Esas No: 2013/23581
Karar No: 2013/27990
Karar Tarihi: 28.11.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/23581 E.  ,  2013/27990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kartal 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :11.09.2012

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, Türkiye Halk Bankası AŞ. tarafından ipoteğin kaldırılması kararı yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 05.07.2013 günü temyiz eden davalı Türkiye Halk Bankası AŞ. Genel Müdürlüğü vekili Av....geldi. Karşı taraf A. K. ile vekili ve davalı S.K.gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü.

Mahkemece davacı kocanın rızası alınmadan davalı kadın adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK. md.6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK. md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü buna iddia edene düşer (TMK.md.6). Toplanan delillerden davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu durum nazara alınmadan, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, 990.00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı bankaya verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.28.11.2013 (Per.)

KARŞI OY YAZISI

Açık rıza alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüzdür. Malik olmayan eş açtığı dava ile hükümsüzlüğü askıdan indirmiştir.Farklı düşünüyorum.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli kabul edilemez. Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminini yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını amaçlayan,bir kamasul menfaatin gereği olarak; ‘"kanundan doğan bir kısıtlamadır. Taşınmazm işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır. Kanımca; Türk Medeni Kanununun 194/1.maddesindeki düzenleme, emredici nitelikte olmakla birlikte; mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir. Bu nedenle, kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı “kesin hükümsüzlük” olmayıp; “askıda hükümsüzlük” yaptırımıdır. Askıda hükümsüzlük yaptırımının soncu olarak;işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla beraber, bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği, geçersizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK. 194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirmezse, işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından de hükümsüzlüğü resen dikkate alınamayacaktır.

Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından “tasarruf yetkisi eksikliği” yaratır. Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafça bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani “iyiniyeti i(TMK.md.3)”;TMK.194/l. maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp, Türk Medeni Kanununun . 1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez. Böyle bir durumda,eşle tasarrruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması yasağı”çerçevesinde korunabilir. Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır (Şener Akyol;Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı,İstanbul 1995,sh.9).

Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından “yolsuz tescil” nteliğinde olacağından; daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK. 1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.

Somut davaya geldiğimizde;davalı eş ve davalı banka arasında yapılan tasarruf işlemiyle aile konutunun tapu kaydına konulan ipotek kaydı,ayni hakka ilişkin bir tasarruf işlemi olup;TMK. 194/1. maddesi yönünden değerlendirilebilecek bir tasarruf işlemidir. İpotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızasının varlığı konusunda,bu konuda ispat yükü kendisine düşen davalılar bir delil bildirmemiştir. Esasan açık rızanın alınmadığı hususunda da bir çekişme bulunmamaktadır. Davalı banka, ipotek işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi(TMK.md. 194/3) bulunmadığını,kendilerinin buna güvenerek hak iktisap ettiklerini, iyiniyetli sayılmaları ve Türk Medeni Kanununun 1023.madde uyarınca iktisaplarının konunması ve bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Yukarıda açıklandığı gibi,burada iyiniyet savunmasına değer verilemez ve TMK. 1023.maddedeki iyiniyet karinesine dayanma imkanı bulunmamaktadır. Tasarruf ancak TMK.2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde korunabilir. Bu nedenle,davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi;TMK.2.madde anlamında “hakkın kötüye kullanılması”niteliğinde ise, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından,davasının reddedilmesi gerekecektir. Bunun için, davalıların davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini hayat olaylarıyla(fıili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir. Ne var ki;davacının hakkın kötüye kullanılması davranışı içnde olduğunu gösteren bir delil ve fiili karine de bildirilmediği gibi,mevcut durumdan mahkemece böyle bir sonuca ulaşmayı gerektirir bir veri de bulunmamaktadır. Diğer yandan;değerli çoğunluğun görüşünde olduğu gibi, açık rıza yokluğu nedeniyle tasarruf yetkisi eksikliği taşıyan iktisabın iyiniyetli olmak koşuluyla korunması gerektiği kabul edilse bile; salt tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmaması,ayni hak iktisap eden kişiyi iyiniyetli kılmaz;onun aynı zamanda hakkın iktisabına ilişkin herhangi bir engel olup olmadığını öğrenmek için gerekli dikkat ve özeni göstermiş olması da şarttır(HalilAkkanat:Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması:İstanbul 2010,sh.94).Bir güven kurumu olan ve tacir niteliğiyle basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken(TTK.md.l8/2) bir bankanın; ipotek işleminden önce taşınmazın niteliğini tespit etmesi, taşınmaz konut ise burada kimlerin oturduğunu, ipotek veren tarafından oturuluyorsa eş ve çocuklarıyla birlikte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığını en azından muhtarlık ve nüfus kayıtlarıyla araştırması;aile konutuysa ipotek verenden eşinin açık rızasını sağlamasının istenmesi, rıza gösterilmediği takdirde de ipotek işlemini yapmaktan kaçınması beklenir. Davalı banka bu özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemiştir ve bu sebeple iyiniyetli olduğu da söylenemez. Gerçekleşen bu durum karşısında;mahkemenin davanın kabulüyle ipoteğin kaldırılmasına ilişkin kararı isabetli olup;temyiz edilen hükmün onanması gerektiğini düşünüyorum. Açıkladığım nedenlerle , değerli çoğunluğun bu yöne ilişkin bozma kararına katılamıyorum.