Esas No: 2016/10981
Karar No: 2017/4330
Karar Tarihi: 30.05.2017

**19. Hukuk Dairesi         2016/10981 E.  ,  2017/4330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük. Mah. Sıf.)

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin sadece oğlu ...'nün davalı bankadan kullandığı 06/06/2011 tarihli 100.000 TL bedelli krediye kefil olduğunu, ancak oğlu...'nün kefil olduğu dava dışı ...'in kullandığı kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle, ... İcra Müdürlüğü’nün 2014/319 Esas sayılı takip dosyasında, müvekkilinin aslında oğlu...'ye olan kefilliği gerekçe gösterilerek, ipotek verdiği taşınmazın satılarak paraya çevrildiğini, müvekkilinin kefili olmadığı bir kredi borcu için, oğlu o dosyada kefil olduğu diye ve müteselsil kefaletten bir borç doğduğundan hakkında takip yapıldığını ve taşınmazının satıldığını,bankanın aldığı rehin açığı belgesine istinaden ...'in kullandığı krediden borcun geri kalanı için müvekkil hakkında yeniden takip başlattığını, ancak müvekkilinin zaten kefil olmadığı kredi nedeniyle taşınmazının satıldığını, müvekkilinin verdiği ipotekte paraya çevrildikten sonra, bu kez rehin açığı belgesi verilmesi ve takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin ... İcra Müdürlüğünün 2015/59 Esas sayılı dosyasında borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takip kredisine kefil olan dava dışı...'nün kayıtlarda asıl borçlu olduğu veya kefil, aval, kabul, müşterek borçlu,sözleşme, taahhüt, ithalat, ihracat, bilimum kambiyo senetlerinden doğmuş ve doğacak tüm borçlarından kaynaklı mülkiyeti davacı ...'ye ait taşınmazın davalı banka lehine ipotek hakkı tesisi yapıldığının ve ihtar çekilerek ipotek limitince borcun ödenmesini istediklerini, borcun ödenmemesi üzerine ... İcra Müdürlüğünün 2014/319 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davacı ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını,takip borcu kapanmadığından kesin rehin açığı belgesi istendiğini, bunun üzerine 79.910,25 TL bedelli kesin rehin açığı belgesi düzenlenerek taraflarına verildiğini, bu belge uyarınca borçlu olarak gözüken ..., ... ve... aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/59 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını,davalı bankanın iyi niyetli olduğunu, rehin açığı belgesinin düzenlenmesinde müvekkil bankanın insiyatifinin olmadığını, davalı bankanın bu durumu öğrenince başlatılan takipten vazgeçtiğini, bu nedenle davanın konusuz kaldığını, davanın hukuki yararı olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece,yapılan yargılama sonucunda, davacının kefil olmadığı 14/11/2011 tarihli 91.000 TL bedelli dava dışı ...'in kullandığı kredi nedeniyle, sırf adı geçen krediye kefil olan oğlu dava dışı...'nün kullandığı 06/06/2011 tarihli 100.000 TL bedelli krediye müteselsil kefaleti nedeniyle, adı geçen kredi borcu için verdiği ipotekli taşınmaz da paraya çevrildikten sonra, kalan bedel için rehin açığı belgesi verilmesi ve buna dayanılarak yeniden icra takibi başlatmanın yasal olarak mümkün olmadığı, davacının verdiği ipoteğin paraya çevrilmesinden sonra, artık ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/59 Esas sayılı dosyasından davacı aleyhine yeniden takip yapmanın mümkün olmadığı,bu duruma, davacının ipotek borçlusu olarak gösterilmek yerine asıl borçlu olarak gösterilmesinin ve bu nedenle icra müdürlüğünce doğrudan aleyhine rehin açığı belgesi düzenlenmesinin neden olduğu gerekçesiyle davacının ... İcra Müdürlüğü'nün 2015/59 Esas sayılı dosyası nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemeye göre; dava menfi tespit davası olup dava kabul ile sonuçlandığından davacı yararına nispi oranda vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine karar verilmesi,ayrıca banka davalı sıfatı taşıdığından harçtan muaf olmadığından harç alınmamasına karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesine, 30/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.