Esas No: 2007/4025
Karar No: 2007/7085
Karar Tarihi: 12.11.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/4025 E.  ,  2007/7085 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü

K A R A R

Dava, teslimde gecikme nedeniyle sözleşmelerde kararlaştırılan cezai şart bedellerinin tahsili için başlatılan icra takibinin, davalının itirazı üzerine durması nedeniyle, itirazın iptâli, icra takibinin devamı istemiyle açılmış mahkemece davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki 23.06.1998 tarihli kat karşılığı ek inşaat sözleşmesi 7344 ada 2 parsel numaralı taşınmaz üzerine yapılacak 10 daireye ilişkindir. Sözkonusu sözleşmenin dördüncü maddesinde belirtilen cezai şart BK’nın 158/II.maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. Sözleşmede belirtilen bloktaki 10 adet daire tamamlanıp, davacı arsa sahibi kooperatife teslim edilmemiştir. BK'nın 106.maddesindeki düzenleme dikkate alındığında, teslim sözkonusu olmadığından cezai şart yönünden zamanaşımı henüz başlamamıştır. Sözleşmede kararlaştırılan üç aylık cezayı davacı sözleşmedeki cezalı sürenin sonunda isteyebilir. Ancak bu hakkını o tarihte kullanmak zorunda değildir. Davacı ifayı isteme iradesini sürdürdüğüne ve teslim sözkonusu olmadığına göre zamanaşımının dolduğundan sözedilemez. Bu durumda mahkemece 23.06.1998 tarihli sözleşmede belirtilen cezai şart istemi yönünden davalı tarafın zamanaşımı def'inin reddi ile işin esası incelenip bir karar verilmesi gerekirken 30.09.1999 tarihi zamanaşımına başlangıç yapılarak bu sözleşme yönünden de zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bend uyarınca kararın temyiz eden davacı iş sahibi kooperatif yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 12.11.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Somut olayda, Dairemizin çoğunluk oyları ile azınlık oyu arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinde, yüklenicinin temerrüdü hâlinde, gecikilen her ay için ödenmesi kararlaştırılan gecikme tazminatı ve cezaî şart yönünden, zamanaşımının, bu alacakların ait oldukları ayların sonundan mı, yoksa hepsi için eserin teslim edildiği günden mi başlayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim BK’nın 128.maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan tarihte eseri teslim etmemişse, iş sahibinin üç seçimlik hakkı doğar (BK.Md.106/II.). İş sahibi, bu üç seçimlik hakkından ilkini (geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını talep etmek) kullanmışsa, sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı ile bu tazminat kapsamındaki cezaî şart alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin, uygulaması da bu yoldadır. Ancak, ayrıldığımız nokta, gecikme tazminatı ve cezaî şart alacağına ilişkin zamanaşımının, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacağıdır. Örneğin, Ocak ayı gecikme veya cezaî şart alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363.maddesi, gecikme tazminatı veya cezaî şarta değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/II.maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, BK’nın 359.maddesi uyarınca, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin.

İş sahibi, teslimi daha fazla beklemeyip, ifaya izin (BK.97) suretiyle eserin tamamlanmasını üzerine alırsa, buna da nâma ifa denir, bu da bir teslim olup, zamanaşımı da ifayı talep tarihinden başlar. İş sahibi, bu durumda ne masraf yapacağını önceden tam bilemediği için bu aşamada talebi hâlinde mahkemece tahminî masrafın avans olarak iş sahibine ödetilmesi karar altına alınır.

Bu itibarla, teslimin ve muayyen sürenin varlığından hareketle zamanaşımının gerçekleştiğini kabul eden yerel mahkemenin bu gerekçesine katılmamakla birlikte, sonucu itibariyle doğru olan kararının onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun daha önce muaccel olmuş gecikme tazminatı ve cezaî şart alacakları yönünden de zamanaşımını teslimden başlatan görüşüne açıkladığım nedenlerle katılamıyorum.