Esas No: 2005/14183
Karar No: 2006/2590
Karar Tarihi: 16.03.2006

6. Ceza Dairesi 2005/14183 E., 2006/2590 K.

**6. Ceza Dairesi 2005/14183 E., 2006/2590 K.**

**- GECELEYİN İŞYERİ DOKUNULMAZLIĞINI BOZMAK

- HIRSIZLIK

- LEHE KANUN UYGULAMASI

- MAHKUMİYET HÜKMÜNDE DEĞİŞİKLİK YARGILAMASI

- MALA ZARAR VERMEK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 73 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 116 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 141 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 143 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 151 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 253 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 254 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 493 ]

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan hükümlü Niyazi hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK'nın lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda: TCK'nın 142/2-d, 143, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetine ilişkin (Kütahya İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nden verilen 07.06.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan bozma isteyen 05.10.2005 tarihli tebligname ile 17.10.2005 tarihinde Daireye gönderilmekle görüşülüp düşünüldü.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)Önceki yasaya göre sonraki yasa, suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b)Önceki yasanın, türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa

uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireysel leştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlü Niyazi'nin 16.05.2003 günü gece saat 22.00 sıralarında, yakınan Reşit'e ait işyerinin demir kapısının üzerinde bulunan sağlam ve dayanıklı zinciri alet yardımıyla kırıp içeriye girerek iki milyar lira değerinde motosiklet ve 16 rulo kurşun plakayı çaldığı sabit görülerek Kütahya İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.05.2004 gün ve 325/213 sayılı kararı ile 765 sayılı TCY'nin 493/1, 522/1 ve 81/2. maddeleri gereğince 7 yıl hapis cezası ile hükümlülüğüne karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 30.06.2004 tarihinde kesinleştiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa'nın uygulanması istenildiğinde; hükümlünün eylemleri 5237 sayılı TCY'nin 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra 116/2-4. maddesinde tanımlanan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddedeki mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasa'nın 142/2-d maddesi gereğince alt sınır aşılarak 5 yıl hapsine, 143/1. maddesi uyarınca eylemin geceden sayılan zaman diliminde işlendiğinin kabulü ile cezasından 1/6 oranında artırım yapılarak 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla hükümlülüğüne ve 63. maddesinin de uygulanmasına dosya üzerinde karar verilmiş ise de;

5237 sayılı TCY'nin 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nin 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda sanığın eylemlerinin, 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında, aynı Yasa'nın 116/2-4. maddesinde tanımlanan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddeye uygun mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, ayrıca 765 sayılı Yasa'da bu tür suçlar için ağırlaştırıcı neden olmayan "gece" kavramının 5237 sayılı Yasa'nın 143. maddesine göre cezayı ağırlaştırıcı neden olması karşısında;

5237 sayılı Yasa'ya göre hırsızlık suçundan alt sınır aşılarak ceza belirlenebilmesi, gece işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçlarını oluşturan eylem nedeniyle temel cezaların belirlenmesi ve mala zarar verme suçu nedeniyle aynı Yasa'nın 73/8, 5271 sayılı CMY'nin 253, 254. maddeleri doğrultusunda uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi, suçun gece sayılan zaman diliminde işlenmesi nedeniyle artırım oranının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken, dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Niyazi'nin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi (BOZULMASINA), 16.03.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.