Esas No: 2010/2059
Karar No: 2011/2769
Karar Tarihi: 24.03.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2059 E.  ,  2011/2769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, bakmakla yükümlü olduğu oğlu için dik pozisyonlandırma cihazı bedelinin yasal faiziyle birlikte Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı Sağlık Bakanlığı Adana Çukurova Devlet Hastanesinin düzenlediği 02.10.2007 tarih 11036 sayılı Sağlık Kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan”ayakta dik pozisyonlandırma cihazı “(elektrikli kalkış, elektrikli sürüş)’nın bedeli olan 26.061,30 TL'nin hak edildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesinde, sigortalılar ile Kurumdan sürekli işgöremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurumdan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarayacak yahut işgöremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerin, Kurumca, 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı, onarılacağı, ve tespit edilen süre ve şartlarla yenileneceği, 36/A maddesinde hak sahibi çocuklara verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10'nun kendilerince ödeneceği, ancak, alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemeyeceği bu madde gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu dikkate alınarak, türleri, süre ve şartları ile yapılacak ödeme miktarlarına ait esaslar Kurumca hazırlanacak yönetmelikle tespit edileceği bildirilmiştir.

Öte yandan 506 sayılı Yasa’nın 34. maddesinde Kurumun sigortalının "iyileşmesine yarayacak, yahut işgöremezliğini az çok gidermesi için gerekli görülecek" protez, araç ve gereçlerini sağlamak, onarmak ve tespit edilen süre ve şartlarda yenilemekle yükümlü olduğu bildirilmiştir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup,

davacı hak sahibi çocuğa ölüm aylığı bağlandığından uyuşmazlığın çözümünde Kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun Ek 32. maddesinde bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; "iyileşmelerine yarayacak, yahutta işgöremezliklerini giderme amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiğı gibi, hak sahibine "dik pozisyonlandırma cihazı" temini yönünden; aranacak temel unsur; "iyileşmesine yardımcı olması" unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; "sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma" olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince Adli Tıp Kurulu 3.İhtisas Kurulundan mahkemece alınan 19.01.2009 tarihli Sağlık Kurulu raporunda, cihazın bazıları hayati tehlike arzeden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olarak hastanın hayatiyetinin ve ve sağlığının korunmasına katkı sağlayacağı gibi hastanın geri kalan kuvvet ve yetenekleririni geliştirerek iş ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırıp fiziksel psikolojik,sosyoekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine katkı sağlayacağı,bu nedenle hastanın hastalığı nedeniyle ortaya çıkabilecek komplikasyonları önleyeceği ve rehabilitasyonu açısından gerekli bulunduğu bildirilmiştir. Bu rapor karşısında dava konusu cihazın davacının sağlığını koruyacağı, kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artıracağı, çalışma gücünü yeniden kazandıracağı yani davacının iyileşmesine yardımcı olacağının kabulü gerekir.

Ne var ki; davacı üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresifi hastalığı olup olmadığı, tespit edilip bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmamıştır.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de,5502 sayılı Yasa’nın 36.maddesine göre davalı ... harçtan muaf olduğu halde başvuru harcı ve vekalet harcının yargılama giderlerine katılmak suretiyle harç ödemekle yükümlü kılınması isabetsiz olmuştur.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.