Esas No: 2015/35424
Karar No: 2019/5877
Karar Tarihi: 18.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/35424 E.  ,  2019/5877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşılık davalı vekili, müvekkilinin, davalı işverene ait işyerinde 22/06/2010- 11/09/2014 tarihleri arasında genel cerrah olarak çalıştığını, son maaşının 7.178,87 TL olduğunu, 11/09/2014 tarihinde işyerine geldiğinde odasının yönetim tarafından kilitlendiğini gördüğünü, sebebini sorduğunda, iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiğinin kendisine söylendiğini, haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşılık davacı vekili, belirsiz alacak davası açmasının kabul edilemeyeceğini, bu davada belirsiz alacak davası açılamayacağını, bu davada kısmi dava da açılamayacağını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının bulunmadığını, davacının iş akdinin gerektirdiğinin dışında bazı faaliyetlere girdiğini, görev yerini terk ettiğini ve hatta servisi erkenden terk ederken kimseye de haber vermediği iddiaları üzerine müvekkili işyerinin davacıdan savunma istediğini, bir yandan da araştırdığını, davacının, üst üste her gün müvekkili işyerinin rakibi olan bir hastaneye gidip geldiğini, o işletmeye ortak olmaya çalıştığını, hatta yönetici konumunda olacağı yönünde duyumlar üzerine, yapılan detaylı incelemede iddiaların doğru olduğunun tespit edildiğini, davacının müvekkili işyerinde çalışırken, en önemli rakiplerinden olan dava dışı bir hastane ile görüşmeye başladığı, Medi-Anka isimli kuruluşa ortak olma görüşmelerinin sürdüğünü, bunu öğrenen müvekkili işyerinin, davacının iş akdini sonlandırdığını ve hastanedeki odasına girişini belge ve bilgileri rakip hastaneye kaçırmasını önlemek amacıyla engellediğini, bu durumun ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2014/97 D.İş sayılı dosyasında da anlaşılacağını, davacının fazla çalışmaları karşılığında serbest meslek makbuzları düzenlediğini, makbuz karşılıklarının ödendiğini, fazla mesaisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiş, karşı davada işyerinde halen genel cerrah bulamadığını, bu nedenle zarara uğradığını, gelir kaybı oluştuğunu, davacının davranışları neticesinde müvekkili işyeri zararını ve ayrıca davacının müvekkili kuruluştan aldığı avansın iadesinin talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalı vekilinin tüm, davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi uzman doktor olarak davalıya ait işyerinde sözleşme kapsamında çalışmış olup, ücretin bir kısmının sabit ücret bir kısmının ise muayene, tetkik ve tedavi gelirlerinin belli bir yüzdesi şeklinde kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Davacının fazla çalışma ücreti normal saat ücreti ve %50 zamlı ücreti toplanarak bulunan (1.5 kat ) ücret üzerinden hesaplanmış ise de, sabit ücret dışındaki ödemeler fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığından, davacının fazla mesainin zamlı kısmını almadığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun bu yönde bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.