Esas No: 2017/913
Karar No: 2018/630
Karar Tarihi: 11.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/913 E.  ,  2018/630 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 138-220

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ... ve ...’ın TCK’nın 109/2, 109/3-b, 62 ve 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, sanıklar ... ve ... hakkında ayrıca TCK'nın 58. maddesi uyarınca cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2010 tarihli ve 120-229 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.04.2015 tarih ve 26226-39259 sayı ile;

“Kendilerine ait iş yerinde çalışan ...'ü buradan telefon kontörü çalarken yakalayan sanıklar ..., ... ve ...'ın, o güne kadar aldığı tüm para ve kontörlerin miktarını tespit ve bunların iadesini temin amacıyla, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altında gerçekleştirdikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, haklarında 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılmaması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 30.06.2015 tarih ve 138-220 sayı ile;

"İddia, savunma, tanık anlatımı, mağdur sanık ...'e ait rapor ve tüm dosya kapsamından; mağdur sanık ...'ün diğer sanıklara ait cep telefonu satışı yapan dükkanda çalıştığı, sanığın kendisine teslim edilen dükkan ve paranın bir kısmını alıp dükkandan götürdüğü, olay günü mağdur sanık ...'in kontör aldığını gören mağdur sanık ...'ın duruma müdahale ettiği, aralarında tartışma çıktığı, daha sonra olay yerine sanık ... ve ...'ın da geldikleri, mağdur sanık ...'den aldığı para ve kontörleri iade etmesini istedikleri, bu amaçla dövdükleri ve mağdur sanık ...'i BTM ile giderilemez hayat fonksiyonlarını orta derecede etkileyecek kemik kırığı oluştaracak şekilde yaraladıkları, ayrıca sanıkların İsmail'den parayı ödemesi için senet vermesini isteyip ona yönelik tehditte bulundukları, mağdur sanık ...'in kontör bedelleri ile aldığı paraları soruşturma sırasında iade ettiği anlaşılmakla,

Mahkememizce 06/07/2010 tarih 2010/120 esas, 2010/229 sayılı karar, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 2012/26226 esas, 2015/39259 sayılı kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur sanık ...'e yönelik tehdit ve kasten yaralama suçlarından cezalandırmaya yönelik hükümler yönünden onanmasına rağmen aynı anda ve aynı sanık ...'e yönelik olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden TCK'nun 29. maddesi yönünden sanıklar lehine uygulanmadığından bahisle bozulmuş ise de ; aynı anda ve aynı sanığa yönelik olarak işlenen tehdit ve kasten yaralama suçları yönünden de aynı kasıt altında ve aynı sebeplerle işlenmiş olmasına rağmen tahrik hükümlerinin uygulanması gerekmeden hükmün onanması sebebiyle hükümde direnme kararı vermek gerekmiştir." gerekçesiyle direnerek önceki hükümde olduğu gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2015 tarihli ve 302924 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1135-879 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.06.2017 tarih ve 13-2015 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında tehdit ve kasten yaralama suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile mağdur ...'ün sanık sıfatıyla yargılandığı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar Sayim ve Metin'in ortak oldukları iş yerinde çalışan mağdurun, iş yerinden gizlice kontör kartı aldığı sırada sanık ...'in onu görerek kartları geri almaya çalıştığı ve aralarında boğuşma yaşandığı, bu boğuşma sırasında her ikisinin de yaralandığı, olay yerine gelen sanık ...'in, karşı koymasına rağmen mağduru dükkânın üst katına çıkartarak orada zorla tuttuğu ve iş yerinden ne kadar kontör aldığı konusunda sorgulamaya başladığı, sanık ...'in de daha sonradan iş yerine geldiği ve sanıkların birlikte mağdura elleriyle rastgele vurarak kemik kırığı oluşacak şekilde yaraladıkları ve bu şekilde mağduru iradesi dışında uzun süre iş yerinde tutarak hürriyetinden yoksun bıraktıkları iddiası ile sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

Mağdur hakkında düzenlenen 24.02.2010 tarihli adli muayene raporunda; nazal travma, sol kulak travması, nazal kanama, sol tibiada ağrı bulunduğu ve hayati tehlikesinin bulunmadığının, kati raporun adli tabiplikçe verileceğinin belirtildiği,

Mağdur hakkında KBB uzmanı tarafından düzenlenen 26.02.2010 tarihli adli raporda; nazar fraktür tespit edildiğinin, hayati tehlike bulunmadığının ve kırığın hayat fonksiyonlarını 1. derecede etkilediğinin belirtildiği,

Mağdur hakkında Denizli Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 17.06.2010 tarihli raporda; yaralamanın kişinin hayatını tehlikeye sokmayacağının ve müştekide saptanan deplase nazal kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta(2) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,

Sanık ... hakkında düzenlenen 24.02.2010 tarihli adli muayene raporunda; basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının belirtildiği,

Aktürk Elektronik Ltd. Şti. adına düzenlenen 04.05.2010 tarihli suret belgede; Dağ İlet. Day. Elektr. Büro Malz. San. Tic. Ltd. Şirketinin bayileri olup iş ortaklıklarının devam ettiğinin ve çalınan mallarının olmadığının bildirildiği,

Sar Elektronik Ltd. Şti. adına düzenlenen tarihsiz belgede; Dağ İletişim Day. Tük. Mal. Elekt. Büro Malz. San. Tic. Ltd. Şirketinin 21.04.2009 tarihi itibarıyla bayileri olup iş ortaklıklarının devam ettiğinin, çalınan mallarının bulunmadığının bildirildiği,

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mağdur ...’ün TCK’nın 155/2, 43, 168/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 4 ay 5 gün hapis ve 820 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2015 tarihli ve 138-220 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.06.2017 tarih ve 13-2015 sayı ile onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; Dağ İletişim isimli iş yerinde 4 aydır sigortasız olarak satış elemanı olarak çalıştığını, bu süre zarfında iş yerinde Kayseri ilindeki Sari Elektronik şirketine ait 20.000 adet çalıntı, çift hatlı Çin malı cep telefonunun satıldığını öğrendiğini, ara sıra iş yerine gelen müşterilerden bu telefonları kullanamadıkları, imeileri kayıtlı olmadığı için cihazlarının kapandığına yönelik şikâyetler geldiğini, bir gün müşteriye "Boşuna uğraşma, alacaksan Nokia marka sağlam bir telefon al." dediğini, bu sözleri söylerken sanık ...'in kendisini duyduğunu, müşteri gittikten sonra kendisine "Sen burada çalışıyorsun, müşteriye böyle bilgi vermeyeceksin ve o cihazları satarken KVK garantisi vardır diyerek müşterilere satacaksın." şeklinde kızdığını, 24.02.2010 tarihinde saat 20.45 sıralarında iş yerine bu işleri koordine eden sanık ...'in geldiğini ve kendisini iş yerinin üst katına çıkarttığını, bu esnada iş yerinde sanık ...'in de olduğunu, sanık ...’in dükkanı kapattığını ve teknik servisin olduğu yerde kendisine "Senin etrafta sıfır ve ikinci el çalıntı cep telefonu sattığımızı söylediğini duydum." diyerek yüzüne yumruk atmaya başladığını, bu sırada sanık ...'in kendisine küfür ettiğini, sanık ...'in de "Şimdi cep telefonuna kayıt yapacağım, ben ne söylersem aynısını tekrar edeceksin." dediğini, bu sırada sanıklar Sayim ve Metin'in kendisini dövmeye devam ederek "Dört aydır kaç liralık kontör ve para çaldın?" diye sorduğunu, kabul etmemesine rağmen her vurduklarında 5, 10, 20 ve en son 60.000 TL'ye kadar rakam yükselttiğini, "Bunu nasıl ödeyeceksin" dedikleri zaman kurtulmak için "Bir hafta içerisinde öderim." şeklinde cevap verdiğini, bu sırada sanık ...'in, kardeşi sanık ...'i arayarak "Gelsin senin kafana silah sıksın." dediklerini, 10 dakika sonra iş yerine Adem Dağ, teknik serviste çalışan Hakan ve sanık ...'in geldiklerini, sanık ...'in "Parayı ne zaman ödeyeceksin?" dediğini, ne parası diye sorduğunda vurmaya başladıklarını, kendisini, yaklaşık 1 saat kadar sanıklar Metin ve Sayim'in daha sonra ise sanık ...'in dövdüğünü, senet getirip "60.000 TL'lik senet imzalatalım." dediklerini, bu konuşmalar devam ederken annesinin ve babasının geldiklerini, sanıklar Metin ve Sayim'in babasına "60.000 TL'yi ne zaman ödeyeceksiniz?" dediğini, babasının paradan haberi olmadığını söylediğinde "Oğlun bizden 4 ayda 60.000 TL para aldı, sen de bize evini ve arabanı vereceksin." diye söylediklerini, babasının bunu kabul etmeyip Karakola gitmek istediğini söylediğini can havliyle dükkandan çıkıp, Çınar Çocuk Şube Müdürlüğüne doğru koşarken sanık ...'in arkasından gelerek ensesinden yakaladığını ve "Karakolda ifadeni doğru ver." dediğini, Çocuk Şube Müdürlüğüne girdiğinde arkasından gelen sanıklar Metin, İbrahim ve Sayim'in "Anneni ve babanı kaldırırız ona göre davran." şeklinde sözler sarf ettiklerini, kendisini darp ve tehdit eden sanıklardan şikâyetçi olduğunu, mahkemede farklı olarak; olay akşamı sanık ...'in kasada kontörlerin eksik olduğunu söylediğini, kendisinin de böyle bir şeyin olmadığını söylemesi üzerine tartıştıklarını ve aralarında boğuşma yaşandığını, boğuşma sırasında sanık ...'in iş yerine geldiğini, yaklaşık 10-15 dakika sonra annesinin ve babasının da geldiklerini, boğuşmadan dolayı burnunun kırıldığını, iş yerinin üst katına çıkmadıklarını, alt katta olduklarını, 10-15 dakika boyunca boğuşmanın devam ettiğini, sanık ...'in kendisine vurmadığını ancak kontörlerin nerede olduğunu sorduğunu, sanık ...'in ise iş yerine gelmediğini, onu karakolda gördüğünü, sanık ...'in soru sorduğu sırada kendisini zorla tutmadıklarını, senet imzalatmaya kalkışmadıklarını, sanıklardan şikâyetçi olmadığını, polisteki ifadesinin doğru olmadığını, burnunun kırılması nedeni ile can havliyle sanıkları suçladığını, şimdiki beyanının doğru olduğunu, telefon ses kaydındaki gibi aralarında konuşma geçmediğini,

Tanıklar ... ve ..... kollukta; mağdur ...'in oğulları olduğunu ve yaklaşık dört aydır Dağ İletişim isimli iş yerinde çalıştığını, 24.02.2010 tarihinde saat 21.00 sıralarında mağdur ... eve gelmeyince nerede olduğunu öğrenmek için cep telefonunu aradıklarını, fakat telefon kapalı olduğu için kendisine ulaşamadıklarını, bunun üzerine postahanenin altında bulunan Dağ İletişim isimli iş yerine gittiklerinde mağdur ...'in başka şubede olduğunun söylendiğini, bunun üzerine belediyenin arkasındaki Dağ İletişime gittiklerini, iş yerinin kepenklerinin ve lambalarının kapalı olduğunu, arka tarafa gittiklerinde ise lambanın yandığını ve içeride isimlerini sonradan öğrendikleri sanıklar Metin, İbrahim ve Sayim ile isimlerini bilmedikleri iki kişiyi gördüklerini, şahısların kapıyı açmaları üzerine içeriye girdiklerini, sanık ...'in kendilerine geçmiş olsun dediğini, ne olduğunu sorunca sanık ...'in bir şey olmadığını söylediğini, daha sonra şahıslar ile beraber iş yerinin üst katına çıktıklarını, mağdur ...'in hareketsiz bir şekilde taburenin üzerinde oturduğunu, yüzünde ve elbiselerinde kan olduğunu, yüzünün ve burnunun şişmiş ve saçının ıslak olduğunu gördüklerini, mağdur ...'in yanına gittiklerinde pis kokuların geldiğini ve mağdurun titrediğini, bu sırada sanık ...'in onun yanında oturduğunu, sanık ...'in kendilerine "Oğlunuz kontür çalmış, 60.000 TL'lik senet imzalayacaksınız, evinizi ve arabanızı bana vereceksiniz, kurtuluşunuz yok, bu para ödenecek." dediğinde polise gideceklerini söylediklerini, bunun üzerine sanık ...'in "Polise gitme anlaşalım." dediğini, fakat teklifi kabul etmeyerek dükkândan çıkıp Çocuk Şube Müdürlüğüne yaklaştıkları sırada şahısların arkalarından gelerek mağdur ...'e "Doğru ifade ver yoksa anneni, babanı kaldırırız." dediklerini,

Tanık ... mahkemede farklı olarak; olay tarihinde mağdur ... ile birlikte köye gideceklerini, mağduru iş yerinden almak için eşiyle birlikte sanıklara ait mağazalardan birine gittiklerini, mağdurun başka mağazada çalıştığının söylendiğini, mağdurun tutulduğu şubeye gittiklerinde burnunun kanadığını görüp, sanıklardan polise haber vermelerini istediklerini, kendilerinden herhangi bir şekilde para ve senet istemeyen sanıklardan şikâyetçi olmadığını, oğlunu o şekilde görünce kızgınlığından dolayı kollukta bir şeyler söylemiş olabileceğini, ancak 60.000 TL'den veya senetten bahsetmediğini,

Tanık ..... mahkemede farklı olarak; olayın eşinin anlattığı gibi gerçekleştiğini, mağdur ...'in hastaneye giderken kendisinden senet ve para istendiğini söylediğini, polise de o şekilde ifade verdiklerini, hastaneden çıktıktan sonra ifadelerinin alındığını, senet ve para isteme olayının olmadığını, sanıklardan şikâyetçi olmadığını, poliste oğlundan duyduklarını anlattığını,

Tanık ....; olayın meydana geldiği mağazanın teknik servisinde çalıştığını, mağdur ...'in satış bölümünde çalıştığını, sanık ...'in de mağazanın satış sorumlusu olduğunu, olay günü kendisinin mağazanın üst katında bulunduğunu, olayın nasıl başladığını görmediğini, gürültüler üzerine mağazanın alt katına indiğinde mağdurun ve sanık ...'in birbirlerine tekme ve tokat ile vurduklarını gördüğünü, ikisinin arasına girdiğini, sanık ...'in "Ağabey, tut kaçmasın, hırsızlık yaparken yakaladım." dediğini, birkaç dakika sonra sanık ...'in iş yerine geldiğini, sanık ...'in yanına giderek durumu anlattığını, sanık ...'in sanık ...'e "Hırsızlık mı yapmış?" diye sorduğunu, sanık ...'in de kontör çaldığını söylemesi üzerine sanık ...'in "Polis çağırın." dediğini, o sırada burnu kanayan mağdurun sanık ...'e "Annem babam yaşlı, onlar duymasın." diye söylediğinde, sanık ...'in "Onları da çağıralım." dediğini, daha sonra sanık ... ile müştekinin birlikte dükkanın arka bölümüne konuşmak için geçtiklerini, o arada gelen müşterilerin de olduğunu, kendisinin tezgaha geçip bakmak durumunda kaldığını, müştekinin sanık ... ile arkada konuştuklarını, sanık ...'in "Polis çağırmayacağım ne aldığını söyle." dediğini, sanık ...'in de onlarla beraber olduğunu, sanık ...'i hiç görmediğini, sanık ...'in olaylar sırasında orada bulunmadığını, daha sonra müştekinin anne ve babasının geldiğini, konuşulan bölüme geçtiklerini, sanık ...'in durumu izah etmeye çalıştığını fakat anlamadıklarını, tanık Gülhan'ın eşinden polis çağırmasını istediğini, sanık ...'in de "Biz zaten polis çağıracaktık." dediğini ve birlikte dükkândan çıktıklarını, daha sonra tek başına kaldığı için dükkânı kapattığını ve karakola gittiğini, sanık ...'i karakolda gördüğünü,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; Dağ İletişim isimli iş yerinin aile şirketi olup kardeşi sanık ... ile ortak olduklarını, sanık ...'in de işlerine yardım ettiğini, satış elemanı olarak çalışan mağdur ...'i 4 ay kadar önce işe aldığını, 24.02.2010 tarihinde saat 20.35 sıralarında kasadan aldığı kontörü ceketinin cebine koyarken gördüğü mağdura "Sen kasanın çekmecesinden kontör alıp cebine mi koydun?" diye sorduğunu, inkâr etmesi üzerine elini mağdurun cebine sokarak bir tutam 250 TL'lik Vodafone kontörünü çıkardığını, kontör kartlarını alınca mağdurun paniklediğini ve kendisini ittirerek kaçmak istediğini, mağduru tutmaya çalışınca kendisine tekme atıp eli ile boğazını sıktığını, yumruklarıyla burnuna ve yüzüne vurduğunu, kendisini korumaya çalıştıkça mağdurun vurmaya devam ettiğini, kendisini korumak amacıyla mağdur ile boğuştuğunu, tam o sırada her akşam olduğu gibi abisi sanık ...'in rapor almak için iş yerine geldiğini ve mağdur ile boğuşmasını görüp "Ne oluyor burada?" diyerek kendilerini ayırdığını, kendisinin de mağduru kasadan kontör çalarken yakaladığını, mağdurun kaçmaya çalıştığını, polise haber vererek teslim etmek isterken mağdurun kendisine saldırıp darp ettiğini söylediğini, sanık ...'in mağdura "Böyle hallolmaz bu iş, sen gerçekten kasadan kontör aldın mı, bana dürüst ol, seni polise vermeyeceğim, bugüne kadar buradan neler aldın, eğer söylemezsen seni polise teslim edeceğim, yalan söylersen kamera kayıtların elimde" dediğini, bunları duyan mağdurun korkarak "Beni polise vermeyin her şeyi anlatacağım, her gün 5-10 adet kontör ve 50-100 TL aldım." şeklinde karşılık verdiğini, o sırada sanık ...'in mağdurun konuşmalarını kayıt ettiğini, mağduru zorla konuşturmadıklarını, mağdura borçlarını nasıl ödeyeceğini sorduklarında "Bana bir hafta müsaade edin bir hafta içerisinde öderim." dediğini, mağdura güvenmedikleri için annesini ve babasını iş yerine çağırdıklarını, eğer darp olayı olsaydı mağdurun annesi ve babasını çağırmayacaklarını, mağdurun annesi ve babası geldiğinde onlara da yaptığı şeyleri itiraf ettiğini, mağdurun babasının itirafları duyunca altından kalkamayacağını anlayınca "Oğlumu dövdünüz, polise giderim." diyerek kendilerine iftira attığını, ardından "Ben karakola gidersem siz de zararlı çıkarsınız, benim oğlum bir hata yapmış, ben bu parayı size ödemem, eğer şikâyetçi olursanız bende bu şahıslar benim oğlumu dövdüler diye sizden şikâyetçi olurum, siz bilirsiniz." dediğin de "Siz bilirsiniz yürüyün karakola gidelim." şeklinde cevap verdiğini, iş yerinden çıkıp Çocuk Şube Müdürlüğüne gittiklerini, sanık ...'i de oraya çağırdıklarını, olay sırasında sanık ...'in iş yerinde olmadığını ve olaya hiç karışmadığını, iş yerine giren çıkan bütün malların kayıtlı olduğunu ve mağdurun suçunu ört bas etmek için kendilerine iftira attığını, mahkemede ise; mağdurun kendisinin sorumlu olduğu mağazada çalıştığını, olay gününe kadar herhangi bir hırsızlığını görmediğini, olay günü iş yerini kapatmak üzere toparlandıkları sırada mağdurun cebine kontör koyduğunu gördüğünü, mağdura "Sen kontör mü çalıyorsun?" diye sorduğunu, mağdurun önce inkâr ettiğini fakat sonrasında kabul ettiğini, bunun üzerine polisi arayacağını belirtince mağdurun nişanlı olduğunu, böyle bir şeyin kendisi için iyi olmayacağını söylediğini, polisi aramak istediğini tekrarlayınca da mağdurun kendisini ittirip savurduğunu, yakalamaya çalıştığında ise kendisine kafa attığını, ayaklarına da tekme ile vurduğunu, kafa atarken mağdurun burnunun kanadığını, üst katta çalışan tanık Hakan'ın aşağıya inip "Kavga etmeyin." diye kendilerini ayırdığını, aradan otuz saniye geçmeden sanık ...'in gelerek ne olduğunu sorduğunu, kendisinin de mağdurun kasadan kontör çaldığını ve bu nedenle kapıştıklarını söylediğini, mağdur ile sanık ...'in oturduklarını ve sanık ...'in yaptıklarını anlatmasını istemesi üzerine mağdurun özgür iradesi ile her şeyi anlattığını, mağdurun anne ve babasının başka bir mağazalarına tesadüfen geldiklerini, kendilerine haber verilince anne ve babasının bulundukları mağazaya gelmesini istediklerini, mağduru yukarıya çıkartmadıklarını ve senet imzalatmaya çalışmadıklarını,

Sanık ... kollukta; 24.02.2010 tarihinde saat 21.00 sıralarında gittiği iş yerinde kardeşi olan sanık ... ile 3-4 aydır yanlarında çalışan mağdur ...'in olduğunu gördüğünü, mağdur ve sanık Saim'in kavga ettiğini öğrendiğini, kavganın nedenini sanık ...'e sorduğunda mağduru çekmeceden bir tutam kontör alırken yakaladığını, ne yaptığını öğrenmek istediğinde mağdurun kaçmaya çalıştığını, mağduru tutunca kendisini tekmelemeye başladığını ve aralarında boğuşma yaşandığını söylediğini, kendisinin kavgayı görmediğini, mağduru yanına çağırıp olayı anlatmasını istediğini, bu esnada telefonunun ses kaydını açtığını, mağdurun ses kaydı yaptığını görmediğini, bu konuşma sırasında günlük gizlice kontör ve nakit para aldığını söylediğini, mağdura "Zararımızı karşılar isen bu durumu ailene ve savcılığa bildirmem." dediğini, mağdurun "Bir hafta süre ver, ben senin zararını karşılayayım, eve gidip sana 5.000 TL getirebilirim." dediğini, mağdura güvenmediği için ailesine haber vermeye karar verdiğini, mağdurun anne ve babasının iş yerine geldiklerini, mağdurun babası tanık Ömer "Oğlum sen hırsızlık yaptın mı?" diye sorduğunda mağdurun "Yaptım." şeklinde cevap verdiğini, mağdurun yüzünde oluşan kızarıklığı gören babasının kendilerine "Siz benim oğlumu nasıl döversiniz?" diyerek Çocuk Şube Müdürlüğüne gittiğini, bunun üzerine sanık ... ile kendisinin de Çocuk Şube Müdürlüğüne şikâyetçi olmak için gittiklerini, bu esnada sanık ...'in de Çocuk Şube Müdürlüğüne geldiğini, mağdurun üç kardeş olarak kendilerini gösterip "Bu şahıslar beni dövdüler." dediğini, mağdur ile kavga etmediğini, ona zorla senet imzalatmaya çalışmadıklarını, mağdurun anlattığı kadarıyla iş yerinden aldığı para ve kontörün miktarının 25.000-30.000 TL civarında olduğunu, mahkemede ise; sanık ... ile aynı mağazada çalışmadığını, her akşam mağazaları dolaştığını ve mağazalardan rapor aldığını, bu amaçla mağdur ve sanık ...'in çalıştığı mağazaya gittiğini, dükkana girdiğinde mağdur ve sanık ...'in kavga etmiş olduklarını gördüğünü, polis çağıralım dediğini, mağdurun polis çağırmamasını, nişanlı olduğunu ve ailesinin duymasını istemediğini söylediğini, kendisinin de "Bugüne kadar ne yaptın onları düzgünce anlat, polis çağırmayacağım." dediğinde mağdurun zaman zaman kontör ve para aldığını söylediğini, hiçbir şekilde kendisinden senet vermesini istemediğini ve mağduru yukarı kata çıkararak tutmadığını, mağdurun anne ve babasının kendilerine ait başka bir mağazaya gitmiş olduklarını öğrendiğinde yanlarına çağırdığını, mağdurun babasının "Kaydınız var mı?" diye sorduğunu, kendisinin de ses kaydı bulunduğunu söylemesi üzerine tanık Ömer'in "Oğlumu dövmüşsünüz." dediğini, dükkândan birlikte çıkarak 70-80 metre uzaklıktaki Çocuk Şube Müdürlüğüne gittiklerini,

Sanık ...; Dağ İletişim isimli iş yerinin aile şirketi olup sanık ...'in şirketin sahibi olduğunu, kendisinin Garaj Şubesi'ne, sanık ...'in Gazi Bulvarı'ndaki şubeye baktığını, sanık ...'in ise işleri takip ettiğini, 24.02.2010 tarihinde saat 21.00 de iş yerini kapatıp eve gideceği sırada sanık ...'in kendisini aradığını ve iş yerinde hırsızlık olduğunu söylediğini, eve gitmekten vazgeçip, sanık ...'in çalıştırdığı dükkâna giderek konuyu öğrenmek istediğini, iş yerine doğru giderken diğer sanıklar ile orada çalışan mağduru Çocuk Şube Müdürlüğüne doğru gittiklerini gördüğünü, sanık ...'in kendisine mağduru kontör çalarken yakaladıklarını söylediğini, kendisinin olay sırasında ve sonrasında iş yerine hiç gitmediğini,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için haksız tahrik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Dağ İletişim isimli iş yerinde çalışan mağdurun iş yerinden gizlice kontör kartı alıp cebine koyduğu sırada sanık ...’in bunu görüp müdahale etmek istediği esnada sanık ... ve mağdurun birbirlerini yaraladıkları, bu sırada iş yerine gelen sanık ...’in mağdurun iş yerinden kontör kartı aldığını ve sanık ... ile kavga ettiğini öğrenmesi üzerine iş yerinin kapılarını kapatarak mağduru dükkanın üst katında bulunan bölüme çıkarttığı ve iş yerinden ne kadar kontör kartı aldığına ilişkin mağduru sorgulamaya başladığı, bu sırada sanıkların daha önceden telefonla arayarak durumu anlattıkları sanık ...’in de iş yerine geldiği ve sanıkların cebir uygulayarak mağduru iradesi dışında uzun süre iş yerinin üst katında tuttukları olayda; mağdur hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucundan değişen suç vasfına göre hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine hükmedildiği, bu mahkûmiyet hükmünün de Yargıtay 6. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, mağdurun sanıklara ait iş yerinden rızaları dışında kontör kartı almasının sanıklar lehine TCK'nın 29. maddesi kapsamında tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, oluşan zararı tespit amacıyla mağduru iş yerinin üst katında zorla alıkoyan sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiilin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2015 tarihli ve 138-220 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanıklar hakkında şartları oluşmasına karşın TCK'nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükmünün uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

..