Esas No: 2023/38
Karar No: 2023/133
Karar Tarihi: 08.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/38 E.  ,  2023/133 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 103/1-3.cümlesi, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.03.2020 tarihli ve 478-165 sayılı hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 21.09.2020 tarih, 1086-1060 sayı ve oy çokluğu ile esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 08.03.2022 tarih, 19406-2069 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire üyeleri S. Coşkun ve S. Şahinbay; "Suç tarihi itibariyle beş yaşındaki mağdurenin katılan babası tarafından zaman zaman ailece görüştükleri komşusu sanığın evine bırakıldığı, sanığın ise mağdureyi ağzından öpmek, cinsel organına elini bastırarak dokunmak suretiyle istismar ettiği iddia ve kabul edilen olayda, ilk derece mahkemesince sanığın on iki yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçundan teşdiden mahkumiyetine karar verildiği olayda; Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dosyada mevcut delillerin suçun sübutu ve mahkumiyete yeterli olup olmadığına ilişkindir.

Beş yaşındaki mağdurenin soruşturma sırasında pedagog yardımıyla ifadesinin alınmak istendiği ancak olayı anlatmak istemediğini, annesine anlattıklarının doğru olduğunu söylemiş, annesinin kendisini neden doktora getirdiğinin sorulması üzerine ‘kuşum kaşınıyordu, kaşırken annem gördü ve beni doktora getirdi.’ dediği, bu beyanda hazır bulunan sosyal çalışmacı mağdurenin sürekli sanığı görmek istediğini, olaya ilişkin kafasının karışmış olduğunu, bu yüzden sağlıklı beyanda bulunamadığını ifade etmesi,

Mağdurun hem olay öncesinde vajinal bölgesindeki bir tür mantar hastalığı nedeniyle tedavi amaçlı krem kullanıldığı, hem de olaydan bir-iki yıl evvel mağdurun düşmesi nedeniyle babası ve babaannesi tarafından götürüldüğü hastanede doktorun vajinal bölgesinde çizik olduğu ve krem kullanmasını söylemesi nedeniyle tanık ... ve mağdurenin babaannesi tarafından bir süre krem kullanıldığının aktarılması, yine tanık ...’nın mağdureyi zaman zaman ayna karşısında cinsel bölgesiyle oynadığını görünce mağdurenin krem sürüyorum dediğine ilişkin beyanları, pedagog tarafından mağdurenin cinsel davranışı bildiğine ilişkin değerlendirmesinin anılan bu yaralanma ve tedavi ile ilintisinin olabileceği,

Mağdurenin ... olarak isimlendirdiği sanığın elini külodunun içine ve parmağını cinsel organına soktuğunu, ön bölgesinin acıdığını ve kan geldiğini beyan etmesine karşın bu durumun 13.08.2019 tarihli rapor içeriği ile doğrulanmaması,

Sanığın yargılamanın tüm aşamalarında suçlamaları kabul etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak, somut ve ispata elverişli delil bulunmadığını gözetilerek, sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkumiyet hükmünün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz." ,

Görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 09.06.2022 tarih ve 11462 sayı ile;

"...Olay tarihinde 5 yaşında olan mağdurun olaya ilişkin beyanlarının güçlükle alınmış olmasına, olayın görgü tanığının bulunmamasına, adli raporda gösterilen bulguların eylemin sübutu bakımından kesin delil niteliğinde bulunmamasına göre, sanığın atılı suçu işlediğine dair kabulle dosya içeriğinin uyuşmadığı gözetilerek istinaf isteminin kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.10.2022 tarih, 9107-9117 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde sanık ...'nun kırk altı yaşında, evli ve çocuksuz, katılan mağdure ...'nın ise 5 yaş 11 ay 5 günlük olduğu,

13.08.2019 tarihinde ... Tıp Fakültesince mağdure hakkında düzenlenen adli muayene ön raporuna göre; vajina üzerinde sarı lekelerin görüldüğü, beyaz akıntının olduğu, soyulma şeklinde kızarıklıkların bulunduğu, vulva çevresinde dermatite bağlı kızarıklığa rastlandığı, travmatik bulgunun saptanmadığı, hymenin anuler tarzda ve fehvanın 0,2 cm çapında olduğu, katılan mağdurenin bakire olduğu, iddia edilen eylemin vajinaya organ veya sair cisim sokulmak suretiyle gerçekleştirilmediği vulva ve etrafında travmatik lezyon tespit edilmediği, dokunmayla gerçekleşen cinsel eylemlerde herhangi bir bulgu saptanmayabileceğinin tıbben bilindiği, anüste bir bulgu olmadığı, katılan mağdurenin yapılacak psikiyatrik muayenesi ve ek tetkikler sonucunda Adli Tıp Uzmanlar Kurulunca değerlendirme yapılarak kurul raporu düzenlenebileceği kanaatinin bildirildiği,

09.09.2019 tarihinde ... Tıp Fakültesince katılan mağdure hakkında tanzim edilen adli tıp uzmanlar kurulu raporuna göre; Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalının 27.08.2019 tarihli konsültasyon notunda; mağdurenin özel bölgelerini bildiği ancak göstermek istemediği, tek tek sorunca söylediği, özel bölgelerini kimin gördüğü sorulduğunda "Anlatırım ama kimseye söyleme!" dediği, sonra anlatmak istemediğinin gözlemlendiğinin belirtildiği, sonuç kısmında ise özetle; mağdurenin meydana geldiği iddia edilen cinsel eylem ile ilgili olarak eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını yaşı itibarıyla algılayamayacağı, meydana geldiği iddia edilen cinsel eylem ile ilgili olarak beden veya ruh bakımından kendisini yaşı itibarıyla savunamayacağı, yapılan ruhsal durum muayenesinde bahsi geçen olaydan sonra sinirlilik, huzursuzluk ve uyku bozukluğu yaşadığı, olayla ilgili konuşmaktan kaçınması, olaydan bahsedince depresif duygulanımının olması, olayın sık sık aklına gelmesi, muayeneye girerken "Bana gene ...’yi mi soracaklar.?" şeklinde sözler söylemesi ve özellikle sanık olmak üzere babası dahil tüm erkeklerden kaçınması nedenleriyle iddia edilen olay ile ilişkili olarak akut stres bozukluğu tanısı düşünüldüğü, çocuğun ... tedbiri kapsamında bir çocuk ve ergen psikiyatri polikliniğinde takip ve tedavisinin uygun olacağı kanaatinin bildirildiği,

15.08.2019 tarihinde düzenlenen üst arama tutanağına göre; sanığın yapılan üst aramasında Samsung marka cep telefonu ve bu telefona takılı hattın ele geçirildiği,

16.08.2019 tarihinde düzenlenen arama ve el koyma tutanağına göre; sanığın belirlenen adresine gelindiği, ikametgâhın 2 oda, 1 salon, banyo, mutfak ve tuvaletten oluştuğu, yatak odasında bulunan dolap içerisinde bulunan 1 adet verbatim ibareli flash disk, 1 adet 0631150 ibareli hafıza kartı, 1 adet microsol 512 mb ibareli hafıza kartı ve 1 adet sandisk 512 mb microsol ibareli hafıza kartına el konulduğu, yapılan aramada başkaca suç unsuruna rastlanmadığı,

01.11.2019 tarihinde katılan mağdure hakkında düzenlenen bilirkişi raporunda; katılan mağdurenin zihinsel, bedensel ve sosyal gelişiminin yaşına uyumlu, sözel yetilerinin ve iletişim becerilerinin gelişmiş olduğunun, akıl zayıflığı şüphesine rastlanmadığının gözlemlendiğinin, mağdurenin gelişimsel açıdan yaşına uygun olmakla birlikte cinsel gelişim açısından yaşına uygun davranmadığının, cinsel davranışları bilmesinin dikkat çektiğinin, cinsel istismara uğrayan çocukların mutlaka belirti verdiklerinin, bakımından ve eğitiminden sorumlu kişilerin bu ipuçlarını fark edebildiklerinin, katılan mağdurenin içinde bulunduğu zihinsel ve bedensel gelişime uygun olmayan cinsel bilgilere sahip olmasının cinsel istismarın varlığını ya da cinsel eylemlere tanık olma durumunu kuvvetlendirdiğinin, cinsel istismar mağduru çocukların genel olarak olay hakkında konuşmaktan kaçınma ve sorulan soruları geçiştirme gibi davranışlar sergilediklerinin, psikolojik ve pedagojik açıdan muayeneyi gerektiren bu durumun katılan mağdurenin ifadelerinde çelişki olduğu şeklinde yorumlanmasının, eksiklik arz edeceğinin, zira travmatik zor yaşantılar sonrası küçük mağdurların ifadelerinin bu nedenle değişkenlik gösterdiğinin unutulmaması gerektiğinin belirtildiği, sonuç olarak küçük yaştaki çocukların kendilerini ifade etme becerilerinin yetişkinlere göre çok kısıtlı olmakla birlikte duygu ve düşüncelerini ifade edecek kelime dağarcıklarının henüz tam olarak gelişmediğinin ve bazı duyguları tanımlamakta zorlandıklarının, küçük çocukların kendilerini en iyi ifade edebilecek yöntemlerinin oyun olduğunun, bu nedenle küçük yaşta suç mağduru olan çocukların ifadelerinin sağlıklı bir biçimde alınmasının en iyi yolunun oyun terapisi olarak dikkat çektiğinin, söz konusu dosyada katılan mağdurenin yaşanan olaylar nedeniyle çocuk psikiyatri uzmanı tarafından da değerlendirilmesinin gerekli ve önemli olduğunun mütalaa edildiği,

Katılan mağdurenin babası şikâyetçi ...'nın 20.11.2019 havale tarihli dilekçesinde; olayla ilgili konuştuğu mağdurenin, sanığın kendisine bir şey yapmadığını, annesinin Momo isimli bilgisayar oyunu ile korkutarak söylediği şekilde ifade vermesini istediğini, kollukta verdiği ifade esnasında polislerden birinin de annesinin arkadaşı olduğunu, belirttiğini kendisinin de sanığa yönelik bir şüphesinin olmadığını, aksine sanığın katılan mağdureye sahip çıkarak babalık yaptığını belirttiği,

04.03.2016 tarihinde katılan mağdurenin duruşmada beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin beyanına göre; katılan mağdurenin fiziksel ve zihinsel gelişiminin takvim yaşına uygun olduğu, algılama ve kendini ifade etmede sıkıntısının bulunmadığı, bire bir yapılan görüşme ile duruşma sırasındaki anlatımlarının birbiriyle tutarlı olduğu, katılan mağdurenin olay sonrasında korku ve anksiyete gibi psikolojik sorunlar yaşadığı, bu nedenle psikolojik destek aldığı, vücut diliyle anlatımları arasında çelişki bulunmadığı kanısına varıldığı,

12.08.2019 tarihinde katılan mağdurenin kollukta beyanının alınması sırasında hazır bulunan rehber öğretmenin; katılan mağdurenin cinsel davranışları bildiğini ve beyanlarına itibar edilebileceğini belirttiği,

09.10.2019 tarihinde yapılan 2. oturumda Mahkemece; "Bu esnada pedegogun cebinde çakmak görünce mağdurenin istemsiz bir şeklide 'Muharrem’de bununla benim kukumu yakıyordu.' dediğinin duyulduğu" hususunun duruşma tutanağına geçirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ...’nın soru ve cevap şeklinde alınan ifadesinde, kollukta; babasıyla birlikte yaşadığını, cinsel organı kaşındığından annesinin onu doktora götürdüğünü, ailesi evde olmadığı zamanlarda onu tanık ...’nın evine bıraktıklarını, tanık ...’nın yanında ...’nin yani sanığın da olduğunu, tanık ...'nın evden gittiği veya evde olduğu zamanlarda sanığın odanın kapısını kilitleyerek bilgisayardan öpüşme videoları açtığını ve bunları kendisine izlettirdiğini, sanığın, özel bölgesine eliyle bastırdığını ve parmağını sokmaya çalıştığını, bu sırada özel bölgesinden kan geldiğini, canının çok acıdığını, sanığın "Bunu kimseye söyleme. Seni döverim!" dediğini, sanığı en son ...’ye gelmeden önce gördüğünü ve sanığın yine aynı şeyleri yaptığını,

Savcılıkta; sanığa ... lakabını kendisinin bulduğunu, olayı anlatmak istemediğini, çok yorgun olduğunu, tanık ...’nın, sanığın böyle şeyler yapmayacağını söylediğini,

Mahkemede; sanığın, kendisinin pantolonunu indirdiğini, anal bölgesinin çok acıdığını, sanığın telefondan açık seçik videolar izlettirdiğini,

Katılan ... kollukta; 4-5 yıl önce eşinden boşandığını ve kızı olan katılan mağdurenin velayetinin şikâyetçi ...’de olduğunu, 10.08.2019 günü katılan mağdureyi alarak evine getirdiğini, ertesi gün katılan mağdureyi koltuğun arkasında cinsel organına parmağını sokarken gördüğünü, katılan mağdureye "Sana bunu kim öğretti?" diye sorduğunu, katılan mağdurenin "... öğretti. Çıplak videolar izletiyordu. Beni yanına çağırıyordu. Dudağımdan öpüyordu." şeklinde cevap verdiğini, yine sanığın cinsel organını, kendisine ellettirdiğini ve özel bölgesine sokmaya çalıştığını, ağlayıp bağırması üzerine sanığın kendisini bıraktığını söylediğini, katılan mağdurenin ifadesinin alınması esnasında yanında olduğu katılan mağdurenin beyanlarına müdahale etmediğini, katılan mağdurenin, bu olayların ne zaman gerçekleştiğini söylemediğini, sanığın, tanık ... evdeyken veya temizlik yaparken kapıyı kilitlemek suretiyle eylemlerini gerçekleştirdiğini katılan mağdurenin anlattığını,

Mahkemede ek ve farklı olarak; katılan mağdurenin cinsel organına dokunduğu günden 2-3 gün sonra, evdeyken katılan mağdure ve yeğeni ...'ın oyun oynadıklarını, kız kardeşinin de evde olduğunu, ses gelmesi üzerine odaya gittiğinde kız kardeşinin katılan mağdureyi kanepenin arkasında ...'ın pipisiyle oynarken ve öperken gördüğünü söylediği, ...'ın da o sırada alt tarafının çıplak olduğunu, kız kardeşinin söyledikleri karşısında hiddetlendiğini, katılan mağdurenin "Vurma anne, ... bana böyle yapıyordu!" dediğini, eşinden anlaşmalı olarak boşandığını, katılan mağdurenin velayetinin babasında kalması hususunda anlaştıklarını ve bu konuda aralarında bir husumetin bulunmadığını,

Şikâyetçi ..., kollukta; eşinden boşandığını ve kızı olan katılan mağdurenin velayetinin kendisinde olduğunu, sanık ve sanığın eşi tanık ...’yla ailecek görüştüklerini, sanığın ve tanık ...’nın katılan mağdureye küçüklüğünden beri baktıklarını, katılan mağdurenin sık sık onların evine gittiğini, 10.08.2019 tarihinde de katılan mağdurenin onların evine gittiğini ve akşam eve geldiğinde herhangi bir şey söylemediğini, katılan mağdurenin sanık tarafından cinsel istismara uğrabileyeceğini duyduğunu ve sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede ek ve farklı olarak; olayla ilgili görüştüğü katılan mağdurenin annesine anlattığı şeyleri kendisine de anlattığını, katılan mağdurenin annesi katılan ... ile aralarında bir husumetlerinin olmadığını, katılan ...’un, kendisini birkaç kez telefonla aradığını ve bu konuşmalarda onun sarhoş olduğunu anladığını, bu durumu sanıkla paylaşması üzerine sanığın katılan mağdureyi annesiyle görüştürmemesi hususunda söylemlerinin olduğunu ancak bu konuyu katılan ...’a anlatmadığnı, katılan mağdurenin, annesi katılan ...’un evine gittikten sonra döndüğünde hırçın davrandığını, bu durumu katılan mağdurenin, annesini özlemiş olabileceğine yorduğunu, katılan mağdurenin Momo isimli oyun karakterinden korktuğuna şahit olduğunu,

Tanık ... , Savcılıkta; sanığın eşi olduğunu, velayeti babasında olan katılan mağdurenin babasıyla komşu olduklarını, katılan mağdurenin babası şikâyetçi ...’in çalışması nedeniyle katılan mağdurenin bir yıl öncesine kadar kendilerinde kaldığını, sonrasında babannesinin katılan mağdureye bakmaya başladığını, bu süre zarfında katılan mağdurenin hafta sonlarında evlerine geldiğini, katılan mağdurenin anne ve babasıyla bir husumetlerinin bulunmadığını, katılan mağdurenin 1-2 yıl önce tabureden düşmesi sonucu babaannesi ve babası tarafından hastaneye götürüldüğünü, bu olay nedeniyle katılan mağdurenin vajinal bölgesinde bir çizik oluştuğunu onlardan öğrendiğini, katılan mağdurenin iyileşmesi adına gerek babaannesinin gerekse kendisinin mağdurenin vajinal bölgesine krem sürdüklerini, katılan mağdureyi birkaç sefer eteğini kaldırarak ayıp hareketler yaparken ve ayna karşısına geçerek cinsel organıyla oynarken gördüğünü, kendisine kızması üzerine katılan mağdurenin "Anne, ben krem sürüyorum." dediğini, bu durumu katılan mağdurenin babaannesine ve babasının sonradan evlendiği eşine ilettiğini, onların da katılan mağdureyi kendi yanlarında benzer hareketler yaparken gördüklerini söylediklerini, sanığın merhametli bir insan olduğunu, böyle şeyler yapmayacağını,

Mahkemede ek ve farklı olarak; sanığın cep telefonunda internet bağlantısının olduğunu ancak katılan mağdureye cep telefonundan video izletmediğini, katılan mağdurenin Momo isimli karaterden ve polisten korktuğunu, katılan ... ile aralarında bir husumetin olmadığını ancak katılan mağdurenin kendisine anne demesine katılan ...'un hayıflanarak bu konuda sitemde bulunduğunu, katılan mağdurenin, katılan ...’un yanından geldiğinde hırçın davrandığını ve bunun sebebini bilemediğini,

Tanık ..., Savcılıkta; öz ailesi bulunmasına karşın uzun zamandır sanık ve tanık ...’yla birlikte yaşadığını, onların yanında daha mutlu ve huzurlu olduğunu, ev içerisinde kendisine ait bir oda bulunduğunu, sanığın odanın kapısını çalmadan odaya girmediğini, katılan mağdurenin evde bulunduğu zaman diliminde yaklaşık olarak iki yıl birlikte aynı evde kaldıklarını, sanığın iddia edilen eylemi gerçekleştirmeyeceğini, anne ve babasının bakmak istememesi üzerine sanık ve eşinin katılan mağdureye bakmaya başladıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ..., Savcılıkta; suçlamaları kabul etmediğini, katılan mağdurenin anne ve babasıyla bir husumetinin bulunmadığını, 1-2 yıl önce katılan mağdurenin salıncaktan düşmesi üzerine doktora gittiklerini ve katılan mağdurenin vajina bölgesinde düşmeye bağlı olarak bir çiziğin oluştuğunun söylendiğini, tedavi amaçlı olarak tanık ... ve katılan mağdurenin babaannesinin katılan mağdurenin vajina bölgesine krem sürdüklerini, katılan mağdurenin annesi tarafından yönlendirildiğini düşündüğünü,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; katılan mağdurenin, kendisine ve tanık ...’ya çok düşkün olduğunu, velayetini alamadığı katılan mağdurenin öz annesinden çok kendilerini sevmesi sebebiyle katılan ...'un sanığa iftira attığını, katılan ...'da şizofreni hastalığının bulunduğunu, evlerinde bilgisayar ve internet bağlantısı bulunmadığını,

Mahkemede; katılan mağdurenin, annesinin evine gidip geldikten sonra hırçın davranışlarda bulunduğunu, katılan mağdurenin Momo isimli karakteri izlediğini ve ondan çok korktuğunu kendisine söylediğini, katılan ...'un mağdureyi görmemesi gerektiğini düşündükleri için kendilerine böyle bir iftira atıldığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. Ön Soruna İlişkin Açıklamalar

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

B. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme

Olayın ortaya çıkışının mağdurenin cinsel organıyla oynadığı sırada annesi katılan ...'un bu durumu görmesiyle gerçekleştiği dikkate alındığında; sanığın eşi tanık ... Uzunoğlu'nun savcılıkta; "Bennur bundan yaklaşık 1-2 yıl önce kendi evlerinde taburenin üzerindeyken düşmesi sonrasında yere düştü, babası ve babaannesi tarafından hastaneye götürülmüş, kendilerinden öğrendiğimiz kadarıyla vajinal bölgede bir çizik olduğunu, bunun iyileşmesi için bir süre krem kullanmasını söylediler. Bu kremleri ben ve babaannesi sürmekteydik. Bennur evin içindeyken bir kaç kez eteğini kaldırıp ayıp hareketler yapınca gerek ben gerekse eşim kızıp kendisini bu hareketleri yapmaması konusunda uyardık. Bennur tuvaletten bir kaç kez çıktığında iç kıyafetlerini olduğu yerde bırakıp yatak odamıza gidip oradaki aynanın karşısına geçer halde vajinal bölgesiyle oynadığını görünce kendisine çok kızıp bir daha yapmamasını söyledim. Kendisi de bana cevaben 'Anne ben krem sürüyorum.' diye cevap verdi. Aynı şekilde babasının evinde de bu hareketleri yapmış, ben bu durumu babaannesi olan ... ile babasının eşi ... ...'ya söyledim. Onlarda bana cevaben aynı hareketleri biz de yapıyor, biz de uyardık diye cevap verdi." şeklinde beyanda bulunması ve bu hususun sanığın aşamalardaki savunmasıyla doğrulanması ile 13.08.2019 tarihinde ... Tıp Fakültesince katılan mağdure hakkında adli muayene ön raporuna göre; vajina üzerinde sarı lekelerin, beyaz akıntının ve soyulma şeklinde kızarıklıkların bulunması karşısında, tanık ...'nın beyanının doğruluğunun tespiti bakımından bu hususun adı geçen şahıslara sorulması ve anılan raporda katılan mağdurenin cinsel organında yer aldığı belirtilen kızarıklığın kaşıntıya yol açıp açmayacağının araştırılması, yine katılan mağdurenin, sanığın, kendisine ayıp videolar izlettirdiğini belirtmesi nedeniyle sanığın üst aramasında, ele geçirilen Samsung marka cep telefonu ve bu telefona takılı hat ile 16.08.2019 tarihinde yapılan arama sonucunda bulunan bir adet verbatim ibareli flash disk, bir adet 0631150 ibareli hafıza kartı, bir adet microsol 512 mb ibareli hafıza kartı ve bir adet sandisk 512 mb microsol ibareli hafıza kartı üzerinde inceleme yapılması, yapılmış ise bu hususun gerekçeli kararda tartışılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde eksik araştırma bulunmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan sonuç karşısında, asıl uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

VI. KARAR

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.03.2022 tarihli ve 19406-2069 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 21.09.2020 tarihli ve 1086-1060 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının, sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğunun gözetilmemesi nedeniyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünün bozulmasına karar verilmesi, tutuklu geçirilen süre ve bozma nedenine göre nedeniyle sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA, sanık hakkında CMK'nın 109/3-a, b bentleri uyarınca yurt dışına çıkamamak ve duruşmaları takip etmek şeklinde adli kontrol tedbiri UYGULANMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre sanığın tahliyesine ve adli kontrol tedbiri uygulanmasına ise oy birliğiyle karar verildi.