Esas No: 2017/237
Karar No: 2017/538
Karar Tarihi: 12.12.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/237 E.  ,  2017/538 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 16.09.2015

Sayısı : 191-242

Nitelikli öldürme suçundan sanıklar ... ve ...'in beraatlerine ilişkin Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2013 gün ve 143-79 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.03.2015 gün ve 2647-1750 sayı ile;

"... Sanıklar...., ... ve....'in maktule ...'in öz kardeşleri, sanık ...'ın ise babası olduğu, 1999-2000 yılları içerisinde maktulenin ailesi ile birlikte Boyabat ilçesinde yaşadığı, okuduğu Kız Meslek Lisesi'nin karşısında yer alan Çok Programlı Lise'nin müdürü tanık ... ile duygusal ve cinsel ilişki yaşadığı yönünde söylentiler çıktığı, bu ilişkinin aile fertleri tarafından duyulması ve ilçede yayılması üzerine İstanbul'da yaşayan sanıklar.... ve ...'i de çağırarak aile bireylerini toplayan Yaşar'ın, bu durum nedeniyle artık ilçede yaşayamayacağını, İstanbul'a taşınmak istediğini beyan ettiği, birkaç ay sonra da ailece İstanbul'a taşındıkları, maktulenin kendi isteğiyle babasının bulduğu bir anaokulunda öğretmen olarak çalışmaya başladığı, ancak aradan birkaç ay geçtikten sonra maktulenin birkaç gün eve gelmediği, yine ....'la ilişki kurduğu yönünde duyumlar alındığı, ailesinin araştırma ve takibi sonucu bulunan ....'in bir süre amcasının yanında kaldıktan sonra tekrar evine geldiği, bu hususlara bağlı olarak ....'i görmek istemeyen Yaşar'ın, oğulları olan sanıklara kız kardeşlerini öldürmelerini, cesedi de memleketi olan Alaplı ilçesi Çay köyünde yaptıracağı evin temeline gömeceğini söyleyerek İstanbul'dan ayrıldığı, Yaşar’ın azmettirmesi üzerine....'ın sırf bu iş için kullanmak amacıyla araç temin ettiği ve babalarının gitmesinden bir süre sonra atölyede toplanarak alkol aldıkları, ....'i nasıl öldüreceklerini planladıkları ve kabloyla boğmaya karar verdikleri, yanlarına aldıkları kazma-küreği arabanın bagajına koyarak hep birlikte İnönü Mahallesi'nde bulunan eve geldikleri, anneleri Şerife’nin kapıyı açmasının ardından Şerife ve maktule ile aynı odada yatmakta olan kız kardeşleri Hatice'yi oradan uzaklaştırdıkları, çekyat üzerinde uyumakta olan ....'e yaklaştıkları,....'ın omzuna bastırdığı, ...'in ellerini tuttuğu,....'in ise yanlarında getirdikleri kabloyu boğazına dolamak suretiyle öldürdükleri, bir iki saat bekledikten sonra battaniyeye sararak arabanın bagajına koydukları cesetle yola çıktıkları, havanın yağışlı ve sisli, kendilerinin de alkollü olmaları nedeniyle daha sonra hatırlayamadıkları meskun mahalden uzak, boş bir araziye kazdıkları çukurun içerisine gömerek üzerini kapattıkları ve oradan uzaklaştıkları, birkaç gün sonra Yaşar'ı arayan....'ın 'işi hallettiklerini' bildirmesi üzerine hep birlikte köye gittikleri ve sonrasında ....'in yokluğunu fark eden akrabalarına okul müdürü ile kaçtığını, artık böyle bir kızları olmadığını ve onu aramayacaklarını söyledikleri,

Maktulenin cesedinin gömüldüğü yerin aradan yıllar geçmesi ve olay sırasında aldıkları alkolün, gece vakti havanın sisli ve yağışlı olmasının da etkisiyle sanıklar tarafından net olarak hatırlanamadığı, bu nedenle tam olarak nereye gömüldüğü tesbit edilemeyen maktulenin cesedine ulaşılamadığı,

Sanıkların yargılama aşamasında yaptıkları savunmalarında ilk ifadelerinden dönerek suçlamayı kabul etmedikleri, ancak soruşturma aşamasında verdikleri ve sorgu hâkimine tekrarladıkları anlatımlarının birbirleriyle uyumlu olduğu ve eylemin gerçekleştirilme şekline dair tüm ayrıntıları içerdiği, olay sonrasında maktulenin yaşadığına dair hiçbir emare bulunmadığı, sanık ...'ın ikrarı üzerine olay nedeniyle vicdan azabı duyan ... ve....'in de benzer anlatımlarda bulunduğu, mahkemece psikolojik rahatsızlığı nedeniyle beyanlarına itibar edilemediği belirtilen....'ın, bu kabulün aksine beyanlarına itibar edilmemesini gerektirir tıbbi bir sebep bulunmadığı hususunun Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşıldığı, kaldı ki....'ın anlatımı ve tedavi evraklarının içeriğinden, bu olaylardan sonra psikolojik tedavi görmeye başladığının da saptandığı nazara alındığında;

Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesi önünde verilen 15.11.2009 tarihli ifadelerin içeriği,....'ın 11.03.2013 tarihli oturumdaki beyanları, 2000 yılından bu yana maktuleyi gören olmaması, cesedin bulunması ve adli tıp uzmanları tarafından otopsi yapılmasının mutlak şekilde zorunlu olmaması, maktuleyle ilgili ailesinin uzun yıllar içinde resmi makamlara hiç başvurusunun bulunmaması, anne Şerife Yüksel'in 18.06.2010 tarihli oturumda mahkeme huzurunda kolluk ifadesini kabul etmesi, Hatice (Yüksel) Öztürk'ün 12.11.2009 tarihli anlatımı, olayın oluş biçimi karşısında sanıkların suçlarının sübuta erdiği ve 5237 sayılı TCK’nun 7/2 maddesi delaletiyle sanık ... hakkında 765 sayılı TCK'nun 64/2, 450/1-4, 31, 33; 5237 sayılı TCK'nun 38/1, 82/l-a, d, e, k, 53. maddelerinin, sanıklar...., ... ve.... hakkında ise 765 sayılı TCK'nun 64/1, 450/4, 31, 33; 5237 sayılı TCK'nun 37/1, 82/l-a, d, e, k, 53. maddeleri karşılaştırılarak lehe yasanın belirlenmesi ve sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nun 38/3 maddesinin tartışılması suretiyle ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatlerine hükmedilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 16.09.2015 gün ve 191-242 sayı ile ilk hükmünde direnerek sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2015 gün ve 409636 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 11-1211 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.03.2017 gün ve 5-657 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Şerife Yüksel hakkında nitelikli öldürme suçundan kurulan beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli öldürme suçundan kurulan beraat hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı nitelikli öldürme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca sanık ...'e atanan müdafinin hazır bulunmadığı oturumda yargılama yapılarak, aleyhe olan bozma kararına karşı sanık ...'in beyanı alınmadan, hazır bulunan sanıklar Yaşar,.... ve ...'e de son söz verilmeden direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerinin Yargıtay 1. Ceza Dairesince bozulmasından sonra; yerel mahkemece yapılan yargılamada, sanıklara ve müdafiilerine bozma kararı ve duruşma günü davetiyesinin tebliğ edildiği, sanık ...'e CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca atanan müdafi ile sanıklardan ...'in tebliğe rağmen duruşmaya gelmedikleri, CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca sanık ...'e atanan müdafiinin hazır bulunmadığı 16.09.2015 günlü oturumda yargılamaya devam edilerek, duruşmaya katılmayan sanık ... müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip bu sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmadığı, Cumhuriyet savcısının görüşünün alınmasından sonra hazır bulunan sanıklar Yaşar, ... ve ...'e son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafiisinin bulunmaması halinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK'nun “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrası;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir”,

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin karar duruşması da dahil tüm duruşmalarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 gün ve 29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi eklenmiştir.

5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi ise;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 gün ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararnamenin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarı ile uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun hukuka kesin aykırılık hallerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hali bulunduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan; yine 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Ön soruna ilişkin diğer hususla ilgili olarak; 1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hali, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Duruşma tarihinde yürürlükte olan yasa hükümlerine göre, bozma sonrası çıkarılan ve usulüne uygun olarak tebliğ edilen davetiyeye rağmen sanık ...'e CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiinin duruşmaya gelmemesi üzerine mahkemece aynı Kanunun 151/1. maddesi uyarınca başka bir müdafi görevlendirme yoluna gidilmeksizin, hükmün açıklandığı aşamadan önce de duruşmada hazır bulunması gereken müdafiinin yokluğunda, Kanunun emredici hükmüne aykırı olarak yargılamaya devam edilmesi, aleyhe olan bozmaya karşı sanıklardan ...'in beyanının alınmaması, Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra hazır bulunan sanıklar Yaşar, ... ve ...'e son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, saptanan bu usuli nedenlerden dolayı direnmeye konu tüm sanıklar yönünden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.09.2015 gün ve 191-242 sayılı direnme hükmünün, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren nitelikli öldürme suçundan yargılanan sanık ... müdafii hazır olmaksızın duruşma yapılarak, aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...'in beyanı alınmadan ve hazır bulunan sanıklar Yaşar, ... ve ...'e son sözleri sorulmadan direnme hükmünün tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin direnmeye konu tüm sanıklar yönünden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.12.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.