Esas No: 2014/34541
Karar No: 2016/5936
Karar Tarihi: 14.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/34541 E.  ,  2016/5936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 08.08.2003 - 01.11.2007 arasında davalı işverene ait iş yerlerinde önce Kayseri saha müdürü, daha sonra ... Doğu Anadolu Karadeniz Bölge Müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, ceza yargılamasında beraatine karar verildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı,fazla çalışma ücreti, prim alacağı ve manevi tazminat alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının yetkilerini kötüye kullandığını, bir kısım bayilere yakıt satışında usulsüz işlemler yaptığını, bu işlemlerden dolayı davalı işverenin bayilerle uyuşmazlığa düştüğünü, bayi şikayetlerine maruz kaldığını, itibarına ve markalarının güvenilirliğine zarar geldiğini, bayilerin dolum tesisinden verilen ürünleri almadıklarını beyan etmeleri üzerine mal bedeli çeklerinin iade edildiğini, davacının bu hususlarda uyarıldığını, ancak davacının aynı davranışlara devam etmesi nedeni ile iş akdinin haklı nedenle fesih edildiğini, davacının ceza davasında özel evrakta sahtecilik, güveni kötüye kullanmak suçlarından yargılandığını, beraat kararının temyiz aşamasında olduğunu, zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, davacının bölge müdürü olması nedeni ile günlük çalışma süresini kendisinin belirlediğini, bu nedenle fazla çalışmasının bulunmadığını savunarak,davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davalı işveren haklı sebebe dayanarak sözleşmeyi fesih etmiş ise de; ceza mahkemesi kararı dikkate alındığında fesih gerekçesinin somut olarak ispatlayamadığından dolayı davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının anlaşıldığı, davacının çalıştığı süre içerisinde hak etmiş olduğu 28 günlük yıllık izninin kullanıldığını davalı işveren tarafından ispatlanmadığı, bu 28 günlük yıllık izin alacağı ile ilgili bilirkişi tarafından yapılan hesaplama dikkate alındığı,ancak yıllık izin ücret alacağı 5 yıllık zaman aşımına tabii olup, davanın açıldığı tarihte davacının 300,00 TL talep ettiği, ıslah tarihinde ise 5 yıllık zaman aşımının geçtiği ve davalının süresi içerisinde zaman aşımı definde bulunduğu görülmekle, sadece zaman aşımına uğramayan 300,00 TL yıllık izin ücret alacağının kabulüne, davacı fazla mesai ve prim alacağı talebinde bulunmuşsa da; ispat yükümlülüğü kendisinde bulunan ve tanık deliline dayanan davacı bu alacaklarının oluştuğunu somut olarak ispatlayamadığından ve yine iş sözleşmesinde fazla çalışma alacağının da ücret kapsamında olduğunu hüküm altına alındığı, yıllık fazla çalışmanın 270 saati geçmediği anlaşıldığından, bu yöndeki taleplerinin reddine ,fesih sonrası manevi olarak bir kaybının bulunduğunu ve bunun karşı tarafın kusurundan kaynaklandığını, ispat yükümlülüğü davacıya ait olduğu,dinlenen tanıklar anlatımlarında bu husus ile ilgili hiçbir beyanda bulunmadıkları gibi, davalı işverenin davacının usulsüz işlem yaptığını belirterek yasal yollara başvurduğu, kişinin yasal yollara başvurmasının anayasal bir hak olduğu, davacının bu yöndeki iddiasını ispatlayamadığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm,davacının vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı tanıkları davacının haftanın 6 günü 08.00-21.00 arası ve ayın 2 haftası pazar günleri de çalıştığı beyan etmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları doğrultusunda davacının 1.5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile haftanın 6 günü 12 saat çalışarak haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşan 27 saat fazla çalışmasının olduğu tespit edilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi raporunda davacının haftalık 27 saat çalışma süresinin insan eforu ve hayatın olağan akışına aykırı düştüğü yerleşik Yargıtay kararları doğrultusunda günlük 3 saat haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile saatlik ücretin %50 zamlı oranı esas alınarak hesaplama yapıldığı belirtilmiş ise de ; fazla mesai ücreti hesabında insan eforu ve hayatın olağan akışı gibi gerekçelerle haftalık 18 saatlik fazla mesai sınırına ilişkin Yargıtay ilke kararı olmadığı gibi bunun yasal bir dayanağı da yoktur.

Mahkemece davacının davalı iş yerinde oto tamir ustabaşısı olarak çalışması,işin niteliği ve davacı tanık beyanlarının da davacının haftalık 27 saat fazla mesai yaptığını doğrulaması karşısında Yargıtay'ın yerleşik uygulaması olmamasına rağmen davacının haftalık fazla çalışmasının 18 saat üzerinden kabul eden hatalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup; bozmayı gerektirmiştir.