Esas No: 2016/1422
Karar No: 2018/951
Karar Tarihi: 13.02.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/1422 E.  ,  2018/951 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı şirket avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 22.10.2009 tarihli iş kazası sonucu %33 oranda sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ile yapılan ödemelerin 5510 sayılı Yasanın 21.madde hükmü uyarınca rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, %90 davalı işveren kusuru ile yapılan gerçek zarar hesabı çerçevesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-) 5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı ile Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır.

Kusurun belirlenmesinde, zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeniyle daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza dosyaları varsa, bu dosyalardaki kusur raporları ile çelişki oluşturmayacak şekilde kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir. Maddi olguyu tespit ederken, Borçlar Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca (TBK madde 74.) hukuk hakimi, ceza davasında alınmış kusur raporu ile bağlı olmayıp, kesinleşmiş ceza ilamıyla saptanmış maddi olgularla bağlı olduğu dikkate alınmalı, sigortalı veya hak sahipleri tarafından tazmin sorumluları aleyhine açılan tazminat davalarında alınan kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporunun, rücu davasında bağlayıcı nitelikte değilse de güçlü delil niteliğinde bulunduğu hususu gözetilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan 15.01.2014 ve 01.09.2014 tarihli kusur raporlarında sigortalı %10, işveren %90 oranında kusur verilirken; temyiz dilekçesi ekinde ibraz edilen ve sigortalının açtığı tazminat davasında alındığı anlaşılan 24.12.2012 günlü kusur raporunda ise, sigortalı %30, işveren %70 oranında kusur verilmekle kusur raporları çelişmiştir. Mahkemece, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden çelişkiyi giderecek yeniden kusur raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2-Meslekte kazanma güç kaybı oranının %60'ın altında kaldığı durumlarda (somut olayda %33), sigortalının iş göremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmaması gerekirken, aksi şekilde pasif dönem hesabı yapılması hatalıdır.

O hâlde, davalı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 13.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.