Esas No: 2019/1948
Karar No: 2019/3653
Karar Tarihi: 10.09.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/1948 E.  ,  2019/3653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Olası kastla öldürme, ruhsatsız silah taşıma

HÜKÜM : Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/03/2018 gün ve 2017/382 esas-2018/149 karar sayılı hükmü;

a) Olası kastla öldürme suçundan: TCK'nin 81, 21/2, 62, 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun CMK'nin 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi.

b) Ruhsatsız silah taşıma suçundan: 6136 sayılı Kanunun 13/1; TCK'nin 62, 52, 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun CMK'nin 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre, suçun vasıflandırmasında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, tebliğnamedeki bozma görüşü benimsenmemiştir.

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu nedeniyle ilk derece Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olduğundan, bu husustaki temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır.

Sanık ... hakkında; maktul ...' ya yönelik olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 21/06/2018 gün, 2018/763 esas, 2018/805 karar sayılı esastan red kararında isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin suçun niteliğine vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının 5271 sayılı CMK'nin 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10/09/2019 gününde Üyeler ... ve ...'in, suçun bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğuna yönelen karşı oyları ile oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın olası kastla öldürme suçunu işlediği kabul edilerek verilen yerel Mahkeme hükmünün istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi eylemin olası kastla öldürme suçu kapsamında kaldığını kabul ederek İstinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir. İstinaf isteminin esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından da eylem olası kastla öldürme olarak kabul edilip temyiz isteğinin esastan reddine karar verilmiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğunun olası kastla öldürme olarak kabul ettiği eylemin bilinçli taksirle öldürme suçu kapsamında kaldığını düşündüğümüzden karara katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Yerel Mahkemece, tabancasını doldur boşalt yapan ve bundan sonra şarjörü çıkartan sanığın tabancanın içinde mermi kaldığını bilmesi ve ateş etmesinin olası kast olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Tanıklar ..., ... ve ... beyanlarında; sanık ...’ın silahın gerçek olduğunu söylediğini, mermiyi silahın ağzına verdiğini, maktulün bir el ateş etmek istediğini, sanığın silahını mağdura vermediğini, sanığın doldur boşalt yaptığını, şarjörü çıkarttığını, o anda birden silahın patladığını söylemişlerdir.

Sanık müdafii huzurunda alınan ilk beyanında; “silahımı çıkartıp maktule gösterdim. Silahın içerisinde bir adet mermi olduğunu biliyordum. Bir kere doldur boşalt yaptım. Daha sonra silahın boş olduğunu düşünerek silahımı rastgele doğrultarak tetiğe bastım. Ben tetiğe basınca silah ateş aldı. Silahın içerisinde mermi olmadığını zannettiğim için atış yaptım. Silahta mermi olduğunu bilseydim atış yapmazdım” demiştir.

Tanıkların beyanları ve sanığın savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın tabancasını doldur boşalt yaptığı, daha sonra şarjörünü çıkardığı, sanığın tabancanın içerisinde mermi kalmadığı düşüncesiyle hareket ederek tetiğe bastığı ve tabancanın bu şekilde ateşlenmesi sonucu maktule isabet eden mermi çekirdeğinin ölüme neden olduğu anlaşılmaktadır.

Suçun olası kastla öldürmemi yoksa bilinçli taksirle öldürmemi olduğu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle kastın tanımı yapılmıştır. Türk Ceza Kanununun 21/2. maddesinde yine “Kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast”; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.”şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nin 21. maddesinde “kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast” kastın bir türüdür. TCK’nin 21/2. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” tanımını irdelediğimizde, hangi suç gerçekleşmiş ise o suçun oluşabileceğine dair kanuni tanımdaki unsurların fail tarafından öngörülmüş olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Maddi olayda unsurları öngörülmesi gereken suçun öldürme suçu olduğu kuşkusuzdur. Peki “fiili işlemesi halinde” denilmesinden ne anlaşılmalıdır. Burada “işlemesi” kelimesi ile beraber kullanıldığından “fiil” kelimesi hareket olarak algılanmamalı, fiil kelimesinin suç olarak kullanıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun değişik maddelerinde fiil kelimesinin bazen suç olarak bazende hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Bu cümleden hareketle TCK’nin 42. maddesinde “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” cümlelerinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanıldığını, TCK’nin 43/2. maddesinde “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Olası kast ile ilgili düzenlemede geçen fiili işlemesi halinde cümlesinde fiili hareket olarak düşündüğümüz takdirde, hareketi işlemesi gibi Türkçe kurallarına uymayan bir durumla karşı karşıya kalmış oluruz ki, TCK’nin 21/2. maddesindeki fiil kelimesinin suç anlamında kullanıldığı daha açık bir şekilde anlaşılmış olur.

Olası kast, genel olarak “olursa olsun” kastı şeklinde bilinmekte ve tanımlanmaktadır. Bu tanımlama oldukça yetersiz olup, bizi sonuca götürme konusunda genellikle yetersiz kalmaktadır. Bu tanımlamadan hareket ettiğimiz takdirde kanun koyucunun olası kast, taksir ve bilinçli taksir şeklinde düzenlediği suç tiplerinin, düzenleme amacından farklı uygulanması sonucu ortaya çıkmaktadır. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından bazıları; varsayılan, mümkün, ihtimal dahilinde, muhtemeldir. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından yola çıktığımızda da, sanıkta var olmayan kastın var sayılması, muhtemel sayılması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Olası kastın bir olayda var olup olmadığını belirlerken “olursa olsun” gibi her olaya uyarlanabilecek yetersiz bir tanımdan ya da olası kastın kelime anlamından hareket edemeyiz. Bir suçun olası kastla işlenip işlenmediği değerlendirilirken hukuki tarifinden hareket edilmeli ve olayın özelliğine göre olası kast hükümleri uygulanmalıdır. Olası kast failin zihni okunarak belirlenen bir kast türü değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında taksirin tanımı yapılmıştır. TCK’nın 22/2 maddesinde; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/3. maddesinde bilinçli taksirin tanımı yapılmış olup, “bilinçli taksir”; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi kanun metninde bilinçli taksirin açık bir tanımı yapılmış değildir. Bu tanımlamalardan taksir ile bilinçli taksir arasındaki farkın, taksirde öngörülmeyen neticenin meydana gelmesi, bilinçli taksirde öngörülen ancak istenmeyen neticenin meydana gelmesi olduğunu anlıyoruz. Taksirin doktrinde ve uygulamada da tanımı yapılmış olup; failin öngörülmeyen neticeden taksir düzeyinde sorumlu tutulabilmesi için genel olarak öngörülen ancak failin öngörmediği bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olduğu kabul edilmiştir. Zira kimse tarafından öngörülmeyen bir neticenin gerçekleşmesi halinde kişi taksirden de sorumlu tutulamayacaktır.

TCK’nin 22. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. fıkralarda tanımı yapılan taksir ve bilinçli taksirin ortak unsurlarının “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” unsuru olduğu kuşkusuzdur. Bilinçli taksir, taksirin bir türü olarak Türk Ceza Kanununda taksir ana başlığı altında düzenlendiği için, taksirde olduğu gibi bilinçli taksirde de temel hareket noktası eylemin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ölçülecektir.

Bilinçli taksirle, olası kastın ortak unsurunun öngörme olduğu, bu nedenle sırf sonucun öngörülmüş olması nedeniyle bir eylemin olası kast sonucu mu? yoksa bilinçli taksirle mi? işlenildiği hususunda karar verilemeyeceği açıktır.

Yukarıdaki paragraflarda yapılan izahatlardan varılan sonuca göre, bilinçli taksiri en basit haliyle şöyle tanımlamak mümkündür: “öngörülen ancak istenmeyen bir neticenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucunda gerçekleştirilmesidir.”

Olası kastı tarif etmek bilinçli taksir kadar kolay olmayacaktır. Birden çok kritere göre değerlendirme yapılarak bir suçun olası kastla işlenip işlenmediğine karar vermek mümkündür. Kast kavramı altında düzenlenen olası kastın, bir kast türü olduğunu kabul etmek önceliğimiz olmalıdır. Diğer bir hususta suçun kasten işlenmesi halindeki unsurların fail tarafından öngörülmüş olmasıdır. TCK’nın 21/2 maddesindeki “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen” şeklindeki düzenlemeden bu sonuç ortaya çıkmaktadır. TCK’nın 21/2 maddesindeki “fiili işlemesi halinde” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanılmış olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu maddedeki “işlemesi halinde” cümlesi aktif bir hareketin devam ettirilmesi gerektiğine işaret etmekte olup, doktrinde belirtilen doğacak sonucun göze alınmış olması, kabullenilmesi kavramları ile uyumludur.

Öldürme ve öldürmeye teşebbüs gibi kasten işlenen suçlarda, olası kast, genellikle kast edilen kişiden başka kişilerin zarar görebileceklerinin öngörüldüğü, ancak eyleme devam edilerek silahla ateş edilmesi sonucu, kast edilen kişiden başka kişilerin yaralanması veya ölmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Olası kastın en basit hali budur. Olası kastın bu basit halinde suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü halde suç işlenmeye devam edilmekte suçun sonucunda meydana gelecek netice kabullenilmekte ve sonuç göze alınmaktadır. Bu olaylarda TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipine uygun bir neticenin meydana geldiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bir kişiye karşı gerçekleştirilmek istenen suçtan daha farklı bir suçun aynı mağdura karşı gerçekleştirilmesi halinde de olası kast söz konusu olabilir. Bu duruma sanığın tehdit amacıyla ve hasmını savuşturmak için havaya ateş ettiği sırada mermi çekirdeğinin sert bir yere çarparak parçalanıp hasmını yaralaması veya ölümüne neden olmasını örnek gösterebiliriz. Verilen örnekten olası kastın sadece olayın tarafı olmayan kişilere karşı değil, sanığın hasmı olan kişiye karşı da var olabileceği sonucu çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen olası kast sayılan hallerde temel hareketin kasta bağlı olduğunu görmekteyiz. Bu kast neticelenen suçla benzerlik gösterebileceği gibi netice suçtan tamamen farklı bir suça yönelikte olabilir. Ama her iki örnekte de temel özellik bir kişiye yönelmiş kasti bir eylemin varlığıdır. Herhangi bir kimseye zarar verilmesi ya da bir suç işlenmesi düşüncesiyle hareket edilmeyen hallerde, taksir veya bilinçli taksir halleri söz konusu olabilir.

Üretim izni olmaksızın üretilen rakılara etil alkol yerine metil alkol konularak ölüme neden olunması durumunda olduğu gibi, olası kastın farklı hallerde ortaya çıkması da söz konusudur. Bu tür üretimi yapan kişi metil alkolün öldürücü olduğunu bilmekte yine de rakıları piyasaya sürmektedir. Bu olaylarda genellikle mağdur ya da maktullerin sanıklarla bir araya gelmeleri birbirlerini tanımaları da söz konusu değildir. Bu halin olası kast olarak değerlendirilmesinin nedeni taksirde olduğu gibi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık değil, onun ötesinde dikkat ve özen yükümlülüğünü aşan bir durumun var olmasıdır. TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapıldığı gibi, öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü halde fiilin işlenmesi söz konusudur. Peki üretim izni olmadan üretilen rakılardan değişik zamanlarda alan, bu rakıları değişik zamanlarda sattığı halde hiç bir sorunla karşılaşmayan ancak en son aynı kişiden aldığı rakıyı satan ve ölüme neden olan tekel bayiinin durumu ne olacaktır. Üretimi kendisi yapmadığı etil alkol yerine metil alkol kullanıldığını bilmediği halde olası kastla öldürmeden sorumlu tutulacak mıdır? Burada tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı konusunda bir şüphe yoktur. Ancak öldürme suçunun unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü kabul edilecek midir? Tekel bayii aldatılarak kendisine sahte bandrollü rakı satılması ve onunda ölüme neden olması hali de yine olası kast kabul edilecek midir? İster üretimi yapan olsun isterse bunu satan olsun neden olunan netice aynıdır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinde haksızlık içeriğinin azlığına veya çokluğuna göre ceza tayini söz konusudur. Her iki halde de tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını düşündüğümüzden, olası kasttan sorumlu tutamayacağımız düşüncesindeyiz.

Somut olayda sanık tabancasının mekanizmasını çekip bıraktıktan ve şarjörünü çıkardıktan sonra tabancasının boş olduğu zannıyla hareket etmiştir. Olayın gerçekleşme şekli konusunda Mahkemeler farklı düşünmemektedir. Yerel Mahkemenin olası kast ile ilgili değerlendirmesinde tabancanın içinde mermi kaldığını sanığın düşünmesi gerektiği denilmek suretiyle bu hal olası kast olarak kabul edilmiş ve sanık olası kastla öldürmeden sorumlu tutulmuştur. Sanığın tabancanın içerisinde mermi kaldığını bilmesi ya da bilmemesi tamamen dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili bir durumdur. Sanığın tabancasının içinde mermi kalmadığı düşüncesiyle hareket ettiği bir durumda, öldürme suçunun unsurlarının sanık tarafından öngörüldüğünü söylemek mümkün değildir. Sanığın böyle bir durumu bilmesi halinde zaten bu şekilde hareket etmeyeceği açıktır. Gerek maktule gerek başka bir kişiye karşı herhangi bir suç işleme düşüncesiyle hareket etmeyen, öngördüğü halde fiili işlemesi gibi bir durum söz konusu olmayan sanığı olası kastla öldürmeden sorumlu tutamayacağımız kanaatindeyiz. Sanığın bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu tutulması gerektiğini düşündüğümüzden, Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.