Esas No: 2017/45054
Karar No: 2018/1302
Karar Tarihi: 24.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/45054 E.  ,  2018/1302 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ 9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 13.08.2004 tarihinden itibaren davalılardan ... Belediyesi bünyesinde kamyon şoförü olarak değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığını, son olarak üç yıllık hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde davacıya, asgari ücretin yüzde elli fazlası tutarında ücret ödenmekte iken, davalılar arasında yapılan anlaşma ile ücret miktarının düşürülmesine karar verildiğini, davacının asgari ücretin yüzde otuz fazlası ile çalışmaya zorlandığını, ücretteki değişikliği kabul etmemesi üzerine İş Kanunu’nun 22. maddesi gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, asgari ücretteki artışın iş sözleşmesinin feshine gerekçe olamayacağını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının davalı Belediyedeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı yüklenici şirketin işçisi olduğunu, bu sebeple davacının işçilik alacaklarından diğer davalı şirketin sorumlu olduğunu, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, aksi kabul edilse dahi, iade kararının ancak alt işverene karşı verilebileceğini, asgari ücretteki beklenmedik artış sebebiyle Belediyenin bütçe dengesinin bozulduğunu, davalı şirket ile yapılan görüşmeler neticesinde uyarlama protokolü imzalanarak ücretlerin yeniden düzenlendiğini, çalışanlara yüzdelik ücret ödeneceğine dair bireysel bir iş sözleşmesinin bulunmadığını, bu düzenlemenin sadece davacıyı değil tüm personeli kapsadığını, davacının iş sözleşmesinin yapılan yeni düzenlemeyi kabul etmemesi sebebiyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamına göre davalı işyerine fesih tarihini takip eden 2 ay boyunca yarı zamanlı işçi alınmadığı, davalının davacının iş akdinin feshinden sonra davacının çalışabileceği bir pozisyona işçi almış olması yine fesihten önce ya da fesih ayında mesai saatlerinin değişmediği, çalışma kosullarının aynı kaldığı işverenin fesihte feshin son çare olması ilkesine aykırı davrandığı sonucunu doğurmaktadır.

Davacının davalı asıl işveren ... Belediyesi Başkanlığı bünyesinde, yapılan ihaleler ile değişen değişik işverenler bünyesinde çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının sigorta kayıtlarında işe giriş bildirgelerinin bulunduğu davalı şirketin, davalı asıl işveren Belediye nezdinde, alt işveren sıfatı ile muhtelif hizmet alım sözleşmeleri ile hizmet edimi üstlendikleri anlaşılmış, tanık beyanlarına göre de davacının emir ve talimatları belediyenin kadrolu çavuşlarından aldığı, iş yerinde işinin yürütülmesine ilişkin aletler belediyenin zimmetli araçları ve ekipmanlarının olması, davacının mesai saatlerini belediyenin kadrolu çalışanlarının belirlediği, taşeronların belirli aralıklarıla değiştiği anlaşılmış, davalı Belediyenin, davacının işçilik hukukundan kaynaklanan alacakları yönünden davalı alt işveren şirketler ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.

Davalının yönetim yetkisi kapsamındaki hakkını kullanırken Medeni Kanunun 2.maddesine uygun davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesine aykırı davrandığı iş akdinin feshinde Yüksek Yargıtayın kararlılık kazanan uygulamalarında gözettiği ilkeler olan; keyfilik ilkesi ve ölçülülük ilkelerine aykırı davranılmış olduğu kanaatine varılarak; davanın kabulüne ve feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili ile davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından,İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret konusundaki değişikliklerin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda işçiyi bağlamayacağı tartışmasızdır. Her ne kadar davalı ... ile alt işveren konumundaki diğer davalı şirket ücret artışlarına ilişkin olarak artış oranlarını işçi aleyhine değiştiren revizyon sözleşmesi yapmış ise de, davacının da içerisinde olduğu bir kısım çalışanın ücret artışına asgari ücret düzeyinin %50 fazlası olması gerekirken %35 düzeyindeki artışa muvafakat etmeyen işçinin iş akdinin iş koşullarındaki esaslı değişiklik nedeniyle feshetme yetkisini davalılara tanımaz. Kaldı ki, iş akdinin davalı alt işveren tarafından feshedildiği ve 04 kod açıklamasıyla feshin geçerli bir neden bulunmaksızın işveren tarafından sonlandırıldığına yöneliktir.

Feshin geçerli yahut haklı nedenle gerçekleştiği davalılarca kanıtlanabilmiş değildir. Davacının davalı ...çalışanı olması dikkate alındığında işe iadeye karar verildiğinde davacının iş sözleşmesi imzaladığı ...ndeki işine iadesine karar verilmesi, mali sorumluluklardan ise asıl işveren ve alt işveren ilişkisi nedeniyle her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun kabulü gerekmektedir. Bu yönüyle davacı ve davalının istinaf gerekçelerine itibar edilmemiştir. Aynı konuya ilişkin olarak dairemizde görülen 2017/762 Esas, 2017/507 Karar sayılı dosyasında belediye ile alt işveren sözleşmesinin geçerli olduğunun kabul edildiği görülmektedir.

Tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından kabul edilmeyen yeni ücret teklifi gerekçe gösterilerek iş akdinin sadece bu nedenle feshinin geçerli ve haklı olmadığının tespiti yerinde ise de, işe iadenin mali sonuçlarından olan ve 4857 saylı Yasa'nın 21.maddesinde düzenlenen, kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarına hükmedilebilecekken bu miktar aşılarak boşta geçen süreye ilişkin 5 ay tutarında ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine ilişkin hüküm yerinde olmamıştır.

Bu yönüyle ... 1.Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 17/02/2017 tarih ve 2016/125 esas, 2017/156 karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/b-2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, davalılardan ...ndeki işine iadesine, davacının yasal süre içerisinde başvurmasına rağmen süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve davacının kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücret olarak belirlenmesine, davacının işe iade için süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.

İş Kanunu’nun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlığını taşıyan 22. maddesine göre ise, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin davalılar arasında imzalanan ‘belediye şantiyesinde parke taşı büz ve bordür taşı imalatı taşıma ve döşeme işçiliği hizmeti alımına ait’ 01.01.2015-31.12.2017 dönemini kapsayan üç yıllık hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı ... Fen İşleri Müdürlüğünde kamyon şoförü olarak çalıştığı, işçinin ücreti söz konusu hizmet alım sözleşmesindeki düzenlemeler çerçevesinde asgari ücretin yüzde elli fazlası olarak ödenmekte iken, 2016 yılında asgari ücrette beklenmeyen bir artışın meydana gelmesi, bu artış sebebiyle beklenmedik bir mali yükün oluşması, diğer Belediye personellerinin ücret dengesinin de olumsuz etkilenmesi, Belediye ve yüklenicinin geçmiş yıllarda asgari ücret artış oranını öngörerek sözleşmeyi imzalamaları, Belediyenin 2016 yılı bütçesinin buna göre hazırlanmış olması, yeni oluşan durumun telafisi mümkün olmayacak şekilde bütçe dengesini olumsuz etkileyeceği ve bu durumun 5393 sayılı Yasada İdareye sorumluluk yükletilen hizmetlerde aksamaya sebebiyet vereceği gerekçesiyle, davalı ... ile davalı şirket arasında ‘..hizmet alım sözleşmesine ait uyarlama protokolü’ düzenlendiği, söz konusu protokol ile kamyon şoförü olarak çalışacak 33 işçiye brüt asgari ücretin yüzde elli fazlasının ödeneceğine ilişkin maddenin, brüt asgari ücretin yüzde otuz fazlası şeklinde uyarlandığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu değişiklik davacı işçiye yazılı olarak bildirilmiş olup, işçinin ücrete ilişkin değişikliği kabul etmemesi üzerine, davacının iş sözleşmesi 04.02.2016 tarihli yazı ile “2016 Yılında asgari ücretin 1.300,99 TL'ye çıkarılması, geçmiş yıllarda asgari ücret artış oranı dikkate alındığında beklenmedik bir mali yükün oluşması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. Maddesi uyarınca öngörülemeyen ekonomik nedenlerle ödenmekte olan ücretlerinizin yeniden uyarlanarak tebliğ edilen muvafattanameyi tebliğ almayarak ücret değişikliğini kabul etmediğinizi beyan ettiniz. Bu nedenle iş akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca fesih edilmiştir." denilerek feshedilmiştir.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hizmet alım sözleşmesinin uyarlanmasına ilişkin protokolün işçi yönünden bağlayıcı olmadığı, işçinin ücretin azaltılmasına dair esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde, değişikliğin işçiyi bağlamayacağı, dosyada mevcut bordro, puantaj vb gibi işyeri kayıtlarına göre işverenin fazla çalışma uygulamasına devam ettiği, işçinin yerine yeni işçilerin alındığı, ücretin asgari ücreti aşan kısmının azaltılmasının feshin son çare olması ilkesi kapsamında zorunlu olduğunun ispatlanamadığı gerekçeleriyle feshin geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise de; varılan sonuç dosya kapsamına uygun bulunmadığı gibi, delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğü anlaşılmaktadır. Somut olaya göre, davalı işveren davacının işçinin işgücüne duyulan ihtiyacın ortadan kalktığını ileri sürmediği gibi, feshin son çare olması ilkesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır.

Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde, 2016 yılında asgari ücrette öngörülemeyecek şekilde yüksek oranda artış yapılması sebebiyle, hizmet alım sözleşmesinde asgari ücretin katları şeklinde belirlenen birim fiyatların arttığı ve bu durumun davalı asıl işveren kam

ikte olduğu dikkate alındığında, çalışma koşullarındaki esaslı değişikliğin ve buna bağlı olarak yapılan feshin geçerli sebebe dayandığının kabulü gerekirken, yazılı şekilde aksi yönde hüküm tesis edilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 04.10.2017 tarih 2017/1132 esas, 2017/1091 sayılı kararı ile ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 17.02.2017 tarih 2016/125 esas, 2017/156 sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... tarafından yapılan 61,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı ...'ye ödenmesine, davalı şirketin yargılama giderinin bulunmadığının tespitine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 2.180,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.01.2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.