Esas No: 2019/798
Karar No: 2022/730
Karar Tarihi: 24.05.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/798 E.  ,  2022/730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

1. Taraflar arasındaki “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, bölge adliye mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373. maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek temyiz eden davalı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 21.06.2016 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, 122 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, tarım arazisi niteliğindeki taşınmazın 121.068 m2 büyüklüğünde olduğunu, davalının ise yine tarım arazisi niteliğindeki komşu 3 parsel sayılı taşınmazı 31.12.2014 tarihinde 300.000TL bedelle satın aldığını, ancak 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrası uyarınca önalım hakkına sahip olan müvekkiline noter bildirimi yapmadığını, davacının satışı 10.06.2016 tarihinde öğrendiğini ve ön alım hakkını kullanmak isteğini belirterek, önalım hakkı nedeniyle davalıya ait taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkil adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; 5403 sayılı Kanun’un amacının tarım arazilerinde toprak bütünlüğünün korunması olduğunu, müvekkilinin dava konusu taşınmaz yakınında çok sayıda başka tarlalarının bulunduğunu ve büyük bir çiftçi olduğunu, taşınmazın kendilerine satılan fiyat üzerinden öncelikle davacıya satılmak üzere teklif edildiğini ancak çok pahalı bularak satın almak istemediğini, taşınmazın bulunduğu mevkide tarla dönüm fiyatlarının 25.000TL civarında olduğunu, davalı müvekkilinin de dönümü 15.000TL’den olmak üzere toplam 2.727.240TL ödeyerek taşınmazı satın aldığını, ancak tapuda bedelin 300.000TL gösterildiğini, davacının da bunu fırsat bilerek satışı çok daha önce öğrenmesine rağmen menfaat temin etmek için eldeki davayı açtığını, oysa ki 5403 sayılı Kanun’da sınırdaş tarımsal arazi maliklerine tanınan önalım hakkının gerçek amacının bu şekilde rant sağlanması olmadığını, aksine ulaşılmak istenen amacın tarımsal bütünlük olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.07.2017 tarihli ve 2016/257 E., 2017/298 K. sayılı kararı ile; 15.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasında, tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin de önalım hakkına sahip oldukları, tarımsal arazi sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde diğer sınırdaş maliklerin önalım haklarını kullanamayacağı, önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkimin, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar vereceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasında da önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği, bu kapsamda davacıya ait taşınmazın dava konusu taşınmazla tarımsal bütünlük arz edip etmediğinin önem taşıdığı, ziraat bilirkişisinden alınan 17.05.2017 tarihli raporda, 5403 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan Tarımsal Arazi Büyüklükleri Cetvelinde, ... İlçesinde yeterli gelirli tarımsal arazi büyüklüğünün “sulu tarımda 65 dekar” olarak belirlendiği, davaya konu 122 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 181.816,00 m2 olduğu, önalım hakkını kullanmak isteyen davacıya ait 122 ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise 121.068,00 m2 olduğu, bu şekilde her iki taşınmazın da tek başlarına 65 dekarın üzerinde büyüklüğe sahip olduğu, bu doğrultuda ayrı ayrı tarımsal bütünlük arz ettikleri, ayrıca davaya konu 3 parselde tarla ziraatı, 2 parselde ise bahçe ziraatı yapıldığı ve sonuç olarak davacıya ait taşınmazla dava konusu taşınmaz arasında tarımsal bütünlük bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.

8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 05.04.2018 tarihli ve 2017/1764 E., 2018/633 K. sayılı kararı ile; cetvelde belirlenen tarımsal arazi büyüklüğünün Tarım Bakanlığı ile İlçe Tarım Müdürlükleri tarafından arazi büyüklüklerinin belirlenmesinde kullanılan bir ölçüt olduğu, bu nedenle önalım hakkının kullanılmasında bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, belirlenen bu ölçütün üzerinde bir miktar olsa bile tarımsal arazi satışlarında diğer sınırdaşların önalım hakkını kullanabileceği, ayrıca davalı tarafından dönümü 15.000TL üzerinden olmak üzere toplamda 2.727.240TL bedel ödenerek dava konusu taşınmazın satın alındığı, tapuda düşük miktarda harç ödemek adına satış bedelinin 300.000TL olarak gösterildiği ileri sürülmüş ise de davalının üçüncü kişi durumundaki davacıya karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamayacağı, hiç kimsenin kendi muvazaasına dayanamayacağı, önalım bedelinin tapuda gösterilen satış bedeli ile ödenen harç ve masraflardan ibaret olduğu, mahkemece bu bedel üzerinden önalım hakkının davacıya kullandırılması gerekirken davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusu kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış ve 306.000TL bedel üzerinden davanın kabulüne oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 15.01.2019 tarihli ve 2018/3645 E., 2019/339 K. sayılı kararı ile;

“…4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 731. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.

Mülkiyetin devri konusunda kısıtlama hükmü içeren, yasal önalım hakkını düzenleyen 732. maddesi uyarınca, paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.

Kanundan kaynaklanan önalım hakkının doğması ve kullanılması için, tapu siciline şerh edilmesi gerekli değildir. Önalım hakkının varlığı, kanuna dayandığı için bunun herkes tarafından bilindiği varsayılır. Bu nedenle de, paylı mülkiyete tâbi bir taşınmazda bir pay satın alan kimse, hak sahibi bir paydaşın önalım hakkını kullanarak bu payı kendisinden alma hak ve ihtimalinin bulunduğunu daima göz önünde tutmak, bunu bilmek zorundadır.

Kanunun 733. maddesi uyarınca, yapılan pay satışının, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı davalı arasında, kapsam ve şartları satıcı ile pay satın alan davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.

Türk Medenî Kanununun sistemine göre, yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için pay satışı yapılan taşınmazın paylı mülkiyete tâbi olması ve pay satışının, paydaşlar dışında üçüncü bir kişiye yapılmış olması gerekir. Kural bu olmakla birlikte, 15/05/2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6537 sayılı Kanunla, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa, 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/İ maddesi eklenmiştir.

Bu maddeyle, tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin de önalım hakkına sahip oldukları; önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkimin, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar vereceği ve önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanun koyucunun, 4721 sayılı Kanunda yer alan önalım hakkıyla ilgili takip ettiği amaç, paydaşlar arasına yabancı (üçüncü) kişilerin girmesini önlemek, payları mümkün olduğu ölçüde bir veya birkaç paydaş elinde toplayarak, ekonomik olmayan ve paydaşlar arasında anlaşmazlıklara neden olan paylı mülkiyet ilişkisini sona erdirmektir. 6403 sayılı Kanunun, komşu parsel maliklerine tanıdığı önalım hakkının amacı, 4721 sayılı Kanunla benzerlik gösterse de aynı olduğu söylenemez.

6403 sayılı Kanunun;

1- Amaç” başlıklı 1. maddesinde; Kanunun amacı, tarım arazilerini sınıflandırmak, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini belirlemek ve bölünmelerini önlemek, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olarak sayılmış,

2- “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “asgari tarımsal arazi büyüklüğü” kavramı, üretim faaliyet ve girdileri rasyonel ve ekonomik olarak kullanıldığı takdirde, bir tarımsal arazide elde edilen verimliliğin, söz konusu tarımsal arazinin daha fazla küçülmesi hâlinde elde edilemeyeceği Bakanlıkça belirlenen en küçük tarımsal parsel büyüklüğü olduğu ifade edilmiş,

3- “Tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi” başlıklı 8. maddesinin üçüncü fıkrasında; asgari tarımsal arazi büyüklüğünün mutlak tarım arazilerinde, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektardan, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektardan, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük belirlenemeyeceği; Bakanlığın asgari tarımsal arazi büyüklüklerini günün koşullarına göre artırabileceği; tarım arazilerinin Bakanlıkça belirlenen büyüklüklerin altında ifraz edilemeyeceği ve hisselendirilemeyeceği belirtilmiştir.

6537 sayılı Kanunla getirilen kısıtlamalar, malike ait yetkilerden biri olan tasarruf yetkisine önemli kısıtlamalar getirmekte, bu kısıtlamalarla tarımsal alanların bölünmesinin önüne geçilmesi ve tarımsal verimin arttırılması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu, belirlenen en küçük tarımsal parsel büyüklüğünün altındaki parsellerin satışa konu edilmeleri halinde, satın almada öncelik hakkını komşu parsel malikine tanımak suretiyle, belirlenen miktarın altındaki tarım arazilerinin komşu parsellerle birleştirilmesini ve asgari tarımsal arazi büyüklüğüne kavuşturulmasını hedeflemiştir.

Taşınmaz mal üzerindeki mülkiyet hakkını kısıtlayan önalım hakkına ilişkin kanun hükümlerinin yorumunda ve uygulamasında, mülkiyet hakkının özüne zarar verilmemesi gerekir. Bu yapılırken, önalım hakkının kullanılmasıyla güdülen amacın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin araştırılması gerekir. Satışı yapılan her tarımsal arazi hakkında, büyüklüğü ne olursa olsun, komşu tarım arazisi malikinin önalım hakkını kullanılabileceğini kabul etmek, asgari tarımsal arazi büyüklüğünü haiz bir tarım arazisinin maliki tarafından istenilen kişiye, gerçek değeri üzerinden devredilmesine engel olur. Böyle bir uygulama, mülkiyetin devri konusundaki kısıtlama hükmünün mülkiyet hakkının özüne aykırı olacak şekilde genişletilmesi anlamına gelir.

Kanun bir bütün olarak nazara alındığında, kanun koyucunun tarım arazilerinin hadsiz ve hudutsuz bir şekilde büyütülmesini amaçlamadığı, belirlenen büyüklüğün altındaki tarım arazilerinin komşu tarım arazileriyle birleştirilmesini hedeflediği açıktır.

Davalı tarafından satın alınan ve davaya konu taşınmazın niteliği mahkemece yapılan keşif sonucu aldırılan bilirkişi raporunda tespit edilmemiş ise de 5403 sayılı Kanun’un 8. maddesinde belirtilen asgari tarımsal arazi büyüklük miktarı ile hedeflenen miktarın çok üzerinde olduğu hatta Kanunun 8/A maddesinde belirtilen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğünün de çok üzerinde olduğu anlaşıldığından, bu taşınmaz hakkında önalım hakkının kullanılması için haklı bir sebep bulunmamaktadır. 4721 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtildiği gibi; herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesinin davanın reddine yönelik kararı yerindedir. Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafın istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne ilişkin kararı doğru görülmemiş bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir...” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 19.06.2019 tarihli ve 2019/340 E., 2019/1096 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi ile oy çokluğuyla direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun amacı ve önalım hakkına konu taşınmaz ile davacıya ait sınır taşınmazın büyüklükleri dikkate alındığında, somut olayda 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasında tanınan önalım hakkı koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

14. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce; sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanıyan 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının, direnme kararının verildiği tarihten sonra 4 Kasım 2020 tarihli ve 31294 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı gözetildiğinde, anılan Kanun’daki değişikliğin eldeki davada uygulanmasının gerekip gerekmediği, varılacak sonuca göre sınırdaş taşınmaz maliki olan davacının önalım hakkının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak ele alınıp tartışılmıştır.

15. Davanın dayanağını oluşturan ve sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanıyan 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrası; “Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir” hükmünü taşımakta iken, anılan düzenleme 28.10.2020 tarihinde kabul edilen 7255 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, yürürlükten kaldıran düzenleme 04.11.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda 7255 sayılı Kanun’un 31. maddesinin (b) bendi uyarınca, Kanun’un yayımladığı 04.11.2020 tarihinden itibaren sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin önalım hakkından bahsedilmesi mümkün değildir.

16. Sınırdaş tarımsal arazi maliklerine sağlanan önalım hakkının yürürlükten kaldırılmasının nedeni bu hakkın kötüye kullanılmasından doğan mağduriyetlerin önlenmesidir. Bu durum kanun koyucu tarafından 7255 sayılı Kanun’un 20. madde gerekçesinde “Sınırdaş arazi sahibinin önalım hakkı uygulaması tarımsal bütünlüğün korunması amacıyla düzenlenmiş olmasına rağmen, söz konusu hakkın süreç içerisinde kötüye kullanılarak tarım arazilerinin gerçek değerinin altında elde edilebildiği bir usul olarak kullanıldığı tespit edilmiştir. Netice olarak, sınırdaş tarım arazileri için getirilen önalım hakkı, beklenilen faydadan daha çok çiftçilerin mağduriyetlerine neden olmuştur. Bu nedenle, madde ile, sınırdaş arazi sahibinin ön alım hakkını düzenleyen 5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmaktadır” şeklinde açıklanmıştır.

17. 7255 sayılı Kanun ile sınırdaş arazi maliklerine tanınan önalım hakkı yürürlükten kaldırılmış ise de kanunların geçmişe etki yasağı gereğince, 04.11.2020 tarihinden önce kazanılmış haklar geçerliliğini koruyacağından, önalım hakkına dayanarak kesinleşmiş mahkeme kararları ile arazinin mülkiyetini kazanan sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin mülkiyet hakkı korunacaktır. Ancak yapılan değişikliğin derdest davalara etkisi hakkında Kanun’da açık bir hüküm bulunmadığından, eldeki davada ön sorunun çözümü için sözü edilen hükmün zaman bakımından uygulanması konusu üzerinde durulmalıdır.

18. Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Bu ilke ile güdülen amaç; hukukî güvenliği temin etmek, kişileri ancak işlemi yaptıkları sırada yürürlükte olan kurallara göre sorumlu tutmak, böylece kazanılmış haklara saygıyı ve kazanılmış hakların korunmasını sağlamaktır. Zira hukukî güvenlik; hukuk devletinin temel taşlarındandır. Hukukî güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin uymasına bağlıdır.

19. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Hukukî güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir.

20. Anayasa Mahkemesinin 19.12.1989 tarihli ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında da; “bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması Hukuk Devletinin gereği olduğu” vurgulamıştır.

21. Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya gelindiğinde; davacı ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 122 ada 2 parsel sayılı taşınmazda pay sahibi iken, aynı yerde bulunan ve dava dışı üçüncü kişilere ait olan 122 ada 3 parsel sayılı taşınmaz 31.12.2014 tarihinde davalı tarafından satın alınmıştır. Her iki taşınmaz da tapu kaydında “tarla” vasfıyla kayıtlı ve tarım arazisi niteliğindedir. Ancak yapılan satış, alıcı veya satıcılar tarafından komşu tarım arazisi maliki olan davacıya noter aracılığı ile bildirilmemiş, eldeki dava satışın üzerinden iki yıl geçmeden 21.06.2016 tarihinde açılmıştır.

22. Önalım hakkına konu tarımsal arazinin resmî satışının ger­çekleştiği tarihte yürürlükte olan ve sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanıyan 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrası gereğince davacının önalım hakkını kullanarak eldeki davayı açtığı kuşkusuzdur. Tarımsal arazinin resmî satışının yapılması ile yürürlükte olan kanun maddesi uyarınca önalım hakkının doğduğu açıktır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hakkın doğduğu ve kullanılabilir hâle geldiği tarihten sonra yürürlüğe giren ve mevcut hakta değişiklik öngören kanunda yapılan değişikliğin önceye etkili olacağına dair açık bir kanun hükmü bulunmadıkça geçmişe etkili olarak uygulanamayacağı, böyle bir durumun hukukî güvenlik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olacağı gibi maddi hukuka ilişkin kanun maddelerinde yapılan değişikliklerde derhal uygulanma ilkesinin de söz konusu olmadığı, aksi hâlde kazanılmış hakların zarar göreceği, böyle olunca somut olayda kanun değişikliğinden önce yapılan tarımsal arazi satışı bakımından 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesinin uygulanma imkânının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

23. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 8/İ maddesinin üçüncü fıkrasında önalım hakkının kullanılmasında Türk Medeni Kanunu hükümlerinin esas alınacağının öngörüldüğü, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) ile yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Medeni Kanunu’nda ise önalım (şuf’a) hakkı, satışı ve onun esaslı unsurlarını öğrenen paydaş tarafından kullanma beyanıyla vücut bulan yenilik doğurucu bir hak olarak kabul edildiğinden, bu hak dava açılarak kullanılabildiği gibi hakkın kullanılacağını ortaya koyan ve muhatabına iletilen bir irade açıklaması ile de kullanılabilmekte iken eski kanunda kabul edilen bu sistemin ortaya çıkardığı bir takım aksaklıklar nedeniyle 4721 sayılı TMK’nın değişiklik çalışmaları sırasında önalım hakkı üzerinde özellikle durularak sistem değişikliğine gidilerek, bu hakkın eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir bir hak hâline getirildiği, bu nedenle önalım hakkının dava dışında kullanılmasının olanaklı olmadığı, önalım davasının hukukî nitelikçe yenilik doğuran bir dava, dava sonucunda verilecek kararın da yenilik doğuran bir karar olduğunun gözetilmesi gerektiği, bu bağlamda ön sorun değerlendirildiği takdirde sınırdaş tarımsal arazi ma­liklerinin de önalım haklarını ancak dava açarak kullanabildikleri, yenilik doğuran (inşaî) hükümlerin aksine anlaşma olmadıkça geçmişe etkili olmayacağı, TMK’nın 732 ve devamı maddelerinde düzenlenen önalım hakkı bakımından aksine bir husus bulunmadığından hakkın kullanılması için açılan dava sonucunda verilen hükmün de ileriye etkili sonuç doğuracağı, mülkiyet hakkı önalım davasının kabulü ve inşai nitelikteki bu hükmün kesinleşmesi ile kazanılacağından ortada henüz tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş bir haktan söz edilemeyeceği, hakkın ve davanın bu niteliği gereğince kanunların geriye yürümezliği ilkesinin uygulanamayacağı, davanın dayanağını oluşturan kanun maddesini yürürlükten kaldıran 7255 sayılı Kanun’un 20. madde gerekçesinin de aynı yönde olduğu, tarımsal arazi malikinin önalım hakkının doğmuş olmasının tek başına yeterli olmadığı, bu hakkın yenilik doğurucu ve ileriye etkili nitelikteki hükmün kesinleşmesine kadar devamı gerektiği, önalım hakkı tanıyan hükmün ise davadan sonra ancak kararın kesinleşmesinden önce tamamen sona erdirildiği, dolayısıyla karar tarihi itibariyle tapu iptali ve tescile ilişkin kurucu nitelikteki hükme esas alınacak bir yasa maddesinin bulunmadığı, böyle olunca eldeki derdest dosyada ön sorunun bulunduğu ve 7255 sayılı Kanun’un 20. maddesine göre karar verilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmediği gibi somut olayda tarımsal arazinin resmî satışının yapıldığı 31.12.2014 tarihinde davacının 122 ada 2 parsel sayılı taşınmazda tam malik olmayıp paydaş olduğu, bu itibarla dava tarihinde bile önalım hakkına sahip olmadığı, dava tarihinde bulunmayan bir hakka ise sonradan yapılan kanun değişikliğinin etki etmesinin düşünülemeyeceği gözetildiğinde, ön sorunun bu değişik gerekçe ile bulunmadığı yönünde ileri sürülen görüş de Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

24. Tüm bu açıklamalar karşısında ön sorunun da bulunmadığına oy çokluğuyla karar verilerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

25. Dava, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 8/İ maddesinin ikinci fıkrası kapsamında önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

26. Bilindiği üzere TMK’nın 732 ve devamı maddelerinde düzenlenen önalım (şuf’a) hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan sınırlamalarından biridir. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazda, paydaşlarından birinin payını kısmen veya tamamen paydaşlar dışında üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren ve dava yoluyla kullanılabilen (TMK m.734/1) bir haktır.

27. Tarım arazilerinin bölünmesini önlenmek ve ekonomik bir şekilde işletilebilmesini sağlamak amacıyla 03.07.2005 tarihli 5403 sayılı Kanun çıkarılmış, 30.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 5. maddesi ile de 5403 sayılı Kanun’un 8. maddesinden sonra gelmek üzere 8/İ bendi eklenerek, ikinci fıkrasında tarım arazisinin üçüncü bir kişiye satılması hâlinde sınırdaş tarım arazisi sahibine önalım hakkı tanınmıştır.

28. Yukarıda aynen yer alan (15. bent) 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasında, tarım arazilerinde önalım hakkının hangi şartlarda kullanılacağı düzenlenmiş ve böylelikle komşu tarım arazileri birleştirilerek tarımsal bütünlüğün sağlanması amaçlanmıştır. Belirtilen önalım hakkının kullanılabilmesi için her şeyden önce ortada tarım arazi niteliği taşıyan taşınmazlar ile bu taşınmazlar arasında bir sınır komşuluğu bulunması gerektiği açıktır. Zira, sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin yasal önalım hakkının konusu, tarımsal arazilerdir. TMK’da düzenlenen yasal önalım hakkı, taşınmazlardaki paylı mülkiyet ilişkisine dayanmakta iken, 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinde düzenlenen önalım hakkı sınırdaşlık ilişkisine dayalı bir haktır. Maddenin son fıkrasındaki yollama nedeniyle, önalım hakkının kullanılmasında Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır. Bu çerçevede, önalım hakkının kullanılabilmesi bakımından satışın sınırdaş tarımsal arazi maliklerine bildirilmesi, bildirimin şekli, önalım hakkının dava yoluyla kullanılması, önalım davasının açılması için öngörülen süreler ile önalım bedeli hakkında TMK’nın 732 ve devamındaki hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır.

29. Tarımsal arazilerin üçüncü kişilere satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin önalım hakkına sahip olduğu ilgili Kanun’da ifade edilmiştir. Dolayısıyla öncelikli olarak, araziler arasında bir sınır komşuluğu bulunması ve sınırdaş arazinin tarımsal arazi niteliğini haiz olması gerekmektedir. Öte yandan, üçüncü kişilere satılan tarımsal arazide birden fazla sınırdaş malik bulunması durumunda, tarımsal bütünlük arz eden arazi maliki lehine önalım hakkına hükmedilecektir. Yargılama sürecinde re’sen araştırılacağı üzere; tarımsal bütünlüğün tespitinde yürütülen tarımsal faaliyetin türü gibi hususlar da göz önüne alınır. Ancak, tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler tarafından önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.

30. Açıklanan bu koşullar dışında, 5403 sayılı Kanun’da önalım hakkına sahip olduğu belirtilen “sınırdaş tarımsal arazi malikleri” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği ve bu bağlamda özellikle paylı mülkiyete konu bir tarım arazisinin bulunması hâlinde paydaşların önalım hakkını kullanıp kullanamayacakları hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Hemen yukarıda değinildiği gibi tarım arazilerinde getirilen önalım hakkı ile tarımsal bütünlüğün sağlanması amaçlanmış olup, paylı mülkiyette bu bütünlük sağlanamayacağından, paylı tarım arazisi ile diğer tarım arazilerinin sınırdaş olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, paylı tarım arazilerindeki paydaşlar, sınırdaş arazilerin satılması durumunda önalım hakkını kullanamaz

31. Nitekim, tarım arazilerinde sınırdaş maliklerin önalım hakkını düzenleyen maddenin Anayasaya aykırı olduğu iddiası Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiş ve 30.10.2014 tarih, 2014/133 E., 2014/165 K. sayılı kararda; “…5403 sayılı Kanun'un 8/İ maddesinin dava konusu ikinci fıkrasıyla tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanınmaktadır. Kuralda, tarımsal arazinin satılmasından söz edilmiş olup hissenin satılması ifadesine yer verilmediğinden, önalım hakkının sadece arazinin (parselin) bütünüyle satılması hâlinde mevcut olduğu, tarım parselinin hissesinin bir bölümünün satılması durumunda geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Önalım hakkı, malikin malını bir üçüncü kişiye satması halinde hak sahibine, tek taraflı bir beyanla o malın alıcısı olma yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. TMK hükümlerine göre, müşterek mülkiyette, paydaşlardan birinin hissesini diğer paydaşlar dışındaki üçüncü bir kişiye satması durumunda, diğer paydaşların, kanunda öngörülen sürede dava açmak ve hâkimin belirlediği süre içinde satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderini ödemek suretiyle satılan hisseyi devralma hakları bulunmaktadır.

Müşterek maliklere önalım hakkı tanınmasının amacı, paylı mülkiyet beraberliğine yabancıların girmesini engellemek, paydaşlar arasında işletme bakımından devamlı anlaşmazlık yaratması nedeniyle kullanışlı olmayan paylı mülkiyet ilişkisinin belirli bir müddet sonra ortadan kalkmasını sağlamak ve arazinin küçülmesini önlemektir.

Önalım hakkının, müşterek malikin hissesini dilediği kişiye satmasını engellemesi nedeniyle bir mülkiyet kısıtlaması niteliğinde olduğu açıktır. Ancak yukarıda belirtilen ve kamu yararına dönük olduğu açık olan amaçlarla, birçok ülkede müşterek maliklere önalım hakkı tanınmaktadır.

Dava konusu kuralda, müşterek malik konumunda bulunmayan sınırdaş tarımsal arazi malikine de önalım hakkı tanınmaktadır. Maddenin gerekçesinden, amacın, tarımsal arazilerin (işletmelerin) büyümesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasa'da önalım hakkını müşterek mülkiyete münhasır kılan herhangi bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu, meşru bir amaç gözetmek ve Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen ilkelere uymak kaydıyla, başka hukuksal ilişki biçimlerinde de taraflara önalım hakkı tanıyabilir.

Anayasa'nın 44. maddesiyle Devlete, tarım topraklarının korunması ve geliştirilmesi ödevi yüklenmiş ve bu amaçla, tarımsal arazileri gruplandırma ve bunların büyüklüğünü belirleme yetkisi tanınmıştır.

Tarımsal açıdan gelişmiş ülkelerde yıllara göre tarımsal işletmelerin sayısı azalıp büyüklükleri artarken, ülkemizdeki süreç bunun tam tersi bir şekilde işlemekte, tarımsal işletme sayısı artarken büyüklükleri azalmaktadır. Modern ülkelerde olduğu üzere tarımsal işletmelerin büyümesinin sağlanması yolunda düzenleme yapılmasının kamu yararına aykırı bir yönü olmadığı gibi Anayasa'nın 44. maddesiyle Devlete yüklenen ödevle de uyumludur. Bu itibarla, tarımsal arazilerin satışında, sınırdaş tarımsal arazi malikleri lehine önalım hakkı getirilmek suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan dava konusu kuralı içeren 8/A maddesinin son fıkrasıyla atıf yapılan TMK hükümleri uyarınca, önalım hakkını kullanan sınırdaş parsel maliki, satışın tarafları arasında akdedilen sözleşmede (resmi satış senedinde) gösterilen bedeli satıcıya ödemek zorundadır. Dolayısıyla taşınmaz, malikin amaçladığı kişinin dışındaki birine satılmakta ise de malikin maddi yönden herhangi bir kaybı söz konusu olmadığından menfaatinin gözetilmediği ve dolayısıyla mülkiyet hakkına ölçüsüz bir şekilde müdahalede bulunulduğu söylenemez.

Malikin, mülkünü dilediği kişiye satabilmesi, Anayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının bir gereğidir. Dava konusu kural, tarım arazilerinin büyütülmesini sağlamak amacıyla malikin bu serbestîsini, sınırdaş parsel maliklerine önalım hakkı tanımak suretiyle sınırlamıştır. Buna karşılık, kanun koyucu, taşınmazın sınırdaş maliklerden birine satılması durumunda, satış yapılacak sınırdaşı seçmesi hususunda maliki tamamen serbest bırakmak suretiyle kamu yararı ile malikin kişisel yararı arasında makul bir denge kurmaya çalışmıştır. Kanun koyucu bir yandan, malikin mülkünü dilediği kişiye satma yetkisini sınırlarken diğer taraftan bu kısıtlamayı, taşınmazın sınırdaş malikler dışındakilere satılması durumuna münhasır kılarak orantı kurmuştur.

Kanun koyucu, önalım hakkının birden fazla sınırdaş malik tarafından kullanılması durumunda arazinin mülkiyetinin kime devredileceğini belirleme yetkisini hâkime bırakmakla birlikte, bu konuda hâkimi tamamen serbest bırakmamış, taşınmazın tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş taşınmaz malikine devrine karar vermekle yükümlü kılmıştır. Dolayısıyla bu davada hâkimin yapacağı inceleme, taşınmazın hangi sınırdaş araziyle ekonomik bütünlük oluşturduğunun tespitinden ibarettir. Hâkimin, taşınmazı, ekonomik bütünlük oluşturan sınırdaş taşınmaz malikine devrine karar vermesinin mülk sahibi aleyhine sonuç doğuracağı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir…” gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

32. Görüleceği üzere, karar gerekçesinde ilgili kuralda hissenin satılması ifadesine yer verilmediğinden önalım hakkının sadece arazinin bütünüyle satılması durumunda mevcut olduğuna değinildiği gibi yine kuralda müşterek malik konumunda bulunmayan sınırdaş tarımsal arazi malikine de önalım hakkı tanındığı açık bir şekilde vurgulanmıştır.

33. Somut olayda ise önalım hakkına konu edilen 122 ada 3 parsel sayılı taşınmaz 31.12.2014 tarihinde davalı ...’a satılmıştır. Davacı ... ise dosyada mevcut tapu kaydına göre bu tarihte 122 ada 2 parsel sayılı taşınmazda tam malik değil, sadece paydaştır. Davacı, taşınmazdaki diğer payı 16.06.2016 tarih ve 10591 yevmiye sayılı işlemle satın alarak tam malik olmuştur. Ancak, önalım hakkının tarım arazisinin davalıya satıldığı tarihte doğduğu ve kullanılabilir duruma geldiği gözetildiğinde, tam malik olmayan davacının önalım hakkını kullanması mümkün değildir. Davacının sınırdaş arazinin satışından sonra paydaşı olduğu taşınmazda kalan payı temellük ederek tam malik olması ise satış tarihinde tek başına kullanabileceği bir önalım hakkı bulunmadığından sonucu değiştirmeyecektir. Zira, önalım hakkının doğduğu ve kullanılabilir duruma geldiği tarihten sonra önalım hakkının edinilmesinden söz edilemez.

34. Hâl böyle olunca; davanın açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı reddine karar verilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesince aksi yönde verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerekmiştir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereği dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Önalım hakkı sadece tapu kayıt maliki paydaşlara ait olup önalım hakkını kullanmak isteyen davacıların hüküm kesinleşinceye kadar taşınmazda paydaş olması gerekli olup tapu kayıtlarına göre dava konusu taşınmazda hissesi kalmayan paydaşlar yönünden davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği yerleşik yargısal uygulama ile kabul edilmektedir.

Bu durum dava şartlarıyla ilgili olmayıp maddi hukuka dayalı dava hakkının henüz mülkiyet hakkı kazanılmadan yitirilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Burada dava hakkının varlığının hüküm kesinleşinceye kadar aranmasının asıl nedeni ise önalım davasının geriye etkili inşai dava olmayıp ileriye etkili inşai dava olmasıdır.

Bu kararın kurucu (inşai) nitelikte olmasının nedeni mülkiyet hakkının; dava açılarak önalım hakkı kullanılmakla değil, satın alma iradesi sürdürülerek bedelin verilecek süre içinde depo edilmesi ve bunun üzerine mahkemenin tapu iptali ve tescil kararı vermesi ve bu kararın kesinleşmesiyle birlikte kazanılacak olmasıdır.

15.05.2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6537 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası gereğince; “Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir.” hükmü bulunmakta iken bu hüküm 28.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7255 sayılı Kanunun 20. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu hüküm yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte yürürlükte olduğu dönemdeki satışlarla ilgili olarak sonradan dava açılıp açılamayacağı ya da açılmış olan ve derdest durumdaki davalarda tapu iptali kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere bu davaların ileriye etkili inşai dava olmasının bir sonucu olarak dava tarihinde kişinin önalım hakkı bulunsa da mülkiyet hakkının kazanılması için varlığı gerekli olan kesinleşmiş tescil kararı ortaya çıkmadan önce bu hak, kanun değişikliğinin sonucu olarak yitirilmiş olduğundan açılan davalarda tapu iptali kararı verilemeyecek ve aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekecektir.

Önalım hakkı tanıyan hüküm 28.10.2020 tarihinde yürürlükten kaldırıldığından mahkemelerin bu hükme dayalı olarak bu tarihten önce açılan davalarda dahi bu tarih itibarıyla tapu iptali ve tescil kararı vermesi mümkün olmaktan çıkmıştır. Zira mahkeme kurucu nitelikte bir tescil kararı verirken, dava tarihinde önalım hakkına sahip olunup olunmadığı yanında hüküm tarihinde dahi bu hakkın yitirilip yitirilmediğini gözetmek zorundadır.

Direnme kararının temyiz incelemesi sırasında, sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanıyan 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının, direnme kararının verildiği tarihten sonra 4 Kasım 2020 tarihli ve 31294 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı gözetildiğinde, anılan Kanun’daki değişikliğin eldeki davada uygulanması gerekip gerekmediği, direnme kararının temyiz incelemesi sırasında ön sorun olarak tartışılmıştır.

Çoğunluk görüşü olarak bu hakkın varlığının dava tarihine göre belirlenmesi gerektiği, sonrasında hükmün yürürlükten kalkmış olmasının önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil kararı verilmesine engel olmadığı kabul edilerek bu gerekçeyle ön sorun bulunmadığı benimsenmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere Mahkemenin vereceği tescil kararı kurucu nitelikte olduğu için bu hakkın varlığının hüküm kesinleşinceye kadar aranması gerektiği görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun bu gerekçesine katılmamaktayım.

Yapılan kanun değişikliğinin eldeki davada uygulanmasından söz edebilmek için değişiklik öncesi hükmün kişiye bu hakkı tanıyor olması yapılan değişikliğin ise bu hakkı ortadan kaldırmış olması gerekir. Kişinin değişiklikten önce dahi bu maddeye dayalı olarak talep edebileceği bir hak yok ise değişikliğin eldeki davaya uygulanması gerekebilecek bir değişiklik olduğundan da söz edilemez.

Somut olayda önalıma konu devirlerin yapıldığı tarihte davacının sınırdaş taşınmazda tam malik olmadığı ve bu nedenle değişiklik öncesinde dahi önalım hakkına sahip olmadığı açıktır. Dava tarihi itibarıyla dahi davacının açtığı davanın reddi gerektiği açıkça belli iken yapılan değişikliğin eldeki bu davaya etki edebileceği ve bu yönde ön sorun bulunduğu kabul edilemez. Bu değişik gerekçeyle ön sorun bulunmadığının kabulü gerekir.

Ön sorun bulunmadığı yönünden çoğunluk görüşü ile aramızda görüş farklılığı yok ise de bunun gerekçesi bakımından değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.