Esas No: 2022/10274
Karar No: 2023/4399
Karar Tarihi: 25.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/10274 E.  ,  2023/4399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/3448 E., 2020/1257 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul, Kısmen Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Batı 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/709 E., 2019/503 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen dosya davalıları vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvuruların kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl dosya davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ....’ye bağlı olarak dava dışı Genpower Jeneratör A.Ş.’nin jeneratör fabrikası inşaatında asgari ücret ile çalışmakta iken 24.12.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde ağır şekilde yaralandığını, fabrika binasının dış duvarında yükselebilen demir iskele üzerinde çalışırken tekerlekli iskelenin savrularak devrilmesi sonucu meydana gelen kazanın oluşumunda müvekkilinin herhangi bir kusuru bulunmadığını, kaza neticesinde müvekkilinin ciddi ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığını ve oldukça uzun ve meşakkatli bir tedavi süreci geçirdiğini, 19 gün hastanede tedavi gördüğünü, ameliyat olduğunu, tedavisi taburcu olduğu 12.01.2010 tarihinden sonra da devam ettiğini, müvekkilinin aylarca çalışamadığını, tüm gereksinimlerinin bakıcı tarafından karşılandığını, müvekkilinin çalışma gücünü de kaybettiğini ve manevi zarara uğradığını beyan ederek, fazlaya ilişkin talep hakkı saklı olmak üzere (250 TL geçici iş göremezlik, 250 TL sürekli iş göremezlik ve 500 TL bakıcı gideri olmak üzere) 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalı ....’den tahsilini istemiştir.

2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; davalı ... şirketinden poliçe limitleri dahilinde sorumlu olmak kaydıyla (250 TL geçici iş göremezlik, 250 TL sürekli iş göremezlik ve 500 TL bakıcı gideri olmak üzere) 1.000,00 TL maddi azminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalı Zurich Sigorta AŞ.’den tahsilini istemiştir.

3. Davacı vekili asıl ve birleşen dosyadaki geçici iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat istemini 3.401,68 TL'ye, sürekli işgöremezlikten kaynaklı maddi tazminat istemini 154.961,27 TL'ye arttırmıştır.

II. CEVAP

1.Asıl dosyada davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkiline ait işyerinde çalışmadığını, kabul anlamında olmamak üzere davacının iddia ettiği iş kazasında müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, davacının talep ettiği manevi zarar miktarının fahiş olduğunu, müvekkiline ait işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alındığını ve işçilere gerekli eğitimlerin zamanında ve tam olarak verildiğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen dosyada davalı Zurich Sigorta A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından düzenlenen İşveren Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinde taşeron teminatı bulunmadığını, bu nedenle işbu davada talep edilen zararlar hususunda müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, .... adına müvekkil şirket tarafından düzenlenen sigorta poliçesi incelendiğinde, poliçenin taşeron teminatı ihtiva etmediğinin görüleceğini, dolayısıyla meydana gelen zarar, taşeron teminatı ihtiva etmeyen poliçenin teminatı dışında kalacağından müvekkili şirkete izafe edilebilecek herhangi bir sorumluluğun söz konusu olmadığını, müvekkili tarafından düzenlenen sigorta poliçesinin kapsamının sigortalının poliçede belirtilen riziko adresinde bulunan işyeri ile sınırlı olduğunu, meydana gelen iş kazasının poliçede belirtilen riziko adresi dışında gerçekleşmiş olması nedeniyle sigorta teminatı dışında kaldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle;

1.Kaza tarihinde davacının Temelli, Avcı Mahallesindeki Organize Sanayi Bölgesinde Genpower Jeneratör A.Ş.'nin yapımı süren jeneratör fabrikası inşaatında prefabrik ve beton işlerini yüklenen Kam Beton A.Ş.'ye bağlı işçi olarak çalıştıkları esnada fabrikanın dış duvarında bulunan delik yerleri elektrikli alçalıp yükselebilen tekerlikli demir asansör iskele üzerine çıkarak kapatma işini yürüttükleri, bu esnada iskelenin savrularak devrildiği, davacının alınan adli tıp raporuna göre meslekte kazanma gücünü %52 oranında kaybettiği, ayrıca 9 ay süresi ile tedavi süresi devam ettiği, alınan kusur bilirkişi heyet raporlarına göre davacının olayda kusurlu olmadığı, davalı işveren Kam Beton'un müştereken ve müteselsilen %80 oranında kusurlu olduğu, (üçüncü kişi N.K %10, üçüncü kişi H. Ç %10) Genpower jeneratör, %20 oranında kusurlu olduğu, davacıya SGK'ca %52 oran üzerinden peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, ayrıca geçici işgöremez ödemeleri yapılmış olduğu, davacının adli tıp kurumu raporunda sürekli bakıma muhtaç olmadığının bildirildiği, bakıcı gideri maddi zararının olmadığı anlaşılmakla hesap bilirkişisine davacının uğramış olduğu geçici işgöremezlik zararları ve sürekli işgöremezlik zararı hesaplattırılmış, kusur oranına göre SGK'ca bağlanan peşin sermaye değerin işverenden rücu edileceği miktar mahsup edilerek davanın kısmen kabulü ile, bakıcı gideri talebinin reddine, 154.961,27 TL sürekli işgöremezlik geliri ve 3.401,68 TL geçici işgöremezlik zararı olmak üzere toplam 158.362,95 TL maddi tazminatın kaza 24.12.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen sigorta şirketi poliçe limiti ile sorumlu olmak üzere tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

2. Birleşen dosyada davalı ... şirketi yönünden sigorta poliçesindeki miktar dahilinde sorumlu olduğundan tahsiline karar vermek gerekmiş, sigorta poliçesinde manevi tazminat dahil olmadığından manevi tazminat yönünden davalı ... şirketi sorumlu olmak üzere davacı işçinin kaza sebebiyle uğramış olduğu cismani zarar nedeniyle duyduğu elem ve üzüntü, ruhsal dengesinin bozulması oluşan iş kazasındaki işçi ve işverenin kusur oranları işçi ve işverenin ekonomik ve sosyal durumları, manevi tazminat miktarının takdir ederken işverenlerin iş güvenlik tedbirlerini almalarına ve iş yerinde uygulamalarına hassas davranmalarına temin, dava ve kaza tarihi itibariyle günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü nazara alınarak, manevi tazminatın zenginleşme vasıtası sayılmaması ve davalı için ayrıca bir zarar ve yıkıma neden olmayacak bir meblağanın belirlenmesi gerektiği gibi kriterler nazara alınarak talep edilen manevi tazminat miktarının 25.000,00 TL manevi tazminatın 24.12.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ....'den tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen dosya davalıları vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Asıl dosya davalısı .... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket nezdinde çalışması olmadığını bu nedenle davanın husumetten reddini, iş kazasında müvekkilinin bir kusuru olmadığını, kazanın oluşmasında kusurun davacı ve dava dışı ...'da olduğunu, müvekkilinin iş sağlığı ve güvenliği yönünden tüm tedbir önelemleri aldığını, kusur raporuna itiraz etmelerine rağmen mahkemece itirazın red veya kabulü yönünde bir ara karar oluşturulmadan karar verildiğini, dava dışı ... tarafından açılan dosyada alınan raporla bu dosyada alınan rapor arasında çelişki bulunduğunu, çelişkinin giderilmediğini, davacının yaşlılık aylığı alıp almadığı, uzun vadeli sigorta kolundan aylık alıp almadığı araştırılmadan karar verildiğini, davacının yaşlılık aylığı veya uzun vadeli sigorta kolundan aylık alması halinde, pasif dönem zararının aylığın bağlandığı tarihten itibaren hesaplanması gerektiğini davanın ...'a ihbar edilmesi talebinin karşılanmadığını, manevi tazminat miktarının fazla olduğunu, poliçe kapsamında sigorta şirketinin manevi tazminattan sorumlu tutulması gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Birleşen dosya davalısı Zurich Sigorta A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Poliçede ifade edildiği haliyle sigorta şirketince verilen teminat poliçede yazılı riziko adresi olan ... Karayolu 28. Km Sarayköy Kahramankazan/... adresinde meydana gelen iş kazalarını kapsamaktadır. Oysa davacının iş kazası geçirdiği adres dava dilekçesinde de ifade edildiği üzere Genpower Jeneratör A.Ş.'nin Temelli Alcı Mahallesi Organize Sanayi Bölgesinde yapımı devam eden jeneratör fabrikası inşaatıdır. Müvekkil şirketçe düzenlenen poliçenin kapsamı sigortalının poliçede belirtilen riziko adresi ile sınırlı olduğundan talep edilen zarar poliçe kapsamı dışında kaldığını, Müvekkil şirket tarafından düzenlenen sigorta poliçesi taşeron teminatı ihtiva etmediğinden zarar teminat dışında kalacağından müvekkile bu hususta sorumluluk atfedilemeyeceğini, sürekli iş göremezlik oranına itiraz hakkı tanınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, kaza tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesinin de hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle;

1. Davacının davalı şirketin şantiyesinde kaza geçirdiğini, kaza tarihinde davacının sigortalı olmayıp, kaza tarihinden sonra kaza tarihi itibariyle Bekam Beton San. Ltd. Şti. nezdinde sigorta kaydı yapıldığını, kazanın davalı şirketin şantiyesinde ve davalı şirketin işi yapılırken meydana geldiği dikkate alındığında davalı şirketin davalının işvereni olarak meydana gelen kazadan sorumlu olduğu açıktır.

2. SGK inceleme raporu, ceza davası ve diğer işçi Hamdi’nin açtığı davada alınan rapor olmak üzere olayla ilgili alınan tüm kusur raporlarında davacının kusursuz olduğunun tespit edildiği, davalı şirketin kusur durumu yönünden ise raporlarım birbiriyle uyumlu olmadığı, ancak çelişkili olan husus davalı şirket ile müteselsil olarak birlikte sorumlu olduğu dava dışı şirketler ile çalıştırdığı kişilerin kusuru arasında olduğu, davalı şirket hem müteselsil olarak birlikte sorumlu olduğu dava dışı şirketlerin hem de çalıştırdığı kişilerin de kusurundan sorumlu olduğundan esasında olayda %100 kusurlu şekilde tazminat sorumluluğu bulunduğu, ne var ki, davacı istinafı bulunmadığı, kaldı ki, davacıyla aynı kazada yaralanan diğer işçi Hamdi’nin açtığı ve Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin denetiminden geçerek kesinleşen davada alınan kusur raporunda meydana gelen kazadan davalı işverenin %80 kusur oranıyla tazminat sorumluluğuna hükmedildiği, eldeki dosyada da kesinleşen dosya ile aynı oranda yani %80 kusur oranıyla tazminat sorumluluğuna hükmedildiği, bu duruma göre, davalı vekilinin kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmediği yönündeki itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3.Dosya arasındaki Sosyal Güvenlik Kurumu kaydında 01.01.2015 tarihinde iş kazası aylığı bağlandığı görülmekte olup davacının yaşlılık aylığı almadığı sabittir.

4. Davalının talebi üzerine dava ...’a ihbar edilmiş olup ihbar tebligatı 12.06.2017 tarihinde bu kişi tarafından tebliğ alınmıştır.

5. Ayrıca somut olayın özellikleri, tazminata esas olan fiilin ağırlığı, tarafların sosyal ekonomik durumu, maluliyet oranı gibi hususlar dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminat miktarı hakkaniyete uygun ve yerinde olduğundan, davalı vekilinin manevi tazminatın miktarına yönelik istinaf istemi de yerinde görülmemiştir.

6.Birleşen dosya davalısının kazanın poliçe kapsamı dışında olduğu yönündeki itirazı da yerinde değildir. Zira meydana gelen kaza poliçe kapsamındadır ve kaza davalı şirketin işi yapılırken meydana gelmiştir. Bu nedenlerle asıl ve birleşen dosya davalı vekillerinin açıklanan hususlara ilişkin istinaf itirazlarının hiçbiri yerinde görülmemiştir.

7.Davalı şirketin manevi tazminattan birleşen dosya davalısı sigorta şirketinin de sorumlu tutulması gerektiğine yönelik istinaf itirazlarına gelince; birleşen dosya davalısı sigorta şirketinin sorumluluğu sigorta poliçesi ve sigortanın tabi olduğu genel şartlara göre belirlenir. Somut uyuşmazlıkta, işveren mali sorumluluk sigorta poliçesinde, teminatın konusu olarak “davalı işyerinde meydana gelebilecek iş kazaları sonucunda işverene terettüp edecek hukuki sorumluluk nedeniyle işverene bir hizmet akdi ile bağlı ve Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi işçiler veya bunların hak sahipleri tarafımdan işverenden talep edilecek ve Sosyal Sigortalar Kurumunun sağladığı yardımların üstündeki ve dışındaki tazminat talepleri ile yine aynı kurum tarafımdan işverene karşı iş kazalarından dolayı ikame edilecek rücu davaları sonunda ödenecek tazminat miktarlarını poliçede yazılı sigorta bedellerine kadar” temin edileceği ve manevi tazminat taleplerinin teminata dahil olduğu açık şekilde belirtilmiştir. Mahkemece manevi tazminatın teminata dahil olmadığı gerekçesiyle birleşen dosya davalısı sigorta şirketi manevi tazminattan sorumlu tutulmamıştır. Ne var ki mahkeme gerekçesinin aksine sigorta poliçesinde açık şekilde “manevi tazminat taleplerinin teminata dahil” olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla işveren mali sorumluluk sigorta poliçesine göre manevi tazminatlar sigorta teminatı kapsamına dahil olmasına karşın, birleşen dosya davalısı sigorta şirketinin poliçe limiti dahilinde manevi tazminatlardan sorumlu tutulması gerektiği gözden kaçırılarak, sigorta poliçesinde manevi tazminatın teminata dahil olmadığından bahisle davalı ... şirketinin hüküm altına alınan manevi tazminattan sorumlu tutulmaması hatalıdır.

8. Somut uyuşmazlıkta, davalı ... şirketi birleşen dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediğine göre temerrüdün birleşen davanın açılmasıyla birlikte gerçekleştiği kabul edilerek, birleşen dosya davalısı sigorta şirketinin sorumlu olacağı faizin başlangıç tarihinin de birleşen dava tarihine göre belirlemek gerekirken, yazılı şekilde kaza tarihinden itibaren işleyecek faizle sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.

9. Anılan sebeplerle Asıl ve birleşen dosya davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulü ile,

a. 154.961,27 TL sürekli işgöremezlik zararı ve 3.401,68 TL geçici işgöremezlik zararı olmak üzere toplam 158.362,95 TL maddi tazminatın, davalı .... yönünden kaza tarihi olan 24.12.2009 tarihinden, birleşen dosya davalısı Zürich Sigorta A.Ş. yönünden ise birleşen dava tarihi olan 25.05.2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ve birleşen dosya davalısından müştereken ve müteselsilen (birleşen dosya davalısı sigorta şirketi poliçe limiti ile sorumlu olmak üzere) tahsili ile davacıya verilmesine,

b. 25.000 TL manevi tazminatın, davalı .... yönünden kaza tarihi olan 24.12.2009 tarihinden, birleşen dosya davalısı Zürich Sigorta A.Ş. yönünden ise birleşen dava tarihi olan 25.05.2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ve birleşen dosya davalısından müştereken ve müteselsilen (birleşen dosya davalısı sigorta şirketi poliçe limiti ile sorumlu olmak üzere) tahsili ile davacıya verilmesine,

c. Davacının bakıcı gideri talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dosyada davalı .... vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı .... vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; sigorta şirketine kendi ihbarları ile riziko ihbar edildiğinden kaza tarihinden faiz işletilmesi gerektiğini, kazaya sebep olan ...’ın kendisi tarafından açılan davada %20 kusurlu kabul edilmişken bu dosyada %10 kusurlu kabul edilmesinin çelişki oluşturduğunu, davacıya yaşlılık aylığı bağlanıp bağlanmadığı sorulup bu tarihten pasif devre hesabı yapılması gerektiğini, davacının müvekkili çalışanı değil ...’a yardım etmek için bu işçi tarafından çağrılmış kişi olduğundan, davanın işçi işveren ilişkisi olmadığından husumetten reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, ile aynı kanunun 26.maddesi, kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gözetilerek; 818 sayılı Borçlar Kanunun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince aynı kanunun 41, 42, 43, 44 , 46 ve 47 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 18, 19, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunun 77 inci maddesi, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Taleple bağlılık ilkesi kapsamında yapılan incelemede;

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26 ıncı maddesine göre “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hukuki düzenlemesi yer almaktadır.

2.Somut olayda davacı vekilinin birleşen dava dosyasında, davalı ... şirketinden maddi tazminat talebinde bulunduğu, manevi tazminat talebinin olmadığı anlaşılmakla beraber Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kaldırılarak yeniden esas hakkında verilen kararda bu husus gözden kaçırılarak poliçe kapsamında manevi tazminatın bulunduğu değerlendirilerek davalı ... şirketi yönünden talep aşımıyla manevi tazminattan sorumlu tutulması kanunun emredici hükmüne aykırı olmuştur.

B) Kusur oran ve aidiyeti yönünden yapılan incelemede;

1.Davanın kusurun tespiti yönünden yasal dayanağını iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi oluşturmaktadır.

2.4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

3.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

4. Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

5. Somut olayda; davalı ... AŞ’nin ise dava harici Genpower Jeneratör Sanayi ve Tic. A.Ş.’den fabrika binası inşaası işini üstlendiği, olay günü beton blokların dış cephesindeki sıva boşluklarının kapatılması işi için şantiyede bulunan manlift adı verilen yükselip alçalan iskelenin davalı ... AŞ işçisi ... tarafından kullanıldığı sırada, manliftin yukarıya doğru yükseltilmeden önce yan denge ayaklarının açılması gerekirken Hamdi’nin bu duruma dikkat etmemesi nedeniyle iskele yukarı doğru yükseltilirken yana doğru devrilmesi neticesinde manliftte bulunan dava harici alt işveren Bekam Beton Ltd. Şti. işçisi davacı ve iskeleyi kontrol eden ...’ın 7-8 metre yüksekten düşerek iş kazasının gerçekleştiği anlaşılmıştır.

6. Hükme esas alınan kusur raporunda davalı .... ve Bekam Beton Ltd. Şti. müştereken %80 kusurlu, dava harici Genpower Jeneratör Sanayi ve Tic. A.Ş. %20 kusurlu kabul edilmişken, davacının kusursuz olduğu, dava harici şantiye şefi Nihat Kolcu ve manlifti olay anında kullanan ...'ın %80 kusur oranı içerisinde %10'ar kusurlu oldukları kabul edilmişken, aynı olayda iş kazası geçiren ... tarafından açılan ve temyiz incelemesinden geçen davada davalı ... AŞ %60, Genpower Jeneratör Sanayi ve Tic. A.Ş. %20 ve o dosya davacısı ... %20 kusurlu kabul edilmiştir.

7. Bu açıklamalar doğrultusunda; davacının iş kazasının gerçekleşmesinde kusursuz olduğu açık olmakla beraber, davalı ... AŞ'nin eylemlerinden davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu ...'ın kendisi tarafından açılan davada da kusurunun %20 oranında kabul edilmesine karşın iş bu dava dosyasında %80 şirket kusuru içerisinde %10 olarak kabulü hatalı olmuştur.

8. O halde mahkemece yapılacak iş, olayın gerçekleşmesinde davacının kusursuz olduğu açık olmakla beraber, yapılan açıklamalar doğrultusunda dava harici ...'ın kusur oranının olayın gerçekleşme şekline uygun olarak tayin ve tespiti ile bu duruma göre diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti açısından olayın gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik heyetten kusur raporu alınarak sonucuna göre kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesinden ibarettir.

C) Maddi tazminattan tenzili gereken gelir yönünden yapılan incelemede;

1.Bu hususta davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesinin oluşturmakta olup, anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe gire 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21/1 inci maddesinde “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/4 üncü maddesinde ise “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

2.Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2 inci maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55 inci maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

3. Somut olayda hükme esas alınan kusur oranlarına göre dava harici asıl işveren Genpower Jeneratör Sanayi ve Tic. A.Ş. %20 ve alt işverenler davalı .... ve dava harici Bekam Beton Ltd Şti'nin (şahsi kusurlarının) müşteren %60, üçüncü kişi niteliğinde olan şantiye şefi Nihat Kolcu %10 ve ... %10 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla, kusur durumunun bu şekilde kabulü halinde; rücu edilebilir gelirin %80 işverenler kusuruna üçüncü kişi kusurlarının yarısı olan %10 eklenmek suretiyle %90 olduğu gözetilmesi gerekirken; hükme esas alınan 26.04.2019 tarihli hesap raporunda dava harici Genpower Jeneratör Sanayi ve Tic. A.Ş. kusuruna isabet eden %20 oranındaki gelir miktarının rücu edilebileceği değerlendirilmeden, ilk peşin sermaye değerinin toplam %70 oranındaki kısmının hesap edilen tazminattan tenzili ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

4. O halde mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, kusur oranları belirlendikten sonra T.B.K.'nun 55 ve 5510 sayılı Kanun'un 21/1 ve 4 üncü madde hükümleri gözetilerek, davacı vekilinin temyiz itirazı olmadığı dikkate alınarak usuli kazanılmış hak kapsamında hükme esas alınan 26.04.2019 tarihli hesap raporunda tespit edilen 215.708,58 TL sürekli iş göremezlik maddi tazminat alacağından ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil kısmını tenzil ederek tespit edilecek sürekli iş göremezlik maddi tazminat alacağı ile birlikte geçici iş göremezlik maddi tazminat alacağı ve manevi tazminat istemleri hakkında usuli kazanılmış haklara uygun bir karar vermekten ibarettir.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, HMK 369 /1 inci maddesi kapsamında kanun açık hükmüne aykırı görülen sebepler ile davalı .... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebeplerine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf istemlerinin kabulü ile yeniden esas hakkında verdiği hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı .... vekilinin temyiz itirazları ile kanun açık hükmüne aykırı görülen hususlar dikkate alınarak, istinaf başvurularını kabul ederek İlk Derece Mahkemesi kararını kaldırarak yeniden esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

3. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.