Esas No: 2012/30004
Karar No: 2013/380
Karar Tarihi: 22.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/30004 E.  ,  2013/380 K.**

* FESHİN GEÇERSİZLİĞİ

* İŞE İADE

* SAĞLIK SEBEBİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 25

**"İçtihat Metni"**

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. Ö.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin, müvekkili işverene işçi tarafından sunulan sağlık kurulu raporundan, işçinin ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağının öğrenilmesi, işçinin çalışabileceği başka bir işin bulunamaması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/1-b maddesi uyarınca haklı sebebe dayanılarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı işçinin işverenlikte sağlık durumuna uygun bir işte istihdamı mümkün iken davalı işverence bu yolun tercih edilemeyerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığından feshin haklı ve geçerli sebebe dayanmadığını gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı ve geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda", işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

4857 sayılı Kanunda işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı Kanunu'nun 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

Somut olayda, 26.05.1992-02.03.2011 tarihleri arasında, demiryolu bakım onarım işçisi göreviyle çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, ağır ve tehlikeli işlerde çalışmasının sakıncalı olduğunun sağlık kurulu raporuyla sabit olması, işçiye sağlık kurulu raporuna uygun çalışabileceği başka bir iş bulunamaması gerekçesiyle işverence feshedilmiştir. Mahkemece, özel ve teknik bilgi gerektiren konuda uzmanlığı bulunmayan bilirkişi incelemesiyle sonuca gidilerek, davacı işçinin sağlık durumuna uygun bir işte istihdamının mümkün olduğunun kabulü hatalı olmuştur. Öncelikle, varsa iş yerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesi celp edilerek incelenmeli, davaya konu uyuşmazlığın çözümü bakımından dayanak yapılacak bir düzenleme içerip içermediği tespit edilmelidir. Ardından, insan kaynakları uzmanı ve işletme yönetimi uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, davalı kurum organizasyon yapısı incelenerek, davacının istihdam edilebileceği, sağlık kurulu raporuna uygun çalıştırılabileceği konum bulunup bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilip edilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Anılan sebeple, eksik incelemeyle yazılı gerekçeyle, davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.