Esas No: 2011/1620
Karar No: 2011/3053
Karar Tarihi: 16.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/1620 E.  ,  2011/3053 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAĞCILAR(KAPATILAN) 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/07/2004

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, kayden maliki bulunduğu 148 ada 4 nolu imar parselinin bir kısmını komşu parsel maliki davalıların kaçak olarak taşkın inşaat yapmak suretiyle işgal ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.

Bir kısım davalılar, önceki maliklerce yaptırılan binadan tapu kaydına güvenerek ve iyiniyetle daire satın aldıklarını, binanın bütünlüğünü bozacak olan yıkımın fahiş zarar doğuracağını, taşma varsa Türk Medeni Kanununun 651.maddesi gereğince taşan kısmın adlarına temliken tescili gerektiğini bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, müdahaleleri bulunmayan bir kısım davalılar hakkındaki davanın reddine, bir kısım davalıların ise davacıya ait taşınmaza elatmalarının keşfen sabit olduğu gerekçesiyle haklarındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava ve birleşen dava, elatmanın önlenmesi, yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, bir kısım davalılar yönünden davanın reddine, bir kısım davalılar yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 148 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ve 91 nolu kadastral parselin 2981/3290 Sayılı Yasalara göre ifrazından sonra 17.04.1989 tarihinde müstakilen davacı adına tescil edildiği, komşu 148 ada 3 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakı, kat mülkiyeti kurulmamış olup, 1991 yılında tamamlanan 7 katlı bina bulunduğu ve davalıların 3 nolu parselde değişik oranlarda payları mevcut iken yargılama sırasında bir kısım davalıların paylarını dava dışı kişilere satış yoluyla temlik ettikleri görülmektedir.

Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde usulü işlemlerin tamamlanması ondan sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken, eksik yargılama ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Bir kısım davalıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esasının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.