Esas No: 2012/34337
Karar No: 2013/13247
Karar Tarihi: 02.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/34337 E.  ,  2013/13247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarıı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin işverence geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının söz konusu davada davalı İdareye husumet tevcih edemeyeceğini, davacının İdarenin işçisi olmayıp, taşeron firma (... Ltd. Şti.) işçisi olduğunu ve feshin bu firma tarafından gerçekleştirildiğini ve işe iade talebinin muhatabının ... Ltd. Şti. olduğunu, davacı ... AIın Taşeron firma ile karşılıklı olarak imzalanan sözleşmeye istinaden evrak görevlisi olarak "hizmet temini" şeklinde istihdam edilerek 23.03.2010 tarihinde davalı idarede göreve başladığını, firmanın 11.04.2011 tarihinde davacının sözleşmesini feshettiğini ve imzalamış olduğu ibranamede her türlü ücret ve sosyal haklarını tam ve noksansız aldığının belirtildiğini, husumet yönünden itirazları yerinde görülmez ve muhatabın idare olduğu düşünülse bile, davacının iş akdinin feshedildiği tarihte işyerinde 30'dan az işçi çalıştığını, işyerinde çalışan personel sayısının, dışarıdan alınan hizmetlerde çalışan kişiler dikkate alınmak suretiyle belirlenmesinin mümkün olmadığını davanın öncelikle husumet yönünden, aksi halde esas yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı .... Şti. vekili, öndavacının diğer davalı Başbakanlık Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansında 11.04.2011 tarihine kadar evrak görevlisi olarak çalıştığını, ... İnsan Kaynakları Ltd. Şti.'nin, diğer davalı ...'na hizmet sağlayan bir şirket olduğunu, davacının asıl ve eylemli olarak çalıştığı işyerinin diğer davalı olduğunu, bu itibarla, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davanın kabulü ihtimali halinde dahi, husumetin müvekkil şirkete yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanununun 17. maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer tüm yasal hakları ödenmek suretiyle 11.04.2011 tarihinde feshedildiğini, müvekkil şirket tarafından feshin son çare olması ilkesine bağlı kalınarak iş akdinin feshedildiğini, işe iade koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalıların vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşme­leri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulun­durulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde

30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi 11.04.2011 tarihinde feshedilmiştir. Davalı T.C. Başbakanlık Türkiye Destek ve Tanıtım Ajansı fesih tarihinde 22 işçinin çalıştığını belirtmiş, davacı ise 14.07.2009 tarihli çalışan kişilerin maaş artışlarına ilişkin bir liste sunmuş liste 26. sıradan başlayıp 54. sıraya kadar gitmekte olup davacının 45. sırada olduğu görülmektedir. Mahkemece bu belgeye dayanılarak fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 30’dan fazla olduğu kanaatine varılmışsa da, söz konusu belge tarihi 14.07.2009, fesih bildirim tarihi ise 11.04.2011’dir. SGK kayıtlarından bu hususun tartışmaya yer vermeyecek şekilde araştırılıp tespit edilmesi gerekirken yetersiz araştırmayla fesih bildirim tarihinde 30’dan fazla işçi çalıştığının kabul edilmesi hatalıdır.

F) Sonuç :

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.