Esas No: 2014/8754
Karar No: 2015/1630
Karar Tarihi: 29.01.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/8754 E.  ,  2015/1630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/09/2013

NUMARASI : 2009/63-2013/307

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile 04/06/2007 tarihinde .. Tekstil isimli iş yerinin işletilmesi hususunda ortaklık sözleşmesi yaptığını, davacının 40.000 Dolar nakit ve şahsi emeğini koyduğunu, davalının ise şahsi emeğini koyduğunu, ayrıca sözleşmenin yapılmasından bir sene sonra (04/06/2008), 20.000 Doları ödemeyi taahhüt ettiğini, ancak davalının ödemede bulunmadığı gibi zarar eden ortaklıktan payına düşen kısmı da ödemediğini belirterek, şimdilik 5.100,00 TL'nin reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında; taraflar arasında fiilen ve hukuken adi ortaklık kurulmadığını, tarafların kısa süreli olarak davacının babası M.. A..'ın otoritesi altında işçi sıfatıyla çalışma arkadaşlığı içinde olduklarını, müvekkilinin pazarlama alanındaki bilgi ve tecrübesinden faydalanıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; davacı tarafından adi ortaklık ilişkisinin kurulduğuna dair iki adet protokol ibraz edilmiş ise de, bu protokollerden dosyada 1 numaralı olarak işaretlenen protokolde davalının ortaklığa maddi katkıda bulunacağına dair bir hükmün bulunmadığı, aksine davalının ortaklığa emeğini vereceğinin yazılı olduğu, 2 numaralı protokolün sermayenin geri ödenmesi başlıklı kısmında ise davacının ortaklığa 40.000 Dolar koymayı taahhüt ettiğinin yazılı olduğu, davacının ortaklığa bu parayı sermaye olarak koyduğunu ispat edemediği ayrıca davacının ortaklığın zarar ettiği, bu nedenle davalının hissesine düşen zarar miktarını ödemesi gerektiği ve ortaklığın kendisi tarafından karşılanan giderlerinden davalının hissesine düşen kısmın tahsiline ilişkin davasını ise, ortaklığın defter ve kayıtlarının tutulmamış olması nedeniyle kar ve zarar incelemesi yapılamadığından, davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalı arasında ...Tekstil isimli iş yerinin birlikte işletilmesi konusunda adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu iddia etmiştir. Davacı iddiasını ispat için protokol başlıklı 2 adet belgeye dayanmıştır. Protokol başlıklı belgenin konu kısmında; M.. A.. üzerine kayıtlı .. Tekstil ünvanlı işyerinin işletilmesi ile ilgili olarak ortaklık sözleşmesinin yapıldığı sözleşmenin taraflarının davacı G.. A.. ile davalı İ.. U.. olduğu, davacı Güllü'nün ortaklığa 40.000 Dolar nakit para ve emeğini koyduğu, davalının ise emeğini koyduğunun belirtildiği, diğer protokol başlıklı belgenin sermayenin geri ödenmesi kısmında ise ortaklık faaliyetinden 1 yıl sonra sermaye olarak konan 40.000 Doları ortaklığın G.. A..'a ödeyeceği, herhangi bir sorun karşısında diğer ortak İ.. U..'un ortaklığın finanse edemediği 40.000 Doların yarısı olan 20.000 Dolardan şahsi olarak sorumlu olacağı, bu 20.000 Doları şahsi borç olarak İ.. U..'un ödeyeceğinin yazılı olduğu her iki protokolünde davacı ve davalı tarafından imzalandığı, davalının protokoller altındaki imzaların kendisine ait olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece benimsenen 08.09.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının belirttiği adreslerde M.. A.. adına mükellefiyet kaydının bulunduğu, G.. A.. ve İ.. U.. adına mükellefiyet kaydının bulunmadığı, delil olarak dosyaya sunulan fatura cildinde faturanın M.. A..-... Tekstil adına noterlikçe tasdik edildiği, vergi dairesi tarafından mahkemeye gönderilen beyanname fotokopilerinin M.. A..'ın faaliyetiyle ilgili olduğu, tasdik ettirilen defterlerinde M.. A..'ın faaliyetiyle ilgili defterler olduğu, taraflar arasında kurulduğu iddia edilen ortaklığın mal alım satımı yaptığı, borçlu ya da alacaklı duruma geldiğini gösterir hukuken muteber bir belgenin ibraz edilmediği, böylelikle taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı belirtilmiştir.

Ne var ki, davacının delil olarak dayandığı protokollerin konu başlıklı kısmında, M.. A.. üzerine kayıtlı .. Tekstil ünvanlı iş yerinin işletilmesi ile ilgili olarak adi ortaklık sözleşmesinin yapıldığı açıkça belirtildiği gibi, duruşmada davacı tanığı olarak dinlenen M.. A..'da kendi adına kayıtlı olan işletmenin davacı ve davalı tarafından birlikte işletildiğini beyan etmiştir.

Hal böyleyken, mahkemece; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davacı ile davalı arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, davacının ortaklığa 40.000 Dolar nakit para koyduğu, ayrıca dava dışı M.. A..'a ait ... Tekstil isimli iş yerinin işletilmesi konusunda anlaşmaya varıldığı kabul edilmelidir.

Bu durumda mahkemece, davacının adi ortaklığa koyduğu sermaye payının ve davalının hissesine düşen zarar payının tahsili talep edilmekle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. ( TBK' nun 642. md.)

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.

Hal böyle olunca mahkemece; öncelikle ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken, bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.