Esas No: 2011/46443
Karar No: 2013/31715
Karar Tarihi: 03.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/46443 E.  ,  2013/31715 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ile % 5 fazlaya dair alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.12.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren bünyesinde 1997-2009 yılları arasında gazeteci olarak çalıştığını, fazla çalışma ve genel tatil çalışması yaptığı halde karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ve genel tatil ile bunların %5 fazlasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının haftanın 6 günü günde 8 saat çalıştığını, fazla çalışma yapmadığını, genel tatil çalışmalarının karşılığının ödendiğini, taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma yaptığı ancak karşılığı ödenmemediğinden fazla çalışma alacağı ve %5 fazlası alacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Somut olayda davacının haftanın 6 günü saat 09.30-19.00 arası çalıştığı sabittir. Bu durumda 1 saat ara dinlenme süresi düşüldüğünde günlük 8,5 saatten haftalık 51 saat çalışmıştır. Yine haftada 3 gün saat 19.00'dan sonra ikişer saat daha fazla çalışma yaptığı sabittir. Bu durumda davacının haftalık çalışması 57 saat olup 48 saatlik haftalık olağan çalışma süresi düşüldüğünde haftalık fazla çalışması 9 saat olmaktadır. Buna karşın Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ara dinlenme süresi düşülmeden haftalık 15 saat üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle haftalık 9 saat üzerinden fazla çalışma alacağı ve bunun %5 fazlası hesaplatılarak bu alacaklar hüküm altına alınmalıdır.

3-Yine hesaplama haftalık 9 saat üzerinden yapılacak olması ve davanın iş sözleşmesi sona erdikten kısa bir süre sonra açılması da nazara alındığından fazla çalışma alacağının %5 fazlası üzerinden yapılan %90 oranındaki indirim hakkın özünü ortadan kaldırmaya yönelik olacağından daha makul bir oranda indirim yapılarak davacının fazla çalışma ve fazla çalışmanın %5 fazlası alacakları hüküm altına alınmalıdır.

4-Öte yandan davacının talep ettiği fazla çalışmanın %5 fazlası alacağına dava ve ıslah tarihinden yasal faize hükmedilmesi gerekirken faizsiz olarak hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.