Esas No: 2010/589
Karar No: 2011/263
Karar Tarihi: 25.01.2011

**15. Hukuk Dairesi         2010/589 E.  ,  2011/263 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, davalılara ödenen 4.000,00 TL iş bedelinin ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 3.575,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatların davalılardan müteselsilen tahsiline ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-26.09.2001 tarihinde davalı şirketin istihdam ettiği, diğer davalı ... tarafından, davacının “dudak yarığı burnuna bağlı olarak sekonder nazal deformite ve dudak yarığı burnu ameliyatının estetik amaçlı olarak yapılmış olduğu çekişmesizdir. Davacı vekili, yapılan ameliyatın beklenen amacı sağlamadığını ve dolayısıyla davacının burnunda ve yüzünde olumsuz yönde değişikliklerin oluşması sonucu davacının büyük üzüntü duyduğunu ileri sürerek ödenen bedelin ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının doğuştan dudak-damak yarığı rahatsızlığını taşıdığını; önceden dudak, damak ve burun ameliyatlarını geçirdiğini, davacıya estetik amaçlı yapılan ameliyatın başarılı olduğunu, ameliyat ve diğer müdahaleler için düzenlenen 24.09.2001 tarihli belgeyi imzalayan davacıya ameliyatın nasıl yapılacağının, daha sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonların neler olduğunun; gerekli görüldüğünde ilave ve farklı şekilde müdahalelerin yapılabileceğinin davalı doktor tarafından anlatıldığını; kontrol muayenelerinin yapıldığını, tekrar ameliyat yapılmasının gerekli olduğunun bildirilmiş olmasına karşın 29.12.2003 tarihinden itibaren kontrol muayenesine gelmediğini ve davalıların sorumluluğunu gerektirecek kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Eser sözleşmesi, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde, “eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, onunla yüklenici, iş-eser sahibinin yüklendiği ücret karşılığında bir yapıt meydana getirmeyi borçlanır” şeklinde tanımlanmaktadır. Yüklenici, iş-eser sahibi ile akdî ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi yüklenmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Estetik ameliyatlarda ameliyatı yapan doktor, “estetik görünüm” konusunda belli bir sonucun ortaya çıkması yönünden belli bir güvence vermişse, taraflar arasındaki bu akdî ilişki niteliğince bir “eser” sözleşmesidir. Somut olayda da, yanlar arasındaki akdî ilişki, açıklanan sebeplerle niteliğince bir “eser” sözleşmesidir.

24.09.2001 tarihli ve “Ameliyat ve Diğer Müdahaleler için Muvafakatname” başlıklı ve davacı tarafından imzalanan belge kapsamı incelendiğinde; doğuştan rahatsız ve daha önce üç aylıkken dudak, 1,5 yaşındayken damak ve 19 yaşındayken de burun ameliyatı olmuş olan davacıya; mahkemenin kabulünün aksine, mevcut durumun mümkün olduğu kadar ameliyatla düzeltilebileceğinin ve bu kapsamda ileride de gerek görüldüğü takdirde ilave ve farklı şekilde müdahalelerin yapılabileceğinin doktor tarafından anlatıldığı ve bu koşullarla ameliyat yapılmasına davacının rıza gösterdiği anlaşılmaktadır. Nitekim dosya kapsamındaki hasta muayene belgelerinden 09.07.2001, 26.03.2003, 27.08.2003 tarihli olanlarda açıklandığı üzere; davalı tarafça davacıya ilave müdahaleler yapılmış ve yapılacak yeni müdahaleler de davacıya bildirilmiştir. Bu nedenlerle, davacının, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bütün ayrıntılarıyla bildiğinin, bu konuda yeteri kadar aydınlatıldığının ve ameliyata onay vermesinin hukuka uygun şekilde yapılan irade bildirimi olduğunun kabulü gerekmektedir.

Eser sözleşmesinde de, vekâlet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi, “sadakat” ve “özenle” yapmakla borçlu olup; doktor, mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini; bu kapsamda tıp ilminin kurallarını gözetip uyguladığını ispat etmek zorundadır. Aksi halde, doktor, tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara, yeteri ve gereği kadar uymamışsa, Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi gereğince mesleki kusurunun varlığı kabul edilir. Somut olayda ise, ... Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 27.06.2008 tarih ve 4996 karar numaralı ve ayrıca ... Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalı öğretim üyelerince, aynı Fakültenin Plastik, Estetik ve Rekonstrüktif Cerrahi Anabilim Dalı öğretim üyelerince hazırlanan “konsültasyan raporu da değerlendirilerek düzenlenen raporlar ve tüm belgeler birlikte incelendiğinde; ameliyatı yapan davalı doktorun, tıp ilminin öngördüğü ve yapılmasını gerekli kıldığı kurallara ve tıbbi tedavi yöntemlerine uygun hareket ettiği; tıp mesleğini uygulamaya yetkili olduğu, davacının kendisine doktor tarafından müdahale yapılmasına hukuka uygun şekilde onay verdiği, doktorun tıp biliminin objektif ve subjektif sınırları içinde hareket ettiği ve davacıya yapılacak bir çok müdahaleden sonra mevcut durumun “mümkün olduğu” kadar düzeltilebileceğinin güvencesini verdiği, davacının diğer müdahalelerin yapılabilmesine olanak vermediği sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan, davacının dosyada bulunan ve ameliyattan önce yüzden çekilmiş fotoğraflarıyla sonraki fotoğrafları karşılaştırıldığında; davacı aleyhine oluşmuş eksik

görünüm farklılığı değil, lehine oluşmuş çok açık farklılık olduğu görülmektedir. O halde, “estetik görünüm” konusunda yüklenicinin yüklendiği edimini ifa etmiş olduğunun kabulü gerekir. Daha ileri düzeyde tedavinin gerçekleştirilebilmesine ise davacı olanak sağlamamıştır. Sonuçta; Borçlar Kanunu’nun 364. maddesi uyarınca, davalılar, ödenen iş bedelini hak etmiş olduklarından iadesi istenemeyeceği gibi; aynı Kanun'un 360. maddesinde öngörülen haklarda kullanılamaz. Türk Medeni Kanunu’nun 25. maddesi hükmü ile korunan kişilik haklarının hukuka aykırı olarak haksız saldırıda bulunulması ve dolayısıyla kişilik haklarının zedelenmesi ve Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde öngörülen yasal sorumluluk koşullarının oluşması durumunda manevi tazminat istenebilir. Açıklanan bu sebeplerle, mahkemece verilen karar, hukuksal dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Davanın reddi yerine; mahkemece, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 25.01.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Davalı doktor O...un davacıyı estetik amaçlı olarak ameliyat ettiği, ilişkinin BK’nın 355 ve devamı maddelerinde yeralan eser sözleşmesi niteliğinde olduğu mahkemenin ve sayın çoğunluğun da kabulündedir.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun olarak estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacının ameliyat için kararlaştırılan bedeli ödediği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğu, davalı tarafın kendisinden tahsil ettiği bedele hak kazanmadığını iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını BK’nın 360. maddesi oluşturmaktadır.

HUMK’nın 275. maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşünü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahi uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Yargılama sırasında mahkemece iki adet rapor alınmıştır. ... Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 27 Haziran 2008 tarihli raporunu hazırlayan heyette Plastik ve Rekonstrüktif ... Uzmanı bir doktor yer almış, raporda ameliyatı yapan doktora atfı kabil kusur olmadığı görüşüne yer verilmiştir. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalı doktorları tarafından verilen 13.04.2009 tarihli raporda ise, ameliyatın estetik amaçlı olduğu açıklanmıştır. Her iki raporda da BK’nın 360. maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Mahkemece estetik amaçlı ameliyatta davacının istediğini elde edemediği kabul edilerek, ödenen bedelin davacıya iadesine ve manevi tazminata karar verilmiştir. Dairemizde yapılan inceleme sonucunda, sayın çoğunluk dosyadaki raporları yeterli bulup, davacıya ait fotoğraftan da esinlenerek, mahkemenin kabulünün aksine davanın reddi gerektiği sonucuna varmıştır.

Dosyadaki raporlar estetik ameliyatın amaçlanan sonuca ulaşıp ulaşmadığı konusunda yeterli bilgi ve açıklamayı içermemektedir. BK’nın 360. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi, davalı tarafın bedele hak kazanıp kazanmadığının, bedelden indirim yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesi için, davacı da gönderilerek mümkünse ... Kurumu’ndan tamamı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanlarından oluşacak bir heyetten, mümkün değilse açıklanan uzmanlardan oluşturulacak bir heyetten rapor alınmak ve sonucuna göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulması zorunludur.

Kararın bu nedenle bozulması gerektiği görüşündeyiz. Sayın çoğunluğun raporları yeterli gören ve fotoğrafa değer vererek davanın reddi gerektiği şeklindeki bozmasına katılamıyoruz.