Esas No: 2015/29236
Karar No: 2015/23121
Karar Tarihi: 24.11.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/29236 E.  ,  2015/23121 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 24.11.2015 Salı günü belirlenen saatte davacı ... vekili Av.... ile davalı ... Mak ve İmalat San.Tic.Ltd.Şti. vekili ... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirkette Ekim 2002 tarihinde işe girdiğini, ancak SGK'na işe giriş tarihinin 02/01/2003 olarak bildirildiğini, davacının davalı şirkette torna ve montaj işini yaptığını, aldığı ücretin kesintili ve sınırlı olduğunu, iş akdini 14/08/2012 tarihinde davacının haklı nedenle feshettiğini, 2008 yılının tamamında ücret alamadığını, aldığı maaşın 1.170,00 TL, 2009 yılında 3 ayda bir 200-300 TL alarak toplamda sadece 1.500,00 TL, 2010 yılında ise ücretinden aldığı miktarlar karşılığında makbuzlar verildiğini, tüm yıl için toplamda 1.875,00 TL, 2011 yılında makbuzlarla sabit olarak kendisine toplam verilen ücretin 8.060,00 TL 2012 yılı içinde toplam 5.940,00 TL, 2011 yılının ilk altı ayı toplam 1.300,00 TL aldığını, 7. aydan itibaren aylık ücretinin 1.400,00 TL, 2012 yılı için Haziran ayına kadar aldığı ücretin 1.450,00 TL, Temmuz 2012 yılında son ücretini bankadan aldığını ve 1.600,00 TL olduğunu, bunların dışında davacının geriye kalan ücretlerinin de tamamını alamadığını, fazla mesai ücretlerinin de ödemnediğini, fesih tarihinden geriye dönük 5 yıllık fazla mesai alacağının bulunduğunu, hafta için 08:00-18:00, hafta sonu ise izin yapmadan 08:00-15:00 saatleri arasında pazar günleri dahil çalıştığını, yıllık izinlerinin ise 2011 yılından önce her yıl 7 gün yapan davacının yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunmuş, iddiaların asılsız olduğunu, makbuzlar, bordrolar, banka kayıtları ile sabit olduğu üzere davacıya hakettiği tüm ücretlerinin ödendiğini, bir dönem kısa çalışma uygulandığını, bu dönemde de ücretini aldığını, fazla mesaisi bulunmadığı gibi yıllık izinlerini kullandığını, bu nedenle feshin haklı nedene dayanmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının ödenmeyen ücret alacakları bulunduğundan iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi esas ve ek raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının ödenmeyen ücret alacağının miktarı ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili, davacının 2008 yılından itibaren ücretlerinin geç ve düzensiz, eksik ödendiğini iddia ederek ücret alacağının tahsilini talep etmiş; davalı vekili ise, davacıya ücretlerinin bordro ve makbuz karşılığında ayrıca banka hesabına yatırılmak sureti ile ödendiğini, ödenmeyen ücret alacağının kalmadığını savunmuş ve dosyaya kimisi imzalı, kimisi imzasız bordrolar ile imzalı makbuzlar sunmuştur. Davacı tarafça bordro ve makbuzlardaki imzalara itiraz edilmesi üzerine imzaların davacıya ait olup olmadığına dair rapor alındıktan sonra, hesap bilirkişisinden ek rapor alınmış ve ek hesap raporundaki miktar kadar ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, bilirkişi 2009 ve 2010 yıllarında işyerinde kısa çalışma yapıldığını tespit etmiştir. Bu itibarla ilgili İş Kurumu Müdürlüğünden kısa çalışma yapılmasına ilişkin belgeler getirtilerek işyerinde hangi tarihler arasında ne kadar süre ile kısa çalışma yapıldığı ve ayrıca davacının isminin kısa çalışma programı dahilinde kuruma bildirilen işçiler arasında olup olmadığı, başka bir anlatımla davacının kısa çalışma programına dahil edilerek kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılıp yararlandırılmadığı ve varsa davacıya yapılan kısa çalışma ödeneğinin miktarı belirlenmelidir. Davacı kısa çalışma ödeneği almış ise, davacının kısa çalışma ödeneğinden yararlandığı süre bakımından işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmadığından öncelikle bu süre için ücret alacağı hesap edilmemelidir.

Öte yandan bordroların imzalı olması nedeni ile 2011 yılı için ücret alacağı hesap edilmediği halde, 2011 yılında makbuzlarla ödendiği tespit edilen toplam miktarın hepsinin ödenmeyen ücret alacağından mahsubu hatalı olmuştur. Davacının bordrolardaki ücret seviyesine göre 2011 yılında hak kazandığı net ücret hesaplanmalı, 2011 yılına ait makbuzlarla ödenen miktardan 2011 yılı için hak kazandığı toplam ücret mahsup edilerek fazlalık bulunduğu takdirde bu fazlalık hesap edilen geçmiş dönem ücret alacağından mahsup edilerek bakiye ödenmeyen ücret alacağı hüküm altına alınmalıdır.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya, davalı yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 24.11.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İş Kanunu m. 55 uyarınca “…65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri” çalışılmış gibi sayılan hallerdendir (j bendi). Bilindiği gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği yani bu bendin düzenlendiği tarihte aynı Kanun’un 65. maddesine göre kısa çalışma süresi azamî 3 aydı. Kısa çalışma müessesesinin 5763 sayılı Kanun’la İşsizlik Sigortası Kanunu bünyesine (ek 2. madde) aktarılmasında da bu süre korunmuştur. 18.02.2009 tarihinde kabul edilen 5838 sayılı Kanun’un 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklediği Geçici 8. madde ile “2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere, ek 2 nci maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami üç aylık sürenin altı ay olarak uygulanması” kabul edilmiş ve ayrıca öngörülen ödenek miktarı aynı kalmak kaydıyla, kısa çalışma süresini altı ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Nitekim kısa çalışma süresi Bakanlar Kurulu’nca 6 ay daha uzatılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta çözülmesi gereken mesele, kısa çalışmanın hangi süreye göre çalışılmış sayılıp kıdeme dahil edileceği noktasındadır.

Yasa koyucunun iradesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlemeye gidildiği esnada, kısa çalışma süresinin 3 ay olmasına dayanmaktadır ve süre 65. maddede azamî 3 ayla sınırlı tutulmuş iken bu sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılması benimsenmiştir. O itibarla davacının kısa çalışma ödeneği aldığı sürenin 3 aylık kısmın kıdeme dahil edilebileceği değerlendirilmektedir. Esasen işyerinde faaliyetin tamamen durduğu hallerde kısa çalışma uygulaması, işçinin fiilen çalışmaması ve işverenin ücret ödememesi yönüyle bir nev’î askı dönemidir. Ancak bu sürede krizin etkileri altındaki işletmenin varlığı ve iş ilişkilerinin yürürlüğü sürdürülürken, işçinin gelirinden mahrum kalmaması için menfaatler arasındaki denge kısa çalışma ödeneği ile sağlanmakta ve işverence ücret ödenmesi yerine ödenek ikame edilmektedir. Akdin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden dışlanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, 55. maddenin bir gereği olarak azamî 3 aylık sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılabileceği ancak sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin genişletici bir yorumla topyekûn kıdeme dahil edilmesinin isabetli olmayacağı, 2003 yılında İş Kanunu’nun 55. maddesinde kısa çalışma süreleri fiilen çalışılmış gibi sayılırken, kısa çalışma süresi 6 ay ve daha sonra Bakanlar Kurulu kararıyla uzatılan 6 aylık sürenin ilavesi ile 1 yıla ulaşabilecek bir nitelikte olsa idi yine bu sürenin tümüyle fiilen çalışılmış olarak kabul edilebileceğine dair bir faraziyeden de söz edilemeyeceği görüşündeyim. Kaldı ki, 5838 sayılı Kanun’la eklenen hüküm geçici bir madde olup, sadece sayılan yıllardaki kısa çalışma uygulamalarını ele almaktadır. Müessesenin esası yine kısa çalışma süresinin 3 ayla sınırlı olmasıdır. Açıklanan nedenlerle, yasada öngörülen 3 ayı aşkın kısa çalışma süresini kıdeme esas alan ve buna göre hesaplanan alacakları hüküm altına alan yerel mahkeme kararının bu nedenle de bozulması gerekirken, sayın çoğunluğun bu hususa değinmeyen bozma gerekçesine katılamıyoruz..24.11.2015