Esas No: 2022/6272
Karar No: 2024/2627
Karar Tarihi: 01.04.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/6272 E.  ,  2024/2627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20.Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/909 Esas, 2022/677 Karar

HÜKÜM : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/94 E., 2020/44 K.

Taraflar arasındaki Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili ve davalı TÜRKPATENT vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1975 senesinden beri ''mişmiş'' markası ile ün yaptığını, 02.02.1993, 14.03.2002, 13.05.2009 ve 10.02.2014 tarihli tescilleri ile 24 senedir ''MİŞMİŞ'' markasını kullandığını, davalının "... MİŞMİŞHANE" ibareli marka tescil başvurusunun müvekkilinin markaları ile iltibas oluşturduğunu, markaların 29 uncu ve 35 inci sınıflarda birebir aynı ve benzer ürünleri kapsadığını, dolayısıyla doğrudan iltibasa yol açtığını, müvekkilinin markayı tescil öncesinde de kullandığını, markanın tescilsiz kullanıma bağlı olarak üstün hak sahibi konumuna geldiğini, müvekkil markasının uzun yıllardır kullanımı ile tanınmış hale geldiğini, davalının kötü niyetli olduğunu,“mişmiş” ibaresinin bir anlamının bulunmadığını, YİDK kararında “kayısı” anlamına geldiği değerlendirilmesinin hatalı olduğunu belirterek davalının başvurusuna yapılan itirazın reddine ilişkin YİDK kararının iptaline ve markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili cevap dilekçesinde özetle; ''MİŞMİŞ'' ibaresinin zayıf, ayırt ediciliği bulunmayan bir ibare olduğunu, Arapçada kayısı kelimesinin karşılığı olduğunu, zayıf ibareyi seçen davacının bu ibareye eklemeler yapılmak suretiyle oluşturulan markalara katlanma zorunluluğunun bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; "MİŞMİŞ" ibaresinin Malatya’da bir kayısı türü olduğunu, Arapça'da da kayısı anlamına geldiği için bu ibarenin Malatya'da sıklıkla tercih edildiğini, müvekkilinin “... MİŞMİŞHANE” şeklinde, ayırt edici "..." esas unsuru ile birlikte kullandığını, “MİŞMİŞ" kelimesinin karşı tarafın inhisarına bırakılmasının mümkün olmadığını, ayırt edici eklerle herkes tarafından kullanılabileceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ...'in YİDK aşamasında kullanmama def'inde bulunduğu, 2011/92733 sayılı markanın tescil tarihinden itibaren dava konusu marka başvuru tarihine kadar 5 yıllık süre dolmadığından, bu marka bakımından kullanmama def'i ileri sürme şartlarının oluşmadığı, diğer davacı markaları bakımından ibraz edilen kullanımın ispatına ilişkin delillerden, davacının "mişmiş" ibareli markayı "Kuruyemişler, kurutulmuş meyveler, Sucuk, Lokum, Türk Kahvesi, Süt Tozu, Nescafe..." emtiaları için markasal olarak kullandığının anlaşıldığı, davacının kullanım yükümlülüğünü yerine getirdiği ürünler ile davalı ...'e ait dava konusu markanın tescil edilmek istendiği ürün ve hizmetlerin aynı/aynı tür/benzer oldukları, dava konusu marka başvurusunda belirtilen 35/1, 2, 3, 4 alt sınıflarına ilişkin hizmetlerin, itiraza mesnet gösterilen 2011/92733 ve 2008/15882 sayılı markalarda belirtilen hizmetler ile aynı tür/benzer hizmetler oldukları, her ne kadar davacıya ait 2011/92733 sayılı marka ile 2008/15882 sayılı markada perakendecilik hizmeti bakımından sınırlı sayılma, ürün somutlaştırması yapılmadığı, (2011/92733 sayılı markada perakedencilik hizmeti bakımından 1-34 ncü sınıflarda bulunan ürünlerin belirtilmesinin ürün somutlaştırma niteliği taşımadığı da şerh düşülmek üzere) bu hale göre yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre çoğun içinde az da vardır yaklaşımı ile hareket edilemeyeceği, bu durumda belirtilen hizmetler bakımından davacının fiili hangi tür emtiaların pazarlandığı hususunun dikkate alınması gerektiği de gözetilerek, yukarıda belirtilen davacı fiili markasal kullanım şekilleri nedeni ile karşılaştırılan ürün ve hizmetlerin aynı/aynı tür/benzer oldukları hususuna ilişkin saptamanın değişmeyeceği, davacı markalarının esaslı ve tek unsurunun “mişmiş” ibaresi olduğu, davalının başvurusunda ise “...” ibaresinin görsel olarak “mişmişhane” ibaresine nazaran bir punto daha ön planda kalacak şekilde tertip edildiği, ancak davalının şahıs unvanı olduğundan “...” ibaresini potansiyel müşterilerin daha çok “mişmişhane” ile satılan malın veya verilen hizmetin ekonomik kaynağı olarak görebilecekleri, bu nedenle hem "mişmişhane" hem de "..." ibarelerinin, uyuşmazlık konusu emtia için ayrı ayrı ayırt ediciliğe sahip oldukları, "mişmiş" ibaresinin kayısının halk dilinde bilinen adı bulunduğu (Yargıtay 11. Hukuk Daireisi 14.11.2012 tarih 2011/2344 E., 2012/18145 K), bu nedenle kayısı ürünleri yönünden anılan ibarenin tanımlayıcı olduğu, davaya konu diğer ürün ve hizmetler bakımından da bu ibarenin halk nezdinde anlamı bulunan, belirli bir gıda ürününü tanımlayan, ayırt edici niteliği düşük bir ibare olduğu, davalı şahsa ait marka başvurusunda "..." ibaresinin görsel olarak "mişmişhane" ibaresine nazaran bir punto öne çıkacak şekilde tertip edilmesi, "mişmiş" ibaresinin ayırt ediciliği düşük bir ibare olması nedeni ile ürün ve hizmetlerin ortalama tüketicisi nezdinde işitsel, görsel ve kavramsal olarak, markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimalinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 6 ıncı maddesinin birinci fıkrası koşullarının somut olayda oluşmadığı, anılan maddenin üçüncü fıkrasındaki koşullarının da davacı yararına oluşmadığı, davacının “gerçek hak sahipliği” yönündeki iddiasının sübut bulmadığı, davalının kötü niyetli olduğu ileri sürülmüşse de, karşılaştırılan işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığından, davalı şahsın marka başvurusunda engelleme, spekülasyon, bagaj marka oluşturma vb. eylemlerde bulunduğuna ilişkin dosya kapsamında somut olgu veya olay bulunmaması nedeni ile bu iddianın da ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece de inceleme konusu markaların mal ve hizmet sınıfları yönünden benzer oldukları kanaatine varıldığını, dava konusu “... MİŞMİŞHANE” markasının, müvekkiline ait "MİŞMİŞ" ibaresini aynen içerdiğini, mahkeme kararının aksine davalı markasının asli unsurunun "MİŞMİŞHANE" olduğunu, kişi ad ve soyadlarının genel ilke olarak ikinci planda, tali unsur şekilde değerlendirildiğini, "MİŞMİŞHANE" markasındaki "HANE" ibaresinin de markanın tamamlayıcı unsuru olup, Türkçe'de "ev, konut" anlamına geldiğini, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da davalının haksız beyanlarının aksine "mişmiş" ibaresinin değil, "mışmış" kelimesinin kayısı anlamına geldiğinin belirtildiğini, ayrıca "mışmış" kelimesinin de genel ortalama müşteri kitlesi açısından, manası bilinmeyen bir kelime olarak algılanacağını ve "mişmiş" kelimesi ile kavramsal bir bağlılık kurulamayacağını, dolayısıyla mahkemenin "mişmiş" ibaresinin kayısının halk dilinde bilinen adı olduğu şeklindeki gerekçesinin mesnetsiz ve son derece hatalı olduğunu, ayırt edici olmayan bir işaretin kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesinin de mümkün bulunduğunu, emsal bir olayda 2014-M-147 no.lu YİDK kararında, 2011/92733 tescil numarası ile kayıtlı müvekkiline ait "mişmiş" ibareli marka başvurusunun, o tarihte yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK m.7/1-c uyarınca, markanın tanımlayıcı işaret olduğu gerekçesiyle kısmen reddine yönelik verilen karara karşı müvekkilinin itirazının kabul edildiğini, bu kararında YİDK'nın açıkça "mişmiş" ibaresinin tanımlayıcı olmadığının belirtildiğini, 6769 sayılı SMK m.6/3 hükmüne dair koşulların da müvekkili yararına oluştuğunu, önceki markadan haberdar veya bilebilecek durumda olmanın da bir kötü niyet göstergesi bulunduğunu, davalının da bu nedenle kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.11.2012 tarih 2011/2344 E.- 2012/18145 K. sayılı ilamı ile "mişmiş" ibaresinin kayısının halk dilinde bilinen adı olduğu, bu nedenle de kayısı ürünleri yönünden anılan ibarenin tanımlayıcı bulunduğunun belirlendiği, ancak anılan uyuşmazlıkta dava konusu başvuru, sadece 29 uncu sınıfta "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyvelerden kayısılar" emtiası için yapıldığını, dolayısıyla anılan uyuşmazlıkta sadece "kayısı" malı inceleme konusu olduğundan, Yargıtay ilamı ile yapılan inceleme ve tespit sadece "kayısı" emtiası ile sınırlı kaldığını, eldeki davada yaptırılan ve aralarında gıda mühendisinin de bulunduğu bilirkişi incelemesi ile "mişmiş" ibaresinin "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları yönünden tanımlayıcı olduğunun belirtildiği, dairecede anılan görüşe iştirak edildiği, o halde "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "aynı" ve "benzer" mallar ile anılan mallar ile "aynı" malların satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri için dava konusu başvuruda yer alan "..." ibareleri asıl unsur olarak yeterli ayırt ediciliği sağlayacak, bu sınıf mallar ve hizmetler için tarafların markalarında kullandıkları ibareler yönünden iltibas ihtimali bulunmayacağı, anılan emtia dışında kalan mal ve hizmetler yönünden ise "mişmiş" ibaresinin ayırt ediciliğinin zayıf olduğu söylenemeyeceği ve davanın kabulünün gerekeceğini, bu tespitler doğrultusunda taraf markalarının mal ve hizmet sınıflarının karşılaştırılmasına ilişkin, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda, "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" mallarının, başvuru kapsamındaki 29/7, 29/8 inci sınıftaki "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.Kuru yemişler." malları ile "aynı", 29/9 uncu sınıftaki "Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin." ve 29/11 inci sınıftaki "Patates cipsleri." malları ile "benzer" olduğunun bildirildiğini, o halde davacının itiraza dayanak markaları, anılan sınıftaki mallar yönünden, "mişmiş" ibaresi tanımlayıcı veya zayıf bir ibare olduğu için başvurunun tesciline engel olamayacağını, bu mal ve hizmetler yönünden davanın reddi gerekeceğini, bu malların satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden ise dairece bir ayrım yapılmasının uygun görüldüğünü, "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "aynı" olan 29/7, 29/8 inci sınıftaki "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar. Kuru yemişler." mallarının satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden "mişmiş" ibaresinin tanımlayıcı olduğu ve davacının itiraza dayanak markalarının, bu hizmetler için başvurunun tescilini engelleyemeyeceği, dolayısıyla bu hizmetler yönünden davanın reddinin gerekeceği, buna karşılık "kurutulmuş meyve ve kuruyemiş" malları ile "benzer" görülen 29/9 uncu sınıftaki "Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin." ve 29/11 inci sınıftaki "Patates cipsleri." mallarının satışına özgülenmiş 35 inci sınıf mağazacılık hizmetleri yönünden aynı durumun söz konusu olmayacağı, dolayısıyla bu hizmetler yönünden davanın kabulünün gerekeceğinin kabul edileceğini, davalının kullanmama define ilişkin olarak; alınan bilirkişi raporunda davacının anılan markalarının, "kuruyemişler ve kurutulmuş meyveler" mallarında kullanıldığının ispatlandığının tespit edildiği, o halde bu mallarla "aynı" ve "benzer" olan ve yukarıda açıklanan mal ve hizmetlerin dışında kalan 35 inci sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri için davanın kabulünün gerekeceğini, davacının 2011/92733 sayılı markası ise tescil tarihi itibariyle kullanım def'i ile karşılaşmayacağından, kapsamında bulunan tüm emtia yönünden, başvurunun tesciline engel olacağını, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda da, davacının 2011/92733 sayılı markası ile davalının başvurusunun kapsamındaki 29 uncu sınıf malların benzer olduğunun bildirildiğini, dairece de bu görüşe iştirak edildiğini, davacının 2011/92733 sayılı markası ile davalının başvurusunun karşılaştırılması yönünden, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda bildirilen ve dairece de iştirak edilen diğer tespitlere göre de davalının başvurusunun kapsamındaki 35/1-4 üncü sınıftaki "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri." ile 35/5 inci sınıftaki "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri, davacının 2011/92733 sayılı markası ile aynı veya benzer olduğundan, anılan emtia yönünden de davanın kabulü gerekeceğini, dosya kapsamından davalının kötü niyetle hareket ettiği yönünde hiçbir delil bulunmadığından, bu konudaki davacı talebinin reddinin gerektiğini, bunun dışındaki davacıya ait "MİŞMİŞ" ibareli markaların tanınmış olup olmadıkları, tanınmış ise tanınmışlığından haksız yararlanıp yararlanmadığı konusunda ise, gerek dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, gerekse de HMK'nın 348/3 üncü maddesinden hareketle davacının iddialarını ispat edemediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın kısmen kabulüne, davalı TÜRKPATENT YİDK'nın 01/08/2019 tarih ve 2019-M-6740 sayılı kararının 29 uncu sınıfta yer alan "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat.Hazır çorbalar, bulyonlar.Zeytin, zeytin ezmeleri.Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; sütürünleri (tereyağı dahil).Yenilebilir bitkisel yağlar. Yumurtalar, yumurta tozları." malları ile 35 inci sınıfta yer alan "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri.Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden KISMEN İPTALİNE, davalıya ait 2018/47997 sayılı markanın 12.09.2019 tarihinde tescil edildiği anlaşıldığından, 29 uncu sınıfta yer alan "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat.Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Yumurtalar, yumurta tozları." malları ile 35 inci sınıfta yer alan "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri.Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Fındık ve fıstık ezmeleri,tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar: Ekmek, simit, poğaça, pide, sandviç, katmer, börek, yaş pasta, baklava, kadayıf, şerbetli tatlılar, puding, muhallebi, kazandibi, sütlaç, keşkül. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar. Mayalar, kabartma tozları. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler, çikolatalar,bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç. Pekmez mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)" hizmetleri yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve davalı TÜRKPATENT vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı TÜRKPATENT vekili temyiz dilekçesinde özetle; ''MİŞMİŞ'' ibaresinin Arapça'da kayısı anlamına geldiğini, ayırt ediciliğinin zayıf olduğunu, zayıf ibareyi seçen davacının bu ibareye eklemeler yapılmak suretiyle oluşturulan markalara katlanma zorunluluğunun bulunduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin yaptığı emek ve yatırım ile markalarına ayırt edicilik kazandırdığını, davacı tarafça bilirkişi deliline dayanıldığı ancak davacı tarafça bilirkişi ücreti yatırılmamış olmasına rağmen usulden ret kararı verileceğine mahkemece incelemeye devam edilerek esas hakkında karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf mahkemesince dosyanın esasına ilişkin incelemenin hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgi ile çözümlenebileceği değerlendirmesi yapılmasına rağmen mahkemece bilirkişi raporu düzenlenmesine hükmedilmesinin çelişkili olduğunu, ''MİŞMİŞ'' ibaresinin kayısı türü olduğunu, ayırt ediciliğinin zayıf olduğunu, markasının kendine özgü bir ayırt ediciliği olduğunu, davacı markaları ile herhangi bir benzerlik yaratılmaya çalışılmadığını, bu ibarenin cins adı olduğunu, sadece kuru yemiş emtiasından değil genel anlamda ayırt ediciliği düşük olan yaygın kullanımı olan bir kelime olduğunu, müvekkil markasındaki ''MİŞMİŞHANE'' ibaresinin tali unsur olduğunu, bu ibarenin küçük puntolarla yazılarak geri plana bırakıldığını, ''...'' ibaresinin ise büyük puntolarla yazılarak ön plana çıkarıldığını, bütüncül olarak bakıldığında ...'in kuru yemiş dükkanı şeklinde algı yarattığını, bilirkişi raporunda da bu ibarenin ayırt ediciliğinin düşük olduğu ve tali unsur olarak kullanılabileceği değerlendirmesini yaptığını, raporda markaların benzer olmadığı yönünde görüş bildirildiğini, markalar arasında iltibas yaratacak bir benzerlik bulunmadığını, TÜRPATENT resmi sitesinde bu ibarenin birçok firma tarafından kullanıldığının görülebileceğini, istinaf mahkemesince yapılan değerlendirmede ''MİŞMİŞ'' ibaresinin kuru yemiş ve kayısı emtiası için tanımlayıcı olduğu, bunun dışındaki emtialar için ise ayırt ediciliğini yüksek olduğu değerlendirilmesi yapıldığını ancak aynı kararda yukarıda sayılan birçok emtianın kuru yemiş ve kurutulmuş meyve emtiası ile aynı veya benzer olduğunun ifade edildiğini, dolayısıyla aynı ibarenin aynı ve/veya benzer mal ve hizmetler için ayırt ediciliği düşük şeklinde değerlendirmede bulunulmasının hatalı olduğunu, ''kuru yemiş ve kuru meyve'' emtiaları ile yukarıda sayılan emtialar benzer ve aynı bulunmakta ise, ayırt ediciliğinin düşük olacağını ve markaların benzer olmayacağını, eğer ''kuru yemiş ve kuru meyve'' emtiası ile bu hizmetler benzer değilse bu durumda markaların benzer olmayacağı ve iltibasında söz konusu olmayacağını, çelişkili karar ilişkin her iki ihtimalde de davanın kısmen kabulüne ilişkin verilmiş bir kararın hatalı bir gerekçeye dayanacağını, iki gerekçe sonucunda da markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı sonucunda varılması ve davanın tümden reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 6 ıncı maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkraları.

3.Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 14.11.2012 tarih 2011/2344 E., 2012/18145 K. sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı ... vekili ve davalı TÜRKPATENT vekilince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.