Esas No: 2022/13962
Karar No: 2023/353
Karar Tarihi: 25.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13962 E.  ,  2023/353 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

Sanığın temyiz istemi yönünden;

Sanığın usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir.

Katılan mağdur vekilinin temyiz istemi yönünden;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden katılan mağdur vekilinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/399 Esas, 2021/5 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 01.03.2021 tarihli ve 2021/315 Esas, 2021/597 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvuruları kabul edilerek eksik araştırma ile hüküm kurulması, yetersiz gerekçe ile teşdit yapılması ve eksik ceza tayini nedenleriyle hüküm bozulmuştur.

3. Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.09.2021 tarihli ve 2021/164 Esas, 2021/271 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2021/1917 Esas, 2021/2347 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık, sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık, temyiz dilekçesinde temyiz sebebi göstermemiştir.

2. Katılan mağdur vekilinin temyiz istemi, eksik ceza tayin edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Olay tarihinde 3 ay kadar önce kaçak yollarla Türkiye'ye gelen mağdurun tekrar Suriye'ye dönmek istediği bu kapsamda arkadaşı Hamza vasıtasıyla sanık ile tanıştığı, sanığın mağdura Kilis üzerinden kendisini Suriye'ye geçirebileceğini söylediği, olay günü mağdur ile sanığın yolda karşılaştıkları, sanığın mağdura seni yarın Kilis'ten Suriye'ye göndereceğim, bugün otelde kalalım diyerek elinden tutup kaldığı ... götürdüğü, otel odasına girdikten sonra sanığın mağduru zorla tuttuğu, mağdurun itmesine rağmen ellerinden tuttuğu, pantolonu indirdiği, kıyafetlerini zorla çıkarttığı, daha sonra kendi kıyafetlerini çıkarttığı, bu esnada otel odasının kapısını kilitlediği, sanığın mağdurun göğüslerine ve poposuna dokunduğu ve kendi poposuna ve cinsel organına dokunmasını istediği ancak mağdurun bunu kabul etmediği, sanığın üzerinde bıçak olduğu, bu bıçağı yürürken ... gelmeden önce mağdura gösterdiği,

mağdurun yürürken ayrılmak istediği ancak sanığın bıçak göstererek mağdurun ayrılmasına izin vermediği ve daha sonra ... götürdüğü, cinsel şehevi duygularını tatmin ettikten sonra mağduru giydirdiği, kapıyı açarak odadan çıktığı, mağdurun otelden çıktıktan sonra arkadaşı olan Hamza'ya durumu anlattığı, bunun üzerine kolluk ekiplerine haber verildiği anlaşılmış ve maddi olay mahkemece bu şekilde kabul edilmiştir.

2. Çocuğun cinsel istismarı suçu 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinde düzenlenmiş olup ilgili madde de açıkça belirtildiği üzere 15 yaşından küçük çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile 15 yaşından büyük çocuklara yönelik olarak cebir, tehdit ve hile kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranışların müeyyideye tabi tutulacağı belirtilmiştir. Söz konusu madde metninde cinsel davranışların bir tanımı yapılmasa da uygulama ve doktrinde açık bir şekilde belirlendiği üzere şehevi amaçlarla başka bir anlatımla cinsel yönden tatmin amacıyla failin mağdura yönelik gerçekleştirdiği eylemlerin cinsel davranış olarak nitelendirileceği, buradan hareketle cinsel veya şehevi tatmin amacı gütmeyen hareketlerin söz konusu suçun oluşumunu sağlamayacağı gibi 15 yaşından büyük nitelikte yaşa sahip olan mağdurlara cebir, tehdit yada hile mahiyetinde bir eylem gerçekleştirilmeksizin yapılan eylemlerinde suçun oluşumunu sağlamayacağı açıktır.

3. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanında sanığın kendisini Kilis üzerinden Suriye'ye gönderme vaadinde bulunduğu, olay günü yolda karşılaştıklarını, ... gidelim yatalım seni yarın gönderirim dediğini, daha önce arkadaşı Hamza'nın uyardığını ancak yine de kötü bir şey yapmayacağını düşünerek onunla ilerlediğini, daha sonra gitmek istemediğini ancak sanığın elinden zorla tutup bıçak göstererek kendisini ... götürdüğünü, sanığın üzerinde belediye kıyafeti olduğunu, bıçağın ise kahverengi saplı 10 cm civarında bir bıçak olduğunu, otelde yaşlı bir adamın durduğunu, otelin birinci katına çıktıklarını, odaya girdikten sonra sanığın kapıyı kilitlediğini, kendisinin çıkmak istediğini ancak sanığın ellerini ve vücudunu tutarak buna izin vermediğini, daha sonra zorla kıyafetlerini çıkarıp sanığında soyunduğunu, poposuna ve ön bölgesine dokunduğunu, arkasından girdiğini, soyunurken bıçağı eşyaların yanına koyduğunu, kendi poposuna ve özel bölgesine dokunmasını istediği ancak kendisinin bunu yapmadığını, daha sonra üzerini giyinip kapıyı açıp gittiğini beyan ettiği, tanıklar A.Ü., M.H., ve H.S.'nin alınan soruşturma beyanlarında mağdurun sanığın kendisine böyle bir eylemde bulunduğunu beyan ederek yardım istediğini beyan ettikleri, sanığın aşamalı savunmalarında mağduru tanımadığını, kesinlikle böyle bir eylemde bulunmadığını beyan ettiği, mağdurun kovuşturma aşamasında gönüllü olarak Suriye'ye gitmesi sebebiyle beyanına başvurulamadığı ancak 02.08.2021 tarihinde mağdurun soruşturma aşamasında çocuk izleme merkezinde alınan beyanını içerir CD'nin bizzat mahkeme heyetince incelenerek buna ilişkin tutanak tanzim edildiği, dosya kapsamında mevcut 08.06.2020 tarihli adli rapora göre fiili livata ile uyumlu bulguların mevcut olmadığının belirtildiği, dosya içerisinde mevcut 08.06.2020 tarihli tutanak içerikli belgede sanığın üzerinden 25 cm uzunluğunda kahverengi bıçak çıktığının tespit edildiği, yine belirtilen otelde yapılan arama sonrası çeşitli materyallere el konulduğu, bu kapsamda dosya içerisinde mevcut 07.08.2020 tarihli uzmanlık raporunun tanzim edildiği, olay yerinden elde edilen çarşaf üzerinde sanığın menisinin bulunduğu, yine olay yerinde elde edilen iki farklı çarşafta sanık ile birlikte bir erkek genotip özelliği taşıyan farklı bir bulgunun karışık olarak bulunduğunun belirtildiği, tüm bu hususlar çerçevesinde mağdurun olayın hemen akabinde arkadaşlarına durumu anlatıp kolluk birimlerine haber

vermesi, ifadelerinde sanığın giydiği elbise, olayın gerçekleştiği otel odasının yeri, ... girerken otelde resepsiyonda bekleyen şahsa ilişkin özellikler ve sanığın üzerinde taşıdığı bıçağa ilişkin rengi de dahil olmak üzere detaylı beyanda bulunması, söz konusu otel odasında sanığa ait genotip tespiti, sanığın mağduru hiç tanımadığı kendisi ile hiç görüşmediğini beyan etmesine rağmen üzerinde taşıdığı bıçaktan kaldığı otel odası ve oteldeki görevliye kadar mağdurun verdiği detayları açıklayamaması nazara alındığında sanığın savunmalarına üstünlük tanınamayacağı, bilakis mağdurun genel beyanlarına üstünlük tanınmasının zorunlu olduğu, kaldı ki söz konusu otelde bulunan yaşlı adam olarak mağdurun tarafından tarif edilen kişinin kolluk araştırması ile otel sahibi .... olduğunun tespit edildiği, ....'nin mahkememiz huzurunda alınan beyanında Suriyeli bir şahsın kendi otelinde kaldığını, bir gece bir çocukla kendi çocuğum diyerek gelip otel odasında kaldığını beyan ettiği, bu durumun da mağdur beyanını doğruladığı gibi tanık tarafından otelde kalanlara ilişkin verilen listede sanığın bir numaralı odada kaldığının açık bir şekilde tespit edildiği, buradan hareketle sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olup mağdur beyanlarının ise üstünlük tanınması gereken beyanlar niteliğinde olduğu, her ne kadar mağdurun arkadan organ sokulduğu yönünde iddiası bulunsa da dosya içerisinde mevcut adli rapor ile bu durumun desteklenmediği, dolayısıyla nitelikli istismarın sübut bulmadığı ancak mağdur beyanlarında detaylı verildiği şekilde sanığın mağduru bıçak zoruyla otel odasına götürüp kapıyı kilitledikten sonra mağdurun poposuna ve göğüsüne dokunup cinsel arzularını tatmin ettiği hususlarının sabit olduğu, bu kapsamda sanığın eyleminin basit cinsel istismar mahiyetinde kaldığı, söz konusu eylemin kimsenin ulaşamayacağı ve sanık haricinde kimsenin giremeyeceği bir nokta olan otel odasında gerçekleşirken sanığın mağdurun göğüsüne ve poposuna dokunmadan önce mağdurun giysilerini zorla çıkarıp tamamen çıplak halde bırakıp kendisi de soyunduktan sonra müsnet eylemleri gerçekleştirmesi ve tatmin duygusu bitmeye müteakip eylemi sonlandırması dikkate alındığında müsnet eylemin ani kesik kesik mahiyette bir eylem olmayıp tamamen sanığın kendi insiyatifine bağlı zaman diliminde gerçekleşen ve belirli bir süre devam eden nitelikte olduğu, bu kapsamda eylemin sarkıntılık boyutunu aşıp istismar boyutuna vardığı, dolayısıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçu yönünde eyleminin sübuta erdiği, eylemin otel odasında bıçağın bir kenara konularak gerçekleştirilmesi çerçevesinde tehdit içeren eylemle birlikte işlendiği, bu çerçevede hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğinin mahkemece kabul edildiği, yine sanığın mağduru elinden tutup zorlayarak ve bıçak göstererek otel odasına götürdükten sonra otelde kapıyı kilitleyip eylemine öyle başlaması nazara alındığında mağdur yönünden hürriyetten yoksun bırakma suçunu işlediği ve müsnet suçu nitelikli olarak tehdit unsuru sayılabilecek bıçakla ve cinsel amaçla gerçekleştirdiği, bu kapsamda eyleminin sübuta erdiği, söz konusu eylemde hem bıçağın kullanılması hem de eylemin çocuğa karşı gerçekleştirilmesi çerçevesinde birden fazla nitelikli halin bulunması dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmasının zorunlu olduğu, sanığın eylemi gerçekleştirirken ülkesinden ve ailesinden uzakta bulunan küçük yaştaki bir mağduru ailesine kavuşturma ümidi vererek eylemlerine alet ettiği, bu sebeple aynı zamanda aynı ülkeden savaş ve zorunluluk sebebiyle kaçmış olan mağdurun sosyal anlamda sadece misafir bulunduğu ülkenin vatandaşlarına değil kendi vatandaşlarına olan güvenini de yıkacak bir mahiyette eylemde bulunduğu ve savaş hukukun da dahi korunacak ilk canlı konumunda olan çocuğa karşı bu eylemleri gerçekleştirdiği sabit göründüğünden hakkında takdiri indirim nedenleri uygulanmaksızın mahkumiyetine yönelik olarak hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir

isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz Talebinin İncelenmesinde

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanığın temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde

Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

A. Sanığın Temyiz Talebinin İncelenmesinde

Gerekçenin (A) harfli alt başlıkta açıklanan nedenle sanığın temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde

Gerekçenin (B) harfli alt başlıkta açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 28.09.2021 tarihli ve 2021/1917 Esas, 2021/2347 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde karar verildi.