Esas No: 2008/76
Karar No: 2008/149
Karar Tarihi: 27.05.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/3-76 E., 2008/149 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/3-76 E., 2008/149 K.**

**- İŞGAL VEYA AÇMA EYLEMİ

- LEHE OLAN HÜKÜMLER ARASINDA SEÇİM

- ORMAN YASASINA AYKIRILIK SUÇU**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 92 ]

- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 93 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

**"İçtihat Metni"**

Orman Yasasına aykırılık suçundan sanık Aydın Küçükkural’ın 6831 sayılı Yasanın 93/2, 765 sayılı TCY’nın 59, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1.423.656.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince ertelenmesine, ağaçlandırma giderinin tahsiline, suça konu yerde bulunan meyve ağaçları ile polyester barakanın 6831 sayılı Yasanın 93/4. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin Seferihisar Sulh Ceza Mahkemesince 30.05.2001 gün ve 73-163 sayı ile verilen hüküm, katılan idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.04.2002 gün ve 2849-3865 sayı ile;

“Davayı vekil ile takip etmeyen idare lehine maktu ve nisbi vekâlet ücretine hükmolunması temyiz edenin sıfatı nedeniyle bozma sebebi sayılmamıştır.

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine;

Ancak;

1-İdarenin 01.05.2001 havale tarihli yazılı müdahale dilekçesi hakkında bir karar verilmemesi,

2-Sanığın ağaç dikmek ve seyyar baraka kurmak suretiyle işgal ettiği 3 parçadan ibaret yerlerin birbirine olan mesafesi, aynı bölme içinde kalıp kalmadıkları ve aynı tarihte mi yoksa farklı tarihlerde mi işgal edildikleri veya üzerinden diri orman örtüsünün tahrip edilip edilmediği kesin olarak belirlendikten sonra sanığın eylemine TCK. nun 80 uygulama şartları bulunup bulunmadığı ve 6831 sayılı Yasanın 93. maddesi kapsamında kalan tek bir işgal veya açma eylemini mi yoksa her biri ayrı bir suç mu teşkil ettiği tartışılmadan tek bir açma suçunu oluşturduğu kabul edilerek yasanın 93/2 maddesi ile hüküm kurularak ağaçlandırma giderine hükmolunması,

3-Hükmolunan ağaçlandırma gideri üzerinden nisbi harcın 4.960.000 lira yerine fazla tayini...”

”nedenleriyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 27.11.2002 gün ve 114-289 sayı ile, sanığın 6831 sayılı Yasanın 93/2, 765 sayılı TCY’nın 59/2, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1.423.656.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, cezasının 647 sayılı Kanunun 6.maddesine göre ertelenmesine, suça konu yerde bulunan meyve ağaçları ile 1 adet fiberglas kulübenin 6831 sayılı Yasanın 93/4. maddesi uyarınca müsaderesine hükmolunmuştur.

Sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 3.Ceza Dairesince 29.11.2004 gün ve 3999-12324 sayı ile;

“Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine,

Ancak;

1-Suça konu yere ait memleket haritası, amenajman planı ve varsa hava fotoğraflarının celbiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak, arazi kadastrosunda tespit harici olarak bırakılan ve orman tahdit alanı dışında kaldığı belirlenen ve fen bilirkişi raporunda, E, F ve D olarak gösterilen yerlerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde burada bulunan meyve ve ağaçların zoralımına karar verilemeyeceği ve değerinin nisbi vekalet ücreti tayininde dikkate alınamayacağının gözetilmemesi

2-Suça konu yerde bulunan seyyar polyester barakanın zoralımına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3-Suça konu yerde örtü tahribatı yapılmadığı ve bozmadan önce hükmedilen ağaçlandırma giderinin kazanılmış hak doğurmayacağı gözetilmeden müdahil idare lehine ağaçlandırma gideri tayini,

4-10.02.2003 tarihinde yürürlüğe giren ve TCK. nun 30. maddesinde değişiklik yapan 4806 sayılı Yasanın 1. maddesi ile para cezalarında bin liranın kûsurunun atılması öngörülüp bu değişikliğinde sanık lehine hüküm doğurması nedeni ile sanık hakkında tayin olunan ağır para cezasındaki ve hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde uygulanan bir gün hapis cezası karşılığı ağır para cezasındaki bin liranın küsurunun atılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bozmaya uyularak verilen hükmün bu sebepten dolayı bozulmasına...”

” karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme 20.04.2005 gün ve 22-74 sayı ile, bozmanın 2, 3 ve 4. bentlerine uymuş, 1 nolu bozma sebebine ise direnmiştir.

Bu hüküm de Yerel C.Savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilen dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2006 gün ve 136824 sayılı yazısı ile, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca, yeni yasalar yönünden değerlendirme yapılması için mahalline iade edilmiştir.

Yeniden duruşma açarak yargılama yapan Seferihisar Sulh Ceza Mahkemesince 12.06.2006 gün ve 66-129 sayı ile;

“...765 sayılı TCK. nun 59.maddesinde indirim oranı 1/6 olup suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nundaki 62. maddesi gereğince indirim oranı 1/6 dır. 6831 sayılı Yasanın 93/2. maddesinde hapis cezası olup seçimlik olarak para cezası bulunmamaktadır.

765 sayılı TCK. nun 19. ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 maddeleri dikkate alındığında hapsin paraya çevrilme miktarları çevrilen para cezasının ertelenebilmesi ve taksitlendirilebilmesi ancak 5237 sayılı TCK. nundaki hapsin paraya çevrildiğinde ertelenememesi paraya çevirmeye ilişkin 52 maddedeki alt sınır ile 5252 sayılı Yasanın 4 ve 7 maddelerindeki hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde 765 sayılı TCK. nun 19 ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 maddelerinin daha lehe olduğu anlaşılmıştır...”

” gerekçesi ve önceki gerekçelerini de tekrar etmek suretiyle aynı hükmü kurarak 6831 sayılı Yasanın 93/2, 765 sayılı TCY’nın 59/2, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1.200 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, cezanın 647 sayılı Kanunun 6.maddesine göre ertelenmesine, suça konu yerdeki meyve ağaçlarının müsaderesine ve 1 adet fiberglas kulübenin müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.03.2008 gün ve 252028 sayılı ve direnme hükmü yönünden onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Orman Yasasına aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında çıkan hukuksal uyuşmazlık, Özel Dairenin 29.11.2004 tarihli bozma kararının 1 nolu bendinde belirtilen soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Ancak, Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa bile;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen direnme kararı; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili Dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada, Özel Dairenin bozma kararı üzerine 20.05.2005 tarihinde Yerel Mahkemece ısrar kararı verildikten sonra, dosya temyiz edilerek Yargıtay’a gelmiş, ancak 01.06.2005 tarihinde yeni yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesi nedeniyle, henüz temyiz incelemesinden geçmeden, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi gerekçe gösterilerek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2006 gün ve 136824 sayılı yazısı ile mahalline iade edilmiştir. Bunun üzerine, yeniden duruşma açan Yerel Mahkemece 12.06.2006 gün ve 66-129 sayı ile; eski ve yeni yasalar karşılaştırıldığında eski yasanın daha lehe olduğu tespit edilerek, 765 sayılı Yasa uyarınca yeniden hüküm kurulmuştur. Bu hükümdeki direnme gerekçesi ile önceki hüküm¬

¬deki direnme gerekçesi aynıdır. Dolayısıyla Yerel Mahkeme, Özel Dairenin soruşturmanın genişletil¬

¬mesine yönelen bozma düşüncesine katılmadığını bir kez daha ortaya koymuşsa da; direnme kararı içeren 20.05.2005 günlü Yerel Mahkeme kararı temyiz edildikten sonra, henüz temyiz incelemesi yapılmadan özel bir yasa hükmü gereğince mahalline iade edilmiş ve duruşma açılarak yeni bir hüküm kurulmuş olmakla önceki hüküm ortadan kalkmıştır.

İadeden sonra verilen ve esasen incelememize konu olan 12.06.2006 tarihli hüküm kurulurken, 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, hangi yasanın daha lehe olduğu konusunda yeni değerlendirmeler yapılmış ve bu yeni uygulama Özel Daire denetiminden geçmemiştir. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız bulunduğundan, dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin son uygulaması, yeni bir hüküm niteliğinde olduğundan, temyiz incelemesinin Özel Dairece yapılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2008 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.