Esas No: 2012/26266
Karar No: 2012/26098
Karar Tarihi: 21.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26266 E.  ,  2012/26098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 01.10.2009 tarihinde veteriner hekim olarak Yalova Belediyesi Veteriner İşleri Müdürlüğünde çalışmaya başladığını, verilen talimatlar doğrultusunda hasta ve yaralı hayvan tedavisi ve aşılanması, muayene ve kontrolü, hayvan sahiplerinin bilgilendirilmesi vebenzeri türden işlemleri düzenli olarak yaptığını, görev tanımlandırılması ve görevlendirmeleri ile kişi performans analizlerinin doğrudan Yalova Belediyesi Veteriner İşleri Müdürlüğü tarafından yapıldığını, iş sözleşmeleri, sigorta bildirimleri ve ücret ödemelerinin Yalova Belediyesi'nin iştiraklerinden olan Hizmet A.Ş. adlı şirket üzerinden yapıldığını, davacının işin yürütülmesi bakımından Hizmet A.Ş. ile hiçbir fiili ve idari ilişkisi bulunmadığını, asıl işveren Yalova Belediyesi ile alt işveren Hizmet A. Ş. arasındaki yıldan yıla yenilenen muvazaalı sözleşmenin sona erdiğini, sözleşmenin feshi için geçerli bir sebep olmaksızın davacının iş sözleşmesinin 04.03.2011 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiğini, davalı belediyenin kanunlara göre kendisinin doğrudan yapmak zorunda olduğu asli işleri kurmuş olduğu şirketlere devretmesinin muvazaalı bir işleme dayandığını, bu sebeplerle davacının 04.03.2012 tarihli iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile davacının Yalova Belediyesi Bünyesinde işe iadesine, çalıştırılmayan süre için dört aylık ücret ve sosyal haklarının ödenmesine, işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının iddia edildiği gibi Yalova Belediyesi Veteriner İşleri Müdürlüğünde hiç çalışmadığını, herhangi bir hizmet sözleşmesi imzalanmadığını, davacının yaptığı belirtilen işlerin Hizmet A. Ş.'ye ihale edildiğini, ihaleyi alan şirketin ihale konusu işte veteriner hekim olarak çalıştırmak üzere davacıyı işe aldığını, ihale edilen işte çalışan işçinin belediyeye işe iade davası açmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının belediye bünyesinde çalışmadığını, emir ve talimatları ihale dosyası kapsamında ihaleyi alan şirketten aldığını, ihaleyi alan şirketin davacının yapacağı işlerle ilgili Veteriner Müdürlüğünden bilgi almasının çok doğal olduğunu, ancak bunun hiçbir zaman davacının Veteriner Müdürlüğünün bünyesinde çalıştığı anlamına gelmediğini, davacı işçinin çalıştığı Hizmet A. Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi teşkil edecek bir husus bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının davalı Belediyeden ihale ile hizmet alım sözleşmesi imzalayarak iş alan şirkette veteriner hekim olarak çalışmaya başladığı, ihale ile iş alan ve davacının sigortalı çalışmalarının bildirildiği Hizmet A. Ş. şirketinin işyeri adresinin Yalova Belediyesi olduğu, davacının Yalova Belediyesi bünyesinde Veteriner İşleri Müdürlüğünde çalıştığı, kendisine emir ve talimatların belediye çalışanı olan yetkililer tarafından verildiği, yine sicil ve performansının Belediye çalışanı Veteriner Müdürlüğü yetkilileri tarafından değerlendirildiği, davacının her yıl yenilenen, birbirini takip eden birden fazla belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştığı zincirleme iş sözleşmeleriyle çalışanların baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının kabulü gerektiği, yine davacının yaptığı işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmasını gerektirecek bir iş olmadığı,Yalova Belediyesi tarafından Hizmet A. Ş. ye yaptırılan işin Belediyenin asli işi olduğu, kanun gereğince asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamayacağından asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu sebebi ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi sebebi ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu sebeple talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ... sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (... Hakan/... .../... Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Dosya kapsamından davacının davalı Yalova Belediyesi tarafından ihale olunan il merkezindeki başıboş kedi ve köpeklerin rehabilitasyonu işi kapsamında yüklenici Yalova Sosyal Esenlik Sağlık Hizmetleri A. Ş.'nde veteriner hekim olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı ile dava dışı Yalova Sosyal Esenlik Sağlık Hizmetleri AŞ arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu dikkate alındığında davalı olarak gösterilmeyen alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmesi, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmesi, aksi halde davanın sıfat yokluğundan reddedilmesi gerekmektedir.

Taraf teşkili bu şekilde sağlanmalı, bu sağlandıktan sonra davalı Yalova Belediyesinin asıl işi olan il merkezindeki başıboş kedi köpeklerin rehabilitasyonu işini dava dışı Yalova Sosyal Esenlik Sağlık Hizmetleri A. Ş.'ne ihale ile verdiği anlaşıldığından asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu arada feshin haklı veya geçerli sebeple yapılıp yapılmadığı bilirkişi aracılığı ile belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece belirtilen hususlar yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.