Esas No: 2012/3875
Karar No: 2012/7821
Karar Tarihi: 24.05.2012

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/3875 E.  ,  2012/7821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Alacak

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kiralananın kullanılmamış olması nedeniyle ödenen şantiye kirası ve teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirketin, davalının kiralayanı olduğu CİTY’S ...Alışveriş Merkezi yapım halinde iken varılan mutabakat uyarınca kira sözleşmesini imzalamış olduğunu, kira akdi özel şartları ile kiralama aşamasında şantiye kirası adı altında hava parasının ödeneceği ve inşaat bitiminde çarşının çalışmaya başlaması ile tahakkuk edecek kiraların teminatı olarak da bir teminat mektubunun verileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin şantiye kirası adı altında 247.909,22 TL yi davalıya ödediğini, ayrıca davalıya 30.11.2007 tarihli 75.000 Euro bedelli teminat mektubu verildiğini, taraflar arasındaki mutabakata göre alışveriş merkezinin Aralık 2008 ayı başında açılacağı ve mecurun bu tarihte kiracıya teslim edileceği kararlaştırılmasına rağmen alışveriş merkezinin bu tarihte açılmadığını, bunun üzerine tarafların henüz kira akdi yürürlüğe girmeden ve mecur henüz inşaat aşamasında iken teslimin gecikmesi nedeniyle akitten dönmeyi öngördüklerini, tarafların akit yürürlüğe girmeden ve mecur kiracıya teslim edilmeden akitten döndüklerinden davalı taraf sözleşmenin tanzimi nedeniyle kendisine ödenen 247.909,22 TL şantiye kirası bedelini yeri başkasına kiralar kiralamaz en kısa sürede müvekkile ödeyeceğini ve mektubu da müvekkile teslim edeceğini bildirdiğini, belirtilen şekilde anlaşıldıktan bir süre sonra alışveriş merkezinin açıldığını ve davalı tarafın da müvekkiline kiraladığı yeri bir başka kişiye kiraladığını bahsi geçen bu kiracı şirketin de fiilen çalışmaya başlamış olduğunu, aradan uzunca süre geçmesine rağmen davalı tarafın müvekkilini oyaladığını, şantiye kirası ve teminat mektubunu iade etmeyerek 27.06.2008 tarihinde ise teminat mektubunun bedelini tahsil ettiğini, davalı tarafın, bahse konu kira sözleşmesi ile herhangi bir yeri fiilen müvekkilinin kullanımına sunmadığını, müvekkilinin de bahse konu kira sözleşmesi ile kiracı veya başka bir sıfatla herhangi bir yeri kullanmadığını, yani kira sözleşmesinin fiilen yürürlüğe girmeden taraflarca akitten dönüldüğünü bu nedenle sözleşme uyarınca davalıya ödenen bedelin ve teminat mektubunun iadesi gerektiğini, şantiye kirası adı atında tahsil edilen 247.909,22 TL hava parasının ve haksız olarak paraya çevrilen 75.000 Euro teminat mektubunun davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili savunmasında, AVM bünyesinde yer kiralamak amacıyla davacı şirket yetkilisinin müvekkiline başvurduğunu, yapılan görüşmeler neticesinde 2.kat 212 nolu dükkanın kiralanması konusunda mutabık kaldıklarını, sözleşmenin tanziminden bir müddet sonra ...’ün ... şirketinin ekonomik problemlerden dolayı icra tehdidi altında

olduğunu, bu nedenle şirket adına yapılmış sözleşmenin aynı koşullarla yeni kurduğu ... ... Tekstil Giyim San.Tic.Ltd.Şti adına yapılmasını rica ettiğini, müvekkil şirketin de iyi niyetli olarak ve karşı tarafın da MK 2 ye aykırı davranacağını düşünmediği için kiracısının lehine olacak bu değişikliği yapmakta bir sakınca görmediğini, ...’ün talebi üzerine daha önce ... adına yapılmış olan tüm işlemlerin ... ...’ya dönüştürülmüş ve eski sözleşmenin yok sayıldığını, ikinci kira sözleşmesi olan ... ... ile yapılan kira sözleşmesini ...şirketinin yetkilisi ve hissedarı olan ...’ün müşterek kefil olarak imzaladığını, davacının tacir olması nedeniyle basiretli davranma yükümlülüğü olduğunu, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin feshedilmemiş olduğunu, ... şirketine ait kira sözleşmesi davacının iddiası gibi teslimin gecikmesi nedeniyle sona ermemiş, talep üzerine yeni kurulan ... ... adına yeni bir sözleşmeye dönüştürüldüğünü, davacının iddia ettiği gibi ne teslimatın geciktiğini, ne de mecurun başkasına kiralandığını, mecurun 02.10.2007 tarihinde kiracı sıfatı ile ... şirketi yetkilisi ...’e teslim edildiğini, davacı yanın kendilerine kiralanan yerin bir başka kişiye kiralanmış olduğu iddiasının gerçeklerden uzak olduğunu, ... ... Tekstil Giyim San.Tic.Ltd.Şti ile yapılan sözleşmede kefil olarak ... şirketinin hissedarı ...’ün imzasının olduğunu, davacı her ne kadar mecuru fiilen kullanmadığı iddiasında bulunmakta ise de, bu iddianın gerçekten uzak olduğunu, davacı ... adına Ocak ve Şubat aylarına ait kira bedeli, reklam katkı payı ve ortak giderler katkı payını içerir faturaların hazırlanıp davacıya gönderildiği halde davacının itirazda bulunmadığını, kira sözleşmelerinde her iki şirketin tebligat adresinin de aynı olduğunu, yine yapılan her iki kira sözleşmesinde de mecurun ... markası için ve ... işletme adı altında kullanılacak olduğuna ilişkin hüküm bulunduğunu, kaldı ki taraflar arasında ki kira sözleşmesinin feshedildiğine dair herhangi bir sözleşme olmadığını ve bu konuda davacıya verilmiş herhangi bir taahhüdün bulunmadığını, yine aynı şekilde şantiye kirası ve teminat mektubunun ilk kiracı ...’dan alınmış olması sebebiyle ikinci kiracıdan alınmadığını, bu nedenle kötü niyetli davranarak şirket ismini değiştiren ve bu yolla mevcut borçlarından kurtulmaya çalışan davacı tarafın MK 2 ye aykırı davrandığını, davacı ilk kira sözleşmesinden bir müddet sonra sözleşmenin tarafını değiştirmek isterken aslında sözleşmenin yükümlülüklerinden kurtulmak ve müvekkil şirketi dolandırmak kastıyla hareket etmiş olup, davacının kira bedellerini ödememesi üzerine bu durum fark edilerek suç duyurusunda bulunulduğunu, ilk sözleşmenin devamı niteliğinde olan ve ... ... Tekstil Giyim San.Tic.Ltd.Şti ile yapılan ikinci kira sözleşmesinden şantiye kirası ve teminat mektubu alınmadığını, salt bu hususun dahi davanın mesnetsizliğini gösterdiğini, zira iddia edildiği gibi ilgisi olmayan bir şirket ile bağımsız bir kira sözleşmesi yapılmış olsa idi bu şirketten de diğer kiracılarda olduğu gibi şantiye kirası ve teminat mektubu alınması gerektiğini, ancak şantiye kirası ve teminat mektubu ...’dan alındığından şirketin yeni ünvanıyla yapılan kira sözleşmesinde şantiye kirası ve teminat mektubuna ilişkin hükümler mevcut olduğu halde salt unvan değişikliği sebebiyle herhangi bir bedel alınmadığını, ...’dan alınmış olan bedeller üzerinden kiracılık ilişkisine devam edildiğini, şantiye kirasının hava parası olmadığını, dünyadaki bütün alışveriş merkezlerinde geçerli olan bir uygulama olup, büyük yatırımlarla yapılan AVM deki mağazaların belirli mimari ve teknik altyapı düzeninde faaliyete başlamasını sağlamaya hizmet ettiğini, kaldı ki şantiye kirasının ödenmesinin sözleşmenin 7.4 maddesinde kararlaştırılmış olup, sözleşmenin özgür irade ile imzalandığını, davacı tarafın mevcut kira sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden teminat mektubunun nakde çevrildiğini, taraflar arasındaki akit devam etmekte olduğundan teminat mektubu bedelinin iadesi söz konusu olamayacağını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, şantiye kirası ve reklam katılım payı adı altında kiracıdan tahsil edilen paranın kiralayan tarafından verilen taşınmazların dekorasyon gibi işlerin yapımı, proje onayı ve denetim görevinin yapılmasında, bu işlerin yürütülmesi sırasında bir takım inşaat, elektrik, makine mühendisleri , mimar ve diğer teknik eleman istihdam edilmesinde kullanıldığı, kiracılara verilen el kitabında da bu yönde açıklamalar olduğu, bu şekilde tahsil edilen paraların bir takım hizmetlerin bedeli olarak tahsil edildiği, şantiye kirası ve reklam katılım payı alınacağı hususu taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.4. maddesinde de açıkça belirtildiği, bu nedenle alınan paranın hava parası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki davacı kiracının sözleşmeyi görerek imzalamış olup, bunu daha sonrasında ileri sürmesinin Türk Ticaret Kanunu 20/2 maddesine de aykırılık teşkil edeceği, sonuç olarak Gayrimenkul kiraları hakkında kanunun 16. maddesine göre alınan şantiye kirası ve reklam katılım bedelini hava parası olarak nitelendirme imkanı bulunmadığı, hukuka ve sözleşmeye uygun olarak tahsil edilmiş bir bedel olduğu, davacı tarafın bu bedellerin hava parası olduğunu ispat edecek dosyaya belge ve delil sunmadığı gibi kesin süreye rağmen bilirkişi ücreti ve tebligat gideri ve inceleme ara kararında istenen belgeleri de dosyaya sunmamakla davasını ispatlayamadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçelere göre temyiz eden davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekilinin teminat bedelinin iadesine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; taraflar arasında akdedilen ilk sözleşmeden sonra dava konusu taşınmazın 02.10.2007 tarihli tutanak ile davacı şirkete teslim edilmiş olmasına rağmen daha sonra 18.01.2008 tarihinde 3.kişi ile yeni bir kira sözleşmesi yapıldığı, bu şekilde ilk kira sözleşmesinin ortadan kalktığının tarafların kabulünde olduğunun anlaşılmasına göre, ilk sözleşme akdedilirken tahakkuk edecek kiraların teminatı olarak verilmiş olan teminat mektubunun iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bu husus tartışılmadan karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 2 nolu bente açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 24.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.