Esas No: 2013/14927
Karar No: 2013/18220
Karar Tarihi: 18.12.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/14927 E.  ,  2013/18220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL-BEDEL VE MASRAFLARIN TAHSİLİ

Yanlar arasında görülen tescil-bedel ve masrafların tahsili davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, kesinleşmiş cebri satış ihalesi sonucu çekişmeli taşınmazda satın alınan payın, Tapu Sicil Müdürlüğünce 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek intikal ve tescil işlemlerinin yapılmaması nedeniyle, bu paya ilişkin olarak tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, olmadığı takdirde bedel ve masrafların tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... yönünden davanın kabulüne, davalı kooperatif yönünden husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, davalı Kooperatifin, alacağı nedeniyle dava dışı kayıt maliki Mülkiye aleyhine...1. İcra Müdürlüğünün 2010/113 sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığı, takip sonucunda çekişmeli 42 parsel sayılı taşınmazdaki 1/3 payına haciz konulduğu ve 03.06.2011 tarihinde yapılan cebri ihaleyle davacı ... adına satışının yapıldığı ve ihalenin kesinleştirildiği; davacının, adına tescil işleminin yapılması için davalı ... Müdürlüğüne başvurduğu, Tapu Müdürlüğünce, taşınmaz tarım arazisi niteliğinde olduğundan 5578 s. Kanun ile değişik 5403 s. Kanunun 8. maddesi gerekçe gösterilerek tescil talebinin reddedildiği, davacının, adına tescilin sağlanması, olmadığı takdirde bedel ve masrafların tahsili için iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 19.07.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Hakkındaki Kanunun 1.maddesinde yasanın amacı “bu kanunun amacı; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak unsur ve esasları belirlemektir” şeklinde açıklanmıştır.

Anılan Yasanın kabul edildiği tarihteki 8. maddesi ise “tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca, Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir. Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek, Bakanlık tarafından belirlenir. Kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsellerinden daha küçük parçalara bölünemez. Miras yolu ile intikallerde yeter büyüklükteki parseller oluşturulamıyorsa ifraz yapılmaz; ortak kullanım, kiralama veya satış yoluna gidilir” şeklindedir.

Bu Yasanın 8. maddesinde 09.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğü giren 5578 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklikle tarım arazilerinde uygulanacak “bölünemez büyüklük” kavramı getirilmiştir. Buna göre, belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım arazilerinde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak, çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı taktirde Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Ancak, hiç kuşkusuz bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile üçüncü kişiye satışlarının yapılması, devredilmesi veya bölünmez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazisinin tümünün rehni olanaklıdır.

Keza, birlikte mülkiyet olarak tasarruf edilen bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile hisselerini üçüncü bir kişiye satmaları ve devretmeleri de mümkündür. Buna ilave olarak paydaşlar, kendi aralarında paylarını birbirlerine satış yapabilir ve devredebilir

Bu durumda, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 5578 Sayılı Kanunla değişik 8. maddesi uyarınca Tarım arazileri, doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık...tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri-özel ürün arazileri-dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırıldığı, yine yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğünün, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirleneceği ve belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal arazilerin, miras hukuku bakımından “bölünemez eşya” niteliğini kazanacağı ve tarımsal arazinin bu niteliğinin tapu kütüğüne ... verileceği, belirlenen parsel büyüklüğünün mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 20 dönüm, dikili tarım arazilerinde 5 dönüm, örtü altı tarım yapılan arazilerde 3 dönüm ve marjinal tarım arazilerinde 20 dönümden küçük olamayacağı, tarım arazilerinin bu

büyüklüklerin altında ifraz edilemeyeceği, bölünemeyeceği veya küçük parsellere ayrılamayacağı, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin (elbirliği veya paylı) mevcut olması durumunda, bu arazilerin ifraz edilemeyeceği payların üçüncü şahıslara satılamayacağı, devredilemeyeceği veya rehnedilemeyeceği, bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür.

Tarım İşletmelerinin Yeterli Tarımsal Varlığı Sahip Olup Olmadığının Tespitine Dair Resmi Gazetenin 26/01/2003 gün ve 25005 sayısında yayımlanan Yönetmelikte kanunda geçen kavramlara ilişkin açıklayıcı bilgiler bulunduğu gibi.... Bakanlığı Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının çıkardığı 20.03.2007 tarih ve 2007/5 sayılı Genelgede Kanunun uygulanmasına ilişkin birtakım açıklamalar yapılmıştır.

Buna göre, 5578 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 09.02.2007 tarihinden sonra 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca tarım arazilerinden yapılacak her türlü cebri satışlarda 5578 sayılı Kanun ile değişik 5403 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan sınırlandırmalara uyulması gerektiği sabittir.

Bu durumda, öncelikle cebri ihale sonucu satılıp tescili istenen taşınmazların Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliğinin ... İl veya İlçe Müdürlüğünden sorulup görüşü alındıktan sonra, tescilinin mümkün olup olmadığı saptanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Onay makamından olumsuz cevap gelmesi halinde ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesi gereğince payın mülkiyetinin cebri ihale sonucu tescilden önce ihale alıcısına geçeceğinden buna dayalı olarak ancak paydaşlığın (ortaklığın) satış suretiyle giderilmesi ve buna ilişkin prosedür izlenerek taşınmazın tamamının satışının gerçekleştirilebilmesi, bu şekilde alacaklının alacağına kavuşabilmesi mümkündür.

Hal böyle olunca, bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, dava konusu taşınmazın yüzölçümü 17.200,00 m2 olup, dosya kapsamına göre niteliğinin mutlak tarım arazisi olduğunun anlaşıldığı, cebri ihale ile yapılan satışın taşınmazın 1/3 payına yönelik bulunduğu, arazinin büyüklüğü itibari ile pay satışının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Davalı İdare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı, 42 sayılı parseldeki ...'e ait 1/3 payı ihale ile satın aldığını, ancak 5578 sayılı Yasa gerekçe gösterilerek adına tescil yapılmadığını ileri sürüp 1/3 payın tapusunun iptali ile adına tescile bunun mümkün olmaması halinde ödediği ihale bedeli ile masrafların toplamı 22.228 liranın tahsili isteğinde bulunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Çekişmeli 42 sayılı parseldeki ...'e ait 1/3 payın 3.6.2011 günü yapılan ihale ile davalıya satıldığı ve ihalenin kesinleştiği kayden sabittir.

Bilindiği üzere, taşınmaz mülkiyeti kural olarak tapu siciline tescil ile kazanılır. Ancak, TMK'nın 705 ve İ.İ.Y'nın 134. maddesine göre de cebri ihale ile mülkiyet alıcıya geçer Diğer bir anlatımla alıcı, ihale anında taşınmazın mülkiyetini kazanır. Böyle bir durumda, mülkiyetin alıcıya geçmesi için tapu siciline tescil gerekli olmayıp, ancak İ.İ.Y.'nın 135. maddesi gereğince taşınmaz alıcı adına tescil edilmedikçe alıcı o taşınmaz üzerinde temliki tasarrufta bulunamaz (T.M.K 705/2)

Öte yandan, ihale ile mülkiyetin alıcıya geçmesinin sonucu ise, ihale tarihinden itibaren taşınmazın nef 'i ve hasarının alıcıya ait olmasıdır.

5403 sayılı Yasa gereğince:

Anılan yasanın amacı 1. maddede; "toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olarak açıklanmıştır.

5578 sayılıYasa ile değişik 8. maddenin son fıkrasında da "Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikle mülkiyetin mevcut olunan durumunda, bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı kadarı ile yasanın asıl amacının, belirli büyüklükteki tarım arazilerinin bölünmesine, parçalanmasına engel olmak olduğu açıktır.

Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır (Anayasa md.35/1 AİHS ek protokol l-l) Türk Medeni Kanununun 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karsı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma gerçekleştirilirken TC. Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere " bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin "kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği..." bu önlem alınırken " başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir denge olması gerektiği .." kişinin " ... kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin menfeatı arasında makul kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Yukarıdaki ilkeler uyarınca somut olaya bakıldığında kişinin cebri satış sonucu edindiği payın adına tescil edilmesi taşınmazın bölünmesi sonucunu doğurmayacağı gibi 5403 sayılı Yasa kapsamında da değerlendirilmeyeceği sunucuna varılmakladır.

Aksi düşünce tarzının bir yandan T.M.K.'nun 705.maddesi uyarınca cebri satış ile mülkiyetin geçtiği ve bu yolla edinilen takınmazın nef'i ve hasarının alıcıya ait olduğu kabul edilirken, diğer taraftan tapuda tescil yapılmayarak mülkiyet hakkından yoksun bırakılması, yasayla tanınmış olan anılan düzenlemenin istismarını oluşturan bu yasal hakkın uygulanmaması yoluyla hukuki güvenlik ilkesi zedelendiği gibi, bunun yanında kamu vicdanı ve hukuk devlet ilkelerine aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Öte yandan, tapu iptali ve tescil davalarının kayıt maliki ya da maliklerine yöneltilmcsi zorunludur.

Tüm bu açıklamalardan sonra kayıt maliki ...'in davada yer alması sağlandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken değinilen husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir

Sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmakla birlikte bozma gerekçelerine katılamıyoruz.