Esas No: 2013/7423
Karar No: 2013/26057
Karar Tarihi: 21.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/7423 E.  ,  2013/26057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA: Davacı-karşı davalı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalı işverenden, davalı-karşı davacı vekili ise birleşen dosyada davacı-karşı davalı işçiden verdiği zararın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen kararın davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 24.12.2012 gün ve 2010/36643 Esas, 2012/43805 Karar sayılı kararı ile “hizmet akdi ve görev tanımında, davacının (karşı davalının) kasa ve stokların denetimi ve gözetiminden birinci derecede sorumlu olduğu, 15.04.2009 günü yapılan sayım sonucunda ortaya çıkan kasa açığını kabul ettiği, bundan sonra 04.06.2009 günü işverence dışarıdan görevlendirilen kişilerce yaptırılan sayım sırasında davacının (karşı davalının) çağırıldığı, sayım başladıktan sonra işyerine gelip sayım bitmeden işyerinden ayrıldığı, sayım bittikten sonra kasada yine açık tespit edilmesi üzerine davacının (karşı davalının) ve tüm çalışanların savunmasının istendiği, davacının (karşı davalının) savunma yapmaktan imtina ettiği, işverence İş Kanunu'nun 26 ncı maddesindeki 6 işgünlük hak düşürücü süre dolmadan aynı gün iş sözleşmesinin haklı nedenle bildirimsiz olarak feshedildiği, davacının (karşı davalının) işyerindeki görevi ve ilk sayımdaki açığı kabul etmesi, işyerinde sürekli kasa açığı çıkması dikkate alındığında işveren yönünden güven duygusunun temelinden çöktüğü ve haklı nedenle bildirimsiz fesih koşulu gerçekleştiği halde, mahkemece eylemin geçerli nedenle bildirimli fesih sebebi oluşturacak boyutta değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “davacının imzasını içeren tutanağın 15.04.2009 tarihli olduğu; 2009/Haziran ayındaki fesih tarihi itibariyle İş Kanunu 26. maddedeki hak düşürücü sürenin geçtiği; 04.06.2009 günlü devir sayımı esnasında ise davacının iş sözleşmesinin sayım bitmeden işverence feshedildiği; bu konuda beyanları alınan tanıkların anlatımlarında da akdin, sayım devam ederken feshedildiği; sayıma davacının yerine görevlendirilmiş olan yeni mağaza müdürünün de katıldığı, davacının sayımın tamamlanmasını beklemeden mağazadan ayrılmasının, iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş olmasının doğal sonucu olarak gerçekleştiği, görülen işin niteliği gereği zaman zaman stok eksiğinin, açığın çıkabileceği bir işletmesel risk olarak işverenliğin de kabulünde olduğu, ortaya çıkan açığın bir kısmında işi özensiz ifa, ihmal gibi kusur dereceleriyle davacının da sorumluluğunun bulunduğu değerlendirildiğinde dahi, bu durum söz konusu haklı fesih nedeninin unsurlarını karşılamadığı, kaldı ki, birleşen dava yönünden karşı davacı işverenin alacak talebi ilk hüküm içeriğinde mahkememizce reddedilmiş olduğu halde, işveren ...-... Paz. ve Teks. San. A.Ş. nin bu yönden temyiz sebeplerinin reddi ile bu yöndeki red kararının bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi ve karşılıklı talepler arasındaki bağlantı ve etki gözetildiğinde de, davacı işçinin tazminat alacaklısı olduğunun kabulü gerektiği” gerekçesi ile fesih konusundaki bozmaya karşı direnilmiştir.

Direnme kararının süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dairemizin “hizmet akdi ve görev tanımında, davacının (karşı davalının) kasa ve stokların denetimi ve gözetiminden birinci derecede sorumlu olduğu, 15.04.2009 günü yapılan sayım sonucunda ortaya çıkan kasa açığını kabul ettiği, bundan sonra 04.06.2009 günü işverence dışarıdan görevlendirilen kişilerce yaptırılan sayım sırasında davacının (karşı davalının) çağırıldığı, sayım başladıktan sonra işyerine gelip sayım bitmeden işyerinden ayrıldığı, sayım bittikten sonra kasada yine açık tespit edilmesi üzerine davacının (karşı davalının) ve tüm çalışanların savunmasının istendiği, davacının (karşı davalının) savunma yapmaktan imtina ettiği, işverence İş Kanunu'nun 26 ncı maddesindeki 6 işgünlük hak düşürücü süre dolmadan aynı gün iş sözleşmesinin haklı nedenle bildirimsiz olarak feshedildiği, davacının (karşı davalının) işyerindeki görevi ve ilk sayımdaki açığı kabul etmesi, işyerinde sürekli kasa açığı çıkması dikkate alındığında işveren yönünden güven duygusunun temelinden çöktüğü ve haklı nedenle bildirimsiz fesih koşulu gerçekleştiği halde, mahkemece eylemin geçerli nedenle bildirimli fesih sebebi oluşturacak boyutta değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile verilen karara karşı yerel mahkemece “davacının imzasını içeren tutanağın 15.04.2009 tarihli olduğu; 2009/Haziran ayındaki fesih tarihi itibariyle İş Kanunu 26. maddedeki hak düşürücü sürenin geçtiği; 04.06.2009 günlü devir sayımı esnasında ise davacının iş sözleşmesinin sayım bitmeden işverence feshedildiği; bu konuda beyanları alınan tanıkların anlatımlarında da akdin, sayım devam ederken feshedildiği; sayıma davacının yerine görevlendirilmiş olan yeni mağaza müdürünün de katıldığı, davacının sayımın tamamlanmasını beklemeden mağazadan ayrılmasının, iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş olmasının doğal sonucu olarak gerçekleştiği, görülen işin niteliği gereği zaman zaman stok eksiğinin, açığın çıkabileceği bir işletmesel risk olarak işverenliğin de kabulünde olduğu, ortaya çıkan açığın bir kısmında işi özensiz ifa, ihmal gibi kusur dereceleriyle davacının da sorumluluğunun bulunduğu değerlendirildiğinde dahi, bu durum söz konusu haklı fesih nedeninin unsurlarını karşılamadığı, kaldı ki, birleşen dava yönünden karşı davacı işverenin alacak talebi ilk hüküm içeriğinde mahkememizce reddedilmiş olduğu halde, işveren ...-... Paz. ve Teks. San. A.Ş. nin bu yönden temyiz sebeplerinin reddi ile bu yöndeki red kararının bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi ve karşılıklı talepler arasındaki bağlantı ve etki gözetildiğinde de, davacı işçinin tazminat alacaklısı olduğunun kabulü gerektiği” gerekçesi ile direnilmiş olup, davacının doğrudan ihmal ve kusurunun ortaya konmadığı, stok eksikliği ve fazlalığının her zaman yaşandığı, karşı davanın reddedildiği de dikkate alındığında direnmenin doğru olduğu, yerel mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşıldığından, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 21.10.2013 tarihinde oy birliği ile karar verildi.