Esas No: 2017/14560
Karar No: 2018/546
Karar Tarihi: 18.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/14560 E.  ,  2018/546 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin haksız ve gerekçesiz şekilde feshedildiğini, son 4 aylık maaşının ödenmediğini, tüm dini bayram ve genel tatilllerde çalışmasına rağmen bunun ücretinin ödenmediğini, hafta içi 07:00-22:00, Cumartesileri 07:00-22:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalışıp 1 gün tatil yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının bir işyeri açtığı için kendisinin ayrıldığını, 21-25/06/2013 tarihlerinde işe gelmediğini, davalı tarafından ihtar çekilmesine rağmen gene de işe devam etmediğini, ücretlerinin muntazam ödenmesi sonucu ücret alacağının bulunmadığını, işyerinde hafta sonları ve genel tatilllerde çalışılmadığını, haftalık çalışmanın 45 saati geçmediğini, kışın ise daha az çalışıldığını, zaten ufak çaplı bir motel olan davalının kışın tatile girdiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 01/04/2007- 21/06/2013 tarihleri arasında aylık net 2.200,00 TL. ücret üzerinden davalı işveren nezdinde çalıştığı, davacının 26/04/2013 tarihi itibariyle otel ve konaklama faaliyetlerinde bulunmak üzere henüz davalı işyerinden ayrılmadan kendi adına işyeri açarak vergi mükellefi olduğu, buna göre işyerinden kendi isteği ile ayrılmış olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, davacının kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden kullanıldığı kendi ikrarı ve izin formunda tespit edilen 41 günlük sürenin mahsubu halinde bakiye izin süresinin kullandırıldığının veya ücretinin ödendiğinin yazılı belgelerle işveren tarafından kanıtlanamaması nedeniyle izin alacağının da hüküm altına alınacağı, tanık beyanlarına hizmet sürelerine göre değerlendirme yapılarak itibar edileceği, 2010 yılına kadar haftada 18 saat, 2010 yılının başından itibaren ise haftada 15 saat fazla mesai yaptığı, dava dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı definin gözetileceği, takdiri indirimin yapılacağı, tüm tanık beyanlarına göre davacının dini ve resmi bayramların tamamında çalıştığı, dava dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı definin gözetileceği, takdiri indirimin yapılacağı, davacının son 4 aylık hak kazandığı ücretinden 19/03/2013 tarihinde bankaya ödenen 750,00 TL. ile 11/05/2013 tarihinde para makbuzuyla elden ödenen 250,00 TL.nin mahsup edileceği, davacıya 19/03/2013 tarihinden sonra bankadan ve 11/05/2013 tarihli para makbuzu haricinde elden ücret dendiğini gösterir herhangi bir kayıt ve belgenin ibraz edilmediği, bakiye ücret alacağının ödendiğinin işveren tarafından yazılı belgelerle ispatlanamadığı, dava dilekçesinde H.M.K 107. maddesinde atıfta bulunulmuş olması alacak kalemlerine yönelik hesaplamanın bilirkişi incelemesini gerektirmesi, takdiri indirimin uygulanması nazara alındığında alacak kalemlerinin tahsil amaçlı belirsiz alacak davasına konu edildiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiş, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarından % 50 oranında TBK. 51 ve 52. maddeleri oranında takdiren indirim yapılmıştır.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ücret alacağının ödendiğini, işveren yazılı belge ile ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, ücret alacağı bakımından, dosyada, davalının banka ekstresi olma ihtimali değerlendirilen bazı onaysız dökümlerde çek ödemeleri görünmektedir. Öncelikle davacı asil duruşmaya bizzat celbedilerek bu çeklerin kendisine verilip verilmediği, verilmiş ise ne için/neye karşılık verildiği kendisinden sorulmalıdır. Davalının ödeme savunduğu çeklerin çek koçanlarının kimin adına olduğu, çeklerin kim tarafından kim lehine keşide edildiği, kim tarafından kime verildikleri, çeklerin kime/kimin banka hesabına ödendiği ilgili bankadan/bankalardan sorularak çekleri önlü arkalı onaylı fotokopileri de istenerek, gerekirse işyeri kayıtları bu konularda incelenip, bu esnada işyeri kayıtlarının davacıyı bağlayıcı delil niteliğini kanunen taşıyıp taşımadığı da irdelenerek, tarafların iddia ve savunmaları da değerlendirilip, ücret alacağının ödenip ödenmediği, bu konuda sübut olup olmadığı incelenerek ücret alacağı konusunda karar verilmelidir.

3-Ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına yürütülecek faiz cinsi bakımından, dava dilekçesinde "yasal faizden aşağı olmamak üzere en yüksek mevduat faizi" istenmiş ise de ıslah dilekçesinde "en yüksek mevduat faizi" istenmiştir. Ancak Mahkeme, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına "Yasal faizden aşağı olmamak üzere en yüksek mevduat faizi" yürüterek hem talebi aşmıştır hem de bu hüküm, en yüksek mevduat daizinin yasal faizden düşük bir oranda olması halinde bu alacak kalemlerine en yüksek mevduat faizi oranından yüksek yasal faiz oranı uygulanması anlamına geleceğinden, belirtilen alacak kalemlerine en yüksek mevduat faizi oranının uygulanacağı kuralını bertaraf etmiş olacaktır.

Açıklanan nedenler ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına hükümde “en yüksek mevduat faizi” yürütüleceği belirtilmelidir.

4- Fazla mesai ve tatil ücretlerinde yapılan indirimin nitelnedirmesi ve oranı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı Y. Hukuk Genel Kurulu’nun 06.12.2017 gün ve 2015/9-2698 Esas, 2017/1557 Karar sayılı ilamı ile Kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi tatil çalışmalarını ve fazla çalışma yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir. İspat konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, iş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Öte yandan, yapılan tatil ve fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının ya da bütün tatil günlerinde çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 gün ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K. ve 30.10.2013 gün ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K.: 29.01.2016 gün ve 2015/22-1616 E 2016/28 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai ücreti ve ulusal bayram, genel tatil ücretine uygulanan indirim oranı bakımından, %50 oranındaki indirim hakkın özüne dokunacak nitelikte olduğundan, bu alacak kalemlerinden hakkın özüne dokunmayacak bir oranda takdiri indirim oranı uygulanmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....