Esas No: 2017/2754
Karar No: 2018/1573
Karar Tarihi: 28.02.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/2754 E.  ,  2018/1573 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme

Hüküm : TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddeleri delaleti ile 314/2, 220/6, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İncelenen dosya kapsamından;

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2013 tarih ve 2013/88 esas sayılı iddianamesiyle sanık hakkında “silahlı terör örgütü üyesi olmak, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahsız katılarak ihtar ve zor kullanmaya rağmen kendiliğinden dağılmayarak direnme” suçlarını işlediğinden bahisle 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK'nın 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı TMK'nın 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanık hakkında “silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan 3 Yıl 1 Ay 15 Gün Hapis cezası ile cezalandırılmasına, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahsız katılarak ihtar ve zor kullanmaya rağmen kendiliğinden dağılmayarak direnme suçundan ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” yönelik hüküm kurulduğu, bu kararın verilmesinden dokuz gün sonra müzakereye, karara ve hükme katılan hakimlerden ...'ın; o günkü adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 11.06.2015 tarih ve 2015/6279 sayılı kararıyla, “2802 sayılı Kanun'un 8. maddesi'nin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca “mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiği, bu kararın ilgilinin itirazı üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 01.02.2017 tarih ve 2017/15 sayılı kararıyla itirazın reddine karar verilerek kesinleştiği”, hükmün de sanıklar müdafi tarafından diğer hususların yanında bu husus da dile getirilmek suretiyle temyiz edildiği”,

Anlaşılmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Anayasanın ve kanunların kendisine tanımış olduğu görevleri yapmakla yetkilidir. Bu kapsamda, Anayasanın 159. maddesinde ve HSYK Kanununun 4. maddesinde tanınmış yetki çerçevesinde hakim ve Cumhuriyet savcılarının “mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini” yapmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 11.06.2015 tarih ve 2015/6279 sayılı kararının gerekçesi incelendiğinde, temyize konu karara katılan hakimlerden biri olan ...'ın;

“06.05.2012 tarihindeki “Avukatlar İçin Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavında” birlikte hareket ederek sınav sorularını ve cevaplarını sınavdan önce elde edip kullanmak suretiyle haksız ve hileli şekilde yazılı sınavı geçen 37 hakim ve Cumhuriyet savcısından birisi olduğu, bu kapsamda hakim ...'ın da arasında bulunduğu 37 hakim ve Cumhuriyet savcısının, mesleğe alındıkları sırada 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan yazılı yarışma sınavında başarı gösterme ve (j) bendinde yer alan hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak koşullarını taşımadıkları nedeniyle aynı Kanunun 53. maddesinin (b) bendi uyarınca haklarındaki mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevlerinin sona erdirilmesine karar verildiği”,

Görülmektedir.

Öncelikle somut olayımızda, hükmü kuran mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül edip etmediği, CMK'nın 289/1-a maddesinde düzenlenen kesin hukuka aykırılık hallerinin mevcut olup olmadığı hususlarının tespiti gerekmektedir.

İnsan Haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından birisi, adil yargılanma ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Adil yargılanma hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı merciileri önünde hakkını aramak, davacı veya davalı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır.

Mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarından biri olan Temyiz; mahkemenin karar tarihi dikkate alındığında, ceza mahkemelerinin kesin olmayan kararlarının Yargıtay tarafından denetlenmesi amacıyla düzenlenmiş kanun yoludur.

Temyiz CMK sistematiği içinde olağan kanun yolları arasında düzenlenmiştir. Bir yargılama organı tarafından verilen kararların başka bir merci tarafından denetlenmesi son derece önemlidir. Temyiz yoluyla bir ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı, aynı bir biçimde yorumlanması ve uygulanması sağlanmaktadır. Temyiz yoluyla daha önce bir yargı merci tarafından verilmiş olan kararların hukuka uygunluğu kontrol edilmektedir.

Hükümlerin temyiz edilebilmeleri kural, temyiz edilememeleri ise istisnadır. Anılan istisna, hukuk devletinde kabulü mümkün ve meşru bir amaçla, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama hürriyeti" ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan mahkemelere erişim hakkının özüne zarar vermeyecek şekilde ve orantılı olmalı, ayrıca kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmalıdır.

CMK’nın altıncı kitap başlıklı bölümünde yer alan temyiz kanun yolu CMK m. 286-307 arasında düzenlenmiştir. 5320 sayılı CMK’nın yürürlük kanunu m. 8/1 göre, Bölge Adliye Mahkemeleri kurulup görev başlayıncaya kadar CMK’nın temyize ilişkin hükümleri değil mülga CMUK'nın 322/4-6 maddesi dışında temyize ilişkin hükümleri aynen uygulamaya devam edecektir.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde nispi temyiz nedenleri, aynı Kanunun 289. maddesinde ise mutlak temyiz nedenleri gösterilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesine göre temyiz ancak kararın hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Uygulanacak kuralın yazılı olması, şekli bir kanunla, bir tüzükle veya başka şekilde düzenlenmiş olup olmaması önemli değildir.

Mutlak hukuka aykırılık halleri ise 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmıştır.

1412 sayılı CMUK'un “Kanuna Muhalefet Halleri” başlıklı 308. maddesi;

“Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

(1) Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

(2) Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi,

(3) Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu halde hakimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hakimin hükme iştirak ettirilmesi,

(4) Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

(5) Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

(6) Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,

(7) Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

(8) Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme karariyle müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması.”,

5237 sayılı CMK'nın “Hukuka Kesin Aykırılık Halleri” başlıklı 289. maddesi ise,

(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Her ne kadar iki hükmün başlığı farklı olsa da, içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark 5271 sayılı CMK’nın (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hali olarak kabul edilmesidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık halleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır.

Mutlak temyiz nedenlerinin ortak özelliği, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallar olmalarıdır. Bu hallerin varlığı halinde hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır.

Mahkemenin “kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olmasını” hem 1412 sayılı CMUK hem de 5271 sayılı CMK, mutlak hukuka aykırılık hali olarak kabul etmiştir. Peki mutlak hukuka aykırılık nedenlerinden kabul edilen “mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmemiş olması” hangi hallerde oluşacaktır?

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun;

“Ceza Mahkemeleri” başlıklı 8. maddesi;

“Ceza mahkemeleri, (...) asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemeleridir.”,

“Ceza Mahkemelerinin Kuruluşu” başlıklı 9/3. maddesi;

“Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır”,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

“Duruşmada Hazır Bulunacaklar” başlıklı 188/1. maddesi;

“(1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.

“Hükmün Gerekçesi ve Hüküm Fıkrasının İçereceği Hususlar” başlıklı 232/4-5 maddesinde;

“(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yargılamaya konu kararı veren mahkemenin ağır ceza mahkemesi olduğu da dikkate alındığında, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında eğer;

a)Ağır Ceza Mahkemesi bir başkan ve iki üye ile toplanmamışsa,

b)Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmamışsa,

c)Karar müzakereye katılmayan hakimler tarafından imzalanmış ya da kararda imzası bulunmayan hakimler müzakereye katılmışsa,

Mahkemenin “kanuna uygun teşekkül etmediği” sonucuna varılır.

2802 sayılı Hakim ve Savcılık Kanununun 7. maddesinde mesleğin adaylık dönemi, 8. maddede ise aday olabilmenin şartları, 9. maddede adaylığa atanma, yazılı ve sözlü sınava ilişkin şartlar, 10. maddede adaylık süresi ve eğitimi, 12. maddede ise adaylık süresi içinde göreve son verme, 13. maddede mesleğe kabule ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Görüldüğü üzere belli şartları taşıyan, yazılı ve sözlü sınavda başarılı olan kişiler aday olarak atanabileceklerdir. İlgili kanunun 12. maddesinin 1/b bendinde “adaylığa alındıktan sonra bu niteliklerden herhangi birinin yitirilmesi” hali adaylığa son verilme nedenleri içinde sayılmıştır.

Bu düzenlemelere göre; Hakim olarak görev yapan kişinin başlangıçtan itibaren mesleğe kabul koşullarını taşımadığının sonradan anlaşılması halinde, hakim olarak icra ettiği görev nedeniyle vermiş olduğu karar ve işlemlerin hukuk düzeninde geçerli olarak kabulüne olanak yoktur.

Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında;

Temyize konu karara katılan hakimlerden ...'ın, hakimlik mesleğine kabul kararına esas teşkil eden 06.05.2012 tarihindeki “Avukatlar İçin Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavını” birlikte hareket ettiği diğer kişilerle birlikte sınav sorularını ve cevaplarını sınavdan önce elde edip kullanmak suretiyle haksız ve hileli şekilde kazandığı, bu şekilde gerçekleştirilen bir mesleğe kabul kararı ve sonrasında yapılan atamanın, hakimlik görevi bakımından ...’a kazanılmış hak doğurmayacağı gibi ona hakimlik sıfatını da” kazandırmayacağı, 5235 sayılı Kanunun “Ceza Mahkemelerinin Kuruluşu” başlıklı 9/3. maddesinde düzenlenen “Ağır ceza mahkemesi bir başkan ve iki üye ile toplanır” kuralının somut olayda ihlal edildiği, bu durumda da “mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmediği” apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, temyize konu olan hükümde sanığın “silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek” suçundan yargılamasını yapan Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin hakim heyetinde bulunan ve anılan suçtan mahkumiyetine ilişkin 02.06.2015 günlü karara katılan hakim ...'ın, o günkü adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 01.02.2017 tarihinde kesinleşen, 11.06.2015 tarih ve 2015/6279 sayılı kararıyla, “2802 sayılı Kanunun 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca “mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiğinin anlaşılması karşısında; hükmü kuran mahkemenin “Kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi” nedeniyle CMUK'nın 308/1 ve CMK'nın 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık halinin mevcut olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmekle, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.