Esas No: 2023/7938
Karar No: 2023/7920
Karar Tarihi: 11.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7938 E.  ,  2023/7920 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında görülen rücuan alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalıya ait iş yeri işçisi olan sigortalının maruz kaldığı meslek hastalığı neticesinde malul kaldığı, iş yerinde 2007 yılında çalışmaya başlamış olan sigortalının çamaşır makinesinin çeşitli bölümlerinin montaj işini yaparken meslek hastalığına yakalandığını, Kurum müfettişince yapılmış olan tahkikat neticesinde düzenlenmiş olan raporda uygun güvenlik önlemlerini almamış bulunan işverenliğin hastalığının meydana gelmesine neden olduğunun belirtildiğini davacı Kurumca sigortalıya 54.611,46 TL tutarında peşin değerli gelir bağlanmış olduğunu, 424,48 TL G.İ.G.Ö ve 696,60 TL tutarında tedavi gideri olmak üzere toplam 55.727,54 TL kurum alacağının şimdilik 5.114,72 TL'sinin onay sarf ve ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, sigortalının hastalığı sürecinde takip altında tutulduğunu, altı aylık gözlem süresince çalıştığı istasyonda değerlendirme yapıldığını, konuyla ilgili Kurum raporunda sigortalının tekrarlayıcı ve zorlayıcı kol hareketlerinin söz konusu olduğunu, ailesinde genetik bir takım hastalıkların bulunduğunun belirtildiği, kurum müfettişince tutulan kayıt inceleme tutanağında ise sigortalının rahatsızlık hissettiği dönemde çamaşır makinesinin yan ve üst straforlarının montaj işini yaptığı ve bu çalışma kapsamında da tekrarlayıcı hareketlerin söz konusu olduğu ve ancak sigortalının istasyon değişikliği talep etmediği hususlarının ifade edildiğini, müvekkili şirketçe meslek hastalıklarının önlenmesi kapsamında her türlü sorumluluğun yerine getirildiğini, bütün tedbirlerin alındığını, gereken koşulların sağlandığını, araçların noksansız bulundurulduğunu, sigortalıya o şekilde çalışması için talimat verilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 21.12.2015 tarihli ve 2015/7 E. 2015/611 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 12.12.2018 tarihli ve 2016/12500 E. 2018/10564 K. sayılı ilamında: dava konusu somut olayda, sigortalının davalı işyerinde sürekli olarak tekrarlayıcı bilek, parmak ve kol hareketleri ile vidalama ve zımbalama işleri sonucu %13 oranında mesleki medialepikondilit / M. 77. olarak tanımlanan meslek hastalığına maruz kaldığı olayda bilirkişi raporuna göre davalı işveren %100 oranında kusurlu bulunmuştur. Sigortalının devamlı tekrarlanan hareketlerle çalıştığı anlaşılmakta ise de çalışılan istasyon ile ilgili ergonomik risk değerlendirmesinin bulunduğu, sigortalının işe girişinde ve devamında periyodik olarak sağlık kontrollerinin yapıldığı, sigortalının bölüm değiştirme talebinin olmadığı göz önüne alındığında meslek hastalığının meydana gelmesinde belli orandaki bir kaçınılmazlıktan söz edilmesi gerekeceği sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları ile kaçınılmazlık faktörü de değerlendirilmek suretiyle, bir miktar kaçınılmazlık faktörünün de etkisi olduğu göz önünde bulundurularak, davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren ve verilen kusur oran ve aidiyetlerinin yanında kusur gerekçelerini de gösteren rapor alınması gerektiği yönlerinden karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece, bozma ilamına uyularak alınan kusur raporu esas alınarak, işverenin %80 kusuru üzerinden davanın kısmen kabulüne, 40.024,90 TL ilk PSD'li gelirin, 252,11 TL'nin geçici iş göremezlik ödeneği yönünden ödeme tarihinden itibaren, 553,33 TL hastane giderleri yönünden sarf tarihlerinden itibaren, işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Kurum vekili yeterli inceleme yapılmadığını, davalının daha fazla kusurlu olduğunu, belirterek, davalı vekili ise meslek hastalığının meydana gelmesinde kusurlarının bulunmadığı, olayda kaçınılmazlık olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 06.12.2013 tarihinde tespit edilen meslek hastalığı nedeniyle sigortalıya ödenen gelir, geçici ş göremezlik, tedavi giderinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin 7, 8, 9 uncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin 2 nci fıkrası ve 5510 sayılı Kanun'un 21 nci maddeleridir.

3. Değerlendirme

İnceleme konusu davada; 06.12.2013 tarihinde tespit edilen meslek hastalığı sonucu sigortalıya ödenen gelir, geçici iş göremezlik, tedavi giderinin tahsili istenilmiş, davanın kabulüne ilişkin karar Dairemizin 12.12.2018 tarihli ilamıyla meslek hastalığının meydana gelmesinde kaçınılmazlığın da etkili olduğu gözetilerek yeniden kusur raporu alınması gerektiği yönünden karar bozulmuştur. Bozmadan sonra alınan 16.12.2021 tarihli kusur raporunda işveren %100 kusurlu, 08.08.2022 tarihli kusur raporunda işveren %80, sigortalı %20 kusurlu bulunmuş mahkemece bozma ilamına uyularak %80 kusur oranı üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kaçınılmazlık kanunda tanımlanmamış ancak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 45/3’de düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.”

Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbir alınırsa alınsın oluşması engellenemeyen bir durumu ifade eder. İşverenin mevzuatta yer almasa bile, iş sağlığı ve güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorunda olduğu Yargıtayın yerleşik içtihatlarındandır. Alınması gereken her türlü tedbir objektif olarak işverenden beklenen makul tedbirler olmalıdır. Hastalığın ortaya çıkmasında kaçınılmazlığın varlığı halinde işveren ve üçüncü kişiler, belirlenen kaçınılmazlık oranında sorumluluktan kurtulacaktır.

Önemle belirtilmelidir ki iş kazalarında işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek daha belirgin iken meslek hastalığı için durum daha farklıdır. Çünkü meslek hastalığı, iş kazasında olduğu gibi aniden veya çok kısa bir zaman içerisinde ortaya çıkmamakta, işin niteliğinden dolayı sürekli tekrarlanan bir sebeple veya yürütüm şartları yüzünden yavaş yavaş meydana gelmektedir. Sigortalı uzun süre aynı işi yapmakta, aynı şekilde çalışmakta, işin yürütümü ve niteliği nedeniyle belirli bir zaman sonra yaptığı işten etkilenmekte ve meslek hastalığına tutulmaktadır. Bazen aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sigortalıların birinde veya bir kısmında meslek hastalığı görülürken diğer kısmında hastalık belirtileri ortaya çıkmamakta işin niteliği ve yürütümü herkesi farklı etkilemektedir. Bu nedenle meslek hastalığının meydana gelmesinde tüm kusurun işverene ait olduğunu kabul etmek çoğu zaman hakkaniyete uygun düşmeyecek bir kısım etkenin kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekecektir. Sonuç itibariyle sigortalıda meslek hastalığının ortaya çıkması hâlinde işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin, gerekli özeni gösterip göstermediğinin ve kaçınılmazlığın etkisinin titizlikle araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir.

Dava konusu somut olayda, sigortalının davalı işyerinde sürekli olarak tekrarlayıcı bilek, parmak ve kol hareketleri ile vidalama ve zımbalama işleri sonucu %13 oranında mesleki medialepikondilit / M. 77. olarak tanımlanan meslek hastalığına maruz kaldığı, sigortalının devamlı tekrarlanan hareketlerle çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, uyulan bozma ilamı gereği meslek hastalığının meydana gelmesinde az da olsa kaçınılmazlık faktörünün etkili olduğu kabul edilmelidir. Diğer yandan karara esas alınan 08.08.2022 tarihli kusur raporunda sigortalıya da kusur verilmiş ise de, sigortalının iş yerinde vidalama ve zımbalama türü tekrarlayıcı ve zorlayıcı bilek ve parmak ile kol hareketleri ile çalışması sonucunda meslek hastalığına maruz kaldığı gözetildiğinde sigortalıya kusur verilmesi yerinde değildir.

Değinilen yasal mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları ile kaçınılmazlık faktörü de değerlendirilmek suretiyle, bir miktar kaçınılmazlık faktörünün de etkisi olduğu göz önünde bulundurularak, davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren ve verilen kusur oran ve aidiyetlerini belirten kusur raporu alınmalı, elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

11.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.