Esas No: 2012/1049
Karar No: 2013/383
Karar Tarihi: 20.03.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/13-1049 E.  ,  2013/383 K.**

* TAZMİNAT DAVASI

* ÖZEN BORCUNA AYKIRILIK

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 390

* BORÇLAR KANUNU (818) Madde 386

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 76

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat     ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın reddine dair verilen 05.05.2009 gün ve 2005/263 E., 2009/99 K  sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 04.11.2010 gün ve 2010/13528-2010/14640 E.-K sayılı ilamı ile;

(...Davacılar, oğulları Rıdvan’ın davalı hastaneye ait İlgi Hastanesinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğunu, ameliyattan sonra hemşire tarafından “Voltoren ve Novalgine” iğnesi yapılınca Rıdvan’ın sol ayağında uyuşma olduğunu, bacağını hareket ettiremez hale geldiğini, ayak bileğinden itibaren felç olduğunu, tedavisinin mümkün olmadığının ortaya çıktığını, davalıların Sağlık Bakanlığı tarafından yasaklanan Voltoren isimli ilacı vererek ve hemşirenin yanlış yere iğne vurarak bu sonuca neden olduklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, Voltoren yerine muadili bir ilacın yapıldığını, ilacın kullanımının yasaklanmadığını, ameliyatla ilgili bir komplikasyon olmadığını, hastanın sol ayağında hareket azlığı meydana geldiğini, düşük ayak teşhisi konulduğunu, hastanede ücretsiz ve sürekli fizik tedavi gördüğünü, büyük ölçüde iyileştiğini, ameliyat dahil bütün ihtiyaçların hastane tarafından karşılandığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporları esas alınarak ve davalıların kusur ve ihmallerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup,  bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir (HUMK. 76.md). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca Ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın  ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı Rıdvan’ın davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, davalı doktorun orderi ile davacı Rıdvan’a hemşire tarafından ağrı kesici iğne yapıldığı ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 14.12.2007 tarihli raporunda, “Davacı Rıdvan’ın 09.10.2004 tarihinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, bu tip ameliyatlardan sonra ağrısı olan hastalara kalçadan ağrı kesici enjeksiyonu yapılmasının genel tebabet kuralları içinde olduğu, bu nedenle ağrı kesici order eden davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu,  kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve yapılan ameliyatla ilgisinin bulunmadığı, enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği, davalı doktor ve davalı şirkete atfı kabil bir kusur bulunmadığı..” açıklanmış, davacıların itirazı üzerine alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3.İhtisas Kurulu’nun 28.05.2007 tarihli raporunda,“..Voltoren ve muadili Deflamat isimli ilaçların intramüsküler enjeksiyonunun halen serbest olarak yapılmakta olduğu, enjeksiyonu yapan hemşirenin ifadesinden enjeksiyonun yapıldığı yerin doğru olarak tarif edildiği ve yanlış yere yapıldığına dair tıbbi kanıt olmadığı, hemşirenin yaptığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu..” bildirilmiş, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu’nun 25 Aralık 2008 tarihli raporunda ise, “Davacı Rıdvan T.’nin 09.10.2004 tarihinde kasık fıtığı ve inmemiş testis ameliyatı olduğu, bu tip ameliyatlardan sonra ağrısı olan hastalara kalçadan ağrı kesici enjeksiyonu yapılmasının genel tebabet kuralları içinde olduğu, bu nedenle ağrı kesici order eden davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu,  kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği, davalı doktor ve davalı şirkete atfı kabil bir kusur bulunmadığı..” görüşüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, davacı Rıdvan’da oluşan enjeksiyon nöropatisinin (düşük ayak), enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olduğu, sol siyatik sinirin peroneal dalında ağır, tibial dalında hafif-orta derecede denervasyon bulgularının eşlik ettiği persiyel aksonal dejenerasyon saptandığı ve siyatik sinir lezyonu bulunduğu, EMG raporları ve Adli Tıp Kurumu raporlarında açıkça ortaya konulmuştur. Ancak, davacıda gelişen enjeksiyon nöropatisinin enjeksiyon ile ilgisi, enjeksiyonun yapım şekli, yeri yada enjekte edilen ilaçlar nedeniyle mi meydana geldiği, bir başka ifade ile nedeninin ne olduğu doyurucu şekilde açıklanmamış, soyut bir ifadeyle sadece bir komplikasyon olduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporları, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında nöroloji uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacılar               vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacıların oğlu Rıdvan’a uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu ve davalıların herhangi bir kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu olayda davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespiti için alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmak için yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece birisi genel kurulundan olmak üzere üç ayrı Adli Tıp Kurumu raporunda davalıların kusurlu olmadıklarının belirtildiği gerekçesiyle bozma ilamına karşı direnme hükmü kurulmuştur.

Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporlarının sonuç kısımlarında davalıların kusurlu olmadıkları yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporlarda davacıların dava dilekçelerinde ileri sürdükleri iddialara  cevap verilmediği gibi, davacıların çocuğu Rıdvan’da oluşan rahatsızlık sebep-sonuç ilişkisi içinde yeterli bir şekilde incelenmemiş ve denetime elverişli şekilde bir sonuca ulaşılmamıştır. Yerel mahkemece de bu yetersizliklere işaret edilmek suretiyle ilk rapordan sonra iki ayrı rapor daha alınmasına ihtiyaç duyulmuş, ancak her üç raporda da mahkemece talep edilen hususlara cevap verilmeksizin aynı denilebilecek cümlelerle önceki raporun tekrarı suretiyle raporlar tanzim edilmiştir. Son olarak alınan Adli Tıp Genel Kurul raporunda somut olayı açıklayıcı tek cümle; “kişide meydana gelen sol ayak güçsüzlüğünün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ve enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olarak kabul edildiği” cümlesi olup, bu yargıdan hareketle soyut ve gerekçesiz bir şekilde davalıların kusursuz olduklarının söylenmesi ile yetinilmiş olup, bu haliyle davadaki uyuşmazlığı aydınlatıcı nitelikte olmadığı açıktır. Somut olayda  enjeksiyonun davalı hastanede yapıldığı konusunda çekişme bulunmadığına göre; tespiti gereken husus “enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon” nedeniyle davalıların sorumlu olup olmadıklarının belirlenmesi olup, sadece sorunun adını koymakla yetinilen bir rapor ile uyuşmazlığın çözümüne imkan bulunmamaktadır. Bu yönüyle de raporların mahkemeyi bağlayıcı ve uyuşmazlığı çözücü nihai nitelikte raporlar olmadığı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

O halde yerel mahkemece; dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar ile davacıların oğlu Rıdvan’ın sol ayağında oluşan ve raporlarda enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu belirtilen rahatsızlığın ortaya çıkmasından bu enjeksiyonun yapıldığı hastanenin ve doktorun hata, ihmal vb nedenlerle  sorumlu olup olmadıklarını belirlemeye yeterli rapor alınması gereklidir.

Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak  somut olayda davacılar yakınında ortaya çıkan rahatsızlığın sebep-sonuç ilişkisi içerisinde incelenerek bu işlemleri gerçekleştiren davalıların sonuçtan sorumlu olup olmadıklarını ortaya koymaya yeterli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken  önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında  gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.03.2013  gününde oyçokluğu ile karar verildi.