Esas No: 2022/8227
Karar No: 2023/7512
Karar Tarihi: 14.12.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/8227 E.  ,  2023/7512 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/911 E., 2022/1080 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul/İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/458 E., 2021/456 K.

Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı asıl dava dilekçesinde; Sivas ili, Hafik ilçesi, ... köyünde bulunan 118 ada 51 ve 63 parsel sayılı taşınmazların, birleştirilen davada aynı köyde bulunan 121 ada 47 parsel sayılı taşınmazın köyün kuruluşundan beri ataları tarafından kesintisiz biçimde tarım arazisi olarak kullanıldığını, taşınmazların babasından kaldığını ancak bölgede yapılan kadastro çalışmaları sırasında hatalı olarak davalı ... adına senetsizden tespit edildiğini ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile adına kayıt ve tescilini istemiş, davacı vekili 09.07.2019 tarihli dilekçe ile dava konusu taşınmazlardaki zilyetliği davacı ... dava dışı mirasçıların müştereken sürdürdüklerini ileri sürerek payları oranında ...'ın mirasçıları adına kayıt ve tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde;dava konusu taşınmazların ham toprak vasfı ile Hazine adına tescil edildiğini, taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu belirterek davaların reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne, 24.08.2020 tarihli Jeodezi Mühendisi bilirkişi rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 118 ada 51 parsel sayılı taşınmazın 3110,75 m2 lik kısmının ve 121 ada 47 parsel sayılı taşınmazın C harfi ile gösterilen 1062,65 m2 lik kısmının ifrazı, tapu kaydının iptali ve mirasbırakan ... mirasçıları adına payları oranında tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle;davacı tarafından zilyetlikle kazanma koşulu olan 20 yıl kesintisiz nizasız malik olmanın kanıtlanamadığını, eksik hava fotoğrafları ile hüküm kurulduğunu, kabulüne karar verilen ve C harfi ile gösterilen kısımda kendiliğinden gelişen otların bulunduğunu, tarım yapıldığının kanıtlanmadığını, taşınmazların üzerinden dere geçtiğini, Mahkemece dere yönünden inceleme araştırma yapılmadığını, ayrıca davacının babasının zilyetliğine dayandığını ancak babası yönünden senetsizden kazanma araştırması yapılmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ileri sürülen istinaf nedenlerine, kamu düzenine ilişkin hususlara, dosyadaki belgelere, taraflarca ileri sürülen ve kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle İlk Derece Mahkemesince delillerin takdirinde usul ve yasaya aykırılık görülmemesine göre davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 702 nci, 713 üncü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü, 16 ncı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31 inci, 114/1-d ve 141 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Dosya içeriği ve toplanan delillerden;Sivas ili, Hafik ilçesi, ... köyünde bulunan 118 ada 51 ve 63 parsel ile 121 ada 47 parsel sayılı taşınmazların ham toprak vasfı ile davalı ... adına senetsizden tespit edildiği, askı ilanlarının 12.06.2009-13.07.2009 tarihleri arasında yapıldığı, askı ilan süresi içerisinde dava açılmaması üzerine kadastro tespitinin14.07.2009 tarihinde kesinleştiği, davacının mirasbırakanı ...’ın 2001 yılında öldüğü, geride davacı çocuğu ..., dava dışı eşi ..., çocukları ..., ..., ..., ... ve ...'in kaldığı, davacının asıl ve birleştirilen davada dava konusu taşınmazların dedesi ve babasından sonra kendisi tarafından kullanıldığını ileri sürerek tamamının tapu kaydının iptali ile adına tescilini talep ettiği, ön inceleme duruşmasında davacı vekilinin çekişmeli taşınmazların mirasbırakandan intikalen geldiği ve diğer mirasçıların vekaletnamelerini ibraz etmek için süre talep ettiği, 09.07.2019 tarihli dilekçe ile dava dışı mirasçılara ait vekaletnameleri ibraz ettiği anlaşılmıştır.

2. Bilindiği üzere, iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi bulunan bir terekede, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 640 ve 702 nci maddeleri gereğince, davanın tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması gerekir. Buna göre ancak, bir mirasçı özellikle acele hallerde miras şirketinin menfaatini korumak için, bütün mirasçılar adına, yalnız başına dava açabilirse de, mirasçı kendi açtığı böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu halde, diğer mirasçıların da davaya muvafakatlerinin alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilmesi suretiyle davanın yürütülmesi mümkündür. Öte yandan, bir ya da bir kısım mirasçının, terekeye ait bir mal, hak veya alacaktan yalnız kendi payına düşen kısım için terekeye göre üçüncü bir kişiye karşı dava açması halinde mirasçıların iştirak halindeki payları üzerinde tasarrufta bulunmak yetkisi bulunmadığından davanın reddi gerekir. Böyle bir dava, diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) ve tereke temsilcisinin de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açtığı davaya icazet verip davayı devam ettirmesine olanak yoktur.

3. Davacı kadastro sırasında Hazine adına tescil edilen taşınmazlar hakkında kadastro öncesi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak mirasbırakanından kendisine kaldığı iddiası ile dava açmış daha sonra çekişmeli taşınmazların tüm mirasçılara ait olduğunu ileri sürmüştür. İlk Derece Mahkemesince, davacının aktif dava ehliyet bulunup bulunmadığı hususu tartışılmamıştır. 6100 sayılı HMK'nın "hakimin davayı aydınlatma ödevi" başlıklı 31 inci maddesi uyarınca ölüm tarihi itibari ile terekesi el birliği mülkiyetine tabi olan mirasbırakan ...'ın sağlığında, çekişmeli taşınmazın satış, bağış vs. yoluyla davacıya intikal edip etmediği veya mirasbırakan ...'ın ölümünden sonra mirasçıları arasında ve tüm mirasçıların katılımıyla geçerli bir paylaşma yapılıp yapılmadığı davacı tarafa açıklattırılmalı; satış veya bağış yoluyla davacıya intikal ettiği saptanamadığı takdirde 6100 sayılı HMK'nın 141 inci maddesindeki iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi düzenlemesi de dikkate alınarak mirasçı olan davacının kendi adına tescil isteğinde bulunduğu ve dava ehliyetinin (aktif husumet) dava şartlarından olup, dava şartının kamu düzenine ilişkin olduğu mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulmalı, aktif dava ehliyetinin bulunduğunun anlaşılması halinde ise, işin esasına girilmelidir.

İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 24.08.2020 tarihli Jeodezi ve Fotogrametri Mühendisi bilirkişi raporunda 118 ada 63 parsel sayılı taşınmazın tarımsal faaliyete konu olmayan arazilerden olduğu, 118 ada 51 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 3110,75 m2 lik kısmının ekilip biçilmek suretiyle kullanılan tarımsal arazilerden olduğu, parselin (B) harfi ile gösterilen 308,70 m2 lik kısmında tarımsal faaliyet bulunmadığı, 121 ada 47 parsel sayılı taşınmazın çayırlık olarak kullanılan ve (C) harfi ile gösterilen kısmının 1062,65 m2 olduğu, parselin geriye kalan kısmının (D) harfi ile gösterilen 5090,34 m2 lik kısım olduğu belirtilmiş, Mahkemece (A) ve (C) olarak harflendirilen kısımlar yönünden tapu iptali ve tescil talebi kabul edilmiş, (B) ve (D) olarak harflendirilen kısımlar yönünden Hazine adına ipkasına 118 ada 63 parsel yönünden ise davanın reddine karar verilmiş; (A) ve (C) olarak harflendirilen kısımlar temyiz konusu yapılmıştır.

4. Somut olayda; teknik bilirkişi raporunda (A) ve (C) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümleri üzerinde ... mirasçıları lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan hükme esas 24.08.2020 tarihli jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi raporunda "A'' ve ''C'' harfi ile gösterilen taşınmaz bölümlerinde kuru dere gösterildiği halde jeolog bilirkişiden taşınmaz bölümlerinin dere yatağında kalıp kalmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ya da derenin aktif etki alanında kalıp kalmadığı hususunda rapor alınmamıştır.

Öte yandan mirasbırakan ... ve davacı dışındaki diğer mirasçılar yönünden taşınmazların bulunduğu çalışma alanında kadastro sırasında belgesiz zilyetlik nedeniyle tespit edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamayacağı açıktır.

5. Hal böyle olunca, doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece dava konusu taşınmaza komşu parsel kayıtları tüm tedavülleri ile birlikte getirtilmeli; dosya keşfe hazır hale getirtildikten sonra mahallinde fen bilirkişisi ve 3 kişilik jeolog bilirkişilerin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı; fen bilirkişisine keşfi izlemeye ve denetlemeye elverişli ayrıntılı harita ve rapor düzenlettirilmeli; 3 kişilik Jeolog bilirkişi kurulundan taşınmazların evvelki ve şimdiki niteliğinin ne olduğunu, taşınmazların dere yatağı vasfında olup olmadığını ya da dereden kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklayan, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın değişik yönlerden (özellikle dere ile olan sınırını gösterir şekilde) çekilmiş fotoğraflarını da içeren ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; mirasbırakan ... ve davacı dışındaki diğer mirasçılar yararına 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belirlenen norm sınırı gözetilerek Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalıdır.

Mahkemece değinilen hususlar göz ardı edilmek suretiyle eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1 inci maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Hazine harçtan muaf bulunduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.