Esas No: 2010/2066
Karar No: 2011/2980
Karar Tarihi: 31.03.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2066 E.  ,  2011/2980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, bakmakla yükümlü olduğu oğlu için gerekli ayakta dik pozisyonlandırma cihaz ve portatif merdiven çıkma cihazı bedelinin yasal faiziyle birlikte tahsiline, manevi tazminatın ödetilmesine, karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

... sigortalısı olan davacı,bakmakla yükümlü olduğu oğlu için Sağlık Bakanlığı Çatalca Devlet ve Trafik Hastanesinin düzenlediği 04.08.2005 tarih 1326 ve 1327 sayılı Sağlık Kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan "ayakta dik pozisyonlandırma cihazı"nın bedeli olan 27.704,30 TL ve "portatif merdiven çıkma cihazı"nın bedeli olan 12.473,50 TL olmak üzere toplam 40.173.80 TL'nin 21.09.2005 başvuru tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini ve 20.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece istemin kısmen kabulü ile 39.404.76 TL'nın bilirkişinin kararın gerekçesinde belirtildiği üzere belirlediği tarih ve miktarlar itibariyle yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davanın, yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın Ek 13.maddesi gereğince,Sağlık sigortası yardımları, hastalık ve iş kazası hallerini kapsar.Sağlık Yardımları, hastanın:

a)Hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik ve laboratuar tetkiklerinin yaptırılması ve tedavisinin sağlanması,

b)Teşhis ve tedavi için gerekirse sağlık müesseselerine yatırılması,

c)Tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması hallerini kapsayacağı, bu kanunun Ek 11. maddesinde zorunlu sigortalı olanlar ile eş ve bakmakla yükümlü oldukları çocukları, ana ve babalarının belirtilen sağlık yardımlarından yararlanacakları, aynı Kanunun ek madde 13/son fıkrasında ise, ayakta yapılan tedavilerde poliklinik muayene ücretinin ve verilen ilaç bedellerinin %20’si sigortalı ve hak sahipleri, %10’nu aylık alanlar ve hak sahipleri tarafından karşılanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu verilecek olanlar hariç, protez araç ve gereç bedellerinin %20’si sigortalı ve hak sahipleri, %10 ise aylık alanlar ve hak sahipleri tarafından karşılanacağı, ancak katkı payı tutarı sigortalılarda birinci gelir basamağının bir buçuk katını, aylık alanlarda ise birinci gelir basamağının %65’ini geçemeyeceği bildirilmiştir.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

a) Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı Yönünden;

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince Adli Tıp Kurumu 3.Adli Tıp İhtisas Kurulundan mahkemece alınan FTR uzmanının yer almadığı,Ort.ve Trv. ve Nöroloji uzmanlarından oluşan 13.03.2009 tarihli Sağlık Kurulu raporunda, "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı"nın raporda belirtilen ciddi,bazıları hayati tehlike arzeden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olarak hastanın hayatiyetinin ve sağlığının korunmasına katkı sağlayacağı gibi hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek iş ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırıp,fiziksel,psikoloji,sosyoekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine de katkı sağlayacağı,bu nedenle davacının hastalığı nedeniyle ortaya çıkabilecek ve yaşamsal tehlike yaratabilecek komplikasyonları önleyeceği,ancak spastik tetraplejik olan kişinin eğitim hayatına kazandırılması yönünde yarar beklenmediği bildirilmiştir. İst.Cerrahpaşa Tıp Fak.FTR Ana Bilim dalından alınan 16.11.2009 tarihli ek raporda 4 kişilik FTR uzmanları kurulunca davacının motorsuz cihazı hareket ettirebilmek için fiziki güç yetersizliği ve olanaksızlığı olduğuna karar verilmiştir.Bu raporlar karşısında dava konusu "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı"nın davacının sağlığını koruyacağı, kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artıracağı, çalışma gücünü yeniden kazandıracağı yani davacının iyileşmesine yardımcı olacağının kabulü gerekir.

Ne var ki; sigortalının çocuğu olan Ömer Faruk Balaban üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresifi hastalığı olup olmadığı, tespit edilip bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Bu cihaz yönünden Yapılacak iş; a-) davacının üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresif hastalığı olup olmadığı tespit edilip, bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor almak, b-) cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından 05.09.2005 tarihli, Seri A (031007) Elekt. Mot. Standiğ Frame (Elektrikli Motorlu Ayağa Kaldırma ve Sürüş Fonksiyonlu) isimli cihazın başkaca ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak bu firmalardan davaya konu cihazın alınış tarihindeki satış bedelini sormak, raiç bedel araştırması yapılarak, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle ve ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen Destek Rehabilitasyon Teknolojileri Ltd. Şti' den ithalat belgelerini getirtip ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiyatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiyatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

b) Portatif Merdiven Çıkma Cihazına gelince; Bu cihaz her türlü tekerlekli sandalyede oturan kişinin sandalyesinden kalkma veya kaldırıma gereksimi doğmaksızın, merdivenlerden indirilip çıkarılmasına yardımcı olan bir cihazdır.

Öte yandan, TC Anayasasının 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe girmekle esas alınması gereken Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere konuya ilişkin yasal mevzuat, sigortalı veya hak sahibi için Kurumca bedelinin karşılanması gereken cihazın, sigortalı veya hak sahibi yönünden "iyileştirme" unsuruna katkısının bulunmasını aramaktır.

Anılan yasal düzenlemeler kapsamında veya hak sahibine cihaz temini yönünden; aranacak temel unsur; "iyileşmesine yardımcı olması" olduğuna göre, bu kavramdan ne kastedildiğinin ortaya konulması gerekir.

Aynı düzenlemeler uyarınca; iyileşmeye yardımcı olma kavramının, sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur.Aksi düşünce ile iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde ortez ve protez kullanımının ilk günkü sağlığa kavuşturması söz konusu olmadığından sağlık yardımı kapsamı içinde değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı da açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun konuya ilişkin 04.03.2009 gün ve 2009/10-34 E., 2009/104 K. Sayılı kararında da belirtildiği gibi sigortalı veya hak sahibinin cihaza hak kazanması için aranan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir ifade ile sağlığı koruma; çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının, cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kiliniklerinde yatırılarak yapılacak uygulama ve eğitim sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile tespiti ve cihazın gerekliliğinin bu yolla tespiti aranmaktadır.

Dava konusu cihaz hastanın, yardımcısı veya bakıcı tarafından ulaşımının sağlanması sırasında ve sadece merdiven çıkılan bölgede kullanım özelliğine sahip olup, kullanım şekli itibariyle hastanın kendisi tarafından kullanımı mümkün olmadığından kendi ihtiyaçlarını görme kabiiyetinde bir artış sağlamayacağı, ulaşıma katkısı dışında doğrudan hastalık yönünden iyileştirici bir etkisinin bulunmadığı, hasta dışında bir kullanıcı gerektiğinden hastanın çalışma gücüne bir katkı da sağlamayacağı açıktır.

Öte yandan T.C. Anayasasının 65. maddesi uyarınca; Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun önceliklerini gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirme yükümü altında olup; sosyal güvenliğe ilişkin ve yukarıda açıklanan yasal mevzuat, sigortalı veya hak sahibi olmayan, bunların yardımcısı, refakatçisi veya bakıcısı konumunda olanların kullanımı için tasarlanmış cihaz bedellerinin karşılanması veya bu kişilere sağlık yardımı yapılması gereğine ilişkin hiçbir hüküm de içermemektedir.

Yukarıda açıklanan ilkelerin ışığında dava konusu merdiven çıkma cihazı bedelinin, Kurumca karşılanmasına imkan bulunmamaktadır.

Nitekim hükme dayanak tutulan ATK.'nun 13.03.2009 tarihli raporundaki değerlendirme sadece "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" yönünden yapılmış olup raporda Portatif Merdiven Çıkma Cihazı yönünden yapılmış bir değerlendirme bulunmamaktadır.

Portatif Merdiven Çıkma Cihazına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken bu cihaza ilişkin istemin de kabul edilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Kabule göre de, her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatının bulunmadığı bildirilmiş ise de; davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin, yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması ve 5502 sayılı Yasa’nın 36.maddesine göre davalı Sosyal Güvenlik Kurumu harçtan muaf olduğu halde başvuru harcı ve vekalet harcının yargılama giderlerine katılmak suretiyle harç ödemekle yükümlü kılınması ayrıca H.U.M.K.’nun 388/son maddesi gereğince, hüküm kısmında istek sonuçlarından her biri hakkında taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer, birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Öte yandan aynı kanunun 389. maddesinde de verilen karar ile iki tarafa yükletilen yükümlülüklerin kuşku ve duraksamaya gerektirmeyecek surette çok açık olarak yazılması gerektiği bildirildiği halde hüküm altına alınan alacağın ne kadarlık kısmına hangi tarihten itibaren faiz yürütüldüğü hüküm fıkrasında açıkça yazılmaksızın hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde hüküm altına alınan alacağa bilirkişinin kararın gerekçesinde belirtildiği üzere belirlendiği tarih ve miktarlar itibariyle işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş olması da hatalı olmuştur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarih ve 2010/21-591 Esas, 2010/666 Karar)

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,31.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.