Esas No: 2012/1322
Karar No: 2013/421
Karar Tarihi: 01.10.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/11-1322 E.  ,  2013/421 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :  2010/284154

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan sanık H. A.’un 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK’nun 53. maddeleri uyarınca 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2010 gün ve 1376-500 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.07.2012 gün ve 7026-13068 sayı ile;

“1)Sanığın, 03.05.2010 tarihinde usulüne uygun tebliğ olunan hükmü, yasal süresinden sonra 25.05.2010 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca reddine,

2)Katılan vekilinin temyizine gelince:

Katılan idare vekilinin sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü nedeniyle vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılan incelemede gereği görüşüldü:

1136 sayılı Yasanın 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkındaki hüküm fıkrasının yargılama gideri takdirine ilişkin bendinden sonra gelmek üzere 'katılan idare kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 1.000 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine' fıkrasının eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiş, Daire Başkanı H. E.ve Daire Üyesi K.T.; “Katılanın temyizi yalnızca vekâlet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşullarının varlığı ile mahkûmiyetin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekâlet ücretine yönelik inceleme yapılamayacağı” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.09.2012 gün ve 284154 sayı ile;

“Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında, gerek Cumhuriyet savcılarının gerekse katılanların sanık aleyhine yasa yoluna başvurmaları halinde dahi, hükümlerin sanıkların lehine bozulabileceği hususu kabul edilmiştir. Zira, 5271 sayılı CMK'nun 265. maddesinde (1412 sayılı CMUK.nın 294. md.) 'Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir...' şeklinde hüküm de mevcuttur. Bu hüküm karşısında, sanık aleyhine temyiz talebinde bulunulsa bile, temyize konu mahkeme kararlarının her yönüyle incelenmesi gerekeceği ve tespiti halinde sanık lehine bozulabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu konuya dair, yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.1978 gün ve 8/91 sayılı kararı da bulunmaktadır.

Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesi ise, 02.07.2012 gün ve 2012/7026 Esas, 2012/13068 K. sayılı kararı ile; bugüne kadar süren gerek genel, gerekse kendi uygulamalarından farklı olarak, 'katılan vekilinin, mahkumiyet hükmünü sadece lehlerine vekalet ücreti tayin edilmemesi yönünden temyiz etmesi nedeniyle incelemenin yalnızca bu konuya dair yapılabileceğini' kabul etmiştir.

Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK.nın 324. maddesine göre avukatlık ücretleri de yargılama giderlerinden olup, diğer yargılama giderleri gibi talep olmaksızın kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. 26.05.1935 tarihli 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre de, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup temyiz yetenekleri bulunmaktadır.

Yine, yerleşik olan yüksek Yargıtay uygulamaları ile, mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususların asıl ceza hükmünden ayrı düşünülmeyeceği ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemeyecekleri kabul edilmiştir. Bu konuya dair, yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.10.2000 gün ve 202/204 sayılı '..Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...' şeklinde kararı da bulunmaktadır.

Ayrıca, yargılamaya konu olay ve benzer olaylar yönünden, öncelikle, katılan sıfatını alan tarafın, kanuni ve yerleşik uygulama gereği suçtan doğrudan doğruya zarar görüp görmediği ve ardından ortada vekalet ücretine hak kazanabilme şartlarının bulunup bulunmadığının tespitinin gerekeceği unutulmamalıdır. Bu ise ancak esas yönünden yapılacak inceleme ile belirlenebilecektir. Bu konu açıklığa kavuşturulmadan, doğrudan katılan lehine vekalet ücreti yönünden inceleme yapılması önemli bir hukuka aykırılık oluşturacaktır. Zira, bu durumda, gerekli şartları taşımadıkları halde kendilerine yerel mahkemelerce katılan sıfatı tanınanların haksız yere vekalet ücreti almaları şeklinde sonuçların ortaya çıkacağı da açıktır.

Bu hususlar dikkate alındığında, katılan tarafın temyiz talebi yalnızca lehe vekalet ücreti tayin edilmemesine yönelik olsa dahi, yüksek Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin esasa yönelik olması gerekeceği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Dairesince 24.09.2012 gün ve 22324-15741 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan vekilinin temyiz talebinin vekâlet ücretine yönelik olması durumunda incelemenin vekâlet ücreti ile sınırlı olarak mı yapılacağı yoksa hükmün tamamının mı inceleneceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Katılanın temyiz hakkı ile temyiz başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur kanunun 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir” şeklinde çözüme kavuşturulmuştur

Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'un 360. maddesinde “şahsi davacının” kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda “müdahilin” şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı kanunun 294. maddesindeki; “Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.02.1995 gün ve 8-32 sayılı kararında; “CMUK'nun 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması halinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir” denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.

5271 sayılı CMK'nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinde 5320 sayılı Kanunun 18/a maddesiyle 1412 sayılı CMUK yürürlükten kaldırılmıştır. 5235 sayılı Kanun ile kurulması öngörülen Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulup henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun istinafa ve temyize ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiş olmasına karşın uygulama imkanına kavuşamamış olup, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere temyiz kanun yoluna ilişkin 305 ilâ 326. maddeleri uygulanmaya devam edilecektir.

5271 sayılı CMK'nda, “şahsi dava” müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nun 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hale gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 gün ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez” hükmüne yer verilmiş ve maddenin gerekçesinde; “Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nun 367. maddesinde; “müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder” ve 360. maddesinde; “Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir” şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'nda yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, “Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde ifade edilmiştir.

Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK'nun yürürlüğü döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de  katılanın şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile sanığın aleyhine temyiz ettiği hükmün lehe de bozulabileceği ya da düzeltilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, katılanın şahsi hakla sınırlı olarak temyiz ettiği hükümlerde sanık lehine bozma yapılamayacaktır.

Diğer taraftan, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; "Yargıtay temyiz dilekçe ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.

313. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeye lüzum yoktur.

Bununla beraber böyle müstenidat gösterilmişse kabul olunur" hükmüne yer verilmiş,

Maddenin konuluş amacı gerekçesinde; "Temyiz Mahkemesi kanunun doğru tatbik edilip edilmediğini araştırmakla mükellef olduğundan velevki lâyîhası temyiziyede dermayan edilmemiş olsa bile kanunun herhangi bir suretle ihlal edildiğini gördüğü takdirde hükmü nakzedebilir, Hukuk Usulü Muhakemelerinin terviç ettiği dairede mahkemei temyizin kendisine sevk olunan işlerde resen tetkikatını teşmil edecek lâyîhada serdedilmemiş olan ve fakat muhalifi kanun görülen esbaptan dolayı da hükümlerin nakzolunabilmesi kabul edilmiştir” şeklinde açıklanmıştır.

Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık tespit etmesi halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile yukarıda da açıklandığı üzere 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından avukatlık ücretinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalıdır.

Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. maddenin 1. fıkrasında; “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nun "Yargılama giderleri" başlıklı 324. maddesi ise; "(1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.

(2) Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir..." şeklinde düzenlenerek, avukatlık ücretlerinin yargılama giderleri kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir.  26.05.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararında da; "Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası (mütemmim cüzü) olduğu, bu sebeple ilamlarda açıklanması ve kime yükletileceğinin belirtilmesi gerektiği, yargılama giderleriyle ilgili kararların da Yargıtay incelemesine tabi olup kendiliğinden temyiz yeteneğinin bulunduğu" sonucuna ulaşılmıştır.

Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri hüküm ve kararlarda gösterilmeli ve giderlerin kim tarafından karşılanacağı da belirtilmelidir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretlerinin de kararda gösterilmesi ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağının belirtilmesi gerekmekte olup, aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Ancak bu durum, Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72, 24.02.1975 gün ve 37-32, 14.06.2005 gün ve 66-65, 07.02.2006 gün ve 172-10 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, vekâlet ücretinin şahsi hak olma niteliğini değiştirmeyecektir. Nitekim CMK'nun 234. maddesinin 4. fıkrasındaki; “Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir” biçimindeki düzenlemede de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Kanunu, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yapılmaktadır.

05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile; "Bir ceza hükmüne karşı yapılan temyiz, o ceza hükmüne dahil olan muhakeme masraflarına da şamil olmakla muhakeme masraflarına müteallik kararlar da temyiz tetkikatına tabi olacağı ve bu kabil kararların re'sen de temyiz kabiliyetinin bulunduğu"na karar verilmiştir. Ancak, kişisel hakka ilişkin kanuna aykırılıkların Yargıtay tarafından bozma konusu yapılabilmesi için, hükmün hak sahibi tarafından temyiz edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, kişisel hakka ilişkin olan vekâlet ücretine katılanın aleyhine olacak şekilde noksan hükmedilmesi ve hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi halinde, aleyhe bozma yasağı nedeniyle bu husus bozma konusu yapılamayacak, mahkûmiyet hükmünün yalnız katılan ya da vekili tarafından vekâlet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmesi durumunda da inceleme yalnızca vekâlet ücreti ile sınırlı olarak yapılacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 01.10.2013 gün ve 231-396 ile 1304-397 sayılı kararlarında da, sanığın beraatine karar verilen durumlarda, hükmün sanık lehine vekalet ücretine hükmedilmediğinden bahisle sanık ya da müdafii tarafından temyiz edilmesi halinde temyiz incelmesinin ne şekilde yapılacağı hususu değerlendirilmiş, beraat eden sanığın ya da sanık adına müdafiinin gerekçesi dışında esasen temyiz edemediği hükmü yalnız vekalet ücretine yönelik olarak temyiz etmesi halinde Yargıtayca temyiz incelemesinin vekalet ücreti ile sınırlı olarak yapılması gerektiği, temyiz edilebilirlik sınırı olarak HUMK'nun 427. maddesindeki düzenlemenin belirleyici olmayacağı ve asıl hükmün tâbi olduğu temyiz edilebilirlik ölçüsünün esas alınacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan ve kendisini vekil ile temsil ettiren katılanın lehine vekalet ücretine hükmedilmeyen olayda, katılan vekilince hükmün yalnız kişisel hakka ilişkin olan vekalet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmiş olması ve başka bir temyiz başvurusu da bulunmaması nedeniyle, Özel Dairece vekalet ücreti ile sınırlı olarak temyiz incelemesi yapılması ve hükmün katılan lehine vekalet ücreti eklenmek suretiyle düzeltilerek onanması isabetlidir.

Bu itibarla, vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ve hükmün esasının incelenmesi gerektiğine ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan genel Kurul Üyesi H.E.; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki  uyuşmazlık, 213 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesine rağmen, katılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekçesiyle, yalnızca katılan vekili tarafından temyiz edilen hükmün vekalet ücreti ile sınırlı olarak mı inceleneceği yoksa tamamının mı (esasının mı) inceleneceği hususudur.

5271 sayılı CMK.nun 'yargılama giderleri' başlığını taşıyan 324. maddesinin 1. fıkrasında; 'Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla  Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir' denilmektedir.

Gerek hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 324. maddesinin ve gerekse de önceki 1412 sayılı CMUK.nun 413/son maddesine göre avukatlık ücreti yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, isteme bağlı olmadan diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan yargılama giderlerinden sayılan vekalet ücreti onun kişisel hak olma niteliğini değiştirmez. Bu durum Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971, gün ve 497/209, 07.02.1972 gün ve 447/72, 20.02.1975 gün ve 37/32, 14.06.2005 gün ve 66/65, 07.02.2006 gün ve 172/10 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Nitekim 324. maddenin 4. fıkrasındaki; 'Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir' biçimindeki düzenlemede de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Yasası, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflas Yasası hükümlerine göre yapılmaktadır. Kişisel hakka ilişkin yasaya aykırılıklar da bozma nedeni yapılabilir ancak bu hususun Yargıtay tarafından incelenebilmesi için hükmün karşı hak sahibi tarafından temyizi gerekir. Bu husus birçok yargı kararlarında vurgulanmıştır. (CGK 07.02.2006, 172/10)

26.05.1935 gün, 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup  kendiliğinden (re'sen) temyiz yeteneği vardır.

Ayrıntıları CGK.nun 24.10.2000 gün, 202/204 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, '...Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...' denilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olayımızda katılan vekili, hükmü sadece vekalet ücreti tayin edilmemesi nedeniyle temyiz etmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 265. maddesi Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine yasa yoluna   başvurması halinde hükmün sanık lehine bozulabileceğini kabul etmiştir. CGK.nun duraksamasız uygulamalarına göre, aynı durum katılanın temyizinde de geçerli sayılmıştır. Katılanlar da aynen Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına başvurabilirler ve katılanlar tarafından yapılan başvurularda da 265. madde hükmü uygulanır. (CGK. 20.03.1978, 8/91) O halde, katılanın temyizi üzerine hüküm sanık aleyhine bozulabileceği gibi, yararına da bozulabilecektir. Nitekim CMK.nun 295. maddesinin gerekçesinde; Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen mercii isteme bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke 'davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir' şeklinde açıklama yapılmış olması da bu görüşümüzü desteklemektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile özel dairelerin yerleşmiş içtihatlarına göre CMK.nun 237. maddesi uyarınca kişinin davaya katılan olarak kabul edilebilmesi için, suçtan doğrudan doğruya zarar görmesi gerekmektedir. Suçtan dolaylı zarar gören veya  görebilecek kişinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilmesi usule ve yerleşmiş Yargıtay görüşlerine aykırdır, buna rağmen verilen davaya katılma kararı hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermemektedir.

Katılanın vekalet ücretine hak kazanabilmesi için ise iki koşulun birlikte varlığı gerekmektedir.

Birincisi: Suçun mağdur ya da suçtan zarar görenin suçtan doğrudan zarar görmesi ve hakkında CMK.nun 238. maddesi gereğince davaya katılma kararı verilmesi,

İkincisi: Sanığın yargılama süreci sonucunda mahkum olması gerekir.

Bu iki koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, işin esasına girilmesi ile olanaklıdır. Bir başka anlatımla katılan olarak vekalet ücreti yönünden hükmü temyiz eden kişinin yargılama konusu suçtan doğrudan zarar görüp görmediği ya da suçun mağduru olup olmadığı ve usulünce müracaat ederek katılan sıfatını kazanıp kazanmadığı belirlenmeli akabinde de sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuka uygun bulunup bulunmadığı denetlenmelidir. Aksi takdirde onarılması güç, toplumdaki adalet duygusunu sarsan ve yargıya güveni azaltan bazı hataların meydana gelmesi kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; seyrek de olsa bazı dava dosyalarında rastlandığı gibi, çok sanıklı davalarda hüküm karıştırılmakta, beraat etmesi gereken sanık hakkında mahkumiyet, mahkumiyet kararı verilmesi gereken sanık hakkında beraat kararı verilebilmektedir. Ya da suç tarihi yanlış belirlenip dava zamanaşımı süresi hatalı hesaplanarak hüküm tarihinde gerçekleşmiş bulunan dava zamanaşımı dikkate alınmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmuş olabilmektedir, bu gibi durumlarda verilen mahkumiyet kararları yasaya aykırı olduğundan sanığa vekalet ücreti yüklenemez. Katılanın temyizi sadece vekalet ücreti ile sınırlı diye bu vahim hatalar görmezden gelinip üstüne üstlük bir de hatalı mahkum edilen sanığa vekalet ücreti mi yüklenecektir. Bu gibi durumların bertaraf edilmesi için davanın esasının incelenmesi zorunludur.

Öte yandan, beraat eden sanık için vekalet ücretinden dolayı yapılan temyiz incelemelerinde, sadece vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapıldığı ileri sürelebilir ise de, her iki hukuksal durum aynı değildir, zira beraat eden sanığın hükmü gerekçe dışında temyiz etmesi olanaksızdır. Bunun dışında beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına ve hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğidir. (13.12.2007 m.5) Bu nedenle de beraat eden sanığın (ya da müdafiinin) hükmü yalnızca bu noktadan temyiz etmesi ve Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin de vekalet ücretine hasren yapılması olanaklıdır. Buna karşılık katılan yönünden durum farklı olup işin esasının incelenmesine gerek vardır. Katılanın temyizi yalnızca vekalet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşulları ile sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün yerinde olup olmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekalet ücretine yönelik inceleme yapılamaz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Genel Kurulu üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2003 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla  karar verildi.