Esas No: 2017/22885
Karar No: 2019/17885
Karar Tarihi: 02.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22885 E.  ,  2019/17885 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Birlik A.Ş.'de 16.12.2008-06.10.2011 tarihleri arasında çalıştığını, davalı ... Birlik A.Ş. tarafından iş sözleşmesinin 14.10.2011 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, davalı ... Birlik A.Ş. ile diğer davalı ... Ltd. Şti. arasında "İşletme Kira Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmenin bir işyeri devir sözleşmesi niteliğinde olmadığını, diğer davalı olan ... Ltd. Şti.'nin, davalı ... Birlik A.Ş.'den Hat-Mar marketler zincirinin tamamını devralmadığını, ... Ltd. Şti.'nin bu marketlerin bir kısmında sadece kira sözleşmesi ile kiracı durumunda olduğunu, davalı şirketlerin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri sonucu işçilerin yasal hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Birlik Tarım Gıda Hayvan Petrol Market Özel Eğitim Tekstil Orman Taş. Tic. ve San. A.Ş vekili, davacının müvekkili şirkette çalışmadığını, müvekkili şirketin 2011 yılı Ekim ayında ... Ltd Şti' ne devri üzerine birçok işçinin işçilik alacağı talepli dava açmaları üzerine davacının da kendisini şirkette çalışmış gibi göstererek haksız ve nedensiz menfaat elde etmek istediğini, davacının devir işleminden sonra diğer davalı tarafından işe alındığının tespit edildiğini, hiçbir işçilik hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... Süpermarket Gıda Hayv.Teks. İnş. İth. ve İhr. San. ve Tic Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davalı ... Süpermarket Gıda Hayv.Teks. İnş. İth. Ve İhr. San. ve Tic Ltd. Şti. Temyizi Yönünden;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3.madde 1. fıkrasına göre; “Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Somut olayda, Mahkemece gerekçeli karar 07.12.2015 tarihinde davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 01.09.2016 tarihinde davalı tarafından temyiz edilmiş olduğu anlaşıldığından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 432. maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle temyiz isteminin REDDİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

2-Davacı ve Davalı ... Birlik Tarım Gıda Hayvan Petrol Market Özel Eğitim Tekstil Orman Taş. Tic. ve San. A.Ş. Temyizleri Yönünden;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm davalı ... Birlik Tarım Gıda Hayvan Petrol Market Özel Eğitim Tekstil Orman Taş. Tic. ve San. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemiz kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş.’nin ... ilindeki 16 süpermarket mağaza ve deposunu davalı ... Süpermarket Gıda Hay. Teks. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'ne "İşletme Kira Sözleşmesi" başlıklı devir sözleşmesiyle aynı amaçla kullanılmak üzere işletme hakkı ve tüm demirbaşlarıyla 01-10.10.2011 tarihlerini kapsayacak teslim takvimiyle devrettiği anlaşılmaktadır.

Davacı 16.12.2008-06.10.2011 tarihleri arasında davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş.de çalıştığını iddia etmiştir. Davacının dosyada bulunan hizmet döküm cetvelinde 01.04.2010-05.10.2011 tarihleri arasında davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş. tarafından, 06.10.2011-31.07.2012 tarihleri arasında ise davalı ... Süpermarket Gıda Ltd. Şti. tarafından bildirim yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece, davacının 01.04.2010 – 05.10.2011 tarihleri arasında toplam 1 yıl 6 ay 4 gün davalılar nezdinde çalıştığı kabul edilerek dava konusu işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır.

Dosyada mevcut hizmet döküm cetveli incelendiğinde, davacının davalı ... Tarım Gıda A.Ş.'deki çalışması bakımından 05.10.2011 tarihinde çıkış işlemi yapıldığı, 06.10.2011 tarihinde davalı ... Süpermarket Gıda Ltd. Şti.'nden işe giriş işleminin yapıldığı, 31.07.2012 tarihinde ise çıkış işleminin yapıldığı görülmektedir. Her ne kadar dava dilekçesinde davalı ... Birlik Tarım Gıda AŞ. tarafından 14.10.2011 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmiş ise de, davacının davalı ... Süpermarket Gıda Ltd. Şti. nezdinde işe girişinin yapıldığı tartışmasızdır. Dosya içeriğine göre davalılar arasında işyeri devri söz konusu olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Davacı 29.11.2013 tarihinde iş bu davayı ikame etmiş olup, dava tarihinden çok önce 31.07.2012 tarihinde davacının çıkış işlemi yapıldığı ve tekrar işe giriş işleminin bulunmadığı görülmektedir. Dosya kapsamına göre, davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş. tarafından iş sözleşmesinin feshedilmemiş olduğu anlaşılmakta ise de, işyeri devri sonrasında 31.07.2012 tarihinde iş sözleşmesinin devralan davalı ... Süpermarket Gıda Ltd. Şti. nezdindeki çalışma döneminde sonlandırıldığı aşikardır. Buna göre, 05.10.2011 tarihinde işyeri devrinin söz konusu olduğu ve iş sözleşmesinin devirden sonra 31.07.2012 tarihinde sonlandırıldığı kabul edilerek bu tarihteki fesih olgusu araştırılmalı, davacının iş sözleşmesi devralan son işveren tarafından kıdem tazminatını hak edecek şekilde feshedilmiş ise davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş. davacının kendi yanında çalıştığı dönem yönünden ve o tarihteki ücreti ile kıdem tazminatından sorumlu olacağından sonucuna göre davacının davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş. nezdinde çalıştığı süre bakımından kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeli, ihbar tazminatı ile yıllık izin talebinin ise davalı şirket son işveren olmadığından davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş. yönünden reddine karar verilmelidir. Fazla çalışma, resmi ve dini bayram tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacakları yönünden ise işyeri devir olgusu dikkate alınmak suretiyle davalı ... Birlik Tarım Gıda A.Ş.'nin yukarıda belirtilen esaslara göre sorumluluğunun bulunup bulunmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de; ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, resmi ve dini bayram tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarına, dava dilekçesinde talep edilen miktara göre dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken fesih tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.