Esas No: 2022/30
Karar No: 2023/376
Karar Tarihi: 26.04.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/30 E.  ,  2023/376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/137 E., 2021/632 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen boşanma davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince her iki davanın da kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı-birleşen davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kaldırılan yönlere ilişkin yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-birleşen davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı-birleşen davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı erkek eş vekili 08.01.2016 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 17.08.2008 tarihinde evlendiklerini, ortak üç çocuklarının bulunduğu, davalının sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, evli olan... ... isimli şahısla duygusal ve cinsel birliktelik yaşadığını, davalı ile üçüncü kişi... arasında çıkan tartışma nedeni ile olayın ... Cumhuriyet Başsavcılığına yansıdığını, davalının sürekli kredi çekerek borçlandığını, eşi ve çocukları ile ilgilenmediğini, birlik görevlerini yerine getirmediğini ileri sürerek eşlerin zina ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenlerine dayalı olarak boşanmalarına, velayetlerin babaya verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 150,00 TL olmak üzere iştirak nafakası ile müvekkili yararına 100.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı kadın eş 09.02.2016 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, sadakat yükümlüğünü ihlâl etmediğini, kendisine iftira atıldığını, evlendiği ilk günden beri eşinden şiddet gördüğünü, davacının bu kusurunu kapatmak amacıyla kendisi hakkında asılsız iddialar ileri sürdüğünü belirterek davanın reddini savunmuştur.

II. BİRLEŞEN DAVA

1. Davalı-birleşen davacı kadın eş vekili 10.11.2016 tarihli birleşen dava dilekçesinde; tarafların 17.08.2008 tarihinde evlendiklerini, ortak üç çocuklarının bulunduğunu, erkeğin eşine bağımsız konut temin etmediğini, birlik görevlerini yerine getirmediğini, sürekli fiziksel ve psikolojik şiddet uyguladığını, bu nedenlerle birçok kez yargılandığını ve ceza aldığını, müvekkilinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmadığını, Hakan isimli şahsın kendisinden borç para aldığını, ödememesi üzerine aralarında sorun yaşandığını, bu durumun şikâyete konu olduğunu, davacı eşin bu dosyayı kötüniyetle kullandığını ileri sürerek asıl davanın reddine, açmış oldukları boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, velayetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 500,00 TL olmak üzere tedbir-iştirak nafakası ile müvekkili yararına 100.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı-birleşen davalı erkek vekili 17.01.2017 tarihli birleşen davaya cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla önceki beyanlarını tekrar ederek birleşen davanın reddine, asıl davanın kabulü ile tarafların zina ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 09.11.2017 tarihli ve 2016/30 Esas, 2017/793 Karar sayılı kararı ile tanık anlatımları ve ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/179 Esas ve 2016/624 Karar sayılı dava dosyasındaki beyanlara göre kadın eşin zina yaptığı, buna karşılık erkeğin ise eşine sürekli fiziksel şiddet uyguladığı, bir keresinde kadının burnunu kırdığı, bağımsız konut temin etmediği, aile konutunun elektrik, su ve doğal gazını kapattırmak suretiyle kusurlu davranışlar sergilediği, hâl böyle olunca asıl davanın TMK’nın 161 inci maddesine dayalı zina hukuksal sebebi ile, kadın eş tarafından açılan birleşen boşanma davasının ise TMK’nın 166 ncı maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle kabulüne, tarafların boşanmalarına, velayetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına 250,00 TL tedbir-iştirak nafakası ödenmesine, kadın eşin düzenli ve sabit bir geliri olduğundan tedbir ve yoksulluk nafaka taleplerinin, boşanmaya sebep olan olaylarda eşlerin eşit kusurlu olmaları gerekçesiyle de tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-birleşen davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 24.02.2020 tarihli ve 2020/129 Esas, 2020/327 Karar sayılı kararı ile erkeğin açmış olduğu zina hukuksal sebebine dayalı boşanma hükmünün taraflarca istinaf edilmemiş olması nedeniyle eşlerin 05.01.2018 tarihinde zina sebebiyle boşanmalarının kesinleştiği, zinanın mutlak boşanma sebebi olması karşısında artık genel boşanma sebebi şartlarının oluşup oluşmadığına bakılamayacağı, evlilik boşanma ile sona erdiğinden erkeğin ve kadının açmış oldukları TMK’nın 166 ncı maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı davaları hakkında bir karar verilemeyeceği, kadının zina kusurunun kesinleştiği, zinadan önce erkek eş tarafından gerçekleştirilen kusurlu davranışların evlilik birliğinin devam etmesi nedeni ile kadın tarafından affedilmiş sayılması gerektiği, dolayısıyla kadının zinası karşısında erkeğin eşine şiddet uygulaması ve evin aboneliklerini iptal ettirmesi, ayrıca manevi anlamda bağımsız konut temin etmemesi nedenleri ile boşanmaya sebep olan olaylarda az kusurlu olduğu, zina nedeniyle erkek eş yararına manevi tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle erkeğin sair istinaf itirazlarının reddine, kadının kabul edilen boşanma davası, buna ilişkin yargılama giderleri ile kendi reddedilen manevi tazminat talebine yönelik istinaf isteğinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin bunlara ilişkin kararının kaldırılmasına, evlilik zina sebebi ile sona erdiğinden kadının açmış olduğu birleşen boşanma davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, erkek yararına 10.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-birleşen davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen kusurlu davranışlarından, davacı-davalı erkeğin eşine yönelik fiziksel şiddetinin sürekli olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu duruma göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekirken, hatalı kusur belirlemesi sonucu davalı-davacı kadının ağır kusurlu olduğunun kabulü doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Yukarıda 2. bentte açıklandığı üzere boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda taraflar eşit kusurludur. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu eş yararına maddi ve manevi tazminata karar verilemez. Erkek yararına Türk Medeni Kanunu’nu 174/2. madde koşulları oluşmamıştır. O halde davacı-davalı erkeğin manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir,..."

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki kararda yer alan gerekçenin yanında; her ne kadar bozma ilâmında erkeğin kadına fiziksel şiddeti nedeniyle tarafların eşit kusurlu oldukları belirtilmişse de, Özel Dairece tarafların zina nedeniyle boşanmalarına karar verilmesinin kesinleşmiş olduğu hususunun dikkate alınmadığı, zinanın mutlak boşanma sebebi olduğu, zina vakıasının gerçekleşmesi hâlinde artık genel boşanma sebebi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacağı, zira zina sebebiyle boşanmanın kabulü hâlinde davalının tam kusurlu sayılacağı ve TMK'nın 166 ncı maddesinde göre kusur değerlendirilmesinin yapılamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı-birleşen davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı-birleşen davacı vekili, kusur belirlemesi, çocuklar yararına hükmolunan nafakaların miktarı ve baba ile çocuklar arasında kurulan kişisel ilişkinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olup olmadıkları, buradan varılacak sonuca göre erkek eş yararına TMK’nın 174 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce; mahkemece direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve kararın temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe

1.Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece bozma kararından esinlenilerek yeni herhangi bir delil toplanmadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; kararın gerekçesi, önceki karara göre genişletilebilirse de değiştirilmemelidir.

2. Başka bir anlatımla, mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek ya da daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek bir karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

3. Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir.

4. Mahkemece direnme kararı verildikten sonra ilk karardan farklı bir karar verilmesi mümkün değildir. Gerekçe genişletilebilir ise de, verilen hükmün ilk karardan farklı olmaması, direnmeye ilişkin hüküm fıkrasında, bozma kararına hangi yönden uyulmadığının tek tek ve anlaşılır biçimde kaleme alınması, hükmedilen miktarların doğru ve çelişki oluşturmayacak biçimde ortaya konulması gerekir.

5. Somut olayda; Bölge Adliye Mahkemesince direnme öncesi verilen kararda, kadının zinası karşısında erkeğin eşine şiddet uygulaması ve evin aboneliklerini iptal ettirmesi, ayrıca manevi anlamda bağımsız konut temin etmemesi nedenleri ile boşanmaya sebep olan olaylarda az kusurlu olduğu ve zina nedeniyle erkek eş yararına manevi tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm kurulduğu, kararın kadın eş vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, erkeğin eşine karşı fiziksel şiddetinin sürekli olduğu, hâl böyle olunca eşlerin boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu sayılmaları gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

6. Özel Dairenin bozma kararından sonra Bölge Adliye Mahkemesince; önceki karar gerekçesinin yanında, tarafların zina nedeniyle boşanmalarına karar verilmesinin kesinleşmiş olduğu hususunun dikkate alınmadığı, zinanın mutlak boşanma sebebi olduğu, zina vakıasının gerçekleşmesi hâlinde artık genel boşanma sebebi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmayacağı, zira zina sebebiyle boşanmanın kabulü hâlinde davalının tam kusurlu sayılacağı ve TMK'nın 166 ncı maddesinde göre kusur değerlendirilmesinin yapılamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

7. Görüldüğü üzere Bölge Adliye Mahkemesince verilen ilk kararda boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin az buna karşılık kadının ağır kusurlu olduğu belirtilmişken, bozma sonrası verilen direnme kararında kadın eşin tam kusurlu olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla direnme kararında önceki kararda bahsedilmeyen yeni hususlara yer verildiği, bozmadan sonra kararın gerekçesi değiştirilerek yeni ve farklı bir gerekçeyle karar verildiği anlaşılmaktadır.

8. Şu hâlde “direnme” olarak adlandırılan kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

9. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olup; yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın bozma kararını veren Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı-birleşen davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 26.04.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi