Esas No: 2013/7349
Karar No: 2014/14174
Karar Tarihi: 11.12.2014

**14. Ceza Dairesi         2013/7349 E.  ,  2014/14174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi)

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (3 kez)

HÜKÜM : Mahkûmiyet (2 kez) ve düşme

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesi içeriğinden sanığın mağdur ...'e yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümle sınırlı olduğu anlaşılmakla gereği düşünüldü:

Sanığın mağdur ...’e yönelik eylemleri nedeniyle verilen uzlaşma nedeniyle kamu davasının düşürülmesine dair kararın yapılan incelemesinde;

Oluşa uygun şekilde sanığın işlediği kabûl olunan, çocuğun basit cinsel istismarı suçunun 5237 sayılı TCK.nun 103/1. maddesinde düzenlendiği, anılan bu maddede öngörülen cezanın üst sınırına ve sanığın suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış bulunmasına nazaran, adı geçen suçun 5237 sayılı TCK.nun 66/1-2. fıkrası uyarınca sanık yönünden 7 yıl 6 aylık asli zamanaşımına tâbi olduğu, sanığın ifade tarihi olan 16.11.2006 tarihinden inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nun 7/2 ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında mağdurlar ... ve Ogün’e yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin yapılan incelemesinde:

Ağustos 2005 tarihinde meydana gelen olayın üzerinden uzun zaman geçmiş olması nedeniyle suçun mağdurları üzerindeki bedensel ve ruhsal etkilerinin kaybolma olasılığı ve şimdi elde edilecek bulgularla olay arasında illiyet kurmadaki meşkukiyet göz önünde bulundurularak tebliğnamedeki mağdurların ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda yeniden rapor alınması için bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın 11.06.2008 tarihinde mağdur ...’e yönelik eylemleri nedeniyle TCK.nın 103/1-a-4, 43/1, 31/2 ve 62. maddelerinin uygulanması suretiyle neticeten 2 yıl 4 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur ...’e yönelik eylemi nedeniyle TCK.nın 103/1-4, 31/2 ve 62. maddelerinin uygulanması suretiyle neticeten 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak cinsel istismar suçundan hükmolunan hapis cezalarının 3 yıldan az olması, sanığın geçmişteki hali, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması, sanığın kişilik özellikleri ve yargılama aşamasındaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması nedenlerinden dolayı verilen mahkûmiyet hükümlerinin 5560 sayılı Kanunun 40. maddesi ile değişiklikten önceki 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23/1. maddesi gereğince açılan kamu davalarının sonucunda verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu karara sanık müdafiin ve katılanlar vekilinin itirazı üzerine Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/535 Değişik İş sayılı kararı ile sanığın her iki suçunun toplam cezalarının 3 yılı aştığı ve sanığın olumsuz kişilik özellikleri göz önünde bulundurulduğundan, yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat gelmediğinden bahisle itirazların kabulüne karar verilerek dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderildiği ve mahkemece bu kez 18.02.2009 tarihinde yeniden sanık hakkında hüküm kurularak “Sanığa hükmedilen cezaların 3 yılı aşması ve sanığın olumsuz kişilik özellikleri sebebi ile yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate varılmaması sebebi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına yasal imkan olmadığına” karar verildiği ve hükümlerin temyiz edildiği anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.12.2010 tarih, 2010/6-234 Esas ve 2010/252 Karar sayılı ve başka benzer kararlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolunun 5271 sayılı

CYY’nın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça “itiraz” olduğu ve itiraz merciince de incelemenin 231. maddenin 5-14. fıkraları dikkate alınarak, suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak inceleme yapılması gerektiği, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların 231. maddenin uygulanma koşullarını değiştirmediği sürece itiraz merciince denetime konu edilemeyeceği belirtilmiş olup, yine Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarih, 2012/10-534 Esas ve 2013/15 Karar sayılı kararı ile itiraz merciince yapılacak incelemeye ilişkin koşullar genişletilerek suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemenin sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapması gerektiğinin belirtildiği somut olayda ise, Ünye Ağır Ceza Mahkemesi 5237 sayılı TCK.nın da cezaların içtima edilmesine dair herhangi bir

hüküm bulunmadığı halde, sanığın her iki mağdura yönelik eylemleri nedeniyle ayrı ayrı kurulan hükümlerdeki cezaları toplanmak suretiyle 3 yılı aştığından bahisle ve CMK.nın 231. maddesinde yer alan “Yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” sübjektif koşulunu değerlendirerek hukuka aykırı olarak itirazın kabulüne karar verildiği ve verilen bu karardan sonra sanığın dosyaya yansıyan kişiliğinde herhangi bir değişiklik olmadığı halde mahkemece sanığın olumsuz kişilik özelikleri ve yeniden suç işlemeyeceğinden bahisle CMK 231. maddenin uygulanmamasına karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.