Esas No: 2011/10596
Karar No: 2012/11850
Karar Tarihi: 31.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10596 E.  ,  2012/11850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/07/2011

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e ve h bentleri uyarınca davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının çalıştığı kasanın açık vermesi üzerine yazılı savunmasının alındığını, mağaza sorumlusu izinde iken davacının  28.12.2010 günü kasadan gün sonu almaya çalıştığı fakat kasanın teknik arızadan dolayı gün sonu vermediğini, davacının da kasasında biriken kredi kartı sliplerini saymak sureti ile toplam miktarı kasa sayım tutanağına işlediğini ve kasasını kapattığını, 29.12.2010 günü kasadan gün sonu aldığında kredi kartı 2 günün toplamını 881,86 TL olarak aldığını, ancak davacının  kasasını kapatırken bu rakamı dikkate almaması gerektiğini, zira davacının  28.12.2010 günü kredi kartı gün sonu vermese de kendisinin kredi kartı gün sonunu hesaplayarak kasaya dahil ettiğini, dolayısıyla 29.12.2010 tarihinde alınan gün sonu rakamın 285,24 TL fazla olduğunu, bu sebeple kasanın bu miktarda fazla vermesi gerektiğini, ancak kasada bu miktarda fazla olmadığının anlaşıldığını, bunun da davacının açık verdiğini gösterdiğini, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple ve süresinde feshedildiğini belirterek, davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece; davacının asıl görevinin mağaza sorumlu yardımcısı olduğu, mağaza sorumlusunun yıllık izinde olması sebebi ile kasaya geçici olarak baktığı sırada kasada açık çıkması sebebi ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği, iş sözleşmisinin feshine gerekçe olarak gösterilen kasa açığının nakit olmadığı, kredi kartı ile hesap farkından kaynaklandığı, parayı davacının uhdesinde bulundurmadığı, hesap hatasından kaynaklandığı, davacının feshe konu davranışının kasta dayalı olmayıp  usul hatası olduğu , ayrıca davacıya verilen ve yapılmadığı iddia edilen görevin tam olarak ne olduğunun belli olmadığı ve bu durumun da ispat edilemediği, personel yönetmeliği de göz önüne alındığında iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep oluşmadığı, ayrıca kasa devrinin davacıya yapıldığına dair dosyada herhangi bir kayıt da olmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un  25. maddesinin II.  bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve  belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Davacının iş sözleşmesi, yapılan incelemede kasanın 285,24 TL açık verdiği, davacının durumu bölge sorumlusuna haber vermediği ve kasada açık olmadığını beyan ettiği, 2010 yılı Kasım ayında da sorumluluğundaki kasanın açık verdiği, bu durumun kendisine duyulan güvenin zedelenmesine sebep olduğu gerekçeleriyle feshedilmiştir. Mahkemece, fesih sebebi yapılan hareketin usuli bir hatadan kaynaklandığı gerekçesi ile dava kabul edilmiş ise de, mağazada bu konuda usulün ne olduğunu gösterir belgeler getirtilmediği gibi işyerinde bu konudaki yerleşik uygulama da somut bir şekilde ortaya konulmamıştır. Davalı işveren işyerindeki  işleyişin belirlenmesi amacıyla bilirkişi görüşüne başvurulmasını istemiş, ancak mahkemece bilirkişi görüşüne başvurulmamıştır.

Gerçekten fesih sebebi yapılan olayın meydana geliş şekline göre davacının kusurlu olup olmayacağı ve kusurun ağırlık derecesinin saptanması uzmanlığı gerektirdiğinden, teknik bir bilirkişiden rapor alınmadan yazılı gerekçe ile sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.  Mahkemece yapılacak iş; uzman teknik bir bilirkişiden rapor almak ve bu suretle kasa açığının oluşmasında davacının kusurlu olup olmadığını belirlemek, kusurlu olduğunun anlaşılması halinde,  kusurun ağırlığına göre fesih için haklı ya da geçerli sebebin oluşup oluşmadığını saptayarak sonuca gitmekten ibarettir.

Mahkemece, uzman teknik bir bilirkişiden rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.