Esas No: 2013/637
Karar No: 2014/137
Karar Tarihi: 25.03.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/637 E.  ,  2014/137 K.**

* UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA

* KOKAİN KULLANIMI VE TİCARETİ

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5320) Madde 8

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 299

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 4

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 38

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 41

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 318

**"İçtihat Metni"**

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık D.. S..'nin 5237 sayılı TCK'nun 188/3-4, 62, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2012 gün ve 105-113 sayılı hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 3094-4985 sayı ile;

“Cumhuriyet savcısının temyizinin, sanıklar D.. S.. ve M.. K.. yönünden bu sanıkların lehine olduğu kabul edilmiş; Cumhuriyet savcısının temyizden vazgeçmesine adları geçen sanıkların rızasının bulunmaması nedeniyle, bu sanıklar hakkındaki hükümler Cumhuriyet savcısının temyizi nedeniyle de incelenmiştir.

Hükmolunan hapis cezalarının süresine göre, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası ile 1412 sayılı CMUK’nın 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri uyarınca, sanıklar F.. G.., F.. T.., M.. K.. ve D.. S..'nin müdafileri ile sanık T.. K..'ın duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2012 tarihli ve 2011/299-2012/156 sayılı kararında da açıklandığı üzere; 01.10.2009 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağının ilk sayfası dışındaki sayfaların mahkeme başkanı tarafından imzalanmaması, Başkan Vekili A. K.ve Üye M. K.'nın karşı oyları ve oyçokluğuyla, mahkemece giderilebilir eksiklik olarak kabul edilmiştir.

...H) Sanık D.. S.. hakkında 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen durum dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, telefon konuşmalarında ve mesajlarında adları geçen arkadaşlarının satıcı kişilerden uyuşturucu madde almalarına aracı olduğu ileri sürülmüş ise de, alım satımına aracılık ettiği iddia olunan bu maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği; sabit olan fiilinin, diğer sanıklar S.. Y.. ve E.. S.. arasında irtibat sağlayarak, Sinan'da ele geçirilen kokainin Sinan tarafından Erdal'dan satın alınmasına yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, TCK'nun 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına" karar verilmiş,

Daire Üyeleri H. T. ve M. Ö.; “Mahkemece, sanık D.. S..'nin, kokain maddesini başkalarına vermek, temin etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti yaptığından bahisle TCK'nun 188/3-4 ve 62. maddeleri uyarınca 6 sene 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz. Şöyle ki:

Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde özetle; sanık D.. S..'in yaklaşık 5 aylık sürede yaptığı anlaşılan 296 adet görüşmelerin tamamına yakınında, sanık Deniz'in uyuşturucu madde satıcısı olan diğer sanıklar Sinan ve Erdal isimli kişilerden neredeyse her gün kokain temin ettiği, bu maddeleri zaman zaman şöförü sanık Mecit aracılığıyla aldırdığı, sanık Deniz'in arkadaşları için de aracılık yaptığı, uyuşturucu madde ihtiyacı olan kişilerin doğrudan sanık Deniz'i arayıp uyuşturucu madde talep ettiklerinin tespit olunduğu hususuna işaret edilmektedir. Ayrıca, sanık Deniz'in, önceleri kendi kişisel ihtiyacı için kokain temin edip kullandığı, daha sonra ilerleyen süreçte satıcı Sinan ile samimiyetini artırdığı, gerek Sinan'ın bu işten para kazanmasını temin etmek gerekse uyuşturucu alımında maddi sorun yaşamamak amacıyla; çevresindeki arkadaş ve dostlarının kendisinden uyuşturucu talebinde bulunmaları üzerine satıcı Sinan'dan uyuşturucu madde isteyip arkadaşlarından bir kısmını Sinan'la irtibatlandırdığı, dost ve arkadaşları için değişik tarihlerde çok sayıda kokain maddesi temin edip arkadaşlarına gönderdiğine dair tespitin dayanakları da hükmün gerekçe kısmında ayrıntılı olarak gösterilmiştir.

Dosyadaki veriler karşısında, sanık Deniz ile ilgili somut olarak karşımıza çıkan olgular şunlardır:

1- Sanığın, satın aldığı uyuşturucu miktarı ve alım ücreti olarak ödediği paralar dikkate alındığında uyuşturucu miktarı bir kişinin bireysel ihtiyacının çok üzerindedir. Satıcılarla, bazen 25.11.2008 tarihinde olduğu gibi aynı günün değişik zaman dilimlerinde 04.58 ile 17.28 arasında 6 kez görüşme yaptığı ve hemen hemen her gün çok sıkı bir şekilde iletişimde bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, sanık yakalandığı sırada bulunduğu yerde kokain bulaşıklı 2 adet metal kutu, 0,32 gram esrar ve esrar bulaşıklı 3 adet kağıt parçasının ele geçirilmesi, yani uyuşturucu çeşitliliği başka kişiler için uyuşturucu madde temin ettiğini göstermektedir ki, tapelerden de bu sonuca ulaşılmaktadır. Sanığın, 27.01.2009 tarihinde saat 02.01'de satıcıdan sipariş ettiği uyuşturucu geldikten sonra, saat 02.15'de Meltem isimli kişiyi arayıp 'Bekliyorum, sana bir sürprizim var, hediye aldım' şeklindeki konuşmasından, başkası için uyuşturucu sipariş edip getirttiği anlaşılmaktadır. Değişik tarihlerde hemen hemen her gün süreklilik arz eden bu durum, bireysel kullanım sınırlarının ötesinde olup, temin etme ve ticari faaliyet halini almıştır.

Teknik takip altında bulundurulan sanık Deniz'in sık sık iletişim halinde olduğu satıcı Sinan'ın dosya sanıklarından sanık Hakan ile 25.01.2009 tarihinde yaptığı görüşme şu şekildedir; (Hakan: Şu an birtek sensin ha, Sinan: İstanbul'da bir tek benim, rakibim yok) Bu görüşmeden, satıcı Sinan'ın büyük çapta uyuşturucu taciri olduğu anlaşılmakta olup, sanık Deniz'in de hukuki durumunu ayrıca teyit etmektedir.

2- İletişim tespitinin başlangıcı 22.09.2008 ile sanığın yakalandığı 13.02.2009 tarihlerini içeren zaman diliminde, sanık ile satıcı konumundaki kişiler arasında gerçekleşen kokain ve para trafiği sanık üzerinden işlemektedir. Satılan kokain bedelinin sanık dışında başka bir kişiden alınacağı veya üçüncü bir kişinin borcu olduğuna ilişkin hiç bir yerde konuşma, görüşme veya beyan yoktur. O halde, sanık 'uyuşturucu maddeleri satın alan, dağıtan, parayı tahsil eden ve satıcılara ödemeyi yapan' konumundadır.

3- Sanığın şöförlüğünü yapan M.. Ç.., kokaini satıcı kişilerden sanık adına alıp getiren veya satıcıların sanığın evine getirdikleri kokaini kapıda karşılayıp sanığa veren kişidir ve bu kişi hakkında verilen mahkûmiyet kararı, sayın çoğunluğun da katılımıyla oybirliğiyle onanmıştır. Sanık Deniz hakkındaki bozma kararında ise, satıcı kişilerden alınan maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu madde kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. M.. Ç..'ın sanığa verdiği kokain ele geçirilemediği için; sanık Deniz bakımından uyuşturucu madde kabul edilmezken, M.. Ç.. bakımından uyuşturucu madde kabul edilmesinin bir çelişki olduğu görüşündeyiz.

4- Sanık ile satıcı Sinan arasında geçen 08.01.2009 tarihli görüşmenin tape kaydı şu şekildedir; 'Deniz: Hüsnü seni arıyor yana yakıla, sonra da bana diyor ki çok çirkin neyse, stüdyoda sana ihtiyaçları var galiba. Sinan: Çirkin olan neydi. Deniz: Beni düşürdüğün duruma bak, şu an kriz geçiriyorum falan tarzı, anladın mı beni, ben alıştırdım.com, o yüzden sinirim bozuldu. Eğer müsaitsen geri ara, istersen git ver onlara bir şey. Çünkü canımı sıktılar benim' Bu görüşmeden, kokain kullanma alışkanlığı olan kişinin bunu kullanmaması nedeniyle krize girdiği ve sanık Deniz'in başkalarına uyuşturucu madde temin ettiğinden ve alışkanlık kazandırdığından dolayı içinde bulunduğu konumdan hoşnut olmadığı anlaşılmaktadır. Devam edegelen uyuşturucu madde trafiği sürecinde, satın alınan kokain uyuşturucu etkisi yapmıştır ki, kokain bağımlısı kullanıcılar memnun kaldıklarından dolayı satıcı Sinan'dan kokain almaya devam etmişlerdir.

Uyuşturucu maddenin kötü olduğu yani satın alınan kokainin bozuk çıktığına dair beyan, sadece bir defa, satıcı Diyar'dan alınan uyuşturucu ile ilgili 26.11.2008 tarihli tapede geçmektedir. Diğer bütün alışverişlerdeki kokainin bozuk çıktığına dair bir serzenişte bulunulmamıştır. Uyuşturucu madde satan satıcılar ile bunların taşıyıcılığını yapan diğer sanıklarda ele geçirilen maddelerin kokain olduğu belirlenmiştir. Buna göre, yakalanan satıcı ve taşıtıcı sanıklarda ele geçirilen kokainler, sanık Deniz'in arkadaşlarının geçmişte kullandığı kokainlerin devamıdır. Dolayısıyla, ele geçirilemeyen maddelerin de uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu kabul edilmelidir.

5- 08.01.2009 tarihinde H.. Ş..'nin sanık Deniz'e gönderdiği mesaj, 'Bana bir şey gönderebilirsen, Volkan'ı gönderecem sana. Kapana kısılmış fareyim şu an' şeklindedir. Ayrıca, sanık Deniz'in, Murat kod adlı satıcı Sinan'a 07.01.2009 tarihinde çektiği mesajların içeriği sanık Deniz'in işlevini göstermektedir; 'Murocum, git paranı kazan, ben burda yokum ve sıkkın canım. Beni yiyorlar, abla sen bir ara diye. Aradım işte, açmayacağını da biliyorum. Ama git paranı kazan' ve 'Şu seni arayan numaraya dönüp bi şey götürür müsün, yediler beni'. Bu mesajların içeriğinden de, sanık Deniz'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinin ötesinde, sanık Sinan ile birlikte hareket ettiği anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenlerden dolayı; sanık Deniz'in, TCK'nun 37/1 ve 188/3-4. maddeleri kapsamında başkalarına uyuşturucu madde temin ettiği ve ticaretini yaptığı anlaşıldığından, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararının onanması gerektiği ” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.06.2013 gün ve 291396 sayı ile;

“Aynı dosyada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, (Murat) ismini kullanan S.. Y.. ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, (Apo) ismini kullanan A.. H.. ve (Diyar) ismini kullanan E.. S.. ve uyuşturucu madde ticaretine yardım etmek suçundan, M.. Ç.. haklarında mahkûmiyet hükümleri kurulduğu gözlenmiştir.

Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, uyuşturucu madde kullandığını, Diyar isimli şahısla telefonla görüştüğünü, onun yönlendirdiği Apo isimli kişiden ve ayrıca Murat isimli şahıstan uyuşturucu madde aldığını belirtmiştir. İletişimin dinlenmesine ait tutanaklara göre, sanığın Zeynep ismini kullanıp, S.. Y.. ve A.. H..’den kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığı anlaşılmaktadır.

Sanığın uyuşturucu madde istemesine ilişkin yoğun telefon konuşmaları vardır. Ancak, talep edilen uyuşturucu maddeler, sanığın kişisel kullanım miktarları üzerindedir. İletişim tutanak içerikleri de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Şöyle ki, evrakın 8 inci klasöründe, 27.10.2008 tarih-saat 19.26.20, 27.10.2008 gün-saat 23.28.15, 4.11.2008 tarih-saat 01.42.39, 4.11.2008 tarih-saat 02.50.28, 4.11.2008 tarih-saat 10.09.29, 7.11.2008 tarih-saat 19.31.52, 11.11.2008 tarih-saat 06.28.09, 12.11.2008 tarih-saat 23.35.14, 16.11.2008 tarih-saat 07.02.33, 16.11.2008 gün-saat 07.04.35, 18.11.2008 tarih-saat 22.07.55, 28.11.2008 tarih-saat 19.39.24, 7.1.2009 tarih-saat 06.58.19, 7.1.2009 tarih-saat 06.58.57, 7.1.2009 tarih-saat 07.08.25, 7.1.2009 tarih-saat 07.08.31, 7.1.2009 tarih-saat 07.22.06, 7.1.2009 tarih-saat 09.57.51, 08.01.2009 tarih-saat 04.01.59, 27.1.2009 tarih-saat 02.15.54 deki gibi, iletişimin dinlemesi ve mesajların tespitine ait zabıtlara göre, sanık, satıcı S.. Y..’den, bazen kendi iletip, bazen de Zeynep ismini kullanacaklarını önceden S.. Y..’e bildirerek, arkadaşlarının uyuşturucu madde almalarını sağlamıştır. Evinde arkadaşlarına uyuşturucu madde sunmuştur. Bu hususları, sanık şoförü M.. Ç.. 14.2.2009 tarihli zabıtadaki ifadesinde, 'Deniz Hanım otelde arkadaşı Ebru ile kalırken, yine otelde Neşe ile kalırken, Apo’nun CD kutusunda getirdiği uyuşturucu maddeleri Deniz Hanım'ın odasına çıkardığını, Deniz Hanım'ın, arkadaşları Ebru, Hüsnü ve Neşe’ye uyuşturucu madde temin edebilmek amacıyla Apo ve Murat’ı göndermiş olabileceğini, stüdyoda kalan arkadaşı Hüsnü’ye uyuşturucu madde temin edebilmesi için Murat ve Apo’yu gönderdiğini' beyan etmiş, aynı kişi 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde 'Deniz Hanım, zaman zaman Murat’ı arayarak, kendisinde toplanıldığını, arkadaşları ile birlikte olacağını, gelirken uyuşturucu madde getirmesini söylerdi, bazen Murat’la buluşur ondan mal alır, daha sonra evde arkadaşları ile toplanarak muhtemelen içerlerdi. Ben kullandıklarını biliyorum” diyerek belirtmiştir. Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, 04.11.2008 tarihli 42 numaralı telefon görüşmesini, 'Neşe’nin oraya uyuşturucu madde istiyorum, Neşe ile birlikte uyuşturucu madde içiyorduk', 25.11.2008 tarihli 75 nolu telefon görüşmesini 'Hüsnü muhtemelen benden uyuşturucu istemem için ricada bulunmuştur, ortak paylaşımla ilgilidir', 7.1.2009 tarih 140 nolu görüşmesini, “İsmail benden torbacı Murat’ın telefonunu istemişti” diyerek, bu hususta açıklamalar yapmıştır. 13.02.2009 tarihli aramada, sanığın, Neşe Ünal ile birlikte kaldığı otelin, üst kat odasında, uyuşturucu madde niteliğinde hint keneviri bitki kırıntıları ve kokain bulaşıklı düzenek bulunmuştur.

Sanık, S.. Y.. ile yaptığı, 17.10.2008 tarih-saat 17.24.53, 31.10.2008 tarih-saat 18.29.38, 19.11.2008 tarih-saat 23.45.31 deki telefon görüşmelerinde, uyuşturucu madde karşılığı borçlarını sormasına karşın, 12.10.2008 tarih-saat 14.30.58 deki görüşmede, S.. Y..’den, 27.1.2009 tarih-saat 02.01.15 görüşmede, E.. S..’dan, kıyak yapılmasını istediği, 08.11.2008 tarih-saat 16.30.48 deki görüşmede ise S.. Y..’in, bedeli ödenmeyen maddelerin müessesenin ikramı olduğunu sanığa bildirdiği görülmüştür. Uyuşturucu maddelerin bedelinin ödenmesine ilişin, sanık, 16.2.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde 'genelde uyuşturucu maddelerin parasını ben verirdim. Ancak arkadaşlardan da uyuşturucu maddenin parasını veren olmuştu. Zaman zaman getiren kişiye bu parayı verirler' diyerek bu hususa ait açıklama getirmiştir. Yerel mahkeme gerekçesinde, bu durumu, sanığın, gerek S.. Y..’in bu işten para kazanmasını temin etmek, gerekse uyuşturucu madde alımında maddi bakımdan sorun yaşamamak için arkadaşlarının siparişlerini ilettiği, bir kısmını ise S.. Y.. ile irtibatlandırdığı şeklinde yorumlanmıştır.

Ayrıca, sanığın, 08.2.2009-10.2.2009 tarihleri arasında A.. H.. ve E.. S.. ile yaptığı iletişimin tespitine ait tutanaklara göre; sanık, S.. Y.. ve E.. S.. arasında irtibat kurup, S.. Y..’in, E.. S..’dan, ticaret amacıyla uyuşturucu madde almasını sağlamıştır. Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, bu hususu 'Murat benden Diyar’ın telefonunu istemişti, ben de kendisine verdim, o da kendisinde mal kalmadığı için Diyar’dan uyuşturucu madde kendisi için istemişti' diyerek açıklamıştır. Sanık kendi telefonundan akrabam, arkadaşım diye tanıttığı S.. Y..’in, 08.2.2009 tarih-saat 04.38.21 de A.. H.. ile görüşmesini sağlamıştır. Buluşma gerçekleşmiştir. Sanık 08.02.2009 tarih-saat 05.00.57 de E.. S..’yı arayarak, rahat olmasını istemiştir. Yapılan aramalar sonucunda, 13.02.2009 tarihinde S.. Y..’de, aynı tarihte A.. H..’de, kokain niteliğinde uyuşturucu maddeler ele geçmiştir.

Sonuç olarak, sanık, aynı dosyada uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkûm olan, S.. Y.., A.. H.. ve E.. S.. ile irtibatlıdır. Sanık arkadaşlarının satın aldığı uyuşturucu maddeler, S.. Y.. ve A.. H..’de ele geçen uyuşturucu maddeler ile benzer niteliktedir.

Tüm evrak içeriği karşısında, sanığın S.. Y.. ile irtibatlı olduğu, S.. Y..’den arkadaşlarına uyuşturucu madde temin ettiği, S.. Y..’in, ticaret amacıyla E.. S..’dan uyuşturucu madde almasını sağladığı sabittir. S.. Y..’de uyuşturucu madde ele geçmiştir.

Bu nedenlerle, sanığın eylemi, sadece S.. Y..’de ele geçen kokainin, S.. Y.. tarafından E.. S..’dan satın alınmasına yardım etmekten ibaret olmadığı, sanığın iddianamede gösterilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübut bulduğu, 5237 sayılı TCK’nun 37/1, 188/3 ve 4 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasının doğru olduğu, bu nedenle mahkûmiyet kararının onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 01.07.2013 gün ve 9083-6794 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

1- Özel Dairece onanmasına karar verilen; sanık H.. Ç.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve uyuşturucu madde ticareti, sanıklar M.. K.., H.. Ç.., F.. G.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti, sanık F.. T.. hakkında suç örgütüne yardım etme ve uyuşturucu madde ticareti, sanıklar S.. Y.. ve M.. D.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından kurulan mahkûmiyet,

2- Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilen; sanık S.. Y.. hakkında uyuşturucu madde ticareti, resmi belgeyi bozma veya yok etme, sanıklar M.. D.., B.. U.., F.. B.., A.. Ç.., A.. H.., M.. Ç.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçlarından kurulan mahkûmiyet,

3- Özel Dairece bozulmasına karar verilen; sanıklar T.. K.. ve E.. S.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti, sanık M.. K.. hakkında uyuşturucu madde ticareti, sanık Mehmet Çınar hakkında suç örgütüne yardım etme ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından kurulan mahkûmiyet,

4- Özel Dairece temyiz isteğinin süresinde olmadığından bahisle reddine karar verilen; sanık İ.. K.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından kurulan mahkûmiyet,

5- Temyiz edilmeksizin kesinleşen; sanıklar S.. Y.., D.. S.. ve B.. U.. hakkında kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan ceza verilmesine yer olmadığı ile sanıklar B.. U.., F.. B.. ve A.. H.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan kurulan beraat,

Hükümleri inceleme dışında olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık D.. S.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanığın, 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi uyarınca fiili gerçekleştiren fail olarak mı, yoksa aynı kanunun 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapıldığı yönünde gelen 25.06.2008 günlü ihbar üzerine, İstanbul ili Küçükçekmece, Beşiktaş, Bağcılar, Eyüp, Fatih, Kadıköy, Bahçelievler, Şişli, Sarıyer ilçelerinde ve Diyarbakır ilinde; H.. Ç.. liderliğinde örgütlenerek uyuşturucu madde ticareti yaptıkları tespit edilen örgütün lider ve elemanlarının faaliyetlerini sona erdirmek maksadı ile 27.09.2007 tarihinde BORA-06 isimli planlı istihbarat faaliyeti başlatıldığı, yapılan istihbari faaliyetler neticesinde haklarındaki hüküm inceleme dışında bulunan sanıkların kullandığı cep telefonları tespit edilerek, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince 07.07.2008 gün ve 965 sayı ile iletişimin tespiti kararı alındığı, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 08.10.2008 gün 1613 sayı, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 22.01.2009 gün ve 213 sayı ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verildiği,

İletişim tespitleri sırasında sanık D.. S..'nin "Murat" ve "Keke" kod adını kullanan S.. Y.. ile uyuşturucu ya da uyarıcı madde alışverişine yönelik olarak telefon görüşmeleri yaptığının tespit edilmesi üzerine 13.11.2008 tarihinde sanıkla ilgili de iletişim tespiti kararı alındığı,

13.02.2009 tarihli Olay ve Yakalama Tutanağında; "...13.02.2009 tarihli arama kararı gereğince Beşiktaş ilçesi K.. semtinde bulunan L.. O.. isimli otelin 105 numaralı odasında arama yapmak amacıyla saat 09.10 da gelindi. Belirtilen otelin 105 numaralı odasında kalan D.. S..'nin kapısı çalındı. Kapı açıldığında içeride bulunan şahısların D.. S.. ve N.. Ü..olduğu tespit edildi. Şahıslara arama kararı okunarak ve okutularak tebliğ edilmesini müteakip aramaya başlandı. Bahse konu 105 numaralı odanın 2 katlı olduğu, içerden merdiven ile çıkılan üst katın 1 adet banyo, 1 adet vestiyer ve 1 adet yatak odasından oluştuğu, yatak odasında yapılan aramada;

Girişte sağ tarafta bulunan televizyon sehpasının üzerindeki televizyonun ön tarafında bir adet içerisinde uyuşturucu madde kullanıldığı değerlendirilen beyaz teneke kutu, bir adet içerisinde uyuşturucu madde kullanıldığı değerlendirilen ve içinde artıklar bulunan kırmızı teneke kutu, bir adet 500 mililitrelik ağzı aliminyum folyo ile kapatılmış içi yarısına kadar su ile dolu, yan tarafından plastik sarı kalem dışı (silindir şeklinde pipete benzeyen) ile delinmiş pet, yatak odasının girişinin sol tarafın da bulunan yatağın solundaki etejer üzerinde bir adet kullanılmış aliminyum folyo ve bir adet 20-25 cm uzunluğunda siyah renkte pipet, üst katta bulunan banyodaki lavabonun alt tarafında bulunan çöp kutusu içerisinde bir miktar peçeteye sarılmış ve açıkta kenevir ve kenevir tohumu olduğu değerlendirilen uyuşturucu madde, yine üst katta vestiyer bölümünde bulunan yeşil renkli çanta içerisinde bulunan iki adet cep telefonu ve telefon hattı ile N.. Ü..'a ait olan iki adet cep telefonuna evin aranmasını müteakip el konulmuş ve otel odasının alt katında yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış olup aramaya son verilmiş" şeklinde açıklamalara yer verildiği, sanık D.. S..'nin bu şekilde Otel'de yakalandığı, çanta ve üst aramasında, aynı otelde bir önceki gece kaldığı 106 numaralı odada ve evinde, ayrıca aynı gün yakalanan şoförü sanık Mecit'in evinde ve üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı,

07.02.2009 tarihli Olay ve Yakalama Tutanağına göre; ihbar üzerine inceleme dışı sanıklar M.. K.. ve M.. D..'nun Ataşehir Migros önünde uyuşturucu madde alışverişi sırasında yakalandıkları, M.. R..'nın sağ cebinde 1, iç çamaşırında 24, yaşadığı evin elektirik panosunun içinde 30 olmak üzere toplam 55 paket kokain, hassas tartı ve bir tanesi az miktarda kullanılmış 2 adet 50 miligram amonyak ele geçtiği,

13.02.2009 günlü Arama, Elkoyma, Yakalama Tutanağına göre; sanık S.. Y..'in saat 09.45'de evinde yakalandığı, yapılan aramada; 95 adet 50 mililitre amonyak, dört paket kokain, 2000 adet kilitli poşet, dokuz adet koli bandı kağıdı, bir adet yırtılmış durumda not defteri, yedi adet sim kart bloğu, on adet dört tanesi imha edilmeye çalışılmış sim kart, bir adet F.. Y.. adına düzenlenmiş bankamatik kartı, kesilerek imha edilmiş F.. Y..l adına düzenlenmiş sahte kimlik kartı, F.. Y..adına olan sahte kimlik kartı ile düzenlenmiş kira sözleşmesi, yedi adet cep telefonu, üç adet toz kokaini taş kokain haline getirmek için kullanılan kepçe, bir adet üzerinde kokain artığı bulunan içme tabağının ele geçtiği,

13.02.2009 tarihinde saat 03.00'de düzenlenen Arama, Yakalama ve Elkoyma Tutanağına göre; operasyonda yapılan teknik ve fiziki takip neticesinde "Diyar" kod adlı şahsın kokain içen şahıslara telefon ile almış olduğu siparişleri 34 .. 41 plakalı ticari taksi ve bu ticari taksiyi kullanan A.. H.. isimli şahıs vasıtasıyla ulaştırarak teslim ettiğinin belirlenmesi üzerine, kullandığı 34 ..41 plakalı ticari taksi durdurularak adı geçenin yakalandığı, iç çamaşırına gizlenmiş şekilde naylon torba içerisinde 38 fişek taş kokain ile 22 fişek toz kokainin ele geçtiği,

Sanık B.. U..'ın 13.02.2009 tarihinde saat 10.25'de evinde yakalandığı, dijital çelik kasa içerisinde; yedi paket toz esrar, üç paket kokain, iki adet plaka esrar, bir kokain bulaşıklı dijital hassas terazi, bir adet extacy hap, 25 adet sigara sarma kağıdı, iki cep telefonu, 490 adet kilitli poşet ele geçtiği,

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.02.2009 tarih ve 2009/208 sayılı arama-yakalama ve gözaltına alma kararına göre yakalanan A.. Ç..'ın aracında iki paket kokain ve bir poşet esrar, yargılama dosyası ayrılan E.. Y..'da kokain bulaşıklı pet şişe, S.. C..'da bir poşet içinde esrar, 13.02.2009 tarihinde saat 07.00'de evinde yakalanan sanık H.. Ç..'da iki adet cep telefonu ve beş adet hazır kart, başka bir uyuşturucu madde ticareti eylemi nedeniyle 03.02.2010 tarihinde yakalanan E.. S..'nın üst aramasında 25 paket kokain ele geçtiği,

Adli Tıp Kurumunun 01.07.2009 tarihli raporunda; "A.. H..'de ele geçirilen toplam net 31,100 gram maddenin 6,513 gram kokain içerdiği, E.. Y..'a ait nargile düzeneği şekline getirilmiş pet şişenin kokain ve phenacetin ile bulaşıklı olduğu, S.. C..'ın evinde ele geçirilen 4,100 gram maddenin kenevir bitkisi olup 2,091 gram esrar içerdiği, 8 gram yeşil renkli toz ve topaklar halindeki maddenin ise esrar olduğu, S.. Y..'de ele geçen cam tabak, rulo haline getirilmiş 2 adet kağıt, naylon torba ve 3 adet metal kepçenin kokain bulaşıklı olduğu, toplam 8,400 gram maddenin 1,546 gram kokain içerdiği, Polis Kriminalce tamamı deneylerde kullanıldığı için iade edilemeyen 1,5 gram maddenin de kokain olup, 4675 mililitre sıvının amonyak olduğu, B.. U..'da ele geçirilen 88,500 gram toz maddenin esrar olduğu, 1 adet ucu yanık zıvananın esrarla bulaşıklı, 1 adet Diamond marka dijital terazi ve 3 adet naylon torbacığın ise kokain ile bulaşıklı, 1 adet naylon torbacığın kokain, esrar ve phenacetin ile bulaşıklı olduğu, Polis Kriminalce tamamı deneylerde kullanıldığı için iade edilemeyen 0,9 gram maddenin 0,27 gram esrar ihtiva ettiği, 7,2 gram yeşil renkli plaka maddenin esrar, 1,5 gram maddenin kokain olduğu, 0,27 gram ağırlığındaki tabletin amfetamin ve chlorophenilpiperazin içerdiği, A.. Ç..'da ele geçirilen 7,420 gram maddenin 1,574 gram kokain içerdiği, 1 adet naylon parçasının ise kokain ve phenacetin ile bulaşıklı, Polis Kriminalce tamamı deneylerde kullanıldığı için iade edilemeyen net 1,2 gram ağırlığındaki maddenin esrar olduğu,

D.. S..'nin bulunduğu otel odasında ele geçirilen; 1 adet nargile düzeneği şeklinde pet şişe, kırmızı metal kutu, üzeri desenli metal kutunun kokain ve phenacetin ile, çok sayıda kağıt parçasının kenevir ile, 3 adet kağıt parçası ile 2 adet sigara sarım kağıdı parçasının esrar ve phenacetin ile bulaşıklı olduğu, 1 adet plastik boruda uyuşturucu madde bulaşığı olmadığı, Polis Kriminalce tamamı deneylerde kullanıldığı için iade edilemeyen 8 gram maddenin kenevir bitkisi kırıntıları olduğu ve 0.32 gram toz esrar elde edilebileceği" tespitlerinde bulunulduğu,

İletişim tespit tutanaklarına göre; sanık Deniz'in, sanıklar Sinan, Abdullah ve Erdal'dan hemen hemen hergün ya da iki günde bir olmak üzere içilebilir türden bir kısım maddeler satın aldığı, bir kısım görüşmelerde yanında bulunduğu ve birlikte aynı ortamı paylaştığı arkadaşları için de madde istediği, maddeleri “taş", "kuş", "tuş", "kız", "geçenkinden", "kestane kebap", "pamuk şekeri" ve benzeri sözcüklerle ifade ettiği, görüşmelerde satıcılarla; “sen de paranı kazan, bu da senin ekmek kapın”, “git sat”, “sepet altı 5 tane 2-3”, “10 tane 5-5, utandım bi an”, “500 lira borcumu ödeyeceğim, ondan ben zırnık içmedim yamyamlar içti”, “ben nasıl anlatayım, paylaşıyorum da kendim için değil”, “8 taş 4 kuş ama az koma e mi”, “hayır 7 taş 4 kuş ben istemiyorum”, “uyumadıysan, ben değil arkadaşım tutturdu ara beni”, “kendime değil bunlar deli gibi arıyorlar, ben de arayayım dedim”, “ya ben kendime istemiyorum oğlum”, aynı görüşmede satıcı tarafından madde olmadığı söylenince; “ayıp ediyorsun, para kazanacan 10 tane alacaktım”, “N..'ye paspas”, “seni arayan numaraya dönüp bişey götürür müsün, yediler beni yine”, Diyar'dan bir şey istedikten sonra “bi de bi kıyağın sürprizin oldun abicim”, “Sen para kazanacaktın aptal”, “seni ne çok aradılar o gece, yediler, yediler beni”, “2 tuş 1 kuş paspas altı Hüsnü rica etti, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmaktan soruşturma dosyası ayrılan Neşe; “sigaramız yok hiç biliyorsun değil mi” deyince; “getiriyorum getiriyorum, istesene abi”, "Beni düşürdüğün duruma bak, şu an kriz geçiriyorum falan tarzı, anladın mı beni, ben alıştırdım.com, o yüzden sinirim bozuldu. Eğer müsaitsen geri ara, istersen git ver onlara bir şey. Çünkü canımı sıktılar benim", “Murocum git paranı kazan, ben burda yokum ve sıkkın canım beni yiyorlar, 'abla sen bi ara' diye git paranı kazan”, “bi de fazla paradan sat bu şartla gelirim diye”, “yine arayacaklar sen müsaitsen küçük olsa da bi hatırım varsa git de beni yemesinler”, “sattıysan o kadar mutlu olacam ki” , “bi de Kazım'la onları 150 den sat hatta", “bu da senin geçim kaynağın, haksızlık etmemek lazım”, 26 Kasım 2009 da Diyar'a; “ıslaktı herhalde yağmurda ıslanmış gibiydi, haberin olsun”, “bana bi tane de bonus yap”, Neşe'ye; "Diyar Abi'yi ararım oraya gelebilir mi" diye sorunca Neşe de "tamam gelebilir", “400 vericem 2-2 eğer mümkünse, 3- 2 olsa yeni yıl hediyesi”, “10 tane olur mu” , “8 tane diyelim, yol dahil fiyatı bana yaz abicim”, “daha iyi kuş var, bu seferki güzel değildi haberin olsun”, “1 tane fazla olsa olur mu, yani 5”, “300 dün 300 bugün 600 vereceğim, bana 3 taş 2 kuş olmaz mı abisi”, Sinan'a A.. H..'den bahsederek; “başka bi tane daha taksici var, ben baştakini tanıyorum”, Diyar'a; “Apo abiyi gönder”, "3 taş 2 kuş, biri bonus olsun", “stüdyoya gelir misin, borçlarını da ödeyecekler”, Sinan “kaç kişisiniz” diye sorunca; “iki kişi”, “çok süper çocuklar geldi haberin olsun”, “bir- iki ise uğramayayım”diyen Sinan'a; “2-2”, “3 taş 2 kuş”, 27 Ocak'ta saat 02.00 de Diyar'dan madde istedikten ve saat 02.10 da Diyar kapıyı açmasını söyledikten sonra saat 02.15 de Meltem'e; “hadi bekliyorum sana bir sürprizim var” şeklinde görüşmeler yaptığı ve SMS (Short Message Service) gönderdiği,

08 Şubat 2009 tarihinde sanık Sinan yanında iken x şahsı aradığı, telefonu Sinan'a vererek görüşme yapmalarını sağladığı, x şahsın Sinan'a "istediğinden yok abi şu an" dediği, saat 03. 57 de Sinan'la konuştuğu, bir yerde buluşmak üzere anlaştığı, saat 04.01 ve 04.30 da x şahısları aradığı, onlarda da mal olmadığını öğrenince, saat 04.33 de Diyar adını kullanan Erdal'ı arayıp Erdal adına hareket eden Abdullah'ı çağırdığı, 04.38 de Abdullah'ı (Apo) aradığı, Şişli Camii'nin yakınlarındaki Migros önünde buluşmayı kararlaştırdıkları, görüşme sırasında yanında diğer sanık Sinan'ın da bulunduğu, hatta sanığın telefonu ile bir kısım görüşmeyi Sinan'ın yaptığı, saat 04.42 de tekrar Abdullah (Apo) ile konuştuğu, saat 05.00 da “onlar buluştular” şeklinde Erdal'la konuştuğu, Erdal'a; "için rahat olsun, benden bir kancıklık çıkmaz" dediği, 10 Şubat 2009 günü saat 01.41 de Erdal'a; "senin numaranı arkadaşıma verdim” dediği, saat 01.44 de Sinan'ın Erdal'ı aradığı ve Şişli Migros'un önünde buluşmayı kararlaştırdıkları, saat 01.55 de yapılan görüşmede Erdal'ın "geldi mi arkadaş" diye sorduğu,

Özel Dairece sanığın arkadaşları ya da yakınları için diğer sanıklar Sinan, Abdullah ya da Erdal'dan istediği maddeler ele geçmeyip kriminal incelemesi yapılmadığından uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle sabit olan fiilinin, S.. Y.. ve E.. S.. arasında irtibat sağlayarak, Sinan'da ele geçirilen kokainin Sinan tarafından Erdal'dan satın alınmasına yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, TCK'nın 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, önceki görüşmelere konu maddeler ele geçmese dahi dosya kapsamına göre uyarıcı madde olarak kabul edilmesi gerektiği ve sanığın TCK'nun 37. maddesi uyarınca fail olarak sorumluluğunun bulunduğu görüşü ile itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Haklarındaki hükümler kesinleşen sanık S.. Y.., A.. H.. ve M.. Ç.. dışındaki diğer sanıkların beyanlarında incelemeye konu sanıkla doğrudan ilgili bir anlatım bulunmamaktadır.

Uyuşturucu madde ticareti ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından hakkındaki mahkûmiyet hükümleri kesinleşen sanık S.. Y.. aşamalarda; kokain kullanıcısı olan sanık Deniz'e bazen hergün, bazen gün aşırı, bazen üç günde bir olmak üzere günlük iki ya da üç tane, hatta bir seferinde altı tane uyuşturucu madde satttığını, Deniz'in iddianamede belirtildiği gibi uyuşturucu satışına hiçbir şekilde aracılık etmediğini, telefon görüşmelerinde geçen "kuş" tabirinin toz, "tuş" tabirinin ise taş kokain için kullanıldığını,

Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık A.. H.. aşamalarda; kullanıcı olan sanık Deniz'e evinin kapısına kadar giderek maddeyi paspasın altına koymak ya da kapının arkasından uzatmak suretiyle kokain temin ettiğini,

Sanık Deniz'in şoförü olup uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirakten hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık M.. Ç.. aşamalarda; sanık Sinan'ı "Murat" olarak bildiğini, uyuşturucu madde satıcısı olduğunu patronu olan Deniz'den öğrendiğini, A.. H..'i de "Apo" olarak bildiğini, Deniz'e getirdiği uyuşturucu maddeleri verdiğini, Deniz'in evinde arkadaşları ile beraber uyuşturucu madde kullandığını, Kuruçeşme'deki evine ya da oteldeki odasına arkadaşı H.. Ş.. ya da E..S..'le kaldığı zaman Abdullah'ın CD kutusu içerisinde getirdiği uyuşturucu maddeyi götürdüğünü, N.. Ü..'la kaldığı sırada da yine Abdullah'ın getirdiği CD kutusu içerisinde bulunan uyuşturucu maddeyi Deniz'e verdiğini, sanığın basın danışmanı olan E.. S.. ya da H.. Ş..veya N.. Ü..'a uyuşturucu madde temin edebilmek maksadıyla Abdullah ve Sinan'ı göndermiş olabileceğini, zaman zaman Sinan'ı arayarak kendisinde toplanıldığını, arkadaşları ile birlikte olacağını, gelirken yanında uyuşturucu madde getirmesini söylediğini, Sinan'ın da bazen Deniz'de kalıp sabah erkenden çıktığını, bazı zamanlarda da Deniz'in iş çıkışı bizzat Sinan'la buluştuğunu, ondan mal aldığını, daha sonra da evde arkadaşlarıyla toplanarak içtiklerini, madde kullandıklarını eve eşiyle gittiğinde gördüğü dağınıklıklardan ve malzemelerden tahmin ettiğini, Deniz'i madde kullanımından dolayı sık sık uyardığını,

Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkındaki soruşturma dosyası ayrılan H.. Ş..; kokain kullanan sanık Deniz'in telefon görüşmelerinde "taş, tuş" diye taş kokainden bahsettiğini, ancak kendisinin hiç kullanmadığını, bir görüşmesinde sanıktan "Deksatoni" adlı uyku ilacı istediğini, onun da kendisine uyku hapının yerini tarif ettiğini, uyku ilacı dört parçaya bölündüğü için "çok minik" dediğini,

Tanık Funda ; sanık Deniz'in Hüsnü ile beraber yarım litrelik şaşal su kabına düzenek hazırlayarak kokain içtiğini gördüğünü, bu olaya birkaç defa şahit olduğunu, yine sanığı yanlız olarak ve Hüsnü ile birlikte beyaz renkli tuza benzeyen toz bir maddeyi bir tabak içerisine koyup kartla ufalayarak rulo halinde bir kağıt ile burunlarına beraber ve yalnız çektiklerini gördüğünü, bu maddenin toz kokain olduğunu öğrendiğini, sanık yakın arkadaşı olduğu için uyuşturucudan kurtarmak amacıyla defalarca ikazlarda bulunduğunu ve psikiyatriste götürdüğünü ama sonuç alamadığını,

Tanık Ş..Ç..; bir süre önce sanığın yatak odasında içerisine kalem sokulmuş pet şişe gördüğünü, daha sonra da sıkça ev temizliğini yaptığı zamanlarda da aynı şekilde çokça şişe gördüğünü, ne amaçla kullanıldığını sanığa sorduğunda kokain içmekte kullandığını belirterek, H.. Ş..ile beraber kullandığını söylediğini, eve çok sık olarak sanığın arkadaşları olan Hüsnü, basın danışmanı olan Ebru, yakın arkadaşı Neşe ve çocukluk arkadaşı Şebnem'in geldiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık D.. S.. Cumhuriyet Savcılığınca müdafii eşliğinde alınan 16.02.2009 tarihli ifadesinde; "...Ben bir takım sıkıntılarımı atlatmak amacıyla kokain kullanmaya başladım. Yaklaşık beş altı aydan bu yana bu maddeyi kullanırım. Maddeleri Murat ve Apo olarak bildiğim şahıslardan aldım. Bazen hergün, bazen üç günde, beş günde bir alırdım. Bazen bu maddeyi N.. Ü.., H.. Ş..ile de aldığım olmuştur...Zaman zaman tapelerde görüşmelerde Zeynep adının geçmesinin sebebi, bu ismi benim seviyor olmam ve Murat isimli kokain aldığım şahsın kendi telefonunda beni bu isimle kaydetmiş olmasıdır. 7 numaralı tapedeki 'kız' tabiri uyuşturcu madde için kullanılmıştır. 15 nolu tapede Murat'tan uyuşturucu madde istiyorum. 16 numaralı tapede Taylan isimli arkadaşın ofisindeyken Murat'tan uyuşturucu madde istemiştim, ancak Taylan ne istediğimi bilmiyordu...30 nolu tapede; muhtelemen yanımdaki kişilerin aldığım uyuşturucu maddeleri kullandıklarını, bana içmek için uyuşturucu madde kalmadığını söyleyerek yeniden uyuştrucu madde istiyorum, bu istediğimi Murat getirememişti. 33 nolu tapedeki görüşme de yine Neşe ve Hüsnü'nün yanımda olduğu bir sırada yapılmış olabilir, bir önceki tapedeki savunmam geçerlidir... 42 nolu tape; bu görüşmede de Neşe'nin oraya uyuşturucu madde istiyorum, Neşe ile birlikte uyuşturucu madde içiyorduk... Genelde uyuşturcu maddelerin parasını ben verirdim, ancak arkadaşlardan da uyuşturucu madde parası veren olmuştu. Zaman zaman getiren kişiye bu parayı verirler... 51-55 nolu tapelerde benim iyiliğim için bazen getirmeme gibi durumlar oluyor, o nedenle arkadaşlarımı araya katarak getirmesini temin etmiş olabilirim.. 59 numaralı tapede yine Murat'tan uyuşturucu madde istiyorum... 75 nolu tapede Hüsnü muhtemelen benden uyuşturucu istemem için ricada bulunmuştur, ben de aramışımdır. Bu ortak paylaşımla ilgili bir konudur... 145 nolu tapede, arkadaşlar beni bayıltana kadar ısrarda bulunuyorlar, muhtemelen yine İsmail isimli müzisyen arkadaşım sıkıştırmıştır. Ben de ısrarına dayanamayarak Murat'ı aramışımdır. 296 nolu tapede; Murat, benden Diyar'ın telefonunu istemişti, ben de kendisine verdim, o da kendisinde mal kalmadığı için Diyar'dan uyuşturucu madde kendisi için istemişti", sorgu hakimliğinde müdafii eşliğinde; "...S.. Y..'i Murat olarak tanıyordum, A.. H..'i de birkaç kez görmüştüm, bu şahıslardan uyuşturucu almıştım, telefon görüşmeleri ile ilgili C.Savcılığında gerekli açıklamaları yaptım, kimseye menfaat karşılığı uyuşturucu madde temin etmiş değilim, suçum uyuşturucu kullanmaktan ibarettir...", kovuşturma aşamasında; "...Kimseye madde temin etmedim. Aracılık yapmadım. Bir başkasının satışına aracılık etmedim. Ayrıca benden bu maddeyi temin ettiğini iddia eden hiç kimse de yoktur... Hakkımdaki iddiaları asla kabul etmiyorum, sadece kendime verdiğim bir zarar sözkonusudur, 7-8 ay kadar maddeyi kullandım. Pişmanım, hiç kimseye aracılık etmedim...",

Şeklinde savunmalarda bulunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin konumuza ilişkin olan 3 ve 4. fıkraları;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin fiiller; bu maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması, kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması olup, "imal", "ithal" ve "ihraç" etme suçlarına göre ayrı bir suç olarak üçüncü fıkrada tanımlanmıştır. Fıkrada düzenlenen suçun oluşabilmesi için belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.

Fıkrada sayılan seçimlik hareketlerden "başkalarına verme" kavramı üzerinde durulmalıdır. Uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri başkalarına verme; bir kişinin mülkiyetinde ya da zilyetliğinde bulunan uyuşturucu maddeyi satma veya satışa arz etme sayılmayacak şekilde ve bedel almadan başkasına devretmesidir. Bunun için uyuşturucuyu verecek kişi ile alacak kişinin iradelerinin uyuşması ve maddenin zilyetliğinin devredilmesi gerekir. Failin uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi herhangi bir maddi karşılık olmaksızın kullanmak üzere başkasına vermesi de bu kapsamdadır.

Dördüncü fıkraya göre de, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması, bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkralara göre verilecek cezaların artırılmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, uyuşturucu ya da uyarıcı madde suçlarının çoğu zaman birden fazla kişi tarafından iştirak halinde işlendiği yargılama dosyalarından bilinmektedir. Üstlendikleri roller ve eyleme katılma durumuna göre sanıkların suçları nitelendirilecek ve haklarında 5237 sayılı TCK'nun 37, 38 ve 39. maddeleri gereğince uygulama yapılacaktır. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 37. maddesinde; "1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK'nun 39. maddesinde yardım etme; "1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,

40. maddesinde ise bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kaldığı otelde yapılan aramada 0,32 gram esrar, beş adet esrar bulaşıklı kâğıt parçası, iki adet kokain bulaşıklı metal kutu ve nargile düzeneği haline getirilmiş pet şişe ele geçen sanık Deniz'in, telefon görüşmelerine konu olan ve satıcılardan istediği maddelerin de kokain olduğunu belirtmesi, Cumhuriyet savcılığınca müdafi eşliğinde alınan ifadesinde bazen yanında bulunduğu arkadaşlarının istek ve ısrarları üzerine onlar için de kokain istediğini, çoğunlukla ödemeyi kendisinin yaptığını savunması, telefon görüşme tutanaklarından da başkalarına temin etme hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde anlaşılıyor olması, uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirak etmeden mahkûm olan sanık Mecit ile tanıklar Funda ve Şengül'ün de kokain kullanıcısı olan sanığın bazen arkadaşları ile birlikte de kullandığını ve bu amaçla kokain satın aldığını beyan etmeleri, sanıklar S.. Y.. ve A.. H..'in sanığa kokain sattıklarını kabul etmeleri ve adı geçen sanıklarda kriminal analiz sonucunda kokain olduğu tespit edilen maddelerin ele geçmesi karşısında, uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûm olan inceleme dışı sanıklarda ele geçen kokainlerin öncekilerin devamı niteliğinde ve telefon görüşmelerine konu önceki maddelerin de uyarıcı maddelerden kokain olduğunun kabulü gerekmekte olup, böylelikle görüşmelere konu maddelerin ele geçmediğinden bahisle uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilmeyeceği ileri sürülemeyecektir.

Sanıkların telefon konuşmalarında uyuşturucu ya da uyarıcı maddeden sözedilmeyip, onun yerine "taş", "tuş", "kuş", "kız" vb... şeylerden bahsedilmekte ise de, uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçunun işlendiği sabit kabul edilen ve kesinleşen diğer yargılama dosyalarında dosyalardaki telefon konuşmalarında da benzer şifreli kelimelerin kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Kaldı ki, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlerken yaptıkları telefon görüşmelerinde açıkça uyuşturucu ya da uyarıcı madde isimlerinden sözetmelerini beklemek hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir.

Öte yandan, sanık Deniz görüşmelere konu maddelerin tamamının kokain olduğunu, ancak sadece kendi kullanımı için aldığını kabul etmiş ise de, telefon konuşmalarına göre yoğun bir biçimde uyarıcı madde satın aldığı, içme ve arkadaşlarına verme gayreti içinde bulunduğu anlaşılan sanığın iddia ettiği gibi, bu satın almalarının kişisel kullanma amacına yönelik olması halinde, sıklıkla yapılan telefon görüşmelerine konu madde miktarlarının az olması gerekecektir. Oysa uyuşturucu maddenin, "5+5", "9+3", "5+4", "7+2" şeklinde hemen hemen hergün satın alınması kişisel kullanım amacıyla hareket ettiğine ilişkin savunmalarını çürütmektedir. Diğer taraftan sanığın müdafii huzurunda savcılıkta verdiği ve sulh ceza mahkemesindeki sorgu ifadesinde de kabul ettiği beyanında, zaman zaman arkadaşlarının kendisini bayıltacak derecede ısrar etmeleri ve ricada bulunmaları nedeniyle de satıcıları aradığı, genelde ödemeyi kendisinin yaptığı, bazen onlardan da para veren olduğu şeklindeki anlatımı da sanığın fiilinin uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme suçunu oluşturduğunu göstermektedir.

Bu nedenle, hakkında TCK'nun 188/3 maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulan sanık D.. S..'nin, suçun kanunî tanımında yer alan seçimlik hareketlerden "uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme" fiilini gerçekleştirdiği ve 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi uyarınca fiili gerçekleştiren fail olarak sorumlu olduğundan, hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının sanık D.. S.. yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün adı geçen sanıkla ilgili olarak onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan A.K..; "Tartışmanın konusu, sanık Deniz'in suça iştirakteki konumunun 'fail' mi yoksa 'yardım eden' mi olduğudur.

Suça iştirak 5237 sayılı TCK’nın 37–41. maddelerinde düzenlenmiş ve suça iştirak eden kişiler fail, azmettiren ve yardım eden olarak üç gruba ayrılmıştır.

37. maddenin birinci fıkrasında 'Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur' denmiştir.

39. maddenin ikinci fıkrası ise şöyledir:

'Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.'

Sözü edilen maddelerin metinleri ile gerekçesine göre; suçun yasadaki tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri 'ortak fail' olarak kabul edilir. Ortak failler, birlikte suç işlemeye karar veren, fiili birlikte gerçekleştiren ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet (egemenlik) kuran kimselerdir. Ortak fail sayılmayan, ancak 39. maddede belirtilen hareketleri yapanlar ise 'yardım eden' durumundadır.

Somut olayda;

a) Sanık Deniz'in kaldığı otel odasında 0,32 gram esrar, beş adet esrar bulaşıklı kâğıt parçası, iki adet kokain bulaşıklı metal kutu ve nargile düzeneği haline getirilmiş pet şişe ele geçirilmiştir. Sanık, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullandığını, bu maddeleri kullanmak için bulundurduğunu söylemiştir. Sanık hakkında 'kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçundan ayrıca kurulan hüküm temyiz edilmeden kesinleşmiştir.

b) Diğer sanıklardan Mehmet 'nın üzerinde ve evinde toplam 55 paketçik kokain; Adem'in üzerinde iki plaka ve iki paketçik olmak üzere 2,574 gram kokain; Abdullah'ın üzerinde 60 paketçik halinde 6,523 gram kokain; Baki'nin yatak odasında üç paketçik halinde 1,5 gram kokain, sekiz parça halinde 95,7 gram esrar, bir adet amfetamin içeren tablet ve bir adet esrarlı sigara; Erdal'ın yatak odasında kokain bulaşıklı nargile düzeneği; Suat'ın evinde iki paketçik halinde 8 gram esrar, esrar içeren 2,091 gram kenevir parçası ve 127 adet boş poşetçik ele geçirilmiştir. Sanık Deniz'in bu maddelerle ilgisi olduğuna ilişkin hiçbir beyan ve delil bulunmamaktadır.

c) Diğer sanıklardan, Sinan'ın evinde dört paketçik halinde 3,048 gram kokain bulunmuştur. Özel Daire çoğunluğu tarafından, sanık Deniz'in gerçekleştirdiği ileri sürülen diğer fiillerinin sabit olmadığı, sadece bu kokainin Sinan tarafından E.. S..'dan satın alınmasına yardım ettiği ve bu nedenle cezasından TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği kabul edilerek, Deniz hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, sanık Deniz'in eyleminin sadece Sinan tarafından Erdal'dan kokain satın alınmasına yardım etmekten ibaret olmadığı, iddianamede gösterilen suçunun sabit olduğu gerekçesiyle Daire kararına itiraz etmiştir.

Hukuk bilimi, başta matematik ve mantık olmak üzere, maddî bilimlerin kurallarını ve verilerini dikkate alır.

Ele geçmeyen, bu nedenle bilimsel olarak incelenip niteliği belirlenemeyen bir maddenin 'uyuşturucu veya uyarıcı madde' olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Diğer yandan, somut olay ve olgularla, bu bağlamda ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle açıkça örtüşmeyen telefon konuşmaları delil olarak mahkûmiyet hükmüne esas alınamaz.

Sanığın telefon konuşmalarında ve mesajlarında belirtilen maddelerin ele geçmemesi nedeniyle, bunların uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesine olanak yoktur. Diğer yandan, telefon konuşmaları ve mesajlar, Sinan dışındaki sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle ilgili olay ve olgularla, bu bağlamda sözü edilen maddelerle örtüşmemektedir.

Sanığın sabit olan tek fiili, diğer sanıklar Sinan ve Erdal arasında irtibat sağlayarak, Sinan'da ele geçirilen kokainin Sinan tarafından Erdal'dan satın alınmasına yardım etmekten ibarettir. Bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Özel Daire'nin bozma kararı doğrudur.

Özel Daire çoğunluk görüşünün çelişkili olduğu düşüncesi de kabul edilemez. Çünkü, diğer sanıklardan Murat'ın, sanıkta ele geçirilen kokaini temin ederek sanığa kullanması için verdiği sabit olduğu için asıl fail olduğu kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın varsayıma dayanan ve bu nedenle yerinde olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 03.06.2013 gün ve 3094-4985 sayılı bozma kararının sanık D.. S.. hakkındaki mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2012 gün ve 105-113 sayılı hükmünün sanık D.. S.. yönünden ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2014 günlü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.