Esas No: 2016/167
Karar No: 2019/120
Karar Tarihi: 21.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/167 E.  ,  2019/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 350-60

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3-5, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri gereğince 15 yıl 6 ay hapis ve 4500 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, sanık ... hakkında ayrıca TCK'nın 58. maddesi gereğince hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Muş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2015 tarihli ve 350-60 sayılı resen temyize tabi hükümlerin, sanıkların müdafileri ile sanıklar .... ve..... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 22.10.2015 tarih ve 8271-4251 sayı ile;

"1- Dosya kapsamına göre; sanık ...'ın ..... plakalı araçla yüklü miktarda uyuşturucu madde getireceği ihbarı üzerine arama işleminin Muş Sulh Ceza Hakimliğinin 01.08.2014 gün ve 2014/113 sayılı önleme arama kararınına göre gerçekleştirildiği olay tutanağına göre sanıkların içinde bulunduğu araçta suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre 'önleme araması', suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda gelen ihbar nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' alınmadan, olaydan 11 gün önce verilen 'önleme araması kararına' dayanılarak sanıkların içinde bulunduğu araçta arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup 'hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.'

Sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

2-Kabule göre de;

Sanıklar.....ve Serkan'ın, içinde yakalandıkları araçtan kaçan şahsın sanık ... olduğunu beyan ettikleri anlaşıldığından: sanık ...'ın suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.11.2015 tarih ve 99007 sayı ile;

"Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde;

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde;

'5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ıncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinin 5. fıkrasında;

'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,' biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde;

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda, olay günü 12.08.2014 tarihinde yapılan ham istihbarat çalışmalar neticesinde sanık ...'ın Muş iline Diyarbakır ili Kulp ilçesinden yüklü miktarda ..... plaka sayılı ford transit marka araç ile esrar maddesi getirileceği ihbarı üzerine Muş ili Kulp karayolu Bağlar Köyü kavşağında görevli ekip tarafından uygulanmaya başlanmış ve saat 10.45 sıralarında uygulama noktasında suça konu araç durdurulmuş suça konu aracın ford transit marka arkası açık kamyonet olduğu ve açık kısmı kontrol edildiğinde 31 RH 964 plaka sayılı siyah renkli yatık vaziyette bulunan motosiklet ve bu motosikletin altında koyu renkli battaniyelerin olduğu, battaniyeler kontrol edildiğinde renk görünüm ve koku itibariyle uyuşturucu maddelerden kenevir maddesi olduğu tespit edildiği söz konusu araçta ele geçirilen uyuşturucu maddelerin net olarak 28 kg ağırlığında olduğunun tespit edilmiştir.

Ham istihbarat çalışmaları neticesinde sanık ...'ın Muş iline Diyarbakır ili Kulp ilçesinden yüklü miktarda ..... plaka sayılı ford transit marka araç ile esrar maddesi getirileceği ihbarında, mevcut duruma göre emniyet görevliler tarafından alınan bu ham istihbari bilginin, 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emrini' talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emrini' talep edilecek aşamada bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece istihbari çalışmada bulunabilecekleri, bu çalışma esnasında istihbari bilginin kısmen doğru çıkması üzerine, gerek olmadığı halde sehven olaydan 11 gün önce verilen 'önleme araması kararına' dayanılarak sanıkların içinde bulunduğu araçta arama yapılmıştır.

Aslında emniyet görevlileri aramayı suçüstü haline dayanarak resen yapmış olmalarına rağmen hukuki yanılğıyla ilave olarak 'önleme araması kararına' dayandığı belirtmeleri suçüstü halini ortadan kaldıramayacağı ve arama sonucunda suça konu uyuşturucu madde elde edildiğinden hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 23.12.2015 tarih ve 16311-5356 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının,

2- Arama işlemlerinin hukuka uygun olduğunun kabulü hâlinde sanıklara atılı suçun sübut bulup bulmadığının,

3- Atılı suçu işledikleri sonucuna ulaşılması hâlinde;

a) Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

b) Sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

12.08.2014 tarihli olay yakalama, üst arama, muhafaza altına alma ve aynı tarihli araç arama muhafaza altına alma, tartı ve ön inceleme tutanaklarına göre; Muş Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde içen ve satan şahıslara karşı yapılan istihbarat çalışmaları kapsamında; 12.08.2014 tarihinde saat 10.00 sıralarında, ... isimli şahsın ..... plaka sayılı Ford Transit marka araç ile Kulp ilçesinden Muş'a yüklü miktarda esrar getireceği bilgisinin elde edildiği, bunun üzerine aynı gün saat 10.15 sıralarında görevlilerce Kulp Karayolu Bağlar Köyü kavşağında, Muş Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden uygulama noktası oluşturulduğu, saat 10.45 sıralarında ..... plaka sayılı, beyaz renkli ve açık kasalı olan Ford Transit marka aracın Kulp istikametinden gelmekte olduğu görülüp kontrol noktasında durdurulduğu, görevlilerce içinde dört erkek şahsın bulunduğu tespit edilen araca, söz konusu kişilerin kimlik kontrolünün yapılması için yaklaşıldığında, aracın sağ ön yolcu kısmında oturan 1.70 cm boylarında, yaklaşık 60-65 kilo ağırlığında, esmer, kısa saçlı ve kirli sakallı olan, üzerinde kot pantolon bulunan şahsın kapıyı açıp Bağlar Köyü istikametine doğru kaçmaya başladığı, görevlilerce takip edilmesine rağmen şahsın yakalanamadığı, araç içindeki diğer üç kişinin yapılan kimlik kontrolleri neticesinde; şoför koltuğunda oturan şahsın sanık ..., sağ ön yolcu koltuğunda oturan şahısların ise sanıklar ... ile ... olduklarının tespit edildiği, kaçan şahsın kim olduğu sorulduğunda adı geçenlerin söz konusu kişiyi tanımadıklarını söyledikleri, önleme araması kararına istinaden araçta arama yapılmak istendiği sırada, aracın açık arka kasasında dört adet koli, koyu renkli iki adet battaniye ile bu battaniyelerin üzerine yatırılmış 31 RH 964 plaka sayılı motosiklet bulunduğunun görüldüğü, sanık ...'a kolilerin içinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, adı geçenin elektrik süpürgesi ile Arçelik marka yedek parçaların bulunduğunu söyleyip kolileri açarak içlerini görevlilere gösterdiği, görevlilerce battaniyeler kontrol edildiğinde ise her iki battaniyenin içinde dışarıdan görünür şekilde renk, koku ve görünüm itibarıyla topraktan yeni sökülmüş kenevir olduğu değerlendirilen bitkilerin bulunduğunun tespit edilip muhafaza altına alındığı, ardından aracın, suç konusu uyuşturucu maddelerin ve sanıkların emniyet müdürlüğünü götürüldüğü, burada yapılan tartım ve incelemede ele geçirilen toplam 400 kök hâlindeki bitkilerin daralı ağırlığı yirmi sekiz kilogram gelen kenevir olduğunun tespit edildiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde söz konusu koli kutularında ve aracın içinde arama yapılması talimatı alındığı, bunun üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden saat 13.20 sıralarında araç içinde yapılan aramada, şoför koltuğu güneşlik kısmında beyaz kâğıda sarılı, renk ve görünüm itibarıyla esrar olduğu değerlendirilen ve daralı 12 gram gelen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, görevlilerce sorulduğunda sanık ...'ın, uyuşturucu maddenin kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu bilmediğini beyan ettiği, gerçekleştirilen işlemler hakkında tekrar Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması ile kaçan şahsın kimlik bilgilerinin tespit edilmesi talimatlarının alındığı,

Muş Sulh Ceza Hakimliğinin 01.08.2014 tarihli ve 113 sayılı önleme araması kararının olay tarihi ve yerini kapsadığı,

“Arama ve El Koyma Kararı Talebi” başlıklı 12.08.2014 tarihli belgeye göre; Muş Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce, şüphelilerin yakalanması ve delil elde edilmesi amacıyla makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle ..... plaka sayılı aracın kasasında bulunan kapalı kutularda ve içinde, 12.08.2014 tarihinde saat 13.00 ile 14.00 saatleri arasında arama yapılması ve bulunması muhtemel suç unsurlarına el konulmasının talep edildiği, talebin hemen altında ilgili birim amirinin imzası ile Cumhuriyet savcısının “UYGUNDUR” kaşesi ve imzasının bulunduğu,

Ziraat Teknikeri tarafından düzenlenen tutanağa göre; ..... plaka sayılı aracın kasasında ele geçirilen, bakımı yapılıp tohum bağlamış ve yaklaşık 70 ile 80 cm boylarında olan toplam 400 adet bitkinin kenevir olduğu, söz konusu bitkilerin kullanma aşamasına geldiği,

Kolluk tarafından düzenlenen imha tutanağına göre; daralı ağırlığı 27715 gram olan toplam 400 kök kenevir içerisinden daralı ağırlığı 285 gram gelen toplam 5 kökün alınıp geriye kalan 395 kök kenevirin, Muş Sulh Ceza Hakimliğinin 14.08.2014 tarihli kararına istinaden imha edildiği,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen rapora göre; incelemeye gönderilen maddelerden; ..... plaka sayılı aracın güneşlik kısmında ele geçirilen net 6,5 gram kenevirden 2,93 gram, aracın kasasında ele geçirilen net 28 kilogram gelen 400 kök bitkiden numune gönderilen 5 kök bitki net 94 gram ağırlığında olup söz konusu bitkilerden 39,48 gram esrar elde edilebileceği,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen raporda yer alan miktar ve oranları dikkate alındığında, 400 kök kenevir bitkisinden net 3158,4 gram esrar elde edilebileceği,

Muş Emniyet Müdürlüğü Biyometrik Veri İşlemleri Büro Amirliğince düzenlenen raporda; suç konusu uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan ..... plaka sayılı araç üzerinde yapılan incelemede mukayese elverişli toplam iki adet vücut izinin tespit edildiğinin, söz konusu bu izler ile sanıklar ..., ... ve ...’tan alınan parmak izleri karşılaştırıldığında, aracın sol ön kapı dış yüzeyinden elde edilen izin İbrahim Erzurumlu isimli şahsın sağ el baş parmak izi ile; aracın sol ön kapı kelebek camı dış yüzeyinden elde edilen izin ise sanık ...’un sağ el yüzük parmak izi ile aynı olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Tanık ... mahkemede; Ortakent Köyünde oturduğunu, burada kendisine ait karpuz tarlasının bulunduğunu, sanık ...’ı aynı köyden olmaları nedeniyle tanıdığını, olay günü sanık .....ın’ın saat 08.00 ile 08.30 arasında kendisine ait tarlada çalıştığını, saat 09.00 sıralarında sanık ...’ın abisinin telefon ile araması üzerine adı geçenin Muş’a gitmek için köyden ayrıldığını,

Tanık ... kollukta; Muş merkezde faaliyet gösteren Arçelik bayisinde teknisyen olarak çalıştığını, sanık ...’ın da aynı iş yerinde şoförlük yaptığını, olay tarihinde saat 09.30 sıralarında yanına gelen sanık ...’ın annesinin rahatsızlığı nedeniyle izin alması gerektiğini ve arabaya ihtiyacı bulunduğunu söylediğini, adı geçene bu durumu iş yerinin müdürü olan tanık ...’a iletmesi gerektiğini ifade ettiğini, bunun üzerine sanık ...’ın tanık Kamuran’ın yanına gidip konuyu anlattığını ve gerekli izni aldığını, araç bakımından ise, sanık ...’ın iş yerine ait olan beyaz renkli, kapalı Doblo marka aracı istediğini, ancak tanık Kamuran’ın bunu kabul etmeyip ..... plaka sayılı kamyoneti alabileceğini söylediğini, müşteri ziyareti için Yeşilyurt Mahallesine gitmesi gerektiğinden sanık ...’dan kendisini söz konusu yere bırakmasını istediğini, kabul etmesi üzerine sanık ...’ın kullandığı araç ile Yeşilyurt Mahallesine gittiklerini, burada araçtan indiği esnada sanık ...’ın “Eğirmeç Köyüne gidip, iş yerine ait parayı alıp geleceğim.” dediğini, yaklaşık yarım saat sonra sanık ...’ı telefon ile aradığını ancak adı geçene ulaşamadığını, iş yerine gittiğinde tekrar aramasına rağmen sanığa yine ulaşamadığını, aradan iki saat geçtikten sonra kendisini telefon ile arayan polislerden sanık ...’ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan gözaltına alındığını öğrendiğini, mahkemede ise farklı olarak; olay tarihinde müşteri ziyaretinde bulunduğu için, sanık ...’ın izin alıp hasta olan annesini hastaneye götürdüğünü iş yerindeki arkadaşlarından öğrendiğini, gün içinde sanık ...’ın telefon ile arayıp işinin bittiğini, annesini hastaneye götürdüğünü söyledikten sonra kendisine işinin bitip bitmediğini sorduğunu, bitmediğini söylemesi üzerine adı geçenin bir işi nedeniyle Eğirmeç Köyüne gideceğini belirtip telefonu kapattığını, bu görüşmeden bir süre sonra telefon ile aramasına rağmen sanık ...’a ulaşamadığını,

Malen sorumlu ...; Muş il merkezinde faaliyet gösteren Arçelik bayisinin sahibi olduğunu, sanık ...’ın yaklaşık 4 yıldır iş yerinde şoför olarak çalıştığını, olay günü sanığı malzeme teslimi ve iş yerine ait alacağı tahsil etmesi için Eğirmenç Köyüne gönderdiğini, daha sonra ise sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yakalandığını öğrendiğini,

Tutanak düzenleyici tanık Vedat Şölen; olay tarihinde edindikleri bilgi üzerine uygulama noktası oluşturduklarını, Bağlar Köyü girişinde söz konusu aracı görüp durdurduklarını, bu esnada araçtan bir şahsın inip kaçtığını, araçta yaptıkları kontrol neticesinde aracın açık kasasında kenevir ele geçirdiklerini, olay tutanağının doğru olduğunu,

Tutanak düzenleyici tanık Yılmaz Kara; kendilerine bildirilen istihbarat bilgisi üzerine uygulama noktası oluşturduklarını, yaklaşık kırk dakika sonra söz konusu aracın geldiğini, aracı durdurduklarında bir kişinin inip kaçtığını, yaptıkları kontrolde aracın kasasında bulunan battaniyelerin içinde esrar ele geçirdiklerini, olay tutanağının doğru olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta ve savcılıkta; Muş il merkezine bağlı Ortakent Köyünde ikamet ettiğini, adına kayıtlı olan 0536 488 44 25 numaralı GSM hattını kullandığını, üç yıl öncesine kadar esrar içtiğini, ancak şu an herhangi bir madde kullanmadığını, olay günü saat 08.00 sıralarında tarlada çalıştığı esnada abisi olan Memdiz Bozkurt'un telefon ile kendisini arayıp Muş'a gelmesini istediğini, bunun üzerine tarladaki işini bırakıp yaya olarak Kızılağaç yolunda bulunan Ortakent Köyü kavşağına kadar geldiğini, otostop yoluyla bir araca binebilmek için beklemeye başladığını, yaklaşık yarım saat sonra Kulp yönünden gelip Muş istikametine gitmekte olan beyaz renkli pikabı görmesi üzerine el kaldırdığını, duran araca binmek için kapısını açtığında içinde şoför dâhil tanımadığı üç kişinin oturduğunu gördüğünü, araç durdurulduğunda polislerden kaçan kişinin nereye gideceğini sorması üzerine, Muş'a gideceğini söyleyip bu kişinin yanına oturduğunu, Bağlar Köyü kavşağına geldiklerinde polislerin aracı durdurduklarını, bu sırada yanında oturduğu ve kimlik bilgilerini bilmediği şahsın araçtan inip kaçtığını, ardından görevlilerce yapılan arama neticesinde aracın kasasında ve şoför güneşlik kısmında esrar ele geçirildiğini öğrendiğini, sanıklar Serkan ile ....'ı ve araçtan inip kaçan kişiyi tanımadığını, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kime ait olduğunu bilmediğini, araca bindiği esnada battaniye ya da esrar görmediğini, yalnızca aracın kasasında bir tane motosiklet gördüğünü, atılı suçlamayı kabul etmediğini, sorguda ise; araçtan inip kaçan kişinin sanık ... olduğunu, adı geçeni tanıdığını, araca bindiği esnada ele geçirilen esrarların kokusunu fark etmesi nedeniyle sanıklar Serkan, .... ve.....'ın araca uyuşturucu madde yüklediklerini anladığını, bunun dışında emniyetteki ifadesini tekrar ettiğini, mahkemede; sanıklar Serkan ve ....’ın ifadelerini kabul etmediğini, diğer üç sanığı da tanımadığını, soruşturma evresindeki beyanlarını tekrar ettiğini, araca bindiği sırada bir koku fark ettiğini, ancak ne olduğunu anlayamadığını,

Sanık ... kollukta; Muş il merkezinde ikamet ettiğini, Arçelik servisinde şoför olarak çalıştığını, abisi adına kayıtlı olan 0530 381 72 83 numaralı GSM hattını kullandığını, geçmişte esrar içtiğini, ancak şu an herhangi bir uyuşturucu madde kullanmadığını, sanık ...'ı Muratpaşa Mahallesinde işlettiği kahvehaneden dolayı tanıdığını, diğer sanık ...'ı ve araçtan inip kaçan şahsı tanımadığını, olay günü saat 09.30 sıralarında iş yerine ait olan ve kendisi tarafından kullanılan ..... plaka sayılı araca müşterilere teslim edilecek malzemeleri yüklediğini, daha sonra ilk olarak Yeşilyurt Mahallesine, buradan da Eğirmeç Köyüne gidip iş yerine ait olan beyaz eşyaları teslim ettiğini, Muş merkeze dönmek için hareket ettiğinde köy içindeki çeşmenin yanında sanık ... ile kimlik bilgilerini emniyette öğrendiği sanık ...'ı ve sanık ...'ın işlettiği kahvehaneye takılan açık kimlik bilgilerini bilmediği şahsı gördüğünü, yanlarına yaklaşıp durduğunda sanık ...'ın “Bizim motosikletin lastiği patladı, bizi Muş'a götürebilir misin?” dediğini, bırakabileceğini söyleyip araçtan indiği esnada sanık ... ile açık kimlik bilgilerini bilmediğini diğer şahsın içinde bir şeyler bulunan iki adet battaniyeyi aracın kasasına yüklediklerini, motosikleti ise hep beraber yerleştirdiklerini, sanık ...’a battaniyelerin içinde ne bulunduğunu sorduğunda uygulama notasında kaçan şahsın, “Abi pancar topladık, anneme götürüyorum” dediğini, bu esnada sanık ...’ın söz konusu bu şahsa “Sino gel arabaya bin” şeklinde seslendiğini, ardından hep birlikte araca binip Muş il merkezine doğru hareket ettiklerini, Bağlar Köyü kavşağında oluşturulan kontrol noktasına yaklaştıklarında sanık ... ile isminin..... olduğunu tahmin ettiği kişinin “Dur biz ineceğiz” dediklerini, daha sonra ise..... adlı kişi ile sanıklar .... ve .....’ın ceplerinden çıkardıkları bir şeyleri aracın içine attıklarını, görevlilerin ikazları üzerine aracı durdurduğunu, bu esnada..... adlı şahsın araçtan inip kaçtığını, aracın kasasında ve güneşlik kısmında ele geçirilen esrarların kendisine ait olmadığını, söz konusu bu maddelerle..... adlı şahıs ile sanıklar.....ve ....’ın ilgisinin olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, savcılıkta farklı olarak; “Sino gel arabaya bin” şeklinde seslenen ve battaniyelerin içinde pancar bulunduğunu söyleyen kişinin sanık ... olduğunu, uygulama noktasına yaklaştıklarında görevlileri gören..... adlı kişi ile sanıklar .... ve .....’ın ceplerindeki esrarları aracın değişik yerlerine saklamaya çalıştıklarını, araçtan inen..... adlı kişinin kaçmasına engel olmaya çalıştığını, ancak başaramadığını, sorguda; emniyet ve savcılıkta yaptığı savunmalarını tekrar ettiğini, mahkemede ise; olay günü Eğirmenç Köyüne beyaz eşya götürmek için çalıştığı iş yerine ait olan araç ile Muş merkezden hareket ettiğini, Kızılağaç yoluna geldiğinde mahalleden tanıdığı olan sanık ...’ı görüp durduğunu, birlikte Eğirmenç Köyüne gitmeyi teklif ettiğini, adı geçenin kabul etmesi üzerine söz konusu köye gidip beyaz eşyayı teslim ettiklerini, Muş’a dönmek için yola çıktıklarında köy içindeki çeşmenin yanında sanık ... ile sanık ...’ın el kaldırdığını görüp durduğunu, yanlarında bir adet motosiklet ile iki adet battaniye bulunan adı geçenlerin motosikletin lastiğinin patladığını ve Muş il merkezine gitmek istediklerini söylediklerini, sanık ... ile birlikte kendilerine yardımcı olabileceklerini belirtip motosikletin aracın kasasına yerleştirilmesine yardım ettiğini, battaniyelerin konulmasına ise yardım etmediğini, battaniyelerin içinde bir şeyler olduğunu anlayıp sorduğunda, sanıklar.....ile.....’ın pancar bulunduğunu söylediklerini, hep birlikte araca binip Muş’a gitmek üzere hareket ettiklerini, görevlilerce oluşturulan uygulama noktasına geldiklerinde sanıklar.....ile.....’ın inmek istediklerini beyan ettiklerini, aracı durdurduğunda ise sanık ...’ın araçtan inip kaçtığını, sanıklar.....ile.....’ı tanımadığını, araçta esrar bulunduğunu ve bu maddelerin kime ait olduğunu bilmediğini,

Sanık ... soruşturma evresinde; Muş il merkezinde ikamet ettiğini, adına kayıtlı olan 0542 809 09 49 numaralı GSM hattını kullandığını, geçmişte esrar içtiğini, ancak şu an herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde kullanmadığını, sanık ...’ı aynı mahallede oturmaları nedeniyle tanıdığını, olay günü saat 10.00 sıralarında sanık ...’ın kullandığı araç ile Kızılağaç Beldesinde bulunan bir köye çamaşır makinesi götürdüklerini, teslimatı yaptıktan sonra Muş’a geri dönmek için yola çıktıklarını, söz konusu beldenin çıkışına geldiklerinde yol kenarında beklemekte olan sanık ... ile kimlik bilgilerini bilmediği bir şahsın el kaldırdıklarını görüp durduklarını, yanlarında bir adet motosiklet ile iki adet battaniye bulunan söz konusu bu şahısların, motosikletin tekerleğinin patladığını söyleyip kendilerini Muş’a götürüp götüremeyeceklerini sorduklarını, aracın müsait olması nedeniyle götürebileceklerini söyleyip motosikletin aracın kasasına yerleştirilmesine sanık ... ile birlikte yardımcı olduklarını, ancak battaniyelerin konulmasına yardımcı olmadığını, ayrıca içlerinin de gözükmediğini, daha sonra hep birlikte araca binip Muş’a gitmek üzere hareket ettiklerini, il merkezine yaklaştıklarında polisler tarafından durdurulduklarını, bu esnada kimlik bilgilerini bilmediği şahsın araçtan inip kaçtığını, araçta yapılan aramada aracın güneşliğinde ve kasasındaki battaniyelerin içinde esrar ele geçirildiğini, bu maddenin kime ait olduğunu bilmediğini, sanık ... ile polislerden kaçan diğer şahsı tanımadığını, bu iki şahsı ilk kez olay günü gördüğünü, mahkemede 22.10.2014 tarihli oturumda; sanık ...’ı mahalleden tanıdığını, sanık ...’ı ise tanımadığını, olay günü Kızılağaç Beldesinde bulunduğu sırada sanık ... ile karşılaştığını, adı geçenin bir köye çamaşır makinesi bırakacağını söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine sanık ...’ın kullandığı araç ile Kızılağaç Beldesine ait bir köye gidip söz konusu makineyi teslim ettiklerini, Muş’a dönmek için yola çıktıklarında bir çeşmenin yanında beklemekte olan ve yanlarında bir adet motosiklet ile iki adet battaniye bulunan sanıklar..... ile .....’ı görüp durduklarını, adı geçenlerin motosikletin lastiğinin patladığını söyleyip Muş’a kadar kendilerini götürüp götüremeyeceklerini sorduklarını, yardım edebileceklerini belirtmeleri üzerine hep birlikte motosikleti aracın kasasına yüklediklerini, battaniyelerin yerleştirilmesine ise yardımcı olmadığını, sanıklar.....ile.....’a battaniyelerin içinde ne olduğunu sorduklarında, adı geçenlerin pancar bulunduğunu söylediklerini, ardından hep birlikte sanık ...’ın kullandığı araca binip Muş’a gitmek için hareket ettiklerini, polisler tarafından oluşturulan kontrol noktasına yaklaştıklarında sanıklar.....ile.....’ın “Durun, Durun” dediklerini, sanık ...’ın aracı durdurduğu esnada sanık ...’ın araçtan inip kaçtığını, araçta uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini, sanık ...’ı mahalleden tanıdığını, ancak sanık ...’ı tanımadığını, 17.12.2014 tarihli oturumda; olay tarihinde sabah saat 09.30 sıralarında sanık ...’ın kendisini telefon ile arayıp motosikletinin lastiğinin patladığını ve yardıma ihtiyacı olduğunu söyleyip bulunduğu yeri tarif ettiğini, bunun üzerine sanık ...’ı telefon ile arayıp durumu anlattığını, adı geçenin diğer sanık ...’ın bulunduğu yere beyaz eşya götüreceğini söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine sanık ... ile birlikte beyaz eşyayı ilgili yere götürüp teslim ettiklerini, Muş’a dönmek için yola çıktıklarında Ortakent Köyü civarında yanlarında bir adet motosiklet ile iki adet battaniye bulunan sanıklar..... ve .....’ı görüp durduklarını, sanık ...’ın GSM hattının telefonun da kayıtlı olmadığını, şimdiki savunmasının daha doğru olduğunu, 12.02.2015 tarihli oturumda; olay günü sanık ... ve sanık ... ile telefon görüşmesi yaptığını, sanık ...’ın adına kayıtlı olmayan bir numaradan kendisini aradığını, sanık ...’ı tanımadığı için adı geçenle herhangi bir görüşmesinin bulunmadığını, her ne kadar HTS kayıtlarından olay tarihinde sanık ... ile görüştüğü anlaşılmakta ise de aslında kendisi ile görüşen kişinin sanık ... olduğunu,

Sanık ...; Atılı suçlamayı kabul etmediğini, yalnızca sanık ...’ı tanıdığını, diğerler sanıkları ise tanımadığını, olay tarihinde söz konusu aracın içinde bulunmadığını, cep telefonu kullanmadığını, Muş il merkezinde ikamet ettiğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir.

Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...",

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, somut emarelere dayalı kuvvetli şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…",

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Muş Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde içen ve satan şahıslara karşı yapılan istihbarat çalışmalarında; 12.08.2014 tarihinde saat 10.00 sıralarında, ... isimli şahsın ..... plaka sayılı Ford Transit marka araç ile Kulp ilçesinden Muş'a yüklü miktarda esrar getireceği bilgisinin elde edildiği, aynı gün saat 10.15 sıralarında Muş Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden Kulp Karayolu Bağlar Köyü kavşağında uygulama noktası oluşturulduğu, saat 10.45 sıralarında ..... plaka sayılı, açık kasalı, Ford Transit marka aracın Kulp istikametinden gelmekte olduğu görülüp kontrol noktasında durdurulduğu, araçta bulunan kişilerin kimlik kontrolü için yaklaşıldığında, aracın sağ ön yolcu kısmında oturan sanık ...'ın kapıyı açıp Bağlar Köyü istikametine doğru kaçtığı, takip edilmesine rağmen adı geçenin yakalanamadığı, araç içindeki diğer üç kişinin yapılan kimlik kontrollerinde; şoför koltuğunda sanık ...'ın, sağ ön yolcu koltuğunda ise sanıklar .... ve .....'ın bulunduğunun tespit edildiği, kaçan şahsın kim olduğu sorulduğunda adı geçenlerin söz konusu kişiyi tanımadıklarını söyledikleri, önleme araması kararına istinaden araçta arama yapılmak istenildiğinde, aracın açık olan arka kasasındaki battaniyeler kontrol edildiğinde, her iki battaniyenin içinde dışarıdan görünür şekilde renk, koku ve görünüm itibarıyla topraktan yeni sökülmüş kenevir bitkileri olduğunun görülüp muhafaza altına alındığı, emniyet müdürlüğünü götürülen araçta Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada, şoför güneşlik kısmında beyaz kâğıda sarılı, daralı ağırlığı 12 gram gelen esrarın ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştırmak üzere Muş-Kulp Karayolu üzerinde bulunan Bağlar Köyü kavşağında oluşturdukları uygulama noktasında, saat 10.45 sıralarında Kulp istikametinden gelmekte olduğu görülen aracın görevlilerce durdurulması, Muş Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden araçta arama yapılmak istenildiğinde, aracın dışarıdan bakıldığında görülebilen yerlerin kontrol edildiği sırada açıkta olan arka kasasındaki battaniyelerin içinde dışarıdan görünür şekilde renk, koku ve görünüm itibarıyla topraktan yeni sökülmüş kenevir bitkileri olduğunun görülmesi, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada, şoför güneşlik kısmında da beyaz kâğıda sarılı hâlde net 2,93 gram esrarın ele geçirilmesi karşısında; görevlilerce araçta yapılan kontrolde, aracın açık olan kasasındaki battaniyeler içerisinde ve bazı kısımları dışarıdan görülen, miktarı itibarıyla da kokuyla algılanabilen kenevir bitkilerine bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle aracın kasasında ele geçirilen suç konusu kenevir bitkileri bakımından adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasına gerek olmadığı, aracın güneşlik kısmında yapılan aramada ele geçirilen net 2,93 gram esrar yönünden ise Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrinin bulunduğu, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelere el konulmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arama işlemlerinin hukuka uygun olduğuna ilişkin itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Arama işlemlerinin hukuka uygun olduğuna ilişkin birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesinden sonra; bir kısım Ceza Genel Kurul üyeleri tarafından sanıkların atılı suçu işleyip işlemedikleri yönünden Özel Dairece bir inceleme yapılmadığının ve sanıklar hakkında uygulanan hükümlerin denetlenmediğinin ileri sürülmesi üzerine, arama işlemlerinin hukuka uygun olduğunun kabulü hâlinde sanıklara atılı suçun sübut bulup bulmadığına, atılı suçu işledikleri sonucuna ulaşılması hâlinde; sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığına, sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının Özel Dairece değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 22.10.2015 tarihli ve 8271-4251 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, sanıklar hakkındaki hükümlerin esasının incelenmesi ve uygulamaların denetlenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.