Esas No: 2019/9560
Karar No: 2020/2034
Karar Tarihi: 18.03.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/9560 E.  ,  2020/2034 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 tarih ve 2017/109 - 2018/57 sayılı kararı

Suç : Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Kasten öldürme, Kasten öldürmeye teşebbüs, Cebir, Tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Silahlı terör örgütüne üye olmak, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, Haberleşmenin engellenmesi, Mala zarar verme, Kamu malına zarar verme

Hüküm : Sanıklar ..., ...,... ve ...'in;

TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ve ...'un ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1,82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ...,..., ... ve 'in; 39 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h,3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63.maddeleri uyarınca 39 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine,

Sanıklar ..., ..., , ..., ... ve ...; 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı

mahkumiyetlerine, haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1,TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarıncamahkumiyetlerine,

Sanıklar ... ve ...'in kasten üç kişinin öldürülmesi, 49 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in;TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanık ...'nun;Maktuller ..., ... ve...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit

suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, ..., ... ve ...'in; mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından haklarında ceza verilmesine yer olmadığına,

, ... ve ...'in;Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezaverilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., , ..., ..., ..., ... ve ...'nin;Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5,TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddelerigereğince mahkumiyetlerine, maktuller ..., ... ve ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine,49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 49 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nun 35, 62,58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve silahlı terör örgütü üyeliği suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın, Anayasal düzeni ortadankaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma, 3 kişinin kasten öldürülmesi, 49 kişiyi kastenöldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme, haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs , Silahlı terör örgütüne üye olma ve 39 kişinin kasten öldürülmesine teşebbüs suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ve ...'nın 3 kişiyi kasten öldürme, 49 kişiyi kasten öldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine,

Sanıklar , ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,.. ve ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine, Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme, kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından beraatlerine,....'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından beraatine, Sanıklar ... ve ....'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, mala zarar verme ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine ilişkin İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 gün ve 2017/109 E, 2018/ 57 K sayılı kararına yönelik istinaf istemlerinin reddi, esastan reddi ve düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurulmuştur.

I-a-Duruşmalı inceleme istemlerinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

b-T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile katılan TBMM vekilinin Anayasayı İhlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçları dışında kalan suçlardan, katılan ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ... vekili, katılanlar ... ve ... vekili ile katılan ... vekilinin kendilerine yönelik işlenen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları dışında kalan, katılan ... vekilinin ise -kişisel olarak- tüm suçlardan açılan davalara atılı suçların niteliği itibariyle suçlardan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakları bulunmamakla, davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin reddine dair kararların ONANMASINA, yukarıdaki kapsamda Bölge Adliye Mahkemesince red kararı verilmeyen hükümlere dönük temyiz taleplerinin ise REDDİNE,

c-Sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek, Mala Zarar Verme, Kamu Malına Zarar Verme, Haberleşmenin Engellenmesi ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarından verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararları, kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler mahiyeti itibariyle, haberleşmenin engellenmesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından kanunda öngörülen ve verilen cezaların ise tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin anılan suçlara ilişkin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ...,..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, Kasten Öldürme, Kasten Öldürmeye Teşebbüs suçlarından kurulan hükümler, Anayasayı İhlal suçundan kurulan tüm beraat hükümleri ile katılanlar ..., ..., ... ve ..., ..., ...’ya yönelik işlenen kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile maktül ...’ye yönelik işlenen kasten öldürme suçundan açılan davalarda kurulan beraat ve mahkumiyet hükümleriyle sınırlı yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı,ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen,bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince Kabul Edilen Somut Olay;

Dava 15 Temmuz 2016 günü yaşanan darbe girişimi sırasında İstanbul Hasdal’da konuşlu bulunan 6. Motorlu Piyade Alayına bağlı birliklerin ... Harbiye Radyosu binası, Taksim Meydanı ve Beşiktaş/Balmumcu mevkilerinde gerçekleştirdiği eylemleri kapsamaktadır. Buna göre Harp Akademisinde darbe girişiminin öncesinde yapılan toplantıya katıldığı anlaşılan ve Harp Akademisinde öğretmen subay olarak görev yapan sanık Binbaşı ...’den darbeye direnecek olan halka karşı silah kullanılması yönünde verilen emirlerin yazılı olduğu el yazması not ele geçirilmiş, bu notta ayrıca Harp Akademisinde öğrenci subay olarak bulunan yüzbaşı rütbesindeki sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile üsteğmen ...’in görev yerlerin yazılı olduğu, yine ...’den ele geçirilen belgede darbe girişimine direnilmesi halinde misliyle karşılık verileceğine dair el yazısı not ele geçirildiği anlaşılmakta, örgütün kendisine üst düzeyde bağlı üyeleri olan kurmaylık öğrencisi subayları darbe girişiminde kullanılacak birlikleri yönetmek üzere özellikle görevlendirdiği görülmektedir.

Harp Akademisinden gelen subaylar atış yapacakları bahanesiyle henüz görevi devretmiş olan eski alay komutanı başka dosya sanıkları ... ve yeni alay komutanı ... tarafından yine önceden yapılan plana göre birliğe alınmıştır. Bu esnada askerler gece atışı yapılacağı bahanesiyle alay içtimasına çıkarılıp silahlandırılmıştır. Darbe girişimi kapsamında yayınlarını kontrol altına almak üzere ... Harbiye Radyosuna sanık ... ve alayda üsteğmen olarak görev yapan sanık ..., sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte 25 er sevk edilmiştir. İki sivil minibüs içindeki askerlere beş şarjör mermi dağıtılmıştır. Dosya kapsamındaki tüm delillerden subay sanıkların aksine askerlerin darbe girişimiyle ilgili bilgisi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

... binasına gelen sanıklar binada görevli dört polise bomba ihbarı olduğunu ve içeriye geçmeleri gerektiğini söylemişler, polislerin tereddüt etmesi üzerine sanıklardan ... havaya bir el ateş açmıştır. Sanıklar hakaret edip silah doğrultarak polisleri içeri almış, silahlarına da el konulmuştur. Rutin görevdeki çalışanlar evlerine gönderilmiş, üç ... çalışanı ise alıkonulmuştur. Askerler bina girişi ve katlara konuşlandırılmış, büyük bir terör saldırısı olacağı söylenerek gerektiğinde silah kullanmaları istenmiştir. 00.00’dan sonra ... ve ..., 6 erle birlikte Taksim’e geçmişlerdir. 01.00’den sonra Şişli İlçe Emniyet Müdürü ve Emniyet Müdür Yardımcısı sanıklarla konuşmak ve eylemlerinden vazgeçirmek için ... binası önüne gelmişler ancak subay sanıklar tarafından kendilerine ateş açılmış, emniyet müdürü ... yaralanmış, araçları ise alev alarak yanmıştır. Bu sırada girişimi öğrenen vatandaşlarımız olay yerine gelmiş, ellerinde bayraklar bulunan ve tekbir getiren kalabalığa doğrudan hedef alınarak ateş açılmış, gece boyu devam ettirilen atışlar sonucu ..., ... ve ... şehit olmuş, mahkeme kabulüne göre 49 kişi yaralanmıştır. Güvenlik kamera kayıtları, mağdur ... çalışanları ve rütbesiz askerlerin beyanları, olay yerinde bulunan kovanların balistik incelemesine göre subay sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... gece boyunca hedef gözeterek pek çok kez vatandaşlara ve polislere ateş etmişlerdir. Erlerden ...’un da güvenlik kamera kayıtları ve katılan ...’nın ifadesine göre hedef gözeterek ateş ettiği anlaşılmaktadır. Sanıklar sabah saatlerinde teslim olmuşlardır.

Taksim Meydanında Gerçekleştirilen Eylemler;

Darbe girişimi kapsamında 6. Motorlu Piyade Alayı’nın eski ve yeni Alay komutanları olan ... ve ...’nin talimatlarıyla Harp Akademisi öğrencileri olan sanık yüzbaşı ... ve sanık üsteğmen ...’le birlikte alayda görev yapan sanıklar üsteğmen ... ve teğmen ... yanlarında 25 erle birlikte taksim meydanına saat 23.00 sıralarında gelmişlerdir. İlerleyen saatlerde askerlerin intikalinin bir darbe girişiminin sonucu olduğunun anlaşılması sonucu, tepki gösteren vatandaşlar alanda toplanmaya ve protesto gösterilerine başlamış, bu durum karşısında alay komutanları ... Harbiye Radyosunda bulunan ... ve ...’i yanlarında 6 askerle birlikte Taksim meydanına göndermişlerdir. Sanıklardan ele geçirilen dijital materyal incelemelerinde tespit edilen yazışmalar, basın mensuplarınca kaydedilen haber amaçlı görüntüler, er ve mağdur/katılan ifadeleri ve teşhislerine göre subay olan sanıkların halkın tepkisine rağmen birliklerine dönmeyi reddederek sözde sıkıyönetim ve sokağa çıkma yasağından bahsettikleri ve hükumet aleyhine konuştukları, havaya ve yere ateş ederek halkı dağıtmaya çalıştıkları, erlere de ateş etmeleri yönünde emirler verdikleri, diğer darbecilerle gece boyu görüşerek yardım istedikleri, yardım taleplerine istinaden Taksim Meydanına değişik yerlerden askerler sevk edilmeye çalışıldığı, jet uçaklarının alçak uçuş yaptığı, havaya ve yere yapılan atışlar sonucu 39 vatandaşımızın yaralandığı, gece boyu devamlı olarak ateş açıldığı anlaşılmış, halkı dağıtmakta başarısız olan sanıkların sabahın erken saatlerinde güvenlik güçlerince gözaltına alındıkları anlaşılmıştır.

Beşiktaş/Balmumcu Bölgesinde Gerçekleştirilen Eylemlere İlişkin Olarak;

Taksim meydanına giden darbeci subayların yardım çağrısı üzerine başka dosya sanıkları olan ... ve ...’nın alaydan Taksim meydanına takviye kuvvet göndermeye karar vermişlerdir. Bu doğrultuda alayda görev yapan üsteğmenler ..., ... ile astsubaylar ... ile ... ve Uzman Çavuş ...’in komutasında 54 erden bir birlik oluşturarak Taksim meydanına göndermişlerdir. Üsteğmen ...’nın olay günü kışlada nöbetçi olduğu, albay İbrahim Güler’in alıkonulması sırasında alay komutanı ...’nın yanında bulunduğu, girişimin başladığı saatlerde alayın güvenliğinin alınmasıyla ilgili değişik emirler verdiği, gece saat 00.00 sıralarında alaya gelen üsteğmen ...’le birlikte kıta yükü mühimmat sorumlusundan 12.000 mermi aldıkları anlaşılmıştır. ...’in içtima alanında askerlere dörder şarjör mermi dağıttığı, ...’in alayda nöbetçi bulunduğu, birliğe sonradan gelen sanıklar ..., ve ...’in birliğe girişlerinin kendi anlatımlarına göre saat 00.00-00.30 arası olduğu, erler içtima alanında bulunurken, yeni alay komutanı ...’nin ‘’halk, polis ayrımı yapmadan kafasına sıkın’’ şeklinde söylemlerde bulunduğu, sanık ... tarafından da duyulduğu ve doğrulandığı, birliğin rütbesiz askerlerinin birlikten çıktıkları zaman dilimi ve sonrasında ailelerine darbe girişiminin gerçek mahiyetine ilişkin sms gönderdiklerinin anlaşıldığı, dosya kapsamına göre, takviye birliğin rütbeli personeli olan sanıklar ..., ..., , ... ve ...’in alaydan çıktıkları anda darbe girişimini bilmedikleri yönündeki savunmalarının doğru olmadığı, aksine darbe girişimini bilerek yola çıktıkları, 6 araç ve 54 askerle Taksim’e doğru yola çıkan birliğin sürücülerinin terk ettiği araçlar nedeniyle kapalı olan Alibeyköy tünelinden dönerek Barbaros Bulvarına yöneldiği, burada darbe girişimini protesto eden kalabalık bir halk grubuyla karşılaştıkları, burada sanıklar ..., ... ve ...’in havaya ateş ettiği, yine çok sayıda erin havaya ateş açtığı, kalabalığın arasından geçen sanıkların yola devam ettikleri, ancak yolun ilerisinde barikat kuran başka bir toplulukla karşılaştıkları, sanıklar ... ve ...’in alay komutanı olan ... ve ...’dan aldıkları halkın üzerine ateş açma emrine uymadıkları ve birliği Beşiktaş’ta bulunan askeri lojmanlara getirdikleri, öğle saatlerinde ise polislere silahlarıyla birlikte teslim oldukları anlaşılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen somut olay ve hukuki açıklamalar çerçevesinde sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

1-Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kurulan beraat hükümleri ve ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında temyiz eden katılanlar ... ve ...’ya yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve maktül ...’ye yönelik kasten öldürme suçundan hakkında kurulan beraat hükümlerinin ve sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında Anayasayı İhlal suçundan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ...’ın olay gecesi darbe bilinciyle ve anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiğine dair herhangi bir somut bilgi ve bulgu bulunmaması, ateş etme ve başkaca bir şiddet eyleminde bulunmaması, sanıklar ... ve ...’nun araç kullanmak dışında bir eylemleri bulunmadığı, sanık ...’ın anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiğine dair bir delil bulunmadığı, sanıklar ... ve ...’in halka ateş açıldığı sırada temyiz eden katılanların bulunduğu ... binasında bulunmadığı, şeklindeki oluşa uygun gerekçelere göre, sanıklar hakkında atılı suçların unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, olay akşamı hiç ateş etmedikleri için sanıklar ..., ..., ... ... hakkında TCK’nın 30/1. maddesi gereğince kurulan beraat hükümleri ise sonucu bakımından isabetli bulunmakla katılan vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ... hakkında Anayasayı İhlal suçundan kurulan hükümler ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten öldürme ve mağdurlar ... ve ... hariç kırk yedi mağdura karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Türk Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde Anayasayı İhlal, Kasten Öldürme ve Kasten Öldürmeye Teşebbüs suçlarının vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik bulunmamakla; Ayrıca sanık ... birliğinde er statüsünde zorunlu askerlik hizmetini yapmakta ise de, olay gecesi askeri hiyerarşi çerçevesinde amirleri tarafından verilen kanunsuz emir doğrultusunda başlangıçta Anayasal Düzene Karşı suç işleneceğini bilmeksizin, gerçekleşebilecek terör olaylarına müdahale bahanesi ile diğer askerler ile birlikte ... binasının işgali ve taksim meydanını kontrol etme görevini icra etmek üzere kışladan ayrıldıkları, görev yerlerine intikal ederken karşılaşıldığı vatandaşlardan ve medya organlarından askeri darbeye kalkışıldığına vakıf olarak amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunmadığını öğrenmesine rağmen, darbecilere direnen halka ve güvenlik görevlilerine eteş edilmesi emrini yerine getirmesi nedeniyle, işlenen suçlardan amirleri gibi sorumlu olacaklarından yerel mahkemenin kabülünde isabetsizlik görülmediği bu nedenlerle sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ancak;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün katılanlar lehine vekalet ücretine hükmolunan bölümünün başına ‘’... hariç olmak üzere’’ ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mağdurlar ... ve ...’e yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ...,..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında otuz dokuz mağdura yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hükümler, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, üç maktüle karşı kasten öldürme, kırk dokuz mağdura karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ’e yönelik katılanlar ..., ..., ... ve ...’a yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ve olay sırasında hem ... hem de Taksim’de bulunduğu anlaşılan er sanıklar ..., ..., ..., ...,ve ... hakkında temyiz eden tüm katılanlara yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs ve maktül ...'ye yönelik eylem nedeniyle kasten öldürme suçundan açılan davalarda kurulan beraat hükümlerinin ve Anayasayı İhlal suçundan kurulan diğer tüm beraat hükümlerinin incelenmesinde;

A-Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde; Ayrıntıları Dairemizin 10.10.2019 tarih, 2019/5420 esas, 2019/6841 karar sayılı kararında açıklandığı üzere; Darbe girişimi sırasında ... Radyo Binasına gelen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nun yukarıda anlatıldığı şekilde ... Harbiye Radyo’da önce polis memurları ..., ..., ... ve ...'ı silah doğrultarak radyo binasına soktukları, silahlarını alarak giriş bölümünde oturmalarını istedikleri, sonrasında kurum personelini evlerine gönderip amaçlarına matuf olarak üç kurum görevlisi mağdurlar ..., ... ve ...’yı alıkoydukları olayda, darbeye iştirak eden askerler tarafından binanın kontrolünün cebir ve şiddet kullanarak sağlanmasıyla mağdurların tamamına yönelik tek bir hürriyeti sınırlama suçunun oluşacağı, bu aşamadan sonra mağdurlara yönelen başka hareketlerin önceki hareketlerle birlikte hukuki anlamda aynı fiilin devamını oluşturan hareketler sayılacağı, bu şekilde hukuki anlamda bir fiille birden çok mağdura karşı aynı suçun işlenmiş olması halinde TCK'nın 43/2 maddesi yollamasıyla 43/1 maddesinin uygulanmasının gerekeceği gözetilerek, anılan eylemler nedeniyle sanıkların bir kez cezalandırılmaları cihetine gidilip, zincirleme suç hükümlerine göre cezalarından artırım yapılması gerekirken ayrı ayrı her bir mağdur yönünden yedi kez mahkumiyet hükmü kurulması,

B-Sanıklar Yüzbaşı ..., Üsteğmen ..., Teğmen ... ve Üsteğmen ... ve emirlerindeki 25 er ile yine bu sanıklara takviye olarak ... binasından gelen sanık Yüzbaşılar ..., ... ve 6 erin darbe girişimi kapsamında Taksim meydanını kontrol etmek üzere meydana geldiği, halkın dağıtılması amacıyla havaya ve yere ateş açılması sonucu 39 vatandaşımızın yaralandığı olayla ilgili subay olan sanıklar hakkında 39 kez adam öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulduğu anlaşılmakla, dosyada mevcut beyanlar ve görüntü kayıtlarına göre askerlerin meydanda bulunma sebebinin darbe girişimi olduğunu anlayan halkın polislerle birlikte girişime tepki gösterip girişimi protesto eden ve askerleri kışlalarına dönmeye davet eden sloganlar atmaya başlaması üzerine, askerlerin rütbeliler başta olmak üzere havaya ateş ettikleri, halkın dağılmayıp kalabalığın artmasıyla birlikte yine askerler tarafından havaya ve yere doğru ateş açıldığı, olay yerinde bulunanların daha ziyade yerden seken mermilerin parçalanarak şarapnel parçalarına dönüşmesi sonucu yaralandıkları anlaşılmakla, yaralanmaların halkın direncini kırmak için havaya ve yere yapılan atışların sonucu olduğu, gece boyu yüzlerce kez atış yapılmasına rağmen Taksim Meydanın’da şehit vatandaş bulunmamasının da beyanlar ve görüntü kayıtlarını doğruladığı anlaşılmakla sanıkların kasten öldürme suçundan değil, meydana gelen yaralanmaların derecesine göre kasten yaralama suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken delillerin hatalı değerlendirilmesi sonucunda suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

C-Mağdurlardan ...'in yaralanmasına ilişkin herhangi bir sağlık raporu bulunmadığı, yine olaylar sırasında askerlere müdahale ettiği sırada ismini bilmediği bir askerin parmağını bükmesi sonucunda parmağının çıktığını belirten mağdur ...'nın da her hangi bir raporunun bulunmadığı, mağdurlardan ...'in bir askerin silahın dipçiğiyle omzuna vurması sonucunda omzunun çıktığını belirttiği ve raporunda ateşli silah yaralanmasına ilişkin bir bulguya yer verilmediği anlaşılmakla, raporları olmayan mağdurların hastane raporunun bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve kabule göre ateşli silah yaralanması olmayıp, parmak ve omuz çıkığı bulunan mağdurların adam öldürmeye teşebbüs suçunun mağduru kabul edilerek eksik araştırma delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmek suretiyle bu mağdurlar yönünden de sanıkların kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

D-Sanıklardan ...'ın, saat 01:30’ta bir şarapnelle yaralanan er ...'yı Gümüşsuyu Askeri Hastanesine götürdüğü, sanığın buna ilişkin olarak saat 01:32’de birliğinde tabur komutanı olan ve olaylar sırasında Sakarya'da bulunan ...'ı telefonla aradığı, hastane kayıtlarına göre saat 02:40’ da sanığın yaralı askeri hastaneye getirdiği anlaşılmakla, gece boyu yapılan atışlar sonucu yaralanan 39 kişinin yaralandığı zaman dilimleri ve sanığın olay yerinden ayrılma anı karşılaştırılarak sanığın kaç mağdura karşı yaralama eyleminden sorumlu olduğunun tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

E-... Harbiye binası önünde meydana gelen olayda yaralandığını beyan eden mağdurlar ... ve ...'in yaralandıklarına ilişkin raporlarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan öldürmeye teşebbüs suçunun mağdurları oldukları kabul edilerek hüküm kurulması,

F-Beraat eden sanık ... hakkında hükümden sonra dosyaya gelen deliller incelenerek sanığın örgüt mensubu olup olmadığı belirlendikten sonra hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

G-Taksim Meydanındaki eylemlerde bulunan erler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,, ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ve ... hakkında mahkeme gerekçesinde yer alan sanıkların vatani görevlerini yapmakta olan erler oldukları, bunun dışında bir bilinçle hareket etmedikleri, iradeleri fesada uğratılarak kalkışmaya dahil edildikleri, olay gecesi yaşanan gelişmeler bir bütün olarak dikkate alındığında darbe girişimin amacını anlayabilecek durumda olmadıkları, FETÖ silahlı terör örgütü adına hareket ettiklerine dair bir delil bulunmadığı, iddianamede belirtildiğinin aksine emre rağmen halkın üzerine etkili mesafeden silahla ateş etmedikleri, halkı hedef almadan ateş ettikleri, er olmaları nedeniyle davaya konu olayda gösterecekleri hassasiyetin rütbeli subaylara göre daha az olması nedeniyle Taksim Meydanında şehit vatandaşta bulunmaması hususu göz önüne alınarak erlerin işledikleri fillerin hukuka uygun olduğu noktasında kaçınılmaz hataya düştükleri sonuç ve vicdani kanaatiyle TCK’nın 30/4. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine karar verildiği şeklindeki gerekçe ve Taksim’e gitmek üzere yola çıkıp Beşiktaş lojmanlarında teslim olan birlikte bulunan sanıklar , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ve ... hakkında yine mahkeme gerekçesinde yer alan sanıkların vatani görevlerini yapmakta olan erler oldukları, bunun dışında bir bilinçle hareket etmedikleri, iradeleri fesada uğratılarak kalkışmaya dahil edildikleri, olay gecesi yaşanan gelişmeler bir bütün olarak dikkate alındığında darbe girişimin amacını anlayabilecek durumda olmadıkları, FETÖ silahlı terör örgütü adına hareket ettiklerine dair bir delil bulunmadığı, herhangi bir şekilde ateş etmedikleri ve şiddet eyleminde bulunmadıkları, olay itibariyle şehit bulunmadığı, atılı suçları işlemek kast ve iradelerinin bulunmadığı, darbeye teşebbüs edenler tarafından verilen ve görünüş itibariyle hukuka uygun gibi anlaşılmaya müsait emirleri uygulamak dışında anayasal düzeni değiştirmeye yönelik somut bir eylem gerçekleştirmedikleri erlerin işledikleri fiillerin hukuka uygun olduğu noktasında kaçınılmaz hataya düştükleri sonuç ve vicdani kanaatiyle TCK’nın 30/4. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine karar verildiği şeklindeki gerekçe yukarıda anlatılan oluş ve dosya kapsamına göre incelendiğinde;

Askeri darbeye teşebbüs suçunu işleyen terör örgütüne mensubiyeti tespit edilemeyen, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle er olarak görev yapmakta iken, bir suç işlemek kastı olmaksızın, üstlerinden aldıkları emrin hukuka uygun olduğu zannı ile tatbikat yapma veya terör saldırısına müdahale edileceği gerekçesi ile olay gecesi silahlanarak, zırhlı araçlarla bağlı bulunduğu kışladan ayrıldıktan sonra darbeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiğini farketmeleri üzerine, üstleri tarafından verilen halka ve güvenlik görevlilerine yönelik ateş etme emrine uymadıkları, amirlerin ısrarlı kanunsuz emirleri karşısında hal ve koşullara göre başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı düşüncesi sonucunda, olay mahalinde kalarak silahla havaya ateş etmenin bir haksızlık oluşturmayacağı sonucuna varan faillerin "dolaylı haksızlık yanılgısı" içinde bulundukları, bir başka deyimle hukuka uygunluk nedenlerinin hukuki varlığında hataya düştükleri, bu hatanın ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kaçınılmaz olduğu, suça ilişkin tipik hareketi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen faillerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldıran nedenler gerçekleştiğinden TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken gerekirken yasal ve yetersiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

H-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere gelince;

Olay akşamı uyumaya hazırlanan yukarıda ismi yazılı sanık 14 erinde aralarında bulunduğu askerlerin önce ‘’Alay İçtima’’ var denilerek içtimaya çıkartıldığı, alay komutanı ...’nin askerlerin silahlanmasını istemesi üzerine sanıkların da aralarında bulunduğu askerlerin gece atışı bahanesiyle silahlandırıldığı ve mühimmat dağıtıldığı, sonrasında ise tatbikat bahanesiyle iki sivil minibüsle birliğin dışına çıkarıldıkları, rütbeli sanıklarca askerlere darbe girişimiyle ilgili hiçbir bilgi verilmediği, önce tatbikat, daha sonra da bir terör saldırısı ve bombalı saldırı ihtimalinden bahsedildiği anlaşılmaktadır. Askerlerin her birine yüz adet mermi dağıtılmıştır.

Sanıklar 22.50 sıralarında ... binasına gelmişler ve başlarında bulunan sanık Binbaşı ... ve diğer komutanlarının emriyle giriş ve katlara mevzilendirilmişler, bu anda kendilerine bir terör saldırısı olacağı söylenmiştir. Saat 01.00 sıralarına kadar Taksim’den gelen silah seslerini duyan askerler farklı bir durumla karşılaşmamıştır. 01.00 sıralarında polisle başlayan çatışmada rütbeli sanıkların hedef gözeterek ateş etmeye başladıkları, erlere de ateş emri verdikleri, erlerin polis araçlarını görmeleri nedeniyle yaşadığı tereddüt üzerine, ...'un "bunlar polis değil, polis aracını gasp etmiş teröristler, polis olsa böyle bir olay için sadece iki arabayla mı gelirlerdi" dediği ve sanık erlere de ateş etmeleri için baskı yaptığı, hatta ateş etmeyen erlerden ...'ün bacağına silahın dipçiği ile vurduğu beyanlarda yer almaktadır. Rütbeli sanıkların ateş etmeyen erleri tehdit ettiği, çatışma sırasında sanıklardan Yüzbaşı ...'ın silahının tutukluk yapması üzerine er ...'ndan yeni bir silah getirmesini istediği, yukarı katta bulunan erlerden sanık ...'ün silahının ...'a verildiği, bu sanığın erlerden hem ...'ün hem de ...'nun silahıyla ateş ettiği, bina girişinde bulunan erlerden ...'nın yaralandığı, bir süre sonra ellerinde bayraklarla tekbir getirerek ilerleyen vatandaşlarımıza da aynı şekilde rütbeli sanıklarca hedef gözeterek açılan ateş sonucu vatandaşlarımız ..., ... ile Filistin uyruklu ...'in şehit düştükleri, Şişli İlçe Emniyet Müdürü ... ile birlikte 45 kişinin yaralandığı, il emniyet müdür yardımcısı ... ile polis memurları ..., ... ve ...’nun da çatışmaya katıldıkları anlaşılmaktadır.

Kamera görüntülerinde sanık erlerden ...'un hedef gözeterek dışarıya doğru ateş ettiğinin belirlendiği, binanın çatışma yaşanmayan arka bölümüne konuşlandırılmış erlerden ..., ..., ... ve ...’ın hiç ateş etmediği anlaşılmaktadır.

Kullandıkları silahlardan değişik sayıda mermi atıldığı anlaşılan, havaya ateş ettiğini beyan eden, bazılarının kıyafetlerinde atış artığı olan ve mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın kanıtlanan eylemleriyle birlikte hukuki durumları incelendiğinde;

Sanık askerlerin birlikten çıkış yaptıkları anda darbe girişimine ilişkin bilgiler kitle iletişim araçları ve sosyal medyaya henüz yayılmaya başlamış ancak içtimada bulunan ve internete bağlanma özelliği olan telefonları kullanmaları yasak askerler bu ilk bilgilerden haberdar olmamıştır. Darbe girişimini önceden bilen rütbeli sanıklarca askerlere girişim hakkında hiçbir bilgilendirme yapılmamıştır. Minibüsün içinde tuşlu cep telefonları toplanmış ancak bazı sanıklar telefonlarını vermemişlerdir. Taksimdeki gibi darbe girişimine katılan bazı birliklerin aksine bir binanın içine yerleştirilen askerler darbe girişimini erken saatlerde haber alarak protesto gösterilerine başlayan vatandaşlarla yüz yüze gelmemişler, girişimi onlardan öğrenme şansları da olmamış, yine bulundukları ortamda açık TV bulunmadığından darbe girişimini haber veren televizyon kanallarından gelen bilgileri öğrenme imkanından da yoksun kalmışlardır. ... Harbiye binasına gelen erlerin darbe girişiminden habersiz, iletişim ve haberleşme imkanlarından yoksun ve tamamen izole durumda oldukları anlaşılmaktadır.

Saat 01.00’dan sonra başlayan çatışma sürecinde güvenlik kamera görüntüleri ve erlerin beyanlarına göre, bazı erler ilk anda gelen silah sesleri ve emirlerin etkisiyle havaya ateş etmişler ve bu görüntüler kamera kayıtlarına girmiştir, bu kayıtlarda askerlerin tüfekleri havaya doğrultulmuş görünmektedir. Gelen polis araçlarını gören askerler emirlere rağmen ateş etme konusunda tereddüt yaşamışlar, rütbeliler ise askerleri kandırmaya dönük, karşıdakilerin polis değil terörist olduğu, teröristlerin polis araçlarını çaldığı gibi ifadeler kullanmışlar ve emre itaatsizliğin sonuçlarıyla tehdit etmişlerdir. Beyanlara göre sanık ... ateş etmeyen er ...’ü dipçikle darp etmiştir.

Yargılama aşamasında silahlarından ateş edildiği anlaşılan askerlerin rütbelilerin söylediği yanıltıcı ifadeler ve tehditlere rağmen dışarıda bulunan polisler ve insan kalabalığının mahiyetini tam olarak kavrayamadıkları ve emrin hukuka uygunluğundan şüphe duydukları cihetle hem karşılarındakilere zarar vermemek, hem de komutanlarını yanıltmak ve olası tepkilerini yatıştırabilmek amacıyla havaya doğru ateş ettiklerini beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkumiyetine karar verilen ve yukarıda isimleri yazılı 14 erin polislere ve vatandaşlarımıza değil, havaya doğru ateş ettikleri yönündeki beyanlarının açıkça aksini gösteren nitelikte bir kamera kaydı ya da beyan bulunmamaktadır. Bazı görüntülerde askerlerin tüfeklerinin havaya doğru tutulması, vatandaşların protestoları ve polisle çatışma gece boyu sürdüğü halde askerlerin üzerindeki merminin sadece onda birinin atılmış olması, bazı askerlerin tüfeklerinden atılmış yalnızca bir kaç kovan bulunması, rütbeli sanıkların yine bazı askerlerin silahlarını alarak onlarla atış yaptığına ilişkin beyan ve deliller ile katlarda bulunan askerlerin silahlarından çıkan kovanların bir bölümünün binanın bahçesinde bulunmuş olmasının tüfeklerin dikey pozisyonda kullanıldığını göstermesi karşısında askerlerin yalnızca az sayıda mermilerini havaya doğru ateşlediklerine ilişkin savunmaların doğru olduğu anlaşılmaktadır.

İlerleyen saatlerde gerek iletişim araçlarındaki haberler gerekse vatandaşlarla muhatap olduklarında darbeye teşebbüs edildiğini öğrendikleri, yerel mahkemenin kabulü ve dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakla bu kabule göre hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu sanıkların;

Askeri darbeye teşebbüs suçunu işleyen terör örgütüne mensubiyeti tespit edilemediği, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle er olarak görev yapmakta iken, bir suç işlemek kastı olmaksızın, üstlerinden aldıkları emrin hukuka uygun olduğu zannı ile tatbikat yapma veya terör saldırısına müdahale edileceği gerekçesi ile olay gecesi silahlanarak, zırhlı araçlarla bağlı bulunduğu kışladan ayrıldıktan sonra gecikmeli de olsa darbeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiğini farketmeleri üzerine, üstleri tarafından verilen halka ve güvenlik görevlilerine yönelik ateş etme emrine uymadıkları, amirlerin ısrarlı kanunsuz emirleri karşısında hal ve koşullara göre başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı düşüncesi sonucunda, olay mahalinde kalarak silahla havaya ateş etmenin bir haksızlık oluşturmayacağı sonucuna varan faillerin "dolaylı haksızlık (izin) yanılgısı" içinde bulundukları, bir başka deyimle hukuka uygunluk nedenlerinin hukuki varlığında hataya düştükleri, bu hatanın ex ante bir değerlendirme ile faillerin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kaçınılmaz olduğu, suça ilişkin tipik hareketi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen faillerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldıran nedenler gerçekleştiğinden TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken oluşa uymayan ve yetersiz gerekçelerle atılı tüm suçlardan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

C-Kabul ve Uygulamaya Göre;

aa-Sanık ...'ün tüm aşamalarda tüfeği ile ateş etmediğini, silahını kendi silahı tutukluk yapan Yüzbaşı ...'ın kullanıp ateş ettiğini savunduğu, bu beyanın sanık erler ... ve ... tarafından da doğrulandığı, sanıktan alınan svap örneklerinde de atış artığına rastlanmadığının anlaşılmasına göre atılı suçu işlediği yönünde kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın ateş etmeyen diğer askerler gibi beraati yerine yetersiz deliller ve çelişkili gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

bb-Sanık ...'nın saat 02.00 sıralarında vücuduna isabet eden kurşunla yaralandığı ve sanık er ... ile birlikte hastaneye gittikleri anlaşılmış olup, radyo binasındaki çatışmaların 01.00 sıralarında başlayıp sabah saatlerine kadar sürmesi ve burada hayatını kaybeden üç vatandaşımız ile yaralı vatandaşların hangi zaman diliminde hayatlarını kaybettikleri ve yaralandıklarına kararda işaret edilmediğinin anlaşılması karşısında ölüm ve yaralanma olaylarının zaman dilimleri ve sanıkların olay yerinden ayrılma anı karşılaştırılarak sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

cc-Tüm sanıklar hakkında kurulan hükümlerde atılı suçlardan açılan davalara katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar Cumhurbaşkanlığı, TBMM, ve diğer katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın bi hakkın TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değiller ise salıverilmeleri için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, bozma nedenlerine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve haberleşmenin engellenmesi suçlarından hükümleri kesinleşen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’a 5271 sayılı CMK'nın 306/1 maddesi gereğince sirayet ettirilmesine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.