Esas No: 2016/437
Karar No: 2016/2536
Karar Tarihi: 19.04.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/437 E.  ,  2016/2536 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2015 tarih ve 2015/394681 sayılı yazısı ile;

Terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan sanık ...'ün, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2014 tarihli ve 2013/372 esas, 2014/6 karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre; benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20.05.2015 tarihli ve 2015/3143 esas, 2015/1427 karar sayılı ilamında yer alan, "Sanığın, ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/265 esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sırasında mahkumiyetine verilen hükmün tefhimi sonrasında, üyesi olduğu terör örgütünün kurucusu lehine slogan atması şeklindeki olayda, eylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları da nazara alındığında propaganda suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." şeklindeki açıklama karşısında, somut olayımızda sanık ...'ün yargılandığı ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/439 esas sayılı dosyasında hükmün tefhim edilmesini müteakip, terör örgütü ve kurucusu lehine slogan atmak biçimindeki eylemi nedeniyle üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığının gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 30.11.2015 gün ve ...... sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak dairemize gönderilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I- Olay:

Sanığın, ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/439 esas sayılı dosyasında Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, kasten öldürmek, kasten öldürmeye teşebbüs ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından yapılan yargılama sırasında mahkumiyetine dair verilen hükmün tefhimi sonrasında, üyesi olduğu terör örgütü ve kurucusu lehine sloganlar atması şeklindeki olaydan dolayı sanık hakkında 2013/726 iddianame numarası ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan dava açıldığı, ... 8. Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. maddesi ile görevli) tarafından mahkumiyet kararı verildiği, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmıştır.

II-Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı:

Sanığın devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, kasten öldürmek, kasten öldürmeye teşebbüs ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından yapılan yargılama sırasında mahkumiyetine dair verilen hükmün tefhimi sonrasında, üyesi olduğu terör örgütü ve kurucusu lehine sloganlar atması şeklindeki olayın terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden mahkumiyet kararı verilmesi bozma isteminin konusunu oluşturmaktadır.

III-Hukuksal Değerlendirme:

İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2-Slogan atılması,

3-Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (..../ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın, Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozmak, kasten öldürmek, kasten öldürmeye teşebbüs ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından yargılandığı davada mahkumiyetine dair verilen hükmün tefhimi sonrasında; "biji serok apo, biji PKK, biji kürdistan" şeklinde terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımayan slogan attığı kabul edilen eylemde, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, müsnet suçtan sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV-Sonuç ve Karar:

1-Yukarıda açıklanan nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin KABULÜNE,

2-... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2014 tarih ve 2013/372 esas, 2014/6 karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309/3. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3-Bozma nedenine göre CMK 309/4-d maddesi gereğince uygulama yapılarak; sanığın unsurları itibariyle oluşmayan terör örgütü propagandası yapma suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince BERAATİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.