Esas No: 2012/1253
Karar No: 2012/1769
Karar Tarihi: 18.09.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/10-1253 E.  ,  2012/1769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2012/273680

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık H.Ç..’in, 5237 sayılı TCY’nın 188/3, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2010 gün ve 85-119 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.03.2011 gün ve 51233-2814 sayı ile;

“Sanığın, ikametinde ele geçirilen net 212 gramdan ibaret esrarı kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, istihbari bilgi ve tanık H.E..'nin sonradan döndüğü kolluk beyanı dışında, satmak için ya da başka amaçla bulundurduğuna ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 08.06.2011 gün ve 283-186 sayı ile;

“… Sanığın eylemi kül halinde uyuşturucu madde ticareti yapma-sağlama olarak ka-bul edildiğinden Yargıtay 10. Ceza Dairesinin eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bu-lundurma suçunu oluşturduğu yönündeki dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmeyen bozma ilamına uyulmayarak önceki hükümde ısrar edilmiştir” gerekçesiyle direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istemli 09.07.2012 gün ve 273680 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Uyuşmazlığın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Kolluğun yapmış olduğu istihbari çalışmada, sanığın evinin önündeki seralarda izinsiz hint keneviri bitkisi yetiştirdiği ve elde etmiş olduğu esrar maddesini sattığı, alıcılardan birisinin de H.E.. olduğu bilgisine ulaşılması üzerine, sanığın adres ve kullandığı telefon bilgileri tespit edilerek, ev ve evin önündeki seralarda usulüne uygun olarak yapılan aramada, evin salon kısmında, vitrinin alt gözünde şeffaf renkli poşet içerisinde gazete kağıdına sarılı vaziyette daralı 610 gram gelen esrar maddesi, iki serada da sebzeler arasına seyrek halde ekilmiş, boyları 20 ila 50 cm arasında değişen 35 kök kenevir bitkisinin ele geçirildiği,

Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı Ekspertiz Raporuna göre; sanığın ikametinden elde edilen, net ağırlığı 530 gram gelen yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu niteliğe sahip esrarın aktif maddelerinden THC (Tetrahidrocannabinol) ihtiva eden kenevir bitkisi parçaları olduğu ve bu parçalardan net 212 gram toz esrar elde edilebileceği,

Sanığa ait seralardan toplanan, net ağırlığı 97 gram gelen yaş halde, köklü, yeşil renkli bitkilerin, uyuşturucu niteliğe sahip esrarın aktif maddelerinden THC (Tetrahidrocannabinol) ihtiva eden kenevir bitkisi oldukları ve bu bitkilerden net 14.55 gram toz esrar elde edilebileceğinin hesaplandığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık H. E.. kolluk ifadesinde; "sanığı 15 yıldır tanırım. Tarihten iki ay kadar önce seradaki biberlerin arasına esrar ektiğini, paraya sıkıştığını bu nedenle yetiştirip satacağını, müşteri bulmamı söyledi. Ben de o zaman herhangi bir şey söylemedim. Yine 3-4 gün önce beni cep telefonundan birkaç kez aradı. Kendisinin yaklaşık 500-600 gram esrar maddesini kuruttuğunu ve bunu paraya çevireceğini, benim bunları alacak kimseyi tanıyıp tanımadığımı sordu ve yanına çağırdı. Ben de kendisine kimseyi tanımadığımı söyleyerek yanına gitmedim”, mahkemede ise; "sanığın esrar içicisi olduğunu duydum. Serasında bu amaçla hint keneviri yetiştirdiğini biliyorum. Bana telefon açtı, tohum var dedi. Ben de telefonu kapat dedim, kapattı. İki gün sonra da polis arkadaşlar ifadeni alacağız diye çağırdılar. Bana esrar veya hint keneviri satacak değildi, bu tohum fasulye tohumu olmadığı zaman birbirimizden alabiliyoruz, sanık bana paraya sıkıştım, seraya biberin içine ektiğim esrarı satacağım, müşteri bul diye bir şey söylemedi. Şimdiki ifadem doğrudur" biçiminde anlatımda bulunmuştur,

Tutanak tanıkları S.B.., E. G.. ve V. G..; “sanığın seralarında hint keneviri yetiştirip, esrar yaparak satacağı, H..'in de sanık ile hareket ettiği yönünde ihbar aldıklarını, ihbarda bulunan kişinin elemanları olmadığını, tutanak içeriklerinin doğru olduğunu” dile getirmişlerdir.

Sanık aşamalardaki savunmalarında özetle; “esrar maddesini daha önce bir kaç arkadaşı ile içtiğini, hoşuna gittiği için serasına kenevir bitkisini ektiğini, yetiştirip içmek amacıyla kuruttuğunu, ancak hiç bir zaman ticaretini yapmadığını, H..E..ile uyuşturucu madde satmak amacıyla görüşmediğini, kendisinde bulunan fasulye tohumlarını H..e satmak için temasa geçip görüşmeler yaptığını, uyuşturucu madde ticareti suçlamasını kabul etmediğini” belirtmiştir.

Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 sayılı TCY’nın “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” biçiminde olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Aynı Yasanın “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesi ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesidir.

İkinci kriter, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları gözönüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde yapılan istihbari çalışma sonucunda, usulüne uygun olarak gerçekleştirilen aramalarda sanığın ev ve seralarında uyuşturucu madde ele geçirilmiş ise de, tanık H. E..'nin sonradan değişen kolluktaki beyanı ve istihbari bilgi dışında, sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı yönünde başka herhangi bir kanıtın bulunmaması, el konulan uyuşturucu madde miktarının kişisel kullanım sınırları içinde olması, uyuşturucunun evde rahatlıkla bulunabilecek bir yerde ele geçmesi, sanığın tüm aşamalarda istikrarlı olarak uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğunu savunması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda herhangi bir kuşku belirmesi halinde de uygulanacağı gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Bu nedenle, sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle, suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsiz ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "yerel mahkeme direnme kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2011 gün ve 283-186 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.09.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.