Esas No: 2015/535
Karar No: 2016/329
Karar Tarihi: 27.09.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/535 E.  ,  2016/329 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 10.04.2014

Sayısı : 45-129

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 81, 35/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.07.2012 gün ve 145-254 sayılı hükmün sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.12.2013 gün ve 4182-7925 sayı ile;

“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ...'in arkadaşı ..... ile yolda yürüdükleri sırada, mağdur ...'ın arkadaşları olan ve mağdurun birkaç metre önünde yürüyen .... ve ..... ile karşılaştıkları, sanığın, elindeki çöpü ....'nin yüzüne doğru attığı, bu sebeple sanık ve arkadaşı ile mağdur ve arkadaşları arasında çıkan kavgada sanığın, yerden aldığı taşla mağdurun başına vurarak hayat fonksiyonlarına etkisi (4.) ağır derecede çökme kırığına neden olacak şekilde yaralanmasına ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olduğu, sanığın eylemine devam etmeden kaçarak uzaklaştığı olayda;

Sanık ve mağdur arasında olay öncesi öldürmeyi gerektirecek husumetin bulunmaması, sanığın, ciddi bir engel hal bulunmadığı halde eylemine son vermesi de dikkate alındığında, eylemi ile ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu anlaşılmakla, yara yeri ve niteliği gözetilerek, kasten yaralama suçundan üst sınıra yakın bir ceza tayini yerine, suç niteliğinde hataya düşülerek, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 10.04.2014 gün ve 45-129 sayı ile;

"...Sanık ile katılan arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet mevcut değildir ancak çoğu olayda birbirini tanımayan, aralarında hiçbir husumet olmayan kişiler arasında öldürme olaylarının meydana geldiği de bilinen bir gerçektir. Bu nedenle, her olayda kastın saptanmasından önce taraflar arasında bir husumetin olması gerektiği yönündeki bir genelleme, kastın belirlenmesinde tek başına bir ölçü değildir. Olayda kullanılan saldırı aletinin niteliği nazara alındığında öldürme suçu yönünden elverişli bir vasıta olduğu, her türlü kuşkudan uzaktır. Kaldırım taşının niteliği ve ağırlığı nazara alındığında, öldürme suçu yönünden elverişli vasıta olarak kabulü gerekir. Kaldırım taşının elde yumruk yapılmak suretiyle hayati organların bulunduğu başın hedef alınıp vurulmasında ise öldürme kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü taş ele alınıp yumruk yapılmış olup, istendiğinde baş dışında ölüm sonucu doğurmayacak vücut bölgelerinin hedef alınarak vurma olanağı varken böyle yapılmayıp, başın özellikle hedef alınması eyleminde öldürme kastı söz konusudur. Hedef olarak baş seçildiğine göre darbenin şiddeti ve oluşturduğu yara nazara alındığında, kastın öldürmeye yönelik olduğunu kabul etmek gerekir. Darbe katılanın başında 4. derecede kemik kırığı meydana getirmiştir. Katılanın yaşamını tehlikeye sokmuştur. Olayın akışı dikkate alındığında, sanık katılana tek bir darbe ile yetinmemiş, ikinci bir darbeyi olay yerinde bulunan ... engellemiştir. Bu husus ..., ..., ... ve ...'in beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır. Sanık aynı tanık beyanlarına göre katılana karşı ikinci bir darbe yapma niyeti ile hareket etmiş, katılana ikinci darbesi tanık ...'in müdahalesi sonucu engellenmiştir. Bu durum tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.

TCK'nun 35. maddesinde belirtilen teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, failin işlemeyi kastettiği suçun yapıcı hareketlerine elverişli vasıta ile başlaması, suçun yapıcı hareketlerini elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması gerekir. Yukarıda açıklandığı gibi sanık yapıcı hareketlerine tanık ...'in engellemesi sonucu devam edememiştir. Olayda kullanılan kaldırım taşının bilinen niteliği gereği kastedilen suç için elverişli vasıta olması, hedef alınan vücut bölgesi, yaranın niteliği, darbenin şiddeti, sanığın ...'in engellemesi nedeniyle eylemine devam edememesi, katılanın başarılı ameliyat sonucu sağlığına kavuşması birlikte nazara alındığında, sanığın açığa çıkan kastının insan öldürmeye teşebbüs olduğu..." gerekçesiyle, önceki hükmünde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.05.2015 gün ve 211769 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, direnme hükmünün kapsamına göre inceleme sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu mu, yoksa kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın olay tarihinde, gece saat 22.30 sıralarında arkadaşı ... ile marketten bira ve sigara satın aldığı, naylon poşete koyulan bira şişelerini .....'in eline alarak marketten sanıkla birlikte ayrıldıkları ve yürüyerek yolun karşısına geçtikleri, katılan ..., Murat'ın kuzenleri ..... ve ... ile arkadaşları ... ve ...'in beş kişilik grup halinde kaldırımda ilerledikleri, grubun önünde .... ve .....'ın, arkalarında ise katılan ... ile .... ve ....'un yer aldığı, kaldırımda yürüyen sanık ...'in, yanındaki arkadaşı ..... ile konuşurken elinde bulunan çöpü ....'nin bulunduğu yöne atması ile önce .... ile sanık ... arasında, daha sonra .....'in de dahil olması ile sanığın bulunduğu iki kişilik, katılanın bulunduğu beş kişilik gruplar arasında kavga çıktığı, meydana gelen bu kavga sırasında katılanın başına isabet eden taşla yaralandığı,

Katılan ... hakkında İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; başın sağ kısmında çökme kırığı bulunan katılanın ameliyata alındığı, çöken kemik katmanlarının kaldırılması maksadıyla operasyon yapıldığı, katılandaki künt cisim yaralanmasının şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte olduğu, saptanan kemik kırığının hayat fonksiyonlarını (ağır) 4. derecede etkileyecek nitelikte olduğunun bildirildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli raporda; baş arka kısımdaki yüzeysel abrazyon nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı ve alkollü olduğu bilgilerine yer verildiği,

Kavgaya katılan ..., ..., ... ve ... hakkında düzenlenen adli raporlarda ise; darp ve cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği,

...'ın ise önemli bir sağlık sorunu bulunmadığını ifade ederek, adli rapor almak istemediğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; olay günü kuzenleri ve arkadaşları ile Huzurevi istikametinden, Şirinyer istikametine doğru kaldırımda yürürken, marketten çıkan iki kişinin ellerindeki poşeti .... ve .....'ın suratına fırlattığını, bu şahıslardan birini ....'nin tutarak “ne yapıyorsun kardeşim, dikkat et” dediğini, şahsın ....'ye yumruk attığını ve tartışma çıktığını, kendisinin de araya girmesi ile sanığın yerden almış olduğu parke taşını bilinçli olarak vurduğunu, başından ve burnundan kan geldiğini, diğer olayları net hatırlamadığını, kendisinin kimseyi darp etmediğini,

Mahkemede; sanığın elinde bulunan çöpü ....'nin yüzüne attığını, bunun üzerine ....'nin sanığı yakasından tutup "sen ne yapıyorsun" dediğini, sanığın da ....'ye yumruk attığını, koşup olaya müdahale ettiklerini, .....'in elindeki bira şişesini ....'ye doğru attığını, ancak şişenin isabet etmediğini, elindeki diğer bira şişesini de kırıp, kırık parçayı kendilerine doğru salladığını, .....'in marketin önüne giderek eline bir süpürge sapı alıp üzerlerine doğru geldiğini, yerde gördüğü dubayı eline aldığını, olayın içerisine girdiğini, sanığın eline kaldırım taşı alıp, kafasını öne doğru eğdiği sırada, yarım metre mesafeden taşı kafasına doğru attığını, taş kafasına isabet ettikten sonra olanları hatırlamadığını ifade etmiş,

Tanık ...; olay günü arkadaşı sanık ... ile markete gittiklerini, bira ve sigara aldıklarını, evlerine doğru giderken karşı yönden gelen beş kişilik grubun yanından geçtikleri esnada, sanık ile gruptakiler arasında kavga çıktığını, ayırmak için kavgaya dahil olduğunu, sığındığı markette üç kişi tarafından darp edildiğini, marketçinin kendisini kurtardığını, taşla yaralama olayını görmediğini anlatmış,

Tanık ... kollukta; olay günü sanığın kendisine doğru bira şişesi fırlattığını, bu yüzden kavga çıktığını, sanığın, kuzeni olan katılan ...'ın başına taşla vurduğunu,

Mahkemede; sanığın ilk önce yüzüne peçete attığını, yakasından tuttuğunu, kavga etmek istemediğini ifade edip defalarca uyarmasına rağmen ısrarla kendilerini öldürmeye teşebbüs ettiğini, vurarak kendisini yere düşürdüğünü, ilk vuranın sanık olduğunu, sanığın yerden aldığı taşı elinde tutarak katılanın başına vurduğunu, katılanın başına taşla vurulmasından sonra kendilerini korumak amacıyla kavga ettiklerini, öncesinde sanığa ve .....'e vurmadıklarını, sanığın katılana ikinci kez vurmak istediğini, amacının öldürmek olduğunu, katılana taşla vurduktan sonra sanığın elinde bir taşın daha olduğunu, ayağı kayınca bu taşın polis aracının camına isabet ettiğini beyan etmiş,

Tanıklar ..., ... ve ... kollukta verdikleri benzer ifadelerinde; olay günü kaldırımda yürüdükleri sırada karşıdan gelen sanık ve arkadaşının yanlarından geçtiğini, bu iki kişiden birinin poşetten çıkardığı bira şişesini ....'ye doğru fırlattığını, şişenin ....'ye isabet etmediğini, alkollü olan bu kişilerle aralarında kavga çıktığını, sanığın ....'ye bira şişesi ile vurmaya çalıştığını ve katılanın başına kaldırım taşı ile vurduğunu ifade etmişler,

Tanık ... mahkemede; olay gecesi katılan ve diğer arkadaşları ile birlikte kaldırımda yürüdükleri sırada sanığın, ....'nin yakasından tuttuğunu gördüğünü, çöp atma olayını görmediğini, .....'in elinde bulunan poşetten bira şişesini çıkarıp ....'ye doğru attığını ancak isabet ettiremediğini, kendisinin .....'i tutmaya çalıştığını, ....'nin sanığa "git bela istemiyoruz" demesine rağmen sanığın ....'ye saldırıp vurduğunu, sanığı tutmaya çalıştığını, sanığın elinde bulunan poşeti yüzüne doğru salladığını ancak isabet ettiremediğini, .....'in olay yerinin karşısındaki markete giderek, "emaneti ver" diye bağırdığını, bir sopa alıp geldiğini, ....'un kendisine seslenmesi üzerine dönüp baktığında, .....'in elinde büyük bir taş gördüğünü, taşı kendisine attığını ancak isabet ettiremediğini, sanığın kaldırım taşını alarak doğrudan katılanın kafasına vurduğunu, taşın elinden düştüğünü, katılanın ilk darbe ile sersemlediğini, sanığın kaçma fırsatının olduğunu ancak kaçmayıp yeniden yerden taş aldığını, tekrar taşla vuracağını, ancak kendisinin yerde bulunan trafik konisini eline alması üzerine sanığın polis aracına doğru koşarak uzaklaştığını söylemiş,

Tanık ... mahkemede; olay günü sanığın ....'nin üzerine attığı çöpün, ....'nin gözüne isabet etmesi üzerine kavganın başladığını, sanığın yanındaki kişinin elindeki poşetten çıkardığı bira şişelerini kendilerine doğru attığını, sanığın yerden aldığı kaldırım taşını katılanın başına vurduğunu, tekrar taşla vurmak istediğinde ....'ın sanığa müdahale ettiğini, bunun üzerine sanığın kaçtığını anlatmış,

Tanık ... mahkemede; olay günü ....'nin sanığı "git biz kavga istemiyoruz" diyerek defalarca uyarmasına rağmen, sanığın aldırış etmeyip ....'ye yumruk vurduğunu, bunun üzerine ....'ın da sanığa tokat attığını, sanık ve .....'in yanlarındaki poşetten çıkardıkları şişeleri kendilerine doğru fırlattıklarını, ayrıca .....'in kendisine sopayla vurduğunu, kavga sırasında sanığın elinde bulunan kaldırım taşını katılanın başına vurduğunu, taşın yere düştüğünü, sanığın yeniden yerden taş aldığını, bu durumu gören ....'ın da yerde bulunan dubayı aldığını, sanığın elindeki taşla ....'ye doğru koşup taşı ....'ye fırlattığını, ancak taşın polis otosunun camına isabet ettiğini belirtmiş,

Sanık ... kollukta; arkadaşı ..... ile marketten çıkıp evlerine gittikleri sırada, beş kişilik bir grubun hiçbir sebep yok iken kendilerine saldırdığını, karşılıklı kavga çıktığını, kimseye şişe veya taş atmadığını,

Mahkemede; olay günü saat 22.30 sıralarında ..... ile marketten çıkıp, yolun karşısına geçtiklerini, .....'in kendisinden üç-dört adım önde olduğunu, katılan ile yanında bulunan kişilerin .....'e "ne bakıyorsun" diyerek tartışmaya başladıklarını, katılanın, .....'e ve kendisine hakaret ettiğini, yumrukla vurduğunu, diğer dört kişinin de .....'e saldırdıklarını, katılanın yerden aldığı kırık şişe ile kendisine saldırıp darp ettiğini, katılanın yumruk atması ile sersemlediğini, olay yerinden 3-5 metre kadar uzaklaşıp yerden aldığı taşı .....'e saldıran katılanın eline doğru attığını ve kaçtığını, taşın katılanın neresine isabet ettiğini göremediğini, yakında bulunan polis aracının içine girdiğini, aracın içinde de katılanın arkadaşlarının kendisini darp etmeye devam ettiklerini, kafasında şişe kırdıklarını, polis aracının camını kırmadığını, kaldırım taşı ile katılanın başına kasten vurmadığını savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35.maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "sübjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2003 gün ve 196-212, 30.09.2003 gün ve 226-229, 08.07.2008 gün ve 88-184, 31.03.2009 gün ve 248-82 ile 18.02.2014 gün 325-73 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın olay gecesi arkadaşı ..... ile kaldırımda yürürken, karşı yönden gelen katılan ..., katılanın akrabaları ..... ve .... ile arkadaşları .... ve ....'dan oluşan grubun yanından geçtikleri sırada, sanığın elindeki çöpü ....'nin bulunduğu yöne doğru atması üzerine, önce .... ile sanık arasında, daha sonra .....'in de dahil olması ile, sanığın bulunduğu iki kişilik grupla, katılanın dahil olduğu beş kişilik grup arasında kavga çıktığı, geceleyin meydana gelen bu kavga sırasında, sanığın yerden aldığı taş parçasını katılana doğru savurduğu ve hemen olay yerinden kaçarak uzaklaştığı, taşın başına isabet etmesi sonucu katılanın kafatasında oluşan çökme kırığı nedeniyle yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; katılanla daha önceden tanışmayan ve aralarında husumet bulunmayan sanığın, ani gelişen hareketli kavga ortamında katılanın baş bölgesini bilerek ve isteyerek hedeflediğine ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamayışı, katılanda bir adet yaranın bulunması, katılanın dahil olduğu tarafın sayıca daha üstün olduğu karşılıklı kavgada, sanığın katılana taş parçasını savurduktan sonra beklemeksizin olay yerinden kaçarak uzaklaşması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin kasten yaralama olarak kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanığın tahliyesine, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...;

"Sanığın eylemi kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğundan, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2014 gün ve 45-129 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak, sanık ...'ın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.