Esas No: 2015/6654
Karar No: 2016/7191
Karar Tarihi: 28.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6654 E.  ,  2016/7191 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde vidanjör sürücüsü olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir..

Davalılar, davacının iş akdinin feshedilmediğini, süresi biten alt işveren değişmesi nedeniyle ... çıkışının yapıldığını davacının halen davalı Belediye nezdinde çalıştığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının iş akdinin haklı neden olmadan işverence feshedildiği gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin feshedilip edilmediği hususu taraflar arasında tartışmalıdır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, her ne kadar davacı 31.12.2012 tarihinde iş akdinin haklı neden olmadan işverence feshedildiğini iddia etmiş ise de 01.01.2013 tarihinde “1031931” sicil nolu işyerinde işe girişi bildirilmiştir. Davalılar , davacının halen çalıştığını beyan etmektedirler. Bu durumda mahkemece, işyeri devrinin olup olmadığı, buna bağlı olarak da davacının iş akdinin gerçekten feshedilip edilmediğini tespiti önem kazanmaktadır. ... dan işyeri tescil bilgileri getirtilerek davacının 01.01.2013 tarihinde işe girişi bildirilen 1031931 sicil nolu işyerinin Belediyenin alt işvereni olup olmadığı, dava tarihi itibariyle davacının halen davalı Belediyede çalışıp çalışmadığı hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Eğer davalı dava tarihi itibariyle halen davalı belediye nezdinde çalışıyorsa iş akdi feshedilmediğinden feshe bağlı alacaklar olan, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebinin reddine karar vermek gerekecektir. Dava tarihi itibariyle davacının iş akdinin başka bir alt işveren yanında çalışırken feshedildiğinin tespiti durumunda ne zaman feshedildiği, fesih sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı hak edip etmediği hususu ayrıca değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırma ile hüküm verilmesi isabetsizdir.

3-Davacının talebinin aşılıp aşılmadığı hususu taraflar arasında tartışmalıdır.

HMK'nun 26.maddesine göre hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Somut olayda davacı, dava dilekçesinde son 2 yıl Pazar günü tatil yaptığını beyan etmiştir. Fazla mesai hesabında bilirkişi Pazar günü yapılan fazla mesai 10,5 - 7,5 = 3 saat olmak üzere 7 günlük toplam fazla mesainin 40+10,5+3= 53,5 - 45 = 8,5 saat olduğunun kabulü ile hesaplama yapmıştır. Ancak davacının talebi ile bağlı kalınarak fesihten önceki son 2 yıl Pazar günleri çalışmadığı kabul edilerek fazla mesai hesabının haftalık 5,5 saat üzerinden yeniden yapılması gerekirken talep aşılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

O halde davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 28.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.