Esas No: 2023/3124
Karar No: 2024/536
Karar Tarihi: 06.02.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/3124 E.  ,  2024/536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmasız asıl ve birleşen davada davacı vekilince duruşma istemli temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.02.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ...’in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 15.12.2008 tarihli "Türkiye Elektrik Dağıtım Şebekeleri Rehabilitasyon Projesi 1. Safha 5. Grup ...+...+...-1 (... XI (Merkez) ... VI (Merkez), ... IX (Merkez), ... X (Merkez) ) ...+YG (...) Elektrik Şebekesi Yapım İşleri" sözleşmesi imzalandığını, idare tarafından hazırlanan 12/A no’lu ek kesin hakediş raporuna karşı müvekkili şirket tarafından 12.03.2015 tarihli ve 24.04.2015 tarihli ihtirazi kayıt dilekçeleri sunulduğunu, hakediş raporunun bu dilekçelere istinaden ihtirazi kayıt ile imzalandığını, bu tarih itibariyle idarenin müvekkili yükleniciye karşı temerrüte düştüğünü, sözleşme yabancı para cinsi üzerinden imzalandığından temerrüt tarihi itibariyle Euro cinsinden alacağın tespiti ile, alacak miktarının temerrüt tarihi itibariyle TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk lirası cinsinden belirlenmesini talep ettiklerini, ... IX (Merkez) işinde proje kapsamında eksik ve bir kısmının da hatalı olarak davalı idare tarafından 12/A no’lu ek kesin hakedişe yansıtılmış olması nedeniyle bedelin eksik ödendiğini, bu nedenle söz konusu ... için şimdilik 20.000,00 TL kısmi alacak talep ettiklerini, ... X (Merkez) işi kapsamında bir kısım işlerin ek kesin hakedişe hiç konulmadığını, bu ... nedeniyle şimdilik 18.000,00 TL kısmi alacak talep ettiklerini, ... VI (Merkez) işi kapsamında bir kısım işlerin ek kesin hakedişe eksik yansıtıldığını, bu ... kapsamında şimdilik 22.000,00 TL kısmi alacak talep ettiklerini, ... XI (Merkez) işi kapsamında bir kısım işlerin ek kesin hakedişe hiç konulmadığını, bir kısmının ise eksik dahil edildiğini, bu nedenle söz konusu bu ... kapsamında şimdilik 25.000,00 TL kısmi alacak talep ettiklerini, yine işin yapımı esnasında zorunlu olarak montajı yapılan fakat sözleşme teklif birim fiyatlar içinde bulunmayan ... kalemleri için idarece hazırlanan BFZ- 1’i (Birim fiyat zaptı 1) müvekkilinin ihtirazi kayıtlı imzaladığını, zira BFZ-1 de tespit edilen fiyatların sözleşme hükümlerine uygun hazırlanmadığını, yine davalı idare tarafından kesin hakedişte tek taraflı ve keyfi olarak bazı ... kalemleri için hazırlanan revize birim fiyatların nasıl hazırlandığının anlaşılamadığını, bu fiyatların da ihtirazi kayıtla imzalandığını, açıklanan birim fiyatların hatalı tespitinden kaynaklı alacaklarından şimdilik kısmi 15.000,00 TL talep ettiklerini, davalının kendisine 14.03.2016 tarihinde tebliğ edilen ihtar gereğince davalıya tanınan 3 günlük süre sonu olan 18.03.2016 tarihi itibariyle temerrüde düştüğünü ileri sürerek, şimdilik (temerrüt tarihi itibariyle Euro cinsinden belirlenecek alacağın TCMB efektif satış kuru karşılığı TL cinsinden) 100.000,00 TL alacağın temerrüt tarihi olan 18.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini istemiş, 04.09.2018 tarihli ıslah dilekçesinde, dava dilekçesinin sonuç kısmındaki alacak isteminin Türk Lirası’ndan Euro cinsine çevirdiklerini ve miktarını arttırdıklarını, yani dava dilekçesindeki 100.000,00 TL’lik talebi 31.114,84 Euro olarak ıslah yolu ile değiştirdiklerini, dava dilekçesinin mahkemeye sunulduğu 30.03.2016 tarihi itibariyle TCMB Euro efektif satış kuru bedeli üzerinden 100.000,00 TL’nin 31.114,84 Euro olduğunu, ayrıca dava tarihindeki Euro efektif satış kuru üzerinden eksik ödenen veya ödenmeyen ... kalemleri için 85.000 TL ( = 26.447,61 Euro) olan taleplerini 85.120,39 Euro daha arttırarak 111.568 Euro alacağa yükselttiklerini, BFZ’ lerden kaynaklanan fark alacağı ve Revize BFZ’ lerden dolayı fark alacağı olan 15.000 TL (= 4.667,23 Euro ) olan taleplerini 160.136,77 Euro daha arttırarak (BFZ’ lerden kaynaklanan fark alacağını 89.804 Euro, revize BFZ lerden dolayı fark alacağını 75.000 Euro olmak üzere) toplam 164.804 Euro bedele yükselttiklerini, sonuç olarak toplam 31.114,84 Euro dava değerini ıslahla 245.257,16 Euro daha arttırarak toplam 276.372,00 Euro alacağın 18.03.2016 tarihinden itibaren, Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden, faiziyle birlikte, fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; asıl davada alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin kesin hakedişte alamadığı işlerin toplam tutarının 132.828,96 Euro, revize birim fiyat ödemelerinden dolayı alacağının 247.685,70 Euro olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi raporu kapsamında ıslah dilekçesi ile söz konusu dosyada talep edemedikleri kesin hakedişten alınamayan bakiye 21.260,96 Euro ve revize birim fiyat ödemelerinden dolayı bakiye 172.685,70 Euro olmak üzere toplamda 193.946,66 Euro alacağın 18.03.2016 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımı süresinin dolmasından sonra açıldığını, sözleşme genel şartları 39.2 maddesi gereğince genel müdürlük oluru olmadığı, proje değişikliği bulunmadığı ve bunlara ilişkin talimat verilmediği halde davacının kendi lehine fiyatı yüksek olan ... kalemlerini sözleşmede ya da onaylı ... değişikliğinde yer alan miktarların üzerinde yaptığını iddia ettiğini, sözleşme kapsamında yer alan tesislerde işe başlamadan önce yapılan ve davacının da katıldığı yer teslim işlemlerinde ... ve YG kablo başlıkları ve ek muflarıyla ilgili olarak meydana gelen işçilik hatalarının en aza indirilmesi için bu tesis kapsamında yapılacak tüm kablo başlıkları ve ek muflarının toplam sayısının ihale keşfi ile sınırlı olacağı, ihale keşif miktarlarının zorunlu nedenlerden dolayı aşılması halinde bu kablo başlıkları ve ek mufların il müdürlüğü tarafından yapılacağı (..., ..., ...) şeklinde hüküm bulunduğunu, davacının sözleşme gereği idarenin talimatı ve onayına göre işleri yapması gerektiğini, sözleşme kapsamındaki işlerin teknik birim fiyat tariflerine göre yapılması gerektiğini, davacı iddiasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşme teklifinde yer almayan ... kalemlerinin fiyatların tespitinde sözleşme özel şartlarında hüküm bulunduğunu, bu hükme göre SGŞ 39.2.4 maddesinde yer alan düzenlemeye göre sözleşme teklifinde yer almayan fiyatların tespitinde hakkaniyet ilkesinin gözetilmesi şartı ile sözleşme özel şartlarında sıralanan yöntemlere göre işlem yapılabildiğini, müvekkilince belirtilen yöntemler kullanılarak piyasa şartlarına uyumlu ve hakkaniyetli fiyatların tespitinin yapıldığını, davacının iddialarının dayanaksız olduğunu, sözleşme konusu işin yapılıp teslim edilmesinden sonra kesin hesap aşamasında yapılan tespitlere göre, işin devamı sırasında Genel Müdürlükçe onaylanan ... değişikliklerinin dışında ... kalemlerinin yapıldığı, firmanın ihale aşamasında diğer firmalara göre en uygun/avantajlı olan teklifinin, bu işlerin tamamında sözleşme fiyatları ve ihale koşulları dikkate alındığında ihale aşamasında vermiş olduğu teklif fiyatlarına göre ortaya çıkan ... bedelinin piyasa şartlarına göre yüksek maliyetli, teklif edilen fiyatların ... veren idarenin rekabetten faydalanmasını engelleyici düzeyde olduğunun görüldüğünü, sözleşme teklifinde yer alan miktarı artan ... kalemlerini revize fiyat belirlenmesiyle ilgili olarak sözleşme genel şartları 39.2.4 maddesinde yer alan hükme göre sözleşme kapsamında yer alan ... kalemlerinin miktarında artış olması durumunda artan kısımlara ilişkin sözleşmedeki tarife ve fiyatların hakkaniyetli olması halinde esas alınmasının söz konusu olduğunu, aksi durumda değişikliğe ilişkin işlerde ayrıca fiyat tespitinin gerektiğini, sözleşmenin 39.2.4 maddesine göre kesin hesap aşamasında davacı tarafından ... kalemlerine teklif edilen toplam tutarların geçerli kabul edildiğini, bu maliyeti aşan ve ... kalemlerinden miktarı ve fiyatı yüksek olan ve firmanın ihale aşamasında vermiş olduğu teklifin avantajını ortadan kaldıran işlere ilişkin olarak revize fiyat tespiti yapıldığını, davacının ihale aşamasındaki bazı ... kalemlerine verdiği teklif fiyatlarının piyasa şartlarına göre yüksek olduğu, sözleşme şartlarının aşılması durumunda ihale şartlarının değişeceği, avantajlı teklif durumunu kaybedeceğinin görüldüğünü, belirtilen ... kalemlerini revize/yeni fiyat yapılması sonucunda davacının yapıp teslim ettiği işin maliyetini rekabet şartlarına uygun ve avantajlı duruma geldiğini, kesin hakediş işlerinin de buna göre ikmal edildiğini, davacı vekilinin fiyat tespitlerine ilişkin emsal gösterdiği kararların dava konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığını, davacının iddialarının haksız, dayanaksız ve sözleşmeye aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte fahiş talep edilen faiz oranını kabul etmediklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin 39.maddesindeki hükümlere aykırı olarak, işin devamı sırasında onaylanmış ... değişikliği oluru olmadığı, proje değişikliği bulunmadığı ve bunlara ilişkin Genel Müdürlük tarafından herhangi bir değişiklik için talimat verilmediği ve "değişiklik önerisi" olmadığı halde, davacının fiili durum yaratmak suretiyle kendi lehine fiyatı yüksek olan ... kalemleri üzerinden alacak temin etmeye çalıştığını, davaya konu yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu İstisnalar madde 3-c kapsamında yapıldığından söz konusu işlerin 4734 sayılı kanun kapsamı dışında olduğu, dayanak bilirkişi raporu incelendiğinde davaya konu işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirildiği ve buna göre revize birim fiyat hesaplamalarının yapıldığı anlaşılmakta olup, yapılan işlemin ihale ve sözleşme şartlarına aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda bazı ... kalemlerine ilişkin imalatlara ait metraj tutanaklarında idarenin imzası olduğundan dolayı ödeme yapılmalıdır denildiğini, ancak davacı tarafından sözleşmedeki hükümlere aykırı olarak, işin devamı sırasında onaylanmış ... değişikliği oluru olmadığı, proje değişikliği bulunmadığı ve yer teslim protokollerinde açıkça belirtilmesine rağmen kendi menfaatleri doğrultusunda fiyatı yüksek olan bazı ... kalemlerinde fazladan imalat yapıldığını, asıl davadaki bilirkişi raporunun özen gösterilmeden tek yanlı hazırlandığı, fiyatların 2-3 kat artırıldığının görüldüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalı vekili tarafından her ne kadar zamanaşımı def'inde bulunulmuş ise de, kesin kabul tutanaklarının davalı tarafından 21.04.2015 tarihinde onaylandığı, dolayısıyla eserin teslim tarihinin 21.04.2015 olduğu göz önüne alındığında asıl ve birleşen dava tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin sona ermediği, taraflar arasında imzalanan 12/A nolu (Ek Kesin) Hakediş'in davacı yüklenici şirket tarafından 24.04.2015 tarihinde yöntemine uygun şekilde ihtirazi kayıtla imzalandığı, ihtirazi kayıt yazılarına konu hususların dava konusu edildiğinin uyuşmazlık konusu olmadığı, davacı şirket tarafından keşide edilen 10.03.2016 tarihli ihtarnamenin davalıya 14.03.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tanınan 3 günlük sürenin eklenmesi ile 18.03.2016 tarihinde temerrüte düştüğü, sözleşme konusu işin teslim edildiği, taraflar arasında düzenlenen 12/A nolu (Ek Kesin) hakedişin davacı yüklenici şirket tarafından usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt ile imzalandığı, geçici ve kesin kabullerin yapıldığı, sözleşme konusu işlerin uygulanması sırasında davalı tarafından keşif değişikliklerinin uygun mütalaa edildiği ve Makam Olur'unun alındığı, sözleşme ve ekler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, götürü bedel değil, birim fiyat usulünün asıl olduğu, dava konusu kalem miktarlarındaki değişikliklerin tesislerin ilerleme durumu ve tesislerin sözleşmede belirtilen yapısıyla uyumlu bulunduğu, tesislerin genel kapsamı içerisinde kalarak ilgisiz bir ... oluşturmadığı, ... artışının sözleşmede belirtilen (+/-) %15 oranını geçmediği, eksik ödenen veya ödenmeyen ... bedelinin 115.583,46 Euro, BFZ fark alacağının 89.807,91 Euro, revize birim fiyat alacağının 247.720,94 Euro olmak üzere toplam 453.112,31 Euro olduğu, asıl davada ıslah ile eksik ... bedeli olarak 111.568,00 Euro, BFZ fark alacağı olarak 89.804,00 Euro, revize birim fiyatlar nedeniyle 75.000,00 Euro olmak üzere toplam 276.372,00 Euro talep edilmiş ise de, davacının, sözleşme bedelinin yabancı ülke parası ile kararlaştırılmış olmasına ve TBK'nın 99. ve 100. maddelerine göre, aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini istemek hakkı var iken seçimlik hakkını TL olarak kullandığı, seçimlik hak kullanıldığından ıslah ile bundan dönülemeyeceği, dava dilekçesinde temerrüt tarihindeki yabancı paranın TL karşılığı dava konusu edilmiş olmakla ve davalı ... 18.03.2016 tarihinde temerrüte düşmekle, o tarihteki 3,2301 TL/Euro kur üzerinden Euro alacağın TL karşılığı olan 892.709,20 TL'nin hüküm altına alınması gerektiği, birleşen dava yönünden de eksik ... bedeli olarak 21.260,96 Euro talep edilmiş ise de, bu kalem alacağın 115.583,46 Euro olarak hesaplandığı, asıl davada ıslah ile 111.568,00 Euro'sunun hüküm altına alındığı, buna göre birleşen davada fark olan 4.015,46 Euro ile revize birim fiyat nedeniyle fark olan 172.685,70 Euro'nun talep edilebileceği, bu bedellerin toplamının 18.03.2016 temerrüt tarihindeki TL karşılığı olan 570.762,42 TL'nin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, 892.709,20 TL'nin 18.03.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile, 570.762,42 TL'nin 18.03.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda; ıslah dilekçesi ile dava dilekçesindeki alacak istemlerini Türk Lirasından Euro cinsine çevirip miktarını arttırdıklarını, buna rağmen bu taleplerinin kabul edilmediğini, eksik ödenen veya ödenmeyen ... bedeli olarak taleplerini arttırdıklarını, bilirkişi raporuna uyumlu değer olan 139.895,68 Euro yerine bilirkişi raporlarında dört işlem hatası yapıldığı ileri sürülerek ancak bu hatanın gerekçelendirilmeyerek 115.583,46 Euro bedele hükmedildiğini, dava konusu sözleşmenin yabancı para cinsi üzerinden akdedildiğini, mahkemenin taleplerini seçimlik hak kullanımı nedeniyle reddetmesinin hatalı olduğunu, ıslah kurumunun davada işletilmesine engel bir durum olmadığını, seçimlik haklarda ıslah yoluyla değişiklik yapılabileceğini, alınan tüm raporların birbirini teyit ettiğini ve son 2 raporun nihai sonuca ulaştığının kabul edilerek hükme gidilmemesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf başvurusunda; zamanaşımı itirazları ile ıslaha ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini, işin devamı sırasında onaylanmış ... değişikliği oluru olmadan proje değişikliği bulunmadan davacı tarafın ihale konusu işe ait ihale sözleşmesinde tek taraflı olarak ... artışı yaptığını ve ... kalemlerine ilişkin olarak fahiş birim fiyatlarla yapay bir fark alacağı hesaplayarak müvekkilinden talepte bulunduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere davacı tarafından sözleşmede ya da onaylı ... değişikliğinde yer alan miktarlara göre ... yapıldığı iddia edilen ... kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilmesinde bilirkişilerce hakkaniyet ilkesine uyulmadığını, ... birim fiyatları ve serbest piyasa rayiçlerinin çok üzerinde fiyatlarla hesaplama yapıldığını, sözleşme dışı kalemlere ilişkin fiyat değerlendirmesinin nasıl olacağının sözleşmede belirlendiğini, buna göre sözleşme dışı kalemlere ilişkin fiyat değerlendirmesinin SGŞ 39.2.4 maddesi kapsamında yapılmakta olduğunu, söz konusu madde de özgül tarifeler, hakkaniyete uyulması vurgusunun yapıldığını ve mutabakat şartının getirildiğini, bilirkişi raporunda hesaplanan birim fiyatlar sonucunda davacıya ait ihale teklifinin en avantajlı teklif olmaktan çıktığını, sözleşmede yer almayan ... kalemleri için yapılan fiyat tespitlerinin hakkaniyetli olması hususunun gözetilmesinin sözleşme gereği olduğunu, sözleşmenin ödeme yöntemleri başlıklı 2.1 maddesinde yer alan hükmün onaylı projesine göre tesis edilmeyen idare tarafından onaylı ... artış oluru olmayan ve yer teslim tutanağına göre yapılmayan işleri kapsamadığını, mahkemenin davacının taleplerini bu yönlerden değerlendirmesi gerektiğini, hesap uyuşmazlığından evvel davacının ilave bedel talep edip edemeyeceğinin dahi uyuşmazlık konusu olduğunu, davacının idareden ek bedel talep hakkı olmadığını, söz konusu bedeli de fiili durum yaratmak suretiyle sözleşmeye aykırı ve fahiş olarak hesapladığını, davacının taleplerinin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğunu ve Kanun’un 25.maddesinde belirtilen hile ve yüklenicinin bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak fiillerini teşkil ettiğini, ihale konusu işte meydana gelen artışlar çerçevesinde davacının avantajlı teklifinin avantajını yitirmiş olacağını ve bu hususun ihale mantığının ruhuna aykırı olduğunu, idarece dış kredili olarak yürütülen dava konusu işe revize birim fiyatlarının ihale ve sözleşme şartlarına göre hesaplanması gerektiğini, mahkeme hükmü ile sözleşme dengesinin müvekkili idare aleyhine bozulduğunu, mahkemece avans faizine hükmedilmiş olmasının da sözleşme hukukuna aykırı olduğunu, sözleşmenin 1.5 maddesinde ödemelerde gecikme halinde aylık %0,1 faiz oranının uygulanacağının kararlaştırıldığını, faizin türünün avans faizi olması ve hükmedilen rakamın içerisinde avans faizinin olması ve temerrüt tarihi olarak belirlenen tarihten sonrası için de avans faizine hükmedilmesinin sözleşme hukukuna aykırı olduğun belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılığın bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işlerin bedeli Euro olarak belirtilmiş ise de, davacı tarafça TBK'nın 99.maddesi gereğince seçimlik hakkını TL olarak kullanıldığı, taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen akdi faizin döviz cinsinden ödenecek alacaklara ilişkin olduğu gerekçesiyle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2. Asıl ve birleşen davada davalı vekilince istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler, dava konusu edilen talebin yargılamayı gerektirir mahiyette olduğundan dava ve ıslah tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak belirlenmesi gerektiğini ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve birleşen davada uyuşmazlık, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 99, 355 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflar yararına takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden taraflardan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.02.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, ... bedeli alacağının tahsiline ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı, dava dilekçesi ile alacağını TL ye çevirerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş, daha sonra bilirkişi raporları üzerine alacak miktarını ıslah ederek talebini euroya çevirmiş, bilahare ıslah dışında kalan alacağı bakımından da euro üzerinden ek dava açarak bu ek dava, asıl dava ile birleştirilmiştir.

Davacı tarafından, TL olarak istenen alacağın ıslah ile euroya çevrilmesine rağmen ıslah talebinin dikkate alınmadığı gerekçesiyle temyiz talebinde bulunulmuştur.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, TBK 99/3.m. çerçevesinde dava açarken Türk Lirası isteyen davacının ıslah ile bu talebini dövize dönüştürmesinin mümkün olup olmadığı, bir başka ifade ile bu tercihin “seçimlik hakkın kullanılması” niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasında yapılan 15.12.2018 tarihli sözleşmenin “Sözleşme Bedeli ve Ödeme Şartları” başlıklı 2. Maddesi “ İşveren bu Sözleşmeyle Yükleniciye, Yüklenicinin bu belge altındaki yükümlülüklerinin ifası karşılığı Sözleşme bedelini ödemeyi kabul eder. Sözleşme fiyatı, fiyat çizelgesi (Genel Toplam)da belirtilen 7.448.000,00EURO yedimilyonDörtyüzkırksekizbin EURO Veya Sözleşme hüküm ve şartlarına uygun olarak tespit edilebilecek, bu şekildeki, başka tutarların toplamı olacaktır.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere ıslah en basit tanımı ile davacının dava açarken eksik bıraktığı (unuttuğu) veya yanlışlık yaptığı usulü işlemlerin tamamlanması veya düzeltilmesidir. Yine iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının istisnasıdır.

TBKnın 99/3.maddesinde düzenlenen hususa gelince, bu maddede “Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifadede bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.” şeklindedir.

“Seçimlik yetki, Türk Borçlar Kanununda özel bir madde içinde düzenlenmiş değildir. Bununla birlikte, TBK.m.99’da seçimlik yetki öngörülmüştür. …TBK .99/III’de kanuni seçimlik yetki düzenlenmiştir. Gerçekten, TBK.m.99/III’ye göre Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça, borçlu borcunu yabancı parayla ödeyecek yerde, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödeyebilir. İşte, burada borçlu, esas itibariyle asıl edim olarak yabancı ülke parasını borçlanmıştır. Fakat Türk Borçlar Kanunu, ona, bu borcunun “yedek”, “ikame” edim olarak, Türk parasıyla ödeme yetkisini de vermiş bulunmaktadır. Keza, taraflar satış sözleşmesinde esas itibariyle X adındaki şeyi satmayı kararlaştırmış olmakla birlikte, sözleşmede alıcıya onun yerine Y adındaki şeyi satın alma yetkisi de tanıyabilirler. Bu takdirde asıl edimin konusu X iken, onun yerine istenebilecek ikame (yedek) edim de Y dir…. Seçimlik yetki beyanı alacaklıya ulaşıncaya kadar borcun konusu asıl edimdir. Yedek edim, ancak bu beyandan sonra asıl edimin yerine geçer.

Seçimlik yetki, borçluya veya alacaklıya ait olabilir. İster borçluya, ister alacaklıya ait olsun, .../...’e göre, bu yetki ... hukukunun aksine, yenilik doğuran bir hak değildir. Bu nedenle, seçimlik yetkiye sahip borçlu, yedek edimin ifasını teklif etmiş ise, bu teklifin alacaklı tarafından kabulüne kadar, kararından dönüp, asli edimi ifa ederek borcundan kurtulabilir. Aynı şekilde, yetkinin alacaklıya ait olması halinde de alacaklı, asıl edim yerine yedek edimi talep etmişse, borcun borçlu tarafından kabulüne kadar, bu talebinden dönerek, asıl edimi isteyebilir. Buna karşılık, Merz’e göre seçimlik yetki alacaklıya ait ise, bu niteliği itibariyle yenilik doğuran bir haktır.” (Prof.Dr.... Borçlar Hukuk Genel Hüküler.24.baskı s.1089)

Islah müessesesi ile her türlü usulü eksikliğin veya hatanın düzeltilmesi, davalının kabulüne bağlı olmadan davacının tek taraflı bir işlemi ile mümkün olmaktadır. Tam ıslahta ise tamamen ayrı bir davanın, eski dava yerine ikamesi de mümkündür. İşte ıslah ile taraflara bu kadar geniş yetki verilmişken TBK 99/3 de düzenlenen seçimlik yetki konusunda, davacının TL olarak istediği alacağını, taraflar arasındaki sözleşmede açıkça hüküm altına alının Euro ya döndürememesi ıslah kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır.

Maddi hukuk bakımından da, yukarıda Prof.Dr. ...’in de bahsettiği üzere TBK 99/2 de düzenlenen husus seçimlik yetki olup, seçme hakkı alacaklıdadır. Alacaklı dava dilekçesi ile Türk Lirası seçmiş, ne var ki bu seçim davalı tarafından kabul edilerek borç ödenmemiş, aksine niza çıkarılmıştır. TL talebi üzerine borçlu tarafından borç ödendikten sonra alacaklının bu hakkından dönerek döviz istemesinin kabulü mümkün değildir. 99.m.de düzenlenen seçimlik yetkinin bu şekilde anlaşılması daha yerinde olacaktır.

Açıklanan bu nedenlerle, davacının ıslah talebinin kabulü ile asıl ve birleşen dava bakımından Euro üzerinden talebin kabulü gerektiği düşüncesiyle kararın bozulması yerine onanması yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.