Esas No: 2019/267
Karar No: 2021/1463
Karar Tarihi: 18.11.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2019/267 E.  ,  2021/1463 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi kantininde 01.05.2004 tarihinden itibaren değişen işverenler yanında çalışan müvekkilinin en son davalı şirkete bağlı olarak çalıştığı sırada iş sözleşmesinin işyerinin koşullarından kaynaklı sebeplerle 27.12.2013 tarihi itibariyle feshedildiğinin bildirildiğini, ancak fesih geçersiz olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini ayrıca 2012 yılının Mayıs ayından itibaren fazla çalışma yapan müvekkiline fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin de eksik kullandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; fazla çalışma ücreti alacağının zamanaşımına uğradığını, 01.01.2009-31.12.2010 ve 01.01.2011-27.12.2013 tarihleri arasında müvekkili tarafından işletilen tenis kafe ve bahçe büfe kantininde işçi olarak çalışan davacının bu tarihler dışında çalışmasının olmadığını, görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000TL açık çıkması üzerine davacının ve diğer çalışanların savunmaları alındığında açığı kabul etmeleri üzerine ileride iş bulmalarının zorlaşacağı gerekçesi ile açık sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilmemelerini talep ettiklerinden işçilerin ilerde iş hayatlarının olumsuz etkilenmemesi sebebiyle iş sözleşmeleri haklı feshedilmesine rağmen 4857 sayılı İş Kanunu 17. maddesinin (d) bendi gereğince feshedildiğinin bildirildiğini, davacının bizzat kendi el yazısı ile kasadaki açığı kabul ederek çıkan açığın kıdem tazminatı ile ücretinden kesilmesini talep etmesi, fazla çalışma ve yıllık izin ücret taleplerinin de haksız olması sebebiyle davanın reddini, mahkeme aksi kanaatte ise davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan olay nedeni ile müvekkili şirketi zarara uğratmasından dolayı müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, şirketin uğramış olduğu 21.000TL zararın takas ve mahsubuna karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 13.05.2015 tarihli ve 2014/312 E., 2015/249 K. sayılı kararı ile; yerleşik Yargıtay içtihatları gereği ancak kesinleşmiş alacakların takas mahsuba konu olabileceğinden davacının işverenini 21.000TL zarara uğrattığının iddia edilerek takas mahsup talebinde bulunulmasına rağmen iddia edilen alacağın yargılamayı gerektirdiği ve bu yönde usulüne uygun açılmış bir davanın bulunmadığı da belirlenmekle, davalı tarafından ileri sürülen takas mahsup talebinin yerinde görülmediği, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 27.12.2013 tarihli yazı ile haklı sebep olmaksızın feshedildiği, yıllık izinlerin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği ispatlanamadığı gibi davacının 2012 Mayıs ve Kasım ayları arasında haftalık 24 saat fazla çalışmasının bulunduğu, diğer dönemlerde fazla çalışmaların bordrolara yansıtılması sebebiyle ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 17.05.2018 tarihli ve 2017/13047 E., 2018/12045 K. sayılı kararı ile; 1 numaralı bentte davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “... 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık cevap dilekçesinde ileri sürülen takas definin dikkate alınıp alınmayacağı konusundadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 139. maddesi uyarınca, iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.

Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren hakka defi denir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.

Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.

Somut olayda, davalı vekili süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesi ile davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000,00 TL açığa sebep olduğunun tespit edildiğini belirterek şirketin uğradığı bu zarar nedeni ile takas ve mahsup talebinde bulunmuştur. Mahkemece davalının bu konuda usulüne uygun dava açmadığı gerekçesi ile zarar iddiası konusundaki takas ve mahsup talebi değerlendirilmemiştir. Yukarıda açıklanan bilgiler doğrultusunda davalının süresi içerisinde takas definde bulunduğu gözetilerek davacının kasa açığına sebep olup olmadığı, sebep olmuşsa miktarı görev tanımı da gözetilerek şirket kayıtları üzerinde denetime açık bilirkişi raporu alınarak belirlenmelidir. Sonucuna göre davacının hak kazandığı halde ödenmeyen tazminat ve alacaklarının miktarı tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 29.11.2018 tarihli ve 2018/380 E., 2018/624 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 139. maddesi gereği iki kişinin karşılıklı olarak bir miktar parayı veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde her iki borç muaccel ise iki tarafın borcunu alacağı ile takas edebileceği, takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olup kanunun takası gerçekleştirmek için takas beyanı aradığı, bu beyanın yenilik doğuran bir hakka dayandığı, taraflardan birinin borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek bu hakkını kullanmış olacağından hukukî niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak, ayrıca karşı tarafın kabulüne bağlı olmayıp alacaklıya bildirilmesi gereken borcu sona erdiren bir tasarruf işlemi olduğundan borçlunun takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmasının gerektiği, davalı işveren tarafından takas mahsup talebi olan alacağın ise muaccel olmadığı, yargılama gerektirdiği davacı tarafın kasadaki açık iddiasını kabul etmediği, yasal düzenleme ve yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda ancak muaccel olan ve ödeme aşamasına gelen alacakların takas ve mahsuba konu edilebileceği, takas ve mahsup iddiasına konu olan alacak yönünden bu iddianın yapıldığı mahkemece esastan inceleme, yargılama yapılamayacağı ancak usulüne uygun açılacak karşı dava ile bu yönde inceleme yapılabileceği, davalı işveren tarafından usulüne uygun karşı dava açmadığı gibi kasa açığı olarak iddia edilen bedelin de muaccel olmadığından takas mahsup şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafın süresinde verdiği cevap dilekçesinde ileri sürdüğü davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000TL açığa sebep olduğunun tespit edilmesi sebebiyle uğranılan zarardan dolayı takas talebinin mahkemece değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği, takas def’inin değerlendirilmesi gerektiğinin kabulü hâlinde davacının kasa açığına sebep olup olmadığı, sebep olmuşsa kasa açığının miktarı ve davacının görev tanımı da gözetilerek şirket kayıtları üzerinde bilirkişi raporu alınarak zarar miktarının belirlenmesinin ve buna göre davacının hak kazandığı hâlde ödenmeyen tazminat ve alacak miktarlarının tespitinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “takas” ve “mahsup” kavramları konusunda açıklama yapılmasında yarar vardır. Hemen belirtmek gerekir ki; takas ve mahsup farklı iki hukukî kurumdur. Sık sık birlikte ve aynı anlamda kullanılmaları yaygın ise de bu durum sadece benzer olmalarından kaynaklanmaktadır. İki kurumu ayrı ayrı ele almak gerekir.

13. Hukukumuzda takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukukî işlemdir. Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir.

14. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesinde takasın koşulları düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre;

“ İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.

Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.

Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir”.

15. Maddeden de anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Takas için aranan üçüncü koşul ise kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olması gerekir. Dördüncü koşul ise tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925).

16. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925).

17. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin kişi alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.

18. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’i talebini red veya kabul edecektir.

19. Mahsup ise bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ/ Tekinay, Selâhattin Sulhi.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası, İstanbul 1993, s. 1013).

20. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.

21. Sonuç itibariyle takas ve mahsup farklı kavramlardır. Takasta karşılıklı aynı cins muaccel alacak ve borç söz konusu olduğu hâlde, mahsupta karşılıklı birer alacak söz konusu değildir. Mahsup, bir alacaktan (zararlı olayın zarar görene sağladığı diğer faydalar, giderlerdeki tasarruflar gibi) bazı kalemlerin düşülmesine izin veren bir sayışma işlemidir. Mahsupta mahsup hakkına sahip olan taraf bu hakkını karşı taraf alacağını kendisinden istemedikçe ileri süremez (Uygur, s. 940)

22. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı vekili ise, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedildiğinden davacının davasının reddi gerektiğini savunmuş ayrıca davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000TL açık çıktığını, davacı ve diğer çalışanların savunmalarında açığı kabul etmeleri karşısında müvekkili şirketi zarara uğrattıklarını belirterek davacının verdiği bu zararın talep ettiği işçilik alacaklarından takas ve mahsubuna karar verilmesini cevap dilekçesinde ileri sürmüştür.

23. Davalı vekili zarar olayına yönelik savunmasını ispata ilişkin olarak da davacı ile birlikte iki işçinin daha savunmasının istendiği ve savunmalarının alındığına yönelik bir kısım belgeleri dosyaya sunmuştur.

24. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar da dikkate alındığında davalı vekili her ne kadar takas ve mahsup talebinde bulunmuşsa da görülmekte olan işçilik alacağı davasında davalı vekili müvekkilinin bir başka hukukî ilişkiden (kasa açığından) dolayı alacaklı olduğunu savunduğundan davalı vekilinin mahsup değil takas talebi söz konusudur.

25. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde ileri sürülen takas def’î borçlunun çekişmeli de olsa ileri sürdüğü alacağı için söz konusudur. Bu durumda her iki borç varlığı ispatlandığı taktirde takas edilecekleri anda daha az olan borç tutarında sona erecektir.

26. Mahkemece, davalı vekilinin cevap dilekçesinde ileri sürdüğü takas def’î dikkate alınarak bu doğrultuda davacının kasa açığına sebep olup olmadığı, sebep olmuşsa kasa açığının miktarı davacının görev tanımı da gözetilerek şirket kayıtları üzerinde bilirkişi raporu alınarak belirlenmeli ve sonucuna göre davacının hak kazandığı hâlde ödenmeyen tazminat ve alacaklarının miktarı tespit edilmelidir. Davalının ileri sürdüğü takas def’î kapsamında kasa açığına yönelik zararın varlığı ve miktarı ile davacının sorumlu olup olmadığı araştırılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

27. Hâl böyle olunca, mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

28. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.11.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.