Esas No: 2015/10072
Karar No: 2015/17654
Karar Tarihi: 13.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/10072 E.  ,  2015/17654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, 4857 sayılı İş Kanunu'na tabii bir işçi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesiyle 27/11/1997 tarihinden iş akdinin feshedildiği 01/10/2013 tarihine kadar davalı .... bünyesinde değişik müdürlükler bünyesinde olmakla en son Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı Atık Yönetim Müdürlüğü bünyesinde işçi olarak çalışırken davalı işveren tarafından 30/09/2013 tarih ve 14195 başkanlık olur numaralı yazı ile iş akdi feshedildiğini, fesih işleminin "21/06/2013- 08/07/2013- 31/07/2013- 01/08/2013- 02/08/2013- 05/08/2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği, 21-22-23/08/2013 tarihlerinde işe gelmediği dava sonra hastalık raporu ibraz ettiği bildirilmiş olup adı geçenin savunması uygun görülmediğinden işten çıkarılması uygun görülmüştür." gerekçeleri ile yapıldığını, 4857 Sayılı Kanunu ve sonradan iş akdi hükmü yerini alan 01/03/2010-29/02/2012 süreli toplu iş sözleşmesinde yer alan düzenlemeler ve Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin yerleşik içtihatları gereğince, davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin işlem usul ve esas yönünden hukuken geçerli ve haklı bir nedene dayanmadığını iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İnsan Kaynakları Müdürlüğünce bildirilen şahsi dosyanın tetkiki neticesinde; davacı 07/11/1997 tarihinde Yol Bakım ve Tarım Müdürlüğünde muvakkat işçi olarak göreve başladığını, 06/11/1998 tarihinde daimi kadroya aktarıldığını, Atık Yönetimi Müdürlüğünde görev yapmakta iken 23/09/2013 tarih ve 2013/3.a,b,c,d,e sayılı Disiplin Kurulu kararı ile hizmet akdi feshedildiği, 15 yıl, 10 ay, 10 gün hizmeti bulunduğunu, 2013 yılının Haziran -Eylül ayları arasında sık sık sağlık raporu kullanarak iş verimini düşürdüğü tespit edildiğini, ücretsiz izni de bulunmadığını, Atık Yönetimi Müdürlüğünün 16/07/2013 tarih ve 96964313, 900/19181-1915 sayılı yazıları ile 21/06/2013 ve 08/07/2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz göreve gelmediğinin tespit edildiğini, 16/08/2013 tarih 96964313.900/2237 sayılı yazı ile 31/07/2013-02/08/2013 tarihleri arasında izinsiz ve mazeretsiz göreve gelmediğinin tespit edildiğini, 27/08/2013 tarih ve 96964313,900/2384 sayılı yazı ile 13/08/2013-14/08/2013 tarihlerine ait imzaları önceden attığı tespit edildiğini, 03/09/2013 tarih ve 96964313.900/2433 sayılı yazı ile 21/08/2013-23/08/2013 tarihlerinde raporlu olduğunu çalıştığı birime bildirmediği, rapor dönüşü işbaşı yapması gerekir iken giriş çıkış imzalarını atarak işyerini terk ettiği bildirilmiş olup, savunmaları uygun görülmediğinden Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, davacı .....'ın 01/03/2012 tarihinden geçerli 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 36.maddesinin ikinci bendi gereğince iş sözleşmesi hükmü olarak devam eden İdaremiz ile Türkiye Belediyeler ve Genel Hizmetler İşçileri Sendikası arasında bağıtlanan İşletme Toplu İş Sözleşmesi Disiplin Ceza Cetvelinin 4,5,6,49 maddesi ve 4857 Sayılı İş Kanununun 25.maddesi II.bendinin (g) fıkrasında "...işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki (2) işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç (3) işgünü işine devam etmemesi" halinde bildirim süresi beklemeksizin hizmet akdi feshedilir dendiğinden, 30/09/2013 tarih ve M.34.0.İBB.0.7140-905.02/940534-14195 sayılı Başkanlık Makamı Onayına istinaden hizmet akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının devamsızlık yaptığı döneme ilişkin sağlık raporunun bulunduğu kabul edilmekle beraber davacının bu raporunu zamanında işverene sunmaması ve kendisinden bu konuda savunma istendiği zaman raporunu ibraz etmesi nedeniyle feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih

imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, davacının 21-22-23/08/2013 tarihlerinde devamsızlık nedeniyle işine devam edemediği ihtilaf dışı olmakla beraber davacının söz konusu tarihlerde raporlu olduğu, raporun sahteliğinin iddia edilmediği, davacının sağlık raporunu daha sonra ibraz etmesinin mazeretini ortadan kaldırmadığı anlaşılmakla davacının mazeretli olarak devamsızlık yapması nedeniyle iş akdinin feshinin geçersiz olduğu, bu nedenle davanın kabulüne karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:

Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen iş verenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının 6 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için iş verene süresi içerisinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı tarafından tahsil edilmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 451.00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Kesin olarak 13.05.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.