Esas No: 2013/8127
Karar No: 2013/10399
Karar Tarihi: 10.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/8127 E.  ,  2013/10399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 11.01.1993 28.02.2006 tarihleri arasında davalı kuruma bağlı Seyranbağlan Huzurevi'nde yaşlı bakıcısı olarak çalıştığını, son ücretinin 880,00.-TL olduğunu, tüm çalışma süresince sigortasız çalıştırıldığını, 28.02.2010 tarihinde iş akdinin haksız olarak fesih edildiğini, fazla çalışma yaptığını, yıllık izinlerini tam kullanmadığını, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının, kurumun resmi bir elemanı olmadığını, özel refakatçi olduğunu, çalışma koşullarının yönetimce belirlendiğini, özel yardımcılardan oda aylık ücretinin % 20'si kadar yemek ücreti kesildiğini, kurumun yükümlülüğünün kurallara uyulup uyulmadığını, yaşlılara bakım ve davranışların güvenli olup olmadığını kontrol etmekten ibaret olduğunu, kendi sigortalarını kendilerinin yatırması gerektiğini, izin haklarını refakatçilik döneminde kullandığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı kuruma ait işyerinde hasta sayısına göre ücret ödenmek üzere hasta yakınlarınca temin edildiği, ancak çalışma koşulları ve ücretin davalı kurumca belirlendiği, emir ve talimatların da kurumca verildiği, davalı kurum ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin "ücret", "iş görme" ve "bağımlılık" unsurlarıyla iş sözleşmesine dayandığı, davacının 11.01.1993-28.02.2006 tarihleri arisında davalı kurum işyerinde 13 yıl, 1 ay, 17 gün çalıştığı, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, yıllık izin ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki

çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda, davacının 28.02.2006 tarihine kadar davalı Kurumda çalıştığı, işin alt işverene verilmesinden sonra ara vermeden aynı işyerinde bu defa alt işverenin işçisi olarak çalışmasına devam ettiği, hizmet alım sözleşmeleri ve dosya içeriğine göre davalı şirket ile alt işverenler arasında işyeri devri yapıldığı anlaşılmıştır. SGK kayıtlarına göre, davacının en son 31.08.2009 tarihine kadar çalıştığı görülmektedir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, davacının alt işverenlerdeki çalışmasının hangi tarihe kadar sürdüğü araştırılarak, dava tarihi itibariyle çalışmanın sona erip ermediği belirlenmeli, sona ermemiş ise devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olamayacağından davanın reddine karar verilmeli, çalışma sona ermiş ise, feshin tazminat gerektirip gerektirmeyecek şekilde sona erip ermediği belirlenmeli, tazminat ödemeyi gerektirecek şekilde fesih yapıldığı belirlenirse, davacının Kurumda çalıştığı dönem için kıdem tazminatına karar verilmeli, ihbar tazminatından son devralan işveren sorumlu olacağı için bu talep reddedilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 10.05.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.

Üye ...