Esas No: 2016/34936
Karar No: 2016/19605
Karar Tarihi: 10.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/34936 E.  ,  2016/19605 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalılara ait ... unvanlı midye-kokoreç, balık restaurant işyerinde 1. sınıf garson sıfatıyla 1999/Mayıs tarihinden itibaren haksız olarak iş sözleşmesinin sona erdirildiği 04.12.2010 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, müvekkiline ödenen aylık ortalama ücretin 2000,00 - 2.500,00 TL arasında olduğunu, davalı işyerinde garsonların yüzde usulü ile çalıştığını, müşteri adisyonlarına %10 eklendiğini, müvekkilinin sabah 11.00 işe başladığını ve 01.00 - 01.30 a kadar çalıştığını, ertesi gün ise 12.30 da işe başlayıp sabaha karşı 04.30-05.00 saatlerine kadar hatta zaman zaman 06.00-07.00 saatlerine kadar çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, haftanın 6 günü çalışan müvekkiline haftada bir gün hafta tatili izni verildiğini, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, ancak ücretlerinin ödenmediğini, davalı işyeri ortaklarından ...’ın 04.12.2010 tarihinde sabaha karşı aşın içkili bir şekilde işyerine gelerek, müvekkiline müşterilerin ve çalışanların içerisinde sinkaflı küfürler ettiğini müvekkiline saldırdığını, tokat attığını ve defol git, bir daha seni buralarda görmeyeceğim..”diyerek saldırdığını, olay sırasında orada bulunanların ve çalışanların araya girmesi üzerine müvekkilinin işyerinden ayrıldığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili özetle; davacının dilekçesinde ileri sürdüğü çalışma sürelerini kabul etmediklerini, çalışma sürelerinin kayıtlardaki gibi olduğunu, işyerinde çalışmanın masaların toplanması ve temizlik dahil 01.00 civarında son bulduğunu, işyerinde gece-gündüz çalıştığına ilişkin iddiasının doğru olmadığını, garsonların haftalık çalışma suresine uygun çalıştıklarını, fazla çalışma yapmaları halinde fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını ve izin Ücretlerinin ödendiğini, davacının genel tatil ücret alacağı iddiasının yersiz olduğunu, genel tatil ücreti alacağı kalmadığına ilişkin beyanının bulunduğunu, davacının zaman zaman işten çıkıp tekrar girdiğini, aylık ücretinin en fazla asgari ücrete denk geldiğini, dava dilekçesinde yüzde ile çalışmanın doğru anlatılmadığını, işyerinde tüm hasılatın %8’inin garsonlar arasında bölüşüldüğünü, işyerinde bazen 4 ve bazen de 5 garson olduğunu, bu işkolunda hasılatın %10’unun garsonlar ve komiler arasında paylaşıldığını, bu paylardan sigorta primi de kesildiğini ve bu nedenle hasılatın %8’inin garsonların ellerine geçtiğini, bu tutarın garsonlar arasında paylaşıldığında ortalama asgari ücret seviyesinde bir ücretin ellerine geçtiğini, davacının işi kendisinin bıraktığını, diğer ortak ile arasında geçtiği ileri sürülen hadisenin doğru olmadığını, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davalılar ..., ..., ... ve ... vekillerinin temyiz taleplerinin temyizden feragati nedeniyle, reddine karar verilmiştir.

2-Davalı ... yönünden; vekili temyizden feragat etmiş ise de, bu davalının incelenen vekaletnamesinde, vekilin davadan ve temyizden feragat yetkisi olmadığı Dairemizce yapılan geri çevirme işlemi üzerinede, bu davalının temyizden feragat yetkisi taşıyan bir vekaletnamesi gönderilmediği eksikliğin giderilmediği anlaşıldığından, bu davalı yönünden temyiz nedenlerine göre yapılan inceleme sonucunda;

a-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

b-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı davalı işyerinde garson olarak çalışmış ve ücretini yüzde usulüne göre almıştır. Bu durum tanık beyanları ile de sabittir. Bu durumda talep edilen fazla mesai ücretinin, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanması gerekirken %150 zamlı hesaplanması hatalıdır.

c-Bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuku olan aylardaki fazla mesai tahakkuku toplamının, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücreti miktarından mahsup edilmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.