Esas No: 2014/17849
Karar No: 2015/31114
Karar Tarihi: 03.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/17849 E.  ,  2015/31114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 11. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/01/2014

NUMARASI : 2011/365-2014/53

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 28.12.2001 tarihinde Gençlik Spor Genel Müdürlüğüne bağlı Spor Uzmanı olarak Türkiye Satranç Federasyonunda çalışmaya başladığını, Federasyonun özerk statüye geçmesi ile 15.03.2005 tarihinde Federasyonun Genel Sekreterliğine getirildiğini, 08.03.2008 tarihinde de İstanbul Bölge Müdürlüğüne atandığını, davacı davalının İstanbul Bölge Müdürü olarak çalışmakta iken iş akdinin Federasyon tarafından 11.08.2008 tarihinde hukuka aykırı şekilde feshedildiğini, davalının işten çıkarmakla kalmadığını, spor uzmanı olan davacının başka bir federasyonda çalışmaması için Türkiye’deki 59 federasyona davacı aleyhine yazı yolladığını, davacının işe iadesi amacıyla açılan davada işe iadesine karar verildiğini, kararın temyiz edildiğini, ancak Yargıtay 9. HD tarafından onanarak 06.01.2011 tarihinde kesinleştiğini, davacının noter ihtarnamesi ile 07.01.2011 tarihinde işe başlama isteğini davalı yana bildirdiğini, bu ihtarnamenin 13.01.2011 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının 02.02.2011 tarihli noter ihtarı ile davacıya işe başlaması ve kendisine eski ücreti olan 2.100 TL’nin aylık ücret olarak ödeneceğini bildirdiğini, davacının iş akdinin feshedildiği 11.08.2008 tarihinden davalı yanın işe başlatma ihtarnamesini keşide ettiği 04.02.2011 tarihine kadar 2,5 yıl süre geçtiğini, davalının çalışanlarına bu süre zarfında birkaç kez ücret artışı yaptığını, ancak davacıya en son 2,5 yıl önce ödenen ücretle işe başlamasının tebliğ edildiğini, davalı federasyona noterliğin 04.02.2011 tarihli ihtarnamesi ile işe başlatılmak istenilen ücretin 2,5 yıl önceki ücret olduğu, bu tarihten sonra federasyon çalışanlarına yapılan ücret artışlarının ücrete yansıtılması gerektiği, bunun İş Kanununun 5 maddesinde yer alan eşit davranma ilkesi gereği olduğu, bu nedenle işe başlatma iradesinin gerçek ve samimi olmadığı bildirilmiş ise de, davalı tarafça ücretin artırılacağına ilişkin hiçbir bildirimde bulunulmadığını, bu nedenle işbu davanın açılmasının zorunlu hale geldiğini, davalı federasyonun işe başlatma konusunda samimi olmadığının dava süresince davacının başka bir işte çalışmaması için Türkiye’deki tüm federasyonlara gönderilen yazıdan ve yüzme federasyonu başkanına gönderilen e mail mesajından da açıkça anlaşılacağını, bu mesajda davalı federasyon başkanının davacıyı suç işlemiş bir kişi olarak gösterdiğini ve davacıya cezai işlem yapılacağını iddia ettiğini, yine yüzme federasyonu başkanından davacı için gereğinin yapılması ve kendisine bilgi verilmesinin istirham edildiğini, sadece bu mesajın bile işe iade etme niyetinin olmadığının açık göstergesi olduğunu iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, işe iade kararı uyarınca 5 aylık brüt tazminat ile 4 aylık ücret alacağının eksik ödenen kısmı, yıllık izin, bayram ve hafta tatili alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işe iade kararının onanarak kesinleştiğini, davacının 07.01.2011 tarihli ihtarname ile işe başlatılmasını talep ettiğini, 4 aylık giydirilmiş ücreti ve yargılama giderlerinin banka hesabına ödendiğini, kendisine noter kanalı ile gönderilen 02.04.2011 tarihli ihtarname ile fesihten önce yapmış olduğu görev yerinde aynı görevle 2.100 TL olan ücretle işe başlamasının uygun bulunduğunun bildirildiğini, daha sonra 04.02.2011 tarihinde keşide edilen ihtarname ile ihtar tarihinden itibaren 1 aylık sürenin sonu olan 07.02.2011 tarihi itibariyle işe girişinin yapılacağı, bu nedenle 07.02.2011 tarihinde işbaşı yapması gerektiğinin bir kez daha kendisine bildirildiğini, davacının işe başlayacağı varsayılarak işe giriş bildirgesi verildiğini, davacının bu ihtardan sonra da işbaşı yapmadığını, kendisinin 04.02.2011 tarihinde keşide ettiği ihtarnamenin federasyona ulaştığını, ihtarname içeriğinden davacının işbaşı yapmayacağının anlaşıldığını, bunun üzerine işten çıkışının yapıldığını, davacının iş akdinin askıda kaldığı dönemde Türkiye Yüzme Federasyonunun genel sekreterliği görevine getirildiğini ve halen burada çalıştığını, dava dilekçesinde federasyonun niyetinin kendisini işe başlatmamak olduğunu iddia etmiş ise de, gerçekte davacının prestijli ve geliri yüksek olan bu işinden ayrılmak istemediğini, ancak diğer yandan müvekkili federasyondan tazminat alabilmek için müvekkili federasyonun niyetinin kendisini işe iade etmek olmadığını iddia ettiğini, müvekkilinin mahkeme kararını yerine getirdiğini, davacıya 2 kez ihtarname göndererek işe başlamasını istediğini, davacıya iş akdinin sona ermesinden önceki iş koşullarına uygun olarak işe başlatılacağının da bildirildiğini, işe iade kararında davacının zamlı ücretle işe başlatılmasına ilişkin hüküm bulunmadığı gibi, uygulamada da işverenin sorumluluğunun iş akdinin feshinden önceki koşullarda işbaşı yaptırılması ile sınırlı olduğunu, asgari ücretin üstünde olmak koşuluyla ücret miktarında artış yapılmasının işverenin inisiyatifinde olan bir husus olduğunu, davacının ücretine zam yapılmasını gerektiren yasal bir zorunluluk bulunmadığından davacının işe başlamamak için ileri sürdüğü gerekçenin haklı ve geçerli olmadığını, davacının iş akdinin askıda olduğu sürede başka bir işe girdiğini ve buradaki çalışmasına devam etmek istediği için yapılan çağrıya rağmen işbaşı yapmadığını, bu nedenle işe iade işleminin yapılmadığı gerekçesi ile talep ettiği kıdem, ihbar tazminatı ve 5 aylık ücret tutarındaki talebinin reddi gerektiğini, davacının 4 aylık ücret alacağının resmi kayıtlar üzerinden hesaplanarak ödendiğini, yıllık izin, bayram ve hafta tatili alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 11.08.2008 tarihinde feshedildiği, Beyoğlu 2. İş Mahkemesi’nin 2008/360 esas, 2009/174 karar sayılı ilamı ile işe iadesine, 4 aylık ücretin ve işe başlatılmaması halinde işçiye ödenmesi gereken tazminat miktarının 5 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine karar verildiği; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2009/37141 E - 2010/34948 K sayılı kararı ile onandığı, davacının, Üsküdar 4. Noterliğinden 07.01.2011 tarih, 839 Y. Sayı ile keşide ettiği ihtarname ile “İşe başlatılma” talebinde bulunduğu, ihtarnamenin davalıya 13.01.2011 tarihinde tebliğ edildiği; davalının Ankara 43. Noterliğinden keşide ettiği 02.02.2011 tarih, 3621 Y. Sayılı ihtarname ile “fesihten önceki görev yerinde aynı görevle, 2.100,00 TL olan aylık ücretle işe başlamasının uygun bulunduğunu” davacıya bildirdiği; davacı tarafından Beykoz 2. Noterliğinden davalıya keşide edilen 04.02.2011 tarih, 5556 Y. Sayılı ihtarname ile “işe başlatılmak istenen ücretin 2,5 yıl önceki ücret olduğunun, sonraki ücret artışlarının ücrete yansıtılması gerektiğinin” bildirildiği, davalı tarafından bu talebin kabul edildiğine ilişkin bir belge sunulmadığı; cevap dilekçesinde “davacının zamlı ücretle işe başlatılmasına ilişkin hüküm bulunmadığı, işverenin sorumluluğunun iş akdinin feshinden önceki koşullarla işbaşı yaptırmakla sınırlı olduğu” bildirilerek bu hususa açıklık getirildiğinin görüldüğü, iş sözleşmesinin, davacının işe başlatılma ihtarnamesinin davalıya tebliğ edildiği 13.01.2011 tarihinden 1 ay sonra, 13.02.2011 tarihinde fesih olunduğunun kabulü gerektiği, davacının, 28.12.2001-11.08.2008 tarihleri arasındaki kesintisiz hizmet süresi 6 yıl 7 ay 13 gün olarak tespit edildiği, davacının 6 yıl 7 ay 13 gün olan hizmet süresine 4 aylık süre eklenmesi ile kıdem tazminatında esas alınacak süre 6 yıl 11 ay 13 gün olarak tespit edildiği, davacının, 11.08.2008 tarihindeki aylık ücretinin net 2.145,63\_TL, brüt 2.994,60 TL olduğu, 13.02.2011 tarihindeki ücretin brüt 4.487,00 TL ve kıdem tazminatı tavanının 2.623,23 TL olduğunun tespit edildiği, davalının, iş sözleşmesini fesihte haksız olduğunun tespit edildiği, işe davette samimi olmadığı, boşta geçen süre ücretinin ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının işe başlama talep tarihi göz önünde bulundurularak, geçersiz sayılan ilk fesih tarihi ile bu tarih arasında işyerinde çalışan işçilere zam yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, bütün işçilere zam yapıldığı tespit edildiği takdirde davacının davasının bu kararda olduğu gibi kabulü, bütün işçilere zam yapılmadığının tespiti halinde işverenin zam yapma zorunluluğu olmadığı hususu da göz önünde bulundurularak davacının işe başlamadığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.11.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.