Esas No: 2015/643
Karar No: 2016/87
Karar Tarihi: 23.02.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/643 E.  ,  2016/87 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Kasten öldürme suçundan sanık ...'nın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.12.2011 gün ve 97-499 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekilleri ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.04.2013 gün ve 312-3378 sayı ile;

"Maktul ...'dan kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların nelerden ibaret olduğu denetime imkan verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan, yetersiz ve yasal olmayan gerekçeyle 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinin uygulanması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına uyan yerel mahkeme tarafından 05.09.2013 gün ve 283-398 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş,

Hükmün katılanlar vekilleri ile sanık ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.02.2015 gün ve 5576-973 sayı ile;

“Oluşa, dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre; maktul ...'ın arkadaşı ...'ün ailesi ile sanık ...'nın ailesinin Çumra'da hurdacılık işi ile uğraştıkları, aileler arasında husumet bulunduğu, olay günü sanığın akrabası ...'ı, ... ile ...'nin dövdükleri, ...'in olayı amcası ...'e anlattığı, ...'ün de eniştesi sanığa durumu bildirmesi üzerine aileler arasındaki husumetin bitmesini isteyen sanığın, ... ailesinin ileri gelenlerinden olan ... ile konuşmak istediği, bu amaçla kahvehaneye giderken yolda karşılaştığı ...'e 'akıllı olun' diyerek ikazda bulunduğu, sanığın 19.30 sıralarında yanında ... ve ... olduğu halde kahvehanede ... ile konuşmaya başladığı, kısa bir süre sonra ..., ..., ..., ... ve ...'nin ellerindeki demir ve tahta sopalarla birlikte kahvehaneye geldikleri, en önde yürüyen ...'ün doğrudan sanığın oturduğu masaya yönelip 'sen benim yeğenimi nasıl tehdit edersin' demek suretiyle başına sopa ile vurduğu, arkasından gelen maktul ve diğer şahısların da aynı biçimde sanık ve yakınlarına saldırıp yaraladığı, kahvehanede bulunan diğer şahıslar tarafından ayrılan tarafların kahvehane dışında gruplar halinde kavgaya devam ettikleri, kavga sırasında basit bir tıbbi müdahale ile iyileşecek şekilde yaralanan sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü olayda; haksız tahrik oluşturan eylemin niteliği dikkate alınarak, verilen müebbet hapis cezasından 12 yıldan 18 yıla kadar ceza indirimi öngören TCK'nun 29. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında makul bir indirim yapılması yerine, 12 yıl hapis cezası verilerek eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 21.04.2015 gün ve 126-136 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'da 765 sayılı TCK'nun 51. maddesinde olduğu gibi ağır ve hafif haksız tahrik ayrımı yapılmamış, 29. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılması sırasında mahkemenin somut olayın özelliğine ilişkin; haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumlarını nazara alıp, hakkaniyet ilkesine uygun biçimde tahrikin derecesini tayin ederek indirim oranını buna göre belirlemesi gerektiği düşüncesi kabul edilmiştir. Bu uygulamada en hafif derecede tahrikte alt sınırın, en ağır tahrikte ise üst sınırın tercih edilmesi ve aradaki durumların da buna göre takdir edilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun haksız tahrikin derecesi ve indirim yapılabilmesi için hakime geniş bir takdir yetkisi verdiği aşikardır. Yargılaması yapılan olaylar ve tahrik teşkil edebilecek eylemler o kadar geniş bir yelpaze oluşturmaktadır ki bunu ancak yargılamayı yapan, delillerle yüz yüze gelen mahkeme takdir edebilecektir. Tahrik nedeniyle indirim yapılırken sosyal şartlar, örf, adet, hukukun genel ilkeleri, hakkaniyet kuralları, haksız hareketin niteliği, derecesi ve sürekliliği göz önünde tutulacaktır. Temyiz denetimi yapan Yargıtay'ın duruşma yapmadan, tarafları görmeden, delillerle yüz yüze gelmeden tahrikin varlığı yokluğu, yahut derecesini belirlemesi isabetli olmamaktadır. Yargıtay, ilk derece mahkemesince saptanan davranışın salt hukuka aykırı bulunup bulunmadığını gerekçe ile bağlı olarak inceleyebilmektedir. Yargıtay'ın, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek haksız tahrik derecesi belirlemesi, bütün insanları aynı ruh kalıbına sokmak anlamına gelmektedir.

Mahkememiz dosyası ve gerekçeli karar incelendiğinde; somut olaya bakıldığında sanığa karşı tarafça yöneltilen haksız bir saldırının varlığı tartışmasızdır. Ancak kendisine sopalarla saldırılan sanığın, aynı masada oturan..., ... ve ...'in de yardımıyla kullandıkları sandalyelerle karşı koydukları, buna rağmen kahvehaneden çıkarılmalarından sonra kahvehane önünde küçük gruplar halinde kavgaya devam ettikleri, bu kavga sırasında sanığın maktulü önden ve arkadan bıçakla beş ayrı yerinden yaraladığı kabul edilen olayda, özellikle maktulün sırtında da bıçaklanmış olması karşısında, haksız saldırının sona ermesinden sonra da savunmanın sürdüğünün kabulü gerekeceğinden, saldırının savunma anında halen var olması, devam ediyor olması nedenleriyle, sanığa yönelen saldırı ile sanığın savunması arasındaki orantının varlığından bahsetme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda meşru savunmada sınırın aşılmasının söz konusu olmadığı, maktuldeki darbe sayıları ve yerleri ile sanığın olay sırasındaki psikolojik durumu dikkate alınarak kabul edilmiştir. Ancak somut olayda sanığın, maktul ya da kavgaya karışan diğer şahıslarla doğrudan herhangi bir husumetinin bulunmadığı, olayın başlangıcında sanıkla herhangi bir husumeti bulunmayan maktulün, sanığa karşı sadece aynı işyerinde çalışıyor olmaları nedeniyle ...'e kavga sırasında kavgada yardım etmek amacıyla elindeki sopayla olay yerine gelerek, bu sırada kendi akrabaları ile ... ailesi arasındaki husumeti çözme gayretinde olan sanığa kahvehane ortamında otururken ..., ..., ... ve ...'yle birlikte tahta ve demir sopalarla saldırıp sanığı başından yaraladığı, maktulün bu eyleminin sanığa karşı haksız tahrik oluşturduğu tartışmadan uzaktır. TCK'nun 29. maddesinde, müebbet hapis cezasını gerektiren hallerde haksız tahrikin varlığı durumunda 12-18 yıl arası hapis cezası verileceği kabul edilmiştir. Sanığın taraflar arasında barış girişimleri için kahvehaneye giderken yolda karşılaştığı ...'e 'akıllı olun' şeklindeki sözünün tehdit niteliğinde olmayıp, taraflar arasında istenmeyen olayların olmasını engellemeye yönelik ikaz niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Yukarıda belirtilen kriterler ışığında delilleri yüz yüze değerlendiren mahkememizin haksız tahrik indiriminin azami düzeyde olması gerektiğine yönelik kabulü yasal ve yerindedir" gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.07.2015 gün ve 230753 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutu ile fiilin nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle indirim yapılırken uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

16.10.2010 tarihinde maktulün arkadaşı ...'ün, sanığın kardeşi ... ile akrabası ...'ın işlettikleri hurda dükkanına kapalı olduğu bir saatte izinsiz olarak girmesi üzerine, işyerine gelen ... ile aralarında çıkan tartışma sonucu kavga ettikleri, ... ve ...'nın daha sonradan gelerek kavgaya dahil oldukları, ancak olay nedeniyle tarafların birbirlerinden şikayetçi olmadıkları,

20.12.2010 tarihinde ise sanığın akrabası olan ...'ı, maktulün arkadaşları ... ve ...'nin dövdükleri, ...'in olayı amcası ...'a anlattığı, ...'ün de eniştesi olan sanığa durumu bildirmesi üzerine aileler arasındaki olayların büyümemesi için sanığın, ... ailesinin ileri gelenlerinden olan ...'ü aradığı ve kahvehanede buluşmak üzere anlaştıkları, sanığın bu amaçla kahvehaneye giderken yolda karşılaştığı ...'ü "akıllı olun" diyerek ikaz ettiği, kahvehanede sanık, ..., ... ve ...'ün konuştuğu sırada maktul, ..., ..., ... ve ...'nin ellerinde demir ve tahta sopalarla içeriye girdikleri, ...'ün doğrudan sanığın oturduğu masaya gidip "sen benim yeğenimi nasıl tehdit edersin" diyerek sanığın başına sopa ile vurduğu, arkasından gelen maktul ve diğer şahısların da aynı şekilde sanık ve yakınlarına saldırıp yaraladıkları, kahvehanedeki şahıslarca ayrılan tarafların kahvehane dışında da gruplar halinde kavgaya devam ettikleri, kavga sırasında yaralanan sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü,

Otopsi raporunda; maktulün vücudunda beş adet kesici delici alet yarası saptandığı, göğüs sol tarafta altıncı kaburga üzerindeki dikey yaranın kalp yaralanması oluşturduğundan öldürücü nitelikte olduğu, göğüs ön duvarda sternum üzerinde, sol skapula üzerinde, bel bölgesinde ve sol kalça üzerinde bulunan toplam dört adet yaranın ise cilt-cilt altı seyirli olup basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte oldukları, ölümün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ hasarı ve iç kanama neticesinde meydana geldiğinin belirtildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli muayene raporunda; kafada sol parietal kemik üzerinde muhtemel künt bir cisimle açılmış yan yana iki adet laserasyon mevcut olduğu ve 6 adet dikiş atıldığı, sol kulak kepçesinde laserasyon, sol temporal kemik ve mandibula solda hafif şişlik ve hassasiyet, sol omuz arka kısımda 10x10 cm ebadında yüzeysel kızarıklık ve şişlik, sol koltuk altı önde 3x3 cm ebadında yüzeysel kızarıklık ve şişlik olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı ve yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

Sanık ... ile bu dosyada tanık olarak bilgilerine başvurulan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, olay tarihinde kahvehanede meydana gelen kavga ile ilgili olarak kasten yaralama suçundan yürütülen soruşturmanın tefrik edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; olay günü ... ve ...'nin kendisine “sen nerelisin lan” dediklerini, Ereğli'li olduğunu söylemesi üzerine küfrederek vurmaya başladıklarını, arkadaşının kendilerini araladığını, şikayet etmek üzere karakola giderken maktulü gördüğünü, maktule “geçmişte yaşanan olaydan dolayı ... ve ... beni sıkıştırdılar, darp ettiler, onlara bir şey söyle yoksa karakola gidip şikayet edeceğim” dediğini, maktulün yanından ayrıldıktan bir dakika sonra ... ve ... ile yeniden geldiğini, ... ile ...'ın kendisine küfrederek darp etmek istediklerini ancak maktulün engellediğini, eve giderek durumu amcası ...'e anlattığını, onun da eniştesi olan sanığı aradığını, daha sonra sanık ile ...'ın olay hakkında konuştuklarını, ...'ın “ben onlarla görüşürüm, işi tatlıya bağlarız” dediğini, kahvehanede otururken içeriye ellerinde demir çubuk, sopa ve levye olan yaklaşık on kişinin girdiğini, ...'ün sanığa “siz benim yeğenimi nasıl sıkıştırırsınız” dediğini, sanığın ayağa kalkarak “kavga edecek birşey yok, sakin olun” demesine rağmen önce ...'in sopa ile sonra ...'nin levye ile sanığa vurduklarını, bu sırada birkaç kişinin de kendilerine saldırdıklarını, bir ara baktığında sanığın kapıya doğru gittiğini, maktulün arkadan sanığa sarıldığını, maktulün arkasındaki ... ve ...'ın da sanığa sarıldıklarını, ...'nin ise sanığı önden tuttuğunu, bu şekilde hep birlikte dışarı çıktılarını gördüğünü, “vurun, öldürün, kesin” gibi sesler duyduğunu, maktulün kahvehaneye geldiğinde elinde boru olduğunu ancak kapıda sanığa sarıldığında elinde birşey görmediğini, sanık ile maktul arasında herhangi bir husumet olmadığını ve birbirlerini tanımadıklarını anlatmış,

Tanık ...; sanık, ... ve ... ile birlikte kahvehanede otururken sekiz on kişinin ellerinde demir ve sopalarla içeriye girdiklerini, gelenlerden ...'in tahta sopa ile maktulün ise demir sopa ile sanığa vurduklarını, bu arada üç dört kişinin de kendisine ve ...'e saldırdıklarını, sanığın sürünerek dışarıya çıkmaya çalıştığını, arkasında maktul, ... ve isimlerini bilemediği kişilerin olduğunu, sanıkla maktul arasında herhangi bir husumet bulunmadığını beyan etmiş,

Tanık ...; olay günü sanığın yanındaki altı kişi ile birlikte yolunu kesip "senin amcan ... ve arkadaşı ... bizimle tartıştı, akıllı olun" diyerek tehdit etmesi üzerine ...'yi telefonla aradığını, bir süre sonra amcası ..., maktul ve ... ile arkasından ağabeyi ...'ın geldiğini, kendisinin maktul ve ... ile birlikte sigara almaya gittiğini, ... ile ...'ın çay içmek için kahvehaneye girdiklerini, kahvehaneye geldiklerinde ... ve ...'ın, sanık ve arkadaşları ile kavga ettiklerini gördüğünü, sanığın kaçmasıyla kavganın kahvehanenin dışına taştığını, ...'ın "beni ve ...'ı bıçakladılar" diye bağırması üzerine kavganın durduğunu söylemiş,

Tanık ...; olay günü yeğeni ...'ın telefonla arayarak, sanık ve yanındaki altı kişinin kendisini tehdit ettiklerini söylemesi üzerine, maktul ve ... ile birlikte belediye parkının önüne giderek ...'la buluştuklarını, iki dakika sonra ...'ın geldiğini, ...'la çay içmek için kahvehaneye girdiklerini, bu sırada maktul, ... ve ...'nin bakkaldan sigara almak için ayrıldıklarını, ... ile birlikte kuzeni...'ın yanına gittiklerinde aynı masada bulunan sanığa "ayıp değil mi benim yeğenimi tehdit ediyorsun" dediğini,...'ın kendisine "çekil kenara" diyerek kızdığını, sanığın yanındaki ... isimli şahsın kendisine sandalye kaldırması üzerine ortalığın karıştığını, sanığın kendisine sandalye ile vurması üzerine yere düştüğünü, kalktığında...'ın kendisini tuttuğunu, bu sırada maktul, ... ve ...'nin de içeriye girerek kavgaya karıştıklarını ifade etmiş,

Tanık ...; olay günü kardeşi ..., amcası ... ve onun arkadaşları olan maktul ve ... ile kahvehanede çay içmek için buluştuklarını, maktul, ... ve ...'nin sigara almak için bakkala gittiklerini, kendisi ile ...'in kahvehaneye girdiklerini, sanığın kendilerine ters bir şekilde baktığını görünce ...'in sanığa "ayıp değil mi, niye benim yeğenimi tehdit ediyorsunuz" demesi üzerine tartıştıklarını, ...'in havaya sandalye kaldırması üzerine sanık ve arkadaşları ile karşılıklı kavga etmeye başladıklarını, bir süre sonra maktul, ... ve ...'ın da gelerek kavgaya dahil olduklarını, sanığın kaçmasıyla kavganın dışarı taştığını, sanık kaçtığında maktulün dışarıda olduğunu, sanığın maktulü kovaladığını, kendisinin de arkalarından gittiğini, sanığın maktule karanlıkta birşey ile vurduğunu gördüğünü, yanlarına gittiğinde sanığın kendisinin de sol koltuk altına ve kalçasına bıçakla vurduğunu, sonra dönüp maktulün göğsüne doğru bir kez daha bıçakla vurup olay yerinden kaçtığını, kendisinin "..., ... ile beni bıçakladı" diyerek bağırması üzerine kavganın durduğunu belirtmiş,

Tanık ...; olay günü maktul ve ...'le Çumra Şeker Fabrikasında iken ...'ın kendisini telefonla arayarak, sanığın ve arkadaşlarının kendisini sıkıştırdıklarını, kalabalık olduklarını belirtip Çumra'ya gelmemelerini söylediğini, işlerini bitirdikten sonra ...'la buluştuklarını, daha sonra ...'ın geldiğini, ... ile ...'ın çay içmek için kahvehaneye girdiklerini, kendisinin maktul ve ... ile sigara almaya gittiğini, kahvehaneye geldiklerinde kavganın başlamış olduğunu, kendisinin kahvehanede eline geçirdiği demir sopa ile kavga ettiğini, maktulün de eline geçirdiği bir cisim ile kavga ettiğini, kavga sırasında maktulün havuzun diğer tarafında sırt üstü düştüğünü anlatmış,

Tanık ...; kahvehanede oturduğu sırada maktul, ..., ..., ... ve ...'nin geldiklerini, demir sopalarla sanık ve arkadaşlarına saldırdıklarını, sanık ile arkadaşlarının ise sandalyelerle karşılık vermeye çalıştıklarını, kavganın bir anda kahvehane dışına taştığını ve iki üç grup halinde kavga etmeye devam ettiklerini, bir anda kaçışmalar olunca maktulün bıçaklandığını fark ettiğini, maktulün kahvehane kapısına yaklaşık 15 metre uzaklıkta kaldırımda yaralı vaziyette yatmakta olduğunu beyan etmiş,

Tanık ...; sanığın üç dört kişi ile birlikte kahvehanede oturduğu sırada içeriye giren ...'in sanığın bulunduğu masaya giderek ayakta birşeyler konuştuğunu, konuşmanın tartışmaya dönüşmesi üzerine ...'in ceketinin arkasına sakladığı sopayı çıkarıp sanığın kafasına vurduğunu, bu sırada ...'in arkadaşları olduğu anlaşılan üç kişinin de içeriye girip sopalarla sanık ve yanındaki arkadaşlarına saldırdıklarını, maktulü fark etmediğini, sanık ve arkadaşlarının ... ve arkadaşlarına karşı sandalyelerle karşılık vermeye çalıştıklarını, sanığın kahvehaneden kavga ederek dışarı çıktığını, birisinin sanığın boğazından sürükleyip kahvehaneden çıkarmaya çalışmadığını, dışarıda kavgaya devam edildiği sırada içlerinden birinin "yaralandım" dediğini duyduğunu, dışarı çıktığında maktulü kaldırımın üzerinde kanlı vaziyette gördüğünü söylemiş,

Tanık ...; sanığın kahvehanede ... ve üç dört kişi ile birlikte oturduğunu, bağrışmalar üzerine arkasına baktığında sanık ve ismini bilmediği bir kişinin birbirlerine vurduklarını gördüğünü, o sırada içeriye ellerinde sopa olan üç dört kişinin girerek sanık ve arkadaşlarına saldırmaları üzerine karşılıklı kavganın başladığını, maktulün kahvehane içinde sopa ile sanığa ve arkadaşlarına vurduğunu ifade etmiş,

Tanık ...; sanık ve arkadaşlarının kahvehanede oturdukları sırada ellerinde demir çubuk, sopa ve levye olan ondan fazla kişinin içeriye girdiğini, içlerinden birinin sanığa “yeğenimi sıkıştıracak kadar oldun mu” dediğini, sanığın cevap vermek istediği sırada ...'in sopa ile sanığa vurduğunu, beş altı kişinin birlikte sanığı dövmeye başladıklarını, sanığın ellerinden kurtulup kapıya doğru gittiğini, ...'nin sanığı yakaladığını, yine beş altı kişinin sanığa çullanarak darp etmeye çalıştıklarını, “asalım keselim” diye bağırdıklarını, maktulün elinde boruya benzer bir şeyle grubun içinde olduğunu ancak sanığa vurduğunu görmediğini belirtmiş,

Tanık Sait Yaşar; olay günü ...'ın sanığa “sizin burada durmanız zoruma gidiyor, ya siz gideceksiniz ya benim gitmem lazım, Ereğli'de olsak bizi orada bırakır mısınız” gibi laflar söyleyerek küfürlü ve tehditvari bir şekilde konuştuğunu, o sırada ...'ın amcası ...'ün gelerek ...'a “şikayetlerini geri aldılar, barıştık, siz olayı halen uzatıyorsunuz” diyerek kızdığını, daha önce ... ile sanığın kayınbiraderleri arasında kavga olduğunu, sanığın aracı olup olayı yatıştırdığını duyduğunu anlatmış,

Tanık ...; olaydan iki ay kadar önce maktul, ..., ... ve ...'nin dükkanını basarak kendisini dövdüklerini, sanık ile ...'ün kendilerini barıştırdıklarını, ancak sanıkla maktul arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, olay günü ...'ın sanığa “biz Ereğli'ye gitsek bizi yaşatır mısınız” deyip küfürlü kelimeler kullandığını beyan etmiş,

Sanık ...; olay günü kayınbiraderi ...'ün telefonla kendisini arayıp ...'ün amca çocuklarının yeğeni ...'i dövdüklerini söyleyerek bu işle ilgili aracı olmasını istediğini, arkadaşı...'ı telefonla arayarak parkta buluşmak üzere sözleştiklerini, parka gittiklerinde ...'ın ...'e "Ereğli'ye yabancı gelse siz yaşatır mısınız” dediğini,...'ın ...'ı azarlaması üzerine ...'ın oradan ayrıldığını, ..., ... ve...'la birlikte kahvehanede otururlarken içeriye oniki onüç kişinin girdiğini, gelen şahıslardan ...'in ...'e "benim yeğenim ile kavga edecek kadar var mısın " dediğini, belinden çıkardığı bir levye ile kafasına vurduğunu, ...'nin de demirle vurduğunu, gelen kişilerin tamamının kendisi ile ... ve ...'e vurduklarını, yere düştüğünü, o sırada...'ın kendisini korumak için üzerine kapandığını, kaçmaya çalışırken kapının çıkışında arkadan bir kişinin kendisini tuttuğunu, bir kişinin de arkasından sopayla vurduğunu, ...'nin ise önüne geçip kulağına ve omzuna levyeyle vurduğunu, arkadan kendisini tutan kişinin "salmayın ben bunu keseceğim" demesi üzerine paniklediğini, kendisini savunmak amacıyla uzandığı sandalyeye yetişemeyince masanın üzerinde bulunan bıçağı eline aldığını, sağ eliyle kafasını korumaya çalışırken sol elindeki bıçağı da savunma ve şahısların ellerinden kurtulmak amacıyla arkaya doğru rast gele salladığını, bu sırada bir şahsın ...'ye "ne yapıyorsunuz adamı öldürdünüz" diyerek uzaklaştırması üzerine oradan kaçtığını ve polisi aradığını, olaydan sonra arkasından boğazına sarılan kişinin öldüğünü duyduğunu, olay yeri karanlık olduğundan eline geçirdiği şeyin bıçak olduğunu fark edemediğini, ancak salladığı şeyin boğazını sıkan şahsın vücuduna iki üç kez değdiğini fark ettiğini, maktulü tanımadığını ve aralarında bir düşmanlık olmadığını savunmuştur.

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412)

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde;

16.10.2010 tarihinde sanığın kardeşi ... ve akrabası ... ile ... ve ...'ün kavga ettikleri, olay tarihinde de maktulün arkadaşları olan ... ile ...'nin sanığın akrabası ...'ı dövdükleri, bunun üzerine sanığın taraflar arasındaki husumetin bitmesini sağlamak amacıyla konuşmak için ... ailesinin büyüklerinden arkadaşı ...'ü aradığı, kahvehaneye giderken yolda karşılaştığı ...'ü "akıllı olun" diyerek ikaz ettiği, sanığın kahvehanede ..., ... ve ...'le konuştuğu sırada maktul, ..., ..., ... ve ...'nin ellerindeki demir ve tahta sopalarla kahvehaneye girdikleri, ...'ün doğrudan sanığın oturduğu masaya gidip "sen benim yeğenimi nasıl tehdit edersin" diyerek sanığın başına sopayla vurduğu, arkadan gelen maktul ve diğer şahısların da aynı şekilde sanık ve yakınlarına saldırıp yaraladıkları, kavga sırasında basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek derecede yaralanan sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü anlaşılan somut olayda; maktul ve arkadaşlarının, sanığın yakınları ile ... ailesi bireyleri arasında yaşanan kavga olaylarının büyümemesi için uzlaştırma amacıyla kahvehanede bulunan sanık ve yakınlarına silahtan sayılan demir ve tahta sopalarla toplu olarak saldırmaları ve saldırı sonucu sanığın vücudunun bir çok yerinden darbe alması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında TCK'nun 29. maddesi uyarınca asgari orandan uzaklaşılmak suretiyle haksız tahrik indirimi yapılması doğru bir uygulama ise de, sanığın yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olması ve maktulden gelen haksız hareketin ulaştığı boyuta göre, makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle en üst oranda indirim yapılması usul ve kanuna aykırıdır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;

"Sanık ...'ın ..., ... ve... ile birlikte kahvehanede oturduğu sırada, maktul ... ile ..., ..., ... ve ...'ın ellerinde demir ve ağaç sopalarla geldikleri, en öndeki ...'in sanığa sopayla vurduğu, yanındakilerin de sanık ve beraberindekilere saldırdıkları, sanık ve yanındakilerin karşı koydukları, olay yerindekilerin araya girmeye çalıştıkları, olayın kahvehane dışına taştığı, sanık ...'ın ...'ı beş bıçak darbesiyle öldürdüğü olayda, sanığın birden fazla darbesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Olayda meşru müdafaa şartlarının mevcut olup olmadığı tartışılarak aksi sonuca varılmış ancak sanığa kahvehanede otururken saldırılması nedeniyle tahrik indirimin uygulanmasına karar verilmiştir. Uyuşmazlık tahrikten dolayı yapılan indirim hakkındadır.

Duruşmayı yapıp taraflarla ve irdelenen delillerle yüz yüze gelen Mahkeme'nin, CMK'nun 206, 217, 230, 232 maddeleri kapsamında ve TCK'nun 29. maddesi sınırları içinde ve gerekçe göstererek takdir etmek suretiyle uyguladığı tahrik kabulünün yerinde olduğu düşüncesindeyim.

En üst oranda indirim yapılması halinde daha önemli durumlarda da aynı cezanın verilmesine yol açacağı şeklinde bir düşüncenin dayanağının bulunmadığı, böyle bir kabulde (her zaman için daha vahim bir durumun gerçekleşebileceği ileri sürülerek) ceza kanunlarımızdaki üst sınırdan ceza tayini öngören hükümler ile lehe durumlarda (her zaman için daha lehe bir durumun gerçekleşebileceği ileri sürülerek) en üst sınırdan indirim öngören hükümlerin uygulanma olanağı kalmayacaktır.

Ayrıca Yüksek Mahkeme'ce süre belirlenemediğine göre, mahkemelerin en üst oranın ne kadar altına inmeleri gerektiği hakkında tereddüt duymaları kaçınılmaz olacaktır.

Kaldı ki burada haksiz tahrik oluşturan saldırı fiiline maruz kalan, başına ve omuzuna darbe alan kişi bizzat sanığın kendisidir.

Açıklanan nedenlerle Ceza Genel Kurulumuz sayın çoğunluğunun bozma yönündeki kabulüne katılmıyorum."

Genel Kurul Başkanı ve oniki Genel Kurul Üyesi de; "sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanırken en üst oranda indirim yapılmasının, oluşa ve dosya kapsamına uygun olması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.04.2015 gün ve 126-136 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanırken oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle en üst oranda indirim yapılması ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi