Esas No: 2021/12569
Karar No: 2022/10418
Karar Tarihi: 13.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12569 E.  ,  2022/10418 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kurumun sigortalısı ... davalıya ait işyerinde çalışırken yakalandığı meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremezlik durumuna girdiğini, meslek hastalığı nedeniyle sigortalıya 99.491,75 TL tutarında ilk PSD'li gelir bağlandığını, kaza nedeniyle düzenlenen teftiş kurulu başkanlığı raporunda hastalığının meslek hastalığı olduğu ve hastalığının oluşunda 5510 sayılı yasanın 21/1. Maddesi gereğince davalının kusurlu olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle kurum zararından şimdilik 4.974,58 TL nin gelirlerin onay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, talebini ıslah ederek 79.593,40TL’nın yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Sigortalı ... 03/06/2003 tarihinden bu yana müvekkil şirkette çalışmaktadır. Sigortalının 2008 yılına kadar müvekkil şirkete bildirdiği herhangi bir sağlık problemi olmamıştır. 2008 yılından bu yana fiilen çalışmamış olup istirahati devam etmektedir. Sigortalı iş nedeniyle rahatsızlanmamıştır. Bel fıtığı meslek hastalığı değildir. Kesinleşmiş bir maluliyet raporu yoktur. Müvekkil şirket iş sağlığı ve iş güvenliği açısından tüm önlemleri almıştır. Sigortalı rahatsızlığını müvekkil şirkete bildirmediğinden hastalığın ilerlemesinde sigortalının ağır kusuru bulunmaktadır. Davaya konu rahatsızlığın oluşum ve ilerlemesinde müvekkil şirkete yüklenebilecek herhangi bir kusur ve sorumluluk mevcut değildir şeklindeki beyanıyla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

1-Davanın kabulü ile;

- 79.593,40 TL ilk peşin sermaye değerli gelirin onay tarihi olan 31/05/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı Kuruma verilmesine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

İstinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket vekili özetle, hak sahibi ... tarafından açılan davada meslek hastalığının mevcut olup olmadığı yönünde kesinleşmiş bir karar bulunmadığını, dosyanın kesinleşmesinin beklenmemesinin hatalı olduğunu, müvekkilin kusurunun %70 olduğuna ilişkin raporlar da mevcut iken, hangi somut kritere ve yasal düzenlemeye dayalı olarak, sonraki tarihli raporda müvekkilin kusurunun %80 olarak tespit edildiği açıklanmadığını, davacının ücretinin 2011 yılında 1.553,00-TL olduğu belirlenmiş ise de, 2014 yılında da asgari ücretin 1,95 katı olduğu kabul edilemeyeceğini, hesaplamaların kazalı sigortalının gerçek veri ve bilgilerine göre değil, tahmini kabullere göre yapılmış olup, yetersiz ve dayanaksız rapora dayalı olarak hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalarda net ücretler Agi dahil ücretler olup, özellikle “İşleyecek Dönem Hesabı”na esas alınan net ücretin Agi hariç olarak hesaplamalarda gözetilmesi gerektiğini, kazalının gerçekte kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanacağının tespiti ve hesaplamanın tespit edilen yaşa göre yapılması gerektiğinden bahisle kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacı Kurum, tutulduğu meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelir nedeniyle oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiştir.

5510 sayılı Kanun 14. maddeye göre, “meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “Tanımlar” başlıkla 3/1-1 bendinde “Meslek hastalığı: Mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır.

Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıklar da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir.

İş kazası ani bir olay olmasına karşın meslek hastalığı, belirli bir zaman dilimi içerisinde tekrarlanan bir sebeple oluşmaktadır. Meslek hastalığı, işin nitelik ve yürütüm şartlarından dolayı ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur.

Davanın yasal dayanağı olan işverenin iş kazası ve meslek hastalığında sorumluluğunu düzenleyen, 5510 sayılı Kanun 21/1. fıkrası, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.”

21/1. madde hükmüyle işverenin iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle Kurum karşısındaki sorumluluğu, kusur sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Hakkaniyet veya tehlike sorumluluğu benimsenmemiştir. Eğer işverenin kusuru varsa sorumlu tutulabilecektir. İşverenin sorumlu tutulabilmesi için maddeye göre, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi olmalıdır.

İşverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kusur oran ve aidiyetine ilişkin iş sağılığı ve güvenliği uzmanlarından rapor alınması gerekmektedir. İşverenin iş sağlığı ve güvenliğine aykırılığı nedeniyle sorumluluğu 818 sayılı BK m. 332 ve 4857 sayılı İş kanununa göre belirleniyordu. İş Kanununun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77/1. fıkrasına göre, "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Maddelerin uygulanması amacı ile «İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzükleri» çıkarılmış ve iş sağlığı ve güvenliği önlemleri tek tek somut biçimde sayılmıştır.

4857 SK 77. ve devamı maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Yeni kanun, hangi önlemlerin alınacağını tek tek saymak yerine işverene genel çerçeve çizen ve hareket alanı tanıyan genel ilkeler getirmiştir. İşverenin genel yükümlülükleri, önlem alma, önlemlerin işlerliğini denetleme ve önlemleri yeniliklere uyarlama yükümlülüğüdür.

Dosya kapsamına göre, sigortalıya intervertebral disk bozuklukları meslek hastalığı tanısı ile %31 sürekli iş göremezlik oranı ile gelir bağlandığı, Mahkemece hükme esas alınan kusur raporunda davalının %80 kusurlu, sigortalının kusursuz olduğu, %20 oranında kaçınılmazlık bulunduğunun kabul edildiği, sigortalının müfettiş beyanında kullandığı malzemelerin ağırlığı 10kg ağırlığa kadar malzeme bir kişi tarafından, 10-25 kg ağırlığındaki malzemelerin 1-2 kişi tarafından, 25-70 kg ağırlığındaki malzemelerin mutlaka 2 kişi tarafından kaldırılması gerektiğinin belirtilmesine rağmen zaman zaman kendisi ve diğer çalışanların 25-50kg ağırlıkları tek başına kaldırdıklarını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, sigortalının kendi beyanında kurallara aykırı olarak talimatta yazandan daha fazla yük kaldırdığını belirtmesi, ergonomi iş eğitimi verildiğine dair belgelerin sunulması dikkate alınarak sigortalının kusur oranını yeniden değerlendirilmesi ile davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren ve verilen kusur oran ve aidiyetlerinin yanında kusur gerekçelerini de gösteren rapor alınıp, oluşması halinde çelişki de giderilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gereğinin gözetilmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.09.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.