Esas No: 2009/1725
Karar No: 2011/1531
Karar Tarihi: 31.01.2011

**9. Hukuk Dairesi         2009/1725 E.  ,  2011/1531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı,fazla mesai,ücret alacağının

ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının davalı işyerinde 16.06.2004 tarihinde işe başladığını, garson olarak görev yaptığını, aylık 600-YTL net maaş ile ortalama 550-YTL bahşiş olmak üzere toplam 1.150,00-YTL ücret ödendiğini, 02.07.2007 tarihinde iş akdine hiçbir haklı neden yokken işe gelmemesinin söylenerek son verildiğini, haziran ayı maaşı ile hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücretinin ödenmediğini, davacının haftada 2 defa nöbetçi olduğunda 08.00'den akşam 11.00'e kadar, nöbetçi olmadığı günlerde ise sabah 10.30'dan akşam 11.00'e kadar çalıştığını, haftada l gün izin kullandığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve ücret alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışmakta iken müşterilerin fazla olduğu bir saatte başka bir kebap salonundan yemek sipariş ettiğini ve söz konusu davranışının müşteriler üzerinde olumsuz etki yapacak boyutlara vardığını, ayrıca müvekkili şirketin uyguladığı üst düzey hijyenik ve kalite standartlarına davacının aykırı hareket ettiğini, durumun tutanakla tespit edildiğini, sonrasında davacıdan bu konu ile savunmasının istendiğini ancak savunmasını sunmayarak işyerini terk ettiğini, bunun üzerine 21.06.2007 tarihli iadeli mektupla savunmasının istendiğini fakat davacının ev adresine ulaşılmadığı için tebligatın yapılamadan geri döndüğünü, hal böyle iken davacının sözlü olarak da arandığını ancak işverene karşı katı tutumu ve uygunsuz davranışından vazgeçmediğini, 20.06.2007 tarihinde işyerine ait personel yemekhanesinde, 07.06.2007 tarihli ve davacı tarafından da tebellüğ edilip imza altına alınmış bulunan ve işyerinde personel müdüründen izinsiz yiyecek ve içecek maddesi sokulmaması ve tüketilmemesini gerektiren talimatlara ve işyeri yönetmeliğine aykırı davrandığını ve 20.06.2007 tarihli tutanağı imzalamaktan imtina ettiğini, bu durumun tutanak ile tespit edildiğini, 02.07.2007 tarihi itibari ile işveren tarafından iş akdinin haklı olarak ve İş Kanunu'nun 25. maddesine göre yasal süresi içinde tek taraflı feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, bahşişin müşteri ile işçi arasında olan bir ilişki olduğunu, bu nedenle ücret olarak gösterilmesinin haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, davacının günde 12 saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu nedenle fazla mesaiye ilişkin iddiaların kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalıya ait işyerinde 16.06.2004-02.07.2007 tarihleri arasında 3 yıl 16 gün çalıştığı, işverenin davacının sözleşmesini lokanta olan işyeri dışından yemek siparişi verdiği gerekçesi ile feshettiği ancak işyerinde dışarıdan yemek sipariş etme olgusunun uygulana gelen bir davranış türü olduğu, hatta zaman zaman dışarıdan sipariş edilen kahvaltı yada yemeğe işverenin de iştirak ettiği, dolayısıyla işverenin fesih açısından haklı sebebe dayandığını ispat edemediği, diğer bir deyişle sözleşmenin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği ve davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının yukarıda belirtilen çalışma süresi içerisinde fazla mesai yaptığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan

bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 12 saat çalıştığı günler için ara dinlenmesinin 4857 sayılı Yasanın 68.maddesi hükmüne aykırı olarak 1 saat alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.