Esas No: 2011/2163
Karar No: 2011/2920
Karar Tarihi: 28.12.2011

**(Kapatılan)23. Hukuk Dairesi         2011/2163 E.  ,  2011/2920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı kooperatifin üyesi olan müvekkili aleyhine aidat ve gecikme cezası borcu nedeni ile icra takibi yapıldığını, müvekkilinin takip dosyasına 2.900,00 TL ödeme yapmak zorunda kaldığını, takipten önce de 3.900,00 TL aidat ödemesi yaptığını, aylık % 10 oranında gecikme cezası uygulanmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin davalıya borcunun bulunmadığını ileri sürerek, davaya konu icra takip dosyası kapsamında müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, ödenmiş olan 2.900,00 TL'nin istirdadına ve % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takip dosyasında davacının asıl borca itiraz etmeyerek kabul ettiğini, davacının zaten % 10 oranındaki gecikme faizine itiraz ettiğini ve icra müdürlüğünün bu itirazı kabul ettiğini, davacının bu davayı açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, davacının takipten önce ve sonra ödediği toplam miktarın 6.800,00 TL olduğu, davacının 4.265,00 TL borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 2.535,00 TL'nin davalıdan istirdadına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dava, kooperatif tarafından aidat ve gecikme cezası alacağı için davacı aleyhine yapılmış olan icra takibi kapsamında borçlu olunmadığının tespiti ve istirdat istemine ilişkindir.

Davalı vekili 05.11.2008 havale tarihli ekinde tebliğ için posta pulunun bulunduğu belirtilmiş olan mazeret dilekçesi ile aynı tarihli duruşmaya katılamayacağını bildirmiş, mahkemece anılan duruşmada, davalı vekilinin mazeretinin kabulüne, duruşma gününün kendisine tebliğine karar verilmiş olmasına rağmen, mahkemece duruşma gününün davalı vekiline tebliğ edilmediği, sonraki duruşmalarda da yokluğunda yargılama yapılarak, karar verildiği görülmüştür. Oysa ki, bir tarafın mazereti kabul edildiği taktirde, masraf verilmiş ise onunla, verilmemiş ise duruşmaya gelen ve davayı takip etmek isteyen diğer taraftan alınarak, mazeretli sayılan tarafa yeni duruşma günü bildirilmelidir. Çünkü, işin mahiyetine ve mahkemenin türüne göre bir yargısal işlem ancak ya tefhim veya tebliğ ile geçerlik kazanır. O halde, mazeretli olduğu kabul edildikten sonra, duruşma günü kendisine bildirilmeyen tarafın yokluğunda karar verilemez.

1982 Anayasası'nın 36. ve HMK'nun 27'nci (HUMK.nun 73.) maddeleri uyarınca taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden hüküm verilemez.

Davalılar vekilinin, mazereti kabul edilmiş olmasına rağmen, mahkemece dilekçe ekindeki pul kullanılarak duruşmaya çağrılmadan yokluğunda duruşmalara devam edilerek, savunma hakkının kısıtlanması doğru olmadığından, davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.

2) Bozma neden ve şekline göre, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün,davalı yararına BOZULMASINA, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.