Esas No: 2014/17029
Karar No: 2015/30538
Karar Tarihi: 28.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/17029 E.  ,  2015/30538 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 28.09.2010 tarihinden iş akdini 06.02.2013 tarihli noter ihtarnamesi ile İş Kanununun 24/II-e bendi uyarınca haklı nedenle ve tek taraflı olarak feshettiği 06.02.2013 tarihine kadar Danışma ve Güvenlik Görevlisi olarak aralıksız çalıştığını, net ücretinin 1.100 TL olduğunu, ödenen maaşların zamanında ödenmeyip sürekli aksatıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, genel tatillerin hemen hemen tamamında çalışmasına rağmen buna dair ücretinin de ödenmediğini, hafta tatili kullandırılmamasına rağmen buna dair ücretin de ödenmediğini, asgari ücretten fazla ücret almasına rağmen sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödenerek davacının mağdur edildiğini, davacıya 2013 Ocak ayı ücreti ile Şubat ayındaki 5 günlük ücretinin de ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili yanında 28.09.2010 – 05.02.2013 arasında çalıştığını, işyerinde kartlı sistem bulunduğunu, işyerine giriş çıkış saatlerinin buna göre belirlendiğini, bu düzenleme gereği işyerinde mesailerin haftalık 45 saatlik çalışma süresine uygun olduğunu, davacının hafta sonu ve bayramlarda çalışmasının olmadığını, davacının 06.02.2013 tarihinden sonra işe gelmediği halde mazeretli olduğu düşünülerek 11.06.2013 tarihine kadar kurumdan çıkışının yapılmadığını, ancak şirkete gönderdiği ihtarname ile işe dönmeyeceğini bildirdiğinden 11.02.2013 tarihinde SGK’dan çıkışının yapıldığını, açıklanan nedenlerle davacının iş akdini feshinin haklı feshi düzenleyen İş Kanununun 24/II-e maddesine uygun olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, alınan hesap raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Ancak anılan maddede “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği” belirtilmiştir. 63. maddedeki 11 saat aşmaz kuralı emredici niteliktedir. Dolayısı ile işçinin haftalık 45 saati geçmesde günde 11 saati aşan çalışması fazla mesai kabul edilecektir.

Bir işçi yemek, ihtiyaçları nedeni ile sürekli mesai başında olamayacağından ara dinlenme süresinin de mesai belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. Maddesinde bu husus düzenlenmiştir. 24 saat çalışmada işçi uyumadan çalışıyor ise yemek ve diğer ihtiyaçları nedeni ile Uluslararası normlara göre 4 saat dinlenme süresinin kabul edilmesi ve buna göre 20 saat çalıştığının kabulü gerekecektir.

Dosya içeriğine göre davacı güvenlik görevlisi olarak 24 saat çalışıp, iki gün (48 saat) dinlenmektedir. Bu çalışma sistemine göre davacı 3 haftalık periyotlarda ilk hafta 3 gün takip eden iki haftada ise iki gün çalışmaktadır. Buna göre ara dinlenme düşüldüğünde davacı ilk hafta 60, takip eden iki haftada ise 40 saat çalışmaktadır. Ancak her halikarda 11 saati aşan çalışma fazla mesai olacağından davacının ilk hafta 27, takip eden iki haftada ise haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işyerinde üç adet güvenlik görevlisinin çalıştığı, danışma ve güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının 24 saat çalıştığı, 2 gün dinlendiği, böylece haftanın 3 günü ve her gün 24 saat olmak üzere haftada 24 saat x 3 = 72 saat çalışmak suretiyle 72-45=27 saat fazla çalıştığı, günlük 1,5 saat olmak üzere toplam 4,5 saat ara dinlenme süresi indirildiğinde haftalık fazla çalışmanın 22,5 saat olacağı sonucuna varıldığı açıklanmış ise de, sonuç itibari ile ilk haftada için usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak kabul edilse dahi takip eden iki haftada iki gün çalışma nedeni ile isabetli değidlir. . Mahkemece davalı lehine usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak 3 haftalık periyotlarda ilk hafta 22,5 saat, takip eden iki haftada ise 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Hatalı bilirkişi raporu ile fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100 TL ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiş, bilirkişi raporunda ücret alacağı 1.282,75 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile davalı tarafından davacının banka hesabına 15.02.2013 tarihinde maaş adı altında 389,52 TL ödeme yapıldığının anlaşıldığını belirterek ücret alacağını dilekçesinin sonuç ve istem kısmında 793,23 TL artırarak 893,23 TL olarak talep etmiş, ancak mahkemece talep dikkate alınmaksızın 1.282,75 TL ücret alacağına hükmedilmiştir. Taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek yazılı şekilde talep aşılarak hüküm kurulması da isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.