Esas No: 2019/11075
Karar No: 2020/1805
Karar Tarihi: 06.03.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/11075 E.  ,  2020/1805 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2019 tarih ve 2019/100022 sayılı yazısı ile; Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde sanığın beraatine dair İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/12/2018 tarihli ve 2018/473 esas, 2018/1026 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, sanığın https://www.facebook.com/seyda.elmastas.7 url uzantılı sosyal medya hesabından, PKK/KCK terör örgütü adına silahlı faaliyet yürüttüğü sırada güvenlik güçleriyle girdiği silahlı çatışma sonucu öldürülen ... isimli terör örgütü mensubuna ait fotoğrafı "Bunu yapan mi terörist yoksa halki için mücadele eden gerillar mi soyle bakalım kerdoğan ve türkiye cumhuryeti" şeklindeki yorumu ile paylaştığı olay nedeniyle hakkında yapılan yargılama sonucunda, İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesince, sanığın üzerine atılı suçun kasıt unsurunun bulunmadığından bahisle sanığın beraatine karar verilmiş ise de,

Sanığa isnad edilen eylemin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu, bu suçun kovuşturulmasının ise anılan Kanunun 299/3. maddesinde yer alan " Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. " hükmü gereğince Adalet Bakanının iznine tabi olduğu, bahse konu suçla ilgili olarak şikayet veya başkaca bir soruşturma veya kovuşturma şartının aranmadığı, soruşturma aşamasında Adalet Bakanlığının 05/03/2018 tarihli “Olur”u ile de kovuşturma izni verildiği, sanığın sayın Cumhurbaşkanına yönelik, bahse konu sözü sarf ederek üzerine atılı bulunan suçu işlediği anlaşılmakla, mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 14/10/2019 gün ve 94660652-105-35-7634-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

21.06.2017 tarihinde kolluğa müracaatla Facebook sosyal paylaşım sitesinde yer alan ...kullanıcı adlı url adresinden, PKK/YPG silahlı terör örgütünün propagandasının yapıldığının ihbarı üzerine yapılan araştırma sonucunda İzmir ilinde ikamet ettiği tespit edilen sanık hakkında yürütülen soruşturma dosyasının, Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/3420 soruşturma ve 2017/202 karar sayılı 30.06.2017 tarihli yetkisizlik kararı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine müteakip; süreçte gözaltına alındığı ve 26.10.2017 tarihli açık kaynak araştırma ve tespit tutanağında belirtilen paylaşımları içerisinde 04.10.2015 tarihinde "Bunu yapan mi terorist yoksa dagda halki için mücadele eden gerillar mi söyle bakalım kerdoğan ve türkiye cumhuriyeti" şeklinde yorumla birlikte "utan ey insanlık!!! paylaş duyur!! " şeklinde...isimli terör örgütü mensubunun girdiği çatışmada öldürülmesinin akabinde zırhlı araç arkasına bağlanarak güvenlik güçlerince çekilmesine dair resmi de paylaştığı tespit edilen, soruşturma sürecinde müdafii eşliğinde verdiği ifadelerinde Facebook hesabının kendisi tarafından açıldığını ancak telefonu kırıldığından hesabını üç aydır kullanmadığını, paylaşımları o zamanki cahilliğinden yaptığını, şimdiki aklı olsa kesinlikle böyle bir paylaşımı yapmayacağını, suçlamayı kabul etmediğini, paylaşımlarda bulunduğunu ancak bunların terör örgütünün propagandası niteliğinde paylaşımlar olmadığını özetle beyan ettiği anlaşılan, hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülen, 04.10.2015 tarihinde yaptığı paylaşıma istinaden de Cumhurbaşkanına hakaret suçu kapsamında verilen tefrik kararı sonrasında kovuşturma izni alınan sanık hakkında; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2018 tarih 2017/112772 soruşturma, 2018/14075 esas ve 2018/10926 numaralı iddianamesi ile özetle;"...olay tarihinde Facebook sosyal paylaşım sitesinde "Bunu yapan mi terörist yoksa halki için mücadale eden gerillar mi soyle bakalım kerdoğan ve türkiye cumhuryeti" şeklinde paylaşımda bulunduğu, "ker" sözcüğünün kürtçe "eşşek" anlamına geldiği, paylaşımın içeriğinin eleştiri olmayıp hakaret olduğu.." belirtilmek sureti ile eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 299/1-2, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.

İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2018 tarih 2018/202 iddianame değerlendirme numaralı kararı ile suçtan zarar görenin gösterilmemesi nedeni ile iddianamenin iadesine karar verilmiştir.

Cumhuriyet savcısınca belirtilen nedenle iddianamenin iade edilemeyeceğine yönelik yapılan itiraz ise İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2018 tarih 2018/439 değişik iş sayılı kesin kararı ile reddedilmiştir.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca müştekinin de belirtilmesi sureti ile bu kapsamda yeniden hazırlanan 25.05.2018 tarih, 2018/57736 soruşturma, 2018/24230 esas ve 2018/18672 numaralı iddianame ile özetle; olay tarihinde Facebook sosyal paylaşım sitesinde şüphelinin "Bunu yapan mi terörist yoksa halki için mücadale eden gerillar mi soyle bakalım kerdoğan ve türkiye cumhuryeti" şeklinde paylaşımda bulunduğu, ifadesinde "...o zamanki cahilliğimden bunu paylaştım, şimdiki aklım olsa kesinlikle böyle bir paylaşımı yapmam..." dediği, "ker" sözcüğünün kürtçe "eşşek" anlamına geldiği ve hakaret içerdiği, kovuşturma izninin alındığı belirtilmek sureti ile 5237 sayılı TCK'nın 299/1-2, 53. maddeleri uyarınca sanığın cezalandırılması istenilmiştir.

Hazırlanan iddianamenin İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmesine müteakip mahkemenin 2018/473 esasına kayden yürütülen kovuşturma kapsamında; 26.06.2018 tarihli Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının yazısı ile Cumhurbaşkanının şikayetinin ve katılma talebinin olmadığının bildirildiği, müdafii istemediğini beyan eden sanığın özetle; Facebook sayfasının kendisine ait olduğunu, mesajları kendisinin yazdığını, görselleri de eklediğini ancak kendi dilinde "ker" sözcüğünün "sağır" anlamına geldiğini, yaptığı paylaşım nedeniyle üzgün olduğunu, cehaletinden yaptığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rızasının bulunduğuna dair savunması akabinde, tefhim olunan kararla, Cumhurbaşkanına hakaret kastı ile hareket ettiğine dair delil bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223/2-c. maddesi gereği beraatine karar verildiği görülmüştür.

Mahkemenin 2018/473 esas, 2018/1026 karar sayılı, 05.12.2018 tarihli gerekçeli kararında; "TDK'nun Güncel Türkçe Sözlüğü'nde "Ker" karşılığının isim eskimiş Farsça ker, isim Kuvvet, kudret, Büyük Türkçe Sözlüğü'nde Far. Kuvvet, kudret, Güncel Türkçe Sözlük, Fr. Géant BSTS / Tıp Terimleri Kılavuzu, Fazla yağmur nedeniyle tahıllarda görülen sürme hastalığı Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Bıçak, çakı. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Rastık. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Kazanç. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Kalem aşısı. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Yakışıklı. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Eşek, sıpa. Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Sürme (göz boyası.) Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Yaraya sürülen, yanmış bağ çubuğundan elde edilen yağ Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, Eşek! Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğü, İng. Polonyada alkolden yapılan sentetik bir lastik. BSTS / Kimya Terimleri Sözlüğü (II) 2007 gibi bir çok anlamının bulunduğu, Ayrıca sanık tarafından yazılan mesaj içinde Sayın Cumhurbaşkanının isminin açık bir şekilde yazılmadığı, Sanığın mahkememizde kendi dilinde "ker"in sağır anlamına geldiğini savunduğu, sanığın üzerine atılı suçun kasıt unsurunun bulunmadığı anlaşılmakla Sanık ...'un Cumhurbaşkanına hakaret kastı ile hareket ettiğine dair delil bulunmadığından CMK'nun 223/2-c. maddesi gereği BERAATİNE," karar verildiği belirtilmiştir.

24.12.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca görüldüsü yapılan ve 07.01.2019 tarihinde de müştekiye tebliğ edilen gerekçeli karar, istinaf edilmediğinden 02.01.2019 tarihinde kesinleşmiştir.

Müşteki vekili 06.05.2019 tarihli dilekçesi ile özetle, belirtilen paylaşımda matufiyetin oluştuğu, gerekçede belirtildiği şekilde her ne kadar Kürtçe anlamı araştırılmamış ise de "ker" kelimesinin sözlük anlamları arasında "sağır" ifadesinin geçmediği, "kürtçe" anlamının ise "eşek" olduğu, hakaret suçunun unsurlarının oluştuğu, Cumhurbaşkanının af açıklaması nedeni ile katılma isteminde bulunulmamış ise de emsal oluşturmaması için kararın yasa yararına bozulmasına dair yaptığı başvuru ile Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğünce yapılan başvuru üzerine; Cumhuriyet Başsavcılığının Türkiye Türkçesi Ağızları Sözlüğünde "Ker" karşılığının "Eşek, sıpa" anlamına geldiğinin de belirtilmesi karşısında sanığın cezalandırılmasına karar vermesi gerekirken beraatine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna dair görüşünün teminine müteakip, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından 14.10.2019 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce kesin kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Kesinleşen beraat kararına konu olan eylemin Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına yöneliktir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

T.C. Anayasasına göre, Cumhurbaşkanı Devletin başıdır ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk milletinin birliğini temsil eder. Bu nedenledir ki Cumhurbaşkanına hakaret suçu, kişilere ve şerefe karşı suçlar içerisinde değil Devlete karşı işlenmiş suçlar bölümünde düzenlenerek Devleti temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığının korunması amaçlanmıştır. Devlete karşı işlenen suçlardan bir kısmının gerçek mağdurunun makamı temsil eden gerçek kişi olmakla birlikte, Devlete ilişkin hukuki yararın korunması, kişiye nazaran daha üstün tutulmuştur.

Suç doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı olan kişiye karşı işlenmekte ise de, suçla korunan ve bu nedenle ihlal edilen hukuki değer Devletin siyasal iktidar yapısıdır. (Özek, Çetin, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, İst 1967 s. 10)

Ceza himayesinin konusu Devlet kuvvetlerinin korunmasıdır. (Faruk Erem, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1991/1, Manzini V trattato di diritto penale İtaliano, IV (Torino,1926 s. 198)

Suçun faili herkes olabilir. Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil ant içmekle başlar. Suçun görevin devamı sırasında işlenmesi gerekli olduğu gibi görevden kaynaklanması şart değildir. (CGK 02.04.1990 tarih 84/106 sy karar)

Hakaret, bir kişiye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle onur, şeref ve saygınlığa saldırmasıdır. Eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark yoktur. Gıyapta hakarette ihtilat öğesi aranmamaktadır.

Serbest hareketli suç olup, sözler, imalı şarkılar, yazı, çizim, resim, nefreti gösteren hareketler ve bunun gibi davranışlarla işlenebilir.

Manevi unsur genel kasttır. Mağdurun sıfatı bilinerek hareket edilmelidir. Saikin siyasi olması şart değildir. Cumhurbaşkanlığı sıfat veya vazifesiyle alakalı saike de lüzum yoktur. (Erem. age)

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. İfade hürriyeti, basın özgürlüğü, haber verme ve eleştiri hakkı gibi bir hakkın kullanmasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri mevcut ise hukuk düzeni tarafından kişi cezalandırılmayacaktır. Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, ifade veya yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birinin olması halinde haber verme ve eleştiri hakkından söz edilmeyecek eylem hukuka aykırı olacaktır.

Hakaret suçları ifade özgürlüğünü sınırlayan hallerden bir tanesidir. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilmez bir niteliğe sahiptir. İfade hürriyeti insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Temel hak ve özgürlüklerden olan bu hak birçok uluslararası belgeye, Anayasa ve yasalara konu olmuştur. Bu cümleden olarak, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1. maddesinde, T.C. Anayasasının 25 ve 26. maddelerinde birbirlerine benzer şekilde; "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir." biçiminde teminat altına alınmıştır.

Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörüsünün gerekleridir. (Tezcan, Erdem Sancaktar, Türkiye'nin İnsan Hakları sorunu 2. baskı sy 462)

Ancak mutlak haklardan olmayan ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa belli şartlarda sınırlandırılabileceği de aynı metinlerde yer bulmuştur. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 maddesine göre; görev ve sorumluluklar da yükleyen bu hakkın kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda başkalarının şöhret ve haklarının korunması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. Anayasanın 26/2. maddesine göre de: "Bu hürriyetlerin kullanılması... başkalarının şöhret veya haklarının... korunması amaçlarıyla sınırlanabilir."

İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması, sınırlandırma için önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükarda hakkın özünü zedelemeyecek ölçüde yapılması gerekmektedir.

İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzeni cebir yoluyla değiştirmeye yönelen nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle ceza yaptırımlarına bağlanmaktadır.

Bu doğrultuda Cumhurbaşkanına hakaret suçları TCK'nın 299. maddede yaptırıma bağlanmıştır. Suçun koruduğu hukuki yarar yukarıda da izah edildiği üzere Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığıdır. Bu suçun oluşumu için "Onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun düşünce veya duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibari ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunun tayininde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir. Bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez" (Erman, hakaret ve sövme suçları sy 80 vd) Demokratik toplumlarda siyasiler, üst düzey bürokratlar ile kamuya mal olmuş kişiler, diğer insanlara nazaran ağır eleştirilere daha fazla katlanmalıdırlar. Ancak hakarete hiçbir kimse katlanmak zorunda değildir. İfade hürriyeti bakımından eleştiri ve hakaret ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken kavramlardır. Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilemez. Türk toplumunun önemli bir kesiminin kendilerini siyasi liderleriyle özdeşleştirdiği, liderlerine yapılan ve kamuya yansıyan hakaretleri kendilerine yapılmış gibi algılayarak aşırı reaksiyon gösterdikleri, bu hakaretlerin toplumdaki kutuplaşmayı artırdığı, hakaret ve sövme fiillerinin, adi olaylarda dahi birçok öldürme ve nitelikli yaralamalara sebebiyet verdiği gözetildiğinde, bu fiillerin orantılı bir yaptırıma bağlanmasının toplumsal barışın ve kamu düzeninin korunması bakımından da demokratik toplumda zorlayıcı bir ihtiyacın karşılanması kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; kullanıcısı olduğu sosyal medya adresinde paylaştığı, Kürtçe açık ve galiz hakaret içeren yorum ve paylaşımın, bireyin kendini gerçekleştirmesine ya da toplumun gelişmesine katkı sunması beklenen bir değer içermemesi, söylendiği yer, ortam ve zaman itibariyle toplumsal barışı ve kamu düzenini bozma riski barındırması ve eleştiri sınırlarını aşarak açıkça Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığına saldırı mahiyetinde olması nedeniyle ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceğinden sübut bulan müsnet suçtan orantılı bir ceza ile cezalandırılması gerekirken hukuki olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesinde isabet görülmemekle, anılan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2018 tarih ve 2018/473 esas, 2018/1026 sayılı kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-c. maddesi uyarınca yeniden yargılama yapılmamak ve aleyhe tesir etmemek üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.