Esas No: 2012/30358
Karar No: 2013/1873
Karar Tarihi: 05.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/30358 E.  ,  2013/1873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı vekili ile davalılar Uzmanlar Bilişim Temizlik İnşaat Yemekhane Hizmetleri Ltd. Şti. ve ... Bakanlığı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

... sözleşmesinin geçerli sebep olmadan sendikal sebeple davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Bakanlığı vekili, açık ihale usulü ile ihale edilen eleman çalıştırma işine ilişkin ihaleyi kazanan ve davacıyı da işe alan asıl işverenin diğer davalı olduğunu, her türlü yetkinin bu firmada olduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini, davalı U ve Şti. vekili ise, müvekkillerinin Vakfıkebir Devlet Hastanesinin 01.01.2010 ile 31.....2010 tarihleri arasındaki bilgi işlem ve temizlik ihalesini kazandığını, davacının temizlik elemanı olması sebebiyle müvekkili şirket ile hiçbir ... ilişkisinin bulunmadığını, arada ... sözleşmesi bulunmadığını belirterek husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Bozma ilamına uyan mahkemece, davalılar ... Bakanlığı ile U ...arasındaki hizmet alım sözleşmenin muvazaalı olmadığı, feshin geçerli bir sebebe dayandığı hususunun ispatlanamadığından, fesih tarihinde temizlik işi ile ilgisi bulunmayan Şti. yönünden davanın reddine, işe iade yönünden asıl işveren ... Bakanlığı ve alt işveren U yönünden davanın kabulüne kabulüne karar verilmiştir

Hüküm Dairemiz tarafından “son alt işveren şirket.... ile ihaleyi alan U arasında işyeri devri gerçekleşmiş ise davacının en son ihaleyi kazanan U'ne ait işyerine, işyeri devri olamamış ise bu durumda davacının husumet tevcihinde yanılması sebebiyle davasını gerçek işvereni olan .... alt işverene yöneltmesi için süre verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra ihaleyi kaybetmiş olan alt işveren....'ye iadesine karar verilmeli ve işe başlatmamadan doğacak haklardan alt işveren ile birlikte asıl işveren ... Bakanlığının birlikte müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği” belirtilerek, davanın esasına girilmek üzere karar bozulmuştur.

Bozma sonrası verilen karar davacı ile davalı ... Bakanlığı ve U vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı Kanun'un .... maddesinin .... fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup, söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal sebeple yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Ayrıca davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple, davalı Şti. hakkında açılan davanın husumet yönünden reddi doğru ise de, davalı şirketlerin aynı dönemde ve aynı işyerinde bilgi işlem ve temizlik ihalesini ayrı ayrı kazandıkları dikkate alındığında işçinin hasımda yanılması olağan olup Şti. lehine vekalet ücretine karar verilmesi uygun düşmez. Mahkemece davalı Şti. yararına vekalet ücretine karar verilmesi de hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un .... maddesinin .... fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

...-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

...-Davalı emizlik ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın işverenlik sıfatı bulunmaması nedeni ile REDDİNE,

...-İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı Uzmanlar Bilişim Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine iadesine,

...-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

...-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi

gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

...-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

...-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre ....320,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

...-Davacı tarafından yapılan 167,05 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

...-Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan harca hükmedilmesine yer olmadığına

...-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 05.02.2013 tarihinde karar verildi.