Esas No: 2023/2188
Karar No: 2023/2169
Karar Tarihi: 08.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2188 E.  ,  2023/2169 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/178 E., 2022/393 K.

DAVALILAR :1- ... vekili Avukat ... 2- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 15.05.2013

HÜKÜM/KARAR : Ret

Taraflar arasında Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı murisinin davalıya ait ... plakalı ticari takside 03.01.2000 – 01.03.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

II. CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde;davacının vefat eden eşinin diger davalıya ait ticari taksi işyerinde çalıştığına dair davacıya ait dava konusu döneme ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığını davacının iddalarının kurum kayıtları ile bağdaşmadığını, ayrıca 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılamayacağı belirlenemeyeceiğinden davanın hak düşürücü süre yönünden ayrıca usül ve yasaya aykırı dayanaksız olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının eşinin 03.01.2005-01.03.2009 tarihleri arasında müvekkilinin yanında sigortalı olmayı gerektirecek bir çalışmasının olmadığını, ... plakalı ticari aracı günlük olarak kiralamak, yakıtını kendisi karışlamak ve hasılatın tamamını kendisinde kalmak sureti ile kullanmış olması sebebi ile İş Kanunu hükümleri gereğince işçi sayılması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEMESİ KARARI

Mahkemenin 05.06.2014 tarih ve 2013/293 Esas-2014/407 Karar sayılı kararıyla;

Davanın reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin kararını başvurunun esastan reddi ile sonuçlandıran Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 23.06.2015 tarih, 2014/19587 Esas, 2015/14450 Karar sayılı Bozma İlamında;

2.1-Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı murisi adına davalı tarafından düzenlenen işe giriş bildirgesi ve davalı Kurum'a bildirilen çalışma bulunmadığı, dönem bordrolarının dosya arasına alınmadığı, davalı adına ... plakalı araç işletmesinin 06.01.2011 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davalının 01.01.1996 tarihinden itibaren “ taksi ile yolcu taşımacılığı ”ndan dolayı vergi kaydının bulunduğu, komşu işyeri tanıklarının araştırılmadığı,

2.2-Mahkemece yapılacak iş; öncelikle davalı adına kayıtlı taksi işletmesi işyeri bulunup bulunmadığı davalı Kurum'dan sorularak varsa bu işyeri/işyerlerinin dönem bordrolarını dosya arasına almak, dönem bordroları bulunuyor ise bordrolardaki kayıtlı çalışanlar arasından re'sen seçilecek kişileri dinlemek, daha sonra davacıdan eşinin hangi taksi durağında çalıştığı sorularak; zabıta marifeti ile söz konusu taksi duraklarında talep edilen dönemde çalışan kişilerinin tespit etmek ve bu kişileri dinlemek, daha sonra; yine zabıta marifeti ile ya da davalı Kurum'dan sorularak, bildirilen taksi duraklarına komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş çalışanları tespit ederek dinlemek, davacıdan ve dinlenilen tanıklardan davacı murisinin çalıştığı iddia edilen ticari taksi ile sürekli yakıt aldığı bir petrol istasyonu bulunup bulunmadığı sorularak, bulunuyor ise buradan ... plaka sayılı araca talep edilen dönemde alınan yakıt tutarlarının kim tarafından ödendiğinin bildirilmesini istemek, komşu işyerlerinde ve murisin çalıştığı duraklarda çalıştıklarını beyan eden davacı ve davalı tanıklarının gerçekten beyanlarındaki işyerlerinde çalışıp çalışmadıklarını zabıta marifeti ile tespit etmek ve böylece toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

Mahkemenin Bozma ilamına uyarak verdiği 28.01.2020 tarihli ve 2015/462 Esas, 2020/72 Karar sayılı kararıyla;

Tüm dosya kapsamında gerek bozma öncesi gerek bozma sonrası toplanan delillerin tetkikinde davacının davalı yanında çalıştığını şüpheden uzak delillerle kanıtlayamadığı, mahkememizce resen yapılan araştırmaların da sonuçsuz kalması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine, karar verilmiştir.

B. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 31.03.2021 tarih, 2020/10114 Esas, 2021/4435

Karar sayılı Bozma ilamında;

2.1.Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin dönem bordroları istenilmiş ise de dönem bordrosunun bulunmaması sebebiyle bordro tanığı dinlenilmediği anlaşılmakla, Mahkemece yapılması gereken iş, komşu işyeri işverenleri ile bunların bordrolarındaki kayıtlı çalışanları tespit edilip, işverenler yada çalışanlar ait mükellefiyet kayıtları ve bordrolar da celp edilerek tanıklar dinlenildikten sonra, davacı murisi adına olduğu görülmekte olan trafik cezaları ve komşu işyeri tanığı sıfatıyla dinlenilen ...’ın beyanları gözetilerek ve tanık beyanlarında geçen ticari araç kiralama usulü ile ilgili olarak dava konusu döneme ilişkin kira sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Son Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Resen belirlenen tanıkların davacı ile davalı arasındaki sözleşme ilişkisini bilmemeleri ve bilmelerinin mümkün olmaması, bunun yanında bozma öncesi dinlenen davalı tanıklarının beyanları, mahkememiz nezdinde benzer dosyalarda yapılan yargılamalarda da ortaya konduğu üzere uyuşmazlık konusu dönem itibariyle ... İlinde başkalarının ticari taksisinde şoförlük yapan kişilerin şoförlük yaptıkları gün araç sahibine sabit bir miktar para ödeyerek hasılat kirası niteliğinde sözleşme ile çalışmaları ve bu uygulamanın ... genelinde mutat uygulama niteliğinde olması hususları birlikte değerlendirldiğinde davacı tarafça davalı yanında sigortalı olmayı gerektirir nitelikte çalışma iddiası ispatlanamadığı gerekçesiyle;

Davanın reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe

1-Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanunun 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2- Uygulamada ticari taksi sahiplerinin taksi plâkalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bıraktıkları görülmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hâsılat kirası olduğunda kuşku yoktur. Bir diğer uygulama ise, taksi sahibi esas olarak kendisi çalışmakta, günün belli bir diliminde (12 saatliğine veya 24 saatliğine) aracı başka bir şoföre tahsis etmektedir. Bunun karşılığında, elde edilen gelir ne olursa olsun sabit bir miktar taksi sahibine ödenmekte veya taraflar arasındaki güven ilişkisinin niteliğine göre elde edilen gelirin belli bir oranı ticari taksi sahibine verilmektedir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin hâsılat kirası mı, yoksa bağımlılık, zaman ve ücret unsurunu içerecek şekilde hizmet akdi mi olduğu hususu uyuşmazlık konusudur. Dairemiz uygulamalarında, İkinci uygulamadaki gibi çalışan şoförlerin çalışmaları, hizmet akdine dayalı çalışma olarak nitelendirilmiştir. Zira, hasılat kirasının unsurlarını taşıyacak nitelikte taksinin işletilmesi tamamen şoföre bırakılmamakta, zorunlu nedenlerle, taksi sahibinin devamlı olarak çalışmasının fiilen imkansız olması nedeniyle, kısa bir süre için tahsis edilmektedir. İşverenin vardiyalı çalışmayı düzenleme yetkisinin bulunması ve yazılı bir kira sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle taraflar arasında bağımlılık ilişkisinin varlığı kabul edilmekte, aksinin bunu iddia eden tarafından, yeterli delillerle ispatlanması gerekmektedir.

3-4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında da " Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 393'üncü maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.

Belirtmek gerekir ki işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.

4- Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. Ürün kirasına ilişkin olarak 6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.

Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358 inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır." düzenlemelerini içermektedir. 6098 sayılı TBK 360 ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir. Kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır. Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir.

Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekecektir.

Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay'ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7).

Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a'lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür.

5- Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33'üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin, 6098 sayılı TBK'nın 19'uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır.

3.Değerlendirme

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre; mahkemece, komşu işyeri işverenleri ile bunların bordrolarındaki kayıtlı çalışanları tespit edilip, işverenler yada çalışanlar ait mükellefiyet kayıtları ve bordrolar da celp edilerek tanıklar dinlenildikten sonra, davacı murisi adına olduğu görülmekte olan trafik cezaları ve komşu işyeri tanığı sıfatıyla dinlenilen ...’ın beyanları gözetilerek ve tanık beyanlarında geçen ticari araç kiralama usulü ile ilgili olarak dava konusu döneme ilişkin kira sözleşmesi bulunup bulunmadığı, ticari taksiye ait vergi, kaza ve ceza tutanakları olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kayıtlar da dosya arasına alınarak, tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmeli, ticari takside davacının çalışmadığı zamanlarda araçta başka şoför ya da şoförlerin çalışıp çalışmadığı belrilenmeli, varsa bu kişiler tespit edilerek davacı ve davalı ile aralarında ne tür bir ilişki bulunduğu saptanmalı ve yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında taraflar arasında hasılat kirası ilişkisinin mi hizmet akdi ilişkisinin mi bulunduğu yöntemince araştırılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının usulden BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...