Esas No: 2011/44262
Karar No: 2013/13142
Karar Tarihi: 02.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/44262 E.  ,  2013/13142 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40

icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, icra takibine itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davalı iş yerinde çalışmakta iken 6 aylık kısa çalışma uygulamasına tabi tutulduğunu, kısa çalışma uygulamasının bittiği 11.05.2010 tarihinde yıllık izne çıkartıldığını, yıllık izin sonu olan 13.07.2010 tarihinde iş yerine gidildiğinde işveren tarafından 5 ay sürecek ücretsiz izne çıkartıldıklarının bildirildiğini, kendisi ve diğer işçilerin ücretsiz izin uygulamasını kabul etmediklerini, ücretsiz izni kabul etmeyen işçilere tazminat ve alacaklarının 9 taksitte ödenmesinin teklif edildiğini, bunu da kabul etmediklerini, işçiler işbaşı yapmak için gelmelerine rağmen işbaşı yaptırılmadıklarına ilişkin tutanak tanzim ettiklerini, ertesi gün de işe gelen işçilerin işe başlatılmadıklarını, işbaşı yaptırılmayarak rızaları olmaksızın ücretsiz izne çıkarılarak iş akitlerinin davalı işveren tarafından eylemli olarak feshedildiğini, alacaklarının ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, davalı işverenin talep edilen alacakları ödemeyeceğini beyan etmesi nedeniyle icra takibi başlatıldığını, takibe davalı itirazının haksız ve kötüniyetli olduğunu bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile işlemiş faiz alacaklarının davalıdan tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının taleplerinin yargılamayı gerektirdiğini, davalı birliğin Dünya'nın içinde bulunduğu ekonomik krizin etkisi ile zor duruma düştüğünü, işçi ücretlerinin ödenmesinde sıkıntılar yaşamaya başladığını, istihdam ettiği işçilerin bir kısmını kısa çalışmaya çıkartmak zorunda kaldığını, gerek birliğin kendi ham maddesinin olmaması gerekse dışarıdan yağlı tohum temin edilememesinin kombinaların yeni pamuk alım sezonuna kadar çalıştırılmasına engel olduğunu, geçiş sürecini atlatmak için bazı tedbirlerin uygulandığını, işverenin iş akdini feshetme iradesinin bulunmadığını, davacının iş akdini kendisinin feshettiğini, davacının alacak hakkının bulunmadığını, likit alacak olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 13.07.2010 tarihinde 5 aylık ücretsiz izne çıkartılmak istendiği, davacının ücretsiz izin teklifini kabul etmediği, 13.07.2010 tarihinde işbaşı yaptırılmadığına ilişkin tutanak düzenlendiği, davacının 22. md. kapsamında iş şartlarında aleyhe değişikliği kabul etmemesinin davacı feshi olarak nitelendirilemeyeceği, davacının iş akdinin eylemli bir şekilde işveren tarafından işbaşı yaptırılmamak suretiyle feshedildiği anlaşıldığından feshin sonuçlarına göre davacının ihbar ve kıdem tazminatı alacaklısı olduğu sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında yargılama ve icra inkâr tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel haciz yoluyla yapılan ilamsız icra takiplerinde, borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkânlarından biri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67inci maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir.

İcra İflas Kanununun 68 ve 68 (a) maddelerinde sözü edilen belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukukî yarar yoktur.

İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir.

İcra takibi konusu alacak davası iş mahkemesinin görevine girmekte ise itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, ... Kasım 2004, s. 223.). Buna göre davada 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 7nci maddesi uyarınca sözlü yargılama usulü uygulanır.

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kısmen ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.

İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8inci ve 28inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra ESAS NO : 2011/44262 inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9. HD. 4.4.2008 gün 2007/14360 E, 2008/7511 K.).

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son maddesi ile 3095 sayılı Yasanın 3üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir.

Somut olayda davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakları tartışmalı olup mahkemece bu ihtilaf dosyadaki belge ve bilgiler, tanık beyanları, bilirkişi hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak çözümlendiğinden alacakların likit olduğundan söz edilemez. Dolayısıyla yukarıdaki ilkeler ve açıklamalar ışığında icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3- İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kısmen ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.

İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.

Somut olayda davacı, bilirkişi raporunda hesap edilen kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının icra takibi ile talep edilen miktarlardan fazla olması nedeniyle ıslah talebinde bulunmuştur.

Temyize konu mahkeme hükmü Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.10.2010 gün ve 2010/9-424 Esas 2010/511 Karar sayılı kararı ile de benimsenen yukarıda açıklanan ilkelere aykırıdır.

Mahkemece yazılı şekilde kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına ilişkin olarak icra takibi ile talep edilen miktarları aşan şekilde ıslah yoluyla artırılan toplam tutarlar üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına dair karar verilmesi hatalıdır.

Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılmasının itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmeyeceği ve tamamını tahsil davasına dönüştürmeyeceği düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.