Esas No: 2010/5796
Karar No: 2010/9934
Karar Tarihi: 24.05.2010

**2. Hukuk Dairesi         2010/5796 E.  ,  2010/9934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Tapu İptali ve Tescil

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 9.2.2010 günü temyiz eden davacı ... ile vekili Av. ... ve karşı taraf davalı ... vekili Av...geldiler. Diğer davalılar vekili gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 750.00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı ... Bankasına verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 60.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.24.05.2010(Pzt)

KARŞI OY YAZISI Yerel mahkemenin düşüncesini yansıtan kararda davacı kadının dava konusu işlemlere Türk Medeni Kanununun 194. maddesi hükmüne göre “açık rızasının” bulunduğu ifade edilememiştir. Çünkü yoktur!

Dosya kapsamı ile de bu tür bir ifade kullanmaya olanak bulunmamaktadır. Çünkü açık rızanın yokluğu çekişme dışıdır. Davalılar bile “açık rıza" vardır diyememiştir. Çünkü yoktur!

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi tapu maliki olmayan eşi korumak üzere yeni bir hüküm olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa uygulansın diye konulmuştur.

Yerel mahkemenin Türk Medeni Kanununun 194. maddesi hükmüne ilişkin hiçbir tartışması bile bulunmamaktadır. Hükmün gerekçesi tamamen Türk Medeni Kanununun 1023. maddesine dayalıdır.

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi hükmünde yer alan “açık rıza” düzenlemesi bu olayda uygulanmayacaksa başka hangi olayda uygulanacaktır?

Karı koca arasındaki aile konutu çekişmesi Aile Hukukuna ilişkin özgün düzenleme olan Türk Medeni Kanununun 194. maddesi hükmüne göre değil de Eşya Hukukuna ilişkin Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi hükmü ile mi çözülecektir?

Aile Hukukuna ilişkin bir çekişme Eşya Hukuku hükümleri ile çözülecekse Aile Hukukunun gelişmesi mümkün müdür?

Uyuşmazlığı, sadece Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi hükmüne göre çözecek isek Türk Medeni Kanununun 194. maddesi hükmü içi boş, anlamsız, gereksiz, uygulama kabiliyeti bulunmayan ve içtihaden ortadan kaldırılan bir hüküm olarak mı kalacaktır?

Bu uygulama ile malik olan eşlerin, aile konutuna ilişkin işlemlerde “açık rıza” almasına gerek kalmamaktadır. Çünkü “açık rıza” alınmamasının bu davada olduğu gibi malik olan eşe hiçbir zararı dokunmamıştır. Olan malik olmayan eşe olmuştur.

KARŞI OY YAZISI

Davacı ... ile davalı ...’ın aile konutu olduğu çekişmesiz olan taşınmaz, bu kişilerin evliliğinin devamı içinde ve bu niteliği korunurken; yanlardan Satılmış tarafından diğer davalı ...’na satış suretiyle temlik edilmiş, Yücel tarafından da diğer davalı ... Bankasından kullanılan kredisi karşılığı ipotekle yükümlendirilmiştir. Türk Medeni Kanununun 194. maddesi aile konutunun eş tarafından devri ve konut üzerindeki hakların sınırlanması işleminde diğer eşin “açık rıza”sının varlığını iptal edilebilir bir geçerlilik koşulu olarak öngörmüştür. Açık rıza’nın varlığı yazılı olarak kanıtlanabileceği gibi, her türlü kanıt, bu arada karine ile de kanıtlanabilir. “Açık rıza” olgusu asıl olduğundan; açık rızanın var olduğunu bunu ileri sürenin kanıtlaması gerekir. Bunun sonucu olarak somut davada ispat (kanıt yükü) davalı yandadır. Aile konutunu eşten devralanın iyiniyeti (subjektif iyiniyet, TMK. m.3) önem taşımaz. Önemli olan, diğer eşin açık rızasının var olup olmadığı yada var sayılmasının gerekip gerekmediğidir. Somut olayda, ispat (kanıt) yükü üzerlerinde olan işlemin tarafları davalılar Satılmış ve Yücel; davacı ...’ın işleme açık rızasının varolduğu veya var sayılması gerektiğini usulünce kanıtlayamamışlardır. Bunun sonucu olarak davanın davalılar Satılmış ve Yücel bakımından kabulüne karar vermek gerekirken, reddine karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur. Diğer davalı banka ise üçüncü kişi konumunda olduğu ve bu nedenle Türk Medeni Kanununun 3. maddesinin devreye gireceği ve işlemde iyi niyetli olmadığı (kötüniyeti), davacı tarafından kanıtlanamadığından, bu davalı için davanın reddine karar verilmesinde bir yanlışlık yoktur. Belirtilen nedenle, hükmün davalılar Satılmış ve Yücel bakımından bozulması gerektiği düşüncesiyle, değerli çoğunluk görüşüne kısmen katılmıyorum.