Esas No: 2019/172
Karar No: 2020/294
Karar Tarihi: 16.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/172 E.  ,  2020/294 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 885-822

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’un TCK’nın 103/1-birinci cümle, 103/3-e, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Antalya 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2017 tarihli ve 266-30 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 19.04.2017 tarih ve 885-822 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.09.2018 tarih ve 4586-5528 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Başkanı B. Şahin ve Daire Üyesi B. Aköz; "Katılan mağdurenin, kat hizmetleri müdür yardımcısı olan sanığın bulunduğu birimde staj yaptığı, ilk olay gününde, katılan mağdurenin havlu kabininin içinde bulunduğu sırada sanığın gelerek katılan mağdureye sarıldığı, bilahare başka bir günde de katılan mağdurenin depoda bulunduğu sırada sanığın onu yüzünden tutarak dudağından öptüğü ve aynı anda göğsüne dokunduğu, bunun dışında farklı zamanlar da dokunmalarının bulunduğu beyan ve kabul edilmiştir.

Sanığın eylemlerinin birden fazla olmasına rağmen istismar sayılamayacak kadar kısa, ani ve devam ettirilmeyen eylemler olduğu ortadadır. Yasa koyucu, çok uzun süren nitelikli boyuta ulaşmayan ancak ağır eylemleri, somut olaydaki kısa süreli ve basit eylemlerden ayırmak ve ceza adaletini sağlamak için sarkıntılık suçunu yasaya eklemiştir. Örneğin mağdureyi tamamen soyarak cinsel organını mağdura sürten sanığın eylemiyle, kısa bir süre devam eden sarılma, öpme, elleme gibi eylemleri aynı suç olarak kabul etmek ve buna göre cezalandırmak TCK'nın 3. maddesinde belirtilen 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' ilkesine ters düşmektedir.

Bu sebeple sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında belirtilen sarkıntılık suçunu oluşturduğu," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.11.2018 tarih ve 24868 sayı ile;

"...Katılan mağdurenin, kat hizmetleri müdür yardımcısı olan sanığın kendisine sessizce yaklaştığı, katılan mağdure havlu bölümünde çalışmaya başladıktan beş gün sonra katılan mağdureyi tutup kendine doğru sıkıca çekerek bütün vücudu katılan mağdurenin vücudu ile temas edecek şekilde onu tuttuğu, bu durumun bir dakika kadar sürdüğü, katılan mağdurenin, sanığın sürekli kendisine el şakaları yapıp dokunuyor olmasından rahatsız olması nedeniyle kendisini bir kez uyardığı, bundan iki gün sonra annesinin işi ile ilgili konuştukları sırada mağdura 'Türkiye'de dul bir kadının hayatını sürdürmesi çok zor. Cinsel ihtiyaçları mutlaka oluyordur. Gerçi benim de oluyor ama.' dediği, katılan mağdurenin bu konuyu geçiştirdiği, katılan mağdurenin bir gün rahatsızlanarak şefi olan sanığı cep telefonundan arayıp gelmesini istediği, kendisi gelince çok rahatsız olup eve gitmek istediğini söylediği, sanığın ise kendisini göndermeyeceğini ve içeride çalıştıracağını söylediği, sanığın katılan mağdureyi otelin depo kısmına götürdüğü, burada kendisini biraz çalıştırdığı, depoya yaklaşık beş kez kendisinin çalışıp çalışmadığını kontrol etmek için geldiği, sanık her geldiğinde mağdurun yüzüne dokunarak 'Ateşin var mı?' diye sorduğu, en son geldiğinde katılan mağdureyi depo kısmında rızası dışında alıkoyup, yine rızası hilafına iki eliyle yüzünü sıkıca tutup yüzünü çevirmesine izin vermeden dudağından bir kere uzun uzun öptüğü ve göğsüne dokunduğu, daha sonra depodan çıkıp gittiği, bu olaydan sonra mağdur ve sanık aynı servisi kullanmamasına rağmen sanığın mağdurun olduğu servise binip mağdurun yanına oturduğu ve kalkmasına izin vermeyerek bacağına elle dokunduğu sabit görülen bu hareketlerinin ani olduğu ve şehevi tatmini sağlayacak bir süre zarfında devam etmeyip kesiklik arzettiği, bu suretle gerçekleşen eylemlerin zincirleme sarkıntılık niteliğinde olduğunun kabulü gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih, 10027-7722 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince bu suç yönünden ayırma kararı verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’ün olay tarihinde 16 yıl 11 aylık olduğu, anne ve babasının boşandığı, kız kardeşi ve annesiyle birlikte aynı evde yaşadığı, Tez-Tur Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesinde öğrenci olduğu ve sanığın çalıştığı otelde stajyer olarak bulunduğu,

Sanık ...’un olay tarihinde 50 yaşında olduğu, otelde kat hizmetleri müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, yedi yıldır aynı otelde çalıştığı, eşinden 2001 yılında boşandığı, bir kızının olduğu,

23.06.2016 tarihinde saat 09.30’da sanık tarafından imzalanarak çalıştığı otelin müdürlüğüne verilen dilekçede; katılan mağdurenin otelin meydan bölümünde stajyer olarak çalıştığını, olay günü katılan mağdurenin başının ağrıdığını, migreninin olduğunu, güneşte kalmak istemediğini söylediğini, bunun üzerine onu deponun düzenlenmesi için meydan ofisine gönderdiğini ve onu motive etmek için boynuna kolunu attığını, sarılırken kendi yanağının katılan mağdurenin yanağına değdiğini ifade ettiği,

23.06.2016 tarihli CD inceleme tutanağına göre; 21.06.2016 tarihli olayı gösterir kamera kaydının olmadığı, mevcut kamera görüntülerinde ise katılan mağdurenin saat 13.45’te kameraların görmediği kısma girdiği, sanığın ise bu kısma sırasıyla saat 14.00’da, 14.05’te ve 14.09’da girdiği, 15.15’te iç kısımdan dışarı çıkıp yine içeri girdiği ve 15.33’te ise iç kısımdan tekrar çıkıp sonra buraya döndüğünün belirtildiği,

22.06.2016 tarihinde katılan mağdurenin öğretmeni tarafından tutulan ve 24.06.2016 tarihinde Tez-Tur Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Müdürlüğünce Antalya Emniyet Müdürlüğüne gönderilen tutanağa göre; 21.06.2016 tarihinde katılan mağdurenin annesinin aradığı, katılan mağdurenin sanık tarafından taciz edildiğini, katılan mağdurenin olayı kimseye anlatmayıp mesai bitiminde eve döndüğünü, ağladığını ve bir daha staj yaptığı otele gidemeyeceğini ifade ettiğini aktardığı, bunun üzerine kendisinin katılan mağdureyi cep telefonuyla olayı konuşmak için arayıp yaşadıklarını anlatmasını istediğini, katılan mağdurenin; sanıkla birlikte depoya mal çekmek için indikleri esnada sanığın kendisini dudağından öptüğünü, hiçbir şey yapamadığını, neye uğradığını şaşırdığını, kimseyle paylaşmadan eve gittiğini ifade ettiğini, bunun üzerine katılan mağdurenin staj yaptığı otelin insan kaynaları müdürü Kadir Bey’i telefonla aradığını, ona durumu anlattığını, ertesi gün katılan mağdurenin otelde izinli sayılmasını istediğini ve kendisinin otele giderek konuyu yüz yüze konuşmak istediğini bildirdiğini, daha sonra katılan mağdureyi telefonla aradığını ve olay çözülene kadar ondan otele gitmemesini istediğini, katılan mağdurenin "Hocam lütfen bu olay duyulmasın. Sadece siz, Kadir Bey ve koordinatör müdür yardımcısı Hilal Hanım arasında kalsın. Kimsenin yüzüne bakamam." dediğini, katılan mağdureyi teskin edip en kısa zamanda olayı çözeceklerini söylediğini, ertesi gün okula giderek Hilal Hanım’ı konu hakkında bilgilendirdiğini, sonra otele Kadir Bey’in yanına geçtiğini, otelde görevli diğer müdür...Hanım’la konuştuğunu, Öznur Hanım’ın da katılan mağdureyi telefonla aradığını, gerekenin yapılacağını söylediğini, Kadir Bey’in ise sanığın Perşembe günü işe geleceğini, ifadesinin alınacağını ve olayın katılan mağdurenin en az zarar göreceği şekilde çözüleceğini ifade ettiğini belirttiği,

Sanığın 23.06.2016 tarihinde saat 10.35’te çalıştığı otelde yakalandığı,

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 23.06.2016 tarihli rapora göre; sanıkta herhangi bir darp, cebir, yara veya bere izinin bulunmadığı,

23.06.2016 tarihinde otelin insan kaynakları, kat hizmetleri ve güvenlik müdürlerince tutulan tutanağa göre; temizlik malzemelerinin toplu hâlde tutulduğu "Meydan" isimli ofisin içerisinde herhangi bir kamera kaydının bulunmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure kollukta; anne ve babasının ayrı yaşadıklarını, turizm meslek lisesi onuncu sınıf öğrencisi olduğunu, 09.05.2016 tarihinde otelde stajyer olarak çalışmaya başladığını, oteldeki görevinin otelin dış ve iç temizliğini yapmak olduğunu, üç hafta önce müşterilere plaj ve temizlik havlusu verilen bölüme geçtiğini, sanığın bu bölümde şef olarak çalıştığını, 50-55 yaşlarında ve otelde çok saygı duyulan ancak agresif yapıda birisi olduğunu, yeni bölümde çalışmaya başladıktan sonra sanığın kendisine samimi ve babacan bir şekilde davranmaya başladığını, aralarındaki yaş farkı nedeniyle sanığın kendisine kötü gözle bakmadığını düşündüğünü, aynı bölümde çalışmaya başladıktan beş gün sonra saat 11.00 sıralarında havlu kabininin içinde bulunduğu esnada sanığın arkasından sessizce geldiğini, o esnada kendisinin havluyu kirli sepetine atmak için döndüğünü ve sanığı fark ettiğini, çarpıştıklarını, sanığın kendisini tuttuğunu ve tüm vücudunu kendisine doğru çektiğini, bütün cinsel uzuvlarının yani göğüslerinin sanığa, sanığın da cinsel uzuvlarının kendisine değdiğini, bu durumun yaklaşık bir dakika sürdüğünü, sanığı itmek istediğinde sanığın sürekli "İyi misin güzelim?" diyerek kendisine doğru çekmeye devam ettiğini, sanığı hızlıca ittirerek geri çekildiğini, bu olayı gören olup olmadığını hatırlamadığını ancak kameraların görmüş olabileceğini düşündüğünü, sanığın sürekli kendisine dokunarak el şakaları yaptığını, bu durumdan çok rahatsız olduğunu, sanığı bir kez uyardığını, uyarıdan iki gün sonra sanıkla annesinin işiyle alakalı konuştukları esnada "Türkiye’de dul bir kadının hayatını sürdürmesi çok zor. Cinsel ihtiyaçları mutlaka oluyordur. Gerçi benim de oluyor ama." demesi üzerine konuyu geçiştirdiğini, 21.06.2016 tarihinde 12.00 ile 13.30 saatleri arasında rahatsızlandığını, sanığı telefonla arayıp bu durumu bildirdiğini ve sanıktan gelmesini istediğini, sanık geldikten sonra çok kötü hissettiği için eve gitmek istediğini ona söylediğini, sanığın ise kendisini eve göndermeyeceğini, içeride çalıştıracağını belirttiğini, mal kabulünün yapıldığı otele giriş çıkışların olduğu bölüme gittiklerini, daha sonra sanığın, ofisin yanında bulunan depo kısmına kendisini götürdüğünü, depoda kendisini biraz çalıştırdığını, yaklaşık beş kez çalışıp çalışmadığını kontrol etmek için sanığın depoya geldiğini, depoya her gelmesinde yüzüne dokunduğunu, ateşinin olup olmadığını kontrol ettiğini, tam olarak bilmemekle birlikte 14.00-15.30 saatleri arasında son kez geldiğinde sanığın iki eliyle yüzünü sıkıca tuttuğunu, çevirmesine izin vermeden bir kez dudağından uzun uzun öptüğünü, göğsüne dokunduğunu, sonra hiçbir şey olmamış gibi depodan çıkıp gittiğini, sanığa karşılık veremediğini, ne olduğunu anlamaya çalıştığını, şok geçirdiğini, olaydan sonra saat 16.30 sıralarında eve gitmek için servise bindiğini, bu servisi kullanmıyor olmasına rağmen sanığın da servise binerek yanına oturduğunu, kalkmasına izin vermediğini, eliyle bacağına dokunup sıktığını, serviste sanığın sürekli kendisiyle konuşmaya çalıştığını ancak kendisinin sanıkla konuşmadığını, eve gittiğinde olayı annesi katılan ...’ye anlattığını, hiçbir zaman sanığın kendisine bu şekilde davranmasına sebep olacak hâl ve tavır içine girmediğini, konuyu öğretmeni...’a telefonda anlattığını, öğretmeninin konuyu dallandırıp budaklandırmanın anlamı olmadığını, bu işi konuşarak hâlledeceğini söylediğini, ancak daha sonra öğretmenini beklemekten vazgeçip şikâyetçi olmaya karar verdiklerini,

Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; sanıkla birlikte çalıştıkları bölümün küçük bir alan olduğunu, sanığın zaman zaman kasıtlı bir şekilde vücuduna sürtündüğünü, kendisine saldırıp dudaklarından öptüğü gün olayı ablasına anlattığını, öğretmeninin "Bu olayı kendi içimizde çözümleyelim." demesi nedeniyle olaydan iki gün sonra emniyete başvurduklarını, tanık Meryem’i hatırlamadığını, otel işiyle ilgili serviste veya başka bir yerde serzenişte de bulunmadığını,

Katılan ... kollukta; kızı olan katılan mağdurenin 21.06.2016 tarihinde saat 17.30 sıralarında staj yaptığı otelin servisiyle geldiğini, sanığın kendisini zorla depoda öptüğünü, göğüslerini ellediğini söylediğini, katılan mağdurenin öğretmeni...’ı telefonla arayıp konuyu ona anlattığını, ...’ın ise konuyu otel müdürü...Hanım ile görüşüp bilgi vereceğini söylediğini, 22.06.2016 tarihinde saat 17.00 sıralarında...’ı telefonla aradığını, ...’ın kendisine katılan mağdureyle konuştuğunu, otelden izinli sayıldığını, otel görevlileri ve sanıkla irtibat kurup gerektiği takdirde sanıkla katılan mağdureyi yüzleştireceklerini, böyle bir olayın kabul edilemez olduğunu ifade ettiğini, bu nedenlerle şikâyette bulunmadan önce bir gün daha beklediğini ancak daha sonra şikâyetçi olmaya karar verdiğini,

Mahkemede; katılan mağdurenin olayları kendisine duruşmadaki gibi anlattığını, öğretmenlerden bir haber çıkmaması üzerine emniyete başvurduklarını,

Tanık ...mahkemede; sanığın katılan mağdureye yönelik herhangi bir cinsel taciz ya da saldırısını görmediğini, cinsel içerikli konuşmasını duymadığını, katılan mağdurenin sanığa iftira atıp atmadığını bilmediğini, katılan mağdurenin çalıştığı bölümde hoşnutsuz olduğunu, bölümü küçük gördüğünü, normal prosedürde bölüm değişikliğine sanığın bir üstü olan...Hanım’ın karar verdiğini, katılan mağdurenin yer değiştirmek isteyip sanığın ise buna izin vermediği yönünde katılan mağdureden herhangi bir şey duymadığını,

Tanık ... mahkemede; sanığın katılan mağdureye yönelik herhangi bir cinsel söz, hareket veya tacizini görmediğini, katılan mağdurenin de diğer stajyerler gibi temizlik işlerinin ortalıkta ve güneşte yapılması nedeniyle o bölümde çalışmak istemediğini, bölüm değişikliğinde katılan mağdurenin önce sanığa talebini iletmesi gerektiğini, sanığın da bu talebi üstlerine iletmesinin zorunlu olduğunu, katılan mağdureden bölüm değiştirmek istediğine yönelik herhangi bir şey duymadığını

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; müdür yardımcısı olarak çalıştığını, katılan mağdurenin Mayıs ayında staja başladığını, temizlik işlerini yaptığını, daha sonra kendisine bağlı olarak havlu kabinlerinin sorumluluğunu aldığını, katılan mağdureye cinsel tacizde bulunmadığını, otele servis aracıyla gidip geldiğini, katılan mağdurenin de bu servisi kullandığını, otelin idari personelinin kullandığı servisi kullanmadığını, 21.06.2016 tarihinde servise bindiğinde katılan mağdurenin yanına oturduğunu, servis aracına ilaç almaya gitmek için bindiğini, 21.06.2016 tarihinde katılan mağdurenin rahatsızlanması sebebiyle omzundan tutarak alnına ateşinin olup olmadığını anlamak için dokunduğunu, birkaç kez nasıl olduğunu sorduğunu, katılan mağdurenin iyi olduğunu söylemesi üzerine çalıştıkları yerde bulunan doktora ve revire göndermediğini,

Mahkemede; yedi yıldır otelde çalıştığını, katılan mağdureye karşı rızası ile ya da rızası dışında öpmek, saldırmak, bacağını sıkmak gibi bir eylemi, cinsel içerikli bir sözünün olmadığını, aralarında husumet de bulunmadığını, katılan mağdurenin iftira atmasına yönelik bir sebep de düşünemediğini, katılan mağdurenin annesi katılan ...’nin dul oluşu veya cinsel ihtiyaçlarına ilişkin bir konuşma yapmadıklarını, 23.06.2016 tarihinde saat 09.30’da imzalayıp çalıştığı otelin müdürlüğüne verilen dilekçeyi polisler tarafından arabada dövüldüğü için baskı altında imzaladığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesine fayda bulunmaktadır.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide ise sarkıntılık; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190.) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır.

Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır.", 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında; "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar", 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında; "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.

Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Binaenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664.).

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

..." biçiminde son hâlini almıştır.

Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..." şeklinde iken,

6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

..." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı'nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon\_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020).

Görüldüğü üzere Hükûmet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık"; "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin "Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamları bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca Özel Dairece eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdurenin olay tarihinde 17 yaşının içerisinde olduğu, Tez-Tur Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesinde öğrenim gördüğü, sanığın kat hizmetleri müdür yardımcısı olarak çalıştığı otelde 09.05.2016 tarihinde staja başladığı, ilk önce temizlik işlerinde görevlendirildiği, bir müddet sonra sanığın görev yaptığı bölümde stajına devam ettiği, sanıkla aynı bölümde çalışmaya başladıktan beş gün sonra havlu kabininin içerisinde elinde bulunan havluyu kirli sepetine atmak için döndüğü sırada sanığın arkasından sessizce geldiğini gördüğü ve sanıkla çarpıştıkları, sanığın katılan mağdureyi tutarak kendisine doğru çektiği ve tüm vücudunu katılan mağdureye değdirdiği, katılan mağdurenin de göğüslerinin sanığın vücuduna temas ettiği, sanığın katılan mağdureye sürekli "İyi misin güzelim?" diyerek onu kendisine doğru çekmeye devam ettiği, bu durumun bir dakika kadar sürdüğü, katılan mağdurenin sanığı ittirerek geri çekildiği, bu olaydan sonra sanığın sürekli katılan mağdureye el şakalarında bulunup dokunduğu, bunun üzerine durumdan rahatsız olan katılan mağdurenin sanığı bir kez uyardığı, 21.06.2016 tarihinde katılan mağdurenin rahatsızlanması üzerine sanığı telefonla aradığı, sanığın gelmesinden sonra ona kendisini iyi hissetmemesi nedeniyle eve gitmek istediğini söylediği, sanığın kendisini eve göndermeyeceğini, kapalı alanda çalıştıracağını ifade ettiği, katılan mağdurenin depo kısmında çalışmaya başladığı, sanığın saat 13.45 ve saat 15.33 arasında 4 kez katılan mağdurenin bulunduğu yere girerek yüzüne dokunup ateşini kontrol ettiği ve çıktığı, 5. kez yanına girdiğinde ise iki eliyle katılan mağdurenin yüzünü sıkıca tutup dudağından uzun bir süre öptüğü, göğsüne dokunduğu, daha sonra katılan mağdurenin yanından uzaklaştığı, yaklaşık bir saat sonra katılan mağdurenin de kullandığı servis aracına binerek yanına oturduğu, kalkmasına izin vermeyerek bacağına dokunup sıktığı anlaşılan olayda;

Sanığın, katılan mağdurenin havlu kabini içerisinde çalıştığı esnada arkasından sessizce gelmesi nedeniyle çarpışmalarından sonra iyi olup olmadığını sorma bahanesiyle kendisine doğru çektiği katılan mağdureye bir dakika boyunca cinsel organını dokundurması, bu süre zarfınca katılan mağdurenin göğüslerinin sanığın vücuduna değmesi, daha sonraki günlerde de sanığın katılan mağdureye anlık temaslarda bulunup sürtünmesi, katılan mağdurenin sanığı bu davranışları nedeniyle bir kez uyarmasına rağmen sanığın, 21.06.2016 tarihinde katılan mağdureyi depoda görevlendirmesinin ardından ateşini ölçme bahanesiyle dört kez alnına dokunarak kontrol ettikten sonra beşinci kez katılan mağdurenin yanına gittiğinde iki eliyle yüzünü sıkıca tutarak dudaklarından uzun bir süre öpmesi ve göğüslerini ellemesi şeklindeki eylemleri, farklı zamanlarda gerçekleştirilen ani birer hareket niteliğinde olmayıp süreklilik göstererek uzun bir süre devam etmesi karşısında, sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ...’un kat hizmetleri müdür yardımcısı olarak çalışmakta olduğu otelde staj yapmakta olan mağdurenin havlu bölümünde çalışmaya başladıktan bir süre sonra sessizce yanına yaklaşarak mağdureyi tutup kendisine doğru çekerek bütün cinsel uzuvlarını mağdureye değdirmek, sık sık el şakaları yapmak, rahatsızlandığı için eve gitmesine izin vermeyerek otelin depo bölümünde çalışması konusunda talimat verdikten sonra sık sık yanına giderek yüzüne dokunup, 'Ateşin var mı?' şeklinde sorular sormak, daha sonra da mağdureyi dudaklarından öpmekten ibaret eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunu kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK’nın 421/2. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan 'sarkıntılık ve basit cinsel saldırı' hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK'nın 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan sarkıntılık koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 ilâ 6545 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 28.06.2014 tarihleri arasında sarkıntılık fiili Kanun’da bulunmamaktaydı. Cinsel amaç taşıyan ve vücuda dokunma şeklinde gerçekleşen tüm eylemler cinsel saldırı ve cinsel istismar kapsamında değerlendirilmekteydi. Bu durumun ortaya çıkardığı fiil ile ceza arasındaki orantısızlık, dolayısıyla ceza adaletinin tam olarak sağlanamadığı yönündeki kaygı, aslında ceza artırımının hedeflendiği 6545 sayılı Kanun'la sarkıntılık suçunun kabul edilmesine sebep oldu. 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen 'sarkıntılık' suçu, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/1 ve 103 /1. maddelerine 2. cümle olarak ilave olunmuştur. Bu durumda sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesine göz atmakta fayda vardır. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağı konusunda gerek 5237 sayılı Kanun'da gerekse 765 sayılı Kanun'da çok açık bir hükme yer verilmediği için sarkıntılık kavramının sınırları uygulamada somut olayın özelliğine göre içtihatlar ile belirlenmeye çalışılmıştır.

TCK’nın 102. madde gerekçesinde, '….Somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır….' demek suretiyle, bir anlatım yapılmış, TCK’nın 103. maddesinin gerekçesinde de aynı ölçüt tekrarlanmıştır.

Öğretide de sarkıntılık fiilinin tanımının yapılmasından kaçınıldığı, somut olayın özelliklerine göre sarkıntılığın belirlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.

Prof. Dr. ....; 'Sarkıntılık'; vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyla saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.

Prof. Dr. Köksal Bayraktar-Prof.Dr. Serap Keskin Kiziroğlu-Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız-Doç. Dr. Pınar Memiş Kartal-Yrd. Doç. Dr. Sinan Altunç-Yrd. Doç. Dr. Gülşah Bostancı Bozbayındır-Yrd. Doç. Dr. Barış Erman-Yrd. Doç. Dr. Fulya Eroğlu Erman-Yrd. Doç. Dr.Gülşah Kurt-Yrd. Doç. Dr. Hasan Sınar; sarkıntılık 'Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arzetmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiillerdir.'

Bir başka tanımda; 'Sarkıntılık bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzlerdir. Burada 5237 sayılı Kanun'da yer alan cinsel saldırı suçunu karşılayan sarkıntılık fiili elle yapılan ya da daha doğru bir ifadeyle vücuda temas ile yapılan sarkıntılık biçimidir' (Özel Ceza Hukuku-Cilt 2-Sayfa:464-465.).

Prof. Dr. Veli Özer Özbek-Doç. Dr. Koray Doğan-Dr. Öğr. Üyesi Pınar Bacaksız-Araş. Gör. İlker Tepe;

'Kanun koyucu, 6545 sayılı Kanun ile değişiklik yaparken madde metninde sarkıntılığın ne olduğu hususunda tanım yapılmamıştır. Sarkıntılığın anlamını belirleyebilmek için özellikle 765 sayılı TCK'nın 421. maddesini ve bu hükmün uygulanmasını göz önünde bulundurmak gerekse de yukarıda da belirttiğimiz üzere uygulama, bedensel temas kıstası ile şekillenmiştir. Kanun koyucu 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 102/1. maddesini değiştirmiş ve sarkıntılık fiillerini cinsel saldırı suçunun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren hafif hâli olarak düzenlemiştir. Bir başka deyişle kanun koyucu cinsel anlam içeren fiillerin vücuda temes etmesi çerçevesinde ortaya çıkan tartışmalara son vererek bu fiillerin cinsel taciz olarak değil cinsel saldırı suçu olarak anlaşılması gerektiğini hüküm altına almıştır. O hâlde artık vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani- süreksiz- kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da yine de sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturucaktır' (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler-13 Bası; Sayfa: 328).

765 sayılı TCK dönemindeki sarkıntılık suçunu kısaca incelediğimizde, gerek doktrinde gerek uygulamada kabul görmüş tanımlar ve içtihatlar mevcuttur. Yeni TCK’nın suç teorisi ve cinsel suçlarda korunan hukukî yarar tamamen farklı olmasına rağmen, yerleşmiş içtihatlar uygulayıcıya ışık tutmaktadır.

Dönmezer sarkıntılığı; 'Bir şahsa karşı, onun rızası hilâfına olarak şehvet maksadile, söz fiil ve hareketlerle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde teveccüh eden tecavüzlerdir.' şeklinde tarif etmiştir.

Erem, sarkıntılığın tasaddi ve ırza geçmeye gittikçe vuzuh kazanan (açık, belli, anlaşılır) hareketlerle işleneceğini, ortada bir çeşit müterakki suç olduğunu, bu sebeple, failin ırza geçme kastı ile hareket ettiği bir olayda, kastının ispat edilemediği durumda tasaddiden, tasaddi kastının ispat edilemediği durumda ise sadece sarkıntılıktan hüküm verileceğini öne sürmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 ve 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı kararlarında sarkıntılığı, 'Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak; 10.10.1998 tarihli ve 329-344 sayılı kararında 'Şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi.', 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında 'Belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak tanımlamış, 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında ise 'Sanıkların bedensel temasla şehevi amaçlarını tatmine yönelik bir davranışta bulunmaksızın salt kendi pantolonlarını çıkarmaları, ardından da mağdurun pantolon ve külotunu sıyırmalarını' sarkıntılık saymıştır.

Bir eylemin sarkıntılık mı yoksa sarkıntılığı aşar şekilde basit cinsel saldırı-istismar mı sayılması gerektiği konusunda net bir ölçüt bulunmaması, 6545 sayılı Kanun'un gerekçesi de dahil sarkıntılığın herhangi bir tanımının yapılmaması uygulayıcıları oldukça zor durumda bırakmıştır. Kimi zaman süresine göre eylem saldırı-istismar sayılırken kimi zaman aynı süre sarkıntılık olarak kabul edilebilmektedir. Yine aynı şekilde mağdurun vücudunun bir yerine bir kez ani ve kesintili dokunma sarkıntılık suçu sayılırken, vücudun birden fazla yerine ani ve kesintili dokunma olduğunda cinsel saldırı-istismar sayılabilmektedir.

Teoride ve 765 sayılı Kanun döneminde uygulamada özetlenen görüşlerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 102/1-ikinci cümlenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı kararı;

'Sanığın 25.12.2005 tarihinde saat 07.00 sıralarında okula giden mağdurenin yoluna çıkıp yanına yaklaştıktan sonra ‘Ya ben senden vazgeçemiyorum, anlasana’ dediği, sanığın 27.12.2005 tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından gelip 'Yanıma gel yanıma' diye seslenmesinin ardından kolunu tuttuğu, 28.12.2005 tarihinde ise sanığın yine yolda yürüyen mağdurenin yanına yaklaşıp kolundan tutarak kendisine doğru çektiği olayda; sanığın eylemlerinin öncesinde mağdureye sarf ettiği sözler ile eylem sırasında mağdureyi kendisine doğru çekmesi de nazara alındığında, cinsel arzularını tatmin amacını taşıdığı anlaşılan sanığın, mağdurenin vücut dokunulmazlığını bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı zamanlarda ve birden fazla kez ani hareketlerle ihlal ederek zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı işlediği kabul edilmelidir. 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanun ile birinci fıkraya, 'Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir' ibaresinin eklenmesi de gözetildiğinde, sanığın hukuki durumunun 5237 sayılı TCK çerçevesinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.'

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi, aşağıda sıralanan olayları sarkıntılık olarak değerlendirmiştir.

20.09.2018 tarihli ve 4232-5341 sayılı kararında; arabada iken mağdurenin sol bacağının iç ve dış kısımlarıyla kıyafeti üzerinden kalçasını okşamak,

28.02.2018 tarihli ve 8117-1420 sayılı kararında; elini mağdurun kıyafeti içine sokup karın bölgesini okşamak,

24.05.2018 tarihli ve 10368-3936 sayılı kararında; mağdureye karşı farklı zamanlarda gerçekleştirdiği öpme ve bacaklarını okşamak,

08.03.2018 tarihli ve 8616-1717 sayılı kararında; üzerindeki kıyafeti kontrol etme bahanesiyle cinsel organına dokunmak,

15.10.2018 tarihli 5804-5967, 15.03.2018 tarihli ve 1134-1969, 30.12.2015 tarihli ve 1656-12301 sayılı kararlarında; mağdurenin bacağına cinsel amaçla dokunmak,

15.10.2018 tarihli ve 2855-5950, 28.02.2017 tarihli ve 11860-1017, 07.02.2017 tarihli ve 11713-541 sayılı kararlarında; mağdurenin göğsüne dokunmak,

03.07.2018 tarihli ve 2749-4843 sayılı kararlarında; aynı tarihte mağdure A’nın elini tutma ve arkasından sarılma, farklı tarihlerde mağdure L’nin kalçasına bir kere vurma ve sarılma, değişik günlerde mağdure E’ye sarılarak sıkma, telefonla konuşurken boynu ve yanaklarını eliyle okşama ve başka bir tarihte belini tutmak,

02.05.2017 tarihli ve 12267-2346, 16.05.2017 tarihli ve 7743-2653, 06.03.2017 tarihli ve 7138-1152, 26.02.2016 tarihli ve 7282-1871, 21.04.2016 tarihli ve 1246-4082, 23.06.2016 tarihli ve 5704-6287, 12.01.2015 tarihli ve 8412-15 sayılı kararlarında; yolda yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunmak,

04.05.2015 tarihli ve 6032-6048 ve sayılı kararında; bisikletle yaklaşıp kalçasını ve göğsünü ellemek,

20.11.2018 tarihli ve 5272-6893 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurenin ‘Gel aşkım’ deyip elini tutmak,

19.06.2017 tarihli ve 7573-3426 sayılı kararında; markete giden mağdureye ‘Şşt yavrum naber?’ dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalışmak,

25.06.2015 tarihli ve 3343-7656 sayılı kararında; bakkala giden mağdurenin cinsel organını elleyip kaçmak,

26.10.2017 tarihli ve 10934-5122 sayılı kararında; mağdurenin elbisesinden içeri elini sokarak göğsüne dokunmak,

08.04.2016 tarihli ve 7084-3515 sayılı kararında; mağdureyi omzundan çekip yanağından öpmek,

21.04.2016 tarihli ve 11553-4079 sayılı kararında; uyumakta olan katılanın evine rızası dışında girip göğsüne dokunmak,

21.04.2016 tarihli ve 1093-4080, 06.04.2016 tarihli ve 12046-3417 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan yaklaşıp kolundan tutarak kendisine çekmek,

29.04.2016 tarihli ve 1772-4401 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurun yanına aracıyla yaklaşarak elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunmak,

26.02.2016 tarihli ve 7318-1873 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunmak,

30.06.2016 tarihli ve 6458-6473 sayılı kararında; katılanın yanından geçerken cinsel organına dokunup sıkmak,

11.12.2018 tarihli ve 3577-7365 sayılı kararında; mağdureyi kucağına oturtup öpmeye çalışmak,

08.02.2018 tarihli ve 8370-821, 09.02.2015 tarihli ve 7952-797 sayılı kararlarında; mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpmek,

Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; sarkıntılık suçu ile cinsel saldırı veya cinsel istismar suçları arasındaki ayrımda; herhangi bir olay için, şablon bir hareket tarzı belirlemeye imkân olamaz. Örneğin; söz konusu belli hareketlerin sarkıntılık ya da cinsel saldırı suçlarını oluşturacağına dair kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belki de en tartışmaya açık, en belirsiz alanlarından birisine, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelirki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

Gerek sarkıntılık gerekse cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında bedensel temasın ön koşul olarak aranmasına karşın, hareketin süresi, kastın yoğunluğu, ani ya da sürekli olup olmaması, olayın geçtiği yer, fail ile mağdur arasındaki önceye dayalı olaylar gibi pek çok faktörün birlikte değerlendirilmesi suretiyle daha sağlıklı sonuçlara ulaşılması mümkün olabilir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, teoride benimsenen görüşler ve kanuni düzenlemeler ile benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; cinsel saldırı veya istismar ile sarkıntılık suçunu ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Failin belirlenebilen kastı,

2-)Eylemin yöneldiği bölge ve sayısı,

3-)Sürdürülen zaman dilimi,

4-)Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,

5-)Eylemin geçtiği yer,

6-)Eylemin sona erme biçimi,

Sanığın müdür yardımcısı olarak çalıştığı otelde staj yapmakta olan mağdureyi tutup kendisine doğru çekerek cinsel uzvunu mağdureye değdirmek, sık sık el şakaları yapmak, rahatsızlandığı için eve gitmesine izin vermeyerek otelin depo bölümünde çalışması konusunda talimat verdikten sonra sık sık yanına giderek yüzüne dokunup, 'Ateşin var mı?' şeklinde sorular sormak, daha sonrada mağdureyi dudaklarından öpmekten ibaret eylemlerinin yargılamaya konu edildiği dosya içeriğinden açıkça anlaşılmıştır.

Kişilerin cinsel dokunulmazlıkların korunmasını amaçlayan cinsel suçların önlenebilmesi için son derece ağır yaptırımlar öngörülmesine karşın, toplumu ağır şekilde yaralayan üzücü olayların önlenmesinde mevcut cezaların yetersiz kaldığı düşünülerek 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile cezalar bir kez daha artırılırken, adaletin sağlanabilmesi açısından sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı veya istismar suçları açısından cezaların hafifletilmesi cihetine gidilmiştir. 6545 sayılı Kanun ile toplumun beklentilerini karşılayacak şekilde bazı cinsel saldırı veya istismar suçlarının karşılığı olarak çok ağır yaptırımlar düzenlenerek ceza kanununun sistematiğinin dahi bozulmasına yol açılmıştır. Örneğin 5237 sayılı TCK’nın 46. maddesine göre müebbet hapis cezasının süreli hapis cezasından daha ağır bir ceza olarak öngörülmesine karşın, müebbet hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde sonuç ceza 25 yıl hapis cezası olarak belirlenirken, süreli hapis cezasını gerektiren cinsel saldırı suçundan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde dahi, hapis cezasının 30 yılın üzerinde kalması durumunda sonuç itibariyla süreli hapis cezasının 30 yıl olarak belirlenebilmesi mümkün hâle getirilmiştir. Bu durum uygulamada tartışmalar yaşanmasına neden olmuş ve kanundaki sistematiğin bozulmaması için, cinsel saldırı için tayin edilen cezanın 30 yılın üzerinde olması hâlinde TCK’nın 62. maddesindeki indirim hükümlerinin 30 yıl üzerinden uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından daire kararlarına itiraz edilmiş ancak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu aşağıda açıklanan içtihatlarda, kanunilik ilkesinden yola çıkarak itirazın reddine karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 357-109 sayılı ilâmında;

TCK’nın 61. maddesinin beşinci fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin yedinci fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin onuncu fıkrasında da kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanun'un 61. maddesinin yedinci fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi hâlin kabulü TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir."

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.11.2019 tarihli ve 521-635 sayılı ilâmı da bu doğrultudadır.

Sarkıntılık ile basit cinsel saldırı veya istismar suçları Ceza Kanunu'nun en tartışmalı kavramları arasında yer almakta olup, aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. 765 sayılı Kanun'da cinsel suçlar ırza geçme-ırza tasaddi-sarkıntılık ve söz atma şeklinde sınıflandırılırken, 5237 sayılı Kanun'da, başlangıç aşamasında nitelikli cinsel saldırı veya istismar, basit cinsel saldırı veya istismar ve cinsel taciz şeklinde sınıflandırılmış, ancak çok ağır cezalar öngörülen cinsel suçlardan bazılarının cezaları toplumun beklentilerine uygun olarak 6545 sayılı Kanun ile daha da ağırlaştırılırken, eyleme uygun cezanın verilebilmesi ve adaletin sağlanabilmesi açısından sarkıntılık suçu tekrar 5237 sayılı TCK’nın 102/1. ve 103/1. maddelerine ikinci cümle olarak eklenmek suretiyle bir anlamda TCK’nın 3. maddesinde tanımlanan hakkaniyet ve orantılılık ilkesi muhafaza altına alınmak istenmiştir. 765 sayılı Kanun döneminde daha hafif eylemler ırza tasaddi olarak kabul edilirken, 5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte ırza tasaddi ve sarkıntılık suçlarına ayrıca yer verilmeyerek, 765 sayılı Kanun döneminde ırza tasaddi ve sarkıntılık olarak kabul edilen eylemler ayrım yapılmaksızın basit cinsel saldırı veya istismar suçuna dahil edilmiş, 6545 sayılı Kanun'la cezalar ağırlaştırılırken, sarkıntılık suçu kanuna dahil edilerek eylem ile orantılı olmayacak çok ağır sonuçların ortaya çıkmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak 5237 sayılı Kanun'da sarkıntılık suçu net bir şekilde tarif edilmeyerek somut olayın özelliğine göre sarkıntılık olarak kabul edilmesi gereken eylemlerin sınırının belirlenmesi uygulamaya bırakılmıştır. Gerek 765 sayılı Kanun'un gerekse 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik ilgili hükümleri bir bütün olarak yorumlandığında; 765 sayılı Kanun'da ırza tasaddi olarak kabul edilen eylemlerden bazıları, 5237 sayılı Kanun'da sarkıntılık olarak kabul edilirken, bazıları basit cinsel saldırı veya istismar olarak kabul edilmek suretiyle ceza adaletinin sağlanması amaçlanmıştır. Ancak uygulamada 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'a eklenen sarkıntılık suçu çoğu kez 765 sayılı Kanun'daki sarkıntılık suçu ile eşdeğer kabul edilerek anılan suç çok sınırlı bir alana hapsedilmek suretiyle kanaatimizce hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı içtihatların ortaya çıkmasına sebebiyet verilmiştir. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan adalete ulaşmak amacıyla hareket edilse dahi uygulayıcıların, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesinden ayrılarak kendi adalet anlayışına göre hareket etmesine, hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir durumda herkesin adalet anlayışı doğal olarak farklı olacağından, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. Kemal Gözler’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.

Somut olayımızda; sanığın müdür yardımcısı olarak görev yapmakta olduğu otelde, staj yapmakta olan mağdureye karşı değişik zamanlarda kısa zaman aralığı içerisinde yukarıda açıklanan şehevi hareketlerde bulunmuş, ancak bu hareketlerin makul sayılabilecek süreyi aştığına dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar elde olunamımıştır. Yasayı bir bütün olarak değerlendirdiğimizde yorum ilkelerine uyulmaksızın uygulayıcıların kendi adalet anlayışına göre ceza normlarının aleyhe yorumlanması suretiyle eylemin niteliğinin değiştirilmesi hâlinde zaten çok ağır cezalarla müeyyide altına alınan eylemlerden dolayı çok daha ağır cezaların verilmesi suretiyle kanunun kendi içerisindeki sistematiğinin bozulacağı gibi, ayrıca benzer ihlaller ya da daha ağır ihlaller için farklı mahkemelerin doğal olarak farklı adalet anlayışına göre hükmedilebilecek cezalar yönünden orantılılık ve eşitlik ilkesinin bozulması gündeme gelebilecektir. Örneğin; sanığın, çok daha planlı ve proğramlı bir şekilde uygun ortamı hazırladıktan sonra nitelikli olmayan cinsel istismar eylemini saatlerce sürdürmesi hâlinde de somut olayımızda olduğu gibi TCK’nın 103/1. maddesinin 1. cümlesi uyarınca hükmedilebilecek ceza somut olayımızda hükmedilen ceza ile kıyaslandığında; eylemlerin ağırlığına göre son derece orantısız cezaların ortaya çıkması suretiyle adalet duygusunun zedeleneceği gibi hukuki güvenlik ilkesinin de ihlal edileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira hukuk devletinde yaşayan her vatandaş, kanunilik ilkesinin zorunlu bir gereği olarak neyin ne kadar yasak olduğunu bilmesi gerekirken, farklı mahkemelerin yorum ilkelerine uyulmaksızın yaptıkları yorumlar ile sürpriz cezalarla karşılaşma ihtimalini 'hukuki güvenlik ilkesi' ile bağdaştırmak mümkün değildir. Oysa somut olayımızda TCK’nın 103/1. maddesinin ikinci cümlesi ile hüküm kurulmuş olması hâlinde kesik kesik hareketlerin süresi, sayısı ve ulaştığı aşama dikkate alınarak TCK’nın 62. maddesindeki indirim hükümlerinin de uygulanması hâlinde dahi alt ve üst sınır aralığında (4 Yıl 8 Ay 7 Gün Hapis Cezası ile 17 Yıl 6 Ay Hapis Cezası arasında) TCK’nın 3. maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine uygun bir cezanın tercihi rahatlıkla mümkün olabilirdi. Görüldüğü üzere, eylemin sarkıntılık olarak kabul edilmesi hâlinde dahi yasa koyucu tarafından sarkıntılık eyleminin üst haddi ile cinsel istismar suçunun alt haddini eşit olarak belirlenmesi nedeniyle, nitelik değişmesine rağmen sarkıntılık için cezanın üst haddi, cinsel saldırı veya istismar için ise cezanın alt haddinin tercih edilmesi durumunda aynı cezanının verilmesinin ihtimal dahilinde olabileceği gibi somut olayımızda Yerel Mahkemece TCK’nın 43. maddesinin uygulanması sırasında en üst oranda artırım yapılması hâlinde cinsel istismar için tercih edilen cezadan (12 Yıl 6 Ay Hapis Cezası) çok daha fazla bir ceza verilmesi mümkün hâle getirilerek uygulayıcılara adaletin sağlanması için çok geniş takdir hakkının tanınması suretiyle bir anlamda adaletin önündeki kapıların ardına kadar açılma olanağınının sağlanmasına karşın, uygulamada somut olayımızda olduğu gibi pek çok olayda eylemin niteliği belirlenirken sanık aleyhine yorum yapılarak, tespit edilen kriterlere istinaden çok daha basit eylemlerin cinsel saldırı veya istismar olarak kabul edilmesi suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olunmuştur. Ceza siyasetini belirleme yetkisi ve görevi bulunan yasakoyucu tarafından konulan hukuki normlar yorumlanırken, olabildiğince adalet ve hakkaniyet amaçlanarak her uygulayıcının aynı olay karşısında aynı sonuca ulaşması sağlanmalıdır. Örneğin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı ilamına konu benzer olayda; sanığın kısa zaman aralığı içerisinde önce şehevi sözler söylediği mağdurenin daha sonra kolunu tutmak en son olarakta kolundan tutarak kendisine doğru çekmek suretiyle yapmış olduğu eylemlerin kül halinde 103/1. maddesinin 2. cümlesindeki sarkıntılık suçunu oluşturabileceği değerlendirilirken, somut olayımızda sanığın eyleminin basit cinsel saldırı olarak değerlendirilmesi suretiyle kanatimizce içtihatlar arasında ki istikrar ilişkisinin bozulmasına yol açılmıştır. Ayrıca, hiçbir sebep yokken, kasten adam öldüren kişi hakkında, TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde en fazla 25 yıl hapis cezasına hükmedilebilecekken, somut olayımızda inceleme dışı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte yaklaşık olarak 19 yıl hapis cezasına hükmedilmesinin TCK’nın 3. maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı açıktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, sanığın yargılamaya konu edilen eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun'la değişik 103/1. maddesinin 2. cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken Yerel Mahkemece aynı fıkranın 1. cümlesi uyarınca verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık lehine olan itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.