Esas No: 2017/2244
Karar No: 2021/961
Karar Tarihi: 07.07.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2244 E.  ,  2021/961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili 21.09.2005 tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin murisi ... ...y’ın böbrek hastası olduğunu, riskli gebelik nedeniyle kürtaj için davalı hastaneye başvurduğunu, diğer davalı eliyle 09.03.2005 tarihinde operasyon geçirdiğini ve aynı gün taburcu edildiğini, eve döndüklerinde müteveffanın durumunun kötüleştiğini, tekrar davalı hastaneye başvurduklarını, davalı hekimin reçete yazarak hastanın Vakıf Gureba Hastanesindeki ismini verdiği doktorlara götürülmesini söylediğini, durumun önem ve aciliyetine rağmen kendi imkânları ile gittikleri hastanedeki hekimlerce hastanın durumunun kötü olduğu ve diyaliz makinelerinin bulunmadığı, sorumluluk alamayacakları belirtilerek ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderildiklerini, hastanın hemen operasyona alındığını ve kürtaj sırasında rahim ve bağırsaklarının delindiğinin, iç kanama ve karın boşluğunun bağırsak içeriğiyle dolarak enfekte olduğunun anlaşıldığını, yoğun bakımda tedavisinin ardından servise alındığını, tam yirmi yedi gün bağırsakları dışarıda kolostomiye bağlı yaşadığını ancak kurtarılamayarak 06.04.2005 tarihinde vefat ettiğini, davalı doktorun mesleğinin gerektirdiği özeni göstermeksizin, tedbirsizlik, dikkatsizlik ve meslekte acemiliğiyle ... ...y’ın ölümüne sebep olduğunu, üstelik bu durumu zamanında fark etmeyerek tedavi şansını zorlaştırdığını, diyaliz ünitesi olan bir hastane yerine kendi tanıdığı doktorlardan başkasına gitmemeleri söylenerek diyaliz ünitesi olmayan bir hastaneye gönderdiğini, hastanın tedavisinin geciktiğini, diğer davalının da doğan zarardan sorumluluğunun bulunduğunu, hekim hakkında ceza soruşturmasının devam ettiğini, durumun basına yansıdığını ve doktorlarca bu hatanın meslekten men cezasını gerektirir bu ihmal olduğunun değerlendirildiğini, eşini ve henüz on dört yaşında annesini kaybeden müvekkillerinin bu olay sebebiyle yıkıldığını, günlerce hastanede makinelere bağlı ihtiyaç giderdiğini görmenin dahi insanı dayanılmaz acı içine soktuğunu, maddi kayıplarının da bulunduğunu ileri sürerek 50.000'er TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 500'er TL maddi tazminatın davalılardan yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ...Ş. (Hastane) vekili; kürtaj kararının tıbben zorunlu olduğunu, rahim ağzının darlığı nedeniyle işleme son verildiğini, dört saat müşahede altında tutulan hastanın kendisini iyi hissetmesi üzerine kontrol şartıyla eve gitmesine müsaade edildiğini, bu sürenin bu tip operasyonlar sonrası müşahede için yeterli olduğunu, aynı gün tekrar geldiğinde bir gece yattığını ve sonrasında konsültasyon için başka hekime yönlendirildiğini, ağrının sebebinin tespiti için batın içinin açılmasına karar verildiğini, davacıların maddi sebeplerden dolayı sigorta hastanesine gitmek istediklerini, ambulans tahsis edileceğini söylemelerine rağmen imza ile teyit ettikleri üzere kendi araçları ile gitmek istediklerini, burada diyaliz ünitesi olmadığından hastanın başka bir hastane ile git gel yapmak zorunda kalmaması için Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini, rahim delinmesi vakıalarında hemen müdahale yapılmadığını, zira pek çoğunun kendiliğinden iyileştiğini, araştırma hastanesinde de bu yüzden hemen işlem yapılmadığını ve hastanın bir süre takip edildiğini, yapılan operasyonda bağırsakta delinmenin tespit edildiğini oysa kürtaj işlemi sırasında kullanılan kanülün ucu künt bir alet olduğunu, bu durumun delinmenin kronik böbrek hastalarında yaşanabilen spontan bir ince bağırsak perforasyonunu işaret ettiğini, son dönem böbrek hastası olan müteveffanın hayatını riske atan bir gebelik yaşaması nedeniyle ortaya çıkan stresin de delinmeye sebep olabileceğini, yapılan operasyon sonrası hastanın kurtulduğunu, hatta basına röportaj verdiğini ancak böbrek yetmezliği yaşayan hastaların son aşamadaysa kanserden daha kısa yaşam süresine sahip olduğunu, nitekim ölüm raporunda hastanın “ani ölüm sendromu” nedeniyle vefat ettiğinin belirtildiğini, ölüm sebebi ile davalı hekimce yapılan işlem arasında ilginin bulunmadığını, aksi düşünülse bile ne davalı hekimin ne de kendilerinin herhangi bir kusur yahut ihmalinin bulunduğunu, davanın bu nedenlerle reddi gerektiğini savunmuştur.

6. Davalı ... vekili; davacılar murisinin hayati tehlike yaratan gebeliğinin sonlandırılmasının tıbben zorunlu olduğunu, operasyon öncesinde hastanın operasyonun rahim delinmesi dâhil tüm tıbbî komplikasyonları konusunda aydınlatıldığının, rahim ağzının genişletilmesi sırasında kullanılan aletin fazla ilerlediğini fark eden müvekkilinin rahim delinmesi ihtimalini düşünerek işleme hemen son verdiğini, ceninin tıbbî tahliyesinin de gerçekleştirilemediğini, uyandırıldığında durum izah edilen hastanın takibe alındığını, operasyondan dört saat sonra hastanın ısrarla eve çıkmak istediğini, genel durumunun iyi seyretmesi, laboratuvar değerlerinde bir sorun olmaması ve evinin yakınlığı gözetilerek eve gitme isteğinin takip ve kontrol şartıyla kabul edildiğini ancak kasık ağrısı üzerine üç saat içinde geri geldiğini, tanıdık doktora ambulanssız sevk edildiği iddiasının haksız olduğunu, zaman kaybetmemeleri ve mağdur olmamaları için doktor ismi verilerek ve böbrek hastalarına ameliyat yaptığı bilinen hastaneye gönderdiklerini, genel durumu iyi olduğu için hasta yakınlarının ambulans istemediklerini, işlem sırasında kullanılan aletin ameliyat raporunda gösterilen kadar bir kesiye neden olamayacağını, delinen kısmın rahimle komşuluğunun olmadığını, bu durumun spontan delinmeye işaret ettiğini, aksi düşünülse dahi bağırsak delinmesinin tıbbî tahliyenin bir komplikasyonu olduğunu, kendiliğinden de düzelebildiğini, ikinci operasyonun sevkten yirmi altı saat sonra yapılmış olmasında müvekkiline atfedilebilecek bir kusurun da bulunmadığını, müvekkilinin mesleğinin tüm gereklerini yerine getirdiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

7. ... 6. Asliye HukukMahkemesinin 04.02.2014 tarihli ve 2010/337 E., 2014/61K. sayılı kararı ile; Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunda, kürtaj işlemi ile müteveffanın ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu ancak kişinin muayene takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere ve yardımcı ... personeline atfı kabil kusur bulunmadığından ölüm olayından sorumlu tutulamayacağının mütalaa edildiği, davacıların süresi geçtikten sonra rapora itiraz ettiği, raporun mahiyeti ve süresinde itiraz edilmemesi gözetildiğinde davanın ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince 10.12.2015 tarihli ve 2014/34752E., 2015/36095 K. sayılı karar ile; “…Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır(BK 386-390.)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki ... gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa, mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de, dava konusu olay ve hastanın ameliyat sonrası şikayetlerinin değerlendirilmesi yönünden davalı doktorun teşhis ve tedavi anlamında yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediği konusunda yeterli açıklamayı içermemektedir. Bu nedenle mahkemece, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…”gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. Mahkemece 18.11.2016 tarihli ve 2016/307 E., 2016/534 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçelerinin yanında Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunun davacıların süresinde itiraz etmemesi nedeniyle kesinleştiği, bunun yanında üniversitelerden uzman bilirkişi tayini ve bu kişilerin bir araya toplanarak rapor tanzim etmelerinin uzun zaman aldığı, sürüncemede kalan yargılamanın hak ihlali teşkil ettiği, son alınan raporun denetime elverişli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kötü uygulama ve ihmal suretiyle ölüme sebep olma iddiasıyla hekim ve hastane aleyhine açılan tazminat davasında dosya kapsamına göre mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak karar verilip verilmediği, buradan varılacak sonuca göre yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; ... hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, ... ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği ... hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Er, Ü.: ... Hukuku, ... 2008, s. 31).

14. 1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin ... standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal ... standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü ... hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” şeklinde belirlenmiştir (Akıllıoğlu, T.: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, ... 1995, s. 55).

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." şeklindeki düzenleme de bu yöndedir.

16. Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla ... kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”

17. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki ... ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin ... hukuku teminat altına alınmıştır.

18. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukukî ilişkinin temelinin ne olduğunun tespiti gerekir.

19. Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde, birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle; borç ilişkileri haksız eylem, sözleşme ya da sebepsiz zenginleşmeden doğar.

20. Özel hastane ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

21. Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. maddesinde hasta, ... hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

22. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan ... yurtları hususi hastanelerden sayılır” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

23. Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan ... kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, F.:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).

24. Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukukî niteliği, bu hukukî niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.

25. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.

26. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbî hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, ... Hukuku Kurultayı, ... Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, s. 160; Er, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye ... Hukuku Sempozyum Notları, ... Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. ... Naim İnan'a Armağan, ... 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, M.: Yargı Kararları Işığında Doktorun (Hekimin) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık ... 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.... Seliçi'ye Armağan, ... 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, ... 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, ... 2002, s. 22).

27. Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukukunda gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbî tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).

28. Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapma imkânı bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın ... durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün ... personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2.Baskı, ... 2009, s.58-59).

29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s.32).

30. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.

31. Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında davalı hastanenin sorumluluğu ve yine hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişki bakımından uygulanabilecek yasal hükümlerin ortaya konulmasında fayda vardır.

32. Mülga 818 sayılı BK’nın 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

33. Yine, 390/2. maddeye göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "iyi bir suretle ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır .

34. Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir" hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur" hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, ... görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, ... 1977, s. 199).

35. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

36. Davalı hastane elbette ki sunduğu ... hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi ... görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır.

37. Hekimin ve ... personelinin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem,zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.

38. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.

39. Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı ... durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlan arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.

40. BK’nın 96. maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

41. En öz ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.

42. ... çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut ... çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.

43. Tıbbî faaliyetinin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken herşeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.

44. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.

45. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m. 6; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 109/1). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir (Eren, s.1055).

46. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle:3/11/2016-6754/49 md.)Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, m. 3/2-3).

47. Hastane, hekim ve ... çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.

48. Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varılabilmesi için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmaları açıkça ortaya konularak da altı çizilerek bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim HMK’nın 273. maddesinin 1/a ve b bentleri gereği mahkemenin, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesini ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.

49. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, HMK’nın 279/2 maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaydaki süreç ve dosya kapsamında toplanan deliller çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları incelendiğinde; davacılar murisinin kronik böbrek hastası olduğu, düzenli olarak diyalize girdiği, hayati tehlike yaratması nedeniyle gebeliğinin sonlandırılmasının gerekli görüldüğü ve müteveffanın daha önceden de tedavisini yapan davalı hekime başvurduğu, davalı hastanede bu hekim eliyle gerçekleştirilmek istenen kürtaj işlemi sırasında rahim ve bağırsak yırtılmasının meydana geldiği ve davacılar murisinin bu olaya bağlı olarak hayatını kaybettiği Mahkeme ve Özel Daire arasında çekişmesizdir. Uyuşmazlık, dosya kapsamında alınan raporların davalıların bu neticeden sorumluluklarının bulunup bulunmadığını tespite elverişli olup olmadığı noktasında toplandığından alınan raporların taraf itirazları doğrultusunda irdelenmesi gerekir.

51. Davalı hekim hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçlamasıyla yürütülen ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu ve Yüksek ... Şurasından raporların alındığı, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 21.11.2008 tarihli ve 3. İhtisas Kurulunun 23.03.2009 tarihli raporlarında davalıya atfedilebilecek kusurun bulunmadığı, ölümün komplikasyon olduğu mütalaa edilmiş, Yüksek ... Şurasının 21.01.2011 tarihli raporunda ise kürtaj kararı ve sonrasında yapılan tıbbî müdahaleler yerinde ise de rahim delinmesi sonrası hastanın eve gönderilmesi ve sonrasında da diyaliz ünitesi olan donanımlı bir merkeze gönderilmemesinin eksiklik olduğu görüşü açıklanmış, ancak otopsi yapılmadığı için illiyet bağının kurulamasının mümkün olmadığı mütalaa edildiğinden ceza soruşturması takipsizlikle sonuçlanmıştır.

52. Eldeki hukuk davasında ise mahkemece dosya Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna gönderilmiş, 11.07.2013 tarihli raporda tıbbî süreç anlatılmış, herhangi bir gerekçe ve değerlendirme yapılmaksızın sonuç kısmında uterus ve bağırsak perforasyonunun kürtaj işleminin görülebilecek komplikasyonu olduğu, zamanında tanısının ve tedavisinin yapıldığı, sevk kararının da uygun olduğu, kürtaj işlemi ile ölüm arasında illiyet bağı var ise de kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan hekim ve ... personeline atfı kabil kusur bulunmadığından ölüm olayından sorumlu tutulamayacakları mütalaa edilmiştir.

53. Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere davalılar vekil sıfatıyla en hafif kusurlarından dahi sorumludur. Hukukî sorumluluktaki kusurun varlığı, tıbbî hata bulunup bulunmadığı konusunda mahkemenin bir değerlendirme yapma imkânı bulunmuyor ise de bilirkişinin bu konuda verdiği raporun taraf itirazlarını tatmin edici gerekçeyle karşılayıp karşılamadığı denetlenmek zorundadır. Davalı hekim, daha önceden tanıdığı, durumunu bildiği mütevaffaya müdahalede bulunurken hastanın özel gereksinimlerini ve müdahale sırasında ve sonrasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunları öngörebilecek konumdadır. Kürtaj işlemi sırasında hekim, kullandığı kanulün fazla ilerlediğini ve muhtemelen delinmenin gerçekleştiğini fark etmiş ve işlemi durdurmuştur. Davacılar buna rağmen eve gitmelerine izin verilmesinin ve devamında şikayetler arttığında ivedilikle işlem yapılmayarak, diyaliz ünitesi olmayan bir hastaneye sevk edilmesinin ölüme etken olduğunu ileri sürmüşlerdir. Yüksek ... Şurası kararında da bu yönde eksikliğin, kusurun bulunduğu ifade edilmiştir. Mahkemece raporlar arası çelişkinin giderilmesi için alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporundan, tatmin edici gerekçe içermemesi nedeniyle sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların kendi haklılıklarını ileri sürdükleri iddiaların karşılandığından da bahsedilemez.

54. Hâl böyle olunca mahkemece üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devam maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

55. Sonuç olarak; direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.07.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.