Esas No: 2023/6128
Karar No: 2024/47
Karar Tarihi: 15.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/6128 E.  ,  2024/47 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1991 E., 2022/312 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/555 E., 2019/124 K.

Taraflar arasındaki itibari hizmet süresi tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle: "Müvekkil davacının, .....SGK sicil no 'lu davalılardan ..... El Plastik Ambalaj San. Tic. Ltd. Şti.işyerinde 29.02.2002 tarihinden 31.12 2005 tarihine kadar çalıştığını, daha sonra işin devredildiği..... SGK sicil no'lu ..... Plastik Ambalaj San. Tic. Ltd. Şti. Basım (matbaa) işyerinde 26.01.2006 tarihinden 28.02.2009 tarihine kadar "Kesme Makinesi Operatörü" olarak çalıştığını, en son....işyeri sicil no 'lu işyerinden 24.01.2014 tarihinde çıktığını; ne sebeple olduğunun bilinmediği şekilde işyerinin birçok kereler devir ve intikal gördüğünü, şirketi en son ..... Plastik-..... şirketinin devraldığını, müvekkilinin hizmetlerinin iş ve işyeri itibarıyla 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamına girdiğinin ve itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitini ve müvekkilinin belirtilen tarihlerdeki dönem için yararlanması gereken itibari hizmet süresinin tespitini ve bu sürenin salt sigortalılık süresine eklenmesini" talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili; "davalı işçinin çalıştığı dönemler irdelenmiş, 506 sayılı Kanun'a 2098 sayılı Kanun ile eklenen Ek5/II-(a-f) bentleriyle 01.09.1977 tarihinden itibaren itibari hizmet uygulaması getirildiği, 01.09.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile 2 nci bent değiştirilerek; "çalışan Operatör,...,...,..., ve yardımcılarına getirilen uygulama, "bu unvanlar kaldırılarak" ve ayrıca III ve IV bentler ilave edilerek basım işyerlerinde çalışanların uygulama kapsamı genişletilmiştir" beyanında bulunmuş ve unvan ayrımı yapılmaksızın; Unvan ayrımı yapılmaksızın hizmetin basım ve gazetecilik olduğu işyerlerinin, a-) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan, b-) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle..., c-) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunulara ...,d-) Fazla ve devamlı adali gayret sarfedilerek iş yapılan, e-) Tabii ışığın lıiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan, f-) Günlük mesaisinin yarıdan fazlasının saat 20.00 den sonra çalışılarak yapılan, işyerlerinde geçen sürelerin itibari hizmet süresi verilmesi hükmü getirildiği, bu şartlardan 1 tanesinin gerçekleşmiş olması ve basım işyeri olması şartlarının gerçekleşmesini gerektiğini beyanla davanın reddine dair karar verilmesini," talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile " Davanın kısmen kabulü ile 148511,35 sicil numaralı dosyada işlem gören ...... El Plastik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 407/2 Sok. No:1 ... ... adresinde kurulu olan ve 05.04.1982 taihinde kanun kapsamına alınan ve 31.12.2008 tarihinde kanun kapsamından çıkarılan bir işyeri olduğu,..... sicil numaralı dosyada işlem gören ...... Plast. Plastik Amb. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 7405 Sok. No:3 ... ... adresinde kurulu olduğu işyeri maliyetinin ambalaj malzemeleri imalı olduğu, 26.01.2006 tarihinde kanun kapsamına alınmış ve 31.08.2009 tarihinde kanun kapsamından çıkarılmış olduğu ve bu işyerleri yapılan işlerin poşet imali ve baskı işi olduğu ve söz konusu işyerinde davacının kesme makinesi operatörü olarak çalıştığı, ..... TC Kimlik nolu ...... SGK sicil nolu davacının yukarıda bahsi geçen şirketler yanında kesme makinesi operatörü olarak yaptığı iş 506 sayılı Kanun'un ek 5/ll fıkra olarak 2098 sayılı Kanun ile eklenen ve 3395/13 maddesi ile kapsamı genişletilen madde kapsamında bulunduğundan, davalı işyerlerinde 29.03.2002 ile 31.12.2005 tarihleri ve 26.01.2006 ile yasanın yürürlüğünü sona erdiği 30.09.2008 tarihleri arasında geçen ve 1/A olarak diğer davalı Kurumun bildirilen 2313 günlük fiili çalışma süresinin 3/A olarak değerlendirilerek 2313 günlük sürenin %25’inin itibari hizmet süresinin tespiti ve salt sigortalık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazla isteğinin reddine," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece tespit edilenden fazla bir istek olmadığından “kısmen kabul” kararının yerinde olmadığını, bu hatanın dava dilekçesindeki toplama hatasından kaynaklandığını, dava dilekçesinde tespiti istenilen gün sayısının 2337 olarak belirtildiğini ancak bilirkişi raporunda bu sürenin 2313 gün olarak belirlendiğini, davacının çalışma süresinin de zaten 2.313 gün olduğunu, dava dilekçesinde 2006 yılına ilişkin olarak 336 gün yerine 360 gün yazıldığını, davacının hizmet cetvelinden de 2006 yılında 336 gün bildirim olduğunun anlaşıldığını, bu nedenle Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde poşet üzerine baskı yapılmasının yapılan işin basım işkolu kapsamında değerlendirilmesine olanak vermediğini, davalı iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının çalışmasının, itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçip geçmediğinin tespiti amacıyla bilirkişi kurulu katılımıyla iş yerinde keşif yapılarak tarafların bildirdiği tanıklar da dinlenilip bilirkişi kurulundan konuya ilişkin yargısal denetime elverişli irdeleme içeren rapor alındığı, hükme dayanak alınan rapor içeriğinde dava konusu uyuşmazlık yönünden; kesme makinesi operatörü olarak çalışan davacının iş yerinde baskı makinesiyle yan yana ortamda ve baskı makinesinde kullanılan solventlere muhatap olduğunun, baskı makinelerinde mürekkep, etil asetat, etil alkol, izopropil alkol, hekzan gibi kimyasallar kullanıldığının, söz konusu maddelerin deri ve solunum yoluyla vücuda geçen, gözlerde ve deride tahrişe yol açan, gazının veya buharının solunması halinde zararlı olan, genel olarak insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileri bulunan maddeler olduğunun, ayrıca bu maddelerin çoğunun buhar basıncı düşük (kolayca buharlaşabilen ve havaya yayılabilen) ve yangın-patlama tehlikesi bulunan maddeler olduğunun, boyalarda çeşitli pigmentler ve reçineler kullanıldığının, pigmentlerin boyanın rengine ve özelliklerine göre kurşun, krom, kadyum, demir veya organik bileşikler ihtiva ettiğinin, bu maddelerin akciğer, karaciğer ve kanda ağır tahribat ve hastalıklara neden olabildiğinin, ayrıca; baskı makinelerinde zaman zaman makine temizlikleri için solvent, benzin, kimyasal ve tiner kullanıldığının, bu tür boya sökücü malzemelerin ksilen, metil klorür triklor etan, toluen ve benzeri petrol türevi maddeler içerdiğinin, söz konusu maddelerin insan vücudunda akciğerleri, karaciğeri, böbrekleri, kan yapıcı sistemi etkileyebildiğinin, tahriş edici etkileri nedeniyle çeşitli cilt hastalıklarına, gözlerde ve solunum yollarında tahrişe yol açtıklarının, özet olarak; poşet üzerine baskı yapan davalı şirkete ait iş yerinde basım işi yapıldığının ifade edildiği, öte yandan; itibari hizmet süresinden yararlanmak için yasal düzenlemenin öngördüğü etkenlere maruziyet yeterli olup bu etkenler nedeniyle bir hastalığın ortaya çıkması gibi bir koşulun aranmadığı, etkenler nedeniyle oluşan arazların kusur durumuna da bağlı olarak farklı yasal yaptırımlara bağlandığı, bu kapsamda sigortalının beslenmesi veya alışkanlıkları konusunda da herhangi bir inceleme gereğinin bulunmadığı, sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında; 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadarki döneme ilişkin isteminin kabul edilmesi gerektiği ve 5510 sayılı Kanun'un Geçici 7/2 maddesindeki "...17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanun'un 40 ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz." düzenlemesi de dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesince davanın kabulünün usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde; davanın kısmen kabulünün hatalı olduğunu, davacının talep edilen tarihler arasındaki çalışma süresinin zaten 2.313 gün olduğunu beyan etmekte ise de dava dilekçesi ile davacının 2.337 gün itibari hizmet süresinden yararlandırılması talep edilmiş olduğundan davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi isabetli bulunmamıştır. Bu itibarla; 6100 sayılı Kanun'un 355 inci maddesinde yer alan ve incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde bunun kendiliğinden gözetileceği yönündeki düzenleme kapsamında, istinaf kanun yoluna başvuranların dilekçelerinde yer verdikleri itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı gerekçesi ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde poşet üzerine baskı yapılmasının yapılan işin basım işkolu kapsamında değerlendirilmesine olanak vermediğini, davalı iş yerinde basım ve gazetecilik adına herhangi bir faaliyette bulunulmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalan ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7/1 inci maddesi uyarınca 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesidir.

2- Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanun'un, 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun ile değişik 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan Ek 5 inci maddesinin "II" numaralı bendi " Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar'ın " a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan işyerleri b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri, c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri, d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri, e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri, f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri, " şartlarında geçen ve bildirilen yıllık çalışmalarına 90 gün itibari hizmet süresi verilmesi gerektiğini, kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülünün uygulanacağını düzenler.

Anılan maddeye göre sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci koşul sigortalının basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışması; ikinci koşul ise (II) numaralı bendin (a-f) alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik işyeri birlikte ifade edilmişse de gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan işyerlerinde çalışan sigortalıların da maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yararlanacakları açıktır.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada 148511,35 sicil numaralı dosyada işlem gören ..... El Plastik San Tic. Ltd. Şti.’nin 407/2 Sok. No:1 .... ... adresinde kurulu olduğu, 05.04.1982 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve 31.12.2008 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığı, mahiyetinin plastik oyuncak imalatı olduğu, 1270233.35 sicil numaralı dosyada işlem gören ...... Plast. Plastik Amb. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 7405 Sok. No:3 .... ... adresinde kurulu olduğu işyeri maliyetinin ambalaj malzemeleri imalı olduğu, 26.01.2006 tarihinde kanun kapsamına alındığı ve 31.08.2009 tarihinde kanun kapsamından çıkarılmış olduğu ve dinlenen tanıkların beyanından bu işyerleri yapılan işlerin poşet imali olduğu, söz konusu işyerlerinden 29.03.2002-31.12.2005 ve 26.01.2006-28.02.2009 tarihleri arası A-1 kapsamında bildirimlerinin olduğu ve davacının kesme makinesi operatörü olarak çalıştığı, yapılan keşifte 7405 Sok. No:3 ..... ... adresinde başka işyeri olduğu, diğer adreste de halen çalışan makinelerin kesme makinası olduğunun tespit edildiği, resen yeterli araştırma yapılmaksızın davacının poşet imalatı işyerinde kesme makinesi operatörü olarak çalışırken, itibari hizmet süresi verilmesini gerektirir şekilde, hangi bölümde, hangi işi yaparken, maddede sayılan hangi zararlı etkilere veya fiziksel koşullara maruz kaldığı hususunda açık ve net tespitler bulunmamaktadır.

İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Mahkemece, öncelikle davalı işyerlerine ilişkin olarak daha önce açılmış ve kesinleşen aynı mahiyette davalar bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa celp edilmeli, işyerlerine ilişkin çalışma bakanlığınca yapılan bir denetim, kullanılan kimyasallara ve yapılan işe ilişkin kapasite raporları bulunup bulunmadığının araştırılmalı, her iki işyeri dönem bordrolarının tetkikinden ortalama 10-15 arası kişinin sürekli olarak çalıştığı anlaşılmakta olup, her işyeri için ayrı ayrı yeteri kadar bordro tanığı tespit edilerek, öncelikle varsa bordro tanıklarından, işyeri yetkilisi, ustabaşı ve/veya amirlerinin ve diğer çalışanların beyanlarına başvurulmak suretiyle ne tür poşet imal edildiği, poşetler üzerine baskı yapılıp yapılmadığı, poşet imalı dışında başka baskı işi yapılıp yapılmadığı, çalışılan işyerinde kaç adet baskı, kesme vs makinelerin bulunduğu, bu makinelerin aynı çatı altında bulunup bulunmadığı, aralarında bölme olup olmadığı, bölme varsa kapı olup olmadığı, aynı çatı altında çalışılıyor ise makineler arası mesafenin ne kadar olduğu, ne tür kimyasal maddeler kullanıldığı ve ne kadar kullanıldığı, bu kimyasal maddelerin nerede saklandığı, davacının yaptığı iş ve maruz kaldığı zararlar ve bu zararlara sürekli mi arızi mi maruz kaldığı, işyerinde vardiyalı çalışma yapılıp yapılmadığı, gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike düzeyinin belirlenmesi amacıyla, tanıkların, aynı işyerinde çalışma ve işyeri koşullarına ilişkin beyanlarının gerçekliği, dönem bordroları veya tanıklara ait sigorta kayıtlarından denetlenerek, bilirkişi kurulundan ek rapor alınıp yeniden değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılardan Kurum vekilinin temyiz başvurusunun kabulü ile

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.01.2024 gününde oybirliğiyle karar verildi.