Esas No: 2013/24620
Karar No: 2013/23593
Karar Tarihi: 27.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/24620 E.  ,  2013/23593 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı-karşı davacı Oran Özel Güvenlik Eğitim Ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı-karşı davalı, Tedaş Hatay İl Müdürlüğünün güvenlik ihalesinin davalı-karşı davacı işveren tarafından alınması nedeniyle 17.12.2008-14.3.2011 tarihleri arasında bu işyerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 14.3.2011 tarihinde ihalenin süresinin dolması üzerine davalı-karşı davacı şirketin yeni ihaleyi alamaması üzerine iş akitlerinin toplu olarak sona erdirildiğini, kendilerinin de yeni ihaleyi alan şirket ile yeni bir sözleşme yaparak, aynı işyerinde hiç ara vermeksizin işlerine devam ettiklerini ve halen çalıştıklarını beyan ederek, davalı-karşı davacıdan kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alçaklarının tahsilini, davalı-karşı davacının açtığı ihbar tazminatı talepli davanın iş akdinin davalı-karşı davacı tarafından sonlandırılmış olması nedeniyle reddini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı şirket, Tedaş Hatay İl Müdürlüğünün güvenlik ihalesinin kendileri tarafından alınması nedeniyle davacı- karşı davalının 17.12.2008-14.3.2011 tarihleri arasında bu işyerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 14.3.2011 tarihinde ihalenin süresinin dolması üzerine davacı-karşı davalının,

aynı gün kendilerine herhangi bir bildirimde bulunmadan, yeni ihaleyi alan ... Özel Güvenlik Şirketinde işe başlayıp sigorta bildirimlerinin yapılması üzerine durumdan haberdar olduklarını ve davacı-karşı davalının başka bir işyerinde ihbar önellerine uymadan işe başlaması nedeniyle 28.3.2011 tarihli ihtarname ile iş akdini haklı nedenle sonlandırdığını,bu nedenle ihbar tazminatının ödetilmesini; ayrıca davacı-karşı davalı tarafından işçilik alacakları talebiyle açılan davanın, işyeri devri kurallarının uygulanarak reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı Oran A.Ş'nin ihale ile iş aldığı, ihalenin bitiminde ek çalışma yapıldığı, yeni ihale ile işi bıraktığının dosya kapsamından anlaşıldığı iki taşeron arasında işyeri devri yapıldığı hususunda bir delil mevcut olmadığı, hizmet akdinin devri hususunda da bir iddia bulunmadığı, davalı işverenin davacıyı başka işyerlerinde işe davet ettiği ve iş verdiği konusunda da iddiada bulunmadığı, bu durumda ihale sözleşmesinin bittiği tarihte hizmet akdinin davalı Oran A.Ş. tarafından sona erdirildiğinin işçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep etmekte haklı bulunduğunun kabulü gerektiği, davacının ihaleyi yeni alan dava dışı alt işverenin yanında bilahare işe başlaması yeni bir hizmet akdi niteliğinde olduğu, iş sözleşmesini kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde feshedildiğinin kanıt yükünün işverene ait olduğu, işverenin işçiyi başka işyerlerinde işe davet ettiğini ve iş verdiğini kanıtlayamadığı, ayrıca yeni ihale alıcısı arasında işyeri devri yapıldığı hususunda bir delil mevcut olmadığı, bu nedenlerle işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile feshe bağlı yıllık izin alacaklarına hak kazandığı kanısına varıldığı gerekçesiyle, davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talebinin reddine, davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davalı-karşı davacı şirketin Tedaş Hatay İl Müdürlüğünün özel güvenlik işini 17.12.2008-14.3.2011 tarihleri arasında yürüttüğü, 14.3.2011 tarihinde yapılan yeni ihaleyi dava dışı ... Özel Güvenlik şirketinin aldığı, davacı ve arkadaşı olan bir kısım işçilerin ihalenin bitim tarihi olan 14.3.2011 gününde yeni şirket nezdinde özel güvenlik elemanı olarak, çalışmaya hiç ara vermeksizin devam ettikleri, iş akdinin feshine yönelik bir iradenin ortada bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Daha sonra 28.3.2011 tarihinde davalı-karşı davacının çektiği ihtarın bu tarihte davacı-karşı davalının, davalı-karşı davalının işçisi olmaması nedeniyle iş akdinin feshi konusunda sonuca etkili olmadığı anlaşılmakla, davanın işyerinin devri kuralları çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. Davalı- karşı davacı şirketin ihbar tazminatı talebinin farklı gerekçeyle de olsa reddi isabetli olup dava tarihi itibariyle, davacı-karşı davalının dava tarihi itibariyle, halen ihaleyi alan yeni işveren nezdinde çalışmasının devam ediyor olması ve ortada bir fesih olgusunun bulunmaması nedeniyle, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının davalı- karşı davacıdan talep edilmesinin mümkün olmadığı hususunun gözden kaçırılarak, bu talepler yönünden davacı- karşı davalının davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı-karşı davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalı-karşı davacıya iadesine 27.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.