Esas No: 2011/41946
Karar No: 2013/30763
Karar Tarihi: 26.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/41946 E.  ,  2013/30763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret farkı, ikramiye farkı, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ile % 5 fazla alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.11.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait haber ajansında ... muhabiri olarak çalışırken, ... sözleşmesinin, ekonomik nedenlerle önelsiz olarak feshedildiğini belirterek, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret farkı, ikramiye farkı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve % 5 fazla alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, fesih sırasında kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücretinin ödendiğini, ikramiye uygulaması olmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, tatil günlerinde çalışmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve % 5 fazlası, ikramiye alacağı, hafta tatili ücreti ve % 5 fazlası, genel tatil ücreti ve % 5 fazlası alacaklarının kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışması olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un ek-1 inci maddesinde, günlük ... süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ... bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır.” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı’nda, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasaya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Somut olayda davacı, davalıya ait haber ajansında ... muhabir olarak 01.10.2006-02.05.2008 arasında Basın ... Kanunu kapsamında görev yapmıştır.

Davacı, ilk 3 ay Sudan ülkesinde, sonrasında ise ... ülkesinde ... muhabiri olarak görev yaptığını, ...’ta çalışırken hafta tatilleri ve genel tatiller dâhil haftada 7 gün ve günde 16 saat çalıştığını belirterek, fazla çalışma ücreti ile bu alacağın % 5 fazlalarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının fazla çalışma yapmadığını belirterek, talebin reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının fazla çalışma yaptığını ispat edemediğinden talebin reddine karar verilmiştir.

Duruşmada dinlenen davacı tanıkları, ... ülkesinde ... ortamında mesai kavramı gözetilmeden geç saatlere kadar görev yaptıklarını, davacının bazen saat 24.00 sularına kadar, bazen gece saat 03-04 sularına kadar çalıştığını ve ... olmasa bile büroda beklediğini söylemişlerdir.

Dairemizin 08.10.2013 tarih, 2011/28514 Esas, 2013/25381 Karar sayılı ilamıyla onanan ... 6. ... Mahkemesi’nin 2008/533 Esas, 2011/182 Karar sayılı ilamında; davacı ile aynı koşullarda görev yaptığı belirtilen gazetecinin 2007-2008 yıllarında ... ülkesinde görev yaptığı ve fazla çalışma ücreti ile % 5 fazlası alacaklarının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Davacının yapmış olduğu işin niteliği, tanık beyanları ve emsal dosyadaki değerlendirmeler dikkate alındığında davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Dairemizce onanan dosyadaki bilirkişi raporu da getirtilip tanık beyanları doğrultusunda davacının fazla çalışma ve % 5 fazlası alacakları ile ilgili ek bilirkişi raporu alınarak söz konusu alacakların hüküm altına alınması gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile bu taleplerin reddi hatalıdır.

3-Davacının hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanırken hakkaniyet indirimi yapılmamış ve mahkemece hüküm kurulurken de indirim yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Davacının hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanına göre belirlenmesine rağmen 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43, 44. maddeleri uyarınca hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacının hafta tatili ücreti % 5 fazla alacağı ile genel tatil ücreti % 5 fazla alacakları hesaplanırken bilirkişi tarafından hakkaniyet indirimi yapılmamış, davacı ıslah dilekçesinde bu alacaklar için % 85 oranında indirim yaparak talepte bulunmuştur.

Mahkemece, hafta tatili ücreti % 5 fazlası ve genel tatil ücreti % 5 fazlası alacakları, ıslahtaki tutara göre hüküm altına alınmıştır.

Fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücretlerine ilişkin % 5 fazla alacakları hesaplanırken, öncelikle asıl alacak üzerinden makul oranda hakkaniyet indirimi yapılmalı, daha sonrasında ise bu indirimli tutar üzerinden asıl alacağın % 5 fazlası hesaplanmalı, çıkan % 5 fazla alacağı sonucu üzerinden de tekrar hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti % 5 fazla alacaklarında hesaplama yapılırken asıl alacakta hakkaniyet indirimi yapılmadan hesaplama yapılmış, buna göre bulunan sonuç üzerinden % 85 oranında indirim yapılmıştır.

Davacının hafta tatili ücreti % 5 fazlası ve genel tatil ücreti % 5 fazlası alacakları hesaplanırken asıl alacaktan hakkaniyet indirimi yapılmadan hesaplama yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 26.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.