Esas No: 2014/17166
Karar No: 2015/29995
Karar Tarihi: 26.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/17166 E.  ,  2015/29995 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, açtıkları davanın lehlerine sonuçlanıp, kesinleştiğini, süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, ödenen miktarın alacaklarının tamamını karşılamadığını iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile izin, boşta geçen süre, işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 04.01.2013 tarihli ihtarname ile “...işe başlama talebinin ayrılmadan önce görev yapmış bulunduğu KKP fonksiyon danışmanı pozisyonunun bölümün kapatılması nedeniyle ortadan kalktığını, bu nedenle davacıyı daha önce yaptığı ile eşdeğer nitelikte bir iş olan bilişim hizmetleri direktörlüğü yazılım hizmetleri müdürlüğü bünyesinde yer alan iş analiz danışmanı kadrosuna 11.012.2013 günü 3.550 TLnet maaş ve işte ayrılmadan önceki tüm hakları ile işe davet edildiğini, davacının 11.01.2013’de işbaşı yapmadığını, durumun Noter marifeti ile tespit edildiğini 15.01.2014 tarihli ihtarname ile davacıya bildirildiğini, davacının her halükarda teknisyen olarak hizmet vereceğini, önceden çalıştığı birimin başvuru tarihinde kapalı olduğunu, bu değişikliklerin işyerindeki süreçte gidilen yeniden yapılanmadan kaynaklandığını, davacıya önerilen işin önceki pozisyonuna eşdeğer olduğunu, kendisine bu işin saha çalışması gerektirmediği bilgisinin verildiğini, işe davetin usul ne uygun olduğunu, işyerinde davacının kadrosundaki personele zam yapılmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işyerinde; çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe sonlandırılması sonrası açılan davada davacının işe iadesine karar verilen ve yasanın aradığı koşullarla işe başlatılmayarak iş akdi işveren tarafından feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı fark alacağı, iş göremezlik tazminatı ile boşta geçen ücret alacaklarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası başvuran ve başlatılmayan işçinin başlatılmadığı tarihteki ücret üzerinden fark kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağının, boşta geçen süre ücretinin ise geçersizliğine karar verilen feshi takip eden 4 aylık ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Bu arada işveren zam uygulamış ise bu zam oranından, zam oranı belirlenemediği takdirde ise kural olarak asgari ücrete yansıtılan zam oranında belirlenecek ücret üzerinden hesaplama yoluna gidilmelidir. Mahkemece asgari ücrete yapılan %16, 5 zam oranı dikkate alınarak hesaplama yapan rapora itibarla hüküm kurulmuştur. Oysa İşverenin, geçersizliğine karar verilen fesih tarihi ile işe başlatmama tarihi arasında rapora göre ortalama % 5,18 zam yaptığı anlaşılmaktadır. O zaman bu zam oranı üzerinden belirlenecek ücret üzerinden tazminat ve alacakları hüküm altına alınmalıdır. Zam oranı belli olmasına rağmen asgari ücrete gelen zam oranının esas alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.