Esas No: 2017/2146
Karar No: 2018/7715
Karar Tarihi: 23.10.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2146 E.  ,  2018/7715 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, 164.391,34TL maddi, 30.000,00TL manevi tazminatın davalı ... Mühendislik Ltd. Şti.'den tahsiline; davalı ... (... Elektrik Dağıtım AŞ) yönünden, kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

1-Dosya içeriğinden, aleyhine hüküm kurulan davalı ... Mühendislik Ltd. Şti'nin ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 02/05/2016 tarihli yazısına göre, Türk Ticaret Kanunu'nun Geçici 7. Maddesine göre, 11/06/2014 tarihi itibariyle ticaret sicili kaydının terkin edildiği anlaşılmaktadır.

Dava ehliyeti, gerçek ve tüzel kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci veya vekil aracılığı ile bir davayı takip etme ve usuli işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, dava şartlarından olup davaya bakan hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir.

Limited şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Fesih ve tasfiye işlemi, bir tüzel kişiliğin son bulmasını ifade eder. Tüzel kişiliğini kaybeden limited şirketlere davada husumet tevcih edilebilmesi için şirketin yeniden ihyasına gidilerek yargılamanın limited şirket tüzel kişiliğine karşı devamının sağlanması gerekmektedir. Taraf sıfatının bulunmaması halinde dava, sıfat yokluğundan (husumet yönünden) reddedilecektir.

Tüzel kişiliği sona eren şirketin ihyası için tasfiye memuru ile Ticaret Siciline husumet yöneltilerek görevli Asliye Ticaret Mahkemesinde ayrı bir dava açılması için davacı tarafa HMK'nın 52 ve 54. maddeleri hükümleri uyarınca uygun bir önel verilmelidir. Dava açıldığı takdirde ve alınacak sonuca göre eldeki davaya devam edebilme olanağının bulunduğu belirlendiğinde, tüzel kişiliğe tebligat yapılarak usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilmesi ve davanın sonuçlandırılması gerekir.

Somut olayda, ... Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından ... Taşımacılık Dağıtım Depoculuk Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.'nin 18/02/2015 tarihinde terkin edildiğinin bildirilmesine rağmen adı geçen şirketin Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı adresine TK'nın 35. maddesine göre tebligat yapılması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, tasfiye sebebine göre varsa tasfiye memuruna tebligat yapılması, aksi halde davalı şirket ihyasının sağlanması ve tasfiye memuru atanması için dava açmak üzere davacı tarafa uygun bir önel vermek, ihya yapıldığı ve tasfiye memuru atandığı taktirde usulüne uygun şekilde taraf teşkilini sağlamak, savunma hakkının temini amacıyla söz konusu şirketin sunacağı delilleri de topladıktan sonra işin esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.

2-Mahkemece elektrik şebekesi arıza bakım onarım işinin, davalı ... (... Elektrik Dağıtım AŞ) tarafından, tümüyle davalı Sel Mühendislik Ltd. Şti.ye verildiği gerekçesi ile kusuru bulunmayan davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olaya konu iş, tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir. Asıl işi elektrik dağıtımı ve dağıtım şebekesinin bakımı, onarımı ve yenilenmesi suretiyle hizmete hazır tutulması olan davalı ...AŞ tarafından davalı Sel Mühendislik Ltd. Şti.’ye verilen "Elektrik Dağıtım Şebekeleri, ... (...) Dağıtım Hatları ve Kilometrik Bedelli ... (...) Dağıtım Hatları Yapım" işinde ... Mühendislik Ltd. Şti. bünyesinde çalışan davacının, görevi esnasında iş kazası geçirerek malul kaldığı dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca elektrik dağıtım işinin bütünüyle anahtar teslimi devrinin söz konusu olmadığı ortadadır. Elektrik dağıtım işi davalı ... asıl işi olup bu işin bir bölümünün başkasına verilmesi asıl işveren olarak sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. İş Kanunu'nun 2/6 maddesi gereğince hüküm altına alınacak tazminattan kusuru bulunmasa bile asıl işveren olarak ... da sorumlu olduğunun kabulü gerekirken sözleşme ve ekleriyle fiili durumun yanlış yorumlanması üzerine asıl işveren yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek hüküm kurulması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmelidir ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine , 23/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.