Esas No: 2021/11276
Karar No: 2024/5705
Karar Tarihi: 05.06.2024

**9. Ceza Dairesi         2021/11276 E.  ,  2024/5705 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/286 E., 2015/344 K.

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305. maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310. maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317. maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103/1, 103/1-a-b, 103/2 ve 109/1,109/3-f,109/5. maddeleri uyarınca açılan kamu davalarının yapılan yargılaması sonucunda, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile sanığın zihinsel engeli bulunan katılan mağduru civarda bulunan bir ikametin müştemilatı içerisinde bulunan tuvalete götürmek ve burada kendisinin ve katılan mağdurun kıyafetlerini çıkararak cinsel organını katılan mağdurun anüs bölgesine sokmaya çalışmak şeklindeki eylemleri sebebiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103/2, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kısmi onama ve kısmi bozma görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

Ceza miktarının işlenen suçlar ile orantılı olmadığına ilişkindir.

B. Sanığın Temyiz İsteği

Mahkumiyetlere yeter delil olmadığına, eksik araştırma yapılarak hükümler kurulduğuna ve lehe hükümlerin hakkında tatbik edilmediğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkumiyetlere yeter delil olmadığına ve katılan mağdurun beyanlarına itibar edilemeyeceğine ilişkin rapor olmasına karşın Mahkemece itibar edilerek sanığın cezalandırıldığına ilişkindir.

III. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İncelemesinde

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından katılan mağdur vekili ile sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İncelemesinde

Oluşa, 09.06.2015 tarihli "Olay ve Yakalama Tutanağı" başlıklı belge içeriğine, katılan mağdurun beyanlarına itibar edilemeyeceğine ilişkin 28.09.2015 tarihli rapor içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ve orta düzeyde zeka geriliği olan katılan mağdurun birlikte civarda bulunan bir ikametin bahçesinde mevcut tuvalete girdikleri, katılan mağdurun belden aşağısını tamamen soyduğu, sanığın kendisinin de soyunduğu, ancak polis ekiplerinin son anda yetişip sanık ve katılan mağduru bu halde yakalamaları nedeniyle sanığın amaçladığı icra hareketlerine başlayamadığı sabit olduğundan sanığın 5237 sayılı Kanun' un 103/1. maddesi kapsamında çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde nitelikli halden hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında katılan mağdur vekili ile sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdur vekili ile sanık ve müdafinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik katılan mağdur vekili ile sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Başkan vekili ... ve sayın üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmiş olup verilen bu kararın katılan mağdur vekili sanık ve müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda eylemin oy çokluğuyla çocuğun basit cinsel istismarı suçu olduğu gerekçesiyle bozulmasına dair verilen karara karşı, sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu ancak verilecek cezanın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilecek olan asgari ceza miktarından Dairemizin yerleşmiş içtihadına göre düşük olamayacağı düşüncesiyle bozulması görüşünde olduğumuzdan, Sayın Çoğunluğun eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gerekçesiyle verilen bozma kararına muhalifiz.

Şöyle ki; katılan mağdurun Çocuk İzlem Merkezinde Adli Görüşmeci Psikolog ... tarafından düzenlenen, 10.06.2015 tarihli raporunda çocukta ön görüşme neticesinde mental retardasyon olduğu, gerçek yalan ayrımını yapamadığı, adli görüşme esnasında sorulan soruları anlayamadığı ve cevap veremediği, adli görüşme sırasında bilişsel yetersizliğinin öne çıktığı, yaşanılan istismarın genel belirtilerinin belirgin şekilde öne çıktığı, IQ seviyesinin 55 seviyesinde olduğu, yapılan görüşmenin geçerlilik ve güvenirlilik açısından yetersiz olduğu belirtilmiştir.

Katılan ...'ın 11.06.2015 tarihinde Elazığ Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporunda, herhangi bir akut veya kronik livata bulgularına rastlanmadığı, yetişkin olması, istek dahilinde olması ve cinsel saldırının kayganlaştırıcı madde (krem, tükürük vs.) kullanılması durumlarında livata bulgularının oluşmayacağı yönünde rapor tanzim edilmiştir.

Katılan mağdur hakkında aldırılan 28.09.2015 Fırat Üniversitesi Cinsel Suçlar Sağlık Kurulu Raporuna göre; katılan mağdurun beyanlarına itibar edilmeyecek şekilde orta düzey zeka geriliğine sahip olduğu belirtilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan olay yeri inceleme raporu formuna göre olay yerinin Elazığ Caddesi Numara:54 sayılı bahçe içerisinde bulunan iki katlı kerpiç binanın arkasında bulunan tuvalet olduğu, buna ilişkin fotoğraf ve krokilerin de dosya içerisinde olduğu görülmüştür.

Dosya içerisinde bulunan 09.06.2015 tarihli CD inceleme tutanağına göre; Cumhuriyet Mahallesi Elazığ Caddesi No:64 sayılı adreste bulunan "Nazar Tuhafiye adlı iş yerinden alınan kamera kayıtlarının çözüm tutanağı olduğu, kayıt cihazındaki saate göre 09:43,05 sıralarında sanık ile mağdur ...'ın, Elazığ Caddesi No:54 sayılı ikametin bahçe tel örgülerinin önüne gelerek duraksadıkları, mağdurun tel örgülerin üzerinden geçerek görüntüden çıktığı, sanığın çevreyi gözle kontrol ettikten sonra tel örgülerin üzerinden bahçeye geçerek görüntü kaytılarından çıktığı, yaklaşık 3 dakika 24 saniye sonra 09:46,28 sıralarında görevli ekibin söz konusu yere intikal ettiği, olay yerine intikal eden personelin yine tel örgülerin üzerinden geçmek suretiyle, bahse konu ikametin tuvalet olduğu değerlendirilen müştemilatına yöneldikleri, ahşap kapısı açıldığında mağdurun iç çamaşırını ve pantolonunu çekmekte olduğunun" tutanak altına alındığı görülmüştür.

09.06.2015 tarihli dosya içerisinde bulunan olay ve yakalama tutanağına göre; nöbet istirahatinde bulunan sivil giyimli Polis Memuru ...'nın, ilgili görevli polis memurlarına, ekipler tarafından tanınan sanık ... ile yine ekipler tarafından tanınan mağdur ...'ın No:34 sayılı iki katlı kerpiç binanın arka tarafına götürüldüğünü görevli polislere söylemesi üzerine, bu tutanağın tutulduğu, buna göre ikametin bulunduğu bahçenin takriben 60 cm'lik tel örgüden geçilerek yol ile arasında 50 metre mesafe bulunan kerpiç binanın arkasından dolaşılarak yan tarafta bulunan 1 metrekarelik tahta kapalı kerpiç tuvaletin olduğu yerden insan seslerinin gelmesi üzerine kapının iteklenerek açıldığı, sanık ve mağdurun karşılıklı olarak tuvalet içinde ayakta durur vaziyette oldukları, her iki şahsın belden aşağı alt kısımlarının çıplak olduğu, her iki şahsın erkeklik organlarının erekte vaziyette olduğunun görüldüğü, görevli polisleri fark eden mağdurun ve sanığın aceleyle üzerlerindeki pantolon ve iç çamaşırlarını çekmeye çalıştıkları esnada cep telefonu kamerası ile görüntü almaya çalışıldığına ilişkin tutanak olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın alınan savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, mağdur ve ailesiyle herhangi bir düşmanlık ve husumetinin olmadığını beyan etmiştir.

Olay yerinde ilgili dosya içerisindeki tutanakları düzenleyen görevli polis memurlarının da tanık sıfatıyla beyanlarının alındığı, tutanak içeriklerinin doğru olduğunu ve altındaki imzaların da kendilerinin olduğunu beyan etmişlerdir.

Sanık hakkında Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen iddianamede çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan iddianamenin tanzim edildiği, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda da mağdurun sanık tarafından makatına cinsel organının sokulduğunu beyan etmiş olmasına rağmen, alınan svaplarda sanığa ait DNA örneğinin tespit edilememesi ve görevli polis memurlarının olaya müdahale etmeleri nedeniyle, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar verildiği görülmüştür.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı ancak Türk Ceza Kanununun 103/2 ve 35. maddeleriyle kurulan hükmün, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan Türk Ceza Kanununun 103/1. maddesi gereğince kurulan hüküm sonucu verilen cezanın altında olamayacağından eksik cezaya hükmedilmesi nedeniyle dosyanın bozulması yönünde tebliğname düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında; sanığın zeka özürlü olduğunu bildiği mağduru, suç tarihinde olay yerinin arka tarafında bulunan kerpiç tuvalete götürerek kendi alt kıyafetlerini ve mağdurun alt kıyafetlerini çıkarıp, mağdura organ sokma aşamasındayken sivil giyimli polis memuru ...'nın sanık ve mağdurun olay yerine gittiklerini görmesi ve görevli polis memurlarına haber vermesi üzerine, görevli polis memurlarının olay yerine gittikleri ve dosya içerisindeki olaya ilişkin tutanakları düzenledikleri görülmüştür. Sanık kendi ve mağdurun alt kıyafetlerini çıkarmış nitelikli eyleme geçmek için eylemlerini gerçekleştirmiş fakat olay yerine gelen görevli polis memurlarının olaya müdahale etmeleri sonucu bu engel nedeniyle eylemini sonuçlandıramamıştır. Eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır. Yerel Mahkemenin eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin bu yöndeki olay kabulü ve değerlendirmesi bize göre dosya kapsamına uygundur. Fakat Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde de belirtildiği üzerine, nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten verilen hükmün, basit cinsel saldırı suçundan verilen ceza miktarından düşük olamayacağı Dairemizin yerleşmiş kararlarındandır. Bu yüzden dosyadaki kararın bozulması düşüncesindeyiz. Bunun aksi yönündeki eylemin basit cinsel istismar suçuna vücut verdiği ve bu yüzden bozulması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.