Esas No: 2016/140
Karar No: 2016/2733
Karar Tarihi: 04.05.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/140 E.  ,  2016/2733 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın gizli soruşturmacının atandığı tarihte yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 22.05.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda "uyuşturucu satışı faaliyetlerinin detayları ile birlikte ortaya çıkartılabilmesi, olay faili ya da faillerinin yakalanabilmesi amacıyla" denilerek genel çerçevede bir karar verildiği,

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK'nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

...Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle kararı,

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık dinlenmesi:

Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1-Sanık hakkındaki temel cezanın, suç konusu 16,9 gram esrarın cinsi ve miktarına bağlı olarak önemi, değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesi ile 61. maddesindeki ölçütlere göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeden soyut ve yerinde olmayan gerekçeyle alt sınırdan fazla uzaklaşarak hüküm kurulması suretiyle ceza tayini,

2-Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Bu kapsamda işlem yapan gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorularak sonucuna göre 11.09.20014 ve 30.09.2014 tarihinde gerçekleşen eylemler nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3-Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

4-Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b bendine aykırı olması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 04.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.