Esas No: 2011/1838
Karar No: 2013/2382
Karar Tarihi: 12.02.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/1838 E.  ,  2013/2382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14...2010 tarih ve 2008/33-2010/216 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen ....02.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, dünyaca ünlü kompozitör Dimitri SHOSTAKOVİCH’in Piano Concerto No 1 isimli eseri ile ilgili malî haklarının mirasçıları ile yapılan sözleşme ile müvekkil tarafından devir alındığını, bu bağlamada müvekkilinin eserin mali haklar yanında temsil hakkının da sahibi olduğunu, buna rağmen davalının müvekkilinin malî haklarına sahip olduğu Piano Concerto No 1 isimli eseri izinsiz bir şekilde İlkbahar Tangosu isimli bale gösterisi sırasında kullandığını, eylemin 27.08.2006, 09...2006, 14...2006 ve 28...2006 tarihlerinde tekrar edildiğini, anılan eserin notaları olmadan ezbere icra ve temsilinin mümkün bulunmadığını, dolayısıyla temsil için notalarının da kiralanmasının zorunlu olduğunu, zaten müvekkilinin anılan eserle ilgili temsil hakkını nota kirası ile birlikte telif bedelini alarak kullandırdığını, davalının eylemi sebebiyle FSEK’in 68. maddesi uyarınca her bir eserin temsili için ....000- EURO ile nota kirası için 450.- EURO telif bedeli talep hakkının doğduğunu ileri sürerek, davalı yanın izinsiz kullanımının davacının eser üzerindeki haklarına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, mali haklara tecavüzünün önlenmesine, şimdilik FSEK’in 68. maddesi 9.800.- EURO’nun izinsiz temsil tarihlerinden itibaren faiziyle birlikte fiili ödeme günündeki Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının malî haklarına sahip olduğunu bildirdiği eserin uluslararası bir festival programı içerisinde bale gösterisinin bir parçası niteliğinde kullanıldığını, herhangi bir orkestra tarafından çalınmak suretiyle seslendirilmediğini,CD' ye kaydedilmiş halinden CD.'nin çalınması suretiyle kullanıldığını, bu nedenle nota kirası istenmesinin söz

konusu olamayacağını, müvekkili kurumun herhangi bir kazanç kastı gütmediğini, istenen tazminatların fahiş olduğunu, istemler biran için kabul edilse dahi ancak yasal faize hükmedilebileceğini savunarak, davanın zamanaşımı ve esas yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davaya konu musiki eserinin Türkiye'de malî haklarının kullanılabilmesi için (malî) hak sahibi davacıdan izin alınması gerektiği, davalının malî hak sahibinden FSEK'in 48 ve 52. maddesi hükümlerine uygun biçimde malî hakları devir almaksızın izinsiz şekilde Piano Concerto No 1 adlı eserin, İlkbahar Tangosu isimli bale gösterisi sırasında, yurtdışından getirilen bir CD de bulunan eserin icrasına ilişkin tespitten yararlanmak suretiyle 27.08.2006, 09...2006, 14...2006 ve 28...2006 tarihlerinde, umuma yönelik vasıtalı biçimde temsilini sağladığı, davalı eylemine FSEK’in 41. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı, davalı eyleminin haksız fiil niteliğinde olduğu, davacının, davalının izinsiz biçimde gerçekleştirdiği temsil eylemleri sebebiyle FSEK’in 68. maddesi uyarınca telif tazminatı isteminde bulunabileceği, aynı biçimde davacının eylem tarihinde yürürlükte bulunan FSEK’in 68. maddesi uyarınca davacı hak sahibinin “sözleşme yapılması hâlinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibarıyla uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını” da isteyebileceği,davaya konu eserin her bir temsilinin 850,00 EURO kullanım ücreti ile 450,00 EURO nota kirası karşılığında mümkün olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

...-Dava, davacının mali hak sahibi olduğu musiki eserinin davalının izinsiz kullanımının eser üzerindeki haklarına tecavüz teşkil ettiğinin tespiti, mali haklara tecavüzünün önlenmesi, eserin temsil kullanım bedeli ile nota kira bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, davacının hak sahibi olduğu yargılama konusu eseri ve hatta diğer eserleri, temsili karşılığı bir telif ücreti ile ayrıca nota kirası almak suretiyle üçüncü kişilere kullandırdığı, esasen bu bedelin bir bütün olarak temsil hakkının kullandırılması karşılığı olduğu,anılan eseri izinsiz biçimde, daha önce gerçekleştirilmiş tespitinden yararlanmak suretiyle vasıtalı temsilini sağlayanların nota kirasını ödemekten muaf tutulabilmelerinin mümkün olmadığı, aksi hâlde eser veya hak sahibinin eserden yararlanma biçimini münhasıran belirleme yönündeki hakkının yasaya aykırı biçimde kısıtlanmış olacağı gerekçesiyle davacının nota kirası istemini de yazılı şekilde kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, nota kirası olarak alınan bedel eser notalarının yer aldığı kartonların veya kitapların fiziki nüshalarının geçici süreli kullanılması karşılığında alınan bir ücret olup, dava konusu eserin "İlkbahar Tangosu" isimli bale eseri içerisinde herhangi bir orkestra eşliği olmaksızın "CD" ortamında kullanıldığının, başka bir deyişle eserin kullanımının canlı performans şeklinde gerçekleşmediğinin dosya kapsamı ile sabit ve taraflar arasında çekişmesiz olması karşısında artık nota kirası isteminin kabulü ilke olarak olanaklı değildir.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacının nota kirasına ilişkin isteminin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 07,... TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece dava konusu müzik eseri üzerinde mali hak sahibi davacının 5846 sayılı kanundan ... haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi aynı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/... fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, BK’nun 43/1 maddesinin de bu yetkiyi desteklediği ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz olduğu ve hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne bu nedenlerle katılmıyoruz.