Esas No: 2013/14356
Karar No: 2013/21698
Karar Tarihi: 24.09.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/14356 E.  ,  2013/21698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Seydişehir Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :24.04.2012

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava konusu taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Bu rıza alınmadan hak sahibi olan koca, dava dışı üçüncü kişinin borcu için, alacağını temlik sözleşmesi ile davalı A.. .. Yönetimi A.Ş.'ye devreden Yapıkredi Finansal Kiralama A.O. lehine, 28.09.2007 tarihinde ipotek tesis ettirmiştir. İpotek tesis tarihinde tapu kütüğünde taşınmazın "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, ipotek alan üçüncü kişinin kazanımı iyiniyetli olması halinde korunur (TMK.md.1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK.md.3). İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, lehine işlem tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK.md.6). Davacı taşınmazda lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince lehine ipotek tesis edilen kişinin kazanımı korunacaktır. Öyleyse davanın reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 24.09.2013 (salı)

KARŞI OY YAZISI

Açık rıza alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüzdür.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş, diğer eşin açık rızasını almak zorundadır (TMK.md.194/1). Davalı eş K.'in diğer davalı finans kurumu ile yaptığı aile konutuyla ilgili ipotek işleminde işlem sırasında davacı eşin açık rızasının bulunmadığı, getirtilen ipotek akit belgesiyle sabittir. Açık rızanın varlığının resmi veya yazılı belge ile kanıtlanması gerekmez. Açık rızanın varlığının her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Rızanın varlığı karineyle de ortaya konulabilir. Rızanın varlığını ispat yükü tasarruf işlemini yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyiniyet karinesi işlemin tarafları bakımından göz önüne alınır. Yapılan tasarruf (ipotek) işlemi, yolsuz tescil niteliğinde olmadığından ve davacı da işlemin tarafı olmadığından; burada iyiniyet karinesi işlemez. Bu yüzden; işlem sırasında taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhinin mevcut olup olmadığı, işlemin taraflarının iyiniyetinin kanıtlanması bakımından değil; ilk tasarruftan sonraki tasarruflarda iyiniyet ve ispat kolaylığı bakımından önem taşır. Davalılar, özellikle finans kurumu olan davalı, açık rızanın mevcut olduğunu gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Açıkladığım sebeplerle, işlemin iptaline ilişin mahkeme kararının onanmasının gerektiği düşüncesindeyim.