Esas No: 2012/670
Karar No: 2012/226
Karar Tarihi: 12.06.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/10-670 E.  ,  2012/226 K.**

* UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 405

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 191

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 192

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 158

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

**"İçtihat Metni"**

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık İsmail’in 5237 sayılı TCY’nın 188/3-4, 192/3, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis ve 28.100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Erciş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2010 gün ve 67-236 sayılı hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.02.2012 gün ve 13066-650 sayı ile;

“…Sanık İsmail'in, 07.10.2009 tarihinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı Erciş Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/315 esas sayılı dosyası ile yargılanan sanık İbrahim aleyhinde tanık sıfatıyla vermiş olduğu ifadesi nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değilse de sanığın, iddianame düzenlenmeden önce 11.03.2010 tarihinde Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ikinci ifadesi ile diğer sanıklar İbrahim ve Şaban'ın  suçlarının sübutu ve iştiraklerinin derecesinin ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına” oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri H. U. ve Y. K. ise;

“Olay tarihinde Erciş Tekler Jandarma Karakolu görevlileri tarafından yapılan yol kontrolleri sırasında sürücülüğünü sanıklardan Ferit'in yaptığı ve İbrahim ile Şaban'ın yolcu olarak bulunduğu … plakalı aracın durdurulduğu, araç içerisinde bulunan sanıkların şüpheli hareketler sergiledikleri, tedirgin davranışlar içerisinde oldukları, yanlarında bulunan cep telefonlarının batarya ve sim kartlarını çıkarma girişiminde bulundukları görülerek,  haklarında inceleme yapılırken, sanıklardan İbrahim ve Şaban'ın Ordu Ünye'li olduklarının anlaşıldığı, bu sırada, sanık İsmail'in kullanımındaki …  plakalı araç ile kontrol noktasına giriş yaptığı, arkadan gelen bu aracın 52 yani Ordu plakalı olması sebebi ile her iki araçtaki kişiler arasında bir bağlantı olabileceği değerlendirilerek; araçlar ve şahıslar üzerinde arama yapıldığı, sanık Ferit'in kullanımındaki araçta herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanık İsmail'in kullanımındaki …  plakalı aracın arka kısmının taban sac kısmı altına zulalanmış vaziyette 42 paket sarı koli bandı ile sarılı 42.593 kg toz esrar ile, 42 paket halinde koli bandı ve pelikan karbon kağıdı ile sarılı, koku giderici olarak üzerine kahve toz serpiştirilmiş 21.568 gram eroinin ele geçirildiği,

Sanık İbrahim'in üzerinde 1 adet Samsung marka cep telefonu, bu telefon üzerine takılı … nolu simkart, 1 adet Nokia marka cep telefonu ve bu telefon üzerine takılı …  no.lu simkartın olduğu;

Sanık Şaban'ın üzerinde 1 adet Nokia marka telefon ve bu telefona takılı …  nolu simkart olduğu,

Sanık İsmail'in üzerinde 1 adet Nokia marka cep telefonu ve bu telefona takılı vaziyette … nolu simkart, ayrıca cüzdanında kullanılmayan …  nolu simkart olduğu;

Sanık Ferit'in üzerinde, Nokai marka telefon ve bu telefona takılı … nolu simkart, 1 adet Nokia marka cep telefonu ve bu telefona takılı …  nolu simkart olduğu,

Sanık İsmail'in üzerindeki …  nolu, sanık İbrahim Kermen'in üzerindeki … nolu ve sanık Şaban'ın üzerindeki … nolu hatların hepsinin sanık İsmail  adına kayıtlı olduğunun anlaşıldığı,

Sanık İsmail'in 14.01.2010 tarihli olay tutanağı ile 15.01.2010 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığı ve Sulh Ceza Mahkemesindeki ifadelerinde, diğer sanıklarla arasındaki irtibatı kabul etmediği, onlar aleyhinde suçlayıcı bir beyanda bulunmadığı, yapılan aramalarda ele geçirilen …., …., … şeklinde birbirini takip eden numaraları taşıyan sim kartları uyuşturucu maddenin sahibi olan  İranlı şahsın talimatı ile İstanbul'da aldığını, hatlardan …  ile biteni İranlı şahsın kendisine verdiğini ve diğer iki hattı İranlının aldığını, bu iki hattın akıbetini bilmediğini söylediği,

Sanıklar Şaban ve İbrahim'in jandarma tarafından yapılan aramada üzerlerinden çıkan sim kartları 15 gün önce İstanbul'dan aldıklarını belirtikleri ve uyuşturucu maddelerle ilişkilerinin olmadığını söyledikleri,

Sanık Ferit'in üzerinden çıkan … nolu hattı yaklaşık 3-4 ay önce aldığını belirterek, yakalanan uyuşturucu maddelerle bir ilgisinin olmadığını söylediği,

Tüm sanıkların 15.01.2010 tarihinde sorgularının ardından tutuklandıkları,

Sanık İsmail'in Savcılıkta verdiği 11.03.2010 tarihli ifadesinde; önceki ifadesinden dönerek, sanık Şaban'ı 2003 yılından beri tanıdığını, onun aracılığı ile sanık İbrahim'in şoförlük teklifini kabul edip 1500 TL'ye anlaştıklarını, üçünün birlikte …  plakalı araçla Van'a geldiklerini, olay günü Şaban ve İbrahim'in 'aracı al Bitlis'e götür' demeleri üzerine, Bitlis'e gitmek üzere tek başına yola çıktığını, İbrahim'in Bitlis'e gitmek için kendisine yolu tarif ettiğini, kontrol noktası olduğunu öğrendiği yere yaklaşırken Şaban'ın kendisini aradığını ve yavaş gel dediğini, kendisinin de yol bozuk olduğu için böyle söylediğini düşündüğünü, kontrol  noktasında  …  plakalı aracın yanında  Şaban, İbrahim ve Ferit'i gördüğünü, Ferit'i ilk defa o zaman gördüğünü, aracı durdurduğunda İbrahim'in yanına gelerek 'araç da senin, telefonlar da senin, bizi tanıdığını söyleme' dediğini, kullandığı araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, İstanbul'dan çıkarken telefonunu unuttuğu için İbrahim'in üzerinde yakalanan cep telefonunu kendisine verdiğini beyan ettiği,

Van İl Jandarma Komutanlığı tarafından düzenlenen 29.03.2010 tarihli, sanıklar İsmail, Ferit, Şaban ve İbrahim'in kullanmış oldukları ve üzerlerinden çıkan  İMEİ numarası belli cep telefonları ile simkartların HTS raporlarının birbirleri ile bağlantılı ve geriye dönük olarak değerlendirildiği analiz raporunun incelenmesinde;

İsmail'in 16.11.2009 tarihinde İstanbul'dan hareketle karayolu ile Erciş üzerinden 17.11.2009 tarihinde Van'a geldiği, sanık İbrahim'in de havayolu ile 17.11.2009 tarihinde Van'a geldiği, sanık İsmail'in 23.11.2009 tarihine kadar Van'da kaldığı ve bu tarihte Van'dan hareket ettiği, sabah saat 07.16'da İbrahim ile yaptığı görüşmede Kocapınar Köyü Erciş VAN bazı kapsama alanında olduğu, sanık Ferit'in de 23.11.2009 tarihinde sabah saat 07.20'de sanık İbrahim ile telefon ile görüştüğü ve … plakalı araç ile Erciş Yukarı Akçagedik Karakol Noktası'ndan (uyuşturucu maddenin yakalandığı karakol) geçtiği, sanık İsmail'in aynı gün karayolu ile İstanbul'a gittiği, sanık İbrahim'in de 23.11.2009 tarihinde uçakla İstanbul'a gittiği; sanık Ferit'in de Ağrı Patnos'tan geri dönerek Başkale'ye döndüğü;

Sanık Ferit'in 30.11.2009 tarihinde saat 04.44'te İbrahim tarafından arandığı ve Van'dan hareket ettiği, saat 06.19'da sanık Şaban ile birlikte Yukarı Akçagedik Karakol Noktasından geçtikleri, sanık Ferit'in Patnos'tan geri Van'a döndüğü, 04.12.2009 tarihinde havayolu ile İstanbul'a gittiği, 14.12.2009 tarihinde havayolu ile Van'a döndüğü;

24.12.2009 tarihinde sanık İbrahim'in karayolu ile Erciş üzerinden Van'a geldiği, 26.12.2009 tarihinde karayolu ile İstanbul'a döndüğü, sanık Ferit'in 25.12.2009 tarihinde saat 07.56'da sanık Şaban ile birlikte Gevaş Yoldöndü J. Komutanlığı Balaban asayiş noktasından geçtiği sanık Ferit'in daha sonra tekrar Van'a döndüğü, 26.12.2009 tarihinde havayolu ile İstanbul'a gittiği, 29.12.2009 tarihinde İstanbul'dan döndüğü;

Sanık Ferit'in uyuşturucu maddenin yakalandığı gün olan 14.01.2010 tarihinde sanık İbrahim ile yoğun şekilde telefonda konuştuğu, sanık İbrahim tarafından sanık İsmail'in suç tarihinde 05.13, 05.27 ve 06.26 olmak üzere üç defa aradığı, baz konumlarına göre sanık İsmail'in diğer sanıkların arkasında geldiği, sanık İbrahim'in 12.01.2010 tarihinde Ordu Ünye'den sanık Ferit'i aradığı, sanık İbrahim'in diğer sanıklar Şaban ve İsmail ile karayolu ile Ünye'den Erciş üzeri 13.01.2010 tarihinde saat 15.00 sıralarında Van'a geldiği, Van'a geldiğinde sanık İbrahim'in sanık Ferit'i tekrar aradığı, sanık Şaban'ın suç tarihinde sabah üç kez sanık İsmail'i aradığı görülmüş olup, sanık İsmail'in olaydan iki ay sonra değiştirerek verdiği ifadesi ayrı tutularak, dosyadaki delillere baktığımızda;

1- Sanıkların yukarıda açıklanan HTS raporlarının analizine göre birbirlerini tanıdıkları ve suç tarihinden önce de bir kaç kez Van'da buluştukları, bu buluşmalarında suç tarihinde yakalandıkları karakol güzergahını kullandıkları ve İstanbul'a gittikleri; sanık Ferit'in her seferinde diğer sanıklara Patnos İlçesine kadar eskortluk yaptığı ve Van'a geri döndüğü bilgilerinin teknik verilerle ortaya çıkması,

2- Sanıkların birbirini takip eden ve suç tarihinden 4 gün önce alınmış telefon numaralarına sahip olmaları, birden fazla telefon ve simkart taşımaları,

3- Sanıklar İsmail, Şaban ve İbrahim'in üzerlerinden çıkan …  nolu seri hatların suç tarihi olan 14.01.2010 tarihinden dört gün önce sanık İsmail tarafından alınması ve sanık İsmail adına kayıtlarının yapılmış olması,

4- Sanık İsmail'in diğer sanıklar Şaban ve İbrahim ile birlikte Van'a gelmesine rağmen, aynı araçla tek başına yola çıkması ve İbrahim ve Şaban'ın ise Ferit'in aracı ile önden gitmeleri,

5- Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere, sanıkların Bitlis'e gideceklerini söylemelerine rağmen daha kısa olan Van Tatvan yolunu değil de Van Erciş yolunu kullanmaları, bu haliyle amaçlarının Bitlis'e gitmek olmadığı, önceki buluşmalarında olduğu gibi Patnos'a doğru gittikleri ve Patnos'ta muhtemelen kontrol noktalarını geçtikten sonra sanık Ferit'in aracındaki sanıklar İbrahim ve Şaban'ın da İsmail'in kullandığı uyuşturucu yüklü araca geçeceği ve Ferit'in de Van'a döneceği tespitinin akışa ve dosya içeriğine uygun oluşu,

6- Yola birbirlerinden habersiz çıktıklarını söylemelerine rağmen yolda araçlar arası telefon konuşmalarının olması,

7- Yola arkalı önlü olarak ard arda çıkmaları ve çok yakın aralıklarla kontrol noktasına gelmeleri,

8- Kontrol noktasında durdurulduklarında cep telefonlarının bataryalarını ve sim kartlarını çıkartmaya çalışmaları,

9- Sanıkların yakalanma şekilleri,

10- Telekominikasyon İletişim Başkanlığının HTS kayıtlarındaki baz dökümlerinin ve görüşme kayıtlarının sanıklar arasındaki fiili irtibatı delillendirmesi,

11- Ele geçen uyuşturucu maddelerin miktarı ve niteliğinin bu şekilde bir işbirliğini gerekli kılması,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanıklar İsmail, İbrahim ve Şaban'ın uyuşturucu madde temin etmek amacı ile İstanbul'dan …  plakalı araç ile Van'a geldikleri, burada diğer sanık Ferit ile buluştukları, hep birlikte uyuşturucu maddeyi temin ettikleri, uyuşturucu maddeyi temin ettikten sonra sanık İsmail'in uyuşturucu madde zulalanmış olan …  plakalı araçla tek başına İstanbul'a gitmek için yola çıktığı, diğer sanıklar Ferit, İbrahim ve Şaban'ın ise Ferit'e ait olan … plakalı araç ile İsmail'in kullandığı araca kontrol noktalarını bildirmek amaçlı öncülük ettikleri,

Tekler Jandarma Karakolunda her iki aracın da belli bir arayla arka arkaya durdurulduğu, yapılan aramada sanık İsmail'in kullandığı araçtaki uyuşturucunun yakalandığı, bu haliyle sanıkların uyuşturucu madde ticareti ve nakli konusunda fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettikleri, üzerlerine atılı uyuşturucu madde ticareti ve nakli suçunu işledikleri sanık İsmail'in anlatımları olmadan da sübuta ermektedir. Nitekim sanık Ferit suçunu inkar etmesine ve sanık İsmail'in sanık Ferit aleyhine herhangi bir beyanı olmamasına rağmen, mevcut delillerle mahkum olmuştur. Sanıklar İbrahim ve Şaban için de anlatılan  bu  deliller mahkumiyete  yeterli olduğundan, sanık İsmail yönünden TCK 192-3 maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün olayda uygulama koşulları bulunmaması nedeniyle bu yöndeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C. Başsavcılığınca 12.04.2012 gün ve 176328 sayı ile;

“ …Sanıklar İsmail, İbrahim ve Şaban'ın uyuşturucu madde temin etmek amacı ile İstanbul'dan 52 LE 054 plakalı araç ile Van'a geldikleri, burada diğer sanık Ferit ile buluştukları, hep birlikte uyuşturucu maddeyi temin ettikleri, uyuşturucu maddeyi temin ettikten sonra sanık İsmail'in uyuşturucu madde zulalanmış olan … plakalı araçla tek başına İstanbul'a gitmek için yola çıktığı, diğer sanıklar Ferit, İbrahim ve Şaban'ın ise Ferit'e ait olan …  plakalı araç ile İsmail'in kullandığı araca kontrol noktalarını bildirmek amaçlı öncülük ettikleri,

Tekler Jandarma Karakolunda her iki aracın da belli bir arayla arka arkaya durdurulduğu, yapılan aramada sanık İsmail'in kullandığı araçtaki uyuşturucunun yakalandığı, bu haliyle sanıkların uyuşturucu madde ticareti ve nakli konusunda fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettikleri, üzerlerine atılı uyuşturucu madde ticareti ve nakli suçunu işledikleri sanık İsmail'in anlatımları olmadan da sübuta erdiği, sanıklar İbrahim, Ferit ve Şaban için yukarıda anlatılan deliller mahkumiyete yeterli olduğundan, sanık İsmail yönünden TCK 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün olayda uygulama koşullarının oluşmadığı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının sanık İsmail  yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün adı geçen sanık yönünden bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar İbrahim , Şaban  ve Ferit hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık İsmail  hakkındaki hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayıp, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

14.01.2010 günlü olay yakalama ve el koyma tutanağına göre; Erciş Tekler Jandarma Karakolu görevlileri tarafından Erciş-Adilcevaz Karayolunun 21. kilometresinde yapılan kontrollerde, saat 08.30 sıralarında kontrol noktasına gelen …  plakalı Volkswagen marka minibüsün kontrol maksatlı durdurulduğu, sürücülüğünü sanık Ferit'in yaptığı ve içinde sanık İbrahim ile Şaban'ın bulunduğu araçta adı geçenlerin şüpheli ve tedirgin davranış gösterdikleri ve yanlarında bulunan cep telefonlarının bataryalarını ve sim kartlarını çıkardıklarının görülmesi üzerine, görevlilerce kişilere nereli olduklarının sorulduğu, ikisinin Ordulu olduklarını söylediği, mülakata devam edildiği sırada, kontrol noktasına … plakalı Opel Combo marka araçla İsmail’in geldiği, onun da Ordu nüfusuna kayıtlı olduğu belirlenince öndeki araçta bulunan kişilerle bir bağlantısının olabileceği ve araçlardan birinde uyuşturucu madde bulunabileceği değerlendirilerek durumun Cumhuriyet savcısına bildirildiği ve Erciş Sulh Ceza Mahkemesince 14.01.2010 gün ve 27 sayı ile; İsmail'in sürücülüğünü yaptığı … plakalı araç ile Ferit'in sürücülüğünü yaptığı  plakalı araç ve bu araçlarla yolculuk yapan kişilerin üzerlerinde arama  yapılmasına karar verildiği,

… plakalı araçta yapılan aramada, aracın arka kasa kısmının taban saç kısmının altına zulalanmış durumda 42 paket halinde sarı koli bandı ile sarılı esrar ile 42 paket halinde karbon kağıdı ile sarılı, koku giderici olarak üzerine kahve tozu serpilmiş eroinin ele geçtiği,

Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvarının 11.03.2010 tarihli raporuna göre, ele geçen maddelerin 41.110 gram toz esrar  ile 13.101,925 gram eroin içerdiğinin belirlendiği,

Paketlerde mukayeseye elverişli parmak izi tespit edilemediği, önde bulunan ve Ferit ’in sürücülüğünü yaptığı diğer araçta ise suç unsuruna rastlanmadığı,

Sanıkların üst aramalarında; İsmail'de bir cep telefonu ve bu telefona takılı bir adet 0531 220 51 28 numaralı sim kart ile ikinci bir sim kart, İbrahim’de iki adet cep telefonu ve bu telefonlara takılı birisi 0531 220 51 26 numaralı olan iki sim kart, Şaban'da bir adet cep telefonu ve telefon üzerine takılı 0531 220 51 27 numaralı sim kart, Ferit'te iki adet cep telefonu ve iki adet sim kartın ele geçirildiği,

Sanık İsmail ile görevlilerce yapılan ilk görüşmede öndeki araçta bulunan kişileri tanımadığını ve onların ele geçen madde ile bir ilgilerinin bulunmadığını belirtirken, diğer sanıkların da İsmail’i tanımadıklarını ve onda ele geçen madde ile bir ilgilerinin olmadığını açıkladıkları,

… plakalı aracın sürücüsü olan İsmail 'in üzerinde ele geçirilen … numaralı sim kartın takılı olduğu …  imei numaralı Nokia 23-10 marka cep telefonu ile … plakalı araçta bulunan İbrahim’in üzerinde ele geçirilen … numaralı sim kart takılı Nokia 1203-2 numaralı cep telefonu, Şaban ’ın üzerinde ele geçirilen … sim kartın takılı olduğu …  imei numaralı Nokia 1110  marka cep telefonu ile 14.01.2010 günü karşılıklı görüşmelerin yapıldığı,

İsmail ’in sürücülüğünü yaptığı … plakalı aracın, İbrahim 'in  kayınbiraderi olan Orhan  adına, … plakalı Volkswagen minibüsün ise Ferit adına kayıtlı olduğu,

Sanıkların üzerinde ele geçen imei numaraları belirlenmiş cep telefonları ve numaraları belirlenmiş GSM hatları ile yapılan görüşmeleri gösterir zaman baz grafikleri, HTS ve görüşme analiz raporlarına göre;

Sanık İsmail’de ele geçen … imei numaralı cep telefonu ile sanık Şaban adına kayıtlı ... numaralı hattın kullanıldığı, Rizmen  adına kayıtlı …  numaralı GSM hattının hem İsmail hem de İbrahim’in üzerinde ele geçen ... imei numaralı cep telefonları ile kullanıldığı, Şaban’ın ifadesinde kendisine ait olduğunu belirterek numarasını verdiği ...numaralı GSM hattının İsmail’in üzerine ele geçen … imei numaralı cep telefonu ile kullanıldığı,

Sanıklar İsmail ve İbrahim’in üzerinde ele geçen cep telefonları ile kullanıldığı tespit edilen ancak aramada ele geçmeyen üç GSM hattının aynı tarihte olacak şekilde 12.11.2009 günü Rizmen  tarafından satın alındığı,

Sanıklar İsmail, İbrahim ve Şaban’ın üzerinde ele geçen ve son numaraları birbirini takip edecek şekilde olan ... , ... ve ... numaralı GSM hatlarının da 11.01.2010 tarihinde İsmail tarafından satın alındığı,

Bu hatlar ile suç tarihi ve iki gün öncesinde, Şaban ve İsmail arasında üç, Şaban ve İbrahim arasında on, İsmail ve İbrahim arasında oniki görüşmenin yapıldığı,

İletişim aracı ve GSM hatlarının geriye dönük baz ve karşı baz dökümlerine göre,

İsmail’in 16.11.2009 tarihinde İstanbul'dan karayolu ile Erciş üzerinden 17.11.2009 günü Van'a geldiği, aynı gün İbrahim'in de havayolu ile Van'a geldiği, bu süreçte İbrahim ile telefonla görüştükleri, 23.11.2009 tarihinde Ferit’in İbrahim ile telefonla görüştüğü, bu dönemde ikisi arasında 43 görüşme yapıldığı, aynı gün Ferit’in …  plakalı araçla suç konusu uyuşturucu maddenin yakalandığı karakoldan geçtiği, aynı gün İsmail'in karayolu ile İbrahim'in ise havayolu ile İstanbul'a döndüğü; Ferit'in de Ağrı Patnos'tan Başkale'ye gittiği,

Ferit'in 30.11.2009 tarihinde sabah İbrahim tarafından arandığı, Van'dan hareket ettiği, birkaç saat sonra Şaban ile birlikte suç konusu uyuşturucu maddenin yakalandığı karakoldan geçtikleri, Ferit'in Patnos'tan Van'a geri döndüğü, dört gün sonra 04.12.2009 tarihinde havayolu ile İstanbul'a gittiği, 14.12.2009 günü havayolu ile Van'a döndüğü,

24.12.2009 tarihinde İbrahim'in karayolu ile Van'a geldiği, 26.12.2009 günü karayolu ile İstanbul'a döndüğü, bu tarihlerde Ferit'in 25.12.2009 günü saat 07.56'da Şaban ile birlikte aynı kontrol noktasından geçtiği, Ferit'in tekrar Van'a döndüğü, 26.12.2009 tarihinde de havayolu ile İstanbul'a gittiği ve 29.12.2009 günü geri döndüğü,

Suç tarihinden iki gün önce İbrahim'in 12.01.2010 tarihinde Ordu Ünye'den Ferit'i aradığı, İbrahim, Şaban ve İsmail’in karayolu ile 13.01.2010 günü Ünye'den Van'a geldikleri, buradan İbrahim'in Ferit'i aradığı, Şaban ile İbrahim'in 3 kez, İbrahim ile İsmail'in ise 12 kez görüştükleri, suç tarihlerindeki baz konumlarına göre İsmail'in sürekli diğer sanıkların arkasından geldiği,

Tanık Hanefi ’nin, “Önce Volkswagen marka araç kontrol noktasında durdurulmuştu, bu araçta bir Başkaleli iki tane de Ordulu kişi olduğunu söylediler. Arkasından 52 plakalı diğer araç geldi, iki araçta da köpek kullanılmak sureti ile arama yapıldı. Biz sanıklar İbrahim ve Şaban'ı ayrı odalara aldık. Önce araçta esrar bulundu, daha sonra aracın taban kısmı kaldırıldığında da diğer uyuşturucu madde bulundu, ben bu sırada şoför olan sanıklar Ferit  ve İsmail'i gözlemliyordum, Ferit'te sanki uyuşturucu madde bulunacakmış gibi tedirginlik sezdim, İsmail  ilk yapmış olduğumuz sözlü mülakatlarda uyuşturucu maddenin kendisinin olduğunu pişman olduğunu, Van'a ilk geldiğinde aracı sanayiye bıraktığını başka birinin gelip aracı götürdüğünü söyledi”,

Tanık Hamdullah ’ın, “Araçların durdurulduğu ilk aşamada yoktum. Bana telefonla bilgi verildi daha sonra araçlarda arama yapıldı. Araçlarda bizzat arama yaptık, arama sonucunda uyuşturucu madde bulundu, sanık İsmail uyuşturucuyu tanımadığı bir kişiden aldığını söylüyordu diğer sanıklar kabul etmiyordu”,

Şeklinde anlatımda bulundukları,

Sanık İsmail ’ın Cumhuriyet savcılığınca alınan 15.01.2010 günlü ilk ifadesinde ve sorgu hakimliğinde özetle, kendisinden birkaç dakika önce kontrol noktasına giriş yapan Ferit yönetimindeki araç ve içerisindeki kişilerle bir ilgisinin bulunmadığını, şahısları tanımadığını, arka arkaya gelmelerinin tesadüf olduğunu, İranlı Hüseyin  isimli şahısla anlaşması doğrultusunda 13.01.2010 günü Van'a tek başına içinde uyuşturucu madde yakalanan aracı kullanmak sureti ile geldiğini ve 10.000 Lira karşılığında nakliyat yaptığını, paranın yarısını peşin aldığını, kalanını İstanbul'a götürdükten sonra alacak olduğunu belirtirken, mahkemece etkin pişmanlık uygulamasına esas alınan 11.03.2010 tarihli savcılık ifadesinde ise; “... Ben Şaban Kermen'i 2003 yılından beri tanımaktayım, Şaban'la bir tuğla fabrikasında iki sene beraber çalıştık, Ben İstanbul’da nakliyecilik işi ile uğraşıyorum, Şaban ile birlikte birkaç kez kamyonla tuğla indirmiştik, en son tuğla indirdikten sonra ben ayrıldım ve dolmuşa bindim, Şaban bana telefon açarak 'geri gel bir meseleyi görüşelim' dedi, ben de geri döndüğümde Şaban ile yeğeni olan İbrahim'in beklediğini gördüm, her ikisi de Arnavutköy’de bulunan şuan ismini hatırlamadığım bir kahvede oturuyorlardı, Şaban bana İbrahim'in şoföre ihtiyacı olduğunu söyledi, İbrahim araç alıp sattığını bu sebeple bütün işleri kendisinin takip edemediğini söyledi, ben de tekliflerini kabul ettim, 1500 Liraya anlaştık, ertesi sabah tekrar Şaban’la buluştum birlikte İstanbul Sultanbeyli İlçesine gittik, Şaban İbrahim’i arayarak geldiğimizi söyledi, İbrahim kırmızı renkli Mazda marka bir araçla yanımıza geldi, beni ve Şaban'ı aldı, üçümüz birlikte Tepeüstü Vergi Dairesine bir araca ait temiz kağıdı almaya gittik, kağıdı altıktan sonra bir elektrikçi dükkanına gittik, burada sigorta işlemlerini yapmak için İbrahim benden ehliyetimin fotokopisini aldı, bu fotokopi ile ne yaptığını bilmiyorum, aynı gün saat l4.00 sıralarında İstanbul’dan yola çıktık, vergi dairesinden sonra elektrik dükkana gelirken bana ait cep telefonu kırmızı renkli aracın içerisinde kalmıştı, İstanbul'dan ayrılırken bana ait telefon yoktu, Aynı gün saat 24.00 sıralarında üçümüz birlikte … plakalı araçla Ünye'ye geldik fakat bu araçla İstanbul'da iken plakası 34 idi plakası Ünye'de değişti, ben Şaban ve İbrahim'i Ünye Merkez Çınar adlı otelde bıraktım, ben de kendi evime gittim, sabah saat 08.30 sıralarında İbrahim ve Şaban’ı otelin önünden aldım, daha sonra Orhan isimli kişiden vekalet aldım, aracın plakası bu şekilde oldu bittiye getirilip değiştirildi, aynı gün saat 16.00 sıralarında aynı araçla Ünye’den ayrılmak üzere yola çıktık, yolda giderken İbrahim bana 'iki tane balık düşürdük Van’da iki tane araç bulduk oraya gideceğiz' dedi, ben de 'Van hesapta yoktu, beni götürmeyin' dedim onlar da bana 'birşey olmaz' dediler, Van’a doğru yola çıktıktan sonra Ağrı’ya yakın bir yerde yolda kaza yaptık, yanlış hatırlamıyorsam Ağrı'da bulunan Opel servisinde araç tamir edildi, sol rot kırılmıştı parça bulamadığımız için kaynak yapmıştık, aracı tamir edilirken biz dışarıda kalmıştık, ertesi gün saat 09.00 -10.00 sıralarında Ağrı’dan ayrıldık, Van'a geldik, fakat Ağrı’dan ayrılırken İbrahim serviste cep telefonunu unutmuştu, bu cep telefonu daha sonra dolmuşla bize gönderildi, Van’a geldiğimizde saat: 16.00 olmuştu. İbrahim telefonla biriyle görüştü ve bizim yanımızdan ayrıldı. Şaban da ben de aracı tamir etmek için Van Sanayide kaldık, daha sonra Şaban ile Van merkezde bulunan Şahin isimli otele gittik, Şaban bana yer ayırdı ben yorgunluğun verdiği etki ile uyumuşum, ertesi sabah saat 05.30 sıralarında telefon çaldı uyandım, Şaban ve İbrahim'in nerede kaldığını bilmiyorum, sabah Şaban ve İbrahim aracın yanında beni bekliyorlardı, bana 'aracı al Bitlis'e götür' dediler, ben Van'dan tek başıma aracı alarak yola çıktım, Erciş İlçe merkezinde ışıklarda Şaban beni bekliyordu, beni durdurdu, aracıma bindi, birlikte Erciş İlçe Emniyet Müdürlüğünün yanında aracı park ettik, Şaban ile yemek yedik, yemek yediğimiz yerde İbrahim de vardı, daha sonra ben tek başıma yola devam ettim, İbrahim bana Bitlis’e gitmek için yolu tarif etmişti, ben yola çıktım kontrol noktası olduğunu öğrendim yere yaklaşırken Şaban beni aradı 'yavaş gel' ya da 'git' gibi birşeyler söyledi, ben de yol bozuk olduğu için böyle söylediğini düşündüm, fakat …  plakalı aracı durdurmuş vaziyette görünce birşeylerden şüphelendim. Ben de aracı durdurdum. …  plakalı aracın yanında Şaban, İbrahim ve diğer şahsın olduğunu gördüm, ismi Ferit olan şahsı ilk defa o zaman görmüştüm, ben aracı durdurduğum zaman İbrahim yanıma geldi bana 'araç da senin, telefonlar da, senin bizi tanıdığını söyleme' dedi. Ben de korktuğum için birşey söylemedim. Ben bu olaylar esnasında hiçbir şeyden şüphelenmemiştim, kullandığım araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmiyordum, İstanbul'dan çıkarken telefonumu unuttuğum için İbrahim bana üzerimde yakalanan cep telefonunu vermişti, fakat telefonda içerisindeki hat da daha önceden bana ait değildi, anladığım kadarıyla benim adıma da hat çıkartmışlar, ben birtakım belgelere dikkat etmeden imzalamıştım, bu belgelere dayanarak belge düzenlemiş olabilirler, benim bu olaylarda suçum yoktur, yine de pişmanım” şeklinde anlatımda bulunup yargılama aşamasında da bu ifade ile benzer savunmada bulunduğu,

Sanık İbrahim’in kollukta susma hakkını kullandığı, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu hakimliğince alınan ifadelerinde aracında uyuşturucu madde yakalanan İsmail’i tanımadığını, amcası Şaban ile birlikte Van’a akraba ziyaretine geldiğini, ele geçen madde ile bir ilgisinin bulunmadığını söylerken, mahkemede önceki anlatımlarından farklı olarak; “Ben İsmail  ile tanışmadan 10-15 gün önce İstanbul'da İran'lı bir kişi ile tanıştım, ismi Mirza 'dir. … İran adresinde oturmaktadır. Kendisi ile İstanbul Tahran Otelinde tanıştım. Otelin ortağı olduğunu söyledi. Bu otel Aksaray Meydanında bulunan Polis Karakolunun arkasındadır... Bana Van'dan İstanbul'a uyuşturucu nakletmeyi önererek 'bu işi yapar mısın' diye söyledi ben de kabul ettim. 20.000 Liraya anlaştık. 5.000 Lirasını  peşin almıştım. Ben daha sonra amcam olan Şaban Kermen'e araç alım satımında kullanmak için şoför lazım diye söyledim, o da bana İsmail 'ı söyledi. Ben İsmail 'ı uzak akrabamız olduğu için çocukluğumdan beri tanıyorum. Arnavutköy’de bir kahvede İsmail ile buluştuk uyuşturucu madde taşıma işi olduğunu, 20.000 TL para olduğunu, yarısını kendisine vereceğimi söyledim o da kabul etti. O bana araba almak için imkanının olmadığını söyledi, ben de kendisine yardımcı olacağımı söyledim. Daha sonra İsmail telefoncudan kendi adına 3 hat aldı. Üç hat almamızın amacı ben hatlardan birini jandarma noktasından geçince güvenlik amacı ile kırıp diğerini takacaktım. Daha sonra iki tane ikinci el telefon aldım. Amcam olan Şaban'a de gezme amaçlı olarak Ünye'ye gideceğimizi söyledim, o da kabul etti. Ünye'ye gittik Ünye'de 34 plakalı olan İsmail'in kullandığı aracı 52 plakaya çevirdik aslında bu aracın devrini İsmail üzerine alacaktı ancak İsmail'in banka borçları olduğu için bundan vazgeçtik sadece İsmail'e satış yetkisi içerir vekalet verdik. Aracın asıl sahibi Orhan benim kayınbiraderimdir. Ünye'de oturmaktadır. Ben Ünye'de bulunurken cep telefonunun birini İsmail'e verdim birini de amcam Şaban'a verdim, çünkü bunlarda telefon olmadığı için birbirleri ile kolay haberleşsinler diye vermiştim. Amcam Şaban'ın uyuşturucu madde taşıma amaçlı olarak Van'a gittiğimizden haberi yoktu. Daha sonra Ünye'den Van'a doğru yola çıktık. Ben Van'dan araç alacağımızı Şaban amcama söylemiştim. Beraber Van'a gittik. Van'da ben İsmail ile Şaban amcamı sanayiye bıraktım. Daha sonra aracın bakımı yapıldıktan sonra araç otoparkta bırakıldı. Ben Şaban amcama telefon ederek aracın anahtarını istedim. Aracı otoparktan tek başıma alarak sanayiye tekrar götürdüm ve orada tek başıma araca uyuşturucuyu yerleştirdim. Daha sonra aracı tekrar otoparka bıraktım. Şaban ile birlikte Ferit''in evine gittik, burada Ferit ve Şaban'ın uyuşturucu maddeden haberleri yoktu. Burada Ferit'e Bitlis'e gezmeye gideceğimizi arkadaşımızın olduğunu söyledim. O da kabul etti. Daha sonra sabahleyin Şaban ve Ferit'le, Ferit'in kullandığı araç ile yola çıktık. Sabah olduğunda ben Ferit ile İsmail'i görüştürmedim. Bir bahane ile Ferit'e 'ben bir sigara alıp geleyim' dedim ve İsmail ile buluştum, daha sonra ayrı ayrı yola çıktık. Sabahleyin erken saatte yani 05.30'da yola çıktığımız için Erciş'de kahvaltı yapmayı planladık. Bu sırada ben İsmail'in kullandığı aracı gözcülük yapıp kontrol noktasından geçirmeyi planlıyordum. Ancak benim bu planımdan Şaban ile Ferit'in haberi yoktu. Daha sonra Jandarma noktasında yakalandık. Ben yakalandığımızda Şaban ile tek kaldığımızda 'birbirimizi tanıdığımızı söylemeyelim' dedim amcam da 'tamam' dedi. Bu sırada yanımızda İsmail ve Ferit yoktu, ben İsmail ile Ferit'e bu şekilde bir laf söylemedim, ben Nail diye birisini tanımıyorum, ancak Nail 'in kardeşi Ahmet'i benim İstanbul Sultanbeyli'de bulunan iş yerime komşu olduğu için burada bebe patikleri üretimi yaptığı için tanıyorum, kendisi benim dükkan komşum olduğu için birisi geldiği zaman beni ona sormaktadır, o nedenle aramızda telefon görüşmeleri yapılmış olabilir...”,

Sanık Şaban’ın aşamalarda benzer olacak şekilde; “Sanık İbrahim  öz yeğenim olur. Sanık İsmail ile 2003 yılından beri tuğla fabrikasında çalışıyorduk. Bir gün İbrahim  şoför lazım olduğunu söyledi, ben de İsmail'e söyledim, İsmail ile bir iki kez görüştüler. En son İbrahim'in iş yerinde görüştüklerinde İsmail teklifi kabul ettiğini ve 1500 TL'ye anlaştıklarını söyledi. Daha sonra Ünye'ye gideceklerini söylediler. Ben Ünye'ye gidiş nedenimizin …. plakalı aracın İsmail'e devrinin yapılacak olması olarak biliyordum… Daha sonra aracın satışı olmadı. İbrahim bize Van'dan araç alacağını söyledi. Van'a gitmeyi teklif etti, ben de gezme amaçlı olarak kabul ettim. Hep beraber Van'a geldik. Van'da İbrahim bizden ayrıldı... Gece 20.00 civarında İsmail kalacağı otele gitti, ben de İbrahim’i arayarak 'beni almayacak mısın' dedim İbrahim beni Ferit'in arabasıyla aldı beraber onun evine gittik, ben Ferit'i olaydan iki ay önce İstanbul'da ailesi ile birlikte İbrahim'in evine geldiğinde görmüştüm. Ferit'in evinde yemek yedik, herhangi bir şekilde uyuşturucu maddeden konuşulmadı, sabahleyin İbrahim Ferit'den bizi Bitlis'e götürmesini istedi. Bitlis'te arkadaşı ile buluşacağını işi olduğunu söyledi. Ferit de kabul etti. Beraber üçümüz yola çıktık. Çıkmadan önce İsmail'in kullandığı arabayı park ettiğimiz yere geldik, çalıştırdık, İsmail önden çıktı kendisine Erciş'te buluşacağımızı söylemiştik… Biz önden giderken İsmail arkadan geliyordu, konvoy şeklinde gitmiyorduk. İbrahim noktaya varmadan tepede İsmail'i telefonla aradı, yavaş gelmesini yolda don olduğunu söyledi, noktaya vardığımızda bizim araçta arama yapıldı, daha sonra İsmail'in kullandığı araç geldi. İbrahim bize 'kimse kimseyi tanımıyor deyin' diye söyledi. Ünye'de bulunurken İbrahim bana nokia marka cep telefonu verdi, içinde hat da vardı benim kendi telefonum yolculuk boyunca üzerimde yoktu, bana 'arkadaşını ara Ünye'ye gelmiş mi diye sor' dedi. O telefon Van'a gelene kadar bende kaldı. Van'da İbrahim telefonu benden aldı. Telefonun içerisindeki sim kartı İbrahim bana verdiğinde takılıydı…”,

Sanık Ferit ’in aşamalarda benzer olacak şekilde mahkemede, “…İbrahim  ile akrabalığımız da vardır, Şaban'ı İstanbul'da iken İbrahim'in evinde görmüştüm. Bana İstanbul'dan geldiklerini söylediler. Ne için geldiklerini söylemediler, akşam evde bulunurken İbrahim bana Bitlis'e gideceğini orada arkadaşı olduğunu söyledi. 'Sen beni oraya bırakıp gelirsin' dedi. Ben de kabul ettim, ben L'nin bayiliğini yaparım… Olay günü sabahı benim kullandığım kendime ait … plakalı araca bindik devlet hastanesine geldiğimizde İbrahim  bana 'ben bir yere kadar gideceğim' dedi... İbrahim ile birlikte Şaban da gitmişti. 10 dakika sonra tekrar geldiler. Bana ikisi de kiminle görüştükleri konusunda bir şey söylemediler… İsmail 'i yalnızca kontrol noktasında gördüm, arabada giderken İbrahim  birileri ile telefonda görüşüyordu, ancak hızlı gittiğim için kiminle neler konuştuğunu duymadım, bu nedenle de herhangi bir şeyden konuşmadım. Kontrol noktasında yakalandığımızda İbrahim Kermen bana herhangi bir tembihte bulunmadı... Bizim Bitlis'e gideceğimiz güzergahı İbrahim seçti, ben de kendisine Van Tatvan arasındaki yolun kısa olmasına rağmen misafir olduğu için hiçbir şey sormadım…” biçiminde savunmada bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında;

“(3)Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Aynı Yasanın “Etkin pişmanlık” başlıklı 192. maddesi ise;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan madde, 765 sayılı TCY’nın 405. maddesinin karşılığı olarak düzenlenmiş, maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 765 sayılı TCY’nın 405. maddesinin birinci fıkrasının karşılığı olarak, üçüncü fıkrası ise, 405. maddenin ikinci fıkrasının karşılığı olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti yapma suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında “Etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum sözkonusu olmaktadır.

Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hal olan, sanığın, eylem yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCY'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCY’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCY'nın 188 ve 191. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır. Diğer bir anlatımla etkin pişmanlıkta bulunan, uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi veya uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu ve uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal ve imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak imal, ithal, ihraç, ülke içinde satma, satışa arzetme, başkalarına verme, sevketme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da 191. maddede düzenlenen kullanmak amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçlarından birinin faili olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CYY’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında soruşturma başlatılan sanık İsmail Aktaş'ın resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak soruşturma makamlarına açıklamalarda bulunduğu uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok duraksama ve tartışma yaratan 5. ve 6. bentte yer alan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kimse olarak anlaşılmalı; yakalanması sözcüğü de, suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.

Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hallerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması halinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Buna karşılık, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen fail açık kimliği ve adresi bilinmeyen, varlığı dahi belli olmayan bir kişinin uyuşturucu ile ilgisi olduğunu beyan etmesi ya da suç konusu uyuşturucu maddeyi aldığını iddia ettiği kişi hakkında delil durumuna göre mahkûmiyet kararı verilmesi olanaklı değilse böyle bir kişi hakkında araştırma yapmaya, araştırma yapılıyor ise sonucunu beklemeye gerek bulunmayıp etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmamalıdır. Failin bildirdiği kişiler ve onlar hakkında verdiği bilgiler daha önce görevliler tarafından öğrenilmişse, zaten bilinen bir bilginin açıklanması yardım ve hizmet kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı şekilde görevliler tarafından bilinmese dahi verilen bilgi suçun ortaya çıkmasına ya da suç ortağının yakalanmasına ya da belirlenmesine etkili olmaması halinde de etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel Dairece sanığın, iddianame düzenlenmeden önce 11.03.2010 tarihinde Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ikinci ifadesi ile diğer sanıklar İbrahim ve Şaban'ın suçlarının sübutu ve iştiraklerinin derecesinin ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği kabul edilerek yerel mahkemece etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılması isabetli kabul edilmiştir. Oysa sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için anılan ifadesinde verdiği bilgilerin daha önce görevliler tarafından öğrenilip öğrenilmediği ile ilgili bilginin suçun ortaya çıkmasında ya da suç ortağının yakalanmasında yahut belirlenmesinde etkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olay yakalama ve el koyma tutanağı içeriğine göre, ayrıntısına yukarıda yer verildiği şekilde sanıklar Ferit , İbrahim  ve Şaban ’ın kontrol amaçlı durdurulan araç içinde kuşku oluşturacak şekilde tedirgin hareketlerde bulunduklarının ve cep telefonlarının bataryaları ile sim kartlarını çıkardıklarının görülmesi ve Ordulu olduklarının belirlenmesinden kısa bir süre sonra, kontrol noktasına Ordu plakalı araçla İsmail’in gelmesi, oluşan şüphe üzerine usul ve yasaya uygun şekilde arama yapılması sonucunda, sanığın bulunduğu araçta 41.110 gram toz esrar  ile 13.101 gram eroinin ele geçmesi, birbirlerini tanımadıklarını ifade eden sanıklar İsmail, Şaban ve İbrahim’in üzerinde dört gün önce İsmail tarafından satın alınmış ve onun adına kayıtlı olan birbirini takip eder şekilde seri numaralı GSM hatlarının ele geçmesi, sözkonusu hatlarla suç günü ve öncesinde yoğun görüşmeler yapıldığının saptanması, sanıkların daha önce de aynı tarihlere tesadüf edecek şekilde Van’a gelmeleri, bu dönemde İsmail’de ele geçen cep telefonu ile Şaban adına kayıtlı iki hattın kullanılması, Rizmen  adına kayıtlı bir hattın hem İsmail hem de İbrahim’in üzerinde ele geçen cep telefonları ile kullanılması, yine İsmail ve İbrahim’in üzerine ele geçen cep telefonları ile kullanıldığı tespit edilen ancak aramada ele geçmeyen üç GSM hattının aynı tarihte olacak şekilde Rizmen tarafından satın alınması, İsmail’in sürücülüğünü yaptığı aracın İbrahim'in kayınbiraderi olan Orhan  adına kayıtlı olması, suç tarihinden önce sanıklar İsmail, Şaban ve İbrahim’in Van’a birlikte geldiklerinin ve suç günü de sanık İsmail'in yönetimindeki aracın sürekli diğer sanıkların bulunduğu aracı takip eder şekilde seyrettiğinin anlaşılması karşısında; sanık İsmail’in C. Başsavcılığında verdiği ikinci ifadesi olmasa bile, İsmail dışındaki üç sanığın da ele geçen uyuşturucu madde ile bağlantılı olup fikir ve irade birliği içinde malı birlikte naklettikleri, böylelikle suçlarının sabit olduğu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin şekilde ispatlanmış olduğundan, diğer sanıklar hakkında 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yüklenen suçu işlediklerinin sabit olması nedeniyle mahkûmiyet kararı verilecektir.

Sanığın etkin pişmanlık uygulamasına esas alınan, kullandığı araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğine, sanıklar  İbrahim ve Şaban’ın isteği nedeniyle onlarla birlikte Van’a gittiğine ilişkin kendisini suçtan kurtarmaya yönelik 11.03.2010 tarihli anlatımındaki ayrıntılar, daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olsa dahi suçun ortaya çıkmasında ya da suç ortaklarının yakalanmasında veya belirlenmesinde etkili olmayıp yardım ve hizmet niteliğinde bulunmadığı ve TCY’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanığın etkili bir bilgi açıklamasının sözkonusu olmadığı olayda sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmasına dair yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık İsmail  yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün adı geçen sanık yönünden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “sanık hakkında TCY’nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.02.2012 gün ve 13066-650 sayılı onama kararının sanık İsmail yönünden KALDIRILMASINA,

3- Erciş Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2010 gün ve 67-236 sayılı hükmünün adı geçen sanık yönünden TCY'nın 192/3. maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.