Esas No: 2012/21952
Karar No: 2014/22967
Karar Tarihi: 02.07.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/21952 E.  ,  2014/22967 K.**

**"İçtihat Metni"**

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ailesinin trafik kazası geçirmesi ve tedavi görmeleri nedeniyle 01.06.2011- 06.06.2011 tarihleri arasında birim şefinden izinli olduğu halde işe gelmediği gerekçesiyle iş akdinin 15.06.2011 tarihinde haksız yere fesh edildiği iddiasıyla 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 700,00 TL ihbar tazminatı ve 300,00 TL ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iddia ettiği gibi birim şefinden izin almadığını, izinsiz ve mazeretsiz olarak iş yerinden ayrıldığını 25.07.2011 tarihinde gelerek 3 Mayıs ile 3 Haziran 2011 tarihleri arasında mazeretli olduğunu bildirdiğini ancak davacının 55 gün işe gelmediğini mazeret de göstermediğini, 3 Haziran ile 25 Temmuz tarihleri arasında 49 gün işe gelmediği bu sebeple iş akdinin haklı sebeple fesh edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin yıllık izin ücreti alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Somut olayda davacı işçi 03.05.2011 tarihinde yakınlarının geçirdiği trafik kazası nedeniyle kayıtlara göre 03.05- 03.06.2011 tarihleri arasında refakatçi olarak hastanede kalmıştır.

İşveren 06.06.2011 tarihinde gönderdiği ihtarname ile 01-06.06.2011 günlerinde işe gelmediğini mazereti varsa bildirmesini istemiştir.

Davacı 25.07.2011 tarihli cevabi ihtarnamesi ile işverenin ihtarnamesini 25.07.2011 tarihinde muhtarlıktan aldığını, belirtilen hususların gerçeğe aykırı olduğunu, ailesinden 5 kişinin kaza geçirmesi sebebiyle birim amiri .. izin aldığını, izin bitiminde işyerine geldiğinde yerine eleman alınması nedeniyle işe gelmemesinin söylendiğini ifade etmiştir.

Davalı işverence yazılı fesih bildirimi yapılmamış, 15.06.2011 tarihinde çıkışı bildirilmiştir.

Mahkemece davacıya iş yerinden izinsiz olarak ayrıldıktan 36 gün sonra 06.06.2011 tarihinde ihtarname çekildiği ve ihtarnamenin 08.06.2011 tarihinde Tebligat Kanunu 21. maddesine göre tebliğ edildiği, tebliğinden itibaren 3 iş günü geçtikten sonra davacının iş akdinin 15.06.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı istekleri reddedilmiştir.

Davacının izinsiz devamsızlık yaptığı iddia edilen 03.05.2011- 03.06.2011 tarihleri arasında hastanede ailesinin yanında refakatçi kalmıştır.

Davacı ile birlikte başka firmalar adına aynı markette aktivite elemanı olarak çalışan davacı tanıklarından ., davacının ailesinden 5 kişinin trafik kazası geçirdiğini, davacı ile birlikte şirkete izin almaya gittiklerini, sözlü olarak 1 haftalık izin verildiğini, diğer tanık Songül' de davacının 1 hafta izin kullandıktan sonra işe gittiğinde işten çıkarıldığının söylendiğini, beraber işyerine gittiklerinde birim şefi .. işten çıkarıldığını bir şey yapamayacağını söylediğini, davacının izin aldığı şahsın . olduğunu beyan etmiştir.

İşveren tanık dinletmemiş davacı tanıklarının beyanlarına açık bir itirazı olmamıştır.

Dinlenen tanık beyanları ve olayların gelişimi gözönüne alındığında davacının ailesinin yanında hastanede kalması nedeniyle işe gelemediği, sonrasında kendisine izin verildiği, izin bitimi işyerine gittiğinde ise yerine eleman alınmak suretiyle eylemli olarak işverence iş akdinin feshedildiği, feshin haklı sebebe dayanmadığı anlaşılmakla ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yanılgılı değrlendirme ile isteklerinin reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.