Esas No: 2016/268
Karar No: 2016/7048
Karar Tarihi: 07.04.2016

**2. Hukuk Dairesi         2016/268 E.  ,  2016/7048 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 05.10.2015 günü temyiz eden davacı ... vekili Av. ...ve karşı taraf temyiz eden davalı ... Bankası vekili Av. ... geldiler. Davalı ... gelmedi. Açık duruşmaya başlandı. Davalı ... adına çıkarılan davetiyenin eşi ...'a tebliğ edildiği görüldü. Davacı ... vekili Av. ...vekilinden soruldu: Biz murafaa istemimizden vazgeçiyoruz dosya üzerinden karar verilsin dedi. Beyanı okundu. İmzası alındı. Davacı vekili murafaa isteğinden vazgeçtiğinden dosya üzerinden inceleme yapılmasına karar verilerek, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre davalı bankanın tüm, davacı kadının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Dava, aile konutu şerhi ve ipoteğin kaldırılması istemine ilişkin olup, davacı eş, aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından “açık rızası bulunmadan" davalı banka lehine ipotek ettirildiğini ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını ve aile konutu şerhi konulmasını talep ve dava etmiştir. Mahkemece, zemin katın aile konutu olduğu tespit edilmiş ise de, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığı, bankanın iyi niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu 194 hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır.

Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten varolduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedİr. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır.

Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanunu madde 193. hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin "açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki haklan sımrlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi “tek başına’' bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir.

Türk Medeni Kanunu 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir.

Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin “açık rızası” şarttır. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, dava konusu taşınmazın zemin katının aile konutu olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı eş tarafından dava konusu olarak kullanılan aile konutu üzerine diğer davalı banka lehine ipotek tesis edilmiş ve davacı eşin açık rızası alınınamıştır.Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurutunun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2056 esas - 2015/1201 karar sayılı kararı)

Açıklanan sebeplerle davacı kadının aile konutu olarak kullanılan zemin kat yönünden, ipoteğin kaldırılması talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bu kısım yönünden de ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın davalı bankaya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna ve 136.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcını yatıran davacıya geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 07.04.2016 (Per.)