Esas No: 2014/18733
Karar No: 2015/11582
Karar Tarihi: 09.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/18733 E.  ,  2015/11582 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalıya ait işyerinde 14/08/2011 tarihinden 12/10/2012 tarihine kadar aralıksız restoran fırın ustası olarak çalıştığını, en son ücretinin 1.700,00 TL olduğunu, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akdin feshinde işverenin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, bu bağlamda davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut olayda, davacı somut bir olgudan bahsetmeksizin akdin davalı tarafça haksız feshedildiğini ileri sürmüştür.

Davalı ise davacının işyerine 04.10.2012-05.10.2012 - 06.10.2012 ve 07.10.2012 tarihlerinde işe gelmediğini ve bu tarihlerde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutularak Alanya 4. Noterliğinin 17.10.2012 tarih ve 26032 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini haklı fesih nedeniyle davacının işten 22.10.2012 tarihinde çıkarıldığını, davacının iddia ettiği gibi haksız olarak işten çıkarılmadığını, davacının işe mazeretsiz olarak gelmemesi nedeni ile işten çıkarıldığını savunmuştur.

Davalı tarafından sunulan devamsızlık tutanaklarının 3,4,5,6,7.10.2012 tarihlerinde düzenlenmiş olduğu ve ..,, .., N.. T.. ve .. tarafından imzalanmış olduğu görülmüştür.

Davacı tanıklarından .. davacının kendisinden 15-20 gün önce işten çıkarıldığını, davacının neden işten çıkarıldığını bilmediğini, diğer davacı tanığı İdris davacının kendisinden 1 ay sonra işten çıkarıldığını davacının herhangi bir sebep gösterilmeden işten çıkarıldığını beyan etmiştir. Devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanıklarından .. davacının kendisinin mi işten çıktığını patronun mu işten çıkardığını bilmediğini beyan ettiği ve diğer davalı tanığı .. ise devamsızlığa sebep teşkil edebilecek herhangi bir somut vakıadan bahsetmeksizin genel ifadelerle davacının kendisinin işi bıraktığını belirtmiştir.

Mahkemece davalı tarafça davacıya gönderilen ihtarnamede devamsızlık tutanakları tutulduğu belirtilerek 17/10/2012 tarihinde davacıya yapılan yazılı bildirim ile davacının savunmasının istendiği ve 3 gün içerisinde savunmasını vermediğinden bahsedilmekte ise de davacının savunmasının istendiğine dair dosyada yazılı bir evrak görülmediği, ayrıca ihtarname tarihi olan 17/10/2012 tarihinde davacıya 3 günlük süre verilmeden 17/10/2012 tarihli ihtarla iş akdine işveren tarafından son verildiği anlaşılmakla, işverence yapılan haklı bir fesih söz konusu olmadığından, işveren tarafından haksız ve ön görülen öneller verilmeden iş akdinin sonlandırıldığı anlaşıldığından davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun hakimin davayı aydınlatma ödevi başlıklı 31. maddesinde “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler karşısında dosya kapsamındaki delil durumu akdin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı hususunda değerlendirme yapılması için yetersiz görülmektedir.

Bu nedenle Mahkemece Hukuk Muhakemeleri Kanununun yukarıda anılan düzenlemesi de nazara alınarak dinlenmeyen devamsızlık tutanağı tanıklarının beyanlarına başvurularak ve ayrıca tutanakta imzası bulunan ve yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarının beyanlarına da yeniden başvurularak dosya içerisinde bulunan devamsızlık tutanakları okunup gösterilmek suretiyle tanıkların beyanları alındıktan ve davacının devamsızlık yapıp yapmadığı hususları açıklığa kavuşturulduktan sonra iş akdinin davalı mı davacı mı tarafından feshedildiği belirlenip çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı en son ücretinin 1.700,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise asgari ücret olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları fırın ustası olan davacının 1700-1800TL ücret aldığını, davalı tanıkları ise davacının ne kadar ücret aldığını bilmediklerini beyan etmişlerdir. Alanya Ticaret Odasına davacının ne kadar ücret alabileceğinin sorulması için müzekkere yazıldığı, verilen cevapta davacının asgari ücret düzeyinde yani brüt 940.50 TL ücret alabileceğinin bildirildiği görülmüştür. Mahkemece davacı tanıklarının beyanlarıyla davacının ücret miktarını ispatladığının kabulüyle davacının 1700 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Mahkemece, her ne kadar .. Ticaret Odasına müzekkere yazılarak davacının alabileceği ücret sorulmuşsa da .. Ticaret Odası Genel bir oda niteliğinde olduğundan yapılan araştırma yeterli değildir. Davacının kıdemi ve yaptığı işin niteliğine göre alabileceği ücret miktarının ilgili meslek kuruluşlarından ve yaptığı işin niteliğine göre fırıncılar odasına sorulmadan, soyut iddiaya ve eksik incelmeye göre ücretin tespiti hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacı dava dilekçesinde haftanın 7 günü sabah 9 – akşam 23.30 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı vardiya usulü çalışıldığını 20’den fazla kişinin çalıştığını ve davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Davacı tanığı .. davacının sabah en geç saat 08.00-09.00 arası işbaşı yaptığını , öğleden sonra saat 15.00'da yemek molası verdiğini, yemeği 15-20 dk da yiyip kalktıklarını bunun dışında mola olmadığını, gece saat 24.00-01.00 'e kadar çalışmaya devam ettiklerini davacının saat 23.00'a kadar çalışmaya devam ettiğini 23.00'dan sonra müşteriler azalınca 15-20 dk yemek yediklerini, bunun dışında antre veya çay molası olmadığını, haftanın 7 günü ayda 30 gün çalışmaya devam ettiklerini, diğer davacı tanığı ..n; davacıyla aynı saatlerde çalıştıklarını, sabah 08.30-09.00 da mesaimiz başladığını müşteriler azaldığı zaman öğleden sonra saat 15.00 civarı yarım saat yemek molaları olduğunu, akşamda saat 23.00'dan sonra müşteri azalınca yarım saat yemeklerini yediklerini, 24.00-24.30'da işyerini kapattıklarını , azda olsa o saate kadar müşteri olduğunu, yemek molaları dışında antre yada çay molası olmadığını, fırıncı ustalarının akşam 23.00 veya 23.30'a kadar çalıştıklarını, müşterinin durumuna göre çalıştıklarını, işyeri kapanmadan önce fırının durduğunu haftanın 7 günü ayda 30 gün çalışmaya devam ettiklerini beyan etmiş, davalı tanığı .., davacının sabah saat 09.00'da çalışmaya başladığını, akşam 21.30-22.00'de işten çıktığını, öğlen 13.00'de antreye çıktığını, akşam 17.00-18.00'a kadar başka bir ustanın çalıştığını, 17.00-18.00'da davacının tekrar işyerine geldiğini beyan etmiş, diğer davalı tanığı .. davacının mesaisinin sabah 09.00'da başladığını, akşam 21.00-22.00'a kadar çalışmaya devam ettiğini, saat 13.00'de antreye çıkıp akşam 17.00'de döndüğünü , bunun dışında 15-20'şer dakika öğlen ve akşam yemeği molası olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece davacının en az ispata göre 09:00-23:00 saatleri arasında günde 14 saat çalıştığı, Yargıtay kararları gereği bunun 3,5 saatinin yemek molası ve ara dinlenmesi olarak düşüldüğünde 10,5 saat olduğu ve haftada 7 günden haftada 21 saat çalıştığı tespiti ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai ücret alacağının kabulüne karar verilmişse de duruşmada dinlenen davacı ve davalı tanıklarının çalışma saatleri ve antre olup olmadığı hususlarında çelişkili beyanlarının bulunduğu anlaşılmakla dinlenen tanıkların yeniden dinlenerek antre usulünün bulunup bulunmadığının ve varsa hangi saatler arasında olduğunun tanıklarına açıkça sorularak çelişki giderilmek suretiyle davacının fazla mesai ücret alacağının bulunup bulunmadığı belirlenerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde yapılan hesaplamaya itibarla talebin kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09.6.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.