Esas No: 2023/2125
Karar No: 2023/4329
Karar Tarihi: 15.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2125 E.  ,  2023/4329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2060 E., 2022/3011 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin 06.09.2022 tarihli ve 2022/238 Esas, 2022/166 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ile 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b. Müstehcenlik ve kasten yaralama suçlarından verilen mahkumiyet kararlarının 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/2060 Esas, 2022/3011 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyasının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.02.2023 tarihli ve 9 - 2023/8057 numaralı, kısmî ret kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edildiği anlaşılmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle, usul ve kanuna aykırı karara karşı temyiz yoluna başvurduklarına, arama ve olay yeri incelemesinin hukuka aykırı olarak gerçekleştirildiğine, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin sanık aleyhine kullanılmasının kanuna aykırı olduğuna, 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen hükmün emredici nitelikte olduğuna ve bu maddeye aykırı olarak yapılacak aramada, arama neticesinde elde edilen hiçbir delilin hukuka uygunluğuyla hükme esas alınabileceğinden bahsedilemeyeceğine, 17.01.2021 tarihinde mağdurun, sanık müvekkiline yönelik darp iddiasıyla başvurup soruşturma dosyasının açıldığına, dosya içerisinde bulunan katılan mağdurenin el yazılı beyanında sanık aleyhine istismar iddiasının bulunmadığına, katılan ...'nin beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğuna, yaşanmış olan bu travmatik olayda cinsel istismara uğradığını beyan eden bir mağdurun yaşadıklarını anlattıktan sonra korku ve derin üzüntü içerisine girmesi gerekirken "Babam bana para harcamazdı" demesinin ve bunu ilk ifadesinden beri süre getirerek dile getirmesinin mağdurun asıl amacını ortaya koyduğuna, müvekkilinin de 17.01.2022 tarihli kolluktaki ilk beyanında da bunu dile getirip aralarındaki tartışmaların bu sebeple ortaya çıktığını beyan ettiğine, eksik incelemeyle karar verildiğine, mağdurenin anlatımlarından başkaca bir delilin olmadığına, mağdurun fiziksel muayenesinde tespit edilen bir durumun da mevcut olmadığına, somut olayda mağdurenin beyanları üstün tutularak müvekkili sanık hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de mağdurun beyanının sanığın beyanına üstün tutulmasına ilişkin olarak somut ve inandırıcı gerekçeler gösterilmediğine, dosya içerisinde bulunan ve maddi delil niteliğine haiz mağdur Hatice'nin iç beden muayenesini düzenleyen 20.01.2021 tarihli rapor ile 18.03.2021 tarihli uzmanlık raporu incelendiğinde mağdurenin cinsel istismara maruz kalmadığının somut olarak anlaşıldığına, mağdur beyanının teknik delillerle (Adli tıp raporu) çelişmemesi gerektiğine, iddia edilen tarihte on bir yaşında olan ve mağdur tarafından iddia edildiği üzere üç yıl boyunca fiili livata yoluyla istismar edilen birinin, yine iddia üzerine sabah-öğlen-akşam yapıldığı hususları da dikkate alınacak olduğunda mağdurenin anüs ve iç organlarının ağır hasara uğraması gerektiğine, katılan mağdure iddialarıyla Ankara Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen 05.03.2021 ve 18.03.2021 tarihli uzmanlık raporlarının tamamen çelişkili olduğuna, somut olayda isnat edilen suçun maddi unsurunun gerçekleşmemiş olduğuna, sanığa ait telefonun incelenmesi sonucu elde edilen kayıtlarda müstehcen içerik aramaları söz konusu olduğundan bahisle sanık hakkında müstehcenlik suçu işlediği iddiasıyla mahkumiyet hükmü kurulduğundan müstehcenlik suçunun delili olarak değerlendirilen bu arama kayıtlarının cinsel istismar suçunun gerçekleştiği iddiasına dayanak olarak gösterilemeyeceğine, cinsel istismar suçunun işlendiğine dair öne sürülen delillerden sayılamayacağına, sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin tamamen göz ardı edildiğine, kararın bozulması talebine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle, tüm dosya kapsamına göre sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden üst hadden ve takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğine ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdurenin sanığın öz kızı olup velayetinin babası olan sanıkta olmasından dolayı beraber yaşadıkları, dosya kapsamına göre sanığın 2018 yılının Mart-Nisan aylarından itibaren mağdureye ilk olarak ergenlik çağına gelince adet görüp vücudundaki özel bölgelerin gelişeceğini, vajinal ve livata ilişkisinin nasıl olduğunu anlatmak suretiyle mağdurenin poposu, göğüsleri ile vücudunun diğer bölgelerini öpme, dokunma şeklinde başlayan eylemlerini muhtelif zamanlarda ve sayısı net olarak tespit edilemeyen defa mağdurenin poposuna parmağını sokmak ve kademe kademe eylemlerinin yoğunluğunu artırarak cinsel organını, krem, sıvı yağ…vb kayganlaştırıcı maddeler kullanmak suretiyle, poposuna ve ağzına sokmak suretiyle on iki yaşından küçük mağdureye yönelik birden çok kez gerçekleştirdiği, eylemleri sırasında kendisine engel olmak isteyen mağdureyi cinsel ilişki sırasındaki fotoğraf ve videolarının kendisinde bulunduğundan bahisle tehdit ederek cinsel ilişki eylemleri dışında, yine muhtelif zamanlarda ve sayısı net olarak tespit edilemeyen defa cep telefonundan mağdureye pornografik videolar izlettirdiği, son eylem tarihi olan 15.01.2021 tarihinde ise, mağdurenin beyanlarını doğrular şekilde 19.01.2021 tarihli ikamet aramasında ele geçirilerek çıktısı dosyada mevcut 15.01.2021 tarihli işyeri kamera görüntülerinden anlaşıldığı üzere, Elbistan ilçesinde bulunan İstanbul Ucuzluk Pazarı isimli işyerinden aldığı arkası ipli, mor renkli, fantezi iç çamaşırı olarak adlandırılan külotu giymesini isteyerek karşı çıkan mağdureyi fotoğraf ve videolarının bulunduğundan bahisle tehdit etmek suretiyle cinsel birliktelik gerçekleştirdiği, 17.01.2021 günü sanığın kendisinden evdeki sobayı yakmasını istemesi üzerine beceremeyen mağdureyi emanete alınan tahta parçasıyla darp etmesi üzerine mağdurenin evden kaçarak caddede devriye görevini ifa eden polis görevlilerinden yardım istemesi üzerine ortaya çıkan somut olayda sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, müstehcenlik ve kasten yaralama suçlarından cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Mağdurenin aşamalarda değişmeyen ifadelerinde, zaman ve yer kavramlarıyla ilişkilendirerek sanıkla arasında geçen konuşmalara, çevresel detaylara yer vererek birden çok kez gerçekleşen ilişkilere yönelik sanığın kendisinin vücut ve cinsel bütünlüğünü ihlal eden hareketlerini somutlaştırarak, ayrıntılı biçimde anlattığı, olay sırasında ve sonrasında kendisinin psikolojik durumundan bahsettiği, yaşı itibariyle cinsellik kavramları gelişmediği için ilişki sırasında sanığın cinsel organından boşalma ile gelen meniye yönelik "Sümük gibi, yapışkan bir şey", cinsel organına yönelik "Uzun ve çirkin" şeklinde yapılandırılmamış ifadelerde bulunduğu, Adli Görüşmeci A.A.'nin sunmuş olduğu raporda mağdurenin yaşadığını belirttiği olayı yapılandırmadan, detaylarıyla, sanıkla iletişimine ve kendisinin psikolojik durumuna değinerek anlatması ve neticeten sanıktan şikayetçi olması hususlarının mağdurenin sanık tarafından cinsel istismara maruz bırakıldığını gösterdiği şeklinde tespitte bulunduğu, mağdurenin mahkeme huzurunda alınan 29.06.2021 tarihli beyanına yönelik Sosyal Çalışmacı N.H.'nin ise mağdurenin kendisiyle görüşme öncesi ile mahkeme huzurundaki beyanlarında değişkenlik olmadığı ve mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceği yönünde kanaat bildirdiği, dosya kapsamında elde edilen üzerinde yeşil çarşaf bulunan döşek üzerinde yer yer hem mağdureye hem de mağdureyle sanığa ait karışım halinde DNA elde edilmesi, döşeğin üzerinde -mağdurenin tanımlamasıyla uygun şekilde- sıvı yağ lekelerinin bulunması, Elbistan Ucuzluk Pazarından sanıkça alındığı kamera kayıtları ile fişten anlaşılan mor renkli ve popo kısmı ipli şekilde fantezi iç çamaşırı, sanığın cep telefonundan elde edilerek fiili livatayı çağrıştıran kadın vücudu fotoğrafları ile cep telefonundan arama yapıldığı sabit olan "11 yaşındaki, göğüsleri ne zaman, kaç yaşında büyümesi, baba kız, porno çocuk, üvey genç kızını karısı yokken s.ken baba pornosu" şeklindeki video ve yazı başlıkları şeklindeki delillerin de mahiyeti gereği gizlilikle gerçekleştirilen cinsel suçlar açısından, başlı başına ve mağdurenin beyanlarını doğrular nitelikte olması hususları göz önüne alınarak, Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 20.01.2021 tarihli iç beden muayenesi raporunda, her ne kadar tıbbi anlamda fiili livata izi bulunmadığı belirtilmişse de saat 12-3 hizası arasında mukozada hafif erode (Yıpranma, aşınma) bir alan görülmesi sebebiyle olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağının tespit ve rapor edildiği, mağdurenin sanığın kendisine yönelik livata eylemini gerçekleştirmeden önce nemlendirici krem veya sıvı yağ kullanarak eylemini kolaylaştırmaya çalıştığına yönelik istikrarlı beyanları nazara alınıp hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Temyize konu edilen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/2060 Esas, 2022/3011 Karar sayılı kararı ve temyiz dilekçelerinin içeriği nazara alınarak, kasten yaralama ve müstehcenlik suçlarıyla ilgili temyiz isteminin bulunmadığı belirlenmiş, bu suçlarla ilgili olarak temyiz isteminin reddini isteyen Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

2. Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesinin kabulüne göre suç tarihinin gerekçeli karar başlığında son suç tarihi olan 15.01.2021 yerine 17.01.2021 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılıp, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkı bulunduğu, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğundan, 5271 sayılı Kanunun 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/2060 Esas, 2022/3011 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Elbistan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,15.06.2023 tarihinde karar verildi.