Esas No: 2020/309
Karar No: 2023/56
Karar Tarihi: 01.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/309 E.  ,  2023/56 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Çocuk Ağır Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...’un beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 103/6, 43, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 5 ay 10 gün hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis; cezalarıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2013 tarihli ve 65-149 sayılı hükümlerin suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 28.04.2014 tarih ve 3166-5695 sayı ile;

"…Mağdurenin 06.04.2012 günü vekil huzurunda kollukta alınan beyanında, sanıktan önce ... isimli şahıs ile cinsel ilişkiye girdiğini, ondan ayrıldıktan sonra 2011 yılı Ekim ayında sanıkla tanıştığını, tanıştıktan birkaç gün sonra sanığın işyerinde önceki ilişkisini bildiğini, kendisini rezil edeceğini söyleyerek cinsel organına bakmak istediğini söyledikten sonra iç çamaşırını indirerek cinsel organını ellediğini, o gün cinsel ilişkiye girmediklerini ve sanığın dükkanından çıkıp evine gittiğini, daha sonra sanığın kendisine şantaj ve tehditte bulunarak yanına çağırdığını ve birden fazla cinsel ilişkiye girdiklerini söylemesi, 26.04.2012 günlü Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde, 2011 yılı Ağustos aylarının sonuna doğru sanıkla tanıştığını, birkaç gün sonra sanığın dükkanında otururken kendisine daha önce yaşadıklarını herkese anlatmak konusunda şantaj yaptığını, işyerinin kapısını kilitleyerek şantaj altında cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra sevgili olarak iyi görüşmeye başladıklarını, sanıkla evlenme ümidi bulunduğundan rızasıyla 5-10 kez cinsel ilişki yaşadığını, ancak daha sonra aralarının bozulduğunu 2011 Eylül ayında ayrıldıklarını belirtmesi, mahkemedeki 10.04.2013 günlü anlatımında ise sanığın ilk cinsel ilişkiyi şantajla yaptığını daha sonra ise evlenme vaadinde bulununca rızasıyla 4-5 kez cinsel ilişkiye girdiğini söylemesi, intikalin olaydan yaklaşık 6 ay sonra, mağdurenin evden kaçtığı bir zaman polis tarafından bulunduğunda alınan ifadesinden sonra olması, sanığın ise aşamalarda mağdure ile birden fazla kez rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini savunması, mağdurenin sanığın yanına gittiğinde tokatla vurduğunu, boynunu sıktığını beyan etmesine karşın 07.04.2012 günü alınan adli raporunda darp ve cebir izi bulunmadığının tespit edilmesi, sanıkla mağdure arasındaki yazışmalar, fotoğraflar ve tüm dosya içeriği karşısında, sanığın mağdure ile cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle cinsel ilişkiye girdiğine ve hürriyetinden yoksun bıraktığına dair mağdurenin açıklandığı üzere aşamalardaki kendi içindeki çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı beyanları dışında şüpheden uzak, kesin inandırıcı deliller olmadığı, eylemlerin bu hali ile TCK.nın 104/1. maddesinde tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu atılı suçun takibinin anılan Kanunun 73/1. maddesi uyarınca 6 aylık şikâyet süresine tâbi olduğu, sanığın en son eyleminin Eylül 2011 olmasına rağmen şikâyetin Nisan 2012 tarihinde yapıldığı anlaşılmakla CMK.nın 223/8. maddesi uyarınca açılan kamu davasının düşürülmesi yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi ve dosya içeriğine göre, suç tarihinde 17 yaşı içerisinde olan mağdurenin rızası ile sanıkla birlikte kalması şeklinde sübut bulan eylemde, sanığın TCK.nın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceğinden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 11.09.2014 tarih ve 287-259 sayı ile;

"Olay tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan ve kendisine yönelik eylemleri bilebilecek durumda bulunan mağdurun polis merkezindeki anlatımında da açıkça izah ettiği gibi ...'la olan cinsel deneyiminden sonra sanık ...'la, açık kimlik ve bilgilerini bilmediği... isimli bir şahsın aracılığı ile tanıştığı ve birkaç gün sonra...'in dükkanında otururken ifadesinde de açıkça bildirdiği üzere maruz kaldığı tehdit ve şantaj üzerine korktuğu için sanıkla rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini ve tehditlerini sürdürmesi ve onunla ilişkisini sona erdirdiğini bildirdiğinde bende ses kaydın var herkese yayarım diye tehdit etmesi üzerine sanıkla ilişkisini sürdürdüğü ve mağdurun o sırada başka bir genç kızla ilişkisini öğrendiği ve sanıkla olan ilişkilerini o kişiye anlattığı, 03.12.2012 günü sanık ...'in kendisini telefonla arayarak.'de bulunan . mağazasının karşısında bulunan bir pasaj içerisindeki fotoğraf stüdyosuna çağırdığı, 'gel bendeki ses kaydını sileceğim' diye korkuttuğu için yanına gittiğinde 'tekrar benimle başlayacaksın dükkanın anahtarını sana veririm, benimle birlikte yaşa', ben 'hayır istemiyorum' dedikçe üzerine doğru yürüyerek bağırdığı ve ... attığı, 'istesem seni zorla yapamayacak mıyım' diye bağırıp kendisine sarıldığını, boyunun ve omuzlarını öpüp ısırdığı, kendisine karşı koyunca çeşitli sözlerle küfür ettiği ve bu olayları kaldıramayınca önce intihara teşebbüs ettiği ve daha sonra evden kaçmaya karar verip 04.02.2012 günü sabah evden okula çıkıyorum diye ayrıldığı, daha sonra polis tarafından bulunduğunda mağdurun kendisini güvende hissettiğinden başından geçen olayları sebep sonuç ilişkisi içerisinde ve samimi olarak anlattığı ve ifadesine itibar edilmemesi için hiçbir neden bulunmadığı, Cumhuriyet Savcılığı'ndaki ifadesinde de aynı hususları tekrar ettiği anlaşılmaktadır. Cinsel istismara uğrayan mağdur çocukların soruşturma aşamasında adli makamlar tarafından dinlemedeki güçlükler bir yana bırakılıp ayrıntılı dinlenmelidirler. Özellikle sonuca etkili ve soruşma sırasında sorulmayan bir hususun kovuşturma sırasında sorulması ve kovuşturma makamınca o hususun soruşturmada ileri sürülmemesi sebebiyle mağdur aleyhine değerlendirilmesi özellikle çocuklar bakımından hiç düşünülmemelidir. Cinsel istismara uğrayan çocuklardan yetişkinlerin verdiği tepkileri vermeleri beklenemez. Kaldı ki cinsel istismara uğrayan yetişkinlerin dahi cinsel istismar eyleminden sonra ne yapacaklarını bilemedikleri her zaman karşılaşılan bir durumdur.Somut olayda sanğın ibraz ettiği görüşme kayıtları ve birlikte çekilmiş fotoğraflarından sonradan mağdur ile sanık arasında samimiyet gelişdiği anlaşılmakta ve bu husus -açıkça belirtilmemekle beraber- bozma kararında eylemin rıza ile gerçekleştiğine dayanak yapılmakta ise de mağdurun başlangıçta tehdit ve şantajla başlayan organ sokma suretiyle cinsel istismar eyleminin devamı sırasında mağdurun anlatımına göre daha önce sonuçları kendisi bakımından ağır olan ... ile cinsel istismar eyleminden sonra sanığın cinsel istismarına maruz kalması güvenli ve huzurlu bir aile ortamında bulunmayan mağdurun sanığın gerçekte evlenme niyeti olmamasına rağmen mağdurla evleneceğine ilişkin güvence vermesi ve hile ile mağdurun kandırılması karşısında mağdurun sanıkla samimi pozlar içerisinde fotoğraf çektirmesi ve ona duygusal mesajlar göndermesini olağan karşılamak gerekir. Burada asıl kötü niyetli olan sanıktır. Bu kadar mesaj kaydını ve fotoğrafları saklamakta amacının suç işlediğini ve kötü niyet taşıdığını bilen sanığın ileride bir soruşturmaya maruz kaldığında savunmasına gerekçe yapacağı çok açık anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut 20 sahife tutan 'facebook' mesajlarının saklanmasında sanığın başka ne gibi amacı olabilir. Sanık mağdurla evleneceğini soruşturma ve kovuşma aşamasında hiç bir şekilde ileri sürmemiş olup bu konudaki hile ve kötü niyete dayanan kastını da doğrulamıştır. Mağdur ... Üniversitesi Çocuk Koruma Birimi'nde uzman hekimlerle adli görüşmesi sırasında olayı özetle . 1995 doğumludur, .'de bir kız teknik meslek lisesine gitmektedir, annesi babası ve kendisinden küçük iki kardeşi ile birlikte Maltepe'de yaşamaktadır, ... önce ... adlı erkek arkadaşı tarafından daha sonra... adlı kişi tarafından defalarca cinsel istismara maruz kaldığını aktarmıştır. Genç kız, ...'ın kendisini ilk olarak cinsel birliktelik için zorladığını, o gün yaşadığı istismarın ardından birden çok kez aynı travmalara maruz kaldığını anlatmıştır. 'Ben o çocukla olay olunca bir iki ay kullandı, evlenicem, bırakmıycam, kötü kadın olursun. Meğersem kullanmak için yatmış, bir ay boyunca içirdi içirdi ben hiç hatırlamıyorum, adı ...'dı, erkek gördüğümde hemen kaçmak istiyorum, o olay olduktan sonra saklanarak gittim, kullanacaklar diye, daha öncesine kadar benim erkek arkadaşım yoktu, diyorsun ki niye böyle oldu, ben hakettim mi, şimdi artık ne evlilik isterim, ne başka birşey, ama mahkemeyi geri çekmek istiyorum, nasıl yüzleşeceğim, yıkılırım diyorum, Allah'ından bulur diyorum, sonra da anneme falan bu kadar açıldı, devam et diyor, sonra babam dayanamıyo, mahkeme olunca dövüyor, ama şimdi polis koruması var', ...'ın kendisinden ayrıldıktan sonra... adlı çocukla tanıştığını, ...'in kendisiyle ...'la olan eski ilişkisinden haberdar olduğunu, ...'in de kendisine tecavüz ettiğini aktarmıştır, aşağıda ...'nın... ile anlattıklarının bir kısmına yer verilmiştir. '...'dan sonra da oldu, ama o olayda daha kötü oluyorum, ... ... olayını biliyormuş, ondan sonra o daha berbat, bir erkek sürekli kızlara yatan bir çocuk, ...'ın yaptıklarını yapmış, hayatıma girdikten sonra ...'ı öğrenince ne yapabilir, ... ilk yapan olduğu için mahveden ...'dı, ikinci hiç şeyim yoktu, o da yıktı, o kadar erkeklerden nefret ediyorum ki, kendime kızıyorum, nasıl yaptım, kendime öfkem bitmiyor, kanmamalıydım' yaşadığı cinsel istismarın ardından yaşadığı zor olayı şöyle aktarmıştır, 'kendime öfkem gitmiyor, çevreme öfkem, korkular geçmiyor, en ufacık birşeyle yüzleşince kendime zarar veriyorum, elimi kesiyorum, sürekli iğrenç iğrenç şeyler yapmak istiyorum, intihar etmeyi düşünüyorum, kendime hiç değer vermiyorum, giyiniyorum, ediyorum ama biri bakınca rahatsız oluyorum, bacaklarımdan anlaşılır mı diyorum' şeklinde özetlendiği ve raporun sonucunda mağdurun travma sonrası stres bozukluğu DSM-IV-TR geliştiği ve bu ruh sağlığı bozukluğunun yaşadığı ifade edilen cinsel istismar olayları ile ilişkilendirildiği ve TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında değerlendirileceği bildirilmiş, raporda açıklanan bulgular ve sonuç mahkememizin kabul şeklini doğrulamıştır.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerin birlikte incelenip değerlendirilmesi sonucu mağdurenin sanık ... ile ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere tanıştıktan sonra ... isimli çocukla aralarında geçen cinsel ilişkiyi bildiğini ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmediği takdirde bu ilişkiyi ailesine ve başkalarına anlatabileceği şantaj ve tehdidi altında mağdureyi korkutarak zorla ve değişik zamanlarda birden fazla organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu ve mağdurun içinde bulunduğu koşullar ve sonradan sanığın evlenme vaadi hilesinde bulunması üzerine mağdurenin bundan sonra sanıkla olan ilişkilerinin rızası ile gerçekleştiği ve mağdurenin sanık tarafından kandırıldığını öğrenmesi ve ilişkisini bitirmek istemesi üzerine sanığın mağduru kendisinde bulunan cinsel ilişkiye dayalı ses kaydını silebileceğini gelmediği takdirde ses kaydını başkalarına yayacağı tehdidi karşısında mağdurun tekrar sanığın çalıştığı fotoğraf stüdyosuna gittiği ve polis merkezinde ayrıntılı olarak bildirdiği gibi sanığın yeniden cinsel ilişkilerine devam etmek istediğini bildirdiği mağdurun kabul etmemesi üzerine ona cebir ve şiddette bulunduğu ve küfür ettiği, mağdurun bu olaydan sonra intihara kalkıştığı ve ilerleyen aşamada evden kaçtığı, polis tarafından bulunduğunda başından geçen olayları samimi bir şekilde anlattığı, sanığın 15-18 yaş grubu arasında bulunan mağdura tehditle bir çok defa organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu daha sonra evlenme vaadi hilesiyle cinsel istismarını devam ettirdiği, her ne kadar Yargıtay 14. Ceza Dairesi evlenme vaadi hilesini TCK'nun 103. maddesi anlamında hile kabul etmiyor ise de bu hususun bu kamu davası bakımından sonuca etkili bulunmadığı ancak 765 sayılı TCK'da evlenmek vaadiyle kızlık bozma suçunun 5237 Sayılı TCK'da yer almadığı ancak cinsel istismar eyleminin hileyle gerçekleştirilmesi halinin bir unsuru olarak kabul edildiği, özellikle çocuklara karşı cinsel istismar eylemlerinde çocukların çabuk aldatılabilme özellikleri dolayısıyla hilenin çok kez başvurulan bir yöntem olduğu Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kabulünün kanun koyucunun amacına uygun bulunmadığı kanaatine varılmış Yargıtay 14. Ceza Dairesince mağdur ile sanık arasındaki özellik taşıyan ilişkiler incelenip analitik bir düşünceye tabi tutulmadan ve mağdurun samimi anlatımları gözönüne alınmadan sanığın evlenme vaadi hilesi dönemi içerisinde samimiyet taşıyan fotoğraflar ve mesaj kayıtları gerekçe kabul edilerek eylemin TCY'nin 104/1 maddesine uyduğu ve kişi hürriyetini yoksun bırakma suçunun unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerekçesiyle bozma kararı verilmesi ... ve hakkaniyet duyguları ile bağdaşmadığı ve sanığın sonuç olarak organ sokmak suretiyle cinsel istismar ve kişi hürriyetini yoksun bırakmak suçlarını işlediği vicdani kanısına ulaşıldığından eski kararda direnilmesi gerekmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2014 tarihli ve 372495 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 782-1644 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.04.2017 tarih ve 408-1989 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 28.02.2019 tarih ve 616-144 sayı ile yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda verilen kararların tebliğinin sağlanması için dosya Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş, tebligat eksikliğinin giderilmesinin ardından anılan Bakanlık vekili tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.07.2019 tarihli ve 58158 sayılı "onama" istekli ek tebliğnamesiyle Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.07.2020 tarih ve 6202-3208 sayı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesinden sonra Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerine mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...’nın suç tarihinde 17 yaşında olduğu, suça sürüklenen çocuk ...’un ise suç tarihinde 18 yaşını henüz bitirmediği,

Mağdurenin babası ...’nın 05.04.2012 tarihinde mağdure hakkında kayıp müracaatında bulunduğu, 06.04.2012 tarihinde bulunarak karakola getirilen mağdurenin alınan beyanında suça sürüklenen çocuğun eylemlerini anlatarak şikâyetçi olması üzerine soruşturmanın başlatıldığı,

07.04.2012 tarihinde . ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede darp ve cebir izinin tespit edilmediği, yapılan hymen muayenesinde; hymen saat 2, 6 ve 8 hizalarında kaideye varan deşirür izlendiği, yapılan rektal muayenesinde; anal fissür, fistül ve ekimoz saptanmadığı, anal sfinkter tonusunun normal olduğu,

08.04.2012 tarihinde Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen yatan hasta epikriz raporunda; yaklaşık üç yıllık hastalık öyküsü bulunan ve daha önce hastane yatışı olmayan mağdurenin yaklaşık bir yıl önce yaşadığı stresör olaydan sonra uykusuzluk, gece ağlamaları, küfretme, saldırganlık ve sinirlilik şikâyetlerinin arttığının, yatışından yaklaşık iki gün önce ilaç içerek intihar girişiminde bulunduğunun, depresif epizodlar ve kişilik bozuklukları tanısı ile tedavi gördüğünün, 08.04.2012 tarihinde yatışı yapılan mağdurenin 17.04.2012 tarihinde taburcu edildiğinin belirtildiği,

09.04.2012 tarihinde polis memurları tarafından suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında ... isimli sosyal medya sitesi aracılığıyla gerçekleşen yazışmaların tutanak hâline getirildiği ve dosyada mevcut olduğu,

26.04.2012 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede herhangi bir travmatik lezyona rastlanılmadığı, hymen açıklığı yaklaşık 2 cm olup saat 2,6 ve 8 hizalarında kaideye uzanan eski yırtıklar bulunduğu, bakire olmadığı, akut ya da kronik fiili livataya delalet edecek bir bulgu saptanmadığı, mağdurenin baba sevgisinden uzak büyüdüğünü, babasının çok sert olduğunu, birlikte hiçbir paylaşımlarının olmadığını, geçmişinde birçok kez intihar girişiminde bulunduğunu, ilaç tedavisi gördüğünü, 2011 yılının Şubat ayında ... isimli şahısla tanıştığını ve ilişkilerinin bir süre devam ettiğini, sonrasında ise suça sürüklenen çocuk ... ile tanıştığını ve onunla da bir süre ilişki yaşadığını, yaşananları babasının öğrenmesinden sonra korktuğu için en son yaklaşık 15 gün önce ilaç içmek suretiyle yeniden intihar girişiminde bulunduğunu, hâlihazırda intihar etmeyi düşünmediğini ifade ettiği, mağdurenin öz bakımının tam, düşünce hızı ve akışının olağan, çağrışımlarının düzgün olduğu, amaca yönelimi mevcut olup hezeyan tariflemediği, aktif suicid düşüncesinin bulunmadığı, Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 08.04.2012 tarihli raporunda; intihar girişimi nedeniyle götürüldüğü, depresif epizodlar ve kişilik bozuklukları tanısı ile tedavi gördüğü belirtilmekle birlikte geçmişten gelen psikiyatrik sorunları da dikkate alındığında; mağdurenin söz konusu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Koruma Uygulama ve Araştırma Merkezinden görüş alınmasının uygun olacağı,

03.10.2012 tarihinde ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen ... kurulu raporuna göre; yapılan adli görüşmede mağdurenin suça sürüklenen çocukla ilgili olarak "...’dan sonra da oldu ama o olayda daha kötü oluyorum. ... ... olayını biliyormuş, ondan sonra. O daha berbat bir erkek, sürekli kızlarla yatan bir çocuk. ...’ın yaptıklarını yapmış. Hayatıma girdikten sonra ...’ı öğrenince ne yapabilir? ... ilk yapan olduğu için mahfeden ...’dı. İkinci hiç şeyim yoktu, o da yıktı. O kadar erkeklerden nefret ediyorum ki. Kendime kızıyorum nasıl yaptım? Kendime öfkem gitmiyor. Kanmamalıydım." şeklinde anlatımlarda bulunduğu, mağdurenin fiziksel, zihinsel ve psikososyal yaşının akranlarıyla uyumlu olduğu, oryantasyonunun tam ve duygulanımının künt olduğunun gözlendiği, mağdurenin çocukluk çağı travmalarının bulunduğu, özellikle babasının mağdureye ve annesine yoğun fiziksel şiddet uyguladığını mağdurenin anlattığı, mağdurenin yapılan güncel durum muayenesinde yaşında gösterdiğinin, sözel iletişim kurmakta istekli olduğunun tespit edildiği, yer, kişi, zaman yöneliminin tam, bellek ve dikkat fonksiyonlarının normal, duygudurumunun depresif, duygulanımının kaygılı olduğu, düşünce içeriğinde yaşadığını ifade ettiği olaylarla ilgili korku, kaygı, suçluluk ve pişmanlık temalarıyla birlikte yoğun özkıyım düşüncelerinin bulunduğu, sonuç olarak mağdurede travma sonrası stres bozukluğu ve majör depresif bozukluk tespit edildiği, bu ruh sağlığı bozukluğunun yaşadığını ifade ettiği olaylarla ilişkilendirildiği, dolayısıyla TCK’nın 103/6. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği,

11.04.2013 tarihinde suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından dosyaya sunulan tutukluluğa itiraz dilekçesi ekinde olay adli makamlara intikal ettikten sonra mağdure ile suça sürüklenen çocuk arasında gerçekleştiği bildirilen görüşme dökümlerinin yer aldığı,

Suça sürüklenen çocuğun kendi el yazısıyla yazdığı, mağdure tarafından kendisine gönderildiğini belirttiği telefon mesajlarının yer aldığı tek sayfadan ibaret kâğıtta;

"Nisan 2012’de ...’dan farklı telefon mesajları

15.10.2012 05xx 30xx1xx mesajlaşma

04.11.2012 05xx 67xx3xx kıyamam sana aşık mı oldun

27.11.2012 05xx 26xx7xx Whatsapp mesajlaşma

Saat 18.26 sana çok ihtiyacım var... lütfen en azından konuş benimle 4 aydır ailemden ayrıyım tek yaşıyorum artık tüm bağlarımı kopardım olaylardan sonra ihtiyacım var konuşmaya lütfen konuş

08.01.2013 05xx 03xx2xx Whatsapp mesajlaşma

Çok özledim Saat 00.30 napıyorsun

26.01.2013 05xx 03xx2xx Whatsapp mesaj

Günaydın ne yapıyorsun

01.02.2013 05xx 35xx1xx mesajlaşma görüşme

Saat 07.24... gelebiliyorsan Maltepe börekçisindeyim gel konuşalım biraz gidersin sonra telefondan çağıramadım çekindim yanlış anlarsın diye. Hala SMS’in yokmu

05 Şubat 2013 saat 04.00-05.00 arası telefon görüşmesi numara kayıtlı değil. Konuşmada bana dayı diye birinin onu yanına aldığını ona kartalda ev ve araba alıp dükkan açacağını söyledi

08 Mayıs 2013 Anneye Büşradan mesaj (2. mahkeme sonrası)

Saat 12.27 abla ne olur Timuçinle konuşun nefret etmesin benden her gece girmesin rüyama ben onu çok sevdim"

Şeklinde olduğu,

Mağdurenin 17.01.2014 tarihli "Şikâyetimden ve Eski Beyanlarımdan Vazgeçmem Hakkında" başlıklı ve 08.12.2014 tarihli "Mahkemenin verdiği karara karşı beyanlarım ve şikâyetim hakkında" konulu dilekçelerde özetle; mağdurenin yargılama sırasında suça sürüklenen çocuk hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini, o duruşmada kendisini tam olarak ifade edemediğini, kendi rızasıyla suça sürüklenen çocukla birlikte olduğunu söylediği hâlde bu hususun tutanağa yazılmadığını, yaklaşık 3 ay arkadaşlık yaptığı suça sürüklenen çocukla kendi rızasıyla birlikte olduğunu ve sonrasında ayrıldıklarını, babasıyla arası bozulduğu için evden kaçtığını ve bir hafta eve gitmediğini, karakola müracaat eden babasının suça sürüklenen çocuğa telefonla ulaştığını, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun da kendisini telefonla arayarak randevu verdiğini ve bu şekilde polislere yakalanmasını sağladığını, bu olay nedeniyle suça sürüklenen çocuğa kızdığını, psikolojisi de bozuk olduğu için olayları abarttığını ancak suça sürüklenen çocuğun ceza almasına çok üzüldüğünü belirttiği,

... ... hakkında mağdureye yönelik gerçekleştirdiği iddia olunan eylemlerle ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2012 tarihli ve 17590-837 sayılı iddianamesi ile TCK’nın 103/1-b, 103/2, 103/6, 104/1, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, aynı soruşturma kapsamında suça sürüklenen çocuk hakkında 03.02.2012 tarihinde mağdureye yönelik tehdit, hakaret ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından delil yetersizliği nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, ... Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.07.2013 tarihli ve 547-124 sayılı kararıyla ... ...’in mağdureye yönelik eylemlerinin kül hâlinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilerek hakkındaki kamu davalarının şikâyet yokluğu nedeniyle CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... Kollukta; 04.04.2012 tarihinde sabah saatlerinde "Okula gidiyorum." diyerek evden ayrıldığını ve eve bir daha dönmediğini, İdealtepe'de ikamet eden . isimli arkadaşının yanına gittiğini, evden ayrıldığı gün ve sonraki gün .'in evinde kaldığını, daha sonra durumdan şüphelenilmesini önlemek amacıyla oradan ayrılarak .da ikamet eden arkadaşı .'in evine gitmeye karar verdiğini, yolda Buket'in, kendisine "Neredesin?" şeklinde telefon mesajı gönderdiğini, kendisinin de .’e "Zaten sana geliyorum." içerikli bir mesajla cevap verdiğini, yaklaşık 30-40 dakika sonra Buket’in evine gittiğinde aç olduğu için.t'in yemek yaptığını, o esnada kapı zilinin çaldığını ve ailesiyle birlikte polisin bulunduğu eve geldiklerini, kendisini alarak karakola götürdüklerini, evden ayrıldığı süre içinde zorla alıkonulmadığını, cinsel istismara maruz kalmadığını, kendi rızası ve isteğiyle evden ayrıldığını, evden kaçmasına daha önce yaşadığı olayların neden olduğunu, 02.02.2011-22.02.2011 tarihleri arasında bir zamanda ... ... isimli şahsın evinde aldığı alkolün ve uzun süredir kullandığı depresyon ilaçlarının etkisiyle uyuyup kaldığını, kendisine geldiğinde ... ile cinsel ilişkiye girdiğini anladığını, ...’ın dini nikâh yaptıracağını, kendisini bırakmayacağını söylemesi üzerine sonrasında da ...’la 5-6 defa rızalı cinsel ilişki yaşadığını, ...’ın, kendisini aldatması, yalan söylemesi, telefonunu kapatıp uzun bir süre ortadan kaybolması nedenleriyle depresyon ilaçları kullanmaya başladığını, son olarak 2011 yılı Aralık ayının sonlarına doğru ... isimli sosyal medya sitesinden ...’a ulaşmayı başardığını, ...’ın bildirdiği adreste bulunan eve gittiğini, orada ...’ın tekrar ayrılmayacaklarına, dini nikâh kıydıracaklarına dair vermiş olduğu sözlere inanarak onunla cinsel ilişkiye girdiğini ve o tarihten sonra bir daha ...’a ulaşamadığını, 2011 yılının Ekim ayında... isimli bir arkadaşı vasıtasıyla suça sürüklenen çocuk ile tanıştığını, tanışmalarından birkaç gün sonra suça sürüklenen çocuğun ...’la arasında yaşananları bildiğini, elinde kanıtların bulunduğunu söyleyerek bunları ailesine ve çevresine duyurmakla tehdit ettiğini, duyduklarından sonra ağlamaya başladığını, suça sürüklenen çocuğun da ağlaması nedeniyle "Söylediklerim doğru olmasaydı ağlamazdın. Seni kontrol edeceğim." şeklinde sözler söylediğini, suça sürüklenen çocuğa direndiğini ancak karşı koyamadığını, pantolon ve iç çamaşırını indiren suça sürüklenen çocuğun zorla cinsel organına bakıp dokunduktan sonra "Bunu ben yapmış sayıyorum. Bundan sonra benimlesin. Benimle olmazsan seni rezil ederim." dediğini, devam eden zamanlarda suça sürüklenen çocuğun benzer tehditlerle çağırması üzerine her defasında onun yanına gittiğini ve çeşitli defalar bu tehditler altında suça sürüklenen çocukla cinsel ilişkiye girdiğini, 2011 yılı Aralık ayında kesin olarak ayrılmak istediğini söylediği suça sürüklenen çocuğun "Bende ses kaydın var. Herkese yayarım." diyerek tehditlerine devam ettiğini, o dönemde suça sürüklenen çocuğun, aynı okulda öğrenci olan ... ile flört etmeye başladığını ve kendisiyle yaşadıklarını.’e de anlattığını, .’in bu durumu sorması üzerine önce inkâr ettiğini ancak "Olanları bana anlatırsan arkanda dururum." demesi nedeniyle suça sürüklenen çocukla yaşadıklarını .’le paylaştığını, 03.02.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuğun Küçükyalı’da bir pasajın içinde bulunan As Pruduction isimli stüdyoya kendisini çağırdığını, ses kaydını sileceğini söylediğini, korkarak suça sürüklenen çocuğun ... yerine gittiğinde suça sürüklenen çocuğun tekrar ilişkiye başlamak istediğini ifade ettiğini, reddetmesi üzerine önce ... atıp sonra tehditle kendisine saldırdığını, omuzlarını ve boynunu öpüp ısırdığını, sinkaflı sözlerle hakaret ettiğini, bu olayları kaldıramayınca evden kaçmaya karar verdiğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta önceki beyanına ek ve önceki beyanından farklı olarak; yaklaşık üç yıldır psikolojik sorunlarının olduğunu ve kendisine konulan depresyon teşhisi nedeniyle antidepresan kullandığını, 2011 yılında Ağustos ayının sonlarına doğru suça sürüklenen çocukla tanıştığını, ilk cinsel ilişkinin suça sürüklenen çocuğun ...’la arasında geçenleri ailesine anlatacağı tehdidi ve zorlaması altında gerçekleştiğini, sonrasında sevgili olup görüşmeye başladıklarını, bu süre içinde çoğunlukla suça sürüklenen çocuğun ... yerinde, bir keresinde evinde ve bir defasında da...’ın evinde olmak üzere suça sürüklenen çocukla çok sayıda cinsel birlikteliğinin olduğunu, bu ilişkileri suça sürüklenen çocuğun kendisiyle evleneceği ümidiyle rızasıyla yaşadığını, 2011 yılı Eylül ayının ortalarında ise suça sürüklenen çocukla arkadaşlığını bitirdiğini, ... üzerinden görüşmeyi engellediğini, suça sürüklenen çocuğun okul arkadaşı ... ile flört etmeye başladığını öğrenerek .’e suça sürüklenen çocuğun iyi bir insan olmadığını söylediğini,.’in de suça sürüklenen çocuğun elinde kendisinin ilişki sırasında çıkardığı sesleri içeren bir ses kaydı olduğunu söyleyerek "Kimin kötü olduğunu ben biliyorum." dediğini, suça sürüklenen çocuğun bu ses kaydını .’a da dinlettiğini daha sonra öğrendiğini, 03.02.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuğun elindeki ses kaydını sileceğini söyleyerek kendisini o dönemde çalıştığı stüdyoya çağırdığını, gittiğinde yeniden ilişkiye başlamak istediğini söylediğini, bu teklifini reddetmesi üzerine kendisini darp ettiğini ve tehditlerde bulunduğunu, hakaret içeren sözler söylediğini, ağlayarak stüdyodan ayrılıp evine döndüğünü, 04.02.2012 tarihinde de evden kaçtığını,

10.04.2013 tarihinde Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; evden kaçtıktan sonra Tuzla’ya giderken ... Mahallesi’nde bayıldığını, kendisini oradan alıp karakola götürdüklerini, muayene olduktan sonra yaşananları anlatmak zorunda kaldığını, suça sürüklenen çocuğun esasen ...’la olan ilişkisini bilmediğini, "...’la yaşadıklarını biliyorum." demesi üzerine kendisinin ağlamaya başladığını, suça sürüklenen çocuğun da esasen bilmediği ama tahmin yürüttüğü bu olayın doğru olduğunu anlayarak kendisini tehdit etmeye başladığını, hatta suça sürüklenen çocuğun, görüştüğü her kıza aynısını yaptığını söylediğini, ilk ilişkinin bu tehditler altında gerçekleşmesinden sonra suça sürüklenen çocuğun, evlenme konusunu gündeme getirdiğini hatta kendisini annesiyle tanıştırdığını, suça sürüklenen çocukla evlenecekleri beklentisiyle birden fazla defa rızalı cinsel ilişki yaşadığını, intikalden sonra internet ortamında suça sürüklenen çocukla görüşüp helalleşmek istediğini, bu görüşmeler esnasında suça sürüklenen çocuğun "Benim avukat paramı bile sen ödeyeceksin. Ben ne yapmışım? Dava senin aleyhine dönecek." demesi üzerine korkarak suça sürüklenen çocuğa "Mahkeme olmasın. Gel seninle helalleşelim." şeklinde mesajlar gönderdiğini ve görüşmek istediğini, dosyada yer alan suça sürüklenen çocukla arasındaki ... yazışmalarının içeriğini kabul ettiğini, bu mesajları evlenme ümidiyle gönderdiğini, annesinin suça sürüklenen çocukla olan arkadaşlığını bildiğini ancak cinsel ilişkiden haberdar olmadığını, o dönemde suça sürüklenen çocukla ilişkisinin iyi olduğunu ve evlenme beklentisinde olduğunu,

08.05.2013 tarihinde ise Mahkemede; suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olmak istemediğini, şikâyetinden vazgeçtiğini,

İfade etmiştir.

Tanık ... ... şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; mağdureyle ortak arkadaşları vasıtasıyla tanıştığını, aralarında duygusal bir ilişkinin başladığını, bu ilişki esnasında öpüşmelerinin olduğunu ancak cinsel bir birliktelik yaşamadıklarını, 2011 yılı Mayıs ayında mağdurenin psikolojik bozukluğunun olduğunu ve ilaç kullandığını gördüğünü, değişik tavırları nedeniyle o dönemde mağdureyle olan arkadaşlığını bitirdiğini, sonrasında da zaman zaman bir araya geldiklerini, barışma konusunda girişimlerde bulunduklarını ancak anlaşamadıklarını, mağdureyle rızasıyla ya da rızasına aykırı olarak cinsel ilişkiye girmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Tanık ... Kollukta; 2011 yılı Eylül ayında bir kafeye kahvaltı yapmak için gittiğinde suça sürüklenen çocuğu yanında bir kızla gördüğünü, suça sürüklenen çocuğun bu kişiyi kız arkadaşı olarak tanıttığını ancak adını söylemediğini, masaya oturup bir bardak çay içtiğini ve kalktığını, o esnada suça sürüklenen çocuk ... kız arkadaşının oldukça samimi olduklarını, herhangi bir tehdit ve zorlamanın olmadığını, suça sürüklenen çocuğun kafede yanında oturan kız arkadaşının mağdure olduğunu 07.04.2012 tarihinde kendisine söylediğini, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi cinsel ilişkiye zorladığını görmediğini ve duymadığını,

Mahkemede; suça sürüklenen çocuğun olayla ilgili olarak karakola alınmasından sonraki bir tarihte suça sürüklenen çocukla gece çalışması yapmak üzere pasaj içinde bulunan dükkânda kaldıklarını, dükkân kapısını çalan kimseleri kapı deliğinden gördüklerini, suça sürüklenen çocuğun delikten baktığında mağdurenin geldiğini görünce içeri kaçtığını, kapıyı açtığında mağdureye suça sürüklenen çocuğun içeride olmadığını söylediğini, mağdurenin bekleyeceğini söylemesi üzerine suça sürüklenen çocuğun, karşısına çıkarak mağdureye "Beni arama." tarzında sözler söylediğini, sonrasında mağdurenin evden kaçtığını ve eve dönmeyeceğini öğrendiklerini, sokakta kalmaması için mağdureye eşlik ettiklerini,

Tanık Fikri... Kollukta; suça sürüklenen çocuk ile mağdureyi kendisinin tanıştırdığını, suça sürüklenen çocuğun, kendisinin evinde kalacağı bir gün "... gelecek." dediğini, kendisinin de kabul ettiğini, tarihini hatırlayamadığı bir günde suça sürüklenen çocuğun saat 15.30 sıralarında ... yerine gelerek mağdureyle saat 15.00’e kadar evde olduklarını söyleyip anahtarı kendisine teslim ettiğini, suça sürüklenen çocuğun sonradan o gün evde çektiği videoyu izlettiğini ve videonun konusunun "Kız arkadaşınız eve geldiğinde nasıl azdırırsınız? Nasıl davranırsınız?" olduğunu, mağdurenin regl döneminde olduğunu söylediğini, suça sürüklenen çocuğun dinlettiği diğer bir ses kaydında da "Arkadan gir." dendiğini duyduğunu, bunlar dışında bir kayıt olup olmadığını bilmediğini, 2011 yılı Eylül ayı içinde mağdureyle suça sürüklenen çocuğun ayrıldıklarını öğrendiğini, 2012 yılı Ocak ayında da suça sürüklenen çocukla kavga edip bir daha görüşmediğini,

Tanık ... ... Kollukta; suça sürüklenen çocuğu beş aydır, mağdureyi ise yaklaşık bir yıldır tanıdığını, kendisinden önce mağdureyle suça sürüklenen çocuğun birlikte olduklarını bildiğini ancak suça sürüklenen çocuğun mağdureyi cinsel ilişkiye zorladığını görmediğini ve duymadığını,

Tanık . Kollukta; mağdurenin ses kaydı yapan stüdyo tarzı yerlere çok sık gittiğini ve burada arkadaşlar edindiğini bildiğini, bunlardan birinin de suça sürüklenen çocuk olduğunu, 2011 yılı Ekim ayında... isimli şahsın "...’in stüdyosundayım. ... da burada. Sen de gel." şeklinde telefon mesajı gönderdiğini, bunun üzerine eski PTT Pasajının ikinci katında bulunan suça sürüklenen çocuğun ... yerine gittiğini, kapı zilini birkaç kez çaldığını ancak kimsenin kapıyı açmadığını, daha sonra .’ın, kendisine "Gelme git." şeklinde mesaj gönderdiğini, durumdan şüphelenerek mağdureyi telefonla aradığını, mağdurenin önce aramayı meşgule aldığını, sonrasında da "Git." içerikli bir mesaj gönderdiğini, kısa bir süre sonra Nihat’ın kapıyı açtığını ve çevredeki esnafın çok kız geldiğini söyleyerek laf ettiklerini, o nedenle kapıyı açamadıklarını, mağdurenin de stüdyoya sabah gelip akşam çıktığını anlattığını, o esnada mağdureyle suça sürüklenen çocuğun ... yerinde olmadıklarını, mağdureyle suça sürüklenen çocuğun 2011 yılı yaz aylarından itibaren tanışıklıklarının olduğunu, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi zorla alıkoyduğuna dair bilgisinin bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda özetle; 2011 yılı Ağustos ayında mağdureyle tanıştığını ve flört etmeye başladıklarını, bu süreçte mağdureyle ... yerinde, evinde ve çeşitli arkadaşlarının evlerinde birden fazla defa cinsel ilişkiye girdiğini, bu ilişkilerin tamamının mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini, hatta ilk ilişki sırasında regl döneminde olan mağdurenin bu kanamasını göstererek kızlığının bozulduğunu söylediğini ancak araştırdığında mağdurenin, kendisinden önce ... ... isimli bir şahısla da birlikte olduğunu öğrendiğini, ilişkilerinin 2011 yılı Eylül ayının ortalarında sona erdiğini, ayrılma sebebinin ise mağdurenin ... ile tekrar birlikte olmak istediğini söylemesinin olduğunu, arkadaşlıkları sona erdikten sonra dahi zaman zaman görüştüklerini, sıklıkla evden kaçan mağdurenin zaman zaman kendisinden para istediğini, yanında kalmak isteğini dile getirdiğini, elinde mağdureye ait görüntü ya da ses kaydı bulunmadığını, mağdureyi bu kayıtları ya da ...’la olan ilişkisini ailesine söylemekle tehdit etmediğini, son olarak birkaç gün önce evden kaçan mağdurenin nerede olabileceği konusunda polise yardımda bulunduğunu, mağdurenin, hakkında böyle bir suçlamada bulunarak intikam almak istemiş olabileceğini, suçlamaları kabul etmediğini, mağdureyle arasında ... isimli sosyal medya sitesi aracılığıyla gerçekleşen yazışmaların olduğunu, Savcılıkta ifadesi alındıktan sonra serbest bırakıldığında dahi mağdurenin başka numaralardan kendisine mesaj göndererek görüşme talebinde bulunduğunu savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Hâlini almıştır.

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise suç tarihinde;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

Uyuşmazlıkla ilgili 5237 sayılı TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukukî değer, "kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri"dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyetleri bulunduğundan bu suçun işlenmesi sonucu anılan hürriyetleri ihlal edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurenin Kollukta özetle; ortak arkadaşı vasıtasıyla tanıştığı suça sürüklenen çocuğun, ... ... isimli şahısla arasında geçenleri bildiğini ve bunları ailesiyle çevresine anlatacağı, kendisini rezil edeceği yönünde tehditlerde bulunması üzerine suça sürüklenen çocuk ile rızası hilafına birden fazla defa cinsel birliktelik yaşadığını, cinsel ilişkilerin tamamının suça sürüklenen çocuğun bu tehditleri sonucu gerçekleştiğini, Savcılık ve Mahkemede ise; tehditle gerçekleşen ilk cinsel ilişkiden sonra suça sürüklenen çocuk ile duygusal anlamda arkadaşlık etmeye başladıklarını ve suça sürüklenen çocuğun kendisiyle evleneceğini düşünerek onunla birden fazla defa cinsel ilişkiye girdiğini, 2011 yılı Ağustos ayında başlayan bu ilişkinin 2011 yılı Eylül ayının ortalarına doğru sona erdiğini, aralarındaki ilişki bittikten sonra suça sürüklenen çocuğun, okul arkadaşı ... ile flört etmeye başladığını öğrenerek .’e suça sürüklenen çocuğun iyi bir insan olmadığını söylediğini, Elçin’in de suça sürüklenen çocuğun elinde kendisinin ilişki sırasında çıkardığı sesleri içeren bir ses kaydı olduğunu söyleyerek "Kimin kötü olduğunu ben biliyorum." dediğini, 03.02.2011 tarihinde suça sürüklenen çocuğun elindeki ses kaydını sileceğini söyleyerek kendisini o dönemde çalıştığı stüdyoya çağırdığını, gittiğinde yeniden ilişkiye başlamak istediğini söylediğini, reddetmesi üzerine kendisini darp ettiğini ve tehditlerde bulunduğunu, hakaret içeren sözler söylediğini, ağlayarak stüdyodan ayrılıp evine döndüğünü, daha sonra da yaşananlar nedeniyle evden kaçtığını iddia ettiği, 17.01.2014 tarihinde dosyaya sunduğu dilekçede; yaklaşık 3 ay arkadaşlık yaptığı suça sürüklenen çocukla kendi rızasıyla birlikte olduğunu ve sonrasında ayrıldıklarını, babasıyla arası bozulduğu için evden kaçtığını ve bir hafta eve gitmediğini, karakola müracaat eden babasının suça sürüklenen çocukla irtibat kurduğunu, suça sürüklenen çocuğun da kendisinin yakalanması hususunda babasına yardım ettiğini, bu olay nedeniyle suça sürüklenen çocuğa kızdığını, psikolojisi de bozuk olduğu için olayları abarttığını belirttiği, suça sürüklenen çocuğun ise aşamalarda özetle; 2011 yılı Ağustos ayında mağdureyle tanıştığını ve flört etmeye başladıklarını, bu süreçte mağdureyle ... yerinde, evinde ve çeşitli arkadaşlarının evlerinde birden fazla defa cinsel ilişkiye girdiğini, bu ilişkilerin tamamının mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini, elinde mağdureye ait görüntü ya da ses kaydı bulunmadığını, mağdureyi bu kayıtları ya da ...’la olan ilişkisini ailesine söylemekle tehdit etmediğini, suçlamaları kabul etmediğini savunduğu olayda;

2011 yılı Ağustos-Eylül aylarında gerçekleştiği iddia olunan eylemlerin 05.04.2012 tarihinde mağdurenin babasının, mağdure hakkında kayıp ihbarında bulunması üzerine bulunarak adli makamlara teslim edilmesinden sonra ortaya çıkması, Kollukta; . isimli şahısla arasında geçenleri bildiğini ve bunları ailesiyle çevresine anlatacağı, kendisini rezil edeceği yönünde tehditlerde bulunması üzerine suça sürüklenen çocukla rızası hilafına birden fazla defa cinsel birliktelik yaşadığını iddia eden mağdurenin Savcılık ve Mahkemede; ilk cinsel ilişkinin bu tehditler altında gerçekleşmesinden sonra suça sürüklenen çocukla yakınlaşarak sevgili olduklarını, devam eden süreçte suça sürüklenen çocuğun, kendisiyle evleneceği ümidiyle birden fazla defa karşılıklı rızaya dayanan cinsel birliktelik yaşadıklarını, 2011 yılı Eylül ayında da bu arkadaşlığı kendi inisiyatifiyle sona erdirdiğini belirtmesi, 17.01.2014 tarihinde dosyaya sunduğu dilekçede ise yaklaşık 3 ay arkadaşlık yaptığı suça sürüklenen çocukla kendi rızasıyla birlikte olduğunu, evden kaçtığında yakalanması konusunda adli makamlara yardımcı olması nedeniyle suça sürüklenen çocuğa kızarak olayları abarttığını, bu şekilde suçlamalarda bulunduğunu bildirmesi, olayın ortaya çıkmasından öncesi ve sonrasında suça sürüklenen çocukla mağdure arasında . isimli internet sitesi aracılığıyla gerçekleşen yazışmaların içeriği dikkate alındığında, mağdurenin sanıkla yaşadığı ilişkiye rızasının bulunmadığına dair bir görüşmeye rastlanılmaması, tanıklar ..., ., ... ... ve .’in suça sürüklenen çocuğun mağdureyi zorla alıkoyduğuna ve cinsel istismarda bulunduğuna dair bir görgü ve duyumlarının bulunmadığını ifade etmeleri, evlenme vaadinin tek başına mağdurenin cinsel eylemlere karşı koyma gücünü bertaraf edecek ve iradesini ortadan kaldıracak mahiyette bir hile olarak da değerlendirilmemesi, aşamalarda mağdureyle rızasına aykırı olarak cinsel ilişkiye girmediğini belirten suça sürüklenen çocuğun savunmasının aksine bir delil bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun mağdureyle zora dayalı olarak cinsel ilişki gerçekleştirdiği iddiasının şüphede kalması, bu şüphenin de yasal olarak suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleriyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun ve mağdurenin hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin rızası olduğundan suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması, 2011 yılı Ağustos-Eylül aylarında gerçekleşen eylemlerle ilgili olarak 6 aylık yasal şikâyet süresinden sonra 06.04.2012 tarihinde şikâyetçi olduğunu bildiren mağdurenin yargılama sırasında da şikâyetinden vazgeçtiğini beyan etmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının düşmesine, suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmaması nedeniyle Yerel Mahkemenin bu suçtan kurulan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin direnme gerekçelerinin mağdurenin suça sürüklenen çocuğun eylemlerine rızasının bulunması nedeniyle İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2014 tarihli ve 287-259 sayılı hükümlerinin;

A) Suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması, TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen bu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olması ve yasal süresinden sonra şikâyetçi olduğunu bildiren mağdurenin yargılama sırasında da şikâyetinden vazgeçtiğini beyan etmesi sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

B) Suça sürüklenen çocuğa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.