Esas No: 2017/14324
Karar No: 2020/3000
Karar Tarihi: 25.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/14324 E.  ,  2020/3000 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 08/11/2008 tarihinden itibaren davalı şirkette çalışan davacının iş akdine haksız ve tek taraflı olarak son verildiğini, davalı şirketin ... şubesinde satış müdürü sıfatı ile çalışırken önce Ordu'ya gönderildiğini akabinde iş akdine son verildiğini, davalı şirketin temizlik robotu pazarlama ve satışı yaptığını, evlerde tanıtım yapılarak satışın gerçekleştirildiğini, tüm personelin saat 09.00'da tek tek evlere dağıtıldığını ve gece 24.00'a kadar tanıtım yaptıklarını, davacının ise çalışan personelin koordinasyonunu sağladığını ve günün sonunda ilgili evrakları tanzim ettiğini, gerçek ücreti 2.000 TL net olmasına rağmen asgari ücretli olarak gösterildiğini ve aradaki farkın haricen ödendiğini, yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını ve ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, tüm ücret ve alacak talepleri yönünden zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının ...Pazarlama Dağ. Ve Tic. A.Ş bünyesinde hizmet vermeye başladığını, iş akdinin 01/01/2013 tarihinde ... A.Ş'ne devredildiğini, bu şirketin... Su A.Ş ile birleştiğini, davacının akdin feshedildiği tarihe kadar görev yaptığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, fazla çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı son ücretinin net 2.000 TL olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarına göre brüt 1.025 TL üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Davacı tanıkları davacının ücret iddiasını doğrulamış, davalı tanıklarından ... da davacının satış müdürü ve tanıtım elemanı olarak çalıştığını, asgari ücret haricindeki ücretin elden verildiği yönünde beyanda bulunmuştur.

Davacının ücretinin tanık beyanlarında geçtiği üzere net 2.000 TL olduğunun kabulüyle, bu yönde alınan ek rapor da değerlendirilerek isteklerle ilgili karar verilmelidir. Mahkemece dosya kapsamıyla örtüşmeyen brüt 1.025 TL ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının imzasını taşıyan ücret bordrolarında "mesai kazançları toplamı" başlıklı sütunda ödemeler mevcut olup, tanık beyanlarından tahakkuk ettirilen bu miktarların satışa bağlı prim olduğu anlaşılmaktadır. Bu primlerin fazla çalışma ücretinden düşülmeyerek prim mahsubu yapılmaksızın fazla çalışma ücretinin hesaplanarak sonuca gidilmesi doğru ise de ; davacının fazla çalışma ücretinin normal saat ücretinin ödendiğinin kabulü ile fazla çalışmasının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 25/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.