Esas No: 2017/37674
Karar No: 2018/11233
Karar Tarihi: 08.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/37674 E.  ,  2018/11233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde kasiyer olarak çalıştığını, iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin fazla çalışma ve ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, yıllık izin kullanmak için işverene başvurusunun olmadığını, davacının izin istediğini iddia ettiği işçinin işveren vekili olmadığını, fazla mesai ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının işverenin kendisine hakareti nedeniyle iş akdini feshettiğini ispatlayamadığı, davacının başka şubeye gitmediği ve çalışmaya başlamadığı hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesini hangi tarafın feshettiği, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık mevcuttur.

Dosya içeriğine göre, davacı; kasa müdürü ... ile öncesinde kararlaştırdıkları gibi yıllık izin formunu imzalayıp aynı gün yıllık izin kullanabileceği beyanı üzerine yıllık izin formunu imzalamak üzere şirkete gittiğini, ancak müdür olarak görev yapan ... tarafından izninin iptal edildiğinin söylenmesi üzerine 18.08.2014 akşamı yola çıkma planı yaptığını ifade ettiğinde müdür tarafından kendisine “iznini iptal ettim, sen nasıl bir bayansın, kişiliğin yok mu, tek derdin para mı, sizin gibi kısımlar yüzünden şirket bu hale gelmiş, burası dingonun ahırı değil, çalışırsan çalış, çalışmazsan beş kuruş tazminat vermeden seni buradan gönderirim, çevrem dolayısıyla seni hiçbir yerde çalıştırmam aç kalırsın” şeklinde yüksek sesle kendisini rencide ettiğini bu duruma kasa müdürü ...'ın da şahit olduğunu belirterek iş akdini haklı nedenle feshettiğini beyan etmiştir. Ortak tanık olarak dinlenen ... “Davacı, 18/08/2014'den bir hafta kadar evvel yıllık izine çıkacaktı bu nedenle izin dilekçesi oluşturacaktım, davacıyı yıllık izin belgesini doldurmak üzere merkez ofise çağırdım gelmedi, 18/08/2014'den 4-5 gün evvel davacıyı yeniden merkez ofise çağırdım, davacı bana telefonda "ben ayrılmak istiyorum tazminatımı verirseniz çıkacağım" dedi bende durumu genel müdüre ileteceğimi söyledim genel müdürümüzün isteği üzerine davacıyı merkez ofise çağırdım, gelmedi , yeniden telefon açtım bu sefer 18/08/2014'de merkez ofise geldi genel müdürün odasına girdi konuştular konuşmalarının bir kısmına bende şahit oldum, genel müdür davacının neden ayrılmak istediğini, neden tazminat almak istediğini sordu "herhangi bir sorununuz yok işinizin başına geçin " dedi , davacıda önceden yıllık izin tarihinin belirlendiğini uçak bileti aldığını bunun içinde yıllık izine çıkmak istediğini söyledi, genel müdürümüz ... çok sinirlendi ve yıllık izin alması için önceden müracaat etmesi gerektiğini form doldurması gerektiğini söyledi, 2-3 kere telefon açmamıza rağmen merkez ofise gelmemesine sinirlendi, davacı ile genel müdürümüz tartışıyorlardı ben odadan çıktım, ... iş yerinde önceden kasiyerler yıllık izinleri kullanacağı tarihleri bana sözlü olarak bildirirler bende bu tarihlerin uygun olup olmadığını sözlü olarak bildiririm, kasiyerler ve diğer şube çalışanları izne çıkmadan 3-5 gün evvel merkez ofise gelirler ve yıllık izin istem formlarını imzalarlar, bu formlar genel müdürün masasına gider ve genel müdür imzaladıktan sonra işçiler izne ayrılırlar” şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı işveren yıllık izin konusunda Kasa Müdürünün diğer işçilerden farksız olup yetkisinin olmadığını beyan etmiş ise de tanık kendi beyanında izin kullanılabilecek tarihleri belirlemeye yetkili olduğunu, izin formlarının 4,5 gün öncesinden imzalanarak yıllık izne ayrılabileceğini ifade etmiştir. Davacı öncesinde kararlaştırdıkları üzere 18.08.2014 günü yıllık izin formunu imzalamak üzere işyerine gittiğinde Müdür ... tarafından kendisine yıllık izninin iptal edildiği söylenmiştir. Yıllık izne ayrılacağı günü önceden işveren yetkilisi ile belirleyip plan yapan davacının yıllık izni iptal edildiği gibi müdürün duruma çok sinirlendiği davacıyla tartışmaya devam ederken tanığın odadan çıktığı anlaşılmıştır. İşyerinde mevcut teamül gereği izin prosedürüne başvuran ve kendisine sözlü verilen izin üzerine yıllık izin formunu imzalayıp izne ayrılacak olan ve bunun için plan yapan davacının keyfi bir şekilde yıllık izninin iptal edilmesi ve kendisiyle sözlü tartışılması davacı için haklı fesih sebebidir. İş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü yerine, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Somut olayda davacı haftada 6 gün 11:00-22.00 arası çalıştığını, fazla mesailerin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 6 gün 11:30-22:00 arası 1 saat ara dinlenme ile günlük 9,5 saat çalıştığı ve haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Ancak davacı tanığı ... dahi davacının bazen haftada 6 gün bazen 5 gün çalıştığını, işyerinde bazı zamanlarda bir kasiyerin şube şube dolaştırılarak kasiyerlerin dinlendirildiğini, davacının ayda 6 hafta tatili kullandığını beyan ettiğinden bu konuda 08.03.2016 tarihli ek raporda değerlendirme yapıldığından ek rapora göre hüküm kurulması gerekirken haftada 6 gün 12 saat fazla çalışma yaptığının kabulü isabetsiz olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 08.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.