Esas No: 2014/8910
Karar No: 2015/1466
Karar Tarihi: 09.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8910 E.  ,  2015/1466 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi(Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin temliken alacaklı olarak davalıya iflas ödeme emri gönderdiğini, iflas ödeme emrinin usülüne uygun tebliğ olmasına ve itiraza uğramamasına rağmen takip alacağının ödenmediğini ileri sürerek, davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili aleyhine açılan icra takibindeki ödeme emrinin tebliğatının usülsüz olduğunu ve alacağın temlikinin geçersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından açılan iflas davasının 13.10.2010 tarihli duruşmasına tarafların katılmaması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırıldığı ve yasanın öngördüğü 3 aylık süre içinde davanın yenilenmediği gerekçesiyle, davanın açılmamış sayılmasına kararı verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davacı vekilince 07.07.2010 tarihinde duruşma için mazeret dilekçesi gönderildiği, mazeret dilekçesinin aslı dosya kapsamında bulunmamakta ise de "aslı gibidir" yazılı onaylı örneğinin temyiz dilekçesine eklendiği, mahkemece de 07.07.2010 tarihli duruşma tutanağına davacı vekilince mazeret dilekçesi gönderildiğinin yazıldığı, temyiz dilekçesinin ekindeki mazeret dilekçesi fotokopisinden davacı vekilince mazeret bildirildiği, yokluğunda duruşmaya devam edilip duruşma gününün kalemden öğrenilmesinin istendiği, mahkemece 07.07.2010 tarihli duruşmada 2 nolu ara karar ile davacı vekilince ileri sürülen mazeretin kabul edildiği, masraf verilmesi halinde duruşma gününün tebliğ edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Mazeret kabul edildiği taktirde, mazeretli sayılan tarafa yeni duruşma günü bildirilmelidir. Çünkü, işin mahiyetine ve mahkemenin türüne göre bir yargısal işlem ancak tefhim veya tebliğ ile geçerlilik kazanır. Mazeret üzerine gelmeyen tarafın duruşma gününü mahkeme kaleminden öğrenmesi konusunda usul kanunda bir hüküm yoktur. O halde, mazeretli olduğu kabul edildikten sonra, duruşma günü kendisine bildirilmeyen tarafın yokluğunda karar verilemez.

Duruşmaya gelmeyen taraf mazeret dilekçesi göndermiş ise; Mahkeme mazeretin kabulüne karar verirse mazeret bildiren tarafın gönderdiği davetiye giderlerini kullanarak yeni bir duruşma günü belirleyip, tarafların bu duruşmaya davet edilmesine karar Verir. Mahkeme bu mazereti kabul etmezse dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Görüldüğü üzere, belli edilen oturum gününe mazereti nedeniyle gelemeyen ve yeni bir oturum günü belirlenmesini isteyen veya işlemden kaldırılmış dava dosyasını yasal süresi içerisinde yenilemek suretiyle yeni bir oturum günü verilmesini isteyen tarafın, mahkemece belirlenecek yeni oturumun taraflara tebliğini sağlayacak olan tebliğ (posta) giderini yatırması gerekmektedir. (Aynı yönde HGK'nın 04.06.2008 tarih ve 9-414 E., 420 K; 10.11.2010 tarih ve 9-491 E., 593 K; 18.05.2011 tarih ve 3-296 E., 338 K; 18.01.2012 tarih ve 2011/13-701 E., 2012/6 K. sayılı ilamları bu yöndedir.)

Hemen belirtilmelidir ki, Türk yargı sistemine göre, hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip, uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da, hâkim tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur (HMK m. 24/1, 25.). Öyleyse –kamu düzeninin gerektirdiği haller dışında- hakimin re'sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığına, tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğine göre, hakimin davacının yapmadığı işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir (davanın taraflarca hazırlanması ilkesi).

Az önce açıklanan genel kuraldan ayrık olarak, kanunlarımızda hâkimin re’sen araştırma yapabileceği hallere de yer verilmiştir. Bu gibi hallerde olayın özelliğine göre hakim, incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi halinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Hazineden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (HMK.m.325.) Gerek yukarıda açıklanan ilkeler, gerekse uygulanması önerilen HMK'nın 325. maddesinde yer alan “Re'sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” şeklindeki açık düzenleme karşısında, esasen yeni bir oturum gününün bildirilmesi konusunda gerekli giderleri yatırma yükümü davacıda olduğundan, söz konusu bildirim giderlerinin davalıdan alınması mümkün olmadığı gibi dosyası işlemden kaldırılmış davanın yenilenmesi sırasında mahkemece belirlenecek yeni oturum gününün taraflara bildirilmesi konusunda mahkemenin re'sen işlem yapması olanağı da bulunmamaktadır. Dosyası işlemden kaldırılan ve bu nedenle davanın -yeni bir oturum günü belirlenmesi amacıyla-yenilenmesini isteyen tarafın (davacının), yargılamada devamlılığı sağlamak üzere yeni oturum gününün taraflara bildirilmesini sağlayacak tebliğ giderlerini yatırması gerekir. Davayı takip etmeyen ve gerekli masrafları yatırmayan davacının bu hakkını kullanması için ...'nın 325. maddesinde yazılı işleme başvurulması, eş söyleyişle yenileme sonrası belirlenecek duruşma gününün taraflara tebliğine yönelik masrafların Hazineden karşılanması olanaklı değildir.

O halde, mazereti bulunduğunu bildiren tarafın, bunu belgelendirmesi gerektiği gibi yargılamada devamlılığı sağlamak üzere duruşma gününün bildirilmesi için gerekli giderleri de yatırması gereklidir.

Bütün bu açıklamalar, somut olayda olduğu gibi, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılan ve HMK'nın 120. maddesi uyarınca dava açılırken gider avansı alınmayan davalar için geçerli olup, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda, yatırılan gider avansından kullanılarak mazeretin davacı tarafa bildirileceği tabiîdir.

Somut olayda, dava, iflas yolu ile takibe dayalı iflas istemine ilişkin olup, az yukarıda belirtildiği şekilde “re’sen araştırma kuralı” değil, “davanın taraflarca hazırlanması” ilkesinin uygulanması gerekmektedir. Davanın 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girme tarihinden önce açılmış olması nedeniyle dosyada gider avansı bulunmakta ise de, temyiz dilekçesinde 100,00 TL ek bilirkişi ücreti ile 50,00 TL posta masrafı ve ayrıca iflas avansından da artan masraf bulunduğu, bu masrafların duruşma günü tebliği için kullanılması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu durumda Mahkemece, anılan masraf ve ücretler varsa, tebliğ masrafı olarak kullanılması ve duruşma gününün davacıya bildirilmesi, yok ise mazeret dilekçesine tebliğ masrafı eklenmediği gözetilerek, mazeret reddedilerek dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, bu olasılıklar üzerinde durulmaması doğru olmadığı gibi, hem mazeretin kabulüne, hem de masraf verildiği takdirde duruşma gününün tebliğine kararı verilmesi çelişkili olmuş ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.