Esas No: 2017/1046
Karar No: 2021/298
Karar Tarihi: 22.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/1046 E.  ,  2021/298 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 255-262

Sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 27.05.2013 tarih ve 195-188 sayı ile; sanığın eyleminin ihmal suretiyle kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 37/1, 81/1, 83/3, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiştir. Hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.04.2015 tarih, 1612-2788 sayı ve oy çokluğuyla;

“...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların çalıntı bir araçla gece vakti maktulün bekçi olarak çalıştığı, kurbanlık hayvan satışı yapılan ağılın önüne hayvan hırsızlamak amacıyla yaklaştıklarında maktulün sanıkları fark ettiği, ele geçmeyen tabancasını alarak dışarıya çıktığı, araca doğru ateş etmeye çalıştığı sırada sanıklardan ...'in kullandığı aracı maktulün üzerine sürdüğü, maktulün çarpmayla birlikte çamura saplanan aracın altında kalarak sıkıştığı, sanıkların olay yerinden yaya olarak kaçtıkları, araç ile zemin arasında ertesi güne kadar kalan maktulün bu nedenle öldüğü anlaşılan olayda, fikir ve irade birliği içinde hareket eden sanıkların amaçladıkları hırsızlık suçunu gizlemek ve yakalanmamak amacıyla, icrai hareketle maktulü öldürdükleri gözetilerek TCK’nun 82/1-h maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları yerine yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hükümler kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve ...; "Sanık ...'ın hırsızlık suçu konusunda fikir ve irade birliği içerisinde diğer sanıkla birlikte hareket ettiği sabit ise de, sanık ...'ın TCK'nın 37. maddesi kapsamında öldürme suçuna iştirak ettiğini kabul etmenin olanaksız olduğu, sanık ...'ın maktule araçla çarpan sanığın yanında ve o araçta olmasının TCK'nın 37. maddesi anlamında suça iştirak ettiğini göstermeyeceği, öldürme suçu konusunda bir anlaşmalarının olmadığı, olayın ani bir şekilde geliştiği, TCK'nın 39. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapıldığında TCK'nın 39/2-a maddesinde 'suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek'. TCK'nın 39/2-b maddesi kapsamında 'suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.' TCK'nın 39/2-c maddesinde 'suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.' olarak tanımlanan yardım etme unsurlarının sanık ... yönünden somut olayda gerçekleşmediği, sanık ...'ın sorumluluğunun ancak maktule araçla çarpılmasından sonra başladığı, ölümü engelleme noktasında bir çaba göstermeyen sanık ...'ın eyleminin TCK'nın 83/2-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, buna göre mahkemenin eylemin TCK'nın 83/3 maddesi kapsamında kaldığına dair görüşünün doğru olduğu, hükmün sanık ... yönünden onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozmaya uyan ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince 05.10.2015 tarih ve 255-262 sayı ile; sanığın nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 82/1-h, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, karar tarihi itibarıyla ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olan hükmün sanık ve müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.03.2017 tarih, 528-706 sayı ve oy çokluğuyla; hükmün TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve ...; "...Sanıkların olay yerine hırsızlık yapmak amacıyla geldikleri konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanıklar olay yerine birlikte ve hırsızlık yapmak amacıyla gelmişlerdir. Öldürme suçu konusunda önceden anlaşmaya vardıklarını söylemek mümkün değildir. Çoğunluk görüşünde olduğu gibi öldürme suçu konusunda fikir ve irade birliği içerisinde değillerdir. Ani gelişen bir olayda, direksiyonda bulunan sanığın eylemine diğer sanık ...’ın TCK’nın 37. maddesi kapsamında katıldığını söylemek mümkün olmadığı gibi, TCK’nın 39. maddesi kapsamında bir yardımdan da bahsetmek mümkün değildir. Bu durumda kullandığı araçla maktule çarpan sanığın yanında olan diğer sanığın durumu ne olacaktır? Burada sanık ...’ın eyleminin TCK’nın 83/3. maddesi kapsamında kaldığını değerlendirmekteyiz. Somut olayda, sanık ...’ın sorumluluğunun maktule araçla çarpıldıktan sonra başladığını kabul etmek durumundayız. Sanık ...’ın, maktulün araç altında kaldığını, bir şekilde müdahale yapabilecek yerlere bildirmesi hâlinde maktulün kurtulması mümkündür. Çünkü çarpma sonrasında maktulün canlı olduğu anlaşılmaktadır. Maktul sabaha kadar araç altında kalmasının etkisiyle ölmüştür. Bu açıklamalar ışığında sanık ...’ın eyleminin TCK’nın 83/3. maddesi kapsamında olduğu," gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.06.2017 tarih ve 408671 sayı ile;

"...Sanık ...'in eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 82/1-h maddesindeki bir suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçu değil, TCK'nın 83/2-b maddesindeki kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.09.2017 tarih, 1453-2836 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında hırsızlık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak, nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme itirazın kapsamına göre sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’in maktule yönelik eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu mu yoksa ihmal suretiyle kasten öldürme suçunu mu oluşturduğunun;

2- Sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde; sanığın bu suça iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

12.12.2010 tarihli otomobil hırsızlığı müracaat tutanağında; ...’nın saat 22.00 sıralarında Küçükköy Polis Merkezi Amirliğine müracaat ederek aynı gün saat 19.30’da Kazım Karabekir Mahallesi, 840. Sokağa park ettiği ... plaka sayılı, Murat marka, Kartal model aracının çalındığını belirterek aracını çalan kimliğini bilmediği kişi veya kişilerden şikâyetçi olduğunun ifade edildiği,

13.12.2010 tarihli olay yeri inceleme raporunda; aynı gün saat 08.30 sıralarında ... ili, Avcılar ilçesi, Cihangir Mahallesi, Haramidere mevkisinde bulunan adak ve kurbanlık hayvan satış yerinde bir ceset olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, boş arazide ... plaka sayılı, beyaz renkli, Murat marka, Kartal model bir aracın görüldüğü, aracın altında, araçla ıslak toprak arasında sıkışarak yüzükoyun şekilde yere yatmış bir erkek cesedinin bulunduğu, ceset ve yakındaki kulübe etrafında yapılan inceleme sonucunda 9 mm çapında 1 adet kovan ile kurusıkı tabancalarda kullanılan 1 adet kovanın muhafaza altına alındığı, aracın tekerlek izleri takip edildiğinde, otomobilin kulübeye geldiği, kulübeden ayrıldıktan sonra stabilize çamurlu yoldan olay yerine gittiği, çamur nedeniyle kayganlaşan yolda patinaj yaptığı ve çamura saplandığı, aracın ön tamponunda, sağ sinyal lambasında ve ön kaputta hasar bulunduğu, sol arka kısmının ve direksiyonun çamurlu olduğu tespitlerine yer verildiği,

15.12.2010 tarihli yazı ve 17.12.2010 tarihli yakalama tutanağında; Haramidere mevkisindeki kurbanlık hayvan satış yerinde cesedi bulunan 13.09.1954 doğumlu ...’ın ölümü ile ilgili olarak yürütülen araştırmalar sonucu elde edilen istihbari bilgilerden, 1986 doğumlu ve ...-Yüreğir nüfusuna kayıtlı olan sanık ... ile 1992 doğumlu, ...-Yüreğir nüfusuna kayıtlı inceleme dışı sanık ...’in olayla ilgilerinin bulunduğunun öğrenildiği, yapılan araştırmalar sırasında polisi görmesiyle aracıyla ters istikamette seyrederken trafik kazası yaparak durmak zorunda kalan inceleme dışı sanık ...’in 14.12.2010 tarihinde saat 20.30 sıralarında yakalandığı, sanığın kendisini ... olarak tanıtmasına karşın gerçek isminin ... olduğu ve 18 ayrı suç kaydının bulunduğu, gözaltına alınan ...’in, Aranan Şahıslar Büro Amirliği nezarethanesinden 16.12.2010 tarihinde saat 15.00 sıralarında firar ettiği, aynı gün saat 23.00 sıralarında Esenyurt’ta bir barakanın eklentisinde, üzeri örtülü şekilde çekyatta gizlenirken yakalandığının ifade edildiği,

Emniyet görevlilerince düzenlenen 03.02.2011 tarihli talimat alma tutanağında; maktulün ölümü ile sonuçlanan olayın diğer şüphelisi ...’in yakalanması için yürütülen çalışmalar sırasında 03.02.2011 tarihinde Başakşehir ilçesinde meydana gelen başka bir canlı hayvan hırsızlığı suçundan yakalanan sanıkla görüşmek için Başakşehir Polis Merkezine gidildiği, kendisini ... olarak tanıtan şahsın sanık ... olduğu ve başkasının kimlik bilgilerini kullandığının anlaşılması üzerine soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı ile görüşülerek gerekli talimatların alındığının belirtildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Daire Başkanlığınca düzenlenen 21.12.2010 tarihli ekspertiz raporunda; olay yerinde bulunan kovanlardan 1 adedinin 9 mm çaplı ses fişeği kovanı olduğu ve 9 mm çapında ses ve gaz fişeği istimal eden bir tabancadan atıldığı, 9 mm çapındaki diğer kovanın ise 6136 sayılı Kanun’a göre yasak niteliğini haiz fişeklere ait olduğu ve 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atar bir silahtan atıldığının; 27.12.2010 tarihli ekspertiz raporunda; maktulün sağ el iç svap numunesinde atış artığı tespit edildiğinin; 16.02.2011 tarihli ekspertiz raporunda ise; ... plaka sayılı aracın direksiyon simidi ve el freni kolu üzerinden alınan svaplar üzerindeki genotip özelliklerin maktul ...’ın genotip özellikleri ile uyumlu olduğu; sanık ...’i ait DNA profilinin Gaziosmanpaşa ve Sultangazi ilçelerinde işlenen 11 ayrı otomobil hırsızlığında tespit edilen DNA profili ile uyumlu olduğu bilgilerine yer verildiği,

16.03.2011 tarihli otopsi raporunda; 168 cm boyunda, 75 kg ağırlığında, 55-60 yaşlarındaki erkek cesedinin baş bölgesinde, sağ parietal üst yanda, saçlı deri içerisinde 1,5 cm’lik düzensiz kenarlı laserasyon, burun sırtında üstte 0,2-0,3 cm’lik 3-4 adet sıyrık, sol infraorbital ödem bulunduğu, yüz, her iki el ve el parmaklarının toprakla bulaşık olduğu, sol el 2-3. metakarp arası dorsalde 0,5 cm’lik düzensiz kenarlı laserasyon, sağ el 1. metakarp dorsalde 1cm’lik yüzeyel abrazyon, sol uyluk üst 1/3 önde 4x3 cm’lik alanda içerisinde normal cildi doku içeren ekimozlu sıyrık, sol uyluk üst 1/3 yanda 5x4 cm’lik alanda içerisinde normal cildi doku bulunan sıyrıklı ekimoz, sağ uyluk 1/3 üst dış yanda arkada 6x2 cm ve 8x1,5 cm’lik iki adet, sağ diz üzerinde 4x2,5 cm lik sıyrıklı ekimoz ve sağ uyluk 1/3 ön ortada 3x2,5 cm’lik yüzeysel sıyrık görüldüğü, lomber bölgede en büyüğü solda 6x3 cm’lik olmak üzere çok sayıda yüzeysel sıyrık, sırtta horizontal planda torakal 11-12. vertebra hizasında solda daha belirgin olmak üzere en geniş yeri 8 cm eninde, ortasında daha belirgin olmak üzere soluk ve cilt seviyesinden, muhtemelen basıya bağlı çökük görünümde alan olduğu, sağ klavikulanın sternumla birleşim yerinden kırıklı çıkık, sağ 3 ve 4. kot midklavikuler hattan ekimozlu kırık, solda 1. kot parasternal hattan ekimozlu kırık bulunduğu, maktulün kanında alkole rastlanılmadığı, yüzünde ve el parmak eklem sırtlarında küt travmatik yaralar bulunan kişinin ölümünün araç altında sıkışma ile uyumlu klavikula ve kot kırıkları ile birlikte karın göğüs basısından gelişen mekanik asfiksi sonucu meydana gelmiş olduğunun ifade edildiği;

Adli Tıp Kurumu ... Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 16.01.2013 tarihli raporda; adli dosyada mevcut kayıtlı belgelerde kişinin araç tekeri altında sıkışmış ve ölü olarak bulunduğu, otopsisinde vücudunda çok sayıda sıyrık ve ekimoz, lomber bölgede en büyüğü 6x3 cm’lik olmak üzere çok sayıda yüzeysel sıyrık, sırtta horizontal planda en geniş yeri 8 cm eninde, ortasında daha belirgin olmak üzere soluk ve cilt seviyesinden muhtemelen basıya bağlı çökük düzeyde alan görüldüğü, her iki sternokleidomastoid kas ve boyun ön yüzde yaygın doku içi kanama, sağ klavikulada sternum ile birleşim yerinde kırıklı çıkık sağ 3-4. kot midklavikuler hasta ekimozlu kırığı, sol 1. kotun parasternal hattan ekimozlu kırık olduğu ve iç organlarda tespit edilen makroskopik bulgular da dikkate alındığında; kişinin ölümünün göğüs sıkışmasına bağlı kot, klavikula kırıkları ile birlikte mekanik asfiksi sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin olay anında araç altından hemen çıkartılması hâlinde kurtulma ihtimalinin bulunduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; maktulün oğlu olduğunu, babasının 35 yıldır ...’un çeşitli ilçelerinde kasaplık ve koyun besiciliği yaptığını, son bir senedir de olayın meydana geldiği yerde adaklık koyunlara baktığını, dedelerinden kalan bir tabancanın babasında olduğunu, babasının kaldığı kulübede bir kutu içerisinde 50 adet fişek gördüğünü, olay sırasında memleketi olan ... ilinde bulunduğunu, olayı görmediğini, tespit edilecek sanık veya sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktulün kızı olduğunu, babasının kurbanlık hayvanların bakımını yaptığını, sanıkların kurbanlık hayvanları çalmaya geldiklerinde kendilerine engel olmaya çalışan maktulü öldürdüklerini bu nedenle sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... Kollukta; Avcılar ilçesinde bulunan bir fabrikada gece bekçisi olarak çalıştığını, kaldığı kulübenin önünden saat 23.00 sıralarında bir aracın geçtiğini, araçta iki kişinin bulunduğunu, aracın süratle U dönüşü yapıp olayın meydana geldiği yöne doğru gittiğini, yaklaşık 5 dakika sonra 3-4 el silah sesi duyduğunu, ardından bir erkeğin “Bana yardım edin” dediğini işittiğini, fakat bulunduğu kulübeden dışarı çıkmadığını, yarım saat sonra dışarı çıkarak 150 metre mesafede bulunan ... isimli arkadaşının yanına gittiğini, ...’ı uyandırdığını, uzak mesafeden birlikte olay yerine baktıklarını, ...’a hırsızların çaldıkları aracı bırakıp gittiklerini söylediğini, arabanın yanında kimsenin olmadığını görünce kulübesine gidip yattığını, sabah olunca etraftakilerden durumu öğrendiğini,

Mahkemede; sanıkları tanımadığını, olay akşamı bir aracın gelip dönüş yaptığını, 4-5 dakika sonra silah sesleri geldiğini, birilerinin “Yardım edin, yardım edin,” diye seslendiğini, kulübesinde beklediğini, seslerin kesildiğini, sabah olunca olaydan haberdar olduğunu, sanıkları tanımadığını, olay yerinde karşılaşmadığını, yardım çağrısı yapan seslerin genç bir kişiye ait olduğunu, maktulün tabanca taşıdığını görmediğini, olayın vahametini bilmediği için yardım çağrısına rağmen olay yerine gitmediğini,

Tanık ... Kalfa Kollukta; Haramidere mevkisindeki bir şirkette vinç işçisi olarak çalıştığını, hemen yanlarında ise maktulün bekçiliğini yaptığı adak kurban satış yerinin bulunduğunu, bu yerin sahibinin Zeki Demir olduğunu, maktulün gündüzleri burada kasaplık yaptığını, geceleri ise bekçilik yaptığını ve bir kulübede kaldığını, olay gecesi tanık Behcet’in yanına gelip silah sesi duyduğunu söylediğini, birlikte olay yerine gittiklerini, beyaz renkli, Kartal model araca 20 metre kadar yaklaştıklarını, aracın yanında kimseyi görmediklerini, kulübesine gidip yattığını, sabah kalkıp maktulün kaldığı kulübeye giderken beyaz renkli aracın altında maktulün cesedini gördüğünü,

Tanık Mahmut Çavlık Kollukta; Haramidere mevkisinde bulunan bir fabrikada işçi olarak çalıştığını, olay gecesi tanık Behcet’in yanına gelip kendisine “Adakçının orada bir araba var, silah sesi duydum, şahıslar sarhoş, beni arabayı itmek için çağırdılar, ben de gitmedim” dediğini, Behcet’e “İyi yapmışsın” diye karşılık verdiğini, Behcet’in kendisine arazideki beyaz renkli, Kartal model aracı da gösterdiğini, aracın yanında kimseyi görmediğini, sabah olunca maktulün öldüğünü öğrendiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanıklar ile yan yana çadırlarda yaşadıklarını, olay günü saat 21.00 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'i beyaz renkli, Kartal model bir araçla dolaşırken gördüğünü, 13.12.2010 tarihinde öğle saatlerinde Beylikdüzü yönünden ... il merkezine gelirken, E-5 kara yolunun yanında bulunan boşlukta bira içtiklerini, bu sırada koyun besleyen bir şahsın kendilerinin koyunlarını çalmaya geldiklerini zannederek silahla ateş ettiğini, kendilerinin de arabayla olay yerinden uzaklaşmaya çalıştıklarını, bu sırada ateş edilen silahtan korunmak için arabanın içinde eğildiklerini ve araçla kendilerine göre daha çukur bir yerden ateş eden şahsın olduğu tarafa gidip kendisine çarptıklarını, şahsın aracın tekerleri altında kaldığını, yerin çamur olmasından dolayı aracın altından şahsı çıkaramadıklarını, bu nedenle arabanın içinde bulunan krikoyla maktulü aracın altından çıkarmaya çalıştıklarını, krikonun çamura batması nedeniyle maktulü sıkıştığı yerden çıkaramadıklarını, bu sırada yoldan geçmekte olan bir adamı çağırdıklarını, adamın korkarak yanlarına gelmediğini, kendilerinin de aracın altında kalan şahsı, araçla birlikte olay yerinde bırakarak olay yerini terk ettiklerini duyduğunu,

Mahkemede; sanıklarla zaman zaman araziye gidip içki içtiklerini, inceleme dışı sanık ...’in kullandığı araçla olay gecesi araziye gittiklerini, sanıkların kız arkadaşlarının da araçta olduğunu, olay yerine gelince bira içmeye başladıklarını, silah çekip üzerlerine gelen bir şahsın “Çıkın buradan, gidin” dediğini, şahıs ateş edince arabaya bindiklerini, aracı ...’in kullandığını, maktul ateşe devam edince başlarını eğdiklerini, silah seslerinin kesildiğini ancak maktulün ortalıkta olmadığını, arabadan inince maktulün arabanın altında olduğunu gördüklerini, ... ve ... ile birlikte maktulü arabanın altından çıkarmaya çalıştıklarını ancak başaramadıklarını, kriko kullandıklarını, yağmur nedeniyle arabanın olduğu yerde kaldığını, hareket etmediğini, kızların ağlamaya başladığını, olay yerinden geçen bir şahsa bağırarak yardım istediklerini ancak şahsın yardıma gelmediğini, olay yerinde yarım saat kadar uğraştıklarını ancak maktulü çıkaramadıklarını, arabanın altındaki şahsın canlı olduğunu, “Beni kurtarın” diye bağırdığını, sanıkların suçunun olmadığını, araçtaki kızları tanımadığını, maktulün nasıl ezildiğini görmediğini, olay sırasında sanıkların yanında bulunduğunu,

Tanık ... Mahkemede; 4 yıl kadar önce sanık ... ile sevgili olduğunu, olay meydana geldiğinde ise sanıkla ayrıldığını, maktulü tanımadığını, inceleme dışı sanık ...’in, sanığın arkadaşı olduğunu, olay günü sanık ... ile birlikte arabayla dolaştıklarını, aracı ...’in kullandığını, sanıklar arasında yer beğenme yüzünden tartışma çıktığını, ...’ın kızıp arabayı durdurduğunu, arabadan ...’la birlikte indiğini, olay yerinde 4 kişi hatta 5 kişi olduklarını, dördüncü kişinin ...'in sevgilisi, beşinci kişinin ise... isimli küçük bir çocuk olduğunu, aracın Kartal model bir araç olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... Kollukta; 18 yaşını ikmal ettiğini, atık kâğıt toplayarak geçimini sağladığını, gayriresmî olarak yaşadığı kadından bir çocuğunun bulunduğunu, 12.12.2010 tarihinde çalınan ... plakalı aracı kendisinin çalmadığını, kimin çaldığını da bilmediğini, tanık ... ile sanık ...’i tanımadığını, uyuşturucu madde ve alkol kullandığı için olay günü ne yaptığını hatırlamadığını, maktulün ölümü ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında ve tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; olay gecesi ailesi ile birlikte evinde bulunduğunu, uyuşturucu hap kullandığını, çok sayıda düşmanın olduğunu, aleyhindeki beyanları kabul etmediğini, kimseyi öldürmediğini, suçsuz olduğunu,

Mahkemede; sanık ... ile olay tarihinden yaklaşık 2 hafta kadar önce tanıştıklarını, olay akşamı Gaziosmanpaşa'da yürürken çalışır durumda bir otomobil gördüklerini, aracı bu şekilde sahibinin haberi olmaksızın oradan aldıklarını, aracı kendisinin kullandığını, sanık ... ve tanık ... ile dolaşmaya başladıklarını, kız arkadaşlarını bulup arabaya aldıklarını, sürekli gittikleri arazide bira içmeye başladıklarını, bu esnada maktulün havaya doğru ateş ettiğini, oturdukları yerden kalkıp o akşam çaldıkları araca bindiklerini, kafalarının iyi olduğunu, aracı çalıştırıp hareket ettiklerini, ateş eden maktulün aracın önünde olduğunu göremediğini, ses gelince durup araçtan indiğini, arka sol lastiğin altında bir kişinin yattığını gördüğünü, karanlık nedeniyle de maktulü göremediğini, kasıtlı olarak maktule çarpmadığını, maktul daha fazla zarar görmesin diye aracı zorlayamadıklarını, maktulün kendilerine “Kaçın gidin” dediğini, sanık ..., tanık ... ve kız arkadaşları ile ileride duran bir şahıstan yardım istediklerini, "Aracın altında adam kaldı, yardım edin," dediklerini, bu şahsın dönüp gittiğini, bu şahsın cankurtaran veya polis çağıracağını düşünerek bir süre beklediklerini ancak kimsenin gelmediğini, arabanın krikosunu çıkartıp taktıklarını ama arabayı kaldırmayı başaramadıklarını, çevrede kimsenin olmadığını, maktulü o şekilde bıraktıklarını, maktulün biraz konuştuğunu sonra sustuğunu, tabanca sesi duyulduğunda kız arkadaşlarının yanlarından ayrılıp gittiğini, sanık ..., tanık ... ve kendisinin olay yerinde kaldığını, ifadesini bu şekilde düzelttiğini, yardım eden olur diye düşünerek dolmuşa binip evlerine gittiklerini, kimseyi öldürmediğini, üzerinde tabanca bulunmadığını, bir el silah sesi duyduğunu, maktul aracın altında kaldığında elinde veya üzerinde tabanca görmediğini, Kollukta, Savcılıkta ve Sulh Ceza Mahkemesinde ifade verirken korktuğunu, psikolojisinin bozulduğunu, bu nedenle o ifadelerinin doğru olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü, inceleme dışı sanık ...’in kiraladığını söylediği ve kullandığı beyaz renkli, Kartal model araçla E-5 kara yolunun kenarında bira içtiklerini, havanın kararmaya başladığını, bir süre sonra bir erkek şahsın tabanca ile 2-3 el ateş ederek bulundukları yere doğru geldiğini, aracın arka kapısından atlayıp olay yerinden kaçıp evine gittiğini, inceleme dışı sanık ...’in ise olay yerinde kaldığını, öğrendiği kadarıyla ...’in bu şahsı vurup öldürdüğünü, ehliyetinin bulunmadığını, aracı kullanmadığını, kurusıkı veya tabancasının bulunmadığını, ...’in silahı olup olmadığını bilmediğini, iddia edildiği gibi araba çalmadığını, hayvan hırsızlığı için maktulün bulunduğu yere gitmediğini, maktulü öldürmediğini, duyumuna göre maktulün silahını alan inceleme dışı sanık ...’in bu silahı babasına vermediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; inceleme dışı sanık ...’i mahalleden tanıdığını, ... ile sorgu tarihinden yaklaşık 2,5 ay önce mahallede karşılaştıklarını, birlikte bira içtiklerini, bir süre sonra ...’in kullandığı beyaz renkli, Kartal model arabaya binerek gezmeye başladıklarını, E-5 kara yolu kenarında durup orada da içki içtiklerini, bu esnada kim olduğunu bilmedikleri bir kişinin kendilerine doğru geldiğini, bu şahsın elinde silah bulunduğunu, şahsın ateş etmesi üzerine aracın içinden çıkıp kaçtığını, ...’in bu kişiyi öldürdüğünü sonradan duyduğunu, kesinlikle olaya karışmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; ... ilinin Yüreğir ilçesinde doğduğunu, babasının öldüğünü, 6 kardeş olduklarını, okula hiç gitmediğini, okuma yazma bilmediğini, 8 yıl kadar önce ...'a geldiğini, sokaklarda hurda topladığını, evli ve 2 çocuğunun bulunduğunu, inceleme dışı sanık ... ile olaydan önce yeni tanıştıklarını, olay yerine gelmeden önce Gaziosmanpaşa’da kapıları açık bir aracı görünce sahibinin haberi olmaksızın aracı aldıklarını, tanık ...’in kullandığı araçla Mahallede dolaşırken inceleme dışı sanık ... ile karşılaşınca aracı ...’in kullanmaya başladığını, bakkaldan bira aldıklarını ve içmeye başladıklarını, bu esnada maktulün elindeki tabancayla kendilerine doğru geldiğini, bir yandan da ateş ettiğini, o anda aracın içerisinde olduklarını, araçtan inip kaçtığını ve olay yerinden uzaklaştığını, maktule ne olduğunu bilmediğini, ...'in veya tanık ...'ın elinde silah görmediğini, kendisine sorulmadığı için önceki ifadesinde tanık ...'dan bahsetmediğini, olay yerinde kız arkadaşı ...’un da yanında olduğunu, ...’in açık adresini ve kimlik bilgilerini bilmediğini, olay sırasında ...’in kız arkadaşının da yanlarında olduğunu, hırsızlık suçlamasını da kabul etmediğini, olay yerine içki içip alem yapmak için gittiklerini, suçsuz yere hapis yattığını,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve T.C. Anayasası’nda mutlak ve en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten öldürme”, 83. maddesinde ise “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçları düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 81. maddesinde; kasten öldürme suçu ile ilgili olarak;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenleme yapılmıştır.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu bağlamında ihmal kavramı incelendiğinde; ihmalin ceza hukukçularının dikkatini harekete nazaran gecikmeli olarak çektiği, ihmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret bulunduğunun tartışma konusu olduğu görülmektedir. Günümüzde doktrin ihmalin fiziki değil normatif bir esasa sahip bulunduğu konusunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre ihmalin esası, bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışların hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey olmadıkları ifade edilmektedir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, ..., 2019, sayfa, 137-138.).

Alman Ceza Kanunu’nun (Strafgesetzbuch) “Suçun ihmal suretiyle icrası” başlıklı 13. madesinin 1. fıkrası;

“(1) Bir ceza kanununda yer alan bir suç tipindeki bir neticeyi bertaraf etmekte ihmal gösteren kişinin bu kanuna göre cezalandırılabilmesi için, neticenin meydana gelmemesi için hukuki yükümlülük şeklinde bir sorumluluk üstlenmiş olması ve bu ihmali davranışın kanundaki suç tipini gerçekleştiren icrai bir davranış gibi kabul edilmiş olması şarttır.” hükmünü içermekte olup, madde Yasa’nın genel hükümler bölümünde yer almaktadır. (Feridun Yenisey, Gottfried Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Strafgesetzbuch, Genişletilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, 2015, Sayfa 15-16.).

1926-2005 yılları arasında yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçuna ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış, bu suç ilk kez 5237 sayılı Kanun ile müstakil bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesi ile;

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” hükümleri getirilmiş;

Madde gerekçesinde de;

“Madde metninde kasten öldürme suçunun ihlâli davranışla işlenmesi düzenlenmiştir.

İhmal, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.

İhmali davranışla sebebiyet verilen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulabilmek için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlakî yükümlülüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukukî bir yükümlülüğün varlığı gereklidir.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icraî davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 335 vd.). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir.

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradî biçimde üstlenilmesi, neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü, bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanabilir.

Bu konudaki üçüncü grubu, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi hâlinde, bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir.

Kasten öldürme suçu gibi, kanunî tanımında belli bir fiilin icrasının yanı sıra bir neticeye de unsur olarak yer verilmiş olan suçlarda, söz konusu netice, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bu itibarla, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, suçun icrai davranışla işlenmesine nazaran temel cezada indirim yapılmasına ilişkin olarak mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Getirilen bu yeni düzenleme doktrinde kimi yazarlarca madde başlığından, metnine, Kanun maddesinin amacından, madde gerekçesine kadar sert eleştirilerle karşılanmıştır.

Bu yazarlarca; norm koymanın, normatif bir önerme oluşturmanın dilde kendine has bir biçimi olduğu savunularak, Kanun’un 83. maddesinin başlığının “Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi” biçiminde olması gerektiği, Kanun maddesi metninin kanun hükmü niteliğinde olmaktan uzak şekilde kaleme alınmış olduğu, sözü gereksiz yere uzatmak yerine düzenlemenin “Kasten ihmalde bulunarak bir kimsenin ölümüne neden olan kimse...” ifadesine Kanun’un 83. maddesinin 3. fıkrasındaki müeyyide hükmünün eklenmesinin yeterli olacağı, Kanun metnindeki “...cezadan indirim de yapılmayabilir” düzenlemesi ile bu suç yönünden cezanın indirilmesinin hâkimin takdirine değil, keyfine bırakıldığı, ihmali davranışla kasten insan öldürmeyi daha az vahim gören Kanun koyucunun bu suç failinin daha az ceza ile cezalandırılabileceğini kabul ettiğini, bu durumun başka ülke kanunlarında emsalleri olmakla birlikte, suçun cezasının niteliksel ve niceliksel olarak farklı olmasını haklı kılmamakta olduğu savunulmuştur. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Us-A Yayıncılık, sayfa 43-45.).

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. bası, s.366-367.).

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eş değer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), ..., 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası, s.370-390; ... ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, ..., 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi ..., 2015, 9.bası, s.240-246.).

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nın 83. maddesi) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nın 85. maddesi) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası,s. 366-390.).

Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Olay tarihinden bir gün önce saat 20.45 sıralarında ...’ya ait ... plaka sayılı aracın park edildiği yerden çalındığı, inceleme dışı sanık ...'in sevk ve idaresindeki bu araçta sanık ...’in de bulunduğu, hayvan hırsızlığı maksadıyla Avcılar ilçesi, E-5 kara yolu kenarındaki hayvan satış yerine giden sanık ve inceleme dışı sanığın, maktul ...’ın bekçiliğini yaptığı hayvan satış yerine saat 23.00 sıralarında vardıkları, sanık ... ve inceleme dışı ...’i fark eden maktulün hırsızlık suçuna engel olmak için taşıdığı tabanca ile havaya ateş ettiği ve kaçmalarını engellemek için ...’in kullandığı sanık ...’in içinde bulunduğu aracın önüne geçtiği, ...’in yakalanmamak amacıyla aracı maktulün üzerine sürdüğü, maktulün aracın altında kaldığı, ıslak zeminle aracın alt kısmı arasında maktulün vücudunun sıkışması nedeniyle aracın hareket edemediği, araçtan inen sanık ve inceleme dışı sanığın maktulü aracın altından çıkarmaya çalıştıkları ve seslenerek etraftan yardım istedikleri, karşılık bulamayınca maktulü ve çaldıkları aracı olay yerinde bırakarak olay yerinden kaçtıkları, maktulün araç altında sıkışma ile uyumlu klavikula ve kot kırıkları ile birlikte karın göğüs basısından gelişen mekanik asfiksi sonucu hayatını kaybettiği, ertesi sabah aracın altında cesedi bulunan maktulün tabancasının da elde edilmediği anlaşılan olayda;

Hırsızlık suçunu işlemek hususunda fikir ve irade birliği içinde hareket eden sanıkların maktul tarafından görülerek engellenmeye çalışması sırasında hakkında nitelikli öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ...’in amaçladıkları hırsızlık suçunu gizlemek ve yakalanmamak amacıyla, içinde bulundukları araçla maktule kasten çarpmak şeklindeki icrai hareketle maktulü kasten öldürme suçunu işlediği, bu suça sanık ...’in TCK’nın 37. maddesinde düzenlenen müşterek fail olarak katıldığına yeterli delil bulunmadığı ancak suçu bizzat işleyen sanığın yanında bulunmasına karşın ona engel olabilecek herhangi bir davranış sergilemediği gibi ...'in bu suçu işlemesini engellemeye yönelik herhangi bir söz dahi sarf etmeyen, aksine olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasında suçun asli faili inceleme dışı sanık ...'in yanında bulunup destek olmak suretiyle bu sanığa manevi yardımda bulunan sanık ...'in eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna TCK’nın 39. maddesinde düzenlendiği şekilde yardım etme kapsamında olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının sanık ... yönünden kaldırılmasına, ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.10.2015 tarihli ve 255-262 sayılı hükmünün sanık ...’in inceleme dışı sanık ...’in maktule yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ilk uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...; "Sanık ... hakkında kasten adam öldürmek suçundan yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından onanmasına dair karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Olay gecesi sanık ... ile hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen ...’în daha önceden çaldıkları bir araç ile yanlarında ... adlı yaklaşık 10 yaşlarındaki çocuk ile birlikte maktülün bekçilik yaptığı kurbanlık satışı yapılan yere gece saat 23:00 sıralarında hırsızlık yapmak amacıyla geldikten sonra hırsızlık yapılacağını anlayan maktülün havaya ateş açması üzerine aracı sevk ve idare eden ...'in araç ile maktüle çarparak yaralanmasına sebebiyet verdikten sonra kendi imkanları ile aracın altında sıkışan ve o anda hayatta olan maktülü kurtarmak istedikleri ancak başaramadıkları için araç altında sıkışan ve o anda yaşamakta olan maktülü araç altında bırakarak hiçbir resmi kurumdan yardım istemeden olay yerinden ayrıldıkları, maktülün doğrudan çarpma sonucu değil aracın altında kalan göğüs ve karın kısmına yapılan bası sonucu boğularak vefat ettiği dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için, TCK’nın 82, 83, 98, 37 ve 39 maddelerinin konumuzu ilgilendiren fıkraları irdelenerek sanığın kasten adam öldürmek eylemine iştirak iradesiyle katılıp katılmadığının ve bunun sonucuna bağlı olarak TCK’nın 82, 83 ve 98 maddelerinde yazılı bulunan suçlardan hangisinin oluşacağının toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

İhmal suretiyle kasten öldürme suçu bir özgü (mahsus) suç olup, bu suç herkes tarafından değil ancak kanunda ifade edilen belirli kimseler tarafından işlenebilecektir. Buna göre bu suçun faili 'belli bir davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü bulunan ya da önceden gerçekleştirdiği davranışı başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturan kimse' olabilir. İhmalin yapılması gerekenin yapılmaması şeklindeki tanımını da göz önünde bulundurarak, bu suçun failini kısaca ölüm neticesini önleme hukuki yükümlülüğü bulunan kimse şeklinde ifade edebiliriz.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, 'kanunda tanımlanmış bir haksızlık' olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

5237 sayılı TCK'nın 'Kasten öldürme' başlıklı 81. maddesinde; 'Kasten adam öldürme' suçu düzenlenmiş, 'Nitelikli hâller' başlıklı 82. maddesinde; nitelikli haller belirtilmiş,

'Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi' başlıklı 83. maddesinde ise;

'(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması

b)Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir' hükmüne yer verilmiştir.

TCK’nın 98 Maddesinin birinci fıkrası; 'Yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmemeyi', ikinci fıkrası ise; 'Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesini' müeyyide altına almıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığın yargılamaya konu edilen eyleminde, kasten adam öldürmek suçuna iştirak iradesiyle katılıp katılmadığının, bir başka deyişle ...nın 37 ve 39 maddelerindeki unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

1-)Sanık ile hakkında mahkumiyet kararı verilen ...’in olay öncesinde hırsızlık suçunu işlemek için iştirak iradesiyle hareket ettikleri konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamasına karşın, adam öldürme konusunda anlaşmaya vardıklarına dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Esasında, anlık gelişen olay esnasında, sanığın aracı kullanan hükümlünün eylemine müdahale etme olanağı da bulunmamaktadır.

2-) Sanığın çok ani gelişen bir olayda, hükümlünün yanında aynı araçta seyrederken, hükümlünün aracı maktülün üstünü sürerek çarptığı sırada engel olma imkanının bulunduğuna dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı açıktır. Sayın çoğunluk tarafından sanığın eylemi TCK’nın 39 maddesi uyarınca yardım kapsamında değerlendirilirken kanaatimizce olaydan sonra sanık ile hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen hükümlünün; maktülü aracın altından çıkarmak için değil, rahat kaçabilmek için aracı kurtarmak amacıyla uğraştıkları şeklinde ki faraziyeden yola çıkılarak böyle bir sonuca ulaşılmıştır. Oysa zaten çalıntı olan bir araç ile adam öldürme suçu gibi çok ağır bir suçu işleyen faillerin, rahatlıkla başka bir ulaşım aracı bulabilecekleri bir yerden bir an önce aracı bırakarak kaçmak yerine, başkaları tarafından görülerek yakalanabilecekleri riskini göze almalarının hayatın olağan akışına aykırı olacağı açıktır. Mevcut delillere göre sanığın, TCK'nun 39/2-a maddesinde 'suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek'. TCK'nun 39/2-b maddesi kapsamında 'suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.' TCK'nun 39/2-c maddesinde 'suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.' olarak tanımlanan yardım etme şeklinde kabul edilebilecek bir eyleminden de bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluda aşağıda özetlenen 2013/39 K sayılı ilamında; şüpheli durumu sanık lehine değerlendirerek, sanığın TCK’nın 83 maddesinden sorumlu tutulmasına karar vermiştir.

C.G.K. 2013/39 K sayılı ilamında; 'Sanığın bebeği icrai hareketle kasten öldürdükten sonra boş arsaya bıraktığı ya da poşetin içine koyarak ölmesini sağladığı hususu şüphe boyutunda kaldığından bahisle kanundan kaynaklanan garantörlük görevini kasten ihmal ederek ölüm neticesinin meydana gelmesine icrai davranışla eşdeğer olan bir ihmali davranışla neden olmaktan ibaret eylem,' TCK'nun 83. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37 ve 39 maddesindeki unsurların gerçekleşmediğinin açıklanmasından sonra, uyuşmazlığın çözümü için görüşümüz doğrultusunda TCK’nın 83/3 maddesinin unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

1-)Sanık ile hükümlünün olaydan sonra, maktülü sıkıştığı yerden kurtarmaya çalıştıkları hususun da da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira maktülü araç altından çıkarmak istediklerini beyan eden hükümlü ...’in savunmasının, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme sonucunda '....... plaka sayılı aracın direksiyon simidi ve el freni kolu üzerinden transfer edildiği belirtilen svaplar üzerinde belirlenen genotip özelliklerin maktul ...'ın genotip özellikleri ile uyumlu olduğu' şeklinde düzenlenen rapor ve yine olay yerinde kendisinden yardım istenen ancak korktuğu için yardım etmediğini beyan eden ...’nun ifadesi ile çok net bir şekilde doğrulanmıştır.

2-) Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; kişinin ölümünün göğüs sıkışmasına bağlı kot, klavikula kırıkları ile birlikte mekanik asfiksi sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin olay anında araç altından hemen çıkartılması halinde kurtulma ihtimalinin bulunduğu' belirtilmiştir.

TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Bu aşamada en önemli sorun hükümlüye ait araçta bulunan sanığın, hükümlü tarafından gerçekleştirilen davranıştan sonra maktüle yardımcı olma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının belirlenmesinden ibarettir.

Hırsızlık suçunu işlemek için, hükümlünün sevk ve idaresindeki birlikte çaldıkları araç ile maktülün bekçi olarak bulunduğu alana gelen sanığın çok ani gelişen olayda, hükümlüye engel olabilecek imkanı ve hatta zamanı bulamama ihtimalinin mevcut olmasına karşın, ilk eylemden dolayı çok zor durumda kalan maktüle yardım etme yükümlülüğünün doğduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Zira somut olayımızda hükümlünün bulunduğu araca binen sanığın sıradan bir yolcu olmadığı, aracın çalınması aşamasından itibaren olayın gerçekleştiği ana kadar diğer sanık ile birlikte hareket ettiği, sadece iş bölümü gereği aracı hükümlünün kullandığı, bekçinin ateş etmesi üzerine paniğe kapılan hükümlünün, maktüle çarpmasına engel olacak zamanı bulabileceğine dair kesin katıtlar elde olunamasa dahi, hırsızlık için gittiği alanda gerçekleşen tehlikeli durumdan sorumlu tutulmamasının kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır. Aksine düşünce de, önce bir aracı çalan sonrada hırsızlık yapmak için başka bir yere giden sanığın, sırf aracı kendisinin kullanmadığından bahisle meydana gelen tehlikeli durumdan sorumlu tutulmaması, aynı araca yolcu olarak binen şahıs ile aynı kefeye konması anlamına gelirki, çağdaş hiçbir hukuk sisteminin böyle bir kabule izin vermesi beklenemez. Böyle bir kabulün türk ceza kanununun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine aykırı kararların ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği açıktır. Örneğin hırsızlık için gittikleri evde, kendi bilgisi dışında havagazı vanasını açan arkadaşının sebebiyet verdiği ortamda zehirlenmekte olan ev halkına yardımcı olmayan sanığında tehlikeli duruma kendisinin sebebiyet vermediğinden bahisle gerçekleşen ölümlerden dolayı sadece TCK’nın 98 maddesinden sorumlu tutulması anlamına gelir ki; anılan madde öngörülen müeyyidenin hakkaniyete uygun sonucu sağlamaya yetmeyeceği açıktır.

Uyuşmazlığa konu olayda, iştirak etmemekle birlikte sanığıneyleme kendisinin sebebiyet vermediği ve buna bağlı olarak yardım yükümlülüğünün doğmadığının kabul edilmesi halinde zor durumda olana yardım etmediğinden bahisle TCK’nın 98 maddesinden sorumlu tutulması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda; 'kişinin ölümünün göğüs sıkışmasına bağlı kot, klavikula kırıkları ile birlikte mekanik asfiksi sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin olay anında araç altından hemen çıkartılması halinde kurtulma ihtimalinin bulunduğu'nun belirtilmiş olması, suçta kullanılan aracın direksiyon simidi ve el freni kolu üzerinden transfer edildiği belirtilen svaplar üzerinde belirlenen genotip özelliklerin maktul ...'ın genotip özellikleri ile uyumlu olduğu' nun tespit edilmiş olması, olaydan sonra sanık ile arkadaşlarının yardım istediklerinin tanık ...’nun ifadesi ile doğrulanmış olması karşısında; ani gelişen olayda, sanığın başkası tarafından sevkedilen aracın maktüle çarpması eylemine fail ya da şerik olarak iştirak ettiği hususu şüphe boyutunda kalmaktadır.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak suçun vasıflandırılması yapılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Sonuç itibariyle çaldıkları araçla maktülün bekçi olduğu alana hırsızlık amacıyla giden ve o ana kadararacı sevk eden hükümlü ile birlikte hareket eden sanığın, aracın maktüle çarpması eylemine iştirak iradesiyle fail ya da şerik sıfatıyla katıldığı hususunda şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar ele olunamamış ise de; çarpma eyleminden sonra yardım yükümlülüğüne aykırı davrandığından bahisle TCK’nın 83 maddesinden, bizce iştirak edilmemekle birlikte yardım yükümlülüğünün doğmadığının kabul edilmesi halinde ise en azından TCK’nın 98 maddesinden sorumlu tutulması gerekirken, şüpheli durumun sanık aleyhine değerlendirilmesi suretiyle kasten adam öldürme suçuna TCK’nın 39 maddesi kapsamında yardım ettiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın değişik gerekçeyle kabulüne dair karara yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna iştirakine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyeleri ... ve ...; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, maktul ...’ın öldürülmesiyle sonuçlanan olayda, sanık ...'in, hakkında nitelikli şekilde kasten insan öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Yüksek 1. Ceza Dairesi tarafından onanarak kesinleşen sanık ...'in eylemine TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında 'fail' olarak iştirak ettiği yönündeki düşüncemize dayanmaktadır.

Yapılan yargılama ve incelenen dosya kapsamına göre;

Çok sayıda hırsızlık suçundan sabıkaları bulunan ... ve ..., olaydan kısa bir süre önce ... ili Gaziosmanpaşa ilçesinden birlikte çaldıkları ve sanık ...'in sevk ve idaresindeki, sanık ...’ın ise ön yolcu koltuğunda bulunduğu ... plakalı araçla suç tarihinde gece saatlerinde Avcılar ilçesi Haramidere mevkiinde bulunan adaklık kurban satış ve kesim yerine gelmişler, burada bir süre alkol aldıktan sonra asıl amaçları olan küçükbaş hayvan hırsızlığı fiilini işlemek üzere harekete geçmişlerdir. Bu sırada sanıkların maksatlarını gerçekleştirmeye yönelik davranışlarını fark eden ve sözkonusu yerde bekçilik yapan maktul ... sanıkların içinde bulunduğu araca doğru yönelmiş ve hatta onları korkutup uzaklaştırmak için yanında taşıdığı ancak olaydan sonra elde edilemeyen 9 mm. çapındaki tabancasıyla havaya bir el ateş etmiştir. Bunun üzerine planladıkları eylemi gerçekleştiremeyeceklerini anlayan sanıklar yakalanmamak amacıyla harekete geçmiş, aracı kullanan sanık ..., dosya içeriğinden belirlenen çarpma noktası ve hasar tespitine göre kendilerine göre tam karşıdan yaklaştığı anlaşılan maktulün üstüne doğru otomobili sürmüş, meydana gelen çarpmanın etkisiyle yüzüstü yere düşen ve üzerinden geçen otomobilin sol arka tekeri ile zemin arasında sıkışan maktul, otopsi bulgularına göre araç altında sıkışma ile uyumlu klavikula ve kot kırıkları ile birlikte karın-göğüs basısından gelişen mekanik asfıksi nedeniyle hayatını kaybetmiştir. Bu aşamada, gerek maktulün bedeninin tekerlek altında sıkışması, gerekse yağmur nedeniyle balçığa dönüşen zeminin engel olması nedeniyle sanıklar tüm denemelerine rağmen otomobili hareket ettirmeyi başaramamışlar ve yaya olarak olay yerinden kaçmışlardır.

Olay esnasında otomobili kullanan ve aracı maktulün üstüne sürerek meydana gelen ölüm olayının baş aktörü olan inceleme dışı sanık ...’in hem yerel mahkemenin hem de hükmü onayan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kabullerine göre TCK'nın 82/1 -h maddesi kapsamında işlenmesi planlanan hırsızlık suçunun fark edilmesinden sonra yakalanmamak amacıyla nitelikli şekilde kasten öldürme suçunun faili olduğu hususunda tereddüt yoktur. Bu noktada, uyuşmazlığın temelini oluşturan sanık ...’in olaydaki konumu ve işlevi ön plana çıkmaktadır. Buna göre, sanık ..., bir gün öncesinde gerçekleşen otomobil hırsızlığı olayında ve sonrasında sanık ... ile birlikte hareket etmiş, gün boyunca onunla birlikte gezmiş, inceleme konusu olayın gerçekleştiği ana kadar, birlikte işlemeyi planladıkları hayvan hırsızlığı suçunu icra etmek için onun yanında yer almıştır. Sonrasında çalıntı araçla gece saatlerinde geldikleri adaklık kurban satış ve kesim yerinde kendilerini fark eden bekçi maktul ...’in üzerlerine doğru gelmesi ve havaya ateş etmesinden sonra, yakalanmamak için görüş mesafesi içinde ve tam karşıdan gördükleri maktulün üzerine aracını hızla süren sanık ...'in yanında yer almış, onu ikaz etme, ona engel olma, direksiyona müdahale ederek aracın yönünü değiştirme şeklinde bir davranışta bulunmamış, çarpma sonucu maktulün bedeninin aracın altında kalması ve aracın çamurlu zemine saplanmasından sonra aracı hareket ettirmeye yönelik çabaların sonuçsuz kalmasının ardından maktulü sıkıştığı yerde ölüme terk ederek yine sanık ... ile birlikte olay yerinden kaçmıştır.

Hırsızlık suçu işlemeyi bir yaşam şekli olarak benimsedikleri dosya kapsamından anlaşılan ve yasal zeminde bulunmayan sanıkların, her olayın beraberinde ciddi bir yakalanma riskini getirdiğini bilmemeleri düşünülemez. Bu nedenle sanıkların her biri açısından maktul tarafından fark edilmeleri üzerine ve yakalanma kaygısıyla paniğe kapıldıklarını veya spontane bir şekilde hareket ettiklerini kabul etmek olanaklı değildir. Bu bakımdan ister aracı bizzat kullansın, isterse aracı kullanan diğer kişinin yanında yer alarak ona maddi veya manevi olarak destek versin, gerçekleşen eyleme ilişkin sanığın sorumluluğun derecesi değişmeyecektir. Öte yandan olayın başlangıç, gelişim ve sonuçlanmasına ilişkin tüm aşamalara TCK’nın 37/1. maddesi bağlamında 'fail' olarak fikir ve irade birliği içinde katıldıkları, hırsızlık suçunu işledikleri sırada oluşabilecek tüm engelleri birlikte defetmek üzere en başta verdikleri kararın olası sonuçlarını da öngördüklerinde kuşku bulunmayan sanıkların sorumluluklarında maktulün öldürülmesi eylemine hasren özel bir ayrım yapılarak, sanık ...'m eyleminin TCK'nın 39. maddesi uyarınca “yardım eden” olarak kabulü de usul ve yasaya uygun değildir, zira iştirakin kapsam ve derecesinin belirlenmesinde eylemin bir anına veya kısmına göre değil olayın bütünlüğü içinde bakılması gerekmektedir. Bu yönüyle, sayın çoğunluğun sanık ...'ın olaydaki konum ve rolünü tali/ikincil olarak suça yardım boyutunda ele alan görüşüne iştirak etmek mümkün olmadığından, sanığın sorumluluğunun TCK'nın 37/1. maddesine göre belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun suçun sabit olduğuna ilişkin görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ilk uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin ihmal suretiyle kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle,

Sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna iştirakine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna TCK'nın 37. maddesi uyarınca asli fail olarak iştirak ettiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 08.03.2017 tarihli ve 528-706 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.10.2015 tarihli ve 255-262 sayılı, sanık ... hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık ...’in inceleme dışı sanık ...’in, maktule yönelik işlediği nitelikli kasten öldürme suçuna TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.06.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.