Esas No: 2023/9182
Karar No: 2023/12631
Karar Tarihi: 25.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/9182 E.  ,  2023/12631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/59 E., 2022/1792 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. ... Mahkemesi

SAYISI : 2021/65 E., 2021/94 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Büyükşehir Belediyesinin şehir içi toplu taşıma işini üstlenen davalı Şirket bünyesinde şoför olarak 2008 yılında çalışmaya başladığını, çalışmasına kesintisiz olarak devam ederken şehir içi toplu taşımacılık işinin ... Hiz. ve Mak. San. Tic. AŞ'ye (... Şirketi) devredildiğini, işyerinin devrinden sonra da aynı işyerinde çalışmasına devam ettiğini, ancak işyerininn ... Şirketine devrinden sonra ücretlerinin eksik ödendiğini, çalıştığı süre içinde fazla çalışma yaptığını, ... bayram ve genel tatillerde çalıştığını, bu çalışmaları için ayrıca ücret verilmediğini, yıllık ücretli izin alacağının bulunduğunu, işyerinde geçerli toplu ... sözleşmesi ile verilmesi öngörülen vardiya zammının verilmediğini ileri sürerek işyeri değişikliği sebebiyle eksik ödenen fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ücreti, dinî bayramlarda çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, vardiya zammı, eksik ödenen aylık ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Hizmet Müşavirliği İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ (... Şirketi) vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının alacaklarından davalı Şirketin sorumlu olmadığını, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının 25.11.2015 tarih ve 745 No.lu meclis kararı ile toplu taşıma hizmetlerini işletme ve/veya işlettirme hakkının 31.12.2015 tarihine kadar davalı ... Şirketinde olduğu ancak sözleşme süresinin sona ermesi üzerine 01.01.2016 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yine bir belediye şirketi olan ... Şiketine devredildiğini, davacının herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı işveren nezdinde 19.03.2008 - 31.12.2015 tarihleri arası belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalıştığı, dava konusu alacaklar bakımından ilgili dosya içeriği, toplu ... sözleşmesi hükümleri ile tüm delillerin birlikte değerlendirildiği ve 07.10.2020 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak davalı işverenlerin vardiya zammı alacağından sorumlu olduğu gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... Şirketi vekili istinaf dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davanın belirsiz alacak davası açamayacağını, davacının ... sözleşmesi ile bütün hak ve alacaklarının ... Şirketine devredildiğini, vardiya zammının her ay davacıya ödendiğini, davalıya karşı dava açmış olan tanık beyanları bulunduğunu, davacı tarafın 23.01.2019 tarihinde ıslah dilekçesi verdiği ancak 28.02.2019 tarihli 7 No.lu celsede; "Bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçemizi aynen tekrar ediyoruz, yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ediyoruz, ISLAH DİLEKÇEMİZDEN RÜCU ediyoruz, farklı bir bilirkişinin hazırlamış olduğu aynı tür davada hazırlanan rapor arasında 50.000,00 TL’lik gibi bir fark vardır, yeni bir bilirkişi raporu geldikten sonra yeniden ıslah dilekçesi vereceğiz. " şeklinde beyanda bulunduğunu ve Mahkemece tekrar sorulması üzerine devamla "Her ne kadar ıslah dilekçesinden rücu ediyoruz demişsek de bu beyanımdan vazgeçiyorum." yönündeki beyanın bir usul işlemi olmayıp maddi hukuka taalluk eden kısmi feragat olduğunu, tam veya kısmi feragat için karşı tarafın iznine ve ayrıca bunun için ıslah yoluna başvurulmasına gerek olmadığını, davacı tarafın davada ancak 1 defa yapılabilecek olan ıslah işlemini ikinci defa yapabilmek için de olsa ıslah ile arttırdığı meblağdan açıkça feragat ettiğini, feragatten feragat etmenin mümkün olmadığını, dolayısıyla ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilmesi gerektiğini, vardiya zammı ücretinin Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre davacının ücret bordrosuna yansıtılan vardiya zammı ücretinin dışında iddiası durumunda davacının iddiasını yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini; ancak bu olgunun davacı tarafından ispat edilemediğini, bilirkişinin davalıya karşı davaları olan tanık beyanlarına itibar ederek kanuna aykırı şekilde vardiya zammı hesap etmesi ve Mahkemenin gerekçesiz olarak bilirkişi raporuna atıf ile yetinerek karar vermesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, bilirkişinin vardiya zammı hesabının da usul ve kanuna aykırı olduğunu, fiilen çalışılan gün üzerinden hesaplama yapılmadığını belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekilinin 28.02.2019 tarihli celsedeki “Islah dilekçemizden rücu ediyoruz." şeklindeki beyanı ile "Her ne kadar ıslah dilekçesinden rücu ediyoruz demişsek de bu beyanımdan vazgeçiyorum." şeklindeki beyanının aynı beyan bütünlüğü içerisinde yer alması nedeniyle davalı tarafın feragatten feragat olmayacağına dair istinaf itirazının yerinde olmadığı, davacının davalı Büyükşehir Belediyesine ait işyerinde alt işveren şirketlerin işçisi olarak toplu ... sözleşmesine dayalı vardiya zammı alacağını talep ettiği dönem bakımından davalı alt işveren ... Şirketinin işçisi olarak şoför ünvanıyla çalıştığı, davalı ile dava dışı Belediye arasında 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, ... Şirketi ile ... Sendikası arasında imzalanan ve 01.07.2012-30.....2014 tarihleri arasında geçerli toplu ... sözleşmesinin 19 uncu maddesinde ve 01.07.2014 - 31.12.2015 tarihleri arasında geçerli toplu ... sözleşmesinin 19 uncu maddesinde "Vardiyalı çalışan işçilere aldıkları ücretin %25 fazlası ödenir." düzenlenmesi bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamanın günlük ücret üzerinden yapıldığı, dosyada banka kayıtlarının bulunmadığı, dosyaya sunulan imzasız bordrolar incelendiğinde, davalının ödeme iddiasının ispatlanamadığı, hesaplama yapılan döneme ilişkin 2015 yılında yapılan ödemelerin ise hesaplamadan mahsup edildiği, hesaplama yapılan döneme ilişkin puantaj kaydı bulunmadığı gibi davacının vardiyalı çalıştığına ilişkin tanık beyanlarının yanında yine davalının taraf olduğu emsal dosyalarda şoförlerin vardiyalı olarak çalıştığının görüldüğü, dava dilekçesinde talep edilen miktarın ve ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def'inin hükme esas bilirkişi raporunda dikkate alındığı gerekçeleri ile davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... Şirketi vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının toplu ... sözleşmesi gereğince vardiya usulü çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı, davalı ile dava dışı ... Şirketi arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ile bu bağlamda davacının hüküm altına alınan alacağından davalı Şirketin sorumlu olup olmadığı ve sorumluluğun belirlenmesi konularındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi şu şekildedir:

"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan ... sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."

3. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "I. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün devri" kenar başlıklı 428 inci maddesi şöyledir:

" İşyerinin tamamı veya bir bölümü hukuki bir işlemle başkasına devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.

Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."

3. 6098 sayılı Kanun'un "II. Sözleşmenin Devri" kenar başlıklı 429 uncu maddesi ise şu şekildedir:

"Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.

Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır."

4. 6098 sayılı Kanun'un 205 inci maddesinde sözleşmenin devri; "sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma" olarak tanımlanmıştır. Kanun'a göre sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tâbidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Ayrıca kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.

5. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi ile 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Somut uyuşmazlıkta, davacı, dava dışı Belediye bünyesinde, alt işveren Şirket işçisi olarak çalışmıştır. Dosya içerisinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının incelenmesinden davacının 07.07.2008 tarihinde davalı ... Şirketi nezdinde çalışmaya başladığı, 31.12.2015 tarihinde bu işyerinden çıkış kaydının bulunduğu, 01.01.2016 tarihinde ise dava dışı ... Şirketinde işe giriş kaydının bulunduğu görülmektedir.

2. Diğer taraftan dosya içeriğinde yer alan 31.12.2015 tarihli "Devir ... Sözleşmesi" başlıklı belge içeriğinden, davalı ... Şirketi ile dava dışı ... Şirketi arasında davacı işçinin de imzasını içeren sözleşme yapıldığı, bu sözleşmede davacının 01.01.2016 tarihi itibarıyla devralan işveren ... Şirketi nezdinde çalışmaya başlayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alt işveren olarak kabul edilen davalı ... Şirketi ile dava dışı ... Şirketi arasında işyeri devri bulunduğu kabul edilerek hüküm altına alınan alacaklardan devreden ... Şirketinin sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak söz konusu Şirketler arasında bir işyeri devri mi yoksa ... sözleşmesi devri mi olduğu hususu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulması isabetli değildir.

3. Belirtmek gerekir ki ... sözleşmesinin devri ile işyerinin tamamen veya kısmen devrine ilişkin koşullar birbirinden farklı olduğu gibi bu hukuki kurumlara bağlanan hukuki sonuçlar da aynı değildir. Hem işyeri devrinde hem de ... sözleşmesinin devrinde, sözleşmenin işveren tarafının değiştiği noktasında bir tereddüt yoktur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 16.02.2021 tarihli ve 2016/9(22)-2289 Esas, 2021/90 Karar sayılı kararı). Ancak bu hâllerden birinde ... sözleşmesinin devamı işçinin rızası olmaksızın mümkün değil iken diğerinde işlemin geçerliliği için işçinin iradesine ihtiyaç vardır. Çünkü genel anlamda bir sözleşme ilişkisinin devrinde dahi sözleşme ilişkisinde kalan tarafın sözleşmeye dâhil olan tarafa rıza göstermesi beklenir (İştar Cengiz, ... Sözleşmesinin İradi Devri, ..., 2014, s.167). Oysa işyerinin devrinde kural olarak işçinin devre itiraz hakkı bulunmamaktadır. Aynı şekilde işyeri devri, taraflarca ... sözleşmesinin feshi için haklı bir sebep teşkil etmez.

4. Görüldüğü gibi iki işveren arasında gerçekleşen işyeri devrine işçinin müdahale etmesi, devre itiraz etmesi yahut onay vermesi gibi bir durum söz konusu olmadığından işçinin bu hukuki işlemin sonuçlarından olumsuz yönde etkilenmemesi gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde işyeri devrinin, devir tarihinde devam eden ... sözleşmelerine etkisi detaylı bir biçimde düzenlenmiş olup işçinin devir tarihinden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken alacaklarından devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olması esası benimsenmiştir. 6098 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından da Kanun'un 428 inci maddesinde paralel bir düzenlemeye yer verilmiş olup her iki Kanun hükmünde devredenin devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile devralanla birlikte sorumlu olması emredilmektedir. Buna karşılık işçinin rızası ile gerçekleşen ... sözleşmesinin devrinde tüm tarafların iradesi sözleşmenin devri yönünde birleşmekte; devreden taraf sözleşmenin tarafı olmaktan çıkmakta, devralan ise sözleşmenin tarafı hâline gelmektedir. Böylece devralan işveren, devraldığı işçinin sadece kıdeme bağlı hakları açısından değil tüm hakları açısından devreden işveren yanında geçen hizmet süresinden sorumlu olmakta iken devreden taraf, gerek devir öncesi dönem gerekse devir sonrası dönem yönünden sorumluluktan kurtulmaktadır (Cengiz, s.118). Bu sebeple işçinin rızası ile gerçekleşen ... sözleşmesinin devrinde, devreden işverenin devir tarihinden önce veya devir sırasından doğmuş borçlardan dolayı devralan ile birlikte sorumluluğu söz konusu değildir.

5. 6098 sayılı Kanun'un 429 uncu maddesindeki düzenlemeden de tam anlamıyla aynı sonuca ulaşılmaktadır. Kanun koyucu işyeri devrine ilişkin 428 inci maddesinin son fıkrasında "Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır." hükmüne yer vermişken "Sözleşmenin devri" kenar başlıklı 429 uncu maddede bu tür bir süre öngörmemiştir. İşyeri devrine ilişkin 428 inci maddede devreden ve devralanın birlikte sorumluluğuna ilişkin kurallara yer verdikten sonra takip eden 429 uncu maddede devredenin sorumluluğuna yönelik herhangi bir hükme yer vermemesi tamamen bilinçli bir tercihtir.

6. 6098 sayılı Kanun, 4857 sayılı Kanun karşısında genel kanun niteliğindedir. Bu Kanun'da düzenlenmeyen hususlarda niteliğine uygun düştüğü ölçüde genel kanun niteliğindeki 6098 sayılı Kanun'un uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. 4857 sayılı Kanun'da ... sözleşmesinin devrine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden bu Kanun'a tâbi işçilerin ... sözleşmelerinin devrinde, genel kanun niteliğindeki 6098 sayılı Kanun'un 429 uncu maddesinin uygulanması gerektiği açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki ... sözleşmesinin devri bakımından 6098 sayılı Kanun'da açık bir kural vazedilmiş olup kuralın uygulanması ... hukukunun özel karakterine aykırı düşmez. Bu sebeple 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından örtülü bir düzenleme boşluğundan da söz edilemez. Sonuç olarak 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler yönünden ... sözleşmesinin devrinde 6098 sayılı Kanun'un 429 uncu maddesi uygulanmalıdır. Bu maddede ise devredenin birlikte sorumluluğu esası benimsenmediğinden, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece, devredenin devir tarihinde doğmuş veya devir tarihinden sonra doğacak borçlar bakımından devralan ile birlikte sorumluluğu söz konusu değildir.

7. Somut uyuşmazlıkta bu ilke ve esaslara göre bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamına göre davalı Belediyeye ait işyerinde şoför olarak çalışan davacının işvereni olarak görünen ... Şirketi ile dava dışı Belediye arasında hizmet alım sözleşmesi bulunmaktadır. Gerek hizmet alım sözleşmeleri, gerekse davalı Şirket ile dava dışı ... Şirketi arasında düzenlenen 31.12.2015 tarihli "Devir ... Sözleşmesi" başlıklı belge dikkate alınarak somut olay bakımından işyeri devri mi yoksa ... sözleşmesi devri mi olduğu hususunun tam olarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

8. Şu hâlde Mahkemece yapılması gereken ..., dava dışı Belediye ile aralarında hizmet alımı ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalı ... Şirketi ve dava dışı ... Şirketi arasında işyeri devri veya ... sözleşmesi devri bulunup bulunmadığının yöntemince araştırılarak bu araştırmanın sonucuna göre davacının işçilik alacaklarından davalı ... Şirketinin sorumlu olup olmadığının belirlenmesidir.

9. Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılacak araştırmaların sonucunda bütün deliller birlikte değerlendirilerek işyeri devri olgusunun sübut bulması hâlinde şimdiki gibi karar verilmelidir. Diğer taraftan yapılacak araştırma sonucunda davalı Şirket ile dava dışı Şirket arasında ... sözleşmesinin devrine dair hukuki ilişki olduğunun anlaşılması hâlinde ise ... Şirketinin 6098 sayılı Kanun'un 429 uncu maddesi gereğince devreden işveren konumunda olduğu ve devreden işverenin devir tarihinde önce veya devir tarihinde doğmuş alacaklar bakımından birlikte sorumluluğunun söz konusu olmadığı gözetilerek talebin reddine karar verilmelidir.

10. Mahkemece belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.