Esas No: 2012/2627
Karar No: 2012/5809
Karar Tarihi: 18.05.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/2627 E.  ,  2012/5809 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ISPARTA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/11/2011

Davacı vekili tarafından davalı kurum aleyhine açılan tapu iptal-tescil davasının yapılan yargılamasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı kurum tarafından süresinde  temyizi üzerine dosya ve  Tetkik Hakimi raporu incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kesinleşmiş cebri satış ihalesi sonucu satın alınan payın Tapu Sicil Müdürlüğünce 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek intikal ve tescil işlemlerinin yapılmaması nedeniyle satın alınan taşınmaza ilişkin bu tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı M. yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, Tapu Sicil Müdürlüğü yönünden ise mevzuata aykırı bir işlem bulunmadığından davanın bu nedenle reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının davalıdan olan alacağı nedeniyle davalı aleyhine Isparta 2. İcra Müdürlüğünün 2007/2402 sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi başlattığı, borç ödenmediğinden borçlu-davalı M.'e ait Isparta ili Merkez K. Köyünde bulunan 1135 parsel sayılı 3630 m² yüzölçümündeki taşınmazda bulunan 1/2 payına haciz konulduğu ve sonunda cebri ihale ile satışa çıkarıldığı, başka alıcı çıkmaması nedeniyle davacı-alacaklı şirket tarafından satın alındığı, ihale süreci tamamlanarak ihalenin 25/06/2007 tarihinde kesinleştirildiği,davacı tarafından icra müdürlüğünden taşınmaz üzerindeki tüm hacizlerin kaldırılması isteğini de içeren tapu tescil belgesi alınarak Tapu Sicil Müdürlüğüne tescilin yapılması için başvurulduğu, ancak müdürlüğün 28/9/2009 tarihli yazısı ile taşınmazın tescilinin yapılmasının 5403 sayılı Kanunun 5578 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesi gereğince reddedildiği, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Daire Başkanlığının 3.3.2008 tarih ve 1254-982 sayılı talimatı gereğince beyanlar hanesine "Cebri Satış Kararı Vardır" belirtmesi yapıldığı, davacının da Türk Medeni Kanunu'nun 716. maddesi gereğince tescilin gerçekleşmesi için iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan mahkemece daha önce, davalı Tapu Sicil Müdürlüğü yönünden davanın idari yargının görev alanı içerisinde kalması nedeniyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiştir. Davacının başvurduğu Isparta İdare Mahkemesi de 24.05.2010 gün ve 2010/467-289 sayılı kararı ile yargı yolu bakımından adli yargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile  görevsizlik kararı vermesi nedeniyle ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı, Uyuşmazlık Mahkemesinin 2010/257 E ve 2011/102 K sayılı kararı ile "tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazın davacı şirket adına tescil edilip edilemeyeceğine yönelik uyuşmazlığın Medeni Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği" gerekçesi ile Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı kaldırılarak davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu sonucuna varılmakla çözümlenmiştir.

19.07.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Hakkındaki Kanunun 1.maddesinde yasanın amacı “bu kanunun amacı; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak unsur ve esasları belirlemektir” şeklinde açıklanmıştır.

Anılan yasanın kabul edildiği tarihteki 8.maddesi ise “tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca, Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir. Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek, Bakanlık tarafından belirlenir. Kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsellerinden daha küçük parçalara bölünemez. Miras yolu ile intikallerde yeter büyüklükteki parseller oluşturulamıyorsa ifraz yapılmaz; ortak kullanım, kiralama veya satış yoluna gidilir” şeklindedir.

Yasanın 8.maddesinde 09.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğü giren 5578 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklikle tarım arazilerinde uygulanacak “bölünemez büyüklük” kavramı getirilmiştir. Buna göre, belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım arazilerinde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak, çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı taktirde Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Ancak, hiç kuşkusuz bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile üçüncü kişiye satışlarının yapılması, devredilmesi veya bölünmez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazisinin tümünün rehni olanaklıdır.

Keza, birlikte mülkiyet olarak tasarruf edilen bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile hisselerini üçüncü bir kişiye satmaları ve devretmeleri de mümkündür. Buna ilave olarak paydaşlar, kendi aralarında paylarını birbirlerine satış yapabilir ve devredebilir.

Hal böyle olunca, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 5578 Sayılı Kanunla değişik 8.maddesi uyarınca Tarım arazileri, doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık (Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı) tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri-özel ürün arazileri-dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırıldığı, yine yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğünün, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek  Bakanlık tarafından belirleneceği ve belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal arazilerin, miras hukuku bakımından “bölünemez eşya” niteliğini kazanacağı ve tarımsal arazinin bu niteliğinin tapu kütüğüne “şerh” verileceği, belirlenen parsel büyüklüğünün mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 20 dönüm, dikili tarım arazilerinde 5 dönüm, örtü altı tarım yapılan arazilerde 3 dönüm ve marjinal tarım arazilerinde 20

dönümden küçük olamayacağı, tarım arazilerinin bu büyüklüklerin altında ifraz edilemeyeceği, bölünemeyeceği veya küçük parsellere ayrılamayacağı, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin (elbirliği veya paylı) mevcut olması durumunda, bu arazilerin ifraz edilemeyeceği payların üçüncü şahıslara satılamayacağı, devredilemeyeceği veya rehnedilemeyeceği, bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür.

Tarım İşletmelerinin Yeterli Tarımsal Varlığı Sahip Olup Olmadığının Tespitine Dair Resmi Gazetenin 26/01/2003 gün ve 25005 sayısında yayımlanan Yönetmelikte kanunda geçen kavramlara ilişkin açıklayıcı bilgiler bulunduğu gibi Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının çıkardığı 20.03.2007 tarih ve 2007/5 sayılı Genelgede kanunun uygulanmasına ilişkin birtakım açıklamalar yapılmıştır.

Buna göre, 5578 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 09.02.2007 tarihinden sonra 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca tarım arazilerinden yapılacak her türlü cebri satışlarda 5578 sayılı Kanun ile değişik 5403 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan sınırlandırmalara uyulması gerektiği sabittir.

Bu durumda, öncelikle cebri ihale sonucu satılıp tescili istenen taşınmazın Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliğinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı İl veya İlçe Müdürlüğünden sorulup görüşü alındıktan sonra, tescilinin mümkün olup olmadığı saptanarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Onay makamından olumsuz cevap gelmesi halinde ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesi gereğince payın mülkiyetinin cebri ihale sonucu tescilden önce ihale alıcısına geçeceğinden buna dayalı olarak ancak paydaşlığın (ortaklığın) satış suretiyle giderilmesi ve buna ilişkin prosedür izlenerek taşınmazın tamamının satışının gerçekleştirilebilmesi, bu şekilde alacaklının alacağına kavuşabilmesi mümkündür.

Bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, dava konusu taşınmazın yüzölçümünün 3630 m² olduğu ve dosya kapsamına göre niteliğinin mutlak tarım arazisi olduğunun anlaşıldığı, cebri ihale ile yapılan satışın taşınmazın 1/2 payına yönelik olduğu, arazinin büyüklüğü itibari ile hangi sınıf arazi olursa olsun hiç bir halde pay satışının mümkün olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.05.2012 tarihinde oyçokluğuyla  karar verildi.

-karşı oy yazısı-

Davacı, davalı M.'den olan alacağı nedeniyle icra takibi başlattığını ve borçluya ait 1135 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 paya haciz konulduğunu, talep sonucu 1/2 payı alacağına mahsuben ihaleden satın aldığını,  ancak 5578 sayılı Yasa ile değişik 5403 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince tescilin yapılmadığını, tapunun beyanlar hanesine “cebri satış kararı vardır”

belirtmesi yapılmakla yetinildiğini ileri sürüp, 1135 sayılı parselin 1/2 payının tapusunun iptali ile adına tescilini istemiş, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından temyiz  edilmiştir.

Davacının, davalı M.'e ait 1135 sayılı parseldeki 1/2 payı cebri satış sonucu edindiği, Isparta 2. İcra Müdürlüğü'nün 22.01.2009 günlü 2007/2402 sayılı tescil istem belgesi üzerine Isparta Tapu Sicil Müdürlüğü'nce, 5578 sayılı Yasa ile değişik 5403 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca tescil yapılamayacağı ancak 1/2 pay üzerine cebri satış kararı vardır belirtmesi yapıldığı tartışmasızdır.

Taşınmaz  mülkiyetinin kural olarak tapu siciline tescil ile kazanılacağı kuşkusuzdur. Ancak, T.M.K.'nun 705 ve İ.İ.Y.'nın 134. maddesine göre de cebri ihale ile mülkiyet alıcıya geçer. Diğer bir anlatımla alıcı, ihale anında taşınmazın mülkiyetini kazanır. Böyle bir durumda, mülkiyetin alıcıya geçmesi için tapu siciline tescil gerekli olmayıp, ancak İ.İ.Y.'nın 135. maddesi gereğince taşınmaz alıcı adına tescil edilmekdikçe alıcı o taşınmaz üzerinde temliki tasarrufta bulunamaz. (T.M.K. 705/2)

Öte yandan, ihale ile mülkiyetin alıcıya geçmesinin sonucu ise, ihale tarihinden itibaren taşınmazın nef'i ve hasarının alıcıya ait olmasıdır.

5403 sayılı Yasaya gelince;

Anılan yasanın amacı 1. maddede;”toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olarak açıklamıştır.

5578 sayılı Yasa ile değişik 8. maddenin son fıkrasında da “Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükteki parsellerden daha küçük parçalara bölünemez, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olunan durumunda, bu araziler ifraz edilemez. payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı kadarı ile yasanın asıl amacının, belirli büyüklükteki tarım arazilerinin bölünmesine, parçalanmasına engel olmak olduğu açıktır.

Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla  iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa md. 35/1 AİHS ek protokol 1-1) Türk Medeni Kanununun 683.maddesinde de  bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde  o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma  gerçekleştirilirken T.C. Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere “…bir kişiyi mülkünden  yoksun bırakan bir önlemin…” “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…”  bu  önlem  alınırken  “  başvurulan yollar  ve   gerçekleştirilmesi   amaçlanan hedef  arasında   makul  bir  denge olması  gerektiği...” kişinin “ ... kişisel  ve  haddinden  fazla   yük  taşıma  zorunda  kalması  halinde   gerekli  dengenin  kurulamayacağı  açıktır. Bir  başka  ifadeyle  kamu  yararı  ile  mülkiyet  hakkından  kısmen veya  tamamen  yoksun  bırakılan  kişinin  menfeatı  arasında makul, kabul  edilebilir, hak ve  adalet  dengesini sağlayacak bir oranın   kurulması  asıldır.

Yukarıdaki ilkeler uyarınca somut olaya bakıldığında kişinin cebri satış sonucu edindiği payın adına tescil edilmesi taşınmazın bölünmesi sonucunu doğurmayacağı gibi 5403 sayılı Yasa kapsamın da değerlendirilmeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Aksi düşünce tarzının bir yandan T.M.K.'nun 705.maddesi uyarınca cebri satış ile mülkiyetin geçtiği ve bu yolla edinilen taşınmazın nefi ve hasarının alacıya ait olduğu kabul edilirken, diğer taraftan tapuda tescil yapılmayarak mülkiyet hakkından yoksun bırakılması, yasayla tanınmış olan anılan düzenlemenin istismarını oluşturan bu yasal hakkın uygulanmaması yoluyla hukuki güvenlik ilkesi zedelendiği gibi, bunun yanında kamu vicdanını ve hukuk devlet ilkelerine aykırı bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Tüm bu nedenlerle, davanın kabulü ile verilen kararın doğru olduğu ve onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.