Esas No: 2021/7723
Karar No: 2021/13342
Karar Tarihi: 21.12.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/7723 E.  ,  2021/13342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asıl ve birleşen davada davacı ... ile asıl ve birleşen davada davalı ... aralarındaki kurum işleminin iptali davasına dair Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09/09/2015 tarihli ve 2012/200 E. 2015/261 K. sayılı hükmün onanması hakkında Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince verilen 24/06/2019 tarihli ve 2016/20023 E. 2019/7644 K. sayılı karara karşı taraf vekillerince kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteklerinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı, ... Eczanesinin mesul müdürü ve sahibi olduğunu, davalı kurum ile arasında SGK sağlık yardımlarından yararlandırılanların muayeneleri sonucunda ve tedavileri esnasında düzenlenecek reçetelerin muhteviyatının hak sahibine verilmesi ve verilen ilaç bedellerinin davalı tarafından kendisine ödenmesi hususunda sözleşme akdedildiğini, davalı görevlileri tarafından şikayete istinaden yapılan teftiş sonucunda kupürlerinin kesildiği ancak hak sahibine ulaştırılmadığı bir miktar ilaca rastlandığının iddia edildiğini, bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu gerekçesiyle sözleşmenin 6 ay süre ile feshedildiğini ve 44.642,45-TL para cezasına mahkum edildiğini, yapılan teftiş sonucunda eczanede ve yanında çalışan elemanının yedinde bulunan kupürleri kesilmiş ilaçların reçete karşılığında hak sahiplerine ulaştırılmak üzere poşetlenecek olan ilaçlar olduğunu, sözleşmeye aykırı bir fiili bulunmadığını, ilaçlar çok pahalı olduğundan her türlü ilacı eczanede bulundurmanın mümkün olmadığını, bu nedenle sosyal güvenlik yardımından faydalanmak için reçetenin eczaneye bırakıldığını ve toptancı ecza depolarından ilaçları temin ettiğini, kupürlerini kesmek suretiyle poşetleyip üzerine isimlerini yazdıktan sonra hak sahibine verdiğini, bu ilaçların hak sahipleri ispatlandığı halde sözleşmenin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek; 02.09.2009 tarihli sözleşmenin 6 ay süre ile feshi ve feshe esas teşkil eden fiillerin cezai şart bedellerinin toplamı olan 44.642,45-TL cezai şarta dair işlemin iptalini istemiş; birleşen davada davacı, davalı görevlileri tarafından şikayete istinaden yapılan teftiş sonucunda 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.24, 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.19 maddelerine aykırılıklar olduğu iddia edilerek sözleşmesinin 2 yıl süre ile feshedildiğini ve 71.788,29-TL cezai şart tahakkuk ettirildiğini ileri sürerek; 04.12.2009 tarihli sözleşmesinin 2 yıl süre ile feshi ve feshe esas teşkil eden fiillerin cezai şart bedellerinin toplamı olan 71.788,29-TL cezai şarta dair işlemin iptalini istemiştir.

Davalı, davacı eczanede yapılan 27.08.2009 tarihli denetimde eczanede 44 adet kime ait olduğu belli olmayan fiyat kupürü ve barkodu kesilmiş ilaç kutularının ele geçirildiğini, 2009 yılı sözleşme protokolünün 6.3.7 maddesi gereği, eczanenin sözleşmesinin 6 ay süreyle feshedilerek, feshe esas teşkil eden 44 adet isimsiz kupür ve isimsiz kupürü eksik ilacın toplam bedeli olan 8.928,49-TL'nin 5 katı tutarında cezai şart bedeli olan 44.642,45-TL'nin kurum alacağından tahsil edileceğinin davacıya bildirildiğini, bu kadar ilacın reçete karşılığında hak sahiplerine ulaştırılmak üzere poşetlenecek ilaçlar olduğu savunmasının inandırıcılıktan uzak olduğunu; birleştirilen dava yönünden ise Kayseri ilinde faaliyet gösteren özel diyaliz merkezlerinde düzenlenen reçetelerin ... Eczanesine yönlendirildiği hakkında yapılan ihbar dilekçelerinin kuruma iletilmesi, ayrıca ... Eczanesinin kuruma fatura ettiği reçetelerin arkasında ilacı teslim alan hasta ya da hasta yakını imzalarının uygunsuzluğu konusundaki tespitler nedeniyle yapılan denetim sonucunda eczane ile ilgili fiillerin tespit edildiğini savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile davalı ...'nın 02.09.2009 tarih ve 10762 nolu ve B.13.2.SGK.4.38.20.01 sayılı cezai şart ve sözleşmenin iptaline yönelik kurum işleminin iptaline; birleşen davanın kısmen kabulü ile davalı ...'nın 04.12.2009 tarih ve 15.812.887 nolu ve B.13.2.SGK.4.38.20.01 sayılı sözleşmenin iptaline yönelik kurum işleminin 21 ay süre ile sözleşmenin feshedilmesine yönelik olan bölümünün iptaline, sözleşmenin 3 ay süre ile feshedilmesine ve cezai şart yönünden verilen kurum işleminin iptaline yönelik istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiş, kararın onanması üzerine taraflar bu kez karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

1-Davalının karar düzeltme isteği yönünden; Yargıtay kararı düzeltme isteyen tarafa 23/07/2019 gününde tebliğ edilmiş ve karar düzeltme dilekçesi 28/09/2021 gününde verilmiş bulunduğuna göre HUMK’nun 440. maddesindeki onbeş günlük süre geçmiş olduğundan süre bakımından dilekçenin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının karar düzeltme isteği yönünden; Davacının temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında Usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekir.

3-Davalı Kurum tarafından 04/12/2009 tarihli işlem ile davacıya ait eczaneye ilişkin yapılan soruşturmada, özel diyaliz merkezlerinde düzenlenen reçetelerin davacının eczanesine yönlendirildiği, ayrıca kuruma fatura edilen reçetelerin arkasında ilacı teslim alan hasta ya da hasta yakını imzalarının uygunsuzluğunun tespit edildiği belirtilerek, davacı aleyhine 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.24, 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 4.3.6 maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2009 yılı protokolünün 6.3.24. maddesi, “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.

Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Protokolün 3.7 maddesi uyarınca Bölge Eczacı Odası koordinasyonluğunda yapılan reçete dağıtım işlemleri bu madde kapsamının dışındadır.”; 6.3.3 maddesi; “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”; 6.3.10. maddesi, “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir)”; 6.3.19. maddesi, “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz. Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

2016 Yılı Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2009 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai

şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2009 protokolünün 6.3.24, 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.19 maddelerindeki cezai şartlar eczacı lehine azaltılmıştır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da karar düzeltme incelemesini talep ettiği dilekçesinde uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanmasını istediğini belirtmiştir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece 2016 protokolünün ilgili maddeleri (3.17, 5.3.2, 5.3.10 ve 4.3.6) de değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup kararın bu nedenlerle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeden anlaşılmakla davacının karar düzeltme talebinin kabulüne ve kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme dilekçesinin REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair karar düzeltme taleplerinin reddine, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 24/06/2019 tarihli 2016/20023 esas, 2019/7644 karar sayılı onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, temyiz onama harcı ile peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyen asıl ve birleşen davada davacıya iadesine, 21/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.