Esas No: 2023/2076
Karar No: 2023/3740
Karar Tarihi: 14.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/2076 E.  ,  2023/3740 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf başvrusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili, davacılardan ... ve...'ın evliliklerinden diğer davacı ...’ın davalı şirketin işlettiği özel hastanede dünyaya geldiğini, gebelik takibinin davalı doktor ... tarafından yapıldığını gebelik boyunca bebeğin cinsiyetinin kız olarak söylendiğini, doğumdan sonra erkek olduğunun bildirildiğini, bebeğin genital bölgesinde birtakım farklılıklar bulunduğunu ve doğumdan sonra da bazı şikayetler ile davalı şirketin işlettiği özel hastaneye başvurduklarını, anne karnında yapılan tüm muayenelerde gayet sağlıklı olduğu söylenen bebekte doğum sonrası kusma vb. rahatsızlıkların olduğunu gördüklerini, bunun üzerine davalı çocuk doktoru Müjde ...'a müracaat ettiklerini, şikâyetleri üzerine yaptığı incelemede üroloji konsultasyonu istendiğini, bebeğin genel durumunun iyi olduğunu ve kontrole gelmek üzere taburcu edilebileceğine dair rapor düzenlediğini, istenilen üroloji konsültasyonlarında hastada ürolojik yönden acil cerrahi girişimin düşünülmediği ve bebeğin testislerinin daha yerine oturmadığına ilişkin raporla 21.10.2017 tarihinde hastaneden taburcu edildiklerini, taburcu tarihinden itibaren bebeklerinde konjenital adrenal hiperplazi (kah) rahatsızlığına ilişkin tüm semptomlar (kusma,halsizlik vb.) meydana geldiğini, oluşan rahatsızlıklardan mütevellit tekrar davalı hastane ve bünyesinde çalışan davalı doktorlara başvurduklarını, hastaneden taburcu olduktan sonra 30 gün boyunca yaklaşık olarak her gün davalı hastaneye gittiklerini ancak yine aynı tanıları koyup mağduriyetinin giderek artmasına sebep olduklarını, tam olarak bir tanı konulamaması ve davacı bebeğin vücudunda meydana gelen morluklar üzerine ... Devlet Hastanesine gittiklerini, orada yapılan incelemeler sonucunda bebeğin cinsiyetinde bir sorun olduğunun anlaşıldığını ve acil olarak bir araştırma hastanesinde tetkiklerinin yapılması gerektiği belirtilerek ... Üniversitesi Araştırma Hastanesine sevk edildiklerini, orada yapılan tetkikler sonucunda durumun ehemmiyetinin bulunduğunu ve bebeğin ciddi anlamda yaşamsal fonksiyonlarında sorun olduğunun tespit edildiğini, davacı bebeğin bir gün acil serviste müşahede altında tutulduğunu fakat yetersiz ekipman ve bebeğin sorununa ilişkin tıbbi imkanın bulunmaması sebebiyle... ... Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi'ne sevklerinin sağlandığını, burada yapılan incelemelerde bebeğin durumunun çok ciddi olduğunu ve 24 saat içinde yaşamını yitirebileceğinin belirtildiğini, bebeğin rahatsızlığı için hastanede mevcut bulunan çocuk doktorlarının hastalığın araştırılması ve boyutlandırılması için toplandıklarını, 46 günlük bir gecikmenin olduğunu, doğumun akabinde hastalığa özgü ilaç tedavisine başlanması gerektiğinin ve cinsiyet -operasyonu geçirmesi gerektiğinin belirtildiğini, hemen genetik test istendiğini ve alınan kan örneklerinin sonucunda ...'dan gelen raporla da bebeğin genotipinin 46xx olduğunun belirlendiğini, etraflıca yapılan tüm araştırmalar neticesinde ...'da konjenital adrenal hiperplazi (kah) rahatsızlığının bulunduğu ve bebeğin cinsiyetinin aslında kız olduğunun tespit edildiğini, davalı hastanenin personel seçiminde gerekli özeni göstermemesi nedeniyle mağdur olduklarını, davalı doktorların hekimlik mesleğinin kuralı olan özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandıklarını, maddi ve manevi açıdan zarara uğradıklarını fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL maddi ve 400.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 420.000,00 TL tutarındaki tazminatın 19.10.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemişlerdir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, doğumdan sonra bebeğin yapılan ilk fiziki muayene esnasında genital bölgesinde normal dışı bir görünüm olduğunun saptandığını, bebeğin testislerinin normal olmadığı skrotal dokusunun normalden daha az geliştiği ve üretral açıklığının (idrar çıkımının son noktası) normalde olması gereken yerden daha farklı bir yerde olduğunun görüldüğünü, davacılara durumu izah ettiğini bunun üzerine bebeğe yatış verilerek en az 48 saat takip edilmesi ve bir takım tetkikler yapılması gerektiğini söylediğini, bebeğe daha henüz anne yanında yatarken yatış dosyası açtırdığını ve gerekli tetkiklerin yapılmasını sağladığını, dava dilekçesinde belirtilen davacıların kusma şikayeti ile kendisine başvuru yapmadıklarını, yapılan kan tetkikleri sonuçlarının normal sınırlarda saptandığını ve ultrasonografi sonucunda prostat dokusunun mevcut olduğu büyüklüğünün normal olduğunun rapor edildiğini, gelen anamnez raporu üzerine sonuçların üroloji hekimi ile de konuşulduğunu üroloji uzmanı tarafından konsültasyon notunda da açıkça görüldüğü üzere bebeğin genital değerlendirmesinde ultrason sonuçları ile de erkek bebek olduğunun belirtildiğini, genital anormalik ile ilgili olarak tedavi planının tarafından aile ile paylaşıldığı ve sunulan anemnez raporu ile de sabit olacağı üzere 3. basamak bir merkezde mutlaka tetkik önerildiğini, kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Davalı ... ... vekili, davacı annenin genelik takibinde bebeğin cinsiyetinin kız olarak kayıtlarda mevcut olduğunu, doğum sonrası ambigus genitalesi olan bebeğin cinsiyeti, fizik muayene ve tanı araçlarına göre erkek olarak tanımlandığını, fakat bebeğin ambigus genitalesi nedeniyle ileri tetkik gerektiğinin kayıtlardan anlaşıldığını, gebelik takibi sırasında bebeğin cinsiyetini aileye kız olarak bildirdiğini, yapılan kromozom analizinde de xx raporunun kendisinin doğum öncesi cinsiyet tespitini teyit ettiğini, ambigus genitalenin doğum sonrası konulmuş bir tanı olduğunu, bebeğin kesin cinsiyet tayini için kromozom analizinin şart olduğunu, neticede bebeğin hastalığının ancak doğum sonrası teşhis edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, çocuk hekimi tarafından ileri tetkik için 3.basamak sağlık kuruluşuna gitmelerinin gerektiğinin bildirildiğini savunrak davanın reddini dilemiştir.

Davalı ... ... Turizm Tic. ve İnş. A.Ş. vekili, Hastahane ve hastanenin görevlendirdiği uzman doktorların görevlerinin gerektirdiği bütün işlemleri yaptığını, ancak tıp litaratüründe düşük bir olasılık ihtimali bulunan sadece ileri tetkiklerle ve 3. basamak hastanelerde tespit edilebilecek bir rahatsızlığın ortaya çıktığını, bu sonucun doktorlar tarafından ileri tetkikler yapılmadan tespit edilmesinin mümkün olmadığını bu halde hastane doktorlarının gözlemle veya basit tetkiklerle tespit etmesi mümkün olmayan bir rahatsızlık nedeniyle hastayı 3. basamak bir hastaneye müracaat etmelerini önermesi dışında yapabileceği bir işlemin bulunmadığını, nitekim hastane doktorlarınin konsültasyonlarda bir sonuca varamadıklarını ve aileyi 3. basamak bir hastaneye müracaat etmeleri konusunda uyardıklarını, davacıların iki hastahane daha dolaşıp... ... Araştırma Hastahanesine başvurduklarını dava dilekçelerinde de açıkça kabul ettikleri gibi hastaneye müracaatlarından tam 2 ay sonra ancak hastalık teşhisi konulabildiğini, bu durum dahi davacı bebekte varolan rahatsızlığın tespitinin ne kadar güç ve ileri tetkik gerektirdiği gösterdiğini, tüm bu nedenlerle hekimin ve hastanenin sorumluluğundan bahsedilmeyeceğini, ortaya çıkan sonuçtan kendilerine atfedilecek bir kusur bulunmadığını savunrak davanın reddini dilemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararı ile ; tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, davacı taraf ile davalılar arasında mevcut vekalet ilişkisinin bulunduğu, davacı tarafın zararının mevcut olduğu ve fakat bu zarar ile davalı taraf uygulamaları arasında illiyet bağı tesisinin namümkün olduğu söz gelimi illiyet bağı tesis edilse dahi davalı tarafa kusur atfının mümkün olmadığının sabit görüldüğü, davalı tarafın üstlenim kusuru niteliğinde bir ihlalinin bulunmadığı, Adli Tıp Kurumunca tanzim edilen raporlar doğrultusunda da benzer alanda ... ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranışları göstermiş olduğunun ve dolayısıyla objektif özen yükümüne aykırılığın namevcut olduğunun sabit görüldüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili, davalı tarafından bebek hakkında "cerrahi girişimin düşünülmediği" rapor edilerek taburcu edilmesine karar verildiğini fakat bebeğin cinsiyet operasyonu geçirmek zorunda kaldığını, ... Araştırma Hastanesinde yapılan muayene ile bebeğin yaşamsal fonksiyonlarında ciddi sorun olduğu, 24 saat içinde hayatını kaybedebileceği, cinsiyetinin "kız" olduğu ve tedavisinin 46 gün geciktiğinin bildirildiğini, davalıların özen yükümlülüklerine aykırı hareketleri bebeklerini kaybetmelerine yol açacak türden olup affı hukuk ve adalet sistemine uygun düşmediğini, davalı kurumun, bünyesinde çalışan personellerin seçiminde özen yükümlülüğüne aykırı davranarak zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, İlk Derece Mahkemesi yargılamasında ATK raporuna dayanılarak davanın reddine karar verildiğini, ... bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; yargılama aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu'nun açıklamalı ve gerekçeli raporları uyarınca doğum sürecinde ve sonrasında davalıların sunduğu sağlık hizmetinde tıbbi kusur veya ihmallerinin bulunmadığının ortaya konulması itibariyle, mahkemece davanın reddine dair verilen karar usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili, istinaf dilekçesindeki hususları tekrar ederek, bilirkişi raporunun hükme esas almaya yeterli olmadığını, itirazlarının karşılanmadığını, üniversite hocalarından oluşacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "vekalet sözleşmesi" başlıklı 502 ve devamı maddeleri

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişi raporuna itiraz başlıklı 281 ve devamı maddeleri.

.Değerlendirme

Davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır . Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Her ne kadar dosyaya ATK 7. ihtisas Kurulu ve itiraz üzerine yeniden ATK 7. İhtisas Kurulu’ndan rapor alınarak hüküm kurulmuş ise de bahsi geçen raporlar davacıların itirazlarını karşılamamıştır. Her şeyden önce, davalı şirketin işlettiği özel hastanede bulunan, davacı küçüğe ait gebelik dönemi ve doğum sonrası bütün evrakların titizlikle incelenerek, davacı bebeğin mevcut durumu, bu durumun anne karnındayken tespitinin mümkün olup olmadığı, doğum sonrası davalı çocuk doktoru tarafından davacı bebeğe konulan teşhis, bu teşhisin yerindeliği, üroloji konsültasyonu sonrası düzenlenen belgede geçen, usg görüntülemesi sonucu tespitler ile dava dışı hastanede yapılan usg görüntülemesinde davacı bebekte uterus, serviks ve vajen görüntülenmiş olması arasındaki çelişkili durumun neden kaynaklandığı hususları özellikle netleştirilmelidir. Ayrıca davacı bebekteki mevcut hastalığın doğru teşhisi durumunda izlenecek yol, uygulanacak tedavi ve bu tedavinin ne kadar sürede başlaması gerektiği, tedavi sürecindeki ihmalin davacı bebeğin sağlık durumuna etkisi hususları da hükme esas alınan bilirkişi raporundan tam olarak anlaşılamamaktadır. Davacı bebeğin durumu ile ilgili net bir şekilde ortaya konulamayan zikredilen hususlar varken mahkemece eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, üniversitelerin konusunda uzman Kadın Hastalıkları ve Doğum, Üroloji, Çocuk Hastalıkları ve uzman görüşüne ihtiyaç duyulursa Endokrinoloji bölümünden hocalardan oluşacak bilirkişi heyetinden Yargı ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin

Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.