Esas No: 2018/13718
Karar No: 2021/1830
Karar Tarihi: 03.03.2021

**8. Hukuk Dairesi         2018/13718 E.  ,  2021/1830 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Ecrimisil, Yıkım

İLK DERECE

MAHKEMESİ : 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.12.2017 tarihli ve 2010/218 Esas, 2017/531 Karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine İstinaf Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun ecrimisile yönelik istinaf başvurusunun kabulüne şeklinde hüküm kurulmuş olup, bu kez davalının ve katılma yolu ile davacının Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi üzerine Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, davalıya ait 4527 ada 19 parsel sayılı taşınmazda bulunan fabrika binasının ihata duvarının müvekkillerine ait dava konusu 4525 ada 22 parsel sayılı taşınmaza tecavüzlü olduğunu, bu durumun sona erdirilmesi için davalıya ihtar gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını belirterek, el atmanın önlenmesini, tecavüzlü yapıların kalini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000 TL ecrimisilin tahsilini talep etmiş, 23.10.2012 tarihli dilekçesi ile ecrimisil talebini 01.10.2007 – 30.09.2012 dönemi için 33.957 TL olarak güncellemiştir.

Davalı vekili, davacı tarafça sözü edilen duvarın iki parselin sınırına yapıldığını, el atma olmadığını, el atma olduğu tespit edilirse müvekkilinin duvarı yıkacağını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince davacının el atmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil taleplerinin kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davalının el atmanın önlenmesi ve kal kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine, tarafların ecrimisil kararına yönelik talebinin kabulü ile 01.10.2007-03.05.2010 dönemi için 21.133,30 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmiş karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava, el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve kal isteğine ilişkindir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf istemiyle önüne gelen dosya ve karar bir bütün olarak değerlendirilerek, HMK’nin 353/(1)-b maddesinde yer alan “b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir” düzenlemesi uyarınca, davanın hangi kısmı ile ilgili olursa olsun, istinaf isteminin kısmen bile kabulüne karar verilecek olsa dahi, şayet yeniden hüküm kurulacak ise, İlk Derece Mahkemesi kararının tamamen kaldırılması ve tüm hükümlerin yeniden kurulması gerekir. Bölge Adliye Mahkemeleri, bir yandan hukuki denetim yapan mahkemeler iken diğer yandan vakıa incelemesi de yapan mahkemelerdir. İlk Derece Mahkemelerince yapılan vakıa incelemesi Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yerinde bulunmadığı takdirde İlk Derece Mahkemesi kararı bütünüyle ortadan kaldırılmalı ve infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde yeniden bir hüküm kurulmalıdır. Aksi halde, aynı dosyada infazı kabil birden fazla kararın ortaya çıkması tehlikesine ve HMK’nin 297. ile 359. maddelerine aykırı olarak infazda tereddüte sebebiyet verilebilecektir. Keza, İlk Derece Mahkemesi kararı hakkında kısmen esastan ret, kısmen kabul kararı verilip, sadece kabul olunan kısım yönünden kararın kaldırıldığı hallerde, böyle bir kararın bozulması durumunda bozma sonrası davaya bakacak mahkeme konusunda da belirsizlik ortaya çıkabilecektir.

Bu nedenle somut olayda, yukarıda açıklandığı şekilde istinaf başvurusunun kısmen dahi olsa kabul edildiği durumda öncelikle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi halinde de tüm talepler bakımından yeniden hüküm kurulması gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından usule ve yasal düzenlemelere aykırı şekilde, tarafların istinaf taleplerinin ecrimisil yönünden kabulü ile HMK’nin 353/(1)-b.2 maddesine göre İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesi, ancak yeniden kurulan hükümde yalnızca ecrimisil talebine değinilerek diğer talepler yönünden yeniden hüküm kurulmaması nedeni ile hükmün bozulması gerekmiştir.

Diğer yandan; harç alınması 492 sayılı Harçlar Yasası 30-32 maddesi hükümleri gereğince tarafların arzusuna bırakılmamış re’sen gözetilmesi gerekli bir kural olarak anılan yasa düzenlemesinde öngörülmüştür. O halde, davalı vekilince, el atmanın önlenmesi ve kal talepleri yönünden harç ikmal edilmeden esas hakkında karar verildiğine ilişkin istinaf isteğinde bulunulduğuna göre, bu husus dikkate alınmadan, el atmanın önlenmesi ve kal talepleri yönünden harç ikmal edilmeksizin, hüküm ile harcın davalı tarafa yükletilmiş olması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle HMK’nin 371. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine 03.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.