Esas No: 2015/7036
Karar No: 2018/4880
Karar Tarihi: 02.07.2018

**15. Ceza Dairesi         2015/7036 E.  ,  2018/4880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : TCK'nın 158/1-b, 62, 52/2-4, 58 maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...’nin Kars Devlet Hastanesi'nde tanıştığı katılan ...'ün oğlu 'ün MS hastalığına Şanlıurfa'da bir doktorun çare olacağını söyleyerek, diğer sanık ...'yi aradığı, sanık ... kendisini doktor olarak tanıtarak, katılan ...'den yol masrafı için para istediği, daha sonra ...’nin katılan ...'e doktorun geldiğini ve Kars Havaalanında olduğunu söylemesi üzerine, sanıklar ile katılan ...'ün buluştukları ve hasta olan 'ün yanına geldikleri, sanık ...'nin ilaç yapacağını söyleyerek, ilaç yakıt parası olarak katılan ...'den 600 TL aldığı, ayrıca sanık ...'ye de 150 TL ödeme yaptığı, paraları alan sanıklara bir daha ulaşılamadığı, bu şekilde sanıkların dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia edilen olayda;

TCK'nın 158/1-b maddesinde yer alan “zor şartlar” ibaresi, mağdur esas alınarak değerlendirilme yapılması gereken bir ibaredir. Mağdurun zor şartlarda bulunup bulunmadığı, olaysal olarak ve mağdur esas alınarak sübjektif olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, mağdur, gerçekte zor şartta olmamasına rağmen, kendisinin zorda olduğunu düşünmesi durumunda ya da mağdurun zorda olduğuna dair sanığın sanal iknaları bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir. Sanığın hedefindeki mağdur, olayın koşullarına göre, çaresizlik içinde bulunmakta, bu psikolojik baskı altında daha çok savunmasız kalmakta ve bu anlamda kendisine uzanacak bir yardım eline her zamankinden daha fazla ihtiyaç duymaktadır. Bu kapsamda; değişik nedenlerle hastanede tedavi görürken kendisi veya bir yakını için acil ve yoğun bir yardıma ihtiyaç duyması, deprem felaketi sonrası ruhsal ve bedensel olarak muhtaç duruma düşmesi, zor şart kapsamında değerlendirilebilecek örnekler arasında sayılabilir, fakat, her hastalıkta kişinin zor şartlar altında olduğu kabul edilmemelidir. Söz konusu olayın meydana geldiği zaman dilimi, hastalığın veya yaralanmanın boyutu, olaya maruz kalan kişinin ekonomik ve sosyal durumu, olaydan etkilenme derecesi, olayın gelişim süreci, sanığın olaya müdahale tarzı ve zamanlaması gibi hususlar, anlık olarak kişinin zor durumda olup olmadığını belirlemede kriter olarak değerlendirilmelidir. TCK'nın 158/1-b maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun gerçekleşebilmesi için sanığın, mağdurun "içinde bulunduğu tehlikeli veya zor şartlardan" yararlanmak suretiyle haksız bir yarar elde etmesinin gerekeceği, somut olay da ise; katılan ...’ün oğlu, katılan ...’ün kardeşi olan İlyas’ın hasta olması durumunun tek başına, katılanlar açısından zor şart olarak kabul edilemeyeceği dikkate alınarak, TCK’nın 158/1-b maddesindeki koşullarının oluşmadığının anlaşılması karşısında; tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmeksizin, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaşma kapsamına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK'nın 158/1-b maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan hükümlerin tesisi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3.maddesinde öngörülen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin, kasten işlenen suçlarda mahkumiyetin yasal sonucu olduğu ve hükmedilen ceza süresine bakılmaksızın uygulanması gerektiğinin gözetilmemiş olması,

Kanuna aykırı olup, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 02/07/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY:

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlığa konu "kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçu ise suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “(1)Dolandırıcılık suçunun;... b-...Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle , … işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde “Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması daha kolaydır. Bu nedenle, birinci fıkranın (b) bendinde, dolandırıcılık suçunun kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, 158. maddenin (b) bendinin uygulanabilmesi için, mağdurun içinde bulunduğu durumun dikkate alınması gerekmektedir.

TCK'nun 158/1-b maddesinde yer alan “zor şartlar” ibaresi, suçun mağduru esas alınarak değerlendirilmeli, mağdurun zor şartlarda bulunup bulunmadığı, olaysal olarak ve subjektif olarak açıklanmalıdır. Bu nitelikteki olaylarda, sanığın hedefindeki mağdur, olayın koşullarına göre çaresizlik içinde bulunmakta, bu psikolojik baskı altında daha çok savunmasız kalmakta ve bu anlamda kendisine uzanacak bir yardım eline her zamankinden daha fazla ihtiyaç duymaktadır. Bu kapsamda; mağdurun veya bir yakınının bir trafik kazasına maruz kalması, değişik nedenlerle hastanede tedavi görürken kendisi veya bir yakını için acil ve yoğun bir yardıma ihtiyaç duyması, deprem felaketi sonrası ruhsal ve bedensel olarak muhtaç duruma düşmesi zor şart olarak değerlendirilebilecek örnekler arasında sayılabilir. Fakat, her trafik kazasında veya her hastalıkta kişinin zor şartlar altında olduğu kabul edilmemelidir. Söz konusu olayın meydana geldiği zaman dilimi, hastalığın veya yaralanmanın boyutu, olaya maruz kalan kişinin ekonomik ve sosyal durumu, olaydan etkilenme derecesi, olayın gelişim süreci, sanığın olaya müdahale tarzı ve zamanlaması gibi hususlar, anlık olarak kişinin zor durumda olup olmadığını belirlemede kriter olarak değerlendirilmelidir.

Mağdurun, gerçekte zor şartlar içinde bulunmamasına rağmen, kendisinin zor şartlar içinde olduğunu düşünmesi ya da sanığın mağduru zor şartlar içinde olduğuna ikna etmesi bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Katılan ...'ün oğlu 'ün MS hastası olduğu, katılan ... olay tarihinden bir hafta kadar önce Kars Devlet Hastanesinde sanıklardan Harun ile tanıştığı ve oğlunun hastalığından bahsettiği, sanık ...'un da kendi ailesinden bir kişinin bu hastalığa tutulduğunu ve Urfa'dan gelen bir doktorun hastalığı tedavi ettiğini belirterek katılan ...'in yanında diğer sanık ...'ı aradığını, Aytaç ile ilk önce kendisinin konuştuğunu daha sonra Aytaç'ı katılan ile görüştürdüğü, telefonda Aytaç'ın kendisini katılana doktor ile tanıttığı, yol masrafları için para istediği, ertesi gün sanık ...'un katılan ...'i aradığı, doktorun Kars Havaalanına geldiğini söylediği, bunun üzerine katılanın oğlu İdris'i sanıklara yönlendirdiği, sanıkların katılanın oğlu İdris ile buluştuğu, daha sonra her iki sanığın hasta olan 'ün yanına geldikleri, sanık ...'ın ilaç yapacağını söyleyip masrafa gerek olduğunu belirterek İdris'ten 500.00 TL para aldığı, ayrıca 100.00 TL yakıt masrafı aldıkları, ayrıca sanık ...'un şehir merkezinde 150.00 TL para aldığı, sanıkların bu paraları aldıktan sonra ortadan kayboldukları iddia ve kabul edilmiştir.

Öncelikle katılanın oğlunun maruz kaldığı MS hastalığının niteliğine değinmek gerekmektedir.

Tıbbi olarak MS Hastalığı (Multipl skleroz) şu şekilde tanımlanmıştır: bağışıklık sisteminin sinirlerini kapsayan koruyucu dokuya (miyelin) saldırdığı potansiyel olarak zayıflatan bir hastalıktır. Miyelin hasarı beynin, omuriliğin ve vücudun diğer kısımları arasındaki iletişimi etkileyebilir. Bu durum sinirlerin kendisinde geri dönüşü olmayacak hasara neden olabilir.

Belirtileri etkilenen sinirlere ve hasarın boyutuna bağlı olarak oldukça değişkenlik gösterir. Şiddetli multipl skleroz hastaları yürüme ve net konuşma yetilerini kaybedebilirler. Multipl skleroz hastalığın başında teşhiş edilmesi zor bir hastalıktır çünkü genellikle belirtileri gelip geçicidir – bazen aylarca görünmeyebilirler.

MS hastalığının tedavisi yoktur. Ancak, tedaviler MS ataklarını tedavi etmeye yardımcı olabilirler, semptomları yönetebilirler ve hastalığın seyrini yavaşlatabilirler.

Katılanın oğlunun yakalandığı MS hastalığın niteliği itibariyle mevcut tıbbi ve bilimsel yöntemlerle tedavisi çok güç olup, sıradan ve bir çok hastalık gibi tedavisi mümkün rahatsızlıklardan olmaması, oğluna şifa bulmak isteyen katılanın içinde bulunduğu ruh hali ile oğlunun hastalığına çözüm bulma arayışları birlikte ve bir bütün olarak değerlendirildiğinde katılanın "zor şart" altında olduğu, sanıkların katılanın içine düştüğü bu çaresizlikten yararlanmak suretiyle aldatarak haksız menfaat sağlandıklarının kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, sanıkların eyleminin TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen "Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturmaktadır.

Nitekim emsal olaya ilişkin Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 tarih , 2014/15-598 ve 2017/31 karar sayılı içtihadı da bu yöndedir.

Bu bakımdan;

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamı ile buna uygun gerekçeye göre; suçun vasıf ve nitelendirilmesi isabetlidir.

Hükümde, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3.maddesinde öngörülen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin, kasten işlenen suçlarda mahkumiyetin yasal sonucu olduğu ve hükmedilen ceza süresine bakılmaksızın uygulanması gerektiğinin gözetilmemiş olması ise infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkündür.

Ancak,

Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulması,bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmeyip aynı kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "30 gün", “25 gün” ve “500 TL" adli para cezası terimlerinin tamamen çıkarılarak, yerlerine sırasıyla "5 gün", “4 gün” ve "80 TL" adli para cezası ibarelerinin eklenmesi suretiyle, hükümlerin düzeltilerek onanması gerekmektedir.

Sonuç olarak; sanıkların sübut bulan eylemlerinin,TCK'nun 158/1-b maddesinde düzenlenen "Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturduğundan, sayın çoğunluğun vasıfta hataya düşerek eylemin TCK, nun 157. maddesinde belirtilen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik görüşüne katılmıyorum. Açıklanan nedenlerle,hükümlerin düzeltilerek onanması gerektiğini düşünüyorum.