Esas No: 2015/7401
Karar No: 2015/8204
Karar Tarihi: 08.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/7401 E.  ,  2015/8204 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 3 - 2013/195735

MAHKEMESİ : Seferihisar(Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 25/02/2013

NUMARASI : 2012/282 (E) ve 2013/40 (K)

SUÇ : 6831 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1)TCK’nın 50/3. maddesi gereği fiili işlediği tarihte 65 yaşını bitirmiş olan ve engel sabıkası bulunmayan sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin kanuni zorunluluk olduğunun gözetilmemesi,

2)Mahallinde yapılan keşif sonrası bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlarda, enerji nakil hattının sanığın sorumlu olduğu bölümüyle ilgili olarak ortaya çıkan somut bir zarar bulunmamasına karşılık, sanığın zararı gidermediği gerekçesiyle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık K.. T..'e isnat olunan enerji nakil hattı inşa etmek ve kullanmak suretiyle orman alanını işgal faydalanma (6831 SK m 93) suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.

D... Köyü, Ö... Beldesinde bulunan S.S. G... Basın Konut Yapı Kooperatifinin, 1994 yılından itibaren orman sınırları içinde E...N... Hattı (E..) tesis ederek kullandığının S.. Ş.. görevlilerinin tuttuğu 19.10.2007 tarihli suç tutanağı ile tespit edilmesi ve G... E... Dağıtım A.Ş.'nin 11/05/2009 tarihli yazısında, söz konusu E..'nin kurumlarıyla bir ilgisi olmadığının, bağlantı noktasından itibaren hattın özel trafolara ait olup tüm sorumluluğun da özel trafolara ait olduğunun, bu nedenle orman işletmesiyle kurum arasında bir protokol bulunmadığının bildirilmesi üzerine, suç tarihinde anılan kooperatifin başkanı olarak görev yapan sanık hakkında 22.06.2009 tarihli iddianameyle, orman sınırları içinde yer alan bölmede bulunan 924m2'lik alanda enerji nakil hattı inşa etmek ve kullanmak suretiyle işgal ve faydalanmada bulunduğundan, 6831 sayılı Kanun'un 93/1-2-3 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmııştır.

Suça konu E.. N... Hattı'nın 1977 yılında kesinleşmiş orman kadastrosu içinde inşa edildiği sabittir. Ancak keşif sonucu düzenlenen Orman Yüksek mühendisi'nin 10.08.2009 tarihli raporuna göre, suça konu E..'nın, eski D.. Köyü'nden gelen (krokide pembe renkle gösterilen) ana hattın ayraç direğinden itibaren, orman alanında olmak üzere (krokide yeşil renkle gösterilen) 320 metreden sonra davalı Kooperatif sitesinin içindeki trafoya ulaştığı, E.. direklerinin paslanmışlığına bakıldığında en az 20 yıl önce tesis edildiği, Elektrik Yüksek Mühendisi ise 03.08.2009 tarihli raporunda, G...Elektrik Dağıtım A.Ş. İ.. İl Müdürlüğü arşivinden elde edilen bilgilere göre, S.S. G..Basın Sitesi ve Komşu siteleri besleyen E..N... H...nın ilk olarak 1987 yılında S.. A.. Kooperatifince özel hat olarak tesis edildiği, “Hat katılım Payı” ödeyerek diğer sitelerin de enerjiyi bu hattan aldığı, halihazırda 24 sitenin bu hattan beslendiği, yine G...E... Dağıtım A.Ş. İ... İl Müdürlüğü arşivinden elde edilen bilgilere göre, ilk olarak G...Basın Sitesinin enerji talebi üzerine enerjinin kendilerine ana hattaki 12 no'lu direkten verileceği, bu hattın mülkiyeti adı geçen 12 siteye ait olduğundan, katılım payı ödenmesi durumunda kendilerine enerji verileceğinin belirtildiği, sonuç olarak; G...Basın Sitesine ait enerji nakil hattının, 1987 yılında tamamlanan S... A... Kooperatifine enerji sağlayan ve daha sonra da çevredeki diğer Kooperatiflerin de katılımcı olduğu müşterek enerji nakil hattının 12 no'lu direğine irtibatlandırılarak, bu noktadan enerji aldığı, bu hattın 320 metre olup, B... Sitesinin trafosuna ulaştığı belirtilmiştir.

Sanık savunmalarında; soruşturma sırasındaki ve yazılı olarak sunduğu ifadesini tekrar ettiğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuş, soruşturma aşamasında da bahse konu enerji nakil hattının, adı geçen siteye 2005 yılında yönetici olmasından çok önce TEDAŞ tarafından inşa edildiğini, Kooperatifin TEDAŞ'a bedel ödediğini, kaçak veya yasaya aykırı olduğunu, orman içinde kaldığını bilmediğini, seçildiği dönemden önceki olayları bilmesinin de mümkün olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuş, 07.12.2009 tarihli yazılı savunmasına eklediği belgelerden anlaşıldığı gibi, S.S. G.... Basın Konut Yapı Kooperatifine 1999 yılında üye olmuş, 2005 yılında Koop. Yönetim Kurulu Üyeliğine seçilmiştir. Ekli diğer belgelere göre de, sanığın henüz Koop. ortağı olmadığı tarihte o dönemdeki Koop. Yöneticilerinin talebi ile İ...Elektrik Dağıtım Müessesinden Koop. Şantiyesine enerji talep edilmesi üzerine 22.12.1994 tarihli yazıyla verilen cevapta, mevcut hattı kullanan hat sahiplerine belirlenen katılım payının ödenmesi halinde, 12 no'lu direkten enerji verileceği belirtilmiş, ödemenin yapılması sonucunda da dönemin Koop. Yönetimi ile İ... Elektrik Dağıtım Müessesi arasında 21.12 1994 tarihli Elektrik Satış Sözleşmesi yapılmış, 07.04.1995 tarihinde de “Sayaç Bağlama ve İlk Endeks Protokolü” yapılmıştır.

Mahkemece, G... Elektrik A.Ş.den söz konusu enerji nakil hattının hangi tarihte ve ne şekilde tesis edildiğine ilişkin yazı cevabı ve tesis talebinde bulunan kooperatifin başvuru evraklarının örneği istenmiş ve dosya içine alındıktan sonra 25.03.2010 tarihli Karardaki şu gerekçeyle sanğın beraatine karar vermiştir (özetle):

"Bahse konu ENH hattının, 1987 yılında S... ve A.... Yapı Koop.'nin elektrik ihtiyacının karşılanması amacıyla İ... G... İşletme Şefliğine yapılan başvuru üzerine orman idaresinden herhangi bir izin ve onay alınmaksızın kadastrosu kesinleşmiş orman alanından geçirilmek suretiyle tamamen kooperatifin finans ve sorumluluğunda inşa edildiği, zaman içinde bölgedeki toplam 24 adet kooperatif tarafından da “Hat Katılım Payı” ödenerek kullanılageldiği tartışmasızdır. Bir başka tartışmasız olan husus da, sanığın adı geçen siteye üye ve özellikle yönetici olmasının, söz konusu hattın inşa edilmesinden çok sonraki bir tarih olduğudur. Toplam 24 kooperatifin bulunduğu ve binlerce insanın yaşadığı, başlı başına bir bölge niteliğine bürünen Ö,, Beldesinin elektrik ihtiyacını sağlayan ve kesinlikle ilçenin veya ülkenin diğer kesimlerinde bulunan aynı nitelikteki OG ve ENH hattı direklerinden hiçbir farkı bulunmayan, inşa edilmesinin üzerinden 20 yıldan fazla bir sürenin geçtiği görülen bahse konu direklerin, yasaya aykırı bir şekilde inşa edildiklerini sanığın ve/veya o bölgede yaşayan herhangi bir kişinin bilmesini veya bilebilecek durumda olmasını beklemenin hayatın olağan akışına ve akla uygun düşmeyeceği açıktır. ... bir şehre, bir bölgeye veya bir mahalleye elektrik ihtiyacının karşılanması bağlamında gerekli yatırımları yapmak, yapılan yatırımın işletmesini sağlamak, bu çerçevede gerekli yasal koşulları yerine getirmek elektrik idaresine ait bir yükümlülüktür. Bireylerin, hele hele kendilerinden çok önce inşa edilen ve artık belli bir bölgeye hitap eden bir ENH hattının yasal yükümlülükler yerine getirilerek yapılıp yapılmadığını araştırmasını beklemek mümkün değildir. Aksi halde sosyal yaşamda kaos çıkmasını önlemek mümkün olamayacaktır. Hukuki güvenlik ilkesinin gereği bu olmalıdır.

Diğer yandan orman idaresinin söz konusu hattın yasal hale getirilmesi için yapmış olduğu tebligat ile sanığın sorumluluğunun doğacağını düşünmek de mümkün değildir. Zira; sadece yöneticisi olduğu kooperatifini ilgilendirmeyen bir sorunun çözümü için sadece sanıktan bir takım mali zorluklara katlanmasını beklemek adil olmayacaktır. Sorunun çözümü, genel ve yerel yönetimin bütüncül bir bakışla ve vatandaşı zora sokmayan, vatandaşa şantaj yapmayan bir üslup ve yaklaşım sergilemesiyle mümkün olabilecektir."

Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.05.2012 tarih ve 2011/9088 Esas, 2012/21048 sayılı Karar ile; G... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin 11/05/2009 tarihli yazısı ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları karşısında, sanığın eyleminin subut bulduğu belirtilerek yerel mahkemenin beraat kararının bozulması üzerine, yerel mahkemece bozma kararına uyularak sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ve daire çoğunluğunca, suçun sübuta erdiği kabul edilip, hükmün uygulma hatalarından bozulmasına karar verilmiş ise de aşağıda belirttiğim gerekçelerle suçun unsurları itibariyle oluşmadığını, sanığın mahkumiyetine karar verilemeyeceğini düşünüyorum:

Evveliyatı, suç tespit tutanağına göre 20-23 yıl öncesine (1997, hatta 1994 yılına) giden ve zaman içinde 24 ayrı kooperatifin kullandığı 2 kilometrelik enerji nakil hattını on yıllar boyunca görmeyen veya görüp de yasal işlem yapmayan devletin (orman idaresinin) kamu görevlileridir. Suça konu Enerji Nakil Hattı'nın inşa edildiği alanın 1977 yılında kesinleşmiş orman kadastrosu ile orman alanı olduğunu bilmesi gerektiğini, suç tutanağından iki yıl önce Koop. Yöneticisi olan sanıktan beklerken, 1994 yılından 2007 yılına kadar toplam 24 ayrı Kooperatif, sonrasında da mesken ve tiçarethane gibi yerleşim yerlerine dönüşen elektrik abonelerine enerji sağlayan, nakil hattı tesisine kendisi açısından izin veren, hatta bunun için abonelere yol gösteren, bir kamu kurumu olan İ... Elektrik Dağıtım Müessesi bilmiyor muydu? Devletin bu kurumu, ENH'nın geçtiği alanın orman olduğunu, bunun için orman idaresinden izin alınması gerektiğine dair izin belgesi istemiş midir? Hayır, tam aksine, mahkemece sorulması üzerine, cevabi yazı ekinde sunulan belgelere göre 20 yıldan fazla süreyle orman içinde tesis edilen ENH'ından Kooperatifler ve diğer vatandaşların elektirik enerjisinin bu hattan temin edilebileceğine dair yol göstermiş, sözleşmeler yapmış, abonelikler tesis etmiştir. Aynı suça iştirak eden bir kısım failler hakkında dava açılmamasının sanığın sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı düşünülebilir ise de, sanık suça konu enerji nakil hattını inşa eden veya ettiren faillerden biri değildir. Bu hattı kullanarak elektrik dağıtan ve satan kamu kurumu ile birlikte bu elektriği kullanan binlerce insandan biridir. Kaldı ki, hukuk devleti, idarenin bütünlügü, hukuki güvenlik ilkesi kimin içindir? Bu ve daha bir çok soruya verilecek cevaptan sonra, hangi hukuk anlayışı ve adalet duygusuyla sanığın cezalandırılmasına karar verilecektir?

Açıklanan gerekçelerle, sanığa atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığını yerel mahkeme kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.