Esas No: 2014/31817
Karar No: 2016/4316
Karar Tarihi: 29.02.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/31817 E.  ,  2016/4316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Ağustos 2006-31/12/2011 tarihleri arasında davalıya ait lokantada garson olarak çalıştığını iş yerinin kapanması gerekçe gösterilerek bir miktar tazminat ödenmek suretiyle iş akdinin feshedildiğini, fazla çalışma yapıp dini ve milli bayramlarda da çalıştığı halde ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını beyanla kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirimi, fazla mesai ile dini ve milli bayram çalışma alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin 18/04/2007 günü işe başladığını asgari ücretle çalıştığını,31/12/2011 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, fazla mesai, hafta genel tatil, ikramiye diğer sosyal haklar ile yıllık izin ücreti kıdem ve ihbar tazminatlarının tamamının davacıya ödendiğini, ödemelerle ilgili davacının 28.02.2012 tarihinde şirketi ibra ettiğini, şirketin iş değişikliğine gidince davacının kendi beyanı ve ibranameden de anlaşılacağı işten ayrıldığını, tüm alacaklarının ve tazminatlarının 12/03/2012 tarihinde.....a ait çekle 5.230,- TL olarak ödendiğini davanın haksız ve kötü niyetli olduğunu bu sebeplerle reddinin gerektiğini beyan etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, iş yeri olan lokantada üslup değişikliği yapıldığı balık lokantasından kebapçılığa geçildiği bilahare kapatıldığı bu sebeple iş akdinin feshedildiği, feshin tazminat gerektirdiği, yıllık izinleri kullandırdığına dair belge ibraz edilmediği, fazla mesai ve tatillerde çalışıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı,taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 6100 sayılı HMK.’un 25. Maddesi uyarınca, “kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz”. Kısaca maddi vakıa ile bağlı kalınmalıdır. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğine ilişkin beyanının davalı tarafı bağlayacağı gözden kaçırılarak ve iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiği kabul edilmesine rağmen davacının ihbar tazminatının kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

3- Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışma ücreti hesabında, davacının yüzde usulü ile çalıştığı gözden kaçırılarak alacağın %50 zamlı hesaplanması gerekirken %150 oranında zamlı hesaplama yapılarak hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Hükmedilen alacakların net mi, brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalıdır.

5-Davacıya 12.03.2012 tarihinde yapılan 5.230,00 TL'lik ödemenin davacının kıdem tazminatı alacağından mükerrer olarak mahsup edilmesi de yanlış olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.