Esas No: 2010/11024
Karar No: 2010/13072
Karar Tarihi: 25.10.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/11024 E.  ,  2010/13072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ile Orman Yönetimi, Hazine ve D.S.İ. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 03/02/2006 gün ve 2005/12176- 2006/875 sayılı bozma kararında özetle; "Mahkemece yapılan araştırma, uygulama ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporlarında çekişmeli yerlerin durumu memleket haritasında incelenmekle birlikte haritanın orijinal renkli (elle boyanmıştır) olmadığı ve kenarındaki lejant işaretleri taşımadığı gibi memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli yerlerin konumu gösterilmemiştir. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporları çekişmeli yerlerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Hakimin bilirkişi raporlarını denetleme yükümlülüğü vardır. Bundan ayrı; davacı gerçek kişiler tarafından yaptırılan delil tespiti dosyalarındaki fen ve ziraat raporları ile mahkemece yapılan keşif sonucu alınan fen ve ziraat raporları birbirleriyle çelişkilidirler (örneğin; ...’in dava ettiği (Ü) ile işaretlenen yere karşılık gelen ve delil tespiti dosyasındaki fen raporunda (C) ile işaretlenen 5.202 m2 yüzölçümlü yerin tarım yapılamayacak kadar taşlık ve kayalık olduğu (U) ile işaretlenen yere karşılık gelen tespit dosyasında (A) ve (B) ile işaretlenen yerlerin bağlık arazi olduğu açıklanmakla birlikte asliye hukuk mahkemesinde yapılan 1. keşifte (U) ve (Ü) ile işaretlenen yerlerin sular altında kaldığı belirtilmiş, 2. keşifte ise, (U) ile işaretlenen yerin sular altında kaldığı, (Ü) ile işaretlenen yerin ise tarım arazisi olduğu açıklanmıştır.) Bu durumda; çekişmeli yerlerin tarıma elverişli olup olmadıkları, sular altında kalıp kalmadıkları yönünde duraksama olmuştur. Diğer taraftan, 121 ada 17 parsel sayılı taşınmaz kadastro sırasında devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğundan söz edilerek ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edildiği böylelikle kadastro tespit tutanağının içeriği ile taşınmaz başında yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanık anlatımları arasında çelişki oluştuğu halde 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 30/1. maddesi uyarınca kadastro tespit bilirkişileri resen tanık sıfatıyla keşifte dinlenerek çelişki giderilmemiş, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanak belgeleri dosya arasına getirtilmemiş, komşu parsel denetimi yapılmamış, bir kısım davacı gerçek kişiler ve eklemeli zilyetleri hakkında aynı çalışma alanında senetsiz ve belgesizden taşınmaz mal tespit ve tescil edilip edilmediği yönünde tapu sicil, kadastro ve hukuk yazı işleri müdürlüklerinden sorulmamıştır. Öte yandan, kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili oldukları halde, infazda

duraksama yaratacak şekilde 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların gerçek kişiler tarafından dava edilmeyen bölümleri hakkında hüküm kurulmamış olması da doğru değildir.

Mahkemece; komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ve dayanak belgeleri, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli, davacılar ... ve ... ile ...’in tutundukları 1937 tarih 329 ve 317 yazım numaralı vergi kayıtlarının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmedikleri (uygulanıp uygulanmadıkları) Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden sorulup, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli yerlerin ve komşu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildikleri belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli; eğim durumları belirlenmeli, temyize konu yerlerin üzerindeki bitki örtüsü, taşlılık oranı, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli yerlerin ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumları saptanmalı; memleket haritasında davalı yerlerin ve komşu taşınmazların tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli taşınmazları ve komşu taşınmazları bir arada gösterir şekilde bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeye konu yerleri ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, davalı yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, mahkemece çekişmeli yerler gözlenmeli, sular altında kalıp kalmadıkları, üzerlerinde orman ağaçlarının bulunup bulunmadığı, taşlık kayalık niteliğinde olup olmadıkları, keşif tutanağına yazılmalı, çekişmeli yerlerin 4 taraftan renkli fotoğrafı çektirilip dosya arasına konulmalıdır.

Açıklanan konular göz önünde bulundurularak temyize konu yerlerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazın etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2. maddesine aykırılık teşkil ettiği zilyetliğe konu olamayacağı düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli yerlerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu yerlerin orman sayılan yerlerden olmadığı ve sular altında kalmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik ve imar ihya yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, temyize konu yerlerin zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri 3402 Sayılı Yasanın 30/1. maddesi uyarınca resen tanık sıfatıyla taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı gerçek kişilerin kadastro tespit tarihine kadar bağımsız

20 yıl zilyetliklerinin bulunmaması halinde eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, temyize konu yerlerin 3083 Sayılı Yasa uyarınca sulu veya kuru arazi olup olmadığı, DSİ Bölge Müdürlüğünden sorulup,sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, davacılar ...’in (E), (F), (G) ve (H) ile işaretlenen yerler için tutunduğu 329 yazım numaralı vergi kaydı ile davacı ... ve ...’in (J), (K) ve (L) ile işaretlenen yerler için tutunduğu 1937 tarih 317 yazım numaralı vergi kaydı taşınmaz başında yapılan keşifte tanık ve yerel bilirkişi anlatımı ve fen bilirkişi yardımı ile 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine göre zemine uygulanmalı, fen bilirkişiden keşfi ve vergi kayıtları uygulamasını izlemeye elverişli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre infaza elverişli doğru sicil oluşturacak şekilde hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacıların davasının KISMEN KABULÜ ile

I- ... İlçesi ... Köyü 121 ada 18 parsel:

Dava konusu ... İlçesi ... Köyü 121 ada 18 parsel sayılı taşınmaz içersinde kalan ve fen bilirkişisinin 24.11.2008 havale tarihli raporunda A, B, E, F, J, K, M, N, S, Ş, U, V, Y, A1, X1 harfleri ile krokisinde gösterdiği taşınmazlar ile 121 ada 18 parselin dava edilmeyen kısımlarının ... Barajı kamulaştırma su kotu içersinde kaldığından Kadastro Kanunun 16/C maddesi uyarınca TESPİT DIŞI BIRAKILMASINA,

II - ... İlçesi ... Köyü 121 ada 17 parsel:

1- Davacı ... tarafından açılan dava konusu 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve fen bilirkişisinin 24.11.2008 havale tarihli raporunda D harfi ile gösterdiği 8.086,06m²’sinin Hazine adına yapılan tespitinin iptali ile davacı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,

2- A) Davacı ... tarafından açılan dava konusu 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve fen bilirkişisinin 24.11.2008 havale tarihli raporunda H harfi ile gösterdiği 13.092,35m²’sinin Hazine adına yapılan tespitinin iptali ile davacı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,

2- B) Dava konusu 121 ada 17 parsel içerisinde kalan ve ...’in dava konusu ettiği fen bilirkişisinin 03.03.2009 havale tarihli raporunda Ü2 ile gösterilen 2.081,08m²’lik kısım bakımından davasının REDDİNE, bu kısmın TESPİT GİBİ TESCİLİNE,

3- Davacı ... tarafından açılan dava konusu 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve fen bilirkişisinin 24.11.2008 havale tarihli raporunda O harfi ile gösterdiği 1.866,42m²’lik taşınmaz ile fen bilirkişisinin 23.02.2009 havale tarihli raporunda T2 harfi ile gösterdiği 6.844,90m²’sinin Hazine adına yapılan tespitinin iptali ile davacı ... adına TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,

4- Davacı ... tarafından açılan dava konusu 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve fen bilirkişisinin 03.03.2009 havale tarihli raporunda Z2 ile gösterilen 5.265,10m²’lik kısım bakımından davasının REDDİNE, bu kısmın TESPİT GİBİ TESCİLİNE,

5- Dava konusu 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda bulunan ve fen bilirkişisinin 24.11.2008 havale tarihli raporunda C, L, G, T1, Ü1, B1, Z1 ve X2 harfleri ile gösterdiği kısımların yapılan tespitinin iptali ORMAN VASFIYLA HAZİNE ADINA TAPUYA KAYIT ve TESCİLİNE,

6- ... İlçesi ... Köyü 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazda dava edilmeyen kısımların TESPİT GİBİ TESCİLİNE, karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ile Orman Yönetimi, Hazine ve D.S.İ. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

1) 03/04/2009 günlü kararın II/3 nolu bendinde davacı ... adına tescil edilen 24/11/2008 havale tarihli raporda (O) ile gösterilen 1866.42 m2'lik bölümün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına tescil kararı verilen ... yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik koşulları oluştuğundan bu bölüme ilişkin Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması gerekmiştir.

2) 03/04/2009 günlü kararın hüküm bölümünün 1 nolu bendinde;121 ada 18 nolu parselin fen bilirkişilerinin 24/11/2008 havale tarihli raporlarında (A), (B), (E), (F), (J), (K), (M), (N), (S), (Ş), (U), (V), (Y), (A1) ve (X1) harfleriyle işaretli bölümleriyle, 121 ada 18 nolu parselin dava edilmeyen bölümlerinin ... Barajı kamulaştırma sahasında su altında kaldığı ve kadastronun konusu kalmadığı anlaşıldığından, 3402 Sayılı Yasanın 16/c maddesi gereğince tespit dışı bırakılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, bu bölümlere ilişkin tarafların tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması gerekmiştir.

3) Kararın hüküm bölümünün II/2 nolu bendinde 121/17 sayılı parselin (Ü2) işaretli 2081.08 m2 bölümü üzerinde Hüseyin Öncel'in dava ettiği ve kararın II/4 nolu bendinde yazılı 121 ada 17 nolu parselin fen bilirkişinin 03/03/2009 havale tarihli rapor ve krokisinde (Z2) ile gösterilen 5265.10 m2'lik bölümlerinin taşlık, kayalık olup, ...'in yararına kazandırıcı zamanaşımı oluşmadığından bu bölümlere ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

4) Aynı kararın hüküm bölümünün II/5 nolu bendinde yazılı 121 ada 17 nolu parselin fen bilirkişinin 24/11/2008 havale tarihli raporunda (C), (L), (G), (T1), (U1), (B1), (Z1) ve (X2) bölümlerinin eski tarihli hava fotoğraflarında orman niteliğinde olduğu anlaşıldığından, bu bölümlerinin orman niteliği ile Hazine adına tesciline ve 121 ada 17 sayılı parselin dava edilmeyen bölümlerinin de tespit gibi tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, bu bölümlere ilişkin tarafların tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması gerekmiştir.

5) Kararın II/1 nolu bendinde ... adına tescile karar verilen 121 ada 17 sayılı parselin (D) ile gösterilen 8.086.06 m2 ve yine aynı kararın II/2-A nolu bendinde ...adına tescile karar verilen (H) ile işaretli 13.092.35 m2 ve II/3 nolu bendde ... adına tescile karar verilen 23/02/2009 havale tarihli raporda (T2) ile gösterilen 6.844.90 m2'lik bölümleri yönünden Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarına gelince; (D) ile işaretli bölümünün ..., (H) ile işaretli bölümün ..., (T2) ile işaretli bölümün ... adına tescile karar verilmişse de Dairenin iade kararı üzerine orman bilirkişiler tarafından bu bölümlerin bir kısmının orman alanında kaldığı belirlenmiş, ancak bu bölümlerin yüzölçümleri hesaplanmamıştır. Fen bilirkişilerden yüzölçümleri hesaplanarak infaza elverişli kroki istenmiş, fen bilirkişileri ... Yıldırım ve İzzet Yıldız tarafından düzenlenen 28/02/2010 tarihli raporda belirlenen orman alanları ile orman bilirkişileri ... ... ve arkadaşları tarafından düzenlenen 02/11/2009 tarihli ek rapordaki yeşil alanların birbirine uyumlu olmadığı görülmüştür.

O halde, mahkemece dava dosyasının 01/12/2009 tarihli raporu düzenleyen ... ... ve arkadaşları ile 28/02/2010 tarihli raporu düzenleyen Fen Bilirkişisi ... Yıldırım ve arkadaşlarına birlikte verilerek memleket haritasında (D), (H) ve (T2) harfleriyle gösterilen bölümlerin kaç metrekarelik kısımlarının yeşil renkli orman alanında kaldığı, kaç metrekarelik bölümlerinin orman sayılmayan alanda kaldığı hesaplanmak üzere kendilerinden birlikte ek rapor alınarak, orman sayılan bölümlerin orman olarak Hazine adına, orman sayılmayan bölümlerinde şimdi olduğu gibi kararda yazılı davacı adına tesciline karar verilmesi gerekir.

SONUÇ: 1) Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle; 121 ada 17 sayılı parselin (O) harfiyle gösteriline bölüme ilişkin Orman Yönetimi ve Hazinenin, 2. bendde açıklanan nedenlerle; 121 ada 18 sayılı parselin (A), (B), (E), (F), (J), (K), (M), (N), (S), (Ş), (U), (V),

(Y), (A1) ve (X1) ile gösterilen bölümleri ile aynı parselin dava edilmeyen bölümlerine ilişkin tüm tarafların, 3. bendde açıklanan nedenlerle; 121 ada 17 sayılı parselin (Ü2) bölümüne ...'in, (Z2) ile gösterilen bölümüne ...'in 4. bendinde açıklanan nedenlerle; 121 ada 17 nolu parselin (C), (L), (G), (T1), (U1), (B1), (Z1) ve (X2) işaretli bölümlerine yönelik tüm tarafların temyiz itirazlarının reddiyle 1, 2, 3 ve 4 numaralı bentlerde açıklanan şekilden hükmün ONANMASINA,

2) Yukarıda 5. bendde açıklanan nedenlerle; Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile 121 ada 17 sayılı parselin (D), (H) ve (T2) bölümlerine yönelik hükmün BOZULMASINA 25/10/2010 gününde oybirliği ile karar verildi.