Esas No: 2013/84
Karar No: 2013/335
Karar Tarihi: 05.07.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/13-84 E.  ,  2013/335 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2008/252449

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık U. B..'ın 5237 sayılı TCK’nun 142/1-e, 143 ve 31/3. maddeleri gereğince 2 yıl 8 ay, sanık E. A..'un ise aynı kanunun 142/1-e ve 143. maddeleri gereğince 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2008 gün ve 128-113 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 27.03.2012 gün ve 8672-7042 sayı ile; sanık E. A.. hakkındaki hükmün 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin hatalı uygulanması yönünden düzeltilerek onanmasına, sanık U.B.. hakkındaki hükmün ise; "Suç tarihi itibariyla 18 yaşından küçük suça sürüklenen çocuk hakkında yargılama tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesinin uygulama alanının değerlendirilmesi lüzumu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2012 gün ve 252449 sayı ile;

“...Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK'nun 491/2. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte maddenin uygulama alanını oldukça genişleten hükümlere de yer veren 5237 TCK.nun 142/1-e maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nun 491/2. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin; adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesindeki suçun oluşabilmesi için; hırsızlık fiilinin adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nun 491/2. maddesinde umumun tekafülü altındaki eşyadan bahsedilirken, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde böyle bir tanım yerine açıkta bırakılan eşya denilerek bir anlamda maddenin uygulama alanının genişletildiği görülmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 141. maddesinin uygulanabilmesi için başkasına ait açıkta bırakılan eşyaların zilyedin rızası olmaksızın alınması aranırken, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesindeki suçun uygulama alanı 'Adet' veya 'Tahsis' ya da 'Kullanımları Gereği' açıkta bırakılan eşyaların alınması kavramları ile oldukça sınırlandırılmıştır.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinin uygulanabilmesi için yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan koşullar açıkça aranırken, genel hırsızlık tanımında yer bulan açıkta bırakılan aracı bu maddeye dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

TCK'nun 142/1-e maddesindeki 'adet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya' sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesinin kanun koyucunun iradesine ve ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi Yüksek Yargıtayın uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarda benimsenen temel ilkelere de aykırı olacağı açıktır.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 17.10.2011 tarih, 2007/15906 E -2011/44015 K sayılı ilamında;

Yakınan tarafından direksiyon mekanizması kilitli olarak evinin önüne sokağa park edilen motosikletin direksiyon kilidini kırıp, elektrik kablolarını temas ettirerek düz kontak yapmak suretiyle çalıştırıp bulunduğu yerden çalan sanıkların eyleminin; TCK'nun 491/ilk maddesine uyan suçu oluşturacağı gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde uygulama yapıldığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin çok uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarında benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı gibi Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin içtihatlarına de aykırı olacağı açıktır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, sanık Eyüp hakkındaki Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve adı geçen sanık hakkındaki hükmün bozulmasına, sanık Uğur Bayazıt hakkındaki bozma kararına ise suç niteliğinin de eklenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.12.2012 gün ve 18260-28149 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların hırsızlık suçundan cezalandırılmalarına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın direksiyonu kilitli olarak bina önüne parkedilen motosikletin çalınması şeklindeki eylemin nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Suç tarihinde şikâyetçinin pastahane önüne direksiyon kilidi ile kilitleyerek bıraktığı motosikletini alan sanıkların ertesi gün yakalandıkları, görgü tespit tutanağına göre motosikletin oturma koltuğu ile kontak yerinin zorlanarak kırılmış olduğunun belirlendiği, müştekinin aşamalarda motosikletini direksiyon kilidi ile kilitleyip, pastahaneye tatlı almaya gittiğini, ertesi gün motosikletin kendisine ağır hasarlı olarak teslim edildiğini ve 1000 Lira zararının olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise;

"(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; "adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık" olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.

Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal yapısının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir.

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; kullanımları ancak sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda olan, sayıları gün geçtikçe de çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 1411-1852 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hırsızlık suçunun; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" işlenmesi de nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir.

Sabit bir noktaya kilitlenerek bağlanan motosikletlerin suç konusu olması halinde, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olduklarından, dolayısıyla adet ya da kullanım gereği açıkta bırakılma hali sözkonusu olmayacağından, TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen, "kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında" hırsızlık suçuna ilişkin nitelikli hâlin gerçekleşeceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık bir alana direksiyonu kilitlenmiş ya da tekerleğin dönmesini engelleyen disk, zincir ya da kilit takılmış halde bırakılan motosikletlerin suç konusu olması durumunda ise, kilidine müdahale edilmeden ve kilit etkisiz hale getirilmeden de sürüklenerek ya da taşınarak götürülmeleri mümkün olduğundan, 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun değil, aynı fıkranın (e) bendindeki kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkındaki hırsızlık suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın bina önündeki açık alana direksiyonu kilitli olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanıkların TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu nitelendirmeyi isabetli bulunan Özel Daire kararı yerindedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletin götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.