Esas No: 2012/13294
Karar No: 2014/12682
Karar Tarihi: 15.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/13294 E.  ,  2014/12682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 8. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/12/2011

NUMARASI : 2010/129-2011/824

DAVA :Taraflar arasındaki, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, tazminat ile % 5 fazlalıklarla birlikte alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.04.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat S. G. ile karşı taraf adına Avukat E. B. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı gazeteci, 5953 sayılı Kanun kapsamında davalı işyerinde 15/12/1996-18/01/2010 tarihleri arasında haber müdürü olarak çalıştığını, çalışma hayatı boyunca fazla mesai yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını, yıllık ücretli izinlerini tam kullanmadığını, davalı ile aralarındaki hizmet sözleşmesinin 3.2. maddesi gereğince sözleşmede belirlenen süre dolmadan, İş Kanununun 17/II maddesi dışında iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, işverenin aylık net ücretinin bir yıllık tutarı kadar tazminat ödemesi gerektiğini, iş sözleşmesinin ise tek taraflı ve sözleşmede belirtilen hususlar dışında fesih edildiğini, günlük yüzde beş fazla ödemelerin ise fazla çalışmanın yapıldığı ayı takip eden ay ücretlerinin ödeneceği tarihten dava tarihine kadar hesaplanarak ödenmesi gerektiğini, son brüt ücretinin 5.459,00 TL olduğunu ileri sürerek fazla mesai, yıllık izin, genel tatil, tazminat ile yüzde beş fazlalıklarla birlikte işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının istemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının 15/01/1997-18/01/2010 tarihleri arasında yeni medya haber müdürü olarak çalıştığını, en son ücretinin 4000,00 TL/ net olduğunu, iş sözleşmesinin tüm yasal hakları ödenerek feshedildiğini, fazla mesai alacağının olmadığını, aralarındaki sözleşmenin 7. maddesine göre işverenin yazılı talimatı ve muvafakati olmadan ve takip eden ay gazetecinin ay içinde fazla mesai yaptığını ve bunun ödenmediğini yazılı olarak bildirmemesi halinde fazla mesai yapmamış sayılacağını, yine 14. maddeye göre, 5953 sayılı Kanunun 14/2 maddesinin uygulanması için gazetecinin talepte bulunmuş olması gerektiğinin düzenlendiğini, davacının ücret ödemelerinde itirazı kayıt koymadığını, Basın İş Kanunu Ek. 1. maddesinde ön görülen günlü yüzde beş fazlalıklardan yararlanarak haksız kazanç sağlamak istediğini, aynı zamanda üst düzey yönetici olduğunu, yine yazılı talimat almadan genel tatillerde çalışamayacağını, sözleşmeden kaynaklanan bir tazminat alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı işçinin fazla çalışma yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı gerekçesiyle her iki istek ve yüzde beş fazla ödemeye dair isteklerin kabulüne karar vermiş, yıllık izin talebinin atiye terki sebebiyle karar vermemiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki taraf vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı gazeteci fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazlası ile bayram ve genel tatil yüzde beş fazlasının tahsilini talep etmiş, mahkemece bilirkişi hesap raporu doğrultusunda isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçi fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazlası olarak dava dilekçesinde 15.000,00 TL talep etmiş, davalı işveren zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Bilirkişi hesap raporunda zamanaşımı defi gözetilerek yüzde beş fazla ödeme 1.139,230,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı vekili bakiye yüzde beş fazla ödeme tutarı için ıslah dilekçesinde 155.885,00 TL talep etmiştir. Davalı vekili ıslah talebine karşı da zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Bilirkişi ek raporunda ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi dikkate alınarak yüzde beş fazla ödeme tutarı 792.081,00 TL olarak hesaplanmış, kısmi davada talep edilen 15.000,00 TL de eklenerek, 807.081,00 TL rakamına ulaşılmıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporunda hesaplanan toplam tutardan önce asıl alacaktan yapılan % 30 indirim kadar indirime gidilmiş kalan tutardan % 95 indirim yapılarak 28.247,83 TL olarak fazla çalışma ücreti yüzde beş fazlası hüküm altına alınmıştır.

Kısmi dava ve ıslahtan sonra ileri sürülen zamanaşımı defi sebebiyle bilirkişi ek raporunda yapılan yüzde beş fazla ödeme tutarı hesabı hatalıdır. Islaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sebebiyle ıslah tarihinden geriye gidilerek son beş yıl içinde gerçekleşen yüzde beş fazlaya dair alacaklara kısmi davada istenen tutarın eklenmesi suretiyle hesaplama yerinde değildir. Kısmi davada talep konusu yüzde beş fazlaya dair alacaklar son beş yılla sınırlı olarak 1.139.230,00 TL olarak hesaplanmış olmakla sözü edilen miktardan asıl alacaklardan indirim sebebiyle önce % 30 ve daha sonra % 95 indirime gidildiğinde 39.873,00 TL rakamı belirlenir. Yapılan hesaplama işçinin kısmi davada talep ettiği 15.000,00 TL’den fazla olduğuna göre, davacının kısmi davada talep ettiği 15.000,00 TL tutarın tamamına hak kazandığı kabul edilmelidir.

Islahtan sonraki zamanaşımı defi sebebiyle ayrıca hesaplama yapıldığında, ıslahtan geriye gidildiğinde son beş yıl için yüzde beş fazla ödeme tutarı 792.081,00 TL olarak belirlenir ki, sözü edilen miktardan da önce % 30 sonra % 95 indirim yapıldığında 27.722,00 TL yüzde beş fazla ödeme tutarı belirlenir. Davacının ıslaha konu talebi bu rakamın üzerinde olmakla indirimden sonra gerçekleşen 27.722,00 TL yüzde beş fazla ödeme alacağına da hak kazanıldığı kabul edilmelidir. Bu durumda kısmi dava ve ıslaha konu taleplere göre zamanaşımına uğramayan alacak tutarı, 15.000,00 TL ve 27.722,00 TL’ nin toplamından oluşur. Fazla çalışma bakımından sözü edilen yüzde beş fazla ödeme alacaklarına dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize karar verilmesi gerekir. Mahkemece, kısmi davada hak kazanılan yüzde beş fazla ödeme alacağının ıslahtan sonra hesaplanan indirimsiz tutara eklenmesi suretiyle hesaplamaya gidilmesi hatalıdır.

Davacının bayram ve genel tatil alacağının gününde ödenmemesinden kaynaklanan yüzde beş fazla ödemeye dair alacak da aynı hesap yöntemiyle hesaplanmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.