Esas No: 2022/16681
Karar No: 2024/10672
Karar Tarihi: 03.12.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/16681 E.  ,  2024/10672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/1241 E., 2021/707 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanığın dava konusu akvaryum ısıtıcılarının kaçak olduğunu bilmediğine, eşyanın faturalı olduğuna, sanığın suç kastının bulunmadığına ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

II. GEREKÇE

Ankara Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğünün, Bursa Ankara Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğüne gönderdiği 31.12.2012 tarihli yazıda, sanığın müdürü ve ortağı olduğu Bursa ilinde faaliyet gösteren ... Ltd. Şti. adlı firmanın satışını yaptığı akvaryum ısıtıcılarını maliyetinin altında sattığı, bu nedenle bazı ürünlerin kaçak olduğu şüphesinin hasıl olduğunun bildirilmesi üzerine, Bursa Ankara Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü görevlilerince

konunun soruşturulmaya başlandığı, Sulh Ceza Mahkemesinden alınan adlî arama kararı ile bahse konu şirket adresinde olay tarihinde yapılan aramada, tespit edilen 5941 akvaryum ısıtıcısı cinsi eşyadan 5177 adetine dair alış faturası ve gümrük beyannamesi gibi belgeler ibraz edilememesi nedeniyle, gümrüklenmiş değeri 145.379,42 TL olan 5177 adet akvaryum ısıtıcısına el konulduğu, sanığın arama sırasında el konulan eşyaların faturalı olduğunu ancak faturasını bulamadığını, daha sonra faturaları ibraz edeceğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

Hakkında 01.07.2014 tarihinde beraat kararı verilen anılan firmanın ortağı olan sanık Adnan Menderes İşinibilir'in 11.01.2013 tarihinde alınan kolluk ifadesi sırasında, dava konusu eşyalara ilişkin olduğundan bahisle dosyaya ... ... shop adlı iş yeri tarafından Bohem firmasına ısıtıcı malzemelere ilişkin eşyayı miktar itibarıyla karşılayan, 02.01.2013 tarihli ve 37.204,22 TL bedelli fatura ile sevk irsaliyesinin, faks yoluyla gönderildiği anlaşılan suretlerini dosyaya ibraz ettiği anlaşılmıştır.

Bu olay nedeniyle sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6111 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sunulan faturanın eşyayı temsil etme kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti için kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada; el konulan eşyalara ait kargo yoluyla gönderildiği anlaşılan orijinal kolilerde yer alan 29.11.2012 tarihli alıcı firma ... Ltd. Şti. olmakla birlikte kargo etiketlerinde göndericinin.... değil de .... Market gözüktüğü, ... ... Market adlı iş yerine ait gözüken adreste yapılan araştırmada ilgili adreste böyle bir firmanın faaliyet göstermediğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.

... ... shop adlı firmaya ait adresin boşaltılmış ve terk edilmiş olduğu belirlenerek telefonla iş yeri sahibi ile yapılan görüşmede iş yeri sahibinin görevlilere faturanın kendileri tarafından tanzim edildiğini belirterek faturaya ait dip koçanını ve ürünlerin ... adlı şahıstan satın alındığına dair gider pusulasını da görevlilere ibraz ettiği, faturanın dip koçan ile uyumlu olduğunun görüldüğü, ... ile yapılan görüşmede, ...'nin mali kaydının bulunmadığı, söz konusu eşyaları Suriye uyruklu bir şahıstan satın aldığını ifade ettiği görülmüştür.

Sanık mahkemedeki savunmasında; dava konusu eşyaları, araçla iş yerine gelen kimselerden faturalı olarak aldıklarını, kaçak olduklarını bilmediklerinini belirtmiştir.

Sunulan fatura ve sevk irsaliyesinin eşyanın ayırt edici unsurlarını içermemesi, faturadaki eşya bedeli ile kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında belirlenen gümrüklenmiş değer arasındaki fark, eşyanın ele geçtiği orijinal kutulardaki kargo etiketlerinde gönderen firmanın fatura düzenleyicisi firmadan farklı olup, adresinde faaliyet göstermediğinin tespit edilmiş oluşu, fatura düzenleyicisi firmanın adresinin de boşaltılmış ve terk edilmiş oluşu karşısında; sunulan belgelerin eşyayı temsil etmediği kanaatine varılmakla, sanığın iş yerinde yurda yasal yollardan girdiği belgelendirilemeyen bu nedenle de kaçağa kalan 5177 adet yabancı menşeili akvaryum ısıtıcısını satışa arz etmek amacıyla bulundurmak suretiyle atılı kaçakçılık suçunu işlediği belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığa soruşturma evresinde etkin pişmanlık ihtaratı yapılmamış olması nedeniyle suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını kovuşturma aşamasında ödemesi halinde, cezasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa ödeme halinde yapılacak indirim oranı tam olarak belirtilmeden ihtarat yapılmış ise de; Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 2023/7-229 E., 2023/650 K. sayılı karar içeriği doğrultusunda sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtaratı üzerine sanığın mahkeme huzurunda kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katındaki tutarı ödeyecek ekonomik durumunun olmadığını beyan etmesi nedeniyle, ödeme gücü olmadığını ifade eden sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle tebliğnamedeki (1) numaralı bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Ancak;

1.Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen suçun üst sınırının iki yılın altında olduğu gözetilerek; Anayasa Mahkemesi, 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca dosyanın “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiş,

2.Kaçakçılık suçundan doğan ve kamu zararı olarak kabul edilen eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamı olan tutarın yatırılmış olduğu, sanığın savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat ettiği, 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 72 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce işlenen suçlarla ilgili olarak, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği gözetilerek 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, ''Sanığın eylemi sonucunda gümrük vergisi ve diğer vergiler ile mali yüklerden oluşan kamu zararını giderdiği ancak hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rağmen deneme süresinde yeniden suç işlediği dikkate alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen CMK 231 maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA '' şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

4.Dosyada tek sanık bulunmasına karşın katılan lehine hükmolunan vekâlet ücretinin ''sanıklardan alınarak katılan kuruma verilmesine'' karar verilmesi,

5.Yargılama giderleri ile ilgili olarak, 5271 sayılı Kanun'un 324 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir'' şeklindeki açık hüküm ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 26.05.1935 tarihli, 111/7 sayılı "...yargılama giderleri hükmün tamamlayıcı parçası olduğundan ilamlarda açıklanmalı, kime yükletileceği belirtilmedir" ve yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 02.05.1966 tarihli, 4/3 sayılı "...tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderinin miktarı ve kime ne miktada yükleteceği belirtilerek, sanığın yükümlülüğü öğrenmesinin sağlanması ve bu sayede sanığın yargılama giderlerine karşı temyiz davası açıp açmama hususunda karar verme olanağı tanınması gerektiğini'' belirten kararları karşısında, hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanığın yükümlülüğünü öğrenmesi ve buna göre yargılama giderleri yönünden temyiz yoluna başvurup başvurmayacağı hususunda karar vermesine imkan tanımak için, yargılama giderlerinin kime yükleneceğinin ve bu yükümlülüğün ne miktar olacağının belirtilmesi gerektiği gözetilmeksizin kısa kararda yargılama gideri kısmı boş bırakılarak yargılama giderleri ile ilgili miktar açıklanmadan usul ve kanuna aykırı hüküm kurulması, hususları hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 03.12.2024 tarihinde karar verildi.