Esas No: 2022/4600
Karar No: 2022/5285
Karar Tarihi: 26.04.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4600 E.  ,  2022/5285 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 44. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının dava dışı işveren ile davalı İdare arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında davalı İdareye ait Rehabilitasyon Merkezinde bakım personeli olarak çalışmakta iken 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, kadroya geçiş sırasında düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesinde ücretinin asgari ücretin % fazlası olarak belirlendiğini, davacının Türk Sağlık Sendikası üyesi olduğunu, davalı işverenin 01.01.2019 tarihinden itibaren bireysel sözleşmede düzenlenen asgari ücretin % fazlası kuralını uygulanmayarak eksik ücret ödediğini, 2018 yılının Mayıs ayında Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının Toplu İş Sözleşmesi Genelgesi yayınlanarak işçilerin 31.10.2020 tarihine kadar ücret zamları ile mali ve sosyal haklarının belirlendiğini, davacının çalıştığı işyerindeki bakıma muhtaç insanlar bakımından riski en alt seviyeye indirebilmek için en başta birer hafta, sonrasında on beşer gün, en son da onar gün evlerine gitmeksizin 24 saat çalışma yaptıklarını, gündüz 11 saati, gece 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini, hafta tatili ücreti ile bu çalışma dönemlerine rastlayan ulusal bayram ve genel tatiller için de zamlı ücret ödenmediğini, ayrıca Bakanlık tarafından yayınlanan Toplu İş Sözleşmesine (TİS) göre hak kazanılan gece zammı ücretinin de ödenmediğini beyan ederek 01.01.2019 tarihinden sonraki döneme ilişkin fark ücret, ilave tediye farkı, ikramiye farkı alacakları ile 02.04.2018 tarihinden sonraki döneme ilişkin fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal ve bayram genel tatil ücreti, gece zammı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazları olduğunu, davacının 696 sayılı KHK gereğince sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, işçi kadrosuna geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarının belirlenmesine ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 sayılı KHK) geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrasına istinaden Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan TİS hükümlerinin yayınlandığını ve işçilerin ücretlerinin, ücretlerine ilişkin ücret zammı genel başlığı altında düzenlenerek eksiksiz ödendiğini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının kadroya geçişte temel ücretinin yeniden belirlendiği ve bu belirleme esnasında asgari ücretin %55 fazlası şeklindeki önceki uygulamaya göre ücret belirlemesi yapılmadığından ücret farkı alacağı, akdi ikramiye ve ilave tediye alacağı taleplerinin reddine dair kararın isabetli olduğu, işçinin hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tamamen işyeri kayıtları ve çalışma çizelgelerine göre belirlendiği dikkate alındığında indirime gidilmemiş olmasının yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan gece zammı alacağına en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1)-b-2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne dair yeniden hüküm tesis edilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Davacının 31.10.2020 tarihinden sonraki dönem yönünden gece zammı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davalıya ait Rehabilitasyon Merkezinde bakım görevlisi olarak çalışan davacı, gece zammı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiş, Mahkemece kayıtlara göre belirlenen Nisan 2020-Mayıs 2021 dönemine ilişkin alacaklar hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 2021 yılının Mayıs ayına kadar olan döneme ilişkin alacaklar hesaplanmış ise de davacının yararlandığı “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali Ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri”nin yürürlük tarihi 31.10.2020 tarihinde sona ermektedir. Mahkemece herhangi bir gerekçe belirtilmeden 31.10.2020 ile 31.05.2021 tarihleri arasındaki döneme ilişkin alacakların hüküm altına alınmış olması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Davacının hafta tatili ücretinin hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

375 sayılı KHK'nın geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek TİS'in, anılan madde kapsamında yer alan idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlemiştir.

Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan TİS'in Hafta Ve Genel Tatillerde Çalışma ve Ücretine ilişkin kısmının (A) bendinde;

“Normal çalışma yapılan yerlerde hafta tatili pazar günüdür. Vardiyalı çalışma yapılan yerlerde hafta tatili çalışmaya başlandığı 6. günü takip eden 7. gündür. Hafta tatillerinde çalıştırılan işçilere takip eden hafta içinde bir gün izin verilir. Çalışılan bu hafta tatili günü için toplam iki yevmiye ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda iki yevmiye üzerinden hafta tatili ücreti hesaplandığı görülmektedir. Ancak toplu iş sözleşmesinin ilgili hükmüne göre çalışılan hafta tatili günü için toplam iki yevmiye ödeneceği belirlenmiş olup davacıya çalışma karşılığı olmayan bir yevmiye tutarındaki hafta tatili ücretinin ödenmiş olması karşısında hafta tatili ücretinin bir yevmiye üzerinden hesaplanması gerekir. Mahkemece iki yevmiye üzerinden hesaplama içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup kararın bu gerekçeyle de bozulması gerekmiştir.

3-Taraflar arasında arabuluculuk son tutanak tarihi ile dava tarihi arasındaki döneme ilişkin alacaklar yönünden dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği uyuşmazlık konusudur.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; Kanuna, bireysel veya TİS'e dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiş olup, maddenin ikinci fıkrasında ise; "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilmiştir.

Somut olayda; uyuşmazlık konusu alacaklar yönünden arabuluculuk faaliyetinin anlaşamama ile sonuçlandığı yani arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği tarih 28.05.2021 tarihidir. Davacı taraf 03.06.2021 tarihli dava dilekçesine arabuluculuk son tutanak aslını ekleyerek alacaklarının tahsilini istemiştir. Mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan bir kısım alacaklar hüküm altına alınmış ise de hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar 31.05.2021 tarihine kadar olan dönemi kapsamaktadır. Oysa arabuluculuk faaliyetinin, tarafların anlaşamadığına ilişkin son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

Şu halde arabuluculuk son tutanak tarihi olan 28.05.2021 tarihinden sonraki döneme ilişkin alacaklar bakımından arabuluculuk dava şartı yerine getirilmemiştir. Bu döneme ilişkin alacaklar bakımından davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.