Esas No: 2009/15551
Karar No: 2010/3382
Karar Tarihi: 15.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/15551 E.  ,  2010/3382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının sahte iade işlemi yapması, stok ve kasa açığına sebebiyet verdiği için iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e-ı maddesi uyarınca feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece sözleşmenin 6 iş günlük süre içinde feshedilmediği, usulsüzlüğe konu işlemlerin bizzat davacı tarafından yapıldığının kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı işverence temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hususu düzenlenmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı ve geçerli fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. 30 günlük ücreti tutarında bir zarar yoksa iş sözleşmesinin feshi haklı neden olarak kabul edilmemelidir. Ancak 30 günlük ücretten az zarar nedeni ile işyerinde olumsuzluklara meydana gelmiş ve iş ilişkisinin sürdürülmesi işveren açısından önemli ölçüde beklenmez bir hal almış ise feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir(Dairemizin 12.05.2008 gün ve 2007/35921 Esas, 2008/12018 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin sahte iade işlemleri ile 7.454,20 TL kasa açığına neden olduğu ayrıca 9.280,48 TL olarak tespit edilen stok açığından sorumluluğu bulunduğu gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e-ı maddeleri uyarınca feshedildiği bildirilmiştir.

Öncelikle iş sözleşmesinin 6 iş günlük süre içinde feshedilip edilmediği geçerli nedenle yapılan fesihler bakımından önem arz etmediğinden mahkemenin bu konudaki değerlendirmesi doğru olmamıştır. Dairemiz uygulamasına göre sözleşme 6 iş günlük süre içinde feshedilmemiş olsa bile feshin geçerli nedene dayanması mümkündür. 6 iş günlük süre haklı nedenle yapılan fesihler yönünden geçerlidir. Sözleşmenin “makul süre” içinde feshedilmiş olması yeterli olup, somut olayda bu koşulun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davalı işveren davacının kasiyer olarak görev yaptığı sırada sahte iade işlemlerinin yapıldığını, mağaza müdür yardımcılığı sırasında ise ortaya çıkan stok açığından sorumlu olduğunu ileri sürmüştür. Davacı ise sadece satış danışmanı olarak görev yaptığını, kasiyerlik ve mağaza müdür yardımcılığı görevlerinde bulunmadığını, mağaza müdürünün talimatı ile zaman zaman kasaya geçtiğini, yine müdür ve müdür yardımcılarının emir ve talimatlarına uygun bir şekilde iade işlemlerini yaptığını, stok açığından kaynaklanan zarar nedeni ile müdür ve müdür yardımcısının görevlerine son verildiğini belirtmiştir. Olayla ilgili işveren tarafından suç duyurusunda bulunulmamış olması eylemin gerçekleşmediği ya da fesih için geçerli neden olamayacağı anlamına gelmez. Öncelikle davacının görevi ve görev tanımının ne olduğu belirlenmelidir. Daha sonra usulsüzlüğe konu ürün iadeleri ile hediye çeklerinde davacının imzalarının bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı ve mali müşavir bir bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılarak; bir zarar doğup doğmadığı, ortaya çıkan zarardan davacının görevi itibariyle sorumluluğunu doğuracak herhangi bir kusurunun olup olmadığı tespit edilmeli ve sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.