Esas No: 2016/2032
Karar No: 2017/7924
Karar Tarihi: 17.10.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/2032 E.  ,  2017/7924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 123 ada 27, 29, 32 parsel sayılı sırasıyla 237.372.02 m2, 1490.473.65 m2 ve 890.264.47 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, mera niteliği ile orta malı olarak tesbit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, taşınmazların resmî belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla; davacı ... ise 123 ada 27 sayılı parselin kendisine ait olduğunu, taşınmazın tapu ve vergi kaydı bulunduğu, 30 - 40 yılı aşkın çayır niteliği ile kullandığı iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, Orman Yönetiminin davasının kabulüne, davacı ...'ın davasının reddine ve dava konusu parsellerin mera vasfı ile yapılan tesbitinin iptali ile kadastro tesbit tutanağında belirtilen miktar ve yüzölçümleri ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine tarafından 123 ada 27, 29 ve 32 sayılı parseller yönünden; davacı ... tarafından ise 123 ada 27 sayılı parsel yönünden temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.10.2012 tarih, 2012/10901-11552 E.K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında: ''...Mahkemece, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dairece aynı gün incemesi yapılan Dairenin 2012/10901 Esas (mahkemenin 2010/5 E. 2011/37 K. sayılı), Dairenin 2012/10902 Esas (mahkemenin 2010/7 E. 2011/38 K. sayılı), Dairenin 2012/10898 esas (mahkemenin 2010/3 E. 2011/36 K. sayılı), Dairenin 2012/10899 Esas (mahkemenin 2010/8 E. 2011/39 K. sayılı) sayılı dava dosyalarının incelenmesinde; Mahkemece hükme dayanak alınan raporu düzenleyen uzman orman bilirkişisi raporunda 1956 tarihli memleket haritası ile 1983 tarihli hava fotoğrafından söz etmektedir. Raporun eki olan memleket haritasının tarihi belirtilmediği gibi, 1956 tarihli memleket haritasının hazırlanmasında esas alınan ve altlık olarak kullanılan hava fotoğrafı getirtilmemiş ve 1983 tarihli hava fotoğrafı esas alınarak hazırlanan memleket haritasından da söz edilmemiş, ayrıca iade ile alınan ek raporda dahi bu eksiklik tam giderilmemiştir. Dosyada bir örneği bulunan 1956 tarihli memeleket haritasında taşınmazın bir kısmı çalı rumuzlu yeşil alanda ve önemli bir bölümü beyaz renkli açık alanda kalmaktadır. Toprak ve örtü incelemesi yapan ziraat bilirkişi dahi taşınmaz üzerinde tilki kuyruğu (...), Yabanî fiğ (...), tarla köpek papatyası (...), adi ayrık, yumuşak başaklı kuş yemi (...), geven ve adi yonca (...) gibi çayır ve mera bitkileri yanında tam olarak bu özellikleri taşımayan çok değişkenli bitki örtüsünden ve ayrıca orman öncüsü bitki örtüsü olan ağaçcık ve çalı formunda yabanî armut (...), kuşburnu

(...), titrek kavak (...), sepetçi söğüdü (...) ve ardıçtan sözetmektedir. Taşınmazın niteliği ve çok büyük yüzölçümü dikkate alındığında, bu tür bitki örtüsünün varlığı kaçınılmaz olacaktır. Dosyada bulunan fotoğraflarda da anlaşıldığı üzere, taşınmazın memeleket haritasındaki kısmen çalı rumuzlu yeşil alanda gözükmesi dışında ormanı simgeleyen ağaç ve ağaçcık yoktur. Bu durumda yörenin coğrafi özelliğine göre mera ağırlıklı olarak yetişen ve gelişen bu tür vasıftaki bir taşınmazın orman olduğu düşünülemez. Bu nedenle; öncelikle, 1956 tarihli memleket haritasının hazırlanmasında esas alınan ve altlık olarak kullanılan hava fotoğrafı ve ayrıca 1983 tarihli hava fotoğrafına dayanılarak hazırlanan memleket haritası ilgili yerlerden getirtildikten sonra aşağıda belirtilen yöntemle eski ve yeni tarihli hava fotoğrafı üzerinde stereoskopik laboratuar incelemesi yapılmalı ve memleket haritalarında çekişmeli taşınmazın konumu saptanmalı, ayrıca memleket haritasının değerlendirilmesinde esas alınan ve okuma anahtarı olan lejandındaki işaretli rumuzlar dikkate alınmalı, memleket haritasında yeşil gözüken alanların çevrede kadastrosu yapılan ve kesinleşen orman parseli varsa bu orman ile bir bütünlük arzedip etmediği dikkate alınmalı, tüm bu hususlarda ayrıntılı ve açıklayıcı rapor alınmalı, bundan sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Bu nedenle, mahkemece; en eski tarihli, 1980'li ve 1990'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su işleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşif ve incelemede, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 6831 sayılı Kanun bağlamında kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen resmi belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Birleşen dosyanın davacısı ... ise 123 ada 27 sayılı parsel yönünden 1936 tarih 64 sıra numaralı vergi kaydı ile 11.09.1979 tarih 9 sıra numaralı tapu kaydına ve lehine kesinleşen mahkeme ilâmına dayanmaktadır. Mahkemece davalı tarafın dayandığı tapu kaydı keşifte uygulanmış vergi kaydının ve tapu kaydının dava konusu taşınmaza uyduğu söylenmiştir. Ne varki; dayanılan tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa revizyonları sorulup getirtilmediği gibi kadastro sırasında bu kaydın başka parsellere uygulanıp uygulanmadığı araştırılmamış, dayanak vergi kaydı ve tapu kaydının kapsadığı hudut itibariyle bütününü çevreleyen parsellere komşu olan parsel tutanakları ile vergi kayıtları getirtilip uygulanmamış; davacı, taşınmazın ninesi ... adına vergide kayıtlı olduğunu ve ayrıca ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1980/103-152 E.K. sayılı ilâmı ile de bu yerin kendisine ait olduğunun belirlendiğini ileri sürerek dava açtığına göre, bu ilâma ilişkin dava dosyası getirtilerek ilâmın kapsamı ile varsa dayanağı olan kroki uygulanmamış ve 123 ada 27 parselin kadastroda mera niteliği ile tespiti yapılmış olduğundan, taşınmazın öncesini iyi bilen komşu köylerden yaşlı mahalli bilirkişi ve tanıklar dinlenmemiş ve ayrıca usulüne uygun mera araştırması da

yapılmamış, yerel bilirkişi ve tanıklardan önceki malikin ya da zilyedin kim olduğu ve kimden kime kaldığı, zilyetliğin süresi ve taşınmazın kim tarafından ne şekilde kullanıldığı ve zilyetliğin sürdürülüş biçimi ayrıntılı şekilde sorulmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmya dayanılarak karar verilemez...'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece 123 ada 29 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi mera olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına; 123 ada 27 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile Çayır vasfıyla Kazım oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline; 123 ada 32 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile fen bilirkişisinin 22.06.2015 tarihli raporunda (C) harfi ile işaretli 207422,40 m2'lik kısmin ifrazı ile aynı ada son parsel numarası verilerek orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (D) harfi ile işaretli 682842,07 m2'lik kısmın mera olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına karar verilmiş hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, bozma kararına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmemiştir . Şöyle ki;

Mahkemece hükme dayanak alınan raporu düzenleyen uzman orman bilirkişisi raporunda 1955 tarihli hava fotoğrafında 123 ada 29 sayılı parselin resmin dışında olduğu ve 32 sayılı parselin karanlıkta kaldığından bahisle taşınmazların öncesi açıklığa kavuşturulamamıştır.

Bu nedenle, mahkemece; dava konusu 123 ada 27, 29 ve 32 parsel sayılı taşınnmazların net olarak gözüktüğü en eski tarihli, 1980'li ve 1990'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su işleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşif ve incelemede, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; 6831 sayılı Kanun bağlamında kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen resmi belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Birleşen dosyanın davacısı ... ise 123 ada 27 parsel yönünden 1936 tarih 64 sıra numaralı vergi kaydı ile 11.09.1979 tarih 9 sıra numaralı tapu kaydına ve lehine kesinleşen mahkeme ilâmına dayanmaktadır. Mahkemece davalı tarafın dayandığı tapu kaydı ve vergi kaydının dava konusu taşınmaza uyduğu söylenmiştir. Ne varki; dayanılan tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa revizyonları sorulup getirtilmediği gibi kadastro sırasında bu kaydın başka parsellere uygulanıp uygulanmadığı araştırılmamış, dayanak vergi kaydı ve tapu kaydının kapsadığı hudut itibariyle bütününü çevreleyen parsellere komşu olan parsel tutanakları ile dayanakları kayıtlar uygulanmamıştır.

Davacı, taşınmazın ninesi ... adına vergide kayıtlı olduğunu beyan etmişsede 123

ada 27 sayılı parselin kadastroda mera niteliği ile tespiti yapılmış olduğundan, taşınmazın öncesini iyi bilen komşu köylerden yaşlı mahalli bilirkişi ve tanıklar dinlenmemiş ve ayrıca usulüne uygun mera araştırması da yapılmamış, yerel bilirkişi ve tanıklardan önceki malikin ya da zilyedin kim olduğu ve kimden kime kaldığı, zilyetliğin süresi ve taşınmazın kim tarafından ne şekilde kullanıldığı ve zilyetliğin sürdürülüş biçimi ayrıntılı şekilde sorulmamıştır. Davacının dayandığı tapu ve vergi kayıtlarının dava konusu taşınmazı kapsadığı anlaşılsa dahi dayanak tapu ve vergi kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; uygulama fen bilirkişileri tarafından düzenlenecek krokide gösterilerek komşu parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli miktar fazlası bölüm var ise bu bölümün zilliyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Taşınmazın orman ve mera olmadığı gibi tapu kayıtları kapsamında da kalmadığı belirlendiği taktirde bu kez, sağlıklı sonuca varılabilmesi için, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla keşif yapılmalı, keşif sırasında yerel bilirkişiler ve tanıklardan taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, uzman ziraat mühendisinden taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, gerçek kişiler yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak karar verilemez

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 123 ada 27, 29 ve 32 parsel sayılı taşınmazlar yönünden hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/10/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.