Esas No: 2021/12739
Karar No: 2023/5377
Karar Tarihi: 23.10.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/12739 E.  ,  2023/5377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/652 E., 2016/670 K.

KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasındaki tapu iptali - tescil ve men'i müdahale davasında İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar, yapılan karar düzeltme incelemesi neticesinde Yargıtay (Kapatılan) 20 nci Hukuk Dairesince bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Kadastro sırasında, ... ili ... ilçesi ...Köyü çalışma alanında bulunan 149 ada 1 parsel ... 9.999,58 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle senetsizden, tarla vasfıyla, davalı şirket adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.

2. Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde özetle; ... ili ... ilçesi ...köyünde daha önce 1994 - 1995 yıllarında yapılan ancak ilan edilmeyen ve iptal edilen orman kadastrosu çalışmaları ile 2008 yılında 5304 ... Kanunla değişik 3402 ... Kadastro Kanunu'nun (3402 ... Kanun) 4 üncü maddesi uyarınca yapılan ve ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu çalışma sınırları karşılaştırıldığında, davalı Şirket adına kayıtlı ...Köyü 149 ada 1 parsel ... taşınmazın 630 metrekarelik kısmının daha önce yapılan çalışmada orman sınırları içindeyken, en son yapılan ve kesinleşen çalışmada orman sınırları dışında bırakıldığını ve arazi kadastrosunda davalı şirket adına tespit ve tescil edildiğini, ancak 630 metrekarelik kısmın orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, anılan bölümün tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline ve davalının bu yere müdahalesinin men'ine karar verilmesini istemiştir.

3. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 ... Kanun'un 5304 ... Kanunla değişik 4 üncü maddesine göre 2008 yılında yapılan orman kadastrosu ve 17.08.2010 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 6831 ... Orman Kanunu' nun (6831 ... Kanun) 2/B maddesi uygulaması mevcut olup, arazi kadastrosu ise 2008 yılında yapılmıştır.

II. CEVAP

Davalı Şirket vekili cevabında; haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece (... Asliye Hukuk) Mahkemesinin 18.03.2013 tarih ve 2011/92 Esas, 2013/33 Karar ... kararıyla; davanın kabulüne, 149 ada 1 parsel ... taşınmazdan davacının talebi olan ve harita mühendisi ... ve orman yüksek mühendisi ... 'nin 18/03/2013 havale tarihli raporları ile C harfi ile gösterilen alanda taranan 630 metrekarelik kısmının tefriki ile tapusunun iptali ile bu kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, geri kalan kısmın davalı uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen 18.03.2013 tarih ve 2011/92 Esas, 2013/33 Karar ... kararı, davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay (Kapatılan) 20 nci Hukuk Dairesinin 14.11.2013 tarih ve 2013/6137 Esas, 2013/10170 Karar ... ilamı ile; "Dava konusu taşınmazın, 2008 yılında 3402 ... Kadastro Kanununda değişiklik yapan 5304 ... Kanun gereğince yapılan kadastro çalışmalarında tahdit dışında bırakıldığı, davalı ... Ürt. Ltd. Şti adına tespit edildiği ve tespit kesinleşerek davalı şirket adına tapu kaydı oluştuğu, dava konusu parsel, tahdit dışında bırakıldığından 2010 yılında yapılan 87 nolu Orman Kadastro Komisyonunca 2/B' ye de konu edilmediği, davacı ... İdaresince, 5304 ... Kanun gereğince yapılan bu kadastro işlemine süresi içinde dava açılmadığından, yapılan tahdit işleminin davacı ... İdaresi yönünden de kesinleştiği, incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli taşınmazın tamamının kesinleşen orman tahdidi dışında kalan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre Orman idaresinin açtığı davanın reddine karar verilmesi gereğine ve kabule göre de; orman olduğu kabul edilen bir yerin Maliye Hazinesi adına tesciline karar verilmesi gerekirken, davacı adına tesciline karar verilmesinin isabetsizliğine" değinilerek, ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.

3. Davacı ... İdaresi vekili tarafından bozma ilamına karşı düzeltme yoluna başvurulması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20 nci Hukuk Dairesinin 12.05.2014 tarih ve 2014/516 Esas, 2014/5315 Karar ... ilamıyla; "Somut olayda; yörede 2008 yılında 3402 ... Kadastro Kanununun 5304 ... Kanun ile değişik 4. maddesi gereğince yapılan kadastro çalışmalarında taşınmazların tahdit dışında bırakıldığı ve bu işlemin kesinleştiği, eldeki davanın ise Orman Yönetimi tarafından 22.11.2011 tarihinde on yıllık yasal sürede orman savı ile açıldığı, Orman Yönetimi, davasını hem 3402 ... Kanunun 12. maddesine, hem de 6831 ... Kanunun 11. maddesine göre on yıllık yasal sürede taşınmazların idari tahkikatta ve resmi belgelere göre kısmen orman sayılan yerlerden olduğu savı ile açtığına göre, taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bırakıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki kesin bozmanın maddi hatadan kaynaklanmakta olduğu, maddi hatanın usûlî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği" gerekçeleriyle, davacı ... İdaresi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile kesin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının resmî belgelere dayalı olarak uygulama ve araştırmaya yönelik bozulmasına ve kabule göre de; "Orman olduğu kabul edilen taşınmaz bölümünün orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken, davacı adına tesciline karar verilmesinin doğru olmadığı, yine 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 ... Kanunun 16. maddesi ile getirilen 3402 ... Kanunun 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri cümlesinden olan harçlar dahil olmak üzere, yargılama giderlerine hükmedilmesinin de hatalı olduğu" belirtilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozma İlamına Uyularak Verilen Karar

Bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonunda, İlk Derece (... Asliye Hukuk) Mahkemesinin 15.11.2016 tarih ve 2015/652 Esas, 2016/670 Karar ... kararıyla; "Dava konusu taşınmazın tarım arazisi olarak kullanıldığı, yine dava konusu taşınmazın orman ve kadastro mühendisi bilirkişilerinin tanzim etmiş olduğu rapora göre üzerinde ağaç ve orman yapısının olmadığı, zeminde ağaç kesme, kök sökme, ölü ve diri örtü temizliği gibi bulguların olmadığı, dava konusu yer ve yörede 2008 yılında 5304 ... kanunla değişik 3420 ... Kadastro Kanunu hükümlerine göre orman kadastro çalışmaları yapıldığı, 4785 ve 5658 ... yasalarla ilişkisinin olmadığı, 2010 yılında da 87 nolu orman kadastro komisyonunca 5304 ... kanunun 4.maddesine göre kesinleşen orman kadastrosundan sonra 3302 ... yasanın 2/B maddesi uygulaması bitirilip 2010 yılında kesinleştiği, parsellerin kenarlarının bu kadastro ve 2/B ile tamamen örtüştüğü, parselin tamamının orman sınırları dışında kaldığı, ormana herhangi bir tecavüzünün olmadığı, dava konusu taşınmazın eski tarihli 1957 yılı memleket haritasında orman sayılmayan açık alanda göründüğü, yine eski tarihli 1966 yılı hava fotoğrafında da üzerinde ağaç ve orman olmayan açık alanda kaldığı, orman kadastrosu ve 2/B uygulaması çalışmaları esnasında parselin bu özellikleri göz önüne alınarak orman sınırları dışında bırakıldığı ve bu işlemin doğru olduğu, parselin tamamının orman sınırları dışında kaldığının anlaşıldığı" gerekçeleriyle tapu iptal ve tescil davasının reddine ve yine konusuz kaldığı anlaşılan müdahalenin önlenmesine ilişkin istemin de reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun karar vermek için yeterli olmadığını açıklayarak, hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapu iptali ve tescil ile men'i müdahale istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava konusu edilen taşınmaz kısmının orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve davalı Şirketin taşınmaza müdahalesinin haksız olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 ... Kanun) 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 ... Orman Kanunu'nun (6831 ... Kanun) 1 inci maddesi,

3. Değerlendirme

1.İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki; davacı ... İdaresi tarafından dava konusu edilen 149 ada 1 parsel ... taşınmazın hükme esas bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen 630 metrekarelik bölümünün orman olup olmadığının belirlenmesi amacıyla gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı getirtilerek bilirkişi aracılığıyla inceletilmemiştir.

Yine orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, 1957 tarihli memleket haritası üzerinde değerlendirme yapılarak, dava konusu yerin açık alanda kaldığı belirtilmiş olup, memleket haritasına bakıldığında orman bilirkişisinin tespitiyle uyumlu olarak dava konusu taşınmaz bölümünün açık alanda kaldığı gözlemlenmiştir. Ancak bozma öncesi alınan orman bilirkişi raporu incelendiğinde, aynı tarihli memleket haritasında yapılan gösterimde, dava konusu edilen 630 metrekarelik kısmın yeşil alanda kaldığının belirtildiği anlaşılmıştır. Bu haliyle, dosya içerisinde aynı tarihli memleket haritaları üzerinde çekişme konusu taşınmaz kısmının gösterimi yönünden birbiri ile çelişen iki rapor bulunduğundan, ayrı bir rapor alınarak çelişkinin giderilmesi ve bununla birlikte çekişmeli taşınmazın en eski tarihli hava fotoğrafındaki durumunun da saptanması gerekirken, çelişkili ve eksik bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

2.Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince öncelikle; yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritası ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa Yargıtay ilamlarının örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte; getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 ... Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi ile orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal - renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle tespit edilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak temyize konu taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 ... Orman Kanunu'nun 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak ve dahi hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri yerine getirilmeden karar verilmesi usul ve kanuna uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 ... Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 ... Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

1086 ... Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

23.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.