Esas No: 2008/8713
Karar No: 2010/8267
Karar Tarihi: 09.06.2010

**8. Ceza Dairesi         2008/8713 E.  ,  2010/8267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Göçmen kaçakçılığı

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen itirazların reddine, ancak:

1- Sanıkların, yasa dışı yollardan yurda giriş yapan ve Avrupa ülkelerine geçmek üzere Doğubayazıt'tan İstanbul'a gitmek isteyen "81" göçmeni, elverişli ulaşım aracı olmayan üzeri branda ile örtülmüş kamyon kasasına sığdırarak Ağrı ili Eleşkirt yakınlarında kolluk görevlilerince yakalanmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı, 765 sayılı TCK.nun 20l/a-2 maddesinin 2. fıkrasında göçmen kaçakçılığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün aksine, 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş olduğundan, 5237 sayılı TCK nun 79. maddesindeki göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı bulunduğu gözetilerek verilecek cezanın teşebbüs nedeniyle anılan yasanın 35. maddesine göre dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği gözönüne alınıp olaya 765 sayılı TCK.nun ve 5237 sayılı TCK.nun bir bütün halinde 5252 sayılı Yasanın 9/3 madde ve fıkrası uyarınca ayrı ayrı uygulanarak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi ve buna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Göçmenlerin yaşamlarını ve vücut bütünlüklerini de tehlikeye sokmak suretiyle taşımalarına yönelik olarak 765 sayılı TCK.nun 201/a-3 madde ve fıkrasındaki yaptırıma benzer bir düzenlemenin 5237 sayılı TCK.nun da bulunmadığı gözetilerek, göçmenlerin insanlık onuruyla bağdaşmayacak biçimde taşınmalarından dolayı sanıklara 5237 sayılı TCK uyarınca alt hadden uzaklaşılarak bir ceza tayinin hak ve orantılılık ilkesine uygun bir uygulama olacağının gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 1 nolu bozma nedeninde Başkan ... ve Üye ..., 2 nolu bozma nedeninde Üye ... karşı oyu ile istem gibi (BOZULMASINA), 9.6.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE: Sanıkların eylemlerinin tamamlandığı düşüncesi ile daire sayın çoğunluğunun 1 nolu bozma nedenine katılmıyoruz.

KARŞI DÜŞÜNCE:765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 201/a-3. madde-fıkrasında göçmen kaçakçılığı suçunun “… kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tabi kılınmalarına neden…” olacak biçimde işlenmesi halinde cezanın artırılmasını düzenlemişti.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 79. maddesinde ise söz konusu nitelikli hal düzenlenmemiştir. Önceki yasa döneminde suçun nitelikli şekilde işlenmiş olması halinde, yeni yasa döneminde maddi olayın hangi madde ya da maddeler kapsamında kaldığının öncelikle saptanması ve karşılaştırmanın da buna göre yapılması gerekmektedir. Söz gelimi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu evrede “işlenen teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmaktan dava açıldığı ve kesinleşen kararda da suçun bu çerçevede üçten fazla kişinin katılımıyla işlendiği göz önüne alındığında, 5237 sayılı Yasanın 188/5 ve 220. maddelerinin de uygulanması ile sonuç cezanın belirlenmesi” gerektiği Ceza Genel Kurulunun 4.7.2007 tarih ve 128/177 sayılı kararıyla belirtilmiştir. 6. Ceza Dairesi de 765 sayılı TCK.nun 493/1-son maddesi uyarınca açılan davada hükümden sonra 1.6.2005 tarihinden sonra yapılacak uyarlamada 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143, 168/1, 151/1, 73/8 maddelerinin nazara alınması gerektiğine karar vermektedir. (ör. 26.1.2006, 19886/32) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 96. maddesi eziyet suçunu düzenlemektedir. Eziyet kavramının içinde kişilere aşırı sıkıntı, güçlük, cefa, zahmet verme vb. gibi fiiller mevcuttur. (... Üzülmez: “Yeni Türk Ceza Kanunun da işkence ve eziyet suçu” Hukuk ve Adalet, sayı: 5, Nisan 2005, s.244) Göçmenlerin; söz gelimi, çaresizliklerinden yararlanılarak, küçük teknelere ya da diğer araçlara sıkıştırılması, ahırlarda barındırılması, nehir veya deniz kenarlarına bırakılması vb. biçimlerdeki insanlık dışı ve onur kırıcı muameleler rahatlıkla eziyet kavramı içinde değerlendirilebilir. Nitekim 5237 sayılı TCK.nun temelini oluşturan, ancak yasalaşmayan ve Başbakanlık Makamının 12.5.2003 tarih ve 2092 sayılı yazılarıyla TBMM-Başkanlığına sunulan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı”’nın 131. maddesinin 3. fıkrasında “kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tabi kılınmalarına neden” olunması suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş ve gerekçede de “örneğin taşıma kapasitesinin çok üzerinde bir gemiye veya uçağa göçmen yüklenmesiyle, kaçak göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya bu olasılığın ciddi olarak ortaya çıkması halinde” cezanın artırılacağı açıklanmıştı. “Göçmenlerin insanlık veya onur dışı muamele biçimlerine, örneğin çok kötü taşıma koşullarına tabi kılınmaları” da ayrıca bir ağırlaştırıcı neden olarak sayılmıştı. Yasalaşmayan bu düzenleme, 765 sayılı TCK.nun 201/a-3 fıkrasına koşut bir düzenlemeydi. Öte yandan 96.ncı maddenin gerekçesine göre de “bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunması gerekir.” 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3. maddesine göre “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.”

Somut olayın yasadışı yollardan Türkiye’ye giriş yapan ve Avrupa ülkelerine geçmek üzere Doğubayazıt’tan İstanbul’a gitmek isteyen “81 göçmeni, elverişli ulaşım aracı olmayan üzeri branda ile örtülmüş kamyon kasasına sığdıran sanıkların eylemlerini 765 sayılı TCK.nun 201/a-3 maddesine uygun olması karşısında, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca 765 sayılı Kanunun 201/a-3 maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 79. ve 96. maddelerinin birlikte karşılaştırılması ve lehe kanun buna göre saptanmalıdır. Göçmen sayısının birden fazla olması nazara alınarak 5237 sayılı TCK.nun 96 ve 43/2. maddelerinin yanı sıra 79. madde ile 201/a-3 maddesinin öngördüğü cezanın karşılaştırılıp somut uygulama yapıldıktan sonra lehe yasanın belirlenmesi gerekir. 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesinde bulunmayan “insanlık onuruyla bağdaşmayacak biçimde taşıma” aynı kanunun 96. maddesine uygun düşmektedir. Nitekim Dairemizin 18.1.2010 tarih ve 2008/2447 esas ve 2010/72 sayılı kararında 765 sayılı TCK.nun 201/2-3 maddesi uyarınca açılan davada mukayesenin 5237 sayılı TCK.nun 79/1, 35 ve 96/1. maddeleriyle karşılaştırma yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu gerekçelerle bozma kararının (2) nolu bendine katılmıyorum.