Esas No: 2015/33455
Karar No: 2018/15297
Karar Tarihi: 20.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/33455 E.  ,  2018/15297 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı Belediye, davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı, davaya karşı cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı Belediye tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalı Belediyenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre davacı, ücretinin davalı işveren tarafından hiçbir zaman tam ödenmediği gibi hiç ödenmediği dönemler olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 15 aylık ücret alacağının bulunduğu kabul edilmiş ise de davacı vekilinin davacının ücretinin tam ödenmediği gibi hiç ödenmeyen dönemlerinin olduğu beyanına göre davacıya hangi dönemlerde ne kadar ücret alamadığının sorularak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları değerlendirilerek davacının normal mesaisinin 09.00-18.00 saatleri arası olduğu, haftada 3 gün 21.00’e kadar çalıştığı, haftada normal mesai dışında 3 saat daha çalıştığı, buna göre haftalık fazla mesai süresinin 3x3=9 saate tekabül ettiği kabul edilmiştir.

Aynı davalılara karşı aynı işyeriyle ilgili açılan davada Dairemizce temyiz incelemesi neticesi verilen emsal 2013/33534 – 2015/9208 sayılı bozma kararında davacının kış aylarında haftada üç saat, yaz aylarında oniki saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Bu nedenle, davacı tanıkları yeniden çağrılarak fazla mesai yönünden emsal karardaki gibi yaz-kış aylarına ilişkin ayrım sorularak sonucuna göre davalının usulü kazanılmış hakkına da dikkat edilerek değerlendirme yapılması gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

4-Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, fazla mesai ücretinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla mesai yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce uygun indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla mesai miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda Mahkemece davacı işçinin fazla mesaisinden herhangi bir indirim yapılmaması isabetli olmamıştır. Fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edilmiş olması ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için mahkemece yüzde otuzdan az olmamak şartıyla indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.