Esas No: 2015/5237
Karar No: 2015/33426
Karar Tarihi: 22.12.2015

**10. Ceza Dairesi         2015/5237 E.  ,  2015/33426 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KD - 2015/317319

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Yazısının Tarihi- Sayısı : 05/11/2015 – 2015/317319

İtiraz Edilen Daire Kararı : Dairemizin 28/02/2014 tarihli 2012/13300 esas ve

2014/1369 karar sayılı bozma kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : BURSA 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 06/05/2011 tarihli

2011/91 esas ve 2011/183 karar sayılı kararı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I- KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 06/05/2011 tarihinde 2011/91 esas ve 2011/183 karar sayı ile verilen mahkûmiyet hükmü sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 28/02/2014 tarihinde 2012/13300 esas ve 2014/1369 karar sayı ile sanıklar Sezgin, Sevda ve Kadriye (Mustafa kızı) hakkındaki hükümlerin onanmasına; sanık K.. (S.. kızı) hakkındaki hükmün ise düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin kararına itiraz edilmiştir.

II- İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir. "Gizli soruşturmacı" 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)

Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli

soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez. Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacının sanık S.. C..'ndan 04/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığı 3 gram esrar yine sanık Sevda'dan 20/01/2011, 21/01/2011, 23/01/2011, 28/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde toplam 9,8 gram esrar, sanık Sezgin'den 31/12/2010 tarihinde 20 TL karşılığı 2,6 gram esrar, yine sanık S..'den 18/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde toplam 4,6 gram esrar aldığı, yine gizli soruşturmacının aynı şekilde sanık K..e (M.. kızı)'den 15/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığı 0,7 gram esrar, yine sanık K..( M.. kızı)'den 30/01/2011 tarihinde toplam 1,2 gram esrar ve sanık Kadriye( Sezgin kızı )'den 18/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığı 2 gram esrar, yine sanık K..( S.. kızı )'den 26/01/2011 ve 30/01/2011 tarihlerinde toplam 2,6 gram esrar almıştır. Gizli soruşturmacının sanıklardan ilk uyuşturucu madde satın almasıyla sanıkların "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen görevlilerin sanıkları yakalanmayıp eylemine devam imkanı sağlanarak gizli soruşturmacı tarafından tekrar uyuşturucu madde alınması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacının sanıklardan uyuşturucu madde satın almasından sonra tekrar sanıklar birden fazla esrar alması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanıklara fazla ceza verilmesi yerinde olmadığından yerel mahkeme kararının bozulması için itiraz etmek gerekmiştir” denilerek, Dairemizin sanıklar hakkındaki kararının kaldırılması ve yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.

III- İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Bursa 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 24/12/2010 tarihinde 2010/2040 değişik iş sayı ile "gizli soruşturmacı" görevlendirilmiştir.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlisinin sanık Sevda'dan 04/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 3 gram esrar, 20/01/2011, 21/01/2011, 23/01/2011, 28/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında toplam 9,8 gram esrar; sanık Sezgin'den 31/12/2010 tarihinde 20 TL karşılığında 2,6 gram esrar, 18/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında toplam 4,6 gram esrar; sanık Kadriye'den (Mustafa kızı) 15/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 0,7 gram esrar ve 30/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 1,2 gram esrar; sanık Kadriye'den (Sezgin kızı) 18/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 2 gram esrar, 26/01/2011 ve 30/01/2011 tarihlerinde ise 10'ar TL karşılığında toplam 2,6 gram esrar aldığı anlaşılmıştır.

Kolluk görevlisinin gerçek iradesi uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olaylarda “uyuşturucu madde satma” gerçekleşmemiştir. Sanıkların hareketleri bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmüştür.

IV- KARAR: Açıklanan nedenlerle;

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ KABULÜNE,

B) Dairemizin 28/02/2014 tarihli 2012/13300 esas ve 2014/1369 karar sayılı onama ve düzeltilerek onama kararlarının KALDIRILMASINA,

C) Sanıklar hakkındaki hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının

dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıkların uyuşturucu madde sattığına ilişkin edinilen bilgiler üzerine, sivil giyimli kolluk görevlisinin, sanık Sevda'dan 04/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 3 gram esrar, 20/01/2011, 21/01/2011, 23/01/2011, 28/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında toplam 9,8 gram esrar; sanık Sezgin'den 31/12/2010 tarihinde 20 TL karşılığında 2,6 gram esrar, 18/01/2011 ve 02/02/2011 tarihlerinde 10'ar TL karşılığında toplam 4,6 gram esrar; sanık K..'den (M.. kızı) 15/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 0,7 gram esrar ve 30/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 1,2 gram esrar; sanık K..'den (S.. kızı) 18/01/2011 tarihinde 10 TL karşılığında 2 gram esrar, 26/01/2011 ve 30/01/2011 tarihlerinde ise 10'ar TL karşılığında toplam 2,6 gram esrar aldığı; kolluk görevlisinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olaylarda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanıkların hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 4. fıkrasında, “Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, bu ceza hapse çevrilemez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünün öngörülmüş olması karşısında; suç tarihinde 18 yaşını bitirmeyen çocuk sanık K.. (S.. kızı) hakkındaki adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrilmesinin olanaklı olmadığı ve sözü edilen maddenin 11. fıkrası uyarınca 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre tahsil edilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık K.. (S.. kızı) hakkında “ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin” belirtilmesi,

3- Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, S.. k.. K.. dışındaki sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 22/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.