Esas No: 2021/1278
Karar No: 2021/11817
Karar Tarihi: 23.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/1278 E.  ,  2021/11817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali ve muarazanın giderilmesi davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; “ ...” eczanesi adı altında eczacılık faaliyetini sürdürdüğünü, davalı kurumun 22/03/2010 tarihli yazısı ile 2009 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.2.), (6.3.13), (6.3.15.) ve (6.3.19.) maddelerini dayanak göstererek sözleşmesinin iki yıl süreyle feshedileceğinin bildirildiğini, subjektif yapılan inceleme sonucunda tesis edilen kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; sözleşmenin feshine ilişkin kurum işleminin iptalini ve muarazanın giderilmesini talep etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; 01/07/2019 havale tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davacı eczacı veya eczane çalışanları tarafından davalı kuruma fatura edilen reçetelerde tahrifat yapıldığına ilişkin iddianın, davalı tarafça ispat edilememesi nedeniyle, 2009 yılı Eczane Protokolünün (6.3.15.) maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilemeyeceği, ancak ilgili protokolün (6.3.2.) ve (6.3.13.) maddeleri uyarınca davacı hakkında uygulanan kurum işleminin hukuka uygun olup, aynı tarihli protokolün (6.9.) maddesi gereği; birden fazla farklı fiilin aynı fatura döneminde yeniden sözleşme yapılması için bekleme sürelerinden uzun olan sürenin uygulanacağı, bu sebeple sözleşmenin iki yıl süreyle feshine dair davaya konu kurum işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan 2009 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün (6.3.2.) maddesinde; “Eczanede yapılan denetimlerde, eczacı, eczane çalışanları ve bakmakla yükümlü oldukları kişiler hariç, bu protokol kapsamındaki kişilere ve TEB ile ilaç hizmeti sunumuna yönelik olarak protokol imzalamış diğer kurum mensuplarına ait sağlık karneleri ve/veya sağlık raporu (aslı veya fotokopisi) bulundurulduğunun tespiti halinde 250 TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde 250 TL cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”, (6.3.13.) maddesinde; “Resmi veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarına ait ilaçların kupürlerinin veya bedeli daha önce ödenmiş reçetelere ait kupürlerin Kuruma fatura edildiğinin tespit edilmesi halinde kupür tutarlarının 5 katı cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.”, (6.3.15.) maddesinde; “Kuruma fatura edilen reçetede yada reçete ekinde bulunması gereken belgelerde (tıbbi bilgi ve belgeler de dahil olmak üzere) eczacı veya eczane çalışanları tarafından tahrifat yapıldığının tespiti halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.”, (6.3.19.) maddesinde ise ; “Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2012 ve sonraki tarihli eczane protokolleri ile yukarıda belirtilen (6.3.2.) ile (6.3.13.) maddeleri tamamen kaldırılmış; diğer ( 6.3.15.),(6.3.19) madde hükümleri ise değiştirilmiş olup; “ sözleşmenin feshine” yönelik yaptırım “ uyarı” olarak düzenlenmiştir.

2012 yılı Eczane Protokolün (6.12.) maddesinde ise; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile, Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez.” hükmü getirilmiştir.

Somut olayda; davacı hakkında tesis edilen davalı kurum işlemi ile 2009 yılı Eczane Protokolünün (6.3.2.), (6.3.13), (6.3.15.) ve (6.3.19.) maddeleri dayanak gösterilerek, mevcut sözleşmenin feshedilip iki (2) yıl süreyle sözleşme yapılmayacağının bildirildiği görülmüş olup; ilk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen 2012 ve sonraki tarihli protokol hükümleri değerlendirilmeksizin, 2009 yılı protokol hükümlerine göre değerlendirmenin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince; 2009 yılı Eczane Protokolünün yukarıda açıklanan ilgili maddelerinin bir kısmının sonraki tarihli protokoller ile tamamen kaldırıldığı, diğer maddelerinde ise “sözleşmenin feshine” ilişkin yaptırımın “uyarı” olarak değiştirildiği dikkate alınarak, davanın kabulü ile sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.