Esas No: 2016/455
Karar No: 2017/7134
Karar Tarihi: 15.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/455 E.  ,  2017/7134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, burun ve göğüs estetiği olmak üzere davalıya başvurduğunu ve bu başvuru neticesinde davalı tarafından ... bünyesinde 22.03.2011 tarihinde 10342050 protokol numarası ile cerrahi operasyon gerçekleştirildiğini, burun ameliyatında herhangi bir sorun olmamasına rağmen yapılan göğüs estetiği ameliyatının son derece başarısız olduğunu, davalı tarafça gereken özen ve dikkat gösterilmediğini, göğüslerinin ameliyat öncesine göre çok daha kötü bir duruma geldiğini, bunun üzerine yeniden davalı hekime başvurarak ikinci bir operasyon geçirdiğini, ancak bu operasyonun da başarısız olduğunu, bu süreçte gerek maddi gerek manevi olarak çok yıprandığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, yapılan masraflar nedeniyle 3.500.-TL maddi tazminat ile 50.000.-TL manevi tazminatın işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, iddiaları kabul etmediğini, davacıya burun güzeltme ve göğüs büyültme olmak üzere iki ayrı ameliyat yaptığını, ameliyat öncesinde, her iki ameliyatın taşıdığı riskler konusunda davacıyı detaylı olarak bilgilendirdiğini, gerekli onam formlarının hastaya imzalatıldığını, gerçekleştirilen operasyonların tümüyle tıbbi kurallara uygun olarak yapıldığını, ameliyatlardan sonra davacının sınavlarının olması nedeniyle düzenli olarak muayenelere gelmediğini, davacının göğüslerinde ameliyat sonrası oluşan durumun her tüelü önleme rağmen bu tür operasyonlarda görülme riski olan bir komplikasyon olduğunu ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; Adli Tıp Kurumu raporu ve tüm dosya kapsamına göre yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, komplikasyonların normal olduğu, hekim hatası bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dava; estetik amaçlı meme büyütme operasyonu nedeniyle meydana geldiği iddia olunan zararın tazmini için açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır.

Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır. Buna göre davalı yüklenici, davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmış ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse ücrete hak kazanır.

Eğer eserin iş sahibinin istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, davalı yüklenicinin bu konuda öncelikle iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyarının yapıldığı davalı iş sahibi tarafından ispatlanmalıdır.

Bu bağlamda davalı yüklenicinin uygulama öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında iş sahibini bilgilendirmesi bir zorunluluktur.

...nun 266. (HuMK. nun 275.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan ve kulak burun boğaz uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 30.10.2013 tarihi Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu raporlarında “... davacının yapılan fizik muayenesinde meme başı aralığının 22cm, sol meme başının hafif lateralde olduğu, sol meme hacminin biraz daha büyük görümünde ve hafif aşağıda olduğu, sol memenin bir cm daha aşağıda olduğunun görüldüğünü, davacıya yapılan meme büyütme ameliyatında yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu, her ne kadar ikinci operasyondan önce çekilen fotoğrafların dava dosyasında mevcut olmadığı için incelenemediğini, kişinin ilk meme operasyonundan yaklaşık bir yıl sonra acar revizyonu ve

kapsülotomi operasyonu geçirdiği, bu operasyonun ilk meme operasyonuna bağlı gelişen ve her türlü özene rağmen görülebilecek daha önceden öngörüp önlenemeyecek komplikasyon olarak değerlendirildiği ve yapılan işlemin tıp kurallarına uygun olduğu,kişinin kurulca yapılan muayenesine göre de memelerin şekil ve görüntüsünün bu tip ameliyatların beklenir sonuçları içinde kabul edildiği cihetle davalı doktorun işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun tespitine karar verildiği" anlaşılmıştır. Ancak, anılan raporda TBK. nun 475 maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bilgiler ve açıklamalar yer almamaktadır.

Adli Tıp Kurumu raporlarında davacının her iki meme görünümü arasında farklılık bulunduğu belirtildiğine ve bu sorun nedeniyle davalı hekim tarafından ikinci bir operasyon yapılamak durumunda kalındığı da dikkate alındığında, davacıya yapılan meme estetiği ameliyatında kararlaştırılan sonuca ulaşılamadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davalı hekimin bu işlemi yapmadan önce davacıya muhtemel komplikasyonlar hakkında bilgi verip vermediği, risklerin anlatılıp anlatılmadığı, başka bir deyişle aydınlatılmış rıza alınıp alınmadığı konusunda inceleme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece, TBK.nun 475. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi için üniversitelerden seçilecek Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi uzmanlarından oluşturulacak olan bilirkişi heyetinden estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle eserin ayıplı olup olmadığı, davalının iş sahibi davacıyı aydınlatma yükümlülüğünü tam olarak yerine getirip getirmediği, davacının beklediği amaca uygun olarak işi teslim edip etmediği, hususlarında hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine açık ayrıntılı rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.