Esas No: 2011/360
Karar No: 2011/313
Karar Tarihi: 18.05.2011

Hukuk Genel Kurulu 2011/20-360 E., 2011/313 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2011/20-360 E., 2011/313 K.**

**- KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 1 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 4 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "Kadastro tespitine itiraz" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ordu Kadastro Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.03.2008 gün ve 2004/116 E.- 2008/138 sayılı kararın incelenmesi Davacı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.11.2008 gün ve 2008/14729-16848 sayılı ilamı ile;

(…

…Kadastro sırasında, Kabadüz İlçesi, Gelinkaya Köyü 102 ada 12 parsel sayılı 7246.59 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden çalılık niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı M…

….. Ö…

…… adına tesbit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davacı Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu parselin (A) ile gösterilen 5003.97 m2, yüzölçümündeki bölümünün orman niteliği ile Hazine adına, (B) ile gösterilen 2242.62 m2 yüzölçümündeki bölümünün tesbit gibi davalı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmamıştır.

Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; taşınmazın üzeri gürgen ve meşe cinsi orman ağaçları ile kaplı olduğu bildirilmiştir. Meşe ağacı tohumu ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar vs. gibi etkenlerle taşınarak çimlenip yetişmesinin olanaklı olmadığı, dolayısıyla davalı taşınmaz üzerindeki meşenin daha önceki yıllarda tahrip edilmiş ve hava fotoğraflarının da bu senelerde çekilmiş olduğu, daha sonraki yıllarda toprak altında kalan kök ve yüzeyde bulunan gövde kesitlerinden çıkan kök ve sürgünlerden yeniden oluştuğu bilimsel bir gerçekliktir.

Bu nedenlerle; eylemli biçimde orman niteliğinde bulunan ve 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince orman olduğu anlaşılan dava konusu taşınmazın (B) ile gösterilen bölümüne de yönelik Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar vermek gerekirken, memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda bulunduğundan orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin bilimsellikten uzak bilirkişi raporu dayanak yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı Orman Yönetimi vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek kararın süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan nedenlerle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, bozmadan sonra 23.09.2009 günlü tensip tutanağının 2.maddesinde açıkça "Dosyanın Orman Bilirkişisi Z…

….. Ç…

…..'a tevdi edilerek bozma doğrultusunda ek rapor aldırılmasına, …

….ücret takdirine" karar verilmiş; yargılama aşamasında da söz konusu rapor alınarak ve açıkça 01.02.2010 tarihli bu ek rapordaki olgulara dayanılarak direnme olarak adlandırılan 27.10.2010 günlü karar verilmiş; hüküm davacı Orman Yönetimi vekilince temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. (1086 s. HUMK.429 mad.)

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek yeni bir inceleme yaparak, gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise; Mahkeme bozma doğrultusunda bilirkişi raporu alınmasına karar verip; aldığı rapordaki olgulara dayalı gerekçelerle direnme olarak adlandırdığı kararı vermiştir. Mahkemenin kararı, bozmadan esinlenerek ve eylemli uyma teşkil edecek şekilde yapılan incelemeye dayalıdır.

Hal böyle olunca; Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu karar usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp; eylemli uyma yoluyla yapılan inceleme ve tamamen yeni bir gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğindedir.

Bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise, Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Orman Yönetimi vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 20.Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 18.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.