Esas No: 2012/35457
Karar No: 2014/27382
Karar Tarihi: 22.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/35457 E.  ,  2014/27382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/10/2012

NUMARASI : 2010/733-2012/568

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının en son davalının devraldığı otel işyerinde 12.06.2003 tarihinden 25.08.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, davalının sadece kendi dönemi için ihbar tazminatı ödediğini, devir nedeni ile tüm süre üzerinden davalının kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinden sorumlu olduğunu, bunun ödenmediğini, ihbar tazminatının da eksik ödendiğini belirterek, fark ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, devir bulunmadığını, daha önceki işverenler nezdinde geçen süreden davalı şirketin sorumlu olmayacağını, davalı şirkette geçen süre için haklarının ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 08.03.2010-25.08.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, her ne kadar davacı joy groupta çalışırken davalı şirkete işyerinin devredildiğini iddia etmiş ise de bu iddiasını ispatlayamadığı, işyeri devrine ilişkin bir bilgi ve belge de dosyaya sunulmadığı, davacıya davalı şirkette çalışması karşılığı ihbar tazminatının ödendiği, davalı şirkette bir yıldan az çalışması nedeni ile kıdem tazminatı ve izin alacağına hak kazanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”.

Bu düzenleme emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “A.. S..” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,

a) İşyeri yada işletmenin türü,

b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi,

gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

Dosya içeriğine göre davacı, aynı işyeri veya aynı işveren bağlı işyerlerinde işverenler değişmesine rağmen çalıştığını, son davalı işverenin devir nedeni ile tüm hizmet süresinden sorumlu olduğunu iddia etmiş, mahkemece dosya üzerinde yukarda belirtilen devir ile ilgili kriterleri karşılamayan alınan bilirkişi görüşüne değer verilerek, devir bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Devir olgusunun gerekirse işyerinde keşif yapılarak uzman bilirkişiler marifeti ile yukarda belirtilen devirle ilgili kriterleri karşılayacak şekilde araştırılması ve bu kriterlere göre işyeri devrinin bulunduğu saptandığı takdirde davalı işverenin devirden önceki hizmet süresinden sorumluluğuna karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.