Esas No: 2005/15
Karar No: 2005/29
Karar Tarihi: 15.03.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/10-15 E., 2005/29 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/10-15 E., 2005/29 K.**

**- DELİLDE EVSAF

- KANUNSUZ ARAMA

- SUÇUN SÜBUTA ERMESİ**- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 95 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 97 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 135 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 254 ]

- 2559 S. POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU [ Madde 2 ]

- 2559 S. POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU [ Madde 3 ]

**"İçtihat Metni"**

Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Çelebi A....'in beraatine, emanette kayıtlı uyuşturucu maddenin zoralımına ilişkin olarak Sarıyahşi Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.10.2003 gün ve 3-30 sayılı hüküm O Yer C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1550-4789 sayı ile;

"Sanığın ikrarı, 21.01.2003 tarihli üst arama tutanağı içeriği, sanıkta ele geçirilen maddenin uyuşturucu maddelerden esrar olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı'nın 16.05.2003 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olduğu nazara alıN...ak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 08.06.2004 gün ve 31-29 sayı ile;

"Sarıyahşi İlçe Emniyet Amirliği görevlileri, aldıkları bir istihbarat üzerine, Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığına 20.01.2003 tarihinde bir yazı yazarak "... ilçede Salı günleri kurulan Pazar yerine Kırşehir ilinden gelen Saaddettin isimli şahsın 21.01.2003 günü Pazar yerine çetene getirip satacağı..." belirtilerek, Saaddettin isimli kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin isteminde bulunurlar.

Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığı da Sulh Ceza Mahkemesinden arama izni verilmesini ister.

Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesi 20.01.2003 tarih ve 2003/1 D.iş sayılı kararı ile "... Saaddettin isimli şahsın üzerinin ve arabasının aranmasına..." karar verir.

Polis 21.01.2003 günü, hakkında arama kararı aldığı Saaddettin isimli kişinin üzerini ve arabasını arar, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlamaz.

Saaddettin N... isimli kişinin üzeri aranırken, bu kişinin yanında bulunan Çelebi A....'in "... şüpheli hareketler sergilediği..." gerekçesi ile Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısı Ergün B.....'in sözlü emri ile bu kişinin de üzeri aranır, üzerinde "çetene" olduğu sanılan madde ve bunu sarmakta kullanıldığı ileri sürülen kağıtlar bulunur.

Görülmekte olan davada öncelikli sorunu, yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak, aramada elde edilen delilin CMUK'nun 254/2 maddesinin emredici hükmü gereğince hükme esas alınıp alınamayacağı oluşturmaktadır.

Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra "arama" ve "el koyma" tedbirlerinde "yazılılık" temel ilke olarak kabul edilmiştir.

Sözü geçen hükmün eski ve yeni düzenlemesi karşılaştırıldığında ilke, belirgin bir şekilde açığa çıkmaktadır: Maddenin eski düzenlemesinde "kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz" denilmiştir. Maddenin yeni düzenlemesi ise, "..... Kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, .... veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." şeklinde bir ifade kullanılmıştır.

Görüldüğü gibi; arama kararı verme yetkisi yönünden her iki hükümde de benzerlik olup, yetki "hakime" verilmiştir. Oysa "gecikmesinde sakınca bulunan" hallere ilişkin olarak "arama emri" verme yetkisi eski hükümde "kanunla yetkili kılınan merciin emri" şeklinde belirtilmiş iken, değişiklikten sonra "kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri" şekline dönüştürülmüştür.

Nitekim Anayasanın belirlediği bu ilkelere uygun şekilde değiştirilen PVSK'nun 9. maddesinde Anayasanın 200. maddesi adeta aynen tekrar edilerek, polisin "... kamu düzeninin, genel sağlık, ... veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması... amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; ... kişilerin üstlerini, araçlarını, ... ve eşyasını..." arayabileceği belirtilmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında aramanın genel koşulları düzenlenmiş iken, 2. fıkrasındaki düzenleme ile de, "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri..."nin bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak maddenin 2. fıkrasındaki bu düzenleme, gerek aynı yasanın (yani PVSK'nun) 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ve gerekse CMUK'nun 97/1. maddesinin 2. cümlesi ile çelişir duruma düşmüştür.

Şöyle ki;

PVSK'nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalarda yetkili amir tarafından verilecek sözlü emrin derhal yerine getirileceği...."; CMUK'nun 97/1. maddesinin 2. cümlesinde de "... tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ile savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabileceği" hükme bağlanmıştır.

PVSK'nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 13 bent halinde düzenlenen haller incelendiğinde VIII. Bent dışındaki tüm hallerin suçüstü kavramı ile örtüştüğü ya da (örneğin XII. Bentte olduğu gibi) derhal müdahale dışında bir seçeneğin düşünülemeyeceği, dolayısı ile sözlü emrin işin doğasına uygun olduğu görülmektedir. Esasen VIII. Bende burada yer verilmesinin nedeni belki de CMUK'nun 97. maddesi ile paralellik kurmak düşüncesidir. Zira CMUK'nun 97/1. maddesinde düzenlenen yetki Cumhuriyet savcıları tarafından genellikle sözlü emir biçiminde kullanılmaktadır. Ancak yukarıda da değinildiği gibi, her iki hüküm PVSK'nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle çelişir durumdadır. Özellikle PVSK'nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ile 9. maddesinin 2. fıkrası karşılaştırıldığında, aynı konuyu düzenledikleri, ancak birincisinde "sözlü emrin" yerine getirilmesinin istenildiği, ikincisinde ise "emrin yazılı" olması gerektiğinin arandığı görülmektedir. PVSK'nun 9/2. maddesindeki bu yeni düzenleme karşısında artık 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinin yürürlükten zımnen kaldırılmış olduğunun kabul edilmesi zorunludur. Ve gerek Anayasanın 20. maddesindeki ve gerekse PVSK'nun 9/1. maddesindeki yeni düzenlemeler karşısında, CMUK'nun 97/1. maddesinin 2. cümlesindeki Cumhuriyet savcılarına ve onun muavini sıfatıyla hareket edenlere tanınmış olan yetkinin sadece "yazılı emir" biçiminde kullanılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Dava konusu olay bu açıklamalar ışığı altında incelendiğinde pek çok hukuka aykırılığı barındırdığı görülmektedir.

Öncelikle; yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği gibi arama kararı ya da emri yazılı olmalıdır. Oysa sanığın üzeri Emniyet Amir vekilinin sözlü emri ile aranmıştır. PVSK'nun 2. maddesinde belirtilen haller dışında (VIII bent hariç) yetkili kişinin sözlü emir verebilme yetkisi bulunmamaktadır.

İkincisi; CMUK'unda "suç işlemek, iştirak etmek, yataklık etmek" şüphesi altında bulunanlarla "... başkalarının ... (madde 95)" aranmaları bakımından farklı koşular getirilmiştir. Üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümü daha azdır. Üçüncü kişiler hakkında gerçekleştirilecek arama ancak ".... sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir". Ve "bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlal ettirilebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır (madde 95/1, 2)". Maddeyi şöyle sadeleştirebiliriz: Suçlu olmayan ve böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlar ait yerlerin aranması ancak, "aranan kişinin", "suç izlerinin", "el konulacak nesnelerin" o yerde bulunduğu kanısını uyandıracak olguların varlığına bağlıdır. Bu olgular yoksa suçla ilgisi bulunmayan kişiler ve bunlara ait olan şeyler aranamaz. Dava konusu olayda şüpheli Saaddettin N... isimli kimsedir. Arama kararı bu kişi hakkında alınmıştır. Sanık Çelebi A.... ise yalnızca arama sırasında orada bulunmakta olup, CMUK'nun 95. maddesi kapsamındaki üçüncü kişi konumundadır. Asıl şüpheli olan Saaddettin N...'ın üstünde ve arabasında yapılan aramada herhangi bir suçun iz, emare ve deliline rastlanılmamıştır. Bu aşamada, şüphelinin yanında bulunan sanık Çelebi A....'in "şüpheli hareketler sergilediği" gerekçesi ile aranmasının hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. "Şüpheli hareketler sergilemek" şeklinde nitelenen davranış CMUK'nun 97/2. maddesinde belirtilen ".... dolayısıyla sonuç çıkarmayı sağlayan vakıa...." olarak kabul edilemez.

Üçüncü olarak; hakim kararı olmaksızın yapılabilecek aramaların koşulu gerek Anayasa ve gerekse PVSK ile CMUK'unda "gecikmesinde sakınca bulunan hal" ile sınırlandırılmıştır.

Gecikmesinde sakınca bulunması halinden kastedilen, aramaya başvurulmadığında meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Yani gecikildiğinde aramanın yapılamaz duruma düşülmesidir. Mesela, delil ortadan kaldırılabilir veya sanık kaçabilir. Nitekim 21.08.1998 tarihli Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal "derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali" olarak tanımlanmıştır. Dava konusu olay bu açıdan incelendiğinde, hakim kararı olmaksızın arama yapılabilmesinin koşullarından biri olan "gecikmesinde sakınca bulunması" koşulunun da bulunmadığı görülmektedir. Nitekim elde edilmek istenen şey, miktarı belirsiz uyuşturucudur. Polisin, aramak istediği kişi veya kişiler çevresinde gerekli güvenlik önlemini alarak, ele geçirmek istediği şeyin kaybolmamasını sağlama ve bu arada birkaç dakikalık mesafede bulunan adliyeye giderek sulh hakiminden arama karar alabilme olanağı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle yapılan arama hukuka uygun bulunmamıştır.

Hukuk devleti kişilere huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam ve yaşam sunmayı garanti eder.

Her koruma tedbiri genel anlamıyla hukuk devletinin sağladığı bu ortam ve yaşam alanına bir müdahale niteliğini taşır. Devletin kamu düzenini koruma ve bu çerçevede suçla mücadele görevi bu müdahaleyi bir ölçüde haklı kılmakta ise de, yetki yerinde kullanılmadığında temel hak ve özgürlüklere yapılmış bir saldırı niteliğine bürünür ve dolayısıyla hukuka aykırı olur.

Hukuk devleti,vatandaşına, hiçbir koşula bağlı kalmaksızın her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği kaygısıyla yaşamak duygusu veremez. Devletin bu şekilde hukuka uymazlığı, vatandaşın tedirginliğine ve giderek Devlete ve hukuka güvensizliğine neden olur.

Oysa hukuk devleti Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi "... bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir."

Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak temel görevini yerine getirirken bir araç olarak kullandığı kolluğun hukuksal sınırlar içerisinde çalışmasını sağlamak için etkili şu iki yoldan birini tercih edebileceği söylenebilir.

Birincisi; kolluğun hukuka aykırı davranışlarını suç olarak tanımlamak ve yaptırıma bağlamaktır. Ancak suçla mücadelede kimi zaman anlık karar verme durumunda kalan kolluğun, önemli önemsiz her hukuka aykırı davranışının suç olarak tanımlanması, bu kez onu hareketsizliğe ve suçla mücadelede zaafa itecektir.

İkincisi ve daha etkili olanı ise, kolluğun hukuka aykırı davranışı sonucu ele geçirilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Hukuk camiasında hemen herkesin dilinde veciz bir söz vardır; "bizim polisimiz sanıktan delile gider". Bu ister geri kalmışlığın bir ifadesi, isterse politik tercihin bir sonucu olsun sorunun çözümü ve vecizi "delilden sanığa" şekline dönüştürmenin yolu, "sanıktan delile" şeklinde işleyen süreçte elde edilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Aslında CMUK'nun 254/2. maddesinin açık hükmü karşısında başka türlü davranabilme olanağı da yoktur. Diğer yandan yargılama organının bu tutumu sonucu, hukuka aykırı olarak elde ettiği şeyin "delil değeri" taşımayacağını bilecek olan kolluk, bu çalışma biçimini değiştirmek zorunda kalacaktır.

Konu doktrinde de tartışmalıdır. Kimi yazarlar, bu tür delillerin kullanılabileceğini, kimileri kullanılamayacağını belirtirken, üçüncü grup yazarlar da delil elde edilirken ihlal edilen hakkın niteliğine göre, delilin kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Bu görüşler arasında ikinci grupta yer alan Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Erdener Yurtcan ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan "hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamaya katılamayacağı, yok sayılması gerektiği düşüncesindedirler."

Şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, İnsan onuru her tür değerin üzerindedir. Nasıl ki devlet, her vatandaşının onurunu korumakla yükümlü ise, suçluluğu ispatlanıncaya kadar şüphelinin de onuruna saygı göstermek, onu incitebilecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Prof. Dr. Erdener Yurtcan'ın vurguladığı gibi "CMUK'nun 254/2. maddesindeki bu kural Türk Ceza Yargılamasına çağdaş bir boyut kazandırmaktadır. Bunun anlamı şudur; ceza yargılamasında maddi gerçeğin aranması amaçtır. Bunun sonucu olarak bu hukuk dalında herşey delil olur ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilke sınırsız değildir. Bu ilkenin sınırı, insanlık onuru ve yasaların tanıdığı sınırlar içinde delil elde etmek ve bunları yargılamada kullanmaktadır. Burada vurgulanması gereken nokta, çağdaş ceza yargılamasında her şeye rağmen gerçeğin bulunması sonucunun artık reddedilmesi" gerektiğidir.

Dava konusu olayda delilleri, sanığın üzerinin aranması sonucu ele geçirilen ve emanetin 2003/1 sırasında kayıtlı olan eşya, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporu ve sanığın ikrarı oluşturmaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın üzerinin aranması hukuka aykırı olarak değerlendirildiğinden, CMUK'nun 254/2. maddesi gereğince bu aramada elde edilmiş olan eşya değerlendirme kapsamı dışında tutulmuştur.

Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığınca "sanığın üzerinin aranması ve el koymanın onaylanması" Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesinden istenilmiş, mahkeme 21.01.2003 tarihli kararında "... arama ile... zaptolma...." işleminin onaylanmasına karar vermiştir.

Yapılan işlem iki açıdan sakattır:

Birincisi; Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra "... Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur..." denilmiş ise de, burada onaya sunulacak olan şey "arama" değil "el koyma" tedbiridir. Nitekim hükmün hemen devamında, "Hakim kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...." ifadesi bu yorumu doğrulamaktadır.

İkincisi; yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığını, görevli mahkeme zaten yargılama aşamasında değerlendirmek zorundadır. Henüz hazırlık soruşturmasının başında Sulh Ceza Hakiminin, görevli mahkemeyi de bağlayacak biçimde "aramanın onaylanmasına" biçiminde bir karar verebilme yetki ve görevi olamaz; bu davranış hukuka uygun değildir.

Öte yandan, sanık Çelebi A....'in İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucu 4. İhtisas Dairesince düzenlenen raporda "herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği, toksik madde kullanımı veya yoksunluk sendromu arazına rastlanmadığı, toksik madde kullanımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın da gözlenmediği, esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı" belirtilmiştir.

Sanık Çelebi A.... ise hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirtmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu olayda, delilleri, sanığın ikrarı ile sanığın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucunda, Dördüncü İhtisas Dairesince düzenlenen kurul raporu oluşturmaktadır.

Adli Tıp Raporu incelendiğinde, sanığın uyuşturucu kullandığı ya da bağımlısı olduğu yönünde bir bulguya rastlanılmadığı görülmektedir.

Geriye delil olarak sanığın ikrarı kalmaktadır.

Sanık hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirtmektedir.

CMUK'un 254/1. maddesinde mahkemenin "irat ve ikame edilen delilleri duruşmada ve tahkikattan edinileceği kanaate göre" takdir edeceği genel bir ilke olarak belirtilmiş ve bu nedenle uygulamada "sanığın ikrarının" mahkemeyi bağlamayacağı yerleşik bir uygulama haline gelmiştir.

Sanık her ne kadar uyuşturucu madde kullandığını kabul etmekte ise de, bu ikrar ancak diğer maddi delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacaktır.

Dolayısıyla diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece sanığın ikrarının yargılamada sonuca ulaşma açısından fazla bir önemi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın kendi ikrarından başka, mahkûmiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 07.01.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup görüşüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Çelebi A....'in kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kanıt yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin kanıt olarak hükme esas alınıp alınamayacağı, buna bağlı olarak da mevcut kanıtlar karşısında suçun sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir.

Konuya ilişkin olarak uluslararası belgelerden İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8.maddesinde;

"1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir" denilmektedir.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar" hükmü mevcuttur.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 97. maddesinin 1.fıkrasında ise; "Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler" denilmektedir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Yasasının 2. maddesinde de; kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin amirinden aldığı emri, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmeyip bu aykırılığı emri verene bildireceği, amirin emrinde ısrar etmesi ve emrini yazılı olarak yenilemesi durumunda emrin yerine getirilmesi gerektiği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulmayacağı belirtildikten sonra, maddede sayılan onüç değişik halde yetkili amir tarafından verilen sözlü emrin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği, bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluğun emri verene ait olduğu ifade edilerek, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ile diğer yasalarda, zabıta tarafından suç kanıtlarının tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği ifade edilmiştir.

Aynı Yasanın 4771 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrasında ise; "Ceza Muhakemeleri usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır." hükmü mevcuttur.

Öte yandan, hukuka aykırı kanıtların yargılamada değerlendirilmesi ile ilgili olarak Anayasa'nın 38. maddesinde;

"Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmü bulunmakta,

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 254. maddesinin 2. fıkrasında da; "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" denilmektedir.

Görüleceği üzere, anılan yasa maddesi ile, CYUY'nın 135/a maddesi dışında, başka deyişle yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira, insan haklarını korumak amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılan CYUY'nın 254/2. madde ve fıkrasındaki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir. (Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

İnceleme konusu olayda;

Sarıyahşi Emniyet Amirliğinin aynı yer C.Başsavcılığına hitaben düzenlediği 20.01.2003 günlü yazıda; 17.01.2003 günü alınan bir istihbari bilgiden, bohçacılık yapan Saadettin isimli, soyadı bilinmeyen bir şahsın ve akrabalarının her hafta Salı günleri ilçede kurulan pazara kendilerine ait araçlarda "çetene" getirip pazarladıkları, yine bu kişilerin 21.02.2003 Salı günü ilçeye çetene getirip pazar yerinde satacaklarının öğrenildiği, araç plakalarının tespit edilememesine karşın Saadettin'in emniyetçe tanındığı ifade edilerek, bu şahsın üzerinde ve aracında arama yapılabilmesi için izin verilmesi istenmiş,

Aynı gün C.Başsavcılığının yazılı başvurusu üzerine, Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2003 gün ve 1-1 sayı ile; pazarcılık yapan Saadettin isimli kişinin üzerinde ve arabasında arama yapılmasına karar verilmiştir.

21.01.2003 günlü arama tutanaklarından ilkinde, Saadettin N...'ın üzerinde ve aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiş, diğerinde ise; mahkeme kararı ile yapılan arama sırasında Saadettin N...'ın yanında bulunan ve şüpheli hareketler sergileyen Çelebi A.... isimli kişinin üzerinin Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısı Ergün B.....'in şifahi emri doğrultusunda arandığı, şahsın üzerinde jelatin içinde sarmalık çetene ile sarmada kullanılan kağıtlar çıktığı, bunlara el konulduğu belirtilmiştir.

Yine aynı tarihte düzenlenen Oto Arama Tutanağında; Saadettin N... isimli kişinin aracında yapılan aramada suç unsuru bulunamadığı, bu şahsın yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar sattığı ve içtiği ihbar edilen Çelebi A.... isimli kişinin aracında yapılan aramada da suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.

Tartım ve Vezin Tutanağına göre; sanık Çelebi A....'in üzerinden elde edilen maddenin daralı ağırlığının 2.33 gram olduğu saptanmıştır.

Emniyet tarafından düzenlenen soruşturma belgesinin C.Başsavcılığına gönderilmesine ilişkin fezlekede ise; Salı günleri ilçeye gelip pazarcılık yapan Saadettin N... isimli kişinin esrar sattığı ve içtiği duyumunun alınması üzerine mahkeme kararı ile bu kişinin üzerinin ve aracının arandığı, suç unsuruna rastlanmadığı, ancak yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar maddesi sattığı ve içtiği ihbar edilen Çelebi A.... isimli kişinin, Saadettin N...'ın üst araması sırasında şüpheli hareketler sergilemesi üzerine Emniyet Amir Vekili Ergün B.....'in şifahi emirleri doğrultusunda yapılan üst aramasında, üzerinde daralı ağırlığı 2.33 gram gelen "çetene" maddesi ele geçirildiği belirtilmektedir.

Sarıyahşi C.Başsavcılığı, arama ve elkoyma işleminden sonra aynı gün başvuruda buluN...ak, CYUY'nın 90/2. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakiminin onayını almıştır.

Mahkemenin yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesince düzenlenen 16.05.2003 gün ve 1730 sayılı raporda; sanık Çelebi A....'e ait olduğu bildirilen 1.01 gram bitkisel maddenin esrar ham maddesi olan kenevir bitkisinin ufalanmış yaprakçıklarından ibaret olduğu, bu miktar kenevir bitkisinin elenmesi suretiyle 0.93 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.

Sanığın esrar kullanma alışkanlığının iptila düzeyine ulaşıp ulaşmadığının sorulması üzerine Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.08.2003 gün ve 3493 sayılı raporda ise; sanık Çelebi A....'in 06.08.2003 tarihinde yapılan muayenesinde, "bir sigaralık kullandığını, sabıkasının bulunmadığını, tedavi olmadığını ve pazarcılık yaptığını söylediği, psikopatolojik araz tespit edilmediği..." belirtildikten sonra, raporun sonuç bölümünde; toksik madde kullanımı nedeniyle mükerrer sabıkası ve mükerrer tedavi girişimi bulunmadığı gibi toksik madde kullanımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın gözlenmediği, bu duruma göre suç tarihinde esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı bildirilmiştir.

Sanık Çelebi A.... kollukta, C.savcılığında ve Mahkemede verdiği ifadelerde benzer biçimde beyanda buluN...ak, pazarda bulunduğu sırada üzerinde arama yapan polislerin "çetene" denilen uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddeyi 4-5 senedir kullandığını, üzerinden çıkan çeteneyi de içmek için yanına aldığını, suçunu kabul ettiğini belirtmiş, üst arama tutanağı, oto arama tutanağı gibi belgeler okunup sorulduğunda, bir diyeceği olmadığını söylemiştir.

Mahkeme kararı ile yapılan arama sonucunda üzerinde ve aracında suç unsuru bulunmayan ve hakkında takipsizlik kararı verilen Saadettin N... ise kolluk ve C.savcısına verdiği ifadelerde benzer biçimde; tezgahını açtığı sırada polislerin geldiğini, esrar sattığı ve kullandığı yolunda hakkında ihbar bulunduğunu söyleyerek üzerinde ve aracında arama yaptıklarını, suç unsuru bulamadıklarını, ancak kendisi gibi pazarcılık yapan teyzesinin oğlu Çelebi A....'in üzerinden esrar çıktığını belirtmiştir.

Sanık Çelebi A....'in sabıka kayıtları ve hakkındaki mahkumiyet ilamları incelendiğinde; birden çok silahla yaralama, sövme, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve adam öldürmeye kalkışma gibi suçlardan geçmiş mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın önceden 20.05.1997 tarihinde işlediği uyuşturucu madde bulundurmak suçunda da benzer biçimde yakalandığı, o eylemde de Saadettin N...'ın üzerinde yapılan aramada hint keneviri bulunması üzerine Saadettin N... ve Çelebi A....'in çadırlarında arama yapıldığı, Saadettin'in çadırında tabanca, sanık Çelebi'nin çadırında ise esrar maddesi bulunduğu saptanmıştır.

Toplanan kanıtlar değerlendirildiğinde;

Saadettin isimli kişi ile akrabalarının pazar yerine kaba-elenmemiş esrar olan ve çetene tabir edilen maddeden getirip satacakları yolunda ihbarda bulunulması üzerine, durum emniyet tarafından C.Savcılığına bildirilerek, o aşamada soyadı ve aracının plakası belirlenemeyen Saadettin hakkında Sulh Ceza Hakiminden arama kararı alınmış, ancak haklarında ihbar bulunan diğer akrabalarının kimlikleri belirlenemediği için onlar hakkında arama kararı istenmesi mümkün olmamıştır. Saadettin N...'ın üzeri ve aracı, kararda belirtilen tarihte sabahın erken saatinde pazaryerinde tezgahını açtığı sırada arandığı halde suç unsuruna rastlanmamış, ancak teyzesinin oğlu olan ve aynı yerde pazarcılık yapan sanık Çelebi A....'in arama sırasında kuşkulu davranışlar sergilemesi ve oradaki vatandaşlar tarafından o'nun da esrar sattığı ve kullandığı yolunda yeniden ihbarda bulunulması üzerine gözaltına alıN...ak durum İlçe Emniyet Amir vekiline bildirilmiş, o'nun sözlü emri üzerine yapılan aramada, sanığın üzerinde jelatin içinde 2.33 gram kubar esrar ile esrarı sarmakta kullanılan kağıtlar bulunmuştur.

Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY'nın 97. maddesinde belirtilen "gecikmesinde sakınca bulunan" halin somut olayda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksiklik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul etmiş, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, buna ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu gibi delillerle sabit olduğundan, sanığın yüklenen suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 15.03.2005 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.