Esas No: 2014/20182
Karar No: 2017/1827
Karar Tarihi: 10.04.2017

**1. Hukuk Dairesi         2014/20182 E.  ,  2017/1827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen El atmanın önlenmesi davası sonunda yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hâkimi ...’un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Davacı, kayden paydaşı olduğu 1020 (yeni 114 ada 19 parsel) ve 281 parsel (yeni 112 ada 2 parsel) sayılı taşınmazların 40 yıl önce yapılan, taksim neticesinde kendisine bırakılmasına rağmen davalının haksız olarak el attığını ileri sürerek, müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı; dava konusu taşınmazları aralarında taksim ettiklerini, kendi kullanımında olan yere kazık çaktığını, gerekirse bunları kaldırabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişisi raporunda A harfi ile gösterilen kısma davalının el atmasının önlenmesine dair verilen karar Dairece “ tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise hangi bölümün kimin kullanımına terk edildiğinin saptanması, tüm paydaşlar yönünden fiili kullanma biçiminin oluştuğunun ve çekişme konusu yapılan bölümlerin davacıya bırakıldığının belirlenmesi halinde davanın kabul edilmesi,fiili kullanma biçimi oluşmamış ise davacının taşınmazlarda az veya çok çekişmesiz olarak kullandığı yer bulunup bulunmadığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenerek varılacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek sonuca gidilmiş olması doğru değildir” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda davanın kısmen kabulü ile çekişme konusu 114 ada 19 parsel sayılı taşınmaz yönünden iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının payı oranında davalının el atmasının önlenmesine, 112 ada 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından ise fiili taksim olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Medeni Kanunu'nun 706., Borçlar Kanunu'nun 2l3. (6098 Sayılı 237. maddesi) Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, Medeni Kanunu'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda çekişme konusu 114 ada 19 parsel sayılı taşınmaz yönünden iddianın sübutu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğrudur.

Ne var ki; bozma ilamına uyulduğu halde bozma ilamına uygun yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın çekişme konusu 112 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden fiili taksim olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen ilkeler ve bozma ilamı doğrultusunda 112 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden keşif mahallinde dinlenilen mahalli bilirkişi beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmesi, bu parselde tüm paydaşları bağlayan fili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise kimin kullanımına terk edildiğinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde saptanması, bu taşınmaz bakımından fiili kullanma biçiminin oluştuğunun ve davacıya bırakıldığının belirlenmesi halinde davanın bu taşınmaz yönünden de kabul edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek sonuca gidilmiş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.