Esas No: 2011/1665
Karar No: 2012/8739
Karar Tarihi: 19.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/1665 E.  ,  2012/8739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde ikili vardiya sistemi ile çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinin ...’a kira ve sabit giderlerdeki fazlalıktan dolayı nakline karar verildiğini, davacının bundan haberdar olduğunu, davacıya bildirimde bulunulan tarihten işyerinin naklolduğu tarihten itibaren kendilerine iş arama ve maddi talepleri için gerekli imkanlar sağladıklarını, kıdem ve fazla mesai ye karşılık ödeme yapıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek davalının davacının iş akdinin haklı nedenle feshettiğini ve ihbar öneli verdiğini ispat edemediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu, davacı ile birlikte çalışan davalı işveren tanıkları dahi iki vardiya halinde 08:00-19:00, 19:00-08:00 saatleri arasında çalıştıklarını açıkladığı, davacının fazla mesai yaptığı, ücretinin ödenmediği gerekçesi ile ıslah sonrası zamanaşımı dikkate alınarak, hesaplanan miktardan davacının izinli, raporlu ve mazeretli olabileceği günler dikkate alınarak takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak ve davacıya içeriği belirtilmeden yapılan ödemeler önce muaccel olan fazla mesai ücret alacağından mahsup edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile belirlenen fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından zamanaşımı itirazının zamanında yapılmadığı ve savunmanın genişletilmesi yasağı nedeni ile fazla mesai ücretinde zamanaşımının dikkate alınması nedeni ile, davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin temyizine gelince;

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir. Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, 20/12/1974 gün ve 6155-17127 sayılı Daire kararında da belirtildiği veçhile (bu karar için de yukarıda anılan dergi, sayfa 637 ve devamına bakınız); savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür (HUMK. 202/11). Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir. Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili yargılama sırasında hesaplanan fazla mesai ücret alacağını 25.12.2009 tarihi dilekçesi ile ıslah sureti ile arttırmıştır. Islah dilekçesi 08.01.2010 tarihinde davalı vekiline tebliğ edilmiş, davalı vekili bir sonraki oturum tarihi olan 18.03.2010 tarihli oturuma gelmemiştir. Daha sonra zamanaşımı defi ileri sürmüş ise de davacı vekili açıkça bu itirazın zamanında yapılmadığını, savunmanın genişletilmesine muvafakatleri olmadığını açıkça beyan etmiştir. Bu itiraz nedeni ile zamanaşımı definin dikkate alınmaması gerekir. Davacının bu açık itirazına rağmen fazla mesai alacağının zamanaşımı itirazına göre yeniden hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi