Esas No: 2012/25329
Karar No: 2012/31408
Karar Tarihi: 24.09.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/25329 E.  ,  2012/31408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, emekli olan davacı işçinin ödenmeyen kıdem tazminatı ile kullanmadığı yıllık ücretli izin karşılığı alacağın davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, feragat nedeni ile kıdem tazminatı isteminin reddine,

yıllık ücretli izin isteminin kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... nezdinde çalışmakta iken 30/09/2011 tarihli dilekçesi ile emeklilik nedeni ile iş akdine son verildiğini davalı kuruma verdiğini, davalı kurum yetkililerinin davacının dilekçesini havale edip işleme koymadığını, bu konuda zorluk çıkarttıklarını, daha sonra dilekçesini işleme koyduklarını, davalı kurumun iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğu gerekçesi ile ...'ya bildirim yapıp aynı zamanda davacıya kıdem tazminatının ödenmesi gerekirken bundan kaçındığını, aynı şekilde bir kısım yıllık izin hakkının da kullandırılmadığını, emekliliği nedeniyle ödenmesi gereken kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağının çalıştığı sürelerde geçerli olan TİS'e göre hesaplanacağını belirterek, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının feragatine muvafakatlerinin olduğunu, yıllık izin yönünde davacı tarafın 6111 sayılı yasanın 166/1-6 maddeleri uyarınca Ağrı Milli Eğitim Müdürlüğüne geçtiğini ve oradan emekli olduğunu, yıllık izin alacağının doğmadığını, bu alacağın Milli Eğitim Müdürlüğünden alınması gerektiğini, kurumun bir sorumluluğunun olmadığını, yıllık izin alacağının reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının kendi isteği ile Milli Eğitim Müdürlüğüne atandığı, ataması yapıldığı zaman kıdem tazminatını aldığı, bu alacak yönünden feragat ettiği, davacının kullanmadığı yıllık izinleri bulunduğu gerekçesi ile feragat nedeni ile kıdem tazminatı isteminin reddine, yıllık ücretli izin isteminin ise kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesinde işyeri devri halinde devreden ve devralan işverenin sorumluluğu düzenlenmiş olup, maddeye göre “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır”. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise 428. Maddesinde işyeri, 429. Maddesinde ise iş sözleşmesinin devrinde devreden ve devralan işverenlerin sorumluluğunu aynı şekilde düzenlemiştir.

İş Kanunu’nun 59. Maddesi gereğince de “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir”. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşyerinin devri veya iş sözleşmesinin devri halinde ortada fesih bulunmadığından sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelen yıllık ücretli izin alacağından devreden işveren sorumlu tutulamaz.

6111 sayılı kanunun 166/6 maddesine göre “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır”.

1.Dosya içeriğine göre davalı ... başkanlığında istihdam fazlası olarak belirlenen ve komisyon kararı ile Milli Eğitim Bakanlığı’na iş sözleşmesi devredilen davacı işçi nakil kararı sonrası devreden kurumda işe başlamamış emekli olmak sureti ile iş sözleşmesini sona erdirmiştir. Devir gerçekleşmediğinden ve iş sözleşmesi sona erdiğinden, mahkeme yıllık ücretli izne hak kazandığının kabulü isabetlidir.

2. Ancak;

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının kullanmadığı yıllık ücretli izin ücreti son ay bordrosunda net ödenen miktar üzerinden hesaplanmıştır. Yıllık ücretli izin alacağının günlük çıplak ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Bordroda net ödenen ücret içinde davacının çıplak ücreti dışından ücretin eki niteliğindeki diğer ödemelerde vardır. Yıllık ücretli izin alacağının çıplak günlük brüt ücret üzerinden hesaplanmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.