Esas No: 2021/2274
Karar No: 2022/1473
Karar Tarihi: 16.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/2274 E.  ,  2022/1473 K.**

**"İçtihat Metni"**

İstanbul 10. İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 16.03.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Avukatlık ücreti, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabilir. Ancak, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Avukatlık ücretinin taraflar arasında ihtilaflı olduğu ve ihtilaf mahkemeye intikal ettiği hallerde; mahkeme, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarı avukatlık ücreti olarak belirler. Mahkemenin tarifeye göre karşı tarafa yüklediği vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.(Av.K.m.164)

Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekâletnamenin düzenlenme tarihine, vekâletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır.(Av.K.m.166/2)

Sıra cetveli yaparken, takip hukuku hükümlerine aykırı hareket edildiği, yapılan işlemin somut olaya uygun olmadığı ya da müşteki, kendi veya diğer alacaklıların sırasının yanlış olduğunu iddia edilmekte ise, İİK nın 142/son fıkrası gereğince sıra cetveline karşı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesinde şikâyet yoluna başvurulur. İtiraz hem alacağın miktarına hem de sıraya yönelik ise, itiraz ve şikâyete genel mahkemede birlikte bakılmalıdır. Sıra cetveline karşı koyan alacaklı kendi alacağının rüçhanlı olduğunu, sıra cetvelinde öncelik verilerek üst sıraya yazılmasını talep ediyorsa bu talep Kanunun tanıdığı önceliğin var olup olmadığına ilişkin olduğu dolayısıyla sıraya alınan alacağın özü ile ilgili olmadığından şikâyet mahiyetindedir ve icra hukuk mahkemesince bu şikâyete bakılmalıdır.

Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer alacağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekâlet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekâlet ücretinin miktarını mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecektir.(Av.K.164) Taraflar mahkemenin tayin ve takdir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir.

Av.K.nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı takdirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Şöyle ki; avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması mümkündür. Av.K. nın 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL lik bir dava için % 25 (yani 25.000 TL) vekâlet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.ooo TL ye hükmedilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cetveline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekâlet ücretini karşılamayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunulmayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekâlet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir.

Somut olayda da izah ettiğimiz gerekçelerle İstinaf Mahkemesinin kararının bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.