Esas No: 2013/3308
Karar No: 2014/1780
Karar Tarihi: 10.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/3308 E.  ,  2014/1780 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sincan İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/11/2012

NUMARASI : 2012/209-2012/107

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinde ilk on ay satış danışmanı, son iki aya kadar da mağaza müdür yardımcısı olarak çalıştığını, sonra tekrar satış danışmanı olarak çalıştırıldığını ve ücretinin de düşürüldüğünü, kriz sebebi ile çalışmaya devam ettiğini, ücretlerin sürekli gecikmeli ödendiğini, bu sebeplerle iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile prim, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir. Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda 2 kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılmasının, yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerektiği gerçeğine daha uygun bir çözümdür. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı 3 ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda 4 ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu bu 90 güne bölünmesi halinde bir güne düşen ikramiye tutarı, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu şekilde belirlenebilecektir. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit olunmalıdır. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir.

Somut olayda; davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücreti belirlenirken aylık 400,00 TL prim aldığı kabul edilmiştir. Ancak bu miktarın neye göre belirlendiği dosya kapsamı ile denetlenememektedir. Mahkemece, bilirkişiden ek rapor aldırılarak, yukarıdaki ilkelere uygun şekilde davacının fesihten önceki bir yıl içinde aldığı toplam prim miktarı belirlendikten sonra, tazminata esas ücrete hangi miktarda primin dahil edileceği tespit edilmeli, duruma göre kıdem tazminatı alacağı yeninden hesaplattırılmalıdır. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmış ise haftada kaç saat fazla çalışma yaptığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağı hesaplanırken yazılı delil veya işyeri kaydı bulunmadığına göre tanık anlatımları ile sonuca gidilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacının çalıştığı işyeri ve yaptığı işin niteliğine göre de fazla çalışma yapmayı gerektir bir işte çalıştığı tartışmasızdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının satış danışmanlığı yaptığı dönem için haftada on üç saat, mağaza müdür yardımcılılığı yaptığı dönem için ise haftada on sekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Oysa; davalı tanığı olarak dinlenen ve davacının müdürü olarak çalışmış olduğu anlaşılan Zahide Dağtekin, müdür yardımcılarının çalışma şekli ve saatine ilişkin her gün için açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde beyanda bulunmuştur. Tanık beyanına göre kanuni ara dinlenmelerinin düşülmesi ile davacının müdür yardımcısı olarak çalıştığı dönemde de haftada on üç saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının tüm çalışma süresi için haftada on üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.