Esas No: 2006/336
Karar No: 2007/198
Karar Tarihi: 09.10.2007

**Ceza Genel Kurulu         2006/7-336 E.  ,  2007/198 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :314071

Yargıtay Dairesi : 7.Ceza Dairesi

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının birincisi 30.10.2001 gün ve 842-1335 sayılı, ikincisi ise 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı olan iddianameleri ile sanıklar hakkında açılan kamu davaları İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/95 esas numarasında birleştirilmiş ve İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 19.02.2004 gün ve 1-89 sayı ile görevsizlik kararı verilerek ihtisas mahkemesi olan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş olmakla; İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 04.07.2005 gün ve 43/55 sayı ile

“Bankaca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla nitelikli dolandırıcılık ve ihtilasen zimmet” suçu:

Bank Kapital TAŞ.nin

A- Gurup dışı ; 1- ... Boru San. ve Tic. AŞ., 2- ...San. ve Tic. Ltd. Şti., 3- ...Tekstil Tic. ve San. AŞ. 4- ... İthalat İhracat ve Mümessillik AŞ. Firmalarına çeşitli tarihlerde kullandırılan kredi görünümü altında,

B-Guruba ait; 1- ...Ajansı ve Ltd. Şti, 2- ...Reklâm Ltd. Şti, 3- ... Havacılık AŞ., 4- ... Holding AŞ., 5- .. İnşaat Ltd. Şti. 6- ... Perakendecilik AŞ. 7- ...Pet AŞ, 8- Cey Teks Pas. Paz. AŞ. 9- ... Tur Seyahat AŞ. 10- ... Tur AŞ. 11- ....Toptan Gıda AŞ. 12- ... AŞ. 13- ... Turizm Yat. AŞ. 14- ...Tek. İnş AŞ. Firmalarına, çeşitli tarihlerde kullandırılan kredilerin,

C-Yurtdışı depolar nedeni ile 1- Arapbank AG, 2- B.K. Global Finance PLC de bulunan depoların ... Gurubu firmalarına aktarılması yoluyla,

D-Banka İştiraklerinden; 1- Bank Kapital Finansal Kiralama AŞ, 2- ... Factoring AŞ:, 3- ...Sigorta AŞ, 4- .. Yatırım AŞ. firmalarına çeşitli tarihlerde kullandırılan krediler yoluyla,

E-Yukarıdakilerin dışında; 1- Back to back (al gülüm ver gülüm) krediler yoluyla, (örneğin Emay firması), 2- ...İnşaat Taahhüt Turizm Tekstil vs. Ltd. Şti. 3- ...İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 4- ... Demir Elektrik Panoları Sanayi ve Ltd. Şti. 5- ... TV AŞ. 6- ... CM TV AŞ. firmalarına çeşitli tarihlerde kullandırılan kredilerin hep birlikte değerlendirildiğinde, banka kaynaklarının bu istikrarlı şekilde birden fazla yoğun suç işleme kastı içerisinde geri dönmeyeceğini bile bile kullandırılan kredilerin yasal görünümü altında toplam verildiği tarihler esasa alınmak kaydıyla 62.148.000.000.000 TL.nin hâkim ortağın zimmetine geçirilmek suretiyle bankanın zarara uğratıldığının ve zararın devir tarihi itibariyle 270.238.000.000.000 TL’ye ulaştığının ve bu nedenle BDDK’nın 27.10.2000 gün ve 85 nolu kararı ile yönetim ve denetiminin TMSF’ye devrolduğunun sübuta erdiği anlaşılmakla;

Sanık M.. C..’ın; Bank Kapital TAŞ’nin başından TMSF’ye devir tarihine kadar (05.05.1995-27.10.2000) Yönetim Kurulu Başkanı olarak hâkimiyeti altında bulundurduğu bu bankadan İstanbul C.Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde tüm yukarıdaki eylemleri zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak “ihtilasen zimmet” suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 sayılı TCK. uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3-2. cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80., 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3-son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddeleri uyarınca; 10 yıl 4 ay 13 gün ağır hapis ve 103.508.000.000.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5, 6 ve 8. maddeleri uyarınca; neticeten 10 sene 4 ay 13 gün hapis ve 103.508.000 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık A.. K..'ın; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 01.06.2000-27.10.2000 tarihleri arasında Genel Müdür ve Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada ve önceki görevi nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu banka¬dan tüm yukarıdaki eylemlerden ....firması dışındaki diğer firmalara kullan¬dırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylem¬lerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 Sayılı TCK. uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 9 sene 26 gün ağır hapis ve 102.431.777.777.776 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 9 sene 26 gün hapis ve 102.431.777. YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık M..T..'un; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 16.01.1998-02.02.2000 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan .. Tekstil, Glango ithalat, Ö.. ve ..Metal firması dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 Sayılı Yasa uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 96.933.333.333.333 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 96.333.333 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık L.U..nun; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 15.01.1998-31.05.2000 tarihleri arasında Genel Müdür ve Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan .. Tekstil, .. İthalat, ...ve Onur Metal firması dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 sayılı Yasa uygulamasıyla;

4389 Sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 9 sene 26 gün ağır hapis ve 96.933.333.333.333 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 9 sene 26 gün hapis ve 96.933.333 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık T.C..'ın; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 13.03.1998-27.10.2000 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan Ateş İnşaat dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 sayılı Yasa uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 102.431.666.666.666 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 102.431.666 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık Y. G..’ün; Bank Kapital TAŞ.nin 10.03.1998-20.04.2000 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemini kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan.. Tekstil,.. ithalat, Ö.., ..Metal, ..TV, Ç., A.. ve Depan firmaları dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 sayılı Yasa uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 86.733.333.333.333 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 86.733.333 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık A. C..'ın; Bank Kapital TAŞ.'de kuruluşundan TMSF ye devrine kadar görev aldığı 05.05.1995-17.04.1998 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Üyesi ve 17.04.1998-08.06.2000 tarihleri arasında ise, Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak görev yaptığı sırada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan ..Tekstil, .. ithalat, . . Metal ve ..TV, firmaları dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 sayılı Yasa uygulamasıyla;

4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 93.600.000.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 93.600 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık S.S...'un; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 08.06.2000-27.10.2000 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yaptığı sırada ve önceki görevi ile ilgili olarak bu bankadan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan ..., Medya TV, ...TV, Back to back, Depolar, iştiraklere kullandırılan ...İnşaat, .... İnşaat, D...grubuna kullandırılan krediler dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 Sayılı TCK. uygulamasıyla;

4389 Sayılı Bankalar Kanununun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 10.568.000.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 10.568.000 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Sanık M. A..'nun; Bank Kapital T.A.Ş.'nin 20.04.2000-27.10.2000 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak görev yaptığı sırada, bu bankadan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu eylemleri de kapsayacak şekilde bu bankadan yukarıdaki tüm firmalardan grup firmalarına kullandırılanlar ile R.. D.., ...TV, Back to back, iştirakler, . D..ve Demirci grubuna kullandırılan krediler dışındaki firmalara kullandırılan kredilere ilişkin olarak, zimmet kastıyla işlediği sübuta erdiğinden eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla tekrarladığı ve teselsül eden eylemlerinin 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunundan sonra da sürdürüldüğü ve bu haliyle sanık tarafından dolanbaçlı ve hileli yollar kullanılarak zimmet suçunun gerçekleştirildiği, böylece suçun uzun bir araştırma ve inceleme sonucunda ancak ortaya çıkabileceği gibi hususlar dikkate alınarak "ihtilasen zimmet" suçundan eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 765 Sayılı TCK. uygulamasıyla;

4389 Sayılı Bankalar Kanunun 22/3.2 cümlesi, 765 sayılı Yasanın 80. maddesi, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. son cümlesi ve 765 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca; 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 12.465.000.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, 5252 Sayılı TCK Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 5.6.8 maddeleri uyarınca; neticeten 7 sene 9 ay 10 gün hapis ve 12.465.000 YTL. adli para cezası ile cezalan¬dırılmasına,

Bankalar Kanununun 14. maddesi hükümlerine uymamak suretiyle 22/2. maddesine muhalefet suçu ile ilgili olarak;

Sanık M. C..’ın; 05.05.1995-27.10.2000 tarihleri arasında Bank Kapital TAŞ nin Yönetim Kurulu Başkanı olarak görev yaptığı sırada, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesi uyarınca yapmış olduğu yazılı uyarılara ve hükümlere uymayarak Bankalar Kanununun 22/2. maddesine muhalefet etmek suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 5237 sayılı TCK uygulamasıyla;

4389 sayılı Yasanın 22/2 ve 5237 sayılı Yasanın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis ve 4.166.000.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 5252 sayılı Yasa gereğince sonuç cezanın 1 yıl 11 ay 10 gün hapis ve 4.166 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine, hakkında 5237 sayılı Yasanın 63, 53/1, 53/5. maddelerinin uygulanmasına,

Sanık L. U..’nun; 15.01.1998-31.05.2000 tarihleri arasında Banka Yönetim Kurulu Üyesi ve Genel Müdür olarak görev yaptığı sırada, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarihli 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesi uyarınca yapmış olduğu yazılı uyarılara ve hükümlere uymayarak Bankalar Kanununun 22/2. maddesine muhalefet etmek suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın eylemine uyan ve daha lehe olduğu belirlenen 5237 sayılı TCK uygulamasıyla;

4389 sayılı Yasanın 22/2 ve 5237 sayılı Yasanın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis ve 4.166.000.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 5252 sayılı Yasa gereğince sonuç cezanın 1 yıl 8 ay hapis ve 4.166 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine, hakkında 5237 sayılı Yasanın 63, 53/1, 53/5. maddelerinin uygulanmasına,

Sanıklar . K.., M. T.., T. C.., Y.G.., A.C.., S. S.. ve M. A..’nun bu suçtan beraatlarına,

………….

M.C.., A...K.., M. T.., L.U.., T.C.., Y. G.., A. C.., S.S.. ve M. A..’nun ……. Yurt dışı çıkış yasaklarının devamına, avukatlık ücretine, yargılama giderine…” hükmedilmiş, bu hükümlerin; sanıklar S. S.. müdafi, Y.G.. müdafi, M. A.. müdafi, M.C.., A.K.., M. .T.., L. U.., T. C..ve A.C.. müdafileri tarafından lehte, katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekili tarafından dokuz sanık hakkında aleyhte, katılan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekili tarafından 7 sanığın beraati ile ilgili olarak aleyhte ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (yedi sanık hakkında 22/3. maddeden kurulan hükümle ilgili olarak lehe, sanıklar Mahmut Ceylan ve Sibel Sanus hakkında ise lehe ve aleyhe) temyiz edilmesi üzerine de;

Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.06.2006 gün ve 13562-11585 sayı ile;

“……

IV-

I-Katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin yasal süresinden sonra vaki temyiz inceleme isteği ile, hizmet nedeniyle Emniyeti Suiistimal, cürüm işlemek için teşekkül oluşturma ve teşekkül mensuplarına yardım suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun, davaya katılmasına karar verilmesi, hükmü temyize hak kazandırmayacağından, anılan kurum vekilinin bu suçlara yönelik temyiz isteğinin CMUK.nun 317.maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, ayrıca mahkemenin kuruluşu ile ilgili Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görülmediğinden talebin REDDİNE,

II-…………..

III-…………..

IV-Sanıklar M. C.. ve L.U..müdafiileri ile, Katılan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekilinin sanıklar A.K.., M.T.., T.C.., A. Ce.., Y.G.., M.A.. ve S. S..'a yönelik temyizine göre 4389 sayılı Yasanın 22/2 maddesi uyarınca kurulan hükümler bakımından, sanıklar M. C.., A.K.., M.T.., L.U.., T.C.., A. C.., Y. G.., M. A.. ve S. S.. müdafiileri ile, Cumhuriyet Savcısının sanıklar M.C.., A. K.. ve S. S..'a yönelik temyizlerine göre 4389 sayılı Yasanın 22/3 maddesi gereğince kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan incelemede;

Sanık M. T..un gerekçeli kararda yanlış yazılan soyadının nüfus kaydına uygun olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş, kabule göre de bu sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının eksik tayini aleyhe temyiz bulunmadığından ve bilirkişi olarak atanan A.G..'e yemininin yaptırılmaması rapor hükme dayanak yapılmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Mahkemenin sözlü talimatı uyarınca düzenlenerek gönderildiği anlaşılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun 1.7.2005/27236 ve 4.7.2005/27268 gün ve sayılı yazıları duruşmada okunup tutanağa geçirilerek sanıklar müdafilerinin diyecekleri sorulmadan hükme dayanak yapılması ve hüküm tarihinde ibraz edildiği anlaşılan bilimsel mütalaayı hazırlayan Doç. Dr. A. S..'in uzman tanık olarak dinlenmesine rağmen bilimsel mütalaaya karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanıklar müdafilerinin bu istekleri reddedilerek savunma hakkının kısıtlanması,

2-Banka kayıtları, yönetim kurulu karar defterleri ve gündemleri incelenerek, Hazine Müsteşarlığının 4389 sayılı Yasanın 14.maddesi kapsamında alınmasını istediği önlemleri içeren 25.10.1999/77701 ve 28.4.2000/34028 gün ve sayılı yazılarının Banka Yönetim Kurulu toplantılarında değerlendirilerek sanıklara tebliğ edilip edilmediği ve anılan yazılara aykırı işlemlerin nelerden ibaret bulunduğu bilirkişi marifetiyle saptanıp sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmaya dayanılarak 4389 sayılı Yasanın 22/2 maddesi yönünden yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Bank Kapital A. Ş. yöneticileri olan sanıkların Banka kaynaklarını Banka'nın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde hakim sermayedarına aktardıkları, yurtdışı kuruluşlar üzerinden depoların dolaştırılması suretiyle gruba menfaat temin ettikleri, grubun Banka'dan kullandığı nakdi ve gayri nakdi kredilerin yasal limitleri aştığı, tahsil edilemeyen kredi ve faizlerini yüksek faizden fonlayarak gelir kaybına neden oldukları, böylece aktifin donuklaştığı, bu aktifi finanse ederken ve likidite ihtiyacını giderirken yüksek faiz ödemek zorunda kaldıkları, devralınan taşınmazlarla Banka'nın risk altında bırakılmasına sebebiyet verdikleri, kredi kullanma için mali yeterlilikleri bulunmayan firmalara kredi verdikleri ve kredilerin grup firmalarına doğrudan ya da dolaylı olarak aktarılmasını sağladıkları, kredi kullanma limitleri dolmuş olan grup firmalarına dolaylı yoldan kredi kullandırabilmek amacıyla diğer bankalarla "back to back" olarak adlandırılan karşılıklı kredi ilişkisine girdikleri, bu ve benzeri işlemlerle banka zararına sebebiyet verdikleri öne sürülerek dava açılmış olup, bu işlemlerle banka zararının ne şekilde oluştuğu ve zarar miktarı gibi hususların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesinin olanaklı bulunmadığı kuşkusuzdur.

Nitekim, mahkeme tarafından da bu olgu kabul edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ancak yazılı gerekçelerle itibar edilmeyen bilirkişi raporundan sonra yeni bir bilirkişi incelemesine de gerek görülmemiştir.

Şu hale göre;

Üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine banka kayıtları ile ilgili tüm evrak incelettirilerek, yukarıda belirtilen tüm işlemlerin bankacılık mevzuatı ve teamüllerine uygun olup olmadığı, kredi borçlusu firmaların kullandırılan kredilerle orantılı kredibilitesinin bulunup bulunmadığı, kredi kullandırmalarında yeterli teminat alınıp alınmadığı, geri dönen ve kapatılan kredilerin bulunup bulunmadığı, hangi eylemlerle ve ne şekilde Banka'nın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile, belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve varsa zimmetin niteliği değerlendirilmesi ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen tedbirlere aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı da bilirkişilere sorularak tespit ettirilmesi gerekirken, Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip, bu raporlar esas alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından hazırlanan zarar miktarı ve bu miktardan her bir sanığın sorumlu olduğu tutarları gösteren çizelgeye itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

4-TCK.nun 59.maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası sonucu sanıklar M.C.., A. K.. ve S.S..'a hükmolunan adli para cezalarının eksik tayini,

5-Sanık S. S.. hakkındaki yurtdışına çıkış yasağının 22.2.2005 günlü oturumda kaldırıldığı ve yeniden yasaklama da getirilmediği halde hükümle birlikte yurtdışına çıkış yasağının devamına karar verilmesi,

6-Davaya katılan gerçek kişi bulunmadığı halde, müdahil gerçek kişiler lehine vekâlet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı ve;

7-Hükümden sonra 1.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168.maddesi ile 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlükten kaldırılmış olup, 5237 sayılı TCK.nun 7.maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması…” isabetsizliklerinden hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine yeniden yargılama yapan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 26.07.2006 gün ve 65-76 sayı ile;

“………..

3-Mahkememizin Bozma İlamını Değerlendirmesi:

Sanıklar M. C.., L. U.., A.T K.., M. T.., T.C.., A. C.., Y. G.., M. A.. ve S. S.. hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak Yargıtay bozma ilamına karşı mahkememizce yapılan değerlendirme aşağıdaki gibi ilamdaki maddeler ve değerlendirmesi şeklinde yapılmıştır.

Öncelikle; TMSF’nin 01.07.2005/27236 ve 04.07.2005/27268 gün ve sayılı yazıları duruşmada okunmuş ve tutanağına geçirilmiştir. Bu tutanak, 04.07.2005 günlü 8. celsedeki 30. sayfada “...Katılan TMSF tarafından sunulan borç ve ödemelerle ilgili yazısı okundu. Dosyasına konuldu..” şeklindedir.

İkinci olarak; TMSF’nin 01.07.2005/27236 gün ve sayılı yazısı, süre isteyen sanık M. C.. ve müdafiinin bilgisi ve takibi dahilinde bulunduğu, ayrıca bu sanık ve arkadaşlarının lehine sonuç doğurucu gibi TMSF’nin benzer içerikli önceki yazısının tekrarı mahiyetindedir. Kaldı ki, mahkemece buna göre sanık M.C..ve arkadaşları lehine iadenin tam ve hükümden önce yapılmış olduğunu kabul ederek cezalarında indirim cihetine gidilmiştir.

Üçüncü olarak; TMSF’nin 04.07.2005/27268 gün ve sayılı yazı ile ekindeki tablo yeni bir delil ve bilgi içermeyip konunun daha iyi anlaşılabilmesi bakımından, daha önce Bankalar Yeminli Murakıpları ve Bilirkişilerin yukarıdaki deliller kısmında geçen raporlarındaki bilgi ve tespitlerinin tablo haline getirilişinden başka bir şey değildir.

Dördüncü olarak; TMSF’nin anılan yazıları yapılan yargılamada yeni bir delil ve bilgi içermediği, sanıklar lehine olup önceki bilgilerin tablolaştırılarak özet haline getirilmiş olup tek başına hükme dayanak yapılmamıştır. Bu yazılar olmasaydı dahi; Tüm dosya, Bankalar Yeminli Murakıp ve bilirkişi raporları ile raporlarını dikkate alacak olan mahkememiz (sanıkları sorgulayan, tanıkları dinleyen ve delillerle doğrudan doğruya temas eden) tarafından aynı hükmü tesis cihetine gidebilecekti…

Beşinci olarak; Tam da hüküm tarihinde ve hüküm verileceği duruşmada sanık M. C.. ve arkadaşları müdafileri Av. Ö. Ö..’in talebi doğrultusunda hazırlanıp sunulduğu bilinen İstanbul Üniversitesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Bölümü Öğretim Üyesi Sayın Doç. Dr. A. S..'in Bilimsel Mütalaasına gelince; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nun 67. maddesini Ülkemizde ilk olarak uygulayan mahkememiz bu mütalaayı kabul etmiş, sanık M. C.. ve arkadaşları müdafii Av. Ö.Öz..’in bilimsel mütalaayı sunan ceza hukukçusunun uzman tanık olarak dinlenmesini talebini kabul etmiş ve huzurda dinlenilmiştir. Uzman tanık Doç. Dr. A. S..’in duruşmadaki sunduğu mütalaayı tekrardan ibaret açıklamalarına karşı sanık M. C... ve arkadaşları müdafii Av. Ö. Ö..herhangi bir soru yöneltmemiştir. Gerek Ceza Hukukçusu bilim adamının suçun ceza hukuku açısından irdelenmesini içeren bilimsel mütalaanın sunulması, gerekse uzman tanık olarak tamda hüküm aşamasında dinletilmesi talepleri mahkemece yargılamayı uzatmaya matuf olarak düşünülse de, savunmanın kutsallığını esas alan Mahkememiz ceza hukukçusunun sunduğu bilimsel mütalaayı kabul edip, onu uzman tanık olarak dinlemiştir. Kaldı ki; CMK 206/2-c maddesi uyarınca bu talepler reddedilebilme keyfiyetine de sahiptir.

Altıncı olarak; Uzman tanığın açıklamaları bilimsel mütalaanın tekrarı, bilimsel mütalaada sanık M. C.. ve arkadaşları müdafii Av. Ö. Ö..’in yargılamanın başından beri ileri sürdüğü savunmalarının tekrarı mahiyetindedir. Kaldı ki, gerek sanık müdafileri, gerek katılanlar vekilleri, gerek iddia makamı ve gerekse mahkememizi oluşturan heyet üyeleri ceza hukukçusudur. Bilimsel mütalaada olayın ceza hukuku açısından değerlendirilmesi mahiyetindedir. Bu tespit dahi bilimsel mütalaanın CMK 63/1 maddesi anlamında mütalaanın Ceza Usul Hukuku açısından yerindeliğini tartışmaya açmaktadır. CMK 63/1 maddesinde; “Çözümü, uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde....” Bilirkişi atanacağı hükmünün hemen yanında; “...Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.” emredici hükmü bulunmaktadır. Uzman tanığın mütalaası ve açıklamalarına konu olan sorunların, tamamen hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konulardan bulunduğu açıktır.

Yedinci olarak; Evrensel hukuk kaidelerinden olan “Herkes, haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ilkesi karşısında yargılamanın bozma gerekçesindeki savunma hakkının kısıtlanması noktasına gelince; Sanık M.C.. ve arkadaşları müdafii Av. Ö. Ö..’in talebi üzerine hazırlanıp mahkememize sunulduğu anlaşılan bilimsel mütalaaya ve bu mütalaanın tekrarı mahiyetindeki uzman tanığın açıklamalarına karşı süre talebi açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Zira, kişinin kendi sunduğu mütalaaya karşı beyanda bulunmak için süre talebi gereksizdir. Böyle bir talep savunma hakkının kötüye kullanılmasıdır ve bu kötüye kullanmayı hukukun himaye etmeyeceği muhakkaktır. Mahkememizde bunu yapmış ve kendi sunduğu bilimsel mütalaaya ve bu mütalaanın tekrarı mahiyetindeki mütalaa sahibi uzman tanığın beyanlarına diyeceklerini bildirmek üzere tam da hüküm aşamasında süre isteyen sanık M. C..ve arkadaşları müdafii Av. Ö.Ö..’in talebini reddetmiştir. Bu red kararı, savunma hakkının kısıtlanması olmayıp Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 6.maddesindeki “...Adaletin etkinliğini ve inandırıcılığını zedeleyebilecek gecikmeler olmaksızın davaların en kısa sürede bitirilmesi ...” hükmü, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14. maddesindeki “....Gereksiz bir gecikme olmadan yargılanması....” hükmü ve CMUK/CMK’daki “...Makul en kısa sürede yargılamayı sonuçlandırma...” ilkesinin getirdiği adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde “Fair Travel” olarak geçen ve ülkemizde son zamanlarda “Adil Yargılama” olarak tercüme edilen, ancak önceki tercümeler gibi gerçekte “Dürüst Yargılama” şeklinde anlaşılması gereken bu kavram yargılama süjelerinin tamamını dürüst hareket etmeleri gerektiğini içermektedir. Dürüst yargılamanın süjelerinden olan sanık müdafilerince de haklarını kullanırken bu kurala uymak durumundadırlar. Bizzat kendileri tarafından sunulan delile (ki, bu delil baştan beri sanık M.C..ve arkadaşlarının yapmış oldukları savunmalarının hukuksal açıdan bilimsel mütalaaya dönüşmüş halidir.) ve bu delilin tekrarı mahiyetindeki ceza hukukçusu uzman tanığın beyanlarına karşı tam da hüküm aşamasında süre talebi yargılamayı uzatmaktan başka bir mana taşımadığı halde bunun savunmanın kısıtlanması olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Neticeten; Yukarıdaki gerekçeler dikkate alındığında Yüce Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamının İV/1’deki dosya gerçeği ile örtüşmeyen bozmasına mahkememizce iştirak edilememiştir.

Öncelikle; Hazine Müsteşarlığının 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 14.maddesi kapsamında alınmasını istediği önlemleri içeren 25.10.1999/777701 ve 28.04.2000/34028 gün ve sayılı yazılarının banka yönetim kurulu üyeleri sanıklara tebliğ edilip edilmediği hususu mahkememizin gerekçeli kararının 158-159 sayfalarında irdelenmiştir. Burada; “4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/2 maddesinde anlamını bulan suça ilişkin olarak kamu otoritesi kurumunca yazı gereğine uyulmaması nedeniyle suçlamada bulunulan bankacı sanıklarca bu yazının tebliğ alınıp alınmadığı sorununa gelince; gerçekten kamu otoritelerinin Bankalar Kanununun 14.maddesi hükümleri uyarınca gönderdikleri yazıların sanıklara tebliğ edildiğine dair hiçbir bilgi ve kabul bulunmamaktadır. Bu nedenle bu yazıdan olayın gelişimine bağlı olarak mutlaka haberli bulunduğu anlaşılan yönetim kurulu başkanı sanık M. C.. ile dönemin banka genel müdürü sanık L. U.. dışındaki sanıkların mahkûmiyetleri cihetine gidilmemiş ve haklarında beraat hükmü tesis edilmiştir.” denilmektedir.

İkinci olarak; Gerçekten suç tarihlerini de kapsayan Hazine Müsteşarlığı döneminde ve BDDK’nın önceki dönemlerdeki uygulamalarında; Bankalar Kanununun 14. maddesi kapsamında bankalara gönderilen “Düzeltici-iyileştirici-Kısıtlayıcı Önlemleri” içeren talimatların banka yönetim kurulu üyelerine teker teker tebliği usulü bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, bundan bilgi sahibi olmayan ve/veya bilgi sahibi olduğu şüpheli olan yönetim kurulu üyelerini sorumlu tutmak ceza hukuku açısından mümkün değildir. Zaten, Mahkememizce yukarıda belirtildiği gibi diğer yönetim kurulu üyeleri hakkında beraat kararı tesis edilmiştir. Diğer yandan, Mahkememizce anılan talimatlardan dolayı banka yönetim kurulu başkanı sanık M.C..ve dönemin genel müdürü sanık L.U..’nun sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varılarak mahkûmiyet cihetine gidilmiştir. Banka yönetim kurulu başkanı sanık M. C.. ve banka genel müdürü sanık L.U..’nun bu talimatlardan bilgi sahibi olmadıkları hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi banka ile Hazine Müsteşarlığı arasındaki yazışmalar, dosya kapsamı ve kendilerinin tevil yollu ikrarları da bilgi sahibi bulunduklarını doğrulamaktadır.

Üçüncü olarak; Hazine Müsteşarlığının 25.10.1999/77701 ve 28.04.2000/34028 sayılı yazılarına ne gibi aykırılık teşkil ettiğinin araştırılması gerektiği yolundaki değerlendirme de dosya gerçeğiyle örtüşmemektedir. Bu talimatlara aykırılık nedeniyledir ki ayrıntıları gerekçeli kararda belirlendiği şekilde banka kaynakları, bankanın hakim hissedarı sanık M. C..ve ... Grubu ile diğer firmalara aktarılmıştır. Bu husus “Banka Parasını İhtilasen Zimmete Geçirmek” suçu ve sair şeklinde değerlendirilerek ilgili sanıklar hakkında cezalandırılma yoluna gidilmiştir ve nasıl talimatlara aykırılık yaptıkları ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

Dördüncü olarak; Yüce Yargıtay'ın bu suçtan dolayı mahkememizce haklarında beraat hükmü tesis edilen sanıklarla ilgili hükmü onamış bulunması böyle bir araştırmanın yapıldığını ve tebliğ şartının olup olmadığının tespitinin aranmadığının kabul edildiğini göstermektedir. Haklarında beraat hükmü tesis edilen sanıklarla ilgili yapılan araştırma ve değerlendirme doğru bulunurken haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanık M. C.. ve L. U..haklarında tebliğin yapılıp yapılmadığı ve talimatlara ne gibi bir aykırılık teşkil ettiğinin tespit edilerek sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve taktiri gerektiği de mahkememizce çelişki kabul edilmiştir.

Neticeten; Yukarıdaki gerekçeler dikkate alındığında Yüce Yargıtay 7.Ceza Dairesinin bozma ilamının lV/2 deki dosya gerçeği ile örtüşmeyen bozmasına mahkememizce iştirak edilememiştir.

Nitekim, mahkeme tarafından da bu olgu kabul edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ancak yazılı gerekçelerle itibar edilmeyen bilirkişi raporundan sonra yeni bir bilirkişi incelemesine de gerek görülmemiştir. Şu hale göre;

Üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine banka kayıtları ile ilgili tüm evrak incelettirilerek, yukarıda belirtilen tüm işlemlerin bankacılık mevzuatı ve teamüllerine uygun olup olmadığı, kredi borçlusu firmaların kullandırılan kredilerle orantılı kredibilitesinin bulunup bulunmadığı, kredi kullandırılmalarında yeterli teminat alınıp alınmadığı, geri dönen ve kapatılan kredilerin bulunup bulunmadığı, hangi eylemlerle ve ne şekilde bankanın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve varsa zimmetin değerlendirilmesi ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen tedbirlere aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı da bilirkişilere sorularak tespit ettirilmesi gerekirken Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip bu raporlar esas alınarak TMSF tarafından hazırlanan zarar miktarı ve bu miktarda her bir sanığın sorumlu olduğu tutarları gösteren çizelgeye itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Öncelikle; Mahkememiz tarafından “içinde bir ceza hukukçusu olan Prof. Dr. Ahmet Gökçen, (5271 sayılı CMK hükümleri uyarınca Adalet Komisyona bilirkişi olarak yapmış olduğu müracaatı sonunda, bilirkişiliği kabul edilmiş, yemini yaptırılarak bilirkişi listesine ismi geçmiş bulunmaktadır) bir bankacılık konusunda uzmanlaşmış mali müşavir T. B.. ve bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış emekli banka bölge genel müdürü M. Ç..marifetiyle bilirkişi heyeti oluşturulmuş, banka kayıtları ve tüm dosya üzerinde yaptıkları incelemelerle suça konu eylemlerin bankacılık mevzuatları ve teamüllerin uygun olup olmadığı, varsa zimmetin miktarı ve niteliğinin ve yine sanıklarca iadede bulunup bulunmadığı hususlarının tespiti” açısından 20.05.2004 günlü ara kararı uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bu bilirkişilerin müştereken hazırlamış olduğu, kararın 110. sayfasında özetlenip 25.10.2004 gün ve 131 sayfadan ibaret raporu dosyada mevcuttur.

İkinci olarak; Mahkememiz tarafından yukarıdaki rapora tamamen itibar edilmediği söz konusu değildir. Nitekim, kararın 149-150 sayfasında bilirkişi raporları irdelenmiş olup, hangi noktalarda bu rapora itibar edildiği açıklanmıştır. Buna göre; “… CMK’nun 63/1-son maddesindeki “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.” hükmü gereğince, bilirkişilerin ve bilimsel mütalaa sunan uzmanların sunmuş oldukları rapor ve mütalaalarında belirtilen “Çözümü uzmanlığı ve özel veya teknik bilgi gerektiren haller” dışındaki açıklamalara itibar edilmemiştir” şeklinde açıkça bilirkişi ve bilimsel mütalaaların değerlendirilmesi yapılmıştır.

Üçüncü olarak; Yukarıda hukuksal değerlendirilmesi yapılan 25.10.2004 günlü bilirkişi raporu esas itibariyle suça konu olaylarla ilgili Bankalar Yeminli Murakıplarınca hazırlanan raporların tekrarından ibarettir. Bilirkişi raporu ve Bankalar Yeminli Murakıp raporlarındaki çözümü teknik bilgi uzmanlığının ve özel teknik bilgiyi gerektiren tespitleri mahkememizce de kabul edilmiştir.

Dördüncü olarak; ; Mahkememiz tarafından bizzat yapılan inceleme ve değerlendirme esasen yukarıdaki tespitler ışığında yapılmıştır. Şöyle ki; mahkememiz öncelikle dosyadaki tespitlere göre her bir sanığın görev sürelerini, görevlerinin başlayış ve bitiş tarihlerini, görev süresi içerisinde sorumlulukları bulunan kredi tahsis kararlarını, bu kredi tahsis kararlarından hangilerinin bankacılık usul ve esaslarına aykırı olarak zimmet kastıyla hareket etmek suretiyle banka zararına ...Grubuna ve/veya üçüncü kişiler lehine banka kaynaklarının aktarıldığı, sorumlu oldukları bu kredi tahsis kararları ile bankadan çıkan para miktarını ve görev tanımı ve kapsamı doğrultusunda her bir sanığın sorumlu olduğu zimmet miktarı tespit edilmiştir. Bu tespit uzmanlığı ve özel teknik bilgiyi gerektiren bir tespit olmayıp, tamamen Bankalar Yeminli Murakıplarının raporlarındaki ve bilirkişilerin raporlarındaki tespitlerden onların yorumlanması suretiyle yola çıkarak yapılan toplamadan ibarettir. Bu husus kararın 145-146 sayfalarında ayrıntılı şekilde belirtilmiştir.

Beşinci olarak; Mahkememiz tarafından aynı dosyadaki delillerle ve yine aynı bilirkişi incelemesi raporu ve diğer belgelerle bir kısım sanıklar hakkında üzerlerine atılı "Banka Parasını Zimmete Geçirmek" suçundan beraatlarına ilişkin karar Yüce Yargıtay 7.Ceza Dairesince onanmış bulunmaktadır. Aynı delillerle beraat kararlarına ilişkin itirazlar onanmak suretiyle reddedildiği halde aynı delillerle haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanık M. C.. ve arkadaşlarının mahkûmiyet hükümlerine ilişkin itirazın kabul edilerek hükmün bozulması çelişki oluşturmaktadır. Mahkememiz tarafından haklarında mahkûmiyet hükmü verilen sanıklarla ilgili hükmün de yine aynı delillerle haklarında beraat hükmü verilen diğer sanıklarla birlikte onanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Altıncı olarak; CMUK 254. maddesinde; “ Mahkemeler irad ve ikame edilen delillerin duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanata göre takdir eder” hükmü ve CMK’nun 217/1. maddesinde ise; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükmü uyarınca, mahkememiz tarafından duruşmaya getirilen ve huzurda tartışılan tüm deliller ile bu delillerin vicdani kanaatimizce ve serbestçe takdir edilmesi sonucunda haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanıkların hükme esas suçları işlediği sübuta erdiğinden ilgili kararlar oluşturulmuştur. Mahkememiz yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle suça konu olayın sübutunu değerlendirmeyi gereksiz görmektedir. Dosyadaki tüm bilgi ve belgelerle haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanıkların üzerlerine atılı suçları işledikleri yolunda tam bir vicdanı kanaat sahibidir. Aksine davranış yargılamayı uzatabileceği gibi bir kısım sanıkların bu uzatmadan istifade ile haklarında açılan kamu davasının zaman aşımı nedeniyle sanık Y. M.D.. de olduğu gibi zaman aşımına uğrama tehlikesiyle karşılaşacağı da açıktır.

Neticeten; Sanıkları sorgulayan, tanıkları dinleyen delillerle doğrudan temas eden ve yargılamayı uzunca bir süre yürüten Mahkememiz, anılan hükmünü "Gerekçeli kararın 46-146 sayfaları arasında özetlenen irat edilen tüm delilleri serbestçe taktir ederek, duruşmadan ve kovuşturmadan elde ettiği vicdanı kanaatle" haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerinden bu sanıkların cezalandırılmaları yoluna gitmiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle yeniden bilirkişi incelemesi gereksiz görülmektedir. Böylece, yukarıdaki gerekçeler dikkate alındığında Yüce Yargıtay 7.Ceza Dairesinin bozma ilamının lV/2 deki dosya gerçeği ile örtüşmeyen bozmasına mahkememizce iştirak edilememiştir.

Kabul ve uygulamaya göre de;

IV-4. TCK’nun 59. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası sonucu sanıklar M. C.., A. K.. ve S. S..'a hükmolunan adli para cezalarının eksik tayini,

IV-5-SanıkS. S.. hakkında yurt dışına çıkış yasağının 22.02.2005 günlü oturumda kaldırıldığı ve yeniden yasaklama da getirilmediği halde hükümle birlikte yurt dışına çıkış yasağının devamına karar verilmesi,

IV-6-Davaya katılan gerçek kişi bulunmadığı halde müdahil gerçek kişiler lehine vekâlet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı ve

IV-7-Hükümden sonra 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168. maddesi ile 4389 Sayılı Bankalar Kanunu yürürlükten kaldırılmış olup 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının taktir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması",

IV-4’deki TCK’nun 59. maddesinin bazı sanıklar hakkında hesap hatası sonucu eksik tayini Yüce Yargıtay 7. Ceza Dairesince düzeltilebilecek nitelikte bulunmakla birlikte hesap hatası yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyecek şekilde giderilmiştir.

IV-5’deki sanık S. S..’un yurtdışı çıkış yasağı kaldırılmış olmasına rağmen kararda yurtdışı çıkış yasağının devamına karar verilmiş olması hukukça herhangi bir sonuç doğurucu nitelik arz etmediği gibi yeniden yargılamayı de gerektirmediğinden kararın bu sanıkla ilgili kısmı çıkartılmıştır.

IV-6’daki davaya katılan gerçek kişi olmadığı halde katılan gerçek kişiler lehine ücreti vekâletin hükmedilmiş bulunması da hukukça herhangi bir sonuç doğurucu nitelik arz etmediği gibi yeniden yargılamayı da gerektirmediğinden kararın bu kısmı çıkartılmıştır.

IV-7’deki bozma gerekçesine gelince; hükümden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının sanıklar lehine herhangi bir hüküm getirmediği apaçık ortadadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun gerek suç tipi, gerekse ceza miktarı yönünde haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilen sanıklara herhangi bir iyileştirici yönü bulunmamaktadır. Şöyle ki;

Düzenleyici-İyileştirici-Kısıtlayıcı Önlemleri Almamak Suçuna İlişkin;

A- 4389 sayılı Bankalar K. 22/2. maddesi; “… Bu Kanununun 14. maddesi hükümlerine uymayan bankaların işlerini fiilen yöneten mensupları görev ve ilgilerine ve fiile katılma derecelerine göre iki milyardan beş milyar liraya kadar ağır para cezasıyla birlikte iki yıldan dört yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar. Şu kadar ki; bu fiiller bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklara veya bunların iştirak ve kuruluşlarına yarar sağlamak amacıyla yapıldığı takdirde ağır para cezası beş milyar liradan az olmamak üzere bu yararların beş katı olarak hükmedilir.

B- 5411 sayılı Bankacılık K. 152. maddesi; “…4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesine göre kurum veya kurumca alınması istenen önlemleri almayan bankaların bu önlemleri almakla yükümlü olan mensupları 2 yıldan 4 yıla kadar hapis ve 1000 günden 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkradaki belirtilen önlemleri almamak bankanın nitelikli paya sahip ortaklarına veya bunların iştirak veya kuruluşlarına yarar sağlamak amacıyla yapıldığı takdirde 4 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasına ve 10.000 güne kadar adli para cezasına hükmedilir.

Banka Parasını İhtilasen Zimmete Geçirmek Suçuna İlişkin:

A- 4389 sayılı Bankalar K. 22/3-2. cümlesi; “banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdii olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilir. Bu fıkrada gösterilen suç bankayı aldatacak ve fiilen açığa çıkmasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile on iki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis veya meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise 1/3 oranında indirilir.

B- 5411 sayılı Bankacılık K. 160/2. maddesi; “Suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir. Ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur. Zimmetine geçirilen para veya para yerine geçen evrak ve senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tazmin edilmesi halinde verilecek ceza hükümden önce gerçekleşmesi halinde 1/3 oranında indirilir.

Yukarıda görüldüğü gibi, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun her iki suç açısından da sanıklar lehine hiçbir hüküm getirmediği ortadır. Bu nedenle mahkememiz önceki kararında direnmiştir…” şeklindeki açıklama ile;

a) Önceki hükümlerde direnilmiş,

b)“Uygulamaya göre kaydıyla” yapılan bozma nedenlerine uyulmak suretiyle;

1-Sanık M. C.. hakkında sair mahkumiyetleri yanında, 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden verilen sonuç para cezası “103.580.000”YTL ye,

2-Sanık S. S.. hakkında sair mahkumiyetleri yanında, 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden verilen sonuç para cezası “10.568.333”YTL ye çıkartılmış,

3-Sanık A. K..hakkında sair mahkumiyetleri yanında aynı suç nedeniyle 4789 sayılı Yasanın 22/3. maddesince verilen sonuç para cezası ise; “102.431.666”YTL ye indirilmiştir.

Daire bozma kararından önce 4389 sayılı Yasanın 22/2. maddesine mümas suç nedeniyle haklarında beraat kararı verilmiş olan sanıklar A.K.., Me.T.., T. C.., Y. G.., A. C.., S. S.. ve M.A..hakkında herhangi bir hüküm kurulmamıştır.

Bunun dışında temyiz davasına konu edilen dokuz sanık hakkındaki tüm hükümler bozmadan öncekilerle aynıdır.

Söz konusu hükümler incelemeye konu edilen dokuz sanığın müdafileri ile yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (sadece sanıklar M.C.., A.Ka.. ve S. S..hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden kurulan hükümlere yönelik olarak ve lehe) temyiz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2006 gün ve 314071 sayılı ve bozma istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca belgeler okunmuş, gereği müzakere edilerek, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Genel Kurul’daki inceleme; sanıklar M. C.. ve L... hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/2 ve 22/3. maddelerinden verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar A.K.., M. T.., T. C.., Y. G.., A. C.., S. S.. ve M.A.. hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden verilen mahkûmiyet hükümlerine hasren yapılmıştır.

A- Kamu davasına konu olayların; “Bank Kapital A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu başkan yardımcısı, yönetim kurulu üyesi, genel müdürü ve genel müdür yardımcısı olan sanıkların; bankanın kurulduğu 1995 yılı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredildiği 27.10.2000 tarihleri arasında görev yaptıkları süreçte; değişik tarihlerde imzaladıkları yönetim kurulu kararları veya yapılması yönünde talimat verdikleri diğer işlemlerle özellikle hakim hissedar konumundaki .. Grubu şirketlerine doğrudan ya da dolaylı yollarla geri dönüşü olmayan krediler verilmesine ve bu yolla bankanın bankacılık faaliyetlerini emin bir şekilde yürütmesine imkân kalmayacak ölçüde zarar etmesine neden olmaları” tarzında iddianameye mevzu edildiği anlaşılmaktadır.

B-Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın,

Özel Daire bozma kararında yer alan:

“1-TMSF nun 01.07.2005/27236 ve 04.07.2005/27268 sayılı yazılarının duruşmada okunup tutanağa geçirilerek, sanıklar müdafilerinin diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması,

2-Hüküm tarihinde ibraz edildiği anlaşılan bilimsel mütalaayı hazırlayan Doç. Dr. A. S..’in uzman tanık olarak dinlenmesine rağmen bilimsel mütalaaya karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanıklar müdafilerinin bu istekleri reddedilerek savunma hakkının kısıtlanması,

3-Sanıklar hakkında 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/2. ve 22/3. maddelerindeki suçlarla ilgili olarak yeterli bilirkişi incelemesi yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi,

4-İlk hükümden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasası ile 4389 sayılı Bankalar Yasasından hangisinin sanıkların lehine olduğunun belirlenmesi zorunluluğu”

Biçiminde ifade edilen, usule ilişkin bozma nedenlerine, Yerel Mahkemece uyulmaması ve Özel Dairenin işaret ettiği eksiklikler giderilmeden sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulmak suretiyle önceki kararda ısrar edilmesinin isabetli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

C-Dosya ve ekleri incelendiğinde;

Olayın mahiyetinin ve yargılama sürecinin özetlenmesi açısından somut olaya bakıldığında;

Bank Kapital T.A.Ş. nin 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren Bank İndosuez T.A.Ş’nin çoğunluk hisselerinin ... Grubunca satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla oluşturulduğu,

Bankanın mali durumunun bozulmaya başladığının tespit edilmesi ve özellikle de 1997 yılının sonlarından itibaren banka kaynaklarının hakim hissedar ...Grubu tarafından mevzuatı aşacak yoğunlukta kullanıldığından şüphelenilmesi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na bağlı olarak çalışan bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler sonucu ilk olarak 18.05.1999 tarih ve R-2, R-2 sayılı raporla yapılan tespitlerin, T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarih ve 1702 sayılı yazısı ile Bank Kapital T.A.Ş. Genel Müdürlüğüne bildirilerek, gerekli tedbirlerin alınmasının istendiği, bu yazıya Banka Genel Müdürü L.U..ve Yönetim Kurulu Üyesi M. T.. tarafından imzalanan 12.08.1999 gün ve 1450 sayılı yazı ile yanıt verildiği,

Yine aynı dönemde yapılan incelemeler sonucu Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenen 30.06.1999 gün ve R-3, R-3 sayılı rapora dayalı olarak Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 30.07.1999 gün ve 1765 sayı ile Banka Genel Müdürlüğüne bir uyarı yazısının daha gönderildiği; bu yazıya ise Genel Müdür L. U..ve Genel Müdür Yardımcısı A. K.. imzasıyla 13.09.1999 tarihinde cevap verildiği,

Her iki cevap yazısında da, idarece yapılan tespitlere itiraz edilmediği, bunun yerine söz konusu aksaklık ve yanlışlıkların nedenlerine ilişkin olarak bir takım bahanelerin sıralanmasından sonra, aksaklıkların en kısa zamanda giderileceği ve .. Grubunun risklerinin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulduğu,

Buna karşılık, belirtilen tedbirlerin zamanında ve gereği gibi alınmaması üzerine de Hazine Müsteşarlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde gönderilen yazı ile Devlet Bakanlığı Makamı’nın 19.10.1999 tarihli Olur’u uyarınca 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesi kapsamında bankanın yakın izlemeye alındığının bildirildiği, daha sonra Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 25.10.1999 tarihli yeni bir uyarı yazısı gönderildiği, bu yazıya Banka Yönetim Kurulu Başkanı M.C..imzası ile 24.11.1999 tarihinde yanıt verilerek uyarılara uygun olarak eksikliklerin giderileceği ve hakim sermayedar ..Grubuna dahil gerçek ve tüzel kişilere doğrudan veya dolaylı olarak kredi kullandırılmayacağı, adı geçen Grubun mevcut risklerinin yeni kullandırımlara gidilmeden tasfiye edilerek aktife seyyaliyet kazandırılacağı yönünde söz verildiği,

Söz verilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması üzerine, Hazine Müsteşarlığınca gönderilen 25.10.1999 ve 28.04.2000 günlü yazıların da benzeri uyarıları ihtiva ettiği, bu yazılara Yönetim Kurulu Başkanı M. C.. imzası ile 24.11.1999 ve 18.05.2000 günlü yazılarla cevap verildiği, 18.05.2000 tarihli yazıda L. U..’nun da imzasının bulunduğu,

Tüm uyarılara ve bu uyarılara verilen yanıtlarda yer alan vaatlere rağmen idarece istenilen tedbirlerin alınmaması üzerine de 13.10.2000 tarihli son uyarı yazısının ardından, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 27.10.2000 tarih ve 24213 1. mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 nolu kararı ile daha önce 4389 sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince ve Devlet Bakanı oluru ile yakın izlemeye alınmış olan Bank Kapital’in; “Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesinin 2 numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ve kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının oluşturduğu sermaye grubuna aktaran Bank Kapital T.A.Ş. nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Yasanın 14. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına istinaden TMSF na devredilmesine” karar verildiği,

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen Bankanın; daha sonra TMSF nun 26.01.2001 tarihli kararıyla Sümerbank A.Ş. bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı,

Fona devir tarihinden sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu’nda görevli Bankalar Yeminli Başmurakıpları ve Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından banka üzerinde bir seri incelemenin yapıldığı ve bu incelemeler sonundaki tespitlerle ilgili olarak, 22.12.2000 gün ve R-15, R-1; 20.04.2001 gün ve R-4, R-5; 11.05.2001 gün ve R-5, R-6 ile R-6, R-7; 18.05.2001 gün ve R-7, R-8; 06.06.2001 gün ve R-8, R-9 ile R-9, R-10; 25.06.2001 gün ve R-10, R-11 ile R-11, R-12; 02.08.2001 gün ve R-12, R-13 ile R-13, R-14 ve R-14, R-15; 23.08.2001 gün ve R-15, R-16 sayılı raporların düzenlendiği,

Belirtilen raporlarda, yapılan hukuka aykırılıklar tek tek belirlendikten sonra; bankanın devir tarihi itibarıyla “270.238” milyar lira toplam zararının olduğu, bunun da özetle, “bankanın alması gereken tedbirleri zamanında almamasından, yükümlülüklerinin miktarının varlıklarının toplam değerini aşmasından ve ayrıca banka kaynaklarının hissedarların oluşturduğu sermaye gruplarına aktarılmasından” kaynaklandığı sonucuna varıldığı,

Bahsedilen raporlarda;

Devir tarihi olan 27.10.2000 tarihi itibarıyla tespit edilen “270.238” milyar liralık toplam zararın;

-65.377 milyar lirasının; ..Grubunun hissedarı olduğu 15 firmaya kullandırılan krediler, reeskont edilen faizler ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

-48.669 milyar lirasının; ortaklık yapısı .. Grubuna dahil olmamasına rağmen, üzerinden .. Grubu’nca kredi kullanılan firmaların anapara, faiz ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

-16.966 milyar lirasının; ..Grubu’nun fidicuary loan mahiyetindeki kredilerinden,

-14.118 milyar lirasının; iştiraklere kullandırılan kredilerden,

-21.876 milyar lirasının; back to back mahiyetindeki kredilerden,

-4.166 milyar lirasının; normal firma kredilerinden Gruba aktarılan bölümünden,

-3.261 milyar lirasının; kayıtdışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklardan,

-772 milyar lirasının; avanslar ve diğer muhtelif alacaklardan,

-Kalan 92.991 milyar lirasının ise; Grup dışındaki diğer firmalara kullandırılan kredilerin anapara faizleri ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

meydana geldiği,

Söz edilen kredilerden bir kısmının ...Grubu firmalarına ve banka iştiraklerine doğrudan verildiği gibi, bir kısmının grup dışı bazı firmalar kullanılmak suretiyle fiducuary loan (dolanlı) kredi şeklinde, bir kısmının da başka bankalarla anlaşılarak back to back (karşılıklı) kredi biçiminde kullandırıldığı,

Doğrudan verilen kredilerde Bankalar Yasasında yer alan limitlerin aşıldığı,

Fidicuary loan şeklinde verilen kredilerde, aslında ... Grubuna dahil olmayan bir takım firmalara harici anlaşmalarla verilen kredilerin, yine gruba ait olan ve KKTC de kurulu bulunan Cey Off Shore Bank’a yatırılmasının sağlandığı, gelen paranın Lüksemburg’ta ve Dublin’de bulunan grup bankalarına depo edildiği, son olarak ta Dublin’deki banka tarafından grup firmalarına kredi kullandırıldığı,

Back to back biçiminde verilen kredilerde, başka bir grupla haricen anlaşıldığı, bu şekilde anlaşılan grubun bankası tarafından ... Grubu firmalarına, Bank Kapital tarafından da anlaşılan grubun firmalarına aynı şartlarda krediler verildiği,

Her üç şekilde verilen krediler için de yeterli teminatların alınmadığı ve genel kredi taahhütnameleriyle yetinildiği,

Sonuç olarak verilen kredilerin geri dönüşünün olmadığı, bu nedenle bankanın faaliyetlerini yürütebilmek için yüksek faizden mevduat toplamak zorunda kaldığı, en sonunda da bankacılık faaliyetlerini emin biçimde yürütemeyecek hale geldiği,

Yönünde tespit ve sonuçlara varıldığı,

Söz konusu raporların ilgi tutulduğu muhtelif yazılarla İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına suç duyurularında bulunulduğu,

Nitekim, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 30.10.2001 gün ve 842-1335 sayı ile hazırlanan ilk iddianamenin konusunu bu raporların oluşturduğu,

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı iddianamesinin konusunu ise 25.10.2001 gün ve R-19, R-19 sayılı raporunun oluşturduğu, bu raporun ise münhasıran ...Grubu’na back to back ilişkisi çerçevesinde verilen kredilerle ilgili olduğu,

Yukarıda ayrıntıları belirtilen raporlar ve bu raporlarla birlikte diğer delillere dayanan iddianamelerle; incelememize konu olan dokuz sanık (ve incelemeye gelmeyen 23 sanık) hakkında suç örgütü kurmak/üye olmak, hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal, Bankalar Yasasının 14. maddesine aykırı davranmak, banka zimmeti, dolandırıcılık ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından kamu davaları açılmışsa da, mahkemece; kabul edilen eylemlerin bu suçların hepsini birlikte değil, sanıklardan Yönetim Kurulu Başkanı M.C.. ve Banka Genel Müdürü L.U.. hakkında 4389 sayılı Bankalar Yasasının 14. maddesine aykırılık ve banka zimmeti, Yönetim Kurulu üyesi olan diğer yedi sanık hakkında ise sadece banka zimmeti suçunu oluşturacağı şeklinde nitelendirme yapıldığı, iddianamede yer alan diğer suçlarla ilgili olarak ise beraat, CYUY.nın 223. maddesine göre davanın reddi, cezalandırılmasına yer olmadığı ve zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararlarının verildiği, ancak bu hükümlerin incelememize konu edilmediği,

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Bankalar Yasasına uygun şekilde kamu davalarına müdahil oldukları, buna karşılık her iki müdahilin de direnme kararına yönelik olarak hükmü temyiz etmedikleri,

Yargılama sırasında, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince; tarafsız bilirkişi incelemesine gerek duyularak, 20.05.2004 tarihli duruşma sonunda 7 nolu ara kararı ile; “İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde belirtildiği gibi suça konu Bank Kapital’in TMSF ye devredildiği tarih itibarıyla .. Grubuna ait 15 şirkete verilen krediler, ...Grubu üzerinden fona aktarılan şirketlere verilen krediler, ... Grubuna kullandırılan Fidicuary loan krediler, back to back krediler, normal firma kredilerinden ...Grubuna aktarılan krediler, kayıt dışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklar, avanslar ile muhtelif alacaklar ve tüm iddianameye konu eylemler ile ilgili olarak ve yine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı iddianamesine konu krediler ve eylemlerle ilgili olarak ayrı ayrı olmak üzere dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına,

Bilirkişi heyeti olarak İ.Ü Ceza Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. F. M.., Yeminli Mali Müşavir T.Ba.. ve Emekli Banka Müdürü M. Ç..’in seçilmelerine,

Kredi şartları, kredi kararının verildiği tarih ile çekilen tarihler ve kredi belgeleri ile suça konu eylemlere ilişkin tüm banka kayıtlarının incelenmek suretiyle sanıkların uhdelerine para geçirip geçirmedikleri, eylemlerdeki rolleri, eylemlerin aldatıcı nitelik taşıyıp taşımadıklarının ayrı ayrı her bir işlemle ilgili olarak tespiti ve yine banka zararı, zararın ödenip ödenmediği, hususlarının tafsilatlı bir şekilde tüm dosya dikkate alınarak tespitine..” karar verilmiş ve bu karar üzerine dosya 28.05.2004 tarihinde naip hakimce yeminleri yaptırılarak bilirkişilere teslim edilmiş ise de; daha sonra 23.06.2004 tarihinde Doç. Dr. F. M..’nun mazeret beyan etmesi üzerine, aynı tarihte onun yerine Doç. Dr. A. G..’in bilirkişi olarak seçildiği, ancak A. G..’e yemininin yaptırılmadığı,

Bu bilirkişi heyetinin 25.10.2004 tarihinde mahkemeye sundukları raporun değerlendirmeler bölümünün;

“Somut olayda Bank Kapital’in TMSF’na devir edildiği, 27.10.2000 tarihi itibariyle yukarıda 2-I(... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler),V(Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler),VI (Kayıt Dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan karşılıklar)bağlamında sanıkların zimmet suçu ile suçlandırıldıkları görülmektedir.

Sanıklar ise savunmalarında, kredilerin güvencesiz kalmadığını, her biri için uygun teminatlar alındığını, işlenen fiillerin suç olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığını, kayıt dışı teminat mektubu bulunmadığını, murakıp raporlarının incelenmesinin eksik olduğunu, 5020 sayılı Kanunun çıkmasından önce FYYS’nin imzalandığını, bu güne kadar 77.073.585 USD ödeme yaptıklarını, bu konuda Türkiye’de ilk banka olduklarını iddia etmektedir.

Kredi sözlükte, güven, saygınlık, itibar anlamına gelmekte olup, borç ödemede güvenilir olma durumunu ifade eder. Bankacılık açısından kredi, bir bankanın, yapacağı istihbarat neticesinde, tabi olduğu yasaların ön gördüğü sınırlar içerisinde, özellikle de mevcut kaynaklarını ve limitleri göz önünde bulundurarak, gerçek ve tüzel kişilere, uygun gördüğü teminatlar çerçevesinde verdiği para, kefalet garanti şeklindeki ekonomik değerlerdir. Kredinin unsurları, zaman, güven, verimlilik ve risktir.

Sanıklara yapılan suçlamalar bağlamında cevaplandırılması gereken soru, “kendisine verilen yetki çerçevesinde topladığı mevduatı ihtiyacı olan gerçek ve tüzel kişilere satarak mevcudiyetini devam ettiren bankaların geri dönmeyen veya geç ödenen her kredi işlemi, zimmet suçu olarak değerlendirilebilir mi” sorusudur.

Öncelikle belirtelim ki bu konuda kredinin tahsis edilip kullandırıldığı tarihteki şartlar dikkate alınarak her bir kredi için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Kredi kullandırıldığı tarihte fiil ya suçtur ya da değildir. Fiilin suç olup olmadığı, kredinin geri ödenip ödenmemesine göre belirlenemez. Kredi, bünyesinde risk de barındırdığı için müsnet suçlar bakımından fail ya da faillerin ne tür bir saikle bu işlemleri gerçekleştirdiğini kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde tespit etmek gerekir. Bankacıların kredi verirken, verilen krediye uygun teminat alma ya da hiç teminat almadan dahi kredi verme yetkilerinin bulunduğu gözönüne alındığında bu tespitin ne kadar önemli olduğu daha iyi anlaşılacaktır.

İfade edelim ki, uygulamamız tarafından bazen emniyeti suiistimal (TCK.m.508, 510) bazen nitelikli dolandırıcılık (TCK.m.504), bazen de zimmet (Bank K.m. 22/3) olarak nitelendirilen ödenmemiş kredi verme fiilleri, “kredi limitlerinin aşılması” (Bank K. m. 21) idari suçu ile tipiklik ve maddi unsuru (hareket ve netice) bakımından çoğu zaman aynıdır.

Şu halde meselenin faillerin kusur (manevi unsur) durumuna bakarak çözülmesi en isabetli yoldur. Daha açık ifade etmek gerekirse, faillerin baştan itibaren ödenmeyeceğini bildikleri kredileri temellük etmek, kendi mal varlıklarına ithal etmek ya da üçüncü kişilere haksız menfaat sağlamak saikıyla hayali veya mali gücü buna hiç uygun olmayan gerçek ya da tüzel kişilere verdiklerini söyleyebiliyorsak olayda zimmet suçu gerçekleşmiştir. Bunu söyleyemediğimiz takdirde durum değişecektir.

Somut olayda sanıklar ile müdahil BDDK-TMSF arasında akdedilen 09.02.2001, 05.09.2001 ve sonucu 30.04.2003 tarihli (FYYS) olan Borçların Tasfiyesine Dair Protokoller, Banka’ya el konulmadan önce Hazine Müsteşarlığı’nın 25.10.1999 tarihli uyarısı üzerine Bank Kapital TAŞ’ne verilen temlikler, gayrimenkul devirleri, sanıkların Banka’ya el konmadan önce ve sona takındıkları tutum, Banka’ya el konulduktan sonra ancak haklarında henüz dava açılmadan ve 5020 sayılı Kanun çıkarılmadan önce borçların tasfiyesi konusunda BDDK-TMSF ile anlaşma yapması ve borcun önemli bir kısmının ödenmiş olması dikkate alındığında; faillerin işledikleri fiilleri, Bankalar kanunu 22/3. maddesinde düzenlenen zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır.

Her ne kadar sanıkların müdahil ile Borçların Tasfiyesi konusunda anlaşarak borcun bir kısmını ödemiş olması, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmazsa da olayımızda sanıkların zimmetten dolayı suçlandırılabilmeleri, yukarıda da belirttiğimiz gibi baştan itibaren geri dönmeyeceği bilindiği halde bankaya ait bir meblağın kendine ya da üçüncü bir şahsa menfaat sağlamak saikıyla (özel kast) temellük etmesi halinde söz konusu olabilir. Hâlbuki, olayımızda grup şirketlerine ye da Bankanın iştiraklerine bazı hallerde kanunda öngörülen limitler içinde bazı hallerde ise bu limitler aşılmak suretiyle krediler verilmiş, ancak bu işlemler gizlenmemiş, gizlenmek için gayret gösterilmemiştir. Bilakis her birinin şeffaf bir ortamda takip edebilen bir seyri mevcuttur ve makul sayılabilecek teminatları alınmıştır.

Öte yandan yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere suçlama konusu edilen bu kredilerin başlangıcı, Banka’ya elkonma tarihi olan 27.10.200’den çok öncelere gitmekte ve o günden elkonma tarihine kadar birçok kereler ödenip tekrar açıldığı görülmektedir. Gerçekten dosyada Bankaya el konulduğu esnada vadesi gelmiş ancak geri ödemesi gecikmiş krediler bulunduğu gibi, ödemesi kısmen yapılıp bakiyesi bulunan krediler, kredi anapara borcu kapatılmış ancak faiz ödemesi geciken krediler de mevcuttur. Keza vadesi henüz gelmemiş krediler (1 yıl vadeli nakdi krediler, gayri nakdi kredi olarak nitelendirilen süreli ve süresiz teminat mektupları) olduğu gibi vadesinde faizi ile birlikte ödenen sorunsuz krediler de bulunmaktadır. Kredilerin ödenmemesinden doğan aksaklıkların Hazine ile yapılan görüşmelerle ... Grubundan alınan temlik ve ipotekler ile dengelenmeye çalışıldığı müşahede edilmiştir. Somut olayın bu cereyan tarzı, heyetimizde ihtilafın cezai değil hukuki nitelik arz ettiği intibaını uyandırmıştır. Nitekim tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu dosyada mevcut 10.09.2004 tarih ve TMSF. TH.İST/33972 sayılı yazısında Bank Kapital’in eski yönetim kurulu üyesi sanıkların yurtdışına çıkış yasaklarının devam edip etmeme hususunun yeniden değerlendirilmesini Yüce Mahkeme’nin takdirlerine sunmuştur. Bu husus da yukarıdaki görüşümüzü teyid etmektedir. Elbette ki en sağılıklı değerlendirme, sanıkları bizzat dinleyen ve delillerle doğrudan temas eden Yüce Mahkeme tarafından yapılacaktır.

Somut olayda ...Grubuna kullandırılan Fiducuary Loan Krediler: (2-III ... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler)

Düşüncemize göre, Fiducuary Loan Krediler ile back to back kredilerdeki temel problem, bankaların neden bu dolaylı işlemlere başvurduğu noktasında düğümlenmektedir. Olayımızda hakim hissedarlar bir müddet Bankalar Kanununun öngördüğü limitler çerçevesinde kredi kullanmışlar, limitler dolmuş ve doğal olarak kanunen bir yasakla karşı karşıya kalmışlardır. Aslında doğrudan doğruya ve yasağa rağmen krediyi kullandırtsa, eksi 3182 sayılı Kanuna göre hürriyeti bağlayıcı ceza, yeni 4389 sayılı Bankalar kanunu’na göre de kredinin miktarı da dikkate alınarak idari para cezası ile karşılaşacaktır. Genelde hakim hissedarlar bu yaptırımdan kaçmak için, dolaylı işlemler yaparak krediye sahip olmaktadırlar.

Nitekim bu husus; gerek Murakıp Raporu’nda, gerek iddianamede, gerekse müdahil avukatların suçlamalarında çeşitli vesilelerle dile getirilmiştir. Dava konusu olayda çeşitli kredilerde limit aşımının olduğu gözlenmiştir. Ancak limit aşımı 3182 sayılı Kanunda hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren bir fiil iken (m.79/4), 4389 sayılı Kanunla bu fiiller ceza hukuku anlamında “suç” olmaktan çıkarılmış, idari para cezasını gerektiren fiiller (m.21) olarak yeniden düzenlenmiştir. Yukarıda izah edilen bazı kredi ilişkilerinde ise Bankalar Kanunundaki limitlere ilişkin getirilen sınırlamaları aşabilmek amacıyla parayı çeşitli kurumlardan dolaştırarak, yurtdışı bankalara depo ederek, fiducuary loan işlemleri yaparak, yurtiçindeki diğer grup bankaları ile back to back kredi ilişkisine girerek sonuçta paranın kendi grup şirketlerine aktarılmasını sağlamışlardır. Bu tür fiiller uygulamada, (5020 sayılı Kanunla 4389 sayılı Kanunla eklenen 15-a maddesi ile getirilen düzenlemeden önce) bazen Dolandırıcılık bazen zimmet, bazen de emniyeti suiistimal olarak nitelendirilmekteydi. Düşüncemize göre, evrakta sahtekârlık suçu işlememek kaydıyla temel şekli (limit aşımı) suç olmayan (idari yaptırım gerektiren fiil, m.21) eylemin araya başka bankaları da dahil ederek işlenen şekli de, -fillerin işlendiği tarihte bankalar kanununda başkaca özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle- temel şekli gibi ancak idari para cezası gerektiren bir suç olarak nitelendirilebilir. Yoksa bu tüm fiillerin diğer unsurları bulunmadan emniyeti suiistimal, dolandırıcılık ya da zimmet olarak kabulü hukuka aykırı olur.

Bu konuda yasada açık bir hüküm olmamasından doğan boşluk, 5020 s.lı Kanunla 4389 sayılı kanunla eklenen 15/a maddesi ile giderilmiş ve bu tür fiiller de zimmet sayılmıştır. 15/a maddesinde; “Fon alacaklarından; yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilgili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılan bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankaların yöntem ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak elinde bulunduran ortaklarının kendi lehine kullandıkları her türlü banka kaynakları ve her ne ad altında olursa olsun kendilerine ait yurtiçi ve yurtdışı şirket, finans kuruluşu, off -shore bankalara aktardıkları banka kaynakları ile eşleri, çocukları ve evlatlıkları ve bunların diğer kan ve kayın hısımları adına açılmış krediler ile bunlara aktarılan her türlü kaynak aktarımları veya bankaların hakim ortaklarının kendilerine veya şirketleri ile iştiraklerine rayiç bedelin altında ve muvazaalı yapılmış tüm devir ve temlikler, üçüncü kişilere yapılmış her türlü taşınır ve taşınmaz rehni ve ipotek gibi sınırlı ayni haklar ve bunlardan elde edilen nemalar, iştiraklerine ve bağlı şirketlerine aynı bankanın el değiştiren ortaklarının birbirlerine verdiği krediler ile aynı şekildeki bankaların karşılıklı birbirlerine verdikleri krediler, bankaya ve grup şirketlerine yüksek bedelle satılmış tüm mal, hisse ve hizmetlerden veya bunlardan ve benzerlerinden elde edilen nemalar, uzun süreli kiralama veya finansal kiralama yolu ile kendisine aktarılan kaynak ve hizmetler, bankanın yönetim ve denetim döneminde yeterli ticari faaliyeti olmaksızın kaynak aktarımı amacıyla kurulmuş şirketlere verilen krediler ile bunlara aktarılan kira ve hizmet bedellerindeki nemalar, yurtdışı banka ve finans kuruluşları ile yapılan inançlı işlemler yolu ile aktarılan her türlü kaynaklar, bankalarının off-shore bankalarındaki yargı kararları nedeniyle ödedikleri mevduatları ve off-shore bankaların bankaya izinli veya izinsiz aktardığı off-shore mevduatlar, bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları, müdürlerinin kendileri, eşleri ve çocukları, evlatlıkları ile bunların diğer kan ve kayın hısımlarına aktarılan her türlü kaynakların tümü başkaca bir işleme gerek olmaksızın Hazine alacağı haline gelmiş sayılır.” denmektedir. Yapılan bu düzenlemelerle banka kaynaklarının kötüye kullanılma halleri ayrıntılı bir biçimde ortaya konulmuş ve bu fiiller, Bankalar Kanununun 22/4. maddesinde zimmet suçu olarak nitelendirilmiştir.

Back to Back Krediler (2-IV Back to back Krediler, VII İstanbul C.Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu olan krediler)

Somut olayda, .. Grubu, Z.., Ç..., bilgin ve D...Grubu ile karşılıklı kredi kullandırma (Back to back krediler) yoluna gitmiştir. Krediler gerek tutar, gerek vade, gerekse faiz yönünden aynıdır. Bu tür işlemlerde, kredi kullandırılan firmaların mali yapısı esas itibariyle dikkate alınmamakta, kredinin geri dönüşü kendi grup firmasının diğer bankadan kullandığı kredinin geri dönüşüne bağlı olmaktadır. İki bankanın ve hakim hissedarlarının işlerinin iyi gitmesi halinde herhangi bir sorun yaşanmamaktadır.

Yukarıda Fiducuary işlemler bakımından yaptığımız açıklamalarda belirttiğimiz gibi, bu kredilendirme şekli de yasanın kredi düzeni açısından öngördüğü yasakların dolanılması amacıyla kullanılmakta ve bu biçimiyle bankaların sahip olmaları gereken belirli bir disiplin içerisinde çalışma yükümlülüğüne ters düşmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi ceza hukuku bakımından bu işlemlerin nitelendirilmesinde 5020 sayılı Yasa yürürlüğe girene kadar tereddüt vardı. Düşüncemize göre Bankalar Kanununun 22/4. maddesinde 5020 sayılı Yasa ile 4389 sayılı Kanuna eklenen 15 a maddesine atıfta bulunarak “bankanın kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine…” denilmek üzere yeni zimmet sayılacak hal tarif edilmiş ve bu konudaki tereddütler ortadan kaldırılmıştır. Back to back krediler de, bundan böyle madde 22/4’te belirtilen unsurların mevcudiyeti halinde artık zimmet olarak kabul edilecektir. Ancak bu hükümlerin aleyhe düzenlemeler olması sebebiyle somut olayda uygulanması mümkün değildir (TCK.m.2)

30.01.2001 tarihli iddianamede: “Özellikle 4389 sayılı Kanunla zimmet suçu ihdas edilmeden önceki tarihlerde, Bankadan usulsüz kredi verilmesi işlemlerinin TCK’nun 504. maddesine uyan dolandırıcılık suçunu oluşturması mümkünse de; TCK’nun 79. maddesine göre işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse, o ahkâmdan en şedit cezayı gerektiren maddeye göre cezalandırılır. Dolayısıyla 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesindeki suçun cezası TCK’nun 504. maddesindeki suçun cezasından daha şedit olmakla fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmesi ve 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Esasen zimmet suçunu oluşturan fiiller müteselsilen devam etmiş olup tek suç işlenmiştir.” Görüşüne yer verilmiştir.

İfade edelim ki, somut olayda 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki fiillerin dolandırıcılık, girdikten sonra işlenen fiillerin 4389 sayılı Kanunun 22/3. maddesinde yer alan zimmet suçunu oluşturduğu ve bunlar arasında fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceğine dair değerlendirmeyi isabetli bulmamaktayız. Zimmet suçuyla dolandırıcılığı birbirinden ayıran en önemli fark; birincisinde tevdiin rızaya dayalı olması, ikincisinde ise kandırmak suretiyle haksız menfaatin sağlanmasıdır. Somut olayda banka yöneticilerinin denetim ve sorumluluk altına bırakılan meblağın usulsüz kullanılması halinde emniyeti suiistimal veya zimmet suçları bağlamında değerlendirme yapılabilirse de bu fiillerin dolandırıcılık olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Ayrıca olayda suçların içtimai açısından fikri içtima (TCK m.79) değil, müteselsil suç (TCK. m.80) hükümlerinin uygulanması söz konusudur. Müteselsil suç, teselsülün sona erdiği anda işlenmiş sayıldığından en son suçun işlendiği zamandaki hükümler dikkate alınarak uygulama yapılacaktır. Bu bakımdan iddianamede yapılan değerlendirmeye katılmamaktayız.

19.03.2002 tarihli iddianamede Bank Kapital yönetim kurulu üyelerinin Egebank AŞ. yönetim kurulu başkanı Y..D... ile işbirliği yaparak back to back kredi açmak suretiyle bankayı dolandırdıkları iddiası yer almaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalarda belirtildiği gibi dolandırıcılık suçunun söz konusu olabilmesi için fail ve mağdurun farklı kişiler olması ve failin kullandığı hileli hareketlerle mağduru kandırarak haksız menfaat temin etmesi gerekir. Somut olayda ise fail ile mağdurun iştirak halinde hareket ettikleri ifade edilmektedir. Bu bakımdan fiilin dolandırıcılık olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün görülmemiştir. Gerçekte burada limitleri ......Grup şirketlerine daha fazla kredi sağlamak için yapılmış işlemler söz konusudur.

Somut olayda hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal suçu sanıklardan M. C..’ın Bank Kapital TAŞ’den almış olduğu 100.000.000.000 TL, 45.000 USD ve 924.000 DEM, T. C..’ın almış olduğu 123.500 USD, 915.000.000 TL ve 1.000 DEM ile Z. C...’ın almış olduğu 1.000.000.000TL tutarındaki avanslarla ilgili olarak ve 19.03.2002 tarihli iddianamede verilen teminat mektupları bağlamında isnat edilmiştir. Raporumuzun 2-VI (Avanslar) bölümünde ayrıntıları ile anlatıldığı üzere bankanın hakim hissedarları tarafından alınan bu avanslar süresinde kapatılmamış daha sonra faizi ile birlikte ödenmiştir. Avans alma işlemlerinin yapıldığı, süresinin geçtiği, Bankanın fona devrinden sonra talep üzerine faizleriyle birlikte ödenip kapatıldığı dosyadan anlaşılmaktadır. Avans alındığı banka kayıtlarından sağlıklı bir şekilde izlenebilmektedir. Sanıklara isnat edilen suçun oluşabilmesi, faillerin yukarıda belirtilen Saiklerle hareket etmesine bağlıdır. Faillerin avansları faizlerini ödeme suretiyle kapatmaları ve fiilin işleniş tarzı dikkate alındığında heyetimiz suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği, ihtilafın hukuki nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Aynı değerlendirmemiz, 19.03.2002 tarihli iddianamede yapılan suçlamalar bakımından da geçerlidir.

Nihai takdir sanıkları sorgulayan ve delillerle doğrudan temas eden Yüce Mahkemeye aittir.”

Sonuç bölümünün ise;

“Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle;

1- Sanıklara 2-I (...Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler), II (.... Grubu Üzerinde Fona Aktarılan Şirketlere Verilen Krediler), III (... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler), IV (Back to Back Krediler), V(Normal Firma Kredilerinden ...Grubuna Aktarılan Krediler) VI (Kayıt dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan Karşılıklar) VII (İstanbul C.Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesine konu olan kredi ve eylemler) numaralı bölümlerde anlatılan fiiller bağlamında isnat edilen zimmet ve dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle gerçekleşmediği,

2- Sanıklara 2-VI (avanslar) ve VII (İstanbul C.Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli iddianamesi) numaralı bölümlerde anlatılan olaylar bağlamında isnat edilen emniyeti suiistimal suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.

Nihai takdir sanıkları sorgulayan, iddia ve savunmaları doğrudan dinleyen delillerle doğrudan doğruya temas eden bilirkişilerin bilirkişisi konumundaki Yüce Mahkemeye aittir”

şeklinde olduğu,

Raporda; iddianame ile iddianameye de dayanak teşkil eden Bankalar Yeminli Murakıpları raporları ve Hazine Müsteşarlığı ile Banka arasındaki yazışmaların özetlendiği, devir tarihi olan 27.10.2000 tarihinden önce Banka ile ... Grubu firmaları arasında imzalanan devir ve temlik sözleşmeleri ile alınan gayrimenkullerden bahsedildiği, devirden sonra atanan yeni yönetim kurulunun ... Grubunun bankaya olan borçlarına ilişkin kararlarının ve yapılan protokollerin belirtildiği, dosyada bulunan yeminli murakıp raporlarına dayalı olarak atılı eylemlerin ve meydana gelen zararların gösterildiği ve raporun 120 sayfasının bu tespitlerden oluştuğu, daha sonraki 6 sayfada banka zimmeti, dolandırıcılık ve emniyeti suiistimal suçlarıyla ilgili genel değerlendirmelerin yapıldığı, sondan önceki 4 sayfada bu bağlamda somut olayın değerlendirildiği, son sayfada ise kısa bir sonuç bölümünün bulunduğunun görüldüğü,

Yerel Mahkemece gerek ilk kararda, gerekse direnme kararında; “..her ne kadar bir kısım bilirkişi raporları ve bilimsel mütalaaların sonunda, “takdir mahkemeye ait olmakla birlikte sanıkların üzerlerine atılı suçu işlemedikleri” yolunda beyanlarda bulunulmuş ise de; önceki CMUK da olduğu gibi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunun 63/1-son cümlesinde, “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.” hükmü gereğince, bilirkişilerin ve bilimsel mütalaa sunan uzmanların sunmuş oldukları rapor ve mütalaalarında belirtilen “çözümü uzmanlığı ve özel veya teknik bilgi gerektiren haller” dışındaki açıklamalarına mahkemece itibar edilmemiştir. Aksi düşünce, Anayasanın 9. maddesinde düzenlenen “Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” hükmüne ve yine Anayasanın 6. maddesinde düzenlenen, “Hiç kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan devlet yetkisini kullanamaz.” hükmüne aykırı olarak hakimlik görevinin bilirkişilere ve mütalaa sunan uzmanlara bırakılması olur ki, ayrıca bu durum yargılamanın gereksizliği sonucunu doğurur. Yine bu düşünce, Anayasanın 138. maddesinin, “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasına mahkemelere ve hakimlere… tavsiye ve telkinde bulunamaz.” hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.” gerekçesi ile sonuç bölümü itibarıyla bilirkişi raporuna itibar edilmediğinin belirtildiği,

Daha çok dosyayı özetlemekle ve hukuki bir takım değerlendirmeler yapılmakla yetinilen fakat olayla ilgili teknik ayrıntılara BDDK raporlarından bağımsız olarak girilmeyen bilirkişi raporunun, dosyada bulunan ve tarafsız bilirkişi heyeti tarafından hazırlanmış olan tek rapor olduğu, bu raporun eksik bıraktığı hususların tamamlanması için yeni bir bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmadığı,

Bununla birlikte; sanık avukatlarının kendiliklerinden başvurdukları üniversitelerden, müvekkillerinin suçsuzluklarını ortaya koyan alternatif raporlar (bilimsel görüşler) alarak dosyaya sundukları,

Bunlardan ilkinin; incelememize dahil olmayan sanıklardan birisinin müdafiinin başvurusu üzerine Prof. Dr. M.A.., Doç. Dr. A.S..ve Doç. Dr. C. Ş..tarafından düzenlenerek 01.07.2005 tarihinde mahkemeye sunulan bilimsel görüş olduğu, bu yazıda anılan sanık yönünden dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı yönünde bir tespite yer verilmiş ise de, bu yazının olayımızı ilgilendirmediği,

İkinci görüşün ise; sanık M.C..müdafi sıfatıyla başvuruda bulunan Av. Ö. G.. ve Av. Ö. Ö..’in İstanbul Üniversitesi’nden aldıkları mütalaa olduğu, Doç. Dr. A. S.. ile emekli Banka Teftiş Kurulu Başkanı N. Ü.. tarafından hazırlanan bilimsel görüşün 01.07.2005 tarihinde mahkemeye sunulduğu, mütalaanın hazırlanması sırasında, dosyanın ayrıntılı olarak incelendiği ve özellikle de Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından hazırlanan raporların tek tek özetlendiği, dosyadaki bilirkişi raporu ile iddia ve savunmaların değerlendirildiği, incelenen suçlara ilişkin genel açıklamalar yapıldıktan sonra ise sonuç bölümünde; “İnceleme konusu olayda, suçlama konusu yapılan temel husus bankanın ana hissedarı tarafından grup şirketlerine kullandırılan kredilerdir. Bu krediler, doğrudan üçüncü firmalar üzerinden, back to back veya inançlı işlem şeklinde olmuştur.

Bankaların grup şirketlerine doğrudan veya dolaylı kredi vermeleri bankacılık mevzuatında yasaklanmış bir fiil değildir. Diğer bir deyişle Bankalar Grup şirketlerine kredi kullandırma hak ve yetkisine sahiptirler.

İnceleme konusu olayda, grup şirketlerine verilen kredilerde, kredi yeterliliği veya yeterli teminatlandırma bulunmaktadır. Alınan kredilerin şirket faaliyetlerinde kullanıldığı, ekonomik kriz nedeniyle grup şirketlerinin yeni krediye ihtiyaç duymaları üzerine, önceki krediler ödenmeksizin tekrar kredi verildiği görülmektedir. Yeniden verilen krediler de şirket faaliyetlerinde kullandırılmıştır.

Suçlama konusu yapılan husus da, asıl itibarıyla başlangıçta mali güçleri olan ancak daha sonra bu durumlarında zayıflama meydana gelen grup şirketlerine tekrar doğrudan veya dolaylı kredi verilmesidir. Kanımızca bu krediler şirket faaliyetleri ve alınmış kredilerin kapatılması için kullanıldığından, sanıkların kendilerine tevdi ve teslim edilen banka mevduatı üzerinde amaç dışında tasarruf etmedikleri ve mal edinme davranışında bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Nitekim....Grubu şirketleri ile FYYS imzalayan bankalar da bu firmalara yeniden kredi açmışlardır. Diğer yandan, BDDK’nın dahi, Bank Kapital’e el konulduktan sonra, Glengo, Özborsan gibi firmalara kredi verilmeye devam edilmiştir. BDDK yönetimi firmaların mali gücündeki zayıflığa rağmen yeni kredi kullandırılmasında bir sakınca görmemiştir.

Bugün dahi Bank Kapital hakim hissedarları olan ...İnşaat Ltd. Şti. bankalardan kredi almaya devam etmektedir. Kaldı ki, el koyma öncesi ve sonrası ... Grubunun yaptığı ödemeler, TMSF ile imzalanan protokol, tüm kredi sürecinde verilen kredilerin şirketlerin faaliyetlerinde kullanılması hususları hem krediler bakımından yeterli bir teminatın bulunduğunun, hem kredilerin açıldığı tarihten itibaren sürekli geri dönüşlerinin olduğunu göstermektedir.

Kredi işlemlerinin muhasebe ve kayıt sistemlerinde açık ve şeffaf bir biçimde yer alması, kredi işlemlerinin bu yönden de tamamıyla bankacılık kurallarına uygun biçimde gerçekleştiğini ortaya koymaktadır. Bu husus aynı zamanda hileli davranışların yapılmadığının da bir göstergesi olarak kabul edilmelidir.

Son olarak vurgulamak gerekir ki, Bank Kapital tarafından verilen doğrudan veya dolaylı kredilerle ...Grubu şirketlerinin faaliyetlerine devam edilebilmiş olup, bu faaliyetler sonucu kredi borçları ödenmiş ve ödenmeye devam edilmektedir. Bankaya el konulması, soruşturmanın başlatılması ve ceza davasının açılmasından önce başlayan ve halen devam eden bu kredi alma, verme ve ödeme süreci, banka malının tevdi ve teslim amacıyla bağdaştığı için, burada tamamlanmış bir suçtan sonra ödeme değil, bir kredi ilişkisi bağlamında ödemeden söz etmek gerekir. Bu nedenle söz konusu ödemeler, bir suçun gerçekleşmesinden sonra etkin pişmanlık bağlamında yapılan ödemeler olmayıp, herhangi bir suç yokken ve kredi süreci devam ederken gerçekleştirilen ödemelerdir. Bankaya el konulmadan önce başlayan ve bugün halen devam eden kredi geri ödemeleri ve ... Grubu şirketlerinin halen kredibilitesi olan, yurtiçinde ve yurtdışında kamu ve özel taahhütler üstlenen şirketler olması hususları da göz önünde bulundurulduğunda, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya zimmet suçlarının unsurlarının oluşmadığı kanaatindeyiz.” şeklinde fikir beyan edildiği,

Bu mütalaa ile ilgili olarak 04.07.2005 tarihli oturuma ait tutanakta; “Duruşma öncesi Doç. Dr. A. S.. tarafından 111 sayfadan ibaret bilimsel mütalaa ibraz edildiği, Doç. Dr. A. S.. ve emekli banka teftiş kurulu başkanı N. Ü..tarafından müşterek imzalı bilimsel mütalaa ve ekleri okundu ve dosyasına konuldu, bir kısım sanıklar müdafii Av. Ö.Ö..tarafından celse arası bilimsel mütalaa sunan A.S..’in uzman tanık olarak duruşmaya celbi ile dinlenmesinin talep edildiği anlaşıldı” biçimindeki ifadelere yer verildiği, nitekim, ilerleyen duruşma sürecinde; CYY nın 67. maddesi uyarınca A. S..’in dinlenmesine karar verildiği, Adem Sözüer’in de 10 satırlık ifadesinde bilimsel görüş yazısındaki görüşlerini tekrar ettiği, bunun üzerine söz alan sanıklar müdafii Av. Ö. Ö..’in mütalaayı inceleyip beyanda bulunmak için süre talep ettiği, buna rağmen Mahkemece (2) nolu ara kararı ile; “Uzman tanık A. S..’in ceza hukukçusu olması ve yapılan açıklamaların değerlendirilmesi mahkemece mümkün görüldüğünden ve ayrıca bir kısım sanık müdafilerinin uzman tanığın beyanlarına karşı açıklamada bulunması için süre taleplerinin yargılamayı uzatmaya matuf olacağı dikkate alındığından reddine” karar verilerek, dosyanın aynı celse karara bağlandığı,

Yine dosyada; murakıp raporları ile bilirkişi raporu ve bilimsel görüşler dışında, TMSF nundan elde edilen bir takım belgelerin bulunduğu, İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.03.2002 tarihli duruşmasında, 5 nolu ara kararı ile; TMSF Başkanlığına yazı yazılarak; a) R-1 R-15 arası 15 adet rapor içerikleri tarih, numaraları yazılarak; bu raporlarda belirtilen kredilerle ilgili her kredideki bankanın 27.10.2000 devir tarihindeki zarar miktarını (faiz tahakkuk ettirilmeksizin) bildirilmesi, ayrıca 27.10.2000 tarihinden sonra ödenmiş miktarlar varsa, bunların miktar ve tarihlerinin de bildirilmesi, b)Sanıklardan M. C.., T. C.., Z. C..’a iddianamede belirtilen verilmiş avansların tarih ve miktarı yazılmak suretiyle bu avansların tamamen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmış ise hangi tarihte kapatıldığının bildirilmesinin istenmesine karar verildiği, bu karara istinaden yazılan yazı cevabının 29.01.2003 tarihli olduğu ve 18.02.2003 tarihli oturumda değerlendirildiği, yazı ve ekinde;... grubunun 27.10.2000 tarihli borçlarını gösteren tablonun, firmalardan yapılan tahsilâtlara ilişkin tabloların, 28.07.2000/420 tarih ve nolu yönetim kurulu karar örneğinin, 25.07.2000 tarihli...İnşaat İthalat ve İhracat Limited şirketinden alınan nakit teminat için bloke ve rehin taahhütnamesi örneğinin, 25.07.2000 tarihli ... İnşaat Taahhüt İthalat ve İhracat Limited şirketinden alınan taahhütnamenin, firmanın 50 nolu hesabına konulan blokeyi gösteren sistem hareketlerinin fotokopisinin, Taksim Şubesi 15.12.2000 tarihli YT 26 referanslı yatan fişinin ve kasa hareketlerinin fotokopilerinin, Ankara Şubesince Ceylan İnşaat Taahhüt İthalat ve İhracat Limited şirketine verilen ibraname örneklerinin yer aldığı, yine faizsiz ve faizli borç miktarlarının listesinin gösterildiği,

Bunun gibi; İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2004 tarihli tensip tutanağının 14. maddesinde; TMSF na müzekkere yazılarak, suça konu eylemler nedeniyle sanıklarca herhangi bir ödeme yapılıp, yapılmadığı, yapılmış ise hangi tarihte ve ne miktarda yapıldığının etraflıca bildirilmesinin istenmesine karar verildiği, TMSF nin cevabı yazısında; Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi (FYYS)nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilât tutarları da dahil olmak üzere Ceylan Grubundan sağlanan tahsilât tutarlarının nakdi 8.291.435 USD, ayni 68.782.150 USD olmak üzere toplam 77.073.585 USD olduğu bildirildiği, Ara kararlarında yer almamasına rağmen, TMSF ye şifahi olarak sorulduğu anlaşılan hususlara ilişkin olarak ise TMSF tarafından 01.07.2005 tarihli ve

“FYYS nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilât tutarları da dahil olmak üzere TMSF nin ..... Grubundan sağladığı tahsilât tutarları nakdi 8.291.436 USD, ayni 69.507.816 USD olmak üzere toplam 77.799.252 USD bulunduğuna,

1-FYYS nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihine kadar ...Grubunun tedbirli ve blokeli hesaplarından, temliklerden ve hak ediş bedellerinden sağlanan toplam 8.272.408 USD tahsilât tutarlarının bir kısmı ile Eylül 2001 protokolünde belirlendiği üzere ... Grubunun aşağıda belirtilen firmalar üzerinden Bank Kapital TAŞ den kullanmış olduğu krediler (... Metal San. Ve Tic. Ltd. Şti hariç) faizli bakiyeleri ile birlikte kapatıldığına,

2-FYYS nin 7.2.1.A.2 maddesine göre, ... Grubundan yapılan 69.507.816 USD ayni ve 19.028 USD nakdi olmak üzere toplam 69.526.844 USD tahsilât tutarları ile aşağıdaki tabloda belirtilen firmalarının, .... İnşaat Taah. İth. Ve İhr. Ltd. Şti. ve ... Televizyon ve Radyo Yayınları AŞ firması hariç) Bank Kapital TAŞ ye olan borç tutarları faizi ile birlikte kapatıldığı ve buna göre; sonuç olarak 69.526.844 kapanan tutar olup, ...inşaat ve ... Televizyon firmalarına ilişkin bakiyelerinin bulunmadığına,..” biçiminde içeriğe sahip olan bir yazının mahkemeye sunulduğu, 04.07.2005 tarihli oturumda “katılan TMSF tarafından sunulan borç ve ödemelerle ilgili yazı okundu, dosyasına konuldu” şeklindeki değerlendirmenin bu yazıya ilişkin de olabileceği, ancak bu konuda bir açıklığın tutanak metninden belirlenemediği,

Bankanın fona devrinden önce ve sonra olmak üzere; banka ile ... Grubu arasında risklerin azaltılmasına ve ödemelere dair bir takım anlaşmaların yapıldığı, bunların devirden önce; 07.07.1999, 20.09.1999, 25.01.2000, 22.05.2000 ve 28.06.2000 tarihlerinde yapılmış olan 73.271.394 dolar değerindeki ipotek temlikleri; 27.12.1999/239-240-241 sayılı yönetim kurulu kararları ile ve 21.03.2000/283 sayılı kararla yapılan gayrimenkul devirleri ile devirden sonra yapılan borçların tasfiyesine ilişkin protokollere bağlı ödemeler olarak belirtilebileceği,

TMSF ile ... Grubu firmaları arasında yapılan 09.02.2001 tarihli protokole göre; “Borçlular doğrudan kullandıkları kurumsal ve bireysel nakdi kredilerden, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmayı kabul ettikleri ve sair borçlardan, tazmin olmuş gayri nakdi kredilerden ve K Finansal Kiralama A.Ş. ile K Faktoring A.Ş. tarafından bankaya temlik olunan alacaklardan doğan borçlarının 27.10.2000 tarihi itibarıyla faiz dahil 191.792.398 USD olduğunu kabul ederler” açıklaması ile; bu borcun 75.845.000 dolarlık kısmının 7. maddede gösterilen taşınmazların devri suretiyle, 7.650.000 dolarlık kısmının belirtilen bazı taşınmazların %51 hissesinin bankaya devri temin edilerek, 4.798.989 dolarlık kısmının ...... Off Shore Bank’ın K Finansal Kiralama A.Ş ve K Factoring A.Ş den olan alacaklarının bankaya temlik edilmesini temin etmek suretiyle, kalan 103.498.409 dolarlık kısmının ise belirlenen takvime göre faiziyle birlikte (anapara ödemesi 30 Eylül 2006 da, faiz ödemesi dahil tüm borç 31 Aralık 2007 de bitecek) ödenmesinin takvime bağlandığı,

05.09.2001 tarihli protokole göre; “Borçlular doğrudan kullandıkları kurumsal ve bireysel nakdi krediler, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olmayı kabul ettikleri kredi ve sair borçlar, tazmin olmuş gayri nakdi krediler ve K ........Kiralama A.Ş ve K Factoring A.Ş den temlik alınan alacaklar nedeniyle 30.06.2001 tarihi itibarıyla faiz dahil 307.801.053.019.115 lira olduklarını kabul, beyan ve taahhüt ederler. Bu miktar gecikme faiziyle birlikte 310.178.164.000.000 lira olarak belirlenmiştir.” denilerek, bu borcun sonuç olarak 191.498.003 USD ye endekslendiği,

TMSF nin 18.05.2004 tarihli yazısından; “...Grubu ile TMSF ve alacaklı kuruluşlar arasında 30.04.2003 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmek üzere 02.05.2003 tarihinde Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi (FYYS), 03.12.2003 tarihinde Ek-FYYS-1, 16.03.2004 tarihinde ise Ek-FYYS-2 nin imzalandığı, FYYS kapsamında alacaklı kuruluşlara borca mahsuben gayrimenkul, üst hakkı ve şirket hissesi devirleri ve ipotek tesis işlemleri ... Grubu tarafından yerine getirilmeye devam edildiğinden, FYYS nin yürürlüğünün devam ettiği,

FYYS hükümleri gereğince; 06.05.2004 tarihi itibarıyla 4.870.000 dolar, 12.05.2004 tarihi itibarıyla 60.000 doların ...İnşaatın borcuna mahsup edildiği ve sonuç olarak, FYYS nin yürürlüğe girdiği 30.04.2003 tarihinden önce yapılan tahsilât tutarları da dahil olmak üzere ... Grubundan sağlanan tahsilât tutarlarının nakdi 8.291.435 dolar, ayni 68.782.150 dolar olmak üzere toplam 77.073.585 dolar olduğu”nun anlaşıldığı,

Bu bilgiler ışığında değerlendirme yapıldığında; ... Grubunun bankanın fona devir tarihinden önce bir kısım gayrimenkul ipotek temlikleri ve bazı gayrimenkullerin bankaya devredilmesi dışında önemli ölçüde bir ödemenin yapılmadığı, fona devir tarihinden sonra ise yapılan protokoller ve FYYS kapsamında ciddi miktarda ödemelerin yapıldığı ve takvime uyulduğunun tespit edildiği,

Mahkemece, sanık M.C..ve grubunca suçtan doğan zararın TMSF ile yapılan anlaşma sonucunda ödenmesi nedeniyle, ödenen miktar ile bankanın uğradığı zararın hükümden önce ödendiği sonucuna varılarak 4389 sayılı Yasanın 22/3 maddesi gereğince her bir sanığa verilen cezadan bu fıkranın son cümlesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapıldığı, ayrıca, sanıklar hakkında hapis cezasının yanında uygulanacak para cezası belirlenirken, sanıkların her birinin yönetim kurulu kararlarındaki imzaları ile neden oldukları zarar (sadece anapara) miktarının esas alınarak belirlendiği ve bu miktarın 3 katı oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.

Sanıkların savunmalarının değerlendirilmesinde;

Sanık M. C..’ın; tüm aşama ifadelerinde özetle; “05.05.1997- 27.10.2000 tarihleri arasında Bank Kapital A.Ş.nin yönetim kurulu başkanlığını yaptığı sırada üzerine atılı suçları işlemediğini, BDDK eski başkanının benden başka herkes yolsuzluk failidir zihniyetiyle kişileri ve kamuoyunu baskı altına alarak başlatıp yönlendirdiği sindirme operasyonu sonucunda hakkında abartılı davaların açıldığını, BDDK nın bankacılıkla ilgili hiçbir bilgi ve tecrübesi bulunmayan insanlar tarafından kurulduğunu, sektör için rehabilitasyon merkezi olması gereken bu kurulun bankacılık hapishanesine dönüştürüldüğünü belirterek ... Holdingin inşaat sektöründe 40 yıllık deneyimi olan ve tüm Ülkenin çeşitli bölgelerinde TSK, Yüksek Yargı Organları, Milli Güvenlik Genel Sekreterliği gibi kurumlarına 30.000 adet konut, kilometrelerce yol, viyadük, köprü, havaalanı gibi projelere imza attıklarını, yılda 5.400 konut üretim kapasitesine sahip, 800.000 çalışanı ve yüksek miktarda cirosu olan bir kuruluş olduğunu, halen Bulgaristan, Balkanlar ve Orta Asya’da çok önemli projeleri hayata geçirmeye çalıştıklarını, Bank Kapital’in, Holding’in dünyaya açılması ve prestij kazanmasına katkı sağlamak amacıyla eski adı Bank İndosuez altında küçük bir banka iken 1995 yılında satın alıp ismini değiştirdiğini, bankayı satın aldıktan sonra sermayesini 20 milyon dolara, personel sayısını 600 e, şube sayısını 32 ye çıkarttıklarını, satın alındığında sadece hazineye ait kağıt alıp satan çok dar kadro ile küçük mekanda faaliyet gösteren minik bir bankayı geçen süreçte dev bir banka haline getirdiklerini, ancak tüm dünyayı ve ülkeyi sarsan ekonomik kriz ve deprem felaketlerinden bankanın da nasibini aldığını, bankanın fona devredildiği 27.10.2000 tarihinden önceki dönemde BDDK ile görüşülüp çeşitli teklifler sunduklarını, ancak Maliye Bakanının uygulamaları sonucunda Türkiye’den kaçan uluslar arası sermayenin ülke ekonomisini dar boğaza sokması nedeniyle krizin daha da arttığını, bütün bunlara rağmen bankanın el konulduğu tarihe kadar durumunu iyileştirmek ve sermaye yapısını güçlendirmek için tüm imkanlarını seferber ettiklerini, hatta birçok mal varlıklarını satışa çıkarttıklarını, bunlara rağmen bankanın fona devrine engel olamadıklarını, bankaya el konulduktan sonra da; BDDK ile yapılan çeşitli görüşmelerde borçlarını ödemek amacıyla protokoller yaptıklarını, tüm bunların meselenin hukukiliğini açıkça ortaya koyduğunu, ortada her hangi bir suç olmadığını açıklamıştır. Hakkında yapılan şikayetlere gelince; BDDK nın yetkili karar organınca yasanın aradığı başvurusunun olayımızda bulunmadığını ve bu nedenle davanın ön şartının gerçekleşmediğini, bankacılığın bir risk üstlenme mesleği olup toplanan paraları iyi kilit altında tutan emanetçi konumundan uzak onu ekonomiye kazandıran kişiler olduklarını, mesleğin çok hızlı para hareketlerini gerektirdiğini, bankacılıkta kar ve zarar işlemlerinin çok kısa zaman birimleri içinde gerçekleştiğini, hiçbir kredi borçlusunun mal varlığının borcunu karşılayamaz durumda bulunmadığını, yapılan 05.09.2001 tarihli anlaşmada birkaç daire dışında tüm mal varlıklarını TMSF ye devretmeyi kabul ettiklerini ve tüm borçlarını ödemeyi kabullendiklerini, tahsis edilmemesi gereken kredilerin tahsisi sağlanmak suretiyle dolandırıcılık veya zimmet suçlamalarını her bir kredi ayrı ayrı değerlendirilerek kabul etmeyip, tüm kredi borçlarını üçüncü şahıs borçlar da dahil olmak üzere ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bütün bu fedakarlıkları yapan kişide zimmet kastının bulunmasının söz konusu olamayacağını, mahkemede yargılanmasının gerçek nedeninin soruşturma sırasında Türkiye’de ekonomi dışı krizler yaratıp, sonra da çözmeye çalışarak kendisini halkın nazarında tek kurtarıcı gösteren ve ülkesini herkesten daha fazla seven ve yine kendisini yolsuzlukların üzerine giden halk kahramanı olarak lanse eden sığınmacı politikacılar olduğunu, gerçekte krizleri yaratan ve kendilerinin yargılanmalarına sebebiyet veren kişilerin bu kişiler olduğunu ve netice olarak üzerine atılı suçları işlemediği gibi suç kastı içerisinde hareket etmediğini…” 04.07.2005 tarihli yazılı savunmasında; “Banka varlığını zimmetine geçirdiği konusunda en ufak delil ve emare bulunmadığını, ….devir işleminden sonra görüşmeler yapıldıktan sonra, protokoller düzenlenmesinin ve buna bağlı olarak ödemelerin yapılmasının suçu kabul anlamına gelmeyeceğini, bu konuda şerh te koyduklarını, 09.02.2001 tarihli protokolün Şubat 2001 krizi nedeniyle yürürlüğe giremediğini, 05.09.2001 tarihli FYYS revize edilerek 20.04.2003 tarihinde tüm alacaklı bankalar tarafından imzalandığını, 09.02.2001 tarihli ilk sözleşmenin imzalanmasından itibaren sözleşme uyarınca yapılması gerekenin zamanında ve gecikmeksizin yerine getirildiğinin, tüm bu iyi niyetlerinin TMSF başkanı tarafından dile getirildiği bir televizyon programında “..banka sahibi olan ....ailesinden ....grubuna protokole bağladığımız alacakları tahsil ettiğimiz zaman artıya geçiyoruz. Artıya geçtiğimiz tek banka…” ifadesini kullanmasının, zimmet kastı içinde hareket etmediklerini, eğer zimmet kastı ile hareket etselerdi bankaya el konulduktan sonra 1.4 kat trilyon tutarında olan istihkaklarını bankaya yatırmalarının söz konusu olmayacağını, bankaya el konulan son güne kadar onu kurtarma çabası ile hareket ettiklerini, .... Grubunun bugün dahi Ülkenin ileri gelen 7 bankasından yüksek montanlı kredi kullanabildiğini, bu hususun mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini, devirden sonra kamu otoritelerince istenilen tüm kredi borçlarını ve 3. şahıs borçlarını da ödemeyi kabul eden insanlarda zimmet kastının söz konusu olmayacağını..” belirtirken; yapılan işlemlerdeki imzaların kendisine ait olduğunu inkar etmemiş, ancak işlemlerde usulsüzlük yapılmadığını, kredi verilen kuruluşların itibarlı firmalar olduğunu, back to back kredilerde ve diğerlerinde yasalara bir aykırılık bulunmadığını, yasal limitlerin de aşılmadığını vurgulamıştır. Yine kendisinin aldığı avansla ilgili olarak, bu avansı Diyarbakır’a açılacak bir şube ile ilgili olarak aldığını, daha sonra da ilgili personele avansın ödenmesi talimatını verdiğini söylemiştir. Bankalar Yasası 22/2. madde uyarınca sorumluluğu gerektiren fiili ile ilgili olarak sorulan bir soruya ise İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesine verdiği 04.03.2002 tarihli avukatlı savunmasında; “(kendisine Bank Kapital’e Hazine Müsteşarlığının 30.07.1999, 19.10.1999 ve 28.04.2000 tarihli ikaz yazıları hatırlatıldığında) Bu yazılar okunmuştur. Yönetim kurulunda görevli arkadaşlarımın da bu konuda bilgilerinin olması gerekir, ancak bazılarının olmayabilir, tam olarak hatırlamıyorum, söylemiş olduğunuz ....., Onur metal, ......tekstil, Glengo İth. Ve İh. Firmasına Müsteşarlıkça yapılan tebliğden sonra yani 4389 sayılı Yasanın 14. maddesi kapsamına getirilen kısıtlamalardan sonra verdiğimiz kredilerin belirtilen yasaklar içerisinde olduğunu düşünmediğim için bu kredileri verdik, ancak bunlara verdiğimiz kredilerin tekrar bizim firmalarımıza dönmesi konusunda bir anlaşma yapmadık, kendileri ..Off Shore’a yatırmışlarsa bunu ben bilemem” şeklinde yanıt vermek suretiyle savunma yaptığı,

Sanık L. U..’nun tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “15.01.1998 -31.05.2000 tarihleri arasında Genel Müdür ve Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yaptığını, bu dönemde verilen ve altında imzası bulunan kredilerin usulüne uygun olduğunu, kredi verilen firmaların hepsinin de kredibilitesi yüksek firmalar olup, gerekli teminatların alındığını, back to back amacıyla yapılmış bir deponun kesinlikle söz konusu olmadığını, belirlenen toplam borcun sadece %12 sinin anapara olduğunu, faiz ödemelerinde yaşanan sıkıntıların dünyada ve Türkiye’de meydana gelen ekonomik krizden kaynaklandığını, bu dönemde bile ... ailesinin değerli gayrimenkullerini vererek borçları kapatmaya çalıştıklarını ifade etmiştir. Avukat huzurunda verdiği 04.03.2002 tarihli mahkeme ifadesinde, ifadesini yazılı olarak vereceğini söylemiş, bu tarihli yazılı savunmasında ise; Bankalar Yasasının 22/2. maddesindeki suça ilişkin iddia ile ilgili olarak, Hazine Müsteşarlığı tarafından Banka Yönetim Kurulu Başkanlığına bildirilmiş olmasına rağmen Grup firmalarına kredi kullandırımına devam edilmesinin söz konusu olmadığını, tam tersine 1999 yılı başından itibaren ...Grubu firmalarına hiçbir yeni kredi tahsisi yapılmadığını, önceden tahsis edilen kredilerin tahsilini sağlamak için yeni tedbirlerin alındığını, ek teminatlar alınarak risklerin azaltıldığını, nitekim ... Grubunun toplam riski 2000 yılı başında 14.3 trilyon iken, fona devir tarihi itibarıyla bunun 12 trilyona düşürüldüğünü, 14. maddeye aykırılıkla ilgili şikayet yetkisinin BDDK Yönetim Kurulu olduğunu, BDDK başkanının tek imza ile suç duyurusunda bulunma yetkisinin olmadığını dolayısıyla atılı suçları işlemediğini vurgularken”; esas hakkında mütalaa mahiyetinde 01.07.2005 tarihinde yaptığı yazılı savunmada; “öncelikle Bank Kapital Yönetim Kuruluna gönderildiği tespit edilen ancak kendisine tebliğ edilmeyen Hazine Müsteşarlığı yazısı nedeniyle kendisinin sorumlu olmayacağını, kaldı ki yazının içerdiği tedbirlerin alınmaya başlandığını, bu olaylar nedeniyle zararın dahi doğmadığını, suç işleme kastının bulunmadığını, devir işlemlerinden sonra da FYYS nin devreye girdiğini, bu sözleşmeyi imzalayan firmaların zaten zimmet kastından söz edilemeyeceğini, kendisinin her hangi bir menfaat elde etmediğini..” söylediği,

Sanık M.T..’un tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “16.01.1998-05.02.2000 tarihleri arasında Banka yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, daha önce 24.04.1995 tarihinden itibaren de bu bankada Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştığını, üzerine atılı suçları işlemediğini, görevi sırasında altını imzaladığı tüm kredilerin bankacılık usul ve esaslarına uygun olarak tahsis edilip kullandırıldığını, bir kısım işlemlerin bağlı şubeler aracılığıyla yapıldığını, şubelerin yetkisinde olan süreçte işlemlere müdahale edemediklerini, tüm krediler için yeterli teminat alındığını, bankaya ait hiçbir değer ve varlık üzerinde malik sıfatıyla tasarrufta bulunmadığını, bu yönde bir irade içerisinde olmadığını, kendisine veya başkasına haksız menfaat temin etmediğini” belirterek, beraatına karar verilmesini istediği,

Sanık T.C..’ın tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “Mart 1998-27.10.2000 tarihleri arasında bankanın yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, ayrıca Kapital Sigorta, Kapital Leasing, Kapital Factoring ve Kapital Yatırım şirketlerinin de yönetim kurulu üyesi olduğunu, Bank Kapital’in hisselerinden bir kısmının babası A. C..’ın ölümü ile kendisine intikal ettiğini, iddianameye konu tüm kredilerin bankacılık usul ve esaslarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, kredi verilecek firmaların hakkında yönetim kurulu üyesi olarak kendisinin fazla bir etkisinin olmadığını, banka genel müdür yardımcısı ve genel müdürün verdikleri bilgiler doğrultusunda tahsis kararlarının verildiğini, bir kısım kredilerden haberinin dahi olmadığını, çeşitli nedenlerle bankadan avans çekmiş olabileceğini, bu avansların temsil amaçlı kullanılmak üzere çekildiğini, Hazine Müsteşarlığı ve Üst Kuruldan banka ile ilgili olarak tedbirlerin alınması hususunda yazılar geldiğini, hatta Yönetim Kurulu Başkanı M..C..’ın bu konuda görüşmeler yapıp, teklifler sunduğunu, 11.01.1998 tarihli RG de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararına göre banka alacağının tahsilini sağlamak amacıyla borçluya gerektiğinde ilave krediler verilebileceğini, suçsuz olduğunu” söylediği,

Sanık Y.G..’ün tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “Bankada 10.03.1998-20.04.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, hiçbir operasyonel işleme katılmadığını, salt yönetim kurulu üyesi olarak atılı suçları işlemesinin mümkün olmadığını, bankada görev yaptığı süre içerisinde malvarlığında hiçbir artışın olmadığını, aynı dönemde banka ile ilişki içerisinde olan hiçbir firmanın ortağı ya da çalışanı olmadığını, altında imzası bulunan kararlarla verilen kredilerin eksiksiz olarak hazırlanan evraklar üzerine verildiğini ve usulüne uygun olduğunu, bu yönetim kurulu kararlarının 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önceye ait olması nedeniyle suçların oluşmayacağını, yönetim kurulu üyeliği nedeniyle ücret almadığını, bu işi fahri olarak yaptığını, Hazine müsteşarlığı yazılarının da kendisine tebliğ edilmediğini, suçsuz olduğunu” ileri sürdüğü,

Sanık A. C..’ın tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “05.05.1998-17.04.1998 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi olarak, 17.04.1998-08.06.2000 tarihleri arasında da yönetim kurulu başkan vekili olarak görev yaptığını, bu dönemde yönetim kurulu kararlarını imzaladığını, verilen kredilerin hepsinin usule uygun olduğunu, iddianamede sayılan tüm kredi işlemlerinin yasal ticari ilişkiler sonucu verildiğini, suçsuz olduğunu” ifade ettiği,

Sanık S. S..un tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “Bankada uluslar arası ilişkilerden sorumlu genel müdür yardımcısı olarak 31.01.1997-07.06.2000 tarihleri arasında çalıştığını, 08.06.2000-27.10.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, Edebiyat Fakültesi mezunu olduğunu, ancak bankacılık üzerine master yaptıktan sonra 1995 yılından itibaren bu bankada çalışmaya başladığını, aynı zamanda merkezi Dublin’de bulunan BK Global Finans şirketinin de idarecisi olduğunu, ancak buradaki görevinin göstermelik olduğunu, bu şirketle banka arasındaki ilişkinin kendisi dışında yürütüldüğünü, diğer idarecilerin imzaladığı evrakı kendisinin de imzalamak zorunda olduğunu, bu firmanın paravan olarak kullanılacağını kendisinin bilmediğini, nakde çevrilen teminat mektubu ile ilgili olarak yönetim kurulu kararında imzası bulunmasına rağmen devletin zarara uğratıldığını kabul etmediğini, iddianamedeki birçok olaydan haberi olmadığını, usule uygun olan bazı işlemlerde imzasının bulunduğunu, suçsuz olduğunu” belirttiği,

Sanık M.A..’nun tüm aşamalardaki savunmalarında özetle; “20.04.2000-27.10.2000 tarihleri arasında bankanın yönetim kurulu başkan vekili olarak görev yaptığını, üzerine atılı suçları kabul etmediğini, iddiaların varsayımlara dayandığını, iddianamede belirtilen eylemlerle ilgili olarak amacı bilebilecek konumda olmadığını, aynı zamanda ... TV nin de yönetim kurulu üyesi olduğunu, bankadaki yönetim kurulu üyeliğini onare bir görev olarak kabul ettiğini, bu görevi kısa bir süre yürüttüğünü ve sadece 5-6 toplantıya katıldığını, ... TV yönetim kurulu üyesi olduğu dönemle, bu dönemin farklı dönemler olduğunu, kredi kullandırma sürecinin yetki ve sorumluluğunda olmadığını, birçok kredi ile ilgili olarak hiçbir bilgisinin bulunmadığını, tahsisine imza attığı kredilerin usule uygun olarak tahsis edildiğini, suçsuz olduğunu” dile getirdiği,

Sanık A.K..’ın tüm aşamalardaki savunmalarda özetle; “01.06.2000-27.10.2000 tarihleri arasında Genel Müdür ve Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yaptığını, 1998-01.06.2000 tarihleri arasında da genel müdür yardımcısı olarak görev ifa ettiğini, iddianameye konu tüm kredilerin bankacılık usul ve esaslarına uygun olarak tahsis edildiğini, kredi verilirken bazı işlemlerde sorumluluğun tamamen şubeye ait olduğunu, 11.01.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Banka Niteliklerine Uygun Olarak Muhasebeleştirilmesi, Değerlendirilmesi ve Kredi Karşılıkları Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı”’nın 3. maddesinde de belirtildiği gibi borçluya likidite gücü kazandırma ve banka alacağının tahsilini sağlamak amacıyla temerrüde konu alacağın gerektiğinde ilave kredi açılarak itfa planına bağlanması ve yenilenmesinin mümkün olduğunu, yeniden açılan kredilerin bankacılık teamüllerine uygun olduğunu, krediye konu firmaların tamamının kredibilitelerinin yüksek olduğunu, aksi yöndeki iddianın kötü niyetten kaynaklandığını, çekilen avansların ilgililer tarafından geri ödendiğini, suçsuz olduğunu” ifade ettiği belirlenmiştir.

Tanıkların beyanlarının değerlendirilmesinde;

İncelememize konu olan sanıkların suçlandıkları olaylarda muhatap firmaların yöneticileri oldukları anlaşılan kişilerin ifadelerine bakıldığında; ifade sahiplerinden önemli bir kısmının Bank Kapital ile aralarındaki kredi ilişkisini gerçek anlamda bir ticari ilişki olarak tanımladıkları, ödemedeki aksamaların işlerin kötü gitmesinden veya ekonomik krizlerden kaynaklandığını, kredi alınırken geri ödememe fikrinin kesinlikle bulunmadığını, BDDK raporlarının aksine alınan kredilerin ...Grubuna aktarılmasının ya da back to back amaçlı depo yapılmasının söz konusu olmadığını belirttikleri,

Bazı ifade sahiplerinin ise Bank Kapital yöneticilerini suçlayıcı iddialar da bulundukları, bunlardan;

L. Ç..’ın; ... İnşaat firmasının yöneticisi olduğunu ve bu firmanın hiç faaliyet göstermeden kapatıldığını, firmanın Bank Kapital ile hiçbir şekilde kredi ilişkisi içerisine girmediğini, kendi algıladığı kadarıyla Bank Kapital yetkililerinin böyle bir kredi alıp kendi firmaları için kendilerinden habersiz olarak kullanmış olabileceklerini ifade ettiği, ... İnşaat firmasının diğer yöneticileri T. R..ile kendisi de sanık olarak yargılandıktan sonra beraat eden Ş. Ç..’ın da onu doğruladıkları,

Sanık olarak yargılandıktan sonra beraat eden H. Ö..’in; ....Boru ve ....Metal firmalarının sahiplerinden olduğunu, Bank Kapital ile 1996 yılından itibaren ticari ilişkisinin bulunduğunu, 22.08.2000 ve 15.09.2000 tarihlerinde; bankanın Genel Müdürü olan A. K..’ın, bankanın sıkıntı içerisinde olduğunu, bankadan kredi kullanır ve alınan krediler ..... Off Shore a yatırılırsa sıkıntılarını aşabileceklerini söylediğini, banka ile daha sonra da ilişkilerin devamını düşündüklerinden bu teklifi kabul ettiklerini ve toplam 4.385.000 dolar kredi alarak ....Off Shore daki hesaplarına yatırdıklarını ifade ettiği, Glengo Şirketler Grubu yöneticisi ve yargılanıp beraat eden sanıklardan olan M. V..’ın da, banka Genel Müdürü A. K..’ın aynı şekildeki teklifi ile bankadan 1,5 milyon dolar kredi alıp, bunu Cey Off Shore daki hesaplarına yatırdıklarını iddia ettiği görülmektedir.

Yine, 1998 Ekim ayında Bank Kapital’de Krediler Grup Müdürü olarak göreve başlayan ve 2000 Haziran ayında Kurumsal Bankacılıktan sorumlu Genel Müdür Yardımcılığına atanan, banka fona devredildikten sonra dahi 28.02.2001 tarihine kadar bu göreve devam eden ve olayımızda sanık olarak yargılanıp beraat ettiği anlaşılan M. D..’un ifadesinde geçen ve “Bank Kapital içerisinde görev yaptığınız süre içerisinde kredi kullandıkları belirlenen ... Tekstil, ...İthalat, ... Boru ve ... Metal isimli firmalara Bankaca kredi tahsis edilmesi ve bunların ....Off Shore da mevduat yapılarak temlik alınması hususundaki olumsuz görüşleriniz murakıplara daha önceden vermiş olduğunuz ifadelerden anlaşılmaktadır. Adı geçen firmalara neden olumsuz görüş verdiğinizi ve yönetimce söz konusu firmalara kimlerin talimatı ile kredi kullandırıldığı hakkındaki bildiklerinizi açıklayınız? “ sorusuna karşılık olarak sarfettiği, “Benim bu firmalar hakkında olumsuz görüş bildirmemin nedenleri, adı geçen firmaların kredi miktarlarında artış olacağından ve ağırlıkla bizimle çalışan firmalar olduklarından diğer bankalardan talep edecekleri kredilerdeki istihbaratlarda olumsuzluk yaratabileceğinden ve böyle bir durumda söz konusu firmaların bütün risklerini Bank Kapital olarak taşımak zorunda kalacağımızdandır. Ayrıca söz konusu firmaların kullandığı kredileri .... Off Shore da mevduat yapması sonucunda firmalara ait risklerin izlenmesinde sorunlar çıkabileceği ve bunun da bankacılık kredi anlayışıma uygun gelmediğinden olumsuz görüşümü Genel Müdür A.K..’a sözlü olarak ilettim ve yönetim kuruluna sunulan kredi onay kararını da imzalamadım. Söz konusu şirketlere kredi kullandırılması ile ilgili talimatların yönetim kurulundan geldiğini sanıyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Belgelerin ve ifadelerin birlikte değerlendirilmesinde;

Bank Kapital’in faaliyet gösterdiği 05.05.1995 – 27.10.2000 tarihleri arasında sanıkların yönetim kurulunda görev yaptıkları tarihlerin;

M. C..; 05.05.1995 – 27.10.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu başkanı,

A.C..; 05.05.1995 – 17.04.1998 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi,

17.04.1998 – 08.06.2000 tarihleri arasında yönetim kur. bşk. Vekili

L. U..; 15.01.1998 – 31.05.2000 tarihleri arasında genel müdür ve yn.kr.üy.

M..T..; 16.01.1998 – 07.02.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi,

Y. G..; 10.03.1998 – 20.04.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi,

T. C..; 13.03.1998 – 27.10.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi,

M.A..; 20.04.2000 – 27.10.2000 tarihleri arasında yön.kur.üy. ve bşk vek.

S. S..; 08.06.2000 – 27.10.2000 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi

A.T. K..;01.06.2000- 27.10.2000 tarihleri arasında Gen.Md. ve yön.kr.üyesi

Olarak belirlendiği,

Dolayısıyla sanıklara atılı suçların 15.05.1995 ila 27.10.2000 tarihleri arasında işlenen birçok eylem nedeniyle oluştuğu,

Atılı eylemlerin ihlal ettiği yasa maddelerinin ve işlenen suçların da zaman içerisinde değişiklik gösterdiği;

Bu bağlamda;

Dokuz sanığın da mahkum edildiği ihtilasen banka zimmeti suçu ile ilgili olarak;

4389 sayılı Bankalar Yasasının yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden önce yürürlükte olan 3182 sayılı Bankalar Yasasının belirtilen eylemlerle ilgili suç tiplerine yer vermediği, buna karşılık Bank Kapital’in devlet bankası olmaması nedeniyle atılı eylemlerin; 765 sayılı Yasanın 202. maddesinde tanımı yapılan zimmet suçunu oluşturmayacağı, bununla birlikte koşulların varlığı halinde 765 sayılı Yasanın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal veya 504. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarından birisini oluşturabileceği,

4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 23.06.1999 tarihinden sonra işlenen eylemlerin; bu Yasanın 22/3. maddesinde tanımlanan basit ya da nitelikli zimmet suçlarını oluşturma olasılığının bulunduğu,

Sanıkların eylemleri, ister hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal veya nitelikli dolandırıcılık suçunu, isterse basit ya da nitelikli banka zimmetini oluştursun; her bir eylemle ayrı bir suçun gerçekleşebileceğinin öncelikle değerlendirilmesi gerektiği, bununla birlikte koşullarının varlığı ve 4389 sayılı Yasa döneminde işlenen eylemlerin banka zimmeti suçunu oluşturacağının kabul edilmesi halinde teselsül hükümlerinin uygulanmasına herhangi bir yasal engelin bulunmayacağı; bu ahvalde, her bir eylemin zamanaşımı tarihinin ayrıca hesaplanmasının ve bu hesaplamada teselsülün sona eriş tarihinin değerlendirmeye konu edilmesi gerekeceği, zamanaşımı süresi dolmuş eylemlerin ise suçun ve cezasının belirlenmesinde nazara alınamayacağı,

Bu süre zarfında verilen kredilerle ilgili olarak,

M.C..’ın yaklaşık 60 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 5 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 16.08.2000 tarihli olduğu,

A. C..’ın yaklaşık 50 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 2 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 26.08.1999 tarihli olduğu,

L. U..’nun yaklaşık 60 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 5 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 30.03.2000 tarihli olduğu,

T. C..’ın yaklaşık 50 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 4 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 28.07.2000 tarihli olduğu,

Mehmet Eşref Taştop’un yaklaşık 55 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 4 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 30.03.2000 tarihli olduğu,

A. K..’ın yaklaşık 50 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 6 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 16.08.2000 tarihli olduğu,

Y. G..ün yaklaşık 40 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 3 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 30.03.2000 tarihli olduğu,

M. A..’nun 2 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan ikisinin de 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 16.08.2000 tarihli olduğu,

S. S..’un 3 yönetim kurulu kararına imza attığı, bunlardan 2 tanesinin 4389 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapıldığı, bu bağlamda imza attığı en son yönetim kurulu kararının 28.07.2000 tarihli olduğu,

Sadece M.C.. ve L. U..nun mahkum edildiği, “Bankalar Yasası uyarınca verilen talimatlara 22/2. madde kapsamında uymamak suçu” ile ilgili olarak;

İdarenin talimat ve uyarılarına uygun hareket edilmemesi ve önerilen zorunlu tedbirlerin alınmaması halinde suçun oluşacağı, suç tarihinde sanıkların bu kapsamda değerlendirilebilecek ilk eylemlerinden başlatılarak en son tarihli eylemlerine göre değerlendirme yapılması ve zamanaşımı hesabında aynı suçu işleme iradesiyle gerçekleştirilen son işlem tarihinin esas alınması gerektiği, bu durumda her bir sanık açısından suç tarihinin ne olacağının ayrıca belirlenmesinin gerekli olacağı, somut olayda; 31.05.2000 tarihinde görevinden ayrılmış olan sanık L.U..’nun bu suç kapsamında tespit edilebilen en son eyleminin, 17.05.2000 tarihinde ....Finans Kiralama A.Ş ve ... Faktoring A.Ş.ne kredi kullandırma olduğu, sanık M.. C..yönünden 11.09.2000 tarihinde ...Finans Kiralama A.Ş.ne kredi kullandırma işleminin esas alınması icap edeceği, bu suç yönünden de varlığı ve koşullarının gerçekleşmesi halinde teselsül hükümlerinin geçerliliğinin bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

D-Değerlendirme ve sonuç:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca yapılan değerlendirmeler sonunda;

1- Hazine Müsteşarlığının, 4389 sayılı Bankalar Yasasının 14. maddesi gereğince vaki talimat ve uyarılarına aykırı davranmak suçuyla ilgili olarak;

Sanıklar A.K.., M.T.., A.C., T.C.., Y.. Gü.., M.A..ve S. S.. hakkında bozmadan önce verilen beraat kararları, aleyhe temyiz edilmekle Özel Dairece açıkça onanmamış olmakla bozulmuş sayılacaklarından; anılan suçlamalarla ilgili olarak yeniden karar verilmemiş olması hukuka aykırı ise de, bu konuda zamanaşımı süresince Yerel Mahkemece hüküm kurulması mümkün bulunduğundan, keyfiyet bozma nedenlerine dahil edilmemiştir.

Ancak,

2-Özel Daire bozma kararından sonraki tek celselik kovuşturma evresinde, 5271 sayılı CYY.nın 216. maddesinde belirtilen sıraya uyulmayarak, önce tüm sanıklar müdafilerinden, sonra sanık L.U..’dan, sonra katılan vekillerinden, sonra da Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmuş olması ve son sözün duruşmada hazır bulunan sanık L.U..’ya verilmeyerek C.savcısına verilmiş bulunması usule aykırılık oluşturmaktadır.

3-Mahkumiyet hükümleri aleyhlerine bozulmuş bulunan sanıklar M. C..ve S. S.. duruşmada hazır edilmeden ve bozmaya karşı diyecekleri sorulup saptanmadan, 5271 sayılı CYY.nın 307/2. madde ve fıkrasına aykırı olarak her iki sanığın da aleyhine yeni hükümler tesis edilmesi usule aykırıdır.

4-Her ne kadar 04.07.2005 tarihli oturumda; “katılan TMSF tarafından sunulan borç ve ödemelerle ilgili yazı okundu, dosyasına konuldu” denilmekte ise de; TMSF.nin olay açısından önem arz eden 01.07.2005/27236 ve 04.07.2005/27268 gün ve sayılı yazılarının duruşmada tarih ve sayıları da belirtilmek suretiyle açıkça ve Yargıtay denetimine olanak sağlar biçimde okunup hazır bulunan sanıklar ve müdafilerinden diyeceklerinin sorularak tutanağa geçirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi usule aykırılık oluşturmaktadır.

5-Soruşturma veya kovuşturma makamlarınca derlenmiş bilirkişi mütalaaları ile tarafların kendi girişimleriyle aldırmış oldukları özel bilimsel görüşlerin duruşma evresinde tartışılma ve değerlendirilmesi usulünün farklı olmayıp aynı hükümlere tabi bulunduğu gözetilmeyerek, İlk hükmün tefhim edildiği oturumda, sanıkların kendi girişimleriyle düzenlettirildiği anlaşılan bilimsel görüşün sahibi Doç. Dr. A. S..’in, uzman tanık olarak dinlenmesi sonrasında, serdedilen görüşe karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanıklar müdafilerinin bu istekleri ile ilgili olarak makul süre tanınmak ve 5271 sayılı Yasanın 67/6, 68/3, 214/3, 215, 216 ve 217. maddelerince değerlendirme yapmak gerekirken, savunma hakkını kısıtlayacak biçimde istemin reddine hükmedilmesi ve bu konudaki bozma kararına usule aykırı gerekçelerle direnilmesi isabetli görülmemiştir.

6-Suç konusu eylemlerin, 4389 ve 5411 sayılı Yasalar açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi ile takdir yetkisi de kullanılarak belirlenerek cezaların, Yargıtay denetimine olanak sağlayacak açıklıkla karşılaştırılması ve hangi yasa ile yapılan uygulama lehe sonuç veriyorsa ona göre hüküm kurulması gerekirken, soyut bir ifade ile, 5411 sayılı Bankacılık Yasasının sanıkların eylemleriyle ilgili olarak bir yenilik getirmediğinden bahisle bu yöndeki bozmaya karşı direnilmesi usule aykırıdır.

7-Banka zimmeti ve İdarenin talimat ve uyarılarına aykırı davranmak suçlarından kurulan hükümlerle ilgili olarak;

a) Her ne kadar yasa ile kurulmuş kamu kurumlarından olsalar da, suçtan zarar gördükleri savıyla açılan kamu davasına müdahil taraf olarak katılan BDDK ve TMSF.nin rapor, yazı ve iddialarının “tartışılmaz doğrular” sayılmasının ve aksine dair savunmaların denetlenmeden reddi gerekecek iddialar niteliğinde kabul edilmesinin usulen olanaksız bulunduğu gerçeğinden hareketle;

İdarenin saptamalarına dayanılarak iddianameye yansıtılan ve “ Bank Kapital yönetimi tarafından yapılan bir kısım işlemlerin yasaya aykırı olduğu, ...Grubuna verilen kredilerde yasal limitlerin aşıldığı, verilen kredilerle doğrudan ve dolaylı olarak ... Grubunun finanse edildiği, denetimlerin sıklaşması sonucu ...Grubuna doğrudan kredi verme imkanı kalmayınca da, gerek “back to back” kredilerle, gerekse “fidicuary loan” işlemlerle gerçekte kredibilitesi bulunmayan firmalara verilen kredilerin dolaylı olarak ...Grubuna aktarıldığı, kredilerin geri ödenmeyeceğinin baştan itibaren bilindiği, krediler nedeniyle yeterli teminat alınmadığı ve sonuçta kredilerin donuklaştığı, bunun üzerine mali sıkıntıya düşen bankanın yüksek faizle fonlandığı, sonuçta bankacılık faaliyetlerini güvenli bir şekilde yürütemeyeceği anlaşılınca da TMSF’ye devredildiği” biçiminde özetlenebilen suçlamalara karşın,

Sanıkların vaki suçlamaları kabul etmeyen ve “... grubunun doğrudan ya da dolaylı işlemlerle ve banka zararına olacak tarzda finanse edilmesinin sözkonusu olmadığına, her tür kredi muamelesinin mevzuata uygun bulunduğuna, ortaya çıkan ödeme zorluklarının o tarihlerdeki uluslararası ve ulusal ekonomik sıkıntılara dayandığına, Hazine Müsteşarlığınca yapılan uyarılara aykırı davranılmayıp gereğinin yerine getirildiğine, emniyeti suiistimal, nitelikli dolandırıcılık ya da banka zimmeti kapsamında herhangi bir eylemde bulunulmadığına” yönelen savunmaları gözetilmek suretiyle;

Özel Dairenin bozma kararında “Üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine, banka kayıtları ile ilgili tüm evrak incelettirilerek, yukarıda belirtilen tüm işlemlerin bankacılık mevzuatı ve teamüllerine uygun olup olmadığı, kredi borçlusu firmaların kullandırılan kredilerle orantılı kredibilitesinin bulunup bulunmadığı, kredi kullandırmalarında yeterli teminat alınıp alınmadığı, geri dönen ve kapatılan kredilerin bulunup bulunmadığı, hangi eylemlerle ve ne şekilde Banka'nın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile, belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve varsa zimmetin niteliğinin değerlendirilmesi ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen tedbirlere aykırı eylemlerin bulunup bulunmadığı da bilirkişilere sorularak tespit ettirilmesi gerekirken, Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip, bu raporlar esas alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından hazırlanan zarar miktarı ve bu miktardan her bir sanığın sorumlu olduğu tutarları gösteren çizelgeye itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması”nın yasaya aykırılığına işaret eden isabetli tesbitine uyulması ve yetersiz düzeydeki kovuşturma genişletilerek, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine istinatla Yargıtay denetimine olanak verecek ve her bir sanığın sorumluluk kapsamını açığa kavuşturacak biçimde;

aa- İddianame konusu olan ve suçlamaya dahil edilen eylemlerin her birinin tarihinin ne olduğunun, hangi işleme konu edildiğinin, yasal sorumlusu ya da sorumlularının kimler olması icap ettiğinin, eylem tarihi itibarıyla hangi mevzuat gereği hangi suça konu olacağının, suçun bağımsız nitelikte mi yoksa teselsül arzedecek mahiyette mi oluştuğunun,

bb- 3182 sayılı Bankalar Yasasının yürürlükte olduğu evrede, konu eylemlerin, zimmet suçunu oluşturmaması, koşulları gerçekleşmişse 765 sayılı TCY.nın 510. maddesinde öngörülen “hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal” ya da 504. maddesinde düzenleme altına alınan “nitelikli dolandırıcılık” suçunu oluşturabileceğinin kabul edilmesi, ancak 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Yasasıyla konu eylemlerin basit ya da nitelikli banka zimmeti suçunu oluşturabileceği, farklı hükümlerin ihlali niteliğinde olacaklarından önceki evrede gerçekleşip “hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal” ya da “nitelikli dolandırıcılık” sayılacak fiillerin 4389 sayılı Bankalar Yasası kapsamında zimmet ya da nitelikli zimmet olarak değerlendirilecek eylemlerin teselsül edegelen evveliyatı sayılamayacağı gözetilerek;

Özel bankacılık mevzuatına ve olağan kredilendirme ilkelerine aykırı nitelikte her hangi bir kredilendirme işleminin yapılıp yapılmadığının, yapılmışsa hangi özel ya da tüzel kişilerine yapıldığının, bu işlemlerde bankanın hakim ortağı olan ve yönetim kurulu başkanlığını elinde bulundurması nedeniyle direktif verme etkinliğine sahip bulunan özel veya tüzel kişiliklere kredi verilip verilmediğinin, verilmiş ise hangi tarihlerde hangi tür krediler verilmiş olduğunun, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir başka emsal banka zimmeti suçlaması nedeniyle verdiği 31.05.2005 gün ve 2004/11-158 esas 2005/58 karar sayılı hükmünde saptadığı ilkelere uygun biçimde; krediler karşılığında alınan teminatın yeterli düzeyde ve ödenmemesi halinde krediyi karşılayabilecek nominal değerde olup olmadığının, hakim ortağı korumaya yönelik olan ve verildiği anda dahi geri dönme riski taşıyan bir teminat zafiyeti bulunup bulunmadığının,

cc-Yeter teminat alınmaması veya alınan teminatın, kredinin geri iadesini sağlayamaması nedeniyle ortaya çıkan riskin, bankacılık zimmetini oluşturur tarihte ve tarzda gerçekleşmesi sözkonusu ise hangi tür işlemle yapıldığının, 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinde yer alıp zimmet türlerini basit ve nitelikli olmak üzere iki farklı kapsamda düzenleyen hükümler itibarıyla, hangi işlem ya da işlemlerin basit, hangi işlemlerin ne nedenle nitelikli zimmet oluşturduğunun, bunlardan hangilerinin bağımsız mahiyette suç, hangilerinin müteselsil suç niteliğinde değerlendirilmesi icap ettiğinin, “back to back” ve “fidicuary loan” mahiyetindeki kredilendirmelerin zimmet mahiyetinde olup olmadığının, bu mahiyette görülüyorsa hangi nedenle “bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak hileli faaliyet” teşkil edeceğinin, her bir kredilendirmeden hangi tarihte, hangi işlem nedeniyle kimin sorumlu bulunduğunun, zimmet ya da nitelikli zimmet teşkil eden eylemlerin ayrı ayrı parasal değerinin ne olduğunun,

dd-Bankacılık işlemlerinin olağan yürütülme biçimi kapsamında geri ödeme kurallarına uygun olarak iyi niyetle yapılmış kredilendirme ve kredi iadelerinin suç kapsamına dahil edilmemesi suretiyle, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde yapılan suç kapsamlı ödemelerin ne miktarda olduğunun, bu ödemelerin hangi kişi ya da kişilerin sorumlu bulunduğu kredi veya işlemlerle ilgili bulunduğunun, ödemelerin kimler tarafından yapıldığının, bu ödemelerin 4389 sayılı Yasanın 22/3 ve bilahare yürürlüğe girip geri ödemeler hakkında farklı hükümler getiren 5411 sayılı Yasanın 160/4-5. maddesi hükümleri kapsamında hangi değerlendirmelere konu edilmesi gerektiğinin,

ee-İdarece yapılan uyarı ve talimatlara aykırı davranmak suçu ile ilgili olarak;

Hazine Müsteşarlığının uyarı yazılarının bankanın yönetim kurulu başkan ve üyelerine tebliğ edildiğine dair herhangi bir belge dosyada bulunmamakta ise de, bu suç nedeniyle haklarında mahkumiyet hükmü kurulanların sadece banka yönetim kurulu başkanı M. C..ile genel müdür L.U..olduğunun anlaşılması, adı geçenlerin ise, imzalarını taşıyan ve “gerekli önlemlerin alındığı veya alınacağı” beyanıyla İdareye gönderildiği sabit olan cevabi yazıları ve bu doğrultudaki savunmalarıyla anılan duyurulardan haberdar oldukları açıklık kazandığından, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin “duyuruların tebliğine ilişkin belgelerin olmayışını bozma nedeni sayan” kararında isabet bulunmamakta ve Yerel Mahkemenin bu konudaki direnme kararı usulen kabul edilebilir görülmekte ise de;

“Hazine Müsteşarlığı’nın Bankaya yönelik uyarı yazılarından ilkinin 21.07.1999 tarihli olduğuna, bu uyarıyla; Bankalar Yeminli Murakıplarının 18.05.1999 gün ve R-2, R-2 sayılı raporlarına istinaden, ... Grubu firmalarına doğrudan ve dolaylı olarak kullandırılan kredilerin tasfiyesine ilişkin olarak alınacak tedbirleri içerir biçimde yapılacak işlemlerin banka yönetimince 15 gün içinde Bankalar Yeminli Murakıplar Kuruluna bildirilmesinin istendiğine, anılan yazıya banka yönetimince Banka Genel Müdürü L. U..ve Genel Müdür Yardımcısı M. T..tarafından 12.08.1999 tarihinde cevap verilerek anılan tedbirlerin alınacağı taahhüdünde bulunulduğuna, bunun ardından Hazine Müsteşarlığı’nın 30.07.1999 tarihli yazısı ile bu kez Bankalar Yeminli Murakıplarının 30.06.1999 gün ve R-3, R-3 sayılı raporundaki tespitlere dayanılmak suretiyle yeni bir uyarıda bulunulduğuna, burada üzerinde en ziyade durulan konunun, ...Grubuna verilen kredilerle ilgili olduğuna ve 31.07.1999 tarihi itibarıyla banka hakim ortağı... Grubu firmalarının kullanmış olduğu kredilere ilişkin risk dökümleri ile bu risklerin 4389 sayılı Yasanın ilgili hükümleri karşısındaki durumunun ve yapılacak işleme esas olmak üzere kanuna aykırılık oluşturan uygulamaların giderilmesini teminen alınan tedbirlerin 15 gün içerisinde bildirilmesinin istendiğine, bu yazının ise Genel Müdür L. U..ve Genel Müdür Yardımcısı A.K.. imzasıyla 13.09.1999 tarihinde, “tedbirlerin alındığı” biçiminde cevaplandırıldığına, tüm bu uyarılara ve karşılığında duyurulan taahhütlere rağmen istenilen önlemlerin alınmamasının yanı sıra ... Grubuna dolaylı kredi aktarımlarının sürdürülmesi nedeniyle 19.10.1999 tarihinde Hazine Müsteşarlığının önerisi ve Devlet Bakanının oluru ile Bankanın, 4389 sayılı Yasanın 14. maddesi kapsamında yakın izlemeye alınmasına karar verildiğine, bunun ardından, Bankaya yazılan 25.10.1999 tarihli yazıda yine R-2, R-2 sayılı rapora vurgu yapılarak, belirtilen önlemlerin alınmamış olmasının yeniden uyarı konusu yapıldığına, bu yazıya ise Bankaca, Yönetim Kurulu Başkanı M. C.. imzası ile 24.11.1999 tarihli yazı ile cevap verilerek, gerek tedbirlerin alındığından, gerekse aksamaların ekonomik krizden kaynaklandığından söz edildiğine, Hazine Müsteşarlığının 28.04.2000 tarihli yazısında ise uyarılan konularda gerekenin yapılmadığı belirtilerek, neticeten tedbirlerin ivedilikle alınması, 30.06.2000 tarihi itibarıyla sermaye yeterliliği standart rasyosunun yasal asgari oranı olan %8 seviyesinde gerçekleştirilmesine yönelik bir uygulama planının hazırlanarak 15 gün içerisinde Müsteşarlığa gönderilmesinin istendiğine, bu son yazıya Yönetim Kurulu Başkanı M. C..ve Genel Müdür L.U.. imzalarıyla 18.05.2000 tarihinde cevap verilerek alınan tedbirler dizisinden bahsedildiğine, tüm bunlara karşın önerilen tedbirlerin alınmamış olması karşısında; BDDK’nın 27.10.2000 gün ve 85 nolu kararı ile Bankaya el konulduğuna” yönelik iddia karşısında, sanıkların “önerilen tedbirlerin alınmış olduğuna ve herhangi bir uyarıya uymama hali bulunmadığına” ilişkin karşı savunmaları gözetilerek, dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeterli ise, iddia ve savunmanın bunlara göre değerlendirilmesi, yeterli değil ise her bir uyarı konusunda İdareden ve sanıklardan alınacak bilgi ve derlenecek belgelerle suçlama ve savunmalardan hangisinin kabul edilebilir olduğunun Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde bilirkişilere tesbit ettirilmesi,

Gerekirken, bu yönde soruşturma genişletilmeyerek, İdarenin verdiği bilgilere ve İdarece yaptırılan saptamalara itibarla savunmaların tahkiksiz bırakılması yasaya aykırıdır.

8- Yurtdışına çıkma yasağının, suç tarihlerinde ve yargılama evresinde geçerli olan 4422 sayılı Yasanın 9. maddesinin yanı sıra, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY.nın 109. maddesi uyarınca konulabileceğine, 4422 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında yasak konulmasının ancak maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönünden olabileceğine, anılan yasanın yasağa elverişli suç türleri arasında yer alan “cürüm işlemek için örgüt oluşturmak”tan sanıkların beraat ettirilmeleri karşısında bu suç nedeniyle yasağı sürdürme olanağı kalmamasına, 5271 sayılı CYY.nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi karşısında yürürlükten önce verilen çıkış yasaklarının anılan 109. maddeye dayandırılmasını olanaksız kıldığına, ancak süren yargılama nedeniyle 5271 sayılı CYY.nın 109. maddesi hükmünün yasaklama kararı vermeye ya da yasağı sürdürmeye sağlar olmasına istinaden sanık Sibel Sanus dışındaki tüm sanıklar yönünden, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 29.03.2004 tarihinde verilmiş olan ve halen sürdürülen yurtdışına çıkma yasaklarının hangi norma dayanılarak verildiği keyfiyetinin Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta gösterilmemesi yasaya aykırı bulunmaktadır.

9-Sanık A.C.. hakkında “93.600.000.000.000 TL ağır para cezası” olarak belirlenen cezanın, “93.600.000”YTL yerine “93.600”YTL’ye çevrilmesi yazım hatası olarak kabul edilecek ve bu yüzden kazanılmış hakka konu olmayacak nitelikte ise de infazda tereddüde neden olacak mahiyette bir yazılımla hüküm kurulması usule aykırı bulunmuştur.

10-Katılanlar yararına hükmedilen vekalet ücretinin; hüküm tarihi olan 26.07.2006 günü itibarıyla hesaplanması gerektiğinin düşünülmemesi bozma sebebi sayılmıştır.

11- Açıklanan kısa kararda 194.70 YTL olarak gösterilen yargılama giderinin, infaza esas alınacak olan gerekçeli kararda gösterilmemesi usul hükmü ihlali mahiyetinde görülmüştür.

Bu saptamalar karşısında Yerel Mahkemenin direnme kararının bozulması gerekmektedir.

Yerel Mahkemenin, Özel Dairece “kabule göre” kaydıyla yaptığı bozmaya uyarak vermiş bulunduğu kısmi hükümlerin incelenmesinin Özel Dairece yapılması, vaki usul bozması nedeniyle yararsız adledilmiş, bu itibarla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine yer olmadığına hükmetmek gerekmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.07.2006 gün ve 65-76 sayılı direnme kararının belirtilen usule aykırılıklar nedeniyle esasa ilişkin sair yönleri değerlendirilmeksizin BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline iadesinin sağlanması amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 09.10.2007 günü yapılan müzakere sonunda ve tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.