Esas No: 2016/711
Karar No: 2019/11222
Karar Tarihi: 16.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/711 E.  ,  2019/11222 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekilinin davalıların asıl işveren ve alt işveren işçi çalıştırdığı işyerinde 23/04/2009 - 31/12/2011 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, en son yol ve yemek dahil 1.200.00 TL civarında ücret aldığını, haftada 6 gün 07:00-19:00 saatleri arasında ... yaptığını, haftada 2 gün nöbetçi kaldığını ve 07:00 de çalışmaya başlayıp, ertesi gün 12:00 ye kadar görev yaptığını, iş akdinin haksız sona erdirildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının ... Temizlik Ltd Şti çalışanı olduğunu, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, ... Şirketi’nin kafeterya personel hizmet alım işi için ihale yaptığını ve ... Temizlik Ltd Şti.nin ihaleyi kazanarak personel istihdam ettiğini, her gün 12 saat ... düzeninin öz konusu olmadığını, fazla ... yapılmış ise ödendiğini, bordroların zorla imzalatıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının çalışmasının belirli süreli sözleşmeye bağlı olduğunu, sözleşme süresinin bitimi olan 31/12/2011 tarihi itibari ile kendisine sözleşmenin yenilenmeyeceğinin beyan edilerek sözleşmesinin sona erdirildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... ... Otobüsleri Şirketi vekili, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmadığını, ... Şirketi’nin sadece ...'ya ait iskeledeki büfeyi kiralayarak işlettiğini, bunun dışında hiç bir hukuki ya da akdi ilişki bulunmadığını, hasılat kira sözleşmesine dayanan bir kira ilişkisi olduğunu, davacının müvekkili nezdinde kaydının bulunmadığını, davalı ...'un kira bedeli ödeyerek büfelerde bağımsız bir ticari faaliyet sürdürdüğünü, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalılar arasında hasılat kira ilişkisi bulunduğu ve bu nedenle husumet yöneltilemeyeceği ileri sürülmüş ise de dosya içinde bulunan 2011 yılı kafeterya personel hizmet alım işi sözleşmesinin 5. maddesine göre sözleşme konusu işin "personel hizmet alım işi" olduğunun belirlenmesi ve hasılat kira sözleşmesinin 2. maddesi ile de ... filosunda bulunan gemilerdeki büfeler ile ... işletmesinde bulunan terminal ve iskele alanlarındaki büfe, kafe ve restoranların işletilmesinin ...'a verilmesi karşısında sözleşme kapsamında verilen işin ...'nun yardımcı işi niteliğinde olduğu ve bu nedenle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek husumet itirazı kabul edilmediği, tüm dosya kapsamı ile davacının 24/04/2009-31/12/2011 tarihleri arasında aralarında alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunan davalılar yanında çalıştığı, en son yol ve yemek hariç 1.072,76 TL net (yol ve yemek dahil 1.262,40 TL brüt) ücret aldığı, iş akdinin tazminat hak etmeyecek şekilde sona erdiği ispat edilemediğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, her ay maaşına yansıtılarak ödenen 22 saatlik fazla mesai dışında haftalık 10 saat daha fazla çalışmasının olduğu, yapılan bu fazla mesai karşılığı ücretin ödendiği ispat edilemediğinden fazla mesai alacağı olduğu kanaatine varıldığı, mazeretli ve raporlu olunan günler nedeni ile çalışılamayan günlerin de olabileceği dikkate alınarak %30 oranında indirim yapılarak 2.226,77 TL fazla mesai alacağı olduğu kabul edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... ... Otobüsleri Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla ... tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla ... hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla ... ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının davalı ile davaları olduğu ve davacı tanıklarının fazla mesai ücreti taleplerinin kendi davalarında reddedildiği davacı tanıklarının kendi beyanları ile Uyap kayıtlarının birlikte değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında fazla mesai ücreti bakımından sübuta erdirici başkaca delil de bulunmadığından fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.