Esas No: 2009/7134
Karar No: 2009/8445
Karar Tarihi: 15.07.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/7134 E.  ,  2009/8445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/11/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden paydaşı olduğu  8067 parsel sayılı taşınmazda payına özgülenen bölüme davalıların haksız olarak müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Davalı S... davaya yanıt vermemiş, diğer davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalı S... hakkındaki davanın husumet nedeniyle, diğer davalılar hakkındaki elatmanın önlenmesi isteğinin esastan reddine, ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 8067 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, S...dışındaki davalılar ile davacının ve dava dışı kişilerin taşınmazda paydaş oldukları, taşınmazda yer alan kat irtifakı ve kat mülkiyeti  kurulmamış binadaki çekişmeye konu edilen 2 nolu daireyi davalılar K.. ve D..’in diğer davalı S..’a kiraladıkları ve bu sebeple S...’ın tasarruf ettiği anlaşılmaktadır.

Gerçekten de, çekişmeli taşınmaz üzerindeki binalar yönünden kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmediği, paylı mülkiyet üzere olduğu, davalı S..’ın ise kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı sabittir.

Öte yandan, çekişmeli taşınmazda tüm paydaşlar arasında harici bir taksim yapılmadığı gibi, yine tüm paydaşları kapsar şekilde taşınmazın tasarrufu bakımından fiili durumun yaratılmadığı da dosya kapsamı ile tartışmasızdır.

Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyet üzere olan bir şeyde geçerli bir kira sözleşmesinin kabul edilebilmesi için Türk Medeni Kanununun 691.maddesi ve 06.05.1955 tarih 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince aktin pay ve paydaş çoğunluğunca gerçekleştirilmesi zorunludur.

Oysa, çekişmeli 2 nolu  daire, paydaşlardan K.. ve D... tarafından diğer davalı S..’a kiraya verilmiştir.

Öyle ise, geçerli bir kira akdinin varlığından söz edilemez.

Anılan kira ilişkisine icazette verilmediğine göre, davacı bakımından bu kira sözleşmesinin hüküm ifade etmeyeceği de açıktır.

Buna göre, davalılar Kaniye ve D...’in diğer davalı S...’la kira ilişkisi kurmaları, paydaş olan davacı bakımından muaraza çıkarmak anlamında değerlendirilmelidir.

O halde, davalı S...’ın taşınmazda fuzuli şagil olmadığı söylenemez.

Öyle ise, diğer davalılarla birlikte Serap’ın da haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulması ayrıca, 21.06.1944 tarih 13/24 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince  S...’ın mutlak olarak elatmasının önlenmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı S...dışındaki tarafların temyiz itarazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.07.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.