Esas No: 2022/367
Karar No: 2024/244
Karar Tarihi: 12.09.2024

**Ceza Genel Kurulu         2022/367 E.  ,  2024/244 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 11-20

I. HUKUKİ SÜREÇ

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-3.cümle, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kozan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2019 tarihli ve 294-102 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 14.05.2019 tarih ve 1538-1199 sayı ile duruşma açılıp TCK’nın 103/1-3. cümle uygulanması yönünden ek savunma hakkı verilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.12.2020 tarih ve 128-5738 sayı ile; "Suç tarihi itibarıyla dört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin duruşma beyanı, sanığın cinsel amaç olmaksızın mağdureyi yanaklarından öptüğüne dair savunması, tanık ...'ın kolluk ifadesinde sanığın dudağından öpmeye çalıştığını mağdurenin söylemesi üzerine onunla kavga ettiklerini belirtmesine karşılık duruşma beyanında, mağdurenin bir şey söylemediğini ve sanığın olay günü başka nedenden dolayı küfrettiği için kavga ettiklerini belirtmesi, sanığın olay anında mağdureyi yanağından öptüğüne dair tanık anlatımları, mevcut kamera görüntüleri ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Kozan Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.02.2021 tarih ve 11-20 sayı ile; "...Her ne kadar sanık ... savunmalarında ... Liva'yı sevme amaçlı olarak her iki yanağından iki kere öptüğünü, başka bir kastının bulunmadığını, ...'e marketten meyve suyu ve oyuncak aldığını ifade ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de, kollukça düzenlenen CD izleme tutanağı, katılan ...'in beyanı, dosya kapsamındaki olayın yaşandığı iş yerine ait güvenlik kamera görüntüleri göz önüne alındığında sanığın katılan ...'i sadece iki kez öpmediği, birden çok kez eylemini tekrarladığı, ayrıca eylemi tekrarlarken de etrafını kontrol ettiğinin görüntülerden anlaşıldığı, yine görüntü kayıtlarında ...'in başını çekmeye çalışmasına rağmen sanığın ...'in başından iki ele ile tutarak mağdurun ağız kısmından öptüğünün görüldüğü; bununla birlikte katılanlar ile sanık arasında suçlamayı gerektirir bir husumetin bulunmaması ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve sanığın üzerine atılı suçu işlediği mahkememizce sabit kabul edilmiştir," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ... müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.10.2021 tarihli ve 42004 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.06.2022 tarih ve 25523-5187 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk tarafından düzenlenen 10.10.2018 tarihli CD çözüm tutanağında; "Kamera 09.10.2018 tarih ve saat: 18.15.07 de işyerinin önünde kaldırım üzerinde bulunan masada oturan ve tablet yada telefon ile oynayan 5-6 yaşlarındaki kız çocuğunun yanına üst kısmı mavi tişörtlü, alt kısım askeri komuflaj şortlu 20 yaşlarında ...'un oturduğu, çocuğun yüzüne doğru kafasını uzatarak eğiliyor, tekrar doğruluyor ve tekrar çocuğun kafasının arkasından sol kolu ile tutarak tekrar çocuğun yüzüne doğru kafasını uzatarak yüzünü çocuğa yaklaştırıyor ve tekrar doğruluyor, saat: 18.15.47 de bir bayan daha gelerek masaya oturuyor, bayan kısa süre sonra tekrar kalkarak görüntüden çıkıyor, bayan kalktığında erkek şahıs tekrar başını eğerek çocuğun yüzüne doğru kafasını yaklaştırıyor ve tekrar doğruluyor, çocuk başı aşağıya doğru elinde bulunan tablet veya telefona bakıyor, bu sırada içeriden bir erkek şahıs çıkıyor, bu şahsa ve çocuğa doğru bakıyor ve tekrar içeriye giriyor, kız çocuğunun yanında oturan erkek şahıs tekrar başını çocuğun yüzüne doğru uzatarak çocuğu öpüyor gibi yapıyor, tekrar doğruluyor ve tekrar başını tekrar eğerek ağzını çocuğun yüzüne doğru yaklaştırıyor, ve tekrar doğruluyor ve etrafına bakıyor, bu sırada masaya kısa süre oturup kalkan bayan şahıs tekrar gelerek içeri giriyor, masa da oturan erkek şahıs tekrar kız çocuğunun başından iki eli ile tutarak çocuğun yüzüne doğru eğilerek yüz kısmından öpüyor ve doğruluyor ve tekrar kız çocuğunun yüzüne doğru başını eğiyor ve tekrar doğruluyor ve tekrar iki eli ile tutmaya çalışıyor, çocuk başını çekiyor, şahıs iki eli ile çocuğun başından tutarak yüzünden öpüyor, bu sırada içeriden bir erkek şahıs çıkıyor, bu sırada şahıs masadan kalkarak kapı önünde bekleyen şahsın yanma gidiyor, bu şahsa birşeyler söylüyor ve içeri gidiyor, çocuk masa da oturuyor, şahıs kısa süre sonra tekrar dışarı çıkıyor, yanında bir bayan ve bir erkek şahıs daha var, kız çocuğunu öpen şahıs ekranın alt kısmından görüntüden çıkarak gidiyor, kız çocuğu masada tek başına oturuyor, elindeki tablet yada telefon ile oynuyor, saat: 18.21.40 da kız çocuğunu öpen erkek şahıs elindeki bir cismi çocuğa göstererek gelip cismi çocuğun önüne masaya bırakıyor ve çocuğa birşeyler söylüyor, bu sırada işyerinde çalışan bir erkek şahıs gelip masaya oturuyor, diğer erkek şahıs işyerine giriyor, kısa süre sonra tekrar çocuğun oturduğu masanın yanına geliyor ve burada oturan erkek şahısla birşeyler konuşuyor, bu sırada kız çocuğu masadan kalkarak içeri gidiyor, işyeri çalışanı ile çocuğu öpen şahıs arasında tartışma yaşanıyor, bu sırada çocuğun annesi ... dışarı çıkıyor ve şahısın yanma geliyor, işyerinde çalışan üst kısmı yeşil giyimli ... kız çocuğunu öpen şahsın yüzüne doğru sol eli ile vuruyor, diğer şahıs karşılık vermeye çalışıyor ancak veremiyor, ... çocuğu öpen şahsı elleri ve tekmeleri ile sokakta darp ediyor, diğer şahıslar aralamaya çalışıyor, bu şekilde ekranın sol tarafına doğru giderek görüntüden çıkıyor, ekranın sol alt kısmında ön kısım gözüken ve park halinde bulunan beyaz renkli araç hareket ediyor, ... ve kızı ... hareket eden araca elleri ile vuruyorlar, araç Atatürk parkı istikametine doğru gidiyor arkasından iki erkek şahıs da gidiyor, bir müddet sonra aynı araç tekrar işyeri önüne geliyor, duruyor işyeri önünde bulunan ... ve ... araç sürücüsünün yanına doğru gidiyor, ... aracın içerisine doğru bir şeyler atıyor, ... ise araç sürücüsünü darp ediyor, araç hareket ederek olay yerinden ayrılıyor.' şeklinde görüntülerin izlendiği bilgilerinin yer aldığı,

14.02.2019 tarihli duruşmada katılan mağdurun beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin; katılan mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğini ancak yaşı nedeniyle yer, zaman ve sayı hususlarında hata yapabileceğini ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur mahkemede; sanığın, kendisini üç kez dudağından öptüğünü, dükkânlarında çalışan elemana bu hususu anlattığını,

Katılan ... aşamalarda; sanığı aynı köyden olmaları sebebiyle tanığını, olay günü çalıştırdığı iş yerine sanığın gelip yemek yediğini ve sonrasında tanık ...’nın kendisine kızı olan katılan mağduru sanığın dudağından öpmeye çalıştığını söylediğini,

Tanık ... aşamalarda; sanığın, kız kardeşi olan katılan mağduru 1-2 kez yanağından öptüğünü gördüğünü, sanığın kötü niyetli olmadığını düşünerek kendisinin bir şey söylemediğini ve dükkânın içerisine geçtiğini, ancak bu durumdan rahatsız olup tanık ...’dan katılan mağdura bakmasını istediğini, kendisi dükkân içerisinde olduğundan sanığın, katılan mağdurun neresini öptüğünü göremediğini, sonrasında sanık ... tanık ... arasında kavga yaşandığını, katılan mağdurun tanık ...’a sanığın kendisini dudağından öptüğünü söylediğini tanık ...’dan duyduğunu,

Tanık ... aşamalarda; olay tarihinde katılan ...'a ait dönerci dükkânında çalıştığını, dükkânın dışında sanık ile katılan mağdur otururlarken sanığın katılan mağduru bir kez yanağından öptüğünü gördüğünü, normal bir öpme olduğunu ve şüphelenmediğini,

Tanık ... kollukta; katılan ...’a ait iş yerinde çalıştığını, olay günü sanığın sürekli iş yerinin içerisine girip çıkmasından şüphelendiğini, iş yerinin önünde oturan sanığın katılan mağdurun yanına geçip sonradan kalkıp gittiğini, kendisinin katılan mağdurun yanına gittiğinde katılan mağdurun "Abi bu şahıs benim dudağımdan öpmeye çalıştı. Ben izin vermedim abi. Bu şahıs benim yanıma gelmesin." dediğini, o sırada sanığın elinde bir oyuncak ve içecekler ile geldiğini, katılan mağdurun "Abi ben bunun oyuncakları ile oynamak istemiyorum. İçeceklerini içmek istemiyorum." dediğini, bunun üzerine kendisinin katılan ...’ın yanına giderek "Bu şahsı buradan gönderelim. Ben bunu döverim!" dediğini ve katılan mağdurun yanındaki sandalyeye oturduğunu, sanığın yanına gelerek oturmak için kendisini kaldırmak istediğini, sanığa izin vermediğini, bunun üzerine sanığın, kendisine "A…. koduğum, hayırdır oğlum!" dediğini, yine "A….. koyacağım senin!" dediğini, bunun üzerine iş yerinden dışarıya katılan ...’ın çıktığını, ona sanığın katılan mağdurun dudağından öptüğünü söylediğini ve sanıkla aralarında kavga çıktığını,

Mahkemede; sanığın katılan mağduru dudağından öptüğüne dair bir görgüsünün olmadığını, katılan mağdurun sanığın kendisine oyuncak almak için gittiğini söylediğini, dudağından öpüp öpmediğini söylemediğini, sanıkla yaşadıkları kavgada katılan mağdurun bir ilgisinin bulunmadığını, sanıkla oturduğu yerden kalkıp kalkmamasına yönelik olarak tartışma yaşandığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; olay günü köylüsü olan katılan ...’ın döner dükkânına gittiğini, o sırada katılan mağduru sevmek amaçlı olarak her iki yanağından öptüğünü, daha sonra katılan mağdura oyuncak almak için markete gittiğini, döndüğünde yine katılan mağdurun yanındaki sandalyeye oturmak istediğini ancak tanık ...’ın izin vermediğini ve "Sen nasıl küçük çocuğun dudağından öpüyorsun." diyerek saldırdığını, kesinlikle cinsel amaçla öpmediğini, amacının sevmek olduğunu,

Bölge Adliye Mahkemesinde önceki beyanlarında farklı olarak; kendisinin aslında katılan mağdurun ablasından hoşlandığını ve bu sebeple olay yerine gittiğini, amacının katılan mağdurun ablasını görmek olduğunu, katılan mağduru iki kez yanağından sevme amaçlı öptüğünü, bazen katılan mağdurun elindeki telefona bakmak bazen de iş yerinin içerisinde bulunan katılan mağdurun ablasını görebilmek için katılan mağdura doğru eğildiğini ancak öpmediğini, bu eğilmelerinin yanlış anlaşılmış olabileceğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (M. Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, Syf. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.

Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.

Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (M. Feyzioğlu, Syf. 357).

Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, Syf. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.

Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK., 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (Y CGK., 11.6.2013 tarihli ve36-294 sayılı).

Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Katılan mağdurun; sanığın kendisini üç kez dudağından öptüğü, dükkanlarında çalışan elemana bu hususu anlattığı yönündeki anlatımlarının, sanığın aşamalardaki vakıaya ilişkin ikrarları ve tanık ...'nın olaydan hemen sonra kollukta verdiği ifadesi ile teyid edilmesine ve özellikle dosyada mevcut olay anını gösteren CD içeriğinin, sırnaşıkça hâli ile sanığın cinsel saikle hareket ettiğini açıkça ortaya koymasına nazaran, İlk Derece Mahkemesinin sanığa yüklenen çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olduğuna ilişkin kabul ve direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Kozan Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2021 tarih ve 11-20 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.