Esas No: 2022/15857
Karar No: 2023/2112
Karar Tarihi: 10.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15857 E.  ,  2023/2112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2021 tarihli ve 2021/205 Esas, 2021/315 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddenin ikinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 24 yıl hapis ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 01.04.2022 tarih ve 2022/464 Esas, 2022/550 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 28.11.2022 tarihli ve 9-2022/145101 sayılı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden düzeltilerek onama ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiği, kararın bozulması gerektiği, mağdurun kendi rızası ile sanığın yanına geldiği, sanığın hürriyeti kısıtlamaya yönelik eyleminin olmadığı, mağdurun annesinin beyanlarının da bunu doğruladığı, mağdurun sanık ile yalnız kalmadığı, suçun unsurlarının oluşmadığı, mağdurun beyanlarının çelişkili olduğu, bu nedenle itibar edilemeyeceğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Mahkumiyet kararlarının onanması gerektiği, ancak vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, bu nedenle kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece "Sanığın 2019 yılı Haziran ayına kadar ... Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı, sanığın görev yaptığı İlçe Emniyet Müdürlüğü ile mağdurun öğrenim gördüğü ... orta okulu arasında herhangi bir protokol ya da görevlendirme olmadığı halde sanığın ... Orta Okulu öğrencilerine futbol antrenörlüğü yaptığı bu şeklide yaşı küçük erkek çocuklarla aralarında yakınlık sağladığı, mağdur ... ve diğer çocukların ailelerinin sanığın polis olması sebebiyle çocuklarına herhangi bir kötülük gelmeyeceği düşüncesiyle kurmasına karşı çıkmadıkları sanığın bu durumdan yaralanarak mağdur ... ve başka erkek çocukları evine götürdüğü, bir kısmına evde cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla İzmir Ağır Ceza Mahkemelerinde farklı kamu davalarının bulunduğu, mağdurun olayla ilgili anlatımına göre sanığın ... İlçesinde polis memuru olarak görev yaptığı sırada yani Haziran 2019 tarihinden önce sanığın mağdur ...'e karşı cinsel istismar suçunu işlediğine dair bir iddia ya da delil bulunmadığı, bazı ailelerin şikayeti ve alınan duyumlar nedeniyle sanık hakkında başlatılan disiplin soruşturması nedeniyle Haziran 2019'da ... Emniyet Müdürlüğüne atandığı, mağdur ... ile sanığın ... da başlayan yakınlığı ve ailenin de bu yakınlığa olumlu bakması nedeniyle sanığın ... İlçesine tayin olmasından sonra aralarındaki iletişimi devam ettirdikleri, sanığın geleceği zaman mağdura bildirdiği, mağdurun annesi ile birlikte İzmir'e geldiğinde sanık ile bir evde buluşturukları, 2019 Aralık ayında hangi gün olduğu tespit edilemeyen bir zamanda mağdurun yanında başka erkek çocuklar olduğu halde evde bulundukları, bir süre sonra diğer erkek çocukların evden ayrılmaları üzerine organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bu şekildeki cinsel istismarın 2020 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarında da gerçekleştiği bu şekilde sanığın 15 yaşını bitirmeyen mağdura karşı zincirleme olarak organ sokmak suretiyle cinsel istismarda ve cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, her iki suç yönünden yapılan incelemede; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden fiillerin neler olduğunun yazılmadığı ve gerekçenin bulunmadığı ancak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden yazılan gerekçeden dolaylı olarak anlaşılması nedeni ile duruşma açılmadan bu suç yönünden kararın son paragrafından sonra gelmek üzere "Sanığın aralık 2019 Ocak, Şubat, Mart 2020 tarihlerinde kısa aralıklarla 15 yaşından küçük mağdur ... \*\*\*\*'ın anne ve babası olan velilerinin rızası olmaksızın ve hukuken rızası geçerli olmayan mağdurun sanığa duyduğu ... ve sanığın mağduru kandırmak suretiyle kısa aralıklarla birden çok kez İzmir ... oteller bölgesinde kiraladığı otel odasına götürerek cinsel istismarla sınırlı olmayacak şekilde cinsel istismarda bulunmak suretiyle mağdur çocuğu kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı sabit olmakla sanığın bu eylemlerinin TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 43 maddelerine uyduğu ve bu maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' ibarelerinin eklenmesi sureti ile düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmişir.

IV. GEREKÇE

1. Sanık hakkında devam etmekte olan İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2023/179 Esas sayılı dosyası ile bu dosya arasında sanık ve mağdur yönünden hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle her iki dosyanın birleştirilerek görülmesi ve sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenle Tebliğname'de düzeltilerek onama talep eden görüşe iştirak edilmemiştir.

2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu Kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudandoğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamış, katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi bu nedenle yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçenin (1) numaralı bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 01.04.2022 tarihli ve 2022/464 Esas, 2022/550 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, farklı gerekçe ile Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.04.2023 tarihinde karar verildi.