Esas No: 2021/3810
Karar No: 2022/290
Karar Tarihi: 17.01.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/3810 E.  ,  2022/290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin açılan davadan dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece verilen kabul kararı Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince bozulması üzerine İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine ilişkin karar, süresi içinde davacı vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, kadastro çalışmaları sonucunda adına tespit ve tescil edilmesi gereken dava konusu taşınmazların tespit harici kaldığını, bu taşınmazlara 40 yıldan fazla süredir malik sıfatıyla zilyet olduğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazların adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine, taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında haklı gerekçelerle ve mevzuata uygun olarak tespit dışı bırakıldığını, açılan davanın haksız ve yersiz, dava konusu yerin Devletin hüküm ve tasarrufu altında kalması gereken yerlerden olduğunu, taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olmadığını, kazanma koşullarının davacı lehine gerçekleşmediğini belirterek, davanın reddini savunmuş, taşınmazların Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı ..., husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 13/01/2014 tarihli ve 2013/89 E. 2014/74 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile, fen bilirkişisi krokisinde ''A'' harfi ile gösterilen 957,04 metrekarelik kısma ayrı bir parsel numarası verilmek suretiyle davacı adına tesciline, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 16/02/2015 tarihli ve 2014/15598 E. 2015/1061 K. sayılı kararıyla; ''...Mahkemece ilan yapılmadan karar verildiği gibi bir kısım taşınmazlar yönünden dava reddedildiği halde TMK'nın 713/6 maddesi gereğince Hazinenin tescil istemi hakkında olumlu olumsuz hüküm kurulmamıştır. Diğer taraftan çekişmeli taşınmazların hangi sebeple tescil harici bırakıldığı belirlenmemiş taşınmazların vasfının tespitinde esaslı unsur olan hava fotoğrafları getirtilerek üzerinde inceleme yapılmadan karar verilmiştir. O halde sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle gerekli ilanlar yapılmalı, daha sonra dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin stereoskopik hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilerek dosya arasına konulmalıdır. Bundan sonra, 3 kişilik ziraat mühendisi, jeolog bilirkişi ile jeodezi veya fotogrametri mühendisinden oluşacak bilirkişi heyetleri aracılığıyla yapılacak keşifte, belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle inceleme yaptırılmalı, temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğrafları değerlendirilmeli, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin, dere yatağında kalıp kalmadığı belirlenmeye çalışılmalı tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmazın kadastro paftasındaki konumu bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılmalı, 3 kişilik ziraatçi bilirkişi kurulu ve jeolog bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dere yatağı olup olmadığının, taşkın alanı olarak belirtilen yerin daimi olarak derenin etkisinde mi yoksa derenin suyunun çoğaldığı zaman arızi olarak derenin taştığı bir yer mi olduğu, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığı ve zilyetliğin hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü hususları tespit edilmeli, ayrıca taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların yaşları ile kendiliğinden yetişen ağaç türünde mi olduğu saptanmalı, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir. Öte yandan taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olduğu ancak davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığının belirlendiği taktirde Hazinenin tescil talebi hakkında da olumlu olumsuz hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. ve 3. bentleri uyarınca Erzurum ilinin mülki sınırları Büyükşehir Belediye sınırı olarak belirlendiği büyükşehir belediye sınırları içindeki köy ve beldelerin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı dikkate alınarak ... ile taşınmazın bulunduğu Olur ilçesi Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmeden karar verilmesi dahi isabetsiz olup...'' gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.

3. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 09/04/2019 tarihli ve 2015/1015 E. 2019/279 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile, fen bilirkişi raporlarında ''A'' harfi ile gösterilen 957,04 m2 ve ''B'' harfi ile gösterilen 918,88 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davacı tarafından imar ihya edilerek zilyetliğinin sürdürüldüğü ve dolayısıyla taşınmazın mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine ve gölet sahası içerisinde kalması sebebiyle 3402 sayılı Kanun md. 16/C uyarınca tapudan terkinine, ''C'' harfi ile gösterilen 3.414,34 m2 yüzölçümündeki taşınmazın dere yatağının etkisinde olduğu ve taşkınlara maruz kaldığı dolayısıyla özel mülkiyete konu olamayacağı gerekçesiyle bu kısım yönünden talebin reddine, Hazine adına tapuya tesciline ve gölet sahası içerisinde kalması sebebiyle 3402 sayılı Kanun md. 16/C uyarınca tapudan terkinine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

5.1. Davacının Temyiz Nedenleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; ''C'' harfi ile gösterilen taşınmaz bakımından davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın dosyadaki deliller ile örtüşmediğini, bilirkişi raporlarında; taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olmadığını, özel mülkiyete konu olan taşınmazlar olduğunun belirlendiğini, raporlar arasında çelişkiler olduğunu, 1985 yılından dava tarihine kadar kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolduğunu, davanın reddine karar verilen kısımlar yönünden davalı lehine vekalet ücretine hem de nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin, davacı lehine ise kabul edilen bölümler yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek, davanın kabulüne karar verilen kısımlar yönünden onanmasını; davanın reddine karar verilen kısımlar yönünden ve vekalet ücreti bakımından bozulmasını talep etmiştir.

5.2. Davalı Hazinenin Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; kararın usul ve yasaya uyarlık göstermediğini, gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan karar verildiğini, bilirkişi raporlarının davacının davasının kabulü için yeterli olmadığını, davacı tarafın zilyetlikle iktisap için gerekli koşulları sağladığını kanıtlayamadığını, kaldı ki, dava konusu taşınmazın zilyetliğe konu edilmesinin de mümkün olmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü ve 17 nci maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı TMK'nın 713/1 inci maddesinde '' Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.'',

6.2.2. Kadastro Kanunu'nun 14 üncü maddesinde ''Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır...'',

6.2.3. Kadastro Kanunu'nun 17 inci maddesinde ''Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.'' hükümlerine yer verilmiştir.

6.3. Değerlendirme

6.3.1.Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; dava konusu taşınmazların pasif dere yatağında olması, kimsenin zilyetliğinde bulunmaması sebebiyle kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığı, kamulaştırma sahasında olup yargılama sırasında tamamının sular altında kaldığı anlaşılmaktadır.

6.3.2. Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Dava konusu taşınmazlara ilişkin; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi Hüseyin İlhan tarafından düzenlenen 03/12/2017 tarihli raporda, 1958, 1971, 1985 ve 1989 yıllarına ait hava fotoğraflarının incelendiği, taşınmazların zaman içerisinde aktif dere yatağında kaldığı, derenin yatak değiştirmediği zamanlarda kullanıldığı, yıllara göre aktif derenin de yatak değiştirmesine bağlı olarak kullanımının değiştiği, sürekli bir şekilde kullanımın olmadığı, sınırlarının zaman içerisinde değiştiği veya tamamen kaybolduğu, sonuç olarak dava konusu ''A'', ''B'' ve ''C'' ile gösterilen kısımların belirli bir emek, mesai ve insan gücü harcanarak imar ve ihya edilen yerlerden olmadığı bildirilmiş, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi Sercan Aksoy tarafından düzenlenen 13/03/2019 tarihli raporda ise, 1958, 1971 ve 1985 yıllarına ait hava fotoğraflarının incelendiği, ''A'' harfi ile gösterilen alanın dere etkisinde olmadığı, 1971 tarihli fotoğraflar da dahil imar ihyasının sürekli şekilde mevcut olduğu, ''B'' harfi ile gösterilen alanın dere etkisinde olmadığı, 1985 tarihli fotoğraflar da dahil imar ihyasının sürekli şekilde mevcut olduğu, ''C'' harfi ile gösterilen alanın ise dere etkisinde olduğu, 1958 tarihinde imar ihyasının yapıldığı, sonra dere etkisinde kaldığı, 1985 tarihinde tekrar imar ihyasının yapılıp sonra yine dere etkisinde kaldığı bildirilmiş, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 28/04/2017 tarihli raporda, ''A'' harfi ve ''B'' harfi ile gösterilen taşınmazların uzun yıllardır (20-40 yıl) tarım arazisi olarak kullanıldığı, zaman, emek ve masraf harcanarak kullanıldığı ve korunduğu, ''C'' harfi ile gösterilen taşınmazın ise şeklinin tarımsal faaliyete uygun olduğu, uzun yıllardır (20-40 yıl) tarım arazisi olarak kullanıldığı, ancak şimdiki durumunun tarımsal faaliyete elverişli olmadığı bildirilmiş; jeolog bilirkişi tarafından düzenlenen 31/10/2017 tarihli raporda ise, ''A'' harfi ile gösterilen taşınmazda Oltu Çayı'ndan olabilecek sel etkisinin nadir olduğu, ''B'' harfi ile gösterilen taşınmazın öncesinde sellenme ya da su taşkınına maruz kaldığı, toprak örtüsünün iri çakıllı kumlu dere dolgusu olduğu, ''C'' harfi ile gösterilen taşınmazda ise su taşkını etkileri görüldüğü, taşkın sahası içinde yer aldığı, zemininin dere yatağı dolgu malzemesi ile kaplı olduğu bildirilmiş olup, bu haliyle raporlar arasında çelişkiler bulunmaktadır ve bu çelişkiler giderilmemiştir.

6.3.3. Hal böyle olunca; yeniden oluşturulacak 3 kişilik ziraat mühendisi, jeolog bilirkişi ile jeodezi veya fotogrametri mühendisinden oluşacak bilirkişi heyeti ile; belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelemesi yaptırılmalı, temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğrafları değerlendirilmeli, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin, dere yatağında kalıp kalmadığı belirlenmeye çalışılmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmazın kadastro paftasındaki konumu bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılmalı, 3 kişilik ziraatçi bilirkişi kurulu ve jeolog bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dere yatağı olup olmadığının, taşkın alanı olarak belirtilen yerin daimi olarak derenin etkisinde mi yoksa derenin suyunun çoğaldığı zaman arızi olarak derenin taştığı bir yer mi olduğu, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığı ve zilyetliğin hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü hususları tespit edilmeli, ayrıca taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların yaşları ile kendiliğinden yetişen ağaç türünde mi olduğu saptanmalı, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm delillerle birlikte, dava konusu taşınmazların zilyetlikle edinilmesinin mümkün olup olmadığı, önceki raporlar arasındaki çelişkiler giderilmek suretiyle anılan hususlarda yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.