Esas No: 2015/28506
Karar No: 2019/2159
Karar Tarihi: 23.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/28506 E.  ,  2019/2159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirketler adına diğer davalı ve asıl işveren ... Hastanesi'nde garson-mutfak personeli olarak çalıştığını, davalı şirketlerin diğer davalı hastaneden ihale ile iş alarak akdettikleri sözleşme ile çalıştıklarını ve müvekkilinin de bir nevi taşaron işçisi olarak hastanede fiilen çalıştığını, davalı şirketler arasında fiili ve organik bağ bulunduğu gibi aralarındaki alt işveren- asıl işveren ilişkisi nedeniyle davacıyı çalıştıran şirketler ile diğer davalı hastanenin davacı taleplerinden yasa gereği sorumlu olduklarını, davalı son işveren şirket tarafından 2012 yılında yapılan ihalenin kaybedilmesi üzerine davacı ve diğer işçilerin herhangi bir ihbar ve beyanda bulunmaksızın tek taraflı olarak işten çıkarıldıklarını, haklarının ödenmediğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem-ihbar tazminatı, ücretli izin alacağı, fazla mesai ücreti, resmi-dini bayram tatili ücreti, agi alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Ltd.Şti. vekili, davacının müvekkili şirkette çalıştığını, işi yaptıran ve işçi çalıştıran kurumun T.C. Sağlık Bakanlığı'na ait hastane olup müvekkili şirketin yapılan ihale çerçevesinde belirlenen şartnameye uygun olarak bu işi yürüttüğünü, çalışanların sosyal güvencesi ile kıdem -ihbar tazminatlarından asıl işveren T.C. Sağlık Bakanlığı'na ait hastanenin sorumlu olup müvekkili şirket hakkındaki davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının iş akdini kendisinin sonlandırdığını, şirket merkezinde çalışmak üzere işe davet edilmesine rağmen yeni işyerine gelmediğini, müvekkili şirketi ibra ettiğini, şirketin diğer davalı Bakanlığa ait hastane işyerindeki yeni ihaleyi kaybetmesi üzerine söz konusu işyerindeki çalışmasına son verdiğini, davacının iddia ettiği gibi iş ve işin devri söz konusu ise davanın son işverene karşı açılması gerektiğini, davacının iddia ve taleplerinin yerinde olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Paz.San. ve Tic.Aş. vekili, davacının müvekkili şirkette çalıştığını, işi yaptıran ve işçi çalıştıran kurumun T.C. Sağlık Bakanlığı'na ait hastane olup müvekkili şirketin yapılan ihale çerçevesinde belirlenen şartnameye uygun olarak bu işi yürüttüğünü, davacının talep konusu alacaklarından asıl işveren T.C. Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastanenin sorumlu olduğunu, müvekkili şirket hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının iş akdini kendisinin sonlandırdığını, şirketin ihaleyi kaybetmesi üzerine davacıya şirket merkezindeki yemekhanede çalışmasının teklif edildiğini, davacının bu teklifi kabul etmeyerek iş akdini sonlandırdığını, ihaleye alan şirkette çalışmaya başladığını, taleplerinin yerinde olmadığını, haksız davanın husumet, zamanaşımı ve esas yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, müvekkili kurumun KİK. kapsamında hizmet satın almakta olup davacının da bu kapsamda şirkete bağlı olarak çalıştığını, ücret vs. ödemelerinin aynı şirket tarafından yapıldığını, hastanenin ihale veren konumunda olduğunu, yüklenici tarafından temin edilen ve çalıştırılan elemanlar ile akdi ve kanuni bağ ya da sorumluluk ilişkisi bulunmayıp çalıştırılan personele ilişkin sorumlulukların yüklenici firmaya ait olduğunu, hastanede haftalık 45 saat çalışma çerçevesinde 24 saat kesintisiz hizmet esasına göre çalışma yapıldığını, davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davanın yetki, husumet ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının T.C. Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastanenin yaptığı ihale sonucu akdedilen hizmet alım sözleşmeleri ile yemek üretim işini üstlenen şirketler nezdinde 01.01.2008 tarihinden itibaren çalıştığı, yemek pişirme ve dağıtım işlerinin dağıtım işlerinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, davalı Bakanlık ile davacının işvereni olan ve yemek pişirme işini üstlenen diğer davalı şirketler arasında İş Kanunu 2/6 maddesindeki tanıma uygun alt işveren-asıl işveren ilişkisi kurulduğu, davalı Bakanlığın İş Kanunu 2/6 maddesindeki düzenleme gereğince davacının talep konusu alacaklarından diğer davalılarla birlikte sorumlu olduğu, alt işveren konumundaki davalı şirketlerin ayrı tüzel kişilikleri bulunduğu, ayrı ayrı dönemlerde Bakanlık ile akdettikleri hizmet alım sözleşmeleri ile yemek pişirme işini üstlendikleri, davacı işçiyi birlikte çalıştırdıkları bir dönemin söz konusu olmadığı, ayrı ayrı dönemlerde davacının işvereni oldukları, davacının davalı T.C. Sağlık Bakanlığının alt işvereni Yütaş A.Ş. nezdinde çalışmakta iken ihale süresi sonunda davacı iddiasına göre 12.12.2012 davalı savunması ve SGK. kaydına göre 31.12.2012 tarihinde şirketten ayrıldığı, davalı Yütaş A.Ş.nin noterden gönderdiği ihtarname ile aralarında davacının da bulunduğu tüm işçilere “ T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı Bakırköy Prof. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları EAH. tarafından açılan ihalenin kaybedilmiş olması nedeni ile bu kurumdaki çalışmanın 31.12.2012 de sona ereceği, bu nedenle başka bir bildirime gerek olmaksızın 02.01.2013 tarihinde şirket merkezinde bulunan yemekhane mutfağında görevlendirilmek üzere bu tarihte şirket merkezinde işbaşı yapması, belirtilen tarihte işe başlamadığı takdirde işi terk etmiş ve sözleşmeyi fesh etmiş sayılacağının” davacıya ihtaren bildirildiği, ancak ihtarnamede tebliğ şerhi bulunmadığı gibi davlı işverence işe başlaması için davet edildiği 02.01.2013 tarihinden önce davacının SGK. çıkışının yapıldığı ve İAB. de çıkış nedeninin 18 kod (işin sona ermesi) olarak gösterildiği, Yutaş AŞ. nin hem ihtarname ile davacıyı bir başka işyerinde görevlendirmesi hem 31.12.2012 tarihli fesih işlemine göre ihaleyi yeni üstlenen Rass Biyomedikal Ltd. Şti. aralarında bir işyeri devri olgusu gerçekleşmediği, aralarında bir hukuki ilişki kurulmadığı, işverenin İAB. gösterdiği sebeplerin kendisini bağlayacağı, davacının işbaşı yapması için davet edildiği yerde işe başlaması kararlaştırılan 02.01.2013 tarihinden önce davalı işverence iş bitimi gerekçesi ile iş akdinin sonlandırıldığı, iş bitiminin işverene haklı fesih hakkı vermediği, feshin haksız olduğu, davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde bulunduğu, yıllık izin ücreti talebinin yerinde olmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, genel tatillerde çalıştığını ispatladığı, bir kısım fazla çalışma ücreti ile bayram-genel tatil ücretlerinin ödenmekle birlikte ödendiği kanıtlanmayan talepleri yerinde olduğu, İş Kanunu 6. maddesine göre devirden itibaren 2 yıllık sürenin geçtiği, fazla mesai ücreti ile bayram-genel tatil ücretinden devralan son işveren Yütaş AŞ. ve T.C. Sağlık Bakanlığının asıl işveren sıfatı ile birlikte sorumlu oldukları ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı asıl işveren T.C. Sağlık Bakanlığı'na ait (Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Eğitim Araş. Hastanesinde) alt işveren ... Pazar. San. Ve Tic. A.Ş. nezdinde çalışırken alt işveren Yütaş'ın yeni ihaleyi alamaması üzerine kayden işten çıkışı yapılmış ise de, davacının aynı işyerinde ihaleyi yeni alan dava dışı Rass Biyomedikal firmasında ertesi gün işe başladığı, diğer bir anlatımla davacının çalışmasının ara vermeksizin devam ettiği, sadece alt işverenin değiştiği anlaşılmaktadır. Bu durumda işyeri devri sözkonusu olup, gerçek bir fesih olmadığından bu aşamada feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının talep edilemeyeceğinin ve buna bağlı olarak yıllık ücretli izin talebininde ortada fesih olmadığından reddi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.