Esas No: 2015/5601
Karar No: 2015/4209
Karar Tarihi: 04.11.2015

**16. Ceza Dairesi         2015/5601 E.  ,  2015/4209 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Terör örgütü propagandası yapmak

Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 62, 50, 52/2-4.

maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması

ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin falıyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (...ve .../ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, ... Partisi ... İl Örgütünün "özgürlük yürüyüşü" adı altında düzenlediği izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında sanık ...'ın terör örgütü PKK/KCK bayrağını salladığı, sanık ...'in ise terör örgütünün lideri olan ...'ın resminin bulunduğu bayrağı salladığı, daha sonra sanıkların içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de sanıkların eylemlerinin terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı gözetilmeyerek yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

B- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Sanıklar hakkında daha önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların yasal engel oluşturmadığı gözetilmeden, CMK'nın 231/6. maddesindeki subjektif koşullar karar yerinde tartışılıp değerlendirmeye tabi tutulmaksızın hükümde "sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden" bahisle hatalı gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- TCK’nın 50/3. maddesinin "uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir " hükmüne göre, fıkranın (a) bendinde belirtilen adli para cezasının, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım, diğer bentlerinde belirtilenlerin ise tedbir niteliğinde olduğu, TCK 50/6. maddesinde seçenek tedbirlere uyulmaması halinde yapılacak uygulama düzenlemiş olup, infaz aşamasında seçenek yaptırım olan adli para cezasının yerine getirilmemesi halinde ise anılan fıkraya göre değil 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca uygulama yapılacağı gözetilmeden infazı da kısıtlar biçimde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarat yapılması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 04.11.2015 tarihinde üye 'ın A bendinde yer alan bozma muhalefeti ile oyçokluğu, B bendi yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY: Sayın çoğunluk görüşü terör örgütü propagandasının cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemleri meşru gösteren ve övecek nitelikte olmadığından olayda gerçekleşmediği yönünde olup sayın çoğunluğun bu kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

Örgüt;

Dava konusu olayda propagandası yapılan örgüt PKK adlı silahlı terör örgütü otuz yılı aşkın süredir öldürme, yaralama, silahlı çatışma, yol kesme türü eylemlerine günümüzde de devam etmekte olup uzun süredir eylem ve faaliyeti olmayan örgütlerden değildir. Katıldığı öldürme, yaralama, çatışma eylemlerinin yoğunluğu nedeniyle sadece örgüt lehine propaganda yapan kişiler yönünden değil, bu örgütün terör eylemlerinden zarar gören geniş halk kesimlerinin tepki vermesi yönünden de tehlike potansiyelini içinde barındırmaktadır.

Mevzuat:

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde 6459 sayılı Kanunla yapılan ve propagandasının cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya teşvik edecek şekilde yapılması zorunluluğuna ilişkin değişiklik aynı fıkranın a ve b bentlerinde yapılan düzenleme için geçerli değildir. Nitekim aynı fıkranın "a" bendi 6638 sayılı Kanunda 3. fıkra olarak düzenlenmiş, "b" bendinde yer alan;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiiller ise kanun koyucu tarafından tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla yapılan düzenleme olup bu hallerin varlığı halinde 6459 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanunun 7/2 de yapılan değişiklik, aynı fıkranın "b" bendini kapsamadığı sayın çoğunluk tarafından kabul edildiği gibi doktrin de aynı görüştedir.

Sayın çoğunluğun kararına mesnet teşkil eden T.C. Anayasasının 90/son ve AİHS 10/1 maddesinde söz söyleme ve ifade özgürlüğü düzenlenmektedir.

AİHS 10/2 maddesinde söz söyleme ve ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği haller gösterilmektedir.

AİHS 10/2 gösterilen kriterlerden biri de oranlılık ilkesidir. Bir an için, hala terör eylem ve faaliyetlerine yoğun ve sürekli bir şekilde devam eden silahlı terör örgütü PKK'nın cebir, şiddet içermeyen propagandasını ifade özgürlüğü içinde değerlendirilmesini kabul etsek bile, somut olayda sanık hakkında tayin edilen hapis cezası adli para cezasına çevrilmiş olup, sırf bu nedenle bile AİHM kararlarında görüldüğü üzere sanığın atılı suçtan cezalandırılmasını oranlılık ilkesi bakımından ihlal sonucunu doğurmayacaktır.

Kanuna aykırı gösteri yürüyüşünde intihar eyleminde ölen örgüt mensuplarının fotoğraflarının da taşındığı olayda, sanık ...'ın PKK/KCK flaması, sanık ...'ın ise silahlı örgüt elebaşısı ...'ın resmi olan flamayı taşıdıkları sübuta ermiştir.

Sanıkların eylemlerinin 3713 sayılı Kanunun 7/2-b-4 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, PKK/KCK'nın halen aktif örgüt olup AİHS 10/2 maddesine uyan ifade özgürlüğünün kanunla kısıtlandığı, meydana gelen tehlike itabari ile cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerin meşru gösterme övme veya teşvik unsurunun aranmayacağı tayin edilen cezanın adli para cezasına çevrilmesi nedeniyle kısıtlamanın, temyiz edilen cezanın miktar ve niteliği itibariyle AİHS 10/2 göre oranlı olduğu anlaşılmakla sayın çoğunluğun kararını “A” bendinde yer alan bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.