Esas No: 2012/1041
Karar No: 2012/25274
Karar Tarihi: 15.10.2012

**2. Hukuk Dairesi         2012/1041 E.  ,  2012/25274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Aile Konutu Şerhi Konulması ve İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacının iddialarını yeterli delillerle ispatlayamadığının anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 90.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.15.10.2012 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 194. maddesine dayanan aile konutu nedeniyle ipoteğin kaldırılması davalarında; davacı eş taşınmazın ipotek işlem tarihinde aile konutu olduğunu, davalı taraf( ipotek işleminin tarafı olan diğer eş ve onunla işleme girişen kişi veya tüzel kişilik) ise, işlem sırasında davacı eşin açık rızasının mevcut veya mevcut sayılması gerektiğini her türlü delille bu arada fiili karineyle de kanıtlama olanağına sahiptir. Davacı eş gösterdiği delillerle işlem tarihinde ipotek işlemine konu taşınmazın aile konutu olduğunu kanıtlamıştır. Kaldı ki, davalıların taşınmazın aile konutu olmadığı şeklinde bir itirazları da bulunmamaktadır. Davalı eş ve onunla ipotek işlemini yapan banka ise, davacının açık rızasının mevcut veya mevcut sayılması gerektiğini kanıtlayamamıştır. Davalı banka araştırmaya yönelik özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden; Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyiniyet korumasından yararlanamaz. Davacının aile konutuna ilişkin hakkını kötüye kullandığına (TMK.md.2) ilişkin bir delil ve aleyhine bir fiili karine bulunmamaktadır. Bu durumda, davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilecek yerde, yetersiz gerekçeyle reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Hükmün açıkladığım nedenlerle bozulması gerektiğini düşünüyor ve değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Davalı banka, dava konusu taşınmazın aile konutu olmadığı yönünde bir itirazda bulunmamıştır. Davalı banka davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca davalı müvekkilinin iyi niyetli olduğunu bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu konusunda bir çekişme olmadığına göre, davalı eşin yaptığı ipotek işleminin, hukuka uygun bir işlem olabilmesi için Türk Medeni Kanunun 194/1. maddesi gereğince diğer eşin (davacı eşin) açık rızasının alınması gerekir. Oysa dosyada davacı eşin açık rızasının değil, örtülü rızasının bile alınmadığı, bulunmadığı sabittir.

Yukarıda açıkladığım sebeplerden dolayı davanın kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır. Bu sebeplerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşünüyorum, değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.