Esas No: 2015/34555
Karar No: 2017/15373
Karar Tarihi: 25.12.2017

**18. Ceza Dairesi         2015/34555 E.  ,  2017/15373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK'nın 53/1-b maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesinin, infaz evresinde resen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanık ...'un ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 25/12/2017 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın 29/05/2011 tarihinde sosyal paylaşım sitesinde yazdığı sözlerin 6352 sayılı Yasa kapsamında kalıp kalmadığı noktasındadır.

05/07/2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinde;

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25/05/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

6352 sayılı Kanunun Geçici 1. madde düzenlemesi ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,

2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş olması,

3- Adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu düzenleme ile iki tür suç madde kapsamına alınmıştır.

1) Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar,

2) Sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar.

1) Basın ve yayın yoluyla işlenen suç;

Günümüzde basının "dördüncü güç" olarak tanımlanmasının nedeni yasama yürütme ve yargının faaliyetlerini toplum adına gözetleyerek elde ettiği bilgileri topluma aktarararak temel erk kullanıcılarının faaliyetlerinin denetlenmesini farklı ses ve renklerin toplumda bilgi ve fikir sahibi olmasını sağlamaktır. Demokratik toplum olmanın esas üç parametresi vardır bunlar "hoşgörü, çoğulculuk ve açık fikirliliktir" bunları sağlamada basının yaşamsal önemi vardır. Günümüzde artık basın özgürlüğü kavramının yetersiz kaldığı "medya özgürlüğü" kavramının daha kapsayıcı olduğu kanısındayım. Çünkü son yıllarda ortaya çıkan sosyal medyanın demokratik toplumlarda yarattığı etkiye bakınca internette ifade özgürlüğünün Basın (Medya) özgürlüğünün olmazsa olmazı olduğu kabul edilmelidir

5237 sayılı yasa 6 madde (g) bendinde basın ve yayın yolu deyiminin her türlü yazılı görsel işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları kapsadığını belirtmiştir.

6352 sayılı Yasa Geçici 1. madde de basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar demekle yetinmiştir. Basın yoluyla işlenen her tür suçun madde kapsamına girdiği düşünülebilir ise de bu doğru bir değerlendirme olmaz. Normun düzenleme amacı ve medya özgürlüğü kavramları birlikte değerlendirilerek basının demokratik toplumda üstlendiği sorumluluğu yerini getirme amacı güden eylemlerin bu kapsamda kalacağını kabul etmeliyiz. Kamuyu bilgilendirme amacı içermeyen kamusal tartışmaya katkı sağlamayacak tehdit, nefret söylemi bu korumadan yararlanamayacaktır

2) Sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar;

Yukarıda belirttiğimiz gibi 6352 sayılı Yasa Geçici 1. madde ile medya özgürlüğü ve ifade özgürlüğü korunmak istenmiştir. Medya özgürlüğüne ilişkin kısım yukarıda anlatıldı "Sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlenen suç" kavramı ile açıkça ifade özgürlüğüne koruma getirilmiştir.

İfade özgürlüğü AİHM kararlarında da belirtildiği gibi demokrasinin temel taşıdır. Demokratik toplumların ilerlemesi ve her bireyin kişiliğini geliştirmesi için temel koşullardan biridir. Bireyin düşün dünyasında özgürce fikirler oluşturabilmesi için her türlü bilgiye erişebilmesi bunun sonucunda oluşacak düşüncelerin özgürce dış dünyaya aktarılması ifade özgürlüğünü oluşturur. Yani ifade özgürlüğü bir boyutu ile bilgiyi elde etme, bilgiye ulaşma, ile daha sonra düşün dünyasında oluşturduğu fikri özgürce yayması ve açıklaması hakkıdır. Bu hak demokrasinin işleyişi için yaşamsal önem taşır.

Üzerinde durulması gereken önemli bir konu da ifadenin açıklanmasının belli bir şekle tabi olmadığı noktasıdır. Düşünce sözlü ya da yazılı olabileceği gibi basın veya toplantı ve gösteri yoluyla yapılabilir. Kamuoyu oluşumuna olanak tanıyan her türlü yol ile açıklanabilir. AİHS 10. maddesi sadece ifadenin içeriğini değil aynı zamanda ifadenin açıklanma yol ve yöntemini de koruma altına almıştır. (Oberschlick/Avusturya 23/05/1991 par. 57) İfadenin açıklanma yöntemi ve şekli önemli değildir. Bir tablo veya heykel ile olabileceği gibi film veya bir davranış ile de olabilir.

AİHM 28/10/2014 tarihli Gough/Birleşik Krallık kararında başvuranın ısrarla kamuya açık alanlarda çıplak dolaşmasını ifade açıklama biçimi olarak kabul edilmiştir.

AİHM kararlarında da sıkça vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü sadece olağan, zararsız düşünceler bakımından değil, devlete veya toplumun belli bir kesimine aykırı gelen, rahatsız edici, endişe verici, şok edici görüşler yönünden de geçerlidir. (Handyside/ Birleşik Krallık 07/12/1976)

Anayasa Mahkemesi de ifade özgürlüğünün sanatsal, siyasi, ticari, akademik kanaat açıklamaları gibi her tür ifadeyi kapsadığına karar vermiştir.( Bekir Coşkun Başvuru No: 2014/12151)

AİHS 10 maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü ancak 10/2. madde de sayılan nedenlerle sınırlandırılabilir. Sayılan sınırlama nedenlerinden biri de başkalarının şöhret ve haklarının korunmasıdır.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma, ifade özgürlüğünün kısıtlanması için ileri sürülen gerekçelerden önde gelenidir. Bu nedenle AİHM, bu alanda, başta basının olmak üzere ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan içtihatlar geliştirmiştir.

AİHM, sert ve kırıcı, rahatsız edici eleştirilerin yanı sıra tartışma konusu olan konulara dikkat çekmek bakımından avantajlar sunan hicivleri de kabul edilebilir olarak görmüştür.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişinin şöhret ve haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hak haline getirilmemelidir. Kişilik haklarının korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8 ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, yani terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur. AİHM’in içtihatlarında eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir.

Siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının özel kişilere oranla daha geniş olduğu yerleşmiş bir ilkedir. Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin, özel kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadırlar.

Siyasetçilere hakaret alanında önemli davalardan biri Lingens/Avusturya davasıdır. Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvurucu Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren iki yazı yayımlamıştır. Yazdığı iki yazıda Lingens bu koalisyon girişiminin “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” olduğu ifadelerine yer vermiştir. Şansölyenin bu sözlere karşı açtığı davada, para cezasına çarptırılan Lingens, 10. maddenin ihlal edildiği iddiası ile AİHM’e başvurmuştur. AİHM, bu kararında politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, yergi niteliğinde bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir.

Bu davada, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı‘nın ziyareti sırasında, başvuran, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde (Defol git, salak herif) yazılı bir pankart sallamıştır. Bu, Cumhurbaşkanı‘nın kendisi tarafından dile getirilen ve bolca reklâmı yapılan bir ifadesini ima etmekteydi. Söz konusu ifade, yaygın bir biçimde yorumlara ve medyada geniş yer almasına yol açmış; internette çokça dolaşmış ve gösterilerde slogan olarak kullanılmıştı. Başvuran, derhâl durdurulmuş ve daha sonra, hakkında savcı tarafından, Cumhurbaşkanı'na hakaret etmekten soruşturma yapılmıştır. Suçlu bulunmuş ve kendisine otuz avro para cezası verilmiştir; bu ceza ertelenmiştir. Başvuranın temyiz başvurusu reddedilmiştir.

İfade özgürlüğünden yararlanmayacak söylemler ise tehdit, değer yargısı niteliği taşımayan sövme, nefret söylemi bizatihi ifade özgürlüğünü kaldıracak bu hakkı kullanılamaz kılacak şiddet söylemleri bu korumadan yararlanamayacaktır.

AİHM’e göre başvuranın mahkûmiyeti, ifade özgürlüğü hakkına, kamu makamlarının müdahalesi anlamına gelmiştir. Müdahale, kanunla öngörülmüş olup, başkalarının şöhretini koruma meşru amacını gütmüştür. Cumhurbaşkanı korteji halka açık yoldan geçtiği sırada başvuran tarafından sallanan pankart üzerinde yazılı (Defol git, salak herif) ifadesi, kelimenin tam anlamıyla, Cumhurbaşkanı’na saldırıydı. Bununla birlikte, söz konusu ifadenin, özellikle hitap edilen kişinin statüsü, başvuranın kendi konumu, geçmişte kullanılan bir cümlenin tekrarlanma biçimi ve bağlamı dikkate alınarak, davanın genel bağlamı içerisinde incelenmesi gerekmektedir.

Cumhurbaşkanı tarafından dillendirilen bir ifadenin tekrar edilmesi, ne Cumhurbaşkanı'nın yaşamını veya onurunu hedef almakta, ne de basit bir biçimde kendisi aleyhinde karşılıksız bir şahsî saldırı anlamına da gelmekteydi. Başvuran, bir eylemci ve devlet başkanının ziyaretinden birkaç gün önce sınırdışı edilen yasadışı bir göçmen ailesini desteklemek amacıyla uzun soluklu bir kampanya yürütmüş olan, daha önce seçilmiş bir temsilciydi.

AİHM, ayrıca Cumhurbaşkanının kendisinin kullandığı ve medyada geniş yer bulan ve halkın, çoğu alaycı bir tonda yaygın yorumunu çeken kaba bir ifadeyi tekrarlayarak, başvuranın, eleştirisini, saygısız bir yergi yoluyla ifade etmeyi seçmiş olduğuna dikkat çekmiştir.

Bu davada başvuranınki gibi bir davranışa ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapması mümkündür. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum olmazdı. Buna göre, yetkili makamların, para cezasına başvurması, güdülen amaçla orantısız ve demokratik bir toplumda gereksiz olmuştur sonucuna ulaşmıştır.

Sonuç olarak: 6352 sayılı Yasa Geçici 1. madde ile basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce açıklama yöntemleriyle işlenen 5 yılı geçmeyen suçlar yönünden kamu davasının ertelenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Yasa gerekçesinde açıkça bu düzenleme ile toplumsal barışın sağlanmasının hedeflendiği belirtilmiştir. Tekrar etmek gerekirse yapılan düzenleme ile suç oluşturacak eylem ve söylemler için kamu davasının ertelenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu konuda yargı mercilerine hükmü uygulama noktasında bir takdir hakkı tanınmamıştır. Hatta bu düzenleme ile kesinleşen mahkumiyetler için dahi infazın ertelenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Yani paylaşılan söz yapılan eylem suç oluştursa dahi mahkemece zorunluluk gereği kamu davasının ertelenmesine karar verilecektir.

Somut olay incelendiğinde Kayseri Belediyesi özel halk otobüs işletmesi çalışanı olan sanığın 29/05/2011 tarihinde sosyal paylaşım sitesi facebook'ta yazdığı " hırsız AKP ye ve hırsız başbakana oy vermeyeceğim" sözlerini 6352 sayılı Yasa yönünden incelersek,

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması koşulu gerçekleşmiştir, sanık paylaşımı 29.05.2011 tarihinde yapmıştır.

2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş olması koşulu da gerçekleşmiştir. Sanık hakaretamiz sözleri 5237 sayılı Yasa 6/g bendi uyarınca basın yolu sayılan sosyal paylaşım sitesi facebook üzerinden yapmıştır. Ayrıca bir kanaat açıklama niteliğindedir.

3- Eylemin adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartı da gerçekleşmiştir. Eylemin uyduğu TCK 125/3-a maddede öngörülen hapis cezasının üst sınırı iki yıldır.

Mahkemece 6352 sayılı Yasa Geçici 1. madde yönünden hiç bir değerlendirme yapılmamıştır, eylemin suç tarihi itibariyle 6352 sayılı Yasanın geçici 1. madde kapsamında kalması nedeniyle öncelikle sair yönleri incelenmeksizin hükmün 6352 sayılı Yasa geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirilmek üzere bozulması yerine ONANMASI yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.