Esas No: 2019/4151
Karar No: 2021/3174
Karar Tarihi: 01.04.2021

**11. Hukuk Dairesi         2019/4151 E.  ,  2021/3174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 26.05.2016 gün ve 2014/64 E. - 2016/424 K. sayılı kararı bozan Daire'nin 18.04.2019 gün ve 2017/1430 E. - 2019/3161 K. sayılı kararı aleyhinde davalı ... (Sert)...vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 16.08.2012 tarihinde imzalanan protokol uyarınca müvekkilinin davalılara daha protokol şartları gerçekleşmeden 278.000 USD ve 50.000.- TL ödeme yaptığını, protokolde kurulması kararlaştırılan DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti’nin kurulması dışında davalıların ortağı olduğu dava dışı İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti.nin demirbaşlarının devrinin yapılmadığını, dava dışı kiralayan ... ile İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd. Şti. arasındaki kira sözleşmesinin devrinin yapılmadığını, davalıların müvekkilini yanıltarak banka dekontlarında görüleceği üzere kira ödemelerini müvekkilince asıl kiraya veren dava dışı ...’ye yaptırdıklarını, daha sonra da müvekkiline kira ödemesi yapılmadığından bahisle icra takibinde bulunduklarını, müvekkilinin dava dışı asıl kiraya veren ...’ye ödeme yapmasına rağmen davalılara mükerrer ödeme baskısı altında kaldığını, kira sözleşmesinin devrinin ne kadar önemli olduğunun görüldüğünü, davalılara ihtar çekilip mehil verilmesine rağmen protokolden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, bu nedenle protokolün müvekkilince haklı nedenle feshedilip yapılan ödemelerin iadesi talep edildiği halde ödeme yapmadıklarını, başlatılan takibe haksız yere itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, sözleşmede öngörülen 72.000 USD’nin ödenmemesi üzerine davacı aleyhine 21.01.2013 tarihinde icra takibi başlattıklarını, davacının itirazı üzerine itirazın iptali davası açtıklarını, protokolün 6. maddesi uyarınca DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. tarafından müvekkili İvana’ya yapılması gereken aylık 20.000.- TL’lik ödemeler de yapılamayarak davacı tarafça protokolün ihlal edildiğini, söz konusu bedellerin tahsili için 21.01.2013 tarihinde davacı ve DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. aleyhine icra takibi başlattıklarını, ancak davacı ve DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti.nce takibe itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali davası açtıklarını, protokol gereği 16.08.2012 tarihinde DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti’ni kurduklarını, müvekkillerinin ortağı olduğu İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti. ile DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. arasında 23.11.2012 tarihinde alt kira sözleşmesi imzalanıp iş yerinin davacıya teslim edildiğini, davacının bu tarihten itibaren 1 seneden fazla iş yerini DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. üzerinden işletmeye başlayıp işletmeye devam ettiğini, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmemesi üzerine icra takipleri başlatmalarından sonra davacının sözleşmenin 2. maddesinin gereği gibi ifa edilmediği iddiasında bulunduğunu, iş yerinin demirbaşlarıyla birlikte davacıya teslim edildiğini, alt kira sözleşmesi kurulmasına rağmen kira bedelleri ödenmeyince 04.04.2013 tarihinde İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti. tarafından DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. aleyhine icra takibi başlatıldığını, davacının kendi edimlerini tam olarak yerine getirmeden müvekkillerinden alacak talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce bozulmuştur.

Davalı ......vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, taraflar arasındaki protokolün davacı tarafça haklı feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini iddiasıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce dava konusu protokol hükmü gereğince üstlenilen edimin davalılar tarafından yerine getirilmediği, davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu kabul edilerek feshin sonuçları üzerinde durularak sonuca gidilmesi gerektiği kanaatiyle bozulmuştur.

Dosya kapsamındaki 01.01.2012 tarihli kira sözleşmesi incelendiğinde kiralayanın dava dışı ..., kiracıların ..., İvana Sert ve İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti. olduğu, özel şartlar 1. maddesinde kiracının, kiralayanın yazılı muvafakatı olmadan mecuru başkalarına kiraya veremeyeceğinin düzenlendiği, yine dava dışı İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti. ile DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. arasında 23.11.2012 tarihli alt kira sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

İstanbul 30.İcra Müdürlüğü’nün 2013/3372 E. sayılı dosyası ile 22.01.2013 tarihinde İvana Sert ve ... tarafından davacı ... aleyhine sözleşmeye dayalı olarak 72. 000 USD ana para ve faizi için ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine İstanbul 29. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/156 E. sayılı dosyasında dava açıldığı, yine protokolün 6. maddesi uyarınca İvana Sert’e yapılması kararlaştırılan aylık 20.000.- TL’lik ödemelerin yapılmadığı iddiasıyla İstanbul 30. İcra Müdürlüğü’nün 2013/3373 E. sayılı dosyası ile 21.01.2013 tarihinde İvana Sert tarafından, ... ve DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. aleyhine takip başlatıldığı, borçluların itirazı üzerine İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/178 E. sayılı dosyasında dava açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı ... tarafından davalı İvana Sert ve ...’a Kadıköy 27. Noterliği’nin 18.03.2013 tarihli ihtarnamesi gönderilerek 16.08.2012 tarihli sözleşmenin feshi ve sözleşmenin 4. maddesi gereği ödenen 278.000 USD’nin iadesinin talep edildiği bildirilmiştir.

İvana Sert ve ... 26.03.2013 tarihli cevabi ihtarnameleri ile davacının iddialarını reddettiklerini, ... ve DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti’nin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediklerini, sözleşmeyle kararlaştırılan 72.000 USD’nin ödenmediğini, İvana Sert’e yapılması gereken aylık 20.000.-TL’lik ödemelerin yapılmadığını, alt kira sözleşme bedellerini ödemediğini, alt kira sözleşmesinin feshedildiğini, bu yolda DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti’ne de bildirim yapılacağını, ihtarnamenin tebliğinden itibaren iş yerinin 7 gün içinde tahliye edilmesi istediklerini bildirmiştir.

Davacı ... 03.12.2013 tarihinde İvana Sert ve ...’a tekrar ihtarname göndererek ilk ihtarındaki gerekçelere benzer gerekçelere dayanılarak ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 gün içinde edimler yerine getirilmezse sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını bildirmiştir.

İstanbul 14. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/513 E. sayılı dosyası ile 13.02.2015 tarihinde dava konusu iş yerinin bulunduğu binanın kat malikleri adına yönetici ... tarafından davalılar İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti., DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. ve ... aleyhine Kat Mülkiyeti Kanunu’nun ilgili maddesi uyarınca eski hale iade davası açıldığı anlaşılmıştır.

İstanbul 1. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2016/660 E. sayılı dosyasında ise ... tarafından 10.01.2017 tarihinde davalılar İvana Sert, ... ve İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd. Şti. aleyhine kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle tahliye davası açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece tarafların iddia ve savunmaları, taraflarca dayanılan tüm bu ihtarnamelerin tarih ve içerikleri, icra takip ve dava dosyaları, kira sözleşmesi ve alt kira sözleşmesi hükümleri hep birlikte göz önünde bulundurularak ve kira sözleşmesinde bulunan alt kira yasağına rağmen İSHY Deri Tekstil Kozmetik Ltd.Şti. ile DOT Gıda ve Tekstil Ltd. Şti. arasında alt kira sözleşmesi imzalanıp iş yerinde faaliyete başlanması, davacının fesih ihtarı göndermesine rağmen hangi tarihe kadar dava konusu iş yerini işletmeye devam ettiği, tahliye davası tarihine kadar iş yerinde faaliyete devam edip etmediği, tahliye davasının dayanağını oluşturan ödenmeyen kira bedellerinin hangi tarihlere ilişkin olduğu hususları göz önünde bulundurularak somut uyuşmalığın çözümüne gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın bu gerekçelerle bozulması gerekirken, Dairemiz bozma ilamında yazılı gerekçeyle bozulması yerinde görülmediğinden, davalı İvana (Sert) Smıljkovic vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 18.04.2019 Tarih, 2017/1430 Esas - 2019/3161 Karar sayılı bozma kararının davalı İvana (Sert) Smıljkovic yönünden kaldırılarak mahkeme kararının açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı İvana (Sert)...vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 18.04.2019 tarih, 2017/1430 Esas -2019/3161 Karar sayılı bozma kararının davalı İvana (Sert)...yönünden kaldırılarak mahkeme kararının değişik gerekçe ile BOZULMASINA, ödediği peşin karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyen davalı ... ...'a iadesine, 01.04.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, taraflar arasında düzenlenen 16.08.2012 tarihli protokolün feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsiline yönelik icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 16.08.2012 tarihli protokol uyarınca tarafların karşılıklı edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının sözleşmeyi feshinde hakkı olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.

16.08.201 tarihli protokolde ;

“Sözleşmenin Konusu :

Hali hazırda ... mah. Teşvikiye caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli/İstanbul adresinde bulunan ve İVANA SERT’in kiracı olarak yer aldığı işletmenin bulunduğu adreste ..., İVANA SERT ve ...’un birlikte DOT GIDA VE TEKSTİL TİC. LTD. ŞTİ adlı şirketi kurmaları, kurulacak şirketin yukarıda belirtilen aynı adreste faaliyet göstermesi, İVANA SERT adına olan kira sözleşmesinin tadil edilerek şirket adına yapılması ve kurulacak şirkette pay dağılımı ve şirketin yönetimine ilişkin esasların belirlenmesi işbu sözleşmenin konusunu oluşturmaktadır.

ÖZEL ŞARTLAR:

1.Yukarıda belirtilen ve merkez adresi ... Mah. Teşvikiye Caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli/İstanbul olacak olan DOT GIDA VE TEKSTİL TİC. LTD. ŞTİ. Adlı tüzel kişilikte, ... %25 İVANA SERT %25 ve ... %50 oranında pay sahibi olacaktır.

2.Şirket kurulumu ile birlikte ... Mah. Teşvikiye Caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli İstanbul adresinde bulunun mecunun kira sözleşmesi tadil edilerek DOT GIDA VE TEKSTİL TİC. LTD. ŞTİ. adına yapılacak ve şirket kiracı olarak gözükecektir.

3. Şirketin resmi kuruluşu yapıldıktan sonra ... Mah. Teşvikiye Caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli/İstanbul adresinde bulunan ve İSHY DERİ TEST. TURZ. KOZ. REL. TİC. LTD. ŞTİ. adına olan mağaza şirkete devredilecektir.

4.Yukarıda belirtilen şirketin kuruluşunun tamamlanması, ... Mah. Teşvikiye Caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli/İstanbul adresinde bulunan mecurun şirket adına kiralanması ve gene ... Mah. Teşvikiye Caddesi No:.../1 Nişantaşı-Şişli/İstanbul adresinde bulunan İSYH ŞİRKETİ adına olan mağazanın şirkete devredilmesi kayıt ve şartı ile ... şirkete katılım payı olarak toplam 350.000 USD’yi (üçyüzellibinamerikandoları) İVANA SERT ve ...’a yarı yarıya ödeyecektir.

17/08/2012 tarihinde 278.000$ USD ishy şirketine verdim.

Kalan tutar 72.000$ USD dükkan açılmadan 30/10/2012 de verileceğini tahaahüt ederim.” hükümlerine yer verilmiştir. Sözleşmenin asli kurucu unsuru hali hazırda Nişantaşı adresinde bulunan ve ...’in kiracı olarak yer aldığı işletmenin bulunduğu adreste davacı ve davalıların birlikte kurdukları Dot Gıda ve Tekstil Tic. Ltd. Şti. adlı şirketin bu adreste faaliyet göstermesi, İvana Sert adına olan kira sözleşmesinin tadil edilerek şirket adına yapılması hususudur.

Mecurun şirket adına kiralanması ve mağazanın şirkete devredilmesi kayıt ve şartı ile 350.000 USD’nin ödendiği açıkca belirtilmiştir.

Oysa ... ile dava dışı malik arasında düzenlenen kira sözleşmesinde kiralayanın muvafakati olmadan başkasına kiraya verme (alt kiracı) yasağı bulunmaktadır.

Bu durumda davalılar tarafından protokol hükümlerine yerine getirilmemiştir. Kaldı ki dava dışı kiralayan tarafından davalı kiracıya açılan tahliye davası sonucu da kiralanan tahliye ettirilmiş, sözleşmenin yerine getirilmesi hukuken imkansız hale gelmiştir. Tüm bu nedenlerle sözleşmenin davacı tarafından feshi haklı olup, haklı feshin sonuçları üzerinde durularak davacının zarar isteminin değerlendirilmesi gerekir. Sayın çoğunluğun bu açık olan somut olaya rağmen eksik incelemeye dayalı bozma kararı yönündeki görüşlerine katılmak mümkün değildir.

Dairenin 18.04.2019 gün 2017/1430 E 2019/3161 sayılı bozma gerekçesi dosya kapsamına usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru değildir.