Esas No: 2012/26813
Karar No: 2013/31000
Karar Tarihi: 30.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26813 E.  ,  2013/31000 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde 09.08.2007 tarihinden bu yana aralıksız olarak çalıştığını, davalı şirket bünyesinde Ankara ... Park şubesinde çalışmakta iken çıkışının yapılarak başka bir şirket bünyesinde girişinin yapıldığını öğrendiğini, iş sözleşmesini bu sebeple haklı olarak feshettiğini, işyerinde şoför ve gözetim elemanı olarak haftanın altı günü günlük ortalama oniki saat çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, son net ücretinin davalı şirket bünyesinde 687,64 TL iken davacının bilgisi ve rızası dışına giriş yapıldığı ... Lojistik ve Pazarlama A.Ş.'de 590,32 TL olarak gözüktüğünü, çalıştığı dönem içerisinde bütün ulusal ... ve genel tatil günleri ile dini bayramlarda çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin hakkının usulüne uygun olarak kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, f azla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ile ulusal ... genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, 16.07.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini artırmıştır.

Davalı vekili; davacının son çalıştığı şirketin ... olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı olmadığını, işyerinde vardiyalı çalışma sistemi uygulandığını, fazla mesai yapıldığında ücretlerinin ödendiğini, işyerinin resmi bayramlarda açık olduğunu, tatil günlerinde iş yoğunluğunun az olması sebebiyle bütün personelin mesaiye gelmediğini, resmi bayramlarda çalışan işçilerin ücretlerinin zamlı olarak ödendiğini veya izin kullandırıldığını, davacının çalıştığı dönemde yıllık ücretli izinlerin eksiksiz olarak kullandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalının asıl işveren olup, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin işverence ispat edilemediği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal ... genel tatil ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından ve fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacağı olup olmadığı husuları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin ... ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra ... işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin

tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle ... sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı ile davalı şirket arasında imzalanan 09.08.2007 tarihli ve dava dışı prima şirketi ile davacı arasında imzalanan 30.04.2011 tarihli iş sözleşmelerinin bulunduğu anlaşılmıştır. Buna göre, davalı şirket ile dava dışı Prima şirketi arasında işyeri devri (işçi devri) olup olmadığı araştırılarak, davalı şirkete husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, fazla çalışma ücretinin hesabında, işyerinde iki vardiya halinde çalışma yapıldığına dair sunulan puantaj kayıtları dikkate alınarak işyerinde uygulanan vardiya sistemi belirlendikten sonra fazla çalışma yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme yapılması ile, davacının günlük 11 saat çalıştığı kabul edilmesine rağmen, 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 1 saat ara dinlemesi düşülmesi ve ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuk edilen sürelerin dışlandığı belirtilmesine rağmen bu sürelerin hangi süreler olduğu açıklanmayan denetime elverişli olmayan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca, dosyaya sunulan bir kısım ücret bordrolarında ulusal ... genel tatil ücreti tahakkuku yapıldığı, bordroların imzalı olduğu anlaşılmıştır. Bu alacağın hesaplanmasında, ulusal ... genel tatil ücreti tahakkuku yapılan sürelerin dışlanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bilirkişi raporunun bu konuda denetime elverişli olmaması bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.