Esas No: 2009/12270
Karar No: 2009/13574
Karar Tarihi: 21.12.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/12270 E.  ,  2009/13574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : OSMANİYE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 12/05/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kendisine ait 43 parsel sayılı taşınmazdaki 439 m2’lik arsanın kenarına kazık çakmak, tel çekmek suretiyle davalı V.Ç.. tarafından el atıldığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, davacı payı yönünden intifadan men koşulunun oluştuğu değerlendirmesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, paydaşın paydaş aleyhine açtığı çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, MK’nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmaz yanlar ile dava dışı kişiler arasında paylı mülkiyet üzere kayıtlıdır. Dosya içeriği ve toplanan delillerden ve taraflar ile tanıkların beyanlarından çekişmeli taşınmazda tüm paydaşları bağlayan ve her paydaşın payına özgülenmiş bir bölüm olduğunu gösteren fiili kullanma biçimi ya da özel parselasyonun bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece gerektiğinde uygulama da yapılmak suretiyle dava konusu taşınmazda davacının kullandığı ya da kullanabileceği bir yer bulunup bulunmadığının saptanması, bu sonucun fen bilirkişisinin raporuna yansıttırılması, davacının kullandığı ya da kullanabileceği yer bulunmaması halinde pay oranında elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.