Esas No: 2013/8094
Karar No: 2013/10269
Karar Tarihi: 19.06.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/8094 E.  ,  2013/10269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kesinleşmiş cebri satış ihalesi sonucu 428 parsel sayılı taşınmazda alacağına mahsuben satın aldığı 11/20 hisse oranında payın,Tapu Sicil Müdürlüğünce 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek intikal ve tescil işlemlerinin yapılmadığını ileri sürerek idarenin işleminin iptali ile bu paya ilişkin olarak tapu kaydının iptali ile adına tescili isteğinde bulunmuştur.

Davalı, 5403 sayılı Kanunun 5578 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesi gereğince işlemin yapıldığını öne sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, idarenin işleminin hukuka uygun olmadığı,cebri icra yolu ile taşınmaz satışını engelleyecek bir hüküm bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Davacı, 428 sayılı parseldeki dava dışı ...'a ait 11/20 payı alacağına mahsuben, Bafra İcra Dairesinin 2009/1974 esas sayılı takip dosyasında yapılan ihaleden satın aldığını ancak, Bafra ilçe Tarım Müdürlüğünün yazısı gereğince adına tescil yapılmadığını ileri sürüp, 11/20 payın Kadir adına olan tapusunun iptali ile adına tescil isteğinde bulunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, taşınmaz mülkiyeti kural olarak tapu siciline tescil ile kazanılır. Ancak, TMK'nın 705 ve İ.İ.Y'nın 134. maddesine göre de cebri ihale ile mülkiyet alıcıya geçer Diğer bir anlatımla alıcı, ihale anında taşınmazın mülkiyetini kazanır. Böyle bir durumda, mülkiyetin alıcıya geçmesi için tapu siciline tescil gerekli olmayıp, ancak İ.İ.Y.'nın 135. maddesi gereğince taşınmaz alıcı adına tescil edilmedikçe alıcı o taşınmaz üzerinde temliki tasarrufta bulunamaz (T.M.K 705/2)

Öte yandan, ihale ile mülkiyetin alıcıya geçmesinin sonucu ise, ihale tarihinden itibaren taşınmazın nef 'i ve hasarının alıcıya ait olmasıdır.

5403 sayılı Yasaya gereğince:

Anılan yasanın amacı 1. maddede; "toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olarak açıklanmıştır.

5578 sayılı Yasa ile değişik 8. maddenin son fıkrasında da "Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikle mülkiyetin mevcut olunan durumunda, bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu araziler hakkında 4721 sayılı ... Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı kadarı ile yasanın asıl amacının, belirli büyüklükteki tarım arazilerinin bölünmesine, parçalanmasına engel olmak olduğu açıktır.

Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır (Anayasa md.35/1 AİHS ek protokol l-l) ... Medeni Kanununun 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karsı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma gerçekleştirilirken TC. Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere " bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin "kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği..." bu önlem alınırken " başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir denge olması gerektiği .." kişinin " ... kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin menfeatı arasında makul kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Yukarıdaki ilkeler uyarınca somut olaya bakıldığında kişinin cebri satış sonucu edindiği payın adına tescil edilmesi taşınmazın bölünmesi sonucunu doğurmayacağı gibi 5403 sayılı Yasa kapsamında da değerlendirilmeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Aksi düşünce tarzının bir yandan T.M.K.'nun 705.maddesi uyarınca cebri satış ile mülkiyetin geçtiği ve bu yolla edinilen taşınmazın nef'i ve hasarının alıcıya ait olduğu kabul edilirken, diğer taraftan tapuda tescil yapılmayarak mülkiyet hakkından yoksun bırakılması, yasayla tanınmış olan anılan düzenlemenin istismarını oluşturan bu yasal hakkın uygulanmaması yoluyla hukuki güvenlik ilkesi zedelendiği gibi, bunun yanında kamu vicdanı ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır.

../...

-3-

Tüm bu nedenlerle davanın kabulü doğrudur.

Ancak, Adli yargı yerinde davalı idarenin,idari bir eyleminin hukuka uygunluğu denetlenemez.Davalı ... Müdürlüğünün tescil talebinin reddine ilişkin işlemi bir idari işlem niteliğinde olup İdari Yargılama Usulü Yasasının 2/1-b maddesi gereğince bu konuda doğacak uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargıdır.Bu bakımdan idari işlemin iptaline karar verilmesi doğru değildir.Ne var ki, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 1. bendindeki "Davacı tarafından Bafra Tapu Sicil Müdürlüğüne yapılan 09.04.2010 tarihli başvurunun reddine ilişkin kararının iptaline," ilişkin ibarenin hükümden çıkartılarak hükmün düzeltilmiş bu haliyle HMK.nun 370/2. (HUMK. nun 438/7.) maddesi gereğince ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13. maddesinin j. Bendi gereğince davalı ... Müdürlüğünden harç alınmasına yer olmadığına

, 19.6.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

-KARŞI OY-

Davacı, cebri ihale ile satınaldığı 11/20 payın 5403 sayılı Kanun gerekçe yapılarak tapu idaresince adına tescil edilmediğini ileri sürerek, dava konusu payın iptali ile adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, cebri ihale ile yapılan satışı engelleyecek bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle, konuya ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar vardır:

Bilindiği üzere, 19.07.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 1.maddesinde: "bu kanunun amacı; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak unsur ve esasları belirlemektir" şeklinde açıklanmıştır.

.../....

-4-

Anılan Kanunun 31/01/2007 tarih ve 5578 sayılı Kanunun 2.maddesiyle değişik 8.maddesi:

“Tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir.

Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirlenir. Belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal araziler miras hukuku bakımından bölünemez eşya niteliğini kazanmış olur. Tarımsal arazinin bu niteliği tapu kütüğüne şerh edilir.

Belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda, yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.

Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda, bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu araziler hakkında 4721 sayılı ... Medenî Kanununun özgülemeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, yapılan bu değişiklikle tarım arazilerinde uygulanacak "bölünemez büyüklük" kavramı getirilmiştir. Buna göre, belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım arazilerinde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak, çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı takdirde Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Ancak, hiç kuşkusuz bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile üçüncü kişiye satışlarının yapılması, devredilmesi veya bölünmez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazisinin tümünün rehni olanaklıdır.

..../...

-5-

Keza, birlikte mülkiyet olarak tasarruf edilen bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile hisselerini üçüncü bir kişiye satmaları ve devretmeleri de mümkündür. Buna ilave olarak paydaşlar, kendi aralarında paylarını birbirlerine satış yapabilir ve devredebilir.

Bu durumda, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 5578 sayılı Kanun ile değişik 8.maddesi uyarınca tarım arazileri, doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı) tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınırlandırıldığı, yine yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğünün, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirleneceği ve belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal arazilerin, miras hukuku bakımından "bölünemez eşya" niteliğini kazanacağı ve tarımsal arazinin bu niteliğinin tapu kütüğüne "şerh" verileceği, belirlenen parsel büyüklüğünün mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 20 dönüm, dikili tarım arazilerinde 5 dönüm, örtü altı tarım yapılan arazilerde 3 dönüm ve marjinal tarım arazilerinde 20 dönümden küçük olamayacağı, tarım arazilerinin bu büyüklüklerin altında ifraz edilemeyeceği, bölünemeyeceği veya küçük parsellere ayrılamayacağı, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin (elbirliği veya paylı) mevcut olması durumunda, bu arazilerin ifraz edilemeyeceği payların üçüncü şahıslara satılamayacağı, devredilemeyeceği veya rehnedilemeyeceği, bu araziler hakkında 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun özgülemeye ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür.

Buna göre, 5578 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 09.02.2007 tarihinden sonra 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca tarım arazilerinden yapılacak her türlü cebri satışlarda 5578 sayılı Kanun ile değişik 5403 sayılı Kanun'un 8. maddesinde yer alan sınırlandırmalara uyulması gerektiği açıktır. Zira, 5403 sayılı Kanun'un 8. maddesi hükmü emredici olup, cebri satışları da kapsar. Aksine, cebri satışlar anılan kanun hükmü dışında tutulursa, muvazaaya meydan verilmiş olur ki, kanun koyucunun bunu amaçlamayacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Öncelikle cebri ihaleye çıkılmadan önce satışa konu taşınmazların Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliğinin, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı İl veya İlçe Müdürlüğü'nden sorulup görüşü alındıktan sonra, tescilinin mümkün olup olmadığı saptanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Nihayet, cebri ihaleye konu taşınmaz hissesinin tescili yasal olarak mümkün olmamakla birlikte, bu durumun ihalenin yapılmasından (ve hatta kesinleşmesinden) sonra alıcısı tarafından öğrenilmesi halinde, taşınmazın esaslı niteliğinde hata nedeniyle ihalenin feshi talep edilebilir. Bu halde, tapuya tescili mümkün olmayan böyle bir taşınmaz hissesinin satışına konu cebri ihalenin belirtilen nedenle feshine karar verilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 5578 sayılı Kanun ile değiştirilen 8. maddesi gereğince, 2 hektardan küçük marjinal tarım arazilerindeki payın üçüncü kişilere satışı yapılamayacağından, ihale alıcısı tarafından gösterilen neden İİK'nun 134/7. maddesi hükmü uyarınca ihalenin feshi nedenidir. (Aynı yönde, Hukuk Genel Kurulu 08.05.2013 gün ve 2012/12-1471 E ve 2013/629 K sayılı ilamı)

.../.....

-6-

Öte yandan, genel Kanun niteliğindeki 4721 sayılı ... Medeni Kanununun 705. maddesinin 5403 sayılı özel düzenleme ile değiştirildiği ve paylı mülkiyet yönünden yapılan bu kapsamdaki satışlarda TMK'nin 705. maddesinin uygulama alanı bulamayacağı kanaatindeyiz.

Buna göre, 5578 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 09.02.2007 tarihinden sonra 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca tarım arazilerinden yapılacak her türlü cebri satışlarda 5578 sayılı Kanun ile değişik 5403 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan sınırlandırmalara uyulması gerektiği sabittir.

Bu durumda, öncelikle cebri ihale sonucu satılıp tescili istenen taşınmazın Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliğinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı İl veya İlçe Müdürlüğünden sorulup görüşü alındıktan sonra, tescilinin mümkün olup olmadığı saptanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, dava konusu taşınmazın yüzölçümünün 17.687,00 m² olduğu ve 20 Dönümden dosya kapsamına göre niteliğinin mutlak tarım arazisi olduğunun anlaşıldığı, cebri ihale ile yapılan satışın taşınmazın 11/20 payına yönelik olduğu, arazinin büyüklüğü itibari ile hangi sınıf arazi olursa olsun hiç bir halde pay satışının mümkün olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.