Esas No: 2022/78
Karar No: 2022/649
Karar Tarihi: 20.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/78 E.  ,  2022/649 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda sanığın TCK'nın 257/1, 43/1 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.10.2021 tarihli ve 13-34 sayılı hükmün katılan ... vekili, sanık ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 02.02.2022 tarihli ve 15070 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolünün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun’un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün “temyiz” kanun yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 30.09.2014 tarihli ve 767/1 sayılı kararı ile sanık ... hakkında soruşturma izni verilmesinin teklif edildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanı tarafından 08.11.2014 tarihli olur verildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 12.09.2017 tarihli ve 277 sayılı kararı ile adı geçen sanık hakkında kovuşturma izni verildiği,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 30.04.2015 tarihli ve 4079 sayılı kararı ile sanık hakkında soruşturma izni verilmesi teklifine karar verildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanı tarafından 05.06.2015 tarihli olur verildiği ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 22.03.2018 tarihli ve 125 sayılı kararı ile kovuşturma izni verildiği,

... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 09.02.2009 tarihli ve 2009/53 sayılı kararı ve talep yazısı ile 01.08.2014 tarihli inceleme tutanağına göre; sanık tarafından katılan ... hakkında verilen iletişimin tespiti kararında, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ... Bölge Başkanlığının 09.02.2009 tarihli ve 2009/3050 sayılı talebi ile ülke aleyhine yürütülen casusluk faaliyetlerinin, devlet sırlarının ifşasının ve bu faaliyetleri yürüten şahısların ileriye dönük stratejilerinin önceden tespiti ve önlenmesi, devletin bölünmez bütünlüğünün ve kamu düzeninin korunması, halkın can ve mal güvenliğine, terörist faaliyetlere yönelik eylemlerin hazırlık aşamasında deşifre edilebilmesi ve bu tür eylemlerin önlenebilmesi amacıyla başkaca bir kontrol amacı bulunmayan casusluk ve uluslararası terör faaliyeti yürüttüğü şüphesi ile faaliyetleri izlenen yabancı unsurlarla irtibatlı olduğuna dair istihbaratta bulunulan; Elizabet kod tarafından kullanılan .... numaralı, Çaşıt kod tarafından kullanılan 0 .... numaralı, Vahan kod tarafından kullanılan 0 numaralı, Demi kod tarafından kullanılan ...... numaralı, Pastör kod tarafından kullanılan 0.... numaralı telefonlarla yapılan iletişimin 5397 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca 3 ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi hususunda mahkemeden talepte bulunulması üzerine sanık ... tarafından talebin aynen kabulüne karar verilerek, yukarıda yazılı GSM numaraları hakkında yapılan istihbari çalışmalar devam ettiğinden 5397 sayılı Kanun ile değişik 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince istihbari amaçlı kullanılmak ve suçun işlenmeden önlenmesini sağlamak amacıyla ... 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2008 tarihli ve 2008/109 sayılı iletişimin tespiti kararının birinci kez üç (3) ay süre ile uzatılmasına karar verildiği,

... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2016 tarihli ve 468 sayılı yazısı ile; ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK 250. maddesi ile görevli) 03.06.2009 tarihli ve 2009/806-822 sayılı kararlara dayanak ... Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazılarının bulunamadığının bildirildiği,

... 11. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK 250. maddesi ile görevli) 03.06.2009 tarih ve 2009/806-807-822 sayı ile; kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın soruşturma aşamasında tutuklu sanık ... ..ta ele geçirilen dijital verilerin incelenmesinde elde edilen bilgilere ve yapılan ihbara göre şüphelilerin Ergenekon silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet yürüttükleri, bu örgüte ait gizli belgeleri sakladıkları yönünde 24.05.2009 tarihinde ihbarda bulunulması üzerine katılan Av. ...'ün de aralarında bulunduğu dört şüphelinin ev ve ... yerlerinde karar tarihinden itibaren 48 saat gündüz, gerektiğinde gece geçerli arama yapılmasına ve elde edilecek delillere el konulmasına sanık ... tarafından karar verildiği, ev adresi olarak Koru Mah. Mesa Koru Sitesi, Yasemin Blok, No: 8/33, ..., ... yeri adresi olarak Aden Hukuk Bürosu, Bestekar Sok. No:17/2, Kavaklıdere-... adresinin yer aldığı, arama ve elkoymaya ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazısına ulaşılamadığı, ... Emniyet Müdürlüğünün 03.06.2009 tarihli, 50 sayfalık talep yazısında katılan ...'a ilişkin olarak dosyada şüpheli iki kişiden elde edilen CD’lerde yer alan belgelerde isminin geçtiği bilgisine yer verildiği, katılan ... hakkında teknik araçlarla izleme yapılmasının uzatılma sebebinin “Yukarıda isimleri yazılı kişilerin ve Ergenekon silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığı düşünülen isimleri tespit edilemeyen diğer şüphelilerin Ergenekon terör örgütü adına faaliyette bulunma şüphesi olduğundan, örgütün faaliyetinin deşifre edilmesi ve şüphelilerin birlikteliklerini ortaya koymak, örgütün suç delillerini saptamak ve faaliyetlerini daha detaylı delillendirebilmek için teknik araçla izleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” şeklinde ifade edildiği, Mahkemece “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu, ancak başka suretle delil elde edilemeyeceği anlaşıldığından CMK’nın 140. maddesine göre yukarıda yazılı bilgiler çerçevesinde bahse konu kişilerin şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve ... yerlerinin teknik araçlarla izlenmesi, gizli olarak ses ve görüntü kayda alınması kararının ikinci kez 1 hafta süre ile uzatılmasına,” sanık tarafından karar verildiği, buna ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazısına ulaşılamadığı, katılan ... adına olan üç adet sabit hat ve cep telefonu numarasının iletişimin dinlenmesi tedbirinin uzatılmasının ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2009 ve 1756 sayılı talep yazısıyla istendiği, talep sebebinin kararda; “İletişimi dinlenerek kayda alınan Dilek Bozkaya isimli şahıs ile irtibatlı olduğu tespit edilmiş olup soruşturmanın tam olarak aydınlatılabilmesi ve şüphelilerin tespiti ile suç delillerinin toplanabilmesi için grubun hiyerarşik yapısının deşifre edilerek faaliyetlerinin ortaya çıkarılması ve şüphelilerin suç delilleri ile birlikte yakalanabilmesinin fiziki takip ve tarassurat çalışmaları ile mümkün olmadığından, başka türlü delil elde edilme imkânı bulunmadığı da anlaşıldığından iletişimin dinlenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.” şeklinde olduğu ve sanık tarafından “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu ... başka suretle delil elde etmek mümkün bulunmadığı, ... 04.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere birinci kez 3 ay süre ile uzatılmasına,” karar verildiği,

... (Kapatılan) 13. Ağır Ceza Mahkemesince 05.08.2013 tarih ve 195-95 sayı ile; katılan ...'ın kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen dava kapsamında sanık olarak yargılanması sonucu silahlı terör örgütü üyeliği, devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, yasaklanan bilgileri temin ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından mahkûmiyetine karar verildiği, hükümlerin temyiz edilmesi üzerine bu dava konusuyla alakalı kısım hakkında Yargıtay 16. Ceza Dairesince 21.04.2016 tarih ve 4672-2330 sayı ile mahkûmiyet hükümlerinin bozulması sonrasında dosyanın tevzi edildiği ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince 01.07.2019 tarih ve 16-293 sayı ile; Ergenekon adı altında suç işlemek için kurulmuş silahlı bir terör örgütünün varlığına hükmedilemediğinden; bu örgütü kurmak, yönetmek, üye olmak ve üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek iddiasıyla yargılanan tüm sanıklarla, Ergenekon örgütü faaliyeti kapsamında; anayasayı ihlal, hükûmete karşı suç vs. suçlardan yargılanan tüm sanıklar hakkında; mahkûmiyetlerine yeterli, kesin, somut ve inandırıcı deliller elde edilemediği gerekçesiyle atılı suçlardan beraatlerine karar verildiği,

Yargıtay 16. Ceza Dairesince aralarında katılan ...'ın da sanık olduğu dosyada 21.04.2016 tarih ve 4672 -2330 sayı ile; “... Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, ancak yetkili olduğu yargı çevresinde bulunan bir mahal için arama kararı verebilir. Bu durum, CMK’nın 161/1. maddesinde ‘...Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister’, aynı Kanun'un 162. maddesinde ise ‘Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir’ şeklinde düzenlenmiştir. Dairemizce de benimsenen Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 10.07.2014 gün ve 2014/4166 esas, 2014/5354 karar sayılı kararında da ‘...belli bir yerde yapılması zorunlu olan soruşturma işlemlerinde, işlemin yapılacağı yerdeki Sulh Ceza Mahkemesinden karar alınması gerekmekle ise de; soruşturma işleminin herhangi bir yerde yapılması zorunluluğunun bulunmadığı durumlarda soruşturmanın yapıldığı yer Sulh Ceza Mahkemesi'nin yetkili olduğu...’ denilmiştir. 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile mülga olan CMK’nın 250, 251 ve 252. maddelerinde de bu hususa dair özel bir düzenleme yoktur. CMK’nın 250. maddesi ile yetkili hâkimin, bu madde kapsamında yetkili olduğu yargı çevresinde arama kararı verebilecek olmasında tereddüt yokken, yargı çevresi dışındaki mahallerde kural olarak arama kararı veremeyeceğini kabul etmek gerekir. CMK’nın 20. maddesindeki ‘yetkili olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz’ hükmü yanında, 21. maddede de ‘bir hakim veya mahkeme, yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yargı çevresi içerisinde gerekli işlemleri yapar’ şeklindeki açık düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gecikmesinde sakınca bulunan hâller belgelendirilmesi veya makul gerekçelerle kabul edilmesi hâlinde yukarıdaki genel düzenlemeye istisna teşkil edebilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ‘bir delilin hükme esas alınıp alınmayacağı hususunda, yargılamanın tümünün adil yapılıp yapılmadığının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesine’ dair içtihadı da dikkate alınarak aramanın hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir ... CMK’nın 250. maddesi uyarınca belirlenen yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen hâkim kararına istinaden sanıklar ... ... ve bir kısım sanıklar da olduğu gibi ev veya ... yerlerinde arama yapılması suretiyle CMK’nın 161 ve 162. maddelerine muhalefet edilmesi" şeklinde tespite varıldığı,

Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının 07.05.2013 tarihli ve 572 sayılı yazısı ile soruşturma izni verilmemesi kararı; ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından.... numaralı dosya üzerinden haklarında soruşturma yürütülen ve iletişimin tespiti kararlarına ilişkin talep evraklarında imzaları bulunan MİT personelleri hakkında soruşturma izin talebine ilişkin hususların MİT Teftiş Kurulu Başkanlığınca 10.01.2013 tarihli ve 32 sayılı inceleme raporuna konu edildiği, buna göre; Devlet istihbaratının istihsali ve kullanılması ile MİT’in kuruluş, görev ve faaliyetlerine ait esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 2397 sayılı Kanun’un 4. maddesinde MİT’in sadece mevcut faaliyetler hakkında değil, muhtemel faaliyetler hakkında da mili güvenlik istihbaratını oluşturmakla görevlendirildiği, Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanmasında ve yürütülmesinde Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı gibi makamların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamakla yükümlü kılındığı, aynı maddenin ikinci fıkrasında "MİT’in birimlerinin görev yetki ve sorumluluklarının Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte gösterileceğinin" belirtildiği, MİT’in yetkilerinin ise 2397 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ifade edildiği, anılan madde uyarınca yürütülecek iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması işlemlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca yürütülen işlemlerden ayıran en önemli farkın CMK’da bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma, kovuşturma, delil gibi ceza yargılamasına ilişkin kavramlara hiç değinilmemesi ve 4. maddede sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacının bu tedbirlerin uygulanabilmesi için yeterli görülmesi olduğu, bu farkın MİT’in polis ve jandarma gibi genel bir kolluk kuvveti değil, gizli servis olmasından kaynaklandığına, nitekim bu yetkinin, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının değil yine görevin kendisine has özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle MİT Müsteşarı veya yardımcısının emriyle dahi uygulanabildiği, savcılık makamının suç isnatlarına konu olan belgelerin düzenlendiği 2008 ve 2009 yıllarında yürürlükte olanlar da dâhil olmak üzere MİT’in Kuruluş, Görev, Yetki ve Sorumlulukları Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde, MİT'in göreviyle ilgili konularda, görev özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle, tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kamu hizmeti veren kuruluşlarla doğrudan ilişki kurma ve alışagelmiş sıradan yöntemler dışında faaliyetin özelliğine uygun koordinasyon yöntemlerini uygulama konusunda yetkilendirildiği faaliyetlerinin doğası gereği gizli yürütülmesi zorunlu olduğundan, bu hususun da anılan Yönetmelikte “Görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği" şeklinde hükme bağlandığı, bir kuruluşun, kişinin, dokümanın ya da çalışmanın ilgisi olmayanlardan saklılığı olarak tanımlanabilecek olan gizliliğin sağlanmasına yönelik usullerden birinin de kod isim uygulaması olduğunun bilindiği, aralarında yabancıların da olduğu bazı gerçek ve tüzel kişilerle çok yoğun ilişkileri bulunan bazı gazeteci-yazarların ve bu gazeteci yazarların yönetiminde söz sahibi oldukları yeni bir basın yayın organının yabancı gizli servislerle temaslarının bulunup bulunmadığının, bilerek veya bilmeyerek yabancı gizli servislerin amaçlarına hizmet edip etmediklerinin, bu yolla ülke güvenliği açısından risk veya tehdit oluşturup oluşturmadıklarının, varsa örtülü finans kaynaklarının, devletin bazı gizli bilgi ve belgeleri hangi amaçlarla ve hangi yollardan temin ettiklerinin tespiti ve varsa ülkemiz aleyhine sürdürülen istihbari faaliyetlere karşı koyma görevi, yetkisi ve sorumluluğunun öncelikle bu ülkenin gizli servisine ait olduğu, savcılık makamının sahte kod isimler üretildiğini, mahkemelerin sahte belgelerle aldatıldığını, sahtecilik nedeniyle Milli İstihbarat Teşkilatının toplumsal imajında olumsuz etkiler meydana geldiğini ileri sürmesinin temel dayanağının, mahkemelere sunulan talep yazılarındaki kod isimlerinin oluşturduğunun anlaşıldığı, kod isim uygulamasının, Başbakan imzasıyla yürürlüğe giren MİT'in Kuruluş, Görev, Yetki ve Sorumlulukları Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde ifadesini bulan görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerin kullanılabileceği hükmüne dayandığı, mahkemeleri aldatma kastı olmadığı gibi aksine, gizli servis faaliyetlerinin doğası gereği gizli yürütülmesinin zorunlu olduğunu bilen ve takdir eden hâkimlerle kurulan koordinasyon çerçevesinde tatbik edildiğinin anlaşıldığı, sonuç olarak, ... Bölge Başkanlığının Ekim 2008 ayında başlayıp Aralık 2009 ayında son verilen söz konusu tedbirlere ilişkin talep yazıları ile 24.01.2012 tarihli ve 1046 sayılı talep yazısının, 2937 sayılı Kanun’da sayılan görevler ve yetkiler çerçevesinde hazırlanıp kullanıldığının değerlendirildiği, MİT Müsteşarı tarafından imzalanarak ...’daki bazı ağır ceza mahkemelerine sunulan ... Bölge Başkanlığının bahse konu talep yazılarının 2937 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevler ve aynı Kanun’un 6. maddesinde yer alan yetkiler ve ilgili Yönetmelik hükümleri çerçevesinde hazırlandığının değerlendirildiği, bu nedenle söz konusu talep yazılarını düzenleyen ve imzalayan MİT görevlileri hakkında 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmemesi gerektiği yönündeki görüşün Başbakanlık Makamının takdirlerine sunulmasının uygun mütalaa edildiği, ilgili MİT görevlileri hakkında Başbakanlık Makamı tarafından soruşturma izni verilmediği,

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 23.06.2014 tarihli ve sayılı yazısı ile;...numaralı telefon hatlarının 2008 yılının Ekim ayından 2014 yılının Haziran ayına kadar olan abonelik bilgisinin katılan ... adına olduğunun bildirildiği,

Anayasa Mahkemesince 06.01.2015 tarih ve 2013/7054 başvuru numarası ile; başvurucular ...ve ... Hüsrev Altan hakkında uygulanan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması tedbiri sonucunda özel yaşamlarının gizliliği hakkının, haberleşme ve ifade özgürlüklerinin ihlâl edildiğini ileri sürdükleri, başvuruya konu kararlar arasında bu dava konusu olan mahkeme kararının da olduğu görüldüğü, Anayasa Mahkemesince başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine bir takım kod isimlere yer verilmesi hususunun 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğunu ifade ederek başvurucuların haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verildiği,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararı ile; sanık ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 24.04.2017 tarihli ve 3-3 sayılı hükümlere yönelik sanık ve müdafi tarafından kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca her iki hükmün TCK’nın 53/1-a-5. maddesi eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; 2009-2014 yılları arasında kendi adına kayıtlı olan iki adet cep telefonu hattının dinlenmesine ve kayıt altına alınmasına karar veren sanıktan şikâyetçi olduğunu, bu hususu 2012 yılında haberlerden öğrendiğini, dinleme kararlarına esas olan MİT Bölge Müdürlüğü yazılarında kendisini dinlemek üzere kod adı kullanıldığını, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ek 5. maddesine dayanılarak istenilen gizli dinleme talebine ... 11. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. maddesi ile görevli) hâkimleri . ve ... ile ... 14. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimi Yakup Hakan Günay tarafından verilen kararlar nedeniyle 30.10.2008'den 04.11.2009'a kadar dinlendiğini, kararı veren hâkimlerden iki tanesinin FETÖ/PDY üyeliğinden dolayı meslekten ihraç edildiğini, dinleme kararlarında adı ve soyadına dair hiçbir bilginin olmadığını, 04.11.2009'a kadar “Pastör”, son dinleme kararında da “Quarantin Fatime” adının geçtiğini, böyle birilerinin olup olmadığının sorgulanmadan karar verildiğini,

Katılan ...; avukat olduğunu, 2009 yılında ... Göktaş isimli şüphelinin müdafisi olarak görev aldığı o soruşturmada FETÖ üyesi diye bilinen hâkim ve savcılar ile polislerin askeri casusluk yaptıklarına ilişkin 52 sayfalık belge sunduğunu, Genelkurmay İstihbarat ve Güvenlik Daire Başkanlığına ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/8745 sayılı dosyasına bu belgeleri sunduktan sonra Dilek Bozkaya isimli müvekkille aralarında müvekkil-vekil ilişkisi olmasına rağmen ... Cumhuriyet Başsavcılığının bunu yanlış yorumlayıp Dilek Bozkaya'yı 06.02.2009 tarihinde dinlemeye başladığını, bu olaydan önce ve 03.02.2009 tarihinde Arena programında delilleri polislerin koyduğunu söyledikten sonra 05.02.2009'da polislerin ofisinin bulunduğu apartmanın kapıcısı ... Gelgin'e, Naci Uslu adına kayıtlı sahte bir telefon hattı verip 05.02.2009'dan itibaren kendisini kapıcıya bir şekilde izlettirmeye başlayıp bir gün sonra 06.02.2009'da da müvekkili ile ilgili dinleme kararı aldıklarını, ... Bektaş'ın evinin ve ofisinin 22.04.2009 tarihinde aranmasına rağmen ... Bektaş'tan elde edilen ve polislerin koyduğu CD'den elde edilen verilerde kendisiyle ilgili bir takım ahlak dışı bilgilerin yüklendiğini, bu verileri sanık ...'in örgüt arkadaşlarının koyduğu konusunda en ufak bir duraksamanın olmadığını, ... Bektaş’ın evinde arama yapılırken telefonla görüştüğünde "El konulan CD ya da flash disk varsa onaylı örneğini iste yoksa geriye dönük yükleme yaparlar." dediğini, ... Bektaş’ın talep ettiği hâlde polislerin CD ve flash diskin bir örneğini vermediklerini, 03.06.2009 sabahı sanık ...’in teknik takip kararının bir ay uzatılmasına, iletişimin tespitinin de üç ay uzatılmasına karar verdiğini, ofisine girilip belgelerin yerleştirilmesinden sonra bu işlemi yapan emniyet istihbarat dairesinde görevli Müslüm Nalbant’ın apartman görevlisine bir ev ve bir araba verip “irtica ile mücadele eylem planı” adı altında 300 tane gizli belge ve 300 tane mermiyi ofisine yerleştirdiklerini, ofisinde arama yapılmasına ilişkin 24.05.2009 tarihli ihbar e-mailinde adının hiç geçmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; suç tarihinde ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olarak görevli olup mahkemenin terör suçlarına baktığını, HSK’nın 30.09.2014 tarihinde verdiği soruşturma izninin kendisine tebliğ edilmediğinden yeniden inceleme ve itiraz haklarını kullanamadığını, katılan ... hakkında iletişimin tespitinin uzatılmasına karar verdiğini, başka suretle delil elde etme imkânının olmadığını ve kararın hukuka uygun olduğunu, yine aynı tarihte verdiği arama kararının da hukuka uygun olduğunu, arama kararında ... ve ... adreslerinin bulunduğunu, MİT Kanunu’nun 6. maddesine göre istihbari dinlemeler davalarda delil olarak kullanılamayacağından katılan ...’ın yargılandığı davada da delil olarak kullanılmadığını, bu nedenle katılanın mağduriyetinin söz konusu olmadığını, hukuka aykırı bir durumun da oluşmadığını, suç işleme kastı ile hareket etmediğini, katılan ...’ın “Pastör” kod adı ile dinlenmesi talep edilince daha önce verilen dinleme kararının 3 ay uzatılmasına karar verdiğini, Yakup Hakan Günay isimli hâkimin ilk dinleme kararını, kendisinin ise uzatma kararını verdiğini, hâkim ... Açar’ın ise kendisinin verdiği kararın uzatılmasına ilişkin kod adıyla dinleme kararı verdiğini, ... Açar'ın bu karar dışında katılan ...’ın “Fatimi” kod adıyla yeniden dinlenmesine de karar verdiğini, iddianamede üç şüpheli bulunmasına rağmen ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince kendisi ve hâkim Yakup Hakan hakkında terör örgütü üyeliğinden 16. Ceza Dairesinde dava bulunduğundan ayırma kararı verildiğini, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı davranılıp ... Açar hakkında dava açılmadığını, katılan ... ile aynı örgütün elemanı olsa onun hakkında dinleme kararı vermemesi gerekeceğini, katılan ...’ın “Pastör” kod adıyla dinlenmesini talep eden MİT görevlileri hakkında soruşturma açılmasına gerek görülmediğini, MİT Kanunu’nda 2014 yılında yapılan düzenleme ile kod adıyla dinlemenin mümkün hâle getirildiğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığının da 23.05.2013 tarihinde MİT görevlileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, MİT Kanunu’nun 6. maddesinin ek fıkrasında dinleme kararı verilebilmesi için nelerin bulunması gerektiğinin belirtildiğini, “...iletişim bağlantısının kodundan kimlik belirlenmesine imkan verenler” tabirinin bulunduğunu, CMK’nın 135. maddesinde ise bu tabirinin olmadığını, dinlenecek telefon numarasının kimin adına kayıtlı olduğunu bilmesine imkân olmadığını, verdikleri dinleme kararlarının kontrolünün Telekümonikasyon İletişim Başkanlığı tarafından teknik imkânlarla tespit edilerek gerektiğinde de Mahkemelere itiraz edildiğini, bir haftalık nöbette arama, dinleme gibi soruşturma işlemlerinin yoğun olduğunu, evrakı da kendisinin imzaladığını, başka hâkimlerin de kod adıyla kendisi gibi dinleme kararı verdiklerini, katılan ile ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma ilamının dosya içerisine alınması gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin kod adıyla dinlemenin hak ihlali sayılacağı ile ilgili karar verdiğini, müfettiş raporunda Anayasa Mahkemesinin bu kararına rağmen şekil olarak ihlal kabul edilse bile içerik itibariyle dinleme kararı verilmesinde hukuka aykırılık olmadığının belirtildiğini, 03.06.2009 tarihinde katılan ... hakkında iletişimin tespiti kararının 3 ay uzatılmasına ilişkin verdiği kararın ve arama kararının hukuka uygun olduğunu, arama kararı ile ilgili olarak biri ... biri ...'da olmak üzere iki adres bilgisinin bulunduğunu, bu kararları nöbetçi hâkim olduğu sırada verdiğini, Emniyet Müdürlüğünün 50 sayfalık talep yazısının bulunduğunu, ... Bektaş isimli kişide çıkan CD'de fuhuş gibi çok sayıda iddianın katılan ... hakkında bulunduğunu, Dilek Bozkaya isimli şahsın katılan ... ile ilişkisi olduğu ve onun üzerinden katılan ...'ın dinlenmesine işaret edildiğini, katılan ...'dan AVKT olarak bahsedilip telefon numarasının da yazılı bulunduğunu, emniyet raporunun 47 ve 48. sayfalarında tüm bu hususlar yer aldığından söz konusu arama kararının hukuka uygun olup yargı faaliyeti kapsamında verdiğini, katılanın ofisinde mermi, askeri yasak belgeler ve Dursun Çiçek'in imzasının bulunduğunu, kamuoyunda millete ihanet belgesi olarak adlandırılan belge fotokopisinin bulunduğunu, bu belgelerin ... 4. Ağır Ceza Mahkemesindeki Ergenekon dosyasından temin edilmesini talep ettiğini, katılan ... ile ilgili üç tane kararın hukuka aykırı olduğunun iddia edildiğini, birinci kez iletişimin tespitinin uzatılması, aynı katılanla ilgili ikinci kez teknik araçlarla izlemenin uzatılması ve arama ve el koyma kararları olduğunu, aynı gün aynı soruşturma dosyasında Cumhuriyet savcısı tarafından söz konusu kararların talep edildiğini, katılan ...'ın ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp delil yetersizliği nedeniyle beraat ettiğini, soruşturmanın bulunulan adliyede, bulunduğu yerde yapılıyorsa ve birden fazla özellikle suç örgütlerinde ve terör örgütleri iddiasıyla talep edilen kararlarda birden fazla yerde, adreste işlem yapılması gerekiyorsa aynı savcının talep etmesi üzerine nöbetçi ağır ceza mahkemesi üyesinin o tarihteki nöbetçi hâkimin yetkilerini kullanarak arama kararı ve iletişimin tespiti kararı verebildiğini, uygulamada bunun çok fazla örneğinin olduğunu, mütalaada mahkeme heyetinin arama kararı verebileceği, tek hâkimin veremeyeceği belirtilmiş ise de sulh ceza mahkemesinin adı üzerinde mahkeme olup ancak tek hâkimli olduğunu, o dönemde birçok kararın bu şekilde verildiğini, savcılık talep yazısının dayanağı olan emniyet yazısında iddia olarak bu kararın istenilmesinin gerekçelerinin belirtildiğinden karar verdiğini, iddia olunan suçların hepsinin doğru olduğu anlamına gelmediğini, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas numaralı dosyasında hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden 9 yıl hapis cezası verildiğini, 2015-2016 yıllarında silahlı terör örgütü üyeliğinden yargılanıp ceza almış olması durumunun 2009 yılında karar verirken örgütsel hareket ettiğini göstermediğini, buna ilişkin delil bulunmadığını, MİT görevlileri hakkında takipsizlik kararı verilirken teknik hiçbir altyapısı bulunmayan, önüne gelen resmî yazıyı doğru kabul etmesi gereken, o ana kadar bu GSM hattını kimin kullandığına ilişkin bilgilerin MİT tarafından elde edilemediğini düşünen hâkimle ilgili dava açılmasının aykırı oluğunu, casusluk gibi ağır suçlarla ve istihbaratla ilgilenen kurumların başlattığı uyuşturucu ticareti, terör örgütü yöneticiliği ve üyeliği gibi suçlardan bir telefon numarası yabancı uyruklu kişi adına kayıtlı olduğunda o kişinin kimliğine ulaşma imkânı olmadığında kolluğun önleme dinlemesi istediğini, önleme dinlemesinin amacının bu olduğunu, diğer hususlar tam olsa CMK’nın 135. maddesi gereğince dinleme talep edileceğini, katılan ...’ın kod adıyla dinlenmesinin talep edilmesi nedeniyle hâkim ... Açar tarafından 08.05.2009 tarihinde önleme dinlemesi ve yine söz konusu telefon numarasına 04.11.2009 tarihinde ilk kez önleme dinlemesi kararı verilmesine rağmen, kendisiyle aynı görevi yapan bu hâkimle ilgili ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından son soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verilmesi üzerine HSK 2. Dairesince onun hakkındaki soruşturma dosyasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırıldığını, eşitlik ilkesi gereği hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle "arama" ve "soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi" kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

CMK’nın "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi;

"(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.",

"Gece yapılacak arama" başlıklı 118. maddesi;

"(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." biçiminde düzenlenmiştir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece CMK'da düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi” başlıklı 7. maddesi;

“Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.”şeklinde düzenlenerek kolluğun arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlaması gerektiği vurgulanmıştır.

CMK'nın "Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma" başlıklı 130. maddesi;

"(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrası suç tarihinde;

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, ... Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.” biçiminde olup bu düzenlemelere göre avukat bürolarında arama, mutlaka bir mahkeme kararına istinaden, Cumhuriyet savcısının denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile yapılabilecektir. Bu esnada, genel arama bölümünde aramanın ne şekilde yapılacağına dair belirtilen kurallara riayet edilmelidir.

CMK'nın "Yetkili olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri" başlıklı 20. maddesi;

"(1) Yetkili olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz." şeklinde,

Anılan Kanun'un "Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işlemler" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Bir hâkim veya mahkeme, yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, yargı çevresi içerisinde gerekli işlemleri yapar." biçiminde,

CMK’nın “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası;

“Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi” başlıklı 162. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” biçiminde düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın “Bazı suçlara ilişkin muhakeme” bölümde yer alan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250. maddesi;

“(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür…” şeklinde,

Anılan Kanun’un “Soruşturma” başlıklı 251. maddesi;

“(1) 250 nci Madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci Madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci Madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. ...” biçiminde düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 sayılı Kanun’un 105/6. maddesi ile CMK’nın 250, 251 ve 252. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Gelinen bu aşamada özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti kavramları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa'mızın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….” biçiminde,

Anayasa’nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

İnceleme konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu'nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ve önleme aramasının ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarih itibarıyla;

"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,

06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasına “ilişkin” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş, maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla, "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş, diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (9) numaralı alt bendinde yer alan ", fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış, 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp, maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şekilde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle, maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde, değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan tüm değişiklikler ile 135. madde;

"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

10. Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Tefecilik (madde 241),

13. Rüşvet (madde 252),

14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,

16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarihte yürürlükte bulunan hâli ile maddenin; birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrasında şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişimin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrasında bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrasında maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

CMK’nın “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinin birinci fıkrası suç tarihinde; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.” şeklinde düzenlenmişken 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiştir.

Bu aşamada amacı suç işlenmesinin önlenmesi olan ve öğreti ve uygulamada "önleme dinlemesi" olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi üzerinde durulmalıdır.

5397 sayılı Kanunla, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen maddeler ile; jandarmanın ve polisin görevlerini yerine getirirken, önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere sadece sorumluluk alanlarında, casusluk suçları hariç suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı ya da İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği, 2803 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin altıncı, 2559 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesinin yedinci fıkrasıyla; bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, maddenin birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

CMK'da düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Kanun'la getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasındaki en önemli fark; CMK ile düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Kanun'la getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin altıncı ve 2559 sayılı Kanun'un Ek 7. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yalnızca; "emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak" şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.

Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanun’un 1 ve 2. maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun "Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri" başlıklı 4. maddesi;

"Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;

a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak.

c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak.

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.

e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak.

f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak.

g) İstihbarata karşı koymak.

Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir." biçiminde,

"Yetkiler" başlıklı 6. maddesi suç tarihinde;

a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.

b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.

Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır. Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.

Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, casusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.

Bu fıkra hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.

Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları tarafından yapılır.

Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usûller ..., İçişleri ve Ulaştırma bakanlıkları ile MİT Müsteşarlığının görüşü alınmak suretiyle Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Bu Kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genel zabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimlere tanınacağı, yönetmelikte belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769;..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olan sanık ...’in, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ... Bölge Başkanlığının yazısı doğrultusunda katılan ... adına kayıtlı iki adet GSM numarasının “Pastör” kod adlı kişi tarafından kullanıldığı belirtilerek tespit edilen telefon numaraları hakkında talep üzerine “Pastör” kod adlı kişi hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasının üç ay süre ile uzatılmasına karar verdiği ve bu şekilde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesine muhalefet ederek hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğini belirtmeksizin kod adı ile söz konusu kararı vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği,

Katılan ... hakkında şüpheli sıfatıyla yürütülen soruşturma kapsamında verilen iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının üç ay uzatılması hususunda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. maddesi ile görevli) hâkimi olan sanığın 03.06.2009 tarihli ve 2009/806-807 sayılı kararlarla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının üç ay süre ile uzatılmasına karar verdiği, katılan ...'ın adının geçmediği ihbar e-mailine dayanılarak yapılan ve yargı çevresi bakımından yetkili ve CMK'nın 130. maddesi bakımından görevli olmadığı hâlde, avukat olan katılanın ofisinde arama yapılmasına yönelik 03.06.2009 tarihli ve 2009/822 sayılı kararı verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesince de bireysel başvuruda bulunan aynı iletişimin tespiti kararında kod adı ile dinlenen başka başvurucular hakkında önleme dinlemesi kararları bakımından yapılan incelemede kod isim uygulamasının, kişilerin haberleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahale sayılmasına karar verildiği, sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmasından dolayı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunduğu anlaşılmakla birlikte, sanığın tüm yargısal faaliyetlerini bu örgütün amaç ve hedefleri çerçevesinde gerçekleştirdiği ve bu nedenle verdiği kararların sırf bu nedenle geçersiz sayılacağının kabul edilemeyecek olması, suç tarihi öncesi ve sonrasında MİT tarafından kod ismi kullanılmak suretiyle tedbir talep edilmesinin ve mahkemelerce de yasaya aykırı olmakla birlikte bu talebin kabulüne karar verilmesinin o dönem sıkça rastlanan bir uygulama olması, CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasında dahi suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' ibaresinin eklenmesi, söz konusu talebin önleme dinlemesi kapsamında istenmesi ve bu doğrultuda karar verilmesi, tedbir talep eden MİT görevlileri hakkında MİT tarafından görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerin kullanılabileceği belirtilerek soruşturma izni verilmemesi, sanıktan sonra önleme dinlemesi kararının uzatılmasına karar veren hâkim hakkında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilirken, ilk uzatma kararını veren sanığın sorumluluğunun bulunduğunu kabul etmenin hakkaniyete aykırı olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kastının bulunmadığı ve sanığın bu eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı,

Kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın soruşturma aşamasında, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olan sanık tarafından 03.06.2009 tarihli ve 2009/806 sayılı kararla katılan ... hakkında verilen teknik araçlarla izleme tedbirinin ikinci kez bir hafta süre ile uzatılmasına ilişkin karara dayanak ... Emniyet Müdürlüğünün ilgili yazısında katılan hakkında suç delili olabilecek herhangi bir somut bilgiye, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğuna ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunup bulunmadığı hakkındaki açıklamaya yer verilmemesi, 03.06.2009 tarihli ve 2009/807 sayılı kararla katılan ... hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin birinci kez 3 ay süre ile uzatılmasına sanık tarafından karar verilirken suç tarihindeki düzenleme uyarınca suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerektiği hâlde, soyut nitelikte suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğundan bahisle karar verilmesi, kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturabilecek herhangi bir belge ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7/1. maddesine göre kolluk tarafından hazırlanması gereken gerekçeli raporda somut bir bilgi bulunmaksızın karar verilmesi, sanık tarafından 03.06.2009 tarihli ve 2009/822 sayılı kararla ise katılan ...'ın da aralarında bulunduğu dört şüphelinin ev ve ... yerlerinde karar tarihinden itibaren 48 saat gündüz, gerektiğinde gece geçerli olmak üzere arama yapılmasına ve delillere el konulmasına karar verilmiş ise de talep sebebinde bahsedilen 24.05.2009 tarihli ihbar içeriğinde katılan ...’ın ismine yahut onun hakkında bir iddiaya rastlanılmaması, bu karara dayanak ... Emniyet Müdürlüğünün talep yazısında, katılan ...’a ilişkin olarak sadece dosya şüphelisi iki kişiden elde edilen CD'lerde yer alan belgelerde isminin geçtiği bilgisine yer verilmesi, sanık tarafından verilen arama kararının gerekçesinde katılan ... hakkında arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin varlığını gösteren sebeplere ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı gibi kararda gece vakti arama yapılmasına izin verilmesini haklı kılacak yasal bir gerekçeden de bahsedilmemesi, katılan ...’ın sanık olarak yargılandığı Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.04.2016 tarihli ve 4672-2330 sayılı bozma ilamında da konuya ilişkin olarak yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen hâkim kararına istinaden arama yapılmasının usul ve kanuna aykırı olduğunun vurgulanması, CMK'nın 21. maddesi uyarınca bir hâkim veya mahkemenin yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, gerekli işlemleri yapabileceğine ilişkin düzenlemenin yargı çevresi içerisindeki işlerle sınırlı olması, CMK’nın 161. maddesinde, soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısının görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı çıkınca bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını isteyeceğine dair düzenlemenin bulunması, CMK’nın 162. maddesinde ise soruşturma sırasında hâkim tarafından yapılabilecek soruşturma işlemine gerek görülmesi hâlinde istemini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildireceğinin belirtilmesi, suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın 251/2. maddesi uyarınca ise CMK'nın 250. maddesi kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcılarının, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi hâlde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebileceğinin düzenlenmesi, CMK’nın 251/3. maddesinde ise; suçun, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmesi durumunda Cumhuriyet savcısının, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebileceğinin belirtilmesi dikkate alındığında; ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK’nın 250. maddesiyle yetkili) üye hâkim olan sanık tarafından yetki sınırlarının dışında ... ilinde bulunan katılan ...’ın bürosunda arama yapılmasına ilişkin verilen arama kararının hukuka aykırı olması, sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği eylemlerinin takdir hakkı kapsamında kalmaması, sonuç olarak sanığın suça konu usulsüz iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, teknik araçlarla izleme ve arama kararlarını vererek görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği ve katılan ...'ın özel hayatına ve haberleşme özgürlüğüne müdahale ettiği, usulsüz verilen arama kararı neticesinde katılan ...’ın avukatlık ofisinden ele geçirilen belgeler sonucu adı geçen katılana yapılan suç isnadı sebebiyle Ergenekon davası kapsamında gözaltına alındığı ve tutuklu kaldığı, sonrasında Yerel Mahkemece atılı suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin Yargıtay 16. Ceza Dairesince bozulması sonrası davanın yeniden görülmeye başlanması üzerine atılı tüm suçlardan beraat ettiği dikkate alındığında katılan ...'ın mağduriyetine neden olmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği, sanığın atılı eylemleri, aynı soruşturma dosyası kapsamında ve aynı katılana yönelik olarak aynı gün verdiği üç ayrı kararla gerçekleştirdiğinden eylemlerinin tek suç sayılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Özel Daire kararının sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın katılan ...'a yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı" görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.10.2021 tarihli ve 13-34 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede, sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığına oy çokluğuyla, katılan ...'e yönelik olarak görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğuna oy çokluğuyla, sanık hakkında yanılgılı olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulandığına oy birliğiyle karar verildi.