Esas No: 2012/10095
Karar No: 2012/10873
Karar Tarihi: 08.10.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/10095 E.  ,  2012/10873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİVAS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/10/2010

Yanlar arasındaki davadan dolayı Sivas Asliye 1. Hukuk Hakimliğinden verilen 12/10/2010 gün ve 2009/302 Esas, 2010/377 Karar sayılı  hükmün Onanmasına ilişkin olan 12/03/2012 gün ve 2012/88 esas, 2012/2741 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davacı Hazine vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava; tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Sivas İli, ... İlçesi,..    Mahallesi,  .. mevkiindeki 206 ada, 179 , 180 ve 181 parsel sayılı taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında 3402 sayılı Kadastro Yasasının  14. maddesindeki zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle senetsizden, tarla vasfı ile H. A.ve K.A. adına, ½ 'şer payla 14/01/2000 tarihinde tespit gördüğü, tespitin 03/04/2001 tarihinde kesinleştiği, paydaş K..A. tarafından ½ payın davalı A. A..'ya satış yoluyla temlik edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı Hazine, dava konusu yerde şelale bulunduğunu,  şelalenin  döküldüğü kısım  dahil olmak üzere bu bölgenin senetsizden , tarla vasfı ile şahıslar adına tespit ve tescil edildiğini, şelale bölgesinin dik yamaç ve kayalık alanlarla kaplı olduğunu, suyun döküldüğü yerden itibaren geniş vadi içinde devam ettiğini, anılan bölgenin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden bulunduğunu, zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını, Sivas Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunca 2. derece Doğal ve arkeolojik sit alanı olarak tesciline karar verildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Ne varki; mahkemece yerinde dinlenen mahalli bilirkişinin taşınmazın sınırları  ve zilyetlik konularında yetersiz beyanlarına değer verilerek sonuca gidildiği, arkeolog bilirkişinin düzenlediği raporda, çekişmeli taşınmazların tamanının ikinci derece doğal sit alanı sınırları içerisinde kaldığını, taşınmazların bulunduğu sit alanı içinde Yıldız ırmağınını kollarından birisi olan karadönek deresinin oluşturduğu şelale ve E.D.Ç. kadar geri giden kaya yerleşmelerinin yer aldığının belirttiği, Ziraat mühendisi bilirkişinin ise 179 ve 180 parsel sayılı taşınmazların %2-6 meyilli, uzun yıllar tarımsal faaliyet yapıldığını saptarken 181 parsel sayılı taşınzmazda ise %12-20 meyilli olduğu ve tarımsal faaliyet yapılmadığı gibi tarım yapılmaya da uygun olmadığının saptandığı, öte yandan komşu parsel tutanakları uygulaması ve zilyetlik koşulları araştırmasının da sağlıklı yapılmadan davanın reddi yoluna gidildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere; Harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi, gitti kayıtlarının yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip, doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi; gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir. Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.

Diğer taraftan; 30.05.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 2863 sayılı Yasada değişiklik yapılması hakkındaki 5663 sayılı Yasa ile 2863 sayılı Kanunun 11. maddesi değiştirilmiş; ayrıca Yasaya geçici 7. maddenin ilavesi öngörülmüştür.

Bu düzenlemeye göre, 5226 sayılı Yasa ile getirilen “sit alanlarının” zilyetlikle iktisap edilemeyeceği hükmü, 5663 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmü ile zilyetlikle edinilemeyecek sit alanlarının "…Kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanları…” olarak belirlenmek suretiyle zilyetlikle edinilemeyecek sit nitelikli taşınmazlar sınırlandırılmak suretiyle kapsamı daraltılmış, ilave edilen geçici 7. maddesi ile eldeki davalara da bu değişikliğin uygulanacağı öngörülmek suretiyle yasa koyucu geriye doğru etkili olmak üzere değişikliğe gitmiştir. Bir başka ifade ile 5226 sayılı Yasayla değişiklik yapılmadan önceki 2863 sayılı Yasanın 11. maddesi zamanında kazanılmış haklara değer verilemeyeceği düzenlemesi getirilmiştir.

Belirtilen bu ilkeler, açıklamalar ve maddi olgulara rağmen çekişmenin çözümünde mahkemece yeterli bir araştırma, inceleme yapıldığı söylenemez.

Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler gözetilerek mahallinde arkeolog bilirkişi dışında ziraat ve jeoloji mühendisinin de yer aldığı uzman bilirkişilerle yeniden keşif yapılması, yerinde hazır edilecek mahalli bilirkişilerden çekişme konusu taşınmazın sınırları ve zilyetlik konularında ayrıntılı beyanlarının alınması, komşu parsellerin dayanağı kayıtlar uygulanarak çekişme konusu yönde ne okuduğunun denetlenmesi, zilyetliğin kesilip kesilmediğinin, tarım arazisi vasfında ise kaç yıl kullanıldığını belirleyen denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli rapor alınması, 2863 sayılı Yasanın 11. maddesi ve bu Yasa ile değiştirilen 5663 sayılı Yasa hükümleri de gözetilmek suretiyle mülk edinme koşullarının değerlendirilmesi, taşınmazlar üzerinde bulunduğu belirtilen "şelale ve E.D. Ç. ait kaya yerleşim alanlarının ve koruma alanlarının zeminde belirlenmesi", ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Davacı Hazinenin, karar düzeltme isteğinin HUMK.'un 440. maddesi hükmü uyarınca kabulü ile Dairenin 12/03/2012 tarih, 2012/88 Esas, 2012/2741 karar sayılı,  onama kararının ortadan kaldırılmasına, Mahkemenin 12/10/2010 tarih, 2009/88 Esas-2010/377 karar sayılı kararının açıklanan gerekçelerle 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,   08.10.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.