Esas No: 2013/13584
Karar No: 2014/7226
Karar Tarihi: 31.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/13584 E.  ,  2014/7226 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Gaziantep 3. İş Mahkemesi

Tarihi :08.05.2013

No :2009/932-2013/322

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve işyeri avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 01.09.2002–20.03.2009 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, dinlenen tanık beyanları neticesinde, yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davada somutlaşan olayda, şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu 1005513 numaralı davalı işyerinin 10.09.1994 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacının davalı işyerinden verilen herhangi bir işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, davacının imzasını taşıyan noterden verilen 21.12.2010 tarihli beyan ve feragatnamede, davacının her ne kadar 01.09.2002-20.03.2009 tarihler arasında aralıksız çalıştığı iddiası ile dava açmış ise de, bu dönemde aralıksız çalışmadığını, görevli muavinlerin hasta ya da izinli oldukları dönemlerde aralıklı olarak çalıştığını ve alacaklarını alarak davadan feragat ettiğini belirttiği, Mahkemece, feragatname ile dava dilekçesinin çeliştiği dikkate alınarak, bu hususun giderilmediği ve mahkemece tarafların gösterdiği tanıklar dışında re'sen bordro tanığı dinlenmediği anlaşılmaktadır.

Re'sen araştırma ilkesi uyarınca, Mahkemece; davacının isticvap edilerek, noterde vermiş olduğu feragatname ile dava dilekçesi arasında oluşan çelişkinin giderilmesi, davalı işyerinin şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu olduğu da gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmeli, işyerinden başkaca muavin olarak çalışmaları bildirilmiş kişilerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; işverene karşı açtığı davası bulunmayan ve ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan bordro tanıkları varsa re'sen tespit edilerek, beyanlarına başvurulmalı, ihtilaf konusu dönemde meydana gelmiş olması halinde davacının da karıştığı trafik kazalarında ilgili kolluk birimleri tarafından davacının tanık olarak beyanının alındığının belirtilmesi karşısında, kolluktan varsa alınan ifadelere ilişkin belgeler getirtilmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan C... Oto. B.. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 31.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.