Esas No: 2022/9530
Karar No: 2023/144
Karar Tarihi: 10.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/9530 E.  ,  2023/144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : İlk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmek suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Müşteki Gümrük İdaresi vekilinin katılma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş ise de, 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu, hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın temyize tabi olduğu anlaşılmakla, temyiz isteğinin reddine dair 19.04.2018 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

Usulüne uygun alınan arama ve el koyma kararı gereği sanığın geçici olarak durduğu iş yerinde 546 paket kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; arama yapıldığı sırada Cumhuriyet Savcısının hazır bulunması gerektiği, Cumhuriyet Savcısının hazır bulunmaması halinde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken CMK’nun 119/4. maddesinde belirtilen bu düzenlemeye aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendine ait olduğu ve iş yerinden ele geçirildiğine ilişkin ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.06.2007 tarih ve 2007/7-147 E.-2007/159 K. sayılı kararında belirtildiği üzere; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği gözetilerek; sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

İddianame ile müsaderesi talep edilen kaçak sigaralar hakkında hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5271 sayılı CMK'nun 302/2.maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 304. maddesi uyarınca dosyanın Adana Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(K.D)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, Kanunda belirtilen şekilde icra edilmeyen arama işleminin sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.

Ceza muhakemesinde, maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinde; "… (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde “ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı” ifade edilmekle hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir. Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Ceza muhakemesi açısından sonucu ise arama neticesi elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

Arama tedbirinin icrasında kimlerin hazır bulunacağına ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesi; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklindedir.

Kanun koyucu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından önemi nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere bir teminat sağlamak amacıyla arama (işlem) tanığı "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğuna ilişkin emredici hükme yer vermiştir.

Arama kararının 5271 sayılı CMK’nın 119/4. maddesinde düzenlendiği şekilde icra edilmediği takdirde bu aykırılık yalnızca basit bir şekil eksikliği mi yoksa arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren bir aykırılık mı olduğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir. Nitekim öğretide bu duruma ilişkin;

"Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin

bulundurulması yasal zorunluluktur. Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165; Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara, 2013, s. 556-557; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Ankara 2014, s. 252). İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2013, s. 511.) şeklinde değerlendirilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukunda amaç maddi gerçeğe hukuka uygun yöntemlerle ulaşmaktır. Hukuka aykırılığın yalnızca esasa aykırılık olduğunu kabul edilip, şekle aykırılığın kabul edilmeyerek hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin hukuka uygun kabulü başka bir ifadeyle delilin elde edilmesindeki hukuka aykırılığın önemli/önemsiz ve mutlak/nisbi olmasının bir önemi bulunmadığından, delilin elde edilişindeki hukuka aykırılık göz ardı edilmek suretiyle sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

CMK'nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış ve sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağına dair görüş, Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararından sonra değişmiştir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 2013/9-464 E.ve 2015/132K. ve 06.02.2020 gün 2016/18-1146 E. ve 2020/68 K.sayılı kararlarında, Kanunda belirtilen şekilde icra edilmeyen arama işleminin sonucunda elde edilen delilin hukuka aykırı elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınmayacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmede;

Sanığa ait olduğu iddia olunan Gamze Market adlı iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığı duyumları üzerine arama yapılabilmesi amacıyla Hatay 1. Sulh Ceza Hakimliğince 19.03.2015 tarih 2015/652 D.iş sayılı arama kararı verilmiştir.

19.03.2015 tarihli arama, elkoyma ve muhafaza altına alma tutanağında; Gamze market isimli işyerinde yapılan aramada yazar kasa tezgahı altında ve cips rafları arkasında kutu içerisinde toplam 546 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği belirtilmiş ve bu tutanak sadece kolluk görevlileri ve sanık ile işyeri çalışanı tarafından imzalanmıştır. Arama esnasında mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulunmamıştır.

Sanık tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemektedir.

İlk derece Mahkemesinin gerekçesi incelendiğinde, yargılamanın belirleyici delili, aramada ele geçen kaçak ve bandrolsüz sigaralar ile arama tutanağıdır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin bilirkişi raporu ile tutanak içeriğini tekrar eden tutanak düzenleyicisi kolluk görevlisi tanığın anlatımıdır. Diğer bir anlatımla, sanığın ikrarının bulunmadığı olayda hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delildir. Bilirkişi raporu ise, aramada ele geçen delilin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.

Somut olayda, kolluk tarafından yapılan aramanın 5271 sayılı CMK'nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle aramanın icrasının hukuka aykırı olduğu ve arama

sonucu elde edilen suça konu kaçak ve bandrolsüz sigaraların hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemine ilişkin düzenlenen tutanağın, ilk derece mahkemesince hükme esas alınmasında ve istinaf incelemesi neticesi verilen” “İlk Derece Mahkemesince 5607 sayılı Yasaya Muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılması ile sanığın Beraatine dair” kararın Bozulmasına dair sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.10.01.2023