Esas No: 2007/235
Karar No: 2007/233
Karar Tarihi: 02.05.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/12-235 E., 2007/233 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/12-235 E., 2007/233 K.**

**- BORCA VE İMZAYA İTİRAZ

- KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLU**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 169 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 170 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki borca ve imzaya itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar 1. İcra Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 6.4.2006 gün ve 2002/1639- 2006/172 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 13.11.2006 gün ve 2006/18313-21120 sayılı ilamı ile,

(...Alacaklı tarafından, borçlu hakkında bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine geçilmiş ve borçlu vekili icra dairesine süresinde başvurarak takip konusu senetteki imzaların müvekkiline ait olmadığını, sahte imza ile senet tanzim edilip takibe konulduğunu bu nedenle imzaya itirazda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; takip konusu edilen senetlerdeki imzaların elektronik tarayıcılarla (scaner) taranarak oluşturulduğunun bildirilmesi üzerine borçlu vekilinin iddialarının yargılamayı gerektirdiğinden bahisle reddine karar verilmiş ise de, bu rapora göre; alacağın varlığı alacaklı açısından yargılamayı zorunlu kıldığından istemin kabulü gerekmektedir. Ancak alacaklı vekilinin sunmuş bulunduğu "anlaşma ve protokol" başlıklı 22.1.2003 tarihli belgede takip dosyasına atıfta bulunulmakta ve borcun kabul edildiği görülmektedir. Bu protokolde imzası bulunan borçlu vekili Av.Ahmet K...'nın (Bakırköy 25. Noterliğinin 24.6.2002 Tarih ve 19218 yevmiye nolu vekaletnamesi ile) sözkonusu protokol altındaki imzayı kabul etmemiştir.

Bu durumda mahkemece bu imzanın, İİK.nun 169/a, 170/a maddeleri de gözetilerek adı geçen vekil Av.Ahmet K...'nın eli ürünü olup olmadığı yöntemince tesbit edilip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile borçlunun itirazının reddi yönünde hüküm kurulması isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla borçlu vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüne karar verilmesi uygun görülmüştür...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan icra takiplerinde borca ve imzaya itiraza ilişkindir.

Davacı vekili, davalı tarafından davacılar hakkında kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi yapıldığını, ancak, takibe konu bonodaki imzanın sahte olduğunu, müvekkillinin takip alacaklısına borcu bulunmadığını ileri sürerek, icra takibinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; borçlu vekillerinin takibi engellemek amacıyla icra müdürü ve icra memuru ile el ve işbirliği yaparak, takibe konu bonoyu iki defa kasadan alıp, icra dairesi dışına çıkarmak suretiyle sahtesiyle değiştirdiklerini, icra müdürü ve memur hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan ceza davası açıldığını; takibe konu senedi icra dairesi dışına çıkarıp bilgisayar ortamında sahtelerini düzenleyerek, sahtesini icra müdürüne teslim ettikten sonra, senedin sahteliğini ileri sürmek suretiyle hem resmi evrakta sahtecilik, hem avukatlık görevini kötüye kullanmak, hem de iftira suçunu işleyen avukatlar hakkında da Adalet Bakanlığı'ndan soruşturma izni istenildiğini, esasen borçlu vekillerinden Av.Ahmet K... hakkında benzeri eylemlerinden dolayı baro tarafından yürütülen pek çok soruşturma dosyası bulunduğunu ve 2001 yılı Mayıs ayından itibaren işten el çektirildiğini belirterek, suç teşkil eden eylemlerin sonucuna dayanan itirazların reddi ile icra takiplerinin devamına karar verilmesini ve suçlarından dolayı görevli memurlar hakkında hakimlikçe disiplin cezaları uygulanmasını istemiştir.

Yerel Mahkeme, takibe konu bononun İcra Dairesi dışına çıkartılmak suretiyle bilgisayar ortamında sahtesinin oluşturulduğunun ve takip dosyasına sahte senedin konulduğunun sabit ve çekişmesiz bulunduğu, dayanak senet aslının mevcut olmaması nedeniyle imza incelemesi yaptırılamadığı için imzaya ve borca itirazın çözümünün yargılamayı zorunlu kıldığı gerekçesiyle, imzaya ve borca itirazın reddine karar vermiş; Özel Daire bu kararı, karar düzeltme aşamasında metni yukarıda bulunan ilamla bozmuş; Yerel Mahkemenin gerekçesini genişleterek verdiği direnme kararını da davacı vekili temyiz etmiştir.

İlgili İcra Müdürü ve icra memuru hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan açılan ve Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2003/777 esas sayılı dosyasıyla görülen ceza davası sonucunda verilen 23.11.2005 gün ve 2005/635 sayılı kararda, takibe konu senedin renkli fotokopi çektirilmek üzere icra kasasından dışarıya çıkartıldığı ve yerine sahtesinin konulduğu kabul edilmiş, her iki sanığın görevi ihmal suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiştir. Sahte bononun, ön yüzünün, arka yüzünün ve imzalarının elektronik tarayıcılarla taranmak suretiyle oluşturulduğu da, dosyadaki bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Esasen, bu yön çekişmeli de değildir. Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece de kabul edildiği üzere, ortada, üzerinde imza incelemesi yapılabilecek bir bono bulunmadığından, borçlunun imzaya itirazının haklı olup, olmadığının saptanmasına olanak yoktur. Dolayısıyla, alacağın tahsili yargılamaya muhtaç hale gelmiştir. Burada, genel hükümlere göre dava açmak ve alacağın varlığı ile miktarını kanıtlayıp, hüküm altına aldırmak yükümlülüğü, alacaklıya aittir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.6.2001 gün ve 2001/12-545-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Ancak, davalı alacaklı vekili, görülmekte olan davanın açılmasından sonra taraflar arasında düzenlenen bir protokolle takibe konu borcun kabul edildiğini ileri sürmüş ve 22.1.2003 tarihli, taraflar vekillerinin isimlerini ve kendilerine atfedilen imzaları taşıyan protokol örneğini dosyaya sunmuştur. Bu protokolde, icra takip dosyasına açıkça atıf yapılmak suretiyle, borcun varlığı kabul edilip, bir ödeme takvimine bağlandığı, protokolün imzalanmasıyla birlikte borçlu tarafın, görülmekte olan davadan feragat edeceğinin de ayrıca hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

İcra ve İflas Kanunu'nun "Borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti" başlıklı 170/a maddesinin ikinci fıkrasında, icra mahkemesinin, şikayet veya itiraz dolayısıyla kendisine intikal eden işlerde, takip dayanağı kambiyo senedinin bu vasfı taşımadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak, bu fasla göre yapılan takibi iptal edebileceği; son fıkrasında ise, her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazının geri alındığı veya borcun kısmen yahut tamamen kabul edildiği hallerde, bu madde hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda değinilen 22.1.2003 günlü protokol, borçlunun takibe konu borcu tamamen kabul ettiği yönündeki bir irade beyanını içerdiğinden, bu hüküm kapsamındadır.

Ne var ki; anılan protokolde borçlu vekili sıfatıyla ismi ve kendisine atfedilen bir imza bulunan Av. Ahmet K..., yargılama sırasında tebliğ edilen muhtıra üzerine mahkemeye verdiği 28.1.2003 günlü dilekçede, protokoldeki imzanın kendisine ait olmadığını bildirmiştir.

Öte yandan, Av. Ahmet K...'nın, çeşitli mahkumiyet kararları nedeniyle İstanbul Barosu tarafından, anılan protokolün düzenlendiği tarihten daha önce 22.5.2001 tarihinde avukatlıktan çıkarılmış olduğu; Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca, eldeki davaya konu bonolarla ilgili olarak sahte evrak tanzimi suçundan hakkında tanzim edilen 19.7.2004 tarihli iddianamede belirtilmiştir. Davalı vekilinin eldeki dava dosyasına sunduğu 10.1.2003 günlü dilekçede de aynı iddia mevcuttur.

Hal böyle olunca, Mahkemece yapılması gereken şudur:

Öncelikle, Av.Ahmet K...'nın, protokolün düzenlendiği 22.1.2003 tarihinden daha önce, mensubu bulunduğu İstanbul Barosu tarafından avukatlıktan çıkarılmış olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu araştırma sonucunda; 22.1.2003 protokol tarihi itibariyle Av.Ahmet K...'nın avukatlık yapma yetkisine sahip bulunmadığı saptanır ise; kendisine verilen vekaletnamenin sadece davaya vekaletle sınırlı bir içerikte bulunması nedeniyle, borçlu vekili sıfatıyla takibe konu borcu kabul etme yetkisine sahip olmadığı, dolayısıyla, imza kendisine ait olsa bile, müvekkili durumundaki borçlunun anılan protokolle bağlı tutulamayacağı benimsenmeli; buna karşılık, anılan tarihte avukatlık yapma yetkisine sahip bulunduğunun belirlenmesi durumunda, eğer protokoldeki imza kendisine ait ise, müvekkili borçlu bu protokol hükümleriyle bağlı olacağından, Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği gibi, protokoldeki imzanın kendisine ait olup olmadığı yöntemine uygun şekilde yaptırılacak bir bilirkişi incelemesiyle saptanmalı; bütün bu araştırma ve incelemelerin ortaya koyacağı uygun sonuç çerçevesinde, İcra ve İflas Kanunu'nun 169/a, 170/a maddelerindeki düzenlemeler de gözetilmek suretiyle, bir karar verilmelidir.

Yerel Mahkemece, bu yönler gözardı edilerek, eksik incelemeye dayalı önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı, Özel Daire bozma ilamında gösterilen sebeplere ilaveten, açıklanan bu gerekçeyle de bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı/borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlere ilave olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 2.5.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.