Esas No: 2016/5168
Karar No: 2019/3149
Karar Tarihi: 13.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/5168 E.  ,  2019/3149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... ... Turizm İnşaat San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin 09/03/2015 tarihine kadar Pazaristan ünvanı ile bilinen hediyelik eşya mağazasında müdür yardımcısı olarak çalıştığını, ... Tüketim A.Ş. bünyesinde çalıştığı esnada Sosyal Güvenlik Kurumu' ndan gelen mesajla diğer davalı ... ... A.Ş.' de çalışmaya başladığını öğrendiğini, bu değişikliğin bilgisi dışında olduğunu, bir süre daha çalıştıktan sonra iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyan ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ... A.Ş. vekili, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, aynı adreste faaliyette bulunan diğer davalı şirketin ekonomik sıkıntı nedeniyle tüm mallarını satarak işyerini terkettiğini, müvekkilinin bu aşamada taşınmaz sahibi ile anlaşarak bu yeri kiraladığını, işyerine eleman aranırken davalının eski işyerinde çalışmış olan birkaç kişi ile birlikte davacının da müvekkil şirkete başvuruları üzerine işe başlatıldığını, birkaç gün sonra davacının işe bir daha gelmediğini, beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Tüketim A.Ş. usulüne uygun tebligata rağmen duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı ... ... A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında, davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 Sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır .

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik dere...i, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, ...) Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir ön...i ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri ön...i ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda, davacı, davalı ... Tüketim A.Ş.' de çalıştığı sırada diğer davalı ... ... şirketinde çalışmaya başladığını öğrendiğini beyan etmiş, davalı ... ... şirketi diğer davalı şirketin aynı adreste faaliyet gösterdiğini, ekonomik sıkıntılar yaşadığı için tüm mallarını satarak işyerini terkedip gittiğini, kendi şirketlerinin de diğer davalı şirketin terkettiği yeri kiraladıklarını, davalı ile aralarında işyeri devri bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece gerekçeli kararda, davalı ... Tüketim A.Ş. nin işyerini diğer davalıya devrettiğinin kabul edilmesine rağmen kısa kararda "davalıdan tahsiline şeklinde hüküm kurularak" hüküm altına alınan alacaklardan hangi davalının sorumlu olduğu belirtilmemiştir.

Ayrıca Mahkemece yeterli araştırma yapılmadığı da görülmektedir. Nitekim, davalılar arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı titizlikle araştırılmalı, davalı şirketlerin ticaret sicil kayıtları getirtilmeli, davacının hizmet döküm cetveli, işyeri giriş çıkış kayıtları ve dosya içerisinde bulunan tüm bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirilip davalılar arasında işyeri devri olup olmadığı netleştirilerek davacının alacak talepleri hakkında bir sonuca gidilmelidir. Anılan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.