Esas No: 2016/1440
Karar No: 2019/719
Karar Tarihi: 24.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/1440 E.  ,  2019/719 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 418-131

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin Turhal Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.02.2011 tarihli ve 418-131 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.06.2016 tarih ve 11620-6558 sayı ile; Cumhuriyet savcısının yasal süresinden sonra yapılan temyiz isteminin CMUK'un 317. maddesi uyarınca reddine ve hükmün onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi M. ..... "Somut olayda CMK'nın 138/2. maddesinin uygulama koşulları esasen bulunmamaktadır. Zira ortada CMK'nın 135. maddesi kapsamında yürütülen bir koruma tedbiri uygulamasında tesadüfen elde edilmiş başka bir suça ilişkin delil elde edilmesi durumu değil, tam aksine suç soruşturmasına konu aynı fiile ilişkin elde edilen delilin değerlendirilmesi neticesinde katalog suçlardan olan rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan görevi kötüye kullanma suçunda bu delilin kullanılması durumu söz konusudur. Bu sebeple sanık hakkındaki koruma tedbiri kapsamında elde edilen delillerin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.09.2016 tarih ve 324656 sayı ile;

"...Maddi olayda, sanık ...'ın rüşvet aldığına dair kuvvetli suç şüphesi bulunması ve başka şekilde delil elde etme imkanının da bulunmaması nedeniyle Turhal C.Başsavcılığının talebi üzerine, Turhal Sulh Ceza Mahkemesi'nin, 06/05/2010 tarih ve 2010/206 nolu kararı ile sanık ...'ın kullanmakta olduğu ve Cemal Aslan isimli şahıs adına kayıtlı 0 531 ... numaralı GSM hattı ile adına kayıtlı bulunan ve kendisinin kullandığı 0 536 ... numaralı telefon hatlarının 3 ay süre ile dinlenmesi sonucunda sanığın, rüşvet aldığına dair somut deliller elde edilememiş ise de birçok telefon görüşmesinde görevini kötüye kullandığına ilişkin iletişim tespit tutanağının bulunduğunun anlaşılması karşısında,

...'ın görevinin gereklerine aykırı olarak ve kamu zararına neden olacak şekilde telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiği ve yine kontrol amacıyla Orman İşletme Şefi'nin gireceği yerleri daha önceden kaçak kesim yapan şahıslara bildirdiği ve bu suretle hem kesim yapmalarına göz yumduğu hem de yakalanmalarına engel olmak suretiyle birden fazla defa görevini kötüye kullanma suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığı hâlde, yasal olmayan yetersiz gerekçeyle sanık ... hakkında beraat kararı verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Her ne kadar sanık hakkında Turhal Sulh Ceza Mahkemesi'nin 06/05/2010 tarih ve 2010/206 nolu kararı ile rüşvet suçuyla ilgili olarak iletişim tespitine karar verilmiş ise de daha sonra dinlenen telefon kayıtlarından sanığın rüşvet suçu işlediğine ilişkin somut bir delil elde edilemediği, ancak mevcut delillerin içeriği gözönüne alındığında, sanığın eylemlerinin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık ... hakkında elde edilen deliller CMK'nın 138/2. maddesi kapsamında elde edilen tesadüfi delil niteliğinde değildir. CMK'nın 135. maddesi kapsamında yürütülen bir koruma tedbiri uygulamasında tesadüfen elde edilmiş başka bir suça ilişkin delil elde edilmesi durumunun söz konusu olmadığı açıkça görülmektedir.

Bu durumun tam aksine sanık hakkındaki suça konu soruşturmada, elde edilen delilin değerlendirilmesi neticesinde katalog suçlardan olan rüşvet suçunun kolayca dönüşme ihtimali bulunan görevi kötüye kullanma suçunda bu delilin kullanılmasında hukuka aykırı bir durumun bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Bu konuda Ceza Genel Kurulunun 12/06/2007 tarih ve (2006/5-MD-154 E, 2007/15 K) sayılı ilamı da benzer niteliktedir.

Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, sanık ...'ın görevinin gereklerine aykırı olarak ve kamu zararına neden olacak şekilde telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiği ve yine kontrol amacıyla Orman İşletme Şefi'nin gireceği yerleri daha önceden kaçak kesim yapan şahıslara bildirdiği ve bu suretle hem kesim yapmalarına göz yumduğu hem de yakalanmalarına engel olmak suretiyle birden fazla defa görevini kötüye kullanma suçunu işlediği..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.10.2016 tarih ve 7908-8591 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silah kaçakçılığı suçundan inceleme dışı sanıklar hakkında yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ve aynı soruşturma kapsamında bulunmayan sanığın rüşvet suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek deliller ile rüşvet suçundan sanığın iletişiminin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin, hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açılan ve aynı suçtan hüküm kurulan sanık aleyhine kullanılıp kullanılamayacağının ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü hâlinde inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İnceleme konusu dosya içerisinde sureti bulunan Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/920 sayılı soruşturma dosyası içeriğine göre; silah kaçakçılığı suçundan şüpheliler..., ..., ... ve ... hakkında iletişimin denetlenmesi talebi üzerine Turhal Sulh Ceza Mahkemesinin 02.04.2010 tarihli ve 2010/156 değişik iş sayılı kararı ile şüphelilere ait iletişimin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine üç ay süre ile karar verildiği,

İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen bilgiler doğrultusunda Turhal Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı görevlilerince tanzim edilen 27.04.2010 tarihli tutanağa göre; 25.04.2010 tarihinde saat 22.13’te ... Köyü’nden ...’ın, ...’ı cep telefonu ile arayarak ormancılar ve şefin ertesi gün köye gelip gelmeyeceğini sorduğu, ikili arasında geçen konuşmada izinsiz kesilen orman emvalinin köy içerisine getirilmiş olduğundan bahsedildiği, ... ile ...’a ait odunların köy içerisinde saklandığı, adı geçenlerin, orman işletme şefinin köye gelerek odunları görmesinden ve zabıt tutmasından korkmalarına karşın “Ormancı” olarak bahsettikleri sanıktan çekinmediklerinin anlaşıldığı, orman işletme şefinin odunları görmesi hâlinde kamyonun arızalandığını ve kamyonu tamire götürdüklerini söyleyeceklerini kararlaştırdıkları, ... ile söz konusu soruşturma kapsamında bulunmayan sanık arasında, orman işletme şefinin köye girmemesi ve şefin bu konuda ikna edilememesi durumunda köy içine girmeden Keçeci Köyü yoluna yönlendirilmesi gerektiğine ilişkin konuşmaların yapıldığı,

26.04.2010 tarihinde saat 09.57’de sanığın, ...’ı telefonla arayarak şefin köye geleceğini haber verdiği ve sakıncalı odunların saklanması gerektiğini ifade ettiği, bunun üzerine...’ın, telefonu, yanında bulunan ...’a verdiği, sanığın ...’a hitaben "Öbürünü ara, öbürünü ara!" diyerek telefonu kapattığı, bunun üzerine ...’ın... adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan telefon hattını saat 09.58'de aradığı, ikili arasında köyün içerisinde muhtarın evinin olduğu tarafa giden yol üzerinde kaçak kesilmiş odunların olduğu ve şefin belirtilen yere götürülmemesi gerektiği hususunda konuşmalar yapıldığı, konuşma içeriklerinden sanığın odun kaçakçıları ile birlikte hareket edip, izinsiz kesilmiş orman ürünlerinin şef tarafından ortaya çıkarılmaması amacıyla bu kişilere cep telefonu ile haber verdiğinin ve bu konuda odun kaçakçılarına yardımcı olduğunun değerlendirildiği, yine araştırmalar sonucu sanığın irsaliyesiz orman ürünü taşıyan ve kaçak kesim yapan şahısları görmesine karşın bu konuda tutanak tanzim etmediği duyumlarının alındığı,

İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen bilgiler doğrultusunda Turhal Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı görevlilerince tanzim edilen 03.05.2010 tarihli tutanağa göre; 12.04.2010 tarihinde saat 13.09’da ...’ın, ...’e ait telefon hattını kullanan kişiyi arayarak "Ormancı" olarak sözü edilen sanığa 50 milyon verilmesini istediği, yapılan görüşmelerden ...’ın Turhal Orman İşletmesinden satın aldığı ..., Erenli ve Karkın Köyleri ile çevre köylerdeki kırımlardan oluşan odunları Turhal ilçesinde sattığı, bu işi yaparken izinsiz kesilmiş orman emvalini de fırsat bulup taşıdığı bilgilerine ulaşıldığı,

Yapılan telefon dinlemeleri sırasında sanık ...’ın rüşvet suçunu işlediği şüphesini oluşturabilecek emarelerin elde edildiğinden bahisle düzenlenen tutanak üzerine Turhal Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.04.2010 tarih ve 22 sayı ile; sanığın işlediği şüphesi bulunan rüşvet suçu nedeniyle soruşturma evrakının tefrik edilerek 2010/1250 sayılı soruşturma sırasına kaydedilmesine karar verildiği,

Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Turhal Sulh Ceza Mahkemesince 06.05.2010 tarih ve 2010/206 sayılı değişik iş sayı ile; rüşvet alma suçunu işlediğinden şüphelenilen sanık tarafından kullanılan iki ayrı GSM hattı ile gerçekleştirilen iletişimin üç ay süre ile tespitine, dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verildiği, iletişimin denetlenmesi neticesinde sanığın rüşvet suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek nitelikte deliller elde edilmemekle birlikte iddianamede yer verilen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin birtakım görüşmeler yaptığının tespit edildiği,

Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 31.08.2010 tarihli ve 1250-842-344 sayılı iddianamesine göre; hem Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/920 sayılı soruşturması kapsamında Turhal Sulh Ceza Mahkemesinin 02.04.2010 tarihli ve 2010/156 değişik iş sayılı iletişimin denetlenmesi hem de Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1250 sayılı soruşturması kapsamında Turhal Sulh Ceza Mahkemesinin 06.05.2010 tarihli ve 2010/206 sayılı iletişimin denetlenmesi kararları kapsamında elde edilen suç içerikli bazı telefon görüşmelerine yer verilip, rüşvet suçunu işlediğine ilişkin delil elde edilemeyen sanığın görevinin gereklerine aykırı olarak ve kamu zararına neden olacak şekilde telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiği ve kontrol amacıyla Orman İşletme Şefinin gireceği yerleri kaçak kesim yapan şahıslara önceden bildirdiği, bu suretle ilgili kişilerin hem kaçak kesim yapmalarına göz yumduğu hem de yakalanmalarına engel olduğu iddia edilerek sanık hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı,

Turhal Asliye Ceza Mahkemesince 08.02.2011 tarih ve 418-131 sayı ile; "Dosya kapsamı içerisinde telefon konuşmalarına ait iletişimin tespiti tutanakları olduğu ve bunların da başka bir soruşturmaya esas olmak üzere kayda alındığı, bu suretle sanık hakkında delil olarak sunulan iletişimin tespiti tutanaklarının tesadüfen elde edildiği, 5271 sayılı CMK'nın 138/2. maddesi yollaması ile aynı Kanun’un 135. maddesi dikkate alındığında, görevi kötüye kullanma suçunun katalog suçlardan olmadığı, bu nedenle iletişimin tespiti tutanaklarının yasal delil niteliğinde olmadığı, tanık anlatımlarının ise tek başına sanığın suçu işlediğine dair yeterli delil teşkil etmediği..." gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan ifadesinde; Turhal Orman İşletme Şefi olarak görev yaptığını, orman muhafaza memuru olan sanığın gerçekleştirdiği iddia edilen eylemler hakkında bilgi sahibi olmadığını, ancak yapılacak soruşturma sonucunda sanığın görevini kötüye kullandığı sonucuna ulaşılması hâlinde şikâyetçi olduğunu,

Kovuşturma evresinde ise; Cumhuriyet savcısına vermiş olduğu ifadeyi aynen tekrar ettiğini, kurumu adına sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ... kovuşturma evresinde; odun ticareti ile uğraştığını, Orman İşletme Şefliğinden aldığı odunları kendisine ait araçlarla nakledip sattığını, sanıkla işi gereği tanıştığını, telefonla konuştukları hususunun doğru olduğunu, ancak bu konuşmaların iş gereği yapıldığını, konuya ilişkin başkaca bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ... kovuşturma evresinde; çiftçilik yaptığını, kendisine ait araziden kaynaklanan işler dolayısıyla sanıkla tanıştığını, tapulu arazisindeki ağaçların kesimi ve nakliyesi konusunda sanıkla görüştükleri hususunun doğru olduğunu, ancak iddianamede geçen olaylar hakkında bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ... kovuşturma evresinde; ... Köyü’nün birinci azası olduğunu, sanığı tanıdığını, orman muhafaza memuru olarak sanığın kendi köylerinden sorumlu olduğunu, sanıkla yalnızca kesilen ağaçların depoya teslimi konusunda görüşme yaptığını, bunun haricinde iddianamede geçen hususlar hakkında bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ... kovuşturma evresinde; odun deposu olduğunu ve ihale yolu ile odun alıp sattığını, sanıkla bu nedenle tanıştığını ve sık sık görüştüğünü,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan ifadesinde; Turhal Orman İşletme Şefliğinde orman muhafaza memuru olarak görev yaptığını, telefonla görüştüğü ..., ..., ..., ..., ... ve ...’u, orman bölgesinde ikamet ettikleri için tanıdığını ve işi gereği anılan şahıslarla irtibatının bulunduğunu, kendisine okunan telefon görüşmesi içeriklerinin doğru olduğunu, ancak bu konuşmaların iş gereği yapıldığını, adı geçen şahıslara orman işletme şefinin geleceği zamanları bildirmesi, kontrol amacıyla gidilecek yerleri söylemesi ve kaçak kesim yapan şahıslara kesim yeri haricinde sevk irsaliyesi vereceğini vadetmesi hususlarının dostane olarak yapılmış konuşmalar olduğunu, ancak yaptığının doğru olmadığını ve görevinin gereklerine aykırı davrandığını kabul ettiğini, bunları yaparken kimseden menfaat temin etmediğini, pişman ve üzgün olduğunu,

Kovuşturma evresinde ise; sorumluluk alanlarının çok geniş olduğunu, bir çok köyde üretim yaptıkları için imkânlarının yetersizliğinden her yere yetişmeleri ihtimalinin bulunmadığını, bu sebeple bazı işlerini telefonla yaptıklarını, telefon görüşmelerinin çoğunun köylülerin mevzuata aykırı işler yapmasını engelleme ve caydırma amacı taşıdığını, bu sebeple "Şuradayız, buradayız." şeklinde ifadeler kullandığını, bunun haricinde herhangi bir amaçla hareket etmediğini, işlerin yoğun olması nedeniyle bazen hata yapmış olabileceğini,

Savunmuştur.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez." denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunda "iletişimin denetlenmesi" ve "tesadüfen elde edilen delil" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın, iletişimin denetlenmesi işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan şekliyle 135. maddesi;

"(1) (Değişik birinci cümle: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25.05.2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü,

Aynı Kanun'un 138. maddesi ise,

"(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." düzenlemesini içermektedir.

CMK’nın 138. maddesi yapılan bu düzenleme ile sınırlı şekilde sayılan suçlarla ilgili olarak sınırlı hâllerde iletişimin denetlenmesi olanağı getirilmiştir. Yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanun'daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, anılan maddeyle ayrıca bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır.

CMK’nın bu hükmü, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinde “hâkim kararı aranması” şartının bir defaya mahsus olmak üzere istisnasını oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle hakkında hâkim kararı bulunmayan kişinin iletişiminin ilk kez dinlenmiş olması hâlinde, elde edilen delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi mümkün hâle gelmekte, karar olmaksızın yapılan bu dinleme üzerine soruşturma başlatılabilmekte ve şartları varsa ilgili hakkında ayrıca dinleme kararı alınabilmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu delilin tedbire konu suç ile ilgili olmayan ve bir başka suç şüphesi uyandıran bir delil niteliği taşıması ve tedbire konu suçun CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.

İnceleme konusu olayda iki ayrı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanmıştır. Bu tedbirlerin ilkinde, Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/920 sayılı soruşturması kapsamında inceleme dışı sanıklar hakkında silah kaçakçılığı suçu nedeniyle uygulanan iletişimin denetlenmesi sırasında, inceleme dışı sanık ...'ın, "..." adına kayıtlı telefon hattını kullanan kişiyle arasında geçen sanığa "50 milyon" verilmesine ilişkin görüşme nedeniyle, sanığın rüşvet suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek delillerin elde edilmesi söz konusudur. Bu tedbir yönünden, hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması nedeniyle silah kaçakçılığı suçundan yapılan soruşturmada elde edilen sanığa "50 milyon" verileceğine ilişkin telefon görüşmesi, rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçları bakımından tesadüfi delil niteliği taşımaktadır.

İkinci tedbir yönünden ise, bahsi geçen telefon görüşmesi üzerine rüşvet alma suçunu işlediğinden şüphelenilen sanık tarafından kullanılan iki ayrı GSM hattı ile gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın, telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiğine, kontrol amacıyla Orman İşletme Şefinin gireceği yerleri kaçak kesim yapan şahıslara önceden bildirdiğine ve ilgili kişilerin kesim yapmalarına göz yumduğuna ilişkin telefon görüşmeleri nedeniyle görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin delillerin elde edilmesi söz konusudur. Bu tedbir bakımından da, sanığı aynı olsa bile rüşvet suçundan yapılan soruşturma kapsamında yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen söz konusu deliller, görevi kötüye kullanma suçu bakımından tesadüfi delil niteliğindedir.

Her iki iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından da elde edilen tesadüfi deliller, CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar ile ilgili soruşturma aşamasında hakim kararı ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edildiğinden yasal delildir. Ancak tesadüfen elde edilen bu delillerin hukuka uygun olarak kullanılabilmeleri için, ortaya çıkardıkları suç veya suçların da katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/920 sayılı soruşturması kapsamında silah kaçakçılığı suçundan inceleme dışı şüpheliler..., ..., ... ve ... hakkında Turhal Sulh Ceza Mahkemesinin 02.04.2010 tarihli ve 2010/156 değişik iş sayılı kararı doğrultusunda yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, ...'ın, ... adına kayıtlı telefon hattını kullanan kişiyle yaptığı görüşmede sanığa "50 milyon" verilmesini istemesi üzerine, sanık ...’ın rüşvet suçunu işlediği şüphesini oluşturabilecek emarelerin elde edildiğinden bahisle düzenlenen tutanak üzerine Turhal Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.04.2010 tarih ve 22 sayı ile sanığın işlediği şüphesi bulunan rüşvet suçu nedeniyle soruşturma evrakının tefrik edilerek 2010/1250 sayılı soruşturma sırasına kaydedilmesine karar verildiği, Başsavcılığın 2010/1250 sayılı soruşturması kapsamında da Turhal Sulh Ceza Mahkemesince 06.05.2010 tarih ve 2010/206 sayı ile rüşvet alma suçunu işlediğinden şüphelenilen sanık tarafından kullanılan iki ayrı GSM hattı ile gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesine karar verildiği, Turhal Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında düzenlenen 31.08.2010 tarihli iddianamede Turhal Sulh Ceza Mahkemesince verilen her iki iletişimin denetlenmesi kararı kapsamında sanığın, telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiğine, kontrol amacıyla Orman İşletme Şefinin gireceği yerleri kaçak kesim yapan şahıslara önceden bildirdiğine ve ilgili kişilerin hem kesim yapmalarına göz yumduğuna ilişkin telefon görüşmelerine yer verilerek, rüşvet suçunu işlediğine ilişkin delil elde edilemeyen sanığın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, Yerel Mahkeme tarafından iletişimin denetlenmesi tutanaklarının yasal delil niteliğinde olmadığı, tanık anlatımlarının ise tek başına sanığın suçu işlediğine dair yeterli delil teşkil etmediği gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği olayda;

Silah kaçakçılığı suçuna ilişkin ilk iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması, rüşvet suçuna ilişkin ikinci tedbir yönünden ise sanığı aynı olsa bile görevi kötüye kullanma suçunun tedbir uygulanan rüşvet suçundan farklı olması nedenleriyle elde edilen delillerin tesadüfi delil niteliği taşıdıkları; ilkinde silah kaçakçılığı, ikincisinde ise rüşvet suçu ile ilgili olmak üzere katalog suçlardan soruşturma yapılırken soruşturma kapsamında hakim kararına dayalı elde edilen tesadüfi delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; her iki iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak varılan bu sonuç karşısında, inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.10.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 24.12.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy birliğiyle karar verildi.