Esas No: 2021/6684
Karar No: 2022/1523
Karar Tarihi: 01.03.2022

**7. Hukuk Dairesi         2021/6684 E.  ,  2022/1523 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : ... vd.

DAHİLİ DAVALI : ...

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.01.2011 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil talebi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulü ile; 848 ada 61 ve 62 parsel no'lu taşınmazda bulunan fen bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen binanın davacıya ait 62 no'lu parselde kalan 85,28 m2'lik kısmına davalının müdahalesinin önlenmesine, davacının taşınmazında kalan binanın yıkım masrafı olan 18.497,23 TL'den davalıların hisseleri oranında 3.144,53 TL'nin davalı ...'ın, 15.352,7 TL'nin davalı ...'e ait olmak üzere kal'ine, davacının ecrimisil talebinin kısmen kabulü ile; toplam 8.307,00 TL ecrimisil alacağının 1.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 19.01.2011 tarihinden, kalanının ıslah tarihi olan 17.10.2012 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte 1.412,19 TL'nin davalı ...'tan, 6.894,81 TL'nin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen 14.10.2020 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 01.03.2022 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım dahili davalılar vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Dava; elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Davacı, paydaşı bulunduğu 62 parsele, komşu 61 parsel sayılı taşınmazda inşaa edilen binanın taşkın yapılandığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.

Davalı, inşaatın yapıldığı tarihte belediyenin imar durumunda değişiklik yaptığını ve imar uygulaması nedeniyle davacının taşınmazında azalma olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı ..., davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ilk kararda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 16.09.2014 tarihli ve 2014/1079 Esas, 2014/14264 Karar ilamı ile "...dava konusu 62 parsel sayılı taşınmazda tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa çekişmeli bölümün kim veya kimlerin paylarına isabet ettiği ve kimler tarafından kullanıldığı, oluşmamışsa davacının kullanabileceği yer bulunup bulunmadığı ortaya konulmuş değildir. Hâl böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeleri kapsar biçimde araştırma ve inceleme yapılması, tarafların bildirdikleri tüm delillerin toplanması, yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise kimin nereyi kullandığının belirlenip krokiye yansıtılması, fiili kullanma biçimi oluşmamışsa davacının payına karşılık taşınmazda kullandığı veya kullanabileceği yer bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir..'' gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sorucunda davanın kabulü ile; 848 ada 61 ve 62 parsel nolu taşınmazda bulunan bilirkişi ...'ün 16.09.2019 tarihli raporunda A harfi ile gösterilen binanın davacıya ait 62 no'lu parselde kalan 85,28 m2’lik kısmına davalının müdahalesinin önlenmesine, davacının taşınmazında kalan binanın yıkım masrafı olan 18.497,23 TL’den davalıların hisseleri oranında 3.144,53 TL’nin davalı ...'ın, 15.352,7 TL’nin ise davalı ...'e ait olmak üzere kal'ine, davacının ecrimisil talebinin kısmen kabulü ile, toplam 8.307,00 TL ecrimisil alacağının 1.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 19/01/2011 tarihinden, kalanının ıslah tarihi olan 17/10/2012 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte 1.412,19 TL’nin davalı ...'tan 6.894,81 TL’nin ise davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş olup; hüküm, davalılar vekili ve dahili davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1)Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalılar vekili ve dahili davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2)Davalılar vekili ve dahili davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 30. maddesinde; ‘‘Bir işin yapılmasına mütedair ilam icra dairesine verilince icra memuru 24'üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya ilamda gösterilen müddet içinde ve eğer müddet tayin edilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanlarını tayin ederek işi yapmağı emreder. Borçlu muayyen müddetlerde işe başlamaz veya bitirmez ve iş diğer bir kimse tarafından yapılabilecek şeylerden olur ve alacaklı da isterse yapılması için lazımgelen masraf icra memuru tarafından ehlivukufa takdir ettirilir. Bu masrafın ilerde hükme hacet kalmaksızın borçludan tahsil olunup kendisine verilmek üzere ifasına alacaklı muvafakat ederse alınıp hükmolunan iş yaptırılır. Muvafakat etmezse ayrıca hükme hacet kalmadan borçlunun kafi miktarda malı haciz ile paraya çevrilerek o iş yaptırılır. İlam, bir işin yapılmamasına mütedair olduğu takdirde icra dairesi tarafından ilamın hükmü borçluya aynı müddetli bir emirle tebliğ olunur. Bu emirde ilam hükmüne muhalefetin 343 üncü maddedeki cezayı müstelzim olduğu yazılır. (Ek son fıkra: 17/7/2003-4949/9 md.) Bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilâm hükmü yerine getirildikten sonra borçlu, ilâm hükmünü ortadan kaldıracak bir eylemde bulunursa, mahkemeden ayrıca hüküm almaya gerek kalmadan, önceki ilâm hükmü tekrar zorla yerine getirilir.’’ düzenlemesi mevcut olduğundan, hüküm sonucunun 1.fıkrasında gerekçeli kararda yer alması gerekmediği halde mahkemece ‘‘...davacının taşınmazında kalan binanın yıkım masrafı olan 18.497,23 TL'den davalıların hisseleri oranında 3.144,53 TL'nin davalı ...'ın 15.352,7 TL'nin davalı ...'e ait olmak üzere kal'ine,’’ şeklinde hüküm kurulması doğru değildir.

Ayrıca mahkemece, her ne kadar “..8.307,00 TL..” üzerinden ecrimisil talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hüküm fıkrasında tahsiline karar verilen miktar ecrimisil bedeli olmayıp, niza konusu kısmın toplam arsa değerinin (16.614,00 TL’nin) davacıya düşen ½ hisse bedeli olduğu görülmektedir. Bu şekilde, toplam 3.904,79 TL ecrimisil alacağına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde 8.307,00 TL’ye karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

Ne var ki, anılan hususlar kararın bozulmasını gerektirmiş ise de yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438/7. maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalılar vekili ile dahili davalının diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bent uyarınca davalılar vekili ile dahili davalının temyiz itirazlarının kabulü ile, hüküm sonucunun 1. bendinin “..davalının müdahalesinin önlenmesine,” kelimelerinden sonra gelen “..davacının taşınmazında kalan binanın yıkım masrafı olan 18.497,23 TL'den davalıların hisseleri oranında 3.144,53 TL'nin davalı ...'ın 15.352,7 TL'nin davalı ...'e ait olmak üzere kal'ine,” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerine “..davacının taşınmazında kalan binanın kal'ine,” cümlesinin yazılmasına, hüküm sonucunun 2. bendinin hükümden çıkarılarak yerine "Davacının ecrimisil talebinin kısmen kabulü ile; toplam 3.904,00 TL ecrimisil alacağının 1.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 19/01/2011 tarihinden, 2.904,00 TL’nin ıslah tarihi olan 17/10/2012 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte 663,68 TL’nin davalı ...'tan, 3.240,32 TL’nin ise davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine," cümlesinin yazılmasına, hükmün Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438/7. maddesi gereğince DEĞİŞTİRİLMİŞ ve DÜZELTİLMİŞ bu şekliyle ONANMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 3.815,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’e verilmesine, 01/03/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y

Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesi 16/09/2014 tarih 2014/1079 Esas 2014/14264 Karar sayılı kararın da "(...) Hâl böyle olunca; davada yer almayan 61 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından .. 'a husumet tevcih edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, taraf taşınmazlarının kadastral tesis kayıtlarından itibaren tüm tedavüllerinin ve krokilerinin getirtilerek yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılması, çekişme konusu taşınmazdaki taşkınlığın imar uygulaması ile oluşup-oluşmadığının açıklanan ilkeler doğrultusunda duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması, tecavüzün imar uygulaması ile oluştuğunun belirlenmesi halinde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir..." şeklindeki gerekçesi ile, Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/12/2012 tarih, 2011/78 Esas 2012/581 Karar sayılı kararını temyiz eden davalı lehine bozmuştur. Örneği getirtilen ve dosya içerisinde yer alan Tapu Kütüklerinden, gerek 61, gerekse 62 sayılı parsellerin 15/07/1976 tarihinde ifrazen oluştuğu anlaşılmaktadır. 30/12/2011 tarihli keşifte yeminli olarak dinlenen tanın ... "Ben davaya konu binanın kaç yılında yapıldığını tam olarak hatırlamıyorum. Ancak tahminen 30 yıl kadar önce söz konusu binanın inşaatında çalıştım. İnşaatı temelden sonuna kadar biz yaptık. İnşaatı yaparken kadastro gelip kazık çakmıştı ve ip çekmişti. Biz bu ip çekilen alan içerisinde inşaatı yaptık. İnşaatı yaptığımız zaman ... inşaata gelip giderdi. Biz birlikte akşamları otururduk. Hatta ...'in arsada ortağı olan ...'de inşaatta bizimle birlikte çalıştı. Davaya konu binayı ... tek başına yaptırdı..." şeklindeki beyanı ile, Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesi'nin yukarıda özetlenen bozma kararı birlikte değerlendirilerek, taşkın inşaatın ifrazdan önce mi yoksa sonra mı yapıldığı araştırılarak davalının iyi niyet savunması değerlendirilmeli, bu savunmaya bağlı olarak davalı vekilinin TMK'nun 725. Maddesine göre talep ettiği, dava konusu 61 parsel sayılı taşınmaz lehine irtifak kurulup kurulamayacağı konusunda red veya kabul kararı verilmesi gerekir.

Her ne kadar, bozma sonrasında bilirkişiler tarafından mahkemeye sunulan raporlarda, bölgede 1/1000 ölçekli imar planı yapılmadığı, bu nedenle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. Maddesinin uygulanamayacağı yolunda görüş bildirmişler ve mahkemece bu raporlar dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesi'nin yukarıda özetlenen bozma kararında araştırılması istenilen husus salt 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. Maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı değildir. Araştırılması gereken, taşkın inşaat yapıldığında, gerek 61, gerekse 62 sayılı parsellerin mevcut olup olmadığı ve ifraz gören ana parselin imar durumudur. Ancak bilirkişilerce bu yönce bir araştırma yapılmamış ve raporlara da yansıtılmamıştır.

Davalı vekili tarafından delil olarak sunulan, davacı vekilinin de, temyize cevap dilekçesine eklediği İnşaat Ruhsatnamesi örneğinden, bu ruhsatın 02/08/1985 tarihinde ve "kat veya yapı ilavesi için" verildiği anlaşılmaktadır. Yani taşkın yapının, bu tarihten önce yapıldığı açıktır. Bu nedenle; yukarıda da değinildiği gibi, 61 ve 62 sayılı parsellerin 1976 tarihinde oluşturulduğu dikkate alındığında, inşaatın, ifrazdan önce yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekmektedir.

Kabule göre de; davacının ecrimil talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen, reddedilen kısım için davalı ... lehine vekalet ücretine hükmolunmaması usul ve yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçelerle bozulması gerektiği kanaatindeyim. Bu nedenle sayın çoğunluğun düzelterek onama görüşüne katılmıyorum.