Esas No: 2010/10456
Karar No: 2010/13598
Karar Tarihi: 16.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/10456 E.  ,  2010/13598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: KEŞAP ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/02/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı ile birlikte kayden paydaşı oldukları 12, 43, 44 ve 122 ada 18 parsel sayılı taşınmazlarda fiili taksim sonucu kendisine özgülenen bölüme davalının ağaçları kesmek, beton kazıkları sökmek suretiyle müdahale ettiğini ve zarar verildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve tazminat isteğinde bulunmuştur.

Davalı M.., davanın reddini savunmuş, birleşen davasında ise davacı A. ile babası A..'nin fiili paylaşım sonucu kendisine bırakılan bölüme tel çekmek, kazık dikmek suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, 122 ada 18, 19, 20, 111 ada 43, 44; 119 ada 11, 12 parsel sayılı taşınmazlara elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, tarafların dava konusu taşınmazlarda paydaş oldukları, çekişmesiz kullandıkları yerlerin bulunduğu, tüm paydaşları bağlayan eylemli kullanma biçiminin oluştuğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi İlgün'ün raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava ve birleştirilen dava, paylı mülkiyet üzere olan çekişme konusu taşınmazlara elatamınn önlenmesi, tazminat ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, mahkemece, dava ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, çekişme konusu, 119 ada 11 ve 12; 122 ada 18, 19 ve 20; 111 ada 43 ve 44 parsel sayılı taşınmazlarda davacı A.. ile davalı karşı davacı M..'ın dava dışı kişilerle birlikte kayden paydaş oldukları, birleştirilen davanın davalısı A..'nin ise çekişmeli taşınmazlarda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyet üzere olan parsellerin paydaşları arasında parsel bazında kullanım tarzının belirlenmesi TMK'nun 688 ve takip eden maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet hükümlerine uygun düşmez.Her bir parsel için ayrı ayrı tüm paydaşları kapsar şekilde harici taksim yapılıp yapılmadığı, harici taksim bulunmuyorsa aynı şekilde tüm paydaşların oluşturduğu eylemli bir kullanma tarzının gerçekleşip gerçekleşmediği; böylesi bir fiili durumun olmadığının anlaşılması halinde ise, davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, başka bir ifadeyle davacının aynı taşınmaz içerisinde kullanabileceği bir yer bulunup bulunmadığı belirlenerek, bu konuda saptanan bulgulara göre paydaşlar arasındaki çekişmenin giderilebileceği açıktır.

Gerçektende, yapılacak araştırma sonucunda, her bir parsel için tüm paydaşları kapsayacak nitelikte harici bir taksim projesi ve ya oluşturulan fiili durumun varlığının belirlenmesi ve bu şekilde taraflara özgülenen bölümlere bir diğer paydaşın elatma olgusunun saptanması durumunda, özgülenen yer bakımından, kendisine bu yer isabet eden paydaşın zilyetliğinin korunması gerekeceği kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince; yukarıda değinilen ve belirtilen ilkeler gözetildiğinde, mahkemece hükme elverişli kapsamlı bir araştırma ve soruşturma yapıldığı söylenemez.

Öte yandan, birleşen davanın davalılarından A..'nin çekişmeli taşınmazlarda paydaş olmadığı, davalı paydaş A..'in babası olduğuna göre; şayet fiili bir durum yaratılmış ve oğlu A..'e özgülenen yeri ona teban kullanıyor ise, kendisini fuzuli şagil olarak nitelemek olanaksızdır. (İ.İ.K.276/son) Böylesi bir durumda, aleyhine açılacak davanın reddedilmesi gerekeceği açıktır.

Yok eğer yukarıda değinildiği şekilde harici taksim ve fiili kullanım durumu oluşturulmamış ise, paydaş olmayan A..'nin kullanımının hukuki dayanağı bulunmayacağından, 21.6.1944 tarih 13/24 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakkındaki davanın mutlak olarak kabulüne karar verilmesi gerekeceğinde de kuşku yoktur.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen olgular ve ilkeler çerçevesinde gerekli araştırmanın ve incelemenin yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve soruşturmaya dayalı olarak yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Tarafların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.