Esas No: 2013/752
Karar No: 2014/200
Karar Tarihi: 22.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/752 E.  ,  2014/200 K.**

* ÇOCUK SANIK HAKKINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

* ÇOCUK SANIK HAKKINDA SEÇENEK YAPTIRIMLAR UYGULANMASI ZORUNLULUĞU

* KASTEN YARALAMA

* KISA SÜRELİ HAPİS CEZASI

* SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 50

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86

**"İçtihat Metni"**

Kasten yaralama suçundan sanık H.. K..'nin 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 87/3, 29/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 26 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 50/3 ve 50/1-d maddeleri uyarınca 2 ay süre ile internet kafelere gitmekten men edilmesine ilişkin, Sakarya Çocuk Mahkemesince verilen 18.05.2010 gün ve 70-213 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 04.07.2011 gün ve 5165-9799 sayı ile;

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı konusunda, suça sürüklenen çocuğun (sanığın) suç işleme hususundaki eğilimi ile birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartları ile birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşünülmeden 'kısa süreli hapis cezasının zorunlu da olsa seçenek yaptırımlara çevrilmiş olması nedeniyle, yasal olanak bulunmadığı' şeklinde yasal olmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 10.05.2012 gün ve 636-222 sayı ile;

“…Yüksek mahkeme ile mahkeme arasında oluşan görüş uyuşmazlığı TCK'nun 50/3. maddesi gereğince (fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış bulunanların mahkum edildiği 1 yıl veya daha az süreli hapis cezasının, 1. fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi..) gerektiği yolunda düzenleme getiren hüküm nedeniyle CMK'nun 231. maddesinin somut olayda uygulanma koşulları taşıyıp taşımadığına, bir başka deyişle ve olaya uyarlanmak sureti ile ifade edildiğinde, TCK'nın 50/3. maddesinde düzenlenen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunluluğu nedeniyle çocuğa verilen 3 ay 26 gün hapis cezasının kısa süreli olması sebebi ile CMK'nun 231/7. maddesi gözardı edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu edilip edilmeyeceğine ilişkindir.

Mahkeme, hükmünü kurarken çocuğun fiili ile ihlal etmiş olduğu normlara müracaat etmiş, sonuçta 3 ay 26 günlük hapis cezasına ulaşmış, TCK'nun 50/3. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşından küçük olanlara sonuçta verilen 1 yıldan az hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ilişkin emredici düzenlemeyi gözeterek CMK'nun 231. maddesinin uygulanamayacağına karar vermiştir.

CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu niteliği ve uygulamada tereddüt ve haksızlıklar yaratan özellikleri itibariyle halen yerel mahkemelerin farklı uygulamalarına konu olmaktadır.

Kaldı ki; uygulamada birliğin sağlanması için TCK'nun 50/3. maddesi fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olanların mahkum edildiği bir yıl ve daha az süreli hapis cezasının mutlaka seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğini ve CMK'nun 231/7. maddesi ise açıklanması geri bırakılan hükümdeki hapis cezasının ertelenemeyeceğini ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğini ön gördüğüne göre, hangi hükmün uygulanmasından fedakarlık edileceğinin veya hangi hükmün uygulanmasının gözardı edileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bütün bu nedenlerle, bu kamu davasında çocuğa verilen 1 yıldan az hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesindeki zorunluluk nedeniyle CMK'nun 231. maddesinin uygulanmasına yasal bir engel bulunduğu, esasen konunun yasama organının yapacağı bir düzenlemeye ihtiyaç hissettiği... ” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmünde sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 08.11.2013 gün ve 185636 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuk olan sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesi gereğince zorunlu olarak seçenek yaptırıma çevrildiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığna ilişkin gerekçenin kanuni olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, yaşı küçük mağdurun hakaret etmesinin doğurduğu haksız tahrik etkisi altında kalarak yüzüne yumruk vurmak suretiyle kasten yaralama suçunu işlediği,

Sakarya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; mağdurun burnunda lineer fraktür saptandığı, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, kırığın hayat fonksiyonlarını 1. derecede etkileyecek nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

Mağdurun aşamalarda; olay günü hakaret etmediği halde sanığın yanlış anlaşılma yüzünden kendisine yumruk vurduğunu, önce sağlık ocağına daha sonrada hastaneye sevk edildiğini, herhangi bir zararının olmadığını, kendisi ile barıştığını, şikayeti olmadığını söylediği,

Sanığın aşamalarda; mağdurun kendisine hakaret etmesi nedeniyle yüzüne yumrukla vurduğunu, pişman olduğunu savunduğu,

Sabıkası bulunmayan sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının olmadığı,

Mahkemece, hükmolunan kısa süreli hapis cezası TCK'nun 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrildikten sonra CMK'nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirildiği ve “Çocuğa verilen kısa süreli hapis cezasının zorunlu da olsa seçenek yaptırımlara çevrilmiş olması nedeniyle hakkında CMK'nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yasal imkân bulunmadığına” şeklindeki gerekçeyle talebin reddedildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda doğru bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının niteliği ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hüküm altına alınan, bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik sonucu, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar konusu üzerinde de durulması gerekmektedir:

5237 sayılı TCK’nun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;

“1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre,

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.

3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.

5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.

6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.

7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesindeki düzenleme ile fiili işlediği tarihte 18 yaşından küçük sanıkların daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak şartıyla mahkûm olunan bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının, aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış ve bu husus herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartlarının oluşması halinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülmesi gerekmektedir.

Buna karşılık CMK’nun 231/7. maddesi; “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez” şeklinde düzenlenmiş olup, açıklanması geri bırakılan hükümde yer alan hapis cezasının ertelenemeyeceği ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırıma çevrilemeyeceği belirtilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25, 03.02.2009 gün ve 250-13 ile 29.09.2009 gün ve 130-213 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi, şartlı bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartların (mahkumiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmama, zararın giderilmesi) varlığı halinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce re’sen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması halinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir. Kanun koyucu, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesine 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenlediği 5-14. fıkraları eklediği aşamada 5237 sayılı TCK'nun 50/3. maddesindeki yasal düzenlemeyi ve zorunlulukları bilmektedir. Buna rağmen CMK’nun 231. maddesinin 7. fıkrasındaki düzenlemeyi yapmakla, açıklanması geri bırakılan hükümlerde 5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesindeki yaptırıma çevirme zorunluluğunun uygulanmamasını istediği yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuştur. Aksi görüşün kabulü, daha önce hapis cezasına mahkum olmamış çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmaması suretiyle adli yönden lekelenmeme haklarının ellerinden alınması sonucunu doğurur ki, bu sonuç hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının düzenleniş amacına açıkça aykırıdır.

Bununla birlikte, şartların gerçekleşmemesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi veya açıklanması geri bırakılan hükmün 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 11. fıkrası uyarınca açıklanması sırasında 5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevirme zorunluluğu mahkemece gözönüne alınacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Geçmişte sabıkası bulunmayan ve kısa süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen çocuk sanık hakkında yerel mahkemece, hüküm tarihi itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce re’sen değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının TCK’nun 50/3. maddesi uyarınca zorunlu olarak seçenek yaptırıma çevrildiği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, isabetsiz olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sakarya Çocuk Mahkemesinin 10.05.2012 gün ve 636-222 sayılı direnme hükmünün, hüküm tarihi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce re'sen değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50/3. maddesi uyarınca zorunlu olarak seçenek yaptırıma çevrildiği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi