Esas No: 2022/1783
Karar No: 2023/1753
Karar Tarihi: 10.05.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1783 E.  ,  2023/1753 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1307 E., 2021/1631 K.

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/94 E., 2021/234 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında ... şelalesi bölgesinde yüksek riskli 10.000 m³'ün üzerinde bir kaya kırım işine ilişkin 584.000,00 TL+KDV bedelli sözleşme yapıldığını, yapılan ihalenin yüksek risk taşıyan ve özel bilgi ve tecrübe gerektiren bir iş olduğunu, sıradan bir kırım işi olmadığını, davacının tüm çalışma şartlarını sağladıktan sonra 2018 yılı Aralık ayı başlarında fiili çalışmalara başladığını ve kaya kırım işinin çok büyük bir titizlikle, iş ve işçi güvenliğine hiçbir zarar gelmeden yaklaşık 50 günlük bir çalışma ile 30/01/2019 tarihinde şartnameye ve sözleşmeye uygun olarak tamamlandığını, 30/01/2019 tarihinde yapım işleri geçici kabul heyetinin işin bitirildiğini tespit ettiğini yine 11/02/2019 tarihinde heyet olarak iş yerinde tespitler yapıldığını ve hiçbir eksik olmaksızın işin yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uygun olarak yapıldığını, işin kabule engel olacak hiçbir unsurunun olmadığını beyan ve tutanak altına alınarak onaya sunduğunu ve onaylanarak kabul edildiğini, kesin kabul, hakediş ve ödeme taleplerinden sonra davalı belediyenin tavrının değiştiğini, sözleşme konusu işin sözleşmede kararlaştırılan meblağ kadar etmeyeceği iddia edildiği, ödeme yapılması geciktirildiğini ve anlaşmaya aykırı olarak sadece 250.000,00 TL + KDV ödeneceğinin beyanı ile davacının hakkının gasp edildiğini, davacı tarafından işin bitirilmiş ve işçilerin ödeme bekliyor olması nedeniyle ihtirazi kayıtla bu meblağın ödenmesinin kabul edildiğini, ancak bu bedelin de ödenmediğini, davalı belediyenin sonradan teklif edilen bu ödemeye kılıf uydurabilmek için usulsüz işlemler yaptıklarını, pazardan mal alır gibi piyasa araştırmasına çıktıklarını, oysaki gerek sözleşmede gerek yapım işleri genel şartnamesinde hangi durumlarda işin, bedelinin değiştirilebileceğinin açıklandığını belirtilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ihale bedelinin idarece kabul edilmeyen 334.000,00 TL + KDV miktarının iş bitim tarihi olan 30.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının uhdesinde kalan ihaleye ait özel teknik şartnamede kaya kırım işinin nasıl yapılacağının tarif edildiğini, davacının kırım işini şartnamede kararlaştırılan usulde ve malzeme kullanmak suretiyle yapmadığını, davacının kullandığı teknik ve malzeme gözönünde bulundurularak yeniden maliyet hesaplaması yapıldığını ve Konya Ticaret Odası'nın belirlediği 250.000,00 TL'lik tutarın yeni birim fiyat olarak kabul edildiğini, bu yeni tutara göre hak ediş düzenlendiğini, davacının kaya kırım işinde piroteknik sınıf patlayıcı içeren kaya kırıcı kartuşlar kullanması gerekirken makine kullanarak işi daha ucuza mal ettiğini, makine kullanılmasının doğal bir güzellik olan Yerköprü şelalesine nasıl bir zarar verdiğinin henüz bilinemediğini, idarenin bu şelalenin zarar görmemesi adına çok daha pahalı yöntemleri tercih etmesine rağmen davacının makine kullanarak işi ucuza mal ettikten sonra ihale bedelinin tamamının tahsiline dair açtığı iş bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında götürü bedel usulü ile şelale rekreasyon alanında kaya kırımı hususunda sözleşme akdedildiği, 17.06.2020 tarihli heyet raporunda da belirtildiği üzere taraflar arasında düzenlenen ilk özel teknik şartnamede kaya kırımının piroteknik sınıf patlayıcı ile yapılacağının kararlaştırıldığı, ancak sonrasında özel teknik şartnamede idarece tek taraflı değişiklik yapılarak makine ile kırım yapılmasına dair düzenleme yapıldığı, yine idarece yapılan tek taraflı değişiklik ile idarece aynı zamanda resen yeni birim fiyat düzenlemesi yapıldığı, oysa yapım işleri genel şartnamesinde proje değişikliği halinde yeni iş kalemlerinin bedellerinin yüklenici ile birlikte tespit edileceğinin kararlaştırıldığı, idarece tek taraflı olarak belirlenen yeni birim fiyatların davacı yana tebliğ edildiğine dair dosyada bilgi belge ya da evrak da yer almadığı, kaldı ki davacı yüklenici tarafından da ilk özel teknik şartname uyarınca işin piroteknik sınıf patlayıcı ile yapıldığı, idarece ise resen belirlenen yeni birim fiyattan ve resen değiştirilen özel şartname dikkate alınarak davacı yükleniciye eksik ödeme yapıldığı, davacı yüklenicinin de bu bedeller üzerinden ihtirazi kayıtla ödemeyi kabul ettiği, bu çerçevede ihtirazi kaydın yerinde görüldüğü, bilirkişi heyetince yapılan hesap doğrultusunda davacı yana KDV dahil toplam 414.827,66 TL ödeme daha yapılması gerektiği rapor edildiği, dosya kapsamı ve taraflar arasında sözleşme hükümlerine uygun olduğu kanaat edilen rapor ışığında ve ancak taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile toplam 396.490,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının dava konusu ihaleyi almak için idareye vermiş olduğu anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun 1. madesinde "ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmemiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ederiz" diyerek taahhütte bulunulduğunu, yapılan işin fen ve sanat kurallarına uygun olmasından dolayı işin ihaledeki teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığı için yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek duyulduğunu, Yerköprü Şelalesinde tehlike arz eden kayanın kırımı için nasıl bir yol izleneceğine dair özel sektörde bu işle ilgili iş yapan firmalarla görüşüldüğünü, ayırca Selçuk Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü ve Maden Tekik Arama Bölge Müdürlüğünden teknik bir heyetle yerinde inceleme yapıldığını ve Selçuk Üniversitesinden kayanın nasıl kırılacağı ile alakalı olarak bu raporun idareye sunulduğunu, bu görüşmeler ve rapora dayanarak bu işin yapımı ile ilgili bir teknik şartname hazırlandığını bu teknik şartnameye göre yaklaşık maliyet düzenlenerek ihaleye çıkıldığını, yüklenici kaya kırım işini teknik şartnamesinde bertilen usul ve esaslara uymayarak tamamen farklı bir şekilde yaptığını, patlayıcı madde kullanılarak yapılması planlanan işin çok büyük bir kısmını makine ile kırım yaparak tamamlandığını, geri kalan kısmın ise patlayıcı madde kullanılması suretiyle kırıldığını, yapılan işin teknik şartnamesine uymaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde belirtilen hükümlerinden yola çıkarak işin yapılış şekline göre hazırlanan teknik şartnameye göre fiyat araştırması yapıldığını yüklenicinin sözleşme ekinde bulunan teknik şartnamedeki belirtilen usul ve esasların hiçbirine uymadığını, yüklenicinin işi yapmak için verilen şartnameye uymaması sonucu ve yaptığı işle ilgili olarak yapım işleri genel şartnamesinin "Sözleşme ve eklerine uymayan işler" başlıklı 23. maddesinde ve "Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti" başlıklı 22. maddesinde açıkça neler yapılacağı ve nasıl bir yol izleneceği gösterildiğini ve idarenin bu maddelerde belirtilen hususlara göre hareket ettiğini, ancak davacının şartnameye aykırı işler yapması nedeniyle sözleşmede belirtilen bedeli istemesinin hukuki dayanağının bulunmadığını, mahkemenin hüküm kurarken bedelin tespiti noktasında hata yaptığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki 25/10/2018 Tarihli 584.000,00 TL bedelli yapım sözleşmesinin düzenlenip sözleşmeye konu işin yüklenici davacı tarafça eksiksiz olarak tamamlandığına ilişkin ihtilaf bulunmadığı, sözleşmeye konu işin özel teknik şartnamesinin 2. maddesinde "..blokların piroteknik sınıf patlayıcı içeren kaya kırıcı kartuşlarla örtü altında kademe kademe kırılarak.." uygulamanın yapılacağı kararlaştırıldığı, sözleşmenin devamı sırasında iş sahibi idare tarafından tek taraflı olarak "kaya bloklarının makine ile kırılarak" uygulanacağı şeklinde teknik şartnamenin değiştirildiği, değişikliğe ilişkin olarak ise yükleniciye bildirimde bulunulduğu ortaya konulmadığı, sözleşmenin eki niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11, 12 ve 22. maddelerine aykırı olarak söz konusu teknik şartname değişikliğinin usulüne uygun yapılmadığı, her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21/5 maddesi gereğince sözleşme konusu işin daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan iş niteliğinde olduğu tartışılması gerekir ise de, davacı yüklenicinin sözleşmeyle kararlaştırılan teknik şartnamenin 2. maddesindeki şekliyle işi tamamlamayıp daha az maliyetle değiştirilen usulde işi yaptığı da iş sahibi davalı tarafından ispatlanamadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da ilk özel teknik şartnameye göre işin yapıldığının da belirlendiği, bu halde sözleşmenin eki olan teknik şartnameye göre yapılıp tamamlanan işle ilgili iş sahibinin ödenmeyen bakiye iş bedelinden sorumlu olduğu, mevcut delillerin takdirinin ve kararın dayandığı gerekçenin usul ve yasaya uygun olduğu, davacının dava tarihinden önce faiz talebinin olmadığı ve dava öncesi faiz hariç davacının KDV dahil 396,490,00 TL alacağının bulunduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne dair verilen ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1.maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.İstinaf dilekçesini tekrarla; şartnamede kırım işleminin nasıl yapılacağının ayrıntılı ve açık şekilde belirtildiğini, davacının teklif mektubunda yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde uygulanacak yaptırımları kabul ettiğini, edimin sözleşmede belirtilen usullerde ifa edilmediğini, yapım işleri genel şartnamesinin 24.maddesinde de yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir dendiğini, bu nedenlerle iş teknik şartnameye uygun yapılmadığı için yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek duyulduğunu,

2.Yüklenicinin şartnamede kararlaştırıldığı şekilde edimi ifa etmemesinden dolayı yapım işleri genel şartnamesinin "sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti" başlıklı 22. maddesinde belirtilen usulde yeni birim fiyatın belirlenmesi yoluna gidildiğini, pozların incelendiği, yapılan şekle uygun bir poz bulunamadığını, idarenin de daha evvel benzer bir iş yaptırmadığı belirlendiğini, bu hükme uygun fiyat araştırması yoluna gidildiğini, bu doğrultuda Konya Ticaret Odasının belirlediği 250.000,00 TL tutarın yeni birim fiyat olarak kabul edildiğini, yüklenici ile yeni birim fiyat üzerinde yapılan görüşmelere rağmen uzlaşılamadığı için tek taraflı belirlemek zorunda kaldıklarını, işin ihalede belirtilen şartlara göre yapılmamış olmasına karşın, fen ve sanat kurallarına uygun olması sebebiyle ve yeni teknik şartnameye göre yeni birim fiyatın belirlenip hakediş düzenlemesinin ona göre yapılacak olmasından dolayı işin kabulünün yapıldığını,

3.Bilirkişinin tespitine aykırı olarak yüklenicinin şartnamedeki hiç bir usule uymadığını, 02.11.2018-22.01.2019 tarihleri arasında iş makinesi ile kırım yaptığını, daha sonra patlayıcı ile kırım yapmak için kaymakamlık onayını aldığını, kaymakamlığın ilçe jandarma komutanlığına yazdığı 22.01.2019 tarih ve 193 sayılı yazısı ile jandarma ekipleri eşliğinde 23.01.2019 tarihinde 10 adet piroteknik patlayıcı kullanılarak patlamanın gerçekleştiğini ve tutanak altına alındığını, daha sonra başka bir patlatma ile kaya kırım işleminin yapılmadığını, bundan sonra da yüklenicinin 24.01.2019 tarihinde işi bitirdiğine dair idareye dilekçe verdiğini, tarihlerden de anlaşılacağı üzere yüklenicinin yaptığının göstermelik bir patlatma olduğunu, alandaki kayanın 1 günde patlatılamayacağını,

4.İdarenin, yapım işleri genel şartnamesi 23. ve 22 maddeleri uyarınca hareket ettiğini, ancak davacının sözleşmeye aykırı hareket ettiğinden sözleşme bedeline hak kazanamadığını, belirtilen nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 14, 22., 23., 24. maddesi

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Taraflar arasında götürü bedelli, şelale rekreasyon alanında kaya kırımı hususunda sözleşme imzalanmış olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Sözleşmeye konu işin yüklenici tarafından eksiksiz olarak tamamlandığına ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel teknik şartnamenin 2. maddesinde sözleşmeye konu işin hangi şekilde yapılacağı açıklanmış, blokların piroteknik sınıf patlayıcı içeren kaya kırıcı kartuşlarla örtü altında kademe kademe kırılarak uygulamanın gerçekleştirileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin devamı sırasında, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11, 12 ve 22. maddelerine aykırı olarak iş sahibi idare tarafından tek taraflı şekilde "kaya bloklarının makine ile kırılarak" uygulanacağı yönündeki teknik şartnamenin değiştirildiği, teknik şartname değişikliğinin usulüne uygun yapılmadığı anlaşılmaktadır. Yüklenicinin sözleşmeyle kararlaştırılan şekliyle işi tamamlamayıp daha az maliyetle değiştirilen usulde işi yaptığı hususu da iş sahibi davalı tarafından ispatlanamamıştır. Bu durumda sözleşmenin eki olan teknik şartnameye göre yapılıp tamamlanan işle ilgili iş sahibi ödenmeyen bakiye iş bedelinden sorumlu olduğundan mahkemece verilen kararda isabetsizlik bulunmamıştır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.