Esas No: 2018/203
Karar No: 2018/3858
Karar Tarihi: 27.09.2018

**(Kapatılan)20. Ceza Dairesi         2018/203 E.  ,  2018/3858 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : İstinaf talebinin esastan reddi

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Temyiz incelemesi, sanık müdafiinin süresindeki isteği nedeniyle duruşmalı olarak yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle temyiz edenlerin sıfatı, başvurusu süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK.nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanun'un 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafinin temyiz dilekçesinde, sanığın beraat etmesi gerektiğini belirtmesi karşısında temyiz isteminin CMK 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme yönelik İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde “istinaf başvurusunun esastan reddine” dair hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı CMK 302/1 maddesi gereğince, sanık müdafiinin TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE, Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla 27.09.2018 tarihinde karar verildi.

(K.O)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikayet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip, talimatlarına uygun araştırma yapılması gereklidir. Cumhuriyet savcısı soruşturmayı

başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli tedbirleri alacak, kolluk görevlileri de soruşturulan olay ve olaya ilişkin eylemlerin varlığının tespiti için uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhal bildirerek onun talimatlarını yerine getirmek durumdadır. Aksi halde yapılan işlemler ve bu işlemler yoluyla elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.

Ceza muhakemesinde akan zaman içinde suç oluşturan eylemlere yönelik yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması nedeniyle, kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının verdiği talimatlara uygun şekilde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve teslim etmesi gerekmektedir.

Dosya içinde yer alan tutanaklara bakıldığında,

1-) 22.10.2016 tarih ve 17.00 saatli

"OLAY, MUHAFAZA ALTINA ALMA VE YAKALAMA TUTANAĞI'

22.10.2016 günü 16.15 sıralarında 37-32 kod nolu uyuşturucu ile mücadele ekibi şube konuları ile ilgili çalışmalar yaptığı sırada Yalı caddesi istikametinde trafiğin sıkışmasından dolayı beklemekte olan ... plakalı motosiklette bulunan kimliği sonradan öğrenilen ...'nın tedirgin bir şekilde sağa sola bakmasından dolayı şüphe edilmesi üzerine ...'in yanına gidilmiş, üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda üzerindeki montunun sol iç cebinden kitap yaprağına sarılı 5 gram esrarı görevlilere kendi rızası ile teslim etmiş, nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş, kaba üst aramasında suç unsuruna rastlanılmamış, şahıs doktor raporu alındıktan sonra Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğüne intikal ettirilmiştir.

2-) Dosya içinde yer alan 22.10.2016 tarih ve saat 19.00 da düzenlenen

"FİZİKİ TAKİP VE TARASSUT" Tutanağında ise :

İl merkezinde uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda Kayserili Ahmet Paşa Caddesinde faaliyet gösteren "Di Napoli" isimli işyerinde çalışan ... isimli şahsın iş yerine gelen içici tabir edilen şahıslara para karşılığında uyuşturucu madde sattığı, bu işi meslek haline getirdiği duyumları alınması üzerine yapılan çalışmalarda, 22.10.2016 günü saat 15.00 sıralarında ...'in çalıştığı işyerinin uzak çevresinde tertibat alınarak beklemeye başlanmış, saat 16.00 sıralarında ... plakalı motosikletle yakalandığında kimliği tespit edilen ...'nın ...'in yanına gelip bir müddet konuştuktan sonra, Sercan'ın ... plakalı, babası adına kayıtlı motosikletten bir şeyler alıp, ... ile el temasında bulunduğunun görüldüğü, ...'nın Yalı caddesi istikametine döndüğü, Sercan ile ...'nın el temaslarının olduğu ve ...'in...' dan uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek, ... plakalı motosiklette bulunan ...'nın yakalandığı ve üzerindeki montunun sol iç cebinden kitap yaprağına sarılı daralı 4, 87 gram gelen esrarı görevlilere kendi rızası ile teslim ettiği, şahıs hakkında işlem yapılması için şube müdürlüğüne intikal ettirildiği anlaşılmıştır.

..., 22.10.2016 günü Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğü'nde, müdafii istemeden verdiği ifadesinde ; uyuşturucu maddeyi "Di Napoli" isimli işyerinde çalışan ... isimli şahıstan aldığını, Sercan'ın telefon numarasını da bildirerek beyan etmiştir.

Bu iki tutanak olayın gelişimini anlatmakta, Sercan'dan uyuşturucu madde alan konumunda bulunan ...' da kolluktaki beyanı ile bu durumu doğrulamakta ancak "OLAY, MUHAFAZA ALTINA ALMA VE YAKALAMA TUTANAĞI'nda... ile ... arasındaki alışverişin savcıya haber verildiğine ilişkin bilgi yoktur.

Dosya kapsamına bakıldığında kolluk görevlilerince, ... hakkında işlem yapılması için Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ancak ...

isimli şahıs hakkında bir bilgi verilme işlemi yapılmadığı , Cumhuriyet savcısına bu konuda bilgi verilmediği halde... hakkında soruşturma işlemlerine devam edildiği görülmektedir.

Tutanaklara göre ...'in Kayserili Ahmet Paşa Caddesinde faaliyet gösteren "Di Napoli" isimli işyerinde çalıştığı, iş yerine gelen içici tabir edilen şahıslara para karşılığında uyuşturucu madde sattığı, bu işi meslek haline getirdiği duyumlarının alındığı bunun üzerine izlenip ... 'nın yakalandığının sabit olduğu, Sercan hakkında Cumhuriyet savcısına haber verilip soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken bunun yapılmadığı, akabinde 24.10.2016 tarihinde kolluk görevlilerinin 22.10.2016 tarihli FİZİKİ TAKİP VE TARASSUT'u CMK'nın 135. maddesi uyarınca... hakkında başka türlü delil elde etme imkanı bulunmadığı gerekçesi ile...'ın kullandığı telefon hattının iletişiminin dinlenilmesi, kayda alınması tedbirini almak amacı ile rapor haline getirdikleri görülmektedir.

Kollluk görevlilerinin ... yönünden olayı ayırıp Cumhuriyet savcısına bildirmesi, Sercan yönünden hiç bildirmemesi durumu, soruşturma ve kovuşturma kurallarına, kısaca kanuna ve hukuka aykırıdır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, 2. maddenin (e) bendinde Soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder" şeklinde tanımlanmış,

Aynı Kanunun 158. maddesinde ''ihbar ve şikayet'',

160. maddesinde ''bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi''

161. maddesinde ''Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri'',

161. maddenin 2. fıkrasında ise ''Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür'' ,

164. maddesinde ise ''adlî kolluk ve görevi'' belirtilerek, 164. maddenin 2. fıkrasında ''Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir."

Şeklinde düzenlenmiş olup, kolluk görevlilerinin görevlerini yerine getirirken Ceza ''Ceza Muhakemesi Kanunu'' hükümleriyle birlikte görev ve yetkilerine ilişkin özel olarak ise:

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde de “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için

gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda belirttiğim açıklamalara göre, sanık ...'ın suç işlediği durumunu açıkça gören ve bunu tutanağa bağlayan kolluk görevlileri durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip, talimatlarına uygun araştırma yapması gerekirken yapmamıştır. Oysa durum bildirilse Cumhuriyet savcısı soruşturmayı başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp sonuca varacaktır. Bu husus hukuk güvenirliği ve eksik soruşturma yapılmaması açısından çok önemlidir.

Bu nedenlerle; Kolluğun olayı ve durumu Cumhuriyet savcısına derhal bildirerek onun talimatlarını yerine getirmeden yaptığı işlemler ve bu işlemler yoluyla elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Delil olarak kullanılamaz.

Kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi ya da hukuka aykırı davranarak delil elde etmesi veya bu delillerin kullanılması, kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur.

Soruşturma, hukuka uygun delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez. Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

22.10.2016 tarihli olay nedeniyle yapılan işlemler ve elde edilen deliller hukuka aykırı olduğundan 22.10.2016 tarihli eylem sabit kabul edilerek TCK'nın 43. maddesi uyarınca sanığın cezası arttırılamaz

Açıkladığım gerekçeyle, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırılması hukuka ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

TEFHİM TUTANAĞI : 27.09.2018 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. .....'ın yokluğunda 04.10.2018 tarihinde, açık olarak okundu.