Esas No: 2017/208
Karar No: 2017/1340
Karar Tarihi: 07.03.2017

**11. Hukuk Dairesi         2017/208 E.  ,  2017/1340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/02/2015 tarih ve 2012/89-2015/37 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 06/12/2016 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davalarda davalılar vekili Av. Yeliz Karabudak ile asıl davada davacı ... ve birleşen davada davacı ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin "..." isimli TV dizisinde "..." karakterini canlandırdığını, davalıların bu dizinin ve karakterin popülaritesinden faydalanmak amacıyla ürünlerinin pazarlamasında ve reklamında (internet, TV, gazete vs.) dizideki "..." karakterini izinsiz ve sözleşmesiz kullandıklarını, yine müvekkilinin dizideki karakter fotoğrafını bir arada bulunmak istemeyeceği başka dizi ve film karakterleriyle birlikte kullanmak suretiyle itibar ve manevi haklarını zedelediğini ileri sürerek, FSEK 68/1 maddesi gereğince şimdilik 50.000,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2012/81 Esas sayılı dosyasında davacı vekili, müvekkilinin ... isimli dizide kullandığı takı ve giysileri ile diğer oyuncular ile çekilmiş bulunan fotoğrafının davalılardan ... TV'nin ... isimli ürününün satışı ilanı ile ilgili olarak diğer davalı ... tarafından izinsiz olarak kullanıldığını ileri sürerek, davalıların tecavüzlerinin durdurulmasını, FSEK 68 maddesine göre şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL. manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2012/82 Esas sayılı dosyasında davacı vekili, müvekkilinin ... isimli dizide kullandığı takı ve giysileri ile diğer oyuncular ile çekilmiş bulunan fotoğrafının davalılardan ... TV'nin ... isimli ürününün satışı ilanı ile ilgili olarak diğer davalı ... tarafından izinsiz olarak kullanıldığını ileri sürerek, davalıların tecavüzlerinin durdurulmasını, FSEK 68 maddesine göre şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2012/90 Esas sayılı dosyada davacı vekili, film yapımcısı sıfatını taşıyan müvekkilinin FSEK hükümlerine uygun biçimde, eser sahipleriyle sözleşme yaparak "..." isimli dizinin hak sahibi olduğunu, davalıların müvekkilinden izin almaksızın, müvekkilinin üzerilerinde hak sahibi olduğu tiplemeleri kullanarak haksız kazanç elde etmeye çalıştıklarını, davalılardan ...'ya ait mağazalardan televizyon alan herkese, ... ücretsiz olarak verilirken, bir kutu üzerinde müvekkilinin dizisine ait karakterlerin kullanıldığını, başrol oyuncularının dizideki kostümleriyle ve yapımcının da dizinin reklamlarında kullandığı halleriyle birlikte kutuların üzerine resim olarak basıldığını, aynı zamanda müvekkilinin hak sahibi olduğu karakterlerin dizi ile hiçbir ilgisi bulunmayan karakter ve unsurlarla birlikte kullanıldığını, davalıların ayrıca D-Smart'ın internet sitesinde de müşterilere sunduğu çeşitli paketlerin reklamlarında yine müvekkilinin üzerinde hak sahibi olduğu dizide yer alan tiplemeleri haksız ve izinsiz bir şekilde kullandıklarını ve bu durumun müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, tecavüzün durdurulmasını, FSEK'in 68. maddesi uyarınca şimdilik 100.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili, talebini ... için 250.000,00 TL, ... için 250.000,00 TL ve ... Şirketi için 400.000,00 TL olarak, davacı ... vekili de talebini 300.000,00 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ''...'' isimli dizinin tanıtımı için filmin ana cast oyuncularının dizideki karakterlerini canlandırır afiş niteliğindeki görselinin eser niteliğinde olduğu, bu fotoğraf karesinin davalı ... şirketinin reklamında davalı ... TV ... Platform tarafından HD televizyon yayınında reklamda kullanıldığı, bu kullanımın FSEK 35. maddesinde belirtilen iktibas serbestisi kapsamında olmadığı, ayrıca davacı yandan kullanım için herhangi bir izin alınmadığı gibi bedel de ödenmediği, filmin ana castındaki oyuncularının mali hakları yapımcıya ait olan filmin tanıtımı için kullanılan eser niteliğindeki görselde bulunan dizide oynadıkları karakterleri gösterir fotoğraflarının izin alınmaksızın reklamda kullanılmış olduğu,dizi filmde bağlantılı hak sahibi olan icracı sanatçıların eser içeriğindeki tek tek fotoğraflarının izinsiz olarak kullanımı sebebiyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun Haksız Rekabet başlıklı bölümünde 84. maddede belirtilen resmin izinsiz olarak çoğaltılması ve yayınlanması hükmüne aykırı olarak davalılarca reklam filminde kullanılmış olması ve bu kullanımın 86. maddede kapsamında bulunmaması nedeniyle davalılar fiilinin hukuka uygun olmadığı, birleşen 2012/90 Esas sayılı dosyada görselin eser niteliği, davalılarca reklam filmlerinde kullanılma şekli ve süresi gibi hususlar nazara alındığında, rayiç bedelin 100.000,00 TL olarak kabulünün kadri maruf olduğu gerekçesiyle, asıl davada 100.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın, birleşen 2012/81 Esas sayılı davada 75.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın, birleşen 2012/82 Esas sayılı davada 50.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın, birleşen 2012/90 Esas sayılı davada FSEK 68. maddeye göre 300.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya dair talebin reddine, dava tarihinden önceki tecavüzün men'ine ilişkin talebin reddine, ancak muhtemel tecavüzün ref'ine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Asıl ve birleşen davalar, FSEK'nundan kaynaklanan hakların ihlali nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK’nın 266 vd. (Mülga 1086 sayılı HUMK 275 vd) maddeleri uyarınca mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, tarafların talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir. Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendirebileceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

Somut olayda mahkemece uyuşmazlığın çözümü bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, birinci bilirkişi kurulu davalıların filmi karakterize eder şekildeki görselinin afişsel içeriğinin aynen kullanımı dolayısıyla ödemesi gereken rayiç bedelin FSEK 68. madde gereğince 200.000,00 TL olduğu, icracı sanatçılar açısından ise, her biri için 50.000,00 TL tazminata hükmedilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirmiş, taraf vekillerinin itirazı üzerine alınan ikinci bilirkişler kurulu raporunda ise, FSEK 68. madde gereğince rayiç bedelin 500.000,00 TL, icracı sanatçılar açısından ise, her biri için 300.000,00 TL olabileceği açıklanmıştır. Bu durumda mahkemece, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi kurulundan dosyada mevcut raporları irdeleyen ve tarafların bu raporlara yapmış oldukları itirazları da karşılayan gerekçeli ve denetime elverişli yeni bir rapor alınarak ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Hakimin bir kere bilirkişiye gittikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Kaldı ki, somut uyuşmazlığın çözümü de bilirkişinin rey ve mütaalasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir. Mahkemece de uyuşmazlığın çözümünün bilirkişi incelemesini gerektirdiği kabul edilen somut olayda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına rağmen alınan raporlara itibar edilmeyerek ve raporlar arasındaki çelişki giderilmeden re'sen belirlenen rakama hükmedilmesi doğru görülmemiş, asıl ve birleşen davalara ilişkin kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle asıl ve birleşen davalara ilişkin hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin herbir taraftan alınarak yekdiğerine verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 07/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkemece davacıların işleme eser üzerinde miras yolu ile sahip oldukları mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisine sahiptir. BK’nun 43/1 maddesi de bu yetkiyi desteklemekte olup, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesi isabetsizdir Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararının gerekçesinde yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşümüz doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.