Esas No: 2014/572
Karar No: 2015/2
Karar Tarihi: 17.02.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/572 E.  ,  2015/2 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ELBİSTAN Ağır Ceza

Günü : 07.05.2013

Sayısı : 38-88

Temyiz Edenler : Katılan sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı

Katılan sanık kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, katılan sanık H.. D..'nın ise konut dokunulmazlığının ihlali ve cinsel saldırı suçlarından beraatine ilişkin, Elbistan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2009 gün ve 29-178 sayılı hükmün katılan sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.07.2012 gün ve 2900-5438 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay gecesi katılan sanık ağabeyine ait evde bulunduğu sırada, komşuları olan sanık kapıyı çaldığı, ......... 'kim o' diye sorup kapıyı araladığı, sanığın kapı aralığından mağduru kolundan yakalayıp kapıya yüklenerek içeri girdiği, kiler olarak kullanılan yere götürüp kendisine karşı cinsel saldırıda bulunduğu, mağdurun karşı koymaya çalıştığı, daha önceden buğday çuvalının yanına saklamış olduğu tabancayı alarak sanıktan gitmesini istediği, ancak sanığın tabancayı katılan sanıktan almak amacıyla hamle yaptığı sırada tabancanın 1 el ateş alması sonucu sanığın bitişik atış mesafesinden boyun kısmından yaralandığı, olay yerinden ayrılarak yolda karşılaştığı akrabası ............... ait araç ile Afşin Devlet Hastanesine gittiği ve sevk edildiği Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde polis memuru tarafından düzenlenen 08.09.2005 tarihli tutanakta belirtildiği üzere kendisine evinin bahçesinde gezdiği sırada 2 el ateş edildiğini ve ateş edeni görmediğini bildirerek olayı saklamaya çalıştığı, ancak kolluk tarafından yapılan araştırmada olayın ortaya çıktığı, ........ olaydan sonra alınan raporunda sol kol ön yüz ve her iki meme bölgesinde tırnak izlerinin, karın duvarı ve dizde abrazyon olduğunun tespit edildiği olayda; sanık cinsel saldırı ve geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından cezalandırılması, sanık L..... hakkında meşru müdafaa hükümleri gereği beraatine karar verilmesi gerekirken sanık hakkında cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından beraat, L... hakkında ise kasten yaralama suçundan mahkumiyet karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 07.05.2013 gün ve 38-88 sayı ile;

“... Sanıklar arasında duygusal bir arkadaşlığın bulunduğu, aralarındaki evlilik dışı ilişkileri sonucunda ve bu ilişkinin katılan sanık L..... 'nın yakınları tarafından duyulması üzerine sanık L....nın olay günü diğer katılan sanıktan kendisini kaçırmasını istediği, bu hususların sanıkların tevil yollu ikrarları ile de sabit olduğu, katılan sanık L...... 'nın kendi kocasını sevmediği, kendisini kaçırmasını istediği, ilişkilerinin toplum önünde bilindiği, bu nedenle kaçırmasını istemesine rağmen katılan sanık H.. D.. tarafından kendisini kaçıramayacağını söylemesi üzerine o an oluşan duygusal tepki sonucunda katılan sanık L....nın kuru sıkıdan çevrilme olayda kullanmış olduğu silah ile H.. D..'ya 1-2 metre mesafeden karşılıklı tartışma ve duygusal ortam nedeniyle itiştikleri, bu itişme sonucunda Adli Tıp Kurumu raporunda belirtildiği şekilde H.. D..'nın boynu ve sol omuz arasında kurşun giriş deliği ve kurşun giriş deliği çevresinde hemotom ve solunum güçlüğü ve 3 adet kırık olacak şekilde bir el ateş ederek yaraladığı, mevcut yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığının rapor içeriğinde belirtildiği,...Katılan sanık L....'nın beyanının olay ve oluşa uygun düşmediği, her ne kadar katılanın doktor raporu içeriğinde vücudunda göğüs duvarı, karın duvarı ve meme cildinde yer yer ekimotik alanlar abrazyon ve göğüs üzerinde tırnak izleri, sıyrıklar saptanmış ise de, mevcut yaralanmaların sanıkla katılan arasında önceki duygusal ilişkilerinden doğan tartışma sırasında karşılıklı itişmenin yaşandığı esnada meydana gelmiş olabileceği, mevcut eylemlerin belirtilen nedenlerle sanık H.. D..'nın kendisine yönelik cinsel saldırı eylemi sonucunda gerçekleştirdiğine ilişkin tüm dosya kapsamından sabit olan ve bağımsız tanık ve olgularla doğrulanan bir eylemi sabit olmadığı ve sanığın konuta katılan L.....nın rızası dışında girdiği ve çıkmasını istemesine rağmen rıza dışı çıkmadığı yönünde konut dokunulmazlığını ihlal suçunun sübutu açısından da sabit olan bir eylemi dosya kapsamında mevcut olmadığı" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi katılan sanık L......'nın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına, katılan sanık H......'in ise konut dokunulmazlığının ihlali ve cinsel saldırı suçlarından beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan sanık L..... müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2014 gün ve 291985 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan sanık H....in geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali ve cinsel saldırı suçlarını işleyip işlemediği ile katılan sanık L.... hakkında meşru müdafaa hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ancak katılan sanık H.....'e atılı geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçunda dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Katılan sanık H....ye atılı geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçunda dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği:

5237 sayılı TCK’nun 66. maddesinde, kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş seneden fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezalarını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz sene olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı kanunun 67/4. maddesi uyarınca kesen bir nedenin bulunması halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 26.06.2012 gün ve 978-250 ile 23.01.2007 gün ve 254-5 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı gibi, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, re’sen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık H....'e yüklenen geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçunun 5237 sayılı TCK’nun 116/4. maddesinde öngörülen yaptırımı bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olup, anılan kanunun 66/1-e maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı 8 yıl, 67/4. maddesi de göz önünde bulundurulduğunda kesintili dava zamanaşımı 12 yıldır.

Suç niteliği yönünden aleyhe temyizin olmadığı ve daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimalinin bulunmadığı suçla ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son hukuki işlem asliye ceza mahkemesinde sorgusunun yapıldığı 12.05.2006 tarihi olup bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran hiçbir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e maddesindeki 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresi dosya henüz Ceza Genel Kuruluna gelmeden önce 12.05.2014 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, asli dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçu bakımından, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesiyle tanınan yetkiye istinaden ve 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/1. maddeleri uyarınca katılan sanık Hüseyin hakkında geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

Katılan sanık H....’in cinsel saldırı suçunu işleyip işlemediği ile katılan sanık L... hakkında kasten yaralama suçunda meşru müdafaa hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlığa gelince:

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan sanıklar L..... ve H.....nin aynı köyde yaşadıkları, katılan sanık H.. D..'nın evli olduğu, L....’nın ise birlikte yaşadığı H..... Y.... ile aralarında resmi nikahın olmadığı, L....’nın 1996, 1997 ve 1999 doğumlu üç kız çocuğunun bulunduğu, katılan sanık H.... ile aralarında önceye dayalı cinsel ilişki boyutuna varmadığı anlaşılan duygusal arkadaşlığın bulunduğu, bu ilişkinin çevrede duyulduğu ve konuşulmaya başlandığı, olay gecesinden önce L....’nın Almanya'da işçi olarak çalışan ağabeyine ait olup annesinin yaşadığı eve kalmak üzere gittiği, annesi şehir dışında olduğundan L....’nın evde kulakları işitmeyen yaşlı teyzesi ve üç çocuğu ile birlikte kaldığı, olay gecesi H....’in saat 23.00-23.30 sıralarında bu eve geldiği, evin içindeki kiler bölümünde L.....’nın tabanca ile bitişik atış mesafesinden tek el ateş ederek H.....’i göğüs ve boyun arası bölgeden hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı, yaralanan H.....’in olay yerinden ayrılarak kendi aracıyla hastaneye doğru yola çıktığı, yolda karşılaştığı tanık S....'ın kullandığı aracı durdurduğu, yaralı olduğunu söyleyerek kendisini hastaneye götürmesini istediği ancak olaya ilişkin herhangi bir bilgi vermediği, tanık S..... tarafından hastaneye götürülen H.......’e ilk müdahalenin yapıldığı, bu müdahale esnasında hastane polisi tarafından sorulduğunda; olayı evinin bahçesinde gezdiği sırada iki el ateş edildiği ve bunun sonucunda yaralandığı şeklinde anlattığı, buna ilişkin tutanak tutulduğu, olayı 00.30 sıralarında haber alan jandarmanın failin bulunması için köyde araştırmaya başladığı, H..... ile aralarında ilişki olduğu halk arasında konuşulan L....’nın karakola davet edilerek olay sorulduğunda L......’nın olayı ayrıntısı ile anlattığı, Olay yeri inceleme tutanağına göre; L.nın olay gecesi kaldığı annesinin yaşadığı evin giriş kısmındaki salonun sol tarafında yer alan çekyatın yanında bir adet 7.65 mm boş kovanın bulunduğu, salondan açılan yatak odasında yatağın üzerinde ıslak vaziyette, namlu ucuna yakın kısımda ve şarjör emniyet mandalı üzerinde kan lekeleri bulunan bir adet 7.65 mm çaplı Gold Star marka tabancanın ele geçtiği, tabancaya takılı şarjörde bir adet 7.65 mm çaplı merminin bulunduğu, giriş kapısının karşısındaki kapıdan girilen kiler ve ambar olarak kullanılan bölümde giriş kapısının sol duvarında, çuvalların üzerinde ve yerde kan izlerinin olduğu, Ekspertiz raporlarında; L.....’nın sağ ve sol el avuç içi ile el üstü svapların tamamında, Hüseyin'in sağ ve sol el avuç içi ile el üstü, yüz ve boynundan alınan svaplarda atış artıkları tespit edildiği, ele geçen boş kovanın L....’nın teslim ettiği tabancadan atıldığı ve atışın bitişik atış mesafesinden yapıldığı bilgilerinin yer aldığı, Adli Tıp raporlarına göre; H.....'in boyun ve sol omuz arasında kurşun giriş deliği ile çevresinde hemotom olduğu, solunum güçlüğünün bulunduğu, 3 adet kırık olacak şekilde yaralandığı, mevcut yaralanmanın hayati tehlikeye neden olacak nitelikte olduğu, L.....'nın ise göğüs duvarı, karın duvarı ile her iki meme cildinde ve dizde abrazyon, yer yer ekimotik alanlar ile sağ kol yanda ve göğüs üzerinde tırnak izleri ile sıyrıkların bulunduğu tespitlerine yer verildiği, Katılan sanıklar L... ile H.... arasında karşılıklı mektuplaşmalar olduğu, bu mektupların L.... tarafından H....’e hitaben yazılmış bulunan bir kısmının fotokopisinin sanık H..... tarafından dosyaya ibraz edildiği, sanık H...... tarafından yazılan mektupların ise dosyada bulunmadığı, fotokopisi ibraz edilen mektupların kendisi tarafından yazıldığını katılan sanık L....nın da kabul ettiği, ancak tehditle yazdırıldığını savunduğu, üzerlerinde herhangi bir tarih bulunmaması nedeniyle hangi tarihlerde yazıldığı ve sıralamaları anlaşılamayan söz konusu mektuplarda; "…Bu aşkı sen başlattın, bana başta iki kilot ve bir içlik almakla, ama ben kabul etmedim senin aldığın şeyleri…", "…Ne olacak bizim halimiz? Sen bana çocuklar sınava girsin emekli olur kaçarız dedin yapmadın, yazın olurum dedin olmadın, bu emekli meselesi şimdi değil bir yıldan beri var. Canım sen emekli olursan ben de senin her dediğine inanacağım, beni seviyorsan beni tercih edersin, parayı seviyorsan işi tercih edersin…", "…Bana aç diyorsun, vallahi ben ölüyüm seni canımdam çok seviyorum istiyorum ki kaçırınca beni severken öyle her yerimi görsün öyle daha çok zevk alır diye, şimdi gösterirsem ne tadı kalır?", "…Seni önce emekli edip perişan etmekti niyetim bana dolandığın için, canım şimdi ise seni emekli edip seninle sevişmek sana benden istediğini vermek, yemin ederim, helal olsun kalbimi çaldın, beni çalamadın ama…", "…İki fikrim var kesin, biri abdest alıp asılmak, biri de bu durumu anlatıp ayrılmak, sen bunun hangisini tercih ediyorsun? Ne olur beni anla sen işindesin ben de deli gibi şaşkın, suskun, manyak oldum, asılacak bir şey yapmadım ama kafam onu yapmakta, bana sen de yaz korkma seni zor durumda koymam, açık açık yaz, yemin ederim niyetini yaz, istersen mektubunu geri veririm, söz, asılırsam ve anlatırsam mektupları ve kaseti veririm ama bu yazacağını söz vermem, tek çarem var o da senin elinde, onu yaparsan bu durumdan kurtulurum, belki sen benimle yattı desen gene inanmaz hem de yatmadım…", “…Canım bana yazmışsın ki sen beni bir gün öpmedin sarılmadın evim düşman gözüküyor diyorsun, bunlar doğru yapmadım, neden biliyor musun? Bunları yaparsam sen beni daha geç kaçırırsın ve onun her yerini gördüm sevdim öptüm der beni hayal etmezsin, benim niyetim seninle kaçınca her yerim senin olsun ve kaçınca çılgınlar gibi sevişelim..", “…Seninle evlilik hayali kuruyordum bazen ise asla olmaz diyordum. Ama seni seviyordum hala da seviyorum, seni burada görünce çok huzurlu oluyorum. Bundan sonra kocamla mutlu olamam isterse yıllar geçsin, gitmesi için gerekirse organımı bile satarım, çünkü huzursuzluğumu biliyor görüyor" şeklindeki vb. ifadelerden katılan sanıklar arasında duygusal bir yakınlaşmanın olduğu, ancak bu yakınlaşmanın cinsel bir birliktelik boyutuna ulaşmadığı, katılan sanık L...’nın ısrarlı olarak katılan sanık H.....’in emekli olmasını ve birlikte kaçmalarını talep ettiği, H.....’in ise L.....’dan bir takım cinsel davranışları yapmasını beklediği ancak L......’nın bunu kabul etmeyerek cinsel davranışların kaçmalarından sonra olabileceğini ifade ettiği, aralarındaki duygusal ilişkiyi etraftaki insanların ve ailelerinin konuştukları, anlaşılmaktadır.Tanık S. C..; H.. D..’nın dayısı olduğunu, olay günü saat 23.00-23.30 sıralarında mesaiden çıkıp evine doğru aracıyla seyir halinde iken, karşıdan hızla bir aracın geldiğini görünce sağa yanaşarak yavaşladığını, karşıdan gelen aracın da durduğunu, aracın içerisinde bulunan dayısının yaralı olduğunu söyleyerek hastaneye götürmesini istediğini, neden yaralandığını sorduğunu ancak bir şey söylemediğini, dayısı ile L.... arasında duygusal bir ilişki olduğunu bilmediğini dile getirmiş, Katılan sanık L.... olaydan hemen sonra kollukta ve bununla uyumlu olacak şekilde savcılıkta; katılan sanık H....'in komşusu olduğunu, bir yıl önce karısının ismini verip onun gönderdiğini söyleyerek gazete içerisinde iç çamaşırları verdiğini, kendisinin de çamaşırları geri götürüp evinin önüne attığını, bu olaydan sonra telefon ederek rahatsız ettiğini, kendisine aramamasını söylemesine rağmen aramaya devam ettiğini, dini nikahlı olarak birlikte yaşadığı eşi sinirli birisi olduğundan olay çıkmaması için bu olayı anlatmadığını, 2004 yılı kurban bayramından bir hafta sonra evinin önünde "seninle evlenmek istiyorum, seni kaçırayım" diyerek sözlü tacizde bulunduğunu, kendisinin de eve çıkarak ocaktaki kızgın yağı alıp "sen benim namusumu nasıl ağzına alırsın" diyerek kızgın yağı dökmesi üzerine evin önünden kaçtığını, ancak zaman zaman telefonla rahatsız etmeye devam ettiğini, en son olay günü gece saat 23.30 sıralarında ağabeyinin evinde yaşlı halası ve üç küçük çocuğu ile birlikte kalırken kapının çalması üzerine "kim o" diye sorduğunu, "çok önemli bir hayat meselesi var" diye karşılık veren kişiye kim olduğunu bilemeden "ne oldu hayırdır" diyerek kapıyı araladığını, o anda Hüseyin olduğunu fark ettiğini, ancak ani bir hareketle kapının aralık kısımdan sağ kolunu yakaladığını, tırnaklarını geçirdiğini, kolunu kurtaramadığını, kapıya yüklenince gücü yetmediğinden içeri zorla girdiğini, “hala hala” diye bağırdığını, halasının yaşlı ve kulaklarının duymaması nedeni ile imdadına yetişemediğini, H.'in kolunu hiç bırakmadan kendisini zorla kiler kısmına kapattığını, üstüne saldırmaya devam ettiğini, mücadele sırasında altından kendisini kurtararak kilerde buğday çuvalının yanındaki tabancaya can havli ile ulaştığını, H...'e durmasını, defolup gitmesini söylediği halde yine üzerine saldırdığını, elindeki tabancaya sarıldığını, korkutup kaçırmak istediğini, kilerin kapısı kapalı olduğundan kaçacak yerinin de olmadığını, elini ve silahı zorladığından dolayı silahın ateş aldığını, kasıtlı olarak yaralama ya da öldürme bilinci ile ateş etmediğini, silahın zorlama esnasında ateş aldığını, H...'in "yaralandım" diye bağırarak kaçıp gittiğini, kendisinin de olayın şoku içinde ağladığını beyan etmiş,Mahkemede de benzer şekildeki anlatımla; H....'in zorla içeri girdiğini, kendisini zorla kiler olarak kullanılan yere götürdüğünü, yere yatırarak üzerinde bulunan penye tişörtü yırtmaya çalıştığını, ayağa kalkmasına rağmen tekrar yere yatırdığını, her iki eliyle de göğüslerini sıktığını, göğüslerinde bu nedenle yara ve çizikler oluştuğunu, Gaziantep'ten gelen ve bohçacılık yapan bir bayandan aldığı ve daha önceden kilerde çuvalların arasına gizlediği silahı alarak kendisini sanık H'in saldırısından korumak ve korkutmak amacıyla bir el havaya ateş etmek isterken eline sarılınca silahın kaza sonucu patladığını, H....'in yaralanarak evden kaçıp gittiğini, dosyadaki mektupları H......'in tehditleri karşısında yazmak zorunda kaldığını söylemiş,Katılan sanık H; L..'nın komşusu olduğunu, üç yıl kadar önce kendi isteği ve ısrarı ile arkadaşlığa başladıklarını, kocasının ve çocuklarının olmadığı zamanlarda kendisini evine kabul ettiğini, kendisi ile cinsel ilişkiye girmediğini, ancak sevişme boyutunda arkadaşlığının ilerlediğini, aralarında ilişki olduğuna dair söylenti çıktıktan sonra L....'nın "beni kaçır, seninle kaçmak istiyorum, karın olmak istiyorum" şeklinde devamlı sıkıştırdığını, olay günü telefonla arayarak mutlaka annesinin evine gelmesini istediğini, gelemeyeceğini söylemesine rağmen ısrar edince saat 22.00 sıralarında arabası ile L...'nın annesinin evine gittiğini, kendisini evin içerisine aldığını, kilere girdiklerini, L....'nın "bizimkiler artık biliyor sana ve bana kötülük yapacaklar bu nedenle beni kaçırman gerekiyor, kaçırmazsan amcamın oğlu S.... sana kötülük yapacak" dediğini, kendisine kaçıramayacağını söylemesi üzerine yerden aldığı tabancayı sol omzunun boyun kısmına dayayarak ateş ettiğini, bunun üzerine elinden tuttuğunu, tekrar sağ elinin avucunun içine ateş ettiğini, kaçarak kendisini dışarı atıp arabasıyla yola çıktığını, yolda gelen arabalara işaret ettiğini, yeğeni S...'ın kendisini hastaneye getirdiğini, ilk beyanlarında kolluk görevlilerine kendisini L...nın vurduğunu söylemediğini, o anda nefes darlığı olduğunu, güçsüz ve yaralı olduğu için ifade vermek istemediğinden böyle bir beyanda bulunduğunu, L....a'nın iddialarının doğru olmadığını, kendisine cinsel saldırıda bulunmadığını ifade etmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde iken yerel mahkemenin direnme kararından sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanununun 58. maddesiyle;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir. Aksi takdirde, yani mağdurun çocuk olması durumunda, TCK'nun 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olabilecektir.

Mağdurun rızası cinsel saldırı suçu bakımından hukuka uygunluk nedeni olduğundan TCK’nun 26/2. maddesi uyarınca hukuken geçerli olan rıza cinsel saldırı teşkil eden eylemleri hukuka uygun hale getirecektir.

TCK’nun 102/1. maddesinde düzenlenen suçun temel şeklinin takibi şikâyete bağlı olup, nitelikli hallerinin re’sen takibi gerekmektedir. Ancak, cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli halinin eşe karşı işlenmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılması yine mağdurun şikâyetine bağlıdır.

Cinsel saldırı suçunun temel şeklinin maddi unsurları arasında yer alan hareket unsuru, vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesidir. 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle suçun basit şeklinin “2 yıldan 7 yıla kadar hapis” olan yaptırımı “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş, cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde "iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası" verileceği hükme bağlanmıştır.

Cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için kastın yanında failin ayrıca cinsel arzularını tatmin amacı ile de hareket etmesi gereklidir. Failin objektif olarak bu amaçla hareket etmesi yeterli olup, suçun oluşabilmesi için fiilen şehevi arzularının tatmin edilmiş olması gerekmez. Cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli halinde ise kast yeterli olup, failin ayrıca cinsel arzularını tatmin maksadıyla hareket etmesi suçun gerçekleşmesi için şart değildir.

Neticesi harekete bitişik suçlardan olan cinsel saldırı suçu vücuda dokunulmasıyla, nitelikli cinsel saldırı suçu mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması ile tamamlanmaktadır. 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında ise cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde daha az cezaya hükmolunması öngörülmüştür. Neticesi harekete bitişik suçlarda icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkün olduğundan, fail cinsel saldırı suçunu işlemek kastıyla doğrudan doğruya icra hareketlerine başlamış, ancak elinde olmayan engel nedenlerle tamamlayamamış ise suça teşebbüs sözkonusu olacaktır. Ancak, cinsel arzuların tatmini amacı ile mağdurun vücuduna kasten dokunulduğu takdirde cinsel saldırı suçunun basit şekli tamamlanacak, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığı da gözönüne alınacaktır.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve davranışlarının hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, maksadı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.

5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, 2013, s. 393)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Uyuşmazlığın çözümü açısından üzerinde durulması gereken bir diğer konu olan meşru savunma ise, 5237 sayılı TCK’nun 25/1. maddesinde; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK, sadece “nefs ve ırzı" savunmaya değecek nitelikte değerler olarak kabul ederken, 5237 sayılı TCK, kişinin kendisinin veya başkasının meşru savunma ile korunabilecek her türlü hakkını bu kapsama dahil etmiştir.

Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCK’nun 49/2. ve 5237 sayılı TCK’nun 25/1. maddelerinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır.

Meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır. Saldırının var olmasını geniş olarak anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı imkânsız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, “sınırın aşılması” söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılmasını 765 sayılı TCK’na göre oldukça farklı şekilde düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinde; “(1)Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez” denilmektedir. Kanun maddesi ve gerekçedeki anlatımın aksine öğretide kabul edilen görüşe göre, “Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması” ibaresini “Hukuka uygunluk hallerinde sınırın aşılması” olarak anlamak gerekir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 10. bası, Ankara, 2014, s. 334-335; Ersan Şen,Yeni TCK Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, C.1, s.74-77; Mahmut Koca, Yeni TCK’da Hukuka Uygunluk Nedenleri, Ceza Hukuku Dergisi, S.1, Ekim 2006, s.111 vd.; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. bası, s.615 vd.; Haydar Metiner - Ahsen Koç, TCK Genel Hükümleri, Ankara, 2008, C.1, s. 692 vd.) Nitekim 5271 sayılı CMK'nun hüküm çeşitlerini düzenleyen 223. maddesinin sistematiği de bu anlayışı desteklemektedir.

5237 sayılı TCK’nda dört hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir: Meşru savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızası. Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, “sınırın aşılması” bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp, TCK’nun 27. maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden bir tanesidir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde “beraat” kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CMK'nun 223. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi gözetilerek “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı verilecektir.

TCK’nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,

3-Savunmaya ilişkin şartlardan “ölçülülük ya da orantılılık” şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nun 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, “heyecan, korku veya telaşa” kapılarak meşru savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alınıp değerlendirildiğinde;

Aynı köyde ikamet eden ve komşu olan katılan sanıklar arasında duygusal bir arkadaşlık olduğu, olay günü gece saat 23.00 sıralarında L...'nın ağabeyine ait olup annesinin yaşadığı evde L...'nın bitişik atış mesafesinden ateş ederek H...'i hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı, L..'nın karnında ve kolunda sıyrıklar ile göğüs bölgesinde tırnak izleri olduğu hususları sabittir.

Görgü tanığının bulunmadığı olaya ilişkin katılan sanıkların beyanlarının dosyada bulunan maddi delillerle birlikte ele alınarak irdelenmesinde; katılan sanık H....’in L.....iç çamaşırı alarak vermesiyle başlayan duygusal yakınlık sürecinde karşılıklı olarak mektuplaştıkları, katılan sanık L.....’nın çok sevdiğini söylediği H.....’den emekli olmasını ve birlikte kaçmalarını istediği, H.......’in ise L.....’nın bu isteğini yerine getirmediği ve oyaladığı, katılan sanık H......’in L......’dan cinsel içerikli çeşitli taleplerde bulunduğu, ancak L....’nın birlikte kaçmaları halinde bunları yapabileceğini söylediği, olayın meydana geldiği gece katılan sanık L.....‘nın yaşları küçük çocukları ve yaşlı halası ile birlikte kalmakta olduğu annesinin yaşadığı eve gelen sanığın herhangi bir zorlama olmadan içeriye girdiği, evin kiler kısmına geçtikleri, burada katılan sanık H......’in L.....’ya yönelik rızasına aykırı olarak cinsel davranışlarda bulunmaya başladığı, nitekim L......’nın adli raporunda göğüs duvarı, karın duvarı ve meme cildinde yer yer ekimotik alanlar abrazyon ve göğüs üzerinde tırnak izleri, sıyrıkların bulunduğunun tespit edildiği, bir süredir duygusal arkadaşlıkları olan ancak katılan H.....’in ısrarlı taleplerine karşı cinsel yakınlaşmaya izin vermediği anlaşılan L....’nın rızasına aykırı olarak yapılan bu cinsel saldırıdan kurtulmaya çalıştığı, bu sırada çuvalların arasına gizlediği tabancaya ulaşarak bitişik atış mesafesinden Hüseyin’in boyun ile göğüs bölgesi arasına bir el ateş ettiği, L.....’daki yaralanmaların meydana geldiği yerler ile ateşli silahın bitişik atış mesafesinden ateşlenmesi ve isabet ettiği bölge dikkate alındığında cinsel saldırının devamı sırasında yapıldığını gösterdiği hususları göz önüne alındığında, olay gecesi katılan sanık H...’in katılan sanık L....’ya karşı cinsel saldırı fiilini gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Katılan sanık L....’nın da H....’den başlayan, devam eden ve artarak devam etmesi de muhakkak olan cinsel davranışlar şeklindeki haksız saldırıyı, o andaki hal ve şartlara göre kilerin içindeki çuvalların arasında bulunan ve içerisinde iki adet mermi olan tabancayla bitişik atış mesafesinden yalnızca bir kez ateş etmek suretiyle defetmeye çalışması karşısında, katılan sanık L...’nın kendisini başka türlü savunmasının imkansız olduğu, saldırının bir sonucu olan ve saldırgana karşı gerçekleştirilen fiilde meşru müdafaa şartlarının bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Zira, katılan sanık L...’nın katılan sanık ile duygusal yakınlık yaşaması, ona kendisini sevdiğini ifade ettiği mektuplar yazması ve birlikte kaçmalarını istemesi, Hüseyin’i olay gecesi saat 23.00 sıralarında bulunduğu eve alması gibi olguların varlığının kendisine yönelik cinsel saldırı eyleminin de rızaya dayalı olduğuna delalet etmeyeceği, başka bir anlatımla, suç tarihinde 32 yaşında olan katılanın, sanıkla aralarında devam eden duygusal yakınlaşmaya ve H.....’in bulunduğu eve gelmesine gösterdiği rızanın, cinsel dokunulmazlığını ihlal eden cinsel saldırıyı da kapsadığını kabule imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünde isabet bulunmadığından, katılan sanık H......'in suç tarihinde gerçekleştirdiği cinsel saldırı eyleminin basit cinsel saldırı mı yoksa nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsü mü oluşturacağı, basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağının kabulü halinde ise sarkıntılık boyutunda kalıp kalmadığı hususlarının da değerlendirilmesi amacıyla bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi; "Katılan sanık L....... yönünden meşru savunma şartlarının oluşmadığı ve katılan sanık H......'in cinsel saldırı suçunun sabit olmadığı, dolayısıyla direnme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak yerel mahkeme hükmünün;

Katılan sanık H.........'in geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda karar verilmesi mümkün bulunduğundan 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca katılan sanık Hüseyin hakkında geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılan kamu davasının, 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri gereğince düşmesine,

Katılan sanık L'nın kasten yaralama eylemini meşru savunma sınırları içerisinde gerçekleştirdiği ve katılan sanık H....in L..........'ya karşı cinsel saldırı suçunun sabit olduğunun gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin 07.05.2013 gün ve 38-88 sayılı direnme hükmünün;

a) Katılan sanık H..........'in geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, katılan sanık H........ hakkında geceleyin konut dokunulmazlığının ihlali suçundan açılan kamu davasının, 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

b) Katılan sanık L......'nın kasten yaralama eylemini meşru savunma sınırları içerisinde gerçekleştirdiği ve katılan sanık H.....'in L........ya karşı cinsel saldırı suçunun sabit olduğunun gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2015 günü yapılan müzakerede önsorun yönünden oybirliğiyle esasa ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.