Esas No: 2019/58
Karar No: 2021/303
Karar Tarihi: 22.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/58 E.  ,  2021/303 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli yağma suçundan sanık ...’in TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 149/1-c-h, 31/3, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Oltu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2009 tarihli ve 10-68 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.07.2014 tarih ve 19738-13630 sayı ile;

"Sanıklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35/1. maddesine göre sosyal inceleme raporu alınmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasınm gerekçesi de kararda gösterilmeden hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 04.12.2014 tarih ve 26-40 sayı ile, sanığın nitelikli yağma suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 149/1-c-h, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba dair verilen hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.07.2018 tarih ve 7913-5094 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.11.2018 tarih ve 70133 sayı ile;

"Arkadaşlarını Narman Toplum Sağlığı Merkezine götüren mağdurların dönüş yolunda, aralarında Bedir'in de bulunduğu çocuk sanıklar tarafından durduruldukları, üzerlerinin yağma amacıyla teker teker arandığı, bu arada mağdur ...'in de üzerinin de arandığı, mağdurun cebinde sadece bir çakı bıçağının bulunduğu, bıçağın olay yerinin yakınına atıldığı ve ele geçirilemediği anlaşılmıştır. Suça konu çakı bıçağı ele geçirilemediği gibi, değerinin tespitine yönelik yeterli bir araştırma da yapılmamıştır.

Yukarıda sunulan bilgiler doğrultusunda, suça sürüklenen çocuk ... Güven hakkında, 'daha az cezayı gerektiren hal' başlığı altında düzenlenen TCK'nın 150. maddesinin uygulanmaması suretiyle fazla ceza tayinin hukuka aykırı olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 22.01.2019 tarih ve 3683-201 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ... ile inceleme dışı mağdurların aynı yurtta kalmaları nedeniyle arkadaş oldukları, olay günü mağdurun rahatsızlanması nedeniyle hep birlikte Narman Toplum Sağlığı Merkezine gittikleri, saat 20.00 sıralarında hastanede işleri biten mağdurların hastahaneden ayrıldıkları, Narman eski Sağlık Ocağının bulunduğu yere geldikleri esnada sanıklarla karşılaştıkları, inceleme dışı sanık ...’in mağdurları yanına çağırarak sigara içip içmediklerini sorduğu, mağdurların olumsuz yanıt vermeleri üzerine de "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım!" diyerek tehdit ettiği ve mağdur ...'in üzerini aramaya başladığı, mağdurun üzerinden bir bıçak ele geçirerek bıçağı inceleme dışı Fatih’e verdiği, Fatih'in de bıçağı fırlatarak attığı, soruşturma aşamasında yapılan aramalara rağmen bıçağın ele geçirilemediği, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'un üzerini aramaya başlayan Abdurrehim'in Harun'un cebinden cüzdanını ve cep telefonununu aldığı, cüzdanı kontrol eden Abdurrehim'in içinde para veya sigara bulamayınca cüzdanı iade ettiği, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'ın üzerini aramaya başladığı ve ceplerini karıştırdığı sırada bir cüzdan bulduğu, cüzdanı karıştırdıktan sonra içerisinde para veya sigara bulamayınca bu cüzdanı da iade ettiği, bu sırada inceleme dışı mağdur ...'ın "Siz polis misiniz, jandarma mısınız?" diyerek sanıklara karşı çıktığı, bunun üzerine Abdurrehim ile Berat'ın itişip kakışmaya başladıkları, itiş kakışın kavgaya dönüştüğü ve tüm sanıkların yumruk ve tekme vurmak suretiyle Berat'ı darbettikleri iddiası ile kamu davası açıldığı,

09.03.2009 tarihli arama tutanağında; yağma olayında kullanıldığı anlaşılan ucu kırık, açıldığında 14-15 cm uzunluğunda olan ve kahverengi saplı bıçağın tüm aramalara rağmen ele geçirilemediğinin belirtildiği,

Yerel Mahkemece "Her ne kadar SSÇ'ler müdafisi savunmasında SSÇ'ler hakkında TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanmasını talep etmişler ise de yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre; 5237 s. TCK'nın 150/2. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK'nın 522 maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliğinin bulunmadığı 'değerin azlığı'nın 5237 sayılı yasaya özgü, ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda bu maddenin uygulanabileceği (6. CD 21.01.2008 gün 2007/5501-2008/162, 6. CD 22.11.2007 gün 2006/6516-2007/12991 sayılı kararları), somut olayda ise SSÇ'lerin mağdurların üzerlerini tek tek aradıkları ve üzerlerinde bulunan her eşyayı alıp kontrol ettikten sonra mağdurlara iade ettikleri, dolayısıyla fazlasını alma imkanı varken almamaları gibi bir durumun olmadığı, kaldı ki günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü gibi objektif kriterlerle yapılan değerlendirmeye göre, cep telefonu, cüzdan ve çakı bıçağının değerinin pek hafif olmadığı, dolayısıyla maddenin uygulama koşullarının oluşmadığı mahkememizce kabul edilmiş," şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasını uygulamadığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; 08.03.2009 tarihinde saat 19.30 sıralarında rahatsızlanması nedeniyle inceleme dışı mağdurların kendisini hastaneye götürdüklerini, tedavisi bitip yurda döndükleri sırada şahsen tanıdığı sanık ve inceleme dışı sanık ... ile ismini karakolda öğrendiği inceleme dışı sanık ...'in önlerini kestiklerini, Abdurrehim'in para ve sigara istediğini, kendilerinin de para ve sigaralarının olmadığını söylediklerini, Abdurrehim'in ise "Sizin üzerinizi arar bulursam sizleri döverim, sizlere kötü davranırım!" dediğini, ilk önce kendi üzerini aradığını ve kahverengi kemik saplı, toplam uzunluğu 10-15 cm olan, kendisine ait küçük bir bıçak bulduğunu, bunu inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'un üzerini aramaya başladığını, Harun'un telefonunu aldıktan sonra "Ben Erzurum’da bu telefondan çaldım." diyerek Harun'a telefonunu iade ettiğini, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'ın üzerini aramaya başladığını, Süleyman'ın cüzdanını karıştırdığını ancak içerisinden hiçbir şey almadan kendisine geri verdiğini, ardından üstünü aramaya kalktığı inceleme dışı mağdur ...'ın ise karşı çıkarak "Sen kimsin, polis misin, jandarma mısın?" dediğini ve birbirlerine vurmaya başladıklarını, onları ayırmaya çalıştığı sırada sanık ve Fatih'in de Berat'a vurmaya başladıklarını, bunun üzerine yurda giderek arkadaşlarını çağırdığını, yurttan arkadaşlarıyla geldiğini gören sanıkların kaçtıklarını, Abdurrehim'in sadece bıçağını aldığını, bundan başka bir şeyini almadığını, üzerinde para veya değerli bir eşyasının bulunmadığını, şikâyetçi olduğunu,

Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü yurda doğru giderken sanıkların kendilerini yanlarına çağırdıklarını, yanlarına gittiklerinde inceleme dışı sanık ...'in sigara içip içmediklerini sorduğunu, içmediklerini söylemeleri üzerine "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm ve üzerinizdekini alırım." diyerek önce kendi üzerini aramaya başladığını, üzerinden küçük, paslı ve ucu kırık bir bıçak bulduğunu ve bu bıçağı yanında bulunan inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, Abdurrehim'in daha önce de üzerini arayarak bir şey bulması hâlinde aldığını, aksi takdirde bıraktığı için karşı koymadığını, şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede farklı olarak: olay günü hastaneden dönerken eski sağlık ocağının olduğu yerde sanıklarla karşılaştıklarını, sanık ile inceleme dışı sanık ...'in inceleme dışı sanık ...'in biraz ilerisinde yürümekte olduklarını, Abdurrehim'in kendilerini yanına çağırarak üzerilerinde sigara olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söyleyince üzerini aramaya başladığını, bu sırada elinde bulunan çakıyı alarak Fatih'e uzattığını, Fatih'in de bu çakıyı alarak hastane bahçesine doğru fırlattığını, üzerini aramadan önce Abdurrehim'in "Üzerinizi arayacağım, para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, üzerinizdekini alırım!" gibi bir söz söylemediğini, sanık ile Fatih'in Berat'a vurup vurmadıklarını hatırlamadığını, sanıkların bu eylemi tehdit ve cebir ile değil, birazda şaka ile karışık yaptıklarını, sanıkların üzerinden alarak sokağa attıkları bıçağın alelade, kalitesiz, herhangi bir maddi değeri olmayan bir bıçak olduğunu, bu olay nedeniyle herhangi bir maddi zararının doğmadığını, şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini, çelişki nedeniyle sorulduğunda; her ne kadar soruşturma aşamasında sanık ...'in üzerilerini aramadan önce "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam, sizi döverim, öldürürüm ve üzerinizdekileri alırım!" dediğini beyan etmiş ise de Abdurrehim'in böyle bir söz söylemediğini, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu,

İnceleme dışı mağdur ... soruşturma aşamasında; 08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında yurtta inceleme dışı mağdurlar ... ve Süleyman ile sohbet ettikleri sırada yanlarına arkadaşları olan mağdurun gelerek göğsünün ağrıdığını ve hasta olduğunu söylediğini, bunun üzerine mağduru Narman Toplum Sağlığı Merkezine götürdüklerini, burada 40 dakika kadar bekledikten sonra mağdurun gerekli tedavisinin yapıldığını, daha sonra yürüyerek yurda döndükleri sırada şahsen tanımadığı, isimlerini polis merkezinde öğrendiği sanık ve inceleme dışı sanıkların yaklaşık 5 metre mesafeden kendilerine "Lan buraya gelin!" dediklerini, bunun üzerine yanlarına gittiklerini, mağdurun sanıklara "Hayırdır ne oldu arkadaşlar?" dediğini, inceleme dışı sanık ...'in "Lan siz sigara içiyor musunuz?" diye sorduğunu, sigara içmediklerini söylemeleri üzerine de "Sizin üstünüzü arayacağım, üzerinizde sigara veya para bulursam bunları alırım." dediğini ve mağdurun üstünü aramaya başladığını, ceketinin ceplerini, pantolonunun ceplerini, gömleğinin ceplerini ve çoraplarının içine kadar zorla aradığını, korktukları için kendilerinin bir şey yapamadıklarını, Abdurrehim'in bu arama sırasında mağdurun üzerinden şeklini ve rengini hatırlamadığı paslı bir bıçak bularak cebine koyduğunu, bu sırada sanık ile Fatih'in kendilerine bakarak güldüğünü, mağdurun aramasını bitiren Abdurrehim'in inceleme dışı mağdur ...'a "Lan sen gel, şimdi sıra sende!" dediğini ve onun üstünü aramaya başladığını, Abdurrehim'in Harun'un ceketinin cebinde bulunan yeşil kartını ve nüfus cüzdanını almaya çalışınca Harun'un onun elini iterek "Elini üzerimden çek!" dediğini, bunun üzerine Abdurrehim'in sağ eliyle sert bir şekilde tokat attığını, kavga etmek istemedikleri için sustuklarını, daha sonra Abdurrehim'in inceleme dışı mağdur ...'ın üstünü aramaya başladığını, Süleyman'ın pantolonunun cebinden cep telefonu bularak zorla aldığını, bir süre telefonu elinde tutup baktıktan sonra "Ben bu telefonlardan Erzurum’da çok çalıyorum. Bunu al geri." diyerek telefonu Süleyman'a iade ettiğini, kendisinin yurtta bulunan arkadaşlarına mesaj atmaya çalıştığı sırada Abdurrehim'in kendisine "Şimdi sen gel lan yanıma!" dediğini, kendisinin ise o sırada mesaj atmaya çalıştığı için onun yanına gitmediğini, sanığın "Apo bak bu abisine mesaj atacak" demesi üzerine sanığa "Sana ne?" diye karşılık verdiğini, Abdurrehim'in "Sen nasıl sana ne dersin lan!" demesi üzerine "Sen kimsin, polis misin, jandarma mısın, zorla bizim üzerimizi nasıl ararsın?" dediğini, Abdurrehim'in kendisini iki eliyle iterek "Kürdüm lan!" dediğini, kendisinin de "Allah'ın Kürtleri dağdan inmişler burada erkeklik taslıyorlar." demesi üzerine Abdurrehim'in "Sen ne demek istiyorsun?" diyerek yakasından tuttuğunu, kendisinin de onun yakasından tuttuğunu ve birbirlerine yumruk vurduklarını, bunu gören sanık ve Fatih'in de kendisine yumruk vurmaya başladıklarını, sanıkların hep beraber kendisine yumruk ve tekmeyle vurduklarını, arkadaşlarının kendilerini ayırmaya çalıştıklarını ancak Abdurrehim'in elindeki bıçaktan dolayı yaklaşamadıklarını, hatırladığı kadarıyla bu kişilerin mağdura da vurduklarını, mağdurun yurda doğru gittiğini görünce kendisini dövmeyi bırakıp uzaklaştıklarını,

Kovuşturma aşamasında farklı olarak; olay günü inceleme dışı sanık ...'in kendilerini yanına çağırarak sigara ve ateş olup olmadığını sorduğunu, bu sırada önde olan diğer inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'in de Abdurrehim'in yanına geldiklerini, mağdur ...'in Abdurrehim'e "Ara, bulursan senin olsun." dediğini, bunun üzerine Abdurrehim'in mağdur ...'in üzerini aramaya başladığını, mağdur ...'in, üzerinde bulunan çakıyı Abdurrehim'e verdiğini, Abdurrehim'in de bu çakıyı Fatih'e uzattığını, Fatih'in çakıyı alarak sağlık ocağının bahçesine fırlattığını, sanık ve Fatih'in kendisine vurup vurmadıklarını şu an hatırlamadığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; her ne kadar soruşturma aşamasında sanık ... ile birlikte diğer sanıkların da kendisine saldırdıklarını söylemiş ise de Fatih ve sanığın kendisine vurup vurmadıklarını hatırlamadığını, ayrıca Abdurrehim'in Süleyman'ın üzerinden çıkan telefonla ilgili olarak "Erzurum'da bunlardan çok çalıyordum." dediğini söylemiş ise de Abdurrehim'in böyle bir söz söylemediğini, Mahkemedeki ifadesinin doğru olduğunu,

İnceleme dışı mağdur ... Yavilioğlu kollukta; 08.03.2009 tarihinde saat 19.40 sıralarında mağdurun rahatsızlanması nedeniyle inceleme dışı mağdurlarla birlikte onu hastaneye götürdüklerini, saat 20.00 civarında hastaneden ayrılarak ilaç almak için eczanenin önüne geldikleri sırada daha önce tanımadığı ve isimlerini polis merkezinde öğrendiği sanık ve inceleme dışı sanıkların yanlarına gelerek sigara istediklerini, sigaralarının olmadığını söyleyince sanıkların "Biz size inanmıyoruz, üzerinizi arayıp bakacağız ve parada bulursak alırız." dediklerini, üzerilerini inceleme dışı sanık ...'in aradığını, sanık ve inceleme dışı sanık ...'in ise onun arkasında durarak destek verdiklerini, Abdurrehim'in ilk önce mağdurun üzerini aradığını, onun üzerinde bir şey bulamayınca kendisini çağırıp üzerini aramaya başladığını, bu sırada üzerindeki arkadaşına ait, Fashion marka cep telefonunu bularak aldığını, "Biz bundan Erzurum ilinde de çok çalmıştık." diyerek telefonu beğenmediğini belirttiğini, telefonu geri vermesini isteyince de "Korkma bu sefer seni affettim, bu seferlik telefonunu sana geri veriyorum." diyerek telefonu iade ettiğini, daha sonra arka cebinden cüzdanını alıp içini boşaltarak tamamını aradığını, bir şey bulamayınca onu da geri verdiğini, üzerini iyice aradıktan sonra bir şey bulamayınca "Tamam bunda bir şey yokmuş." deyip inceleme dışı mağdur ...'ın üzerini aramaya başladığını, onun da üzerini iyice aradığını ancak bir şey bulamadığını, bu sırada öğretmenlerine mesaj atmaya çalışan inceleme dışı mağdur ...'ın "Siz kimsiniz benim üzerimi arayacaksınız?" dediğini, bunun üzerine Abdurrehim'in Berat'a vurmaya başladığını, "Ben Kürdüm. Siz benimle nasıl konuşursunuz?" diyerek sürekli yumruk vurduğunu, Abdurrehim'in elinde bıçak olup sürekli sağa sola salladığı için kendilerinin yaklaşamadıklarını, mağdurun yurttaki arkadaşlarını çağırdığını, onların da hemen gelmeleri üzerine sanıkların korkup kaçtıklarını, cep telefonundan başka herhangi değerli bir şeyi veya parası olmadığı için Abdurrehim'in kendisinden bir şey alamadığını, yaşanan arbede nedeniyle Abdurrehim'in sürekli savurduğu bıçağın sap kısmının kahverengi olduğundan başka bir şey görmediğini,

Cumhuriyet Başsavcılığında; sanıkların kendilerini yanlarına çağırdıklarını, yanlarına gittiklerinde inceleme dışı sanık ...'in sigara içip içmediklerini sorduğunu, içmediklerini söylemeleri üzerine "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, üzerinizdekileri alırım." dediğini ve kendilerine küfür ettiğini, aramaya mağdurdan başladığını, mağdurun üzerinden küçük paslı bir bıçak bulduğunu ve cebine koyduğunu,

Mahkemede farklı olarak; olay günü yurda dönerken eski sağlık ocağının bulunduğu yerde sanıklarla karşılaştıklarını, inceleme dışı sanık ...'in diğer sanıklardan bir kaç metre geride olduğunu, Abdurrehim'in kendilerini yanına çağırarak sigara içip içmediklerini ve üzerilerinde sigara olup olmadığını sorduğunu, mağdurun da "Ara, bulursan senin olsun." dediğini, bunun üzerine Abdurrehim'in mağdurun üzerini aramaya başladığını, mağdurun üzerinden bulduğu küçük çakı bıçağını alarak yanında bulunan inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, Fatih'in de bu bıçağı alarak eski sağlık ocağının bahçesine doğru fırlattığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda da; her ne kadar soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinde Abdurrehim'in üzerilerini aramadan önce "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam, sizi döverim, öldürürüm, üzerinizdekini alırım." dediğini söylemiş ise de Abdurrehim'in böyle bir söz söylemediğini, ayrıca yine soruşturma aşamasında sanık ile Fatih'in de Berat'a vurduğunu ifade etmiş ise de o kargaşa sırasında vurup vurmadıklarını şu an hatırlamadığını, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu,

İnceleme dışı mağdur ... kollukta; 08.03.2009 tarihinde saat 19.40 sıralarında mağdurun rahatsızlanması nedeniyle inceleme dışı mağdurlarla birlikte mağduru hastaneye götürdüklerini, hastanede 10 dakika kadar oyalandıktan sonra yazılan ilaçları almak ve yurda dönmek için hastaneden ayrıldıklarını, eczanenin önüne geldikleri sırada yolun karşı tarafında isimlerini Polis Merkezinde öğrendiği sanık ve inceleme dışı sanıkların bulunduğunu, inceleme dışı sanık ...'in "Hepiniz yanıma gelin!" diyerek kendilerini çağırdığını, yanlarına gittiklerinde de önce kendilerinden sigara istediğini, olmadığını söyleyince de para istediğini, para da olmadığını söyleyince "Sizin üstünüzü arayacağım!" diyerek birer birer üstlerini aramaya başladığını, önce mağdurun üstünü aradığını, mağdurun üstünden daha önceden yerden bulduğu küçük bıçağı bulup aldığını, mağdurun üzerinde başkaca bir şey bulamayınca almış olduğu bıçağı inceleme dışı sanık ...'e vererek inceleme dışı mağdur ...'un üzerini aramaya başladığını, bu arada "Sizin üzerinizde bir şey bulursam anam avradım olsun sizi öldürürüm!" gibi tehditlerde bulunduğunu, Harun'un üzerinden bir tane cep telefonu bulduğunu, "Ben bu cep telefonundan Erzurum’da çok çaldım, beğenmedim." diyerek telefonu iade ettiğini, Harun'un bütün ceplerine ve cüzdanına bakıp bir şey bulamayınca kendisini yanına çağırdığını, kendisinin cep telefonunu çıkarıp ona gösterdiğini, Abdurrehim'in de sakin olmasını telefonunu çalmayacağını söylediğini, Abdurrehim'in ceplerini karıştırmasına müsaade etmeyince elini cüzdanının bulunduğu cebine attığını, bunun üzerine onu iterek cüzdanını kendisinin çıkardığını, elinden cüzdanını alarak içini iyice karıştırdığını, bir şey bulamayarak iade ettiğini, cüzdanını verdiği sırada inceleme dışı sanık ...'ın "Siz kimsiniz de bizim üzerimizi arıyorsunuz?" diye tepki gösterdiğini, bunun üzerine Abdurrehim'in Berat'a "Sen bana nasıl karşı gelirsin? Senin ananı sinkaf ederim!" diyerek Fatih'e daha önce verdiği bıçağı aldığını, bıçağın ucunu açarak "Beni tutmayın, ben onun bacağına bıçağı bir sokayım!" deyip üzerine yürüdüğünü, Harun'un Abdurrehim'i tuttuğunu, Berat'ın da "Sen benim anama nasıl söversin?" diyerek Abdurrehim'in üzerine yürüdüğünü, yaşanan arbede sırasında Abdurrehim'in Berat'a iki kez yumruk vurduğunu, Abdurrehim elindeki bıçağı sürekli olarak sağa sola savurduğu için onun yanına yaklaşamadıklarını, mağdur yurttaki arkadaşlarını çağırınca sanıkların kaçtıklarını, şikâyetçi olduğunu,

Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü sanıkların kendilerini yanlarına çağırdıklarını, inceleme dışı sanık ...'in sigara içip içmediklerini sorduğunu, içmediklerini söylemeleri üzerine "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım!" dediğini, mağdurdan başlamak üzere üzerilerini aradığını, mağdurun üzerinden küçük, paslı bir bıçak bulduğunu ve bıçağı yanında bulunan inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, Abdurrehim'in bu bıçağı aldığı sırada mağdurun karşı koymadığını ve herhangi bir şey söylemediğini, Abdurrehim kendi üzerini aramaya kalkışması üzerine karşı çıktığını, bunun üzerine Abdurrehim'in sol yanağına tokat attığını, Abdurrehim'in elinde mağdurun üzerinden çıkan bıçak olduğu için korktuğunu ve karşılık veremediğini,

Mahkemede farklı olarak; olay günü sanık ve diğer inceleme dışı sanık ...'in bir kaç metre ilerisinde olan Abdurrehim'in kendilerine seslenerek yanına çağırdığını, yanına gittiklerinde sigara olup olmadığını sorduğunu, mağdurun sigara kullanmadıklarını, arayıp bulursa kendisinin vereceğini söylediğini, bunun üzerine Abdurrehim'in mağdurun üzerini aramaya başladığını, mağdurun üzerinden bulduğu çakı bıçağını alarak yanında bulunan Fatih’e uzattığını, Fatih'in de bu çakı bıçağını alarak eski sağlık ocağının bahçesine fırlattığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; her ne kadar soruşturma aşamasındaki ifadesinde Abdurrehim'in kendilerine "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam, sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım." dediğini beyan etmiş ise de Abdurrehim'in tehdit içeren böyle bir söz söylemediğini, ayrıca Abdurrehim ile Berat arasında geçen kavga sırasında sanık ... ile Fatih'in de tekme ve yumrukla vurduğunu söylemiş ise de o anki kargaşada vurup vurmadıklarını şu an hatırlamadığını, Mahkemedeki ifadesinin doğru olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... müdafisi huzurunda Cumhuriyet Başsavcılığında; 08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında arkadaşları olan sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte gezerken eski sağlık ocağının bulunduğu yerde mağdurlarla karşılaştıklarını, kendisi ve sanık ... yürümeye devam ederken Abdurrehim'in mağdurları yanına çağırdığını, mağdurların da Abdurrehim’in yanına geldiklerini, kendilerinin de Abdurrehim’in yanına gittiklerini, Abdurrehim'in mağdurlardan sigara istediğini, mağdurlar sigaraları olmadığını söyleyince "Bak ararım, bulursam paranızı alırım, sizi döverim!" dediğini ve mağdurların üzerilerini aramaya başladığını, aramaya mağdur ...'den başladığını, Yasin’in üzerinden bıçak bularak bu bıçağı kendisine verdiğini, kendisinin de bu bıçağı eski hastanenin bahçesine attığını,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; olay günü Abdurrehim'in mağdurları yanına çağırarak sigara istediğini, mağdurların sigara olmadığını söyleyince "Sigara varsa verin yoksa üzerinizde bulduğum paranızı da alırım." dediğini ve mağdurların üzerlerini aramaya başladığını, mağdur ...'i ararken üzerinden paslı, eski bir bıçak bulduğunu, bakmak için bu bıçağı Abdurrehim'den istediğini, onun da verdiğini, bıçağın eski olduğunu görünce bıçağı yere attığını,

Mahkemede; olay günü inceleme dışı sanık ...'in mağdurları yanına çağırarak sigara olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine mağdur ...'in "Ara bulursan senin olsun." deyince Abdurrehim'in mağdurun üzerini aramaya başladığını, mağdurun üzerinden bir çakı çıktığını, Abdurrehim'in bu çakıyı kendisine uzattığını, kendisinin de bu çakıyı alarak hastanenin bahçesine doğru fırlattığını, Abdurrehim'in mağdur ...'in üzerinde bulunan cüzdanı alıp içine bakıp bakmadığını hatırlamadığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; her ne kadar soruşturma aşamasında Abdurrehim'in mağdurların üzerilerini aramadan önce "Bak ararım, bulursam paranızı alırım, sizi döverim!" dediğini beyan etmiş ise de Abdurrehim'in böyle bir söz söylemediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; 08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında arkadaşları sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte gezerken eski sağlık ocağının bulunduğu yerde mağdurlarla karşılaştıklarını, diğer sanıkların kendisinin biraz önünde yürüdüklerini, sigara bağımlısı olduğundan dolayı mağdurları yanına çağırarak sigara istediğini, onların da "Sigara yok, ara, bul, senin olsun." dediklerini, kendisinin de "Bulursam sigara benim olur." diye karşılık verdiğini, mağdurlara kesinlikle "Üzerinizi arayacağım, eğer para ya da sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım!" demediğini, arayıp bulmasını istemeleri üzerine sırayla bu şahısların üzerilerini aramaya başladığını, ilk aradığı kişinin üzerinde küçük, paslanmış bir bıçak bulduğunu, bu bıçağı yanında bulunan Fatih'e verdiğini, Fatih'in de bu bıçağı eski sağlık ocağının bahçesine fırlattığını, bu kişinin üzerinde başka bir şey bulamadığını, cüzdanını kontrol ederek geri verdiğini, içinde para olsaydı da almayacak olduğunu, sanık ve Fatih ile birlikte hareket ettiklerini ancak kesinlikle gasp amacının olmadığını, sadece sigara bağımlısı olması ve o an için cebinde parası olmaması nedeniyle mağdurlardan sigara istediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... müdafisi huzurunda Cumhuriyet Başsavcılığında; 08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında arkadaşları inceleme dışı sanıklar Abdurrehim ve Fatih ile birlikte gezerken eski sağlık ocağının bulunduğu yerde mağdurlarla karşılaştıklarını, kendisi ve Fatih yürümeye devam ederken Abdurrehim'in mağdurları yanına çağırdığını, yanına gelen mağdurlardan sigara istediğini, bu sırada tehdit içerikli bir söz söyleyip söylemediğini duymadığını, Abdurrehim'in bağırarak konuştuğunu, bu sebeple söylenen sözleri net olarak duyduğunu, Abdurrehim'in sırayla mağdurları aramaya başladığını, bunun üzerine kendilerinin de Abdurrehim’in yanına gittiklerini, gittiklerinde Abdurrehim'in mağduru aradığını, mağdurun üzerinden bıçak bulduğunu, Fatih'in bu bıçağı Abdurrehim'in elinden alarak Sağlık Ocağının bahçesine fırlattığını, daha sonra Abdurrehim'in inceleme dışı mağdur ...'un üzerini aramaya başladığını, Harun'un üzerinden cep telefonu bulduğunu ve bu telefona bakarak tekrar geri verdiğini, Harun'un üstünü aradığı sırada bulduğu cüzdana baktıktan sonra bunu da geri verdiğini, Harun'u ararken ona tokat atmadığını, daha sonra inceleme dışı mağdur ...'ın üzerini aramaya başladığını, üzerinde cep telefonu bulduğunu, bu telefona baktıktan sonra iade ettiğini, daha sonra pantolonunun yan cebinden cüzdan bulduğunu, bu cüzdanın içerisine baktıktan sonra bunu da geri verdiğini, ardından inceleme dışı mağdur ...'ın üzerini aramak istediğini, Berat'ın buna karşı çıkararak "Ben sana sigara vermek zorunda mıyım?" demesi üzerine Berat'ı iteklediğini, Berat'ın da Abdurrehim'e tekme ile vurduğunu, Abdurrehim'in de Berat'a yumrukla vurmaya başladığını, Berat'ın yanında bulunan mağdurların da kavgaya karıştığını, kendilerinin de Abdurrehim'i yanlız bırakmamak için kavgaya dahil olduklarını, kavga esnasında Berat'ın yüzüne birkaç kez yumrukla vurduğunu, daha sonra mağdurun yanlarından ayrılarak kalmış oldukları yurda doğru gittiğini, yurttan kalabalık bir topluluk gelmeye başlayınca kendilerinin de kaçarak olay yerinden uzaklaştıklarını, kendisinin sigara kullanmadığını, bu olaya karışmasının nedeninin arkadaşı olan Abdurrehim'i yalnız bırakmamak olduğunu, kesinlikle yağma amacıyla ve kastıyla hareket etmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; olay günü saat 19.00 sıralarında arkadaşları inceleme dışı sanık ... ve Fatih ile birlikte gezerken eski Sağlık Ocağının bulunduğu yerde isim ve soy isimlerini bilmediği mağdurlar ile karşılaştıklarını, kendilerinin inceleme dışı sanık ...'den biraz önde yürüdüklerini, Abdurrehim'in mağdurları yanına çağırması üzerine kendilerinin de onların yanlarına döndüklerini, Abdurrehim'in mağdurlardan sigara istediğini, mağdurların da "Üzerimizde sigara yok, ara, bulursan senin olsun." dediklerini, bunun üzerine Abdurrehim'in mağdurların üzerini arayarak "Sigara bulursam alırım." dediğini, Abdurrehim'in sonradan ismini Yasin olduğunu öğrendiği mağduru ararken üzerinden paslı, eski bir bıçak bulduğunu ve bıçağı Fatih'e verdiğini, Fatih'in bıçağı yere attığını, Abdurrehim'in Berat'ın yakasından tuttuğunu ve yumrukla vurduğunu, onlar birbirlerine vururken kendilerinin olaya hiç karışmadıklarını ancak daha sonra başka mağdurun da Abdurrehim'e vurmaya çalışması üzerine mecburen Abddurrehim'i savunmak için araya girdiklerini, kendisinin de Berat'a yaklaşık üç defa vurduğunu,

Mahkemede; olay günü Abdurrehim'in, mağdurları yanına çağırarak üzerilerinde sigara olup olmadığını sorduğunu, mağdur ...'in "Ara, bulursan senin olsun." demesi üzerine de mağdurun üzerini aramaya başladığını, aramadan önce "Arar bulurum, bulursam sizi döverim, öldürürüm." şeklinde bir söz söylediğini duymadığını, mağdurun üzerini ararken bir çakı bıçağı bulduğunu, bıçağı inceleme dışı sanık ...'e uzattığını, Fatih'in çakıyı alarak hastane bahçesine doğru fırlattığını,

Savunmuştur.

Yağma suçu TCK'nın 148. maddesinde;

"1-Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir.

3-Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği TCK'nın 148. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da mal varlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan "zor yoluyla hırsızlık", bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir.

TCK’nın 149. maddesinde yağma suçunun nitelikli hâlleri arasında; birden fazla kişi tarafından birlikte ve gece vakti işlenmesi hâlleri de sayılmış olup 6545 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile yağma suçunun konut ve iş yerlerinin eklentilerinde işlenmesi hâli de diğer bir nitelikli hâl olarak Kanun maddesine eklenmiştir.

TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasında; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir." hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır. 765 sy TCK'da yer verilmeyen bu düzenlemede, indirim yapabilmenin objektif ve subjektif koşulları yeterince açıklık içermediğinden uygulamada sorunlar ortaya çıkmıştır.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesinde yer alan düzenleme TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde ifade edilmiştir. Bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi için ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iadesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1997 baskı, cilt 1, syf. 254).

Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır. (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1981 cilt 1, syf. 95)

Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, syf. 135).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.09.2008 tarih, 2008/5-124-204 sayılı kararında yağma suçlarından alınan malın değerinin azlığı halinde TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanma koşulları ayrıntılı olarak tartışılmış, hangi hallerde indirim hükmünün uygulanacağı karara bağlanmıştır.

Doktrinde ise "765 sayılı TCK'da suçun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı, yağma suçu bakımından cezayı azaltan bir neden olarak kabul edilmemiştir. Yeni kanunda ise bu durum cezayı azaltan bir hal olarak düzenlenmiştir. Biz, yağma suçunda böyle bir indirim sebebinin kabul edilmesini, yağma suçu ile korunan hukuksal değerin münhasıran varlığı olmayıp, aynı zamanda kişi özgürlüğü ve vücut bütünlüğü olduğu için doğru bulmamıştık. Zira bu düzenleme hakime yağma suçunda cebir veya tehdidin kişi üzerindeki etkisine bakmaksızın, sırf alınan malın değerine bakarak cezayı indirme yetkisi vermektedir. Örneğin, değeri az olan bir eşya veya para almak için mağdurun kolunu kıran failin cezası bu hükme göre 1/3'den yarıya kadar indirebilecektir (Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. baskı, syf. 711-712).

Maddenin uygulanmasıyla ilgili objektif ve subjektif sınırlamalar yapılırken kanun koyucunun iradesine aykırı cezada indirim öngören bu düzenlemeyi uygulanamaz hale getirmenin yasa koyucunun amacına aykırı olacağı değerlendirilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.09.2008 tarih, 2008/5-124-204 sayılı kararında ve daha sonraki kararlarda verildiği üzere; TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrası, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hâkim, gasbedilen veya gasbedilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

5237 sayılı Kanun'un 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere "işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, şüphesiz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise "indirim yapılmasını" haklı kabul ettirecek düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında mağdur ...’in rahatsızlanması sebebiyle inceleme dışı mağdurların Yasin’i hastaneye götürdükleri, hastaneden döndükleri sırada mağdurların sanık ... ve inceleme dışı sanıklarla karşılaştıkları, inceleme dışı sanık ...’in mağdurları yanına çağırarak sigara içip içmediklerini sorduğu, mağdurların olumsuz yanıt vermeleri üzerine de "Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım." diyerek mağdurları tehdit ettiği ve mağdur ...'in üzerini aramaya başladığı, mağdurun üzerinden suça konu bıçağı bularak inceleme dışı sanık ...’e verdiği, Fatih'in de bu bıçağı fırlatarak attığı, soruşturma aşamasında yapılan aramalara rağmen bıçağın ele geçirilemediği olayda; Yerel Mahkemece TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmama gerekçesi olarak "Fazlasını alma imkânı varken almamaları gibi bir durumun olmadığı, kaldı ki günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü gibi objektif kriterlerle yapılan değerlendirmeye göre, cep telefonu, cüzdan ve çakı bıçağının değerinin pek hafif olmadığı, dolayısıyla maddenin uygulama koşullarının oluşmadığı," belirtilmiş ise de ilgili maddenin uygulanabilmesi için daha çoğunu alabilecekken daha azını alma gibi bir kriterin aranmamış olması, suça konu bıçak ele geçirilemediğinden değeri tespit edilememiş ise de mağdur ...'in söz konusu bıçağın küçük, paslı, ucu kırık, kalitesiz ve maddi değeri olmayan bir bıçak olduğunu beyan etmesi karşısında; mağdurlar ve sanıkların da aşamalarda beyan ettikleri üzere yağmanın bir paket sigaraya özgülenmesi yağmalanan bıçağın değerinin objektif olarak az olduğunun anlaşılması, söz konusu eylemin katılanın üzerinde ağır bir etki yarattığına dair dosyaya yansıyan herhangi bir bulgunun bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında yağma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâlinin düzenlendiği TCK’nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "5237 sayılı TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasında; 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.' hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile; 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.' şeklinde değiştirilmiştir.

Fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.

TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrası, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hâkim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

5237 sayılı Kanun'un 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde öngörülen 'hafif' ya da 'pek hafif' kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere 'işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı' olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, şüphesiz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise 'indirim yapılmasını' haklı kabul ettirecek düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 08.03.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında mağdur ...’in rahatsızlanması sebebiyle inceleme dışı mağdurların Yasin’i hastaneye götürdükleri, hastaneden döndükleri sırada mağdurların sanık ... ve inceleme dışı sanıklarla karşılaştıkları, inceleme dışı sanık ...’in mağdurları yanına çağırarak sigara içip içmediklerini sorduğu, mağdurların olumsuz yanıt vermesi üzerine de 'Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım.' diyerek mağdurları tehdit ettiği ve mağdur ...'in üzerini aramaya başladığı, mağdurun üzerinden suça konu bıçağı bularak inceleme dışı sanık ...’e verdiği, Fatih'in de bu bıçağı fırlatarak attığı, soruşturma aşamasında yapılan aramalara rağmen bıçağın ele geçirilemediği olayda; inceleme dışı mağdur ...’ın soruşturma aşamasında, inceleme dışı sanık ...’in mağdur ...’i ceketinin, pantolonunun ve gömleğinin ceplerinden çoraplarının içine kadar zorla aradığını beyan etmesi, mağdur ...’in de Abdurrehim'in daha önce de üzerini arayarak bir şey bulduğunda aldığını, bulamadığında ise kendisini bıraktığı için üzerini aramasına karşı koymadığını ifade etmesi, Abdurrehim’in mağdurun üstünü araması sonucu sadece suça konu bıçağı bulabilmesi, maddenin uygulanmasındaki değer ölçüsünün fiilen gasp edilenin değil eylem kastına dahil edilen miktarın olması, Abdurrehim’in de mağduru aradığı sırada sigara veya para bulması hâlinde bunları da alma niyetiyle hareket ettiğinin dosya kapsamındaki beyanlardan anlaşılması, hasta olup tedavisi bittikten sonra hastaneden dönmekte olan mağdurun çoraplarının içine kadar aranarak suç işleme kastındaki yoğunluğun ortaya konulması, sanık ...’in de Abdurrehim ile iştirak hâlinde hareket ederek söz konusu suçu işlemesi hususları göz önünde bulundurulduğunda, hâkimin TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının verdiği takdir yetkisini somut olayın içeriğine uygun şekilde kullandığı, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde olmayan itirazının reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazına konu olay, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...’e yönelik işlediği 08.03.2009 tarihli yağma eylemidir. Söz konusu eylemin sübutuna ve nitelendirilmesine dair herhangi bir ihtilaf bulunmamakla birlikte, itiraz nedenini benimseyerek haklı bulan Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile tarafımız arasındaki görüş farklılığının temelini yağma suçundan mahkûmiyetine karar verilen suça sürüklenen çocuğun cezasında değer azlığına ilişkin TCK'nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediği hususu oluşturmaktadır.

Somut olayda, mahkemenin oluşa ve dosya kapsamına uygun kabulüne göre suça sürüklenen çocuk ..., suç tarihinde akşam 20.00 sıralarında yanında haklarındaki mahkûmiyet hükümleri kesinleşen arkadaşları Abdurrehim ve Fatih Furkan olduğu hâlde yolda karşılaştıkları küçük yaştaki mağdurlar ..., Yasin, Süleyman ve Berat'ı yanlarına çağırarak onlara sigara içip içmediklerini sordukları, mağdurların içmediklerini söylemeleri üzerine Abdurrehim’in mağdurlara 'Üzerinizi arayacağım, eğer para veya sigara bulursam sizi döverim, öldürürüm, para veya sigara bulursam alırım.' diyerek tehditte bulunduktan sonra tüm suça sürüklenen çocukların aralarında Yasin’in de bulunduğu mağdurların üzerlerini aradığı, bu safhada mağdur ...’in üst araması sırasında cebinde bulunan çakı bıçağının onun rızası hilafına alındığı, ancak daha sonra kendisine teslim edilen suça sürüklenen çocuk ... tarafından atıldığı ve bundan sonra bulunamadığı anlaşılmaktadır.

İtirazın dayanağını oluşturan ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında lehe uygulanması talep edilen TCK'nın 150/2. maddesinde, 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.' hükmüne yer verilmiştir. Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin kararlarında, 'malın değerinin azlığı' kavramının 765 sayılı mülga TCK'nın 522. maddesindeki 'hafif' veya 'pek hafif' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değer azlığının' 5237 sayılı Kanun'a özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, kanun koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabilecek bir düzenleme olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, hâkim önüne gelen somut olayda uygulama yaparken bu şartların varlığını tek tek değerlendirecektir. Değerin belirlenmesi sırasında önemli olan husus ise, fiilen yağmalanan olmayıp failin eylem kastına dahil edilen miktardır.

Diğer yandan TCK’nın 148. maddesinde basit, 149. maddesinde ise nitelikli şekilleri düzenlenen yağma suçu, malvarlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi bakımından hırsızlık suçuyla benzerlik taşısa da ondan farklı olarak, cebir ya da tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle mülkiyet ve zilyetliğin yanı sıra kişi özgürlüğü, irade serbestisi ve vücut dokunulmazlığı da koruduğu hukuki değerler arasındadır.

İtiraza konu olay bu bağlamda değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuklar mağdurlar üzerinde kullandıkları tehdidin korkutucu etkisinden yararlanarak öncelikle onlara paraları veya sigaraları olup olmadığını sormuşlar, ardından bununla yetinmeyip aralarında Yasin'in de bulunduğu tüm mağdurların üstlerini tek tek aramışlar, itiraza konu mağdur ...'in üzerinde bulunan çakı bıçağını aldıktan sonra ise beklentilerinin böyle bir şey olmamasından ötürü söz konusu bıçağı atmışlardır. Suça sürüklenen çocukların tavır ve söylemleri dikkatle incelendiğinde mağdurların üzerinde maddi açıdan önem taşıyan veya kendi amaçlarına uygun miktarda para veya değerli eşya bulmayı umdukları, aramayı da bu nedenle gerçekleştirdikleri açıktır. Bu nedenle gerek diğer mağdurlara gerekse inceleme kapsamındaki olayın mağduru olan Yasin’e ilişkin kast ve hedeflerinin arama sonucunda elde ettikleri çakı bıçağı dışında maddi bakımdan daha değerli nitelikte şeyler olduğu, nitekim bulunsaydı alınacağı da nazara alındığında, kastlarının yöneldiği hedefin salt bulunabilen bir bıçağın maddi değerine indirgenerek bununla ölçülmesi makul sayılamaz. Bu bakımdan olayın oluş şekli, vahameti ve özellikle de yağma suçunun fezel karakteri ile koruduğu hukuki değerler bakımından hırsızlıktaki suçun konusuna ilişkin değer azlığını düzenleyen TCK’nın 145/1. maddesinden farklı koşulların aranması zorunluluğu bir bütün olarak gözetilerek, değer azlığı indiriminin somut olayda itiraz incelemesine konu olan suça sürüklenen Bedir bakımından uygulama yerinin bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun itirazın kabulüne ilişkin görüşüne katılmıyoruz.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olayımızda, SSÇ'1er üç kişi olup, 08.03.2009 tarihinde, dört kişi olan yaşı küçük mağdurların önüne geçerek, yaşı küçük sanık Abdurrahim'in, mağdurları yanlarına çağırıp sigara istediği, üzerlerini aradığı, mağdur ...’den çakı bıçağını aldığı, sanık ...'a verdiği onun da fırlatıp attığı sonrasında mağdur ...’u tokatladığı, mağdur ...'ı hep birlikte dövdükleri, sanık ...'in de yanlarında olduğu anlaşılmış, Harun ve Süleyman’dan buldukları cüzdan ve telefonu beğenmemişler, Yasin’deki çakı bıçağını atmışlardır. Yağma suçu böylece Yasin, Harun ve Süleyman yönünden tamamlanmış, Berat için teşebbüsde kalmıştır. Yargıtay Başsavcılığı ise sadece sanık ... için çakı bıçağının değeri az diyerek lehe olarak TCK 150/2 md uygulanmalı itirazında bulunmuştur. Sanıklara verilen cezalarda haklı olarak TCK'nın l50/2 maddesi uygulanmamış zira yaşı küçük SSÇ'1er bulunan ile yetinmeyerek eylemlerini ısrarlı şekilde devam ettirmiş, yani daha fazla yağma için çabalamışlardır, Harun’u tokatlamışlar, Berat’ı dövmüşlerdir. Mağdurlar lise öğrencisi olup zaten ekonomik olarak yanlarında çok az para ve değersiz eşya taşıyan kişilerdir, TCK 150/2. maddesindeki takdiri indirimi hak etmemiştirler. TCK’nın 150/2 maddesi 29.06.2005 tarihli değişiklik ile yağma konusu malın değeri hafif ise ceza yarısına kadar indirilebilir şeklinde değiştirilmiş olup, bu değişimin nedeni caydırıcılığı artırarak değer azlığı indiriminin rutin şekilde uygulanmasını engellemektir.

6. Ceza Dairesinin yıllara dayanan uygulaması ile TCK’nın 150/2. maddesinin nerede ve kimlere nasıl uygulanacağına dair uygulaması istikrar kazanmış olup, yağma suçunda sanık yağmaya konu eşya ve paranın miktarını beğenmeyip, ısrarlı ve tamahkar şekilde mağdura bedenen zarar vererek ya da üzerini arayarak eylemini sürdürdüğü takdirde, bu madde uygulamasını kabul etmemiş ve indirilebilir şeklinde yapılan değişikliğin bu nedenle takdire dayalı hâle getirildiğini değerlendirip yıllarca böyle uygulamış, hukuk ve cezada istikrar oluşması sağlanmıştır.

Daire yağma esnasında mağdur tarafından verilen ya da sunulan miktarı kabul edip eğer bu miktar günün koşullarında az ise zaten TCK 150/2 maddesinin uygulanması gerektiğini denetim ve incelemelerinde de vurgulamıştır. Burda aslolan sanığın suç ısrarını, mağdurdaki imkansızlığa rağmen sürdürmesi nedeni ile hakkında TCK 150/2 deki takdiri indirim sebebinin uygulanmasının önlenmesidir. Çünkü burdaki değer azlığı sanığın iradesiyle değil, mağdurdaki imkansızlık veya yokluktur. Amaç sanığın kendi eyleminden kaynaklanmayıp, mağdurda daha fazlasını bulamadığı için birde onu ödüllendirmemektir. Bu bulduğu ile yetinen ile daha fazla suç için daha çok mağduriyet oluşturana aynı cezayı vermek olur ki ceza adaletine de uygun düşmez.

Bu nedenlerle Daire kararının doğru olduğu kanaatinde olup itirazın reddi düşüncesindeyim, sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Sanık ... hakkında mağdur ...’e karşı nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 09.07.2018 tarihli ve 7913-5094 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Oltu Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2014 tarihli ve 26-40 sayılı sanık ... hakkında mağdur ...’e karşı nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık ... hakkında yağma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâlinin düzenlendiği TCK'nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.06.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 22.06.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre infazın durdurulması ve sanığın tahliyesi bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.