Esas No: 2014/37584
Karar No: 2015/724
Karar Tarihi: 15.01.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/37584 E.  ,  2015/724 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete ait okulda 01/09/1994 tarihinde genel müdür olarak çalışmaya başladığını, sigorta girişinin 01/11/1997 tarihinde yapıldığını, sigortaya aldığı gerçek ücretin yansıtılmadığını, davacının işe ilk girdiği tarihten itibaren kesintisiz olarak genel müdür olarak çalıştığını, 12/02/2008 tarihinde sigorta kaydından davacının çıkışının yapıldığını ancak bu tarihten itibaren 8 ay kadar daha davacının genel müdür olarak çalışmaya devam ettikten sonra hiçbir sebep olmaksızın haksız ve kötü niyetli olarak işten çıkartılarak tazminatlarının ödenmediğini, en son 5.000,00 TL ücret aldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatil ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin 11/07/1995 tarihinde kurulduğunu, merkezinin Bahçelievler olduğunu, .. ve ..'te 2 ayrı şubesi olduğunu, davacı ile annesi ve kardeşinin şirketin kurucu ortakları olduğunu, annesinin vefatından sonra şirket hisselerinin yeniden düzenlendiğini, davacının hisselerini 06/06/1997 tarihinde kardeşi Serdar Kayagil'e devrettiğini ancak şirketin sorumlu müdürü olarak çalışmaya devam ettiğini, 04/04/2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan 11/03/2008 tarihli karar ile davacının şirket müdürlüğünden istifa ettiğini, davacının kardeşleri ile birlikte davalı şirketin dışında ayrıca...'yi kurduklarını, davacının her 3 şirkette de yetkili müdür sıfatıyla çalıştığını, karar aldığını, resmi belge ve kayıt düzenlediğini, davacının kendisini ...'nin çalışanı olarak göstererek 01/11/1997 tarihinden itibaren bildirimde bulunduğunu, ... Bakanlığı tarafından işveren sıfatıyla 14/02/2008 tarihinde müfettişlikte hazır bulunmasının istenmesi üzerine, aynı gün kendisini sigorta kayıtlarından çıkarttığını, temsile tek yetkili kişi olması nedeniyle diğer ortakların bundan haberi olmadığını, davacının her 3 şirkette şirket ortağı ve tek imza yetkilisi olduğunu, hiç bir şirketinde işçi statüsünde çalışmadığını, her biri ile eşit oranda ilgilendiğini, her üç şirketin yönetim faaliyetini şirket müdürü sıfatıyla sürdürdüğünden işçilik alacakları talebinde bulunamayacağını, mahkemece aksi kabul edilse dahi iş sözleşmesinin 2008 yılının 10. Ayında feshedilmiş olmasının mümkün olmadığını, davacının 11/03/2008 tarihinde şirket müdürlüğünden istifa ettiğini, şirket ile ilgili tüm faaliyetlerine son verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, genel müdür ve yönetim kurulu üyesi olarak çalışan davacının temsil ve ilzama yetkili organ sıfatını kazandığı, işci ve işveren sıfatı aynı kişide birleşemeyeceğinden işçi sayılamayacağı, bu nedenle İş Kanunu'na tabi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.

Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda, davacının işçi sayılayacağından İş Kanunu'na tabi olmadığı şeklindeki gerekçeye göre görevsizlik kararı (Dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden ret kararı) verilmesi gerekirken davanın esastan reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.