Esas No: 2016/32566
Karar No: 2016/17016
Karar Tarihi: 03.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/32566 E.  ,  2016/17016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş akti haksız feshedilen davacının Cumartesi-Pazar ulusal ve dini bayramlar da dahil her gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının özlük dosyalarının araştırılması gerektiğini, bu dosyaların müvekkilinde bulunmadığını, fazla mesaiye ilişkin iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket davaya cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı ... vekili husumet itirazında bulunmuş ise de, davalılardan ...'nin, diğer davalı ...'nin ... Şube Müdürlüğü uhdesinde 31.07.2009-16.02.2011 tarihleri arasında içme suyu ve atık su yapım, onarım ve rehabilitasyon işini ihale yolu ile aldığı, davacının da bu kapsamda 16.02.2011 tarihine kadar taşeron ... İnşaat bünyesinde münhasıran ... işyerinde görev yaptığı, davalı ...'nin asıl işveren, diğer davalı ... firmasının ise alt işveren olduğu, 4857 sayılı iş kanunun 2/6 maddesi gereği talep konusu işçilik alacağından birlikte sorumlu oldukları, ispat külfeti kendisinde olan davalı işverenin feshin haklı nedene dayandığına ilişkin herhangi bir belge ve tutanak ibraz etmediği, dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ... firmasının işi bırakması nedeni ile çalışanların çıkışlarının verildiğinin tespit edildiği, ayrıca davacının iş aktinin feshinden sonra kesintisiz ...'nin başka taşeron firmasında çalışmaya devam etmediği, 2 ay sonra ...'nin taşeron firmasında çalıştığı, iş sözleşmesinin veya işyeri devrinin olmadığı, davacının iş akdinin işverenlik tarafından haksız şekilde feshedildiği ve davacının feshe bağlı tazminatlara hak kazandığı, bilirkişi tarafından verilen 26.11.2013 tarihli raporda; davacının davalı işyerinde sigorta kayıtlarına göre 17.09.2009-16.02.2011 tarihleri arasında 1 yıl 4 ay 29 gün süre ile Kanalizasyon Bakım İşlerinden Sorumlu Koordinatör olarak kesintisiz çalıştığı, emsal ücret araştırmasına göre tespit edilen miktarların ortalaması olan 2.367,00 TL net ücretle çalıştığı, ihbar süresinin 4 hafta olduğu, davacının kullanmadığı 14 günlük izninin bulunduğu, ücretin ödendiğini ispat külfeti kendisinde olan davalı taraf dosyaya ödemeye ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, ödendiği ispatlanamayan davacının birikmiş maaş alacağının olduğu, tanık beyanlarına göre haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunduğu, dini bayramların birer günü dışında diğer bayram ve genel tatillerde çalıştığı kabul edildiği, bilirkişi raporu doğrultusunda fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanları ile ispat edildiğinden, davacının gelmediği günler olabileceğinden mahkemece takdiri indirim yapılarak karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai yaptığını, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları ile davalı arasında Mahkemedeki beyanlarından önce açılmış davaları mevcuttur. Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığının beyanı esas alınarak haftanın 7 günü çalıştığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Oysa davacı tanıklarından ...'ın açtığı .... İş Mahkemesi'nin 2013/272 Esas sayılı gerekçeli kararında, AYDIN'ın çalışması açısından “vardiyalı çalışma dahi yapılsa çalışma saatlerinin 8-17 veya 17-01 olduğu, ancak arıza hallerinde de çalışıldığı, haftada 6 günlük bir çalışmanın gerçekleştiği, dolayısıyla asgari çalışma süresinin 56 saat olduğunun anlaşıldığı” belirtilerek sonuca gidilmiş, bu karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2014/18581 Esas sayılı kararı ile onanmıştır.

Eldeki dosyada, davacı her gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüş, hükme esas bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak haftada 7 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacı tanığı ...'ın haftada 6 gün çalıştığı kesinleşmiştir. Bu nedenle davacının da haftada 6 gün çalışarak haftada 11 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekirken, davacının haftada 7 gün çalışarak 18 saat haftalık fazla mesai yaptığının kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.