Esas No: 2015/1380
Karar No: 2016/12509
Karar Tarihi: 26.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/1380 E.  ,  2016/12509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, bakiye hafta tatili ücreti, bakiye genel tatil ücreti, yol ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının haftanın 6 günü günde 9 saat çalışmasına yönelik çalışma süresine hiçbir zaman riayet edilmediğini, günlük en az 2 saat bu çalışma şeklinin dışında çalışma yaptığını, resmi tatillerin, dini bayramların ve arefe günlerinin tamamında çalıştığını ama karşılığının eksik ödendiğini, çalıştığı dönemde aylık 120,00 TL yol ücreti olduğunu, 2013 yılı Mart ayı dahil, 2013 yılındaki yol ücretlerinin ödenmediğini, davacının yol paralarının ödenmemesi, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin eksik ödenmesi, hafta tatillerinde işyerine çağırılması, iş güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınması talepleri nedeni ile iş aktinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, bakiye hafta tatili ücreti, bakiye genel tatil ücreti ve yol ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, Mahkemenin yetkili olmadığını, davacının iş aktinin devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiğini, fazla mesainin iş aktine göre ücrete dahil olduğunu, davacının işe başladığı tarihte ödenmekte olan yol parasının 01/01/2013 tarihi itibariyle kaldırılarak tüm çalışanların brüt maaşlarına eklenerek ödenmeye başladığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, kayıtlarına göre davacının 19.02.2013 - 04.12.2013 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde ücret bordroları da göz önünde bulundurulduğunda aylık en son brüt 1.130,00 TL ücret ile çalıştığı, ayrıca her ay prim ücreti aldığı, davacı tanığı ... davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini kendisinin sona erdirdiğini, davacı tanığı ... davacının motorcu takımı olmadığını belirterek servise çıkmayacağını söylediğini, bunun üzerine iş akdinin davalı tarafından 5 gün işe gelmediğine yönelik tutanak tutulduktan sonra feshedildiğini belirttikleri, davacının iş akdinin iş yerinde tutulan 04.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli devamsızlık tutanaklarına binaen davalı işveren tarafından 4857 sayılı yasanın 25/II-g bendi uyarınca devamsızlık yapması sebebiyle haklı nedene dayanılarak feshedildiği ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, taraflar arasındaki iş sözleşmesine göre yıllık 270 saate kadar olan fazla mesailerin aylık maktu ücrete dahil olduğu ve davacının sözleşme gereği haftalık 5,20 saat olan çalışma süresini 3,8 saat aşacak şekilde genel tatil günleri de dahil olmak üzere haftanın 6 günü çalıştığı, ancak bordrolarda davacıya ödenen primler fazla mesai ücreti alacaklarından mahsup edildiğinde davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığı, haftanın 6 günü çalışan işçinin hafta tatili ücretine hak kazanamayacağı, yol ücreti alacağına ilişkin iddiasının davacı tarafından ispat edilemediği, 31.07.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının alması gereken genel tatil ücreti alacağı miktarının 363,53 TL olduğunun tespit edildiği, hesaplanan genel tatil ücreti alacağından çalışılan süre ve alacağın miktarı göz önünde bulundurularak takdiren hakkaniyet indirimi yapılmasına yer olmadığı gerekçesi ile genel tatil ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Mahkeme, davacı vekilinin temyize konu ettiği miktarın kesinlik sınırı altında kaldığından bahisle davacı vekilinin temyiz talebinin reddine ilişkin ek karar vermiştir.

Dosya kapsamına göre davacının ıslah talebi ile birlikte talep edilen toplam miktar 3609,76 TL. olup kabul edilen kısmı 363,53 TL.’dır. Bu durumda reddedilen 3246,23 TL. hüküm tarihindeki kesinlik sınırı 1.890 TL.’ndan yüksek olup, davacının temyiz ettiği tutar kesinlik sınırının üzerinde kalmaktadır.

Açıklanan nedenler ile Mahkeme’nin, davacı vekilinin temyiz talebinin kesinlik sınırından reddine ilişkin ek kararı kaldırılarak işin esasına geçildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesaplanması açısından, davacının yaptığı hizmete göre prim de aldığı anlaşılmaktadır.

Ancak, bu primlerin fazla mesai ücretinden düşülerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, davacının fazla mesai ücretinin normal saat ücretinin prim olarak ödendiğinin kabulü ile fazla mesaisinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına almaktır.

3-Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş aktine göre yıllık 270 saat fazla mesainin ücretine dahil olduğu kabul edilmiş ise de fesih tarihi olan 2013 yılının 2. yarısında asgari ücret brüt 1021,50 TL.’dır. Mahkeme tarafından davacının aldığı kabul edilen en son ücreti brüt 1130,64 TL.’dır. Son bordrodaki ücreti ise 1143 TL. olup, asgari ücretin çok az üstünde olan bu ücret durumuna göre iş aktindeki 270 saat yıllık fazla mesai süresinin ücrete dahil olduğu hükmünün uygulanması imkanı yoktur. Bu hükmün uygulanması için, işçinin aylık ücret miktarı bu hükmün uygulanmasına imkan verecek kadar yüksek olmalıdır. Açıklanan nedenle fazla mesai ücretinin hesaplanmasında yıllık 270 saatin fazla mesai süresinden indirilmesi hatalıdır.

4-Davacının yol ücreti talebi açısından, iş aktinde davacının aylık brüt ücretinin 1130 TL. olduğu, fazla çalışma ücretinin de bu ücrete dahil olduğu belirtilmekle birlikte bu aylık maktu ücretin içinde yol ücreti olduğu yer almamıştır.

Davacının bordrolarındaki ücret miktarı ile iş aktindeki ücret miktarı uyuşmaktadır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının işe başladığı tarihte ödenmekte olan yol parasının 01/01/2013 tarihi itibariyle kaldırılarak tüm çalışanların brüt maaşlarına eklenerek ödenmeye başladığını savunmuştur.

Davacının brüt ücreti ile brüt asgari ücret arasındaki farkın az oluşu ve yukarda sayılan diğer hususlar da nazara alındığında, davacıya yol ücretinin ödenmesi gerektiği, fakat yol ücreti ödendiğinin davalı tarafından yazılı belge ile ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle tanıklar gerekirse yeniden dinlenerek aylık yol ücretinin miktarı tespit edilerek yol ücretinin hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/05/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.