Esas No: 2015/16305
Karar No: 2018/9073
Karar Tarihi: 24.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/16305 E.  ,  2018/9073 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinin ... Bölge Müdürlüğü’nde bulunan iş yerinde davalı tahsilat elemanı olarak 12.12.2007 -23.08.2012 tarihleri arasında çalıştığını, maaş + prim motosiklet kira bedeli ve yakıt bedelinin ödeneceğinin belirtildiğini, ayrıca yapacağı tahsilattan prim ödemesi yapılacağının söylendiğini ancak hiç ödenmediğini, davacının günlük ortalama 550 gazete, aylık ortalama 250 kredi kartı, aylık ortalama 280 dergi ve 15 insört dağıttığını ve tahsilatını yaptığını, en son maaşının primlerle birlikte 2.750,00 TL. olması gerekirken aylık 900,00 TL. ödendiğini ve primlerinin ödenmediğini, aylık motosiklet kira bedeli ve yakıt ücreti olarak yaklaşık 650,00 TL. ödeme yapıldığını, çalışma saatlerinin gece 02:30 ile 19:00 saatleri arasında olduğunu, her gün fazla mesai yaptığını, hafta sonu, resmi ve dini bayramlarda çalıştğını, çalıştığı süre boyunca 35 günlük yıllık izin kullandığını, fesih tarihinden sonra 20.09.2012 tarihinde 6.962,00 TL.’lik ödeme yapıldığını, ancak söz konusu ödemenin neye karşılık yapıldığının açıklanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ... Medya'da davacının çalıştığı sürede maaşı, her ay dağıtım ve tahsilatta başarı yakalama oranına göre değişen miktarda hak ettiği oranda prim, bir eğitim yada toplantı olduğu takdirde harcırah ödemesinin yapıldığını, çalıştığı dönemlerde tüm ücretlerinin ... ve ... Bankaları’nda bulunan hesaplarına ödendiğini, davacıya haricen elden hiçbir ödeme yapılmadığını, davacı tarafından bordrolarda görünen ücretinin hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürülmeden alındığını, fazla çalışma iddialarının tanıkla ispat edilmesine muvafakatlerinin olmadığını, 02:30 - 19:00 ( bazen 21:00 ) saatleri arasındaki çalışma saatleri iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının sabah dağıtması gereken gazeteleri dağıttıktan sonra öğleden sonraları serbest olduğunu, bu sebeple fazla mesai iddialarını kabul etmediklerini, kıdem , ihbar ve tazminatı ile hafta tatil ve genel tatil izni , fazla mesai alacağı bulunmadığını, asgari ücret ile çalıştığını, bu çerçevede kıdem tazminatı olarak 4.392,48 TL. ihbar tazminat alacağı olarak 1.430,27 TL. 27 günlük izin ücreti olarak 606,15 TL.'nin davacının Bank Asya hesabına yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının işyerinde maaş+prim usulü ücret ile çalıştığı, işin görülmesi için sağlanan menfaatlerin ve asgari geçim indirimi alacağının brüt ücretin hesabında dikkate alınmayacağı gözetilerek ücretin banka vasıtasıyla ödendiği, buna göre aylık brüt ücretin 1.655,58 TL olduğu, hak kazandığı alacaklar bilirkişi tarafından denetime elverişli 22.7.2014 tarihli ek rapor ve 25.12.2014 tarihli ek rapor ile ödenen tazminatlar ilgili alacaktan mahsup edilmek ayrıca zamanaşımı itirazı dikkate alınmak suretiyle hesap edildiği, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacakları tanık beyanı ile ispatlandığından %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, hesaplanan alacaklarda ödeme olgusu davalı yanca yazılı delillerle ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının prim usulü ile çalıştığı, çalışma süresi arttıkça prim alacağının da arttığı, bu anlamda yüzde usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu tür çalışmada fazla mesai alacağının %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken Mahkemece fazla mesai ücret alacağının %150’sinin hesaplanıp hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.