Esas No: 2014/14655
Karar No: 2014/22717
Karar Tarihi: 15.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/14655 E.  ,  2014/22717 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Zonguldak 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/11/2013

Numarası : 2011/436-2013/470

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı Zonguldak Devlet Hastanesi’nin temizlik hizmet alımı yaptığı davalı şirketler nezdinde temizlik görevlisi olarak 01/07/1993-20/12/2009 tarihleri arası çalıştığını birkaç arkadaşı ile birlikte iş akdine son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Orpaş, davacının kendi nezdinde çalışırken 31.12.2002 tarihinde istifa ettiğini davalı C... Güvenlik, davacının 01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arası C...-Orpaş Ortaklığında çalıştığını, 01.01.2003 tarihinden itibaren kendileri nezdinde çalışmaya başladığını, 31.12.2009 tarihinde ihalenin bitimi nedeniyle iş akdine son verildiğini ve kendisine kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını ve davacının ibraname verdiğini belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece işyeri devri suretiyle çalışmaya devam ettiği, feshe bağlı alacakların bu nedenle istenilemeyeceği, diğer alacaklarında ibraname ile ödendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı Zonguldak Devlet Hastanesinin temizlik hizmeti satın aldığı davalı şirketlerden 01.10.1994-31.12.2001 arası Orpaş’da 01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arası O..-C... İş Ortaklığında ve 01.01.2003-31.12.2009 tarihleri arasında ise davalı C..Firmasında çalıştığı sabittir. Davacının çalışma düzeni incelendiğinde aralıksız bir şekilde işverenler arasında işyeri devri yapılmak suretiyle çalıştığı görülmektedir. Öncelikli olarak davacının 31.12.2002 tarihinde istifa ettiği ileri sürülmüş ise de davacı kesintisiz olarak aynı işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Çalışma bitimlerinde alınan istifa belgesine iş hayatında çalışma süresi biten şirketler tarafından işçilerden alınan ve işçilerin gerçek iradesini yansıtmayan belge cihetiyle bakılması gerekmektedir. Zira son işveren Cerit davacıya kıdem tazminatı ödemesi yaparken dahi çalışma süresini 01.01.2002 tarihinden başlatarak davacının istifa dilekçesini geçersiz saymıştır. Öncelikle 31.12.2009 tarihinde davacı işten ayrılmamış, işveren kıdem tazminatı ödemek suretiyle iş akdini sonlandırmıştır. Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılması gereken davacının 01.10.1994-31.12.2009 tarihleri arası çalışmasını işverenler arasında devir yapılmak suretiyle kesintisiz olarak çalıştığının kabulü ile, davacının 01.01.2002 tarihli istifası dilekçesini aynı yerde çalışmaya devam etmesi nedeniyle şimdiki gibi geçersiz sayıp, 31.12.2009 tarihinde işverenin kıdem tazminatı ödemek suretiyle iş akdini feshettiği sabit olduğundan, davacının 01.10.1994-31.12.2009 tarihleri arası çalışması için ihbar tazminatına ve en son Cerit Şirketi tarafından ödenen kıdem tazminatı miktarını mahsup ettikten sonra davacının tüm bu dönem için kıdem tazminatına hak kazandığını kabul edip davacının kıdem tazminatı alacağını ve varsa yıllık izin alacağını hesaplayıp hüküm altına almaktır.

Mahkemece tüm bu hususların yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

3-4857 sayılı İş Kanununun 47'nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00'ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2'nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Mahkemece davacının davalı Cerit Şirketine karşı ibraname vermiş olması nedeniyle ulusal bayram ve genel tatil alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak dosyada bulunan ibraname ulusal bayram ve genel tatil alacağı açısından miktar içermemektedir. Dairemizce söz konusu ibraname türlerine ödeme ispatlanmadıkça itibar edilmemektedir. Hal böyle olunca mahkemece yapılması gereken söz konusu ödeme yoksa ibranameye itibar etmeyerek dosyadaki delil durumuna göre davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağını hesaplayıp hüküm altına almaktır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.