Esas No: 2009/114
Karar No: 2009/161
Karar Tarihi: -

Ceza Genel Kurulu 2009/1-114 E., 2009/161 K.

**Ceza Genel Kurulu 2009/1-114 E., 2009/161 K.**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 81 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 82 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 149 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 30 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 40 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 448 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 450 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 497 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 62 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 80 ]

**"İçtihat Metni"**

Hükümlü’nün müşteki L....S....’yı ve katılan M....Ö....’i öldürmeye tam teşebbüs suçlarından 765 sayılı TCY’nın 448, 62, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10’ar sene ağır hapis cezaları ile cezalandırılmasına,

Müteselsilen silahlı gasp suçundan 765 sayılı TCY'nın 497/1, 80, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 10 sene 11 ay 7 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Ağır hapis cezalarının 765 sayılı TCY'nın 71. maddesi gereğince içtimaı ile sonuç olarak 30 sene 11 ay 7 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı TCY’nın 40, 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, ilişkin T..... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.03.1985 gün ve 80-26 sayılı hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.06.1985 gün ve 1669-2516 sayı ile; sanığın mağdurlardan her birine karşı işlemiş olduğu gasp suçundan ayrı ayrı ceza tayini yerine TCY'nın 80. maddesi ile yetinilmesi ve öldürmeye teşebbüs suçlarının işlenmiş olan gasp suçundan faydalanmak kastına matuf olduğu ve temel cezaların TCY’nın 450/8 ve 62. maddeleri ile tespit edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve gasp suçundan TCY’nın 51. maddesinin uygulama olanağının mevcut olmadığı eleştirisi ile aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmayıp onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunu yeni Yasalar kapsamında değerlendiren yerel mahkemece 26.09.2006 gün ve 80-26 sayı ile hükümlünün eylemlerinin gasp suçundan faydalanmak kastına matuf nitelikli öldürmeye teşebbüs ve ayrı ayrı gasp suçlarını oluşturduğu, 5237 sayılı TCY’nın 82/1-h, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 2 kez 12 yıl 6’şar ay hapis, yağma suçlarından ise 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a ve 62. maddeleri uyarınca 2 kez 10’ar yıl hapis cezası verilmesi gerektiği, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü aleyhine olduğu ve yeni yasada içtimaı düzenleyen bir hüküm de bulunmaması nedeniyle 45 yıl hapis cezasıyla cezalandırılacağı gerekçeleriyle 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince; 27.09.2007 gün ve 5991-6935 sayı ile;

“1) Adam öldürmeye teşebbüs suçlarında; 5237 sayılı TCK’nun 81, 35, 29, 62, 53. maddeleri uygulanıp, sonucunun eski hükmün sonucu ile karşılaştırılması gerektiği gözetilmeden, kıyaslamanın 5237 sayılı TCK’nun 82, 35, 29, 62. maddeleri ile yapılması, sonucu uyarlama isteğinin reddine karar verilmesi,

2)Yağma suçundan; 5237 sayılı TCK’nun 149/1-a-d, 43, 29, 62, 53. maddeleri ile kurulacak hükmün sonucu ile 765 sayılı Kanun ile kurulmuş eski hükmün sonucunun karşılaştırılması suretiyle lehe olan hükmün belirlenmesi ve uygulamanın ona göre yapılması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi,”

” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 22.11.2007 gün ve 80-26 sayı ile;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde "lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenir" düzenlemesinin yer aldığı, buna göre sanığın işlemiş olduğu suçlar nedeniyle lehe olan yasanın belirlenmesinde olayla ilgili olan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanması sonucu lehe yasanın belirleneceği, yeniden değerlendirme ve uyarlama yapılırken kesinleşen ilk hükümdeki ceza uygulaması ve kanun maddelerinin uyarlama kararı veren mahkeme yönünden bağlayıcı olamayacağı, sanığın sübuta eren mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY’nın 82/1-h, 35/2, 29 ve 62. maddelerinin, yağma suçundan ise 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-d ve 62. maddelerinin mağdur sayısınca uygulanması gerektiği, her iki suç yönünden de 5237 sayılı TCY’nın hükümlü aleyhine olduğu, gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “

“bozma”

” istemli 25.12.2008 gün ve 226366 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın yanlarında çalıştığı şikayetçi ile katılan tarafından işten çıkartılması nedeniyle yaşamış olduğu sıkıntılar neticesi olay günü üzerinde taşıdığı tabancayla, şikayetçi ve katılanın aynı anda 3000 lira paralarını gasp ettiği, daha sonra her ikisine de öldürme kastıyla bir çok kez ateş ederek, katılan M.....’i hayati tehlike geçirecek, 25 gün iş ve güçten kalacak, şikayetçi L....’yi ise hayati tehlike geçirecek, 45 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaraladığı, bu şekilde L....S.... ve M......Ö....’i öldürmeye teşebbüs ve yağma suçlarını işlediği kabul edilerek, müşteki L.....S...’yı ve katılan M....Ö...’i öldürmeye tam teşebbüs suçundan 765 sayılı TCY’nın 448, 62, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca, müteselsilen silahlı yağma suçundan ise 765 sayılı TCY'nın 497/1, 80, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda, Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, lehe yasanın belirlenmesine ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun istikrar kazanmış kararlarında vurgulandığı üzere; 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın “

“Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul”

” başlıklı 9/3. maddesinde;

“...(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir …

…” hükmüne yer verilmiş,

Anılan düzenlemenin kaynağını oluşturan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “

“Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı”

” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ilkelere bağlanmıştır.

Öğretide de özetle; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E. ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe yasanın belirlenmesi yöntemi, sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hükümlünün sabit olan eylemi, işlenmiş olan yağma suçundan faydalanmak amacıyla öldürmeye teşebbüs ve iki kişiye karşı silahlı yağmadır. Bu husus, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 04.06.1985 gün ve 1669-2516 sayılı ilamında da açıkça belirtilmiştir. Yerel Mahkemece kesinleşen hükümde eylemin basit adam öldürmeye teşebbüs olarak kabulü ile 765 sayılı Yasanın 448, 62, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca hükümlünün cezalandırılmasına karar verilmiş olması da, varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Yağma suçu açısından ise uyuşmazlık konusu incelendiğinde, Yerel Mahkemece kesinleşen hükümde, hükümlünün tahrik altında müteselsilen yağma suçunu işlediği kabul edilerek, 765 sayılı TCY’nın 497/1, 51/1, 80 ve 59. maddeleri uyarınca uygulama yapılmış olup, bu uygulama da, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin belirtilen kararında vurgulandığı üzere, yağma suçunda tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı ve mağdur sayısınca yağma suçunun oluştuğu göz önüne alındığında isabetsizdir. Hükmün bu şekilde kesinleşmiş olması da, lehe yasa uygulamasında hükümlü lehine bir sonuç doğurmayacaktır. Zira lehe Yasa uygulamasında, önceki hükümde uygulanan maddeler değil, sabit kabul edilen olaya her iki Yasanın ilgili tüm hükümleri uygulanmak suretiyle tayin edilecek sonuçlar karşılaştırılacaktır. Aksi hal önceki yanılgılı uygulamaların benimsenerek, bu yanılgılara, yeni yanılgıların eklenmesi sonucunu doğuracaktır.

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe yasa, önceden sabit kabul edilen olaya, her iki yasanın ilgili bütün hükümlerinin uygulanarak, sonuçların karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden, önceki hükümde sabit kabul edilen olay, işlenmiş olan gasp suçundan faydalanmak amacıyla adam öldürmeye teşebbüs ve mağdur sayısınca silahlı yağma suçları lehe yasa değerlendirilmesinde dikkate alınarak, karşılaştırma yapılmalıdır.

Adam öldürmeye teşebbüs suçları açısından lehe yasa değerlendirilmesi yapıldığında, sabit olan olaya uygulanabilecek hükümler, 5237 sayılı TCY’nın 82/1-h, 35, 29 ve 62. maddeleri olup, yerel mahkemenin takdiri de gözetilerek bu maddeler uyarınca hükmedilecek ceza her bir adam öldürmeye teşebbüs suçu yönünden 12 yıl 6 ay hapis cezası olacaktır. İlk hükümde adam öldürmeye teşebbüs suçundan hükmedilen ceza ise her bir eylem yönünden 10 yıl hapis cezası olduğundan, 765 sayılı Yasa hükümleri, öldürmeye teşebbüs suçları yönünden hükümlü lehinedir.

Yağma suçu ile ilgili değerlendirmeye gelince, yağma suçunda tahrik hükümleri ile 5237 sayılı TCY’nın 43/3. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağından, mağdur sayısınca, silahla gerçekleştirilen yağma suçuna 5237 sayılı TCY’nın uygulanabilecek hükümleri, 149/1-a-d ve 62. maddeleri olup, mahkemenin takdiri nazara alınarak, bu suç nedeniyle hükmedilecek ceza mağdur sayısınca ayrı ayrı 10’ar yıl hapis cezası olacaktır, bu eylem nedeniyle 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca hükmedilen toplam ceza 10 yıl 11 ay 7 gün hapis ceza olduğundan, yağma suçu yönünden de 5237 sayılı TCY hükümleri sanık aleyhinedir.

Bu itibarla, sabit kabul edilen olaya, her iki yasanın ilgili tüm hükümlerini uygulayarak, sonuçlarını karşılaştırmak suretiyle belirleyen Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetli olup, onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi, “

“lehe yasanın Özel Daire ilamında belirtilen şekilde yapılması gerektiği”

” görüşüyle, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- T....Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2007 gün ve 80-26 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.