Esas No: 2022/2517
Karar No: 2024/4300
Karar Tarihi: 26.06.2024

**8. Hukuk Dairesi         2022/2517 E.  ,  2024/4300 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/2278 E., 2021/2556 K.

KARAR : İstinaf Başvuru Kabul İlk Derece Mahkemesi Kararı Kaldırma

Asıl ve Birleşen Dava Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/159 E., 2019/516 K.

Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının, asıl ve birleşen davaların davacısı Orman İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, asıl ve birleşen davaların davacısı Orman İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl ve birleşen davaların davacısı Orman İdaresi vekili dava dilekçelerinde özetle; Artvin ili Borçka ilçesi Demirciler köyü 211 ada 29 parselin 228,26 m2' lik kısmının, 211 ada 30 parselin 414,39 m2' lik kısmının, 211 ada 31 parselin tamamının, 211 ada 32 parselin tamamının ve 211 ada 37 parselin 1124,13 m2 lik kısmının orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tescilini talep etmiştir.

Davalılar ..., ..., ... ve ... cevaplarında; davanın reddini savunmuşlardır

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; " dava konusu taşınmazların en az 50 yıl önce tarımsal faaliyet amacıyla imar ve ihya edilerek bu tarihten beri aralıksız ve çekişmesiz olarak malik sıfatıyla eklemeli zilyetlik yoluyla davalılar ve murisleri tarafından kullanıldığı, bu hususun mahalli bilirkişi beyanı, mahkemece yapılan gözlem, teknik bilirkişi raporları ve hava fotoğraflarıyla desteklendiği, taşınmazların orman vasfında ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve davalılar yararına zilyetlikle kazanım şartlarının oluştuğu " gerekçesiyle, asıl 2019/159 ve birleşen 2019/160, 2019/161, 2019/16 , 2019/163 Esas sayılı davaların reddine ve Artvin ili Borçka ilçesi ... Köyü 211 ada 29, 30 , 31, 32 ve 37 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi tescillerine karar verilmiş; hükme karşı asıl ve birleşen davaların davacısı Orman İdaresi vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi'nce; " İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik olmamakla birlikte, taşınmazlar tapuda kayıtlı olduklarından davanın reddi ile yetinilmesi gerekirken tespit gibi tesciline şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığı " gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulü ile Borçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.05.2019 tarihli ve 2019/159 Esas, 2019/516 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın esasına ilişkin hüküm yeniden kurulmak suretiyle, Artvin ili Borçka ilçesi Demirciler Köyü 211 ada 29 parsel sayılı taşınmaz yönünden açılan asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş ve iş bu karar, asıl ve birleşen davaların davacısı Orman İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince de, dava konusu taşınmazlar tapuda kayıtlı olduklarından davanın reddi ile yetinilmesi gerekirken tespit gibi tesciline şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığı açıklanarak, bu hususun düzeltilmesi suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Şöyle ki; davacı ... İdaresi vekili tarafından, dava konusu 211 ada 29 parselin (A) harfli 228,26 m2, 211 ada 30 parselin (A) harfli 414,39 m2, 211 ada 37 parselin (A) harfli 1124,13 m2 lik kısımları ile 211 ada 31 ve 32 parsellerin tamamının orman olduğundan bahisle dava açılmış olup, mahallinde 24.04.2019 tarihinde yapılan keşif sonrası 1 harita, 1 orman ve 1 ziraat mühendisi bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından ortak olarak düzenlenen 08.05.2019 havale tarihli rapor incelendiğinde, dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanun uygulamasından önce 3116 ve 6831 sayılı Kanun kapsamında yapılmış orman tahdit ve kadastro çalışmasının bulunmadığının dolayısıyla en eski tarihli 1969 ve 1982 yılı hava fotoğrafları ile 1971 ve 1993 yılı memleket haritalarından yararlanıldığının, dava konusu taşınmazlar üzerinde küçük bir grup halinde 20 - 25 yaşlarında tohumdan gelmiş meşe ağaçları bulunduğunun, ağaç olmayan yerlerde ise fındık ağaçlarının mevcut olduğunun, dava konusu taşınmazlarda 20 - 25 yıl önce işlemeye ara verildiğinin, taşınmazların toprağının orman toprağına dönüştüğünün, dava konusu edilen kısımların orman bütünlüğünü bozmadığının, orman içi açıklık niteliğinde olmadığının, 1969 yılı hava fotoğrafında dava konusu yerlerin tarım alanı olarak göründüğünün, orman alanları ile komşuluklarının bulunmadığının, üzerinde orman ağaçlarının mevcut olmadığının, tarım ve yerleşim alanları ile bütünlük arz ettiğinin, 1982 yılı hava fotoğrafında ise tarım alanlarıyla bütün, orman alanlarından ayrı çalı formunda meşeler bulunan kısım kısım tarım arazisi vasfında göründüğünün, 1971 ve 1993 memleket haritalarında taşınmazların tamamının beyaz renkli yerlerde kaldığının, taşınmazların tamamının üzerinde orman ağaçları bulunduğundan ve tarımsal faaliyet mevcut olmadığından zilyetlik koşullarının oluşmadığının, yasalar karşısında orman sayılmayan yerlerden olduğunın, taşınmazlar üzerinde kısmen fındık ağacı bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiş olup, 1969 yılı hava fotoğrafı üzerinde yapılan çakıştırma dikkate alındığında, taşınmazların dava konusu edilen kısımları üzerinde kısmen koyu renkli görünen yerlerin ne olduğunun ve bu koyukların neden kaynaklandığının ve 1969 yılı hava fotoğrafının altlık olduğu 1971 yılı memleket haritasıyla arasında çelişki bulunmasına rağmen bu çelişkinin sebebinin açıklanmamış olması ve ayrıca taşınmazların üzerinde fındık ocakları bulunduğu belirtildiği halde, fındık ağaçlarının yaşı ve kapalık oranı hususları üzerinde durulmaması nedenleriyle anılan raporun hüküm kurmak için yeterli olmadığı anlaşılmakta olup, söz konusu rapora itibar edilerek hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince, öncelikle dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşmiş olan orman kadastrosu çalışması bulunup bulunmadığı araştırılarak, mevcut ise bu çalışmaya ilişkin tüm kayıt, belge ve haritalar ile işe başlama ve iş bitirme tutanakları ile askı ilan tutanakları ve ayrıca yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise ilgili karar örnekleri bulundukları yerlerden getirilerek dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek 3 orman mühendisi bilirkişisi, 3 ziraat mühendisi bilirkişisi, 1 fen elemanı ve 1 jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşmiş olan orman kadastrosu çalışmasının bulunması halinde, orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli; orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastro haritasına göre konumları genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli; tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli; tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenerek çelişki bulunmakta ise çekişmeli parseller yönünden, tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki, tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde tereddüte mahal bırakmayacak, açıklamalı, krokili rapor alınmalı;

Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşmiş olan orman kadastrosu çalışmasının bulunmadığının anlaşılması halinde ise, dosya arasına getirtilen kayıt ve belgeler çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler, fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi ile orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal - renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazların gerçek eğimleri, klizimetre aletiyle ölçülerek, memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak temyize konu taşınmazların nitelikleri, üzerilerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşları, dağılımları, kapalılık oranının açıklandığı ve dava konusu taşınmazların 6831 sayılı Orman Kanunu'nun ( 6831 sayılı Kanun ) 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, önceki bilirkişi kurulu raporunun da irdelenerek rapordaki çelişkilerin sebebinin ne olduğunun açıklandığı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve bundan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bölge Adliye Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Davacı ... İdaresi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.