Esas No: 2020/5201
Karar No: 2021/5565
Karar Tarihi: 26.05.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5201 E.  ,  2021/5565 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, bozmaya uyularak davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, ...'in, hamileliğinin ikinci haftasından doğuma kadar geçen süreçte davalı şirketin işlettiği Giresun ... Hastanesinde takibinin yapıldığını ve aynı yerde doğum yapıp hastaneden taburcu edildiğini, bir hafta sonra bebeğini kontrol için aynı Hastanede görevli çocuk hastalıkları uzmanı doktor ...’na götürdüklerini, yapılan muayenede bebeğin karaciğerinde 1 cm ekojen bir materyal olduğu ve safra kesesinin görünmediği söylenerek Trabzon’a sevk edildiğini, Trabzon’da Üniversite Hastanesinde yapılan muayenede, bebeğin bir problemi olmadığının ancak yoğun bakıma yatırılması gerektiğinin belirtildiğini, bebeği Hastaneye yatırmayıp tekrar .... Hastanesinde görevli bir başka doktor olan davalı ...’e götürdüklerini, adı geçen doktorun aylık kontrollere çağırdığını, bir sonraki kontrolde yapılan sarılık testinde değerlerin yüksek çıkması üzerine bebeğin İstanbul .... Tıp Fakültesine sevk edildiğini, burada bebeğin karaciğerindeki safra yolları kanallarında eksiklik olduğu, hastalığın siroza doğru gittiği ve tedavi için geç kalındığından bir şey yapılamayacağının söylenmesinden sonra davalıların kusuru nedeniyle bebeğin 5. ayın sonunda vefat ettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla, bebeğin babası ... ve annesi ... için 5.000,00 TL’şer olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalılar, davanın zamanaşımından, olmadığı takdirde esastan reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, iki farklı rapor olmasına rağmen gerekçeli gösterilmeden Adli Tıp Raporuna göre hüküm kurulması doğru olmayıp üniversitelerden bilirkişi raporu alınması gerektiğine ilişkin bozma ilamına uyularak, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.) Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK 386-390) (TBK 502.506) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, (BK. 394/1) (TBK 510) uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; yargılama sırasında dosyaya kazandırılan ve hükme esas alınan bozma kararından önce alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile bozma ilamı sonrası alınan her iki bilirkişi raporunda; ilk haftalarda ortaya çıkan sarılık nedeniyle başvurdukları hastanedeki doktor Ayşe tarafından, bebeğin safra kesesinin izlenememesinden ötürü sarılık yapabilen hastalıklardan biri olabileceği düşünülüp, bu hastalıkların teşhis edilip tedavisinin yapılabileceği uygun bir hastane olan KTÜ Tıp Fakültesine uygun bir zamanda yönlendirildiğini, bu hastalıkları araştırmak için hastanın Çocuk Gastroenteroloji Yenidoğan Ünitesi ve Yoğun Bakım ünitelerinin olduğu bir hastanede yatırılmasının teşhise erken ulaşmak için önemli olduğunu, burada yapılan tetkik ve muayene sonucunda aileye bebeğin yoğun bakımda yatması gerektiği, gerekli teşhisin o zaman konulacağının söylenmesine rağmen ailenin kendi isteğiyle yatış işlemi ve ileri tetkiklere onay vermeyip tüm riskleri üzerine aldıklarına dair kağıt imzalayıp hastaneden ayrıldıklarını, bebek 2 ay 19 günlük iken yine aynı hastane olan Özel Giresun ... Hastanesindeki bir başka çocuk hekimi Uzm.Dr....’e götürüldüğünü, KTÜ Hastanesinde yapılan ilk tetkiklerin sonuçları ve yatış gerekliliği konusunda aile doktoru yanlış bilgilendirdiğinden doktor tarafından bebeğin muayenesi sonucu kalça USG istendiğini, sonucun normal olduğunun yazıldığını, daha sonra bebek 3 ay 10 günlük iken gelinen kontrolde ise batın USG istendiğini ve buradaki sonuçlarda safra kesesinin seçilememesi üzerine ileri bir merkeze gönderilmesi gerektiğinin aileye söylendiğini, ailenin ileri tetkik için bebeklerini Cerrahpaşa Tıp Fakültesine götürdüğünü, burada hastalığına tanı konulduğunu ,yoğun bakım ihtiyacı olması ve karaciğer nakli açısından İstanbul .... Hastanesine transfer olduğunu, bebeğin burada vefat ettiğini, davalı doktor ...’in çocuğu muayene ettiği zaman zaten tedavide iki aylık süreden fazla bir gecikme ve ihmalin olduğunu, bu hastalık için hassas olan dönemin 60 günlük dönem olduğunu,bebek ilk 2 aylık döneminde hastaneye yatma şansını elde etmiş olsaydı, erken teşhis ve tedaviden kaynaklı başarı şansı artabileceğini çünkü 2 ay geçtikten sonra bebekte hem siroz gelişmesinin hızlanacağını hem de tedavi başarısının azalacağını, sonuç olarak davalı doktora muayene için gelindiğinde ailenin kendisini daha önceki tetkikler konusunda bilgilendirmemesi, kendisinin de başka bir hastanede yapılan tetkik ve muayene sonuçlarını görmesinin mümkün olmaması nedeniyle bebekteki rahatsızlığı kalıcı karaciğer hastalığına neden olmayan bir rahatsızlık olarak düşünmesinin doğal olduğunu, davalının ikinci kontrol muayenesinde sarılığın giderek arttığını gözlemlemesi üzerine daha önceki tedavi sürecini sorguladığı, karaciğer hastalığı ile ilgili tahlilleri istediğini, nakil yapılabilecek merkeze hastaya yönlendirdiğini dolayısıyla davalıların bebeğin ölümünde kusur ve ihmalinin bulunmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Mahkemece , davalıların kusur veya ihmallerinin bulunmadığı, bozma ilamı sonrası alınan tüm raporlarda davalı doktor tarafından yapılması gerekli tüm müdahalelerin tıbbın gerek ve kurallarına uygun olarak yapıldığı, kusur veya ihmal sorumluğuna göre de davalıların sorumluluklarının bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekili bilirkişi raporuna itirazında, kendilerini yönlendirecek olan kişilerin doktorlar olduğunu, davalı doktorun bebek kendisine ilk getirildiğinde tüm tetkikleri yaptırmasının gerektiğini, kaldı ki kendi beyanında bebeğin 3. ayında renginin daha da sarardığından bahsettiğini, bebekte daha önceki kontrollerde de sarılık fark ettiğinden hekim olarak yapması gerekli tüm test ve tetkikleri yapmadığından bu kusurundan dolayı sorumlu olması gerektiğini beyan etmiş, Mahkemece,davacının itirazları karşılanmadan hüküm tesis edilmiştir. İlk haftalarda ortaya çıkan sarılık nedeniyle başvurdukları davalı şirketin işlettiği Giresun ... Hastanesindeki dava dışı doktor Ayşe tarafından bebeğin safra kesesinin izlenememesinden ötürü bebekte sarılık yapabilen hastalıklardan biri olabileceği düşünülmüş, bu hastalıkların teşhis edilip tedavisinin yapılabileceği uygun bir hastane olan KTÜ Tıp Fakültesine uygun bir zamanda yönlendirildiği sabit olmakla birlikte, her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalı doktorun ailenin kendisini daha önceki tetkikler konusunda bilgilendirmemesi, kendisinin de başka bir hastanede yapılan tetkik ve muayene sonuçlarını görmesinin mümkün olmaması nedeniyle bebekteki rahatsızlığın kalıcı karaciğer hastalığına neden olmayan bir rahatsızlık olarak düşünmesinin doğal olduğu sonucuna varılmışsa da davalı doktorun aynı hastanede daha önce bebeğin muayenesini yapan ve onun üniversite hastanesine sevkini isteyen doktor .... tarafından yapılan tetkikleri görüp göremeyeceği, yapılan bu tetkikleri gördükten sonra ya da görmesine dahi gerek kalmadan bebek kendisine 2 ay 19 günlük olarak getirildiğinde 3 ay 10 günlük iken gelinen bir sonraki kontrol randevusunda yapmış olduğu tetkikleri yapıp yapmadığı, davalı doktora gelinen ilk kontrol randevusunda yapılan tetkiklerin ve uygulanan tedavinin tıbben yeterli ve uygun olup olmadığı, eğer ilk kontrol randevusunda gereken tetkikler daha erken yapılsaydı buradan çıkan sonuçlar doğrultusunda safra kesesinin seçilememesi üzerine ileri bir merkeze daha erken gönderilmesi sonucuna varılıp varılamayacağı, bunun sonuca etkili olup olmadığı hususları nazara alınarak davalılara yüklenebilecek atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması için Mahkemece öncelikle, vefat eden bebeğe ait gerek davalı hastanede ve gerekse sevkedildiği üniversite hastanesinde bulunan tüm tıbbı kayıtlar getirtilerek, Üniversitelerden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.