Esas No: 2017/22988
Karar No: 2019/13285
Karar Tarihi: 18.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22988 E.  ,  2019/13285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Belediyesi Belediyesi Başkanlığının yapmış olduğu sözlü ve uygulamalı sınavı geçerek Belediyenin İdare İşleri Ve Fen İşleri Müdürlüğünde 15/10/2012 tarihinden itibaren şoför olarak çalışmaya başladığını, ancak çalışma süresi boyunca bordrolarının davalı ... A.Ş. tarafından düzenlendiğini, Belediyenin kadrolu işçileri ile aynı işin yapıldığını, sicillerinin Belediye tarafından tutulduğunu, disiplin soruşturmalarının Belediye tarafından yapıldığını, idarenin yönetim hakkı ile iş organizasyonunun üzerinde söz sahibi olduğunu, 4857 sayılı yasanın 2/8. Maddesi gereğince hizmet alımı mümkün ise de davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, emsal yargı kararlarından da muvazaanın tespit edildiğini, buna göre davacının baştan itibaren idarenin işçisi olduğunu, ... AŞ’nin sadece idare nezdinde işçi çalıştırılmasında aracılık ettiğini, söz konusu durumun 4857 sayılı Yasanın 5. maddesine de aykırı olduğunu, davacının DİSK Genel İş Sendikası üyesi olduğunu, Belediye nezdinde yetkili Belediye İş Sendikasına üye olmasının engellendiğini, Belediye işçisi ile davacı arasında ücret farkı bulunduğunu ileri sürerek fazla çalışma, genel tatil günü ücreti, hafta tatili ücretine ilişkin fark ücreti, vardiya tazminatı, sorumluluk zammı, ilave tediye, ikramiye, üretimi teşvik primi, bayram yardımı alacağı, süt yardımı, giyim yardımı, temizlik yardımı, yemek yardımı, akıllı kart, sürücü kart primi, öğrenim yardımı farkları alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının 2012 yılından itibaren 4734 sayılı Kanuna göre yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında diğer davalı bünyesinde şoför olarak çalıştığını, 5538 sayılı Kanun ile değişik 4857 sayılı Yasanın 2/8. fıkrası gereğince davacı gibi hizmet alım yoluyla çalıştırılan kişilerin, kadrolu işçilerin toplu iş sözleşmesi ve kanundan kaynaklanan mali hak ve sosyal yardımlardan faydalanamayacağını, diğer davalı ... A.Ş.’nin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olarak kurulan, ayrı bir tüzel kişiliği, kadrosu ve hukuksal bağımsızlığı olan bir anonim şirket olduğunu, Kamu İhale Mevzuatı ile bağlı olan Belediyenin açık ihale usulüyle yaptığı ihalenin ... A.Ş.’ye bırakılması, bu hususta muvazaa yapılması veya ihale yapılmaksızın ... A.Ş.’den işçi temin edilmesinin mümkün olmadığını, yüklenici ile idare arasındaki ihale sözleşmelerinde işe alınacak kişilerin belirlenmesi veya daha önce çalışan kişilerin çalıştırılmasına devam olunması ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığını, Belediye tarafından görülen hizmetin kamu hizmeti olması sebebiyle yapılan işin yürütüm ve koordinasyonu ile işin denetimini yapmasının kaçınılmaz olduğunu, davacının ... A.Ş. işyerinde yetkili DİSK/Genel İş Sendikasına üye olduğunu, ... A.Ş. ve Genel İş Sendikası arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden faydalandığını, davacının Belediye İş Sendikasına üye olmaksızın veya dayanışma aidatı ödemeksizin müvekkil idare ve Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, davalı şirketin Belediyenin 2010, 2011 ve 2012 yıllarında yapılan hizmet alımı ihalelerini kazandığını, davacının 5393 sayılı Yasanın 67. Maddesi kapsamında yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında şoför olarak çalıştığını, Belediyenin norm kadrosu kapsamında çalıştırdığı personel sayısının sınırlı olması sebebiyle kamu görevini hizmet alımı yoluyla ifa etmek zorunda kaldığını, yapılan hizmet alım sözleşmelerinin geçerli olduğunu ve muvazaalı olmadığını, davacının Genel İş Sendikası üyesi olduğunu, Belediyenin bağıtladığı toplu iş sözleşmesinin tarafı olan Belediye İş Sendikasına üye olmaması nedeniyle toplu iş sözleşmesinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulü ile davalılar ... A.Ş. ile ... arasındaki Hizmet alım ihale sözleşmesinin ve buna bağlı olarak ... A.Ş. ile ... Büyükşehir Belediyesi arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti ile davacının baştan itibaren ... Büyükşehir Belediyesi işçisi sayılması gerektiğinin tespitine; davacının, üyesi olmadığı sendikanın ... Büyükşehir Belediyesi ile akdettiği TİS hükümlerine dayanarak talep ettiği fiilen ödediği aylık ücreti, genel tatil, ulusal bayram ve hafta tatili ücretleri ile ödenen bu ücretler arasındaki fark ücret alacaklarının tahsiline ilişkin davanın reddine, ayrıca davacının, üyesi olmadığı sendikanın ... ile akdettiği TİS hükümlerine dayanarak talep ettiği TİS'den kaynaklanan vardiya tazminatı-risk-sorumluluk zammı ve iş güçlüğü zammı taleplerinin ve ikramiye, üretimi teşvik primi, bayram yardım alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, giyim yardımı -süt -yoğurt yardımı, temizlik yardımı, yemek yardımı, yakacak yardımı, akıllı kart ve sürücü kartı primi öğrenim yardımları farkları taleplerinin reddine, ilave tediye alacağının ise davalı ... Başkanlığından tahsiline karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili ile davalılar vekilleri temyiz etmişlerdir.

Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalı ... A.Ş.’nin sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için, barındırdığı teknik ve personel yapısı ile yeterli organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip bulunduğu, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenebilecek kapasiteye sahip olduğu delillerden anlaşılmakla birlikte, davalı ... Belediyesi Başkanlığı ile ... A.Ş. arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinin içerik bakımından hizmet alımı değil, salt işçilik teminine yönelik olduğu bu sebeple davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının başlangıçtan beri ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının işçisi sayılması gerektiğinin tespitine, ancak davacının Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesini bağıtlayan sendikanın üyesi olmaması sebebiyle ilave tediye alacağı dışındaki taleplerinin reddine dair hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamından davacının 15.10.2012 tarihinde davalı Belediyeye ait işyerinde şoför olarak çalışmaya başladığı, dava tarihi olan 06.12.2013 tarihi itibariyle çalışmasına devam ettiği tespit edilmektedir. Mahkemece, Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveli ve işyerinden gönderilen belgeler incelenerek davacının 15/10/2012 tarihinde davalı ... A.Ş.’ye ait 1443439,35 işyeri sicil numaralı işyerinde çalışmaya başladığı ve çalışmasının, davanın harçlandırıldığı 6/12/2013 tarihinde devam ettiği, “01/4/2012 -30/9/2014 tarihleri arasında 2012/10217 ihale kayıt numaralı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Hizmeti Alımı Sözleşmesi” başlıklı 2012/10217 sayılı sözleşmenin taraflarının ... ile ... A.Ş. olduğu; imza tarihinin 15/03/2012 olduğu, işin tanımı başlıklı 5. maddesinde 178 vasıflı, 124 vasıfsız olmak üzere toplam 302 işçi ile 01/04/2012 – 30/09/2014 tarihleri arasında personel çalıştırılmasına ilişkin olduğu tespit edilerek davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış ise de, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır. Eldeki davada davalı ... vekili cevap dilekçesi ekinde 2011, 2012 (2012/129737 İKN numaralı) ve 2013 yıllarına ait “Binek Araç, Kamyonet, Minibüs Ve Ağır Vasıta Kullanabilecek Ehliyetlere Sahip Şoför Hizmet Alımı” sözleşmelerini sunmuş, ancak daha sonra sunduğu 05/02/2014 havale tarihli dilekçe ile söz konusu hizmet alım sözleşmelerini sehven sunduğunu, aslında davacının 2012/10217 İKN numaralı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Hizmeti Alımı Sözleşmesi” kapsamında çalıştığını belirterek anılan hizmet alım sözleşmesini dosyaya sunmuştur. Davalı şirket ise cevap dilekçesinde davacının 2012 yılında 2010/527382 ihale kayıt numaralı (01/01/2011-31/12/2011 Dönemini Kapsayan, 17/12/2010 Tarihli, Şehrin Muhtelif Yerlerinde Parke Bordür Döşeme Tamirat Bina Bakım Onarım İşleri Araç Tamir Bakım Onarım Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Çalıştırılmasına Dayalı) hizmet alım sözleşmesi kapsamında, 2013 yılında ise 2012/132313 ihale kayıt numaralı sözleşme kapsamında çalıştığını ifade etmiş olup, bu sonuncu hizmet alım sözleşmesinin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davacının işyerinde şoför olarak çalıştığı sabit ise de, hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Davalı ..., dosyaya aynı döneme ilişkin iki ayrı hizmet alım sözleşmesi sunmuş olup, davacının bu hizmet alım sözleşmelerinden hangisi kapsamında çalıştığı netleştirilmeden muvazaa incelemesi yapılması yerinde değildir. Ayrıca davalıların savunmaları arasında da çelişki bulunmakta olup, bu çelişkinin de giderilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamından davacının davalı ... A.Ş’ye ait 1443439,35 işyeri sicil numaralı işyerindeki çalıştığı tespit edilmekte ise de, ilgili işe giriş bildirgesinde alt işveren bilgisi bulunmamakta, işyeri tescil bilgilerinde ihale detayı yer almamaktadır. Hal böyle iken, mahkemece öncelikle davacının 15.10.2012 tarihi ile dava tarihi olan 06.12.2013 tarihleri arasında hangi hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde davalı Belediyeye ait işyerinde çalıştığı belirlenerek, buna göre davacının yaptığı iş, hizmet alım sözleşmesi hükümleri ile dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı yönünde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi yerinde görülmemiştir. Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.