Esas No: 2016/2817
Karar No: 2016/7185
Karar Tarihi: 30.05.2016

**4. Hukuk Dairesi         2016/2817 E.  ,  2016/7185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve diğeri aleyhine 16/02/2011 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; kanıtlanamayan davanın reddine dair verilen 08/09/2014 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1- Davacının, davalı .. yönelik temyiz itirazları yönünden;

Dava, hizmet kusuru sonucu oluşan cismani zarar nedenine dayalı maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 27/12/2010 tarihinde, dişlerinin hepsini çektirmek ve yeniden diş yaptırmak amacıyla .. başvurduğunu, davalı ..'nün hatası ve kusuru nedeniyle herhangi bir film çekilmeden, tetkik yapılmadan dişlerinin çekildiğini, aynı günün akşamı rahatsızlanması üzerine hastaneye gittiğini, kendisine ağrı kesici iğne yapıldığını, ilerleyen saatlerde rahatsızlığının artması nedeni ile iki farklı hastaneye daha gitmek zorunda kaldığını, son olarak gittiği .. kendisine müdahale eden doktorun, dişin iltihaplıyken çekildiğini, öncelikle film çekilmesinin gerektiğini, diş hekiminin yanlış tedavi uyguladığını söylediğini, buna davalıların hizmet kusurunun neden olduğunu belirterek, uğradığı maddi ve manevi zararın tazminini talep etmiştir.

Davalı ..., davanın idare aleyhinde açılması gerektiğinden bahisle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın esasına ilişkin yapılan inceleme sonucu, davacıya uygulanan diş çekim uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, diş çekiminden sonra çıkan durumun çekim komplikasyonu olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalılara atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesi ile davanın esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İstemin ileri sürülüş biçimine göre davacı; açıkça, davalı .. hizmet kusuruna dayanmıştır.

Davalı başhekimlik .. bağlı kamu tüzel kişisidir. Dolayısıyla davalı .. kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet göstermekte olup eylem ve işlemleri de kamusal nitelikte ve kamu hizmeti kavramı çerçevesindedir. Kamu hizmetinin görülmesi sırasında ve hizmet kusurundan doğan zararların gideriminde ise idari yargı görevlidir. (2577 sayılı İYUY. m.2)

Görev sorunu, kamu düzenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetilir. Açıklanan nedenle; mahkemece, davalı .. yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın esastan reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

2- Davacının, diğer davalı ....'ye yönelik temyizine gelince;

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (TC Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler, emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan sorumluluk hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da; bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması, zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.

Davaya konu edilen olayda; kamu hastanesinde doktor olarak çalışan ve kamu görevlisi olan davalının hatalı teşhis ve tedavisi nedeniyle cismani zararın oluştuğu ileri sürülmektedir. Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1. Maddesi gereğince; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak, idare aleyhine açılabileceğine göre; adı geçen davalıya husumet tevcih edilmesi doğru değildir.

Mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile işin esasına girilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (1 ve 2) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 30/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.