Esas No: 2017/4897
Karar No: 2017/6854
Karar Tarihi: 29.11.2017

**1. Hukuk Dairesi         2017/4897 E.  ,  2017/6854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda davacı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına diğer davacılar yönünden ise davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar Rengin ile Ender ve katılma yolu ile davalı ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arası el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacılar, mirasbırakanları...’nun 04/05/1974 tarihinde ölümü ile maliki olduğu 22 parsel sayılı taşınmaza davalı ... ile malik olduklarını ancak taşınmazın diğer mirasçıların muvafakati olmaksızın davalı ... tarafından diğer davalı şirkete kiralandığını, kendilerine bedel ödenmediğini, davalı şirkete ihtarname gönderildiği ancak ödemelerin usule uygun yapılmadığını ileri sürerek, davalı şirketin taşınmaza el atmasının önlenmesine, ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 73.350,00 TL ecrimisilin işlemiş faiziyle birlikte miras payları oranında davalılardan tahsili isteminde bulunmuşlar, davacılardan Sabahat’ın yargılama sırasında ölümü ile mirasçıları olan diğer davacılar davaya devam etmişler ve mahkemece terekeye temsilci atanmıştır.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacıların ise kira bedellerini almış olmaları karşısında artık davalı şirketin haksız bir kullanımından bahsedilemeyeceği gerekçsiyle el atmanın önlenmesi ve ecrimisil taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak mirasbırakanı...’in 04/05/1974 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak dava dışı eşi ... ve kendisinden sonra ölen oğlu ...i’nin mirasçıları olan davacılar ... kaldığı, ...’in de 1990 yılında öldüğü, çekişme konusu 22 parsel sayılı, beş adet dükkan ve pasaj nitelikli taşınmazın miras bırakan... adına kayıtlı olduğu, mahkemece yapılan keşif uygulaması sonucunda, taşınmaz üzerinde 31/A, 31/B, 31/C, 31/D ve 31/E numaralı

dükkanların bulunduğunun tespit edildiği, çekişme konusu 31/E numaralı dükkanın davalı ... tarafından 01/07/2002 tarihli beş yıllık kira sözleşmesi ile diğer davalı ... LTD Şti’ye kiralandığı anlaşılmakta olup, aynı dükkan ile ilgili aynı taraflar arasında 01/08/2002 tarihli bir yıllık kira sözleşmesinin de bulunduğu, davacılar tarafından davalılara ... 2. Noterliği 12/07/2007 tarih 3985 yevmiye numaralı ihtarname gönderildiği, davalı şirket tarafından davacıların hesabına Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin olarak 125,00’er TL havale yapıldığı, belediye başkanlığı ve vergi dairesinden taşınmaz üzerindeki dükkanların kullanımına ilişkin kayıtların celp edildiği görülmektedir.

Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç ge...n taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.), Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda paydaşlar arasında fiili kullanımın oluşup oluşmadığının saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmesi isabetsizdir.

Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.