap da vermiyorum, hiç bir ödeme de yapmıyorum sana, dükkandan çık git" dediğini ve bu olaydan sonra bir daha dükkana gitmediğini; 09.07.2013 tarihinden bu yana davalının kendisine katkı payı karşılığını ve işlettiği döneme ait kar paylarını ödemeyi kabul etmediğini; bu nedenlerle, taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye bilançosu yapılarak kendisinin verdiği katılım payı ve adi ortaklığın hesaplanacak mal varlığından müspet bakiye kalması halinde %50 hisse üzerinden tekabül eden miktara mahsuben 20.000,00 TL katılım payı alacağına karşılık, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 10.000,00 TL katılım payı ve 09.07.2013 tarihinden bu yana kendisine isabet eden kar payı alacaklarına karşılık olarak fazlaya ilişkin hakları sakla kalmak üzere şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplam 15.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ,davacının sözleşmede yazılı olan 20.000,00 TL'yi ödememesi nedeniyle ortaklığın gerçekleşmediğini, davacının bu bedeli ödediğine dair bir belgeyi dosyaya sunmadığını, davacının iddialarının doğru olmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Dava; adi ortaklığın tasfiyesi ve alacak istemlidir.

Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortak tarafından açılan alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.

Somut olayda;taraflar arasında akdedilen 01.04.2011 tarihli sözleşme ile davacının davalı adına olan ... Köfte Yaka Şubesi ‘’adlı iş yerine %50 hisse ile ortak olduğu,ilgili sözleşmenin 4-a maddesine göre davacı tarafça 20.000 TL’nin davalıya ödenmesi suretiyle davacıya %50 oranında hisse verilerek ortaklık sözleşmesinin kurulduğunun belirtildiği,davacının 01.04.2011 tarihinden 09.07.2013 tarihine kadar fiilen söz konusu dükkanı işlettiğini; bu tarih sonrasında ise, davalının kendisini söz konusu işyerinden uzaklaştırması nedeniyle bir daha ilgili işyerini çalıştıramadığını ifade ederek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak adi ortaklık ilişkisine koyduğunu iddia ettiği 20.000 TL katılım payı alacağı yönünden şimdilik 10.000 TL ile, kar payı alacağına ilişkin olarak da 09.07.2013 tarihinden bu yana kendisine isabet eden şimdilik 5.000 TL kar payı alacağını talep ettiğinden bahisle eldeki davanın açıldığı sabittir.

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.

Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ,yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.