Esas No: 2009/6952
Karar No: 2010/7232
Karar Tarihi: 27.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6952 E.  ,  2010/7232 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, maddi tazminatın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 1.625,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 06.08.2007 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; niteliğince bir eser sözleşmesidir. Davacı iş sahibi; davalı ise yüklenicidir. Davalı yüklenici, yanlar arasındaki sözleşme gereğince, davacının Kocaeli İli, İzmit İlçesi, Turgut Mahallesi'nde bulunan pafta no 20.M.3.B, ada no 3504, parsel no 6 ve 7 sayılı olarak tapuya tescilli taşınmazın aplikasyon ve plankote işlerinin yapımını yüklenmiştir.

Davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin aplikasyon işini kusurlu yapması sonucu aplikasyon plânında gösterilen sınırları gözeterek çevre duvarı yaptığını; ancak sınır belirleyici olarak çakılan kazıkların taşınmazların güney cephesindeki 5 nolu parsele ve batı cephesindeki imar yoluna tecavüzlü şekilde hatalı olarak çakılması sonucu yapılan duvarın da açıklanan şekilde tecavüzlü olduğunu; tecavüzlü olan komşu parselin tecavüzlü kısmını satın almak için 2.400,00 TL ve bununla ilgili diğer işlemler sebebiyle 1.652,00 TL harcama yaptığını ve imar yoluna tecavüzlü istinat duvarının yıkım, taşıma ve yeniden yapılması için de 18.885,90 TL masraf yapılması gerektiğini, tüm bu zararlardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek 22.937,90 TL maddi tazminatın tahsilini istemiş ve ayrıca 26.11.2008 tarihinde davayı kısmen ıslah ederek 27.142,81 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Yüklenici, yapımını yüklendiği eseri, yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına ve kendisine duyulan güvene uygun şekilde yapmakla ödevlidir. Yüklenicinin bu yükümlülüğü, iş-eser sahibine karşı olan “özen ve sadakat” borcu gereğidir (BK.M. 356, 357).

Dosyada mevcut 12.11.2008 tarihli harita mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ile inşaat mühendisince düzenlenen diğer raporlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının 3504 Ada 6 ve 7 nolu parseller için düzenlenen aplikasyon krokisindeki parsel köşe koordinatlarının orijinal belgelerine uygun olmadığı ve dolayısıyla hatalı aplikasyon sonucu yanlış sınır tespitinin yapılmış olduğu açıklıkla anlaşılmaktadır. Davacı ise, davalı yüklenici tarafından belirlenen sınırları gözeterek çevre duvarını yapmıştır. Ancak, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği ve 3194 Sayılı İmar Yasası hükümleri gereğince, istinat duvarı yapımı ruhsata tâbi olduğu halde, davacı emredici hukuk kurallarına aykırı olarak ruhsat almadan çevre duvarını yapmış bulunmaktadır. Yanlar arasındaki eser sözleşmesi fesih olunmamış ve işin ayıplı yapılması sebebiyle Borçlar Kanunu'nun 360/II. maddesi gereğince ayıbın giderilmesi, bedelinin mahkemece kabulüne karar verilmiş ve karar davalı tarafça da temyiz edilmemiştir. Borçlar Kanunu'nun 360/II. maddesi gereğince, ayıp sonucu oluşan başka bir anlatımla işin kusurlu yapılmış olması nedeniyle gerçekleşen maddi zararın tazminini, iş-eser sahibi, yükleniciden isteyebilir. Borçlar Kanunu'nun 98. maddesi hükmü uyarınca, borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumlu olduğu gibi aynı madde hükmünün yollamasıyla haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar, benzetme yoluyla sözleşmeye aykırı davranışlara da uygulanır. Zararlı sonuçlar tarafların birlikte kusurlarıyla illiyetli olarak gerçekleşmiştir. Davacının gerçekleşen gerçek maddi zararının az yukarıda belirtildiği üzere, Borçlar Kanunu'nun 98. maddesi yollamasıyla 43 ve 44. maddeleri hükümlerine göre tazmini gerekir. Davalı yüklenici, yüklendiği işi ayıplı yapmış olması; davacı iş sahibi ise, çevre duvarını ruhsatsız olarak yapması sonucu, zararın gerçekleşmesine eşit orandaki kusurlarıyla etkili olmuşlardır. Somut olayda, davacı tarafından yapılan duvarın imar yoluna tecavüzlü yapılan kısmının yapıldığı tarih itibariyle imalât bedeliyle, duvarın bu kısmının yıkılarak kaldırılması ve taşınmasıyla ilgili masrafların toplamından enkaz bedelinin düşülmesi sonucu gerçekleşen net maddi zarar tutarının yarısından davalı yüklenicinin sorumlu tutulması gerekir. Bu hukuksal sebeplerle, mahkemenin belirtilen nitelikteki maddi zarara ilişkin davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; rapor alınan inşaat mühendisinden ek rapor alınmak ya da yeniden bilirkişi veya bilirkişi kurulu incelemesi yaptırılmak suretiyle; yukarıda açıklanan şekilde imar yoluna tecüvüzlü yapılan duvar kısmı ile ilgili maddi zararın belirlenmesine ilişkin rapor alınmalı, belirlenecek maddi tazminat tutarı ile davası kabul edilen 1.625,00 TL tutarındaki alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 27.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.