Esas No: 2023/4693
Karar No: 2023/5068
Karar Tarihi: 09.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4693 E.  ,  2023/5068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1233 E., 2023/188 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 27. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/151 E., 2022/29 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve aidiyet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalı SGK ve davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı SGK ve davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.09.1993 tarihinde davalı işveren nezdinde çalışmaya başladığını, bu tarihten 2004 yılına kadar hizmetinin giriş çıkışlar şeklinde Gümrük bakanlığı gümrük müsteşarlığı emrinde veya anılan bakanlığın işveren olduğu diğer şirketler nezdinde çalışmış gibi gösterildiğini, müvekkilinin 01.09.1993 yılında davalı Bakanlığa bağlı Gümrük müsteşarlığı emrinde çalışmaya başladığını, 2004 yılına kadar geçen sürede işten çıkarılmış gibi gösterilerek noksan sigorta primi yatırıldığını, bu sebeple kıdem tazminatı ve diğer alacaklarının tespitinin mümkün olmadığını belirterek, bahse konu dönemde işten çıkartılmamış gibi nazara alınarak eksik ödenen çalışma sürelerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre ve zamanaşımı definde bulunduklarını, dava dilekçesinin talep ve sonuç kısmının yeterince açık olmadığını ve bu şekliyle HMK hükümlerine uygun bulunmadığını, alt işveren olarak görülen taşeronların davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacı tarafın davada ileri sürdüğü iddialarını ispat etmek zorunda olduğunu, hizmet akdinin varlığının ve gereklerinin yerine getirilip getirilmediğinin müvekkili Kurumun sorumluluğunda olmayan hususlar olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili Bakanlık aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkili Bakanlık ile davacının çalıştığını iddia ettiği şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, 4857 sayılı Kanun'un 2 inci maddesi uyarınca alt-üst işverenden söz edilebilmesi için üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olması gerektiği ve görülmekte olan işin bölüm ve eklentileri ile bir alt işverene devredilmiş olması gerektiğini, davacının konumuna ilişkin olarak müvekkili Bakanlık tarafından bir hizmet alımı veya devri gereken bir iş söz konusu olmadığını, bu sebeple Bakanlık aleyhine açılan davanın pasif husumet yönünden reddi gerektiğini, ayrıca davanın süre yönünden reddi gerektiğini ve davayı ihbar haklarını saklı tuttuklarını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davanın kabulü ile;1- Davacının davalı Bakanlığa ait tescilsiz işyerinde; 1993/11 ayında 29 gün, 1993/12 ayında 30 gün, 1994/1 ayında 30 gün, 1994/2 ayında 30 gün, 1994/3 ayında 30 gün, 1994/4 ayında 30 gün, 1995/2 ayında 30 gün, 1995/3 ayında 30 gün, 1995/4 ayında 30 gün, 1997/5 ayında 18 gün, 1997/9 ayında 30 gün, 1997/10 ayında 30 gün, 1997/11 ayında 30 gün, 1997/12 ayında 30 gün, 1998/1 ayında 30 gün, 1998/2 ayında 30 gün, 1998/3 ayında 30 gün, 1998/4 ayında 30 gün, 2001/3 ayında 30 gün, 2001/4 ayında 30 gün, 2001/5 ayında 30 gün, 2001/6 ayında 30 gün, 2001/7 ayında 30 gün, 2001/8 ayında 30 gün, 2003/1 ayında 18 gün, 2003/4 ayında 6 gün, 2003/7 ayında 30 gün, 2003/8 ayında 30 gün, 2003/9 ayında 30 gün ve 2003/10 ayında 22 gün olmak üzere toplam 843 gün daha 506 sayılı Kanuna tabi olarak günlük brüt asgari ücret üzerinden kesintisiz hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

Davalı Kurumca; davacının Özsan Temizlik Gıda Tıbbi Malzemeleri Güvenlik Petrol Ürünleri Bilgisayar Turizm İnşaat Ticaret Limited Şirketi unvanlı.... sicil sayılı 2003/3 üncü dönem bordrosunda sigorta sicil numarası..... ve adı ... olarak belirtilen ve 24.10.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 68 gün hizmet bildirilen sürenin davacının hizmet kaydına tescil edilmesi gerektiğinin tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK ve davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

1. Davalı hazine vekili istinaf başvurusunda; Gümrük ve Ticaret Bakanlığının 2018 yılında Ekonomi Bakanlığı ile birleştirilerek isminin Ticaret Bakanlığı olduğunu, müvekkili idare yönünden davanın husumet yokuğundan reddi gerektiğini, davacının ihale ile iş alan firmalar nezdinde çalıştığını, dinlenilen tanıkların sözleşme boşluklarında çalışmadıklarını beyan ettikleri halde, çalışılmış gibi karar verildiğini, hak düşürücü sürenin geçtiğini, ilk kararı davacının istinaf etmediğini, buna rağmen son tarifeye göre vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf başvurusunda; tanık anlatımlarına göre çalışılmayan sürelerin de tespitine karar verildiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekili ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK ve davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı SGK vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekili istinaf gerekçelerini tekrarlamıştır.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Davacının 01.09.1993-2004 tarihleri arasında, davalı Bakanlık nezdinde temizlik görevlisi olarak tam gün üzerinden kesintisiz çalışmalarının tespitini talep eldeki davada, davacı yanın talebe konu dönem içerisinde, dava dışı Ev- Tem Temizlik Mad. San. ve Tic. A.Ş., Pak Yıldız Tem. Tic. Ltd. Şti., Mehmet Kayacan, Özak İnş. Taah. Tem. Tıb. Mlz. İç Dış Tic. Ltd. Şti., Ebru Peyzaj Uyg. Ltd. Şti., Prestij Sos. Hiz. Ltd. Şti., Enşanlı Tem. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Kadısoy Gıda Tem. Şti., Burcum Plastik İnş. Tur. Tem. Med. Oto. Gıda Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı iş yerlerinden bildirilen bir kısım sigortalı hizmet sürelerinin mevcut olduğu, davalı Bakanlık ile dava dışı Burcum Plastik İnş. Tur. Tem. Med. Oto. Gıda Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Enşanlı Tem. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Özsan Tem Gıda Tıb. Malz. Güv. Pet. Ör. Bil. Tur. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan, 2003 ve 2004 yıllarına ait ihale sözleşmelerinin celp edildiği anlaşılmakla, Mahkemece, ihale sözleşmesi yapılmayan boşluk dönemlerinde davacının davalı Bakanlık nezdinde sigortalı olarak kesintisiz çalıştığı kabul edilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Dosyanın incelenmesinde, Mahkemece dava dışı şirketlerle davalı Bakanlık arasındaki ihale sözleşmelerinde belirtilen süreler ile davacı yanın sigortalı bildirimlerinin uyumlu olduğu belirtilerek, ihale yapılmayan dönemlerde davalı Bakanlık nezdinde kesintisiz çalıştığı kabul edilmişse de, davacının talebine konu dönemde bildirimleri yapılan dava dışı iş yerleri ile davalı Bakanlık arasındaki tüm sözleşme ve ihale dökümanları celp edilmeden, sadece 2003 ve 2004 yıllarına ait sözleşmeler nazarında, uyuşmazlık konusu tüm dönem yönünden değerlendirme yapılması isabetsiz bulunmuştur. Kaldı ki dava dışı Burcum Plastik İnş. Tur. Tem. Med. Oto. Gıda Dağ. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Enşanlı Tem. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile Özsan Tem Gıda Tıb. Malz. Güv. Pet. Ör. Bil. Tur. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. dışında, davacı yanın sigortalı bildirimlerinin yapıldığı diğer dava dışı şirketlerin davalı Bakanlık ile bağlantısı ortaya konulamamıştır.

Bu kapsamda, Mahkemece, davacının talep başlangıç tarihi olan 01.09.1993 tarihinden itibaren olmak üzere 2004 yılına kadar, uyuşmazlık dönemini kapsayacak şekilde, davacı yanın sigortalı bildirimlerinin yapıldığı dava dışı şirketler ile davalı Bakanlık arasında imzalanan tüm sözleşme, ihale dökümanları, sözleşme dönemlerini belirtir kayıtlar, puantaj kayıtları, ücret bordroları dosyaya celp edilmeli, anılan kayıtların dava dışı şirketlerden de temini sağlanmalı, re'sen araştırma ilkesi kapsamında, talebe konu dönemde çalışması tespit edilen kanaat edinmeye yetecek kadar bordro tanığı dinlenmeli, çalışma olgusu, davacı yanın çalışmalarının süresi ve kesintili olup olmadığı konusunda ayrıntılı beyanları alınmalı, kamu kurumu niteliğe sahip davalı Bakanlık nezdinde çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin de belgelere dayandırılması asıl olduğundan, davalı Bakanlıkça Kuruma aktarılmamasına karşın uyuşmazlık konusu dönemde, dava dışı iş yerlerince ilgiliye ödenen ücret/maaş üzerinden sigorta primi kesintisi yapılıp yapılmadığı denetlenmeli, toplanan deliller ışığında varılacak sonuca karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.