Esas No: 2018/4803
Karar No: 2019/647
Karar Tarihi: 28.01.2019

**16. Ceza Dairesi         2018/4803 E.  ,  2019/647 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.11.2018 tarih, 2018/89465 sayılı Kanun Yararına Bozma istemi ile; Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. dönem Milletvekili seçimlerinde Antalya ilinden milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2018 tarihli ve 2018/302 esas, 2018/172 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. dönem Milletvekili seçimlerinde Antalya ilinden milletvekili seçildiği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Milletvekili Hizmetleri Başkanlığının 16.07.2018 tarihli ve 318015 sayılı yazısı ile karar tarihi itibarıyla görevinin devam ettiğinin anlaşıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2018 tarihli ve 2018/19491 esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarını işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2. maddesinin; "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." ve "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinin de; " Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." şeklinde olduğu, benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 esas, 2016/4723 karar sayılı ilâmı ile de belirtildiği üzere, milletvekili seçimden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamında suç işleyen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, gerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2018 tarihli ve 2018/19491 esas sayılı iddianamesi, gerekse dosyada mevcut 10.04.2018 tarihli bilirkişi raporu ile ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önceki bir tarihte gerçekleştirdiği ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 30.10.2018 gün ve 94660652-105-06-13819-2018-KYB sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunmuştur.

I- OLAY:

1-Sanık ... hakkında 20.01.2018 tarihinde herkese açık facebook isimli sosyal medya hesabından “her yer Efrin her yer Direniş, Afrin yalnız değil” yazılı fotoğrafı paylaşarak, altına “yezit kavminin hükmü sürsün diye Kürt ve Türk gençleri ölecek anaların yüreği acıyla inliyecek, çocuklar aç kalacak sivil insanlar can verecek” şeklinde yorum yaptığı, yine “yezit kavmi tecavüze devam ediyor, yüz elli çocuk hamile tarih böyle ahlaksızlık böyle kepazelik böyle rezalete tanık olmadı. Ahlaksızlığın her türlüsünü pervasızca yapıp yezit soylu din tüccarının fetvalarıyla kokuşmuş zihniyetlerini paklamaya çalışan yezit kavmi insanlığa karşı suç işliyor” yorumunu paylaştığı, aynı hesaptan “bu yürek susmayacak” isimli ...’nin kitabı ile “cumartesi anneleri” altıyüz pankartı önünde toplanan insanların fotoğrafı ile birlikte “...’ın annesi”ne ait olduğu anlaşılan fotoğrafların paylaşıldığının tespit edilmesi üzerine soruşturma başlatılmıştır.

2-Soruşturma aşamasındaki ifadesinde, suçlamayı kabul etmeyen sanık, paylaşımların kendisi tarafından yapılmadığını, sosyal medya hesabının başkaları tarafından ele geçirilip kullanılmış olabileceğini savunmuştur.

3-Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 29.01.2018 tarihli raporda; "belirtilen profilde hesabın adı geçen kişi veya kişilere ait olabileceği gibi, profilin hesabın, ilgilinin bilgisi dışında kişisel bilgileri ve/veya fotoğrafları kullanılarak başkaları tarafından oluşturulmuş sahte hesap/profili olabileceği, ilgilinin kendi paylaşımlarını, profil/hesap bilgilerini veya diğer bilgilerini sonradan değiştirebileceği, gizleyebileceği, askıya alabileceği, kapatabileceği veya ilgili sosyal medya mecrası kurallarına uygun olmadığı için firma tarafından kapatılabileceği ihtimallerinin de değerlendirilmesi faydalı olacaktır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

4-Sanık hakkında yapılan soruşturma sonucunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına 09.04.2018 tarih 2018/19491-5393 sayılı iddianame ile halkı kin ve düşmanlığa alanen tahrik etmek ve terör örgütü propagandasını yapmak suçlarından TCK'nın 216/1, 3713 sayılı Kanunun 7/2 fıkrası gereğince cezalandırılması talebiyle Ankara Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

5-Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesi 17.07.2018 tarih 2018/302-172 sayılı kararı ile sanık ...’ün 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem Milletvekili seçimlerinde Antalya ilinden Milletvekili seçildiği, sanığın yargılandığı suçun niteliği dikkate alındığında Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 83/2 maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 maddesine göre yasama dokunulmazlığını kazandığı, bu nedenle sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8 maddesi uyarınca kamu davasının durmasına karar vermiştir. Bu karar, itiraz kanunu yoluna başvurulmadığından 04.09.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

6-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın işlediği iddia edilen suçun yasama dokunulmazlığı kapsamında olmadığı görüşü ile, Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu durma kararının Kanun Yararına Bozulması talep etmiştir.

II- KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Suç işledikten sonra milletvekili seçilen şüpheli veya sanığın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 maddesi gereğince dokunulmazlıklarının kapsamı ve hangi suçların dokunulmazlığın istisnasını oluşturduğu hususunun değerlendirilmesidir.

III- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.

Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.

Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde Milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.

Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.

Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.

2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.

Somut olayda; sanığın, herkese açık olan sosyal medya hesabından iddianamede yer alan söz ve resimleri paylaştığı iddia olunması karşısında bu eylemin sabit olması halinde, iddianamede unsurları gösterilen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve devletin kurum ve organlarını alenen aşağılama suçlarının oluşabileceği, atılı silahlı terör örgütünün propagandası suçunun unsurlarının oluşmayacağı değerlendirildiğinde, sübut bulma ihtimali olan suçların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde örgörülen; “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” kapsamında sayılmalarına yasal olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan bu suçların işleniş şekli itibariyle ağır cezalık suçüstü halinin de gerçekleşmediği nazara alındığında, sanığın suç tarihinden sonra milletvekili seçilmiş olması nedeniyle yasama dokunulmazlığını kazandığı, işlediği iddia edilen suçların dokunulmazlığın istisnası kapsamında bulunmadığından "yargılamanın durdurulmasına" dair, Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında isabetsizlik görülmediğinden kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

V- SONUÇ VE KARAR:

Sanık ...’ün suç tarihinden sonra 27. dönem milletvekili seçilmiş olması nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 maddesi gereğince yasama dokunulmazlığı bulunduğundan yargılama işlemlerinin durdurulmasına ilişkin Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2018 tarih ve 2018/302-172 sayılı kararı usul ve kanuna uygun bulunduğundan Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE,

Dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.