Esas No: 2022/408
Karar No: 2022/585
Karar Tarihi: 27.09.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/408 E.  ,  2022/585 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Sanık ...'ın nitelikli hırsızlık suçundan TCK'nın 142/2-h, 143, 35 ve 31/3. maddeleri uyarınca 6 yıl; ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK’nın 116/4 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay; mala zarar verme suçundan aynı Kanun’un 151/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... 2. Çocuk Mahkemesince verilen 25.02.2016 tarihli ve 285-90 sayılı hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 15.09.2020 tarih ve 10846-7552 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Suça sürüklenen çocuk hakkında ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçu yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanması iddianame ile talep edildiği hâlde suça sürüklenen çocuğun ... yerine girdiğine dair delillerin neler olduğu gerekçelendirilmeden teşebbüs hükümlerinin uygulanmaması,

2- 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi kapsamında ceza tayini hâkimin takdir ve değerlendirme yetkisinde ise de, bu yetkinin kullanılmasında ... ve nesafet kurallarına bağlı kalınması gerektiği, yargılama konusu eylemin niteliği ve dosya içeriğine göre somut olayda, suça sürüklenen çocuğun müştekinin ... yerinden hırsızlık suçuna teşebbüs, mala zarar verme ve ... yeri dokunulmazlığının ihlâli şeklinde gerçekleşen eylemlerinin benzer olaylardaki genel uygulama göz önüne alındığında, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesinde yer alan orantılılık ilkesi de gözetilmeden her üç suç yönünden üst sınıra yakın ceza tayin edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 29.12.2020 tarih ve 262-499 sayı ile; "...Müşteki, çalınan eşyası olmadığını beyan ettiğinden hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmiştir. Sanık ... yerinin camını kırmış ve kepengini sökerek ... yerine girmiş, ancak eşya çalmamıştır. Bu nedenle ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun tamamlandığı kabul edilmiştir. ... yerinin camını kıran ve kepengini söken failin bütün bunları yaptıktan sonra içeriye girmediğinin kabul edilmesi hayatın olağan akışına, akılcılığına, realitesine aykırıdır... Sanık hakkında müsnet suçlardan hüküm kurulurken TCK'nın 61. maddesindeki kıstaslar ve sanığın sabıka, suç kaydı nazara alınarak teşdit uygulanmıştır. Sanık, devamlı olarak aynı tür suçları işlemektedir. Şu ana kadar hakkında birçok suçtan adli para cezaları ve HAGB kararları verilmiştir. Ancak bu kararlar suç işlemesini engellememiştir. Bilakis, hapis cezası almayan sanık aynı tür suçları işlemeye devam etmiştir. Son çare olarak sanığa hapis cezası verilmiştir. Sanığın kişiliği, sair hâlleri, suç ve sabıka kaydı, TCK'nın 61. maddesindeki kıstaslar hapis cezasını gerektirmiştir. 5275 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtildiği gibi hapis cezası ile genel ve özel önleme sağlanacak, sanığın yeniden suç işlemesini engelleyici etkenler güçlendirilerek toplum suça karşı korunacak, sanığın sosyalleşmesi teşvik edilecek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumu kolaylaştırılacaktır. Bu nedenlerle, sanık hakkında müsnet suçlardan dolayı teşdiden hapis cezalarına hükmedilmiştir." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2021 tarihli ve 17860 sayılı; 01.04.2022 tarihli ve aynı sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ve ek tebliğnamesi ile, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 173 sayılı kararı ile Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 26.09.2020 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivinde bulunan tüm işlerin Yargıtay 2. Ceza Dairesine devrine karar verilmesi nedeniyle, Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmiş, inceleme yapan Özel Dairece 06.06.2022 tarih ve 3150-11452 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü hâlinde, eylemin tamamlandığına dair Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı,

2- Sanık hakkında her üç suçtan mahkûmiyet hükümleri kurulurken temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama tutanağında; 10.04.2015 tarihinde gece saat 02.30 sıralarında haber ... Caddesi No: 57/A sayılı adreste bulunan Burak Market isimli ... yerine girmeye çalışan bir şahsın olduğu yönünde ihbarda bulunulması üzerine olay yerine gidildiği, ... yeri önünde marketin sahibi olan ...’in görüldüğü, mağdurun, siyah giyimli, üzerinde eşofman olan erkek bir şahsın camı kırarak içeriye girmeye çalıştığını, ancak çalınan bir malının olmadığını beyan etmesi üzerine çevrede araştırma yapıldığı sırada haber merkezinden ...Mahallesi ...... Caddesi No:45 sayılı yerde bulunan İnan Tekel Bayisine girmek isteyen bir şahıs olduğunun anons geçildiği, bahse konu adrese gidildiği esnada ...... Caddesi üzerinde siyah giyimli, üzerinde eşofman olan bir şahsın kaçtığının görülerek kovalamaca sonucunda kendi beyanına göre ... olduğunu söyleyen şahsın yakalandığı bilgilerine yer verildiği,

Olay yeri görgü tespit tutanağında, ... yerinin giriş kapısının sağ tarafında bulunan 150x100 cm ebatlarındaki vitrin camının kırıldığı ve kepengin rayından çıkarılmış olduğu, başkaca bir zarar bulunmadığının bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... soruşturma aşamasında; olay tarihinde gece saat 02.30 sıralarında komşusunun kendisini arayarak hırsızlık amacıyla ... yerine girmeye çalışan bir şahsın polis ekiplerince yakalandığını söylediğini, polis merkezine gittiğinde mahalleden tanıdığı sanığın yakalanmış olduğunu gördüğünü, ... yerini kontrol ettiğinde çalınan herhangi bir şeyi olmadığını anladığını, ancak kepengin yerinden sökülüp vitrin camının da kırık olduğunu tespit ettiğini, şikâyetinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Sanık ... aşamalarda; alkollü olduğunu, ne yaptığını hatırlamadığını, atılı suçları işlemiş olabileceğini ancak ... yeri içine girmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

I- Sanığa atılı ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü hâlinde, eylemin tamamlandığına dair Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

Türk Ceza Kanunu’nun "Konut Dokunulmazlığının İhlâli" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." ikinci fıkrası ise; "Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan ... yerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Konut dokunulmazlığının ihlâli ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.

Konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun maddi unsuru, bireyin konutuna, ... yerine ya da eklentisine rızasına aykırı olarak “girmek” veya rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak “çıkmamak" şeklinde seçimlik olarak belirtilmiş olup girmek hâlinde icrai, çıkmamak hâlinde ise ihmali bir hareket söz konusudur.

Girmek, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "içeri dâhil olmak" şeklinde tanımlanmış olup suç tipi ile korunan mahallere hak sahibinin iradesine rağmen sokulmak, dâhil olmak anlamına gelmektedir. Öğretide bir kısım yazarlarca vücudun, koruma altındaki mahallere tamamen girmesi gerektiği savunulmaktadır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, ..., 2018, s. 100, Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ..., 2017, s. 297). Bu görüşe göre suçun tamamlanması için failin konut, ... yeri veya eklentiye tüm vücudu ile girmesi gerekir. Kapı aralığından bir kolun, bacağın ya da başın sokulması suçun tamamlanması için yeterli olmayıp kısmen girme hâlinde teşebbüs hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir. Diğer bir kısım yazarlar ise suçla korunan hukuki değer gözetildiğinde bu değerleri ihlâl etmeye yetebilecek, hak sahibinin konutuna veya eklentisine başkasının girmesini istemediğine ilişkin iradesine karşı yapılan girme hareketlerinin suçun oluşması için yeterli olduğunu savunmaktadır (Veli ... Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ..., 2017, s. 439; Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ...-..., 2017, s. 533).

Girmek hareketinin konut, ... yeri veya eklentisine yönelik olması gerektiğinden bir kimsenin konut ve eklentisine girilmeden dışarıdan yapılan çeşitli hareketler (örneğin, konutun penceresinden içeriye bakma, cama taş atma ya da dış kapı zilini çalma) konut dokunulmazlığının ihlâli suçunu oluşturmaz. Suça konu konuta, ... yerine ya da eklentisine nereden girildiğinin ise suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.

Kanun’un, bu suç tipinde aradığı diğer bir seçimlik hareket “çıkmamak” fiilidir. Konuta, ... yerine veya eklentisine, rıza dâhilinde girildikten sonra, hak sahibinin, çıkma yönünde irade açıklamasına rağmen failin mahalden çıkmaması ile suç oluşur. Çıkmamak, mütemadi bir suç niteliğinde olduğundan, çıkmamanın konut veya ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçuna vücut verebilmesi için mahalde hukuka aykırı kalmanın belli bir süre devam etmesi gerekmektedir.

Konut dokunulmazlığının ihlâli suçu, hak sahibinin rızası hilafına konut, ... yeri veya eklentilerine girilmesi veya rıza ile bu mahallere girildikten sonra rıza hilafına çıkılmaması ile tamamlanır. Bu suç sırf hareket suçudur. "girmek" seçimlik hareketi bakımından bu hareket parçalara ayrılabildiği için teşebbüs mümkün iken, "çıkmamak" seçimlik hareketi bakımından Kanun'da çıkmamanın ne kadar sürmesi gerektiği konusunda bir açıklık bulunmadığından teşebbüs mümkün değildir (Tezcan, Erdem, Önok, s.548).

Diğer taraftan, suç genel kastla işlenebilen bir suç olduğundan failde içeriye girme kastının olup olmadığına bakılması gerektiği, suç işleme kastı bulunmakla birlikte herhangi bir engel nedeniyle içeriye girilemeyen hâllerde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin, öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 401).

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki, buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, ... 2000, s. 315).

Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın olay tarihinde gece saat 02.30 sıralarında cadde üzerinde bulunan mağdura ait markete hırsızlık amacıyla geldiği, ... yerinin demir kepengini raydan çıkararak vitrin camını kırdığı, kimliği tespit edilemeyen ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi üzerine ... yerinden herhangi bir şey çalamadan kaçıp gittiği olayda;

Mağdurun ... yerinden herhangi bir malının çalınmadığını söylemesi; sanığın, alkollü olması nedeniyle olay anını hatırlamadığını ancak içeriye girmediğini beyan etmesi, sanığın savunmasının aksine ... yeri içine girdiğine dair görgü tanığı, kamera kaydı gibi herhangi bir delil de bulunmaması karşısında, sanık lehine yorumla, mağdura ait ... yerinden hırsızlık yapmak amacıyla kepengi ve camı kıran sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip hırsızlık ve ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı anlaşıldığından atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığı; bu bağlamda, “... yerinin camını kıran ve kepengini söken sanığın, bu eylemlerinden sonra içeriye girmediğinin kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı” şeklinde Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, bu uyuşmazlık konusu bakımından bozulmasına karar verilmelidir.

II- Sanık hakkında her üç suçtan mahkûmiyet hükümleri kurulurken temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı;

Sanığa atılı nitelikli hırsızlık suçu bakımından TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası düzenlenmiş olup eylemin gece vakti işlenmesi hâlinde aynı Kanun’un 143. maddesi uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı, TCK’nın 116/4. maddesine göre geceleyin ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği hüküm altına alınmış; TCK’nın 151/1. maddesi gereğince mala zarar verme suçu bakımından da 4 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, TCK’nın “... ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılmalıdır (Koca-Üzülmez, s. 530).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın mağdura ait ... yerine hırsızlık amacıyla geldiği, ... yerinin kepengini sökerek camını kırdığı, bu esnada ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü anlaması üzerine ... yeri içine girip herhangi bir eşya çalamadan kaçıp gittiği anlaşılan olayda, Yerel Mahkemece, her üç suç bakımından temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılma nedeni olarak “suçun işleniş biçimi, vasıf ve mahiyeti, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, zarar ve tehlikenin ağırlığı, kastın ağırlığı, güdülen amaç ve saik nazara alınarak” şeklinde gösterilen gerekçeler TCK’nın 61. maddesi hükümlerine uygun ise de, her üç suç bakımından temel cezalarda teşdit uygulanmasını gerektirecek bir neden bulunmadığından, Yerel Mahkemenin Kanun’da yer alan ibareleri soyut bir şekilde yazmak suretiyle temel cezaları alt sınırdan uzaklaşarak belirlemesinin dosya kapsamına uygun olmadığı ve TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine aykırılık oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına hükümlerinin alt sınırdan uzaklaşarak temel cezaların tayin edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

III- Müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesi tarafından, sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan indirim oranının yerinde olup olmadığının da değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus da ele alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nun “suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nın aksine, 5237 sayılı TCK’nın teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs-tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, olay tarihinde gece saat 02.30 sıralarında mağdurun ... yeri kepengini sökerek vitrin camını kırdığı ancak kimliği tespit edilemeyen ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi nedeniyle ... yerinden herhangi bir şey alamadan olay yerinden kaçması karşısında, Yerel Mahkemece suç yolunda katedilen mesafe, somut bir zararın oluşmaması ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, dosya içeriğine uygun düşmeyen şekilde asgari oranda indirim yapılması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından da Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 2. Çocuk Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 262-499 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin;

a- Sanığın eylemine uyan ... yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde tamamlanmış suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması,

b- Sanık hakkında nitelikli hırsızlık, ... yeri dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarından hüküm kurulurken temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi,

c- Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükümde eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, dosya içeriğine uygun düşmeyen şekilde asgari oranda indirim yapılması,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.