Esas No: 2015/22239
Karar No: 2018/16771
Karar Tarihi: 26.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22239 E.  ,  2018/16771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin 05.07.2005 tarihinden 15.08.2013 tarihine kadar davalı işyerinde müdür yardımcısı olarak çalıştığını, aylık net 3.300 TL ücret aldığını, yol ve yemek hizmeti olduğunu, hafta içi 08.30-18.30 arası çalıştığını, ancak iş yoğunluğu ve mesaiden sonra yapılacak ek işlerin olması nedeniyle hafta içi her gün 18,30’dan 22.00'ye kadar çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini beyan ederek fazlaya dair hakların saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL fazla mesai ücretinin en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının müvekkili şirketde 15.07.2005-15.08.2013 tarihleri arası son olarak ... merkezinde müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, davacının ücret + prim usulü çalıştığını fazla mesai talep hakkının bulunmadığını, davacının son brüt ücretinin 5.300 TL olduğunu, davacıya satışa bağlı olarak neredeyse her ay prim ödemesi yapıldığını, bu ödemelerin sabit ücret ve performans priminden ayrı olduğunu, davacı yüksek miktarda prim aldığından fazla mesai alacağına hak kazanmadığını, yine davacıya her yıl Mart ayında performansına bağlı olarak prim ödemesi yapıldığını, işçinin Stip priminin yüksek olması amacıyla yöneticisinin talimatı olmaksızın kendiliğinden mesai yaptığını, davacıya ödenen satış ve performans primlerinin bordrolara yansıtılarak banka hesabına yatırıldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı lehine fazla mesai alacağına hükmedilecekse ödenen satış ve performans primlerinin mahsup edilmesi gerektiğini, fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun sözleşmede kararlaştırıldığını, davacının fazla mesaisinin olmadığını, işyerinde haftalık çalışına süresinin 40 saat olup 5 gün esasına göre çalışıldığını, günlük çalışma saatlerinin 01.11.2011 tarihine kadar 09.00-18.00, 01.11.2011 tarihinden sonra 08.30-17.30, 22.10.2012 tarihinden sonra ise 09.00-18.00 olarak değiştiğini, ara dinlenme süresinin 1 saat olduğunu, her gün fazla çalışma yaptığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının çalışma süresi boyunca yıllık izin, mazeret izni ve rapor kullandığının sabit oluğunu, bu günlere ilişkin sürelerin hesaplamada dikkate alınması gerekliğini, davacının fazla mesailerini yöneticisinin talimatı ile yaptığını kanıtlaması gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fazla mesai alacaklarının prim ödemeleri ile karşılanması durumunda fazla mesai alacağına hükmedilemeyeceği değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davacı işçi müdür yardımcısı konumunda çalışmış olup dava dilekçesindeki beyanı ve dosya içeriğine göre fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Mahkemece aynı işverene karşı başka bir işçinin açtığı davada dinlenen tanık beyanları dikkate alınarak haftalık 3.5 saat fazla çalışma hesabı dikkate alınmış ise de, davacı işçinin müdür yardımcısı olması nedeniyle çalışma saatlerinin farklı olduğu dosya içeriğinden anlaşıldığından temyize konu dosya içeriğine göre fazla çalışma hesabı yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

2-Ayrıca somut uyuşmazlıkta müdür yardımcısı olarak çalışan ve ücret dışında prim alan işçiye ödenen prim alacağının yaptığı fazla mesai ücretinden mahsup edilip edilmeyeceği noktası tartışma konusudur.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur. Fazla mesai ise aksi belirtilmedikçe kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Mahkemece davacının imzaladığı hizmet sözleşmesi gereğince fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu konusunda yapılan değerlendirme yerinde ise de davacının fazla mesai yapması halinde ödenen primin fazla mesai ücretini karşıladığı gerekçesi isabetli değildir. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmı ile hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Bu durumda davacının prim aldığı aylar belirlenerek bu aylar için davacının fazla mesainin zamsız kısmını ödenen primlerle aldığı kabul edilmeli ve fazla mesainin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalıdır. Aksi değerlendirme ile prim ödemelerinin fazla mesai ücretini karşıladığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/09/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.