Esas No: 2012/10612
Karar No: 2014/11729
Karar Tarihi: 08.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/10612 E.  ,  2014/11729 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2011

NUMARASI : 2008/105-2011/457

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.04.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat N..A.. E..geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı şirkete ait K..Restoranda 13/08/1994 tarihinde garson olarak işe başladığını, işyerinin Mart- Kasım ayları arasında sezonluk çalışan bir işyeri olduğunu ve bu işyerinde sezonluk çalıştığını, 1998 yılından beri de söz konusu işyerinde şef garson olarak çalıştığını, son aylık net ücretinin 2000 TL den az olmadığını, işyerinde yapılan toplam ciro üzerinden kademeli olarak prim paylaştığını aynı zamanda aylık kar üzerinden %15 aldığını, işyeri için yapılan demirbaş alımı, tadilat gibi masraflarda da bu giderlerin %15'i aldığı ücretten kesildiğini, SSK kayıtları incelendiğinde 01/08/1995 tarihine kadar sigortasız çalıştığını görüleceğini ancak o tarihlerdeki yönetici olan Erdal atılgan tarafından imzalanan belgede görüleceği gibi 1994 yılından itibaren bu işyerinde çalıştığını, davalı şirkete gönderilen ihtarname 14 yıllık kesintisiz çalışma iddiasına, davalı şirketin itiraz etmediğini, 1998 yılından beri her yıl Kasım ayında işletmeyi kapatıp sayım yapan ve kış döneminde anahtarları muhafaza eden davacının 09/01/2008 tarihinde çağrılarak anahtarların tesliminin istendiğini, anahtarların bir tutanak ile teslim edildikten sonra 14/01/2008 tarihinde davalı tarafından gönderilen ihtarnameyi aldığını ve işbaşı yapmaması halinde iş akdinin sona erdirileceği ihtarının yapıldığını, 16/01/2008 tarihinde işyerine gittiğini, işyerinin kapalı olduğunu gördüğünde, 16/01/2008 tarihli cevabi ihtarname gönderildiğini, davalı işverenin ise 18/01/2008 tarihli ihtarname ile iş akdini feshettiğini, hiçbir zaman şirket merkezinde herhangi bir görev yapmadığını, niteliklerinin de buna elvermediğini, şirket merkezinde çalışmasının istenmesinin kötü niyet içerdiğini, bu isteğe uymaması nedeniyle iş akdinin feshinin kötü niyetli olduğunu, tüm çalışma döneminde sabah 09:00 akşam 01:00-02:00 saatleri arasında genel tatil günleri dahil Mart- Kasım ayları arasında hiç haftalık izin kullanmadan çalıştığını, görevi nedeniyle izin verilmediğini belirterek kıdem, ihbar, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının 01/08/1995 tarihinden sonra çalışmaya başladığını, SSK kayıtları da bu durumu doğruladığını yönetici vasıflarının olmadığını, işyerinde garson olarak çalıştığını, işyerinde asgari ücretle çalıştığını, 2000 TL ücret aldığını iddiasının doğru

olmadığını, Kemerdeki restoranda çalışan davacının sigorta primlerinin yattığını ve kış aylarında şirket merkezinde istihdam etmek istediklerini kendisine sözlü olarak bildirildiğini ve 10/01/2008 tarihinde de şirket tarafından şirket merkez adresinin açıkça yazıldığı 1332 yevmiye numaralı ihtarname ile işbaşı yapması istendiğini, Antalya 7. noterliğinin 16/01/2008 tarih ve 1506 yevmiye numaralı ihtarname ile verdiği cevapta işletmenin Kasım - Mart aylarında kapalı olduğunu gerekçe göstererek yine işbaşı yapmadığını, bunun üzerine şirket merkezinde 18/01/2008 tarihinde tutanak tutularak iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının ücreti hususunda ilgili meslek odalarına yazı yazılarak emsal ücret araştırması yapılmış, davacının kıdemi ve yaptığı iş dikkate alındığında, ayrıca bilirkişi raporundaki değerlendirmelerle göz önünde bulundurulduğunda ücret konusunda davacının iddiasına itibar edilmiştir. İşverence tazminata hak kazandırmayacak şekilde feshin kanıtlanamadığı kabul edilmiş ve isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi sezonluk işyerinde her yıl Mart – Kasım ayları arasında çalıştığını bildirmiş, yargılama sırasında dinlenen tanıklar da Nisan – Kasım ayları arasında çalışmadan söz etmişlerdir.

Davacının sezonluk işyerinde yılın belli bir döneminde çalıştığı tartışmasızdır. İşveren 2003 yılına kadar çalışmaların bir kısmı için sigorta primi ödememiş, ancak 2003 yılı ve sonrasında yine sezonluk çalışmaya rağmen yılın 360 günü üzerinden sigortasını yatırmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kasa defteri kayıtlarına göre her yıl Mayıs- Ekim arası 180 gün çalışmasına rağmen işverence 2003 yılına kadar sigortaya eksik bildirim yapıldığı bu tarihten sonra ise yılın taamında çalışmış gibi işlem yapıldığı, önceki eksik bildirimlerin daha sonraki pirim ödemeleriyle telafi edildiği gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumuna pirim ödenen günler için hesaplamaya gidilmiştir.

Davacının istek konusu dönem içinde fiili çalışmaları belirlenmeli ve bu çalışma süresine göre davaya konu isteklerle ilgili hesaplama yapılmalıdır. Gerçeğe aykırı olduğu kabul edilen sigorta kayıtlarında geçen süreye göre hesaplamaya gidilmesi hatalıdır

3- Fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davacı işçi restoran işyerinde çalışmış ve ciro ve kar payı üzerinden ücret aldığını açıklamıştır. Davacı tanığı da bu yönde açıklamada bulunmuştur. Davacıya ödenen ücret içinde fazla çalışma, hafta tatili ile genel tatil ücretlerinin zamsız kısmının yer aldığı kabul edilmelidir. Hesaplama sadece zam kısmına göre yapılmalıdır. Gerekirse bu yönde bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı sonucuna göre bir karar verilmelidir.

4-Davalı vekili cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Mahkemece bu yönde bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Cevap dilekçesinin ıslahı ile zamanaşımı defi ileri sürülmesi mümkündür.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.