Esas No: 2013/8726
Karar No: 2013/5396
Karar Tarihi: 02.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/8726 E.  ,  2013/5396 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 3 Aralık 2009 tarih ve 27421 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.11.2009 tarih ve 2009/56 Karar nolu işkolu tespit kararında yer alan şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerlerinin 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair kararın iptali ile işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 24 sıra numaralı "Sağlık" işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, Bakırköy ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinde yapılan temizlik işlerinin İşkolları Tüzüğünün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda yer aldığını, "Sağlık İşkolu"na girmesinin söz konusu olmadığını, belirterek davanın reddini istemiş, davalı ...Sağlık ve Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.’ne usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş, davalı davaya karşı cevap vermemiştir.

Mahkemece, şirkete bağlı olarak çalışan işçilerin hastanede sağlık hizmeti yaptıklarını temizlik ile hiçbir ilgileri olmadığı, Bakanlığın 20.11.2009 tarih 2009/56 karar nolu işkolu tespit kararında yer alan şirket tarafından hizmet ihalesi ile alınan iki işyerinin 28 sıra numaralı işkoluna girdiğine ilişkin kararın iptali ile bu işyerlerinin ve yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkoluna girdiğinin tespitini talep etmiş olup, şirketin belirtilen iki hastane işyerinde genel temizlik işlerini yapması, ayrıca merkez işyeriyle işletmesel bütünlük olması sebebi ile anılan işlerin, İşkolları Tüzüğüne ekli listenin 28 sıra numarasında açıklanmakta olan “genel işler” işkolunda yer aldığı, anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespite konu işyerinin hangi işkolunda bulunduğu ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İşkolu Tespitine ilişkin işlemler kamu düzenine ilişkin olup, buna ilişkin yasal düzenlemeler emredicidir.

6356 sayılı Yasa 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan yasanın 4.maddesine ekli (1) nolu cetvelde işkolları sayısı 20 olarak belirlenmiş ve 4.madde gereğince Bakanlıkça çıkarılan İşkolları Yönetmeliği 19.12.2012 tarihli RG yayımlanarak yürürlüğe girmiş böylece 2821 sayılı Yasanın 60.maddesi gereğince çıkarılan İş Kolları Tüzüğündeki işkolu sayısı 28'den 20'e indirilmiştir.

6356 sayılı Yasanın geçici 6/4.maddesinde bu kanunun yürürlük tarihinden önce başlamış Toplu İş Sözleşmesi görüşmelerinde ve Toplu İş Uyuşmazlıklarında mülga 2822 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı Tüzük ve Yönetmeliklere göre sonuçlandırılacağı konusunda bir düzenleme yapıldığı halde İşkolunun tespiti ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasanın ve bu Kanuna dayalı Tüzüğün uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

İşkolu tespiti ile ilgili işlemler teknik anlamda Toplu İş Uyuşmazlığı olmadığından 6356 sayılı Yasanın Geçici 6/4.maddesinin kıyas ve yorumu ile işkolları ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasa hükümlerinin ve buna bağlı olarak İşkolu Tüzüğünün uygulanacağının kabulü de mümkün değildir.

6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesinde Sendikaların faaliyet göstereceği işkolunu bu Kanunun 4/3.maddesinde belirtilen yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren bir ay içerisinde yönetim kurulu kararı ile belirleyecekleri bildirilmekle Sendikaların 19.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliğinde örgütlendikleri iş yerlerinin girdiği iş koluna uyarlamaları sağlanmış, İşkolları Yönetmeliğinin 4/3.maddesinde de 10.11.1983 tarihli İşkolları Tüzüğüne göre belirlenmiş olan iş yerlerinin işkolunun en son yetki belgesi olan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılacağı bildirilmek suretiyle eski Tüzüğe göre işkolu belirlenmiş iş yerinin işkolunu; 6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesine göre kendisini İşkolları Yönetmeliğine uyarlayan en son yetki belgesi alan Sendikanın işkoluna uyarlaması sağlanmıştır.

Böylece gerek sendikalar gerekse yetki belgesi aldıkları iş yerlerinin yönetmeliğe uyarlaması sağlanmakla İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girer girmez uygulanması ile doğabilecek sakıncalar giderilmiştir.

Birçok Yargıtay kararında da açıkça vurguladığı üzere bu tür yeni yasaların ünlü hukukçu Roubier'in açıkladığı üzere yürürlüğe girmeleri ile görülmekte olan tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği başka bir anlatımla yeni yasanın yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal tesirini göstereceği ve tamamlanmamış tüm hukuki işlemlere uygulanacağı tartışmasızdır. Bu gibi durumlarda kanunların geriye yürümesinin değil, zaman içerisindeki ani etkileri söz konusu olmaktadır. Esasen HUMK' nun 578.maddesi nedeniyle Yargıtay'ın 07.12.1964 günlü Tevhidi İçtihadı ile Hukuk Genel Kurulunun 09.03.1988 gün 1987/860 Esas, 1988/232 Karar sayılı kararında da bu görüşe yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu bu olayda hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bir kazanılmış hak söz konusu değildir. “İşkolu Tespitine” ilişkinin işlemlerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ihtilafa uygulanması gerekmektedir.

Aksinin kabulü 6356 sayılı Kanunun geçici 1.maddesine göre faaliyet göstereceği işkolunu İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 19.12.2012 tarihinden itibaren bir ay içinde yönetim kurulu kararı ile belirleyip İşkolları Yönetmeliğindeki yirmi iş kolundan birini seçen sendikalar ile en son yetki belgesi alan sendikanın kurulu bulunduğu iş kolundan sayılan iş yerleri açısından kaos yaratacaktır. İşkolu Yönetmeliği yürürlüğe girene kadar mahkeme kararı ile belirlenmemiş olan iş yerleri açısından da İşkolları Yönetmeliğinin uygulanacağı izahtan varestedir.

Bu hukuki olgu ve tespitler karşısında İşkolları Yönetmeliğinin görülmekte olan tüm “İşkolu Tespiti” davalarında uygulanacağının kabulü gerekmektedir.

Bakanlık işkolu tespit kararında ...Sağlık ve Sosyal Hizmetler Medikal Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale usulü ile alınan,Bakırköy Ruh ve Sinir

Hastalıkları Eğitim Araştırma Hastanesi ile Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi işyerlerinde temizlik işleri yapılması nedeniyle "İşkolları Tüzüğü"nün 28 sıra numaralı "Genel İşler" işkolunda, yer aldıkları tespit edilmiştir.

İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 2821 sayılı Kanunu'nun 60/2 maddesinde öngörülen ve bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri“ esas alınır. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

Dava konusu uyuşmazlıkta mahkemece, Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim Araştırma Hastanesi ile ...Sağlık ve Sosyal Hizmetler Medikal Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki Hizmet alım Sözleşmesi uyarınca yapılan işlerin, yapılacak inceleme ile İşkolları Yönetmeliğinde belirtilen işkollarından hangisine girdiğinin tespiti gerekirken, bu yönde inceleme yapmaksızın, ihale sözleşmesi uyarınca çalışan işçi sayısı, işçilerin sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işler tek tek belirlenmeden, yine Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim Araştırma Hastanesi işyerindeki ihale sözleşmesi dışında hastanenin kendi çalışanı olan temizlik personellerinin kaç kişi olduğu, hangi birimlerde çalıştıkları, hangi işleri yaptıkları tespit edilmeden, hastane temizlik işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabileceği, hastanenin kendi çalışanları ile hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışanların, yapılması gerekli olan temizlik işlerini yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları, bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren çalışmaların neler olduğu ve bu işlere zaman kalıp kalmadığı, sağlık işkolundaki işlere ne kadar süre ayırdıkları, dolayısı ile ağırlıklı olarak zaman ayırdıkları işlerin neler olduğu, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı sağlık işkolundaki işlerde çalıştıkları, sağlık işkoluna giren işlerle ilgili verilen eğitim olup olmadığı veya bu işlerin temizlik işçileri tarafından yapılabilecek nitelikte olup olmadığı, bu işlerin yapılabilmesi için alınması gereken eğitimlerin neler olduğu, tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Bundan başka 6356 sayılı Yasanın 5. Maddesinde “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmi Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir.” ifadesinde "ilgililer" sözcüğünden işveren ve o işkolunda kurulu bulunan sendikaların anlaşılması gerekir. Açılan dava ile işyerinin işkolu tespitinin değişmesi söz konusu olduğundan işveren ve işkolunda kurulu sendikalar itiraz hakkını kaybedecektir. Somut olayda olduğu gibi yapılan yargılama sonunda verilen karar aynı işkolunda faaliyet gösteren diğer sendikaları da ilgilendirdiğinden davaya bu sendikalarında dahil edilmesi gerekir.

Yapılacak iş; Tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır.

Ayrıca, ...Sağlık ve Sosyal Hizmetler Medikal Temizlik San.Tic.Ltd.Şti. tarafından ihale usulü ile alınan, Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi işyerlerinde yapılan işlerin hangi işkoluna girdiğine dair tespit davası bu dosyadan tefrik edilerek Balıkesir 1. İş Mahkemesinde görülmeye devem etmesi karşısında, Mahkemece HMK.nun 26. maddesine aykırı şekilde talep aşılarak bu işyeri içinde hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenedir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.04.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.