Esas No: 2015/3421
Karar No: 2018/2046
Karar Tarihi: 12.03.2018

**6. Ceza Dairesi         2015/3421 E.  ,  2018/2046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

Ancak;

1-) 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasında;

"A-Hakim somut olayda;

1-Suçun işleniş biçimi,

2-Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,

3-Suçun işlendiği zaman ve yer,

4-Suçun konusunun önem ve değeri,

5-Meydana gelen zarar ile tehlikenin ağırlığı,

6-Failin kasıt veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı,

7-Failin güttüğü amaç ve saik,

Göz önünde bulundurularak temel cezayı belirleneceği'' hükmüne yer verilerek 765 sayılı Yasanın 29/son maddesindeki ilkelere benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Yasa koyucu bu şekilde cezanın kişiselleştirmesinin sağlanması bakımından hakime olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı bir şekilde gerekçe gösterilerek bir ceza verme yetki ve görev yüklemiştir. Benzer hukuki müesseseleri düzenleyen 765 sayılı TCK'nın 29/son ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi karşılaştırıldığında temel ceza tayini açısından benzer ilkelere yer verildiği görülmektedir. Ancak 765 sayılı Yasanın 29/son maddesindeki ölçütlerin 5237 sayılı Yasanın 61/1. maddesindeki ölçütlere göre daha kapsamlı olduğu 765 sayılı Yasanın 29/son maddesinde temel cezanın tayininde ölçütler arasında yer alan; failin geçmişi ve fiilden sonraki davranışlara ilişkin ölçütler 5237 sayılı Yasanın 62/2. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın ''adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi'' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki ''suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbiri hükmolunur'' biçimindeki düzenleme ile de; işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında ''orantı'' bulunması gerektiğini vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında;

Olay günü saat 03:45 sularında, suç arkadaşı ... ... ile birlikte mağdur ...'un kuruyemiş dükkanına müşteri gibi giren hükümlü ...'ın, yanında bulunan bıçağı mağdura tevcih ederek "sesini çıkarma"dediği sırada, mağdurun karşı koyması üzerine suç arkadaşı ile birlikte kaçtıkları anlaşılan somut değerlendirildiğinde; 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca mahkeme uyarlama yargısından önceki hükümde sabit kabul edilen bu olaya yeni yasanın tüm hükümleri uygulanmak suretiyle lehe yasa saptanacak. Bu değerlendirmede önceki hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edilmiş olması uyarlama yargılamasında da cezanın asgari hadden tayini gerektirmemekte de ise de; Mahkemece bu değerlendirme yapılırken önceki hükümde sanık lehine kabul edilen hususların bu kez aleyhe yorumlanması yöntemi benimsenmemektedir. Diğer yönden yeni yasa suçun unsurları ve nitelikli hallerinde bir değişiklik öngörmemiş ise son hükümdeki değerlendirmenin önceki uygulama ve gerekçeye bağlı olarak ve olay ile nisbetli bir şekilde yapılması zorunludur.

765 sayılı TCK'nın 497/1. maddesi kapsamında 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezasını gerektirdiği aynı eylemin 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a-c-d-h) bendleri kapsamında ise 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlandığı sanığa isnat edilen suç 765 sayılı TCK'nın 497/1. maddelerindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 149/1 (a-c-d-h) bendlerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunun unsurları yönünden herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır.Yasa koyucu bu suç için öngördüğü cezanın alt ve üst sınırlarını indirmiş olması yasa koyucuya ait bir yetkidir.

Bu itibarla ilk hükümde suçun işleniş şeklini sanık lehine, uyarlama yargısında ise tamamen aleyhine yorumla 5237 sayılı Yasanın 3. maddesi ile de uyumlu olmayan bir şekilde cezanın en üst hadden tayini,

2-) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinde değişiklik yapıldığından yeniden takdiri lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...'ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 12.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.