Esas No: 2013/5469
Karar No: 2013/12083
Karar Tarihi: 27.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5469 E.  ,  2013/12083 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2)Davacı vekili, müvekkilinin davacıya ait işyerinde 22.05.2005 tarihinden iş akdinin feshedildiği 11.05.2010 tarihine kadar çalıştığını, son dönemde ekonomik kriz nedeniyle devletin tanıdığı kısa çalışma ödeneğinden faydalanmak amacıyla işe ara verildiğini, 6 aylık süre ile müvekkilinin de içinde bulunduğu bazı işçilerin işten çıkarıldığını, bu dönemde için işsizlik ödeneği ödemesi yapıldığını, davalı işveren işçiler izinde iken işçileri kaçak ve sigortasız çalışmaları için yeniden işe çağırdığını, müvekkilinin ve bazı diğer işçilerin ödenekleri kesileceği gerekçesi ile bu öneriyi kabul etmediğini, bu gerekçe ile işveren tarafından 11.05.2011 tarihinde iş akitlerinin sonlandırıldığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacı tarafın iş akdinin devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/II-g bendi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, 4857 sayılı Yasanın 65.maddesine göre müvekkili şirketin genel ekonomik kriz veya zorlayıcı nedenlerle kısa çalışma ödeneği hakkından faydalandığını, 10.03.2010 ile 09.09.2010 tarihleri arasında kısa çalışma yapılmasına izin verildiğini, bu durumun tüm işçilere duyuru panosuna asılarak ilan edildiğini, davacının da içinde bulunduğu işçilerin muvafakatlerinin bulunduğuna dair imzalarının alındığını, 06.05.2010 tarihinde müvekkili firmanın yeni sipariş alması üzerine daha 2 ay 5 gün süre ile çalışmama ... var iken kendi isteği ile geçici olarak bu dönemi sonlandırdığını, işçilerin tümünün kısa çalışma onay formunda belirttikleri cep telefonundan arandıklarını ve 06.05.2010 tarihinde işe başlanmalarının istendiğini, davacının da içinde bulunduğu küçük grubun işe başlamadığını, işe başlamama gerekçelerinin bildirilmesi için kendilerine ihtarname gönderildiğini ve mazeretlerinin sorulduğunu ancak geçerli bir mazeret ileri sürülmediğini, son çare olarak devamsızlık gerekçesi ile davacının iş akdinin sonlandırıldığını, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işveren şirketin ekonomik krizi gerekçe göstererek İş Kur Gen.Md.ne 08.04.2009 tarihinde müracaat ederek kısa çalışma talebinde bulunduğu, talebinin ilgili kurum tarafından kabul edildiği, davacı ve bir kısım diğer çalışanlar bu gerekçe ile 6 ay süre ile işten çıkarıldıkları, Mayıs 2010 tarihi içerisinde davalı şirketin yeni sipariş aldığı gerekçesi ile işçilere bildirdikleri cep telefonları vasıtasıyla en kısa zamanda işe başlamaları konusunda gayri resmi olarak tebliğde bulunulduğu, işçilerin bir kısmının cep telefonlarına yapılan aramalara icabet ederek işe başladıkları ancak davacının işe başlamadığı, davalı şirket tarafından devamsızlık tutanakları tutularak bu gerekçe ile İş Kanununun 25/II-g maddesine dayanılarak iş akdinin feshedildiği ancak davacıya yapılan çağrının usulsüz olduğu, bu konuda çağrının resmi kanallardan yapılması gerektiği, cep telefonu aramasının ispatının davalı taraf üzerinde olduğu, davalı tarafın bu konuda sadece arandığı şekilde beyanda bulunduğu, ispata yönelik herhangi bir belge sunulmadığı, kaldı ki davacıya cep telefonu yada ev telefonu vasıtasıyla haricen yapılan çağrının yasal anlamda hiçbir hükmünün olmadığı, davacının cep telefonu ile yapılan çağrıya icabet etmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olmadığı, evdeki bir yakınına telefon vasıtasıyla bu şekilde verilen bir haberin muhatabına sağlıklı bir şekilde ulaştırılacağının garantisi olmadığını, bu nedenle iş akdinin feshinin haksız yapıldığı, gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.

Somut olayda, davalı işverenin Türkiye İş kurumu Genel Müdürlüğüne ekonomik kriz nedeni ile kısa çalışma talebi başvurusu üzerine, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçilerin 10.03.2010-09.09.2010 dönemini kapsayacak şekilde kısa çalışma ödeneğinden yaralandırıldığı; ancak işyerinin 06.05.2010 tarihinden itibaren tam çalışmaya geçmesi üzerine davacının işe başlaması için telefonla çağrıldığı halde gelmediği belirtilerek 11.05.2010 tarihli ihtarnamenin gönderildiği; söz konusu ihtarnamenin tebliğinden sonra da davacı işçinin devamsızlığını sürdürmesi üzerine 24.05.2010 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca devamsızlık haklı nedenine dayanarak davalı işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Gerek dava dilekçesinde gerekse tüm tanık beyanlarına göre de davacının kısa çalışma uygulaması sonrası işe davet edilmesine rağmen işe gelmediğinin sabit olduğu, davacının işe gelmemesinin haklı nedenlerini ve belgelerini ispatlayamadığı, dikkate alındığında davalı işveren tarafından iş akdinin haklı olarak feshedilmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 27/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.