Esas No: 2018/4085
Karar No: 2018/11034
Karar Tarihi: 24.09.2018

**17. Ceza Dairesi         2018/4085 E.  ,  2018/11034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEME KARARI : Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

SUÇ : Hırsızlık

Sanıklar ... ve ... hakkında müştekiye yönelik hırsızlık suçundan yapılan yargılama sonucunda; sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 168, 62, 53. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Sakarya 2. Asliye Mahkemesinin 10/09/2013 tarih, 2012/154 Esas ve 2013/709 Karar sayılı kararının sanıklar ... ve ...'un temyizi üzerine;

Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 28/05/2018 tarih, 2016/17229 Esas ve 2018/7759 Karar sayılı kararıyla;

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Birlikte hareket eden sanıklardan ...'un müştekiye ait markete gelip iki paket sigara aldığı ve 100,00 TL verdiği, müştekinin de para üstü olarak 84,50 TL parayı sanığa verdiği, daha sonra sanık ...'nın içeriye girip sanık ...'ın aldığı iki paket sigarayı iade edip başka marka dört paket sigarayı aldığı ve 100,00 TL paranında iadesini sağladığı, müştekinin şüphelenip hesap makinesiyle tekrar işlem yapmasını da konuşup kafasını karıştırıp engelleyerek marketten çıkarak olay yerinden uzaklaştıkları olayda, paranın zilyedi olan müştekinin rızası dışında sanıkların parayı alıp gitmeleri karşısında; sanıkların eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğundan, tebliğnamede yer alan eylemin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna uyduğuna ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararı kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar ... ve ...'un temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, karar verilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 12.07.2018 tarih ve 2014/166822 sayılı yazısı ile;

ANLATIM VE TALEP:

"Sakarya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/09/2013 gün, 2012/154 Esas ve 2013/709 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ..., 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 168/1, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmıştır.

Bu karara karşı sanıklar 27/09/2013 ve 22/10/2013 tarihli temyiz dilekçesi ile temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/06/2016 tarihli ve 2014/166822 sayılı tebliğnamesiyle, sanıkların eyleminin hırsızlık suçu yerine basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan söz edilerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Yüksek Yargıtay 17. Ceza Dairesi ise 28/05/2018 gün, 2016/17229 Esas ve 2018/7759 Karar sayılı kararı ile paranın zilyedi olan müştekinin rızası dışında sanıkların parayı alıp gitmeleri karşısında, eylemin TCK'nın 142/1-b. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğundan tebliğnamede yer alan eylemin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna uyduğuna ilişkin görüşe iştirak edilmediğini belirterek hükmün onanmasına karar vermiştir.

Bu itibarla, Yüksek Yargıtay 17. Ceza Dairesinin anılan kararına karşı, aşağıda açıklanmaya çalışılacak nedenden dolayı itiraz edilmesi zorunluluğu doğduğu" belirtilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı görüşü ile Yüksek Daire kararı arasındaki uyuşmazlık suçun nitelendirmesine yöneliktir.

Duruşmada zararı giderildiği için şikayetçi olmadığını beyan eden mağdur ... Polis Merkezindeki olay günü alınan ve samimi olduğu değerlendirilen ilk ifadesinde özetle, adını sonradan öğrediğim ... işyerime gelerek 100,00 TL verip iki adet ... marka sigara istedi, 84,50 TL para üstü ile sigaraları verdim, daha sonra ...içeriye girdi ve ...'ın elinden aldığı benim biraz evvel verdiğim iki adet sigarayı geri iade ederek 4 adet ... marka sigara vermemi söyledi, 100 lirayı da geri isteyip bozuk olsun diye 2 adet 50, lira verdi, sonra 50,00 lirayı geri alarak bozuk para olarak tekrar geri verdi, bende 50,00 liraya 4 adet... sigarası verdim, iki adedini önceden alıp iade edilen ... sigaranın yerine saydık, 68 lira da ayrıca para üstü olarak verdim, fakat bir yanlışlık olduğunu düşünüp hesap yapmak istedim, ancak ... hızlı hızlı konuşarak ben de her gün hesap kitap işi yapıyorum yanlışlık yok deyip beni lafa tuttular ve her ikisi işyerimin önüne çıkıp bekleyen arabaya bindiler ve benden 84,50 lira fazladan aldılar şeklinde beyanda bulunmuştur.

Görüldüğü gibi sanıklar sigara alma bahanesiyle geldikleri markette, müştekiyi alacakları ürün için yüksek değerli banknotla ödeme yapıp para üstü vermeye, ilk aldıkları ürünün başka bir ürünle değiştirmeye veya miktarını artırıp eksiltmeye yönelik işlemlerle meşgul edip sağlıklı düşünmesini engelleyip iradesini fesada uğratarak sonuçta fazladan almış oldukları para üstü olan 84,50 lirayı gere vermeyerek menenfaat sağlamışlardır. Sanıklar hileli hareketlerle katılanı yanıltarak bu sonuca ulaşmıştır. Sanıkların el çubukluğu, maharet ve özel el becerileri ve halk arasında tırnakçılık tabir edilen yöntemlerle, paranın zilyedi olan müştekinin rızası dışında parayı alıp gitmeleri söz konusu değildir. Zilyedin rızasıyla parüstü verilmiş, ancak bu rıza hileli davranışlarla elde edilmiş olup geçerli bir rıza değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16/01/2018 gün, 2017/13-588 Esas ve 2018-6 Karar sayılı ilâmıyla da hırsızlık ve dolandırıcılık suçları arasındaki farklılıklar ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Dolayısıyla eylem basit dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi uyarınca, sanık lehine Yüksek Daire'nin kararına itiraz yoluna başvurulduğu" belirtilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Açıklanan gerekçelerle;

"Hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Yüksek Dairenizin 28/05/2018 gün, 2016/17229 Esas ve 2018/7759 Karar sayılı kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının arz edilen nedenlerle bozulmasına karar verilmesi,

Aksi düşüncede olunması hâlinde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi,

"Arz ve talep olunur." şeklinde istemde bulunulması üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü;

İTİRAZIN KAPSAMI;

Birlikte hareket eden sanıklardan ...'un müştekiye ait markete gelip iki paket sigara aldığı ve 100,00 TL verdiği, müştekinin de para üstü olarak 84,50 TL parayı sanığa verdiği, daha sonra sanık ...'nın içeriye girip sanık ...'ın aldığı iki paket sigarayı iade edip başka marka dört paket sigarayı aldığı ve 100,00 TL paranında iadesini sağladığı, müştekinin şüphelenip hesap makinesiyle tekrar işlem yapmasını da konuşup kafasını karıştırıp engelleyerek marketten çıkarak olay yerinden uzaklaştıkları olayda, paranın zilyedi olan müştekinin rızası dışında sanıkların parayı alıp gitmeleri eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturması nedeniyle Dairemizin onama kararının kaldırılması talep edilmiştir.

KARAR;

Her iki sanığın eylemlerini birbiriyle anlaşmalı şekilde ve 4-5 kademeli olarak mağdurun iradesini fesada uğratmayı amaçlayarak basit bir yalanın ötesine geçen ısrarlı, kararlı bir şekilde devam eden birden fazla hileli davranışlar yaparak mağdurun elinden suça konu sigaralar ve para üstü niteliğindeki paraları rızasıyla vermesini temin eden eylemlerin TCK’nın 157. maddesinde düzenlenen hileli davranışlar olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.07.2018 tarih ve 2014/166822 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 28/05/2018 tarih ve 2016/17229 Esas ve 2018/7759 sayılı ilamı ile sanıklar... ve ...'un hırsızlık suçundan verilen onama kararının KALDIRILMASINA,

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Birlikte hareket eden sanıklardan ...'un müştekiye ait markete gelip iki paket sigara aldığı ve 100,00 TL verdiği, müştekinin de para üstü olarak 84,50 TL parayı sanığa verdiği, daha sonra sanık ...'nın içeriye girip sanık ...'ın aldığı iki paket sigarayı iade edip başka marka dört paket sigarayı aldığı ve 100,00 TL paranında iadesini sağladığı, müştekinin şüphelenip hesap makinesiyle tekrar işlem yapmasını da konuşup kafasını karıştırıp engelleyerek marketten çıkarak olay yerinden uzaklaştıkları olayda, her iki sanığın eylemlerini birbiriyle anlaşmalı şekilde ve 4-5 kademeli olarak mağdurun iradesini fesada uğratmayı amaçlayarak basit bir yalanın ötesine geçen ısrarlı, kararlı bir şekilde devam eden birden fazla hileli davranışlar yaparak mağdurun elinden suça konu sigaralar ve para üstü niteliğindeki paraları rızasıyla vermesini temin eden eylemleri TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen hileli davranışlar olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, suç vasfının tayininde hataya düşülerek sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen, yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3-Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı'nın itiraz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, sanıklar hakkında 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinin gözetilmesine, 24.09.2018 gününde üye ...'nun eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönündeki karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dolandırıcılık suçunun oluşması için aldatılan kişinin, failin hileli davranışı sonucunda düştüğü hata ile malvarlığı üzerinde bir tasarrufta bulunması gerekir. Mağdur böyle bir tasarrufta bulunmadan malvarlığı sanık tarafından alınırsa, dolandırıcılık değil hırsızlık suçu oluşur. Dolandırıcılık suçunda, aldatılan kişi, üzerinde tasarruf yetkisine sahip olduğu malvarlığının zilyetliğini kendi iradesiyle devretmektedir. Ancak malvarlığının devrine esas olan irade gerçekleştirilen hileli davranış nedeniyle sakattır. Dosyamızda mağdurun zilyedliği tam olarak devretmesi söz konusu değildir. İşlemlere ikna olmamış, hesap makinası ile alışverişi hesaplarken sanıkların laf kalabalığı yaparak parayı alarak marketten uzaklaşmaları söz konusudur. Bu durumda dolandırıcılık değil hırsızlık suçundan söz etmek gerekir. Kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.