Esas No: 2015/1073
Karar No: 2019/64
Karar Tarihi: 05.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/1073 E.  ,  2019/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 674-369

İşgal ve faydalanma suçundan sanık ...'in 6831 sayılı Kanun’un 93/2 ve 93/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin Antalya (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2008 tarih ve 1144-1217 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.06.2011 tarih ve 17050-8196 sayı ile;

"...1-Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların ilgili hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sanığın lehine olan yasanın tespiti ile lehe yasanın bir bütün hâlinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması gerektiği gözetilmeksizin hüküm tesisi,

2- Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/67 Değişik İş No ve 26.01.2010 tarihli kararında sanık ... hakkında 13.06.2006 tarih, 2005/1040 esas-2006/659 karar sayılı ilamı ile verilen mahkûmiyet hükmünün sanığın adli sicil kayıtlarından çıkarılmasına karar verildiği göz önüne alınarak sanık hakkında CMK' nın 231. maddesinde belirtilen objektif ve subjektif şartların denetime imkân verecek şekilde tartışılması lüzumu," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 26.04.2013 tarih ve 674-369 sayı ile verilen sanığın, 6831 sayılı Kanun’un 93/2, TCK’nın 53/1 ve 6831 sayılı Kanun'un 93/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 24.06.2015 tarih ve 1665-3238 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.07.2015 tarih ve 240369 sayı ile;

"...Antalya ili, Konyaaltı İlçesi, ......Köyü,......mevkisinde 10 no'lu bölmede faaliyet gösteren ve kum - çakıl ocağı işleten ..... A. Ş. yönetim kurulu üyesi sanık ...'in, şirket tarafından işletilen kum çakıl ocağına gelen elektrik enerji hattının orman alanından geçirilmesi suretiyle işgal ve faydalanma suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının sonunda mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Suça konu enerji hattının Orman İdaresinden izin alınmadan devlet ormanı içine elektrik direkleri dikilmek suretiyle geçirildiği konusunda ihtilaf yoktur. Ancak ..... Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönetim kurulu üyesi olan sanığın orman alanından geçirilen enerji nakil hattı ile ilgili olarak ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

..... Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 30.06.2006 tarihli olağan genel kurulunda, yönetim kurulu başkanlığına......'in, yönetim kurulu başkan yardımcılığına .....'in üyeliğe ise sanığın seçildiği, yönetim kurulunun bu üç kişiden oluştuğu, temsil ve ilzam yetkisinin ise şirket kaşesi altında yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisinin imzası ile kullanılacağının belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargılamaya konu olayla ilgili suç tutanağının düzenlendiği tarih olan 09.10.2006 günü şirket genel kurulundan sonraki bir tarihe denk gelmektedir. Enerji nakil hattının ilk tesis tarihinin ise sanık müdafisinin itiraz dilekçesi ekinde sunduğu belge örneklerine göre 1993 yılına uzandığı anlaşılmaktadır. Yani suç tutanağının düzenlendiği tarih itibarıyla suça konu enerji nakil hattının kullanım süresi yaklaşık 13 yıldır. İki tarih arasında sanığın şirket ile ilşkisinin ne olduğu, şirket işlerini kimin yönettiği, şirketi temsil ve ilzama yetkili olanların kimler olduğu konusunda Yerel Mahkemece yapılmış bir araştırma yoktur. Suç tutanağı düzenlenirken şantiye sorumlusu Ali Gündoğmuş'un şirketin sahibi olarak ...'i göstermesi ve 30.06.2006 günlü şirket olağan genel kurulu toplantı sonuçlarına ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneği dışında sanığın cezai sorumluluğuna dair başkaca bilgi ya da belge dosyada bulunmamaktadır. Söz konusu araştırmanın yapılmasının iki ayrı önemi vardır.

Birincisi, 30.06.2006 olağan genel kurul kararlarına göre şirketi temsil ve ilzama yetkili kişiler müşterek imza ile şirket yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisidir. Şirket yönetim kurulunun diğer üyeleri ve suça konu enerji nakil hattının çekildiği kum çakıl ocağı sorumlusu veya sorumluları tespit edilip şirket işlerinin kim tarafından yürütüldüğü, özellikle bu yerin işlerinin idaresinin yönetim kurulu üyelerinden kim ya da kimler tarafından yürütüldüğünün tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik kovuşturma ile hüküm kurulmasıdır.

İkincisi, ilk tesisi 1993 yılına uzanan söz konusu enerji nakil hattının ilk tesis tarihinde sanığın şirket içindeki konumunun ne olduğunun suç kastı üzerindeki etkisidir. Zira ilk tesis aşamasındaki hukuka aykırılığı bilebilecek durumda olmayan kişinin 13 yıl sonra suç tutanağı düzenlenmesi ile ortaya çıkan hukuka aykırılıktan dolayı atılı suçun manevi unsuru yönüyle cezai sorumluluğu olmayacaktır.

Bir diğer konu ise suç tarihinde 62 yaşında olan sanığın dosyaya yansıyan herhangi bir olumsuzluğu olmadığı hâlde hakkında takdiri uygulanmamasına yönelik 'pişmanlık duymaması ve ayrıca uygulanması için bir neden bulunmaması' şeklinde açıklanan gerekçe de dosya kapsamı ile uyumlu değildir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 10656-4911 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı işgal ve faydalanma suçunun manevi unsurunun belirlenmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının,

2- Eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.10.2006 tarihli ve 1215 no'lu suç tutanağında; 09.06.2006 tarihinde ......serisi 10 no'lu bölme......mevkisinde işgal ve faydalanma yapıldığının görüldüğü, ..... A.Ş. kum çakıl eleme tesisine çekilmiş bulunan enerji hattının uzunluğu 1480, eni 2 metre olmak üzere toplam 2.960 metrekare ormanlık alandan geçirildiği ve kaçak olarak çekildiği, bu nedenle işgal ve faydalanma yapıldığının tespit edildiği, söz konusu yerle ilgili olarak 26.04.2002 tarihli ve 0220 sayılı suç tutanağı tanzim edilmiş olup işgal ve faydalanmaya devam edildiği, şüpheli Ali Gündoğmuş'a sorulduğunda; söz konusu yerle ilgili mahkeme kararının bulunduğunu, buradan yeni faydalanmadıklarını, eskiden beri bu nakil hattını kullandıklarını beyan ettiği ancak mahkeme kararını ibraz edemediği yönünde açıklamalara yer verildiği,

Tazminat raporuna göre gerçek zararın 1.900 YTL olduğu,

Antalya Orman İşletme Müdürlüğünün 30.05.2007 tarihli yazısında;......mevkisinde ..... A.Ş. firmasına ait kum-çakıl ocakları eleme tesisleri için alınmış enerji nakil hattı iznine rastlanılmadığı, 10.07.2008 ve 14.05.2008 tarihli yazılarında ise ..... A.Ş. firmasının......mevkisinde kullandığı enerji nakil hattının ne zaman kurulduğunun kayıtlardan anlaşılamadığı, ..... ve Estaş isimli şirketlerin kullandığı enerji nakil hatlarının birbirinden farklı olduğu ve nakil hatlarını birlikte kullanmadıkları, enerji nakil hattı direklerinin 2007 yılının Nisan ayı içerisinde söküldüğü şeklinde açıklamaların olduğu,

Antalya 35. Noterliğinin 19.10.1995 tarihli ve 54545 yevmiye numaralı imza sirkülerinde ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulunun Kazım, Nazım ve ...’ten oluştuğunun belirtildiği,

04.04.2006 tarihli ve 6527 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre; ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin Antalya 10. Noterliğinin 30.01.2006 tarihli 09455 no'lu yevmiyesiyle onaylanan 30.01.2006 tarihli 2006/1 nolu yönetim kurulu kararında; şirketin iştigal konusu olan her türlü maden ocağını, kum ve çakıl ocaklarını, makine parklarını, beton santrallerini, kum eleme yıkama ve kırma tesislerini ve fabrikaları idare etmeye, işçiler almaya, işlerine son vermeye, tüm makine araç ve gereçlerinin bakım ve kontrollerinden, kullanıcılarının belirlenmesinden, tüm ocak kompleksinin kullanım tarzının belirlenerek organize edilmesinden, üretimlerinden, devam eden veya yeni başlayacak inşaatların yapım fenni ve teknik konularda yetkililerin belirlenmesinden, tüm işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerinin alınmasından, işçilerin eğitilmesinden, yasa ve mevzuata uygun çalışma yapılmasından, hareketli, sabit elektrikli veya akaryakıtlı her türlü araç ve vasıtaların bakım onarım ve kullanımlarının belirlenmesinden, bu konularla ilgili her türlü iş ve işlemlerin yapılmasından, sevk ve idaresinden sorumlu olmak üzere sorumlu fenni mesulün atanmasına oy birliğiyle karar verildiği, Antalya Şantiyeleri Umumi Sorumlu Müdürünün Maden Mühendisi İsmail Moğol, Antalya Merkez İlçe......Tesisleri Sorumlusunun Ali Gündoğmuş, Antalya Aksu İlçesi Karaöz Tesisleri Sorumlusunun Necati Gündoğmuş olarak belirlendiği, kararda yönetim kurulu başkanı......, başkan yardımcısı ..... ve üye ...’in imzalarının bulunduğu,

11.07.2006 tarihli ve 6596 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre; ..... Makina San. Ve Tic. A.Ş.'nin Ankara 41. Noterliğince 03.07.2006 tarihinde onaylanan 30.06.2006 tarihli 2006/3 nolu yönetim kurulu kararında; şirketin 30.06.2006 tarihinde yapılan 2005 yılı olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süre ile görev yapmak üzere......, ..... ve ...’in yönetim kurulu üyeliğine seçildiği, yapılan görev taksimi sonucunda;......'in yönetim kurulu başkanı, .....'in başkan yardımcısı, ...'in üye olarak belirlendiği, şirketi, T.C. Mahkemelerinde, bil’umum resmi ve hususi daire ve müesseselerde, vergi dairelerinde, hakiki ve hükmi şahıslar nezdinde, banka ve sair yerlerde şirketi borç ve taahhüt altına sokan bil’umum işlerde temsil etmeye, bankalar ve özel finans kuruluşlarında hesap açmaya, para yatırıp, çekmeye, akreditif açtırmaya, çek, bono, poliçe, emre muharrer senetleri imza etmeye, sözleşmeler, talepname, taahhütname, muvafakatname, kefaletname, teminat mektupları, borçlu ve alacaklı olarak almaya, vermeye, imzaya, şirket adına gayrimenkuller almaya, satmaya, kiralamaya, üçüncü kişi ve hükmü şahıslar lehine ipotek alıp vermeye, fekke, diğer ayni haklar tesisine ve bunlar ile ilgili olarak tapu dairelerinde işlemleri tanzim ve imzaya, marka tescil işlemlerini ifaya, yerli ve yabancı kuruluşlarla, lisans, telif hakkı ve bil’umum sözleşmeleri imza etmeye, motorlu nakil vasıtaları almaya, satmaya, şirketi temsil ettirmek üzere vekil nasp ve tayinine, azline, şirket maksat ve mevzusu ile ilgili olarak bankalarla teminatlı ve teminatsız kredi mukaveleleri imza etmeye, ahzu kabza, sulh ve ibraya, feragate, şirket yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisinin müştereken şirket kaşesi altında atacakları imzaları ile şirketi her surette temsil ve ilzam etmelerine oy birliğiyle karar verildiği,

..... Makina San. Ve Tic. A.Ş.'nin Ankara 41. Noterliğinin 17.07.2006 tarihli 33331 no'lu yevmiyesiyle onaylanan imza sirkülerinde; 11.07.2006 tarihli ve 6596 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer verilen hususların mevcut olduğu,

Yerel Mahkemece 10.03.2008 tarihli keşif tutanağına göre; olay yerine orman, fen ve inşaat bilirkişileri ile suç tutanağını imzalayan orman muhafaza memuru Mehmet Koz ile birlikte gidilerek gerekli tespitlerin yapıldığı, keşif sırasında tanık olarak ifadesi alınan Mehmet Koz'un suça konu yerle ilgili ihbar üzerine mahalline gittiklerini, tutanak tanzim ettiklerini, yerin orman parseli içerisinde olduğunu tespit edip buna göre tutanak tanzim ettiklerini beyan ettiği,

28.03.2008 tarihli inşaat yüksek mühendisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda; ......Boğaçayı mevkisinde bulunan direklerin enerji müsaadesi tarihi dikkate alınırsa 1995 yılında dikildiği, enerji nakil hattı için toplamda 11 adet demir direk yapıldığı, direklerden 2 adedinin orman arazisinin içinde olmadığı, geri kalan 9 adet direkten 6 adedinin söküldüğü, sadece topraktaki yerlerinde çukur olduğu, 3 adedinde ise demir parçaları kalan temel betonunda görüldüğü, 3 adet direğin ise durduğu, sağlam olan 3 direğin paslanmış ama kullanılabilir vaziyette olduğu, sökülmüş direklerin daha küçük ebatta T15 denilen tipte, sökülmemiş olanların ise büyük ebatta ve T50 tipinde olduğu, enerji nakil hattı direklerinin yıpranma payları düşüldükten sonra 6 adet T15 direğin toplamda 2.526 TL, üç adet mevcut T50 kafes direğin toplamda 1.794 TL bedelinde olduğu ve orman arazisinin içinde kaldığı şeklinde kanaat bildirildiği,

21.03.2008 tarihli orman yüksek mühendisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporuna göre; ......köyü,......mevkisi, 10 nolu bölmeye dikilen 11 demir direkten 8 adedinin kesilerek kaldırılmış olduğu, 3 adedinin ise zeminde dikili vaziyette olduğu, dava konusu yerdeki 1 ve 2 nolu direklerin orman sınırları dışında, kalan 9 direğin ise 1615 no’lu orman parselinin içerisinde kaldığı, fen bilirkişisinin ölçümüne göre, hattın uzunluğunun 1391 metre, genişliğinin ise 2 metre olduğu, buna göre 2.782 metrekarelik bir alanın orman sınırları içerisinde kaldığı, ......köyünde 1941 yılında 3116 sayılı Kanun'a göre tahdit yapılıp kesinleştiği, 1977 yılında 6831 sayılı Kanun'un 1744 sayılı Kanun’la değişik 2. maddesine göre tahdi uygulamasının yapıldığı ve 16.11.1977’de ilan edilerek yasal süresi içerisinde kesinleştiği, 1988 ve 1989 yıllarında 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B uygulama çalışmaları yapıldığı, 15.06.1989’da askı ilanı yapılarak yasal süresi içerisinde kesinleştiği, dava konusu yerde kadastro haritası ve tutanaklarının uygulandığı, 2.782 metrekare sahanın, kadastrosu kesinleşmiş 1615 no’lu orman parseli içerisinde kaldığı, izinsiz enerji nakil hattının geçirildiği alanın dere ve yatağı kumsal alan şeklinde olup üzerinde herhangi bir bitki örtüsünün bulunmadığı, orman tahribatı ile örtü tahribatının söz konusu olmadığı, bu nedenle tazminat bedeli ve ağaçlandırma gideri hesabının yapılmadığı, sahada işlenen suçun işgal ve faydalanma olduğu,

Fen bilirkişisi tarafından tanzim edilen 11.03.2008 tarihli rapora göre; 1’den 11’e kadar numara verilen direk yerlerinden ilk ikisinin orman sınırları dışında kaldığı, 9, 10 ve 11 no’lu direklerin zeminde hâlâ mevcut olduğu, diğerlerinin ise sökülmüş olduğu, sadece direk yerlerindeki çukurlar ile direkler söküldükten sonraki artık demir parçalarının görüldüğü, 2 m genişliğinde ve 1391 m uzunluğundaki alanın 2.782 metrekare geldiği, bu kısmın 1.615 nolu orman parseli içerisinde kaldığı,

Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş. Antalya İl Müdürlüğünün 15.05.2008 tarihli ve 7832 sayılı yazısına göre;......mevkisinde ..... kum çakıl eleme tesisinde 3000009 nolu aboneye 16.10.1997, 3000197 nolu aboneye 17.11.1977 tarihinde abonelik işlemleri yapıldığı,

Sanık müdafisinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı dilekçesinde; sanığın 1991 yılında 19. dönem milletvekili seçilerek yönetim kurulundan istifa ettiğini, Antalya Merkez İlçe ......Köyü Çandır Dere mevkisinde, Ormana ait 1.615 parselin 652,65 metrekarelik kısmının, 06.10.1992 tarihinde, Orman İdaresi ile aralarında yapılan sözleşme gereği .....’e kiralandığını, kiralanan bu yerle ilgili .....’e Antalya İl Özel İdaresince 27.10.1992 tarihli ruhsat verildiğini, 28.10.1993 tarihinde ise ruhsatın yenilendiğini, o tarihte .....’in, ..... A.Ş.’nin hissedarı,......’in ise yönetim kurulu başkanı olduğunu, 1993 yılında, şantiyenin çalışması için gerekli olan elektriğin verilmesi için 24.05.1993 tarihli vekaletnameyle yetkilendirilen İbrahim Ünal tarafından Kepez Elektrik A.Ş.’ye 07.06.1993 tarihli dilekçe ile başvurulduğunu, ..... A.Ş.’nin istenilen şartları yerine getirmesi üzerine, Kepez Elektrik A.Ş. tarafından elektrik hattı çekilerek elektrik kullanılmasını uygun görülerek 14.12.1993 tarihli elektrik sözleşmesi düzenlendiğini, bunun üzerine ..... tarafından elektrik mühendisi Necati Vural ile anlaşılarak bahse konu elektrik direklerininin dikilip elektrik hattı çekilmesinin sağlandığını, .....’in orman idaresinden kiraladığı 1.615 parseldeki 652,65 metrekarelik yeri, ..... A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanı......’e 30.09.1994 tarihinde devrettiğini, 1993 ve 1994 yıllarında verilen vekâletnameler ile ..... A.Ş.’nin tüm işlerinin takibi için ......’ın görevlendirildiğini, 04.10.1994 tarihinde, ..... tarafından kiralanan ve......’e devredilen 652,65 metrekarelik yerin Orman İdaresinden ..... A.Ş. adına ...... tarafından devir ve teslim alındığını, devralınan bu yerle ilgili İl Özel İdaresince ..... A.Ş. adına 03.11.1994 tarihli ruhsatın düzenlendiğini, ..... A.Ş. ile Hazine arasında, Antalya Merkez İlçe, ......Köyü, Çandır Dere mevkisinde bulunan 1615 Parsel no’lu Hazineye ait taşınmaz mal üzerindeki 4 no’lu ve tahmini 520.000 metreküp rezervi bulunan kum ve çakıl ocağının 170.000 metrekarelik kısmı için 06.07.1994 tarihli kira sözleşmesi düzenlendiğini belirttiği,

Ekli belgelerde ise; Antalya Valiliğinin ..... adına düzenlediği 27.10.1992 tarih, cilt 11, sıra 74 sayılı Taşocağı Küşadı, Antalya Valiliğinin ..... adına düzenlediği 28.10.1993 tarih, cilt 001, sıra 024 sayılı Taşocağı Açma ve İşletme Ruhsatnamesi, Kepez Elektrik A.Ş.'ye 250 kwa yüksek gerilim hattı almak için 07.06.1993 tarihli başvuru dilekçesi, Kepez Elektrik A.Ş. ile yapılan 14.12.1993 tarihli sözleşme, Antalya 1. Noterliğinin 30.09.1994 tarih ve 39702 yevmiye numaralı devir sözleşmesi, ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. adına...... tarafından ......'ın vekil atandığını gösterir Ankara 35. Noterliğinin 15.11.1994 tarih ve 52663 yevmiye numaralı vekâletname, ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. adına...... tarafından ...... ve ......'ın vekil atandığını gösterir Ankara 35. Noterliğince düzenlenmiş 13.07.1998 tarihli vekâletname, Orman İşletme Müdürlüğünün 04.10.1994 tarihli Teslim-Tesellüm Tutanağı, Antalya Valiliği İl Özel İdaresinin...... adına düzenlediği 14.11.1994 tarih, cilt 002, sıra 013 numaralı 03.11.1994-03.11.1997 tarihleri arasında geçerli olan Taşocağı Açma ve İşletme Ruhsatnamesi, Hazineye ait taşınmaz üzerindeki 4 nolu 170.000 metrekare kum ve çakıl ocağının 4 yıllığına kiralanmasına ilişkin 06.07.1994 tarihli kira sözleşmesi, Kepez Elektrik A.Ş. tarafından verilen 07.06.1993 tarihli güç artırımı olur şerhi, sanığın ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğini ve yerine .....’in seçildiğini gösterir 20.10.1991 tarihli yönetim kurulu kararı ile 06.07.1992 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nin mevcut olduğu,

.....’in Antalya 1. Noterliğinden 06.10.1992 tarih ve 61099 yevmiye sayısı ile......’in Antalya 1. Noterliğinden 30.09.1994 tarih ve 39712 yevmiye sayısı ile Orman İdaresine verdikleri ocak taahhütnamelerinde; izin-intifa hakkına konu devlet ormanının sadece ocak işletilmesi için kullanılacağı, ormanlık alanda yapılacak her türlü yardımcı hizmet tesislerinin yapılabilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17.maddesine göre şirket tarafından ayrıca izin alınacağı, hakkın kullanımı için ağaç kesimi, çıkartılan ham maddenin nakli için orman yollarının kullanımı vb. hususlarında da ayrıca Orman İdaresine bilgi verileceği, izinsiz yapıların yıkılacağını ve 6831 sayılı Kanun’un cezai hükümlerinin uygulanacağı yönünde açıklamaların olduğu,

..... isimli şirketin 23.10.1997 tarihinde Kepez Elektrik A.Ş.'den trafonun Konyaaltı Belediyesi sınırları içerisinde kaldığını belirterek enerji sağlanmasının talep edilmesi üzerine Antalya Konyaaltı Belediyesinin Kepez Elektrik A.Ş.'ye hitaben 30.10.1997 tarihli yazısında; ..... isimli şirketin imar planına aykırı yapıların 22.08.1997 tarihinde mühürlendiğini, Mahalli Çevre Kurulunun 08.01-08.02.1995 tarihli toplantılarıyla şirkete ait tesislerin faaliyetinin durdurulmasına, Boğaçayında kum ve taşocağı ruhsatı verilmemesine karar aldığını, şirkete ait ruhsatın 03.11.1997 tarihinde sona ereceğini ve Çevre Kurulu kararlarına göre yenilenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle şirkete enerji verilmesinin uygun bulunmadığını,

Tedaş'ın ..... A.Ş.'ye hitaben yazdığı 11.07.1997 tarihli yazısında; elektrik ihtiyacı için talep edilen 1.000 kVA'lık güç için TEDAŞ'a ait 43, 20 ve 14 nolu direklerden enerji alınabileceğini, ancak şartnamedeki esaslar doğrultusunda, elektrik direklerinin tarafınızca tesis edileceğini ve trafo ile direkler arasındaki hatların da tarafınızca çekileceğinin bildirildiği, 08.06.1998 tarihli yazısında ise, enerji müsaadesinin 2.000 kVa'ya yükseltilmesi talebinin Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.05.1998 tarihli tedbir kararı gereği geçici olarak ve şartların yerine getirilmesi kaydı ile uygun görüldüğünün bildirildiği,

Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.05.1998 tarihli 871-831 sayılı kararında; ..... taş kırma tesisine ihtiyacı olan elektriğin tedbiren bağlanmasına karar verildiği,

Kepez Elektrik A.Ş.'nin ..... isimli şirkete yazdığı 19.06.1997 tarihli yazısında; enerji talebinin şartların yerine getirilmesi hâlinde uygun görüldüğünün bildirildiği, 22.10.1997 tarihli yazısında ise; şirketin ödeyeceği hat katılım bedellerinin bildirildiği, aralarında yapılan 16.10.1997 tarihli sanayi amaçlı ve 18.08.1998 tarihli kırma tesisine elektrik enerjisi satışına ilişkin yürürlüğe giren sözleşmeler ve bu sözleşmeye ek genel şartname ile izahnamenin bulunduğu,

Tedaş tarafından ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.’ye hitaben yazılan 13.08.1998 tarihli yazıda; talep üzerine elektrik direklerinden geçici olarak branşmanla enerji alabileceklerini, 13.08.1998 tarihli taahhütname ile 31.12.1998 tarihine kadar Kepez Elektrik sanayi hattına en yakın direğinden müstakil branşman hattı tesis etmek ve tesisleri 23.00-08.00 saatleri arasında çalıştırmak kaydıyla 2.000 kVA'lık geçici hat kullanma müsaadesinin uygun görüldüğü,

Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2004 tarihinde 30 ay süre için verilmiş 92652 no’lu maden arama ruhsatı, 20.03.2003 tarihinde 30 ay süre ve Körler ve Boğaçay mevkileri için verilmiş mermer arama ruhsatı bulunduğu,

Antalya Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 19.03.2004 tarihinde Tedaş’a hitaben yazmış olduğu yazıda; ......Köyü,......mevkisinde, 1615 parsel numarasında 10.941.336 metrekare yüzölçümlü, Orman vasıflı hazineye ait taşınmaz mal ile Devlet'in hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar üzerinde izinsiz olarak faaliyet gösteren Estaş A.Ş. tarafından Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/106 Esas no’lu, ..... A.Ş. tarafından açılan yine aynı Mahkemenin 2004/105 Esas no'lu davalarda verilen ihtiyati tedbir kararlarının aynı Mahkemenin 16.03.2004 tarihli 2004/106 ve 2004/105 Esas sayılı kararları ile kaldırıldığını, bu nedenle 24.03.2004 tarihinde söz konusu yerlerin tahliye edilerek boş olarak İl Defterdarlığına teslimi için Tedaş Müessese Müdürlüğünce anılan firmaların elektriklerinin kesilmesi, Büyükşehir ve Konyaaltı Belediyelerince gerekli yıkım işlemlerinin yapılması talimatı verildiği,

05.07.2003 tarihli tutanakta;......mevkisinde bulunan kum ve çakıl ocaklarının faaliyetinin durdurulması için ..... A.Ş. ve diğer şirketlere ait elektrik trafoları ve tesis kumanda binasının mühürlenerek, elektriklerinin kesildiği ve faaliyetlerinin durdurulduğu,

Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarihli ve 1852-748 sayılı kararında; 20.09.2002 tarihli suç tutanağında......10 nolu devlet ormanı içerisinde daha önceden kum ve çakıl işleten Estaş A.Ş.'nin şu anda herhangi bir çalışma izni olmaması sebebiyle Tedaş yetkililerine bu şirkete sağlanan enerjinin kesilmesinin bildirilmesine rağmen enerji verilmeye devam edildiği için Tedaş yetkilisi olan sanık Raşit Okudan hakkında kamu davası açılmış ise de, bu sorumluluğun Tedaş Müşteriler Müdürlüğü servisinde olduğu ve servis müdürünün ise Mehmet Hamdi Alıcıoğlu olduğu anlaşıldığından sanık Raşit Okudan hakkında beraat hükmü kurulduğu ve Mehmet Hamdi Alıcıoğlu hakkında suç duyurusunda bulunulduğu,

Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 14.06.2007 tarihli ve 852-823 sayılı kararında; Mehmet Hamdi Alıcıoğlu hakkında Estaş A.Ş.'ye çekilen enerji nakil hattının 1993 tarihinde tesis edildiği anlaşıldığından zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine hükmedildiği,

Antalya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.07.2006 tarihli ve 1102-744 sayılı kararında; 25.04.2002 tarihli suç tutanağına göre Estaş Kum Çakıl Tic. A.Ş. yetkilileri olan Ömer ve Ahmet Eriş'in 10 nolu bölmede izin almadan ormanlık alan içerisine elektrik hattı tesis etmeleri, izin süreleri bitmesine rağmen kum almaya devam etmeleri ve yol açmaları sebebiyle atılı işgal ve faydalanma suçunu işledikleri sabit görülerek haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, hükmün temyiz incelemesinde bozulmasından sonra aynı Mahkemenin 11.06.2009 tarihli ve 41-919 sayılı kararıyla Ömer ve Ahmet Eriş hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.06.2006 tarihli ve 1040-659 sayılı kararında; 26.09.2002 tarihli suç tutanağına göre, sanıkların kullandıkları......mevkisindeki kum ve çakıl eleme tesisinin, orman sınırlandırması yapılıp kesinleşmiş yerlerden olduğunu, devlet ormanı niteliği ile Maliye Hazinesine kayıtlı yer olduğunu, dosya kapsamında örneği bulunan Antalya 1. Noterliğince 39712 yevmiye numarası ile onanan ocak taahhütnamesindeki 001/024 nolu ruhsata ait koordinatların tespiti sonucu suça konu yerin 2.854 metrekarelik bölümünün 30.09.1994 tarihli kiralama sözleşmesi içinde kaldığını, kalan 23.320 metrekarelik bölümün ise 30.09.1994 tarihli kiralama sözleşmesinin ve buna bağlı ruhsatın dışında kaldığını, sanıkların ..... A.Ş. adındaki şirketin yönetim kurulunda olmaları nedeni ile birlikte hareket ederek, devlet ormanından izin aldıkları alanı aşarak izinsiz işgal ve faydalanmada bulundukları sabit görülerek aynı suçtan Kazım, Nazım ve ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, temyiz talebi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.01.2002 tarihli ve 9989-3065 sayılı kararıyla açılan kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Ali Gündoğmuş’un Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; ......Boğaçayı mevkisinde bulunan ..... kum çakıl ocağının sorumlusu olarak 3 yıldır çalıştığını, iş yerinin sahibinin ... olduğunu, ...’in Erişsan Ltd. Şti.’nin sahibi olduğunu, 1.480 km uzunluğundaki enerji hattını kendisinin çekmediğini, yaklaşık 10 yıl önce çekilmiş bir hat olduğunu, olay tarihinde orman muhafaza memurlarının kontrolü sırasında da hattı kendisinin çekmediğini ancak şantiyenin sorumlusu olduğunu söylediğini, çekilen hattın ormanda işgal niteliğinde olup olmadığı hususunda bilgisi olmadığını,

Sanık ...'in kollukta verdiği yazılı ifadesinde; Antalya Karaöz mevkisinde......kenarında kum eleme tesisleri olduğunu ve 2.960 metrekarelik alanda enerji hattı çekerek orman alanını işgal ettiklerinin iddia edildiğini ancak söylenen mevkide yönetim kurulu üyesi olduğu ..... Mak. San. ve Tic. A.Ş.’ye ait tesis olmadığını,......mevkisinin ayrı, Karaöz mevkisinin ayrı yerler olduğunu, her iki mevkide de herhangi bir tecavüzlerinin olmadığını, mevcut şantiyelerden hangisi hakkında soruşturma yapıldığının açık olmadığını, birbirinden uzak ve bağımsız iki şantiyenin birbirine karıştırılarak kendisine suç isnat edilmesinin şaşırtıcı olduğunu, şantiyelerine çekilen enerji hatlarının, alınmış maden ruhsatlarına bağlı olarak 03.02.2005 tarihli ve 25852 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “Altyapı Tesisi” başlıkla yer alan fıkrası dahilinde olup kanun ve yönetmelik çerçevesinde çekildiğini ve bugüne kadar da Çevre ve Orman Bakanlığı İl Müdürlüklerince de bir uyarı ve itirazın yapılmadığını, icazet verdiklerini, bu kadar yıl sonra bu konuda suçlama yapılmasını kabul etmediğini, ayrıca söz konusu şirketin sahibi değil yalnızca yönetim kurulu üyesi olduğunu, şirketin atanmış sorumlu müdürleri bulunduğunu,

Mahkemede; atılı suçlamayı kabul etmediğini, bu şirketin ortaklarından olduğunu, olay tarihinde ve yerinde şirket yetkililerinin bulunduğunu, Tedaş’tan enerji müsaadesi alınarak söz konusu hattın çekildiğini, bu hususun Tedaş’tan sorulabileceğini, bu konunun Tedaş’tan sorulması gerekirken Orman Müdürlüğünden sorulduğunu, ayrıca belirtilen yerin tapulu parsel alanı içinde olduğunu, orman alanını işgal etmenin söz konusu olmadığını, olayın enerji müsaadesi alınırken iki kurum arasında iletişim eksikliği olmasından kaynaklandığını,

Bozma sonrası Mahkemede; 1992 yıllarında 4-5 ortakla Anonim Şirket olarak şirketin kurulduğunu, şirketin kurucularından kardeşi ..... adına ormandan kiralama yapıldığını, yine kardeşi tarafından İl Özel İdaresinden ruhsat alındığını, bu işlemleri yaptıktan sonra şirketin işletmeye açıldığını, bahsi geçen şirketin ortaklarından biri olduğunu, o yıllarda milletvekili olarak görev yaptığını, elektrik direklerinin çekilmesiyle ilgili talimatının ve bilgisinin olmadığını, tecavüz ve işgalde bulunmadığını, işlerinin yoğunluğu sebebiyle 6 ayda bir işletmeyi denetlediğini, kaldı ki Kepez Elektrik’in işlemleri tamamlanmadan, kiralar yapılmadan, ruhsat izni olmadan elektrik bağlantısı yapmadığını,

Sanığın müdafileri aracılığıyla yaptığı yazılı savunmalarında; enerji nakil hattının 1995-1997 yıllarında Tedaş’tan alınan izin üzerine çekildiğini, bu sebeple suç tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin dolduğunu, Tedaş’tan izin alınmasına rağmen izin alınıp alınmadığının Orman İdaresinden sorulmasının hukuka aykırı olduğunu, işgal edilen alanda maden arama ruhsatı bulunduğunu, ruhsat kapsamında maden çıkartılması için zorunlu alt yapı tesisi olan enerji hattı çekildiğini, ayrıca izin alınmasına gerek olmadığını, suç tarihi itibarıyla şirket yetkililerinin İsmail Moğol ve Ali Gündoğmuş olduğunu, sanığın sadece yönetim kurulu üyesi olduğunu, ocak işletme ruhsatları, enerji nakil müsaade belgeleri ve sözleşmelerinin yapılan işlemde kast unsurunun bulunmadığını gösterdiğini, suça konu yerin 2/B çalışmaları ile ormanlık alan dışına çıkartılan yerlerden olduğunu, daha önce tanzim edilen tutanaklardan sonra 2. kez tutulan tutanağın mükerrer olduğunu, enerji nakil hattı direklerinin Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından dikildiğini, bu kuruluşa ait önceden dikili kuzey devre enerji hattının 43 nolu direğinden branşmanla elektrik alındığını ve aynı hattan faydalanmakta olan AS-KA İnşaat A.Ş. ve Kadıahmetoğulları Koll. Şti’ne katılım payı ödendiğini, direklerin ..... şirketi tarafından dikilmediğini, tutanak tarihinde şirketin faaliyeti bulunmadığından enerji nakil hattından faydalanmanın söz konusu olmadığını, sanığın hiçbir dönem şirketi temsile yetkili kişi ve......mevkisinde bulunan tesislerden sorumlu olmadığını, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.2004 tarihli ve 293-26 sayılı kararında belirtildiği üzere sanığın durumunda bulunan kişilerde suçun manevi unsurunun oluşmadığı, kira sözleşmeleri, işletme ruhsatları, intifa hakkını içeren ocak taahhütnameleri, elektrik satışına ilişkin sözleşmeler ve verilen izinler dikkate alındığında suç kastının bulunmadığını,

Savunmuştur.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-Sanığa atılı işgal ve faydalanma suçunun manevi unsurunun belirlenmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "işgal ve faydalanma" suçunun unsurlarının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Anayasa’nın “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169. maddesi;

“Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 93. maddesinin uyuşmazlık konusu ile ilgili ilk iki fıkrası;

“1) Bu Kanunun 17’inci maddesinde yasak edilen fiilleri işleyenler veya izne bağlı işleri izinsiz yapanlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) İşgal ve faydalanma yeniden tarla açmak suretiyle vaki olduğu veya yanmış orman sahalarına ilişkin bulunduğu veya kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlendiği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş iken,

Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanun'un 200. maddesi ile;

“1) Bu Kanunun 17’nci maddesinde yasak edilen fiilleri işleyenler veya izne bağlı işleri izinsiz yapanlar, 91’inci madde hükümleri saklı kalmak üzere altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

2) İşgal ve faydalanma suçunun yeniden tarla açmak suretiyle veya yanmış orman sahalarında ya da kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirilmiştir.

6831 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 92. maddesi;

"Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince ormanlardan izin almadan açılan maden ocakları idarece kapatılır. Çıkarılan madenler ve her türlü tesisler ile alet, edevat ve nakil vasıtalarına el konulur. El konulan malların mahkemece müsaderesine karar verilir. El konulan ve müsaderesine karar verilen mallar hakkında bu Kanunun 84 üncü maddesi uygulanır.

Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izinsiz maden ocağı açanlara beşmilyar lira para cezası verilir.

Başkaca zarar husule gelmiş ise ayrıca tazmin ettirilir. İzin alarak bu nevi ocakları açanlar idarece kendilerine veya temsilcilerine teblig edilecek tedbirlere riayet etmezler ise bu cezanın yarısına hükmolunur. Bu tedbirlere riayet edilinceye kadar ocaklar orman idaresince işletilmekten men edilir." şeklinde düzenlenmiş iken,

Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanun'un 199. maddesi ile;

"Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izin almadan ormanlardan açılan maden ocakları idarece kapatılır. Çıkarılan madenler ve her türlü tesisler ile alet, edevat ve nakil vasıtalarına elkonulur. Elkonulan mallar, Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre müsadere edilir.

Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izinsiz maden ocağı açanlara veya işletenlere, 91 inci madde hükümleri saklı kalmak üzere iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası verilir.

Kanun hükümlerine göre verilen ruhsat veya izin belgesindeki sürenin dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam edenler ya da izin verilen alandaki sınırı aşanlar, 91 inci madde hükümleri saklı kalmak üzere, bu Kanunun 93 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.

Başkaca zarar husule gelmiş ise bu zarar ayrıca genel hükümlere göre hukuk mahkemesinde dava açmak suretiyle tazmin ettirilir. İzin alarak bu nevi ocakları açanlar idarece kendilerine veya temsilcilerine tebliğ edilecek tedbirlere riayet etmezler ise beşbin Türk Lirasından yüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Ayrıca, bu tedbirlere riayet edilinceye kadar ocaklar işletilmekten men edilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan değişiklikle ruhsat almadan orman içinde ocak açmak veya işletmek, izin veya ruhsat süresi dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam etmek, izin verilen alandaki sınırı aşmak suç olarak düzenlenmiş olup, ruhsat almadan orman içinde ocak açmak veya işletmek eylemleri açısından 6831 sayılı Kanun'un 92/2. maddesine göre, izin veya ruhsat süresi dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam etmek veya izin verilen alandaki sınırı aşmak eylemleri açısından ise aynı Kanun'un 93. maddesine göre ceza tayin edilecektir.

6831 sayılı Kanun'un ikinci faslının "Ormanların Muhafazası" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 17. maddenin 1. fıkrasına göre; her çeşit bina, ağıl inşası, hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi, orman içinde yerleşilmesi yasaklanmıştır. 17. maddenin 2. fıkrasında ise; Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamayacağı ve buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulacağı hüküm altına alınmıştır.

6831 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 16. maddesi;

"Devlet ormanları hudutları içerisinde maden aranması ve işletilmesi, Maden Kanununun 7 nci maddesinde belirtilen şartlara uyularak, ruhsat grubu gözetilmeksizin yapılır. Orman hudutları içinde alınan muvafakat süresi, temdit dahil işletme ruhsat süresi sonuna kadar devam eder. Ayrıca madencilik faaliyetleri için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve alt yapı tesislerine fon bedelleri hariç olmak üzere orman mevzuatı hükümlerine göre bedeli alınarak izin verilir.

Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar.

Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir." şeklinde düzenlenmiş iken,

Suç tarihinden sonra 24.06.2010 tarihli ve 27621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5995 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile maddenin 1. fıkrası;

"Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz." şeklinde değiştirilmiş,

Maddeye 4. ve 5. fıkralar olarak;

Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.

Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükümleri eklenmiştir.

Bu düzenlemelerle orman içinde maden ocağı açacak özel ve tüzel kişilerin ormanlara verilebilecekleri muhtemel zararlar dikkate alınarak Çevre ve Orman Bakanlığından (Tarım ve Orman Bakanlığı) bedeli karşılığında izin almaları ve izin aldıktan sonra da Orman İdaresine haber vererek idarenin göstereceği tedbirlere uymaları mecburiyeti getirilmiştir.

6831 sayılı Kanun'un 115. maddesi; "Devlet ormanları üzerinde kamu yararına yapılacak her türlü yapı ve tesisler için herhangi bir şekilde irtifak hakkı tesisi Maliye ve Tarım ve Orman Bakanlıklarının iznine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş olup, böylece ormanlar üzerinde ancak "kamu yararı" bulunan hâllerde Maliye ve Tarım ve Orman Bakanlıklarından izni alınarak irtifak hakkı tesisi mümkün görülmüştür.

3213 sayılı Maden Kanunu'nun "Madenler" başlıklı 2. maddesi; "Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.

Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:

I. Grup madenler

a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl.

..." şeklinde düzenlenmiş olup anılan hüküm ile kum ve çakıl madenler kapsamında sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli ve 70-7 sayılı kararı ile suç tarihinden sonra iptal edilen 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7/1. fıkrası;

"Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş iken,

Suç tarihinden sonra 24.06.2010 tarihli ve 27621 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5995 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 1. fıkra;

"Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dahil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar gözönüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir." şeklinde değiştirilmiş ve maddeye;

"Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre izin verilir." fıkrası eklenmiştir.

Ormancılık, madencilik ve arazi kullanımı ile ilgili hükümlerin ve ormanlık alanlarda verilecek maden ocakları araştırma veya işletme izni konusundaki yasal düzenlemelerin, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16, 17, 18 ve 115. maddeleriyle düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Ayrıca 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesine dayanarak çıkarılan, 2014 tarihli Orman Kanunu'nun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği ve 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinde belirtilen alanlarda yapılacak madencilik faaliyetleriyle ilgili olarak bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının vereceği izinlere dair usul ve esaslar 2005 tarihli Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.

Orman hukuku mevzuatı gereğince orman alanlarına her türlü müdahale yasaklanmıştır. Orman örtüsünün tahrip edilmesi veya herhangi bir orman örtüsü tahrip edilmeksizin dahi olsa orman alanlarının farklı amaçlarla kullanımı işgal ve faydalanma suçunu oluşturur.

İşgal ve faydalanma suçunun oluşması için 6831 sayılı Kanun'da yasaklanan eylemlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Bu sebeple işgal ve faydalanma suçu seçimlik hareketli bir suçtur.

Anılan Kanun ile yasaklanan eylemler;

1- Orman içerisinde her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, önceden mevcut olanların kullanılması,

2- Orman boşluğunun sürülüp, ekilmesi veya evvelce açılmış olan yerlerin kullanılması, işlenilmesi,

3- Orman içine yerleşilmesi,

4- Orman içinde yol yapılması, kanal açılması veya su isale hattı geçirilmesi, boru döşenmesi, elektrik veya telefon hattı gibi üst hatların geçirilmesi,

5- Orman arazisinin duvar, çit, tel örgü vb. ile çevrilerek sahiplenilmesi,

6- Ormanlık alana devamlılık arz eder şekilde çöp, atık, posa, hafriyat ve benzeri kirletici şeylerin dökülmesi,

7- İzne tabi işlerin izinsiz yapılması,

Şeklinde sayılabilir.

İşgal ve faydalanma suçu temadi eden suçlardandır. Örneğin orman arazisinde herhangi bir yapı inşa edilmiş ise söz konusu yapı, kişiler tarafından kullanılmaya devam edildiği sürece işgal ve faydalanma olgusu devam edecektir. Bu sebeple işgal suçları temadi eden suçlardan olduğu için işgalin tutanakla tespit edildiği tarihte işgale son verilmiş ise suç tarihi tutanak tarihidir. İlk işgalin gerçekleştiği tarihin suç tarihinin belirlenmesi açısından bu anlamda bir önemi bulunmamakta olup önemli olan işgalin tespit edildiği son tarihtir.

İşgal ve faydalanma suçu ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Cezalandırmak için genel kasıt yeterlidir. Özel kasıt aranmaz.

İşgal ve faydalanma suçunun yeniden tarla açmak suretiyle veya yanmış orman sahalarında ya da kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlenmesi hâlinde 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 200. maddesi ile yapılan değişiklikten önce 6831 sayılı Kanun'un 93/2. maddesi uyarınca uygulama yapılacakken, değişiklikten sonra ise 6831 sayılı Kanun'un 93/1. maddesi uyarınca belirlenen temel ceza, aynı Kanun'un 93/2. maddesi uyarınca bir kat artırılacaktır.

TCK'nın "Ceza Sorumluluğunun Şahsîliği" başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrası; "Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz." şeklinde, TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrası ise; "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.)

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 312. maddesi ve devamı ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 359. maddesi ve devamında anonim şirketlerde yönetim kuruluna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Kanunlar'a göre anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Yönetimin ve temsilin devri ile bu devrin sınırlarına yönetim kurulu üyelerinin gözetim ve özen yükümlülüğüne, hak ve sorumluluklarına ilişkin her iki Kanun'da ayrıntılı ve farklı düzenlemelere yer verilmiş olmakla birlikte 6102 sayılı Kanun'un 375. maddesinde şirketin üst düzeyde yönetimine ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi, yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimine ilişkin görev ve yetkilerin devredilemeyeceği belirtilmiştir.

6102 sayılı Kanun'un 553/2. maddesinde ise yönetim kurulunun kanundan doğan ya da esas sözleşmeden kaynaklanan devir yetkisini kullanarak, görev ve yetkilerini devretmesi hâlinde sorumluluğun görev ve yetkiyi devralan kişilere ait olduğu, yönetim kurulunun sorumluluğunun sadece “yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermek” ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 6762 sayılı Kanun'un 336. maddesinde yer alan düzenlemeye göre yönetim kurulu üyelerinin sorumluğu daha geniş şekilde düzenlenerek somut bir sınırlama ilkesi getirilmiştir.

6102 sayılı Kanun'un 553/3. maddesinde ise hiç kimsenin kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamayacağı, bu sorumlu olmama durumunun gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle 6762 sayılı Kanun'da geniş olarak yorumlanan gözetim ve özen yükümlülüğüne bir sınırlama getirilmiştir.

Yürürlükte bulunan 6102 sayılı Kanun ile mülga 6762 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelere göre yönetim kurulunun gerçek sorumluluğu, üst düzey yönetim için söz konusu olmalı, gündelik işler için sorumluluk alanında uzman ve ehil kimselere bırakılmalı, yönetim kurulu alanında uzman ve ehil kimselerin atanmasındaki özen borcundan kaynaklanan sorumluluğu ise layıkıyla yerine getirmelidir.

Ticaret Kanunlarında yer alan bu düzenlemelerin Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğuna ilişkin olup, bu hukuki sorumluluk aynı Kanunlarda yer alan cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate alınabilecektir. Ancak, diğer Kanunlarda yer alan suçlara ilişkin cezai sorumluluğun belirlenmesinde ceza hukukunun genel ilkelerinin esas alınması gerekmektedir. Bununla birlikte Ticaret Kanunu'ndaki hükümlerin yol gösterici niteliğinden yararlanılarak yönetim kurulu üyelerinin anonim şirketin temsil ve idaresindeki rolleri belirlendikten sonra cezai sorumluluğun olup olmadığı hususunda bu rollerin de dikkate alınabileceği kabul edilmelidir.

Öte yandan bir fiilin ceza hukuku bakımından değerlendirilmesinde öncelikle yapılması gereken, suçun (tipikliğin) maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin, bir başka anlatımla, kasten veya taksirle işlenmiş ceza hukuku anlamında bir haksızlığın mevcut olup olmadığının tespit edilmesi, daha sonra ise bu haksızlık (suç) dolayısıyla kişinin kınanıp kınanamayacağının belirlenmesidir. Kusurluluk değerlendirmesi ancak haksızlık oluşturan bir fiil üzerinden yapılabilir. Haksızlığın gerçekleşmediği durumlarda ise kınama yargısı (kusurluluk) konusuz kalacağından bu yönde bir değerlendirme yapmaya da gerek olmayacaktır. (Ahmet Gökçen, M. Emin Artuk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, s.317.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

..... Makina San. ve Tic. A.Ş. isimli şirketin 1992 tarihinden itibaren belli aralıklarla aldığı ruhsatnamelere dayanarak Antalya İli Konyaaltı Belediyesi sınırları içerisinde bulunan ......Köyü......mevkisinde kum ve çakıl eleme tesisi işlettiği, 09.10.2006 tarihli ve 1215 no'lu suç tutanağına göre; ......serisi, 10 no'lu bölme,......mevkisinde kum çakıl eleme tesisine çekilmiş bulunan enerji hattının uzunluğu 1480, eni 2 metre olmak üzere toplam 2.960 metrekarelik ormanlık alandan geçirildiği ve kaçak olduğu, enerji nakil hattı için 11 adet direk kulllanıldığı ve bu direklerin 9 adedinin 1615 no'lu kadastrosu kesinleşmiş ormanlık alan içerisinde kaldığı, bu nedenle ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin ormanlık alanı işgal ederek faydalandığı tespit edilen olayda;

Dosya içeriğinde bulunan belgelere göre; ormanlık alanda bulunan kum çakıl eleme tesisinin taşocağı açma ve işletme ruhsatnamelerine göre 1992-1993 tarihlerinde faaliyete geçmesi, sanığın 1991 yılında milletvekili seçilerek şirket yönetim kurulundan istifa ettiği ancak 19.10.1995 tarihli imza sirkülerine göre Hamdi, Kazım ve .....'in şirketin yönetim kurulu üyesi olduklarının belirlenmesi, ocak taahhütnamelerinin izin-intifa hakkına konu devlet ormanı sadece ocak işletilmesi için kullanılacağı, ormanlık alanda yer alacak her türlü yardımcı hizmet tesislerinin yapılabilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre şirket tarafından ayrıca izin alınması gerektiği, hakkın kullanımı için ağaç kesimi, çıkartılan ham maddenin nakli sırasında orman yollarının kullanımı vb. hususlarının da ayrıca Orman İdaresine bildirileceği, izinsiz yapıların yıkılacağı ve 6831 sayılı Kanun’un cezai hükümlerinin uygulanacağı hususlarını içermesi, suça konu enerji nakil hatları ve elektrik direklerinin tutanak tarihinden önce 1995 yılında inşa edilmiş olması,......mevkisinde bulunan işletmenin 1992-1993 yıllarından itibaren alınan ruhsatnameler ile faaliyette olması, 1997, 2003 ve 2004 yıllarında şirkete ait işletmeler ile enerji nakil hatlarının izinsiz faaliyette bulunması sebebiyle elektriğinin kesilerek faaliyetinin durdurulması, 2002 yılında ..... A.Ş.’ye ait......mevkisinde bulunan tesisin izin verilen alandan taşması sebebiyle şirket yetkilileri Kazım, Nazım ve ... hakkında işgal ve faydalanma suçundan kamu davası açılması, yine aynı şekilde 1993 yılında şirketin ortaklarından olan ve kum çakıl eleme tesisi için ilk izni alan .....’in aynı bölgede bulunan Estaş A.Ş. isimli şirketin de yetkilisi olduğunun ve ormanlık alandan izinsiz enerji hattı geçirdiğinin tespit edilmesi, izin bulunmadığı hâlde......mevkisinde faaliyette bulunan şirketlere elektrik enerjisi sağlayan Tedaş görevlileri hakkında kamu davası açılması, dosyada mevcut evraktan en yeni tarihli olan Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2004 tarihinde verilen 30 ay süre ile geçerli maden arama ruhsatının 23.09.2006 tarihinde süresinin dolması, Orman İdaresinden enerji nakil hattı geçirmek için herhangi bir iznin alınmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde;

Suça konu işgal ve faydalanmanın yapıldığı alanın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde olduğu, işgal ve faydalanma suçunun temadi eden suçlardan olması sebebiyle işgal ve faydalanmanın devam ettiğinin tespit edildiği, bu tarihte işgale son verilmiş ise tutanak tarihi olan 09.10.2006 tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın suç tarihinde şirketin temsile ve idareye yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu, Anayasa, 6831 sayılı Orman Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu, Orman Kanunu'nun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği ve Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile dosya içerisinde bulunan ocak taahhütnameleri, sözleşmeler, şartname, izahname, bilirkişi raporları, elektrik şirketleri ve Orman İdaresinden gelen yazı içeriklerine göre ormanlık alandan enerji nakil hattı geçirmek ve elektrik direkleri inşa etmek için Orman İdaresinden izin alınması gerektiği, elektrik şirketleri ile yapılan sözleşmelerin izin verildiği anlamına gelmediği hususlarında tereddüt bulunmamaktadır.

09.10.2006 tarihli tutanak tanziminden önce 30.01.2006 tarihli yönetim kurulu kararıyla kum ve çakıl ocaklarını idare etmesi için sorumlu müdür atanmış ise de yönetim kurulu üyesi olan sanığın 6 ayda bir işletmeye giderek denetim yaptığına ilişkin savunması dikkate alındığında, orman arazisinde izinsiz olarak çekilmiş enerji hattı ve direklerinin mevcut olduğunu bildiği, 1995 tarihinden itibaren ormanlık alana izinsiz olarak inşa edilen elektrik direklerinin ve enerji nakil hatlarının varlığından haberdar olduğu, sorumlu müdüre enerji nakil hatları ile elektrik direklerinin ormanlık alandan kaldırılması yönünde herhangi bir talimat vermediği, tutanak tarihinden önce de mevcut bulunan kum ve çakıl ocaklarının işgal ve faydalanma suçunun konusu olduğu ve sanığın da aralarında bulunduğu yönetim kurulu üyeleri hakkında kamu davası açıldığı, yine suç tarihinden önce kum ve çakıl ocakları ile elektrik nakil hatlarının izinsiz olduğu tespit edilerek faaliyetlerinin durdurulmasına karar verildiği, yönetim kurulu üyelerinin şirketin temsili ve idaresi konusunda görev ayrımına gitmedikleri ve ......mevkisinde bulunan tesisler için yönetim kurulu üyelerinden birinin özellikle görevlendirilmediğinin anlaşılması karşısında; ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyelerinin şirketi temsil ve idareye yetkili oldukları, işgal ve faydalanma suçunun temadi eden suçlardan olması sebebiyle sanığın şirket içinde enerji nakil hattının ilk tesis edildiği tarihteki konumunun önemi bulunmadığı, suç tarihi itibarıyla şirketi temsil ve idareyle yetkili yönetim kurulu üyesi olan, ayrıca işgal ve faydalanmayı bilen sanığın işgal ve faydalanmaya fiilen iştirak ettiği ve atılı suçun unsurlarının oluştuğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi;

“Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Dosya içeriğinden; atılı suçu işlediğini inkar eden, pişman olduğunu belirtir bir beyanı olmayan ve pişmanlık gösterdiğine ilişkin tutanaklara yansıyan bir hareketi bulunmayan sanık hakkında Yerel Mahkemece failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar değerlendirilerek özellikle fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarının pişmanlık göstermediği kabul edilmiş olup, takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu karar yerinde tartışılarak uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olduğu ve bu gerekçenin de dosya kapsamı ile uyumlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.