Esas No: 2016/14383
Karar No: 2017/8645
Karar Tarihi: 10.07.2017

**2. Hukuk Dairesi         2016/14383 E.  ,  2017/8645 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; onanmasına dair Dairemizin 13.04.2016 gün ve 26704-8059 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Davacı, davalı eş adına tapuda kayıtlı olan aile konutu niteliğindeki taşınmaza muvafakati olmadan ipotek konulması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasını ve taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasını talep etmiş, mahkemece ; ipotek tesisine ilişkin işlemden önce aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığı, lehine ipotek verilen ...A.Ş' nin kötü niyetli olduğu kabul edilse bile ipotek daha sonra ...A.Ş. tarafından ...'a, ...'dan ise davalı ... otomotiv Ltd. Şirketine temlik edildiği, ... Otomotiv Ltd. Şirketinin taşınmazın aile konutu olduğunu bildiği ve kötü niyetli olduğu davacı tarafından ispat edilmediği gibi davalı şirketin ipoteği temlik alırken taşınmazın aile konutu olduğunun araştırma gibi bir yükümlülüğü de bulunmadığı, ayrıca davacının taşınmaz üzerinde ayni hak sahibi olmadığı üçüncü kişi yararına oluşan ipoteğin iptalini de isteme hakkı bulunmadığından; davacının davasının reddine karar vermiş, davacının temyizi üzerine, Dairemizin 13.04.2016 gün, 2015/26704 esas ve 2016/8059 karar sayılı ilamıyla yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh "kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Türk Medeni Kanununun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi “tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir.

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık” olması gerekir.

Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin “açık rızası” şarttır.

Somut olayda, davacı eşin açık rızası olmadan davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde ... A.Ş. lehine ipotek tesis etmiş. ... A.Ş'nin 31.07.2009 tarihinde söz konusu alacağı ...'a, ...’ın da ... 1. Noterliğinin 10 Mart 2010 tarih 3831 yevmiye numaralı temliknamesi ile alacağı davalı ... Otomotiv Ltd. Şirketine temlik ettiği, ipotek işleminin tek elden ... A.Ş. tarafından yapıldığı, daha sonradan yapılan temlik işlemlerinin dava konusu ipoteğe diğer eşin açık rızasının olması gerektiği gerçeğini ortadan kaldırmayacağı gibi, geçersiz olan bir ipotek işleminden sonra yapılan temliklerin de geçerli olamayacağı sonucunu ortadan kaldırmaz.

Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2056 esas, 2015/1201 karar günlü kararında açıkça ifade edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin "açık rızası alınmadan" yapılan işlemin "geçersiz olduğunu" kabul etmek zorunludur. Gerçekleşen bu durum karşısında yukarıda açıklanan yasal düzenleme ile ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. Ne var ki bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçıırıldığından, davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne Dairemizin 13.04.2016 gün ve 2015/26704 esas ve 2016/8059 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda gösterilen sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440-442. maddeleri uyarınca karar düzeltme talebinin KABULÜNE, Dairemizin 13.04.2016 gün, 2015/26704 esas ve 2016/8059 karar sayılı ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.11.07.2017 (Salı)