Esas No: 2009/16578
Karar No: 2012/7989
Karar Tarihi: 13.03.2012

**8. Ceza Dairesi         2009/16578 E.  ,  2012/7989 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun lehe hükümlerinden yararlanması konusundaki vaki talep ile bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; hükümlülüğüne dair (İSTANBUL) 11. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.03.2008 gün ve 2007/323 esas, 2008/61 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 23.10.2009 günü daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312. maddesinde "tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye tahrik" aranmakta iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 216/1. maddesi ise "... tahrik eden kimse, bu nedenle .... açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde .... cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı Yasanın 312. maddesinde fiilin suç olması için sadece sanık tarafından söylenmesi ve yazılması yeterli görüldüğü halde, 5237 sayılı TCK.nda belirtilen hususlar yeterli görülmeyip "... bu nedenle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması" unsuru aranır hale gelmiştir. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmekte, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması "halinde" fiil suç sayılmaktadır. Yasanın gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlikenin "somut" tehlike olduğu yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Her olayda, somut tehlikenin varlığı aranmalıdır.

Ayrıca, Anayasanın 25, 26 ve 90'ıncı maddeleri gereğince iç hukukumuzun bir parçası sayılan AİHS. 9 ve 10'uncu maddeleriyle güvence altına alınan düşünce ve ifade hürriyetinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. T.C. Anayasasının 26 ve İHAS'nin 10. maddeleri, düşünce hürriyetinin resmi makamların müdahalesi olmadan haber veya bilgi almak veya vermek serbestliğini de kapsadığı gibi haber alma, öğrenme özgürlüğünün özel bir şekilde önemsendiğini hatırlatmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddede garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünü vurgulayan bir çok kararında hemen hemen ortak bir ifade kullanarak bu özgürlüğün demokratik toplumun başlıca temel taşlarından olup, kişinin ilerleyip gelişmesinin yasal koşullarından birini teşkil edeceğini ve bu özgürlüğün sadece zararsız sayılan haber yada fikirler bakımından değil, aynı zamanda, devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici cinsten olanları da içerebileceğini, demokratik toplumun vazgeçemeyeceği ve açık fikirliliğin gereği olduğunu kabul etmiştir.

Somut olayda davaya konu yazı bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, içeriği itibariyle toplumda hiç bir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK.nun 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 13.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.