Esas No: 2022/5697
Karar No: 2023/12600
Karar Tarihi: 27.11.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/5697 E.  ,  2023/12600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/782 E., 2021/804 K.

HÜKÜM/KARAR : Dosyadan el çekilmesine

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince dosyadan el çekilmesine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının zorunlu trafik sigortacısı olduğu aracın karıştığı 12.05.2013 tarihli trafik kazası sonucunda araçta yolcu konumundaki davacının yaralandığını belirterek, belirsiz alacak olarak 4.750,00 TL sürekli iş gücü kaybı tazminatı ve 250,00 TL geçiçi bakıcı giderinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; talebini 65.685,50 TL olarak arttırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı süresinin geçtiğini, %5,1 maluliyet oranı üzerinden ödeme yapılarak sorumluluğun yerine getirildiğini, kusur oranının uzman heyet tarafından tespitini, maluliyet oranının Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından tespiti gerektiğini, geçici bakıcı gideri ve geçici iş göremezlik tazminatı talebinin teminat dışı olduğunu, sorumlu olmadıklarını, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan ödeme varsa tespiti ile mahsubunu, faiz talebinin olmadığını, tarifeye göre belirlenecek vekalet ücretinin beşte biri oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalıya sigortalı araç sürücüsünün kazadaki % 75 kusuru ve davacının sunduğu rapordaki % 10,3 maluliyet oranı üzerinden, aktüer raporu ile tazminatın usulünce hesaplandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, 65.685,50 TL'nin 29.04.2021'den işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; zamanaşımı süresinin geçtiğini, %5,1 maluliyet oranı üzerinden ödeme yapılarak sorumluluğun yerine getirildiğini, kusur oranının hatalı belirlendiğini, maluliyet oranının ATK tarafından tespiti gerektiğini, geçici bakıcı gideri ve geçici iş göremezlik tazminatından sorumlu olmadıklarını, SGK tarafından yapılan ödeme varsa tespiti ile mahsubunu, faiz talebinin olmadığını, faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, tarifeye göre belirlenecek vekalet ücretinin beşte biri oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;Yargıtay uygulamalarına göre maluliyetin varlığı ve oranının Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya üniversite hastanelerinin adli tıp anabilim dalı gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi itibari ile yürürlükte olan mevzuata göre belirlenmesi gerektiği, dosya kapsamında hükme esas alınan maluliyet raporunun üç adli tıp uzmanı bilirkişi tarafından hazırlandığı, davalı tarafça sunulan medikal inceleme raporunun ise genel cerrahi uzmanı ve omurilik ve sinir cerrahisi uzmanı olan iki uzman hekim tarafından düzenlendiğini, bu hekimlerin davacıdaki arazla doğrudan ilgili hekimler olduğundan hükme esas alınan rapor ile uzman raporu arasında çelişki oluştuğu, çelişkinin görüş alınarak giderilmesi gerektiği, Komisyon'un bilirkişi listesinde genel cerrahi, beyin ve sinir cerrahisi uzmanı hekimlerin bulunmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi için uyuşmazlığın çözümüne son verildiği gerekçesiyle, tahkim yargılamasının dosyadan el çekilerek sonlandırılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; el çekme kararının hukuka aykırı olduğunu, davalı sigortalının sunduğu medikal raporun hükme esas alınamayacağını, taraflarınca sunulan raporun yönetmelik şartlarına uygun olarak düzenlendiğini, aksinin düşülmesi halinde çelişkiyi gidermek üzere rapor alınabileceğini, rapor eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olduğunu belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı kaza sonucu yolcu konumundaki davacının yaralanması nedeniyle uğradığı sürekli iş göremezlik tazminatı ve geçici bakıcı gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

İtiraz Hakem Heyeti gerekçesinde; Yargıtay uygulamalarına göre maluliyetin varlığı ve oranının Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya üniversite hastanelerinin adli tıp anabilim dalı gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi itibari ile yürürlükte olan mevzuata göre belirlenmesi gerektiği, dosya kapsamında hükme esas alınan maluliyet raporunun üç adli tıp uzmanı bilirkişi tarafından hazırlandığı, davalı tarafça sunulan medikal inceleme raporunun ise genel cerrahi uzmanı ve omurilik ve sinir cerrahisi uzmanı olan iki uzman hekim tarafından düzenlendiği, bu hekimlerin davacıdaki arazla doğrudan ilgili hekimler olduğundan hükme esas alınan rapor ile uzman raporu arasında çelişki oluştuğu, çelişkinin görüş alınarak giderilmesi gerektiği, Komisyon'un bilirkişi listesinde genel cerrahi, beyin ve sinir cerrahisi uzmanı hekimlerin bulunmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi için uyuşmazlığın çözümüne son verildiği belirtilmiştir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; çelişkiyi gidermek üzere en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından, davaya konu kazadaki yaralanması nedeniyle davacının şikayetleri dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden rapor alınması (işbu raporun alınması ve hesap yaptırmaya ilişkin gerekli süre için gerektiğinde tarafların muvafakati alınarak) ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile verilen el çekme kararı verilmesi doğru değildir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

27.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.