Esas No: 2015/19774
Karar No: 2015/28418
Karar Tarihi: 13.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/19774 E.  ,  2015/28418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 22/02/2010-31/12/2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde bakım onarım işlerinde alt işveren olarak çalıştığını, çalışmasının kesintisiz olduğunu ve alt işverenlerin değişmesine rağmen münhasıran yaptığı iş ve işyerinin değişmeksizin çalışmasını sürdürdüğünü, davacının son olarak ....nin işçisi olarak çalışmakta iken sözleşmesinin sona ermesi ve ihaleyi başka bir firmanın kazanması sonucunda bir kısım işçiler ile birlikte yeni taşeron firma tarafından çalıştırılmaması sonucu iş akdinin sona erdirildiğini, işyerinde geçerli bir alt işveren ilişkisi bulunmadığından davacının başından beri asıl işveren davalının işçisi konumunda olduğunu, davalı işverenin yazılı fesih bildiriminde iş akdi feshi nedeni ile hiçbir fesih nedeni dahi bildirilmediğini, 4857 sayılı Kanunun 21. maddeye göre hizmet akdinin feshinde geçerli bir sebep gösterilmediğini ve bulunmadığını iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili; davacının davalı ....'ın işçisi olmadığını, bağlı olduğu firmalarla ... arasındaki ilişkinin 4857 sayılı yasanın 2. maddesi gereği asıl işveren alt işveren ilişkisi sayılamayacağını, ....nın davalı işyerinde üstlendiği temizlik hizmetlerinin yardımcı iş sayılamayacağını, asıl işin teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir parçası da olmadığını, ...nın işinin ve işyerinin farklı ve bağımsız olduğunu, benzer olaylarda davalı ile işçilerin kayden bağlı oldukları firmalar arasında müteahhitlik sözleşmesi olduğu gerekçesiyle davaların ... lehine reddedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan .... vekili; Davcının ... merkezli bir firma olan ...nın işi üstlendiği ihale dönemi öncesinde de davalı yanında çalıştığını, davacının .... tarafından seçilerek işe alınmadığını, salt asıl işverenin talimatıyla işe alındığını, yönetim hakkının sürekli davalı ..... tarafından kullanıldığını, ...nın ihale kapsamı dışında herhangi bir faaliyetinin olmadığı, davacıyı istihdam edecek herhangi bir işyeri olmadığını, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle davacının .... işçisi sayılması gerektiğini savunarak davanın kendileri yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamada davacıya son alt işveren taşeron firmayı da davaya dahil etmek üzere 2 haftalık kesin süre verilerek, davacı tarafın ihbar talepli dilekçesinin dava dışı ....ne tebliğ edilerek ve dava dışı ... gerekçeli kararın karar başlığında ise dahili davalı olarak gösterilerek, anılan şirketin davaya dahil edildiği, davacının davalı .. 'a ait işyerinde, en son diğer davalı ...ne bağlı olarak 22/02/2010-31/12/2013 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak çalıştığı, davacının işinin sürekli işler-den olması ve 4857 sayılı yasanın 11. maddesinde belirtilen şartların bulunmaması nedeniyle sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, 4857 sayılı yasanın 2. maddesi gereğince asıl işin yardımcı işlerden olan temizlik işinin ihale yolu ile taşeron şirketlere verilmesi nedeniyle davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu,, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin asıl işveren- alt işveren ilişkisi olduğu, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının dahili davalı ... nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

6100 sayılı HMK ve yargılama hukukumuzda zorunlu dava arkadaşlığı dışında, bir kişinin dahili dava yolun ile davay dahil edilmesi ve hakkında hüküm kurulması mümkün değildir. Sadece husumette yanılma halinde gerçek tarafa dava dilekçesi tebliğ edilir ve taraf teşkili sağlanır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Davanın sadece asıl işverene karşı açılması halinde ise, husumetten yanılmaya göre durum değerlendirilmelidir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edildiğinde, husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımında devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının yardımcı iş kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştığı, davalı .... ile dahili davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı muvazaa iddia edip asıl işverene karşı dava açmıştır. Burada husumette yanılma yoktur. Alt işverenin dahili davalı yapılarak hakkında hüküm kurulması hatalıdır. Davalı ... davacının işvereni olmadığına göre davanın husumet nedeni ile reddi gerekir.

Diğer taraftan davalı .....'ın 278 sayılı yasanın 14. Maddesi uyarınca harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın davalı TUBİTAK yönünden husumetten REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı 900.00 TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 13.10.2015 oybirliği ile karar verildi.