Esas No: 2010/51073
Karar No: 2013/9428
Karar Tarihi: 19.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/51073 E.  ,  2013/9428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, yüzde beş fazla ödeme alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı gazeteci, davalı şirkette 01/08/1996 tarihinden beri muhabir olarak çalıştığını, şu anda aylık 1.503,00 TL net ücret aldığını, tüm çalışma süresince fazla çalışma yaptırıldığını, halen de yaptırılmakta olduğunu, ancak hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, basın iş yasası ek madde 1 e göre fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde her geçen gün için %5 fazlası ile ödeme düzenlemesine göre fazla çalışma ücretinin %5 fazlası ile davacıya ödenmesinin gerektiğini, aynı şekilde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışılıp bu ücretlerinin de ödenmediğini, aynı maddeye göre günlük %5 fazla ödeme gerektiğini belirterek fazla çalışma ücreti, fazla çalışma ücreti günlük %5 fazlası, resmi tatil ücreti, resmi tatil ücreti günlük %5 fazlasının işlemiş ve işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacı taleplerinin 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, 01/09/2006 tarihinde muhabir olarak çalışmaya başlayan davacının hizmet akdinin 23/08/2006 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, dava dilekçesinde ne surette ve ne kadar fazla çalışma yaptığının belirtilmediğini, davacı çalışmasının Basın İş Kanunu ve diğer mevzuata uygun gerçekleştirildiğini, işverenin bilgisi ve talebi ile gerçekleşen fazla mesai niteliğinde bir çalışmasının olmadığını, resmi tatile denk gelen çalışmasının da olmadığını, %5 fazla ödeme talebi ile ilgili olarak da zaman aşımı ve Yargıtay uygulamalarına göre indirim yapılması gerektiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı şirkette muhabir olarak çalışmaya başlayıp, dava açıldığında aynı görevi sürdürdüğü tanık beyanları, gelen kayıtlara göre fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı, bilirkişi raporunda ayrıntılı açıklanıp hesaplandığı şekilde fazla çalışma ve bayram ve genel tatillerde çalıştığı, davacıya fazla çalışma ve bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini ispat yükü üzerinde olan davalı işveren tarafından imzalı ücret bordrosu ya da eş değer belge ile ispatlanamadığı gerekçesiyle asıl alacaklardan % 30 indirim yapılmış, yüzde beşlerden ise % 80 oranında indirime gidilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi dava dilekçesinde aylık ücretini 1.503,00 TL olarak açıklamış ve buna göre davaya konu yasal haklarının hesaplanmasını talep etmiştir. Bilirkişi raporunda iddiaya konu ücret üzerinden hesaplamaya gidilmiştir. Davacı vekili itirazında her ay telif adı altında sabit bir ücret ödemesi daha yapıldığını belirtmişi ve telif ücreti ilaveli şekilde hesaplamaya gidilmesi gerektiğini açıklamıştır. Ek raporda taktiri mahkemeye ait olmak üzere telif ücreti ilaveli ikinci bir seçenek daha hesaplanmıştır. Mahkemece ek rapora itibar edilerek davaya konu isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dilekçesinde belirtilen ücret davacı için bağlayıcı olup, taleple bağlılık ilkesi gereği hesaplamanın dava dilekçesinde belirtilen ücret üzerinden yapılması gerekir. Davacının iddiasını değiştirme yönündeki işlemine davalı vekili karşı çıkmış olmakla dava dilekçesinde belirtilen ücretin esas alındığı seçenek üzerinden bir değerlendirme yapılarak isteklerin kabulüne karar verilmelidir.

3- Mahkemece fazla çalışmaların yüzde beş fazlası yönünden hüküm kurulurken fazla çalışma asıl alacak miktarı yazılmak suretiyle karar verilmesi hatalıdır.

4- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini

sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda yüzde beş fazla ödemeye dair alacaklardan % 70 oranında indirime gidildiği belirtilerek karar verilmiştir. Ancak gerçek anlamda % 70 oranında indirim yapılmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ile bayram ve genel tatil ücretleri indirimsiz olarak belirlenmiş ve yüzde beş fazla ödeme tutarları da indirimsiz asıl alacaklar üzerinden hesaplanmıştır. Mahkemece asıl alacaklardan % 30 oranında indirime gidildiğine göre yüzde beş fazla ödeme tutarlarından da öncelikle aynı oranda indirim yapılmalıdır. Daha sonra Borçlar Kanunu’nun 43. ve 44. maddeleri uyarınca indirime gidilmelidir.

Öte yandan % 70 oranında yapılan indirim yetersizdir. Asıl alacağın 4-5 katını geçmeyecek bir oranda indirim yapılarak sonuca gidilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 990.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.