Esas No: 2023/2723
Karar No: 2024/5973
Karar Tarihi: 04.09.2024

**11. Hukuk Dairesi         2023/2723 E.  ,  2024/5973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/906 Esas, 2023/290 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. ... ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI :2017/338 E.,2021/53 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının dava konusu "Maxiflex" markası için ilk kez 31.12.2013 tarihinde Türk Patent Enstitüsü'ne tescil başvurusunda bulunduğunu, "Maxiflex" markasının 2013/109349 başvuru no ile 22.1./2014 tarihinde 05, 29, 30. sınıflarda davacı adına tescilli olduğunu, ürünün gıda takviyesi amacıyla doktorlar tarafından hastalarına verildiğini, davacıya ait markanın "All-do Maxi Flex Herbal Massage Cream" adı ile bir ürün üzerinde davalı Pelin Kozmetik tarafından kullanılıp, Gözde Tıbbi Malzeme tarafından dağıtımının yapıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine davalı Pelin Kozmetik ile iletişime geçildiğini ve 24.11.2015 tarihinde bir sulh sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında tüm ürünlerin piyasadan toplanılacağının kararlaştırıldığını, 28.11.2015 tarihinde taraflarca hazırlanan tutanağa göre toplamda 10265 adet davaya konu "All-do Maxi Flex Herbal Massage Cream" adlı ürün üretildiğini, bunlardan 9472 adetinin piyasadan toplandığını, kalan 793 üründen 696 adetinin ecza depolarından iade talep edildiğini, 20 adet ürünün test amaçlı yetkili mercilere teslim edildiğini, bu 696 ürünün en geç 7 gün içerisinde iade alınacağının kararlaştırıldığını, iade alınan ürünler sonucunda satışta hiçbir ürünün kalmayacağını ve toplatılan tüm ürünlerinin dış kutularının imha edileceğinin Pelin Kozmetik tarafından taahhüt edildiğini, tarafların 05.12.2015 tarihinde tekrar bir araya geldiğini, düzenlenen tutanakta Pelin Kozmetik tarafından üretilen 9472 adet ürünün depoya getirildiğini, ecza depolarından iade beklenen 696 üründen 401 adetinin depoya geldiğinin tespit edildiğini, 20 ürünün yetkili mercilere teslim edildiğini, böylece toplamda 9893 adet ürünün piyasadan çekildiğini, 372 adet ürünün piyasadan çekilemediğinin taraflarca tespit edildiğini, davalılardan Pelin Kozmetik'in 16.12.2015 tarihli ihtarname göndermekle davacıyı ticari olarak tehdit ettiğini, ihtarnamede davalının davaya konu ürünleri ham mamul olarak üretip iş sahiplerine teslim ettiğinin, ürünün dolum, ambalaj ve etiketleme işlemlerini yapmadan müşterisine teslim ettiğinin, dağıtımını ve satışını gerçekleştirmediğinden marka tecavüzü ve ihlaline ilişkin iddiaların tarafı olmadığının ifade edildiğini, dava konusu ürünlerin kutu üzerinde yer alan üretim tarihinin 09/2015 olduğunu, davacı Pelin Kozmetik'in Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde 2015/93138 numaralı marka tescil müracaatlı "maxiflex" ve 2015/93129 numaralı marka tescil müraatlı "all-do" ibareli markaların başvuru tarihlinin 16.11.2015 olduğunu ve davanın açıldığı tarihte hala tescil edilmemiş olduğunu, davalı Pelin Kozmetik'in basiretli bir tacir olarak davranmadığını ve üretim yapılmasını isteyen iş sahiplerinden marka tescil evrakını istemediğinin açık olduğunu, basiretli bir tacir olarak davalının ürettiği ürünün hangi marka adı altında ne şekilde satıldığını takip etmemesinin veya bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalının ihtarnamesinde davaya konu ürünün kozmetik nitelikte krem özellikli bir ürün olduğunu beyan ettiğini, ancak 25823 sayılı Kozmetik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesinin (h) bendine göre ürünün kozmetik bir ürün olmadığını, ürünün Sağlık Bakanlığı sorumluluğunda bulunan ilaç kategorisine girdiğini, davacının markasının 05/29/30 sayılı sınıflarda tescilli olduğunu, sınıf 5 içerisinde "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar" kategorisinin bulunduğunu, davalılar tarafından üretilen "All-do Maxi Flex Herbal Massage Cream" adlı ilaç muhteviyatındaki ürünün 5 numaralı sınıfa girdiğini, davacının markasının 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 61 inci maddesinin (b) bendi gereği hem üretici Pelin Kozmetik hem de dağıtıcı Gözde Tıbbi Malzeme tarafından ihlal edildiğinin açık olduğunu, aynı KHK'nın 64 üncü maddesi gereği ürünü üreten, satan ve dağıtanın sorumlu olduğunu, davalıların davacının zararını tazmin etmekle yükümlü olduğunu ileri sürerek davacının markasına vaki marka tecavüzünün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 50.000,00 TL maddi tazminatın sulh sözleşmesi tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, davacının yoksun kaldığı kazancın hesaplanarak makul bir payın daha eklenmesine, davacının itibarı zarara uğratıldığından fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla 40.000,00 TL tazminatın ve müvekkilinin manevi zararına karşılık 10.000,00 TL tazminatın sulh sözleşmesinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Pelin Kozmetik San. Dış Tic. İml. ve Paz. Ltd.Şti cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin kozmetik fason üretimi talep eden firmaların bildirdiği kimyevi içerik doğrultusunda talep edilen kimyevi-kozmetik nitelikteki ürünlerin ham mamulünü ürettiğini, müvekkili şirketin "all-do maxiflex" marka masaj kreminin bildirilen kimyevi içerik yönünden sadece ham mamulünü ürettiğini, müvekkilinin ürünün dolumu, ambalajlanması, paketlenmesi, dağıtımı ve satışı süreçlerinin hiç birinde yer almadığını, ürünün marka müracaat sahibinin de müvekkili şirket olmadığını, ürünün ne marka, ne de paketlenmesi süreci ile müvekkili şirket arasında bir illiyet bağı bulunmadığını, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı Gözde Tıbbi Malzeme ve İthalat İhracat Tic. Ltd.Şti. vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ürünün bir krem, davacı tarafın ürününün ise gıda takviyesi niteliğinde bir tablet olduğunu, dolayısıyla ürünlerin nitelikleri ve özellikleri farklı olmakla birlikte kullanım alanlarının farklılık arz ettiğini, dava konusu ürünün haricen kullanılan bir ürün olduğunu, buna karşın davacı tarafın ürününün ise ağız yolu ile kullanıldığını ve 4 farklı bileşenden oluştuğunu, gerek kullanım alanları, gerek kullanım yolları, gerekse içerikleri açısından birbirinden tamamen farklı olan bu iki ürünün birbirlerine alternatif olmaları ve birbirlerinin yerine kullanılmalarının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davalı Pelin Kozmetik San. Dış Tic. İml. ve Paz. Ltd. Şirketi tarafından diğer davalı Gözde Tıbbi Malzeme ve İth. İhr. Tic. Ltd. Şirketi'nin talebi üzerine ham olarak üretimi yapılan masaj kremi ürününün "All Do Maxi Flex" markası ile satışa sunulduğu, dosyaya sunulan ve davacı tarafın da imzasını taşıyan Sulh Sözleşmesi ve Pelin Kozmetik Şirketi yetkilisi hakkında İstanbul Anadolu ... ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinde açılan dava sonucunda verilen ve kesinleşen beraat kararının ve istinaf talebinin reddine dair kararın gerekçeleri ile davalı Pelin Kozmetik şirketinin ürünü ham olarak üretip marka ve etiket kullanmadan diğer davalıya teslim ettiğinin sabit olduğu, bu nedenle davalı Pelin Kozmetik San. Dış Tic. İml. ve Paz. Ltd. Şirketi'nin davacının markasına tecavüz etmediği kanaatine varıldığı, davalı Gözde Tıbbi Malzeme ve İth. İhr. Tic. Ltd. Şirketi ise ürünleri kendilerinin ürettirdiğini kabul ettiği, ürünler üzerinde kullanılan "All Do Maxi Flex" markası ile davacıya ait "Maxiflex" markalarının esas unsurlarının "MAXIFLEX" olduğu, davalının markasında yer alan "All Do" ibarelerinin markaları farklılaştırmaya yeterli olmadığı, bu nedenle markalar arasında görsel ve işitsel olarak karışıklığa neden olabilecek düzeyde benzerlik bulunduğunun anlaşıldığı, ancak davalı şirket bu ürünleri dava dışı ... ile yaptıkları anlaşma sonucunda onun adına 35. sınıfta tescilli olan 1112.2015 başvuru tarihli ve 2015 101688 numaralı "maxiflex" markası ile 03. Sınıfta tescilli olan 16.11.2015 başvuru ve 2015 93128 numaralı "MAXIFLEX" markasına dayanarak ürettiklerini savunduğu, tanık olarak dinlenen ... ve diğer davalı tanıklarının beyanlarıyla da bu hususun ispatlandığı, davacının 12.12.2014 tescil tarihli ve 2013 109349 numaralı "MAXİFLEX" markası ise 05,29 ve 30. sınıflarda tescilli olup, kozmetik ürünler davacının markasının tescil kapsamında olmadığı, her ne kadar davaya konu olan "All Do Maxi Flex" markalı ürünün ambalajlanma tarihi ve ...'ın 2015 93128 tescil numaralı markasının başvuru tarihinden sonra ambalajlanıp ambalajlanmadığı tespit edilememişse de, davalıya ait bu ürünün davacının markasının tescili kapsamındaki ilaç niteliğinde olmadığı gerek İstanbul Anadolu ... ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2016/216 E., 2017/356 K. sayılı kesinleşmiş kararı ile gerekse davalı tarafça dosyaya sunulan ve aksi davacı tarafça kanıtlanamayan İstanbul Anadolu Üniversitesi'nden alınan raporlar ile tespit edilmiş olup, markaya tecavüzün gerçekleşmesi için markaların benzerliğinin yanı sıra kullanıldıkları mal ve hizmetlerin de benzer veya aynı olması gerektiği, davalı şirketin "MAXIFLEX" markasını davacının markasının tescil kapsamında olmayan kozmetik ürünler üzerinde kullandığı, davacının markası ile ürettiği ürününün ise ağızdan alınan tablet olup, ilaç niteliğinde olduğu, ayrıca dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK uyarınca dava dışı ...'a ait markanın, hükümsüz kılınana kadar sahibine ve onun markayı kullanmak için yetki ve izin verdiği kişilere koruma sağlayacağı, davaya konu ürünlerin ...'ın marka başvurusundan önce ambalajlandığının ve etiketlendiğinin kanıtlanamadığı, bu nedenle markaya tecavüzün ve haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı Gözde Tıbbi Malzeme ve İth. İhr. Tic. Ltd. Şirketi'nin ürünler üzerinde kullandığı "All Do Maxi Flex" markası ile davacıya ait "Maxiflex" markalarının esas unsurlarının "MAXIFLEX" olduğu, markalar arasında görsel ve işitsel olarak karışıklığa neden olabilecek düzeyde benzerlik bulunduğu, ancak davalı şirketin bu ürünleri 5. sınıfta tescilli olan 11.12.2015 başvuru tarihli ve 2015 101688 numaralı "maxiflex" markası ile 03. sınıfta tescilli olan 16.11.2015 başvuru ve 2015 93128 numaralı "MAXIFLEX" markasının sahibi olan dava dışı ... ile yaptıkları anlaşmaya dayalı olarak ürettiği, davacı markası ile anılan davalı kullanımındaki markanın farklı sınıflarda tescilli olduğu ve davalı tarafından üretilen kozmetik ürünlerin davacının markasının tescil kapsamında olmadığı, olay nedeniyle açılan İstanbul Anadolu ... ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2016/216 E., 2017/356 K. sayılı kesinleşmiş kararı ile davalı tarafça dosyaya sunulan Anadolu Üniversitesi'nden alınan raporlar da dikkate alındığında; İlk Derece Mahkemesi tarafından davalı Gözde Tıbbi Malzeme ve İth. İhr. Tic. Ltd. Şirketi yönünden anılan gerekçelerle; davalı Pelin Kozmetik San. Dış Tic. İml. ve Paz. Ltd. Şirketi yönünden ise, "Davacı tarafın da imzasını taşıyan Sulh Sözleşmesi ve Pelin Kozmetik Şirketi yetkilisi hakkında İstanbul Anadolu ... ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde açılan dava sonucunda verilen ve kesinleşen beraat kararının gerekçeleri ile bu davalının davacının markasına tecavüz etmediği anlaşıldığından" davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ İNCELEMESİ

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması ile maddi - manevi tazminat ile itibar tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, aynı Kanun'un 372 nci maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 04.09.2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.