Esas No: 2015/2908
Karar No: 2019/192
Karar Tarihi: 21.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2908 E.  ,  2019/192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 15. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17.07.2013 tarihli ve 2009/580 E.-2013/589 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.03.2014 tarihli ve 2013/20387 E.-2014/4712 K. sayılı kararı ile;

"…Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yusuf Şahan Kırca tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalıya ait ticari takside, şoför olarak 05.05.2001–20.06.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece; taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hasılat kirası; Borçlar Kanununun 270-298 maddelerinde düzenlenmiş olup, hasılat veren bir mal veya hakkın semerelerinden yararlanılmak ve işletmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devredilmesinin taahhüt edilmesidir. Bir başka ifadeyle, hasılat kirasında kiralayan hasılat getiren bir malı, ya da, hakkı, kiracının bu malın semeresinden yararlanmasını da içerecek şekilde kiralamaktadır. Hasılat kirasının konusunu, hasılat getiren bir taşınır veya taşınmaz, yahut bir ticari işletme veya hak oluşturabilir. (Doç.Dr.Hüseyin Altaş, Hasılat ve şirket kirası, Yetkin Yayınları 2009, sayfa:73) Hasılat kirasında kiracı, kiralanan şeyi işletmekle yükümlüdür.

Borçlar Kanununda, hasılat kirasının geçerliliği herhangi bir biçim koşuluna bağlanmamış, yine süresi ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak anılan yasanın 285.maddesine göre, süre konusunda sözleşme veya mahalli adette aksine bir hüküm belirlenmemişse iki taraftan her biri en aşağı altı aylık bir ihbar sürecine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden hasılat kiralarının minimum altı aylık sürelerle yapılabileceğini söylemek yanlış olmaz. Yine Borçlar Kanununun 287. maddesinde düzenlenen zımni yenilemenin hasılat kirasında bir yıl olması nedeniyle, bu sözleşmelerin bir yıllık sürelere tabi olduğu da söylenebilir. Ancak günün sosyolojik ve teknolojik gelişimine göre daha kısa süreli hasılat kiraları da mümkün olabilecektir.

Uyuşmazlığın çözümünde, davanın yasal dayanağını oluşturan (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa’nın 12.maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

(Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da, bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

506 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bu husus, anılan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2.maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir.

Bilindiği gibi, çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2.maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden... hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; uygulamada ticari taksi sahiplerinin taksi plakalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bırakıldığı görülmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğunda kuşku yoktur. Bir diğer uygulama ise, taksi sahibi esas olarak kendisi çalışmakta, günün belli bir diliminde (12 saatliğine veya 24 saatliğine) aracı başka bir şoföre tahsis etmektedir. Bunun karşılığında, elde edilen gelir, ne olursa, olsun sabit bir miktar taksi sahibine ödenmekte veya taraflar arasındaki güven ilişkisinin niteliğine göre, elde edilen gelirin, belli bir oranı ticari taksi sahibine verilmektedir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası mı, yoksa bağımlılık, zaman ve ücret unsurunu içerecek şekilde hizmet akdi mi olduğu hususu uyuşmazlık konusudur.Dairemizin ve 9.Hukuk Dairesi (19.06.2006 tarih ve 2006/13004 E. 2006/17679 K.)'nin içtihatlarına göre, ikinci uygulamadaki gibi çalışan şoförlerin çalışmaları, hizmet akdine dayalı çalışma olarak nitelendirilmiştir. Zira, hasılat kirasının unsurlarını taşıyacak nitelikte taksinin işletilmesi, tamamen şoföre bırakılmamakta, zorunlu nedenlerle taksi sahibinin devamlı olarak çalışmasının fiilen imkansız olması nedeniyle, kısa bir süre için tahsis edilmektedir. İşverenin vardiyalı çalışmayı düzenleme yetkisinin bulunması ve bu kadar uzun süreyi kapsayan bir dönemde yazılı bir kira sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle, taraflar arasında bağımlılık ilişkisinin varlığının kabul edilmesi gerekir. Aksinin ise bunu iddia eden tarafından, yeterli delillerle ispatlanması gerekmektedir.

Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...’ya ait ticari takside şoför olarak çalıştığını, sigortasız çalıştırıldığını, davalı tarafından sigortalı hizmetlerinin bildirilmediğini ileri sürerek 05.05.2001 tarihinden 20.06.2007 tarihine kadar geçen süre için davalının taksisinde şoförlük işinde sigortalı olarak çalıştığını ve sigorta başlangıç tarihinin 05.05.2001 olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacı ile müvekkili arasında hizmet akdinin bulunmadığını, davacı ile 05.05.2001 başlangıç tarihli adi ortaklık sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmenin bitim tarihinin de 20.06.2007 tarihi olduğunu, sözleşmenin bitiminden sonra davacı tarafından adi ortaklık nedeniyle müvekkilinin ibra edildiğini, davacı ile müvekkili arasında hizmet akdinin değil, adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunu, adi ortaklık ilişkisinin müvekkilinin sermaye olarak aracını koyması, davacının ise sermaye olarak emeğini ortaya koymasıyla tesis edildiğini, davacı ile müvekkili arasında işçi-işveren ilişkisinin olmaması, hizmet akdinin bulunmaması ve müvekkili tarafından davacıya ücret ödenmemesi nedenlerinden dolayı açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı ile davalı ... arasında iki sözleşme imzalandığı, bu sözleşmelerden 05.05.2001-20.06.2007 tarihleri arasına ilişkin ilk sözleşme içeriğine bakıldığında, hizmet (iş) sözleşmesi açısından gerekli olan bağımlılık unsuru bulunmadığı, tam tersine çalışma şart ve süreleri bakımından davacının belirleyici olduğu, yani çalışma şart ve sürelerini belirleyenin davacı olduğu, bu durumda iş sözleşmesinin unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle talebin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma gerekçesinde davacının çalışmaları açısından bağımlılık unsuru izah edilirken taraflar arasında hasılat kirası olgusunun yokluğu üzerinde durulduğu, oysa davacı tanığı Ferhat Olanbay ve diğer tanık ...’un birbirini teyit eden benzer nitelikteki beyanlarında davacının ...’ya ait aracı kiraladığı, hasılattan bir kısmını davalı ..., kalan kısmını ise masraflar düşüldükten sonra davacının aldığını açık bir şekilde belirttikleri, dosyadaki belgelerden ya da tanık beyanından davalının davacı ile aynı zamanda çalıştığının diğer bir ifadeyle bozma gerekçesinde yer aldığı gibi davalı taksi sahibinin kendisinin çalışıp günün belli bir diliminde aracı başka şoföre tahsis etme olgusunun anlaşılamadığı, diğer yandan taraflar arasında imzalanan 05.05.2001-20.06.2007 tarihleri arasındaki süreyi kapsayan adi ortaklık sözleşmesi metni içeriğine değinilerek akabinde, sözleşmenin bir bütün olarak incelendiğinde davalıya ait 06 T 2898 plaka sayılı aracın tamamen davacıya anlaşma gereği terk edildiği, davacının kendi inisiyatifi doğrultusunda çalıştığı, davalının davacı üzerinde sıkı bir denetimin bulunmadığı, aracın çalıştırılması sırasında çıkacak uyuşmazlıklardan davacının sorumlu olduğu, trafik cezası, vergi gibi ödemelerin tüm yükümlülüğünün ve ödenmesinin ortak gelirden olmak üzere davacı sorumluluğuna tevdi edildiği, davacının kendi inisiyatifiyle çalıştığı, bu çalışma şekline göre yine bozma gerekçesinde belirtildiği gibi davacının çalışmaları açısından işverenin her an denetim veya talimat verme yetkisini kullanma durumunun söz konusu olmadığı, davacının edimi ile ilgili talimatlara uyma dışında çalışma olanağının bulunmadığı gibi bir durumun söz konusu olmadığı, zira izah edildiği üzere davacının tamamen kendi inisiyatifine göre çalıştığı, hatta araç açısından söz konusu olan vergi ve cezalardan dahi davacının sorumlu olduğu, çalışma ya da araç konusunda çıkacak uyuşmazlıklarda (üçüncü kişiler açısından) dahi davacının sorumlu olduğu, dolayısıyla taraflar arasındaki iş ilişkisinin hizmet sözleşmesine dayalı olarak gerçekleşmediği, bu bağlamda davacının sigortalı sayılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespitine ilişkin eldeki davada, ticari taksi şoförü olan davacı ile davalı araç maliki arasındaki hukuki ilişkinin hizmet sözleşmesine dayalı olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının çalışmalarının sigortalı çalışma olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına girilmeden önce öncelikle hizmet tespiti davasının niteliği, iş sözleşmesi ve hasılat kirası kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

I-Hizmet tespiti davasının niteliği:

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.

5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükme bağlanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak; tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.1999 tarihli ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 25.02.2009 tarihli ve 2009/10-41 E.-2009/93 K.; 24.06.2009 tarihli ve 2009/21-249 E.-2009/291 K; 27.01.2010 tarihli ve 2009/10-578 E.-2010/37 K.; 07.04.2012 tarihli ve 2012/21-137 E.-2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E.-2013/823 K. ve 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E.-2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.

Yine belirtelim ki, 1982 Anayasasının 12'nci maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 60'ıncı maddede ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulamaz ve feragat edilmez bir hak olduğu sonucuna ulaşılır.

II- İş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin unsurları:

İş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu'nda tanımı yapılmamış iken, 10.06.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1475 sayılı İş Kanununu, 14'üncü maddesi hariç yürürlükten kaldıran, hâlen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımını yapmıştır. Buna göre, " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında da " Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 393'üncü maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.

Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.

İş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, gerekli unsurlardan olan "iş görme", bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2015, s. 244).

İş sözleşmesinin varlığı için gerekli ikinci unsur "ücret" olup, bu unsur iş sözleşmesinin esaslı öğelerindendir. Bir işin görülmesi, karşı tarafın ücret ödemeyi vaat etmesi karşılığında olur. Bu nedenledir ki, ücret karşılığı olmadan yapılan çalışmalar iş sözleşmesi sayılmaz. Burada hemen belirtelim ki, ücret miktarının açıkça kararlaştırılması gerekli olmayıp, işin bir ücret karşılığı yapılacağının gerekli ve olağan görüldüğü hâllerde ücret kararlaştırılmış sayılır.

Ücret, işçinin üstlendiği iş görme ediminin karşılığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 393'üncü maddesindeki iş sözleşmesi tanımından açıkça anlaşılacağı üzere ücret, hem iş sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin işçiye karşı yükümlülük altında girdiği en önemli borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32'nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Nihayet iş sözleşmesinin varlığı için gerekli olan üçüncü unsur, "bağımlılık" unsuru olup bu unsur, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "bağımlı olarak" şeklinde ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi, üstlendiği iş görme edimini az veya çok olmakla birlikte işverenine bağlı olarak yani onun gözetim ve denetimi altında yapmalıdır.

İş akdinin belirlenmesinde bağımlılık unsurunun varlığı zorunlu bulunmakla birlikte bunun ne tür bir bağımlılık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İş akdinde bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak uygun olur. Çünkü, işverenin otoritesi altında çalışan, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görmek zorunda olan işçinin iş akdinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgilidir. Başka bir deyişle, iş akdinin özünde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir otorite/bağımlılık ilişkisi vardır ve işveren işçinin kişiliği üzerinde başka sözleşmelerde bulunmayan bazı yetkilere sahiptir. İşçi işgücünü işverenin yararlanmasına sunar. İşçinin işgücü ise onun kişiliğinin bir unsuru ve ayrılmaz parçasıdır (Süzek, a.g.e. s. 246).

İşçi işgörme edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun vereceği talimatlar doğrultusunda yerine getirir. Başka bir deyişle, işçi işverenin yönetim, denetim ve gözetimi altındadır. İşçinin iş görme edimini yerine getirirken işverenin çalışma yeri, saatleri ve çalışma biçimi konularında vereceği talimatlara uyma yükümlülüğü mevcut olup bu, işçinin işverene kişisel bağımlılığını ortaya koymaktadır.

Bugün bağımlılık, iş sözleşmesinin karakteristik bir unsuru olarak değerlendirilmekle ve hatta bu sözleşmenin sina gua non unsuru kabul edilmekle birlikte işletme içinde işgal edilen mevki, taahhüt edilen işin niteliği gibi faktörlere göre, her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa sahip; bu nedenle de kapsamı ve derecesi bakımından göreceli bir kavramdır ( Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M./ Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2014. s.353).

Ne var ki, iş ilişkisinde bulunması gereken bağımlılık unsurunun günümüzde ulaşılan ekonomik ve teknolojik gelişmeler karşısında zayıfladığı açıktır. Ekonomik ve teknolojik gelişmeler işçinin bulunduğu yerden işyerine gitmeden çalışmasına imkân sağlayan istihdam şekilleri ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca bazı işler (örneğin pazarlama elemanlarının ifa ettiği işler gibi) işverenin sıkı gözetim ve denetimine imkân vermeyecek şekilde dışarıda çalışmayı gerekli ve zorunlu kılmaktadır. Bütün bunlar taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini belirlerken "bağımlılık" unsurunun tespitinde daha esnek davranılmasını ve değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Bağımlılık ilişkisinin zayıfladığı durumlarda taraflar arasında iş akdinin var olduğunu belirlemek üzere batı ülkeleri hukukunda "işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde onun yararına iş yapması" bağımlılık unsurunun yardımcı ölçütü olarak önce yargı kararlarında daha sonra öğretide kabul görmüştür (Süzek, a.g.e., s. 248).

Bununla birlikte işverenin iş organizasyonuna dâhil olan herkesin "işçi" olduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira, işverenin iş organizasyonu içinde olmakla birlikte çalışma gün ve saatlerini belirleme noktasında değil, iş görüp görmeme, çalışıp çalışmamaya karar verme yetkisi bulunan, kendi müşteri çevresi bulunan, bu nedenle birden fazla işverene aynı hizmeti verebilme imkânı bulunan ve bunun iş sahiplerince kısıtlanmasının mümkün olmadığı bir ilişkide bağımlı çalışmadan ve dolayısıyla işçi-işveren ilişkisinden söz etmek olanaklı olmayacaktır. Bir işverenin iş organizasyonuna ortaklık, vekâlet, eser sözleşmesi ile de dâhil olunabilmektedir.

Çalışan kimse ile çalıştıran arasında tâbiiyet (bağımlılık) bulunup bulunmadığı her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Genellikle tarafların karşılıklı durumları, işin ifa tarzı ve ücretin ödenme biçimi taraflar arasında böyle bir bağlılığın-bağımlılığın bulunup bulunmadığını ortaya koyabilecek karinelerdir ( Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, 5. Baskı, İstanbul, 2014, s. 172).

Öte yandan işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.

III. Kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası:

Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.

6098 sayılı TBK'nın yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ise, kira sözleşmesini, "âdi kira bir akittirki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder." hükmü ile tanımlamıştır.

İki tanım arasındaki fark, yeni Kanunun bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum eskisinin aksine yeni Kanunun adî kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır.

Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanunun 270'inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.

Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir.

İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.

Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır. " düzenlemelerini içermektedir.

Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır.

Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür.

Hemen belirtmek gerekir ki, hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir.

Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir.

Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Serim, Arkan Azra; Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul 2010, s. 3).

Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise, katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı TBK m. 357; 818 sayılı BK m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür.

Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir.

Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dahi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup, örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119'uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir.

Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır.

Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272' nci maddesinde, " Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı TBK ise aynı hususu 360'ncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir.

O hâlde kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır.

Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plâkası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir.

Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dahi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabul gerekecektir.

Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir ( Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay'ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7).

Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a'lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33'üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin, 6098 sayılı TBK'nın 19'uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır.

IV-Somut olayın değerlendirilmesi:

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin davalı ...’ya ait ticari takside şoför olarak çalıştığını ancak sigorta kaydının yapılmadığını ileri sürerek, 05.05.2001-20.06.2007 tarihleri arasında sigortalı olarak çalıştığını ve sigorta başlangıç tarihinin 05.05.2001 olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili ise, müvekkili ile davacı arasında hizmet akdi bulunmadığını, adi ortaklık sözleşmesi yapıldığını savunmuştur.

Davacı ile davalı ... arasında 05.05.2001 tarihli adi ortaklık sözleşmesi ibraz edilmiş olup, adi ortaklık sözleşmesinin Halil Ok ve ... ile mahalle muhtarı huzurunda tanzim edildiği görülmüştür.

Davacı vekilince 10.02.2010 havale tarihli dilekçe ile ibraz edilen adi ortaklık sözleşmesinin geriye dönük olarak 05.05.2001 tarihi atılarak imzalatıldığını, anılan sözleşmenin 25.06.2007 tarihinde mahalle muhtarı Mevlüt Cengiz, şahitler Halil Ok ve ... ile Haluk Dikmen huzurunda imza altına alındığını, bu durumun şahitler ..., Halil Ok ve Haluk Dikmen’in tanık olarak dinlenmesi hâlinde anlaşılacağını beyan etmiştir.

Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde ilk kez 24.04.2008 tarihinde işe giriş bildiriminin olduğu, ihtilaflı dönem yönünden işe giriş kaydının bulunmadığı görülmüştür.

Davacı ve davalı tarafından belirtilen taksi durakları yönünden kolluk marifetiyle araştırmalar yapılmış olup, İncirli Barış Taksi Durağı’na komşu iş yeri sahibi ile çalışanı tespit edilmiş, ancak bu kişiler mahkemece dinlenmemiştir.

Davalı ...’ya ait iş yeri sicil dosyasının bulunmadığı SGK yazısından anlaşılmış, yine ...’nın Ankara Umum Otomobilciler ve Şoförler Esnaf Odasına 14.01.1985 yılında 22157 sicil numarası ile 06 T 2898 plakalı ticari taksi ile Etlik SSK Taksi Durağında çalışmak üzere kayıtlı olduğu ve aynı sicil numarası ile Odada kaydının devam ettiği bildirilmiştir.

Mahkemece, davacı ile davalı gerçek kişinin 05.05.2001-20.06.2007 tarihleri arasında işletilen ticari taksiden dolayı vergi ödeyip ödemediklerinin araştırılarak ödemişlerse buna ilişkin kayıtların gönderilmesi istenilmiş olup, Yenimahalle Vergi Dairesi Müdürlüğünce verilen cevapta, davalı ...’nın 8270051893 vergi kimlik numarası ile mükellef olduğu, 20.06.2007-05.05.2011 tarihleri arasında davacı ... ile ortak olduğuna dair bilgi ve belgeye rastlanmadığı ve ticari taksi işletme faaliyeti ile (%100 hisse) basit usulden mükellefiyet tesis ettirdiği belirtilerek buna ilişkin beyanname ve tahakkuk tahsilat dökümleri gönderilmiştir.

Adi ortaklık sözleşmesi altında şahit olarak imzası bulunan ... davacı tanığı olarak dinlenmiş, ayrıca davacının gösterdiği diğer tanıkların da beyanları alınmıştır.

Mahkemece, davacı ile davalı gerçek kişi arasında hizmet akdinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yukarıda belirtilen esas ve karar numarası ile karar bozulmuş ise de, Özel Daire kararı içeriği dikkate alındığında, iş sözleşmesi ve hasılat kirası ile ilgili ilkesel açıklamalarda bulunulduğu ancak somut olaya özgü değerlendirme yapılmaksızın eksik araştırma gerekçesiyle kararın bozulduğu sonucuna varılmıştır.

Buna rağmen Mahkemece, Özel Daire bozma kararında hizmet akdi ve hasılat kirası ile ilgili yapılan değerlendirmenin ilkesel açıklamalar olup somut olaya özgü olmamasına rağmen taraflar arasındaki ilişkinin Özel Dairece iş ilişkisi olarak kabul edildiğinden bahisle direnme kararı verilmiştir.

Ne var ki, sosyal güvenlik hakkının anayasa ile güvence altına alınan temel bir insan hakkı olması yanında sigortalı olma hak ve yükümünden kaçınılamayacağına ve vazgeçilemeyeceğine ilişkin Kanun hükümleri karşısında, üstelik Mahkemenin bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olmasından ötürü resen araştırma ve delil toplama yükümlülüğü altında olduğu dikkate alındığında, mahkemece eksik araştırma ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki; Mahkemece, davacının şoförlüğünü yaptığını beyan ettiği 06 T 2898 plakalı araca ait ihtilaflı dönem olan 05.05.2001-20.06.2007 tarihleri arasına ilişkin ceza ve kaza tutanakları ile ehliyet kayıtları ve tramer kayıtları istenmeli, gerek Etlik Taksi Durağı gerekse İncirli Barış Taksi Durağında ihtilaflı dönemde çalışan kişi ya da kişiler kolluk marifetiyle açık kimlik bilgileri ile birlikte tespit edilmeli ve tanık sıfatıyla bu kişilerin de ayrıntılı beyanları alınmalıdır.

Ayrıca Ankara Umum Otomobilciler ve Şoförler Esnaf Odası’ndan 06 T 2898 plakalı aracı ihtilaflı dönemde kullanan şoför ya da şoförlerin kim olduğu, ihtilaflı dönemde her iki durakta çalışan şoförlere ait kayıt tutulup tutulmadığı, tutulmakta ise o dönemde iş yerinde çalışan şoför ya da şoförler sorularak tespit edilmeli, kayıt tutulmaması hâlinde ise ihtilaflı dönemde anılan duraklardaki araç malikleri tespit edilerek, bu araç maliklerine ait anılan duraklarda çalıştırılan araçlarında çalışan şoför ya da şoförler belirlenerek, tanık olarak dinlenmeleri gerekmektedir.

Yine 25.02.2011 tarihli kolluk araştırması sonucu komşu iş yeri sahibi olarak Veysel Sözverdi ile bu iş yerinde çalışan Kazım Sözverdi’nin tespit edildiği ve davacı tarafın da bu kişilerin tanık olarak dinlenmesi talep ettiği hâlde mahkemece bu kişilerin dinlenmediği görülmekle, adı geçen kişilerin mahkemece tanık olarak bilgilerine başvurulmalıdır.

Bundan başka ihtilaflı dönemde söz konusu araca ait vergi kayıtları getirtilerek vergi ödemelerinin kim ya da kimler tarafından yapıldığı belirlenmelidir.

İlaveten davacı vekilinin 10.02.2010 havale tarihli dilekçesinde, 05.05.2001 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin geriye dönük olarak imzalatıldığını iddia etmesi ve bu iddiası yönünden anılan sözleşmenin geriye dönük olarak imzalatıldığını ..., Haluk Dikmen ve Halil Ok’un dinlenmesi hâlinde anlaşılacağını belirterek bu kişilerin tanık olarak dinlenmesini talep etmesine rağmen, mahkemece mahalle muhtarı ile Haluk Dikmen ve Halil Ok’un dinlenmediği, ...’ın ise dinlendiği ancak bu iddia yönünden beyanının alınmadığı görülmekle, bu kişilerin tanık olarak dinlenerek davacının iddiası yönünden ayrıntılı beyanlarının da alınması gerekmektedir.

Öyle ise, Mahkemece yukarıda belirtilen araştırmalar ile dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirilerek davacı ile araç maliki davalı arasında iş ilişkisi bulunun bulunmadığı değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.

Öte yandan dava 27.05.2009 tarihinde açılmış olmasına rağmen direnme karar başlığında dava tarihinin 05.06.2014 olarak belirtilmesi hatalı ise de, bu hususun maddi hata olduğu sonucuna varılmakla mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamış, eleştirilmekle yetinilmiştir.

O hâlde Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir.

Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.02.2019 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.