Esas No: 2016/1452
Karar No: 2018/26
Karar Tarihi: 23.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/1452 E.  ,  2018/26 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 30.04.2015

Sayısı : 104-136

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ün TCK'nun 188/3-4, 43, 62, 52/2, 53, 54, 55, 58 ve 63. maddeleri gereğince 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 120 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2015 gün ve 104-136 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.05.2016 gün ve 15269-2821 sayı ile;

"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya içeriğine göre, sanığın Yeni Mahalle ..... üzerinde metruk boş binaların bulunduğu yerde boş arsada uyuşturucu sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesinden sonra, kolluk görevlilerince olay yerine gidildiğinde; sanığın yanında bulunan üç kişiye uyuşturucu sattığının tespit edilmesi ve sonradan bu şahısların sanıktan ayrılacaklarının görüldüğü, bu şahısların ...., .... ve .... olduğu, .... ve ....’ın uyuşturucuyu alıp içtikleri, ....’in ise parayı verdiği ancak eroini alamadan yakalandığını belirtmesi karşısında; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda, önleme arama kararına dayanılarak sanığın üzerinde 0,1 gr eroin ele geçirildiği anlaşılmakla,

a) Öncelikle, sanığın üst aranmasına ilişkin CMK'nın 116-119. maddelerine uygun bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,

b) Sanığın üst aramasına ilişkin bir arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı ve Anayasa'nın 38/6, CMK'nın 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,

Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2- Olay yerinde sanıkla birlikte yakalanıp kullanmadan soruşturmaları tefrik edilen ...., .... ve ....’in dosya içerisinde uyuşturucu kullandıklarına ilişkin olarak kan ve idrar tahlilleri bulunmadığı anlaşılmakla; uyuşturucu kullanmaktan soruşturma açılan ...., .... ve .... hakkındaki soruşturmaların sonuçlarının araştırılması, dava açılmış ve derdest ise birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyaların bu dosya içerisine konulması, ...., .... ve ....'in uyuşturucu kullanıp kullanmadıklarına ilişkin tıbbi rapor varsa dosyaya getirtilmesi, tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2016 gün ve 225575 sayı ile;

"...Konya'da metruk binalarda uyuşturucu satıldığı istihbaratını alan polis metruk binaları gezerken boş bir arsada dört kişinin olduğunu görmesi üzerine yanlarına gidip sorduklarında, sanık ...'ın diğerlerine eroin sattığını tespit ederler. Sanık ...'ın kaba üst aramasında net: 0,192 gram eroin ele geçirilir. Sanık savunmalarında satıcı olduğunu ikrar eder.

Arama işlemlerinin üç farklı hukuki meşruiyet temeli vardır. Birincisi durdurma işlemlerine dayalı arama ki, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Diğeri adli arama kararına dayalı arama, bir diğeri ise önleme arama kararına dayalı arama işlemidir.

Yasa koyucu önleme aramalarında, kamu düzenini korumak gayesi ile genel arama kararına istinaden şüphelisi ve suç tanımı belli olmayan arama eylemlerini tanımlamıştır.

Adli aramalarda ise, makûl şüphenin varlığı halinde şüphelisi, arama mahalli, ele geçirilmesi hedeflenen suç eşyası ve tanımlanan suç belli aramaları kastetmiş ki, bu tarz aramaların kural olarak hâkim kararı ile olacağı, gecikmesinde sakınca olan hâlde savcı izni ile aramanın yapılabileceği, savcıya ulaşılamaması halinde ise, ulaşılamama nedeni yazılarak kolluk amirinin yazılı izni ile aramanın yapılabileceği kuşkusuzdur.

Yönetmeliğin 27. maddesinde ise durdurma işlemlerine dayalı arama tanımlanmıştır. Burada makûl şüphe değil, kolluk görevlisinin mesleki tecrübesine dayanarak izlediği davranışlarından o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde edilirse, kolluğun durdurma yetkisini kullanabileceği ve umma derecesinde şüphenin durdurma işlemi için yeterli olduğu düzenlenmiştir. Aynı maddede durdurulan kişinin üzerinden herhangi bir elbise çıkartmaksızın yoklama biçiminde kontrol yapılabileceği ve hatta aranan şeyin uyuşturucu madde olması halinde ince aramanın da yapılabileceği, maddenin (h) bendinde yoklama işleminin kişinin üzerinde veya aracında yapılabileceği düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre itirazımıza konu dosyada sanık ...'ın üzerinden ele geçirilen eroin usulüne uygun şekilde ele geçirilmiştir. Zira yönetmelikteki tanıma uygun şekilde suçüstü hâli de vardır. Satış yapan kişinin alandan uzaklaşması, üzerindeki uyuşturucuyu yok etmesi, sanık ...'ın üzerinde bulunan eroini mazgala atması ve işlenmekte olan suçun delillerinin yok olması olasılığı, polisin yönetmeliğe uygun müdahalesi ile önlenmiştir. Suç, delili, sanığın ikrarı ve tanıkların ifadeleri ile sabittir. Buna göre hükmün onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.11.2016 gün ve 2459-5466 sayı ile; itirazın kısmen kabulüne, yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğundan bir numaralı bozma kararının kaldırılmasına karar verilmiş, sanık hakkında TCK'nun 43. maddesi uygulanma koşulları yönünden eksik araştırma bulunmadığına ilişkin itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince Konya ili genelinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan çalışmalar neticesinde; Hakan isimli bir şahsın, Yeni Mahalle .....ta bulunan metruk binalar ve çevresindeki boş arsalarda, madde bağımlılarına eroin sattığına dair duyumlar alınması üzerine, görevlilerce 05.02.2015 tarihinde saat 10.45 sıralarında söz konusu sokağa gidildiği, çevrede gözlem yapıldığı esnada metruk bir binanın yanındaki boş arsada dört şahsın oturduğunun görüldüğü, görevlilerce şahısların yanlarına gidilip Konya 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.02.2015 gün ve 534 sayılı önleme araması kararı gösterildiğinde, sanık ...'ün tedirgin davranışlar sergileyip elini pantolonunun içine soktuğu, bunun üzerine görevlilerce önleme araması kararına istinaden sanığın yapılan üst yoklamasında, defter kağıdına sarılı haldeki uyuşturucu madde ile toplam 32 Liranın ele geçirildiği, sanığın yanındaki diğer şahıslar ..., ... ve ...'a, söz konusu yerde bulunma sebepleri sorulduğunda; ...'ın, uyuşturucu madde kullandığını, sanıktan 7 Lira karşılığında eroin alıp içtiğini; ...'ın, uyuşturucu madde kullandığını, sanıktan 10 Lira karşılığında eroin alıp içtiğini, ayrılmak istediği sırada yakalandığını; ...'ın ise, uyuşturucu madde kullandığını, eroin almak için sanığa 15 Lira verdiğini ancak uyuşturucu maddeyi alamadan yakalandığını beyan ettikleri, adı geçenlerin yapılan üst yoklamalarında ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; sanıktan ele geçirilen maddenin net 0,192 gram eroin olduğu,

..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütüldüğü,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; uyuşturucu madde kullandığını, eroin satın almak amacıyla Yeni Mahallede bulunan metruk binanın yanındaki boş arsaya gittiğini, söz konusu yere geldiğinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen .... ile tanık ....'in uyuşturucu madde satın almak için sanık ile görüştüklerini gördüğünü, kendisinin de adı geçenlerin yanına gidip eroin satın almak amacıyla sanığa 15 Lira verdiğini, uyuşturucu maddeyi almak için beklediği sırada polislerin gelmesi üzerine yakalandığını, diğer iki şahsın sanıktan eroin alıp almadıklarını bilmediğini,

Tanık ... kollukta; uyuşturucu madde kullandığını, olay günü eroin satın almak üzere Yeni Mahalledeki boş arsaya gittiğini, burada beklerken yanına hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen .... ile tanık ....'in de geldiğini, bir süre sonra yanlarına gelen ve eroin satıcısı olduğunu bildiği sanık ...'ın kendilerine eroin isteyip istemediklerini sorduğunu, eroin satın almak istediğini söyleyip sanığa 7 Lira verdiğini, uyuşturucu maddeyi almak için beklediklleri sırada polislerin gelmesi üzerine yakalandıklarını, diğer şahısların sanığa para verip vermediğini görmediğini, mahkemede ise farklı olarak; eroin satın almak için kendisinin 7, tanık ....'in ise 15 Lirayı sanığa verdiğini, ancak uyuşturucu maddeleri alamadan polisler tarafından yakalandıklarını, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ....'ın ise parayı veremeden yakalandığını,

İnceleme dışı sanık ...; sanığa uyuşturucu madde satmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; eroin kullandığını, içtiği uyuşturucu maddenin parasını çıkarabilmek için birkaç kez eroin sattığını, olay günü tanık ....'e 15 Lira karşılığında eroin verdiğini, satmış olduğu eroini inceleme dışı sanık ...'dan satın aldığını,

Sorguda; tanık ....'e 15 Lira karşılığında eroin sattığını ancak maddeyi veremeden polisler tarafından yakalandığını, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen .... ile tanık ....'in de kendisinden uyuşturucu madde satın almak istediklerini ancak adı geçenlere eroin satmadığını, her iki şahsın başka torbacılardan eroin satın almış olabileceklerini,

Mahkemede ise; olay günü üzerinde bulundurduğu ve birer içimlik olarak hazırladığı eroinleri satmak için Yeni Mahalleye gittiğini, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen .... ile tanıklar .... ve ....'in eroin satın almak için yanına geldiklerini, tanık ....'ten 7 Lira alıp karşılığında uyuşturucu madde verdiğini, tanık ....'ten 15 Lira aldığını ancak eroini veremeden polisler tarafından yakalandığını, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ....'dan ise ne para aldığını ne de kendisine eroin verdiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, "zincirleme suç" hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacaktır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yeni Mahalle .....ta bulunan metruk binalar ve çevresindeki boş arsalarda, madde bağımlılarına eroin satıldığına ilişkin istihbari bilgi elde eden kolluk görevlilerinin bahse konu sokakta araştırma yaptıkları sırada, sanık ile haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan .... ile tanıklar .... ve ....'i boş bir arsada otururken görüp yanlarına gittikleri, sanığın elini pantolonunun içerisine soktuğunun görülmesi üzerine önleme arama kararına istinaden yapılan üst yoklamasında bir paket eroinin ele geçirildiği, .... ile tanıklar .... ve ....'in yapılan üst yoklamalarında ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı olayda; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan .... ve ....'in sanıktan uyuşturucu madde alıp içtiklerini, ....'in de uyuşturucu madde satın almak için sanığa 15 Lira verdiğini söylediklerinin 05.02.2015 tarihli olay tutanağında belirtilmesi, ele geçirilen eroini satmak için bulundurduğunu beyan eden sanığın, yakalandığı yere satmak için hazırladığı birer içimlik eroinler ile geldiğini ve tanık ....'ten aldığı 7 Lira karşılığında adı geçene eroin sattığını savunması karşısında; olay yerinde sanık ile birlikte yakalanan .... ile tanıklar .... ve ....'in uyuşturucu madde kullanıp kullanmadıklarına ilişkin kıl, kan ve/veya idrar örnekleri alınıp alınmadığının, alınmış ise örnekler üzerinde inceleme yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise buna ilişkin raporların aslı veya onaylı örneklerinin getirtilerek dosyaya konulması, bu amaçla adı geçenler hakkındaki soruşturma dosyalarının akıbetlerinin araştırılıp incelenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında TCK'nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken, bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sadece sanık ve tanık beyanlarına dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.