Esas No: 2015/28575
Karar No: 2017/14166
Karar Tarihi: 15.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/28575 E.  ,  2017/14166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 13.06.2009-29.04.2013 tarihleri arası aşçıbaşı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinde çırak statüsünde çalıştığını, iş sözleşmesini haklı neden olmaksızın feshettiğini ve işyerinde haftalık 45 saati aşan çalışması olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı işçi aşçıbaşı olarak aylık net 2.500,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı taraf davacının çırak olarak net 817,00 TL ücretle çalıştığını savunmuştur. Yapılan emsal ücret araştırmasında ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği davacının kıdeminde bir aşçıbaşı işçinin net 2.250,00 TL ücret alabileceğini bildirmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının net 2.200,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir. Dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde aşçı olarak çalıştığı anlaşılmış olup bu kabule göre davacının ücreti Mahkemece yeterli araştırma yapılmaksızın tespit edildiğinden yukarıda açıklanan şekilde emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının fazla çalışması davacı tanık beyanlarına göre haftanın beş günü 13:00-22:00 ya da 08:00-17:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftanın bir günü ise 08:00-22:00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile haftalık toplam 12,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtlarının bulunmadığı ve davacının fazla çalışmalarının davacı tanık beyanlarına göre tespit edildiği görülmüştür.

Öncelikle kabul edilen çalışma düzenine göre davacının haftalık çalışma süresi 52,5 saattir. Buna göre davacının haftalık 45 saati aşan çalışması 7,5 saat olduğu halde işlem hatası yapılarak haftalık 12,5 saat kabulü ile fazla mesai hesaplanması isabetli olmamıştır.

Ayrıca dinlenen davacı tanıklarının, davacı ile tüm çalışma döneminde birlikte çalışmadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacı tanıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı işyerinde davacı ile birlikte çalıştıkları süre belirlenmeli, belirlenen bu süreler için fazla çalışmasının ispatlandığı kabul edilmeli ve anılan alacak hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4- Fazla çalışma ücretinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce uygun indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda Mahkemece davacı işçinin fazla mesaisinden yüzde elli oranında takdiri indirim yapılması isabetli olmamıştır. Fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edilmiş olması ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için Mahkemece yüzde otuzdan az olmamak şartıyla indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.