Esas No: 2023/3913
Karar No: 2023/4394
Karar Tarihi: 19.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3913 E.  ,  2023/4394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1271 E., 2023/34 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kırıkkale 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.11.2022 Tarihli ve 2022/191 Esas, 2022/289 Karar Sayılı Kararı

a) Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine,

b) Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

Karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/1271 Esas, 2023/34 Karar Sayılı Kararı ile sanıklar hakkında ilk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafii Temyiz İsteminde Özetle

Katılanın arkadaşı tanık ...’nın beyanlarına göre katılanın rıza ile birlikte olduğunu sonradan pişman olduğu hususunun anlaşıldığı, tanık ...’nın beyanlarının yerel mahkemece göz önünde bulundurulmadığını, katılanın beyan ettiği bağırma sesinin evde bulunan tanıklar tarafından duyulmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, katılanın banyo da sanığa karşı koyabilmesine rağmen yatakta karşı koyamadım iddiasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Katılan Vekili Temyiz İsteminde Özetle

Sanık ...'un cezasının 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gözetilerek yarı oranda artırılması gerektiği gözetilmeksizin verilen kararın bozulmasını, mahkeme aksi kanaatteyse cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle artırılması gerektiği gözetilmeksizin verilen kararın bozulmasını, sanık ...’nin de tüm fiilleri ile suça iştirak ettiğinin kabulü ile cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince, ''Sanık ... ile katılanın olay tarihi olan 29.05.2022 tarihine kadar herhangi bir tanışıklığının bulunmadığı, olay günü gece saatlerinde katılanın arkadaşı olan sanık ... ve diğer arkadaşları ..., ... ve ... ile birlikte sanık ...'un evine gittikleri, şahısların birlikte alkol almaya başladıkları, katılanın alkol sebebiyle midesinin kötüleşmesi karşısında ...'un katılanı banyoya götürdüğü, katılanın ...'tan ...'yi çağırmasını istemesi üzerine ...'nin banyoya geldiği, katılanın mide rahatsızlığından ötürü kustuğu, ...'nin katılana duş aldırdığı, bu esnada ...'un da banyoda bulunduğu, sonrasında sanıkların katılanı ...'un yatak odasına götürerek yatağa yatırdıkları, katılanın sürekli kusması sebebiyle tekrar duş aldırdıkları, katılanın alkol alması ve sürekli kusması sebebiyle bitkin düştüğü, yataktayken sanık ...'un katılanın yanına yattığı, taraflar arasında katılanın rızası hilafına karşı koymasına karşılık gece ve sonrasında sabah saatlerinde olmak üzere iki kere cinsel birliktelik yaşandığı, katılanın olaydan bir gün sonra 31.05.2022 tarihinde sanık ...'un kendisine cinsel saldırıda bulunduğu, sanık ...'nin ise olayların yaşanmasında rolü olduğu iddiası ile sanıklardan şikayetçi olduğunun anlaşıldığı olay dahilinde,

Katılanın, olay gecesi tanık ...'nın sanık ...'nin olay gecesi hep birlikte oturmaktalarken kendisinin ... ile birlikte olması için 500-TL üzerinden anlaştığını söylemesi ve iddianamede de sanık ...'nin katılanı sanık ... ile birlikte alkol etkisinde karşı koyamayacak şekilde olmasından faydalanarak yatağa yatırmak suretiyle iştirak iradesinde olduğunun belirtilmesi karşısında dosyada dinlenen ve olay günü aynı evde bulunan tanıklardan ... ve ...'in bahse konu edilen 500-TL alımı şeklindeki bir konuşmaya şahit olmadıklarını beyan etmesi, tanık ...'nın aşamalardaki tüm beyanlarında aralarında sanık ... yönüyle bir konuşmanın geçmediğini, kendi aralarında şakalaşma mahiyeti ile genelde bu şekilde sohbet ettiklerini beyan etmesi, tanık ...'nın olaya ilişkin bilgisinin salt katılanın aktardığı şekli ile oluşu, sanık ...'un tüm aşamalarda böyle bir olayın yaşanmadığını söyleyişi, sanık ...'nin de aşamalarda üzerine atılı suçlamaları kabul etmeyişi, mahkememizce kabul gören oluş dahilinde olay gecesi katılanın alkol etkisi ile kötüleşmesi neticesinde sanık ...'un kendisini banyoya götürmesine karşılık katılanın ...'yi çağırmasını istemesi, ...'nin bu şekli ile banyoya gelmesi hususları bir arada incelendiğinde her ne kadar sanık ... ve sanık ...'nin katılana yönelik cinsel saldırı eylemini fikir ve eylem birliği içerisinde işledikleri iddiası ile kamu davası açılmış olsa da yukarıda izah edildiği şekli ile TCK 37. Madde kapsamında müşterek faillikten söz edilebilmesi için suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem ile zaruretin göz önünde bulundurulması gerektiği nazara alınarak sanık ...'nin katılana yönelik cinsel eylem noktasında diğer sanıkla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiğine ve yine aynı şekilde sanığın iddianame kapsamında TCK 39. Madde dahilinde yardım eden sıfatını haiz olduğuna dair de her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, maddi gerçeğe ulaşılması için kabul edilen "delilden sanığa" şeklinde gerçekleşen evrensel ceza yargılaması ilkesi gereği sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkin delil ikame etme yasal yükümlülüğü altında bulunmadığının da kabulü ile birlikte "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi doğrultusunda sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesi gerektiğinden ve her ne kadar katılan vekilleri tarafından olay gününden bir gün önce katılanın gelmemesi sebebiyle tarafların planlarını değiştirdiği, tüm planın katılanın üzerine kurulu olduğu bu hali ile ...'nin de iştirak iradesi içerisinde bulunduğu ileri sürülmüş olsa da tüm dosya kapsamı ve bilhassa katılan beyanları dikkate alındığında sanık ...'nin sanık ...'u katılan ile bahse konu cinsel eylem yönüyle bir araya getirdiğine, eylemin öncesi ve sonrasında bu yönde bir harekette bulunduğuna veyahut sanığın eylemine TCK 39. Madde kapsamında yardım eden sıfatıyla katıldığına dair herhangi bir delil mevcut olmadığından katılan tarafın bahse konu iddiası da mahkememizce kabul edilmeyerek tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın üzerine atılı suç yönünden 5271 sayılı CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir.

Diğer taraftan, her ne kadar sanık ... tarafından aşamalarda daimi olarak taraflar arasında iki kere yaşandığı açıkça ikrar edilen cinsel birlikteliğin katılanın rızası ile gerçekleşmiş olduğu savunulmuş olsa da, sanık ile katılanın olay tarihi olan 29.05.2022 tarihinden öncesine dayalı herhangi bir tanışıklığının bulunmaması, olay sonrası sanık savunmaları ile katılan ve tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde dosyada katılanın olay günü tanıştığı sanığa iftira atmasını gerektirir herhangi bir husumet olgusunun, bu yönde bir beyanın veyahut delilin mevcut olmadığı, katılanın 29.05.2022 gecesi ve 30.05.2022 sabahı yaşandığını belirttiği olay bakımından 31.05.2022 tarihinde olay sıcaklığı ile şikayetçi olduğu, katılanın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tüm beyanlarının kendi içerisinde istikrarlı ve birbiri ile tutarlı bulunması, katılanın alkol etkisinde olduğunun taraf ve tanık beyanları ile doğrulanışı, sanık ...'un tüm aşamalarda katılana cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığını defalarca sorduğunu ve katılanın istediğini belirtmesi üzerine cinsel ilişki yaşadıklarını belirtmesine rağmen sanık ...'un, sanık ...'nin ve dosya tanıklarının aşamalardaki beyanlarında da sabit olduğu üzere katılanın alkolün etkisi ile kötü durumda olduğunun açık olması, hatta sanık ...'nin de bu hususta kötü durumda olan katılanla ilgilendiğini, uyumaya gitmeden önce defalarca katılanı kontrol ettiğini belirtmesi, katılanın şikayetinde sanık ...'un eylemine karşı alkol etkisi ile tepki gösterirken vücudunu çizdiğini belirtmesi karşısında sanık ...'un 02.06.2022 tarihli ATK raporu ile sağ kolunda tırnak izi olabileceği değerlendirilen ve iyileşme sürecine göre rapor tarihinden en az 24 saat önce oluştuğu tespit edilen izleri soruşturma aşamasında piknikte olan çizikler olarak belirtmesine rağmen mahkememiz huzurunda bahse konu izleri daha önceki beyanları ile çelişmek suretiyle kedi tarafından yapılan çizikler olarak nitelendirmesi, sanık ...'un cinsel ilişkinin varlığını kabul etmesi karşısında aynı evde bulunan ve beyanlarında herhangi bir ses olsa duyabileceklerini beyan eden tanıkların bu beyanlarının olağan hayat akışına aykırı oluşu ve kendi içerisinde çelişkiye yol açması, sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında olay örgüsünde çelişkili ve değişken ifadelere yer vermesi şeklindeki hususlar bir arada değerlendirildiğinde sanığın olay tarihi itibarıyla 18 yaşından büyük olan ve olayda alkol etkisinde bulunan katılana karşı katılanın rızası hilafına ve karşı koymasına karşılık cinsel saldırıda bulunduğu hususu mahkememizce her türlü şüpheden ari vicdani kanaat ile sabit bulunmuş ve sanığın TCK'nin 102/2. Maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılmadan 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ...'nin üzerine atılı suçtan beraat etmesi ve sanığın eylemini tek başına gerçekleştirdiği anlaşıldığından hakkında TCK 102/3-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın da ikrar etmiş olduğu hali ile eylemin gece ve sabah gerçekleşmesi karşısında bahse konu eylemlerin tek suça vücut verip vermeyeceğinin irdelenmesi neticesinde ise eylemin iki kere gerçekleşmiş olması, katılanın almış olduğu alkol etkisinde bulunmaya devam edişi, eylemlerin aralarında geceden sabaha şekilde bir zamanın geçmesi ve eylemlerin işleniş şekli bir arada değerlendirildiğinde bu hali ile eylemlerin aynı suç işleme kastı altında değişik zamanlarda gerçekleştiği anlaşıldığından verilen cezada zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle 1/4 oranında artırım yapılarak neticeten 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK 62. Maddede yer alan takdiri indirim nedenlerinin tetkiki neticesinde sanığın herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı dikkate alınmak suretiyle mahkememizce hakkında takdiri indirim yapılmasını gerektirir herhangi bir sebep bulunmadığından TCK 62. Maddenin uygulanmamasına, sanığa verilen sonuç ceza miktarı gözetilmek suretiyle sanığın tutukluluk halinin devamına'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Dosya kapsamı itibariyle yüklenen eyleminin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olmadığının ve kesin, somut, inandırıcı delil bulunmadığının anlaşılması karşısında mahkemece sanık hakkında 5271 sayılı Kanunun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca verilen beraat kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Sanık hakkında kurulan hükümde, olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin beyanlarının dinlenen tanık ifadeleriyle doğrulanmamış olması, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/1271 Esas, 2023/34 Karar sayılı kararında katılan vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/1271 Esas, 2023/34 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ...'ün karşı oyu ile oyu çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın atılı suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kırıkkale 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

TCK’nın “Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası” başlıklı 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında “(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” hükmü ile kişinin, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olarak açıklamış olduğu rıza, fail açısından hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır.

Düzenleme uyarınca fail, kanuni tipte suç olarak tanımlanmış bir fiili işlese dahi, hukuka uygunluktan yararlanabilecektir.

Cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer bireyin cinsel özgürlüğüdür. Cinsel özgürlük ise genel olarak kişilerin cinselliğini yaşama konusunda hür iradesiyle tercihte bulunabilme hakkını ifade etmektedir. Hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı suçla korunan hukuki değeri oluşturmaktadır. (Özbek/ Kambur/ .../ Bacaksız/... Özel Hükümler s.318-319).

Buna göre; mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemine rıza göstermesi halinde bir cinsel saldırıdan söz edilemeyeceğinden anılan suçun oluşmayacağı da kabul edilmelidir.

Yerleşik Yargıtay içtihatlarında ve öğretide kabul edildiği üzere; başkasının hukuksal alanına yapılan müdahalenin mağdur rısazı çerçevesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için;

a) Rızanın, ilgilinin üzerinde tasarruf özgürlüğüne sahip olduğu bir hakkına ilişkin bulunması,

b) Rıza açıklamaya ehil olması,

c) Açıklanan rızanın geçerli bir rıza olması,

d) İlgilinin (mağdurun) rızasının en geç fiilin işlenmesinden hemen önce açıklanmış olması,

e) Tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması koşullarının birlikte bulunması gerekir.

Kişinin cinsel özgürlüğü, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olduğundan, razanın varlığı halinde gerçekleştirilen eylemlerin hukuki korumadan yararlanacağı açıktır.

Rıza; bir kişinin kendi hukuksal değerini ihlal eden veya onu tehlikeye düşüren bir fiilin gercekleştirilmesini kabul ettiğini açıklayarak, ona ilişkin hukuksal korumadan vazgeçmesidir. Her şeyden evvel açıklanan rıza, kişinin özgür iradesine dayanmalıdır. İradenin tehdit veya şiddetle ya da hile ile sakatlanması halinde hukuken geçerli bir rızanın varlığından bahsetme olanağı yoktur.

Somut olayda mağdurun aşamalarda birbiri ile tutarlı anlatımlarında sanığın kendisine alkol içirdikten sonra cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirdiğini, kendisine geldiğinde cinsel saldırıya uğradığının farkına vardığını beyan ettiği, intikalin de hemen olmasının bu konudaki mağdur anlatımlarını doğruladığı, sanıkla mağdurun alkol almadan önce cinsel ilişkiye gireceklerine dair aralarında bir rıza açıklaması bulunduğunu gösteren kanıtlar olmadığı, kendi bilişsel yetilerini önemli ölçüde kaybedecek düzeyde alkol alan mağdurun rıza açıklamaya ehil olarak kabul edilemeyceği gibi böyle bir durumda açıklanan rızanın da geçerli olarak kabulünün olanaklı olmadığı göz önüne alındığında sanığın eyleminin mağdurun rızası ile gerçekleştirdiği yönünde ki savunmasına itibar edilemeyeceği, bu nedenle verilen mahkumiyet kararının yerinde olduğu kanaatiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.