Esas No: 2020/398
Karar No: 2023/284
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/398 E.  ,  2023/284 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza

SAYISI : 288-375

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 31/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.05.2014 tarihli ve 272-135 sayılı hükümlerin, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.03.2015 tarih ve 9683-4739 sayı ile;

"13.05.2009 tarihinde ..., ... ..., ... ve ... tarafından zorla anal ve vajinal yoldan cinsel istismara uğradığını 15.06.2009 günlü savcılık ifadesinde anlatan mağdurenin beyanında ... ve ...'la ilgili olarak başka bir cinsel istismarda bulunma iddiasını gündeme getirmemesine karşılık 22.06.2009 tarihli ek savcılık beyanında suça sürüklenen çocuk ... ile ...'ın suç tarihinden 20 gün kadar önce değişik zamanlarda kendisiyle cinsel ilişkiye girdiklerini anlatması, bu iddialar ile ilgili olarak sanık ...'ın yargılandığı İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/256 esas sayılı dosyasında beraat etmesi ve yaşı büyük sanıkların yargılamalarının yapıldığı Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/368 Esas 2012/192 Karar sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan rapora göre, mağdurenin hafif derecede mental retarde olup konuşma güçlüğü çektiği, vermiş olduğu ifadelerine ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin belirtilmesi karşısında mevcut hâliyle suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği hususunda mağdurenin çelişkili beyanları dışında savunmanın aksini kanıtlamaya yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından suça sürüklenen çocuğun atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi ise 06.10.2015 tarih ve 288-375 sayı ile; "...Mağdurun Nisan 2009 tarihinde meydana geldiğini ileri sürdüğü olayları, olay, yer ve zaman olarak ve sebep sonuç ilişkisi içerisinde anlattığı ve bu hususların daha önce soruşturma makamları tarafından sorulmamış olmasının iddiasının samimi olmadığının kabulünü gerektirmediği, mağdurun Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca alınan hafif derecede mental reterdasyona sahip olduğu ve konuşmada güçlük çektiği, ifadelerinin ana hatlarla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edileceğinin bildirildiği ve mağdurun mental reterdasyon sahibi olması karşısında böyle bir anlatımın kurgulanmasının güç olduğu ve uygulamada özellikle görüldüğü üzere mental reterdasyona sahip çocukların olayları olduğu gibi anlattıkları ve yaratıcı güçlerinin bulunmadığı, birden fazla kişi ile değişik tarihlerde cinsel istismara uğrayan ve bu tür eylemler nedeniyle ruh sağlığı bozulan çocukların başından geçen olayları aynen anlatabilmesinin mümkün olmadığı, cinsel istismar suçlarının özelliği dolayısıyla mağdurla yüz yüze temas eden yargılama makamlarının duruşmadan edindiği vicdani kanaat uyarınca iddiasının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği, cinsel istismar mağdurlarının başlangıçta bulanık olan zihinlerinin olayın üzerinden zaman geçmesi üzerine daha çok netleştiği, bilhassa bu nedenle bu tür eylemlere maruz kalan mağdurların aradan uzun zaman geçtiği için ben bu olayı hatırlamıyorum dediklerine istisnai durumlar dışında rastlanmadığı ve Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki Nisan 2009 tarihindeki maruz kaldığı eylemlere ilişkin açıklamalarına itibar etmek gerektiği, mağdurun rızası dışında organ sokmak suretiyle cinsel istismara maruz kalması karşısında onun ruh sağlığının bozulmadığını kabul etmemenin mümkün bulunmadığı ve dolayısıyla Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda ruh sağlığı bozulduğu anlaşılan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın bu eylem dolayısıyla da olduğunun kabul etmek gerekeceği ve dolayısıyla sanığın mağdura karşı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak suçlarını işlediği," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2016 tarihli ve 391077 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 88-1916 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlülük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 01.06.2017 tarih ve 453-3044 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 864-283 sayı ile; mağdura vasi atanması sağlanarak, atanacak vasi ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına 13.05.2014 ve 06.10.2015 tarihli gerekçeli kararların tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2020 tarihli ve 79532 sayılı bozma istekli ek tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş ve inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.10.2020 tarih ve 7769-3825 sayı ile; içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla 17 yaşında olan mağdur ...'nın 15.05.2009 tarihinde ... Çocuk Büro Amirliğine müracaatta bulunması üzerine alınan ifadesinde; daha önceden pazarda tanıştığı ... isimli şahsı 13.05.2009 tarihinde ... Caddesinde siyah bir otomobil içinde gördüğünü, yanında ..., ... ve ismini bilmediği bir şahsın bulunduğunu, ...'ın kendisine el sallayıp "Gel çay içelim." diyerek davet ettiğini, kendisinin davete icabet ederek arabaya bindiğini, bir süre dolaştıktan sonra adresini bilmediği bir iş yerine gittiklerini, burada ...'ın kendisini tokatladığını, zorla giysilerini çıkararak yatağa attığını ve cinsel ilişkiye girmeye çalıştığını, kurtulmaya çalıştıysa da ...'ın çıkardığı bıçağı yalayıp vücudunda gezdirdiğini, naneli bir ilaç verdiğini, yeniden dövmeye başladıktan sonra bayıldığını, uyandığında ...'dan başka ... ve ... olarak bildiği şahıslar ile daha önceden hiç tanımadığı dördüncü bir şahsın olduğunu gördüğünü, bu kişilerin kendi aralarında gülüp dalga geçtiklerini, çırılçıplak olan vücudunun her yerinin morarmış olduğunu, bacaklarının arasının kanadığını, ... isimli şahsın çıplak görüntüsünü kameraya çekmeye çalıştığını, daha sonra tüm şüphelilerin zorla önden ve arkadan ilişkiye girdiklerini, oral ilişki yaptırdıklarını, bu şahıslar sızdıktan sonra gizlice cep telefonlarını alarak videoları izlediğini, kayıtlarda kendisinin çıplak görüntülerinin bulunduğunu gördüğünü, ...'in farkına varıp cep telefonunu elinden aldığını, uyanan şahıslara eve götürmeleri için yalvardığını, 14.05.2009 tarihinde öğleye doğru ... olarak bildiği şahsın kullandığı araçla kendisini ... Caddesine götürüp orada arabadan attıklarını, kendisini bulan zabıta ekiplerinin evine bıraktıklarını beyan ederek şikâyetçi olduğu,

Mağdur ...'nın 25.05.2009 tarihinde ... Çocuk Büro Amirliğinde alınan ikinci ifadesinde ise; beyanını tekrar ederek şüphelilerin arasında ... isimli şahsın da bulunduğunu söylediği,

Mağdur ...'nın 15.06.2009 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; yaklaşık 5 ay önce ...'de bulunan ... Parkında otururken ... isimli şahısla tanıştığını, ...'ın kendisinden hoşlandığını söylediğini, aynı gün ayrılıp evine gittiğini, aradan 5 ay geçtikten sonra 13.05.2009 tarihinde ...'ın telefonla kendisini ... Caddesindeki börekçiye çağırdığını, sonrasında arkasına bakmadan yürümesini istediğini, epey yürüdükten sonra ...'ın arkasından gelerek bir şey koklatıp bayılttığını, kendine geldiğinde üzerinin tamamen çıplak olduğunu, vücudunda herhangi bir yara izi ve kanama olmadığını, ... ve odada suça sürüklenen çocuk ... ile tanımadığı iki adamın da çıplak vaziyette yattıklarını, masanın üzerinde bulunan telefonlardaki videolarda dört şahsın kendisine anal ve vajinal yoldan tecavüz ettiklerini gördüğünü, bu sırada daha önceden hiç görmediği ... isimli şahsın gelip telefonu elinden aldığını, diğer şahısları uyandırdığını, kendisini bir yere bıraktıklarını, şimdiki ifadesinin daha doğru olduğunu, ... isimli şahsın kendisine naneli bir şey içirdiği ve görüntülerini cep telefonuna çektiği yönünde bir şey söylemediğini, teşhis tutanağının bir kısmının doğru olmadığını, kendisine bir şey koklatarak kaçırdıklarını, tecavüz edildiği anı görmediğini, yaşananları telefondaki kayıtlardan gördüğünü, hayal olarak hatırladığını, ... olarak tanıdığı kişinin gerçekte ... olduğunu beyan ettiği,

Mağdur ...'nın 22.06.2009 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; en son yaşanan olaydan yaklaşık bir ay kadar önce ... Parkında ... ile tanıştığını, ...'ın kendisinden hoşlandığını söylediğini, cep telefonu numarasını aldığını, yaklaşık 10 gün sonra parkta ...'la buluştuklarını, yanında ... isimli bir şahsın olduğunu, ...'ın evine üçü birlikte gittiklerini, ...'ın ...'a evin önünde beklemesini, biri gelirse haber vermesini söylediğini, bu nedenle ...'ın eve girmediğini, ...'la evde anal ve vajinal yoldan rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, bu olaydan birkaç gün sonra ... ve ... isimli şahıslarla buluşup ...'ın evine gittiklerini, ...'ın ...'la ilişkiye girmesini söylediğini, ...'la ilişkiye girmek istemediğini ancak ...'la konuşunca kendisinin de yapmak istediğini, ...'la anal ve vajinal yoldan ilişkiye girdiğini, üstlerini giyip salona geçtikten sonra ağladığını, ilişkiye girerken direnmediğini ancak ...'la ilişkiye girmek istemediğini, sonrasında ise evine gittiğini, 13.05.2009 tarihinde ise ...'la buluştuktan sonra bir bez koklatılmak suretiyle kaçırıldığını, uyandığında elleri ve ayaklarının bağlı olduğunu, ...'nun kendisini dövmesi üzerine yeniden bayıldığını, kendine geldiğinde olay yerinde bulunan ..., ..., ... ve ...'un uyuduğunu, cep telefonundaki kayıtlardan bu şahısların kendisiyle ilişkiye girdiklerini gördüğünü, bu yaşanan son olayda ...'in bulunmadığını, bu olaydan önce ... ile rızasıyla bir kez ilişkiye girdiğini, ...'le ise rızası olmasa bile direnmeden bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, tüm şahıslardan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

Mağdurun tarifi üzerine 15.05.2009 tarihinde ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in yakalandıkları, ... Çocuk Büro Amirliğinde yapılan teşhiste, mağdurun ...'in kendisine zorla arkadan tecavüz eden ve oral ilişkiye giren, ...'un kendisiyle önden ve arkadan ilişkiye giren, kendisini döven ve küfreden, ...'nin kendisiyle önden ve arkadan ilişkiye giren, cep telefonuna çıplak görüntülerini çeken, naneli bir şey içeren, küfredip döven, ...'ün kendisini eve çağıran, önden ve arkadan ilişkiye giren, cinsel organını yalatmaya çalışan, bıçak çıkarıp yalayan ve vücudunda gezdiren kişiler olduğunu, 25.05.2009 tarihinde ise ...'ın olay günü elini kolunu bağlayan, döven, ağzına zorla ilaç döken kişi olduğunu söyleyip teşhis ettiği,

Mağdurun 15.05.2009 tarihli kolluk ifadesinde hazır bulunan Psikolog ...'in; ... Özel Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezinde 11.04.2003 tarihinden itibaren özel eğitim alan mağdura ait RAM raporunda mental yetersizlik teşhisi konduğunu, öğrencileri olan mağdurun zihinsel işlevlerdeki yetersizliğinden dolayı zaman ve mekân algıları ile olayları muhakemede yetersizliği bulunduğunu, ifade sırasında mağdurun normalin dışında bir panik ve endişe içerisinde olduğunu, olayları sıralamada zorlandığını, ağlama ve gülme gibi zıt duygulanımlar bulunduğunu, hayal ve gerçeği ayırmada zorlandığını, mağdurun olağan dışı olaylar yaşadığının gözlemlendiğini, psişik bir travma yaşadığını, ifadesine itibar edilmesi için somut belgelere de ihtiyaç duyulduğunu beyan ettiği,

Mağdur ... hakkında ... Kaymakamlığı Rehberlik ve Araştırma Merkezi Müdürlüğünce düzenlenen 26.12.2008 tarihli ve 51 sayılı özel eğitim ve değerlendirme kurulu raporunda; mağdurun zihinsel işlevler ile kavramsal, sosyal ve pratik uyum becerilerindeki sınırlılık nedeniyle temel akademik, günlük yaşam ve iş becerilerinin kazanılmasında özel eğitim hizmetlerine yoğun şekilde ihtiyaç duyduğunun, öz bakım ve günlük hayata uyum kursu programına dahil edilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Mağdur hakkında ... Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 14.05.2009 tarihli raporda; hymenin anüler ve intakt olduğu, ileri tetkik amacıyla Adli Tıp Kurumuna sevk edildiğinin belirtildiği,

Mağdur hakkında ... Numune Eğitim Hastanesince düzenlenen 14.05.2009 tarihli raporda; anal muayenesinde saat 6 ve 12 yönünde yüzeysel fisür, saat 9 yönünde minimal ekimoz ve yapılan rektal tuşede, rektal tonüsün minimal azalmış olduğunun belirtildiği,

Mağdurun müracaatı sırasında delil olarak ibraz etmiş olduğu bir adet külot, bir çift çorap, bir adet elbise üzerinde Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 12.06.2009 tarihli ekspertiz raporunda; külot üzerinden elde edilen kan ve meni lekelerinden kan lekesinin mağdura, meni lekelerinin ise üç ayrı erkek şahsa ait olduğunun, elbise üzerindeki meni lekelerinin külottaki meni lekeleriyle aynı iki ayrı meçhul erkek şahsa ait olduğunun belirtildiği, Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 03.07.2009 tarihli ekspertiz raporunda; mağdurun külot ve elbisesinden elde edilen meni lekeleri ile suça sürüklenen çocuk ..., ..., ... ve ...'e ait genetik özellikleri arasında herhangi bir irtibat kurulamadığının, mağdurun külot ve elbisesinden elde edilen bir kısım meni lekesine ait genotip özelliklerin ...'ın genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 27.08.2009 tarihli raporuna göre; anal bölge sürüntü örneğinde sperm hücresi görülmediği ancak meni ve erkek idrarında bulunduğu bilinen prostat spesifik antijen (PSA), sol ve sağ meme areola çevresinden alınan sürüntü örneklerinde ise tükrük amilazı tespit edildiği, mevcut verilerle anüs çevresinden alınan örnekte tespit edilen karışık DNA profillerinin mağdur ... ile ...'a ve incelenen diğer şahıslardan farklı erkek şahıslara ait olabileceğinin değerlendirildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 20.11.2009 tarihli raporuna göre; mağdurun yapılan muayenesinde hymenin anuler, orta yükseklikte ve elastik yapıda, fehvasının yaklaşık 3,5 cm olduğu saat kadranına göre 3 hizasında kruvaze yapı gösterdiği, 11 hizasında noktavi 1 adet peteşiel kanama, hymende genel hiperemik görünüm mevcut olduğu, anal muayenede sfinkter tonusu doğal olup saat kadranına göre 11 hizasında kırmızı renkli ekimoz ve çepeçevre hiperemik görünüm mevcut olduğu, sol uyluk dış yanda 3x2 cm yeşile dönük renkli ekimoz tespit edildiği, kişinin hymen muayenesinde tepsit edilen bulguların cinsel istismarın tıbbi delili olduğu, anal muayenede tespit edilen bulguların olay tarihinde tespit edilen bulgularla uyumlu oldukları, tarif ve tespit edilen bulguların fiili livatanın maddi delilini teşkil edeceği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 22.09.2010 tarihli raporuna göre; mağdurda hafif mental retardasyon, serebral palsy, konuşma güçlüğü denilen akıl, mental ve motor gelişme geriliği saptandığı, adli tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu bozuklukların mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu bozukluklar nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu bozuklukların fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, ayrıca mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan; travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağdurun 13-14.05.2009 tarihlerinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan bozuklukların hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceği, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, 28.10.2011 tarihli ek rapora göre ise; ruh sağlığındaki bozulmanın sürekli ve kalıcı olduğu,

Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.11.2009 tarih ve 16802-555 sayı ile; yaşı büyük şüpheliler ... ve ... hakkında 13-14.05.2009 tarihlerinde; ... hakkında ise 13-14.05.2009 tarihleri ile Nisan 2009 tarihinde işledikleri çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.12.2009 tarih ve 26917-442 sayı ile; yaşı küçük şüpheli ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında fezleke düzenlenerek gönderilmesi üzerine Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.12.2009 tarih ve 9218-162 sayı ile; haklarında 13-14.05.2009 tarihlerinde işledikleri çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 18.01.2010 tarih ve 403-12 sayı ile; dosyanın Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/368 esas sayılı dosyasında birleştirildiği, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.06.2012 tarih ve 368-192 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ...'e atılı suçlar sabit görülmediğinden beraatine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeden 07.09.2012 tarihinde kesinleştiği, ..., ..., ... ve ... hakkında ise zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet kararı verildiği, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 30.04.2013 tarih ve 55-5243 sayı ile; ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin 109/2 ve 103/4. maddelerin uygulanması yerinde olmadığından; ... hakkındaki hükümlerin ise; 13.05.2009 tarihinde olay yerinde olduğu konusunda mağdur beyanları dışında delil bulunmayan ...'ın en son olaydan 20 gün önce mağduru kendi evine götürerek ilişkiye girdiği iddialarının araştırılarak mağdur beyanlarıyla olay mahallerinin karşılaştırılması ile bunun sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle mahkûmiyet hükümleri kurulması isabetsizliğinden bozulduğu, İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2014 tarih ve 256-105 sayı ile; ...'ün atılı suçları işlediği sabit olmadığından beraatine, ..., ... ve ...'nin ise mahkûmiyetlerine karar verildiği, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarih ve 697-1375 sayı ile; ... hakkında atılı suçlardan kurulan beraat hükümleri ile ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına, ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin düzeltilerek onanmasına, ..., ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise; TCK'nın 43/1 ve 103/3. maddelerinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince 12.07.2018 tarih ve 203-309 sayı ile ..., ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.10.2020 tarih ve 9167-4141 sayı ile onanmasına karar verildiği,

13-14.05.2009 suç tarihli olayla ilgili olarak ...'ün aşamalarda; mağdurun iddialarının doğru olmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini, suç tarihi itibarıyla 16 yaşında olan suça sürüklenen çocuk ...'in ise aşamalarda; mağduru 2009 yılı Nisan ayından itibaren tanıdığını, karşılaştıklarında selamlaşıp hâl hatır sorduklarını, bunun dışında bir ilişkisi olmadığını, tamirhanede yaşanan olayda olmadığı gibi öncesinde de mağdurla cinsel ilişkiye girmediğini, suçlamaları kabul etmediğini savundukları,

Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/368 esas sayılı dosyasında 05.03.2010 tarihli ikinci celsede mağdur ...; anlatmış olduğu dükkândaki olaylar sırasında suça sürüklenen çocuk ...'ın olmadığını ancak bu olaydan bir süre önce ...'ın kendisini evine çağırdığını, ...'a kapıda beklemesini, birisi geldiğinde haber vermesini söylediğini, ...'la evlerinde anal ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, sonrasında evden ayrıldıklarını, ertesi gün ... Parkına ... ve ...'la gittiklerini, parkta ...'la anal ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, ...'la da ilişkiye girmesini istemeleri üzerine ...'la hem ... Parkında hem de bu olaydan bir süre sonra ...'ın evinde anal ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, ...'ın evindeyken ...'ın da orada olduğunu beyan ettiği,

Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli ve 368-192 sayılı kararı doğrultusunda 24.07.2012 tarihli müzekkere ile; suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'e karşı Nisan 2009 yılında sanık ...'ün evinde işlediği iddia edilen cinsel istismar nedeniyle soruşturma yapılması için suç duyurusunda bulunulduğu,

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.09.2013 tarih ve 39449-202 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2009 yılı Nisan ayında mağdur ...'e yönelik zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonuçlandırıldığından incelemeye konu dosyanın İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyayla birleştirilemediği,

Bozma sonrası İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince 20.12.2013 tarihinde dinlenilen mağdurun; ... isimli erkek arkadaşı olduğunu, anlattığı olaydan 20 gün kadar önce ...'ın kendisini evine götürmediğini, (tekrar sorulması üzerine) bir kere evine götürdüğünü, bir şey yapıp yapmadığını anlatmak istemediğini ancak çok büyük şeyler yaptığını, bir kişi daha olduğunu, onun da evine gittiğini, çok büyük şeylerden kastının ...'ın kendisiyle anal ve vajinal ilişkiye girmesi olduğunu, bir çocuğun da kendisini eve götürdüğünü, ...'ın evinin hangi mahallede olduğunu bildiğini ancak binayı gösteremeyeceğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Suça sürüklenen çocuk ... Mahkemede; mağdur ...'i ve ...'ü ... Mahallesinden tanıdığını, mağdurla arkadaş olduklarını, ...'la ayda yılda bir kere görüştüğünü, 2009 yılında ... ile birlikte mağdurun ırzına geçtiği iddiasının doğru olmadığını, mağdurun ...'la birlikte olup olmadığını ve kendisine niçin iftirada bulunduğunu bilmediğini, aralarında bir husumetin de bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen "Şüpheden sanık yararlanır." ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suça sürüklenen çocuk ... ile ..., ..., ... ve ...'ün 13.05.2009 tarihinde saat 15.30 sıralarında ... Caddesinde gördükleri hafif mental retardasyon, serebral palsy, konuşma güçlüğü denilen akıl mental ve motor gelişme geriliği saptanan mağduru kandırıp ...'ın tamirhanesine götürüp cinsel istismarda bulunduktan sonra 14.05.2009 tarihinde saat 09.00 sıralarında ... Caddesine bıraktıkları, ayrıca ...'ün bu olaydan yaklaşık 20 gün önce mağdura cinsel istismarda bulunduğu iddialarıyla suça sürüklenen çocuk ... ile ..., ... ve ... hakkında 13-14.05.2009; ... hakkında ise 13-14.05.2009 ile Nisan 2009 tarihlerinde işledikleri iddiasıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda kurulan hükmün bozulması üzerine İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2014 tarih ve 256-105 sayı ile; ...'ün 13-14.05.2009 ile Nisan 2009 tarihlerinde atılı suçları işlediği sabit olmadığından kurulan beraat hükmünün Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.02.2018 tarih ve 697-1375 sayı ile onanmasına karar verildiği, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.06.2012 tarih ve 368-192 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ...'e atılı suçlar sabit görülmediğinden kurulan beraat hükmünün temyiz edilmeden 07.09.2012 tarihinde kesinleştiği, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli ve 368-192 sayılı kararı doğrultusunda 24.07.2012 tarihli müzekkere ile; suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'e karşı Nisan 2009 yılında sanık ...'ün evinde işlediği iddia edilen cinsel istismar nedeniyle soruşturma yapılması için suç duyurusunda bulunulduğu, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.09.2013 tarih ve 39449-202 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2009 yılı Nisan ayında mağdur ...'e yönelik zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı anlaşılan olayda;

15.05.2009 tarihinde ... Çocuk Büro Amirliğine müracaatta bulunan mağdurun 13-14.05.2009 tarihlerinde gerçekleşen cinsel istismar olayını anlatmasına rağmen suça sürüklenen çocuk ... ve ...'ün Nisan 2009 tarihinde kendisine cinsel istismarda bulunduklarını ileri sürmemesi, yine 15.06.2009 tarihinde Savcılıkta; yaklaşık 5 ay önce parkta tanıştığı ...'ın kendisinden hoşlandığını söylediğini, aynı gün ...'dan ayrılıp evine gittiğini, aradan 5 ay geçtikten sonra 13.05.2009 tarihinde ...'ın telefonla ... Caddesindeki börekçiye çağırdığını beyan edip Nisan 2009 tarihli olaylardan bahsetmemesi, 22.06.2009 tarihinde Savcılıkta; parkta tanıştığı ... ve suça sürüklenen çocuk ...'la ...'ın evine giderek ...'la ilişkiye girdiğini, ...'ın da eve girmeyip kapıda gözcülük yaptığını, bu olaydan birkaç gün sonra ... ve ...'la buluşup ...'ın evine giderek ...'ın ...'la ilişkiye girmesini söylemesi üzerine ...'la rızası olmasa bile direnmeden bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/368 esas sayılı dosyasında 05.03.2010 tarihli ikinci celsede; ... ve suça sürüklenen çocuk ...'ın evinde yaşadığı ilişkilere ek olarak parkta da bu şahıslarla ilişkiye girdiğini, bozma sonrası 20.12.2013 tarihinde İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinde ise; ...'ın kendisini evine götürmediğini söyledikten sonra sorulması üzerine bir kere evine götürdüğünü ancak binayı gösteremeyeceğini, bir çocuğun da kendisini eve götürdüğünü beyan ederek çelişkili ve tutarsız iddialarda bulunması, ayrıca 13-14.05.2009 tarihlerinde tamirhanede gerçekleşen olayla ilgili suça sürüklenen çocuk ...'ın diğer şahıslarla kendisine cinsel istismarda bulunduğunu söylemesine rağmen sonraki beyanlarında farklı şekilde suça sürüklenen çocuğun olay yerinde olmadığını ifade etmesi neticesinde suça sürüklenen çocuğun 13-14.05.2009 tarihli olayla ilgili yapılan yargılamada beraat etmesi, yine ...'ün de 13-14.05.2009 ile Nisan 2009 tarihlerinde işlediği ileri sürülen suçlarla ilgili hakkında beraat hükmü kurulması, mağdur tarafından Nisan 2009 tarihinde gerçekleştiği ileri sürülen olayın hemen ardından adli makamlara intikal ettirilmemesi, mağdurun cinsel istismara uğradığını gösteren raporların 13-14.05.2009 tarihinde ..., ... ve ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna ilişkin olması, hafif mental retardasyon, serebral palsy, konuşma güçlüğü denilen akıl, mental ve motor gelişme geriliği saptanan mağdurun kolluktaki ifadesinde hazır bulunan psikolog tarafından; mağdurun ifadesine itibar edilmesi için somut belgelere ihtiyaç duyulduğunun, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 22.09.2010 tarihli raporunda ise mağdurun ifadelerine ancak ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceğinin belirtilmesi ve sanığın tüm aşamalarda suçlamaları inkâr etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun tanık anlatımları ve somut delillerle desteklenmeyen soyut beyanı dışında sanığın mağdurun hürriyetini tahdit ederek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp mağdurun iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükümlerin, sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Mağdurun Nisan 2009 tarihinde meydana geldiğini ileri sürdüğü olayları, olay, yer ve zaman olarak ve sebep sonuç ilişkisi içerisinde anlattığı ve bu hususların daha önce soruşturma makamları tarafından sorulmamış olmasının iddiasının samimi olmadığının kabulünü gerektirmediği, mağdurun Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca alınan hafif derecede mental reterdasyona sahip olduğu ve konuşmada güçlük çektiği, ifadelerinin ana hatlarla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edileceğinin bildirildiği ve mağdurun mental reterdasyon sahibi olması karşısında böyle bir anlatımın kurgulanmasının güç olduğu ve uygulamada özellikle görüldüğü üzere mental reterdasyona sahip çocukların olayları olduğu gibi anlattıkları ve yaratıcı güçlerinin bulunmadığı, birden fazla kişi ile değişik tarihlerde cinsel istismara uğrayan ve bu tür eylemler nedeniyle ruh sağlığı bozulan çocukların başından geçen olayları aynen anlatabilmesinin mümkün olmadığı, cinsel istismar suçlarının özelliği dolayısıyla mağdurla yüz yüze temas eden yargılama makamlarının duruşmadan edindiği vicdani kanaat uyarınca iddiasının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği, cinsel istismar mağdurlarının başlangıçta bulanık olan zihinlerinin olayın üzerinden zaman geçmesi üzerine daha çok netleştiği, bilhassa bu nedenle bu tür eylemlere maruz kalan mağdurların aradan uzun zaman geçtiği için ben bu olayı hatırlamıyorum dediklerine istisnai durumlar dışında rastlanmadığı ve Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki Nisan 2009 tarihindeki maruz kaldığı eylemlere ilişkin açıklamalarına itibar etmek gerektiği, mağdurun rızası dışında organ sokmak suretiyle cinsel istismara maruz kalması karşısında onun ruh sağlığının bozulmadığını kabul etmemenin mümkün bulunmadığı ve dolayısıyla Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda ruh sağlığı bozulduğu anlaşılan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın bu eylem sonucunda oluşacağının kabulü ile sanığın üzerine atılı mağdura karşı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği kanaatinde olduğumuzdan direnme kararının isabetli olduğu," düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle,

Karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 06.10.2015 tarihli ve 288-375 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, suça sürüklenen çocuğa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.