Esas No: 2022/1714
Karar No: 2022/4760
Karar Tarihi: 31.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/1714 E.  ,  2022/4760 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 16. İş Mahkemesi

Dava, Kurum işleminin iptali ile "Nivolumab (opdivo)" adlı ilaca ait bedelin kesinti yapılmaksızın Kurum tarafından karşılanması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı murisleri vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı murisleri vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacı murislerinden alınmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...’ın muhalefetine karşı, Başkan vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...’nın oylarıyla ve oyçokluğuyla 31.3.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A. TEMEL UYUŞMAZLIK:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “davalı Kurum sigortalısı olan ve mide kanseri hastası olan davacı(yargılama sırasında ölen) sigortalının tedavisi süresince kullanacağı Nivolumab (Opdivo) ilacına ait bedellerin kurumca karşılanıp karşılanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden davaya konu taleple ilgili heyet raporu alınmıştır, dosyada mevcut heyet raporunda aynen "hastaya 09/09/2019'da ilk kür NİVOLUMAB 14 günde bir verilmiş toplam 3 kür NİVOLUMAB sonrası hasta genel durum bozukluğu ile yatırılmış (07/10/2019) hastanın 05/11/2019'da vefat ettiği notlarda belirtilmiştir, radyolojik olarak bir yanıt değerlendirmesi yapılmamakla birlikte hastanın klinik olarak progrese olduğu ve NİVOLUMAB'tan belirgin bir fayda sağlamadığı görülmüştür, metastatik miğde kanserinde standart kemoterapiye yanıt alınamayan hastada mikrosatellit instabilite mevcutsa immünoterapi kanser tipinden bağımsız olarak kullanılabilecek seçeneklerden birisidir hastada klinik fayda izlenmemiştir, alternatif tedavi seçeneği farklı bir kemoterapiye geçiş olup iyi yanıt alınıp alınamayacağı öngörülemez" şeklinde rapor tanzim edildiği, rapordan sabit olduğu üzere ilacın müteveffada belirgin bir fayda sağlamadığının hastada klinik fayda izlenmediğinin ve tedaviye iyi yanıt alınıp alınamayacağının öngörülemeyeceğinin belirtildiği, bu haliyle müteveffanın hastalığının tedavisinde davaya konu ilacın elzem olduğunun ispatlanamadığı” gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın davacı mirasçılar tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi "İlk derece mahkemesi tarafından davaya konu ilaç kullanılmayıp ülkemizde kullanılan standart tedavi yöntem ve ilaçlarının kullanılması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü mümkün olmayan bir bozulmaya, yaşam beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya neden olup olmayacağı konusunda alanında uzman bilirkişi heyetinden rapor aldırıldığı, raporda davacılar murisinin kullanılan ilaçtan bir fayda görmediğinin belirtildiği" gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davacı murisleri vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile onanmasına karar verilmiştir.

B. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER;

5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesine göre “Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur”. Yaşama hakkı, insan yaşamını korur. Yaşama hakkının koruma alanının sınırlarını devletin yükümlülükleri çizer. Sözleşme’nin 2. maddesi devlete üç tür yükümlülük yükleyecek şekilde yorumlanmıştır. Birincisi, devletin bireyi ‘öldürmeme yükümlülüğü’; ikincisi ‘yaşamı koruma yükümlülüğü’; üçüncüsü, ‘ölümü soruşturma yükümlülüğü’dür.

6. Türkiye’nin Sözleşmenin 2. maddesinin (b) fıkrasında öngörülen yetkiye dayanarak, sadece hastalık ödeneklerine ilişkin III'ncü, ihtiyarlık yardımlarına ilişkin V nci, iş kazalarıyla meslek hastalıkları halinde yapılacak yardımlara ilişkin VI ncı, maluliyet yardımlarına ilişkin IX uncu ve ölüm yardımlarına ilişkin X ncu bölümlerine ait mükellefiyetlerin kabulü, sağlık yardımlarına ilişkin II nci ve analık yardımlarına ilişkin VIII inci bölümlere ait mükellefiyetlerin ise sözleşmenin 3. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak 9. maddesinin (d) fıkrası ile 48. maddenin (c) fıkrasındaki geçici istisna hükümlerinden yararlanmak suretiyle kabulü onayladığı, 102 sayılı Sosyal Güvenlik (Asgari standartlar) Sözleşmesine göre her üyenin “koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımları yapılmasını teminat altına alacağı(II. Bölüm Madde 7), yardım yapılacak halin, sebebi ne olursa olsun hastalık hali ile gebelik, doğum ve bunların doğurduğu neticeler olduğu (II. Bölüm Madde 8), hastalık halinde; hekim reçetesiyle lüzum gösterilen ilaçları temin edeceği (II. Bölüm Madde 10.a.III) ve yardımdan faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceği, ancak bu iştirake taallük eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tesbit edilmesi gerektiği belirtilmiş ve yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olacağı açıklanmıştır (II. Bölüm Madde 10).

7. 102 sayılı sözleşmede düzenlenen sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir temel haktır. Bu kapsamda hastalık halinde tedavisi temel hak olan yaşam hakkını da ilgilendirdiğine göre Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, onaylanan sözleşme hükümlerine iç hukuk normu olarak üstünlük tanınması gerekir.

8. Avrupa konseyinin kabul ettiği ve Türkiye’nin de üye olduğu Avrupa Sosyal Şartı’nın 12. maddesine göre “Tüm çalışanlar ve bakmakla yükümlü oldukları kişiler, sosyal güvenlik hakkına sahiptir”. 13. maddesine göre ise “Yeterli kaynaklardan yoksun olan herkes, sosyal ve tıbbi yardım alma hakkına sahiptir”. Şart “sosyal yardım ve sosyal güvenlik” konularını iki farklı madde altında düzenlemiş ve farklı yükümlülükler getirmiştir. Komite, 12. ve 13. maddelere nezaret etme ve bunları yorumlama amacıyla yardımları sosyal güvenlik ve sosyal yardım olarak sınıflandırmak üzere ölçütler belirlemiştir. Ulusal hukukun bir yardıma ilişkin yaptığı sınırlandırma nihai olmak zorunda değildir. Genel rejimler ile mesleki rejimlerden oluşan sosyal güvenlik sistemi, 12. madde bağlamında belirli beklenmedik olaylar (hastalık, iş maluliyeti, analık, aile yükümlülükleri işsizlik, yaşlılık, ölüm, dul kalma, mesleki kazalar ve hastalıklar) ile ilişkili primli, primsiz ve bunların birleşiminden oluşan (karma) yardımları kapsamaktadır. Ancak beklenmedik olaydan kaynaklanabilecek ihtiyaç durumunu iyileştirmek amacını taşıyan yardımları kapsamaz. 13. madde bağlamındaki sosyal yardım ise ne belirli bir riski kapsayan bir sosyal güvenlik rejimine ilişkin herhangi bir üyelik şartı ne de mesleki faaliyet veya prim ödeme koşulu aranmaksızın tamamıyla bireysel ihtiyaç bazında verilen yardımları ilgilendirmektedir. Yardım ilgili kişinin yeterli kaynaklara sahip olmasını sağlayan herhangi bir sosyal güvenlik yardımının bulunmadığı durumlarda verilmektedir.( Çiçekli, Avrupa Sosyal Şartı-Temel Rehber, s.165–166., Erdoğan, G. Avrupa Sosyal Şartı Ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı. TBB Dergisi, Sayı 77, 2008. s: 147)

9. Diğer taraftan Dünya Sağlık Örgütü’nün 1985 yılında Nairobi de tanımladığı şekli ile Akılcı İlaç Kullanımı kavramına da yer vermek gerekir. “Kişilerin klinik bulgularına ve bireysel özelliklerine göre uygun ilacı, uygun süre ve dozda, en uygun maliyetle ve kolayca sağlayabilmeleri” akılcı ilaç kullanımı kapsamında değerlendirilmektedir. Akılcı ilaç kullanımı, öncelikle halkın sağlığını ve toplumun çıkarını gözetir.

10. Akılcı İlaç Kullanımı kapsamında öncelikle hastanın probleminin tanımlanması, kısaca hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, sırası ile izlenmelidir.

C. İÇ HUKUK MEVZUATIMIZ:

11. Anayasamıza göre; Türkiye Devleti, “Sosyal bir hukuk Devletidir (Mad. 2) Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma görevi vardır (Mad. 5). Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir (Mad. 17). Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler (Mad. 56/3). Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir (Mad. 56/4). Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir (Mad. 60/1). Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar (Mad. 60/2). Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir (Mad. 65)”.

12. Sosyal hukuk devleti; "insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

13. Sosyal Güvenlik hakkını düzenleyen 5510 sayılı Kanunun amacının “sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek” olduğu birinci maddesinde açıklanmıştır.

14. 5754 sayılı Yasayla büyük ölçüde revize edilen hükümlerle kurulan Genel Sağlık Sigortası (GSS), kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşılması halinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan bir sigorta kolu olup, yabancılar da dahil ülkede yaşayan herkesi belli şartlarla sağlık güvencesine kavuşturmayı hedeflemektedir. Sisteme üye olmak zorunlu olup, sistem prime dayalıdır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3/8 maddesinde “Genel sağlık sigortası: Kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşmaları halinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan sigorta” olarak tanımlanmıştır. Genel Sağlık Sigortası, Başbakanlık Sosyal Güvenlik Reformu Kitapçığında (s. 261) “kişilerin ekonomik gücüne ve isteğine bakılmaksızın ortaya çıkacak hastalık riskine karşı, toplumun tüm bireylerinin sağlık hizmetlerinden eşit, kolay ulaşılabilir ve etkin bir şekilde yararlanabilmelerini sağlayan sağlık sigortası” olarak tanımlanmıştır. GSS bizatihi sağlık hizmeti veren bir sigorta kolu olmayıp sağlık hizmetlerinin finansmanını sağlayan bir sigorta koludur. Diğer bir ifade ile GSS, sağlık hizmetlerini dışarıdan satın alma yöntemiyle yerine getirir. Herkesi kapsama alacak genel sağlık sigortası sistemi oluşturulması, herkese sağlık hizmeti verilmesi amaçlanmıştır (Tuncay, Can. A, Yargıtay’ın Sosyal Güvenlik Hukuku İle İlgili 2013 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi tebliğinden).

15. 5510 sayılı Kanununun 62. maddesine göre “Bu Kanun gereğince genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür. Sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan genel sağlık sigortalısı ile bakmakla yükümlü olduğu kişiler yararlandırılır. Bu Kanun kapsamındaki kişilere sağlanacak sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile kişilerden alınan primlerin tutarı arasında ilişki kurulamaz.

16. 5510 sayılı Kanunun 63. maddesinde “Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri” arasında “Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler(63/1.b)” ve bu bent uyarınca “bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri(63/1.f) sayılmıştır. Maddenin 2. fıkrasında ise “Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili” olduğu açıklanmıştır.

D. EMSAL YARGI KARARLARI:

17. İnsan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan, yaşama ve sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği yönündeki ilkeler göz önüne alındığında; ilaç salınımlı stentle sınırlı olarak, uyuşmazlığın, hekimin tercihine üstünlük tanınarak giderilip, tedavide kullanılması durumunda, ilaç salınımlı stentin, hasta açısından tıbben gerekli olduğu esas alınarak sonuca gidilmesi gerekir(Y. 10. HD. 15.3.2013 tarih ve E. 2012, K. 4954).

18. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 10.4.2013 tarih ve E. 2606, K. 1271 sayılı karar. Dava SGK ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan «Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün» 3.7. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır. 9.7.2008 tarihinde imzalanan Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, protokolün dava konusu kuralının, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından Protokolün 3.7. maddesinin, bir yandan Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine, 17. maddesindeki kişinin dokunulmazlığı, yaşama, maddi ve manevi varlığının korunması hakkına sahip olduğu hükmüne, 56. maddesindeki sağlık hakkına, 60. maddesindeki sosyal güvenlik hakkına aykırı görülerek Danıştay 10. HD.nin bu görüşlerle bağdaşmayan kararının bozulmasına karar vermiştir. Genel Kurul kararında Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsünün kişinin gerekli tedaviyi en hızlı biçimde alma hakkına sahip olduğuna dair 7. madde hükmü ile başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmak üzere diğer uluslararası sözleşmelerde bahsi geçen sosyal güvenlik hakkına ilişkin hükümlere de atıf yapılmıştır(Tuncay, Can. A, Yargıtay’ın Sosyal Güvenlik Hukuku İle İlgili 2013 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi tebliğinden).

19. AİHM, 2012 yılında verdiği Panaitescu/Romanya kararında Başvurucunun tedavisi için gerekli iki ilacın pahalı olduğu gerekçesi ile karşılanmaması ve Hamburg’da 2 aylık tedavi için gereken masrafların karşılanmamasını konusunu incelemiştir. Başvurucu lehine ilaç ve tedavi masraflarının karşılanması gerektiğini belirten yerel mahkeme kararı vardır. AİHM bu kararlara rağmen tedavi masraflarının karşılanmamasının usul açısında yaşam hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, yaşam hakkını korumakla görevli olan devletin mali sebepleri mazeret göstererek mahkeme kararlarını uygulamasını geciktiremeyeceğini belirtmiştir.

20. AİHM benzer bir yaklaşımla yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için hayati öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır. AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumab etken maddeli Keytruda isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir.  Hükümetin tedbir kararı sonrası gerekli tedaviyi sağlamasında sonra tedbir kararı kaldırılmıştır.

21. Anayasa Mahkemesi 7.1.2020 tarihli D. B. (B. No:2019/41507 tedbir kararı) kararında hastalar için hayati öneme sahip ilaçların temini konusunda şu ilkeleri ortaya koymuştur.

“Sağlık ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa’nın 56. ve 60. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla ve devletin söz konusu alanlarda görevleri bulunmakla birlikte, Anayasa’nın 65. maddesinde de öngörüldüğü üzere devletin bu görevlerini, öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesi gerekmektedir (Fıkra 27).

Devletin vücut bütünlüğünü koruma konusundaki ödevi, sağlık hizmetlerinin mutlak anlamda ücretsiz olarak sağlanacağı şeklinde yorumlanamaz (Salim Sayın, B. No: 2013/3382, 4/11/2015, § 41). Devletin bireylere sağlık hizmeti sunma konusundaki yükümlülüğü, ülkenin sosyal ve ekonomik gerçekleriyle yakından ilgilidir. Bu nedenle devlet, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi noktasında, kaynakların tahsis edildiği alanlara ilişkin bazı sınırlamalar öngörebilir. Dolayısıyla sağlık hizmeti sunma konusunda devletin pozitif yükümlülüğünün ekonomik sınırları belirlenirken, devletin kamu kaynaklarını kullanma konusundaki takdir hakkı ile tedavi ücretlerinin bireylere yüklediği ekonomik külfet arasında makul bir denge kurulmalıdır (Salim Sayın, § 40)(Fıkra 28).

22. Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2006 tarih ve E:2006/lll, K:2006/112 sayılı kararı)

23. Bu kapsamda özellikle Anayasanın 65. maddesinde yer alan; Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirebileceğine ilişkin düzenleme ile; Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı da dahil olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en öncelikli olduğunu belirtmekte fayda vardır (Y. 10. HD. 2014/25784 E ve 2015/3636 K).

E. SOSYAL GÜVENLİK HAKKININ NİTELİĞİ;

24. Yaşam ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış evrensel temel insan haklarıdır. Anayasa Mahkemesi, tedbir kararlarında da belirtiği şekilde sağlık hakkını (temelde sosyal güvenlik hakkını) sadece bir sosyal hak olarak görmemekte, aynı zamanda Anayasa’nın 17. maddesine göre “yaşam hakkı” kapsamında saymaktadır. Yaşama hakkının varlık nedeni, insanı doğal olmayan ölüme karşı korumaktır. Yaşama hakkı, esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini de güvence altına alır.

25. Sosyal güvenlik hakkı dayanışma ilkesine dayanır. Sosyal güvenlik insanın biyolojik, doğal ve toplumsal risklere karşı güvence altında olmasıdır. Sosyal güvenlik insanın kaderinin piyasaya ve başkalarının insafına terk edilmemesi demektir.

26. Devletler, kişilerin sağlığını ve yaşamını korumak için tedbirler almak zorundadır. Özellikle yaşam hakkının doğrudan ihlali oluşturabilecek durumlarda devletin, tedaviye ve ilaca erişim/bütçe olanakları şeklinde orantılamanın geçerli olmadığı kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla kişiler devletin genel olarak herkese sağladığı tedaviden daha yükseğini talep etmesi sosyal haklar kapsamında bir talep olduğu için kabul edilmemektedir. Fakat tedavi veya ilaç temin edilmediği durumlarda kişinin bedensel bütünlüğü bozulacak veya ölüm riski ile karşılaşılacaksa yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu durumda devletin korumak zorunda olduğu yaşam hakkı kapsamında bir pozitif yükümlülük ortaya çıkmaktadır. Kısaca devletin kişilerin yaşamını koruma için zorunlu ilaçları temin etmesi gerekir.

27. Genelde GSS kapsamında olan kişilerin özelde ise kurum sigortalısının yaşam ve sağlığının Kurumun mali tasarruf kaygılarına üstün tutulması gerektiği açıktır. Sosyal güvenlik ve yaşam hakkının korunmasında, kişinin sağlığına tedavi ile kavuşması yanında, tedavinin hastalığı tedavi etmese bile yaşamını uzatması, alınacak ilacın yararlı olması, başka bir anlatımla uluslararası sözleşmeler ve akılcı ilaç kullanımı ilkelerinde belirtildiği gibi yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olması yeterlidir.

28. Yaşam hakkı kapsamında tedavi ve ilaç temin edilmesinde, hastanın probleminin tanımlanması, hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması” aranmalıdır. Yaşam hakkı, salt insanın biyolojik-fiziksel yaşamını değil, hukuksal bir değer olarak onun yaşama hakkını da korumayı içerir.

29. Belirtmek gerekir ki, hastanın probleminin tanımlanması, doğru teşhis konulması, etkili tedavinin tanımlanması, uygun ilaç seçimi, dozu ve uygulama süresi belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, tedavi uygulayan hekime aittir. Hekimin bu yönteme uygun hareket edip etmediği ancak denetlenebilir. Hekimin bu tespiti sağlık kurulu raporu ile desteklenmiş ve yargılama sırasında tekrar rapor alınmış ve uygun bulunmuş ise artık akılcı ilaç kullanımından söz edilmeli, bu kapsamda tedavi ve buna bağlı olarak ilaç giderleri karşılanmalıdır.

F. SOMUT UYUŞMAZLIK:

30. Davacı davalı kurum sigortalısı olup, sosyal güvenlik hakkı bulunmaktadır. Davacı kanser tedavisi görmektedir. 5510 sayılı kanunun 62. maddesi uyarınca “genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı olan davacı için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür.

31. Mide kanseri tanısı sonrası davacının tedavisini üstlenen hekim tarafından Nivolumab etkin maddeli ilacın kullanılması önerilmiş ve rapor tanzim edilmiştir.

32. Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu rapor üzerine ilacın kullanımını uygun görmüştür.

33. Dosya içeriğine ve açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre kanser hastası olan davacılar murisi açısından “Nivolumab (Opdivo)” ilaç kullanımı akılcı ilaç kullanım kapsamında kalmaktadır. Zira doğru teşhis konulmuş, anılan ilaç uygun olarak seçilmiş, dozu ve uygulama süresi belirlenmiş ve reçeteye bağlanmıştır. Ancak davacılar murisi dava açıldıktan kısa bir süre sonra vefat etmiştir. Davacının yaşam süresinin uzaması, yaşam ve sosyal güvenlik hakkı kapsamındadır. Mahkemece hükme esas alınan raporda salt iyileşme ve sağlığa kavuşma aranması, yaşam hakkının kısıtlanması anlamına gelecektir. Anılan ilacın deneysel olmadığı, Dünya Sağlık Örgütünce onaylandığı da anlaşılmaktadır. Kaldı ki teşhisi koyan hekim rapor düzenlemiş, bu rapor doğrultusunda uygun da bulunmuştur. İlk derece mahkemesi kararının bozulması gerekir. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.