Esas No: 2017/3813
Karar No: 2018/906
Karar Tarihi: 20.03.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/3813 E.  ,  2018/906 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62,

53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf

başvurusunun esastan reddi)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; istinaf aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşma açılarak sanık ve müdafilerine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Suç tarihinin, temadinin kesildiği tarih olan “05.08.2016” olması gerektiği halde ilk derece mahkemesi karar başlığında “15.07.2016 ve öncesi”, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlığında ise “25.07.2016” olarak yazılması,

b-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak sanığın tahliye talebinin reddine, tutukluluk halinin devamına, 20.03.2018 tarihinde Üye ...'ın yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

... ... ... ... ...

Başkan V. Üye Üye (M) Üye Üye

KARŞI OY:

Sanık ... hakkındaki hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra istinaf kanun yolu aşamasında dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217 maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya istinaf aşamasında gelen Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil olup olmadığı sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığını oluşturmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararına; tanıkların sanık hakkında beyanlarını, çocuğunu örgütle iltisak ve irtibatı nedeniyle KHK ile kapatılan eğitim kurumuna göndermesini, örgütün gizli iletişim sistemi olan örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığı belirlenen Bylock programını kullanmasını, Bylock programını kendi hattından ve kendine aidiyeti tespit edilen IMEI nolu telefon cihazları ile kullanmış olmasını, örgütün eleman kazanma ve eleman yetiştirme amacına yönelik olarak ... Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak çalışarak faaliyette bulunmasını, örgütün yayın organlarına abone olmasını dayanak yaparak sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Duruşmada okunarak hükme dayanak yapılan deliler irdelendiğinde;

Dosyada tanık olarak ifadelerine başvurulan ... ...'ın sanık hakkında cemaatçi olduğuna dair duyumları olduğunu C. savcılığı ifadelerinde beyan etmişler; ...'ta sanık sınıf öğretmeni iken ...Okulu Sosyal Güvenlik Bölümüne atamasının yapıldığını bunun FETÖ ile bağlantısının olabileceğini düşündüğü yolunda yine C. Savcılığı ifadesinin olduğu; dosya kapsamında bulunan Bylock tespit tutanağından sanığın kullandığı 505653.... nolu hat üzerinden Bylock kaydı olduğu bildirildiği gibi Burdur Emniyet Müdürlüğünün sanığın aynı hat üzerinden Bylock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, Bylock sorgulama çıktısından da sanığın yukarıda belirtilen telefon hattı üzerinden 4214 kullanıcı ID si ile Bylock kullandığı olduğunun tespit edildiği, yine dosyada bulunan KOM yeni Bylock CBS Sorgu Sonucundan da sanığın ... nolu tel hattı ve .... IMEI nolu cihaz ile ilk tespit tarihi 11.08.2014 olmak üzere Bylock kullandığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Dairemiz ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ile Bylock iletişim sistemini kullandığı sübut bulan kişiler yönünden bu faaliyetin örgüt üyeliği suçunun delili olacağı hususundaki kararları ve sanığın kovuşturma aşamasında gelen Bylock araştırma tutanaklarından kullanıcı ID sininde tespit edilmesi karşısında sanığın Bylock programını indirmekle kalmayıp kullanıcı ID si alarak kullandığı hususu kanıtlanmış durumdadır.

Yukarıda belirtilen deliller kapsamı ile Burdur Ağır Ceza mahkemesince sanığın mahkumiyetine 20.06.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafinin istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 13.09.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tarihi olan 10.07.2017 tarihinde düzenlendiği anlaşılan sanık hakkında bylock tespit ve değerlendirme raporu temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği ve buna göre de sanığın kovuşturma aşamasında tespit edildiği 4214 ID nosu alarak bylock kullandığı anlaşılmaktadır. Sonradan gelen rapor dosya içeriğini ve kabulü teyit etmektedir.

Sayın Çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla Bylock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya temyiz aşamasında dosyaya giren bu delille sübut bulduğu görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira duruşmada tartışılarak hükme dayanak sanığın 4214 ID nosu ile Bylock programını telefonuna kurup kullandığına ilişkin bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle Bylock programını kurup kullandığı sabittir. Kaldı ki temyiz aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın Bylock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkumiyet kararını teyit etmektedir. Bu nedene dayanan bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.

Sanığın Bylock kullanıcı ID side tespit edilerek bylock örgütsel iletişiminde gizliliği sağlamak üzere kullandığı sabit olmakla ilk derece mahkemesinin eksik araştırması olmadığı gibi Bölge Adliye mahkemesininde esastan ret kararında bir isabetsizlik de söz konusu değildir. Ayrıca hukuki denetimle sınırlı olan temyiz kanun yolunda Bylock kullanımına ilişkin eksik araştırma olmadığı gözetildiğinde maddi denetime girecek biçimde bozma konusu yapılmasının CMK' nın 288 maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği düşüncesinde olduğumdan da sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün değildir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; sanığın kendi hattı üzerinden kendi IMEI nolu telefon cihazı ile 4214 ID numarası ile Bylocku kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sabit olduğundan hükmün 2 nolu bozma nedenleri yönünden düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan; sanığın sabit olan suç nedeniyle mahkumiyetine ilişkin kararın sonradan dosyaya giren ve sanığın suçunun sübutunu teyit eden delil nedeniyle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.