Esas No: 2016/22915
Karar No: 2018/19745
Karar Tarihi: 06.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/22915 E.  ,  2018/19745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 01.11.2013-23.03.2015 tarihleri arasında temizlik personeli olarak çalıştığını, 23.03.2015 tarihinde müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep gösterilmeksizin fesih edildiğini, 2014 yılı Aralık ayında müvekkilinin belinde ağrılar hissetmeye başladığını, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Bölümünde muayene olduğunu, bel ve ayak ile ilgili 4-5 fıtık tespit edildiğini, ameliyata gerek olmadığını, rahatsızlığın ilerlememesi için daha rahat ve uygun bir bölümde çalışması gerektiğinin belirtildiğini, müvekkilinin Meslek Hastalıkları Hastanesine gittiğini, 25.02.2015 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “uzun süre ayakta kalamayacağı ve ağır yük kaldırmayacağı bir bölümde çalışabileceğine ” karar verdiğini, müvekkilinin bu raporu 11.03.2015 tarihinde işverene verdiğini, 23.03.2015 tarihinde de iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; dava dışı ... Belediye Başkanlığının asıl işveren olduğunu, ... nezdinde çöp toplama ve taşma hizmetine ilişkin işyeri sicil dosyasında 424 personel bulunduğunu, işletme düzeyinde ise yaklaşık 5000 personel bulunduğunu, bu konuda ihtilaf olmadığını, davacının 01.11.2013 tarihinde işe başladığını, 23.03.2015 tarihinde işten ayrıldığını, davacının sağlık sorunları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmek suretiyle 23.03.2015 tarihinde iş sözleşmesinin fesih edildiğini, 25.02.2015 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile uzun süre ayakta kalamayacağı ve ağır yük kaldırmayacağı bir bölümde çalışması gerektiğinin belirtildiğini, bu durum üzerine işyeri hekiminden değerlendirme talep edildiğini, işyeri hekiminin düzenlediği 19/03/2015 tarihli raporda “davacının araç arkası işçisi olarak işe devam edemeyeceğini, süpürgeci olarak da görevlendirmesinin mümkün olmadığı ” belirtildiğini, bu nedenle iş sözleşmesinin fesih edildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesi 23.03.2015 tarihinde feshedilmiştir.

Fesih bildiriminde özetle; davacının, meslek hastalıkları hastanesinden aldığı raporun işyeri hekimi tarafından değerlendirildiği ve sağlık problemleri nedeni ile mevcut araç arkasındaki görevini yapmasının mümkün olmadığı, şirket nezdinde görevlendirilebileceği başkaca uygun bir pozisyonda bulunmadığı ifade edilerek, iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/I-b maddesi uyarınca feshedildiği belirtilmiştir.

... Meslek Hastalıkları Hastenesinden alınan, 25/02/2015 tarihli Sağlık Kurulu raporunda; davacıya intervertebral disk bozuklukları teşhisi konulduğu ve uzun süre ayakta kalmayacağı ve ağır yük kaldırmayacağı işlerde çalışmasının gerektiği bildirilmiştir.

19.10.2018 tarih ve 2017/9 Esas sayılı içtihadı birleştirme kararında, İş Kanununun 25/1-b maddesi gereğince yapılan fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediğine karar verilmiştir.

Yargılama sırasında, iş sağlığı güvenliği uzmanları ile beyin ve sinir cerrahisi uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup, söz konusu raporda davacının mevcut sağlık probleminin işyerinde yürüttüğü araç arkası işçiliği ile ilgili çalışmasına engel olacağı, bu işlerde çalışmasının sağlık sorunu kapsamında uygun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, davacının mevcut işinde çalışmasının sağlık sorunu kapsamında uygun olmadığı; ancak işverenlik ve asıl işverenlik bünyesinde sağlık durumuna uygun işlerin olacağı bu durumun araştırılmadan iş sözleşmesinin feshedilmesinin, feshin son çare ilkesine uygun düşmediği gerekçesi ile feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine hükmedilmiştir.

Mahkemenin kabulünde olduğu üzere, davacının sağlık sorunları nedeni ile mevcut işinde çalışması mümkün değildir. Her ne kadar ilk derece mahkemesi, feshin son çare ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine hükmetmiş ise de, davalı şirketin feshin son çare olması ilkesine uymadığına dair dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Davalı şirket, dava dışı belediyeden çöp toplama ve taşıma işini almış olup, davacı bu iş kapsamında çalıştırılmıştır. Tanık beyanlarında bahsi geçen engelli kadrosunda çalışanların statüleri farklı olup, davacının bu kapsamda değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Ayrıca, davacının muvazaa iddiasında bulunmadığı ve sadece alt işveren olan şirkete karşı dava açtığı dikkate alındığında; davacının asıl işverenlik bünyesindeki işlerde çalıştırılabileceği yönündeki yerel mahkeme gerekçesinin de isabetli olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının sağlık sorunları nedeni ile işyerinde çalışmasının mümkün olmadığı ve iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/1-b maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği saptanmıştır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL. peşin mahsubu ile bakiye 8,20 TL. karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 587,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak, 06.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.