Esas No: 2010/12024
Karar No: 2010/13573
Karar Tarihi: 16.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/12024 E.  ,  2010/13573 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KADİRLİ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/03/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden paydaşı olduğu 19 parsel sayılı taşınmaza davalıların ağaç dikmek ve tuvalet yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.

Davalı G.., yatalak hasta olduğu, 10 yıldır taşınmaza uğramadığını, 19 parselde oğlu C..'in paydaş bulunduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, keşfen düzenlenen bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı G.. .D. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğiyle açılmış; mahkemece, davalıların kullanımının haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı G.. .tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 19 parsel sayılı taşınmazda davacı ile birlikte dava dışı kişilerin paydaş olduğu, davalı G.’nin taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, ancak taşınmazda davalı G.’nin oğlunun paydaş olduğu, davalı savunmasında da, oğlunun payına teb’an bu taşınmazı kullandığını belirttiği görülmektedir.

Gerçektende davalı G..’nin oğluna teb’an taşınmazı kullandığı belirlenir ise davanın, paydaşın paydaş aleyhine açmış olduğu dava olarak değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Hal böyle olunca, davalı G..’nin, taşınmazı oğluna teb’an kullanıp kullanmadığının araştırılması, oğluna teb’an kullandığı belirlendiği takdirde davanın, paydaşın paydaşa karşı açtığı elatmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilip, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, öncelikle tüm paydaşları kapsar şekilde harici bir taksim var mı yok mu, harici taksim yoksa aynı şekilde tüm paydaşlar yönünden taşınmazın kullanım biçimi itibarı ile fiili bir durum yaratılmış mı yaratılmamış mı bunun saptanması, harici taksim veya meydana getirilen fiili taksimle krokisinde "A" harfi ile gösterilen yerin davalı G.'nin oğlu paydaş C..'in kullanımına bırakılmışsa İ.İ.K.'nun 276/son maddesi hükmü uyarınca G. hakkındaki davanın reddinin, aksi takdirde kabul edilmesi gerekeceğinin düşünülmesi, ayrıca taşınmaz üzerine paydaş C.'in hesabına mütemmim cüz niteliğinden zeytin ağacı dikildiğinden davada yıkım isteği bulunduğu gözetilerek T.M.K.'nun 684.maddesi hükmü uyarınca C.' in de davada yer alması zorunlu olup, bu hususun gözardı edilmesi, diğer taraftan, davada kendilerine husumet tevcih edilen davalıların bir bütün olan çekişme konusu taşınmazda ayrı ayrı olmak üzere müstakil bölümleri tasarruflarında bulundurduklarından aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından, her bir davalının kullandıkları yerle sınırlı olmak üzere yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve harçtan zorunlu tutulmaları gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davalı G..’nin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.