Esas No: 2009/10565
Karar No: 2009/12915
Karar Tarihi: 09.11.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/10565 E.  ,  2009/12915 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-..., 2-... vekili avukat ... ile 1-... ... Hastanesi Özel ... Hizmetleri A.Ş, 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 4.11.2008 tarih ve 23-368 sayılı hükmün Dairenin 4.6.2009 tarih ve 1751-7701 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar, davacılardan ...’e, davalı ... Merkezinde diğer davalı doktor ... tarafından yapılan endoskopik biyopsi sonucunda mide kanseri teşhisi konulduğunu, bunun üzerine ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan ameliyatla midesinin ¾’ünün alındığını, ancak ameliyat sonrasında ikinci kez yapılan biyopside ise kanser durumunun söz konusu olmadığının belirlendiğini, hatalı teşhis nedeniyle ...'ün midesinin büyük bir bölümünü kaybettiği gibi, maddi ve manevi zarara uğradıklarını ileri sürerek, davacı ... için 1.399,68 YTL, maddi, 25.000,00 YTL manevi, davacı ... için ise 5.000,00 YTL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davacı ...’den alınan biyopsi materyalinin hastanenin patoloji uzmanı tarafından laboratuar ortamında incelendiğini, konulan teşhisle ameliyattaki teşhisin birbiri ile uyumlu olduğunu, olay nedeniyle herhangi bir kusurlarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Raporu gereğince davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davacı ...’ün, davalı ... Merkezinde diğer davalı doktor ... tarafından yapılan endoskopik biyopsi sonucunda konulan hatalı teşhis nedeniyle ameliyat olmak zorunda kaldığını ve midesinin ¾’ünü kaybettiğini ileri sürerek, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Uyuşmazlık, davacı ...’e uygulanan tıbbi müdahale ve sonrasında konulan tanıda davalıların herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna

2009/10565-12915

ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacı ...’e davalı Özel ... ... Hastanesi Endoskopi Ünitesinde, İç Hastalıkları ve Gastroenteroloji uzmanı olan davalı doktor tarafından yapılan biyopsi sonrasında düzenlenen 10.11.2006 tarihli “Özofago Gastro Duodenoskopi Raporu”nda, “tanı” bölümüne, “Gastrik Tümoral Oluşum” yazıldığı, endoskopik biyopsiyi değerlendiren yine davalı ... Merkezinde Patoloji uzmanı olarak görev yapan Dr. ... tarafından düzenlenen 15.11.2006 tarihli raporda da “adenokarsinoma” tanısının konulduğu, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Epikriz yatış tanısında ve kesin tanıda da mide kanseri anlamına gelen “Mide Ca” ifadesinin yer aldığı, hastaya 23.11.2006 tarihinde Üniversite Hastanesinde, parsiyel gastrektomi Braun Anastomoz operasyonunun yapıldığı, ameliyat sonrası yapılan patalojik incelemede de “inflamatuar fibroid polip mide distal fastrektomi” tanısının konulduğu anlaşılmaktadır. Hastanın Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca yapılan muayenesi ile adli ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonrasında düzenlenen 2.6.2008 tarihli raporda ise “... ... Hastanesinde Dr. ... tarafından yapılan endoskopinin tıp kurallarına uygun olduğu, hastadaki lezyonun doğru tanımlanarak biyopsi alındığı, hastaya ait preparatların incelenmesinde kurulca da “inflamatuar fibroz polıp” tanısının konulduğu, bu tanının küçük biyopsi örneklerinde konulamayacağı, submukozadan kaynaklanan lezyonun stromasındaki proliferatif değişikliklerin mukozaya ilerleyerek glandlarda reaktif değişikliklere neden olabileceği ve bunların tümör ile karışabileceği belirtilmiştir. Mahkemece Adli Tıp Raporu gereğince davanın reddine karar verilmişse de, anılan rapor, davacı ...’e davalı ... Merkezinde Dr. ... tarafından yapılan biyopsi ve sonrasında yine aynı ... merkezinde patoloji uzmanı olarak görev yapan Dr. ... tarafından biyopsinin değerlendirilmesinde, gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, dava konusu olayda olduğu gibi ameliyat öncesi yapılan biyopsi tanısı ile ameliyat sonrasında yapılan patalojik incelemeler sonucunda konulan tanı arasındaki farklılığın, hangi sıklıkta ve ne

2009/10565-12915

gibi durumlarda rastlandığı, böyle bir sonuca meydan verilmemesi için biyopsi ve biyopsi sonrasındaki teşhis ve tanı anlamında tıbbi yönden yapılacak herhangi bir incelemenin bulunup bulunmadığı, tanıdan önce biyopsi tekrarının gerekip gerekmediği, özetle yapılan biyopsi ve sonrasındaki tanıda, davalılara atfı kabil herhangi bir hata, ihmal olup olmadığı konularında yeterli açıklamayı içermediğinden, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın gerek davalı Hastanede gerekse Üniversite Hastanesinde yapılan ameliyat ve tedavilerine ilişkin tüm bilgiler, ameliyat ve tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, İç Hastalıkları ve Gastroentoloji hastalıkları ve tıbbi patoloji konularında uzman doktorların da bulunduğu, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, değinilen hususlara açıklık getirilmek suretiyle, davacıya uygulanan biyopsi ve konulan tanıda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, Dairemizce sehven onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacıların karar düzeltme taleplerinin kabulü ile Dairemize ait 4.6.2009 tarihli, 2009/1751 E. 2009/7701 K. sayılı “onama” ilamının kaldırılmasına, hükmün açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacıların karar düzeltme taleplerinin kabulüne, Dairemize ait 4.6.2009 tarihli, 2009/1751 E. 2009/7701 K. sayılı “onama” ilamının kaldırılmasına, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan 15.60 TL temyiz harcının istek halinde iadesine, 9.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.