Esas No: 2023/10742
Karar No: 2023/8878
Karar Tarihi: 26.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/10742 E.  ,  2023/8878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/602 E., 2023/923 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan vekili, katılan Bakanlık vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Katılan vekilinin temyiz istemi yönünden katılan vekilinin temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verdiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemi reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle,

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Zile Ağır Ceza Mahkemesinin 08.02.2023 tarihli ve 2022/194 Esas ve 2023/24 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10.05.2023 tarihli ve 2023/602 Esas, 2023/923 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılana karşı nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.08.2023 tarihli ve 9-2023/81655 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mahkemenin katılanın beyanlarını esas alarak mahkûmiyet kararı verdiğini, katılanın iddia ettiği olayın olmadığını, sanığın eşi ve kızını uğurladıktan sonra 06.00 gibi evden çıktığını, bunu katılanın da doğruladığını, katılanın iddia ettiği olayın gerçekleşmesinden sonra hiçbir şey olmamış gibi eşine 07.33 gibi mesaj çekmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, bu hali ile bile beyanlarının doğru olmadığının anlaşıldığını, ayrıca katılanın beyanında olaydan sonra önce halasını aradığını, sonra polisi aradığını söylemesine rağmen, getirtilen HTS kayıtlarından anlaşıldığı üzere önce polisi arayıp, sonra babasını aradığının anlaşıldığını, katılanın rapor alınması için gönderildiği doktora anlattığını beyanlarının çelişkili olduğunu, katılanın kaçarak evlenmesi dolayısı ile kendi ailesi ile kocasının ailesi arasında husumet bulunduğunu, kaldı ki dosyada katılanın beyanlarını destekleyen maddi delil bulunmadığını, somut delil olmadan mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini, Adlî Tıp Kurumu ATK Biyoloji İhtisas Kurulundan alınan raporda katılanan vücudunda sanığa ait DNA’nın bulunmadığını, yine sanığın alınan raporunda mevcut hastalıkları nedeni ile cinsel iktidarsızlığının bulunduğunu, bu halde olan sanığın atılı suçu işlemesinin mümkün olmadığını, ayrıca teşebbüsten dolayı yapılan indirimin üst hadden yapılması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğini, ayrıca teşebbüs indirim oranının yüksek olduğunu ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

C. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın temyizi istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller gözetildiğinde; sanığın alınan savunmasında, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, gelinine karşı kesinlikle iddia edilen eylemleri gerçekleştirmediğini, eşi, kızı ve oğlu sabah çıktıklarında geliniyle evde yalnız kaldıklarını, bir araya gelmediklerini belirttiği devamında gelinin babasının gelinini kendilerine karşı sürekli kışkırtığını, sabah evden çıktıktan sonra gelinin kendisine 'baba erken çıkmışsın sabah' şeklinde mesaj attığını belirttiği, beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, telefonunda cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan incelemede böyle bir mesajın olmadığının tespit edildiği ve buna ilişkin 25/07/2022 tarihli altında C. Savcısı ... ...'in imzasının bulunduğu tutanak tutulduğu, sorulduğunda mesajı sildiğini belirttiği, sanığın savunmasının ve beyanlarının doğru olmadığı, lehine bir delil teşkil eden bir mesajın silinmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, katılanın beyanları ve olayın gelişimi gözönüne alındığında beyanların birbiri ile tutarlı olduğu, olayı tüm ayrıntısıyla anlattığı, alınan tüm beyanlarında ailesi ve eşinin ailesi ile herhangi bir problemlerinin olmadığını açıkça belirttiği, dosya kapsamında eşi ile yapmış olduğu yazışmaların samimi ve içten olduğu, birbirlerine "aşkım" diye hitap ettikleri, katılanın kayın validesinin alınan beyanlarında gelini ile herhangi bir problemlerinin olmadığını açıkça belirttiği, katılanın aşamalardaki beyanlarında sanığın cinsel organın erekte olmaması nedeniyle eylemini gerçekleştiremediğini belirttiği, buna ilişkin sanığın eşi tanık olarak dinlenen ...'ın alınan bilgi beyanında, eşinin hastalıklarının bulunması nedeniyle cinsel ilişkiye girmekte zorlandığını, bunun için eşinin hazırlık yapmasının gerektiğini hatta takviye macun kullandıklarını belirttiği, ayrıca gelini ...'ın eşinin bu durumunu bilmediğini açıkça belirttiği, tanık olarak dinlenen ...'ın bu beyanının katılanın beyanlarını doğruladığı, ayrıca Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi'nin 03/11/2022 tarihli raporunda da bu hususun belirtildiği ve sanıkta bulunan hastalıkların cinsel iktidarsızlığa neden olduğunun belirtildiği, katılandan alınan sürüntü örnekleri üzerinde yapılan moleküler biyolojik incelemelerde insan tükürük amilazının tespit edildiğinin ancak mukayeseye uygun DNA örneğinin tespit edilemediğinin bildirildiği, bu hususun da katılanın beyanlarını desteklediği, sanığın ve katılanın olayın gerçekleştiği gün kimlerle iletişim kurduklarının tespit edilmesi amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yazılan müzekkereye verilen cevap yazısında sanığın sabah saatleinde eşi ...'ın kullandığı GSM hattı ile kısa sürelerde defalarca iletişim kurduğunun tespit edildiği, eşi ve çocuklarını gönderdikten sonra uyuyan bir kişinin kısa sürelerde defalarca eşini cep telefonundan aramasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, şüphelinin, eşinin cep telefonunu bu kadar merakla çaldırmasının kontrol etme amacında olduğu yönünde kanaat oluşturduğu, her ne kadar sanık katılanın babasının aralarını bozmaya çalıştığını belirtmişse de katılanın alınan HTS kayıtlarında olay günü ilk olarak polisi aradığı, polisi aradıktan sonra babasını aradığı, bu husus göz önüne alındığında babası tarafından yönlendirme neticesinde böyle bir eylemde bulunmasının olağan dışı olduğunun açık olduğu, katılanın olayın yaşanmasının ardından şikayet etmemeyi düşündüğünü fakat olaya katlanılamayacağını düşünerek gidip müracaatta bulunduğunu belirttiği dolayısıyla katılanın sanığa iftira atmasında herhangi bir yararının bulunmadığı aksine sevdiği eşinden ayrılmayı göze aldığı, yukarıda belirtilen tüm hususlar dikkate alındığında şüphelinin savunmalarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, olay gününden on gün önce ve olayın yaşandığı günün bir gün öncesi akşam saatlerinde katılana hitaben 'sen beni ne olarak görüyorsun, ben seni çok seviyorum, pantolon giyme etek giy, makyaj yap..' şeklindeki söyleminin TCK'nın 105/2.a maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, söz konusu suçu aynı suç işleme icrası kapsamında değişik tarihlerde işlemesi dolayısıyla hakkında uygulanacak cezada TCK'nın 43/1 maddesinin uygulanmasının ve cezasının miktarı dikkate alınarak lehe olan hükümlerden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanması gerektiği, ayrıca olay günü sanığın katılanı yere yatırıp üzerindeki tişörtü çıkarıp göğüslerini emmesi (yalaması) ve altındaki eşofmanı ve iç çamaşırını dizine kadar indirerek cinsel birliktelik sağlamaya çalışması eyleminin TCK'nın 102/2,3.c maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, bu suçun sanığın elverişli hareketlerle icraata geçmesine rağmen elinde olmayan sebeplerle (sağlık problemleri nedeniyle) tamamlanamaması nedeniyle TCK'nın 35 maddesi kapsamında teşebbüs aşamasında kaldığı, açıklanan nedenlerle atılı suçların sübuta erdiği anlaşılmakla sanığın aşağıdaki şekilde cezalandırılmasına oy çokluğu ile karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan duruşma sonrasında bir isabetsizlik bulunmamış ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 10.10.2019 tarihli ve 2019/9.MD-355 Esas, 2019/596 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; katılan vekilinin yüzüne karşı verilen karara karşı, 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen kanunî süre içerisinde 15.05.2023 tarihli, temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu; ancak aynı Kanun’un 295 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen 7 günlük kanunî süre içerisinde temyiz nedenlerini içeren gerekçeli temyiz dilekçesini sunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık Müdafii ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

1. Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay gecesi evde yalnız kaldığı katılanı odasına çağırdığı ve kolundan tutarak yatağa yatırıp kıyafetlerini sıyırdıktan sonra cinsel ilişkiye girmek istediği katılanın direnmesi üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında eylemini tamamlamasına engel başkaca harici neden bulunmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle katılanı öperek sürtünme şeklinde sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Açıklanan nedenle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafii ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10.05.2023 tarihli ve 2023/602 Esas, 2023/923 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Zile Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.12.2023 tarihinde karar verildi.