Esas No: 2013/13630
Karar No: 2013/14734
Karar Tarihi: 30.10.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/13630 E.  ,  2013/14734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/11/2012

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil  isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının çekişme konusu 6712 ada 7 parsel sayılı taşınmazda yer alan 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin maliki olduğu, davalının dava dışı kişilerle birlikte komşu 6712 ada 2 parsel sayılı arsa vasıfla taşınmazda paydaş olduğu,  anılan taşınmazların imar uygulaması ile oluştuğu, davalının davacının maliki olduğu taşınmaza yapılanmak suretiyle müdahale ettiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı, yapılan keşif sonucu 6712 ada 2 parsel sayılı taşınmazda yer alan binanın, davacıya ait bağımsız bölümlerin de yer aldığı 6712 ada 7 parsel sayılı ana taşınmaza 20,95 m2 tecavüzlü olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Türk Medeni Kanunu'nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı Yasanın l605 sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar Yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.  Somut olaya gelince, davalının müdahalenin imar uygulaması ile meydana geldiğini savunduğu, mahkemece tanık beyanlarına ve abonelik sözleşmelerine üstünlük tanınarak yapının imar sonrası inşa edildiği kabul edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki; hükme esas alınan  bilirkişi raporunda taşkınlığın imar uygulaması ile oluştuğundan söz edilmiştir. O halde taşkınlığın imar öncesinde mi sonrasında mı oluştuğu hususunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde bir saptama yapabilme imkanı yoktur.

Hal böyle olunca,  davaya konu edilen binanın imar uygulaması ile oluşup oluşmadığının tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulması, Belediye'den inşaat ruhsatı ile ilgili müracaat olup olmadığının sorulması ve inşaat ruhsatının dosyaya celbedilmesi, daha sonra bilirkişiden imar öncesi ve sonrası durumu gösterir şekilde kroki tanziminin istenmesi ve hasıl olacak sonuca göre yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek sonuca gidilmiş olması doğru değildir.

Öte yandan, çekişme konusu  6712 ada 2 parsel sayılı taşınmazda  davalı dışındaki diğer paydaşlara, geldi parselleri dikkate alınarak korunmaya değer bir haklarının olduğunun saptanması halinde  husumet tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir.

Davalının temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.10.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.