Esas No: 2016/7422
Karar No: 2018/6817
Karar Tarihi: 19.09.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/7422 E.  ,  2018/6817 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ... Sigorta A.Ş. vekili temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davacı Kurum, 23.09.2010 tarihinde meydana gelen trafik iş kazasında % 53 oranında sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelirin, ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi giderinin rücuan tahsilini talep etmiş olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'dur.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün, olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Dosya kapsamında Mahkemece, dava dışı ... Belediyesi ile Ak-Kar İnş. Tur. Medikal Güvenlik Yemek Temizlik Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve Alan Yemek Üretim Temizlik Gıda İnş. Ve Mak. San. Tic. Ltd. Şirketleri arasındaki ilişkinin niteliği, asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisi bulunup, bulunmadığı araştırılıp, irdelenmemiştir.

Mahkemece, açıklanan hususlar çerçevesinde öncelikle dava dışı ... Belediyesi ile"...İnş. Tur. ... Güvenlik Yemek Temizlik Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Temizlik Gıda İnş. ve Mak. San. Tic. Ltd. Şirketleri arasındaki hukuki ilişki ve asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatları irdelenip, belirlenmeli ve olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2- Mahkemece, hükme esas alınan kusur raporunda davalı sürücü ... % 100 kusurlu, kazalı işçinin, ... Belediye Başkanlığının, ... Ltd. Şti. ve ... ... Ltd. Şti.'nin kusursuz oldukları kabul edilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Sigortalı veya hak sahipleri tarafından tazmin sorumluları aleyhine açılan tazminat davalarında alınan kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporuyla ulaşılan sonuçlar, rücu davasında kurumun taraf olmaması nedeniyle bağlayıcı nitelikte bulunmamakta, işçi sağlığı ve iş güvenliği kuralları yönünden ayrıntılı irdeleme içermesi halinde güçlü delil olarak kabul edilebilmektedir.

Hükme esas kusur raporunda davalı sürücü ... % 100 kusurlu kabul edildiği halde, Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen tazminat dosyasının yargılaması sırasında hükme esas alınan kusur raporuyla davalı ... % 75, alt işveren Alan.... Ltd. Şti. % 25 kusurlu, davalı ... davalı sürücü ...'nin kusur oranı nispetinde poliçe limitiyle sorumlu olduğu, kazalı işçiye kusur verilmediğinin anlaşılmasına rağmen, kusur raporlarındaki bu çelişkili durum irdelenip giderilmemiştir.

Mahkemece, kesinleşen tazminat dosyasında alınan kusur raporu da dikkate alınmak suretiyle İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

3-Yasa Koyucu tarafından, 25.02.2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 13.02.2011 tarih 6111 sayılı Yasa'nın 59. maddesi ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98. maddesi değiştirilmiş, anılan değişiklik ile trafik kazaları sebebiyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer bütün resmî ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedelleri, kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı esası getirilmiştir. 6111 sayılı Kanun'un, yayımı tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1. maddesi ile de, bu Kanun'un yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedelleri, yine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Somut olayda tedavi giderleri kapsamında, davalı ... şirketinin sorumlu olmayacağı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir

O halde, davalılardan ... Sigorta A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Sigorta A.Ş.'ye iadesine, 19/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.