Esas No: 2019/398
Karar No: 2019/1349
Karar Tarihi: 04.03.2019

**10. Ceza Dairesi         2019/398 E.  ,  2019/1349 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla ilgili mahkeme kararı : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 22/03/2018 tarihli 2017/2421 esas ve 2018/580 sayılı karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

Sanıklar ... ve ... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yapılan yargılama sonucunda Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince 31/10/2017 tarihli 2017/98 esas ve 2017/392 sayılı karar ile mahkûmiyetlerine kararı verildiği, bu kararın sanıklar müdafileri tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 22/03/2018 tarihli 2017/2421 esas ve 2018/580 sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin yaptığı temyiz incelemesi sonunda 03/12/2018 tarihli 2018/4724 esas ve 2018/8641 sayılı kararı ile oybirliğiyle onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında:

"Dosya içeriği ile uygun şekilde sanıkların suça konu uyuşturucuyu sanıklardan ...'a ait "rent a car" olarak adlandırılan otomobil kiralama dükkanında sattıkları kabul edilmiştir. Bu kabulle otomobil kiralama dükkanı "... Ortaokuluna iki yüz metreden yakın mesafede" olduğu tespit edilip her iki sanık aleyhine hükmedilen cezadan TCK 188/4-b maddesi uygulanarak, cezalar yarı oranında arttırılmıştır.

İtirazımız suçun işlendiği yerin dükkan olması nedeniyle "umumi veya umuma açık yer olmadığı" ve bu nedenle dosyada TCK 188/4-b maddesinin uygulama olanağının olmadığına ilişkindir.Suç tarihi itibariyle ve halen yürürlükte olan TCK 188/4 maddesi aşağıdaki gibidir:

TCK 188/4 (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Otomobil kiralama dükkanının umumi yer olmadığı tartışmasızdır. Sorun umuma açık yer olup olmadığına ilişkindir. Belediyecilik ve kamu yönetimi terimi olarak "umuma açık yer" açılmasına ve faaliyette bulunmasına kolluğun soruşturması üzerine mahallin en büyük mülki amiri tarafından izin verilen ve belli şartlara uymak kaydı ile herkesin girebileceği istirahat ve eğlence yeri olarak tanımlanmaktadır.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin m.32/6 “Meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerlerin, resmî ve özel okul binalarından ve ilk ve orta öğretim öğrencilerinin barındığı öğrenci yurtları ile anaokullarından, kapıdan kapıya en az yüz metre uzaklıkta bulunması zorunludur. Özel eğitime muhtaç bireylerin devam ettikleri öğretim kurumları ile okullar dışındaki diğer özel öğretim kurumları için bu zorunluluk aranmaz. Ancak söz konusu özel öğretim kurumlarıyla yukarıda belirtilen türdeki işyerleri aynı binada bulunamaz.”

m.34/1 “Meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerlerin açılmasına izin verilirken mesafe ölçümünde, bina ve tesislerin varsa bahçe kapıları, yoksa bina kapıları; kapıların birden fazla olması durumunda en yakını esas alınır. Yüz metre uzaklığın ölçümünde, mevcut cadde ve sokaklar üzerinden yaya yolu kullanılarak, yaya kurallarına göre gidilebilecek en kısa mesafe dikkate alınır.” şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Değinilen düzenlemede görüldüğü gibi meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler arasında sayılırken, alkollü içki satılan yer umuma açık yerler arasında sayılmamıştır. Kıyasen otomobil kiralanan yerin de umuma açık yer olarak tanımlanamayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca umuma açık yer sözlüklerde "halkın ücretli veya ücretsiz girebileceği park, gazino, stadyum gibi yerler" olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre de otomobil kiralama dükkanının umuma açık yer olamayacağı açıktır.Bu açıklamalar karşısında sanıklara hükmedilen cezalarda TCK 188/4-b maddesi uygulanarak arttırım yapılması usul ve yasalara aykırıdır. Usul ve yasalara aykırı temyiz incelemesine konu yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekirken onanmasına dair yüksek Dairenin itiraza konu kararı usul ve yasalara aykırıdır. " denilerek Dairemizin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bu sebeplerle bozulması istenilmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

27.03.2015 tarihli 6638 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik TCK'nın 188. maddesinin b bendine göre; üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde sanığa verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık sanığın "rent a car" olarak adlandırılan araç kiralama amacıyla açılan ancak ifadeler ve tüm dosya kapsamında sabit olduğu üzere aktif olarak herhangi bir araç kiralama işlemi yapılmamış olan işyerinde uyuşturucu madde ticareti yapması ve incelemeye konu dosyada tespit edildiği üzere bu işyerinin okula 200 metreden daha yakın mesafede olması halinde sanığın cezasında TCK'nın 188/4-b madde ve fıkrası gereğince artırım yoluna gidilip gidilmeyeceğine ilişkindir.

Öncelikle irdelenmesi gereken husus umumi ve umuma açık yer kavramlarıdır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde umumi kelimesinin anlamı; "Genel" olarak tanımlanmıştır, umuma açık yer ise herkesin, herhangi bir sınır olmaksızın girebileceği yerdir. Bu doğrultuda; Dairemizin kararlarında yollar, caddeler, sokaklar, park ve gezi yerleri, sahil, kumsal, halk plajı umumi yerler olarak nitelendirilmiştir. Umuma açık yer ise doktrinde "dileyen herkesin koşullu ise koşulunu yerine getirerek değilse koşulsuz olarak girebileceği otel, tiyatro, sinema, lokanta, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal, kasap dükkanı, berber dükkanı gibi yerler" olarak ifade edilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda da uyuşturucu madde ticareti yapma suçları bakımından bir artırım maddesi olan 765 sayılı TCK'nın 406/2. maddesine göre de bu suçların umuma açık yerlerde işlenmesi cezada artırım sebebi olarak öngörülmüş olup, bu maddedeki "umuma açık yer" kavramı açıklanırken 406/2. madde kapsamında Dairemizin 14.05.1998 gün 1997/1169 esas ve 1998/4900 karar sayılı ilamı ile emlak bürosu, 19.12.1998 gün 1997/13588 esas ve 1998/1164 karar sayılı ilamı ile çay ocağı, 24.09.1997 gün ve 1997/10058 esas ve 1997/9333 karar sayılı ilamı ile kahvehane, 05.02.1998 gün 1997/12289 esas ve 1998/408 karar sayılı ilamı ile bakkal dükkanı, 22.05.1997 gün 1997/4428 esas ve 1997/5982 karar sayılı ilamı ile birahane, 06.03.1997 gün 1997/728 esas ve 1997/2854 karar sayılı ilamı ile oto yağlama yıkama servisi, 16.05.1998 gün 1996/3108 esas ve 1996/5260 karar sayılı ilamı ile tamirhane, 06.04.1995 gün 1995/12272 esas ve 1995/2968 karar sayılı ilamı ile terzi dükkanı umuma açık yerler olarak kabul edilmiştir.

Önemle üzerine durulması gereken husus; yukarıda belirtilen yerlere ulaşılmasında herhangi bir sınırlandırma olmaması ya da belli şartları yerine getiren herkesin bu yerlere ulaşabiliyor olmasıdır. Buradan hareketle vatandaşın rent a car faaliyeti gösteren işyerine ulaşabilirliğinde de herhangi bir sınırlama yoktur ve daha önceki kararlarımızda benimsediğimiz işyerlerine kıyasla rent a car faaliyeti gösteren işyerinin TCK'nın 188/4-(b) maddesinin uygulanması yönünden şartların oluşması halinde umuma açık yer olarak kabul edildiğine dair dairemizin onama kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,04/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.