Esas No: 2019/5366
Karar No: 2019/6796
Karar Tarihi: 01.11.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/5366 E.  ,  2019/6796 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2019 tarih ve 2019/ 40450 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/01/2019 tarihli ve 2018/544 esas, 2019/1 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Milletvekili Hizmetleri Başkanlığının 10/09/2018 tarihli ve 348391 sayılı yazısı ile karar tarihi itibarıyla görevinin devam ettiğinin anlaşıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11/10/2017 tarihli ve 2017/28446 esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2. maddesinin; "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." ve "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinin de; " Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." şeklinde olduğu,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/09/2016 tarihli ve 2015/8449 esas, 2016/4723 karar sayılı ilâmı ile de belirtildiği üzere, milletvekili seçimden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamında suç işleyen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın gerek İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11/10/2017 tarihli ve 2017/28446 esas sayılı iddianamesi, gerekse dosyada mevcut tutanaklardan "Bu suça ortak olmayacağız" başlıklı akademisyenler bildirisi olarak bilinen metni imzalamak suretiyle suç teşkil eden bu eylemi milletvekili seçilmeden önceki bir tarihte gerçekleştirdiği ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 11/04/2019 gün ve 94660652-105-06-5151-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY:

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2017 tarihli, 2017/145298 soruşturma, 2017/28446 esas ve 2017/5031 numaralı iddianamesi ile sanık hakkında; 11.01.2016 tarihinde terör örgütününün propagandasını yapmak suçundan, PKK/KCK Terör örgütü yürütme konseyi eş başkanı olduğu belirtilen ...ın 27.12.2015 tarihli basın açıklamasına ilişkin tespit tutanağı, 11.01.2016 ve 10.03.2016 tarihli PKK/KCK Terör Örgütüne destek mahiyetindeki basın açıklamalarına ilişkin tespit tutanakları, ifade ve sorgu tutanakları ile tutuklama müzekkereleri ve tüm soruşturma dosyası kapsamının delil olarak gösterilmek sureti ile 11.01.2016 tarihinde "Barış İçin Akademisyenler Barış İstemeye Devam Ediyor" veya "Bu suça ortak olmayacağız" başlıklı 1128 akademisyenin imzasıyla yayımlanan bildiride imzasının bulunması nedeni ile 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.

İddianamede belirtildiği şekilde imzalanan bildiri şöyledir;

"Bu suça ortak olmayacağız! Em e nebin hevparen vî sûcî!

Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!

Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını Sur'da, Silvan'da, Nusaybin'de, Cizre'de, Silopi'de ve daha pek çok yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak, yaşam hakkı özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir.

Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin kendi hukukunun ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların, uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da ağır bir ihlali niteliğindedir.

Devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.

Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.

Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve uluslararası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt ediyoruz. ”

Cumhuriyet Başsavcılığı iddianamede, söz konusu bildiri metinlerinin, ifade özgürlüğü ve eleştiri hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği; metnin öz itibariyle PKK’nın yayınladığı bildirilerden bir farkının olmadığı; insan haklarını savunmayıp insan haklarını ihlal eden PKK’nın müdafaasının ve propagandasının yapıldığını; bildiri başlığında, katliam, işkence ve sürgün gibi kelime veya kavramların bilinçli olarak seçilerek özellikle metin içerisinde kullanıldığını ve vurgulandığını, akademisyenlerin anlam itibariyle yaptıkları çağrışımların farkında olduklarını; bölgede yaşanan olayların sorumlusu ve faili terör olan örgütü PKK/KCK’nın cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı yöntem ve ifadelerin teşvik edildiğini; metnin Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin terör eylemleri karşısında tedbir almasını önlemeye yönelik olduğunu; ülkede kaos yaratmayı amaçlayan mesajlar taşıdığı ve buna yönelik hedefler içerdiği; yine devletin, terör olaylarının yaşandığı bölgelerde beşeri ihtiyaçların karşılanmasını engellemeye yönelik politikalar izlemekle itham edildiği ve küçük düşürüldüğü; hükümet, ordu ve emniyet güçlerinin görevlerini yapmalarının engellenmek istendiği; yabancı devletlerin dikkatinin çekilerek Türkiye’nin iç işlerine müdahale ettirmeyi amaçlandığı; PKK/KCK jargon ve üslubuyla “devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı katliam gerçekleştirdiği ve bilinçli bir sürgün politikası uyguladığı” şeklinde tamamen gerçeklere aykırı iftiralar yöneltildiğini; bu vurguyla etnik ayrımcılık ve bölücülük yapıldığını; terör örgütü ile masaya oturması istenen Türkiye Cumhuriyeti’nin meşruiyetinin ve varlık sebeplerinin ortadan kaldırılmak istendiğini; bölgede şiddetin esas kaynağı olan PKK karşısında devletin şiddet uyguladığı şeklinde ters algı operasyonları yapmak istendiğini; ilan edilme sürecinden, zamanlamasından, yayınlanış şeklinden, duyurulmasından, akademisyenlerin açıklamalarından ve savcılıktaki ifadelerinden bildirinin PKK-KCK güdümlü, organize bir eylemin parçası olduğunu; bildiride toplumsal baskı, korkutma, yıldırma ve sindirmeye yönelik ifadeler kullanıldığını; bildirinin ulusal ve uluslararası düzeyde tehdit içerdiğini; soruşturmalar karşısında yayınlanan ikinci bildirinin ilki ile aynı karaktere sahip olduğunu; akademik nöbet ve sokak dersleri ile çözümü sağlamaya değil sorunu tırmandırmaya yönelik bir arayış içerisine girildiğini; yapılan propaganda ile kamuyonun ve üniversite gençliğinin işlenen suça ortak edilmek istendiğini; akademisyenlerin çatışma ve gerilim durumunda özel sorumluluk üstlenerek kin duygusunu yaymaya ve şiddeti kışkırtmaya destek verdiklerini; halkın birlik, beraberlik ve bütünlüğünü bozmayı hedeflediklerini, hazırlanan bildiri metninin ve eşzamanlı olarak gerçekleştirilen eylemlerin analizi ile bunların sabit görüldüğünü dolayısıyla bildiriye imza atan akademisyenlerin, PKK/KCK silahlı terör örgütünün sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında ulusal güvenliğini, toprak bütünlüğünü, kamu güvenliğini ve düzenini korumaya yönelik tedbirler alan Türkiye Cumhuriyeti'ni yaşanan olayların sorumlusu ve faili gibi lanse ederek PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapıldığını iddia etmiştir.

İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/77 iddianame değerlendirme nolu kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan düzenlenen iddianamenin kabul edilmesi ile 2017/100 esasına kaydedilen; aynı bildiriye imza atan başkaca sanıklar hakkında yürütülen ve bir kısım belgelerinin de celp edildiği anlaşılan diğer bir mahkemede yapılan kovuşturmaya dair belge içeriklerinden 5237 sayılı TCK'nın 301. maddesi uyarınca kovuşturma izni istenildiği görülen dava dosyası ile birleştirilmesine ya da belirtilen dava dosyasının celbine müteakip TCK'nın 301. maddesi ile ilgili izin hususunda değerlendirme yapılması sonrasında savunma yapılacağının sanık müdafince beyan edildiği anlaşılan davanın; aralarında fiili ve hukuki irtibat bulunduğundan usul ekonomisi ilkesi de dikkate alınarak; aynı mahkemenin 2017/60 esas sayılı davası ile birleşmesine karar verilmesiyle yürütülen kovuşturmanın 17.10.2018 tarihli celsesinde; müdafiince milletvekili seçildiğine dair belge ibraz edilerek hakkında durma kararı verilmesine yönelik beyanda; iddia makamının ise diğer sanıklar yönünden 3713 sayılı TMK'nnn 7/2-1.cümle ve 2. cümle, 5237 sayılı TCK'nun 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına, sanıkla ilgili olarak dosyasının tefrikine karar verilmesine dair mütalaada bulunduğu ayrıca tefrik kararı ile ayrılan davada 5271 sayılı CMK'nın 161/9 maddesi uyarınca Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine yetkisizlik kararı verilmesinin de mütalaa edildiği anlaşılan 2018/296 esas kayden yürütülen davaya yönelik olarak; İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2018 tarihinde kesinleşen 2018/296 esas ve 2018/196 karar sayılı 30.10.2018 tarihli kararıyla 5271 sayılı CMK'nın 12. ve devamı maddeleri gereğince yetkisizlik kararı verilerek delilerin takdir ve değerlendirmesi mahkemesine ait olmak üzere sanığın eylemine uyan 3713 sayılı TMK'nın 7/2 maddesinin 1 ve 2 cümleleri uyarınca ve TCK'nın 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması için Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine tensiben karar verildiği görülmüştür.

03.01.2019 tarihinde sanığın HDP 27. dönem milletvekili olduğuna dair TBMM internet sayfası çıktısı dosyaya havale edilmiştir.

04.01.2019 tarihinde Ankara savcısı durma kararı verilmesi hususunda mütalaa vermiştir.

Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/544 esasına kaydedilen dosya kapsamında 11.01.2016 tarihinde sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasasının 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı, 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi uyarınca; 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, sanığın yargılandığı suçun niteliği dikkate alındığında T.C Anayasasnın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, T.C Anayasasının 83/2. maddesine göre milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle sanık hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının şartının ortadan kalktığı sübut bulduğu gerekçesi ile itiraz yolu açık olmak üzere 06.02.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilen durma kararının verildiği görülmüştür.

Milletvekili seçilen sanık hakkındaki durma ilamının 11.02.2019 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine müteakip, 28.03.2019 tarihinde kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden dosyanın Kanun Yararına Bozma Bürosuna gönderilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda, 30.10.2018 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kanun yararına bozma isteminde bulunulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Milletvekili olmadan önce silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında 3713 sayılı TMK'nın 7/2-2 cümle, 5237 sayılı TCK'nın 53, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması talebini içeren iddianameye istinaden yargılanmakta iken, milletvekili seçilen sanık hakkında Anayasanın 83. maddesi uyarınca durma kararı verilip verilemeyeceği hususundadır.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

4. Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.

Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.

Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur.

Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir, sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.

Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.

Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.

2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olmasını gerekli kılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İddianamedeki nitelendirmeye göre sanığın eylemi terör örgütünü propagandası olarak vasıflandırılmıştır. Yerleşik uygulamaya göre milletvekili seçilmeden önce işlenen silahlı terör örgütünün propagandası suçu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kabul edildiğinden yasama dokunulmazlığı kapsamında sayılmayacaktır. Eylemin TCK'nın 301. maddesinde düzenlenen Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçu olarak nitelendirilmesi halinde yasama dokunulmazlığından yararlanacaktır.

İddianamede yer verilen bildiriye imza atmaktan ibaret eylemin, özellikle imzalanan bildiriye ilişkin diğer mümziler tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 26.07.2019 tarihli 2018/17635 başvuru numaralı kararının bağlayıcılığı da nazara alınmak suretiyle, eylemin ifade hürriyeti kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilip, terör örgütünün propagandasını mı ya da Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama suçunu oluşturacağı tartışılmak suretiyle sonucuna göre; karar verilmesi gerektiği halde, denetime elverişli gerekçeye yer verilmeksizin yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2019 tarih ve 2019/40450 nolu Kanun Yararına Bozma talebinin KABULÜNE,

Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/01/2019 tarihli ve 2018/544 esas, 2019/1 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309/4-a. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Bozma doğrultusunda gereğinin takdir ve ifası için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE 01.11.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.