Esas No: 2023/4228
Karar No: 2023/4286
Karar Tarihi: 24.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4228 E.  ,  2023/4286 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/431 E., 2023/208 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/340 E., 2020/251 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01.08.2014 - 27.06.2018 tarihleri arasında çalışmasına rağmen kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ve fer'i müdahil Kurum davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Davacının davasının kabulü ile,

Davacı ...'ın davalı ... Gıda...Ltd.Şti'nin 1040283 sicil numaralı iş yerinde 01.08.2014-27.06.2018 tarihleri arasında dönemin asgari ücreti ile kesintisiz olarak çalıştığınını tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Feri müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle;

-Hak düşürücü süre içinde açılmayan davanın bu yönden reddine karar verilmesi gerekirken bu yöndeki itirazlarının dikkate alınmaması usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Kurum kayıtlarının incelenmesinde, davacının davaya konu iş yerinde çalışması olmadığı gibi, Kurumca sigorta tescili bulunmadığını, bu nedenle davacının iddia ettiği hizmetlere ilişkin kayıt ve belge kuruma intikal ettirilmemiş olduğundan iddiaya konu çalışmaların varlığından söz edilemeyeceğini,

-Davacının davasındaki talepleri 5510 sayılı Kanun hükümlerine ve emsal davalardaki Yargıtay İlamlarına aykırı olduğunu, kurum işveren tarafından verilen bildirge ve bordrolara göre işlem yaptığını, iş yerinde çalıştığının kanıtlanması için kanun ve yönetmelik hükümlerine göre Kuruma verilmesi gereken belgeler kurum kayıtlarında bulunmadığını, Kurum kayıtları resmi nitelikte belgeler olup aksi sabit oluncaya kadar asıl olduğunu, resmi belgeler karşısında tanık beyanlarıyla çalışma ispat edilemeyeceğini, bu haliyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

-Kurum kayıtları resmi nitelikte belgelerden olup aksi sabit oluncaya kadar asıl olduğunu, resmi belgeler karşısında tanık sözlerine itibar edilemeyeceğini, davacının iddia ettiği hizmetlere ilişkin hiçbir belge kuruma intikal ettirilmemiş olduğundan iddiaya konu çalışmaların varlığından söz edilemeyeceğini, aksi takdirde Davaya konu çalışmaların sigortalı çalışma niteliğinde bulunup bulunmadığı veya ne zaman sigortalı çalışma niteliğini aldığı araştırılması gerektiğini, dava konusu edilen tarihte davacının başka bir sosyal güvenlik kurumu ile ilgisi bulunup bulunmadığını, vergi kaydı olup olmadığı belirlenmesi gerektiğini, ücret konusunda tespiti istenen sürenin öncesi ve sonrasında beyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve bu nitelikteki belgeler yoksa H.U.M.K. 288.maddesinde yazılı sınırları aşan tavan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerektiğini, ücretin sigortalı sayılma koşulları olması karşısında ücret alma olgusunun varlığı araştırılması gerektiğini,

-Ancak Davacı çalıştığını iddia ettiği döneme ait çalışmalarını ispatlayamadığını, dinlenen bir kısım kamu tanıklarının beyanlarında "Davacıyı tanımadıkları" ya da "Davacıyı davalı işverenin iş yerinde görmedikleri" ne yönelik beyanları mevcut olduğunu, ayrıca bu husus komşu işyeri tanık beyanları ile de uyuştuğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği döneme ait çalışmaları yönünde dosyada dinlenen tanık beyanları arasında da çelişkinin mevcut olduğunu, çelişki giderilmeden bu haliyle tanık beyanlarının hükme esas alınması mümkün olmadığını, bu nedenle davanın bu yönden reddi gerektiğini,

-Bu tür hizmet davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan işverenin kabulü dahi tek başına hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağını, kurum kayıtlarının aksi tanık beyanları ile ispatlanamayacağından yine resmi kayıt ve belgelerle ispatlanması gerektiğini, ancak mahkemece tanık dinlenecekse, davada dinlenen tanık beyanlarının doğruluğu, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği dikkate alınarak değerlendirilmeli, çok uzun yıllar öncesine ait bilgilerin insan hafızasında nasıl eksiksiz taşınabildiği göz önüne alınması gerektiğini, çalışılan iş yerini bilen diğer iş yerlerinde çalışan şahıslar da re’sen dinlenmeli, tespiti istenilen sürelerde iş yerinde görevli amir, müdür, şef gibi yetkililer de dinlenmesi gerektiğini,

-Yargıtay 10. ve 21.Hukuk Dairelerinin yerleşmiş kararları gereği kamu düzenine ilişkin olan bu tür davalarda yukarıda açıklanan hususlar yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulması gerektiğini, söz konusu fiili ve hukuki gerçekler ve özellikle 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin ilgili hükümleri dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini,

-Ayrıca Davacı ile diğer davalı arasında hizmet aktinin zorunlu koşullarının olup olmadığı, Bağ- Kur ve Vergi Dairesi kayıtları celp edilerek bu kuruluşlarla herhangi bir bağının olup olmadığı ve yine davacının hiçbir yerden geliri olmadığı gerekçesi ile Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından gelir alıp almadığı hususu da araştırılması gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

-... 1. İş Mahkemesinin 10.12.2020 tarihli 2018/340 E. 2020/251 K. sayılı kararı haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kararın bozularak kaldırılması gerektiğini, dava, davacı ...' in TC No:.......8, 01.08.2014 - 27.06.2014 tarihleri arasındaki sürede hizmet akti İle çalıştığını, SGK. li yapılmayıp, 5510 sayılı Kanun'un gereği zorunlu işlemlerin işverence yaptırılmadığını, bu nedenle davacının belirtilen süredeki hizmet tespitine ilişkin olduğunu,

-İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davanın kabulüne karar verdiğini, ilk derece mahkemesinin 10.12.2020 tarihli bu kararını usul ve esas yönünden, hukuka aykırı bulduklarını,

-Dava 09.11.2018 tarihli dava dilekçesi ile işveren ...' a karşı açıldığını, ..., Soydaş Gıda Tic. Ltd. Şti. şeklinde hasım gösterilerek açılan davada öncelikle işverenin kim olduğu tespit edilip, yargılamanın buna göre yapılması gerektiğini, dava dilekçesinin usulden reddi ile husumet yönünden tespit yapılarak karar verilmesi gerekirken, usule aykırılık giderilmeden hüküm tesisi usule aykırı olduğunu,

-Yapılan yargılama ve toplanan delillere ve davacı ile araştırılıp tespit edilen kamu tanik beyanları karşısında; 6098 sayıtı TBK'nun 393 üncü vd. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu' nun 8/1 inci maddesi ve 6098 sayılı TBK'nun 471 inci vd. maddeleri ile 5510 sayılı SGK' nun 7 nci maddesi karşısında, davaya karşı yapılan itirazlara göre davacının işyerinde hizmet akti ya da yaptığı işe göre istisna akti kapsamında çalışıp çalışmadığının, davacının kısmi süreli olan ve süreklilik arz etmeyen ve düzenli biçimde olmayacak şekilde iş sözleşmesi yapılmaksızın çalışılmış olması halinde 5510 sayılı SGK.'nun 4 üncü maddesi ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 09.03.2010 tarihli ve 2008/20640 E.-2010/5868 K. sayılı içtihatına aykırı şekilde davacının iş çalışması olduğunun kabulü ile hizmet tespiti istemi kabul edilemeyeceğini,

-Eksik inceleme ve araştırma yapılması, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmeyişi, davalı şirket ile husumetli ve davası olan tanık beyanlarına göre itirazlarına rağmen çelişkili ifadelere itibar edilerek hüküm kurulması da hukuka aykırılık teşkil ettiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ve fer'i müdahil Kurum istinaf sebeplerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının dava konusu dönemde hizmet akdiyle çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu madde hükümleri.

3. Değerlendirme

1. Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

2. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Mahkemece toplanan deliller ve yapılan yargılamada her ne kadar yazılı şekilde karar verilmişse de verilen hüküm eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

4. Dosya kapsamına göre, dava dilekçesinde hem ... hem de Soydaş...Ltd. Şti.'ne husumet yöneltildiği, ilk derece mahkemesinde karar başlığında davalı olarak Soydaş Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye gösterilmek üzere hüküm kurulduğu, istinaf incelemesini yapan bölge adliye mahkemesinin karar başlığında ise davalı olarak ... adlı gerçek kişinin yer aldığı ve devamında şirket ismine de yer verildiği, bu hususlar karşısında taraf teşkilinin gereği gibi yerine getirilmediği gibi işverenlik sıfatının da somut olarak ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

5. Vergi dairesinden gelen yazı cevabına göre, ciğer, kokoreç, köfte, kebapçılık faaliyetinden dolayı faaliyette bulunan işyerinin 12.06.2018 tarihine kadar ... tarafından, bu tarihten sonra Soydaş Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından vergi mükellefiyet kaydı bulunduğu anlaşılmaktadır.

6. Bu durumda mahkemece, her iki işverene de usulünce husumet yöneltilerek taraf teşkili doğru bir şekilde sağlandıktan sonra, talebe konu dönemde işyeri devri olgusu olup olmadığı üzerinde durularak, her bir işveren yönünden dönemler ayrı ayrı belirtilmek suretiyle infaza elverişli şekilde hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,24.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.