Esas No: 2017/27011
Karar No: 2017/18956
Karar Tarihi: 23.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27011 E.  ,  2017/18956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 1.300,00 TL maaş ile nakliyat seferlerinde mikser kamyon şoförü olarak çalıştığını, ücretinin her ay banka hesabına yattığını, aylık 480,00 TL fazla çalışma ücreti ödendiğini, haftanın 7 günü resmi dini tatiller de dahil 08:00-23:00/24:00 hatta bazen 02:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, husumet ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davacının maaşının belirli olduğunu, belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacının 3 dönem olarak aralıklı şekilde müvekkili şirkette çalıştığını, ilk 2 dönemde işten ayrılırken tazminatını aldığını, en son dönemde istifa ettiğini ve ibraname verdiğini, 01/08/2008 tarihinden önce müvekkilinde çalışması olmadığını, haftada bir gün izin kullandığını, fazla mesai ücretinni bordrolarda görüldüğü üzere ödendiğini, davacının ileri sürdüğü çalışma temposunun hayatın gerçeklerine aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, hesaplamalar konusunda bilirkişiden rapor ve ıslahtan sonra yapılan zamanaşımı defi nedeniyle ek rapor alındığı, rapor dosya kapsamına uygun bulunarak hükme esas alındığı, davacının davalıya ait işyerinde aksi davacı tarafından ispatlanamayan kurum kayıtlarına göre 01/02/2007 - 22/08/2007, 01/09/2007 - 31/07/2008, 01/08/2008 - 07/05/2011, 06/10/2011 - 06/06/2012, 05/06/3013 - 27/11/2013 tarihleri arasında çalıştığı, ücret bordrolarına göre 1.650,00 TL aylık brüt ücret aldığı, 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerinin son ücret üzerinden ödeneceğinin hükme bağlandığı, davacının yasa gereğince 70 gün yıllık izin hakkının bulunduğu, 52 gün iznini kullandığı, bakiye 18 gün kullanmadığı izninin bulunduğu, bakiye yıllık izinlerin kullandırıldığının yada karşılığı ücretinin ödendiğinin ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından imzalı yıllık izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlanamadığı, davacının raporda hesaplandığı miktarda yıllık izin ücret alacağına hak kazanacağı, 4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı, fazla çalışma yaıldığının işçi tarafından her türlü delille, ücretlerinin ödendiğinin işveren tarafından yazılı belgelerle ispatlamasının gerektiği, fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları gibi belgelerle ispatlayabileceği gibi belge bulunmaması durumunda tanık beyanları ile ispatlayabileceği, işçinin fiilen yaptığı işin niteliğine ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığının araştırılması gerektiği, yine 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceğini hükme bağlandığı, bu günlerde çalışıldığının ispat yükü kendisine düşen davacı işçi tarafından her türlü delille ispatlanabileceği, karşılığı ücretin ödendiğinin ispat yükü kendisine düşen davalı işveren tarafından yazılı belgelerle ispatlanabileceği, yine 46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğunun düzenlendiği işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağının da 46/2. maddesinde düzenlendiği, davacının tanık beyanlarına göre haftada 36 saat fazla mesai yaptığı, ancak davacı vekilinin dava dilekçesinde ayda 480,00 TL fazla çalışma ücretinin ödendiğini belirttiği, bilirkişi ek raporunda bu ödemenin kabul edilmesi halinde davacının fazla çalışma ücretinin ödendiğinin kabul edildiğinin belirtildiği, bu talebin reddi gerektiği, davacının dini bayramlar dışındaki bayram ve genel tatil günlerinde ve hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek bilirkişi tarafından davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'i de değerlendirilerek bu alacak miktarlarının hesaplandığı, geniş kapsamda ücret niteliğinde bulunan fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağının dava ve ıslah tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, raporda hesaplanan alacak miktarından bir kişinin yılın tamamında bu şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, izinli, raporlu, mazeretli olup çalışamayacağı günler nedeniyle %30 oranında takdiri indirimi yapılması gerektiği, Yargıtay uygulaması gereğince takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücreti takdir edilemeyeceği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile fazla çalışma alacağı talebi ile fazla taleplerin reddine karar vermek sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacıya aylık 480,00 TL fazla mesai ücreti ödendiği, Kanun'a göre bu ödemenin yetersiz olduğu, başkaca fazla mesai ücreti ödenmediği belirtilmiştir. Davacı fesih ihtarında davacının aylık 1.350,00 TL ücret üzerinden çalıştığını, bu ücreti dışında her ay sabit şekilde fazla mesai alacağına mahsuben 480,00 TL'nın elden ödendiğini belirtilmiştir. Davacı vekili temyizinde 480,00 TL fazla mesai ödemesinin son dönem için geçerli olduğunu, yıllar içinde asgari ücretin artması gibi ödenen sabit fazla mesai ücretinin arta arta en son dönemde 480,00 TL olduğunu, yani, önceki dönemlerde de aylık 480,00 TL fazla mesai ücreti ödendiğinin kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Dava dilekçesinde veya davacı ihtarında açıkça belirtilmese de davacının sabit ödendiğini belirttiği fazla mesai ücretinin yıllar içinde aynı kalması mantıken mümkün değildir. Zira bordrolardaki ücret dönemlere göre artış göstermektedir, buna göre, fazla mesai ücretinin sabit verildiği kabul edilir ise önceki dönemlerde verilen sabit fazla mesai ücreti en son dönemdekinden düşük olmalıdır. Bu nedenle tüm dönemlerde 480,00 TL sabit fazla mesai ücreti verildiği kabul edilemez. 480,00 TL'nın fesih tarihindeki asgari ücrete oranına göre önceki dönemlerde verilen sabit fazla mesai ücreti hesaplanmalı ve fazla mesai alacağından mahsup edilmelidir.

Diğer yandan, Dairemiz tarafından evvelce benzer dosyaların birlikte incelenmesi sırasında bordrolardaki tahakkukların saat 18:00'den sonra yapılan mesailere ilişkin olduğu, bordroların saat 18:00'e dek yapılan çalışmadaki fazla mesaiyi kapsamadığı anlaşılmış olup, bu durum da dikkate alınmalıdır.

Ayrıca, Dairemizin 2016/20161 Esas sayılı dosyasının incelenmesi esnasında, 2016/20161 Esas sayılı Dairemiz kararından da anlaşılacağı üzere bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının her ay maktu ve sembolik olduğu, bu nedenle sadece mahsubunun gerektiği o dosya için belirtilmiş olup, eldeki dosya bordrolarındaki fazla mesai tahakkukları incelenmeli, maktu ve sembolik olduklarının anlaşılması halinde bordronun ait olduğu ayın dışlanması değil, fazla mesai tahakkukunun mahsubu yoluna gidilmelidir.

Ayrıca, Dairemiz tarafından evvelce incelenen benzer mahiyetteki bir kısım dosyalarda, hafta tatillerinde yapılan ara dinlenmesi düşüldükten sonra 7,5 saati aşan fiili çalışmanın fazla mesai süresine eklenmediği tespit edilmiştir. Yeniden bozmaya sebebiyet verilmemesi ihtimalinin önüne geçilmesi için bu husus da uygun düştüğü ölçüde eldeki dosyada gözetilmelidir.

3-Ücret miktarı bakımından, davacı 1.300,00 TL. maaş aldığını ileri sürmüş olup davalı tanığı bu iddiayı doğruladığından dava konusu taleplere ilişkin hesaplamalar davacının maaşı aylık net 1.300,00 TL kabul edilerek yapılıp sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.