Esas No: 2022/12699
Karar No: 2023/5166
Karar Tarihi: 20.09.2023

**12. Hukuk Dairesi         2022/12699 E.  ,  2023/5166 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki icra memur muamelesini şikayet nedeni ile yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince şikayetin kabulü ile icra müdürlüğü kararın kaldırılmasına, takibe dayanak mahkeme ilamının infazına karar verilmiştir.

Kararın davalı borçlu tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı borçlu tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Alacaklı şikayet dilekçesinde; davalı borçlu hakkında başlattıkları müdahalenin meni ve kal ilamına dayalı Ör. 4-5 takipte, Yahyalı Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 14.06.2007 tarihli, 2005/95 E. 2007/100 K. sayılı kararı ile davalı borçlunun kendisine ait Kayseri ili Yahyalı ilçesi İlyaslı Mahallesi 1072 parselde kayıtlı taşınmaza yaptığı müdahalenin önlenmesi ile beton havuz ve tek katlı binanın bir kısmının kal'ine karar verildiğini, anılan kararın icrası için takip başlattıklarını, infaz için taşınmaza gidildiğinde kadastro bilirkişileri tarafından infaz işleminin yapılmadığını, icra müdürlüğünce infazın mümkün olmadığı gerekçesiyle işlem yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, mahkemece teknik olarak tespiti yapılan ve dayanak ilam ile yapılması emredilen bir işe ilişkin infaz yapılmamasının mümkün olmadığını ileri sürerek icra müdürlüğü kararın iptali ile dayanak ilamın infazına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı borçlu cevap dilekçesinde; dayanak ilamın şikayetçi alacaklının murisi olan Musa Küpeli lehine verildiğini ve muris tarafından icra takibine konu edildiğini, murisin vefatı sonrasında diğer mirasçılar olmaksızın yalnızca şikayetçi tarafından yeni bir takip başlatmasının mümkün olmadığını, bu yöndeki takibin iptali davasının derdest olduğunu ve bekletici mesele yapılması gerektiğini, dayanak ilamın infazının mümkün olabilmesi için teknik ve milimetrik hassas ölçüm yapılmış olmasının zorunlu olduğunu, mahkemece yapılan keşifte bu ölçülerde bir bilirkişi incelemesinin yapılmadığını, bu nedenle kararın infazının mümkün olmadığını, buna rağmen karara göre tecavüz edildiği iddia edilen yerin tamamen kaldırıldığını, bu nedenle talebin konusuz kaldığını savunarak şikayetin reddini talep etmiştir.

Davalı icra müdürlüğü cevap dilekçesinde; taraf ve dava ehliyetleri bulunmadığından müdürlüğe husumet yöneltilemeyeceğini, müdürlüğükçe farklı bilirkişilere bir kez mahallinde ve bir kez dosya üzerinde olmak üzere (bunlardan birinin de hükme dayanak oluşturan kadastro bilirkişisi olduğu) inceleme yaptırıldığını, hükme dayanak alınan, hükmün eki sayılan bilirkişi raporunda ve krokisindeki teknik bilgilerin yetersiz olması nedeniyle infazının bu haliyle mümkün olmadığının bildirildiği, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren, ilamın niteliği itibariyle önemli derecede hassasiyet gerektiren bu konuda bilirkişilerce krokide işaretlenen yerin fiiliyatta hangi konuma tekabül ettiğinin teknik bilirkişilerce gösterilemememesi nedeniyle ilamın infazına olanak kalmadığını, icra müdürlüğünün mahkeme kararının dışına çıkıp kararı yorumla genişleterek taşınmazların sınırlarını yeniden belirleyemeyeceğini, konunun yargılamaya muhtaç bir hale gelmesi nedeniyle takibin taraflarınca HMK’nın 305. maddesindeki yasal prosedürün işletilmesi, uyuşmazlığın yeni bir dava sonucu alınacak infazı elverişli bir ilamla giderilmesi veya İİK 16. maddesi uyarınca şikayet prosedürü işletilerek mahkemeye ait bir karar alınması gerektiğini savunarak husumet yokluğu nedeniyle davalı sıfatının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bilirkişi raporlarında konunun bütün yönleriyle ele alınıp irdelendiği, raporun içerik ve sonuçları itibariyle oluşa uygun, gerekçeli, denetime ve hüküm tesisine elverişli olduğu gerekçesi ile şikayetin kabulü ile icra müdürlüğünün 12.12.2017 tarihli kararının kaldırılmasına, Yahyalı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/95 Esas 2007/100 Karar sayılı ilamının infazına şikayetin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı borçlu istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı borçlu istinaf dilekçesinde; mahkemece aldırılan 09.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda herhangi bir taşmanın tespit edilemediğinin bildirildiğini, hükme esas alınan 09.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda taşma tespit edilmesinin çelişkili olduğunu, mahkemece şikayetçinin ve kendilerinin rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişilerden birinin daha öncekinden farklı tespit yapmasının çelişkili olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda söz konusu yerin fotogrametrik uçuş paftasında yer aldığı ve 1 mmlik sapmanın gerçekte 5 metre sapmaya karşılık geldiğinin belirtildiğini, hesaplanan 8,63 metrelik değerin hata payı içerisinde kaldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun ve dayanak ilamın infazının mümkün olmadığını, mahkemece aldırılan 09.06.2021 ve 01.11.2021 tarihli bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, bilirkişilerce eksik ve hatalı ölçüm yapıldığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak şikayetin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; şikayetçi takip alacaklısı tarafından davalı borçlu aleyhine Yahyalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 14.06.2007 tarih, 2005/95 E. 2007/1000 K. sayılı ilamı uyarınca ilamlı icra takibi başlatıldığı, davalı borçluya icra emrinin tebliğ edildiği, icra müdürlüğünün 12.12.2017 tarihli karar tensip tutanağı ile "bilirkişiler tarafından takibe konu ilamın infazının mümkün olmadığı bildirildiğinden müdürlüğümüzce işlem yapılmasına yer olmadığına" karar verildiği, takibe dayanak ilam ile "davacı Musa Küpeli'nin açtığı müdahalenin meni davasının kabulü ile, davalının davacıya ait Kayseri ili, Yahyalı ilçesi İlyaslı Köyü 1 pafta 1072 parsel sayılı gayrimenkul dosyada bulunan 05.06.2006 havale tarihli fen bilirkişi raporunda kırmızı (A harfi), sarı (B harfi) ve yeşil (C harfi) ile gösterilen el atmanın önlenmesine davacının arsasına taşan 05.06.2006 havale tarihli bilirkişi raporunda sarı (B harfi) ile gösterilen beton havuzu ile yeşil (C harfi) ile gösterilen tek katlı binanın kaline" karar verildiği, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek 14.05.2008 tarihinde kesinleştiği, şikayetçi alacaklı tarafından taşınmazın takip tarihinden önce, 21.02.2008 tarihinde, muris Musa Küpeli'den satın alındığı, ilamın şikayetçi alacaklı tarafından takibe konulduğu, şikayetçinin ilamdaki halefi sıfatıyla takibe koymakta hukuki yararının bulunduğu, davalı borçlu tarafından şikayetçi alacaklının takipte taraf ehliyetinin bulunmadığı iddiasıyla şikayette bulunduğu, Yahyalı İcra Hukuk Mahkemesi'nin 18.02.2019 tarih, 2018/2 E. 2019/9 K. sayılı ilamıyla şikayetin reddine karar verildiği, kararın istinaf ve Yargıtay incelemelerinden geçerek 24.03.2021 tarihinde kesinleştiği, mahkemece keşif yapıldığı, 09.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda, taşınmazların koordinatları bildirilmeksizin rapor düzenlendiği, rapora itiraz üzerine mahkemece yeniden harita mühendislerinden oluşan 3 kişilik teknik bilirkişi heyetiyle mahalline gidilerek keşif yapıldığı, 09.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda taşınmazların koordinatları bildirilmek suretiyle düzenlenen raporda 1220 no'lu parselin 1072 no'lu parsele olan taşmasının krokilerinde mavi renk ile taralı A harfi ile ifade edilen kısmın alanının 8.63 m2 olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği, ek raporda ilk raporun teknik bilgilerle desteklenmediği, son alınan raporun ise teknik bilgilerle desteklenerek tecavüz edilen miktarın belirlendiğinin tespit edildiği, son alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olup ilamın infazının mümkün olduğu, bu nedenle mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı borçlu temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı borçlu temyiz dilekçesinde; şikayetçi alacaklının murisinin dayanak ilamı Yahyalı İcra Müdürlüğü’nün 2008/229 E. sayılı dosyası ile takibe koyduğunu, bu takipte tutulan 17.03.2010 tarihli infaz tutanağında şikayetçinin murisinin ... bulunmayan alanları teslim aldığını beyan ettiğini, aynı konuda tekrar takip başlatılarak ilamın yeniden infazı talebinde bulunulmasının mükerrer ve usulsüz olduğunu, bilirkişi raporunu ve taşmayı kabul etmemekle birlikte kendi taşınmazı ile şikayetçi alacaklıya ait taşınmaz arasında korkuluk yapmak zorunda kaldığını, bilirkişiler tarafından tespit edilen değerin (8,63 m2) bu hususa ilişkin olup olmadığının da raporda belli olmadığını, mahkemece aldırılan 09.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda herhangi bir taşmanın tespit edilemediğinin bildirildiğini, hükme esas alınan 09.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda taşma tespit edilmesinin çelişkili olduğunu, mahkemece şikayetçinin ve kendilerinin rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişilerden birinin daha öncekinden farklı tespit yapmasının çelişkili olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda söz konusu yerin fotogrametrik uçuş paftasında yer aldığı ve 1 mmlik sapmanın gerçekte 5 metre sapmaya karşılık geldiğinin belirtildiğini, hesaplanan 8,63 metrelik değerin hata payı içerisinde kaldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun ve dayanak ilamın infazının mümkün olmadığını, mahkemece aldırılan 09.06.2021 ve 01.11.2021 tarihli bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, bilirkişilerce eksik ve hatalı ölçüm yapıldığını ileri sürerek bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, icra memur işlemini şikayetine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu 16. Maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve sair yasal mevzuat

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı borçlu tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA,

Alınması gereken 269,85 TL temyiz harcından evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.