Esas No: 2012/7604
Karar No: 2012/12075
Karar Tarihi: 05.07.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/7604 E.  ,  2012/12075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Denizcilik İhtisas Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Denizcilik İhtisas Mahkemesi’nce verilen 25.11.2010 tarih ve 2010/522-2010/436 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, halen tasfiye halinde bulunan Türkay Denizcilik A.Ş. ile davalı ...Ş. arasında düzenleme şeklinde bir finansal kiralama sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden satın alınan SEA WAGNER isimli geminin FATSA B. adı ile İstanbul Gemi Siciline kaydedilerek Türkay Denizcilik A.Ş.'ye tahsis edildiğini ve şirketin geminin donatanı olduğunu, gemi alınırken davalı Bureau Veritas tarafından düzenlenen klas surveylerinin incelendiğini, geminin 1992 yılının Ekim ayında Special Survey’den geçtiği ve 1997 yılı Ekim ayına kadar klas belgesi verildiğinin anlaşıldığını, geminin Türkay Denizcilik A.Ş. yetkilileri tarafından 06.12.1993 tarihinde Bombay’da incelendiğini ve geminin yeni Special Survey’den geçtiği için 3.500.000 USD civarında bedel ile alınabileceğinin rapor edildiğini, ayrıca davalı Bureau Veritas’ın yan kuruluşu aracılığıyla 17.12.1993 tarihinde rapor düzenlendiğini, davalı tarafından yapılan inceleme ve rapor doğrultusunda 01.08.1994 ve 12.07.1994 tarihli faturaların tanzim edildiğini ve bu faturaların müvekkilinin selefi tarafından davalıya ödendiğini, Halk Finansal Kiralama A.Ş.'nin eksperinin de olumlu raporu üzerine geminin 1.125.000 USD'si özkaynaklardan, 2.850.000 USD'si Halk Leasing kredisinden sağlanarak toplam 3.975.000 USD karşılığı satın alındığını ve geminin 15.06.1994 tarihinde teslim edildiğini, teslim işlemleri sırasında Bureau Veritas genel merkezinden baş surveyor gelerek bazı tamirlerin yolda yapılması kaydıyla sertifikaları onayladığını, geminin Türkiye’ye geldiğinde Salah Tersanesinde bakıma alındığını, davalı Bureau Veritas’ın İstanbul temsilcilerinin çağrıldığını, yapılan kontrolde klas raporunun gerçeği yansıtmadığının tesbit edildiğini, davalının da kendi kayıtlarının doğru olmadığını kabul ettiğini, geminin üç kere tamire girdiğini ve ilk havuz dönemine kadar sertifikalarının yenilendiğini, bu olaylar sonucu firmanın maddi kayıplara uğradığını ve tazminat haklarını geminin yeni finansal kiracısı ve donatanı olan davacı müvekkiline temlik ettiğini, uğranılan zararların tamir gideri, zaman kaybı (kar kaybı) ve finansal kayıplardan kaynaklandığını ileri sürerek, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalması kaydıyla 5.058.000 USD alacaktan şimdilik 2.500.000 USD'nın aynen veya fiili ödeme günündeki kur karşılığının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalılardan 3095 sayılı Kanun'un 4/a. maddesi gereğince yürütülecek faizi, olmadığı takdirde reeskont faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.06.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile toplam 5.681.271,72 USD'nin davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, müvekkili ile davacı arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığını, davanın öncelikle husumetten reddi gerektiğini, müvekkili ile dava dışı Türkay Denizcilik A.Ş. arasında yapılan sözleşme gereğinin bu şirket tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle finansal kiralama sözleşmesinin feshedildiğini, geminin iadesi için alınan tedbir kararının geminin yurt dışına kaçırılmış olması nedeniyle uygulanmadığını, bu arada Türkay Denizcilik A.Ş.'nin iflasına dair kararın kesinleştiğini, müvekkilinin itirazı üzerine geminin masadan tefrikine karar verildiğini, müvekkilinin gemiyi Türkiye’ye getirmek için büyük masraflar yaptığını, Türkay Denizcilik A.Ş. ile davacı ortaklarının aynı olması nedeniyle temlik işleminin de geçersiz olduğunu, geminin alım ve satımında müvekkilinin müdahil olmadığını, kaldıki temlik eden Türkay Denizcilik A.Ş.'nin müvekkilini ibra ettiğini, hak düşürücü/zamanaşımı sürelerinin geçtiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bureau Veritas vekili, müvekkilin yaptığı hizmet sözleşmelerinde doğacak ihtilafların Londra’da tahkim yolu ile halledileceği konusunda şart olduğunu, davanın müvekkiline karşı Türkiye dışında verdiği hizmetlere dayalı açılması nedeniyle Türkiye’de şubesi davalı gösterilerek dava açılmasının doğru olmadığını, davaya bakmaya Nanterre (Fransa) Mahkemesi'nin yetkili olduğunu, finansal kiralama sözleşmesine göre gemi donatanının Halk Finansal Kiralama A.Ş. olması nedeniyle davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığını, husumetin gemi satıcısına yöneltilmesi gerektiğini, davanın BK'nun 60. maddesi gereği zamanaşımına uğradığını ve talebin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemizce verilen bozma kararı doğrultusunda, davacının talebinin haksız fiil sorumluluğuna değil, BK'nun 96. maddesi kapsamında borcun kötü ifasından kaynaklanan sorumluluğa dayandığı, bu nedenle uygulanması gereken zamanaşımı süresinin BK'nın 125. maddesi gereği 10 yıl olduğu, dolayısıyla zamanaşımı definin yerinde olmadığı belirtilerek, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Dairemizce bozma kararı verilen ilk hükümde direnilerek davalı Bureau Veritas aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne 5.159.368.56 USD'nin faizi ile bu davalıdan tahsiline, davalı ...Ş. hakkında verilen husumetten red kararı kesinleştiği için bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca, mahkemenin direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle temyiz inlemesi yapılmak üzere dosya Dairemize gönderilmiştir.

Kararı, davalı Bureau Veritas vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı Bureau Veritas vekilinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, gemi üzerindeki müstehak alacaklarını ve ferilerini dava dışı Türkay Denizcilik A.Ş.'den temlik alan Atak Denizcilik A.Ş. tarafından, FATSA B. (önceki adı SEA WAGNER olan) gemisinin satın alınması sırasında davalı Bureau Veritas şirketi tarafından düzenlenen klas kayıtlarının geminin gerçek durumunu yansıtmadığı, bu nedenle davacının zarara uğradığı iddiasına dayalı olarak tamir masrafları, kâr kayıpları ve finansal kayıpların klas kuruluşu Bureau Veritas ve finansal kiralama şirketi Halk Finansal Kiralama A.Ş.'den tahsili amacıyla açılan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davacı tarafından davalı ...Ş.'ye ödenen finansal kiralama ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Dosyada bulunan İstanbul Liman Başkanlığı'nın yazısına göre, FATSA B gemisinin 13.09.1994 tarihinde Türk Gemi Siciline Halk Finansal Kiralama A.Ş. adına tescil edildiği, finansal kiralama sözleşmesi gereği kiracı tarafından ödenmesi gereken kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1995/2214 D.İş. dosyası ile 21.12.1995 tarihinde gemi üzerine tedbir konulduğu, Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.04.1996 gün ve 1995/718-207 sayılı iflas kararı ile finansal

kiracının işletmecilik hakkının 13.09.1996 tarihinde terkin edildiği, geminin 24.07.1997 tarihinde maliki olan Halk Finansal Kiralama A.Ş. tarafından üçüncü şahsa satıldığı ve 25.11.1999 tarihinde de yurt dışına satılması nedeniyle sicil kaydının terkin edildiği anlaşılmıştır.

Davacının selefinin finansal kiralama yoluyla gemiyi satın alırken herhangi bir sebeple geminin geçici olarak çalışmayabileceğini ve o dönemde gelir elde edilemeyebileceğini, finansal kiralama ücretinin bir başka kaynaktan temini gerekebileceğini düşünerek finansal kiralama sözleşmesi yapması gerektiği ve bunun müdebbir bir tacir gibi davranmanın icabı olduğu kuşkusuzdur. Öte yandan somut olayda davacı, tamir süresinde çalışılamadığından dolayı finansal kiralama ücretinin ödenemediğini ve bu dönemdeki finansman sıkıntısının varlığını ve tüm girişimlere rağmen kaynak bulunamadığını ve temerrüde düşüldüğünü, sözleşmenin feshine davalının kusurlu eyleminin yol açtığını, bir başka ifadeyle zararla davalının düzenlediği klas raporunun gerçeği aksettirmediği, yani sözleşmenin temerrüt nedeniyle feshi ile davalının ihmalî hareketi arasında uygun bir illiyet bağının bulunduğunu usulen kanıtlamamış olmasına göre mahkemece davacının ödediği finansal kiralama ücretinin davalı klas kuruluşundan tahsili talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, belirtilen şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, davacının selefinin yaptığı ödemeler kira karşılığı yapılan ödemeler olduğundan, çalışılan dönem için ödenen kiraların tazminat olarak istenmesi de mümkün görülmediği için hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan mahkemece, gemi için ödenen sigorta primlerinin de davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de, geminin sigorta primleri gemi için yapılması zorunlu masraflardandır. Aksi halde, geminin denize açılması ve yük kabul etmesi mümkün değildir. Davacı tarafından ticari bir zorunluluk olarak yaptırılan sigorta primlerinin davalıdan tahsili talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

4-Yine, geminin tamiratının Türkiye'de gerçekleştirildiği ve davacı tarafından yapılan tamir giderlerinden bir kısmı Türk Lirası olarak yapıldığı halde, mahkemece USD para birimi üzerinden tahsile verilmişse de, davacı tarafın bildirdiği ve dosya kapsamındaki delillere göre, bir kısım tamir giderlerinin Türk Lirası üzerinden ödendiği belirlenmiştir. O halde mahkemece, zararın doğduğunun kabul edilmesine ve Türk Lirası üzerinden zarar doğmasına rağmen tamir masraflarının tamamının USD üzerinden tahsiline karar verilmesi de doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

5-Ayrıca, geminin tamirde kaldığı 77 günlük dönem için gelir kaybı hesabı yapılırken, karara esas alınan 24.06.2008 tarihli 4. bilirkişi raporunda geminin günlük gelirinin 9.500 USD, günlük giderinin 3.250 USD olduğu, buna göre günlük net kârının 6.250 USD olduğu kabul edilerek kazanç kaybı hesabı yapılmış ise de, bilirkişi raporu somut verilere dayanmadığından yetersiz olduğu gibi, bu konuda sadece davacı tarafın iddiası doğrultusunda geminin günlük kazancının hesaplanması da mümkün değildir. Bu itibarla mahkemece, günlük kazanç ve giderin davacının ticari defterleri incelenerek daha önceki dönemlerde geminin günlük kazancının ne olduğunun belirlenmesi ya da o tarih itibariyle emsal charter sözleşmeleri dikkate alınmak suretiyle tespiti gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

6-Yine, geminin satın alınmasından önce Türkay Denizcilik A.Ş. tarafından 06.12.1993 tarihinde Hindistan/Bombay’da kendi teknik ve operasyon müdürüne yaptırdığı inceleme sonucu düzenlenen raporda, gemide kötü bakıma rağmen kontrol altına alınamayacak durum olmadığı belirtilmiş, ayrıca Türkay Denizcilik A.Ş. tarafından TECNITAS firmasına yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 17.12.1993 tarihli raporda, incelemenin davalı klas kuruluşunun kayıtları üzerinden yapıldığı, geminin gerçek durumunun tesbiti için, gemi üzerinde survey incelemesi ve gemi yapı elemanlarının kalınlıklarının ölçümünün yapılması gerektiği bildirilmiş, Halk Finansal Kiralama A.Ş. tarafından Brezilya-Salvador/Aratu limanında 24.03.1994 tarihinde yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 04.04.1994 tarihli raporda da, teknenin vinç evleri ve ambar kapaklarının bakım gerektirdiği, yapılan gözlem ve davalı Bureau Veritas tarafından 1991 yılında yapılan saç kalınlık raporlarından anlaşıldığı belirtilmiştir. Davacının selefinin bu ikazlar doğrultusunda 14-16.06.1994 tarihlerinde davalı Bureau Veritas şirketine bizzat gemi üzerinde inceleme yaptırdığı ve bu surveylere ilişkin fatura bedellerinin davacının selefi Türkay Denizcilik A.Ş. tarafından ödendiği, davalının 3 aylık klas sertifikalarını düzenleyerek 14.06.1994 tarihinde hukuki olarak eski donatan adına düzenlediği, davacının selefinin gemiyi satın aldığı 15.06.1994 tarihinden sonra 16.06.1994 tarihinde geminin yeni donatanı adına yeniden düzenlediği, bu belgelerde geminin saç kalınlığındaki incelmeye yönelik hiçbir bilgi sunulmadığı, bilâhare geminin davacının selefi Türkay Denizcilik A.Ş. tarafından satın alınmasından sonra 01.07.1994 tarihinde davalının geminin saç kalınlıklarında ileri derecede incelme olduğunu rapor ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının selefi müflis Türkay Denizcilik A.Ş.'nin, gemideki açık ayıpları ve dolayısıyla gerekli tamir masraflarını ve sürelerini bilerek gemiyi Lizbon’da 15.06.1994 tarihinde teslim aldığı, ancak gizli ayıp niteliğinde olan saç kalınlığındaki incelmenin bildirilmediği belirlendiğine göre, mahkemece tamir giderlerinden yalnızca gizli ayıp niteliğinde olan saç ve saç işçiliği giderine karar verilmesi, diğer talepler açık ayıplara ilişkin olduğundan bu taleplerin reddedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

7-Öte yandan, tamir süresi 77 gün olarak dikkate alınmış ise de, bu sürenin tamamı davacının isteyebileceği gizli ayıp, başka bir deyişle geminin saç tamirine ilişkin olmayıp, aynı zamanda aşikâr ayıpların da tamir süresini kapsamaktadır. Davacı yukarıda açıklandığı üzere geminin açık ayıplarının tamiri için gereken süredeki kâr kaybını değil, gizli ayıp niteliğinde olan saçlardaki yıpranmaların tamiri gereken süredeki kazanç kaybını isteyebilecektir. Bu durumda mahkemece, tamir süresi olarak esas alınan 77 günden ne kadarının gizli ayıpların (saç ve saç işçiliği) tamiri için gereken süre olduğu uzman bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek, belirlenecek bu süre kadar kâr mahrumiyetine karar verilmesi gerekirken, belirtilen şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Bureau Veritas vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3), (4), (5), (6) ve (7) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı Bureau Veritas vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.