Esas No: 2020/780
Karar No: 2020/6745
Karar Tarihi: 18.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/780 E.  ,  2020/6745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai şart, fesih uyarı cezası ve reçete bedeli iadesi işleminin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden kurulan hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi'ne davalı Kurumun 14/05/2014 tarihli yazısı ile, taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5 maddesi gereğince hasta ve yakınlarına teslim edilmeyen ilaçların kuruma fatura edildiği gerekçesiyle 16.959,50-TL cezai şart ve uyarı, 5.3.6 maddesi gereğince katılım paylarının tahsil edilmediği gerekçesiyle 10.000-TL cezai şart ve uyarı, 5.3.14 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle 3 ay süreyle fesih, 5.3.15 maddesi gereğince muayene katılım payı tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silindiği gerekçesiyle 250,00-TL cezai şart ve uyarı ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 4.027,14-TL'nin Kurum alacağından tahsiline karar verildiğini, Kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Kurum işleminin taraflar arasındaki protokole ve mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; davanın kısmen kabulü ile ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 14/05/2014 gün ve 42046020-7.219.691 sayılı yazısı ile 2012 yılına ait reçetelerle ilgili davacı eczaneye uygulanan 3 ay süre ile fesih, 250 TL muayene ücreti atlatma ve 4.027,14 TL reçete bedeli cezalarına yönelik davanın kabulü ile bu cezaların iptaline; Aynı yazı ile davacı eczaneye uygulanan 17.087 TL cezai şart ile 10.000 TL'lik cezai şartlara (toplam 27.087 TL) yönelik davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince, Davacının istinaf başvurusunun esastan reddine; davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, Mahkemece sadece hasta ve yakınlarına teslim edilmeyen ilaçların kuruma fatura edilmesi ve katılım paylarının tahsil edilmemesi gerekçesiyle verilen cezai şartların değerlendirildiği, verilen uyarı cezaları konusunda bir hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, davacının bu maddelere aykırı davranması nedeniyle uyarı cezalarının da yerinde olduğu gerekçesiyle, bu konuda yeniden esas hakkında kurulan hükümde; a- 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5 maddesi gereğince hasta ve yakınlarına teslim edilmeyen ilaçların davalı Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle uygulanan 16.959,50-TL cezai şart ve yazılı uyarı, 5.3.6 maddesi gereğince katılım paylarının tahsil edilmediği gerekçesiyle uygulanan 10.000,00-TL cezai şart ve yazılı uyarı işlemleri usul ve yasaya uygun bulunduğundan bu işlemler yönünden davanın reddine, b-2012 yılı Protokolü'nün 5.3.14 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle uygulanan 3 ay süreyle fesih işleminin haksız olduğunun tespiti ile iptaline, c-2012 yılı Protokolü'nün 5.3.15 maddesi gereğince muayene katılım payı tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silindiği gerekçesiyle uygulanan 250,00-TL cezai şart ve uyarı işleminin miktar olarak haksız olduğunun tespiti ile 100,00-TL cezai şart ve uyarı cezası olarak uygulanmasına, d- 2012 yılı Protokolü'nün 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak uygulanan 4.027,14-TL'nin miktar olarak haksız olduğunun tespiti ile 1.775,96-TL kesinti yapılması şeklinde uygulanmasına, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hüküm bu defa da davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının, 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.5. maddesi kapsamında uygulanan cezai şart ve uyarı cezasına yönelik, temyiz itirazlarının incelenmesinde;

2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olup, Cezai işleme dayanak hüküm 2016 Protokolü'nün 5.3.5 maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenerek değiştirilmiş olup, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir

nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir.

O halde 2016 yılı Protokolü maddelerinin somut olay bakımından yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı bir değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3- Davacının, 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.6. maddesi kapsamında uygulanan cezai şart ve uyarı cezasına yönelik, temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.6 ve 4.3.6. maddeleri gereğince de cezai şart ile fatura bedeli kesintisi ve uyarı işlemi uygulanmıştır. Taraflar arasındaki akdedilen ve cezai işleme esas alınan 2012 yılı protokolünün 5.3.6. maddesi, "Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500,00 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak, Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükmü uygulanır." şeklindedir.

Uyuşmazlık maddi vakıaya ilişkin olup, tanık dinlenmesi mümkün olması ve davacının da beyan dilekçelerinde uyuşmazlığa konu tüm hastaların dinlenmesini talep ettiği, öte yandan mahkemece hükme esas alınan 20/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda, soruşturma kapsamında ifadesi alınan bir kısım hastaların beyanlarında katılım payı ödediklerini söyledikleri görülmüştür. Bu durumda mahkemece teftiş sırasında dinlenen, cezai işleme konu reçetelerin sahibi, 20 hastanın da tanık sıfatıyla beyanları alınarak ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payını ödeyip ödemedikleri sorulduktan sonra tarafların

tüm delilleri, taraflar arasındaki protokol hükümleri de değerlendirilmek suretiyle taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.