Esas No: 2014/18897
Karar No: 2015/22122
Karar Tarihi: 01.12.2015

**2. Ceza Dairesi         2014/18897 E.  ,  2015/22122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Suça sürüklenen çocuk ...'in aşamalarda, suça konu motosikleti kullanmak için hakkında beraat verilen ...'den ödünç aldığını savunması, hakkında beraat verilen ...'un ifadelerinde, suça sürüklenen çocuk ...'in savunmalarını doğrulaması ve soruşturma aşamasında verdiği ifadesinde, ...'in motosikleti çaldığını kendisine söylediğini ifade etmesi, 29/09/2011 tarihli yakalama tutanağında, suça sürüklenen çocuk ...'in suça konu motosikleti ...'in bıraktığını söylediği ve talep üzerine yerini de gösterdiğinin belirtilmesi ve bu tutanakta imzası bulunan polis memuru ...'ün mahkemedeki 17/10/2012 tarihli ifadesinde, suça sürüklenen çocuk ...'in gösterdiği yerde yakalanan ...'un, suça konu motosikleti kaçan ... ile birlikte bir yerden aldıklarını ve kullanması için suça sürüklenen çocuk ...'e verdiklerini söylediğini ifade etmesi, suça konu motosiklet üstünde suça sürüklenen çocuk ... dışında hakkında beraat verilen ...'un parmak izlerinin bulunması karşısında, suça sürüklenen çocuk ...'in, suça konu motosikleti hakkında beraat kararı verilen ...'den alıp kullandığına ilişkin savunmasının aksini gösterir, mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerin neler olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde gösterilmeden ve oluşan kuşkunun da sanık lehine yorumlanması gerektiği gözetilmeden, hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet kararı yanlış olduğu gibi, mevcut kanıtlara göre adı geçen suça sürüklenen çocuğun suça konu motosikleti kabul edip kullanmasının TCK'nın 165/1. maddesinde tanımlanan suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

2- Suça konu motosikletin park edildiği sokak üzerinden çalındığının anlaşılması karşısında, eylemin TCK'nın 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden TCK'nın 141/1. maddesiyle hüküm kurulması,

3- Hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesine karşın, hükmolunan cezada TCK'nın 143/1. maddesiyle arttırım yapılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi yollamasıyla CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 01/12/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun nitelendirilmesine ilişkin bozma gerekçesine katılmıyorum.

Somut olayda özetle; suça sürüklenen çocuğu, kilitsiz olarak açık alana park edilmiş suça konu motosikleti çalması biçimindeki eylemi, TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun, eylemin aynı Kanun'un 142/1-e maddesindeki suçu oluşturduğuna ilişkin görüşüne katılmıyorum.

Öncelikle 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa'daki düzenlemeleri birlikte değerlendirecek olursak; konumuzla ilgili olarak 765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesinde hırsızlık suçunun, “Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse” biçiminde düzenlemeye yer verilmiş, motorlu araçlar ve motosikletlere yönelik hırsızlık eylemleri, aynı Yasa'nın daha ağır nitelikte olan 493. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen suçların unsurların oluşmaması hallerinde, anılan 491/2. maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Yasa'da, 765 sayılı Yasa'nın 491/2. maddesi yerine, 142/1-e maddesindeki hırsızlık suçunun, “Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,” işlenmesini nitelikli hal olarak düzenlemenin yanında, motorlu araçlarla ilgili olarak TCK'nın 142/1-b (1.cümle) maddesinde hırsızlık suçunun, “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ..... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” işlenmesi biçimindeki düzenlemeye yer vermek suretiyle, motorlu araçları, 765 sayılı Yasa'nın 491/2. maddesinin karşılığı olan, 5237 sayılı Yasa'nın 142/1-e maddesi kapsamından çıkartmış, daha özel bir düzenleme yapmıştır. Bu nedenle 765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesindeki düzenleme karşılaştırılıp, buna bağlı yorumla doğru bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir.

Ancak 765 salıyı Yasa'da motorlu araçlar, iş makineleri, motosikletler nasıl ki aynı nitelikte eşya kabul edilip, diğer koşulların varlığı halinde anılan Yasa'nın 491/2. maddesi kapsamında değerlendirilerek suçun nitelendirilmesi yapılmakta idi ise, 5237 sayılı Yasa'da da motosiklet, motorlu araçlara ilişkin özele düzenleme öngören 142/1-b (1.cümle) maddesi kapsamında motorlu araçlarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu düşüncemizin aksini öngören yasal düzenleme olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesiyle motosikletlerin yapısında, kullanılımında, sokak veya caddelerde kilitli veye kilitsiz bırakılmalarında da bir değişiklik olmamıştır.

Özet olarak; her bir madde, düzenlendiği yasadaki aynı konuya ilişkin diğer maddelerden ayrı olarak ele alınıp tek başına yorumlanması olanaklı değildir. Çünkü çoğu zaman bir konuya ilişkin düzenleme tek bir maddeyle çözüme kavuşturulmamıştır. 765 sayılı Yasa'da, 5237 sayılı Yasa'daki 142/1-b (1.cümle) maddesinin karşılığı olmadığı gibi, 5237 sayılı Yasa'da da, 765 sayılı Yasa'da yer alan 493/1. maddenin karşılığı bir düzenleme yoktur. Bu nedenle bu konuda fazla bir şey söylemeye gerek olmadığı kanaatindeyiz.

Motosikletlere yönelik hırsızlık eylemlerini, motorlu araçlarla birlikte ele alıp TCK'nın 142/1-b (1.cümle) maddesindeki suçun unsuları yönünden değerlendirecek olursak; öncelikle TCK'nın 142/1-b maddesinin 1. cümlesinde hırsızlık suçunun, “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ..... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” işlenmesi biçimindeki düzenleme gözetildiğinde; suça konu eşyanın kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olmasını suçun nitelikli hali olarak düzenleyen bir yasa maddesi karşısında, bu madde görmemezlikten gelinerek, suçun konusunu oluşturan eşya (motosiklet), ister kilitli olsun ister ise kilitsiz olsun, aynı nitelikte kabul edilerek, başka bir maddeye (TCK'nın 142/1-e maddesi) göre aynı cezayı yaptırımı doğuracak şekilde nitelikli hal kabul edilmesi, adil olmadığı gibi kendi içerisinde çelişki de oluşturmaktadır. Şöyle ki, hiçbir tedbir alınmadan veya kontak anahtarı üzerinde sokağa bırakılmış bir motosikletin çalınması eylemi ile kontağı kilitlenmiş veya tekerleği gövdesine bağlanarak kısmende olsa koruma altına alınmış bir motosikletin çalınması eyleminin aynı nitelikte kabul edilmesi yasaya ve hakkaniyete uygun düşmediği kanaatindeyiz.

Bu genel tespitlerden sonra tartışılacak diğer bir sorun, kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin gövdeye bağlanması suretiyle kilitlenmek suretiyle sokağa park edilmiş motosikletin, TCK'nın 142/1. maddesinin b bendinin 1. cümlesi kapsamında, “kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya” niteliğinde olup olmadığıdır.

Motorlu araçların kontak kilitleri gibi, motosikletlerin kontak kitlerininde aracı çalıştırmanın yanı sıra, hırsızlık eylemlerine karşı motosikleti koruma fonksiyonu vardır. Normal yaşamda insanlar ister araba olsun ister motosiklet olsun, kontak kilidini aracın üzerinden almak suretiyle hırsızlık eylemlerine karşı önlem almaktadırlar.

Burada yasal anlamda eşyanın muhafaza altına alınmış olmasının iki fonksiyonu söz konusudur. Birincisi suçun mağduruna bakan yönü itibariyle; mağdurun eşyasını korumak için normal sorumlu bir kişi gibi davranıp davranmadığıdır. Kişi değerli bir eşyasını sorumsuzca ve ihmalkar tutumuyla korunaksız bırakıyorsa, yasa koyucunun kişinin sorumsuzca tutumunu korumak veya gözeterek bu yönde suçun nitelikli halinin düzenlemesi söz konusu olamaz. Hırsızlık suçuna ilişkin yasa maddeleri incelendiğinde bu husus açıkça anlaşılabileceği gibi yerleşik uygulama da aynı yöndedir. İkinci yönü ise; eşyanın kilitlenmek suretiyle koruma altına alınmasıyla hırsızlık eylemlerine karşı engelleyici, caydırıcı olması veya suçun faili için risk oluşturmasıdır. Yoksa kilitlenmek suretiyle koruma altına alınmış olmakla, eşya (motosikle) hiç bir şekilde çalınamaz veya çalınamaz demek değildir. Bu nedenle direksiyon kilidi olmayan veya tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilitle muhafazası sağlanmamış ya da kontak anahtarı üzerinde bırakılmış olması nedeniyle kolaylıkla çalıştırılıp taşınabilen bir motosiklete göre, basit bir direksiyon vaya kontak kilidi ya da tekerleğin dönmesini engelleyen bir kilit yasal anlamda koruma sağladığında tereddüt bulunmamaktadır.

Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamaları gözetilerek, yasal anlamda kilidin hangi nitelikte olması gerektiği ve bu bağlamda motosikletlerin kontak veya direksiyon kilitleri ile tekerleğin dönmesini engelleyen kilit sistemlerinin TCK'nın 142/1-b (1. cümlesi) kapsamında kilit olup olmadığını irdeleyecek olursak.

Yasal anlamda bir kilitten bahsedebilmemiz için, kilidin bozuk olmaması ve elle çekildiğinde kolaylıkla açılacak kadar basit olmaması gerekli ve yeterlidir. Bunun yanında kilidin muhkem veya dayanıklı olmasına gerek olmadığı gibi çay kaşığıyla veya metal saç tokasıyla açılması veya aynı marka araç anahtarlarının birbirini açıyor olması, bu kilitlerin yasal anlamda kilit sayılmalarına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle motosikletlerin kontak ve direksiyon kilitleri ile tekerleğinin dönmesinin engellemek için kullanılan kilitler yukarıdaki ifade ettiğimiz nitelikleri taşıması halinde yasal anlamda kilit olduğundan kuşku yoktur.

Tartışılması gereken konulardan bir diğeri ise; motosikletin kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilit sistemiyle kilitlenmesi halinde; kilide bir müdahale yapılmadan veya kilit sistemi devre dışı bırakılmadan, motosikletin sürüklenerek veya birkaç kişi tarafından kucaklanarak veya çekiciyle taşınarak çalınması durumda da eylem TCK'nın 142/1-b (1. cümle) kapsamında nitelikli hırsızlık olacak mı dır?

Hemen belirtelim ki bu durumda da eylem anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Çünkü anılan TCK'nın 142/1-b maddesinde, hırsızlık eylemini gerçekleştirme biçimine ilişkin bir düzenlemeye (TCK'nın 142/2-d maddesinde olduğu gibi) yer verilmemiştir. Kapıları kilitlenmek suretiyle sokağa park edilmiş bir otomobilin çekiciyle çalınması halinde, kilit sistemine bir müdahale olmadığı halde, yasal ifadesiyle kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyanın çalınması söz konusu olduğundan eylem TCK'nın 142/1-b (1. cümle) tanımlanan suçu oluşturduğu gibi, aynı şekilde kilitli motosikletin kilit sistemine müdahalede bulunmadan çalınması biçimindeki eylemlerde aynı madde ve fıkra kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacaktır.

Açıklanması gerek diğer bir konu ise; kontak veya direksiyon kilidiyle ya da tekerleğin dönmesini engelleyecek bir kilit sistemiyle kilitli motosiklete veya kapısı kilitli veya kontağı kapalı otomobile yönelik hırsızlık eylemi ile kapısı kilitli çelik kasa veya dondurma dolabına yönelik hırsızlık eylemlerinin birbirinden farklı veya aynı nitelikte olup olmadığıdır.

Madde metnine bakacak olursak; hırsızlık suçunun, “... kilitlenmek suretiyle .... muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenmesi öngörülmüştür. Çelik kasa veya dondurma dolabının kapısının kilitlenmesiyle muhafaza altına alınmış olmayacağı hepimizin malumudur. Çelik kasa ağırlığı itibarıyla korunaklı olabilecek ise de, bu tür eşyaların kilitleri çelik kasayı veya dondurma dolabını korumaya yönelik olmayıp, içerisindeki eşyayı korumaya yöneliktir. Motorlu araçlar ile motosikletler ise, hayatın olağan akışı içerisinde, kapıları, kontak kilitleri veya direksiyonları ya da tekerlekleri kilitlenmek suretiyle aracın kendisi de bu şekilde muhafaza altına alınıp açıkta bırakılmaktadır. Yasa'daki ifadesiyle; “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ...muhafaza altına alınmış olan eşya”nın kendisinin veya içerisindeki eşyanın çalınması halinde eylem TCK'nın 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturacaktır.

Çelik kasa yönünden ise; kilitli bir çelik kasanın kilidine anahtar uydurularak açılıp içerisinden eşyanın çalınması eylemi, aynı Yasa'nın 142/2-d maddesi kapsamına girecek, kilit kırılmak suretiyle veya anahtar uydurma dışında başka bir şekilde kilit devre dışı bırakılarak içerisinden eşyanın çalınması halinde eylem 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecek, çelik kasanın kendisinin çalınması halinde ise, bulunduğu yere göre bina dahilinde 142/1-b maddesi, açık yerde ise (ör: açık pazar yerinde) 141/1. maddesi kapsamında hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Örnekteki nitelendirmeler birbiriyle çelişkili gözükse de, Yargıtay'ın yerleşik uygulamasını yansıtmakta olup yasa metnine de uygun olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle motosiklet ve araçların kontak kilitleri (motosikletlerin direksiyon ve tekerleğin dönmesini engelleyen kilitleri de dahil olmak üzere) ile çelik kasa veya dondurma dolabı kilitlerinin yasal anlamda fonksiyonlarının birbirinden farklı olduğu, motosiklet ve araçların kilitleri yukarıda anılan maddeler kapsamında kilit fonksiyonuna sahip oldukları halde, çelik kasa ve dondurma dolabının kilitleri, bu eşyaların kendilerine yönelik hırsızlık eylemleri yönünden yasal anlamda kilit fonksiyonlarının bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayımızda, kilitsiz ve korunaksız olarak açık alanda bırakılmış motosikletin çalınması biçimindeki eylem TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu halde, sayın çoğunluğun eylemin TCK'nın 142/1-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğuna ilişkin bozma gerekçesine katılmıyorum.