Esas No: 2014/5680
Karar No: 2014/4889
Karar Tarihi: 25.06.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/5680 E.  ,  2014/4889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Edremit 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/03/2013

NUMARASI : 2011/564-2013/199

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili kooperatifçe davalı aleyhine kooperatif ortaklığından kaynaklanan 48.050,00 TL asıl alacak, 72.768,21 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 120.818,21 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; banka yazısı ve ekindeki dekonttan davalı hesabından dava dışı E. Ç... adına 23.07.2009 tarihinde 48.252,00 TL'lik yapılan ödemenin davacı kooperatife yapılmış bir ödeme olmadığı gibi dava konusu hisse için mi yoksa başka bir amaçla mı yapıldığı hususunun da belli olmadığı, kooperatife ait muhasebe defterlerinde davalının dava dışı E.Ç...'na ait hisseyi devralmasına ilişkin bir kayda da rastlanılmadığı, kooperatif defterlerine göre davalının davacı kooperatife ödemeleri 19.05.2006 tarihinde başladığından 23.07.2009 tarihinde dava dışı E. Ç...'ndan hisse alımının mümkün olmadığı, davalının davacı kooperatife icra takip tarihi olan 11.04.2011 tarihi itibariyle 50.700,00 TL aidat ve 85.983,50 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 135.783,50 TL borcu bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, aidat alacağının işlemiş faizi ile birlikte tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazı iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayalı olmadığı gibi hüküm kurmaya da elverişli değildir. Davalı taraf, üyeliği dava dışı E. Ç...'ndan devraldığını, bu kişiye 48.252,00 TL ödeme yaptığını, bu paranın bu kişi tarafından kooperatife yatırılmış olduğunu savunmuş olup, mahkemece bu konuda yeterli inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Davalı kooperatif anasözleşmesinin 17/3. maddesi, “devir halinde eski ortağın kooperatife karşı tüm hak ve yükümlülükleri yeni ortağa geçer” hükmünü içermektedir. Ortaklığın devir biçimi yasada gösterilmemiştir. Ancak pay devrinin alacağın temliki yolu ile yapılması, temlikin de BK'nın 163. maddesi maddesi uyarınca yazılı olması gerekmektedir. Üyeliğe bağlı hak ve alacakların borçlusu kooperatif, alacaklısı ise üyeliği devir alan yeni ortaktır. Eğer devir eden ortak pay yönünden borçlu ise, borcun nakli hükümleri uygulanır (BK 173 vd), borç devir alana geçer. Ancak, pay devri için resmi şekle bile gerek bulunmamaktadır. Her ne kadar yapı kooperatifinde, ortakları mal sahibi yapmak amacı olsa bile; pay devri, bir satış vaadi de değildir. Bu nedenle, adi yazılı devir dahi geçerlidir. Devredenin borçları, devre ve devrin kabulüne engel değildir. Devredenin borçları devir alana geçer ve ödemediği takdirde devralanın ihraç edilme olanağı da her zaman vardır. Öte yandan, daire satımında üyelik kendiliğinden alıcıya satım ile birlikte geçmez. Satıcının üye olması ve üyeliğinin alıcı tarafından ayrıca devir alınması gerekmektedir. Üyelik ayrıca devredilmedikçe satıcının üyeliği kooperatif nezdinde devam eder. Satıcının üye olması, alıcının bu üyeliği ayrıca devir alması, devir alanın kooperatif üyelik koşullarını taşıması halinde kooperatifin bu kişiyi 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 14/3. ve anasözleşmenin 17/2. maddeleri uyarınca ortaklığa kabul etmesi zorunludur. Üyelik devir sözleşmesi yapıldığı tarih itibariyle sözleşmenin yanları arasında geçerli sonuç doğurmasına karşın, kooperatif bakımından ise 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 14/3. ve anasözleşmenin 17/1. ve 2. maddeleri hükümleri gereği, devrin kooperatife bildirilmesi ve yönetimin makul sürede yapacağı inceleme sonunda devir alanın ortaklık şartlarını taşıması durumunda devir alanı makul süre içerisinde üyeliğe kabulü kararı verdiği tarihte hüküm ifade eder. 17/1. madde hükmünde yer alan yazılı başvuru koşulu, devrin geçerliliğine ilişkin olarak değil, devrin kooperatife iletilmesi ve kabulü için ispat bakımından sevk edilmiştir. Bu nedenle, kooperatif üyelik hakkının devredildiğinin davadan önce davalı kooperatife bildirilmemesi, devir alanın hakkına olumsuz bir etki yapmaz.

Bu durumda, mahkemece, kooperatif ortaklığının, kooperatif yetkili organlarının açık bir kabulü ile gerçekleşebileceği gibi bu hususta açıkça alınmış bir karar olmasa da, kooperatifin kişi ile bu sıfatla yazışmalar yapması, onu genel kurullara çağırması, belirli miktarda ödeme kabul etmesi veya konut tahsisi ve teslim etmesi ve tadilata izin vermesi şeklinde zımnen de gerçekleşebileceği gözönünde bulundurularak, davalı kooperatifin kayıt ve belgelerine, varsa kur'a tutanaklarına, tahsis belgelerine, kuruluşundan takip tarihine kadar genel kurul kararlarına davalı kooperatifin adresinde keşif yapılarak ulaşılması, buna rağmen inceleme yapılamaz ya da ulaşılamazsa anasözleşmenin 40. maddesi uyarınca Ticaret Sicil Memurluğu'ndan, mümkün olmazsa anasözleşmenin 41. maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğü'nden kooperatifin bilançosu, gelir ve gider cetvelleri, yönetim ve denetim raporları, genel kurul tutunakları, ortaklık cetvelleri getirildikten sonra, kooperatifler konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılarak, yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde, davacının açıkça bir kararla ya da zımni olarak ya da devir suretiyle kooperatif üyesi olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davalının anılan kişiden üyeliği devir alıp almadığı kesin olarak belirlenmeli, devir almış ise anasözleşmenin 17/3. madde hükmü uyarınca devreden üyenin hak ve yükümlülüklerinin devir alana geçeceği, buna göre, devir edenin ödemelerinden geriye kalan borcu davalının devir aldığı; boşalan üyeliğe davalının yeni üye olarak kaydının yapıldığının belirlenmesi halinde ise, davalının anılan kişinin ödemelerinden yararlanamayacağı ve davalının kooperatife giriş tarihinden itibaren asıl alacak ve işlemiş faiz borcunun belirlenmesi gerektiği gözetilmelidir.

Davalının üyeliği anılan kişiden devraldığının belirlenmesi halinde ise; bu kişinin üyeliğinin statüsü, ödemeleri, bu konuda ileri süreceği iddia ve savunmaları, davacının talebi yönünden sonuca etkili olup, bu davada verilecek olan karar ile dava dışı E. Ç...'nun da hukuku etkilenecektir. Üyelik devri yok ise, davacının ancak satım sözleşmesi uyarınca dava dışı bu kişiden talepte bulunması gerekecektir. Üyelik devri var ise anılan kişinin yokluğunda görülen bu davada verilen kararın ona karşı infaz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez. Bu durumda mahkemece davacı tarafa E. Ç.. aleyhine dava açmak üzere süre verilmesi, dava açıldığında bu dava ile birleştirilmesinin sağlanması,

bu kişiden davacı ile yaptığı devir sözleşmesinden dönüp dönmediği ya da iptalini sağlayıp sağlamadığı sorularak, varsa savunma ve delilleri toplandıktan sonra, davalının 48.252,00 TL ödeme savunması üzerinde de durularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Davalının borçlu olduğunun belirlenmesi halinde ise ; karar tarihinden önce 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı Kanunu'nun 7. maddesinde aynen "Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesi görülmekte olan davalarda da uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 88. maddesinin "Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranını yüzde elli fazlasını aşamaz." hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; "Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz oranının anılan yasal düzenlemedeki yerine gelince; para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 42. maddesine göre genel kurul bütün üyeleri temsil eden en yetkili organ olup, kanun veya anasözleşme ile genel kurula tanınmış olan konular hakkında karar verme yetkisini haizdir. Konut Yapı Kooperatifi Tip Anasözleşmesi'nin 23/1. maddesinin 6. bendi uyarınca ortaklardan tahsil edilecek taksit miktar ve ödeme şartları ile gecikme halinde uygulanacak esasları tespit etmek genel kurulun yetkisi dahilindedir.

Genel kurulca, ödeme günü belirlenerek, (belirlenmemişse ayın sonu ödeme günü olup) aidatın süresinde ödenmesine, süresinde ödenmemesi halinde ise temerrüt faizi uygulanmasına ilişkin alınan kararın kesinleşmesi halinde, bu kararın tüm ortakları bağlayacağı açıktır. Genel kurul kararları, üyeler ile kooperatif arasında yapılmış bir sözleşme niteliğinde olup, kooperatif ve üyeler arasında ayrıca faiz oranları ile ilgili sözleşme yapılmasına gerek yoktur. Ayrıca genel kurullarca kararlaştırılan faiz oranları daha sonraki yıllarda değiştirilmediği ve iptal edilmediği sürece genel kurula katılmasa dahi tüm üyeleri bağlar. Bu durumda, 818 sayılı BK’nın 101/2. (6098 sayılı TBK’nın m.117.) maddesi hükmü karşısında, genel kurulun belirlediği tarih kesin vade olup, üyenin bir ihtarla ayrıca temerrüde

düşürülmesine gerek kalmadan, borcun ifasının istenebileceği kuşkusuzdur. Anapara faizi ise, borçlunun henüz temerrüde düşmeden ödemesi gereken sözleşmeyle kararlaştırılan faizdir. Bu durumda, kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz oranı, TBK' nın 88. maddesinde düzenlenen anapara faizi olmayıp, 120. maddede düzenlenen temerrüt faizine ilişkindir. Kooperatif ile üyesi arasında ticari ilişki bulunmadığından yasal oranda temerrüt faizi uygulanmalıdır. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun' un 2/1. maddesi gereğince, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt faizinin, yasal faiz oranından fazla alınması taraflarca kararlaştırılabilir. Anılan maddeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatif genel kurulunca belirlenen aidatların ödenmesinde gecikme durumunda alınacak temerrüt faizinin yasal temerrüt faiz oranından daha fazla miktarda kararlaştırılabileceği anlamı çıkmaktadır. Ancak taraflar, uygulanacak temerrüt faizi oranını belirlerken, yukarıdaki paragrafta belirtilen 6098 sayılı TBK’nın 120/2. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamayı dikkate almak zorundadırlar.

Somut olayda, davaya konu aidat borcu ve faiz oranı kooperatif genel kurul kararlarıyla belirlendiğinden ve genel kurul kararları da sözleşme niteliğinde olduğundan davacının takip konusu alacak kalemlerine uygulanması gereken azami faiz oranı TBK’nın 120/2. maddesinde düzenlenmiş yıllık temerrüt faiz oranı olup, davacı kooperatifin genel kurullarında kabul edilmiş temerrüt faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata yani 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/1. maddesine göre belirlenen yasal faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacaktır.

Bu durumda, mahkemece, karar tarihinden önce yürürlüğe giren anılan yasal düzenleme bu açıklamalar çerçevesinde somut olay bakımından değerlendirilerek, işlemiş temerrüt faizi oranı ve miktarı ile işleyecek temerrüt faiz oranı bakımından gerektiğinde bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yasal düzenleme gözden kaçırılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.