Esas No: 2017/2674
Karar No: 2021/155
Karar Tarihi: 23.02.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2674 E.  ,  2021/155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 24.11.2010 havale tarihli dava dilekçesinde; Ataşehir İlçesi (eski Kadıköy ilçesi) K. Bakkalköy Mah. 1557 ada 1 parsel sayılı taşınmazın Osman Ör adına kayıtlı iken, sahibi olduğu davacı şirkete satıldığını ve 2004 ada 1 parsel numarasını aldığını, taşınmazın bir kısmının Kadıköy Belediyesi tarafından yola katıldığını, yol için düşük bedel takdir edildiğini ve bedelinin ödenmediğini, daha sonra bir kısmının da yeşil alan olarak ayrıldığını, ancak yeşil alan olarak kullanılmadığını öne sürerek taşınmazın yol ve yeşil alan olarak el konulan bölümleri için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 8.000,00TL'nin el koyma tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

5. Davacı vekili 03.07.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile; taşınmazın imar uygulaması sonucunda bedele dönüştürülen ve bedeli ödenmeyen 1803(1308) m²'lik kısmı ile ilgili bedelin 6.300.000,00TL arttırılmasını, yeşil alana terkedilen 2.265,00 m²'lik kısmının amacına aykırı olarak kullandığı için tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, fiilen el atılan 11,00 m²'lik kısım için faizi ile birlikte 38.500,00TL'ye yükseltilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

6. Mahkemece tapu iptali ve tescil davası yazılı usule tabi olması sebebiyle diğer davadan 18.10.2012 tarihinde tefrik edilerek yeni bir esasa kaydedilmiş olup, eldeki davanın konusu yeşil alana terkedilen 2.265,75 m²'lik kısmın tapu kaydının iptali ve tescil talebine ilişkindir.

Davalı Cevabı:

7. Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili; davanın imar uygulamasını yapan ... ile ...’na yöneltilmesi ve idari yargıda görülmesi gerektiğini, 30 günlük dava açma süresinin geçirildiğini, yeşil alana terk edilen bölümün malikinin rıza ve muvafakati ile yapıldığını, bu gibi yerler için mülkiyet iddiasında bulunulamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

8. Davalı ... vekili; davanın 5999 sayılı Kanun uyarınca uzlaşma şartı yerine getirilmeden açıldığını, el atılan bölümün %40'lık düzenleme ortaklık payı (DOP) içerisinde kalması hâlinde tazminat istenemeyeceğini, el atılan kısımdan bizzat davacılar da istifade ettikleri için 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44. maddesi uyarınca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

9. Davalı ... vekili; dava konusu taşınmazın Ataşehir Belediyesinin yetki ve sorumluluk alanı içerisinde kaldığını ileri sürerek davanın husumet yokluğu nedeniyle reddini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

10. İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.09.2013 tarihli ve 2012/407 E. 2013/376 K. sayılı kararı ile; dava konusu yeşil alana terk edilen yerin, davacının akaryakıt istasyonu için ruhsat müracaatı sırasında, Belediyenin yeşil alana terk edilmesi koşulu getirmesi üzerine yeşil alan olarak rızaen terk edilen yer olduğu, davalı idare tarafından yeşil alana terk edilen yerin bugüne kadar yeşil alan yapılmadığı, aksine Belediye tesisleri yapılmak suretiyle binalar yapıldığı, terk edilen yerin amaca aykırı olarak kullanıldığı, taşınmaz sahibinin yeri geri isteyebileceği gibi, taşınmaz bedelinin de kamulaştırmasız olarak el koyma hükümleri içerisinde talep edilebileceği, davacının tazminat taleplerini iadeye çevirdiği, davacının akaryakıt istasyonu imar iznini alabilmek için dava konusu yeri rızası ile bedelsiz olarak davalı idareye terk ettiği, davalı idarenin imar izni için öne sürdüğü tüm koşulları yerine getirdiğinden davacının iyi niyetli olduğu, ancak davalı idarenin yeşil alan olarak devraldığı yeri daha sonra binalar yapmak suretiyle davacının petrol istasyonunun önünü de kapatarak ve kullanım biçimini değiştirerek dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde kullandığı, somut olayda bedelsiz terk edilen yerin şartlı bağış olduğu, idarenin davranışı sebebiyle de bağıştan dönme koşulunun oluştuğu, yeşil alana terk edilen kısmın Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesi kapsamında olmadığı, zira davacının parselinin imar parseli olarak düzenlenip imarlı olarak satın alındığı, bu nedenle ikinci defa DOP kesilmesinin mümkün olmadığı, eldeki davada husumetin kime yöneltileceği hususu incelendiğinde dava konusu taşınmazın ... idaresinde iken işlem gördüğü, ancak Ataşehir ilçesinin kurulması ile birlikte Ataşehir Belediye Başkanlığının sorumluluk alanına girdiğinden husumetin Ataşehir Belediye Başkanlığına yöneltilmesi gerektiği, Belediye Başkanlıkları arasındaki protokol olsa bile bu hususun davacıya karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle davalılar ... ve ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, Ataşehir Belediye Başkanlığı yönünden davanın kabulüne, Ataşehir 2004 ada 1 parselde Kadıköy Belediye Encümeninin 28.03.2002 tarihli ve 24/46 sayılı kararına ve İmar Kanunu’nun 15 ve 16. maddelerine istinaden taşınmazın 2.265,75 m²'lik bölümün malikin talebi ve rızası ile terk edilen yeşil alanına ilişkin terk işleminin iptaline, bilirkişi krokisinde C harfi ile gösterilen 2.265,75 m²'lik miktarın davacıya ihdasen tesciline, sicilin eski hale getirilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 10.06.2014 tarihli ve 2014/665 E. 2014/16532 K. sayılı kararı ile; “…Kamulaştırma Kanununun 35. maddesi uyarınca, İmar mevzuatı gereğince malikin muvafakatiyle kamu hizmet ve tesislerine ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez. Davanın bu gerekçeyle reddi yerine, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2015/76 E. 2015/206 K. sayılı kararı ile; taşınmazın kamulaştırılmadığı, herhangi bir tazminat ödemesinin yapılmadığı, düzenleme ortaklık payı altında ayrılmış yerlerden olmadığı, geri kalan kısım değer artışı yoluyla karşılığı alınmadığı hâlde yapılan rızai terkin amacının yeşil alan olarak kullanılmasına yönelik yapıldığı, bu hali ile bağış olduğu ve davalı idarece amacına uygun olarak kullanılmadığından bağıştan rücu koşullarının oluştuğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 27.09.2001 tarihinde yapılan imar değişikliğiyle akaryakıt istasyonu ve park alanında kalan ve malikin rızasıyla bedelsiz olarak 28.03.2002 tarihinde yeşil alana terk edilen taşınmazın (2004 ada 1 parselin 2.265,75 m²'lik kısmı) eski maliki tarafından geri istenmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ilgili mevzuat hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) ilgili bölümlerinin açıklanması gerekmektedir.

17. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü öngörülmüştür.

18. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun "İmar mevzuatı uygulanan veya özel parselasyon yapılan yerler" kenar başlıklı 35. maddesi “…İmar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle, özel parselasyon sonunda malikinin muvafakati ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez…” şeklinde düzenlenmiştir.

19. 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Arazi ve arsa düzenlemesi" kenar başlıklı 18. maddesinin ilgili bölümü “…İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.

…

Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz...” hükmünü içermektedir.

20. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 244. maddesinin ilgili kısımları;

“…Vahip, aşağıdaki hallerden biri vukuunda elden yaptığı hibeden veya tenfiz ettiği taahhüdünden rücu ve mevhubunlehin elinde halen ne kalmış ise onun iadesini dava edebilir.

...

3 - Mevhubunleh, hibeyi takyit eden mükellefiyeti haklı bir sebep olmaksızın icra etmezse…” hükmüne amirdir.

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmü öngörülmüş olup, protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemektedir. Bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki, mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi, mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesi ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılması düzenlemesinin, meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

22. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesinde düzenlenen ve uygulamada yola/yeşil alana vs. terk olarak bilinen kamuya bedelsiz devredilen taşınmazların devir amacına uygun şekilde kullanılmamasından ötürü yapılan başvurularda mülkiyet hakkının uygulanabilir olup olmadığı meselesi hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), hem de Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarına konu olmuştur.

23. AİHM; 07.04.2015 tarihli ve 55549/11 Başvuru nolu Sağlık İnşaat Turizm Sanayi Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti./Türkiye davasında; "ihtilaf konusu taşınmaz üzerine adalet sarayı inşa edildiği, idare tarafından kamu hizmetine ayrıldığı, mülkün başlangıçta tören alanı olarak kullanılmasının öngörüldüğü doğru olsa da, yerel imar planının sonradan Adalet Bakanlığının ihtiyaçları doğrultusunda değiştirildiği, Belediye tarafından söz konusu taşınmaz ile Hazineye ait bir başka taşınmazın trampa edildiği ve her iki taşınmazın sırasıyla iki idare adına tapuya tescil edildiği, söz konusu trampa işleminin, konuya uygulanabilir kurallara riayet edilerek gerçekleştirildiği, başvuran tarafından devredilen taşınmaz üzerine, adalet sarayı inşa edildiği ve diğer taşınmazın da yine kamunun kullanımına sunulduğu, Mahkeme (AİHM) başvuranın, taşınmazı idare tarafından kamu hizmetine tahsis edilmesi nedeniyle, mülkünün iade edilmesini ya da iade edilmemesi hâlinde, taşınmazının değerine karşılık gelen tutarda tazminat almayı yasal olarak isteyemeyeceği kanısında olduğunu" açıklamıştır.

24. AİHM’nin 05.12.2017 tarihli ve 49025/06 Başvuru nolu Kuddusi Bilici/Türkiye davasında; AİHM, "öncelikle başvuran tarafından devredilen arsanın ortaöğretim okulunun inşa edilmesi için kullanılmasının öngörülmesine rağmen, gözden geçirilen yerel şehircilik planı ardından ihtilaf konusu parselin kamuoyuna açık yeşil alan olarak tahsis edildiği, sözleşmeci devletlerin sahip oldukları takdir yetkisini dikkate alarak, Mahkeme (AİHM) yeşil alan yapılmasının da kamu yararı niteliği taşımasından şüphe etmemek gerektiği kanaatiyle başvurunun kabul edilemez olduğuna" karar vermiştir.

25. AYM’nin 09.03.2017 tarihli ve 2014/11994 başvuru nolu kararında ise; "...Belediyenin konut alanına dönüştürdüğü taşınmazdan ekonomik çıkar sağlamasıyla elde edilecek kamu yararı, taşınmazın malike iade edilmemesi nedeniyle malikin yüklendiği külfete kıyasen çok hafif kalmaktadır. Diğer bir deyişle konut alanına dönüştürülen taşınmazın eski malikine iade edilmeyerek belediyenin özel mülkü hâline getirilmesi kamu menfaatlerinin gözetilmesindeki yarar ile bireyin mülkiyet hakkının korunmasındaki yarar arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine orantısız bir biçimde zedelenmesine yol açmaktadır. Bu durumda başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemeyeceğinden Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine” karar verilmiştir. AYM, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca malikin rızasıyla kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kamuya terk edilen taşınmazın kamu yararı dışındaki amaçlarla kullanıldığının tespiti (özel mülk haline getirilmesi) hâlinde, davacının Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini kabul etmiştir. Benzer yönde Anayasa Mahkemesinin 29.05.2019 tarihli ve 2016/3592 başvuru numaralı kararı da bulunmaktadır.

26. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre; dava konusu taşınmazın öncesinde Küçükbakkalköy mahallesi 154 parsel sayılı 192.657,00 m² yüzölçümlü mera vasıflı taşınmazdan geldiği, taşınmazda Kadıköy Belediye Meclisinin 20.09.1985 tarihli ve 79 sayılı kararı ile İmar Kanunu’nun 18. maddesine göre uygulama yapıldığı ve 8.303,00 m² yüzölçümlü 1557 ada 1 parsel sayılı taşınmaz oluşturularak Kadıköy Belediyesi adına tescil edildiği, akabinde taşınmazın tamamı Kadıköy Belediye Encümeninin 03.11.1988 tarihli ve 71/28 sayılı kararı ile Devlet İhale Kanunu uyarınca Osman Ör'e satıldığı, taşınmaz Osman Ör'ün mülkiyetinde iken Kadıköy Belediye Encümeninin 18.06.1991 tarihli ve 150/6 sayılı kararı ile 2981/3290 ve 3366 sayılı Kanunlar kapsamında yapılan imar uygulaması sonucunda 2004 ada 1 parsel numarasını almak suretiyle 6.995,00 m² yüzölçümlü olarak Osman Ör adına tescil edildiği, eksik verilen 1.308,00 m²'lik kısmın ise bedele çevrildiği, taşınmazın 22.10.1996 tarihinde Orpet Petrol Ürünleri A.Ş'ye satılarak devredildiği, 12.04.2002 tarihinde de 2.265.75 m²'lik alanın malikin talebi ve rızası ile meri imar planı uyarınca yeşil alana terk edildiği, imar durumu yönünden söz konusu taşınmazın 17.03.1994 tarihli 1/5000 ölçekli Kayışdağı nazım imar planında kısmen yeşil alan, kısmen ticaret, kısmen de sağlık tesisleri alanı olarak ayarlanmış iken plana itiraz üzerine 12.03.1996 tarihli plan ile parselin ticaret ve sağlık tesisi alanında kalan kısmının akaryakıt istasyonu alanına alındığı, 27.09.2001 tarihli ve 1/1000 ölçekli tadilat planında akaryakıt istasyonu ve park alanı olarak ayrıldığı, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 15, 16 ve 17. maddelerine göre taşınmaz malikinin hazırlattığı tasarıma göre 2004 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün yeşil alana bedelsiz terki için 28.03.2002 tarihli ve 24/46 sayılı Kadıköy Belediyesi Encümen kararı doğrultusunda 12.04.2002 tarihli ve 3107 yevmiye numarası ile tapuda ferağ verildiği, mahallinde yapılan keşif neticesinde yeşil alana terk edilen bölümün Kadıköy Belediyesi hizmet birimi olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.

27. Malikinin muvafakati ile yeşil alana terk edilen taşınmazın farklı bir kamu hizmetine (belediye hizmet birimi) tahsis edilmesi hâlinde, eski malik bakımından anayasal mülkiyet hakkını devreye sokabilecek bir mal varlığı değerinin bulunmadığı, önemli ve belirleyici hususun yeşil alana terk edilen taşınmazın yine kamunun kullanımına sunulması, başka bir kamu hizmetine tahsis edilmesi olduğu, genel menfaatin gerekleri ile bireysel hakların korunmasının gerekleri arasında bulunması gereken adil dengenin bozulmadığı ve kamu yararı amacının da ortadan kalkmadığı cihetle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

28. Bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.02.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.