Esas No: 2016/3701
Karar No: 2017/2303
Karar Tarihi: 20.04.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/3701 E.  ,  2017/2303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 19/01/2016 tarih ve 2012/22-2016/3 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 18/04/2017 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ..., davalılardan ... Yayıncılık Hiz. Ltd. Şti. vekili Av. ... ile davalılardan ... Müşteri İlişkileri A.Ş. vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından 20/08/2007 tarihli telekomünikasyon ruhsatı ile yetkilendirilmiş bir rehberlik hizmeti işletmecisi olduğunu, yetkilendirme ve ruhsat kapsamında bedeli tahsil edilmek suretiyle "...", "..." ve "..." rehberlik hizmeti numaralarının münhasıran müvekkiline tahsil edildiğini, müvekkiline üç farklı numara tahsis edilmesine rağmen, müvekkilinin asıl ticari faaliyetini "..." numarası üzerinden sürdürdüğünü, davalılardan ... Şirketine aynı yasal mevzuat kapsamında ... rehberlik hizmeti numarasının münhasıran tahsis edildiğini, müvekkilinin faaliyet gösterdiği rehberlik hizmetinin tanıtım ve reklamlarını yapmak ve münhasıran kendisine tahsis edilen ... rehberlik hizmeti numarasını tüketiciler nezdinde bilinir kılmak amacıyla ...'da "..." ve ...'da "..." adı altında rehberlik hizmeti sunan şirketlerin kullanmış olduğu reklam konseptini Türkiye'de de kullanmaya karar verdiğini, müvekkilinin reklam konseptini Türkiye'de yasal mevzuata uygun olarak kullanmak için mali hak sahipleri ile 05/10/2009 tarihinde FSEK'in 52 ve 56. maddeleri hükümlerine uygun olarak Münhasır Lisans Sözleşmesi imzaladığını, sözleşme ile 600.000 Euro lisans bedeli karşılığında, müvekkiline reklam konseptini Türkiye'de münhasıran kullanma hakkı verildiğini, bunun üzerine müvekkiline tahsis edilen 11880 rehberlik hizmeti numarasını tanıtmak ve sözleşmeye konu reklam konseptini Türkiye yerel konseptine uyarlamak amacıyla reklam çalışması yapılması için davalılardan ... Firması ile görüşmeler yapıldığını, bu görüşmeler sırasında reklam konsepti hakkındaki tüm bilgiler, hem şifahi olarak hem de e-mail ortamında davalıya aktarıldığını ve reklam konsepti cd ortamında davalıya teslim edildiğini, ancak yapılan görüşmeler sonucunda müvekkilinin davalı ile reklam çalışması yapılması konusunda anlaşamadığını, başka bir reklam ajansı ile anlaştığını, ancak hal böyle iken, müvekkilinin henüz reklam konseptine dair çalışmalarını tamamlamadan, bu davalının diğer davalı Assistt firması ile aynı konseptte reklam çalışması yapmak konusunda anlaştıklarını ve müvekkiline ait reklamlar henüz medyada yayınlanmadan, davalılardan ...'e ait 11818 rehberlik hizmeti numarasına ait reklamların 17/02/2010 tarihinde televizyon kanallarında yayınlanmaya başladığını ve müvekkilinin münhasır lisans sözleşmesi ile Türkiye'de mali haklarına sahip olduğu reklam konseptinin, davalılar tarafından haksız ve hukuka aykırı kullanılması sebebiyle müvekkili haklarının zarar gördüğünü ileri sürerek, müvekkilinin mali haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla FSEK'in 68. Maddesi gereği uğranılan 600.000 Euro zararın, üç katı olan 1.800.000 Euro'nun davalıya ait reklamların yayın tarihi olan 17/02/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlerde uygulanan avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ... Yayıncılık Hizmetleri Ltd. şti vekili, davacı yan taleplerinin zaman aşımına uğradığını, dava konusunun bir eser olmadığını ve davacının iddia ettiği bu reklam konseptinin hak sahipliğine ilişkin başlangıçtan itibaren kesintisiz hak devir belgeleri olmamakla, bu davayı açma yönünden aktif husumet ehliyetinin olmadığını, müvekkilinin reklam konseptinin yaratıcısı ise de, yayınlayıcısı ya da yayınlatıcısı olmadığından, müvekkiline karşı husumet yöneltilemeyeceğini, davacı taleplerinin FSEK kapsamında olmadığını, TTK çerçevesinde değerlendirilebileceğini, tüm dünya üzerinde davacının hak sahipliği iddiasında olduğu tarihten de eski kullanımların mevcut olduğunu, davacının bu durumda hak sahipliğini kanıtlaması gerektiğini ve davacının sarı rengin kullanımını tekeline almasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılardan ...vekili, reklam hizmetleri piyasasının rekabete açılmasından sonra, 03/01/2010 tarihinde piyasaya ilk giren ve reklamlarını ilk yayınlayan şirketin davacı olduğunu, müvekkilinin ise 17/02/2010 tarihinde reklam yayınına başladığını, davacının müvekkilinin reklam yayınının başlamasından bir buçuk ay sonra RÖK'a başvurarak bu reklamları kullanma hakkına sahip olduğunu ileri sürdüğünü, davacının sadece ortağı olduğu Yunanistan'daki şirketin reklam filmlerine ilişkin şikayet başvurusunda bulunamayacağını, t-shirt üzerine numara yazımı ve yerel müzik eşliğinde reklam mesajının verilmesi uygulamasının dünya genelinde uygulanan bir reklam stratejisi olduğunu, bu uygulamanın bir firmanın tekeline verilemeyeceğini ve müvekkili reklamlarında farklı unsurlar bulunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının mali hak sahibi oluğu reklam konseptinin davalı yanlarca taklit edilerek kullanılmış olması sebebiyle, davacının eserden kaynaklanan haklarının ihlal edildiği ve FSEK 68/1 maddesi kapsamında ihlal edilen mali hakkın haksız fiil tarihindeki rayiç bedelinin 100.000 TL, bu miktarın üç katının ise 300.000 TL olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile davacının mali hak sahibi olduğu eserin davalılarca izinsiz kullanımı sebebiyle FSEK 68. maddesi gereğince 300.000,00 TL'nin, 17/02/2010 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 5846 sayılı Yasa'nın 68. maddesine göre davacının hak sahibi olduğunun anlaşılmasına göre taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.480 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınıp yekdiğerine verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10.245,75 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına, istek halinde aşağıda yazılı 5.091,85 TL harcın temyiz eden davacıya iadesine, 20/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY

Mahkemece davacının eser üzerinde sahip olduğu mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı Kanun'un 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatı tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisine sahiptir. 6098 sayılı TBK 51 maddesi de bu yetkiyi desteklemekte olup, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesi isabetsizdir Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararının gerekçesinde yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşü doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyoruz.