Esas No: 2021/11537
Karar No: 2022/2914
Karar Tarihi: 18.04.2022

**1. Ceza Dairesi         2021/11537 E.  ,  2022/2914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜMLER :1)Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/07/2019 tarih ve 2018/319 Esas, 2019/179 Karar sayılı kararı ile; sanığın kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 87/3, 62, 53, 58. maddeleri gereğince 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dair kararı,

2)... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 14/10/2020 tarih ve 2019/3144 Esas, 2020/1956 Karar sayılı kararı ile; kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmünün duruşma açılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, sanığın 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/3, 62, 53, 58. maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dair kararı

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 14.10.2020 tarih ve 2019/3144 Esas, 2020/1956 Karar sayılı kararının sanık tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291/1. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında kasten yaralamadan ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nin 86/1, 87/3, 62, 53, 58. maddeleri gereğince hükmedilen 10 ay 25 gün hapis cezasının kaldırılarak 5237 sayılı TCK’nin 86/1, 86/3-e, 87/3, 62, 53, 58. maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 7 gün hapis cezasına hükmedilmiş olması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 286/2-b maddesi gereğince bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık tarafından katılana yönelik bıçakla hamle yapılıp ardından kafa atılarak katılanın burnunun kırılması suretiyle yaralanması şeklindeki eylemde suçun silahla kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilerek, sanığın cezasından 5237 sayılı TCK’nin 86/3-e maddesine göre artırım yapılmasında isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin yapmış olduğu duruşma sonrasında verdiği “Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.07.2019 tarih ve 2018/319 Esas, 2019/179 Karar sayılı hükmünün kaldırılarak, sanığın 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/3, 62, 53, 58. maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 7 gün hapis cezası ile mahkumiyetine” dair 14.10.2020 tarih ve 2019/3144 Esas, 2020/1956 Karar sayılı hükmünün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanığın; cezanın artırıldığına, kasta yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince “Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.04.2022 gününde, üyeler ... ve ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...'un katılan ...'le karşılaştıkları ve sanığın önce kafa atarak nazal kemikte 1. derecede kırık oluşturduğu kavganın devamında katılana vurmak için bıçağını savurduğu ancak isabet ettiremediği şeklinde sübuta eren olayda yerel mahkeme TCK'nin 86/1, 87/3. maddelerinden mahkumiyet hükmü kurmuş, lehe ve aleyhe istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi bu kararı kaldırarak TCK'nin 86/1, 3-e, 87/3. maddelerinden sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararı lehe temyiz edilince Dairemiz çoğunluğu tarafından ... Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararı usul ve yasaya uygun görülerek temyiz talebinin reddi ile hükmün Esastan Onanmasına karar vermiştir. Dairemizin çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Somut olayımızda sanık, katılana karşı;

Kafa ile burnuna vurarak burun kemiğinde 1. derecede kırık oluşturmuş olup bu yaralanma basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğundan bu eylemin cezası TCK'nin 86/1. 87/3. maddeleridir. Bu suç tamamlanmıştır.

Kavganın devamında sanık bu kez bıçak çıkartmış ve katılana sallamış ancak alınan raporlara ve dosya kapsamına göre katılana bıçakla isabet ettirememiştir. Bu eylem tek başına TCK'nin 86/1, 86/3-e, 35. maddelerini ihlal eden ve teşebbüş aşamasında kalmıştır.

Tarafların kavgasında aynı zaman diliminde (fasıla olmaksızın) sanık katılana iki ayrı müessir fiilde bulunmuş birisi teşebüste kalmış biri de tamamlanmıştır. Her iki suç da kasten müessir fiildir. Ancak hem eylemlerin arasında zaman farkı olmaması ve hem de TCK'nin 43/3. maddesindeki istisnai düzenleme gereği burada zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Somut olayımıza uygun yasada bir düzenleme bulunmamaktadır.

Sanığın eylemleri bir bütün halinde yasayı uygulayanlarca değerlendirilerek yasa koyucunun amacına, hak ve nefasete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/3-1206 Esas ve 2020/31 Karar sayılı kararındaki olayda sanığın katılana karşı bıçakla yaralamaya teşebbüsün (TCK 86/2, 3-e, 35. maddeleri) yanında ayrıca TCK'nin 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahalelik yaralanma söz konusu olduğu için ilgili Ceza Genel Kurulu kararı bizim olayımızda uygulamaya ışık tutmamaktadır. Zira Ceza Genel Kurulu kararına konu olayda tamamlanmış yaralanmanın cezası (TCK 86/2) teşebbüs aşamasında kalan silahla yaralamaya teşebbüsün cezasından (TCK'nin 86/2, 3-e, 35) daha azdır.

Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ve doktrindeki görüşlere bakıldığında hemzamanlı işlenen suçlarda tamamlanmış suçun teşebbüste kalan suça nazaran öncelikli olduğu kabul edilmektedir.

Bize göre somut olayımızda uygulanabilecek açık bir yasal düzenleme olmadığından 3 alternatifli karar verilebileceği tarafımızdan değerlendirilmektedir;

a)Eylem bir bütün halinde silahla yaralamaya teşebbüs kabul edilebilir. (TCK 86/2, 3-e, 35. maddeler) silahla yaralama eylemi tamamlanmadığı için temel ceza 86/2. madde olarak kabul edilmelidir. İsabet etmeyen bıçak nedeniyle sanık aleyhine TCK'nin 86/1. maddesi temel ceza olarak kabul edilemez.

b)Eylem bir bütün halinde tamamlanmış basit tıbbi müdahale ile giderilemez ve kemik kırığı oluşturacak şekilde nitelikli yaralanma kabul edilebilir. (TCK'nin 86/1, 87/3. maddeleri)

c)Eylem bir bütün halinde silahla basit tıbbi müdahale ile giderilmeyecek ve kemik kırığı oluşturacak şekilde tamamlanmış kasten yaralama suçu kabul edilebilir. (TCK 86/1, 3-e, 87/3. maddeleri)

Hem zamanlı gerçekleştirilen fiiller nedeniyle katılan bıçakla yaralanmamış ancak kafa darbesi ile burnu kırılmıştır. Katılanda oluşan en ağır cezayı gerektiren eylem burnunda kemik kırığı oluşturulmasıdır. Bu suç bıçakla değil sanık tarafından kafası ile vurularak işlenmiştir.

Tamamlandığı için teşebbüs aşamasında kalan suça göre öncelikli olan burundaki kemik kırığı yasada TCK'nin 87/3. maddesi düzenlemektedir. TCK'nin 87. maddesi temel cezayı öngören yasa maddesi olmayıp TCK'nin 86. maddesinde düzenlenen kasten yaralama suçlarının işlenmesi ile oluşan neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralanma halinde uygulama alanı bulur. (TCK'nin 87. maddesi TCK 86. maddeye atıfta bulunmaktadır.)

Yani TCK'nin 86. maddesinde düzenlenen suçlar tamamlanır ise 87. madde devreye girebilir. TCK'nin 86. maddedeki suçlar teşebbüs aşamasında kalırsa yasadaki sistematik ve yasanın açık düzenlemesi karşısında TCK'nin 87. maddesi uygulama alanı bulmaz. TCK'nin 87. maddesindeki teşebbüs aşamasında kalan kasten müessir fiilerde uygulanmaz.

TCK'nin 86. ve 87. maddelerinin kendi aralarında özel norm veya genel norm ilişkisi de bulunmamakta olup bu husus da olayımızda çözüme katkı sağlamaz.

Yasada somut olaya uygulanabilecek açık bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde kanunu uygulayıcılar Ceza Hukukunun genel hükümlerine uygun ve sanık aleyhine sonuç doğurmayacak hak nefaset dairesinde bir sonuç bulmalıdır.

Tüm bu belirttiğimiz gerekçeler ve tespitler ışığında sanığın teşebbüs aşamasında kalan bıçakla yaralama eyleminin cezasından (TCK 86/2, 3-e, 35. maddeleri) az olmayacak şekilde tamamlanmış olan burunda kemik kırığı oluşturacak şekilde kasten yaralama suçundan (TCK 86/1, 87/3. maddeleri) ceza verilmesinin yasaya ve hakkaniyete uygun olduğunu sanığın katılana aynı zamanda bıçakla da saldırdığı dikkate alınarak TCK'nin 61. maddesi gereği suçun işleniş biçimi dikkate alınarak temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğini düşünmekteyiz. Sanığın bıçakla saldırırken katılanda yaralanma oluştursa idi o taktirde sanığın TCK'nin 86/1, 3-e, 87/3. maddelerinden cezalandırılması gerekirdi.

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilen ve Dairemiz tarafından onaylanan TCK'nin 86/1, 3-e, 87/3. maddelerinden verilen kararına bahsettiğimiz gerekçelerle katılmıyoruz.