Esas No: 2017/1062
Karar No: 2018/612
Karar Tarihi: 06.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/1062 E.  ,  2018/612 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 70-198

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'ın, 765 sayılı TCK'nın 448, 62, 51/1, 59/2, 31, 33, 40 ve 36. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, yasal kısıtlılık altına alınmasına, mahsuba ve müsadereye ilişkin Rize Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2003 tarihli ve 70-198 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.05.2004 tarih ve 436-1654 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Hükmün infazı sırasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığınca lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılarak yeni bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine Rize Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinden yapılan incelemeyle verilen ve sanığın lehine olan 5237 sayılı TCK’nın 81/1, 35, 29, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin 03.06.2005 tarihli ve 70-198 sayılı ek kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.11.2005 tarih ve 2646-3389 sayı ile;

“765 sayılı Türk Ceza Yasası uygulanarak verilmiş ve kesinleşmiş olan hükümlerin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 7/2 ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesi gereğince yeniden ele alınıp, lehe olan yasanın belirlenmesi ve uygulanması sırasında; adam öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümde tahrik ve teşebbüs ile ilgili uygulama nedeniyle takdir hakkının kullanılması, 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan hükümde ise seçenek yaptırımların uygulanmasına olanak sağlanması söz konusu olduğundan, duruşmalı inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, duruşma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Rize Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 21.02.2007 tarihli ve 70-198 sayılı ek kararla, sanığın önceki hükümdeki gibi lehine olan 5237 sayılı TCK’ya göre cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.02.2008 tarih ve 8886-757 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Sanık müdafisi tarafından 21.11.2014 tarihli dilekçeyle mağdur Köksal Sarı ve tanık ..... Aksu'nun ifadelerinin değiştiği ve olayı gören yeni bir tanık olduğu iddialarıyla yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmuş, Rize Ağır Ceza Mahkemesince 08.12.2014 tarih ve 1739 sayı ile CMK’nın 318 ve 319. maddeleri uyarınca talebin kabule değer görülmemesi nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz üzerine Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2015 tarih ve 64 sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

İtirazın reddine ilişkin bu karar aleyhine Adalet Bakanlığının 02.06.2015 tarihli ve 36396 sayılı yazıları üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.06.2015 tarihli ve 208565 sayılı ihbarnamesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2015 tarih ve 3632-4489 sayı ile kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.06.2017 tarih ve 35978 sayı ile;

"...Olay tarihinde müşteki Köksal Sarı'nın aşırı derece alkollü olduğu hâlde, akşam saat 22.30 sıralarında tanık ..... Aksu'nun kullandığı ticari taksiye binerek kendisini kayınbiraderinin evine götürmesini istediği, yolda giderlerken taksiciye sanık ...'ın evinin bulunduğu sokağa dönmesini söylediği, sanığın evinin önüne geldiklerinde ticari taksiyi durdurup, taksiden inerek aldığı alkolün de etkisiyle sanığın evinin ziline uzun uzun basarak 'Adem in aşağıya' diyerek bağırmaya başladığı, daha sonra sanık ...'ın iki arkadaşıyla yan taraftaki dükkânda olduğunu görmesi üzerine, bu kez sanığın bulunduğu dükkâna giderek, burada sanık ...'e hitaben sinkaflı sözlerle hakaretlerde bulunduğu ve iş yerini kurşunlatacağını söyleyerek tehdit ettiği, ayrıca sanığın üzerine yürümesi sonucu müşteki ile sanık arasında itişip kakışma yaşandığı, tanıklar..... .... ve.....Nalkıran'ın araya girerek, tarafları birbirlerinden uzaklaştırmaya çalıştıkları, müştekinin yeniden sanığın üzerine saldırmaya çalışması üzerine, sanığın sinirlenerek üzerinde taşıdığı ruhsatsız 7.65 mm çaplı tabancasını çıkararak, müştekiye yönelik olarak toplam 4 el ateş ettiği, mermilerden birinin müştekinin karın bölgesine, birinin sol baldırına ve birinin de sağ ayak parmağına isabet ettiği, dördüncü merminin ise müştekiye isabet etmediği, müştekinin yaralanıp yere düşmesi üzerine sanığın tabancasında hâlen 4 adet kurşun daha bulunmasına rağmen olaydan pişmanlık duyarak atışlarını sürdürmediği, olay yerinde bulunan tanıklar..... ....,.....Nalkıran ve taksici ..... Aksu'ya müştekiyi taksiyle hastaneye götürmelerini söyleyerek, silahı ile birlikte olay yerinden ayrıldığı, sanığın arkadaşları olan tanıklar..... ....,.....Nalkıran ve müştekiyi getiren taksici ..... Aksu'nun birlikte müştekiyi ticari taksiye bindirerek, tanık ..... Aksu'nun kullandığı ticari taksisi ile hastaneye götürdükleri anlaşılmıştır.

Sanığın müştekiyi silahla hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı olayda, sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak yukarıdaki tüm açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olayda, sanığın yaptığından pişmanlık duyup hâlen silahında 4 adet mermi bulunmasına rağmen eyleminden gönüllü vazgeçerek ölüm sonucunun ortaya çıkmasını engellemek amacıyla ciddi bir çaba içerisine girip yanındaki arkadaşları olan tanıklar..... ....,.....Nalkıran ve taksici olan tanık ..... Aksu'ya müştekiyi hastaneye götürmelerini söyleyip müştekinin hastaneye kaldırılmasını sağladığı, ameliyata alınan mağdurun acil müdahale ile hayata döndürüldüğü, bu çerçevede kasten öldürme olarak vasıflandırılması gereken eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, ancak TCK'nın 36. maddesine göre suçun tamamlanmasını ve neticenin gerçekleşmesini önleyen sanığın kasten öldürmeye teşebbüsten değil tamam olan eylemden yani kasten silahla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama suçundan cezalandırılabileceği; ayrıca müştekinin sanığın evinin önünde ticari taksiyi durdurup taksiden inerek aldığı alkolün de etkisiyle sanığın evinin ziline uzun uzun basarak 'Adem in aşağıya' diyerek bağırması, daha sonra sanık ...'ın iki arkadaşıyla yan taraftaki dükkânda olduğunu görmesi üzerine, bu kez sanığın bulunduğu dükkâna giderek, burada sanık ...'e hitaben sinkaflı sözlerle hakaretlerde bulunması ve iş yerini kurşunlatacağını söyleyerek tehditlerde bulunması, ayrıca sanığa vurmak için üzerine yürüyerek sanık ile arasında itişip kakışma yaşanması, üzerinde bıçak veya silah olduğuna ilişkin izlenim oluşturmak için sürekli elini beline götürmesi, yaralı olarak hastaneye kaldırıldığında üzerinde bir adet bıçak çıkması hususları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurdan sanığa yönelik haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların tevali etmesi ve ulaştığı boyut dikkate alındığında, TCK'nın 29/1. maddesi ile uygulama yapılırken alt sınırın üzerinde tahrik indirimi yapılması gerekirken, alt sınırdan 1/4 oranında tahrik indirimi yapılarak, sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu" görüşüyle Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 07.02.2008 tarihli ve 8886-757 sayılı onama kararının kaldırılması talebiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.09.2017 tarih ve 1527-2776 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında saldırgan sarhoşluk suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun,

2- Sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

31.01.2003 tarihli olay, görgü tespit ve zapt etme tutanağında; saat 23.00 sıralarında, Ekrem Orhon Mahallesi, Güvercin Sokakta silah atma olayının meydana geldiğinin anons edilmesi üzerine olay yerinde yapılan incelemelerde, Akçay Apartmanı önünde bir şahsın silahla vurulduğu, yaralı şahsın sarı renkli bir otomobil ile ve iki kişinin yardımıyla olay yerinden götürüldüğü, şüphelinin olay yerinden kaçarak ayrıldığı, apartmanın yaklaşık 5 metre önünde, toprak zemin üzerinde, muhtelif yerlerde dört adet MKE yapımı 7,65 mm çapında boş kovan bulunduğunun belirtildiği,

31.01.2003 tarihli zapt etme tutanağında; olaydan sonra Rize Devlet Hastanesi Acil Servisine getirilen mağdur Köksal Sarı'nın üzerinden çıkan bir adet mermi çekirdeği ile mağdura ait sapı 12 cm, uç kısmı 8 cm uzunluğunda olan siyah renkli sustalı bıçağın muhafaza altına alındığının bildirildiği,

Rize Devlet Hastanesince düzenlenen 01.02.2013 tarihli raporda; mağdurun bilincinin açık olduğu, aşırı derecede alkollü olduğu için kooperasyon kurulamadığı, mağdurun sağ ayak 3. parmağında ateşli silah yaralanmasına bağlı parçalı kırık olduğu, göbek deliğinin sağında 0,5x1 cm ebadında dudakları düzensiz aktif kanamalı kurşun giriş deliği ve bu lezyonun 1-2 cm üzerinde muhtemelen kesici delici alet yaralanmasına bağlı olduğu düşünülen 1 cm uzunluğunda ve derinliğinde kesi, sağ inguinal bölgede 0,5 cm çapında aktif kanamalı kurşun çıkış deliği, sol baldır lateralde 0,5x0,5 cm ebadında aktif kanamalı kurşun giriş deliği ve 2-3 cm distalinde cilt altındaki kurşuna ait sertlik görüldüğü, mağdurun hayati tehlikesinin bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Rize Devlet Hastanesince düzenlenen 21.02.2003 tarihli raporda ise; karın içi kanama tanısıyla ameliyata alınan mağdurun göbek sağ kısımdan girip solda inen kolon üzerinden peritonu terk eden merminin, perforasyon ve balistik etki ile jejunoileal bölgede bir metrelik ileumda perforasyonlara neden olduğu, karında 1 litre hemorajik mayi olduğu, bir metrelik barsak çıkarıldığı, ayrıca sağ hipokondriumdan sağ lombere doğru seyreden delici alet yarası görüldüğü, sol femur ön yüzden girip aşağıya doğru seyreden ve femur alt ucunda kemiğe saplanmış mermi çekirdeğinin çıkarıldığı, sağ ayak tarağını delip geçen mermi çekirdeği yarası olduğu, 14.02.2003 tarihinde taburcu edilen mağdurun hayati tehlike geçirdiği, yaralanmasının bir ay iş ve gücüne mani olduğu, 45 günde tıbbi şifa bulabileceğinin belirtildiği,

Hakkında yakalama kararı çıkartılan sanığın 23.06.2003 tarihli duruşmaya geldiği ve suçta kullandığını belirttiği tabanca ile dört adet mermiyi aynı gün adliye polisine teslim ettiği, tabanca ile mermilerin adli emanete alındığı,

Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 02.07.2003 tarihli ekspertiz raporunda; suçta kullanılan silahın 7,65 mm çapında, Browning tipi fişek istimal eden, Belçika yapısı, Browning marka, 1922 model, yarı otomatik bir tabanca olduğu, bu tabanca ve beraberinde gönderilen fişeklerin 6136 sayılı Kanun'a göre yasak niteliği haiz ateşli silah ve fişeklerden olduğu, inceleme konusu dört adet kovan ile bir adet mermi çekirdeğinin, suçta kullanılan tabancadan atıldıkları tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Köksal Sarı kollukta; saat 22.00 sıralarında kayınpederinin evine gitmek üzere yolda yürürken Çaykur Genel Müdürlüğünün bulunduğu yere geldiğinde daha önceden tanıdığı sanık ... ile karşılaştığını, sanığın yanında isimlerini.....ve..... olarak bildiği iki kişinin bulunduğunu, sanığın “Gel biraz konuşalım” diyerek kendisini kuru çay satışı yapılan dükkânına götürdüğünü, burada sanıkla konuşmaya başladıklarını, diğer iki kişinin de yanlarında bulunduklarını, sanığın kendisine küfrederek hakaret etmeye başladığını, sanığın neden böyle davrandığını bilmediğini, sanığa kendisini bir daha evinden çağırtıp rahatsız etmemesini söylediğini, tam oradan ayrılacağı sırada sanığın “Sen de kim oluyorsun” diyerek belinden çıkardığı tabanca ile ateş etmeye başladığını, bunun üzerine hemen oradan kaçtığını, ne olduğunu tam olarak hatırlamadığını, kendini hastanede bulduğunu, şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta bu beyanlarından farklı ve ek olarak; sanığın çocukluk arkadaşı olduğunu, kendisiyle birlikte sık sık alkol aldıklarını, olay günü birbirlerinden habersiz ayrı ayrı yerlerde alkol almış olduklarını, tartışma üzerine sanığın yanından ayrılmak istediğini, bunun üzerine sanığın üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile karnına denk gelecek şekilde ateş ettiğini, hatırladığı kadarıyla toplam 4-5 el ateş ettiğini, bu şekilde olay yerinden kaçmak isterken bir kurşunun karnına, iki kurşunun da ayağına isabet ettiğini, daha sonra ne olduğunu hatırlamadığını, sonradan öğrendiğine göre taksici .....’in kendisini hastaneye götürmüş olduğunu, olay esnasında sanığın kendisine hakaret ve tehdit içerikli sözler söylemediğini, kolluk ifadesinin bu yönüyle doğru olmadığını,

Mahkemede ise önceki beyanlarından farklı olarak; tartışma sırasında sanığın kendisine ateş etmesi üzerine yere düştüğünü, sanığın ilk attığı mermi ile yaralandığını, ardından sanığın yere doğru birkaç el daha ateş ettiğini, yere düştükten sonra yere çarpan mermilerin ayağına isabet ettiğini, alkolik olan sanığın çok sarhoş olduğu için ne yaptığını bilemediğini, ateş ettikten sonra yaptığından pişman olan sanığın, başını öne eğerek olay yerinden uzaklaştığını, sanığın yanındakilerin kendisini hastaneye götürdüğünü, sanığa “Arkadaşlığımız burada bitecek. Bir daha arkadaş olmayacağız” dediği için bu olayın yaşandığını, sanıkla olan arkadaşlığından dolayı çok zarar gördüğünü, sanık yüzünden birçok kavgaya karıştığını, sanığın evinin ziline basmaya yeltenmiş olabileceğini, ancak sanığın o sırada evlerinin aşağısındaki dükkânda alkol almakta olduğunu, sanığa saldırmadığını, sanığın kendisine doğru mu yoksa yere doğru mu ateş ettiğini bilemediğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanıklar..... .... ve.....Nalkıran aşamalarda; sanık ...’le dışarıda içki içtikten sonra akşam saat 21.30 sıralarında sanığın evinin altında bulunan sanığa ait çay satış yerinde oturup sohbet ettiklerini, saat 22.00 sıralarında mağdur Köksal’ın geldiğini, aşırı derece alkollü olan mağdurun, sanığa “İş yerini dağıtırım, kurşunlatırım. Seni arıyorum, binanın zillerine bastım. Yoktun” dediğini, küfrederek sanığı dışarı çağırdığını, tartışmanın büyümesini engellemek için araya girdiklerini, mağdurun sanığa saldırdığını, bu esnada mağdurun elini beline attığını, bu nedenle mağdura yaklaşamadıklarını, sanık ...’in oralı olmadığını, Adem’i uzaklaştırmaya çalıştıklarını, bu sırada mağdurun tekrar saldırdığını ve sanığın yakasını tuttuğunu, bunun üzerine sanık ...’in belinden çıkarttığı tabanca ile yere doğru ateş ettiğini, yaralanan mağdur Köksal’ın yere düştüğünü, sanık ...’in olay yerinden kaçtığını, sanığın kendilerine mağduru hastaneye götürmelerini söylediğini, mağduru olay yerine geldiği taksiyle hastaneye gönderdiklerini, olayın mağdurun tahriki ve saldırısı nedeniyle gerçekleştiğini,

Tanık Emrullah Nalkıran aşamalarda; saat 22.45 sıralarında evde televizyon izlediğini, evlerinin altında ağabeyi sanık ...’in çay alım satım dükkânının bulunduğunu, dışarıdan sesler gelmesi üzerine ağabeyi Muhammet’le birlikte aşağıya indiklerini, mağdur Köksal’ın, sanık ...’in üzerine yürüyüp tehdit ettiğini, “İş yerine, Bosch bayine silah atarım, seni vururum” gibi sözler söylediğini, sanığın da mağdura “Benim seninle işim olmaz. Git işine” dediğini, annesi Sebahat Nalkıran’ın da aşağıya indiğini, sanık ...’in annesini görmesi üzerine utanarak tartışmayı bıraktığını, diğer şahısların mağduru uzaklaştırmaya çalıştıklarını, ağabeyi Muhammet’le birlikte anneleri Sebahat’ı yukarıya çıkardıklarını, geri döndüğünde diğer şahısların mağduru taksiye bindirmeye çalıştıklarını, ancak mağdurun taksiye binmediğini, hakaret ve tehditlerine devam ettiğini, mağdurun elini sürekli beline götürdüğünü, sanığın, mağdura “Yarın gel, dükkânlarıma mermi at” dediğini, bu esnada sanıkla mağdurun birdenbire kavga etmeye başladıklarını, aralamaya gidecekken silahla ateş edildiğini, korkarak yere yattığını, sanığın, mağdurun üzerine doğru değil de yere doğru ateş ettiğini, isteseydi rahatlıkla mağduru öldürebilecek durumda olduğunu, aralarında bir metreden az mesafe olduğunu, sanığın mağduru kastederek “Taksiye alın götürün bunu” dedikten sonra sahile doğru kaçtığını,

Tanık Muhammet Nalkıran aşamalarda; evde televizyon izlerken dışarıdan gelen sesler üzerine kardeşi Emrullah ile birlikte aşağıya indiklerini, kapısı açık, motoru çalışır durumda olan bir taksi gördüğünü, seslerin geldiği yere gittiğinde ağabeyi sanık ... ile mağdurun konuştuklarını ve tartıştıklarını gördüğünü, mağdurun montunu geriye doğru iterek elini birkaç kez beline götürdüğünü, mağdurun sanığa “Senin Bosch bayine, çay dükkânına mermi atarım” dediğini, taksiciye mağduru oradan uzaklaştırmasını söylediğini, bunun üzerine taksicinin mağduru götürmeye çalıştığını, olay yerinde bulunan annesini alarak yukarı çıktığını, silahla ateş etme olayını görmediğini,

Tanık ..... Aksu kollukta; olay akşamı çalışmakta olduğu taksi durağında müşteri beklerken daha önceden tanıdığı mağdur Köksal’ın yanına gelerek kendisini evine bırakmasını istediğini, bunun üzerine mağduru taksisine bindirerek duraktan hareket ettiklerini, taksiyle seyir hâlindeyken mağdurun yönlendirmesiyle sağa dönerek Nalkıran Apartmanını geçtikten sonra aracı durdurduğunu, taksiden inen mağdurun Nalkıran Apartmanının önüne giderek zile bastığını, bir süre sonra sonra mağdur ile sanık ... ve yanında bulunan tanımadığı iki kişiyi apartmanın önünde gördüğünü, mağdurla sanığın birbirlerine bağırdıklarını, birbirlerini iteklemek suretiyle tartıştıklarını, yanlarında bulunan iki kişinin de tartışmayı ayırmaya çalıştıklarını, mağdurun yanına giderek durağa dönmesi gerektiğini belirtip araca binmesini istediğini, mağdurun kendisine isterse gidebileceğini söylediğini, bunun üzerine taksisine binerek mağduru da alıp götürmek üzere hemen yakındaki ara sokağa park ettiğini, mağdur ile sanığın tekrar tartıştıklarını görmesi üzerine mağdurun yanına giderek taksiye binmesini söylediğini, ancak bu sırada sanıkla mağdurun yaka paça olduklarını ve sanığın elinde bulunan tabanca ile mağdura 3-4 defa ateş ettiğini, diğer şahısların da sanığın elinden tabancayı almaya çalıştıklarını, ancak sanığın tabancayla beraber koşarak uzaklaştığını, sanığın yanında bulunan tanımadığı kişilerle mağduru taksiye bindirdiklerini, mağduru Rize Devlet Hastanesi Acil Servisine tek başına götürdüğünü,

Mahkemede bu beyanlarına ek olarak; sanığın öldürmek amacıyla değil de yaralamak amacıyla mağdurun, belden aşağısına ateş ettiğini, mağdurun ilk atışta yaralanarak yere düştüğünü, daha sonra sanığın yere doğru ateş ettiğini, mermilerin yere değdiğini, sanığın 5-6 kez ateş ettiğini, mağdurun yanına gittiğinde karnından ve ayağından yaralanmış olduğunu gördüğünü, kendisini hastaneye götürmesini istediğini, kavgayı kimin başlattığını görmediğini, tartışmanın nedenini bilmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık mahkemede; akşam saatlerinde arkadaşları..... ve.....ile birlikte dükkânında alkol aldıklarını, saat 22.30 sıralarında mağdur Köksal’ın taksiyle gelerek evinin ziline bastığını, evinin altında iş yerinin olduğunu, mağdura “Hoş geldin” dediğini, aşırı derecede alkollü olan mağdurun gelir gelmez ağır hakaretlerde bulunduğunu, yanında bulunan arkadaşlarının mağduru dışarı çıkardıklarını, mağdurun kendisine hitaben “Dışarı çıkalım seninle bir şey görüşeceğiz” dediğini, bu sırada annesiyle kız kardeşinin evden aşağıya indiklerini, onların yanında da mağdurun kendisine ağır hakaretlerde bulunduğunu, arkadaşlarına mağduru olay yerinden götürmelerini söylediğini, mağdur gitmeyince arkadaşlarının bu sefer kendisini uzaklaştırmak istediklerini, bu sırada mağdurun koluna girip bir şey söyleyeceğini belirterek kendisini arkaya doğru götürmeye çalıştığını, mağdurun devamlı elini beline götürdüğünü, evin arkasına geçtiklerini, mağdura “Biz çocukluk arkadaşıyız, neden elini beline atıyorsun?” dediğini, bunun üzerine mağdurun iyice raydan çıkıp “İş yerini kurşunlayacağım” dediğini, arkadaşları olan tanıklar..... ve Mehmet’in tekrar yanlarına geldiklerini, mağdurla aralarında bir metre mesafe olduğunu, mağdurun hakaretlerine devam ettiğini, kendisinin o sırada fazla alkollü olmadığını, sadece 3-4 çay bardağı rakı içtiğini, mağdura “Yarın gelirsin, istediğin yerleri kurşunlarsın” dediğini, mağdurun “Çekilin” diyerek elini beline attığını, bunun üzerine mağdurun silah çıkarabileceğini düşünerek üzerinde taşıdığı tabancayı çekip yere doğru ateş ettiğini, mağdur ile arkadaşlık yapmak istemediğini, silah sevgisi ve işi gereği üzerinde tabanca taşıdığını, silah ruhsatının olmadığını, ateş ettiği sırada mağdurla aralarında bir metre mesafe olduğunu, sokak lambası olduğu için ortamın rahatlıkla görülebildiğini, ateş ederken arkasının dükkâna dönük, mağdurun da karşısında olduğunu, seri şekilde ateş ettiğini, tabancasında dokuz adet mermi olduğunu, olaydan sonra ise dört tane mermisi kalmış olduğunu, demek ki beş mermi attığını, hep yere doğru ateş ettiğini, mağdur yaralandığını söyleyince ona hitaben “Beni yıktın” dediğini, arkadaşlarına “Mağduru hastaneye götürün, ona yardımcı olun” dediğini, mağdurun olaydan dört gün önce kendisinden para istediğini, mağdura üç dört gün sonra parayı hazır edebileceğini söylediğini, olay günü de kendisine telefon ederek para istediğini, ancak olay sırasında para istemediğini, mağduru öldürme amacının olmadığını, isteseydi rahatlıkla öldürebileceğini, olaylar esnasında mağdurun üzerinde silah ya da bıçak olduğunu ancak hastaneye götürülürken yakınları tarafından alınmış olabileceğini, mağdurun kendisini vuracağından korktuğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

I- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna bağlı olarak sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından “suça teşebbüs” ve gönüllü “vazgeçme” kavramı üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin taamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani "kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek" biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme hâlinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesine göre fail, “...kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.

Buna göre ;

a- Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarf etmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır. Bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir.

Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.

b- Suçun tamamlanması, söz konusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.

Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.

İcra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki hâldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı hâlde, TCK’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, fail sadece o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adli rapora göre aşırı derece alkollü olan mağdur Köksal Sarı’nın, 31.01.2003 tarihinde akşam saat 22.30 sıralarında arkadaşı olan ve taksicilik yapan tanık ..... Aksu’nun taksisine binerek kendisini evine götürmesini istediği, ancak yolda giderken mağdurun, tanık .....’e sanık ...’in iş yeri ve evinin bulunduğu sokağa girmesini söylediği, sanığın evinin bulunduğu binanın önüne geldiklerinde taksiden inen mağdurun, sanığın oturduğu binadaki tüm dairelerin zillerine bastığı, sanık ...’in ise o sırada binanın alt katında bulunan dükkânında arkadaşları olan tanıklar.....ve..... ile birlikte alkol almakta olduğu, mağdurun sanığı dükkânda görmesi üzerine içeri girdiği, yakın arkadaş olan sanıkla mağdurun aralarındaki meseleler nedeniyle tartışmaya başladıkları, mağdur Köksal’ın, sanığa küfrederek iş yerlerini kurşunlayacağını söyleyip tehdit ettiği, tanıklar.....ve..... ile mağduru olay yerine getiren tanık .....’in araya girerek mağduru dükkânın dışına çıkardıkları, mağdurun sanığı dışarı çağırması üzerine iş yerinden dışarı çıkan sanıkla mağdur arasındaki tartışmanın sokakta da devam ettiği ve aralarında itişme yaşandığı, tartışma sırasında mağdurun sık sık elini beline götürdüğü, bu sırada mağdurun söz ve davranışlarına sinirlenen sanığın üzerinde bulunan ruhsatsız tabancasını çıkartarak yakın mesafeden mağdura dört el ateş ettiği, ilk ateşlenen mermiyle karın bölgesinden yaralanan mağdurun yere düştüğü, sanığın sonraki atışlarını mağdur yerdeyken yaptığı, diğer iki merminin mağdurun sol baldır ve sağ ayak parmağına isabet ettiği, sanığın tanıklar..... ve Mehmet’e mağduru hastaneye götürmelerini söyleyerek suçta kullandığı tabancayla birlikte olay yerinden kaçtığı, tanıklar.....ve.....’ın yardımıyla taksiye bindirilen mağdur Köksal’ın tanık ..... tarafından hastaneye kaldırıldığı, karın bölgesindeki yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçiren ve hemen ameliyata alınan mağdurun 14 gün sonra tabucu edildiği olayda; sanığın tartışma sırasında üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabancayı çıkartıp yakın mesafeden hedef alarak yaptığı ilk atışta mağduru karnından yaralamasına ve mağdurun yere düşmesine rağmen üç el daha ateş ederek eylemine devam etmesi, olayın hemen akabinde kaçıp olaydan yaklaşık beş ay sonra suçta kullandığı tabancayla birlikte teslim olduğu ve savunmasına göre de seri atış yaptığı göz önüne alındığında, olay esnasında şarjöründe atılmamış dört adet mermi kaldığı hususunda tespit yapılabilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanığın gönüllü olarak icra hareketlerini terk ettiğinin kabulü mümkün değildir. Sanığın, arkadaşları olan tanıklar..... ve Mehmet’e mağduru hastaneye götürmelerini söylemek suretiyle gönüllü vazgeçmenin ikinci hâlini oluşturan suçun tamamlanmasını önleyip önlemediği hususunda ise; olayın, evinin ve iş yerinin hemen yanında cereyan etmesine ve mağdura müdahale edebilmek için yeterli imkânı bulunmasına rağmen sanığın, hiçbir müdahalede bulunmadan, kolluğa veya sağlık birimlerine haber vermeden kaçması karşısında, sanığın “Mağduru hastaneye götürün” şeklindeki söyleminden ibaret eyleminin, neticenin meydana gelmesini önlemek için ciddi bir çaba içerisinde olduğu ya da içinde bulunduğu koşullarda bütün olanaklarını seferber ettiği anlamına geldiğinden söz edilebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, sanık arkadaşlarına mağduru hastaneye götürmelerini söylememiş olsaydı bile, il merkezinde kalabalık bir yerde meydana gelen olay nedeniyle çevreden yapılan ihbar sonucu mağdura tıbbi müdahalede bulunulabileceği gibi olay yerinde bulunan ve mağdurun da yakın arkadaşı olan tanık .....’in, hemen orada bulunan taksisiyle ve kendi imkânlarıyla mağduru hastaneye yetiştirebilecek durumda oluşu karşısında, sanığın çabalarıyla ölüm sonucunun meydana gelmesini engellendiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla; sanığın davranışları gönüllülüğe dayanmadığı gibi neticenin gerçekleşmesini önlemek bakımından ciddi bir çaba niteliğinde de olmadığından gönüllü vazgeçmenin şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmeli ve bu uyuşmazlık bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

II- Sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığı;

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412.)

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; mağdurun gece vakti, sanık ile aile bireylerinin oturduğu apartmandaki zillere basarak rahatsızlık vermesi, tartışma sırasında sanığa küfrederek iş yerlerini kurşunlayacağından bahsedip tehdit etmesi, tanık ..... ile sanığın yanında bulunan tanıklar.....ve.....’ın mağduru uzaklaştırmaya çalışmalarına rağmen mağdurun eylemlerine ısrarla devam etmesi ve tartışma sırasında mağdurun sık sık elini beline götürmek suretiyle sanki belinde bıçak veya silah varmış gibi bir izlenime neden olması, hastaneye kaldırılan mağdura yapılan müdahale sırasında üzerinde bıçak çıkması da göz önüne alındığında; mağdurdan sanığa yönelen ve her biri ayrı ayrı tahrik nedeni olan haksız söz ve davranışların ulaştığı boyuta göre, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle alt sınırın üzerinde bir oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, mağdurdan sanığa yönelen haksız söz ve davranışların ulaştığı boyuta göre, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle alt sınırın üzerinde bir oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Haksız tahrik nedeniyle belirlenen indirim oranının isabetli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna bağlı olarak sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğuna ilişkin birinci uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b- Sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 07.02.2008 tarihli ve 8886-757 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2007 tarihli ve 70-198 sayılı hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle indirim uygulanırken mağdurdan sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranışlarının ulaştığı boyuta göre alt sınırın üzerinde bir oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Sanık ... hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle; ikinci uyuşmazlık bakımından 20.11.2018 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 06.12.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.