Esas No: 2015/17932
Karar No: 2016/8665
Karar Tarihi: 26.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/17932 E.  ,  2016/8665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 17.12.2009 tarihinde meslek hastalığına yakalandığı tespit edilip, ...Meslek Hastalıkları Hastanesinin 08.07.2010 tarihli raporuna göre % 19,00, daha sonra artma neticesinde, 22.05.2012 tarihli rapora göre, % 69,00 meslekte kazanma güç kaybı oranı nedeniyle, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı, olay tarihinde (meslek hastalığının belirlendiği) yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... Sigortası Kanunudur.

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden söz etmek mümkün değildir.

5510 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde “alt işveren” olarak, mevzuat, öğreti ve içtihatlarda ise aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit ve alt ısmarlanan gibi adlarla anılan üçüncü kişi, aynı maddede; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre; “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” Anılan maddeye göre asıl işverenin sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmaktadır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde, ya da, bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği,

sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında, diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

Eldeki dava da, Mahkemece, davalılar arasındaki sözleşmelere göre, yukarıdaki açıklamalar ışığında, 09.02.2009 tarihli ... Kurumu tarafından yapılan denetimde, davalı... Turizm A.Ş. ile 11 ayrı alt işverenin ...A.Ş.'nin işvereni olduğu, işyeri adresinde sözleşme karşılığı iş yaptıkları ve aynı adreste işçi çalıştırdıklarına yönelik tespiti nazara alınarak, davalı ...A.Ş. ile diğer davalı ...Turizm A.Ş. ve davacının hizmet döküm cetveline göre çalıştığı tespit edilen dava dışı işverenler arasındaki asıl işveren – alt işveren ilişkisi irdelenmeli, işverenlik sıfatları hiç bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli, dairemizin bozma sonrasında alınan kusur raporunda iş güvenliğine yönelik herhangi bir tespit yapılmadığı göz önünden bulundurularak, davacının meslek hastalığının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve işgüvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yeniden kusur raporu aldırılmalı, hangi önlemlerin alınması gerektiği, ayrı ayrı işverenlerce alınması gerekli önlemlerin neler olduğu, bunların alınıp alınmadığı ve alınmış tedbirlere sigortalının uyup uymadığı hususları, ortaya konulmalı, maddi oluşa ve kanuna uygun olarak kusur oran ve aidiyetleri belirlenmeli, davalı işverenlerin kusuru saptanırken; meslek hastalığının oluşmasında, farklı tarihlerde hizmetinde çalışılan davalı ya da dava dışı işverenlerin birlikte kusurları olmayıp, ayrı zamanlarda ve ayrı ortamlarda meslek hastalığının oluşmasına birbirleriyle irtibatlı olmaksızın, katkılarının bulunduğunun, alınacak kusur raporu ile anlaşılması halinde, her işverenin sadece, kendi kusuru oranındaki maddi zarar miktarından, sorumlu tutulması gerektiği, gözönünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalılara iadesine, 26.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.