Esas No: 2015/907
Karar No: 2018/23
Karar Tarihi: 17.01.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/907 E.  ,  2018/23 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.01.2014 gün ve 2013/172 E., 2014/44 K. sayılı kararın davalı .... Tur. Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 gün ve 2014/6996 E., 2014/14163 K. sayılı kararı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshetmiş olduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalıştığı departmanda vardiya sisteminin uygulandığını, vardiyalarına göre sabah 08:00'de işbaşı yapanların 16:00'da işi bıraktıklarını, yemek için 1 saat ara dinlenmesi verildiğini, diğer vardiyanın ise 16:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının iddia ettiği şekilde fazla çalışma yapma ihtiyacının ve gerekliliğinin bulunmadığını, ayrıca 2011 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül ücret hesap pusulalarında görüldüğü üzere davacının fazla çalışma yaptığı dönemlerde, fazla mesai karşılığı ücret alacaklarının ödendiğini, davacının herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan ücret hesap pusulalarını imzaladığını ve ücretlerini banka kanalıyla aldığını, bu noktada davacının iddiasını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiğini, davacının iş akdinin feshi haklı ve geçerli bir sebebe dayanmadığı gibi SGK kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere, yeni sezonda daha yüksek ücretle kendisine iş bulduğunu ve 03/05/2012 tarihinde hemen yeni işyerinde çalışmaya başladığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, davalı işyerinin turistik otel olduğu ve Dairemizden geçen 2013/27683 Esas sayılı dosya dikkate alındığında, davalıya ait otelde yaz ve kış aylarında aynı yoğunlukta çalışma yapılamayacağı dikkate alınmadan davacının tüm çalışma dönemi boyunca fazla çalışma yaptığının kabulü ile hüküm kurulması hatalı olduğu gibi davacı fazla çalışma alacağı olduğunu tanık beyanları ile ispat etmesine karşın hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından makul bir oranda hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalı olup bozma nedenidir ...)

gerekçesi ile hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi iddiasına dayalı işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait otelde 06.04.2009 tarihinde iş sözleşmesini feshettiği 24.04.2012 tarihine kadar garson olarak, en son brüt 1.380,07 TL ücretle haftanın altı günü 08:00-16:00 şifti ile 16:00-24:00 şiftinde dönüşümlü olarak çalıştığını, ancak 08:00-16:00 şiftinde iken, her gün sabah 08:00'de işe geldiğini, 16:00'da işten ayrılması gerekirken haftada iki gün 21:45-22:00'ye kadar, 16:00-24:00 şiftindeyken de yine haftada iki gün sabah 08:00'de işe gelip, 11:00'e kadar ve daha sonra 16:00'da yeniden gelerek 24:00'e kadar çalıştığını, bu süre zarfında üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, fazla çalışmaya ilişkin ücret alacaklarının defalarca talep edilmesine ve bu konuda ihtar da gönderilmesine rağmen ödenmemesi üzerine haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek ıslahla birlikte kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... Tur. Tic. A.Ş. vekili davacının çalıştığı departmanda vardiya sisteminin uygulandığını, vardiyalarına göre sabah 08:00'de iş başı yapanların 16:00'da işi bıraktıklarını, yemek için 1 saat ara dinlenmesi verildiğini, diğer vardiyanın ise 16:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının iddia ettiği şekilde fazla çalışma ihtiyacının ve gerekliliğinin bulunmadığını, ayrıca 2011 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül ücret hesap pusulalarında görüldüğü üzere davacının fazla çalışma yaptığı dönemlerde fazla çalışma karşılığı ücretinin ödendiğini, davacının herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan ücret hesap pusulalarını imzaladığını ve ücretlerini banka kanalıyla aldığını, bu noktada davacının iddiasını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiğini, kıdem tazminatı isteminin de haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yazılı belgeler ve ortak tanık anlatımlarına göre davacı işçinin fazla çalışmasının bulunduğu ve buna ilişkin alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile net 4.569,73 TL kıdem tazminatı ile net 7.302,38 TL fazla çalışma ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 30.04.2012 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Davalı .... Tur. Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Daire tarafından yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar etmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı .... Tur. Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, fazla çalışma alacağının miktarının tespitinde davacı tarafından delil olarak sunulan imzasız çalışma çizelgelerinin, fazla çalışmanın ispatı yönünden yazılı delil olarak kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre fazla çalışma alacağından makul oranda indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranının tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Varılan bu sonuç Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 gün 2015/9-2698 E., 2017/1557 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi tatil çalışmalarını ve fazla çalışma yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir. İspat konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, iş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Öte yandan, yapılan tatil ve fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının ya da bütün tatil günlerinde çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karineleri göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 gün ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K. ve 30.10.2013 gün ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K.: 29.01.2016 gün ve 2015/22-1616 E 2016/28 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; davacı işçinin fazla çalışma iddiasını ispat yönünde sunduğu bir kısım çalışma çizelgeleri davalı işverenin imzasını içermemekte ve tüm çalışma dönemini de kapsamamaktadır. Bu nedenle iddianın yazılı, kesin delillerle ispatlanabildiğinden söz edilemeyecektir. Dinlenen tanıklar haftanın en az iki günü fazla çalışma yapıldığını beyan etmişler, hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda da takdiri bu delillere dayanılarak fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Her ne kadar Özel Daire bozma kararında makul oranda indirim yapılması gerekliliğinin yanı sıra “davalıya ait otelde yaz ve kış aylarında aynı yoğunlukta çalışma yapılamayacağı dikkate alınmadan davacının tüm çalışma dönemi boyunca fazla çalışma yaptığının kabulü”nün de hatalı olduğu belirtilmiş ise de; davalı tanığı ...’ın ifadesinde açıkça davalıya ait otelde yaz-kış dönemi ayrımı yapılmaksızın fazla çalışma yapılmaya devam edildiğini beyan etmiş olmasına göre yerel mahkemenin bu yönden bozma kararına direnmesi haklıdır ve davalının bu hususa ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Ne var ki bozma kararında işaret edildiği üzere yerel mahkemenin, fazla çalışma alacağının takdiri delillerle ispatlandığını gözeterek yukarıda değinilen karineye dayalı makul bir indirim yapılması gerektiğini göz önüne almak yerine fazla çalışmanın yazılı delil ile ispatlandığı gerekçesi ile yazılı şekilde karar vermesi isabetsizdir.

Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç: Davalı .... Tur. Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenler ile BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.01.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.