Esas No: 2012/7435
Karar No: 2012/8479
Karar Tarihi: 03.10.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/7435 E.  ,  2012/8479 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve ... aralarındaki tescil davasının kabulüne dair ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 03.02.2010 gün ve 475/68 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan 95 dönümlük taşınmazın vekil edeni tarafından ıslah edilerek tarıma elverişli hale getirildiğini, aralıksız, çekişmesiz yaklaşık 30 yıldan beri kullandığını açıklayarak mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığını, imar – ihya ve zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... Kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmiş ve 3.4.2008 tarihli yazılarında, dava konusu yapılan taşınmazın ...’e ait ekili ve dikili arazi olduğunu, köy tüzel kişiliğiyle bir ilgisinin bulunmadığını açıklamıştır.

Mahkemece, teknik bilirkişiler ...ve ...tarafından düzenlenen rapor ve krokide, A harfiyle gösterilen toplam 29189 m2'lik taşınmazın kabulü ile davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacı tarafın aktif dava ehliyetinin olup olmadığı hususu üzerinde durulmadığı gibi, yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Üç yerel bilirkişinin birlikte dinlenilmesi de usule aykırıdır. HUMK.nun ve HMK.nunda tanıklar hakkında yer alan hükümler aynı zamanda yerel bilirkişiler hakkıda da uygulanır. HMK. nun 261. maddesi hükmü uyarınca, tanıkların ayrı ayrı dinlenilmesi öngörülmüş olup, yerel bilirkişilerin mahkemece birlikte dinlenilmeleri anılan madde hükmüne aykırıdır. Ayrıca, dava konusu taşınmazın tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığı da Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulmamıştır. Aksi halde, çifte tapuya yol açar. Bu nedenle teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle dava konusu yerin tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulması gerekmektedir. Davacı taraf dava dilekçesinde tanık deliline dayandıkları halde, yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda herhangi bir imkanın tanınmadığı gibi keşif ara kararında tanıkların ne şekilde çağrılıp dinlenileceği konusunda bir açıklamaya da yer verilmemiştir. (HMK. m. 243, 244, 259).

Davacı vekili dava dilekçesinde taşınmazın kimden vekil edenine kaldığı konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamış, keşifte birlikte dinlenen yerel bilirkişiler ise dava konusu yerin davacının babasından kaldığını, üç kardeş olduklarını ve üç kardeş arasında yapılan paylaşım sonucu herkesin kendi yerini kullandığını bildirmişler, murisin başka mirasçısının bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Bu nedenle muris ...’e ait veraset belgesinin alınması için davacı tarafa süre ve imkan tanınması, veraset belgesi sunulduğunda üç kardeş dışında başka mirasçıların olduğunun belirlenmesi halinde murisin ölümünden sonra terekesinin tüm mirasçıların katılımıyla paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı yapılan paylaşım, satış, bağış veya miras payının devri biçiminde davacıya dava konusu yerin düşüp düşmediği, düşmüş ise, bulunduğu bu haliyle davanın yürütülmesi, aksi halde terekeye dahil bir taşınmaz için TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince davacının tek başına üçüncü kişi durumunda bulunan davalılara karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığı düşünülerek davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince tereke elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup, mirasçıların belirlenmiş payları bulunmamaktadır. TMK.nun 702.maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup, üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte açmaları zorunludur.

Öte yandan tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244 ve 259.maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, miras bırakan ve mirasçılarının dava konusu taşınmazın imar ve ihyasına hangi tarihte başladıkları imar-ihyayı ne şekilde sürdürdükleri, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı konularının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulması, dava konusu taşınmaza komşu 63 ve 54 sayılı parsellere revizyon gören vergi kayıtlarının bulundukları yerden getirtilerek dosya arasına konulması, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, komşu parsellere ait vergi kayıtlarının taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, teknik bilirkişiden gerekçeli ve denetime açık rapor alınmalıdır.

Dosya arasında bulunan kadastro teknisyeni Recep Yıldız imzalı krokide taşınmazın bitişiğinde yer alan 56 sayılı parselin taşınmaz yönü orijinal paftada “kayalık” yazılı olup, teknik bilirkişiler ise aynı yönü hükme esas alınan raporlarında tapulama harici yer olarak göstermişlerdir. Kadastro Müdürlüğünden gelen karşılık yazıda ise taşınmazın ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldığının bilinmediği açıklanmıştır. Bu durum karşısında taşınmazın niteliği konusunda güçlü bir duraksama söz konusudur. Bu nedenle davanın açıldığı 01.11.2007 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1977-1987 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının bulundukları yerden getirtilerek dosyaya eklenmesi, jeodezi ve fotoğrametri mühendisi aracılığıyla keşifte zemine uygulanması, hava fotoğraflarının stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre dava konusu taşınmazın kayalık ve taşlık yerlerden olup olmadığı, imar ve ihya edilip kültür arazisi haline getirilip getirilmediği, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı konularında uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, daha önce götürülmeyen başka bir ziraat mühendisi ve yüksek mühendisi aracılığıyla dava konusu taşınmaz ve çevresindeki arazinin toprak yapısı birlikte incelenmek suretiyle dava konusu yerin kültür arazisi haline getirilen yerlerden bulunup bulunmadığı içindeki kayalar ve taşların toprağa olan oranı belirtilmek suretiyle aynı şekilde gerekçeli karşılaştırmalı Yargıtay ve tarafların denetimine açık rapor istenmesi gerekmektedir.

Bundan ayrı, miras bırakan ... ile davacı ve veraset belgesinde yer alan tüm mirasçılar bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince miktar araştırmasının yapılması, belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davaları açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ilişkin dosyaların ise ait olduğu mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlandırılması yönünden göz önünde bulundurulması, 3402 sayılı Kadastro Kanununun Değişik 14/2.maddesi gereğince kuru-sulu araştırmasının yapılması, ondan sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken dava koşulu göz ardı edilerek ve eksik incelemeyle hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 03.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.