Esas No: 2022/1179
Karar No: 2022/1841
Karar Tarihi: 16.02.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/1179 E.  ,  2022/1841 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 9. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 06/09/2014-31/05/2016 tarihleri arasında su ustası olarak çalıştığını, aylık net 3.950,00 TL ücret aldığını, davalı ...'nin asıl işveren olduğunu, iş sözleşmesinin davalı ... tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı sonrasında alt işverenler hakkındaki davayı atiye bıraktıklarını beyan etmiş, davalılardan ... İnşaat A.Ş. vekili atiye terke muvafakat etmiş, davacı vekili ... Genel Müdürlüğü dışındaki diğer davalılar hakkındaki davasını takip etmeyeceğini beyan etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının ... Genel Müdürlüğü işçisi olmadığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, ...'nin ihale makamı olduğunu, asıl işveren olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davacının iddialarının asılsız olduğunu, davacının vasıfsız işçi olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca tüm ücretlerini aldığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ayrıca taşeron olan davalının böyle bir ödeme yapma yükümlülüğü olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Yapı Hizmet ve İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd Şti'ye ve davalı ... İnşaat San ve Tic A.Ş'ye usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince toplanan deliller, tanık beyanı ve bilirkişi raporuna göre davacının davalı ...'den ihale alan diğer davalılar nezdinde 06/09/2014-28/03/2016 tarihleri arasında su ustası olarak çalıştığı, en son aylık net 3.250,00 TL (brüt 4.546,03 TL) ücret aldığı, davalı ...'nin asıl işveren olduğu ve 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 bendi gereğince alacaklardan sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin tazminat hak etmeyecek şekilde sona erdiği davalı işveren tarafından ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kullandırıldığı yada karşılığının ödendiği ispat edilemeyen 14 günlük yıllık izin alacağının olduğu, tanıklar ücretin bir kısmını elden bir kısmını bankadan aldıklarını beyan etmiş olup banka hesap ekstrelerinden ücretin asgari ücret düzeyindeki miktarının banka hesabına yatırıldığı anlaşılmakla talep konusu 2015 yılının Ocak-Haziran ve Temmuz-Aralık arası dönem ile 2016 yılı Ocak-Mart arası döneme ilişkin ücret alacağının ödendiği ispat edilemediğinden net 21.539,45 TL ücret alacağı olduğu, haftalık 45 saati aşan 18 saat fazla çalışma yaptığından fazla mesai ücret alacağının olduğu, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptığından ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının olduğu, hafta tatillerinin yarısında çalıştığından hafta tatil ücret alacağının olduğu, mazeretli ve raporlu olunan günler nedeni ile çalışılamayan günlerinde olabileceği dikkate alınarak takdiren %30 oranında indirim yapılmak suretiyle taleple bağlı kalınarak net 15.209,43 TL fazla mesai ücret alacağı, net 441,43 TL ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı ve net 3.205,47 TL hafta tatil ücret alacağı olduğu, Kasım 2014-Kasım 2015 arası dönem için 12 aylık yemek ücreti ile yol ücreti ödendiğine dair ödeme belgesi veya eşdeğer belge sunulmadığından net 3.500,00 TL yemek alacağı ile net 3.500,00 TL yol alacağı olduğu ayrıca ikinci kez ıslah dilekçesi verilemeyeceği gerekçesiyle dava ve ilk arttırım dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak kabulüne, davacının çalıştığı dönem itibariyle giyim yardım ücreti ödendiği ispat edilemediğinden giyim yardım alacağının olmadığı, banka hesap ekstrelerinden yatırılan tutara dönemsel asgari geçim indirim alacağının dahil olduğu anlaşıldığından asgari geçim indirim alacağının olmadığı kanaat ve sonucuna varılarak reddine, davalı ... San ve Dış Tic A.Ş hakkında açılan davanın atiye terk edilmesi ve bu davalının atiye terke onay vermesi neden ile bu davalı yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına, davalı ... Yapı Hizmet ve İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd Şti, davalı ... İnşaat San ve Tic Ltd Şti ve davalı ... İnşaat San ve Tic A.Ş aleyhine açılan davanın 21/02/2019 tarihinde takipsiz bırakılması ve akabinde de 3 aylık süre içerisinde taraflarca yenilenmemesi nedeniyle bu davalılar hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... Genel Müdürlüğü ve ... İnşaat A.Ş. vekili ile davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ... Genel Müdürlüğü ve ... İnşaat A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun ise; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı bu nedenle kıdem tazminatı alacağı dışındaki alacaklara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.2018 tarih 2015/9-3162 Esas- 2018/369 Karar sayılı ilamı doğrultusunda talep artırım dilekçesi verilerek artırılan miktarlar dâhil alacakların tümüne dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin istinaf başvurusunun yerinde olduğu ancak, ücret alacağı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ve yol ve yemek ücreti alacaklarına İlk Derece Mahkemesince mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmış ise de yol ve yemek ücreti bakımından davacının yasal faizden daha düşük olmamak kaydıyla mevduat faizi talep ettiği gözetildiğinde mahkemece yasal faizden düşük olmamak kaydıyla hüküm kurulması gerekirken yasal faizi aşmamak kaydıyla hüküm kurulması hatalı olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve hizmet süresi itibariyle bilirkişi ek raporu doğrultusunda bedel artırım dilekçesi sunulmasında yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, ikinci bedel artırım dilekçesine yönelik talebi ile faiz başlangıcı yönünden ve yemek ve yol ücretine uygulanan faiz türü bakımından davacının istinaf başvurusunun yerinde olduğu gerekçesiyle ilk derece kararın bu nedenle kaldırılmasına karar verilerek yeniden hüküm kurulmuştur.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, ücretin miktarını, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanunun 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasınında yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek (sendika üyesi olması halinde) sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacının alt işveren işçisi olarak ihaleli işlerde su ustası (tanık beyanında damperli kamyon şoförü) olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı gerçek ücretinin 3.950.00 TL olmasına rağmen bordroda asgari ücret olarak gösterildiğini iddia etmiş, tanık delili ve emsal ücret araştırmasına dayanmıştır. Davacı tanıklarından ... davacının kamyon şoförü olarak çalıştığını, ne kadar ücret aldığını bilmediğini, 3.000,00-4.000,00 TL arasında ücretler aldıklarını, miktarını tam olarak bilmediğini, hiç kimsenin diğerinin aldığı maaşı bilmediğini, tanık ... ise; kendisinin de şoför olduğunu ve 3.000.00 TL ücret aldığını, davacının damperli kamyon şoförü olarak çalıştığı için kendisinden daha fazla ücret aldığını yani kendisi 3.000,00 TL ücret alıyorsa davacının daha fazla ücret aldığını ancak ne kadar aldığını bilmediğini ifade etmiştir. DİSK sendikası cevabi yazısında şoför olarak çalışan davacı gibi işçinin 2016 yılı itibariyle 3.250.00 TL net ücret alabileceği bildirilmiştir. Enerji Sen sendikası ise sendikalı ve sendikasız işçi arasında 100.00 TL fark olmak üzere daha yüksek ücret bildirmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı iddiasının tam olarak tanıklarca ispat edilemediği, emsal ücret araştırmasına göre DİSK sendikası yazısında belirtilen net 3.250.00 TL ücretle çalıştığının kabulü ile hesaplamalar yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre yapılan ücret araştırması yetersizdir. Davacı sendikalı işçi değildir. TÜİK’ten ücret sorgusu yapılmamıştır. Davalı ... İnş. A.Ş. vekili istinaf aşamasında dosyaya bir kısım dava dilekçeleri sunarak; aynı şekilde atıksu ve içmesuyu hatları yapım bakım onarım işlerinde çalışan işçilerden ... 24. İş Mahkemesinde seri şekilde açılan (2018/225-238 arası) dava dosyalarında davacıdan yaklaşık 2 yıl sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilerden 228, 234 ve 236 esas nolu dosyaların davacılarının vidanjör operatörü ve kuka (kanal kazma makinesi) operatörlerin 2.000,00 -2.250,00 TL + agi aylık ücret aldıklarını dava dilekçelerinde beyan ettikleri, davacı taraf iddiasında beyan edilen ücretin dahi asgari ücretin 1,82 veya 2 katına tekabül edeceği tespit edilmekle, 2 yıl öncesinde daha fazla ücret aldıklarının düşünülemeyeceğinden ve davacı sendika üyesi olmadığından tarafların bildirdiği şirket ve kurumlar ile TÜİK ten işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek yeniden sorgulamalar yapılarak karar verilmesi gerekirken asgari ücretin 2,761 katı ücret aldığının kabulü ile tüm alacak kalemlerinin bu oran gözetilerek hesaplanması isabetsiz olmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.02.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.