Esas No: 2011/9102
Karar No: 2011/11158
Karar Tarihi: 28.09.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/9102 E.  ,  2011/11158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından, davalı aleyhine 24.01.2011 gününde verilen dilekçe ile alacağın tahsili istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.01.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, binasında bazı imalatların yapılması için davalı ile düzenledikleri 19.02.2010 tarihli sözleşme olduğunu, sözleşme bedeli 7.000,00 TL’nin davalıya peşin olarak ödendiğini, ancak binanın yan duvarlarındaki kayrak taşlarının fen ve amacına uygun imal edilmediğini, imal edilen küpeştelerde eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek yaptığı bu ödemenin davalı yükleniciden tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu benimsenerek 5.282,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Davalı yüklenicinin temyiz dilekçesindeki beyanından taraflar arasında sözlü bir ... sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunun sonucu olarak davalı yüklenicinin, davacının dava dilekçesine eklediği 19.02.2010 tarihli sipariş sözleşmesindeki işlerin yapımını üstlendiğinin kabulü gerekir.

... sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Yüklenicinin edimi, eseri sözleşmeye, fen ve amacına uygun meydana getirerek iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise kendisine teslim edilen

esere bir bedel (ücret) ödemektir. ... yüklenicinin sanat ve duruma göre becerisini gerektiren bir emek sarfıyla gerçekleştirilen sonuçtur. İş sahibi, ısmarladığı eserde belli niteliklerin bulunmasını ... eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan teslim edilecek eserin sözleşmesine, fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ... ayıplı ya da eksik imal edilmiştir. Bu gibi durumlarda da yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ortaya çıkar.

Bir tanımlama yapmak gerekirse, ayıplı ...; yapılan bir şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule zorlanamayacağı derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı eserdir. Bu gibi durumlarda ..., sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfları taşımaz. Eserdeki ayıbın büyüklüğü ise o eserin iş sahibi tarafından kabulü şansını azaltır.

Ayıp, değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Borçlar Kanununun ayıba ilişkin 360-362.maddelerine bakılırsa bunlar önemli – önemsiz ayıp, gizli - açık ayıplandır. Ancak doktrinde, eserdeki ayıbın fiili – hukuki ayıp, asli – tali ayıp gibi bazı ayırımlara da tabi tutulduğu görülmektedir. Bunlardan açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi zamanında kolaylıkla görülebilecek ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıplar ise, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendisini gösteren ayıp türüdür.

Bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Mahkemenin hükme dayanak aldığı bilirkişi raporunda, davacının binasına yapılan dış cephe taş kaplama imalatının kuzey batısıyla, diğer üç cephesi arasında bariz işçilik farkı bulunduğu, bunların giderilme bedelinin de 4.162,50 TL olduğu saptanmıştır. Bilirkişinin, sözleşme ve fenne aykırı kabul ettiği bu imalatlar açık ayıp niteliğindedir. Borçlar Kanununun 359.maddesi uyarınca açık ayıpların eserin tesliminden sonra iş sahibi tarafından işin mutat cereyanına göre imkan bulunur bulunmaz muayenesi ve kusurların yükleniciye bildirilmesi gerekir. Aksi takdirde, ... iş sahibi tarafından mevcut haliyle kabul edilmiş sayılır. Sözü edilen bilirkişi raporundaki iç merdivene yapılması kararlaştırılan küpeşte imalatı bedeli olan 1.120,00 TL ise eksik iş kalemine ilişkindir. Eksik işin iş sahibine teslimi söz konusu olamayacağından, bunlardan dolayı iş sahibinin ayıp ihbarında bulunması gerekmez. Ne var ki, mahkemece iş sahibi tarafından açık ayıplı işler sebebiyle davalı yükleniciye Borçlar Kanununun 359.maddesi anlamında bir ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususu üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda mahkemece davacıdan açık ayıplı işler sebebiyle ayıp ihbarına ilişkin delilleri istenip toplanmalı, gerek duyulursa tanıklar yeniden çağrılarak davacının yükleniciye ayıp ihbarı yapıp yapmadığı sorularak tespit edilmeli, ayıp ihbarı yapıldığı kanıtlanırsa dava şimdiki gibi kabul edilmeli, aksi halde davacının açık ayıplı imalatlardan dolayı istemi reddolunmalıdır.

Değinilen yön üzerinde durulmaksızın istemin yazılı olduğu şekilde kabulü doğru görülmediğinden karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 28.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.