Esas No: 2018/5669
Karar No: 2019/763
Karar Tarihi: 14.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/5669 E.  ,  2019/763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ .... HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... .... İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 12/08/2013 tarihinden itibaren ... ... şubesinde satış sorumlusu olarak çalışmakta iken 05.12.2014 tarihli ihtarname ile iş akdinin 4857 Sayılı Yasa'nın 25/II -b maddesi uyarınca feshedildiğini, davacıya kusur ve suç isnat edilen davacının ne işverence nede disiplin kurulunca savunması alınmadığını, davacının dinlenmediğini, olay anında davacının yanında bulunan olaya bizzat şahit olan çalışanın beyanına başvurulmadığını, olay anında orada bulunmayan bizzat görgüsüne ve duyumuna dayalı tek yanlı olarak tutulduğunu , gerçeği yansıtmayan tutanaklara itibar edildiğini ve fesih kararının oy birliği ile alınmadığını iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının 12/08/2013 tarihinden iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-b bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, 05/12/2014 tarihine kadar davalı şirketin ... ...Mağazasında TV -Hifi bölümünde Satış sorumlusu olarak görev yaptığını, davacının iş akdi 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-b bendi uyarınca " İşçinin işveren yehut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması , yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması, ," hükmü uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davalı şirket tarafından yapılan fesih haklı olup fesih sürecine kadar gerçekleşen olaylar ve davacının iş akdinin fesih süreci , davacının söz konusu eyleminin davalı şirket tarafından öğrenilmesi akabinde, sendika üyesi olması sebebiyle işyeri disiplin kurulu toplantıya çağrıldığını ve Disiplin Kurulu tarafından davacının bahsi geçen eylemi sebebiyle iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/11 -B bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmesine oy çokluğu nedeniyle karar verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacı tanığı ...’ın beyanında dava konusu olay yaşandığı zaman kendisininde işyerinde olduğunu, davacı ile aralarında 7-8 metre mesafe olduğunu ,davacının küfür ettiğini duymadığını , çok da sinirli gözükmediğini beyan ettiği ; diğer davacı tanığı ise davacının sinirli ve yüksek tonajlı konuşmasının söz konusu olmadığını, hakaret veya küfür içerikli bir beyanda bulunmadığını belirttiği, davalı tanığı ...’ın ise davacının satış müdürüne sinkaflı sözler söylediğini duyduğunu belirttiği, davalı tarafa dava konusu olaya ilişkin işyeri kamera kayıtlarını sunması için kesin süre verildiği, ancak söz konusu görüntülerin dosyaya sunulmadığı , feshin haklı nedenle yapıldığının ispat yükü davalı tarafta olmasına rağmen davalı tarafın ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği , feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ,davacının söz konusu beyanlarda bulunduğu kabul edilse dahi , davacının iş akdi feshedilmeden önce uyarılması ve gerekirse hatasını telafi etmesi için fırsat verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; kabul kararı yasaya ve usule aykırı olduğunu, kararın istinaf nedenlerini bildirecek gerekçeli istinaf dilekçesinin gerekçeli kararın tarafımıza tebliğinden itibaren kanuni süresi içerisinde sunulacağını bildirdiği ancak gerekçeli kararın davalı vekiline .../06/2017 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesini dosyaya ibraz etmediği görülmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince yasal süre içerisinde gerekçeli istinaf dilekçesi dosyaya ibraz edilmediğinden ve kamu düzenine aykırı bir yön bulunmadığı görüldüğünden davalının istinaf başvurusunun HMK 352, 355 ve 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (b) fıkrasına göre, işçinin işverene, ailesine veya işverenin diğer bir işçisine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene, aile üyelerinden birine veya diğer bir işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçi­sine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı).

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı şirketin ... ...Mağazasında TV -Hifi bölümünde Satış sorumlusu olarak görev yaptığı, davacının iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-b bendi uyarınca " İşçinin işveren yehut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması, " hükmü uyarınca başka bir çalışana sinkaflı küfürler etmesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği görülmektedir.

Dosyaya sunulan ....11.2014 tarihli “Tutanak “ başlıklı ... ve ... isimli çalışanlar tarafından tutulan tutanakta “23.11.2014 tarihinde MM ... ... mağazası ... bölümünde çalışan ... mesaisinden erken çıkacağını takım lideri asistanı ...'ya söylemiştir. Kendisi bu duruma karar veremeyeceğini bölüm takım liderinden ya da satış müdüründen onay almasını bildirmiştir. ..., satış müdürü Kemal Yaman'a konuyu iletmiş ve satış müdürü de bunun üzerine haftasonu olduğundan erken çıkmasının mağaza için uygun olmadığını bildirmiştir. Bu durum sonrasında ... ... bölümde diğre çalışma arkadaşlarının yanında, tutanaklarda belirtildiği şekilde satış müdürüne ve mağaza yönetimine ağıza alınmayacak ağır küfürler, hakaretler ve tehditlerde bulunmuştur. Bu olayı kimlerin anlattığını sorduğumda ... ve ... dedi, yazılı ifadeleri alındıktan sonra bu tutanak tutulmuştur “şeklinde olayların anlatıldığı, işverence olayların öğrenilmesi üzerine olaya şahit olan ... ve ... ‘ın yazılı beyanlarının alındığı, Takım Lideri Yardımcısı ...’nun ....11.2014 tarihli yazılı beyanında, "...Bu olayların devamında ...'nu TV Bölümü indeksinin önünde sinkaflı küfürler ederken duydum. Bir yandan erken çıkamayışı ile ilgili konuyu anlatıyordu. Sonrasında ... ve mağaza yönetimini hedef alarak, "ben bunların anasını ... o... çocukları, ben size yapacağımı biliyorum." gibi hakaret ve tehditlerde bulundu. Bü küfürler esnasında satış danışmanı arkadaşım ... oradaydı. Ve hatta ... konuyu direk olarak ...'a anlatıyordu. Benim dışımda küfürlere ... şahit olmuştur.'' şeklinde beyanda bulunduğu, Takım Lideri Yardımcısı ...’nun ise ....11.2014 tarihli yazılı beyanında, "...Bu olayların devamında ...'nu TV Bölümü indeksinin önünde sinkaflı küfürler ederken duydum. Bir yandan erken çıkamayışı ile ilgili konuyu anlatıyordu. Sonrasında ... ve mağaza yönetimini hedef alarak, "ben bunların anasını ... o... çocukları, ben size yapacağımı biliyorum." gibi hakaret ve tehditlerde bulundu. Bu küfürler esnasında satış danışmanı arkadaşım ... oradaydı. Ve hatta ... konuyu direk olarak ...'a anlatıyordu. Benim dışımda küfürlere ... şahit olmuştur.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Yargılama sırasında beyanı alınan ... yazılı ifadesini duruşmada da doğrulamıştır.

Feshe konu olayda davacının mesaisinden erken çıkacağını takım lideri asistanı ...'ya söylediği,davacıya kendisinin bu duruma karar veremeyeceğini bölüm takım liderinden ya da satış müdüründen onay almasını bildirilince davacının , satış müdürü Kemal Yaman'a konuyu ilettiği ve satış müdürünün de bunun üzerine haftasonu olduğundan erken çıkmasının mağaza için uygun olmadığını bildirmesi sonrasında davacının arkadaşlarının yanında , tutanaklarda belirtildiği şekilde satış müdürüne sinkaflı küfürler ettiği anlaşıldığından davacının iş akdinin feshi haklı nedene dayanmakta olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 44.40 TL karar ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 16,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 128,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kull...mayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 14.01.2019 günü oybirliği ile karar verildi.