Esas No: 2012/26833
Karar No: 2013/22828
Karar Tarihi: 30.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26833 E.  ,  2013/22828 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ......h tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığına bağlı Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesinde, fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmet alımı işinde dava dışı altişveren bünyesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup, işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı ile ibranamenin geçerliliği noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Anılan çalışmaların yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece davacı tanığı beyanına itibarla, davacının çalışma süresi boyunca haftalık dörtbuçuk saat fazla çalışma yaptığı ve dini bayram günleri dışındaki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Davalı işverene karşı aynı konuda dava açmış olan davacı tanığı, işyerinde haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalışma olduğunu, dini bayramlar dışında tatil günlerinde çalışıldığını beyan etmekte olup, dosya kapsamında soyut tanık beyanı haricinde tanığın beyanlarını denetlemeye elverişli güçte bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bir kısım işçilerin benzer çalışma dönemine ilişkin işçilik alacaklarının tahsili istemiyle dava dışı alt işverene karşı açtığı (Şanlıurfa İş Mahkemesi'nin 2009/483 esas 2010/584 karar sayılı; 2009/482 esas 2010/583 karar sayılı dosyalarında) karara bağlanan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen davalarda dinlenen alt işveren tanığının ise, haftanın beş günü 08:00-16:00 saatleri arasında çalışıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Neticeten, hizmet alım sözleşmesine konu işin niteliği, davacının görevi ve işyeri özellikleriyle birlikte dosya kapsamı nazara alındığında, davacının fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını usulünce kanıtlayamadığı sonuca varılmaktadır. Anılan nedenlerle, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının aynı çalışma dönemine ilişkin işçilik alacaklarının tahsili istemiyle dava dışı alt işverene karşı açtığı Şanlıurfa İş Mahkemesinin 2009/481 esas 2010/535 karar sayılı dosyasına sunulmuş işçi imzalı ibranamede, davacıya fesihte 834,76 TL tutarında kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı yazılıdır. Anılan ibranamenin üzerinde yazılı miktar açısından makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, belirtili kıdem tazminatı ödemesinin işçinin hesaplanan kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmesi gerekirken, davacı vekilinin anılan ödemenin yapılmadığına yönelik soyut ve kanıtlanamayan iddiasına değer verilerek, anılan ödemenin nazara alınmaması hatalıdır.

4-Kabule göre de, davalı bakanlık harçtan muaf olup, mahkemece, yazılı şekilde bakiye karar ve ilam harcı ile yargılama giderleri arasında hesaplanan harçtan davalının sorumlu tutulması hatalı olmuştur.

Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 30.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.