Esas No: 2022/1504
Karar No: 2023/7554
Karar Tarihi: 06.06.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/1504 E.  ,  2023/7554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/İHK-43728

HÜKÜM/KARAR : Kabul/ Davalının İtirazının Reddi

SAYISI : K-2021/137070

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin yaya konumunda bulunduğu ve davalıya Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) ile sigortalı aracın karıştığı kazada, müvekkilinin maluliyetinin oluştuğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.001,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsili talebinde bulunmuştur.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; talebin zamanşımına uğradığını, kendilerine geçerli bir başvuru yapılmadan tahkim yargılamasında dava hakkını kullandıklarını o nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, yanlış Yönetmeliğe göre alınan raporun hükme esas alındığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte zarar hesabında TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esasının dikkate alınması gerektiğini, faizden sorumlu olmadıklarını, aleyhe hüküm kurulması halinde vekalet ücretinin asgari ücret tarifesine göre hesaplanacak miktarın 1/5'i oranında olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

...'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "başvuranın sürekli iş göremezlik tazminat talebinin kabulü ile 72.732,30 TL’nin 13.04.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline" karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

...'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; yanlış yönetmeliğe göre alınan raporun hükme esas alındığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte zarar hesabında TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esasının dikkate alınması gerektiğini, faizden sorumlu olmadıklarını, aleyhe hüküm kurulması halinde vekalet ücretinin asgari ücret tarifesine göre hesaplanacak miktarın 1/5'i oranında olması gerektiğini belirterek ... kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe uygun olarak alındığından hukuka uygun olduğu, aktüer hesaplamasının Yargıtay içtihatlarına uygun olarak progresif rant yöntemine göre yapıldığı ve başvuru sahibi lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve Yasaya aykırı bir yön görülmediği" gerekçesi ile davalı vekilinin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

...'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; itiraz dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ile ... kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava trafik kazasından kaynaklı bedensel zarara dayalı sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Sözkonusu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Her ne kadar Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.2.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade ettiği belirtilmiş olsa da Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmelik'in 4 üncü maddesinin (n) fıkrasında ise “özel gereksinim” çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetmelik'in 8 inci maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi aynı zamanda yönetmeliğin EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmelik'in amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu oysa Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” belirlenerek küçüğün sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararları tespit edilmesi gerektiği anlaşıldığından çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in uygulanma imkanının olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak ...' nce aldırılan 19.08.2021 tarihli maluliyet raporunda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyetinin Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yapıldığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ve Hakem Heyetince işbu raporda belirlenen maluliyet oranına göre yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre sürekli iş göremezlik oranın belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmeliğe göre hazırlanan rapora göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 inci maddesi ve karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 17/2 nci maddesi gereği, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin, tarifeye göre belirlenen nispi vekalet ücretinin 1/5'i tutarında (maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla) olması gerektiği gözetilmeden, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.