Esas No: 2015/15955
Karar No: 2017/18453
Karar Tarihi: 16.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15955 E.  ,  2017/18453 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Tekstil Giyim Sanayi İthalat İhracat Ve Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, sigorta kaydının geç yapıldığını, maaşının SGK'na eksik ve gecikmeli bildirildiğini, fazla mesai, milli bayaram çalışmalarının ödenmediğini, yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, yıllık izne gidince ücretinden kesildiğini, talebine rağmen mağduriyetinin giderilmediğini, davacının haklı nedenle iş aktini feshettiğini, hafta içi her gün 08:00-18:30 arasında fiilen 11 saat çalıştığını, iş yoğunluğu ve işverenin isteğine göre ayda ortalama 2 cumartesi günü de aynı saatlerde çalıştığını, dini bayramlar dışında milli bayramlarda da çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının müvekkili firmada makineci olarak çalıştığını, diğer davalı şirket ile aralarında herhangi bir organik bağ bulunmadığını, davacının diğer davalıda çalıştığı dönemlere ilişkin hak ve alacakları varsa bu hususların müvekkili şirketi ilgilendirmediğini, davacının el yazılı dilekçe ile kendi isteği üzerine istifa ettiğini, çalıştığı sürece tüm haklarının ödendiğine dair müvekkili şirketi ibra ettiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, işyerinde çalışma saatlerinin 08.00-18.30 arasında olduğunu, 1 saat yemek ve 3 kez 15’er dakika çay molası verildiğini, çok nadiren fazla mesai yapıldığını ve bu çalışmaların karşılığının elden ödendiğini, bu nedenle fazla mesai alacağı bulunmadığını, resmi tatil ve bayramlarda çalışılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının istifa ettiğini, istifa dilekçesinde dava dilekçesinde belirtilen gerekçelere dayanmadığını, zamanaşımı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığının izin defterinden anlaşıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 12/05/2007-24/06/2008 arası davalı ... şirketinde ve daha sonra ise 24/06/2008-30/09/2011 tarihleri arasında davalı ... şirketine ait aynı adresteki işyerinde çalıştığı, davacı 01/09/2005 tarihinde işe başladığını iddia etmiş ise de, tüm tanık beyanları birlikte değerlendirildinde ve davacının hizmet tespiti davası açmamış olması da dikkate alınarak SGK kayıtlarına itibar edilerek çalışmanın 12/05/2007 de başladığı kanaatine varıldığı, davacının aylık ücretinin net 750 TL, giydirilmiş brüt 1.283,75 TL olduğu, emsal ücret araştırması ve tanık beyanları ile anlaşıldığı, iş akdi davacı tarafından haklı olarak feshedilmiş olduğundan, davacının kıdem tazminatına yönelik talebinin bilirkişi raporunun 2. seçeneği ve ıslah doğrultusunda kısmen kabulüne karar verildiği, davalı akdin feshinin haksız olduğunu iddia etmiş ise de, davacının fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi dikkale alınarak feshin haklı olduğu kanaatine varıldığı, davalı işverenin izin belgelerini ibraz etmediğinden, davacının bakiye 14 gün izin hakkına yönelik ücret talebinin bilirkişi raporunun 2. seçeneği ve ıslah doğrultusunda kısmen kabulüne karar verildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinin 1. fıkrasına göre çalışma süresi haftada en çok 45 saat olduğu, davacının bu süreyi aşar şekilde haftada 6 saat fazla mesai yaptığı, tanık beyanları ile anlaşıldığından, ve bu ücretin ödendiğini gösteren belgeler davalı tarafından sunulmadığından, davacının fazla mesai ücretine yönelik talebinin zamanaşımı dikkate alınarak bilirkişi raporunun 2. seçeneği, ek raporun 2. seçeneği ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, bilirkişi raporu ile belirlenen fazla mesai alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu 51-52 ( eski Borçlar Kanunu 43-44 ) maddeleri gereğince takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının dini bayramlar dışına kalan milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı tanık beyanları ile anlaşıldığından, ve bu günlere ilişkin ücretin ödendiğini gösteren belgeler davalı tarafından sunulmadığından, davacının genel tatil ücretine yönelik talebinin bilirkişi raporunun 2 . seçeneği ve ıslah doğrultusunda kabulüne karar verildiği, bilirkişi raporu ile belirlenen genel tatil alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu 51-52 ( eski Borçlar Kanunu 43-44 ) maddeleri gereğince takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının 24/06/2008 tarihine kadar ... şirketinde ve daha sonrasında ise aynı adreste diğer davalı ... şirketinde çalıştığı anlaşıldığından, işçinin değişen işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyerleri kurallarının uygulanması gerektiğinden ve işyeri devri kuralına göre izin ücretinden iş sözleşmesini fesheden son işveren ... şirketi, tüm süreye göre hesaplanan kıdem tazminatından ise tüm işverenlerin birlikte sorumlu olacağı, ancak önceki işveren ... şirketinin sorumluluğunun işçiyi çalıştırdığı süre ve devir sırasındaki ücretle sınırlı olacağı, diğer işçilik alacaklarından ise devir tarihi olan 24/06/2008 tarihinden itibaren 2 yıldan fazla süre geçmesi nedeniyle İş Kanununun 6. maddesi gereği son işveren ... şirketinin sorumlu olacağı kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, davacının tanık sıfatı ile verdiği .... 3. İş Mahkemesinin 2012/306 Esas sayılı dosyasında "cumartesi günü çalışma günü değildir, çalışılırsa mesai ödenirdi, ... fazla çalışılan günler ve saatler için fazladan ücret ödenirdi ancak eksik ödenirdi” yönünde beyanda bulunmuş olup, bu beyanı davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek ona açıklatılmalıdır. Cumartesi çalışma sıklığı kendisinden sorulmalı ve varsa cumartesi günleri yapılan fazla mesainin tamamen ödendiği kabul edilerek cumartesi günleri için olan fazla mesai hüküm altına alınmamalıdır. Bu şekilde davacı asile yaptırılacak açıklamadan sonra yeniden hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, dava dilekçesinde sadece mili bayramlarda çalışıldığı ifade edilmesine rağmen dini bayramlar hariç milli bayram ve genel tatillerin hesaplanması, 6100 sayılı HMK'nun 26. maddesinin ihlali niteliğinde talep aşımı olup hatalıdır. Sadece milli bayramlardaki çalışmalar hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.