Esas No: 2019/166
Karar No: 2023/355
Karar Tarihi: 14.06.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/166 E.  ,  2023/355 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 203-29

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/2, 102/3-d, 102/5, 62/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis, sanık ...’ün ise aynı Kanun'nun 102/2, 102/3-d, 102/5, 39/2-c, 62/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 5 yıl 5 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2015 tarihli ve 165-311 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.10.2016 tarih ve 3695-6861 sayı ile; "Mahkemece, 27.05.2015 tarihli duruşmada, kendisine ulaşılamaması nedeniyle mağdurenin dinlenmesinden vazgeçilerek hazırlık beyanının okunulmasıyla yetinilmesine karar verildiği halde duruşmada mağdurenin soruşturma evresindeki beyanı okunmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 07.03.2017 tarih ve 3-89 sayı ile; teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ... ve ...’ün TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 102/2, 102/3-d, 35/2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 4 ay 15 gün hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiş hükümlerin, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.11.2017 tarih ve 6256-5602 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...'nın, yanında diğer sanık ... de olduğu halde parmağını mağdurenin vajinasına soktuğunun anlaşılması karşısında, nitelikli cinsel saldırı suçunun tamamlandığı gözetilmeden yazılı şekilde teşebbüs hükümlerinin uygulanması suretiyle cezaların eksik tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 22.02.2018 tarih ve 203-29 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.11.2018 tarihli ve 33969 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 10180-7582 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

Sanıklar hakkında mağdureye yönelik nitelikli yağma suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerin ise onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların mağdureye yönelik eylemlerinin nitelendirilmesine ilişkin olup; müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanınca sanık ...'ün eyleminin niteliğinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi, yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında yardım eden mi olduğunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğunun ileri sürülmesi üzerine bu hususun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

03.07.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; olay yerinde bulunan kameraların kayıt yapmadığı,

04.07.2011 tarihinde Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; hymenin tüm yönleriyle silinme gösterdiğinin, bakire olmadığının, beden bakımından kendini savunabilecek durumda olduğunun, sağ göz etrafında ekimoz ve şişlik, sağ kulak mor renkte ekimoz ve ödem, sağ omuz dış yönde ekimozlar, sağ el bileğinde ve sol kolda ekimotik alanların tespit edildiğinin bildirildiği,

11.07.2011 tarihinde Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; sağ göz çevresinde şişlik ve lateralinde kesi, sağ dirsek üzerinde yüzeysel sıyrık, sol el bileği üzerinde ekimotik alan, sağ ve sol dirsek üzerinde yüzeysel sıyrık, sırtta, sol ve sağ omuz üzerinde sıyrık, sağ skapula üzerinde şişlik, sağ ve sol ayak bileği üzerinde sıyrıklar tespit edildiğinin, hayati tehlikesinin bulunmadığının ve yaralamasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure Tea Petviashvili 03.07.2011 tarihinde kollukta; 13 ay önce Türkiye'ye geldiğini, Gürcistan uyruklu olduğunu, olay tarihinde geceleyin Çağlayan Gazinosunda garson olarak çalışmakta olan tanık ...ın yanına gittiğini, tek başına oturduğu sırada 7 ay önce tanışmış olduğu sanık ...'yı gördüğünü, sanık ... ile dans ettiklerini, daha sonra sanık ...'nın oturduğu masaya gittiğini, masada öncesinde tanımadığı bir şahsın daha olduğunu, sanık ...'nın kısa bir süre sonra arabasında çiçek olduğunu, buraya getirmeye çekindiğini, çiçeği kendisine vermek istediğini söylemesi üzerine sanık ... ile birlikte gazinodan dışarı çıktıklarını, araç içerisinde direksiyon kısmında ön koltukta bir şahsın yatmakta olduğunu, sanık ...'nın aracın arka kapısını açarak içeriye oturduğunu ve daha sonra kendisini de yanına çağırdığını, oturur oturmaz sanık ...'nın arabanın ön tarafında yatan arkadaşı olan sanık ...'e "Reis gaza bas." diye bağırdığını, sanık ...'nın bu hareketinden sonra kötü bir şey olduğunu anladığını ve karşı koymaya çalıştığını, ancak sanık ...'nın kendisine tokat ve yumruklarla vurduğunu, arabayı kullanan sanık ...'ün sanık ...'ya nereye gideceklerini sorduğunu ve sanık ...'nın yönlendirmeleri ile hareket ettiğini, Ordu-Samsun Karayolundan dönerek bir fındık bahçesine girdiklerini ve arabanın durduğunu, kendisinin inmek istemediğini, hatta sanık ...'e; "Beni aldığın yere geri bırak." dediğini, bu sırada sanık ...'nın bağırarak araçtan inmesini söylediğini ve sanık ...'e; "Ver şu tabancayı, bunu burada vuracağım." dediğini, kendisinin tabancayı görmediğini, sonrasında sanık ...'nın, saçından çekerek kendisini araçtan aşağı indirdiğini ve dövmeye devam ettiğini, baygınlık geçirdiğini, kendine geldiğinde sanık ...'nın yüzüne pet şişeyle su dökmekte olduğunu, daha sonra sanık ...'nın kot pantolonunu çıkararak cinsel organını öpmesini istediğini, sanık ...'nın bu isteğini yerine getirmediğini, bunun üzerine sanık ...'nın, gözüne yumruk ile vurduğunu ve kendisinin sütyeni hariç üzerindeki kıyafetlerin hepsini çıkardığını, vajinasını parmaklamaya başladığını, bu esnada gazinoda birlikte oturdukları şahsın sanık ...'yı telefonla arayarak kendisini gazinodan bırakmadıklarını söylediği, bunun üzerine sanık ...'nın, kendisine "araca geç" dediğini, kıyafetlerini giyinerek arabaya bindiğini, ana yol kenarında sanık ...'nın kendisini araçtan iterek attığını, daha sonra cep telefonunu ve cüzdanını da yanına attığını, cüzdanını kontrol ettiğinde parasının alınmış olduğunu gördüğünü, ayrıca kolunda bulunan saat ve kulağındaki küpelerin de düşmüş veya sanıklar tarafından alınmış olabileceğini, yolda bir araç durdurarak Çarşamba Meydanı'na kadar geldiğini buradan taksiye binerek tanık ...ın evine gittiğini, oradan kolluğa müracaat ettiklerini, sanık ... ile 7 ay önce aynı gazinoda karşılaştıklarını ve sanığın kendisine cep telefonu numarasını verdiğini, ancak sanık ...'yı hiç aramadığını, sanık ...'nın ise birkaç kez mesaj gönderdiğini, sanık ...’ü önceden tanımadığını, sanık ...'ün kendisine vurmadığını ve araçtan inmediğini, zaman zaman sanık ...'ya; "Yeter artık bırak kadını." dediğini duyduğunu, sanık ...'dan şikâyetçi olduğunu ancak sanık ...'den şikâyetçi olmadığını,

04.07.2011 tarihinde ek ve farklı olarak kollukta; sanık ... aracı kullanırken sanık ...’nın araç içerisinde kendisinden oral seks yapmasını istediğini, araç fındıklıkta durduğunda sanık ...’nın araçtan inerek tuvalet ihtiyacını giderdiği esnada kendisinin sanık ...’e; "Ben hamileyim. Lütfen beni dövmesin. Çocuğumu düşürürüm. Lütfen bana yardımcı ol." dediğini, sanık ...’ün ise; "Ben bir şey yapamam." şeklinde karşılık verdiğini, o sırada; "Arkadaşım beni satmaz." diyerek sanık ...’nın yanlarına geldiğini ve kendisini araçtan aşağı indirdiğini, sanık ...’nın, boğazını sıkarak; "Seni öldüreceğim. İlk tanıştığımızda senin yüzünden 300 TL hesap ödedim. Benimle ilişkiye girmediğin için senden intikam alıyorum." şeklinde konuştuğunu, sanık ...’ün araçtan inmeden; "İsa kızı bırak, bu kadar yeter." dediğini, sanık ...’nın parmağını vajinasına 10-15 saniye boyunca soktuğunu, sanık ...’ya direnmesi üzerine parmağını vajinasından çıkardığını, o sırada sanık ...’ın cep telefonunun çaldığını, ortamın sesiz olması nedeniyle konuşmaları duyabildiğini, telefondaki şahsın "Bayan yanındaysa bırak. Yoksa kötü şeyler olacak." dediğini, sanık ...’nın üzerinin giyinik olduğunu ve kendisine "Çabuk üzerini giyin." dediğini, bu sırada sanık ...’nın sanık ...’e "Hesabı ödeyemediği için bizi çağrıyorlar." şeklinde konuştuğunu, araca bindiklerini, sanık ...’nın sanık ...’e gazinodaki arkadaşlarını alacaklarını söylediğini ancak sanık ...’ün "Ben gelmeyeceğim. Buradan evime gidiyorum." dediğini, kendisini araçtan indiren sanıkların yola devam ettiklerini, sanık ...’nın, kendisini darp etmesinden dolayı vajinasından az miktarda kan geldiğini ancak ilişkiye girmediğini ve boşalmadığını, görevli polislerle olay yerine gittiklerini ancak olay yerini daha önce bilmediği için gösteremediğini, olay yerinin çevresinde evlerin olmadığını, olması hâlinde bağırmalarının duyulabileceğini, sanık ...’dan şikâyetçi olduğunu ancak sanık ...’den şikâyetinin bulunmadığını,

04.07.2011 tarihinde ek ve farklı olarak kollukta; sanık ...’den de şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... kollukta; sanıklar İsa ve... ile birlikte olay öncesi Sempati Gazinosuna gittiklerini ve içki içtiklerini, sanık ...'nın iki tane yabancı uyruklu kadını masalarına getirdiğini, kadınlara cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduklarını ancak sanık ...'nın konuştuğu kadının aşırı içki içmesi sebebiyle vazgeçtiklerini ve gazinodan çıktıklarını, sanık ...'nın teklifiyle yol üzerinde bulunan Çağlayan Gazinosuna gittiklerini, sanık ...'ün aşırı sarhoş olması sebebiyle aracın arka koltuğunda yattığını, aracı kendisinin kullandığını, aracı park edip sanık ... ile birlikte gazinoya girdiklerini, içki içerlerken sanık ...'nın iki tane yabancı uyruklu kadını masaya getirdiğini, kendisinin kadınlardan biriyle cinsel ilişkiye girme amacıyla pazarlık yaptığı sırada sanık ...'nın da yanındaki kadınla bir şeyler konuştuğunu ancak müzik sesinden dolayı konuşmaları duyamadığını, daha sonra sanık ...'nın yabancı uyruklu kadınla birlikte masadan kalkarak "Abi biz birazdan geleceğiz." deyip gazinodan dışarıya çıktığını, 5-10 dakika sonra sanık ...'ün, kendisini cep telefonundan aradığını, ancak müzik sesinin yüksek olması sebebiyle konuşamadığını, hesabı ödeyerek gazinodan çıktığını, benzinliğe doğru yürüdüğünü ve sanık ...'ü cep telefonundan aradığını, sanık ...'ün; "Abi işler değişti. Biz Terme'deyiz. Sen bir taksi tut, gelince konuşuruz." dediğini, taksiyle Terme'ye gittiğini, sanık ...'dan taksi parasını aldığını, sanık ...'ya niçin kendisini bıraktıklarını sorduğunu, sanık ...'nın ise cinsel ilişki için anlaştıkları kadının araçtan inmek istediğini, kendisinin dövdüğünü söylediğini, ertesi gün sanıklarla birlikte kahvede buluştuklarını, sanık ...'ün, aracı kendisinin kullandığını, İsa’nın yolu tarif ettiğini, aşırı sarhoş olması sebebiyle nereye gittiklerini hatırlamadığını, İsa'nın yabancı uyruklu ismini bilmediği kadını arabada dövdüğünü anlattığını, sanık ...'nın ise kadına iki tokat atarak metroya yakın bir yere bıraktıklarını söylediğini,

Mahkemede ek ve farklı olarak; sanık ...'nın gazinoda yanındaki kadınla cinsel ilişki konusunda pazarlık yaptığını, 100 Dolar civarında bir miktardan bahsettiklerini, sanık ...'nın kadınla gazinodan dışarıya çıktıktan yarım saat kadar sonra kendisini cep telefonundan aradığını, müzik sesinden dolayı sesin gelmediğini ve dışarıya çıkmak istediğinde gazinodaki çalışanların hesap ödemeden gittiğini düşünerek kendisini döverek telefonunu kırdıklarını, bunun üzerine dışarı çıkarak yürüdüğünü ve bir benzin istasyonundan sanık ...'yı telefonla aradığını, sanık ...'nın kendisine telefonda kadınla tartıştıklarını, ona iki tane tokat attığını söylediğini, nedenini sorduğunda ise sanık ...'nın çok sarhoş olduğunu ve erkeklik gururu nedeniyle vurduğunu söylediğini, kadınla cinsel ilişkiye girip girmediklerini sorduğunda sanık ...’nın girmediklerini söylediğini,

Tanık ... aşamalarda; ilgili gazinoda garson olarak çalıştığını, olay günü mağdureyi sanık ... geri döndüğünde ve tanımadığı bir şahıs ile birlikte masada otururken gördüğünü, bir ara kendisinin gazinodan dışarıya çıktığını, mağdurenin masadan kalkmış olduğunu ve çantasının masada kaldığını fark ettiğini, bunun üzerine mağdureyi arayarak çantasını vermek istediğini ancak ulaşamadığını, daha sonra mağdureye cep telefonundan çantasının kendinde olduğuna ilişkin mesaj attığını, mağdurenin de; "Çanta sende kalsın." diyerek cevap yazdığını, sonrasında evine gittiğini, sabah saatlerinde mağdurenin darbedilmiş bir şekilde eve geldiğini ve kendisine sanık ... tarafından kaçırıldığını, darbedildiğini, cinsel saldırıya uğradığını ve cüzdanındaki paranın da olmadığını söylediğini, mağdureyi polise götürmek istediğini ancak mağdurenin önce kabul etmediğini, sonrasında mağdureyi ikna ederek kolluğa müracaat ettiklerini, sanık ...'nın masasında gördüğü ve gazinodan ayrılmakta olan şahsa; "Hesabı vermeden nereye gidiyorsun?" dediğini, şahsın; "İsa hesabı ödeyecek." şeklinde cevap verdiğini, sonrasında şahsın cep telefonuyla konuştuğunu ve konuşma sonrasında hesabı ödeyerek gazinodan ayrıldığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturmada; kollukta, savcılıkta ve sorguda olay günü tanık ... ile birlikte Çağlayan Gazinosuna gittiklerini, sarhoş olan sanık ...'ün araç içerisinde kaldığını, mağdurenin masalarına geldiğini ve mağdureyle 100 TL karşılığında cinsel ilişkiye girmek için anlaştıklarını, mağdurenin otelde değil arabada cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, mağdurenin bu teklifini kabul ettiğini, mağdureyle birlikte sanık ...'ün de içinde olduğu araca bindiklerini, kendisinin sanık ...'e mağdureyle cinsel ilişkiye gireceğini, işleri bittiğinde ise gelip tanık ...’ı alacaklarını söylediğini, araçla seyir hâlindeyken mağdurenin 200 TL daha para vermesini istediğini, bu teklifi kabul etmeyerek mağdureden araçtan inmesini istediğini, bunun üzerine mağdurenin sinirlenerek kendi kendine tokat attığını ve "İbn. misin?" dediğini, kafasını arabaya vurarak kendi kendini yaraladığını, sonrasında arabadan inerken polise giderek her şeyi anlatacağını söylediğini, mağdurenin beyanlarının doğru olmadığını, mağdureyi fındık bahçesine götürmediğini, darbetmediğini, vajinasına parmağını sokmadığını, yine tanık ... ile telefonda konuşmadıklarını ve tanık ...'a herhangi bir şey söylemediğini, sanık ...'ün çok sarhoş olduğunu ve beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini,

Mahkemede ek ve farklı olarak; mağdurenin 100 TL karşılığında arabada cinsel ilişkiye girmeyi kabul ettiğini, birlikte arabaya bindiklerini, arabayı sanık ...'ün kullandığını, mağdurenin kendilerini Terme tarafına doğru yönlendirdiğini ve ıssız bir alanda durduklarını, mağdureyle birlikte arabadan indiklerini, mağdurenin; "Şurada işimizi bitirelim. Beni başka müşterim bekliyor." dediğini, araçtan inerken mağdurenin 200 TL daha para istediğini, bu teklifi kabul etmemesi üzerine mağdrurenin kendisine vurduğunu ve hakaret ettiğini, kendisinin de mağdureye birkaç kez tokat attığını, daha sonra birlikte arabaya bindiklerini, istemi üzerine mağdureyi Metro Tesislerinde indirdiklerini, tanık ...’ın kendilerini arayarak gazinocular tarafından dövülüp parasının alındığını anlattığını, soruşturma aşamasında mağdureye vurduğunu söylemediğini ancak mağdureye tokat attığını bu aşamada kabul ettiğini, bununla birlikte kesinlikle cinsel ilişkiye girmediğini,

Sanık ... kollukta; sarhoş olması nedeniyle araç içerisinde bulunduğu sırada sanık ... ve mağdurenin araca bindiğini, birlikte araçla hareket ettiklerini, yolda gitmekteyken sanık ...'nın mağdureye; "Bana 500 TL kazık attın. Onu unutmadım," dediğini hatırladığını, sanık ...'nın tarifiyle bir fındıklığa girdiklerini, daha sonra sanık ... ve mağdurenin araçtan inerek bir süre ayakta konuşup tartıştıklarını, bir ara mağdurenin kendisinden peçete istediğini, sonrasında birlikte tekrar yola çıktıklarını ve mağdureyi kara yolunda indirdiklerini, aşırı sarhoş olduğundan mağdurenin kendisinden yardım isteyip istemediğini ve sanık ...'nın söylediği sözleri hatırlayamadığını,

Savcılıkta ve sorguda ek ve farklı olarak; araçla seyir hâlindeyken sanık ...'nın gazinoda mağdure yüzünden 500 TL harcama yaptığını söylediğini, mağdurenin ise bunun kendisinin suçu olmadığı ve garsonlar ne derse onu yaptığı şeklinde cevap verdiğini, aracı kendisinin kullandığını, sanık ...'nın yolu tarif ettiğini, seyir hâlindeyken mağdurenin gitmeme hususunda herhangi bir talebinin olmadığını, sadece sanık ...'ya; "Beni götürme, beni bırak, 8 yaşında çocuğum var." dediğini, kendisinin sanık ...'ya herhangi bir tepkide bulunmadığını, fındıklıkta sanık ... ve mağdurenin araçtan indiklerini, daha sonra mağdurenin araca tek başına bindiğini, sanık ...'nın ise mağdureye; "Çık dışarı." diye bağırdığını, o sırada sanık ...'ya ve mağdureye kendisinin gitmek istediğini söylemesi üzerine mağdurenin tekrar araca binerek; "Beni ayrı götür." dediğini, sanık ..., mağdure ve kendisinin birlikte araçla yola çıktıklarını ve mağdureyi karayolu kenarında indirdiklerini, sanık ...'nın mağdureye vurduğunu veya tehdit ettiğini hatırlamadığını, kendisinin sanık ...'ya engel olmamasından dolayı pişman olduğunu,

Mahkemede ek ve farklı olarak; aracı boş bir yerde durdurduğunu, sanık ... ile mağdurenin araçtan inerek aracın arkasına doğru gittiklerini, tartışma seslerinin geldiğini, daha sonra arabaya bindiklerini, arabaya bindikten sonra herhangi bir tartışmanın yaşanmadığını, sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girip girmediğini bilmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A- Sanık ...'ün eyleminin niteliğinin TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek faillik mi, aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında yardım eden mi olduğu;

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Müşterek faillik TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir...

Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu, Gazi Şehri, Genel Hükümler, 3. Baskı s. 489.).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 294/295; Roxin, Taterschaft, s. 280, atfen Özgenç, s. 491).

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır. (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, s. 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, P. 823; Samson, sk(4), 25, P. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, s. 374; Bloy, s. 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg, Taterschaft, 61).

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illî etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararı ve fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmasıdır. Müşterek faillikte her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasını iş bölümü çerçevesinde gerçekleştirmek müşterek hâkimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/zıpf II, s. 294-295; Roxin, Taterschaft, s. 280).

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hâkimiyet, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiilî hâkimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır (CGK'nın 26.04.1982 tarihli ve 6-114 E.-171 K. sayılı kararı).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hâkimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile iştirak katkısı, suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında iş bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hâkimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, allgemeiner Teil, P. 824; Samson, sk(4), 25, P. 47; Bloy, 369-370; Herzberg, Taterschaft, s. 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki iş bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hâle getirirken, diğerlerinin kasadaki paraları alması olayında her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hâkimiyet kurmaktadır (Roxin, Taterschaft, s. 278; aynı yazar, LK (10), 25, P. 108.).

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hâllerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varmaktadır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır (Bloy, s. 372-373). Bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan yirmi kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş etmesi, ateşlenen mermilerden bir kısmının mağdura isabet etmesi, bir kısmının ise isabet etmemesi örneğinde durum böyledir (Herzberg, Taterschaft, s. 56, atfen Özgenç, s. 494).

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyonun, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini artırmak olduğu görülmektedir. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eş değerde olduğu anlaşılmaktadır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önem taşımamaktadır. Örnek olayımızda olduğu gibi, müteaddit suç ortağı, suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Böyle bir durumda yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi hâlinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğunu fakat bu suçun failinin tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir (Bloy, s. 374, atfen Özgenç, s. 494-495). Nasıl ki bir kişinin mağduru öldürmek için yirmi el ateş etmesi ve bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi hâlinde, hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; örnek olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir (Özgenç, s. 495).

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir (Bloy, atfen Özgenç, Age. s. 495.).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hâkimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hâkimiyeti bakımından, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibarıyla hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişinin, fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hâkimiyet kurduğundan bahsedilemeyecektir (Özgenç, Age. s. 499).

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının, bilahere fiilin icrasına iştirak etmemesi ihtimalinde ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulması söz konusu olacaktır (Özgenç, s. 499 vd. Gazi).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hâkim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, P.94 atfen Özgenç, s. 501).

Fiil üzerinde fonksiyonel hâkimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hâkimiyet kursunlar (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 298, atfen Özgenç, s. 501).

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 502).

Şerikliğin diğer bir şekli de yardım etmedir. Bir suçun işlenişine yardım niteliğindeki fiillerle katılanlar, bu iştirakleri nedeniyle yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır. Yardım eden, hareketleriyle failin suç tipini gerçekleştirmesini teşvik etmekte ve kolaylaştırmaktadır (Baumann/Weber/Midsch s. 31 P.1, atfen Mahmut Koca/İlhan Üzülmez Türk Ceza Kanunu, Genel Hükümler, 15. Baskı s. 506).

Faillik ve azmettirme olarak nitelendirilmeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipinin icrası üzerinde bizzat hâkimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır (Kühl, s. 20, P. 211, atfen Koca/Üzülmez, s. 506).

Bu şeriklik türünün ilk şartını, yardım niteliğindeki hareketlerin gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır (Jescheck/Weigend s. 691, atfen Koca/Üzülmez, s. 507).

Suç tipinin gerçekleştirilmesini mümkün kılan, kolaylaştıran, yoğunlaştıran veya garantileyen fiiller yardım niteliğindeki katkıyı belirtir (Kindhauser, s. 27, P. 5, atfen Koca/Üzülmez, s. 507).

Kanun koyucu yardım şekillerini TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasında göstermiştir. Bir suçun işlenişine gerçekleştirilebilecek maddi yardımlar; "suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak" ve "suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" tan ibarettir. Manevi yardım şekilleri ise; "suç işlemeye teşvik etmek" ve "suç işleme kararını kuvvetlendirmek", "fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek" ve "suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek"ten oluşmaktadır (Koca/Üzülmez, s. 507-508).

Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, yardımın maddi şeklini oluşturmaktadır. Suçun işlenmesini kolaylaştıran ancak niteliği itibarıyla müşterek failliği oluşturmayan her türlü katkı bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Bir suçun işlenişine, yukarıda ifade edilen nitelikteki farklı şekillerde yardım mahiyetindeki hareketlerle katılmak mümkündür. Asıl fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenen ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı yardım edenin sorumluluğu için gerekli ve yeterlidir.

Yardımda bulunmanın kasten gerçekleştirilmesi yardım eden olarak bir suça katılımın diğer şartını oluşturmaktadır. Yani kişinin suçun işlenişine yardım eden olarak katılmaktan dolayı cezalandırılabilmesi kasten hareket etmesine bağlıdır. Sorumluluğun doğumu bakımından, şerikliğin diğer türü olan azmettirmedeki gibi olası kast yeterlidir (Koca/Üzülmez, s. 510).

Yerleşik uygulama ve doktrindeki görüşlere göre; suça yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için; kanunda tek tek sayılan hareketlerin kasten gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başka kişi herhangi bir suçun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği sırada, suçun işlenmesini engellemeyen veya kayıtsız kalan kimsenin ihmali davranışla iştirak hâlinde sorumlu tutulabilmesi için, bu konuda bir yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Bu bağlamda, babanın çocuğuna karşı müteselsilen cinsel istismarda bulunduğu, annenin bu durumdan haberdar olduğu ancak çocuğunun bu durumdan kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmadığı bir ihtimalde anne, babanın müteselsilen işlemekte olduğu cinsel istismar suçuna ihmali davranışla iştirak etmiştir (İzzet Özgenç Türk Ceza Kanunu, Genel Hükümler, 17. Basım, s. 622-623).

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihinde sanıklar... ve İsa’nın eğlenmek amacıyla mağdurenin bulunduğu gece kulübüne gittikleri, sanık ...’ün alkollü olması sebebiyle geldikleri aracın içerisinde kaldığı, kulüpte bulunduğu sırada sanık ...’nın daha önceden tanıdığı mağdureyi masasına davet ettiği, sanık ... ile mağdurun bir süre alkol alıp sohbet ettikleri, bu esnada sanık ...’nın, kendisine çiçek aldığını ancak çiçeğin araçta bulunduğunu söyleyerek mağdurenin dışarı çıkmasını sağladığı, aracın bulunduğu yere gelen mağdurenin sanık tarafından zorla araca bindirildiği, ardından sanık ...’nın şoför mahallinde bulunan diğer sanık ...’e; “Gaza bas!" dediği, adı geçenlerin sanık ...’ün kullandığı araçla Samsun’a yaklaşık 50 km mesafedeki Terme’ye doğru gittikleri, yol kenarında bulunan bir fındık bahçesine giren sanık ...’ün aracı durdurduğu, sanık ... ve mağdurenin araçtan dışarı çıktıkları, sanık ...’ün ise araç içerisinde kaldığı, sanık ...’nın cinsel organını çıkarıp mağdureden kendisine oral seks yapmasını istediği, mağdurenin bunu reddetmesi üzerine sanık ...’nın Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 04.07.2011 tarihli rapordan da anlaşılacağı üzere vücudunun çeşitli yerlerine vurduğu mağdurenin kıyafetlerini çıkardığı, kendi kıyafetlerini de çıkardığı sırada, birlikte ayrıldıkları gazinoda bulunan tanık ... tarafından telefonla arandığı, tanık ...’ın mağdureyi kastederek; “Kız yanınızdaysa bırakın, yoksa kötü şeyler olacak!" dediği, bunun üzerine sanık ...’nın eylemlerine son verdiği ve mağdureyi araca bindirdiği, sanıkların araçtaki mağdureyi Terme-Samsun karayolu üzerinde bulunan bir benzin istasyonunun yakınına götürerek burada bıraktıkları kabul edilen olayda;

Mağdurenin kolluk ifadesinde; sanık ...’ün araçtan hiç inmediğini, kendisine yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığını ve diğer sanık ...’ya, eylem gerçekleştiği sırada; “Yeter arlık bırak kadını!” dediğini beyan etmesi de dikkate alındığında, fiilin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olarak diğer sanık ... ile birlikte suç işleme kararı aldığına dair herhangi bir delile ulaşılamayan ve sanık ... tarafından işlenen suçun icrasına müessir (fonksiyonel) bir katkıda bulunduğundan da söz edilemeyen sanık ...’ün suça katkısının TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik olarak değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte sanık ... ile mağdureyi kullandığı araçla olay yerine götürmek suretiyle suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran ve olay yerindeki varlığıyla fiilin işlenmesinden sonra da yardımda bulunacağı konusunda sanık ...’ya manevi destek verip aracıyla olay yerinden ayrılmasına yardımcı olan sanık ...’ün eyleminin TCK’nın 39. maddesi uyarınca yardım eden niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanık ...'ün cinsel eyleme TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla iştirak ettiği," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

B- Sanıkların mağdureye yönelik eylemlerinin nitelendirilmesi

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan on iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukuki değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır. Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının, suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları; yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsamasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya hâlihazırda gerçekleştirilmişse basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Her ne kadar kendisine ulaşılamaması nedeniyle cinsel saldırıya maruz kalıp kalmadığına dair adli raporu aldırılamasa da sanıklarla arasında iftira atmasını gerektirecek bir husumet bulunmayan mağdurenin kolluktaki istikrar gösteren beyanlarında sanık ...’nın parmağını cinsel organına soktuğunu belirtmesi, bu anlatımların Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 04.07.2011 tarihli rapor içeriğiyle ve kısmen sanık ...’ün soruşturma evresindeki savunmasıyla uyum göstermesi, bu nedenle sanıkların mağdureye yönelik herhangi bir cinsel eylem gerçekleşmediğine dair suçtan kurtulmaya yönelik savunmalanna itibar edilememesi ve eylemlerin mağdurenin anlatımları doğrultusunda gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunması, sanık ...’nın mağdurenin cinsel organına parmağını sokması eyleminin gerçekleşip sona ermesi ve söz konusu eylemin TCK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturması bakımından cinsel arzuların tatminini amaçlamasının şart olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’nın cinsel saldın eyleminin, mağdurenin kendisine karşı koyması ve tanık ... tarafından telefonla aranması nedenleriyle tamamlanamadığından ve teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemeyeceği ve sanıklann tamamlanmış nitelikli cinsel saldırı suçundan cezalandırılmaları gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanık ...’ün eyleminin TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde olduğunun ve sanıkların eylemlerinin tamamlanmış nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıkların mağdureye yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu," görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinin 22.02.2018 tarihli ve 203-29 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, sanık ...'ün eyleminin TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden niteliğinde olduğunun ve sanıkların eylemlerinin tamamlanmış nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.