Esas No: 2009/5686
Karar No: 2010/5800
Karar Tarihi: 13.05.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/5686 E.  ,  2010/5800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Davacı, ayakta dik pozisyonlandırma cihazı bedeli olan 18.390,00 Euro'nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının, dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca Devlet Bankalarınca Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesinin düzenlediği 21.11.2006 tarih 5705 sayılı Sağlık Kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan”ayakta dik pozisyonlandırma cihazı (motorlu sürüş-motorlu kalkış)’nın bedeli olan 18.390.00 Euro’nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa’nın 4/A maddesi uyarınca Devlet Bankalarınca Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesinde, sigortalılık ile Kurum'dan sürekli işgöremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurum'dan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarayacak yahut işgöremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerin, Kurum'ca, 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı, onarılacağı ve tespit edilen süre ve şartlarla yenileneceği, 36/B maddesinde (A) bendi gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10'nun kendilerince ödeneceği, ancak alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı ... Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemeyeceği, bu madde gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu dikkate alınarak, türleri, süre ve şartları ile yapılacak ödeme miktarlarına ait esaslar Kurum'ca hazırlanacak yönetmelikle tespit edileceği bildirilmiştir.

Öte yandan 506 sayılı Yasa’nın 34. maddesinde Kurum'un sigortalının "iyileşmesine yarayacak, yahut işgöremezliğini az çok gidermesi için gerekli görülecek" protez, araç ve gereçlerini sağlamak, onarmak ve tespit edilen süre ve şartlarda yenilemekle yükümlü olduğu bildirilmiştir.

506 sayılı Kanun'un hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, davacı hak sahibi çocuğa ölüm aylığı bağlandığından uyuşmazlığın çözümünde Kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun'un Ek 32. maddesinde bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; iyileşmelerine yarayacak, yahutta işgöremezliklerini giderme amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiğı gibi, hak sahibine "dik pozisyonlandırma cihazı" temini yönünden; aranacak temel unsur; "iyileşmesine yardımcı olması" unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; "sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme, kabiliyetini artırma" olarak kabulü zorunludur. Aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de, yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; ... kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

Kurum'un teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince , TC Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesi'nce 21.11.2006 tarihinde verilen raporda; davacının oğlunun ... görmezliğinin giderilmesi ve rehabilitasyonu için bir adet ayakta dik pozisyonlar cihazı -- motorlu sürüş—motorlu kalkış-- kullanmasının gerekli olduğuna heyetçe karar verildiği,29.11.2006 tarihli reçetede, ayakta dik pozisyonlar cihazı -- motorlu sürüş—motorlu kalkış—kullanmasının uygun olduğu belirtildiği, 25.12.2007 tarihinde ... Ünv. Tıp Fak. Nöroloji Ana Bilim Dalı doktorları Prof.A.... ve Prof. ... tarafından hazırlanan raporda; davacının oğlunun kol ve bacaklarında güçsüzlüğü olup, ilgili cihazı kullanması durumunda günlük yaşam aktivitelerinde bağımsızlığının artacağı,bu cihazla kimsenin yardımına ihtiyaç duymadan ayakta durabilmesi , genel sağlığın korunması , şekil bozukluklarının önlenmesi, işgörmezliğin giderilmesinde ve toplumsal katılımda çok önemli katkı sağlayacağı görüşünün bildirildiği, mahkemece, Adli Tıp Kurumu'na yazılan üst yazıda, ilgili cihazın , hastanın tıbben ve fennen vücut sistemlerinin (kas-iskelet-solunum-dolaşım vb.) sağlıklı çalışmasına,hastanın sağlık bütünlüğünün korunmasına (fiziki ve ruhsal) , çalışma gücünü yeniden kazandırmasına,kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırmasına ve kişiyi çalışma hayatına kazandırabilmek amacıyla ... görmezliğini az çok gidermesine olabilecek katkıları yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak rapor düzenlenmesinin istendiği, Adli Tıp 3.İhtisas

Kurulu'nca, belgeler ve muayene sonucu hazırlanan 20.06.2008 tarihli raporda , davacının oğlunun kas hastası olduğu, ilgili cihazın mahkemenizce değerlendirilmesini istediğiniz hususlar bakımından ve kişinin günlük aktivitelerini yerine getirmesi, dolaşım sistemini daha sağlıklı çalışması hususları bakımından gerekli olduğunun bildirildiği görülmektedir. Bu raporlar karşısında dava konusu cihazın davacının oğlunun sağlığını koruyacağı, kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artıracağı, çalışma gücünü yeniden kazandıracağı yani davacının oğlunun iyileşmesine yardımcı olacağının kabulü gerekir.

Ne var ki; davacının oğlu üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak, cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp, bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresif hastalığı olup olmadığı tespit edilip bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmamıştır.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığı'nca bu cihazın Kurum'un sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliği'nde fiatının bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurum'la protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığı'nın konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.