Esas No: 2017/3130
Karar No: 2020/22
Karar Tarihi: 16.01.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3130 E.  ,  2020/22 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Erzurum İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 13.02.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 2010 yılına kadar Dumlu Belediyesinde fırın işçisi olarak çalıştığını, ilgili belediyenin 5747 sayılı Kanun ile kapatılarak Yakutiye Belediyesine tüm hak ve borçları ile dâhil olduğunu, yine müvekkilinin Belediye-İş Sendikası üyesi olduğunu, fazla çalışma yapıp, hafta sonları ve genel tatil günlerinde çalıştığı hâlde bu çalışmalarının karşılığının toplu iş sözleşmesi (TİS) hükümleri uyarınca hesaplanıp tarafına ödenmediğini, yine Kanundan ve TİS'ten kaynaklanan yıllık izinleri kullandırılmadığı gibi karşılığı ücretlerin de ödenmediğini, ayrıca müvekkilinin TİS’ten kaynaklanan ve ödenmeyen gece zammı ücreti alacağı ile sosyal hak ve alacaklarının da (öğrenim, aile-eş, çocuk, yemek, yakacak, giyim, bayram, temizlik yardımı, sorumluluk zammı ile ilave tediye ve ikramiye) bulunduğunu belirterek 2007, 2008, 2009, 2010 dönemlerine ait anılı alacakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... vekili 04.03.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının Dumlu Belediyesindeki çalışmalarına ilişkin talepleri yönünden müvekkiline bildirilen tahakkuk etmiş herhangi bir alacağının bulunmadığını, müvekkili nezdindeki çalışma döneminde ise hafta sonu izin kullandığını, mesai saatleri içinde çalıştığından fazla çalışma alacağının bulunmadığını yine genel tatil günlerinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, iş sözleşmesi feshedilmediğinden yıllık izin ücretine de hak kazanamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Erzurum İş Mahkemesinin 27.01.2015 tarihli ve 2013/50 E., 2015/90 K. sayılı kararı ile; davacının 13.02.2008 tarihi öncesine ilişkin fazla çalışma, yıllık izin, gece mesaisi, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının zamanaşımına uğradığı, tanık beyanlarına göre davacının haftanın her günü çalıştığı, günlük 3 saat fazla mesai alacağının bulunduğu, tanık beyanlarının ortak değerlendirilmesi ile milli bayramlar ile dini bayramlarda iki gün tatil yaptığı bunun dışında çalıştığı, iş ve sosyal güvenlik uzmanı tarafından verilen rapora taraf vekillerinin itirazı üzerine aynı bilirkişiden ek rapor aldırıldığı, ek raporun hüküm kurmaya elverişli nitelikte bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı

7. Erzurum İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 28.11.2016 tarihli ve 2015/13703 E., 2016/25978 K. sayılı kararı ile; sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bendinde; uyuşmazlık konusu gece zammı ve sosyal hak alacaklarının iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine göre davacı tarafça tam ve kesin olarak belirlenebileceğini, yıllık izin alacağı bakımından da davacının çalışma süresi ile en son ödenen ücretini belirleyebileceğinden anılı alacakların belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini bu sebeple davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddinin gerektiği, (3) numaralı bendinde; davacının fazla çalışma ve tatil günlerindeki çalışmalarının davacı ile birlikte işten çıkarılan, davalı işveren aleyhine dava açtığı ve menfaat birliktelikleri olduğu iddia edilen tanık anlatımları dikkate alınarak, onların beyanları üzerine yapılan hesaplama ile kabul edildiğini, öncelikle davacı tanıklarının davalı aleyhine davası bulunan isimler olup olmadığı araştırılarak tanıkların tarafsız olmadığı tespit edildiği takdirde söz konusu tanık anlatımları esas alınarak belirlenen fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları reddedilmeli, tanıkların husumetli tanık olmadıklarının tespiti halinde ise beyanlarına itibar edilerek şimdiki gibi hüküm kurulması gerektiğine değinilerek eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğu, (4) numaralı bendinde; dosya muhteviyatında bulunan davacıya ait sendika üyelik kayıt fişinin incelenebilir açıklıkta olmadığı bu nedenle okunaklı örneğinin temin edilerek dosya arasına alınması lüzumu doğduğu gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

9. Erzurum 1. İş Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 2017/8 E., 2017/347 K. sayılı kararı ile; belirsiz alacak davasına ilişkin genel açıklamalar yapıldıktan sonra uyuşmazlık konusu alacakların belirlenebilir nitelikte olmadığı ve mahkemece davalı aleyhine görülmüş bulunan birçok davada da hâlen davalı çalışanı olan birçok işçinin tanık olarak dinlendiği, belediye ile husumeti olmadığı hâlde dinlenen tanıkların yeminli beyanda bulunduğu ve iddia olunan alacaklara tanık beyanlarına dayalı olarak hükmedildiği, hukuk devletinin unsurlarından biri olan hukuki güvenlik ve eşitlik ilkesi gereğince yargı kararlarının vatandaşların hukuka olan güvenini zedelememesi gerektiği, eşit davranma mecburiyetinin benzer olaylarda benzer hükümler verilmesini gerekli kıldığı, bu doğrultuda Yargıtay dairelerinin içtihatlarından dönmesinin aynı konuda, aynı yerde geçmişte dava açmış ve davası lehine sonuçlanarak hakkını elde etmiş iş yeri arkadaşları bulunan ve delilleri ile davasını ispatlayan davacıyla hâli hazırda belediyede çalışan işçilerin hukuka olan güvenini zedeleyeceğinden yargılama sonucunda oluşan vicdani kanaatin sadece davacı tanık beyanlarına değil emsal Yargıtay kararlarına da dayandığı gerekçesiyle (2) ve (3) nolu bozma nedenleri yönünden direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1- Somut olayda toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan;

a) Sosyal haklar ve yıllık izin ücreti alacağı ile,

b) Gece zammı alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı,

2-Davacının tanık anlatımları esas alınarak belirlenip hüküm altına alınan fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından dinlenen tanıkların davalı aleyhine davası bulunan kişiler olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

13. 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesinde;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.

14. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

15. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi veya bunun imkânsız olması gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

16. Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any. m. 36, İHAS. m. 6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

1-Davacının kendisinden beklenememesi,

2-Bunun olanaksız olması,

3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

17. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

18. Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır. O nedenle iş yargılaması kuralları ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu kurallarının iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de göz ardı etmemesi gerekecektir.

19. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

20. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

21. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 8. maddesinin 3. fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

22. Kanun'un 32/2. maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

23. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

24. Yine Kanun'un 67. maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75. maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiğine dair yükümlülükler getirilmiştir.

25. Aynı Kanun’un 56. maddesinin altıncı fıkrası; "İşveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır." hükmünü içermektedir.

26. Yıllık Ücretli İzin Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 20. maddesi ise: "İşveren; çalıştırdığı işçilerin izin durumlarını gösteren, örneği bu Yönetmeliğe ekli yıllık izin kayıt belgesini tutmak zorundadır. İşveren, her işçinin yıllık izin durumunu aynı esaslara göre düzenleyeceği izin defteri veya kartoteks sistemiyle de takip edebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

27. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.

28. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için kanuna uygun olarak işveren tarafından düzenlenen belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

29. İşçinin kullanmadığı veya kalan yıllık izinlerinin belirlenmesi işverenin sunacağı kayıtlara bağlıdır. İşçi kalan izni ile ilgili işverenden sadır belge elinde olmadığı veya açıkça kalan iznini bilmediği sürece yıllık ücretli izin alacağının belirsiz olduğu kabul edilmelidir.

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

31. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K.; 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E., 2016/824 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E., 2018/24 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

32. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay'ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dâhi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir

33. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan sosyal hak alacakları, yıllık izin ve gece zammı ücreti alacağının belirsiz alacak olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

34. Bu bağlamda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı iş yerinde sendikal örgütlenme olduğu, toplu iş sözleşmesi düzeni bulunduğu ve davacı işçinin sendika üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

35. Davacının talep ettiği toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan sosyal hakların hesaplanabilmesi için, kanunda öngörülen kayıt ve belgeleri tutma ve işçinin bilgisine sunmakla yükümlü olan işverenin sunacağı bordrolara ihtiyaç duyulmaktadır. Çünkü yemek ve yakacak yardımlarının belirlenebilmesi muhasebe işlemini gerektirmektedir. Zira toplu iş sözleşmeleri ile her yıl değişen oranlarda yemek ve yakacak yardımı ödeneceği kararlaştırılmış olup, davacının talep konusu dönemi içeren bir kısım ücret bordroları sunulmamıştır. Sunulan bir kısım ücret bordroları da imzasız olup 2009 yılı Mart-Kasım ayları arasını kapsayan ücret bordrolarında ise yemek ve yakacak yardımı yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacının yıllık izin ücreti alacağı yönünden ise, yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığına, ne kadar yıllık izni kaldığının tespitine dair izin defteri ya da eş değer bir belge sunulmadığından bilirkişi tarafından davacının hizmet süresine göre toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılan izin süreleri göz önüne alınarak 3 tam yıl için yıllık izin alacağı hesaplanmıştır.

36. O hâlde, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan sosyal hak alacakları ile yıllık izin ücreti alacağının belirlenmesi, davacı işçinin eğitim ve sosyal durumu dikkate alındığında kendisinden beklenemeyeceği gibi, söz konusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesine ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi yerindedir.

37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı Belediyenin kamu kurumu olması sebebiyle davacının kayıtlara ulaşılabileceği, sendika üyesi olan davacının kendisine ödenen sosyal yardımların miktarını belirleyebileceğini, yine çalışma süresi ile toplu iş sözleşmesine göre hak kazandığı ve kullandırılmayan izin sürelerini de belirleyebileceğinden somut olayda belirsiz alacak davasının koşullarının bulunmadığı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

38. Gece zammı alacağı yönünden somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi davalı ... bünyesinde fırın işçisi olarak çalıştığını, gece çalıştığı hâlde toplu iş sözleşmesinde düzenlenen gece zammı alacağından yararlandırılmadığını belirtmiş ve iddiasının ispatı için tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının mesai saatlerinin 21.00-22.00’dan 09.00-10.00’a kadar olduğu tespit edilerek gece zammı alacağı hesaplanmıştır.

39. Fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

40. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. Bu nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin "hakkaniyet indirimi" ya da "takdiri indirim" olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)9-907 E., 2018/23 K. sayılı ve 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E., 2017/1557 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

41. Bu açıklamalara göre, dava konusu gece zammı alacağı fazla çalışma alacağı niteliğinde olup, kanıtlanması için tanık deliline dayanıldığı ve söz konusu alacakların tanık anlatımları ile kanıtlanması durumunda hesaplanacak alacak miktarından hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, anılı alacağın belirsiz alacak davasına konu olabileceği kabul edilmelidir.

42. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık davacının tanık anlatımları esas alınarak belirlenip hüküm altına alınan fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından dinlenen tanıkların davalı aleyhine davası bulunan kişiler olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

43. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

44. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

45. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

46. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

47. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

48. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

49. Davacı fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağı talep etmiş olup, iddiasının ispatı için tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda davacının haftanın her günü 22.00-10.00 saatleri arasında çalıştığı, günlük 3 saat fazla çalışma yaptığı, yine milli bayramlar ile dini bayramlarda iki gün tatil hariç çalıştığının kabulü ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. İş yerinde davacı ile birlikte dört kişi çalışmakta olup çalışanlardan ikisi yargılama sırasında dinlenmiştir. Davacı tanıkları ... ile Ceceattin Güntekin davacının çalışma koşulları ve saatleri konusunda benzer beyanlarda bulunmuşlardır. Davacı tanığı Ceceattin’in davalı ... aleyhine açmış olduğu davasının bulunduğu sabit olup, tanık Alaaddin’in ise davalı ile davasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

50. Hâl böyle olunca davalı belediyeye devredilen Dumlu Belediyesinde fırın işçisi olarak davacı ile birlikte dört kişinin çalışıyor olması, tanık Alaaddin’in tarafsız tanık olması ve tanık Alaadin’in beyanlarına göre anılı alacaklar hesaplanıp hüküm altına alındığından yerel mahkeme direnme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

51. O hâlde usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.

52. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin davanın esasına ve alacak miktarlarına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

I-Yukarıda (1) numaralı bendin "a" alt bendinde yer alan uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğu ile,

II-Yukarıda (1) numaralı bendin "b" alt bendinde yer alan uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy birliği ile,

III-Yukarıda (2) numaralı bentte yer alan uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan alacak miktarı ile davalı vekilinin uyularak verilen yeni hükme yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy birliği ile,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.01.2020 tarihinde kesin olarak karar verildi.