Esas No: 2017/914
Karar No: 2020/118
Karar Tarihi: 20.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/914 E.  ,  2020/118 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 240-262

Sanık ...'nın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası; mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun'un 53 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Şişli (Kapatılan) 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2010 tarihli ve 1614-296 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 31.03.2015 tarih ve 166-72 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Dosya kapsamından, 4.5.2005 günü tespit edilemeyen bir vakitte şikâyetçinin ikametinin önünde park hâlinde bulunan... plakalı 1990 model Doğan marka aracının çalındığı, olayla ilgili tahkikat devam ederken, 9.5.2005 günü başka bir araçtan hırsızlık eylemi sırasında sanığın yakalandığı, sanığın olay yerine geldiği... plakalı Doğan marka aracın motor ve şase numarasının sorgulamasında, şikâyetçiden çalınan araç olduğunun anlaşıldığı, bu yolla ele geçirilen suça konu aracın incelenmesinde, kontak anahtarının üzerinde bulunduğu, kapı ve camlarının sağlam olduğunun tutanağa bağlandığı, şikâyetçinin aşamalarda, aracını teslim aldığında, düz kontak olmadığını, anahtar uydurulmak suretiyle çalınmış olduğunu, kilit yuvasında ve motor bölümünde bir takım değişiklikler yapılmış olduğunu beyan ettiği, aracı çalıştıran kontak anahtarı ile birlikte çalıntı aracın şikâyetçiye iade edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın şikâyetçinin park hâlinde bulunan kapıları kilitli aracını anahtar uydurmak suretiyle çalması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 493/2. maddesinde yazılı bulunan suça uyduğu, 5237 sayılı TCK'nın ise 142/2-d maddesi kapsamında olduğu, 5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1-2 maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanun'un belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, karar oturumunda, hükümden önce ihsas-ı reye neden olacak şekilde, bu konuda kısmen bir değerlendirme yapılmış ise de gerekçeli kararda bu husus tartışılmaksızın, eksik gerekçe ile hüküm kurulması,

2- Sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamların infaz görüp görmediklerinin mahkemelerinden sorulup, silinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılarak, silinme koşulları oluşmuş ise hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması gerektiğinin değerlendirilmemesi,

3- Sanığın, hırsızlık konusu araca zarar vermesi hâlinde mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilmeksizin, iddianamedeki sevk maddelerine göre; sanık hakkında mala zarar verme suçundan dava açılmadığı hâlde ek savunma hakkı dahi verilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- Bu dava sebebiyle yapılan toplamda 10,50 TL davetiye giderinin 6352 sayılı Kanun'un 100. maddesi ile CMK'nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden, ceza süresi yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 27. Asliye Ceza Mahkemesi ise 13.05.2016 tarih ve 240-262 sayı ile; (3) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyma kararı vermiş, (1) numaralı bozma nedeninin son cümlesi ile (2) numaralı bozma nedenine ise direnerek sanığın 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, ilk hükme yönelik aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle cezanın, 2 yıl hapis cezası üzerinden infaz edilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2016 tarihli ve 248251 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 31.05.2017 tarih ve 9397-6748 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkemece verilen kararın "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında 04.05.2005 tarihinde işlediği iddia olunan hırsızlık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası; mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin sanık tarafından temyizi üzerine Özel Dairece; sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/2. maddesinde yazılı bulunan suça uyduğu, 5237 sayılı TCK'nın ise 142/2-d maddesi kapsamında olduğu belirtilerek her iki Kanun uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp cezaların belirlenmesi ve sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanun'un tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, karar oturumunda, hükümden önce ihsas-ı reye de neden olacak şekilde kısmen bir değerlendirme yapılmış ise de gerekçeli kararda bu hususun tartışılmaksızın, eksik gerekçe ile hüküm kurulması; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması gerektiğinin değerlendirilmemesi; sanığın, hırsızlık konusu araca zarar vermesi hâlinde ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilmeden bu suçtan da mahkûmiyet hükmü kurulması ve terkin sınırı altında kalan yargılama giderinin sanığa yükletilmesi isabetsizliklerinden bozulmasından sonra Yerel Mahkeme tarafından devam olunan yargılamada, (3) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyulmasına karar verildiği, (1) numaralı bozma sebebi doğrultusunda 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilgili hükümlerinin tatbik edilerek sonuç cezaların belirlendiği ve sanığın lehine olduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve ceza süresi yönünden kazanılmış hakkı korunarak cezasının 2 yıl hapis cezası şeklinde infaz edilmesine dair hüküm kurulduğu, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğine dair (2) numaralı bozma nedeninin de gereğinin yerine getirilerek, bu hususun tartışılıp katılanın zararının giderilmemesi nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı biçiminde, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen, ilk hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeler ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, bozma ilamında tartışılması gerektiği belirtilen hususlar tartışıldıktan sonra "eylemli uyma neticesi verilen yeni bir hüküm" niteliğinde olduğundan dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Öte yandan, her ne kadar Yerel Mahkemece, Özel Dairenin, (1) numaralı bozma ilamının son cümlesinde yer alan “karar oturumunda ihsas-ı reye neden olacak şekilde kısmen bir değerlendirme yapılması” şeklindeki nedene karşı “dosyanın incelendiği ve duruşmanın bittiği bildirildikten sonra her iki Kanun'a göre cezaların belirlenmesi ve hükmün açıklanması nedeniyle ihsas-ı rey düşünülemeyeceği” gerekçesiyle direnildiği belirtilmiş ise de, Özel Dairenin ihsas-ı reyde bulunulduğu gerekçesiyle bir bozma yapmadığı, sanığın eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 493/2. maddesi; 5237 sayılı TCK'nın ise 142/2-d maddesi kapsamında olduğu belirtilerek her iki Kanun uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp cezaların belirlenerek ve sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanun'un tespit edilmesi ve gerekçeli kararda bu hususun tartışılması gerektiği gözetilmeden, karar oturumunda, dosyanın incelenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra lehe olduğu kabul edilen Kanun uyarınca doğrudan hüküm tesis edilmesi yerine ihsas-ı reye de neden olacak şekilde hükümden önce kısmen bir değerlendirme yapılmasına yönelik eleştiri niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu hususun temyiz incelemesi sırasında Özel Dairece gözetilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

İstanbul 27. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.05.2016 tarihli ve 240-262 sayılı karar eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.