Esas No: 2019/6846
Karar No: 2020/611
Karar Tarihi: 06.02.2020

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/6846 E.  ,  2020/611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit davası nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün davalılardan Kurum vekilince duruşmasız, ...Bridgestone Sabancı Lastik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekilince de duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süreside olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz konusu hükme ilişkin dava, HMK'nun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

A)Davacı istemi;

Davacı vekili , müvekkilinin hastalığının meslek hastalığı olmadığına dair kurum işleminin iptali ile hastalığın meslek hastalığı olduğunun tespitine, meslek hastalığı nedeni ile davacıda oluşan ... gücü kayıp oranının belirlenmesine karar verilmesi karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı kurum vekili; açılan davanın yasal dayanaktan yoksun ve hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ...A.Ş vekili; 26.08.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının ... sorunlarının mesleki olmadığını, hiçbir şekilde müvekkili işyerindeki çalışmasından kaynaklanmadığını, davacının 01.04.2005-01.01.2009 tarihleri arasında lastik üretim operatörü olarak çalıştığını, 2008 yıllarında yaşadığı omuz rahatsızlıkları nedeniyle rapor dahi getirmeden 01.01.2009 yılından itibaren lastik imalat işinden alınarak ve bölümü değiştirilerek kalıp değiştiriciliği görevine verildiğini, işten çıkarılıncaya kadar bu görevde çalıştığını, 2010 yılında istirahatlere başladığını, 02.06.2010-27.01.2011 tarihine kadar 239 gün istirahatte kaldığını, istirahat bitimi aldığı rapor gereğince ofiste getir götür işinde bölüm

./..

içi şirket ... tanımlarında olmayan işlerde çalıştığını, davacının iddia ettiği gibi elini 2 metre yukarıya kaldırmadığını, kullanılan makinenin otomatik olması nedeniyle operatörün herhangi bir güç kullanmaksızın sırtları ekleyerek ve yine makinenin özelliği gereği baskı uygulamadan sırtların birbirine yapıştığını, yani bu işin de makine tarafından yapıldığını belirterek davanın reddini istemiştir. davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi ;

Mahkemece; davacının davalı işyerinde çalışmakta iken 2009 yılında musab olduğu hastalığının impingement sendromu etyolojisinde akromionun morfolojisi, zayıf rotator cuff veya skapular kasların yapısı, kapsüler anomaliler, zayıf postür ve kolun 90° üzerinde elevasyonunda tekrarlayıcı yükleyici ve devamlı kullanıma sekonder aşırı kullanım gibi birçok faktör bulunduğu bilinmekle birlite kişinin yaşı ve mesleği dikkate alındığında hastalığının mesleki olduğunun kabulü gerektiği, E cetveline göre %16,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiğine ilişkin Adli Tıp İkinci Üst Kurulu'nun 16.11.2018 tarihli raporu doğrultusunda davanın kabulüne, davacı ...'ün mevcut rahatsızlığının meslek hastalığı ve meslekte kazanma gücünü E cetveline göre %16,2 oranında kaybettiğinin tespitine, aksine kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri ile karar gerekçesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm istinaf nedenlerine ilişkin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1.maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz ;

Davalı ... vekili, Yerel mahkeme delillerin değerlendirilmesinde hataya düştüğünü, Meslek hastalığının ve maluliyet oranının tespitinin hangi usuller ile yapılacağı kanunda açıkça belirtildiğini, Müvekkil kurum işlemleri de söz konusu mevzuata uygun olarak yapılmakta ve dava konusuna ilişkin değerlendirmeler yapılırken yasadaki kriterler göz önünde bulundurulduğunu, davacının talepleri, yetkili ... kurumları raporları ve ilgili belgeler değerlendirildiğinde davacının davasının yasal dayanağı olmadığını, Bu hukuka aykırılık hali istinaf başvurumuzda dile getirilmesine karşın istinaf merciince taleplerimiz doğrultusunda inceleme tam olarak yapılmadan başvuru reddedildiği, Müvekkil kurum davanın açılmasına sebebiyet vermemiş olmasına rağmen aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi açıkca Yargıtayın emikleşmiş içtihatlarına aykırı olduğu, Müvekkil kurumun yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerek yasaya gerekse Yargıtay içtihatlarına aykırı olup yerel mahkeme kararını bu yönüyle de değerlendirmeyen İstinaf merciinin başvurunun esastan reddi kararının hukuka aykırı olduğu, Davacının iddialarını net bir şekilde ispatlayamadığını beyanla ve resen göz önüne alınacak hususlara binaen kararın bozulmasını istemiş.

Davalı şirket vekili, Mahkeme kararında "kolun 90° üzerinde elevasyonundan" bahsedildiğini, burada kol ön kısmı üzerine alınan malzeme (sırt bileşeni), kol dirsek kısmından 90° olacak şekilde hareket ettirilerek sırt serviseri olarak tanımlanan kısma atıldığını, buradaki kritik noktanın ise, çalışan, kolunu omuzdan 90° değil dirseğinden 90° ile hareket ettirdiğini, eğer bir meslek hastalığı söz konusu olsa idi, omuz kısmından değil dirseğinden problem yaşamasının gerektiğini,

./..

-Davacının sol omzundan ameliyat olduğunu ve kurul raporunda da tek taraflı olarak yani "sol omzunda” impingment rahatsızlığı nedeniyle maluliyet oranı tespit edildiğini, ancak dosya kapsamından da belli olduğu üzere, davacının solak olmadığını ve çalışmasında sağ el ve kolunu kullandığını, davacının sağ tarafıyla ... yaparken sol omuzda impingment olması, bunun mesleki olmadığının kanıtı olduğunu, Adli Tıp 2. Üst Kurulu raporunda, bu hastalığın çeşitli nedenleri olabileceği belirtilerek bunların sayıldığını, ancak "mesleği" dikkate alınarak bu hastalığın mesleki olduğuna karar verildiği ifade edildiğini, eğer mesleği dikkate alınarak bu karara varılıyorsa, o zaman sağ omuzda da aynı hastalığın gelişmesinin beklenmesi gerektiğini, fakat sağ omuz yerine sol omuzda impingment tanısı konulmasının, başlı başına doğuştan anomali olduğunu veya hastalığa yatkınlık olduğunu gösterdiğini,

-Davacının, 01.04.2005 tarihinde müvekkili işyerinde çalışmaya başladığını, 04.09.2012 tarihinde ise işten ayrıldığını, 2008 yılından itibaren ise davacının rahatsızlıkları başlamış olup bu şekilde de istirahatlerinin başladığını, davacının, müvekkili şirkette işbaşı yaptığı 01.04.2005 tarihinden ... akdinin feshedildiği tarihe kadarki 7 yıl 144 günlük süreçte toplam 527 günü istirahatli olarak geçirdiğini, buna göre davacı; 28.12.2007-16.01.2008 tarihleri arasında 20 gün, 04.11.2008-13.11.2008 tarihleri arasında 10 gün, 24.05.2009 -02.06.2009 tarihleri arasında 05 gün, 16.09.2009-26.09.2009 tarihleri arasında 11 gün, 11.03.2010-30.03.2010 tarihleri arasında 20 gün, 03.06.2010-27.01.2011 tarihleri arasında 239 gün, 03.03.2011-12.06.2011 tarihleri arasında 102 gün ve 29.02.2012-28.06.2012 tarihleri arasında 121 gün istirahatli olduğunu, davacının en son 29.06.2012 tarihinde işbaşı yaptığını ve ... sözleşmesinin sona erdirildiği tarih olan 04.09.2012 tarihine kadarki 68 günlük sürenin 21 gününde de yıllık izin kullandığını,

-Davacının, 14.06.1981 doğumlu olup istirahatleri de yaklaşık 26 yaşındayken başladığını, dolayısıyla İkinci Üst Kurul tarafından "yaşı ve mesleği dikkate alındığında hastalığının mesleki olduğunun kabulü gerektiği" belirtilmişse de, bu kadar genç yaşta ve istirahatleri de göz önüne alındığında bu kadar kısa bir çalışma süresinde meslek hastalığına yakalanmasının mümkün olmadığını,

-Davacı tarafından, meslek hastalığının tespiti için yapılan başvuru nedeniyle T.C. SSK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü İzmit Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından, müvekkili işyerinden, davacının çalıştığı işlerin ayrıntılı tarifi istenilmiş olup 13.09.2013 tarihli yazı ile Kurum'a ayrıntılı bilginin verilmediğini, buna\_istinaden \_yapılan\_araştırma sonucu T.C. SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü (Kurum ... Kurulu) tarafından 07.05.2014 tarih ve 00222 sayılı Kurul Kararı ile davacının “sol omuzda impingment sendromu hastalığının mesleki olmadığına" karar verildiğini,

-Davacı tarafından bu kararın kaldırılması için ... bu dava açılmış olup yerel mahkemece işyerinde 12.03.2014 tarihinde keşif yapılarak davacının çalışmış olduğu tüm sahalar ve makineler dolayısıyla çalışma koşulları incelenmiş ve dosya içerisindeki 15.04,2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunun alındığını, bilirkişi heyeti tarafından “davacının mevcut hastalığının yalnızca çalışma koşullarına ve yaptığı işe bağlanabilmesinin mümkün görülmediği, mevcut impingment sendromu hastalığının meslek hastalığı olarak sayılamayacağı" görüş ve kanaati bildirildiğini,

./..

-Akabinde dosya T.C. ... Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kuruluma gönderilmiş olup 25.11.2015 tarih, 20492 karar sayılı raporla "davacıda saptanan hastalığın meslek hastalığı olarak değerlendirilemeyeceğine” karar verildiğini,

-Yerel mahkemece 11.02.2016 tarihli celsede “Yüksek ... Kurulu'ndan rapor alınmaksızın Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alındığı anlaşıldığından, Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulu’ndan rapor alınmasına” karar verildiğini, bu nedenle dosya Yüksek ... Kuruluma gönderilmiş olup 18.03.2016 tarih, 2016/2260 esas ve 22/4382 karar sayılı kararla “bilateral impingment sedromunun mesleki olduğuna, maluliyet oranının sol için %13,2 olduğuna, bir yıl sonra kontrol muayenesi gerektiğine” karar verildiğini, kontrol muayenesi sonucu düzenlenen Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulumun 06.12.2017 tarih. 2016/2260 esas ve 90/6170 karar sayılı karar ile de davacının, mevcut impingment sendromu hastalığının mesleki olduğuna, maluliyet oranının %13,2 olduğuna karar verildiğini, ancak gerek Yüksek ... Kurulu gerekse Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu tarafından, dosya içeresinde mevcut ... bu çalışma koşulları hiç değerlendirilmeden hastalığının mesleki olduğuna karar verildiğini, öncelikle dosyada mevcut işyeri çalışma koşulları ve davacının uzun istirahatleri nedeniyle zaten kendisinde meslek hastalığı oluşmasının mümkün olmadığını, çalışma koşulları incelenmeden ve değerlendirilmeden verilen bu kararın, tamamen hatalı olduğunu,

-Kaldı ki hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacının 2012/Eylül ayından bu yana da müvekkili işyerinde çalışmadığını, Yüksek ... Kurulu'nun 18.03.2016 tarihli kararına kadar tüm kurumlar, mevcut hastalığın mesleki olmadığına karar verdiğini, müvekkili işyerinden ayrıldıktan yaklaşık 3,5 yıl sonra düzenlenen 18.03.2016 tarihli kararda ise meslekte kazanma gücünde kayıp yaşadığının bildirildiğini ve en son Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu raporunda bu maluliyet oranının da artış gösterdiğini, bu durumda davacının, müvekkili ... yerinden ayrıldığı Eylül/2012 ayından sonraki yaşam tarzı, çalışmaları nedeniyle bu hastalıkları gelişmiş ve/veya ilerlemiş olup bundan müvekkili sorumlu tutulamayacağını, zira illiyet bağının artık koptuğunu,

-Yerel mahkemece, müvekkili işyerinde üç kişilik uzman bilirkişi heyeti ile birlikte keşif yapıldığını ve 15.04.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda aynen “sırt atma” işleminin impingement sendromu belirtilerinin ortaya çıkmasını kolaylaştırabileceği ancak impingement sendromuna bireyin özgün anatomisi, genetiği ve günlük alışkanlıkları... vb birçok etken yol açabileceğinden, davacının mevcut hastalığının yalnızca çalışma şartlarına ve yaptığı işe bağlanabilmesinin mümkün görülmediğine, davacı ...’deki mevcut impingement sendromu hastalığının meslek hastalığı olarak sayılamayacağına” karar verildiğini,

-Yine 15.04.2015 tarihli bilirkişi raporunun “değerlendirme ve kanaat” kısmında aynen “Lastik sırt malzemesinin .... sağ el ve sağ kol kullanılarak yaklaşık 1.5 metrelik mesafeden ve kol üzerinden omuz hizasındaki konveyör üzerine atıldığı...” beyanının bulunduğunu, sağ el kullanılarak bu işlemin yapıldığı, keşifte de görüldüğünü, bu hususa davacının dahi bir itirazının bulunmadığını,

-Davacının 01.01.2009 yılından itibaren lastik imalat işinden alınarak ve bölümü değiştirilerek kalıp değiştiriciliği görevine verildiğini, işten çıkarılıncaya kadar da bu görevde kalmış olup görev tanımı bu olduğunu,

./..

-Kalıp değiştirme/temizleme işinde, kalıp, vinç yardımı ile gelmekte ve temizleme işi bu şekilde yapıldığını, işin yapılması esnasında, sağ/sol el ayrımı bulunmadığı gibi elle düzeltme de yapılmadığını, ayrıca ..., vinç yardımı ile yapıldığından elle uygulanan bir baskının olmadığını, yine bu hususun, keşif mahallinde görüldüğünü, kaldı ki yukarıda açıklandığı üzere, sık sık istirahatli olması nedeniyle davacının, bu işi uzun süre yapmadığını,

-... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından düzenlenen 27.01.2011 tarih ve 1612 sayılı raporda, davacıya “ Bilateral omuz impingment sendromu” tanısı konulduğunun belirtildiğini, yani aradan yaklaşık 1,5 sene geçtikten sonra omuzda impingment olduğunun belirtilmiş olup yukarıda belirtildiği üzere, bu tarihler arasında davacı uzun süre istirahatte olduğundan belirtilen işleri de sıklıkla yapmadığını, bu husus da kişide doğuştan yatkınlık olduğunu veya başka hobileri olduğunu gösterdiğini,

Örneğin bilgisayarda “Mouse” kullanımı bile omuzda impingment hatta boyun fıtığı oluşumuna neden olabildiğini, bunun dışında günlük alışkanlıklar keza bazı hastalıklara yol açabildiğini, bilindiği kadarıyla davacı gitar çalmakta olup gitar kullanımı da aynı şekilde impingmenta neden olabildiğini, davacının sağ elle çalışmasına rağmen sol omzunda impingment çıkması, hastalığının gitar kullanımından kaynaklı olduğuna dair kuvvetli bir ipucu olduğunu,

-Yerel mahkemece T.C. ... Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’ndan 25.11.2015 tarih ve 20492 karar tarihli rapor alınmış olup raporda aynen “ İmpingment sendromu etiyolojisinde akromionun morfolojisi, zayıf rotatar cuff veya skupular kasların yapısı, kapsüler anomaliler, zayıf postür ve kolun 90 derece üzerinde elevasyonunda tekrarlayıcı yükleyici ve devamlı kullanıma sekonder aşırı kullanım gibi birçok faktör bulunduğu cihetle kişide saptanan hastalığın meslek hastalığı olarak değerlendirilemeyeceği” hususunun bildirildiğini,

-Açıklanan nedenlerle davacının impingment sendromunun mesleki olduğuna ve bu hastalığı nedeniyle maluliyeti olduğuna dair Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu kararı tamamen hatalı olup kararının reddi ile Adli Tıp Kurumu’ndan itirazlarının değerlendirilerek ve bunlara açıklama getirilerek yeniden rapor alınması talep edilmişse de yerel mahkemece 09.04.2019 tarihli celsede taleplerinin reddedilerek eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verildiğini beyanla ve resen görülecek nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe ;

Dava, davacının hastalığının meslek hastalığı olmadığına dair kurum işleminin iptali ile hastalığın meslek hastalığı olduğunun tespitine, meslek hastalığı nedeni ile davacıda oluşan ... gücü kayıp oranının belirlenmesine karar verilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde yazıldığı şekilde davanın kabulü ile, davacı ...'ün mevcut rahatsızlığının meslek hastalığı ve meslekte kazanma gücünü E cetveline göre %16,2 oranında kaybettiğinin tespitine , aksine kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerinde keşif yapıldığı, keşif sonrası bilirkişi heyeti Beyin ve Sinir Cerrahisi Uz. Dr. Denizhan Divanlıoğlu, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Uz. Dr. Dilek Özge Zincir Erçin, Ortopedi ve Travmatoloji Doç. Dr. Kaya Memişoğlu, Mak. Yük. Müh. Doç. Dr. Nejat Y. Sarı'nın 15.04.2015 tarihli rapor sundukları , raporda davacının işyerinde çalışması sırasında olarak kas ve iskelet sistemi rahatsızlıkları şeklinde ergonomik risklerin meydana gelmesine neden olabilecek elle taşıma işleri ve tekrarlı hareketler yaptığı, davalı işyerinde elle taşıma işleri ve tekrarlı hareketlere kaçınılmaz

./..

olarak ihtiyaç duyulduğu, işverenin mekanik sistemler kullanma ve tekrarlı hareket sayılarını azaltma şeklinde zamanla iyileştirmeler yaptığı ancak söz konusu hareketlerin yapılmasını tamamen önleyemediği, davacını çalışmış olduğu lastik imal makinasında her iki kolu yukarıya kaldırarak ve tekrarlayarak yapılan sırt atma işleminin impingement sendromu belirtilerinin ortaya çıkmasını kaolaylaştırabileceği ancak impingement sendromuna bireyin özgün anatomisi genetiği ve günlük alışkanlıkları ... Vb. Birçok etken yol açabileceğinden davacının mevcut hastalığının yalnızca çalışma şartlarına ve yaptığı işe bağlanabilmesinin mümkün görülmediği, davacının mevcut impingement sendromu hastalığının meslek hastalığı olarak sayılamayacağı rapor edildiği, ... ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 07/05/2014 tarihli raporunda;”Sol omuzda inpingement sendromu hastalığının mesleki olmadığına karar verildiği” , Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 25/11/2015 tarih 20492 karar sayılı mütalaasında; İmpingement sendromu etiyolojisinde akromionun morfolojisi, zayıf rotator cuff veya skapular kasların yapısı, kapsüler anomaliler, zayıf postür ve kolun 90° üzerinde elevasyonunda tekrarlayıcı yükleyici ve devamlı kullanıma sekonder aşırı kullanım gibi birçok faktör bulunduğu cihetle kişide saptanan hastalığın meslek hastalığı olarak değerlendirilemeyeceği, yargılama aşamasında alınan SSYSK 18.03.2016 tarih ve 22-4382 karar sayılı raporunda bilateral inpingement sendromunun mesleki olduğuna maluliyet oranının düzeltme kaydıyla %13,2 olduğuna, 1 yıl sonra kontrol muayenesi gerektiğine, SSYSK 06.12.2017 tarih, 2016/2260 esas ve 90/16170 karar sayılı raporunda; Sigortalının kontrol muayenesi sonucu düzenlenen ... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 28.07.2017 tarih, 495 sayılı ... kurulu raporu, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre değerlendirildiğinde, adı geçende mevcut 'impingement sendromu' hastalığının mesleki olduğuna, maluliyet oranının %13,2 (onüçvirgüliki) olduğuna, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına, kontrol muayenesi gerekmediğine, Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu 20.12.2018 tarih ve 1596 karar sayılı raporunda ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bildirilen veriler İkinci Üst Kurulca tekrar değerlendirildiğinde; Şemsettin oğlu,1981 doğumlu şafak TURENGUL’un 2009 tarihinde musab olduğu hastalığının impingement sendromu etyolojisinde akromionun morfolojisi, zayıf rotator cuff veya skapular kasların yapısı, kapsüler anomaliler, zayıf postür ve kolun 90° üzerinde elevasyonunda tekrarlayıcı yükleyici ve devamlı kullanıma sekonder aşırı kullanım gibi birçok faktör bulunduğu bilinmekle birlite kişinin yaşı ve mesleği dikkate alındığında hastalığının mesleki olduğunun kabulü gerektiği cihetle; 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası Grup 1 kabul olunarak:Gr1 VII (3a…15) A % 19 E cetveline göre %16.2 (yüzdeonaltınoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının rapor edildiği, davacının 01.04.2005-04.01.2013 arası davalı işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesine göre ... kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen ... hizmeti sunucularının ... kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum ... kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli ... göremezlik gelirine hak kazanacağı, ... kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli ... göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak

./..

yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli ... göremezlik gelirinin ... kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen ... hizmeti sunucularının ... kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum ... Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesi ise "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici ... göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile ... kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek ... kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili ... hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan ... kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen ... hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun ... kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, ... kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş ... kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulu'nca karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Kural olarak Yüksek ... Kurulu'nca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumu'nu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek ... Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu'na giderek Adli Tıp 2. Üst Kuruluna aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, meslek hastalığı başlangıç tarihinin hükümde gösterilmemesi hatalı olmuştur.

Yapılacak ...; meslek hastalığının başlangıç tarihinin tepiti açısından Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu'ndan ek rapor almak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı taraf vekillerinin temyiz itirazlarının bu yönlerden kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ...Lastik San. Ve Tic. A.Ş.'ye iadesine 06/02/2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Dava, davacının hastalığının meslek hastalığı olmadığına dair kurum işleminin iptali ile hastalığın meslek hastalığı olduğunun tespitine, meslek hastalığı nedeni ile davacıda oluşan ... gücü kayıp oranının belirlenmesine karar verilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde yazıldığı şekilde davanın kabulü ile, davacı ...'ün mevcut rahatsızlığının meslek hastalığı ve meslekte kazanma gücünü E cetveline göre %16,2 oranında kaybettiğinin tespitine , aksine kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Uyuşmazlık davacının 01.03.2018 tarihli celsede itiraz etmediği gibi Yüksek ... Kurulu raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istediği meslek hastalığına bağlı sürekli ... göremezlik oranı %13,2 oranı mı; yoksa davalı şirket ve kurum vekilinin kabul etmeyip itiraz etmesi üzerine alınan % 16,2 sürekli ... göremezlik oranı mı olacağı, giderek davalı yönünden usuli kazanılmış hak oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Kazanılmış haklar hukuk devleti ilkesinin temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan "Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir" hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09/05/1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK.nun 21/01/2004 gün, 2004/10-44 E, 19 K.)

Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001)

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12/07/2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31/05/2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10/05/2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı)

k hastalığına bağlı sürekli ... göremezlik oranının %13,2 olarak tespit edildiği Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulunun raporuna davacı itiraz etmediği gibi Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulu raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istediği ve böylece davacının itiraz etmediği sürekli ... göremezlik oranı davalı yararına usuli kazanılmış hak haline gelmiştir. Sosyal Sigorta Yüksek ... Kurulunun belirlediği oran dışında karar verilmesi hatalı olmuştur.Yerel Mahkeme kararının açıklanan gerekçeyle bozulması gerektiğinden Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılamamaktayız.