Esas No: 2011/16769
Karar No: 2012/9093
Karar Tarihi: 07.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/16769 E.  ,  2012/9093 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/03/2011

Davacı işçi, davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken muvazaalı olarak alt işveren işçisi gibi gösterildiğini, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin feshi yaptırımının ağır olduğu, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş Kanunu’nun 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre; davalıya ait işyerinde mağaza müdürü olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin mağazada yapılan sayımda 15.897,69 TL açık tespit edilmesi ve açığın bir kısmının işyeri personelinin isimleri kullanılarak satış yapmak suretiyle kapatılması ve bunların personel bildirimiyle faturalandırılarak gerçekleştirilmesi gerekçesiyle 4857 sayılı yasanın 25/II. maddesi gereğince feshedilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda söz konusu açıktan davacının tekbaşına sorumlu tutulamayacağı feshin gerçek nedeninin tanık anlatımlarında belirtildiği gibi bayram arifesi öncesinde yıllık izin kullanması olduğu, İstanbul 5. Asliye Mahkemesinin kesinleşen beraat kararı da dikkate alındığında feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki borçlar kanunun 53. maddesine göre ceza hakiminin beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz. Bu nedenle davacının ceza davasında delil yetersizliği nedeniyle beraat etmiş olması feshin haksız veya geçersiz olduğunu göstermez.

Somut olayda mağazada açık meydana geldiği ileri sürülerek bu olgu iş sözleşmesinin feshi için haklı fesih sebebi yapılmıştır. Mahkemece açık miktarı ve bu açıktan kimin sorumlu olduğu açıklığa kavuşturulmamış ve yetersiz bilirkişi raporuyla sonuca gidilmiştir. Bu nedenle serbest muhasebeci mali müşavir ile mağazacılık işlerinde uzman işletme ekonomistinden oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla mağazada meydana geldiği ileri sürülen açık miktarı ile bu açıktan kimin ya da kimlerin sorumlu olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı ve bu suretle elde edilecek deliller tüm dosya kapsamıyla birlikte yeniden değerlendirmeye tabii tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuyla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.