Esas No: 2012/6018
Karar No: 2014/12164
Karar Tarihi: 10.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/6018 E.  ,  2014/12164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2011

NUMARASI : 2009/1105-2011/710

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin F.. Şubesinde müdür iken sözlü olarak B.....-...... şubesine şef olarak görevlendirildiğini, Noterden keşide ettiği ihtarnamede aynı koşullarda denk bir iş önerildiği takdirde çalışmaya hazır olduğunu, aksi takdirde yasal haklarını kullanacağını ve iş akdinin haksız olarak feshedildiği anlamında yorumlanacağını bildirdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram-genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıdan gelen ihtar üzerine davacının durumunun üst yönetim tarafından yeniden görüşüldüğünü, yine müdür olarak Yenimahalle şubesine göreve başlaması gerektiğinin ihtarname ile kendisine tebliğ edildiğini, tebliğden itibaren 2 gün içinde yeni görevine başlamaması halinde kendi isteğiyle işten ayrılmış sayılacağının ihtar edildiğini, ancak göreve başlamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının A... F...şubesinde müdür olarak çalışırken B....-... şubesinde şef olarak görevlendirildiğini, davacının 17.11.2009 tarihli ihtarnamesinde Farabi koşullarına uygun olarak denk bir iş önerildiği takdirde çalışacağını beyan ettiğini, 04.12.2009 tarihli ihtarda “statünüz değiştirilmeden yine müdür olarak çalışacağınız uygun görülmüştür” dendiğinde, davacının evine uzak, servisi olmayan, cirosu düşük şubede müdürlüğe çağrıldığını beyan ettiğini, İş Kanunu'nun 22. maddesine göre mağaza müdürü iken bir başka mağazaya şef olarak atanmış olan davacının statüsünde bir değişiklik öngörüldüğünü, işverenin çalışma koşulları değişikliği için yasanın öngördüğü koşulları uygulamadığını, İş Kanunu'nun 2. maddesinde, "İşveren iş sözleşmesiyle ve işyeri uygulamasıyla oluşmuş çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi bu değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını ve fesih için geçerli bir neden bulunduğunu yazılı olarak açıklamak zorundadır..." denildiğini, işverenin çalışma koşulları değişikliği için yasanın öngördüğü koşulları uygulamadığını, işverenin önerisinin yasal koşulları taşımadığından geçersiz olduğunu, işçinin değişiklik istemini kabul etmemesine rağmen işverenin Balgat'taki işyerinden davacıyı Yenimahalle'deki başka bir işyerinde çalıştırmak istemekle değişiklikte ısrar ettiğini, davalı işverenin iş sözleşmesini İş Kanunu'nun 22. maddesine uygun olarak feshetmediğini ve değişiklik doğrultusunda tek taraflı uygulamalarda bulunmakla ve davacı işçinin iş sözleşmesinin değişmeyen şartlarına uygun olarak iş görmeye hazır olduğunu belirtmesine rağmen işverenin Borçlar Kanunu'nun 325. maddesi gereğince işi kabulünde temerrüde düşmüş olacağı ve davacıyı çalıştırmamakla ihbar ve kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü altına girdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının istemleri hüküm altına alınıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacının F.. şubesinde müdür iken önce B...-... şubesine şef olarak, sonra da Y.. şubesine müdür olarak görevlendirildiği ve bu hususun iş koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle kabul edilmeyerek yeni işyerine gitmemek suretiyle davacının iş akdini eylemli olarak haklı nedenle feshettiği anlaşılmakta olup, haklı nedenle olsa dahi iş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek bu talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3- İşçiye verilen ara dinlenmenin süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi

en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, çalışma saatlerinin 10.00-22.00 arası olduğu tespit edildiğine göre işbu 12 saatlik çalışma düzeninde ara dinlenme süresinin 1,5 saat yerine 1 saat olarak düşülmesi hatalıdır. Fazla çalışmanın 1,5 saat ara dinlenme düşülerek hesaplanması gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.