Esas No: 2015/9035
Karar No: 2015/19304
Karar Tarihi: 14.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/9035 E.  ,  2015/19304 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 13/05/2014

Numarası : 2013/264-2014/422

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, ağır özürlü çocuğunun yatarak tedavisi nedeniyle 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinde mazeretli olarak işe gidemediğini, 05.04.2013 tarihinde işbaşı yapmak için gittiğinde mazeretsiz devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş akdinin haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı davacının 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinde işe geldiği, devamsızlığının 09-12 Nisan 2013 tarihleri arasında olduğu, 12 Nisan 2013 tarihinde 3 işgünü içinde haklı mazeretini bildirmesi aksi takdirde iş akdinin İK 25/2-g maddesi uyarınca feshedileceğinin davacıya ihtar edildiği, ihtarnamenin 16 Nisan 2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının ise 18 Nisan 2013 tarihinde dava açtığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinde çocuğunun hastalığı nedeniyle hastanede yatıp tedavi gördüğüne ilişkin belgeler sunduğundan ve davalı hizmet akdinin kıdem ve ihbar tazminatını ödemeyi gerektirmeyecek haklı bir nedenle fesih edildiğini ispatlayamadığından davacı kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı görüşü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir.

Feshe bağlı haklardan olan kıdem ve ihbar tazminatı ise, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda iş sözleşmesini sona erdiren lehine talep hakkı doğurmamaktadır. Buna göre, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için iş akdini fesheden işçinin haklı olması gerekirken ihbar tazminatına hak kazanabilmek için iş akdini fesheden tarafın haklı olması da yetmemektedir. Zira, ihbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğundan, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir.

Somut olayda, davacı, iş akdinin 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerindeki -mazeretli-devamsızlığı nedeniyle 05.04.2013 tarihinde işverence haksız feshedildiğini iddia etmekte, davalı ise, davacının 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinde işe geldiğini, devamsızlığının 09-12 Nisan 2013 tarihleri arasında olduğunu, 12 Nisan 2013 tarihinde 3 işgünü içinde haklı mazeretini bildirmesi aksi takdirde iş akdinin İK 25/2-g maddesi uyarınca feshedileceğinin davacıya ihtar edildiğini, ihtarnamenin 16 Nisan 2013 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, davacının ise yukarıdaki iddialar ile 18 Nisan 2013 tarihinde dava açtığını savunduğu anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde bulunan devamsızlık tutanaklarının 9-10-11-12 Nisan 2013 tarihlerini kapsadığı, birisi işyerinde personelden sorumlu davalı tanığı T.. K.. olmak üzere 3 kişi tarafından imzalandığı, tutanak mümzii/davalı tanığı T.. K..’ın “…Davacının iş ilişkisinin kendisinin çocuğum hasta diyerek 5 gün süreyle gelmemesi nedeniyle maaşının kesileceği söylendi. Fazladan çalışarak bu gelmediği günleri kapatırsa kesilme yapılmayacağı söylenerek davacı kabul etmeyip kendi işini sonlandırdı. Biz yine de gelme ihtimaline karşı kendisine noterden çağrı yaptık. Davacı bu nedenle işi bırakmış diye duydum…” şeklinde beyanda bulunduğu, davalı işverence 12.04.2013 tarihinde davacıya gönderilen ihtarnamenin “…9 Nisan tarihinden bugüne kadar işe gelmediğiniz işyerinde tuttuğumuz tutanaklarla ispatlanmıştır. 3 gün içerisinde varsa sağlık mazeretinizi bildirmeniz, aksi takdirde iş akdinin İK 25/II-g maddesi uyarınca feshedileceği…” yönünde düzenlendiği ve davacının eşine 16.04.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacı tarafça dosyaya sunulan hastane kayıtlarına göre, davacının kızı olduğu anlaşılan Badenur ŞAHİN’in 21.03.2013-04.04.2013 tarihleri arasında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde yatarak tedavi gördüğü, davacının mazeretli devamsızlıkta bulunduğunu iddia ettiği 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinin kızının hastanede yattığı tarihlerin(21.03.2013-04.04.2013) son üç gününe isabet etmesi nedeniyle davacının devamsızlık konusundaki mazeretinin inandırıcı olmadığı, dosya içerisinde SGK çıkış bildirgesinin bulunmadığı, hizmet döküm cetvelinin ise 2013 yılı Mart ayında son bulduğu ve Mart ayında herhangi bir çıkış gösterilmediği, tersine işverence 30 günlük prim bildiriminde bulunulduğu, davacının Şubat-Mart ve Nisan aylarında muhasebe raporları ve banka kayıtlarına göre tam maaş aldığı, bu ödemelerin Ocak-Şubat-Mart ayı ücretlerine ilişkin olduğu, dosya içerisine 2013 yılı Nisan ayı maaşının tamamen ya da kısmen tahakkuk ettirildiğini veya ödendiğini, ya da bu döneme ait hizmet bildiriminde bulunulduğunu gösteren herhangi bir bordro, banka kaydı ya da başka bir belge sunulmadığından işverence davacı işçiye 2013 yılı Nisan ayında ücret tahakkuku yapılmadığı, davacı işçi tarafından da ücret alacağı talep edilmediği, feshe dair tanık beyanlarının da yeterince açıklayıcı olmadığı, davacı tanıklarının “davacının özürlü çocuğunun tedavisi için hastanede yattığı, devamlı izin almasının işyerinde sorun olduğu ve işten çıkarıldığı” şeklindeki beyanlarının daha ziyade davacıdan duyumlarına dayandığı, doğrudan görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, tutanak tanığı dışındaki davalı tanığı İ.. T..’nin ise “hizmet akdinin Mart ayında sonlandırıldığını duydum” şeklinde savunma ile çelişecek şekilde beyanda bulunduğu, yukarıda da belirtildiği üzere, davacının 2013 yılı Mart ayında işyerinde 30 gün çalıştığının belgelerle sabit olduğu, o halde iş akdinin feshinin en erken Nisan ayında olabileceği, halen aynı işyerinde çalışan davacı ve davalı tanıklarına, davacının 02-03-04 Nisan 2013 tarihlerinde işe gelip gelmediğinin sorulmadığı anlaşılmakla; yukarıda özetlenen dosya içeriğinden davacının 02.04.2013 tarihinden itibaren işe gelmediğinin tespit edildiği, her ne kadar mazeretsiz olarak işi bırakan işçi, iş akdini eylemli olarak kendisi feshetmiş sayılacak ise de, netice itibariyle davacının fazla mesai ücret alacağı çıktığından feshin haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, mahkemece kıdem tazminatı talebinin kabulü doğru ise de, ihbar tazminatının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.