Esas No: 2020/5536
Karar No: 2020/11089
Karar Tarihi: 08.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/5536 E.  ,  2020/11089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... ve Hes İnşaatında 28/05/2012-10/07/2013 tarihleri arasında çalıştığını, işlerin azalması gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini ve ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Enerji Sa Enerji Üretim AŞ. vekili, ihale makamı konumunda bulunduklarını, faaliyet konuları arasında inşaat yapma işi olmadığını, eser sözleşmesi ile diğer davalı şirketlere bırakılan bir inşaat işi bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Ataç İnşaat ve Sanayi AŞ. vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı Enerji Sa Üretim A.Ş’ nin ihale makamı olduğu, sorumluluğunun 4857 sayılı İş kanunun 36. maddesi gereği sadece 3 aylık ücret ile sınırlı olduğu ancak davada ücret alacağı talebi bulunmadığı gerekçesiyle davalı Enerji Sa yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasında adi ortaklığa yöneltilen davada, taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre; dava, davalı Enerji Sa’nın yanı sıra ... İnşaat ve Sanayi A.Ş. - G. Hinteregger Söhne Baugesellschaft M.B.H ortak girişimine yöneltilmiş, tebligatlar adi ortaklık adına yapılmış ve adi ortaklık aleyhine hüküm kurulmuştur. Bu durumda davacı vekiline, adi ortaklığı oluşturan davalılara ayrı ayrı tebligat yapılması için süre verilmeli ve taraf teşkili sağlanarak yargılamaya devam edilmeli, hüküm adi ortaklığı oluşturan tüzel kişilikler hakkında kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, adi ortaklığı oluşturan şirketler “Ataç İnşaat ve Sanayi A.Ş” ve “G. Hinteregger Söhne Baugesellschaft M.B.H” olmasına karşın mahkemece bu şirketlerin ünvanlarının gerekçenin karar başlığında ve hüküm yerinde “Ataç İnş.ve Sanayi A.Ş. ve ... ve Hes. Tesisleri İnş ve Ataç-Hinteregger İş Ortaklığı” şeklinde hatalı belirtilmesi de doğru bulunmamıştır.

2- Kabul şekline ve temyiz edenin sıfatına göre inceleme yapıldığında; taraflar arasında, fazla çalışma alacağının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, fazla çalışma tahakkuku bulunan imzasız ücret bordrolarının ait olduğu ayların bu aylara ilişkin ödeme yapıldığı gerekçesiyle hesaplamadan dışlanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu husus hükmün gerekçesinde kabul ve tespit edilen fazla çalışma alacak miktarından açıkça anlaşılmaktadır. Ne var ki; işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Bu takdirde, ücret ödemelerinin bulunduğu ayların dışlanması yerine yapılan ödemelerin mahsubu gerekir. Belirtilen husus gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı vekili temyiz aşamasında, davada harcını da yatırarak ıslah dilekçesi sunduğunu ancak dosyanın Esas numarasını 2014/49 yerine 2014/53 olarak yazdığını ve Kozan 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/566 muhabere numarası ile evrakı yolladığını savunmaktadır. Mahkemece bu itiraz üzerinde durularak davacının karardan önce yöntemince ıslah dilekçesi sunup sunmadığı araştırılıp değerlendirilmeli sonucuna göre karar verilmelidir.

4- Son olarak Mahkeme gerekçesinde; davalı Enerji Sa Üretim A.Ş’ nin ihale makamı olarak sorumluluğunun 4857 sayılı İş kanunun 36. maddesi gereği sadece her hakediş dönemi için 3 aylık ücret ile sınırlı olduğu açıklanmıştır. Kanunun 36. maddesindeki düzenleme “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerinin hak edişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” ne ilişkin olup davalı Enerji Sa Enerji Üretim AŞ’nin ise özel hukuk tüzel kişisi olduğu dikkate alındığında mahkemenin bu yöndeki gerekçesi hatalı ise de; gerek temyiz edenin sıfatı gerekse davada ücret alacağının talep edilmemiş olduğu dikkate alınarak bu husus bozma sebebi yapılmayıp eleştirilmekle yetinilmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.10.2020 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili müvekkilinin ... ve Hes inşaatında 28.5.2012 -10.07.2013 tarihleri arasında çalıştığını iş aktinin işlerin azalması gerekçe gösterilerek haksız olarak feshedildiğini ödenmeyen işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı Enerji Sa A.Ş ile diğer davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığı davalı Enerji Sa A.Ş nin ihale makamı olduğu belirtilerek bu davalı yönünden davanın reddine,diğer davalıların ise alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemiz temyiz incelemesi sırasında çoğunluk görüşü ile mahkemenin davalı Enerji Sa A.Ş 'nin ihale makamı olduğu kabul edilmek suretiyle işi anahtar teslim sözleşmesi çerçevesinde diğer davalı şirkete verdiği davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı belirtilerek bu husus bozma sebebi yapılmamış isede tarafımca bu görüşe iştirak edilememiştir.

Şöyleki; Davalılar arasındaki 31.10.2011 tarihli ...HİDROELEKTRİK SANTRALI İNŞAAT VE HİDROMEKANİK İŞLERİ SÖZLEŞMESİ'nin 4.MADDESİ'nde iş sahibi temsilcisinin yetki ve görevlerinin düzenlendiği bu maddede iş sahibi ile yüklenici arasındaki iletişimin iş sahibi temsilcisi tarafından sağlandığı,aynı maddede iş sahibinin işi beğenmediği taktirde sökme değiştirme gibi yetkilere sahip olduğu ,

6.MADDE ile işin başka bir alt yüklenicinin yükleniciye devredilemeyeceğinin düzenlendiği,

9.MADDE'nin " ilave proje ve talimatlar "başlığını taşıdığı ve bu maddede işlerin devamı süresince zaman zaman iş sahibinin işlerin gereğince yapılması ve gerektiğinde bakımlarının sağlanması için gerekli ek projeleri ek işleri ve talimatları yükleniciye vermeye tamamen muktedir olduğu yüklenicinin bunları yapmakla yükümlü olduğu ve proje ve talimatların ilave iş olarak değerlendirilemeyeceği,

14.MADDE'sinde işlerin sözleşme ile iş sahibinin talimatlarına uygun yapılmasının düzenlendiği bu maddede ,işin yapılması ile ilgili talimatların iş temsilcisi tarafından yükleniciye verileceği yüklenicinin bu talimatlar doğrultusunda çalışacağı

15.MADDE'sinde iş proğramının verilmesi hususunun düzenlendiği ,buna göre işin proğramının ve ne şekilde yapılacağının tamamen iş sahibi tarafından düzenlenip yükleniciye verileceği yüklenicinin İş proğramını İş sahibinin iş yerinde başka yüklenicilerin /alt yüklenicilerin olabileceğini ve bu yüklenicilerin İş Proğramını etkileyebileceğini kabul edeceğini

16.MADDE yüklenicinin iş sahibine karşı sorumlu olacak bir şantiye şefi ve proje müdürü,görevlendireceği bu kişinin iş sahibi tarafından onaylanacağı ,değiştirilmesinin her zaman İş sahibi tarafından istenebileceği ,yüklenicinin derhal istenen değişiklikleri yerine getireceğini

17.MADDE'nin "yüklenicinin personeli" başlığını taşıdığı 17.4.maddesinde yüklenicinin iş bu sözleşme kapsamında çalışacak yüklenici ve alt yüklenici adayları çalışanları listelerini iş sahibinin onayından sonra iş sahibinin HES için açmış olduğu SGK İŞYERİ NOSUNA KAYIT ettirceği bu kayıt yaptırılmadan hiç bir şekilde işçi çalıştırılamayacağı YÜKLENİCİ YADA ALT YÜKLENİCİLERİN İŞ SAHİBİNİN ONAYI OLMADAN HİÇ BİR ŞEKİLDE İŞÇİ ÇALIŞTIRAMAYACAĞI ,iş sahibi tarafından istenmeyen personelin derhal işten çıkarılacağının hüküm altına alındığı görülmüştür.

Anılan maddeler ve tüm sözleşme bütün olarak değerlendirildiğinde davalı Enerji Sa tarafından davalı Ataç İnşaata ,işin organizazyonunun,yönetiminin,personel alımı ve denetiminin ve işin yürütümünün bir bütün olarak bırakılmadığı,davalı Enerji Sa tarafından yapılan müdahalenin işin sözleşme kapsamına uygun yapılması denetiminin çok ötesine geçtiği ,işin başından sonuna kadar davalı Enerji Sa tarafından çalışanlar da dahil organize edildiği hatta çalışanların SGK kapsamında açtıracağı işyerine tescil zorunluluğu getirdiği görülmüştür.

Davalı Enerji Sa Üretim Anonim Şirketi Esas Sözleşmesinin 4.maddesinde şirketin amaç ve faaliyet konusunun üretim tesis ve entegre tesisleri kurarak şirket ortakları olan otoprodüktör grubu şirketlerin ihtiyacı olan elektrik ve ısıyı üretmek olarak belirlendiği ve şirket esas sözleşmesinin incelenmesinden iştigal konusunun elektrik enerjisi üretimi,iletim,dağıtım kapsamındaki tüm işleri kapsadığı ,dolayısıyla dava konusu Hes inşaatı yapımının davalı Enerji Sa A.Ş 'nin faaliyet alanına girdiği bu nedenlerle davalılar arasında 4857 sayılı Yasanın 2.maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkinin bulunduğu dolayısıyla alt işveren olan davalı Ataç İnşaat yanında çalışan işçilerin açtığı işçilik alacakları davasında davalı Enerji Sa A.Ş.'ninde asıl işveren olarak sorumlu olması gerektiği düşüncesiyle, mahkeme kararının bu yönden de bozulması yerine bu hususun bozma sebebi yapılmaması yönündeki görüşüne iştirak edememekteyim.08/10/2020