Esas No: 2012/27989
Karar No: 2013/28377
Karar Tarihi: 06.12.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/27989 E.  ,  2013/28377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sivas İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/10/2012

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, karşı davacı ise ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, eczane depo sorumlusu olarak 2007-2011 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, 11.05.2011 tarihinde fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma,  genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 10.05.2010 tarihinde başka işyerine girmek için istifa ettiğini fazla çalışmasının telafi izni ile karşılanmış olduğunu, milli bayramlarda çalışılmadığını savunarak davanın reddini, ihbar öneli verilmeden iş sözleşmesi sonlandırıldığı için karşı dava ile ihbar tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı-karşı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının çalışma saatleri ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Davacı eczane depo sorumlusu olarak davalıya gönderdiği 10.05.2011 tarihli ihtarnamede  cumartesi günleri saat 15:00'e kadar çalıştığını, hemen her gün iki üç saat fazla çalışma yaptığını  ileri sürmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma saatlerinin 6 gün 08:00-17:00 arası  olduğu haftada 3 gün 21:00'e kadar çalıştığı haftada  12 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Davacının cumartesi günleri 08:00-15:00  saatlari arasında çalıştığını beyan etmesine karşın bilirkişi tarafından daha fazla hesaplama yapılmak sureti ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık kuralı aşılmıştır. Hal böyle olunca mahkemece hatalı değerlendirme içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi  bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.12.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme kararının yöntem ve yasaya aykırı olduğu, mahkemece çalışma gün ve sürelerine ilişkin yeterli ve somut araştırma yapılmadığı, soyut ifadelere dayanılarak karar verilmesinin isabetli olmadığı farklı gerekçesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.   06.12.2013