Esas No: 2013/828
Karar No: 2013/29480
Karar Tarihi: 17.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/828 E.  ,  2013/29480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesi ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, davalıdan kıdem tazminatı ile ücret, yıllık izin, fazla mesai, genel tatil alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkili şirketin ekonomik sıkıntılardan dolayı çalışanlara bir aydır ödeme yapılmadığını, davacının davasında haksız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Dava açıldıktan sonra davalı şirketin iflasına karar verilmesi üzerine, mahkemece dava iflas idaresine tevcih edilmiş, iflas idaresi temsilcisi davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu tartışmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, hükme esas bilirkişi raporunda, davalı işyerinde tanker şoförü olarak çalışan davacının, tanık beyanları doğrultusunda haftada 6 gün, günde 13 saat, 2,5 saat ara dinlenme ile sonuç olarak 18 saat fazla mesai yaptığı değerlendirilerek, bu tespit doğrultusunda dosyaya sunulan imzalı bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunmayan aylar ile bordro sunulmayan dönemlere ilişkin olarak fazla mesai alacağı hesaplanmıştır.

Davada dinlenen davacı tanıklarından ... ..., davacının çalışma saatlerinin belirsiz olduğunu, sabah 05.00-06.00 gibi dolum tesisine gidip akaryakıt aldığını, sonra istasyonlara ve otellere dağıtıma çıktığını, günde 15 saatten fazla çalıştığını; ... ..., davacının istasyona her gün yakıt almaya geldiğini günde 12 saatten fazla çalıştığını, sabah 07.00'de dolumda olduğunu; davacının komşusu olan ... ... ise, davacının 07.30'da evden çıktığını, 22.00 gibi eve döndüğünü beyan etmişlerdir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının fazla mesai yaptığını ispatlayamadığı anlaşılmakla, birbiri ile çelişkili tanık beyanlarına itibarla davacının fazla mesai yaptığının kabulü isabetli görülmemiştir. Mahkemece fazla mesai alacağı talebinin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 17.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.