Esas No: 2020/10326
Karar No: 2021/9514
Karar Tarihi: 05.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/10326 E.  ,  2021/9514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİOSMANPAŞA 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen maddi ve manevi tazminat davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalıların istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı ve davalı Doktor ... Sağlık Hiz. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, baş ağrısı ve nefes alamama şikayeti ile davalı hastanede davalı doktora müracaat ettiğini ve sinüzit ameliyatı gerekliliği ile davalı doktor tarafından 29.02.2012 tarihinde sinüzit ameliyatı yapıldığını, aynı gün taburcu olacağının belirtildiğini, ancak ameliyat sonrasında taburcu edilmediğini, bir gün sonra acil bir şekilde ambulansla İstanbul Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığını, burada 15 gün kadar yatırılıp tedavi gördüğünü, hasarın giderilmesi için 02.04.2012 tarihinde tekrar ameliyata alındığını, davalının yaptığı sinüzit ameliyatı sonrası burnundan natürel renkte sıvı gelmeye başladığını ve koku alma duyusunu kaybettiğini, şuan itibariyle koku alamadığını, hatta koku alma ihtimalinin kalmadığını, en fazla %15 oranında koku alabileceğinin söylendiğini, burnundan gelen sıvının BOS olarak tabir edilen burun omurilik sıvısı olduğunu, koku alamadığı için mesleğini devam ettirememe tehlikesi altında olduğunu, profesyonel olarak plastik enjeksiyon işi yaptığından iş gücünü önemli şekilde kaybettiğini, ameliyat sonrası oluşan şikayetlerinden ötürü aydınlatılmış onam yapılmadığını, bu ameliyatın böyle bir sonuç doğurabileceğinin söylenmediğini, bu konuda uyarılmadığını, tedavinin 5-6 saat süreceği söylenmesine rağmen yaklaşık 1 ay sürdüğünü, iki ameliyata daha girmek zorunda kaldığını, koku alamadığını, iştahsızlık çekip yediği yemeklerden tat alamadığını, davalıların gereksiz müdahale yaptıklarını ve yasal zorunlulukları da yerine getirmediklerini, TBB meslek etiği kuralları 26. maddesinde aydınlatılmış onamın düzenlendiğini, hekimin hastasına tedavi seçeneklerini ve risklerini aydınlatması gerektiğini, rızası olmaksızın tıbbi ameliyata tabi tutulamayacağını, hastanın rızası alınırken sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması gerektiğini, yönetmelik hükümlerinin davalılar tarafından

yerine getirilmediğini, ameliyat hakkında hiçbir bilgi verilmediğini, basit bir müdahale olduğu, 5-6 saatte taburcu olacağı söylenerek ameliyata rıza göstermesinin sağlandığını ve davalıların kusurlu olduklarını belirterek, 65.000,00-TL manevi ve şimdilik 10.000,00-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar, ameliyat sonunda davacıda BOS kaçağı olduğunun saptandığını ve bunun durdurulduğunu, 01.03.2012 tarihinde yapılan kontrolde akıntının devam etmesi üzerine davacının İstanbul ... Tıp Fakültesine sevk edildiğini, orada tamamen iyileştiğini ve taburcu edildiğini, ameliyat sonrası oluşan BOS kaçağının bir komplikasyon olduğunu, nadir de olsa kişinin anatomisine bağlı olarak meydana gelebileceğini, hastayı bilgilendirip rıza almadan hiçbir ameliyat yapılmadığını, yazılı onam formlarının davacı ... Tıp Fakültesine sevk edilirken tüm dosya ile birlikte oraya gönderildiğini, herhangi bir kusurları bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece mahkemesince, maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 83.835,84-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 20.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karara karşı davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, davalıların istinaf başvurusunun kabulüne, HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca Gaziosmanpaşa 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.05.2019 tarih ve 2012/611 esas, 2019/129 karar sayılı kararının kaldırılmasına, maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı Doktor ... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, 02.07.2020 tarih ve 2019/3334 esas, 2020/324 karar sayılı ek kararla, davalı Doktor ... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin temyiz başvurusunun süresinde olmadığı belirtilerek temyiz talebinin reddine karar verilmiş; ek karar davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

HMK’nın 445/4 maddesi; “Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar, mahkemece, ek karar ile davalının temyiz talebinin yasal süre geçtikten sonra 01/07/2020 tarihinde yapıldığı gerekçesiyle reddedilmiş ise de davalı vekilinin temyiz dilekçesini Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden 30.06.2020 tarihinde gönderdiği, HMK’nın 445/4 maddesindeki düzenleme gereği temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla; mahkemece verilen temyiz isteminin reddine ilişkin ek karar kaldırılarak, davalının temyiz isteminin incelemesine karar verilmiştir.

1-) Davalı Doktor ... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin temyiz istemi yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davacının temyiz istemi yönünden; dava, davalı şirkete bağlı Özel ... Tıp Merkezinde diğer davalı doktor ... tarafından davacıya yapılan bilateral fess ameliyatı sonucu davacıda gelişen anosminin nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemine ilişkindir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifde olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin

saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” 4. maddesinde; “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliğinin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, ... şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda, dosyaya kazandırılan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 15.10.2014 tarihli raporunda; “kişiye yapılan bilateral fess ameliyatının endikasyonunun ve ameliyat tekniğinin tıp kurallarına uygun olduğu, anosminin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen, öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olduğu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekime atfı kabil bir kusur saptanmadığı”, ... Tıp Fakültesi KBB Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 15.04.2016 havale tarihli raporda da; hastaya uygun tedavi yöntemi uygulanarak sevk edilen kurumda tedavi gördüğü, herhangi bir komplikasyon gelişmeden taburcu edildiği, davacının koku alamama şikayetinin komplikasyon sayılması gerektiği, ilgili hekimin komplikasyon karşında olumlu ve etik davrandığı yönünde görüş bildirilmiştir. Davacı, aydınlatılmış onam alınmadığından dolayı davalıların kusurlu olduğunu ileri sürerek, raporlara .../....

itiraz etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, davacının dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında ameliyat için rızasının alınmadığını iddia etmediği, ameliyat ve sonrası süreç için kendisinden aydınlatılmış onam alınmadığını iddia ettiği, ameliyat süreci ile ilgili yazılı bilgilendirme zorunlu olmayıp sözlü olarak bildirim yapılmasının yeterli olduğu, dava dilekçesi ve aşamalardaki davacı beyanlarında davalı doktor tarafından kendisine sözlü olarak gerekli uyarıların yapıldığının anlaşıldığı, adli tıp raporları dahil alınan tüm bilirkişi heyeti raporlarında davalı doktora akdedilecek bir kusur bulunmadığının rapor altına alındığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Davacı vekili 02.05.2012 tarihli dava dilekçesinde, “ Müvekkile aydınlatılmış onam yapılmamıştır. Bu ameliyatın böyle bir sonuç doğurabileceği söylenmemiş ve bu konuda uyarılmamıştır.” şeklinde açıklamalara yer vererek mahkemenin gerekçesinin aksine dava dilekçesinde ve yargılamanın tüm aşamalarında ameliyat için davacıdan aydınlatılmış onam alınmadığını iddia etmiştir. Tüm dosya kapsamından, ilk derece mahkemesinin kabulünde olduğu gibi davacının yapılacak ameliyat konusunda ve ameliyatın sonuçları hakkında bilgilendirilmediği, her ne kadar davalıların davacının onamının alındığı, buna ilişkin form düzenlendiği, ancak formun hasta İstanbul Tıp Fakültesine sevk edilirken evrakların arasına karıştığı iddia edilmişse de onam formunun düzenlenmesi zorunlu olduğundan, bu hususun tanıkla ispatı mümkün olmadığından davacının bilgilendirilmediği ve davalıların kusurlu olduklarına yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı Doktor ... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin tüm temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 05/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.