Esas No: 2009/352
Karar No: 2009/3598
Karar Tarihi: 24.03.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/352 E.  ,  2009/3598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AFŞİN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/06/2007

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, ıslah ettiği davasında, davacılar ve dahili davalılar Belediye, adına kayıtlı çekişmeli taşınmazlar ile dava dışı kişiler adına kayıtlı taşınmazların mücavir alan sınırları içinde kaldığını, belediyenin bilgisi ve rızası dışında EÜAŞ Afşin-Elbistan B termik santralinin inşaatı sırasında izin alınmaksızın hafriyatın anılan taşınmazlara döküldüğünü, ödenmesi gereken kazı harcının da  ödenmediğini ileri sürerek, hafriyatın kaldırılarak taşınmazların eski hale  getirilmesini, tasarruf edememeleri nedeniyle geriye dönük 5 yıllık ecrimisilin tahsili ile kazı harçlarının tespit ve tahsili isteğinde bulunmuştur. Davacı, datek AŞ.'ye yönelik talebinden feragat etmiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Dahili davalı yoluyla taraf edilen davalılar, davacının husumet ehliyeti olmadığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.03.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Çoğulhan Belediye Başkanlığı vekili Av.A.İ. K., .....İnş. San. A.Ş. vekili Av.M. Ü.U., ...İnş. San. A.Ş. vekili Avukat A.K. ile yine temyiz eden .....Tema Adi Ortk. vekili Avukat A.N.A..geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik ..tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme, ecrimisil ve kazı harcının tespit ve tahsili isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacı Belediyenin, husumet tevcih ettiği Akova-tema adi ortaklığının ....Petrol Ürünleri Nakliyat ve İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile ..... Proje İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi olarak iki ayrı tüzel kişiliğe sahip şirketler oldukları, 21.02.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile ....İnş. San. A.Ş. ile .....İnş. Taah. Ltd. Şti. ve 05.07.2005 tarihli dilekçe ile  hakkındaki davadan feragat edilen .... İnşaat Taahhüt Ltd. Şirketinin davaya dahil edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, bir davada gerçek kişilerle, HUMK.'nun 39.maddesinde açıklandığı üzere hükmi şahsiyete haiz olan tüzel kişilerin taraf ehliyetine sahip olacakları sabittir.

Ne varki, ....ve Tema Limited Şirketlerinin yasalar çerçevesinde bir adi ortaklık oluşturarak bu sıfatla bir hükmi şahsiyetlerinin bulunduğu mahkemece belirlenmiş değildir.

Hal böyle olunca, davalı gösterilen .....-Tema adi ortaklığı aleyhine hüküm kurulduğu gözetildiğinde, öncelikle taraf teşkili yönünden anılan adi ortaklığın tüzel kişiliğinin var olup, olmadığının açıklığa kavuşturulması, tüzel kişiliğinin olmadığının belirlenmesi halinde taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esası yönünden bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün yalnızca açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden  tarafların vekilleri için 625.00.-'şer TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.03.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.