Esas No: 2012/11971
Karar No: 2014/16430
Karar Tarihi: 22.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/11971 E.  ,  2014/16430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 5. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/12/2011

NUMARASI : 2009/1177-2011/765

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, %5 fazla ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan D.. A.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, H.. Gazete AŞ şirketinin çıkardığı gazetede işe başladığını, sonra gazetenin diğer davalı tarafından çıkarılmaya devam edildiğini, SGK primlerinin eksik yatırılması ve dava konusu diğer alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı nedenle fesih ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, %5 fazla ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı D.. AŞ, davacının 28.03.2009 tarihinde şirketlerine ait işyerinde çalışmaya başladığını, bu nedenle diğer davalı işyerindeki çalışmalarından kendilerinin sorumlu olmadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı H.. AŞ, Mart/2009 ayında geçirdikleri yangın sonrası ekonomik sıkıntıları aşmak için sahip oldukları H.. Gazetesinin isim hakkını diğer davalı şirkete sattıklarını, bu satış sonrası davacının kendi isteğiyle şirketlerinden ayrıldığını ve diğer davalı D.. AŞ de çalışmaya başladığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dava konusu olan gazetenin B.. H.. Gazetesi olduğu, gazete kupürlerinde 24.03.2009 tarihinde yayın sahibinin davalı H.. Gazetecilik AŞ. görünürken, 25.03.2009 tarihinde yayın sahibinin davalı D.. Basın AŞ. olarak göründüğü, H.. AŞ ile D.. AŞ şirketleri arasında organik bağ olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı D.. A.. temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının D.. A.. aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı, yüzde beş fazla alacağının hesaplama şekli ve uygulanan faiz oranının niteliği noktalarında toplanmaktadır.

Yıllık izin ücreti alacağı 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6-21 ve 29. Maddelerinde düzenlenmiştir. 6. maddede işine son verilmesi halinde gazetecinin kullanmadığı yıllık izinlerinin ücretinin kendisine peşin olarak verileceği ; 21. maddede mesleki kıdemi en az bir yıl olan gazeteciye yılda dört hafta, hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye altı hafta ücretli izin verileceği; 29.maddede ise gazeteciye fesihten sonra ödenmesi gereken yıllık izin ücreti toplamının iki kat olarak ödeneceği düzenlenmiştir. 5953 sayılı yasada yıllık izin ücretinin fesih sırasındaki son ücret üzerinden hesaplanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının hak ettiği yıllık izin dönemlerinde kullanmadığı izin süreleri o döneme ait ücretleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde hesaplama yapılmayıp, son ücrete göre hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi isabetsizdir.

3. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda mahkemece yüzde beş fazla alacağı hakkında %99 oranında indirim yapılarak dava dilekçesinde talep edilen miktara hükmedilmiştir. Ancak Dairemizin içtihatları gereğinde yüzde beş fazla ödeme miktarının belirlenmesinde öncelikle asıl alacaktan yapılan indirim oranının uygulanması, sonra Borçlar Kanunun 44. maddesi uyarınca takdiri indirimi yapılması gerekmektedir. Mahkemece gerekçeli kararda asıl alacaktan yapılan indirimin uygulanıp uygulanmadığının açıkça belirtilmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

4. Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasada kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı brüt ücret üzerinden hesaplanmalı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 25/7 maddesine göre kıdem tazminatının yirmidört aylığı aşmayan tutarı için gelir vergisi uygulanmamalıdır. 5953 sayılı Kanunda kıdem tazminatı tavanı öngörülmediğinden, hesap yönünden bir üst sınırlama da bulunmamaktadır. Yine anılan Yasada kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları açısından fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme de yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Mahkemece kıdem tazminatı alacağına dava tarihinden itibaren yasal faiz, diğer işçilik alacaklarına da yasal faiz uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.