Esas No: 2008/215
Karar No: 2008/230
Karar Tarihi: 16.12.2008

**Ceza Genel Kurulu         2008/215 E.  ,  2008/230 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Günü : 05.06.2008

Sayısı : 13-14

Olay tarihinde Kütahya Valisi olarak görev yapan sanık ... hakkında okul müdürü olan katılan ... Pazarcı hakkında yetkisi olmadığı halde “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası vererek memuriyet nüfuzunu suistimal ettiğinden bahisle, 765 sayılı Yasanın 228 ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2008 gün ve 155/4 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası sonunda, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.06.2008 gün ve 13-14 sayı ile;

“….Üst disiplin amiri olan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 126. maddesi uyarınca ancak İl Disiplin Kurulu kararına dayanan hallerde kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verme yetkisi bulunan sanık valinin, İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu kararına dayanmasına karşın anılan kurulun dosyayı yanlış yönlendirerek atamaya yetkili amir yerine kendisine tevdi etmesi sonucu yetkisi bulunmadığı halde yanılgı ile katılan hakkında kademe ilerlemesinin durdurulması cezası uygulaması eyleminde suç kastı bulunmadığı…” kanaatine varılarak, sanığın suç işleme kastı bulunmadığından beraatına hükmedilmiştir.

Hükmün katılan vekili tarafından eksik soruşturmaya ve sübuta yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine; dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2008 gün ve 4 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Kütahya Lisesi Müdürü ve aynı okulda kurs müdürü olarak görev yapan ......’nın olay tarihinde yürürlükte bulunan MEB Öğrencileri Yetiştirme ve Sınavlara Hazırlama Kursları Yönergesi’nin 16. maddesinde yer alan; “Müdür başyardımcısı olmayan ve müdür yardımcısı sayısı tek olan ya da müdür başyardımcısı veya yardımcısı kurs öğretmeni olarak görevlendirilen okullarda bunların yerine, okulun kadrolu öğretmenleri arasından öğretmenler kurulunca seçilecekler, kurs merkezi yönetim kurulu üyeliğinde görevlendirilir.” hükmüne aykırı olarak, müdür yardımcısı Sami Er’i hem kurs matematik öğretmeni, hem de kurstan sorumlu müdür yardımcısı tayin edip, bu nedenle kendisine ödeme yaptığı gerekçesiyle yapılan idari soruşturma sonunda muhakkiklerce “kademe ilerlemesinin durdurulması cezası” önerilmesine rağmen, Kütahya Milli Eğitim Disiplin Kurulu’nca ceza uygulanma isteğinin reddine karar verilmesi üzerine; 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 126/3 ve Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, atamaya yetkili amirin Milli Eğitim Bakanı olması nedeniyle, atamaya yetkili amir sıfatını taşımadığından reddedilen “kademe ilerlemenin durdurulması” cezasını verme yetkisi bulunmayan Vali ...’ın bu cezayı vermek suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiası ile hakkında kamu davası açılmıştır.

Somut olayda, katılan ... Pazarcı hakkında yapılan disiplin soruşturması sonunda muhakkiklerce “1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası” verilmesi önerilmiş ise de, Kütahya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü Disiplin Kurulu’nca 28.09.2004 gün ve 2004/4 sayı ile “(Yönergenin 16. maddesine aykırı olarak yapılan işlemin).. herhangi bir kasta dayanmadığı, yönerge maddesini bilmemekten kaynaklandığı ve bu hatanın sehven yapıldığı görüşü ile muhakkikler tarafından getirilen 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının, oyçokluğu ile reddine, başka bir ceza tayini için dosyanın en üst disiplin amiri olan Makama ‘Valilik Makamına’ tevdiine” karar verilmiş olup, bu karar Vali ...’a geldiğinde, sanık Vali tarafından, “Muhakkik teklifi aynen uygulansın” şerhiyle onaylanmıştır.

Bu şerhe dayalı olarak yazılan ve ... tarafından imzalanan 21.10.2004 gün ve 2004/1391 sayılı karar ise; “İl Milli Eğitim Disiplin Kurulunda 28.09.2004 tarihinde görüşülerek, başka bir ceza tayini için Makama tevdi olunan, 30.06.2004 tarih ve 410/42 sayılı soruşturma raporu ve ekleri ile 07.09.2004 tarihli savunmanızın incelenmesinde; Müdür Yardımcısı Sami Er’in Milli Eğitim Bakanlığı Öğrencileri Yetiştirme ve Sınavlara Hazırlama Kursları Yönergesinin 16. maddesine aykırı olarak hem kurs öğretmeni, hem de kurs yönetim kurulu üyeliğinde görevlendirildiği, kurs öğretmenliği ücreti dışında, 699.178.000 lira usulsüz ve haksız kazanç elde etmesine neden olduğunuz fiili ile ilgili durumunuzu haklı kılacak bir bilgi ve bulguya rastlanmadığından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 2670 sayılı Kanunla değişik 126. maddesi 3. paragrafı, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkındaki Yönetmeliğin 16. maddesi gereğince, Muhakkiklerce getirilen teklif doğrultusunda aynı Kanunun 125/D-ı maddesi gereğince tevhiden 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziye edildiniz.” şeklindedir.

30.06.2004 gün ve 410-42 sayılı soruşturma raporuna da uygun olan bu karar katılan tarafından 06.12.2004 tarihinde tebellüğ edildikten sonra Eskişehir İdare Mahkemesi’nde 24.12.2004 tarihinde iptal davası açılmış, Eskişehir İdare Mahkemesince ise 25.02.2005 gün ve 1853 sayı ile yürütmenin durdurulması talebi reddedildikten sonra, 12.05.2005 gün ve 1853-569 sayı ile; “….başka bir disiplin cezası verme yetkisinin atamaya yetkili amir olmayan Valiye ait olmadığı, bu yetkinin Milli Eğitim Bakanı’na ait olduğu görülmekte olup, yetkisiz Valilik makamı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…… Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davacıya ödenmesine, …..” hükmedilmiştir.

Katılan 05.09.2006 tarihinde Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçe ile Vali ...’ın belirtilen haksız eylem nedeniyle cezalandırılmasını istemiş ise de, bu şikayet üzerine başlatılan soruşturmaya ilişkin dosya Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 11.09.2006 gün ve 6431-235 sayı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, oradan da 16.10.2006 gün ve 2006/81 sayı ile ön inceleme istemiyle İçişleri Bakanlığına iletilmiştir.

İçişleri Bakanı’nın onayıyla 25.12.2006 gün ve Ş/648 sayı ile şikayetin işleme konulmaması kararına ......’nın Danıştay’a itiraz yoluna başvurması üzerine; Danıştay Birinci Dairesince 06.04.2007 gün ve 369-448 sayı ile; “……şikayetin işleme konulmamasına ilişkin olarak verilen 25.12.2006 günlü, Ş/648 sayılı kararın kaldırılmasına, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin şikayetçiye gönderilmesine….”, buna dayalı olarak yapılan ön inceleme sonunda İçişleri Bakanınca 04.06.2007 gün ve 2007/112 sayı ile “soruşturma izni verilmemesine” ve ......’nın kararın kaldırılması için 26.07.2007 tarihinde Danıştay’a başvurması nedeniyle de Danıştay 1. Dairesince 25.09.2007 gün ve 954-1018 sayı ile anılan karar kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonunda verilen 28.01.2008 gün ve 155-1 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ise, ......’nın itiraz etmesi sebebiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanı’nca 14.03.2008 gün ve 2008/2 sayı ile kaldırıldığından, sanık hakkında kamu davası açılmıştır.

Dosya incelendiğinde; katılanın eyleminin, o tarihte yürürlükte bulunan MEB Öğrencileri Yetiştirme ve Sınavlara Hazırlama Kursları Yönergesi’nin 16. maddesine açık bir aykırılık taşıdığı görülmektedir. Zira, müdür yardımcısı olan Sami Er’in, başka müdür yardımcıları da bulunmasına rağmen, yetiştirme kurslarında hem matematik öğretmeni, hem de müdür yardımcısı olarak görev yaptığı ve ücret aldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen Yönergenin 16. maddesi bunu yasakladığından, konuyu soruşturan muhakkiklerce ...... hakkında 657 sayılı Yasanın 125/D-ı maddesi uyarınca, “görevin yerine getirilmesinde kişilerin yarar ve zararlarını hedefleyen davranışlarda bulunduğundan”, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi önerilmiştir.

657 sayılı Yasanın 126. maddesinin 1. maddesine göre; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararlarına dayanan hallerde ise Valiler tarafından verilir. Yine aynı maddenin 3. fıkrasına göre, disiplin kurulu ve yüksek disiplin kurulunun ayrı bir ceza tayinine yetkisi yoktur, cezayı kabul veya reddeder. Ret halinde atamaya yetkili amirler 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermekte serbesttirler.

Şu halde, anılan madde açısından olayımıza bakıldığında, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulu (yani İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu) ceza uygulanması yönündeki istemi reddetmiştir. Bu durumda atamaya yetkili amirin 15 gün içerisinde yeni bir karar verme yetkisi vardır. Atamaya yetkili amir ise Milli Eğitim Bakanı’dır. “İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu” kararına dayanılan olayda valinin kademe ilerlemesinin durdurulmasına karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Çünkü, valiler bu yetkiye sadece “İl Disiplin Kurullarının” kararlarına dayanılan hallerde sahiptirler.

Sonuç olarak, somut olayda kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verme yetkisinin bulunmadığı yasadan açıkça anlaşıldığı gibi, idare mahkemesince de belirlenmiş ve karara bağlanmış olan sanık Vali’nin, yetkisini aşar tarzda 21.10.2004 gün ve 2004/1391 sayı ile “kademe ilerlemesinin durdurulmasına” karar vermiş olması hukuka aykırı bir eylemdir.

Memur veya diğer deyişle kamu görevlilerinin görevleri sırasında yetkilerini veya nüfuzlarını kötüye kullanmaları ile görev sırasındaki ihmali davranışları 765 sayılı Yasanın 228 ila 240; 5237 sayılı Yasanın ise 257. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir.

Sanık Valinin eyleminin 765 sayılı Yasanın 228. maddesindeki suçu oluşturabilmesi için kasten emrinde çalışan Okul Müdürü katılan hakkında görevinden kaynaklanan nüfuzu kötüye kullanarak yetkisinde olmayan bir disiplin cezası uygulamış olması yeterlidir.

Buna karşılık; 765 sayılı Yasadaki anlayıştan farklı olarak, kamu görevlisinin hukuka aykırı olan her eylemi 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde düzenlenmiş bulunan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaz. Yani, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesi uyarınca sorumlu tutulabilmek için görevin gereklerine icrai veya ihmali olarak aykırı davranış yanında; kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetine neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması da gerekmektedir.

Olayımızda; kamunun ekonomik anlamda bir zararının bulunmadığı açıktır. Bu suretle sanık tarafından kimseye doğrudan haksız kazanç sağlandığı da söylenemez. Ancak, sanık tarafından yapılan uygulama ile katılan mağdur edilmiştir. Zira, idare mahkemesi kararı ile yitirilmiş bir takım haklar 5 ay sonra tekrar elde edilmiş olsa da; en azından bu haklardan bir süre mahrum kalınmıştır. Bu hususun da katılan açısından mağduriyet olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla; olayda hem 765 sayılı Yasanın 228 ila 240. maddelerindeki, hem de 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki suçların maddi unsurlarının oluştuğu söylenebilirse de; manevi unsurlarının oluşup oluşmadığı ya da hangi suçun manevi unsurunun oluştuğu hususu tartışılmalıdır.

Bu suçların manevi unsuru kasttır. Kast ise suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Somut olayımızda katılanla şahsi bir husumeti vs. ortaya konulamayan sanık Vali’nin yaptığı hukuka aykırı uygulama; mevzuatı bilmemekten, Milli Eğitim Disiplin Kurulu tarafından yanıltılmış olmaktan veya yeterince dikkatli davranmamaktan kaynaklanan, taksirle işlenmiş bir eylemdir. Bu durumda, sanığın belirtilen suçları işlemek kastıyla hareket ettiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gibi, “kastın” bulunmadığı olayda, atılı eylemlerin taksirle işlenmesinin de yasada suç olarak düzenlenmemesi nedeniyle; sanığa 765 sayılı Yasanın 228 ila 240 ve 5237 sayılı Yasanın 257. maddelerinde yazılı suçlardan ceza verilemez.

Yetkisinde olmayan disiplin cezasına karar vererek, icrai bir davranışta bulunmuş olan sanık Valinin bu eyleminin 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen görevin ihmali davranışla kötüye kullanılması suçunu oluşturma olasılığı da bulunmamaktadır.

Bu itibarla; katılanın temyiz isteminin reddi ile, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk gerekçesine katılmayan Genel Kurul Üyesi N. Ömeroğlu ise; “bu suçun genel kast ile değil ancak özel kast ile işlenebileceğini, oysa olayda özel kastın bulunmadığını” ifade etmek suretiyle hükmün değişik gerekçe ile onanması yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.06.2008 gün ve 13-14 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2-Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.12.2008 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.