Esas No: 2018/6
Karar No: 2021/517
Karar Tarihi: 02.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/6 E.  ,  2021/517 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Emirdağ Asliye Ceza Mahkemesince 14.01.2016 tarih ve 784-11 sayı ile eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince 10.03.2016 tarih ve 28-28 sayı ile sanığın katılan mağdureler Halime ve Türkay'a yönelik teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/1-1. cümlesi, 102/2, 102/3-d, 35/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki defa 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.10.2016 tarih, 7774-7295 sayı ve oy çokluğuyla;

"...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanığın elinde bıçakla mağdurelerin oturduğu daireye girmesinin ardından, odalarında bulunan mağdurelerin kendilerinden ne istediğini sormaları üzerine, onlarla sevişmek istediğini beyan ettiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut hâliyle sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyacak bir eylem veya sözde bulunmaması karşısında, fiilin basit cinsel saldırıya teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının gözetilmemesi,

Uygulamaya göre de;

Sanık hakkında kurulan hükümlerde, önce 5237 sayılı TCK'nın 102/1, daha sonra 102/2. maddeleri tatbik edilmek suretiyle kademeli uygulama yapılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi H. Arslan;

"...Sanığın eylemi gerçekleştirme biçimine, suç zamanına, suçta kullanılan eşyanın niteliğine ve dosya içeriğine göre sanığın nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği, bu amacını sözlü olarak da ortaya koyarak suçun icra hareketlerine başladığı, açıklanan sebeplerle mahkemenin sanığın fiilini nitelikli saldırıya teşebbüs olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince 02.02.2017 tarih ve 166-9 sayı ile;

"...sanığın olay günü yanına aldığı bıçak ile gece vakti 01.30 sularında yanında getirmiş olduğu merdiven yardımıyla 2. katta ikamet eden katılanların dairesine girdiği, mutfakta bulunan sofra bezi ile yüzünü kapatarak tanınmayacak şekilde kendisini kamufle ederek katılanların uyudukları odaya girdiği, katılanlardan Halime'nin sanığı fark ederek bağırması üzerine kendilerine zarar vermeyeceğini söylediği, katılanların sanığa ne istediğini sorduklarında sanığın 'sizinle sevişmek istiyorum' şeklinde cevap verdiği, katılan ...'ın pencere camını açarak yardım istemeye çalışması üzerine sanığın 'sizi öldürürüm' dediğini, katılanların sanığa tekrar ne istediğini sorduklarında sanığın 'size zarar vermeyeceğim, sizinle sevişmek istiyorum' şeklinde cevap verdiği, katılan ...'nin sanığı ittirerek kaçtığı, sanık ile katılan ... arasında bir arbede yaşandığı ve bu arbede esnasında katılan ...'ın Emirdağ Devlet Hastanesince düzenlenen 18.12.2015 tarihli genel adli muayene raporu ile, sağ falanksta 2 cm uzunluğunda, 0,4-0,5 cm derinliğinde cilt ve cilt altını içeren kesi, desipital bölgede multiple sıyrık olduğu bildirilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarih ve 2015/6220 Esas, 2015/11201 Karar sayılı ilamıyla; 'olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğu' belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen Yargıtay kararı da dikkate alındığında, sanığın katılanlara yönelik nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği, sanığın eylemini gece vakti elinde bıçak olduğu hâlde yanında getirmiş olduğu merdiven vasıtasıyla katılanların ikamet ettikleri binanın 2. katında bulunan daireye mutfak kapısından girip, yüzünü sofra bezi ile kapatmak suretiyle kamufle ederek gerçekleştirdiği ve katılanlara yönelik söylemiş olduğu 'sizinle sevişmek istiyorum' şeklindeki beyanının bir kaç kez tekrarladığı, sanığın bu söylemleri ile de kastını ve iradesini açıkladığı, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesi kapsamında kalan suçu işlemeye yönelik hedef güttüğünün sabit olduğu, sanığın elinde bulunan bıçak ile katılanları korkutarak nitelikli cinsel saldırı amacını devam ettirdiği, sanığın bir anlık dalgınlığından faydalanan katılanların kaçmak için girişimde bulundukları, katılanlardan Halime'nin kaçmasına rağmen, sanığı ittirerek elindeki bıçağı almak ve kaçmak isteyen Türkay arasında yaşanan arbedede katılan ...'ın yaralandığı ve daha sonra bir fırsatını bulan Türkay'ın da kaçması üzerine sanığın nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği ve bu amacını sözlü olarak da ortaya koyduğu, nitelikli cinsel saldırı eylemini tamamlayamadan olay yerinden uzaklaştığı, katılanların aşamalarda alınan beyanlarının birbiriyle örtüştüğü, yine sanığın anlatımlarının katılanların beyanlarını doğruladığı, sanığın gece vakti, elinde bıçak bulunduğu hâlde, yüzünü kapatmak suretiyle katılanların ikamet ettiği binanın ikinci katında bulunan daireye yanında getirmiş olduğu merdiven vasıtasıyla girip, katılanlara birden fazla kez 'sizinle sevişmek istiyorum' şeklinde söylemleri ile niyetini ortaya koyan sanığın iradesini açıklamak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eylemine yönelik kastının ortaya çıktığı, bu hâliyle sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu," gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.09.2017 tarihli ve 21472 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 11.12.2017 tarih ve 6916-6317 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdurelere yönelik eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde katılan mağdureler ... ile ...’ın 24 yaşlarında bulundukları ve aynı okulda öğretmen olup lojmanda aynı evi paylaştıkları,

Evli ve çocuklu olan sanık ...’ın ise suç tarihinde 37 yaşında olup katılan mağdurelerin görev yaptıkları okulun bulunduğu köyde yapılan kanal inşaatında demirci olarak çalıştığı,

18.12.2015 tarihinde Emirdağ Devlet Hastanesince katılan mağdure Türkay hakkında düzenlenen geçici rapora göre; yapılan muayenede; sağ falanksta 2 cm uzunluk ve 0,4-0,5 cm derinliğinde cilt ve cilt altını içeren kesi bulunduğu, oksipital bölgede multiple sıyrık olduğu, vücudun diğer bölgelerinde herhangi bir darp izi, ekimoz, kesi ve sıyrığa rastlanmadığı, geçici psikiyatrik şikâyetlerinin bulunduğu, kesilerinin sütüre edildiği, katılan mağdurenin 6 saat süren gözleminde kafa içi lezyonu düşündürecek bir bulgu görülmediği, batında, böbrekte, yara yerinde serbest sıvıya veya hematoma rastlanmadığı, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

23.12.2019 tarihinde Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünce katılan mağdure Türkay hakkında düzenlenen raporda; yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği,

18.12.2015 tarihinde Emirdağ Devlet Hastanesince sanık hakkında düzenlenen rapora göre; yapılan fizik muayenesinde; sol el bileğinde birkaç günlük yüzeyel abrazyon, sol el işaret parmağı ile sağ el sırtında birkaç günlük ve birkaç milimetrelik abrazyon bulunduğu,

18.12.2015 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; olayda kullanılan plastik saplı, kırmızı-beyaz renkli bıçağın şantiyede aşçı olarak çalışan Niyazi Domurcuk isimli şahsa teşhis amacıyla gösterildiği, şahsın bıçağı teşhis ettiği, bıçağı yemek yaparken kullandığını ve bıçağın kaybolduğunu ifade ifade ettiği,

18.12.2015 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; oda içerisinde bir adet üzerinde yorgan ve yastıklar olan çekyat ile bir adet yer yatağının bulunduğu, katılan mağdure Halime’nin yer yatağında kendisinin, çekyatta ise diğer katılan mağdure Türkay’ın yattığını belirttiği, oda içerisinde ayrıca bir adet kuzineli sobanın yer aldığı, sobanın fırın kapağının açık olduğu, soba üzerinde demlik kısmı devrik vaziyette bir çaydanlığın bulunduğu, sobanın arkaya doğru kaymış olduğu ve arka ayaklarından birinin boşlukta kaldığı, sobanın arka kısmında devrilmiş hâlde bir adet güğümün bulunduğu, muşambanın ise ıslak olduğu, katılan mağdure Halime’nin olay sırasında sanığı itmesi sonrasında sanığın sobanın üzerine doğru düştüğünü, sobanın üzerinde yer alan çaydanlık ile güğümün bu şekilde devrilmiş olabileceğini ifade ettiği, mutfakta balkon kapısına 20 cm mesafede, muşamba üzerinde, bir adet 13,5 cm uzunluğunda, kırmızı-beyaz renkli plastik sap kısmı bulunan, uç kısmında lekeler olan toplam 26 cm uzunluğunda bıçağın görüldüğü, katılan mağdure Halime’nin bu bıçağın kendilerine ait olmadığını beyan ettiği, evin arka cephesinde, olayın meydana geldiği dairenin alt katında yer alan daireye ait dış duvara 355 cm mesafede bir adet kırmızı, yeşil, sarı renkli sofra bezi denilen kumaşın bulunduğu, bu kumaşın, olayın meydana geldiği dairenin dış duvarı ile içerisinde kanal inşaatında çalışan işçilerin kaldığı bina arasında yer aldığı ve işçilerin kaldığı binaya 18.80 metre mesafede olduğu, katılan mağdure Halime’nin bu kumaşın kendilerine ait olduğunu ancak oraya kendilerinin bırakmadığını, sanığın olay sırasında baş ve ağız bölgesini bir bezle sarmış olduğunu belirttiği, evin arka cephesinde, olay yerinin alt katında bulunan daireye ait balkonun alt kısmında bir adet 294 cm uzunluğunda, 45 cm genişliğinde tahta merdivenin bulunduğu,

14.01.2016 tarihli celsede hazır bulunan bilirkişinin beyanında; Adli Emanetin 2015/211 sırasında kayıtlı bıçağın kırmızı plastik sapı ve kesici kısmının 13'er cm uzunluklarında, özellik olarak çentik kanal ve oluk bulunmayıp gündelik mutfak işlerinde kullanılan ve her evde bulunan bir bıçak olduğunu, saldırı ve savunma amaçlı imâl edilmemesi nedeniyle 6136 sayılı Yasa kapsamında bulunmadığını, bir olayda kullanılması durumunda TCK'nın 6. maddesi anlamında silahtan sayılacağını, piyasada alım ve satımının serbest olduğunu belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; Aşağıpiribeyli köyünde yaklaşık 3 yıldır ana sınıfı öğretmeni olarak görev yaptığını ve köyde bulunan lojmanda katılan mağdure Halime'yle birlikte kaldıklarını, 18.12.2015 tarihinde saat 01.30 sıralarında Halime’nin bağırma sesiyle uyandığını, ne olduğunu sorduğunda Halime’nin "Birisi var evde." şeklinde sözler söylediğini, bu sırada Halime’nin yerde olduğunu, karşısında ise başı sarılı bir şahsın durduğunu, karşısındaki kişiye "Sen kimsin? Ne yapıyorsun burada?" diye sorduğunda sanığın, kendisine "Sus bağırma. Sessiz olun." diyerek cevap verdiğini, sanığa tekrar "Kimsin sen? Bizden ne istiyorsun? Çık buradan." dediğinde sanığın "Size zarar vermeyeceğim." şeklinde sözler söylediğini, "Bizden ne istiyorsun o zaman?" diye sorduğunda sanığın, kendisiyle Halime’yi köşeye sıkıştırdığını, pencereyi açıp bağırmak istediği sırada sanığın "Kapat pencereyi. Sizi öldürürüm." diyerek tehditlerde bulunduğunu, tekrar "Ne istiyorsun o zaman?" dediklerinde sanığın "Size zarar vermeyeceğim. Sizden bir şey istiyorum. Sevişmek istiyorum." biçiminde sözler söylediğini, sanığa "Hayır. Olmaz böyle bir şey." diyerek cevap verdiğini, sanığın ise elinde yanında getirdiği, karanlık nedeniyle rengini tam olarak göremediği bıçakla Halime’ye "Gözünü bağla." dediğini, sanığın elinde bıçak bulunduğu hâlde kendisine baktığı sırada Halime’nin eliyle sanığı sobaya doğru iteklediğini ve sanığın yere düşer gibi olduğunu, Halime’nin bu esnada kapıya doğru kaçmaya çalıştığını ve yanlarından ayrıldığını, kendisinin düştüğü yerden doğrulan sanıkla karşı karşıya geldiğini ve eliyle sanığı ittiğini, sanığın da, kendisini ittiğini, sanıkla boğuşmaya başlayıp elinden bıçağı almaya çalıştığı sırada sanığın bıçağı rastgele salladığını ve bu nedenle bıçak darbeleri aldığını, can havliyle sanığın elinden kurtulup alt katta oturan tanık Mustafa Baylan'ın kapı zilini çaldıklarını ancak kapıyı açan bir kimse olmadığını, bunun üzerine binanın giriş kapısına gittiklerini, dış kapıyı açarak sokağa doğru bağırmaya başladıklarını, evden ayrıldıkları sırada sanığın hâlen evde olduğunu, tekrar Mustafa’nın kapı zilini çaldıklarını, kapıyı açan Mustafa’ya yaşananları anlattıklarını, Mustafa’nın da iki erkek öğretmen arkadaşına daha telefonla haber verdiğini, onların da gelmesiyle hep beraber eve girdiklerini, eşyalarını ve telefonlarını aldıkları sırada ensesindeki ve böğründeki kanı fark ettiklerini, hemen Emirdağ Devlet Hastanesine gittiklerini, burada yapılan ilk tedaviden sonra Afyon Devlet Hastanesine sevk edildiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; katılan mağdure Halime'yle birlikte olayın gerçekleştiği evde ikamet ettiklerini, saat 01.00’de ışıkları kapatıp yattıklarını ve kendisinin uyuduğunu, Halime’nin çığlıkları üzerine uyandığında karşısında başı, ağzı ve burnu kapalı birisini gördüğünü, Halime'nin de başörtüsü takması nedeniyle önce bu kişinin Halime olduğunu sandığını, sonra Halime'nin yerde oturduğunu ve karşısındaki kişinin elinde bıçak olduğunu fark ettiğini, "Kimsin sen? Çık dışarıya." şeklindeki sözleri iki üç defa tekrarladığını, sanığın elinde bıçakla "Sessiz olun. Öldürürüm sizi." dediğini ve Halime’nin üzerine doğru yürüdüğünü, Halime’nin, kendisine doğru yaklaştığını, sanığın da, kendisinin yatağının başına kadar geldiğini, bu sırada pencereyi açmaya yeltendiğini ancak sanığın "Kapat pencereyi. Sessiz olun. Bağırmayın. Öldürürüm sizi." şeklinde sözler söylediğini, kendisinin de sanığa kim olduğunu ve ne istediğini sorduğunu, sanığın elinde bıçak olduğu hâlde "Size zarar vermeyeceğim." demesi üzerine şaşırdığını ve sanığa tekrar "Ne istiyorsun? Çık dışarıya." dediğini, sanığın ise "Sizinle sevişmek istiyorum." dediğini, yeni uyandığı için olayı tam olarak anlayamadığını, şoka girdiğini ve sanığa ne dediğini, ne istediğini tekrar sorduğunu, sanığın da "Sizinle sevişmek istiyorum." diyerek cevabını yinelediğini, "Hayır. Olmaz böyle bir şey." demesi üzerine sanığın "Hayır olacak. Öldürürüm yoksa sizi." dediğini ve o arada Halime’nin sanığı ittiğini, sanığın sobanın kenarına düşer gibi olduğunu, kendisinin üzerine düşmediğini, Halime’nin fırsat bulup kapıya doğru gittiğini, kendisi de kaçmaya çalışırken sanıkla yüz yüze geldiklerini, sanığı geçmek için itmeye çalıştığını ancak sanığın, kendisini tuttuğunu ve elindeki bıçağı rastgele sallamaya başladığını, bıçak darbelerinden birinin başının arkasına, birinin de belinin sağ arka tarafına isabet ettiğini, sanığın sürekli bıçağı salladığını, bir şekilde sanığı dirseğiyle ittirerek aşağıya kaçtığını, yaşadıkları arbede esnasında sanığın, kendisini omuzları ve kolunun arka tarafından tuttuğunu, sonra tanık Mustafa Baylan’ın yaşadığı alt kata yardım istemek için gittiklerini, Mustafa kapıyı açmayınca sokağa çıkarak yardım istediklerini, bu sırada tanık Mustafa’nın kapıyı açarak kendilerini içeri aldığını, diğer öğretmenler gelinceye kadar eve gitmediklerini, eve gittiklerinde de sanığın evden ayrılmış olduğunu gördüklerini, oturdukları evin altında bulunan dairenin 2 yıldır boş olduğunu ve orada merdiven bulunmadığını, merdiveni sanığın getirdiğini, ayrıca bıçağın olayın başından itibaren sanığın elinde olduğunu, bıçağın, sanığın cebinde olması hâlinde kendisinin boynundan, başının arkasından ve belinden yaralanamayacağını, ayrıca bıçak ele geçirildiğinde üzerinde kan lekeleri bulunduğunu, hâlen bu olayın şoku içerisinde olduğunu ve psikolojik destek aldığını, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu ve kamu davasına katılmak istediğini, sorulması üzerine; kaçmaya çalışırken sanığın, bıçağı kendisine doğru saplamaya çalıştığını, kendisinin sürekli hareket hâlinde olduğunu, bu nedenle başındaki darbenin çizik şeklinde oluştuğunu, belindeki saplanma biçiminde gerçekleşen yaralanmanın ise kaçtığı için derin olmadığını,

Katılan mağdure ... Kollukta; kaldıkları binanın köy muhtarlığına ait, iki katlı, her katta iki daire olacak şekilde toplam dört haneden oluşan bir bina olduğunu, giriş katta sağ tarafta bulunan dairede aynı okulda öğretmenlik yapan tanık Mustafa Baylan’ın tek başına kaldığını, iki oda bir salondan oluşan evin salon kısmında soba olduğu için Türkay'la beraber salonda kaldıklarını, 18.12.2015 tarihinde saat 01.00 sıralarında yattıklarını, yaklaşık 30 dakika sonra kaldıkları dairenin dışından ancak binanın içinden kapı sesleri geldiğini, bu sırada kendisinin tek kulaklıkla cep telefonundan radyo dinlemekte olduğunu, katılan mağdure Türkay’ın ise uyuduğunu, kapı seslerinin Mustafa'dan kaynaklandığını düşünerek dikkate almadığını, sonrasında seslerin yaklaştığını, bu seslerin balkondan mı yoksa evin girişinden mi geldiğini anlayamadığını, o sırada kapının açıldığını ve içeri sadece yüzü görünecek şekilde kafasını puşi ile sarmış bir kişinin girdiğini, bunun üzerine "Türkay" diyerek üç-dört defa bağırdığını ve Türkay’ın uyandığını, elinde bıçak olan sanığın, kendisine "Bağırma. Keserim seni." dediğini, kendisi bağırdıkça "Bağırma. Sus. Öldürürüm bak." diyerek tehdit ettiğini, o esnada aralarında bir adımlık mesafenin bulunduğunu, sanığın, Türkay’ı kastederek "Şunun gözünü bağla." dediğini ancak sessiz konuştuğu için bu sözleri sanığa birkaç defa tekrar ettirdiğini, sanığın elindeki bıçağın tahta, kalın saplı olduğunu düşündüğünü, kendilerinin evinde bulunan bıçağın ise ince olduğunu, sanığın Türkay’ın sorduğu sorulara "Ben sizinle sevişmek istiyorum." diyerek cevap verdiğini, Türkay "Hayır. Böyle bir şey olamaz." deyince sanığın "Öldürürüm sizi. Hayır, kabul edeceksiniz." dediğini, sanık konuşurken boş bir anını yakalayarak onu sobaya doğru ittiğini, akabinde Mustafa’ya haber vermek için kapıdan çıktığını, Türkay'ın arkasından gelmediğini görüp geri döndüğünü, Türkay’ın geldiğini görünce tekrar onunla birlikte dışarı çıktıklarını ve Türkay’ın vücudunda bıçak yarası olduğunu fark ettiklerini, balkon kapısının açık olması nedeniyle sanığın olaydan sonra balkondan kaçtığını düşündüğünü, sanığın eve hırsızlık amacıyla girmediğini, tecavüz niyetiyle girdiğini düşündüğünü,

Görevsiz Mahkemede; katılan mağdure Türkay'la birlikte olayın gerçekleştiği evde ikamet ettiklerini, saat 01.00’de ışıkları kapatıp yattıklarını ancak kendisinin uyanık olduğunu, yaklaşık yarım saat sonra tıkırtılar duymaya başladığını, alt katın balkon kapısının açık kalma ihtimâline binaen sesin oradan geldiğini düşündüğünü, sonra seslerin giderek yakınlaşmaya başladığını, yattığı yerden doğrulduğunu, o sırada bulundukları odanın kapısının açıldığını, sanığın kafasını, ağzını ve burnunu kapatmış bir şekilde ve elinde bıçak olduğu hâlde karşısına çıktığını, sanığa kim olduğunu sorarken bir yandan da uyanması için diğer katılan mağdureye "Türkay. Türkay." diye bağırmaya başladığını, sanığın, kendisine "Sus, bağırma. Keserim seni." dediğini, sanığın ayağının yerde bulunan cep telefonuna çarpması sonucu telefonun ışığının yandığını, sanığın hemen telefonu eline alıp açık olup olmadığını kontrol ederek telefonu kapattığını, o sırada Türkay’ın uyanarak kendisine "Ne bağırıyorsun?" dediğini, anahtarlar sanığın arka tarafında olduğu için odanın ışığını yakamadığını, Türkay’a "Evde birisi var." dediğini, Türkay’ın da sanığa hitaben "Sen kimsin? Çık dışarıya." diyerek bağırdığını, sanığın dışarı çıkmayarak kendisine doğru daha çok yaklaştığını, elindeki bıçağı göstererek Türkay’ı kastedip "Bunun gözlerini bağla." dediğini, devamında Türkay'ın yanına gidip yatağının üzerine oturduğunu, sanığın da kendilerine yaklaştığını, Türkay’ın pencereyi açmaya yeltendiğini gören sanığın ona "Kıpırdama. Pencereyi açma." dediğini, Türkay’ın da sanığa "Ne istiyorsun bizden?" diye sorduğunu, sanığın "Size zarar vermeyeceğim. Bir şey yapmayacağım. Sizinle sevişmek istiyorum." şeklinde sözler söylediğini ancak anlamadıklarını ve Türkay’ın sanığa tekrar ne istediğini sorduğunu, sanığın da yine "Sizinle sevişmek istiyorum." diyerek cevap verdiğini, Türkay’ın "Hayır. Öyle bir şey olamaz." demesi üzerine sanığın "Olacak yoksa öldürürüm sizi." şeklinde sözler söylediğini, bu sırada sanığı sobanın üzerine doğru ittiğini, sanığın düşecek gibi olması üzerine fırsatını bulup kapıya yöneldiğini ancak Türkay'ın, arkasında olmadığını fark edince geri döndüğünü, sanığın elindeki bıçağı salladığını ve Türkay'la boğuştuğunu gördüğünü, alt katta oturan tanık Mustafa Baylan’ın evine doğru gidip yardım istediğini, o arada Türkay’ın da aşağı kata indiğini, akabinde lojmanın kapısından dışarı çıkarak "Kimse yok mu?" diye bağırdıklarını, tekrar Mustafa’nın evinin kapısına geldiklerini, Mustafa’nın kapıyı açması üzerine onun evine girerek diğer öğretmen arkadaşlarının gelmesini beklediklerini, hep birlikte eve çıktıklarında sanığın kaçtığını, balkon kapısının açık olduğunu ve cep telefonunun yerde bulunduğunu gördüklerini, sanığın savunmasının doğru olmadığını, sadece dışarıda dolaşmak maksadıyla şantiyedeki bıçağı yanına almasının mantıksız olduğunu, merdiveni de sanığın getirdiğini, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu ve kamu davasına katılmak istediğini, sorulması üzerine; sanığın, kendilerine karşı eylemini gerçekleştiremediği için olayın bu şekilde sonuçlandığını, yoksa gerçekleştirmek istemediğinden olmadığını,

Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; olayın toplam 3-4 dakika sürdüğünü, saat 01.10 sıralarında odanın ışığını kapattıklarını, sanığın ise yaklaşık 15-20 dakika sonra eve girdiğini, bu durumun sanığın, kendilerini takip ettiğini gösterdiğini, olay sırasında mutfak kapısının kapalı olduğunu ancak kilitlemediklerini,

Tanık Mustafa Baylan Kollukta; 18.12.2015 tarihinde saat 01.35 sıralarında komşusu olan katılan mağdurelerin, evinin kapısına vurduklarını ve adını haykırarak yardım çağrısında bulunduklarını duyduğunu, kendini toparladıktan sonra hemen kapıya koştuğunu, kapıyı açtığında katılan mağdurelerin telaş içinde olduklarını, özellikle katılan mağdure Türkay’ın panik bir hâlde olduğunu gördüğünü, Türkay’ın "Hocam bana saldırdılar. Yardım edin. İçeri girebilir miyiz?" dediğini, telaşlı oldukları için ne dediklerini tam olarak anlayamadığını ve katılan mağdureleri içeri aldığını, eve girdiklerinde Türkay’ın ensesinden boynuna doğru uzanan bir kanama olduğunu gördüklerini, bu durumu görünce katılan mağdurelerin evine tek başına çıkmak istemeyerek arkadaşlarını telefonla aradığını, bu görüşmelerden yaklaşık 5 dakika sonra Türkay’ın bel bölgesinde, böbreğinin bulunduğu yer civarında bir yara daha olduğunu söylediğini, yaklaşık 10-15 dakika sonra arkadaşları Bulut Özdemir ile Ufuk Özdemir’in geldiklerini ve birlikte katılan mağdurelerin evine çıktıklarını, evde sanığın olmadığını görerek katılan mağdurelerin telefon ve bir kısım eşyalarını aldıktan sonra evden ayrıldıklarını, sanığı bizzat görmediğini ve sesini de duymadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; Aşağıpiribeyli köyünde bulunan kanal inşaatında demirci olarak çalıştığını, durumuna göre köye gittiğini, son olarak 12.12.2015 tarihinden itibaren iş arkadaşlarıyla beraber Aşağıpiribeyli köyünde bulunan lojmanda kaldığını, 18.12.2015 tarihinde saat 16.30 sıralarında lojmana geldiğini ve bu saatten sonra dışarı hiç çıkmadığını, akşam yemeğini bütün arkadaşlarıyla birlikte yediğini, yemekten sonra saat 23.30’a kadar Adem Güney, Abidin Güney ve ağabeyi Süleyman Solmaz'la oturduklarını ve daha sonra yatmak için odalarına çekildiklerini, saat 04.30 sıralarında lavaboya gittiğini, sol el işaret parmağındaki yeni yara ile sol el bileğindeki yaranın nasıl oluştuğunun sorulması üzerine; demir işinde çalıştığını ve çalışırken iş eldiveni kullandığını, bazen eldiveni çıkararak tebeşir yardımıyla çizim yaptığını, sol el işaret parmağındaki yaranın yaklaşık 2-3 gün önce oluştuğunu, sol el bileğindeki yaranın da 18.12.2015 tarihinde demir bağlarken meydana geldiğini, haki renkli kısa montunun arkasındaki yırtığın ne şekilde meydana geldiğinin sorulması üzerine; montun kendisine ait olduğunu ve başkasının kullanmadığını, bu montu sadece çalışırken giydiğini ve montun yaklaşık 3 gün önce çalıştığı sırada yırtıldığını hatırladığını, saat 04.30 sıralarında lavaboya gittiğinde kendisinden başka uyanık olan bir şahsın olup olmadığının sorulması üzerine; kaldığı odanın yanında bulunan lavaboya girdiğini, ihtiyacını giderdikten hemen sonra odasına döndüğünü, bu süre içinde kimseyi görmediğini,

Savcılıkta; Kollukta verdiği ifadenin doğru olmadığını, katılan mağdurelerin ifadelerinde geçen şahsın kendisi olduğunu ancak katılan mağdurelerin beyanlarını kabul etmediğini, olayın onların anlattığı gibi gerçekleşmediğini, ikamete arka balkondan girdiğini, önce birinci kata merdivenle çıktığını, oradan da ikinci kata tırmandığını, eve girerken üzerinde bıçak olduğunu, içeri girdiği sırada katılan mağdurelerden birinin yer yatağında yattığını, diğerinin çekyat benzeri bir şeyin üzerinde uyuduğunu, yerde yatan katılan mağdurenin, kendisine yönelttiği "Sen kimsin?" şeklindeki soruya "Sus. Size zarar vermeyeceğim." diyerek cevap verdiğini, katılan mağdurelerin, kendisine ne istediğini sorduklarını, onlara "Ben sizden bir şey istemiyorum." dediğini ancak katılan mağdurelerin o anda bağırmaya başladıklarını, o esnada çekyatta yatan katılan mağdurenin de uyandığını, yer yatağında yatmakta olan katılan mağdurenin, kendisini iteklemesi üzerine çekyatta yatan katılan mağdurenin üzerine düştüğünü, aralarında itiş kakış şeklinde bir boğuşma yaşandığını, kendisini iten katılan mağdurenin o sırada kaçtığını, çekyattaki katılan mağdurenin de olay yerinden kaçması üzerine kimse kalmayınca kendisinin de evden çıktığını, sorulması üzerine; katılan mağdure Türkay kaçmadan önce odadan kendisinin kaçarak ayrıldığını, beyan ettiği konuşmaları yaparken elinde bıçak olup olmadığının sorulması üzerine; elinde bıçak bulunduğunu, sorulması üzerine; elindeki bıçağı katılan mağdurelere sallamadığını, bıçağın elinde sabit durduğunu, sorulması üzerine; girdiği evde iki kadının olduğunu bilmediğini, katılan mağdurelerin beyanlarında geçen cümleleri söylemediğini, sadece katılan mağdurelerin bağırması üzerine "Bağırmayın. Bağırmayın. Size zarar vermeyeceğim." şeklinde sözler söylediğini, olayın 15 dakika sürmediğini, bıçağı yemekhaneden almış olduğunu, yemekhaneden her çıktığında yanına bıçak almadığını, bunalımda olduğunu, dışarıda boş boş gezindiği sırada bir anda olayın geçtiği eve yöneldiğini, merdivenin duvara dayalı vaziyette durduğunu, 12.12.2015 tarihinde şantiyede çalışmak üzere Aşağıpiribeyli köyüne geldiğini, sorulması üzerine; 26.11.2015 tarihinden itibaren Aşağıpiribeyli köyündeki şantiyede çalıştığını, çalıştığı sürenin fasılalar hâlinde 8 gün ve 7 gün olmak üzere toplam 15 gün olduğunu, olay yerinin yanında bulunan şantiye çalışanlarının barındığı binada kaldığını, olay sırasında yüzünde sofra bezi bulunduğunu, sofra bezini girdiği evin mutfağından aldığını, eve girdiği sırada sofra bezinin ayağına dolandığını, sofra bezini burnunu ve kulaklarını kapatacak şekilde kafasına doladığını, sorulması üzerine; sofra bezini niçin bu şekilde kullandığını bilmediğini, sorulması üzerine; kendisine kimsenin yardım etmediğini, olay esnasında kardeşi Süleyman Solmaz’ın şantiyede uyuduğunu, girdiği evde kadınların olduğunu bilmediğini, kadınların olduğunu öğrenir öğrenmez de oradan çıkmak istediğini ancak bağrışma olunca yaralanma ve itiş kakış olayının yaşandığını, evde kadınların olduğunu öğrenir öğrenmez mutfaktan kaçabilecek durumdayken neden kaçmadığının sorulması üzerine; vazgeçtiğini, kaçmak üzereyken katılan mağdurenin, kendisini ittirmesi üzerine olayın bu hâle geldiğini, sorulması üzerine; olayın 15 dakika sürdüğüne ilişkin beyanının eve girme anından çıkma anına kadar olan süreyi kapsadığını, katılan mağdurelerle olan diyaloğunun daha kısa sürdüğünü, yaklaşık 5-6 dakika sürmüş olabileceğini, inerken balkondan atladığını, bıçağı ne zaman çıkarttığının sorulması üzerine; katılan mağdurelerin bulunduğu odaya girdiğinde bıçağı eline almış olduğunu, bıçağı düşürmediğini, olay yerine atıp kaçtığını, sofra bezini nereye attığını ise hatırlamadığını, sorulması üzerine; olay yerine terlikle gittiğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; eve girerken bir amacının olmadığını, bunalımda olduğunu, ne yaptığını bilmediğini, katılan mağdurelere susmalarını söylediğini, katılan mağdurelerden birinin bağırması üzerine "Sesini kes." dediğini, o sırada elinde bıçak olduğunu ve daha sonra itişmenin başladığını, katılan mağdurelerden birinin, kendisini iteleyerek kaçtığını, diğer katılan mağdureyle de arasında bir itişme yaşandığını ve o sırada kaçtığını, yaptığından dolayı pişman olduğunu,

Görevsiz Mahkemede; olay günü Aşağıpiribeyli köyündeki köprü inşaatında çalıştığını, inşaat şantiyesine ait mutfaktaki bıçağı yanına aldığını, kendinde olmadığını, gece saat 00.00-01.00 sıralarında şantiyeden çıktığını, sokakta dolaşırken apartmanın ikinci katında bulunan katılan mağdurelerin kaldığı eve doğru gittiğini, binanın birinci katının balkonuna bir merdivenin dayalı olduğunu, merdivenden birinci katın balkonuna çıktığını, oradan ikinci kata nasıl çıktığını hatırlamadığını, katılan mağdurelere ait mutfağa açılan balkon kapısının açık olduğunu, oradan eve girdiğini, şantiyeden getirdiği bıçağın, montunun iç cebinde bulunduğunu, mutfaktan bir bez alarak yüzüne doladığını, ağzını, burnunu kapattığını, daha sonra katılan mağdurelerin yattığı odaya gittiğini, odanın kapısını açtığında katılan mağdurelerin uyuduklarını düşündüğünü, birinin hemen toparlanarak bağırmaya başladığını, onlara hitaben "Size zarar vermeyeceğim." dediğini, bağıran katılan mağdurenin, kendisini ittirmesi sonucu diğer katılan mağdurenin üzerine doğru düştüğünü, o anda bıçağın cebinde olduğunu, katılan mağdurenin üzerine düşmesi nedeniyle yaralandığını tahmin ettiğini, yaralama kastının bulunmadığını, katılan mağdurelerin bağırıp kaçmaları üzerine kendisinin de kaçtığını, o esnada bıçağın cebinden düştüğünü ancak nereye düştüğünü bilmediğini, sofra bezini de nereye attığını hatırlamadığını, katılan mağdurelere "Sizinle sevişmek istiyorum." şeklinde bir söz söylemediğini, evli ve 3 çocuklu olduğunu, katılan mağdurelere cinsel saldırıda bulunmasının söz konusu olmadığını, olay anındaki sıkıntı ve moral bozukluğu nedeniyle ne yaptığını bilmediğini, katılan mağdurelerin evine neden girdiğini de bilmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; bıçağın elinde olup olmadığını ve ne söylediğini tam olarak hatırlayamadığını, bıçağın elinde mi yoksa cebinde mi olduğunu bilemediğini, bir şey gizlemediğini, yaşananları olduğu gibi anlattığını, her iki ifadesinin de doğru olduğunu,

Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; olay günü akşam yemeğini yedikten sonra yemekhaneden elma aldığını, bıçağı ise elmayı soymak için çalışmış olduğu yerdeki mutfakta bulduğunu, daha sonra odasına çekildiğini, eşiyle telefonda konuştuktan sonra sigara içmek için dışarı çıktığını, az ileride bulunan yapımı devam eden kanalları dolaştığı sırada karşı evin mutfak kapısının açık olduğunu fark ettiğini, bir alt kattaki dairenin balkonunda bulunan merdiveni alarak merdiven yardımıyla katılan mağdurelerin evine girdiğini, katılan mağdurelerin bulunduğu odaya girdiği sırada bıçağın elinde olduğunu, konut dokunulmazlığının ihlali suçunu işlediğini ancak cinsel saldırı suçlamalarını kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç

gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleştiğinin tespiti ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Aşağıpiribeyli köyünde bulunan okulda öğretmen olarak görev yapan katılan mağdurelerin lojmanda aynı evde birlikte ikamet ettikleri, sanığın da aynı köyde yapımı devam eden kanal inşaatında demirci olarak çalıştığı, sanığın, 18.12.2015 tarihinde saat 01.30 sıralarında kaldığı şantiyenin mutfağından temin ettiği bir adet bıçağı yanına alarak katılan mağdurelerin ikinci katta bulunan evlerinin balkonuna merdiven yardımıyla çıktığı ve açık olan kapıdan evin mutfak bölümüne girdiği, orada bulunan sofra beziyle yüzünün alt kısmını kapattığı, elinde bıçak olduğu hâlde katılan mağdurelerin bulunduğu odaya girdiği, odaya yabancı bir şahsın geldiğini görerek bağırmaya başlayan katılan mağdurelere "Sus. Bağırma. Sessiz olun. Size zarar vermeyeceğim." şeklinde sözler söylediği, sanığın, katılan mağdure Halime’ye katılan mağdure Türkay’ı kastederek "Gözünü bağla." dediği, Halime’nin çekyat üzerinde oturan Türkay’ın yanına geçtiği sırada Türkay’ın da pencere camını açarak yardım talebinde bulunmaya çalıştığı, bu durumu fark eden sanığın "Sizi öldürürüm." biçiminde sözlerle katılan mağdureleri tehdit etmeye devam ettiği, katılan mağdurelerin kendilerinden ne istediği yönündeki sorusuna da "Size zarar vermeyeceğim. Sevişmek istiyorum." diyerek cevap verdiği, bu sırada Halime’nin sanığın bir anlık dalgınlığından faydalanarak sanığı sobanın üzerine doğru ittiği ve olay yerinden kaçtığı, Türkay’ın da kaçmak için kapıya doğru yöneldiği sırada sanıkla karşı karşıya geldiği ve sanığın elinde bulunan bıçağı almaya çalıştığı, yaşanan arbede sırasında Halime’nin basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı ve sanıkla aralarındaki itişme sürerken bir fırsatını bularak olay yerinden kaçtığı, akabinde de sanığın katılan mağdurelerin evinden geldiği yolu kullanmak suretiyle ayrıldığı, kaçarken elinde bulunan ve suçta kullandığı tespit edilen bıçağı mutfakta düşürdüğü, yüzünü sarmak için kullandığı sofra bezini ise bahçeye attığı anlaşılan olayda;

Sanığın, lojman olarak kullanılan binanın ikinci katından bulunan, katılan mağdurelerin beraber yaşadıkları eve, olay günü saat 01.30 sıralarında, merdiven vasıtasıyla mutfak balkonundan girmesi, yüzünü mutfakta bulduğu sofra beziyle kapatmak suretiyle kendini tanınmayacak bir hâle getiren sanığın elinde yanında getirdiği bıçağın da bulunması, evlerine yabancı bir şahsın girmesi nedeniyle yaşadıkları paniğin etkisi altında kalarak bağırmaya başlayan katılan mağdurelere "Sus. Bağırma. Sessiz olun. Size zarar vermeyeceğim." şeklinde sözler söylemesi ve katılan mağdurelerin yardım talebinde bulunmaya yönelik davranışlarını ise tehdit içeren sözlerle engellemeye çalışması, eve hangi nedenle girdiğini anlamaya çalışan katılan mağdurelere onlara zarar vermeyeceğini söyledikten sonra sevişmek istediğini açıkça ifade etmesi, o sırada sanığı, odada bulunan sobaya doğru iteleyerek bir anlık dalgınlığından faydalanıp olay yerinden kaçan katılan mağdure Halime’nin ardından odada yalnız kalan diğer katılan mağdure Türkay'la sanığın itişmeye başlamaları, aralarındaki arbede sırasında sanığın elinde bulunan bıçakla Türkay’ın basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmasına neden olması hususları bir arada değerlendirildiğinde; sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu kapsamda nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelen icrai bir hareketinin de bulunmadığı, aksine katılan mağdurelere onlarla sevişmek istediğini söyleyerek basit cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, katılan mağdurelere yönelik basit cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek için cebir ve tehdit içeren eylemlerde bulunmak suretiyle de bu suçun icra hareketlerine başladığı ve fakat elinde olmayan nedenlerle eylemlerini tamamlayamadığı anlaşıldığından, katılan mağdurelere yönelik eylemlerinin ayrı ayrı basit cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü ile suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman ve yer temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Adli Emanetin 2016/153 sırasında kayıtlı olup suçta kullanılmadığı anlaşılan bir adet tahta saplı ekmek bıçağı ile bir adet kırmızı beyaz plastik saplı ekmek bıçağının müsaderesi yerine sahibine iadesine karar verilmesi gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ile ...;

"Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğunu düşündüğümüzden katılmak mümkün olmamıştır.

Direnme üzerine Yüksek Kurulun önüne gelen olayda; suç tarihinde yanına aldığı bıçak ile gece vakti 01.30 sularında katılanların birlikte ikamet ettiği binaya gelerek 2. katta bulunan daireye merdiven yardımıyla çıkıp içeri giren sanık, mutfakta bulunan sofra bezi ile de yüzünü kapatarak kendisini tanınmayacak hâle sokup katılanların uyudukları odaya girmiştir. Katılanlardan Halime'nin sanığı fark ederek bağırması üzerine kendilerine zarar vermeyeceğini söylemiş, katılanların sanığa ne istediğini sorduklarında da 'sizinle sevişmek istiyorum' şeklinde cevap vermiştir. Katılan ...’ın pencereden yardım istemeye çalışması üzerine sanık 'sizi öldürürüm' diyerek, katılanların tekrar ne istediğini sorduklarında da 'size zarar vermeyeceğim, sizinle sevişmek istiyorum' şeklinde cevap vererek niyetini açıkça ortaya koymuştur. Bu sırada katılan ... sanığı ittirerek evden kaçmış, sanık ile katılan ... arasında çıkan arbedede katılan ...'ın sağ falanksta 2 cm uzunluğunda, 0,4-0,5 cm derinliğinde cilt ve cilt altını içeren kesi, desipital bölgede multiple sıyrık oluşturacak şekilde yaralandığı anlaşılmıştır. Devam eden kargaşada katılan ... da kaçabilmiş, sonrasında da sanık olay yerinden ayrılmıştır.

Bu şekilde gerçekleşen olayda, sanık mağdurelerin birlikte kaldığı eve gece yarısından sonra merdiven yardımı ve elinde bıçak ile girerek uyanan katılanları tehdit edip 'sizinle sevişmek istiyorum' diyerek açıkça söz ile de niyetini ortaya koymuştur. Katılanların karşı koyması ve kaçmaları ile de eylemini sonlandıramamıştır.

Sanığın eylemini gerçekleştirme zamanı, biçimi, kullandığı sözler birlikte gözetildiğinde, sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, ancak katılanların etkin direnmesi ve kaçması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerektiği halde, basit cinsel saldırı saldırı suçuna teşebbüs biçimindeki kabule katılmanın mümkün olmadığı düşünüldüğünden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-) Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2017 tarihli ve 166-9 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin;

A) Sanığın katılan mağdurelere yönelik gerçekleştirdiği eylemlerin ayrı ayrı teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

B) Adli Emanetin 2016/153 sırasında kayıtlı olup suçta kullanılmadığı anlaşılan bir adet tahta saplı ekmek bıçağı ile bir adet kırmızı beyaz plastik saplı ekmek bıçağının müsaderesi yerine sahibine iadesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Nedenleriyle BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.