Esas No: 2015/5251
Karar No: 2016/320
Karar Tarihi: 19.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5251 E.  ,  2016/320 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde 18/08/2007 tarihinden 21/02/2012 tarihine kadar çalıştığını yasal haklarının verilmesini isteyince iş akdinin davalı işveren tarafından ihbarsız ve tazminatsız feshedildiğini, çalıştığı süre içinde hafta sonu bayram ve genel tatil günleri dahil günde 14 saat çalıştığını bu çalışmaları için ayrıca ücret verilmediğini beyanla kıdem tazminatı izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta sonu, resmi bayram ve dini bayramlarda çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır.

Davacı iş akdinin davalı işveren tarafından ödenmeyen ücret alacaklarının ödenmesini ve hamallık işlerinde çalıştırılmamasını isteyince ihbarsız ve tazminatsız feshedildiğini iddia etmiştir

Davalı ise davacı devamsızlık yaptığından sözleşmeyi kendilerinin haklı nedenle feshettiğini savunmuş, 18.02.2012, 19.02.2012, 20.02.2012 ve 21.02.2012 tarihli devamsızlık tutanakları ile 23.02.2012 tarihli davacının 18.02.2012, 19.02.2012, 20.02.2012 ve 21.02.2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığı, bilinen adres ve telefonlarına ulaşılamadığı ve haklı bir mazereti varsa 1 gün içinde bildirmesini istediği ihtarnamesini sunmuştur.

Davacı tanığı ... davacının 2012 yılı şubat ayında kendisinin ayrıldığını, davacının da kendisinin de bu çalışma şartları sebebiyle işten kendisinin ayrıldığını, davacının işverenden fazla çalışma, hafta tatili ve bayram çalışma ücret alacaklarını istediğini, işveren şirkette böyle bir uygulama olmadığını, fazla çalışma olduğunda istirahat verilebileceğini, iş yoğun olduğundan da istirahat verilemediğini belirttiğini ve davacı bundan sonra kendi isteği ile ayrıldığını beyan etmiştir.

Davalı tanıklarından ve devamsızlık tutanağı tanıklarından ... davacının şoför olduğunu, ne zaman ayrıldığını hatırlamadığını, kendisinin ayrıldığını, yaptığı işten memnun olmadığını davacının kendilerine raporlu olduğunu söylediğini, raporu faks çektiğini söylediğini, ancak devamsızlık sebebiyle işlem yaptıklarını, raporlu olduğunu daha önce bildirmediğini, diğer davalı ve devamsızlık tutanağı tanığı ... ise davacının yaklaşık 7-8 ay önce ayrıldığını, kendisinin ayrıldığını, davacının işe gelmediğini, kendisinin telefonla arandığını, evine gidildiğini ancak bulamadıklarını, bir hafta boyunca kendisini aradıklarını, bulamayınca tutanak tutulduğunu ve işlem yapıldığını, işyerine rapor göndermediğini, bundan sonra da bir daha işe gelmediğini beyan etmişlerdir.

Mahkemece davalı işveren tarafından davacının iş yerine bilgi vermeden 18-20/02/2012 tarihlerinde ve devam eden günlerde işe gelmediği, bu sebeple iş akdinin feshedildiği belirtilerek SGK kayıtlarına göre davacının iş akdinin 18/02/2012 tarihi itibariyle feshedildiği, dolayısıyla devamsızlık tutanaklarının iş akdinin feshinden sonra tutulmuş olduğu , ihtarnamede ileri sürülen fesih sebebinin haklı nedene dayanmadığı ve iş aktinin davalı tarafça haksız olarak feshedilmiş olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda tüm dosya kapsamından ve dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından davacının iş akdini kendisinin feshettiği sabittir. Her ne kadar mahkemece davacının iş akdinin işverence haksız feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmişse de yapılan yargılama sonunda davacı işçinin ödenmemiş fazla mesai , hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları bulunduğu anlaşıldığından davacı işçinin iş akdini feshi haklı nedene dayanmakta olup mahkemece kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi doğru ise de işçi feshinin haklı olduğu kabul edilerek ve ihbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup, 270 saatlik sınır –yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22,5 / 4 = 5,625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. Esasen hükümler sarih ve dolayısıyla yoruma kapalı olmakla birlikte gerek İş Kanunu’nun 41. maddesi gerekse FÇY 5. maddenin lafzına bakıldığında “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz” denilerek, bu sürenin pekala haftadan haftaya, aydan aya değişiklik gösterebileceği ve fakat bunların (yıllık) toplamının 270 saati aşamayacağı düzenlenmektedir. Yoksa yasakoyucu, -bunların toplamı- ibaresini kullanmak yerine fazla çalışmanın aylık sınırının 22,5 saat olduğunu yahut 270 saatin aylara eşit şekilde dağıtılacağını zikretmeyi, düzenlemeyi tercih etmemiştir. Esasen bu, iş sürelerinde esnekleşmeyi, yoğunlaştırılmış iş haftalarını ve denkleştirme süresini benimseyen kanun sistemi açısından da doğal bir sonuçtur.

Yıllık sınırın dağıtılması hakkında yorum metoduna başvurulacaksa dahi, bunun kanunun diğer hükümleri, ifade şekilleri de göz önünde tutularak yapılması gerekir. Öyle ki, örneğin İş Kanunu’nun 63. maddesinde görüldüğü haliyle, kanun koyucu haftalık 45 saatlik yasal normal çalışma süresinin iş günlerine eşit şekilde dağılımını “aksi kararlaştırılabilir” bir esas olarak getirmiştir ve prensibin eşit dağılım olduğunu belirtirken aksinin kararlaştırılmasına cevaz vermiştir. Oysa 270 saat bakımından tamamlayıcı/yedek bir kural olarak bile bunun aylara eşit şekilde dağılımını esas almamıştır.

Kanun hangi periyotta ne sürede sınırlama öngördüğünü açıkça düzenlemiştir. “…bir yılda 270 saatten fazla olamaz” (m. 41); “günde on bir saati aşmamak koşulu ile…” (m. 63) gibi. Kanunun 41. maddesi, fazla mesai süresinin toplamı “bir ayda 22,5 saatten ya da haftada 5 saatten fazla olamaz” yönünde hiçbir hüküm içermemektedir. Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat, yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan ayda farklılık arz edebilecektir.

Benzer şekilde, işçinin fazla çalışmaya onayı yılda 270 saatlik sınıra kadar verilmiş kabul edildiğinden, yıl içinde bu sınırın daha üçte ikisine ulaşmamış bir örnekte ayda 22,5 saat fazla mesai yaptığı için artık ay sonuna kadar işçinin fazla mesai onayı bulunmadığı, izleyen ay yeniden onaylı dönemin başladığı gibi bir faraziyeden söz edilemeyecektir. Nitekim Dairemizin de işçi onaylarının ayda ancak 22,5 saat için verildiğine dair içtihadı bulunmamaktadır.

Üstelik, aylık ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğuna dair kararlaştırmaları yılda 270 saatlik fazla mesai sınırına kadar geçerli kabul eden yerleşik içtihadın anlamı, bu süredeki fazla çalışma karşılıklarının işçiye, fiilen fazla çalışma yapsın/yapmasın, ödendiğidir. Aksine bir hukuk kuralı ve akdî şart bulunmadığı halde ayda 22,5 saat ya da haftada 5 saat yönünde ayrı bir sınırlama da içtihat yoluyla ihdas edildiğinde henüz 270 saatin aşılmadığı süreç bakımından mükerrer ödeme ortaya çıkacaktır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir

Davacı davalı işyerinde 02.00–16.00 saatleri arasında günde 14 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir.

Davalı davacının fazla mesai alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Davacı tanıklarından ... ,işyerinde 18 saat yada 22 saat çalıştıklarını, 4 saat dinlenip tekrar işe gittiklerini, çoğunlukla sabah 08:00 de işe gelip, ertesi gün sabah 08:00 veya gece saat 03:00 te işten ayrıldıklarını, ertesi gün sabah 08:00 de ayrıldıklarında 4 yada 8 saat dinlendiklerini, lojistik bölümünde çalıştıkları için çalışma saatlerinin esnek olduğunu gece 02:00, 03:00 ve 04:00 de de işe geldiklerini, günlük ortalama 18 saat çalıştıklarını beyan etmiş , diğer tanığı ... çoğunlukla sabah 08.00 gece 00.00 arasında çalıştıklarını, gece 00.00’da eve gittikleri de sabah 05.00 te işyerine gittiklerinin de olduğunu, bölgelerindeki mağazalara mal taşıdıklarını, sabah 05.00’de gittiklerinde 2 saat araç yüklediklerini saat 07.00 gibi araçla çıktıklarını mesafenin uzaklığına göre 14 saat olduğunu , akşam 19.00 gibi döndüklerini beyan etmiştir.

Davalı tanıklarından ... gececi olduğunda 17:00-17:30 da işyerine geldiğini, 12 saatlik yola gittiğini, gidiş dönüşünün 12 saati bulduğunu, gündüzcü olduğunda sabah 08:00de geldiğini, 17:00-17:30 gibi iş bıraktığını, gündüzcülerin de uzun yola gittiğinde 12 saat çalışmış olduklarını, 2 vardiya çalışıldığını, yaklaşık 30 civarında şoför olduğunu, bunlardan birkaçının mazeretli olup işe gelemediğinde istirahat saatini tamamlamayan şoförlerin işe çağırıldığını, 12 saatlik yola gidildiğinde iki kişinin araçta yola çıktığını beyan etmiş diğer davalı tanığı ... ise davacının günlük 9 saat çalıştığını, ancak bazen 12 saat çalıştığını, uzun yola gidildiğinde 12, 13, 14 saat gidiş dönüş sürdüğünü, araba arıza yaptığında gidiş dönüşün 17 saati bulduğunu, genelde çift şoför gittiğini, aylık 195 saat çalışmalarının gerektiğini ancak haftalık 50 saatin üzerine çıktığını, aylık çalışmanın 195 saati geçtiğini, beyan etmiştir.

Mahkemece dinlenen tanıklara itibarla davacının günde 12 saat çalışıp 1.5 saat ara dinlenmesi yaparak haftada 63 saat çalıştığını, haftada 18 saat ve ayda 2 Pazar 3 er saatten haftada 1.5 saat daha fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de davalı tarafından dosyaya sunulan danışma araç takip formu başlıklı ve davacının çalışma saatlerini gösteren imzalı belgelerin dikkate alınmaması hatalı olup mahkemece davacının fazla mesai ücret alacağı hesaplanırken bu belgelerin de dikkate alınması suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.