Esas No: 2021/402
Karar No: 2021/1442
Karar Tarihi: 18.11.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2021/402 E.  ,  2021/1442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 28. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davalı vekilinin temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...’na (Bakanlık/İdare) bağlı devlet hastanesinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirilirken davalı İdare ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını ve iş sözleşmesinin ücret kısmında belirli bir rakam yazılmayıp “asgari ücretin %... fazlası” şeklinde hükme yer verildiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. madde gereğince müvekkilinin kadroya geçmeden önce aldığı ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektiğini, müvekkilinin alt işveren şirkette çalışırken davalı İdarenin yapmış olduğu hizmet alım ihalesi gereğince asgari ücretin %28 fazlası ücretle çalıştığını, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra da 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlası üzerinden ücret aldığını, ancak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 01.02.2019 tarihli yazısına istinaden yanlış bir yorumla davalı İdare tarafından müvekkilinin ücretinin 2019 yılında uygulanan asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle düşürüldüğünü, ücretin düşürülebilmesi için müvekkilinin yazılı muvafakat vermediğini, 2019 yılının Ocak ayından itibaren müvekkilinin ücretini eksik aldığını ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı T.C. ... vekili cevap dilekçesinde; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesiyle sürekli işçi kadrosuna geçişler yapıldığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve daha sonra yayımlanan yönetmelikler doğrultusunda ücretlerin belirlendiğini, davacının talebinin hukukî dayanağının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Ankara 28. İş Mahkemesinin 28.01.2020 tarihli ve 2019/320 E., 2020/28 K. sayılı kararı ile; davacının alt işveren işçisi olarak çalışırken sürekli işçi kadrosuna geçtiği, 31.12.2018 tarihine kadar davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren şirket arasındaki özel güvenlik hizmetleri alım ihalesi sözleşmesine göre asgari ücretin belirli oranda fazlası ücretle çalıştığı, ancak 2019 yılının Ocak ayından itibaren aylık ücretinin asgari ücretin %4 fazlası olarak ödendiği, davacı işçinin aylık ücretinin düşürülmesinin iş sözleşmesinde esaslı değişiklik niteliğinde olup davacının yazılı rızasının gerektiği, fakat ücretin düşürülmesine davacı işçi tarafından yazılı muvafakat verildiğine dair belge ya da sözleşme bulunmadığı, aylık ücretin 2019 yılının Ocak ayından dava tarihine kadar eksik ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. Ankara 28. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.

8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/1137 E., 2020/1629 K. sayılı kararı ile; Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde sürekli işçi kadrosuna geçirilmeden önce işçilerin ücretlerinin ihale şartnameleri ile “asgari ücretin %.... fazlası” olarak belirlendiği, uygulamada bu ücretin asgari ücretin %34-%72 fazlası arasında değişen ücretler olduğu, 2018 yılında aynı ücretler ödenmeye devam ederken 2019 yılı Ocak ayında da söz konusu ücretlerin temel alınmasının gerektiği, davalı tarafça ücret değişikliği teklifinde bulunulduğu ve davacının da değişikliği kabul ettiğine ilişkin bir belgenin ibraz edilmediği, bu durumda davacının ücretinin düşürülmesinin mümkün olmadığı, bilirkişi tarafından davacının önceki aldığı yüzdelik orana karşılık gelen ücret tespit edilerek, bu ücrete %4 oranında zam uygulanarak ücreti tespit edildikten sonra, ödenen ücret ile arasındaki fark ücret belirlendiğinden mahkeme kabulünde bir isabetsizliğe rastlanılmadığı, mahkemenin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5663 E., 2020/14046 K. sayılı kararı ile; “…20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.

Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).

696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idrelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.

696 Sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 Sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. E 282980 sayılı 01.02.2019 tarihli görüş bildirildiği,..." toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması ..." şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları toplu iş sözleşmesi gereği uygulanmış ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artışı da 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 01.01.2019 tarihinde, ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra %4’lük artışa gidilmiş değildir.

Dairemizce onama kararı verilen 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayılı ilama konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya geçişi aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça asgari ücretin %25 fazlasının ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen kural, her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlar. Bu nedenle Dairemizin sözü edilen onamaya dair kararında iş sözleşmesinin açık hükmü gereği ücret farkı ile diğer fark işçilik alacaklarının kabulüne dair sonuca gidilmiştir.

Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden yukarıda belirtilen onama kararı somut uyuşmazlık bakımından emsal niteliğinde değildir.

Yapılan açıklamalara göre davalı Bakanlık uygulaması yerinde olduğundan, dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalıdır.…” gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

11. Ankara 28. İş Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/426 E., 2020/665 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi nedeniyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... ile dava dışı alt işveren şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesine göre asgari ücretin belirli bir oran fazlası ücret üzerinden alt işveren işçisi olarak çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçmesiyle birlikte 01.01.2019 ve devamında kadroya geçmeden önce belirlenen asgari ücretin belirli bir oran fazlası ücret üzerinden çalışmaya devam etmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Kamu kurumlarında 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren şirketler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçilerin, belirli şartları sağlamaları koşuluyla, ilgili kamu kurumunun sürekli işçi kadrosuna geçmesine imkân tanınmıştır.

15. Konuyla ilgili olarak 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK), 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

16. 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye Geçici 23. ve 24. maddeler eklenmiş olup, bu düzenlemeler ile kamuya ait işyerlerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yüklenici tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalıştırılmakta olan işçilerden KHK ile belirlenen şartları taşıyanlar, müracaatları üzerine  kamu kurumlarının sürekli kadrolu işçisi sıfatını kazanmıştır.

17. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesi, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan Mit Müsteşarlığı hariç kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlara ilişkin düzenlemeler içermektedir.

18. Anılan düzenlemeye göre yukarıda belirtilen şekilde çalışanların, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, en son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri belirtilmiştir.

19. Yukarıda içeriğine yer verilen düzenleme il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçiler yönünden uygulanmak üzere Geçici 24. madde de aynen yer almıştır.

20. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesinin 4. fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.” hükmünü içermektedir.

21. Alt işveren işçisi olarak istihdam edilen ve hizmet alım sözleşmelerinde ücretleri asgari ücretin katı ya da belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenen işçilerin hizmet alım sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağı da yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de açıkça düzenlenmiştir.

22. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddenin 7. fıkrası; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır…” hükmünü içermektedir. Maddeye göre, hizmet alım sözleşmeleri kurumlarda geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağından hizmet alım sözleşmelerinde ücretlerin asgari ücretin katı ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesinin hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulanacağı açıktır. Bu düzenleme ile sürekli işçi kadrosuna geçirilmeyle birlikte hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer malî ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verildiği anlaşılmaktadır.

23. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24. maddesinin 2. fıkrasında; “Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.” şeklinde düzenlenme bulunmakla, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde çalıştırılan yüklenici işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesiyle birlikte hizmet alım sözleşmelerinin feshedilmiş sayılacağı da madde hükmü gereğidir.

24. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesinin 6.fıkrası ise, ödenecek ücret konusunda düzenlemeye yer vermiş olup, anılan hüküm “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.” şeklindedir. Belirtmek gerekir ki, aynı düzenlemeye Geçici 24. maddenin 4. fıkrasında da yer verilmiştir.

25. Alt işveren şirketler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer malî ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. ve 62. madde hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.

26. Bahsi geçen düzenlemelerde çeşitli ihtimallere yer verilse de, kadroya geçiş yapan işçilerin hakları bakımından devamlı olarak “geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine” atıf yapıldığı görülmektedir. İlgili toplu iş sözleşmesi ise 31.10.2020 tarihinde sona erecektir (Yiğit, Esra: İşyeri Devri ve Kamuda Çalışan Alt İşveren İşçilerinin Kadroya Geçişi Bağlamında İşveren Değişikliğinin Toplu İş Sözleşmesine Etkisi, Hukuk Dergisi, dergipark.org.tr, 2019).

27. Kadroya geçiş işlemleri tamamlanan işçilere idarelerce 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri”, Yüksek Hakem Kurulunca karara bağlanmıştır.

28. Sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre ücret zamları;

“01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.

01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren % 4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.

01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.” şeklinde belirlenmiştir.

29. T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02-E.282980 sayılı 01.02.2019 tarihli, ücrete yönelik görüş bildirilen yazı ile “…toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak brüt ücretleri, günlük 85,28TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört oranında zam yapılması…” şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

30. Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsamı, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı, davalı İdarenin yapmış olduğu hizmet alım ihalesi gereğince asgari ücretin %28 fazlası ücretle çalıştığını, sürekli işçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %28 fazlası ücret üzerinden kadroya geçirildiğini, kadroya geçtikten sonra 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlası üzerinden ücret aldığını ancak 2019 yılına gelindiğinde ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükmü gereği %4 oranında zam uygulanmak suretiyle ücretinin düşürüldüğünü ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

31. Dosya kapsamında davacı ile davalı Bakanlık arasında imzalanan iş sözleşmesi yer almamakta ise de; davacı, davalı Bakanlık ile belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladığını ve daimi kadroya alınırken imzaladığı iş sözleşmesinde açıkça ücret miktarı veya oranına yer verilmediğini ileri sürdüğünden, davacının bu kabulü karşısında iş sözleşmesinin dosyada yer almaması sonuca etkili görülmemiştir.

32. Davacı, davalı İdareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlası ücretle çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. madde uyarınca kadroya alınmıştır.

33. Esasen hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici işçisi olarak çalıştığı dönemde, hizmet alım sözleşmesi gereği davacıya asgari ücretin %28 fazlası ücretin ödenmekte olduğu anlaşılmaktadır. Mevzuat gereği yine aynı ücretle kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, kadroya geçirildikten sonra 2019 yılı Ocak ayına kadar aynı şekilde ücret almaya devam ettiği görülmüştür. Ancak yasal düzenleme gereği hizmet alım sözleşmeleri geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayıldığından ve yeni ücretlendirme döneminde davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret almasını gerektirir bir düzenleme yapılmadığından, davacının asgari ücretin belirli oran fazlası ücret alması gerektiğine ilişkin iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

34. Kaldı ki, davacı 2019 yılında, ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesi hükmü gereği %4 oranında zam uygulandığını ve bu surette eksik ücret ödendiğini ileri sürmüşse de, davacının kadroya geçiş ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi uyarınca 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret zamlarının uygulandığı, 01.01.2019 tarihindeki ücretinin de 31.12.2018 tarihinde almakta olduğu ücrete %4 zam oranı tatbik edilerek belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla, davacının iddiasının aksine ücreti düşürülmemiş, 31.12.2018 tarihinde aldığı ücreti korunarak, bu ücrete toplu iş sözleşmesi hükmü uygulanarak ücreti belirlenmiştir.

35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hizmet alım sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılacağına ilişkin düzenlemenin alt işverenin sözleşmesiyle ilgili bir düzenleme olduğu, bu maddenin işçinin ücretinin belirlenmesine etkisinin olmadığı, yüklenici nezdinde asgari ücretin belirli oran fazlasıyla ücret alarak çalışan işçi açısından kadrolu olduktan sonra İdare ile imzaladığı iş sözleşmesinde oran yazmamasının öneminin bulunmadığı, sözleşmenin yorumu gereği yüklenici işçisi iken ücretine uygulanan artışın taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi için de uygulanması gereken oran olarak kabulü ve ücretin buna göre belirlenmesinin gerektiği, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

36. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

37. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 18.11.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Davacı alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken kadroya geçirilmiş ve taraflar arasında 2018 yılı içinde belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır.

Sözleşmenin 3/2-a maddesinde 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23’üncü maddesi kapsamında istihdam edilen işçilerde işin konusunu; sürekli işçi kadrosuna geçişine temel teşkil eden ihale sözleşmesi kapsamında yapılan iş ve işlemlerin oluşturacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin “Ücret esası ve ödeme şekli” başlıklı 7. maddesinin ilk üç bendinde;

(1)İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14’üncü günüdür. İş bu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % …fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.

(2) 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında ilk defa istihdam edilecek işçilere ise dönemi için belirlenen yasal asgari ücret üzerinden ücret ödemesi yapılacaktır.

(3) Ancak iş bu belirsiz süreli iş sözleşmesinin imzalandığı tarihten önce yürürlük süresi sona eren bir toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçilerin, yararlandıkları sona eren toplu iş sözleşmesinin mali hükümleri, bu iş sözleşmesinin hükmü olarak devam eder.

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen 7/1. madde hükmünde sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin %.... fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılacağı düzenlenmiş ancak oranın ne olduğu konusunda bir miktar yazılmamıştır. Öncelikle burada bir oran yazılmış olması hâlinde sözleşme hükmünün geçerli sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmeli, şayet bu hâlde geçerli sayılacak ise oranın boş bırakılarak yazılmamış olmasının ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Davacı 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 375 sayılı KHK’ye eklenen ve 7079 sayılı Kanunun 118. maddesi ile kanunlaşan geçici 23. madde hükmüne göre sürekli işçi kadrosuna geçirilmiştir.

Anılan geçici 23. maddenin 6. fıkrasındaki düzenlemede;

“Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer malî ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer malî ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7'nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.”

Hükmü yer almaktadır.

Bu düzenleme sürekli işçi kadrosuna geçirilenlere ödenecek ücret konusunda bir sınır getirmekte ise de işçilere geçiş öncesi ödenen ücretlerin anılan maddede getirilen sınırlamanın üstünde olduğu da ileri sürülüp ispatlanmamıştır. Dosyaya getirtilen Yüksek Hakem Kurulu kararında belirlenmiş bir ücret olmayıp sadece dönemler itibarıyla ücretlere yapılacak %4’lük zam düzenlemesi bulunmaktadır. Geçici 23. maddenin 7. fıkrasında yer alan, sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır düzenlemesi ise alt işverenin sözleşmesiyle ilgili bir düzenleme olup işçi ücretinin belirlenmesine bir etkisi ve sonucu yoktur.

Bu durumda davacı alt işveren işçisi olarak, asgari ücretin oransal fazlasıyla belirlenen ücret üzerinde çalışmakta iken kadroya geçirildiğinde yine oransal fazlasıyla ücret belirlenmesinin geçici 23. madde hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılamaz. Nitekim 2018 yılı ücretleri asgari ücretin oransal fazlası üzerinden belirlenip ödenmiştir. Maddedeki düzenlemenin getirdiği sınır aşılmadığı takdirde asgari ücretin oransal fazlasıyla ücret ödenmesine ilişkin sözleşme hükmünün geçerli olduğu sonucuna varılmalıdır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.10.2020 gün ve 2020/6669 esas, 2020/12373 karar sayılı kararında da kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasının ödeneceği kararlaştırılmışsa sözü edilen kuralın her asgari ücret artış dönemi için işvereni bağlayacağı belirtilmiş ve bozma kararında da anılan karara yer verilerek bu husus vurgulanmıştır. Bozma kararında belirtilen bu husus özel daire ile mahkeme arasında uyuşmazlık konusu olmadığından Hukuk Genel Kurulunun yapacağı temyiz incelemesinin sınırları olarak da gözetilmelidir.

Asgari ücretin oransal fazlasıyla ücret belirlenmesinin geçerli olduğu belirlendikten sonra somut olayda olduğu gibi oransal fazla ücret belirlenmesi kabul edildiği hâlde bu oranın gösterilmediği sözleşmenin nasıl yorumlanacağı üzerinde durulmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 19. maddede sözleşmelerin yorumu düzenlenmiştir. Bu hükme göre; bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Bu hüküm yorum bakımından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 1. maddede yer alan ve kanunların yorumlanmasında esas alınan “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” hükmünün sözleşme hukukuna yansıması niteliğindedir.

Sözleşmenin yorumu sözleşmede yer alan iradenin gerçek amacının ne olduğunu belirlemeyi sağlar. Sözleşmenin yorumunda bazen sübjektif değerlendirmeler de önem taşıyabilir ise de ortalama bir standart ve objektifleşebilmenin sağlanması için güven teorisi ile de hareket edilmelidir. Güven teorisi irade açıklamasının muhatabından karşı tarafın gerçek amacını belirleme konusunda çaba harcamasını, kendi sübjektif değerlendirmesi ile yetinmemesini arar.

Yorum yapılırken sözleşmedeki sözcükler (lafız) önem taşır. Ancak bazen en açık sözcükler bile gerçek iradenin belirlenmesinde önem taşımayabilir. Bunun dışında sözleşme öncesi görüşmeler ve işlemler, taraflar arasındaki o güne kadar ki ilişkiler de göz önünde tutulmalıdır. Güven teorisi sadece irade açıklamalarının yorumunda değil beyan hatasının bulunup bulunmadığının tesbitinde, yanlış anlaşılan hükümlerin açıklığa kavuşturulmasında, sözleşmelerde saklı tutulan konularda ve sözleşmenin tamamlanmasında (tamamlayıcı yorumunda) da başvurulan bir yorum metodudur (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 18. bası, Turhan Yayınları 2014).

Bu açıklamalarla birlikte somut olaya dönüldüğünde taraflar arasındaki sözleşmede ücretin belirlenme yöntemine ilişkin bir düzenleme yapılmış ve “sözleşme süresince işçiye her ay brüt ücretin % …fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. Buradaki irade açıklaması asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılacağı irade beyanını açıkça içermektedir. Bu iradenin varlığı ilk kez işe başlayanlar için asgari ücrete göre ödeme yapılacağı hükmüne de sözleşmede yer verilmesi nedeniyle idarenin ücret ödemesinde ilk kez işe başlayanlar ile kadroya geçirilmek suretiyle işe başlayanlar arasında farklı bir ücret iradesini de ortaya koymaktadır. İdarenin bu sözleşmedeki irade beyanı asgari ücretin belli bir yüzde fazlasıyla ücret vereceği noktasındadır.

Bu irade beyanına rağmen iradeye esas yüzde fazla miktarın ne olduğu konusunda sözleşmede bir boşluk bulunmaktadır. Bu boşluk sözleşme hükmünün yok sayılmasını mı gerektirmeli yoksa bu hükme geçerlilik tanınıp tarafların miktar konusundaki iradeleri belirlenmeye çalışılarak boşluğun doldurulması yoluna mı gidilmelidir?

Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin mahiyetinden boşluğun doldurulması mümkün olduğu sürece sözleşme hükmü yok sayılarak sonuca gidilemez. Çünkü asıl olan sözleşmedeki iradenin ayakta tutulmasıdır. Taraflar arasındaki iş ilişkisi sürmekte ve taraflar sözleşme ilişkisinin sürdürülmesi iradesini de çok açık biçimde taşımaktadırlar. Bu boşluğun doldurulmasında tarafların sözleşme kapsamında yaptıkları iş ve işlemlerde birleşen iradelerine de önem verilmelidir. İşçi ücretleri alt işverenlerle yapılan sözleşmeler kapsamında asgari ücretin belirlenen yüzde fazlasıyla ödenmekte iken davacı kadrolu işçi statüsüne geçirilmiş ve 2018 yılı ücretleri de bu oransal fazla üzerinden ödenmiş davacı da bu oransal fazla üzerinden yapılan ödemelere itiraz etmemiştir. Taraflar böylece 2018 yılı için sözleşmedeki boşluğu doldurmuşlar ve sözleşmede yazılmayan oranın ne olduğuna ilişkin iradelerini de ortaya çıkarmışlardır. Ortaya çıkan bu irade karşısında sonraki yıllarda ödenecek ücret yönünden doldurulması gereken bir boşluğun hâlâ mevcut olduğundan söz edilemez.

Bu durumda davacının alt işveren nezdinde çalışması sırasında, asgari ücretin hangi miktar yüzde fazlayla çalışmış olduğuna göre belirlenen oran, taraflar arasındaki iş sözleşmesi için de uygulanması gereken orandır. Bu oran esas alınarak davacı ücretinin belirlenmesi gerektiği çok açıktır. Bu açıklık nedeniyle genel yorum kurallarından daha özel nitelikteki işçi lehine yorum kuralına başvurulmasına dahi ihtiyaç kalmamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu 22. madde hükmüne göre; işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. Bu hükmün sonucu olarak işveren işçinin rızası olmaksızın kendiliğinden ücreti düşüremez.

İşverence 2019 yılı ücreti için asgari ücretin oransal fazlasıyla ücret belirlenmesi uygulamasından vazgeçilip daha az ücret alma sonucunu doğuracak biçimde son ücrete %4 oranında zam yapılmasıyla yetinilerek ücret belirlenmesi işçi aleyhine olduğundan işçinin rızası bulunmayan bu uygulamanın geçerli olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan esaslara uygun olarak ücret belirlenip fark alacaklara hükmedilmesine ilişkin olan direnme hükmü; taraflar arasındaki iş ilişkisinin kapsamına, dosya kapsamında toplanan delillere uygun olup, hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, özel daire kararında belirtilen nedenlerle hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.