Esas No: 2023/21
Karar No: 2023/409
Karar Tarihi: 12.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/21 E.  ,  2023/409 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 213-304

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanık ...'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-c, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.07.2020 tarihli ve 27-160 sayılı, resen istinafa tabi hükmün katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 20.10.2020 tarih ve 1270-1447 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 08.03.2022 tarih ve 19453-2026 sayı ile; "Mağdurenin anlatımları, doktor raporu, görüntü içeriği, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın değişik tarihlerde kızı olan mağdureye yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut hâliyle sübuta eren vücudunu okşayarak cinsel organını sürtme eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.1, 103/3-c, 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 15.06.2022 tarih ve 213-304 sayı ile; "...Olayımızda Yargıtay 9. Ceza Dairesi, Mahkememizin cinsel istismarla ilgili olguyu tespit ve değerlendirmede yargılama yasasına, deneyim kurallarına, herkesçe bilinen olaylara, mantık kurallarına uyulmadığını veya gerekçede çelişki olduğunu ya da davaya yansıyan ögelerden bir kesiminin değerlendirme dışı bırakıldığına işaret etmemiş; 'Mağdurenin anlatımları, doktor raporu, görüntü içeriği, savunma ve tüm dosya içeriği' gibi vardığı sonucu ortaya koymaktan uzak şablon bir gerekçeyle olgusal değerlendirmede bulunmuştur. Oysa zincirleme şeklinde gerçekleşen cinsel istismar olayının ailenin diğer fertleri tarafından öğrenilmesinden sonra eylemin tespiti için kameraya alma girişimi ve mağdurenin anlatımı dikkate alındığında Mahkememizin, cinsel istismar suçunun niteliğiyle ilgili kabulünün, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, tarafların bulunmadığı gizli oturumda dosya üzerinden yapmış olduğu inceleme sonucu olgularla uyuşmayan nitelemesine yeğ tutulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.09.2022 tarihli ve 103755 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 08.11.2022 tarih ve 11953-10059 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemlerin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; dosyada bulunan ve hükme esas alınan sanık ... mağdureye ait görüntü kaydının hukuka aykırı delil mahiyetinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Kaynak teknikeri olarak çalışan ve mağdurenin babası olan sanığın intikal tarihinde (20.12.2019) 44 yaşında, mağdurenin ise 17 yaşında bulunduğu, mağdurenin lise 9. sınıfa devam ettiği,

21.12.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Merkez Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdureyle yapılan görüşmede; 3 yıl önce annesinin gece vardiyalarında çalıştığı dönemde babasının tacizlerinin başladığını, 15 yaşına kadar öpmeleri ve dokunmalarının olduğunu, 15 yaşından sonra anal yoldan ilişkilerin gerçekleştiğini, en son 6-7 ay önce babasının anal yoldan kendisiyle ilişkiye girdiğini, 15 yaşından 17 yaşına kadar sayısız defa bu olayların tekrar ettiğini, bu süre içerisinde kardeşinin evde olmadığını, annesinin çalıştığını, babası tarafından tehdit edildiğini, annesi evdeyken de babasının kendisine öpücükler attığını, son olarak amcasının kızına da babasının dokunmaları olduğu için söylemeye karar verdiğini, geceleri korkudan uyuyamadığını, her gözünü kapattığında olayı tekrar yaşadığını belirttiği, anal muayenede; anal mukozanın doğal, anal sfinkter tonusunun normal olduğu, akut travmatik lezyon izlenmediği, aktif menstrüasyon kanaması olması ve vajinal yolla ilişki tariflememesi nedenleriyle vajinal muayene yapılamadığı,

20.12.2019 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen yakalama tutanağına göre; sanıkla yapılan ön görüşmede; sanığın mağdureye yönelik cinsel bir eylemde bulunmadığını ancak bir iki kez darbetmiş olabileceğini söylediği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure Savcılıkta; lise 9. sınıf öğrencisi olduğunu, okulda canını sıkan bir şey olmadığını, yaşadıklarını okulda kimseye anlatmadığını, liseye ilk başladığı zamanlarda babası olan sanığın kendisine öpücükler attığını, birkaç ay sonra elleme, yaklaşma ve sarılmalarının olduğunu, 15 yaşına geldiğinde ise bu durumun ilerleyerek ilişkiye girmeye kadar gittiğini, ilk olarak 2016 yılının başlarında kış aylarında sanığın öpücük atmaya başladığını, kendisi otururken sanığın da karşısına oturup öpücük atarak göz kırptığını, daha sonra kalçasını ellediğini, ön özel bölgesini ellemeye çalıştığını, sarıldığını, evde annesinin olmadığı zamanlarda bunları yaptığını, mutfağa gittiğinde sanığın da peşinden gelerek arkasından sarıldığını, genital bölgesine, göğsüne dokunduğunu, dudağından öptüğünü, bunları kaç defa yaptığını hatırlamadığını, ilk başlarda kıyafetlerinin üstünden yaptığını, sonra kıyafetlerinin altına elini sokmaya başladığını, daha sonra ise hatırlamadığı kadar çok sayıda kıyafetlerini tamamen çıkardığını, ilk olarak 2016 yılının ortalarında genital bölgesine dokunmaya başladığını ve sürekli bir şeyler yaptığı için ilk ne zaman ilişkiye girdiğini şu anda hatırlayamadığını, sürekli olarak kıyafet olmadan göğsünü, dudağını ve genital bölgesini öptüğünü, ilerleyen zamanlarda bu öpmelerin uzun ve yalama şeklinde olduğunu, bir anda yanına gelerek bunları yaptığını, o sırada ona tepki gösterdiğini ancak sanığın "Sakın annene söyleme. Söylersen onu da seni de öldürürüm. Yapmak zorundasın." dediğini, sanığa yapmamasını söyleyip onu ittirmeye çalıştığını ancak sanığın dinlemediğini, daha çok güç kullanarak kendisine yaklaştığını, ayrılmaması için elleriyle kollarını tutup gitmesine izin vermediğini, cinsel organını kalçasının içine sokarak boşaldığını, bu durumun kaç kez yaşandığını hatırlamadığını, en son ilişkinin 6-7 ay önce annesinin evde olmadığı sırada yaşandığını, sanığın gelerek sarıldığını "Kızım." dediğini, sanığı normal karşıladığını, sanığın sonra yine yakınlaşıp kendisini soyundurduğunu, kendisinin de soyunduğunu, ardından ilişkiye girdiğini, daha sonra annesinin işe girdiğini, annesinin arkasını döndüğü zaman öpücük vs atmaya başladığını, son yakınlaşmasının ise video kaydına konu olay olduğunu, annesinin sabah saat 06.30'dan akşam saat 18.30'a kadar çalıştığını, daha önce ise vardiyalı olarak bir hafta gece bir hafta ise gündüz çalıştığını, en son yaz ayının başında durumu annesine anlattığını, bir hafta önce ise tam olarak anlattığını, annesi katılan ...'nın durumu yengesi tanık ...'ye söylediğini, adı geçen tanığın bir avukatla görüştükten sonra kanıt elde etmek için kendisi evde yokken odaya kamera kurduğunu sonradan öğrendiğini, oturma odasında babasının kayıt altına alınan eylemleri gerçekleştirdiğini, bir defasında sanığın cinsel organını ağzına uzattığını, ardından geri çektiğini, ağzının içine girmediğini, bunu birkaç kez yaptığını, yaparken sanığın "Canım, bitanem, sevgilim." dediğini, tuhaf sesler çıkardığını, arka bölgesinden sanık kendisiyle ilişkiye girdiğinde canının çok yandığını, o zamanlarda sanığa "Bekle." dediğini, genital bölgesine de sanığın eliyle içinden dokunduğunu, elini genital bölgesine sokmadığını, sadece okşadığını, sanığın bazen giyinik bazen çıplak olduğunu, kendisini öldürmekle tehdit ettiği için korktuğunu, kaçmak istediğini ancak kaçamadığını, annesine bir şey yapmasından korktuğu için önceleri bu durumu ona da söyleyemediğini, yolda kuzeni, kendisi ve sanık yürürken sanığın kendisine 16 yaşında bir kızı sorduğunu, kızı tanımadığını, ardından sanığın kızla iki kez ilişkiye girdiğini söylediğini, bir ay önce de Sinop'ta kuzeni ...'ya sanığın cinsel organını göstererek güzel olup olmadığını sorduğunu, elini onun genital bölgesine götürdüğünü ...'nın anlattığını, ...'nın şu anda evlerinin alt katında ikamet ettiğini, genital bölgesine sanığın eliyle üstten dokunduğunu, elini içine sokmadığını, olayları yaz ayının başında annesine "Babam öpücük atıyor. Rahatsız oluyorum." şeklinde anlattığını, ilişkiye girdiğini annesinin hâlâ bilmediğini,

Hazır bulunan adli görüşmeciden sorulması üzerine; yapılan ön görüşme ve adli görüşmede; mağdurenin yaşı ile uyumlu fiziksel bir görünümde olduğu, dil, konuşma becerileri ile bilişsel kapasitesinin yaşı ile uyumlu olduğu, görüşmeye kooperasyon sağlayabildiği, yer, kişi ve zaman oryantasyonu kurabildiği, yöneltilen soruları anlayıp çoğunlukla uygun ve tutarlı olarak yanıtlayabildiği, görüşmede depresif ve kaygılı olduğu, görüşme neticesinde mağdureden alınan bilgilerin yaşı ve bilişsel kapasitesi ile uyumlu, mantıksal bütünlüğünün tam olduğunun değerlendirildiği, adli görüşmenin hem kendi içinde hem de ön görüşme ile tutarlı bulunduğu, mağdurenin ifadelerinin geçerli ve güvenilir olduğu kanaatine varıldığının mütalaa edildiği,

Tanık ... ... kollukta; mağdurenin, eltisi katılan ...'nın kızı olduğunu, aile apartmanında oturduklarını, eşinin üç kardeşinin de aynı apartmanda ikamet ettiklerini, 10.12.2019 tarihinde katılan ...'nın "Bir şey söyleyeceğim ama aramızda kalsın. ... ağabeyin...'yı taciz ediyormuş." demesi üzerine aynı gün mağdureyle evinde baş başa görüştüğünü, mağdurenin 3 yıl önce babasının kendisini dudağından öpmeye başladığını, yaşı büyüdükçe daha da ileriye gittiğini, ilerleyen zamanlarda özel bölgelerine dokunduğunu, kıyafetlerini çıkardığını, ilişki hariç babasının her şeyi yaptığını ve "Kimseye söyleme. Söylersen anneni ve seni öldürürüm." dediğini anlattığını, mağdureye cinsel ilişki gerçekleşip gerçekleşmediğini sorduğunu, mağdurenin "Hayır olmadı." dediğini, mağdurenin kendisine bunları anlattığı sırada ağladığını, mağdurenin ağlaması nedeniyle görüşmeyi fazla uzatmadığını, ardından katılan ...'nın yanına gittiğini ancak ona detayları anlatmadığını fakat işin ileri boyutta olduğunu söylediğini, katılan ...'yla ne yapabileceklerini düşünmeye başladıklarını, ertesi gün katılan ...'yla birlikte ağabeyinin avukatıyla görüştüğünü, avukatın "Şikayet edebilirsiniz ama kanıt olmadığı için bir şekilde kurtulur. 3-5 gün yatar çıkar. Bunun için ses veya görüntü kaydı olsa daha iyi olur." dediğini, kendilerinin ilk başta ses kaydı almayı düşündüklerini ancak mağdureyi riske atamadıklarını, sanığın anlaması durumunda mağdureye zarar vereceğini düşündüklerini, kendisinin aklına ebeveyn takip programının geldiğini, Track Wiev isimli programı bulduğunu, kendi telefonuna ve katılan ...'nın telefonuna indirdiklerini, katılan ...'yla plan yaptıklarını, kayıt yapacaklarından mağdurenin haberinin olduğunu ancak zamanını bilmediğini, 19.12.2019 tarihinde saat 20.00 sıralarında katılan ...'nın sanığı telefonla arayıp nerede olduğunu sorduğunu, sanığın yolda olduğunu öğrenmesi üzerine kendisinin cep telefonunu oturma odasında duvarda asılı bulunan Kuran-ı Kerim'in çantasına yerleştirdiğini, telefonun olduğu yerde çantada delik açtığını, mağdurenin telefonu gizlediklerinden ve kayıt yapacaklarından haberinin olmadığını, telefonu yerleştirdikten sonra katılan ...'nın diğer eltisinin yanına kendisinin ise katılan ...'nın telefonunu alarak mağdurenin de bulunduğu alt kattaki evine geçtiğini, mağdurenin de kendi evine çıktığını, evde beklerken sanığın geldiğini gördüğünü, kameradan izlediğinde mağdurenin oturma odasında bulunduğunu, sanığın ise elindeki poşetleri mutfağa bıraktığını gördüğünü,ardından kayda alınan görüntüleri izlediğini,

Mahkemede; mağdureyle konuştuklarında mağdurenin sanığın cinsel davranış olarak öptüğünü, vücuduna dokunduğunu anlattığını, ardından şikâyet aşamasında anal yoldan ilişkiye girdiğini de söylediğini ancak başlangıçta bunu ifade etmediğini, mağdureyle konuşurken bu olayların nasıl meydana geldiğini sorduğunu, mağdurenin, sanığın kendisine bu eylemleri gerçekleştirdikten sonra kimseye anlatmamasını "Senin de benim de başım yanar." diyerek tehditte bulunduğunu söylediğini, sanığın başka birisine yönelik cinsel saldırıda bulunduğunu görmediğini ancak mahallede buna ilişkin bazı söylentiler bulunduğunu,

Katılan ... kollukta; mağdurenin annesi olduğunu, hastane doğumlu olan mağdurenin kimlikteki doğum yaşının doğru bir şekilde yazıldığını, eşi olan sanıkla 2000 yılında severek evlendiğini, 2012 yılından itibaren Arnavutköy'de bulunan bir elektrik fabrikasında çalıştığını, 2012-2017 yıllarında 08.00-18.00 saatleri arasında, 2017 yılı-2018 yılı Aralık ayının son haftasına kadar bir hafta 08.00-16.00 saatleri arasında, diğer hafta ise 16.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, mağdurenin normalde neşeli bir çocuk olduğunu ancak son zamanlarda çok durgunlaştığını, mağdureye sürekli "Neyin var?" dediğini, mağdurenin ise "Anne başım ağrıyor. Anne bu evden gidelim." şeklinde cevaplar verdiğini, mağdurenin verdiği cevaplardan tatmin olmayıp bir sıkıntısı olduğunu düşündüğünü, arada bir ona "Kızım bir sorunun olursa benimle paylaş." dediğini, 2019 yılının Nisan- Mayıs aylarında evdeyken mağdurenin "Anne, babamın bakışlarından rahatsız oluyorum. Babam bana baba gibi bakmıyor. Babam sen olmadığın zamanlarda bana öpücük atıyor. Göz kırpıyor." dediğini, mağdureye yanlış anladığını, sonuçta o kişinin babası olduğunu söyleyip konuyu kapattığını, mağdure bunları anlattıktan sonra sanığı gözlemlemeye başladığını, sanığın işten saat 21.00 sıralarında geldiğini, o saatlerde mağdurenin uyuduğunu, sanık evdeyken mağdurenin odadan çıkmadığını ve oturma odasına pek gelmediğini, sanığın mağdureye sürekli "Beyza, kızım." diyerek hitap ettiğini ve onun isteklerini daima yerine getirdiğini veya elinden geleni yaptığını, sanık ... mağdurenin hiçbir zaman kavga ettiklerini görmediğini, mağdurenin yaşadıklarını anlatmasından sanığa bahsetmediğini ve sanıktan şüphelenmediğini, 10 Aralık 2019 tarihinde akşam işten geldiğini, mağdurenin evde olduğunu ve kendisiyle bir şey konuşmak istediğini söylediğini, mağdurenin "Anne bu evden gidelim ya da beni anneanneme gönder." dediğini, mağdureye sebebini sorduğunu, mağdurenin ilk başta söylemek istemediğini ancak ısrar etmesi üzerine mağdurenin "Babam beni öpüyor. Taciz ediyor." dediğini, o an şok olduğunu ve ne yapacağını bilemediğini, alt katta oturan eltisi tanık ...'yi çağırdığını, durumu anlattığını, ...'nin de şaşırdığını, ...'nin "Böyle bir şeyin olup olmadığından emin olmamız lazım." dediğini, ...'nin tanıdığı bir avukata olayı anlattığını, avukatın ses veya görüntü kaydı içeren bir kanıtın gerektiğini söylediğini, aksi takdirde iki günde dışarı çıkacağını belirttiğini, bunun üzerine istismar anını kayıt altına almak istediklerini ancak hangi gün yapacaklarını mağdureye söylemediklerini, 19.12.2019 tarihinde kendisine ait telefonu ...'nin oturma odasına gizlediğini, o sırada kendisinin diğer eltisi ...'nin yanında olduğunu, ...'nin de alt kattaki evine geçtiğini, sanık eve geldiğinde mağdurenin haberi olmadan ...'nin taciz anını kayıt altına aldığını, 15-20 dakika sonra ...'nin kendisini çağırıp kayıt altına aldığını söylediğini ancak üzülmemesi için kaydı kendisine göstermediğini, akşam eşine bir şey belli etmediğini, ertesi gün şikâyete geldiklerini, polislerin mağdureyle yaptığı ön görüşmede mağdurenin polislere sanığın ilk kez 14 yaşındayken kendisiyle ters ilişkiye girdiğini, en son 6 ay önce ters ilişkiye girdiğini, bu durumun toplam 6-7 kez yaşandığını, ön tarafına da parmağını soktuğunu söylediğini polislerden öğrendiğini, sanıkla evliliklerinden sonra aralarının çok iyi olduğunu ancak 2007 yılından sonra aralarının bozulmaya başladığını, 2007 ve 2011 yılında sanığın telefonunda kızlardan gelen mesajlar ve fotoğraflar yakalamaya başladığını, bunları görünce sanıktan tiksindiğini, cinsel yönden sanıktan soğuduğunu, sanığın kendisinden farklı cinsel isteklerinin olduğunu ancak kendisinin kabul etmediğini, sanığın sapkınlıklarının olduğunu, sürekli telefonundan porno izlediğini ancak mağdureye bu kadar ağır bir şey yapacağının aklına gelmediğini, mahkemede kolluktaki ifadelerine ek olarak; dosyaya intikal eden görüntüleri görünce mağdurenin doğru söylediğine inandığını,

Beyan etmişlerdir.

Savcılıkta ve sorguda susma hakkını kullanan sanık Mahkemede; olay öncesi mağdurenin internet ortamında bazı erkeklere çıplak resimler göndermesi, bu resimler hakkında iki farklı zamanda kendisine haber gelmesi nedenleriyle mağdureyle aralarının biraz bozuk olduğunu, mağdureyi ikaz ettiğini, mağdurenin bir daha yapmayacağını söylediğini, eşi katılan ...'ya da mağdureyi ikaz etmesi konusunda telkinde bulunduğunu ancak ...'nın ikaz edip etmediğini bilmediğini, bunun dışında mağdurenin dudağının altına ve burnuna kendisinin rahatsız olduğunu bilmesine rağmen halka taktığını, ayrıca açık saçık giyinmek istediğini belirttiğini, kendisinin buna izin vermediğini, dolayısıyla mağdureyle aralarında bu yüzden bir husumet oluştuğunu, sonradan öğrendiğine göre mağdure ve katılan ...'nın kendisini tuzağa düşürmek için birkaç gün önceden bir kamera tertibatı kurarak birkaç kez deneyip muvaffak olamadıklarını, olay günü eve gittiğinde katılan ...'nın aşağıya kahve içmeye ineceğini söylediğini, ardından kendisinin mağdureye "Barışalım." diyerek sarıldığını, onu yanaktan öpeceği sırada mağdurenin atik davranarak dudaktan öptüğünü, kendisinin de o anda nefsine yenilerek olumsuz bazı davranışlar sergilediğini, mağdureyle olay öncesi anal ilişkide bulunmadığını, mağdurenin bir anlamda özgür kalmak maksadıyla kendisi hakkında böyle bir suçlama yönelttiğini düşündüğünü, iki odalı bir evde yaklaşık 6 kişi kaldıklarını, dolayısıyla böyle bir eylemin bu tarz kalabalık bir ortamda gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca katılan ...'nın vardiyalı işinden 2019 yılında ayrıldığını, mağdurenin de anılan dönemde bir başka işte çalıştığı için anneannesinde kaldığını, bu nedenle kendisine isnat edilen suçun doğru olmadığının anlaşıldığını savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Dosyada bulunan ve hükme esas alınan sanık ... mağdureye ait görüntü kaydının hukuka aykırı delil mahiyetinde olup olmadığı;

1.İlgili Mevzuat ve Öğretide Ön Soruna İlişkin Görüşler

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Anayasanın 38/6. maddesine göre kanuna aykırı elde edilmiş delil hükme esas alınamaz. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Vicdani kanaat, Anayasa ve Yasalara uygun olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda tecelli eder.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; "Hukuka aykırı delillere dayanma yasağı, hem kişi hak ve hürriyetlerini hem de toplumsal değerlerin korunması amacına hizmet eden bir ilkedir. Ceza yargılamasını)nın kural tanımaz bir şekilde suçun ve suçlunun ispatını hedeflemesi, suçlulukla mücadele adına, suçla mücadele araçlarına sınırsız bir biçimde başvurulması, toplumu (bireyleri) işlenen suçtan çok daha sıkıntıya sokabilecektir (Öztürk, Tezcan, Erdem, Sırma, Kırıt, Saygılar, Özaydın, Akçan, Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 8. baskı, s. 398.). Nitekim, adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan dürüst işlem ilkesi de delillerin hukuka uygun ele geçirilmesini ve ispatın hukuka (hukuk devleti esaslarına) uygun, hukukun cevap verdiği araçlarla yapılmasını zorunlu kılmaktadır" (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2013 baskı, Cilt II, s. 165.). "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez" denilmektedir (... Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38.).

CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada delil yasakları olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; delil elde etme ve değerlendirme yasakları, olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise delil değerlendirme yasakları denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

"Delil yasakları ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin kullanılmasının yasaklanmasının temelinde 'hukukun uygulanması' ya da 'hukukun meşru gördüğü araçlarla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması' gayesi bulunduğuna göre, delildeki hukuka aykırılığın kim tarafından ve ne şekilde meydana getirildiğinin bir önemi bulunmamalıdır.

Kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal ederek delil elde eden kimse kamu görevlisi olabileceği gibi özel bir kişi de olabilecektir. Hukuka aykırılığın kimden geldiği ya da gerçekleştirme gayesi önemli olmayıp, bizatihi gerçekleştirilmiş olması yeterlidir" (Fatih Birtek, Ceza Muhakemesinde delil ve ispat 2. baskı s. 319.).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarih, 1999/2 Esas, 2001/2 sayılı "hukuka aykırı biçimde sağlanan delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz" şeklindeki kararıyla da bu düşünce teyit edilmiştir.

"CMK'da delillerin mutlaka adli makamlar tarafından toplanabileceği yönünde bir sınırlama olmadığı gibi, hukuka aykırı delillerin sadece adli makamlar tarafından elde edilenlerle sınırlı olduğuna dair bir kuraldan söz edilemez" (Devrim Aydın, Ceza Muhakemesinde Deliller, İstanbul 2014, s. 212.).

"Soruşturma ve Kovuşturma organları için yasaklanan delil elde etme ve değerlendirme yöntemleri, özel kişiler için evveliyette yasaklanmıştır" (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Yasakları, İstanbul 2010, s. 925.).

"Özel kişiler tarafından sunulan delil ancak hukuka uygun ise yani herhangi bir temel hak ve hürriyeti ihlal etmeksizin elde edilmiş ise hükme esas alınabilecektir" (Ünver ve Hakeri, s. 216.).

Özel kişiler tarafından elde edilen bulguların delil olarak kabul edilip edilmemesi konusundaki tartışmalar çoğunlukla görüntü ve ses kayıtları konusunda yoğunlaşmaktadır. Özel kişiler tarafından yapılan görüntü ve ses kayıtlarına ilişkin öğretide bu kayıtlar yoluyla özel hayata yapılan müdahalenin haklı görülebildiği hâllerde delil olarak kullanılabileceği görüşü savunulmaktadır (Özbek, Delil Yasakları s. 925; Özbek, Kambur, Doğan, Bacaksız, Tepe, s. 736-737.). Bu tür kayıtların meşru müdafaa, zorunluluk hâli, suç kastının yokluğu nedeniyle hukuka aykırı saymama ve iddiayı ispat için delil bulma mahiyetinde olduğu öne sürülmüştür (Birtek, s. 323.).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında; ani gelişen durumlarda, haberleşmenin tarafı olan kimsenin yaptığı kaydın, sonradan ele geçirilmesi mümkün olmayan delillerin muhafazası ve şikâyet hakkının kullanılması amacını taşıdığından hukuka aykırı bulmamıştır. Ancak ani gelişen durum olmaksızın, plan yaparak ya da bir kurgu oluşturarak muhataplarının görüntülerinin veya seslerinin kayda alınması hâlinde bu kayıtların delil niteliği bulunmadığı gibi, alınan kayıtlar özel hayatın gizliliği kapsamında suç teşkil edebilecektir (13. Ceza Dairesinin 16.03.2012 tarih, 2012/7180 Esas, 2012/8523 Karar; 12. Ceza Dairesi 12.01.2015 tarih, 2014/11623 Esas, 2015/20 Karar.).

"Özel hayatın gizliliği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesinde kenar başlığı 'özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı' olmakla birlikte bu madde altında dört ayrı ancak birbiriyle bağlantılı hak güvence altına alınmıştır. Bu haklar sırasıyla 'özel yaşama saygı hakkı', 'aile yaşamına saygı hakkı', 'haberleşmeye saygı' ve 'konuta saygı hakkı'dır" (Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşama Ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, El Kitapları 8. Seri, s. 23.).

AİHS m. 8'de düzenlenen özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki haklar Anayasada farklı maddelerde güvence altına alınmıştır. Anayasanın "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesi, "özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi, "konut dokunulmazlığı" kenar başlıklı 21. maddesi ve "haberleşme hürriyeti" kenar başlıklı 22. maddesi, AİHS m. 8'deki haklara karşılık gelmektedir (Öncü, s. 23.).

Konut dokunulmazlığını ihlal etmek ceza kanununda suç olarak tanımlanmıştır. TCK. 116/2 maddesi gereğince açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan iş yerleri ve eklentileri konut olarak kabul edilmektedir. AİHS 8. maddesinde geçen konut terimi otonom/özerk bir kavramdır. Özerk olması şu anlama gelmektedir; AİHS, taraf devletlerin iç hukuklarında konut kavramını nasıl tanımladığı ve neleri konut olarak sınıflandırıldığına karışmamaktadır. Bir yerin konut olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında o yer ile yeterli ve devam eden bağlar şeklindeki olgusal ölçüt kullanılmaktadır (Öncü, s. 125.).

Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf yetkisine haiz olduğu bir hakka ilişkin rızası hukuka uygunluk nedenidir. Olağan hayat deneyimlerine göre, açık bir şekilde veya zımnen yasaklanan bu alana yapılan müdahalede rızanın varlığından bahsedilemeyeceği gibi, özel hayatın gizliliğine ilişkin bir hakka tecavüz teşkil edebilecektir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.

2. Hukuki Nitelendirme

Tanık ...'nin kollukta ...'yla plan yaptıklarını, kayıt yapacaklarından mağdurenin haberinin olduğunu ancak zamanını bilmediğini, 19.12.2019 tarihinde saat 20.00 sıralarında ...'nın sanığı telefonla arayıp nerede olduğunu sorduğunu, sanığın yolda olduğunu öğrenmesi üzerine kendisinin cep telefonunu oturma odasında duvarda asılı bulunan Kuran-ı Kerim çantasına yerleştirdiğini, telefonun kamerasının olduğu yerde çantada delik açtığını, mağdurenin telefonu gizlediklerinden ve kayıt yapacaklarından haberinin olmadığını, telefonu yerleştirdikten sonra ...'nın diğer eltisinin yanına, kendisinin ise ...'nın telefonunu alarak mağdurenin de bulunduğu alt kattaki evine geçtiğini, mağdurenin de kendi evine çıktığını, evde beklerken sanığın geldiğini gördüğünü, kameradan izlediğinde görüntü izleme tutanağında yer alan hususların gerçekleştiğini gördüğünü, katılan ...'nın kollukta istismar anını kayıt altına almak istediklerini ancak hangi gün yapacaklarını mağdureye söylemediklerini, 19.12.2019 tarihinde kendisine ait telefonu ...'nin oturma odasına gizlediğini, o sırada kendisinin diğer eltisi ...'nin yanında olduğunu, ...'nin de alt kattaki evine geçtiğini, sanık eve geldiğinde mağdurenin haberi olmadan ...'nin taciz anını kayıt altına aldığını, 15-20 dakika sonra ...'nin kendisini çağırıp kayıt altına aldığını söylediğini belirttiği anlaşılan olayda;

Sanığın ikametgâhı olan konutun oturma odasına baldızı tanık ... tarafından mağdurenin uğradığını iddia ettiği istismar eylemlerini kayıt etme amacıyla önceden yapılan plan dahilinde ve mağdurenin haberi olmadan yerleştirilen kameradan elde edilen taciz görüntüleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında belirtildiği üzere kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu şeklindeki kabul kapsamında bulunmaması, söz konusu kameranın daha önce işlendiği iddia olunan ve tekrar işleneceği düşünülen istismar eylemlerinin ispatı açısından bir plan ve kurgu dahilinde tanık ... tarafından sanığın evine yerleştirilmesi, söz konusu eylemin özel hayatın gizliliği kapsamında suç teşkil edebilecek mahiyette bulunması, bu suretle elde edilen delillerin ise hukuka aykırı olarak elde edildiği ve yasak delil niteliğindeki görüntülerin Anayasanın 38/6. maddesi ve CMK’nın 206 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yasak delil niteliğindeki görüntülerin dışlanarak dosyada mevcut diğer deliller doğrultusunda karar verilmek gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; dosyada bulunan ve hükme esas alınan sanık ... mağdureye ait görüntü kaydının hukuka aykırı delil mahiyetinde olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Ön sorunda ulaşılan sonuç gözetilerek sanığa atılı eylemlerin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu;

Mağdurenin, liseye ilk başladığı zamanlarda babası olan sanığın kendisine öpücükler attığını, birkaç ay sonra sanığın, elleme, yaklaşma ve sarılmalarının olduğunu, 15 yaşına geldiğinde bu davranışların ilişkiye girmeye kadar gittiğini, sanığa yapmamasını söyleyip onu ittirmeye çalıştığını ancak sanığın dinlemediğini, daha çok güç kullanarak kendisine yaklaştığını, ayrılmaması için elleriyle kollarını tutup gitmesine izin vermediğini, anal yoldan kendisiyle ilişkiye girdiğini, en son ilişkinin 6-7 ay önce annesi evde yokken yaşandığını, ilişki sırasında canının çok yandığını, genital bölgesine de eliyle dokunduğunu, kendisini öldürmekle tehdit ettiği için korktuğu ve direnemediğini; annesine zarar vereceği endişesiyle, ona da söyleyemediği, yaz ayının başında "Babam öpücük atıyor. Rahatsız oluyorum." şeklinde anlatabildiğini, ilişkiye girdiğini annesinin hâlâ bilmediğini beyan ettiği, sanığın ise olay öncesi mağdurenin internet ortamında bazı erkeklere çıplak resimler göndermesi, bu resimler hakkında iki farklı zamanda kendisine haber gelmesi nedenleriyle mağdureyle aralarının biraz bozuk olduğunu, mağdureyi ikaz ettiğini, katılan ...'ya da mağdureyi ikaz etmesi konusunda telkinde bulunduğunu ancak ...'nın ikaz edip etmediğini bilmediğini, ayrıca mağdurenin açık saçık giyinmesine izin vermediğini, dolayısıyla mağdureyle aralarında bu yüzden bir husumet oluştuğunu, mağdureyle olay öncesi anal ilişkide bulunmadığını, mağdurenin özgür kalmak maksadıyla kendisi hakkında böyle bir suçlama yönelttiğini düşündüğünü, iki odalı bir evde yaklaşık 6 kişi kaldıklarını, dolayısıyla böyle bir eylemin bu tarz kalabalık bir ortamda gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, kendisine isnat edilen suçun doğru olmadığını savunduğu olayda;

Tanık ... ve katılan ...'nın sanığın mağdureye yönelik olarak nitelikli cinsel istismarda bulunduğuna dair görgüye dayalı herhangi bir bilgilerinin bulunmaması, tanık ...'nin kollukta mağdureye cinsel ilişki gerçekleşip gerçekleşmediğini sorduğunda, mağdurenin "Hayır. Olmadı." dediğini beyan etmesine karşın mahkemede mağdurenin sanığın kendisini öptüğünü, vücuduna dokunduğunu anlattığını, ardından şikâyet aşamasında anal yoldan ilişkiye girdiğini de söylediğini ancak başlangıçta bunu ifade etmediğini belirtip intikalin hemen ardından alınan beyanında söz konusu ayrıntıyı neden ifade etmediğine dair açıklama yapmayarak sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girdiği iddiasına yönelik şüphe meydana getirmesi, her ne kadar mağdure sanığın kendisiyle en son 6-7 ay önce olmak üzere çok sayıda anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini iddia etmiş ise de 21.12.2019 tarihinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Merkez Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen anal muayene raporunda; anal mukozanın ve anal sfinkter tonusunun normal olduğunun ve akut travmatik lezyon izlenmediğinin mütalaa edilmesi, sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini savunması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun şüphede kalması, bu şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında mağdurenin istikrarlı anlatımları, tanık beyanları ve dosya kapsamı itibarıyla sanığın mağdureye karşı cinsel amaçlarını tatmin amacıyla gerçekleştirdiği öpme, sarılma, cinsel bölgelerine dokunma ve sürtünme şeklindeki eylemlerinin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümünün sanığa atılı eylemlerin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı eylemlerin zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Dosyada bulunan ve hükme esas alınan sanık ... mağdureye ait görüntü kaydının hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğuna ilişkin ön sorun konusunda varılan sonuç gözetilerek İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.06.2022 tarihli ve 213-304 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığa atılı eylemlerin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 12.09.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.