Esas No: 2017/17221
Karar No: 2018/23778
Karar Tarihi: 07.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/17221 E.  ,  2018/23778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek eksik ödenen kıdem ve ihbar tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının alacağının zamanaşımına uğradığını, kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını, diğer işçilik alacaklarının ise bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının çıplak ücretinin ne kadar olduğu, tazminatların hesaplanmasında esas alınacak giydirilmiş ücretin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğine göre, davacı tarafından imzalanan iş sözleşmesinde açıkça işçinin günlük yevmiyesi ve buna eklenen yol ve yemek giderleri belirtilerek ücret kararlaştırılmış, yol ve yemek dahil ücretin kıdem tazminatı hesabına esas ücret olduğu belirlenmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti hesabında bu giydirilmiş ücret çıplak ücret olarak kabul edilmiştir.Bu kabul hatalı olup sözleşmede belirlenen çıplak ücretin, anılan alacakların hesaplanmasında esas alınması gereklidir. Ayrıca, sözleşmede belirlenen ve kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret olduğu belirtilen miktarlar gözetilerek fesih tarihindeki tazminata esas ücretin belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatillerde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen alacakların ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları için de geçerlidir.

Somut olayda, davalı tarafça dosyaya davacı imzasını içeren bordrolar ve puantaj kayıtları sunulmuş, bu belgelerdeki imzalara davacı tarafça itiraz edilmesi üzerine, Mahkemece Jandarma Genel Komutanlığı ... Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinden imza incelemesine dair rapor alınmıştır. Anılan raporda imza incelemesi konusunda tam bir sonuca varılamamış ve özetle imzaların bir kısım belgelerde davacının eli ürünü olduğu; bir kısım belgelerde eli ürünü olmasının kuvvetle muhtemel olduğu, bir kısım belgelerde eli ürünü olabileceği ve bir kısım belgelerde ise eli ürünü olmadığı' şeklinde rapor düzenlenmiştir. Bu rapora davalı tarafça itiraz edilmiş, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması talep edilmiştir. Ancak Mahkemece, imzaya itiraza dair önsorun tam bir açıklığa kavuşturulmadan eksik incelemeyle karar verilmiştir.

Yargıtay kararlarında da belirtilmiş olduğu gibi, delillerin hüküm vermeye yeterli olmadığı ya da kesinlik göstermediği, delil ve karşı deliller değerlendirildiğinde, birine üstünlük verilemediği durumlarda işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket edilmelidir.(Y. HGK. 27.02.2008 gün ve 2008/9-179 E, 2008/165 K.) Somut olayda, bordro ve puantaj kayıtlarındaki imzanın davacıya ait olup olmadığına dair çözülmesi gereken bir ön mesele vardır. Davalının itirazı da nazara alındığında bu önmeselenin çözülmesi bakımından tüm yollar tüketilmiş değildir. Jandarma Genel Komutanlığı Van Jandarma Kriminal Labaratuvar Amirliğinden alınan rapor imza incelemesi hakkında net bir sonuç vermemiştir. Mahkemece yapılacak iş gerek uzmanlık gerekse de teknolojik ve bilimsel donanım bakımından uyuşmazlık konusu belgeler hakkında rapor düzenlemeye yetkin Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden rapor almak ve sonucuna göre yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirme yaparak, davacının eli ürünü olmadığı sabit olan bordro ve puantajlara itibar etmeyerek ücret alacaklarını belirlemektir. İtibar edilen bordrolarda ise bu aylarda fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil tahakkuklarından daha fazlasında çalışıldığı yazılı belge ile ispat edilebileceğinden, tanık beyanı ile ispat edilemeyeceğinden bu aylar dışlanmak suretiyle hesap yaparak çıkacak sonuca göre hüküm kurmaktır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Dairemizin 30.10.2017 tarih, 2017/8925 Esas- 2017/23474 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir)

Ayrıca her ne kadar davalı tarafından davacı tanıklarının husumetli olduklarından beyanlarına itibar edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de, emsal dosyalarda bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. Dairemiz incelmesinden geçen emsal dosyalarda (30.10.2017 tarih, 2017/8925 esas- 2017/23474 karar sayılı ilamı ve 31.05.2018 tarih 2017/13484 esas-2018/13618 karar sayılı ilamı vd.) davacı ile aynı işte çalışan diğer işçilerin dini bayramlar dışında kalan resmi tatil günleri dahil olmak üzere haftanın altı günü günde 12 saat çalıştıkları, 1.5 saat ara dinlenme kullandıkları, dolayısıyla haftalık 18 saat fazla çalışma yaptıkları sabittir. Bu husus gözetilerek bu yöndeki davalı itirazı bozma sebebi yapılmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.