Esas No: 2018/591
Karar No: 2022/89
Karar Tarihi: 15.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/591 E.  ,  2022/89 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 13. Ceza Dairesi

Sanık ...'in hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-e, 143, 35, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2014 tarihli ve 520-547 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesince 22.10.2018 tarih ve 2285-14530 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın, gece vakti sokağa park edilmiş vaziyette bulunan mağdura ait kamyonun açık kasa üzerine gerilerek kapatılmış brandayı keserek kasadan suça konu kavun ve karpuzları çalmaya teşebbüs ettiği olayda, üzerine atılı suçun TCK'nın 141/1 ve 143. maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanığın eylemi dikkate alınarak TCK'nın 61. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilip temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılınması gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden, ceza süresi yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri...; "Bilindiği gibi kavun ve karpuz taşınması, yükleyip boşaltılması oldukça zor ve külfetlidir. Üstelik her indirip yüklemede zedelenir, kırılır ve zayiat verilir. Bu nedenlerle kavun ve karpuz satan esnaf satacağı yere ya da araca bir kez yerleştirdikten sonra kolay kolay ürünlerin yerini değiştirmez, değiştiremez. Buna bağlı olarak da satış yapılacak yere bir kez indirilip yerleştirilir, araçta satılacak ise de yine bir kez yerleştirilir. Sonra o kısım bitinceye kadar yeri değiştirilmez, taşınmaz.

Yaz meyveleri olduğu için de üstü sadece küçük bir branda ile örtülür.

Tüm ülkede adet ve kullanım gereği kavun ve karpuz tezgahları açıkta bırakılır. Bu adet gereği açıkta bırakılma nedeniyle çalınması hâlinde basit hırsızlık değil TCK'nın 142/1-e maddesinde düzenlenen adet gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçu oluşmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkemenin kararı yerindedir." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2018 tarih ve 77948 sayı ile;

"...Hırsızlık suçunun temel ve basit hâlini düzenleyen TCK'nın 141/1. maddesinde 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' düzenlemesi yer almakta, devam eden 142. maddede ise fıkralar hâlinde hırsızlık suçunun temel şekline göre daha ağır cezalar içeren nitelikli hâlleri sayılmış bulunmaktadır. Nitelikli hâlleri düzenleyen suç tarihindeki 142. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinde, 'Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' hırsızlık suçunun işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Fıkranın gerekçesinde, örnekleme yoluyla bu hâl açıklanırken 'tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulüne etken olmuştur.' izahatı yapılarak sınırlayıcı bir düzenleme yapılmamıştır. Bu gerekçe karşısında, 'çalınmalarında kolaylık bulunan adet veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya' tanımına, somut olayımızdaki, yüklemesi ve indirmesi, taşınması oldukça zor olan bir kamyon dolusu bozulacak mahiyette kavun ve karpuzun üzerine branda örtülerek cadde üzerinde ve araç içerisinde eylül ayında park hâlinde bırakılması da dahildir. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesindeki aynı düzenlemenin uygulaması da bu yöndedir. Maddede zikredilen 'adet' belli bir konuda benimsenmiş davranış biçimini, kişisel alışkanlığı değil genellik niteliğini kazanmış uygulamayı ifade etmektedir. Bu adet, tüm ülkede geçerli olabileceği gibi, yerelde de olabilir. 'Kullanım gereği' ifadesinde ise, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmektedir. Nitekim, Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 16.05.2016 tarihli ve 5720-9075 sayılı kararında, benzer şekilde satılmak üzere pazar yerine geceden bırakılan soğan ve patates çuvallarının hırsızlanması eyleminin, tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, Yerel Mahkemenin kararı isabetli olup teşdiden ceza verilmesi için aleyhe temyiz bulunmadığından (2) numaralı bozma sebebi eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerekmektedir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 0.12.2018 tarih, 10679-17934 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, cadde üzerinde park hâlinde bulunan mağdura ait üzeri branda ile örtülü aracından geceleyin gerçekleştirdiği hırsızlığa teşebbüs eyleminin TCK'nın 141/1. maddesine mi, yoksa aynı Kanunun 142/1-e maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yakalama ve el koyma tutanağında; 08.09.2013 tarihinde gece saat 02.45 sıralarında ... isimli şahsın haber merkezini arayarak ...önünde park hâlinde bulunan bir kamyonetten kavun ve karpuz çalındığını, çalan şahısları kendi aracıyla takip etmekte olduğunu, şu an .... üzerinde bulunduklarını ihbar etmesi üzerine tarif edilen yere intikal edildiğinde ... plakalı bir araçtan boş arazi üzerine kavun karpuz indirmekte olan sanığın yakalandığı, olay yerinde bulunan ihbarcı şahsın anlatımı üzerine ...önünde park hâlinde bulunan ....plakalı ... marka kamyonetin yanına gidildiği, aracın açık kasası üzerine gerilerek kapatılmış olan brandanın muhtelif yerlerinin kesilip açıldığı ve kasada yüklü vaziyette olan kavun ve karpuzların büyük bir bölümünün alınmış olduğunun bildirildiği,

Görgü tespit tutanağında;.... plakalı aracın kasa kapağının açılıp aracın üzerini örten iplerin çözülerek kasada yüklü olan kavun ve karpuzların çalınmış olduğu bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... aşamalarda; ... plakalı kamyonetiyle seyyar satıcılık yaparak geçimini sağladığını, olay tarihinde içinde yaklaşık 2,5 ton kavun ve karpuz yüklü olan kamyonetini cadde üzerinde bulunan ...yakınlarına bırakarak evine gittiğini, gece saat 03.30 sıralarında polislerin kendisini uyandırarak aracından hırsızlık olayı meydana geldiğini haber verdiklerini, aracını kontrol ettiğinde üzerindeki brandanın yırtılarak kavun ve karpuzlarının yarıdan fazlasının alındığını gördüğünü, sanıktan ele geçirilen malzemelerin birinci kalite olup bölgesel özellik taşımaları nedeniyle kendisine ait olduğunu teşhis ettiğini,

Tanık ... aşamalarda; olay tarihinde saat 01.45 sıralarında dışarıdan sesler geldiğini, sokağı kontrol ettiğinde biri küçük diğeri yetişkin iki şahsı, ikametinin önünde park hâlinde bulunan ve mağdura ait olduğunu bildiği kamyonetten kendi araçlarına kavun ve karpuz yüklerken gördüğünü, şahıslara bağırdığını, bunun üzerine şahısların araçlarına binerek yüklemiş oldukları kavun karpuzlarla birlikte mahalleden ayrıldıklarını, kendisinin de aracı ile şahısları takip ettiğini, bu sırada polisi de arayarak haber verdiğini, şahısların .... üzerinde aracı park edip kavun ve karpuzları indirmeye başladıklarını, diğer şahsın kaçıp gittiğini, sanığın ise olay yerine gelen ekipler tarafından yakalandığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma aşamasında; seyyar satıcılık ve hurdacılık yaptığını, olay tarihinde yanında 12 yaşındaki yeğeni ile birlikte ... plakalı aracıyla seyir hâlindeyken yeğeninin lavabo ihtiyacının gelmesi nedeniyle ...önünde durduğunu, bu esnada camdan bakan bir şahsın kendilerine bağırdığını, araca binerek olay yerinden ayrıldıklarını, ikamet ettiği mahalle üzerinde bulunan boş sergi alanına ... isimli şahıstan satmak amacıyla almış olduğu karpuzları indirirken polislerin kendisini yakaladığını,

Kovuşturma aşamasında önceki beyanlarından farklı olarak; aracıyla kavun karpuz sattığını, bir ara lavabo ihtiyacını gidermek amacıyla aracından ayrıldığını, bu sırada yanında çalışan 12 yaşındaki yeğeninin başka bir araçtan kendi aracına kavun karpuz yüklemiş olduğunu, bu durumdan kendisinin haberi olmadığını, atılı suçu işlemediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle hırsızlık suçunun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasındaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur." şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir ... için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirilebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hâl uygulanacaktır.

Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik gerektirmemesi gibi durumlarda söz konusu nitelikli hâlin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demir yollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hâl kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, ... Tahsin Gökcan, ... Artuç, Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, ... Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332).

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, 08.09.2013 tarihinde geceleyin, seyyar satıcılık yapan mağdurun cadde üzerine park ettiği kamyonetinin brandasını keserek yaklaşık bir ton ağırlığındaki kavun ve karpuzları çalmaya teşebbüs ettiği olayda;

Suça konu kavun karpuzun, sayı ve nitelik itibarıyla her gece devamlı bir biçimde başka bir alanda muhafaza edilmesinde güçlük bulunmakla birlikte, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki nitelikli hâlin uygulanabilmesi için hırsızlık suçuna konu eşyanın, devamlı surette taşınması veya bakım ya da gözetiminin zor olması yanında bu zorluk nedeniyle açıkta bırakılmasının adet niteliği kazanmış olması gerektiği hususu dikkate alınarak, toplumumuzda süreklilik kazanmış genel alışkanlığın, taşınma ve yerleştirilmelerindeki zorluk nedeniyle, meyve sebze kasalarının, alışveriş faaliyeti başlamadan bir gün öncesinden pazar yerine bırakılmaları yönünde olduğu, benzer şekilde pazar yeri niteliğinde olmasa bile o yörede belli bir yerin sergi alanı olarak kullanılagelmesi nedeniyle satış işlemi tamamlandıktan sonra ürünün gerek tezgah üzerinde gerekse de aracın kasasında bırakılması durumunda da adet gereği açıkta bırakılmış eşyadan bahsedilebileceği, açık kasa kamyoneti ile sokak aralarında seyyar kavun karpuz satan mağdurun, akşam olduğunda üzerini branda ile kapatıp iplerle bağladığı ve kasasında kavun karpuz yüklü kamyonetini ikametine yakın cadde üzerinde bulunan aynı yere park etmesi şeklindeki alışkanlığının, toplumda ya da o bölgede genel kabul görmüş bu anlamda süreklilik kazanmış bir uygulama olarak kabul edilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK’nın 141/1. maddesinde yazılı bulunan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.