Esas No: 2023/3102
Karar No: 2023/1966
Karar Tarihi: 04.04.2023

**3. Ceza Dairesi         2023/3102 E.  ,  2023/1966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un (5271 sayılı Kanun) 223/8 inci maddesi uyarınca sanık hakkında yapılan kamu davasının durmasına ilişkin verilen ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı durma Kararı, itiraz edilmeden 19.01.2022 tarihinde kesinleşmiştir.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 01.12.2022 tarih ve 94660652-105-06-5536-2022 -KYB sayılı evrakı ile Kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.02.2023 tarihli, 2022/153710 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.02.2023 tarihli ve 2022/153710 sayılı Kanun yararına bozma istemi;

"Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde ... milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8 inci maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı Kararını kapsayan onaylı dosya sureti incelendi.

Dosya kapsamına göre sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde ... ilinden milletvekili seçildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli ve 2016/26876 soruşturma, 2019/9833 Esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Yasama Dokunulmazlığı' başlıklı 83/2 nci maddesinin; 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.' ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesinin de; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' şeklinde olduğu,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli ve 2018/9833 Esas sayılı iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önce, 26.07.2016 tarihinde gerçekleştirdiği, 09.09.2016 tarihinde soruşturmasına başlandığı nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir..."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

A.Uyuşmazlık

27 inci Dönem Milletvekili seçimleri öncesinde terör örgütü propagandası yapmak suçundan başlatılan soruşturma neticesinde, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7/2-2, 5237 sayılı Kanun'un 53, 63 üncü maddelerince cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianameye dayanan kamu davasına ilişkin olarak yapılan yargılamada, milletvekili seçilen sanık hakkında, Anayasa'nın 83/2 inci maddesi uyarınca verilen durma kararında isabet bulunup bulunmadığı hususundadır.

B.Hukuki Süreç

1. Sanık ..., suç tarihinde Halkların Demokratik Partisi (...) üyesidir ve gerek soruşturma evraklarında gerekse süreçte verdiği ifadesi ile diğer şüpheli/sanık ifadelerinde belirtildiği üzere ... ili ... eş başkanıdır. Sanık daha sonrasında, 24.06.2018 tarihinde yapılan 27 nci Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonucunda, ... ilinden milletvekili olarak seçilmiştir ve durma kararının verildiği tarih itibari ile milletvekilliği görevini ifa etmektedir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin internet sitesinde de "2009 yerel seçimlerinde Viranşehir Belediye Meclisi Üyesi seçildi. 2014 yılında Viranşehir ... İlçe Eşbaşkanlığı ve 2016 - 2018 yılları arasında ... ... İl Eşbaşkanlığı" yaptığı ve " 27. Dönem ... Milletvekili" olduğu özgeçmişinde belirtilmiştir. (https:// www. Tbmm. .../ milletvekili/ milletvekilidetay? DonemId = f72877c2- f508- 037b-e050-007f01005610&Id=f72877c2-d961-037b-e050-007f01005610 [Erişim tarihi 24.03.2023] ).

2. Soruşturma kapsamında tanzim edilen evraklara göre, 26.07.2016 ile 18.08.2016 tarihleri arasında Halfeti İlçesi ...-... İlçe Teşkilatının önünde bulunan park alanı içerisinde gerçekleştirilen ve süreçte örgüt propagandası yapıldığına dair tespitlerde bulunulan olaylara yönelik tahkikat evrakı hakkında, 09.09.2016 tarihinde ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi üzerine alınan talimat kapsamında, aralarında sanığında bulunduğu bir çok şüpheli/sanık hakkında; "2911 Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanuna Muhalefet, Terör Örgütü Propagandası Yapmak, Suçu ve Suçluyu övmek" suçlarından, soruşturma başlatılmıştır.

Bila tarihli olay tutanağı ile 09.09.2016 tarihli CD çözüm ve aynı tarihli kimlik tespit tutanaklarında ayrıntıları ... ... belirtilen eylemler kapsamında, özetle; örgütün yayın organlarından alıntı yaparak haber yaptığı belirtilen internet sitesinde yer alan yayında, PKK/KCK silahlı terör örgütü lideri ...'a uygulanan sözde tecrit'in kaldırılması için Urfa il merkezi ve dört ilçesinde özgürlük nöbeti adı altında nöbetlerin başlatıldığı bilgisi edinilmiş, özellikle Halfeti ilçesinin örgüt liderinin memleketi olması nedeni ile örgüt talimatları doğrultusunda, ... ve ... İlçe başkanları ve ilçe eş başkanlarının organizesinde, ... ilçe parti binası önünde bulunan parkta toplanan gruplarca 26.07.2016 ve 07.08.2016 tarihleri arasında sözde darbe ve cuntaları protesto etmek maksatlı oturma eylemlerinin yapıldığı, süreçte aralarında ... milletvekilleri, İl Başkanları ile M. Ö.,'nünde bulunduğu şahıslarca konuşmaların gerçekleştirildiği, bu eylemler esnasında ayrıntılarına yer verilen "... genel ... Halfeti Temsilciliği","Ne askeri ne sivil darbe ... özgürlük tecrite hayır","... Külter nerede","ne askeri ne sivil darbe, ...'a özgürlük tecrite hayır" pankartlarının açıldığı, ayrıca kimi zaman kalabalıkça "Biji serok apo", "be serok jıyan nabe" sloganlarının atıldığı, ayrıyeten alınan duyuma göre 28.07.2016 tarihinde örgüt liderinin köyüne yürüyüş yapılmasının planlandığı fakat gerçekleştirilmediği, 10.08.2016 tarihinde 19.00-22.00 saatleri arasında toplanan grubun, ... ... milletvekilleri D. Ö., O. B., ... ... milletvekili H. K., ve ... ... il başkanı olan sanık ...'nün konuşmaları sonrası, 14.08.2016 günü ...'da yapılacak mitingte buluşmak üzere dağıldıkları, 18.08.2016 tarihinde Halfeti Belediyesi'nin düzenlediği kültür şöleni (Kenkenok performans) çerçevesinde yapılan etkinlik sonrası oturma eylemine son verildiği belirtilmiştir. Tutanak içeriğine göre ... ve ... belirtilen eylemlerde yaşanan bir taşkınlık gerçekleşmemiş, gruplar normal olarak dağılmışlar yahut dağılımları sağlanmıştır.

Bu kapsamda olay tutanağının ilgili kısmında "10.08.2016 günü 2016 yine aynı yerde 19.00-22.00 saatleri arasında (150) kişilik partili grubun ve ... ... Millet Vekilleri D. Ö. ve O. B. ve ayrıca ... ... milletvekili ... K., ... ... il başkanı ... gündemde bulunan darbe ve ... ile ilgili birer konuşma yaptıktan sonra 14.08.2016 günü ... ilinde yapılacak mitingde buluşmak üzere..." dağıldıkları belirtilmiştir.

Temin edilen görüntülere ilişkin CD çözümleme tutanağında ise; ... il başkanının, milletvekillerini tanıttıktan sonra ... ... İl eş başkanı olan sanığı konuşma yapmaya davet ettiği ve sanığın yaptığı kürtçe konuşması ile tercümesinin tespiti yapılmıştır. Kollukça yapılan tercümeye göre sanık ...'nin konuşması;

".... Parti ve ... hükümeti çaresiz kalınca Dolma Bahçe Mutabakatını bitirdiler, savaş ilan ettiler.Bu savaşta şehirler yıkıldı, yüzlerce sivil aralarında kadın, çocuk, küçük bebekler can verdi. Kadın cesetlerini gelip teşhis ettiler, o gece o kadar uzun o kadar derindi. Direnen kadınlar gelip ölmüş olan kadınları teşhis ettiklerinde bunlardan biri de ...' dı, Bugün ...' ın ve arkadaşlarının şehadet günü. Biz ..., arkadaşları ve 1000'e yakın özgürlük şehidi ve ayrıca şehit olan kadınlar o kahramanlar.... Bedenleri..,. Biz söylüyoruz o ...' ın teşhis edilen cesedi, çıplak edilen cesedi gözümüzün önüne geliyor.

...Bu esnada kalabalık "şehit namırın (şehitler ölmez)" şeklinde sloganlar atıyor...

Sonuna kadar davamıza sahip çıkalım, bizler bu yolda mücadelemize devam edelim. Ben konuşmamı uzatmayacağım aramızda misafirlerim milletvekillerimiz var onlar da konuşma yapacak. Ben istiyorum ki 13 gündür burada oturuyoruz, bunun finalini ayın 14‘ünde bir mitingle bitirelim. Birden bitmeyecek yine devam edecek ancak ayın 14' ünde büyük bir söyleşi, büyük bir hareketle hep beraber bu mitingde olalım. ... başkanı... ... başkanı... ... milletvekili... ile birlikte olacaklar, İmralı heyetinde olan ....de mitingde birlikte olacaktır. Sizleri şimdiden mitinge davet ediyoruz, bizler istiyoruz büyük bir coşku moral ile bu mitinge katılalım. Bu miting başkanıma ve başkanımızın şehrine düğün gibi olsun. Bizler mücadelemizle tecriti kaldırtıp, artık darbelere yeter diyoruz, ... hükümetine ve başkanına çare masada, barış masada sizleri tekrar selamlıyorum kalın sağlıcakla..."

Şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

09.09.2016 tarihli kimlik tespit tutanağında ise temin edilen görüntülerden, sanık ...'nin 10.08.2016 tarihli eylemde, oturma eylemi yapan grupta yer aldığı, bu grubun örgütün şarkısı olarak bilinen "kine kine ew apocinem (kim bunlar apocu bunlar)" isimli şarkının çalınmasıyla halay çekerek eşlik ettiği; halay bitimi sonrası ise "be serok liyan nabe (lidersiz yaşam olmaz)" sloganının atıldığı ancak slogan atanların havanın karanlık olması nedeni ile tespit edilemediği, yine terör örgütünün şarkısı olan "... Kürdistane" şarkısına halay çekerek eşlik eden grup içerisinde ... il eş başkanı olan sanık ...'nin ve Halfeti ... Kadın bileşenleri müdürü ... G.ile Hamide G. isimli şahısların bulundukları belirlenmiştir.

2911 sayılı Kanun'a muhalefet, terör örgütünün propagandasını yapmak, suçu ve suçluyu övme suçlarından hazırlanan 09.09.2016 tarihli kolluk fezlekesi ve tahkikat evrakları, Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/553 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir.

02.01.2017 tarihinde Viranşehir ... Büro amirliğinde, şüpheli sıfatı ile müdafileri eşliğinde, sanık ..., 05.09.2016 günü ve de 26.07.2016 - 17.08.2016 tarihleri arasında Halfeti İlçe teşkilatı önündeki park içerisinde yapılan mitinglerle ilgili suçlamalara ilişkin ifadesini vermiştir. Özetle, ... ... İl Eş Başkanı olduğunu beyan eden sanık, ... bu davaya konu olay kapsamında, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra darbelere karşı alanlardayız sloganı ile bazı ilçelerde oturma eylemi yaptıklarını, fakat organize edeni hatırlamadığını, ilçe teşkilatını ziyarete gittiklerinde eylemin yapıldığını fark ettiğini, organize edeni bilmediğini, açılan pankartlarla ve sloganlardan önceden haberinin olmadığını, dikkatini dahi çekmediğini, oturma eylemine katıldığını, fakat herhangi bir slogan atıp, pankart açmadığını, 10.08.2016 günü mitinge destek amaçlı konuşma yaptığını hatırlamadığını, açıklama yapmak istemediğini, terör örgütü şarkısı olan şarkıyı ve içeriğini bilmediğini ve hatırlamadığını, halay çektiğini fakat slogan atmadığını, konuşmasında geçen “Dava” dan kastın "Demokrasi Davası olduğunu, ülkeye demokrasinin gelmesi, darbe girişiminde bulunanların ülkeden silinmesi, atılması olduğunu, darbe günü Cumhurbaşkanın da halka; alanlara çıkın demokratik tepkinizi ortaya koyun, darbecilere karşı tutumunuzu gösterin dediğini, bu maksatla konuşma yaptığını beyan etmiştir.

3. Halfeti Cumhuriyet Başavcılığının, aralarında sanığında adının geçtiği (18) şüpheli/sanık hakkında, terör örgütü propagandası yapmak, toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa muhalefet etmek suçlarından tanzim ettiği 19.09.2016 tarihli ve 2016/52 nolu, 26.07.2016 suç tarihli fezlekesi ile tahkikat evrakları, 23.07.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile 5235 sayılı yasanın mülga 21 inci maddesi gereği ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

4. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.11.2019 tarihli ve 2019/26876 soruşturma, 2019/9833 Esas ve 2019/2315 no'lu iddianamesi ile suç tarihinin 26.07.2016 olduğu belirtilmek sureti ile aralarında sanık ...'nin de bulunduğu (14) şüpheli hakkında, Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan, 3713 sayılı Kanun'un 7/2-2 inci cümlesi ve 5237 sayılı Kanunu'nun 53/1 ve 63 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.

İddianame anlatımında özetle, yukarıda soruşturma evrakları kapsamında belirtilen tutanak içeriklerinde yapılan tespit ve bilgilere ayrıca süreçte alınan ifadelere yer verilmiş, 05.06.2018 ve 06.08.20l6 tarihlerinde oturma eyleminin gerçekleştirilmediği sonrasında eylemlerin devam ettiği, 10.08.2016 günü 19.00-22.00 saatleri arasında (150) kişilik partili grubun ve ... ... Millet Vekilleri D. Ö. ve O. B. ve ayrıca ... ... milletvekili ... K., ... ... il başkanı ... gündemde bulunan darbe ve ... ile ilgili birer konuşma yaptıktan sonra 14.08.2016 günü ... ilinde yapılacak mitingde buluşmak üzere dağıldıkları bilgisine de yer verilerek, 09.09.2016 tarihli kimlik tespit ve cd çözüm tutanaklarında olaylara katılımları ile ilgili yapılan tespitlerinin olduğu görüldüğü belirtilmiş ve "tüm dosya kapsamında 26.07.2016 günü Halfeti ... ve ... organizesinde İlçemiz ... Parti Binasının önünde bulunan parkta, sözde darbe ve cuntaları protesto etmek maksadıyla oturma eylemi 19.00-21.30 arasında şüphelilerin katılımı ile gerçekleştiği "... Genel ... Halfeti Temsilciliği" ile "Ne askeri ne sivil darbe ... özgürlük tecrite hayır" pankartları açıldığı, şüphelilerin zaman zaman Terörist Başı ... lehine 'Biji Serok Apo' sloganlar atıldığı oturma eylemeni katılarak üzerlerine atılı Terör Örgütü Propagandasını Yapma suçunu işledikleri..." iddia olunmuştur.

5. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2019 tarihli, 2019/416 sayılı Kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesi sonrası, 2019/597 Esasa kayıt edilerek yapılan yargılamanın 13.02.2020 tarihli duruşmasında sanıkla ilgili davanın tefrikine karar verilmiş, 2020/152 esasa kayıt edilen dosyanın bu kez, 24.02.2020 tarihli tensiple verilen yetkisizlik kararı ile ... Nöbetçi (Terör) Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, esas hükümle birlikte yasa yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir.

... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2020 tarihli, 2020/152 Esas, 2020/134 Karar sayılı yetkisizlik Kararında sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27 nci Dönem Milletvekili Genel Seçiminde ... ili milletvekili olarak seçildiği ve halen bu görevde bulunduğu ve 01.02.2018 tarihli, 7078 sayılı Kanun'un 141 inci maddesi ile aynen kabul edilen, 25.08.2017 tarihli 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı ... yürürlüğe giren 15.08.2017 tarihli, 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 146 ncı maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasında yer alan seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir ve aynı Kanun ile aynen kabul edilen, aynı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren aynı KHK'nın 149 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'a eklenen Geçici madde 3'te yer alan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez şeklindeki yasal düzenlemelere istinaden davaya bakma yetkisinin ... Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir.

Sanığın adresine gönderilip 06.03.2020 tarihinde tebliğ alınan, 28.02.2020 tarihinde de Cumhuriyet savcısınca görüldüsü yapılan karar, 23.03.2020 tarihli kesinleşme şerhine göre itiraz edilmeden 16.03.2020 tarihinde kesinleşmiştir. 24.03.2020 tarihli müzekkere ekinde gönderilen dosya, 28.04.2020 tarihinde ... 24.Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiştir.

6. Dava dosyası, ... 24.Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/111 Esasına kayıt edilmiştir. ... bu davaya matuf olarak özetle, 15.10.2020 tarihli celsede hazır edilemeyen ve talimat evrakından netice alınamayan sanığın yokluğunda iddianamenin kabulü kararı okunmuş, ... müzekkere yazılarak sanığın adres bilgilerinin ve iletişim bilgilerinin gönderilmesinin istenilmesine, 14.01.2021 tarihli celsede ise sanığa iddianame ve duruşma gününün TBMM aracılığıyla bildirilmesi, duruşma ..., saatinde hazır olmaması halinde hakkında zorla getirme ve yakalama emri düzenleneceğinin TBMM aracılığıyla bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, mernis adresinden zorla getirilerek savunmasının tespiti amacı ile mahalline talimat yazılmasına karar verilmiş, 01.04.2021 tarihli duruşmaya katılan ve vekaletnamesini ibraz eden müdafisi tarafından milletvekili olması nedeni ile yasama dokunulmazlığı bulunduğundan sanık hakkında durma kararı verilmesi, aksi kanaat halinde durumun TBMM'ne bildirilmesi ile atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi talebinde bulunulmuş ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.01.2020 tarihli, 2019/11436 Esas ve 2020/506 Karar sayılı ilamı emsal gösterilerek, seçimden önce işlendiği iddia olunan suçun Anayasa'nın 83/2 inci maddesinde işaret edilen ve 14/2 nci maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlar kapsamında olduğu ve yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kaldığı gerekçesi ile durma talebinin reddine ve söz konusu hususun Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesine bildirilmesine karar verilmiş, 01.06.2021 tarihli celsede sanık ... sisteminden hazır edilmiş, iddianame ve yetkisizlik kararları okunarak savunması temin edilmiştir.

Kovuşturma sürecinde ayrıyeten, iddianameye konu fezlekede yer verilen 09.09.2016 tarihli CD çözüm tutanağına esas olan görüntüleri içeren video kayıtları ilgili birimlerden temin edilmiş ve TRT 'de görevli uzman bilirkişiler marifeti ile incelemesi yaptırılmıştır. 06.09.202 tarihli bilirkişi raporu ile sanığın 10.08.2016 tarihinde oturma eylemi ve eylem yapan gruba yönelik Kürtçe konuşma yaptığı tespit edilmiş ve Kürtçe konuşmanın Türkçe çevirisi yapılmıştır.

Konuşmanın Türkçe çevirisi;

".... Parti Hükümeti ve ..., çaresiz kalınca Dolmabahçe Mutabakatını bitirdiler ve doğrusu savaş ilan ettiler. Bu savaşta şehirler yıkıldı, Aralarında küçük çocukların, bebeklerin olduğu yüzlerce sivil hayatını kaybetti. Kadın cesetleri teşhir edildi, o kadar derin, o kadar kirli bir savaştı. O direnişçi kadınlardan, o cesetleri teşhir edilenlerden biri de ... ...'dı. Bugün ... ...’ın şahadetinin ölüm yıldönümüdür. Arkadaşımız ... .... Biz burada ... ... şahsında, binlerce özgürlük şehidi için en başta kadın şehitleri ve bütün yiğitleri unutmuyor ve önlerinde saygıyla eğiliyoruz.

Ve diyoruz ki o teşhir edilen, kıyafetleri çıkarılarak çıplak olarak gösterilen ... ... cesedi, ... onurumuzdu (Bu arada: Kalabalık 3-4 defa 'Şehitler ... atar.)

Ve biz sonsuza kadar onurumuza sahip çıkacağız ve bu yolda mücadelemize devam edeceğiz. Ben konuşmamı çok uzatmayacağım, çünkü aramızda değerli misafirlerimiz, vekillerimiz var. Onlar da siyasi konularda görüşlerini ifade edecekler. Fakat şunu size hatırlatmak isterim ki, 13 gündür burada oturma eylemini yürütüyoruz. Katılımlarınızla, finalini 14'ünde yapacağımız mitingle sonlandıralım. Yani çalışmalarımız bitmeyecek, 14 'ünde gerçekleştireceğimiz coşkuyla, heyecanla bu mitinge hazırlamamız lazım. Bu miting, Önderliğin ruhu ve şehri için bir cevap olsun.

Ve diyoruz ki biz mücadelemizle tecridi kaldıracağız, ve Darbelere diyeceğiz ki 'Artık Yeter' ve ... Hükümetini tekrar onurlu ve barışçıl bir masaya oturtacağız. Bu dileklerle tekrar hepinizi canı gönülden selamlıyor ve başarılar diliyorum arkadaşlar..."

Şeklindedir.

Yine süreçte konuşma içeriğinde adı geçen ... ... Kod adlı K. E. ile ilgili bilgileri içerir kolluk tahkikat evrakları dosya içeriğine temin edilmiştir.

Bir başka yargılamanın konusu olduğu ve 05.09.2016 tarihinde Halfeti ilçesinde gerçekleştirdiği eyleme yönelik ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli, 2018/9839 Esas sayılı iddianamesi kapsamında açıldığı, yetkisizlik Kararı ile gönderilmesine müteakip ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının giderilmesi sonrasında ise ... 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/59 Esasında yürütüldüğü anlaşılan davaya yönelik yapılan birleştirme istemine de muvafakat verilmemiştir.

11.01.2022 tarihli duruşmada iddia makamı, sanık ...'nin terör örgütü propagandası yapma suçunu işlendiğinden 3713 sayılı Kanun’un 7/2,5237 sayılı Kanun’un 53/1, 63 üncü maddelerince cezalandırılmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuş, süreçte yazılı savunmalarında durma kararı verilmesini isteyen müdafisinin, mütalaaya karşı durma kararı verilmesine dair beyanının alınması sonrasında tefhim olunan hükümle, milletvekili olan sanık hakkında açılan kamu davasının, 2709 sayılı Anayasa'nın 83 üncü maddesi ile birlikte dosya kapsamına sunulan Anayasa Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli, 2019/10634 başvuru numaralı kararı ile birlikte değerlendirildiğinde kovuşturmanın devamı için öncelikle TBMM Genel Kurulu tarafından sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik olarak karar verilmesi gerektiği ve söz konusu bu durumun kovuşturma şartı niteliğinde olduğundan 5271 sayılı CMK'nun 223/8 inci maddesi uyarınca muhakemenin durmasına, karar kesinleştiğinde kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere dosyanın Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmesine, yargılama giderleri hususunda bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafiisinin yüzüne karşı, Cumhuriyet savcısının mütalaasına aykırı olarak, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verilmiştir.

7. Anayasa Mahkemesi'nin 2019/10634 Başvuru Numaralı, 01.07.2021 tarihli, Ö. F. G. başvurusuna ilişkin Genel Kurul Kararına atıfta bulunulmak sureti ile verildiği görülen ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı Kararının gerekçesinde;

"...sanığa yüklenen ve seçimden önce işlenerek soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 83/2 nci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresine hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı ve netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılamaya devam edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığına karar verilmiş olması nedeniyle, sanık hakkında yapılan yargılamada Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından Anayasa'nın 83 üncü maddesinde düzenlenen şekilde dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik karar verilmesi gerektiği söz konusu hususun kovuşturma şartı olduğu ve sanık hakkında milletvekili dokunulmazlığı kaldırılmaksızın yargılamaya devam etme olanağının hukuken mümkün olmadığı...,"

belirtilmiştir.

19.01.2022 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, itiraz edilmeden 19.01.2022 tarihinde kesinleşmiştir.

8. Mahkemenin 19.01.2022 tarihli yazısı ekinde dosya, kesinleşen durma kararı gereği sanık yönünden kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere TBMM Başkanlığı'na gönderilmiş; Başkanlığın 20.01.2022 tarihli yazısı ile de mevzuat uyarınca evrakın Başkanlığa sunulmak üzere, Adalet Bakanlığınca Cumhurbaşkanlığına gönderilmesi gerektiği mahkemeye bildirilmiştir. 20.01.2022 tarihli yazı ile bu kez dosya kesinleşen durma kararı gereği, sanık yönünden kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere TBMM Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiş olduğu belirtilerek, Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

9. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.02.2022 tarihli yazısı ile, gönderilen evrak kapsamında, verilen durma kararına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden dosyanın Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi uygun görülmüştür.

C. İlgili Hukuk

10. Yasal Mevzuat şöyledir;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması"

başlıklı 14 üncü maddesi;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83 üncü maddesi;

"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz."

20.5.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1 inci maddesiyle 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20 inci madde;

"Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş ... içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir."

4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesinin 3 üncü maddesi;

"Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir." (https://www.anayasa..../media/7465/gerekceli\_anayasa\_2021.pdf [Erişim tarihi 24.03.2023] )

06/05/2005 tarihli Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5 inci maddesi:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır.

Ayrıca Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, Raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (...) uygun olduğunu hatırlatmıştır. Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2 nci paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği ...’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…"

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7 nci maddesi;

"Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.

(Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.). Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4.Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27.3.2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.

(Ek fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun'unun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.

5271 sayılı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161 inci maddesinin 9 uncu fıkrası;

"..(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur...."

5271 sayılı Kanun'a 7078 sayılı Kanun'un 144 üncü maddesi ile aynen kabul edilip eklenen Geçici 3 üncü madde;

"(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanun'un 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

11. Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri;

a, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 01.07.2021 tarih ve 31535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ... (B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararı, özetle;

"...Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası

1. Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden

Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83 üncü maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 'seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur.

Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasanın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden

Yasama dokunulmazlıklarının Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 67 nci ve 83 üncü maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay başvurucuya isnat edilen terör örgütü propagandası suçunun 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalan suçlardan olduğunu belirtilen ölçütler bakımından herhangi bir değerlendirme yapmadan kabul etmiştir.

Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir.

Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.

Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir.

Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır.

Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasanın 83 üncü maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasanın 14 üncü maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır.

Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir...

b, Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, .... ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararında, özetle;

"...26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasanın 83 üncü maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür...

39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (..., 69)...

42. Anayasa Mahkemesi ... kararında Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasanın 67. maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (..., 134, 199).

43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir.

44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasanın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir...

55. Başvurucular bir anma etkinliğine katılmaları, bu etkinlikte slogan atmaları, göğüslerinde fotoğraf, ellerinde pankart ile döviz taşımaları ve saygı duruşuna iştirak etmeleri nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır (bkz. 19). Cezalandırmaya konu eylemler dikkate alındığında söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucuların ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir...

60. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, 33-35; ... ... ... [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, 42, 43; ..., B. No: 2014/6128, 7/7/2015, 35-38).

61. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (..., 53-55; ... ... ..., 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

62. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge kurulmalıdır (..., 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (..., 56; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, 57)...

64. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. ..., 51; ... ... ..., 68; ..., 51).

66. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26 ncı maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, 58; ..., 56; ..., 56; ... ve diğerleri, 120; ..., 60)...

73. Anayasa Mahkemesi daha önce...ve diğerleri (aynı karada bkz. 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (... ve diğerleri, 54-57).

74. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük taleplerine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (.... ve diğerleri, 8I;..., 44; ..., 63)...

75. Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin (...) 5 inci maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. ...’ın açıklayıcı raporuna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (...) Sözleşmenin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, 88). Açıklayıcı raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşmeye uygun olduğunu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, 91; ..., 64).

76. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir taktir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle, terör suçlarının işlenmesini savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, 97-100). Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (... ve diğerleri, 119; ..., 63; ..., 65).

77. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple açıklayıcı raporun 100 üncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. ... ve diğerleri, 84;..., 47; ..., 64; Meki Katar, 53).

78. Öte yandan bu çeşit bir düşünce açıklamasının barışçıl bir toplantı sırasında yapılması olgusu da değerlendirilmelidir. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (..., § 64; ..., 68)."

c, Anayasa Mahkemesinin, 2018/38143 Başvuru numaralı, ...Başvurusuna ilişkin 03.10.2019 tarihli kararında, özetle;

"...Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine ...'in Yaklaşımı

36. ..., slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hallerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim ..., ...'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. ..., Bahçeci ve .../Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, 31) kararında "Yaşasın ..., Yaşasın ..., Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

38. ... benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim ..., ... ve .../Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011,27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız ...” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. ..., bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. ...'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda ...'nin 10 uncu maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.

39. ...'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve ... lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve ...’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında ..., konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. ..., ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir..."

şeklindedir. D. Değerlendirme

12. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa esas konunun, Anayasanın 83 maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.

A) Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

ı- Yasama Sorumsuzluğu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1 inci maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

ıı- Yasama Dokunulmazlığı:

a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (... ... ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272).

b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2 nci fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasa'nın 83/2 nci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı Kanun'un 223/8 inci maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:

Anayasa'nın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı Kanun'un tanımlar başlıklı 2 inci maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı Kanun'un 12 inci maddesinde düzenlenmiştir.

bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar: Anayasa'nın ne 83/2 nci ne de 14 üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14 üncü maddenin son fıkrasında 'bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir,' denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik' ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (...Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa'nın, hangi suçların 14 üncü madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasa'nın 83/2 nci maddesinde, 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...''i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma...'(....Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır.

Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet' oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125-173 üncü maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı Kanun'un 247-343 maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Kanun'un 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir.

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri' cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Öte yandan, İfade özgürlüğü Anayasanın 26 ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10 uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

Sözlük anlamı ile propaganda 'bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet' şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, 'belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak' şeklinde tanımlanmıştır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Kanun'un 7/2 inci maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir.

Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın ... uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Bu değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için 'örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' olması gerekli kılmaktadır. Ancak, aynı Kanunun 7 nci maddesinin 2 nci fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2-Slogan atılması,

3-Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 90 ınci maddesi son fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve .../ Türkiye davası).

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14 üncü madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak 'amacı ile kullanılamayacağı' hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı 'amaçlayan faaliyetler' olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen 'faaliyet' deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde 'faaliyetin' maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; 'Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.' görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih ve 2002/1 Esas - 2008/1 sayılı Kararında; 'Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini; ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir.' sonucuna varmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Anayasa'nın 12 nci maddesinin "temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.

Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde özgürce karar verebilecektir.

B- ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 90/5 inci maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini 'destek norm' olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, 'yasa sözleşme' olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve ... içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: 'Kararların bağlayıcılığı ve infazı' kenar başlıklı 46/1 inci maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. ... ile ...'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile ... arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, 'ikincillik ilkesi', 'takdir alanı doktrini' ve 'dördüncü derece yargı yeri doktrini' gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek ... (.../..., B.No: 17621/ 91, 24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, ... Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarihli 2018/3007 sayılı Kararında, ilgili ... ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"...Anayasanın 148 inci maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46 ncı maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen ... kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). ...'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında ... tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)

..., Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun ...'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda ..., Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (Hasan Uzun, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 inci maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır.

Anayasanın 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasanın 148 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme 'kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi' veya 'yerindelik denetimi' olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak ... /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. ... ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

..., Anayasa’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır.

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, ... delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (5271 sayılı Kanun madde 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamının, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararları doğrultusunda yorumlanması ve belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Gerek 4709 sayılı Kanun'un 1 inci maddesiyle başlangıç kısmında yer alan 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın' yerine 'Hiçbir faaliyet' ve yine Anayasa'nın 14 üncü maddesinin ilk halinde yer alan 'teşvik ve tahrik'in metinden çıkarılarak yerine 'faaliyetler' ibaresinin ikame edilmesi, gerek 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesi, gerekse ilgili bölümde yer verilen konuya ilişkin ... ve ... istikrar kazanmış içtihadlarında öngörülen; isnat edilen suçlamaların, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete karşı ciddi yakın ve açık bir tehlike taşıyıp taşımadığı, buna bağlı olarak milletvekili seçilen sanığın yargılanmasına devam edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ve dokunulmazlık müessesesinin amaç ve mahiyeti, sağlamaya çalıştığı güvenceler ile yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı gibi temel kıstaslar bağlamında, yargılamaya dayanak teşkil eden iddianame içeriği ile tespitlere göre, şiddet içeren bir tespit bulunmayan süreçteki olaylarda örgüt propagandası yaptığı iddia olunan ve yargılama sürecinde milletvekili seçilen sanığa atfedilen, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali iddiası ve şartları da bulunmayan, özellikle müsnet suçun unsurları bakımından ifade özgürlüğü bağlamında da tartışılması gereken eylemin, Anayasanın 14/1 inci maddesinde öngörülen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler/durumlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabulü gerekmekle verilen durma kararında isabetsizlik görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.

III. KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesindeki

koşulları taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE, Dava dosyasının, Mahkemesine sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde karar verildi.