Esas No: 2018/4796
Karar No: 2018/11035
Karar Tarihi: 17.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4796 E.  ,  2018/11035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Belediye Başkanlığı adına avukat ..., ... Ltd Şti. Adına avukat ...,...Ltd Şti. Adına avukat..., ... Ltd Şti adına avukat ... 5-...Ltd Şti tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız sonlandırıldığını, 31/12/2012 tarihinden itibaren yeni ihalenin yapıldığı 20/02/2013 tarihine dek ücretsiz ve sigortasız olarak çalıştırıldığını ve ücreti ödenmeden işine son verildiğini, tüm çalışanların nöbet esasına göre çalıştıklarından 2 ayda 1 gün pazar günü çalışma nöbeti tuttuğunu, cumartesi günleri ... pazarı kurulduğunda 08:30-23:00 saatleri arası çalıştığını, bunun yanında ayda 1-2 kere konser ve tiyatro geldiğinde gece 23:00'e dek çalıştığını, ... festivalı sırasında 1 hafta sürekli olarak her gün en az 5 saat mesai yaptığını, tüm bayramlarda protokol hazırlığı ve bayram programı nednei ile çalıştığını, her dini bayramda nöbet esasına göre mutlaka 1 gün çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...Şirketi vekili, davacının istifa ettiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili şirket bünyesinde 01.01.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, davacıyla belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını ve sürenin sonunda istifa ederek işten ayrıldığını, belediye ile müvekkili arasında imzalanan hizmet ihale sözleşmesinde fazla çalışma olamayacağını, olduğu takdirde bundan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağı konusunda madde bulunduğunu, davacının hafta sonu, dini ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının ... Belediyesinde zabıta olarak çalıştığını, müvekkili şirketin davalı belediyenin zabıta hizmetlerinde 10 adet yardımcı personel çalıştırılması işini ihale ile aldığını ve alt işveren konumunda olduğunu, davacının müvekkili şirket ile davalı ... Belediyesi arasında belirli süreli iş sözleşmesine istinaden çalıştığını, sözleşmenin 01.01.2011 - 31.12.2011 tarihlerini kapsadığını, davacının başka bir firmada çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan kıdem, ihbar ve diğer tazminat alacakları hakkının müvekkili yönünden doğmadığını, son işverenin davacının tüm alacaklarından sorumlu olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının 01.01.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında müvekkili şirket bünyesinde belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığını, sözleşmenin koşullarının belediye tarafından belirlendiğini ve işçinin belediyenin denetim ve gözetimi altında çalıştığını, bu hususun belediye ile müvekkili arasında yapılan ihale şartnamesinde açık olarak ifade edildiğini, işçinin çalıştığı yer ve zaman diliminin de belediye tarafından belirlendiğini, ihale şartnamesinde davacının zabıta olarak bir pozisyonu olmadığını, farklı bölümlerde ve işlerde görevlendirilmek üzere işe alındığını, zabıta olarak çalışacağına dair herhangi bir maddenin bulunmadığını, sözleşmenin belirli süreli olduğunu, herhangi bir kıdem ve tazminatının söz konusu olamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Belediye vekili, davacının istemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ihale ile ve belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, belediyenin işçisi olmadığını, dava konusu haklardan taşeron firmaların sorumlu olduğunu, Belediyeler Yasası'na göre müvekkilinin temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım ve sair işlerini 3. kişilere gördürebileceğini, ihale ile gördürülen işlerde işçilerin ücretinin, sigorta primlerinin, sosyal haklarının ihale ile işi üstlenen alt işverence ödendiğini, bugüne kadar SGK mevzuatı kapsamında bir sorun yaşanmadığını, ihale yolu ile hizmet alımı olduğundan davacının hizmet akitlerinin belirli süreli olduğunu, hiç bir zaman belirsiz süreli hale gelmediğini, resmi mesai saatlerine riayet edildiğini, Cumartesi ve Pazar günlerinin tatil olduğunu, davacının fazla mesaisi olmadığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, dini ve resmi bayramlarda çalışma olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, işçilik alacaklarının ödenmesi isteminden doğan uyuşmazlıkta, çekişme iş sözleşmesinin hangi tarafça ve hangi nedenle feshedildiği ve varılacak sonuca göre de feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve ödenmeyen işçilik alacakları bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı, tarafların aşamalardaki anlatımlarının, dayandığı hukuksal neden ve kanıtların yapılan aleni yargılamada tartışılıp değerlendirilmesi sonucunda; davacı işçinin davalı iş yerinde 07.11.2007 - 15.02.2013 tarihleri arasında toplam 5 yıl, 3 ay, 8 gün süreyle zabıta görevlisi olarak çalıştığı, çalışmasının eylemli ve kesintisiz olduğu; davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği, emsal ücret araştırması ve tanık anlatımları göz önüne alındığında davacının son net ücretin asgari ücretin üzerinde (1.050,00 TL) olduğu sonucuna varıldığı, taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğu, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini yalnızca bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi dendiği, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine yönelik bir işin varlığı, işçilerin yalnızca asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olduğu , bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Yasası’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olması gerektiği, alt-asıl işveren ilişkinin varlığı halinde her iki şirketin de işçinin iş sözleşmesini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmesi gerektiği, 5393 sayılı Belediye Yasası’na göre; belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve onarımı; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk yerel yönetimler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülebileceği (Belediye Y. m. 67), somut olayda davacının, davalı Belediye Başkanlığı bünyesinde ihale ile verilen temizlik işi kapsamında kayden davalı şirketlerin işçisi olarak zabıta memuru göreviyle çalıştığı, davacının yaptığı zabıta işi, Belediye’nin asıl işi olup alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalı olsa bile “Kimse kendi muvazaasından yararlanamaz.” ilkesi uyarınca muvazaa yapan şirket de asıl işveren ile birlikte ödenmeyen kıdem tazminatından müteselsilen sorumlu olduğu, iş hukuku yargılamasında, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğinin ileri sürülmesi durumunda, feshin haklı nedenlere dayalı olarak yapıldığının ispat yükü davalı işverenin üzerinde olduğu, işveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlanması gerektiği, somut olayda taraflar arasındaki iş sözleşmesi davacının bir siyasal partinin ilçe seçiminde Başkanın muhalif olduğu kanadın desteklenmesi nedeniyle davalı Belediye tarafından feshedilmiş olup davalı işverenin dayandığı neden, geçerli bir fesih nedeni olmadığından ve feshi haklı kılmadığından feshin haksız olduğu sonucuna varıldığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanmayacak şekilde sona ediğinin ve ücretler ile diğer hakların ödendiğinin ispat yükü işverende olduğu, somut olayda davalı işveren, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğini ispatlayacak geçerli yazılı veya sözlü herhangi bir kanıt sunamadığından, davacının hizmet süresinin karşılığı olan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı, somut olayda davacı 45 günlük ücret alacağının bulunduğu iddia edilmiş olup davalı işveren bu alacağın ödendiğini ve bakiye ücret alacağı kalmadığını davacı işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi ya da başka bir yazılı belge ile ispat edemediğinden ve para borcu olan işçi ücretinin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün olmadığından işverenin ödenmeyen bu ücret alacağından sorumlu olduğu sonucuna varıldığı, iş hukukunda haftada kırk beş saatten fazla çalışma yapıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ile hafta tatilinde çalışıldığı ispat yükü, genel ispat kuralı gereğince davacı işçinin üzerinde olduğu, iş görme borcu bir yapma borcu olup fiili bir olgu olduğundan bir hukuksal işlem değildir. İşçi iş görme borcunu haftada kırk beş saatten fazla yapmış, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bunları Hukuk Muhakemeleri Yasası'nın öngördüğü her türlü kanıtla ispatlayabileceği, somut olayda davalı iş yerinde hafta içi saat 08.00 ile 17.00 saatleri arasında, Cumartesi günü de hafta içindeki gibi çalışıldığı, iki ayda bir Pazar günü çalıştığı, Nisan – Kasım arası yoğun dönemlerde ayda iki kez akşam çalışmanın 23.00 saatine kadar uzadığı, ara dinlenilmesi düşüldüğünde davacının yoğun dönemde haftalık 3 saat, festival dönemlerinde 35 fazla çalışma yaptığı; davacının, dini bayramlarda en az 1 gün çalıştığı, ancak diğer tüm ulusal ve resmi bayramlarda çalıştığı sabit olup bu bakımdan fazla çalışma alacağına, hafta tatili alacağına, ulusal bayram ve genel tatil alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, işveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorunda olduğu, bu nedenle yıllık ücretli iznin kullanıldığını ispat yükü de işverene ait olduğu, işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya izin formu ya da işyeri giriş ve çıkış kartlarını gösteren çizelge gibi eşdeğer bir belge ile ispatlayabileceği, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi zorunlu olduğu, bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmadığı, somut olayda davalı işveren davacı işçinin yıllık izinlerini kullandığını gösterir imzalı izin defteri veya izin formu ya da işyeri giriş ve çıkışları gösteren çizelge gibi eşdeğer bir belge veya fesih ile birlikte yıllık izin ücretinin ödendiğini gösterir davacının imzasını içeren yazılı bir belge sunamadığından ve ayrıca yemin kanıtına da başvurmadığından davacının davalı işyerinde kıdemine göre her yıl ayrı ayrı değerlendirildiğinde 70 gün üzerinden yıllık yıllık izin alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, davalı işveren vekili işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunmuş, zamanaşımı def’inde bulunduğu, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan (işçi açısından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten) itibaren, on yıllık zamanaşımına tabi olduğu, işçi ücretlerine ilişkin davalar beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları bu tür alacaklardan olduğu, bu nedenle ıslahla istenen fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacağının ıslah tarihinden geriye doğru beş yılın dışında kalan ve dava dilekçesinde istenen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğrayacağı, yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel olup dönemsel bir nitelik taşımadığından, 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olduğu, somut olayda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı bakımından zamanaşımının başlangıcına esas oluşturan hakkın doğum tarihi olan iş sözleşmesinin feshedildiği 15.02.2013 tarihinden itibaren on yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davanın 17.04.2013 tarihinde açıldığı, bu bakımdan dava tarihinden geriye doğru beş yıl öncesi olan 17.04.2008 tarihinden önceki fazla çalışma ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile ıslah tarihi olan 16.09.2014’den geriye doğru beş yıl öncesi olan 16.09.2009 tarihinden önceki döneme ait tatil alacaklarının dava dilekçesinde istenen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğradığı, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması yaşamın olağan akışına aykırı olup hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmaz olduğundan, tanık anlatımlarına göre belirlenen ücret alacakları için bilirkişi raporuna göre hesaplanan miktardan işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Yasası’nın 51 ve 52. maddeleri gereğince takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, oluş ve kabule göre; davacı bir kısım işçilik alacakları için iddiasında haklı bulunduğundan aşağıdaki şekilde karar verildiği, ücret alacaklarında yapılan hakkaniyet indirimleri nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Belediye vekili, davalı ... Şirketi vekili, davalı... Şirketi vekili, davalı ... Şirketi vekili, davalı ... Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Davalı ... Şirketi bakımından, ... Şirketi vekiline temyiz harcının yatırılmasına ilişkin muhtıranın 16/02/2018 tarihinde tebliğine rağmen temyiz harcını yatırmadığına ilişkin alınarak incelendiğince; Mahkeme tutanağı ve PTT tebligat sorgulaması dökümü dosya kapsamına alınmıştır. Usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen temyiz harcının tamamlanmadığı anlaşıldığından davalı ... Şirketi'nin TEMYİZ İSTEMİNDEN VAZGEÇMİŞ SAYILMASINA,

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Belediye'nin, davalı ... Şirketi'nin, davalı ... Şirketi'nin, davalı ... Şirketi aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bakımından, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, Belediye'nin yardımcı zabıta personeline ilişkin ihalesi sonucunda Belediye ile şirketler arasında yasaya uygun asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulmuştur. Mahkemenin davalı Belediye ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönündeki tespiti yerinde değildir.

4-Alt işverenlerin sorumlu oldukları hizmet süresi bakımından, dosyadaki davacıya ait hizmet döküm cetveli, SGK belgeleri ve sair bilgi ve belgelerden, davacının 31/12/2012 tarihine kadar alt işveren ... Şirketi olarak davalı Belediye nezdinde çalıştığı, ancak sonrasında 2013 yılında 45 gün de herhangi bir alt işveren nezdinde olmaksızın davalı Belediye'de çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle;

İhbar tazminatı ve yıllık izin ücreti feshe bağlı alacaklardan olup, bu alacaklardan sadece son işveren sorumlu tutulur. Davacının en son çalışması 2013 yılında 45 gün süre ile sadece davalı Belediye nezdinde geçmesi ve bu dönemde herhangi bir alt işverene bağlı olmaksızın çalışması nedeni ile ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sadece davalı Belediye'nin sorumlu olduğunun gözetilmemesi hatalıdır.

Ayrıca, her alt işveren, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki işçilik alacakları bakımından, davacının kendi bünyesinde çalıştığı hizmet süresi ile ve kendisinden önceki asıl işverenlik nezdinde diğer alt işverenlerde geçen hizmet süresinden sorumludur. Hesaplamaya esas ücret meblağı ise, kıdem tazminatı ve sair işçilik alacakları açısından her alt işverenin davacıyı kendi bünyesinde çalıtırdığı son ücrettir. Ancak, fazla mesai gibi dönemler itibari ile hesaplanan işçilik alacaklarında önceki dönemlerin ücretinin tespitine ilişkin genel ilkeler de geçerlidir.

Yukardaki açıklamalara göre temyiz eden davalıların sorumlulukları yeniden ele alınmalıdır.

5- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretine uygulanan zamanaşımı bakımından, Mahkeme gerekçesinde davaya ve ıslaha karşı zamanaşımının gözetildiği belirtilmiştir. Dosya kapsamında birden fazla bilirkişi raporu mevcut olup Mahkeme bunlardan hangisini kabul ettiğini belirtmemiştir.

Mahkeme tarafından birden fazla bilirkişi raporlarından hangisinin kabul edildiği ve buna göre zamanaşımının dava ve ıslah bakımından nasıl uygulandığı, fazla mesai ücretinin dava ve/veya ıslah zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, uğramış ise ne kadarlık kısmının hangi zamanaşımına uğradığı ayrı ayrı ve denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

6-İş Kanunu'nun 6. maddesinin 1. 2. ve 3. fıkralarına göre devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren 2 yıl sürer. Bu Kanun hükmünün temyiz eden davalı alt işverenlerin her biri için ve her bir alacak kalemi itibari ile sorumluluklara etkisi irdelenmelidir.

7-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilirkişi raporlarında açıklama kısmında kabul edilen fazla mesai süreleri açıklanmış ise de hesaplama her yıl 1. dönem ve 2. dönem şeklinde dönemler itibari ile ve denetime elverişsiz şekilde yapılmıştır. Hesaplama denetime açık, hesaplama unsurları her hafta için ayrı ayrı gösterilerek haftalık bazda yapılmalıdır.

Diğer yandan, Mahkeme tarafından hangi bilirkişi raporunun, hangi hesaplamanın esas alındığının net şekilde ortaya konmaması da hatalıdır.

Bir diğer husus, kabule göre, Mahkeme gerekçesinde “...davalı iş yerinde hafta içi saat 08.00 ile 17.00 saatleri arasında, Cumartesi günü de hafta içindeki gibi çalışıldığı, iki ayda bir Pazar günü çalıştığı, Nisan – Kasım arası yoğun dönemlerde ayda iki kez akşam çalışmanın 23.00 saatine kadar uzadığı, ara dinlenilmesi düşüldüğünde davacının yoğun dönemde haftalık 3 saat, festival dönemlerinde 35 fazla çalışma yaptığı...” şeklinde açıklama var ise de, bu ifadeye göre normalde haftalık yapıldığı kabul edilen 3 saatlik fazla mesainin bazı dönemlerde “ayda iki kez akşam çalışmanın 23.00 saatine kadar uzaması” sonucunda nasıl olup da 35 saat haftalık fazla mesaiye çıktığı anlaşılamamış olup, Mahkeme gerekçesi kendi içinde de çelişik ve hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, davacının fazla mesai ücreti hesabına esas hizmet süresi içinde belediye etkinliği, festival gibi nisan-kasım ayları arasında yapılan etkinliklerin, festivallerin hangi tarihlerde hangi saatler arasında hangi etkinliklerin yapıldığını Belediye'den ve Kaymakamlıktan sorarak ve belgeleri de istenerek, o günler için hesaplama yapmaktır.

Festival ve sair Belediye etkinlikleri olmayan dönemler için normal çalışma saatleri dışında da fazla mesai yaptığının hesaplanması halinde hesaplamanın neye dayanarak hangi saatler arasında ne sıklıkla yapıldığı bilirkişi raporunda açıkça belirtilmeli ve haftalık bazda hesaplama unsurları da açıkça belirtilerek hesaplanıp ortaya denetime elverişli şekilde konmalıdır. Eldeki dosyada mevcut bilirkişi raporlarında bu husus da eksik olmasına rağmen bu rapora dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca, eldeki dosya ile birlikte incelenen Dairemiz dosyalarındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacı tanığı Mehmet'in beyanına göre nöbet tutan 10 zabıta memuru olduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, davacının üst paragrafta yer alan Nisan-Kasım ayları arası etkinliklerde/festivallerde hangi tarih ve saatlerde hangi etkinliklerde yer aldığı davalı Belediye'den ve Kaymakamlık'tan sorulmalı, belgeleri de istenmelidir. Davacının çalıştığı gün ve saatlerin bu şekilde tespit edilememesi durumunda üst paragraftaki araştırma sonucuna göre ve eldeki veriler uyarınca davacının çalışma sıklığı belirlenmelidir.

8-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 08:30-23:00 saatleri arasında yapılan görevin niteliği de gözetildiğinde bu çalışmadan günlük en az 3 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kabule göre, hatalıdır.

9- Fazla mesai ücretine dosyadaki bilirkişi raporlarında 08:30-23:00 saatleri arasındaki 14,5 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğü ve günlük 6 saat fazla mesai hesaplandığı belirtilmiştir. Oysa, 14,5 – 1,5 = 13 saat, 13-7,5= 5,5 saat günlük fazla mesai yapacağından, belirtilen günler için günlük 5,5 saat fazla mesai hesaplanması gerekirken 6 saat fazla mesai hesaplanması, kabule göre, hatalıdır.

10- Hükme esas bilirkiş raporunda, hafta tatili ücreti 2,5 yevmiye üzerinden, ulusal bayram genel tatil ücreti 2 yevmiye üzerinden hesaplanmıştır. Davacının, çalışmasa da kanun gereği alması gereken hafta tatili ücretini ve ulusal bayram genel tatil ücretini almadığına yönelik bir iddiası bulunmamaktadır. Yani davacı, bu günlerde alması gereken normal ücreti almadığını ileri sürmemiş, bu günlerde çalışması karşılığında alması gereken ücreti alamadığından bahis ile bu günlerde çalışması sonucu alması gereken ilave ücretini iddia ve talep etmiştir. Ücretini alamadığını belirttiği 2013 yılındaki son 1,5 aylık dönemi ücretine ise ayrıca hükmedilmiştir. Bu nedenle, ulusal bayram genel tatil ücretinin 1 yevmiye, hafta tatil ücretinin ise 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

11-Yukardaki temyiz nedenleri kapsamında yeniden kurulacak olan hükümde, eldeki temyiz edenlere göre oluşan usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.

12- Yeniden kurulacak olan hükümde, yeni hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile hüküm altına alınan ve reddilen miktarlara göre tüm taraflar açısından vekalet ücretinin yeniden değerlendirilmesi gerekeceği gözden kaçırılmamalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.