Esas No: 2012/33970
Karar No: 2014/34669
Karar Tarihi: 19.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/33970 E.  ,  2014/34669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 8. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 4.İŞ)

TARİHİ : 09/05/2012

NUMARASI : 2010/934-2012/422

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, araç tamir bedeli alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, dava dilekçesinde, davacının davalı R.... Lojistics Taşımacılık ve Lojistik A.Ş. de 15/05/2009 tarihinden itibaren ağır vasıta uzun yol tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, Samsun 19 Mayıs ilçesinde bulunan B.. sigara fabrikasının taşıma işlerini yaptığını, 17/05/2010 tarihinde işverence iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, davalı işverene ihtarname çekilmesine rağmen müvekkilinin işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı ile aracın tamir bedeli alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ise cevap dilekçesinde, davacının 15/05/2009-21/05/2010 tarihleri arasında .. (P.. T... sistemleri ve Tic. Ltd Şti.) ünvanlı şirkette çalıştığını, müvekkil şirket ile ... ünvanlı şirket arasında istisna akdi uyarınca davacının müvekkil şirketin B... Sigara Fabrikasının taşıma işinde şoför olduğunu, müvekkili şirketle davacı arasında istihdam ilişkisi bulunmadığından husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, esas ilişkin olarak da davacı ve birkaç işçinin topluca iş bırakma eylemi yaptığını, hatta çalışmak isteyen sürücüleri tehdit ettiklerini, uyarıya rağmen işi yapmamakta ısrar ettiklerini, araçları ve takometreleri müvekkili şirketin yetkililerine teslim etmekten imtina ettiklerini, netice olarak tanınmış bir lojistik firması olan müvekkili şirketin ticari itibarına zarar verdiklerini, davacının ve bu eylemlere katılan çalışanların iş akitlerinin İş Kanunu madde 25/II d.e.h.ı fıkraları uyarınca derhal ve sözlü olarak haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etmeye hakkı bulunmadığını, başkaca bir işçilik alacağı da bulunmadığını beyanla haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar, tanık beyanları ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Mayıs 2010 tarihinde davacının da aralarında bulunduğu bir grup işçinindavalı işyerinde greve giderek iş bıraktıkları ve ücret artışı istedikleri, mazot oranlarının düşürülmesine karşı çıktıkları, bu grev sonrasında bir grup işçinin işlerine devam ettiği, davacının ise işine son verildiği anlaşıldığındandavacının eyleminde haklı görülmeyerek, davalı tarafça iş akdinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiği kabul edilmiş, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine diğer işçilik alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.

Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil sözleşmenin işverence feshine bağlanan bütün hakları isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanarak koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir(Sarper Süzek. İş Hukuku. Yenilenmiş. 10. Bası. İstanbul s: 663). Ancak iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II. e.f maddesi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih hakkına sahiptir. Başka bir anlatımla bu düzenleme işçinin haklı fesih hakkını ortadan kaldırmamaktadır.

İş şartlarında esaslı değişiklik ile ilgili hükümler sadece iş güvencesi hükümlerinden yararlanan işçiler hakkında değil, güvencede yararlanamayan işçiler hakkında da uygulanır. Ancak iş güvencesi kapsamında kalmayan işçilerin feshin geçersizliği ve işe iade hükümlerinden yararlanma olanağı yoktur. Ayrıca iş güvencesi kapsamında kalmayan ve değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini işveren yazılı fesih bildiriminde bulunmadan ve neden de bildirmeden feshedebilir(Sarper Süzek. İş Hukuku. Yenilenmiş. 10. Bası. İstanbul s: 664).

İşçinin ücretinin düşürülmesi, ya da ücretin eki niteliğindeki sosyal haklarının ortadan kaldırılması veya eksiltilmesi iş şartlarında esaslı değişikliktir.

Somut olayda; davalı işyerinde yurtiçi tır şoförü olarak çalışan davacının işe girişte %35 olarak belirlenen yakıt oranının, bilgisi ve rızası dışında önce %34’e ardından da %32’ye indirilmesi karşısında, toplamda kendisi ile birlikte 11-16 işçinin 17.05.2010 tarihinde, işverene, bu tek taraflı değişikliği kabul etmediklerini bildirdikleri, zira bu durumun kendilerini çok mağdur ettiği, bu şartlarda çalışamayacakları belirterek yaklaşık yarım gün boyunca araçlara yükleme yapmadıkları, şirket yetkilisine araçların kendilerine zimmetli olduğu, zimmet kağıtlarını getirdiklerinde araçları teslim edeceklerini bildirdikleri, davalı tanığı E.. A..’ın beyanına göre “biz şoförlere hitaben bu eylemi birlikte yapmamız teklifi oldu ancak herhangi bir tehditleri olmadı eyleme katılmayan biz şoförler normal çalışmamıza devam ettik“şeklindeki beyanları ile dosya kapsamındaki hazırlık soruşturması sırasında alınan beyanlardan ve ayrıca Ondokuz Mayıs Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/245 Soruşturma Nolu 2010/140 Karar nolu Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararından anlaşılacağı üzere işyerindeki diğer çalışanları eyleme katılma hususunda zorlamadıkları, herhangi bir tehditte bulunmadıkları, işçilerin iktisadi ve sosyal çıkarlarını koruma ve düzeltme amacı ile iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yakıt oranının düşürülmesi

yönündeki işveren işlemini kabul etmedikleri, işçinin iş şartlarında değişiklik halinde, değiştirilen şartı içeren edimi yerine getirme yükümlülüğü bulunmadığı, bu durumda iş görme ediminden kaçınma hakkını kullanabileceği, davacının davranışının da bu yönde olduğu, fesih riskinin işverene yüklendiği, bu nedenle işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haksız nedene dayandığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan taşıyan işyerinde yapılan bu eylemin uluslararası normlar uyarınca demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğu, Avrupa Sosyal Şartının 6/4 maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ILO ile benimsenen kurallara göre işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya işyerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindeki protesto eylemlerinin, toplu eylem hakkına dahil olduğu, ölçülülük ilkesine uygun olmak şartıyla yasa dışı eylem olarak değerlendirilemeyeceği, kısa süreli bir protesto eylemi niteliğindeki bu eylemin işverene haklı fesih imkanı verecek düzeyde olmadığı ve demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde sayılmasının uygun olacağı gerekçesiyle, davalı tarafça yapılan feshin haklı nedene dayanmadığının kabulünün gerektiğinin anlaşılmasına göre, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi yönünde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

3-Davacı tarafça ödenen ve işveren adına kesilen faturaların, işverence davacıya ödenip ödenmediği araştırılmadan, bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi hatalıdır.

4-Davacının ıslah dilekçesini verip harcını tamamladığı tarih 06.03.2012 olmasına rağmen, hüküm fıkrasında ıslah tarihinin 06.02.2012 olarak belirtilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.