Esas No: 2012/8157
Karar No: 2014/13085
Karar Tarihi: 17.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/8157 E.  ,  2014/13085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/12/2011

NUMARASI : 2009/883-2011/1035

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, ikramiye alacağı, fazla mesai ücreti ile %5 fazlası, hafta tatili ücreti ile %5 fazlası, genel tatil ücreti ile %5 fazla alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 1998 yılından beri F.Gazetecilik A.Ş. bünyesinde muhabir, haber müdürü, sorumlu yazı işleri müdürü olarak çalıştığını, 2004 Eylül ayında C. Haber Ajansı A.Ş'nin Ankara temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, 30.07.2009 tarihli yazı ile TV Network direktörü olarak görevlendirildiğinin bildirildiğini, bu görevi kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile izin, ikramiye, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve bunların %5 fazlası alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini , sözleşme gereği yaptığı fazla çalışmaların ücretlerinin aylık ücretin içerisinde olduğunu, ayrıca en üst yetkili olarak çalıştığından mesai saatlerini kendisinin belirlediğini, %5 fazla ödeme talebinin de yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haklı bir neden yokken davalı işveren tarafından sonlandırıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılacak indirim ve faiz başlangıç tarihleri ve oranları noktasında toplanmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda, davacının davalılar yanında fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından %30 indirim yapılarak karar verilmiştir. Ancak mahkemece fazla çalışma ve genel tatil %5 fazla alacağı hakkında , önce fazla çalışma ve genel tatil ücretinden yapılan indirim uygulanmadan sadece takdiri indirim yapılarak karar verilmesi hatalıdır. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca %5 fazla alacaklarda öncelikle asıl alacaktan yapılan indirim oranı uygulanmalı , daha sonra bulunan miktar üzerinden yukarıda açıklanan kriterler uyarınca takdiri indirim yapılması gerekmektedir.

3. Ayrıca mahkemece %5 fazla alacaklar için uygulanan indirim oranı yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden değerlendirilmeli ve daha uygun bir indirim oranı uygulanmalıdır.

4. Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasada fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususun da dikkate alınmadan kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi ; fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarına yasal faiz yerine mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.