Esas No: 2023/5084
Karar No: 2023/3679
Karar Tarihi: 05.07.2023

**2. Hukuk Dairesi         2023/5084 E.  ,  2023/3679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/137 E., 2021/632 K.

KARAR : Direnme

Taraflar arasındaki karşılıklı boşanma davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince her iki davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiştir.

Kararın davacı-davalı erkek vekili tarafından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun (4721 sayılı Kanun) 166 ncı maddesinin birinci fıkrasına dayalı boşanma davası hakkında hüküm kurulmaması, kusur belirlemesi, manevî tazminat talebinin reddi, davalı-davacı kadının boşanma davasının kabulü, velayet ve nafakalar yönünden istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kısmen kaldırılarak kaldırılan yönlerden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, diğer istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı-davacı kadın vekili tarafından kendi davası hakkında verilen karar, kusur belirlemesi, kişisel ilişki ve davacı-davalı erkek yararına hükmolunan manevî tazminat yönünden temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 22.12.2020 tarihli ve 2020/5369 Esas, 2020/6765 Karar sayılı kararı ile bozulmuş, bozma üzerine Bölge Adliye Mahkemesince bozma ilâmına direnilmiş ve bu kararın da davalı-davacı kadın vekili tarafından kusur belirlemesi, davacı-davalı erkek yararına hükmedilen manevî tazminat, kişisel ilişki ve nafaka miktarları yönünden temyizi üzerine Dairemizce bozma kararı yerinde bulunarak direnme kararı incelenmek üzere dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2023 tarihli ve 2022/2-30 Esas, 2023/376 Karar sayılı ilâmı ile direnme kararı olarak adlandırılan kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu, hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olduğu, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın bozma kararını veren Özel Daireye gönderilmesi gerektiği gerekçesi ile davalı-davacı kadın vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Dairemize gönderilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) öngördüğü yargılama sistemine göre ilk derece mahkemesinin kesin olmayan kararına karşı önce istinaf yoluna başvurulabilmektedir. İstinaf başvurusu üzerine bölge adliye mahkemesince, başvuran tarafın istinaf başvurusunun usulden ya da esastan reddine karar verilebilir veya ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulabilir. Bu durumda bölge adliye mahkemesi kararına karşı, istinaf başvurusu reddedilen tarafın ya da istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeni hüküm kurulması hâlinde aleyhine karar verilen tarafın temyiz hakkı bulunmaktadır. Başka bir deyişle istinaf başvurusunun reddi hâlinde bölge adliye mahkemesi kararına karşı temyiz hakkı sadece istinaf başvurusu reddedilen tarafa ait olup bu hâlde ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmeyen tarafın temyiz hakkı bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince, kişisel ilişki ve nafaka miktarlarına yönelik olarak verilen hüküm davalı-davacı kadın tarafından istinaf edilmeyerek kesinleşmiştir. Bu nedenle davalı-davacı kadın vekilinin, istinaf edilmeyerek kesinleşen bu yönlere ilişkin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı-davacı kadın vekilinin reddedilen yönler dışındaki gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı erkek vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kadının sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, evli olan Hakan Gürel isimli şahısla duygusal ve cinsel birliktelik yaşadığını, davalı ile üçüncü kişi Hakan arasında çıkan tartışma nedeni ile olayın Gebze Cumhuriyet Başsavcılığına yansıdığını, davalı kadının kredi çekerek parayı birlikte olduğu kişiye verdiğini, davacı erkeğe ve ailesine saygısızca davrandığını, evi ve çocukları ile ilgilenmediğini, davacı erkeğe hakaret ettiğini, yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia ederek tarafların zina ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenlerine dayalı olarak boşanmalarına, ortak çocukların velayetlerinin davacı babaya verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 150,00 TL olmak üzere iştirak nafakası ile müvekkili yararına 100.000,00 TL manevî tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı-davalı erkek birleşen davaya verdiği cevap dilekçesinde özetle; davalı-davacı kadının iddialarının doğru olmadığını, belirttiği olaylardan sonra tarafların beraber yaşadıklarını, davalı-davacı kadının boşanma davasından beri davacı-davalı erkeği ve ailesini tehdit ettiğini, davacı-davalı erkeğin kardeşine hakaret ve tehditten yargılandığını iddia ederek davalı-davacı kadının davasının ve taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı kadın cevap dilekçesinde özetle; tüm iddiaları inkârla, sadakat yükümlüğünü ihlâl etmediğini, kendisine iftira atıldığını, evlendiği ilk günden beri eşinden şiddet gördüğünü, davacının bu kusurunu kapatmak amacıyla kendisi hakkında asılsız iddialar ileri sürdüğünü belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı-davacı kadın vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; erkeğin eşine bağımsız konut temin etmediğini, birlik görevlerini yerine getirmediğini, sürekli fiziksel ve psikolojik şiddet uyguladığını, hakaret ve tehdit ettiğini, bu nedenlerle birçok kez yargılandığını ve ceza aldığını, müvekkilinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmadığını, Hakan isimli şahsın kendisinden borç para aldığını, ödememesi üzerine aralarında sorun yaşandığını, bu durumun şikâyete konu olduğunu, davacı eşin bu dosyayı kötüniyetle kullandığını, davacı-davalı erkeğin evin elektrik, suyunu kestiğini iddia ederek tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeni ile boşanmalarına, ortak çocukların velayetlerinin anneye verilmesine, 500,00 TL tedbir-yoksulluk nafakası ile çocuklar için ayrı ayrı 3\*500,00 TL tedbir-iştirak nafakasının davacı-davalı erkekten alınarak davalı-davacı kadına verilmesine, 100.000,00 TL maddî, 100.000,00 TL manevî tazminatın davacı-davalı erkekten alınarak davalı-davacı kadına verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 09.11.2017 tarihli ve 2016/30 Esas, 2017/793 Karar sayılı kararıyla; tanık anlatımları ve Gebze 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/179 Esas ve 2016/624 Karar sayılı dava dosyasındaki beyanlara göre kadın eşin zina yaptığı, buna karşılık erkeğin ise eşine sürekli fiziksel şiddet uyguladığı, bir keresinde kadının burnunu kırdığı, bağımsız konut temin etmediği, aile konutunun elektrik, su ve doğal gazını kapattırmak suretiyle kusurlu davranışlar sergilediği, hâl böyle olunca asıl davanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun (4721 sayılı Kanun) 161 inci maddesi uyarınca, birleşen davanın 4721 sayılı Kanun`un166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca kabulü ile tarafların boşanmalarına, ortak çocukların velayetlerinin davalı-davacı anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 250,00 TL tedbir-iştirak nafakası ödenmesine, davalı-davacı kadının düzenli ve sabit bir geliri olduğundan tedbir ve yoksulluk nafaka taleplerinin, boşanmaya sebep olan olaylarda eşlerin eşit kusurlu olmaları gerekçesiyle de tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-davalı erkek vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 24.02.2020 tarihli ve 2020/129 Esas, 2020/327 Karar sayılı kararıyla; erkeğin açmış olduğu zina hukuksal sebebine dayalı boşanma hükmünün taraflarca istinaf edilmemiş olması nedeniyle eşlerin 05.01.2018 tarihinde zina sebebiyle boşanmalarının kesinleştiği, zinanın mutlak boşanma sebebi olması karşısında artık genel boşanma sebebi şartlarının oluşup oluşmadığına bakılamayacağı, evlilik boşanma ile sona erdiğinden erkeğin ve kadının açmış oldukları 4721 sayılı Kanun`un 166 ncı maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı davaları hakkında bir karar verilemeyeceği, kadının zina kusurunun kesinleştiği, zinadan önce erkek eş tarafından gerçekleştirilen kusurlu davranışların evlilik birliğinin devam etmesi nedeni ile kadın tarafından affedilmiş sayılması gerektiği, dolayısıyla kadının zinası karşısında erkeğin eşine şiddet uygulaması ve evin aboneliklerini iptal ettirmesi, ayrıca manevî anlamda bağımsız konut temin etmemesi nedenleri ile boşanmaya sebep olan olaylarda az kusurlu olduğu, zina nedeniyle davacı-davalı erkek yararına manevî tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı-davalı erkeğin kadının kabul edilen boşanma davası ve reddedilen manevî tazminata ilişkin istinaf talebinin esastan kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin bunlara ilişkin kararının kaldırılmasına, evlilik zina sebebi ile sona erdiğinden kadının açmış olduğu birleşen boşanma davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 10.000,00 TL manevî tazminatın davalı-davacı kadından alınarak davacı-davalı erkeğe verilmesine, davacı-davalı erkeğin diğer istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-davacı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 22.12.2020 tarihli ve 2020/5369 Esas, 2020/6765 Karar sayılı kararıyla; yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen kusurlu davranışlarından, davacı-davalı erkeğin eşine yönelik fiziksel şiddetinin sürekli olduğu, gerçekleşen bu duruma göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekirken, hatalı kusur belirlemesi sonucu davalı-davacı kadının ağır kusurlu olduğunun kabulü doğru olmadığı, eşit kusurlu eş yararına maddî ve manevî tazminata karar verilemeyeceği, davacı-davalı erkek yararına manevî tazminat koşulları oluşmadığı, davacı-davalı erkeğin manevî tazminat talebinin reddine karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin onanmasına, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki kararda yer alan gerekçenin yanında; her ne kadar bozma ilâmında erkeğin kadına fiziksel şiddeti nedeniyle tarafların eşit kusurlu oldukları belirtilmişse de, Özel Dairece tarafların zina nedeniyle boşanmalarına karar verilmesinin kesinleşmiş olduğu hususunun dikkate alınmadığı, zinanın mutlak boşanma sebebi olduğu, zina vakıasının gerçekleşmesi hâlinde artık genel boşanma sebebi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacağı, zira zina sebebiyle boşanmanın kabulü hâlinde davalının tam kusurlu sayılacağı ve 4721 sayılı Kanun`un 166 ncı maddesinde göre kusur değerlendirilmesinin yapılamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilerek davacı-davalı erkeğin manevî tazminat talebinin reddine yönelik istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin buna ilişkin maddesinin kaldırılmasına, 10.000,00 TL manevî tazminatın davalı-davacı kadından alınarak davacı-davalı erkeğe verilmesine, kesinleşen konularda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalı-davacı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı-davacı kadın vekili; davacı-davalı erkeğin tam kusurlu olduğunu, evlilik süresi boyunca ailesi ile davalı-davacı kadına kötü muamelede bulunduğunu, davacı-davalı erkeğin birden fazla kere şiddet uyguladığını, davacı-davalı erkeğe ceza ve uzaklaştırma kararları verildiğini, davacı-davalı erkeğin hakaret ve tehdit ettiğini, birlik görevlerini yerine getirmediğini, manevî tazminat koşullarının oluşmadığını, davacı-davalı erkeğin kişisel ilişki sırasında çocuklara şiddet uyguladığını, annelerini kötülediğini, soğuk odada yatırdığını, nafaka miktarlarının az olduğunu belirterek; kusur belirlemesi, aleyhine hükmedilen manevî tazminat, kişisel ilişki ve nafaka miktarları yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Hukuk Genel Kurulu Kararı

1. 6100 sayılı Kanun`un 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede, Daire kararının yerinde olduğu belirtilerek temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.04.2023 tarihli ve 2022/2-30 Esas 2023/376 Karar sayılı ilâmı ile; Bölge Adliye Mahkemesince verilen ilk kararda boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin az buna karşılık kadının ağır kusurlu olduğu belirtilmişken, bozma sonrası verilen direnme kararında kadın eşin tam kusurlu olduğu kabul edildiği, direnme kararında önceki kararda bahsedilmeyen yeni hususlara yer verildiği, bozmadan sonra kararın gerekçesi değiştirilerek yeni ve farklı bir gerekçeyle karar verildiği, şu hâlde “direnme” olarak adlandırılan kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu, hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olup yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın bozma kararını veren Özel Daireye gönderilmesi gerektiği gerekçesi ile davalı-davacı kadın vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

D. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

. Uyuşmazlık, karşılıklı açılan boşanma davalarında tarafların kusur durumları ve davacı-davalı erkek yararına manevî tazminat hükmedilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 107 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 371 inci maddesi ve 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası hükümleri ile, 4721 sayılı Kanun`un 161 inci maddesi, 166 ncı maddesinin birinci fıkrası, 174 üncü maddesinin ikinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemesince boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-davacı kadının tam kusurlu olduğu kabul edilmişse de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden davacı-davalı erkeğin evlilik birliği içinde davalı-davacı kadının zina olayını öğrenmesinden önce birden fazla şiddet eylemi olduğu gibi davalı-davacı kadının zina eylemini öğrenmesinden sonra da davalı-davacı kadına karşı birden fazla kez şiddet uyguladığı, buna ilişkin darp raporlarının ve ceza kararlarının dosya içinde mevcut olduğu ve delil olarak davalı-davacı kadın tarafından dayanıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu duruma göre evlilik birliğinini temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekirken, hatalı kusur belirlemesi sonucu davalı-davacı kadının tam kusurlu olduğunun kabulü hatalı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2. Yukarıdaki paragrafta açıklandığı üzere boşanmaya sebep olan olaylarda taraflar eşit kusurludur. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu eş yararına maddî ve manevî tazminata karar verilemez. Davacı-davalı erkek yararına 4721 sayılı Kanun`un 174 üncü maddesinin ikinci fıkrası koşulları oluşmamıştır. O halde davacı-davalı erkeğin manevî tazminat talebinin reddine karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı-davacı kadın vekilinin kişisel ilişki ve nafakaların miktarına yönelik temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2. Davalı-davacı kadın vekilinin diğer hususlara yönelik temyizinin incelenmesine gelince;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kusur belirlemesi ve davacı-davalı erkek yararına hükmedilen manevî tazminat yönünden BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde yatırana iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,