Esas No: 2010/3092
Karar No: 2012/6881
Karar Tarihi: 26.03.2012

**4. Ceza Dairesi         2010/3092 E.  ,  2012/6881 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tehdit

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1)Sanığın hangi sözlerle katılanları tehdit ettiğinin Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde hükmün gerekçesinde gösterilmemesi,

2)Sanığın yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede oluşan kanaate göre cezasının ertelenip ertelenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçelerle TCK.nın 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3)Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulmadan, başkaca artırım ve indirime yer olmadığından söz edilerek, yasal olmayan değerlendirme ile 5237 sayılı TCY.nın 62.maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,

4)Hapis cezasına hükmolunan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi gereğince hak yoksunluğuna karar verilmemesi,

Yasaya aykırı ve sanık ...’ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26.03.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yüksek Daire'nin, “yetersiz gerekçelerle de 51. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” şeklindeki 2. nci bozma nedenine, yine “yasal olmayan değerlendirme ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi” şeklindeki 3. ncü bozma nedenine ilişkin olarak;

İncelenen dosya içeriğine göre,

İddianame ile; ‘sanık hakkında, borcu nedeniyle müştekilere ait şirket tarafından icra takibinde bulunulduğu, bu nedenle 19/09/2006 tarihinde önce şirketi arayarak firma çalışanı ... ile görüşüp Müşteki ...'ı kastederek "bundan sonrası ancak kurşunla halledilecek, ...'ın hiç şansı yok zaten" diye tehditte bulunduğu, tanığın bu sözleri müşteki ...'a ilettiği, yine 26/09/2006 tarihinde müştekilere ait şirkete önce içlerinden ...'a "bu davayı derhal geri çek, çekmezsen ya sen gidersin ya da ben" şeklinde, daha sonra da oğlu olan diğer müşteki ... işaret ederek "..bu senin oğlun değil mi? o zaman o da mezara gider, ikinizi birden gömerim, sizi kurşuna dizerim, davayı geri çekeceksiniz, vururum" diyerek Müşteki ...'ı zincirleme olacak şekilde her iki müştekiyi tehdit ettiği ’ iddiası ile şikayet üzerine kamu davası açıldığı,

Müştekiler ... ve ..., sanığın kendilerine ait şirkete olan borcu nedeniyle kendisini icraya vermeleri sebebiyle 19/09/2006 tarihinde önce şirketi arayıp görüştüğü firma çalışanı ...'a "bu iş ancak kurşunla halledilecek, ...'ın hiç şansı yok" diye tehditte bulunduğunu ...'ın kendilerine iletmesi ile öğrendiklerini, sonrasında da 26/09/2006 tarihinde şirketlerine gelip şirket mensubu tanık İsmali ... 'ın da bulundu ortamda önce içlerinden ...'a "bu davayı derhal geri çek, çekmezsen ya sen gidersin ya da ben" şeklinde, daha sonra da oğlu olan diğer müşteki ...'ı işaret ederek "..ha bu senin oğlun değil mi? o zaman o da mezara gider, ikinizi birden gömerim, eğer yapmazsam namert olayım, şerefsizim kurşuna dizerim sizi, bana Alaçam'da ... derler, davayı derhal geri çekeceksizin, vururum, bunu dükkanında söylüyorum, bana daha önceden niye haber vermedi deme" sözleriyle tehditlerde bulunduğunu, şikayetçi olduklarını" bildirdikleri,

Tanıklardan ... ; müştekilere ait şirkette çalıştığını, borcunu ödemediğinden icraya verilen sanığın kendisini telefon ile arayarak, "..beni neden icraya verdiniz, bundan sonra bu işi ancak kurşun halleder" şeklinde tehdit ettiğini, tanık ... da; müştekilere ait firmada satış müdürü olduğunu, firmaya olan borcunu zamanında ödemeyen sanığın müştekiler tarafından icraya verilmesi sebebi ile kendisinin de bulunduğu sırada işyerlerine gelerek “kendisini neden icraya verdiklerini, şayet icra yoluyla evini arabasını sattırmaya kalkarlarsa bunun kendileri için iyi olmayacağını söyleyip, ayrıca sizi mezara koyarım, bunu da sizin işyerinizde söylüyorum, söylemedi demeyin" diyerek tehdit ettiğini” beldirmişler,

Adli sicil kaydına göre “muhafaza görevini kötüye kullanma” suçundan sonuç adli para cezasına ilişkin ve 2001 - 2002 yıllarında kesinleşmiş(ve infaz edilmiş) olup 3 yıl geçmiş olması nedeniyle tekerrüre esas teşkil etmeyen iki ayrı ve yine karar-kesinleşme-infaz tarihleri daha önceki tarihlerdeki (karşılıksız çek düzenlemeler hariç tutulmak suretiyle) hakaret ve hırsızlık suçlarına ilişkin olan (6) adet ceza ve (6) adet yerine getirme olmak üzere geçmiş kayıtları görünen sanığın önceki aşamalarda Savcılık ifadesinde ve yargılama sürecinde atılı suçlamaları kabul etmediği,

Mahkemece, sanığın aynı anda tek bir fiil ile her iki müştekiyi tehdit suçunu TCK'nın 43. maddesindeki zincirleme suç hükümleri kapsamında işlediği kabul edilerek hakkında bir cezaya hükmedildiği,

Yerel mahkemece takdiri indirim nedenlerinin uygulanmama gerekçesi olarak “Sanığın cezasından başkaca artırım ve eksiltme yapılmasına yer olmadığına”, ertelememe gerekçesi olarak da hüküm fıkrasında “Sanığın daha önceden sabıkalı oluşu cezasının tecili halinde suçtan çekineceğine dair mahkemede kanaat hasıl olmadığından sanığın cezasının ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde

ifade kullanıldığı, karar gerekçesinde ise “sanığın dosyaya yansıyan geçmişteki hali göz önünde bulundurulduğunda cezasının tecili halinde suç işlemekten çekineceğine dair mahkememizde kanaat hasıl olmadığından cezası ertelenmediği” ifadesiyle kanaate, dolayısıyla takdire dayanıldığının açıkça vurgulandığı,

Yüksek Daire bozma ilamında “...Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.” denilmek suretiyle yerel mahkeme kararındaki oluş ve sübuta ilişkin hususların kabul edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olması karşısında aynı kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak cezada adaletin sağlanması olanağını yok etmektedir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle, suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Cezada takdiri indirim nedenleri de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesindeki; “Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki düzenleme, 765 sayılı TCK’nın 59. maddesindeki; “kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir” biçimindeki düzenleme ile özde benzer olmakla birlikte ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Ceza hukukumuz bir olayda cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığı ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri nedenler olarak kabul edilebileceği hususunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı TCK’nda olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil ‘serbest takdir sistemi’ni benimsediği kabul edilmektedir.

‘Serbest değerlendirme sistemi’nin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını kabul veya yokluğunu belirleme yetkisi, yargılamayı yapan hâkime aittir. Takdir ‘sübjektif’ bir değerlendirme olduğuna göre, bunu davayı yöneten yargıçtan daha iyi bulup çıkaracak biri olamaz. Zira, yargılama süreci boyunca suç, suçlu ve bununla ilgili her türlü delille karşı karşıya olan, duruşmayı yönetmekle bunlarla doğrudan doğruya temas halinde bulunan, maddi gerçeğe ulaşma yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. O, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığı hususunda hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’nda da devam ettirmiştir.

Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir.

Anayasanın 141, 1412 sayılı CMUK'nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 289/1.g, maddeleri gereğince mahkeme kararlarının yeterli gerekçeye sahip olması gerekir. Bunun sonucu olarak da, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bu bağlamda gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında kuşku bulunmamaktadır. Takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/09/2011 tarih ve 122/187 sayılı, 31/01/2012 tarih ve 2011/4-277 - 4 sayılı, yine 14/02/2012 tarih ve 2011/8-275 - 41 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Diğer yandan, 5271 sayılı CMK'nın "ifade ve sorgunun tarzı" başlıklı 147 maddesine göre sanığa bildirilmesi gereken hakları arasında 1.fıkrasının (e) bendinde; “..Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu” da belirtilmiştir. Öğretide ‘susma hakkı’ olarak ifade edilen bu hakkın sonucu olarak üzerine atılı suçu kabul etmeye zorlanamaz. Hakim tarafından temel ceza belirlenmesinde asgari hadden uygulama yapılabilmesi için sanığın üzerine atılı suçu kabul etme zorunluluğu yüklenemeyeceği uygulamada da kabul edilip yerleşmiştir. Nitekim, bu durum ‘Cezanın belirlenmesi’ başlıklı TCK'nın 61/1. maddesinde hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken göz önünde bulundurması gerektiği belirtilen (a' dan g' ye kadar) 7 bend halinde sınırlı sayılan nedenler arasında değildir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen CMK'nın 147/1 maddesinin (f) bendinde ise; sanığa “Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.” düzenlemesine de yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ve benzer kararlarında işaret edildiği üzere, TCK'nın 62/2. maddesinde hâkim tarafından takdiri indirim nedeni olarak göz önünde bulundurulabileceği sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Sanığın suç işlemekteki eğilimini ortaya koyan geçmiş suçluluk halleri de, hâkim tarafından söz konusu takdiri nedenin var olmadığı tesbitinde madde fıkrasında belirtilen ‘failin geçmişi’ kapsamında değerlendilebilir. Zira, vurgulandığı üzere fıkradaki bu gerekçeler yol gösterici olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, başkaca benzer hallerin de bu kapsamda değerlendirilebilmesine bir engel yoktur. Benzer olarak, sanığın diğer davranışlarının yanısıra dava ve duruşmaları yöneterek suç ve suçlu ile doğrudan temas halinde bulunup bu bağlamda sanığı birebir gözlemleyerek maddi gerçeğe ulaşma yolunda çaba harcayan hâkim önündeki ikrarı veya suçlamaları reddetmesi de yol gösterici olarak sayılan ‘fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları’ kapsamında elbette ki değerlendirilebilecektir. Bu bağlamda ceza hukukumuz bir olayda cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığını değerlendirip belirlemeyi hâkimin t akdirine bırakmıştır. Yine, ‘Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar’

başlıklı TCK'nın 50/1. maddesinde kısa süreli hapis cezasının (a' dan f' ye kadar) 6 bend halinde sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi için göz önünde bulundurulabileceği belirtilen "...sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sırasında duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özellikler" şeklindeki gerekçeler arasında sayılan ‘sanığın kişiliği’ kavramı kapsamında, yukarıda takdiri indirim nedenleri arasında belirtilen ‘failin geçmişi’ kapsamında değerlendirilebilmesi mümkün görülen ‘suç işlemekteki eğilimini ortaya koyan geçmiş suçluluk halleri’ yine hâkim tarafından söz konusu takdiri nedenin var olmadığı tesbitinde değerlendilebilecektir. ‘Yargılama sırasında duyduğu pişmanlık’ gerekçesi yönünden ise, yukarıda belirtilen suretle duruşmaları yönetip suçlu ile karşı karşı olan ve bu bağlamda sanığı birebir gözlemleyerek maddi gerçeğe ulaşma yolunda çaba harcayan hâkim önünde atılı suçlamayı kabul dahi etmeyen sanığın, reddettiği bir suçtan dolayı yargılama sırasında pişmanlık duyması elbette ki söz konusu edilemez. Kaldı ki, duyulan pişmanlık gerekçesine ilişkin olarak bu maddede sanığın sadece ‘yargılama sırasında duyduğu (ve hareketleri ile sergilediği) pişmanlık’ yeterli görülürken, ‘Hapis cezasının ertelenmesi’ başlıklı TCK'nın 51/1. maddesinin (b) bendinde ise sanığın ‘suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık göstermesi’ ve buna ek olarak ‘gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması’ hususu da aranmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kişiliğin göstergesi olarak, tekerrüre esas olmamakla birlikte kasıtlı suçtan birden fazla (6 adet ceza ve 6 adet yerine getirme olmak üzere) eski suç geçmişi olan ve suç işleme eğilimi bulunan, tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmeyen sanığın başkaca yargılama sürecinde pişmanlık gösteren halinin de olmaması, duruşmaları yönetip savunmasını tespit ederek fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkeme hâkimi tarafından takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına ilişkin gösterilen “Sanığın cezasından başkaca artırım ve eksiltme yapılmasına yer olmadığına” şeklindeki ve yine hapis cezanın ertelenmemesi için sonuç olarak gösterilen “...cezasının tecili halinde suç işlemekten çekineceğine dair mahkemece kanaat hasıl olmadığından cezasının ertelenmediği” şeklinde ulaşılan kanaate ilişkin yapılan tesbit dolayısıyla takdire dayanılan gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması gerekçesinin dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir. TCK'nın 51. maddesine ilişkin olarak da; aşamalarda suçlamaları kabul etmeyen ve pişmanlık duyduğunu ihsas ettirecek başkaca bir tutum ve davranış da göstermeyen sanığın “..yargılama sürecinde ..cezasının ertelenmesi halinde ileride yeniden suç işlemekten çekineceği kanaati getirilmesine yeterli pişmanlık göstermediği” mahkemece kabul edilerek sonuç olarak bu nedenle cezasının ertelenmemesi gerekçesinin de dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir. Dosya içeriği dikkate alındığında; sanık hakkında “takdiri indirim” ve “hapis cezasının ertelenmesi” hükümleri uygulanmamasının hukuk kurallarını zedeleyen, yasanın maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle,

Mahkemenin dosya içeriğine uygun kararında bir isabetsizlik bulunmadığı,

Kanaatinde olduğumdan,

Bozma kararının sayın çoğunluk görüşünü yansıtan bu bölümlerine karşıyım.