Esas No: 2015/21386
Karar No: 2018/16097
Karar Tarihi: 18.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/21386 E.  ,  2018/16097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 26/12/2004-26/05/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde bölge operasyon destek uzmanı olarak çalıştığını, kendisine baskı uygulandığını, işe giriş çıkış yapıldığını ve sigorta primlerinin eksik ödendiğini ve bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/03/2006-24/05/2013 tarihleri arasında, müvekkili işyerinde çalıştığını, daha öncesindeki işvereninin müvekkili ile organik bağı bulunmayan ...A.Ş. olduğunu, bordrolarda belirtilen ücretin davacının banka hesabına yatırıldığını, itirazi kayıt ileri sürmediğini, davacının istifa ederek ayrıldığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları, iddia, savunma, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve ek raporu ve toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının, hizmet cetvelinde 28/12/2004-30/06/2005 tarihleri arasında 1059532 sicil numaralı ..... Ve .... Hizm. A.Ş. ünvanlı işyerinde, 01/07/2005-10/03/2006 tarihleri arasında 1039140 sicil nolu ..... Ve .... Hizm. A.Ş. adlı işyerinde, 01/03/2006-27/05/2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığının tespit edildiği,dava dışı ..... Ve .... Hizm. A.Ş.'nin davalı işveren ile arasında organik bağ bulunmadığı, davacının el yazısı ile düzenlenen ve imzasını taşıyan 27/05/2013 tarihli, davalı şirkete hitaben yazılan dilekçesinde; "Davalı işyerindeki görevimden kendi isteğimle ayrılmak istiyorum. Gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ediyorum" ibaresinin, 27/05/2013 tarihli dilekçesinde ise; "... ve ... abilerin ısrarına rağmen kafaya koymuş olduğum akvaryum (...) işine dayımla ortak olacağım. Şirketime bu güne kadar vermiş olduğu iş imkanından dolayı teşekkür ederim." ibaresinin yer aldığı, bunun sonucunda davacının iş akdinin 27/05/2013 tarihinde feshedildiği, iş akdinin kendisi feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazanmadığı kanaatine varılarak kıdem tazminatı talebinin reddine,tanık beyanlarına itibar edilerek davacının fazla çalışma ve genel tatil ücretinin ödenmediği kanaatine varıldığı,ıslah dilekçesine karşı davalı vekilinin zaman aşımı def'ini ileri sürmesi dikkate alınarak bilirkişiden ek rapor alındığı ve ek rapordaki fazla çalışma ve genel tatil ücreti hesaplaması doğrultusunda bu alacaklardan takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı ve davalı arasında akdedilmiş 06.03.2007 tarihli iş sözleşmesinde fazla mesainin belirlenen maktu ücrete dahil olduğuna ilişkin hüküm bulunduğu ve bu hükmün yeni bir sözleşme ile kaldırılmadığı sürece yürürlükte olduğu gözetilerek yıllık 270, haftalık 5,2 saatin hesaplanacak fazla mesai süresinden dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Davacının 22.485,80 TL talepli kıdem tazminatı talebinin reddedilmesine göre kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan ... uyarınca nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/09/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.