Esas No: 2015/69
Karar No: 2016/127
Karar Tarihi: 15.03.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/69 E.  ,  2016/127 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 09.09.2008

Sanık ...’ın hırsızlık suçundan TCK’nun 142/-1-b, 143 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis, mala zarar verme suçundan 151/1, 152/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 116/2-4, 119/1-c ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, sanıklar ... ve ...'ün hırsızlık suçundan 142/-1-b ve 143. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis, mala zarar verme suçundan 151/1 ve 152/2. maddeleri uyarınca 12 ay hapis, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 116/2-4 ve 119/1-c maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin, İnegöl 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.09.2008 gün ve 508-541 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 4534-8419 sayı ile; onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2014 gün ve 143600 sayı ile;

"İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 9. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanıklar .... ve ... yönünden suçun sübutuna ilişkin bulunmaktadır.

İtiraza ve yargılamaya konu somut olay incelendiğinde; müştekinin İnegöl ilçesi sanayi sitesinde bulunan işyerine geceleyin girilip içerideki çelik kasa oksijen kaynağı ile patlatılarak açılmak suretiyle 15 adet Cumhuriyet altınının alındığı ve ihbar üzerine faillerin yakalanması için çalışma başlatıldığı, bu çalışmalar sırasında başka suçlar işlediği şüphesiyle yakalan sanık ...'nin bu suçu da iki arkadaşıyla birlikte işlediklerini soruşturma aşamasında ikrar ettiği, bu ikrar ve isnad üzerine yakalanan sanıklar .... ve İbrahim'in ise atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmaktadır.

Yapılan soruşturma sonrasında sanık ...'nin ikrar ve yer göstermesiyle tüm sanıklar hakkında kamu davası açılarak yargılamaya başlanmış ve yargılama sırasında da diğer iki sanık suçlamayı kabul etmemiş, sanık ... ise sanıkların savunmalarını doğrulayarak daha önce cezaevinde birlikte kaldıkları dönemden aralarında husumet olması sebebiyle diğer sanıkların isimlerini verdiğini suçu kendisinin de işlemediğini beyan etmiştir. Sanıklar .... ve İbrahim'in atılı suçu doğrudan işlediklerine veya suça yardımcı fail olarak da olsa katıldıklarına dair parmak izi, DNA tespiti, telefon görüşme veya HTS kayıtları gibi teknik herhangi bir delilin bulunmadığı olayda, sanıklar da atılı suçlamayı hiçbir aşamada kabul etmemişler, soruşturma aşamasında suçu birlikte işlediklerini beyan eden sanık ... de kovuşturma aşamasında bu ikrar ve isnadından dönerek sanıklara önceye dayalı husumeti sebebiyle isimlerini verdiğini, suçu kendisinin de işlemediğini beyan etmiştir. Ancak yerel mahkemece, sadece Sabri’nin bu beyan ve isnadına dayanılarak tüm sanıklar hakkında lehe kanun olan 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca mahkûmiyet hükmü tesis edilmiştir.

Sanık ...'nin ikrarı değerlendirildiğinde, bu ikrar somut yan delillerle desteklenmemiş, aleyhlerine isnadda bulunulan sanıklar da bu suçlamayı kabul etmemişlerdir. Dolayısıyla sanık ...'nin ikrarı sadece kendisini bağlamakta, diğer iki sanık yönünden ise sadece atfı cürüm mahiyetinde kalmaktadır. Yüksek Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları bu yöndedir.

Bu sebeplerle; sanıklar İbrahim ve .... hakkında kurulan hükümlerin, suçu işledikleri sübuta ermediğinden beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekçesiyle bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.12.2014 gün ve 4705-12273 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkındaki hükümlere ilişkin onama kararına karşı itiraz bulunmadığından, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılacaktır.

Sanıkların hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyetlerine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen suçların sübutuna ilişkin ise de, sanıklar ... ve ... ile ... arasında menfaat çatışması bulunup bulunmadığının, buna bağlı olarak da aynı müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının, savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olup olmadığının öncelikle belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mobilyacılık yapan şikayetçi ...’in, İnegöl ilçesi sanayi sitesinde bulunan işyerine arka kapı kilidi telle açılarak geceleyin girilip, içerideki çelik para kasası oksijen kaynağı ile patlatılarak açılmak suretiyle kasada bulunan onbeş adet Cumhuriyet altınının çalındığı yönündeki müracaatı üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Soruşturma devam ederken Bursa İlinde polis tarafından başka bir suç nedeniyle 03.06.2001 günü yakalanan sanık ...’ın İnegöl İlçesinde cezaevinden tanıdığı ... ve soyadını bilemediği Samsunlu Ahmet olarak bilinen şahıslarla birlikte İnegöl’de bir iş yerinden çelik kasa hırsızlığı yaptıklarını ifade etmesi ve polise hırsızlık yaptıkları iş yerini göstermesi üzerine şikâyetçiye ait iş yerinde yapılan inceleme sonucunda 03.06.2001 tarihli yer gösterme tutanağının düzenlendiği,

Sanık ...’nin yer gösterme tutanağı ve kollukta alınan 03.06.2001 tarihli beyanında; İstanbul Eminönü'nde çamaşır tezgâhının olduğunu, olaydan dört veya beş gün önce arkadaşı Kara Ziya’yı ziyaret etmek için İnegöl’e geldiğini ancak bulamadığını, otele verecek parası olmadığı için yatmak amacıyla gittiği garajda dolaşırken İstanbul’dan tanıdığı sanık ...'in cep telefonu ile kendisini aradığını ve nerede olduğunu sorduğunu, İnegöl de olduğunu söyleyince “Biz de Ahmet ile birlikte İnegöl'e geliyoruz, bize yer ver” dediğini, garajın yanındaki Cennet Çay Bahçesinin arkasındaki boşluğu tarif ettiğini, saat 01.30 sularında koyu renkli spor bir arabayla geldiklerini, hap aldığı ve kafası kıyak olduğundan aracın plakasını ve rengini tam olarak hatırlayamadığını, kendisini de arabaya aldıklarını, İnegöl’de biraz dolaştıklarını, Kalander Caddesinde bulunan Özen Ticaretin önüne geldiklerinde, sanıkların “burası çok güzel, buradan alınır” dediklerini, “ne alınır” diye sorduğunda, “kasayı alırız” dediklerini, silahı olduğu için kendisini yaklaşık 50 metre ileriye gözcü olarak diktiklerini, sanıkların da ellerinde oksijen tüpü ile kasayı açmak için içeriye girdiklerini, yaklaşık bir saat sonra, yani saat 05.00 sıralarında dükkandan çıkarak yanına geldiklerini, kasadan ne çıktığını sorduğunda “çıtır bir altın çıktı, başka bir şey çıkmadı, sen arabaya binme, üç kişi dikkat çekeriz, Cennet Çay Bahçesinde bizi bekle” dediklerini, çay bahçesine gidip beklediğini ancak gelen olmadığını, bunun üzerine minibüse binip Bursa'ya gittiğini, bir daha da onlarla görüşemediğini, hırsızlık olayını isimlerini verdiği sanıkların yaptığını, kendisinin ise gözcülük yaptığını, Bursa'da yakalandığında polislerin tabancasını aldıklarını belirttiği,

Cumhuriyet savcılığında; kolluk ifadesinin hayali olduğunu, hırsızlık olayını gazetede okuduğunu, emniyette sorgu esnasında sıkıştırılınca olayı gazetede okuduğu gibi anlattığını, sanıklar İbrahim ve Ahmet'i de hayali suç ortağı yaptığını, İbrahim ve Ahmet'in açık kimlik ve adreslerini bilmediğini, kendileriyle 2000 yılının 8 veya 9. aylarında Bursa E Tipi Cezaevinde, E-10 nolu koğuşta beraber kaldıklarını, bu şahısların isimleri aklına gelince, o anda hayali olarak verdiğini, kendisinin ve diğer şahısların kasa hırsızlığı ile herhangi bir bağlantılarının olmadığını beyan ettiği,

Kovuşturmada; suçu kabul etmediğini, Bursa'da yapılan aramada üzerinde silah yakalanınca, işlediği suçları kabul ettiğini, kendisine polisin baskı yaptığını, baskıdan kurtulmak için gazetede okuduğu hırsızlık olayını kabul ettiğini, daha önceden cezaevinde birlikte yattığı ... ve ...'ün de olduğunu söylediğini, bu şekilde senaryo uydurduğunu, Bursa ve İnegöl polislerinin kendisini hırsızlığın olduğu yere götürdüklerini, yer gösterme tutanağı tuttuklarını, kendisine de imzalattıklarını, bu senaryoyu gazetede okuduğu için uydurduğunu, bu hırsızlığı yapmadığı için savcılıkta inkâr ettiğini, yaptığı bütün hırsızlıkları açıkça ikrar ettiğini, bu hırsızlığa kesinlikle karışmadığını, kendisini Bursa’dan getiren polisler yanında olduğu için kollukta uydurduğu senaryoya göre suçu kabullendiğini, ... ve ...'ün de bu suça karışmadıklarını söylediği,

Sanık ... kovuşturma aşamasında talimatla alınan 10.11.2003, sanık ... de 05.05.2008 günlü savunmalarında, atılı suçu işlemediklerini ve suçla ilgilerinin olmadığını beyan ettikleri,

Müştekinin kovuşturmada; iş yerine arka kapıdan tel sokmak sureti ile kilit mandalı çekilerek girildiğini, çelik kasanın oksijen kaynağı ile delindiğini ve içerisindeki onbeş Cumhuriyet altınının alındığını, hırsızların girdikleri yerden çıktıklarını, şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,

Tutanak tanıkları, sanık ...'nin ifadesinin baskı altında alınmadığını, yer gösterme tutanağının sanığın beyanı ve yer göstermesi üzerine tutulduğunu söyledikleri,

Bursa Hakimiyet Gazetesinin 1 Haziran 2001 tarihli sayısında “İnegöl’de güvenlik alarmı” başlıklı yazıda, hırsızlık olayının nerede ve nasıl gerçekleştirildiğine dair ayrıntılı bir habere yer verildiği,

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında hakları hatırlatılmasına rağmen sanıkların müdafii talebinde bulunmadıkları, ancak 5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girmesinden sonra mahkemece ortak olarak savunma görevini yapmak üzere barodan müdafii talebinde bulunulduğu ve baro tarafından tayin olunan Av. ... ....’ın 13.12.2005 tarihli oturumda tüm sanıklar müdafii olarak duruşmalara kabulüne karar verildiği,

Müdafii atanmasından sonra sanıkların hiçbir duruşmada hazır bulunmadıkları, bu arada sanık ...'ün 05.05.2008 tarihinde talimatla ifadesinin alındığı, sanıklar müdafiinin katıldığı oturumlarda hiçbir beyanda bulunmadığı,

Sanıklar hakkında nitelikli hırsızlık suçundan açılan kamu davalarının yapılan yargılaması sonucunda tüm sanıkların lehe kabul edilen 5237 sayılı TCK'nu uyarınca; nitelikli hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verildiği,

Sanıkların ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün, sanıklara ve sanıklar müdafiine tebliğ edildiği, sanıklar müdafiinin hükmü; “Mahkemenizin zorunlu müdafisi olduğum sanıklar aleyhine vermiş bulunduğu mahkumiyet kararları kanaatimizce, haksız ve usul ve yasaya aykırıdır.

Verilen cezalar ağırdır. Sanıklar lehine olan hükümler tam olarak uygulanmamıştır. Uzlaşma kapsamında olan suçlarla ilgili gerekli ayrım ve uygulama yapılmamıştır. Takdiri indirim sebepleri göz önüne alınmamıştır.

Sanıkların beraatına, olmadığı taktirde daha hafif cezadan hüküm kurulmasına ve uzlaşma kapsamında olan suçlarla ilgili gerekli uygulamanın yapılmasına ve cezaların ertelenmesine karar verilmesi…” istemiyle temyiz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

TC. Anayasasının "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısmının "Kişinin Hak ve Ödevleri" başlıklı İkinci bölümünde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilerek savunma hakkı da güvence altına alınmıştır. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilecektir.

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde ise; “1- Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek...” şeklinde adil yargılanma hakkının asgari şartları gösterilmiş olup, buna göre, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır".

5271 sayılı CMK’nun, “Şüpheli veya sanığın birden fazla olması halinde savunma” başlıklı 152. maddesi ise; “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir” hükmünü içermektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile de avukata, aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa vekalet etmesi halinde, gelen işi reddetmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yine Türkiye Barolar Birliğince kabul edilen Avukatlık Meslek Kurallarının 35. maddesinde; “Avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez” kuralına yer verilmiştir.

Bütün bu hükümlere göre önemli olan, savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramaması olduğundan, menfaat zıtlığı dar anlamda yorumlanmamalıdır.

Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş, şüpheli veya sanıklardan birisinin savunulması ancak diğer sanığın suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerinin değişik kişiler olması gerektiği belirtilmiştir. (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 10.bası, s. 172)

Ceza Genel Kurulunun 19.11.2013 gün ve 114 - 463; 08.06.2010 gün ve 35 - 140 ile 20.10.2009 gün ve 85-242 sayılı kararlarında da; birlikte suç işlediği iddia edilen sanıkların müdafiliğinin tek avukat tarafından üstlenilmesi ve birisinin savunmasının diğerinin savunmasına zarar verebilecek mahiyette olması halinde, bu durumun sanıklar arasındaki menfaat çatışması nedeniyle, bazı sanıkların savunmaları bakımından zafiyet oluşturacağı ve savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Aşamalarda birbirlerini suçlayacak nitelikte çelişkili beyanları bulunan ve bir diğerinin savunmasını olayı izah eden ayrıntılar yönüyle zayıflatan, aynı suçlar nedeniyle yargılanıp tüm suçlardan haklarında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklar ... ile sanıklar ... ve ... arasında menfaat çatışması bulunması ve ortak müdafiin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle savunmalarının başka müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği nazara alınmadan, yerel mahkemece duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, hem yukarıda açıklanan kanun ve meslek kurallarının, hem de AİHS'nin 6. maddesinde asgari şartları belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali niteliğindedir. Yerel mahkeme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının sanıklar ... ile sanıklar ... ve ... arasında menfaat çatışması bulunması ve ortak müdafiin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 03.06.2013 gün ve 4534-8419 sayılı kararının sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- İnegöl 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.09.2008 gün ve 508-541 sayılı hükmünün, sanık ... ile sanıklar ... ve ... arasında menfaat çatışması bulunması ve ortak müdafiin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.