Esas No: 2016/513
Karar No: 2016/831
Karar Tarihi: 16.03.2016

**10. Ceza Dairesi         2016/513 E.  ,  2016/831 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Suç Tarihi : 01.09.2015

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun‘un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin

yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ile tutuklama tarihine göre sanığın tahliye isteğinin reddine, Üye M...S...nın karşıoyu ve oyçokluğuyla 16/03/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında basit uyuşturucu ticareti yapmak suçundan TCK'nın 188/3 ve 62. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası verilmiş ve Dairemizin çoğunluk görüşüyle karar onanmıştır.

Dairemiz çoğunluk görüşü ile azınlık görüşü arasındaki uyuşmazlık suçun vasfına yöneliktir.

Şöyleki; sanık aşamalardaki istikrarlı ve değişmeyen ifade sorgu ve savunmasında yaklaşık 15 yıldır esrar kullandığını, günde 4 meşe esrar içtiğini; evde ve işyerinde ele geçen esrar maddelerini kullanmak amacıyla satın aldığını ve işyerinde ele geçen uyuşturucu hapların ise oğlu Nezircan'a ait olduğunu ve oğlunun uyuşturucudan tedavi gördüğünü uyuşturucu ticareti yapmadığını beyan etmiştir.

İstihbari bilgiye göre, D... isimli Lokanta da uyuşturucu madde satıldığı, U.. Y..'nın dükkana gelen müşterilere uyuşturucu sattığı ve yapılan çalışmalarda işyerine çok sayıda uyuşturucu madde bağımlısı profiline uygun şahısların geldiği ve bu şahısların uyuşturucu madde aldıkları belirtilmiş olmasına rağmen; tutanak tanığı polis H...'in beyanına göre, olayın başlangıcında somut bir ihbar ve bilgi almadıklarını ve yaklaşık 2 gün süreyle sanığa ait işyerini izlediklerini ve hiçbir uyuşturucu alıcısı şahsı yakalamadıklarını sadece bir keresinde bir şahsın lokantanın önüne araçla gelip durduğunu ve bir kişiyle görüştüğünü sonra ayrıldığını ve şahsı durdurduklarında madde bulamadıklarını beyan etmiştir.

Tanık G...Y..., uyuşturucu hapların sanığın oğlu N...'a ait olduğunu beyan etmiştir.

Sanığın ekonomik ve sosyal bilgilerine göre lokanta işletmekte ve aylık 3500 TL kazanmaktadır. Ayrıca uyuşturucu kullanmaktan sabıkası vardır ve yaklaşık 15 yıldır kullanıcıdır.

Ekspertiz raporuna göre ele geçen maddelerin yaklaşık 62 gramı bitki tohumudur. Sadece 51 gramı net 30 gram esrar içeren kenevir bitkisidir ve 9 adet haptır.

Yerel mahkeme ve Dairemiz çoğunluk görüşüne göre, kolluğun yaptığı çalışma ve sanığın işyerinden uyuşturucu satıldığına ilişkin aldığı bilgiler, hem evinde hem işyerinde ele geçen maddelerin çeşitlilik arz eden maddeler olması ve satışa hazır vaziyette meşelenmiş olarak bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu maddeleri satış amaçlı bulundurduğu kabul edilmiştir.

Kanaatimce; 1) Sanığın işyerinde uyuşturucu satıldığına ilişkin istihbari bilgi; kolluk güçlerinin yaptığı izleme ve tanık polis H...'in beyanları gözetildiğinde doğrulanamamış ve hiçbir uyuşturucu kullanıcısının sanıktan esrar veya hap aldığına dair somut delil elde edilememiştir.

2) Sanığın işyerinde ve evinde ele geçen maddelerin tamamı basit uyuşturucu niteliğindeki esrar ve ecstazy haplar olup, çeşitlilik arzeden (esrar, eroin, kokain, bonzai gibi) uyuşturucular değildir.

3) Günde 3-4 adet meşe esrar kullanan ve günlük meşgalesinin neredeyse tamamını işyerinde geçiren sanığın yaklaşık bir haftalık içim ihtiyacı olan net 17 gram gelen 22 adet meşe esrarı işyerinde içme amaçlı bulundurması adet ve gramaj olarak olağan kabul edilmelidir.

4) Sanığın esrarı içmek amacıyla ve meşe halinde toptan satın alması ve işyerinde bulundurması "uyuşturucu ticareti yapmaktadır" şeklinde aleyhe yorumlanmamalıdır.

5) Aylık geliri 3500 TL olan sanığın mevcut işide gözönüne alındığında tanesi 10 TL'den 22 adet esrarı satmak amacıyla bulundurduğunun kabul edilmesi olağan değildir.

Tüm bu nedenlerle; sanığın uyuşturucu madde sattığına, satışa arzettiğine, başkasına verdiğine, satış amaçlı bulundurduğuna dair bir takım varsayım ve ihtimallere dayalı doneler dışında mahkûmiyeti gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı ve yeterli somut delil elde edilmediğinden ve şüpheden sanık yararlanır genel ceza kuralı gereğince eylemin değişen suç niteliği itibariyle TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurma suçunu oluşturduğu ve sanığın salıverilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 16.03.2016