Esas No: 2013/19595
Karar No: 2013/24101
Karar Tarihi: 31.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/19595 E.  ,  2013/24101 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 2006 yılından 01/03/2011 tarihine kadar asgari ücretle çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesine dayanarak kötü niyetli olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin, müvekkil aleyhine hırsızlık eylemleri ve dürüstlüğe aykırı davranışlarının tespit edilmesi üzerine işverene karşı saygısız davranışlar sergilemesi neticesinde İş Kanununun 25.maddesi gereğince haklı sebeplerle feshedildiğini iddia ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi işveren tarafından yapılan soruşturma sonucunda işyerine ait birtakım ürünlerin başka şahısların evine taşınmasına yardımcı olunması,, bu konuda ifadesinin alınması sırasında yönetim kurulu üyesine hakaret etmesi, iftirada bulunması, intihar girişimine kalkışması ve muhasebe müdürünün kendisini darp ettiğine ilişkin suçlamalar yöneltmesi nedeniyle feshedilmiştir.

Davacı iş yerinde, şoför olarak çalışmaktadır. Delil olarak dosyaya sunulan tutanak ve alınan beyanlardan davacının iş yerinde üretim müdür olarak çalışan ...nın evine fabrikanın taşınması sırasında kendisine verilen talimat doğrultusunda fabrikaya ait malları taşıdığı anlaşılmaktadır. Taşıma işlemi sadece davacı tarafından gerçekleştirilmemiştir. Davacı dışında ......... ..., ... ... ve ... ... isimli işçilerin de yer aldığı, ifadelerden genel olarak üretim müdürünün talimatıyla işlemin yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Davacı dışında taşımaya yardım eden diğer işçilerin sözleşmesinin feshedildiği ispatlanmadığı gibi davacının iş yerinde şoför olarak çalışması nedeniyle malların kendisi tarafından taşınması olağandır. Yapılan fesih bildirimi incelendiğinde davacının kendi evine fabrika mallarını taşıdığı veya bu işten menfaat elde ettiği iddia edilmediği gibi ispatlanmamıştır.

Davalı tanığı olarak dinlenilen güvenlik görevlisi ...’ın taşınan mallar konusunda işyeri sahiplerinin bilgisi bulunduğunu tahmin ettiği beyanları ve yukarıdaki tespitler karşısında davacının görevi gereği taşıma işi yaptığı ve kendisine verilen talimat doğrultusunda diğer işçiler ile birlikte verilen görevleri yerine getirdiği, yapılan işten herhangi bir menfaat elde etmediği, diğer yardım eden işçilerin sözleşmesinin feshedilmediği dikkate alındığında sözleşmenin feshinin taşıma işine yardım etmesi nedeniyle haklı fesih sebebi oluşturmayacağı, geçerli fesih niteliğinden olacağı kabul edilmiştir.

Davacıya atfedilen diğer fesih sebepler olarak hakaret etmesi ve iftirada bulunması eylemi açısından fesih değerlendirildiğinde, davalı tanığı ... ifadesinde “Patron ... durumu sorduğunda davacı ... önce hurdaların Nesip dokumacının evine taşındığını kabul etmedi daha sonra önce 300 kiloydu dedi daha sonra 1000 kilo olabilir dedi. Bu sırada davacı agresifleşmeye başladı. "Bana vuruyorlar beni öldürüyorlar" deyip odadan dışarıya kaçtı. Üst kata çıkıp intihar etmeye yeltendi. Polisler geldi. İntihar olayı durduruldu…” şeklinde ifade vermiştir. Tanığın ifadesinden davacının normal bir davranış sergilemediği kendisine saldırıyormuşçasına bana vuruyorlar şeklinde bağırmaya başladığı ve hakaret ettiği, ancak daha sonra çatıya çıkarak intihara kalkıştığı anlaşılmaktadır.

Olayın gerçekleştiği tarihte davacının ... Devlet Hastanesi’ne giriş yaptığı kendisine “Psikotik belirtili ağır depresif nöbet” tanısı koyulduğu, 25.02.2011-08.04.2011 tarihine kadar hastanede yatış verildiği görülmektedir. Davacıya verilen raporun niteliği ve tanık beyanları dikkate alındığında davacının eylemlerini kendisini baskı altında hissetmesi nedeniyle iradi olarak yapmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacıya yöneltilen fesih sebeplerinin haklı değil geçerli fesih işlemi niteliğinde olduğu dikkate alındığında kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmaları açısından davacı tanığı ... “Davacı sabah 08,00'den akşam 18,00'e kadar normal mesai yapardı ancak mesaisi saat 22,00'e kadar devam ederdi… hafta tatili yapmıyordu çalışıyordu...” şeklinde ifade vermiştir. Diğer tanık ...’ın davalıya karşı davası olup ifadesinde “Davacının çalışma mesaisi sabah 08,00'de başlayıp akşam 18,00'de bitiyordu. Ancak iş durumuna göre gece 22,00'a kadar mesai yapıyordu. Yılda 60 gün kadar bir süre ise siparişin yoğunluğu nedeni ile gece 03,00'e kadar mesai yaptığını da biliyorum…” şeklinde ifade vermiştir. Diğer tanık Kıvan Kamil Pehlivan ise “Davacının mesaisi sabah 08,00'de başlayıp akşam 18,00 e kadar devam ediyordu.. İş durumuna göre bazı günler mesaisi akşam 22,00'e kadar bazende sabaha kadar devam ediyordu. Yıl boyunca hafta tatillerinin %80 - %90'ı mesai yapılıyordu…” şeklinde ifade vermiştir.

Davalı tanıkları, haftada sadece 5 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Davalı tanıkları işyerinde haftada beş gün çalışıldığını iddia etmişler ise de, işyerinde yapılan soruşturma sırasında verdikleri ifadelerde cumartesi gününe denk gelen tarih kullandıkları görülmekle haftada 6 gün çalışıldığı sabittir. Tanıkların ifadelerinden saat 18:00’dan sonra haftada kaç gün kaç saat çalışma yapıldığı konusunda ifade birliği yoktur. Davacı tanığı Adnan ifadesinde sürekli 22:00’a kadar çalışıldığı ifade edilmekte ise de, diğer tanıklar iş durumuna göre çalışıldığını beyan ettiklerinden çalışmanın standart olmadığı arızi olduğu ve saat 18:00’dan sonra çalışıldığına kanaat getirecek nitelik taşımadığı anlaşılmıştır. Nitekim Dairemizden aynı işyeri ile ilgili aynı dönemde incelenen 2013/19594 Esas sayılı dosyada da çalışma süresinin haftada 6 gün 08:00-18:00 olması gerektiği kabul edilmiştir.

Dosya kapsamına göre davacının 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Fazla çalışma alacağına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmekle kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

4-Davacı tanıklarından Kıvanç Kamil hafta tatillerinde çalışıldığını belirtmiş, davası olan diğer tanık ... ise haftada kaç gün çalışıldığı konusunda beyanda bulunmamıştır. Davalı tanıkları ise haftada 5 gün çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Davacı tanık ifadelerinden haftada 7 gün çalışıldığının kabulü yeterli olmadığı gibi, bilirkişi de haftada 7 gün çalışma esasına göre değil davacının kısmi süreli çalışılan dönemlerde haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağını hesaplamıştır.

1475 sayılı Yasanın 41'inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63'üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Davacının günde 4 saat çalıştığı dikkate alındığında haftalık 45 saatlik çalışma süresi aşılmış olmayacağından hafta tatili alacağının reddine karar verilmesi gerekirken dayanağı olmayan gerekçe ile kabulü hatalı olduğu gibi, kısmi süreli çalışma dönemlerinde hafta tatilinin haftalık çalışma süresi 45 saati geçmediğinden fazla sürelerle çalışma şeklinde kabul edilerek %25 artırılmış ücret üzerinden hesaplanması gerekirken %50 zamlı ücret üzerinden hesaplanması da hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 31.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.