Esas No: 2017/22180
Karar No: 2018/3423
Karar Tarihi: 19.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/22180 E.  ,  2018/3423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı ile ücret, harcırah, fark yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 10/06/2007-30/12/2011 tarihleri arasında davalı işverenlikte yurtdışı tır şoförü olarak çalıştığını, davalı işverenlikçe iş akdine haksız olarak son verildiğini, fesih sonrasında kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödendiğini, ancak bunun eksik olduğunu iddia ederek, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, ücret, harcırah, fark ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacakları ki toplam 1.300,00 TL alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davacının 21/06/2007 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 09/07/2008 tarihinde istifa ederek işyerinden ayrıldığını, bu çalışmasıyla ilgili tazminat hakkının doğmadığını, akabinde davacının yeniden 23/04/2009 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, 30/12/2011 tarihine kadar çalışmasının devam ettiğini, davalı işverenliğin tır taşımacılığı departmanını kapattığını ve bu bölümde çalışan davacı dahil çalışanların iş akitlerinin feshedildiğini, ikinci dönem çalışması nedeniyle hak kazandığı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve hak edip de kullanmadığı izin ücreti alacaklarının banka hesabına yatırıldığını, davacının yurtdışına çalışan tır şoförü olduğunu ve bu nedenle fazla mesai talep etmesinin mümkün olmadığını, hafta ve genel tatil ücreti taleplerinin de yerinde olmadığını,taleplerinin zamanaşımına uğradığını , harcırah tutarlarının işçi sefere çıkmadan evvel tediye makbuzu karşılığında verildiğini, davacının dava konusu alacakları yönünden 30/12/2011 tarihli ibraname ile müvekkil şirketi ibra ettiğini beyanla haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; genel tatil alacağından karineye dayalı makul indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne dair verilen, karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 17.10.2016 tarih, 2016/24859 E - 2016/17987 K sayılı ilamı ile " bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı ve davacının birinci artırım (ıslah) dilekçesiyle genel tatil alacağına yasal faiz yürütülmesinin talep edilmesi karşısında genel tatil alacağının artırılan kısmına yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesine hükmedilmesi de hatalı olduğu" gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda da davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, kıdem ve ihbar tazminatları ile genel tatil ücreti, izin ücreti ve ücret alacağı talepleri hakkında kısmen kabulüne yıllık izin ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Bozma ilamında “aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir” denilmek suretiyle kararın bozma dışında bırakılan hususlarının kesinleştiği (artık farklı bir hüküm tesis olunamaz) kuşkusuz olmakla birlikte bu kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm (kaziyei muhkeme) olmayıp, usuli kazanılmış hak niteliğindedir.

Nitekim yeni bir yasal düzenleme veya İ....bulunmadığına göre halen yürürlükte bulunan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunu, Daireleri ve Adliye Mahkemelerini bağlayıcı nitelikteki 04.02.1959 gün ve 13/5 ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bozma kararının kapsamı dışında tutulan hususlar bakımından ancak usuli kazanılmış haktan söz edilebileceği açıkça ifade olunmuştur.

Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine ( diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımladığı usuli muktesep hakkı Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 5 nci baskısının 4 ncü cildinde 3411 ila 3442 nci sayfalar arasında incelemiş olan sayın Prof. Dr. Baki Kuru'da yukarıda değinilen içtihadı birleştirme kararlarına atıfla mahkemenin kararının davacının taleplerinden birisine ilişkin bölümünün Yargıtay'ca bozma kararının kapsamı dışında bırakılmasının kesin hüküm olarak değil usule ilişkin kazanılmış hak olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunu, anılan içtihadı birleştirme kararlarının sayın Prof. Dr. Üstündağ ile Sayın Prof. Dr. Postacıoğlu tarafından da aynı şekilde yorumlandığını belirtmiştir. ( aynı eser sahife 3432).

Bozma kararı ile ilk hüküm ifa kabiliyetini yitirir. Ortadan kalkar. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.09.1991 tarih ve 281-415 ve 25.09.1991 tarih ve 355-440 sayılı kararları)

Bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen hüküm yeni bir hüküm olup, bu yeni hükmün HMK.nun 297. maddesi hükmü uyarınca tüm istekleri karşılar nitelikte yeniden yazılması gerekir. Mahkemenin bu usule uymaması hatalıdır.

Mahkemece verilen karar, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı ve davacının birinci artırım (ıslah) dilekçesiyle genel tatil alacağına yasal faiz yürütülmesinin talep edilmesi karşısında genel tatil alacağının artırılan kısmına yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesine hükmedilmesi de hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmuş olup, genel tatil alacağının yönünden bozma yapılmayarak bu husus davalı lehine usuli kazanılmış hak doğurmuştur.

Bozma öncesinde genel tatil alacağından karineye dayalı makul indirim yapılarak 1722,79 TL net genel tatil ücret alacağının 200 TL sinin dava tarihinden, kalanının 23/12/2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmişken, usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma sonrası kararda karineye dayalı makul indirim yapılmaksızın 2.297,05 TL genel tatil ücret alacağının 200,00 TL'sinin dava, 2.097,05 TL kalanın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Davada karineye dayalı makul indirim dışında reddine karar verilen 2.676,32 TL toplam işçilik alacakları talebi üzerinden hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davalı lehine eksik vekalet ücreti takdir edilmesi hatalıdır

3-Yargılama giderlerinin neler olduğu açıklanmadan, denetime olanaklı biçimde kabul-ret oranı belirtilmeksizin hüküm tesisi de hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.