Esas No: 2014/15055
Karar No: 2015/27542
Karar Tarihi: 06.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15055 E.  ,  2015/27542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06.10.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebliğata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait lokantada 1998-2012 yılları arasında garson olarak çalıştığını, işçilik ücretleri ödemediğinden iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, 2004-2012 yıllaraı arasında çalıştığını, 2004 yılı ve öncesi için açmış olduğu davasından feragat ettiğini, taleplerinin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu, izin alacağı bulunduğu, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı 02.06.2004 tarihinde İş Mahkemesinin 2004/458 esas sayılı dosyasında kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin alacakları için 100'er TL üzerinden kısmi dava açmıştır. Davacı bu davasından feragat etmiştir. Mahkemece davacının hüküm altına alınan işçilik alacaklarının 100'er TL kısmından feragat edildiğinden bu miktarlar düşülmeden işçilik alacaklarının hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davacının davalı işyerinde asgari ücret, %10 garsoniye ve bahşiş ile çalıştığı sabittir. Davacının aldığı aylık ücretin içinde yaptığı fazla çalışmanın zamsız kısmı yer almaktadır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının yapmış olduğu fazla çalışmanın yalnızca %50 zamlı kısmı hesaplatılarak davalı lehine oluşan usulü kazılmış haklarda dikkate alınarak yeniden bir karar verilmelidir.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece davacının Mayıs-Eylül döneminde tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davacı tarafça hafta tatilinin ispatı hususunda tanık dinletilmiştir. Davacı tanıkları işyerinde 3 garsonun çalıştığını açıkça beyan etmiştir. Bunun dışında ihtiyaçları olduğunda davalı işverenin yıllık izin ve hafta tatili dışında da izin kullandırdığını açıkça beyan etmiştir. Davacı hafta tatili çalışmasını ispat edememiştir. Mahkemece davacının hafta tatili çalışma alacağının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/10/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.