Esas No: 2015/8286
Karar No: 2016/606
Karar Tarihi: 20.01.2016

**17. Ceza Dairesi         2015/8286 E.  ,  2016/606 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

I-Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.2012 tarih ve 2011/785-2012/101 sayılı kararında açıklandığı üzere; “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçundan dolayı, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararın, sözü edilen fıkraya 6217 sayılı Kanunla eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden önce ya da sonra verilip verilmediğine bakılmaksızın, temyiz değil itiraz Kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II-Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Sanığın hırsızlık suçunu işlemek ve müştekinin bahçesine girmek amacıyla bahçenin etrafındaki telleri ve bağlı olduğu kazıkları söktüğü anlaşılmakla, tebliğnamede mala zarar verme suçu yönünden bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'ün temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye kısmen uygun olarak ONANMASINA,

III-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Çalınan eşyanın değeri az olmadığı halde TCK'nın 145. maddesinin uygulanması, aleyhe temyiz olmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ün temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" hükümden çıkartılması ile yerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.01.2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan hint keneviri (ESRAR) Türk Medeni Kanunu kapsamında mülkiyet edinmeye elverişli nitelikte mal sayılmadığından, TCK’nın "malvarlığına karşı suçlar" bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçuna da konu olamayacağını düşündüğümden sayın çoğunluğun yukarıdaki bozma gerekçe ve görüşüne katılmıyorum.

TCK’nın kişinin malvarlığına yönelik bir kısım haksız eylemleri suç kabul edip karşılığında müeyyideler öngörmekteki amacı; genel anlamda kamu düzeni ve kişinin malvarlığını korumaktır. Hırsızlık suçu yönünden ise; bireyin taşınır mal üzerindeki zilyetlik ve buna bağlı hak ve yetkilerinin hukuka aykırı fiil ve eylemlere karşı korunmasıdır.

Konuya hırsızlık suçunun unsurları açısından baktığımızda ise, TCK’nın 141/1. maddesindeki, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan.." biçimindeki düzenleme gözetildiğinde; suçun maddi konusunu oluşturan eşyanın öncelikle mülkiyet edinilmeye veya üzerinde zilyet olunmaya elverişli ve hukuken korumaya değer nitelikte “başkasına ait taşınır bir mal” olmalıdır. Hukuken herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin mal edinmesi de mümkün değildir. Bu nedenle yasa metninde ifade edilen “başkasına ait bir mal” unsuru oluşmamaktadır.

Bu nedenle, suçun mağduru durumunda başka bir kişi veya kurumun da hukuken mal edinmesi mümkün değildir. Ayrıca mağdurun maddi ve hukuki bir zararı veya kaybı yoktur.

Yine madde metninde ifade edilen, “kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadı” da somut olayımızda gerçekleşmemiştir.

Uyuşturucu madde içme veya bulundurma eylemi zaten TCK'nın 191. maddesi kapsamında ayrı bir suç olup cezalandırılmaktadır. Başka bir ifadeyle hırsızlık suçundaki faydalanma amacı veya öğesi, başlı başına anılan madde kapsamında hırsızlık suçuna göre daha özel bir düzenlemeyle müeyyide altına alınmıştır. Bu durumda hırsızlık suçunun faydalanma amacını veya unsurunu, TCK'nın 191. maddesindeki cezanın yanında, ayrıca

hırsızlık suçu yönünden de cezalandırmak söz konusu olacaktır ki buda TCK'nın 44. maddesine aykırı olacaktır. Bu nedenle somut olayımızda, sanığın TCK'nın 191. maddesi kapsamındaki eylemleri dışında, hırsızlık suçuna konu olacak nitelikte haksız bir çıkar elde etmeleri de söz konusu değildir.

Aslında uyuşturucu maddelerin hukuki anlamda veya hukuken kabul edilebilir maddi bir değeri yoktur. Örneğin, adli makamlar veya kolluk uyuşturucu ticaretiyle ilgili yaptığı soruşturmalarda, çok yüksek değerde uyuşturucu yakalamakta veya elde etmektedir. Ancak hukuken bu uyuşturucuları hiç bir şekilde değerlendirmek veya maddi değeri olan bir varlığa dönüştürmek mümkün değildir. Uyuşturucu ticareti yapan kişilerin de suç işlemek suretiyle elde ettikleri çıkar dışında, (Bu şekilde elde edilen gelir ve çıkarlara el konup zoralımına karar verilmektedir.) hukuken kabul edilebilir bir değerlendirme veya yararlanma şekli de yoktur. Bu nedenle uyuşturucu maddelerin hukuken kabul edilebilir bir değeri olmadığından bu yönüyle de hırsızlık suçuna konu olmaması gerekir.

Hukuk sistemimizde, uyuşturucu maddelerin alımı, satımı, bulundurulması, kullanılması suç olduğundan, bu nitelikteki eşyanın hırsızlık suçuna konu olacağının kabul edilmesi halinde, TCK'nın 165/1 ve 168. maddelerinin uygulanması yönünden de probleme neden olacaktır.

TCK’nın 165. maddesinde; "Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." biçimindeki düzenleme ile TCK'nın 191. maddesindeki; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." düzenleme paralellik arz etmektedir. Bu durumda sanığın eylemini, anılan iki maddeye göre de cezalandırmak gerekecektir.

TCK'nın 168. maddesi yönünden de hukuken istenmeyen sonuçlar kaçınılmaz olacaktır. Madde de, hırsızlık suçunu işleyen sanığın, bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, cezasından indirim yapılacağı öngörülmektedir. Anılan madde uyarınca, uyuşturucu madde çalmış olan sanığın, bu madde hükmünden yaralanabilmesi için, suça konu uyuşturucuyu ya aynen mağdura iade etmesi veya uyuşturucunun bedelini ödemesi gerekir. Böyle bir durumda hukuken buna izin verilecek midir? Mevcut yasalara göre bunun olanaklı olmadığı bilinmektedir. O zaman böyle bir suç işleyen sanıklar yönünden, etkin pişmanlık hükümleri nasıl uygulanacaktır.

TCK'nın 151 ve 158 maddelerinde düzenlenmiş olan mala zarar verme ve dolandırıcılık suçları yönünden de benzer hukuki problemler söz konusudur. Örneğin; mala zarar verme suçunun oluşabilmesi için öncelikle başkasına ait bir mala zarar verilmiş olması gerekir. Uyuşturucu maddenin kişilerin üzerinde, evinde veya iş yerinde yakalanması veya elde edilmesi mümkündür. Ancak, hiçbir durumda, bir şekilde elde edilen uyuşturucunun gerçek veya tüzel kişinin malı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. TCK.nun 151/1. maddesindeki; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, " biçimindeki düzenleme ile uyuşturucu maddelerin hukuken mal edinilemeyeceği gözetildiğinde; madde metninde ifade edilen, başkasına ait mal unsuru veya koşulu ne şekilde gerçekleşecektir. Bu nedenle bir şekilde elde edilmiş olan ancak, hukuken sahibi olmayan uyuşturucu madde, somut olayımızda hint keneviri (ESRAR) mala zarar verme suçunun konusu olmayacaktır.

Uyuşturucu maddelerin hırsızlık suçuna konu olabileceğini kabul etmemiz halinde, anılan bu iki suç yönünden de, suçun diğer unsurlarının varlığı halinde, uyuşturucu maddelere zarar veren eylemleri veya hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, uyuşturucu madde elde eden sanıkları mala zarar verme veya dolandırıcılık suçlarından cezalandırmak gerekecektir. Bu durumda; bulundurulması, kullanılması, satın alınması, kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen (uyuşturucu maddelerin başka amaçlarla elde bulundurulması, ör. İlaç sanayinde kullanımı nedeniyle yetkili makamların izniyle mal edinilmesi gibi durumlar tartışma konumuzun dışındadır) bir maddenin, diğer mallar gibi hukuken korunması durumunda veya böyle bir sonuca varmamız halinde, bu durumun, TCK'nın 1. maddesinde, "Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir" biçiminde ifade edilen amacıyla çelişip çelişmediği veya yasanın amacına aykırılık oluşturup oluşturmadığı da ayrıca tartışılabilir.

Uyuşturucu maddenin hırsızlık suçuna konu olabileceğini düşünen bazı hukukçular, bu görüşlerini, ruhsatsız silahın çalınması eyleminin, 6136 sayılı Yasa kapsamında ruhsatsız silah taşıma veya bulunduruma suçuyla birlikte hırsızlık suçunuda oluşturduğuna ilişkin yerleşik uygulamaya dayanarak açıklamaktadırlar. Ancak dayanılan örneğin konumuzla doğrudan bir ilgisi olmadığından, bu örnek üzerinden varılan hukuki sonuçta kanaatimizce yanlıştır. Ruhsatsız silahın çalınması eyleminde her ne kadar suçun maddi konusunu silah oluşturmakta ise de, burada silahın bizatihi kendisini bulundurmak başlı başına bir suç olmayıp, silahı ruhsatsız bulundurmak eylemi suçtur. 6136 sayılı Yasa kapsamında hukuka aykırı olan eylem kişinin ruhsat almamış olmasıdır. Böyle bir olayda mahkemelerce, silahın zoralımına karar verilip, ilgili kuruma teslim edilir. Devletin ilgili kurumlan ise silahı ruhsat sahiplerine satabilir veya başka bir şekilde değerlendirir. Verilen örnek tartışma konumuzla benzerlik arzetmekle birlikte, esas itibariyle tamamen bir birinden farklı konulardır. Bu nedenle ruhsatsız silahın çalınması halinde, eylem 6136 sayılı Yasaya aykırılığın yanı sıra hırsızlık suçunu da oluşturur. Burada tartışma konumuzda olduğu gibi problem söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle; bulundurulması, kullanılması, satın alınması ve kabul edilmesi suç olan, bu nedenle hukuken hiçbir kişi veya kurumun mal edinmesine veya elinde bulundurulmasına izin verilmeyen uyuşturucu maddelerin, somut olayımızda ise hint kenevirinin, zilyedin izni olmadan bulunduğu yerden alınması biçimindeki eylem, TCK'nın 191 ve devamı maddeler kapsamında suç oluşturmakla birlikte, doğası itibariyle hukuken mal edinilmeye elverişli olmadığından, hırsızlık suçuna konu olamayacağı ve hırsızlık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığını düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.