Esas No: 2019/47
Karar No: 2020/244
Karar Tarihi: 28.05.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/47 E.  ,  2020/244 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 154-105

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’in TCK’nın 103/1-birinci cümle, 103/3-e, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Yozgat Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.10.2016 tarihli ve 152-232 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 25.01.2017 tarih ve 154-105 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.05.2018 tarih ve 3230-4146 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.09.2018 tarih ve 66586 sayı ile;

"...İlk derece mahkemesince, sanığın mağdure Ünzüle'ye yönelik eylemlerinin nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek, eylemine uyan ve 5237 sayılı TCK'nın 103/1-ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması yerine, aynı Kanun'un 103/1-birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesi, ayrıca temel ceza belirlenirken 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrası gözetildiğinde, somut olayda alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren nedenlerin mevcut olmamasına rağmen, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasındaki cümlelerin tekrarından ibaret gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın '9 yıl' olarak belirlenmesi ve uygulamanın bunun üzerinden yapılması sonucu sanığa fazla ceza tayin edildiği," görüşüyle itiraz yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.12.2018 tarih, 8070-7305 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun,

2- Sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ilk derece mahkemesince hüküm kurulurken TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu;

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...’nın olay tarihinde 15 yıl 7 ay 26 günlük olduğu, öğrenimine devam etmediği,

Sanık ...’in olay tarihinde otuz dokuz yaşının içinde bulunduğu, mağdurenin bir aydır çalıştığı iş yerinin sahibi olduğu,

Yozgat Devlet Hastanesinin 14.04.2016 tarihli ve 24727 sayılı raporuna göre; mağdurede herhangi bir darp, cebir izi ve lezyon bulunmadığı,

Mağdure, mağdurenin babası müşteki...ve mağdurenin annesi Meral’in Yozgat Ağır Ceza Mahkemesine verdikleri 02.11.2016 havale tarihli dilekçelerle şikâyetlerinden vazgeçtikleri,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure kollukta; iki buçuk haftadır sanığa ait iş yerinde çalıştığını, olay günü yemek arası verdikleri sırada yanına gelen tanık Nedim’in kendisinden sanığa bir bardak su götürmesini istediğini, yemeğini yarıda bırakarak aynı katta bulunan sanığın odasına bardakla su götürdüğünü, sanığın masasında oturmakta olduğunu, kendisinden içeri girmesini ve kapıyı kapatmasını istediğini, bu esnada sanığın telefonunun çaldığını ve telefonda konuştuğunu, el işaretiyle kendisini yanına çağırdığını, elini tutarak okşamaya başladığını, ardından ayağa kalkıp iki eliyle beline sarıldığını, tanık... ile aralarının nasıl olduğunu sorduğunu, sanığa aralarının hâlen bozuk olduğunu söylediğini, sanığın tanık... ile konuşacağını belirttiğini, bu konuşmalar esnasında sanığın belinden tutmaya devam ettiğini, saçlarını okşadığını, alnından öptüğünü, sonra iki yanağından öperek "Bir de ortadan öpeyim." dediğini, kendisinin geri çekilmesi üzerine "Niye korkuyorsun? Elin, ayağın titriyor. Sen de beni öp." diyerek , sanığa ters bir şekilde bakarak kendisini geri çekmeye çalıştığını, sanık tekrar beline sarılınca, rahatsızlığı sebebiyle takmış olduğu korseyi fark edip taktığı şeyin ne olduğunu sorduğunu, sanığa rahatsızlığı nedeniyle korse taktığını söylediğini, bunun üzerine sanığın elinden tuttuğunu ve vücudunu zorla kendisine doğru çekip yanağından öptürdüğünü, olay nedeniyle şoka girdiğini, tedirgin olarak titremeye başladığını, sanığın bu durumu fark ederek konuyu değiştirdiğini, "Arkadaşınla aranda olan konuyu ben hâlledeceğim." dediğini, odadan çıktıktan sonra tanık Ayşe’nin yanına giderek durumu anlattığını, iş yerinde çalışma saatlerinde telefonların kasaya bırakıldığını, telefonunu kasadan alıp getirmesini Ayşe'den rica ettiğini, babasını telefonla arayıp gelmesini istediğini, sonra iş yerinden ayrıldığını, bir akrabasının yakında bulunan dükkânına gittiğini, babası da gelince ona olayı anlattığını, babasının sanığa ait iş yerine gittiğini, telefonla kendisini arayıp çağırdığını ve sanıkla yüzleştirmek istediğini, sanığın odasına tekrar gittiğinde sanığın önce olayı inkâr etiğini, sonra gelerek omzuna dokunmaya çalıştığını, sanığa hitaben “Bana sakın dokunma!” dediğini, ardından sanığın iş yerinden ayrıldıklarını,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; sanığa ait iş yerinde çalışmaya başladıktan sonra babasının iş yerine gelerek sanıkla konuştuğunu ve sanığa "Bu onun son şansı." gibi cümleler kurduğunu, iş yerinde tanık Nedim’in ve sanığın kendisini sürekli kendi kızlarına benzettiklerini, ancak sanığın kızını iş yerinde gördüğü vakit birbirlerine benzemediklerini, anladığını, olaydan önce tanık... ile tartıştıklarını, olay günü ise yemek yediği esnada tanık Nedim’in gelerek kendisinden sanığa su götürmesini istediğini, sanığın odasına girip bardağı masaya bıraktığını, odadan çıkmak üzereyken "Kapıyı kapat. İçeride kal." dedikten sonra yanına çağırdığını, elini uzattığını, kendisinin de elini ona uzattığını, sanığın parmağıyla elini okşadığını, ayağa kalktığını, telefonunu kapattığını, tek eliyle kendisini belinden tuttuğunu, bu sırada diğer eliyle ise elini tutmaya devam ettiğini, sonra saçını okşadığını, tanık... ile arasındaki sorun konusunda sorular sorduğunu, "Kızıma hiç benzemiyorsun." dediğini, kendisinin de sanığa onunla aynı fikirde olduğunu ifade ettiğini, sonrasında elini bırakan sanığın kendisini yanaklarından ve alnından öptüğünü, dudağından öpeceği zaman kendisini geri çektiğini, elinin ayağının titremesi üzerine sanığın "Neden korkuyorsun?" dediğini, panikleyerek odadan çıktığını, iş yerine ait kasada bulunan cep telefonunu alıp babasını aradığını, olayı tanık ...'a anlattığını, işyerinden çıkmak üzereyken orada çalışan tanık Zehra Mercan’ın da ne olduğunu sorduğunu, olayı anlatınca tanık Zehra’nın "O zaten sapıttı." şeklinde sözler söylediğini, odasına su götürdüğünde sanığın "Düzgün çalışmazsan işten kovulursun." şeklinde sözler söylemediğini, olayın ilk anında sanığın bir eliyle elinden tutup diğer elini ise beline koyduğu esnada daha önceki konuşmalarında kendisini kızına benzettiğini söylediği için rahatsızlık duymadığını, sanığın bunu kötü bir niyetle yaptığını anladığında rahatsız olduğunu, kısmi çelişki nedeniyle sorulduğunda; sanığın önce tek eliyle beline sarıldığını, sonra saçlarını okşadığını ve iki eliyle beline sarıldığını, emniyette kendinde olmadığını, ne dediğini hatırlamadığını, sanığın kendisini yanaklarından öptükten sonra, "Sen de beni öp." dediğini, yanağını uzattığını, sanığı öpmek istemediğini, ancak sanığın "Korkma." demesi üzerine öptüğünü, sanığın "Bir de ortadan öpeyim." diyerek dudağını öpmek istediğini, ancak vücudunu geri çektiğini, tekrar kendisini yanına doğru çağırdığını, belinden kavradığını, "Skolyoz" hastalığı nedeniyle taktığı korseyi sanığın fark ettiğini, "Bu nedir?" dediğini, sanığa durumu anlattığını, sonrasında sanığın odasından ayrıldığını, olay günü çok kötü olduğunu, olayların sıralamasını net olarak ifade edememiş olabileceğini,

Müşteki ... mahkemede; mağdurenin okulu bıraktığını, sanığın iş yerinde çalışmaya başladığını, mağdurenin iş yerini değiştirmesini istemediği için sanığın yanında mağdureye "Ya burada çalışırsın ya da hiç çalışmazsın." şeklinde sözler söylediğini, sanığın mağdureyi kendi kızına benzettiğini ifade ettiğini, olay günü kendisini telefonla arayan mağdurenin ağlayıp konuşmakta zorlandığını, "Baba çabuk gel." diyerek ısrarlı bir şekilde kendisini çağırdığını, gittiğinde mağdurenin yanında bulunan Havva isimli kişinin olayı anlattığını, bunun üzerine sanığın iş yerine gittiğini, sanığın odasına girerek bağırmaya başladığını, sanığın ise olayı inkâr ettiğini, kendisinin sinirli olması nedeniyle etrafı yumrukladığını, mağdureyi çağırdığını, mağdurenin ağlaması nedeniyle olayı anlatamadığını, mağdureye sanığın iş yerinden başka yerde çalışamayacağını söylediği için sanığın bu durumdan faydalanarak o şekilde davrandığını düşündüğünü,

Sanık müdafisi tarafından sunulan 31.10.2018 tarihli dilekçenin ekinde müşteki ...’nın imzaladığı belirtilen ancak kimlik tespiti yapılmamış olan dilekçede; kızının olayı adli makamlara yanlış aksettirdiğini, olaydan önce okulu bırakması nedeniyle kızına tepki gösterdiğini, çalıştığı iş yerinden de ayrılması hâlinde kendisine tepki gösterileceğinden korkan mağdurenin bu şekilde yanlış beyanda bulunduğunu, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... kollukta; mağdure Ünzüle’nin yaklaşık bir aydır kendisinin ise yaklaşık sekiz aydır sanığa ait iş yerinde çalıştığını, bir ay önce öğle yemeği için ara verdikleri sırada mağdurenin yanına geldiğini, sanık ...’nun kendisini odasına çağırıp ellerinden tuttuğunu, yanaklarından öptüğünü söylediğini, mağdurenin olayı anlatırken titrediğini, yaşadıklarını anlattıktan sonra ağlamaya başladığını, telefonunu alıp iş yerinden ayrıldığını, daha önce sanığın iş yerinde çalışan kişileri taciz ettiğini görmediğini,

Savcılıkta; sanığa ait iş yerinde dokuz aydır satış elemanı olarak çalıştığını, mağdurenin olayı anlatırken ağladığını ve titrediğini, mağdureye babasını telefonla aramasını tembihlediğini, mağdurenin telefonla babasını aradığını ve iş yerinden ayrıldığını,

Mahkemede; sanığa ait iş yerinde dokuz ay kadar çalıştıktan sonra işten ayrıldığını, mağdurenin iş yerinde tanık... ile tartışması nedeniyle sanığın tanık Nedim’e mağdure veya tanık...’nin gelmesini tembihlediğini öğrendiğini, tanık Nedim’in ise mağdureyi görmesi üzerine onu sanığın yanına gönderdiğini mağdureden duyduğunu, mağdurenin sanığın odasına girmesi üzerine sanığın mağdureyi iki yanağından öptüğünü, dudağından öpmek isteyince sanığın odasından çıktığını mağdurenin söylediğini, kendisi alt kattayken mağdurenin koşarak yanına gelip ağlamaya başladığını, sanığın sarılmasına veya okşamasına ilişkin herhangi bir şey söylemediğini, iş yerinde çalıştığı dokuz ay boyunca sanığın kendisine veya başka bir çalışana karşı cinsel içerikli herhangi bir eylemine tanık olmadığını, emniyetteki ifadesiyle kısmi çelişki oluşması nedeniyle sorulması üzerine; mağdurenin kendisine sanığın ellerinden tuttuğunu da söylediğini, yanına geldiğinde ise titrediğini, sanık müdafisinin talebi üzerine tanıktan sorulması üzerine; mağdurenin olayı anlattıktan sonra kasaya yönelerek telefonunu aldığını, ayrılırken Havva’nın mağdurenin peşinden gittiğini, tanık Zehra ve mağdurenin olay günü aynı anda yemekhanede yemek yiyip yemediklerini bilmediğini,

Tanık ... kollukta; sanığa ait iş yerinde yaklaşık olarak on aydır çalıştığını, mağdure Ünzüle’nin kendisini sanık ...’ya şikâyet ettiğini, sanığın kendisini yanına çağırdığını, mağdureye "O senin yönetici ablan sözünü dinle, işi öğren." dediğini, sonra konunun kapandığını, mağdureyle arasının bozuk olması nedeniyle olay günü sanığın kendisini yanına çağırttığını, ancak reyonda çalışmakta olduğu için arkadaşlarının kendisine haber vermediklerini öğrendiğini, bu nedenle sanığın ilk olarak mağdureyi yanına çağırdığını duyduğunu, sanık ... mağdure arasında neler yaşandığını bilmediğini,

Mahkemede; daha önce sanığın iş yerinde çalıştığını, sanığın kendilerinden hoşlanmaması nedeniyle üç arkadaşıyla birlikte istifa ettiklerini, sanığa ait iş yerinde çalıştığı sıralarda mağdureyle tartıştıklarını, sanığın kendileriyle konuşarak uyardığını, olay günü yemeğe çıkacağı sırada kasada bulunan telefonunu almak için aşağıya indiğini, mağdureyi orada ağlarken gördüğünü, neden ağladığını sorduğunu, mağdurenin kendisine cevap vermediğini, mağdurenin yanında tanık Ayşe’nin olduğunu, mağdureye "Burada ağlama, Mutlu Bey kızar." dediğini, mağdurenin ise "Bana Mutlu bey deme." şeklinde cevap verdiğini, sonrasında mağdurenin babasının geldiğini öğrendiğini,

Tanık ... kollukta; olay günü saat 13.00 sıralarında sanığın odasına gittiğini, sanığın yemek yediğini, kısa bir süre sonra müşteki Ahmet'in odaya girerek "Benim kızıma ne yaptın?" dediğini, sanığın "Abi ben senin kızına ne yapmışım?" şeklinde soru yönelttiğini, Ahmet'in sanığa "Sen benim kızımı öpmüşsün, taciz etmişsin." dediğini, bunun üzerine sanığın sinirlenerek ayağa kalktığını, "Abi kızını çağır gelsin, ben ona ne yapmışım söylesin." diyerek tepki gösterdiğini, Ahmet'in mağdureyi telefonla aradığını, kısa süre sonra mağdurenin ağlayarak geldiğini, sanığın mağdureye hitaben "Ben sana ne yaptım? Anlat." dediğini, mağdurenin herhangi bir açıklama yapmadan çıkıp gittiğini, mağdurenin babasının "Bu iş burada kalmaz, haberin olsun, gittiği yere kadar götüreceğim." diyerek ayrıldığını,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; olay günü sanığın odasındayken müşteki Ahmet’in geldiğini, sanığa "Kızımı öpmüşsün." dediğini, sanığın sakin bir şekilde olayı kabul etmediğini, mağdurenin sanığın odasına gelerek sanığın kendisini öptüğünü söylediğini, emniyette vermiş olduğu beyanlarıyla oluşan kısmi çelişki nedeniyle sorulması üzerine; mağdurenin ağzından sanığın kendisini öptüğü yönünde bir söz çıkmadığını, mağdurenin yanında bulunan kızın ise sanığın mağdureyi öptüğünü söylediğini,

Tanık ... kollukta; sanığa ait iş yerinde depo görevlisi olarak çalıştığını, olay günü sanığın üçüncü kattaki odasına yemek götürdüğünü, sanığın kendisine "Bana birisiyle su gönder." dediğini, bunun üzerine yan taraftaki mutfağa geçerek mağdureye su verdiğini, sanığa götürmesini istediğini, yaklaşık bir dakika sonra mağdurenin mutfağa döndüğünü, hâl ve hareketlerinin normal olduğunu, herhangi bir şey anlatmadığını,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; üç ay öncesine kadar sanığa ait iş yerinde çalıştığını, olay günü sanığın odasına gittiğini, sanığın, kendisine, mağdurenin ve başka bir çalışanın arasının iyi olmadığını söyleyerek "Bu işi düzeltelim." dediğini, konuşma sırasında sanığın su istediğini, mutfakta kimin olduğunu sorduğunu, mağdurenin olduğunu söylediğini, sanığın mağdureyle su göndermesini istediğini, mağdureye sanığa götürmesi için bir bardak su verdikten sonra depoya indiğini, mağdurenin 3-5 dakika sonra geri geldiğini, sanığın odasına gitmeden başladığı ancak bitirmediği yemeğini aşçıya verdiğini, kimseyle konuşmadan mutfaktan ayrıldığını, kısa süreliğine gördüğü için mağdurenin hâl ve tavırlarında bir değişiklik fark etmediğini, daha sonra gelen müşteki Ahmet’in sanıkla tartıştığını, sanığın odasıyla mutfağın arasının yaklaşık 5 metre civarında olduğunu, mutfakta o anda beş altı işçinin olduğunu, mağdurenin, müşteki...ile iş yerine geldiğinde titrediğini ve ağladığını, binanın yapısı gereği sanığın odasından çıkarken mutfaktan geçilerek alt kata inildiğini,

Yargıtaya gönderilmek üzere tanık adına imzalı ancak kimlik tespiti yapılmamış olan dilekçede; mahkemedeki ifadesinin duruşma tutanağına doğru geçirilmediğini gerekçeli kararı okurken fark ettiğini, sanığın kendisinden mağdure ile su götürmesini istemediğini, mağdurenin sanığın odasından çıkmasının üç dört dakika sürmediğini, emniyetteki beyanının doğru olduğunu, olaydan sonra kendisinin de işten çıktığını, sanıkla bazı sıkıntılar yaşaması ve müşteki Ahmet’in telkinleriyle ifadesini sanığın aleyhine olacak şekilde mahkemede değiştirdiğini, sanığın mağdureyi sert bir şekilde uyardığını, olay günü sanık ... mağdurenin görüşmelerinin bir dakika sürdüğünü, mağdurenin, sanığın odasına gitmesi ve dönüp yemek tabağını vermesi arasında geçen sürenin çok kısa olduğunu, sanığın odasının kapısının bozuk olması sebebiyle kapanmadığını, tanıkların sanığın aleyhine ifade vermelerinde işten çıkarılmaları nedeniyle duydukları öfkenin etkili olduğunu,

Tanık Zehra Mercan mahkemede; yaklaşık dört ay kadar sanığın iş yerinde çalıştığını, olay günü yemeğe çıktığını, mağdurenin de orada olduğunu, müşterisinin yanına gidip ilgilendikten sonra mağdurenin tanık Ayşe’nin yanında ağlamakta olduğunu gördüğünü, tanık Ayşe’ye ne olduğunu sorduğunu, tanık Ayşe’nin ise sanığın mağdureyi öptüğünü söylediğini, mağdurenin pek bir şey anlatmadığını, ancak "Mutlu sapık, beni öptü." şeklinde konuştuğunu, tanık Ayşe’nin kendisine "Ne yapalım?" şeklinde soru yönelttiğini, kendisinin de "Ne bileyim." diyerek cevap verdiğini, mağdurenin ise gitmesi gerektiğini söyleyerek iş yerinden ayrıldığını, olay günü saat 18.00’de iş yerini kapatarak Kentpark’a gittiklerini, mağdurenin de geldiğini, orada bulunan iş yeri arkadaşlarından birisinin sorması üzerine mağdurenin, sanığa su götürdüğünü, sanığın elini tuttuğunu, yanaklarından veya dudaklarından öptüğü ya da öpmeye çalıştığı şeklinde sözler söylediğini, sanık müdafisinin talebi üzerine tanıktan sorulması üzerine; sanığın iş yerindeki kadın çalışanların yakınlarına rahatsız edici olabilecek boyutta çok fazla sokulduğunu gördüğünü, konuşmalarının küfürlü olduğunu, bu şekilde rahatsız edici tavırlarına şahit olduğunu, olay günü Kentpark’ta konuştuklarında oradaki bulunan arkadaşlarından bazılarının sanık tarafından ellerine "Seni seviyorum." yazıldığını, kendilerine "Senden karşılık beklemiyorum." gibi sözler söylenildiğini ifade ettiklerini, bazılarının da sanığın başkaca rahatsız edici tavırlarına maruz kaldıklarını beyan ettiklerini, kendisinin tanık olduğu bir olayda; sanık ile kadın reyon şefinin birlikte mankene pantolon ve gömlek giydirdiklerini, sanığın gömleği biraz daha yukarı çekerek mankenin göbeğini açtığını, "Yukarı çekelim, göbeği açılsın ki biraz heyecan versin." tarzında sözler sarf ettiğini, kendisinin sanığın bu sözünden rahatsız olduğunu,

Katılan vekilinin talebiyle tanıktan sorulması üzerine; sanığın kendisine karşı da sözlü ve rahatsız edici davranışları olduğunu, bir defasında kışlık kıyafetleri alttaki depoya indirirken sanığın peşinden gediğini, elini tutup kafasından çekip öpmek istediğini, ancak sanığı itekleyerek ona izin vermediğini, "Ne yapıyorsun?" dediğini, olayın mahkemeye intikal edip büyümesini istememesi nedeniyle şikâyetçi olmadığını,

Bölge Adliye Mahkemesine sunulmak üzere tanık adına imzalı ancak kimlik tespiti yapılmamış olan dilekçede; mahkemede söylediklerinin doğru olmadığını, mağdurenin ve müşteki Ahmet’in evine geldiklerini, mahkemede onların tembihledikleri şekilde beyanda bulunduğunu, mağdureyle arkadaş olmaları ve tanıklar ..., Gülşah Yıldız ile müşteki ...’nın doğru olmayan ifadelerine inanmış olması sebebiyle yanlış ifade verdiğini, ifadesinde tanık Nedim, Gülşah, mağdure ve bazı çalışanların baskı ve zorlamalarının etkili olduğunu,

Tanık Sevda Arslantekin mahkemede; yaklaşık bir buçuk yıldır sanığa ait iş yerinde çalıştığını, olayı görmediğini, tanık ...'dan sanığın mağdurenin elini tutup ona sarılmaya çalıştığını, mağdurenin ise kaçtığını duyduğunu, sanığın kendisine veya diğer çalışanlara karşı cinsel içerikli söz ya da davranışlarda bulunmadığını, sanığın kadın reyon şefiyle birlikte manken giydirdiğini gördüğünü ancak sanığın heyecan katması için mankenin göbeğini açmalarını önerdiğini duymadığını, olayın olduğu gün Kentpark’ta çalışanlarla buluştuklarını, mağdurenin de 10-15 dakika sonra yanlarına geldiğini, orada bulunan kadınların sanığın kendilerine yaptığı cinsel içerikli eylemlerden bahsetmediklerini, olumsuz bir söz sarf edilmediğini, sanığın güler yüzlü olduğunun konuşulduğunu, mağdurenin olayı anlatmadığını, sanık müdafisinin talebi üzerine tanıktan sorulması üzerine; mağdurenin aşağıya inerken gayet sakin olduğunu, aşağıda tanık Ayşe’yle konuşurken ağlamaya başladığını, mağdurenin önce Ayşe ile konuştuğunu, sonra tanık Zehra’yı yanlarına çekip bir şeyler konuştuklarını, sonrasında mağdurenin iş yerinden ayrıldığını, Kentpark’ta mağdurenin yanlarına gelmediğini, Ayşe ile ayrı bir yerde konuştuklarını,

Tanık Aysel Güner mahkemede; yaklaşık olarak 6 aydır sanığın işyerinde çalıştığını, iki yıl önce de sanığın iş yerinde iki ay çalışıp hamile kalınca çıktığını, olayın olduğu zaman orada çalışmadığını, çalıştığı süre boyunca sanığın kadınlara yönelik cinsel içerikli söz ya da davranışlarına tanık olmadığını, sanığın sabahleyin işe geldiğinde "Günaydın." diyerek odasına çıktığını, zaman zaman asabi davrandığını, genel olarak ciddi olduğunu, çalışanlarla pek yüz göz olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; bir giyim mağazasının sahibi olduğunu, kendisine ait olan iş yerinde mağdurenin de çalıştığını, mağdurenin babası müşteki Ahmet’i tanıdığını, olaydan on gün kadar önce müştekinin geldiğini, mağdurenin derslerinin kötü olması sebebiyle onu okuldan aldığını, kendisinden mağdureye sahip çıkmasını istediğini, üç gün önce yanına gelen mağdurenin tanık... ile tartıştığını söylediğini, ona nasihat ettiğini, olay günü tanık Nedim’i çağırarak kendisine yemek göndermesini ve mağdure ile tanık...’yi yanına çağırmasını istediğini, Nedim çıktıktan bir süre sonra mağdurenin geldiğini, mağdurenin gelmesiyle odadan çıkmasına kadar geçen sürede odanın kapısının yarı açık olduğunu, mağdureye tanık...’nin nerede olduğunu sorduğunu, mağdurenin tanık Rukiyenin aşağıda olduğunu söylediğini, mağdureye tanık... ile aralarını düzeltip düzeltmediklerini sorduğunu, mağdurenin "Yok abi hâlen aynıyız." dediğini, daha sonra telefonunun çaldığını, telefonu cevapladığını, sonrasında mağdureye "Bak kızım... ile aranızı düzeltin. Onunla veya başkasıyla sürtüşmeye devam edersen buradan çıkan sen olursun. Baban seni bana emanet etti. Burası senin son şansın. Güzel çalış. Sen benim kızım yaşımdasın. Öğreneceğin daha çok şey var. Olayları alttan al. İşleri öğrenmeye bak. Ben... ile de bu konuyu konuşacağım. Onu da uyaracağım." dediğini, mağdurenin "Tamam abi." şeklinde cevap verdiğini, bu konuşmaları ayakta yaptıklarını, konuşurken kapıya yaklaştıklarını, kapının önünde sağ eliyle mağdurenin sol koluna hafifçe dokunduğunu ve ofisten çıkmasını sağladığını, ardından tanık Metehan’ın geldiğini, biraz sonrasında ise müşteki Ahmet'in gelip "Sen kızıma ne yaptın?" diyerek çıkıştığını, ona "Abi ben senin kızına ne yapmışım?" sorusunu yönelttiğini, yüksek sesle tartıştıklarını, müşteki Ahmet'in "Sen benim kızıma sarılmışsın." şeklinde ithamda bulunduğunu, müşteki Ahmet’e olanları anlattığını, müşteki Ahmet’in mağdureyi çağırdığını, mağdure ve annesinin birlikte geldiklerini, mağdurenin sürekli ağladığını, sonrasında mağazadan ayrıldıklarını, mağdureyi öpmediğini, okşamadığını, ona cinsel tacizde bulunmadığını,

Savcılıkta; olaydan dört beş gün önce iş yerindeki personeli ile düzgün çalışmaları konusunda toplantı yaptığını, toplantı sonrasında mağdurenin odasına gelerek şef pozisyonundaki tanık...’nin kendisine hakaret ettiğini söylediğini, mağdureden tanık...’yi çağırmasını istediğini, Rukiye geldiğinde mağdurenin yakındığı konuyu onunla paylaştığını, Rukiye’nin ise mağdurenin çalışmadığını, sürekli işleri savsakladığını, ona hakaret etmediğini, işi öğretmeye çalıştığını söylediğini, mağdureden ve...’den uyumlu bir şekilde çalışmalarını istediğini, bir iki gün sonra reyondan geçerken her ikisi arasında yine bir sıkıntı olduğunu fark ettiğini, Rukiye’ye sorun olup olmadığını sorduğunu, Rukiye’nin sorun olduğunu ima ettiğini, olay günü giysileri düzenlerken aklına... ve mağdurenin arasındaki problemin geldiğini, tanık Nedim’den... ve mağdureyi çağırmasını istediğini, mağdurenin tek başına elinde bir bardak su ile odasına geldiğini, mağdureye...’nin neden gelmediğini sorduğunu, mağdurenin cevaben...’nin reyonda olduğunu, tanık... ile olan sorunlarının devam ettiğini söylediğini, mağdureye "Tanık... ile sürtüşmeye devam edersen, işten çıkarılan kişi sen olursun. Çünkü... bir buçuk yıldır personelim. Bu zamana kadar hiçbir personel ile sorunu olmadı. O hem şefin hem de yaşça büyük ablan. Sen bu işi öğrenmeye çalışacaksın." dediğini, sonra ayağa kalkarak kapıya doğru yürüdüğünü, yürürken mağdureye "Baban seni bana emanet etti. Daha sen çocuk yaştasın. Benim senin yaşında kızım var. Senin daha çok öğrenecek şeyin var. Yaşın küçük olduğu için sana tolerans göstereceğimi zannetme. Bunun arkasına sığınma. Arkadaşlarınla iyi geçinmene bak. İyi geçinirsen burada devam edersin. Yoksa ilk çıkan sen olursun. Bu son şansın. Baban da böyle söylüyor." dediğini, çıkarken mağdurenin koluna vurmakla itmek arasında dokunduğunu, "Hadi sen işine bak ben... ile konuşacağım." şeklinde beyanda bulunduğunu, sonra tanık Metehan’ı telefonla arayıp çağırdığını, mağdurenin odadan çıktığını, on beş yirmi dakika kadar sonra müşteki Ahmet'in geldiğini ve tartıştıklarını, mağdurenin dayısının da geldiğini, onunla da bu konuyu tartıştıklarını, mağdurenin dayısının çıkarken "Ben sana itimat ediyorum." dediğini,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; mağdureye karşı herhangi bir eyleminin olmadığını, olayın olduğu süreçte odanın kapısının yarı açık olduğunu, kötü niyetle hareket etmiş olsa mağdureyi ve tanık...’yi birlikte çağırmış olamayacağını, ayrıca yemek saatinde yemekhanenin, mescidin ve sigara odasının bulunduğu yerde böyle bir eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığını, yemek saatinde çok sayıda çalışanın kapıdan geçtiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesine fayda bulunmaktadır.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla tanımı yapılarak uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hâl alması hâlinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide ise sarkıntılık ; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" (Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s. 190.) biçimdeki görüşler ile tanımlanmaya çalışılmıştır.

Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "Irz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır.", 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında; "Şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar", 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında; "Cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.

Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Binaenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve rıza uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664.).

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

..." biçiminde son hâlini almıştır.

Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı ;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..." şeklinde iken,

6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

..." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42 ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Anılan 42. maddeye ilişkin olarak Tasarı'nın gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge üzerine yapılan görüşmelerde; özetle ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilerek "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde; "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon\_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi, 22.01.2020).

Görüldüğü üzere Hükûmet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde "sarkıntılık" "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin " Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin olay günü on altı yaşının içerisinde olduğu, babası müşteki...ve sanığın birbirlerini tanıdıkları, mağdurenin öğrenimine devam etmemesi üzerine müştekinin mağdureyi çalışması için sanığın iş yerine götürdüğü, olaydan yaklaşık bir ay önce mağdurenin sanığa ait iş yerinde çalışmaya başladığı, aynı iş yerinde çalışmakta olan tanık... ile aralarında sorun yaşanması üzerine mağdurenin tanık...’yi sanığa şikâyet ettiği, sanığın tanık...’yi de çağırdıktan sonra mağdure’ye hitaben "O senin ablan, sözünü dinle." dediği, bu olaydan birkaç gün sonra sanığın, mağdure ve tanık... arasındaki sıkıntının çözülüp çözülmediğini öğrenmek için öğle saatlerinde yemek arası verildiği esnada tanık Nedim’den mağdureyle kendisine bir bardak su göndermesini istediği, mağdurenin elinde bir bardak suyla sanığın odasına girdiği, masasında oturmakta olan sanığın mağdureye kapıyı kapatmasını söylediği, bu sırada sanığın telefonunun çaldığı, telefonda konuşurken mağdureyi el işaretiyle yanına çağırdığı, mağdureye elini uzattığı, mağdurenin elini tuttuğu ve okşamaya başladığı, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle beline sarıldığı, mağdurenin saçlarını okşadığı, mağdureden tanık... ile aralarında yaşanan sıkıntının çözülüp çözülmediğini sorduğu, mağdurenin sanığa, tanık...’yle yaşadıkları sorunun devam ettiğini belirttiği, sanığın mağdureye "Ben... ile konuşurum." dediği, ardından mağdurenin alnından öptüğü, sonrasında iki yanağından öptüğü ve "Bir de ortadan öpeyim." demesi üzerine mağdurenin geri çekildiği, bunun üzerine sanığın mağdureye "Korkuyor musun? Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp." diyerek yanağını uzattığı, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde baktığı, sanığın mağdureye tekrar belinden sarıldığı, mağdurenin belindeki korseyi fark ederek giydiği şeyin ne olduğunu sorduğu, mağdurenin sanığa rahatsızlığı sebebiyle korse taktığını söylediği, sanığın mağdurenin elinden tutup onu kendisine doğru çekerek zorla yanağından öptürdüğü, mağdurenin korkup titremeye başlaması üzerine sanığın bunu fark ederek konuyu değiştirdiği ve mağdureye tanık... ile yaşadığı sorunu çözeceğini söylediği, ardından mağdurenin sanığın odasından ayrıldığı olayda;

Mağdurenin iş vereni olan sanığın, kendisi tarafından kullanılan odada mağdureyle birlikte bulundukları sırada önce mağdurenin tek elini tutarak okşaması, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle onun beline sarılıp saçlarını okşaması, mağdurenin önce alnından sonra iki yanağından öpmesi, sanığın "Bir de ortadan öpeyim." demesi üzerine mağdurenin geri çekilmesi, bunun üzerine sanığın mağdureye "Korkuyor musun?, Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp." diyerek yanağını uzatması, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde bakmasından sonra sanığın mağdureye tekrar belinden sarılarak kendi yanağını öptürmesi, sonrasında mağdurenin rahatsızlık hissettiğini açık bir şekilde göstermesi nedeniyle sanığın eylemlerine devam etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine birbirini takiben birçok kez dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Ceza Genel Kurulu Üyesi ...'nin her iki uyuşmazlığa ilişkin karşı oyuna ikinci uyuşmazlıkla ilgili bölümde yer verilmiştir.

2- İlk derece mahkemesince sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi;

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530.).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir",

"Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinde,

"(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

…,"

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir",

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasamızın 141 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt katibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, CMK’nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca çocuğun basit cinsel istismarı suçunun alt sınırının sekiz yıl üst sınırının ise on beş yıl hapis cezası olarak düzenlendiği, aynı maddede bu maddenin üçüncü fıkrasının beş farklı bendindeki hususlarından birinin yer alması durumunda verilecek cezanın yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü, sanığın eyleminin TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının "hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle" şeklinde düzenlenen (e) bendi kapsamında kaldığı, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Suçun işleniş biçimini", "Suçun işlenmesinde kullanılan araçları", "Suçun işlendiği zaman ve yeri", "Suçun konusunun önem ve değerini", "Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını", "Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını", "Failin güttüğü amaç ve saiki" şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, somut olayda sanıkla müşteki Ahmet'in birbirleriyle tanışıklıklarının bulunduğu, müşteki Ahmet'in mağdureye sanığın iş yerindeki çalışmasının son şansı olduğunu sanığın huzurunda söylediği, mağdurede oluşan bu kaygıyı bilen sanığın mağdureyle yaptığı konuşmalarda onu kızına benzettiğini söylediği, bu şekilde güven duygusu oluşturmaya çalıştığı mağdureye yakınlık göstermek suretiyle gerçekleştirdiği eylemin süresinin de uzun olduğu, bu hususların suçun işleniş biçimiyle bağlantılı olduğu, Yerel Mahkemenin 26.10.2016 tarihli kararının hüküm kısmında TCK'nın 61. maddesinin (a) ve (c) bentlerinde yer alan suçun işleniş biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak temel cezanın takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edildiğinin belirtildiği hususları göz önüne alındığında Yerel Mahkemenin TCK'nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan bir miktar uzaklaşarak temel cezayı dokuz yıl hapis cezası olarak belirlemesinin dosya kapsamına uygun olduğu ve bu kararın Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içerdiğinin anlaşılması karşısında bu uyuşmazlık konusu yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca çocuğun basit cinsel istismarı suçunun alt sınırının sekiz, üst sınırının ise on beş yıl hapis cezası olarak düzenlendiği, anılan maddenin üçüncü fıkrasının beş farklı bendinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü, sanığın eyleminin TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının 'hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle' şeklinde düzenlenen (e) bendi kapsamında kaldığı, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'Suçun işleniş biçimini', 'Suçun işlenmesinde kullanılan araçları', 'Suçun işlendiği zaman ve yeri', 'Suçun konusunun önem ve değerini', 'Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını', 'Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını', 'Failin güttüğü amaç ve saiki' şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, Yerel Mahkemenin 26.10.2016 tarihli kararının hüküm kısmında suçun işleniş biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak temel cezanın takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edildiğinin belirtildiği ancak TCK'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle suçun işlenmesi hâlinde verilecek cezada yarı oranında artırım öngörülmesine ve suçun işlendiği yerin ise bu bentle doğrudan bağlantılı olmasına rağmen somut olayda ayrıca suçun işleniş biçimi ve işlendiği yerin hangi surette temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirdiğinin gerekçeli kararda da tartışılmadığı, TCK'nın 61. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin tekrarıyla iktifa edildiği, Yerel Mahkemenin TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı dokuz yıl hapis cezası olarak belirlemesinin dosya kapsamına uygunluğunun izah edilmesinin gerekli olduğu, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesinin İlk Derece Mahkemesince yeterli ve ikna edici olmadığı gibi somut olayla ve dosya kapsamıyla da uyumlu olmadığı bu nedenlerle verilen kararın Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.",

Her iki uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ...'in yanında çalışmakta olan mağdurenin bir bardak su vermek icin odasına girmesi üzerine telefonla konuşurken mağdureyi yanına çağırarak elini tutup okşamak, saçlarını okşamak, alın ve yanağından öpmek ardından dudaklarından öpmek istediği sırada mağdurun odadan dışarı çıkması ile sonuçlanan eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunu kabul eden ve eylemin niteliğinin dahi tartışıldığı bir ortamda teşdit hükümlerinin uygulanma gerekçesini yeterli bulan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK’nın 421/2. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan 'sarkıntılık ve basit cinsel saldırı' hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK'nın 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan sarkıntılık koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 ilâ 6545 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 28.06.2014 tarihleri arasında sarkıntılık fiili Kanun’da bulunmamaktaydı. Cinsel amaç taşıyan ve vücuda dokunma şeklinde gerçekleşen tüm eylemler cinsel saldırı ve cinsel istismar kapsamında değerlendirilmekteydi. Bu durumun ortaya çıkardığı fiil ile ceza arasındaki orantısızlık, dolayısıyla ceza adaletinin tam olarak sağlanamadığı yönündeki kaygı, aslında ceza artırımının hedeflendiği 6545 sayılı Kanun'la sarkıntılık suçunun kabul edilmesine sebep oldu. 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen 'sarkıntılık' suçu, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/1 ve 103 /1. maddelerine 2. cümle olarak ilave olunmuştur. Bu durumda sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesine göz atmakta fayda vardır. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağı konusunda gerek 5237 sayılı Kanun'da gerekse 765 sayılı Kanun'da çok açık bir hükme yer verilmediği için sarkıntılık kavramının sınırları uygulamada somut olayın özelliğine göre içtihatlar ile belirlenmeye çalışılmıştır.

TCK’nın 102. madde gerekçesinde, '….Somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır….' demek suretiyle, bir anlatım yapılmış, TCK’nın 103. maddesinin gerekçesinde de aynı ölçüt tekrarlanmıştır.

Öğretide de sarkıntılık fiilinin tanımının yapılmasından kaçınıldığı, somut olayın özelliklerine göre sarkıntılığın belirlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen; 'Sarkıntılık'; vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.

Prof. Dr. Köksal Bayraktar-Prof.Dr. Serap Keskin Kiziroğlu-Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız-Doç. Dr. Pınar Memiş Kartal-Yrd. Doç. Dr. Sinan Altunç-Yrd. Doç. Dr. Gülşah Bostancı Bozbayındır-Yrd. Doç. Dr. Barış Erman-Yrd. Doç. Dr. Fulya Eroğlu Erman-Yrd. Doç. Dr.Gülşah Kurt-Yrd. Doç. Dr. Hasan Sınar; sarkıntılık 'Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arzetmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiillerdir.'

Bir başka tanımda; 'Sarkıntılık bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzlerdir. Burada 5237 sayılı Kanun'da yer alan cinsel saldırı suçunu karşılayan sarkıntılık fiili elle yapılan ya da daha doğru bir ifadeyle vücuda temas ile yapılan sarkıntılık biçimidir' (Özel Ceza Hukuku-Cilt 2-Sayfa:464-465.).

Prof. Dr. Veli Özer Özbek-Doç. Dr. Koray Doğan-Dr. Öğr. Üyesi Pınar Bacaksız-Araş. Gör. İlker Tepe;

'Kanun koyucu, 6545 sayılı Kanun ile değişiklik yaparken madde metninde sarkıntılığın ne olduğu hususunda tanım yapılmamıştır. Sarkıntılığın anlamını belirleyebilmek için özellikle 765 sayılı TCK'nın 421. maddesini ve bu hükmün uygulanmasını göz önünde bulundurmak gerekse de yukarıda da belirttiğimiz üzere uygulama, bedensel temas kıstası ile şekillenmiştir. Kanun koyucu 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 102/1. maddesini değiştirmiş ve sarkıntılık fiillerini cinsel saldırı suçunun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren hafif hâli olarak düzenlemiştir. Bir başka deyişle kanun koyucu cinsel anlam içeren fiillerin vücuda temes etmesi çerçevesinde ortaya çıkan tartışmalara son vererek bu fiillerin cinsel taciz olarak değil cinsel saldırı suçu olarak anlaşılması gerektiğini hüküm altına almıştır. O hâlde artık vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani- süreksiz- kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da yine de sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturucaktır' (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler-13 Bası; Sayfa: 328).

765 sayılı TCK dönemindeki sarkıntılık suçunu kısaca incelediğimizde, gerek doktrinde gerek uygulamada kabul görmüş tanımlar ve içtihatlar mevcuttur. Yeni TCK’nın suç teorisi ve cinsel suçlarda korunan hukukî yarar tamamen farklı olmasına rağmen, yerleşmiş içtihatlar uygulayıcıya ışık tutmaktadır.

Dönmezer sarkıntılığı; 'Bir şahsa karşı, onun rızası hilâfına olarak şehvet maksadile, söz fiil ve hareketlerle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde teveccüh eden tecavüzlerdir.' şeklinde tarif etmiştir.

Erem, sarkıntılığın tasaddi ve ırza geçmeye gittikçe vuzuh kazanan (açık, belli, anlaşılır) hareketlerle işleneceğini, ortada bir çeşit müterakki suç olduğunu, bu sebeple, failin ırza geçme kastı ile hareket ettiği bir olayda, kastının ispat edilemediği durumda tasaddiden, tasaddi kastının ispat edilemediği durumda ise sadece sarkıntılıktan hüküm verileceğini öne sürmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 ve 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı kararlarında sarkıntılığı, 'Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak; 10.10.1998 tarihli ve 329-344 sayılı kararında 'Şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi.', 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında 'Belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak tanımlamış, 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında ise 'Sanıkların bedensel temasla şehevi amaçlarını tatmine yönelik bir davranışta bulunmaksızın salt kendi pantolonlarını çıkarmaları, ardından da mağdurun pantolon ve külotunu sıyırmalarını' sarkıntılık saymıştır.

Bir eylemin sarkıntılık mı yoksa sarkıntılığı aşar şekilde basit cinsel saldırı-istismar mı sayılması gerektiği konusunda net bir ölçüt bulunmaması, 6545 sayılı Kanun'un gerekçesi de dahil sarkıntılığın herhangi bir tanımının yapılmaması uygulayıcıları oldukça zor durumda bırakmıştır. Kimi zaman süresine göre eylem saldırı-istismar sayılırken kimi zaman aynı süre sarkıntılık olarak kabul edilebilmektedir. Yine aynı şekilde mağdurun vücudunun bir yerine bir kez ani ve kesintili dokunma sarkıntılık suçu sayılırken, vücudun birden fazla yerine ani ve kesintili dokunma olduğunda cinsel saldırı-istismar sayılabilmektedir.

Teoride ve 765 sayılı Kanun döneminde uygulamada özetlenen görüşlerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 102/1-ikinci cümlenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı kararı;

'Sanığın 25.12.2005 tarihinde saat 07.00 sıralarında okula giden mağdurenin yoluna çıkıp yanına yaklaştıktan sonra ‘Ya ben senden vazgeçemiyorum, anlasana’ dediği, sanığın 27.12.2005 tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından gelip 'Yanıma gel yanıma' diye seslenmesinin ardından kolunu tuttuğu, 28.12.2005 tarihinde ise sanığın yine yolda yürüyen mağdurenin yanına yaklaşıp kolundan tutarak kendisine doğru çektiği olayda; sanığın eylemlerinin öncesinde mağdureye sarf ettiği sözler ile eylem sırasında mağdureyi kendisine doğru çekmesi de nazara alındığında, cinsel arzularını tatmin amacını taşıdığı anlaşılan sanığın, mağdurenin vücut dokunulmazlığını bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı zamanlarda ve birden fazla kez ani hareketlerle ihlal ederek zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı işlediği kabul edilmelidir. 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanun ile birinci fıkraya, 'Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir' ibaresinin eklenmesi de gözetildiğinde, sanığın hukuki durumunun 5237 sayılı TCK çerçevesinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.'

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi, aşağıda sıralanan olayları sarkıntılık olarak değerlendirmiştir.

20.09.2018 tarihli ve 4232-5341 sayılı kararında; arabada iken mağdurenin sol bacağının iç ve dış kısımlarıyla kıyafeti üzerinden kalçasını okşamak,

28.02.2018 tarihli ve 8117-1420 sayılı kararında; elini mağdurun kıyafeti içine sokup karın bölgesini okşamak,

24.05.2018 tarihli ve 10368-3936 sayılı kararında; mağdureye karşı farklı zamanlarda gerçekleştirdiği öpme ve bacaklarını okşamak,

08.03.2018 tarihli ve 8616-1717 sayılı kararında; üzerindeki kıyafeti kontrol etme bahanesiyle cinsel organına dokunmak,

15.10.2018 tarihli 5804-5967, 15.03.2018 tarihli ve 1134-1969, 30.12.2015 tarihli ve 1656-12301 sayılı kararlarında; mağdurenin bacağına cinsel amaçla dokunmak,

15.10.2018 tarihli ve 2855-5950, 28.02.2017 tarihli ve 11860-1017, 07.02.2017 tarihli ve 11713-541 sayılı kararlarında; mağdurenin göğsüne dokunmak,

03.07.2018 tarihli ve 2749-4843 sayılı kararlarında; aynı tarihte mağdure A’nın elini tutma ve arkasından sarılma, farklı tarihlerde mağdure L’nin kalçasına bir kere vurma ve sarılma, değişik günlerde mağdure E’ye sarılarak sıkma, telefonla konuşurken boynu ve yanaklarını eliyle okşama ve başka bir tarihte belini tutmak,

02.05.2017 tarihli ve 12267-2346, 16.05.2017 tarihli ve 7743-2653, 06.03.2017 tarihli ve 7138-1152, 26.02.2016 tarihli ve 7282-1871, 21.04.2016 tarihli ve 1246-4082, 23.06.2016 tarihli ve 5704-6287, 12.01.2015 tarihli ve 8412-15 sayılı kararlarında; yolda yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunmak,

04.05.2015 tarihli ve 6032-6048 ve sayılı kararında; bisikletle yaklaşıp kalçasını ve göğsünü ellemek,

20.11.2018 tarihli ve 5272-6893 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurenin ‘Gel aşkım’ deyip elini tutmak,

19.06.2017 tarihli ve 7573-3426 sayılı kararında; markete giden mağdureye ‘Şşt yavrum naber?’ dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalışmak,

25.06.2015 tarihli ve 3343-7656 sayılı kararında; bakkala giden mağdurenin cinsel organını elleyip kaçmak,

26.10.2017 tarihli ve 10934-5122 sayılı kararında; mağdurenin elbisesinden içeri elini sokarak göğsüne dokunmak,

08.04.2016 tarihli ve 7084-3515 sayılı kararında; mağdureyi omzundan çekip yanağından öpmek,

21.04.2016 tarihli ve 11553-4079 sayılı kararında; uyumakta olan katılanın evine rızası dışında girip göğsüne dokunmak,

21.04.2016 tarihli ve 1093-4080, 06.04.2016 tarihli ve 12046-3417 sayılı karlarında; ettiği katılana arkadan yaklaşıp kolundan tutarak kendisine çekmek,

29.04.2016 tarihli ve 1772-4401 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurun yanına aracıyla yaklaşarak elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunmak,

26.02.2016 tarihli ve 7318-1873 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunmak,

30.06.2016 tarihli ve 6458-6473 sayılı kararında; katılanın yanından geçerken cinsel organına dokunup sıkmak,

11.12.2018 tarihli ve 3577-7365 sayılı kararında; mağdureyi kucağına oturtup öpmeye çalışmak,

08.02.2018 tarihli ve 8370-821, 09.02.2015 tarihli ve 7952-797 sayılı kararlarında; mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpmek,

Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; sarkıntılık suçu ile cinsel saldırı veya cinsel istismar suçları arasındaki ayrımda; herhangi bir olay için, şablon bir hareket tarzı belirlemeye imkân olamaz. Örneğin; söz konusu belli hareketlerin sarkıntılık ya da cinsel saldırı suçlarını oluşturacağına dair kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belki de en tartışmaya açık, en belirsiz alanlarından birisine, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelirki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

Gerek sarkıntılık gerekse cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında bedensel temasın ön koşul olarak aranmasına karşın, hareketin süresi, kastın yoğunluğu, ani ya da sürekli olup olmaması, olayın geçtiği yer, fail ile mağdur arasındaki önceye dayalı olaylar gibi pek çok faktörün birlikte değerlendirilmesi suretiyle daha sağlıklı sonuçlara ulaşılması mümkün olabilir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, teoride benimsenen görüşler ve kanuni düzenlemeler ile benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Failin belirlenebilen kastı,

2-)Eylemin yöneldiği bölge ve sayısı,

3-)Sürdürülen zaman dilimi,

4-)Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,

5-)Eylemin geçtiği yer,

6-)Eylemin sona erme biçimi,

Yargılamaya konu edilen eylemde; sanığın yanında çalışmakta olan mağdurenin bir bardak su vermek icin odasına girmesi üzerine telefonla konuşurken mağdureyi yanına çağırarak elini tutup okşamak, saçlarını okşamak, alın ve yanağından öpmek ardından dudaklarından öpmek istediği sırada mağdurun odadan dışarı çıktığı dosya içeriğinden açıkça anlaşılmıştır.

Kişilerin cinsel dokunulmazlıkların korunmasını amaçlayan cinsel suçların önlenebilmesi için son derece ağır yaptırımlar öngörülmesine karşın, toplumu son derece yaralayan üzücü olayların önlenmesinde mevcut cezaların yetersiz kaldığı düşünülerek 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile cezalar bir kez daha artırılırken, adaletin sağlanabilmesi açısından sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı veya istismar suçları açısından cezaların hafifletilmesi cihetine gidilmiştir. 6545 sayılı Kanun ile toplumun beklentilerini karşılayacak şekilde bazı cinsel saldırı veya istismar suçlarının karşılığı olarak çok ağır yaptırımlar düzenlenerek ceza kanununun sistematiğinin dahi bozulmasına yol açılmıştır. Örneğin 5237 sayılı TCK’nın 46. maddesine göre müebbet hapis cezasının süreli hapis cezasından daha ağır bir ceza olarak öngörülmesine karşın, müebbet hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde sonuç ceza 25 yıl hapis cezası olarak belirlenirken, süreli hapis cezasını gerektiren cinsel saldırı suçundan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde dahi, hapis cezasının 30 yılın üzerinde kalması durumunda sonuç itibariyle süreli hapis cezasının 30 yıl olarak belirlenebilmesi mümkün hâle getirilmiştir. Bu durum uygulamada tartışmalar yaşanmasına neden olmuş ve kanundaki sistematiğin bozulmaması için, cinsel saldırı için tayin edilen cezanın 30 yılın üzerinde olması hâlinde TCK’nın 62 maddesindeki indirim hükümlerinin 30 yıl üzerinden uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından daire kararlarına itiraz edilmiş ancak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu aşağıda açıklanan içtihatlarda, kanunilik ilkesinden yola çıkarak itirazın reddine karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 357-109 sayılı ilâmında;

TCK’nın 61. maddesinin beşinci fıkrasında, anılan maddenin diğer fıkralarına göre belirlenecek ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra sonuç cezanın belirleneceğinin hüküm altına alınması, anılan maddenin yedinci fıkrasında sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağının belirtilmesi ve söz konusu maddenin onuncu fıkrasında da Kanun'da açıkça yazılmış olmadıkça cezaların ne artırılabileceğinin, ne eksiltilebileceğinin ne de değiştirilebileceğinin düzenlenmesi karşısında; sanık hakkında hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin anılan Kanun'un 61. maddesinin yedinci fıkrasından sonra uygulanma imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi hâlin kabulü TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir."

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.11.2019 tarihli ve 521-635 sayılı ilâmı da bu doğrultudadır.

Sarkıntılık ile basit cinsel saldırı veya istismar suçları ceza kanununun en tartışmalı kavramları arasında yer almakta olup aralarındaki sınırı belirlemek son derece zordur. Son derece ağır cezalar öngörülen cinsel suçlardan bazılarının cezaları 6545 sayılı Kanun ile daha da ağırlaştırılırken, eyleme uygun cezanın verilebilmesi ve adaletin sağlanabilmesi açısından sarkıntılık suçu tekrar 5237 sayılı TCK’nın 102/1. ve 103/1. maddelerine ikinci cümle olarak eklenmek suretiyle daha hafif bir ceza öngörülmesine karşın, eklenen cümlenin uygulanma alanının daraltılarak çok sınırlı bir alana hapsedilmesinin kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan adalete ulaşmak amacıyla hareket edilse dahi uygulayıcıların, ceza hukukunun olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesinden ayrılarak kendi adalet anlayışına göre hareket etmesine, hukuk devleti ilkesinden asla taviz vermeyen hukuk sistemizin izin vermesi beklenemez. Zira böyle bir durumda herkesin adalet anlayışı doğal olarak farklı olacağından, hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Bu tür sakıncaların önlenebilmesi için hukuk normlarının yorumlanması sırasında pozitif temeli bulunmayan ancak eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Prof. Dr. Kemal Gözler’in deyimiyle; hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.

Somut olayımızda; sanık yanında çalışan birisinden herhangi bir isim zikretmeksizin bir bardak suyun gönderilmesini istemiş, tesadüfen mağdur tarafından su getirildiğinde, şehevi amaçlı, kısa süreli bazı hareketlerde bulunmuş, hatta kötüniyetli olduğunda kuşku bulunmayan bu hareketlerin bir kısmı ilk baştan mağdure tarafından tedirginlikle karşılanmış, ancak sanığın normal olmayan hareketlerine devam etmek istemesi üzerine gerçek niyeti mağdure tarafından anlaşılarak mağdurenin kendi insiyatifi ile odadan ayrılması üzerine olay sona ermiştir. Yasayı bir bütün olarak değerlendirdiğimizde yorum ilkelerine uyulmaksızın uygulayıcıların kendi adalet anlayışına göre ceza normlarının aleyhe yorumlanması suretiyle eylemin niteliğinin değiştirilmesi hâlinde zaten çok ağır cezalarla müeyyide altına alınan eylemlerden dolayı çok daha ağır cezaların verilmesi suretiyle kanunun kendi içerisindeki sistematiğinin bozulacağı gibi, bu seferde benzer ihlaller ya da daha ağır ihlaller için farklı mahkemelerin doğal olarak farklı adalet anlayışına göre hükmedilebilecek cezalar yönünden orantılılık ve eşitlik ilkesinin bozulması gündeme gelebilecektir. Örneğin; sanığın, çok daha planlı ve programlı bir şekilde uygun ortamı hazırladıktan sonra nitelikli olmayan cinsel istismar eylemini saatlerce sürdürmesi hâlinde de somut olayımızda olduğu gibi TCK’nın 103/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca hükmedilebilicek ceza somut olayımızda hükmedilen ceza ile kıyaslandığında; eylemlerin ağırlığına göre son derece orantısız cezaların ortaya çıkması suretiyle adalet duygusunun zedeleneceği gibi hukuki güvenlik ilkesinin de ihlal edileceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira hukuk devletinde yaşayan her vatandaş, kanunilik ilkesinin zorunlu bir gereği olarak neyin ne kadar yasak olduğunu bilmesi gerekirken, farklı mahkemelerin yorum ilkelerine uyulmaksızın yaptıkları yorumlar ile sürpriz cezalarla karşılaşma ihtimalini 'hukuki güvenlik' ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Oysa somut olayımızda TCK’nın 103/1. maddesinin ikinci cümlesi ile hüküm kurulmuş olması hâlinde kesik kesik hareketlerin sayısı ve süresi dikkate alınarak TCK’nın 62. maddesindeki indirim hükümlerinin de uygulanması hâlinde dahi alt ve üst sınır aralığında (3 yıl 9 ay hapis cezası ile 10 yıl hapis cezası) TCK’nın 3. maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine uygun bir cezanın tercih edilmesi rahatlıkla mümkün olabilirdi. Ceza siyasetini belirleme yetkisi ve görevi bulunan yasa koyucu tarafından konulan hukuki normlar yorumlanırken, olabildiğince adalet ve hakkaniyet amaçlanarak her uygulayıcının aynı olay karşısında aynı yoruma ulaşması sağlanacak şekilde bir sonuca ulaşılmalıdır. Örneğin; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı kararına konu benzer olayda; sanığın kısa zaman aralığı içerisinde önce şehevi sözler söylediği mağdurenin daha sonra kolunu tutmak en son olarak da kolundan tutarak kendisine doğru çekmek suretiyle yapmış olduğu eylemlerin kül halinde 103/1. maddesinin ikinci cümlesindeki sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturabileceği değerlendirilirken, somut olayımızda sanığın eyleminin basit cinsel saldırı olarak değerlendirilmesi kanatimizce içtihatlar arasında ki istikrar ilişkisinin bozulmasına yol açmıştır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmemekle birlikte, bir an için eylemin niteliğinin doğru tayin edildiğinin kabul edilmesi hâlinde, bu seferde niteliği bu kadar tartışmalı bir eylemden dolayı, cezanın asgari hadden tayin edilmesi gerekirken, dosya içeriği ile örtüşmeyen yetersiz gerekçeyle temel cezanın asgari haddin üzerinde tayin edilmesi suretiyle eylem ile orantılı olmayan son derece ağır bir cezanın ortaya çıkmasına neden olunmuştur.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, sanığın cinsel saldırı suçunu oluşturan eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek eylemine uyan 5271 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken aynı fıkranın 1. cümlesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmesi ve kabule göre de; yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden teşdit hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık lehine olan itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından 21.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 28.05.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.