Esas No: 2015/18252
Karar No: 2017/22145
Karar Tarihi: 25.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/18252 E.  ,  2017/22145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının savunması alınmadan yasaya uyulmadan önelsizce davalı tarafından iş aktinin feshedildiğini, 27/06/2013 tarihinde amiri ...'in davacının çalıştığı kısma gelip bir kısım evrakı uzatıp "bu işi bitir" diye talimat verdiğini, davacının elindeki teslim edilmesi zorunlu işlerin bitmesi ile başlayacağını saatin 17:45 olduğunu, yetişmeyebileceğini belirttiğini, bunun üzerine ...'in bağırarak elindeki evrakları davacının yüzüne fırlatarak "bu işleri yetiştir" dediğini, evrakların yüzüne fırlatılmasının davacıyı rencide ettiğini, tüm çalışma arkadaşlarının yanında aşağılanan davacının ...'e "bana bu şekilde davranamazsınız, bana hakaret edemezsiniz" dediğini, ...'in ise "bu iş yetişecek" diye bağırıp davacıya vurmak niyeti ile davacının üstüne gittiğini ve davacının kendisine vurulmasına mani olmak için ...'i elleri ile geri ittiğini, davacının amacının kendisine vurulmasını engellemek olduğunu, bu olay üzerine işten şifahen çıkarıldığını, davacıya bazı tarihlerde bir kısım primler ödendiğini, 01/08/2010-02/07/2013 arası dönemde hafta içi 07:45-18:20 saatleri arasında, Cumartesileri 07:45-16:00 saatleri arasında aralıksız çalıştığını, bu dönemde haftalık 52 saat çalışması olduğunu yani haftada 7 saatten az olmamak üzere fazla mesai yaptığını, ayda 1 kere mesai bitiminden sonra yapılan toplantı nedeni ile 1 saat geç gönderildiğini, tüm hizmeti süresince ulusal bayram ve genel tatilllerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş aktinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 27/06/2013 tarihinde davacının amiri ...'in iş emrine itiraz ederek onu ittiğini, vurmak üzere üzerine yürüdüğünü, diğer çalışma arkadaşlarının davacıyı tutarak engellemeye çalıştığını, ama arkadaşlarından kurtularak yeniden üzerine yürüdüğünü, bu süreçte kendisine "maaş veriyorsunuz, para veriyorsunuz, satın mı alıyorsunuz" diye bağırdığını ve "seni elimden kimse alamaz" şeklinde tehdit ettiğini, ...'in karşılık vermediğini, davacının diğer çalışma arkadaşlarına sataştığına ilişkin daha önce de tutanak tutulduğunu, 08/07/2011 tarihinde davalının diğer bir çalışanı olan ...'e bağırarak tartıştığını, 22/05/2012 tarihinde davalının diğer bir çalışanı olan ...'e "sen kimsin geri zekalı insan ağzını burnunu kırarım" diye küfür ve tehdit ettiğini, ayrıca bir çok kez izinsiz habersiz işe gelmediğini, görevini gereğince yerine getirmediğini, 27/06/2013 tarihindeki olay nedeni ile iş aktinin devamının mümkün olmadığını, davacının çalıştığı gün ve saat aralıklarının ve ara dinlenmelerinin belli olduğunu, giriş çıkış kayıtalrı bulunduğunu, haftalık çalışmanın 45 saati aşmadığını, genel tatil günlerinde de çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 04/08/2010 tarihinden 02/07/2013 tarihine kadar çalıştığı, davacının kıdem süresinin 2 yıl 10 ay 28 gün olduğu, kıdem ve İhbar tazminatında; 27/06/2013 tarihinde davacı işçinin amiri konumunda bulunan atölye şefi duruşmada tanık olarak dinlenen tanık ...'in verdiği iş emrinden sonra tanığın üzerine yürüdüğü vurmak için hamle yaptığı, araya girenler ayırmasıyla davacının başka bir eylemde bulunamadığı bu eyleme bağlı olarak davalı işverenin olaya karışanların savunma ve ifadelerini alarak davacı işçinin iş akdini 4857 sayılı yasanın 25/2 maddesi kapsamında haklı nedenle sona erdirdiği anlaşıldığından davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verildiği, fazla mesai alacağında; davacı işçinin dosyaya sunulan davalı işyeri işe giriş çıkış kayıtlarına göre haftalık 5 saat fazla mesai yaptığı, bu kayıtlardan davacı işçinin imzasının bulunduğu, davalı işverenin fazla mesai ücret ödemelerini ispatlayamadığı anlaşıldığından bilirkişinin 21/11/2014 havale tarihli raporuyla hesaplanan fazla mesai ücret alacağı hüküm altına alındığı, hesaplamalar yazılı belgelere dayandığından takdiri indirim yapılmadığı, ulusal bayram genel tatil günleri ücret alacağında; dosyaya sunulan işe giriş çıkış kayıtlarına göre davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığı, nöbet tuttuğu günler içinse bordrolarda yansıtılma yapılarak ödendiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti talebinin kabulüne, fazlaya ilişkin taleplerin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve takdiri indirim yapılmaması bakımından, bazı bordrolarda fazla mesai tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunmaktadır. Ama bu bordroların bilirkişi raporunda nasıl değerlendirildiği, değerlendirilp değerlendirilmediği anlaşılamamaktadır. Hatta değerlendirilmemiş olma ihtimalleri de vardır. Bazı bordrolarda yıllık izin ücreti tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunmaktadır. Banka kayıtlarında çeşitli tarihlerde fazla mesai ödemesi, prim ödemesi, fazla mesai ödemesinin sehven yapıldığından bahisle yapılan işlem görünmektedir. Bunların bilirkişi raporunda nasıl değerlendirildiği, değerlendirilp değerlendirilmediği anlaşılamamakta olup, hiç değerlendirilmemiş olma ihtimalleri de mevcuttur. İzin belgelerinin fazla mesai ücreti hesabında nasıl değerlendirildiği, değerlendirilip değerlendirilmediği anlaşılamamaktadır. Giriş çıkış kayıtları ise bilirkiş raporunda genel olarak değerlendirilmiş, bu belgeler olmasına rağmen bilirkişi raporunda takdiri indirim hususunun Mahkeme'ye bırakıldığı belirtilmiştir.

Ayrıca, kabule göre, bilirkişi raporunda hesaplama hatası da bulunmaktadır. Şöyle ki; 08:00-18:00 saatleri arası hafta içi çalışmadan, 1,5 saat ara dinlenmesi düşülerek; Cumartesi günleri 08:00-16:00 saatleri arasındaki çalşmadan 1 saat ara dinlenmesi düşülerek haftada 49,5 saat fiil çalışma hesabı sonucunda bilirkişi raporundaki kriterlere göre haftalık fazla mesai saatinin 4,5 saat olarak kabulü gerekirken 5 saat olarak kabul edilmesi de hatalıdır.

Yukarda açıklanan nedenler ile hükme esas bilrkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, yeniden bilirkişi raporu almaktır.

Yeniden alınacak bu bilirkişi raporunda, giriş çıkış saatlerini gösteren belgeler gün gün incelenerek haftalık bazda fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Ara dinlenmeleri giriş çıkış kayıtlarından tespit edilemediği ölçüde tanık beyanlarına göre tespit edilmelidir. Bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının, bordrolarda imza olup olmadığı yoksa da bankadan bordro tutarının ödenip ödenmediği irdelenerek sonuca etkisi değerlendirilmelidir. Banka kayıtlarındaki fazla mesai ödemeleri bordrolarla karşılaştırılmalı, banka kayıtlarında ödendiği görünen fazla mesai ücretleri bordrolarda yer alıyor ise o bordronun ayı dışlanmalı, banka kaydındaki fazla mesai bordroda yok ise fazla mesai alacağından mahsup edilip edilmeyeceği taraflardan da sorularak irdelenmelidir. Bordrolarda hesaplanan fazla mesai saati giriş çıkış kayıtlarından az ise giriş çıkış kayıtlarında mevcut olup da bordroda yer almayan fazla mesai ücretleri de hesaplanmalıdır. İzin talep belgeleri, davacının izin kullanıldığına dair yıllık izin ücret formları, yıllık izin ücreti tahakkuku içeren bordrolar davacı asil bizzat celbedilip gösterilerek davacı asilden sorulmalı, fazla mesai ücreti hesabına etkisi ele alınmalıdır. Haftalık bazda hesplamaya yarayacak giriş çıkış kaydı olmayan dönem var ise bu dönemler tanık beyanlarına göre denetime elverişli şekilde hesaplanmalı ve sadece tanığa göre hesaplanan kısımdan takdiri indirim yapılmalıdır. Tanığa göre hesaplanması gereken ay için bordroda fazla mesai tahakkuku ve davacıya ödeme var ise o ayın hesaplanamayacağı gözetilmelidir. Dava dilekçesinde belirtilen çalışma saatleri bakımından HMK.nın 25. ve 26. maddeleri uyarınca maddi vakıa ve taleple bağlılık kuralı gözetilmelidir. Davalının mesai gün ve saatlerine ilişkin bilgilendirme, talimat içerikli belgelerinin sadece davalı aleyhine delil olabileceği de gözetilerek bu belgeler de değerlendirilmelidir.

3-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay ...HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, giriş çıkış kayıtalrı olamasına rağmen bilirkişi raporunda giriş çıkış kayıtlarını genel olarak değerlendirmiş ve hatta takdiri indirim hususunun da Mahkeme'ye bırakıldığı belirtilmiştir. Ayrıca bilirkişi raporu denetime elverişli de değildir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, yeniden bilirkişi raporu almaktır. Bu bilirkişi raporunda giriş çıkış kayıtları gün gün incelenerek ulusal bayram genel tatil çalışmaları tespit edilmelidir. Bordrolarda çalışmasa da ulusal bayram genel tatil günleri için alacağı normal ücretin haricinde çalışması için ilave 1 günlük yevmiyenin tahakkuk ettirilip ettirilmediği bordrolar tek tek incelenerk tespit edilmelidir. Bu şekilde tespit edilen ulusal bayram genel tatil çalışmaları için çalışma saati kaç saat olursa olsun 1 günlük ilave yevmiyenin, ulusal bayram genel tatilde çalışmasa da ödenecek ücrete ilave olarak o ay bordrosunda tahakkuk ettirilip ettirilmediği, bordrodaki imza ve /veya banka kaydına göre bu bordro tahakkukunun ödenip ödenmediği tespit edilerek sonuca gidilmeldir. Bordrolarda ilave 1 yevmiye olarak hesaplanan ulusal bayram genel tatil çalışması karşılığı var ise ama giriş çıkış kayıtlarında çalışılan ulusal bayram genel tatil gününden az ise veya bordrodaki tahakkuk giriş çıkış kayıtlarına ve alması gereken ilave yevmiyeye nazaran eksik ise giriş çıkış kayıtlarında mevcut olup da bordroda yer almayan ulusal bayram genel tatil çalışması da hesaplanmalıdır. Yukarıda fazla mesai açısından yapılan açıklamalar içinde izne, yıllık izne ilişkin bordro, izin formu ve sair belgeler de yukarda fazla mesai kısmında açıklandığı üzere davacı asilden bizzat sorularak ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından irdelenmelidir. Hesaplamaya yarayacak giriş çıkış kaydı olmayan dönem var ise bu dönemler tanıklara göre hesaplanmalı ve sadece tanığa göre hesaplanan kısımdan takdiri indirim yapılmalıdır. Tanığa göre hesaplanması gereken ay için bordroda ulusal bayram genel tatil tahakkuku ve davacıya ödeme var ise o ayın hesaplanamayacağı gözetilmelidir. Dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar bakımından HMK.nın 25. ve 26. maddeleri uyarınca maddi vakıa ve taleple bağlılık kuralı gözetilmelidir. Davalının mesai gün ve saatlerine ilişkin bilgilendirme, talimat içerikli belgelerinin sadece davalı aleyhine delil olabileceği de gözetilerek bu belgeler de değerlendirilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.