Esas No: 2017/1154
Karar No: 2022/247
Karar Tarihi: 07.04.2022

**Ceza Genel Kurulu         2017/1154 E.  ,  2022/247 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 16. (Kapatılan) Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 232-407

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ...'nun cezalandırılması isteğiyle açılan kamu davasında ... 32. Asliye Ceza Mahkemesince 08.01.2013 tarih ve 7-1 sayı ile mahkemenin yetkisizliğine ve dosyanın ... Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği ... 20. Asliye Ceza Mahkemesince 26.06.2014 tarih ve 232-407 sayı ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ...’nun TCK’nın 299/1, 299/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.04.2017 tarih ve 4913-3839 sayı ile;

"...

1- Sanık tarafından suç tarihinde BİMER’e elektronik posta şeklinde gönderilen başvuru dilekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın uğradığını düşündüğü haksızlığı belirtirken kullandığı ifadelerinin eleştiri ve yakınma niteliğinde bulunduğu ve Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

Suça konu eylemin BİMER’e elektronik posta yoluyla başvuru dilekçesi gönderilmesi suretiyle gerçekleşmesi karşısında, aleniyet unsurunun bulunmadığı gözetilmeden yerinde görülmeyen gerekçeyle verilen cezada TCK'nın 299/2. maddesi gereğince artırım yapılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.07.2017 tarih ve 305913 sayı ile;

"...

TC Anayasasının 25. maddesi herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğunu, kimsenin bu düşünce ve kanaatini açıklamaya zorlanamayacağını, düşünce kanaatleri dolayısı ile kınanamayacağını, suçlanamayacağını düzenlemiştir.

Anayasanın 26. maddesinde ise 'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.' düzenlemesi ile düşünce kanaatin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü teminat altına almıştır.

Maddenin ikinci fıkrası ile bu özgürlüğün mutlak olmadığını ve sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenleme 'Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.' şeklindedir.

Benzer bir düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10. maddede de mevcuttur. Sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi '1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. ' düzenlemelerini içermektedir.

Görüldüğü gibi hem TC Anayasasında hem de AİHS'de fikir ve ifade özgürlüğü bir hak olarak tanınmış olmakla birlikte, bu hak sınırsız bir hak olarak düşünülmemiş, bazı durumlarda sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu hakkın sınırlandırılabileceği hâllerden birisi de 'başkalarının şöhret ve haklarının korunması' hâlidir. Bu sınırlandırmanın yasa ile yapılması gerekmektedir. TCK' da düzenlenen hakaret suçları (TCK'nın 125 ve 299. maddeleri), anılan özgürlüğün, yasa ile sınırlandırılmasının tipik örnekleridir. Yasa temelde bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde somut bir fiil veya olgu isnad edilmesini veya sövülmesini yaptırıma bağlamaktadır. İsnad edilen şeyin onur, şeref ve saygınlığı rencide edecek nitelikte olması gerekli ve yeterlidir. Onur, şeref ve saygınlığının rencide olması ise mağdurun başkalarının gözünde küçük düşmesi onların hakaret ve husumetine düşmanlığına maruz kalmasıdır. Burada en önemli kıstas mağdurun gerçekten bu duyguyu yaşayıp yaşamadığı değil ve fakat toplumda genel kabul gören, yerleşik olan, uygulanagelen ve bilinen örf ve adet kuralları çerçevesinde objektif olarak fiilin, bu sonucu doğuracak nitelikte olmasıdır. Elbette kıstas ortalama örf ve adet kurallarına göre tahkir edici olup olmadığı meselesidir. Yoksa objektif kabulü göre tahkir edici nitelikte sayılmayan bir fiile mağdurun aşırı duyarlılık ve alınganlık göstermiş olması tahkir niteliğini maddi vakaya kazandırmaz. Bir isnad ya da sövmenin tahkir edici özellik taşıyıp taşımadığını ise hakim ya da mahkeme her olayın somut tüm özelliklerini göz önünde tutarak belirler.

Fikir ve ifade özgürlüğünün yasa ile düzenlemiş istisnalarından olan Cumhurbaşkanına hakaret suçu, TCK'nın 299. maddesinde yaptırıma bağlanmış olup, TC Anayasasının 104/1. maddesine göre, Cumhurbaşkanı devletin başıdır ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etmesi nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaret suçu, kişilere ve şerefe karşı suçlar içerisinde değil Devlete karşı işlenmiş suçlar bölümünde düzenlenerek Devleti temsil eden ... makamının saygınlığının korunması amaçlanmıştır. Devlete karşı işlenen suçlardan bir kısmının gerçek mağdurunun makamı temsil eden gerçek kişi olmakla birlikte, devlete ilişkin hukuki yararın korunması, kişiye nazaran daha üstün tutulmuştur. Genel anlamda hakaret, bir kişiye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle; onur, şeref ve saygınlığa saldırmasıdır. Cumhurbaşkanına hakaret suçu da, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler bakımından, genel hakaret suçu ile özdeş olsa da, Cumhurbaşkanının yukarıda izah edilen özel konumu nedeniyle Devlete karşı işlenen suçlar arasında müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde

Sanığın suç tarihinde BİMER'e gönderdiği e-posta içeriğinde ile Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'na,‘dinsiz- imansız’ ve ‘Türk adı taşımayan’ sıfatlarının atfederek Cumhurbaşkanının ‘onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek’ suretiyle ağır eleştiri ve yakınma sınırlarını aştığı ve bu şekilde atılı suçu işlediği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 14.09.2017 tarih ve 1840-4888 sayı ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamında;

23.07.2012 tarihli elektronik posta iletisi ile Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 23.08.2012 tarih ve 19191 sayılı yazısı ve ekleri ile "9K2" sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında yapılmış olan 15.01.2012 tarihli ve 23783 başvuru sayılı BİMER başvuru dilekçesinin; “Cumhurbaşkanı ... Bey’in hanımının adına kayıtlı ... Şile'deki villa ve arsaların miktarı 150.000.000,00 TL'dir, Başbakan ...'in serveti 500.000.000.000,00 TL'dir. Bu iki imansız dinsize dedim ki evime ekmek parası alacak durumda değilim, çocuklarımın ideallerini karşılayacak durumda değilim. Türk adı taşıyan bir devlet adamı yok mudur, ancak 13 yıldır bu işi çözemeyenlere bir çift lafım var, Allah belanızı versin, Allah yerin dibine soksun sizi...” şeklinde olduğu,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 12.12.2012 tarihli ve 3381 sayılı "Olur" ile sanık ... hakkında kovuşturma izni alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; “Ben Elektrolux AŞ.'nin ... bayisiyim. Beyaz eşya satıyorduk, ben aynı zamanda bu şirketin hissedarlarındandım. Ben mal sattığım müşterilerden çeklerimi tahsil edemedim bu nedenle mal aldığım Elektrolux AŞ’ye de borcumu ödeyemedim, beni icraya verdiler bu arada benden habersiz aynı borç için başka bir icra takibine giriştiler, bu icra takibinden evimi sattılar ancak diğer icra dairesine benim evimi satamadıkları ve bulamadıkları şeklinde beyanda bulundular, ben bu derdimi mahkemelerde anlatamadığım için internette Cumhurbaşkanına ve Başbakana anlatmak istedim benim bütün derdim buydu başka bir derdim yoktur Cumhurbaşkanı veya Başbakana hakaret kastım da yoktur onlardan yardım istedim derdimi anlatmak istedim hakaret kastı ile yazmadım, suçsuzum beraatime karar verilsin aksi kanaat oluştuğu takdirde lehe olan hükümler uygulansın hükmün açıklanmasının geri bırakılsın.” şeklinde savunma yapmıştır.

Uyuşmazlığın esasını oluşturan kanuni düzenlemelerin açıklanması gerekmektedir.

765 sayılı mülga TCK’nın 158. maddesinde düzenlenen, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun öğeleri ve bu doğrultuda genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin “olmazsa olmaz şartı” olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C. Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin

19. maddesinde;

“Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir”,

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin;

10. maddesinin 1. fıkrasında;

“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir”

Hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa’nın;

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”,

26. maddesinde, İHAS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir”,

Hükümleri yer almış,

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS’nin;

10. maddesinin 2. fıkrasında,

“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir”,

17. maddesinde ise;

“Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz”

Şekline düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa’nın;

2. maddesinde;

“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,

13. maddesinde;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”,

14. maddesinde;

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”,

26. maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

“Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 2, 13, 14 ve 26/2. maddeleri ile İHAS’nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak; ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabi tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her hâlükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından “zorunlu” olması gerekmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine göre;

“Sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. ‘Kamu düzeni’ genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı ‘değerler’, (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır” (Prof. Dr. İ.Özden Kaboğlu; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde İfade Özgürlüğü, sh. 111 ve 112.),

“Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tölerans ve hoşgörünün gerekleridir” (Prof. Dr. D.Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M. R. Erdem, Yrd.Doç.Dr.O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462.).

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu kapsamda, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme fiillerini yaptırıma bağlayan 765 sayılı mülga TCK’nın 158 ve aynı eylemleri yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCK’nın 299. maddeleri incelendiğinde;

765 sayılı mülga TCK’nın 158. maddesinde “Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler... cezalandırılır.

Hakaret ve sövme Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapis olunur. Reisicumhurun ismi sarahaten zikredilmeyerek ima veya telmih suretiyle vaki olsa bile mahiyeti itibariyle Reisicumhura matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur” hükmüne yer verilmiş,

Aynı fiiller 5237 sayılı TCK’da hakaret ve sövme ayrımının kaldırılması nedeniyle,Cumhurbaşkanına hakaret suçlarını yaptırıma bağlayan 299. maddesinde,

“(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Her iki maddedeki suçun maddi unsuru, “hakaret ve sövme” teşkil edecek herhangi bir harekettir. Söz konusu hareketler söz, yazı, resim, işaret veya benzeri vasıtalarla gerçekleştirebilir, ancak hakaret ve sövme içeren bu eylemlerin Cumhurbaşkanına matufiyeti şarttır. Maddedeki hakaret ve sövme terimleri 765 sayılı mülga TCK’nın 480 ve 482, 5237 sayılı TCK’nın 125. maddelerine göre belirlenecektir.

Bu suçla Cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hâkim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez. (Erman ....Hakaret ve Sövme Suçları, ....80 vd.)

Suçun işlenmesi için genel kast yeterlidir, failde siyasi veya Devlet Başkanlığı sıfat ve görevi ile ilgili saik aranmasına gerek bulunmamaktadır.

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu kapsamda, basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeni oluşturan haber verme ve eleştiri hakkı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Temelini Anayasa'nın 28 ve devamı maddelerinden alan haber verme ve eleştirme hakkının kabulü için, açıklama veya eleştiriye konu olan haberin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamu ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması gerekir. Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Ancak eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birisinin olmaması hâlinde, haber verme ve eleştiri hakkından söz edilemeyecek, eylem hukuka aykırı olacaktır.

Bu kapsamda, Devletin birliğini temsil eden ... makamının da diğer anayasal ve yasal kurumlar gibi eleştiriye açık olması doğaldır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 12.12.2012 tarihli ve 3381 sayılı "Olur"u ile hakkında kovuşturma izni alınan sanığın, 23.07.2012 tarihli elektronik posta iletisi ile yapmış olduğu BÎMER Başvuru dilekçesinde Cumhurbaşkanına hitaben özetle “…Bu iki imansız dinsize dedim ki evime ekmek parası alacak durumda değilim, çocuklarımın ideallerini karşılayacak durumda değilim. … Allah belanızı versin, Allah yerin dibine soksun sizi...” şeklinde sözler söylediği, sanığın da dilekçe içeriğini kabul ettiği dosyada;

Demokratik bir toplumun ve çoğulculuğun gereği olarak kişilere siyasetçileri, hükûmet mensuplarını ve kamu görevlilerini eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanınmış olduğu kabul edilmekle, özellikle de seçmenlerini temsil eden, onların taleplerini, endişelerini ve düşüncelerini politik alana aktaran ve çıkarlarını savunan kişiler için ifade özgürlüğünün değerli olduğu düşünüldüğünde ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamaların çok daha sıkı bir denetimden geçirilmesi gerekmekte olup; somut olayda da sanığın söylediği sözlerinin beddua niteliğinde, nezaket dışı, kaba ve rahatsız edici sözler olmakla birlikte, mağdurun onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyuta ulaşmadığı anlaşılmakla sanığa atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.