Esas No: 2016/3728
Karar No: 2017/5010
Karar Tarihi: 13.12.2017

**1. Ceza Dairesi         2016/3728 E.  ,  2017/5010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Öldürmeye teşebbüs, yaralama

HÜKÜM : Sanık ... hakkında;

1-TCK'nun 81/1, 35/2, 29, 62/1, 53/1-a,b,c,d,e, 58. maddeleri uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası,

2-TCK'nun 86/2, 86/3-e, 29, 62/1, 53/1-a,b,c,d,e, 58. maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası,

Sanık ... hakkında;

1-TCK'nun 81/1, 35/2, 39/2-a, 29, 62/1, 53/1-a,b,c,d,e maddeleri uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası,

2-TCK'nun 86/2, 86/3-e, 39/2-a, 29, 62/1, 53/1-a,b,c,d,e maddeleri uyarınca 1ay 25 gün hapis cezası,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında;

1-TCK'nun 81/1, 35/2, 39/2-a, 29, 31/3, 62/1, 51/1-3. maddeleri uyarınca erteli 2 yıl 1 ay hapis cezası,

2-TCK'nun 86/2, 86/3-e, 39/2-a, 29,31/3, 62/1, 51/1-3, 54/1. maddeleri uyarınca erteli 1 ay 20 gün hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanıklar Hasan, Nurettin ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında mağdurlar ..., ... ve ...’a karşı eylemlerinden dolayı açılan kamu davasında her hangi bir karar verilmemiş ise de, mahal mahkemesince her zaman bu konuda hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık ...'ın av tüfeği ile bir kez ateş etmesi sonucu mağdur ...’ın sol gözünde parçalanma ve hümör akköz kanama olduğu, sağ yanakta sıyrık, sol boyunda abrazyon ve laaserasyon, yüzde sabit ize neden olduğu yaralama sonucu kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükümlerinde, teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezasına hükmolunması, ayrıca sonuç cezanın 6 yıl 3 ay hapis cezası yerine, yazılı şekilde 5 yıl 15 ay hapis cezası olarak hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın mağdur ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçunun, mağdur ...’e karşı eyleminin, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’in mağdurlar ... ve Mehmet’e karşı eylemlerinin sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde kasten öldürmeye teşebbüs suçunun suç niteliği tayin, haksız tahrik ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar Hasan ve Nurettin’in bir sebebe dayanmayan, sanık ... müdafiinin, sanığın kastının yaralama olduğuna, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin, sanığın iştirak iradesinin olmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A)Sanık ... hakkında mağdur ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine dair kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede; sanık hakkında mağdur ...’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde, tekerrüre esas teşkil ettiği kabul edilen Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/288-24 E-K sayılı dosyasının 12.01.2010 tarihinde kesinleştiği kabul edilmiş ise de, bu kararın Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 27.02.2014 tarih 2013/3317 esas 2014/6592 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği ve bu tarih itibariyle tekerrür uygulamasına esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması ve 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama kanuna aykırı ise de bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, CMUK'nun 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak; hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde, ayrıca hüküm fıkrasının mahsus bölümünden tekerrür uygulamasına ilişkin bölümün çıkartılmasına karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA,

B)Sanıklar Hasan hakkında mağdur ...’e karşı kasten yaralama, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... haklarında mağdurlar ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüse yardım etme ve mağdur ...’e karşı kasten yaralamaya yardım etme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin yapılan incelemesinde;

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanıklar ve mağdurlar arasında suça sürüklenen çocuk ...’in dövülmesi olayından dolayı önceye dayalı husumet bulunduğu, olay günü sanıkların ve mağdurların kavga etmek için sözleştikleri, kavga yerine sanık ...’ın yanında tüfeğiyle birlikte gittiğini bildikleri halde sanığa engel olamayarak onunla birlikte, kardeşleri olan diğer sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...’in gittikleri, olay yerine sanıkların daha önce geldikleri, mağdurların geldikleri aracı görünce sanık ...’ın araçtan inerek mağdurların bulunduğu araca doğru tüfekle 1 el ateş ettiği, bu ateş sonucunda mağdur ...’ın sol göz, sağ yanak ve sol boyundan basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, yüzde sabit iz kalacak şekilde, mağdur ...’in burnundan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları olayda;

1-Sanık ... hakkında mağdur ...’e karşı kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

a) Sanığın hedef gözeterek ve aracın içinde bulunanların kim olduklarını bilerek ateş ettiği, suç aletinin öldürmeye elverişli oluşu, yaranın yeri itibariyle tehlikenin varlığı karşısında; sanığın mağdurlara karşı kastının bölünemeyeceği gibi eyleme bağlı olarak da kastının öldürmeye yönelik olduğu gerekçesiyle, suç vasfında yanılgı ile basit yaralama suçundan hüküm kurulması,

b) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

c) Tekerrüre esas teşkil ettiği kabul edilen Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/288-24 E-K sayılı dosyasının 12.01.2010 tarihinde kesinleştiği kabul edilmiş ise de, bu kararın Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 27.02.2014 tarih 2013/3317 esas 2014/6592 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği ve bu tarih itibariyle tekerrür uygulamasına esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması,

2- a) Sanık ... hakkında mağdur ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüse yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

aa) Sanık ...’in olayın başından beri ağabeyi olan Hasan ile fikir ve eylem birliği içerisinde, olayın öncesi, sonrası ve olay esnasında suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle TCK'nun 37. maddesi anlamında birlikte hareket ettiği sabit olmasına rağmen, yazılı şekilde yardım etme suçundan hüküm kurulması,

ab) Teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 35. maddesi ile yapılan uygulamalar sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezası verilerek

eksik ceza tayini,

ac) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

ad) Sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası yerine, yazılı şekilde 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası olarak hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,

b) Sanık ... hakkında mağdur ...’e karşı kasten yaralamaya yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

ba) Sanık ...’in olayın başından beri ağabeyi olan Hasan ile fikir ve eylem birliği içerisinde, olayın öncesi, sonrası ve olay esnasında suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle TCK'nun 37. maddesi anlamında birlikte hareket ettiği, sanıkların mağdura karşı kastının kasten öldürmeye yönelik olduğu, bu hali ile TCK'nun 37. maddesi delaletiyle TCK'nun 81 ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekli iken suç vasfında yanılgıya düşülerek basit yaralama suçundan hüküm kurulması,

bb) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- a) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...’a karşı kasten öldürmeye teşebbüse yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

aa) Suça sürüklenen çocuk ...’in olayın başından beri ağabeyi olan Hasan ile fikir ve eylem birliği içerisinde, olayın öncesi, sonrası ve olay esnasında suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle TCK'nun 37. maddesi anlamında birlikte hareket ettiği sabit olmasına rağmen, yazılı şekilde yardım etme suçundan hüküm kurulması,

ab) Teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 35. maddesi ile yapılan uygulamalar sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezası verilerek eksik ceza tayini,

b) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...’e karşı kasten yaralamaya yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

ba) Suça sürüklenen çocuk ...’in olayın başından beri ağabeyi olan Hasan ile fikir ve eylem birliği içerisinde, olayın öncesi, sonrası ve olay esnasında suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle TCK'nun 37. maddesi anlamında birlikte hareket ettiği, sanıkların mağdura karşı kastının kasten öldürmeye yönelik olduğu, bu

hali ile TCK'nun 37. maddesi delaletiyle TCK'nun 81 ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekli iken suç vasfında yanılgıya düşülerek basit yaralama suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

bb) Suça sürüklenen çocuk ...’in karşısında aynı konumda bulunan mağdur ...’a karşı haksız tahrik nedeniyle asgari oranda indirim yapıldığı halde, mağdur ...’e karşı haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmamış olması, bununla ilgili olarak her hangi bir gerekçe de gösterilmemiş olması,

Hususları bozmayı gerektirmiş olup, sanık ... müdafii, suça sürüklenen çocuk ... müdafii, sanıklar Hasan ve Nurettin’in temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik aleyhe temyiz bulunmadığından CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 13/12/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.