Esas No: 2022/2975
Karar No: 2023/3706
Karar Tarihi: 07.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2975 E.  ,  2023/3706 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/83 E., 2021/882 K.

DAVA TARİHİ : 11.11.2014

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davasından dolayı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı-birleşen davacı .... vekili ile davacı-birleşen davalı ... İnş. Taah. Proje ve Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 10.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı şirket yetkilisi İlker Karakuluçu ve vekili Avukat ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Asıl davada davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin taraflar arasında imzalanan 01.06.2010 tarihli sözleşme ile davalı iş sahibinin yaptırdığı İstanbul ili, Şişli ilçesi, 1946 ada 130 parselde inşa edilen “Şişli Kültür Spor ve Eğlence Merkezi” işinin kaba yapı ve izolasyon işlerini üstlendiğini, işin teminatı olarak 520.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini, 27.09.2011 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, ancak iş teslim edilmesine rağmen davalının haksız şekilde teminat mektubu bedelini tahsil ettiğini, geçici kabul sırasında izolasyondaki sıkıntılar nedeniyle davalı tarafça üçüncü kişilere yaptırılan ayıplı işler bedeli olarak toplam 40.343,43 TL’nin 100.000,00 TL nakdi teminattan mahsup edilmesine rağmen bakiye 59.657,00 TL’nin de iade edilmediğini belirterek 520.000,00 TL teminat mektubu bedeli ile 59.657,00 TL nakdi teminattan bakiye alacak ile 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.

2. Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; söz konusu sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin izolasyon işlerini ayıplı yaptığını, binanın otopark kısımlarının özellikle su aldığını, taraflarca imzalanan 27.09.2011 tarihli geçici kabul tutanağında ayıplı işlerin belirtildiğini, giderilmesi için davalı yükleniciye 30 gün süre tanındığını, hatta Haziran 2012 ay sonuna kadar izolasyon gözlemi yapılacağının kararlaştırıldığını, davalı tarafa ihtarlar da bulunulmasına rağmen ayıplı işlerin giderilmediğini, ayıplı işlerin üçüncü kişiler tarafından giderildiğini, üçüncü kişiler tarafından taraflarına düzenlenen 556.414,30 TL faturanın davacı borcu olarak davacıya yansıtıldığını, yansıtılan fatura bedelinden teminat mektubu bedeli 520.000,00 TL mahsup edildiğinde davalı yüklenicinin 36.414,30 TL borcu kaldığı gibi, üçüncü kişiler tarafından giderilen ayıplı işler nedeniyle düzenlenen 591.677,46 TL faturalar bedelinin davacıya yansıtılmadığını belirterek 36.414,30 TL ile yansıtılmayan fatura bedeli toplamı 591.677,46 TL’den şimdilik 100.000,00 TL’nin tahsilini talep etmiş, yargılama sırasında bu talebini 591.677,46 TL’ye artırmış, ayrıca 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

3. Davalı iş sahibi vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; izolasyon ayıplarının üçüncü kişiler tarafından giderildiğini, bu firmalardan Detay Yapı...Ltd. Şti’nin 08.08.2012 tarihli 11.479,70 TL bedelli fatura ile yine aynı tarihli 28.854,73-TL bedelli faturayı düzenlediğini, fatura bedelinin taraflarınca ödendiğini, davalı yükleniciden ödenmesi talep edilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle alacağın tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul 35. İcra Müdürlüğü’nün 2014/29674 Esas sayılı icra dosyasıyla takip başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı iş sahibi vekili asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin sözleşme uyarınca üstlendiği izolasyon işlerini ayıplı yaptığını, ayıpların giderilmesi talep edilmesine rağmen davalıca giderilmediğini, üçüncü kişilere davalı yüklenici nam ve hesabına yaptırıldığını, teminat mektubu bedelinin bu nedenle mahsup edildiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı yüklenici vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; sözleşme uyarınca kaba inşaat ve izolasyon yapım işini üstlendiklerini, izolasyondaki ayıpların taraflarından kaynaklanmadığını, iksa sisteminin ayıplı yapılmasından dolayı yaptıkları izolasyonun zarar gördüğünü, ayrıca davacı tarafından verilen plan ve projelerin uygulandığını, taraflarına yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

3. Davalı yüklenici vekili birleşen davaya verdiği cevap dilekçesinde özetle; davacı iş sahibinin 100.000,00 TL nakdi teminatlarını tuttuğunu, iş bu davada talep edilen 40.334,43 TL fatura bedelinin nakdi teminattan mahsup edilerek asıl davada bakiye 59.657,00 TL’nin de tahsilinin talep edildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1358 Esas, 2015/755 Karar ve 14.12.02015 tarihli kararı ile özetle; İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/313 Esas sayılı dosyasının iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş ise de, söz konusu dosyanın 6545 sayılı yasanın 45 maddesi gereğince dava değeri itibariyle heyet halinde bakılması gereken davalardan olduğu, mahkeme dosyasının ise tek hakimli olarak bakılan davalardan olduğu, tek hakimli olarak görülen tahkikatı bitirilmiş mahkeme dosyası üzerinden birleşen dosyanın yargılamasının devam ettirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle birleştirilen dava dosyasının mahkeme dosyasından tefriki ile yeni bir esasa kaydının yapılması gerektiği; asıl davada davacının icra takibinin dayanağı olan 08/10/2012 tarih ve 49991 seri A numaralı ve 40.334,43 TL bedelli faturayı düzenleyerek davalıya gönderdiği, faturaya itiraz edilmediği, faturanın her iki tarafın defterlerinde de borç alacak olarak kayıtlı olduğu ve bedelinin davalı tarafından ödenmediği sabit olduğu gerekçesiyle mahkeme dosyası ile birleşen İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/313 Esas – 2015/817 Karar sayılı dosyasının mahkeme dosyasından tefriki ile yeni bir esasa kaydına, mahkemenin 2014/1358 Esas sayılı dosyasında İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün 2014/29674 Esas sayılı takip dosyasında 40.334,43 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, artan kısım yönünden talebin reddine, 40.334,43 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, 40.334,43 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 2017/2550 Esas, 2019/1245 Karar ve 20.03.2019 tarihli kararı ile özetle; HMK’nın 166 ncı maddesine göre; aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar. Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir. Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır. Somut olayda her iki dosyadaki uyuşmazlığın aynı sözleşmeden kaynaklandığı, taraflarının aynı olduğu ve bir davada verilecek kararın, diğer davanın sonucunu doğrudan etkileyeceğinden fiili ve hukuki irtibat yani bağlantı sebebiyle daha önce açıldığı anlaşılan İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/83 Esas sayılı dosyası ile eldeki davanın birleştirilerek davanın sonuçlandırılması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/213 Esas, 2020/695 Karar ve 19.11.2020 tarihli kararı ile özetle; mahkemenin 2020/213 Esas sayılı dosyası ile yine Mmhkemenin 2016/83 Esas sayılı dosyasındaki uyuşmazlığın dayanağının aynı sözleşmeden kaynaklandığı, her iki davanın da taraflarının aynı olduğu ve bir davada verilecek kararın diğer davanın sonucunu doğrudan etkileyeceği göz önünde bulundurularak işbu dosya ile fiili ve hukuki irtibatı bulunan mahkemenin 2016/83 Esas sayılı dosyasının birleştirilmesine karar verilmiştir.

V. BİRLEŞTİRME KARARI SONRASI İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/83 Esas, 2021/882 Karar ve 21.12.2021 tarihli kararında özetle; iksa yapısında imalat hatalarından kaynaklanan sınır değerleri aşan deplasmanların oluştuğu, bunun önüne geçmek adına çalışmalar yapıldığı ama başarılı olunmadığı ve bu deplasmanların inşaat sırasında ve sonrasında devam ederek yapıya dayanması ile izolasyon koruma straforunun deformasyonu sonucunda membranın zarar görmesine ve yırtılmasına yol açtığı, çevre ve yeraltı sularının yapıdan ve iksa sisteminden uzaklaştırılması ve yük vermemesi için ve gerekli olmasına rağmen davalı karşı davacı tarafından herhangi bir drenaj projesinin hazırlatılmadığı, sadece membran bohçalama su izolasyonu öngörülerek projelendirilip uygulatıldığı; oysa bu derinlikte kazı yapılmasını gerektiren yapılar için, temel altı, betonarme perde ve çevre drenaj sistemlerinın uygulanmasının gerektiği, buna rağmen drenaj kuyuları oluşturularak çevre sularının pompa sistemleri ile binayı etkilemeden toplanarak uzaklaştırılması yönteminin uygulanmadığı, işlerinde sonradan meydana gelen ve davalı karşı davacının ayıp olarak nitelendirdiği bozuklukların, davacı karşı davalının yükümlülüğünde olmayan ve dava dışı NYS Proje.. Ltd. Şti.’nin yaptığı çepeçevre iksa sistemindeki hataların yarattığı yan etkiyle, dış tesirle ve yine davalı karşı davacının sonradan betonarme projede yaptırdığı zorunlu kısmi değişikliklerin ve tadilatlar nedeniyle ortaya çıktığı, izolasyon sisteminde sonradan ortaya çıkan bozuklukların giderilmesi için yapılan masrafların davacı karşı davalıya yansıtılmasına belirtilen nedenlerle olanak bulunmamaktadır.

Asıl davada davacı yüklenicinin bu gerekçelerle, kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesinin haksızlık olduğu, yine davalı karşı davacının 27/04/2015 karşı dava tarihi ve öncesinde, yukarıda belirtilen bozuklukların giderilmesi için üçüncü kişilere yaptırdığını iddia ettiği iş bedellerini de davacı karşı davalıya yansıtamayacağı, davacı yüklenicinin, davalı karşı davacının yaptığı 100.000,00 TL nakit teminat kesintisinden; birleşen dava konusu 40.334,43 TL tutarındaki faturanın mahsubu sonucu bakiye 59.657,00 TL teminatın iadesini de talep etmiş ise de, gerek asıl gerekse birleşen davada yaptırılan mali bilirkişi incelemeleri sonucu alınan raporlar kapsamından, davalı karşı davacının, davacı karşı davalıdan 100.000,00 TL tutarında nakit teminat kesintisi yaptığına dair taraf defterlerinde kayıt bulunmadığı, bu tutarda bir nakit teminat kesintisi yapıldığını ispat yükünün davacı yüklenicide olup, dosya kapsamına ispata elverişli delil sunulmadığından bu talep de yerinde görülmemiştir.

Birleşen davada da; 40.334,43 TL tutarlı fatura taraf defterlerinde kayıtlı olup, davalı tarafından bu fatura tutarının davacının yaptığı 100.000,00 TL nakit teminat kesintisinden mahsup edildiği savunulmuş ise de az yukarıda belirtildiği gibi 100.000,00 TL tutarında nakit teminat kesintisi yapıldığına dair taraf defterlerinde kayıt bulunmadığı, davalı yüklenicinin dosya kapsamına ispata elverişli delil sunmadığından, davacının birleşen dava konusu takip tarihi itibariyle anılan faturadan ötürü davalıya borçlu olduğunun mahkemece kabul edildiği belirtilerek; asıl davanın kısmen kabulü ile 520.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla alacak talebinin ve manevi tazminat talebinin reddine; karşı davada ileri sürülen alacak, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine; birleşen davanın kısmen kabulü ile davalı tarafından İstanbul 35. İcra Müdürlüğünün 2014/29674 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 40.334,43 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin takip tarihinden itibaren 40.334,43-TL asıl alacağa işletilecek ticari avans faizi ile birlikte devamına, fazla talebin reddine, hüküm altına alınan 40.334,43 TL'nin %20'si (8.066,87 TL) oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı, karşı ve birleşen dosya davalısı yüklenici vekili temyiz dilekçesinde özetle; geçici kabul tutanağı ekinde Ek -3 de 100.000,00 TL nakit teminat kesintisi yapıldığı açıkça belirtildiği gibi 14.08.2012 tarihli davalı yazısında ve asıl davaya cevap dilekçesinde de nakit teminat kesintisi yapıldığının davalıca kabul edildiğini, asıl davada talep edilen bakiye nakit teminatın tahsili talebinin reddi ile birleşen davanın da kabulünün doğru olmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı, karşı ve birleşen dosya davacısı iş sahibi vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin geçici kabul tutanağında izolasyon hata ve eksiklerini kabul ettiğini, 40.335,43 TL alacağa hükmeden mahkemenin bu eksikliklerin giderilmesi işinin devamını oluşturan ve yüklenici nam ve hesabına yapılan işleri kabul etmemesinin çelişkili olduğunu, davacının basiretli tacir olarak uyarı görevini yerine getirmediğini, davacının 19.07.2010 tarihli yazısının işçilerin güvenliği için kaleme alındığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık asıl davada; tahsil edilen kesin teminat mektubu bedeli ile bakiye nakdi teminatın tahsili ve manevi tazminat; karşı davada nam ve hesaba yaptırılan ayıplı işler giderim bedeli ve manevi tazminat, birleşen davada da nam ve hesaba yaptırılan ayıplı işler giderim bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

818 sayılı Borçlar Kanununun 44, 98/II, 357/III ve 361/I inci maddeleri, Sözleşmenin 23, 52 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

3.1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 437 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

3.2. Eser Sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357/III ve 361/I. maddeleri uyarınca, yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve eklerine aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamaz. İş sahibinin talimatının yerine getirilmesi halinde eserin, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlanamayacağının iş sahibine ihbarı anlamına gelen genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmesine karşılık, iş sahibinin talimatında ısrar etmesi halinde yüklenicinin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.

3.3:1 Taraflar arasındaki sözleşmenin 23 üncü maddesinde “Projelerin Uygulanması ve Sorumluluğu” düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, uygulamaya konmadan önce bütün projelerin taşeron tarafından özenle inceleneceği, projelerde bir noksan ya da yanlışlık tespit edilirse, projelerin teslim tarihinden başlayarak 5 gün içinde işverene yazılı olarak bildirileceği, projelerin uygulanmasında yapılacak hatalar ve bundan doğabilecek tüm sonuç ve giderlerden taşeronun sorumlu olacağı düzenlenmiştir.

3.3:2 Söz konusu açıklamayı somut uyuşmazlık bakımından değerlendirdiğimizde; yargılama aşamasında alınan bilirkişi kurulu raporlarında, sözleşmeye konu izolasyon işlerinin bohçalama yalıtım olduğu, ancak bu yalıtım türünün kendinden beklenen faydayı tam ve kusursuz şekilde randımanlı biçimde sağlaması için, yalıtım uygulanacak yüzeylerin kuru, temiz, düzgün ve pürüzsüz olmaları, oturmuş ve sabit durumda bulunmaları, darbeye ve fiziki müdahaleye maruz kalmamaları, kaymamaları, yüzeylerine uygulanan yalıtım katmanlarının delinmemeleri, kesilmemeleri, deformasyona uğramamaları, dış etkenlerden ve asitli sulardan ve korozyondan korunmaları, tehdit oluşturan yer altı ve çevre sularının temel alt seviyesinde drene edilerek mahalden uzaklaştırılmaları gerektiği belirtilmiştir.

3.3:3 Ancak, somut olayda sözleşmeye konu izolasyon yapılacak alanın çok derin olduğu, çevre ve yer altı sularının yapıdan ve iksa sisteminden uzaklaştırılması ve yük vermemesi için drenaj projesinin hazırlanmadığı, sadece membran bohçalama su izolasyonu öngörülerek, projelendirip uygulatıldığı, oysaki bu derinlikte yapılan bir kazı ve yapılan yapılar için, temel altı, betonarme perde ve çevre drenaj sistemleri uygulanması ve drenaj kuyuları oluşturulup, pompa sistemleri ile çevre sularının binayı etkilemeden, toplanarak uzaklaştırılmasının doğru ve tekniğine uygun bir yöntem olduğu belirtilmiştir.

3.3:4 Asıl davada davacı yüklenici işin ehli olduğundan davalı iş sahibi tarafından verilen izolasyon projesinin söz konusu işyeri için uygun olmadığını, işin gereği gibi yapılmasına elverişli olmadığını, sadece bohçalama yalıtım yapılması durumunda sağlıklı bir izolasyona sisteminin oluşmayacağı noktasında basiretli tacir olarak davalı iş sahibini uyarı görevini yerine getirdiğini ispat edememiştir.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibine gönderdiği 19.07.2010 tarihli yazıda uyarı görevini yerine getirdiğini iddia etmiş ise de, söz konusu yazı içeriği incelendiğinde iş güvenliği ile ilgili olduğu anlaşılmıştır.

3.4 Ayrıca taraflarca imzalanan 16.09.2013 tarihli tutanakta; “geçici kabul tutanağı 7 inci maddedeki sorunların giderilmediği, sözleşmenin 52 inci maddesine göre işverenin kesin kabul tarihini iki yıl erteleme hakkı bulunduğu, işverenin kesin kabul tarihini 27.09.2014 tarihine kadar 1 yıl uzattığı, yüklenicinin de kabul ettiği”, geçici kabul tutanağının 7 inci maddesindeki sıkıntıların ise, otopark katlarında ciddi düzeyde su yalıtımı sorunu olduğu belirtilmiştir. Yine taraflarca tutulan 12.03.2014 tarihli tutanakta davacı yüklenici, “10.03.2014 tarihli saha kontrolünden sonra yaptıkları bu müdahalenin geçici tedbir olduğu, sözleşme ve garanti kapsamında söz konusu hususlar, izolasyon ve su sızdırma sorunlarının kalıcı şekilde çözümü için alınması gereken tedbirler ve yapılması gereken işleri içeren bir çözüm paketini ve uygulama projesini 30.03.2014 tarihine kadar iş sahibinin değerlendirmesine sunacaklarını” beyan etmiştir. Bu tutanaklar da davacı yüklenicinin izolasyon işinin ifasında kusurlu olduğunu göstermektedir.

3.5 Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kurulu raporlarında ayrıca, inşaat alanında yapılacak iksa perde sistemlerinde sorunlar yaşandığı, betonarme forekazık sisteminde çatlaklar, dağılmalar, kaymalar oluştuğu, başlık kirişlerinin kırıldığı, fore kazıklarda kırılmalar, boşta kalmalar, zeminde kaymalar olduğu, bunların izolasyon gören yerlere dayanarak ve çarparak bozulmalarına, tahriplerine ve evsaflarını yitirmelerini neden olduğu, ayrıca devam eden süreçte davalı iş sahibince betonarme projesinde birtakım değişikliklere gidildiği, izolasyon uygulaması gören perde ve temel sistemlerinde kesilmeler, bölünmeler ve delinmeler oluştuğu, bütün bunların izolasyon bozulmalarına sebep olduğu, daha sonrasında da su kaçırmalarına sebebiyet verdiği belirtilmiştir. Anlaşıldığı üzere izolasyondaki sıkıntılar sadece davacı yüklenicinin davalı iş sahibini uyarı görevini yerine getirmemesinden kaynaklanmamakta olup, davalı iş sahibinin iksa sistemini yaptırdığı dava dışı yüklenici firmanın da işini usulüne uygun olarak yapmamasından da kaynaklandığı anlaşılmıştır. İş bu durumda asıl davada davacı yüklenici ile davalı iş sahibinin izolasyon ayıplarının oluşmasında müterafik(ortak) kusurlarının olduğunun kabulü gerekir. Yani davalı iş sahibinin de zararın meydana gelmesinde ve artmasında etkisi bulunmaktadır.

3.6 Mahkemece, 100.000,00 TL nakdi teminatın taraf defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacı yüklenicinin nakdi teminat kesintisini kanıtlayamadığı gerekçesiyle asıl davanın bu alacak kalemi bakımından reddine, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiş de; 27.09.2011 tarihli geçici kabul tutanağında, Haziran 2012 ayı sonuna kadar izolasyon gözlemi yapılacağı ve nakit teminatın ondan sonra ödeneceği belirtilmiş olduğu gibi, davacı iş sahibi birleşen dava ve asıl davaya cevap dilekçesinde, 100.000,00 TL nakit teminatın geçici kabulde eksik ve kusurlu işler bulunması nedeniyle iade edilmediğini, bunların tamamlanması halinde muaccel hale geleceğini belirtmiş olup, davalı iş sahibinin söz konusu kabul beyanlarından 100.000,00 TL nakdi teminatın uhdesinde olduğu anlaşıldığından mahkemece nakdi teminatın ispatlandığının kabulü gerekmektedir.

3.7 O halde mahkemece yapılacak iş; alanında uzman yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, gerekirse mahallinde keşif de yapılarak sözleşmeye konu ayıplı yapıldığı anlaşılan izolasyon işlerinin davalı iş sahibince sözleşmenin 52 nci maddesinin verdiği yetkiyle davacı yüklenicinin nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırıldığı anlaşıldığından, söz konusu yaptırma bedelinin ayıpların ortaya çıktığı yıl itibariyle serbest piyasa fiyatlarına uygun olup olmadığı, serbest piyasa fiyatlarına uygun değil ise piyasa fiyatlarına göre ayıbın giderim bedelinin hesaplattırılması, ayrıca taraflar müterafik (ortak) kusurlu kabul edildiğinden kusur oranlarının da belirlenerek bu doğrultuda sorumlu oldukları zarar miktarının hesaplanması, davalı iş sahibinin uhdesinde 100.000,00 TL nakdi teminatı tuttuğu da kabul edilerek asıl ve birleşen davaların bu hususlar gözetilerek değerlendirilmesi için rapor alınması, taraflarca rapora itiraz edilmesi durumda HMK’nın 281 inci maddesi uyarınca bu itirazları giderir şekilde mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınmasından ibaret olmalıdır.

3.8 Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.“Değerlendirme” bölümünün “3” bendinde açıklanan tüm nedenlerle asıl ve birleşen dosyaya ilişkin kararların taraflar yararına BOZULMASINA,

2. 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Peşin alınan harçların istek halinde taraflara iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

07.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.