Esas No: 2016/28164
Karar No: 2019/12142
Karar Tarihi: 05.12.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2016/28164 E.  ,  2019/12142 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalı-... avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı geçirdiği trafik kazası sonucu, davalılardan ...'in sahibi, doktoru ve başhekimi bulunduğu Özel ... Hastanesine kaldırıldığını, kaza nedeniyle her iki ayağında kırık oluştuğunu ve diğer davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ayağına platin takıldığını, ancak aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen iyileşmeyip kötüleştiğini ve ağrılarının giderek arttığını, daha sonra başka bir hastaneye başvurduğunu ve sol ayağı kötü durumda olduğu için yeni bir operasyon geçirmek zorunda kaldığını ve ayağına yeni bir platin takıldığını, davalıların yanlış tedavi uygulamaları nedeniyle telafisi imkansız zararlara uğradığını, ayağındaki rahatsızlığın iyileşmediği için büyük acı ve üzüntü duyduğunu ileri sürerek; 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... davanın reddini dilemiş, diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, ameliyatta kullanılan malzemelerin seçiminde kusurlu bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı hastane sahibi ve davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiası nedeniyle istenilen manevi tazminata ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı ... kuruluşları için de geçerlidir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan raporunda davacıda mevcut maluliyet durumu hususunda herhangi bir inceleme ve tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, davacının varsa maluliyet oranının tespiti hususunda bir rapor alınarak maluliyet oranına göre manevi tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Mahkemece, kabul edilen manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş ise de, davalı ...’in davacının ameliyat edildiği özel hastanenin başhekimi ve ortaklarından olduğu, özel hastanenin ayrı bir tüzel kişiliği bulunduğu ve bu şekliyle davalı ...’e husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek bu davalı için davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan 29,20 TL harcın davacıya ve davalıya ayrı ayrı iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.