Esas No: 2016/13075
Karar No: 2019/3985
Karar Tarihi: 13.06.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/13075 E.  ,  2019/3985 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Kargıcak köyü 107 ada 281 parsel sayılı 2100.63 m2, 107 ada 283 parsel sayılı 1673.36 m2 ve 163 ada 27 parsel sayılı 5079.32 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, her ne kadar 1952 tarih 55 ve 56 sıra numaralı tapu kayıtları kapsamında ise de zeminde çamlık niteliğinde olmaları nedeniyle çamlık niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ... 107 ada 283 ve 163 ada 27 sayılı parsellerin, davacı ... ise, 107 ada 281 sayılı parselin kendilerine ait tarım alanı olduğunu ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı ...'un davasının kısmen kabulüne, 107 ada 283 sayılı parselin tesbitinin iptali ile davacı ... adına, 163 ada 27 sayılı parselin tespit gibi Hazine adına tesciline, davacı ...’un davasının kabulü ile 107 ada 281 sayılı parselin tespitinin iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 06/10/2011 tarih ve 2011/1698-11216 E.K. sayılı kararı ile hükmün 163 ada 27 parsel açısından onanmasına, 107 ada 281 ve 283 sayılı parseller açısından bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [1- İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre davacı ...’un 163 ada 27 sayılı parsele yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-) Hazinenin 107 ada 281 ve 283 parsellere yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece bu parsellerin orman sayılan yerlerden olmadıkları, davacılar yararına kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Her ne kadar mahkeme gerekçesinde orman bilirkişi raporundan söz edilmekte ise de keşif zaptı ve dosya içeriğinde uzman orman bilirkişisi eşliğinde bir keşif yapılarak bu yolda bir rapor alınmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; mahkemece, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü

değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Bu şekilde yapılacak uygulama sonucunda taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığının anlaşılması durumunda ise dayanılan tapu kayıtlarının “Pırnallık" okuyan sınırı nedeniyle değişir sınırlı olması, miktarı kadar yerin dava dışı parsellerde kişiler adına tespit görmesi kaldı ki bu kayıtların hasımsız tescil ilamı sonucunda oluşmuş olması gözetilerek taşınmazların öncesinin de araştırılması gereklidir. Bu yolda mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli, keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.] denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu; davanın kabulüne, 107 ada 281 ve 283 parsel sayılı taşınmazlar hakkında düzenlenen kadastro tespitinin iptaline, 107 ada 281 parsel sayılı taşınmazın zeytinlik vasfıyla 2100,63 m2 yüzölçümüyle davacı ... oğlu 1941 doğumlu ... mirasçıları adına veraseten iştirak hükümlerine göre (dosyada bulunan veraset ilâmındaki paylara göre) adlarına tespit ve tesciline, 107 ada 283 parsel sayılı taşınmazın zeytinlik vasfıyla 1673,36 m2 yüzölçümüyle davacı ... oğlu 1965 doğumlu ... adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hükmün davalı Hazine tarafından

temyiz edilmesi üzerine Dairenin 14/05/2015 tarih ve 2014/8823- 2015/4246 E.K. sayılı kararı ile “Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma sonucu, dava konusu 107 ada 281 ve 283 sayılı parsellerin dayanak tapu kaydının miktar fazlası olduğu, ancak davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşulları oluştuğu kabul edilerek, hüküm kurulmuşsa da dosya içeriği ile mahkemenin kabulü birbiri ile çelişmektedir. Dava konusu taşınmazların keşif sırasında çekilen fotoğraflarının incelenmesinde, üzerinde köklü kayalıkların bulunduğu, taşınmazların üzerinde belirgin bir imar ve ihya çalışmasının yapılmadığı ve doğal hali ile bulunduğu, içindeki taşlık ve kayalık alanların temizlenmediği, üzerinde bulunan delice ve harnup ağaçlarının aşılandığı, genel görünüm itibarıyla taşlık ve kayalık olup zilyetlikle kazanılamayacak yer görünümünde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu tür yerlerde, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesi anlamında imar ve ihyanın tamamlandığından ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Davacılar adına tescile karar verilen ve temyize konu taşınmazların, tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle ekonomik amacına uygun olarak nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullanılmadığı ve taşlık, kayalık bölümlerinin taşınmazların büyük bölümü içinde dağınık halde bulunduğu MK'nın 715/2. ve 3402 sayılı Kanunun 16/C maddeleri gereğince Devletin hüküm ve tasarrufu altında kayalık olup; tescile, sınırlandırmaya ve hiç bir şekilde özel mülkiyete konu olamayacak taşınmaz hakkında imar ve ihyasının dahi tamamlanmadığı düşünülerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerek hüküm bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu; davanın reddine 107 ada 281 ve 107 ada 283 parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 28.10.1966 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ile 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılıp dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine 13/06/2019 günü oy birliği ile karar verildi.