Esas No: 2012/9830
Karar No: 2012/28853
Karar Tarihi: 20.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9830 E.  ,  2012/28853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ... yerinde 04.09.2009 tarihinden itibaren mağaza sorumlu yardımcısı unvanı ile aylık 925,00 TL ücretle 05.08.2010 tarihine kadar çalıştığını, işçilik alacaklarının işverence ödenmemesi nedeni ile ... akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının imzalı bordolarda asgari ücret ile çalıştığını, işlerin yoğunluğunu bahane ederek kendi isteği ile işten ayrıldığını, bu nedenle davalı işveren nezdinde oluşan alacakların kalmadığını, ayrıldığındaki ücretinin de banka hesabına yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya arasındaki istifa dilekçesinin varlığı nedeniyle, ... sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği, ihbar tazminatı isteme hakkının bulunmadığı değerlendirilerek, dinlenen tanık beyanlarına göre fazla mesai ücreti hüküm altına alınmış, ihbar tazminatı ve diğer talepler reddedilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada

göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar fazla mesai ücreti hususundaki Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir. Öncelikle günlük onbir saati aşan çalışmalarda işçinin insani ihtiyaçları dikkate alınarak ara dinlenmesinin bir saat değil birbuçuk saat olarak çalışma süresinden düşülmesi gerekir. Davacının fazla çalışma ücreti, belirtilen bu noktalar dikkate alınarak yeniden uzman bilirkişiye hesaplatılmalı, sonucuna göre bir karar verilmeli, fazla çalışma ücretinin ispatı takdiri delillere dayandığından, işçinin izinli, raporlu ya da mazeretli olduğu günler bulunabileceği de dikkate alınarak uygun bir indirime gidilerek karar verilmelidir. Yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

2) Kabule göre de, reddedilen kısım üzerinden davalı lehine ücreti vekalete hükmedilmemiş olması bir başka bozma nedenidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.