Esas No: 2018/3333
Karar No: 2018/7795
Karar Tarihi: 05.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3333 E.  ,  2018/7795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı sitede kapıcı ve kazancı olarak çalıştığını, bina temizliği yanı sıra çevre temizliği de yaptığını, ücretinin daha yüksek olmasına rağmen SGK kayıtlarında eksik gösterildiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, uzun çalşma saatleri nedeni ile çalışamaz hale geldiğini, bu nedeler ile davacının iş aktini haklı feshettiğini, davacının en son ücretinin aylık net 750,00 TL olduğunu, yılda 5 ay boyunca haftanın 6 günü 06:00-20:00 saatleri arasında, 7 aylık kış döneminde haftada 6 gün 06:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili olan pazar günü akşam saatlerinde 4 saat boyunca servise çıkıldığını, dini ve milli bayramlarda da aynı şekilde çalıştığını, dini bayramların 2. gününden itibaren istinasız çalışmanın devam etmesine rağmen ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın fesih nedeni olarak ileri sürdüklerinin gerçek dışı olduğunu, davacının yasal çalışma süreleri içinde çalıştığını, bu nedenle fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını, dini bayramlarda ikramiye verildiği iddiasının doğru olmadığını, sadece kış aylarında davacıya yoğurt parası verildiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeği yansıtmadığını, davacının kötüniyetli hareket ettiğini başka bir iş bulup işe başlaması nedeniyle gerçeğe aykırı bir takım iddialarda bulunarak hak etmediği bir takım tazminat ve ücretleri tahsil etmeye çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2013/29 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama sonucunda 04.11.2014 tarihinde verilen davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair kararın, davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/7470 Esas sayılı kararıyla " dosya içeriğine göre davacı davalı işyerinde kapıcı olarak çalışmış ve kış sezonunda kalorifer yakmıştır. Kalorifer yaktığında tatillerde çalıştığı ve fazla mesai yaptığı tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kalorifer yanma tarihleri bakımından davalı yöneticisinin belediyeye yazdığı dilekçe dosyada mevcut ise de belediyeye ve kaymakamlığa Mahkeme tarafından yazı yazılarak, bulundukları yerde davacının hizmet süresi olan 09.09.2009-29.06.2012 tarihleri arasında kaloriferin hangi tarihler arasında ve hangi saatler arasında ve haftada kaç gün yandığının tespit edilerek gönderilmesi istenmeli ve buna göre fazla mesai ve tatil çalışmaları ve bunun karşılığı ücret hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Genel tatillerde çalışmanın varlığının tespiti halinde ise maddi vakıa ile bağlılık ilkesi uyarınca davacının ihtarında dini bayramlarda 2. Günden itibaren çalıştığı belirtmesi nedeni ile dini bayramların 1. Günü dışlanmalıdır." şeklindeki gerekçe ile bozulduğu, bozma kararına uyulduğu, Yargıtay bozma kararı doğrultusunda; davacının çalıştığı dönemede kalariferlerin yakılma tarihleri, belediye ve kaymakamlığa yazılan müzekkerelerle sorulduğu, taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, yıllık izinleri kullanıp kullanmadığı iddia olunan fazla çalışmaların yapılıp yapılmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunduğu, davacının iş aktini İş Kanunu 24/II-e madesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini iddia ettiği, tüm dosya kapsamından davacının iş akdinin fazla çalışma alacaklarının ödenmediği ve bordrolara da yansıtılmadığı tespit edilmiş, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla 14.08.2014 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alındığı, tanık beyanları, belediye ve kaymakamlıktan celbedilen davacının çalıştığı dönemede kalariferlerin yakılma tarihlerine ilişkin belge birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı işyerinde yaz ve kış aylarında farklı çalışma saatleri olduğu, kış aylarında 06:00-24:00 saatleri arasında 17 saat, yaz aylarında 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı tespit edildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/219 Esas sayılı kararına ve Hukuk Genel Kurulu kararına göre " maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, Hukuk Genel Kurulunca, 24 saat çalışan işçinin fiilen 14 saat çalıştığı kabul edildiğinden," davacı işçinin davalı işyerinde kış aylarında günde 14 saat çalıştığı kabul edilerek haftalık fazla çalışma süresinin (14 saat-1,5 saat ara dinlenmesi = 12,5 saat x6 gün =75 saat-45 saat= 30 saat olduğu tespit edilmiştir. Tanık beyanlarından davacının yaz döneminde 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı 12 saat çalıştığı tespit edilmiştir. haftalık fazla çalışma süresinin (12 saat-1,5 saat ara dinlenmesi = 10,5 saat x6 gün =63 saat-45 saat=18 saat olduğu tespit edildiği, tanık beyanlarından davacının yaz dönemlerinde hafta tatilinde çalışmadığı kış döneminde hafta tatilinde çalıştığı, bu nedenle kaloriferlerin yandığı Ekim, Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan kış döneminde davacının hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili ücret alacağı hüküm altına alındığı, genel tatil çalışması değerlendirilmesinde; davacının dini bayların iki günü çalıştığını beyan etmiş, tanık beyanlarından ve taleple bağlı kalınarak davacının Ekim, Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına denk gelen resmi tatil ve dini bayram birinci günü hariç diğer günleri çalıştığı tespit edilmekle bilirkişi raporunda hesap edilen genel tatil çalışma çalışma dönemlerinden; 20.09.2009 tarihli Ramazan Bayramının 1. Günü, 26.11.2009 tarihli Kurban Bayramının 1. Günü, 09.09.2010 tarihli Ramazan Bayramının 1. Günü, 16.11.2010 tarihli Kurban Bayramının 1. Günü, yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dışlanmak suretiyle hüküm altına alınmıştır. Tespit edilen fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili çalışma alacağından tanık beyanlarına dayanması ve işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler gözönünde bulundurularak %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının hizmet süresine göre toplam 28 iş günü yıllık ücretli izne hak kazandığı, davalı tarafından davacıya yıllık izinlerini kullandırdığına ilişkin yazılı belge sunulmadığı, buna davacının 28 günlük (753,52/30x28=) 703,29 TL yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dava tarihinin 18/01/2013 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 24/04/2017 yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin bozma ilamına göre açıkça sadece kış ayları için fazla mesai kabul edilebileceği belirtilmiştir. Mahkeme tarafından kabul edilen miktar indirimsiz 15368,79 TL ve bunun indirimili hali yani hükmolunan miktar içerisinde yaz ayları için hesaplanan net 4135,57 TL fazla mesai ücretinin de bulunduğunun gözetilmemesi hatalıdır. Yaz ayları dışlanarak karar verilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.