Esas No: 2012/17303
Karar No: 2012/23896
Karar Tarihi: 31.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/17303 E.  ,  2012/23896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 01.07.2002 tarihinden 08.09.2008 tarihine kadar çalışan davacının kullandığı iznin bitiminde 01.09.2008 tarihinde işe başladığında tüm yetkilerinin ortadan kaldırıldığını ve çalışma ortamının değiştiğini öğrendiğini, noterlik kanalıyla iş şartlarındaki değişikliğin kabul edilmediğinin davalı işverene bildirildiğini, yazılı fesih bildiriminin ise davacıya 24.09.2008 tarihinde ulaştığını ve iş sözleşmesinin işverence geçerli bir sebep bulunmadığı halde sona erdirildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işine iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının idari hizmetlerde çalışmakta olduğunu, bir unvanının bulunmadığını, çalıştığı yer ve birimin değişitirilmediğini, 29.05.2008 tarihinden 24.08.2008 tarihine kadar 72 gün olarak kullandığı yıllık izninin ardından 01.09.2008 tarihine kadar izin ve istirahat raporu aldığını, yeni yönetimi izinlerle zor durumda bıraktığını, 04.09.2008 tarihinde noterlikçe düzenlenen ihtarname ile fesih iradesinin ve sebebinin ifade edildiğini, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı işverence 08.09.2008 tarihinde sona erdirildiği, davacıya 2008 yılı Temmuz ayı ücretinin 12.09.2008 tarihinde, 2008 yılı Ağustos ayı ücretinin ise 15.09.2008 tarihinde ödendiği, devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi tarihinde 2008 yılı Temmuz ayına ait ücreti ödenmeyen davacı işçinin 4857 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereği iş görme ediminden kaçınma hakkının bulunduğu ve iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle fesh edilmesinin geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacı tanıklarının anlatımlarına göre, davacının, davalı şirketin bütününü sevk ve idare eden Genel Müdüre doğrudan bağlı, görevi ve bağlı bulunduğu konum itibariyle işveren vekili yardımcısı konumundaki genel müdür yardımcısı olduğundan 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Mahkemece, davacının işveren vekili yardımcısı olduğu ve bu sebeple iş güvencesinden yararlanamayacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 112,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 31.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.