Esas No: 2018/12024
Karar No: 2018/21541
Karar Tarihi: 09.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/12024 E.  ,  2018/21541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacı ile şirket arasında herhangi bir iş ilişkisi bulunmadığını, devir tarihinden önceki alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının iş sözleşmesinden doğan her türlü mali sorumluluğun ihale alan firmalara ait olduğunu, davacının iş sözleşmesinin elektrik dağıtım işinin diğer Akedaş’a devrinden sonra feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresini davacı ve davalılar vekilleri temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının çalışmasının kesintisiz olup olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının davalılar ile ihbar olunan alt işverenler bünyesinde 06/12/2005 - 24/12/2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilerek, talep edilen alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, dosya kapsamında davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu kanıtlayan herhangi bir tanık beyanı, bilgi veya belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dairemizce davacının hizmet cetvelinde çalışmalarının geçtiği görülen 1008067,109254, 109409, 1007471, 1010705 sicil numaralarına ait işyerlerinin bilgilerinin getirtilmesi için verilen geri çevirme kararı üzerine dosyaya giren işyeri sicil bilgilerine göre ; davacının 04.08.2007-04.11.2008 tarihleri arasında ... sicil numaralı İnternet Tekstil San. AŞ ve 1009409 sicil numaralı ... Tekstil AŞ. ünvanlı, asıl işveren firmaların faaliyet konusu ile ilgisi bulunmayan iplik üretimi üzerine faaliyet gösteren firmalar nezdinde çalışmış olduğu anlaşılmıştır. Buna göre, davacının hizmet süresinin sağlıklı şekilde tespiti için, hizmet döküm cetvelinde görünen işveren firmalara ilişkin işe giriş ve ayrılış bildirgeleri getirtilmek ve bu firmaların davalı asıl işveren firmalardan ihale ile iş alan taşeron firma olup olmadıkları tespit edilmek suretiyle kıdem süresinin belirlenmesi için bozma kararı verilmesi gerekmiştir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İş yerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; Gedaş ve Akedaş arasında 01.01.2011 tarihinde işyeri devri olduğu gözetilerek, devreden şirket GEDAŞ'ın feshe bağlı olan ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden sorumlu tutulmaması yerinde olmakla birlikte, fazla çalışma ücreti, ubgt , hafta tatili ücret alacakları yönünden devralan işveren AKEDAŞ'ın tüm çalışma döneminden sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, devralan şirketin devir aldığı tarihten fesih tarihine kadar sorumlu tutulmuş olması isabetsizdir.

Buna göre hizmet süresi usulüne uygun şekilde belirlenerek, davalılar GEDAŞ ve AKEDAŞ arasında 01.01.2011 tarihinde iş yeri devri olduğu ve GEDAŞ devreden asıl işveren, AKEDAŞ'ın devralan asıl işveren olarak, kıdem tazminatından ve feshe bağlı olmayan ücret alacaklarından devralan şirketin sorumluluğunun tüm süre yönünden son ücretten, devreden işverenin sorumluluğunun ise kıdem tazminatı ile feshe bağlı olmayan alacaklar yönünden devir ettiği tarihteki süre ve ücret miktarı ile sınırlı olduğu gözetilerek, tespit edilecek hizmet süresine göre yeniden belirlenmesi gerektiğinden,devralan işveren AKEDAŞ'ın devir aldığı tarihten fesih tarihine kadar sorumlu tutulmuş olması isabetsiz bulunup bozmayı gerektirmiştir.

4- Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda dosyanın delil durumuna göre fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücretleri tanık beyanlarına göre hesaplanmış olup, makul bir oranda indirim yapılmadan karar verilmesi hatalı olup, bir diğer bozma nedeni bulunmaktadır.

5-Davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve fazla çalışma ücret alacakları yönünden dava dilekçesi ile istenen tutarlar için faiz başlangıcının akdin fesih tarihi olarak gösterilmesi de yerinde olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

6-Davalı ... vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde zamanaşımı def'i tekrar edilmiştir. Ancak, bu davalı tarafından davacının 21.10.2013 tarihli ıslah dilekçesine karşı verilen itiraz dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmamıştır. Keza, davalı ... tarafından da davacının davayı ıslahına karşı zamanaşımı def'inde bulunulduğuna dair dosya kapsamında dilekçeye rastlanmamıştır. Buna göre dosya kapsamında ıslaha karşı usulüne uygun biçimde zamanaşımı definde bulunulmadığı anlaşılmasına karşın, aksi yönde kabul ile verilen karar bu yönden de bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.