Esas No: 2006/10336
Karar No: 2006/13705
Karar Tarihi: 17.10.2006

13. Hukuk Dairesi 2006/10336 E., 2006/13705 K.

**13. Hukuk Dairesi 2006/10336 E., 2006/13705 K.**

**- MÜTERAFİK KUSUR**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 44 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki tüketicinin açtığı menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, davalı şirketin telefon abonesi olduğunu, Temmuz ve Ağustos 2001 dönemleri için gelen fatura bedellerinin çok yüksek olduğunu, 4.636.280.000 TLlik görüşme yapmasının mümkün olmadığını, davalının gecikme nedeniyle 10.512.578.700 TL üzerinden icra takibi başlattığını, borcu olmadığını öne sürerek, bu faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacıya ait hatta ve kontör atışında herhangi bir arıza bulunmadığını, görüşmelerin 900'lü hatlardan olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının, 13.03.2000 tarihinde davalı ile abonelik sözleşmesi imzaladığı, emsal sözleşmelerde bulunan ve tüketiciye telefonunun hangi hatlara açık olmasını istediğine ilişkin seçme hakkı tanıyan bölümlerin bu sözleşmede bulunmadığı görülmektedir. Davacıdan bu hizmetten faydalanmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, davacının bilgisi ve rızası dışında telefonunun 900'lü hatlara açık tutulduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak abonman sözleşmesi düzenlenirken, telefonun özellikle şehirlerarası, milletlerarası ve 9001ü hatlara açık olup olmadığının belirtilmesi ve ilgili hanelerin doldurulması hususunda, kurum elemanlarınca abonenin uyarılması ve bunlardan hangisini istiyorsa, onun işaretlenmesi gereklidir. Aboneden bu hatların görüşmeye açık tutulmasını isteyip istemediği sorulmalı, ancak istemesi halinde telefon hattı 900'lü hatlara açılmalıdır. Davalı idarenin bu şekilde bir uygulama yapmadan, davacının rızası ve bilgisi dışında aboneliğini 9001ü hatlara açık tuttuğu görülmektedir. Hal böyle olunca, kural olarak davalı idarenin de kendi yüküm lülüklerini tam olarak yerine getirmediğinden, oluşan zararın artmasında müterafik kusurunun varlığının kabulü gereklidir. BK'nın 98. maddesi delaletiyle, aynı Yasa'nın 44. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyenin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Şu durum karşısında, davaya konu olayda BK'nın 44. maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı, tarafların iddia ve savunmaları ve kanıtları gözönünde bulundurularak BK'nın 44. maddesinin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak 900'lü hatlarla konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece açıklanan bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde davanın tümüyle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunarî kararın davacı yararına (BOZULMASINA), 17.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.