Esas No: 2013/29971
Karar No: 2014/10459
Karar Tarihi: 07.04.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/29971 E.  ,  2014/10459 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar vekili, 14/02/1997 doğumlu küçük Işıl'ın yüksek ateş ve ağrı nedeniyle davalı İ.. H.. A.Ş'ne bağlı bir kuruluş olan ... Hastanesi'ne götürüldüğünü, öncelikle burada çalışmakta olan Aile Hekimi Uzmanı Dr.İ.. E..'ın muayene ettiğini, kabakulak teşhisiyle reçete vererek evine gönderdiğini, küçük Işıl'ın ateşinin ve ağrılarının çok artması üzerine aynı hastaneye tekrar götürüldüğünü, bu defa Çocuk Hastalıkları Uzmanı olan Dr. A.. K..'nın muayene ettiğini, onun da ilave olarak ağrı dindirici ilaç yaptığını ve evine gönderdiğini, ancak ertesi gün 23.09.1999 tarihinde küçük Işıl'ın vefat ettiğini, davalıların hastanın röntgen incelemesinin yapılmaması, hastanın yatırılması gerekirken hastaneye yatırılmaması nedeniyle kusurlu olduklarını belirterek, davacı baba M.. D.. için 10.000TL manevi, 2.000TL cenaze giderleri, 4.000TL destekten yoksun kalma nedeni ile maddi tazminata, davacı anne ... için 10.000TL manevi, 4.000TL destekten yoksun kalma nedeniyle maddi tazminata, ...ın ablası küçük Yeşim için 5.000TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacıların kızı küçük Işıl'ın hastalanması üzerine tedavi için davalı hastaneye götürülmesine rağmen, davalıların gerekli özen ve ihtimamı göstermemeleri nedeniyle küçük...'ın vefat ettiği iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine yöneliktir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler , yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporu benimsenmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya kapsamının incelenmesinde ilgili ceza dosyasında alındığı anlaşılan, Yüksek Sağlık Şürası'nın 4-5 Aralık 2003 tarihli inceleme raporunda Dr.A.. K..'ya kusur izafe edildiği, 03.04.2000

tarihinde rapor düzenleyen Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu'nun raporunda ise, ölüm sebebinin "kabakulak sonrası sekonder enfeksiyon olarak gelişen çift taraflı ampiyem" olarak tespit edildiği, buna rağmen mahkemece dosyaya kazandırılan 25.08.2010 tarihli Adli tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu ve 26.07.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporlarında ise davalılara kusur izafe edilmediği anlaşılmakla, dosya içerisindeki raporlar arasında çelişki olduğundan ve bu durumun açığa kavuşturulmamış olması nedeniyle, mahkemece yapılacak iş, bir Üniversiteden, Öğretim Üyelerinden oluşturulacak aralarında "Enfeksiyon" ve "Çocuk Hastalıkları" uzmanının da yer alacağı konusunda uzman, akademik kariyere sahip bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi iken, bu yönler göz ardı edilerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan 24,30 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.