Esas No: 2012/21951
Karar No: 2013/14539
Karar Tarihi: 17.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/21951 E.  ,  2013/14539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, resmi tatil ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalışmakta iken, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında iş sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, ortaklık sözleşmesi yapıldığını ve kâr payı ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya

çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı vekili, aylık ücretinin 5.000-6.000 TL olduğunu iddia etmiştir. Dinlenen davacı tanıkları davacının kilometreye göre günlük 30-35 TL'ye çalıştığını açıklaşmışlardır. Davalı taraf iş sözleşmesi bulunmadığını iddia ettiğinden ücret konusunda herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Bilirkişi raporunun mahkemece hükme esas alınan hesap seçeneğinde günlük brüt ücret 41,90 TL kabul edilmiştir. Dosyadaki deliller ücret konusundaki uyuşmazlığı çözmeye yeterli değildir. Bu nedenle, işçinin işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ücret miktarı belirlendikten sonra gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

3- Dosya içeriğine göre kilometreye göre davacıya ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda fazla mesai alacağının sadece %50 zamlı kısmının ödenmediği dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılmıştır. Eksik incelme ile fazla mesai alacağı hakkında karar verilmesi hatalıdır.

2-SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.