Esas No: 2015/1853
Karar No: 2017/633
Karar Tarihi: 05.04.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1853 E.  ,  2017/633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

..

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesince davanın davalılar yönünden kısmen kabulüne dair verilen 25.03.2014 gün ve 2010/360 E.-2014/253 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.09.2014 gün ve 2014/17854 E.-2014/24010 K. sayılı kararı ile;

"... Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ... Hidrolektrik Üretim San. Tic. Ltd. Şti.'nin... Hidro Elektrik Santrali baraj inşaatı kapsamında yapılan iletkenli enerji nakil hattı işinde davalılardan ... Enerji İnş. Turz. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve bu şirkete işi veren ... Enerji Nak. İnş. Ltd.Şti.'de çalıştığını, işçilik alacaklarının eksik ödendiğini ileri sürerek, eksik ödenen ücret ile fazla mesai, hafta tatili ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ... Enerji Nakliyat İnşaat Ltd. Şti. yönünden eksik ödenen ücret alacağının kabulüne, fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacağının ispatlanamadığından reddine, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Dosya içeriğine göre TEİAŞ Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararname ve tüm mevzuat ile yurtiçi enerji elektrik sistemlerinin oluşturulması, iletim - yüksek gerilim hatlarının kurulup bakım ve onarımının sağlanması, yerleşim merkezlerine yüksek gerilimli enerjinin indirilmesi ve buna ilişkin yüksek gerilimli trafolarının bakım - onarım ve işletim işleri ile iştigal eden kamu hissesi %50 den fazla kamu ortaklığıdır. Kurum işleri kendi personeli ile yürütebileceği gibi 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuat uyarınca ihale açmak suretiyle üçüncü şahıslar eli ile de yürütebilme hak ve yetkisine sahiptir. Bu bağlamda... Hidro Elektrik Santrali baraj inşaatı ve enerji nakil hattı işi TEİAŞ tarafından davalı ... A.Ş.'ye anahtar teslimi olarak ihale edildiği, anılan şirketin de işin bir bölümünü diğer davalılara ihale ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre TEİAŞ'nin ihale makamı, ... A.Ş.'nin asıl işveren, diğer davalıların ise alt işveren konumundadır.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi mevcuttur. Buna göre asıl işveren olan davalı ... A. Ş.'nin ve diğer alt işverenlerin mahiyeti itibarıyla iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarından sorumlu olmasına rağmen yazılı gerekçelerle sorumlu tutulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Hafta tatili çalışması bakımından da aynı esaslar geçerlidir.

Dosya kapsamına göre davanın taraflarının anlatımına, yapılan işin niteliğine, rasathane bilgilerine, emsal dosya içeriklerine ve şahit beyanlarına göre davacının haftanın yedi günü 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık onbuçuk saat fazla mesai yaptığı kabul edilmesi gerekmektedir. Belirtilen hususlar dikkate alınmadan fazla mesai ve hafta tatili ücretinin reddine karar verilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, aylık ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalılardan ... Hidrolektrik Üretim San. Tic. Ltd. Şti.'nin... Hidro Elektrik Santrali baraj inşaatı kapsamında yapılan iletkenli enerji nakil hattı işinde davalılardan ... Enerji İnş. Turz. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve bu şirketin iş verdiği ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti.'nde çalıştığını, çalıştığı süreye ait ücretlerin tamamı ödenmediği gibi, fazla çalışma yapmasına, hafta tatillerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılıklarının da ödenmediğini ileri sürerek aylık ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. vekili davalılardan ... Enerji İnş. Turz. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile taşeron sözleşmesi imzalandığını, diğer iki davalı arasında yapıldığı belirtilen taşeronluk sözleşmesinin müvekkilinin onayı dışında olduğunu, davacının çalışmalarının müvekkiline ait işyerinde gerçekleşmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Enerji İnş. Turz. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili müvekkili şirketin davacıların hiçbirisini tanımadığını, bu işçilerin davalı ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti. ortaklarının akrabaları olduklarını, SGK kayıtlarında da davacının müvekkili şirketin çalışanı olarak görünmediğini iddia edilen çalışma süresi ve yevmiye miktarının doğru olmadığını, ayrıca fazla çalışma ve hafta tatili çalışma iddialarının da yerinde olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti. temsilcisi davalılardan ... Enerji İnş. Turz. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı Bir Yapı A.Ş. arasında... HES iletkenli enerji nakil hattı yapım işinin montajı ile ilgili olarak taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacıların 2009 yılı Eylül ayı başından 2010 yılı Şubat ayının sonuna kadar dönem dönem çalıştıklarını, ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğunu, fazla çalışma ve hafta tatili çalışma iddialarının ise yerinde olmadığını belirtmiştir.

İhbar olunan Bir Yapı A.Ş. vekili de davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davalı ... Enerji Nak. İnş. Ltd.Şti. temsilcisinin 07.07.2010 tarihli dilekçesinde bildirdiği çalışma süresi ile 07.07.2012 tarihli beyan dilekçesindeki çalışma sürelerinin birbiri ile çeliştiği, seri dosyaların bazılarında dava konusu dönemin bir kısmında işçilerin davalılar ile hiç alakası olmayan işyerlerinde üstelik farklı illerde çalıştığı, bazı davacı işçilerin davalı ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti'nin ortakları ile akraba oldukları, davacı vekilinin davacı asilin çalıştığı ayları ve günleri hatırlamadığını beyan ettiğinden davanın davalı ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti. tarafından kabulünün diğer davalıları bağlamayacağı, resmi kayıtlar dışında kalan çalışma süresinden ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti. dışındaki davalıların sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, bu davalıların SGK kayıtlarında belirtilen çalışma süresi ile sınırlı olmak üzere sorumlu tutulabileceği, davacının SGK kayıtlarında davalı işyerinde 32 gün çalışması göründüğünden bu süre ile sınırlı olmak üzere yevmiyesi 100,00 TL'den hak ettiği 3.200,00 TL ücret alacağından ödenen 2.300,00 TL avansın mahsubu ile bakiye 900,00 TL ücret alacağından her üç davalının birlikte; 9.950,00 TL ücret alacağının tamamından ise ... Enerji Nak. İnş. Ltd. Şti.'nin sorumlu tutulması gerektiği, fazla çalışma ve hafta tatili ücret talepleri bakımından ise dinlenen davacı tanıklarından birinin seri dosyada davacı olması, diğer davacı tanığının çalışma süresine vakıf olmaması nedeni ile bu taleplerin reddi gerektiği gerekçesi ile 900,00 TL'lik kısmından tüm davalılar sorumlu olmak üzere 9.950,00 TL ücret alacağının davalı ... İnş. Ltd. Şti'nden tahsiline, fazla çalışma ve hafta tatili ücret taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeye ilaveten bozma kararından önce verilen kararda da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabul edildiği, fazla çalışma ve hafta tatili ücret talepleri bakımından ise bozma kararında emsal olduğu belirtilen dosya numaralarının gösterilmediği, emsal dosyadaki çalışma süresi ve yerin aynı olduğunun sübut bulmadığı, her davanın kendi davacısı tarafından ispat edilmesi gerektiği gerekçeleri ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili ile davalılardan ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, davacının davalılardan ... Hidroelektrik Üretim Ltd Şti.'nin işinde çalıştığını ispat edip etmediği, davalı ... Enerji Nakliyat İnşaat Ltd .Şti'nin çalışma süresine ilişkin kabulünün davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti'ni bağlayıp bağlamayacağı, burada varılacak sonuca göre davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti'nin asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı; fazla çalışma ve hafta tatili çalışma iddialarının ispat edilip edilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-Hukuk Genel Kurulunda işin esası görüşülmeden önce davalılardan ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. vekilinin kararı temyiz etmesinde hukuki yararının bulunup bulunmadığı ön sorun olarak incelenmiştir.

Bilindiği üzere hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

Mahkemece verilen 25.03.2014 gün ve 2010/360 E.-2014/253 K. sayılı kararı temyiz etmeyen davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. hakkındaki hüküm kesinleşmiş ve uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle bu davalı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

O halde davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

II-Davacı vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Mahkemece 11.12.2014 tarihli celsede bozma kararına uyulması yönünde ara karar verildiği halde daha sonra önceki kararda direnilmesinin usulüne uygun direnme kararı olup olmadığı ön sorun olarak incelenmiştir.

Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya yanların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir.

Örneğin, mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan yan bakımından kazanılmış hak doğar.

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bir bozma nedenidir.

Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bu uyma kararı ile bağlıdır. Daha sonra bu uyma kararından dönerek, direnme kararı veremez. Bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak ya da gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır.

Aynı ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2003 gün ve 2003/8-83 E.- 2003/72 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E.-2010/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır: Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK'nun 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E.- 19 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-40 E.- 2010/54 K.).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, Cilt 5, s. 4738 vd).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; somut olayda, mahkemece 11.12.2014 tarihli celsede bozma kararına uyulması yönünde ara karar verildiği halde, önceki kararda direnilmesine yönelik hüküm kurularak davanın davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa, 11.12.2014 tarihli oturumda bozma kararına uyulmasına açıkça karar verilmesi ile davacı yararına usule ilişkin kazanılmış hak doğmuştur. Bu karar sonrası mahkemenin yapacağı iş, bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak ve gerekli kararı vermekten ibarettir. Kural olarak hakim ara kararından dönebilirse de, bozmaya uyulmasına ilişkin karar, bunun istisnalarındandır. Diğer bir anlatımla bozma kararına uyan mahkeme, bununla bağlıdır. İster aynı oturumda, ister daha sonraki oturumlarda olsun, bundan dönerek eski hükümde direnemez. Verilen karar direnme kararı değil yeni bir karar niteliğindedir. Usuli kazanılmış hak kurumunun yukarıda açıklanan istisnaları da somut olayda söz konusu değildir.

O halde, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması gerekirken usuli kazanılmış hakka aykırı biçimde verilen direnme kararı isabetsizdir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : 1-Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Hidroelektrik Üretim Ltd. Şti. vekilinin temyiz isteminin, temyizde hukuki yararı bulunmadığından REDDİNE,

2-Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı usulden BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.