Esas No: 2013/33287
Karar No: 2013/25040
Karar Tarihi: 18.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33287 E.  ,  2013/25040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin işçisi olduğunu, ancak kayden alt işveren işçisi olarak gözüktüğünü, alt işverenliğin muvazaalı olduğunu, ... sözleşmesinin bildirimsiz ve sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek, müvekkilinin işe iadesine, boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine ve sendikal tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak da, deri üretimi yapan alt işverene üretim yaptırmama kararı aldıklarını, bunun üzerine işyerinin kapanması nedeniyle alt işveren... Dönüşüm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... 1. ... Mahkemesinin 2011/1045 esas, 600 karar sayılı ilamı ile davalı ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, bu nedenle davacının, asıl işveren davalı Kampana Deri ve ... San. ve Tic. A.Ş. işçisi olduğu ve feshin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve sendikal tazminata karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ... sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren, amaç

ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin ... sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında ... görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. ... sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğinden, 08.06.2005 tarihinden beri çalışan davacının ... sözleşmesinin, alt işveren ... Atık Dönüşüm San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 18.05.2012 tarihli fesih bildirimi ile fason imalatı yapılan Kampana Deri ve ... San. ve Tic. A.Ş.'nin üretimi durdurarak fabrikayı kapatma kararı aldığı gerekçesiyle geçerli nedene dayanılarak feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Fesih gerekçesinde üretimin durdurulduğu belirtilmiş, davalı da savunmasında artık deri üretimi yaptırmama kararı aldıklarını ileri sürmüştür. Şu halde, mahkemece, davalının bu savunması üzerinde durularak, gerçekten deri üretimine son verilip verilmediği, işyerinin kapatılıp kapatılmadığı, buna ilişkin alınmış bir işletmesel kararın bulunup bulunmadığı hususlarının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir. Öte yandan, tanıklar, davalı şirket ile arasında organik bağ bulunduğu iddia edilen ve ...'de bulunan Savranoğlu Deri isimli işyerinde halen üretimin devam ettiğini ifade etmişlerdir. Mahkemece, bu yönde de gerekli araştırma yapılarak, ...'de bulunan işyeri ile ilgili gerekli kayıt ve belgeler ile Sosyal Güvenlik Kurumundan işçi listeleri getirtilerek personel alımı yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davalı

işveren tarafından bir başka işyerinde üretim yapılıp yapılmadığı belirlenmeli ve tüm bu hususlar doğrultusunda toplanacak bütün deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.