Esas No: 2021/3213
Karar No: 2021/10951
Karar Tarihi: 05.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/3213 E.  ,  2021/10951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 14. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yeniden karar verilmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; kararı temyiz eden davalı tarafın bu isteminin reddine dair verilen ek kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile aralarında süregelen kira ilişkisi nedeniyle son olarak 1/2/2009 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesinin imzalandığını, süre sonunda kiralananı boşaltan davalının 04/02/2015 tarihinde anahtarları teslim ettiğini, ancak davalının projesine uygun olarak eski haline getirmediği kiralananı hasarlı olarak teslim ettiğini, mahkeme aracılığıyla yaptırdığı delil tespiti sonucunda kiralanandaki hasar ve onarım bedelinin 175.000TL olarak tespit edildiğini, davalının bu bedeli ödemediği gibi tahsili amacıyla başlattığı takibe de itiraz ettiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamını, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı; kiralananda 1994 yılından bu yana kiracı olarak bulunduğunu, 4/2/2015 tarihinde düzenlenen anahtar teslim tutanağı ile kiralananı eksiksiz olarak davacıya teslim ettiğini, kiralananda yaptığı tadilat ve değişikliklere davacının rızası bulunduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davalının yirmi yılı aşkın süredir kullandığı kiralananı tahliye ettiği, davacının ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin kiralananı mevcut hali ile teslim aldığı, delil tespiti sonucunda alınan raporda kiralananın hor kullanıldığına ilişkin bir açıklama bulunmadığı, mahallinde keşif yapılarak bilirkişi raporu alındıktan sonra toplanan tüm delillere göre kiralanandaki hasar, eskime ve yıpranmaların uzun süreli mutat kullanımdan kaynaklandığı gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; 1/2/2009 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünün 6. maddesinde “Kiracının taşıyıcı sisteme zarar vermemek koşulu ile binada arzu ettiği değişiklikleri yapabileceği, ancak tahliye esnasında kiracının binayı plan ve projesine göre ilk durumuna getirip iade etmek zorunda olduğu, badana, boya, kilit, camlar elektrik telefon hatları su çatı gibi kısımlar ve devrelerin tam ve eksiksiz teslim alınıp teslim edilecektir.” hükmünün yer aldığı, 3/4/2017 [3/7/2014] tarihli protokolün 3. maddesinde de “...mecurun en geç 01/02/2015 tarihinde kiracı tarafından kendisine ait demirbaş emtianın alınarak kiralananın mevcut yapısal kullanım durumu ile tahliye edilerek mal sahibine teslim edilecektir.” hususunun kararlaştırıldığı, protokolün 3. maddesindeki “Kiralananın mevcut yapısal kullanım durumuyla teslimi” ibaresinin bilirkişiler ve mahkeme tarafından sözleşmenin 6. maddesindeki “Tahliye esnasında kiracının binayı plan ve projesine göre ilk durumuna getirip iade etmek zorunda olduğu, badana, boya, kilit, camlar elektrik telefon hatları su çatı gibi kısımlar ve devrelerin tam ve eksiksiz teslim alınıp teslim edileceği” düzenlemesini bertaraf ettiğinden hareketle mevcut karardaki sonuca ulaştığı, bilirkişiler tarafından sözleşmenin 6. maddesi değerlendirilerek bir tespit ve hesaplama yapılmadığı, protokolün 3. maddesindeki “yapısal kullanım durumu” ibaresinin “projeye uygun kullanım” olarak anlaşılması gerektiği, ilk derece mahkemesi kararı maddi olay ve hukuka uygunluk bakımından incelendiğinde, sözleşmesinin 6. maddesi ile protokolün 3. maddesi arasında çelişki bulunmadığı gibi protokolde kira sözleşmesinin 6. maddesinden dönüldüğüne dair bir açıklama ya da ibareye yer verilmediği, buna göre kiracının kiralananı plan ve projesine göre ilk durumuna getirip iade etmek zorunda olduğu yönündeki düzenlemenin tarafları bağladığı ve geçerli olduğu, ilk derece mahkemesince davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen deliller toplanmadan ve gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle; davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince gerektiğinde mahallinde proje uygulanarak yeniden keşif yapılması, sözleşme maddesine göre mecurun durumunun değerlendirilmesi, hangi hasarların hor kullanımdan kaynaklandığı, hangilerinin mutat kullanımdan kaynaklandığının ayrıntılı kalem kalem belirlenmesi, alınan tüm raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine, HMK’nın 362/1-b maddesi uyarınca kesin olarak karar verilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; bölge adliye mahkemesince 30/3/2021 tarihli ek karar ile kesin olan karara ilişkin temyiz başvurusunun usulden reddine karar verilmiş; ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davalı tarafın ek karara yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

İstinaf, bir işe yeniden başlamak, yeniden ele almak anlamına gelir.

İstinaf ile ilgili monografilerin karşılaştırmalı hukuka ilişkin bölümlerinde “geniş (tam) istinaf sistemi” “dar istinaf sistemi” ayrımına yer verilmektedir. Geniş istinaf sistemi davanın istinaf merciinde adeta yeniden görülmesi ve yeniden hükme bağlanması esasına dayanmaktadır. Dar istinaf sistemi ise ilk derece mahkemesinde hükme bağlanmış olan davanın yeniden görülmesinden ziyade o davada verilen hükmün denetlenmesi esasını benimsemektedir. Buna göre geniş istinafta ikinci derece mahkemesi önüne yeni vakıa ve deliller getirtilmesi konusunda bir sınırlama bulunmamakta, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlanmamakta, istinaf yoluna başvurmanın hükmün icrasını erteleyici etkisine getirtilen istisnalar sınırlı tutulmaktadır. Buna karşılık dar istinafta kanun yolu incelemesinin kural olarak istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı tutulduğu görülmekte, ikinci derece mahkemesinde yapılabilecek taraf işlemleri sınırlamalara tabi kılınmakta, yeni vakıa ve deliller ileri sürülmesi istisnai hâllerle sınırlı tutulmakta, istinaf incelemesi sırasında hükmün teminat karşılığında icrasına imkan veren hükümler bulunmaktadır. Böylece geniş istinaf sistemi doğru karar verilmesi amacına öncelik verirken dar istinafın usul ekonomisini daha fazla gözettiğini söylemek mümkündür.

Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz dar istinaf sistemini benimsemiştir. Gerçekten istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı tutulması, bölge adliye mahkemesinde yapılan istinaf incelemesinde kural olarak resen göz önünde tutulacak olanlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen savunmaların dinlenmemesi ve yeni delillere dayanılamaması ve bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp dosyayı bu mahkemeye geri göndermek konusunda geniş bir yetkiye sahip olması dar istinaf sistemine ait özelliklerdir (Budak, A.C; İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, Ekim 2020, s. 25-26).

İstinaf, aslında dar da olsa ikinci derecede yapılan bir yargılamadır. İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadan karar verilebilen haller sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle duruşmasız inceleme yapılabilecek haller dışında kural, istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasıdır.

İstinaf sistemi kavram olarak açıklandıktan sonra istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353 üncü maddesinin ilk hâlinde;

“(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” hükmü yer almakta iken;

7035 ve 7251 sayılı Kanunlar ile yapılan değişiklikler sonucu 353 üncü madde;

“…(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a)Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” şeklinde düzenlenmiştir.

HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarında, bölge adliye mahkemesi esas hakkında inceleme ve duruşma yapmadan (dosya üzerinden), ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir. Davanın esası hakkında istinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ise; aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca duruşma yapmadan istinaf başvurusunun esastan reddine, ilk derece mahkemesi kararını düzelterek veya yargılamadaki eksiklikleri tamamlayarak yeniden esas hakkında karar tesis edebileceği gibi bu maddede belirtilen haller dışında, aynı Kanun’un 356 ncı maddesi uyarınca, incelemeyi duruşmalı olarak yapmak suretiyle, istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verebilir.

"...İstinaf mahkemesince, HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumlarda, usule ilişkin hukuka aykırılık tespit edildikten sonra, sadece ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahalline (ya da uygun görülen ilk derece mahkemesine) geri gönderilmesine karar verilmekle yetinilir. Bunun dışında bir müdahale söz konusu değildir. Bölge adliye mahkemesi böyle bir durumda kararı esas yönünden inceleyemez. Bu kararlara neden olan usule ilişkin hukuka aykırılıkların, istinaf aşamasında telafi edilemeyeceği düşünülmüş olduğundan, ilk derece mahkemesine ait kararın tümüyle kaldırılması ve (dosyanın gönderileceği ilk derecede) yeniden bir yargılama yapılması öngörülmüştür...” (Kurtoğlu, T; Özel Hukukta İstinaf Denetimi ve Yargılaması, Ankara 2017, s. 188).

“...İstinafta da ilk derecedeki gibi kural, duruşma yapmak olmakla birlikte, istinafın özelliği ve işin niteliği gereği duruşmasız inceleme yapılacak haller ilk dereceden daha geniş tutulmuştur. Ancak, duruşmasız inceleme yapılacak hallere bakıldığında, çoğunluğu şeklî şeyler olup ya dosya üzerinden hemen karar verilebilecek usûlî hususlar (m. 353/1-a) veya dosya üzerinden değerlendirme yapılabilecek ya da dosya üzerinden eksiklik giderilerek karar verilebilecek esasa ilişkin hususlardır (m. 353/1-b).(...)İstinaf, yeniden ele almak, hukuka aykırı bulunan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ve yeniden yargılama yapılarak bir karar verilmesini gerektirmektedir. İstinaf mahkemelerinin asıl görevi bu olmakla birlikte, kanun koyucu sınırlı biçimde ve istisnaî olarak saydığı hallerde, kararın kaldırılmasından sonra dosyanın ilk derece

mahkemesine gönderilmesine izin vermiştir. (...)Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesinin birinci fıkrasına göre, kararın kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi, istinaf mahkemelerinin dar anlamda mahkemeler olmasıyla ilgilendirilemez. Dar istinaf ya da sınırlı istinaf, istinaf mahkemesini ilk derece mahkemesinin tespitleri ile bağlı tutulmakta ve kararını ilk derece mahkemesince toplanan dava malzemesine dayandırmaktadır. Başka bir ifade ile istinaf yargılamasında yeni vakıalara dayanmak mümkün değildir. (...)İstinaf mahkemesinin verilen kararı sadece kaldırıp yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine göndermesi biçiminde bir istinaf modeli kabul edilmemiştir...” (Pekcanıtez/Atalay/Özekes; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme, TBB Dergisi, S.150, 2020, s. 285-288).

Bu nedenle, HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılan hâllerde bölge adliye mahkemesinin verdiği esası incelemeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararları kesin olduğundan temyiz edilemez.

Öte yandan 7251 sayılı Kanun ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362 nci maddesine eklenen (g) bendine göre; “353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, hükmün gerekçesinde de; 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren durumlarda bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, fıkraya eklenen yeni (g) bendiyle, 353 üncü madde hükmü ile uyum sağlanarak Kanunun bütünlüğünün korunması amaçlandığı ifade edilerek, 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararların kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, bölge adliye mahkemesinin bu maddeye dayanarak vereceği kaldırma kararının, “esası incelemeden” ve /veya “kanunda belirtilen usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarına ilişkin olarak verilmesi” gerektiğidir. Öyle ki bölge adliye mahkemesince kanun hükmüne aykırı olarak uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirmeler yapılarak, işin esası incelenip kararın kaldırılması ve ilk derece mahkemesine gönderilmesi durumunda taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğup doğmadığı sorunu da gündeme gelecektir.

Bölge adliye mahkemesinin, davanın esası hakkında istinaf incelemesi yapmış olmasına rağmen HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermesi durumunda, bu kararın kesin olduğundan bahsedilemez. Zira, davanın esası hakkında duruşma açılmadan istinaf incelemesi yapılması halinde bölge adliye mahkemesince, HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, incelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine veya ilk derece mahkemesi kararını düzeltilerek veya yargılamadaki eksiklikler tamamlanarak yeniden esas hakkında karar verilmelidir. Bundan ayrı, bölge adliye mahkemesinin HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık halleri ile bir ilgisi olmamasına rağmen, bu madde uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi halinde de, kararın kesin olduğu söylenemeyecektir. Çünkü, kanun koyucu sınırlı biçimde ve istisnaî olarak saydığı hallerde, kararın kaldırılmasından sonra dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine izin vermiş olup, bu hususu 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 362 nci maddesine eklenen (g) bendinin gerekçesinde de yeniden belirtmek suretiyle vurgulamıştır. Aksinin kabulü halinde, karara etki eden yargılama eksikliğinin bulunduğu durumlarda hukuk yargılamasında sadece Yargıtaya tanınan eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı bozma yetkisine eşdeğer bir yetkinin bölge adliye mahkemesine tanındığı sonucuna varılacaktır ki herhalde bu sonuca katılmak mümkün değildir.

Doktrinde de HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hükmün lafzına bağlı kalınarak yorumlanması halinde, bu kararların Yargıtayın temyiz denetimi kapsamında incelenmesinin mümkün olmayacağı ve bu durumun da yargılamanın amacına ve yargılamaya hakim ilkelere aykırılık oluşturacağı görüşüne yer verilmiştir (Boztaş, N; İlk Derece Mahkemesi Kararlarının Eksik Tahkikat veya Gerekçesizlik Nedeniyle İstinaf Mahkemesince Kaldırılması Meselesi, MİHDER, C. 13, S. 37, 2017/2, s. 442 vd.; Akil, C; Bir İstinaf Sebebi Olarak HMK m.353/1-a-6 Üzerine Değerlendirme, TAAD, Yıl:11, S. 38, 2019, s.13-14).

Doktrinde ayrıca; Yargıtayın böyle bir denetim yapmasının mümkün olmadığının kabulünün, bölge adliye mahkemesinin HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile ilgisi olmayan bir karar vermesi durumunda bu kararın denetlenmesinin mümkün olmamasına yol açacağı belirtilmiştir (Karaaslan, V; Kanun Yolları Sistemine Eleştirel Bir Bakış, MİHDER, C. 15, S. 43, s. 454).

Yukarıda yapılan açıklamalar ve yer verilen yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; kiralananın eski durumuna getirilmesi için gerekli giderlerin tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemiyle açılan davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri (ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek) delillerin tamamının toplanarak değerlendirildikten sonra, kiralanandaki hasar, eskime ve yıpranmaların uzun süreli mutat kullanımdan kaynaklandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine bölge adliye mahkemesince; davaya konu kira sözleşmesi ile ilk derece mahkemesince toplanan diğer deliller incelenip değerlendirildikten sonra, kira sözleşmesinin 6 ncı maddesi ile 3/7/2014 tarihli protokolün 3 üncü maddesi arasında çelişki bulunmadığı, ayrıca protokolde kira sözleşmesinin 6. maddesinden dönüldüğüne dair bir açıklama ya da ibareye yer verilmediği, kiracının kiralananı plan ve projesine göre ilk durumuna getirip iade etmek zorunda olduğuna dair kira sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki düzenlemenin tarafları bağladığı ve geçerli olduğu, ancak HMK'nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca taraf delillerinin toplanması ve gerekirse yeniden keşif yapılarak karar verilmesi gerektiğinden bahisle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Diğer bir anlatımla; davaya konu sözleşme ile toplanan delilleri (ve bu bağlamda delil olarak bildirilen kira sözleşmesi ile 3/7/2014 tarihli protokol hükümlerini) maddi vakıa ve hukuki denetim yapmak suretiyle değerlendiren bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada hukukun ve delillerin yanlış uygulandığı yönünde belirleme yapılmış olmasına rağmen, olayda uygulama yeri bulunmayan HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) numaralı alt bendi gereğince, usul ekonomisi ilkesine de aykırı olacak şekilde dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu halde söz konusu kararın, HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki açık hüküm ve aynı Kanun’un 362 nci maddesine eklenen (g) bendindeki hüküm birlikte değerlendirildiğinde kesin nitelikte olmadığı anlaşılmakla; bölge adliye mahkemesinin davalı tarafın temyiz dilekçesinin reddine ilişkin 30/3/2021 tarihli ek kararının kaldırılmasına, davalı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine karar verilmiştir.

2) Davalı tarafın esasa yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklandığı üzere bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada hukukun ve delillerin yanlış uygulandığı düşünülmesine rağmen, HMK’nın anılan hükümleri çerçevesinde duruşma açılıp gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınarak yanlış uygulandığı tespit edilen hususlar giderildikten sonra sonucuna göre yeni bir karar verilmesi gerekirken; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle bölge adliye mahkemesinin temyiz dilekçesinin reddine ilişkin ek kararının kaldırılmasına, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 05/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesi tarafından verilen hükmün istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca yargılamanın eksiklikler tamamlanarak kaldığı yerden devamı için dosyanın mahkemesine iadesine kesin olarak karar verilmiştir.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, Bölge Adliye Mahkemelerince HMK 353/1-a.6 maddesi kapsamında eksikliklerin tamamlanması yönünde verilen kararların temyizi kabil nitelikte olup olmadığı yönündedir.

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, kanun yollarından İstinafı düzenleyen sekizinci kısım birinci bölümde yer alan, duruşma yapılmadan verilecek kararları öngören 353. Maddesi:

“(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda Bölge Adliye Mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

(…)

6) (Değişik:22/7/2020-7251/35 md.) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.” (…)

7251 sayılı Kanun ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362. maddesine eklenen (g) bendine göre “353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, hükmün gerekçesinde de; 353. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren durumlarda bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, fıkraya eklenen yeni (g) bendiyle, 353. madde hükmü ile uyum sağlanarak Kanunun bütünlüğünün korunması amaçlandığı ifade edilerek 353. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararların kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

HMK 353/1-a maddesi kapsamında Bölge Adliye Mahkemelerinin verdikleri gönderme kararları usuli nitelikte olup madde 361 kapsamında temyizi kabil nihai kararlardan değildir. 353/1-a maddesinde, verilen kararın kesin olduğu belirtilmiş, ayrıca 362/1-g maddesinde de temyiz edilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır. Yasal düzenlemeler açık ve yoruma imkân vermeyecek şekildedir.

BAM’ın verdiği eksiklik nedeniyle gönderme kararları HMK 353/1-a maddesi kapsamında kararlardır. Gönderme kararlarının uygulanabileceği kanunda başka usul hükmü bulunmamaktadır.

Kanunda kesin olduğu belirtilen kararlar aleyhine kanun yoluna başvurularak denetim yapılamaz. Mahkeme kararının hukuka uygun olmaması sonuca etkili değildir. Kanun koyucu, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” denetimini BAM’a vermiştir. BAM denetimini yaparken hata da yapabilir. Verilen kararın kesin olması, kararda hata yapılması halini de kapsamaktadır. Aksi halde BAM takdiri yerinde ise karar kesin, yerinde değilse temyizi kabil hale gelir. Ayrıca BAM kararı yerinde değilse Yargıtayca bozma kararı verilmesi, yerinde ise kesinlik nedeniyle dilekçenin reddi kararı da çelişki oluşturacaktır. Çünkü karar yanlış ise bozma kararı veriliyorsa, doğru olduğunda da onama kararı verilmesi gerekmektedir.

HMK 353/1-a maddesi kapsamında Bölge Adliye Mahkemelerinin verdikleri gönderme kararlarının kesin olduğu, temyizi kabil nitelikte olmadığı Hukuk Genel Kurulunun da kabulündedir. (HGK 27.5.2021 t. E. 2020/(20)5-451, K. 2021/636 )

İlk derece yargılaması Bölge Adliye Mahkemesindeki yargılamayı da kapsamaktadır. BAM, ilk derece mahkeme kararını kaldırdığı zaman kendisi ilk derece mahkemesi yerine geçerek yeniden esastan hüküm kurmaktadır. Bu kararlar temyizi kabildir. Eğer BAM tarafından HMK madde 353/1-a kapsamında verdiği kararlara temyiz yolu açılacak olursa bir ara temyiz yolu olacak ve yargılamanın çok uzamasına yol açacaktır.

Sonuç olarak Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından HMK 353/1-a maddesi kapsamında verdikleri, “eksiklikler tamamlanarak yargılamanın kaldığı yerden devamı için dosyanın mahkemesine iadesi kararları”, yasanın lafzı ile kesin nitelikte kararlar olup 362/1-g maddesinde de temyiz edilemeyeceği açıkça belirtildiğinden temyiz incelemesinin mümkün olmadığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.