Esas No: 2009/36085
Karar No: 2010/7166
Karar Tarihi: 18.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/36085 E.  ,  2010/7166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili,

genel tatil ücreti, giyim yardımı, yıllık izin ücreti, kömür yardımı alacaklarının ödetilmesine

Karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Davacı, işyerinde uzun süredir ikramiye ve sosyal yardımların ödenmediğini, borçlarını ödemekte zorlandığını, psikolojik bunalıma girerek tedavi gördüğünü, mazeretsiz devamsızlığının söz konusu olmadığını, rahatsızlığı ve işyerindeki olumsuzluklardan dolayı işe gidemediğini, sözleşmesinin işverence haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini belirterek işçilik haklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının geçmişte de disiplinsiz davranışları bulunduğunu, en son da 4857 sayılı yasanın 25/ll-g maddesi gereği, mazeretsiz devamsızlığı yüzünden iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, işçinin 6.11.2005 tarihinden itibaren mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle sözleşmenin işverence haklı nedenle feshedildiği belirtilerek kıdem tazminatı isteği reddedilmiş, koşulları oluştuğu gerekçisiyle ihbar tazminatı ise hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali ve (b) alt bendinde

ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının ardı ardına 3 gün ya da bir ay içinde 5 iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin İş Kanununun 25/I-a bendi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Anılan maddenin (g) fıkrasında işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur ve anılan nedenle işverenin haklı fesih imkanı vardır. Bu durumda işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü doğmadığı halde, 4857 sayılı İş Kanununun 25/ I-a bendine göre işverenin derhal fesih imkanı vardır.

1475 sayılı İş Kanununun 17/I-b bendinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununu da 25/I-b bendindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir(Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/ 5816 E, 2008/ 30572 K.).

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, işveren yürürlükte olan İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Yasa, işverene derhal fesih hakkı tanımakla bu hak, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırır.

Somut olayda, davalı işveren fesihte mazeretsiz devamsızlık nedenine dayanmış, işçi ise devamsızlığının rahatsızlığından kaynaklandığını ifade etmiştir.

Yargılama sırasında davacının alkol tedavisi gördüğüne, ruhsal bunalım nedeniyle de çeşitli tedaviler aldığına ilişkin hastane raporları dosyaya sunulmuştur.

Davacının içkiye düşkünlüğü ve ruh hastalığından dolayı 4857 sayılı yasanın 25/l.maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği uzman doktorlardan oluşan bir heyet raporu ile açıklığa kavuşturulmalı, ardından feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3) Diğer taraftan, ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Kabule göre, işveren tarafından gerçekleştirilmiş haklı nedene dayalı fesih söz konusu olduğundan, ihbar tazminatı isteğinin de reddi gerekirken gerekçe dahi gösterilmeksizin ihbar tazminatına hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/03/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.