Esas No: 2011/3780
Karar No: 2011/10306
Karar Tarihi: 05.07.2011

10. Hukuk Dairesi 2011/3780 E., 2011/10306 K.

**10. Hukuk Dairesi 2011/3780 E., 2011/10306 K.**

**- ÇALIŞMA SÜRESİNİN TESPİTİ**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 63 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 24 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 25 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 46 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 6 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 77 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 2 ]

- 657 S. DEVLET MEMURLARI KANUNU [ Madde 164 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 328 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 334 ]

- 1475 S. İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) [ Madde 41 ]

- 1475 S. İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) [ Madde 49 ]

**"İçtihat Metni"**

Dava, davacının 04.02.1978-31.12.2001 tarihleri arasında, davalı işyerinde sürekli olarak çalıştığının ve son ücretinin 210 TL olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, bozma üzerine, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Ebru Pakin Akın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, davaya konu dönemde, DİE nezdinde geçici personel olarak, 657 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında çalıştığı, ancak Sosyal Sigortalar Kurumuna, 10793376 sicil ile yapılan bildirimlerin kısmi olduğu anlaşılmaktadır. Anılan yasal düzenleme kapsamında geçici personel, bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir. Yine aynı Kanunun 164. maddesinde, geçici personelin gündeliklerinin gün hesabıyla hafta veya ay sonlarında ödeneceği belirtilmiştir.

Bozma sonrası, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, Cumartesi-Pazar günlerinin ücretli ve sigortalı kabul edilmemesinin, 506 sayılı Kanunun 2. ve 6. ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 41.ve 49. maddelerine aykırı olduğunun kabulü ile 2/5 oranlaması yapılarak davacının eksik bildirilen 1729 gününün tespiti gerektiği sonucuna varılmıştır.

657 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında çalışanların, sosyal güvenlikleri yönünden, SSK'ya tabi olmaları, yani hizmet akdi ile çalışıyor olmaları, ancak buna rağmen işçi sayılmamaları, onların Borçlar Kanunu'na tabi olmaları sonucunu doğurmaktadır. Bu durum, hafta tatilleri için de geçerlidir.

Hafta tatili kavramı, 1924 yılında çıkarılan 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu'nda düzenlenmiştir. Yasa, çalışanların haftada bir gün tatil yapmaları gerektiğini belirtmiştir. Hüküm bu ifade ile yetindiğinden, bu kişilere tatil sırasında çalışmadan ücret ödenmesi söz konusu olmamaktadır.

Aynı durum, sonrasında Borçlar Kanunu ve onun hizmet akdi bölümü için de böyledir. Borçlar Kanununda hafta tatili ücreti düzenlenmemiştir. Yasada çalışılmadan ücrete hak kazanılabilmesine imkan veren hüküm 328. maddedir ki o da hafta tatilini kapsamına almamıştır. Anılan hükme göre, "Uzun müddet için yapılan hizmet akdinde, işçi hastalıktan ve askerlikten veya bu gibi sebeplerden dolayı kusuru olmaksızın nispeten kısa bir müddet için işi ifa edemediği takdirde o müddet için ücret istemeğe hakkı vardır.". Kanunun dinlenmeye dair temel hükmü olan ve "İş sahibi işçinin istirahati için mutat olan saat ve günlerde müsaade vermekle mükelleftir. İş sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra başka bir iş araması için işçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir. Her halde mümkün olduğu kadar iş sahibinin menfaati gözetilmek lazımdır." şeklindeki 334. maddesi de hafta tatili ücretine dair bir düzenleme içermemektedir. Dolayısıyla Borçlar Kanununun hizmet akdi hükümlerine tabi olan bir sigortalının, dinlenme hakkından söz edilecek, ancak karşılığında ücret alacağının tahakkuk edebileceğinden bahsedilemeyecektir.

Hafta tatili ücreti, İş Kanununda düzenlenmiştir. İş Kanunun 46. maddesine göre, "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir... Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir."

Bir İş Kanunu müessesesi olan ve sadece bu yasa kapsamındaki işçilere uygulanabilen hafta tatili ücreti, somut olayda olduğu gibi, 657 sayılı Kanun'un 4/c maddesine tabi olarak çalışan ve iş Kanunu kapsamı dışında bırakılan geçici personel hakkında uygulanamaz.

Bir kısım tanık beyanları, bazen Cumartesi, Pazar günleri de çalışıldığı ama ücret verilmediği gibi ifadeler içeriyorsa da, çalışmanın geçtiği yerin bir kamu kurumu olduğu ve işlemlerin kayıtlara geçirilmesinin asıl bulunduğu, kayıtların aksinin yazılı delillerle ispatı gerektiği gözetilmeli, böylece 506 sayılı Kanunun 77. maddesi kapsamında, çalışılmayan ve ücret alınmayan sürelerin tespitinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı olduğu şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.