Esas No: 2023/4293
Karar No: 2023/5862
Karar Tarihi: 24.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4293 E.  ,  2023/5862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2022/262 E., 2022/390 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti istemli davadan dolayı verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmekle, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekilinin dava dilekçesinden özetle; davalı Eğsu Turizm Nakliyat Tarım ve Su Ürünleri Ltd Şti.ne ait işyerinde 01.12.2008 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, işe başladığı günden itibaren davalı işyerinin sigortasını başlatmadığını, davalıdan sigortasını başlatmasını ve geçmişe dönük olarak bildirmediği sigortalarını bildirmesini talep ettiğini bunun üzerine davalı şirketin 05.07.2013 tarihinde kendisini işyerinden kovduğunu, davalı işyerinde 01.12.2008 tarihinden kendisini kovduğu 05.07.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, bu süreler içinde kesintisiz çalıştığının tespitine, yargılama giderleri ve ileride tutacağı avukatın vekaletlik ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekilinin cevap dilekçesinden özetle; 5510 sayılı Kanun'un 97 nci maddesi uyarınca açılan hizmet tespit davalarının hizmetlerin geçtiği ılın sonundan başlayarak 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, bu hak düşürücü süreden sonra açılan davanın reddinin gerektiğini, 506 sayılı Kanun'un 79/8 maddesi gereğince açılan hizmet tespit davalarında Yargıtay 10 ve (kapatılan) 21. Hukuk Dairelerinin yerleşmiş içtihatları ile belirlendiği üzere üç şartın gerçekleşmesi gerektiğini, davacının bir işverenin yanında hizmet akdine bağlı olarak çalışmış olması gerektiğini, çalışmalarının eylemli olarak işverene ait işyerinde gerçekleşmiş olması gerektiğini, 5510 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde gösterilen ve sigortalı sayılmayanlar başlığını taşıyan maddedeki kimselerden olmaması gerektiğini, bu üç şartın birlikte gerçekleşmemesi asıl olup birinin dahi eksikliği halinde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, açılan hizmet tesit davalarının kamusal nitelikte olduğunu, davada önce davacı ile davalı işveren arasında hizmet akdi unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına yönelik olması gerektiğini, bu kayıtların tespitinden sonra davacının işyerinde fiili çalışmasının bulunup bulunmadığının temin edilebilir ise işyeri kayıtlarından, bordro kayıtlarından, yoksa komşu işyerleri veya davacının bu işyerinde çalıştığını bilen şahısların ifadelerine başvurarak ayrıca çalışma olgusunun işveren kayıtlarından ücret tediye bordrolarının tespit edilmesinin gerektiğini, Kanun'da çifte sigortalılığın mümkün olmadığını, bu nedenle çalıştığını iddia ettiği tarihlerde 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin alt bentlerine göre çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiğini, davacı ile kurumları arasında hizmet akdi ilişkisi bulunmadığından maddi konularda kurumları aleyhine husumet yöneltilemeyeceğini, öncelikle zamanaşımı itirazları nedeniyle davanın reddine bu olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket yetkilisi ... 04.07.2014 tarihli oturumdaki beyanında davacının 11 ay çalıştığını iddia ettiğini ancak işyerinin sürekli olmadığını, davacının çalıştığı günlerin sigortasını yaptırdığını, davacının Şahlanlar Gıda ve Barsu da çalıştığını, davanın reddini talep ettiğini, işyerini 2013 yılı Haziran ayından beri kızı ile birlikte çalıştırdığını, şu an başka işçinin olmadığını, para teklif edenlerin kendileri olduğunu beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemenin bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama neticesinde 2015/98-2021/183 E. K. sayılı, 02.07.2021 tarihli karar ile "... davanın kısmen kabulü ile; davacının davalıya ait 1024220032 sicil nolu işyerinde 01.12.2008-01.08.2011, 01.01.2012-05.07.2013 tarihleri arasında hizmet aktine bağlı olarak çalıştığının ve 01.12.2008 -01.08.2011 tarihleri arasında 961 gün, 2011 yılı Eylül ayında 20 gün, Ekim ayında 19 gün, Kasım ayında 20 gün aralık ayında 20 gün, 01.01.2012 -05.07.2013 tarihleri arasında 545 gün olmak üzere Toplam 1585 günlük çalışma süresinin 5510 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası gereğince tespit edilen sigortalılık çalışma süresinin tespitine, 02.08.2011-31.12.2011 tarihleri arasındaki çalışmalar SGK ya bildirildiğinden bu tarihler arasındaki talebin hukuki yarar yokluğundan reddine," karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin bozma öncesi kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2022/4967 - 2022/7750 E. K. Sayılı, 25.05.2022 tarihli ilamı ile :''..Mahkemece, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 uncu maddesinde belirtilen unsurları içeren, tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösterir, infazda tereddüde yol açmayacak şekilde davacının taleplerine yönelik bir hüküm oluşturularak karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla özetle;

Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının davalıya ait 1024220032 sicil nolu işyerinde 01.12.2008-01.08.2011 ve 01.01.2012-05.07.2013 tarihleri arasında (01.12.2008 -01.08.2011 tarihleri arasında 961 gün, 2011 yılı Eylül ayında 20 gün, Ekim ayında 19 gün, Kasım ayında 20 gün, Aralık ayında 20 gün, 01.01.2012-05.07.2013 tarihleri arasında 545 gün) toplam 1585 gün hizmet aktine bağlı olarak çalıştığının tespitine,

02.08.2011-31.12.2011 tarihleri arasındaki çalışmalar SGK ya bildirildiğinden bu tarihler arasındaki talebin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; dinlenen tanıklar ve dosya içinde bulunan belgeler itibariyle davacının bu işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığına dair kesin ve her türlü şüpheden uzak kesin karar verilebilecek nitelikte deliller bulunmadığını, bozma ilamında belirtilen ve araştırılması gereken hususları kapsamamakta re’sen göz önünde tutulacak sebepler ile verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki davada; davalı işverenin, 20.07.2011 tarihi itibari ile ‘Balık, Kabuklu Deniz Hayvanları ‘işiyle Kurum nezdinde kapsama girdiği, Ticaret Sicil Müdürlüğü’nde 1998 yılından itibaren tescilli olduğu ve halen faal gözüktüğü, Mahkemece, bozma öncesinde bordrolu tanıkların tamamının dinlendiği, davacı ve bordrolu iki tanığın benzer mahiyette davası bulunduğu, davalı ve bordo tanıklarından bir tanesinin ise davalı işverenin kızı olduğu, bozma sonrası ise komşu işyeri olarak belirlenen benzer işi yapan Şahlanlar Gıda’nın bordrolu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Tanık beyanları bütün olarak değerlendirildiği zaman ve dosya kapsamından, davacının, balık işleme, temizleme, paketleme işinin yapıldığı işyerinde çalıştığı, davalı işverenin kapasitesinin çok büyük olmadığı, balık gelen dönemlerde işçi alımının fazlalaştığı ayrıca dosya kapsamında tarihleri tam olarak belirlenemese de, bir dönem avlanma yasağının olduğu, bunun 1-3 ay arasında olduğuna dair beyanların net olmadığı, ayrıca ... Ticaret Odası tarafından düzenlenen kapasite raporuna göre, davalı işverene ait işyerinin yıllık 180 bin kg dondurulmuş balık üretim kapasitesinin olduğunun belirlendiği açıktır. Bozma sonrası yapılan yargılamada , bozmada bahsi geçen hususlarla ilgili olarak araştırma yapılsa da halen açıklığa kavuşmamış hususlar olduğu bu haliyle davacının, çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi davalıya ait işyerinde mevsimlik mi, yoksa, sürekli mi çalışma yapıldığının net olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece; davalı işverenin bulunduğu yörede balık av yasağının hangi dönemler uygulandığı ve ne kadar süre ile uygulandığı belirlenmeli, işyerinin 20.07.2011tarihinde kapsama girdiği hususu da gözetilip davalı işverenin dava konusu döneme ilişkin vergi dairesinden muhtasar beyannameleri sorularak, davalı şirketin sürekli mi, yoksa, mevsimlik mi çalıştığı araştırılmalı; aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler re'sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işyerinde hem sürekli, hem de mevsimlik işlerin yapıldığı sonucuna varıldığı takdirde, gerekirse davacının davasını somutlaştırması adına hangi bölümde çalıştığı, ne tür işler yaptığı net olarak belirlenmeli; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, davacı tarafça iddia edilen çalışmalara ilişkin Kurum tespitleri (müfettiş ve yoklama memuru raporları, mahalli denetim tutanakları v.s) sorularak getirtilmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiası ispatlandığı takdirde, işin mevsimlik olduğu ve/veya davacının mevsimlik işlerde çalıştığı anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.