Esas No: 2023/2410
Karar No: 2023/2734
Karar Tarihi: 03.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2410 E.  ,  2023/2734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Bursa 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.12.2018 Tarihli ve 2018/619 Esas, 2018/442 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

a) Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

Karar verilmiştir.

2.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 04.12.2019 Tarihli ve 2019/649 Esas, 2019/2225 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında İlk Derece Mahkemesince Kurulan Hükümlere Yönelik Katılan Mağdure ile Kanuni Temsilcilerinin Vekili, Katılan Bakanlık Vekili Ve Sanık Müdafiinin İstinaf Başvurularının Kabulüne Karar Verilerek 5271 Sayılı Kanun’un 280 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (g) Bendi Uyarınca Duruşmalı Yapılan İnceleme Neticesinde Aynı Kanun’un 280 inci Maddesinin İkinci Fıkrası Uyarınca İlk Derece Mahkemesi Kararının Kaldırılması ile Sanık Hakkında

a) Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine

Karar verilmiştir.

3. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının katılan mağdure ile kanuni temsilcilerinin vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 19.04.2021 tarihli ve 2020/4296 Esas, 2021/3062 Karar sayılı kararı ile olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin duruşmaya getirilerek iddiaya konu eylemlerle ilgili detaylı ifadesinin alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesinin, 08.09.2021 Tarihli ve 2021/1508 Esas, 2021/1792 Karar Sayılı Kararı ile Önceki Kararda Direnilmesine ve Sanık Hakkında

a) Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine

Karar verilmiştir.

5. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesinin, 08.09.2021 tarihli ve 2021/1508 Esas, 2021/1792 Karar sayılı kararının katılan mağdure ile kanuni temsilcilerinin vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.03.2022 tarihli ve 2021/27658 Esas, 2022/2399 Karar sayılı kararı ile bozma kararı usul ve kanuna uygun görülerek direnme ilamında belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden reddiyle direnme kararıyla ilgili hüküm kurulmak üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

6. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.11.2022 tarihli ve 2022/9-257 Esas, 2022/707 Karar sayılı kararı ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesinin 08.09.2021 tarihli ve 2021/1508 Esas, 2021/1792 Karar sayılı kararında, eksik araştırmaya dayalı olarak hükümler kurulmadığına ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın, mevcut deliller çerçevesinde temyiz incelemesi yapılması için Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 02.12.2021 tarihli ve 9-2021/139199 sayılı, mağdurenin yeniden ayrıntılı beyanı alınarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması nedeniyle hükümlerin bozulması görüşünü içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılanlar ve Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın önce arkadan dokunmayı teklif etmesi mağdure kabul etmeyince de vajinasına dokunması şeklinde gerçekleşen eyleminin devamlılık göstermesi nedeniyle sarkıntılık düzeyini aştığına, eylemlerin zincirleme şekilde oluşması nedeniyle zincirleme suç artırımı yapılması gerektiğine, mağdurenin ruh dünyasının kararması ve tüm erkek yakınlarına mesafeli davranmasına neden olacak travma yaşaması nedeniyle temel cezaların üst sınırdan tayin edilmesinin zorunlu olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın kastının yoğunluğu, eylemin gerçekleştiriliş şekli ve mağdurun durumu ile yaşı nazara alınarak temel cezanın üst sınırdan belirlenmesi ve lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Sanığın mağdurenin ön bölgesine dokunduğu iddiası gerçek ise araya hiçbir engel girmeden, eylemini kendiliğinden bitirmesinin hem hayatın olağan akışına uygun olmadığına hem de bir cinsel arzuyu tatminden ziyade sağlık probleminin olduğu kuşkusunu uyandırdığına, sanığın cezalandırılması yerine ıslah edilmesinin icap ettiğine, Adli Tıptan bu konuda rapor alınması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Kapsamına Giren Eyleme Yönelik Kabul

Bölge Adliye Mahkemesi, "...sanık öncesinde mağdura karşı 'bak beni sinirlendirme, yanımdaki tahta ile seni döverim' şeklinde tehdit içerir sözler söyleyerek mağduru korkuttuğu, korkan mağdura karşı 'arkanı elleyebilir miyim' şeklinde cinsel istismar amacını açıkladığı, mağdurun izin vermemesi üzerine halen tehdit sebebiyle korku içerisindeki mağdurun ön bölgesini (vajina bölgesini) kısa süreliğine dokunduğu fiili ile sarkıntılık

düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu tehditle işlemiştir..." şeklindeki kabulüyle sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçuna esas teşkil eden eylemini belirlemiştir.

2. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Kapsamına Giren Eyleme Yönelik Kabul

Bölge Adliye Mahkemesi, "...sanık cinsel istismarda bulunmak amacıyla mağdura karşı cami şadırvanının alt katında tornavida olduğu, bu tornavidayı alarak pateni tamir edeceği yalanıyla mağduru cami şadırvanının alt katına götürmüştür. Yani mağdura karşı hile kullanarak mağduru cinsel istismarda bulunacağı yere götürmüştür..." şeklindeki kabulüyle sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna esas teşkil eden eylemini belirlemiştir.

IV. GEREKÇE

A.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Sanığın patenini tamir edeceği hilesiyle katılan mağdureyi cami şadırvanı altında bulunan bir odaya götürdüğü, mağdurenin pateninin tamir edilmesini istemediğini söyleyip odadan ayrılmak istediğini söylemesi üzerine sanığın mağdureyi döveceğini belirtmesinin ardından mağdureye önce kalçasını ellemeyi teklif ettiği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine kıyafeti üzerinden vajinasını ellemesi şeklinde gelişen olayda; sanığın tehdit ifadesi kullanırken cinsel istismar eylemine yönelik mağdurenin direncini kırmak amacı taşımadığı, aksine onun odada kalmasını sağlamaya çalıştığı, kaldı ki mağdureye karşı cinsel amaçlı fiziksel temasta bulunmak için izin istediği gözetilmeden hakkında tayin edilen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırılması suretiyle fazla ceza tayini, 5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Temyiz eden hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır." şeklindeki düzenleme nazara alınıp sanık müdafii tarafından anılan hukuka aykırılığa ilişkin temyiz sebebi gösterilmemesi nedeniyle bozma nedeni yapılmamıştır.

2. 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, Bursa Şehir Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporuna göre sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu, eylemlere uyan suç vasfı ve yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından suçların sübutuna yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi reddedilmiş olup Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümde, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Katılanlar ile Mağdure Vekili ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

1.Sanığın mağdurenin kıyafeti üzerinden vajinasını elledikten sonra elini hemen çekmesi şeklindeki eyleminin kısa süreli ve ani gerçekleşip devamlılık arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturması ve zincirleme suç artırımı için gerekli olan bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdureye karşı gerçekleştirilen birden fazla istismar eyleminin bulunmaması karşısında, Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümde, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurularak sanık hakkındaki temel cezaların suçun işleniş şekli ve özelliği şeklindeki gerekçeler ile alt sınırdan belirlenmesi suretiyle kurulan hükümde, hukuka aykırılık görülmemiştir.

3. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

C. Tebliğname Yönünden

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme gerekçesini yerinde bulduğuna dair kararı karşısında, Tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesinin, 08.09.2021 tarihli ve 2021/1508 Esas, 2021/1792 Karar sayılı kararında katılanlar ile mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 12. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.