Esas No: 2013/3172
Karar No: 2014/37494
Karar Tarihi: 08.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/3172 E.  ,  2014/37494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DÖRTYOL 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/03/2012

NUMARASI : 2010/247-2012/221

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ..

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, yeni dönemde ihaleyi kazanamadıklarından başka bir işyerinde görevlendirmek istemelerine rağmen davacının kabul etmeyerek işe devam etmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş akdini feshinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dosya içeriğinden davalı şirketin ihbar olunan Y.. P..Terminal A.Ş. işyerinin güvenlik hizmetlerini ihale ile aldığı ve davacının da davalı şirketin işçisi olarak petrol istasyonunda güvenlikçi olarak çalıştığı, davacının 30.04.2009 tarihli noter ihtarında 2009 Ocak ayından beri maaşlarının ve sosyal haklarının ödenmediğini üç gün içinde ödenmemesi durumunda kanuni yollara başvurulacağı bildirdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece feshin gerçekleşme biçimi araştırılmadan ve bu konudaki deliller tartışılmadan, işverenin haksız feshine nasıl ulaşıldığı açıklanmadan karar verilmesi isabetsizdir.

Davacının çalıştığı güvenlik hizmetine ilişkin ihale sona erince işin başka bir şirket tarafından üstlenildiği, hizmet döküm cetveline göre davalı işyerinden ayrılışı bildirilmeden 30.05.2009 tarihinde başka bir işyerinden davacı adına çalışma bildirildiği, yeni dönem ihalesini kazanan B.. Ö.. Güvenlik Şirketinin 02.04.2010 tarihli cevabi yazısında davacının 01.06.2009 tarihinden itibaren Y.. Petrol A.Ş. işyerinde işe başladığının ve halen çalıştığının bildirildiği, taraf tanıklarının da davacının yeni şirket nezdinde çalışmaya devam ettiğini beyan etmesi karşısında işyeri devri hükümleri kapsamında henüz iş sözleşmesi sona ermediğinden feshe bağlı hakların isteyenemeyeceği göz önüne alınarak kıdem tazminatı ve yıllık izin taleplerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasında davacının ücret alacağı bulunup bulunmadığı çekişme konusudur.

Dosyada yer alan banka hesap hareketleri incelendiğinde davacıya davalı şirket tarafından 11.05.2009 tarihinde açıklama kısmında sadece davacı ismi olacak şekilde 3 kez, 09.06.2009 ve 11.06.2009 tarihlerinde ise birer kez aynı miktarda para yatırıldığı görülmüştür. Söz konusu ödemeler ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığından bu ödemelerin davalı işveren tarafından davacının dava konusu yaptığı ödenmeyen ücretleri kapsamında olup olmadığı belirlenememektedir.

Bilirkişi raporunda söz konusu bu ödemelerin ücret kabul edilmesi halinde davacının bakiye ücret alacağının olmadığını beyan etmiştir.

Yapılacak iş, davacının isticvap edilerek, davalı işverene ve ilgili bankaya müzekkere yazılarak, banka hesap hareketlerinde yer alan tüm ödemeler ile ilgili kayıtlar getirtilerek, söz konusu ödemelerin ücret alacağı olup olmadığı, ücret alacağı olduğunun tespiti halinde hangi aylara ait ücret ödemeleri olduğunun da tereddütsüz belirlenip, davacının dava konusu yaptığı ücret alacağı kapsamında olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre davacının ücret alacağı hakkında bir karar verilmelidir.

3-Davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosyaya sunulan nöbet çizelgeleri imza içermediğinden dikkate alınamaz ise de devir teslim ve rapor defteri başlıklı belgelerde 20.01.2009 tarihinden 25.01.2009 tarihine kadar genel itibariyle 08.00-16.00/16.00-24.00/24.00-08.00 saatleri arasında teslim alımlarının olduğu, söz konusu belgelerde işçilerin imzalarının da olduğu, ancak aynı belgelerde 26.01.2009 tarihinden itibaren 08.00-20.00 teslim saatlerinin belirlenmesi karşısında bunun da davalının savunmasını doğrular nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla davacının imzası da bulunan bu belgeler yazılı belge niteliğinde olduğundan tamamı işverenden celp edilip, sonucuna göre fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacağı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken yazılı belge karşısında tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılarak bu alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

Kaldı ki davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacakları ile ilgili Dörtyol 1.İş Mahkemesinin 15.03.2012 tarih ve 2010/248 E-2012/151 K sayılı kararı ile verilen hükmün temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 21.02.2013 tarih ve 2012/14307 E-2013/3428 K sayılı kararı ile yapılan bozma nedenlerinden birinin de fazla çalışma alacağı ile ilgili olduğu da görülmekle; mahkemece, söz konusu dosya ile ayrıca davalı işverene karşı aynı işi yapan başka işçilerce açılmış fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarını kapsayan alacak davası olup olmadığı da araştırılıp sonucuna göre işyeri çalışma düzeni ve buna bağlı olarak davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının mevcut olup olmadığı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

4-Kabule göre ve ayrıca bozma sonrası yapılacak araştırma sonucunda işçilik alacaklarının varlığının tespit edilmesi halinde ıslaha karşı yapılan zamanaşımı itirazının da değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemeside hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.