Esas No: 2017/24208
Karar No: 2018/846
Karar Tarihi: 22.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/24208 E.  ,  2018/846 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

DAVA : Davacı, asıl ve birleşen davada; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, sefer primi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin 28/04/2006 tarihinden davalıya ait iş yerinde tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, 30/12/2011 tarihine kadar çalışmasının devam ettiğini uluslararası tır şoförü olduğunu aylık maaşının asgari ücret artı sefer primi olduğunu, ikramiye olarak 1.997,00 TL., 436,00 TL. yakacak yardımı 23,00 TL. öğrenci yardımın yapıldığını, davacıdan ibraname alındığını, ancak gerçek ücret üzerinden ödeme yapılmadığını beyanla; fark kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağı, fark izin alacağı, eksik ödenen maaş ve harcırah alacakları için toplam 1.300,00 TL.'nin davalıdan alınıp müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiş, 555,80 TL. ücret alacağı ile 11.170,49 TL sefer prim alacağı talep edilen ... Mahkemesi'nin 2016/456 esas ve 2016/516 karar sayılı birleştirme kararı ile dosyaların birleştirmelerine karar verilmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı, davacının davalı işyerinde 28/04/2006 tarihinde uluslararası tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, müvekkil şirketin 30/12/2011 tarihinde uluslararası tır taşımacılığı departmanını kapatarak bu departmanda çalışan işçileri de işten çıkardığını, davacınında uluslararası tır şoförü olduğu için iş akdinin 4857 sayılı Yasa'nın 17. maddesine uyarınca 30/12/2011 tarihi itibari ile fesih edilerek aynı gün kendisine tebliğ edildiğini, davacının hak kazandığı tüm alacakların eksiksiz olarak iki eşit taksit halinde davacının banka hesabına yatırıldığını, davacının yurt dışına ayda ortalama 2,3 sefer değil ortalama 1,5 sefer yaptığını, davacının iddia ettiği sefer harcırah tutarlarının 2008 yılı ortalarına kadar belirtilen tutarda olup 2008 yılından sonra ....ibi ülkelere seferler için 450 Euro,....gibi ülkelere ise 500 Euro harcırah ödendiğini bu nedenle davacının harcırahların eksik ödendiği iddasının yerinde olmadığını, müvekkili şirkette çalışan uluslararası tır şofölerinin garanti asgari ücret artı sefer primi alıp harcırah usulü çalışıp başkaca hiçbir sosyal haklarının bulunmadığını, davacının fazla çalışdığı iddasınında yerinde olmadığını zira yurt dışında günde 9 saatten fazla araç kullanmanın yasak olduğunu, davacının hafta tatili ücreti talep etmesininde yerinde olmadığını zira .....öğleden sonra yol yasağının başladığını, davacının milli - dini bayramlar ile genel tatil ücret alacağının olmadığını zira müvekkil şirketin resmi ve dini tatillerde çalışmasının olmadığını, davacının yuırt dışında olduğunda ise gittiği ülkenin bayramlarında çalışmayıp tatil yaptığını, davacının hak kazandğı ücret alacaklarının hesabına eksiksiz olarak yatırıldığını kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının alacakları olsa bile alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına uğradığını davacının diğer taleplerinin de haksız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; genel tatil alacağından % 35 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne dair verilen, karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 14.12.2015 tarih, 2015/33691 E - 2015/35377 K sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle, davacının fark harcırah istemlerinin dosyadaki bilgi, belge ve beyanlar göz önüne alınarak hüküm altına alınması gerekiği, davacının sefer priminde indirime gidildiği, bu indirimin kabul edildiğine dair yazılı muvafakat bulunmadığı nazara alındığında davacının alacak hesaplarının indirime gidilmeden belirlenecek sefer primi eklenmiş ücret seviyesi üzerinden yapılması gerektiği, Ulusal bayram genel tatil alacağının nete çevrilmesi işleminde % 14 SGK primi ve % 1 oranında işsizlik sigortası primi kesintileri yapılması, Davacı taraf asgari ücretin eksik ödendiği iddiasında bulunmuş olup asgari ücret altında ödeme yapılması mümkün olmadığından inceleme yapılmadığı belirtilen bordrolarla dosyaya celp edilen banka kayıtları karşılaştırılarak davacının alacak talebinin değerlendirilmesi gerektiği, Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm fıkrasında gösterilmesi gerektiği, belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda da davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, kıdem ve ihbar tazminatları ile genel tatil ücreti ve ücret alacağı talepleri hakkında kısmen kabulüne yıllık izin ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Bozma ilamında “aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir” denilmek suretiyle kararın bozma dışında bırakılan hususlarının kesinleştiği (artık farklı bir hüküm tesis olunamaz) kuşkusuz olmakla birlikte bu kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm (kaziyei muhkeme) olmayıp, usuli kazanılmış hak niteliğindedir.

Nitekim yeni bir yasal düzenleme veya İ....bulunmadığına göre halen yürürlükte bulunan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunu, Daireleri ve Adliye Mahkemelerini bağlayıcı nitelikteki 04.02.1959 gün ve 13/5 ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bozma kararının kapsamı dışında tutulan hususlar bakımından ancak usuli kazanılmış haktan söz edilebileceği açıkça ifade olunmuştur.

Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımladığı usuli muktesep hakkı Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 5 nci baskısının 4 ncü cildinde 3411 ila 3442 nci sayfalar arasında incelemiş olan sayın.... yukarıda değinilen içtihadı birleştirme kararlarına atıfla mahkemenin kararının davacının taleplerinden birisine ilişkin bölümünün Yargıtay'ca bozma kararının kapsamı dışında bırakılmasının kesin hüküm olarak değil usule ilişkin kazanılmış hak olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunu, anılan içtihadı birleştirme kararlarının sayı.....tarafından da aynı şekilde yorumlandığını belirtmiştir. ( aynı eser sahife 3432).

Bozma kararı ile ilk hüküm ifa kabiliyetini yitirir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.09.1991 tarih ve 281-415 ve 25.09.1991 tarih ve 355-440 sayılı kararları)

Bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen hüküm yeni bir hüküm olup, bu yeni hükmün, tüm istekleri karşılar nitelikte yeniden yazılması gerekir. Mahkemenin bu usule uymaması hatalıdır.

Mahkemece verilen ilk karar, sefer prim alacağına hak kazanıp kazanmadığı, davacı işçinin ücretinin belirlenmesi, bakiye ücret alacağı olup olmadığı, ulusal bayram ve genel tatil alacağında yasal kesintilerin yapılması, hükmedilen alacaklarının net mi brüt mü olduğunun belli olmaması hususlarında, bozulmuş olup, genel tatil alacağı yönünden bozma yapılmayarak bu husus davalı lehine usuli kazanılmış hak doğurmuştur.

Bozma öncesinde genel tatil alacağından %35 taktiri indirim yapılarak 1.100,22 TL'nin 100.00 TL'sinin dava tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline hükmedilmişken, usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma sonrası kararda % 35 taktiri indirim yapılmaksızın 1.637,43 TL net genel tatil ücretinin 100,00 TL'sinin dava tarihi olan 08.05.2012 tarihinden, geriye kalan 1.537,43 TL.'sinin ıslah tarihi olan 23.12.2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile tahsiline hükmedilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

....