Esas No: 2015/26962
Karar No: 2018/22672
Karar Tarihi: 10.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/26962 E.  ,  2018/22672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 16/06/2011-08/12/2011 ve 15/05/2012-28/10/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ücret bordrolarında yazılı olan ücretle çalıştığını ve iş akdinin 28/10/2013 tarihi itibari ile sonlandırıldığını, yasal haklarının kendisine ödenmesi için şirkete davet edildiğini ancak davacının gelmediğini, müvekkili işyerinde çalışma sürelerinin 45 saati aşmadığını, bu sürenin aşılması durumunda fazla mesainin ilgilisine ödendiğini, davacının çalıştığı süreler nazara alınarak hak etmiş olduğu yıllık ücretli iznin kendisine kullandırıldığını, taleplerin haklı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücret miktarı uyuşmazlık konusudur.

Davacı asil dava dilekçesinde, ücret miktarının aylık brüt 1.100,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davacı vekili ise ön inceleme duruşmasında "...müvekkilim dava açarken aylık ücretini brüt 1.100,00-TL olarak belirtmiş ise de müvekkilim parça başı ücretle çalışıyordu ve aylık 2.000,00-TL civarında ortalama net ücret alıyordu. Dava dilekçesindeki bu hususu düzeltiyoruz" diyerek ücretin daha fazla olduğu yönünde iddiayı genişletmiştir.

Davacı vekilinin ücret miktarına ilişkin iddiayı genişletmesi davalı vekilinin kabulü olmadığından HMK 141/1. maddesine aykırıdır.

Bu nedenle hesaplamanın brüt 1.100,00 TL'den yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ile brüt 2.797,56 TL'den yapılması isabetsizdir.

3-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davacının parça başı ücretle çalıştığı kabul edildiği halde, bilirkişi raporunda fazla mesai ücretinin %50 yerine %150 zamlı ücretten hesaplanmış olması ve mahkemenin bilirkişi raporundaki hatayı karineye dayalı makul indirimi yüksek tutarak telafi etmeye çalışması yasaya aykırıdır.

4-Dosyadaki davacı imzalı ve işveren onaylı ücretsiz izin talep dilekçelerine göre, davacı çalıştığı süre boyunca toplam 122 gün ücretsiz izin kullanmış olup, mahkemece ücretsiz izin belgeleri eksik değerlendirilerek 45 gün ücretsiz izin kullanıldığı kabulüyle hesaplama yapılması hatalıdır.

5-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK.nın 297/2. Maddesine aykırı olup infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/12/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.