Esas No: 2013/6055
Karar No: 2014/5148
Karar Tarihi: 07.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/6055 E.  ,  2014/5148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 20. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/02/2013

NUMARASI : 2013/166-2013/6

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, eksik hesaplandığı iddia edilen kıdem tazminat ödemesini kabul etmediğini, davacının tüm hak ve alacakları yönünden davalıyı ibra ettiğini fazla çalışma karşılığı izin kullandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Sözkonusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda nöbet çizelgelerinde davacının iki hafta 08:00-20:00 ve iki hafta 20:00-08:00 arası çalışacağının yazılı olduğu belirtilmiştir. Dosyada mevcut çiezelger incelendiğinde belirtilen çalışma saatlerinin davacıya değil Dursun İnan adlı güvenlik görevlisine ait olduğu anlaşılmaktadır. Nöbet çizelgelerinin alt kısmında davacının diğer temizlik elemanlarının izinli olduğu günlerde görev yapacağı yazılıdır. Davacı 16 gün 21:00-08:00 arası çalıştığını, kalan günlerde ise 08:00-18:00 arası çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı tanıkları davacının haftanın 2 günü gündüz 08:00-17: arası temizlik elemanı olarak çalıştığını, 4 gün ise gece 21:00-07:00 arası güvenlik olarak çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanıkları gece 21:00-08:00 arası çalıştığını gündüz ise sadece teki 08:00-18:00 arası çalıştığını beyan etmiştir. Dosya kapsamına göre davalı tanık beyanları doğrultusunda davacının gündüz 2 gün 08:00-17:00 arası 1 saat ara dinlenme mahsubu ile 16 saat, 4 gün ise 21:00-07:00 arası 1,5 saat ara dinlenme mahsubu ile 34 saat çalışma sonucu toplamda haftalık 50 saat çalışmadan 45 saati aşan 5 saat fazla çalışmasının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

3-Somut olayda, davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Tanık anlatımlarıyla ispatlanan fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği Dairemizin istikrarlı bir uygulaması halini almıştır. Mahkemece nöbet çizelegelerine göre hesaplama yapılması sebebi ile hakkaniyet indirimi yapılmadığı belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre, nöbet çizelgesindeki çalışma saatlerinin davacıya ait olmadığı anlaşıldığı gibi ayrıca çizelgelerde 20 gün çalışma sözkonusu iken hesaplama 24 gün üzerinden yapılmıştır. Takdiri deliller arasında yer alan tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesai ücreti alacağının kabulü dosya içeriğine uygun düşmektedir. Ancak delil durumu ve yapılan işin niteliği de dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için takdiri indirim yapılmalı ve yapılan indirimin 1/3 den aşağı olmaması gerekir.

Belirtilen yönler gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmektedir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.