Esas No: 2016/13001
Karar No: 2016/20052
Karar Tarihi: 21.09.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/13001 E.  ,  2016/20052 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili ücreti ile günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01.03.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat.... ile karşı taraf adına vekili Avukat... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi ve eksikliğin giderilmesi için mahkemesine geri çevrilerek, eksiklik giderildikten sonra dosya yeniden Dairemize gelmekle, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ücretlerinin ve günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda, birleşen davaya ilişkin dava dilekçesinin ve birleştirme kararının davalı tarafa tebliğ edilmeyerek savunma hakkının ihlal edilmesi hatalı olmuştur. Birleşen davaya ilişkin dava dilekçesi ve birleştirme kararı davalı tarafa tebliğ edilerek, savunma hakkının kullanılmasına imkan tanınmalıdır.

3-Mahkemece, davacının haftalık onikibuçuk saat fazla çalışma yaptığı, ayda iki hafta tatili gününde çalıştığı kabul edilerek, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacakları değerlendirilmiştir. Ne var ki, tanık beyanından, davalıya ait işyerinde davacıyla birlikte toplam üç adet Başbakanlık muhabirinin çalıştığının anlaşılması karşısında, üç muhabirin çalışma sisteminin, özellikle aralarında vardiyalı çalışma bulunup bulunmadığının aydınlatılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Bu halde, tanıkların beyanlarına yeniden başvurularak bu yönler aydınlatılmalı, gerekirse davacı asil de hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında dinlenilmelidir.

Kabule göre de, 22.10.2007-30.09.2008 tarihleri arasındaki dönemde, fazla çalışma ücretinin, toplu iş sözleşmesine göre yüzde yetmişbeş zamlı ücret üzerinden hesaplanması gerektiği esas alınmış ise de, ilgili dönem yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesindeki hükümde, yüzde elli zamlı ücret üzerinden ödeme kuralına yer verilmiştir. Bu halde, yapılan hesaplamanın hatalı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Hafta tatili ücreti alacağı bakımından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesi hükmüne aykırı şekilde, talebin aşılarak karar verilmesi, kabule göre bir diğer hatalı yöndür.

Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının, indirim uygulanmamış fazla çalışma ve hafta tatili ücreti miktarları üzerinden hesaplandığı, mahkemece de bu hesaptan yüzde doksan oranında indirim uygulanarak günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Ancak, günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının, indirim uygulanmış haldeki fazla çalışma ve hafta tatili ücreti miktarları üzerinden hesaplanması, ardından indirim uygulanarak nihai sonuca ulaşılması gereklidir. Bu yönün nazara alınmaması hatalıdır.

Hüküm altına alınan fazla çalışma ve hafta tatili ücretleri ile günlük yüzde beş fazlalık alacaklarına uygulanacak faizin başlangıç tarihleri bakımından, dava ve birleşen dava ayrımının yapılmaması da hatalı olmuştur.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kullanmadığı izin süreleri karşılığında, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca iki kat ücret ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. 5953 sayılı Kanun’un 29. maddesinde “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idari para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir” hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda ise, davacı, yıllık izinlerini talep etmesine rağmen işverence kullandırılmadığını ya da izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ve ispat etmiş değildir. Bu halde, kullanılmayan izin süresi için iki kat ücret hesaplaması yapılması hatalı olmuştur. İş sözleşmesinin feshinden sonra açılan eldeki davada, davacının kullanmadığı yıllık izinlerinin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, kullanmadığı toplam izin süresinin, Kanunun 29. maddesi uygulanmadan, son ücret üzerinden ödenmesi gereklidir. Bu husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmalıdır.

Kabule göre de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesi hükmüne aykırı şekilde, yıllık izin ücreti alacağında talebin aşılarak karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine, davalı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.09.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.