Esas No: 2017/8328
Karar No: 2017/13040
Karar Tarihi: 01.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8328 E.  ,  2017/13040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davalı .... vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Turizm Seyahat A.Ş.’de 01.06.1996 tarihinde işe girdiğini, 31.04.2012’de devir nedeniyle işten çıkarıldığını, davacıya fesih bildiriminin 22.11.2011’de yapıldığını, fesih bildirimi ile işten çıkarıldığı tarih arasında davacının çalıştırıldığını, davacının en son 1.382,89 TL ayrıca yemek bedeli olarak 212,02TL sodexo yemek kartı verildiğini, davalılardan ... Turizm Seyahat A.Ş.’nin otobüs işletmeciliğini davalı ....’ye devredildiğini, bu hususun gerekçe gösterilerek diğer çalışanlar gibi davacının işine son verildiğini, davacının alacaklarının ödenmediğini, davacının şirketin muhasebe ve personel bölümünde idari memur olarak çalıştığını, 04.01.2006 tarihinde evlendiğini, evlenene kadar haftada 7 gün, evlendikten sonra pazar günleri çalışmadığını, cumartesileri dahil 08.00 ve akşam 19.00 saatleri arasında çalıştığını, muhasebede tek eleman olduğunu, öğlen tatillerinde standart ve periyodik bir süre verilmediğini, 15-20 dakikada yemeğini yediğini, davacının çalıştığı sürede çok az izin kullandığını, kullandırılmayan izin süresinin 248 gün olduğunu, beyanla kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... vekili, davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, ... Bölge Müdürlüğünde muhasebe elemanı olarak çalıştığını, davacının hafta içi 09.00-18.00, cumartesi günleri 09.00-12.00 saatleri arasında çalıştığını, bir saat yemek 15’er dakikadan 2 kez ara verildiğini, pazar günleri haftalık iznini kullandığını, fazla çalışma alacaklarının beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, işlerin yoğun olduğu dönemlerde fazla çalışma olması halinde zamlı mesai ücretlerinin ödendiğini, davacının kullandığı yıllık izinlerinin kayıtlarda gösterildiğini, davacıya verilen yemek kartı bedelinin 100,00 TL olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....'de vekili, müvekkili davalı şirketin, diğer davalı şirketin adına tescilli bir kısım markaları satın aldığını, şirket devrinin söz konusu olmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında 15.03.2012 tarihinde ... 33. Noterliğinin 17971 yevmiye nolu marka-alan adı devir sözleşmesinin akdedildiğini, diğer davalının otobüs işletmeciliğinin devralınmadığını, şirket adına tescilli bir kısım markaların satın alındığını, iki şirketin birbirinden bağımsız şirketler olduğunu, aralarında organik bağın bulunmadığını, davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının davalı şirkette hiç çalışmadığını, markaların devrine ilişkin işlem yapıldığını, işletme devrinin yapılmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalıların alacaklardan müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesi ile davalıların müşterek ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi iş yeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, iş yeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda iş yeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, Mahkemece ... Şirketinin uzun süre güvenli taşımacılık adına oluşturduğu bir güven ve müşteri potansiyeli bulunduğu bu şekilde oluşan marka değerinin devrinin maddi öğelerin devrinden daha önemli olduğunu, Varan şirketin de marka devir sözleşmesine konu işi yapmayı bıraktığı değerlendirilerek davalılar arasında devir ilişkisi kabul edilmiştir. Mahkemece devir ilişkisinin tespiti bakımından maddi öğeler yönünden bir takım araştrmalar yapılmış ise de işçilerin devri hususu araştırılmamıştır. Davalı ... Şirketinde çalışan işçilerin ne kadarının davalı ... Şirketine devredildiği araştırılıp sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

2-Somut olayda, davacı tanıkları, davacının haftanın 6 günü 07.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Davacı haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davacı beyanıyla bağlı kalınarak davacının haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arasında 11 saat bir saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle 10 saat haftalık 6x10=60 saat çalıştığı, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılarak 15 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiş olup zamanaşımı defi de dikkate alınarak fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Dosyaya sunulan ücret bordroları zamanaşımı defi dikkate alınarak incelendiğinde, 2012 Mart, Şubat, Ocak, 2011 yılı Kasım, Eylül, Ağustos, Haziran, Nisan, 2010 yılı Kasım, Ekim, 2009 yılı Eylül, Nisan, 2008 Ağustos, Ekim, Eylül, Aralık aylarında fazla mesai tahakkuku bulunmakla birlikte ödeme yapıldığına dair kayıt bulunmadığı gerekçesi ile tahakkuklar dikkate alınmamıştır. Davalı davacıya ait IBAN numarasını işyeri dosyası içersinde dosyaya sunmuştur. Bu nedenle banka kayıtları getirilerek ödeme yapılıp yapılmadığı denetlenmeli sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.