Esas No: 2011/6045
Karar No: 2013/12312
Karar Tarihi: 17.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/6045 E.  ,  2013/12312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, milli bayram ve Cumartesi çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin petrol ve fuel oil satışını yaptığı işletmesinde tanker şoförü olarak 01.10.2001-31.08.2002 ve 01.11.2002-31.03.2004 arasında sigortasız olarak çatıştığını, son aylık net ücretinin 400 TL olduğunu, ayrıca İzmit ya da Kırıkkale petrol rafinerisinden petrol taşımacılığı yapılan günlere mahsus olmak üzere günlük 20 TL yol ve yemek parası verildiğini, davacının şirket merkezinde olduğu günlerde Pazar günü ve dini bayramlarda çalışma yapmadığını, sair günlerde 08.00-17.00 ve bazı günler 18.00 kadar aralıksız çalıştığını, davacının davalıya ait 06 TMR 49 plakalı tankerle İzmit'ten Ankara'ya petrol getirdiği günün gecesi evine geldiğini, 08.11.2002 tarihinde davalının talimatı doğrultusunda sabah 05.00'da tanker ile ... adresinde bulunan şirketin deposuna gitmek üzere yola çıktığında aşırı yorgunluk sebebiyle ölümle sonuçlanan trafik kazası geçirdiğini ve 10.01.2003 tarihine kadar tutuklu kaldığını, tahliye olduktan sonra tekrar işe devam etmiş ise de, davalı işverenin davacıyı 31.03.2004 tarihinde bir başka işveren yanında çalışması gerektiği beyanı ile bildirimsiz olarak işten çıkardığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, milli bayram ve cumartesi çalışması karşılığının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının iş akdine bağlı olarak çalışmadığını, müvekkili şirketin akaryakıt alım satımı ve nakliyesi işini yaptığını, bu itibarla şoför olarak personel istihdam ettiğini, ancak davacının böyle bir çalışmasının olmadığını, işçilerin hasta veya mazeretli oldukları dönemde işin acil olması halinde davacının sadece bir sefere mahsus olmak üzere rafineriden akaryakıt almak üzere zaman zaman görevlendirildiğini, bu durumun arızi nitelikte ve birkaç ayda bir kez olduğunu, yapılan işin bedelinin de götürü olarak ödendiğini, bu itibarla taraflar arasında sürekli bir hizmet ilişkisi ve iş akdi olmadığını, taraflar arasında iş ve hizmet ilişkisi bulunmamakla birlikte, bir an için aksi düşünülse bile davacının taleplerinin yersiz olduğunu, tutuklu kaldığı tarihler arasında çalışıyor olmasının mantık dışı olduğunu, davacıya bahsedilen trafik kazasından sonra bir daha iş verilmediğini, davacının zaman zaman yapmış olduğu parça başı işlerde fazla

çalışmadan söz edilemeyeceğini, birkaç ayda bir kez gerçekleşen çalışmanın ... rafinerisinden bir kereye mahsus akaryakıt getirmekten ibaret olduğunu, ücreti götürü olarak ödenen bu işte fazla çalışmadan söz edilemeyeceğini, kabul etmemekle birlikte, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemler itibariyle bir yılı dolmadığından kıdem tazminatı ve izin ücretine hak kazanılmadığını, davacıya kendi kusuruyla yaptığı trafik kazası nedeniyle bir daha iş verilmemiş olması dikkate alındığında, bunun haklı fesih oluşturduğunun açık olduğunu, bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işverenlikte 1 yıl, 11 ay, 19 gün çalıştığı, iş akdini tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfetinin işveren üzerinde olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı iki dönem halinde çalıştığı iddiası ile talepte bulunmuş, bilirkişi dosyadaki bilgi ve belgelere dayanarak davacının 08.01.2002-27.01.2004 tarihleri arasında 1 yıl 11 ay 19 gün çalıştığını kabulle hesap yapmıştır. Dosyada bulunan Asliye Ceza Mahkemesi kararından davacının 08.11.2002-10.01.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporundan tutukluluk süresinin dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle davacının hizmet süresinin bilirkişinin kabul ettiği tarihler arasında ve tutukluluk süresi düşülerek belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.