Esas No: 2015/13562
Karar No: 2017/2652
Karar Tarihi: 30.03.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/13562 E.  ,  2017/2652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 5.269,82 m2 yüzölçümündeki 2176 parsel sayılı taşınmaz, bahçe ve havuz niteliğiyle asliye hukuk mahkemesinde kadastrodan önce dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde davacı tarafından 01/05/2006 havale tarihli dava dilekçesiyle Medeni Kanunun 713. maddesi gereğince açılmış olan tescil davasında, davanın kabulüne ilişkin verilen hüküm, Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 09/04/2012 tarih 2011/16421 - 2012/5478 sayılı karar ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “...hükme esas alınan ... bilirkişi raporunda taşınmazların eski tarihli memleket haritasında ormanlık sahanın dışında kaldığı bildirildiği halde, orijinal renkli memleket haritası ile kadastro paftası getirtilip çakıştırılmadığı için taşınmazın yerinin memleket haritası üzerinde doğru gösterilip gösterilmediği denetlenemediği gibi 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları incelettirilerek aktüel durumu belirlenmemiş, keşifte taşınmazların konumu, toprak yapısı, üzerindeki bitki örtüsü ve çevre taşınmazlara göre arz ettiği özellikleri belirtir hakimin gözlemi zabta yazılmamış, uzman ziraat mühendisi ve jeolog bilirkişilerden; taşınmazın niteliği hususundaki, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı ve niteliği ile hakim unsurun toprak mı yoksa kayalık ve taşlık mı olduğu, deliceden aşılı zeytin ve harnupların aşı yaşlarını, dağılımlarını, kapalılık durumlarını, ana kayaları örtmek için taşıma toprak kullanılıp kullanılmadığını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, fotogometrik kadastro paftası getirtilerek kullanım sınırları araştırılmamış ve bu pafta memleket haritası ile çakıştırılarak taşınmazın yeri tam ve kesin olarak tespit edilmemiştir.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde ... kadastrosunun 1977 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, ... kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin ... olup olmadığı kesinleşmiş ... kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de 05.11.2003 gün 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış ormanların her zaman ... olarak sınırlandırılabileceği düzenlendiğinden dava konusu taşınmazın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ... Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda

uzman yüksek ... mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların ... sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar ve ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle ziraat ve jeolog bilirkişi tarafından taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun taşlık ve kayalık mı yoksa tarım arazisi niteliğinde mi olduğu belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, taşınmazın üzerindeki zeytin ve harnup ağaçlarının aşı yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç

duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; ana kayayı örtmek için taşıma toprak kullanılmak suretiyle taşınmazın tarım arazisi haline dönüştürülmesinin imar ihya sayılmayacağı gözönünde bulundurularak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür..." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından dava, yargılama sırasında yörede kadastro tesbitinin başlaması ve çekişmeli taşınmaza tutanak düzenlenmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilerek kadastro mahkemesine devredilmiş ve temyize konu eldeki dava dosyasında yapılan yargılama sonunda davanın reddine, dava konusu 2176 nolu parselin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, zilyetlik şerhi yönünden davacının talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından esasa ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. 2013 yılında ise 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında kadastro çalışmaları yapılmış olup, çekişmeli yer 2176 parsel numarası almıştır.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen ... kadastrosu ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

06.12.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi ile büyükşehir statüsündeki illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında 1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesinin taraf olacağı belirtilmektedir.

Somut olaya gelince; davalı taşınmazın bulunduğu ... Belde Belediyesinin tüzel kişiliğinin son bulduğu, başka bir deyişle davada aktif husumet ehliyetinin kalmadığı anlaşılmaktadır. İncelenen dosya kapsamından ise sadece ilçe belediyesi olan ... Belediyesinin davaya katılımının sağlandığı, ancak bağlı olduğu Büyükşehir Belediyesinin davadan haberdar edilmediği, dava dilekçesi ve duruşma günlerinin tarafına tebliğ edilmeksizin davalı tarafın savunma hakkının kısıtlanarak bu şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince ilgili ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya katılımı sağlanarak taraf teşkili sağlanmalı, ondan sonra, davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/03/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.