Esas No: 2015/30772
Karar No: 2015/33983
Karar Tarihi: 08.12.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/30772 E.  ,  2015/33983 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/03/2014

NUMARASI : 2012/988-2014/357

DAVA : Taraflar arasındaki, yıllık izin, hafta tatili ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 29.09.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat C. Ş. ile karşı taraf adına vekili Avukat S. G. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ücretlerinin ve günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yıllık izin ücreti alacağının değerlendirilmesinde, davacının, davalıya ait işyerinde işe giriş tarihi itibariyle meslekteki kıdeminin on yıldan fazla olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, dosya kapsamından, davacının hizmet döküm cetvelinde 03.07.1995-13.10.1997 tarihleri arasındaki çalışmasının basın mesleğinde geçtiği anlaşılmakta ise de, diğer kayıtlı çalışmalarının bu meslekte geçip geçmediği belli değildir. Kaldı ki, davacının, davalıya ait işyerindeki çalışmasından önceki kayıtlı çalışmalarının toplamı dahi on yıla ulaşmamaktadır. Anılan sebeple, davacının hizmet döküm cetvelindeki kayıtlı diğer çalışmalarının aynı meslekte geçip geçmediğinin araştırılması ve neticeye göre sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulle sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kullanmadığı izin süreleri karşılığında, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca iki kat ücret ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. 5953 sayılı Kanun’un 29. maddesinde “Gazeteciye bu Kanun'un 21. maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idari para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir” hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda ise, davacı, yıllık izinlerini talep etmesine rağmen işverence kullandırılmadığını ya da izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ve ispat etmiş değildir. Bu halde, kullanılmayan izin süresi için iki kat ücret hesaplaması yapılması hatalı olmuştur. İş sözleşmesinin feshinden sonra açılan eldeki davada, davacının kullanmadığı yıllık izinlerinin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, kullanmadığı toplam izin süresinin, Kanun'un 29. maddesi uygulanmadan, son ücret üzerinden ödenmesi gereklidir. Bu husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmalıdır. Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, izin ücretinin, izin süresinin ait olduğu dönem ücreti üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğu anlaşılmakta ise de, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden, bahsi geçen yön davalı lehine usulü kazanılmış hak oluşturmuştur. Dolayısıyla yapılacak değerlendirmede, usulü kazanılmış hak ilkesi gözden kaçırılmamalıdır.

Ayrıca, davalı işverence dosyaya sunulan “kıdem tazminatı tahakkuk cetveli” başlıklı imzasız belgede, fesih sebebiyle, yetmişyedi günlük izin süresi karşılığı ücretin birebir nispette hesaplanarak tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davalı, anılan ödemenin yapıldığını savunmuştur. Dava dilekçesinde ise, ödemenin eksik yapıldığı belirtilmiştir. Bu halde, banka hesap ekstrelerinin celp edilerek incelenmesi ve ödemenin banka aracılığıyla yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gereklidir. Ödemenin banka aracılığıyla yapılmadığının anlaşılması halinde ise, dava dilekçesindeki ifade üzerinde durularak, davacı taraftan, hangi miktarda meblağın ödendiğine yönelik beyanı sorulmalıdır. Mahkemece, belirtilen yönlerden herhangi bir işlem tesis edilmeden söz konusu belgenin ve dava dilekçesinde yer alan ödemeye ilişkin beyanın nazara alınmaması hatalı olmuştur.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, 2009 yılının Ocak ayı ve 2011 yılının Ağustos ayına ilişkin imzasız ücret bordrolarında yer alan fazla çalışma ücreti tahakkukları dikkate alınmamış ise de, söz konusu bordrolarda yer alan tahakkukların banka aracılığıyla ödenip ödenmediğinin araştırılarak neticeye göre bir değerlendirme yapılması gereklidir. Bu yönde bir işlem yapılmadan sonuca gidilmesi doğru değildir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının, indirim uygulanmamış fazla çalışma ve hafta tatili ücreti miktarları üzerinden hesaplandığı, ardından sadece yüzde doksan oranında indirim uygulanarak, hüküm altına alınması gerekli miktarların mütalaa edildiği, mahkemece de mütala edilen söz konusu günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Ancak, günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının, indirim uygulanmış haldeki fazla çalışma ve hafta tatili ücreti miktarları üzerinden hesaplanması, ardından indirim uygulanarak ulaşılacak nihai sonucun hüküm altına alınması gereklidir. Bu yön nazara alınarak, günlük yüzde beş fazlalık alacakları yeniden değerlendirilmelidir.

5-5953 sayılı Kanun'da gazetecilerin işçilik alacaklarına mevduat faizi uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığının gözardı edilerek, fazla çalışma, hafta tatili ve bu ücretlerin günlük yüzde beş fazlalıklarına mevduat faizi işletilmesine karar verilmiş olması bir diğer hatalı yöndür.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.