Esas No: 2011/2103
Karar No: 2011/5694
Karar Tarihi: 22.11.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/2103 E.  ,  2011/5694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... İnş. Ltd. Şti. Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine ...Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin ...Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan ... Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, davacının aslında belediyenin işçisi olduğunu, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, yönetim hakkının belediyede olduğunu, daha önce şirket hakkında açılan benzer davaların husumet nedeniyle reddine karar verildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece verilen kararın Yargıtay 9.Hukuk Dairesi Başkanlığının 01.03.2010 gün ve 2010/2313 Esas, 2010/5030 Karar sayılı ilamı ile “……….Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davalı ... İnş. Taah. Temiz. Taşım. Gıda ve Sağlık Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti'nin fesih tarihinden sonra işçi çalıştırabilecek işyerinin bulunduğu, esasen davalı şirket fesih tarihinden yani ...Belediyesinden aldığı ihalenin sona ermesi nedeniyle işçi çalıştırabilecek bir yerinin olmadığını ispat edemediğinden ve davacının işverenin başka işyerinde çalıştırma imkanı araştırılmadan fesih yapıldığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davalı ... Belediyesi açısından husumet tevcihinden yanılma olduğundan bu davalı yönünden davanın husumetten reddine, davacının yargılama sırasında ölümü nedeniyle işe iadenin ve işe iade davası sonucu iş güvencesi tazminatının konusu kalmadığından bu talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına, en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı ... İnş. Taah. Temiz. Taşım. Gıda ve Sağlık Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti'den alınarak davacılara verilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece uyulan bozma ilamında da belirtildiği üzere davalılar arasında davalı ... ile davalı şirket arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuş olup, feshin son çare olma ilkesi gözetilmeden davalı işveren tarafından yapılan sözleşmesinin feshinin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de, 4857 sayılı İş kanunu’nun 2/6. maddesi gereğince asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde boşta geçen süre ücretinden yalnızca davalı alt işverenin sorumluluğuna dair hüküm kurulması hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Davalı ... Belediyesi açısından husumet tevcihinden yanılma olduğundan bu davalı yönünden davanın husumetten reddine.

Davalı ... İnş. Taah. Temiz. Taşım. Gıda ve Sağlık Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti,yönünden ise,

Davacı ... fesih tarihinden sonra yargılama aşamasında 21.10.2010 tarihinde vefat ettiğinden işe iadenin ve işe iade davası sonucu iş güvencesi tazminatının konusu kalmadığından bu talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesi gerektiğinin tespitine.

2-Alınması lazım gelen 18,40.TL harçtan davacının yatırdığı peşin harcın mahsubu ile geri kalan 4,00.TL harcın davalıdan tahsiline.

3-Davacı tarafından yapılan 140,70.TL yargılama giderinin davalı ... İnş. Taah. Temiz. Taşım. Gıda ve Sağlık Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti den tahsili ile davacılara verilmesine.

4-Davacı kendisini Avukat ile temsil ettirdiğinden dosyanın karara çıktığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanan 1.100,00. TL. ücreti vekaletin, davalı ... İnş. Taah. Temiz. Taşım. Gıda ve Sağlık Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti den tahsili ile

davacılara verilmesine,

5-Husumette yanılma olduğundan ...İlçe Belediye Başkanlığına ücreti vekalet takdirine yer olmadığına,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 22.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.