Esas No: 2017/12918
Karar No: 2018/17437
Karar Tarihi: 09.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/12918 E.  ,  2018/17437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davlılardan ... ... Dağıtım A.Ş. ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., davacı ile aralarında herhangi bir iş ilişkisi bulunmadığını, devir tarihinden önceki tüm alacaklardan sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiş,

Davalı ..., her türlü mali sorumluluğunun ihale alan firmalara at olduğunu, davacının iş akdinin ... dağıtım işinin ...’ a devredildikten sonra feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiş,

Davalı ... Ltd Şti de, davacının iş akdinin ... ‘ın tek taraflı sonlandırması ile feshedildiğini, şirketlerine kusur izafe edilemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı, davalı ..., Davalı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında kıdem tazminatının hesaplanması ve bir kısım davalıların alacaklardan sorumlulukları konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi iş yeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İş yeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. ... Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, iş yeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İş yeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde iş yeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İş yerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup iş yeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre iş yeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İş yeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda iş yeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İş yerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; ... ve ... arasında 01.01.2011 tarihinde iş yeri devri olmuş ve ... devreden asıl işveren, ... devralan asıl işveren davacının tazminat ve bir kısım ücret alacaklarından sorumlu tutulmuşlardır. Kıdem tazminatından devralan şirket ve en son alt işverenin sorumluluğu tüm süre yönünden son ücrettendir. Devreden işverenin sorumluluğu ise devir ettiği tarihteki süre ve ücret miktarı ile sınırlıdır. Davalıların kıdem tazminatı yönünden sorumluluklarının bu esaslara göre belirlenmesi, son alt işveren davalı İnşart şirketinin de tüm süre yönünden sorumlu tutularak kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerektiği gözetilmeden karar verilmesi hatalı olmuştur.

Devreden şirket ... ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden sorumlu tutulmaması doğru olup ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacaklarından devralan iş veren ile son alt işverenin birlikte sorumlu olmaları gerekirken sadece devralan işveren ...ın sorumlu tutulmuş olması ayrıca, ulusal bayram genel tatil ücreti ve kabul şekli bakımından da hafta tatili ücret alacakları yönünden de devralan işveren ve son alt işverenin davacının tüm çalışma döneminden sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken devralan şirketin devir aldığı tarihten fesih tarihine kadar, son alt işvereninde sadece kendi dönemi ile sorumlu tutulmuş olması da isabetsizdir. Ayrıca 1994-2003 tarihleri arasında davacının çalıştığı anlaşılan davalı alt işveren ...’ın davacının çalıştığı dönem ve ücretle sınırlı olarak kıdem tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozma sebebidir.

3-Davacının hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı ve bu itibarla hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Davacı hafta sonları 16 saat aralıksız çalışıp diğer gün tatil yaptığını belirtmiştir. Dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre iş yerinde haftanın 6 günü çalışıldığı 7. günü tatil yapıldığı anlaşıldığından hafta tatili ücret isteğinin reddine karar vermek gerekirken kabulü de hatalı olup ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harçlarının istekleri halinde davacı ve temyiz eden davalılara iadesine, 09.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.