Esas No: 2012/440
Karar No: 2012/826
Karar Tarihi: 21.11.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2012/20-440 E.  ,  2012/826 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Milas Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2012

Taraflar arasındaki “Tespite itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Milas Kadastro Mahkemesi'nin davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.12.2010 gün ve 472-307 sayılı kararının incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesi'nin 18.10.2011 gün ve 7930-11721 sayılı ilamı ile;

(...Kadastro sırasında İkiztaş köyü 155 ada 31, 33, 34 ve 39 parsel sayılı sırasıyla 21183,05 m², 3959,00 m², 3226,78 m² ve 529,67 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazların taşlık ve kayalık niteliğinde devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu iddiasıyla her bir parsel yönünden ayrı ayrı dava açmıştır. Mahkemece, H.Y.U.Y.’nın 166. maddesi gereğince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, 155 ada 33, 34 ve 39 parseller yönünden açılan davaların reddine ve 155 ada 33, 34 ve 39 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi davalı kişi adına, ada parsel yönünden ise davanın kısmen kabulüne ve 155 ada 31 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 2854,54 m²’lik bölümün ada ...parsel sayısı ile (C) ile gösterilen 8409,16 m²’lik bölümün ise son parsel sayısı ile davalı kişi adına, krokide (A) ile gösterilen 9919,35 m²’lik bölümün ise taşlık-kayalık niteliğiyle tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 1965 yılında Çomakdağ serisi içinde seri bazda orman kadastrosu yapılmış 28/10/1966 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece, taşınmazların orman sayılmayan yerlerden ve davalı kişi yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle 155 ada 33, 34 ve 39 parseller yönünden davacı Hazinenin davasının tamamen reddine, 155 ada 31 parsel yönünden ise kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş ise de, mahkemece, delillerin takdirinde hataya düşülmüştür. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp kesinleşmiştir. 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl olduktan hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır. Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir. Raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişisi Erdal Kubilay’ın 02/03/2010 tarihli raporu ve rapora ekli krokisinde yöreye ait 1959 tarihli memleket haritasında davaya konu tüm taşınmazların yeşil renkli, içinde ibreli ağaçlar olan orman niteliğindeki alanda oldukları, yine 1977 tarihli memleket haritasında tüm taşınmazların yeşil renkli çalılık alanında, keza 1996 tarihli memleket haritasında 31 sayılı parselin kuzey ucu, 33 ve 39 sayılı parsellerin tamamı ve 34 sayılı parselin güney bölümünün yeşil alanda içinde ibreli ağaçlar olan orman alanında kaldığı bildirilmiştir. Ayrıca taşınmazların ana kayalar ile kaplı oldukları, % 15-25 arasında eğime sahip oldukları, bu haliyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerine göre imar ve ihyaya dayalı zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olmadıkları da belirlenmiştir. Görüleceği üzere öncesi orman olan davaya konu taşınmazların, en yeni tarihli resmi belgelere göre dahi orman sayılan yerlerden oldukları uzman orman bilirkişi raporu ve toplanan diğer deliller ile tespit edilmiştir.

Hal böyle olunca, davacı Hazinenin açtığı davanın tüm taşınmazlar yönünden kabulüne ve taşınmazların orman niteliğiyle tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere reddi yoluna gidilmiş olması doğru değildir..)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı Hazine vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Davacı Hazine, asıl ve birleşen davalar ile kadastro sırasında davalı adına tespit edilen Milas ilçesi İkiztaş köyü'nde kain ..ada ......ve 39 parsel nolu taşınmazların taşlık kayalık vasfında, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu,zilyetlikle ediniminin olanaklı bulunmadığını ileri sürerek, tespitin iptalini istemiştir.

Mahkemece, 33,34,39 nolu parseller ile 31 nolu parselin (B) ve (C) ile gösterilen kısımları yönünden davalı şahıs lehine 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17.maddesindeki zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu,taşınmazın imar ihyasının tespitten geriye doğru 20 yıl önce tamamlandığı gerekçesi ile davanın reddine taşınmazların tespit gibi davalı adına tesciline; 31 nolu parselin (A) ile gösterilen kısmının ise, imar ihyası olanaklı olmayan taşlık kayalık vasfında olması nedeniyle bu kısma yönelik davanın kabulü ile tespit dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı Hazinenin temyizi üzerine, Özel Dairece karar, yukarıya başlık bölümüne metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur.Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiştir.

Direnme kararını temyize, davacı Hazine vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık,çekişme konusu taşınmazların vasfının ne olduğu, 3402 s.y. nın 17 ve 14. md.si uyarınca zilyetlikle edinilmeye elverişli taşınmazlardan mı, orman niteliğinde mi olduğu, davalı lehine edinim (14 ve 17.md.uyarınca) koşullarının oluşup oluşmadığı; varılacak sonuca göre de taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tescilinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 715.maddesinde, “ Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.

Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.

Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir.”

Bu doğrultuda 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16.maddesinde; “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:...

C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır.

D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmesinin olanaklı olmadığı belirtilmiştir.

Öte yandan 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 17.maddesi çerçevesinde koşulların varlığı halinde imar ve ihya yolu ile bu çeşit taşınmazların edinilmesi söz konusu olabilecektir.

3402 sayılı yasanın 17.maddesine bakıldığında; “ Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” hükmü uyarınca orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler, masraf ve emek sarfıyla imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14.maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler adına,aksi takdirde hazine adına tespit edilecektir.

Madde metninden de anlaşıldığı üzere, imar ihya yolu ile bir taşınmazın kazanılması için imar ihya koşulları yanında 4721 s.TMK’nun 713 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesindeki koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, Mahkemece yapılacak araştırma sırasında öncelikle arazinin niteliğinin belirlenmesi gerekir.Bir yerin imar ihya ile kazanılabilmesi için o yerin taşlık,çalılık,fundalık gibi fakat orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması gerekir.İhya eylemi ile ilgili olarak maddenin getirdiği koşul ise bu yerin gider ve emek sarfıyla imar ve ihya edilmesidir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosya içerisindeki kadastro tutanaklarının incelenmesinden 26.04.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, çekişme konusu taşınmazların zeytinlik vasfı ile,senetsiz ve belgesizden, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi uyarınca davalı adına tespit edildiği görülmektedir.

Yerel mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen 25.03.2010 havale tarihli zirai bilirkişi raporunda; dava konusu 39 parsel sayılı taşınmazın %25 oranında eğime sahip olduğu, toprak yüzeyinde %15 oranında büyük parça taşlılık bulunduğu,imar ihyasının kadastro tespitinden geriye doğru 45-50 yıl önce tamamlandığı, taşınmazda 1 adet 20 yaşında elma ağacının, 2 adet 150 yaşlarında kestane ağacının, 1 adet 20 yaşında ceviz ağacının 2 adet 50 yaşlarında incir ağacının bulunduğu; 34 parsel sayılı taşınmazın eğiminin %15, büyük parça taşlılık oranının da % 15-20 olduğu, taşınmazda 18 adet 10-12 yaşlarında olan dikme zeytin ağacı bulunduğu,kısmen sebze ekili olduğu, imar ihyasının kadastro tespitinden geriye doğru 45-50 yıl önce tamamlandığı; 33 parsel sayılı taşınmazın eğiminin belirtilmediği, toprak yüzeyinde %15 oranında büyük parça taşlılık bulunduğu, kapama zeytinlik olarak kullanıldığı, parselin içinde 14 adet 45-50 yaşlarında olan zeytin ağacı ve 25 adet 10-12 yaşlarında olan dikme zeytin ağacı olmak üzere toplam 39 adet zeytin ağacı olduğu, imar ihyasının kadastro tespitinden geriye doğru 45-50 yıl önce tamamlandığı; 31 nolu parselin batıdan doğuya doğru artan %20 oranında eğime sahip olduğu, A=9919,350 m2'lik kısmında % 80-85 arası büyük kaya parçalarının bulunduğu, B=2854,540 m2 ve C=8409,160 m2'lik kısmının ise %15-20 oranında taşlılık bulunduğu, genelde dikili tarım arazisi vasfında oldukları, (B) ile gösterilen bölümünde 30 adet 30 yaşlarında zeytin ağacı, ( C ) ile gösterilen bölümünde, 18 adet 25-30 yaşlarında zeytin ağacı bulunduğu, (A) ile gösterilen bölümde ise, blok kayalıklar ve bu kayalıklar arasında yer yer maki bitkilerinin olduğu, kültür bitkisi ve kültürel faaliyetin mevcut olmadığı; taşınmazın B ve C ile gösterilen kısımlarında imar ihyanın 30-35 yıl önce tamamlandığı; A ile gösterilen kısımda ise imar ihyanın ve zirai faaliyetin teknik olarak olanaklı bulunmadığı belirtilmiştir.

Her ne kadar bozma ilamında çekişmeli taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tescilinin gerektiği belirtilmişse de; mahkemece yapılan araştırma ve alınan 25.03.2010 havale tarihli orman bilirkişisi raporu ile getirtilen resmi belge ve kayıtlardan, çekişme konusu taşınmazların orman tahdit sınırları dışında, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiğinden, Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sonucunda çekişmeli taşınmazların orman vasfında olmadığı kanaatına varılmıştır.

Öte yandan Yerel Mahkemece çekişme konusu 33,34, 39 nolu parsellerle, 31 nolu parselin B ve C ile gösterilen bölümlerinde imar ihya olgusunun tespit tarihinden geriye doğru 20 yıl önce tamamlandığı, taşınmazların zeytinlik,sebze ve meyve bahçesi niteliğinde kadim tarım arazileri olduğu benimsenmişse de, yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Dosya içerisinde bulunan ve bilirkişiler tarafından çekildiği anlaşılan dava konusu taşınmazlara ilişkin fotoğraflardan, taşınmazlarda yapılan imar ihya olgusu ve zilyetlikle edinilmeye elverişli taşınmazlardan olup olmadığı da tam olarak anlaşılamamaktadır.

O halde Yerel Mahkemece yapılacak iş; öncelikle memleket haritalarının, topoğrafik haritanın ve hava fotoğraflarının temin edilmesi, çekişmeli taşınmazlarda uzman bilirkişiler vasıtasıyla keşif yapılarak, her bir taşınmaz ayrı ayrı irdelenerek; taşınmazlar üzerinde tarımsal faaliyet yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise tarımsal faaliyete ne zaman başlanıldığının belirlenmesi için, yakın ve panaromik fotoğraflarla tespit tarihinden geriye doğru 20 yıl önceki görüntüsünün tespiti, taşınmazlarda zilyetlik ve imar-ihya faaliyetlerinin başladığı ifade edilen tarihin öncesine ve sonrasına ait 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle inceletilmesi, memleket haritası ve topoğrafik haritayla çakıştırılarak, bu belgeler ışığında ve taraf delilleri değerlendirilerek dava konusu yerin imar ve ihya edilip edilmediği, imar ihya edilmişse ne şekilde edildiği ve imar, ihyanın hangi tarihte başlayıp hangi tarihte tamamlandığının, taşınmazın tarımsal amaçlı kullanıma uygun olup olmadığının, tarımsal amaçlı kullanım mevcut ise ne zaman kullanılmaya başlanıldığının, imar ve ihya olgusunun değerlendirilmesi yönünden arazinin topoğrafik yapısı bakımından % kaç nispetinde eğime sahip olduğunun, taşınmazlar üzerindeki ağaçların cinsinin, taşınmazlardaki dağılımının, sayısının, varsa aşı yaşının, ağaçlar dikilmişse yaşının tespit edilmesi, buna göre taşınmazların hakim vasfının saptanması, her bir taşınmaz bir bütün halinde değerlendirildiğinde mevcut halleri ile imar ve ihya edilmiş kabul edilip edilemeyeceği, taşlık kayalık kısımları ile zilyetlikle edinilmeye elverişli kısımlarının miktarları ile belirlenmesi, tüm bu hususları içerir denetime elverişli olan bilirkişi raporu alınması gereklidir.

Taşınmazların kısmen veya tamamen imar ve ihya edilerek zilyetlikle edinilmeye elverişli hale getirildiklerinin ve zilyetliklik kazanma şartlarının oluştuğunun saptanması halinde, imar ve ihya edilen taşınmazlar yönünden, davalı şahıs lehine tespit gibi tescil kararı verilmesi; davalı lehine zilyetlik koşulları oluşmamışsa ve taşınmazların zilyetlikle edinilebilecek, ekonomik yarar sağlayacak yerlerden olduğunun saptanması halinde, Hazine adına tescil edilmesi; hakim vasfı taşlık, kayalık olan ve zilyetlikle edinilmeye elverişli olmayan yerlerin ise, taşlık kayalık vasfı ile tespit dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu değişik gerekçe ile , Yerel Mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozulması gerekir.

SONUÇ: Davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin atfı dikkate alınarak HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun'un 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.