Esas No: 2011/46444
Karar No: 2012/10256
Karar Tarihi: 27.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/46444 E.  ,  2012/10256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı şirketin şantiyesinde çalıştığını, işverence hiçbir hakkı ödenmeden sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, resmi bayram çalışması alacağı, hafta tatili çalışması ücreti alacağı, fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davacının tüm yasal ve işçilik haklarının kendisine ödendiğini, davacının çalıştığı dönemde davacının çalıştığı şantiyede fazla mesaiyi gerektirecek bir çalışması söz konusu olmadığını savunmuş davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin davalı iş veren tarafından 4857 sayılı yasanın 17 maddesi gereğince fesih edildiği, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, hafta tatili ücreti, genel tatil ve 01.06.2010 tarihli raporda belirlenen fazla çalışma ücretine hak kazandığı gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ayda 2 Pazar çalışma olduğu kabulü ile 2 hafta için 6’şar gün 2 hafta için ise 7’şer gün çalışma esasına göre hesaplama yapılmıştır. Toplam aylık çalışma süresi 247 saat olarak belirlenmiş, Haftalık çalışma süresi 61,87 saat olmakla yasal süre olan 45 saat çıkarılarak kalan 16.87 saat haftalık fazla çalışma süresi olarak belirlenmiştir. Ayrıca ayda 2 Pazar çalışması için hafta tatili ücreti hesaplanmıştır.

Davalı vekilinin mükerrer hesaplama yönünde rapora itirazı üzerine ek rapor alınmıştır.

Ek raporda, hafta tatili süresinin çalışma olmaksızın da haftalık çalışma süresine ekleneceği belirtilerek ilk hesabın doğru olduğu açıklamasına yer verilmiş ancak taktiri mahkemeye ait olmak üzere aylık 2 hafta tatilinde çalışması karşılığı 2x7.5 saat= 15 saat aylık çalışma süresinden düşülerek haftalık fazla çalışma süresi 13,13 saat olarak ikinci bir seçenek olarak hesaplamaya gidilmiştir.

Mahkeme ilk rapora göre fazla çalışma ücretinden indirime gidildiği belirtilerek isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda aylık 2 Pazar çalışma süresinin fazla çalışma süreleri hesabında dikkate alındığı, ayrıca aynı süreler için hafta tatili ücreti hesaplanmış olmakla mükerrer yararlanmaya yol açılmıştır. Haftalık çalışma süreleri Pazar günü çalışmaları olmaksızın hesaplanmalı ve ayda bir defa tutulan nöbet süresi de haftaya bölünerek hesaba eklenmelidir. Daha sonra yasal çalışma 45 saatlik haftalık çalışma süresi düşülerek haftalık fazla çalışma süresi belirlenmelidir. Hafta tatili çalışmalarının fazla çalışma içinde değerlendirilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 900.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.