Esas No: 2022/14937
Karar No: 2023/2916
Karar Tarihi: 09.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14937 E.  ,  2023/2916 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1223 E., 2022/1577 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel isitismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilerek gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziosmanpaşa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.02.2021 tarihli ve 2020/334 Esas, 2021/128 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kararın sanık müdafii tarafından istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 07.04.2021 tarihli, 2021/630 Esas, 2021/923 Karar sayılı kararıyla; "Olay tarihinde mağdurenin 12 yaşından küçük olduğu, iddianamedeki sevk maddelerinde ve Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki mütalaasında TCK'nun 103/1-2 ve 3. Cümle maddesinin tatbikinin istenmediği, 103/1-2. Cümlesinden cezalandırılma talebinin bulunduğu, sanığa ek avunma hakkı tanınmadan daha ağır cezayı gerektiren TCK'nun 103/1-2 ve 3. Cümle maddesinden hüküm kurulduğu anlaşılmakla, öncelikle sanığa 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmesi gerektiği, sanığın apartman görevlisi olması nedeniyle hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlendiğinin kabul edilerek TCK'nun 103/3-e maddesi gereğince cezanın artırıldığı, 5237 sayılı ...nın 103/3-e maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel istismar eyleminin söz konusu olabilmesi için sanık ile mağdure arasında bir hizmet ilişkisinin bulunması gerektiği, kanunda düzenlenen hizmet ilişkisinden kastedilen failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure üzerindeki işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu söz geçirebilmeden kaynaklanan nüfuzunun bulunması gerektiği, somut olayda ise sanığın, mağdurenin oturduğu binada apartman görevlisi olarak çalışmakta olduğunun, bu nedenle mağdure ile sanık arasında hiyerarşik bir ilişki ve sanığın mağdureyi koruma ve gözetim yükümlülüğününün de bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ...nın 103/3-e maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini nedeniyle, (Ör: Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2014/8080 Esas, 2014/14558 Karar ve 18.12.2014 tarihli kararı) sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunduğu ve bu hususa denetime esas olacak şekilde hükümde yer verilmediği" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Gaziosmanpaşa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.09.2021 tarihli ve 2021/406 Esas, 2021/417 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Kararın sanık müdafii tarafından istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 13.10.2021 tarihli, 2021/1678 Esas, 2021/2045 Karar sayılı kararıyla; "Yerel mahkemenin ilk hükmünde sanığın TCK'nun 103/1-2 ve 3. Cümle maddesi gereğince alt sınırdan olmak üzere 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, artırım ve indirim maddelerinin bu ceza üzerinden hesaplandığı, bu kararın sadece sanık müdafii tarafından istinaf edildiği ve aleyhe istinafın bulunmadığı, dairemizce de bu hususun bozma nedeni yapılmayıp, TCK'nun 103/1-2 ve 3.cümle maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadığından ve olayda TCK'nun 103/3-e maddesinin uygulama yeri olmadığından bahisle sanık lehine bozma kararı verildiği, yerel mahkemece bozma kararına uyulduğu ve bozma sonrası müştekininde şikayetinden vazgeçtiği, ancak bu sefer TCK'nun 103/1-2 ve 3. Cümle maddesi gereğince sanığın teşdiden 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle, sanık hakkında CMK'nun 283.maddesinde yazılı olduğu üzere sanığın ceza yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden fazla ceza tayini" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Gaziosmanpaşa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.11.2021 tarihli ve 2021/553 Esas, 2021/626 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Kararın sanık müdafii tarafından istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 01.12.2021 tarihli, 2021/1897 Esas, 2021/2476 Karar sayılı kararıyla; "Sanığın 12 yaşından küçük mağdura karşı sarkıntılık aşamasında kalan cinsel istismar suçunu işlediği mahkememizce sabit kabul edilmekle, sabit olan eylemine uyan 5237 sayılı TCK 103/1-2 ve 3. cümle maddesi gereğince mağdurun 12 yaşından küçük olması göz önüne alınarak suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, sanığın güttüğü saik ve amaç ve suçun işlenmesindeki diğer özellikler dikkate alınarak takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," bölümünün EKLENMEK SURETİYLE DÜZELTİLMESİNE," karar verilerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair karar verilmiştir.

7. Kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 12.04.2022 tarihli, 2022/1854 Esas, 2022/3439 Karar sayılı kararıyla; "İlk derece mahkemesince sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle ilgili istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında verilen ilk hükmün yalnızca sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi nedeniyle ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeden verilen ikinci kararın bozulmasına dair 13.10.2021 günlü istinaf ilamına uyan mahkemece kurulan 11.11.2021 tarihli üçüncü hükme yönelik istinaf incelenmesinde sonuç ceza miktarının indirilmesi suretiyle hükmün düzeltilmesine karar verilmiş ise de, kazanılmış hakkın ceza miktarı bakımından söz konusu olduğu önceki hükümde 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilip, bozma sonrası kurulan ikinci hükümde ise teşdiden 6 yıl hapis cezası tayin edilmesinden dolayı esasen kazanılmış hakkın ihlali durumu söz konusu olmadığı halde ihlal edildiği gerekçesiyle sanık hakkında 61. maddenin uygulanmasına dair yapılacak değerlendirmenin delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 saylı CMK'nın 303/1-a. maddesi kapsamına girmediği ve bu husustaki değerlendirmenin aynı Kanunun 280/1-g. maddesi uyarınca duruşmalı yapılarak söz konusu maddenin tatbikinin gerekip gerekmediği ile uygulama şekli hususunda karar verilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 61. maddenin tatbikine yönelik olarak cezanın alt sınırdan belirlenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddedilmesi," gerekçesiyle bozularak dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 27.06.2022 tarihli, 2022/1223 Esas, 2021/1577 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Dosyada mağdure beyanı dışında başkaca bir delil olmadığı, olayın ortaya çıkış şekli de dikkate alındığında mağdurenin yönlendirilme ihtimalinin bulunduğu, yeteri kadar araştırma yapılmadan mahkumiyet kararı verildiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın mağdurenin yaşadığı sitede temizlik görevlisi olarak çalıştığı, sanığın 28.08.2020 günü sitenin bahçesinde oturan mağdureyi sitenin arka tarafında bulunan bodrum kattaki sığınakta bulunan kedilere birlikte bakalım bahanesi ile yanına çağırdığı ve mağdureyi bodrum kata götürdüğü, burada kedileri mağdureye gösterdiği sırada, mağdureye sarılarak dudağından öptüğü, mağdurenin korkarak sığınaktan kaçtığı ve olayın üzerinden bir müddet geçmesinin ardından olanları tanıklar ... ile ...'ya anlattığı, onlarında aynı sitede sakin ...'e anlattıkları ve ...'in de mağdur çocuğun ailesine anlatmaktan korktuğunu, görüşmesini kayda alarak mağdurenin ailesine haber verdiği, ailenin şikayeti ile de soruşturmaya başlandığı iddia ve kabul edilen olayda; mağdurenin aşamalarda istikrarlı bir şekilde olayı anlattığı, tanıkların mağdurenin kendilerine olan anlatımlarını kovuşturma safhasında da yineledikleri, mağdurenin ve ebeveynlerinin sanığa iftira atmasını gerektirecek her hangi bir husumetin bulunmadığı, bu itibarla sanığın suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmeyerek, sanığın ani ve kesintili bir şekilde gerçekleşen sarılıp dudaktan öpme şeklindeki cinsel davranışının sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu vicdani kanaatine varılarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

1. Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkında sahip babası müşteki Sinan'ın sunmuş olduğu 03.05.2021 havale tarihli dilekçesiyle şikayetinden vazgeçtiği halde gerekçeli karar başlığında katılan olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 27.06.2022 tarihli ve 2022/1223 Esas, 2022/1577 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ... ve üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziosmanpaşa 12. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak, tek delil mağdure beyanıdır. Dolayısıyla bu beyanın denetlenmesi gerekir. Mağdur beyanının soyut, ayrıntı içermemesi ve başkaca yan delil ile desteklenmemesi halinde itibar edilemez. Mağdurun ablası ile bahçede oynarken sanığın kendisi çağırıp bodruma götürdüğü ve orada duduklarından öptüğü yönündeki iddia ile ilgili olarak, mağdurun sanık tarafından çağrıldığının birlikte oynadığı mağdurun ablasının duymaması ve görmemesi, mağdurun bu olayı hemen en yakını olan ablası yerine bir kaç gün sonra diğer tanıklara anlatması ve o tanıkların bu olayı sanığın husumetli olduğu tanık ...'e anlatmaları ve intikalin ... tarafından sağlanması karşısında mağdurenin sanığın kavgalı olduğu tanık ... tarafından yönlendirilmiş olma ihtimalinin bulunduğu, mağdur beyanının soyut, ayrıntı içermeyen ve başka yan delil ile desteklenmediği, sanığın savunmasının aksi ispatlanamadığı, bu konuda mağdur beyanına tek başına itibar edilemeyeceği, mağdurenin beyanı üzerinde şüphe oluştuğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığın cinsel istismar suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.