Esas No: 2022/11580
Karar No: 2023/1080
Karar Tarihi: 02.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/11580 E.  ,  2023/1080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi ve düzeltilerek esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. İnegöl 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2022 Tarihli ve 2021/26 Esas, 2022/16 Karar Sayılı Kararı İle

1. Sanık hakkında mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

2. Sanık hakkında mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine, karar verilmiştir.

B. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 23.05.2022 Tarihli ve 2022/801 Esas 2022/860 Karar Sayılı Kararı İle

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine, çocuğun cinsel istismarı suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine, çocuğun cinsel istismarı suçundan alt sınırdan takdiri indirim uygulanarak verilen cezanın yetersiz olduğuna, lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

2. Sanık müdafiinin temyiz istemi; mağdurenin mental retarde olup beyanlarına itibar edilemeyeceğine, beyanların yer zaman mekan olarak çelişkili olduğuna, alınan raporun da mağdurenin beyanını desteklemediğine, cezalandırılmasına yeterli delil olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece mahkemesince; "İddia, sanık savunması, mağdur ve katılan beyanları, adli rapor, olay nedeniyle tutulan tutanaklar ve dosya kapsamındaki diğer belgeler birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, kızı ...'in katılan ... tarafından yönlendirilmesi üzerine kendisine istismarda bulunulduğuna dair savunmalarının soyut nitelikte ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun kabul edilmesi, mağdurun aşamalarda alınan yaşı ve zihinsel gelişimi ile uyumlu istikrarlı beyanlarında, babası olan sanığın kendisine yönelik cinsel eylemleri ayrıntılarıyla anlatması, katılan ...'ın kovuşturma aşamasında alınan beyanında, salı günü cinsel istismar olayını öğrendiğini, pazartesi akşamı eşinin kızına telefon alacağını konusunda anlaştıklarını, telefon konusu açılınca ...'in babasına hitaben "bak söylerim anneme" dediğini, bunun üzerine sanığın, ...'i de alarak telefon alamaya gittiğini belirtmesi, tanık .... aşamalarda alınan beyanlarında, ... ile kızının arkadaş olduğunu, mahallede birkaç çocukla birlikte oyun oynadıklarını, ...'in bu arkadaş grubundaki çocuklarla '' babam benim özel bölgelerime dokunarak seviyor '' şeklinde söylemlerde bulunduğunu, üst kat komşusunun kendisini arayarak bu durumu söylediğini, bunun üzerine kendi kızını ve diğer çocukları çağırarak bu durumu sorduğunu, kendi kızının ve diğer çocukların da mağdurun babasının kendisine dokunduğuna dair beyanını doğruladıklarını, sonrasında olayı sosyal hizmetlere bildirdiğini, sanığın ...'e yönelik cinsel içerikli bir davranışını görmediğini belirtmesi, tanık ...'nın kovuşturma aşamasında alınan beyanında, ... özel eğitim merkezinde öğrenim gördüğünü, kendisinin de bu kurumda öğretmen olduğunu, ...'in kendisine bu olaylarla ilgili bir şey anlatmadığını, ...'in yalan söylediğine şahit olmadığını belirtir anlatımları, 10.08.2021 tarihli Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından tutulan tutanakta, mağdur ile görüşme yapmak amacıyla eğitim gördüğü ... Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi'ne gidildiğinde okul müdürünün cinsel istismarın söz konusu olabileceğini, daha önceden böyle bir durum sezinlediklerini ancak ... bu hususta herhangi bir beyanının bulunmadığını belirtir anlatımlarda bulunduğunun belirtilmesi ile pedagog ... tarafından düzenlenen Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda, ... fiziksel gelişiminin, içerisinde bulunduğu gelişme dönemi ile uygunluk gösterdiğinin ancak bilişsel gelişiminde gelişme döneminin gerisinde olduğunun, adli görüşmeye başlamadan önce gerçek-yalan ayrımını yapabilirliğini ölçmek amacıyla sorular sorulduğunun ve alınan cevaplardan bu yeterliliğe sahip olduğunun görüldüğünün, sonuç olarak mağdurun özel eğitim ve rehabilitasyon merkezine devam ettiğinin, zeka geriliğinin olduğunun, zaman kavramlarını karıştırdığının ancak mekan ve olay kavramlarının anlatımında yanlışlıklarının olmadığının, anlattıklarının itibar edilebilir olduğuna dair kanaat edinildiğinin belirtilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurun yaşı ve mağdurda mental retardasyon olması sebebiyle Çocuk İzlem Merkezi'nde vermiş olduğu beyanı kurgulayabilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, mağdurun aşamalarda değişmeyen, özü itibarıyla birbiriyle uyumlu ve mahkememizde kanaat oluşmasına yardımcı olacak seviyede detay barındıran beyanlarda bulunması, bunun yanında mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği yönünde pedagog bilirkişi tarafından görüş bildirilmesi, cinsel istismar olayının katılan ... tarafından öğrenilmesinin bir gün öncesinde, mağdurun "bak söylerim anneme" demesi üzerine sanık tarafından mağdura telefon alınması, mağdurun arkadaşlarına babasının kendisine dokunduğunu söylemesi üzerine arkadaşlarından bir kısmının bu durumu ailelerine aktarmasıyla olayın adli makamlara intikal etmesi hususları göz önüne alınarak sanığın, mağdura herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığına yönelik suçtan kurtulmaya matuf savunmalarına itibar edilmediği, mağdurun aynı evde yaşadığı babasına yönelik iftira atmasını gerektirecek somut bir delilin dosya kapsamında bulunmadığı, sanığın on iki yaşından küçük mağdura karşı sarkıntılık boyutunu aşacak şekilde ani ve kesik olmayan eylemlerle uzun süre dudağından öpmek, göğsünü emmek ve cinsel organını sıkmak şeklindeki eylemlerinin cinsel istismar suçu kapsamında kaldığının değerlendirildiği, böylece sanığın mağdura karşı on iki yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakla suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı göz önüne alınarak sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın üzerine atılı eylemi alt soyu olan kızına karşı gerçekleştirdiği anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca verilen cezada yarı oranında artırım yapılmıştır. Öte yandan, sanık hakkında üzerine atılı cinsel istismar eylemini tehdit ve hile ile işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması istemiyle kamu davası açılmış ise de, mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanında, olayları sanığın kendisini döveceğini söylemesi üzerine kimseye anlatamadığını belirtmesi karşısında kovuşturma aşamasında, sanığın cinsel eylemleri sırasında '' annene söyleme yoksa seni döverim'' deyip demediğin hatırlamadığını, bu sözleri eylemi yaparken mi yoksa bitirdikten sonra mı söylediğini bilmediğine dair anlatımlarda bulunduğunun anlaşıldığı, söz konusu çelişkili durumdan sanığın yararlanması gerektiğinin kabul edildiği, eylem sırasında ve eylemle sınırlı tehdit cümlesinin bulunması halinde söz konusu nitelikli halin sanık hakkında uygulanabileceği, eylemden sonra ifade edilen tehdit söylemi nedeniyle sanığın cezasında artırım yapılmasının mümkün olmadığı, somut olayda, sanığın '' annene söyleme yoksa seni döverim'' şeklindeki söylemenin hangi aşamada ifade edildiğinin belirlenememesi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanmamıştır.

Sanığın eylemini, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, mağdur 8 yaşından 11 yaşına gelene kadar değişik zamanlarda birden çok kez gerçekleştirdiği anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezasında takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmıştır. Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezasında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır. Sanığa verilen hapis cezalarının süresi dikkate alınarak sanık hakkında yasal şartları oluşmadığından 5237 sayılı Kanun'un 50 nci ve 51 inci maddeleri ile 5271 sayılı Kanun'un 231 nci maddesi uygulanmamıştır.

Sanığın mağdura yönelik işlediği iddia edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hukuki değerlendirmede; Cinsel istismar suçunun konusunun mağdurun vücudu olduğu, suçun işlendiği sırada ve işlendiği süreyle sınırlı bir zaman diliminde mağdurun hareket etme olanağının ortadan kaldırılmasının belirtilen suçun unsuru olduğu, zira mağdurun hareket etme olanağını ortadan kaldırmadan bu suçun işlenemeyeceği, somut olayda, mağdur ile aynı ev içerisinde olan sanığın, mağdura birşey söyleyeceği bahanesiyle mağduru yanına çağırdığı iddia edilen eylemin tek başına suçun hile unsuru olarak kabul edilemeyeceği, sanığın cinsel istismar suçunu gerçekleştirmeye yönelik eylemleri dışında mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir eyleminin bulunmadığı, bu haliyle sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından sanığın atılı suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kabul edilen olay ve olgularda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan ise, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun sair hususlar yönünden reddine karar verilerek hükümde temel ceza belirlenirken ilgili kanun maddesinin yazılı şekilde gösterilmesi hatalı olduğundan; "Hükmün (B) bendinin (1) paragrafından "TCK'nın 103/1-3 cümlesi maddesi" içeriğinin çıkartılarak yerine; " TCK'nun 103/1-1. cümlesi, 3 cümlesi" içeriğinin yazılarak, İlk Derece Mahkeme hükmünün CMK'nun 280/1.1 cümlesi delaleti ile CMK'nun 303/1-c maddesi uyarınca HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE," karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları" nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Katılan Bakanlık vekilinin ve sanık müdafiinin sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde; Olayın intikal şekli ve zamanı, 21.12.2017 tarihli mağdurenin hafif düzeyde mental retarde olduğuna dair özürlü sağlık kurulu raporu ve 20.10.2021 ve 03.11.2021 tarihli mağdurenin zihinsel açıdan yaşıtlarından hafif geride olduğuna dair adli görüşme değerlendirme raporları içeriklerine göre hafif derecede mental retarde olduğu tespit edilen mağdurenin ifadelerine tek başına itibar edilemeyeceği dikkate alınarak mağdurenin aşamalarda başka delillerle desteklenmeyen soyut anlatımları, tanık beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A.Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 23.05.2022 tarihli ve 2022/801 Esas, 2022/860 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, bozma nedenine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunun ivedi şekilde mahalline bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren İnegöl 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanık hakkında cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair Bursa BAM 7. Ceza Dairesi kararının bozulmasına karar verilmiş ise de;

Sanığın öz kızı olan mağdure ...'in mahallede birlikte oyun oynadıkları arkadaşlarına "babasının kendisini severken özel bölgelerine dokunduğunu" anlatması üzerine çocukların bu durumu ailelerine aktardıkları, mağdure ile aynı apartmanda oturan tanık Sevgi'nin bu hususu çocuklardan duyması üzerine telefonla 183 ihbar hattını arayarak durumu bildirdiği, bunun üzerine olayın adli birimlere intikal ettirildiği, intikalin doğal olup sanığın eşi katılan ... 'ın soruşturma ve kovuşturma aşamasında, eşinin kızına karşı olumsuz bir tavrını görmediğini, eşinin kızını bir baba gibi öpmüş olabileceğini, kızının bu zamana kadar kendisine babası hakkında kötü bir şey söylemediğini, eşinden ayrılmak gibi bir niyetinin olmadığını, ailesiyle görüşmediği için eşinden başka kimsesinin olmadığını, bu sebeple iftira attığına dair beyanları kabul etmediğini belirtir anlatımları nazara alındığında, sanığın, mağdurenin katılan ... tarafından yönlendirilmesi üzerine kendisine iftirada bulunduğuna dair savunmalarının soyut nitelikte ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu,

Pedagog ... tarafından düzenlenen Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda, mağdure ...'in fiziksel gelişiminin içerisinde bulunduğu gelişme dönemi ile uygunluk gösterdiğinin ancak bilişsel gelişiminde gelişme döneminin gerisinde olduğu, adli görüşmeye başlamadan önce gerçek – yalan ayrımını yapabilirliğini ölçmek amacıyla sorular sorulduğu ve alınan cevaplardan bu yeterliliğe sahip olduğunun görüldüğü, zeka geriliğinin olduğu, zaman kavramlarını karıştırdığı ancak mekan ve olay kavramlarının anlatımında yanlışlıklarının olmadığı, anlattıklarına itibar edilebilir olduğuna dair kanaat edinildiğinin belirtilmesi,

Mağdurun yaşı ve mağdurda mental retardasyon olması sebebiyle Çocuk İzlem Merkezi'nde vermiş olduğu beyanı kurgulayabilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, mağdurun aşamalarda değişmeyen, özü itibariyle tutarlı ve detaylı beyanlarda bulunması, aynı çatı altında birlikte yaşadığı babasına iftira atması için bir sebep bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cinsel saldırı suçundan mahkumiyeti yerinde olduğu ve hükmün onanması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.