Esas No: 2015/40992
Karar No: 2018/4357
Karar Tarihi: 10.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/40992 E.  ,  2018/4357 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, SGK ile imzalanan sözleşme gereğince SGK sigortalılarına ve yakınlarına ilaç hizmeti verdiğini, 2012 yılı protokolünün 5.3.15 maddesi gereğince davalı idare tarafından hakkında cezai işlem yapıldığını, daha önce başka bir eczane tarafından sisteme girilip silinen bir reçetenin ikinci eczane tarafından anlaşılmasının mümkün olmaması nedeniyle muayene katılım payının atlatıldığını davacının anlamasının mümkün olmadığını, bu işlem nedeniyle davalının herhangi bir zarara da uğramamış olduğunu, ilaç talep eden hastaya reçetesinde yazılı ilacın verilmesinin bir zorunluluk arzettiğini ileri sürerek 24.10.2014 günlü işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptaline, cezai şartın davalı kurum tarafından tahsili halinde davacıya iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalı kurumun 11/11/2014 tarih 98206689/SÖZLEŞME-18211294/5243249 sayılı yazı ile bildirilen sözleşmenin 63.756,54 TL cezai şart bedeli tahsil işleminin haksızlığının tespitine ve işlemin iptaline, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve davanın kabulü cihetine gidilmiştir. Oysa alınan bilirkişi raporunda da, Davacı vekili her ne kadar katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi olayının davacı tarafından kasıtlı yapılmadığını beyan etse de kurum tarafından yapılan bu tespitin yanlış olduğunu gösterir herhangi bir somut olguya da dava dosyasında rastlanamadığı ifade edilmiştir. Cezai işleme dayanak Protokol ve ek protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda da, bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Yine Bilirkişi raporunda geçen 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez. " madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar Bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,10/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.