Esas No: 2009/5606
Karar No: 2010/450
Karar Tarihi: 04.02.2010

**8. Hukuk Dairesi         2009/5606 E.  ,  2010/450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Elazığ 3. Asliye Hukuk Hâkimliğinden verilen 26.05.2009 gün ve 536/190 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, miras yoluyla intikal,taksim ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak idari yoldan Hazine adına tescil edilen 1429 nolu parsel kapsamında kalan ve 955 parselle birlikte kullanılan yaklaşık 163 dönüm yüzölçüme sahip taşınmaz bölümünün tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine,teknik bilirkişi raporunda A harfiyle gösterilen 40.000 m2 yüzölçümlü taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine;hükmün kabule ilişkin bölümü davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri uyarınca imar-ihya nedenine dayalı iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Dava konusu taşınmaz, 1429 parsel olarak Hazine adına tapuda kayıtlı bulunmaktadır. Mahkemece, tapu kaydı iptal edilmeden A harfiyle gösterilen yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Tapu kaydı iptal edilmeden aynı taşınmazın ikinci defa tapuya tesciline karar verilmesi çifte tapuya yol açacağından kanuna aykırıdır.

Diğer yönden; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme de karar vermeye yeterli değildir. Dava konusu taşınmaz, 1976 yılında yapılan kadastro çalışmaları sonunda "dere yatağı" niteliğinde tespit dışı bırakılmış,24.04.2006 tarihinde idari yoldan Hazine adına tescil edilmiştir. Mahkemece imar- ihya olgusu üzerinde durulmamış, taşınmazın niteliğinin belirlenmesi bakımından jeolog bilirkişi marifetiyle taşınmazın aktif dere yatağında ya da etki alanında bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Yine; 25.04.2008 ve 31.10.2008 tarihli keşifler sırasında dinlenilen ziraatçı uzman bilirkişi raporları arasındaki açık çelişkiler giderilmemiş, taşınmazın niteliği duraksamaya yol açmayacak şekilde belirlenmemiştir.Her ne kadar mahkemece keşif sırasında taşınmazın bulunduğu yere ait hava fotoğrafları uygulanmış ise de; yapılan uygulama ve düzenlenen teknik bilirkişi raporları Yargıtay denetimine imkân verecek nitelikte değildir.

Dava konusu taşınmazın dere yatağı niteliği ile tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu bildirildiğine göre,böyle bir yerin kaydının iptali ile tapuya tesciline karar verilebilmesi için TMK.nun 713/1,3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerinde yazılı olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp belirlenmesi, kazanma koşullarının kanıtlanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu taşınmaz dere yatağı olarak tespit dışı bırakıldığına göre,imar ve ihya’ya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar yalnızca kazanmayı sağlayan zilyetlikten söz etmişler, imar ve ihya koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda bir açıklamada bulunmamışlardır. Bu nedenle mahkemece bu yön üzerinde de durulması zurunludur.

Dere yatağı olarak tespit dışı bırakılan bir yerin imar ve ihya edilmedikçe zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün değildir. Başka bir anlatımla; imar ve ihyası kanıtlanmayan ve gerçekleştirilmeyen bu gibi taşınmazlar üzerindeki zilyetlik kazanma bakımından hukuken bir değer taşımaz. Mahkemece tapu kaydının oluştuğu tarihten geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait değişik zamanlarda çekilmiş hava fotoğrafları ile taşınmazın bulunduğu bölgeye ait memleket haritası ve topoğrafik haritaların bulundukları yerden getirtilmesi, HUMK.nun 259.maddesi hükmü uyarınca taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak aynı kanunun 258.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların davetiye ile çağrılmaları, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle niteliği, davacının bu yeri nasıl imar ve ihya ettiği, imar ve ihyanın başlama ve bitiş tarihleri, ihyanın bittiği tarihten tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar öngörülen sürenin geçip geçmediğinin kendilerinden ayrıntılı olarak sorulup belirlenmesi,beyanları arasında aykırılık çıktığı taktirde HUMK.nun 265. maddesi gereğince çelişkinin usulüne uygun olarak giderilmesine çalışılması, daha önce dinlenenler dışında harita mühendisi, jeolog ve 3 adet ziraatçı uzman bilirkişiden oluşturulacak kuruldan açıklamalı gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, temyiz incelemesi sırasında gözönünde tutulmak üzere HUMK.nun 366.maddesi hükmü uyarınca tescil konusu taşınmaz ve çevresinin fotoğraflarının çektirilip onaylandıktan sonra dosya arasına konulması ve Kadastro Kanununun 17.maddesindeki tüm koşulların yerine getirilip getirilmediğinin gözönünde tutulması gerekmektedir.

Bundan ayrı; miras bırakan Emoş Kalkancı 27.04.2000 tarihinde ölmüş olup davacının bağımsız zilyetliği 20 yıldan azdır. Mahkemece davacı hakkında 3402 sayılı Kanunun 14.maddesi uyarınca belgesiz araştırması yapılmış ise de; miras bırakan ve diğer mirasçıları hakkında anılan madde uyarınca belgesiz araştırması yapılmamıştır.Davacı adına belgesizden tespit ve tescil edilen taşınmazların kadastro tutanakları ile dayanak belgeleri getirtilerek belgeli olup olmadığının saptanması, 5403 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/2. fıkrası uyarınca kabulüne karar verilen taşınmazın sulu yerlerden olup olmadığının yöntemince araştırılması, sulama bakımından bitişikteki çaydan yararlanıp yararlanılmadığı hususunda ziraatçı uzman bilirkişilerden görüş istenmesi, şayet sulu arazi ise bu taktirde sulu tarım arazisindeki 40 dönümlük norm sınırlamasının aşılıp aşılmadığının belirlenmesi, ondan sonra uyuşmazlık hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.Davalı Hazine vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.02.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı vekili tapulama çalışmalarında Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğundan bahisle tespit harici bırakılan sınırları ve mevkii dava dilekçesinde yazılı daha sonra idari yoldan Hazine adına tescili yapılan 1429 parsel sayılı taşınmazın 20 yılı aşkın süreden beri zilyetliği altında bulundurduğunu, imar ve ihya koşullarının gerçekleştiğini açıklayarak yolsuz olarak Hazine adına tescili yapılan bu yere ait tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu yerin tapulama çalışmalarında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki dere yatağı niteliğindeki yerlerden iken 2004 yılından sonra idari yoldan Hazine adına tescilinin yapıldığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, zilyetlikle mülk edinme koşulları davacı yararına gerçekleştiğinden söz edilerek davacının davasının kısmen kabulüne, bilirkişiler Fehmi Bakıcı ve Semih Tekmen tarafından düzenlenen krokide A harfiyle gösterilen yeşil renkle boyalı toplam 40.000 m2’lik yerin sulu tarla niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu taşınmaz 1976 yılında yapılan tapulama çalışmalarında, çay yatağı ve taşlık-bayır olarak tespit harici bırakıldığı tartışmasızdır. Davacı taraf dava konusu yerin önceden babası Emoş Kalkancı’nın zilyetliğinde iken ölümüyle zilyetliğin kendisine intikal ettiğini, bu yerin adına tescilini talep etmiştir. Davacının murisi Emoş Kalkancı 27.04.2000 tarihinde ölmüştür. Mirasçısı olarak davacı ile dava dışında yer alan Samime, Ayşe, Fatma, Amine ve Saliha kalmıştır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları, dava konusu yerin taksimle zilyetliğinin davacıda bulunduğunu açıklamışlardır. Davacı taraf 4070 sayılı Yasanın kendisine tanıdığı haklardan yararlanmak amacıyla dava konusu yerin adına satışı yapılması için Milli Emlak Müdürlüğüne dilekçeyle müracaat etmiş, bu yerin öncelikle Hazine adına tescilinden sonra kendisi adına satılmasını talep etmiştir. Bunun üzerine Milli Emlak Müdürlüğü mahallinde idari yönden tahkikatlar yaptırmış, ziraatçı bilirkişiden rapor almıştır. 22.12.2006 tarihli ziraat yüksek mühendisi bilirkişi Kenan Ayaz’ın raporu kapsamına göre; krokide B ile gösterilen yerin 8 yıl, A ile gösterilen yerin 6-7 yıl, F harfi ile gösterilen yerin 4 yıl, C harfi ile işaretlenen yerin 2 yıldan beri toprak işlemesinin yapıldığı, D ve E harfleriyle gösterilen alanda yeni toprak işlemesinin yapılmakta olduğu, G harfiyle işaretli yerde hiçbir toprak işlemesinin yapılmadığı, taşınmazların taşlılık sınıfı olarak arazi sathının %50-90 taşlarla kaplı olduğunu rapor etmiştir. İdari tahkikatlar tamamlandıktan sonra dava konusu yer 1429 parsel numarası ile 24.04.2006 tarihinde susuz arazi niteliğiyle 163.511 m2 olarak ihdas yoluyla Hazine adına tescil edilmiştir. Tapulama çalışmalarından dava konusu taşınmazın sınırında yer alan 955, 956 ve 957 nolu parseller vergi kayıtları dikkate alınarak davacının miras bırakanı ve diğerleri adına tespitlerinin yapıldığı, itiraz sonucunda 956 nolu parselin Tapulama Mahkemesinin Yargıtay denetiminden geçen kararıyla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki dere yatağı niteliğindeki yerlerden olduğu belirlenerek tespitin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Kesinleşen Tapulama Mahkemesi dosyasının tutanaklarında; davacının 956 nolu parsele ilişkin imzasıyla onadığı beyanı bulunmaktadır. Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Uyuşmazlık tapulama çalışmaları sırasında dere yatağı, bayır ve taşlık olarak tespit harici bırakılan ve kesinleşen Tapulama Mahkemesi kararıyla da bu niteliği özgülenen dava konusu yerin imar ihya ve zilyetlikle mülk edinme imkanının bulunup bulunmadığında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere ve kural olarak; kadastro çalışmaları sırasında bayır ve taşlık niteliğiyle tescil harici bırakılan bir yerin imar ve ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılması olanaklıdır. Dere yatağı niteliğiyle tespit harici bırakılan yerin özel mülkiyete konu olabilmesi için, aktif dere yatağının dışında ve taşkın alanın gerisinde bulunması gerekir.

Somut olaya gelince: Davacının 4070 sayılı Yasa uyarınca Hazineye müracaatından sonra dava konusu yerin Hazine adına idari yoldan tescilinde hukuka aykırılık yoktur. Esasen arzın maliki Hazinedir. Hazinenin ihdasen tescil çalışmaları sırasında dava konusu taşınmazla ilgili olarak dosyada mevcut 22.12.2006 tarihli ziraat yüksek mühendisi Kenan Ayaz’ın raporu kapsamına göre, dava konusu taşınmazlardaki zilyetlik süresi en çok 8 yıldır. Tescil dava dosyasında yapılan ilk keşif sonucunda, ziraat yüksek mühendisi Hacı Kılıç tarafından mahkemeye sunulan 29.05.2008 tarihli rapor kapsamına göre, fen bilirkişi raporunda A ve B harfleriyle gösterilen yerlerin en çok on yıldan beri ekilip sürüldüğü, C ve D harfleriyle gösterilen yerlerde tarımsal faaliyetin yapılmadığı; netice olarak A, B, C ve D harfleriyle gösterilen yerlerin 4 ila 10 yıldan beri ekilip sürülen Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu açıklanmıştır. Öyle ise, ihdasen tescil tapusuna esas alınan ziraat mühendisi raporuyla davacının tescil davasını açtığı derdest dava dosyasındaki ziraat yüksek mühendisinin raporu birbirini teyit etmektedir. Ne var ki; mahalli mahkeme mevcut rapor ve delilleri göz ardı ederek mahallinde ikinci kez keşif yapmış, bu kez ziraat mühendisi M.Fahri Okuyucu tarafından düzenlenen bilimsel verilerden uzak öteki iki ziraatçı bilirkişinin raporuna aykırı rapor ve hiçbir denetime uygun olmayacak biçimde alınmış fenni bilirkişiler H.Mehmi Bakıcı ile Semih Tekmen tarafından düzenlenen kroki ve rapor esas alınarak yazılı olduğu şekilde kabul kararı verilmesi usule, yasaya, özellikle dosyadaki tüm delillere aykırı olarak karar verilmiştir. Bundan ayrı, dava konusu yer 1429 parsel numarası olarak Hazine adına kayıtlı olup, iptale karar vermeden tescil kararı verilmesi de yasaya aykırıdır.

Netice olarak, davacının dava konusu yaptığı yerlerdeki zilyetliği dosyadaki ziraat yüksek mühendisleri tarafından düzenlenen raporlara göre en çok on yılı geçmemektedir. Bu süre TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Yasasının 14.maddesi uyarınca tescil için yeterli bir süre değildir. Esasen imar ve ihya koşulları da tamamlanmamıştır. Öyle ise davacının davasının tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.Açıkladığım gerekçelerle Dairenin Sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmam olanaklı değildir. Belirttiğim nedenlerle mahalli mahkeme kararı bozulmalıdır kanaatindeyim. 04.02.2010