Esas No: 2010/4538
Karar No: 2010/5692
Karar Tarihi: 25.10.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/4538 E.  ,  2010/5692 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı, burnuna davalılardan Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanı Op.Dr. .. tarafından estetik ameliyat yapıldığını, ancak adı geçen doktorun kusuru ve mesleki yetersizliği sonucu burnunun çöktüğünü ve eskisinden de çirkin bir hal aldığını, diğer davalı ...–Mesa Mesken San. A.Ş.’nin ise B.K.’nın 55. maddesi uyarınca istihdam eden sıfatıyla ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek 5.000,00 TL maddi, 155.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve mütesessilen tahsilini istemiş, davalılar ise; davacıya yapılan ameliyatta herhangi bir kusurları olmadığını, meydana gelen olumsuz sonucun bir komplikasyon olarak değerlendirilebileceğini, gereken özen yükümlülüğünün gösterildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlar, mahkemece, alınan Adli Tıp Kurulu raporu doğrultusunda verilen red kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının yaşadığı nefes almadaki güçlük ve burun tıkanıklığı sorununun giderilmesi, ayrıca burnuna daha güzel bir görünümün kazandırılmasını sağlamak amacıyla davalı hastaneye başvurduğu, yapılan muayenesi sırasında fotoğraflarının çekilerek ameliyat sonrası burnunun alacağı yeni şekil konusunda planlama yapılıp karara varıldığı, buna göre ilk ameliyatın davalı doktor tarafından 18.09.2007 tarihinde gerçekleştirildiği, bu ilk ameliyattan sonra davacının burnunun dosya kapsamında mevcut, davalılarca karşı çıkılmayan fotoğraflarda tasarlanan şekilden tamamen farklı ve kötü bir görünümün arz etmesi ve çökme tespit edilmesi nedeniyle ortaya çıkan bu olumsuzlukların düzeltilmesi için 20.11.2007 tarihinde davalı doktor tarafından ikinci kez ameliyat yapıldığı ve eksik görülen burun sırtına medpor implant yerleştirildiği, ancak çıkan sorunlar nedeniyle davacının aynı hastanede bu kez farklı bir doktor tarafından üçünçü kez ameliyat edilerek yerleştirilen implantın çıkarıldığı, davacıya yapılan ikinci ve üçüncü ameliyat masraflarının davalı hastane tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında davacının muayenesi yaptırılmak suretiyle Adli Tıp Kurumu, Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulu’ndan rapor alınmış, alınan 08.08.2008 günlü raporda; davacının burnuna önden bakıldığında hump bölgesinde 4x8 cmb.lik alanda 1-2 mm. çökme, burun sağ kanalının sola göre hafif yukarıda, yandan bakıldığında özellikle kemik hump bölgesinde çöküklük, aşağıdan bakıldığında her iki lateral alan kıkırdak bölgesinde hafif çökme, burun tabanı sağ yanı sola göre yukarıda, KBB nasal piramid reaks bölümünde çökme şeklinde deformasyon mevcut olduğu saptanmış, ancak nadiren enfeksiyona bağlı bir komplikasyon olarak burun şeklini ve tedavi sürecini etkileyen sonuçlarla karşılaşabileciği belirtilerek doktorun yaptığı uygulamaların tıp kuralına uygun olduğu bildirilmiş, mahkemece de bu rapor sonucu gerekçe yapılarak somut olaydaki gibi cerrahi bir müdahele sonucu bu tür arazların oluşabilmesinin muhtemel olup bunların davacı tarafından da öngörülebileceği, cerrahi müdahale sonucu oluşan şeklin istenene ve taahhüt edilene ne ölçüde aykırı olduğu hususlarının kanıtlanamadığı ifade edilerek davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Bilindiği üzere bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hakime aittir (HUMK 76.md.).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK.’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır. Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, BK'nın 356/I maddesi ve işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınma anlamını taşır. Buna göre somut olayda işi yüklenen davalı doktorun, davacı üzerinde kararlaştırılan edimleri ifa ederken, yani tıbbi faaliyette bulunurken mesleğinin tüm koşullarını yerine getirmesi ve tıp biliminin kurallarını eksiksiz yerine getirmesi davacının edim menfaatinin gereği olup, aksi durumun gerçekleşmesi davalı doktorun kusurlu olduğunu göstereceği gibi BK.nın 96.md. gereği oluşan zarardan sorumluluğunu da gerektirmektedir.

Buradan mevcut kanıtlar çerçevesinde olayın değerlendirilmesine gelince; yukarıda değinildiği gibi uyuşmazlığın esasını oluşturan estetik ameliyat yapılmadan önce değişik cephelerden davacının yüzünün fotoğrafları çekilmiş, aynı şekilde davacının burnunun ameliyat sonrası alması tasarlanan şekil de kararlaştırılmış bulunmaktadır. Davalılar bu fotoğraflara karşı çıkmamışlar, özellikle davalı doktor, ameliyat öncesi bir fikir verilmesi açısından fotoğrafların çekildiğini ve buna göre bir planlama yapıldığını, ancak bunun bir taahhüt veya garanti anlamına gelmediğini bildirmiş, bu suretle davacıya estetik ameliyatı sonucu oluşması tasarlanan burun şeklinin gösterildiği ve bunun üzerinde mutabık kalındığı olgusunu kabul etmiştir. Anılan fotoğraflar incelendiğinde ise, davacının burnunun ameliyat

öncesi ve sonrası şeklinin fahiş şekilde değiştiği, ameliyat sonrası oluşan şeklin fotoğraflarda tasarlanan şekil dışında yüz biçimi ile uyumlu olmayan tamamen başka bir görünüme kavuştuğu ve daha önce mevcut bulunmayan çöküntülerin oluştuğu görülmektedir. Nitekim davacının Adli Tıp Kurumunda yapılan muayenesi sonucunda bu çöküntü ve orantısızlıklar açıkça belirlenmiş bulunmaktadır. Her ne kadar aynı raporda meydana gelen sonuç komplikasyona bağlanarak yapılan uygulamaların tıp kuralına uygun olduğu ifade edilmişse de dosyadaki kanıtlar, özellikle hasta değerlendirme ve izlem formu içeriği ve davalı doktorun davaya cevabında, yapılan ilk ameliyattan sonra komplikasyon nedeniyle değil, ortaya çıkan görüntünün davacının hoşuna gitmemesi nedeniyle ikinci ameliyatın gerçekleştirildiği ve davacının eksik bulduğu bölgeye (burun sırtına) medpor implant yerleştirildiğini beyan etmesi karşısında bu sonucun dosya kapsamına uygun olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Böyle bir komplikasyon olasılığından olsa olsa davalı hastane tarafından kayıtları tutulmayan veya başka bir şekilde delillendirilmeyen üçüncü ameliyat için bahsetmek mümkün olabilir. Zira davalı hastane vekili cevap dilekçesinde cerrahi enfeksiyon nedeniyle burun sırtına konulan protezin fistüle olduğunu ve enfeksiyonun kontrol altına alınabilmesi için ikinci ameliyatla konulan implantın çıkarıldığını iddia etmiştir. Kaldı ki yapıldığı taraflarca kabul edilen ve yapılmak zorunda kalındığı belirtilen üçüncü ameliyata neden olunmaması açısından davalı doktorun hastasına uygun tedaviyi tavsiye etmesi ve her türlü önlemi öngörüp, bilhassa müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının gerektirdiği tüm önlemleri alması, bu tür sonuçlar nadiren görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarması ve onun rızasını mutlaka alması gerekirdi. Ne varki somut olay yönünden muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında davacının yeterli derecede aydınlatıldığı ve ona rağmen davacının tüm bunları bilerek ameliyata rıza gösterdiği hususları ileri sürüp kanıtlanabilmiş değildir. Buna ilaveten istihdam eden davalı hastanenin hatalı şekilde gerçekleştirdiği anlaşılan ilk ameliyatın belirtilerini düzeltmek için yapılan ikinci ve üçüncü ameliyatlar için davacıdan bedel talep etmemesi de yapılan işlem ve eylemlerin kusurlu olduğunu kabul niteliğindedir. Keza davalı hastane BK.’nın 55.maddeside belirtilen sorumluluktan kurtulma koşullarının oluştuğunu ispat edememiştir.

Şu halde davacıya yapılan burun estetik ameliyatında kararlaştırılan sonuca ulaşılamamasında davalı doktorun kusuru ve diğer davalı hastaneninde istihdam eden sıfatıyla sorumluluğu sabittir. Davacı, ilk ameliyatın fen ve tekniğine uygun yapılmaması yüzünden dava tarihi itibariyle iki kez daha ameliyat geçirmek zorunda kalmış, bu suretle B.K.’nın 98/ll.maddesinin yollaması suretiyle olayda uygulanması gereken 47.maddeye aykırı şekilde cismani zarara uğratılmıştır.

Açıklanan duruma göre, davacı yararına mahkemece manevi tazminat takdiri gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen Adli Tıp Raporunun sonuç kısmı ile bağlı kalınarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 25.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.