Esas No: 2013/16582
Karar No: 2015/10810
Karar Tarihi: 17.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/16582 E.  ,  2015/10810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla çalışma, bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 1999 yılı Eylül ayından 09.04.2010 süreyle 08.00-.18.45 saatleri arasında 45 dakika yemek ve toplam 30 dakika çay molası verilerek haftanın beş günü çalışıldığını, Cumartesi çalışıldığında mesai ücreti ödendiğini, haftada 45 saati aşan 57,5 saat çalışma yapıldığını bu sebeple fazla mesai ücretinin ödenmesi gerektiğini, resmi tatil günlerinde çalışıldığını, fazla mesaileri ödenmediği için itiraz eden müvekkiline "2-3 ay sonra ancak verebilirim, benim şartlarım bu, işine gelmiyorsa hesabını kesiyorum kapı orada" diyerek iş akdinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının SGK kayıtlarında görülen 17.04.2004 tarihinde işe başladığını, bu sebeple fazla mesai yapılmadığını, davacının dava dilekçesinde belirttiği şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işyerinde milli bayramlarda çalışma olmadığını, Pazar günleri çalışamadığını, davacının asgari ücret aldığını, davalı firmada 40 üzerinde çalışan olduğundan kötü niyet tazminatının uygulanamayacağını, davacının 09.04.2010-13.04.2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak iş e gelmediğini, bu hususta tutanaklar tutulduğunu, ... Noterliğinin 13.04.2010 tarih 5354 yevmiye no’lu ihtarnamesi ile mazeretinin bildirmesi aksi halde iş akdinin tazminatsız feshedileceğinin bildirildiği ancak davacının buna cevap vermediği, bu sebeple işten çıkartıldığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işe gelmediği gerekçesi ile davalı tarafından tutanak tutulduğu ancak .... Noterliğinin 13/04/2010 tarihli 5354 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 13/04/2010 tarihi itibari ile işten çıkarıldığı, davalının ihtarnamede devamsızlık ile ilgili mazeretin olup olmadığının sorulduğu ancak cevap için makul bir süre beklenmeden ihtarnamenin çekildiği gün işten çıkışının yapıldığı; ayrıca davacının fazla mesai , resmi ve genel tatil ücretlerinin de ödenmediği anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı kanaatine varılmış ; yine dosya içeriği itibari ile davacının fazla mesai alacağı ve resmi ve genel tatil çalışması alacağı bulunduğu anlaşılmakla bilirkişinin 15/12/2012 tarihli ek raporu ile davacının ücretinin 850 TL olarak kabulü ile cumartesi günü yapılan mesai ücretlerinin de ödendiği kabul edilerek hesapladığı miktarlar üzerinden hazırlanan rapor esas alınmış , ek rapora göre hesaplanan fazla mesai alacağı ve resmi ve genel tatil alacağı hakkında zamanaşımına giren kısım mahkemece hesaplanmış ; davacı kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de davalıya ait SGK kayıtlarının incelenmesinde çalışan sayısının 30 kişinin üzerinde olduğu ve davacının altı aydan fazla kıdemi bulunduğu görülmekle kötü niyet tazminatı almaya hakkı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı dava dilekçesinde 1999 yılının Eylül ayı başında çalışmaya başladığını, 09.04.2010 tarihinde işten çıkarıldığını iddia ederek davalı ... aleyhine dava açmış, davalı vekili davacının hizmet döküm cetvelinde görülen işyerlerinin farklı kişilere ait olduğunu, davacının 17.04.2004 tarihinde işe başladığını savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi ... tarafından düzenlenen 03.09.2012 tarihli rapor esas alınarak davacının 17.04.2004 – 08.04.2010 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Davacı davalı işyerinde Eylül 1999 başından beri çalıştığını iddia etmiştir. Davacıya ait sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde davacının 09.02.2000 – 05.04.2001 tarihleri arasında .... – ...’ a ait 6107674 sicil numaralı işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili bu işyerine ilişkin olarak duruşmada kısa bir açıklama yapmıştır.

Yine dosyada mevcut hizmet cetveli ve SGK. yazısından davacının karara esas hizmet süresinde çalıştığı bildirilen ... sicil numaralı işyerinin ... olduğu, davacının işe giriş bildirgesinin ve işten ayrılma bildirgesinin bu sicil numarası ile bildirildiği, ancak işveren kısmında davalı ...’ un isminin yazılı olduğu, bu belgelerin ve davacıya ait işyeri belgelerinin fotokopilerinin ... tarafından aslı gibidir denilerek Mahkemeye ibraz edildiği anlaşılmıştır.

Bu belgeler karşısında;

A) Öncelikle davacının işvereninin kim olduğu tereddütlüdür.

Taraf sıfatı dava şartı olup, Mahkemece re’ sen belirlenmelidir.

Mahkemenin kabul ettiği hizmet süresinde çalışma bildirilen ... sicil numaralı işyerinin ... olup, davacının işe giriş bildirgesinin ve işten ayrılma bildirgesinin bu sicil numarası ile bildirildiği, ancak işveren kısmında davalı ...’ un isminin yazılı olduğu, bu belgelerin ve davacıya ait işyeri belgelerinin fotokopilerinin ... tarafından aslı gibidir denilerek Mahkemeye ibraz edildiği anlaşılmakla, Mahkemece yapılacak iş davacının işvereninin kim olduğunu saptamaktır.

Taraflarca işverenin kim olduğu konusunda açıklama yapılmamış, bilirkişi raporlarında bu hususa değinilmemiş ve Mahkeme tarafından da bu husus açıklığa kavuşturulmamıştır.

Mahkemece taraflara davacının davalı ...’ un şahsi işyerinde mi, yoksa ...’un yetkilisi olduğu işverenin .... Şirketinde mi çalıştığı açıklatılarak doğru işveren tespit edilmelidir.

Davacının davalı ...’ un şahsi işyerinde çalıştığı anlaşılır ise hasım doğru yöneltilmiştir.

Ancak davacının .... Şirketine ait işyerinde çalıştığı anlaşılır ise, bu kez husumet tevcihinde kabul edilebilir yanılgı nedeni ile davanın HMK. nun 124. Maddesi uyarınca Şirkete yöneltilmesi için davacıya süre verilip, yargılamaya devam edilmelidir.

B) Davacı açısından, hizmet süresi ihtilaflı olduğundan;

Öncelikle yukarıdaki bozma sebebi doğrultusunda davacının işvereni saptanıp, SGK. hizmet cetvelinde görülen işyerlerinin SGK. işyeri bildirgelerine ilişkin kayıtları ile Ticaret Sicil kayıtları getirtilip, tarafların açıklamaları alınıp, gerekirse tanıklar tekrar dinlenilerek işverenler arasında işyeri devri, hizmet akdi devri, organik bağ gibi ilişki olup, olmadığı saptanarak hizmet süresi belirlenmelidir.

Mahkemece hem işverenin, dolayısı ile davalının, hem de hizmet süresinin belirlenmesinde eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- İddiaya göre on yıl , kabule göre altı civarında makinacı olarak çalışan davacının 2010 yılı itibariyle asgari ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Tanık beyanları ve ücret araştırması dikkate alındığında davacı ücretinin iddia ettiği ücret olduğunun kabulü ile hesaplamanın iddia edilen ücret üzerinden yapılması gerekirken net 571 TL ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilmesi hatalıdır.

4- Davacının .... İş Mahkemesi 2011/881 esas sayılı dosyada davacı tanığı olarak verdiği ifadesinde fazla mesai ve genel tatil çalışmalarına ilişkin beyanda bulunduğu anlaşıldığından davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışma talepleri açısından tanık olarak verdiği beyanları değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 17.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.