Esas No: 2009/915
Karar No: 2010/588
Karar Tarihi: 08.02.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/915 E.  ,  2010/588 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Cevapla birlikte açılan karşı dava ise: ayıplı imalât sebebiyle sözleşmenin feshi ve ayıplı malın yükleniciye iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulüne karar verilmiş, karşı dava hakkında hüküm kurulmamış, verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı iş sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı, cevap ve karşı dava dilekçesinde, sözleşme konusu eserin ayıplı yapıldığını, kullanılamaz durumda bulunduğunu, sözleşmenin feshi ile ayıplı malın yükleniciye iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Ayıp, eserde sözleşme ve eklerine, fen ve tekniği ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. BK’nın 359/I. maddesi hükmünde açık ayıplarda iş sahibinin işin tesliminden sonra işlerin mutat cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa müteahhide bildirmeye mecbur olduğu, 362/III. maddesi gereğince de gizli ayıplarda, ortaya çıkmasından sonra derhal yükleniciye ayıp ihbarında bulunulması gerektiği düzenlenmiştir. Ayıp ihbarının yapılması şekle tâbi olmayıp her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanması mümkündür. Davalı iş sahibi cevabında, sözlü olarak ayıp ihbarında bulunulduğu iddia edilmiştir. Ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması durumunda BK’nın 360. maddesine göre iş sahibinin, işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıbın bu nitelikte bulunmaması halinde bedelin tenzili ile onarım yapılmasını ya da masraflarını isteme hakkı şeklinde üç seçimlik hakkı mevcuttur. Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, BK’nın 360. maddesine uygun değerlendirme yapmayan bu raporların hükme esas alınması mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, davacı iş sahibine öncelikle ayıp ihbarının yapıldığına dair delilleri ibraz ettirilip toplandıktan sonra ayıp ihbarının süresinde yapıldığının anlaşılması halinde; birisi yorumda yardımcı olmak üzere hukukçudan oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan sözleşmede fırının hangi sıcaklıkta çalıştırılacağına dair hüküm bulunmasa dahi sözleşmenin konusu boru profil fabrikasında yapılan saç tavlama fırınının yanma kısmının yapılması olduğundan, iş sahibinin bu fırından beklediği amaca uygun yapılıp yapılmadığı, bu ayıpların açık ya da gizli ayıp olup olmadığı, ayıp olduğunun belirlenmesi halinde BK’nın 360. maddesi uyarınca niteliği konusunda rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken yetersiz bilirkişi raporlarına itibar edilerek davanın kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan, itirazın iptâli davalarında borçlunun İİK’nın 67/II. maddesi gereğince icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için, borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Alacağın varlığı yaptırılan bilirkişi incelemeleri ile ve yargılama sonucu belirlendiğinden alacağın likit olduğundan sözedilemez. Bu itibarla koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Davalı iş sahibi vekili 15.09.2006 tarihli ve harçlandırılan dilekçesiyle karşı dava açmış olup, açılan bu karşı davayla ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir hüküm kurulmamış olması da yanlış olmuştur.

Kararın belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.