Esas No: 2013/21295
Karar No: 2014/617
Karar Tarihi: 20.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/21295 E.  ,  2014/617 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 12/03/2013

Numarası : 2012/154-2013/166

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı tarafından görevlendirildiği işyerlerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını ve çalışma biçiminin zaman zaman işverence değiştirildiğini iş akdinin haksız yere feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve genel tatil mesai alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını, davacının ihale yoluyla iş alınan kamu kurumlarına ait işyerlerinde alınan işin süresi boyunca çalıştığını, sözleşme süresinin bitimiyle sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi sonucu kıdem ve ihbar tazminatı hak edilemeyeceğini, fazla çalışmasının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece dava konusu sözleşmenin süre bitimi nedeniyle sona erdiğinden bahisle davacının işine son verilmesinin, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş akdi olarak kabul edilmesi gerektiğinden haklı bir nedene dayanmadığı ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazandığı, bilirkişi raporunda belirlendiği üzere fazla mesai ve genel tatil alacakları olduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı iddiası, tanıkların beyanı, bilirkişinin tarafından yapılan aynı işyeri ile ilgili olarak seri ikame edilen davalara ilişkin tespitler, Mayıs 2011 ayına ilişkin olarak dosyaya sunulan imzalı vardiya çizelgeleri denetime olanaklı şekilde değerlendirilmeksizin, işyerinde vardiyalı çalışma sistemi var ise kaç vardiya yapıldığı net olarak belirlenmeksizin eksik inceleme ve değerlendirme ile fazla mesai alacağına karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda dosya kapsamı itibari ile davacı işçinin asıl işveren TMO Genel müdürlüğü nezdinde çalışmasının devam edip etmediğine ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca işveren tarafından sözleşme süresinin bitimiyle sözleşmenin sona ereceğine dair işçiye yöneltilen fesih bildirimi olup olmadığı tespit edilmelidir. İşçinin TMO Genel müdürlüğü işyerinde ihale alan alt işverenler yanında veya asıl işveren işyerinde çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, davacının çalışmaya devam etmediği veya işçiye fesih bildirimi yöneltildiğinin anlaşılması halinde şimdiki gibi feshe bağlı haklardan olan kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 20/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.