Esas No: 2014/1079
Karar No: 2014/14264
Karar Tarihi: 16.09.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/1079 E.  ,  2014/14264 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/12/2012

NUMARASI : 2011/78-2012/581

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde duruşmalı temyiz edilmiş olmakla duruşma günü olarak saptanan 16.09. 2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A. K. ile temyiz edilen vekili Avukat A. İ.G. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava; elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğine ilişkin olup mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının paydaşı bulunduğu 62 parsele, komşu 61 parsel sayılı taşınmazda inşaa edilen binanın taşkın yapılandığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istekli eldeki davayı açtığı, davalının ise inşaatın yapıldığı tarihte belediyenin imar durumunda değişiklik yaptığını, imar uygulaması nedeniyle davacının taşınmazında azalma olduğunu belirterek davanın reddini savunduğu görülmektedir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 61 ve 62 parsel sayılı taşınmazların paylı mülkiyete tâbi oldukları, 62 parselde davacının dava dışı A. E. ile paydaş olduğu, komşu .. parsel sayılı taşınmazda davalının dava dışı R. Ö. ile paydaş olduğu, davalının paydaşı olduğu arsa vasıflı taşınmazda 3 katlı bina inşa edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece uzman bilirkişiler aracılığıyla yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ile davalının 61 parselde inşaa ettiği binanın 85.28 m²'lik bölümünün davacının paydaşı olduğu 62 parsele tecavüzlü olduğu saptanarak elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki; davada yıkım isteği de bulunmaktadır. Bilindiği üzere; arzın mütemmim cüz'ü (bütünleyici parçası) oldukları anlaşılan muhtesatların, zeminin mülkiyetine tabi olmaları nedeniyle, (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 684. maddesi) yıkım istekli davalarda, davanın binanın ana nüvesinin üzerinde bulunduğu taşınmazın tüm maliklerine yöneltilmesi zorunludur.

O halde; 6100 sayılı HMK’nun 124. maddesinin sağladığı imkânlarda gözetilerek yıkımı istenen yapının ana nüvesinin bulunduğu 61 parsel sayılı taşınmazın dava dışı paydaşına husumetin tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması gerektiğinde kuşku yoktur.

Diğer taraftan;yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus T.M.K.nin 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Nevarki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı Yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı Yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten bir kimse kendisine veya yasanın himâye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olaya gelince; davada taraf teşkili sağlanmadığı gibi davalının savunması üzerinde durularak yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde bir inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı da bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca; davada yer almayan 61 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından R. Ö.'a husumet tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, taraf taşınmazlarının kadastral tesis kayıtlarından itibaren tüm tedavüllerinin ve krokilerinin getirtilerek yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılması, çekişme konusu taşınmazdaki taşkınlığın imar uygulaması ile oluşup-oluşmadığının açıklanan ilkeler doğrultusunda duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması, tecavüzün imar uygulaması ile oluştuğunun belirlenmesi halinde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.100.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.