Esas No: 2013/33691
Karar No: 2013/39504
Karar Tarihi: 10.12.2013

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2013/33691 E.  ,  2013/39504 K.**

**"İçtihat Metni"**

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur kurumun zararını gidermesi koşuluyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5-9. maddesi gereğince sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Bakırköy 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2013 tarihli ve 2011/555 Esas, 2013/160 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı'nın 23.09.2013 gün ve 2013/14481/58336 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2013 tarih ve 2013/325096 sayılı ihbarnamesiyle dairemize gönderilmekle incelendi.

MEZKUR İHBARNAMEDE;

Dosya kapsamına göre;

A-Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tâbi olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde " 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da insan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi'nin (AIHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı bağlığında düzenlenen, "1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle İlgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya davaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdid edilebilir.

2-Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3- Her sanık ezcümle:

a)Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c)Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d)İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e)Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak," şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

B)Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanun'un 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol'ün 2. maddesinde "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlığı altında düzenlenen " Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet yada ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir." şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi uyarınca "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AIHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla, somut olayda sanığın gerçekleştirdiği eylemin abone olmadan elektrik enerjisi kullanmak olduğu, buna göre 05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla işlenen Suçlara ilişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 82. maddesi ile "5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesinin birinci fıkrasının (f)bendi yürürlükten kaldırılmış, üçüncü fıkrasında yer alan "ikinci fıkraya göre cezaya" ibaresi "beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına", "onbeş yıla kadar hapis" ibaresi ise "ceza yarı oranında artırılır" ve 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile "5237 sayılı Kanunun 163. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (3) Abonelik esasına göre yargılanabilir elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeler uyarınca sanığın üzerine atılı karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine ve "sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olmasına karar verilmiş olması karşısında kurulan hükmün henüz hukuki bir sonuç doğurmamasına, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece açıklanmasından sonra temyiz kanun yoluna tabi bulunacak olmasına, hüküm yapılamayacağına" göre; kararın bozulması talebinde bulunulmasında isabet görülmediği kanaatine varılmış olup, Bakırköy 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2013 gün ve 2011/555-2013/160 sayılı kararı bu nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunduğundan kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.