Esas No: 2015/3648
Karar No: 2016/2006
Karar Tarihi: 18.04.2016

**1. Ceza Dairesi         2015/3648 E.  ,  2016/2006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : TCK'nun 81/1, 29/1 maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası,

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık...'in maktul ...'a yönelik eyleminin sübutu kabul edilmiş, kusurluluğu etkileyen nedenlerden tahrike ilişkin cezayı azlaltıcı sebebin niteliği ve derecesi takdir edilmiş, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafilerinin sübuta, hükmü veren mahkeme heyetindeki bir üye hakimin mesleğe kabul kararının kaldırılmış olması nedeniyle kararın yok hükmünde olduğuna, eksik incelemeye, haksız tahrik indiriminin yetersizliğine; katılanlar vekillerinin sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddine,

Ancak;

A) Hüküm tesis edilirken gözetilmesi gereken yasal düzenlemeler;

1) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesi 1. fıkrasında “herkesin yaşama hakkına” sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında “meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnaları düzenlenmiş,

2) Ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Haklar ve Özgürlükler" başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde “yaşama hakkı” kabul edilmiş, aynı maddenin b bendinde “Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlal edilmiş sayılamayacağı belirtilmiş,

3) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunun 16/b maddesinde toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceği düzenlenmiş,

4) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunun 16'ncı maddesine 6638 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile eklene "d" bendine göre polisin, kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu benimsenmiş,

5) 5237 sayılı TCK.nun 24. maddesinin birinci bendinde “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” denilmek suretiyle “kanunun hükmünü yerine getirme bir hukuka uygunluk nedeni olarak ihdas edilmiş, aynı Yasanın 27. maddesinin 1. bendinde de ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde” verilecek ceza gösterilmiştir.

B) Sanığın suç vasfı belirlenirken dikkate alınması gereken ceza hukuku teorileri;

Sanık hakkında hüküm tesis edilirken kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç gibi ceza hukuku kavramlarının incelenmesi ve somut olaya tatbik edilmesi gerekmektedir.

1) Bu kapsamda, Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 2011/840 E, 2012/214 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmektedir.

2) Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, TCK'nun 21'nci maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran temel ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin mutlak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

3) Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında ise; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, TCK’nun 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.

Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.

Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.

4) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ise, TCK'nun 23/1. maddesinde; “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.

Diğer taraftan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen, hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında özetle; gerçekleşmesi mutlak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

C) Somut olayın kabulü;

Dosyada mevcut olay anına ilişkin CD görüntüleri, tanık beyanları, uzmanlık raporları ve sanık savunması ile tüm dosya içeriğine göre; maktül ...'ın ...’da üniversite öğrencisi olduğu, olay gecesi saat 00.30 sıralarında ...’ın siyasi düşüncesine yakın iki kız öğrenciye şehir merkezinde karşıt siyasi düşünceye sahip olan ve çoğunluğu o yer nüfusuna kayıtlı bir grup tarafından laf atıldığı, kız öğrencilerin bu durumu kendi arkadaşlarına haber vermesi üzerine arkadaşlarının olay yerine geldikleri, bu şekilde kalabalıklaşan karşıt siyasi görüşlü iki grup arasında taş ve sopaların kullanıldığı kavganın başladığı, polis müdahalesi sonrası kavganın sonlandığı ve bir kısım öğrencilerin şikayetçi olmaları üzerine ifadeleri alınmak üzere karakola götürüldükleri, bazı kişilerin karakola götürüldüklerinin arkadaşları ve öğrenciler tarafından duyulması üzerine şehir merkezinde gruplaşmaların başladığı, olayların büyüyeceği endişesiyle sanık polis memuru...'in de içinde bulunduğu tüm polis memurlarının göreve çağrıldıkları, karşıt grupların birkaç saati bulan süre ile ara ara kavga ettikleri, bu durumun çok sayıda vatandaş tarafından 155 polis imdat hattına bildirildiği, saat: 02.30-03.00 sıralarında maktül ...'ın da bulunduğu kalabalık bir grubun ...Caddesi üzerinde yürümeye başladığı, yol kenarındaki bir işyerinde sayıları yirmiye yakın karşıt gruptan olan kişinin bulunduğu ve bu iki grup arasında tekrar kavga başladığı, grupların birbirlerine taş attıkları, ...'ın mensubu olduğu grubun daha kalabalık olması nedeniyle, karşı gruptakilerin caddenin diğer tarafına, polislerin olduğu tarafa doğru kaçmaya başladıkları, ...’ın da içinde bulunduğu kovalayan grubun bu şekilde polislerle karşı karşıya kaldığı, polis memurları sanık... ve tanık ...'ın tabancalarını çıkartarak ...'ın olduğu gruba doğru koştukları ve havaya doğru ateş etmeye başladıkları, gruptakilerin kaçmaya başladıkları, olay yeri krokisinde de belirlendiği üzere ... önünde sanık...'in koşar vaziyette tabancasını kaçmakta olan ve içerisinde maktül ...'ın da bulunduğu topluluğa yönelterek ateş ettiği, sanığın silahından çıkan son merminin ...'ın sol omzunun arkasından girip sağ ön omzundan çıktığı, ...'ın mermi ile yaralanması sonrasında caddeye düşüerek kafasının sağ frontal bölgesini asfalta çarptığı, maktulün silahlı mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile künt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komlikasyonları sonucu öldüğü, o sırada diğer polislerin maktüle doğru hareketlenmesine rağmen, sanığın yavaş yavaş olay yerinden uzaklaşmaya çalıştığı, olay yerinde...'in tabancasından ateşlenmiş 3 adet 9 mm. kovanın bulunduğu, sanığın silahından ateşlendiği anlaşılan son kovanın bulunduğu yer ile maktulün vurulduğu yer arasında olay yeri inceleme raporuna göre 35 metre bulunduğu anlaşılan olayda;

1) Sanığın 18 yıllık tecrübeli polis memuru olduğu, 8 yıl gibi uzun sayılacak bir süredir ... Üniversitesinde görev yapmakta olup öğrenci olayları ile toplumsal olaylarda bilgi ve öngörü sahibi olduğunun kabulü gerektiği, 2559 sayılı Polis Vazife Selahiyet Kanunun 16/b maddesine göre somut olaydaki gibi toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceğini bilmesi gerektiği, olaya müdahale eden ekiplerin başında olan dönemin ... Emniyet Müdür Yardımcısı ile Terörle Mücadele Şubesi Müdürünün silah kullanma izni vermediklerine dair beyanları, olay sırasında maktulün de içinde bulunduğu öğrenci grubunun sanığa veya yakınındaki meslektaşına açık ve yakın bir saldırı durumlarının bulunmaması karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 24'ncü maddesinde düzenlenen "kanunun emrini yerine getirme" kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

2) Sanığın maktul ile herhangi bir husumetinin bulunmaması, toplumsal olay sırasında karşılaşıp olaya müdahale kapsamında silahını ateşlemesi, maktulü doğrudan öldürme amacıyla hedef aldığına dair inandırıcı somut delil bulunmaması karşısında sanığın eyleminin doğrudan kast olarak değerlendirme imkanı da bulunmamaktadır. Sanığın, maktulü öldürme kastının bulunmadığını kabul etmemiz çerçevesinde, somut olayda sanığın olursa olsun, kim ölürse ölsün kastı ile de hareket etmediği, meydana gelecek sonucu kabullendiğine dair somut bulgular olmadığı anlaşıldığından eylemin olası kast olarak nitelendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

3) Olay saatinde havanın açık, görüşün tam ve net olması, sanığın ateş ederken herhangi bir engelle karşılaşmaması, maktulle aralarındaki mesafe ve konum dikkate alındığında taksirli bir hareketle eylemin gerçekleşme imkanının olmaması dikkate alındığında sanığın eylemi için bilinçli taksir nitelemesi de doğru olmayacaktır.

D) Eylemin nitelenmesi ve sonuç;

1) Olay anında toplanan ve karşıt gruptaki öğrenciler ile kendilerine müdahale etmeye çalışan polislere taş ve sopa benzeri cisimler fırlatan grubu dağıtmak amacıyla sanık ve arkadaşı ...'ın havaya ateş etmeye başladıkları, ancak dosya içerisindeki görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık...'in son atışlarını kaçmakta olan gruba isabet edebilecek şekilde yaptığı ve bu atışlardan birinin maktule isabet ettiği; kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve adli tıp raporuna göre 50-60 metre arası belirlenen tesir mesafesi dikkate alındığında sanığın havaya ateş edilmesi üzerine kaçan grubun kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda mermilerden en azından birinin maktule isabet edebileceğini öngördüğü ancak buna rağmen yaralama eylemine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak gerçekleşmesi karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 87/4 maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde kasten öldürmeden hüküm kurulması,

2) Kabule göre ise; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama aşamasında duruşma tutanaklarına yansıyan saygısız ve mahkemeyi küçük düşürücü bir tutumuna rastlanmaması, duruşmaları takip ederek orantılı bir şekilde yasal savunma hakkını kullandığının tespit edilmesi karşısında yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK'nun 62'nci maddesindeki takdiri indirim maddesinin uygulanmaması,

2) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ve temyiz incelemesi için geçen süre dışındaki tutukluluk süresi nazara alınarak sanık müdafilerinin tahliye talebinin REDDİNE, 18/04/2016 gününde Üyelerden Cengiz Topaktaş ve Savaş Yıldırım'ın suç vasfına yönelik muhalefetleri ile oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel mahkemece sanık... ... hakkında maktul ... Kurt'a yönelik eylemi nedeniyle 07/09/2012 tarih 2010/232 E, 2012/294 K sayılı ilam ile olası kasta yardım nitelemesi ile 8 yıl hapis cezası verilmiş ve bu hüküm Dairemizin 2013/6062 E, 2014/2404 K sayılı ilamı ile "sanığın eyleminin kasten öldürme olarak nitelendirilerek makul oranda tahrik uygulanması gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkemece bozma kararına uyularak bu kez haksız tahrik altında kasten öldürme nitelemesi ile hüküm kurularak sanığa 16 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Dairemizce yapılan incelemede sayın çoğunluk ile eylemin sübutu, takdiri indirim maddesinin uygulanması ve TCK'nun 53'ncü maddesinin Anayasa Mahkemesi kararına göre uyarlanması gerektiği hususlarında aynı düşünmekteyiz. Sayın çoğunluk ile ayrıştığımız nokta ise sanığın eyleminin nitelendirilmesi noktasındadır. Dairemizce verilen ilk karardan sonra 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununda 27/03/2015 tarihinde 6638 sayılı Yasanın 4 ncü maddesi ile 16'ncı maddeye "d" bendi eklenmiştir. Eklenen bu bende göre "polisin, kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu" benimsenmiştir. Bu değişikliğin sanık lehine sonuç doğurma ihtimali gözetilerek TCK'nun 7/2 maddesi gereğince karar verilirken gözönüne alınmalıdır.

Somut olaya uygulanması muhtemel yasa hükümleri ve ceza hukuku teorileri gerekçeli kararda ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.

Bilinçli taksir ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama arasındaki fark ise şu şekildedir: bilinçli taksirde fail belirli bir kasıt ile hareket etmemekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonuç fail tarafından istenmemekte iken neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada fail, belirli bir kasıt ile hareket etmekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonucu kabullenerek fiiline devam etmektedir.

Somut olayımızda maktul ...'ın içerisnde bulunduğu grup karşıt görüşlü diğer gruptan sayıca fazla ve onlara doğru taş, sopa ve benzeri cisimler atarak yaralama kastıyla hareket etmektedirler. Sanık ve arkadaşları polislerin araya girmesiine rağmen maktul ve arkadaşlarının fiili taşkınlığı devam etmiş yine karşıt grup ile polislere taş, sopa atmaya devam etmişlerdir. Maktul ve arkadaşlarının fiilen devam eden bu saldırılarını önlemek, başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmelerini engellemek amacıyla sanık ve arkadaşı ... görevli Emniyet Müdür Yardımcısının zımni iznini aldıklarını düşünerek zati tabancalarını çıkarıp havaya ateş etmişler, ancak sanığın son atışı veya atışları ise kolunun düşük pozisyona gelmesi ile maktulün içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine denk gelmiştir. Bu durumda sanığın maktul ve arkadaşlarını yaralama veya öldürme kastı ile hareket ettiğine dair elimizde her türlü şüpheden uzak somut bir delil bulunmamaktadır. Olay yeri görüntülerinden de anlaşılacağı üzere olayın ulaştığı boyut, sanığın, maktul ve arkadaşları ile aralarındaki mesafe nedeniyle atışların onlara isabet etmeyeceği öngörüsü ile hareket ederek neticeyi istememesi, maktul ve arkadaşlarının hareketli olup atışlara maruz kalma ihtimallerinin yükselmesi, olayın meydana geldiği saat ve zemin koşulları dikkate alındığında sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu 16/d, TCK'nun 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62'nci maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği görüş ve kanaatindeyiz.

18/04/2016 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı...'un huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık... ... müdafii Avukatlar ... ... ... ... ... ...'ün yokluklarında 21/04/2016 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.