Esas No: 2016/2318
Karar No: 2016/4259
Karar Tarihi: 13.10.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/2318 E.  ,  2016/4259 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Birleşen ... Esas sayılı davada

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl dava bakiye iş bedeli ile davalı idarece bloke edilen hakediş bedelinin, demir fiyat farkından doğan alacağın tahsili, irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin istirdadı ve olumlu zararın tahsili istemlerine, iş sahibi tarafından açılan birleşen dava ise, sözleşmenin feshi nedeniyle kalan işlerin başka yükleniciye yaptırılmasından doğan iki ihale arasındaki farkın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanını kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Davalı ... birleşen dosyada davacı olan iş sahibi ... tarafından "... .. 384 adet konut ve sosyal donatısı (16 derslikli ilköğretim okulu, cami, şadırvan, ticaret merkezi ada içi ve genel altyapı ile çevre düzenlemesi inşaatı işi) için yapılan ihale 18.874.000,00 TL + KDV götürü bedelle davacı ... birleşen dosyada davalı olan yüklenici şirket üzerinde kalmış, taraflar arasında 28.04.2008 tarihli "anahtar teslimi götürü bedelli" sözleşme imzalanmıştır. Ancak davalının süresi içerisinde gerekli imalâtları sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmemesi, fiziki gerçekleşmenin %45,82 seviyesinde kaldığı gerekçesiyle sözleşmenin 26. maddesi gereğince davacı başkanlık makamının 09.02.2010 tarihli oluru ile sözleşme feshedilmiştir. 13.06.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki olup, delil sözleşmesi niteliğinde olan bu Şartname'nin 41. maddesinde yazılı yönteme uygun olarak yüklenici tarafından idarenin düzenlediği fesih kesin hakedişine ve kesin hesaba itirazda bulunulmadığından, idarece düzenlenen fesih kesin hakedişinin ve kesin hesabın kesinleştiği, yüklenicinin yaptığı imalât yüzdesinin %45,82 olduğu kabul edilmelidir.Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre, işin teslim tarihi 02.11.2009 iken iş sahibi ... tarafından 90 gün süre uzatımı verilmiş ve teslim tarihi 31.05.2010 tarihi olmuştur. Fesih tarihi olan 09.02.2010 tarihi itibariyle işin teslim tarihine yaklaşık 110 gün süre varsa da, yani sözleşmeye göre işin tamamlanması gereken 31.05.2010 tarihinden yaklaşık 110 gün önce feshedilmiş ise de, fesih kesin hakedişinde fesih tarihi itibariyle işin %45,82'lik bölümünün tamamlandığı ve kalan sürede 10.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere yapılmayan işlerin ikmâl edilemeyeceği bir başka deyişle işin kabul edilebilir duruma getirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından davalı ... birleşen dosyada davacı iş sahibinin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu ortadadır. İş sahibi tarafından sözleşmenin haklı olarak feshi halinde kesin teminat gelir kaydedilir ve iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.Bu durumda iş sahibi ancak Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinden olan 108. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zararını talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Somut olayda, ilk sözleşme 09.02.2010 tarihli makam oluru ile feshedilmiş, ikinci ihale ise 30.03.2010 tarihinde yapılmıştır. Ne var ki, birinci ihale açık ihale usulü ile yapılmış iken, ikinci ihale "belli istekliler arasında ihale usulü - pazarlık usulü" ile yapılmıştır. Birinci ihale usulünde ihaleye bütün istekliler teklif verebilecek iken, ikinci ihale usulünde yalnızca idarece davet edilen istekliler teklif verebilecektir. Görüldüğü üzere iki ihale aynı yöntem ve koşullarla yapılmamıştır. Yine davacı ... birleşen davanın davalısı yüklenici, ikmâl ihale keşfinde (ikinci ihalede) ilk ihalenin keşfinde yer almayan altyapı ile ilgili 716.000,00 TL'lik bir ilave imalâtın ikmâl ihale keşfine eklendiğini ileri sürmüştür. Dava dışı üçüncü kişiyle yapılan ikinci ihale ile dava ve birleşen davanın dayanağı olan sözleşmeyle ilgili birinci ihalenin aynı özellikleri taşımaması, özellikle yapılacak imalâtın konu ve niteliklerinin farklı olması ya da yeni ihalenin yapılmasında makul süre geçirilmiş ve bu nedenle borçlunun zararının artmış olması halinde artan zarardan borçlunun sorumlu tutulması mümkün değildir.O halde mahkemece yapılacak iş, öncelikle yüklenici ile yapılan sözleşme bedelinin 18.870.000,00 TL + KDV toplamı olarak kabul edilmesi, yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, 09.02.2010 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ilahenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi ve bu husustaki yüklenici itirazlarının incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanmasından ibarettir. Bunun için hükme dayanak raporu veren bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak belirtilen yöntemle menfi zararın hesabı yaptırılarak davanın sonuçlandırılması gerekir.

Karar açıklanan bu nedenlerle bozulmalıdır.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.350,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.