Esas No: 2015/35059
Karar No: 2019/6480
Karar Tarihi: 21.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/35059 E.  ,  2019/6480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının davalı şirkette beton pompa operatörü ve şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız bir şekilde sonlandırıldığını, işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını, genel tatil günlerinde de çalıştığını karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının işten çıkarılmadığını bu nedenle tazminat talebinin yersiz olduğunu, davacının tüm alacaklarının ödendiğini ve davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi ve belgelerden, iş akdini ödenmeyen işçilik alacakları nedeniyle davacının feshettiği anlaşılmaktadır. Haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, şartları oluşmayan ihbar tazminatı talebinin reddi yerine, kabulü hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın, işçi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının bordroları incelendiğinde kıdem süresinin son 10 ayında davacının prim alarak çalıştığı anlaşılmıştır. Bu on aylık sürece kadar fazla mesai ücreti hesaplaması doğru isede, son 10 aylık dönem için yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda davacı bir anlamda yüzde usulü ile çalıştığından, fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Bu tür çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Açıklanan nedenle fazla mesai ücretinin son on aylık çalışma dönemi için sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanması için hükmün bozulması gerekmiştir.

4-Kıdem tazminatı hüküm altına alınırken, davalı işverence ödenen net 5.232,78 TL’nin hesaplanan brüt 7.552,74 TL’den mahsup edilmesi ve maddi hata yapılarak brüt 233,25 TL’ye hükmedilmeside isabetsizdir. Mahsup yapılırken, ödenen miktarın net tutar, hesaplanan miktarın ise brüt tutar olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.