Esas No: 2011/13516
Karar No: 2013/5031
Karar Tarihi: 19.03.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/13516 E.  ,  2013/5031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ayakta dik pozisyonlandırma cihazı olan 18.011,80 Euro bedelinin fiili ödeme yapılacak günkü merkez bankası döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, ... Devlet Hastanesinin 12.12.2006 tarihli ve 1719898 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile İntraserebral Hematom Sekeli, Spastik Parapleji parapleji teşhisi konulan ve "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı - manuel kalkış, çemberden motorlu sürüş fonksiyonlu cihaz ile alt ekstremite için aktif, pasi, assistif, aktif ve simetri çalışma modlu, spazm giderme, fonksiyonlu, hareket terapisi cihazını" kullanması gerektiği yönünde görüş bildirilen davacının, bu cihazları satın almak için ödediği 18.011,80 Euro'nun katkı payı düşüldükten sonra yasal faiziyle ödenmesi talebine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulü ile, 17.541,62 Euro alacağın dava tarihinden itibaren fiili ödeme tarihindeki Euro cinsinden dövizin karşılığı olan Türk Parası üzerinden işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı yanında uyuşmazlığın çözümünde kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun'un hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

a) Alt ekstremite için aktif, pasi, assistif, aktif ve simetri çalışma modlu, spazm giderme, fonksiyonlu, hareket terapisi cihazı yönünden;

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı hareket terapisi cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince Adli Tıp Kurumu 3.Adli Tıp İhtisas Kurulundan mahkemece alınan FTR uzmanının yer almadığı,Ort.ve Trv. ve Nöroloji uzmanlarından oluşan 25.2.2009 tarihli Sağlık Kurulu raporunda, "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı"nın raporda belirtilen ciddi,bazıları hayati tehlike arzeden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olarak hastanın hayatiyetinin ve sağlığının korunmasına katkı sağlayacağı gibi hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek iş ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırıp,fiziksel,psikoloji,sosyoekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine de katkı sağlayacağı,bu nedenle hastanın hastalığı nedeniyle ortaya çıkabilecek ve yaşamsal tehlike yaratabilecek komplikasyonları önleyeceği, çalışma hayatına kazandırılması ve rehabilitasyon yönünden gerekli olduğu bildirilmiştir. Oysa dava konusu "Alt ekstremite için aktif, pasi, assistif, aktif ve simetri çalışma modlu, spazm giderme, fonksiyonlu, hareket terapisi cihazı yönünden" hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Aynı şekilde Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinin 26.8.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda; “motorsuz kullanılan cihazların kullanılması halinde fiziksel, psikolojik ve sosyal sağlığının korunması yönlerinden bir fayda kaybı durumunun sözkonusu olacağından, hastanın Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı - manuel kalkış, çemberden aktivite motorlu sürüş cihazı kullanmasının uygun olduğu,” belirtilmiş, dava konusu "Alt ekstremite için aktif, pasi, assistif, aktif ve simetri çalışma modlu, spazm giderme, fonksiyonlu, hareket terapisi cihazı yönünden" hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu cihaz yönünden yapılacak iş; a-) Hastanın üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor almak, b-) cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından davaya konu hareket terapisi cihazının başkaca ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak bu firmalardan davaya konu cihazın alınış tarihindeki satış bedelini sormak, raiç bedel araştırması yapılarak, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle ve ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen şirketten ithalat belgelerini getirtip ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiyatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiyatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

b) Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı - manuel kalkış, çemberden motorlu sürüş fonksiyonlu cihazı yönünden;

Cihazın gerçekten davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığına ilişkin inceleme ve araştırma yapılmadığı, alınan raporlardan kullanılması hasta için faydalı ve gerekli olduğu belirtilmesine rağmen hastanın bu cihazı kullanıp kullanamadığı hususunun anlaşılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu cihaz yönünden yapılacak iş; a) Cihazın sigortalı tarafından kullanılıp kullanılmadığı hususu ile ilgili yaşadığı çevrede ayrıntılı bir zabıta araştırması yaptırmak, sonra davacının üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bu cihazı kullanıp kullanamayacağını belirleyen bir rapor almak, b) Cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından davaya konu hareket terapisi cihazının başkaca ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak bu firmalardan davaya konu cihazın alınış tarihindeki satış bedelini sormak, raiç bedel araştırması yapılarak, ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen şirketten ithalat belgelerini getirtip ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiyatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiyatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule görede; cihaz bedelinin Euro cinsinden ödenmesine ilişkin karar isabetsiz olmuştur.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 818 sayılı Borçlar Kanununun 83. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 99.) maddesine göre: “Mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir. Akit tediye mahallinde kanuni rayici olmayan bir para üzerine varit olmuş ise akdin harfiyen icrası "aynen ödemek" kelimeleri veya buna muadil sair tabirat ile şart edilmiş olmadıkça borç vadenin hulülü günündeki rayici üzerinden memleket parasiyle ödenebilir. (Ek fıkra: 14/11/1990 - 3678/29 md.) Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir.

Öğretide çoğunlukla benimsendiği gibi, 818 sayılı Borçlar Kanununun 83. maddesi, ifası gereken yabancı para borcunun ödenmesi konusunda iki yol benimsemiştir. Borçlu borcun ödenmesinde henüz temerrüde düşmemiş ise, doğrudan doğruya sözleşmede açıklanan yabancı parayı aynen ödeyerek borcundan kurtulacak; sözleşmede borç miktarının yabancı ülke parası üzerinden ifade edilmesi ile yetinilmemiş, ayrıca ödemenin efektif dövizle yapılması "aynen ödenecektir" denilerek veya bu anlama gelen sözlerle ifade edilmişse, borçlu Türk parası ile ödemede bulunamayacak, borcunu yabancı ülke parası ile ödemek zorunda kalacaktır. Bu durum dışında, borçlu ödemeyi yüklendiği yabancı para miktarını Türk parasına çevirerek, Türk parası ile ödeyecektir. Burada borçluya teknik anlamda bir seçim hakkı değil, alternatif yetki tanınmıştır. İkinci yol olarak, borçlu temerrüde düşerse, 818 sayılı Borçlar Kanununun 83. maddesine 3678 sayılı Yasa ile eklenen 3. fıkra uyarınca, borçlu 83/II. fıkranın öngördüğü seçim yetkisini kaybetmekte, bu yetki alacaklıya geçmektedir. Alacaklının seçim yetkisi iki yönlüdür. Sözleşmede kararlaştırılmışsa, yabancı para borcunun aynen efektif olarak veya bunun Türk parasına çevrilerek ödenmesini isteyebilir. İkinci seçeneği tercih ettiği takdirde, çevirme tarihi olarak ya vade gününü ya da fiili ödeme gününü seçebilecektir. Alacaklıya tanınan bu olanak, doğrudan doğruya kanundan doğan özel bir tercih hakkı olarak kabul edilmelidir.

Somut olayda taraflar arasında dava konusu cihaz bedelinin yabancı para ile ödenmesi konusunda bir anlaşma yoktur. Hal böyle olunca alacağın Türk Lirası olarak hükme bağlanması yerine Euro cinsinden alacağa karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ... şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, 19.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.