Esas No: 2019/11436
Karar No: 2020/506
Karar Tarihi: 17.01.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/11436 E.  ,  2020/506 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.11.2019 tarih ve 2019/11436 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde Muş ilinden milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/03/2019 tarihli ve 2019/15 esas, 2019/141 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde Muş ilinden milletvekili seçildiği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Milletvekili Hizmetleri Başkanlığının 24/10/2018 tarihli ve 25311425-180.02 sayılı yazısı ile görevinin devam ettiğinin belirtildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 26/02/2018 tarihli ve 2018/9346 esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2. maddesinin; "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." ve "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinin de; "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." şeklinde olduğu,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/09/2016 tarihli ve 2015/8449 esas, 2016/4723 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamında suç işleyen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, gerek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 26/02/2018 tarihli ve 2018/9346 esas sayılı iddianamesi, gerekse dosyada mevcut 25/11/2015 tarihli tutanakta ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önceki bir tarihte gerçekleştirdiği ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 14/11/2019 gün ve 94660652-105-35-13164-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

OLAY:

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/8225 soruşturma, 2018/9346 esas ve 2018/1401 numaralı, 26.02.2018 tarihli, aralarında sanığın da bulunduğu 6 şüpheli hakkında tanzim edilen iddianamesiyle özetle; 25.11.2015 tarihinde saat 18:00'da yasadışı THKP/C - DEV-YOL (Türkiye Halkın Kurtuluş Partisi/Cephesi Devrimci Hareket Örgütü) görüşleri doğrultusunda faaliyet gösteren Halkevci kadınlar organizesinde, 25 Kasım Kadına Yönelik Şiddete Karşı Uluslararası Mücadele Gününü kutlamak amacıyla Konak İlçesi Alsancak Garı önünden Sevinç Pastanesi önüne kadar yapılan yürüyüşte bulunduğunun ve bu yürüyüş esnasında; ''Biji Berxwedana Nusaybin'' (Yaşasın Nusaybin direnişi),; ''Biji Berxwedana YPJ'' (Yaşasın YPJ direnişi) şeklinde slogan attığının tespit edilmesi nedeni ile 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 53 maddeleri uyarınca cezalandırılmasının istenildiği, soruşturmanın başladığı tarihte Menemen Devlet Hastanesinde 657 sayılı DMK'nın 4/A maddesine tabi hemşire olarak görev yaptığı; 22.11.2016 tarihli 677 sayılı KHK ile Sağlık Bakanlığından ihraç edildiği, sabıkasız olduğu, soruşturma aşamasında kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde susma hakkını kullandığı anlaşılan sanık hakkında; İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edilmesi üzerine, 2018/129 esasına kayden yürütülen kovuşturma sırasında, 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili genel seçimlerinde Muş ilinden milletvekili seçildiği ve milletvekilliğinin halen devam ettiğinin bildirildiğinden hakkındaki yargılamanın diğer sanıklar ile yürütülen kovuşturma dosyasından tefrikine karar verilmesine müteakip, mahkemenin 2019/15 esasına kaydedilerek 26.03.2019 tarihli tensiple Cumhuriyet savcısı mütalaasına uygun olarak verilen dosya üzerinden, kendisi ve müdafiinin yokluğunda verilen kararla hakkındaki kamu davasının durdurulmasına itiraz yolu açık olmak üzere karar verilen ve 26.03.2019 tarih 2019/15 esas 2019/141 karar sayılı ilamda "TBMM Başkanlığı Milletvekili Hizmetleri Başkanlığınca mahkememize gönderilen 24/10/2018 tarihli 25311425-180.02 sayılı cevabi yazıda sanık ...'in 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimlerinde Muş ilinden milletvekili olarak seçilmiş olduğu ve milletvekilliğinin halen devam etmekte olduğunun bildirildiği anlaşılmakla, Anayasa'nın 83. Maddesi gereğince sanık hakkındaki kamu davasının durdurulmasına karar vermek gerekmiş" şeklinde gerekçelendirildiği ve itiraz edilmediğinden 14.05.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılan karar gereği, yasama dokunulmazlığı yönünden 30.05.2019 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği anlaşılan dosyanın, 26.07.2019 tarihinde onaylı suretinin teminine müteakip Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilerek, kesinleşen kararının kanun yararına bozulmasının istenilmesine dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından 14.11.2019 tarihinde istemde bulunulması üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Milletvekili olmadan önce terör örgütü propagandası yapma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında hakkında 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 53 maddelerinden cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasına yönelik yapılan yargılama sırasında milletvekili seçilen sanık hakkında Anayasanın 83. maddesi uyarınca verilen durma kararının usul ve yasaya uygunluğu hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

KONU İLE İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEMELER ŞÖYLEDİR;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

4. Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.

Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.

Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur.

Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.

Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.

Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.

2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olayda, yüklenen ve seçimden önce işlendiği iddia olunan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.11.2019 tarih ve 2019/113604 nolu talebinin KABULÜNE, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2019 tarihli ve 2019/15 esas, 2019/141 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi gereğince Kanun Yararına Bozulmasına, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.