Esas No: 2011/17524
Karar No: 2012/6764
Karar Tarihi: 08.05.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/17524 E.  ,  2012/6764 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişiler ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ..... köyü, ..... mevkii, 335 ada 18 parsel sayılı 1738,52 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tek katlı kargir bina ve tarla niteliğiyle beyanlara hanesine "1. derece arkeolojik sit alanı içinde" kaldığı, .....ve müştereklerinin kullanımında olduğu yazılmak suretiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişiler, bu taşınmazların murisleri ...'den geldiğini, yararlarına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, tesbitin iptali ve adlarına tescil istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece davanın REDDİNE, çekişmeli 335 ada 18 sayılı parselin tesbit gibi davalı Hazine adına tesciline, taşınmaz içinde bulunan ve davacılara ait olduğu anlaşılan iki adet binanın içerisinde bir adet badem ve 5 adet okaliptüs ağacının muhdesat olarak toplam 20 pay kabul edilerek, ... ve arkadaşlarının adına kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler ile davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1966 yılında yapılıp 11.10.1968 tarihinde ilân edilen ve 11.01.1969 tarihinde kesinleşen orman tahditi, 1981 yılında yapılıp 13.5.1982 tarihinde ilân edilerek itirazsız yerlerde 13.05.1983, itirazlı yerlerde ise 30.07.1982 tarihinde ilân edilip, 30.07.1983 tarihinde kesinleşmiş, sınırlandırması yapılan ormanların aplikasyonu, orman kadastrosu ve 6831 sayılı Yasanın, 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması, 1991 yılında 3302 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması mevcuttur.

1) Davacı gerçek kişilerin temyizi yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığı belirlenip, bu tür yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyecek yerlerden olduğu belirlenerek, davanın reddi yolunda hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığından, davacı gerçek kişinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Hazinenin temyiz itirazlarına gelince; Jeoloji uzmanı bilirkişiler ...,.... ziraat uzmanı bilirişi ..... ve fen ehli bilirkişi ..... tarafından düzenlenen 18.02.2011 tarihli müşterek bilirkişi raporunda, çekişmeli parselin bulunduğu yerde, Kıyı Kanununun 5. ve 9. maddeleri hükümlerine göre kıyıkenar çizgisi tesbiti yapılmadığı, Kıyı Yasası ve ilgili Yönetmelikte tanımını bulan kıyı kenar çizgisi, kıyı çizgisi ve kıyı kavramlarına göre, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, kıyının geniş basık kıyı olduğu, kıyının denize düşük bir eğimle ulaştığı, deniz dalgalarının mevut koylar ve adalar nedeniyle fazla yükseklik kazanmadığı bölgede kapalılık oranı yüksek iç deniz özelliği bulunduğu, iç denizlerde dalga yüksekliğinin 80 - 100 cm arasında olabileceği, mevcut yükselti basamaklarında yer alan jeolojik materyallerin dokusu ve rengindeki farklılık ile kolayca ayırt edilebildiği üzere deniz etkisi altında olmadığı, bu nedenle; dereden sonraki deniz sınırında çalılık - makilik alanların başladığı ve kumluk, çakıllık kısımların bittiği hattın kıyı kenar çizgisi olarak kabul edildiği, bu hattın ekli krokide kırmızı ile gösterildiği, mavi hattın ise kıyı çizgisi olduğu sonuç olarak çekişmeli parselin kıyı kenar çizgisi dışında bulunduğu bildirildiği halde, rapora eklenen krokisinde ve fotoğraflarında kıyı çizgisi olarak belirtilen çizgi ile kıyı kenar çizgsi arasında çok az bir mesafe bulunduğu, kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasında raporda değinildiği gibi 80 ya da 100 cm'lik bir yükseklik farkının bulunmadığı, kıyı kenar çizgisi olarak belirtilen çizginin kara tarafında dahi deniz kumluğunun yer yer devam ettiği çıplak gözle bile görülmektedir. Kıyı kenar çizgisi konusundaki bilirkişi kurulu raporu, bu nedenle yetersiz olup, hükme dayanak yapılamazsa da, dava red edilip, Hazine, kararı bu yönden temyiz etmediğinden bu yetersizlik sonuca etkili görülmemiştir.

Diğer taraftan; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü 15.06.2010 tarih ve 3683 sayılı yazısı ile çekişmeli parselin bulunduğu yerin Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun 14.10.1978 gün ve A-1362 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli olan ve sınırları İzmir II Numralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 17.06.1995 gün ve 4919 sayılı kararı ile tescilli olan Loryma Antik Kenti sınırlarını belirleyen 1/25000 ölçekli haritada 1. derece Arkeolojik sit alanı içinde kaldığı gibi İzmir II Numaralı Kültür ve Taibat Varlıklarını Koruma Kurulunun 14.02.1996 gün ve 5576 sayılı kararı ile tescil edilen 1. derece doğal sit alanı içinde kaldığı, bunun yanı sıra taşınmaz üzerinde birinci gurup olarak tescil edilmiş, kültür varlığı bulunduğuna dair her hangi bir karar bulunmadığı bildirilmiş, Arkeolog Bilirkişi ..... ise raporunda, çekişmeli taşınmazın tescilli birinci derece arkeolojik sit alanı ve birinci derece doğal sit alanı içinde kaldığı gibi, üzerinde 1. Grup tescile tabi yapı ve kalıntıya rastlandığını bildirildiği ve dava çekişmeli taşınmazın 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığının belirlendiği gerekçesiyle reddedildiği halde, tapunun beyanlar hanesine 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığı yazılmadığı gibi, kanun tarafından yasaklanmış olmasına rağmen beyanlar hanesine kullanıma ve muhtesata ilişkin şerh yazılmasına karar verilmiştir.

23.07.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının 'Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri, bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın bu kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu kanunun, bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. Ancak, korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları zilyetlik yoluyla iktisap edilemez." hükmü gereğince, korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmişken, 14.07.2004 tarihli 5226 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile 2863 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi değiştirilmiş, maddeye koruma alanlarından sonra gelmek üzere sit alanları sözcüğü ilave edilmiştir. Böylelikle sit alanlarının da olağanüstü zamanaşımı ve zilyetlikle kazanılması yasaklanmış, daha sonra 30.05.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5663 sayılı Kanun'la değişik 2863 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinin "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca Birinci Grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez" hükmü gereğince, üzerinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca Birinci Grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunmaması koşuluyla, doğal sit alanları ile 3. derece arkeolojik sit alanlarında bulunan taşınmazların diğer koşullar da oluştuğu takdirde zilyetlikle kazanılmaları mümkün hale gelmiş, 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanlarının ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılamayağı hükmü kabul edilmiş, 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinin “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı, izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” hükmü gereğince 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı üzerinde izinsiz inşaat ve fiziki müdahale halinde bunu yapanların cezalandırılacağı öngörülmüştür. 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kalan taşınmaza barınak şeklinde izinsiz bina ya da müştemilat yapmak ya da tahıl ekmek şeklindeki fiziki müdahale hukukça korunmadığı gibi suç teşkil edeceğine göre, taşınmazın üzerinde bulunan bina ve ağaçların tapu kaydının beyanlar hanesine şerh olarak yazılmasına karar verilmesi, tapunun beyanlar hanesine 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığına ilişkin şerh yazılmaması, usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle, davacı gerçek kişilerin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarını REDDİNE,

2) Yukarıda ikinci bentde açıklanan nedenlerle, Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 08/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.