Esas No: 2020/1396
Karar No: 2020/7405
Karar Tarihi: 07.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1396 E.  ,  2020/7405 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali ile muarazanın meni davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalının istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olup, davalı kurum mensuplarına ilaç temin ettiğini, davalı kurumun 20/04/2015 tarihli yazısı ile sahibi ve mesul müdürü olduğu ...Eczanesinde yapılan denetim esnasında 11 adet reçeteye konu ilacın hasta ya da hasta yakınlarına teslim edilmediği gerekçesiyle 4.059,35 TL reçete bedeli, 20.296,75 TL cezai şart bedeli ile 1.kez uyarılma cezası ve ve yine yazı ekinde yer alan EK-6 sayılı listede adı geçen hasta ve reçetelere ilişkin olarak herhangi bir protokol ya da tebliğ hükmü belirtilmeksizin kurum zararı olarak adlandırılan 80.087,51 TL'nin kurum alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, sözleşmeye aykırı davranışının bulunmaması nedeniyle davalı kurumca yapılan işlemin yerinde olmadığını ileri sürerek, kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; Alo 170 hattına yapılan ihbar üzerine başlatılan incelemeler neticesinde, davacı eczane tarafından 3 sigortalı hak sahibine ait toplam 11 adet reçete konusu ilaçlardan bazılarının hasta veya hasta yakınına teslim edilmediğinin tesbit edildiğini ve muhakkik raporuna ekli EK-6 listede nebilizatör adlı cihazla kullanılan ilaçları içeren reçetelerde 1 reçetede 10 adet ve üzeri ilaç bulunduğu ve bunun kurum zararı olarak değerlendirildiğini, bu zarardan davacı eczane çalışanları ... ve ...'nun da kendileri, anne, baba, eş, çocuk, yeğen gibi akrabaları adına düzenlenen benzer mahiyetteki reçeteler ile maksimum seviyede ilaç yazdırmak suretiyle reçete takibi yaptıklarını, birisi 28, diğeri 30 yaşında olan adı geçen eczane çalışanlarının, bu şekilde ağır solunum problemi yaşarken gün içerisinde defalarca cihaz yardımıyla eczane ortamında ilaç kullanımı ile birlikte normal çalışmalarına devam etmelerinin çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, söz konusu reçete sahipleri adına hemen hemen aynı günlerde aynı doktordan MEDULA sisteminin kabul edeceği maksimum dozda reçete düzenlenmesinin davacı eczane çalışanlarının reçete takibi yaparak haksız kazanç sağladıklarını ortaya koyduğunu, tesis edilen işlemin muhakkik raporu ve sigortalıların imzalı beyanlarına istinaden yapılmış olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; Sayıştay denetçisi, hukukçu ve eczacıdan oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulü ile davalı kurum tarafından davacı hakkında 2012 protokolünün 5.3.5 maddesi gereğince uygulanan 20.296,75 TL cezai şart , 1. uyarı cezası ile yine aynı protokolün 4.3.6 maddesi gereğince cezai şarta konu reçetelerin bedeli 4.059,35 TL'nin ve nebilizatör adlı cihazla kullanılan ilaçları içeren yüksek dozlu reçeteler nedeniyle kurum zararı olarak kabul edilerek 80.087,51 TL'nin davacının kurumdan tahakkuk etmiş alacaklarından mahsup edilmesine yönelik işlemin kaldırılmasına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, davalı tarafca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalı tarafın aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davalı kurum ile dava dışı Türk Eczacıları Birliği ile imzalanan 2012 protokolü hükümleri uyarınca, davacı eczacıya uygulanan birinci kez uyarı, reçete bedeli ile cezai şarta ilişkin para cezasına ve nebilizatör adlı cihazla kullanılan ilaçları içeren yüksek dozlu reçetelerden kaynaklanan kurum zararının davacının kurum nezdindeki alacaklarından mahsubuna ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali ile muarazanın meni istemine ilişkindir.

Somut olayda, hükme esas alınan Sayıştay denetçisi, hukukçu ve eczacıdan mütevellit bilirkişi heyeti raporunda; davalı kurum tarafından davacıya tebliğ edilen 20/05/2014 tarihli uyarı ve cezai şart yazısı ekinde bulunan EK-6 sayılı listede nebilizatör adlı cihazla kullanılan ilaçları içeren reçete sahiplerinden birisi 28, diğeri 30 yaşında olan davacı eczane çalışanı ... ve ...'nun nebilizatör adlı cihazla yüksek dozda ilaç kullanımını gerektiren ağır solunum problemi ile birlikte normal çalışmalarını sürdürmelerinin mümkün olup olmadığı hususunun uzmanlık alanları dışında kalmakla birlikte, Fatsa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2289 soruşturma dosyasında alınan bilirkişi raporunda ... ve ... adlı eczane çalışanı hastaların eczane ortamında gün boyu bu tedaviyi kendilerine uygulayabilmesi ve bu derece sağlığı bozuk birinin nebilizatör kullanımı ile birlikte çalışmasını sürdürebilmesinin mümkün görülmediği yönünde görüş bildirildiğinin belirtildiği görülmüştür. Bu durumda, hükme esas alınan rapor, bu yönüyle eksik ve hüküm kurmaya elverişli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, önceki bilirkişiler dışında göğüs hastalıkları konusunda uzman doktor ve eczacının da aralarında yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden davalı kurumun 20/05/2014 tarihli uyarı ve cezai şart yazısı ekinde bulunan EK-6 sayılı listede nebilizatör adlı cihazla kullanılan ilaçları içeren reçete sahiplerinin ve bu kapsamda birisi 28, diğeri 30 yaşında olan davacı eczane çalışanları ... ve ...'nun da nebilizatör adlı cihazla yüksek dozda ilaç kullanımı gerektiren ağır solunum problemi ile birlikte normal çalışmalarını sürdürmelerinin mümkün olup olmadığı hususunun (dosya arasında bulunan Fatsa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2289 soruşturma dosyasında alınan bilirkişi raporu da değerlendirilmesi suretiyle) Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bir bilirkişi raporu alınması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; uyuşmazlığı bu yönden aydınlatmayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı taraf yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 07/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.