Esas No: 2017/15669
Karar No: 2018/22170
Karar Tarihi: 15.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15669 E.  ,  2018/22170 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

... ...

D

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, ...yizen incelenmesi davalı ... ile davalı....... Oto. Gıda Ürün. .... Hiz. İlet. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.,...... Pet. İnş. .... Hiz. Tek. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile... .... İnş. Nak. Gıd. Gül. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, ...yiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız nedenle sona erdirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının Belediye'nin işçisi olmadığını, diğer davalı şirketlerin yanında çalıştığını, onların bağımsız ... veren olduğunu, kendilerine ihale ile ... verildiği, kendileri açısından davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirketler davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı ... ve davalı....... Oto. Gıda Ürün. .... Hiz. İlet. San. ve Dış Tic. Ltd Şti.,...... Pet. İnş. .... Hiz. Tek. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile... .... İnş. Nak. Gıd. Gül. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından ...yiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ve davalı....... Oto. Gıda Ürün. .... Hiz. İlet. San. ve Dış Tic. Ltd Şti. ile...... Pet. İnş. .... Hiz. Tek. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ...yiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi gerekip gerek...iği konusundadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Somut olayda, dava kısmi alacak davası olarak kabul edilmiş ve sonuçlandırılmıştır. Davalı ... ve davalılardan....... Oto. Gıda Ürün. .... Hiz. İlet. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile...... Pet. İnş. .... Hiz. Tek. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti vekili, davacının 11.05.2015 tarihli ıslah dilekçesine karşı kanuni süre içerisinde zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır. Bu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunan ve kararı ...yiz eden davalılar yönünden davacının hak kazandığı fazla mesai ücret miktarının yön...ine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı itirazı değerlendirilerek belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-İşyeri devrinin ... ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından alt işverenlerden davalı... ... ... İnş Nak Gıda Güv Taah San Tic Ltd Şti nin sorumluluğu bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı ... Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan ... sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, ... 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yön...i bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, ... yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi ... yeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin ...el ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. ... ... Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredil...iği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, ... yeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredil...iği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, ... hukukunda ... yeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. ... yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. ... 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörül...iğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı 02.03.2009 -31.07.2014 tarihleri arasında davalı asıl işveren belediye bünyesinde farklı alt işveren şirketlerin elemanı olarak çalışmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının 01.02.2011 – 19.01.2012 ile 01.03.2012 -31.03.2013 tarihleri arasında... .... İnş. Nak. Gıd. Gül. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin işçisi olarak çalıştığı görüldüğünden ve adı geçen alt işveren şirket en son devreden şirket olmadığından fazla mesai ücreti yönünden bu davalının sorumluluğu işçiyi çalıştırdığı dönemle sınırlı olarak belirlenmeli iken hükme esas alınan bilirkişi raporunda 31.03.2013 tarihine kadar olan tüm dönem için hesaplama yapılması ve mahkemece fazla mesai ücreti % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alındığı halde davalı... .... İnş. Nak. Gıd. Gül. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- nin fazla mesai ücretinden sorumlu olduğu miktar hüküm yerinde gösterilirken indirimsiz halinin yazılmış olması hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan ...yiz harçlarının istek halinde ilgililere iadesine, 15/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.