Esas No: 2021/3891
Karar No: 2021/6948
Karar Tarihi: 22.06.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/3891 E.  ,  2021/6948 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasındaki asıl davada alacak, birleşen davada itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, birleşen davada davalı; Çamlıca Özel ... Hastanesi’nin sahibi olduğunu, hastanelerinde tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda davalı ile anlaşmaya varıldığını ve 22/11/2005 tarihli, 5 yıl süreli sözleşme imzaladıklarını, davalının keşide ettiği 18/10/2007 tarihli ihtarname ile 2007 Yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına dair poliklinik hasılat payının eksik ödendiğini belirtilerek bu eksik tutarların ödenmesini talep ettiğini, sehven eksik ödenen miktarın davalı şirketin banka hesabına 31/10/2007 tarihinde yatırıldığını ve durumun 01.11.2007 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıya bildirildiğini, ödeme yapılmasına rağmen davalının 01/11/2007 tarihli ihtarname ile aralarındaki sözleşmeyi feshettiğini, bu feshin aralarındaki sözleşmenin 4.43. maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 8. maddesinde öngörülen 200.000 USD tutarındaki cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki T.C. ... Bankası Efektif Satış kuru karşılığı

Yeni Türk Lirası olarak dava tarihinden itibaren döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte ayrıca haksız fesih neticesinde bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazanç, sözleşmenin 5 yıl olmasına güvenerek tüp bebek merkezi kurulması için yapılan giderler ve ... için yapılan reklam giderleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 213.673 TL tutarındaki zararından davalı lehine son aya ilişkin tahakkuk etmesi muhtemel olan hasılatın paylaşımından doğacak toplam 113.673 TL’nin mahsubu suretiyle şimdilik 100.000 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda T.C. ... Bankası avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, birleşen dava yönünden de cevaben, davalı ...’in cihazlarına el koymadıklarını, tüp bebek bölümündeki tüm cihazların kendilerine ait olduğunu, birleşen dava davacısının fesihten sonra doğan hak edişlerinin asıl davada zarar alacağı taleplerinden mahsup edilerek zarar alacağı miktarının belirlenmesi gerektiğini bu sebeple hapis haklarını kullandıklarını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, birleşen davada davacı; davacının sözleşmeye uymaması nedeni ile sözleşmeyi haklı nedenle feshettiklerini, aynı gün işin davacı tarafça bir başka ekibe devredildiğini, bu nedenle davacının herhangi bir zararının olmadığını, anlaşmalı kurumlardan gelen veya gelecek olan hak edişlerle birlikte davacıdan 76.000 TL hak ediş (hasılat) alacaklarının bulunduğunu, ayrıca hastanenin tüp bebek merkezinde bulunan ve kendilerine ait olan tıbbı araç ve gereçlerin de iade edilmeyerek, davacı tarafından kullanılmaya devam edildiğini, söz konusu araç ve gereçlerin bedelinin 400.000 TL, bu araç ve gereçleri kullanamamaktan dolayı günlük zararlarının ise 2.750 TL olduğunu, bu nedenle başlattıkları icra takibine ... ( Işıl .. A. Ş ) tarafından haksız olarak itiraz edildiğini, ... 11. İcra Müdürlüğü’nün 2008/7996 esas sayılı dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın 76.000 TL hak ediş, 130.000-TL 84 gün cihazları kullanamamaktan dolayı uğranılan zarar ziyan ve 300.000 TL tıbbi araç, gereç bedeli olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 506.000 TL’lık alacak kısmına davalı ... ( Işıl .. A. Ş ) tarafından yapılan itirazın iptalini ve lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş, asıl davanın da reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; sözleşmenin 4.43. maddesine göre hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde karşı tarafa önce yazılı bir ihtar gönderileceği, aynı durumun tekrarlanması üzerine bu durumun davalı ...'e tek taraflı fesih hakkı vereceği düzenlenmiş ise de, davalının ilk ihtarnamede verdiği makul süre içinde davacının ödeme yapmaması tek başına haklı bir fesih sebebi oluşturacağı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, alınan bilirkişi raporlarına göre birleşen davanın kısmen kabulüne; davalının ... 11. İcra Müdürlüğü'nün 2008/7996 esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 187.836,76 TL araç gereç bedeli, 31.984,18 TL davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zarar ve 75.669,68 hakediş bedeli olmak üzere toplam 295.490,62 yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından ve davalının kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, asıl davada davacı ve birleşen davada taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; asıl davada davacının, birleşen davada tarafların istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Asıl davanın temyiz incelemesi yönünden;

a-6100 sayılı HMK'nın 166/1. maddesi uyarınca; kural olarak aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar diğer mahkemeyi bağlar. HMK 166/4. maddesine göre davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı varsayılır.

Davacı ile davalının grup şirketlerinden olan ... arasında ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/685 esas sayılı dosyasında görülen ve bu davaya dayanak yapılan sözleşmeden kaynaklanan alacak ile itirazın iptali talepli asıl ve birleşen davalar olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda her iki davanın konusu ve tarafları bakımından aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan, davalardan biri hakkında verilecek karar diğerini etkileyeceğinden, iki davanın birlikte görülmesinde, gerek usûl ekonomisi ve gerekse birbirleriyle çelişkili kararların çıkmasının önlenmesi bakımından fayda bulunmaktadır. Mahkemece bu davaların birlikte görülüp, sonuçlandırılması gerektiğinden, 6100 sayılı HMK 166. maddesi uyarınca birleştirme kararı verilmesi gerekmektedir.

b-Taraflar arasında tüp bebek merkezi kurulması ve işletilmesine dair adi ortaklık kurulduğu ve bu ortaklığa ilişkin 22.11.2005 tarihli yazılı sözleşme yapıldığı, davalı ... şirketinin, davacı şirkete 2007 Yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayı hakedişlerinden eksik ödeme yapıldığı gerekçesiyle, 18.10.2007 tarihinde ihtarname göndermiş ve 7 gün içinde ödemelerin yapılmasını, yapılmaması halinde bu hususu sözleşmenin feshi nedeni sayacağını bildirmiş, söz konusu ihtarname davacıya 19.10.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı borcunun tamamını 31.10.2007 tarihinde banka havalesi ile ödemiştir. Zira taraflar arasında da eksik ödeme yapıldığına ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının ödeme yapmasından bir gün sonra 01.11.2007 tarihinde davalı, aralarındaki sözleşmeyi feshettiğine dair davacıya ihtarname göndermiştir. Davalının sözleşmesini haklı nedenle feshedip etmediğinin tespiti için taraflar arasında yapılan 22.11.2005 tarihli sözleşmenin 4.43. maddesinde yer alan “Nakit ödemelerin, anlaşmalı kurumlarda kurumdan ücret tahsil edilmesine rağmen hakediş ödemelerinde gecikme olması halinde Fetimed önce Işıl’a yazılı ihtar çeker. Aynı durumun tekrarlanması halinde, bu durum ...’e tek taraflı fesih hakkı tanır. ..., Işıl’ın hastaya fatura ettiği ölçüde gelirini faturalandıracaktır.” hükmüne göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu hükme göre davalı hakediş ödemelerinde gecikme olması nedeniyle usulüne uygun şekilde davacıya ihtarname göndermiş, ancak ödemelerde ikinci kez gecikme yaşanmadığı halde, ilk gecikme ihtarına dayanarak sözleşmesini feshetmiştir. Sözleşmeyle bağlılık ilkesi gereğince taraflar akdettikleri sözleşmedeki hüküm ve koşullar ile bağlıdırlar. Bu durumda sözleşmenin hakediş ödemelerine ilişkin özel fesih şartı olarak konulan 4.43. maddesine göre davalının ilk gecikme ihtarında aralarındaki sözleşmeyi feshedemeyeceği, hakediş ödemesinin ikinci kez gecikmesinde doğrudan fesih hakkını kullanabileceği anlaşılmakla, davalının sözleşmeyi feshinin haksız olduğu ve davacının sözleşmenin 8. maddesinde yer alan cezai şart alacağına hak kazandığına karar verilmesi gerekirken bu talebinin reddi hatalı olmuştur.

c-Davacı haksız fesih neticesinde bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazancı, sözleşmenin 5 yıl olmasına güvenerek tüp bebek merkezi kurulması için yapılan giderler ile yapılan reklam giderleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 213.673 TL tutarındaki zararından davalı lehine son aya ilişkin tahakkuk etmesi muhtemel

olan hasılatın paylaşımından doğacak toplam 113.673 TL’nin mahsubu suretiyle şimdilik 100.000 TL zararını talep etmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan “taraflardan herhangi biri mücbir sebepler dışında işbu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmez veya sözleşmenin herhangi bir maddesine aykırı davranırsa karşı tarafın maddi ve manevi zararı dışında diğer tarafa 200.000 USD (ikiyüzbin Amerikan Doları) cezai şart ödemeyi ve bu cezai şartın fahiş olmadığını şimdiden kabul ve taahhüt eder.” hükmüne göre davacının cezai şart yanında uğradığı zarar nedeniyle tazminatta isteyebileceği açıktır. Bu nedenle davacının zararını ispat etmesi gerekir. Ancak davacı yaptığı reklam giderleri ve tüp bebek merkezi kurulması için yaptığı giderlerinden dolayı zarara uğradığını ispat edememiştir. Fakat bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazancın belirlenmesi gerekir. Bu belirleme yapılırken mahkemenin davalının davacıya ait işyerinden ayrıldığı sırada iddia ettiği gibi yeni kişilerle anlaşma yapılarak tüp bebek merkezinin aralıksız olarak çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeli, tüp bebek merkezi çalışmaya ara vermek zorunda kalmış ise başka bir şirketle aynı koşullarda yeniden sözleşme yapılabilmesi için geçecek makul süre kadar zarara uğradığı kabul edilerek kar mahrumiyeti yönünden zarar alacağı belirlenerek davacının tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.

2-Birleşen davanın temyiz incelemesi yönünden;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

b-6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

HMK'nun 26.maddesinde; "Hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez" düzenlemesi yer almaktadır.

Hakim davacının talebi ile bağlı olup, bu talepten fazlasına karar veremez. Bunun gibi hakimin talepten başka bir şeye de hüküm vermesi yasaktır. Buna karşılık, mahkeme yapılan tahkikat sonunda gerçekleşecek duruma göre talepten noksanına hüküm verebilir.

Birleşen davada; davacı ... şirketinin istediği cihaz bedellerine ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmenin 4.6. maddesindeki “tüp bebek merkezinde kullanılacak cihazları davacının temin edeceğine” dair hükümden, ayrıca davalının savunma hakkını genişletmesi kapsamında verdiği beyan dilekçelerinde, cihazların davacı ...’e ait olduğunu ve hapis hakkını kullandığını, ileri sürerek dolaylı olarak cihazların tamamının elinde olduğuna dair ikrarından, dava konusu tüm cihazların davacı ...’e ait olduğunun ve davalı hastaneden almasının engellendiğinin kabulü gerekir. Ayrıca davacı ... davalıya gönderdiği ihtarnamede ve icra takibinde cihazları kullanamaması nedeniyle 84 günlük zararını talep etmiş olmasına rağmen mahkemece taleple bağlılık ilkesi ihlal edilerek bilirkişice hesaplanmış 8 aylık zarar miktarına göre karar verilmesi hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; birleşen dava yönünden davacı ...’a ait olan ve davalının hastanesine kurulan tıbbi cihazların davacı tarafından aralarındaki sözleşmenin sona ermesine rağmen geri alınamadığı dosya kapsamından anlaşılmakta ise de; bu davada ve birleştirilmesi gereken ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/685 esas sayılı bağlantılı davasında alınan raporların birbirleri ile çelişkili olduğu, dosyaların birleştirilmesine karar verildikten sonra, önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilerek ve tarafların bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazları karşılar şekilde içinde medikal mühendisi ve doktor bilirkişinin de yer aldığı bir heyetten cihaz bedellerini, cihazların kullanılamamasından dolayı istenen 84 günlük zararı hesaplayan, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, itiraza uğramış, yetersiz bilirkişi raporları benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371 inci maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi Kararının birinci bentte açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden temyiz edilen hükmün asıl davanın davacısı yararına BOZULMASINA, ikinci bendin a fıkrasında açıklanan nedenlerle birleşen dava yönünden tarafların sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bendin b fıkrasında belirtilen sebeplerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.