Esas No: 2016/702
Karar No: 2020/443
Karar Tarihi: 23.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/702 E.  ,  2020/443 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 17. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4.1. Davacı vekili 29.11.2011 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.07.2006-25.03.2011 tarihleri arasında muhabir olarak çalıştığını, en son ücretinin brüt 2.227,73TL olduğunu, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini, haftalık 48 saatin üzerinde çalıştığını, fazla çalışmalarının çoğu kez günde 15 veya 16 saati bulmasına, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılmasına rağmen karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, askerlik ücreti, fazla çalışma ücreti, bunun yüzde beş fazla alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile bunun yüzde beş fazla alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

4.2. Mahkemenin birleşen 2013/1508 E. sayılı dosyasında davacı vekili; Ankara 17. İş Mahkemesinin 2011/190 E. sayılı dosyasında bilirkişi tarafından hesaplanan bakiye alacakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 16.01.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde; yetki, derdestlik, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın yersiz ve mesnetsiz olduğunu belirterek reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 17. İş Mahkemesinin 10.12.2013 tarihli ve 2011/1907 E., 2013/679 K. sayılı kararı ile; davacının davalıya ait işyerinde 30.12.2006- 25.03.2011 tarihleri arasında Basın-İş Kanunu kapsamında gazeteci olarak çalıştığı, hizmet süresinin beş yılın altında olması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamadığı, banka kayıtlarından bazı aylar ücretin yanı sıra fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin de ödendiğinin anlaşıldığı, ödeme yapılmayan dönem için hesaplama ile belirlenen tutardan indirim yapıldığı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının geç ödenmesi nedeniyle hesaplanan yüzde beş fazla alacağından yüzde doksan oranında indirim yapılarak alacak miktarlarının buna göre belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Ankara 17. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 11.06.2015 tarihli ve 2014/8036 E., 2015/20271 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların ödenmeyen ücret alacaklarının yüzde beş fazlasından takdiri indirim yapılırken çalışma süresi, asıl alacak miktarı ve davanın fesihten ne kadar süre sonra açıldığı yönlerinin birlikte dikkate alınması gerekmektedir. Belirtilen esaslara göre somut olayda bilirkişi tarafından hesaplanan miktar itibariyle yapılan değerlendirmede davacının fazla mesai ücretinin yüzde beş fazlasından yüzde doksan beşten az olmamak üzere indirim yapılması gerekirken yüzde doksan oranında yapılan indirim isabetli bulunmamıştır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. Ankara 17. İş Mahkemesinin 07.12.2015 tarihli ve 2015/368 E., 2015/688 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Yargıtay bozma kararı hakkında bir karar verilmeden önce tarafları aynı olan, eldeki davada belirlenen ve saklı tutulan bakiye alacak tutarlarının talep edildiği Ankara 9. İş Mahkemesinin 2013/1508 E. sayılı dosyasında birleştirme kararı verildiği, bozma öncesi aldırılan uzman bilirkişi raporu ve kurulan hükme göre bakiye alacaklar açısından davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacı lehine hükmedilen fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağında yapılan indirimden daha yüksek bir oranda indirime gidilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 153. maddesinin 6. fıkrası, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” şeklinde düzenlenmiştir

13. Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ancak Resmî Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 33. maddesinde “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının kesin hüküm hâlini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

14. Diğer yandan, 6100 sayılı Kanunda (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu) "usûli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

15. Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan "Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir." hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabulü mümkün değildir.

16. Bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda ifade edilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “usûli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

17. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen "usûli kazanılmış hak" olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

18. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması durumunda, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usûli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

19. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlinde usûli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilecektir (HGK'nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E, 2004/19 K. ile 20.12.2017 tarihli 2017/5-2575 E., 2017/1906 K.).

20. Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usûli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, s. 4771 vd.).

21. Usûli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

22. Bilindiği üzere, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un (5953 sayılı Kanun/Kanun) 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değişik ek 1. maddesinin 8. fıkrasının ikinci cümlesi ; “…Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için %5 fazlasiyle ödenir.” şeklinde düzenlenmişken Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 E., 2019/74 K. sayılı kararı ile; itiraz konusu kuralın gazetecilere fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi durumunda bu ücretlerin her geçen gün için yüzde beş fazlasıyla ödenmesine ilişkin olduğu ve bu oranın yıllık yüzde 1825’e tekabül ettiği, söz konusu yüzde beş fazla ödeme kuralının icrası ve doğurduğu sonuçlar bakımından basın sektöründe faaliyette bulunan teşebbüs ve işletmeleri doğrudan etkileyebilecek nitelikte olduğu, işverenin özgürlüğü ile gazetecilerin ve toplumun çıkarları arasında makul bir denge kurulması gerektiği, bu bağlamda fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi durumunda uygulanacak yaptırımın teşebbüs sahiplerine aşırı ve katlanılmaz bir külfet yüklememesi gerektiğinin açık olduğu, çok yüksek meblağlara ulaşabilen yüzde beş fazla ödeme kurulanının işverene aşırı bir külfet getirdiği ve bu sınırlamanın sebepsiz zenginleşmeye sebep olabileceğinin anlaşıldığı, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak 5953 sayılı Kanun’da, fazla çalışma ücretinin ödenme zammı belirlenmiş olduğundan gazeteciler yönünden temerrüt şartının aranmayacağı, bunun yanı sıra fazla çalışma ücret alacağı ile yüzde beşlik fazla ödemeye ayrıca yasal faiz uygulanabileceği, gazetecinin fazla çalışma ücretini korumak, elde edemediği fazla çalışma ücretinin zamanında ödenmesini sağlamak için kuralla getirilen ekonomik tedbirin ağırlığı dikkate alındığında, böyle bir ödemeye karar verildiğinde ulaşılan miktarın işverenin ekonomik varlığını ve geleceğini ağır bir şekilde etkileyebileceği, açıklanan nedenlerle kuralla teşebbüs ve çalışma özgürlüğüne getirilen sınırlamanın orantısız olduğunun ve bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesini ihlal ettiğinin anlaşıldığı, bu durumun adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmadığı, ayrıca mevcut hâliyle kuralın basın sektöründe çalışanlar için diğer çalışanlara göre nesnel ve makul bir nedenle de olsa orantısız farklı bir muamelenin getirilmesine yol açtığı, bu itibarla kuralla gazeteciler lehine kabul edilen farklı muamelenin ölçülü olduğu söylenemeyeceğinden bu kuralın eşitlik ilkesi ile de bağdaşmayacağı gerekçeleriyle iptaline karar verilmiştir.

23. Anılan Kanun maddesinin düzenleniş şekline göre Anayasa Mahkemesinin iptaline konu olan norm cümlesi, ek 1. maddenin kapsamında yer alan gece ve gündüz devrelerindeki günlük sekiz saatlik iş müddetini aşan fazla çalışmalar ile ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatili çalışmalarının tamamı için sonuç doğuran bir düzenleme olup, bu bağlamda Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının bu alacakların tümünün %5 fazlalıklarına uygulanmasını gerekli kılmaktadır.

24. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi tarafından hesaplanan miktardan yüzde doksan oranında indirim yapılarak fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağı hüküm altına alınmış, Özel Daire tarafından davacının fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazlasından yüzde doksan beşten az olmamak üzere indirim yapılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiştir.

25. Ancak, fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağın dayanağı olan norm 19.11.2019 tarihli ve 30953 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve 2019/48 E., 2019/74 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

26. O hâlde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı dikkate alınarak eldeki davada uygulanmalıdır.

27. Bu durumda mahkemece, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararının gereği olarak davacının fazla çalışma ücreti alacağının yüzde beş fazlalığına ilişkin talebin reddine karar verilmelidir.

28. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.06.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.