Esas No: 2017/20222
Karar No: 2019/2285
Karar Tarihi: 05.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/20222 E.  ,  2019/2285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevablarının Özeti:

Davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili; zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacı iddia ve taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... tarafından davaya cevap verilmemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında kıdem ve ihbar tazminatının ödenip ödenmediği uyuşmazlık konusudur.

Davalı ... tarafından dosyaya sunulan banka dekontlarında kıdem ve ihbar tazminatı olarak 17.03.2014 tarihinde 2.605,30 TL ödendiği kayıtlıdır. Mahkemece bu ödeme ıslah dilekçesinden sonra sunulan belgelere davacının muvafakati bulunmaması nedeniyle dikkate alınmamıştır.

Sunulan belgeler borcu sona erdiren nitelikte olup yargılamanın her aşamasında sunulabileceği Dairemizin istikrar kazanmış kararlarıyla kabul edilmektedir. Ödeme dava açılmadan önce yapıldığından dikkate alınarak mahsup edilmeli ve bakiye alacak hüküm altına alınmalıdır.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi ve fazla çalışma ücretinden indirim yapılıp yapılmayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtayın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen Mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kuşkusuzdur (Hukuk Genel Kurulu’nun 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 esas.-2017/1557 sayılı kararı).

Fazla çalışma iddiasında, fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi tatil çalışmalarını ve fazla çalışma yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir. İspat konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İşçinin tatil günlerindeki çalışmaları ile fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının ya da bütün tatil günlerinde çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulu'nun 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 esas, 2009/48 karar; 04.11.2009 gün ve 2009/9-419 esas, 2009/475 karar; 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 esas, 2010/247 karar; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 esas, 2011/60 karar; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 esas, 2011/237 karar; 14.11.2012 gün ve 2012/9-844 esas, 2012/794 karar; 19.06.2013 gün ve 2012/9-1685 esas, 2013/852 karar. ve 30.10.2013 gün ve 2013/9-254 esas, 2013/1504 karar: 29.01.2016 gün ve 2015/22-1616 esas, 2016/28 karar sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.2018 T, 2015/9-3555 esas, 2018/184 karar sayılı kararı)

Somut olayda; şoför olarak çalışan davacı her gün 08.00-20.00, hatta 08.00- 23.00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışmalarına ait fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürmüştür. Dosya içeriğine göre, davacı tanıklarının husumetli olduğu, davalı tarafın ise tanık dinletmediği anlaşılmakla, delil olarak dayanılan görev emirlerine göre davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; söz konusu görevlendirme yazılarından, davacının genel olarak haftanın 5 günü çalıştığı, bazı haftalarda 6 gün çalıştığı, mesaisinin genel olarak saat 08.00'de başladığı, çıkış saatinin değişiklik gösterdiği ve ortalama 19.30 saatleri arasında dönüş yaptığının anlaşıldığı belirtilerek davalı işyerinin faaliyet alanı, davacı tarafından yapılan işin niteliği, tanık beyanları, görevlendirme yazıları dikkate alındığında, davacının günlük bir buçuk saat ara dinlenme tenzili ile ayda iki hafta haftanın 6 günü, iki hafta ise 5 günü 08.00-19.30 arasında çalışarak, iki haftalık çalışmasının bölünmesi suretiyle haftalık 10 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiş, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının kayıtlara göre belirlenmesi sebebi ile bu çalışma ücretlerine indirim uygulanmadan hesaplama yapıldığı ifade edilmiştir.

Mahkemece; fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları işveren kayıtlarına dayalı olduğu gerekçesiyle indirim yapılmaksızın hüküm altına alınmıştır. Dava dosyasının incelenmesinde bilirkişi tarafından incelendiği belirlenen araç görev emirlerinin bir kısmı dosyada bulunamamıştır. 01.09.2013-30.01.2014 tarihleri arası 5 aylık dönem sunulmuştur. Görev emirlerinin başka dosyaya girmiş olabileceği de araştırılmalıdır. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda, anılan görev emirlerinde belirtilen saatlerin tek tek değil, ortalama ve genel bir şekilde ele alındığı anlaşılmakta olup bu değerlendirme şekline göre fazla çalışma ücretinin kayıtlara göre hesap edildiğinden söz edilemeyeceği de açıktır. Bu itibarla, mahkemece taraflarca delil olarak sunulan işyeri kayıtları haftalık olarak ele alınarak genelleme yoluna gidilmeden fazla çalışma süresi ve fazla çalışma alacağı hesaplanabildiği takdirde, indirim yapılmadan; hesaplanamadığı takdirde ise makul bir indirim yapılarak karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizdir.

4-Davacı İlk Derece Mahkemesi kararı sonrasında sunduğu dilekçe ile ... yönünden davadan feragat ettiğini bildirmiştir.

06.08.2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 215. maddesinde “Hükmün kesinleşmesinden önce davadan feragat, davayı kabul veya sulh halinde, hakim dosya üzerinden bu konuda ek karar verir. Taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi sırf bu nedenlerle dosya istinaf veya temyiz incelemesine gönderilmez.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan sebeple, hükümden sonra ortaya çıkan feragat beyanlarının mahkemece değerlendirilmesi ve karar aşamasında gözönünde tutulması gerekir.

Belirtilen yönler dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.