Esas No: 2021/4019
Karar No: 2022/8961
Karar Tarihi: 13.12.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/4019 E.  ,  2022/8961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.06.2019 tarih ve 2013/557 E. - 2019/495 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nce verilen 26.01.2021 tarih ve 2019/1120 E. - 2021/70 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar ve dava dışı Antalya Akvaryum İşl. İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında, Antalya Akvaryum Çocuk Dünyası Kurulum İşletme ve Gelir Paylaşım Sözleşmesi imzalandığını, 27.04.2012 tarihli sözleşme gereğince Antalya Aquarium'un hizmete açılmasını takip eden 10 yıllık süre ile gelir paylaşımı sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye konu mal ve hizmet satışından elde edilen toplam gelirin %70’inin KDV dahil davalı şirkete, % 10’unun davacıya, kalan % 20'sinin de dava dışı Akvaryum İşl. İnş. Tic. Ltd. Şti.’ne verileceğinin kararlaştırıldığını, davalı şirket sözleşme gereğince üzerine düşen maddi yükümlülüklerini yerine getirmediğinden Antalya 4. Noterliği'nin 21.11.2012 tarih 28162 yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, davalı şirketin sözleşmenin feshine muvafakat etmediğini, davalının sözleşme gereği üstlendiği teknik, mali ve hukuki sorumluluklarını yerine getirmediğini, teminat olarak vermesi gereken kıymetli evrakları vermediğini, 15 günlük periyotlar halinde gelir paylaşımı yapılması gerekirken yapılmadığını, bu nedenle davacı tarafından dava dışı Antalya Aquarium'a verilen çeklerin ödenmesi konusunda sözleşmeye aykırı davranıldığını, davalının işyerinin verimliliğini arttıracak çalışma yapmadığını, oyun ve eğlence parkının tüm kurulum ve işletmesi davalı şirkete ait olmasına rağmen davalının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği, gerekli ve yeterli makine sistemini kurmadığı, kurulu olanların çalışmadığını, sözleşme yapılırken davalının diğer firma ortaklarına 360 derece sinema, similasyon ve küre kuracağını taahhüt etmesine rağmen teknik malzemeyi getirmediğini, davalıya kürenin alımı konusunda yardımcı olmak üzere borç olarak davacı şirketin ortaklarından ...'ın eşi ... tarafından davalı şirket temsilcisi ... adına, 10.07.2012 tarihinde 33.338,00 Amerikan Doları ile 12.07.2012 tarihinde 16.662,00 Amerikan Doları olmak üzere toplam 50.000,00 Amerikan Doları havale edildiğini, ancak davalının küre alımı için davacıdan aldığı tutarı geri ödemediğini, davalı şirket ile dava dışı Antalya Aquarium’un, üç taraflı imzalanan sözleşmeyi iki taraflı olarak feshettiklerini davacı şirket dışında feshedilen üçlü sözleşmenin fesih koşullarına uyulmadan feshedildiğini ileri sürerek, davalı şirkete küre alımı için gönderilen 50.000,00 Amerikan Dolarının karşılığı olan 100.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, taraflar arasındaki gelir paylaşımı sözleşmesi gereğince davacının 10 yıllık sürede elde edeceği gelirden mahrum kalması nedeniyle şimdilik 30.000,00 TL kâr kaybının sözleşmenin feshi tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalı, davacı ve dava dışı Antalya Akvaryum İşletmeciliği İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında 27.04.2012 tarihli Antalya Akvaryum Çocuk Dünyası Kurulum-İşletme ve gelir paylaşımı sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince tarafların Antalya Aquarium Alışveriş ve Eğlence Merkezi içine kurulacak oyun alanı konusunda anlaştıklarını, sözleşmeye göre oyun eğlence parkının kurulum ve işletmesinin davalı tarafından sağlanacağı, bu sözleşme süresince elde edilen hasılatın % 20'lik kısmının dava dışı Antalya Aquarium İşletmeciliği Ltd. Şti.’ne kira bedeli olarak ödeneceği, hasılatın %10'luk kısmının ise davacıya kâr payı olarak ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, davalının bu sorumluluklarını yerine getirdiğini, fakat davacının sözleşmeye ve sözleşmedeki süre şartlarına aykırı olarak 21.11.2012 tarihinde Antalya 4. Noterliği’nin 28162 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davaya konu sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, davalının sözleşmenin feshine değil, usulsüz feshine muvafakatının olmadığını, sözleşmeyi önce tek taraflı olarak fesheden davacının 3 aylık bir süre sonra kendisine sözleşmenin üçlü bir protokol şeklinde sonlandırılması için gönderilen ihtarlara sözleşmenin feshedilemeyeceği cevabını verdiğini, davacının uzlaşmaz bir tavır sergilediğini, ihtarla birlikte protokol örneğinin de gönderildiğini, davacı tarafından davalıya teminat olarak verilmesi kararlaştırılan çekle ilgili teminat koşulu olan işletmenin açılışının davalı tarafından yerine getirildiğini, davacının teminat çeki talebinin yersiz olduğunu, kâr payının davacıya düzenli olarak ödendiğini, eğlence merkezi ile yaşanan sorunların çözümünde davalının elinden gelenin fazlasını yaptığını, davacının kârlılığı ve hasılatı arttırmak adına gerekli çaba ve özeni göstermediğini, sözleşmeye göre davacı tarafından Antalya Akvaryum İşletmeciliği İnş. Tic. Ltd. Şti.'ne verilen çeklerin, kira bedellerine ilişkin teminat niteliğinde olup, davalı keşideci tarafından düzenli olarak kira bedelinin ödenmesine rağmen, Antalya Akvaryum İşletmeciliği İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından tahsil işlemine başlanmasının, davalının değil Antalya Akvaryum İşletmeciliği İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin sözleşmeyi ihlali niteliğinde olduğunu, bu şirketin sözleşmeye aykırı olarak tahsilde tekerrür etmesini engellemek için davalı tarafından ihtarname keşide edildiğini, davalının ortak kârlılığı ve hâsılatı arttırabilmek adına elinden gelen çaba ve özeni gösterdiğini, ancak davacı ortağın davalı şirkete sözleşmenin feshi istemli ihtarname keşide ettiğini, ihtarname ile elde edilen hâsılatın düşüklüğünü sebep göstererek haksız ve usulsüz olarak sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini belirterek, haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın, sözleşmenin haksız yere feshedildiği iddiasına dayalı kâr kaybı zararının tahsili ile sözleşme uyarınca davalının ödeyerek alması gerekip de ödemesi davacı tarafından yapıldığı iddia edilen küre bedelinin tahsili istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında akdedilen 27.04.2012 tarihli Antalya Akvaryum Çocuk Dünyası Kurulum İşletme ve Gelir Paylaşımı Sözleşmesinin incelenmesinde, işletme hakkı Antalya Akvaryum işletmeciliği şirketine ait olan Antalya Aquarium bünyesinde çocuk dünyasının davalı şirket tarafından tesisi, işletilmesi ve gelirinin paylaşılması ile ilgili tarafların anlaşmaya vardıkları, davacı şirketin ise davalının edimini garantör olarak üstlenip sözleşmeyi bu sıfatla imzaladığı, sözleşmeye göre uygulama ve dekorasyon projelerinin davalı tarafından hazırlanarak Akvaryum Ltd. Şti.’nin onayına sunulacağı, Akvaryum Ltd. Şti.’nin bu işletme alanını açılış tarihinden 60 gün öncesinden teslim edeceği, davalının da bu sürenin sonunda tüm ekipmanları ile açılışa hazır olacağı, sözleşmenin 10 yıl süreyle sınırlı olduğu, mücbir haller dışında iki taraftan birinin taahhütlerini yerine getirmemesi halinde en az 120 gün önceden yazılı olarak ihbar edilme şartı ile 120 günlük sürenin sona erdiği günün içinde bulunduğu 1 yıllık çalışma dönemi sonunda sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin mali koşullar başlıklı 6. maddesinde davalının sözleşmeye konu edimini 01.07.2012 tarihine kadar yerine getirmesinin teminatı olarak davacıya 15.07.2012 tarihli 500.000,00 TL tutarlı teminat çeki vereceği, davalının sözleşmeye konu edimini yerine getirmemesi halinde davacının çeki tahsile koyacağı, davalının edimini yerine getirmesi halinde çekin davalıya iade edileceğini kararlaştırıldığı yine davacının toplam tutarı 500.000,00 TL olan çekleri sözleşme tarihinden itibaren Akvaryum Ltd. Şti.’ne teslim edeceği, düzenlenen bu çeklerin bedellerinin çocuk oyun alanının aylık cirosundan Akvaryum Ltd. Şti.’nin alacağı %20'lik payın mahsup edileceğinin kararlaştırıldığı, davalının sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirmemesi halinde Akvaryum Ltd. Şti.’nin çekleri tahsilata koyabileceği, bahse konu çeklerin sözleşme teminatı olduğu, işletmeden elde edilen toplam gelirin %20'sinin Akvaryum Ltd. Şti.’ne, %10'unun davacıya, kalan kısmının ise davalıya ait olacağının kararlaştırıldığı, davacının noter kanalıyla davalıya ve Akvaryum Ltd. Şti.’ne çektiği 21.11.2012 tarihli ihtarname ile sözleşme doğrultusunda kendisine verilmesi gereken teminat çekinin verilmediği, işletmenin verimli çalışması ile ilgili karşı tarafın çaba sarf etmediği, reklam tanıtım çalışması yapmadığı, gelir paylaşımının usulünce yapılmadığı, kendisi tarafından verilen çeklerin Akvaryum Ltd. Şti.’ne verilecek paydan mahsup edilmesi gerekirken 15.10.2012 tarihli çekin tamamının kendisinden tahsil edildiği, yani karşı tarafın mali sorumluluklarını yerine getirmediğini ileri sürerek sözleşmeyi feshettiği, davalı taraf bu ihtarnameye yönelik karşı ihtarnamesi ile feshi kabul etmediğini bildirse de daha sonra keşide ettiği 13.02.2013 tarihli ihtarname ile sözleşmeden beklenilen kâr hedeflerinin sağlanamadığını, tarafların her geçen gün zarar ettiğini, ortaklığın sonlandırılması için Akvaryum Ltd. Şti. ile mutabık kalınarak fesih protokolü hazırlandığını belirterek protokoldeki şartlarla sözleşmenin feshedileceğini davacıya ihtar ettiği, davacının bu feshin haksız olduğu gerekçesiyle iş bu davayı açtığı, davacı vekili 23.11.2017 havale tarihli dilekçesi ile sözleşmenin kendileri tarafından feshedildiğini kabul ederek, ıslahla kâr kaybına yönelik talebini 71.565,50 TL’ye artırdığı, sözleşmenin esas taraflarının davalı şirket ile dava dışı Akvaryum Ltd. Şti. olup davalının sözleşme ile üstlendiği edimlerin dava dışı Akvaryum Ltd. Şti.’ne karşı olduğu, davacının tarafları bir araya getiren olarak davalının ediminin garantörü olduğu, bu nedenle işletmenin verimliliği için gerekli çabanın sarf edilmemesi, reklam tanıtımının yapılmaması, ekipman bulundurulmamasına yönelik davacı tarafından ileri sürülen fesih gerekçelerinin yersiz olduğu, bu gerekçelerin ancak davalı ile davacı arasında varsa ayrıca yapılmış başka bir sözleşme çerçevesinde değerlendirilebileceği, davacının bir diğer fesih gerekçesinin sözleşme ile davalı tarafından kendisine verilmesi kararlaştırılan teminat çekinin verilmemesi olduğu, sözleşmenin mali koşullar başlıklı 6. maddesinde bu çekin, davalının edimlerini 01.07.2012 tarihine kadar yerine getirmesinin teminatı olarak davacıya verilmesi kararlaştırılan bir çek olduğu, davalı ediminin, işletmeyi açılışa hazır halde bulundurmaya yönelik edimler olduğu, davacının işletmenin zamanında açılmadığı veya bu süreçte davalının açılışı gereği gibi yapmadığına yönelik herhangi bir iddia bulunmadığı, davacıya verilmesi kararlaştırılan çekin teminat altına aldığı edim zaten davalı tarafça yerine getirildiğinden teminat çekinin verilmesinin artık bir gereği bulunmadığı, sözleşmenin 6. maddenin 2. fıkrasında davalının sözleşmeye konu edimini 01.07.2012 tarihine kadar yerine getirmesi halinde teminat çekinin davalıya iade edileceği kararlaştırıldığından, verilse de zaten iadesi gereken bir çekin verilmemesinin feshe gerekçe yapılamayacağı, işletmenin açıldığı tarihten itibaren sürekli zarar ettiği, buna rağmen davalının gerek davacıya gerekse dava dışı Akvaryum şirketine payları doğrultusunda elde edilen kârdan ödeme yaptığı, davacının da kendisine yapılan ödemelerle ilgili herhangi bir itirazda bulunmadığı, dava dışı Akvaryum Ltd. Şti.’nin kâr payı almadığına yönelik herhangi bir iddia da bulunmadığı, işletme zarar etmişse ve davacı dava dışı Akvaryum şirketine verdiği çekler yüzünden sorumluluk altına girmişse bu durumun davaya konu sözleşmenin feshine gerekçe oluşturamayacağı, davacının fesih gerekçeleri haklı bulunmadığından kâr kaybına yönelik talepte bulunamayacağı, sözleşme uyarınca davalının ödeyerek alması gerekip de ödemesi davacı tarafından yapıldığı iddia edilen küre bedelinin davacı şirket tarafından gönderildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı, davalı şirket ile ihbar olunan Antalya Akvaryum Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmenin konusunun işletme hakkı Antalya Akvaryum Ltd. Şti.’ne ait çocuk dünyasının davalı şirket tarafından tesisi, işletilmesi ve taraflar arasında gelir paylaşımına ilişkin olduğu, davacı şirketin davalı şirkete kefil olarak ve tarafları bir araya getiren sıfatıyla çek düzenlediği, davacı şirketin Akvaryum Ltd. Şti. lehine 8 adet toplam 500.000,00 TL bedelli çek verilmesinden başka yükümlülüğünün bulunmadığı, sözleşmenin yükümlülükler başlıklı 7. maddesine göre, davacı şirketin davalının işletme işini yaparken gözetim ve denetim işlevi yapmak, 3 ayda bir rapor düzenlemek, işin düzenli yürütülmesine yardımcı olma görevi bulunduğu, bunun karşılığında gelirin %10'nun kendisine verileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 10 yıl süreyle yapılıp esasen işletmenin davalı şirkete ait olduğu, feshin sözleşmenin iki tarafı arasında öngörüldüğü, sözleşme içeriğine göre davacı şirketin kâr ortağı (kazancın %10'u) olduğu, ayrıca davalı şirkete kefil olarak 8 adet çek verdiği, esasen zarara katılımı bulunmayıp sadece kâr ortağı olduğu, sözleşmenin gelir paylaşımını düzenleyen bir sözleşme niteliğinde olduğu, sözleşmenin 21.11.2012 tarihinde davacı tarafından gönderilen ihtarnameyle feshedildiği, bunun yanında davacı ile dava dışı Antalya Akvaryum Ltd. Şti.’nin 19.04.2013 tarihinde bir araya gelerek sözleşmeyi feshettikleri, davacı tarafından Akvaryum Ltd. Şti.’ne verilen 8 adet çekten 7 tanesinin iade edildiği, ödenmiş olan 1 adet 62.500,00 TL çek içinde davacı şirkete 8037763 numaralı çekin ciro edilerek verileceğinin kararlaştırıldığı ve sözleşmenin 29.03.2013 tarihinde davalı ile dava dışı Akvaryum Ltd. Şti. arasında tasfiye edildiği, davalı şirketin davacıya 12.12.2013 tarihli ihtarnameyle fesih protokolünü gönderdiği, doğrudan davacı şirket tarafından küre bedeli ile ilgili davalı şirkete yapılan ödeme ispatlanamadığından ilk derece mahkemesince davanın reddine yönelik olarak verilen kararda istinaf sebepleri yönünden usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, taraflar arasındaki sözleşmenin feshe ilişkin maddesi uyarınca belirlenen sürelere uyulmaksızın davacının yaptığı feshin haksız olmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin davalıya gönderilen 50.000 USD’lik kısma yönelik temyiz itirazına gelince, davalının, davacının yetkilisi ... ...’a gönderdiği 04.07.2012 tarihli “... bey para gönderimi için iban numarası aşağıdaki gibi olacak. USD hesabıdır. Dolar gönderiyorsunuz. Transferin takibini ...Hanımdan takip edebilirsiniz. Bundan sonraki süreçte de tüm finansman işlerimizi de zaten ... kontrolünde olacak.” şeklindeki, ...’nun “..., iban numarası aşağıdaki gibidir. Hesap ismi ...” şeklindeki email ve davalı ile dava dışı firma arasında yapılan, davalı tarafından itiraza uğramayan email yazışmaları gözönüne alındığında davacı şirketin ortaklarından ...’ın eşi ... tarafından davalı şirketin temsilcisi ... adına gönderilen 50.000 USD’nin davacı tarafından davalıya gönderildiği anlaşılmakla, tarafların sözleşme kapsamında böyle bir ödeme yükümlülüğünün bulunmaması ve davalının bu gönderilen 50.000 USD’den sorumlu olduğunun anlaşılması karşısında bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uymayan, yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının resen BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 13.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...T.