Esas No: 2020/1109
Karar No: 2020/6083
Karar Tarihi: 22.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1109 E.  ,  2020/6083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 18. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; tarafların istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Nato isimli eczanesinin sahibi olduğunu, SGK mensuplarına reçete karşılığı ilaçlarını verdiğini, davalı kurum tarafından hakkında, 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve 4.3.6 maddeleri gereğince; hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin fatura edildiği belirtilerek, haksız bir şekilde reçete bedeli ve haksız cezai şart işlemlerinin uygulandığını, dava konusu işlemlerin hukuka aykırı ve somut dayanaklarının bulunmadığını, sorumluluğun kendisine ait olmadığını bu nedenle de; 106.744,00 TL cezai şart ve 21.348,80 TL'lik kesinti uygulamasına ilişkin işleminin iptali ile söz konusu işlem nedeniyle davalı kuruma herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dava konusu cezai işlemin muhakkik raporlarına göre düzenlendiğini, davacının eyleminin protokol hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, mevzuata uygun işlem yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; Davanın Kısmen Kabulüne, davalı kurumun davacıya uygulamış olduğu 56.666,80 TL ve 50.077,20 TL toplam 106.744,00 TL cezai şarta ilişkin 09/12/2015 tarihli işleminin iptaline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; reçete kapsamındaki ilaçlar kimlikleri sorulup, hasta ya da yakını olduğu tespit edilmeden imzalatıldığı ve de ilaç alan hasta ya da yakını olmadığı halde "hastanın kendisine" teslim edilmiş olduğu gösterildiğinden, raporda da belirtildiği üzere; uygulanan ceza şart taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili hükümlerine uygun bulunarak, mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmeyerek davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve 4.3.6. maddelerine göre düzenlenen cezai işlemin iptaline ilişkindir.

Davacıya ait eczaneye ilişkin soruşturmada hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve 4.3.6. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesinin tamamen kaldırıldığı hususu da gözönünde bulundurulmalıdır.

O halde Mahkemece; kaldırılan 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi, 2016 yılı protokolü çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.