Esas No: 2009/575
Karar No: 2009/618
Karar Tarihi: 30.12.2009

Hukuk Genel Kurulu 2009/1-575 E., 2009/618 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2009/1-575 E., 2009/618 K.**

**- MUVAZAA NEDENİNE DAYALI TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 701 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 702 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 703 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 307 ]

- 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 581 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 18 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 74 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "muvazaa nedenine dayalı tapu iptali ve tescili" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bolu 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına ve kabulüne dair verilen 22.04.2008 gün ve 2007/286 Esas, 2008/123 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 09.03.2009 gün ve 2009/1249 Esas, 2009/2932 Karar sayılı ilamı ile, ("…

…Dava, Borçlar Kanununun 18. maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davacıların miras bırakanı M..... D....'dan gelen miras paylarına yönelik açılan davanın kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Ancak, davacılardan Ş...... yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde vefat etmiş, mirası davacılara ve dava dışı A..., U..., Ş...., A...., E... ve S...'e kalmıştır. Dava, dava dışı anılan mirasçılara ihbar edilmiş bu mirasçılardan A...., E... ve S...'in ilk karardan sonra açtıkları dava eldeki dava ile birleştirilmiştir. Bu durumda Ş......'in terekesi elbirliği mülkiyetine tabi bulunduğundan diğer mirasçılarına da tebligat yapılmış olmakla iştirakin sağlandığı kabul edilmelidir.

Ne var ki; mahkemece davacı Ş...... mirasçıları A..., Ş...., U..., R...., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği halde, aynı kararın 2. bendinde bu kez E..., S... ve R....tarafından açılan davanın ara muris Ş......'den gelen payı da kapsar biçimde kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.

Anılan hüküm davacılar tarafından temyiz edilmeyip, yalnızca davalı tarafından temyiz edildiğine göre, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereği davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın davalıya sağladığı usuli kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği açıktır.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan hususlar nazara alınmak suretiyle iptali gereken payların yeniden belirlenmesi ve yargılama giderleri ile avukatlık parasının da buna göre düzenlenmesi gerekirken bu yönler gözardı edilerek yazılı biçimde karar verilmesi doğru değildir.…

…") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Borçlar Kanununun 18.maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuki nedenine dayalı pay oranında tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar S......, Ç...., Ö...., A.... ve Ş...... vekili, müvekkillerinin miras bırakanı M..... D....'ın 251 ada 26 parsel sayılı taşınmazı yeğeninin eşi davalıya ölümünden kısa bir süre önce, mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak satış suretiyle temlik ettiğini ileri sürerek, satış işleminin iptali ile müvekkilleri adına miras payları oranında tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı A......, taşınmazı bedelini ödemek suretiyle satın aldığını, satış bedelini bankaya yatırdığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davacılardan Ş......, yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde vefat etmiş, mirası davacılara ve dava dışı A..., U..., Ş...., R...., E... ve S...'e kalmıştır. Dava, dava dışı anılan mirasçılara tebligat yapılmak suretiyle ihbar edilmiştir. Dava, kendilerine ihbar edilen mirasçılardan hiçbiri davaya cevap vermedikleri gibi duruşmalara da katılmamışlardır.

Mahkemece, dava sırasında ölen davacı Ş......'in davayı takip etmeyen mirasçıları A..., U..., Ş...., R...., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin hükmü temyizi üzerine karar, Özel Dairece muris M.....'in davalıya yapmış olduğu temlikin terekeden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olması nedeniyle bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak davacı S...... dışındaki mirasçıların miras payları aşılmak suretiyle iptal ve tescil kararı verilmiş olması ile bazı mirasçıların soyadlarında ve davalının isminin infazda tereddüt oluşturacak şekilde yanlış yazıldığı gerekçesi ile davalı yararına bozulmuştur.

Kök muris M..... ile yargılama sırasında ölen davacı Ş...... mirasçılarından R...., E... ve S... tarafından mahkemece verilen 14.12.2006 tarihli ilk karardan sonra ve 03.05.2007 tarihli birinci bozma kararından önce 08.03.2007 tarihinde davalı A...... aleyhine açtıkları dava, 14.12.2007 tarihinde eldeki asıl dava ile birleştirilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davayı takip etmeyen mirasçılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin hükmü temyizi üzerine karar, Özel Dairece, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle kısmen temyiz itirazlarının kabulüne karar verilerek, davalı yararına bozulmuştur.

Mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde, usulü kazanılmış haklardan söz edilemeyeceği belirtilmek suretiyle, gerekçe genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Davalı A...... ile mirasçı A... farklı kişiler olup, davalı A......'un mirasçı olmadığı hususunda ve davalıya yapılan temlikin muris muvazaasına dayalı olarak gerçekleştirildiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı Ş...... mirasçıları A..., Ş...., U..., R...., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği halde, aynı kararın 2. bendinde bu kez E..., S... ve R....tarafından açılan birleşen davanın, ara muris Ş......'den gelen payı da kapsar biçimde kabulü yönünde hüküm kurulması ve anılan hükmün davacılar tarafından temyiz edilmeyip, yalnızca davalı tarafından temyiz edilmesine göre, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereği davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın davalı yönünden usuli kazanılmış hak sağlayıp sağlamayacağı noktasında toplanmaktadır.

1-Yerel mahkeme direnme kararının bir kısım mirasçılar yönüyle davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükmün değerlendirilmesinde;

Asıl davada dayanılan kök muris M.....'in mirasçıları davacılar Ş......, S......, Ç...., Ö...., A.... ile dava dışı A..., Ş...., U..., R...., E... ve S...'dir. Yargılama sırasında ölen ara muris Ş......'in mirasçıları ise, asıl davadaki diğer davacılar S......, Ç...., Ö...., A.... ile birleşen davanın davacıları R...., E..., S... ve dava dışı olan A..., Ş...., U... olduğu dosyadaki veraset ilamlarından anlaşılmaktadır.

Asıl davanın davacılarından Ş......, yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde ölmüştür. Bu durumda Ş......'in terekesi elbirliği mülkiyetine tabi bulunmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 701-703.maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi, ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.

Bu ilke, Türk Medeni Kanunun 701.maddesinde "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." biçiminde yer almıştır.

Bu itibarla elbirliği (iştirak) halinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.

Türk Medeni Kanunun 702/2. maddesi "...Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir..." hükmünü getirmiştir. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, 11.10.1982 tarih, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Türk Medeni Kanunun 702/4.maddesinde "...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır..." hükmü öngörülmüştür.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girmeden önce elbirliği ile mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 581.maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede Türk Medeni Kanununun 640.maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tabi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.

Olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, elatmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 16.2.2005 gün ve 2005/8-22 E.- 64 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Buna göre, davacı Ş......'in terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olmakla diğer mirasçıların da, davaya katılmaları sağlandıktan sonra mirasçılardan yalnız biri tarafından da, görülmekte olan dava yürütülebilir. Bu durum, mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmasının tabi bir sonucudur.

Zorunlu dava arkadaşlığının söz konusu olduğu hallerde, mahkeme hepsi hakkında aynı ve bir karar verir. Biri hakkında davanın reddine, diğeri hakkında ise davanın kabulüne karar veremez. Yani, dava konusu hukuki ilişki (hak veya borç) üzerinde dava arkadaşlarının birbirlerinden farklı biçimde hareket etmelerine imkân olmadığı gibi, mahkeme de dava arkadaşlarından biri veya bazısı hakkında diğerlerinden farklı bir karar veremez (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Y....., Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.459).

Bu durumda, davacı Ş......'in payı bakımından haklarında davanın açılmamış sayılmasına karar verilen ve hükmü temyiz etmeyen diğer mirasçılar A..., Ş...., U... yönüyle bu kişilerin payı için temyize gelen davalı hakkında verilen hükmün aleyhe bozma yasağı kapsamında olup olmadığına bakılmalıdır.

Taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz eden tarafın aleyhine bozulamaz. Buna aleyhe bozma yasağı denir. Aleyhe bozma yasağı, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326/IV. maddesinde (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun m.307/IV) açıkça hükme bağlandığı halde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açık bir hükümle düzenlenmiş değildir. Yargıtay, hükmü temyiz edenin aleyhine bozacak olursa, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar vermiş olur. Bu ise, hâkimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu ve talep dışı karar veremeyeceği ilkesine (H.U.M.K. m.74) aykırı düşer. Bu nedenle Yargıtay yerleşmiş uygulamasıyla aleyhe bozma yasağının hukuk usulünde de geçerli olduğuna karar vermektedir.

Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yani Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür (Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736).

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Aleyhe bozma yasağının bulunduğu hallerde usulü kazanılmış haktan bahsedilebilirse de, bu yasağın bulunmadığı hallerde, usulü kazanılmış haktan bahsetmek de mümkün değildir.

Tapu sicilinin düzgün tutulması kamu düzenine ilişkin olup, hâkim de sicilin düzgün oluşturulmasında sorumluluk sahibidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemenin asıl davanın davacılarından Ş......'in ölümü nedeniyle mirasçılarından A..., U... ve Ş.... hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar vermesi, buna karşın davayı takip eden diğer mirasçılar bakımından ise usule uygun karar vermesi yukarıda belirtildiği üzere "zorunlu dava arkadaşları hakkında birbirinden farklı karar verilemez" ilkesine aykırı bir durum yaratılmıştır.

Öyle ise, mahkemece asıl davada mirasçılar A..., U... ve Ş.... hakkında da, ara muris Ş......'in miras payı yönüyle hüküm kurulmalıdır. Bu durum, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle de, aleyhe bozma yasağının istisnalarındandır. Somut olayda, davalı lehine, usulü kazanılmış haktan da bahsedilemez. Temyiz edenin sıfatı, böyle bir karar verilmesine de, engel oluşturmamaktadır.

Hal böyle olunca, birleşen davanın davacıları R...., E... ve S... hakkında direnme kararının ikinci bendinde kök muris M..... ve ara muris Ş......'den gelen miras payları bakımından usulüne uygun hüküm kurulduğuna göre, ayrıca hükümde çelişki oluşturacak şekilde asıl davada bu kişiler bakımından da, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu mirasçılar bakımından birleşen davada ara muris Ş......'in payını kapsar şekilde hüküm kurulmuş olması nedeniyle ayrıca asıl davada bunlar hakkında ara muris Ş......'in payı bakımından yeniden hüküm kurulmasına da gerek yoktur.

Sonuç olarak, yerel mahkemenin asıl dava bakımından direnme kararının 1-(A) bendinde davayı takip etmeyen mirasçılar hakkında davanın açılmamış sayılmasına ilişkin direnmesi doğru bulunmadığından, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararı bozulmalıdır.

2-Haklarında miras payı oranında hüküm kurulan mirasçılar bakımından direnme kararının değerlendirilmesinde ise;

Yukarıda da belirtildiği üzere, davalıya yapılan temlik işleminin muris muvazaasına dayalı olduğu çekişme konusu değildir.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararına göre, bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıları, görünürdeki satış sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanununun 18.maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, doğrudan zarar gören kişi sıfatıyla ve kendi hakkına dayanarak dava açabilirler.

Somut olayda da, asıl ve birleşen davada davacılar, muvazaa iddiasına dayalı olarak her mirasçı kendi payı için dava açtığı da, belirgindir.

Yapılan açıklamalar karşısında, görülmekte olan davada mahkemece, asıl davanın davacıları S......, A...., Ö.... ve Ç.... ile birleşen davanın davacıları E..., S..., R....hakkında veraset ilamlarına göre, kök muris M..... ile ara muris Ş......'den gelen miras payları oranında tapu iptal ve tescil hükmü kurulmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Bu nedenle; Yerel mahkemenin asıl davada verilen 1-(B) bendi ile birleşen davada verilen 2. bendine yönelik kurulan hükmün usul ve yasaya uygun olması nedeniyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: 1)Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı, direnme kararının davayı takip etmeyen mirasçılar hakkında davanın açılmamış sayılmasına ilişkin bölümünün yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA,

2)Yukarıda (2) numaralı bentte ise davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının asıl davada verilen 1-(B) bendi ile birleşen davada verilen 2.bendi bakımından hükmün ONANMASINA, 30.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.