Esas No: 2014/13632
Karar No: 2015/9210
Karar Tarihi: 27.04.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/13632 E.  ,  2015/9210 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1993-01/04/2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı ... Derneği Yönetim Kurulu Başkanlığı nezdinde 1993 yılından itibaren 01.04.2008 tarihine kadar geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile “davacının 01/01/1994-01/04/2008 tarihleri arasında davalı işyeri nezdinde hizmet akdiyle fiilen kesintisiz ve asgari ücret karşılığında çalıştığının” karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Öte yandan; “633 sayılı ... Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un ilgili hükümlerine değinmekte de yarar bulunmaktadır.

Anılan Kanun'un “Görev” başlığını taşıyan 1.maddesinde;

“İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı ... Başkanlığı kurulmuştur.”

Aynı Kanun'un “Camilerin ibadete açılması ve yönetimi” başlığını taşıyan 31.07.1998 tarih ve 4379 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle değişik 35.maddesinde ise;

“Cami ve mescitler ... Başkanlığının izni ile ibadete açılır ve Başbakanlıkça yönetilir. Hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetimi 3 ay içinde ... Başkanlığına devredilir. ... Başkanlığınca buralara imkânlar nispetinde kadro tahsis edilir. Kadro tahsis edilinceye kadar buralarda görev yapanların mesleki ehliyetleri ile ilgili esas ve usuller yönetmelikle düzenlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.

... Başkanlığı Görev ve Çalışma Yönergesi'nde camilerin yönetim yetkisi ile camilerin yönetimi ile ilgili işlerin ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Yönergenin 90.maddesinde hakiki ve hükmi şahısların mülkiyetinde bulunan bütün cami ve mescitlerin yönetimi ve denetlenmesi görevi müftülüklerin görevleri arasında sayılmış; Yönergenin 107 ve 118.maddelerinde de, camilerin yönetimi ve sorumluluğunun imam-hatiplere ait olduğu belirtilmiştir. Yönergenin diğer maddelerinde de bu yönetim ve sorumluluğun kapsamı; namaz öncesi ve sonrası Kur'an okunması; turistlerin cami ziyaretlerinde cami adabına uygun kıyafetle girmelerinin sağlanması; camilerde film çekme, hat ve tezhip gibi sanat eserleri ile tarihi tabloları görüntüleme, araştırma ve inceleme konularında alınan izin üzerine yardımcı olunması; minarelerden fotoğraf çekmek isteyen kişilerin cami görevlilerinin nezaretinde resim çekmelerinin sağlanması; yeni inşa edilecek camilerin kıble istikametlerinin belirlenmesi; gereksiz aydınlatma ve ısıtmadan kaçınılması ve tasarrufa dikkat edilmesi; imam-hatip ve müezzinler arasında nöbet usulünün düzenlenmesi; camilerin bahçelerini ve bahçe duvarlarını kirleten ve kötü görünüm arzeden hususların giderilmesi; cemaati rahatsız eden her türlü seyyar satıcı, dilenci ve ayakkabı boyacılarının cami önlerinden uzaklaştırılmaları konusunda gerekli tedbirlerin alınması; cami temizliği; camilerde hırsızlık olaylarının önlenebilmesi amacıyla camilerin içine ve dışına güvenlik kameralarının yerleştirilmesi; camilerdeki seslendirme cihazlarının kullanımı ve periyodik bakımlarının sağlanması; camilerde yangın olaylarına karşı yangın söndürme tüplerinin konulması ve benzeri konularda alınacak tedbirler olarak sıralanmaktadır. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03.02.2010 gün ve 2010/4-4 Esas ve 2010/56 Karar no lu ilamı)

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya ait hizmet cetvelinden davacının 30/06/1966-1987/2 dönemi arasında toplam 232 gün fiili hizmetinin dava dışı işyerlerince Kurum'a bildirilmiş olduğu, tespiti talep olunan dönem içerisinde Kurum'a herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalı Derneğe ait karar defterinde "... cami tuvaletlerinin bekçisi bakımcısı durumunda olan ...'ın halen ikamet ettiği bölüme şebekeden elektrik alınmasına'' dair 01.07.2000 tarihli Dernek Yönetim Kurulunca alınmış kararın bulunduğu, Dernekler İl Yönetimince 22/03/2009 tarihli Dernek Tüzüğü'nün dosyaya sunulmuş olup Derneğin faaliyete başladığı tarihe ilişkin kaydın Tüzükte yer almadığı, yapılan zabıta araştırmaları ile duruşmalarda da dinlenmiş olan tanıkların tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkemeye bildirilmiş olduğu, davalı Derneğe ait işyeri tescil kaydının bulunmadığı, alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı, davalı ve kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, caminin maliki davalı ... Cami Derneği' dir. Cami Derneği BK. 58.maddesine göre malik olarak caminin muhafaza ve bakımından sorumlu olup dava konusu dönem içerisinde bu bakım ve muhafaza sorumluluğunu ne şekilde, hangi personel

- ile yerine getirdiği hususu araştırılmaksızın, Derneğe ilişkin kuruluş kaydının, Dernek Yönetim Kurulu Kararlarının var ise vergi kaydının ilgili Kurumlardan istenmeden; Derneğin uyuşmazlık konusu dönem içerisinde 506 sayılı Yasa kapsamına alınabilecek nitelikte faal olup olmadığı belirlenmeksizin, davacının bağımsız ve kendi namına cami içerisinde yer alan tuvaleti işlettiği iddiası karşısında davacı adına vergi kaydının olup olmadığı hususunun araştırılmaksızın, yukarıda da açıklandığı üzere yasal düzenleme sonrası cami ve mescitlerle ilgili olarak oluşturulmuş bir yönetim varsa bunun üç ay içinde ... Başkanlığı'na devredilmesi öngörülmüş olup ilgili Müftülükten yönetimin ... Başkanlığı'na devri sonrası ihtilaf konusu dönem içerisinde görevli cami personeli sorulmak suretiyle caminin bakım ve temizliğinin ne şekilde gerçekleştirildiği hususunda bu personellerin tanık olarak beyanlarını almaksızın, duruşmalarda dinlenen tanıkların yetersiz ve çelişkili beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Bununla birlikte, Dernekte geçen çalışmaların resmi kayıtlara dayanılması ve ücretlerin yazılı belge ile ödenmesi esastır. Uyuşmazlık konusu dönem içerisinde davacıya ücret ödenip ödenmediği, ödeme yapılmışsa kim tarafından ödendiğinin de araştırılması gerekir.

Yapılacak iş, Derneğin ihtilaf konusu Kanun kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını davalı işyerine ait dernek kuruluş kaydı, vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, davalı davacının bağımsız ve kendi namına Cami içerisinde yer alan tuvaleti işlettiği iddiası karşısında davacı adına vergi kaydının olup olmadığını araştırmak, davalı Dernek nezdindeki ihtilaflı döneme ait ücret tediye bordrolarının ve puantaj kayıtlarının tamamının aslını veya onaylı ve okunaklı örneklerini, Dernek Yönetim Kurulu Kararlarını getirtmek, ücret ödeme bordrolarında davacının imzasının bulunup bulunmadığını saptamak, davacının resmi kayıtlara geçmeyen dönemlerde çalıştığını ve ücretini aldığını gösterir belgelerin ibraz edilememesi halinde bunun nedenini araştırmak ve haklı ve izah edilebilir bir nedene dayanıyor ise bu takdirde tanık sözlerine itibar etmek, bu hususta ilgili Müftülükten ... Camii'nde görevli personele ait liste istenmek suretiyle bu personel arasından ve de davalı Dernek yönetimde görev alan şahıslar arasından tespit olunacak tanıkların cami ve şadırvanın bakım ve temizliği görevinin ne şekilde gerçekleştirildiği konusunda beyanlarını almak ve gerekir ise zabıta araştırması ile yeniden tespit olunacak cami eşrafı ile cami çevresi esnafını dinlemek ve hizmet tespiti davalarının niteliği gereği re'sen delil araştırması ilkesi de gözetilerek çalışıldığı iddia edilen süreler yönünden şüpheye yer vermeyecek şekilde karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'na iadesine, 27/04/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.