Esas No: 2015/8895
Karar No: 2015/12932
Karar Tarihi: 02.04.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/8895 E.  ,  2015/12932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davalı vekili tarafından verilen 10.12.2014 havale tarihli dilekçede Dairemizin 30.09.2014 tarih, 2012/ 39412 E ve 2014/ 28611K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dosyaya işverence yazılı delil sunulmaması sebebiyle davacının fazla çalışma, hafta tatili çalışma ile bayram ve genel tatil çalışmalarının tanık beyanlarına göre hesaplandığı, taktiri indirim yapılarak karar verildiği görülmekle ve her dosya kendi içindeki delil durumuna göre değerlendirileceğinden, sözü edilen işçilik alacaklarına hak kazanılmadığı yönündeki davalı vekilinin maddi hataya dayanan itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak fazla çalışma ücreti hesabında bilirkişi raporundaki hata Dairemizce gözden kaçırılarak, daha fazla hesaplama yapıldığı görülmekle davalı vekilinin fazla çalışmaların bütününe yönelik maddi hata itirazı hesap noktasında yerinde görülerek yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Davacı işçi açmış olduğu bu davada, kıdem, ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi isteklerinde bulunmuştur.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, yasal çalışma sınırlarının aşılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş hükmü davalı temyiz etmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili duruşma istekli olarak temyiz etmiştir. İşin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.09.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı adına Avukat ... gelmiş, başka gelen olmamıştır. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenmiş, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor ile dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davacının sabit ücretin yanı sıra sefere ve kat edilen kilometreye göre prim aldığı dosya içeriği ile sabittir. Bu nedenle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının yüzde usulü ödenen ücretler içinde ödendiği kabul edilmeli ve hesaplama yukarıdaki ilkeler doğrultusunda sadece % 50 zam kısmına göre yapılmalıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücretin asgari ücrete kadar olan kısmı için % 150 zamlı ücrete göre hesaplama yapılmış, asgari ücretin üzerinde yapılan ödemeler için ise % 50 zam kısmına göre fazla çalışma hesabına gidilmiştir. Dairemizin uygulamalarına göre ücretin sabit olan ve yüzdeye ait kısmının bu şekilde ayrıştırılması ile hesaplama yapılması hatalıdır. Sabit ücret ve yüzdelerden oluşan ücretin tamamı hesaplamaya esas alınmalı ve fazla çalışma ücreti, sadece % 50 zam kısmına göre belirlenmelidir. Gerekirse bu yönde ek hesap raporu alınarak bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda gösterilen nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/04/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.