Esas No: 2013/15793
Karar No: 2013/18231
Karar Tarihi: 03.10.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/15793 E.  ,  2013/18231 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyarak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davacı, davalı şirkete ait otelde 2006 yılının 10. ayından, 2009 yılının 5. ayına kadar teknik servis müdürü olarak 2.250,00 TL ücretle kesintisiz çalıştığının ve eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece, davacının 10.10.2006 – 19.05.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz çalıştığının, 10.03.2007 – 03.05.2007 tarihleri arasında 62 günlük hizmet süresinin bildirilmediğinin; 10.10.2006 – 31.12.2006 tarihleri arasında 1.200,00 TL, 01.01.2007 – 31.12.2007 tarihleri arasında 1.400,00 TL, 01.01.2008 – 31.12.2008 tarihleri arasında 1.700,00 TL, 01.01.2009 – 19.05.2009 tarihleri arasında 2.250,00 TL net aylık ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Davacının aldığı ücretler belirlenirken, ihtilaf konusu 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin, Türkiye Otelciler Federasyonu'nun emsal ücret listesindeki yazılı miktarlar, 2009 yılına ilişkin ise ( davalı şirket tarafından kabul edilmeyen ), "Yelken Hotel Personel Listesi" başlıklı 31.05.2009 tarihli listede yer alan miktar esas alınmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 20.10.2010 T., 2010/10-480 E., 2010/523 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10. maddesidir.

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel

Kurulu’nun 2005/21–409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. (HMK m. 200) maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür .

506 Sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır ( Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün, 2010/10–481 E. ve 2010/524 K.; 19.10.2011 gün, 2011/10–608 E. ve 2011/649 K.; 19.06.2013 gün, 2012/10–1617 E. ve 2013/850 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır ).

Mahkemece, davacının tespitine karar verilen süredeki prime esas kazançlarının belirlenmesinde yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Ufba Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 03.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.