Esas No: 2012/417
Karar No: 2013/2871
Karar Tarihi: 03.05.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/417 E.  ,  2013/2871 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ayıplı ifa nedeni ile tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 29.04.2004 tarihli sözleşme ile davalı yüklenici davacı iş sahibine ait arsa üzerinde sözleşme eki projesine uygun inşaat yapımını üstlenmiştir. Davacı yanca 21.12.2006 tarihli tutanakla sözleşmenin feshedildiği ileri sürülmüşse de sözkonusu tutanak fesihe değil işin 30.12.2006 tarihinde tamamlanarak bitirilmesine ve teslimine yönelik olarak düzenlendiği gibi bunun dışında taraflarca sözleşmenin feshi iradesinin açıklandığı herhangi bir delil ve belge bulunmadığı ve davalı da sözleşmenin feshedilmediğini ileri sürdüğünden sözleşme hukuken varlığını muhafaza etmektedir. Delil olarak getirtilen ... Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nin 2007/183 Esas, 2009/434 Karar sayılı dosyasındaki belgelerden davalı yüklenicinin 30.12.2006 tarihi itibari ile işi bitirdiği ve geçici kabulünün yapılmasını iş sahibi kooperatiften talep ettiği, iş sahibinin 02.04.2007 tarihli yazısı ile 09.04.2007 tarihinde yapılacak geçici kabul için yükleniciyi çağırdığı, iş sahibince geçici kabulün 15.05.2007 tarihinde yapılmıştır. Eksik ve ayıplarla ilgili davacının talebiyle ... İnşaat Mühendisleri Odası ve ayrıca ... Üniversitesi Mimarlık-Mühendislik Fakültesinden görevlendirilen bilirkişiler marifetiyle inşaatlar üzerinde teknik inceleme yaptırılarak 15.03.2007 ve 26.04.2007 tarihli raporlar düzenlenmiş, keza iş sahibi tarafından ... 6.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/32 D. İş sayılı delil tespiti dosyasında inşaattaki eksik ve kusurlarla ilgili delil tespiti yaptırılarak 30.07.2007 tarihli rapor alınmıştır.

Davalı yüklenicinin davacı iş sahibi aleyhine açtığı ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/183 Esas, 2009/434 karar sayılı itirazın iptâli davasında, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve mahkemenin gerekçesinde yüklenicinin iş sahibinden imalât bedeli olarak 45.945,83 TL alacaklı olduğu kabul edilmekle birlikte 6. bloktaki ayıplı imalât sebebi ile iş sahibinin isteyebileceği miktar 137.114,99 TL olup yüklenici alacağından fazla olduğundan iş sahibinin ödememezlik def'i kabul edilerek davanın reddedildiği, red kararının Dairemizin 11.04.2011 gün 2010/716 Esas, 2011/2177 Karar sayılı ilâmı ile onanarak ve tashihi karar yoluna gidilmeden kesinleştiği anlaşılmışmaktadır. Buna göre davalı yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı ödenmeyen imalât bedelinin 45.945,83 TL olduğu sabittir.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 98/II. maddesi gereğince haksız fiillerden doğan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyasen sözleşmeye aykırı hareketlerde de uygulanacağından aynı Yasa'nın 44. maddesi gereğince sözleşmenin tarafının zararının artmasına neden olması halinde tazminat miktarı indirilebilir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili Dairemizin yerleşik içtihatlarında eksik ve ayıplı imalât halinde iş sahibinin bunu öğrenmesinden itibaren makul süre içerisinde dava açmaması halinde zararın artmasına neden olduğu kabul edilerek giderim bedelinin davanın açılması gerekli tarih itibari ile belirleneceği kabul edilmektedir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, davacı iş sahibine 6. blok ile 7. ve 9. bloklar 30.12.2006 tarihinde teslim alınarak, 2007 yılı ilk yarısında geçici kabul yapılmış ve aynı yıl içerisinde üniversite, mühendisler odası ve mahkemede yaptırılan delil tespiti sonrasında alınan tespit raporları ile ayıplar belirlenmiş olduğundan aynı yıl içerisinde tazminat davasının açılması gerekirken, 23.09.2009 tarihinde gecikerek dava açmak suretiyle zararın artmasına neden olunduğundan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 98. maddesi delaletiyle 44. maddesi hükmünce 2007 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre 7 ve 9 nolu blokların fore kazık yapılarak güçlendirme 6 nolu blokun da yıkım ve yeniden yapım bedeli tespit ettirilip bulunacak miktardan ödemezlik def'i ileri sürülerek ödenmediği sabit olan 45.945,83 TL düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 03.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.