Esas No: 2014/243
Karar No: 2014/1246
Karar Tarihi: 28.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/243 E.  ,  2014/1246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Çarşamba Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 17/09/2012

NUMARASI : 2012/119-2012/63

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve M.. F.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Orman Yönetimi, 02.01.2009 tarihli dilekçe ile açtığı davada; 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, ...Köyünde bir kısım taşınmazların orman niteliği ile sınırlandırılıp, Hazine adına tesbit tutanağı düzenlenerek, 04.12.2008 tarihinde 30 günlük kısmî ilâna çıkartıldığını, bu orman parsellerine bitişik olan ve ekli haritada gösterilen alanın da orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek bu alanın orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Davaya konu yerler hakkında kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğundan sözedilerek malik hanesi açık bırakılıp kadastro tutanağı düzenlenerek 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince mahkemeye gönderilmiş, mahkemece her bir taşınmaz hakkında tefrik kararı verilerek 108 ada 26 sayılı parsel temyize konu dava dosyasına kaydedilmiştir.

Yargılama sırasında taşınmaz zilyedleri davaya dahil edilmişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 108 ada 26 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve M.. F.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman ve arazi kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın T... ve ... Köyü sınırları arasında kaldığı ve uzman bilirkişi tarafından, her iki köy orman kadastro sınırı dışında bırakıldığının açıklandığı anlaşılmaktadır. Uzman bilirkişi tarafından, dairenin 11.06.2013 tarihli geri çevirme kararında da açıkça vurgulanmasına rağmen, her iki köyün kesinleşmiş orman kadastro haritalarının birbiriyle kenarlaştırıldığı ve taşınmazın her iki haritadaki konumunun gösterildiği bir uygulama yapılmamışsa da, dosyadaki orman kadastro tutanaklarının incelenmesinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu Kocalar Köyünde 28.11.1988 tarihinde ilân edilip kesinleşen, daha önce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 2/B madde uygulaması; sınırdaki Tepealtı Köyünde ise, 1975 yılında Avut serisi bazında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunduğu bellidir. 1975 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan Avut serisi yönünden orman kadastrosunun yapıldığı ve o tarihte yürürlükte bulunan 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değiştirilen 12/3. maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl olunduğunda hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır, bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Tepealtı Köyü orman kadastro tutanağının 27. sayfasında 151 numaralı orman sınır noktasından itibaren sağ taraf devlet ormanı, sol taraf M.. F.. fındıklığı olarak tarif edilmiştir. Bu durumda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerin dış sınırlarına bitişik olan çekişmeli taşınmazın da, o tarihte orman kadastro komisyonlarınca incelemesinin yapıldığı ve niteliğinin belirlendiğinin kabulü gerekir.

Ancak, mahkemece yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak, taşınmazın eski tarihli memleket haritasında bir bölümünün yeşil alanda kaldığı halde, bu yeşil rengin fındık ağacı olup olmadığı tartışılmadan ve komşu taşınmazlar yönünden de bir araştırma yapılmaksızın taşınmazın orman bütünlüğü içinde kabul edilmesi ve davalının dayandığı tapu kayıtları da uygulanmadan orman olarak tescile karar verilmesi doğru değildir.

O halde; mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın komşu parsellerine ait kadastro tesbit tutanak örnekleri, varsa dayanağı kayıt ve belgeler, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşip tapuya tescil edilmişlerse tapu kayıtları getirtilmeli, davalı M.. F.. keşif sırasında yanlış tapu kaydı uygulandığını bildirdiğinden doğrusunun hangisi olduğu kendisinden sorularak ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile getirtilmeli, kadastro sırasında başka bir taşınmaza revizyon görüp görmediği araştırılmalı, hem Tepealtı, hem Kocalar Köylerine ait kesinleşen orman kadastro tutanak ve haritaları ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritaları birbiriyle kenarlaştırılıp, tapulama paftası ölçeği ile denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanmalı, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 10 ya da 12 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı ve gerçekten her iki köy tahdit haritası sınırı dışında kalıp kalmadığı belirlenmeli, tutanaklardaki açıklamalar gözönünde bulundurulmalı;

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın daha önce her iki köyde yapılıp kesinleşen orman sınırının dışında kaldığının saptanması halinde, bu kez, yöreye ait en eski tarihli ve ayrıca tesbit tarihinden 20 yıl önceki dönemlere ait memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, memleket haritasındaki yeşil rengin fındık ağaçlarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı tartışılmalı, ziraat uzmanından da taşınmazdaki ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık oranı, eğim durumu, imar ve ihya sözkonusu ise, ne zaman başlanıp ne zaman bitirildiği konularında rapor alınmalı, taşınmaz orman sayılan yerlerden değilse, bu kez davalının tutunduğu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren uygulanmalı, tapu uymuyorsa zilyedlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı belirlenerek, bu bağlamda Hazinenin temyiz dilekçesindeki hazinenin özel mülkü olduğu iddiası değerlendirilmeli, taşınmazın malik hanesinin boş olduğu, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince re'sen de toplanacak delillere göre doldurulması gerektiği düşünülmeli ve böylece oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve M.. F..'ın temyiz itirazlarının kabulü ile usûl ve kanuna uygun olmayan hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 28/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.