Esas No: 2013/7984
Karar No: 2013/16308
Karar Tarihi: 16.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/7984 E.  ,  2013/16308 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının 01.08.2008 sonrası 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğunun tespiti ile 01.03.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-01.06.1986-28.02.2011 tarihleri arasında kesinti 2926 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi, 01.04.1986-01.07.1994 tarihleri arasında kesintili, 21.10.2008-28.02.2011 tarihleri arasında ise kesintisiz 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığı bulunan davacının, 21.10.2008-28.02.2011 tarihleri arasındaki 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılığı ile çakıştığı anlaşılmaktadır.

Davada öncelikle çözülmesi gereken sorun, davacının çakışan dönemde hangi yasal düzenleme çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.

İhtilaf konusu olan 21.10.2008-28.02.2011 tarihleri arasındaki dönem yönünden davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile aynı Yasanın 53. maddesidir. 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, … Tarımsal faaliyette bulunanlar, …” sigortalı sayılmışlardır.

Sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddenin birinci fıkrasında ise, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Yasanın 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Yasanın yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı Yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinin, 6111 sayılı Yasanın değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, öncelikle, ihtilaf konusu dönemde davacının ürün satışlarından prim tevkifatının yapılıp yapılmadığı ve Kurum kayıtlarına intikali araştırılarak, uyuşmazlık konusu dönemde davacının kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyetinin varlığı ve süresi yönünden gerekli inceleme ve araştırma yapılarak; nerede oturduğu, kendi mülkü veya miras yolu ile elde ettiği mülkte mi? yoksa ortaklık ya da kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde mi? tarımsal faaliyette bulunduğu; varsa, ortaklık veya kiralamaya ve arazi miktarına ait delillerin neler olduğu, icar sözleşmesi bulunup bulunmadığı; ilçe tarım müdürlüğü, tarım kredi ile yağlı tohumlar veya ürettiği ürün çeşitlerine göre üyesi olma ihtimali bulunan diğer kooperatif kayıtlarının başlangıç ve bitiş tarihleri; hangi tür ürünler ektiği, ne kadar ürün elde ederek nerelere sattığı, ürün teslimlerinden....prim tevkifatı yapılıp yapılmadığı, tarımsal faaliyete ara verip vermediği, zirai kurum kayıtlarının başlangıç ve bitiş tarihleri, kooperatif ve bankalardan tarımsal amaçlı kredi kullanıp kullanmadığı, ortalama gelirinin ne kadar olduğu ve geçimini sağlamaya yetip yetmediği, tohum veya gübre alımlarına ilişkin belgeleri bulunup bulunmadığı, ruhsatlı veya satın almaya ilişkin sözleşmesi ile malikinin beyanı da alınmak suretiyle zilyetliğinde olan traktörü bulunup bulunmadığı, hayvanı; dolayısıyla hayvan satış sözleşmeleri veya süt satımına ilişkin müstahsil makbuzları bulunup bulunmadığı hususları dava konusu dönem içerisinde görev yapan muhtar veya azalar ile, ilgili kişi ve kurumlardan sorularak ve zabıta marifetiyle araştırılıp somut verilere dayalı tespit yapılarak, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının ihtilaf konusu olan çakışan dönemde 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendi çerçevesinde tarımsal faaliyetinin varlığı kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmeli, yapılacak araştırma sonucu, davacının ihtilaf

konusu dönemde tarımsal faaliyetinin bulunmadığının tespiti halinde, çakışan dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek, tahsiste esas alınacak olan 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılığa yönelik tahsis talep tarihi itibariyle prim borcunun varlığı araştırılarak, 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesi çerçevesinde tahsis şartlarının varlığı irdelenmelidir.

Çakışan dönemde tarımsal faaliyetin varlığının tespiti halinde, anılan Yasanın “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 6. maddesinin (ı) bendinin “Kamu idarelerinde ve Kanunun ek 5 inci maddesi kapsamında sayılanlar hariç olmak üzere, tarım işlerinde veya orman işlerinde hizmet akdiyle süreksiz işlerde çalışanlar ile tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; tarımsal faaliyette bulunan ve yıllık tarımsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan tutarın aylık ortalamasının, bu Kanunda tanımlanan prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olduğunu (Değişik ibare:13.02.2011-6111 S.K./25.mad) belgeleyenler ile 65 yaşını dolduranlardan talepte bulunanlar, … 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.” hükmü gözetilerek, davacının tarımsal faaliyetten elde ettiği gelir belirlenerek, 5510 sayılı Yasanın 82 maddesi uyarınca .....davacının ihtilaflı dönemde sahip olduğu taşınmaz miktarı ve niteliğine göre 06.03.2009-10.02.2010 tarihleri arasında bu taşınmazlarda bulunulan tarımsal faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan gelirin aylık ortalamasının prime esas günlük kazanç alt sınırının 2008 yılı için 15, 2009yılı için 16, 2010 yılı için 17 ve 2011 de ise 18 katından az olup olmadığı sorularak, davacının 5510 sayılı yasanın 6/1-ı bendi kapsamına girip girmediği belirlenerek, sonucuna göre çakışan dönemde anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı sayılıp sayılmayacağı irdelenmeli, 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendi kapsamında sigortalı sayılamayacağının belirlenmesi halinde de, çakışan dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek, tahsiste esas alınacak olan 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılığa yönelik tahsis talep tarihi itibariyle prim borcunun varlığı araştırılarak, 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesi çerçevesinde tahsis şartlarının varlığı irdelenmelidir.

Davacı yönünden, çakışan dönemde, 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık şartlarının varlığı halinde, ihtilaf konusu dönem yönünden önce başlayan sigortalılığın anılan Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılık olduğu ve bu hali ile Kurumun çakışan 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılığın iptali işleminin yerinde olduğu gözetilerek, 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinin “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.”

hükmüne göre yaşlılık aylığının bağlanacağı yasal mevzuat belirlenerek, bu çerçevede yaşlılık aylığı şartları irdelenerek varılacak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2- Kabule göre de,

A-5510 sayılı Yasanın 28. maddesinin 9. fıkrasının “(Değişik sekizinci fıkra:17.04.2008-5754 S.K./16.mad) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yaşlılık aylıklarından yararlanabilmek için, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalının çalıştığı işten ayrıldıktan … sonra yazılı istekte bulunmaları, … şarttır.” hükmü gereği, yaşlılık aylığı tahsisi için yazılı tahsis talebinin varlığı gerekmekte olup, mahkemece davacının anılan düzenleme çerçevesinde yaşlılık aylığı tahsisine karar verilen 01.03.2012 tarihi öncesinde, Kurumdan tahsis talebinin bulunmadığının ve tahsis talep tarihinin 26.06.2012 tarihi olduğunun gözetilmemesi;

B- 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına tabi hizmetlerin birleştirilmesi hakkındaki Yasanın 8. maddesinin “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.” hükmü gözetilerek, davacının yaşlılık aylığı tahsis tarihine göre son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde 1211 gün 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu, bu hali ile fazla olan sigortalılık sürelerinin 2926 sayılı Yasaya tabi olduğunun gözetilmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.