Esas No: 2022/4003
Karar No: 2024/1430
Karar Tarihi: 13.05.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/4003 E.  ,  2024/1430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/950 E., 2022/470 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bilecik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/103 E., 2021/57 K.

Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı ayıbın giderilmesi isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince istemin kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı şirket ve davalı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı şirketçe yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı ... tarafından yapılan istinaf başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin murisi ... ile davalı şirket arasında müvekkiline ait Bilecik ili Merkez ... Mah. 111 ada 2 no.lu parsel üzerine inşaat yapılması hususunda 10.05.2013 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müteahhit şirketin inşaata başlayamaması üzerine davalı ... isimli şahsın gelerek Bilecik Noterliği'nin 22.04.2014 tarih 4859 yevmiye no.lu ek sözleşme ile kişisel mal varlığıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesine kefil olduğunu, davalıların taşınmaz üzerinde hafriyat yaparak iksa işlemi uyguladıklarını, taşınmazdaki mevcut derinliği dahada derinleştirdiklerini, ancak inşaata başlamadıklarını, bir süre sonra belediyenin 25.05.2017 tarihinde davacıya yazı gönderdiğini, iksa ruhsatına istinaden yapılan iksa işleminin bir yıllık süresinin dolduğunu, can ve mal güvenliği tehlikesi bulunduğunu, gerekli önlemlerin alınması gerektiğinin bildirildiğini, bunu davalılara bildirdiklerini, ama davalıların cevap vermediklerini, bir işlem yapmadıklarını, mevcut kayma riskinin giderilmesi için gerekli tedbirlerin davalılar tarafından alınması gerektiğini ileri sürerek parseldeki mevcut kayma riskinin giderilmesi için bilirkişiler tarafından tespit edilecek gerekli tedbirlerin davalılar tarafından alınmasına ve bunun için davalılara uygun bir süre verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yüklenicinin yerin fiziki koşullarını iyileştirici ve güvenliği sağlayıcı yeterli önlemi almadığı, inşaata devam etmeyerek mevcut yerde kayma tehlikesine neden olduğu, bu hususun davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile ortaya konduğu, dava konusu yerin mevcut konumu itibarıyla olası bir toprak kayması durumunda hem mal hem can kaybına sebebiyet verebileceği, basiretli yüklenici olması beklenen davalıların iş bu tehlike durumunu işverene bildirdiğine ilişkin her hangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, bilirkişi raporlarında kayma hareketinin hali hazırda bulunduğunun, dayanım süresinin maksimum iki yıllık olduğunun geçici iksaların ömrünün dolduğunun fakat henüz inşaata başlanmadığının, dava konusu yer üzerindeki dolgunun söz konusu kayma tehlikesini önlemeye yetmeyeceğinin, ivedi şekilde yeni ilave iksalar ile desteklemenin güçlendirilmesi ve inşaatın hemen tamamlanması ile iksa ve bina arasına dolgunun yapılması gerektiğinin belirtildiği, davacıların talebinin ilave iksalar (fore kazık vb) ile önlemin alınması olduğu, davalıların iş bu tedbirleri almakla yükümlü oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne, 27.10.2020 havale tarihli kök rapor ile 24.12.2020 havale tarihli ek rapor doğrultusunda Bilecik İli Merkez İlçesi ... Mahallesi 111 ada 2 nolu parsel üzerinde ilave iksalar tesis edilerek kayma riskine karşı önlem alınmasına, gerekli işlemlerin davalılar tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket ve davalı asil istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar istinaf dilekçesinde; İTÜ'den aldıkları raporda dolgu yapılmasının doğru olmadığının belirtildiğini, ikinci bilirkişi raporunun da bunu desteklediğini, davacı tarafın ilk aldırdığı raporla yapı ruhsatı almalarının engellendiğini, haksız olarak sözleşmelerin fesih edilmeye çalışıldığını, kazanılmış olan hakları bulunduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ...'e kararın 13.02.2021 tarihinde tebliğ edildiği, istinaf başvurusunun 08.03.2021 tarihinde yapıldığı, bu davalı yönünden istinaf süresinin geçtiği, tüm bilirkişi raporlarıyla davalı yüklenicinin yaptığı inşaatın ayıplı olduğu, ayıbı gidermekle sorumlu bulunduğu, yeterli önlemi almadığı, inşaata devam etmeyerek mevcut yerde kayma tehlikesine neden olduğu, yapılması gereken iş ve işlemlerin davalı yüklenicinin sorumluluğunda kaldığının anlaşıldığı gerekçesiyle davalı şirketin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı ...'in istinaf başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı ...'in istinaf başvurusunun süresinde olduğunu, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ayıbın giderilmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470-486 maddeleri.

3-Değerlendirme

1. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

2. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan Bilecik Noterliği'ne ait 10.05.2013 tarih 5850 yevmiye nolu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmeye hükümlerini düzeltmek amacıyla imzalanan 22.04.2014 tarihli sözleşmede, davacı arsa sahibi, davalı şirket yüklenici, davalı ... ise sözleşmelerden dolayı şahsi malvarlığıyla sorumlu olan kişidir.

3. Mahkemece her ne kadar 27.10.2020 havale tarihli kök rapor ile 24.12.2020 havale tarihli ek rapor doğrultusunda Bilecik İli Merkez İlçesi ... Mahallesi 111 ada 2 no.lu parsel üzerinde ilave iksalar tesis edilerek kayma riskine karşı önlem alınmasına, gerekli işlemlerin davalılar tarafından yapılmasına karar verilmişse de, 6100 sayılı HMK'nın 297 maddesine aykırı şekilde infazı kabil olmayan hüküm kurulmuştur.

4. Bu durumda mahkemece; HMK'nın 31. maddesindeki hakimin davayı aydınlatma görevi gereği, davacıya TBK'nın 475. maddesi çerçevesinde dava dilekçesindeki taleplerinin açıklattırılıp belirlenen talebe göre infazda tereddüt yaratmayacak şekilde bir karar verilmesi gerekirken, infazı kabul olmayacak şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Bozma nedenine göre davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan harcın istek halinde iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

13.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.