Esas No: 2020/13
Karar No: 2021/508
Karar Tarihi: 27.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/13 E.  ,  2021/508 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi :(Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 211-26

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... (...) Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2015 tarihli ve 152-15 sayılı resen de temyize tabi hükmün sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.11.2015 tarih ve 4458-9997 sayı ile;

"Mağdurenin, soruşturma evresinde sanık ile birden fazla ilişkiye girdiğini beyan etmesine karşın, duruşmada sanıkla aralarında herhangi bir ilişki olmadığını ifade etmesi, adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen 26.07.2014 tarihli raporda mağdurenin hymen açıklığı itibariyle anatomikman bakire olduğunun tespit edilmesi, sanığın tüm aşamalarda mağdure ile ilişkiye girdiğini kabul etmeyip savcılık ve sorgu beyanlarında sadece bir kaç kez öpüştüklerini belirtmesi karşısında, mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğine dair cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı kapsamında kaldığı gözetilerek, bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.02.2016 tarih ve 211-26 sayı ile bozmaya direnerek "Dosya içerisinde mevcut 25/07/2014 tarihli tutanak ile; saat 17:50 sıralarında ismini vermek istemeyen bir şahıs tarafından ... içesinden ... iline seyir halinde olan Özkaymak firmasına ait ... plaka sayılı otobüsün 5 nolu koltuğunda seyahat eden mağdure...'nın, hal ve hareketlerinden ve telefon görüşmelerinden anlaşıldığı üzere muhtemelen evden kaçmış olabileceği ihbarının yapıldığı, ihbar üzerine polis ekiplerinin ... Otogarı'nın 2 numaralı peronunda saat:18.00'de hareket edecek Özkaymak firmasına ait ... plaka sayılı otobüsün yanına gittikleri, söz konusu otobüsün 5 numaralı koltuğunda mağdurenin oturduğu, mağdurenin otobüsten indirilerek polis noktasına götürüldüğü, mağdurenin polis ekiplerine ailesinden baskı gördüğü için ... iline kaçtığı şeklinde beyanda bulunduğu, daha sonra mağdurenin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü'ne bağlı Bakım ve Sosyal Rehabilitasyon Merkezi'ne teslim edildiği, mağdurenin ... Cumhuriyet Başsavcılığı Çocuk İzleme Merkezi'nde aile görüşmecisi ve vekil huzurunda alınan ifadesinde, ailesinin kendisi ile yaşamak istemediği için anneannesiyle birlikte yaşadığını, sanık ... ile ...'de tanışarak arkadaş olduklarını, 1 ay kadar önce (ifadenin alındığı tarih 26/07/2014 ) sanık ... ile ...'de sanığa ait evde rızası ile cinsel ilişkiye girdiklerini, ancak ailesinin haberi olması nedeniyle ayrıldıklarını, daha sonra tekrar bir araya geldiklerini, 3-4 gün önce yine sanık ...'in ...'deki evinde kendi rızası ile ilişkiye girdiklerini, daha sonra gezmek amacıyla kendi başına ...'e gitmek üzere ...'den otobüse bindiğini, ...'ya geldiğinde kendisinin evden kaçtığını düşünen birisinin polise haber verdiğini, polisin kendisini otobüste yakaladığını, sanık ...'in soyadının ... olduğunu, sanığın 22 yaşında olduğunu, ailesine teslim edilmek istemediğini, ...'de bakım evine teslim edilmek istediğini, kimseden herhangi bir şikayetinin olmadığını beyan ettiği, 26/07/2014 tarihli Adli Tıp Uzmanı Dr....'nın raporuna ile mağdurenin dış genital organlarda travmatik bulgu olmadığı, hymenin halkavi yapıda olduğu, açıklığının 2,5 cm olduğu saat kadranına göre saat 1, 2, 5 ve hizasında kaideye uzanmayan doğal çentik olduğu, hymenin yapısının esnek olduğu, şahsın anatomikman bakire olduğu, hymen kenarında herhangi bir ekimoz yada kanana olmadığı hymenin yırtılmaksızın duhüle masahit olduğu yönünde mütalaada bulunulduğu, sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde mağdure ile arkadaşlık ilişkisi olduğunu, ancak cinsel bir birliktelik yaşamadıklarını, sadece birkaç kez öpüştüklerini, daha sonra mağdureden ayrıldığını beyan ettiği,

Her ne kadar mağdure mahkemizde alınan ifadesinde sanık ile cinsel ilişkiye girmediğini beyan etmiş ise de; cinsel suçların nitelik itibariyle bir çok kez fail ile mağdurun yalnız bulundukları bir ortamda gerçekleştiğinden dolayı, suça konu eylemin işlenip işlenmediği hususunda tanık beyanına başvurulmasının mümkün olmadığı, bu durumda yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre mağdurun soruşturma aşamasında olayın hemen akabinde veya soruşturmanın başlangıcında alınan ifadelerinin suçun sübuta erip ermediği hususunda en önemli delili teşkil ettiği, bu delilin hükme esas alınabilmesi için soruşturma ve kovuşturma aşamasında istikrarlı bir biçimde aynı yönde devam etmesi gerektiği, ancak cinsel saldırıya uğrayan mağdurun maruz kaldığı eylemden kaynaklanan utançla sonradan bu eyleme maruz kaldığını inkar etmesi veya failin mağdur ya da ailesini ikna suretiyle veya başka yollarla failin eylemini ortaya koyan beyanlarından vazgeçirilmesi gibi durumlarda mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarının hükme esas alınabileceğinin de kabul edilebileceği, nitekim mağdurenin soruşturmanın hemen başında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan ifadesinde samimi olarak sanık ile rızası dahilinde 2 kez cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, mağdure ile sanık arasında olayın öncesine dayalı mağdurenin sanığa iftira etmesini gerektirir bir husumet bulunmadığı, mağdurenin kovuşturma aşamasındaki ifadesinin sanığa suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, Adli Görüşmeci ...'ın 26/07/2014 tarihli raporu ile; mağdure...'nın sanık ... ile yaşamış olduğu cinsel beraberlikten sanığın zarar göreceği düşüncesi ile bazı bilgileri sakladığının gözlendiği yönünde mütalaada bulunulduğu, yine 14/01/2015 tarihli celsede mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog İ...'ın mağdurenin olayları gizlediği, gerçekçi bir ifade vermediği, bu nedenle söylediklerine itibar edilemeyeceği şeklinde tespitte bulunduğu, bu itibarla mağdurenin kovuşturma aşamasında alınan beyanlarına itibar edilemeyeceği, her ne kadar sanık mahkememizde savunmasında kendisinin mağdurenin 17 yaşında olduğunu bildiğini beyan etmiş ise de; soruşturma aşamasında bu şekilde bir savunma yapmadığı, hata hükümlerinden faydalanabilmek için bu yönde bir savunma yapabileceği, mağdurenin hastane doğumlu olması nedeniyle doğum tarihinin ay, gün ve yıl olarak doğru bir şekilde yazıldığı, dolayısıyla mağdurenin suç tarihi itibariyle 15 yaşını ikmal etmemiş olduğu, 15 yaşını tamamlamamış mağdurlara yönelik cinsel içerikli eylemlerin mağdurların rızası ile gerçekleştirilmiş olsa dahi, mağdurların yaşının küçük olması sebebiyle eylemin mefruz cebir altında işlendiği kabul edilmesi nedeniyle bu rızanın bir hükmü olmayacağı, sanığın soruşturma aşamasındaki mağdure ile rızası dahilinde öpüştükleri şeklindeki tevilli ikrarı da dikkate alındığında, sanığın kovuşturma aşamasındaki suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği, her ne kadar 26/07/2014 tarihli Adli Tıp Uzmanı Dr.... tarafından tanzim edilen raporda mağdurenin bakire olduğu tespit edilmiş ise de; mağdurenin dış genital organlarda travmatik bulgu olmadığı, hymenin halkavi yapıda olduğu, açıklığının 2,5 cm olduğu saat kadranına göre saat 1, 2, 5 ve hizasında kaideye uzanmayan doğal çentik olduğu, hymenin yapısının esnek olduğu, şahsın anatomikman bakire olduğu, hymen kenarında herhangi bir ekimoz yada kanana olmadığı hymenin yırtılmaksızın duhüle masahit olduğu yönünde mütalaada bulunulduğu," şeklindeki gerekçeyle önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Resen temyize tabi bu hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.05.2016 tarihli ve 117188 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 853-1722 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.04.2017 tarih ve 384-2248 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 720-286 sayı ile; 24.02.2015 ve 24.02.2016 tarihli kararların yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, kararın ... vekili tarafından temyiz edilmemesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2020 tarihli ve 86388 sayılı tebliğnamesiz gönderme yazısıyla dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel Mahkemece sanık hakkında mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye yönelik eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun tespiti ve çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü halinde; 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle eylemin TCK'nın 103/1. maddesinin 1. cümlesinde yer alan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...’ın olay tarihinde 14, sanık ...’ın ise 21 yaşında oldukları,

25.07.2014 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; 25.07.2014 tarihinde saat 17.50 sıralarında ismini vermek istemeyen bir şahıs tarafından, ... ilçesinden ... iline hareket eden otobüsün 5 nolu koltuğunda, muhtemelen yaşı küçük olan ve yaptığı telefon görüşmelerinden evden kaçtığı izlenimi uyandıran mağdure hakkında ihbarda bulunulduğunda, kolluk birimlerince olay yerine gidildiğinin, mağdurenin, ailesinden psikolojik baskı gördüğünü ve bu nedenle ... iline kaçtığını söylemesi üzerine Çocuk Şube Müdürlüğü’ne teslim edildiğinin belirtildiği,

25.07.2014 tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; darp ve cebir izine rastlanılmadığının tespit edildiği,

26.07.2014 tarihinde adli tıp uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin vücudunda direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde travmatik bir bulguya rastlanılmadığının, hymenin halkavi yapıda ve açıklığının 2,5 cm olduğunun, saat kadranına göre saat 1, 2, 5 ve 10 hizalarında kaideye uzanmayan doğal çentik bulunduğunun, hymen yapısının esnek olduğunun ve anatomik olarak bakire olduğunun, hymen kenarlarında herhangi bir ekimoz ya da kanama görülmediğinin, hymenin yırtılmaksızın duhule müsait olduğunun, anal sfinkter ve anal pililerin doğal görünümde bulunduğunun, anüs etrafında herhangi bir ekimoz, laserasyon, sıyrık, kanama, lineer nedbe dokusu, hassasiyet ve şişlik görülmediğinin, akut veya fiili livatanın maddi delillerine rastlanılmadığının, beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olduğunun bildirildiği,

26.07.2014 tarihinde Beyhekim Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin mental kapasite ve sözel becerisinin gelişim düzeyine uygun olduğunun, adli görüşmeciyle işbirliği içerisinde hareket etmediğinin, kendisine yöneltilen sorulara düşünerek cevap verdiğinin, ön görüşmede verdiği bilgilerle adli görüşmede vermiş olduğu bilgilerin örtüştüğünün ancak sanıkla yaşamış olduğu cinsel beraberlikten sanığın zarar göreceği endişesiyle bazı bilgileri sakladığının, aile ilişkilerinin bozuk olmasının, yaşının getirdiği arayışın ve sanıkla tekrar görüşme isteğinin bulunmasının mağdurenin bu tarz istismarlara açık olduğunu düşündürdüğünün mütalaa edildiği,

04.08.2014 tarihinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporda: mağdurenin gebe olmadığının bildirildiği,

22.09.2014 tarihinde Meram Tıp Fakültesi Hastanesinde görevli çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen raporda; zihinsel gelişiminin yaşıtları düzeyinde olduğunun, anksiyete bozukluğu tanısı konulduğunun, yaşadığı olay sonrasında ruh sağlığının bozulduğunun ancak olayın kendisiyle birlikte olaydan sonra çevreden gördüğü tepkilerin de mağdurenin ruh sağlığını olumsuz etkilediğinin, bu nedenle ruh sağlığındaki bozulmanın söz konusu olay nedeniyle gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenemeyeceğinin belirtildiği,

04.11.2014 tarihinde İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün yazısında; mağdureye ait mernis doğum tutanağı ve doğum raporunun onaylı suretlerinin sunulduğunun, doğum tutanağında mağdurenin 27.12.1999 tarihinde sağlık personeli yardımıyla doğduğunun ve bu tutanağın Şişli Etfal Hastanesinin 1. kadın ve doğum kliniğinin 28.12.1999 tarihli doğum raporuna göre düzenlendiğinin, doğum raporunda ise; 27.12.1999 tarihinde ...’ın canlı bir kız çocuğu doğurduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... Savcılıkta; ailesinin, kendisinin istememesi nedeniyle için anneannesiyle birlikte yaşadığını, sanıkla ... ili ... ilçesinde tanıştıklarını ve arkadaş olduklarını, yaklaşık 1 ay önce sanıkla, sanığın evinde kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, ailesinin haberi olması üzerine ayrıldıklarını ancak sonra tekrar bir araya geldiklerini, bundan 3-4 gün önce yine sanığın evinde rızasıyla birkaç kez cinsel ilişkiye girdiklerini, gezmek amacıyla ... iline gitmek üzere otobüse bindiğini ancak birilerinin evden kaçtığını düşünüp polise haber verdiğini, ailesine teslim edilmek istemediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede; önceki beyanlarını tekrar ettiğini, sanıkla 2014 yılının Mayıs ayında ... isimli arkadaşı aracılığıyla tanıştıklarını, 1 ay arkadaşlık yaptıklarını ve daha sonra ayrıldıklarını, aralarında herhangi bir cinsel ilişkinin yaşanmadığını, sadece birkaç defa parkta buluşup el ele tutuştuklarını, bunun dışında bir şey yaşamadıklarını, o dönemde annesinin de sanıkla tanıştığını, hatta annesinin, kendisini sanığa emanet ettiğini ve kendisini koruyup kollamasını istediğini ancak daha sonra annesinin sanığı başka bir kızla görmesi üzerine sanıktan ayrılmasını söylediğini, babasının da sanıktan ayrılmasını istediğini, hatta bunun için sanıkla konuştuğunu, sanığın evine birkaç defa yalnız gittiğini, eve gittiğinde sanığın annesinin de evde bulunduğunu, sanığın ayrılmak istemediğini, bu yüzden annesinin sanık hakkında şikâyetçi olduğunu, kendisinin sanıktan bir şikâyetinin bulunmadığını, ilk ifadesini annesinin zorlamasıyla verdiğini, annesinin sanık hakkında "Benimle ilişkiye girdi." şeklinde ifade vermesini kendisinden istediğini, bunun üzerine o şekilde ifade verdiğini,

Müşteki ... Kollukta; bir süredir anneannesiyle yaşayan mağdurenin babası olduğunu, cinsel istismar olayını polis merkezinde öğrendiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; daha önceki beyanlarını tekrar ettiğini, mağdurenin anneannesiyle birlikte yaşadığını, kendisinin şoför olduğu için devamlı ilçe dışında olduğunu, ne yaşandığını bilmediğinden sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... Kollukta; mağdurenin annesi olduğunu, eşinden ayrıldığını ve mağdurenin velayet hakkının eski eşi müşteki ...’da bulunduğunu, sanığı tanıdığını ve mağdureyle arkadaşlık yaptığını bildiğini, yaklaşık 2-3 ay önce sanığın annesiyle birlikte evlerine geldiklerini, sanığın yaşının büyük olması sebebiyle ayrılmaları gerektiğini onlara uygun bir dille anlatmaya çalıştığını, sanıktan mağdureyle arkadaşlık yapmasını istemediğini ve bu anlama gelecek şeyler de söylemediğini, mağdurenin önceki zamanlarda da arkadaşlarının olduğunu ancak cinsel bir istismara maruz kalmadığını, mağdureye sanığın cinsel istismarda bulunduğunu,

İstinabe olunan Mahkemede; olayın nasıl gerçekleştiğini bilmediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; sanığın, oğlu olduğunu, 2014 yılının Mart ayında bir akrabasına gittiğini ve orada mağdureyle karşılaştığını, mağdurenin ağladığını gördüğünü, ona "Neden ağlıyorsun?" diye sorduğunu, mağdurenin cevaben kafasının bozuk olduğunu söylediğini, konuşma sırasında mağdurenin, çocuğunun olup olmadığını sorduğunu, kendisinin dört tane oğlu olduğunu, ikisinin bekar, ikisinin evli olduğunu söylediğini ve mağdureye oğlu olan sanıktan bahsettiğini, mağdurenin sanığın yakışıklı olup olmadığını sorduğunu, cevaben oğlunun yakışıklı olduğunu söylediğini, mağdurenin sanıkla tanışmak istemesi üzerine ona sanığın cep telefonu numarasını verdiğini, mağdure ve sanığın bu şekilde görüşmeye başladıklarını, mağdurenin bir gün evlerine çay içmeye geldiğini ve birlikte oturduklarını, başka bir gün mağdurenin babasıyla beraber evlerine geldiğini, mağdurenin babasının mağdurenin yaşının küçük olduğunu, bu yüzden arkadaşlık yapmamaları gerektiğini sanığa söylediğini, bir süre sonra mağdurenin babasının daveti üzerine sanıkla birlikte mağdurenin evine gittiklerini, evde mağdure, annesi ve babasının olduğunu, mağdurenin annesinin mağdurenin yaşının küçük olduğunu, evlilik gibi bir şey düşünemeyeceğini ancak sanıkla mağdurenin arkadaşlık yapabileceklerini söylediğini ve bu şekilde mağdure ve sanığın arkadaşlıklarının devam etttiğini, haziran ayının ortasında arkadaşlık yapmayı bıraktıklarını bildiğini, aralarında geçen şeyleri sanığın, kendisine anlatmadığını sadece haziran ayının ortasında ayrıldıklarını söylediğini, mağdurenin ne annesinin ne de babasının sanığa mağdurenin yaşının küçük olduğunu, bu yüzden arkadaşlık yapmalarının uygun olmadığını söylediklerini, hatta mağdurenin annesinin evliliğin olmayacağını ancak sanığa güvendiği için beraber gezmelerine bir şey demeyeceğini ifade ettiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdureyi tanıdığını, annesi tanık ...’in mağdureyle tanışması için aracılık ettiğini, mağdurenin annesi tanık ...’nin mağdurenin kötü niyetli kişilerle gezmesini engellemek adına ve kendisine güvendiği için sıkılana kadar mağdureyle gezebileceğini söylediğini, yaklaşık 2 aydır mağdureyle görüştüğünü, mağdurenin evine annesiyle birlikte bir defa, mağdurenin babası müşteki ...’nın mağdureden ayrılmasını istemesi sebebiyle bu konuyu görüşmek amacıyla gittiklerini, yaşının mağdureden büyük olması sebebiyle mağdurenin babasının mağdureden ayrılmasını kendisinden istediğini, bu görüşmeden mağdurenin haberinin olmadığını, mağdurenin annesinin ise "Kızımdan ayrılma." dediğini, mağdurenin 1-2 defa yalnız olarak evlerine geldiğini, evde annesinin de yanlarında olduğunu, cinsel bir olay yaşanmadığını, mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurenin, kendisini sevdiğini, mağdurenin önceden de erkek arkadaşları olduğunu bildiğini, ayrıca ilişkileri devam ederken bile mağdurenin başka erkeklerle konuştuğunun farkında olduğunu, mağdurenin, kendisine başka biriyle bir kafede oturup parkta öpüştüklerini söylediğini, bu olayları duyunca mağdureden ayrıldığını, mağdurenin başkalarıyla ilişkiye girmiş olma ihtimalinin olduğunu, mağdurenin, kendisine suç attığını, mağdurenin gayet özgür olduğunu, ailesinin ona karışmadığını, istediği saatte dışarıya çıkabildiğini, ilişkilerinin yaklaşık 2 hafta önce sona erdiğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; inşaatlarda işçi olarak çalıştığını, annesi tarafından mağdureyle tanıştırıldığını, annesinin mağdureyi evlerine çağırdığını ve orada tanıştıklarını, mağdureyle evlilik amacıyla görüştüğünü, 2 ay süreyle arkadaşlık yaptıklarını, mağdurenin birkaç defa evlerine geldiğini, kendisinin de bir kez onların evine gittiğini, evlerinde bulundukları sırada ya da mağdurenin evinde bulunduğu esnada mağdureye herhangi bir şey yapmadığını, mağdureyle farklı yerlerde öpüştüklerini ve onun elini tuttuğunu, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, onunla ilişkiye girmediğini, mağdurenin genellikle başka erkeklerle de görüştüğünü, kendisine iftira atıldığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; mağdureyle görüşmesine mağdurenin annesinin de izin verdiğini, kesinlikle cinsel ilişkiye girmediklerini, birkaç kez elini tuttuğunu, birkaç kez de öpüştüklerini ancak bunun ötesinde aralarında herhangi bir şey yaşanmadığını, yaklaşık 2 ay mağdureyle görüştüklerini, mağdurenin babasının, kendisinin yaşının mağdureden büyük olması sebebiyle ayrılmalarını istediğini, yaklaşık 1 hafta sonra mağdureden ayrıldığını ve sonrasında hiç görüşmediklerini, mağdurenin rahat yaşayan ve ailesinden korkmayan biri olduğunu, mağdureyi bir defasında Yunus Emre Park'ının yakınında yabancı erkeklerin arabasında gördüğünü, telefonla da başka erkeklerle görüştüğünü öğrendiğini, mağdureye kesinlikle cinsel istismarda bulunmadığını, rızasıyla ya da zorlamayla mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini,

Mahkemede: mağdureye cinsel amaçlı yaklaşmadığını, mağdurenin ailesinin sıkıntılı bir aile olduğunu öğrenince mağdureden ayrıldığını, yüklenen suçlamayı kabul etmediğini, Savcılık beyanında kendisine mağdureyle dudaktan öpüşüp öpüşmediklerinin sorulmadığını, sadece "Öpüştünüz mü?" diye sorulduğunu, mağdureyle selamlaşırken birbirlerini öptüklerini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının birlikte ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"

Hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükûmet Tasarısının 42. ve 43. maddelerinde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Anılan 42. maddeye ilişkin gerekçede; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanın da doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilip "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır. (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon\_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi; 22.01.2020)

Görüldüğü üzere Hükûmet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğü'nde "sarkıntılık"; "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin "Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "Ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "Kısa süreli, ani, kesintili olması ve fiillerin kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, ... 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, ... 2019, s. 342), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, ..., 2017, s. 161), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, ... 2016, s. 126), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, ... 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, ... 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102. ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük atma ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" daha önce olduğu gibi içtihatlar ve öğreti görüşleriyle anlamını bulacak ve sınırları belirlenecektir. Bu kavramı her olayı kapsayacak şekilde bir tanımla ortaya koyma imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösterip devamlılık arz etmeyen, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun birçok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Mağdure ile sanığın gönül ilişkilerinin, sanığın annesi tanık ... tarafından tanıştırılmalarıyla başladığı, ilişkinin aileler tarafından bilindiği, sanığın mağdureyle birkaç kez öpüştüğü, mağdurenin 25.07.2014 tarihinde ...'den ...'e gitmek için yola çıktığı, bu esnada otobüste bulunanlar tarafından, mağdurenin yaşının küçük olduğunun ve evden kaçtığının düşünülmesi üzerine kolluk birimlerine ihbarda bulunulduğu, kolluk tarafından mağdurenin polis merkezine götürüldüğü ve mağdurenin beyanıyla intikâlin gerçekleştiği anlaşılan olayda;

Mağdurenin Kolluk beyanında sanıkla rızası dahilinde birkaç kez cinsel ilişkiye girdiğini ifade etmesine karşın, Mahkemede, Kollukta ailesinin yönledirmesiyle o şekilde ifade verdiğini, aslında sanıkla cinsel ilişki yaşamadığını, sadece birkaç kez el ele tutuştuklarını beyan etmesi ve sanığın aşamalarda mağdureyle cinsel ilişki yaşamadığına dair istikrarlı savunması, mağdurenin alınan raporunda anatomik bakire olduğunun belirtilmesi, sanığın Savcılıkta ve Sulh Ceza Hâkimliğinde mağdureyle öpüştüklerini ifade eden beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağdureye yönelik eyleminin organ sokmak suretiyle gerçekleştiği hususunun şüphede kalması nedeniyle sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-... (...) Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2016 tarihli ve 211-26 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.