Esas No: 2016/35095
Karar No: 2020/17758
Karar Tarihi: 08.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/35095 E.  ,  2020/17758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 24/04/2012 tarihinden itibaren Marmaray Projesi CR3 Sözleşmesi Gebze Halkalı Banliyö Hatlarının iyileştirilmesi, İnşaat, Elektrik ve Mekanik Sistemler Projesini yürüten davalıların oluşturmuş olduğu ortak girişiminin İstanbul Anadolu yakasındaki Marmaray Proje ofisinde/ofislerinde ve şantiyelerinde alt yapı üretim şefi sıfatıyla çalışırken, iş aktinin 15/07/2014 tarihinde haklı ve de geçerli bir neden olmaksızın davalılar tarafından feshedildiğini, davacının fazla mesai alacaklarını talep etmesine rağmen ödenmediğini, söz konusu projenin yapımı için Ulaştırma Bakanlığı Alt Yapı Yatırımları Müdürlüğü OHL - DİİMETRONİC Ortak Girişimi ile sözleşme imzaladığını, OHL - DİMETRONİC Ortak Girişimini oluşturan şirketlerin yabancı menşeili şirketler olmakla 3. ve 4.nolu davalı şirketlerin yasal olarak bu şirketlerin Türkiye'de faaliyet gösterebilmeleri için Türk Hukukuna göre kurulmuş şirketler olduğunu, ayrıca asıl işveren konumundaki OHL-Dimetronic ortak girişiminin ayrıca 3.nolu davalı şirket olan OHL SA Türkiye şubesi ile alt işverenlik ilişkisi(taşeron) de kurduğunu, davacının 3.nolu OHL SA Türkiye şubesi sigorta sicil numarası altında onun işçisi olarak çalışmakla OHL-Dimetronic ortak girişimini kuran şirketler ile asıl işveren sıfatıyla ve aynı zamanda bu ortak girişimin Türk Hukukuna göre kurulmuş Türkiye'de faaliyet gösteren Siemens Rail Automation S.A Türkiye İstanbul şubesi ve Obrascon Huarte Lain SA Türkiye şubesinin hem aslen hem de asıl alt işveren ilişkisi sebebiyle bu alacak haklarından ayrı ayrı müteselsilen sorumlu olduklarını, davacının davalılara ait işyerinde ve işyerine bağlı şantiye ve diğer işyerlerinde haftanın 6 günü, günde 12 saat çalıştığını, davacının işe saat sabah 08:00'de gelip akşam saat 20:00 ye kadar Cumartesi günleri de dahil olmak üzere yasal çalışma saati olan 45 saatin çok üzerinde çalıştığını ve kanunen hak ettiği fazla mesai ücretleri ve hafta tatili ücretlerinin defalarca kez talep etmesine rağmen ödenmediğini, davacının davalı şirketlerin devletten almış oldukları Marmaray CR3 Banliyö hatları projesinin süresinde bitirilmesi için yasal çalışma saatlerinin oldukça üzerinde çalıştığını, dava dilekçesi ekinde davacının yasal çalışma süresinin üzerinde çalıştığı saatlerde göndermiş olduğu şirket e-postaları çıktılarının mevcut olduğunu, davacının en son 5.381,43 TL net, 8.337,68 TL brüt ücret aldığını iddia ederek fazla mesai ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan Obrascon Huarte Lain S.A. ve Obrascon Huarte Lain S.A. Türkiye şubesi vekili; davacının Obrascon Huarte Lain S.A. Türkiye şubesi çalışanı olarak görev yaptığını, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan Obrascon Huarte Lain S.A. Türkiye şubesinin yürütülen projenin alt taşeronu konumunda olduğunu, Obrascon Huarte Lain S.A. aleyhine açılmış davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, "Marmaray CR3 Sözleşmesi" ile yapımına başlanan "Gebe-Halkalı Banliyö Hatlarının iyileştirilmesi: İnşaat, Elektrik ve Mekanik Sistemler Projesi" proje taşeronu olan müvekkili Obrascon Huarte Lain S.A. Türkiye şubesi çalışanı davacının 24/04/2012 tarihinden 15/07/2014 tarihine kadar sürdürdüğü çalışması karşılığındaki tüm yasal haklarının kendisine ödendiğini, davacının çalışmış bulunduğu süre içerisinde kesintisiz ve fasılasız olarak haftanın 6 günü 08:00-20:00 saatleri arasında fazla mesai yaparak çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının haftalık çalışması yasal olarak belirlenmiş sınırlar içerisinde, sözleşme koşullarına da uygun olarak ve haftanın günlerine dağıtılarak gerçekleşmiş olduğunu, iddia edildiği şekil ve miktarda bir fazla çalışması bulunmadığını, davacının gerek çalışma konumu, gerekse çalışma alanı itibariyle dava dilekçesinde ileri sürüldüğü şekliyle sürekli bir yoğunluk gerektiren çalışma düzeninin de bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılara usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş, cevap dilekçesi sunmamış, ancak vekilleri duruşmaya katılarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının Marmaray Anadolu projesinde çalıştığı, bu işin davalı şirket ortaklığı tarafından Ulaştırma Bakanlığından alındığı, Ortak Girişim Şirketlerin Türkiye'de faaliyet gösterebilmesi için Türkiye Şubelerinin kurulduğu, davacının çalışmalarının davalı ... şirketinin Türkiye Şubesinden kuruma bildirildiği, davalı yabancı şirket ortaklığı ile Türkiye Şubeleri arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, tüm davalıların işçilik alacağından müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu, davacının davalıların iş aldığı İstanbul Anadolu Yakası Marmaray projesinde davalı ... şirketinin Türkiye Şubesine bağlı olarak 15/10/2012-15/07/2014 tarihleri arasında çalıştığı, ücret bordrolarına göre 8.574,80 TL aylık brüt ücret aldığı, 4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı, fazla çalışma yapıldığının işçi tarafından her türlü delille, ücretlerinin ödendiğinin işveren tarafından yazılı belgelerle ispatlamasının gerektiği, fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları gibi belgelerle ispatlayabileceği gibi; belge bulunmaması durumunda tanık beyanları ile ispatlayabileceği, işçinin fiilen yaptığı işin niteliğine ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığının araştırılması gerektiği, yine 46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğunun düzenlendiği işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağının da 46/2. maddesinde düzenlendiği, davalı işveren tarafından yazılı belge sunulmadığından, davacının tanık beyanlarına göre haftada 18 saat fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek bilirkişi tarafından alacak miktarının hesaplandığı, raporda hesaplanan alacak miktarından bir kişinin yılın tamamında bu şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, izinli, raporlu, mazeretli olup çalışamayacağı günler nedeniyle %40 oranında takdiri indirimi yapılması gerektiği, Yargıtay uygulaması gereğince takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücreti takdir edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).

Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır (AYM, 06.01.2015, B.No: 2013/6932).

İçtihat değişikliğinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadarki seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı ise, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Şüphesiz mahkemeler yeni içtihatlar geliştirebilirler, önceki içtihatlardan farklı bir karar verilebilir, hatta yeni ve özelikle somut olayda ortaya çıkan hukuki durum bunu gerekli kılabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez. Bununla birlikte mevcut içtihatlar dışında yeni bir görüş benimsenecekse, öncelikle tarafların bu konuda bilgilendirmesi gerekir (ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 185 vd.).

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22.Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin dairemize devredilmesi üzerine, belirsiz alacak davası ile ilgili yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda yukarıda belirtilen ilkeler kabul edilmiştir. Dairemizin daha önce belirsiz alacak davasına ilişkin uygulaması benimsenen yeni ilkelerden farklılık arz etmekteydi. Örneğin, hukuki yararın tamamlanabilir dava şartı olduğu; hukuki yarara ilişkin dava şartının eksik olması halinde davanın hemen reddedilmemesi; davacıya süre verilerek dava şartının tamamlattırılması gerektiği yönünde uygulama yapılmaktaydı. Dairemizin belirsiz alacak davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, dairenin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve sürpriz karar yasağı ilkelerinin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple, benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, dairenin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça belirsiz alacak davası açılmıştır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Dairemiz tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden dairenin önceki görüşüne güvenilerek belirsiz alacak davası şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Karar başlığında, Ortak Girişimi oluşturan Şirketlerin yanında tek başına tüzel kişiliği olmayan ve davada taraf ehliyeti bulunmayan Obrascon Huarte Lain S.A. - Dimetronic S.A. Ortak Girişimin de davalı mevkîinde gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

3-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Bununla birlikte işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Ayrıca fazla çalışmaların tanık delili ile kanıtlanması durumunda, tanıkların çalışma süresi ile sınırlı olarak hesap yapılması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 24.04.2012 ilâ 15.07.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Oysa ki davacı tanığı Gökhan Eylül/2012 tarihinden itibaren çalışmaya başlamış, diğer tanığı İlke ise Nisan/2013- Mart/2015 tarihleri arasında çalışmıştır. Bu durumda fazla çalışmanın 2012/Eylül ayından itibaren ispatlandığının kabulü ile hesaplamanın buna göre yapılması dosya içeriğine uygundur.

Açıklanan bu nedenle; Mahkemenin fazla çalışma alacağının yazılı şekilde kabulü bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.