Esas No: 2005/15838
Karar No: 2006/201
Karar Tarihi: 23.01.2006

2. Hukuk Dairesi 2005/15838 E., 2006/201 K.

**2. Hukuk Dairesi 2005/15838 E., 2006/201 K.**

**- NAFAKA

- TALEPLE BAĞLILIK**- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 74 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre sair temyiz itirazları yersizdir.

2-Velayeti davacı anneye verilen müşterek çocuk için 150 YTL. iştirak nafakası istenildiği nazara alınmadan istek aşılmak suretiyle 200 YTL. iştirak nafakasına hükmedilmesi doğru olmamıştır. ( HUMK. md. 74 )

SONUÇ: Temyiz edilen kararın 2. bentte gösterilen sebeplerle iştirak nafakası yönünden BOZULMASINA, hükmün diğer bölümlerinin ise l. bentteki nedenlerle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 23.01.2006 pzt.

MUHALEFET ŞERHİ

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I) davası açıldığı; boşanma davasının kabulüne karar verildiği ve davacının 150 YTL iştirak nafakası istemine karşılık istek aşılarak 200 YTL iştirak nafakasına karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda "görüş birliği" vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun " ...Velayeti davacı anneye verilen müşterek çocuk için 150 YTL iştirak nafakası istenildiği nazara alınmadan istek aşılmak suretiyle 200 YTL iştirak nafakasına hükmedilmesi doğru olmamıştır.(HUMK m. 74) " şeklindeki görüşüne istek aşılarak iştirak nafakasına hükmedilebileceği düşüncesi ile katılmıyorum.

İştirak nafakası verilmesine ilişkin ilkeleri;

iştirak nafakası verilmesinde "isteğe ilişkin" ilkeler,

iştirak nafakası verilmesinde "miktarın belirlenmesine" ilişkin ilkeler olarak ayrımlıyorum.

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) verilmesinde isteğe ilişkin ilkelerden biri de iştirak nafakası verilmesinde "istek aşılabilmelidir" ilkesidir.

İştirak nafakası verilmesinde "isteğin aşılabileceği" yönündeki düşüncemi (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, I. Cilt, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s.248) daha önce açıklamıştım. Dairem bugüne kadar ki uygulamasında istikrarlı bir şekilde "istek aşılarak iştirak nafakasına hükmedilemeyeceği" görüşünü sergilemiş koşulları uygun olmasına rağmen istek kadar kuralı yüzünden az sayılabilecek miktarlar bozma sebebi yapılmamıştır.

İştirak nafakası yoksulluk nafakası gibi "isteğe bağlı" (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 144) bir nafaka türü olmadığından istekte bulunanın belirttiği rakam ancak "temenni" sayılır.

İstek aşılamayacaksa "Uygun görülecek miktar iştirak nafakası istiyorum" diyen tarafa hâkim, "İstediğin miktarı açıkla çünkü isteği aşamıyorum" demek zorunda kalacaktır. Oysa Dairemdeki uygulamada yoksulluk nafakasında bu şekilde yaptığımız uygulama iştirak nafakasında yapılmamaktadır. Miktar belirtilmeden istenilen iştirak nafakası sorun teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla istek aşılamayacaksa iştirak nafakasında istenilen miktarın "açıklanmaması" yoksulluk nafakası uygulamamızın aksine bozma sebebi yapılmamaktadır.

Kaldı ki;

Her şeyden önce iştirak nafakası çocukların korunmasına yönelik olup "kamu düzenine" ilişkindir.

Hâkim, iştirak nafakasına taraflardan bir "istek gelmese dahi" karar vermek zorundadır (Y2HD, 11.07.2005, 8719 2005/10937, ÖZTAN, s. 294, FEYZİOĞLU, s. 389, AKINTÜRK, s. 277.) Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi , görevi gereği bu konuda "kendiliğinden" karar oluşturmak zorundadır. (Y2HD,11.2.1992, 13599/1553, Y2HD, 27.9.1996, 8906/9286)

İştirak nafakasının miktarını hâkim takdir edecektir. (FEYZİOĞLU, s. 389) Taraflar değil. Üstelik hâkim bu miktarı "serbestçe" tayin edecektir. (AKINTÜRK, s. 277)

İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır. Küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakaya ilişkin olarak taraflarca yapılan düzenlemeler, çocuğun menfaati nedeniyle "hakimin müdahalesini" gerektirir niteliktedir.(Y2HD, 12.05.2005, 5501-7799)

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) çocuk için bir haktır. (FEYZİOĞLU, s. 390)

Hâkim, çocuğa "Aslında senin bakım ve eğitim giderlerin için daha çok miktarda iştirak nafakası gerekiyor ama fazlasını veremiyorum" diyemeyecektir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununa Göre Soybağının Kurulması, Reddi, Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2002, (Kısaltma: GENÇCAN-Soybağı), s. 672, Paragraf: 4)

Hâkim, çocuğu anasına babasına "rağmen" (SEROZAN, s. 36) korumak zorundadır. O halde hâkim, çocuğun yararı için "gerekli gördüğü takdirde" çocuk kendisine verilmiş eşin istediğinden daha fazla miktarda bir iştirak nafakasına hükmedebilir.(VELİDEDEOĞLU- Aile, s. 273.)

İştirak nafakası yükümlüsünün ekonomik ve sosyal durumu uygun olmasına rağmen "istek kadar" kuralına göre az miktarda nafaka verilmesinde zarar gören istekte bulunan değil, çocuk olmaktadır. Anayasamızın sosyal devlet (Ömer Uğur GENÇCAN, "Jandarma Devlet Yerine Sosyal Devlet", Yargıtay Dergisi, Cilt:24, Temmuz 1998, Sayı:3, Sayfa:249-257. Kısaltma: GENÇCAN-Sosyal Devlet) ilkesi gereği m. 2 hükmünde yer alan isteği görece güçsüz "çocuktan yana" apaçık bir "yan tutma" buyruğu içermektedir. (SEROZAN, s. 36)

Hâkim ile iştirak nafakası konusunda "çocuktan yana apaçık yan tutma" uygulamasında "aynı görüşte" olduğumdan değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.