Esas No: 2017/1734
Karar No: 2018/668
Karar Tarihi: 04.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1734 E.  ,  2018/668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.12.2011 gün ve 2011/146 E., 2011/372 K. sayılı karar, davalı ... vekili ve davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 08.04.2013 gün ve 2012/7570 E., 2013/6517 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, kişilik haklarına saldırıya dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı ... vekili ile davalı TRT Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı TRT'de yayınlanan ...isimli programa katılan davalı ...'un kendisine yönelik kullandığı "ultra ırkçı" ifadeleri ile kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu belirterek uğradığı manevi zararının davalılar tarafından tazmin edilmesini talep etmiştir. Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı ...'un davalı TRT'de katılmış olduğu ...isimli canlı yayınlanan programda davacı aleyhinde kullandığı ultra ırkçı nitelemesi ile davacının kişilik haklarına saldırı da bulunduğundan bahisle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden; davacının, dava konusu ifadelerin kullanıldığı program öncesinde davalı ...'un etnik kimliğini ön plana alarak yazmış olduğu yazılarının olduğu; davalı ...'un dava konusu ifadeleri kullandığı canlı yayında "Yurt dışından çok sayıda katılımcının da yer alacağı Türkiye'de dil zenginliği ile ilgili organize ettikleri konferansın davacı ... Kılıç'tan gelen mektup üzerine iptal etmek zorunda kaldıklarını, davacının mektubunda "dil zenginliği derken Kürt dilini mi konuşacaksınız" ifadelerini kullandığını, bunun ultra ırkçı bir adamın yazısı olduğuna" ilişkin açıklamada bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının yazmış olduğu mektup ve daha önce davalı ... ile ilgili yazıları göz önüne alındığında davalının açıklaması olgusal bir temele oturmaktadır. Olgusal temele dayanan bu açıklama "saldırı teşkil etmemektedir. Ayrıca davalının davacı hakkında "ultra ırkçı" nitelemesinde bulunması da "değer yargısı" olup saldırı oluşturmamaktadır.

Şu durumda mahkemece istemin tümden reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulmasını gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı (muris) vekili müvekkilinin tanınmış bir gazeteci olduğunu, 08.04.2011 tarihinde TRT'de yayınlanan ...isimli programa konuk olan davalılardan ...'un, davacı hakkında hakaretlerde ve asılsız iddialarda bulunduğunu, davalının bu programda “ultra ırkçı Behiç Kılıç bir mektup yazdı. TESEV konferansı iptal etti.” şeklindeki söylemleri ile müvekkili hakkında “Ultra Irkçı” hakaretini basın yolu ile yaydığını, davalının bu programda söylediği sözlerin tamamen gerçek dışı olduğunu, davalının hakaret ve davacıyı hedef gösterir nitelikteki eylemi nedeniyle müvekkiline terör örgütü PKK ve yandaşları tarafından sürekli olarak tehdit mesajları gelmeye başladığını ileri sürerek, 20.000,00 TL manevi tazminatın 08.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili müvekkilinin saygı duyulan, itibar sahibi bir kanaat önderi ve iş adamı olduğunu, davacının yazılarında sürekli olarak davalının kimliği ile ilgili hakaret içerir mahiyette ifadeler kullandığını, karşı tarafın kendi düşünceleri dışında herhangi bir düşünce ve ifadeyi kesinlikle kabul etmediğini, müvekkilin etnik ve dinsel kimliğini, Yahudi oluşunu öne çıkararak davalıya hakaret ettiğini ve onu hedef gösterdiğini, yazının tamamı incelendiğinde müvekkilinin kişilik haklarına saldırı amacının bulunmadığının ve eleştiri sınırının aşılmadığının anlaşılacağını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekili davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kaldı ki talep edilen tazminat miktarının çok fahiş bulunduğunu, dava konusu yayın kaydının tamamı incelendiğinde, “TUSİAD'ın Demokratikleşme Konusundaki Tavrı ve Türkiye'de Genel Olarak Demokratikleşme Meselesi”nin ele alındığını; canlı yayınlanan programda davalının genel olarak siyaset ve ekonomiye dair güncel konularda kendi görüşlerini dile getirdiğini, dolayısıyla sorumluluğun yayında yer alan fikir sahiplerine ait olacağını, davalı ...’un 1997 yılında meydana gelen bir tartışmayı dile getirdiğini ve davacı hakkında bazı iddialarda bulunduğunu, bu durumda müvekkiline sorumluluk yüklenmesinin söz konusu olamayacağını ifade etmiştir.

Mahkemece davanın dayanağının 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 24. maddesi ile 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 49. maddesi olduğu, TMK’nın 24. maddesinde “Şahsiyet haklarının hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğraması” koşulunun öngörüldüğü, maddede belirtilen hususların kanıtlanması durumunda manevi tazminat isteme hakkının doğmuş olacağının kabulünün gerektiği, kişisel hakkın kişinin kendi hür ve bağımsız varlığının bütünlüğünü sağladığı, bu hakkın kişinin doğumu ile kazanılan ve kişiliğe bağlı olan bir hak olduğu, kişinin onur ve saygınlığının, onun toplum içindeki tüm manevi değerlerinden oluştuğu, herkesin içinde yaşadığı toplumda ve ilişki kurduğu çevrede kişisel bir onurunun, şerefinin ve saygınlığının bulunduğu, öte yandan basının toplumu ilgilendiren konularda haber verme, çeşitli sorunlarla ilgili eleştiri, yorum ve uyarılarla kişileri aydınlatma, düşünmeye sevk etme, bilinçlendirme ve kamu görevlilerini harekete geçirme şeklindeki işlevlerini yerine getirirken temeli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 28. maddesine dayanan “Özgürlük” hakkından yararlanacağı ve gücünü bu haktan alacağının kuşkusuz olduğu, ancak özgürlüğün ve özgürlükten yararlanma hakkının sınırsız olmadığı, hakkın haberde gerçeklik, kamu yararı ve toplumsal ilgi, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık kuralları ile bağlı görüldüğü, somut olayda davalının, canlı yayınlanan programda katılımcı olarak yer aldığı ve söz davacıdan açılınca onu “ultra ırkçı bir adam” olarak nitelendirdiği ve davacıyı açıkça ırkçılıkla suçladığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile davacıya ait yazı içeriklerinden her ne kadar davacının davalının etnik kimliğini öne çıkaracak nitelikte yazılar kaleme aldığı anlaşılmakta ise de, bu gazete yazılarının yaratacağı etkinin, canlı yayının ulaştığı kitle açısından kıyaslanmasının mümkün olamayacağı, dolayısıyla davalının canlı yayında davacı aleyhine kullandığı ultra ırkçı nitelemesinin, davacının kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir eylem olarak görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin ve davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece ırkçılığın insanlık suçu olduğu ve kanunlarda suç olarak tarif edildiği; davalının, izlenen bir canlı yayında davacıyı açıkça ırkçılıkla suçladığı, bir kimseye ırkçı demenin, o kimsenin ayrımcılık yaptığını bildirmek olduğu, ayrımcılık yapmanın ise, Türk Ceza Kanunu’nda da suç olarak tarif edilen bir davranışı bir kişiye soyut olarak isnat etmek ve o kişiyi aşağılamak olduğu, dolayısıyla bahsi geçen davranışın kanaat bildirmek değil, açıkça hakaret etmek niteliğinde kabul edilmesi gerektiği, ifade özgürlüğünün en geniş şekilde uygulandığı AB ülkelerinde özelde Almanya'da ırkçılık, hatta nazi işareti yapmanın ağır bir suç oluşturduğu, soykırıma uğrayan bir ırka mensup davalının bu söyleminin, kişiyi aşağılamak, açıkça hakaret etmek amacını taşıdığı belirtilmek ve önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Davalı ... vekili dosya içerisine ibraz ettiği 28.03.2014 harç tarihli temyiz dilekçesi ile özetle; davacının yazılarında sürekli olarak davalının Yahudi kimliğini ön plâna çıkardığını ve hakaretlerde bulunduğunu, ayrıca yazılarında açıkça halkı din farkı gözetmek suretiyle kin ve düşmanlığa yönelttiğini, basın yoluyla yapılan bu tahrik ve hakaretlerin küçük veya büyük bir gazetede yapılmasının bir öneminin bulunmadığını, mahkemenin direnme kararında bir kişiye ırkçı demenin ayrımcılık olduğunun altının çizildiğini, ancak bir kişiye sürekli olarak yazılarında Yahudi denilmesini normal karşıladığını, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinin ayrımcılık sebeplerinin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ve diğer herhangi bir görüş, milli veya sosyal köken, servet, doğuş olarak gösterildiğini, Birleşmiş Milletler’in de ayrımcılık konusunda iki özel uluslararası sözleşmeyi imzaya açtığını, bu sözleşmelerin ırk ayrımcılığı ve kadına karşı ayrımcılığı yasaklayan, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme ile Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi olduğunu, her iki sözleşmenin birinci maddesinde, ırk ayrımcılığının ve kadına karşı ayrımcılığın açıklandığını, davacının TRT’de yayınlanan program sonrası kaleme aldığı yazısında, kendisine faşist ve kafatasçı denilmesinden hoşnutluk duyduğunu belirttiğini, kaldı ki davacının kamuoyunda takındığı tavır, yazdığı yazılar, sergilediği tutum göz önüne alındığında, davalının eleştiri hakkını kullandığının açık olduğunu müvekkilin davacıya dair sözlerinin eleştiri kapsamında olduğunu ve davalı tarafından söylenen sözlerin davacının, davalının şahsına yönelttiği hakaret dolu, kışkırtıcı, hedef gösteren, ırkına ve dinine dair yazılarından sonra sarfedildiğini belirterek, yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerektiğini beyan etmiştir.

Öte yandan davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü ise 26.03.2014 harç ve 02.05.2015 tamamlama harç tarihli dilekçesi ile özetle; mahkemenin direnme kararında davacı kısmında ... ve avukatının isminin yazılı olduğunu, davacının 21.06.2011 tarihinde vefat ettiğini ve 20.10.2011 tarihli celsede davacı murisleri olarak davaya devam olunacağına dair veraset ilamı ve vekaletnamenin sunulduğunu, buna karşın direnme kararının karar başlığında mirasçıların isimlerinin yazılmadığını, programın canlı olarak yayınlandığını ve bu programda davalı ...’un genel olarak siyaset ve ekonomiye dair güncel konularda kendi görüşlerini dile getirdiğini, program yapımcısının ve sunucusunun müdahale imkânının olmadığını, davacı ...’ın Yahudilik, Ermenilik ve Kürtlükle alakalı birçok yazısının olduğunu, program konuğu ... hakkında da gerek program tarihinden önce gerekse programdan sonra birçok yazısının çıktığını, davalı ...’un davacının görüşlerini eleştirmek amacıyla davaya konu ifadeleri kullandığını, ifadenin sarfedilmesi esnasında kullanılan tonlama ve vurgudan konuğun davacıya hakaret kastının olmadığının görüleceğini, canlı yayının özelliğinin, yayında dile getirilecek düşüncelerin ve sözlerin yapımcı, yayıncı veya sunucu tarafından önceden bilinememesi olduğunu, bu hâlde sorumluluğun yayında yer alan fikir sahibine ait olacağını, iddiaların doğruluğunun aynı anda program sunucusu ve hazırlayanları tarafından teyit edilmesinin ve düzeltilmesinin mümkün olmadığını, program sunucusu tarafından diğer davalı konuğa davaya konu ifadeyi kullanması yönünde telkin ya da bir tavsiyede bulunulmadığını, program öncesinde konukların uyarıldığını, ancak canlı yayın esnasında söylenen sözlerin kontrolünün sağlanamadığını, naklen yayınlarda söylenecek sözlerin önceden belirlenemeyeceğini, dava konusu programda dile getirilen düşüncelerin, programın canlı yayın olması sebebi ile herhangi bir denetimden geçmeksizin doğrudan doğruya yayınlandığını, burada hukuka aykırı bir durum var ise sorumluluğun o düşünceyi ifade eden kişiye ait olacağını, ilk derece mahkemesi kararının eksik incelemeye dayalı olduğunu, Kurum yayınlarından dolayı kişilik hakları saldırıya uğrayan veya uğradığını düşünen kimseler için 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 27. maddesinde yer alan Düzeltme ve Cevap Hakkı müessesesinin getirildiğini, yayıncılığın ve özellikle canlı yayının özelliğinin kararda dikkate alınmadığını gerekçe göstererek mahkeme kararını temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalı ...’un katıldığı canlı yayın programında davacı hakkında kullandığı “…ultra ırkçı Behiç Kılıç bir mektup yazdı,…” şeklindeki ifadenin değer yargısı olup olmadığı ve davacının kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği, burada varılacak sonuca göre davalıların manevi tazminat ile sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, manevi tazminat istemiyle açılan eldeki davada; gerekçeli karar başlığında ismi bulunan ...’ın 22.06.2011 yılında vefat ettiği, davacı için alınan veraset ilamına göre Peyman Kılınç’ın ve Pınar Kılınç’ın mirasçı oldukları, mahkemenin ilk gerekçeli kararının karar başlığında ... mirasçıları olarak Peyman Kılınç ve Pınar Kılınç gösterilmesine karşın, direnmeye ilişkin gerekçeli kararın karar başlığı kısmında dava devam ederken vefat eden muris ...’ın isminin yazıldığı, mirasçıların isimlerinin ise karar başlığında yer almadığı, ancak bu hususun mahkemesince her zaman düzeltilebilecek maddi bir hata niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla, söz konusu bu durum bozma kararında konu edilmemiş, hataya işaret olunmakla yetinilmiştir.

İşin esasına gelince;

Bu konuda uluslararası metinlerde ifade özgürlüğünün nasıl yer aldığının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gözetilerek verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının incelenmesi gerekmektedir.

“İfade özgürlüğü” başlıklı AİHS’nin 10(1) maddesine göre;

“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.”

hükmünü içermekte olup, hangi hâllerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceği de aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir: çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olamaz. 10. maddede benimsenen ifade özgürlüğü bu şekilde olmakla birlikte, yine de bu, dar bir yorum gerektiren istisnalar içermektedir ve bu hakkı kısıtlama ihtiyacının ikna edici bir biçimde ortaya konması gerekmektedir (Pakdemirli v. Türkiye kararı, başvuru no: 35839/97, 22 Şubat 2005).

AİHM önüne gelen uyuşmazlıklarda yapılan müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini aşağıdaki kriterleri uygulayarak tespit etmektedir:

1. Müdahalelerin yasayla öngörülmesi:

AİHM, Sözleşmenin 10(2) maddesinde yer alan “yasayla öngörülme” ifadesinin, ilk olarak, itiraz konusunun iç hukukta bir dayanağı olmasını gerektirdiğini hatırlatır. Ancak, söz konusu ifade, hukuki normların ilgili kişinin erişiminde olmasını, sonuçlarının öngörülebilmesini ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını gerektiren kanun niteliğine de atıfta bulunmaktadır (Association Ekin/Fransa, başvuru no: 39288/98; Ürper ve diğerleri Türkiye kararı, başvuru no: 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 ve 54637/07, 20 Ekim 2009).

Davacı iddialarını Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 24.; Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (818 sayılı BK)'nun 49. maddesi (6102 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 58) hükümlerine dayandırmakta olup, söz konusu düzenlemeler kişilik haklarına haksız saldırı halinde koruma sağlayan hükümlerdir. Bu nedenle davanın iç hukukta yasayla öngörülmüş bir dayanağı bulunmaktadır.

2. Müdahalelerin meşru bir amaç izleyip izlemediği konusu:

Sözleşmenin 10(2) maddesine göre, bu özgürlüklerin kullanılması “…demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

Açıkça görüldüğü üzere yasayla düzenlemek şartıyla “başkalarının şöhret ve haklarının korunması” amacıyla ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceği kabul edilmekte olup, ancak burada sınırlama haklı olsa bile, bu kez sınırlamanın orantılılığı gündeme gelecektir (bkz. sınırlamanın orantısızlığı konusunda Pakdemirli v. Türkiye kararı, başvuru no: 35839/97, 22 Şubat 2005). Ancak kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığında kuşku yoktur. Diğer bir deyişle terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihin daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir (Doğru,O/Nalbant, A; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, C. 2, Ankara 2013, s. 232).

3. Müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konusu:

AİHM, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temel yapılarından birini oluşturduğunu ve toplumun gelişimi ve bireyin kendini gerçekleştirmesinin koşullarından biri olduğunu hatırlatır (Lingens v. Avusturya kararı, başvuru no: 9815/82, 08 Temmuz 1986). İfade özgürlüğü istisnalara tabi olsa da, bu istisnalar dar bir biçimde yorumlanmalı ve sınırlama nedeni ikna edici bir biçimde ortaya konmalıdır (Observer ve Guardian, Birleşik Krallık, A Serisi no: 216, başvuru no: 13585/88, 26.11.1991).

Basın, demokratik bir toplumda önemli bir rol oynamaktadır. AİHM birçok kez, basının şiddet, kargaşa veya suç tehditlerine karşı koruma sağlamak amacıyla bazı sınırları aşmaması gerektiği hâlde, basının görevinin, sorumluluk ve yükümlülükleri dâhilinde, bölücü fikirler dâhil olmak üzere kamu çıkarını ilgilendiren bütün konularla ilgili bilgi ve görüş aktarmak olduğunu kaydetmiştir (Şener/Türkiye, başvuru no: 26680/95, 18 Temmuz 2000; Sürek/Türkiye (no. 1), başvuru no: 26682/95, 08 Temmuz 1999). Basının bu tür bilgi ve görüşleri aktarma görevinin yanı sıra, toplumun da bu bilgi ve görüşleri edinme hakkı bulunmaktadır (Bladet Tromso ve Stensaas/Norveç, no. 21980/93).

Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu bir çok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır (Bkz., özellikle, Oberschlick,Avusturya (no: 2), 1 Temmuz 1997 tarihli karar, Derleme 1997-IV, s. 1274-1275, § 29 ve adı geçen Lingens v. Avusturya kararı, başvuru no: 9815/82, 08 Temmuz 1986, parag. 42).

AİHM, anlaşmazlık konusu olan müdahalenin, “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu haklı göstermek için ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp görünmediğini tespit edebilmek amacıyla, söz konusu müdahaleyi, davanın bütününe bakarak değerlendirmek zorundadır (Pakdemirli v. Türkiye kararı, başvuru no: 35839/97, 22 Şubat 2005).

AİHM, mevcut davada bir müdahalenin varlığı konusunda, hakaretten ötürü bir hukuk davasında alınan cezanın, AİHS'nin 10. maddesinin alanına giren bir müdahale olarak incelendiği yerleşik içtihatlarını hatırlatır (örneğin, De Haes ve Gijsels, Belçika, 24 Şubat 1997 tarihli karar, Derleme 1997-I).

Mahkeme, denetim yetkisini kullanırken, tartışma konusu Mahkeme kararlarını tek başlarına ele almakla yetinemez; başvurucuya karşı yazılan yazılar ile bunların yazıldıkları bağlam dahil olmak üzere, bu kararlara olayın bütünselliği içinde bakmak zorundadır (Handyside v. Birleşik Krallık kararı, parg. 50, başvuru no: 5493/72, 07.12.1976).

Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme'nin 10(1) maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün, demokratik toplumun ana temellerinden birini ve yine bu toplumun gelişmesi ve her bireyin kendini gerçekleştirmesi için esaslı şartlarından birini oluşturduğunu hatırlatır. İfade özgürlüğü, Sözleşme'nin 10(2) madde sınırları içinde, sadece lehte olan veya muhalif sayılmayan veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” veya “fikirler” için değil, ama aynı zamanda muhalif olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden haberler veya fikirler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz (Handyside, parag. 49, başvuru no: 5493/72, 07.12.1976).

Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler ayrı bir öneme sahiptir. Basının, “başkalarının itibarlarını korumak” gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, kamunun menfaatinin bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, siyasi meselelerde de haber ve fikirleri iletmek, yine basına düşen bir görevdir. Sadece basının bu tür haber ve fikirleri iletme görevi yoktur; halkın da bunları edinme hakkı da vardır (Sunday Times v. Birleşik Krallık, parag. 30, başvuru no: 6538/74, 26.04.1979 ).

Dahası basın özgürlüğü, halka siyasal liderlerinin düşünce ve davranışlarını tanıma ve onlar hakkında fikir oluşturma imkânı verir. Daha genel olarak siyasal tartışma özgürlüğü, Sözleşme'nin her noktasına egemen olan demokratik toplum kavramının tam da merkezinde yer alır (Lingens v. Avusturya kararı, başvuru no: 9815/82, 08 Temmuz 1986).

Konunun iç hukukumuzda nasıl yer aldığını konusuna gelince; 1982 Anayasasının “Basın Hürriyeti” başlıklı 28. maddesindeki basının özgür olduğu güvencesi ve bu ilkeyi güçlendiren Basın Kanunundaki düzenlemedir.

Bu düzenlemede basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin nedeni; toplumun sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşayabilmesi içindir. Bunun için de kişinin, dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır.

Diğer bir anlatımla basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma, yönlendirme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Bunun içindir ki basının yayın yaparken, yaptığı yayından dolayı hukuka aykırılık teşkil edecek olan eylemi, genel olaylardaki hukuka aykırı olan eylemden farklılıklar taşır. İşte bu farklılık ve ayrık durum gözetilerek yapılan yayının hukuka aykırılık veya uygunluk sınırı belirlenmelidir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir. İşte basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır.

Basın özgürlüğü ile bağlantılı kavramlar olarak Anayasa’da düşünce ve kanaat (m. 25); düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü (m. 26) ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Demokratik yaşamın gelişmesinde, ulusal birliğin sağlanmasında, kamuoyunun sağlıklı bir biçimde oluşmasında, sosyal ve siyasal ilerlemede basının çok önemli bir fonksiyonunun bulunduğu açık ve kuşkudan uzaktır.

Ne var ki, basının bu ayrıcalık taşıyan konumu ve özgürlüğü, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız değildir. Bundan dolayıdır ki, yayınlarında kişilik haklarına saygı göstermesi ve gerek Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler bölümünde yer alan ve gerekse TMK’nın 24 ve 25. maddelerinde ve yine özel yasalarda güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunmaması yasal bir zorunluluk ve hukuki gerekliliktir.

Yine, manevi tazminat sorumluluğunun doğması Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49. maddesindeki (6102 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 58) koşulların gerçekleşmiş olmasına bağlıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; dava konusu TRT’de yayınlanan “Kozmik Oda” isimli canlı yayın programında davalı ... tarafından sarfedilen “Ultra ırkçı Behiç Kılıç” şeklindeki ifadelerin olgusal bir temele dayandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte davacı ...’ın birçok köşe yazısında davalı ...’u kasteder nitelikte yazılar yazdığı dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda davalı ... tarafından canlı söylenen sözlerin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmadığının kabulü gerekmektedir..

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında ırkçılığın, tüm dünyada olumsuz olarak görülen ve kimi ülkelerde insanlık suçu olarak cezai müeyyideye bağlanan bir kavram olduğu, bir kimsenin ırkçılıkla suçlanmasının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davalı ...’un canlı yayında davacı ... aleyhine kullandığı “Ultra Irkçı” tabirinin, davacının kişilik haklarına hukuka aykırı bir saldırı niteliğinde bulunduğu ve tazminatı gerektirdiği, bu itibarla yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin ve davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının ayrı ayrı kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440/III-3. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı (muris) vekili; müvekkilinin tanınmış bir gazeteci olduğunu, 08.04.2011 tarihinde TRT'de yayınlanan ...isimli programa konuk olan davalılardan ...'un, davacı hakkında hakaretlerde ve asılsız iddialarda bulunduğunu, davalının bu programda “ultra ırkçı Behiç Kılıç bir mektup yazdı. TESEV konferansı iptal etti.” şeklindeki söylemleri ile müvekkili hakkında “Ultra Irkçı” hakaretini basın yolu ile yaydığını, davalının bu programda söylediği sözlerin tamamen gerçek dışı olduğunu, davalının hakaret ve davacıyı hedef gösterir nitelikteki eylemi nedeniyle müvekkiline terör örgütü PKK ve yandaşları tarafından sürekli olarak tehdit mesajları gelmeye başladığını ileri sürerek, 20.000,00 TL manevi tazminatın 08.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline kararverilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; müvekkilinin saygı duyulan, itibar sahibi bir kanaat önderi ve iş adamı olduğunu, davacının yazılarında sürekli olarak davalının kimliği ile ilgili hakaret içerir mahiyette ifadeler kullandığını, karşı tarafın kendi düşünceleri dışında herhangi bir düşünce ve ifadeyi kesinlikle kabul etmediğini, müvekkilin etnik ve dinsel kimliğini, Yahudi oluşunu öne çıkararak davalıya hakaret ettiğini ve onu hedef gösterdiğini, yazının tamamı incelendiğinde müvekkilinin kişilik haklarına saldırı amacının bulunmadığının ve eleştiri sınırının aşılmadığının anlaşılacağını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece; davanın dayanağının 4721 sayılı TMK’nın 24. maddesi ile 818 sayılı BK’nın 49. maddesi olduğu, TMK’nın 24. maddesinde “Şahsiyet haklarının hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğraması” koşulunun öngörüldüğü, maddede belirtilen hususların kanıtlanması durumunda manevi tazminat isteme hakkının doğmuş olacağının kabulünün gerektiği, kişisel hakkın kişinin kendi hür ve bağımsız varlığının bütünlüğünü sağladığı, bu hakkın kişinin doğumu ile kazanılan ve kişiliğe bağlı olan bir hak olduğu, kişinin onur ve saygınlığının, onun toplum içindeki tüm manevi değerlerinden oluştuğu, herkesin içinde yaşadığı toplumda ve ilişki kurduğu çevrede kişisel bir onurunun, şerefinin ve saygınlığının bulunduğu, öte yandan basının toplumu ilgilendiren konularda haber verme, çeşitli sorunlarla ilgili eleştiri, yorum ve uyarılarla kişileri aydınlatma, düşünmeye sevk etme, bilinçlendirme ve kamu görevlilerini harekete geçirme şeklindeki işlevlerini yerine getirirken temeli T.C. Anayasası’nın 28. maddesine dayanan “Özgürlük” hakkından 20/2 yararlanacağı ve gücünü bu haktan alacağının kuşkusuz olduğu, ancak özgürlüğün ve özgürlükten yararlanma hakkının sınırsız olmadığı, hakkın haberde gerçeklik, kamu yararı ve toplumsal ilgi, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık kuralları ile bağlı görüldüğü, somut olayda davalının, canlı yayınlanan programda katılımcı olarak yer aldığı ve söz davacıdan açılınca onu “ultra ırkçı bir adam” olarak nitelendirdiği ve davacıyı açıkça ırkçılıkla suçladığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile davacıya ait yazı içeriklerinden her ne kadar davacının davalının etnik kimliğini öne çıkaracak nitelikte yazılar kaleme aldığı anlaşılmakta ise de, bu gazete yazılarının yaratacağı etkinin, canlı yayının ulaştığı kitle açısından kıyaslanmasının mümkün olamayacağı, dolayısıyla davalının canlı yayında davacı aleyhine kullandığı ultra ırkçı nitelemesinin, davacının kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir eylem olarak görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı ... vekili ve davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine; Özel Dairece; “...Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden; davacının, dava konusu ifadelerin kullanıldığı program öncesinde davalı ...'un etnik kimliğini ön plana alarak yazmış olduğu yazılarının olduğu; davalı ...'un dava konusu ifadeleri kullandığı canlı yayında "Yurt dışından çok sayıda katılımcının da yer alacağı Türkiye'de dil zenginliği ile ilgili organize ettikleri konferansın davacı ... Kılıç'tan gelen mektup üzerine iptal etmek zorunda kaldıklarını, davacının mektubunda "dil zenginliği derken Kürt dilini mi konuşacaksınız" ifadelerini kullandığını, bunun ultra ırkçı bir adamın yazısı olduğuna" ilişkin açıklamada bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının yazmış olduğu mektup ve daha önce davalı ... ile ilgili yazıları gözönüne alındığında davalının açıklaması olgusal bir temele oturmaktadır. Olgusal temele dayanan bu açıklama saldırı teşkil etmemektedir. Ayrıca davalının davacı hakkında "ultra ırkçı" nitelemesinde bulunması da "değer yargısı" olup saldırı oluşturmamaktadır.

Şu durumda mahkemece istemin tümden reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulmasını gerektirmiştir. “gerekçesi ile bozulmuş,

Yerel Mahkemece; ırkçılığın, insanlık suçu olduğu ve kanunlarda suç olarak tarif edildiği, davalının, izlenen bir canlı yayında davacıyı açıkça ırkçılıkla suçladığı, bir kimseye ırkçı demenin, o kimsenin ayrımcılık yaptığını bildirmek olduğu, ayrımcılık yapmanın ise, TCK'da da suç olarak tarif edilen bir davranışı bir kişiye soyut olarak isnat etmek ve o kişiyi aşağılamak olduğu, dolayısıyla bahsi geçen davranışın kanaat bildirmek değil, açıkça hakaret etmek niteliğinde kabul edilmesi gerektiği, ifade özgürlüğünün en geniş şekilde uygulandığı AB ülkelerinde özelde Almanya'da ırkçılık, hatta nazi işareti yapmanın ağır bir suç oluşturduğu, soykırıma uğrayan bir ırka mensup davalının bu söyleminin, kişiyi aşağılamak, açıkça hakaret etmek amacını taşıdığı belirtilmek ve önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiş; direnme kararı davalı ... vekili ve davalı Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

İlk derece mahkemesi ile Yüksek Yargıtay 4. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık: Davalı ...’un katıldığı canlı yayın programında davacı hakkında kullandığı “…ultra ırkçı Behiç Kılıç bir mektup yazdı,…” şeklindeki ifadenin değer yargısı olup olmadığı ve davacının kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği, davalıların manevi tazminat ile sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki davalı gerçek kişi tarafından davacıya dava konusu edilen “Ultra Irkçı” şeklinde canlı yayında söylenip söylenmediği uyuşmazlık konusu değildir. Bir başka deyişle davalı taraflarda davalı gerçek kişinin canlı yayında davacıyla bu şekilde hitap ettiğini kabul etmektedir. Bu nedenle tartışılması gereken sorun “Ultra Irkçı “ tabirinin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığıdır.

Irkçılık, tüm dünya ülkelerinde özellikle gelişmiş demokrasilerde olumsuz olarak görülen ve kimi ülkelerde insanlık suçu olarak cezai müeyyideye bağlanan bir kavram olup, kanunlarımızda ayrımcılık yapmak olarak belirlenip suç olarak tarif edilmektedir. Bizim ülkemizde genellikle ırkçı tabiri çokta yerli yerinde kullanılmamaktadır. Özellikle vatan,millet ve bayrak sevgisini öne çıkaranlar kimi çevrelerce bu suçlama ile karşılaşmaktadırlar. Bu suçlamanın suçlanan kişide ağır bir etki ve travma yaratma ihtimalide son derece yüksektir. Bu nedenlerle;bir kişiyi ırkçılıkla suçlamak ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. Özellikle Avrupa ülkelerinde ırkçılık son derece kınanan bir özellik olup, bir kişiye ırkçı denilmesi onun ciddi şekilde aşağılanması anlamına gelmektedir.

Aslında Yüksek 4.Hukuk Dairesi de bozma ilamında; daha çok “Ultra Irkçı “ tabirinin kişilik haklarına saldırı niteliğinde olmadığından değil,davacının davalı ile ilgili daha önce yazdığı yazılar ve mektup birlikte değerlendirildiğinde davalı açıklamasının olgusal bir temele oturması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Davacının daha önce davalı ile ilgili yazdığı yazılar ve mektup kişilik haklarına saldırı oluşturuyorsa, yapılacak şey o kişi tarafından yasal yollara başvurmak olmalıdır. Aksine yorum ve düşünce “İhkak-ı Hak “ diye adlandırılabilecek “kendi hakkını kendisi alma “ yolunu açacak ve hukuk yolunu kapatacak niteliktedir. Davacı yazar,davalının kendisi ile ilgili canlı yayında “Ultra Irkçı “ denilmesinden sonra dava yolunu tercih etmeyip,yeni bir yazı kaleme alıp, bu yazıda davalı ile ilgili daha olumsuz ve galiz sözler sarfetmiş olsaydı bu durumda davalının canlı yayında davacı yazar için “Ultra Irkçı “ tabirini kullanması nedeniyle bu açıklama olgusal bir temele oturuyor ,o nedenle kişilik haklarına saldırı oluşturmuyor mu ? denilecek ve bunun böyle bir şekilde; karşılıklı olarak devamı halinde hukuk düzeni nasıl bir kargaşa ortamına sürüklenecekti ? bunun düşünülmesi gerekir. Aslolan hukuk düzeni içerisinde kişilik haklarına saldırı halinde, saldırıya uğrayanın hukuk kuralları içerisinde kalması ve dava açma yolu ile hakkına ulaşması beklenmelidir. Aksine yorum,kaos ve kargaşa yaratır ve insanlarımızı hukuk dışı hak almalara yöneltir.

Bu nedenlerle; davalının canlı yayında davacı aleyhine kullandığı “Ultra Irkçı” tabiri, davacının kişilik haklarına hukuka aykırı bir saldırı niteliğinde olup,tazminatı gerektirir olduğundan direnme kararı yerindedir. Hükmün onanması gerektiği görüşünde bulunduğundan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.