Esas No: 2019/1262
Karar No: 2021/3484
Karar Tarihi: 07.04.2021

**11. Ceza Dairesi         2019/1262 E.  ,  2021/3484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış; sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 07.04.2021 tarihinde Üyeler ... ve ...'ın karşı oylarıyla, oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 07/04/2021 tarih, 2019/1262 Esas, 2021/3484 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık UYAP ortamında (fiziki belge düzenlenip ıslak imza ile imzalanmaksızın) düzenlenen reddiyat fişlerinin TCK’nin 204 veya 207 maddelerinde düzenlenen sahtecilik fiilleri kapsamında kalıp kalmadığı noktasındadır.

Uyuşmazlığa konu olayda ... 3. Aile Mahkemesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta olan sanığın UYAP sistemi üzerinden farklı zamanlarda birden fazla gerçeğe aykırı reddiyat makbuzu düzenlediği böylece makbuzlara konu miktaları zimmetine geçirdiği iddia ve kabul olunduğu anlaşılmaktadır.

Bu şekilde düzenlenen reddiyat makbuzları, elektronik ortamda imzalanarak onaylanmış elektronik verilerden ibarettir.

Açık bir yasal düzenleme olmadığı takdirde TCK’nin 204 veya 207 maddeleri kapsamında cezai yaptırım uygulanması mümkün değildir.

Resmi belgede sahtecilik suçunu düzenleyen TCK’nin 204 maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.”

Yasa gerekçesine baktığımızda ise:

“....Belge, eski dilimizdeki “evrak” kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kağıt anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, yazılı kağıt niteliğinde olmayan şey, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımamaktadır.

....Ayrıca belirtilmelidir ki, her ne kadar, belgeden söz edilen durumlarda yazılı bir kağıdın varlığı gerekli ise de; bazı durumlarda belgenin varlığını kabul için, yazının kağıt üzerinde bulunması gerekmez. Bir metal levha üzerine yazı yazılması hâlinde de belgenin varlığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla, araç plakaları da resmi belge olarak kabul edilmek gerekir.” denilmek suretiyle yazı ve rakamların kağıt, bez, plastik levha, metal plaka vs. gibi fiziki ortamlarda yazılması durumunda belgeden söz edilmesi mümkündür.

Herhangi bir özel yasada da UYAP ortamında düzenlenen elektronik veri niteliğinde ki işlemlerin TCK’nin 204 veya 207 maddeleri ile cezalandırılacağına dair bir yollama da yoktur.

Ceza hukukunda suçta ve cezada kanunilik ilkesi en temel prensiptir. Nitekim TCK’nin 2.maddesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” denilmek suretiyle öngörülebilirlik bağlamında kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması amaçlanmıştır.

Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında genişletici örnekseme (kıyas) yapılması da mümkün değildir.

Ayrıca iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 7/1.maddesinde de “Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” denilerek birey hak ve özgürlükleri güvence altına alınırken buna paralel olarak Anayasamızın 38/1 maddesinde de “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” denilmek suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi benimsenmiştir.

Buna göre açık bir yasal düzenleme olmadığı için elektronik veri olarak hazırlanan işlemler elektronik imza ile imzalanıp onaylansalar dahi müstakilen sahtecilik suçunun konusu olamaz. Ancak başka suçların (somut olayda zimmet suçunun) maddi unsurunu oluşturması mümkündür.

Yukarıda belirttiğim gerekçelerle suç tipinde genişletici yoruma dayalı olduğunu düşündüğü sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 07.04.2021

KARŞI OY

Dairemizin, ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2018 tarih, 2017/523 Esas, 2018/543 Karar Sayılı Kararını onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum;

Gerek yerel mahkeme gerekse Dairimiz tarafından, sanığın sabit olduğu kabul edilen eylemi, zabıt kâtibi olan sanığın Uyap üzerinde usulsüz reddiyat makbuzu tanzim ederek elektronik imzası ile imzalamadıktan sonra bu reddiyat makbuzlarının uyap üzerinden mahkemeler vezne ekranına düşmesini sağlaması ve bu parayı bilahare vezneden alarak uhdesine geçirmesidir.

Tartışma konusu olan husus, “elektronik verilerin” TCK.’nunda düzenlenen belgede sahtecilik suçunun konusu olup olamayacağıdır. Başka bir anlatımla, bilişim sitemindeki “elektronik verilerin” TCK.’nın 204 ve 207 maddelerinde belirtilen “belge” mahiyetinde olup olmadığıdır.

Sorunun doğru bir şekilde cevaplandırılabilmesi için iki hususun vuzuha kavuşturulması gerekmektedir;

1- TCK. 204 ve 207. maddelerinde belirtilen sahtecilik suçlarının maddi konusu olan “belgeden” ne anlaşılması gerekir, kapsamı ve unsurları nelerdir?

2- Bilişim sistemindeki “elektronik veriler”, belge kavramının unsurlarını içerip içermediği ve evrakta sahtecilik suçunun maddi konusu olan “belge” kapsamında kalıp kalmadığıdır?

Türk Ceza Kanununda sahtecilik suçlarının konusu olan “belge”, Kanunda tanımlanmamıştır. Sözlük anlamı itibariyle “Bel” kökünden türetilmiş olan “Belge”, özü itibarıyla Türkçe bir kelime olup, eski Türkçe ’de "... - ..." şeklinde kullanılmıştır. Belge, sözlük anlamı itibariyle işaret, alamet, belir, nişan anlamlarını karşılamaktadır. “Bel-“ kökü, “bil-“ fiilinden üretilmiştir. Nitekim “belirti” anlamına karşılık gelmek üzere kullanılan “alam” ve “alâma” kelimeleri “ilm (bilme)” kökünden türetilmiştir. Belge kavramı, bilgi vermeye ya da kanıt olarak kullanılmaya elverişli yazı, resim, fotoğraf, vesika, doküman, bir gerçeği, bir olguyu gösteren, bir iddianın doğruluğunu açıkça kanıtlayan, tanıklık eden şey, delil olarak veya bir hak iddia etmek için kullanılabilecek yazılı bilgi, bir kimsenin niteliğini, bir şey üzerinde hakkını ya da kendisine verilen hakkı bildiren resmi kâğıt anlamlarını ihtiva eden geniş bir kavramdır. (Kamus-u Türkî, 2017, s. 738, Büyük ... Ansiklopedisi, s.1483, ..., 2007, s.7.) Bu anlamda, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 199. Maddesinde; “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir” hükmünü ihtiva eden belge kavramı, belgenin kelime anlamı esas aldığı anlaşılmaktadır.

Ceza Hukukunda bir hukuk normunun içindeki bir kelime yorumlanırken, kanun koyucunun, yoruma konu kelimeyi hangi anlamda kullandığı dikkatli bir şekilde araştırılmalıdır. Çünkü yoruma konu kelime, ilgili hukuk dalında başka, günlük dilde başka bir anlama gelmesi mümkündür. Bu farklılık, bazen ilgili kanuni düzenlemede o kelimeden ne anlaşılması gerektiğine dair bir hükme yer verilmek suretiyle açıklığa kavuşturulurken; bazen da ilgili kelimenin yer aldığı kanuni düzenlemenin bağlamından anlaşılır. TCK’nın belgede sahtecilik suçlarının konusu için tercih edilen “belge” kavramı bu çerçevede incelendiğinde; 5237 sayılı TCK’da “varaka” veya “evrak” yerine “belge” kavramının kullanılmış olduğu görülmektedir. Başka bir deyimle, Kanun koyucunun madde metinlerinde “varaka” veya “evrak” yerine “anlaşılır bir Türkçe” kullanmayı tercih etmesinden ileri geldiği anlaşılmaktadır. Bunun kanıtı da; TCK m. 204 gerekçesinde; “Belge, eski dilimizdeki “evrak” kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kâğıt anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, yazılı kâğıt niteliğinde olmayan şey, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımamaktadır” ifadelerine yer verilerek, 5237 Sayılı TCK. ’nunda belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan “belgenin”, 765 Sayılı TCK’daki “varaka” teriminin karşılığı olarak kullandığı hususu açıkça vurgulanmıştır. Bu husus hem öğreti hem de 5237 sayılı TCK tasarısına ilişkin komisyon raporunda teyit edilmiştir.

Bu bilgiler çerçevesinde, belgede sahtecilik suçları bağlamında belge kavramı, ceza hukukundaki yorum teknikleri de dikkate alındığında, belge, sözlükteki “bilgi vermeye ya da kanıt olarak kullanılmaya elverişli yazı, resim, fotoğraf, vesika, doküman, bir gerçeği, bir olguyu gösteren, bir iddianın doğruluğunu açıkça kanıtlayan, tanıklık eden şey” olarak değil; cismani varlığı haiz yazılı kâğıt anlamındaki “varaka” veya yazılı kâğıt topluluğu anlamına gelen “evrak” olarak anlaşılması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla, “yazılılık” özelliğinden yoksun fotoğraf, resim, film, video veya ses kaydı gibi “belgeler”, belgede sahtecilik suçlarının konusu dışında kalırlar. Bu sayılan nesnelerin belgede sahtecilik suçunda maddi konusu olan “belgeden” sayılmadığı hususu, hem öğreti hem de yargısal kararlarda müteaddit kereler vurgulanmıştır.

Ord. Prof. Dr. ... başkanlığındaki Komisyon tarafından hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından 14.04.2003 tarihinde kabul edilerek Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 12.05.2003 tarih ve B.02.0.KKG.0.10/101-540/2902 sayılı yazısı ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderilen, Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin gerekçe kısmında; “Maddede, “belge”, “varaka”; “belgeler” ise “evrak” karşılığı olarak kullanılmıştır” ifadesine yer verilmek suretiyle belgeden ne anlaşılması gerektiği hususu orada da açıklanmıştır.

TCK’nın belgede sahtecilik suçlarını düzenleyen hükümler incelendiğinde, suçun konusu olarak sadece “belge” kavramına yer verildiğini görmekteyiz. 765 sayılı TCK’nın evrakta sahtekârlık suçlarını düzenleyen hükümlerine bakıldığında ise, suçun konusu bakımından kavram yeknesaklığının bulunmadığı; “varaka”, “evrak”, “vesika”, “senet” ve “belge” kavramlarına yer verildiğini görülmektedir. 765 sayılı TCK’da yer alan “evrakta sahtekârlık” suçları ile TCK’da düzenlenen belgede sahtecilik suçları arasında “konu unsuru” bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır. Nitekim TCK’nın resmi belge hükmünde belgeler başlıklı 210. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin 765 sayılı TCK’daki karşılığı olan 354. madde hükmünün ilk hâlinde, evrakta sahtekârlık suçlarının özel olarak düzenlendiği bazı düzenlemelerde “varaka” kavramı yerine “vesika” ifadesi kullanılmıştır. 26.08.1999 tarihli ve 4449 sayılı Kanun değişikliğiyle, 354. madde hükmünün kapsamı genişletilmiş ve birtakım Türkçeleştirme değişikliklerinde bulunulmuştur. Bu çerçevede, “vesika” yerine “belge” kavramı kullanılmıştır. Bu değişiklikten de anlaşılmaktadır ki, “belge” kavramı, 765 sayılı TCK’nın evrakta sahtekârlık suçlarının konusu için kullanılan kavramların Türkçe karşılığından ibaret olup, anlam ve kapsam bakımından bu kavramların karşılığıdır.

Belge terimi, 765 Sayılı TCK. ’da belgede sahtecilik suçlarında belirtilen “evrak” kelimesinin karşılığı olarak kullanıldığında göre, evrak kavramının ne anlama geldiğini tespit etmek gerekmektedir; evrak kelimesi, ... “yapraklar, kâğıtlar, arşiv; kitap sayfaları, yazılmış kâğıtlar, mektup veya tezkereler” anlamına gelmektedir. Evrak; “varak” ve “varaka” kavramlarının çoğul hâlidir. Görüldüğü üzere, “evrak” çoğul bir kelime olup, özü itibarıyla yazılı-yazısız birden fazla kâğıt veya yapraklar anlamına gelmektedir. Ancak daha ziyade “varaka” kavramının çoğulu şeklinde ele alınmış ve üzerinde yazı bulunan kâğıt toplulukları bağlamında kullanılmıştır. Bu anlamda “evrak”, anlam bakımından yazı ve toplu kâğıt unsurlarından oluşan bir kelimedir. (..., ..., Belgede Sahtecilik Suçları, 2.B.,(2019) s.5 vd., ..., ..., Bilişim Sistemlerindeki Veriler Bağlamında Belgede Sahtecilik Suçu, s. 30)

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, belgede sahtecilik suçlarının maddi konusu olan ve Türk Ceza Kanununda belirtilen “belge”, sözlük anlamından ve özel hukukta ispat vasıtası olarak tarif edilen belge kavramından farklı olarak aşağıdaki unsurları taşıması gerekmektedir;

Belge,

• Yazılı olmalı,

• Hukuki değer taşıyan bir içerik ve hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmalı,

• Düzenleyenin belli ya da belirlenebilir olmalı,

• Taşınabilir (cismani) bir şey olmalıdır. ( çünkü varaka, evrak menkul mahiyetindedir.)

Yukardaki unsurları kısmen ya da tamamen taşımayan belgeler, ispat vasıtası olarak belge sayılsalar dahi, belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan belgeden sayılmazlar. Bu nedenle, bir belgenin evrakta sahteciliğin maddi konusu olan belge mahiyetinde olduğunu kabul edebilmek için yukarıdaki unsurlarının tamamını taşıması gerekmektedir. Dairemiz uygulamasında da, bu güne kadar, bir belgenin belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olup olmadığı bu unsurlar çerçevesinde değerlendirilmiştir.

Belge kavramından sonra açıklanması gereken ikinci husus, tartışma konusu olan “bilişim sistemindeki elektronik verilerin” sahtecilik suçunun maddi konusu olan belge mahiyetinde olup olmadığını belirleyebilmek için, yine belgenin yukarıda belirtilen unsurlarının tamamın taşıyıp taşımadığını incelemek gerekmektedir.

Bilişim sistemlerindeki elektronik verilerin belgede sahtecilik suçlarının konusunu oluşturup oluşturamayacağının tespiti için, bilişim sistemleri ile bu sistemlerde işlem gören elektronik verilerin teknik olarak ne anlama geldiğinin belirlenmesidir.

Bilişim sistemi, anlamlı veya anlamsız herhangi bir bilgi veya olgunun, “veri” adıyla elektronik ortama alınmasını, bu ortamda saklanmasını, değiştirilebilmesini, kişiler tarafından algılanabilmesini ve başka bir bilişim sistemine nakledilebilmesini mümkün kılan elektromanyetik sistem olarak tarif edilebilir. Bu anlamda, günümüzde yaygın olarak kullanılan bilgisayarlar “bilişim sistemi” kapsamındadır. Ancak bilişim sistemi bilgisayarlardan ibaret olmayıp, ondan daha üst bir kavramdır. Bilişim sistemi tabirindeki “sistem” ile anlatılmak istenilen, sadece bilgisayarlar olmayıp, verilerin depolanmasını, işlenmesini, kullanılmasını ve nakledilmesini sağlayan her çeşit cihaz bu kapsamda yer almaktadır.

Bilişim sistemindeki elektronik veriler ise, içerisinde her türlü işlemin yapılabilmesini sağlayan, duyu organlarıyla algılanamayan (soyut) ve fakat sistem bünyesindeki donanım ve yazılımlar vasıtasıyla insan algısına konu olabilecek işaretlere dönüşebilen sayısal birimlerdir.

Bilişim sistemlerini insan beynine benzetmek gerekirse, insan hafızasına giren, saklanan ve yitirilen her türlü bilgi “veri” kavramıyla özdeşleştirilebilir. Bu anlamda, bilgisayar sistemlerindeki elektronik veriler, hücrelerarası etkileşim suretiyle insan beyninde işlem gören “soyut” bilgilere benzemektedir. Bilişim sistemlerinin sadece bilgisayar sistemlerinden oluşmadığı dikkate alındığında; veriler, her türlü bilgi ve olgunun bilişim sistemleri içerisinde aktarma, saklama ve iletme işlemlerinin yapılabilmesine yönelik üretilen, sadece bilişim sistemlerinde yüklü bulunan yazılımların okuyabildiği ve belli bir mantık silsilesi hâlinde sayısal karakterlerle temsil edilen “soyut” değerler olarak tanımlanabilir. Bilişim sistemi içerisinde her türlü işlemin yapılabilmesini sağlayan, duyu organlarıyla algılanamayan (soyut) ve fakat sistem bünyesindeki donanım ve yazılımlar vasıtasıyla insan algısına konu olabilecek işaretlere dönüşebilen sayısal birim olarak tarif edilen veriler, belgenin “yazılı irade beyanını içeren bir nesnenin varlığı” unsurunu sağlayamamaktadır. Zira bu unsurun sağlanması açısından yazılı irade beyanının cismani (nesnel, fiziki, somut) varlığı bulunan bir nesne üzerinde tecessüm etmesi gerekir. Elektronik ortamdaki verilerin ekranda görülebilmesi, gözle görülebilmesi ve hissedilebilmesi anlamına gelse de bir cisimleştirmeden bahsedilemez (..., ..., Bilişim Sistemlerindeki Veriler Bağlamında Belgede Sahtecilik Suçu, s.127 vd.).

Elektronik ortamda yapılacak işlemlerin kim tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenebilmesi ve bu sayede bu işlemlerin hukuken güvence altına alınmasını temin etmek üzere 15.01.2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu (EİK) ihdas edilmiştir. Güvenli elektronik imzanın tek bir hukuki sonucu vardır, o da el yazılı imzanın hukuken muadili sayılmasıdır (EİK m. 5). Böylelikle, kamu ve özel alanda bilişim sistemleri aracılığıyla gerçekleşecek hukuki işlemlerin aidiyet sorunu çözüme kavuşturularak güvence fonksiyonu sağlanmaya çalışılmıştır. Güvenli elektronik imzanın ihdasıyla birlikte, başta UYAP olmak üzere, birçok kamusal nitelikteki bilişim sistemlerinde gerçekleşecek hukuki işlemlerin elektronik ortamda başlatılıp, sona erdirilmesi mümkün kılınmıştır. 6098 s. TBK m. 14/2; 6100 s. HMK m. 205/2; 6102 s. TTK m. 94/2, 1256/3, 5018 s. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu m. 6/4; 5941 s. Çek Kanunu m. 5/8 gibi birçok hukuki işlemin elektronik ortamda hukuki sonuç doğuracak şekilde yapılabilmesini mümkün kılan pozitif düzenlemeler ihdas edilmiştir.

Elektronik ortamda gerçekleşen irade beyanı, aidiyetini sağlamaya yönelik gerçekleştirilen elektronik beyanın, bizzat elektronik veriler aracılığıyla oluşturulduğu için, belgenin belli bir kişiye izafe edilebilme unsurundan yoksundur. Zira hangi ortamda ortaya konulursa konulsun, bir ifade veya işaretin “beyan iradesi” özelliğine sahip olabilmesi için, ifade veya işaret ile kişi arasında doğrudan bir ilişkinin kurulması gerekir. Doğrudan ilişkiden maksat ise, ifade veya işaretin, kişiden sâdır olması ve bunun nesnel olarak doğrulanabilmesidir. Elektronik ortamdaki veriler aracılığıyla oluşturulan ve çeşitli harf, rakam ve sair sembollerle tezahür eden alametler ile belli bir kişi arasında doğrudan ilişki kurulamamaktadır.

Her ne kadar elektronik imzayla, bilişim sistemindeki irade beyanını oluşturan veri ve kişi arasında aidiyet ilişkisi kuruluyor ise de, elektronik imza ile imzalanan bu veriler, bir bilişim sistemi (bilgisayar, veri okuyucu gibi) olmadan da doğrudan ulaşmak mümkün olmadığı gibi, elektronik ortamdan fiziki ortama aktarıldığı zaman da kişi ile imza arasındaki aidiyet ilişkisi kopmaktadır. Başka bir deyimle, elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin fiziki çıktısı alınarak yazılı belgeye dönüştürülmesi halinde, bu sefer de niteliği gereği ancak bir veri taşıyıcısı üzerinde bulunan yazılım aracılığı ile doğrulanabilen bir imzanın kâğıt üzerinde görünebilmesi mümkün olmamaktadır. Yani elektronik imza ile oluşturulan verideki kişi ile veri arasındaki doğrulanabilir aidiyet ilişkisi kopmaktadır.(..., Devrim; Resmi Belgelerde Sahtecilik Suçu, (2010). s.48).

Bilişim sistemi ve elektronik verilere ilişkin yapılan bu izahat özetlenecek olursa; bilişim sistemindeki veriler, sahtecilik suçunun maddi konusu olan belgenin hukuki bir değer içermesi, yazılı olması gibi bir kısım unsurlarını taşısa dahi, belgenin tüm unsurlarını kapsamadığı görülmektedir. Bu eksikler, “elektronik veriler”; a- belgenin yazılı irade beyanını içeren, mücessem, fiziki, menkul bir nesnenin varlığı unsuru ile b- elektronik imza ile imzalananlar hariç, belgenin belli bir kişiye izafe edilebilme unsurunu karşılayamadığı görülmektedir.

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, elektronik imza ile imzalanmış olsalar dahi, bilişim sisteminde oluşturulan veriler, belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan belgenin tüm unsularını taşımadığından, bu tür veriler üzerindeki geniş anlamda hukuka aykırı müdahale ve işlemler belgede sahtecilik suçunu oluşturmamaktadır.

Karşılaştırmalı Ceza Hukuku açısından konuya bakıldığında, yukarıda açılanan gerekçelerden dolayı, gerek mehaz .... Ceza Kanununda gererekse İtalya Ceza Kanununda elektronik veriler üzerinde yapılan sahtecilik eylemeleri için ayrı yasal düzenlemeler yapıldığı görülmüştür.

... Ceza Kanunu’nda resmi ve özel belgede sahtecilik suçları, TCK’dan farklı olarak tek bir maddede § 267 maddesinde, teknik kayıtlarda sahtecilik § 268 maddesinde, elektronik verilerde sahtecilik ise § 269 maddesinde düzenlenmiştir. ...’da bilgisayar suçluluğuyla mücadele amacıyla ilk kez 1986 yılında, ispat için önemli nitelikteki elektronik veriler üzerinde gerçekleştirilen sahtecilik eylemleri, ... Ceza Kanunu § 269 da bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. ... Ceza Kanunu’na getirilen bu hükümle, klasik belgede sahtecilik (§ 267) kapsamında cezalandırılması mümkün olmayan bilişim alanındaki veriler üzerindeki bir kısım fiillerin cezalandırılabilme olanağı sağlanmıştır. Bir bilişim sistemine kaydedilen veri, henüz belirli bir nesne üzerinde tecessüm etmediğinden, bu haliyle “belge” olarak nitelendirilmemektedir. Bu nedenle, bilişim sistemindeki veriler üzerinde işlenecek sahtecilik fiilleri, ... Ceza Kanunu’nda belgede sahteciliğin düzenlendiği § 267 hükmü kapsamında değil § 269 hükmüne göre cezalandırılmaktadır.( GÖKCEN, Ahmet, Belgede Sahtecilik Suçları (m. 204-212), 5. Baskı, 2018, s. 19-20)

İtalyan Ceza Kanununda da, bilişim alanındaki veriler üzerinde yapılan sahtecilikler için ayrı bir yasal düzenleme yapıldığı görülmüştür. 23 Aralık 1993 tarih ve 547 Sayılı Kanunla İtalya Ceza Kanununa eklenen 491-bis maddesi ile belgede sahteciliği düzenleyen hükümlerin elektronik belgeler bakımından da geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. (Güngör, Devrim; Resmi Belgelerde Sahtecilik Suçu. (2010). s.51)

Öğretide ileri sürülen görüşlere bakıldığında, az sayıda farklı görüşler bulunmakla birlikte, kabul gören yaygın görüş, ister güvenli elektronik imzalı olsun ister olmasın, elektronik verilerin nesnel, fiziki bir varlığı bulunmaması nedeniyle, bu veriler belgede sahtecilik suçlarının konusunu oluşturamazlar. Belgede sahtecilik suçlarına ilişkin hükümlerin, elektronik ortamda oluşturulmuş verilerle ilgili olarak uygulanması mümkün olmayıp, aksi uygulama kıyas yasağını ihlali mahiyetinde olacaktır. (..., ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2020, 16. Baskı, s. 138; ..., .../..., ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2020, 7. Baskı, s. 764; ..., .... .../ ..., ....,..., .... ...., ..., ..., Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, 16. Baskı, s. 409; ..., ..., Bilişim Sistemlerindeki Veriler Bağlamında Belgede Sahtecilik Suçu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... ... ... ... Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, 2019; ..., Devrim, Resmi Belgelerde Sahtecilik Suçu, 2010, s. 50., ..., ..., Ceza Hukukunda Belge Kavramı, Ceza Hukuku Dergisi, 2010, s. 53. ..., .... ..., Resmi Belgede Sahtecilik Suçu, ... Barosu Dergisi, 67(3), 93-126, 2009, s. 97. ...; aynı gerekçeyle elektronik ortamdaki verilerin belge sayılamayacağını, ancak veriler üzerinde gerçekleştirilecek sahtecilik fiillerinin suç teşkil etmesi gerektiğini ve bu gerekliliğin TCK m. 244’te düzenlenen “sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” suçu ile karşılandığını belirtmiştir. Elektronik verilere duyulan güvenin (fiziki) belgelerde olduğu gibi hukuken korunması gerektiği düşünülerek, verilerin de ceza hukuku anlamında belge sayılması gerektiğini düşünen yazarlar için bkz: ..., .../..., ..., Belgede Sahtecilik Suçunun Konusu Olarak Elektronik Ortamdaki Veriler, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8(2), 195-219, 2013, s. 206; ..., ..., Belgede Sahtecilik Suçları (m. 204-212), 5. Baskı, 2018, s. 52. Bununla birlikte, ...; bu durumlarda TCK m. 243 vd. düzenlenen “Bilişim Alanında Suçlar” kapsamındaki suçların uygulanabileceğini de belirtmiştir.)

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 199. maddesi, 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunun 38/A maddesi ile bir kısım özel yasalarda, elektronik verilerin belge sayılacağına ilişkin hükümlerin ispat hukuku açısından önem arz ettiği, yoksa bu tür elektronik verilen belgede sahtecilik suçunun konusu olan belge mahiyetinde olduğu anlamına gelmediği kanaatindeyiz. Nitekim 6100 Sayılı HMK.’nun 199. Maddesinde; “…vakıaları ispata elverişli…., çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” denilmesine rağmen gerek Dairemiz içtihatlarında gerekse öğretide; belgede sahtecilik suçları yönünden sayılan bu unsurların hiç birisinin belge olmadığı tartışmasızdır. Bu husus da göstermektedir ki, bir kısım özel yasalarda, ispat hukuku açısından, bazı nesnelerin ya da elektronik verilerin belge kabul edilmesi, aynı nesne ya da verinin, ceza hukukunda belgede sahtecilik suçlarının maddi konusu olan belge olarak da kabul edilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bilişim alanındaki elektronik veriler, belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan belgenin tüm unsurlarını taşımadığından, bu verileri, belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan belge olarak kabul etmek ve belgede sahtecilik suçu kapsamında değerlendirmek ceza hukukunun temel prensiplerinden olan kıyas yasağına aykırılık teşkil edeceği kanaatindeyiz.

TCK m. 2/3 maddesinde; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü dikkate alındığında, suçta ve cezada kanunilik prensibi gereği, ceza hukukunda “kıyas yasağı” temel bir ilke olarak düzenlenmiştir. Kanun koyucu bununla yetinmeyerek, ayrıca kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapmayı da yasaklamıştır.

Kıyas, Ceza Kanununda yer alan bir suç tanımını, bu tanımın unsurlarından bir veya birkaçını taşımayan ancak söz konusu suçun amacıyla benzerlik taşıyan bir olaya uygulanmasıdır. Kıyastan farklı olarak, genişletici yorum, kanunda kullanılan kelimelerin anlama göre dar kalması durumunda bu kelimeyi genişleterek kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya çıkarma faaliyetidir. Kanun hükümlerinin soyut ve genel biçimde düzenlenmesinin sonucu olarak, hükümde yer alan kelimeler, kanun koyucunun gerçek iradesine lafız ya da içerik bakımından uymuyor olabilir. Bu gibi hâllerde, kanun koyucunun gerçek iradesine uygun bir yorum benimsenerek kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlam ve kapsamları belirlenebilir. Ancak TCK.’nın 2/3 maddesinde, genişletici yorum yapılırken, kıyasın sonuçlarını doğuracak şekilde genişletici yorum faaliyetlerinden kaçınılmasının zorunlu olduğunu özellikle belirtmiştir. Yorum yapılırken özellikle, suç tanımında yer alan unsurların dışına çıkılmaması gerekir. Zira suç tanımlarında yer alan kelimeler aslında suçun maddî unsurlarını tespit etmeye yarayan araçlardır. Kelimelerin gerçek anlamı, suçla korunan hukuki değer göz önünde bulundurulmak suretiyle ve fakat suçun unsurlarının özellikleri dikkate alınarak ortaya konulması gerekir. Kanun koyucunun kastetmediği bir olgunun suç tanımında yer alan bir unsur kapsamına dâhil edilmesi genişletici yorumun değil, kıyasın yapıldığını gösterir.

Bu açıklamalar ışığında anlaşılmaktadır ki; bilişim sistemindeki veriler üzerinde geniş anlamda hukuka aykırı müdahaleler belgede sahtecilik suçlarını oluşturmaz. Her ne kadar, bilişim sistemindeki verilere hukuka aykırı bir kısım müdahaleler TCK.’nınn 243 ve 244. maddelerinde düzenlenmiş ise de, bu düzenlemelerin de yetersiz olduğu ve tüm ihtimalleri tüketecek şekilde düzenlenmediği gerekçesiyle eleştirilere konu olduğu görülmüştür. Bu nedenle Türk Ceza Kanununda bilişim sitemindeki elektronik veriler üzerinde gerçekleşen sahtecilik fiilleri bakımından bir “boşluğun” olduğu kabul edilmelidir. ... ve ... Ceza Kanunlarında olduğu gibi, bu “boşluk” yasama erki tarafından ancak bir kanuni düzenleme ile giderilebileceği kanaatindeyiz. Aksi takdirde, genişletici yorum ile bilişim alanındaki elektronik verileri Türk Ceza Kanunu’ndaki belgede sahtecilik suçunun maddi konusu olan “belgenin” kapsamına dâhil etmek ve bu verilere geniş anlamdaki hukuka aykırı müdahaleleri belgede sahtecilik suçu olarak kabul etmek, ceza hukukunun en önemli ilkelerinden olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile kıyas yasağı ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Yukarda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, sanığın Uyap üzerinde usulsüz reddiyat makbuzu tanzim ederek elektronik imzası ile imzalamadıktan sonra bu reddiyat makbuzlarının uyap üzerinden mahkemeler vezne ekranına düşmesini sağlaması ve bu parayı bilahare vezneden alarak uhdesine geçirmesi şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminin, elektronik verilerin belge olmaması nedeniyle belgede sahtecilik suçunun oluşmayacağı, sanığın reddiyat makbuzu kesme hususunda bir görevinin bulunması halinde zimmet suçu, her hangi bir görevinin bulunmaması halinde ise görevi kötüye kullanmak suçuna vücut vereceği düşüncesi ile sayın çoğunluğun, sanığın eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu yönündeki görüşüne katılmıyorum.07.04.2021