Esas No: 2012/1550
Karar No: 2013/276
Karar Tarihi: 04.06.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/14-1550 E.  ,  2013/276 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2007/102950

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2005 gün ve 441-346 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.12.2011 gün ve 1372-6105 sayı ile;

"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın mağdura yönelik ırza geçme eyleminin kısa süre içerisinde, araya herhangi bir kesinti girmeden, peş peşe gerçekleştiği anlaşılmakla, temadi eden eylemin tek suç olarak kabul edilmesi, ancak temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerektiği gözetilmeden TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

Sanığın eylemini zor kullanarak gerçekleştirdiği kabul edildiği halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması,

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre, 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, bu hakları ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi K. K.; sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.04.2012 gün ve 102950 sayı ile;

"TCK'nun 43. maddesinin düzenlemesi, bir suçun 'değişik zamanlarda' işlenmesini aramaktadır. Zaman; bir işin, bir oluşun içinde geçtiği, geçeceği veya geçmekte olduğu süre olarak tanımlanmaktadır. Organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunun işlendiği zaman, kanunda tanımlanan hareketin tamamlandığı süredir. Zaman kavramını bir suçun işlendiği yani hareketin yapıldığı süre olarak anlamak gerekir. Bu açıdan her organ sokmak suretiyle gerçekleştirilen eylemin geçtiği süre 'değişik zaman'dır.

Aksinin kabulü uzun sürelerde pek çok kez gerçekleştirilen organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin tek suç olarak kabulü sonucunu doğuracaktır ki, bunun ne yasa koyucunun amacına, ne de hakkaniyete ve yasal düzenlemeye uygun düşmeyeceği açıktır.

Dolayısıyla bu hallerde genel olarak cinsel saldırı suçları ile somut olay açısından, TCK'nun 43. maddesinin uygulanma koşulları vardır. Yüksek Dairenin bu nedenlere dayanan bozma kararı hukuka uygun bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve hükmün; "sanığın fiilini zor kullanarak işlediği halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması" eleştirisi ve "TCK'nın 53/1-c maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihiyle sınırlı olduğunun gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulması; ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 30.10.2012 gün ve 11833-10356 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilen ve suçun sübutunda bir sorun ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı,

2) Eylemi zorla gerçekleştiren sanık hakkında TCK'nun 103/4. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin eleştiri konusu mu, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı da gözetilerek bozma nedeni mi yapılması gerektiği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; mağdurun anüs mukozasında saat kadranına göre iki, altı ve oniki hizalarında birer santim uzunluğunda fissür bulunduğu, fissürlerin etrafında ekimoz alanları olduğu, tespit edilen bu bulguların akut livatada görülen bulgular olup, fiili livataya delalet ettiği,

Sanığın olay tarihinde kırk dokuz yaşında olduğu, seyyar satıcılık yaptığı ve bekâr evinde kaldığı,

Mağdurun soruşturma aşamasında; evden kaçtığını, gezerken düdük satan sanık ile karşılaştığını ve bir düdük satın aldığını, sanığın kendisine çalışma teklif ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, kalacak yeri olmadığını öğrenince yanında kalabileceğini söylediğini, gece sanığın evine geldiklerini, evde kendisinden büyük bir çocuğun daha bulunduğunu, yemekten sonra bu çocuğun kendi odasına gittiğini, sanıkla kaldıkları odada bir yatak olduğunu, sanıkla aynı yatağa girdiklerini, sanığın pantolonunu indirmesini istediğini, kabul etmediğini ve su içme bahanesi ile mutfağa gidip kaçmaya çalıştığını, sanığın kendisini kolundan yakaladığını, bunun üzerine bağırdığını, tanığın odaya geldiğini, sanığın onu azarlayıp kovaladıktan sonra kendisini odaya götürerek yüz üstü yatağa yatırarak ırzına geçtiğini, daha sonra evden gitmek istediğini, ancak sanığın kendisini göndermediğini, bir müddet sonra tekrar kendisine tecavüz ettiğini, geceyi aynı evde geçirdiğini, sabah gitmek istediğini söyleyince sanığın kendisine beşyüz lira verip kovaladığını, aynı gün tanıkla karşılaştığını, tanığın kendisine sanığın fiili livatada bulunup bulunmadığını sorduğunu, karakola gidip şikâyet ettiğini beyan ettiği,

Mağdurun kovuşturma aşamasında da arandığı ancak bulunamadığı,

Tanığın; sanık ile aynı evde kaldığını, olay akşamı sanığın eve bir çocukla geldiğini, yemekten sonra kendisinin odaya gidip yattığını, hatırlamadığı bir saatte bağırma sesi üzerine sesin geldiği odaya girdiğinde çocuğu çıplak gördüğünü, sanığın pijamalı vaziyette çocuğa vurduğunu, kendisini odaya geldiği için kovduğunu, sabah çocuğu evde göremediğini, aynı gün karşılaştıklarında kendisine tecavüz ettiğini söyleyince karakola gidip şikâyet ettiklerini belirttiği,

Sanığın suçlamaları kabul etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınması gerekmektedir.

1) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığı;

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun biçimde gerçekleşen her netice, ilke olarak ayrı bir suçu oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden ayrı ve bağımsız bir şekilde cezalandırılır. Ancak, bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile faile meydana gelen netice sayısınca ceza verilmeyerek tek bir cezaya hükmolunması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın, faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden birisi de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken kanunun öngördüğü miktarda artırım yapılması sözkonusudur.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlükte bulunduğu dönemde bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama da bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus somut olay ve suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamda “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumruk, sonra sopayla, sonra da tekmeyle birçok kez vurması durumunda doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte, hukuki anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Uyuşmazlık konusu bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın on üç yaşındaki mağdura fiili livata yoluyla cinsel istismarda bulunduktan sonra, gitmesine izin vermeyip, bir süre sonra tekrar aynı şekilde cinsel istismarda bulunduğu, sanığın cinsel saldırı fiilleri arasında makul bir zaman aralığının bulunduğu, dolayısıyla eylemlerini değişik zamanlarda gerçekleştirdiği, başka bir anlatımla eylemlerin aynı zaman dilimi içerisinde işlenmediği gibi, hukuki anlamda tek fiilden söz edilemeyeceği anlaşılmakla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları oluştuğundan, yerel mahkemenin bu yöndeki uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi F. E.; "5237 sayılı TCK'nın temel prensiplerinden birisi de, aynı Kanunun 142. maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza' ilkesidir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın, faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir attırımın da yapılması söz konusudur.

D. ve E.'a göre aslında suni bir kavram olan zincirleme suç yüksek olan cezaları bir nebze azaltmak maksadıyla hukukçular tarafından sanıklar lehine geliştirilmiş ve daha sonra da kanunlara girmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda 'müteselsil suç' deyimi kullanılarak 80. maddede 'bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak, kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır' şeklinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 'zincirleme suç'  kavramı benimsenip 43/1. maddesinde, 'bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir' biçiminde düzenlenmiştir.

Yukarıdaki madde metninden de anlaşılacağı gibi zincirleme suçun oluşabilmesi için üç şart mevcuttur.

1- Aynı suçun değişik zamanlarda birden çok işlenmesi, yani birden fazla suçun mevcudiyeti,

2- Bir suç işleme kararının bulunması,

3- Suçun bir kişiye karşı işlenmesi,

Gerekmektedir.

İtirazın konusu birinci şarta yönelik olduğundan aşağıdaki açıklamalarda birinci şarta yönelik olarak yapılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında doktrinde ve uygulamada zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği mevcuttur.

TCK'da 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları konusunda bir açıklık yoktur. Doktrinde esasen, aynı suçun aynı anda ve aynı kişiye karşı birçok defa işlenmesinin ancak 43. maddenin 2. fıkrasındaki aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi halinde mümkün olacağını, bunun dışında ise, aynı anda veya aynı zamanda işlenmesinin imkansız bulunduğunun, bu bağlamda 'aynı zaman' kavramının dar yorumlanarak, çok kısa zaman aralıklarının aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Doktrince benimsenen bu görüş Ceza Genel Kurulumuzun 08.06.2010 gün, 98/143; 07.02.2012 gün, 350/27; 28.02.2012 gün, 287/58; 13.03.2012 gün, 236/86 ve 05.06.2013 gün 491/219 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi 'aynı zamanda kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilip, aynı mağdura aynı zamanda aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suç oluşacağı kabul edilmelidir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygularak attırım yapılmayacak ancak, bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabileceğinden hakkaniyet kurallarına da uygun ceza verilmiş olacaktır.'

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 142-240 sayılı kararı da; 'sanık Erdal'ın aynı zaman dilimi içinde, önce anal sonra vajinal yoldan gerçekleştirdiği zincirleme nitelikli cinsel saldırı suçunun değişik zamanlarda işlenme koşulu oluşmamışsa da, aynı suçu işleyen diğer sanıkların eylemlerine katıldığının anlaşılması karşısında verilen cezanın 43. madde ile artırılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir' şeklindedir.

Dairemiz faaliyete geçmeden önce, bu suçlara bakan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin aynı konudaki son kararlarında da, örneğin;

1- 14.09.2009 gün, 7698-10320 sayılı kararında, 'sanığın sabit kabul edilen eylemini 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinde belirtildiği şekilde, 'farklı zamanda' değil 'aynı zamanda' gerçekleştirdiği, bu itibarla zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilmeden, bu maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,'

2- 18.02.2010 gün, 13331-1240 sayılı kararında, 'dosya içeriğine göre sanığın aynı zaman dilimi içerisinde mağdurun vücuduna vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eyleminde, TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu bulunmadığı gözetilmeksizin teselsül hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,'

Nedeniyle bozma kararları verilmiştir.

Somut olaya gelindiğinde, mağdur E.Ç.poliste verdiği 29.09.1997 tarihli ifadesinde; 'A.S.isimli şahısla aynı odada kaldım, odada bir somya vardı, beraber yatağa yattık, pantolonunu indir dedi, ben indirmem dedim, su içip geleyim dedim, mutfağa gittim suyu içtikten sonra kaçmaya çalıştım, fakat bu şahıs beni kolumdan yakaladı, bağırdım bu sırada diğer odadaki M. G..odasından çıktı, ne oluyor dedi, A.S.ona s ... ol git odana dedi ve onu kovdu, daha sonra beni tekrar odaya götürdü ve pantolonumu çözdü, ne kadar uğraştıysam da onunla baş edemedim, beni yatağa yüz üstü yatırdı, penisini çıkarıp arkamdan soktu, arkamda gidip geldikten sonra penisini çıkararak dışarıya boşaldı, gitmek istedim fakat beni bırakmadı, bir müddet sonra tekrar penisini arkama soktu, yine dışarıya boşaldı, sabah gideceğim dedim, bana beş yüz lira verdi ve s ... ol git, bir daha buralara gelme dedi' şeklinde beyanda bulunmuş, mağdur tüm aramalara rağmen bulunamadığından, 'bir müddet sonra' şeklindeki beyanının 'kısa bir süre sonra' olup olmadığı hususu kendisine açıklattırılmamıştır.

Mağdur geceyi sanıkla aynı odada geçirdikten sonra sabah evden ayrıldığından ifadesinde geçen 'ben gitmek istedim, fakat beni bırakmadı, bir müddet sonra tekrar penisini arkamdan soktu' şeklindeki beyanından sanığın mağduru olayın gerçekleştiği pozisyon dışına bırakmayıp, kısa sayılacak bir süre sonra tekrar penisini soktuğu şeklinde anlaşılıp, dairemiz mağdura yönelik fiili livata eyleminin 'kısa süre içerisinde araya bir kesinti girmeden, peş peşe gerçekleştirdiği şeklinde' anlayarak, TCK'nın 43. maddesinin uygulanmayıp temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı vermiştir.

Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle Dairemizin TCK'nun 43. maddesinin ruhuna, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 5. Ceza Dairesi kararlarına parelel ve istikrar kazanmış bu uygulamasıyla çelişen itirazın kabulüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

2) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı fiilini zorla gerçekleştiren sanık hakkında TCK'nun 103/4. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin eleştiri konusu mu, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma nedeni mi yapılacağı hususuna gelince:

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 Sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında yer verildiği gibi, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise; "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilen bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde de; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Kanunun 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç niteliğinde hataya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı fiil nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; "sanığın eylemini zor kullanarak gerçekleştirdiği kabul edildiği halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliğinden yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak şartıyla bozulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının iki numaralı uyuşmazlık yönünden reddine, bir numaralı uyuşmazlık yönünden ise kabulüne ve Özel Daire bozma ilamından TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasının isabetsiz olduğuna ilişkin bozma nedeninin çıkartılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) İki numaralı uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

b) Bir numaralı uyuşmazlık yönünden ise KABULÜNE,

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 28.12.2011 gün ve 1372-6105 sayılı bozma ilamından; "sanığın mağdura yönelik ırza geçme eyleminin kısa süre içerisinde, araya herhangi bir kesinti girmeden, peş peşe gerçekleştiği anlaşılmakla, temadi eden eylemin tek suç olarak kabul edilmesi, ancak temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerektiği gözetilmeden TCK'nın 43. maddesinin uygulanması" bölümünün ÇIKARTILMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.06.2013 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak oyçokluğu, ikinci uyuşmazlığa ilişkin olarak ise oybirliğiyle karar verildi.