Esas No: 2018/338
Karar No: 2021/246
Karar Tarihi: 02.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/338 E.  ,  2021/246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'nin fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 50, 52, 53, 55 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, kazanç müsaderesine ve mahsuba ilişkin İstanbul (Anadolu) 20. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 tarihli ve 54-299 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 12.12.2017 tarih ve 43465-14696 sayı ile;

"...A- Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi'nin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK'nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.'

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK'nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK'nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK'nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, kolluk görevlilerinin ihbar üzerine sanıkların bulunduğu evinde fuhuş yaptıkları yönündeki tespitten hareket ederek, sanık ve mağdur kadınların bulunduğu eve CMK 116 ve devamı maddelerinde belirtilen yönteme uygun karar alınmadan girdikleri, tanık olarak dinlenen mağdur ... ile fuhuş pazarlığı sonrası polis memuru kimliğini gösterip, sanıklar hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Davaya konu olayda, sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp, sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan, salt olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,

TCK'nın 53/1-(c) maddesinde yer alan hak yoksunluğunun kapsamı açısından, anılan Kanun maddesinin 3. fıkrası hükmünün gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.02.2018 tarih ve 340233 sayı ile;

"...Sanıkların para karşılığında yabancı kadınlara fuhuş yaptırdığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine sanık ...'ın ihbarda belirtilen cep telefonu, güvenlik güçlerince müşteri gibi aranarak bayan talep edilmiştir. Sanık ... müşteri gibi davranan polise elinde 3 tane yabancı uyruklu bayan olduğunu, cinsel ilişki ücretinin 70 TL olduğunu belirterek adresi tarif etmiştir. Görevli polis memuru tarif edilen adrese gittiğinde kapıyı sanık ... açmıştır. Sanık ... görevli polis memuruna evdeki yabancı uyruklu bayanlardan birini seçebileceğini belirtmiştir. Polis memurunun saatlik kalacağını söylemesi üzerine sanık ... saatlik ücretin 150 TL olduğunu söylemiştir. Görevli polis memuru tarafından, seri numaraları tutunakta önceden tespit edilmiş olan 150 TL sanık ...' a verilmiş, mağdurlardan ... seçilerek sözkonusu bayan ile evin başka bir odasına geçilmiştir. ... isimli bayan cinsel ilişki için hazırlandığı sırada polis memuru polis tanıtma kartını göstererek dışarıda çevre güvenliği alan diğer polis memurlarının adrese gelmelerini sağlamıştır. Evde sanıklar ile mağdurlar yakalanmıştır. Tanık beyanı ve dosya kapsamı ile sanık ...'nin de sanık ... ile birlikte fuhuş için aracılık ettiği ve yer temin ettiği şeklinde gerçekleşen eylemde,

06.01.2013 tarihinde saat 22.30 sıralarında olay yeri tespit ve yakalama tutanağı düzenlendiği ve düzenlenen tutanak nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Ali Bahadır'a haber verildiği ve kendisinin bilgilendirilmesi sonrasında, gerekli soruşturmanın yapılması ve sanıkların ifadelerinin ve parmak izlerinin alınması ve ele geçen suç delili olan 195 TL para ajanda ve not defterine geçici el konulması ve düzenlenen soruşturma evrakının sanıklarının mevcutlu olarak getirtilmesi talimatıyla tüm adli işlemlerin onayı alınmış ve elde edilen tüm deliller hukuka uygun hale dönüştürülmüştür. Adli Kolluk Görevlilerinin, suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verdiği ve bu çerçevede görevlilerin mağdure Gulmira Hamdamova ile cinsel ilişki isteminde bulundukları ve görevli ...'ın sanıkları suça tahrik ve teşvik etmediği açıkca anlaşılmakdır.

Bu itibarla; Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.12.2017 gün ve 2015/43465 Esas, 2017/14696 Karar sayılı bozma kararında yer alan 'Sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesine' ilişkin bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 24.04.2018 tarih ve 1700-5913 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... Uztaş hakkında fuhuş suçundan verilen mahkûmiyet hükmü, Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında aynı suçtan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

07.01.2013 tarihinde emniyet görevlileriyle sanık ve inceleme dışı sanık, mağdurlar ve tanık ... tarafından imzalanan "Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı"na göre; İstanbul Emniyet Müdürlüğü Ahlak-Kumar Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılmakta olan 0212 214 40 60 numaralı telefonun 06.01.2013 tarihinde saat 20.30 sıralarında 0216 494 06 62 numaralı telefondan açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen ve sesinden erkek olduğu anlaşılan bir şahıs tarafından arandığı, yaptığı ihbarda Tuzla ilçesi Evliya Çelebi Mahallesinde bulunan "Onurkent Sitesi"nde 0535 ... 07 66 numaralı telefonu kullanan Şener isimli şahsın yanında bulunan yerli ve yabancı uyruklu kadınları para karşılığında gelen müşterilere sattığını, müşteriden cinsel ilişki için kişi başına 70-100 TL aldığını, "Şener" isimli şahsın yanında kendisine yardım eden ve kimi zaman telefonlara bakan "Menekşe" isimli bir kadının da bulunduğunu ve eve yabancı uyruklu kadınları getirdiğini söyleyerek telefonu kapatması üzerine emniyet görevlilerince ihbarda belirtilen 0535 ... 07 66 numaralı telefonun aynı gün bir görevli tarafından müşteri gibi arandığını, telefonu açan ve kendisini görevliye "Şener" olarak tanıtan şahsa uygun bir referans verildikten sonra para karşılığında cinsel ilişkiye girebilecekleri kadınlar temin edip edemeyeceğinin sorulduğu, bu şahsın da hali hazırda elinde üç tane yabancı uyruklu kadın olduğunu, kadınları isteklerine göre seçebileceklerini, cinsel ilişki ücretini 70 TL olduğunu ve kabul etmesi hâlinde Tuzla’da bulunan "Kafkale Spor Tesisleri" önüne gelmesini istediği, daha sonra belirtilen yere gidilerek söz konusu numaranın tekrar arandığı, Şener isimli şahsın yönlendirmesiyle "Onurkent Sitesi"ne girildiği, bir görevlinin F Blok 3. Kat 10 numaralı daireye müşteri olarak gittiği, çalınan kapının sanık ... tarafından açıldığı ve görevlinin salona davet edildiği, kısa bir tanışma sohbetinden sonra inceleme dışı sanığın müşteri kılığındaki görevliye “Buyurun, bayanlar bunlar, dilediğini seçebilirsin, ne kadar kalacaksın?” diye sorduğu, görevlinin saatlik kalacağını söylemesi üzerine inceleme dışı sanığın saatlik ücretin 150 TL olduğunu söylediği, görevlinin daha önceden seri numaraları tespit edilen 150 TL’yi inceleme dışı sanığa elden verdiği, para alındıktan sonra görevlinin salondaki kadınlardan mağdur Guzoda Murotova’yı seçtiği ve anılan mağdurla birlikte evdeki başka bir odaya geçtiği, mağdurun cinsel ilişkiye girmek amacıyla hazırlandığı sırada görevlinin polis memuru olduğunu açıkladığı ve tanıtma kartını gösterdiği, mağdurun muhafaza altına alarak diğer görevlilere bulunduğu yere gelmeleri için haber gönderdiği, evde bulunan sanık, inceleme dışı sanık, mağdurlar Guzoda Murotova, ... ve ... ile tanık ...’ın kimlik bilgilerinin tespit edilerek muhafaza altına alındıkları, cinsel ilişki ücreti olarak ödenen 150 TL’nin kendisinden istenmesi üzerine inceleme dışı sanığın söz konusu parayı göğsünden çıkararak görevlilere uzattığı, seri numaraları kontrol edilen paraların teslim alındığı, sorulması üzerine evin inceleme dışı sanık tarafından kiralandığının belirlendiği, evdeki orta sehpa üzerinde bulunan siyah renkli, üzerinde “Birleşim Hidrolik” ibaresi bulunan ajanda ile koyu yeşil renkli ve üzerinde “Gingko Paper Note” ibaresi bulunan not defteri ve 17.12.2012 tarihli Recep Kayıkçıoğlu tarafından Narzi Narzulloyev'e 200 Amerikan Doları gönderildiğine ilişkin Western Union para gönderim makbuzunun görüldüğü, inceleme dışı sanığa bunların ne olduğu sorulduğunda notların cinsel ilişki sayısının ve mağdurlara verilecek ücretin belirlenmesi amacıyla tutulduğu şeklinde karşılık alındığı, para gönderimi ile ilgili makbuzun ise "Efe" takma adını kullanan Recep Kayıkçıoğlu’na ait olduğunun ifade edildiği, anılan şahsın bu evle nasıl bir bağlantısı olduğunun sorulması üzerine Recep Kayıkçıoğlu’nun sanığın sevgilisi olduğunun, bu şahsın 28.12.2012 tarihinde Pendik ilçesinde fuhuş nedeniyle tutuklandığının belirtilmesi üzerine yapılan sorguda bu hususun doğrulandığı, suçüstü çalışmasıyla ilgili olarak inceleme dışı sanığa herhangi bir zararın olup olmadığı sorulduğunda inceleme dışı sanığın “Hayır, yoktur.” demesi üzerine arama yapılmadan evden çıkıldığı, darp ve cebir raporları alındıktan sonra da evde bulunanların polis merkezine getirildiği, saat 22.35 sıralarında konuyla ilgili olarak Tuzla Nöbetçi Cumhuriyet savcısının telefonla arandığı, konunun kendisine ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı ve ...’ın bilgi sahibi sıfatıyla dinlenerek serbest bırakılması, mağdurların geçici olarak muhafaza altına alınması, bilgi sahibi sıfatıyla ifadelerinin alınması, mağdurlarla ilgili idari işlemlerin soruşturma işlemlerinden sonra yapılması sanık ve inceleme dışı sanığın parmak izlerinin alınması, inceleme dışı sanığın üzerinden çıkan 375 TL ile sanığın üzerinden çıkan 195 TL paranın suç delili olarak muhafaza edilerek bu paralara geçici olarak el konulması, ikamette bulunan ajanda ve not defterinin suç delili olarak el konulmak üzere muhafaza altına alınması, el konulan para ve diğer eşya ile ilgili mahkemeden el koyma ve onama kararlarının alınması, sanık ve inceleme dışı sanığın mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır bulundurulması talimatlarının alındığı,

Yapılan ihbara ilişkin ayrıca Başpolis Memuru Fatih Altınsoy tarafından 06.01.2013 tarihli tutanağın tanzim edildiği,

17.12.2012 tarihli "Western Union Para Gönderimi Tutanağı"na göre; Recep Kayıkçıoğlu tarafından Özbekistan’da bulunan Narzi Narzulloyev’e 200 Amerikan Doları gönderildiği,

06.01.2013 tarihli "Önceden Para Tespit Tutanağı"na göre; Ahlak-Kumar Büro Amirliği görevlilerince 06.01.2013 tarihinde Tuzla bölgesinde yapılacak olan suçüstü çalışmasında kullanılmak üzere bir adet A199 077919 seri numaralı 100 TL ve bir adet A708 313920 seri numaralı 50 TL’nin seri numaralarının alındığı,

06.01.2013 tarihli "Para Geri Alma Tutanağı"na göre; Ahlak-Kumar Büro Amirliği görevlilerince 06.01.2013 tarihinde Tuzla bölgesinde yapılacak olan suçüstü çalışmasında kullanılmak üzere seri numaraları önceden tespit edilen ve inceleme dışı sanık ...’a cinsel ilişki ücreti olarak verilen bir adet A199 077919 seri numaralı 100 TL ve bir adet A708 313920 seri numaralı 50 TL olmak üzere toplam 150 TL’nin seri numaraları kontrol edildikten sonra inceleme dışı sanıktan geri alındığı,

Mağdur ... 07.01.2013 tarihinde tercüman olarak mağdur ... Murotova’nın yer aldığı kollukça alınan ifadesinde; Türkçesinin yeterince iyi olmadığını, Türkiye’ye ilk olarak 2012 yılında geldiğini, yaklaşık 2 aydır Türkiye’de bulunduğunu, kaldıkları evin inceleme dışı sanığa ait olduğunu, evin ihtiyaçlarının da inceleme dışı sanık tarafından karşılandığını, söz konusu eve inceleme dışı sanığın tanıyan bir kız arkadaşının tavsiyesi üzerine geldiğini, fuhuş için müşterilerin sanık ve inceleme dışı sanık tarafından ayarlandığını ve eve gelen müşterilerin kendileri tarafından karşılandığını, inceleme dışı sanığın müşterilerle ilişkiye girildikten sonra bir kağıda işaret koyduğunu ve alacakları ücretin buna göre belirlendiğini, cinsel ilişki ücretini inceleme dışı sanığın aldığını ve kendilerine 30 TL verdiğini, olay tarihinde 2 müşteriyle birlikte olduğunu, ancak alması gereken paranın henüz ödenmediğini, evde zorla tutulmadığını ve kendisine zorla fuhuş yaptırılmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında ise; üç ay önce hava yoluyla Özbekistan’dan İstanbul’a geldiğini, evlerde bakıcılık ve temizlik işleri yaptığını, iki ay çalışmasına karşın kendisine para vermediklerini, “Nargiz” isimli soyadını bilmediği kendisi gibi Özbek olan arkadaşının Tuzla’da temizlik işi olduğunu söylediğini, kabul etmesi üzerine inceleme dışı sanığın kendisini Bayrampaşa’dan alıp Tuzla’daki eve getirdiğini, evde kendisi gibi Özbekistan vatandaşı olan üç kadının daha olduğunu, sanığın da evde bulunduğunu, buraya yaşlı bakımı ve temizlik işi karşılığında 500 dolar almak için geldiğini, ancak kendisine yalan söylendiğini, sanık ve inceleme dışı sanığın fuhuş yaptırdığını bilmediğini, herhangi bir şikâyetinin olmadığını,

Mağdur ... 07.01.2013 tarihinde tercüman bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadesinde; iyi derecede Türkçe bildiğini, Türkiye’ye ilk olarak 2011 yılında geldiğini, 2012 yılının Temmuz ayından bu yana Türkiye’de bulunduğunu, kaldıkları evin sanık ve inceleme dışı sanığa ait olduğunu, evin ihtiyaçlarının da kendileri tarafından karşılandığını, söz konusu eve "Efe" isimli bir şahsı tanıyan bir kız arkadaşının tavsiyesi üzerine geldiğini, "Efe" isimli şahsın sanığın sevgilisi olduğunu ve hâlihazırda cezaevinde olduğunu duyduğunu, fuhuş için müşterilerin inceleme dışı sanık tarafından ayarlanıp evde karşılandığını, sanığın ise girdikleri ilişkiden sonra deftere işaret koyduğunu, alacakları paranın bu deftere göre belirlendiğini, ilişki ücretini müşterilerden alan inceleme dışı sanığın kendilerine 30 TL verdiğini, olay tarihinde iki müşteriyle birlikte olduğunu, evde zorla tutulmadığını ve kendisine zorla fuhuş yaptırılmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında ise; Özbekistan vatandaşı olup Türkiye’ye ilk geldiğinde yaşlı kimselerin bakıcılığını yaptığını ve evlere temizliğe gittiğini, kazancı geçimini sağlamaya yetmeyince para karşılığında cinsel ilişkiye girmeye başladığını, sanığı ve inceleme dışı sanığı daha önceden tanımadığını, Maltepe’de yaşayan kendisi gibi Özbekistan vatandaşı olan "Anora" isimli arkadaşının kendisini arayarak Tuzla’da iş olduğunu söylemesi üzerine olay tarihinden bir gün önce ilk kez Tuzla’daki eve geldiğini, evde sanık ve inceleme dışı sanık ile birlikte bir erkek müşteri ve kendisiyle birlikte olan bir kadının bulunduğunu, evde beklerken sonradan polis olduğunu öğrendikleri birinin geldiğini, Tuzla’da 30 TL alacağını ancak polislere yakalandığını, sanık ve inceleme dışı sanığın eve gelen polisten 150 TL aldıklarını, kimsenin kendisini fuhşa zorlamadığını, herhangi bir şikâyetinin olmadığını, polisler eve geldiğinde kendisiyle beraber evde üç Özbek kadının daha olduğunu,

Mağdur ... 07.01.2013 tarihinde tercüman bulunmaksızın bilgi sahibi sıfatıyla kolluk tarafından alınan ifadesinde; iyi derecede Türkçe bildiğini, Türkiye’ye ilk olarak 2011 yılında geldiğini, amacının çocuk bakıcılığı yapmak veya evlerde temizliğe gitmek olduğunu, ancak bu işlerden kazandığı para yetmediği için fuhuş yapmaya başladığını, yaklaşık 15 gündür fuhuş yaptığını, bu işi kısa bir süreliğine "Efe" takma adını kullanan Recep Kayıkçıoğlu’nun yanında yapmaya başladığını, anılan şahsın yaklaşık 10 gün önce polisler tarafından yakalanarak tutuklandığını, ancak yakalanmadan iki gün önce kendisini hali hazırda bulundukları eve getirdiğini, anılan tarihten bu yana inceleme dışı sanığın tutmuş olduğu evde para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, müşterilerin inceleme dışı sanık tarafından 0535 ... 07 66 numaralı telefon yoluyla bulduğunu, kaldıkları evin inceleme dışı sanığa ait olduğunu ve ihtiyaçlarının da kendisi tarafından karşılandığını, inceleme dışı sanığın evde bulunmadığı zamanlarda söz konusu telefonu "Menekşe" takma adının kullanan sanığın baktığını, evde olduğunda cinsel ilişki ücretinin müşterilerden inceleme dışı sanık tarafından alındığını, aksi takdirde ise ücretin sanığa teslim edildiğini, cinsel ilişki ücretinin genelde 60-70 TL olduğunu bu paradan 30 TL’nin kendilerine verildiğini, günlük cinsel ilişki sayılarının sanık ve inceleme dışı sanık tarafından kaydedildiğini, iki günlük ücretinin adı geçenler tarafından henüz ödenmediğini, bu işi yaptığı için pişman olduğunu, evde zorla tutulmadığını ve kendisine zorla fuhuş yaptırılmadığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında ise; Özbekistan vatandaşı olup Türkiye’ye 20 gün önce geldiğini, bir süre başka işlerde çalıştıktan sonra yabancı kadınları çalıştıran “Efe” isimli şahısla tanıştığını, "Efe"nin başka kızları pazarladığını, ancak bir hafta önce efe Pendik’te polise yakalandığını, "Efe" aracılığıyla tanıştığı inceleme dışı sanığın olay tarihinden iki gün önce kendisini Tuzla’ya getirdiğini, olay tarihinden bir gün önce inceleme dışı sanığın bulduğu müşteriyle ilişkiye gireceği sırada polislerin eve baskın yaptıklarını, kendisi gibi Özbek olan mağdurlar ... ve Gulzoda’yı ilk kez olay günü gördüğünü, Tuzla’da inceleme dışı sanığın bulduğu üç erkek şahıs ile ilişkiye girdiğini, ancak fuhuş yapması için kimsenin kendisini zorlamadığını, sanığı tanımadığını, kimseden şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... 06.01.2013 tarihinde bilgi sahibi sıfatıyla kolluk tarafından alınan ifadesinde; olay tarihinde emniyet görevlilerince işlem yapılan evde cinsel ilişkiye girmek amacıyla bulunduğunu, cinsel ilişki konusunda sanığı aradığını ve 60 TL karşılığında kendisiyle anlaştıklarını, sanığın verdiği adrese giderek belirtilen miktardaki parayı sanığa verdiğini, bu sırada inceleme dışı sanığın da evde bulunduğunu, parayı ödedikten sonra mağdur ... ile ilişkiye girmek üzere odaya geçtikleri sırada eve bir müşterinin geldiğini, daha sonradan müşteri olarak gelen kişinin polis olduğunu öğrendiğini, haklarında işlem yapılmak üzere polis merkezine götürüldüklerini, sanığı ilk kez olay tarihinde gördüğünü, ancak sanığın eşi olan “Efe” isimli şahsı daha önceden tanıdığını, şu an cezaevinde olduğunu bildiğini,

Yargılama evresinde ise; polis memurlarının baskın yaptıkları evde para karşılığı cinsel ilişki için bulunduğunu, olay tarihinde “Menekşe” ismiyle bildiği sanıkla irtibata geçtiğini ve 60 TL karşılığında cinsel ilişkiye girmesi için kadın temini konusunda anlaştıklarını, verilen adrese gittiğinde parayı verip ilişkiye gireceği sırada sonradan polis olduğunu öğrendikleri bir şahsın geldiğini ve haklarında işlem yapıldığını,

Tanık Ercan Baki yargılama evresinde; olaya ilişkin tuttukları tutanağın içeriğinin doğru olduğunu, incelmeme dışı sanıkla görüşmeyi “Veysel” isimli arkadaşlarının yaptığını, eve müşteri gibi gittiğini, ücret olarak verilen 150 TL paranın seri numaralarını daha önceden tespit ettiklerini,

İnceleme dışı sanık ... 07.01.2013 tarihinde kolluk tarafından alınan ifadesinde; susma hakkını kullandığını ve ifadesini Cumhuriyet Başsavcılığında vermek istediğini,

Cumhuriyet Başsavcılığında; kadın pazarlama işi yapmadığını, sanığın kocası olan ve “Efe” lakabını kullanan Recep Kayıkçıoğlu’nun, arkadaşı olduğunu, Recep’in fuhuş nedeniyle tutuklanması üzerine Tuzla’da bulunan sanığın yanına geldiğini, hakkında daha önceden de fuhuş suçu nedeniyle işlem yapıldığını, polislerin kendisini takip etmesi nedeniyle Tuzla’da da yakalandığını, hakkındaki suçlamayı kabul etmediğini,

Yargılama evresinde ise; sanığın cezaevinde bulunan eşi Recep’i ziyaret etmek amacıyla bulunduğu Tuzla’da yakalandığını, sanığın bulunduğu eve gittiğinde yabancı uyruklu mağdurların da evde olduğunu, fuhuş yaptırdığı iddiasını kabul etmediğini,

Sanık ... 07.01.2013 tarihinde müdafi bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ve imzadan imtina ettiği ifadesinde; susma hakkını kullandığını ve ifadesini Cumhuriyet Başsavcılığında vermek istediğini,

07.01.2013 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında; yaklaşık bir hafta önce eşi olan ve “Recep” takma adını kullanan Oktay Bekmezci’nin fuhuş suçundan dolayı tutuklanması üzerine evsiz kaldığını ve eşinin arkadaşı olan inceleme dışı sanığın Tuzla’daki evine geldiğini, olay tarihinde evde Özbekistan vatandaşı olan mağdurların ve bir müşterinin bulunduğunu, mağdurların inceleme dışı sanık tarafından getirilip getirilmediğini bilmediğini, eve sonradan gelen ve cinsel ilişkiye girmek için inceleme dışı sanığa 150 TL veren kişinin sonradan polis olduğunu öğrendiklerini, okuma yazması olmadığı için ele geçen defterler üzerindeki yazıların kendisi tarafından yazılmadığını, inceleme dışı sanığın evine sığınmak için geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Yargılama evresinde ise; “Recep” ismiyle de bilinen eşi Oktay’ın olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce cezaevine girmesi nedeniyle inceleme dışı sanığın Tuzla’daki evine geldiğini, Özbekistan vatandaşı olan mağdurları tanımadığını, eve müşteri olarak gelen birinin sonradan polis olduğunu öğrendiklerini ve baskın yapıldığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.

Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,

5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;

"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).

Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Ahlak-Kumar Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılmakta olan 0212 214 40 60 numaralı telefona 06.01.2013 tarihinde saat 20.30 sıralarında yapılan ihbarda; Tuzla ilçesi Evliya Çelebi Mahallesinde bulunan “Onurkent Sitesi”nde 0535 ... 07 66 numaralı telefonu kullanan “Şener” isimli şahsın, yanında bulunan yerli ve yabancı uyruklu kadınları para karşılığında gelen müşterilere pazarladığı, müşterilerden cinsel ilişki için kişi başına 70-100 TL aldığı, “Şener” isimli şahsın yanında kendisine yardım eden ve kimi zaman telefonlara bakan Menekşe isimli bir kadının da bulunduğu ve eve yabancı uyruklu kadınları getirdiği hususlarının belirtilmesi üzerine kolluk görevlilerince ihbarda belirtilen telefon numarasının aynı gün bir görevli tarafından müşteri gibi arandığı, telefonu açan ve kendisini görevliye “Şener” olarak tanıtan inceleme dışı sanığa uygun bir referans verildikten sonra para karşılığında cinsel ilişkiye girebilecekleri kadınlar temin edip edemeyeceğinin sorulduğu, inceleme dışı sanığın da; hâlihazırda elinde üç yabancı uyruklu kadın olduğunu, kadınları isteklerine göre seçebileceklerini, cinsel ilişki ücretinin 70 TL olduğunu ve kabul etmesi hâlinde Tuzla’da bulunan “Kafkale Spor Tesisleri” önüne gelmesini gerektiğini ifade ettiği, belirtilen yere gidilerek söz konusu numaranın tekrar arandığı ve inceleme dışı sanığın yönlendirmesiyle “Onurkent Sitesi”ne girildiği, bir görevlinin F blok 3. kat 10 numaralı daireye müşteri olarak gittiği, çalınan kapının sanık tarafından açıldığı ve görevlinin salona davet edildiği, kısa bir tanışma sohbetinden sonra inceleme dışı sanığın müşteri kılığındaki görevliye “Buyurun, bayanlar bunlar, dilediğini seçebilirsin, ne kadar kalacaksın?” diye sorduğu, görevlinin saatlik kalacağını söylemesi üzerine inceleme dışı sanığın saatlik ücretin 150 TL olduğunu söylediği, görevlinin daha önceden seri numaraları tespit edilen 150 TL’yi inceleme dışı sanığa elden verdiği, para alındıktan sonra görevlinin salondaki kadınlardan mağdur Guzoda Murotova’yı seçer gibi yaptığı ve anılan mağdurla birlikte evdeki başka bir odaya geçtiği, mağdurun cinsel ilişkiye girmek amacıyla hazırlandığı sırada görevlinin polis memuru olduğunu açıkladığı ve diğer görevlilere bulunduğu yere gelmeleri için haber verdiği, evde bulunan sanık, inceleme dışı sanık, mağdurlar ..., ... ve ... ile tanık ...’ın kimlik bilgilerinin tespit edildiği, cinsel ilişki ücreti olarak ödenen 150 TL’nin kendisinden istenmesi üzerine inceleme dışı sanığın söz konusu parayı görevlilere iade ettiği, seri numaraları kontrol edilen paraların teslim alındığı, görevlilerce sorulması üzerine evin inceleme dışı sanık tarafından kiralandığının belirlendiği, evdeki orta sehpa üzerinde bulunan siyah renkli, üzerinde “Birleşim Hidrolik” ibaresi bulunan ajanda, koyu yeşil renkli ve üzerinde “Gingko Paper Note” ibaresi bulunan not defteri ve Recep Kayıkçıoğlu tarafından Narzi Narzulloyev’e 200 Amerikan Doları gönderildiğine ilişkin 17.12.2012 tarihli Western Union para gönderim makbuzunun görüldüğü, inceleme dışı sanığa bunların ne olduğu sorulduğunda notların cinsel ilişki sayısının ve mağdurlara verilecek ücretin belirlenmesi amacıyla tutulduğu, para gönderimi ile ilgili makbuzun ise “Efe” takma adını kullanan Recep Kayıkçıoğlu’na ait olduğu, sanığın sevgilisi olan bu şahsın 28.12.2012 tarihinde Pendik ilçesinde fuhuş nedeniyle tutuklandığı şeklinde karşılık alındığı, yapılan sorguda da bu hususun doğrulandığı, suçüstü çalışmasıyla ilgili olarak herhangi bir zararının olup olmadığı sorulan inceleme dışı sanığın “Hayır yoktur” demesi üzerine arama yapılmadan evden çıkıldığı ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce saat 22.35 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimat alındığı olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;

Dosya içerisinde bulunan 07.01.2013 tarihli "Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı" ile tutanak düzenleyicisi olan tanık Ercan Baki’nin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, bu hususun Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine hareket edildiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmeyen 06.01.2013 tarihli “Önceden Para Seri No Tespit Tutanağı” ile de desteklenmesi, olay tarihinde sanık ile mağdurların birlikte bulundukları evden elde edilen delillerin rızayla teslim alındığına dair gerek "Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı" gerekse 06.01.2013 tarihli "Para Geri Alma Tutanağı"nda herhangi bir ifadenin bulunmaması, her ne kadar "Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı"nda polislerin arama yapmadan evden ayrıldıklarına yer verilmiş ise de yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun'un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında tanık Fevzi’nin yargılama evresindeki soyut anlatımları haricinde tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadelerine başvurulan mağdurlar tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.