Esas No: 2014/6015
Karar No: 2015/312
Karar Tarihi: 22.01.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6015 E.  ,  2015/312 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... geldi. Davalı-birleşen davada davacılar vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, taşeron tarafından açılan asıl dava ve birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/16 Esas sayılı davası bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemine, yüklenici tarafından açılan ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2005/253 Esas sayılı davası ise taşeron nam ve hesabına ödenen sigorta primlerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/16 Esas sayılı davasının kısmen kabulüne, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2005/253 Esas sayılı davasının kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık ...Organize Sanayi Bölgesi Doğalgaz Dağıtımı Şebekesi yapım işinden kaynaklanmıştır. Taraflar arasında düzenlenen 15.08.2002 tarihli “Alt-Yüklenici Sözleşmesi” uyuşmazlık konusu değildir. Asıl ve birleşen 2004/16 Esas sayılı davanın davacısı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı davanın davalısı taşeron, asıl ve birleşen 2004/16 Esas sayılı davaların davalısı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı davanın davacısı yüklenicidir. Davacı taşeron ..., davalı yüklenici adi ortaklığın dava dışı ... Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü ile yaptığı 09.07.2002 tarihli sözleşme ile üstlendiği doğalgaz şebekesi yapım işinin “dizayn ve inşaat resimlerinin bilgisayar çıktısı olarak hazırlanması” hizmetleri hariç tamamının yapımını yükleniciye karşı 15.08.2002 tarihli sözleşme ile taahhüt etmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde sözleşme bedelinin “ ilişik keşifte yazılan metraj ve birim fiyatlara göre toplam 370.000 dolar” olduğu belirtilmiştir. Tarafların beyanı ve davalı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı davanın davacısı yüklenicinin sunduğu belgelere göre, davacı taşeronun sözleşme eki “KOSB Taşeron İşçilik Birim Fiyat Cetvelinde gösterilen “çelik şebeke döşemesi” işini yapmadığı, çelik boru şebekesi için gerçekleştirilmesi gereken kazı işinin davalı yüklenici tarafından yapıldığı ve çelik borunun döşendiği, davacı taşeronun ise, sözleşme uyarınca üstlendiği “PE boruların döşenmesi” işinin bir kısmını kazı işini yapmadan çelik boru hattı üzerinde döşediği anlaşılmaktadır. 06.12.2004 havale tarihli birinci bilirkişi kurulu raporunda ve 12.02.2008 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda, taşeronun “çelik hat üstü PE (polietilen) boru hattı döşenmesi” işi ile ilgili alacağı hesaplanırken, taşeron tarafından kazı işinin yapılmaması nedeniyle “PE şebeke döşenmesi” işi ile ilgili sözleşme eki birim fiyat cetvelinde gösterilen birim fiyatın % 20’si alınarak toplam 5521 metre üzerinden hesaplama yapılmıştır. Birinci bilirkişi kurulu raporunda bu hesaplama yapılırken davalı yüklenici vekilinin 15.09.2004 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu klasörde yer alan “çelik üstü PE hatlarda yapılan PE boru mekanik montajının birim fiyat yüzdesinin hesabı”na ilişkin belgenin esas alındığı açıklanmıştır. Davalı vekilinin sunduğu klasörde yeralan ve bilirkişilerce çelik hat üstü PE boru döşenmesi işinin fiyatının hesaplanmasında esas alındığı anlaşılan belgede, 2002 yılı ... birim fiyatları baz alınarak 1 metre PE boru montajının sözleşme birim fiyatı içindeki yüzdesinin % 18.3 “çelik hat üzerine PE boru döşemesi” işinde kazı, dolgu, asfalt kesme vs. işleri taşeron tarafından yapılmadığı için, “PE boru döşenmesi”ne ilişkin sözleşme eki cetvelde yeralan birim fiyatın % 18.3’ünün birim fiyat olarak belirlendiği birinci ve ikinci bilirkişi kurulunca da bu oranın %20 olarak alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulu raporunda ise, davacı taşeronun sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yeralan “PE şebeke döşenmesi” işi ile ilgili alacağı hesaplanırken, ilk bilirkişi raporunda gösterilen biçimde çelik hat üstüne döşenen PE şebeke döşenmesi işinin bedeli, çelik boru üstüne döşenenlerin de dahil olduğu parantez içerisinde belirtilerek sözleşme eki cetvelde gösterilen birim fiyatlar üzerinden hesaplanmıştır. Başka bir anlatımla, birinci ve ikinci bilirkişi kurulu raporlarında PE şebeke döşenmesi işinde taşeronun alacağı hesaplanırken, 25.560 metrelik kısım yönünden sözleşme eki cetvelde yeralan birim fiyatlar üzerinden, 5.571 metrelik çelik hat üstüne döşenen PE borular yönünden ise az yukarıda açıklandığı üzere sözleşme eki cetveldeki PE şebeke döşenmesi işi birim fiyatının % 20’si üzerinden hesaplama yapıldığı halde, mahkemece hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulu raporunda çelik boru üstüne döşemeler dahil PE şebeke döşenmesi işi nedeniyle (çelik boru üstüne döşenen PE boru hattının birim fiyatı bakımından indirim yapılmaksızın) taşeron olacağı (25.560 mt. + 5.571 mt. = 31.131 metre) üzerinden sözleşme eki cetveldeki birim fiyatlar uygulanarak hesaplanmıştır.

Yine sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yazılı “Her türlü zeminde el ile kazı yapılması” işi ile ilgili birinci ve ikinci bilirkişi raporunda davalı yüklenici vekilinin 15.09.2004 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu klasörde yeralan ve sadece yüklenici adi ortaklığın kaşe ve imzasını içeren “...’ce yapılan el ile kazı metrajı”na ilişkin tablolar esas alınarak taşeronun yaptığı el ile kazının metrajı 582 m3 olarak kabul edilmiş, işin birim fiyatı ise yine davalı vekilinin sunduğu klasördeki “elle kazı yapılan yerlerde birim fiyata makineli kazı fiyatının dahil olduğu, bu nedenle birim fiyattan makineli kazı birim fiyatının minha edilmesi, elle kazı yapılan yerlerde, elle kazı birim fiyatının sadece % 20’sinin ödenmesi gerektiğine” ilişkin yazı esas alınarak sözleşme eki cetvelde el ile kazı yapılması işinin birim fiyatı olan 11.87 doların % 20’si (0.2 x 11.87 = 2.37 dolar/m3) işin birim fiyatı olarak kabul edilmiştir. İlk iki bilirkişi kurulu raporunda elle kazı yapılması işinin fiyatı olarak sözleşmede kararlaştırılan dışında bir fiyat esas alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda ise sözleşme eki cetvelde gösterilen birim fiyat uygulanarak, dava dışı iş sahibi ilk yüklenicinin yaptığı 7 nolu hak ediş ekinde gösterilen 2.856,84 m3 üzerinden hesaplama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hem çelik hat üzeri PE boru döşenmesi işi, hem de her türlü zeminde elle kazı yapılması işi bakımından ilk iki bilirkişi kurulu raporu ile hükme esas alınan üçüncü bilirkişi kurulu raporu arasında çelişki bulunmakta olup, mahkemece raporlar arasındaki bu çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmuştur.

Öte yandan, mahkemece alınan her üç bilirkişi kurulu raporu ve ek raporlarında davacı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı davanın davalısı taşeron tarafından yapılmayan “beton koruma plakaları” bedeli olarak 30.204 dolar ve taşeronun sözleşme uyarınca taahhüdünde olduğu halde yüklenici ortak girişim tarafından temin edilen “Vana Tiji ve teleskobik uzatma aparatı” bedeli olarak da 6.502.50 dolar taşeronun hesaplanan alacağından indirilmiştir. Oysa davalı yüklenicinin talebi üzerine ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/1250 D.iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu alınan 23.10.2003 tarihli tespit bilirkişi raporunda “… beton koruma plakalarının hiç yapılmamış olması nedeni ile 25.169 dolar ve teleskobik uzatma aparatının yüklenici tarafından temin edilmiş olması nedeni ile de 5814 dolar olmak üzere toplam 30.983 doların taşeron alacağından düşülmesi gerektiği” belirtilmiş, yüklenici ortak girişim tarafından bu miktara itiraz edilmediğinden bu miktar yüklenici aleyhine kesinleşmiştir. Yine yüklenici vekilinin 29.08.2003 tarihli asıl davaya cevap dilekçesi ekinde (ek-8) olarak işaretleyip sunduğu 5 nolu hakedişte de yol geçişlerinde yapılmayan beton koruma kesintisinin 25.488 dolar ve teleskobik uzatma aparatının 5814 dolar olarak taşeronun hak edişinden kesildiği görülmektedir. Davalı yüklenici vekilinin 15.09.2004 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu klasörde yeralan “... tarafından hazırlanan 25.08.2003 tarihi itibariyle ... hakedişi”nde de aynı rakamlar üzerinden davacı taşeron alacağından kesinti yapılmıştır. Bu durumda taşeron tarafından yapılmayan bu iki kalem işle ilgili taşeron hak edişinden yapılan kesintinin 25.169 dolar + 5814 dolar = 30.983 dolar olması gerekirken her üç bilirkişi raporunda da 30.204 + 6.502.50 = 36.706.50 dolar olarak kesintinin yapılması doğru olmamıştır.

Yanlar arasındaki sözleşme eki birim fiyat cetvelinde elle kazı işinin miktarı 50 m3 olarak gösterilmiştir. Bu nedenle bu miktardan fazla ve yüklenicinin kabul ettiği 582 m3’lük kısım dışında kalan elle kazı işinin yapılıp bedeline hak kazanıldığını taşeron yasal delillerle kanıtlamak zorundadır.

Hal böyle olunca mahkemece dava dışı iş sahibi ... Organize Sanayi Bölge Müdürlüğünden varsa davalı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı dosya davacısı yüklenici adi ortaklığın 09.07.2002 tarihli sözleşme ile üstlendiği işin yapılması sırasında gerçekleştirilen elle kazı yapılması işi ile ilgili düzenlenen tutanak, ataşman, şantiye defteri ve diğer ilgili belgeler getirtilerek, bu belgelerin ve dosya kapsamında bulunan belgelerin de değerlendirilmesi suretiyle yüklenici tarafından kabul edilen 582 m3 elle kazı miktarını aşan kazının yapılıp yapılmadığı ve yapıldıysa miktarı yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan alınacak raporla belirlenmeli, yine “çelik hat üstü PE şebeke döşenmesi” işinde kazı, asfalt kesme vs. imalatının taşeron tarafından gerçekleştirilmediği sabit olduğundan, bilirkişilere taşeronun yapmadığı kazı, asfalt kesme vs. işlemleri nedeniyle bu alacak kalemi yönünden taşeron alacağından tenzili gereken miktar gerekçeli ve denetime elverişli olarak hesaplattırılmalı, gerçekleştirildiği konusunda ihtilaf bulunmayan ve önceki bilirkişi raporlarında gösterilen diğer imalat kalemlerinin fiyatları sözleşme eki cetveldeki birim fiyatlar dikkate alınarak bilirkişilere hesaplattırılmalı, böylece bulunacak taşeronun hak ettiği iş bedelinden taşeron tarafından temin edilmeyen “teleskobik uzatma aparatı” bedeli 5814 dolar ile yine taşeron tarafından yapılmayan “beton koruma plakaları” bedeli 25.196 dolar olmak üzere toplam 30.983 dolar mahsup edilmeli, daha sonra hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşerona yapılan ödeme olarak saptanan 275.000,00 + 2.359,98 = 278.029,98 TL ödeme de düşülerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ve birleşen 2005/253 Esas sayılı dosya davacısı yükleniciden alınıp Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan yüklenici yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.