Esas No: 2022/15844
Karar No: 2023/1274
Karar Tarihi: 08.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15844 E.  ,  2023/1274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.03.2021 tarihli ve 2021/69 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2022 tarihli ve 2021/107 Esas, 2022/297 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi gereğince 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.10.2022 tarihli ve 2022/1795 Esas, 2022/1734 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan re'sen de istinafa tabi hükme yönelik sanık müdafii, katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A) Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği;

Mağdurenin vajinasına parmak sokulduğunu iddia etmesine rağmen nitelikli halin oluşup oluşmadığına yönelik kapsamlı bir araştırma yapılmadığına, olayın oluş şekli itibarıyla alt sınırdan ceza tayininin yerinde olmadığına, takdiri indirim uygulamasının şartlarının oluşmadığına, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B) Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği;

Mağdurenin ifadelerinin zamansal açıdan netlik içermediğine, iddia edilen ilk istismar eyleminde küçük erkek kardeşin daha dünyaya gelmediğine, sanığın mağdurenin annesi balkondayken böyle bir eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığına, mağdurenin eylemlerin oluş şekline yönelik anlatımlarının mantıksal bir tutarlılık içermediğine, mağdurenin adli muayeneyi yapan ... heyetine karşı da sanığın eylemlerine dair çelişkili beyanlarda bulunduğuna, mağdurenin annesinin iki buçuk yıldır sürdüğü belirtilen eylemleri fark etmemesinin mümkün olmadığına, mağdurenin sanığa samimi mesajlar attığına, iki buçuk yıldır istismara uğradığını söyleyen birinin bu şekilde mesajlar atmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanığın mağdurenin annesi ile evlenmeden önce psikolojik tedavi gördüğüne, tedavi evraklarının celp edilmesi gerektiğine, mağdure vajinasına parmak sokulduğu iddiasında bulunmasına rağmen kovuşturmada bu durumu hatırlamadığını söyleyerek çelişkiye düştüğüne, mağdurenin annesinin hastanede bulunduğu 10 günlük süre içerisinde mağdurenin herhangi bir istismar iddiasının bulunmamasının sanığın masum olduğunu gösterdiğine, sanığın mağdurenin garip hareketlerini eşinin hamile olması nedeniyle ona anlatmamasının aleyhe yorumlanmaması gerektiğine, bunun makul bir tutum olduğuna, sanığın şikayet üzerine kaçmadığına, tanık K.E’nin sanığı götürdüğünü söylediği karakolun farklı bir yer olması nedeniyle sanığın can güvenliğini sağlamak için onun yanından ayrıldığına, intikalden sonra sanık ile eşi arasındaki yazışmalarda atılı suçun işlendiği kabulünü gerektirir bir hususun bulunmadığına, sanığın yapmadığı bir şeyi ispat etmesinin kendisinden beklenemeyeceği, mağdurenin kendisini istismar eden birine mesaj atmasının, ona kendisini uyandırması ricasında bulunmamasının, onunla şakalaşmasının, onunla birlikte iş yerine gitmesinin mantıklı olmadığına, mağdurenin kardeşinin sanığın iş yerinde çalışan tanık ...’yi tanıklık yapmaması için tehdit ettiğine, yine mağdurenin annesinin tanık ...’yi aracı yapıp sanığın ailesinden para istediğine, bu görüşmelere dair ses kayıtlarının esasa etkili olmadığına ilişkin kabulün yerinde olmadığına, mağdurenin annesinin son altı aydır sanığın mağdureye kısa etekler aldığını söylemesine rağmen sanığı uyarmamasının da iddianın yalan olduğunu gösterdiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Katılan mağdurenin olay akışını tutarlı bir şekilde anlatması, sanığın katılan ... ile arasının kötü olduğuna dair bir iddiasının bulunmaması, mesajlaşma içeriklerinden yuvasının yıkılmasını istemediğini dile getirmesi, katılan ...'nin de sanıktan kendisini ispat etmesini istemesi, durup dururken maddi menfaat temini için katılan mağdureyi bu şekilde kullanmasının, sanık ile müşterek çocukları olduğu halde çocuğunun babasına böyle bir iftira atıp yuvasını yıkmasının ve çocuklarını bu duruma sokmasının bir anneden beklenemeyeceği, sanığın iddia ettiği gibi katılan mağdurenin sanığa farklı amaçlarla yaklaşarak yanında kıyafetlerini çıkardığı ve bu şekilde sanık ile yakınlık kurmaya çalıştığı kabul edilse bile bu durumu katılan mağdurenin annesine söylemeyip onu iş yerine götürmeye devam etmesinin, yanında yatmasına müsaade etmesinin ve sabahları uyandırmak için odasına girmeye devam etmesinin belli bir hayat tecrübesine sahip sanıktan beklenemeyeceği, adli görüşme raporuyla sabit olduğu üzere katılan mağdurenin duygusal tepkilerinin anlattıklarıyla uyumlu olması, dokunmaların birden fazla olması nedeniyle olaylara ilişkin ayrıntılı zaman ve mekan örüntüsü verememesinin ifadesinin güvenilirliğini zedelememesi, kovuşturma ifadesine katılan pedagogun gözlemine göre de katılan mağdurenin duruşma ifadesi ile ön görüşmenin uyumlu olması, beyanlarına itibar edilmesine engel bir durum olmaması, katılan mağdurenin soruşturma aşamasında sanığın parmağını vajinasına soktuğunu beyan etmesine rağmen kovuşturmada bu hususu hatırlamadığını beyan etmesinin yaşı itibarıyla sanığın eylemini tam olarak anlamlandıramamış olmasından kaynaklanabileceği, bu hususun sanık lehine değerlendirilerek organ sokmanın vuku bulmadığının kabulünün gerektiği birlikte değerlendirildiğinde; sanığın üvey kızı olan on iki yaşından küçük katılan mağdureye karşı 2018 yılında başlayıp yaklaşık iki yıl sürecek şekilde gerek birlikte yaşadıkları evde, gerek onu götürdüğü iş yerinde, gerekse de araç içerisinde bazen kıyafetinin içine elini sokarak bazen de kıyafetinin üzerinden genital bölgesini ellemek, kıyafetleri üzerinden penisini genital bölgesine sürtmek, dudaklarından öpmek, genital bölgesini öpmek ve yalamak şeklindeki eylemleri zincirleme şekilde işlediği kabul edilerek sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Katılan mağdurenin kovuşturma evresinde sanığın parmağını vajinasına sokup sokmadığını hatırlamadığını beyan etmesi, yaşı itibarıyla eylemin niteliği bakımından yanılmış olabileceği, genital muayene raporunda organ sokmaya yönelik bir tespitin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesi tarafından belirlenen suç vasfında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu olayın benzerlerinden vahim bir durum içermediği, alt sınırdan ayrılmayı gerektiren başkaca bir neden bulunmadığı nazara alındığında; temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi gereğince alt sınırdan tayin edilmesi karşısında, hükümde bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve dosya kapsamıyla da örtüşen "...sanığın geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları..." şeklindeki gerekçeyle sanık hakkında takdiri indirim maddesi uygulanarak kurulan hükümde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmeden kurulan hükümde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Sanık hakkında kurulan hükümde; katılan mağdurenin aşamalardaki özde tutarlı beyanları, adli görüşme değerlendirme raporuna ve katılan mağdurenin kovuşturma evresinde verdiği ifadeye katılan pedagog değerlendirmesine göre katılan mağdurenin beyanlarına itibar edilmesine engel bir durum bulunmaması, eylem sayısının çokluğu nedeniyle ayrıntılı zamansal ve mekansal örüntü verememesi ve ifadesinin güvenilir olması karşısında, katılan mağdurenin ifadeleri arasındaki öze etki etmeyen çelişkilerin suçun sübutuna etkisinin bulunmaması, katılan ...'nin intikalden önceki 6 ay içerisinde sanığın katılan mağdureye kısa etek aldığını, herhangi bir talebi olmamasına rağmen katılan mağdureyi yatırmaya götürüp onunla yorgan altına girdiğini gördüğünü beyan etmesi, sanığın katılan ... ile evlilikleri süresi boyunca katılan mağdurenin kendisiyle yakınlık kurmaya çalıştığı, bu durumdan rahatsız olduğu; ancak katılan ... hamile olduğu için ona bir şey söylemediği şeklindeki savunmasına rağmen hayatın olağan akışıyla bağdaşmayacak biçimde katılan mağdure ile yakınlık kurmaya devam etmesi, intikalden sonra katılan ... ile sanık arasında gerçekleşen ... yazışmaları, katılan mağdurenin son suç tarihi de dahil olmak üzere yiyecek getirmesini istediği ve kendisini işe giderken uyandırmasını talep ettiği mesajları sanığa göndermiş olmasının, katılan mağdurenin suç tarihindeki yaşı ve mevcut delil durumu karşısında, sonuca etkisinin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Dosya arasında bulunan telefon görüşmelerine dair ses kayıtlarının taraflardan birinin rızası olmaksızın kayda alındığı gözetilerek hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu anlaşıldığından hükme esas alınamayacağı, katılan ...'nin kızının geleceğini güvence altına alabilmek için sanığın ailesinden bir miktar para ve ev talep ettiğini beyan etmesi karşısında, maddi menfaat temin etmek için kendisine böyle bir isnatta bulunulduğuna yönelik sanık savunmasına itibar edilemeyeceği, sanığın bu yöndeki bir iddiayı da ilk defa kovuşturma evresinde dile getirmesi, sanık ile katılan ... arasındaki ... yazışmalarının içeriği itibarıyla evliliklerinde bir sorun olmadığını göstermesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığa iftira atıldığına dair öne sürülen temyiz gerekçesine itibar edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.10.2022 tarihli ve 2022/1795 Esas, 2022/1734 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.