Esas No: 2017/152
Karar No: 2019/356
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/152 E.  ,  2019/356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “endüstriyel tasarımın hükümsüzlüğü ve keyfiyetin ilanı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla) davanın reddine dair verilen 18.10.2011 tarihli ve 2005/805 E., 2011/204 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.11.2013 tarihli ve 2012/2604 E., 2013/19724 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, müvekkilinin çok sayıda BOUNTY+şekil ibareli markalarının bulunduğunu, davalının ise müvekkiline ait şekil markası ile iltibasa neden olacak şekilde çikolata ambalajına ilişkin tasarım tescil belgesine sahip olduğunu, oysa 2000/1986 sayılı tasarım tescil belgesine konu 5. sıradaki tasarımın müvekkiline ait markalar ile iltibasa neden olacak şekilde benzer olduğunu, bu nedenle davalıya ait tasarımın yeni ve ayırt edici vasfının bulunmadığını ileri sürerek, davalı adına tescilli 2000/1986 sayılı tasarım tescil belgesine konu 5. sıradaki tasarımın hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait tasarım tescil belgesine konu çikolata ambalajına ilişkin tasarımın davacıya ait marka ile benzer olmadığı, yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, davalıya ait tasarım tescil belgesine konu ambalaj tasarımının yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunmadığı iddiasına dayalı hükümsüzlük istemine ilişkindir.

Somut olayda, davacı vekili tarafından, müvekkiline ait “BOUNTY+şekil” markası ile davalıya ait ambalaj tasarımının iltibasa neden olacak şekilde benzer olduğu, dolayısı ile yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunmadığı iddia edilmiş, mahkemece görüşüne başvurulan marka ve tasarım uzmanı ile reklam ve pazarlama uzmanından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda marka ve tasarım uzmanı olan bilirkişiler, davacıya ait marka ile davalıya ait tasarımın görünümünün birbirinden farklı ve bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim itibariyle dava konusu tasarımın yenilik ve ayırtedicilik unsurlarına sahip olduğunu, reklamcı ve pazarlamacı olan diğer bilirkişi ise, davacı markası ile davalıya ait tasarımın benzer olduğu, ortalama tüketici nezdinde aynı izlenimi uyandırdığını belirtmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna yapılan itiraz üzerine alınan ek raporda da önceki görüşlerini tekrar etmişlerdir.

Davacı vekili tarafından ek rapora da itiraz edilmiş ise de, mahkemece çoğunluk bilirkişi görüşü esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Oysa, davacı vekili tarafından davalıya ait çikolata ambalajına ilişkin tasarımda kullanılan mavi ve yeşil renkler ile palmiye ağacı ve fındık şekillerinin tasarlanma ve yerleştiriliş biçiminin davacıya ait marka ile benzer olduğuna yönelik bilirkişi raporuna karşı itirazları karşısında, mahkemece 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7, ve 11 madde hükümleri dikkate alınarak yapılacak kıyaslama ve değerlendirmeleri ve davacı tarafın itirazlarını da karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden görüş alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, endüstriyel tasarımın hükümsüzlüğü ve keyfiyetin ilanı istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin 1911 yılında A.B.D’de kurulduğunu ve faaliyet konusunun şekerleme, çikolata, hızlı yiyecekler, dondurma üretim ve dağıtımı olduğunu, davalı şirketin de müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin 094324, 126981, 144300, 159208, 163827, 185887, 99 015283 sayılı "Bounty + Şekil" ibareli markalara sahip olduğunu, anılan markaların Paris Sözleşmesine üye ülkelerde 1950’li yıllardan beri tescilli olduğunu ve Türkiye’de de 1980’lerden beri bulunduğunu, davalının tasarım tescil sahibi olduğu 2000 01986/5 nolu tasarımın müvekkili adına tescilli markalar ve markadan ibaret olan ambalaj tasarımına ayırt edilemeyecek kadar benzediğini, davalı tasarımının yenilik ve ayırt edicilik vasfını taşımadığını belirterek 554 sayılı KHK’nın 43, 45. vd. maddelerince hükümsüz sayılmasına ve keyfiyetin ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin 1982 yılından beri 200’ü aşan ürün çeşidi ile bisküvi, gofret, kraker vb. ürünler üretmekte olduğunu, "SARAY COCO BONİTA" ibareli 166968, 2002 01606 sayılı marka tescillerinin ve 2000 01986 sayılı tasarım tescillerinin bulunduğunu, "saray" markasının gerek Türkiye'de gerekse dünyada tanınan itibarlı bir marka olduğunu, TPE'nin müvekkilinin müracaatını 554 sayılı KHK'nın 5 vd. maddelerince inceleyerek tescile bağladığını, tüm dünyadaki üretici firmaların hindistan cevizi ve palmiye ağacını, "sütlü çikolata kaplı hindistan cevizli bar" ürünlerinde kullandığını, hindistan cevizi ve palmiye ağacının tropikal iklimi ve denizi çağrıştırdığını, müvekkilinin renkler arasında bir birleşim meydana getirdiğini, bu kombinasyonun yeni ve ayırt edici olduğunu, davacının markaları ile müvekkili adına tescilli tasarımın birbirinden farklı olduğunu savunarak davanın reddine ve keyfiyetin ilanına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; iddia savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait tasarım tescil belgesine konu çikolata ambalajına ilişkin tasarımın davacıya ait marka ile benzer olmadığı, yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; HMK’nın 266. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişilerin raporunu oy çokluğu ile düzenlediği, HMK’nın 279. maddesinin 2. fıkrasına göre farklı düşünen bilirkişilerin tek bir rapor ile görüşlerini sunabilecekleri gibi oy ve görüşlerini ayrı bir rapor hâlinde de açıklayabilecekleri, bu konuda kanunda başka bir düzenleme bulunmadığı, taraflardan birinin rapora itiraz etmesinin sadece ve bu nedenle bilirkişiden ek rapor alınmasını gerektirmediği, HMK’nın 281 maddesine göre bunun bir zorunluluk olarak düzenlenmediği, 282. maddeye göre hâkimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği, bozma kararında da hükme esas alınan bilirkişi raporunun özüne ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmayıp ek rapora itiraz nedeniyle yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğinin bildirildiği, mahkemenin davalı tasarımı ile davacı markaları arasında hükümsüzlüğü gerektirecek benzerliğin bulunmadığı görüşüne sadece bilirkişi raporuna göre değil HMK’nın 282. maddesi uyarınca şekilleri gözlenmek suretiyle de vardığı, bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşü ve gerekçelerinin de mahkemece yeterli kabul edildiği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı; davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; benimsenen ilk bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün ve davacı tarafın itirazı üzerine bilirkişi heyetinin tamamından değil de çoğunluk görüşünde imzası bulunan bilirkişiler tarafından düzenlenen ek bilirkişi raporunun 6100 sayılı HMK’nın 266, 281 vd. maddeleri uyarınca tarafların iddia, savunma ve itirazlarını karşılar nitelikte olup olmadığı, raporda 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7, ve 11. madde hükümleri gereğince kıyaslama ve değerlendirme yapılıp yapılmadığı, eş söyleyişle hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre mahkemece “davalının tasarımı ile davacının şekilli markaları arasında hükümsüzlüğü gerektirecek bir benzerlik bulunmadığı görüşüne şekiller gözlenmek suretiyle de varıldığı, uzman bilirkişi kurulundaki çoğunluk görüşünün mahkemenin de gözlediği ve benimsemiş olduğu bu görüşü teknik yönden detaylandırarak açıkladığı, çoğunluk görüşünün hüküm kurmak için yeterli kabul edildiği, davacı tarafın asıl ve ek rapora yöneltmiş olduğu itirazları yeniden ileri sürdüğü, bu durumda mahkemenin başka bir bilirkişi kurulu oluşturarak inceleme yapmak zorunda kalmasının HMK' nın 282. maddesince hâkime verilen hak ve yetkinin elinden alınmasını doğuracağı” gerekçesiyle verilen direnme kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

Tasarım hukuku ilk olarak XVI. yüzyılda Fransa’da tekstil ürünlerindeki desenlerin başkaları tarafından taklit edilmesinin önüne geçmek için geliştirilmeye başlanmıştır. Ülkemizde ise 1995 yılına kadar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)’nda yer alan hükümler ile (FSEK m.2, m.4) koruma sağlanırken, 27.06.1995 tarihinde 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (554 sayılı KHK) yürürlüğe girmiştir. Son olarak da, tasarımların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenmiştir. Mevcut davaya olay tarihinde yürürlükte olan mülga 554 sayılı KHK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

554 sayılı KHK’nın 3/a maddesine göre tasarım; “bir ürünün tümü veya bir parçası veya üzerindeki süslemenin, çizgi, şekil, biçim, renk, doku, malzeme veya esneklik gibi insan duyuları ile algılanan çeşitli unsur veya özelliklerinin oluşturduğu bütünü” ifade etmektedir.

Tasarım, ürünün tamamının veya bir parçasının unsur ve/veya özelliklerinden oluşan görünümüdür. Korunan da bu görünümüdür. Ortada, KHK’nın 3. maddesi anlamında bir ürün olmadığı sürece, KHK’da öngörülen tasarım koruması da gerçekleşmeyecektir. Bir ürünün korunan bir tasarımı (görünümü) varsa, bu ürünü üretip ticaretini yapmak sadece tasarım sahibine veya onun izin verdiği kimseler aittir. Ancak herkes, farklı bir görünüm kazandırarak o ürünü üretip, ticaretini yapabilir. Zira tasarım hukuku, korunan bir tasarım üzerinde tekel hakkı verir; yoksa bizatihi ürün üzerinde koruma sağlamaz.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, hukuki bakımdan tasarımdan anlaşılması gereken, ürünün görünümüdür. Ki bu görünüm; o ürünün renginden, üzerindeki şekil ve süslemelerden ve hatta o ürünün yapıldığı maddenin özelliğinden kaynaklanabilir.

Endüstriyel tasarımlar endüstriyel yolla üretilen tasarımlardır. Diğer bir değişle makineler tarafından seri olarak üretilen ürünlerin tasarımı endüstriyel tasarım olarak nitelendirilir. Daha sınırlayıcı bir tanıma göre endüstriyel tasarım, imalat sanayinde belli bir malın üretilmesinde kullanılan modellerdir. Endüstriyel tasarımda sanayi için tasarım gerçekleştirilir (Suluk, C. /Orhan, A.: Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C. III, Tasarımlar, Ankara, 2008, s: 28,29, 50,51 ).

Belirtildiği gibi, anılan Kararname ile koruma altına alınmak istenen tasarım, kavram olarak, bir ürün veya ürün parçasının görünümüdür (Tekinalp, Ü.: Fikrî Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, s. 661).

Ülkemizde tasarım tescilleri TPE tarafından yapılmakta olup bir endüstriyel tasarımın 554 sayılı KHK hükümlerine göre korunabilmesi için tasarımın tescil edilmesi gereklidir. Tescil ilkesi, tescilsiz tasarımların korunmayacağı anlamına gelmez. Tescilsiz tasarımlar genel hükümlere göre korunacaktır (Tekinalp, s.674).

554 sayılı KHK’nın 9. maddesi gereğince tescilli bir tasarımın, hukuken korumadan yararlanabilmesi için bazı özelliklere sahip olması gerekir. Bunların en başında kamu düzeni ve genel ahlâka aykırı olmama hâli gelir. “Koruma Şartları” başlığı altında düzenlenen 5, 6 ve 7. maddelerinde yeni ve ayırt edici nitelikteki tasarımların korunacağı belirtilmiştir. Koruma kapsamı dışında kalan diğer hâller ise Kararnamenin 10. maddesinde düzenlenmiş olup yenilik ve ayrıt edicilik vasıfları bulunmayan tasarımlar ile tasarımcıya seçenek özgürlüğü bırakmayan tasarımların koruma kapsamı dışında bırakılacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda açıklanan maddeler incelenmelidir.

KHK’nın “Genel Şartlar” başlıklı 5. maddesi;

“Yeni ve ayırt edici niteliğe sahip tasarımlar belge verilerek korunur. Bileşik bir ürünün bir parçası ile ilgili tasarımın kendi yeni ise ve ayırt edici bir niteliğe sahipse ayrıca korumadan yararlanır.”

şeklinde düzenleme getirmiş iken,

“yenilik” başlıklı 6. maddede;

“Bir tasarımın aynısı, başvuru veya rüçhan tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış ise o tasarım yeni kabul edilir. Tasarımlar sadece küçük ayrıntılarda farklılık gösteriyorlarsa aynı kabul edilir.

Kamuya sunma, sergileme, satış gibi yollarla piyasaya sürme, kullanma, tarif, yayım tanıtım veya benzer amaçlı faaliyetleri kapsar. Üçüncü şahıslara yapılan ve açıkça veya zımnen gizlilik niteliği taşıdığı anlaşılan açıklamalar kamuya sunmanın kapsamı dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.

“Ayırt edici nitelik” başlıklı 7. maddede;

“Bir tasarımın ayırt edici niteliğe sahip olması, bu tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim ile ikinci fıkrada belirtilen herhangi bir tasarımın böyle bir kullanıcıda yarattığı genel izlenim arasında belirgin bir farklılık olması anlamındadır.

Herhangi bir tasarımın ayırt edici nitelik açısından kıyaslandığı diğer bir tasarımın,

a) Başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye'de veya dünyada herhangi bir yerde piyasaya sunulmuş olması; veya

b) Enstitü tarafından tescilli bir tasarım olarak yayınlanmış ve ayırt edici nitelik açısından değerlendirilen tasarımın başvuru veya rüçhan tarihinde henüz koruma süresini doldurmamış olması, gerekir.

Ayırt edici niteliğin değerlendirilmesinde, birbirleri ile kıyaslanan tasarımların ilke olarak farklılıklarından çok ortak özelliklerinin değerlendirilmesine ağırlık verilir ve tasarımcının tasarımı geliştirme açısından ne kadar seçenek özgürlüğüne sahip olduğu göz önüne alınır.” düzenlemesi getirilmiş iken;

“Korumanın Kapsamı” başlıklı 11. maddede;

“Bir tasarımın koruma kapsamı belirlenirken buna, 7 nci maddeye uygun olarak o tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimle bariz bir benzerlik gösteren bütün tasarımlar dikkate alınır.

Koruma kapsamının belirlenmesinde, kıyaslanan tasarımların farklılıklarından çok ortak özelliklerine ağırlık verilir ve tasarımcının tasarlama açısından seçenek özgürlüğüne sahip olduğu dikkate alınır.” açıklaması yer almıştır.

Yenilik ve ayırt edicilik incelemesi, önceden mevcut bulunan tasarımlar ile ihtilaf konusu olan tasarımın kıyaslanarak değerlendirilmesi işlemidir. Yenilik (m.6) unsurunun belirlenmesinde tasarımın, önceki bir tasarımın aynısı olup olmadığı incelenir.

Hukukumuzda bir tasarımın yeni sayılabilmesi için o tasarım mutlak- objektif-nitelikli yenilik özelliği taşıması gerekir.

Türk hukukunda tasarımcı, dünyanın başka bir yerinde bulunan bir tasarımdan habersiz olduğunu ispatlasa dahi, mutlak yenilik gereği bu tasarım yeni sayılmayacaktır. Başka bir deyişle tasarımcı, başka bir tasarımın aynısını veya küçük farklılık içeren versiyonunu, tamamen o tasarımdan habersiz olarak tasarlasa, bu durumda dahi tasarım yeni sayılmayacaktır. Çünkü, daha önce dünyanın herhangi bir yerinde böyle bir tasarım yapılmıştır. Yargıtay’a göre bir tasarımın yeni olup olmadığının belirlenmesi bilirkişi incelemesine muhtaçtır (Suluk/ Orhan, s:129).

Ayırt edicilik (m.7) ise yeni olan bir tasarımın ortak özelliklerinin dışında ve bilgilenmiş kullanıcı gözüyle kıyaslanan diğer tasarımlardan farklı kılan özelliklerdir.

Bir tasarımın ayırt edici nitelikte olup olmadığını belirlemede hâkime yol gösteren önemli ilkelerdin birisi de farklılıklardan çok ortak özelliklere ağırlık verileceğine ilişkin kriterdir.

Bu ilke, marka hukukundan ödünç alınmıştır. AB hukukundan hukukumuza aktarılan bu ilkeye, EndTasKHK'nın ayırt edici nitelik (m. 7/son) ve koruma kapsamının (m. 11 /II) düzenlendiği maddelerinde yer verilmiştir. Buna göre, bir tasarımın ayırt edici nitelikte olup olmadığının tespitinde, kıyaslanan tasarım ile incelemeye tabi tutulan tasarmın, farklılıklarından çok ortak özelliklerine bakılacaktır. EndTasKHK'da "... ilke olarak farklılıklarından çok ortak özelliklerinin değerlendirilmesine ağırlık verilir ... " ifadesi kullanıldığı için, iki tasarımın farklı özelliklerine de bakılacaktır. Yani ağırlık ortak özelliklere verilirken, farklılıklar da göz ardı edilmeyecektir.

Bir tasarımın ayırt edici özelliği belirlenirken dört sorunun cevaplanması gerekir; i) Ayırt edici niteliği kim belirleyecek? ii)Neler dikkate alınacak? iii) Bilinen tasarımlara oranla ne oranda farklılık aranacak? iv)Hangi coğrafi sınırlar ve zaman dilimi dikkate alınacak? Kısaca, AB ve Türk hukukunda bu soruların cevabı şöyledir: İlk olarak, ayırt edici nitelik değerlendirmesini bilgilenmiş kullanıcı yapacaktır, daha doğrusu bilgilenmiş kullanıcı gözüyle bu değerlendirme yapılacaktır. İkinci olarak, bilgilenmiş kullanıcı gözüyle bu değerlendirme yapılırken, genel görünüm esas alınacaktır. Üçüncü olarak, hukukumuzda bilinen tasarımlara oranla belirgin bir farklılık aranırken, değişikliğe gidilen AB hukukunda sadece farklılık yeterli sayılmıştır. Son olarak, hukukumuzda dünyada yenilik kriteri benimsenmiştir. AB hukukunda da dünyada yenilik kriteri aranmakla beraber kriter güvenlik klozu ile sınırlandırılmıştır (Suluk/Orhan- s:138,139,145).

554 sayılı KHK’nın 11. maddesi uyarınca tescilli tasarımın koruma kapsamı belirlenirken buna 7. maddeye uygun olarak o tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimle bariz bir benzerlik gösteren bütün tasarımlar dikkate alınır ve tasarımcının tasarımını geliştirirken seçenek özgürlüğü de göz önünde tutulur. Bu kural dört alt kural içerir: (1) Bir tasarımın daha önceki bir tasarımdan doğan tasarım hakkını ihlal ettiği, yani korunan tasarıma benzediği, korunan tasarım yönünden karıştırılma tehlikesi yarattığı iddia edildiğinde değerlendirme bilgilenmiş kullanıcı esas alınarak yapılır. (2) ihlal iddiasına muhatap tasarımın bilgilenmiş kullanıcıda bıraktığı genel izlenim ile öncekinin yarattığı genel izlenimin benzer olup olmadığı incelenir; yoksa ayrıntı değerlendirmesi yapılmaz. (3) inceleme ve değerlendirmede tasarımcının seçenek özgürlüğünün ne olduğuna bakılır; olayda böyle bir özgürlük yoksa benzerlik kaçınılmaz olduğundan koruma reddedilir. Ancak, olağan bir tüketicinin dikkatinden kaçabilecek, fakat bilgilenmiş kullanıcının gözüne çarpabilecek farklılıklara önem verilir. (4) Değerlendirmede "bütün tasarımlar dikkate alınır". 554 sayılı KHK’nın merkez yönergeden aldığı bu hüküm, değerlendirme yapılırken tasarımın uygulandığı ürünün dikkate alınmayacağı, ürün farklı olsa bile, korunan tasarımın "benzerlik" lerinin bir ihlal olduğunu ileri sürebileceği anlamına gelmektedir (Tekinalp, s.683-684).

Uygulamada hemen daima yenilik ve ayırt edici nitelik incelemesi bilirkişi marifetiyle yapılmaktadır. Yargıtay’a göre hükümsüzlük davalarında bilirkişi deliline dayanılması durumunda bilirkişiler, resen yapacakları araştırma sonucunda elde edecekleri bilgi ve bulguları da dosyaya sunacaklardır. Zira, Yargıtay’a göre patent, faydalı model ve tasarımlarda dünya çapında, yani mutlak yenilik aranmakta olup, bu durum kamu düzenindendir (Suluk,C./ Karasu,R./ Nal,T: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s: 316).

Yeri gelmişken hemen bilirkişilik kurumu ile ilgili düzenlemelerin de açıklanması gerekmektedir.

6100 sayılı Kanun’un 266/1. maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller düzenlenmiştir. Buna göre;

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”

Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve raporun şekli Kanun’nun 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 2. bendine göre; “Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir.”

Aynı Kanun’un 281. maddesinde;

“(1)Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.” hükmüne yer verilmiştir ve 282. madde ile de hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir.

Yine, 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları, "(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz."; 03.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 5. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları ise, "(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü gibi, hâkim çözmek zorunda olduğu uyuşmazlıkta, ancak konusu hukuki bilgi dışında özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi incelemesine başvurur. Mahkeme, bilirkişiden oy ve görüşünü yazılı olarak bildirmesini talep etmişse, bilirkişi, düzenleyeceği raporu, bu maddede öngörülen tüm hususları kapsar şekilde kaleme almak zorundadır. Bilirkişilerin kurul hâlinde görevlendirilmesi durumunda, bir araya gelerek toplantılar yapmak suretiyle işi müzakere etmeleri ve birlikte rapor hazırlamaları kurul hâlinde görevlendirmenin doğası gereğidir. Bilirkişi raporunda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlar ile kurul hâlinde görevlendirilme yapılmış ve bilirkişiler arasında görüş ayrılığı ortaya çıkmışsa, bunun sebebi; raporun düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması şarttır.

Bilirkişi, raporunu, özellikle mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde, tümüyle maddi vakıalara hasretmeli; kendisine yöneltilen somut soruları tek tek yöneltiliş sırasında göre, bilimsel dayanaklarını da açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırma suretiyle hazırlamalıdır (Kılıç, H: Açıklamalı İçtihatlı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, C II, Ankara, 2011, s: 2246 vd).

Hemen belirtmek gerekir ki; bilirkişiler uyuşmazlık konusunu aralarında görüştükten sonra birlikte düzenlemelidirler. Muhalefette kalan bilirkişi bu yapılan müzakereden sonra bilirkişi raporuna karşı oyunu belirten imza attıktan sonra ayrı bir rapor verebilir. Ek rapor düzenlenmesinin talep edilmesi durumunda da aynı usul izlenmeli, eş söyleyişle kararda imzası bulunan tüm bilirkişiler uyuşmazlık konusunu (ve ek raporun talep edilme sebeplerini, iddia ve itirazları) birlikte müzakere etmeli ve aynı yöntemle bilirkişi raporunu düzenleyip, mahkemeye sunmalıdırlar.

Yukarıdaki esaslara göre bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki yaratması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve verilen teknik verilere göre kendi içinde çelişki yaratır tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak , eksiklik ve belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkması için Kanun’da belirtilen yolu izlemelidir. Bu yol izlendikten (eksik inceleme ve araştırma tamamlandıktan ve müphem konular açıklığa kavuşturulduktan) sonra usulüne uygun biçimde alınan bilirkişi raporu 282. madde uyarınca bilirkişinin ya da bilirkişi heyetinin oy ve görüşleri diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edilmelidir. Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukuki olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira, eksik inceleme ve araştırma ile hukuki olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme ile hüküm kurulamayacağı açıktır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı vekili tarafından, müvekkiline ait “BOUNTY+şekil” markası ile davalıya ait ambalaj tasarımının iltibasa neden olacak şekilde benzer olduğu, dolayısı ile yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunmadığı iddia edilmiştir. Mahkemece; konusu teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği kabul edilerek, marka ve tasarım uzmanı ile reklam ve pazarlama uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinin görüşüne başvurulmasına karar verilmiştir. Marka ve tasarım uzmanı olan bilirkişiler görüşlerinde, davacıya ait marka ile davalıya ait tasarımın görünümünün birbirinden farklı ve bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim itibariyle dava konusu tasarımın yenilik ve ayırt edicilik unsurlarına sahip olduğunu, reklamcı ve pazarlamacı olan diğer bilirkişi ise, davacı markası ile davalıya ait tasarımın benzer olduğu, ortalama tüketici nezdinde aynı izlenimi uyandırdığını belirtmiştir. Davacı vekili tarafından; davalıya ait çikolata ambalajına ilişkin tasarımda kullanılan mavi ve yeşil renkler ile palmiye ağacı ve hindistan cevizi şekillerinin tasarlanma ve yerleştiriliş biçiminin davacıya ait marka ile benzer olduğuna yönelik yapılan itirazlar karşısında, mahkemece heyetin tamamından değil de çoğunluk görüşünü belirten bilirkişilerden ek rapor alınmış, alınan bu rapora da itiraz edilmesi üzerine mahkemece çoğunluk yönünde oy kullanan bilirkişilerin görüşünün yerinde bulunduğu, bu sonuca mahkemece yapılan gözlemle de ulaşıldığı gerekçe gösterilerek karar verilmiştir. Ne var ki; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, incelemenin özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği, bilirkişi raporunun çoğunluk görüşünün 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7 ve 11 madde hükümleri dikkate alınarak yapılacak kıyaslama ve değerlendirmeleri içermediği, ürünler arasındaki farklılıktan çok ortak özelliklere bakılması gerektiği hâlde bilirkişilerin yukarıda açıklanan sırayı izlemediği ve raporda yalnızca farklılıklara yer verdiği, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının karşılanmadığı gözetildiğinde bu raporun hükme esas alınamayacağı, muhalefet görüşünü savunan bilirkişinin ise raporunu marka karşılaştırması yaparcasına düzenlediği, itiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporunda bütün heyet bir araya gelmek suretiyle usulüne uygun bir müzakere ve değerlendirme yapılmadığı dikkate alındığında her iki bilirkişi görüşünün de hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmiştir. Teknik bir bilgiyi içerdiği kabul edilerek bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, ortada denetime olanak sağlamayan, usulünce düzenlenmemiş bir bilirkişi raporu bulunmakta iken, hâkimin eksikliği gidermeyerek kendi gözlemine dayandığı ve kendi anlayışı ve yorumuna göre de delilleri serbestçe takdir ettiğini belirterek eksik inceleme ve araştırma ile karar veremeyeceği de açıktır.

O hâlde; 6100 sayılı HMK, Bilirkişilik Kanunu, 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7, ve 11 madde hükümleri dikkate alınarak yapılacak kıyaslama ve değerlendirmeler ile davacı tarafın itirazlarını ve davalı tarafın savunmalarını da karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden görüş alınarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait tasarım tescil belgesine konu çikolata ambalajına ilişkin tasarımın davacıya ait markalar ile benzer olmadığı, yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunduğunun gözle görülür derecede belli olduğu, öte yandan çoğunluk bilirkişilerinin de görüşlerinde bu duruma yer verdiği, mahkemenin de bu durumda kendi gözlemine dayanarak karar verebileceği belirtilerek direnme hükmünün onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Yukarıda belirtilen maddî ve yasal olgular dikkate alındığında; mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen karar doğru değildir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.