Esas No: 2015/24096
Karar No: 2015/36087
Karar Tarihi: 10.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/24096 E.  ,  2015/36087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve Toki avukatınca duruşmasız,... tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de dava miktar itibariyle duruşmaya tabii olmadığından bu isteğin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 13.4.2007 tarihinde “...Toplu Konut Projesinden “ 550 ada C 2-6 Blok zemin 28 numaralı daireyi davalı TOKİ'den satın aldığı daireyi 20.10.2007 tarihinde bir kısım eksik ve ayıplı işleri belirterek teslim aldığını, dairenin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğini, teslimden sonra daire, site ve ortak alanda eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun anlaşıldığını bildirerek eksik ve ayıplı işlerin taşınmazda sebep olduğu değer kaybı hesaplanmak suretiyle kıymet noksanı mukabilinde semen tenziline karar verilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5000 TL nin, tahsilini istemiş, 14.2.2013 tarihli ıslak dilekçesi ile talebini 21934,84 TL'na yükseltmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 5.483 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacı, 13.4.2007 tarihinde satın alıp 20.10.2007 tarihinde açık ayıp niteliğindeki bir kısım işleri belirterek teslim aldığı daire, blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle semen tenzili için eldeki davayı 10.11.2008(Yetkisizlik kararını veren mahkemedeki dava tarihi) tarihinde açmıştır. Davalılar, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını, olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine, gizli ayıplı işler nedeniyle nisbi metod uygulanarak 5.483 TL nin tahsiline karar verilmiştir.Gerekçe olarak, davacının gizli ayıpların giderilmesi için ihbarı yok ise de davacının en geç dava tarihinden itibaren bir ay önce gizli ayıpları öğrendiğinin kabulü gerektiği zira daha önce öğrendiği iddiasının bir vakıa olduğu, gizli ayıpların daha önce öğrenildiğini ispat yükünün davalılarda olduğu belirtilerek gizli ayıplı işler için davanın süresinde açıldığı kabul edilmiştir.

4077 Sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durumda, 4077 sayılı ...nun 30.maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu'nun 198. maddesi hükmü uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198.maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür.Bunu ihmal ettiği takdirde,satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır.Borçlar Kanununun 198.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece, açık ayıplar için süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı, gizli ayıplar yönünden ise davacının bir ihbarı yok ise de bunları dava tarihinden bir ay önce öğrendiğinin kabulü gerektiği, aksinin menfi bir durum olup davalı tarafından ispatı gerektiği gerekçe gösterilerek gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde olduğu kabul edilmiştir.Davacının ayıp ihbarını yasada belirtilen sürede yaptığını ispat yükümlülüğü davacı tarafa aittir.Mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak davacının delilleri toplandıktan sonra mahkemece tesbit edilen ayıpların ortaya çıkış tarihleri ile ilgili olarak taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp davacının kesin kabul heyetinin duyurusu üzerine taşınmaz ve ortak alandaki bir kısım ayıp ve eksiklikleri bildiren 17.9.2008 tarihli başvurusu ile 8.1.2008 tarihli mektubu da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Kabul şekli bakımından bilirkişi raporunda tavan ve duvarlarda dalgalanma şeklinde eğrilik açık ayıp olarak belirtildiği halde, mahkemenin bilirkişi raporunu özetleyen gerekçe kısmında bu hususların hem gizli ayıp hem de açık ayıp olarak yazılması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma sebeplerine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2.bentte açıklanan nedenle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, 3.bentte açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın davalılara iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.