Esas No: 2016/17637
Karar No: 2016/11675
Karar Tarihi: 30.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/17637 E.  ,  2016/11675 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, tekel reyonunu açmama ve fiyat etiketini değiştirmeme eylemlerinden dolayı savunması alındığını ve uyarı verildiğini, son eylem olan kasasında açık çıkması iddiasının ise 06.04.2014 günü akşam kapanış yapmak için kasayı muhasebe odasına götürdüğünü ve 2-3 metre uzakta bulunan pos makinesinden gün sonu alma işlemlerini yapmaya gittiğini, 1-2 dakika geçmeden muhasebe odasına geri döndüğünde (hem muhasebeye bakan hem de mağaza sorumlusu konumunda olan) ...'ın kasa saymayı bitirmiş olduğunu gördüğünü, ... isimli kişinin kendisine “ kasasında 1000,00 TL açığın olduğunu” söylediğini, davacının “neden kasayı benim sayarak teslim etmemi beklemediniz, beni zan altında bırakıyorsunuz, benim kasamda açık yok ben eminim, ana kasanızda da açık olabilir, benim kasamda açık olduğunu söyleyerek beni suçluyorsunuz” cevabıyla kendisine imzalatılmaya çalışılan 1000,00 TL'lik kasa açığını kesinlikle kabul etmeyerek imzalamadığını, fesih bildirgesinde ise kusurlu gibi gösterilmeye çalışıldığını, yapılan fesih işleminin geçerli olmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 05.12.2013 tarihinde kendisine teslim edilen fiyat etiketlerini değiştirmediğini ve aradan 2 gün geçtikten sonra verilen fiyat etiketlerinin diğer çalışanlarca ürün kolilerinin üzerinde bulunması nedeniyle ihtarat yapıldığını, akabinde 01.01.2014 tarihinde ise sigara reyonunda sigara kasasını açmaması ve verilen görevleri yerine getirmemesi nedeniyle savunması alınarak ihtarat yapıldığını, bu eylemlerden sonra feshe ana gerekçe olan 6.4.2014 taihinde mesai bitiminde sorumluluğunda bulunan kasayı gün sonu kapatma işlemi için muhasebe odasına götürmüşse de burada muhasebe yetkilisinin huzurunda kasayı teslim etmesi gerektiği halde bunu yapmamış ve kasasını masa üzerinde bırakarak oradan ayrılmış olduğunu, muhasebe yetkilisinin davacının bıraktığı kasada yapılan hesaplamada toplam satışla kasa miktarı arasında 1000,00 TL açık bulunduğunun tespit edildiğini, savunması alındığını ve iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı tarafından davacı işçinin iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza, işverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı, işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebeptir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir.

İşçinin bir suç işlediğinden veya sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğundan şüphe ediliyor ve bu yüzden taraflar arasında iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin yıkılması veya ağır biçimde zedelenmesi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse, şüphe feshinden söz edilmektedir. Şüphe, fesih anında mevcut belirli objektif vakıa ve emarelere dayanmalıdır. İşverenin sırf sübjektif değerlendirmesi yeterli olmayıp, yapılan incelemede işçinin şüphe edilen eylemi işlediğinin büyük bir ihtimal dahilinde olduğu sonucunun ortaya çıkması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının, özlük dosyasında yer alan belgeler ve tarafların kabulüne göre de fiyat etiketi asmaması ve tekel reyonunu açmaması nedeniyle iki kez ihtar aldığı anlaşılmıştır.

Davacının iş aktinin feshine yol açan kasa açığı ile ilgili olarak ise; mağaza sorumlusu ve mağaza elemanı imzalı tutanağa göre " davacının kasasında akşam kasa kapanışında 1000,00 TL nakit açığı tespit edildiği, kendisine bu durum iletildiğinde müşterilerden tahsilatları tam olarak yaptığını beyan ettiği, yapılan kamera kontrollerinde kendi adına açılan kasanın gün boyu sadece kendisinin kullandığı ve kasa anahtarını sürekli cebinde taşıdığı görüldüğü, 1000,00 TL üzeri nakit satış yapan 2 müşteri ile görüşüldüğünü ancak müşterilerin nakitlerini tam verdiklerini ve kendilerinden emin olduklarını beyan ettikleri" belirtilmiştir.

Tutanak üzerine davacının alınan savunmasında ise, "kasa kapaşının prosedürlerine uygun gerçekleşmediğini, bu konu ile ilgili hiçbir personelin yeterli bilgiye sahip olmadığını, bu prosedürün tarafına bildirilmediğini, bu güne kadar kasasını böyle kapandığını (sözlü bildirildiğini uygulamada olmadığını) şimdiye kadar bu prosedürü mağaza yönetiminin bildirmediğini, kasasını tam teslim ettiğini, kasanın kendi olmadan sayıldığı için kasa kapanış raporunu imzalamadığını" beyan etmiştir.

Tutanağı tanzim eden görevli işçinin savunmasında ise, "ilgili kasiyere daha önce defaatle kasasını teslim ederken muhasebeden ayrılmaması ve muhasebe beklemesi gerektiği söylendiğini, 06.04.2014 tarihinde yine aynı şekilde kasasını yönetici odasındaki masanın üzerine bırakıp çıktığını kasa farkının 500,00 TL ve üzeri olduğundan kasanın kapatılamadığını ve kasa raporu alınamadığını, ilgili tutardan kayıt altına alınmak için pick up girilmiş olup çıktı alındığını, pick up çıktısına kasiyerin imza atması gerektiğini söylediğini ancak imza atmak istemediğini" beyan etmiştir.

Davalı işveren tarafından 1000,00 TL üzerinde alışveriş yapan bir müşterinin ise beyanında, "fatura tutarının tarafından nakit ve tam olarak ödendiğini" söylediği görülmüştür.

Davalı işveren tarafından yapılan iç denetim sonucu tanzim edilen rapora göre de " buna göre kasayı kapatan ... ve kasiyer ...'ın müşteri kasası çalışma prosedürüne aykırı uygulamada bulundukları anlaşılmış olup her iki elemanın da disiplin kuruluna sevk edilerek değerlendirilmesi" istenmiştir.

Disiplin Kurulu toplanarak davacının iş aktinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-e bendi gereğince bildirimsiz olarak sonlandırılmasına karar vermiştir.

Davacıya ait görev tanımında ise "kasa kapanışlarındaki tahsilatı mağaza muhasebeye teslim etmek" görevleri arasında bulunmaktadır.

Feshe konu kasa açığına dair dosyada yer alan deliller yukarıda yer almış olup davacı işçinin kasayı muhasebeciye bırakıp ayrıldığını kabul etmesi, görev tanımı ve tüm deliller gözetildiğinde davacının kullandığı kasada çıkan kasa açığı ile ilgili olarak fesih anında davalı işverence makul bir şüphe bulunduğu ve kaldı ki davacının görev tanımına aykırı olarak kasayı muhasebeye bırakıp tam olarak teslim etmeksizin oradan ayrılmasının da kendi kusurundan kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Somut olayda davacının kullandığı kasada sayım esnasında 1000,00 TL açık çıktığına dair kesin deliller yok ise de davacının kendisine ait kasayı hiçbir tedbir almaksızın muhasebe birimine bırakıp gitmek suretiyle muhtemel kasa açığının çıkmasına neden olduğu yönünden kuvvetli şüphenin bulunması nedeniyle hizmet ilişkisinin sürdürülmesinin davalı açısından kabul edilemez hal aldığı, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir.

Dolayısıyla davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmamakla birlikte fesih anında kuvvetli şüphe bulunduğu görülmekle geçerli nedene dayandığı ve dolayısıyla davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27.70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 84,20 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 30/05/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.