Esas No: 2020/4635
Karar No: 2020/6918
Karar Tarihi: 24.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/4635 E.  ,  2020/6918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali davasında davanın kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum tarafından hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddeleri gereğince hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin fatura edildiği belirtilerek haksız bir şekilde reçete bedeli olan 9.326,22 TL ve 10 katı 93.262,20 TL haksız cezai şart işlemlerinin uygulandığını, dava konusu işlemlerin hukuka aykırı ve somut dayanaklarının bulunmadığını, sorumluluğun kendisine ait olmadığını belirterek; işleminin iptali ile söz konusu işlem nedeniyle davalı kuruma herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; dava konusu cezai işlemin muhakkik raporlarına göre düzenlendiğini, davacının eyleminin protokol hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, mevzuata uygun işlem yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı kurum tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.3.10 maddesini dikkate almadan sadece 4.3.6 ve 5.3.2 maddelerine dayanılarak uygulanan reçete bedeli olan 9.326,22 TL lik tutar ile reçete beledinin 10 katı üzerinden 93.262,20 TL cezai şartın tahakkuk ettirilmesine yönelik cezai şart işlemlerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge adliye mahkemesince; dosya kapsamından adına reçete düzenlenen kişilerin şikayeti üzerine bu sahteciliğin ortaya çıkarılmış olduğunu, adlarına reçete düzenlenen kişilerin bu reçetelerdeki ilaçları hiç almadıkları ve kullanmadıklarının anlaşıldığını, eczane provizyon sisteminde ise davacının sahip olduğu ... Eczanesince sahte olan bu reçetelerdeki ilaçları alan kişinin, gerçeğe aykırı olarak, adına reçete düzenlenen kişinin TC

kimlik numarası girilmek suretiyle işlem yapıldığı, sahte reçetedeki ilaçları adına reçete düzenlenen kişi almamasına rağmen o kişi almış gibi işlem yapılmış olması nedeniyle (dolayısıyla sözleşmenin protokolün 5-3-5 maddesinin ihlali nedeniyle) SGK ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, ... Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 12/02/2016 tarih ve ... sayılı, cezai şart, yazılı uyarı ve kurum zararı konulu yazısıyla davacı eczacı hakkında protokolün 5-3-5 maddesi gereğince, fatura bedeli olan 9.326,22 TL'nin 10 katı olan 93.262,20 TL ceza uygulanmasına ve fatura bedeli olan 9.326,22 TL'nin protokolün 4-3-6 maddesi gereğince tahakkuk eden alacaklardan mahsubu yönünde işlem yapıldığı, davacı hakkında sahte reçeteden dolayı herhangi bir cezai işlem yapılmadığı, yapılan işlemin ilaçları alan kişi adına reçete düzenlenen kişi olmamasına rağmen davacı eczaneci gerçeğe aykırı olarak adına reçete düzenlenen kişinin TC kimlik numarasını girmiş olmasından dolayı cezai şart uygulaması olduğunu, protokolün 5-3-5 maddesinde açıkça bu tür usulsüzlük durumunda reçete bedelinin 10 katı ceza uygulanacağı belirtilmiş olup kurumca yapılan işlem yerinde olduğu gerekçesiyle, Davalı kurumun istinaf talebinin kabulü ile, Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/77 Esas, 2017/27 Karar sayılı kararının iptaline, davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava; davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6 ve 5.3.5. maddesine göre düzenlenen cezai işlemin iptaline ilişkindir.

Davacıya ait eczaneye ilişkin soruşturmada hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince; 2012 tarihli protokolün 5.3.10. maddesinde yer alan; “eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak sahte reçete fatura edildiğinin tespiti halinde cezai işlem uygulanacağına” ilişkin hükme göre davacı eczanenin sahte reçete düzenlenmesinde bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı gibi dava dışı sahte reçete düzenleyenlerle de işbirliği içinde olmadığının sabit olduğu belirtilerek hüküm verilmiş ise de, cezai işlemin konusunu protokolün 5.3.10 maddesinde yaptırıma bağlanan kuruma kurumu zarara uğratmak kastıyla sahte reçete vb. fatura edilmesi değil, 2013/1 ek protokolü ile değiştirilen 5.3.5 maddesindeki hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi fiili oluşturmaktadır. Bu kapsamda davacı eczanenin kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı unutulmamalıdır. 2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır.

O halde mahkemece; 2016 yılı protokolü değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.