Esas No: 2010/5252
Karar No: 2010/14096
Karar Tarihi: 21.10.2010

**10. Hukuk Dairesi         2010/5252 E.  ,  2010/14096 K.**

**"İçtihat Metni"**

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve .......arafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu somut olayda;davalı işverene ait işyerinde madenci olarak çalışmakta iken 13.07.1998 tarihinde varlığı anlaşılan ve 05.04.2005 tarihi itibarıyla meslek hastalığı(mesleki pnömokonyoz) sonucu %11 oranında sürekli iş göremezliğe giren sigortalı ......, aynı işyerinde 09.10.2001 tarihinde meydana gelen bir iş kazası sonucu %2,1 oranında iş göremezliğe maruz kaldığı, davacı Kurum tarafından her iki iş göremezlik oranı, birleştirme kaydıyla ve balthazar formülü uygulanmak suretiyle, sürekli iş göremezlik oranı %12,86 şeklinde belirlendiği ve aynı oran üzerinden 01.05.2005 gelire girme tarihi itibarıyla peşin sermaye değerli gelir bağlandığı anlaşılmaktadır.

Davacı Kurum, 06.09.2005 tarihli iş bu dava ile, anılan %12,86 sürekli iş göremezlik derecesi üzerinden sigortalıya bağlanan 5.278,87 TL'lik gelir ile yapılan masraflardan oluşan Kurum zararının davalı işverenden tahsilini istemiştir.

Mahkemece; sadece 09.10.2001 tarihindeki iş kazasına ilişkin olgular gözetilmek suretiyle alınmış kusur raporuna dayanılarak, davalı işveren kusuru %20 olarak belirlenmiş; 506 sayılı Yasanın 26.maddesine yönelik Anayasa Mahkemesi iptal kararı dikkate alınarak, sigortalıya %12.86 oran üzerinden bağlanan gelirin peşin sermaye değerine ilişkin toblodan belirlenen gelirin ilk peşin değeri(4.887,10 TL) gözetilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

HUMK'nun 213.maddesi hükmü gereği, davanın her aşamasında tahkikat hakimi iki tarafı veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında beyanlarını dinleyebilir.

Dairemizin 24.12.2009 günlü geri çevirme kararı üzerine gönderilen 08.03.2010 gün ve 93824 sayılı Kurum yazısıyla, davalı işveren aleyhine açılan işbu davanın sadece meslek hastalığına dayalı rücu davası olduğu ve meslek hastalığı sonucu maruz kalınan %11 sürekli iş göremezlik oranının, birleşme ile elde edilen %12.86 içindeki oransal payının %10,86 olduğu ve bu orana tekabül eden ilk peşin değerli gelir tutarının ise, 4.103,83 TL olduğunun bildirilmiş olmasına rağmen; 06.09.2005 günlü dava dilekçesinde, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu birleşmeyle %12,86 oranı üzerinden bağlanan gelirin (5.278,87 TL) dava konusu yapılmış olması karşısında; yukarıda bahsedilen HUMK'nun 213.maddesi hükmü gözetilerek, davacı Kurum vekilinden, talep konusu istem hakkında açıklatma istenmelidir..

Yapılacak açıklama neticesinde, davanın sadece Meslek hastalığına dayalı rücu davası olması halinde ise;

Meslek hastalığı işin niteliğine göre tekrarlanan bir sebeple veya işyerinde işin yürütüm şartları yüzünden ortaya çıkan ve sigortalıyı geçici veya sürekli şekilde hasta, sakat veya ruhen arızalı bırakan bir olgu olup, işveren bu konuda her türlü tedbiri almış olsa bile, işin ve işyerinin niteliği sebebiyle bu hastalığın ortaya çıkması muhtemel olduğundan, belli orandaki bir kaçınılmazlıktan söz edilmesi gerekeceği tartışmasızdır. Bu sebeple, meslek hastalığındaki kaçınılmazlık kavramı ile iş kazasında söz konusu olabilen kaçınılmazlık birbirinden farklı olup, buna ilişkin bilirkişi incelemesi de farklıdır.

Mahkemece, yapılan araştırma ve alınan kusur raporu yetersiz olup, hükme esas alınamaz. İşverenin meslek hastalığından sorumlu tutulabilmesi için 506 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca, sigortalının bu işverenin hizmetinde çalışırken meslek hastalığına tutulduğunun ve meslekte kazanma güç kaybının bu hastalıktan kaynakladığının ve eski işinden fiilen ayrılma zamanı ile hastalığının meydana çıkması arasında, hastalık için ... belirlenen süreçten (Yükümlülük süresinden) daha uzun bir zamanın geçmemiş olması şarttır.Burada önemli olan hastalığı belirleyen rapor tarihi değil tıbbi verilere göre hastalığın ortaya çıktığı tarihtir. ......madde 18’de gösterilen yükümlülük süresi buna göre belirlenmelidir.

Sigortalıda 13.07.1998 tarihinde saptanan ve 05.04.2005 tarihi itibarıyla %11 oranında meslekte kazanma gücü kaybına neden olan meslek hastalığı, pnomokonyozdur. Hükme dayanak kılınan kusur raporu ise, 09.10.2001 tarihli iş kazası donelerine dayalı olarak alınmıştır. Sigortalının, davalıya ait hangi işyerinde; hangi tarihlerde çalıştığı, ne iş yaptığı, çalışma ortamının nasıl olduğu hususları da açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle gerekirse çalışma yerlerinde keşif de yapılarak bu eksiklikler giderilmeli, işyerindeki çalışma koşulları saptanmalı ve buna göre meslek hastalığı ile davalıya ait işyerindeki çalışma koşulları yönünden hastalığın oluşması ve ilerlemesi bakımından illiyet bağı olup olmadığı ve uygun neden sonuç bağının varlığı halinde ise işverenin kusur payı; aralarında sigortalıda oluşan meslek hastalığı konusunda uzman doktor bilirkişinin de bulunacağı ehil bilirkişi heyeti marifetiyle; uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan yöntem uyarınca saptanmalıdır. Keza kaçınılmazlık faktörünün meslek hastalığının oluşmasındaki müterafik illiyet payı da sigortalının çalıştığı iş kolu-çalışma süresi ve meslek hastalığının türü de gözetilerek bilimsel verilere göre yöntemince belirlenmeli, sigortalının davalı şirkete ait işyerinden hangi tarihte ayrılmış ise; işi bırakma tarihindeki sürekli iş göremezlik derecesi ve buna göre de işveren kusuru belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.