Esas No: 2017/2809
Karar No: 2021/367
Karar Tarihi: 30.03.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2809 E.  ,  2021/367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 7. Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalılardan banka vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı banka tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 03.07.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ile davalılardan Ali Dede’nin 05.11.1994 tarihinde evlendiklerini, dava konusu taşınmazın 09.12.2005 tarihinde satın alınarak davalı eş adına kaydedildiğini, o tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığını, davalı eşin müvekkilin bilgisi dışında diğer davalı olan banka lehine taşınmazda ipotek tesis ettiğini, müvekkilinin dava konusu dairenin satış aşamasına geldikten sonra ipotek işleminden haberdar olduğunu, ipotek işlemine açık rızasının alınmadığını, Akbank T.A.Ş. tarafından Ankara 22. İcra Dairesinin 2010/587 E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlanıldığını, müvekkilinin aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölüm üzerinde davalı eşi tarafından yapılmış olan ipotek tesisi işlemine rızası bulunmadığını ileri sürerek dava konusu taşınmaza aile konutu şerhi işlenmesini ve ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı banka vekili 19.07.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davacı tarafın iddia ve taleplerinin kötü niyetli ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, diğer davalı ...'ın müvekkili bankadan taşınmazın alımı yönünde konut kredisi kullandığını, kredinin teminatı olarak da ilgili taşınmaz kaydına 23.12.2005 tarihli ve 23728 yevmiye numaralı işlem ile 60.000TL bedelli ipotek tesis edildiğini, kredi taksitlerinin ödenmemesi üzerine Ankara 22. İcra Dairesinin 2010/587 E. sayılı dosyası ile 12.02.2010 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, ipotekli taşınmazın satışının mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararı ile durdurulduğunu, davacı eşin haberi olmadan konut üzerine ipotek tesisinin hayatın olağan akışına aykırı ve konut kredisinin ilkelerine ters olduğunu ileri sürerek öncelikle satışın durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ve haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

6. Diğer davalı malik olan eş ise cevap dilekçesi sunmamış olup, 07.11.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında dava konusu taşınmazın 2005 yılında alındığını, aynı tarihlerde davacı eşine ait 60.000TL değerinde bilezikleri bozdurduklarını, evi kredi ile satın aldığı hâlde eşine bozdurulan bileziklerin bedeli ile ev aldığını söylediğini, ancak gerçekte bileziklerin parasını ticari işlerinde kullandığını, ancak işlerinin kötü gitmesi nedeniyle kredileri ödeyemediğini, eşinin icra takibi nedeniyle ipotekten haberdar olduğunu beyan etmiştir.

Mahkeme Kararı:

7. Ankara 7. Aile Mahkemesinin 26.12.2013 tarihli ve 2013/902 E., 2013/1724 K. sayılı kararı ile; dava konusu bağımsız bölüme 26.05.2006 tarihinde aile konutu şerhi konulduğu, tüketici kredisinin bu tarihten sonra kullanıldığı, bankanın basiretli bir tacir gibi gerekli özen ve dikkati göstermesi gerektiği, bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinden doğan sorumluluğun kredi kullandırılan kişiye değil bankaya ait olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ve ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 28.05.2014 tarihli ve 2014/4838 E. ve 2014/11669 K. sayılı kararı ile;

"...Hüküm davalı banka tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği düşünüldü:

Mahkemece, davacı (kadın)'ın rızası alınmadan davalı (koca) adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza, davalı banka tarafından, ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK md. 6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK md. 6). Toplanan delillerden, dava konusu taşınmazın davalı eş adına 09.12.2005 tarihinde tescil edildiği, ipoteğin de kullandırılan konut kredisinin teminatını teşkil etmek üzere aynı tarihte tesis edildiği, aile konutu şerhinin ise daha sonra 26.05.2006 tarihinde konulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Şu hale göre tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları işlem tarafı olan davalı banka lehine gerçekleşmiştir. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir (HGK'nun 24.04.2013 tarih, 2012/2-1567 esas, 2013/579 karar sayılı ilamı),..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Ankara 7. Aile Mahkemesinin 05.02.2015 tarihli ve 2014/1636 E., 2015/95 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı yasal süresi içerisinde davalı banka tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaza yönelik ipotek işleminin konut kredisinin teminatı oluşturması karşısında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 194. maddesi uyarınca ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

13. 4721 sayılı TMK’nın “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” şeklindedir.

14. Aynı Kanun'un 194. maddesinin 1. fıkrasında ise “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Anılan maddenin gerekçesine göre aile konutu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan olarak tanımlanmıştır.

15. TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestîsi kabul edilmişken, aynı Kanun’un 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü “aile birliğinin’’ korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir.

16. TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

17. Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu ayni bir hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/2-1604 E., 2017/967 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

18. TMK'nın 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (Gümüş, M.A., Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, s. 41-42).

19. Her ne kadar ipotek işleminin doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyor olduğu düşünülse de, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaza yönelik konut kredisinin teminatı niteliğinde olmasının da bir önemi bulunmamaktadır. Böyle bir durumda dahi TMK'nın 194/1. maddesi malik olmayan eşin açık rızasını aradığından, açık rıza alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkânsızdır.

20. Bu durumda; TMK’nın 194. maddesi uyarınca malik olan eş tarafından diğer eşin açık rızası alınmadan aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması durumunda yapılan bu işlemin “geçerli” kabul edilemeyeceği emredici hüküm gereğidir. Diğer eşin geçerli olmayan işlemin iptali için dava açabileceği kuşkusuzdur.

21. Diğer yandan yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere; TMK’nın 194. maddesinde öngörülen aile konutu ile ilgili sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu olma özelliği nedeniyle getirildiğinden, taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Bu nedenle işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile TMK’nın 194. maddesine dayalı davalarda; işlem tarafı üçüncü kişi konumunda bulunan davalının iyi niyet iddiasına dayanak, ipotek işleminin tesis edildiği tarihte taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı savunması önemini kaybetmiş, madde metninde yer alan “açık rıza” koşulu davalıya ispat külfeti olarak yüklenmiştir. Nitekim benzer hususlar Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.2015 tarihli ve 2013/2-2056 E., 2015/1201 K. sayılı kararı ile de benimsenmiştir.

22. Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, davalılardan malik eşin dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis ettirdiği, bu işlem sırasında davalı banka tarafından malik olmayan davacı eşin açık rızasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalı bankanın iyi niyet savunmasının dinlenemeyeceği tartışmasızdır. Bu itibarla, aile konutu niteliğini taşıdığı hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz üzerinde davacının açık rızası alınmadan, TMK’nın 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından davanın kabulüne karar verilmiş olması anılan maddenin amacına da uygundur.

23. O hâlde, açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.

IV. SONUÇ:

Yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (3.074,10TL) ilâm harcının temyiz eden davalı bankadan alınmasına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.