Esas No: 2016/5475
Karar No: 2017/2968
Karar Tarihi: 02.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/5475 E.  ,  2017/2968 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 09.05.2013 tarihinden itibaren iş sözleşmesinin haksız, bildirimsiz ve hukuka aykırı şekilde davalı işveren tarafından feshedildiği 30.03.2015 tarihine kadar davalıya ait mağazada kasiyer olarak çalıştığını, davalının iş akdini feshederken iş yasasının aradığı usul ve şekil şartlarına uymadığını, işverence haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının 09.05.2013 tarihinde müvekkil şirkette kasiyer olarak çalışmaya başladığı davacı aynı zamanda işyerine ait kıyafeti giymediği ve bu konuda mağaza çalışanlarının da imzalarını içeren tutanaklar düzenlendiği, son olarak çalıştığı mağazaya sürekli olarak şahsi kıyafetleri ile gelen ve bu halde çalışmaya devem ederek tahammül ve iyiniyet sınırlarını zorlayan davacının iş akdi müvekkil şirket tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesi uyarınca haklı nedenle bildirimsiz olarak feshedilmek zorunda kalındığını feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı şirkete ait markalı tişörtü işyerinde gitmek istememesine dayandığı davacının işe girdikten sonra kapanıp başörtüsü takması nedeniyle bu tişörtü giymek istemediği davacının inancı gereği giymek istemediği tişört yüzünden iş sözleşmesinin feshinin işveren açısından haklı ve geçerli bir neden olamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır(Dairemizin 05.05.2008 gün ve 2007/32507 Esas, 2008/11105 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait mağazada kasiyer olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, görevi ifa ederken şirkete ait markanın yazılı bulunduğu yazlık ve kışlık kıyafetleri iş kıyafeti olarak giymenin zorunlu olduğu, inancı gereği başını kapattığı gerekçesiyle zorunlu olan bu işyeri talimatını yerine getirmemesi üzerine mevcut kıyafetinin veya başını kapatmasının işyeri kıyafeti giymesine engel olmadığının defalarca söylendiği ancak davacının buna rağmen işyeri kıyafeti giymediği bu nedenle asli görevlerinden biri olan işyeri kıyafetini giymemekte ısrar ettiği bu şekilde görevini yapmamakta direndiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanununun .25/II-h maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Yargılama sırasında davacı tanığı “ Ben davalı iş yerine 2014 yılı mayıs ayında satış danışmanı olarak işe girdim. Ve aralık ayında kendi isteğim ile iş yerinden ayrıldım. Benim iş verene açtığım davam yoktur. Davacıyı tanırım. Davacı 2013 yılından beri davalı iş yerinde kasiyer olarak çalışıyordu. Davacı bana mart ayında işten çıkartıldığını söyledi. Ancak neden çıkartıldığını söylemedi. Bende bilmiyorum. Davacının iş yerinde performansı yeterli idi. Tezgahtarlık dışında depo işlerinde de çalışıyordu. Davacı vekilinin sorusu üzerine tanık; davacı iş yerinde personel kıyafetlerine uygun bir şekilde giyiniyordu. Colins tişörtü vardı. Kıyafetten kastetdiğim buydu. Davacı da bunu giyiyordu. Davacı sonradan kapandı. Ve bununla ilgili şirket kendisine onay verdi. Kapandıktan sonra bu tişörtü giymedi. Kendisine kapanması ilgili onay geldiği için o da bu yüzden -giymedi, İş yerine bölge müdüründen gelen mailde davacıya kapanabilir diye söylenildi. Davalı vekilinin sorusu üzerine; davacı ile Marmara Park mağazasında yaklaşık 6-7 ay beraber çalıştık. Merkezden davacının kapanabileceğine dair bir onay geldi. Tişört giyemeyeceğine dair bir onay gelmedi. Davacı kapandığı için tişörtü giymek istemedi.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosya kapsamına göre davacının 09.05.2013 tarihinde işe başladığı, davacı tanığınca beyan edildiği üzere davacının işe başladığında başının açık olduğu ve işyeri kıyafeti olan şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giydiği, ancak daha sonra dini inancı gereği kapandığı ve bundan sonra tişörtü giymediği, söz konusu kıyafeti giymesi konusunda işverence tutanaklar tutulup uyarılar yapıldığı ancak davacının tişörtü giymeyi reddettiği anlaşılmaktadır. Davacının vücudunu örten bir kıyafet giydikten sonra davalı şirkete ait markanın yazılı bulunduğu tişörtü giyip işverenin buna rağmen itirazda bulunduğu yönünde bir iddia ileri sürülmemiş ve bu konuda delil sunulmamıştır. Nitekim davalı tanığı da davacıya kısa kollu tişörtün altına uzun tişört giyebileceğini söylediklerini ancak davacının giymek istemediğini beyan etmiştir.

Davacı tanığınca da beyan edildiği üzere davalının davacının dini inancı gereği başını örtmesine uzun kollu giysi giymesine itirazı bulunmamaktadır. İtiraz noktası mağazada çalışan diğer personelin şirkete ait markanın yazılı olduğu tişörtü giymesine rağmen davacının bunu giymemesidir. Gerçekten tüm personel söz konusu iş kıyafetini giyerken davacının bunu giymemesi, müşteriler açısından davacının mağaza çalışanı mı müşteri mi olduğu noktasında duraksamaya yol açabileceği gibi, diğer personel bunu yerine getirirken davacının buna aykırı hareket etmesi çalışanlar arasında uyumsuzluğa, çalışma barışının bozulmasına da yol açabilecektir.

Davacının söz konusu davranışının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı işyeri uygulaması haline gelen kıyafet giyme zoronluluğuna uyulmadığı açık olup fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Her ne kadar davalı taraf haklı feshe dayanmışsa da, davacının söz konusu işyeri kıyafetini giymesi asli görev kapsamında değerlendirilemeyeceğinden fesih haklı fesih ağırlığında olmamakla birlikte geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın bu nedenle reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 120.00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 02.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.