Esas No: 2020/1340
Karar No: 2020/6851
Karar Tarihi: 23.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1340 E.  ,  2020/6851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurumun reçetelerin sisteme girildikten sonra silinmiş olduğu gerekçesi ile hakkında uyarı, cezai şart, reçete bedelini içeren işlem tesis ettiğini, sahibi ve mesul müdürü olduğu eczanenin katılım payı ücretini tahsil etme görevi olmadığı gibi kusurun da bulunmadığını ileri sürerek, kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu ile davalı kurum tarafından davacı eczane hakkında 22 reçetenin önce kayıt yapılıp, sonra silinmesi ve diğer eczane tarafından kaydı silinen bir reçetede yazılı ilacı vermesi nedeniyle 2012 yılı protokolün 5.3.15 maddesine aykırılıktan dolayı verilen bir kez uyarı ve 5.500 TL para cezası uygulaması ile ayrıca reçete bedelleri toplamı olan 1.827,16 TL'nin davacıdan tahsilinin usul ve mevzuata uygun olduğu, davacıdan fazla tahsil edilen 770,25 TL cezai şartın ise iadesi gerektiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile 770,25 TL cezai şartın iptaline, 1. kez uyarı ve 5.500 TL cezai işlem ve 1.827,16 TL reçete bedeline ilişkin işleme yönelen istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; muayene ücretlerinin ötelenmesi amacıyla medula sistemine reçete girilip silindiği gerekçesiyle, davalı kurum tarafından 2012 yılı Eczane Eczane Protokolünün 5.3.15. maddesi uyarınca cezai şart ile uyarı, 4.3.6. maddesi uyarınca reçete bedelinin tahsiline dair tesis edilen işlemin iptali istemine ilişkindir.

2013/1 Ek Protokol ile 2012 Protokolüne eklenen 5.3.15. maddesi; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde, cezai şart miktarı iki katı olarak uygulanır.";

4.3.6. maddesi; "Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş

alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir." hükmünü içermektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı eczacının, 2013 yılı kasım ayına ait 21 tane reçetede katılım payı atlatma işlemi, bir adet reçetede ise aynı amaçla silme işlemi yaptığı gerekçesiyle, davalı kurum tarafından; 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.15. maddesi gereğince 6.270,25 TL cezai şart bedeli ve 1. kez uyarı, 4.3.6. maddesi gereğince 21 tane reçete bedeli olan 1.827,16 TL'nin ödeme tarihinden yasal faizi ile tahsiline karar verildiği, yargılama sürerken 12/08/2014 tarihinde davalı kurumun 1.827.16 TL reçete bedeli ile 6.270.25 TL cezai şartı davacının kurum nezdindeki alacağından kesmek suretiyle tahsil ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı eczacının; 2013 yılı kasım ayına ait 21 tane reçetede katılım payı atlatma işlemi, bir adet reçetede ise aynı amaçla silme işlemi yaptığı hususu dosya kapsamı ile sabittir. Davacı, sözleşme özgürlüğü kapsamında serbest iradesi ile imzaladığı sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olup, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi yukarıda açıklanan maddelerde öngörülen (dava konusu) yaptırımların uygulanması için yeterlidir.

Ancak yargılama sırasında 23/04/2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddede; ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.'' hükmü getirilmiş olup, anılan kanun maddesi ile dava konusu olayda da uygulama yeri bulan cezai şarta sınırlama getirilmiştir. Her ne kadar, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davaya konu cezai şart ve reçete bedellerinin davacının davalı kurum nezdindeki alacağından kesilmek suretiyle tahsil edildiği gereke gösterilerek anılan kanun maddesinin davada uygulanamayacağı bildirilmiş ise de; davalı kurum tarafından yapılan kesinti işleminin tek taraflı bir işlem olduğu, davacının rızai bir ödemesinin olmadığı, diğer bir anlatımla davacının dava açma ile davalı kurum tarafından yaratılan muarazanın giderilmesi yönündeki iradesini ortaya koymuş olması nedeniyle yapılan tek taraflı bir işlemin, yukarıda açıklanan kanun maddesinde (ve biraz sonra açıklanacak olan protokol hükümlerinde) ifade edilen "tahsil edilen tutar" olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Diğer taraftan, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10. maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır.";

Aynı protokolün 6.12. maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce

yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " hükmünü düzenlemektedir.

Yine protokolün 5.3.14. maddesi; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100(yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." düzenlemesini içermekte olup, anılan protokol hükmü ile dava konusu olayda uygulama yeri bulan cezai şart miktarında indirime gidilmiştir.

Aynı protokolün 4.3.6 maddesinde de; reçete ve ilaç bedellerinin ödenmeyeceği fiillerinin istisnası belirlenmiş; eş söyleyişle 5.3.14. maddesindeki fiillerin tespiti halinde, (2012 yılı protokolünün aksine) reçete ve ilaç bedellerinin ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Buna göre mahkemece; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam ettiği gözetilerek, konunun uzmanlarından oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan; 2016 yılı protokolü hükümleri ile 5510 sayılı Kanunun geçici 62. madde hükmünü ayrı ayrı değerlendiren, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın tüm, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.