Esas No: 2015/3944
Karar No: 2016/14282
Karar Tarihi: 14.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/3944 E.  ,  2016/14282 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, ücret, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı iş yerinde 01.05.2004 - 28.10.2011 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, aylık net 1.250,00TL maaş aldığını, haksız olarak iş akdinin feshedildiğini, son dönem maaşının ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai,hafta tatili,genel tatil,ücret ve yıllık izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevabi dilekçesinde özetle;taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının hizmetli olduğunu, ücretinin 837,00TL olduğunu, işyerini 2007 yılında devir aldıklarını, şirketin 2007 yılında kurulduğunu, akdin feshinden 3 ay 6 gün önce ihbar edilerek iş sözleşmesinin rızası ile feshedildiğini,bu sebeple ihbar tazminatı talep edemeyeceğini , davacının 7 yıl, 5 ay , 27 günlük kıdem tazminatını hesabına ödendiğini, fazla mesai yapmadığını savunarak,davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davalı taraf davacının çalıştığı iş yerinin halen faal olan ... ve Rehabilitasyon Merkezini ... şahıs firmasından 2007 yılından devir aldığı, şirketin 2006 yılında kurulup 2007 yılında faaliyete geçtiği, bu sebeple 4857 sayılı yasanın 6. Maddesinde düzenlenen iş yeri devri hükümlerine göre davalı işverenin tüm çalışma sürelerini devir alan işveren olarak sorumlu olduğu,davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, davacı ihbar öneli verildiği savunulmuşsa da bu hususta ihbar yazısı sunulmadığı, bu nedenle davacının kıdem ihbar ve diğer işçilik alacaklarına hak kazandığı anlaşıldığından dosya hesap yapması için bilirkişiye verildiği, bilirkişi tarafından verilen 15/05/2014 tarihli rapor nazara alınarak raporda belirtilen miktarlar üzerinden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı ve ücret alacağının kabulüne, fazla mesai ücreti yönünden raporda belirtilen miktarlar yönünden fazla mesai ücretine yapılan itirazlar doğrultusunda mahkemece yapılan incelemede davacının fazla mesai ücretinin 14.852,85 TL olduğu, bu miktar üzerinden %30 oranında taktiri indirim yapılarak kalan miktar üzerinden kabulüne fazlaya ait taleplerle hafta tatili ve genel tatil ücreti talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai alacağını tanık delililine dayandırmış olup,duruşmada dinlenen davacı tanıkları ... ve ... davalı iş yerinde çalışmadıklarından davacının çalışma düzenine ilişkin görgüye dayalı bilgileri yoktur.

Davalı tanıkları ise iş yerinde fazla mesai yapılmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanıkların beyanının değerlendirilmesinde davacının haftalık 12 saat fazla mesai alacağı tespit edilmiş ise de;davacı tanıklarının beyanı esas alınamaz. Davacı fazla mesai alacağını ispat edemediğinden,fazla mesai alacağı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.