Esas No: 2012/34173
Karar No: 2014/26229
Karar Tarihi: 11.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/34173 E.  ,  2014/26229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KONYA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/05/2012

NUMARASI : 2011/116-2012/350

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, resmi tatil ücreti, yıllık izin ücreti, kötüniyet tazminatı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan H.. İ.. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile O.. Taahhüt A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, K.. H..'nin yemek hazırlama, dağıtma, toplama işlerinin yapıldığı serviste 01.02.2008 tarihinde işe başladığını, aynı işyerinde 09.02.2011 tarihine kadar farklı alt işverenler nezdinde aralıksız çalıştığını, iş akdini haksızca fesheden alt işverenin 01.01.2011 tarihinden itibaren aynı hastanedeki yemek hazırlama, dağıtma, toplama vb işleri yapan firmanın H.. İnş. Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli firma olduğunu, iddia ederek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatları ile resmi tatil, yıllık izin ücretli alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti :

Davalı H.. İ.. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile O.. Taahhüt A.Ş. 01.01.2011 tarihinden itibaren davalı hastanenin yemek işini ihaleyle aldıklarını, diğer davalı O.. A.Ş den işi devralmadıklarını, davacının işyerinden kendi isteğiyle ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı K.. H.. cevap dilekçesinde hastanenin tüzel kişiliği olmadığı için pasif dava ehliyetinin bulunmadığını, davacının işten çıkarılmasında idarenin fonksiyonunun olmadığını, yemek pişirme işinin ihale ile yükleniciye verildiğini ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.

Davalı O.. A.Ş ise son işveren olmadıklarını davacıyı çalıştırdıkları süre kadar sorumlu olduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, K.. H.. yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar O.. A.Ş ve H.. Ltd şirketleri vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı H.. İ.. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin tüm O.. Taahhüt A.Ş.'nin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatı davacının her iki alt işverende çalıştığı toplam çalışma süresi üzerinden hesaplanmış ve bu miktardan davalılardan O.. A.Ş şirketi de diğer davalı H.. Ltd şirketiyle birlikte sorumlu tutulmuştur.

Yukarıda ilke kararımızda da belirtildiği gibi devreden her alt işveren kendi dönemi ve varsa önceki çalışmalar ve devir tarihindeki son ücreti üzerinden sorumlu olduğuna göre kıdem tazmınatı bakımından O.. A.Ş kendi çalıştırdığı dönem ve devir tarihindeki ücreti üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatı miktarı kadar sorumludur.

3- Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sadece son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İhbar tazminatı, H.. A.Ş de çalıştığı son 9 günlük süreye ilişkin ücret ve yıllık izin ücretinden son işveren H.. İaşe İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. sorumlu olduğu halde O.. A.Ş nin de bu alacaklardan sorumlu tutulması hatalıdır.

4-İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait bayram ve genel tatil ücretinden O.. A.Ş nin sorumlu tutulması hatalıdır. Genel tatil ücreti O.. A.Ş de çalıştığı süre itibariyle hesaplanmalı ve adı geçen şirket diğer davalı ile birlikte bu miktar kadar bayram ve genel tatil ücretinden sorumlu olmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.