Esas No: 2016/5106
Karar No: 2019/4870
Karar Tarihi: 25.11.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5106 E.  ,  2019/4870 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

ŞİKAYETÇİ : ...

ŞİKAYET

OLUNANLAR :

..

Taraflar arasındaki şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde şikayet olunanlar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi; Bakırköy 15. İcra Md. 2013/7969 Esas sayılı dosyada yapılan sıra cetvelinde haciz tarihlerine göre sıralama yapıldığında avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan alacağının rüçhanlı alacak olmasına rağmen rüçhaniyet gözetilmeden hatalı ve hukuka aykırı olarak 3. Sıraya yazıldığını, alacağının çalışması sonucunda kazanılan bir alacak olduğunu, Avukatlık Yasası'nın 166/2 mad. uyarınca rüçhan hakkına sahip olduğunu ileri sürerek sıra cetveline itirazın kabulüne, 1. sıraya alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Şikayet olunanlar vekili, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece iddia savunma ve dosya kapsamında; A.K. 166/2 mad. uyarınca avukat ile taraf arasında yapılan ve mahkemece belirlenmeyen sözleşmece kararlaştırılan avukatlık ücretinin rüçhanlı alacak olduğunu, sıra cetvelinin hukuka aykırı düzenlendiği gerekçesiyle şikayetin kabulüyle sıra cetvelinin iptaline karar verilmiştir.

Kararı şikayet olunanlar vekili temyiz etmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre avukat sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haizdir. Rüçhan hakkı vekaletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Dairemizin istikrar kazanan uygulaması da bu yöndedir (Dairemiz'in 11.07.2013 tarihli ve 2013/3893 – 4893 sayılı ilamı).

Somut olayda, şikayetçi, ilama dayanan dava dosyasında vekil olarak davayı takip etmiş ve lehine yasal sınırlar içinde ücreti vekalet takdir edilmiştir. Başlatılan ilamlı takipte ise şikayetçinin alacaklı vekili olarak borçlu iş sahibini temsil ettiği gözetildiğinde, şikayetçinin iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvuru tarihi, şikayet olunanların haczinden önce olduğundan şikayet olunan alacaklılara 1. ve 2. sırada yer verilmesi doğru değildir. Mahkemeninde kabulü de bu yöndedir. Fakat mahkemece Avukatlık Kanunu'nun 164/2. maddesi kapsamındaki sınırlar kapsamında kalmak kaydıyla, şikayetçinin alacağının rüçhanlı olduğu gözetilerek, sıra cetvelinin düzenlenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile vekalet sözleşmesindeki miktar üzerinden şikayetin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayet olunanlar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün şikayet olunanlar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Avukatlık ücreti, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabilir. Ancak, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Avukatlık ücretinin taraflar arasında ihtilaflı olduğu ve ihtilaf mahkemeye intikal ettiği hallerde; mahkeme, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarı avukatlık ücreti olarak belirler. Mahkemenin tarifeye göre karşı tarafa yüklediği vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.(Av.K.m.164)

Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi baş vurma tarihine göre sıra alır.(Av.K.m.166/2)

Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer alacağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekâlet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekalet ücretinin miktarını mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecektir.(Av.K. md. 164) Taraflar mahkemenin tayin ve taktir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir.

Av.K.nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı taktirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Şöyle ki; avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması mümkündür. Av.K. nın 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL lik bir dava için % 25 (yani 25.000 TL) vekalet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.000 TL ye hükmedilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cetveline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekalet ücretini karşılamayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunulmayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekalet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir.

Somut olayda müştekinin vekâlet ücretine rüçhaniyet hakkı tanınırken yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde işlem yapılması gerekirken Av.Kanunu”nun 164/2. Fıkrası çerçevesinde rüçhaniyetin olduğuna dair Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararına gerekçe açısından katılmadığımızdan ve bozmanın yukarıda izah ettiğimiz gerekçelerle yapılması gerektiğinden bozma kararına gerekçe açısından muhalifiz.