Esas No: 2014/458
Karar No: 2014/3054
Karar Tarihi: 18.02.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/458 E.  ,  2014/3054 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Anadolu 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 27.09.2012

No : 2010/946-2012/893

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı ve davalı A.. K.. tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Davacının 16.05.2011 tarihli dilekçesi ve sözlü beyanları ile İ.. K..’ın 19.04.2011 tarihli duruşmada davalı sıfatıyla beyanının alınması birlikte değerlendirildiğinde; anılan davalıya husumet tevcih edilerek, yargılamanın sürdürülmüş olması karşısında; karar başlığında davalı olarak gösterilmemesi isabetsizdir.

2-Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olup, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği, göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacı, mobilya atölyesinde usta olarak son ay 1.700,00TL ücret karşılığı, 01.12.2006-01.10.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığından, Kuruma bildirilmeyen hizmet süresinin ve gerçek ücretinin tespitini talep etmiş olup; Mahkemece, isteme konu edilen tarihler arasında çalıştığının ve günlük brüt ücretinin asgari ücretin 3,12 katı olduğunun tespitine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

İnceleme konusu dosyada; davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde, talep konusu dönemde 01.12.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 1147749 sicil sayılı işyerinden çalışmalarının bildirildiğinin anlaşılması karşısında, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliğinin ve bu bağlamda davacının fiili çalışmasının hangi işveren yanında geçtiğinin tereddütsüz belirlenebilmesi amacıyla; 1147749 sicil sayılı işyeri araştırılarak, davalılara ait işyeri ile arasında her hangi bir organik bağ bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, ilgili tüm belgeler davalı Kurumdan; varsa her iki işyerine ait puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları getirtilmeli, iş bu belgelerden davacının imzasını içerenler yönünden imzanın aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, bunun dışında davacının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, tespiti istenen dönemde her iki işyerinde de Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, gerekirse bordro tanıklarının beyanlarına başvurularak, komşu işyeri sahipleri ve çalışanları araştırılmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımları ile birlikte değerlendirilmeli, Kuruma bildirim yapılan sürelerin tekrar tespitinde hukuki yarar bulunmadığı gözetilerek hizmet bildirimi yapılan dönemler dışlanmalı ve hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

3-Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime Esas Ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme yapılmaksızın, davacının iddiası ve soyut tanık beyanı esas alınarak karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatı ve davalı A.. K..’ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan A.. K.. (R.. M..)'a iadesine, 18.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.