Esas No: 2011/136
Karar No: 2011/273
Karar Tarihi: -

Hukuk Genel Kurulu 2011/21-136 E., 2011/273 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2011/21-136 E., 2011/273 K.**

**- ALACAK

- HAREKET TERAPİSİ CİHAZ BEDELİ**- 5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 63 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 32 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 34 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "hareket terapisi cihaz bedeli" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.07.2009 gün ve 2008/617 E., 2009/517 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 15.07.2010 gün ve 7124 E., 8570 K. sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum'un aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacı sigortalının T4 Parapleji rahatsızlığı nedeniyle T.C. Sağlık Bakanlığı Kütahya Devlet Hastanesinin düzenlediği 13.07.2005 tarihli sağlık kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı (manuel kalkış, çemberden aktive motorlu sürüş)'nın bedeli olan 20.349.03 CHF'nin 25.11.2005 tarihinden ödeme tarihine kadar bu para birimi için geçerli ve bu para birimi üzerinden işleyecek yasal faizi ile birlikte ,ödeme tarihinde geçerli olacak T.C. Merkez Bankası CHF döviz satış kuru üzerinden karşılığı TL'nın davalı Kurum'dan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 26.11.2005 tarihinde kurumdan cihaz bedelinin ödenmesi için talepte bulunduğu,27.10.2005 tarihinde LAE M12 kodlu ayakta dik pozisyonlandırma cihazını 21.513.00TL'na 20.349.00 İsviçre Frangı karşılığı 10.11.2005 vadeli Satın aldığına dair faturanın olduğu,29.05.2007 tarihli Ankara Ticaret Odası yazısında cihazın bedelinin KDV hariç 21.787.57 TL olduğunun bildirildiği, cihaz bedelinin Kurumca ödenmediği,Kütahya Devlet Hastanesince 13.07.2005 tarihinde verilen rapora göre; davacının ayakta dik pozisyonlandırma cihazı, manüel kalkış, manüel sürüş fonksiyonlu araba( Hasta istihdam durumunda kognitif fonksiyonları kolaylaştırma amaçlı) kullanmasının uygun olduğuna karar verildiği, aynı hastanece 3.07.2005 tarihinde verilen rapora göre; davacının ayakta dik pozisyonlandırma cihazı, manüel kalkış ve çemberden aktive motorlu sürüş fonksiyonlu araba( istihdam durumunda ve kognitif fonksiyonları yeterli olan hastanın rehabilitasyon ve iş görmezliğin giderilmesi için) kullanmasının uygun olduğuna karar verildiği,19.06.2006 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı Doç.Dr. H.... G.. ve Doç.Dr.B.... S....T.. tarafından hazırlanan rapora göre; davacının T4 omurilik yaralanması olduğu,ilgili cihazın hayati öneme haiz olmadığı,bu cihazın işlevini yapabilecek daha ekonomik ve daha basit yardımcı cihazların bulunduğunun bildirildiği,Adli Tıp 3.İhtisas Kurulunca verilen 25.12.2006 tarihli raporda, davacının T3 ve T4 kırığı olduğu, cihazın kullanılmasının günlük aktivitelerini yerine getirmede ve dolaşım sisteminin sağlıklı çalışması açısından gerekli olduğunun bildirildiği, mahkemece davanın istem gibi kabulüne karar verildiği, kararın davalı Kurum'ca temyiz edilmesi üzerinde mahkemece verilen kararın Dairemizce ,davaya konu cihazın, tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine veya iş göremezlik derecesinin azalmasına katkıda bulunup bulunmayacağı hususunun Adli Tıp Genel Kurulunca saptanması gerektiği,saptama yapılırken, iş göremezlik derecesini azaltma kavramı, sigortalının hayat kalitesini iyileştirme niteliğinde değerlendirilmemeli ve bu kavramın çalışma hayatı ile ilgili bulunduğu ve özellikle sigortalının yeniden çalışma hayatına kazandırılması amacıyla işgöremezlik derecesinin az veya çok giderilmesi şeklinde anlaşılması gerekeceğinin belirtildiği, cihazın kullanımının sigortalının iyileşmesi ve iş göremezlik derecesinin giderilmesi yönünde hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varılması halinde harcama miktarının yerindeliğinin denetlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi için bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu, bozma ilamı doğrultusunda Adli Tıp Genel Kurulundan alınan 27/11/2008 tarihli raporda, bası yaraları, spasite, kontraktür, tuzak nöropatileri, derin ven trombozu ve depresyonun çeşitli etiyolojilere bağlı tetrapleji ve parapleji durumlarında sıklıkla ortaya çıkan komplikasyonlar olarak sayılabileceği, bası yaralarının, aynı pozisyonda hiç hareket edemeden oturmaktan veya yatmaktan dolayı, 2-6 saat içinde açılabilen ve enfekte olduklarında sepsis ve ölüme yol açabilecek yaralar olduğu, spatisitenin ,belirli kasların kontrolsüz aşırı aktif hale gelerek, adale katılığına yada spazmlarına neden olan, eklem şekil bozukluğu ve kontraktür denilen kalıcı kısıtlayıcı adale kısalmalarına kadar sonuçlar doğurarak kişinin iş görebilmesini hatta kendi günlük aktivitelerini gerçekleştirmesini engelleyebilecek bir durum olduğu, tuzak nöropatilerinin, tüm aktivitelerini üsk esktremiteleri ile gerçekleştirmekte olan bu kişilerde, kronik aşırı zorlanma ve mikrotravmalara bağlı gelişen sinir harabiyetinin çoğu zaman ağrılı seyreden ve buna bağlı kişinin hareket kabiliyetini kısıtlayan klinik tabloyu oluşturduğu, derin ven trombozunun ise kullanılamayan alt ekstremitelerde hareket eksikliğine bağlı yavaşlayan akış düzeni bozulan venöz dolaşımının damar içi pıhtılaşmalar şeklinde ortaya çıkıp buna bağlı gelişebilecek pulmoner emboli ile yaşamı tehdit edebilecek boyuta ulaşabileceği, ilgili cihazın belirtilen ciddi, bazıları hayati tehlike arzeden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olarak hastanın hayatiyetinin ve sağlığının korunmasına katkı sağlayacağı gibi hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek iş ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırıp, fiziksel, psikolojik, sosyoekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine de katkı sağlayacağı ,bu nedenle davacının hastalığı nedeniyle ortaya çıkabilecek komplikasyonları önleyeceği ve rehabilitasyonu açısından gerekli bulunduğunun bildirildiği, cihazın bedelinin denetlenmesi yönünden bilirkişi dinlendiği, bilirkişinin cihaz bedelinin faturada belirtilen tutara uygun olacağını bildirdiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya protez, araç ve gereçlerinin standartlara uygun olarak sağlanması, takılması, onarılması ve yenilenmesinin sağlık yardımı olarak verileceği, sigortalılara verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin %20'si kendilerince ödeneceği, ancak, sigortalıdan alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin birbuçuk katından fazla olamayacağı, 34.maddesinde Kurum'un sigortalının iyleşmesine yarayacak, yahut işgöremezliğini az çok gidermesi için gerekli görülecek protez, araç ve gereçlerini sağlamak, onarmak ve tespit edilen süre ve şartlarda yenilemekle yükümlü olduğu bildirilmiştir.

506 sayılı Kanun'un hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan "işgöremezliği giderme" kavramı yanında uyuşmazlığın çözümünde kanunun 34. maddesinde yer alan "iyileştirme" kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun'un hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, sigortalıya "dik pozisyonlandırma cihazı" temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurum'ca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; "sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme" ifadesi kullanılmıştır.

Kurum'un teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması, sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olayda, Mahkemece bozma ilamına uyularak Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmiş ise de, Adli Tıp Genel Kurul raporunda , davaya konu cihazın davacının iyileşmesine katkı sağlayacağına yönelik 506 sayılı Yasa'nın 34. maddesinde yer alan "iyileştirme" kavramı ile ilgili tesbit bulunmadığı, ilgili cihazın kullanımının ileride olması mutemel rahatsızlıkların oluşmasını engelleyeceğinden söz edildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzmanı Doç.Dr. H.... G.. ve Doç.Dr.B.... S....T.. tarafından hazırlanan raporda; ilgili cihazın hayati öneme haiz olmadığının,bu cihazın işlevini yapabilecek daha ekonomik ve daha basit yardımcı cihazların bulunduğunun bildirilmesi karşısında, davacının iyileşmesine yardımcı olacak daha basit ve ekonomik cihazların bulunup bulunmadığı konusunda bilgi olmadığı gibi bu konuda mahkemece de bir araştırma yapılmadığı anlaşılmış olup eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurum'un sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyat bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurum'la protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ve yetersiz bilirkişi beyanı ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava;davacı sigortalının sağlık kurulu raporu ile belirlenen T4 Parapleji rahatsızlığı nedeniyle kullanılması uygun görülen "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" bedelinin faizi ile tahsili talebine ilişkindir.

Yerel mahkemece, ilk kararda, "dava konusu cihazın kullanılmasının davacı yönünden gerekli ve zorunlu olduğu, ticaret odası cevabi yazısına göre dava konusu cihazın rayiçlere uygun fiyatının bulunduğu" gerekçeleri benimsenerek, davacı isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece;yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle karar bozulmuştur.

Yerel mahkeme direnme olarak adlandırdığı kararında ise, önceki gerekçeleri yanında "alacak davası olan bu dosyada daha ucuz, aynı işi yapabilecek cihazların varsa markasını, fiyatını, nerelerden temin edilebileceğini davalı Kurum vekilinin bildirmesi gerektiği, mahkemelerin tarafların talep etmedikleri konularda araştırma yapma gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı, cihaz bedelinin yerinde olup olmadığı konusunun kamu düzenine ilişkin olmadığı, mahkememizde ve Ankara İş Mahkemelerinde görülen yüzlerce dosyada Sağlık Bakanlığının ve Sosyal Güvenlik Kurumunun bu konuda düzenlenmiş, fiyat tarifeleri ve bilgileri de bulunmadığı, bir an için adı geçen Sağlık Bakanlığına ve Sosyal Güvenlik Kurumuna yazı yazılsa dahi bilindiği gibi cevabı olumsuz geleceğini, davacı vekilinin Ankara İş Mahkemelerinde olan tüm davalarında Sağlık Bakanlığına yazılar yazılmış olup hiçbirine olumlu cevap alınamadığı, mahkemenin diğer dava dosyalarına da Sağlık Bakanlığına yazılan ve olumsuz olarak gelen cevap metninin de bu dosyaya eklendiği" gerekçesine yer vermiştir.

Hükmü davalı Kurum vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı;dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere;direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK. m.429).

Eş söyleyişle;mahkemenin yeni bir delile veya bilgiye dayanması, ilk kararının gerekçesinde dayandığı maddi olgunun dışında yeni bir delile ve dolayısıyla yeni bir maddi olguya dayanarak ve gerekçesini de bu yeni maddi olgu yönünde değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Yukarıda belirtildiği üzere, yerel mahkemece ilk kararda "dava konusu cihazın kullanılmasının davacı yönünden gerekli ve zorunlu olduğu, ticaret odası cevabi yazısına göre dava konusu cihazın rayiçlere uygun fiyatının bulunduğu" yönündeki maddi olguyu gerekçesinde benimsemiş iken, Özel Dairenin bozmasından esinlenerek, bozmada işaret edilen Sağlık Bakanlığının cevabi yazısının bir suretini dosyaya eklemek suretiyle, önceki dayandığı maddi olgu yanında önceki kararın gerekçesinde değinilmeyen yeni bir delile dolayısıyla yeni bir maddi olguya dayanarak "Sağlık Bakanlığına yazılan yazıya olumlu cevap alınamadığı, mahkemenin diğer dava dosyalarında da Sağlık Bakanlığına yazılan ve olumsuz olarak gelen cevap metninin de bu dosyaya eklendiği" gerekçesiyle direnme olarak adlandırdığı kararı vermiştir.

Yerel mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu karar usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp; bozma sonrası yeni bir delile, yeni bir gerekçeyee ve yeni bir maddi olguya dayalı yeni bir hüküm niteliğindedir.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise, Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı Kurum vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 04.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.