Esas No: 2012/9189
Karar No: 2012/13604
Karar Tarihi: 22.11.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/9189 E.  ,  2012/13604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GÖLBAŞI(ANKARA) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/02/2012

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 139 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, komşu 138 sayılı parselin ise davalı adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davada yıkım isteği de bulunmakta olup, bilindiği üzere, yıkım isteği elatmanın önlenmesi isteğini de içerir. Öyleyse, davalı tarafından yapılan tel örgünün ve beton kazıkların çevirdiği alanın çekişmeli taşınmaza tecavüzlü kısmının elatma davasına konu teşkil edeceğinde kuşku yoktur.

Bilindiği gibi, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olaya gelince, mahkemece, davalı tarafın çektiği tel örgünün ve beton kazıkların nereyi ihata ettiği kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmediği gibi; elde edilen 3 adet bilirkişi raporu da, elatılan yer yönünden farklı miktarları içerdikleri halde, bu konuda kuşkuyu ortadan kaldıracak şekilde araştırma, inceleme ve uygulama yapılmaksızın neticeye gidilmiş olması da doğru değildir.

Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilkeler gözetilerek, yerinde üç kişilik harita mühendisi sıfatını taşıyan bilirkişi heyeti aracılığıyla uygulama yapılmak suretiyle, davalı tarafın çektiği tel örgünün ve beton kazıkların kapsamının ve bu kapsam içerisinde davacı taşınmazına elattığı bölüm var ise bu kısmın kuşkuya yer bırakmayacak ve denetime elverişli bir biçimde saptanması, önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, toplanan ve toplanacak olan delillerin birlikte değerlendirilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.