Esas No: 2017/771
Karar No: 2017/634
Karar Tarihi: 23.01.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/771 E.  ,  2017/634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı işveren, iş akdine haklı nedenle son verildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, dosya içeriğinde bulunan tutanaklara göre davacının iki gün üst üste gelmediği, savunma istenmesine rağmen savunma vermediği, bunun üzerine sözleşmenin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş Kanunu'nun 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi süresince herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, iş akdine 14.12.2015 tarihli fesih bildirimi ile özetle; 08.12.2015 tarihinde görevine gelmemesi ve vardiya şefi ... tarafından işe gelmesi için defalarca aranmasına rağmen telefonlara bakmaması ve gece görevi için tekrar arandığında gece çalışmadığını belirterek telefonu kapatması, eylem nedeniyle daha önce defalarca uyarılmasına karşın eylemlerine devam etmesi, savunma istenmesine karşın savunma vermekten imtina etmesi nedeniyle tazminatsız olarak son verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan gece vardiya... tarafından tutulan 08.12.2015 tarihli tutanakta, gece saat 12.00 vardiyası için davacının arandığı, davacının '' ben daha yeni hastaneden geliyorum, işe gelemiyorum, gündüz ... şefimi aradım ve Servet Şefime gerekeni söyledim, hastaneden geldiğim için yorgunum işe gelemiyorum '' dediği ve bu nedenle yerine başka işçi alındığı belirtilmiştir.

08.12.2015 tarihli savunma istemi başlıklı yazıda, davacının 08.12.2015 tarihli gündüz mesaisinde arandığı, telefonuna bakmadığı, gece vardiyası için arandığında ''gece çalışmıyorum'' dediği ve savunma istemini tebliğ almaktan imtina ettiği belirtilmiştir.

07.12.2015 tarihli savunma istemi başlıklı yazıda, 7.12.2015 tarihinde gündüz mesaisinde şef ... tarafından beş defa aranmasına rağmen telefonuna cevap vermediği ve savunma isteminden imtina ettiği belirtilmiştir.

Davacı cevaba cevap dilekçesinde, olaydan bir gün önce sevkiyat şefi ... isimli şahsı arayıp izin aldığını, sürekli olarak ... illerine ve buraların ilçelerine mal taşıdığı için normal bir insanın kaldıramayacağı şekilde yorulduğunu ve dinlenme saatleri içerisinde bile işe çağrıldığını, Halis Dalgın isimli gece vardiya şefi kendisini aradığında hastanede olduğunu ve izin aldığını beyan etmesine karşın gerçeğe aykırı tutanak tutulduğunu ve savunma istenmediği halde savunma istenmiş gibi tutanak tutulduğunu öne sürmüştür.

Mahkemece davacının 07.12.2015-08.12.2015 tarihlerinde iki gün üst üste devamsızlık yaptığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının bu tarihlerde devamsızlık yapıp yapmadığı ve mazeretli olup olmadığı, feshin geçerli bir nedeni bulunup bulunmadığı netleştirilmemiştir.

Feshin geçerli bir nedeni bulunduğunu ispat işverene aittir. Davalı tanık listesinde ... ve tutanaklarda ismi geçen şef ...'i bildirmiştir. Mahkemece dinlenen davalı tanığı ..., savunma istemine ilişkin bahsi geçen iki tutanağı da hazırlayan kişidir. Bu kişi tanık olarak beyanında, davacının sürekli gündüz çalışan işçi olduğunu, kendi olmadığı bir günde gece vardiyasına gelmeyen bir işçi yerine işe çağrıldığını, davacının da mazereti olduğundan onun da işe gelmediğini beyan etmiştir.

Haklı nedenle iş akdinin sona erdirilmesinde 4857 Sayılı Yasa'nın 19. maddesinin 2. fıkrasına göre işçinin savunmasının istenmesi şartı bulunmamakta ise de; feshe konu eylemlerin netleştirilmesi açısından dosya içerisinde bulunan tutanakların davalı tanıklarından sorulması gerekmektedir. Işçinin devamsızlık yaptığı belirtilen günlerde savunma vermekten nasıl imtina ettiği izaha muhtaçtır. Davalı tanığının beyanından davacının gündüz mesaisinde çalıştığı anlaşılmakta olup 07.12.2015 ve 08.12.2015 tarihlerinde gündüz mesaisine mazereti nedeniyle izin alarak mı gelmediği anlaşılamamaktadır. Diğer Şef ... ise davalı tanığı olarak bildirilmesine karşın dinlenilmemiştir.

Açıklanan nedenler ile dinlenmeyen davalı tanığı ... dinlenilmeli ve dinlenen davalı tanığı ...de yeniden dinlenilerek, tanıklara davacının gündüz mesaisinde mazeretli olup olmadığı, tutanakların içerikleri sorulmalı, işçinin mesaiye gelmemiş ise savunma vermekten nasıl imtina ettiği açıklattırılmalı, davacıya ise devamsızlık yaptığı belirtilen günlere ilişkin davalının cevaba cevabında belirttiği üzere hastanede olduğunu belgelendiren bir delili varsa ibrazı için süre verilmeli, buna göre 07.12.2015 ve 08.12.2015 tarihlerinde davacının devamsızlık yapıp yapmadığı netleştirilmeli, işveren iş akdinin feshinde haklı yada geçerli bir neden bulunup bulunmadığı, fesih bildirimi ve cevap dilekçesi içeriği de dikkate alınarak belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.