Esas No: 2012/35616
Karar No: 2014/30441
Karar Tarihi: 21.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/35616 E.  ,  2014/30441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARŞIYAKA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/09/2012

NUMARASI : 2010/505-2012/314

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalıca iş aktinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin devamsızlık nedeni ile haksız feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, dosyaya mübrez bir kısım makbuzların dikkate alınmadığı anlaşılmıştır. Bu makbuzlar taraflardan sorulup açıklattırılarak talep edilen alacaklara miktarlarına etkisi olup olmayacağının irdelenmemesi hatalıdır.

3- Dosyada mevcut bir kısım makbuzlarda 17/1/2009, 02/02/2009 gibi tarihlerin yazılı olduğu görüldüğünden, bu makbuzlar taraflardan sorulup açıklattırılarak davacının talebi gibi işe başlama tarihinin 15/02/2009 olarak kabulünün gerekip gerekmediğinin irdelenmemesi isabetsizdir.

4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, aylık ücretin tespiti için öncelikle davacının işi net biçimde tespit edilmelidir. Bu nedenle, öncelikle davacının davalı işverenlik nezdinde yaptığı işi tereddütsüz tespit edilme, gerekirse şahitler yeniden dinlenmelidir. Daha sonra, yukardaki

ilkelere göre ve davalının ve davacının yaptıkları iş de belirtilerek Mahkemece yazılacak müzekkereler ile emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Davalıya karşı açılmış T.C. Karşıyaka 3. İş Mahkemesi 2010/681 Esas, 2010/680 Esas, T.C. Karşıyaka 1. İş Mahkemesi 2010/511 Esas, 2010/513 Esas, T.C. Karşıyaka 2. İş Mahkemesi 2010/508 Esas sayılı dosyaları gibi dosyaların da, o dosyalardaki davacıların işleri, davalı işverenlikteki kıdemleri ve sair özellikleri göz önüne alınarak tespit edilen aylık ücret meblağı da irdelenmelidir. Açıklanan şekilde aylık ücret meblağının tespiti ile sonuca gidilmelidir.

5- Davacı vekilinin dava dilekçesinden ve sonraki açıklamalarından son 8 aylık ücret alacağını değil, tüm çalışma süresi boyunca toplam 8 aya tekabül eden ücret alacağını aylık net 1000 TL. üzerinden talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının ücret alacağı, tüm çalışma dönemi için taleple bağlılık kuralı da gözetilerek araştırılıp tespit edilmelidir.

Dosyaya sunulan bordrolardaki imzalar davacı vekilince inkar edilmiştir. Adli Tıp Kurumunca hazırlanan bilirkişi raporunda, bordro fotokopilerinin değil, bordro asıllarının incelemesi gerektiği vurgulanmış, 2009 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait bordro asıllarında davacının adı olmadığından, Adli Tıp Kurumu bu bordrolarda davacıya atfen imza bulunmadığını belirtmiştir. Ancak, bu ayların fotokopi bordrolarında davacının adı ve imzası vardır. Davalı vekili, Adli Tıp Kurumu raporuna itirazında, bazı bordro asıllarının bir takım Mahkeme dosyaları içinde olduğunu ve Mahkemece celbedilmeden Adli Tıp Kurumunca incelme yapıldığını ileri sürmüştür. Bu nedenle, davalı vekilinin belirttiği dosyalardan var ise 2009 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait bordro asılları da getirtilmeli, ayrıca sunulan makbuzlar da taraflardan sorulmalı ve gerekirse imza incelemesi yaptırılmalı, bulunacak sonuca göre tüm ödeme belgelerinin hesaplanan alacaktan mahsup edilip edilmeyeceği değerlendirilmelidir. Dosyadaki bilirkişi raporunda incelenmeyen tediye makbuzları da taraflardan sorulup açıklatılmak ve gerekirse imza incelemesi yaptırılmak sureti ile denetime elverişli şekilde irdelenmelidir.

Davacı tarafından imzalandığı sabit olan ancak davacının tespit edilecek gerçek ücretinden daha farklı ücret meblağı içeren bordrolar olduğunun anlaşılması halinde, bu bordrolar ile ödendiği ispatlanan aylık ücret alacağı miktarlar toplam alacaktan mahsup edilmelidir.

Bu araştırma ve incelemeler yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması yerinde değildir.

6- Davacıya verilen ara dinlenmelerinin süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir

saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, 08:00-18:30 ve 08:00-17:30 saatleri arasındaki çalışmalardan 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalıdır.

7- 2009 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait bordro asıllarında davacının adı olmadığından, Adli Tıp Kurumu bu bordrolarda davacıya atfen imza bulunmadığını belirtmiştir. Ancak, bu ayların fotokopi bordrolarında davacının adı ve imzası vardır. Davalı vekili, Adli Tıp Kurumu raporuna itirazında, bazı bordro asıllarının bir takım Mahkeme dosyaları içinde olduğunu ve Mahkemece celbedilmeden Adli Tıp Kurumunca inceleme yapıldığını ileri sürmüştür. Bu nedenle, davalı vekilinin belirttiği dosyalardan var ise 2009 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait bordro asılları da getirtilerek ve imza incelemesi yaptırılmalıdır. Bu şekilde 2009 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarının asgari geçim indirimi hesabında dikkate alınıp alınmayacağı irdelenmeksizin sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/10/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.