Esas No: 2017/16771
Karar No: 2020/5620
Karar Tarihi: 15.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/16771 E.  ,  2020/5620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... Valiliğine bağlı Aile ve Sosyal Yardımlaşma Müdürlüğünce ihaleye çıkartılan yurt yemekhanesinde 23.08.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, sırasıyla bu yemekhanenin ihalesini alan davalılar bünyesinde davacının aralıksız çalıştığını, ancak 01.05.2014 günü davacıya iş akdinin fesih edildiğini bildirildiğini, iş akdinin fesih edilmesinden sonra davacının yasadan doğan ne ihbar tazminatı ne de kıdem tazminatının ödendiğini, diğer davalıların da müteselsilen sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili davacının davalı nezdinde çalışmasının mevcut olmadığını, kıdem tazminatı bakımından sorumluluğun ihaleyi yapan idareye ait olduğunu, davacı yanın dava dilekçesinde de belirtildiği üzere davalı ile davacı, yapılan ihalenin davalı uhdesinde kalması üzerine sözleşme imzalayarak ihale gereğince çalışmaya başladığını, söz konusu, davacının da iş akdine sebep ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında olup bu Kanun gereğince istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatının idare tarafından ödenmesi gerektiğini, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının varlığını iddia ettiği kıdem tazminatı alacağından müvekkil davalının değil, davalı idarenin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevabında; müvekkil şirketin Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Yetiştirme Kurumu Genel Müdürlüğü ... Erkek Yetiştirme Yurdu için gerçekleşen ihale sonucu iş yapmaya başladığını, davacı ile bu ihale süresince çalışmak için anlaştığını, yani davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, davacının davalı şirket nezdinde konu işte çalıştığı sürenin ekte bulunan bordrolarda ve işe giriş çıkış belgelerinde belli olduğunu, davacı tarafın aralıksız olarak aynı kurumda çalışmadığının SGK hizmet dökümü incelendiğinde anlaşılacağını, bu nedenle kıdem tazminatının reddi gerektiğini, savunarak müvekkile karşı bu davayı açmakta hukuki yarar bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller, davacı ve davalının iddia ve savunmaları, celp edilen kayıt ve belgeler, tanık anlatımları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; davacının iş yeri dosyasının incelenmesinde; davalı işyerinde aşçı yardımcısı olarak çalıştığı ve son aylık brüt ücretinin 1071,00-TL olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesi uyarınca geçerli bir fesihten bahis edilebilmesi için işverenin feshi yazılı olarak yapması ve fesih nedenini açık ve kesin olarak bildirmek zorunda olduğu halde herhangi bir yazılı fesih bildirimi bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakla, davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının haksız olarak iş akdi feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin de kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının toplam 3.292,17-TL kıdem tazminatı alacağının 50,00 TL'sinin iş akdinin fesih tarihi olan 01/05/2014, 3.242,17 TL'sının ıslah tarihi olan 08/02/2016 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ve davacının toplam 1.717,80 TL ihbar tazminatı alacağının 50,00 TL sının dava tarihi olan 08/01/2015 tarihinden, 1.667,80 TL'sının ıslah tarihi olan 08/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığında davalı şirketler; ... Gıda Top. Tem. Otom. İnş. Turz. Nakl. Teks. İth. ve İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin “...”, ... Toplu Tem. Yemek Gıda Özel Güv. Toplu Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin "... Lim Şirketi" ve davalı ... Gıda İnş. Tem. Paz. Tic. Ltd. Şti.nin "..." olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı temyizi açısından;

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında “İlk derece mahkemeleri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tabidir.” düzenlemesi bulunduğu, ilk derece mahkemesi karar tarihinin 08.03.2016 olduğu, buna göre karar tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 3. fıkrası uyarınca temyiz süresinin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 8 gün olduğu, mahkemenin gerekçeli kararının davalı T.C. Aile Sosyal Politikalar Bakanlığı vekiline 19.04.2016 tarihinde tebliğ edildiği, ancak 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 02.05.2016 tarihinde kararın temyiz edildiği, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı anlaşıldığından davalı T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin süreden dolayı REDDİNE,

3-Davalılar ... Gıda Top. Tem. Otom. İnş. Turz. Nakl. Teks. İth. ve İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., ... Gıda İnş. Tem. Paz. Tic. Ltd. Şti. ve ... Toplu Tem. Yemek Gıda Özel Güv. Toplu Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temyizi açısından;

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan ... Gıda Top. Tem. Otom. İnş. Turz. Nakl. Teks. İth. ve İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm, davalılar ... Gıda İnş. Tem. Paz. Tic. Ltd. Şti. ve ... Toplu Tem. Yemek Gıda Özel Güv. Toplu Taş. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasa'nın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasa'nın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599'uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasa'nın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davalılardan ... şirketi ve ... şirketi son alt işveren olmayıp devreden işveren durumundadır. Buna göre ... şirketi ve ... şirketinin ihbar tazminatı alacağından sorumluluğu bulunmadığından bu şirketler yönünden anılan taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği ve keza kıdem tazminatından sorumluluğunun da sadece kendi dönemleri ile sınırlı ve devir tarihindeki ücret seviyesi ile sınırlı olduğunun düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgili iadesine, 15/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.