Esas No: 2016/3752
Karar No: 2017/4359
Karar Tarihi: 11.12.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/3752 E.  ,  2017/4359 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptâli talebiyle açılmıştır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Davacı vekili; müvekkili ...'un ... Hukuk ve Danışmanlık Ofisi'nin kurucusu ve yöneticisi olduğunu, verilen hukuki hizmetlerin daha sistemli, güvenilir ve etkin yapılması için ofis içerisinde hukuk yazılım programı kullanım gereksinimi doğduğunu ve davalı ... ... Yazılım Ltd. Şti. ile 2013 yılının şubat ayında davalı şirkete ait ... Hukuk Otomasyon Sistemi kullanımı konusunda anlaşıldığını ve karşılığında işbu otomasyon sistemi için 7.035,00 TL’yi nakden ödediğini, ancak dava konusu ... programı kısa bir süre kullanıldıktan sonra birtakım problemler baş göstermeye başladığını ve yazılım programının ayıplı olduğunun ortaya çıktığını ve ödenen bedelin 3 iş günü içerisinde müvekkile edilmesi gerektiği” ihtar edildiğini, ancak bu ihtarnameye rağmen dava konusu bedelin vekil edenine iade edilmediğini, ... 19. İcra Müdürlüğü’nün 2014/241 Esas sayılı dosyası ile davalı-borçlu şirket aleyhine ilamsız icra takibine girişildiğini, ancak borçlu şirketin süresi içerisinde haksız ve kötüniyetli olarak takibe, borca, faize ve fer'ilerine itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, takibe yapılan itirazların iptâli ile takibin devamına, davalının %20’den aşağı olmamak üzere tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili; müvekkili şirketin hukuk bürolarına yönelik hukuk otomasyon sistemi kuran ve sistemin eğitim ve takibini yapan deneyimli bir firma olduğunu, davacı ile davalı arasında 22.02.2013 tarih, 660125 seri ve 7.000,35 TL tutarlı fatura uyarınca kurulan hizmet ilişkisi bulunduğunu, davacı tarafından İstanbul 19. İcra Müdürlüğü'nün 2013/32074 Esas sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine haksız takibe girişildiğini, davacının dilekçesinde; hukuk otomasyonu programının ayıplı olduğunu, bu durumun sözlü ve yazılı olarak birçok kez firma yetkililerine bildirildiğini ve son olarak da ihtarname ile bildirildiğini iddia ettiklerini, haksız ve mesnetsiz itirazın iptâli davasının reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verilmiş verilen karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Dava; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesini değiştiren 6335 sayılı Kanunu'nun yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden sonra 17.02.2014 tarihinde açılmıştır. Sözü edilen değişiklikle asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp, görev ilişkisi haline getirilmiştir. İş bölümü itirazı 6100 sayılı HMK'nın 116/1-c maddesi gereğince ilk itiraz iken, görev ilişkisi ilk itiraz niteliğinde olmayıp, mahkemece resen davanın her aşamasında nazara alınan ve kamu düzeninden sayılan bir dava şartıdır. Bir başka deyişle, ticarî davaların bundan sonra asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi zorunlu bulunmaktadır. O halde, önemli olan ve çözülmesi gereken husus; davanın ticarî dava olup olmadığıdır.

Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticarî dava olarak adlandırılmıştır.

Mutlak ticarî dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticarî davadır.

Nispî ticarî dava ise; tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispî ticarî dava olarak adlandırılmaktadır.

Bu anlamda bir davanın nispî ticarî dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Somut olaya gelince; taraflar arasında görülen dava mutlak ticarî dava niteliğinde değildir. Davacı avukat olup kamu görevlisi sıfatıyla tacir olması mümkün değildir. Davacı taraf tacir olmadığından davalı şirketin tacir olması ve işin davalının ticari işletmesi ile ilgili olması da sonucu değiştirmeyecektir. O halde dava mutlak ve nispi ticarî dava niteliğinde olmayıp, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 sayılı Kanun ili değişik 5/2. maddesi gereğince asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp, görev ilişkisi haline getirildiğinden ve görev, hususu kamu düzeninden olup, mahkemece davanın her aşamasında resen nazara alınması gerektiği düşünülerek asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya asliye ticaret mahkemesinde devam edilmiş olması doğru olmamış, bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.