Esas No: 2015/13638
Karar No: 2019/906
Karar Tarihi: 13.02.2019

**20. Ceza Dairesi         2015/13638 E.  ,  2019/906 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 13/02/2019 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dosya kapsamına göre; 15.08.2012 günü saat 01.30 sıralarında... İlçe girişinde Sulh Ceza Hakimliği'nin 10.08.2012 tarih ve 2012/631 D.İş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde... ili istikametinden gelip... iline gitmekte olan ... plakalı yolcu otobüsü durdurulup yapılan aramada, 41 numaralı yolcu koltuğunun üst rafında siyah kırmızı renkte üzerinde 41 ibaresi bulunan orta boy sırt çantası içerisinde paketli daralı ağırlığı 4200 gram olan, net 835 gram gelen esrar ele geçirilmiş, araç muavini ...'e çantanın kime ait olduğu sorulduğunda 26 numarada oturan sanık ...'ya ait olduğunu beyan etmiş, ayrıca otobüsün ilk hareket ettiği sırada 40 numaralı yolcunun çantasının üzerinde etiket olmadığını farkettiğini, çantanın ...'a ait olup olmadığını sorduğunda benim dediğini, bilet numarasını sorduğunda 40 numarada oturduğunu daha sonra bilet numarasının 41 olduğunu söyleyince 41 numaralı fişi çantaya yapıştırdığını söylemiş, sanık ... ise tüm aşamalarda çantanın kendisine ait olmadığını suçsuz olduğunu beyan etmiş, sanığa ait bilet numarasının ise 40 numaralı koltuğa ait olduğu biletten anlaşılmıştır.

Bu maddi vakıaya göre ve daire çoğunluğunca verilen onama kararına ilişkin karşı oy sebeplerim :

1-) CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Dosya içeriğindeki tutanaklara göre ise bir güvenlik tehlikesi hali ya da bir suç işlendiği şüphesinin varlığı olmadan otobüsteki tüm çantaların hiçbir gerekçesi olmadan açılarak bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir. Ancak daha önemlisi kurulan bu hukuk düzeninin uygulayıcılarının hukuka saygısı ve bağlılığıdır.

Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.

Arama da bir koruma tedbiridir.

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır.

İkincisi ise CMK'nın 116. - 119. maddelerinde yer alan ve asıl olan ''adli arama'' dır.

Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre;

Polis, kişileri ve araçları;

Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Durdurma yetkisi arama yapmayı içermez.

Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapamayacağı gibi bir aşama ilerisi olan arama işlemi de yapamaz.

Bu durumun istisnası kolluk görevlilerinin durdurduğu kişinin üzerinde, çanta ve benzeri eşyasında veya aracında silah veya patlayıcı madde gibi tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir, bu bağlamda arama yapabilir.

Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa'mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.

Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK'nın 120 maddesinde yazılı suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa'mızın 38. maddesinin 6. fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Bu açıklamalar kapsamında olayda kolluk görevlilerinin otobüsteki yolculara ait çantaları açıp arama yapmasına ilişkin ne tür tehlike ve şüphe bulunduğu açıklanmamıştır.Otobüsün...'dan gelmesi bir tehlike ise...'dan...'' ye kadar neden durdurulmamıştır ya da durdurulduysa otobüste silah ve patlayıcı bulunması gibi bir tehlike ve şüphenin bulunmadığı anlaşılmış veya bir suçun işleneceğine ilişkin bir şüphe duyulmamıştır. Mahkeme arama için hangi suça ilişkin şüphenin varlığını dahi sorgulamamış, araştırmamıştır. Zira bir suça ilişkin suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK'nın 116. - 119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.

Kısaca; görevlilerce otobüsteki yolcuların eşya ve çantalarında yapılan aramanın gayesi güvenliği sağlamaktan çok delil elde etme amaçlı olup, Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, hatta soruşturmayı başlatmakta tek yetkili Cumhuriyet savcısına haber verilmeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla, arama yapılması hukuka aykırıdır.

2-) Dosya içeriğine göre, kolluk görevlilerinin arama yapmak için otobüse bindikleri sırada, sanığın boş bulunması nedeniyle oturduğu 26 numaralı koltuktan kalkarak, kendi biletinde yazılı 40 numaralı koltuğa oturmuş, yapılan aramada ise içinde esrar bulunan üzerinde 41 yazılı çanta, karşı tarafta 41 numaralı koltuğun üzerindeki rafta bulunmuştur.

Sanık tüm aşamalarda çanta ve içindeki esrarın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

Çantanın sanığa ait olduğu olgusu sadece otobüs muavini olan tanık olarak dinlenen ...'in beyanına dayandırılmıştır. Oysa tanık... talimatla alınan ifadesinde sanığın otobüse binerken elinde çanta ile bindiğini görmediğini de beyan etmiştir.

Esrarın sarılı olduğu materyallerde parmak izine rastlanmamış, çantanın sanığa ait olduğu kesin olarak tespit edilmemiş, çanta içinde sanıkla ilişkilendirilebilecek başkaca bir eşya, delil ya da izin varlığının tespiti için etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Zira Savunma makamı, sanığın otobüse binerken ya da terminal içinde gezerken elinde bu çantanın bulunup bulunmadığının tespiti için otogar kamera kayıtlarının incelenmesini istemiş, bu talebe yönelik olarak kovuşturma aşamasında mahkeme 04.10.2012 tarihinde yazı yazmış ancak verilen cevapta, görüntü kayıtlarının üç günde bir silindiği için bulunmadığı bildirilmiştir. Kısaca etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Nasılsa görevlilerce bir fail bulunmuştur öyleyse o suçludur mantığı hakim kılınmıştır.

Geriye delil olarak sadece otobüs muavini olan tanık olarak dinlenen ...'in beyanı kalmıştır. Bu beyanın taraflı olma ihtimali yüksektir.

Tanık otobüsün muavinidir, yani aslında bu davada otobüs muavini, hatta şoförü de şüphelidir, taraftır, nasıl taraftır ?, taşıdığı eşyanın araçlarında bulunması nedeniyle taraftır, yani çantanın sanığa ait olma ihtimali ne kadar ise otobüs şoförü ve muavinine ait olma ihtimali de o kadardır, sanık bir başka yolcu da olabilir.!

Mahkeme ise gerekçesinde sadece tanık olan otobüs muavinin beyanına dayanmış, buna neden üstünlük tanıdığını göstermek içinde ''sanığın biletli olarak oturduğu, 40 numaralı koltuğun karşı üst tarafında çantanın bulunmuş olması, yolcu listesine göre 41, 42 ve 39 numaralı kotuklarda yolcu bulunmaması, yine sanığın arkasındaki koltuklarda biletli yolcu bulunmaması, sanığın aldığı bilette soyadının Kaya yerine ''Ayak'' yazılması, muavinin iftirada bulunması için bir neden olmaması, sanığın otobüste başka bir çanta veya valizinin bulunmaması, ...'ya tatil için gittiğini beyan eden sanığın yanına başka bir valiz almamasının hayatın olağan akışına aykırı olması,'' nı belirtmiştir.

Bu sebeplerin hiçbiri sanığın suçunun ispatını sağlayacak nitelikte olmadığı gibi, muavin yönünden suçdan kurtulmak için iftira da bulunmasının bir nedeni olabilir.

Ceza Muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan ve Latince "İn dubio pro reo" olarak ifade edilen "kuşkudan sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikte ispat edilmesidir.

Sanık tarafından gerçekleştirildiği şüpheli ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Cezaya mahkûmiyet ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık ispata dayanmalıdır.

Dosya kapsamına göre; Otobüs muavini ...'in suç atma niteliğinde kalabilecek beyanı dışında, sanığın savunmasının aksine, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli kesin delil bulunmadığından, sanık ...'ın beraatine karar verilmesi gerekir .

3-) Mahkemece sanık hakkında hüküm kurulurken ''TCK'nın 188/3. maddesi gereğince suçun işlenmesindeki özelllik, meydana gelen zarar ve tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarı nazara alınarak TCK'nın 3/1. maddesinde öngörülen ''orantılılık'' ilkeside gözetilmek suretiyle takdiren ve teşdiden alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmak suretiyle'' ceza verilmesinin gerekçesi dosya kapsamına ve TCK'nın 3. ve 61. maddesine uygun değildir.

a-) Suçun işlenmesinde bir özellik yoktur, özel bir yöntemmi kullanılmıştır ?. Hayır

b-) Meydana gelen zarar ve tehlikenin boyutunun büyüklüğü bu dava da nedir ?, başka davalarda alt sınırdan ceza verilen hükümlerdeki eylemlerden ne farkı vardır, nasıl açıklanabilir ? Bunun gerekçesi de yoktur. Suçun subutu bile tartışmalıdır, etkin bir soruşturma yapılmamıştır.

c-) Uyuşturucu maddenin miktarı da net 835 gram esrar dır. 4200 gram esrar değildir.

Bu nedenle TCK'nın 188/3. maddesi gereğince cezanın teşdiden verilmesi de doğru değildir.

4-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesi gerektiği zorunlu olduğu halde karar da bu hususa değinilmemiştir.

Açıkladığım bu nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 13.02.2019