Esas No: 2014/1420
Karar No: 2016/210
Karar Tarihi: 02.03.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1420 E.  ,  2016/210 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 3. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.02.2013 gün ve 2011/239 E. - 2013/129 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan Girişim Varlık Yönetim AŞ vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.12.2013 gün ve 2013/11321 E. - 2013/29334 K. sayılı ilamıyla;

“Mahkemece davacı kadının rızası alınmadan davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK. md.6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü buna iddia edene düşer (TMK md. 6). Toplanan delillerden davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu durum nazara alınmadan, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.”

gerekçesi ile oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı ... vekili 09.03.2011 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; “müvekkilin eşi olan davalı ...’a ait şirketin İş Bankasından kredi çektiğini, aile konutunun müvekkilinden habersiz olarak ipotek verildiğini, konutun evlilik birliği içinde 2004 yılında satın alındığını, müvekkilinin rızası olmadığını, bu durumu kıymet takdiri raporu ile öğrendiğini, iddia ederek aile konutu olan taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, tapuya aile konutu şerhi konulmasına, gayrimenkulün satışının durdurulmasına” karar verilmesini istemiştir .

Davalı şirket vekili 21.06.2011 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taşınmaza çekilen kredi nedeniyle ipotek konulduğunu, kredi ödenmeyince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla taşınmazın icraya verildiğini, ipotek konulduğu zaman taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi bulunmadığını, tapuya itimat prensibinin geçerli olduğunu, ayrıca davacının ipotekten haberinin bulunduğunu, kıymet takdiri raporu ile haberdar olduğunun kabul edilemeyeceğini, kat ihtarının ve ödeme emrinin davacıya tebliğ edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, “ipotek tarihinde aynı kredinin bir başka teminatı olarak verilen gayri menkulun sahibi Mehmet Faruk Akdağ'a ait taşınmaza ipotek tesisi sırasında eşi olan Türkan Akdağ'dan 25.09.2007 tarihinde açık rızasını alan davalı banka dava konusu taşınmaz için davacıdan bu açık rızayı almamakla basiretli tacir gibi davranması gerekli olan ipotek işleminde iyiniyetli davranmayarak M.K. 194. maddesi gereği yapılan ipotek işlemi geçersizdir” gerekçesi ile davanın kabulüne dava konusu aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına dair verilen karar, davalı şirket vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle ve oyçokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle ipoteğin kaldırılmasına dair ilk kararda direnilmiştir. Direnme kararı, davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; tapu kaydında aile konut şerhi bulunmayan taşınmaz üzerine konulan ipoteğin TMK 194 ve 1023 maddeleri dikkate alındığında kaldırılıp kaldırılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İlgili iç hukuk mevzuatına bakılacak olursa:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi:

“Madde 193- Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.”

şeklindedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Aile konutu” başlıklı 194/1. maddesinin ilgili bölümü,

II. Aile konutu

Madde 194- Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili  kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

…

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

…”

ve “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

şeklindedir.

TMK 193 maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, TMK 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli değildir. Açık rızanın varlığını ispat yükü; tasarruf işlemini yapanların üzerindedir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1023. maddesi hükmünden yararlanacağı kabul edilmektedir. (HGK. 24.04.2013, E. 2012/2-1567, K. 2013/579). Bu durum aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydında, konutun bu niteliğini gösteren şerh olmaması hali ile ilgilidir ve taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen ya da bilemeyecek durumda olan üçüncü kişinin tapuya güven ilkesinden yararlanması asıldır. Ancak, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının dikkate alınması da zorunludur. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararına göre; vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmaz ve dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi ve kötü niyet bu durumda mahkemece resen nazara alınabilecektir. Bu nedenle, aile konutu üzerinde lehine tasarruf işlem yapılan kişi/kişilerin iyiniyeti her somut olaya göre değerlendirilmelidir. Hemen ifade edilmelidir ki; tapuda aile konut şerhi olmasa da bunu bilebilecek durumda olan veya bilen lehine hak oluşturan kişinin iyiniyetinin bulunduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir. Nitekim benzer ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 gün ve 2013/2-2056 ve 2015/1201, 19.06.2015 gün ve 2015/2-528, 2015/1713 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

Somut olay gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı açıktır. Ne var ki, 26.10.2011 tarihinde düzenlenen değerlendirme raporunda dava konusu taşınmazın dava dışı Orhan Özdemir tarafından mesken vasfı ile kullanıldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar taşınmaz bu değerlendirme raporundan sonra ancak ipotek tesisinden önce 01.11.2011 tarihinde davalı Saffet Özdemir’e satılmış ve davalı Saffet Özdemir tarafından ipotek verilmiş ise de davalı banka basiretli bir tacir gibi davranarak satın alınan evin aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığına yönelik bir tespit yapmamıştır. Bu tespitlere rağmen aile konutu olan taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edilmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.

Somut olay gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı açıktır. Ne var ki, davalı banka tarafından düzenlettirilen değerlendirme raporunda dava konusu taşınmazın vasfı ve kullanım şekli tespit edilmiştir. Bu tespitlere rağmen aile konutu olan taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edilmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Ayrıca aynı kredi için iki tane taşınmaz üzerine lehine ipotek koyduran davalı banka, dava dışı olan taşınmaz malikinin eşinden rıza almasına rağmen eldeki davanın konusu olan taşınmaz maliki davacıdan rıza almamıştır. Bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı Girişim Varlık Yönetim AŞ vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (6.052,20 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 02.03.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.