Esas No: 2021/18682
Karar No: 2024/1297
Karar Tarihi: 14.02.2024

**8. Ceza Dairesi         2021/18682 E.  ,  2024/1297 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/1680 E., 2021/1124 K.

SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa tahrik

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Cumhuriyet savcısı ve sanık

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın, 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2019 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.

2. İzmir 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.01.2020 tarihli kararı ile sanığın atılı suçtan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Karara karşı sanık tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 28.04.2021 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Cumhuriyet savcısının temyiz isteği, sanığın eyleminin suçu ve suçluyu övme suçuna uyduğuna ilişkindir.

2.Sanığın temyiz isteği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, suç kastının ve suçun unsurlarının bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Dava konusu olay, sanığın ... isimli sosyal medya hesabından 17.07.2016 tarihinde ''sakın sokağa çıkmayın bütün kafa kesen tecavüzcüler dışarda... Şeklindeki açıklamayla sivil giyimli çok sayıda insanın bulunduğu görseli paylaştığı,

18.07.2016 tarihinde ''filmin adı darbe girişimi- film karakterleri Asker polis halk- filmin çekildiği mekan Türkiye- filmi vizyona sunan Camiler-filmi yazan kurgulayan Recep Tayyip Erdoğan-filmin sonucu halk başarılı bir şekilde kandırıldı-sen uyu Türkiye'' şeklindeki paylaşımı yaptığı, bu suretle yüklenen suçu işlediği iddiasına ilişkindir.

B.Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümde usûle ve esasa aykırılık görülmediğinden sanığın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Cumhuriyet savcısının temyiz istemi ve Tebliğname yönünden;

1.İfade özgürlüğü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 26 ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme'nin 10 uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

a. Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,

b. Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

c. Müdahale, demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

2709 sayılı Anayasa'nın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç hukuk metni niteliğine dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de içtihatlarında, kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirdiğini ifade etmiştir. (Zana v. Türkiye).

İfade özgürlüğü, sadece memnuniyetle karşılanan, zararsız veya önemsiz sayılan, insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın paylaşımlarının, 15 Temmuz darbe girişimine ilişkin görüşlerini ve siyasi fikirlerini içerdiği, kullandığı ifadelerin bütünü nazara alındığında, ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ya da kamu barışını bozmaya elverişli olmadığı, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini ve işlediği suçları meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 215 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunun unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görülmemiş, aynı gerekçe ile Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Sanığın temyiz istemi yönünden;

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Sanığın olay ve olgular kısmında bahsi geçen söylemlerinin ise halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak gayrı muayyen toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etki edecek nitelikte olmayıp ifade ve düşünce özgürlüğü sınırları kapsamında bulunduğu anlaşıldığından, eylemin halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu oluşturmayacağı anlaşıldığından sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Cumhuriyet savcısı ve sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 25 .Ceza Dairesinin 28.04.2021 tarihli kararının 1412 sayılı Kanun’un 321 nci maddesinin birinci fıkrası ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, Başkan Doç.Dr. ... ve Üye ...'in değişik gerekçeleri ile oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2024 .tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

İşlenmiş bir suçun" veya "işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin" alenen övülmesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 215 inci maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Bu suç ile korunan hukuki yarar kamu düzeni ve barışıdır Bir fiilin bu madde kapsamında suç teşkil edebilmesi için düşünce özgürlüğü ile koruma altına alınan alanın dışına çıkılmış olması gerekir. Anayasamızın 26 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi'nin 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki temel haklardan biri olan düşünce özgürlüğünün hangi hallerde kısıtlanacağı belirtilmiştir. Anayasamıza göre bu hakkın kullanılması ancak "milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi" amaçlarıyla sınırlanabilir.

15 Temmuz gecesi Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde örgütlenmiş Fethullahçı Terör Örgütü mensupları tarafından demokratik anayasal düzen, cebir ve şiddet kullanılarak ortadan kaldırılma teşebbüsünde bulunulduğu mili irade hedef seçilerek, başta Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Türkiye Büyük Millet Meclisi olmak üzere Türkiye Cumhuriyeti devletinin çeşitli kurumlarına ait binalar bombalanarak ülkenin teslim alınmaya çalışılmış, darbe girişimine direnç gösteren güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivil halka uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 16 Temmuz sabahı ise Türk Silahlı Kuvvetleri ve güvenlik güçlerinin düzenlediği operasyonlar sonucunda askeri darbe girişimi sonlandırılmıştır. Yaşanan bu kısa süreçte bu fiillerin suç, faillerinin ise suçlu olduğunun herkesçe bilindiği/bilinmesi gerektiği yönünde kuşku bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın darbeye teşebbüs eyleminden henüz iki gün sonra, sosyal medya hesabından yapılan bu girişimi Cumhurbaşkanı tarafından kurgulanmış bir senaryo, darbe girişimine direnç gösterip mücadele veren halkı ise kafa kesen tecavüzcüler olarak nitelemek suretiyle Fetullahçı terör örgütü adına suç işleyen kişileri yüceltip meşrulaştırmaya, devlet ve vatandaşı karalamaya yönelik paylaşımlarda bulunmuştur. Halk arasında korku, kaos ve panik hali devam etmekte iken ve sosyal medya aracılığıyla anında geniş kitlelere ulaşabilen bu paylaşımların ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ya da kamu barışını bozmaya elverişli olduğu aşikardır. İfade özgürlüğü ve eleştiri sınırlarını aşan suça konu ifadelerin suçu ve suçluyu övme suçuna vücut vereceği ve bu nedenle de basit yargılama usulü yönünden Mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne değişik gerekçe ile katılmıyorum.

KARŞI OY

Sanık ... Koçak hakkında sosyal medya hesabından 17.07.2016 tarihinde "Sakın sokağa çıkmayın, bütün kafa kesen tecavüzcüler dışarıda..." yine 18.07.2016 tarihinde "Filmin adı darbe girişimi - Filmin

karakterleri asker, polis, halk - Filmin çekildiği mekân Türkiye - Filmi vizyona koyan camiler - Filmi yazan kurgulayan Recep Tayyip Erdoğan Filmin sonucu halk başarılı bir şekilde kandırıldı - Sen uyu Türkiye" şeklindeki paylaşımına 5237 sayılı yasanın 216/3 ve 299 maddelerinde tanımlanan eylemler kapsamında kaldığından sanığını mahkûmiyeti yerine beraatine yönelik Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.