Esas No: 2016/5154
Karar No: 2017/4359
Karar Tarihi: 14.09.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/5154 E.  ,  2017/4359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29/12/2015 tarih ve 2013/170-2015/248 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ve davalı tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12/09/2017 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının davacı ... birliğine üye yayın evlerinin mali hak sahibi olduğu eserleri izinsiz (korsan) olarak sattığını, davacıya üye yayın evlerine ait kitapların izinsiz çoğaltım ve yayınlanması nedeniyle davacının zarara uğradığını ileri sürerek; tecavüzün önlenmesini, FSEK 68. gereğince fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000,00 TL tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle tazminat talebini 23.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, olayın geçtiği tarihte ...sokakta işletmesinin bulunmadığını, ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; ceza dosyasında davalının yayıncılar birliği meslek birliği üyelerine ait kitapları izinsiz yayınladığı iddiasıyla 5728 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasa'nın 85/4 maddesi gereğince cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedildiği, arama kararının infazı sırasında davalıya ait iş yerinde bandrolsüz korsan kitap bulunduğunun tespit edildiği, ceza dosyasında alınan bilirkişi raporuyla elde edilen kitapların Kanunun 2. maddesi uyarınca ilim ve edebiyat eseri kapsamında sayıldığının ve bandrollenmesi zorunlu eser grubunda yer almasına rağmen tamamının bandrolsüz olduğunun, kitapların yasal çoğaltılmış orjinal baskı özelliği taşımadığının ve ikinci el olmadığının belirlendiği, arama üzerine yakalanan kitap sayısının davacılar bakımından 111 adet olduğu, davalının daha önceden yoğun şekilde korsan kitapları sattığına dair dosyaya delil sunulmadığı, bu suretle bilirkişi raporunda belirtilen davalının her kitaptan asgari 1000 ve 1500 adet kitap satmış olduğu varsayımının adil bulunmadığı, ancak davalının değişik yayın evlerine ve değişik yazarlara ait ve özellikle de çok satan kitapları satışa arz ettiği sabit olduğundan bu satışın arama sırasında bulunan kitaplarla sınırlı olmadığı ve daha öncesinde de satışın yapıldığı ancak miktarının belli olmadığı, Borçlar Kanunu'nun 50. 51. maddeleri dikkate alınarak ilk bilirkişi raporunda gerçek sayısı belirtilen kitapların toplam 6 katı kadar kitap satıldığının varsayıldığı gerekçesiyle; davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 23.000,00 TL tazminatın 20/01/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline, davaya konu eserlerin davalı tarafından bundan sonra yayınının önlenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı temyiz etmiştir.

Dava, davacı ... Birliğine üye yayın evlerinin mali hak sahibi olduğu eserlerin izinsiz ve sözleşmesiz olarak çoğaltılıp satılması sebebiyle FSEK 68. madde gereğince 3 katı tazminatın tahsili ve tecavüzün önlenmesi istemlerine ilişkindir.

6100 sayılı HMK’nın 266 vd. (Mülga 1086 sayılı HUMK 275 vd) maddeleri uyarınca mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, tarafların talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir. Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendirebileceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

Somut olayda, mahkemece, bilirkişi görüşüne başvurulmuşsa da bilirkişi raporunda yer verilen hesaplamaya itibar edilmemiş, davalının değişik yayın evlerine ve değişik yazarlara ait ve özellikle de çok satan kitapları satışa arz ettiği sabit olduğundan satışın arama sırasında bulunan kitaplarla sınırlı olmadığı ve daha öncesinde de satışın yapıldığı ancak miktarının belli olmadığı gerekçesiyle, Borçlar Kanunu'nun 50. 51. maddeleri uyarınca ele geçirilen eserlerin 6 katı kadar kitap satıldığı varsayımıyla tazminat hesabı yapılarak maddi tazminata hükmedilmiştir. Davalının daha önceden yoğun şekilde korsan kitapları sattığına dair dosyaya delil sunulmadığı, bu suretle bilirkişi raporunda belirtilen davalının her kitaptan satmış olabileceği belirtilen rakamların adil bulunmadığı belirtilmişse de dava dilekçesinde davalı hakkında açılmış davaların UYAP ortamında tespiti istenmiş ve bu dosyalar delil olarak gösterilmiş olup, davacı vekilince bildirilen davalı hakkında fikri sınai haklar ceza mahkemelerinde açılan dava dosyaları ile varsa UYAP kaydı ile tespit edilebilecek dosyalar araştırılarak, sonuçlarına göre bir değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Somut uyuşmazlığın çözümü, özellikle davalının izinsiz olarak satmış olabileceği eserlerin sayısının belirlenmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirmekte olup bilirkişinin rey ve mütaalasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir. Bu nedenle, davalının iştigal ettiği faaliyetler, iş yerinin çalışma potansiyeli, davalının konumu, açıklandığı üzere hakkında açılmış ceza ve hukuk davaları varsa bunların sonuçları da gözetilerek, davalıda ele geçirilen her bir kitap için güncelliği, önceki baskıları, iş yeri çevresindeki alıcı talebi gibi hususlar nazara alınarak içinde bir yayın evi sahibinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan alınacak bilirkişi raporuyla rayiç kitap adedinin belirlenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi ve mahkemece re’sen belirlenen tazminata hükmedilmesi doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.480 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 14/09/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece davacının eser üzerinde sahip olduğu mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisine sahiptir. 6098 sayılı TBK 51 maddesi de bu yetkiyi desteklemekte olup, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesi isabetsizdir Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararının gerekçesinde yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşü doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.