Esas No: 2021/3249
Karar No: 2022/147
Karar Tarihi: 12.01.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/3249 E.  ,  2022/147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen kadastro sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazın tapuya tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ... vekili ile davalı ... vekilinin istinaf başvurusu üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince davalı ... Belediyesi vekilinin istinaf başvurusunun süreden reddine, davalı ... Belediyesi vekilinin istinaf isteğinin kabulü ile hükmün düzeltilmesi suretiyle davanın yazılı şekilde kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmekle; Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... kadastro sırasında taşlık vasfıyla tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazları imar ve ihya ederek nizasız ve fasılasız kanunda aranan süre boyunca, adına tapuda kayıtlı komşu 838 parsel ve 820 parsel sayılı taşınmazlar ile birlikte bütün halinde zilyet ettiği iddiasıyla, taşınmazların adına tapuya kayıt tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Belediyesi vekili, davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Siverek 2 Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.03.2017 tarihli ve 2013/441 E. 2017/125 K. sayılı kararıyla; davacı yararına iktisap koşullarının oluştuğu belirtilerek davanın kabulü ile hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 22.104,16 metrekare ve (B) harfi ile gösterilen 19.507,61 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili, davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

2. İstinaf Nedenleri

2.1. Davalı ... Belediyesi özetle; kararın hukuka aykırı olduğu, dava konusu yerin imar planı dahilinde olup olmadığı ve imar ihya koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarının yeterince araştırılmadığı, kayalık vasfındaki dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu edilerek davacı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olmadığı, tescil davaları açısından kanunda belirlenen 10 yıllık hak düşürücü süre dikkate alınmadan karar verildiği gerekçeleriyle, yerel mahkeme kararının bozulması talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

2.2 Davalı ... Belediyesi vekili özetle; kararın hukuka aykırı olduğu, dava konusu yerin imar planı dahilinde olup olmadığı ve imar ihya koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarının yeterince araştırılmadığı, kayalık vasfındaki dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu edilerek davacı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olmadığı, tescil davaları açısından 10 yıllık hak düşürücü süre dikkate alınmadan karar verildiği, bilirkişi heyeti ve raporu ile tanık beyanlarının denetime ve davanın sübutuna elverişsiz olduğu halde rapora ve beyanlara itibar edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, dava konusu yerlerin imar planı kapsamında olduğu, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmesine rağmen müvekkili lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçeleriyle, yerel mahkeme kararının kaldırılması talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

3. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 21.11.2017 tarihli ve 2017/530 E. 2017/504 K. sayılı kararıyla; Siverek Belediye Başkanlığının istinaf başvurusunun süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle HMK’nun 352. maddesi uyarınca usulden reddine, davalı ... Belediyesi’nin istinaf başvurusunun kabulü ile Siverek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/441 E. 2017/125 K. sayılı kararının HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince düzeltilmesi suretiyle hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 22.104,16 metrekare ve (B) harfi ile gösterilen 19.507,61 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazların "tarla" vasfıyla davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

2.1. Davalı ... Belediyesi vekili, kararın hukuka aykırı olduğu, dava konusu yerin imar planı dahilinde olup olmadığı ve imar ihya koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarının yeterince araştırılmadığı, kayalık vasfındaki dava konusu taşınmazın özel mülkiyete konu edilerek davacı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olmadığı, tescil davaları açısından 10 yıllık hak düşürücü süre dikkate alınmadan karar verildiği, bilirkişi heyeti ve raporu ile tanık beyanlarının denetime ve davanın sübutuna elverişsiz olduğu halde rapora ve beyanlara itibar edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, dava konusu yerlerin imar planı kapsamında olduğu halde özel mülkiyete konu edilecek şekilde davacı lehine karar verildiği gerekçeleriyle, istinaf mahkemesi kararının bozulması isteğiyle temyiz yoluna başvurmuştur.

3. Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, yörede yapılan kadastro sırasında "taşlık" vasfıyla tespit harici bırakılan taşınmazların, davacı adına tescili isteğinden ibarettir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

3.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."

3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesi, "– ... sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.

3.3. Değerlendirme

Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararın (IV./3.) numaralı bendinde yer verilen Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararında dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye göre, yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

VI. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nin 370 inci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı 4.373,78 TL. bakiye onama harcının temyiz eden davalı ...'ndan alınmasına, 12/01/2022 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki gerek İlk Derece gerekse Bölge Adliye Mahkemesince yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle,Bölge Adliye Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması gerekirken bu yanlışlıklara temas edilmeden onanmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.