Esas No: 2014/11159
Karar No: 2014/16551
Karar Tarihi: 09.09.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11159 E.  ,  2014/16551 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Amasya İş Mahkemesi

Tarihi : 06/06/2013

Numarası : 2012/13-2013/241

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekilince temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, diğer iddialarının asılsız olduğunu savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, istek hüküm altına alınmış, davalı vekilinin temyizi üzerine 9.Hukuk Dairesi'nin 15.12.2011 tarihli ilamı ile sair temyiz itirazları incelenmeden, “...Davalı tanığının hiçbir sebep gösterilmeden dinlenilmemesi hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanması olup, hatalıdır.Mahkemece davalı tanığı U.. P..'in dinlenilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesi ile usulden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davalı tanığını dinlemiş, bozma öncesi toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın yeniden kabulüne karar vermiştir.

Davalıya husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davayı davalı M.. E..'e karşı açmış olup davacının kayden M.. E.. ve Ortakları Kollektif Şirketinin işçisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu hali ile dava şirket yerine şirketin ortağına yöneltilmiştir. Gerek dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 179, gerek hlen yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 237.maddesine göre şirket borçlarından birinci derecede şirket sorumludur.Ancak şirkete karşı yapılan icra takibi semeresiz kalmış veya şirket herhangi bir sebeple sona ermiş ise, yalnız ortak veya ortakla birlikte şirket aleyhine dava açılabilir ve takip yapılabilir. Hal böyle olunca şirkete karşı yapılan icra takibinin semeresiz kaldığı ya da şirketin sonardiğine dair dosya kapsamında delil ya da bu yönde iddia bulunmadığına göre davacının davasını şirket yerine ortağa yöneltmesi doğru olmamıştır. Husumet yani davada davalı sıfatını haiz olma dava şartlarından olup her aşamada ileri sürülebileceği gibi mahkeme de resen dikkate almak zorundadır. Mahkemenin de bu husus kabulünde olduğu halde, ikincil derecede sorumlu olan ortağın sorumluluğunun doğması halinde uygulanması mümkün olan “ortağın şirket borçlarından tüm malvarlığı ile sorumlu olduğuna” dair yasa maddesine dayanılarak husumet itirazın reddi ve ortak hakkındaki davanın esastan kabulü hatalı olmuştur.

Ne varki davalı ortağın davalı şirket adına işleri yürütmesi, davacı ile birebir muhatap olması nedeni ile davacının bu ortağı işveren zannederek dava açtığı yani husumette yanıldığı açıktır. Bu nedenle 6100 sayılı HMK'nun 124.maddesine göre davacıya davasını dava dışı şirkete tevcih etmesi için süre verilmeli, taraf teşkili sağlandıktan sonra usuli işlemlere devam edilerek davanın esası hakkında karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenden BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 09.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.