Esas No: 2022/976
Karar No: 2023/2491
Karar Tarihi: 10.05.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/976 E.  ,  2023/2491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kumru Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, 459 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacının hissedar olduğunu, diğer hissedar ...'un payını 12/04/2017 tarihinde 200.000,00TL bedelle sattığını, satış bedelinin gerçekte olan değerinden daha yüksek gösterildiğini, bu nedenle taşınmazda davalı tarafından devir alınan hissenin gerçek bedelinin tespiti ile davacının satış bedelini depo etmeye hazır olduğunu belirterek davalı adına kayıtlı hissenin iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacının taleplerinin zamanaşıma uğradığını, taşınmaz üzerinde davacı ile dava dışı eski malikin ayrı ayrı kullanımda bulunduğu alanlar olduğunu beyanla, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "...459 ada 1 parsel sayılı taşınmazın öncesinde ... ailesine ait olduğu, ...... ve kardeşlerine miras olarak intikal ettiği, sonrasında üç parçaya bölündüğü, teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen alanın ...ve kardeşleri tarafından, B harfi ile gösterilen alanın... tarafından, C harfi ile gösterilen alanın ise .... tarafından kullanıldığı, kullanım alanlarının taşlarla işaretlenerek sınırlarının belirlendiği, B harfi ile gösterilen alanın .... tarafından ... ve...'a satıldığı, ... ve... tarafından da B harfi ile belirtilen kısmın aynı şekilde sadece kendileri tarafından kullanıldığı, mevcut çitlerin ... ve... tarafından yapıldığı, bu kısma kullanım amaçlı ev yaptıkları, fındık ağaçları diktikleri, ... ve... harici kimsenin dava konusu alanı kullanmadığı, davacı tanıklarından ... tarafından bu alanın birlikte kullanıldığı beyan edilmiş ise de; tanık ...'ın davacının oğlu olması, davacı ile yakın akrabalığının bulunması nedeniyle beyanlarına itibar edilemediği, dava konusu taşınmazın daha önce davacının kullandığı yerden kazık ve tel örgülerle ayrıldığı, taşınmazın fiilen taksim edildiği, zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle ön alım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmadığı gerekçesiyle davanın reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın dava dışı diğer bir maliki ... ...'ın ortaklığın giderilmesi davası açtığını, bu davanın aslında rızaya dayalı fiili taksimin olmadığının en önemli göstergesi olduğunu, taşınmazın cinsi, pay oranları ve yüzölçümü göz önünde bulundurularak fiili taksimin olup olmayacağının değerlendirilmesi gerektiğini, rapora göre A harfi ile belirlenen yerin 7381,42 m², B harfi ile gösterilen yerin 4368,43 m², C harfi ile gösterilen yerin 3138,98 m² olduğunu, tapudaki pay oranlarının ise daha farklı olduğunu, satış bedelinin fahiş miktarda yüksek gösterilmesinin şufa hakkının kullanılmasını engellemeye yönelik olduğunu, taşınmazın değerinin bilirkişi raporunda belirtildiği üzere üzerindeki evle birlikte 130.239,53 TL olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesindeki beyanlarına ek olarak davanın nispi harca tabi olması ve harcı yatırılmasına rağmen, dava reddedildiği halde nispi harcın iadesine karar verilmediğini, dava konusu taşınmazın değeri 130.239,53 TL olarak hesaplanmasına rağmen karşı taraf yararına 204.000,00 TL üzerinden vekalet ücreti takdir edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup uyuşmazlık dava konusu taşınmazda fiili taksim olup olmadığı, vekalet ücretinin usul ve yasaya uygun takdir edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. Kanuni ön alım ..., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 732 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

2. Ön alım ... paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

3. Ön alım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle ön alım hakkını kullanması Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

4. Davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtası ile takip etmiş ise, haksız çıkan (davayı kaybeden) taraf yargılama gideri olarak vekalet ücretine de mahkum edilir. (HMK 323 1/ğ).Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca; tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

5.Davanın tamamen veya kısmen kazanılması ya da reddedilmesi halinde ise nispi vekalet ücreti kabul ya da reddedilen müddeabihin değeri üzerinden hesaplanır.

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

TL :

179,90 O.H.

80,70 P.H.

99,20 Kalan

Davacı