Esas No: 2016/22241
Karar No: 2019/11346
Karar Tarihi: 14.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/22241 E.  ,  2019/11346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; kurum müfettişince ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden çıkarılan ilaç muafiyet raporlarına istinaden yüksek tutarlı kanser ilaçları fatura edilmesi hususunun incelenmesi neticesinde, fatura ettiği 29 adet reçetenin sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine davalı tarafından kendisine 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3 maddesi gereğince 347.220,09 TL cezai şart ve 1 kez uyarma cezası, hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin kuruma fatura edilmesi nedeniyle protokolün 6.3.10 maddesi gereği 347.220,90 TL cezai şart ve 1 kez uyarma cezası, eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiği gerekçesiyle 29 adet reçete ile ilgili olarak protokolün 6.3.19 maddesi gereği 694.441,80 TL cezai şart ve sözleşmesinin 2 yıl süreyle fesih cezası verildiğini ve aynı protokolün 4.3.6 maddesi gereği 69.444,18 TL reçete bedelinin kendisinden tahsilinin istendiğini, uygulanan cezai şart, uyarı, fesih ve reçete bedelinin tahsili kararının haksızlığının tespiti ile önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı eczaneden fatura edilen 29 adet reçetenin sahte olduğu, sahte reçetelerde kayıtlı ilaçların sigortalılar tarafından alınmadığının ve reçetelerin arkalarında yer alan imzaların sigortalılara ait olmadığının anlaşıldığını, bu tespitler ışığında 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 4.3.6 maddelerine istinaden 18/06/2013 tarihi itibariyle 2 yıl süreli fesih ve toplamda 1.388.883,60 TL cezai işlem uygulandığını, cezai işlemin kurum müfettişlerince hazırlanan rapora ve protokol hükümlerine uygun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, açılan davanın kısmen kabulü ile; davalının, 2009 Eczane Protokolünün 6.3.10 maddesi uyarınca davacıya uyguladığı 347.220,90 TL cezai şart işleminin iptaline, davacının fazla ve diğer taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacıya ait eczanece, davalı kuruma fatura edilen 29 adet reçetenin sahte olduğunun tespit edilmesi nedeniyle davalı tarafından 2009 protokolünün 6.3.19 maddesi gereği 694.441,80 TL cezai şart ve sözleşmesinin 2 yıl süreyle fesih cezası, aynı reçetelerle ilgili hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edilmiş olması sebebiyle protokolün 6.3.10 maddesi gereği 347.220,90 TL cezai şart ve 1 kez uyarma cezası ile reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi üzerine Protokolün 6.3.3 maddesi gereğince 347.220,09 TL cezai şart ve 1 kez uyarma cezası uygulandığı, ayrıca aynı protokolün 4.3.6. maddesi uyarınca ilgili reçetelerin bedellerinin ödenmemesine karar verildiği ve yapılan yargılama sonucunda davacının sözleşmenin bu maddelerine aykırı davrandığı, ancak tek bir eylem nedeniyle birden fazla kez cezalandırılmasının hukukun temel ilkelerine aykırı olacağı kabul edilerek 2009 Eczane Protokolünün 6.3.10 maddesi uyarınca davacıya uygulanan 347.220,90 TL cezai şart işleminin iptali ile muarazanın giderilmesi talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2009 protokolünde yer almayan, davacı açısından daha lehe olan “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.” hükmünü içeren 6.17. maddesinin getirildiği sabit olmakla beraber, 6.12. maddesinde de "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.

01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2012 ve 2016 yılı protokolleri mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekir. Ayrıca cezai şarta konu olay nedeniyle eczacı ve kalfaları hakkında ceza yargılaması yapıldığı anlaşılmıştır. (Dairemizin 2015/32155 Esas, 2016/19427 Esas sayılı kararları) Hukuk hâkimi Türk Borçlar Kanunu' nun 74. maddesi (Eski B.K.53.Md.) uyarınca ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değildir. Ancak, mahkumiyet ve tespit edilen maddi olgularla bağlıdır. Mahkemece, ceza davası dosyasının sonucu beklenerek, kovuşturma dosyası kapsamı ile bu dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilerek sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.