Esas No: 2023/4373
Karar No: 2023/10447
Karar Tarihi: 07.11.2023

**5. Hukuk Dairesi         2023/4373 E.  ,  2023/10447 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2251 Esas, 2023/347 Karar

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2011/746 Esas, 2022/178 Karar

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin davada yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın davalı ... yönünden kabulüne, davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı yönünden husumetten reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu Kocaeli ili, ... ilçesi, Osmanyılmaz Mahallesi, 1873 ada 5 parsel sayılı taşınmaza fiilen betnerme dere ve rögarlar yapılması suretiyle fiilen el atıldığından bedelinin yasal faizi ile birlikte davalı idarelerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; husumetin fiilen el atılan idareye yöneltilmesi gerektiğini, 20 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, talep edilen bedelin afaki olduğunu, beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; arsa üzerinde kadimden beri dere olduğunu, var olan derede ıslah çalışması yapıldığını, rögarlar ve harfiyatın taşınmazın park olan kısmında bulunduğunu, sorumluluğun ... ve Kocaeli Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu, taşınmazın imarda yolda ve parkta kaldığını, DSİ'nin sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın, davalı ... yönünden kabulüne, davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı yönünden husumetten reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; dere ıslahının Büyükşehirin görev alanında kaldığını, asli sorumluluğun DSİ'ye verilmiş olduğunu, Büyükşehir Belediyesi adına dere ıslahlarının yapıldığını, imarda park alanı olarak düzenlendiğinden Büyükşehir Belediyesinin sorumlu olduğunu, emsal karşılaştırmasının uygun yapılmadığını, terkin edilen kısmın dikkate alınmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taşınmaza dere ıslahı ve ıslah çalışmaları doğrultusunda 3 adet rögar ve su kuyusu yapmak suretiyle el atan kurumun ... olduğu, ayrıca aynı taşınmazın bir kısım paydaşlarınca aynı nedenle aynı davalılara karşı açılan ve Dairemizin 2022/2486 esas sayılı dosyasında istinaf incelemesine konu edilen dava dosyasına, davalı İSU tarafından ibraz edilen 23.08.2012 tarihli müzekkere cevabı itibari ile dere ıslahı çalışmasının 17.11.2005 tarihli Belediye Meclisi kararına istinaden yapıldığı yönündeki beyanları kapsamında el atma tarihinin 1983 yılı sonrası kabulü ile husumetin İSUGenel Müdürlüğüne yöneltilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, taşınmazın arsa vasfında olduğunun kabulü ile emsal incelemesi yapmak suretiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun (2942 sayılı Kanun) 11 inci ve 12 inci maddeleri çerçevesinde taşınmazın değerini belirlemeleri ve buna göre bilirkişilerin dava konusu taşınmazla emsal taşınmazın konum, nitelik ve vergi beyanları itibarıyla karşılaştırma yaparak benzer özellikleriyle üstün ve eksik yanlarını da belirtmek suretiyle 2942 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca çerçevesinde her iki taşınmazı kıyaslamak suretiyle dava konusu taşınmazın değerini belirlemelerinde isabetsizlik bulunmadığını, taşınmaz için dava tarihi itibari ile belirlenen 1.718,00 TL/m² birim fiyatının uygun olduğu kanaatine varıldığı, taşınmaz maliklerine karşı açılan dava dosyasında yapılan yargılama neticesinde, mahkemenin 08.10.2019 tarih 2019/338 Karar sayılı ilamı ile verilen 352,77 m²lik alanın dere olduğu dikkate alınarak bu alanın tapu kaydının iptali ile davalı adına dere olarak tapudan terkinine karar verildiği ve anılan kararın istinaf edilmeksizin 11.02.2020 tarihinde kesinleştiği gözetildiğinde, eldeki dava bakımından İlk Derece Mahkemesince dere olarak terkin edilen 352,77 m²lik kısım düşüldükten sonra, Harita Mühendisi ...'e ait 20.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen alanda davalı İSU tarafından terkine karar verilen derenin ıslahı çalışmaları kapsamında yapılmış ve dağınık vaziyette 3 adet atık su rögarı ve 1 adet su kuyusu bulunduğu, taşınmazın geri kalan kısmının kullanılmasının mümkün olmadığı, A harfi ile gösterilen 468,60 m²lik alanda ise mevcut durumu itibari ile davacıların bu parselden faydalanma imkanının ortadan kalktığı gözetildiğinde dava konusu taşınmazın tamamı üzerinden kamulaştırmasız el atma tazminatına hükmedilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde rögar ve su kuyusunun ne zaman yapıldığının belli olmadığını ilave ederek istinaf dilekçesini tekrar etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukukî Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı tapu malikleri ile davalı idareler arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmazın değerinin biçilmesi ve bedelinin sorumlu davalı idareden tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, 16.05.1956 tarihli ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir: “... Usûlü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibarıyla, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.”

3. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.05.1956 tarihli ve 1954/1 Esas, 1956/7 Karar sayılı kararı ile “... Usûlü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünün bedelinin tahsiline ilişkin olarak, gayrimenkulünü yola kalbeden hükmü şahsiyeti aleyhine açacağı bedel davasında müruruzamanın mevzuubahis olamayacağına ve bu itibarla da, hadisede Borçlar Kanunu'nun 66. maddesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığına ...” karar verilmiştir.

4. 2942 sayılı Kanun'un 11 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Arsa niteliğindeki dava konusu taşınmaza 2942 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca emsalin üstün ve eksik yönleri belirlenip kıyaslaması yapılarak değer biçilmesinde, aynı mahalden Dairemize intikal eden ve denetimden geçen dosyalar dikkate alındığında bir isabetsizlik görülmemiştir.

3. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre dava konusu taşınmaza dere ıslahı ile beton kanal yapılması ve kanalizasyon hattı ile rögar kapakları yapılması suretiyle davalı ... tarafından fiilen el atıldığı, fiilen el atılan kısımlar haricindeki kalan bölümlerin işe yaramaz hale gelmiş olması nedeniyle, dere olarak terkin edilmiş olan alan haricindeki bölümlerin tamamının davacıların payı oranında bedeline hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

4. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

5. Buna karşın; eldeki davada taşınmaza 04.11.1983 tarihinden sonra el atılmıştır. 7421 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 4'ün üçüncü fıkrası; “Bu Kanun kapsamında açılan davalarda verilen bedel ve tazminat kararlarına ilişkin mahkeme ve icra harçları, davalı idare tarafından ödenmek üzere maktu olarak belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. 2942 sayılı Kanun'un 6487 sayılı Kanun'la değiştirilen Geçici 6 ncı maddesinin onikinci ve onüçüncü fıkraları; "09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihini kapsayan dönemde oluşan mağduriyetin giderilmesi amacıyla getirilen ve malikler aleyhine bir takım hükümler içeren bu istisnai düzenlemenin 04.11.1983 tarihinden sonraki dönem içinde uygulanmasının hukuk güvenliğini zedeleyeceği" gerekçesiyle ve Anayasa'nın 2 ncı ve 35 inci maddelerine aykırı bulunarak 13.03.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve 2013/95 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir. 2942 sayılı Kanun'da 04.11.1983 tarihinden sonraki fiili el atmalara ilişkin başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle kaynağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, 16.05.1956 tarihli ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar ile 16.05.1956 tarihli ve 1954/1 Esas, 1956/7 Karar sayılı kararlarından alan 04.11.1983 tarihinden sonra fiilen el atılan taşınmazlar yönünden, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretinin nispi olarak uygulanması gerektiğinden 2942 sayılı Kanun'un Ek Madde 4'ün üçüncü fıkrasının uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

6. İstinaf mahkemesince ilk derece kararının nisbi harca ilişkin bölümüne dokunulmaksızın istinaf İsteminin şekli olarak esastan reddine karar verildikten sonra “ek 4. maddenin uygulanması gerekir gerekçesiyle istinaf harcının maktuya çevrilerek nispi harcın bakiyesinin iadesine karar verilmesi suretiyle 1983 sonrası fiili el atma nedeniyle açılan tazminat davalarında ek madde 4 e dayanarak maktu harç alınması gerektiği yönünde irade ortaya konulmuş ancak kamu düzenine ilişkin ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gereken ve ilk derecede nisbi alınan harcın yeniden esas hakkında hüküm kurulması suretiyle düzeltilmesi yoluna gidilmemesi harca yönelik Yargıtay uygulamasının 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası kullanılması suretiyle etkinliğinin ortadan kaldırılarak Yargıtay'ın içtihat birliğini sağlamak görevinin devre dışı bırakılması suretiyle hukuki öngörülebilirlik ve hukuki güvenliğin zedelenmesi sonucunu doğurduğundan kararın bozulması gerekir.

Ne var ki, bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine,

2. Kamu düzenine ilişkin hususlar yönünden yapılan inceleme sonucu, Bölge Adliye Mahkemesi ilamının ‘2’ numaralı bendinin hükümden çıkartılmasına, yerine ‘ Karar tarihi itibarıyla alınması gereken 108.519,05 TL harçtan peşin alınan istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 81.388,75TL istinaf karar harcının davalı İzmit Su ve Kanalizasyon İdaresi’ nden alınarak peşin alınan istinaf harçları ile birlikte Hazineye irat kaydına,’ cümlesinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harçlarının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.