Esas No: 2017/2271
Karar No: 2018/1090
Karar Tarihi: 23.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/2271 E.  ,  2018/1090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, müvekkilinin davalı şirket bünyesinde 07.06.1996-08.06.2015 tarihleri arasında çalıştığını, yaş hariç diğer emeklilik koşullarını tamamlaması nedeniyle işten ayrıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının davalı işyerinde 07.06.1996-08.06.2015 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, davacının işten çıkış iradesinin emeklilik olmadığını, başka bir işte çalışmak için işten ayrıldığını, ayrıca davacının mağaza yöneticisi olması nedeniyle kendi mesailerini kendisinin düzenleyeceğini, bu nedenle de fazla mesai alacağı talep edemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına itibarla davacının davalı işyerinde haftada 2 gün 07:30-21:30 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile, 4 gün ise 07:30-19:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile haftada 20 saat fazla mesai yaptığının kabulüyle zamanaşımı def'i de gözetilerek talep konusu alacak hesaplanmıştır.

Davacı, davalı işyerinde 07.06.1996-08.06.2015 tarihleri arasında çalışmış olup beyanları hükme esas alınan davacı tanığı ..., davalıya ait işyerinde 1989-2005 tarihleri arasında çalıştığını, diğer davacı tanığı ... ise, 18.04.2001-22.10.2010 tarihleri arasında çalıştığını, davacı ile aynı mağazada çalışmadığını beyan etmiştir. Davacı tanığının çalışma süresi haricindeki dönem için işyerinde çalışma düzenini bilmesi mümkün olmadığından tanığın davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılması gerekir. Somut olayda ise, davacının fazla mesai alacağı zamanaşımı defi gözetilerek 21.07.2010 tarihinden sonraki dönem için hesaplanmış olup, bu durumda davacı tanıklarının çalışma süresi dikkate alındığında hesaplama yapılan dönemde davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalışması bulunmadığından söz konusu dönemler için fazla çalışma ücreti alacağının davalı tanık beyanlarına göre hesaplanması dosya içeriğine daha uygun olacaktır.

Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, fazla çalışma ücretinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce uygun indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda Mahkemece davacı işçinin fazla mesaisinden yüzde elli oranında takdiri indirim yapılması isabetli olmamıştır. Fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edilmiş olması ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için Mahkemece yüzde otuzdan az olmamak şartıyla indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.