Esas No: 2019/189
Karar No: 2020/2090
Karar Tarihi: 04.02.2020

**18. Ceza Dairesi         2019/189 E.  ,  2020/2090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe içeriğine göre ve suça konu sözlerin hakaret suçunu oluşturduğuna oyçokluğuyla karar verilerek yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak,

a- TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler ve aynı Kanunun 3. maddesindeki “fiilin ağırlığı ile orantılı ceza verilmesi ilkesi” çerçevesinde somut olay açıkça irdelenerek, temel cezanın saptanması gerektiği gözetilmeden, dosya içeriğiyle uyumlu olmayan maddedeki bazı ibarelerin tekrarlanması suretiyle, temel cezanın orantısız biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak tayini,

b- TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hüküm, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması,

Kanuna aykırı ve sanık ...'nin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04/02/2020 tarihinde sözlerin hakaret suçunu oluşturmadığı yönünde Başkan ... ve Üye ...'in karşı oyuyla oy çokluğuyla, diğer bozma nedenleri yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Toplumların gelişmesi, insanlığın ilerlemesi ancak demokratik bir toplumda olanaklıdır. Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.

AİHM’in 07/12/1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek ‘İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHS 10 md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2 md de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.

AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle sadece başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” olagelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik taciz arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik haklarının korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8 ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.

Ancak bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı,şiddeti teşvikeden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

AİHM’in içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Ancak, AİHM içtihatlarında yargı mensuplarına özel bir önem atfedilmiş, yargı mensuplarına yönelik eleştirilerin yargının tarafsızlığı ve otoritesini sarsmayacak nitelikte olması özellikle belirtilmiştir.

Yargı mensuplarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun yargının tarafsızlığına ve otoritesine olan güveni zedeleyici saldırılara karşı korunmaları zorunludur.

Yargı mensupları siyasetçilerden farklı olarak, kendilerini kamuoyunun denetimine açmamakta; ayrıca görevlerini yerine getirirken kamuoyunun güvenine ihtiyaç duymaktadırlar.

Burada korunan temel değer, ilgili yargı mensubunun bizatihi kişiliği ya da şöhreti olmayıp, o kişinin yerine getirdiği yargısal göreve kamunun duyduğu güvenin demokratik bir toplumdaki önemidir.

Bir yargı mensubuna yönelik söylenen söz ve eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken başvuracağımız ölçük şu olmalıdır, başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun yargının tarafsızlığına olan inancı ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı noktasındadır.

AİHM kararlarında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması yetmez ayrıca bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olduğunun da ispatlanması gerekir. Bunun sınırları ise sınırlamanın zorlayıcı bir toplumsal talebe dayanması ile ölçülü olması zorunluluğudur.

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda somut olayı değerlendirecek olursak; Sanığın yargı mensubu mağdura yönelik söylediği sözün kamuoyunun yargının tarafsızlığı ve otoritesine duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik bir tehlike yaratmadığından sanığın cezalandırılmasının acil bir toplumsal ihtiyacı karşılar nitelikte olmadığı yine söylenen sözler ile verilen mahkumiyet kararının orantılı olmadığı bu nedenle ifade özgürlüğü ile başkasının hak ve şöhretini koruma dengesinde tercihin ifade özgürlüğünden yana yapılması gerektiğinden söylenen sözlerin suç oluşturmama nedeni ile mahkumiyet kararının bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun sözlerinin hakaret suçunu oluşturduğu görüşüne karşıyız.