Esas No: 2021/11297
Karar No: 2021/11733
Karar Tarihi: 05.10.2021

**7. Ceza Dairesi         2021/11297 E.  ,  2021/11733 K.**

**"İçtihat Metni"**

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'na muhalefet eyleminden dolayı kabahatli ... Ticaret ve Limited Şirketi hakkında ... Valiliği İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün 19/03/2018 tarihli ve 2018/10 sayılı kararı ile uygulanan 12.766,00 Türk lirası idarî para cezasına yönelik başvurunun reddine dair ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/05/2019 tarihli ve 2018/745 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 03/07/2019 tarihli ve 2019/1857 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 10.12.2019 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2019 tarihli ve KYB. 2019-128571 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Dosya kapsamına göre, kabahatli hakkında ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazda tarım arazisinin kurum görüşü alınmadan tahrip edildiğinden bahisle verilen idarî para cezasına yapılan başvurunun reddine karar verilmiş ise de;

1- 5403 sayılı Kanun'un 22. maddesinde yer alan, "Bu Kanunda yazılı olan idarî cezalar mahallî mülkî amir tarafından verilir." şeklinde düzenleme karşısında, kabahat eyleminin gerçekleştiği yer olan ... İlçesinin mülki idare amiri ... Kaymakamı olmasına karşın, anılan idarî para cezasının Vali oluru ile verildiği gözetilmeden,

2- 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Başvurunun incelenmesi" başlıklı 28. maddesinde yer alan, “ ..(5) Ceza Muhakemesi Kanununun tanıklığa, bilirkişi incelemesine ve keşfe ilişkin hükümleri, bu başvuru ile ilgili olarak da uygulanır. (6) Dinlemede sırasıyla; hazır bulunan başvuru sahibi ve avukatı, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun temsilcisi, varsa tanıklar dinlenir, bilirkişi raporu okunur, diğer deliller ortaya konulur. (7) Mahkeme, ilgilileri dinledikten ve bütün delilleri ortaya koyduktan sonra aleyhinde idari yaptırım kararı verilen ve hazır bulunan tarafa son sözünü sorar. Son söz hakkı, aleyhinde idari yaptırım kararı verilen tarafın kanuni temsilcisi veya avukatı tarafından da kullanılabilir. Mahkeme son kararını hazır bulunan tarafların huzurunda açıklar.” şeklindeki ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun " Bilirkişinin Atanması" başlıklı 63/1. maddesinde yer alan, "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, somut olayda mahkemece çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren idarî yaptırım konusunda mahallinde keşif de icra edilmek suretiyle alanında uzman kişilerden bilirkişi raporu aldırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,

İtirazın bu yönlerden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamesi içeriğinde belirtilen idari para cezasının 5403 sayılı Kanunun 22. maddesine aykırı olarak düzenlendiğine ilişkin nedenler yerinde görüldüğünden, ... Sulh Ceza Hâkimliğinin 03/07/2019 tarihli ve 2019/1857 değişik iş sayılı kararının CMK’nin 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, muteriz hakkında uygulanan idari para cezasının kaldırılmasına, bozma sebebine göre; keşif ve bilirkişi incelemesi bakımından eksik kovuşturma yapıldığına ilişkin talep hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, 05.10.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

MUHALEFET ŞERHİ

Somut dosyada, 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun kabahat teşkil eden 22. maddesi ... ili ... ilçesi sınırları dahilinde ihlal edilmiş olup; Daire çoğunluğu ile şahsım arasında çıkan hukuki uyuşmazlık, kabahat eyleminin müeyyidesi olan idari para cezasının ... kaymakamının yanı sıra ... valisi tarafından da verilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Daire çoğunluğu 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun 22. maddesinde, idari para cezasının “mahalli mülki amir” tarafından verileceği hükmü mevcut olduğundan; bu madde gereğince ilçe sınırları dâhilinde işlenen bu kabahatin karşılığı olan idari müeyyidenin/idari para cezasının kabahat fiilinin işlendiği mahalin ilçe olması sebebiyle, ilçenin mülki amiri olan kaymakam tarafından verileceği; vali tarafından verilemeyeceği yönünde karar vermiştir.

Bu karara iştirak etmemekteyim. Zira, ilçe sınırları dahilinde işlenen kabahatin karşılığı olan idari müeyyidenin; idare hukukumuza göre ilin ve dolayısıyla bütün ilçelerinin mülki sınırları dahilinde genel ve geniş yetkili asıl mahalli mülki amirin il valisi olması, idare hukukumuzda valinin sahip olduğu statü ve üstün yetkiler nedeniyle somut olayda idari para cezasının kaymakamın (... kaymakamının) yanı sıra evleviyetle vali (... valisi) tarafından da verilebileceği görüşü ile bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım. Zaten idare hukukumuza göre, kaymakamlık bağımsız bir makam değil, kaim-i makamdır. İl merkezinde ve ile bağlı ilçelerde devletin gerçek kudretini kullanan validir. Kaim-i makam olan kaymakam, valinin ilçedeki uzantısı olup, valiye tamamen bağlıdır. Kaymakam, valinin mutlak gözetimi ve denetimi altında görev yapmaktadır. Valinin kaymakam üzerindeki hiyerarşik denetim yetkisi hem “hukukilik” hem de “yerindelik” denetimini içermektedir.

5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun “idarî cezalara itiraz ve para cezalarının tahsili” başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Madde 22 - ( Değişik:23/1/2008-5728/577 md.)

Bu Kanunda yazılı olan idari cezalar mahalli mülki amir tarafından verilir.”

03.07.2005 kabul tarihli 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ilk kabul edildiği şekliyle “idarî cezalara itiraz ve para cezalarının tahsili” başlıklı 22. maddesinde şöyle idi: “Bu Kanunda yazılı olan idarî cezalar o yerin en büyük mülki amiri tarafından verilir”. 23.01.2008 tarihinde TBMM’de 5728 sayılı Kanunun kabulü ile gerçekleştirilen değişiklik ile “bu kanunda yazılı olan idarî cezalar mahallî mülkî amir tarafından verilir” hükmü ile değiştirilmiştir.

Kanaatimce bu yasa değişikliği ile güdülen amaç, “idari bütünlük” ilkesi ve “çok azı kapsar düsturu”ndan yola çıkılarak, 39 ilçesi bulunan ... gibi büyük illerde, il valisinin bütün idari para cezalarıyla tek başına uğraşmasının önüne geçmek, gerektiği durumlarda bu Kanundan kaynaklanan idari para cezası kesme hususunda asıl ve geniş yetkili makam olarak valinin yetkisinin devam etmesi kaydıyla, yetkiyi alttaki kaymakama da kullandırmaktır. Bu maddedeki “mahalli mülki amir” kavramı ilçe söz konusu olduğunda hem kaymakamı hem de asıl ve geniş yetkili mülki amir olan ilçenin bağlı bulunduğu ilin valisini ifade etmektedir.

“Mahalli mülki amir” kavramına doğru anlamı vermek için, ilk olarak kavramın sözlük anlamı ile kavramın bileşenleri olan “mahalli” ve “mülki amir” kavramlarının sözlük anlamlarını incelemek gereklidir. Ardından idare hukukumuzda yer alan “mülki idari taksimat” sistemimizi incelemek ve “mahalli mülki amir” kavramı ile yakından ilgili tanımları ele alıp irdelemek gereklidir.

Sıfat olan “mahalli” kelimesi; yerel, yöresel, belli bir yöreye özgü, belli bir yöre ile ilgili anlamına gelmektedir.

Yine sıfat olan “mülki” kelimesinin iki anlamı vardır. Bunlardan birincisi “ülke yönetimine ilişkin olan” iken; ikinci anlamı“devlet yönetiminde asker sınıfı dışında kalan yetkililerdir”. İsim olan “amir” kelimesi bir işte, bir görevde buyurma yetkisi olan kimse anlamındadır.

“Mahalli mülki amir” kavramının içeriğini daha iyi anlayabilmek için bu kavram ile yakından ilişkili mevzuatı ve “mülki idari taksimat” ile ilgili mevzuatı irdelemek gerekmektedir. Ülkemizde bu konu ile ilgili hukuki zemini oluşturan temel hükümler, Anayasamızda ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununda yer almaktadır. Ayrıca 5302 sayılı “İl Özel İdaresi Kanunu”, 5393 sayılı “Belediye Kanunu”, 5216 sayılı “Büyükşehir Belediyesi Kanunu” ve 442 sayılı “Köy Kanunu da konuyla ilgili hükümler içermektedir.

Bu konu ile ilgili temel düzenlemelerin yer aldığı Anayasa hükümleri, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 126 ve 127. maddeleridir. Ayrıca 5442 sayılı sayılı “İl İdaresi Kanunu”nun birinci¹, üçüncü², dördüncü³, dokuzuncu⁴, yirmiyedinci⁵ ve otuzbirinci⁶ maddelerinde de konuyla yakından ilişkili düzenlemeler mevcuttur. 26.05.2005 tarih ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunun tanımlar başlıklı 3. maddesinde ise mahalli idarenin tanımı şöyle yapılmıştır.

Madde 3- Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Mahallî idare: İl özel idaresi, belediye ve köyü,

… ifade eder.

Anayasamızın “idarenin kuruluşu” “merkezi idare” başlıklı 126/1. maddesine göre “Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır. Bu Anayasa hükmünden devletin mülki taşra teşkilatı ile çıkarılacak temel sonuç şudur: Türkiye mülki idare olarak "illere" ayrılmıştır. Dolayısıyla Anayasada ismi belirtilen tek idari birim il'dir. Anayasamızda alt kademe taksimat olarak ilçe kelimesi geçmemektedir⁷.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

1 Madde 1 – (Değişik: 12/5/1964-469/1 md.) Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından coğrafya durumuna, iktisadi şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere; iller ilçelere ve ilçeler de bucaklara bölünmüştür.

2 Madde 3 – (Değişik: 12/5/1964-469/1 md.)

İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır.

İllerde genel idare teşkilatı il, ilçe ve bucak bölümlerine uygun olarak düzenlenir…

3 Madde 4 – İl genel idaresinin başı ve mercii validir. Bakanlıkların kuruluş mevzuatına göre illerde lüzumu kadar teşkilat bulunur… Bu teşkilat valinin emri altındadır.

4 Madde 9 –  (Değişik birinci fıkra: 2/7/2018 – KHK/703/138 md.) Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır…

…E) İlin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumludur.

5 İlçe İdaresi ve Teşkilatı

Madde 27 – İlçe genel idaresinin başı ve mercii kaymakamdır.

6 Kaymakamların hukuki durumları, görev ve yetkileri:

Madde 31 – A) …Kaymakam, valinin talimat ve emirlerini yürütmekle ödevlidir…

7 Her ne kadar Anayasamızın "geçici 19/d" maddesinde "ilçe" kavramı lafız olarak yer alsa da idari birim olarak Anayasada ayrıca ve açıkça düzenlenmesi söz konusu değildir.

İllerin kendi içerisinde alt kademeli birimlere ayrılacağı belirtilmiştir. Ancak kaç tane alt birim olacağı ve isimlerinin ne olacağı hususunda Anayasamızda bir bilgi verilmemiştir. İl idaresinin başındaki vali için yetki genişliği prensibi kabul edilmiş iken, ilçe idaresinin başındaki kaymakam için yetki genişliği ilkesi benimsenmemiştir. Dolayısıyla Anayasamıza göre “temel mahalli mülki birim”, ilçe değil, il’dir. İlçe, ilin sadece bir alt kademe taksimatıdır. Buradan varılması gereken sonuç, mevzuatımızda “mahalli mülki yönetim birimine/mahalli idareye/ mahalli idare bölümüne” atıfta bulunulduğunda nihai olarak anlaşılması gerekenin ilçe değil il olmasıdır. “Mahalli mülki amir” kavramına atıfta bulunulduğunda ilk planda anlaşılan kaymakam olsa da genel ve geniş yetkili asıl mahalli mülki amirin vali olduğu; kaymakamın, valinin ilçedeki kaim yetkili uzantısı olduğu gerçeği unutulmamalıdır.

Anayasamızın “mahalli idareler” başlıklı 127. maddesine göre ise “mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Görüleceği üzere, Anayasamızın bu maddesinde de bilinçli olarak temel idari birim/taksimat olarak “ilçe ”terimine değil “il” terimine yer verilmiştir

1949 yılında yürürlüğe giren 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, ilin altındaki bölümleri ilçe ve bucak olarak saymıştır. Mahalli mülki amir, mülki idare bölümlerinin başında yer alan kişilerdir. 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa göre;

• Vali, ilin (ilçeler dahil tüm ilin)

• Kaymakam, ilçenin ( bucaklar dahil tüm ilçenin)

• Bucak müdürü, ise bucak’ın

mülki idare amiridir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanununun mantığına göre de asıl mahalli birim il’dir. İlçe ve bucak mahalli idare birimi ise de, bunlar ilin altında ve ile bağlı mahalli idare birimleridir. Fiili uygulaması çok sınırlı olan bucak teşkilatlanması öncelikli olarak 2012 yılında yürürlüğe konulan 6360 sayılı Kanun m.1/6 gereğince büyükşehirlerde, bilahare 2014 yılında yürürlüğe konulan 6552 Kanunun 129. maddesi gereğince tüm ülkede kaldırılmıştır.

5442 sayılı kanunun 4. maddesine göre vali, il idaresinin başı (mülki amiri) ve mercii (başvurulacak ve müracaat edilebilecek en üst makam) konumundadır. Vali, tüm ilçeleri de kapsar şekilde tüm il genelinde yürütme ile ilgili genel ve geniş yetkili idari vasıtadır. Bu kapsamda ilçe sınırları dahilinde hem valinin hem de kaymakamın idari para cezası verme yetkisi mevcuttur. Vali, yürütmenin taşradaki en büyük ve yetkili görevlisidir. Valiler taşra teşkilatının aslî unsurları ve il sisteminin başı konumundadır.

Somut dosyada idari para cezasının dayanağını teşkil eden 5403 sayılı“Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nda, Kanunu uygulama makamı bağlamında “kaymakam” kelimesine hiç yer verilmemesine rağmen, “vali” terimi 22 defa kullanılmıştır.

5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun kabahat teşkil eden 22. maddesinin ihlal edilmesi sebebiyle ilçe (.../... ilçesi) sınırları dahilinde işlenen kabahatin karşılığı olan idari para cezasının; idare hukukumuza göre ilin ve dolayısıyla bütün ilçelerinin mülki sınırları dahilinde genel ve geniş yetkili asıl mahalli mülki amirin il valisi olması, idare hukukumuzda valinin sahip olduğu statü ve üstün yetkiler ile yukarıda izah ettiğim sebeplerden dolayı somut olayda kaymakamın yanı sıra evleviyetle vali (... valisi) tarafından da verilebileceği görüşü ile bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım.

Muhalif Üye