Esas No: 2016/8908
Karar No: 2020/374
Karar Tarihi: 23.01.2020

**23. Hukuk Dairesi         2016/8908 E.  ,  2020/374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, dava dışı ... Sitesi Yönetimi ve davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşme imzaladıklarını, sözleşme gereğince müvekkil tarafından güvenlik hizmet verildiğini, verilen hizmetin karşılığında 4 adet fatura kesildiğini ve dava dışı ... Sitesi Yönetimine gönderildiğini, söz konusu faturaların iade edildiğini, bu iadeden sonra müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek davalının haksız itirazının kaldırılmasını, takibin devamını ve %20 oranında icra inkar tazminatına hükmolunmasını, talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili adına sözleşmeyi imzalayan ...'nın şirketi temsile yetkisi bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin gerekli koşulları taşımadığı için geçersiz olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceği gibi davacının da aktif dava ehliyeti bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler gereğince davacının varsa alacak miktarının tespit edilmesi açısından gerekli bilirkişi masrafını yatırması için iki haftalık kesin süre verildiği, aksi halde mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin ihtar edildiği, davacı vekilinin verilen kesin sürede gerekli talimat masrafını yatırmadığı, mevcut delillere göre davasını ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarihli ve 2012/9-1170 Esas, 1172 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere "mülga 1086 Sayılı HUMK'nın 163. maddesi ile 6100 Sayılı HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklanması gerekir. Ayrıca kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. (Benzer ilkelere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.02.1983 günlü ve 1980/1-1284 E. 1983/141 K. 22.11.1972 günlü ve 8-832 E. 935 K. 13.10.2010 günlü ve 17-510 E. 485 K. 28.04.2010 günlü ve 2-221 E. 241 K. ve 28.03.2012 gün ve 19-55 E. 249 K. sayılı ilamlarında da değinilmiştir.)

Somut olayda davacı vekilinin mazeretli olduğu için duruşmaya katılmadığı, 06.05.2016 tarihli celsede mahkemece, davacıya bilirkişi ücretinin yatırılması hususunda HMK'nın 94. maddesine uygun olarak kesin süre verilmiş ise de, bu hususta davacı vekiline Tebligat Kanunu hükümlerine uygun meşruhatlı tebligat yapıldığına ilişkin belgeye rastlanmadığı, bu durumda, HMK'nın 94. maddesi hükmüne uygun olarak verilmiş olan kesin sürenin sonuç doğurmayacağı gözardı edilerek davanın ispat edilemediği gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.01.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.