Esas No: 2017/7124
Karar No: 2019/5004
Karar Tarihi: 17.04.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2017/7124 E.  ,  2019/5004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının davacılar vekilince murafaa talepli olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Murafaa için belirlenen günde davacılar vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Hazır olan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka bir güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar vekili, davacılar ... ile ...'ın müşterek çocukları ... 20/06/2010 tarihinde davalı ... Hizmetlerine ait ... Hastanesi'nde dünyaya geldiğini, diğer davalı Dr. ...'nun bebekleri davacı ... "bilier akrezi" tanısı konulmasında gerekli tetkikleri yapmayarak ihmal gösterdiğini, hatta gerekli uyarılarda bulunmasına rağmen davalı hekimin bu uyarıları önemsemediğini, bu nedenle çocuktaki tanı ve tedavinin davalı hekimin ihmali sebebiyle geciktiğini, bu gecikme nedeniyle davacı ... karaciğer yetmezliği oluştuğunu ve daha sonra karaciğer nakli yapılmak zorunda kalındığını, böylece davacıların maddi ve manevi zararlarının oluştuğunu ileri sürerek, 150.000,00 TL maddi tazminat ve 200.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk Derece Mahkemesince, davacıların maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiş; hükme karşı davacılar tarafından istinaf talep edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacıların istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, müşterek çocukları ... davalı hastanede dünyaya geldiğini ve gerekli tetkiklerinin de bu hastanede yapıldığını ancak davalı doktorun ihmali ile ... rahatsızlığına ilişkin tanının geç konulduğunu, dolayısıyla tedavisinin de geciktiğini ileri sürerek, maddi manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, mahkemenin Öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden ve Adli tıp Kurumundan rapor aldığı görülmektedir.

... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalından iki, Hukuk Fakültesinden bir öğretim üyesinin düzenlediği bilirkişi heyetinden alınan 20.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda;

"1.Zamanında doğan bebeklerde doğum sonrası iki haftadan uzun devam eden sarılık, düzeyi ne olursa olsun, "uzamış sarılık" olarak kabul edilmeli, total, direkt ve indirekt bilirubin düzeyleri bakıldıktan sonra, safra yolları atrezisi ve hipotiroidi başta olmak üzere ileri laboratuar tetkikleri yapılmalıdır. Otuz dört günlük bir yenidoğan bebekte, gözle görülür sarılık ve/veya açık renkli dışkı varlığı saptandığında, sarılık düzeyi ve bebeğin renginden bağımsız olarak, ileri tetkik yapılması bilimsel olarak gerekliliği tartışılmaz bir uygulamadır.

2.Bu vakadaki sorun ve "davalı hastanede doğum sonrası yapılan teşhis ve tedavide hatalı uygulama yapılıp yapılmadığı" ile ilgili kesin bir karar verilememesinin nedeni, bebek 34 günlük olduğundaki muayenesinde sarılık olup olmadığına dair ailenin ve hekimin ifadeleri dışında dosyada somut bir kanıt bulunmamasıdır. Bu bakımdan davalı hekimin bir ihmalinin bulunup bulunmadığını kesin olarak söyleyebilmek mümkün değildir.

3.Buna karşılık hasta ile hekim arasındaki sözleşme bir vekalet sözleşmesi olup, vekil en yüksek özeni gösterme borcu altındadır. İşte hekimin, her türlü özeni gösterme yükümü altında bulunduğu hususunda bir tereddüt yoktur.

4.Ayrıca hekim her türlü özeni gösterme borcu altında olduğu gibi, bu borcunu yerine getirdiğini de ispat külfeti altındadır.

5.Dava dosyasında 25.06.2010 tarihinde yapılan muayenelere ilişkin hiçbir kayıt bulunmamaktadır. Sonraki muayeneye ilişkin olarak ise, hekimin iddialarını destekleyen, buna karşılık davacı iddialarının aksini gösteren kayıtlar ve açıklamalar düşülmemiştir.

6.Hal böyle olmakla, hekimin üzerine düşen her türlü özen ve ihtimamı sarf etme borcunu yerine getirip getirmediğinin takdiri Sayın Mahkemeye aittir.

7.Sayın Mahkemece davalılar tarafından hekimin hür türlü özen ve ihtimamı sarf ettiğinin ispatlandığı kabul edilecek olduğu takdirde davalıların sorumluluğuna gidilemeyecek; buna karşılık ispat külfetinin yerine getirilememiş olduğu sonucuna varıldığı takdirde, davalı hekimin, açık renkte dışkının varlığı kendisine bildirilmiş olduğu halde gerekli tetkiki yapmakta ihmali olduğu sonucuna ulaşılmak gerekecektir.

8."Devam eden süreçte ve meydana gelen sonuçta davalı doktorun kusurunun etkisinin bulunup bulunmadığı" konusu ise hastanın ameliyat edildiği yaşın (2 ay 19 günlük), gelişen olayların önlenip önlenmeyeceği ilişkisiyle ilgili olup, bu konu hakkında bir Pediatrik Gastroenteroloji ve Hepatoloji uzmanından görüş alınması uygun olacaktır." denilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi'nin 3 Temmuz 2015 tarihli raporunda: "...nadiren de olsa safra kanallarının doğumsal olarak olmamasının (biliyer atrezi) kolestaza neden olduğu, biliyer atrezi hastalarında belirti ve bulgular doğum sonrası birinci ayda ortaya çıktığı, küçükte biliyer atrezi tanısının doğum sonrası ikinci ayda konulduğu, Dr.... aynı hal ve şartlarda kendisinden beklenen özeni gösterdiği cihetiyle kendisine atfı kabil kusur tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur." denilmiştir.

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Yenidoğan Bilimdalı, Çocuk Gastroenterolojisi Bilimdalı, Çocuk Hematoloji Bilimdalı öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 12.08.2016 tarihli raporda ise; "...sonuç olarak, adı geçen hasta Erhan Göktuğ Akay'ın davalı hastanede doğumu ve sonrasında yapılan teşhis ve tedavide Yard.Doç.Dr.... ve ... hastanesinin hatalı uygulama yapmadığı, devam eden süreçte ve meydana gelen sonuçta davalı doktorun ve hastanenin kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığı ..." belirtilmiştir.

Mahkemece anılan raporlar gerekçe gösterilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan değerlendirmede, raporların hükme esas olacak yeterlilikte olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. 20.10.2014 tarihli raporun 5. bendinde bebeğin 25.06.2010 tarihinde davalı doktor tarafından muayene için randevu verildiği ancak muayeneye dair kayıtların bulunmadığı belirtilmiş; 12.08.2016 tarihli raporda ise bu muayene kayıtlarında sarılık ve beyaz kaka yapma yakınmasına ait bilginin olmadığı belirtilmiştir. O halde, sözkonusu raporlar arasındaki çelişkinin dayanaklarıyla birlikte giderilmesi, küçüğün rahatsızlığı söz edilen randevuda teşhis edilmiş olsaydı dahi sonucun değişip değişmeyeceği, davalı doktorun ihmalinin bulunup bulunmadığı hususlarında, mahkemece, rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, konusunda uzman içerisinde Pediatrik Gastroenteroloji ve Hepatoloji uzmanlarının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının açık olarak belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bu nedenle davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

2-Bozma nedenine göre davacıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacıların İlk Derece Mahkemesi'nce verilen karara yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2.bent gereğince davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, HMK'nın 373/1 maddesi gereğince dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 17/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.