Esas No: 2012/10124
Karar No: 2012/13482
Karar Tarihi: 28.11.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/10124 E.  ,  2012/13482 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı gerçek kişiler, 04.02.2008 tarihli dilekçesiyle, tapuda murisleri .. adına kayıtlı Şubat 1962 tarih 5 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazın genel kadastroda Bornova Yakaköyü 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin tarla niteliğiyle, 163 ada 9 sayılı parselin ise orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edildiği, Orman Yönetimi tarafından açılan davalar kabul edilerek,... 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin orman niteliğiyle Hazne adına tesciline ilişkin mahkeme kararlarının kesinleştiği, bu taşınmazların adlarına tescili istemiyle açtıkları davanın ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/848 esasına kayıt edilip, 29.12.2006 tarihinde ret edildiği, tapuya güvenerek satın aldıkları taşınmazın orman sınrıları içinde bırakılmak suretiyle kendilerine zarar verildiği, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 6.500,00.-TL tazminatın Hazineden alınarak kendisine verilmesini istemiş, davasını 06.02.2008 tarihinde ıslah ederek 211.978,10.-TL'ye yükseltmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen KABULÜNE, 77.099,75.- TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 163 ada 9 sayılı parselle ilgili davanın reddine kara verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava; Türk Medeni Yasasının 1007. maddesi gereğince tapu sicilinin tutulmasınden kaynaklanan tazminata ilişkindir.

Yaka Köyü 163 ada 7 ve 8 parsel sayılı sırasıyla 3018,31 m2 ve 24073 m2 yüzölçümündeki bağ niteliğindeki parsellerden 7 sayılı parselin; ... Hayran ve ..., 8 sayılı parselin ise; ... Hayran zilyetliğindeyse de, her iki parselin de, 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınrıları dışına çıkarılan yerde kaldığı hususu beyanlar hanesine yazılarak, Hazine adına tesbit edilmiş, 27.08.1998 ilâ 28.09.1998 tarihinde yapılan askı ilânı süresi içinde Orman Yönetimi tarafından parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açılmış, çekişmeli parsellerin 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içindeyken, yine kesinleşmiş 2/B uygulamasıyla 163 ada 7 sayılı parselin tamamen, 8 sayılı parselin de kısmen Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, ancak, Orman Yönetiminin açtığı dava sonunda Danıştay 8. Dairesinin 19.02.1985 gün ve 1981/606-165 sayılı kararıyla 2/B uygulmasının iptal edildiği, Danıştay kararının 1985 yılana ait olduğu, bu nedenler taşınmazların 1981 yılından önce nitelik yitirdiğinin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle parsellerin Hazine adına yapılan tesbitlerinin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili yönündeki, kadastro mahkemesinin 02.11.2000 gün ve 1998/99 - 203 sayılı 163 ada 7 sayılı parsele ilişkin kararı; 24.04.2001 tarihinde, kadastro mahkemesinin 02.11.2000 gün ve 1998/88-201 sayılı kararı ise, 14.04.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

... ve ... tarafından 15.12.2004 tarihli dilekçeyle davalı olarak Hazine ve Orman Yönetimi gösterilmek suretiyle, Yakaköy de bulunan 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin, devlet tarafından iskanen verildiği, murisleri ... adına kayıtlı Şubat 1962 tarih 5 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığı halde, bu taşınmazların davalı yönetimler adına orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle açılan davanın reddine ilişkin ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.12.2006 gün ve 2005/484 - 655 sayılı kararı da dava tarihinden önce kesinleşmiştir.

Davacıların tutunduğu Şubat 1962 tarih 5 sıra numaralı tapu kaydı... Köyü Çatalçeşme mevkiine ait bir kayıt olup, doğu, kuzey ve güneyine cebel, batıyı ise ... ve ... okumaktadır. Tapu kaydı, ilkin Ekim 1942 tarhi 29 sıra numarasıyla, 2510 sayılı Yasa hükümlerine göre Şam Mültecilerinden olan Musa oğlu Faris Sümeyye ve karısı Kebehan ve diğer karısı Hanmelek ile çocukları ...,. adına 20.000,00 m2 tarla niteliğiyle kayıt edilmiş, Mart 1945 tarih 100 noda bu kişiler burayı terk ettiğinden tekrar Hazine kayıt edilmiş, Aralık 1961 tarih ve 35 noda; Batı Trakya mültecilerinden Osman oğlu ... ve ailesine 2510 sayılı Yasının 30. madesine ve 5098 sayılı Yasanın 7. maddesi göre, 10 yıl süre ile takyitli olarak temlik edilmiştir. Beyanlarda 10 yıl boyunca satılamaycağı yazılmış, sonra satışlarla Şubat 1962 tarih 5 sıra numaralı sicilde ... Hayran adına kayıt edilmiştir.

Mahkemece, mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla, ... Hayran adına yapılan tesbitleri iptal edilerek hükmen orman niteliğiyle Hazine adına tescil edilen 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin kiraz ve bağ çubuklarından oluşan bahçe olduğu, bu meyvelerin getireceği gelire göre hesaplanan değerlerine ve 2008 maliyet fiyatları hesaplanmadığı için 2007 yılı cetvellerine göre hesaplanan maliyet fiyatları da hesaba katılarak belirlenen toplam 211.978,10.-TL'nin, parsellerin Hazineye intikal ettiği tarih itibariyle değerinin 77.099,75.-TL olduğunun belirlendiği gerekçesiyle bu miktar üzerinden davanın kabulüne dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı Hazineden alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Gerçekten de; Anayasanın mülkiyet hakkı kenar başlıklı 35. maddesi uyarınca "herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokolün "Mülkiyetin Korunması" başlıklı 1. maddesi de "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. " hükmünü içermektedir. Ancak, Anayasanın "ormanların korunması ve geliştirilmesi" kenar başlıklı 169. maddesi gereğince, "...devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz."

Anayasanın 90. maddesinin 22 Mayıs 2004 taihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07.05. 2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla değişik beşinci fıkrası uyarınca "usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümleri esas alınır."

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), TURGUT VE DİĞERLERİ-TÜRKİYE Davası (Başvuru No: 1411/03, Strazburg, 08.07.2008) kararında, başvuranların tapuları iptal edilinceye ve Hazine adına tescil edilinceye kadar, taşınmazların hukuken maliki olduklarını ve mülkiyet haklarının tartışmasız delilini teşkil eden sicile güven ilkesinden yararlandıklarını, mülkiyet hakkından, kamu yararı bulunması nedeniyle mahkeme kararıyla mahrum kaldıklarını, ancak, Devlet tarafından tazminat ödenmeksizin taşınmazın geri alınmasının orantısız bir müdahale olduğunu ve söz konusu davada tazminat ödememeyi gerektirecek istisnai şartların bulunmadığını kaydederek, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulamadığı gerekçesiyle AİHS’ye Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1.maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Benzer konudaki 2 Haziran 2009 tarihli ve 343/04 başvuru nolu HACISALİHOĞLU-TÜRKİYE kararında da yine aynı sonuca ulaşmıştır.

AİHM, adil tatmine ilişkin 27.07.2008 gün ve 2003/35785 sayılı KÖKTEPE-TÜRKİYE davasıyla ilgiil kararını 13.10.2009 tarihinde açıklamış olup, söz konusu kararda; başvuranların, mülklerinden bir yargı kararıyla yoksun bırakıldıkları tesbitine yer verilmiştir. AİHM, başvuranlara uygulanan mülkiyetten yoksun bırakma işlemine gerekçe olarak, gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 No.’lu Ek Protokol’ün 1.maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte, mülkiyetten yoksun bırakma halinde, ihtilaf konusu tedbirin arzu edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir yük yükleyip yüklemediğinin belirlenmesi için, iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmıştır. Bu çerçevede AİHM, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmeden, (... ilgilisine) mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ifade etmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesi, tapu sicilinin aleniliği ve tapu siciline güven ilkelerinin yansımasının sonucu olarak, mülkiyet hakkı ya da başkaca bir aynî hak edinen kişinin, bu sicilin tutulması nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkin olup, buna göre "tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur”.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 gün ve 2009/4-383 E., 2009/517 K.; 16.06.2010 gün ve 2010/4-349 E. 2010/318 K sayılı kararlarında da vurgulandığı gibi; Tapu işlemleri kadastro tesbit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğününün oluşumlu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan T.M.K. m. 1007. anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Burada Devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Bu işlemler nedeniyle zarar görenler, Medeni Yasanın 1007. maddesi gereğince, zararlarının tazmini için, Borslar Kanunun 146. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresinde Hazine aleyhine adlî yargıda dava açabilirler.

Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 20.04.2011 gün ve 2011/13-37 E., 2011/198 K. sayılı kararında değinildiği gibi; kusur sorumluluğunda, bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür. Sanayileşme ile birlikte doğan tehlikeler, bir kimsenin kusurlu olmasa dahi kendisinin verdiği zarar nedeniyle tazmin sorumluluğunu getirmiştir. Öğretide kusursuz sorumluluk halleri “olağan sebep sorumluluğu-tehlike sorumluluğu” gibi ikili ayırıma tabi tutulduğu gibi, hakkaniyet sorumluluğu-nezaret ve ihtimam gösterme yükümünden doğan sorumluluk-tehlike sorumluğu şeklinde üçlü ayırım yapanlar da vardır. Bir diğer ayrımda "objektif sorumluluk" üst başlığı altında kusursuz sorumluluk halleridir. Bunlardan "tehlike sorumluluğu" terminolojide “ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu” ya da “ağırlaştırılmış objektif sorumluluk” olarak yer almaktadır. Bu tür sorumluluk halinde, diğer sorumluluk türlerinden farklı olarak kurtuluş beyyinesi (kanıtı) getirme olanağı yoktur. Bu halde nedensellik bağının kesilmesi halinde sorumluluktan söz edilemeyecektir. İşte Devletin “tapu sicilinin tutulmasından doğan sorumluluğunda" kusursuz sorumluluk, ağırlaştırılmış sebep, ağırlaştırılmış objektif sorumluluk ve tehlike sorumluluğuna ilişkin kurallar uygulanır. Bu sorumluluk türü, haksız fiil sorumluluğu, adam çalıştıranın sorumluluğu ve diğer objektif sorumluluk halleri, sebepsiz mal iktisap edenlerin sorumluluğu ile karıştırılmamalıdır. Bu nedenle, Devletin tapu silininin tutulmasından kaynaklanan sorumluluğuna dayanılarak açılan davalarda uygulanan zamanaşımı, munzam zarar ve hakkaniyet indirimi ya da makul indirim kurallarının uygulama imkanı yoksa da, T.M.K.nun 1007. maddesine dayanılarak açılan davalar için ayrıca zamanaşımı öngörülmediğinden, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 146. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 125. maddesindeki) 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması söz konusu olcaktır.

Diğer taraftan; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesinde (743 sayılı TKM m.917) yer alan “tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder” hükmü gereğince, tapu sicilinin yanlış tutulması nedeniyle zarara uğrayan kişinin bütün zararlarından devlet sorumludur. Tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu sahibinin oluşan gerçek zararı neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin malvarlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 E., 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E., 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E., 2010/668 K. sayılı kararı),

Ne var ki davacı tarafın tutunduğu Şubat 1962 tarih 2 sıra numaralı tapu kaydı yöntemince uygulanmamış, kapsamı yöntemince saptanmamış, 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin yüzölçümü tutunulan tapu kaydınının miktarından fazla olduğu halde, kayıt fazlasının nereden kaynaklandığı araştırılmamış, tapu kaydı kapsamında kaldığı kabul edilen 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin değerinin gelir esasına göre belirleneceği kabul edildiği halde, dekar başına ortalama verim, toptan satış fiyatı ve üretim maliyeti resmî verileri ilçe tarım müdürlüğünden getirtilmeden soyut olarak üzerinde kiraz ağaçları ve bağ bulunması nedeniyle sayı belirtilmeden soyut olarak oranlanmak suretiyle, bilirkişi tarafından dayanak gösterilmeden kabul edilen verime göre değer saptanmıştır.

O halde; mahkemece, davacı tarafın tutunduğu Şubat 1962 tarih 2 sıra numaralı tapu kaydı ilk tesisinden itibaren, var ise krokisi ve evrakı müsbitesi ile birlikte getirtilmeli, 163 ada 7 ve 8 sayılı parsellerin komşuları olan kadastro parsellerinin tesbit tutanakları ve var ise dayanağı olan tapu kayıtları ve vergi kayıtları ilgili yönetimlerden, dekar başına ortalama verim, toptan satış fiyatı ve üretim maliyeti resmî verileri ilçe tarım müdürlüğünden getirtilmeli,

Mahkemece, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişiler vasıtasıyla tutunulan Şubat 1962 tarih 7 ve 8 sıra numaralı tapu kayıtları yöntemince uygulanmalı, bilinmeyen sınırlar konusunda taraf tanıkları dinlenmeli, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, tapu kaydının uygulanabilir krokisi varsa bu krokisinin uygulanması, yok ise kayıt değişebilir nitelikte cebel sınırı içerdiğinden, 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince kapsamının yüzölçümüne değer verilerek saptanacağı gözetilerek buna göre uygulama yapılmalı, sabit şahıs sınırından uygulanarak tapu kaydının miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli, fen bilirkişiye tapu uygulamasını gösteren kroki düzenlettirilmeli, daha sonra, davalı taraf değeri belirlenecek olan taşınmazların arazi olduğunu kabul ettiği, bu yönden bilirkişi raporlarına ve karar itirazı olmadığı da göz önünde bulundurularak, değeri belirlenecek arazinin sulu olup olmadığı, yerleşim alanlarına uzaklığı, iklim şartları arazinin toprak ve topoğrafik yapısı ve bölgesindeki konumu gözetilerek oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla çevrede yetiştirilen ürünlerin münavebesi (dekar başına ortalama verim, toptan satış fiyatı ve üretim maliyeti resmî verileri) ilçe tarım müdürlüğünden getirtilmek suretiyle ve bu verilere uygun biçimde değerlendirme yapılarak, taşınmazların mütemmim cüzleri, muhdesat ve sökülemeyen teferruatlarının değerleri bayındırlık birim fiyatları ve yıpranma oranları gözetilerek hesaplattırılmalı, bu şekilde tapusu iptal edilen taşınmazların zemin değeri, üzerindeki mütemmim cüz, muhdesat ve sökülemeyen teferruatları esas alınarak, tapu kaydının iptali nedeniyle tapu sahibinin oluşan gerçek zararı saptanmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma, inceleme ve bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hazinenin temyiz itirazlarını kabulü ile hükmün BOZULMASINA 28.11.2012 günü oy birliği ile karar verildi.