Esas No: 2017/2043
Karar No: 2019/1303
Karar Tarihi: 05.12.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2043 E.  ,  2019/1303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.09.2013 tarihli ve 2013/409 E., 2013/47 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 10.03.2015 tarihli ve 2013/34728 E., 2015/9474 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, davacının iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.

6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve iş yeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).

6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;

Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları yönünden, davacı haftada kaç saat fazla çalışma yaptığını, hangi hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu nedenle fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının haftada yirmidört saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı işverene ait otobüslerin şehirler arası yolcu taşıma işinde servis görevlisi olarak çalışan davacı işçi yönünden; taraf iddia ve savunmaları, tanık anlatımları, çalışılan iş yeri ve yapılan işin niteliği, çalışma süresince kullanılan ara dinlenmeler ve dosyadaki tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile davacının günde üç, haftada on sekiz saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu sebeple; davacının haftada onsekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmak üzere kararın bozulması gerekmiştir....”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı iş yerinde 09.03.2011-26.05.2012 tarihleri arasında şehirlerarası yolcu otobüslerinde araç kabul görevlisi olarak asgari ücret ile çalıştığını, bu süre içerisinde genellikle İzmir-Ankara-Eskişehir seferlerinde görev aldığını, her seferde en az 24 saat, en çok da arka arkaya 3-4 gün araçta kaldığını, bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını, iş yerinde yemek sosyal yardımı sağlandığından bunun da hesaplamalarda dikkate alınması gerektiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkili nezdinde kabin memuru (host) olarak 09.03.2011 tarihinde işe başladığını, dava dilekçesinde belirtilen sefer sürelerinin en fazla 9 saat sürdüğünü, araçtaki dinlenme sürelerinin çalışma süresinden sayılamayacağını, her sefer için 3 kabin memuru görevlendirildiğinden fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığını, yemek yardımının sağlanmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının davalıya ait iş yerinde 09.03.2011-26.05.2012 tarihleri arasında asgari ücret ile araç kabul görevlisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği, davacının haftanın 6 günü günlük 4,5 saat fazla çalışma yaptığının tanık beyanlarından anlaşıldığı, bilirkişi raporunun dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; belirsiz alacak davası ile ilgili açıklamalarda bulunulduktan ve bazı Yargıtay kararlarına değinildikten sonra, giydirilmiş ücretin ne kadar olduğu konusunda çekişme olduğu, davalı tarafça ısrarla iş yerinde yemek uygulamasının bulunmadığının savunulduğu, yapılan yargılama ve verilen kararda yemek yardımı payının giydirilmiş ücrete eklendiği, bu nedenle kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının belirlenebilir bir alacak olmadığından davacının hukuki yararının bulunduğu; çalışılan iş yeri, yapılan işin niteliği, davacının vardiyasız ve tek başına çalışıyor olması, herkesçe bilinen davalı şirketin otobüs seferlerinin sayısı ve sıklığı ile özellikle davacıyla aynı koşullarda çalışan tanık anlatımları sonucunda davacının haftanın 6 günü günlük 4,5 saat fazla çalışma yaptığı gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,

1-Dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı,

2- Şehirlerarası yolcu taşımacılığı işinde servis elemanı (host) olarak çalışan davacının günde 3 saat mi yoksa 4,5 saat mi fazla çalışma yaptığı noktalarında toplanmaktadır.

I- Belirsiz alacak davası yönünden;

1- Genel olarak

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107. maddesinde yer alan,

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any. m. 36, İHAS. m. 6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.

Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

1-Davacının kendisinden beklenememesi,

2-Bunun olanaksız olması,

3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır. O nedenle iş yargılaması kuralları ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu kurallarının iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de göz ardı etmemesi gerekecektir.

İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 8. maddesinin 3. fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

Kanun'un 32/2. maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un “Yıllık ücretli izin uygulaması” başlıklı 56. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesi uyarınca, işveren, iş yerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır.

Yine Kanun'un 67. maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere duyurulacağı; 75. maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.

İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E., 2015/1598 K.; 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E., 2016/824 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E., 2018/24 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay'ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dâhi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.

Yeri gelmişken davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) şeklinde açılan işçilik alacakları istemli davalarda, davanın belirsiz alacak davası olup olmadığı belirlenirken her bir alacak yönünden ayrı ayrı mı yoksa alacaklardan birinin belirsiz olması hâlinde talep konusu diğer alacakların da belirsiz alacak olarak kabul edilip edilmeyeceği üzerinde de durulması gerekmektedir.

Davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) 6100 sayılı HMK’nın 110. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilecektir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.

İşçilik alacakları genellikle davaların yığılması şeklinde açılmaktadır. Başka bir deyişle aynı dava dilekçesinde aynı davalıya karşı birden fazla işçilik alacağı talep edilmekte, böylece söz konusu talepler yönünden delillerin ikamesi ve tahkikat aşaması ortak yürütülmektedir.

Davaların yığılması ile amaçlanan, yargılamanın en kısa ve ucuz şekilde yapılması (usul ekonomisi) yanında çelişkili karar verilmesinin de önlenmesidir.

Davaların yığılmasından söz edilebilmesi için, birlikte ileri sürülen talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağın bulunması da şart değildir (Pekcanıtez, H.: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, C. II, İstanbul 2017, s. 1094). Bununla birlikte davaların yığılması şeklinde açılan işçilik alacaklarının birbiri ile bağlantılı alacaklar olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Başka bir deyişle talep konusu her alacağın hesaplanıp hüküm altına alınabilmesi için ortak hesaplama aracı olarak işçinin çalışma süresi ile ücret seviyesi dikkate alınmalıdır.

Eldeki davanın açılış tarihi dikkate alındığında, 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi ile bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) temyize ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında da, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıktır. Bu bağlamda 1086 sayılı Kanun’un 427. maddesinde mahkemece verilen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceği belirtilmiş, mal ve alacak davalarında hüküm altına alınan miktarın değerine göre temyiz edilip edilemeyeceği düzenlenmiştir. Öte yandan davaların yığılması şeklinde açılan işçilik alacaklarına ilişkin davalarda, temyiz kanun yoluna başvurulması hâlinde, uyuşmazlığın toplam miktarı gözetilmelidir.

2- Somut olayın değerlendirilmesi

Eldeki davada davacı vekili, dava dilekçesinde kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı yanında bir kısım işçilik alacaklarının da davalıdan tahsilini talep etmiş, asgari ücret alan müvekkilinin davalı iş yerinde yemek sosyal yardımından da yararlandığını, dolayısıyla yemek yardımının da hesaplamalara esas ücretin tespitinde dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı iş yerinde 09.03.2011-26.05.2012 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Ayrıca davacının, davalı iş yerinde yemek sosyal yardımından da yararlandığı belirtilerek, yemek yardımı maliyetinin işçinin giydirilmiş ücretinin tespitinde dikkate alındığı görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu olan kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabına esas olan ücret, giydirilmiş ücret olup, giydirilmiş ücrete işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Bu kapsamda yemek sosyal yardımının tazminat hesabında göz önünde tutulacağı kuşkusuzdur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3. maddesinde işveren açıkça işçiye varsa ücret eklerini gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü tutulmuştur. Bu kapsamda işveren tarafından Kanun'un kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirerek gerekli belgeleri işçiye teslim ettiğine dair dosyaya bir delil sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda işçinin alacağını belirleyecek verilerin elinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.

Öyle ise, dava konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatlarının belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulduğundan, anılan alacakların belirlenebilir olduğundan bahsedilemeyecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.09.2018 tarihli ve 2015/22-856 E., 2018/1350 K.; 07.03.2018 tarihli ve 2015/22-2283 E., 2018/421 K.; 09.05.2018 tarihli ve 2015/22-569 E., 2018/1017 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Yıllık ücretli izin alacağı yönünden ise; yıllık ücretli izinleri gösterir izin kayıt belgesinin işveren tarafından tutulmasının zorunlu olması, işçinin kullanmadığı veya kalan yıllık izinlerinin belirlenmesinin işveren tarafından sunulacak bu kayıtlara bağlı olması karşısında davacının kalan izni ile ilgili olarak elinde davalı işverenden sadır bir belge bulunmadığı sabittir. Bunun yanında davaların yığılması şeklinde açılan ve malvarlığına ilişkin davalardan olan eldeki işçilik alacakları davasında; alacakların birbiri ile bağlantılı olması, kanun yoluna başvurulduğunda kesinlik sınırının her bir alacak talebi yönünden ayrı ayrı değil toplam alacak miktarı dikkate alındığından; talep konusu alacaklardan biri ya da birkaçının belirsiz alacak olduğunun tespiti hâlinde talep konusu diğer alacakların da belirsiz alacak olarak kabul edileceği sonucuna varılmıştır.

Hâl böyle olunca yıllık ücretli izin alacağının da belirsiz alacak olduğu kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; yemek sosyal yardımının giydirilmiş ücrete eklenmek suretiyle kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması karşısında bu alacakların belirsiz alacak olduğu ancak yıllık ücretli izin alacağının belirsiz alacak olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, zira davacının çalışma süresinin ihtilafsız olup 09.03.2011-26.05.2012 tarihleri arasında çalıştığı, en son aldığı ücretin de ihtilafsız olup asgari ücret olduğu, davacının dava dilekçesinde hak etmiş olduğu yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ettiği, davacının çalışma süresine göre sadece 14 günlük ücretli yıllık izin süresinin bulunduğu, davacının çalışma süresini ve en son aldığı ücreti bilmesi nedeniyle brüt asgari ücretten yıllık izin ücretinin ne kadar olduğunu hesaplayarak bilebilecek durumda olduğu, dava konusu yaptığı taleplerinden bir veya birkaçının belirsiz alacak davasına konu olması durumunda, dava dilekçesindeki tüm taleplerin belirsiz alacak olduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmanın mümkün olmadığı, kural olarak davaların yığılmasında talep sayısınca dava bulunduğu, bu tür davalarda taleplerin bir kısmının belirsiz bir kısmının belirli alacak olabileceği, dava şartlarının da her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda taleplerden yıllık ücretli izin alacağının belirlenebilir alacak olduğu, dava dilekçesindeki diğer taleplerden kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma gibi alacakların belirsiz alacak davasına konu olabileceğinden dolayı kesin ve net olarak belirlenebilecek yıllık ücretli izin alacağının da belirsiz alacak davasına konu olabileceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, bu nedenle direnme kararının yıllık ücretli izin alacağı yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Sonuç olarak mahkemenin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

II- Fazla çalışma alacağı yönünden

Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Hemen belirtelim ki, fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranının tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 tarihli ve 2015/9-2698 E., 2017/1557 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2015/9 (7)-907 E., 2018/23 K. ile 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/84 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

O hâlde fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 tarihli ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 tarihli ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 tarihli ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 tarihli ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 30.10.2013 tarihli ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K. ve 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K., 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 12.12.2018 tarihli ve 2015/22-2360 E., 2018/1904 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde araç kabul görevlisi olarak çalıştığını, genellikle İzmir-Ankara-Eskişehir seferlerinde görev aldığını, her seferde en az 24 saat, en çok da arka arkaya 3-4 gün araçta kaldığını ileri sürerek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili ise, sefer sürelerinin en fazla 9 saat sürdüğünü, personelin sürekli değişerek çalıştığını, araçtaki dinlenme sürelerinin çalışma süresinden sayılamayacağını, otobüste birden fazla araç içi hizmet görevlisi bulunduğunu ve vardiyalı olarak yolculara hizmet verdiklerini savunarak davacının fazla çalışması bulunmadığını ifade etmiştir.

Taraflarca imzalanan iş sözleşmesine göre, personelin istendiği zaman fazla çalışma yapmayı kabul edeceği düzenlenmiştir.

Dinlenen davacı tanıklarından ..., her otobüste 2 şoför ve 1 hostun görev yaptığını, çalışma süresinin en az 24 saat olup, işlerin yoğun olduğu yaz mevsiminde bu saat 3-4 günü de bulabileceğini; ... ise benzer şekilde beyanda bulunup 24 saatten daha uzun çalıştıklarını; ... de, her otobüsün tek bir hostla sefere çıktığını, çalışma şekline göre 3-4 gün seferde kalan bir hostun 1 gün dinlendiğini beyan etmişlerdir.

Başka bir dava dosyasında dinlenen ancak davalı vekilince beyanlarının eldeki dava dosyası için de dikkate alınması gerektiğinden bahisle ibraz edilen davalı tanığı Mehmet Karataş ise, hostların 15 gün çalışıp 15 gün istirahat ettiklerini, işin yoğun olduğu hafta sonları, okulların açıldığı dönem, resmî tatil günleri yoğunluk olduğundan hostların 17 gün çalışabileceğini beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, genel tanık anlatımlarından, davacının davalı iş yerinde host olarak çalıştığı, Uşak-İzmir, Uşak-Ankara ve İzmir-Ankara otobüs seferlerindeki araçlarda host görevlisi olarak bulunduğu, seferin birinin tamamlanmasından sonra davacının diğer sefere devam ettiği, haftada sadece 1 gün Uşak’da kalıp dinlendiği, haftanın 6 günü ve genel tatillerde de aynı şekilde çalışmayı sürdürdüğünün anlaşıldığı, her ne kadar tanıklar davacının 24 saat araçta bulunduğunu belirtmiş ise de, uykuda, yemekte ve sefer aralarında geçen süreler dikkate alındığında, Yargıtay’ın 14 saatten fazla çalışma yapılamayacağı, bu durumda dahi 2 saatlik ara dinlenmesi düşülmesi gerektiği şeklindeki kararları da göz önünde bulundurularak davacının haftanın 6 günü günlük 4,5 saat fazla çalışma yaptığı tespiti ile fazla çalışma alacağının hesaplandığı görülmüştür.

Esasen davacının fazla çalışma yaptığı konusunda ihtilaf bulunmamakta olup, yapılan bu fazla çalışmanın süresi uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Bu bağlamda davacının fazla çalışma yaptığı davacı tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Ayrıca davacının çalıştığı iş yeri, yapılan işin niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Öte yandan davacının çalışma şekli ve süresine ilişkin davalı işveren tarafından herhangi bir kayıt ibraz edilmemesi nedeniyle vardiyalı çalıştığının ispat edilemediği de görülmüştür. Bu nedenle, davacı tanık beyanlarına göre davacının vardiyasız ve tek başına çalıştığının da kabulü gerekmektedir.

Hâl böyle olunca; davacı tanıklarının beyanları, yapılan işin niteliği, davacının otobüs seferlerinde tek başına host olarak çalışmış olması nedenleriyle davacının günlük 4,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle mahkemece davacının günlük 4,5 saat fazla çalışma yaptığına ilişkin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: 1-Yukarıda (I) nolu başlık altında belirtilen nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının belirsiz alacak olduğuna ilişkin direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, kıdem ve ihbar tazminatları yönünden oy birliği ile, yıllık ücretli izin alacağı yönünden ise oy çokluğuyla,

2- Yukarıda (II) nolu başlık altında belirtilen nedenlerle fazla çalışma alacağına ilişkin direnme kararı uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliği ile, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.12.2019 tarihinde kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık konusu, davacının yıllık ücretli izin alacağını belirsiz alacak davası olarak açıp açamayacağına ilişkindir.

Alacaklı olduğunu ileri süren kişinin belirsiz alacak davası açabilmesi için talep sonucunu gerçekten belirlemesinin mümkün olmaması ya da bunun objektif olarak imkansız olması gerekmektedir.

Alacağın belirli olup olmadığı talep sonucunun belirlenmesine ilişkindir. Yargılama sırasındaki ispat sorunlarının konuyla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Belirsiz alacak davası, özel ve istisnai bir davadır, mümkün olduğunca dar uygulanması kabul edilmelidir. Neredeyse bütün işçilik alacaklarına ilişkin davalarda bilirkişi raporu alınarak sonuca gidildiği, sırf bu nedenle ve hesap raporu alındığı için alacağın belirsiz olduğunu söylemek mümkün değildir. Genellikle hesap raporu alınan bilirkişiler avukat bilirkişileri olup dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını hesaplama bakımından davacı vekilinden bir farklarının olduğunu düşünmek de doğru değildir. Yani avukat bilirkişinin hesaplayabildiğini dosyasında somut verileri dikkate alarak davacı taraf rahatlıkla hesaplayabilir. Zaten kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarını hesaplayıp hesaplayamama belirsiz alacak davası açmak için bir gerekçe olamaz.

İşçi lehine yorum ilkesi bir maddi iş hukuku ilkesi olup, yargılama hukukunda uygulanmaz. Yargı kararları ile işçinin ekonomik bakımdan zayıflığı ve kayıt dışılık gibi gerekçelerle kanunda öngörülenin dışında yeni bir yargılama usulü kabul edilmemelidir.

Belirsiz alacak davası istisnai bir dava türü olup ancak şartları varsa açılabilmektedir.

Somut olaydaki uyuşmazlık, yıllık izin ücreti alacağının belirsiz alacak olarak açılıp açılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Davacının çalışma süresi ihtilafsız olup 09.03.2011-26.05.2012 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacının en son aldığı ücrette ihtilafsız olup asgari ücrettir. Davacı dava dilekçesinde hak etmiş olduğu yıllık izinlerini kullanmadığını iddia etmiştir. Davacının ihtilafsız olan çalışma süresinde, hiç kullanmamış olduğu, sadece bir yıla ait 14 günlük yıllık izin süresini bilebilecek durumdadır. Yine en son aldığı ücrette asgari ücret olarak ihtilafsız olup davacının bilgisi dahilindedir. Bu durumda davacı son brüt asgari ücretten yıllık izin ücretinin ne kadar olduğunu hesaplayarak bilebilecek durumdadır.

Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında, davacının dava konusu yaptığı taleplerinden bir veya birkaç tanesinin belirsiz alacak davasına konu olması durumunda, dava dilekçesindeki tüm taleplerinin belirsiz alacak olacağı ileri sürülmüştür. Sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) HMK’nın 110. maddesinde düzenlenmiştir. HMK 110. maddesinde “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Davaların yığılması, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik-ferilik ilişkisi kurmadan, aynı dava dilekçesinde ileri sürmesidir ve davacı, bir çok talebini tek bir dava dilekçesiyle talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcut olup yapılan yargılamada her bir talep hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. Bu tür davalarda taleplerin bir kısmı belirli, bir kısmı belirsiz alacak davası konusu olabilir. Dava şartlarının da her bir talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Yine yargılama sonucunda her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerekir. Bu durumda dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda, yukarıda belirtildiği gibi taleplerden yıllık izin ücreti alacağı belirlenebilir bir alacaktır. Dava dilekçesindeki diğer taleplerden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai gibi alacaklar belirsiz alacak davasına konu olabileceğinden dolayı kesin ve net olarak belirlenebilecek yıllık izin ücreti alacağının da belirsiz alacak davasına konu olabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Yıllık izin ücreti alacağı, belirlenebilir bir alacak olduğundan bu talebin belirsiz alacak davası olarak açılmış olması nedeniyle usulden reddi gerekirken yıllık izin ücreti alacağını da belirsiz alacak davası olarak kabulü ile esasına ilişkin inceleme yapılarak karar verilmiş olması açık yasal düzenlemelere aykırıdır.

Bu hususta Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi kararları aynı doğrultuda ve istikrarlıdır. Yargıtay 9. H.D.’nin 03.05.2018 tarih 2015/16710 esas 2018/9840 karar sayılı ilamında; “davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik-ferilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir (HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmı belirli bir kısmı belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez.” denilerek belirsiz alacak davasına konu olabilecek taleplerle belirlenebilir alacak taleplerinin aynı dava dilekçesi ile açılabileceğini ve bu durumda belirlenebilir alacak taleplerinin belirsiz alacak olarak kabul edilemeyeceği davacının isteklerinin bir kısmının belirsiz bir kısmının da belirlenebilir olabileceğine karar vermiştir. Yargıtay 9. H.D.’nin 07.05.2018 tarih 2017/6943 esas, 2018/10129 karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi de 07.11.2019 tarih 2017/24999 esas, 2019/20484 karar sayılı ilamında “6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kada dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alcak olup olmadığının her bir talep bakımındın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.” şeklindeki kararıyla her bir talebin belirsiz alacak belirlenebilir alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Dava konusu taleplerden yıllık izin ücreti belirlenebilir bir alacak olduğundan, diğer dava konusu yapılan talepler belirsiz alacak da olsa, yıllık izin alacağını belirsiz alacak haline getirmeyeceğinden, Mahkemece yıllık izin ücreti alacağı yönünden hukuki yarar dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma ilamı bu gerekçeyle yerinde olup, Mahkemenin yıllık izin ücretinin belirsiz alacak olduğuna ilişkin kararının bozulması gerekirken, onanmasına ilişkin saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.