Esas No: 2018/3986
Karar No: 2018/5132
Karar Tarihi: 04.12.2018

**1. Ceza Dairesi         2018/3986 E.  ,  2018/5132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜM : Sanığın gönüllü vazgeçmesi nedeniyle ...'yı yaralama suçundan; TCK.nin 36/1, 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 62/1, 53, 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 25 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre, sanık ...'in, mağdur ...'ye yönelik eyleminin vasıflandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, tebliğnamedeki bozma görüşü benimsenmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'in, mağdur ...'yi kasten yaralama suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin; haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, ceza miktarına, katılan ... vekilinin ise TCK'nin 36. maddesinin uygulanmaması gerektiğine, suçun niteliğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına ONANMASINA, 04/12/2018 gününde, Üyeler ... ve ...’ın, TCK’nin 36. maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişen karşı oyları ile oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında, katılan ...'ya karşı kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK.nin 36/1, 86/1,3-e, 87/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca neticeten 5 yıl 25 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair verilen mahkeme kararına karşı sanık müdafii ve katılan vekili tarafından yapılan temyiz istemi üzerine, Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde, sayın çoğunluk tarafından verilen onama kararına katılmıyoruz.

ÇÜNKÜ:

Maddi olaya bir göz atarsak; katılanın Akseki Belediyesinden almış olduğu su borusu döşemesine ilişkin ihale gereği, yaptığı iş sırasında, sanığın evinin önünde meydana gelen hasarlar ve susuz kalması nedeniyle zarar gördüğünü iddia etmektedir. Bu konuda bir ihtilaf da yoktur. Daha önce, bu konuda katılanı da “ başımı belaya sokma” şeklinde uyardığı da sabittir.

Suç tarihinde sanık, alkollü olarak evine gittiği esnada, yerlerinde çamur olmasından dolayı kayarak yere düşmüş ve üstü başı çamur olmuştur.

Bu duruma sinirlendiği için, evine gidip suç konusu av tüfeğini ve fişeklerini de alarak katılanın bulunduğu şantiyeye geldiği ve katılana seslenmek suretiyle ona tüfeğini hedef alıp, doğrultmak suretiyle bir el ateş etmesi neticesinde, öldürücü nahiye olarak tabir edilebilecek, kafada, yüzde, göğüste, el ve parmaklarda isabet edip, hayati tehlike teşkil edecek şekilde ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek derecede yaralamıştır.

Sayın çoğunluk görüşü ile olayın bu şekilde meydana geldiğine yönelik bir ihtilaf da yoktur.

Ancak, sanığın tüfeğini ateşledikten sonraki, söz ve davranışlarının işlediği suçun vasıflandırılmasında önem arzettiği de muhakkaktır.

Olayın sıcaklığı ile beyanına başvurulan görgü tanığı ...'ün de beyanı burada çok önem arzetmektedir. Beyanından aynen alıntı ile, “... ... elindeki tüfek ile koşarak şantiyeye geldiğini gördüm. Ofis penceresinin yanına geldi ve bu sırada ofiste bulunan ...'ya hitaben “çık lan pzvk., seni öldürmeye geldim diyerek bir el ateş etti.” bende hemen bağırdım, beni görünce silahını doldurmaya çalıştı, bizde kaçtık ve ...'ya yardım etmek amacıyla aşağı indik. İndiğimiz zaman... yolun ortasında kanlar içinde yatıyordu ve ... bize hitaben “ben vurdum, siz gelmeseydiniz öldürecektim” dedi ve arkasındaki araçtan bahisle buradan kaldırın dedi. Daha sonra aynı şantiyede çalıştığım ... ve ... ile birlikte şantiyeye ait araç ile...'yi hastaneye götürdük.” demektedir.

Bu tanığın beyanında geçen diğer görgü tanıkları ... ve ...'da daha sonraki aşamalarda değiştirseler bile olayın sıcaklığı ile verdikleri ilk beyanları da aynı doğrultuda beyanda bulunmuşlardır. Diğer bir kısım tanık beyanlarında da sanığın kendilerine “alın bunu hastaneye götürün, ölmesin” şeklinde beyanda bulunduklarını belirtmektedirler.

Tanık ..., silah sesinden hemen sonrasında mağduru yerde yatarken gördüğünü ve 112 ve 155'i aradığını beyan etmişlerdir.

Olay yeri şantiye önü ve yol üzeridir. Olay yerine çok yakın bir yerde bulunan Jandarma Lojmanları önündeki nöbetçi askerlerin beyanlarından da anlaşılacağı üzere, silah sesinin geldiği ve yaralının bulunduğu yere çok sayıda insan toplanmıştır.

Olayın bu şekilde başladığı, geliştiği ve sonlandığı anlaşılmaktadır.

ŞİMDİ HUKUKSAL DÜZENLEMEYE BİR BAKARSAK;

Gönüllü vazgeçmenin unsurlarını irdelememiz gerekmektedir.

5237 sayılı Yasanın 36. maddesi, failin, üç aşamada gönüllü vazgeçmesinin mümkün olduğunu kabul etmiştir. Birincisi suçun icra hareketlerine hiç başlamayarak suçtan gönüllü vazgeçmek, ikincisi, icra hareketlerine başlamışsa, kendi çabalarıyla icra hareketlerinin, dolayısıyla suçun tamamlanmasından gönüllü vazgeçmek ve nihayet, icra hareketlerini tamamlamışsa gönüllü olarak neticenin gerçekleşmesini önlemek.

1) İcra hareketlerine başlamış olmak ve kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını önlemek; Kanunda bahsedilen suçun tamamlanmasını önlemek, hiç şüphesiz icra hareketlerinin tamamlanmamasıdır ve Kanunun 35/1 fıkrasında bahsedilen “elinde olmayan nedenler” ibaresiyle birlikte düşünülmelidir. Failin icra hareketlerine gönüllü olarak son verdiği noktada, eylemi öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturuyorsa, bu suç açısından da icra hareketleri tamamlanmıştır. Artık bu noktada failden beklenen, neticenin meydana gelmesini önlemek olup, icra hareketlerine devam etme imkanı olduğundan bahisle, sadece icra hareketlerinden vazgeçmiş olması, maddenin uygulanmasını gerektirmez.

2) Kendi çabasıyla neticenin gerçekleşmesini önlemek: Neticenin gerçekleşmesini önleme, gönüllü vazgeçmeden yararlanmak isteyen faile, icra hareketlerini bitirdikten sonra yüklenen aktif bir yükümlülüktür.

3) Vazgeçmenin gönüllü olması: Vazgeçmenin gönüllü olması, failin kendi istek ve iradesiyle icra hareketlerini tamamlamaktan vazgeçmesi, yada neticenin oluşmasını engellemesidir. Failin, elverişli hareketlerle yada elverişli araçlarla icra hareketlerini tamamlama olanağına sahip olduğunu, ancak istek ve iradesi ile icra hareketlerini tamamlamadığını, icra hareketlerini tamamladığı halde neticenin gerçekleşmesini yine istek ve iradesi ile önlediğini söyleyebiliyorsak, vazgeçme gönüllüdür.

ŞİMDİ, TÜM BU UNSURLARIN OLAYIMIZDA BULUNUP BULUNMADIĞINI İRDELER İSEK;

Sanık öldürmeye elverişli alet kullanmış, öldürücü nahiyelere hedef almış ve isabet kaybetmiştir.

Sanık olay yerine gelen tanıkları görünce eylemine devam etmediğini ve katılanı öldüreceğini bizzat tanıklara söylemiştir. Başlangıçtaki kastını da, katılana “ seni öldüreceğim” şeklinde beyanı ile birlikte ateş etmek suretiyle göstermiştir.

Artık bu aşamada eylemi vasıflandırmamız gerektiğinde öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira, suçun manevi kast unsurunu, seni öldüreceğim demek suretiyle açığa çıkarmış, buna yönelik icrai hareketlerine de başlamış ve katılanı doktor raporunda belirtildiği gibi, hayati tehlike geçirecek şekilde de yaralamıştır. Eyleme devam etmemesininde iradi olmadığı, tanıkların olay yerine gelmesiyle zorunlu olarak son verdiği, yine sanığın beyanı ile açığa çıkmaktadır. Yani, sanık kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin tüm icra hareketlerini tamamlamıştır.

Bu aşamadan sonra gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilmesi ise neticeyi önlemeye yönelik olarak aktif bir davranış ve çabada bulunması ile oluşabilir. Evet, sanık silah sesi üzerine olay yerine gelen bir kısım tanıklara, “alın bunun hastaneye götürün.” şeklinde bayanda bulunmuştur. Ancak, zaten olay yeri yol üzeridir ve olay yeri silah sesi üzerine anında kalabalıklaşmıştır. Bir tanık silah sesi üzerine hem 112, hem 155'i kendiliğinden aramış, bizzat katılanın iş arkadaşları da, çağrılan ambulansı dahi beklemeden iş yerine ait araç ile zaten onu hastaneye götürmüşlerdir. Yani, sırf sanığın “alın, bunu hastaneye götürün” şeklindeki beyanı onun neticeyi önlemeye yönelik aktif bir çabasını göstermez. Bizzat alıp, kendisi götürmesi durumunda aktif bir çaba kabul edilebilir ise de , sadece beyan ile yetinmenin neticeyi önlemeye yönelik aktif bir davranış olarak kabulü de azınlık görüşüne göre doğru değildir.

TÜM BU DEĞERLENDİRMELER IŞIĞINDA,

Sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile ilgili olarak, tüm icrai hareketlerini tamamladığı, neticeyi önlemeye yönelik aktif bir hareketinin bulunmadığı, sadece bir kısım tanık beyanlarının sayın çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi, sanığın, “alın bunu hastaneye götürün” şeklindeki beyanının da gönüllü vazgeçme kapsamında kabulü tüm dosya kapsamına göre açık ve net olarak mümkün olmayacağından,

Yerel Mahkeme kararının BOZULMASI düşüncesi ile muhalifiz.