Esas No: 2013/8510
Karar No: 2014/1907
Karar Tarihi: 13.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/8510 E.  ,  2014/1907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ayvalık 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/01/2010

NUMARASI : 2008/170-2010/23

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan 17.02.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 5870, 4359, 4916, 4367, 4371, 4360 ve 4355 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde inşaat yapımının kararlaştırıldığını, sözleşme gereğince 5870 parsel sayılı taşınmazda müvekkiline isabet eden on dairenin 17.02.1995 tarihinde teslim edilmesi gerektiği halde 16.07.1997 tarihinde teslim edildiğini, 4359 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılacak inşaattan müvekkiline isabet eden altı dairenin ise teslim tarihinin 17.12.1995 olmasına rağmen halen teslim edilmediğini, ayrıca müvekkilinin davalıdan 14.08.1999 tarihli satış sözleşmesi ile 4371 sayılı taşınmaz üzerindeki 7 no'lu daireyi satın aldığını, bu dairenin teslim tarihi 14.12.1999 olarak belirlendiği halde bu dairenin de teslim edilmediğini, her iki sözleşmenin 5. maddelerinde bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemesi durumunda rayiç bedel üzerinden kira ödeneceğinin öngörüldüğünü, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesi ile sözleşme tarihinden itibaren vergilerden yüklenici sorumlu olduğu halde müvekkilince ödendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kira tazminatı ile ödenen vergi bedelleri karşılığı toplam 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle talebini 145.182,03 TL olarak artırmıştır.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, on adet dairenin süresi içinde teslim edildiğini, davacıya ait dava dışı dairedeki eksik işlerin müvekkilince yapıldığını, bu bedelin davacının talebinden tenzilinin gerektiğini, 7 no'lu dairenin ise davacıya gecikme bedelleri karşılığı devir edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; ödenen emlak vergileri yönünden davacı tarafın davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 4371 ve 4359 parsel sayılı taşınmazlardaki daireler bakımından 144.248,00 TL kira alacaklarının bir sonraki ayın 1. gününden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gecikme tazminatı istemine ilişkin temyiz itirazı yönünden;

Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E, 2013/787 K. sayılı ilamı ile 20.09.2013 tarih ve 2731 E, 5618 K. sayılı ilamında olduğu üzere bu yöndedir.

Öte yandan, zamanaşımı (HMK. m.116 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olup, davanın başında, süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülebilir. Bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Bu durum ise, karşı tarafın izni (açık veya zımni) olmaksızın ya da ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E, 2011/70 K sayılı ilamı). Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece) zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.1722 vd. ve orada anılan kararlar; HGK'nun 29.02.1984 gün ve E:1981/4-1158, K:1984/168 sayılı ve 12.12.2012 gün ve E: 2012/15-461, K: 2012/1104 ). Bu ilkeler ve açıklamalar, HMK'nın 141. maddesinin uygulanması gereken hallerde açık muvafakat gerektiğinden geçerli olmayıp, karar tarihi olan 21.01.2010 tarihi ve öncesinde HMUK'nın hükümleri uygulanacağından somut olayda zımni muvafakat ilkesi geçerlidir.

Somut olayda, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 10.000,00 TL gecikme tazminatının tahsili için dava açıldığı, davalı yüklenici vekilinin süresi içerisinde zamanaşımı def'inde bulunduğu, davacı vekilince 30.07.2009 havale tarihli dilekçe ile dava değerinin 145,182,03 TL olarak ıslah edildiği, davalı tarafça ıslah dilekçesine karşı süresi içerisinde zamanaşımı def'inde bulunulmamasına rağmen hükmün verildiği 21.01.2013 tarihli duruşmada davalı vekilince zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi istendiği anlaşılmış olup, bunun üzerine davacı vekilince savunmanın genişletildiği ve buna muvafakat edilmediği beyan edilmemiştir.

Öte yandan, gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir. Davalı yüklenici tarafından, 4359 sayılı parseldeki dairelerin bir kısmının davacı arsa sahibine fiilen teslim edildiği, bir kısmının davacı tarafından kiraya verildiği ve bir kısmının davacı tarafından oturulduğu savunulmuş ve abonelik tarihlerinin araştırılması istenmiştir. İkinci bilirkişi kurulunca da bir kısım dairelerde oturulduğu açıklanmıştır.Bu durumda mahkemece, davalının dava tarihinden önce bu parseldeki daireleri teslim edip etmediğinin tespiti bakımından, davalı yükleniciden bu yöndeki delilleri sorulup, varsa toplanmalı ve tartışılmalıdır.

Bu durumda mahkemece, 4371 sayılı parseldeki daireler bakımından 07.04.2008 dava tarihinden geriye doğru beş yılın sona erdiği 07.04.2003 tarihine; 4359 sayılı parseldeki daireler bakımından ise dava tarihinden önce fiili teslimin kanıtlanması halinde fiili teslim tarihinden geriye doğru 07.04.2003 tarihine; dava öncesinde fiili teslimin kanıtlanamaması halinde dava tarihinden geriye doğru 07.04.2003 tarihine kadar geçen süre esas alınıp, sadece bu dönemler için kira tazminatının zamanaşımına uğramadığı gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.