Esas No: 2023/4229
Karar No: 2023/5445
Karar Tarihi: 16.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4229 E.  ,  2023/5445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2325 E., 2023/56 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/653 E., 2022/33 K.

Taraflar arasındaki iş kazasına dayalı manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin temyiz başvurusunun kesinlikten reddine dair ek karar verilmiş, davacı vekilinin iş bu ek karara karşı süresi içerisinde temyiz başvurusunda bulunduğu anlaşılmakla ; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ...'ın davalılardan ... ve Metafor İnşaat Taah. Mad. Tem. Nak. Oto Tek. San ve Tic. Ltd. Şti'ye ait işyerinde çalışmakta iken 30.04.2014 tarihinde iş kazası geçirdiğini, müvekkilinin trafik işaret levhası çakma işi sırasında, kamyon üzerinde bulunan kazık çakma düzeneğini kullandığı sırada bu düzeneğin enerji nakil hattına yaklaşarak değmesi sonucunda elektrik akımına kapılarak kazanın meydana geldiğini, müvekkilinin bu kaza nedeniyle sakat kalarak yardıma muhtaç duruma düştüğünü ve % 100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığını ve bakıma muhtaç hale geldiğini, asıl işveren, alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup, müvekkilinin işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini, Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işveren olarak işi vermiş olduğu Metafor İnşaat Şirketinin faaliyetlerine ilişkin olarak yapması gereken denetim ve gözetim görevini yerine getirmediğinden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu, Enerjisa Elektrik Dağıtım Şirketinin de kazanın meydana geldiği enerji nakil hattıyla ilgili önlemleri almadığından kusur ve sorumluluğunun bulunduğunu her üç davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin şu anda makinaya bağlı olarak ailesi tarafından bakımının üstlenildiğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile maddi tazminata ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 300.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9. ve 36. Maddesi gereğince inşaatın yapımı sırasında meydana gelen kazalardan yüklenici firmanın sorumlu olduğundan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, enerji nakil hatlarının mesafelerinin uygun tutulmasını sağlayacak olan işletmenin bu hatlarının sahibi olan kurum olduğunu, bu husus ile ilgili 15. Bölge Müdürlüğünün BEDAŞ ... İşletme Müdürlüğüne başvurarak, işin yapıldığı güzergahtaki enerji nakil hattının deplase edilmesi için talepte bulunulduğunu, talebe rağmen hiç bir önlem alınmadığını, kazazede ...'ın da yaptığı işe dikkat etmeden kazanın gerçekleşmesine sebep olması nedeniyle kusurlu olduğunu, sürekli iş göremezlik oranını kabul etmediklerini, olayda kusurlarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... İnş.Taah. Tem.Nak. Oto. Teks. San ve Tic. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin görevi ve işin ifası sırasında yer ve yükümlendiği iş kapsamında iş kazasının gerçekleştiği alanın sorumluluğunda olmadığını, müvekkilinin asıl görevinin yapım, onarım ve karla mücadele olduğunu, şirket yetkilileri tarafından da kazalıya yazılı ve sözlü bir emir verilmediği halde, olay günü ... yetkilisi tarafından verilen emir çerçevesinde iş kazasının trafiğe açık bir yolun genişlemesi ile birlikte yol içerisinde kalan yüksek gerilim hattından kaynaklı gerçekleştiğinden müvekkiline yüklenebilecek bir kusur olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... Enerjisa A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkili davalı şirketin işçisi olmadığını, diğer davalılar işçisi olduğunu, müvekkilinin davalı şirketler ile davacı arasında ya da dolaylı olarak hiç bir iş hizmet ilişkisi olmadığını, kaza ile ilgili olarak soruşturmanın devam ettiğini, ayrıca davacının kullandığı trafik uyarı levhası takma apartının değdiği ve enerji patlamasının olduğu yüksek gerilim enerji iletim hattının da müvekkili davalı şirkete ait olmayıp TEİAŞ'a ait olduğunu, davanın husumet ve kusur yokluğundan reddi gerektiğini talep etmiştir.

III. KALDIRMA KARARI VE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararda özetle; Davalı ... ile davalılar Metafor İnşaat ortaklığı arasında ...-... yolu dağköy yol ayırımında kamyon arkasına monte edilen levha yapımı konusunda yapım işi sözleşmesi imzalanarak söz konusu işin anahtar teslimi olarak ihale edildiği, davacının davalı ... inşaat şirketinde işçi olarak trafik levhası çakmak için kullanılan apartı kullandığı, apart üzerinden geçen enerji hattına apartın üst kısmının çok yaklaşması nedeniyle elektrik akımına kapılarak 30.04.2014 tarihinde iş kazası geçirdiği ve % 100 oranında malul kaldığı, aldırılan ve itibar edilen kusur raporunda tespit edildiği üzere iş kazasının oluşumunda davalı ... Müdürlüğünün kazanın oluşumunda % 50 oranında kusurlu olduğu, davalı ... İnşaat Limited Şirketinin kazanın oluşumunda % 20 oranında kusurlu olduğu, davacı kazalı işçi ...'ın kazanın oluşumunda %5 oranında kusurlu olduğu, Başkent Bedaş'ın sahibi ve sorumlusu olduğu YG hattının Karayoluna olan düşey ve yatay mesafesinin elektrik kuvvetli akım tesisleri yönetmeliğine aykırı olmasına va Karayolları Genel Müdürlüğünün hattın deplase edilmesi talebine rağmen bu talebi yerine getirmemesi nedeniyle kazanın oluşumunda % 25 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır.

Hükmedilecek manevi tazminat miktarı zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Davacının iş kazası geçirdiği tarihte yaşı (27 yaşında), bakıma muhtaç durumda olması, %100 maluliyet ile geçireceği bakiye ömrü, kaza olayı nedeni ile duyulan elem ve üzüntü, davalı işverenin ekonomik durumu, hastalığın oluşumundaki davalı işverenin kusur oranları, iş kazası tarihi, iş kazasının gerçekleşme biçimi, kazanın meydana gelmesindeki davalıların müterafik kusurları, davacının sosyal ve ekonomik durumu, ülkenin ekonomik koşulları, davalı işverenlerin mali durumu, paranın satın alma gücü, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında belirtilen ilkeler ve hak nesafet kuralları gözönünde tutularak, Mahkememizce takdir edilen ve hükümde gösterilen manevi tazminat miktarının davacı tarafta bir tatmin duygusu yaratabileceği ve karşı tarafın mahvına yol açmayacağı sonuç ve inancına varılarak 300.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 30.04.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Maddi tazminat talebi tam olarak kabul edilmekle beraber, müvekkiline atfedilen kusura ve yerel mahkeme kararının gerekçesine ilişkin istinaf kanun yoluna başvurduklarını, dava konusu iş kazasında işverenlerin gerekli tedbir ve güvenliği sağlamadığı, müvekkilinin uzun süre iş kazasına sebep olan işte çalışmadığı yani tecrübeli olmadığının açık olduğunu, müvekkili işyerine işçi olarak başladığını, müvekkiline işyerinde levha çakma işi değil diğer işlerin yaptırıldığını, müvekkiline, iş kazasının meydana geldiği makinanın kullanılması konusunda yetkinliğine ilişkin belgesinin de olmadığını, ayrıca kazanın meydana geldiği gün müvekkili ve diğer çalışanlar ... yetkililerinin talimatı üzerine çalışmaya gittiklerini, Karayolları Genel Müdürlüğünün kendi işi olan bu işte asıl işveren kabul edilmesi gerektiğini beyanla istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı müvekkili kurumun çalışanı olmadığını, dosya içeriğinden de anlaşılacağı gibi müvekkili kurumun belirli bir işi yapımı için ihale makamı olarak sözleşme ile işi ihale ettiği diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin çalışanı olduğunu, gerekçeli kararda her ne kadar işin "anahtar teslim" yükleniciye bırakıldığına yer verilse de bu nitelikteki yapım işlerinin yüklenici şirket ile müvekkili kurum arasında alt-üst işverenliği bağı oluşturmayacağı hususuna riayet edilmeksizin müvekkili kurum yönünden de üst işveren gibi sorumluluk ortaya çıkarıldığını, müvekkili kurum çalışanları ve yöneticilerinin davacının bağlı olduğu şirket çalışanlarına emir vermediğini, sadece çalışma yapılacak alanı gösterdiğini, Metafor Ltd. Şti. bünyesindeki çalışanlarının çalışma alanı ve şartlarını kontrol etme yükümlülüğünün kendisinde olduğunu, müvekkili kurum işin gerçekleşmesinde ihale makamı olduğunu, iş yürütülürken her anı kontrol ve denetim vazifesinin olmadığını, dosya içeriğinden ve karara esas bilirkişi raporunun son sayfasında da anlaşılacağı üzere kazadan çok önce Başkent EDAŞ'ın sorumlusu ve sahibi olduğu yüksek gerilim hattının, karayoluna olan düşey ve yatay mesafesinin Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'ne aykırı olması sebebiyle müvekkili kurumun Başkent EDAŞ'tan hattın deplase edilmesini talep ettiğini, bu talebe rağmen hattın açık olması ve kazanın gerçekleşmesinde Başkent EDAŞ'ın %25 sorumlu gösterilirken, tüm bildirim ve uyarıları yapan müvekkili kuruma %50 oranında kusur oranı verilmesinin hakkaniyete ve mantığa aykırı olduğunu, müvekkili kurumun ihale makamı olduğu için husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, eğer husumet yokluğu nazara alınmayacak ise kusur oranı yönünden kararın bozulmasının gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

3.Davalı ... İnş. Taah. Mad. Tem. Nak. Oto. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan kusur raporunda iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüyle aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenmediğini, hiçbir ifade somut olaya uygun tahlil edilmediğini, diğer davalıların kusurlarına yönelik irdeleme yapılmadığını, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmadığını, bu açıdan müvekkili şirketin hiç kusuru olmamasına, diğer davalılar ve işçinin açık kusuruna rağmen, müvekkili şirketin % 20 kusurlu gösterilmesinin yerinde olmadığını, kusur oranı değerlendirmesinde müvekkili şirkete kusur atfedildiğini, aksine dosya kapsamında itiraz ve beyanlarında değinildiği kazanın meydana geldiği yerde ki yol yapım işlerini üstlenen “ Koçyiğit İnş. Ltd.Şti –Gürsan Makine san. Tic.A.Ş. ortak girişimi hakkında bir değerlendirme yapılmadığını, iş kazasının oluşumunda etken olan yol yapımı sırasında gerekli işlemlerin yapılmamış olması olduğunu, eğer yol ilgili firma tarafından uygun şekilde yapılmış veya gerekli merciler yolun yükselmesi sebebiyle elektrik hatlarının güvenliği tehlikeye düşürdüğü noktasında bir ihbar veya beyanda bulunmuş olsalardı bu elim kaza da meydana gelmeyeceğini, hüküm gerekçesinde bu yöndeki itirazlarının değerlendirmeye dahi alınmadığını, emir ve talimat verme, işin yapıldığı sırada denetim yükümlülüğü olan Karayollarına kusur oranının % 50 olarak verilmiş olmasının da uygun olmadığını, müvekkili şirketin görevini ve ifasının ne olduğu, yer ve işin içeriği açısından sınırlarının dikkate alınmasının gerektiğini, müvekkili şirket ile Karayolları arasındaki sözleşme içeriği müvekkili sorumluğu sadece Karayolları 155.( Devrek) Şb Şefliği Bakım Ağında bulunan trafiğe açık yollarda Yolarda ve bakım, yapım, onarım kar ve buzla mücadele olduğunu, somut olay müvekkili ( coğrafi olarak ) sorumluluk alanı dışında olduğunu, yol trafiğe açık bir yol olmadığını ve sözkonusu yolun sorumluluğu; yolu yapan firma ile karayolları ve enerji işlemlerini tesis eden kuruma ait olduğunu, somut olay, trafiğe açılmış yollarda gerçekleşmediğini, müvekkili sorumluluğu sadece “trafiğe açık ve teslimi müvekkili şirkete yapılmış “ yerler olduğunu, kazanın meydana geldiği yol müvekkilinin sorumluluğunda olan veya kendisine teslimi yapılmış bir yol olmadığını, dolayısı ile bilirkişinin "çalışma yapılacak alanların tespit edilmesi, önlemlerin alınması, elektrik hatlarının gerektiğinde kaldırılması bu konuda ilgili kurumlara bilgi verilmesi v.b" sorumlulukların müvekkiline atfedilmesinin mümkün olmadığını, karayolları görevlileri tarafından emrivaki yapılarak görev alanında bulunmayan bir yere müvekkili şirketin emir ve talimatı olmaksızın kazalı kişinin görevlendirmesinde müvekkili şirkete kusur verilemeyeceğini, bu halde işveren müvekkili şirket yetkili kişilerinin “ işlemin yapılmaması yönündeki kesin talimatı dinlemeyerek “ kazanın olduğu yere giden kazalı ...’a da verilen % 5 kusuru oranı az takdir edildiğini, bir an olsun kusurlu oldukları düşünülse dahi takdir edilen manevi tazminat günün ekonomik koşulları, kusur oranları dikkate alındığında fazlaca takdir edildiğini, bu yönüyle de kararın kaldırılmasını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

4.Davalı ...Ş. vekili, öncelikle davanın Türk Borçlar Yasasında öngörülen zamanaşımı sürelerinin geçmesinden sonra açıldığından zamanaşımı def'inin kabulü ile davanın zamanaşımından reddine karar verilmesi gerektiğini, kazanın meydana geldiği yüksek gerilim hattının müvekkili Başkent EDAŞ' a ait olmadığını, öncelikle her ne kadar yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı müvekkili Başkent EDAŞ'ın yüksek gerilim hattının sahibi ve sorumlusu olduğu gerekçesiyle müvekkiline % 25 kusur izafe edilmiş ise de kaza sırasında davacının kullandığı trafik uyarı levhası çakma aparatının değdiği veya enerji atlamasının olduğu yüksek gerilim enerji iletim hattı müvekkil davalı şirkete ait olmayıp TEİAŞ'a ait olduğunu, zira ilgili mevzuat gereği yüksek gerilim hatlarının kurulması, bakım ve onarım işleri TEİAŞ'ın sorumluluğunda olduğunu, davalı ... tarafından 2012 tarihli yol yapım sözleşmesinden sonra müvekkili Başkent Edaş'a yazılmış hiç bir yazı ve bildirimin olmadığını, yine 08.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda her ne kadar Karayolları Genel Müdürlüğünün hattın deplase edilmesi talebine rağmen bu talebi yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin kazanın oluşumunda %25 (yirmibeş) oranında kusurunun ve sorumluluğunun olduğu ileri sürülmüş ise de, söz konusu yazının o dönemde ...-... (2B) yolu inşaatını yürüten Koçyiğit İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.'nin 27.06.2008 tarihli talep dilekçesi uyarınca 02.07.2008 tarihinde yazıldığını, ancak bahis konusu ihale dönemi içerisinde herhangi bir kaza meydana gelmediğini, daha sonra 2012 yılında yol yapım çalışmalarına ilişkin yeni bir sözleşme yapıldığını ve bu sözleşmeden sonra da herhangi bir talepte bulunulmadığını, nitekim, kaza nedeniyle açılan ve halen sonuçlanmamış olup derdest olan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/370 E. Nolu ceza davası dosyasında aldırılan 07.09.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da müvekkiline kusur atfedilemeyeceğinin belirtildiğini, kaza tarihinde yada öncesinde enerji akımının kesilmesi talep edilmediğini, mahkemece ceza davası dosyası bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmesine rağmen daha sonra bu ara kararından dönülerek ceza davası sonuçlanmadan iş kazası nedeniyle manevi tazminat talebi yönünden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyan ederek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; Mahkemece, dosya kapsamında mevcut 02.09.2019 ve 08.07.2021 tarihli heyet kusur raporları esas alınmak suretiyle tarafların kusur durumunun tespit edildiği, bilirkişi heyet raporlarının ehil ve konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetleri tarafından tanzim edildiği, işbu bilirkişi heyetleri tarafından tanzim edilen kusur durumunun tespitine ilişkin raporun kapsamlı, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu gibi dosya kapsamına, delil durumuna ve somut olayın meydana geliş şekline de uygun olduğu, taraflara izafe edilen kusur oranlarının tarafların somut olaydaki yükümlülükleri ile de örtüştüğü ve kusur oranlarının hakkaniyete uygun olarak tasnif edildiği anlaşılmakla tarafların kusura ilişkin istinaf taleplerinin yerinde görülmediği, Ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın oluş şekli, maluliyet oranı ve olay tarihi dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin kararının isabetli olduğu, dava tarihi dikkate alındığında talep edilen alacakların zaman aşımına uğramadığı, olayın meydana geldiği elektrik hattının davalı ...Ş.'ye ait olduğu, davacının karla mücadele, yol bakım, yapım, onarım işi kapsamında çalıştığı anlaşılmakla davalıların bu yöndeki istinafları da yerinde görülmeyerek tarafların istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 inci maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesi 20.02.2023 tarihli ek kararıyla, ilk derece mahkemesince davacının davasının kabulüne karar verildiği, haliyle reddedilen kısmın bulunmadığı anlaşıldığından davanın niteliği itibariyle temyiz istem talebinin 6100 sayılı HMK'nun 362 nci maddesi uyarınca miktar itibarıyla kesin olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin temyiz başvurusunun kesinlikten reddine dair ek karar verilmiş, davacı vekilinin iş bu ek karara karşı süresi içerisinde temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili ek ve asıl kararı temyiz dilekçelerinde özetle; Hükmü gerekçesi yönüyle temyiz ettiklerini, Bu davadaki kabullerin derdest olan maddi tazminat davasını etkileyeceğini, İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde ... tarafından işin anahtar teslim olarak verildiği kabul edilmiş ise de ; Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işveren olarak kabul edilmesi gerektiğini, ve müvekkiline atfedilen % 5 oranındaki kusurun hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararında işin anahtar teslim olarak Metafor şirketine verildiği kabul edilmesine karşın asıl işveren olarak sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu müvekkilinin İhale makamı olduğunu, husumet yokluğu nedeiyle hakkında ret kararı verilmesi gerektiğini, müvekkilinin davacıya çalışma sırasında emir vermediğini çalışılacak alanı gösterdiğini, Metafor şirketinin çalışma alan ve şartlarını kendisinin belirlendiğini, hattın deplasesi için müvekkilinin başvurusu olduğu halde Başkent EDAŞ'ın hattı deplase etmediğini bu nedenle Başkent EDAŞ'a%25 kusur verilmişken müvekkiline %50 kusur verilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ... İnşaat Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle: davaya konu iş kazasının gerçekleştiği yolun yapım işinin dava harici Koçyiğit İnş. Ltd.Şti –Gürsan Makine san. Tic.A.Ş. ortak girişimi tarafından üstlenilmesine karşın bu şirketin kusuru hakkında bir değerlendirme yapılmamasının hatalı olduğunu zira yol yapımı sırasında anılan şirketçe gerekli merciler yolun yükselmesi sebebiyle elektrik hatlarının güvenliği tehlikeye düşürdüğü noktasında bir ihbar veya beyanda bulunmuş olsalardı bu elim kazanın da meydana gelmeyeceğini, davacının çalışma yerine ... yetkilisi Abdulkadir Köken tarafından gönderildiğini, bu durumun davacı beyanı ile ... 1.Asliye Ceza Mahkemesi 2016/370 E. sayılı dosyadaki beyanlarla sabit olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında sorumluluğu trafiğe açık yollar olduğu halde henüz trafiğe açık olmayan teslimi yapılmamış yolda davacının çalışmaya zorlandığından müvekkiline kusur verilemeyeceğini, yol yapımı aşamasında elektirik direk yüksekliğinin 7 metreden, 3,5 metreye düşmesi hususunda müvekkiline atfedilebilecek kusur olmadığını, manevi tazminat miktarının fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

4. Davalı ... EDAŞ vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, kazanın gerçekleştiği elektirik hattının müvekkiline değil TEİAŞ’a ait olduğunu, müvekkilinin 36 KV altındaki hatlarının arıza bakım ve onrasımı ile ilgilendiğini, kazanın gerçekleşitiği hattın ise TEİAŞ’a ait 154 KV’lık Yüksek Gerilim hattı olduğunu, diğer davalı ... tarafından yaplan 2012 tarihli yol yapım sözleşmesinden sonra müvekkili şirkete hattın deplase edilmesine ilişkin bir başvurusunun olmadığını, 02.07.2008 tarihinde çalışma başlamadan önce hattın deplasesi için yazı yazıldığını, ceza dava dosyasında bilirkişi heyetinden alınan 07.09.2018 tarihli raporda, deplase yapıldıktan sonra Karayolu çalışması yapılması gerektiğinden müvekkiline kusur verilmediğini, kaza öncesinde enerji akımının kesilmesinin talep edilmediğini, trafiğe açık olmayan yolda çalışması konusunda işçiye talimat verilmediğini, ... tarafından emrivaki suretiyle davacının trafiğe açık olmayan ve iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri alınmayan yolda çalıştırıldığının sabit olduğunu, Ceza Dosyasında, SGK müfettişi raporuyla rücu davasında müvekkiline ksuur izafe edilmediğini, manevi tazminat miktarlarının fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 361, 370 ve 371 inci maddeleri ile aynı Kanun'un 281 ve 282 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16 ve 20 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56 ncı maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 77 nci maddesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

a) Davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin 20.02.2023 tarihli ek kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.6100 sayılı HMK'nun 361/2 nci maddesi kapsamında davada haklı çıkmış olan taraf da hukuki yararı bulunmak şartıyla temyiz yoluna başvurabilir.

2. Somut olayda İlk Derece Mahkemesince davacı vekilinin talebinin tam kabulüne karar verilmekle beraber, davacılar vekilinin kusur oran ve aidiyeti ile davalıların sorumluluğunun dayanağı olan hukuki sebebin niteliği konusunda temyiz itirazlarının bulunduğu ve bu itirazları ileri sürmesinde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı temyiz hakkı bulunmasına karşın, temyiz başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince reddolan istemi olmadığına işaretle kesinlikten reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b) Davacı ve davalılar vekillerinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen 10.01.2023 tarihli asıl karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

7.İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

8.Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

9.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

10.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

11.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

12.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

13.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

14.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesine göre;

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri" kenar başlıklı 5 inci maddesine göre;

(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.

15.Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.

16.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, "Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK. 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)

17.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanun'un 19 uncu maddesine göre;

(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

18. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 69 uncu maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 95, 105 ve geçici 2 nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85 inci madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır.

19.Yine 6331 sayılı Kanun'un "Atıflar" kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır" hükmü düzenlenmiştir.

20.Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

21.4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

22.6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

23.Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

24.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

25.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. Aynı maddenin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

26.5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

27.4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

28.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

29.İş kazası ve dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.

30.Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir.

31.Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir.

32. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır. (YHGK’nun 14.11.2019 ve 2016/21-627 E- 2019/1192 K sayılı ilamı da bu yöndedir)

33.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalı ... Müdürlüğünün ... - Karadeniz Ereğlisi yoluna eski yol yanına iksa duvarı ve dolgu yaparak yeni yol yapılması işini dava harici Koçyiğit İnş ve Tic Ltd Şit ve Gürsan Mak. San Tic AŞ ortak girişimine verdiği, Gücek köyü yol ayrımı mevkiinde yol kenarında daha önce 11-12 metre yüksekliği bulunan enerji nakil hattının, yol yapım çalışması nedeniyle 3,20 metreye düşmesine neden olunduğu, davacının yapılan yeni yol kenarına, bakım onarım yüklenicisi olan Metafor İnşaat Şirketi işçisi olarak levha çakma işinde çalıştığı, araçta bulunan Karayolları Bölge Müdürlüğünde görevli teknikerin levhaların çakılacağı yerleri gösterdiği, davacının da bu yere levha çakma makinesinin 3,10 metrelik kollarını açarken yol üzerinden düşey mesafede 3,20 metreden, yatay mesafede ise 3,10 mesafede bulunması nedeniyle yüksek gerilim akımına kapılarak meydana gelen ark neticesinde davacının elektirik akımına kapılması neticesinde iş kazası geçirdiği ve %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı anlaşılmaktadır.

34. İş bu dava dosyası kapsamında hükme esas alınan kusur raporuna göre Karayolları Genel Müdürlüğünün %50, Metafor İnşaat şirketinin %20, Başkent EDAŞ'ın %25 ve davaının %5 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de; sigortalının greyder operatörü olduğunun iddia edildiği, bu kapsamda kullandığı direk çakma makinesinin uzun kollarının çalıştığı alan üzerindeki elektirik telleri ile meydana getirebileceği arkı öngörebilecek nitelikçe bir işçi olduğu gözetilerek dosya kapsamında kabul edilen %5 oranından daha fazla kusurlu olması gerektiğinin kabulü gerektiği açıktır.

35.Öte yandan her ne kadar İlk Derece Mahkemesince açıklanan gerekçede Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihale kapsamında işin anahtar teslim olarak davalı ... şirketine verildiği belirtilerek şahsi kusurunun bulunduğu kabul edilerek Karayolları Genel Müdürlüğüne kusur atfedilmiş ve tazminat alacağından sorumlu tutulmuş ise de; Karayolları Bölge Müdürlüğünün işveren Metafor şirketine verdiği ve kapsamında trafik işaret ve levhalarının tesisi işini de barındırdığı anlaşılan işin, Karayolları Genel Müdürlüğünün kendi asıl işi olup, uzmanlık gereği anılan şirkete verilmiş olması nedeniyle ... ile davalı ... Şirketi arasında asıl-alt işveren ilişkisinin oluştuğunu kabulü gerekirken yazılı şekilde anahtar teslim iş niteliğinde olduğu değerlendirilerek sonuca gidilmesi de hatalı olmuştur.

36. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, ceza dava dosyası ile SGK tarafından açılan rücu dava dosyası içeriği dosya kapsamına getirilerek, davacının mesleki eğitiminin niteliği, greyder operatörü belgesinin olup olmadığı, davaya konu levha çakma işinde daha önce çalışıp çalışmadığı, hususları da açıklığa kavuşturularak, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yaptığı işin meydana getirebileceği tehlikeleri öngörmesinin kendisinden beklenebilecek durumda olup olmadığının belirlenerek, tehlikeyi öngörebilecek bilgi ve donanımda olduğunun kabulü halinde %5 oranından daha fazla oranda kusurlu olduğunu kabul etmek, Karayolları Genel Müdürlüğünün davaya konu trafik işaretlendirme işinin kendi işi olduğu gözetilerek asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğu gözeterek kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti açısından iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A belgeli iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyetten, kusur raporu alınarak sonucuna göre davacının esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.

37.Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

38.O hâlde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmü kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin 20.02.2023 tarihli ek kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile EK KARARIN BOZULMASINA,

2. Davacı vekili ile davalılar vekillerinin sair temyiz itiraları bu aşamada incelenmeksizin, temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.