Esas No: 2012/1577
Karar No: 2014/5689
Karar Tarihi: 24.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1577 E.  ,  2014/5689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 4. İŞ MAHKEMESİ (KADIKÖY 2. İŞ)

TARİHİ : 04/11/2011

NUMARASI : 2009/381-2011/990

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yılık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret ile ara dinlenme ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil, ücret ve ara dinlenme ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin iş disiplinine uymayan davranışları nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş akdini feshinin haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret taleplerinin kabulüne, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil taleplerinin kısmen kabulüne, yıllık izin ve ara dinlenme ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmaların ve genel tatilin uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına göre hesaplandığından makul oranda bir takdiri indirim yapılması gerekirken hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde %50 oranında takdiri indirim uygulanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, davacının bahşiş aldığı kabul edilerek hüküm kurulduğundan yukarıdaki ilkeler doğrultusunda fazla çalışmalarının karşılığı normal saat ücretinin bahşişlerle ödendiği kabul edilerek sadece %50 ‘lik zamlı kısmın hüküm altına alınması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.