Esas No: 2020/4437
Karar No: 2021/4542
Karar Tarihi: 22.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4437 E.  ,  2021/4542 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 5. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl davasında, davalıya ait işyerinde dava dışı şirket nezdinde teknik temizlik işinde çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının tahsilini istemiş, birleşen davasında ise, davalı ile dava dışı şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, başından itibaren davalı işçisi kabul edilmesi gerektiği iddiası ile fark ücret ve ilave tediye alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı def'ini öne sürüp, husumet itirazında bulunarak, davacının kendi işçileri olmadığını ve sorumlulukları bulunmadığın savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, asıl dava yönünden; davacının davalı bünyesinde farklı taşeron şirketlere bağlı olarak 01.06.2007 tarihinden itibaren temizlik görevlisi olarak çalıştığı, işyerinin 31.12.2014 tarihinde özelleştirildiği, özelleştirme sonrası davacının yeni alt işveren bünyesinde aynı işinde halen çalışmasına devam etttiği, iş sözleşmesinin feshedilmediği ve buna göre asıl davaya konu feshe bağlı taleplerin reddi gerektiği, birleşen dava açısından ise, asıl işveren davalının 4628 sayılı Kanunun 15. maddesindeki imtiyazdan yararlandığı, bu hükümle davalının asıl işin tamamı yada bir kısmını herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verebileceği, dosya kapsamına göre taşeronların maddi ve ekonomik bağımsızlığı olan ayrı bir işletme oldukları, sözleşmenin işçi temini niteliğinde olmadığı, diğer muvazaa kriterlerinden hiçbirinin de somut olayda gerçekleşmediği, aksine usulüne uygun olarak oluşmuş asıl işveren -alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davalı şirketin asıl faaliyetinin elektrik üretimi olduğu, davacının yaptığı temizlik işlerinin de yardımcı iş niteliğinde olduğu ve buna göre birleşen davanın reddi gerektiği, gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

Karara karşı davacı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, özetle, "tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri ile karar gerekçesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı" gerekçesi ile davacı başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesi kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasında davacının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ve buna bağlı olarak tazminat ve alacak hakkı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı asıl işverenliğinde dava dışı şirketler nezdinde çalışırken 12.01.2015 tarihinde işten çıkışının yapıldığı, akabinde 01.02.2015 tarihinde özelleştirme sonucu işyerini devr alan dava dışı şirket nezdinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Değişen alt işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 12.01.2015 tarihindeki çıkışından 20 gün sonra dava dışı işveren nezdinde çalışmaya başladığı görülmüş olup aradaki 20 günlük süre makul olarak kabul edilemez. Buna göre makul süreyi aşan bir kesintiden sonra başlayan çalışma, yeni bir iş sözleşmesine dayalıdır.

Mahkemece, karar gerekçesinde " ... yeni alt işveren bünyesinde makul sayılabilecek süreden sonra yani 01.02.2015 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına işe girişinin yapıldığı.." şeklinde açıklama yapılmasına rağmen bu açıklama ile çelişki oluşturacak şekilde taleplerin yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında da uyuşmazlık vardır.

Davacı işçi birleşen davasında, davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak ve muvazaaya dayalı olarak işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

...'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince, taraflar arasında iş sözleşmesinden kaynaklı muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığı, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle davacının muvazaaya dayalı taleplerinin reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun bulunarak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dosyada mevcut davalı ile dava dışı şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde iş tanımının, Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü'nün ihtiyacı kömür boşaltma, kül-cüruf atma, inşaat işleri, atölye tezmizliği ve teknik temizlik hizmetlerinin 181 kişi ile iki yıl süreli yapılması işi, olduğu görülmüştür.

Her ne kadar Mahkemece davacının yardımcı iş olan temizlik işinde çalıştığı belirtilmiş ise de dosyada mevcut belge, bilgi beyanlar ve özellikle tanık anlatımlarından davacının söz konusu hizmet alım kapsamında teknik temizlik işinde (bant boğazlarında biriken kömürleri temizleme, gaz kanalındaki cürufları düşürme, kömür bantlarının takibi ile taşma olup olmadığını kontrol etme ve hortumla yıkama işlerinde) çalıştığı anlaşılmıştır.

Davacı taraf yargılama sırasında ve temyiz itirazlarında aynı hizmet alım sözleşmesinde aynı işi yapan işçilerin açtıkları davalarda muvazaa kabul edildiğini belirtmiş olup Dairemizce yapılan incelemede aynı doğrultuda olan dava dosyasında ( ... 39. İş Mah. 2016/710 E. 2017/15 K. sayılı) karar gerekçesinde bilirkişi raporuna atıfla " ... sözleşmelerde çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği bilirkişi raporu uyarınca asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının davalı tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın davalı olduğunu, davacı ve alt işveren şirket işçilerinin asıl işveren davalı işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların davalı tarafından verildiği, çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin davalı tarafından verildiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediğini, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette davalıtarafından temin edilen yine davalıya ait araçları kullandıkları, sonuç olarak ihalelerin hizmet ve iş üzerinden değil işçi sayısı üzerinden yapıldığıı, dolayısıyla işçi temin edildiği, aynı durumun davacının çalıştırıldığı işyeri açısından da geçerli bulunduğu, zira dosyaya ekli ücret bordrolarının puantaj kayıtlarının aylık bazda çalışılan gün sayısını gösterir isim listelerinin altında davalıya ait mühendislerin, ticaret şeflerinin, müdür ve müdür yardımcılarının imzalarının bulunmasına rağmen taşeron temsilcisinin dahi imzasının bulunmadığı, tanık beyanlarından davacının asıl işi yaptığını ve yapılan işin ayrımının bulunmadığı, davacının davalı işverenlikte taşeron firmalarda işe başladığı tarihten itibaren davalının asıl işçisi olarak kabulünün gerektiği" tespitine yer verilmiş ve karar bu yönünle Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yerinde görülmüştür. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi 2017/37467-19417 E. K. ve 26/09/2017 tarihli karar)

Dava konusu dönem, hizmet alım sözleşmesi, yapılan iş ve açıklanan emsal dava dosyasındaki tespitler dikkate alındığında söz konusu hizmet alım sözleşmesinin davacı açısından muvaalı olduğunun kabulü gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile birleşen dava hakkında yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece, davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetilerek davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması halinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalı; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması halinde ise, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

SONUÇ:Temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1 hükmü uyarınca dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.