Esas No: 2013/19024
Karar No: 2013/23031
Karar Tarihi: 23.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/19024 E.  ,  2013/23031 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işyerinde çalışmakta iken 24.05.2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini, tedavinin bittiği tarihten sonra davalı işverence rahatsızlığına uygun bir yerde çalıştırılmadığını, maddi imkansızlık nedeniyle çalışmak zorunluluğu olduğu için işverenden yine hafif işe verilmesini istediğini, ancak işverenin bu defa... ve Araştırma Hastanesinden rapor istediğini, raporda "ağır ve tehlikeli işlerde uzun zaman çalıştırılması hastalığı için uygun değildir" denilmesi üzerine işverenin uygun bir işe yerleştireceği yerde 17.07.2012 tarihli yazı ile iş akdini feshettiğini, halbuki işverenin poşetle mıntıka temizliği işine verebileceğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş kazası geçirdikten sonra 22.05.2009 tarihine kadar sürekli rapor alıp 3 ay çalıştıktan sonra 2010 un 10.ayına kadar kısa aralıklarla sık sık uzun süreli raporlar getirdiğini, davacının neredeyse çalışma dönemi içinde hiçbir ay tam çalışmadığını, davacının iş kazası geçirdikten sonra sağlık sorunlarını beyan etmesi üzerine davacının şirkette çalıştığı işlerin azaltıldığını, çalışma alanının küçültülmüş olduğunu, temizlediği mıntıkadaki işler için kendisini zorlamayacağı işler verildiğini, fakat davacının iş akışını engelleyici ve çalışmamak için elinden gelen tüm gayreti sarfettiğini fakat davalı şirketin, davacının tüm bu uygunsuz davranışlarına karşın çalışmayı sürdürdüğünü, davacının 20.10.2011 tarihinde

2013/19024-23031 S.2

Trabzon... ve Eğitim Hastanesinden aldığı "sokak süpürme işinde çalışabilir" raporu ile bu işte çalımasında sakınca olmadığı tespiti yapıldığı halde şirket bünyesindeki en hafif iş olan sokak süpürme işini yapmadığı beyan edildiğini, davacının savunmasına itibar edilerek kendisinin Trabzon... ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği ve sağlık durumu hakkında bilgi istendiğini, gelen raporda "ağır yük altında uzun süreli çalışması hastalığının ilerlemesi açısından uygun değildir" şeklinde denilmek süretiyle davacının işine devam etmesinin sağlığı için tehlike ve risk taşıdığının tespit edildiğini, şirketin üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının kazasından sonra daha hafif statüdeki işe verdiğini, mevcut çalışmasında aslında iyileştirmeler yapma yükümlülüğü olmamasına rağmen daha hafif ve yükü az olan çalışma ortamı yarattığını fakat buna rağmen davacının sağlık durumu daha da kötüye gitmeye başladığını ve ağır yük altında uzun süreli çalışmasının hastalığının ilerlemesi açısından uygun olmadığına dair rapor getirdiğini davacının poşetle mıntıka temizliği verildiğinde işi yapabileceğine dair beyanının da doğru olmadığını, bu işini işyerinde sürekli yapılmadığını, böyle bir tanımın da olmadığını, milli bayramlarda ve/veya özel günlerde sadece bazı ana arterlerin törenlerin yapılacağı yer vs gibi alanların toplayıcı ve süpürgecilerle temizlenmesinin arkasından geride kalan sigara izmariti, küçük poşet vs elle yere eğilerek bu çöplerin toplanmasını yaptığını, fakat bu işi de yine aynı süpürgeci ve toplayıcı personelin gerçekleştirdiğini, davacının çalıştığı iş, 4734 sayılı KİK'na uygun olarak ilan edilerek ihale edilen, süresi, çalıştırılacak kişi sayısı, çalışma şekli, ödenecek ücretleri, ihale şartnamesinde idare tarafından belirlendiğini, bu sebeple şartnamelerde olmayan bir iş tanımı yaratamayacağı gibi sağlık durumu yetersiz olan personellerin çalışmasında sakıncalı olan bir iş kolunda çalışmasının olanaksız ve suç olduğunu, davacının sağlık raporuna uygun olarak daha hafif çalışma şeklinde çalıştırıldığını, fakat sağlık sorunları devam ettiğinden ve kendi yaşamsal faaliyetlerini etkileyecek boyuta geldiğini, davalı şirketin iş kolu ağır ve tehlikeli iş koluna girmekte olduğunu, davacının iş kolunda çalışmasının sakıncalı olduğuna dair raporun da mevcut olduğunu, davacının bu davasında samimi olmadığı gibi sağlık durumu da iş akdinin feshi tarihi itibariyle çalışmaya elverişli olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarında poşet ile mıntıka temizliğinin sürekli bir iş halinde olmadığı, bayram ve yapılan törenler sonrası özellik

2013/19024-23031 S.3

arz ettiğinden geçici olarak yapıldığı, kaldı ki bu şekilde çöp toplamada dahi, çöp toplanan poşet ve kovaların taşınmasının da davacının alınan raporları doğrultusunda sağlığına uygun olmadığı, davalı şirketin iştigal konusu dikkate alındığında davacının durumuna uygun başka bir konumda iş vermesinin beklenemeyeceği, davacının mevcut hali ile çalıştırılması durumunda muhtemel rahatsızlıklarının şirket tarafından kabul edilebilir bir risk niteliğinde olmadığı ve bu hali ile feshin son çare olma kuralına uygun davranıldığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Somut olayda davacı, yaklaşık 6 yıl boyunca ve en son sokak süpürme görevlisi olarak çalışmıştır.

Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken rahatsızlığı nedeniyle Trazon... ve Araştırma Hastanesince ilk kez Ekim 2011 tarihinde " sokak süpürme işinde çalışabilir" şeklinde sağlık kurulu raporu aldığı ve 23.11.2011 tarihinde de iş yeri hekiminin " sokak süpürme işinde çalışmasında sakınca yoktur" raporuna rağmen şirket bünyesindeki en hafif iş olan sokak süpürme işini yapamadığını beyan ettiği, bunun üzerine davalı şirket tarafından tekrar Trabzon... ve Eğitim Araştırma Hastanesine sevk edilerek henüz rapor gelmezden evvel işyeri hekimince 10.07.2012 tarihinde " şirketimizin ağır ve tehlikeli iş statüsünde olduğu ve davacının sokak süpürme işinde çalışamayacağı " raporu tanzim edildiği, Trabzon... ve Eğitim Hastanesi sağlık kurulu raporu ile ve 11.07.2012 tarihinde şirkete ulaşmış olan raporda " ağır yük altında uzun süreli çalışması hastalığının ilerlemesi açısından uygun değildir" denildiği görülmüştür. Aynı dönemde ise davacı ile ilgili çeşitli nedenle tutanaklar tutulmuş, savunmaları alınmış ve yazılı olarak disiplin cezaları verilmiş ise de bu hususlar fesih gerekçesi yapılmamıştır.

Davalı şirketin, dava dışı Trabzon Belediyesinden ihale ile 01.01.2010-31.12.2012 tarihleri arasında temizlik hizmet alım ihalesi kapsamında hizmet alım sözleşmesi ile mücavir alan sınırları dahilinde çöp benzeri katı atık cüruf benzeri katı atık toplama ve nakli ile cadde ve sokakların ve pazar yerlerinin makine ve el ile süpürülmesi ve yıkanması hizmet alım işini yürüttüğü, 17.07.2012 tarihi itibariyle adı geçen şirkette 325 personel çalıştığı, ilgili tarihten geriye doğru davacının 3 yıl içinde süpürge işçisi olarak çalıştırıldığı da dava dışı belediye tarafından bildirilmiştir.

Davalı tanıkları beyanlarında davacının çalıştırılabileceğini beyan ettiği poşetle mıntıka temizliği işinin sürekli bir iş olmadığını belirtmişlerdir.

Davacı tanığı ise davacının depoda depo görevlisi olarak çalışabileceğini ancak işbaşı yapmadan işine son verildiğini beyan etmiştir.

Davacının iddiası (poşetle mıntıka temizliği işinde çalışabileceği), davalı savunması ve davalı tanık beyanları ile davacı tanık beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Öncelikle davacının rahatsızlığı konusunda uzman bir doktorun da bulunduğu bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilerek ya da mahkemece mahallinde içinde doktor da olan uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak davacının rahatsızlığına göre işyerinde mevcut görevinde çalışıp çalışmayacağı, bu görevde çalışmasının mümkün olmaması halinde ise davacıya önerilebileceği sağlık durumuna uygun daha hafif nitelikte (depoda ya da davacının iddia ettiği gibi poşetle mıntıka temizliği işi vs) görev bulunup bulunması ve bu kapsamda işyerinde meydana gelen fesihten 6 ay önce ve sonraki işçi hareketleri ve varsa bunlara ilişkin kayıtlar da getirtilmek suretiyle davacının rahatsızlığının işyerinde çalışmasını engelleyici nitelikte bulunup bulunmadığı tereddütsüz belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik ve hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.