Esas No: 2009/3810
Karar No: 2009/4959
Karar Tarihi: 29.04.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/3810 E.  ,  2009/4959 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİDİM(YENİHİSAR) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/05/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakanı A.A.'ın 2402 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın 3 nolu meskeni ile 17 nolu dükkanı diğer mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak ölünceye kadar bakım akdi ile davalıların miras bırakanı C. A.'a bedelsiz temlik ettiğini, C.in muris A.'e değil aksine, A.'in C.e payları oranında tüm mirasçılar adına tescilini istemiştir.

Davalılar, bakım borçlusu C.'in ölümüne kadar miras bırakan A.'e baktığını, onun ölümünden sonra da kendilerinin bakım yükümlülüğünü yerine getirdiklerini, muris A.'in tüm mal varlığı içinde sözleşme konusu malın temlikinin makul ölçülerde kaldığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, işlemin danışıklı olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan A.'in maliki bulunduğu 2402 parseldeki 3 ve 17 nolu bağımsız bölümleri 30.9.1997 tarihinde kendisinden önce ölen oğlu C.'e ölünceye kadar bakım akdi ile devrettiği ve C.'in 29.9.2004 tarihinde öldüğü, mirasçıları olarak eşi Neziye ile davalıların kaldığı anlaşılmaktadır.

Davacı, miras bırakanın yapmış olduğu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere; ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi, taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükleyen bir bağıttır. (B.K.m.5ll).Başka bir anlatımla ivazlı sözleşme türlerindendir. Bu sözleşme ile bakım alacaklısı, sözleşme konusu malın mülkiyetini bakım borçlusuna geçirme; bakım borçlusuda bakım alacaklısına yasanın öngördüğü anlamda ölünceye kadar bakıp gözetme yükümlülüğü altına girer.(B.K.m.5l4).Hemen belirtmek gerekir ki, bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz.

Kural olarak bu tür sözleşmeye dayalı bir temlikinde muvazaa ile illetli olduğunun ileri sürülmesi her zaman mümkündür. En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların akitteki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır.(B.K.m.l8). Şayet bakım alacaklısının temliki işlemde bakıp gözetilme koşulunun değil de, bir başka amacı gerçekleştirme iradesini taşıdığı belirlenirse (örneğin mirasçılarından mal kaçırma düşüncesinde ise), bu takdirde akdin ivazlı (bedel karşılığı) olduğundan söz edilemez; akitte bağış amacının üstün tutulduğu sonucuna varılır. Bu halde de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun l.4.l974 gün ve l/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararı olayda, uygulama yeri bulur.

Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan mal varlığının miktarı,temlik edilen malın,tüm mamelekine oranı,bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların gözönünde tutulması gerekir. Somut olaya gelince; mahkemece miras bırakanın temlike konu ettiği taşınmazların dışında başkaca bir mal varlığının bulunup bulunmadığı resmi olarak saptanmadığı gibi varsa temlik edilen taşınmazların değeri ile geride kalan mamelekin ne oranda olduğu ve yapılan temlikin makul sınırlar içerisinde kalıp kalmadığı araştırılmamış ve değerlendirilmemiştir.

O halde, mahkemece bu konuda yapılan araştırma, inceleme ve soruşturmanın hükme elverişli olduğu söylenemez.

Diğer taraftan, davacı tarafından muvazaalı işlem sebebi ile tapunun iptali ile A.'in tüm mirasçılarının miras payları oranında tescili istenilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, yukarıda değinildiği üzere davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmeksizin işin esasına girilerek karar verilmiş olması da isabetli değildir.

Ayrıca, kendisine temlik yapılan C. 29.9.2004 tarihinde ölmüştür. C.'in davalılar dışında eşi N. de mirasçıdır. Her nekadar, C. miras bırakanı A.'den önce ölmüş ve böylece N., A.'in mirasçısı olamaz ise de kayıt maliki C.'in ölümü ile Türk Medeni Kanununun 599. maddesi hükmü uyarınca N.'nin C.ve ondan intikal eden sicil yönünden mirastan kaynaklanan hak sahibi olduğu açıktır.

Hemen belirtilmelidir ki; tapu iptali ve tescil davalarının tüm kayıt malikleri aleyhine açılması zorunludur. Oysa, davada N.'ye husumet tevcih edilmemiş ve davada yer verilmemiştir. Eskik taraf huzuru ile davanın görülmesinde de isabet bulunmamaktadır.

Öyle ise, davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.