Esas No: 2014/18427
Karar No: 2015/2488
Karar Tarihi: 23.02.2015

**2. Hukuk Dairesi         2014/18427 E.  ,  2015/2488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Karşılıklı Boşanma-Ziynet Alacağı-Katılma Alacağı

Taraflar arasındaki "boşanma ve ziynet alacağına" ilişkin dava ile "boşanma ve katılma alacağına" ilişkin karşı davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından her iki boşanma davası ile vekalet ücreti yönünden, davalı-davacı (kadın) tarafından ise reddedilen ziynet alacağı davası, tazminatlar ile çocuk için takdir edilen nafakaların miktarı ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre,

davacı-davalı (koca)'nın tüm, davalı-davacı (kadın)'ın ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı-davalı(koca)'nın boşanma davasının reddine karar verildiğine göre, bu davada kendisini vekil ile temsil ettiren davalı-davacı (kadın) yararına yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

3-Davalı-davacı (kadın)'a ait ziynetlerin bir kısmının davacı-davalı (koca)'ya araba alımı sırasında koca tarafından bozdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı-davalı (koca) bu ziynetlerin davalı-davacı(kadın)'ın rızasıyla ve iade edilmemek üzere verildiğini kanıtlayamamıştır. O halde davalı-davacı(kadın)'ın ziynet alacağı davasının bu kısmının kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün, yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle vekalet ücreti ve ziynet alacağı davası yönünden davalı-davacı (kadın) yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı-davalı (koca)'nın reddedilen ziynet alacağı davası nedeniyle vekalet ücretine yönelik temyizinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz ilam harcının temyiz eden ... yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna 123.60 TL temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana Merve'ye geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.23.02.2015 (Pzt.)

Davalı-davacı (kadın) karşı dava dilekçesinde boşanma ve ferileri yanında mal rejiminden kaynaklanan 10.000.TL maddi tazminatında davalı-davacı (koca) dan tahsiline karar verilmesini istemiş, tahkikat aşamasında bir kısım delillerin toplanmasından sonra bu taleplerini “atiye bıraktıklarını” bildirmiştir. Davacı-davalı (koca) tahkikat aşamasında bu konuda bir beyanda bulunmamış bir başka deyişle davanın atiye bırakılmasına açık rıza göstermemiştir. Mahkemece dava atiye bırakıldığı gerekçesiyle “bu konuda karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir. Hüküm davacı-davalı (koca) tarafından bu taleplerle ilgili davacının davasını ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin, kabule göre de yararına vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olmadığı gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Davanın geri alınması, uygulamada “davanın takipsiz bırakılması”, “davayı takipten sarfınazar edilmesi”, “davanın takibinden şimdilik vazgeçilmesi”, “davanın atiye terk edilmesi” gibi adlarla anılmaktadır. (Prof. Dr. ... Hukuk Muhakemeleri Kanunun Şerhi. s.804) “Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir”. (HMK.md.123) Bu açıklamalar karşısında davalı-davacının, davayı atiye bıraktıklarına ilişkin beyanı davanın “geri alınması” mahiyetindedir. Kanuna göre de, davacının davayı geri alabilmesi, davalının açık rızasına bağlıdır. Üstü örtülü rıza, davanın geri alınması için yeterli değildir. Davalı-davacı, davacı-davalının bu beyanına karşı bir beyanda bulunmamış, mahkemece de açık rızasının bulunup bulunmadığı sorulmamıştır. Davacı-davalı, davanın geri alınmasına ilişkin açık bir rıza gösterdiğine dair bir beyanda bulunmadığına göre, davanın geri alınmasına rıza göstermemiş kabul edilmelidir. Kanunun açık rıza aradığı durumlarda, hakimin de açık rıza göstermesi gereken tarafa bu konuda rızasının bulunup bulunmadığını sorma gibi bir zorunluluğu yoktur. Davacı-davalı temyiz dilekçesindeki beyanı ile de davanın geri alınmasına rıza göstermediğini ortaya koymuştur. O halde mahkemece bu taleple ilgili davanın esastan incelenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; davacı-davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiği için bu taleple ilgili karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince yararına vekalet ücret tayin ve takdir edilmesi gerekirken, bu hususun göz önünde bulundurulmaması da doğru olmamıştır. Hükmün bu bölümünün de bozulması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun, hükmün bu bölümü yönünden onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum.