Esas No: 2017/394
Karar No: 2018/555
Karar Tarihi: 22.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/394 E.  ,  2018/555 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 245-420

Sanıklar ..., ... ve ...’in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatlerine ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.02.2007 tarihli ve 456-64 sayılı hükümlerin, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 02.05.2012 tarih ve 3673-4979 sayı ile;

"Mağdurenin aşamalardaki ifadelerinde olay öncesi bir barda alkol alıp, sanıkların evine birlikte gittiklerini, alkollü olduğunu ve bu nedenle kendinde olmadığını, ancak sanıkların bedeni üzerinde yaptıkları hareketleri hissedebildiğini belirtip, ani bir tepki ile karşı koyduğunu ifade etmesi, sanıkların savunmalarında kendileri ile rızasıyla seviştiğini belirttikleri mağdurenin birden saldırmaya başladığına ilişkin davarınışının sebebini izah edemedikleri ve hayatın olağan akışına aykırı bu durumun açıklanamadığı gözetildiğinde, eylemlerinin, olayların gelişimine ve tüm dosya içeriğine bakıldığında mağdurenin rızası dışında, onun kendisini alkol nedeniyle savunamamasından dolayı gerçekleştirildiği ve cinsel saldırı niteliği taşıyıp TCK.nın 102/1. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu düşünülmeden eksik ve yerinde olmayan gerekçelerle beraatlerine hükmolunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.11.2012 tarih ve 245-420 sayı ile;

"...Mağdure 149 promil alkollüdür. Sanıklar mağdurenin rızası ile seviştiklerini ifade etmişlerdir. Bu derece alkollü olan birinin durup dururken bağırmaya başlaması, sağa , sola vurmasının sanıklarca sebebinin izah edilememesi sanıkların eylemleri zorla gerçekleştirdiği anlamına gelmez. Aşırı derecede alkollü, henüz 18 yaşında olan bir bayanın 3 erkekle bir evde bulunması sanıkların rızası ile seviştiklerine dair samimi ikrarları gözönüne alındığında mağdurenin tepkisel davranışlarının durup dururken başlaması ve bağırıp çağırmaya başlamasının sanıklarca izah edilememiş olması sırf bu sebeple eylemin zorla meydana getirldiği anlamına gelmez. Mağdure aşırı alkollüdür. O derece alkollü birinin bağırıp çağırması ve tepki vermesinin onlarca sebebi olabilir, sarhoş olan biri olağan hayatta da görüldüğü üzere hiç sebep yokken yoldan geçen birine küfür edebilir, nara atabilir, olmadık laflar edebilir, beyin fonksiyonlarının alkolün etkisiyle durduğu bir durumda anormal davranışların belli bir sebebe bağlanması beklenemez, sanıkların da mağdurenin tepkisel davranışlarını açıklayamamaları normaldir. Sırf bu sebepten sanıkların zorla basit cinsel saldırıda bulundukları kabul edilemez. Mahkememiz sanıkların mağdure ile rızaya dayalı olarak seviştiklerini, mağdurenin reşit olması sebebiyle beraat kararı verilmesi gerekir" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların beraatine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2014 tarihli ve 27209 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 443-1637 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.03.2017 tarih ve 373-1303 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Katılanın, sanıkların kendisine yönelik eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığının,

2-Rızasının bulunmadığı sonucuna ulaşılırsa;

a-Sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı,

b-Eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığı,

Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının, Belirlenmesine ilişkindir.

Katılan ...’ın suç tarihi olan 18.09.2005 tarihi itibarıyla 19 yaşının içinde bulunduğu ve üniversite birinci sınıfta öğrenim gördüğü,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara göre; 18.09.2005 tarihinde haber merkezinin kavga olayını bildirmesi üzerine görevli ekiplerin suç yerine gittiği, katılanın gelen kolluk görevlilerine sanıklar ..., ... ve ...’i göstererek kendisine tecavüz ettiklerini söylemesi üzerine durumun nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirildiği ve sanıklar hakkındaki soruşturmanın başladığı,

18.09.2005 tarihinde saat 01.50'de düzenlenen olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağına göre; ev içerisinde salon giriş kapısı ile mutfak kapısının camlarının kırık olduğu, yerlerde ve koltuk üzerinde cam kırıkları bulunduğu, salonda yatak ve battaniye bulunduğu, yerde iki adet yastık olduğu, mutfak kapısının önünde ve banyo küveti içerisinde kan izlerinin bulunduğu,

Eskişehir Devlet Hastanesince 18.09.2005 tarihinde saat 02.00’da düzenlenen rapora göre; katılanın 149 promil alkollü olduğu; sağ meme üzerinde, umbilicusun 12 cm sağında, toraks sağ tarafta midaksiller hatta milimetrik sıyrıklar, sol humerus orta hat posteriorda yaklaşık 2,5 cm, sağ el bileği anteriorda 1 cm. ve 1,5 cm.’lik 2 bölge ve sağ el post yüzde 3x3 cm.’lik alanda sıyrık şeklinde cilt kesileri bulunduğu,

Eskişehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 30.09.2005 tarihli rapora göre; katılandaki yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu,

Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince 18.09.2005 tarihinde saat 02.30’da düzenlenen rapora göre; katılanın hymeninde saat 5 hizasında eski yırtık olduğu, arka fornixteki salgıdan alınan materyalin incelenmesinde bazı sahalarda 4-5 adet ölü sperm hücresi izlendiği, umbilicusun 13-14 cm sağında ve sağ trachanter üzerinde 5 mm.’lik, sağ meme üzerinde 5-6 mm.’lik, 13. costa üzerinde 1 cm.’lik 2 adet muhtemelen tırnak darbesiyle yapılmış travmatik lezyonların bulunduğu,

Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince 29.09.2005 tarihinde düzenlenen ek rapora göre; 18.09.2005 tarihli rapor esas alınarak önceden yapılmış muayene bulguları ve laboratuar incelemeleri ışığında cinsel saldırı fiilinde vajen içerisinde sperm tespit edilmiş olması da özellikle göz önüne alınıp, penisin vajina içerisine çok büyük bir olasılıkla duhul edilerek saldırı fiilinin gerçekleştirildiği kanaatine varıldığı, yine muayene bulguları ışığında vajina içerisine sert, kesici-delici bir cisim sokulduğuna dair emareye rastlanmadığı,

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 23.03.2006 tarihli rapora göre; katılanın vücudundan alındığı bildirilen yaymaların bulunduğu iki adet lam üzerinden örnekler alındığı, yapılan mikroskobik incelemelerde az sayıda spermatozoit görüldüğü, elde edilen numuneden karışım halde DNA profili tespit edildiği, tespit edilen bu karışım DNA profilinin sanık ...’a ait olduğu, diğer sanıkların DNA profili ile uyum sağlamadığı,

Eskişehir Devlet Hastanesince 18.09.2005 tarihinde düzenlenen raporlara göre; sanık ...'in 0.45, sanık ...'in 0.66, sanık ...'ın 0,87 promil alkollü oldukları, sanık ...'ın kulak kepçesinde 2 cm.lik cilt kesisi, sanık ...'in bilek kısmında hafif cilt çiziği ve sıyrığı bulunduğu, sanık ...’de ise darp ve cebir izi bulunmadığı,

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen 21.09.2005 tarihli rapora göre; katılanın görüşmenin tamamına yakınında ağladığı, dikkat, bellek, yer, zaman kişi oryantasyonunun tam olduğu, algı sapması bulunmadığı, olayla ilgili suçluluk düşünceleri, kendini yargılama, olayı tekrar hatırlama, insanlara güvendiği için kendisine kızgınlık ve herkese karşı güvensizlik mevcut olduğu,bu haliyle katılanda akut stres bozukluğu bulunduğu tıbbi kanaatine varıldığı, psikiyatrik tedavi ve takibinin gerektiği,

Bozma sonrası yapılan yargılamada katılan vekilinin, katılanın halen psikolojik tedavi gördüğünü beyan ettiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; 17.09.2005 günü saat 17.00 sıralarında daha önceden tanıdığı sanık ...'in kendisini telefonla arayarak buluşma teklif ettiğini, bu teklifi kabul ederek aynı gün saat 20.30 sıralarında sanıklar.... ile buluştuğunu, birlikte bir bara gittiklerini, burada 6-7 bardak bira içtiğini, bu sırada sanık ...’in bir kız arkadaşının geleceğini söyleyerek onu almaya gittiğini ve 15 dakika sonra Büşra isimli bir şahıs ile geldiğini, birlikte oturup bira içtiklerini, daha sonra Büşra’nın yanlarından ayrıldığını, biraz daha birlikte oturduktan sonra çorba içmek için bardan ayrıldıklarını, gittikleri yerde çorba olmadığı söylenince oradan da çıkıp alkolün etkisiyle hatırlamadığı bir eve geçtiklerini, yoldayken sanık ... ile kol kola yürüdüklerini ve kendisiyle fiziki olarak yakınlaştığını hatırladığını, eve girer girmez salonda bulunan kanepenin üzerine uzandığını, kanepenin üzerinde uzanırken kim olduğunu hatırlamadığı sanık ...’dan başka birinin de kendisine fiziki olarak yakınlaştığını hissettiğini, bu sırada alkolün etkisiyle kendisinden geçtiğini, sanık ...’un “Bir türlü olmuyor, bir türlü girmiyor” dediğini hatırladığını, daha sonra “Ben hallettim. Sıra kimde?” dediğini duyduğunu, kendine geldiğinde sanık ...’in üzerinde olduğunu ve kendisiyle ilişkiye girdiğini görüp itelediğini, ardından kanepenin üzerinden kendisini yere attığını ve kanepenin yanında duran sanık ...’in saçından tutup kafasını dizine vurduğunu, sanıkların çıplak olduğunu ve altlarında baksır diye tabir edilen iç çamaşırı olduğunu gördüğünü, diğer sanıkların başka bir odaya girip kapıyı kapatmaları üzerine kapıyı açmaları için önce oda kapısının, ardından mutfak kapısının camlarını yumrukla vurarak kırdığını, bu sırada komşuların geldiğini, gelen kadınlardan birinin sanıklara “Nasıl yaptınız böyle bir şerefsizliği?” dediğini, annesini arayarak kendisini almasını istediğini, babasının da polislerle birlikte yanına geldiğini, sanıkların kendisine tecavüz ettiğini söyleyince polislerin sanıkları yakaladığını, sanıkların kendisiyle ilişkiye girdiklerinden emin olduğunu, çünkü ilişkiye girdiklerini hissettiğini, sanık ... ile kol kola gittiği için ilk önce bu sanığın ardında da diğer sanıkların tecavüz etmiş olabileceğini, kızlık raporunun alınmasını istediğini, ancak bu tarihten iki ay kadar önce İzmir’deki erkek arkadaşı ile rızası doğrultusunda ilişkiye girdiğini, kendisine tecavüz eden sanıklardan şikayetçi olduğunu,

Duruşmada; sanık ...’i babannesinin evinin altındaki çiçekçide çalıştığı için tanıdığını, 14.09.2005 tarihinde arkadaşları ile birlikte doğum gününü kutladıklarını ve arkadaşlarından saat 18.00 sıralarında ayrıldığını, babannesine giderken çiçekçin önünde sanıklar ile karşılaştığını, birlikte saat 23.30’a kadar sohbet ettiklerini, doğum günü olduğunu söyleyince sanıkların “Bir gün hep birlikte çıkar kutlarız” dediklerini, ardından kendisini durağa götürüp bıraktıklarını, sanık ...’in 2-3 gün sonra kendisine mesaj atarak ikinci kez doğum günü kutlaması teklif ettiğini ancak kabul etmediğini, üçüncü aramasında ailesinden izin aldığını, 18.09.2005 tarihinde saat 20.30 sıralarında sanık ... ile çiçekçinin önünde buluştuğunu, daha sonra diğer sanıkların da geldiğini, bir süre dolaşıp Fıstık Bar isimli mekana girdiklerini, sanık ...’in bir ara Büşra isimli arkadaşını getirdiğini, bu şahıs ile birlikte 1 saat kadar oturduklarını, birlikte bira içtiklerini, alkollü olduğundan Büşra’nın ne zaman ayrıldığını ve saat kaçta mekandan çıktıklarını hatırlamadığını, çorba içmek için gittikleri yerde çorba olmadığından içemediklerini, sonrasını hatırlamadığını, gözünü açtığında kanepede sırt üstü yatar vaziyette tamamen çıplak olduğunu ve sanık ...’in üzerinde olduğunu, sanık ...’in de tamamen çıplak olduğunu ve kendisiyle ilişkiye girmeye çalıştığını, hemen sanık ...’i iteklediğini, ayağa kalktığında diğer iki sanığı da baksır külotları ile çıplak vaziyette gördüğünü, bunun üzerine bağırmaya başladığını, sanıkların kendisini sakinleştirmeye çalıştığını, bu arada sanıklar....ve ....’un bir odaya girdiklerini, saldırmak için üstlerine gittiğinde kapıyı kapattıklarını, bunun üzerine eliyle cama vurarak kırdığını, bu nedenle elinden yaralandığını, gürültü üzerine dışarıdan yabancıların gelmesi üzerine giyindiğini, iç çamaşırlarının kanepenin üzerinde, giysilerinin ise kanepenin altında olduğunu, gelen şahısların “Polisi arayın” dediklerini, kendisinin de o ara ailesini aradığını, daha önce başka birisiyle rızası doğrultusunda ilişkiye girdiğinden bakire olmadığını, kolluktaki beyanını kabul etmediğini, olay öncesinde sanık ... ile fiziki yakınlığı olduğuna dair ifade verdiğini hatırlamadığını, kanepenin üzerinde iken alkolün etkisi ile kendinden geçtiğini, hareketlerini kontrol edemediğini, bu nedenle olanları hatırlamadığını, ancak kendisine geldiğinde sanık ...’in saçından tuttuğunu hatırladığını, olay sırasında sanıkların kendisine zor kullanmalarının olmadığını, tehdit de etmediklerini, zaten bunları hatırlamadığını, sanıkların kendisi ile ilişkiye girdiğini de hatırlamadığını, kendisinin esasen böyle bir ilişki yönünde rızasının olmadığını, o güne kadar üç bardak bira içtiğini, ancak böyle olmadığını, sanıkların alkol içmesi yönünde bir baskı veya telkinlerinin olmadığını, barda ödenen hesaba katılıp katılmadığını ve Büşra gibi neden sanıkların yanından ayrılmadığını hatırlamadığını, vücudundaki tırnak izlerinin de nasıl oluştuğunu bilmediğini,

Tanık ... savcılıkta; saat 24.00-01.30 sıralarında oturduğu dairenin alt katında normalden fazla gürültü duyduğunu, söz konusu gürültünün cam kırılmasına benzediğini, alt katta Önder isimli kiracının oturduğunu bildiği için ne olduğunu sormaya gittiğini, alt kata inerek kapıyı çaldığını, ancak açanın olmadığını, o sırada gürültünün kesildiğini, tekrar çaldığında kapıyı sanık ...’in açtığını, alkollü olduğunu, sol kulağından kan geldiğini, içeride bir boğuşma olduğunu anladığını, daha sonra diğer iki sanığın da kapıya geldiğini, Önder’in nerede olduğunu, eve nasıl girdiklerini, anahtarı nasıl aldıklarını sorması üzerine sanıkların anahtarı Teyyar isimli şahıstan aldıklarını, kız meselesi yüzünden kavga ettiklerini söylediklerini, bu sırada katılanın da kapıya geldiğini, katılana “Ne işin var burada" diye sorduğunda katılanın “Barda alkol aldıktan sonra buraya geldik, bana üçü birden saldırdılar” diyerek ağlamaya başladığını, katılanın ayakta duracak halinin olmadığını, çok alkollü olduğunu, ayakkabısını dahi zor giydiğini, katılanın kendisine sadece “Saldırdılar” dediğini, tecavüz ettiklerine dair bir beyanı olmadığını ancak katılanın beyanından tecavüz etmek amaçlı saldırıldığını anladığını, katılanın, babasını telefonla aradığını, kendisinin de durumu polise bildirdiğini,

Duruşmada, gürültü üzerine daha önce de uyardığı alt daireye indiğini, kapıyı açan genç şahsa "Gürültüden bıktım, polis çağıracağım" dediğini, bayan görmediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine ise olayın üzerinden uzun zaman geçtiğini, katılanı ve söylediklerini hatırlamadığını, Cumhuriyet savcısına hemen sonra ifade verdiği için gördüklerini anlatmış olacağını, o nedenle daha önceki ifadesinin de doğru olduğunu,

Tanık Teyyar Güven Özen; olayın meydana geldiği evin annesine ait olup yaklaşık üç ay önce Önder isimli şahsa kiraya verdiklerini, ancak tadilat için anahtarın kendilerinde bulunduğunu, sanık ...’in evde üç arkadaşı ile birlikte içeceklerini söylemesi üzerine anahtarı verdiğini, eve kız götüreceklerini bilmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; 17.09.2005 tarihinde saat 20.30 sıralarında daha önceden tanıdığı ve sadece arkadaşı olan katılanı telefon ile arayarak buluşma teklif ettiğini, bu teklifini kabul eden katılanın yanına geldiğini, arkadaşları olan diğer sanıklar .... ve Ümit’in de kendisi ile birlikte olduğunu, hep beraber Fıstık Bar isimli yere gittiklerini, bir müddet burada oturduktan sonra kız arkadaşı olan Büşra’nın da yanlarına geldiğini, birlikte alkol almaya başladıktan 45 dakika kadar sonra Büşra’nın ayrıldığını, saat 23:30 sıralarında buradan ayrılıp çorba içmeye gittiklerini, çorba içtikten sonra katılana eve gitmeyeceğini ve bir arkadaşında kalacağını söylediğini, katılanın da “Mahsuru yoksa sizinle birlikte evde kalırım” demesi üzerine İstiklal mahallesinde bulunan ve anahtarını akşam saatlerinde aldığı arkadaşına ait eve gittiklerini, katılanın sanık ... ile salonda öpüşmeye başladığını, her ikisinin de soyunup bu şekilde sevişmeye başladıklarını, bu esnada kendisinin ve sanık ...’in de soyunup baksır külotları ile kaldıklarını, ardından hep birlikte külotlarını da çıkartıp üçünün katılan ile seviştiklerini, bu sevişme esnasında sürtünme yolu ile dışarıya boşaldığını, kesinlikte cinsel ilişkiye girmediğini, sevişme bitince aniden katılanın bağırmaya başladığını, bunun üzerine sanık ... ile mutfak kısmına geçip kapıyı kapattıklarını, katılanın ise mutfağın kapı camını vurarak kırdığını, kapıyı açıp katılanın kollarını tuttuğunu, bu sırada komşuların gelip kapıyı çaldığını, giyindikten sonra kapıyı açtıklarını, katılanın “Bu şahıslar bana zorla tecavüz etti” demesi üzerine gelenlerin polisi aradığını, katılan ile cinsel ilişkiyi girmediğini, rızası ile sevişip sürtünme yoluyla boşaldığını,

Sorguda; katılanın bar çıkışında kendileriyle gelmek istediğini, yoldayken sanık ... ile öpüşmeye başladığını, eve girdikten sonra kendilerini tahrik ettiğini, sıra ile katılanın rızası doğrultusunda seviştiklerini, ancak cinsel ilişkiye girmediğini, sonrasında aniden bağırıp çağırmaya başladığını, .... ve kendisine saldırıp tekme attığını, sonradan neden tepki gösterdiğini anlamadığını,

Duruşmada; kendisini katılanın aradığını, alkol aldıklarını ama çok sarhoş olmadıklarını, birlikte eve gittikten sonra sanık ... ile mutfağa geçtiğini, oradan ayrılıp içeri girdiğinde katılan ve sanık ...’u öpüşürken gördüğünü, katılanın iç çamaşırlı olduğunu, ....’un dışarı çıkması üzerine katılanın yanına gelip kendisini dudaklarından öptüğünü, tahrik olması üzerine külodunu sıyırarak koltuğun yanına boşaldığını, ilişkiye girmediğini, rızası ile öpüştüğünü, bu sırada içeri sanık ...’in girdiğini, bunun üzerine katılanın sanık ...’in yanına gidip öpmeye başladığını, sanık ...’in katılanı itmesi üzerine katılanın bağırmaya başladığını, sanık ...’un içeri girmesiyle tartışma başladığını, komşuların geldiğini, kolluk ve sorgu beyanlarını kabul etmediğini, ilk kez karakola düştüğünden o şekilde beyan verdiğini, sonraki oturumda ise sürtünme yoluyla boşaldığını, ancak ilişkiye girmediğini,

Sanık ... kollukta; 17.09.2005 tarihinde saat 15.30 sıralarında çiçekevinin önünde sanıklar....ve Ümit ile buluştuğunu, bir süre dolaştıktan sonra sanık ...’in katılanı telefon ile arayıp ne zaman geleceğini sorduğunu, saat 20.30’da katılanın yanlarına geldiğini, bir süre dolaştıktan sonra saat 21.00 sıralarında Fıstık Bara gittiklerini, burada biraz alkol aldıktan sonra sanık ...’in saat 21.30’da Büşra isimli kız arkadaşlarını yanlarına getirdiğini, hep beraber içmeye devam ettiklerini, kendisinin dört, katılanın ise altı bardak bira içtiğini, saat 23.00 sıralarında kendisinin Büşra’yı evine bırakıp geri döndüğünü, saat 24.00 sıralarında ise çorba içmek için Fıstık Bardan ayrıldıklarını, katılana kendilerinin birlikte kalacaklarını söyleyip nerde kalacağını sorduklarını, katılanın ise saat 05.00’e kadar izin aldığını söyleyip “Siz ne yaparsanız ben size uyarım” dediğini, daha sonra 24.30 sıralarında hep birlikte eve gittiklerini, bu evin daha önceden tanıdıkları Güven isimli ortak arkadaşlarına ait olduğunu, evin anahtarını akşamüzeri sanık ...’in aldığını, anahtarı alırken kendilerinin yanında olmadığını, evde hep beraber eğlenmeye başladıklarını, daha sonra katılanın kendisini dudaklarından öpmeye başladığını, kendisini ve diğer sanıkları okşayıp tahrik ettiğini, daha sonra da üstündekileri çıkartıp iç çamaşırıyla kaldığını, iç çamaşırlarıyla kaldıktan sonra da kendilerini öpmeye devam ettiğini ve göğüslerini her üçüne de ellettiğini, ardından birden bağırmaya başlayıp kendilerini tekmelemeye başladığını, sanık ... ile mutfağa girerek kapıyı kapattıklarını, sanık ...’in ise katılanın yanında kaldığını, daha sonra katılanın eliyle önce mutfağın ardından salonun camını kırdığını, “Siz ne yapıyorsunuz” diye bağırmaya başladığını, gürültüye komşuların geldiğini ve polis çağırdıklarını, katılan ile kesinlikle cinsel ilişkiye girmediklerini,

Sorguda; eve doğru giderken katılanın zor yürüdüğü için kendisine sarıldığını,yürürken kendisini öpmeye başladığını, kendisinin de katılanı öptüğünü, eve vardıklarında öpmeye devam ettiğini, tahrik edici davranışlara girdiğini, soyunduğunu, iç çamaşırları ile kaldığını ve seviştiklerini, ancak tam birleşme olmadığını, kendisi çekildikten sonra sıra ile diğer arkadaşlarının da katılan ile seviştiğini,ancak onların da tam birleşme yaşamadıklarını, kendisi lavobodayken katılanın bağırıp çağırmaya başladığını, komşuların geldiğini,

Duruşmada; eve giderken katılanın kendisine asıldığını, tahrik ettiğini, evde diğer sanıklar mutfaktayken katılanın soyunduğunu, kendisini öpmeye başladığını, tahrik olması nedeniyle öpüşme düzeyinde seviştiğini,içeri sanık ...’in girmesiyle utanıp dışarı çıktığını, sanık ... ve katılan arasında ne geçtiğini bilmediğini, içeri sanık ...’in girdiğini, katılana “Ne yapıyorsun sen” diye bağırdığını, sonrasında katılanın da bağırmaya başladığını, kolluk ve sorgu beyanlarını kabul etmediğini, ilk kez karakola düştüğünden o şekilde beyan verdiğini,

Sanık ... kollukta; 17.09.2005 tarihinde saat 20.30 sıralarında çiçekevinin önünde sanıklar....ve .... ile buluştuğunu, bir süre birlikte dolaştıktan sonra sanık ...’in katılanı arayarak ne zaman geleceğini sorduğunu, saat 21.00’da katılanın yanlarına geldiğini, hep birlikte bir süre daha dolaştıktan sonra saat 21.10’da Fıstık Bara gittiklerini, burada biraz alkol aldıktan sonra sanık ...’in 21.30’da Büşra isimli diğer bir kız arkadaşlarını getirdiğini, hep beraber içmeye devam ettiklerini, kendisinin ve katılanın 5 bardak kadar bira içtiğini, saat 23.00 sıralarında sanık ...’un kız arkadaşını evine bırakıp döndüğünü, saat 00.30 sıralarında Fıstık Bardan çıktıklarını ve yemek yemeye gittiklerini, ardından hep birlikte eve geçtiklerini, katılanın “Ben saat 05:00’a kadar izin aldım siz ne yaparsanız ben size uyarım” dediğini, saat 00.50 sıralarında evde olduklarını, bu evin daha önceden tanıdıkları Güven isimli ortak arkadaşlarına ait olduğunu, evin anahtarını akşamüzeri sanık ...’in aldığını, anahtarı alırken kendilerinin yanında olmadığını, evde katılanın sanık ...’u dudaklarından öpmeye başladığını, kendilerini de eli ile okşayarak tahrik etmeye başladığını, üstündeki elbiseleri çıkartıp iç çamaşırları ile kaldıktan sonra da yine kendilerini öpmeye devam ettiğini, göğüslerini diğer sanıklara ellettirdiğini daha sonra birden feryat etmeye başladığını, tekmelemeye başladığı sanıklar....ve ....’un mutfağa girerek kapıyı kapattıklarını, kendisinin ise katılanın yanında kaldığını, katılanın mutfağın camını eliyle kırmasının ardından komşuların geldiğini, sonrasında polisi çağırdıklarını, katılan ile cinsel ilişkiye girmediklerini,

Sorguda; katılanın yoldayken sanık ... ile öpüşmeye başladığını, alkolün tesiri ile zor yürüdüğünü, her üçünün de ayrı ayrı katılan ile seviştiklerini, ancak cinsel ilişkiye girmediğini, katılanın rızası olduğunu, katılanın sanık ... ile sevişirken bir anda kalkıp sanık ...’e tekme attığını, tartışma üzerine komşuların geldiğini,

Duruşmada; evde katılan ve sanık ...’un salona girdiklerini, kendisi mutfaktayken sanık ...’un yanına gelip katılan ile seviştiğini ancak ilişkiye girmediğini söylediğini, bir süre sonra kendisinin de salona girdiğini, katılanın iç çamaşırlı halde sanık ... ile seviştiğini gördüğünü, katılanın yanına gelip kendisini öpünce izin vermediğini, kendisine bağırdığını, bunun üzerine katılanın da bağırmaya başladığını, arkadaşları ile erkek erkeğe toplandıklarını, sanık ...’in bu nedenle evin anahtarını aldığını, kolluk ve sorgu beyanlarını kabul etmediğini, ilk kez karakola düştüğünden o şekilde beyan verdiğini,

Savunmuşlardır.

1-Katılanın, sanıkların kendisine yönelik eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığı,

İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanıklar ve katılan arasında dosya kapsamına yansıyan bir husumet veya iftira atılmasını gerektirir bir neden bulunmadığı görülmektedir.

Katılan soruşturma evresinde sanıkların cinsel saldırılarına maruz kaldığını, alkollü olması nedeniyle bu saldırılara karşı koyamadığını ancak kendisine geldiği anda ani bir tepki verdiğini, evde bulunan camları kırdığını, çıkan gürültü üzerine apartman sakinlerinin eve geldiğini beyan etmiştir. Katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı ile tanık ...’ın olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi de katılanın bu beyanlarını desteklemektedir. Yine soruşturma evresinde sanıkların kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini hissettiğini beyan eden katılanın, kovuşturma evresinde alkolün etkisi ile kendinden geçtiği, sanıkların tehdit veya cebir kullanmadıkları ve kendisi ile ilişkiye girdiklerini de hatırlamadığı yönündeki sanıklar aleyhine genişletmediği açıklamaları, katılanın özünde değişmeyen anlatımlarının samimiyetini göstermektedir.

Sanıklar ise soruşturma evresindeki savunmalarında katılanın kendileri ile rızası doğrultusunda seviştiğini, daha sonra katılanın birden bağırıp saldırmaya başladığını ve evdeki eşyaya zarar verdiğini beyan etmişler, rızası olması durumunda hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edecek olan katılanın verdiği tepkinin nedenini açıklayamamışlardır. Bu durum sanıkların kovuşturma evresindeki katılanın sanık ...’in kendisini itelemesi nedeniyle bağırmaya başladığı yönündeki çelişkili savunmalarının da temelsiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Buna göre;

Sanıklarla arasında iftira atmasını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan katılanın, içtiği alkol nedeniyle durumundan faydalanan sanıkların cinsel saldırısına maruz kaldığına ve kendisine geldiği anda tepki gösterdiğine dair aşamalardaki samimi beyanları, bu beyanları destekleyen katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı, tanık ...’ın olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi ile sanıkların savunmalarında kendileri ile rızasıyla seviştiğini belirttikleri katılanın birden bağırmaya ve saldırmaya başladığına ilişkin davranışını izah edemeyen çelişkili savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların katılanın cinsel dokunulmazlığını rızası hilafına ihlal ettiklerinin tereddütsüz bir şekilde kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme gerekçesinin bu uyuşmazlık konusu açısından isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

2-Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

a- Sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi tarafından düzenlenen 18.09.2005 tarihli raporda vajinanın arka fornix bölümündeki salgıdan alınan materyalin bazı sahalarında 4-5 adet ölü sperm hücresinin izlendiğinin belirtilmesi, aynı hastane tarafından düzenlenen 29.09.2005 tarihli ek raporda vajen içerisinde sperm tespit edilmiş olması da göz önüne alınarak cinsel saldırının penisin vajina içine “çok büyük bir olasılıkla” duhul edilerek gerçekleştirildiği kanaatine varıldığının bildirilmesi, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 23.03.2006 tarihli raporda katılanın vücudundan alındığı bildirilen yaymaların bulunduğu iki adet lam üzerinden alınan örneklerde az sayıda spermatozoit görüldüğünün ve elde edilen karışım DNA profilinin sanık ...’e ait olduğunun tespit edilmesi, katılanın duruşma beyanında cinsel saldırının niteliği konusunda açıklık bulunmaması, sanık ...’in ise aşamalarda katılan ile cinsel ilişkiye girmediğini, sürtünme yoluyla boşaldığını savunması ve sürtünme yoluyla gerçekleşen cinsel eylemler sonucunda spermin vajina içine girmesinin mümkün olduğu yönündeki Adli Tıp Kurulu görüşleri birlikte değerlendirildiğinde,sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı veya basit cinsel saldırı suçlarından hangisini oluşturacağının saptanması için dosyanın bir bütün halinde Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, eylemin gerçekleştirilme ve Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince düzenlenen 18.09.2005 tarihli raporun düzenlenme zamanı arasında geçen süreyi de dikkate alıp, organ sokma fiilinin gerçekleşip gerkçekleşmediği ve sürtünme yoluyla gerçekleştirilen cinsel eylemlerde spermin kısa bir süre içinde vajinanın arka fornix bölümüne ulaşıp ulaşamayacağı konularında görüş bildiren rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinin 18.09.2005 tarihli raporuna göre; katılanın vajen arka fornix bölgesinden alınan materyalin incelenmesinde bazı sahalarda 4-5 adet ölü sperm hücresinin izlenmesi, Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince 29.09.2005 tarihinde düzenlenen ek raporda; 18.09.2005 tarihli rapor esas alınarak önceden yapılmış muayene bulguları ve laboratuvar incelemeleri ışığında cinsel saldırı fiilinde vajen içerisinde sperm tespit edilmiş olması da özellikle göz önüne alınıp, penisin vajina içerisine çok büyük bir olasılıkla duhul edilerek saldırı fiilinin gerçekleştirildiği kanaatine varılması, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 23.03.2006 tarihli rapora göre; katılanın vücudundan elde edilen numuneden tespit edilen DNA profilinin sanıklardan ...’a ait olduğunun tespit edilmesi ve katılan ...’nin 18/09/2005 tarihli kolluk ile 28/04/2006 tarihli duruşma anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumdan bu konuyla ilgili eksik araştırma olduğuna dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan İki Genel Kurul Üyesi de; suçun niteliğinin tespiti bakımından eksik araştırma bulunmadığı düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.

b-Eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 21.09.2005 tarihli raporda katılanda akut stres bozukluğu bulunduğu tıbbi kanaatine ulaşıldığının belirtilmesi ve bozma sonrası yapılan yargılamada katılan vekilinin, katılanın halen psikolojik tedavi gördüğünü belirtmesi karşısında; Yerel Mahkemece sanıkların işlemiş oldukları cinsel saldırı suçunun, suç tarihinde yürürlükte olan yasa hükümlerine göre fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri olan katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak çözümü uzmanlık gerektiren bu konuda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 8, 25 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınması gerekirken, bu konuda araştırma yapmaktan sarfınazar edilerek eksik araştırma ile karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerinin sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitleri hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2012 tarihli ve 245-420 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, katılanın sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemlere rızasının bulunmadığının gözetilmemesi ile sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında usule uygun rapor aldırılmaksızın eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede, katılanın sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemlere rızasının bulunmadığı ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy birliği, sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğu ile karar verilmiştir.