Esas No: 2014/32156
Karar No: 2015/2736
Karar Tarihi: 05.02.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/32156 E.  ,  2015/2736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, eczacı murisleri hakkında 2009 ilaç alım protokolü çerçevesinde davalı kurum tarafından uygulanmak istenen alacak ve cezai şart istemi yönünden borçlu olmadıklarının tespitini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ..., ... ve ... ile davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacılar murisi eczane sahibi ile davalı kurum arasındaki ilaç alım prokolünden doğan alacak iddiası yönünden mirasçılarının menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ... nın aynı alacağın tahsili için dava açtığı, bu halde derdestliğin mevcut olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bahsi geçen .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/830 esas sayılı dosyasında ... davacı, ... mirasçıları davalı olup, temyize konu dosyadaki taraf yönleri farklı olduğundan derdestlik söz konusu olamaz. Bu halde mahkemece işin esasına girilip, her iki davanın sonucu birbirini etkileceyeceğinden birleştirme yapılması hususu da değerlendirilerek neticesine göre hüküm kurulması gerekirken dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.

2- Bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazları bu aşamada incelenmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden tarafların sair itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.02.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava eczane sözleşmesine ilişkin olup, ölen eczacının varislerince ... (Kurum) aleyhine açılan eldeki davada; kurumla imzalanan 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesini ihlalden 143.262,00 TL reçete bedeli, 6.3.10 maddesini ihlalden 250 TL kupür bedeli cezai şart, 4.3.6 maddesinden ise reçete bedeli olan 31.474,00 TL ceza verilerek 6.3.24 den eczane ile kurum arasındaki sözleşmenin 1 yıl süre ile feshedildiğini, cezai işlemlerin haksız olduğunu ileri sürerek borçlu olmadıklarının tespiti istenilmiştir. Yerel mahkemece ...’nın ... Asliye Hukuk Mahkemesinde cezaların tahsili istemiyle açtığı davanın derdest olduğu gerekçesiyle kendiliğinden davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm bir kısım davacılar ile kurum tarafından temyiz edilmiştir.

Eldeki dava ile kurumun İstanbul’da açtığı davanın sebep ve konusunun farklı olmadığında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık her iki dava arasında salt taraf yönlerinin farklı olmasının davanın derdest (mükerrer) olup olmamasına etkisinin ne olacağı mahkeme kararının bozulmasını gerektirip gerektirmeyeceği noktasındadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, tarafları ile dava konusu (talep sonucu) ve sebebi (vakıaları) aynı olan bir dava devam ederken yenisi açılırsa açılan ikinci davanın, resen veya tarafların talebi üzerine dava şartı yokluğundan reddedileceğinde şüphe yoktur (HMK m.114/ı). Ne var ki tarafların aynı olması her iki davada da aynı yönde olmasını gerektirmez. Yani ilk davadaki davacı 2. davada davalı olabilir. Taraf kavramına külli ve cüzi haleflerde dahildir(Pekcanıtez/Atalay/Özekes Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.574). Bir davanın derdest olmasında yani mükerrer olması için davacı ve davalı adını alan tarafların davadaki yerlerinin değişmesinin derdestliğe bir etkisi olmamalıdır. Somut olayda; sayın çoğunluk ilk davayı ...’nın, eldeki 2. davayı ise eczacı varislerinin açtığını, böylelikle taraf yönlerinin değiştiğini gerekçe göstererek derdestlik dava şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle hükmü bozmuşlardır. Kanımca tarafları, dava sebebi ve konusu aynı ola, protokolün aynı maddelerinin yargılama konusu olduğu bir davanın salt taraf yerlerinin değişmesi gerekçe gösterilerek hüküm bozulmamalıdır. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/830 esas 2014/522 karar sayılı dosyasında ... sadece cezai şart alacaklarının tahsilini talep etmiş bilirkişi incelemesi sonucu mahkemece 26 TL reçete bedeli ile 250 TL cezai şart alacağı kabul edilip fazla istemin reddine karar verilmiştir. Eldeki davada da talep sonucu sadece cezadan kaynaklı alacaklardan borçlu olmadıklarının tespitine ilişkindir. Görüldüğü üzere dava konusu bir alacak olup talep sonucu aynıdır. Alacak istemi ile menfi tespit isteminde salt taraf yerleri değişti diye hüküm bozulamaz. Bu durumda kurumun açtığı dava ile mirasçıların kuruma karşı açtıkları davaların konusunun aynı olduğu kabul edilmelidir. Aksi hal, anayasada yer alan usul ekonomisi ilkesi ile hukuki güvenliğe aykırıdır. Derdestlik itirazının korunmasının temelinde aynı davanın tekrar görülmesinin sağlanmasında davacının hiçbir hukuki yararının bulunmadığı düşüncesi yatmaktadır. (Bknz.HMK m.114 gerekçesi) Bundan dolayı davacıların menfi tespit istemini içeren eldeki davayı açmalarında hukuki yararları yoktur. Derdestlik maddi anlamda kesin hükmün yargılama aşamasıdır. İlk dava kesinleştiğinde ise hakim eldeki davayı konu sebep ve taraf bir olduğuna göre maddi anlamda kesin hükümden reddedecektir. (HMK m.114/i) O zaman bekletici mesele yapmanın bir külfet olduğu ortaya çıkacaktır. Esasen ‘aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz’ ‘ne bis idem’ kuralı yargılamanın tek yapılmasını gerektirir. Bir dava devam ederken yenisinin açılması nedeniyle ilk davanın neticesinin beklenmesi lüzumsuz bir emek sarfıdır. Nitekim kanun koyucu 1086 sayılı HUMK’ta ilk itiraz olarak düzenlediği kurumu HMK da dava şartı haline getirmiş olup hakimin öninceleme aşamasında resen nazara almasını zorunlu kılmıştır.(HMK m.115) Çünkü dava şartları dava açılması için değil, davanın esasına girilebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin kararını 6100 sayılı HMK’nın kabul ettiği yeni sisteme uygun bulduğumdan onanması gerektiği düşüncesiyle bozma kararı veren değerli çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.