Esas No: 2016/19648
Karar No: 2016/20546
Karar Tarihi: 06.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/19648 E.  ,  2016/20546 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde 10.09.2014-31.08.2015 tarih aralığında örüm - söküm ustası olarak çalıştığını, iş akdinin savunması alınmaksızın haksız surette işveren tarafından feshedildiğini, davacının çalıştığı müddetçe performansında düşüklüğün olmadığını belirterek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirket ile dava dışı ... A.Ş.'nin 08.07.2014 tarihinde ... 1 ve 2 nolu Kok Bataryaları Sıcak Tamir Yapılması sözleşmesini akdettiklerini, davacının da bu proje kapsamında işe alındığını, davacıyla imzalanan sözleşmenin belirli süreli olduğunu, iş sözleşmesinin sürenin dolması sebebi ile sonlandırıldığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacını iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının işyerinde örüm-söküm ustası olarak belirli süreli iş akdi imzalayarak çalıştığı, iş akdinin süresinin dolması sebebiyle sonlandığı, davacının daha öncesinde davalı şirket bünyesinde çalışmadığı, iş sözleşmesinin belirli/ belirsiz süreli olup olmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda, örüm-söküm işinin yapıldığı ...'in demir çelik üretimi konusunda faaliyette bulunduğu, alt işveren olan davalı şirkete devredilen işin yardımcı işlerden olup devri konusunda kanuni bir sınırlamanın olmadığı, kok bataryalarında yapılan örüm - söküm işinin belirli aralıklarla tekrarının ilgili bölümün sürekli faaliyette olması nedeniyle mümkün olduğu ve dolayısıyla değişen aralıklarla aynı işin belirli süreli iş akdi kapsamında alt işveren aracılığı ile yaptırılmasında objektif esaslı geçerli sebebin bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 /2-3 hükmü gereği işin yapımındaki tekrarın esaslı nedene dayandığı kanaatiyle davacının çalışmasının belirli iş sözleşmesi kapsamında olup iş güvencesi hükümlerinden yararlanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağlanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif nedenlerin bulunması gerekir. Objektif neden olsa bile, sözleşmenin akdedildiği tarihte, iş ilişkisinin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise, belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. İş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağlanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması söz konusu olur.

Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği İş Kanunu’nun 11’inci maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması. Kanun’da gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, söz konusu hükümde açık olarak “..gibi objektif koşullara bağlı olarak” ifadesine yer verilmiştir.

İş Kanunu’nun 11’nci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir nedene dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş aktinin yapılmasının objektif nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir.

Taraflar arasında, İş Kanunu’nun 11’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları anlamında esaslı neden olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut olayda davacı, ... A.Ş. bünyesinde kok bataryaları sıcak tamir işinde örüm-söküm ustası olarak davalı şirket nezdinde çalışmıştır. Davalı ile dava dışı ... A.Ş. arasında akdedilen sözleşmede, işin 1 ve 2 nolu kok bataryaları sıcak tamir işi olduğu, süresinin 600 iş günü olarak belirtildiği; tamir yapılacak bataryaların her birinde 69 adet fırın ve 70 adet ısıtma duvarı bulunduğunun belirtildiği, ... A.Ş. tarafından Mahkemeye verilen 13/01/2016 tarihli müzekkere cevabında 2003-2006 yılları arasında .. kontrollüğünde .., 2006-2007 arasında ... A.Ş. kontrolünde Oypa A.Ş. tarafından işin yapıldığı, 2014-2015 yılları sıcak tamir çalışmalarının....'ne yaptırıldığını, işin rutin bir zaman aralığına bağlı olmadığını, bataryalarda ve refrakter yapıda incelemeler sonrasında ve üretim projeksiyonlarına bakılarak alınan kararlara göre yapıldığı ifade edilmiştir. Tanıklar emsal dosyalarda .... aynı işte çalıştıklarını ayrıca kok bataryalarında sürekli tamir işlerinin de devam ettiğini beyan etmişlerdir.

Mahkemece davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında yapılan sözleşme kapsamında belirtilen işlerin devam edip etmediği, sürekli çalışan tamirci usta ve usta yardımcılarının bulunup bulunmadığı, çalışanlar var ise kadrolu veya alt işveren işçisi olup olmadıkları, bu bölümde yıl bazında çalışan işçi sayısı, yapılan işin asıl iş veya yardımcı iş kapsamında bulunup bulunmadığı hususları demir-çelik sektöründe uzman bilirkişiler ve insan kaynakları veya endüstri mühendisi tarafından mahallinde keşfen incelenerek, ihale konusu işin faaliyet devam ettiği sürece mevcut ve devamlı bir iş olup olmadığı belirlenmelidir. Sürekli ve devam eden bir iş olması halinde sırf ihalenin süreli olmasının işi belirli süreli yapmayacağı da ortadadır. Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.12.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.