Esas No: 2020/1499
Karar No: 2020/3679
Karar Tarihi: 03.09.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/1499 E.  ,  2020/3679 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütü kurmak ve yönetmek, Silahlı terör örgütüne üye olmak ve yardım etmek

Hüküm : Sanık ...'in TCK'nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63 maddeleri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmalı inceleme taleplerinin REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Savunma Makamı Olarak Avukatlık Mesleği;

Avukatlık görevi kamu hizmeti niteliğinde serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. (Avukatlık Kanunu 1. md.) Nitekim, avukatlar ceza kanunumuza göre yargı görevi yapanlar sınıfında kabul edilmiştir. (TCK md. 6/1-d) Dolayısıyla görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanacaktır. (A.K. 57. md) görev sırasında veya görevden dolayı işledikleri suçlar nedeniyle de özel soruşturma statüsüne tabidirler.(m.58)

Yargının kurucu unsurlarından birisi olan savunma makamını temsil eden avukatlık mesleği, kişiye sağladığı hak ve yetkilerinin yanında sorumluluk da yüklemektedir. Avukatlığın amacı hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki meselede anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetinede kişilerin yararlanmasına tahsis eder.(A.K. 2. md) Mesleğin onuruyla bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşmez.(A.K. 11.md) Avukatlık görevi ifa edilirken; avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleriyle meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunmak, görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmamak yasaklı hallerden olup disiplin cezası gerektiren eylemler olarak tanımlanmıştır. (A.K. 134.md)

Ceza Kanununumuza göre, sınırları yasa ile çizilen görevin ifası hukuka uygunluk nedenidir. (TCK 24/1) Görevin kötüye kullanılması halinde bu sorumsuzluk hali geçerli olmayacaktır. Nitekim temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanımı Anayasamızın 14. maddesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde yasaklanmıştır. Herhangi bir terör örgütü mensubunun Avukatlık görevi kapsamında savunmasını üstlenmek meşru olup yasalarca yasaklanmış hallerden değildir. Ancak avukatların müvekkiliyle özdeşleşmesi, savunma hakkını aşar biçimde müvekkilinin bireysel hak ve hukukunu korumaktan ziyade terör örgütünü ve diğer mensuplarını koruyucu davranışta bulunmak, müvekkillerini güvenlik güçlerine ve yargı merciilerine karşı yasa dışı eylemlere yöneltmek fiillerinin görevle bağdaşmayacağı tartışmadan vareste olup, görevin ifası kapsamında değerlendirmeye olanak bulunmamaktadır.

2- Hükme Esas Alınan Delillerin Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edildiğine İlişkin ve Diğer Usuli İtirazlar;

Bilgisayarlarda, bilgisayar proğramlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK 134. maddesinde düzenlenmiştir. Soruşturma tarihinde yürürlükte bulunan madde içeriğine göre; bilgisayar kütüklerinin şifresinin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde gerekli kopyalarının alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. Bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çırakılarak şüpheliye ve vekiline verilir. Genel kural bu şekilde olmakla birlikte 15 Temmuz 2016 yılında ... mensupları tarafından gerçekleştirilen darbeye teşebbüs suçu nedeniyle Anayasa hükümleri doğrultusunda ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmiş ve bu süreçte uygulanacak hükümlere ilişkin KHK’lar çıkarılmıştır. 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinde;

MADDE 3- (1) 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

......

e) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur.

j) “5271 sayılı Kanunun 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar proğramlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” Düzenlemelerine yer verilmiştir. Arama sırasında ilgililer dışında 2 kişi bulundurulma zorunluluğunun bir kişiye indirilmesi karşısında, ayrıca darbeye teşebbüs suçu nedeniyle; suça iştirak edenler ya da bu örgüt mensubu oldukları gerekçesiyle çok sayıda kişi hakkında soruşturma ve kovuşturma işlemleri başlatılmış olup, binlerce bilgisayar ve dijital delillere el konulmuştur. Bu delillerin incelenmesi için normal koşullar dışında uzunca bir zamandiliminin gerekeceği, el konma anında kopya alıp ilgilisine teslim etme imkanı bulunmamasına göre; suç tarihindeki mevzuata göre yapılan işlemde açık bir şekilde hukuka aykırılık görülmemiştir.

CMK 23/2. maddesindeki; aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin, kovuşturma evresinde görev yapamayacağına ilişkin emredici hüküm 5320 sayılı CMK’nun yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki Kanunun 11/1 maddesi uyarınca, sulh ceza hakiminin Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı hallere münhasır olup 163/1 maddedeki haller dışında uygulanamayacaktır.

Soruşturma sırasında görev yapan hakimin yargılama aşamasında görev almasına ilişkin yerleşik yargısal uygulamaya bakıldığında; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.1995 tarih 1/29-54 sayılı kararında da açıklandığı üzere “sanığın sorgusunu yapan hakim asıl davaya bakan mahkemeye ve karara katılabilir” şeklinde ifade edilmiş bu uygulama Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 gün 1/75-114 sayılı kararı ve müteakip tarihte verilen kararlarda devam etmiştir. Dairemizce de benimsenen uygulamada, soruşturmada görev yapan hakimin işin esası hakkında ihsası rey teşkil edecek şekilde görüş açıklaması hallerinin dışında kovuşturma işlemlerine katılabilmesi mümkün görülmüştür.

Hakimin reddine ilişkin talep mahkemece geri çevrilmiş olup itiraz süresi beklenmeden karar verilmiş ise de; temyiz denetiminde incelenen ret nedenleri davadan çekilmeyi gerektirir nitelikte olmadığından, sonuca müessir görülmeyen usuli eksiklik bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir.

Terör örgütü mensuplarının yargılandığı davalarda, tanıkların etkilenmemesi ve korunması için savunmada zaafiyet yaratmayan orantılı nitelikteki tedbirler yasaya aykırı görülmemiştir.

Delillerin tartışılması bölümünde, sanıklar müdafilerinin kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki talepler hakkında yazılı beyanda bulunmak zorunlu kılınmış ise de bu uygulamadan duruşma sırasında vazgeçilip müdafilere söz hakkı verilmiş olması ve savunma haklarını kullanmaları için yeterli imkan sağlandığı anlaşılmakla; Usule yönelik itirazlar ve temyiz nedenleri yerinde görülmeyerek işin esası incelenmiştir.

3- Açlık Grevi ve Ölüm Orucu;

Hükmen tutuklu ... müdafileri tarafından Dairemize verilen 24.08.2020 tarihli dilekçeler ile; Müvekkilinin cezaevinde veya hastanenin mahkum koğuşunda kalmaları sağlığı yönünden hayati risk oluşturduğundan tahliyesi talep edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.08.2020 tarih 52910118-8294 sayılı yazısında CMK'nın 104/3 maddesi uyarınca talep hakkında dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle esasa yönelik görüş bildirilmemiştir.

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1 m.).

Dosya Bölge Adliye Mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir (CMK. 104/3 m.).

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 16. maddesinde; hapis cezasının infazının hastalık nedeniyle ertelenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında "diğer hastalıklarda cezanın infazına, resmi sağlık kuruluşlarının mahkumlara ayrılan bölümlerinde devam olunur.

Ancak bu durumda bile hapis cezasının infazı, mahkumun hayatı için kesin bir tehlike teşkil ediyorsa mahkumun cezasının infazı iyileşinceye kadar geri bırakılır." düzenlemesi yapılmıştır.

7242 sayılı Kanununun 15. maddesi ile CMK'nın 109. maddesine 4. fıkra eklenerek 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu düzenlemede "Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16'ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adlî kontrol kararı verebilir." hükmüne yer verilmiş olup yakalanmış olduğu hastalığı veya engellilik nedeniyle cezaevi koşullarında hayatını yalnız başına idame ettiremeyenler hakkında ilk derece mahkemesince tutuklama yerine adli kontrol kararı verilebilecektir.

5275 sayılı İnfaz Kanununun 78 ve müteakip maddelerinde hükümlülerin sağlığının korunması tıbbi müdahaleler, muayene ve tedavi hakkında düzenlemeler yapılmıştır. İnfazı engelleyecek hastalık haline 81. maddede yer verilmiş olup 82. maddede hükümlünün kendisine verilen yiyecek ve içecekleri reddetmesi halinde yapılacak uygulama gösterilmiştir. İlgili maddede;

Madde 82

(1) Hükümlüler, hangi nedenle olursa olsun, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri sürekli olarak reddettikleri takdirde; bu hareketlerinin kötü sonuçları ile bırakacağı bedensel ve ruhsal hasarlar konusunda ceza infaz kurumu hekimince bilgilendirilirler. Psikososyal hizmet birimince de bu hareketlerinden vazgeçmeleri yolunda çalışmalar yapılır ve sonuç alınamaması hâlinde, beslenmelerine kurum hekimince belirlenen rejime göre uygun ortamda başlanır.

(2) Beslenmeyi reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlülerden, birinci fıkra gereğince alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayatî tehlikeye girdiği veya bilincinin bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda, olanak bulunmadığı takdirde derhâl hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise yönelik tıbbî araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler, sağlık ve hayatları için tehlike oluşturmamak şartıyla uygulanır.

(3) Yukarıda belirtilen hâller dışında, bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlülerin sağlık veya hayatlarının ciddî tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları için tehlike oluşturan bir durumun varlığı hâlinde de ikinci fıkra hükümleri uygulanır.

(4) Bu maddede öngörülen tedbirler, kurum hekiminin tavsiye ve yönetimi altında uygulanır. Ancak, kurum hekiminin zamanında müdahale edememesi veya gecikmesi hükümlü için hayatî tehlike doğurabilecek ise, bu tedbirlere ikinci fıkrada belirtilen şartlar aranmaksızın başvurulur.

(5) Bu madde uyarınca hükümlülerin sağlıklarının korunması ve tedavilerine yönelik zorlayıcı tedbirler, onur kırıcı nitelikte olmamak şartıyla uygulanır.

Doktrinde, açlık grevi en ilkel anlamda kişinin kendi vücudunu bir ifade ve/veya protesto biçimi olarak kullanması şeklinde tanımlanmıştır. Bir diğer ifade ile “açlık grevi, herhangi bir tutum, davranış, uygulama veya olayı benimsemediğini göstermek ya da bazı isteklerini yetkili kişi veya makamlara kabul ettirmek veya belirli bir meseleye dikkat çekmek için vücudun ihtiyaç duyduğu besin maddelerini kısmen veya tamamen almayarak aç kalma esasına dayanan bir protesto yöntemidir. (Serkan Cengiz makaleler 422 TBB Dergisi, Sayı 88, 2010)

Açlık grevleri genellikle örgüt mensubu olan hükümlü ve tutukluların örgütün talimatı ya da bireysel kararla başvurdukları yöntemdir.

BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (m. 3) ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 2) yaşam hakkının insanın olmazsa olmaz haklarından birisi olduğunu vurgulamıştır. Bu hakların sadece üçüncü kişiler tarafından yapılan bir müdahaleye karşı sağlanan korumayı ihtiva edip etmediği hukuk doktrininde tartışılmaktadır. Mahkemece kişinin kendi sağlığına ve bedenine zarar verme durumunun bir kısım kararlarda değerlendirdiği görülmektedir.

Aihm’nin Pretty / Birleşik Krallık Kararı

“38. madde 2’nin lafzı açık bir şekilde devlet görevlilerinin kasden veya planlı olarak ölümcül kuvvet kullanması hususunu düzenler. Hal böyle olmakla birlikte madde metni sadece kasdi öldürmeleri değil, “güç kullanmanın”müsaade edildiği ve istenilmeyen bir sonuç olarak ortaya çıkabilecek yaşamdan mahrum bırakma hallerini de kapsar (A. g. e., paragraf. 46 ve 148).

Ayrıca, Mahkeme madde 2/1’in Devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak yaşamın sonlandırılmasından sakınmasını değil ayrıca kendi egemenliği altında bulunanların yaşamlarını koruyacak uygun tedbirler almasını emrettiğine hükmetmiştir. (Bkz. L.C.B./ Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Kararlara Dair Raporlar 1998-III, p. 1403, § 36). Bu yükümlülük … iyi şekilde tanımlanmış bazı koşullarda başka bir bireyin suç niteliğindeki eylemleri nedeniyle yaşamı risk altında olan bir kişiyi korumak amacıyla uygulanabilir önleyici tedbirlerin alınması açısından resmi makamlar üzerinde pozitif bir yükümlülüğü zımnen ihtiva eder (bkz. ... / Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Raporlar 1998-VIII, s. 3159, paragraf 115, ve Kılıç / Türkiye, no. 22492/93, paragraf 62 ve 76, ECHR 2000-III).

4. Zorla Besleme Kavramı ve Aihm’nin Konuyla İlgili Yaklaşımı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvuruya ilişkin kararında bir mahpusun sağlık durumunun zorla beslemeyi kaçınılmaz hale getirdiğinin doktor raporlarıyla açık bir şekilde ortaya konulması şartıyla zorla beslemenin bir yöntem olarak uygulanabileceğine hükmetmiştir. (Nevmerzhitsky / Ukrayna5) Mahkeme, kararının devamında zorla besleme yöntemine başvurulması durumunda bu uygulamanın adli makamların denetimine tabi tutulması gerektiğini ve zorla beslemenin uygulanma şeklinin de mahpusun vakar, onur ve sağlığına tecavüz etmemesi gerektiğine işaret ederek, zorla beslemenin en azından yukarıda belirtilen şartları taşıması koşuluyla uygulanabilir olduğuna hükmetmiştir.

Kararın ilgili kısmı şöyledir:

“29. Mahkeme tıbbın köklü prensiplerine göre terapötik (tedavi edici) bir zaruretten kaynaklı bir tedbirin prensip olarak insanlık dışı veya alçaltıcı olarak telakki edilemeyeceğini yinelemektedir. Aynı şey gıda almayı bilinçli olarak reddeden belirli bir mahpusun yaşamını korumayı amaçlayan zorla besleme içinde söylenebilir. Hal böyle olmakla birlikte Sözleşme organları tıbbi zaruretin ikna edici bir şekilde mevcut olduğu hususunda tatmin olmak zorundadır ( Herczegfalvy/ Avusturya)

İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına göre tedbire başvurabilmek için; Tıbbi bir zaruret olmalı ve bu durum ikna edici ve kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde tıbbi raporlar ile açıkça ortaya konulması, zorla besleme kararının yasal makamların denetimine tabi tutulması, kararın alınması sırasında usulü garantilere (itiraz ve sair) uygun davranılması ve zorla besleme kararının uygulanma şekli insan onuruna, vakarına aykırı olmayacak ve işkence teşkil etmeyecek şekilde gerçekleşmelidir.

SOMUT OLAYDA: Hükmen tutuklu olan sanık cezaevinde açlık grevine başladığı, sağlığının bozulması üzerine tam teşekküllü sağlık kuruluşuna sevk edildiği, buna rağmen tedaviyi kabul etmemesi nedeniyle tıbbi müdahale yapılamadığı, sağlık durumunun kötüleştiği, 5275 sayılı Kanunun 16/3 maddesindeki usule uyularak, cezaevinde kalmasının hayati bakımından tehlike oluşturup oluşturmayacağının tespiti bakımından tüm tıbbi tedavi evraklarıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kuruluna sevk edilip burada muayenesi yapılan sanık hakkında, Kurulca düzenlenen 29.07.2020 tarih ve 11927 sayılı rapora göre, hastane şartlarında yatırılarak tıbbi takip ve tedavisinin sağlanması gerektiği, cezaevi şartlarında kalmasının sağlığı açısından uygun olmadığı oy birliğiyle mütaala edilmiştir. Tedavi için sevk edildigi S.B.Ü İstanbul Kanuni ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 14.08.2020 tarihli ve muhtelif raporlarında hayati tehlikesinin bulunduğu bildirilmiştir. Tutuklu sanık ... tarafından Avrupa İnsan Hakları mahkemesine tahliye edilmeleri için tedbir kararı verilmesi yönünde yaptıkları başvuru mahkemece, İstanbul Kanuni ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tutulma koşullarının başvurana yönelik hayati bir tehlike oluşturacak şekilde ciddi ve geri dönülmez bir hasar riski taşımadığına karar vermiştir. İlgili kararda; hükümetin ...-19'a karşı ...'ı korumak ve sözleşmenin 2 ve 3 maddelerinde garanti altına alınan hakların korunmasını sağlamak için gerekli tüm önlemleri almaya devam etmesini beklemektedir. Başvuranın talebi halinde de açlık grevini sonuçlandırma hususunda kendi seçtiği doktora danışma hakkı sağlanmasını tavsiye etmiştir.

Dosyanın temyiz incelemesi sırasında hükmen tutuklu ...'ın açlık grevine devam edip etmediği tıbbi müdaheleyi kabul edip etmediği hayati riskinin bulunup bulunmadığı son aşamadaki durumunun ne olduğu hususunda 02.09.2020 tarihinde, İstanbul Kanuni ... Eğitim Araştırması Başhekimliğine yazılan müzekkere cevaben düzenlenen aynı tarihli raporda; açlık grevinin 212. gününde olan hasta her ne kadar tanı ve tedaviye yönelik hiçbir işlemi kabul etmiyor olsa da hastanın tıbbi durumu ve literatür verileri de göz önünde tutularak hayati riskinin olduğu kanaatine varıldığı, açlık grevine bağlı elektrolit dengesi bozukluğuna bağlı ani kalp durması riskinin olduğu beyan edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 399/2. maddesinde düzenlenen hayati tehlikeye sebebiyet veren hastalık nedeniyle infazın iyileşinceye kadar durdurulması hükmü aynı şekilde 5275 sayılı İnfaz Kanununun 16. maddesinde yer almıştır.

Cezaevi idaresi yasalara uygun şekilde sanığın açlık grevinden en az şekilde zarar görmesi için gerekli tüm tedbirleri orantılı biçimde almak suretiyle tam teşekküllü bir hastaneye tedavi amaçlı sevk ettiği, ancak sanığın tedaviyi kabul etmemesi nedeniyle durumunun ağırlaştığı, açlık grevinin sonlandırılması ve tedavi yapılmasına izin verilmesi hususundaki telkinleri kabul etmeyen ve açlık grevine devam eden sanığın hayati riskinin devam ettiği anlaşılmıştır.

Cezaevinde kalmayı engelleyecek şekilde hayati tehlikeye sebebiyet verecek bir hastalığa yakalanmak sanığın kusurundan ya da doğal nedenlerden ileri gelmesi durumları için bir ayrım gözetmeyen kanun koyucu, cezaların infazını iyileşme tarihine kadar ertelemeyi tercih ederek bu şekilde düzenleme yapmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ve önceki yargısal uygulamalar doğrultusunda, hükmen tutuklu ...'ın cezaevinde veya hastanenin mahkumlar için ayrılan mahsus yerinde kalması hayati risk oluşturduğundan 5275 sayılı Kanunun 16/2 ve 116/1 maddelerindeki hükümler doğrultusunda infazın durdurulmasına, infazın gerçekleştirilebilmesi için adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/117 esas sayılı dosyasında da DHKP/C silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılama yürütüldüğünün anlaşılmış olması karşısında her iki dosyaya konu eylemler arasında hukuki ve fiili kesinti oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/117 esas sayılı dosyasında bu sanıklar bakımından açılan davaların reddine karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların avukatlık görevi kapsamı dışında örgütü gizleme faillerinin yakalanmasını engelleme soruşturma organlarını yanıltma ve direnme yönünde telkinde bulunma, adli olaylarla ilgili örgüt üst düzey yöneticilerine rapor verme, terör örgütü mensuplarının cenazelerine, anma toplantı ve yasa dışı gösterilere katılma, örgüt faaliyeti çerçevesinde düzenlenen yurtdışında gerçekleştirilen konferanslara konuşmacı ya da dinleyici olarak katılma kod ismi kullanma cezaevindeki örgüt mensuplarına kuryelik yapma şeklindeki eylemlerin örgütsel faaliyet olduğuna dair kabul doğrultusunda suçun nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ... hakkında sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün yerine 2 yıl 13 ay 15 gün olarak eksik tayini ve sanık ...’in mahkeme kabulünde yer alan eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde hataya düşülmek suretiyle silahlı terör örgütüne yardım suçundan hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların avukatlık görevi kapsamı dışında örgütü gizleme faillerinin yakalanmasını engelleme soruşturma organlarını yanıltma ve direnme yönünde telkinde bulunma, adli olaylarla ilgili örgüt üst düzey yöneticilerine rapor verme, terör örgütü mensuplarının cenazelerine, anma toplantı ve yasa dışı gösterilere katılma, örgüt faaliyeti çerçevesinde düzenlenen yurtdışında gerçekleştirilen konferanslara konuşmacı ya da dinleyici olarak katılma kod ismi kullanma cezaevindeki örgüt mensuplarına kuryelik yapma şeklindeki eylemlerin örgütsel faaliyet olduğuna dair kabul doğrultusunda suçun nitelendirildiği kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine ancak;

Silahlı terör örgütüne yardım suçundan mahkumiyetine hükmolunan sanıklar hakkında, sadece örgüt mensubu suçlular hakkında uygulama imkanı bulunan TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerden TCK’nın 58/9. maddesinin uygulandığı bölümler çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III-Sanıklar ..., ..., ... ve ... Gökten hakkında kurulan hükümlere gelince;

1-a)Sanık ... hakkında İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/117 esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan açılan dava ile iş bu dava birleştirilip tüm deliller bir arada değerlendirilerek, sanığın eyleminin TCK’nın 314/1. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü yönetmek vasfını taşıyıp taşımadığı ve eylemler arasında hukuki ve fiili kesinti bulunup bulunmadığı saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

b- Kabul ve uygulamaya göre,

Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.

Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemeyeceği gözetilerek, örgütteki faaliyetlerin çeşitliliği ve yoğunluğuna göre TCK 61. maddedeki kriterler nazara alınarak temel ceza belirlemek suretiyle örgüt üyeliği suçundan cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek yönetici olarak hüküm kurulması;

2-Sanık ... hakkında İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/117 esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütü yönetmek suçundan derdest dava bulunduğu anlaşılmakla, örgüt üyeliği ve yöneticiliği suçların mütemadi suçlardan olduğu gözetilerek, her iki dava birleştirilip tüm deliller bir arada değerlendirilerek, sanığın eyleminin TCK’nın 314/1. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü yönetmek vasfını taşıyıp taşımadığı ve eylemler arasında hukuki ve fiili kesinti bulunup bulunmadığı saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

3-Sanık ...’ın mahkeme kabulünde yer alan eylemlerinin silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde hataya düşülmek suretiyle silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

4-Sanık ...’in hükümden sonra temyiz aşamasında 27.08.2020 tarihinde vefat ettiğine ilişkin UYAP ortamından alınan nüfus kaydı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, tutuklu sanıkların tutukluluk hallerinin devamı ile tahliye taleplerinin REDDİNE, sanık ...’ın İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 29.07.2020 tarih 11927 sayılı raporuna göre cezaevi şartlarında kalmasının hayati bakımdan tehlike yaratacağı anlaşıldığından 5275 sayılı Kanunun 16/2 maddesi gereğince iyileşinceye kadar İNFAZININ DURDURULMASINA, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse derhal SALIVERİLMESİ için Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, iyileştiğinde cezanın infazının sağlanması bakımından CMK 109/3-a maddesi gereğince yurtdışına çıkmamak adli kontrol tedbirinin uygulanmasına, infaz savcılığınca 5275 sayılı Kanunun 16/3 maddesi uyarınca gereğinin takdir ve ifasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.