Esas No: 2012/3287
Karar No: 2013/3446
Karar Tarihi: 29.05.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/3287 E.  ,  2013/3446 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada 96.338,42 TL 11 adet faturadan kalan iş bedeli ve 4.578,75 TL işlemiş faizden oluşan toplam 100.917,17 TL alacağın tahsili istemiyle davalı borçlu hakkında ... 4. İcra Müdürlüğü’nün 2009/5295 sayılı dosyası ile başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan haksız itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir.

Davalı cevabında, teslim edilen işte eksikler ve ayıplar bulunduğunu, ihtara rağmen eksik ve ayıplar giderilmediğinden, eksik ve ayıpları giderme borcu yönünden davacı temerrüde düştüğünden sözleşmeyi feshederek mahkeme kanalıyla tespit yaptırdığını, tespit sonucu belirlenen eksik ve ayıplı işleri de 50.000,00 + KDV bedelle dava dışı .... Ürünleri ve ....'ye tamamlattığını, işin geç teslimi nedeniyle alçı, sıva ve boya imalatlarını yeniden yaptırmak zorunda kaldığından ayrıca 25.000,00 TL zarara uğradığını, bugüne kadar davacıya banka kanalıyla toplam 439.585,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan ödemeler ile belirtilen zarar kalemleri davacı alacağından mahsup edildiğinde borcu kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı cevaba cevabında, sözleşme konusu işle ilgili olarak düzenlenen toplam fatura tutarının 535.923,42 TL olduğunu, bu miktardan davalı yanca yapılan 439.585,00 TL ödeme düşüldüğünde bakiye 96.338,42 TL alacakları kaldığını, icra takibine ödenmeyen bu kısım alacak yönünden geçildiğini, takibe geçilen miktar malzeme bedeline ilişkin olduğundan eksik ve kusurlu işler bedelinin bu davada mahsup edilemeyeceğini, ayrıca dava konusu yapılabileceğini ileri sürerek davanın kabulünü istemiştir.

Mahkemece, takip dayanağı faturaların davalı borçlu tarafından kabul edilerek ticari defterlerine kayıt edildiği, tespit bilirkişi raporuna göre yapılıp teslim edilen işte eksik ve kusurlar varsa da miktarının belirli olmadığı, kime kaç lira bedelle tamamlatıldığının da kanıtlanamadığı gerekçesiyle dava aynen kabul edilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dosya kapsamına göre; davalı yüklenici, dava dışı ...' ye karşı taahhüdü altında bulunan ...128 Adet Konut ve... Donatısı (16 Derslikli İlköğretim Okulu, Ticaret Merkezi, Cami, Şadırvan) ile ...Genel Altyapı ve .. Düzenlemesi İkmal İnşaatı işinin “PVC Doğrama, Isıcam ve Alüminyum İşlerini” 16.05.2008 tarihinde sözlü olarak kurulan eser sözleşmesiyle davacı taşerona vermiştir. İşin ifa safhasında dört kalem işle ilgili olarak taraflar arasında 31.10.2008 tarihli 50.700,00 TL götürü bedelli yazılı sözleşme imzalanmıştır. Davalıya tebliğ edilen ve itiraz edilmeksizin davalının ticari defterlerine kaydedildiği anlaşılan takip dayanağı 110.297,62 TL bedelli 11 adet fatura, 09.06.2008-15.12.2008 tarihleri arasında kesilmiş olup, işin tamamını kapsamamaktadır. Taraflar, yapılan ödeme miktarının 439.585,00 TL olduğu konusunda mutabıktır. Yapılan ödemenin ne miktarının takip konusu faturalara, ne miktarının takip konusu olmayan faturalara ait olduğu anlaşılamadığından alacak borç hesabının işin tamamı dikkate alınarak yapılması gerekir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlıklar; her iki sözleşme kapsamında davacının ne miktar iş yaptığı, yapılan işte sözleşmesine göre eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, varsa eksik ve ayıplı işler ile bozulan bir kısım imalâtın nam ve hesaba üçüncü kişilere yaptırılması nedeniyle davalının ne miktar zarara uğradığı, toplam iş bedelinden eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli ile ihtilâfsız ödeme tutarı tenzil edildiğinde davacının bakiye alacağı kalıp kalmadığı konularında toplanmaktadır.

Davacının iddiasına göre her iki sözleşme nedeniyle kesilen toplam fatura tutarı 535.923,42 TL'dir. Davalı ise, davacı tarafından kaç liralık iş yapıldığı ve fatura kesildiği konusunda bir beyanda bulunmamıştır. Emekli Sayıştay Denetçileri ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulundan alınan raporda tarafların ticari defterleri akdi ilişkinin başladığı tarihten itibaren incelenmemiş, inceleme takip dayanağı faturalarla sınırlı olarak yapılmıştır. Bu haliyle yapılan inceleme sonuca varmak için yeterli bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık yapılan işlerin eksik ve kusurlu olup olmadığı, eksik ve kusurların üçüncü kişilere tamamlatılması nedeniyle davacının ne miktar zarara uğradığı konusundadır. Davacı işin eksiksiz ve ayıpsız teslim edildiğini iddia ederken, davalı işin eksik ve ayıplı olduğunu, eksik ve ayıplı işlerin üçüncü kişilere tamamlatılması nedeniyle 50.000,00 TL + KDV, bozulan alçı sıva ve boya imalatının yeniden yaptırılması nedeniyle de 25.000,00 TL'nin davacı alacağından tenzil edilmesini istemiştir. Mahkemece işin eksik ve ayıplı olduğu kabul edilmiş, ancak giderilme bedeli belli olmadığından davacı alacağından bir indirim yapılmamıştır. Dosya kapsamından dava dışı asıl iş sahibi ...' nin müşaviri ...tarafından 07.04.2009 tarihli tutanakla bir kısım eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, bu tespitten sonra davalının 14.04.2009 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshettiği, fesihten sonra 27.04.2009 tarihinde davacı tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/22 D.iş sayılı dosyasıyla, davalı tarafından da 13.05.2009 tarihinde ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/7 D.iş sayılı dosyasıyla delil tespiti yaptırıldığı, tespit dosyalarına sunulan her iki bilirkişi raporunda da parasal değerlendirme yapılmaksızın eksik ve kusurlu işlerin belirlendiği anlaşılmaktadır. Somut olayda eksik ve kusurların giderilme

bedelini belirlemek inşaat mühendisliğinin uzmanlık alanına girmektedir. Mahkemece yerinde keşif yapılarak inşaat mühendisi bilirkişiden alınmış bir rapor bulunmamaktadır. Bu haliyle yapılan inceleme yetersizdir.

Diğer yandan takip talebinde 09.06.2008 fatura tarihinden 26.06.2006 takip tarihine kadar 4.578,75 TL işlemiş faiz talep edilmiş, mahkemece “itirazın iptâline, takibin devamına” şeklinde hüküm kurularak herhangi bir denetim yapılmaksızın işlemiş faiz alacağı aynen kabul edilmiştir. Ödeme talebini içermediği sürece fatura düzenlenmesi ve tebliğ edilmesi temerrüt oluşturmadığından fatura tarihi faize başlangıç alınamaz. Davacı takip konusu yaptığı alacağı ... 3. Noterliği'nden gönderdiği 28.04.2009 tarih 055369 sayılı ihtarname ile istemiş, temerrüt ihtarın tebliğ edildiği 04.05.2009 tarihine verilen 7 günlük ödeme süresinin eklenmesiyle 12.05.2009 tarihinde oluşmuştur. Yapılan inceleme sonunda davacının alacaklı çıkması halinde 12.05.2009 temerrüt tarihi ile 26.06.2006 takip tarihi arası için faiz hesabı yaptırılarak sonuca varılmalıdır.

Takip talebinde alacağın sabit %29 oranında ticari faiziyle tahsili istenmiş, mahkemece talep aynen kabul edilmiştir. Faiz oranları değişken olduğundan faiz oranlarındaki değişmenin hükümde dikkate alınması zorunludur. Davacının talebi ile bağlı kalınarak alacağa yıllık %29 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmalıdır.

Mahkemece asıl alacağın %40' ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir. İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için takibe itirazında haksız olması gerekir. Alacak likid değilse, varlığı ve miktarı bilirkişi incelemesi sonucu anlaşılıyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Somut olayda alacak likid olmayıp, varlığı ve miktarı bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdiğinden icra inkar tazminatının yasal koşulları oluşmamıştır. Bu nedenle davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddi gerekir.

O halde mahkemece yapılacak iş; taraflardan akdi ilişkinin başladığı tarihten itibarenki ticari defterlerini istemek, iki inşaat mühendisi ve bir mali müşavirden yeni bir bilirkişi kurulu oluşturarak tarafların ticari defterlerini ve mahallinde keşif yaparak yapılan imalâtları incelemek, her iki sözleşme nedeniyle davacı tarafından ne miktar fatura düzenlendiğini, davacının defterinde kayıtlı toplam fatura tutarının ne olduğunu, bu faturaların davalıya tebliğ edilip edilmediğini, itiraza uğrayıp uğramadığını, davalının defterlerine işlenip işlenmediğini, davacının ve davalının ticari defterlerine göre yapılan toplam iş bedelinin, ödemelerin ve alacak borç durumunun ne olduğunu, kayıtların örtüşüp örtüşmediğini, farklılığın nereden kaynaklandığını, yapılan işler nedeniyle davacının hakettiği toplam iş bedelinin ne olduğunu, delil tespit raporları ile sunulan diğer belgelerden yararlanarak eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin feshin yapıldığı 2009 yılı Nisan ayındaki serbest piyasa rayiçleriyle ne olduğunu, 535.923,42 TL'yi geçmemek üzere belirlenen toplam iş bedelinden bulunacak eksik ve ayıpların giderilme bedeli ile 439.585,00 TL ihtilâfsız ödeme düşüldüğünde davacının bakiye alacağı kalıp kalmadığını, varsa 12.05.2009 temerrüt tarihi ile 26.06.2006 takip tarihi arasındaki işlemiş faiz tutarının ne olduğunu açıklığa kavuşturmak, varılacak sonuca göre hüküm tesis etmek, şartları oluşmayan icra inkar tazminatını ise reddetmekten ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1 bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.