Esas No: 2018/590
Karar No: 2019/90
Karar Tarihi: 12.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/590 E.  ,  2019/90 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Çocuk

Sayısı : 606-1006

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanık ...'nin TCK’nın 265/1-3, 31/3, 62/1, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 2.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin İzmir 1. Çocuk Mahkemesince verilen 20.11.2013 tarihli ve 606-1006 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 17.04.2018 tarih ve 7232-5709 sayı ile;

"Hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1 maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçun uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; anılan Kanun'un 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu" gerekçesiyle bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire üyesi R. Akbal;

" Olay: İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.06.2013 tarih ve 2197 sayılı iddianame ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında 12.04.2013 tarihinde işledikleri görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK’nın 265/1-3, 43 ve 31/3. maddeleri gereğince cezalandırılmaları için kamu davası açmıştır.

İzmir 1. Çocuk Mahkemesi 20.11.2013 tarih, 2013/606 esas, 2013/1006 sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk ...'nin TCK’nın 265/1-3, 31/3, 62/2, 50 ve 52. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 265/1-3, 31/3, 62/1. ve CMK. 231/5 maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.

Bu karar süresi içerisinde suça sürüklenen çocuk ... müdafisi tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 17.04.2018 tarih 2016/7232 esas, 2018/5709 sayılı kararıyla uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi açısından kararın bozulmasına oy çokluğuyla karar vermiştir.

Yüksek Dairenin bozma kararının gerekçesine katılmıyorum.

Sorun: TCK’nın 265/1-3. maddesinin uygulanması veya başka bir ifadeyle nitelikli görevi yaptırmamak için direnme suçunun işlenmesi halinde suça sürüklenen çocuk açısından uzlaşma yönteminin uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Muhalefet Nedenleri: Uzlaştırma kurumu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5732 sayılı TCK’nın 73, 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254 maddelerinde düzenlenmiştir. 03.07.2005 tarihinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiş, 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa’nın 73, 5271 sayılı Yasa’nın 253 ve 254. maddeleri, 5395 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde değişiklik yapılmış, çocuklar ile reşit kişilerin durumu arasında paralellik sağlanmıştır. 26.06.2009 tarih ve 5918 sayılı Yasanın 8. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK’nın 106/1, 141 ve 157 maddelerindeki suçlar da uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır, yine mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir. Suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaştırma kurumunun kapsamını daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın nitelikli suçların ve suçun ağırlaştırıcı nedenlerinin belirlenmesi hususunda karışık bir uygulamayı benimsemiştir. Türk Ceza Yasası’nda suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de bu tür düzenleme tercihi yasa koyucunun takdiridir.

Suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli hâlinin düzenlendiği maddenin 3. fıkrasında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır. TCK’nın 265/1-3. maddesinde öngörülen ceza miktarı dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk yönünden suç uzlaşma kapsamından çıkarmaktadır. Aksi durum bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli halinin müstakil ceza öngördükleri yönünde uygulanması, cezanın artırılması esasının benimsendiği hâller için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli hâlleri yönünden ayrım yapılması yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçun nitelikli hâlleri açısından eşitsizlik yaratacak niteliktedir.

TCK’nın 265/1. maddesine aykırılık hâlinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis TCK. 265/3 maddesine aykırılık hâlinde verilecek ceza 1/3 oranında artırılır hükmü gereğince 8 aydan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

CMK’nın 253/1-c maddesiyle üst sınırı üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlar uzlaştırma kapsamına alınmıştır, cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını aşıyorsa uzlaşma kapsamında olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ceza Genel Kurulu 03.03.2010 tarih ve 43/71 sayılı kararında bu hususu belirtmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar açısından CMK’nın 253/1-c maddesi uyarınca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar kriterine bakmak ve buna göre uzlaşma hükümlerinin uygulanma imkânı olup olmadığı tespit etmek gerektiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu nedenlerle;

Sonuç: Suça sürüklenen çocuk açısından nitelikli kamu görevlisine karşı görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK’nın 265/1-3. maddesinin uygulanmış olması nedeniyle suçun CMK’nın 253/1-c maddesi kapsamında kalmadığı için uzlaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.09.2018 tarih ve 29142 sayı ile;

"İtiraza konu uyuşmazlık, suça sürüklenen çocuk ...'nin işlediği görevli memura etkin direnme suçuyla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçların uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; suçun nitelikli hâlinin işlenmesi durumunda bu suçun, uzlaştırma kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Uzlaşma kurumu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5732 sayılı TCK’nın 73, 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmiştir. 03.07.2005 tarihinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiş, 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa’nın 73., 5271 sayılı yasanın 253 ve 254. ve 5395 sayılı Yasa’nın 24. maddelerinde değişiklik yapılmış, çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmıştır. Daha sonra 26.06.2009 tarih ve 5918 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile, 5271 sayılı Yasa’nın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suç ile birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma kurumunun kapsamının daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bazen bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli hâlini- neticesi sebebi ile ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiş, başka bir anlatımla suçun yalnızca temel şekli düzenlemekle yetinilmiştir (Örneğin; TCK 175, 176, 177, 180, 183, 225, 263 ve benzeri maddelerinde olduğu gibi).

Ancak bazı suç tipleri için suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hâllerine -neticesi sebebi ile ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Neticesi sebebi ile ağırlaşmış suçlar suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede öngörülebildiği (TCK’nın 102/5-6, 103/5-6 gibi) ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir (TCK’nın 87, 95). 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun suçun nitelikli hâllerinin bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede (TCK 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-4) düzenlendiği bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği (TCK 82, 137, 142, 149, 152, 158) görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin bu suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu haller vardır (TCK 116/4, 119). Bunun dışında, bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için müstakil bir ceza öngörülmüş iken (TCK 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106-2, 109/2) bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde (TCK 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3) düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Yine bazı maddelerde suçu nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü (TCK 102/2, 103/2, 109/2) hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği (TCK 102/3, 103,3-4, 109/4) anlaşılmaktadır.

Görevi yaptırmamak için direnme suçu 5237 sayılı TCK'nın 265 maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında suçun temel şekli, devamı fıkralarında esas suçun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde 2,3,4 fıkralarında suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâller olduğu açıklanmıştır.

Suçun basit şeklinin düzenlendiği 1. fıkrasında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suçun nitelikli hâlinin düzenlendiği 2. fıkrada 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken 3. fıkrasında önceki fıkralarda belirtilen suçun kişinin kendini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza 1/3 oranında artırılacağı, yine suçun silahla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi halinde yukarıda fıkralara göre verilecek cezanın yarı oranda artırılacağı öngörülmüştür. Suça sürüklenen çocuğun eylemi TCK’nın 265/1-3. maddeleri kapsamındadır. Yerel mahkemece ve 18. Ceza Dairesi eylemi bu şekilde nitelemiştir.

Türk Ceza Yasasında suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlenmesi bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de bu tür düzenleme tercihi yasa koyucunun takdiridir.

Ancak; bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli hâlleri için hem müstakil ceza tayinin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkenin benimsenmesi, bu fiillerin suçun nitelikli hâlleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, yasalarda aksi öngörülmedikçe suçun nitelikli hâlleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusundaki farklılık-ayrım yapılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe 'müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda' suçların nitelikli hâlleri için aynı ve eşit biçimde uygulanması gerekmektedir.

5237 sayılı yasanın cezanın belirlenmesi başlığını taşıyan 61/4. fıkrasında ‘bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırım sonra indirim yapılır’ denilmesine müteakip TCK’nın 66/3. fıkrasında dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyada ki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur hükmü öngörülmüştür. 5237 sayılı yasanın 14. maddesinde mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlatıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre; mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli hâllerinin nazara alınması gerekmektedir. Genel kabul suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun temel şekli ile nitelikli hâli arasında öngörülen ceza yönünden farklılık var ise uzlaşmaya tabi olma yönünden de farklı hükümlere tabi olduğudur. Başka bir ifade ile suçun nitelikli hâlleri açısından ayrım yapılmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre müstakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli hâlleri için belirlenen cezanın miktarına göre tayini gerekir, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli hâllerini uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate almak gerekir.

Suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli hâlinin düzenlendiği maddenin 3 ve 4. fıkralarında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır (TCK’nın 265/1-3). Bu ceza miktarı suça sürüklenen çocuklar yönünden suçun uzlaşma kapsamından çıkarmaktadır.

Aksi durum bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli hâllerinin müstakil ceza öngörüleri yönünden uygulanması, cezanın artırılmasının esasının benimsendiği hâller için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli hâlleri yönünden ayrım yapılması, yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçu nitelikli hâlleri açısından eşitsizlik yaratacak niteliktedir.

Yasa koyucunun tercihi benzer konularda farklı uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından nitelikli hâlin cezanın üst sınırı dikkate alınıp, artırım öngören maddelerde de bu artırımın nazara alınmaması, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle nitelikli hâller açısından yasa koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın ister bağımsız bir yaptırım öngörmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; maddi olayda, devriye görevi yapan müşteki polis memurları saat 12.00 sıralarında Konak Zeytinlik Mahallesi 1140. Sokak Zeytinlik Parkı içerisinde müştekilerden kimlik sormak için yanlarına gittiklerinde ... isimli şahsın cebinden çıkardığı bir şeyi attığını görünce görevlilerin uyuşturucu olması nedeni ile ...'u polis merkezine götürmek için hareket ettiklerinde suça sürüklenen çocuk ...'nun yakalaması olduğundan dolayı polis merkezine götürmek istediklerinde ‘Beni götüremezsiniz, hiçbir yere gelmiyorum’ diyerek bağırıp çağırdığı, yanına gelen polis memurlarına tekme ve yumruk sallamaya başladığı, daha sonra gelen suça sürüklenen çocuk ...'nin de ‘Benim arkadaşımı alamazsınız, hiçbir yere götüremezsiniz’ diye bağırıp çağırdığı ve ...'yu kaçırmaya çalıştığı, polis memurlarının suça sürüklenen çocukları etkisiz hale getirip polis merkezine götürdükleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinde, Suça sürüklenen çocuk ...'nin yapılan yargılama sonrasında, TCK 265/1-3 ve 31/3. maddeleri uyarınca, 4 Ay 13 gün hapis cezası cezalandırıldığı ve verilen hapis cezası TCK’nın 50/1-a maddesi gereği paraya çevrilerek 2660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Bu durumda suça sürüklenen çocuk hakkında uygulaması yapılan nitelikli hâlin üst sınırı 3 yıl x 1/3 oranında artışla 4 yıla baliğ olmaktadır. TCK’nın 265/1-3. maddesinin üst sınırı suça sürüklenen çocuklar yönünden suçun uzlaşma kapsamında olmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle nitelikli hâller açısından, belirli bir oran ölçüsünde, artırım öngören yasal düzenlemelerde, uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması gerektiği" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 06.11.2018 tarih ve 6020-14373 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15-18 yaş grubunda bulunan sanığa atılı TCK’nın 265. maddesinin 1. ve 3. fıkraları kapsamındaki görevi yaptırmamak için direnme suçunun, hükümden sonra CMK’nın 253. maddesinin 1. fıkrasına 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle eklenen (c) bendi uyarınca uzlaştırmaya tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Şikâyetçiler tarafından düzenlenen 12.04.2013 tarihli tutanağa göre; Asayiş Şube Müdürlüğüne bağlı güven timi olarak devriye görevlerini ifa eden şikâyetçiler ... ve ...'ın olay günü saat 12.00 sıralarında 1140 sokak üzerindeki Zeytinlik Parkı içerisinde gördükleri sanık ile inceleme dışı sanık ... ve tanık ...’un durumlarından şüphelenerek yanlarına yaklaştıkları sırada tanığın, pantolonunun ön cebinden çıkardığı şeffaf poşeti yan tarafında bulunan çalılığa doğru attığı, görevlilerce yerden alınarak incelenen bu poşet içerisinde “Bonzai” olduğu düşünülen uyuşturucu madde görüldüğü, tanığın ele geçen maddenin inceleme dışı sanık ...’ye ait olduğunu söylediği, bu beyan ve yapılan kimlik kontrolünde inceleme dışı sanığın yakalama kaydının bulunduğunun tespit edilmesi üzerine her iki şahsa da hakları hatırlatılarak polis merkezine götürülmek istendikleri, ancak inceleme dışı sanığın "Beni karakola götüremezsiniz, hiçbir yere gelmiyorum!" diyerek taşkınlık çıkarıp gitmemek için polislere tekme ve yumrukla saldırdığı, aynı anda sanığın da "Benim arkadaşımı alamazsınız hiçbir yere götüremezsiniz!" şeklinde bağırarak görevlilere saldırdığı ve inceleme dışı sanığı görevlilerin elinden kaçırmaya çalıştığı, şikâyetçiler tarafından biber gazı sıkılıp kademeli güç kullanılarak sanık ve inceleme dışı sanığın etkisiz hâle getirildiği,

12.04.2013 tarihli ve sayılı Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporuna göre; sanık ile inceleme dışı sanıkta darp ve cebir izine rastlanmadığı,

Şikâyetçi ... aşamalarda; olay günü Tepecik Kuruçay bölgesinde sivil giyimli ve motorlu huzur timi olarak görev yaparken Zeytinlik Parkı içerisinde üç şahıs gördüklerini, bu şahıslardan tanığın yere bir poşet attığını, poşeti bulup içindeki uyuşturucu madde nedeniyle tanık hakkında işlem yapmak istedikleri sırada tanığın bu maddenin inceleme dışı sanığa ait olduğunu söylediği, hakkında işlem yapmak istediklerini inceleme dışı sanığın gelmek istemediğini, bağırıp çağırarak kendilerine ve ekip aracına tekme ve yumruk salladığını, sanığın da "Arkadaşımı alamazsınız!" diyerek benzer davranışlarda bulunduğunu, olay sırasında gözlüğünün kırıldığını, ancak bu hususu tutanağa geçirmediklerini, sanık ve inceleme dışı sanıkla kısa süreli bir boğuşma yaşadıklarını, fakat onları etkisiz hâle getirdiklerini,

Şikâyetçi ... aşamalarda; olay günü devriye görevi yaparken sanık, inceleme dışı sanık ve tanığı Zeytinlik Parkında gördüklerini, yanlarına yaklaştıklarında çalılığın içerisine uyuşturucu madde bıraktığını fark ettiklerini tanığı ekip aracına bindirdiklerini, yaptıkları sorgulama sonucu inceleme dışı sanığın yakalaması olduğunu tespit edince onu da karakola götürmek istediklerini, ancak inceleme dışı sanık ile sanığın tekme atma ve itmek suretiyle direndiklerini, tehdit edici sözler söylediklerini, resmi ekipler olay mahalline gelince şahısları etkisiz hâle getirdiklerini,

Tanık ... soruşturma evresinde; olay günü saat 12.00 sıralarında sanıkla birlikte Zeytinlik Parkı'nda otururlarken arkadaşları olan inceleme dışı sanığın yanlarına geldiğini, inceleme dışı sanığın yanında getirdiği ve içinde “Jameika” olarak bilinen uyuşturucu maddenin bulunduğu poşeti tutması için kendisine verdiğini ve maddeyi kullanmak için “Bong” hazırlayacağı sırada polislerin geldiğini, polisleri görünce maddeyi yere attığını, polislerin bunu gördüğünü ve yanlarına gelip maddeyi bulduklarını, polislere maddenin inceleme dışı sanığa ait olduğunu söylediğini, inceleme dışı sanığın da bunu kabul ettiğini, görevlilerin ekip aracına almak istedikleri inceleme dışı sanığın "Abdulkadir de gelsin." dediğini, görevlilerin ise "O’nun bir suçu yok, O’nu alamayız." dediklerini, aracın içine geçen inceleme dışı sanık ...'nin, sanığın da gelmesi hususunda ısrar ettiğini, bu nedenle görevliler ile inceleme dışı sanığın tartıştığını, tartışmaya sanığın da müdahil olduğunu, sonra görevlilerin inceleme dışı sanığa biber gazı sıkarak şahısların üçünü de polis merkezine getirdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; olay tarihinde arkadaşları olan tanık ve sanıkla birlikte parkta oturduklarını, yanında "Bonzai" olarak bilinen bir uyuşturucu madde olduğunu, bir ara bakkala gittiğini, giderken de uyuşturucu maddeyi tanık Baran'a tutması için verdiğini, sonra polis memurlarının gelerek kendilerini yakaladığını ve polis merkezine götürdüklerini, görevliler yakaladığında bağırıp çağırmadığını, kimseye tekme ve yumruk atmadığını, karakola geldiklerinde görevli polis memurlarının kendilerini dövdüklerini,

Sanık ... soruşturma evresinde; olay günü arkadaşlarıyla birlikte parkta oturdukları sırada gelen polis memurlarının inceleme dışı sanık ve tanıkta esrar bulduklarını, polis memurlarının inceleme dışı sanığa vurduklarını, görevlilere "Vurmayın!" dediğini, bunun üzerine polislerin kendisine de vurduklarını, polislere bağırmadığını, üzerlerine yürümediğini, polis memurlarından birisi vurunca kendisinin de ona vurduğunu, o sırada polislerin elektrik akımı kullanıp kendisini etkisiz hâle getirdikten sonra polis merkezine götürdüklerini, kendisini döven polislerin huzur timinde çalıştıklarını,

Kovuşturma evresinde ise; şikâyetçi İbrahim’in kendisine vurduğunu, kendisinin de şikâyetçinin göğsüne doğru vurması nedeniyle şikayetçinin askılı gözlüğünün kırıldığını, ardından başka polislerin gelerek kendilerini alıp polis merkezine götürdüklerini,

Savunmuştur.

Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "Uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)

Suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez" şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına; "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiştir.

Uyuşmazlığa konu görevi yaptırmamak için direnme suçu ise TCK'nın 265. maddesinde;

"(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir.

Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup, bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 tarihli ve 279-406 sayılı kararında; "Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır." denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, 2. Bası, 5. Cilt, Ankara, 2014, s. 7645; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, 6. Cilt, Ankara, 2014, s. 7956-7957).

Diğer taraftan 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" şeklinde kapsamı genişletilmiştir.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun’un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin, gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;

"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırmanın, asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem olduğu, ancak uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâllerinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Uzlaştırma ile failin cezalandırılması olanağı ortadan kalktığından, bu kurum ceza ilişkisini düşüren bir hâl olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle uzlaşma; bir taraftan muhakemeyi engellemesi nedeniyle muhakeme hukuku kurumu, diğer yandan ise fail ile devlet arasında ceza ilişkisini sona erdirdiğinden maddi ceza hukuku kurumu olarak kabul edilmelidir.

Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "Failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “Geçmişe etkili uygulama” veya “Geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Hükümden sonra 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 253/1. maddesine eklene (c) bendi uyarınca, mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

Kanun koyucu anılan değişiklikle suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaştırmanın kapsamını genişletmiştir. Buna göre suça sürüklenen çocuklar açısından isnat edilen bir suç eğer; takibi şikâyete bağlı suçlardan veya Kanun’da sayılan katalog suçlardan ya da takibinin şikâyete bağlı olup olmamasına bakılmaksızın suçun mağdurunun ya da suçtan zarar göreninin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlardan biri ise uzlaştırma yoluna gidilecektir.

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2, 142/1-b maddelerinde olduğu gibi), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiştir (86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 maddelerinde olduğu gibi). Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, sistematik olmayıp uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdirindedir. Ancak, kanun koyucunun bu tercihi, benzer konularda farklı bir uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâllerde uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırının dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının dikkate alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.

Öğretide de yapılan bu son düzenlemeler bağlamında çocuklar yönünde cezanın üst sınırı hesaplanırken ilgili suç tipinin nitelikli hâllerine ilişkin durumların da dikkate alınacağı, suçun nitelikli hâlinin yaptırımı üç yıldan az hapis cezasını gerektiriyorsa uzlaştırma yoluna gidilmesinin mümkün olduğu, ancak cezanın üst sınırı belirlenirken haksız tahrik ve yaş küçüklüğü gibi indirim sebeplerinin göz önünde bulundurulmayacağı belirtilmektedir (Meral Ekici Şahin-Kürşat Yemenici, 6763 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma, ERÜHFD, 2018, C. 13, S. 1, s. 472).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde devriye görevi yapan şikâyetçi polis memurlarının gündüz vakti saat 12.00 sıralarında Konak ilçesi Zeytinlik Parkı içerisinde gördükleri ve durumlarından şüphelendikleri sanık ile inceleme dışı sanık ... ve tanık Baran’ın yanlarına doğru gittikleri, şikâyetçilerin yaklaştığını gören tanığın cebinden çıkardığı bir poşet içerisindeki uyuşturucu maddeyi yanlarında bulunan çalılara doğru attığı, bunu gören ve atılan maddeyi yerden alan şikâyetçilerin, tanığı polis merkezine götürmek için harekete geçtikleri, tanığın bu esnada ele geçen uyuşturucu maddenin inceleme dışı sanığa ait olduğunu söylediği, bunun üzerine polis merkezine götürülmek istenen inceleme dışı sanığın "Beni götüremezsiniz, hiçbir yere gelmiyorum!" diye bağırarak taşkınlık çıkardığı, polis memurlarına tekme ve yumruk salladığı, sanığın da "Benim arkadaşımı alamazsınız, hiçbir yere götüremezsiniz!" şeklinde bağırıp, görevlilere saldırarak inceleme dışı sanığı kaçırmaya çalıştığı, polis memurlarının geri çekilerek kendilerini korumaları nedeniyle olay sırasında yaralanmadıkları, sonra da güç kullanıp biber gazı sıkarak sanık ile inceleme dışı sanığı etkisiz hâle getirdikleri olayda;

CMK’nın 253/1. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca suçun mağdurunun ya da suçtan zarar göreninin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla suça sürüklenen çocuklar açısından üst sınırı üç yılı geçmeyen suçlar uzlaştırma kapsamına alınmış ise de, TCK’nın 265. maddesinin birinci fıkrasındaki görevi yaptırmamak için direnme suçu için altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup, suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nedeniyle aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılacak üçte bir oranındaki artırım sonucu öngörülen cezanın üst sınırı dört yıl olacağından uzlaştırma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Kanunda suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda nitelikli hâller yönünden ayrım yapan ayrı bir düzenleme bulunmadığından, bağımsız ceza içeren nitelikli hâllerde bu cezanın miktarı dikkate alınıp, artırım öngören maddelerde ise artırım dikkate alınmaksızın suçun temel şekli için öngörülen cezanın esas alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabileceğinden, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, suça sürüklenen çocuklar hakkında suçun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesinde tüm nitelikli hâller dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği kabul edilmeli ve bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Suça sürüklenen çocuk ...'ye yüklenen TCK'nın 265. maddesinin 1. ve 3. fıkraları kapsamındaki görevi yaptırmamak suretiyle direnme suçunun 6763 sayılı Kanunu'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253/1-c bendi uyarınca uzlaşmaya tabi olmadığına ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında uzlaştırmanın yalnızca takibi şikâyete bağlı suçlarda uygulanacağı düzenlenmişti. 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinin TBMM’de kabul edilen ilk halinde ise uzlaştırma kapsamına giren suçlar sayılmamış, yalnızca uzlaştırma usulü gösterilmişti. Ancak 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile CMK'nın 253. maddesi değiştirilmiş ve maddenin yeni şeklinde uzlaştırmanın kapsamı genişletililerek soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçların yanında, CMK'nın 253/1-b maddesinde şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın bazı katalog suçlar uzlaştırma kapsamına alınmış, buna karşın soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda uzlaştırma yolu kapatılarak, uzlaştırmanın uygulama alanı sınırlandırılmıştı.

Ancak, CMK'nın 253. maddesinde düzenlenen uzlaşma kurumunda 6763 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile madde başlığı 'uzlaştırma' olarak değiştirilmiş, ayrıca madde metni de yeniden düzenlenlenerek tehdit, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarını da uzlaştırma kapsamına alarak katalog suçların sayısını arttırmış ve etkin pişmanlık kapsamına giren suçlarla ilgili sınırlamayı kaldırmış suça sürüklenen çocuklar bakımından ise uzlaştırmanın kapsamı genişletilmiştir. CMK'nın 253/1-c maddesinde göre; mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uzlaştırma hükümleri uygulanacaktır. Buna göre bir çocuğa isnat edilen suç, takibi şikâyete bağlı suçlardan veya katalogda yer alanya da takibinin şikâyete bağlı olup olmamasına bakılmaksızın hapis cezasının üst sınırı üç yılı geçmeyen suçlardan biri ise (suçun mağdurunun ya da suçtan zarar göreninin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla) uzlaştırma yoluna gidilecektir (6763 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma Meral EKİCİ ŞAHİN, Kürşat YEMENİCİ, http://dergipark.gov.tr).

Belirtelim ki CMK'nın 253. maddesinde suça sürüklenen çocuklar dışındaki failler yönünden şikâyete bağlı suçların yanında bazı katalog suçlar uzlaştırma kapsamına alınmasına karşın suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaştırmanın kapsamını üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar olarak belirlemiş bu belirleme yapılırken (örneğin TCK'nın zamanaşımını düzenleyen 66/3. maddesi gibi) suçun nitelikli ve ağırlaştırıcı hâllerinin gözönünde tutulması gerektiği yönünde bir sınırlama yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması şeklindeki ağırlaştırıcı hâllerde belirlenen ceza miktarı 3 yılın üzerinde tespit edilmesi halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağını ilişkin kanuni bir sınırlama yoktur.

Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 40. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde, 'uygun bulunduğu ve istenilir olduğu takdirde, insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar için, adli kovuşturma olmaksızın gerekli önlemlerin alınması' hükmü yer almaktadır. Yine Çocuk Haklarının kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 13. maddesinde 'uyuşmazlıkları önlemek veya çözmek ya da adli bir merci önünde çocukları ilgilendiren davaları önlemek için, taraflar, uzlaştırma ve diğer uyuşmazlık çözüm usullerine başvurulmasını ve taraflarca kararlaştırılan uygun durumlarda, bir anlaşmaya varmak için bu gibi usullerin kullanılmasını teşvik ederler' hükmü ile arabuluculuğun geliştirilmesi önerilmektedir

Öğretide suça sürüklenen çocukları ceza kovuşturmasından ayırma olarak tanımlanan 'diversiyon' yollarının başında uzlaşma gelir. Uzlaştırmanın amacı öncelikle; işlendiği iddia edilen suç nedeniyle, şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gören arasında meydana gelen çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle, ceza muhakemesi dışında çözmektir.

Uzlaştırma süreci kişilerin, iletişim ve sorun çözme becerilerini kullanarak, anlaşmazlıkları korkuya, baskıya ve cezalandırmaya dayalı olmayan bir ortamda çözmelerine imkân tanır. Çocukların taraf olduğu anlaşmazlıklarda uzlaştırmaya başvurulması ise büyük önem taşımaktadır. Öncelikle çocuk adalet sistemi, çocuklarla ilgili sorunların çözülmesinde her zaman çocuğun psikolojisi ve gelişimi açısından uygun bir süreç olmayabilir. Uzlaştırma süreci, çocuklar için başlı başına önemli bir eğitim süreci sayılır. Uzlaştırma, çocukların taraf oldukları anlaşmazlıkların ifade edilmesinde ve çözülmesinde yeni yöntemlerin oluşturulmasına ve sosyal ilişkilerin gelişmesine yardım eder (Özbek, M. S., Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2005a).

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, uzlaştırmanın asıl olarak suça sürüklenen çocuklar için geliştirildiğini, uzlaştırma uygulamalarının büyük çoğunluğunun çocuklar bakımından gerçekleştirildiğini ve çocuklar için uzlaştırmaya gidilebilecek suçların kapsamının, yetişkinlere göre çok daha geniş olduğunu görmekteyiz. (Çetintürk, E. 2008b, Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma, Doktora tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü)

Karşılaştırmalı hukukta ve doktirinde suça sürüklenen çocuklar bakımından diversiyon (suça sürüklenen çocukları ceza kovuşturmasından ayırma) düşüncesi gelişirken ve CMK'nın 253/1-c maddesine göre uzlaştırma kapsamını belirlerlemede suçun nitelikli ve ağırlaştırıcı hâllerinin gözönünde tutulması gerektiği yönünde bir sınırlama yapılmadığı ve somut olayda suça sürüklenen çocuk yönünden TCK'nın 265/1. maddesi uyarınca temel ceza 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası olup uzlaşma kapsamında olduğu halde; aynı maddenin 3. fıkrasındaki ağırlaştırıcı neden uygulanması nedeniyle cezanın üst sınırın 3 yılı aştığı TCK'da bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınmasını eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabileceği,"

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanıklara atılı suçun uzlaştırma kapsamında kaldığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 17.04.2018 tarihli ve 7232-5709 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.