Esas No: 2019/128
Karar No: 2021/464
Karar Tarihi: 12.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/128 E.  ,  2021/464 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 524-156

5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'ın beraatine ve suça konu eşyanın müsaderesine ilişkin Gevaş Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2014 tarihli ve 524-156 sayılı hükmün, katılan ... İdaresi adına Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.12.2018 tarih ve 9768-14263 sayı ile;

''Olay günü ... istikametinden gelip Bitlis ili istimaketine gitmekte olan ... Turizm'e ait yolcu otobüsünün yol kontrol noktasında durdurularak yapılan aramasında sahibi tespit edilemeyen 1130 paket kaçak sigara ele geçirildiği, otobüste muavin olarak görev yapan sanığın savunmasında 'bagajda bulunan valizlere bagaj fişi yapıştırıldığını, sigara çıkan valize de bagaj fişi takarak bagaja aldığını ancak yolcunun yüzüne bakmadığı için kime ait olduğunu hatırlamadığını, arama esnasında bazı bagaj fişlerinin yırtılarak yere düşmesi nedeniyle söz konusu valizde fiş bulunamadığını' savunması karşısında, valizin sanık tarafından araca konulduğu, valizlere bagaj fişi takmanın ve bagaja alınan eşyalar üzerinde gözetim ve denetim yükümlülüğünün de muavine ait olduğu ve ele geçen valizin de fişinin takılmamış olduğu gözetildiğinde sanığın da bu yükümlülüğünü yerine getirmediği cihetle savunmasına itibar edilmemiş ve valizin sanığın olduğu kabul edilerek mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi ... ise "5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkındaki beraate ilişkin hükmün, katılan ... İdaresi vekilinin temyizi üzerine onanması yerine sayın çoğunluğun bozmaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki Sanık ... aşamalardaki savunmalarında özetle, suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde suça konu kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalıştığını, tüm bavullar ile birlikte kaçak sigara ele geçen bavula da fiş yapıştırarak fişin bir suretini yolcuya verip aldığını ancak yolcunun yüzüne bakmadığı için kim olduğunu bilmediğini, arama sırasında valizleri indirirken bazı bagaj fişlerinin yırtıldığını ve eline alıp Jandarmaya gösterdiğini, sigara bulunan valizin de fişinin düşen fişlerden olduğunu, arama yapan askerlerin olaya tanık olduklarını söylemiştir.

Tanık olarak dinlenen zabıt mümzisi ... beyanında, olay tarihinde kontrol noktasında Jandarma Astsubay olarak görev yaptığını, sanığın iddia ettiği gibi bir kısım bagaj fişinin taşıma sırasında yırtılmış olabileceğini söylemiştir.

30.08.2013 tarihli Arama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağına göre, ... plakalı ... Turizm’e ait otobüste yapılan aramada sahibi tespit edilemeyen valiz içerisinde 1130 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamı ile buna benzer birçok ilamında da '… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.'

Tüm bu anlatılanlar ile sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmalarında, suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde suça konu kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalıştığını, tüm bavullar ile birlikte kaçak sigara ele geçen bavula da fiş yapıştırarak fişin bir suretini yolcuya verip aldığını ancak yolcunun yüzüne bakmadığı için kim olduğunu bilmediğini, arama sırasında valizleri indirirken bazı bagaj fişlerinin yırtıldığını ve eline alıp Jandarmaya gösterdiğini, sigara bulunan valizin de fişinin düşen fişlerden olduğunu söylemesi, tanık olarak dinlenen zabıt mümzisi ...’nun sanığın savunmasını doğrulaması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın müsnet suçtan cezalandırılması için savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle yerel mahkemece verilen beraate ilişkin karar yerinde olup onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da 31.01.2019 tarih ve 334696 sayı ile; "Sanık ... aşamalardaki savunmalarında özetle, suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde suça konu kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalıştığını, tüm bavullar ile birlikte kaçak sigara ele geçen bavula da fiş yapıştırarak fişin bir suretini yolcuya verip aldığını ancak yolcunun yüzüne bakmadığı için kim olduğunu bilmediğini, arama sırasında valizleri indirirken bazı bagaj fişlerinin yırtıldığını ve eline alıp Jandarmaya gösterdiğini, sigara bulunan valizin de fişinin düşen fişlerden olduğunu, arama yapan askerlerin olaya tanık olduklarını söylemiştir.

Tanık olarak dinlenen zabıt mümzisi ... beyanında, olay tarihinde kontrol noktasında Jandarma Astsubay olarak görev yaptığını, sanığın iddia ettiği gibi bir kısım bagaj fişinin taşıma sırasında yırtılmış olabileceğini söylemiştir.

30.08.2013 tarihli Arama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağına göre, ... plakalı ... Turizm’e ait otobüste yapılan aramada sahibi tespit edilemeyen valiz içerisinde 1130 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamı ile buna benzer birçok ilamında da '… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.'

Tüm bu anlatılanlar ile sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmalarında, suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde suça konu kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalıştığını, tüm bavullar ile birlikte kaçak sigara ele geçen bavula da fiş yapıştırarak fişin bir suretini yolcuya verip aldığını ancak yolcunun yüzüne bakmadığı için kim olduğunu bilmediğini, arama sırasında valizleri indirirken bazı bagaj fişlerinin yırtıldığını ve eline alıp Jandarmaya gösterdiğini, sigara bulunan valizin de fişinin düşen fişlerden olduğunu söylemesi, tanık olarak dinlenen zabıt mümzisi ...’nun sanığın savunmasını doğrulaması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın müsnet suçtan cezalandırılması için savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle yerel mahkemece verilen beraate ilişkin karar yerinde olup onanması gerekirken, sanığın cezalandırılması gerekçesiyle bozulmasına dair karar usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 14.02.2019 tarih ve 171-9623 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.08.2013 tarihli "Arama ve muhafaza altına alma tutanağına" göre, Gevaş Sulh Ceza Mahkemesince verilen 27.08.2013 tarihli ve 2013/265 değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden kolluk görevlilerince oluşturulan uygulama noktasında durdurulan ... plaka sayılı yolcu otobüsünde yapılan kontrolde aracın bagaj bölümünde sahibi bulunamayan bir valiz içerisinde 113 karton M&M marka kaçak sigaranın ele geçirildiği,

Dava konusu 113 karton kaçak sigaraya ilişkin katılan ... İdaresince düzenlenen 03.09.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; eşyanın CİF kıymetinin 1.130 TL, gümrük vergisinin 5.395 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 6.525 TL olduğunun belirtildiği,

Tutanak tanığı ...; görevi gereği benzer birçok olayla karşılaştıkları için kendisine sorulan somut olayı ve sanığı hatırlayamadığını, uygulama noktasında durdurulan otobüslerde arama yaparken öncelikle bagaj fişi olan valizlerin sahiplerini dinlediklerini, üzerinde fiş olmayanlara ilişkin ise araç şoförüne ve muavinine bagajın sahibini sorduklarını, sanığın savunmasında iddia ettiği olaya ilişkin bilgisinin olmadığını ancak iddia edildiği gibi bir kısım bagaj fişlerinin taşıma esnasında yırtılmış da olabileceğini beyan etmiştir.

Sanık aşamalarda; olay tarihinde dava konusu kaçak sigaraların ele geçtiği ... firmasına ait yolcu otobüsünde muavin olarak çalıştığını, uygulama noktasında yapılan aramada birçok yolcuya ait valizde kaçak eşyanın ele geçtiğini, kontrol sırasında valizleri indirirken bazı valizlerin üzerindeki bagaj fişlerinin yırtıldığını ve bu yırtık fişleri kolluk görevlilerine gösterdiğini, dava konusu sigaraların ele geçtiği valizi de sahibinden alıp otobüse koyarken bagaj fişi taktığını ancak bu işlem sırasında yolcuların yüzüne bakmadığı için kim olduğunu hatırlayamadığını, jandarma arama yaparken birkaç bagaj fişinin de yere düştüğünü, kaçak sigaraların yakalandığı valizi de kontrol sırasında kendisinin araçtan indirdiğini, olaya arama yapan jandarma personelinin de şahit olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 18. fıkrası,

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmünü içermektedir.

Kanun koyucu maddenin bu fıkrasında ambalajında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamülleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri ticari amaçla bulundurmayı, nakletmeyi, satışa arz etmeyi ya da satmayı veya bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın almayı suç saymıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin on sekizinci fıkrasında yer alan suçun oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "Ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'da bir tanımlamaya yer verilmemiştir.

Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;

"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır" (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, ..., 2007, s. 21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır" (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, ..., 2015, s. 98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir" (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2011, s. 68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ..., 2008, s.70).

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

5607 sayılı Kanun'la korunmak istenen amaçlardan biri ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.

''Ticari'' kelimesinin sözlük anlamı "Ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "Ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, ..., 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "Ticari amaç"ın, ''Kazanç elde etmek amacı'' olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "Tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "Tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "Suçsuzluk" ya da "Masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "İn dubio pro reo" olarak ifade edilen "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tüm dosya kapsamından 30.08.2013 tarihinde ...'dan Bitlis istikametine gitmekte olan yolcu otobüsünde önleme arama kararına istinaden yapılan kontrolde aracın bagaj bölümünde, üzerinde bagaj fişi olmayan ve sahibi de tespit edilemeyen valiz içerisinde 113 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği ve bu sigaralara el konulduğu anlaşılan olayda; sanığın aşamalarda ele geçen sigaraların bulunduğu valizi simasını hatırlayamadığı bir yolcudan teslim aldığını, kolluk tarafından arama yapıldığı sırada da valiz üzerine yapıştırılan bagaj fişinin yırtıldığını savunarak atılı suçu kabul etmemesi ile yargılama aşamasında dinlenen tutanak tanığı ...’nun da yaptıkları benzer denetimlerde bagaj fişlerinin yırtılması durumuyla karşılaştıkları şeklindeki sanığın savunmasını kısmen destekleyen beyan birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın, kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalışmasının tek başına mahkûmiyete yeterli bir delil niteliği oluşturmayacağı gibi dosya kapsamında atılı suçu işlediğine dair sanık hakkında her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başka bir delil de bulunmadığı, bu suretle Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan beraat hükmünün isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi ise ''Sanığa atılı suçun sabit olduğu'' düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 11.12.2018 tarihli ve 9768-14263 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanığa atılı kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle Gevaş Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2014 tarih ve 524-156 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.10.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.