Esas No: 2020/7124
Karar No: 2021/6333
Karar Tarihi: 10.06.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/7124 E.  ,  2021/6333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki asıl davada alacak, birleşen davada itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, birleşen davada davalı; Bahçelievler ... Hastanesi’nin sahibi olduğunu, hastanelerinde tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda davalı ile anlaşmaya varıldığını, davalı ile aralarında yazılı bir sözleşme yapılmasa da, tarafların birbirlerine gönderdikleri ihtarnamelerde belirttikleri üzere grup şirketlerinden olan Işıl Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile davalının grup şirketi ... arasında akdedilen 22/11/2005 tarihli ve 5 yıl süreli sözleşme hükümlerinin aralarındaki ilişkiye uygulanmasını kabul ettiklerini, davalının keşide ettiği 18/10/2007 tarihli ihtarname ile 2007 Yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına dair poliklinik hasılat payının eksik ödendiğini belirtilerek bu eksik tutarların ödenmesini talep ettiğini, sehven eksik ödenen miktarın davalı şirketin banka hesabına 31/10/2007 tarihinde yatırıldığını ve durumun 01.11.2007 tarihli noter ihtarnamesi ile davalıya bildirildiğini, ödeme yapılmasına rağmen davalının 01/11/2007 tarihli ihtarname ile aralarındaki sözleşmeyi feshettiğini, bu feshin uymayı kabul ettikleri sözleşmenin 4.43. maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 8. maddesinde öngörülen 200.000 USD tutarındaki cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankası’nın döviz tevdiat hesaplarına uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek faizi ile ayrıca haksız fesih neticesinde bakiye sözleşme süresi için elde edemeyeceği kazanç, sözleşmenin 5 yıl olmasına güvenerek tüp bebek merkezi kurulması için yapılan giderler ve merkez için yapılan reklam giderleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 175.000 TL tutarındaki zararından davalı lehine en erken 3 ay içinde tahakkuk etmesi muhtemel olan hasılatın paylaşımından doğacak toplam 75.000 TL’nin mahsubu suretiyle şimdilik 100.000 TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, birleşen dava yönünden de davacı şirketin cihazlarına el koymadıklarını, tüp bebek bölümündeki tüm cihazların kendilerine ait olduğunu, davacının fesihten sonra doğan hakedişlerinin asıl davada zarar alacağı taleplerinden mahsup edilerek zarar alacağı miktarını belirlemek suretiyle hapis haklarını kullandıklarını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, birleşen davada davacı; aralarında yazılı bir sözleşme olmadığını, şifahi olarak anlaştıklarını, dolayısıyla sözleşmenin haksız feshi halinde ödenmesi kararlaştırılan bir cezai şart da bulunmadığını, davacının yapılan anlaşmaya uymaması nedeni ile sözleşmeyi haklı nedenle feshettiklerini, aynı gün işin davacı tarafça bir başka ekibe devredildiğini, bu nedenle davacının herhangi bir zararının olmadığını, anlaşmalı kurumlardan gelen veya gelecek olan hak edişlerle birlikte 01.12.2007 tarihi itibariyle davacıdan 270.559,00 TL hak ediş (hasılat) alacaklarının bulunduğunu, ayrıca Hastanenin tüp bebek merkezinde bulunan ve kendilerine ait olan tıbbı araç ve gereçlerin de iade edilmeyerek, davacı tarafından kullanılmaya devam edildiğini, Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/11 değişik iş sayılı dosyası üzerinden yaptırmış oldukları tespitte, kendilerine ait olan söz konusu araç ve gereçlerin bedelinin 205.965,00 TL, bu araç ve gereçleri kullanamamaktan dolayı günlük zararlarının ise 2.750,00 TL olduğunun belirlendiğini, bu nedenle başlattıkları icra takibine davacı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini, Bakırköy 11. İcra Müdürlüğü’nün 2008/5166 esas sayılı dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın 270.000-TL. hak ediş, 130.000-TL. 84 gün cihazları kullanamamaktan dolayı uğranılan zarar ziyan ve 300.000 TL tıbbi araç, gereç bedeli olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 700.000 TL’lık alacak kısmına birleşen davanın davalısı tarafından yapılan itirazın iptalini ve lehlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş, asıl davanın da reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 200.000 USD davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek Devlet bankalarının bu döviz cinsinden bir yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 05.06.2012 tarihli, 2011/13099 esas, 2012/14676 karar sayılı ilamıyla "...taraflar arasındaki “tüp bebek merkezi kurulması ve işletilmesi” konusundaki adi ortaklık ilişkisinin feshedilip, fiilen sona ermiş olmasına rağmen, ortaklığın tasfiyesinin yapılmamış olduğu, ortaklık amacına tahsis edilen menkullerin iade edilmemesi ve ortaklık gelirlerinden ödenmeyen hasılat paylarıyla ilgili olarak davalı şirket tarafından, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/597 esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı ve halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu bu dava ile, aynı taraflar arasında ve aynı maddi vakıalara dayalı olarak açılan eldeki dava arasında bağlantı bulunduğu, davalardan biri hakkında verilecek olan hükmün, diğerini de etkileyecek nitelikte olduğu görülmektedir. O halde mahkemece davalar birleştirilerek yargılamanın devam ettirilmesi ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, davalı/birleşen dosya davacısının 18/10/2007 tarihli ihtarnamesi ile eksik hakediş ödemesinin tamamlanması için davacı birleşen dosya davalısına 7 gün süre verildiği ve davacının 31/10/2007 tarihinde davalının banka hesabına ödemeyi yaptığı anlaşıldığından artık sözleşmenin feshine dayanak olabilecek durumun ortadan kalktığı ve nihayetinde taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin 4.43. maddesinde tek taraflı fesih hakkının aynı durumun tekrarlanması halinde tanındığı, taraflar arasında aynı durumun da tekrarlanmadığı gözetildiğinde asıl dosyanın davalısı Fertiline Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından yapılan fesih bildiriminin haksız olduğu kanaatiyle asıl davanın kısmen kabulüne, 200.000 USD davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek devlet bankalarının bu döviz cinsinden bir yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davada Bakırköy 11. İcra Müdürlüğü’nün 2008/51666 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, 300.000 TL tıbbi cihaz bedeli, 18.901,54 TL zarar bedeli ve 17.506,53 TL hakediş bedeli olmak üzere toplam 336.408,07 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, alacağın likit olmaması sebebiyle icra-inkar tazminatı talebinin reddine dair hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-) Asıl davada davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde;Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2-) Birleşen davada tarafların temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

b-6100 sayılı HMK'nın 166/1. maddesi uyarınca; kural olarak aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar diğer mahkemeyi bağlar. HMK 166/4. maddesine göre davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı varsayılır.

Davacı ile davalının grup şirketlerinden olan ... arasında Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/310 esas sayılı dosyasında görülen ve bu davaya dayanak yapılan sözleşmeden kaynaklanan alacak ile itirazın iptali talepli asıl ve birleşen davalar olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda her iki davanın konusu ve tarafları bakımından aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan, davalardan biri hakkında verilecek karar diğerini etkileyeceğinden, iki davanın birlikte görülmesinde, gerek usûl ekonomisi ve gerekse birbirleriyle çelişkili kararların çıkmasının önlenmesi bakımından fayda bulunmaktadır. Mahkemece bu davaların birlikte görülüp, sonuçlandırılması gerektiğinden, 6100 sayılı HMK 166. maddesi uyarınca birleştirme kararı verilmesi gerekmektedir.

c-Taraflar arasında tüp bebek merkezi kurulması ve işletilmesine dair adi ortaklık kurulduğu ve bu ortaklığa ilişkin yazılı sözleşme yapılmadığı, ancak tarafların birbirlerine gönderdikleri ihtarnamelerde davacının grup şirketlerinden olan Işıl Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile davalının grup şirketlerinden olan .... Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin 22.11.2005 tarihli sözleşme hükümlerinin tamamının aralarındaki bu ilişkiye de uygulanmasını kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu uyuşmazlığın bu sözleşme hükümlerine göre çözülmesi gerekmektedir.

Davacı ... şirketinin istediği cihaz bedellerine ilişkin olarak davacı tarafından 09/01/2008 tarihinde Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/11 D.İş dosyasında yaptırılan delil tespiti dosyasından ve taraflar arasındaki sözleşmenin 4.6. maddesindeki tüp bebek merkezinde kullanılacak cihazları davacının temin edeceğine dair hükümden, ayrıca davalının savunma hakkını genişletmesi kapsamında verdiği beyan dilekçelerinde cihazların davacı ...’a ait olduğunu ve hapis hakkını kullandığını ileri sürerek dolaylı olarak cihazların tamamının elinde olduğuna dair kabulünden anlaşılmakla, dava konusu tüm cihazların davacı ...’a ait olduğunun ve davalı hastaneden almasının engellendiğinin kabulü gerekir.

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut uyuşmazlıkta; davacı ...’a ait olan ve davalının hastanesine kurulan tıbbi cihazların davacı tarafından aralarındaki sözleşmenin sona ermesine rağmen geri alınamadığı dosya kapsamından anlaşılmakta ise de; bu davada ve birleştirilmesi gereken Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/310 esas sayılı bağlantılı davasında alınan raporların birbirleri ile çelişkili olduğu, dosyaların birleştirilmesine karar verildikten sonra önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilerek ve tarafların bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazları karşılar tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun şekilde içinde medikal mühendisi ve doktor bilirkişinin de yer aldığı bir heyetten cihaz bedellerini, cihazların kullanılamamasından dolayı istenen 84 günlük zararı hesaplar rapor alınması gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

d-Davacı ...’ın talep ettiği hakediş alacağına dair hastane kayıtlarının yerinde incelenmesi, hastaneden talep konusu tarihte tedavi gören hastaların kayıtlarının istenmesi, kurum ve özel sigortalara müzekkere yazılarak dava konusu dönem için hastaneye yaptıkları ödemelerin sorularak tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun, tarafların itirazlarını karşılayacak şekilde taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, SUT ve SGK mevzuatından anlayan üç kişilik yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, itiraza uğramış, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle asıl davada verilen hükmün ONANMASINA, ikinci bendin (a) alt bendinde açıklanan nedenlerle davalı ...’nın birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının REDDİNE, aynı bendin (b, c, d) alt bendlerinde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’ un 440. maddesi gereğince 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.