Esas No: 2016/19965
Karar No: 2016/20740
Karar Tarihi: 08.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/19965 E.  ,  2016/20740 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş akdinin performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek davalı işverence feshedildiğini, fesih bildiriminde belirtilen nedenlerin gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin 2005 yılının ağustos ayında.... üye olduğunu, Bursa Bölge Müdürlüğü İnsan Kaynakları Yönetimince gerek iş telefonundan gerekse cep telefonundan müteakip defalar aranarak müvekkiline baskı yapıldığını, bu görüşmelerde yetkililerin "sendikadan ayrıl, bak ileride zararını sen çekersin, kariyerin etkilenir, banka yönetimi kariyerde sendika üyesi olmayanlara öncelik vermekte, personel çıkarımında da sendikalı olanları seçmekteler haberin olsun" gibi tesir altına alacak baskı cümleleri kurduklarını, müvekkilinin bu baskılar ve kariyer tehditleri neticesinde 2014 yılının ekim ayında sendika üyeliğinden ayrıldığını, müvekkilinin sendika yetkilileriyle yaptığı görüşme sonucunda, baskılara boyun eğerek yanlış bir karar aldığını düşünerek 24/11/2014 tarihinde yeniden sendika üyeliği için başvurduğunu, 22/12/2014 tarihinde sendika üyeliğinin onaylandığını, sendikaya üye olması nedeniyle müvekkilinin üzerindeki baskıların arttırıldığını, müvekkilinin bunaltılarak mobbing uygulandığını ileri sürerek müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve sendikal nedenli fesih nedeniyle müvekkilinin 1 yıllık ücreti tutarında sendikal tazminatın 06/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayalı olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı tarafça performans düşüklüğüne dayalı olarak yapıldığı savunulan fesih öncesinde davacının savunmasının alınmadığı, böylelikle feshin biçimsel koşullarına uyulmadığı ve geçersiz olduğu; davacının ise feshin sendikal nedenle gerçekleştiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle, mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp davalının bu yöndeki sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ne var ki; davacı feshin sendikal nedene dayalı olarak yapıldığını iddia etmiş olup mahkemece bu konuda yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda, davacının sendikaya ilk olarak 01.01.2011 tarihinde üye olduğu (davacı bu üyeliğin 2005 yılında olduğunu iddia etmekte) bu üyeliğe dair fişin dosya arasında bulunmadığı; 21.09.2014 tarihinde üyelikten çekildiği ve son olarak 22.12.2014 tarihinde yeniden sendikaya üye olduğu; iş akdinin ise 06.07.2015 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili tarafından sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yazdığı şikayet dilekçesi ile “ilgili makama” başlıklı 2 adet yazı sunulduğu; yazı içeriklerinden, sendikanın, davalı işyerinde üyelerine sendikadan istifa etmeleri yönünde telkin, tehdit ve baskıda bulunulduğu, bu baskıların çalışma barışını bozacak boyutlara ulaştığı, çalışanların yarısının sendikalarına üye olduğu, son 6 ay içinde üye sayısının 8500’den 7500’e gerilediğinin belirtildiği görülmektedir.

Mahkemece, sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yaptığı şikayetin akıbeti araştırılmamıştır. Emsal nitelikte benzer bir dosyada ise sendikanın bu şikayetinden vazgeçtiği anlaşılmaktadır. (İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2015/386 Esas ve 2016/20 Karar sayılı kararı) Yine, sendikanın yetki süreci, yetki alınmış ise itiraz davası açılıp açılmadığı araştırılmamış ise de; dosya kapsamından davacının üyesi bulunduğu sendikanın işyerinde yetkili sendika olarak TİS imzaladığı, TİS hükümlerinin fesih tarihinde de yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı işveren, 2014 ve 2015 yıllarında üyelikten çekilenlerden çoğunun kapsam dışı personel olduğunu savunarak bu işçileri liste halinde bildirmiştir. Mahkemece, davacının kapsam içi ya da kapsam dışı olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Mahkemece, sendikaya yazı yazılmış, taraf tanıkları da dinlenilmiştir.

Davacının üyesi bulunduğu sendika, 22.12.2015 tarihli yazı cevabında, sendika üye sayısının yeni üyelikler ve davalı işverenin zorla ve tehditle yaptırdığı istifalar nedeniyle her ay değiştiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 09.09.2015 tarihli yazısıyla sendikanın yetkisinin tespit ettirildiği, davalı bankanın “banksisten istifa edin” şeklindeki baskı, tehdit ve zorlamaları neticesinde 4.490 üyenin istifa ettirildiğini, bununla da sendikanın yetkisini düşüremeyen işverenin 2015 Temmuz ayından itibaren yaklaşık 1400 çalışanı işten çıkardığını, davalı işverenin yetki tespitine İstanbul 28. İş Mahkemesinin 226 Esas sayılı dosyası ile itiraz ettiğini, istifa edip çalışmaya devam eden işçi sayısının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı kayıtlarında mevcut olduğunu, davalı bankanın sendikalarını yetkisiz kılmak amacıyla işyerlerinde çalışan üyelerine karşı saldırgan tutumunu sürdürdüğünü belirtmiştir.

UYAP’ta yapılan araştırmada davalı bankanın davacının da üyesi bulunduğu Banksis Sendikasının olumlu yetki tespitine karşı açtığı itiraz davasının İstanbul 28. İş Mahkemesinin 2015/226 Esas ve 2016/115 Karar sayılı kararı ile reddine karar verildiği; kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. HD’nin 2016/19641 Esas ve 2016/14811 Karar sayılı ilamıyla onandığı görülmüştür.

Davacı tanıkları, davalı şirketin Bölge Müdürlüğündeki yetkililerin sendikalı çalışanları arayarak “sendikadan ayrılın” diyerek baskı oluşturduklarını, bu baskının toplantılarda da hissedildiğini, davacının önceden de sendikaya üye olduğunu, davalı bankanın baskısı neticesinde üyelikten ayrıldığını, bir süre sonra tekrar sendikaya üye olduğunu, ikinci kez üye olduktan bir ay kadar sonra kendisine performansı ile ilgili yazı geldiğini, yetkililerin davacıya “sendikadan ayrılın” dediklerini bizzat duymadıklarını beyan etmişlerdir. Davalı tanığı ise, “… Davacı performans nedeniyle işten çıkartıldı. Bankanın belirlemiş olduğu not sisteminde düşük not aldığı için işten çıkartıldı… İşyerinde sendikal faaliyet var, kapsam içi ve kapsam dışı olarak ayrılıyor, davacının kapsam dışı olması lazım, sendikanın aldığı haklardan yararlanamıyor, bankanın belirlediği kurallara göre yönetici ve yönetici kadrosu 1,2,3 yararlanamıyor, davacı yönetici kadrosu 1 kadrosundadır. Davacı, sendikayla ilgilenmiyordu, sendikal faaliyette bulunduğuna dair bir bilgim yok. Sendikal faaliyetle ilgili davacı ya da herhangi birine baskı yok. İşten çıkartılmasının sendika ile bir ilgisi yok. Bir yıl öncesine kadar sendika üyesiydim. Bankanın almış olduğu karar bir karar ile belirli kademedeki kişiler sendika ile imzalanan TİS deki bazı haklardan faydalanamıyorlar. Bende faydalanamadığımdan üyelik aidatı ödememek için sendikadan ayrıldım…” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı vekilinin temyizinde sözünü ettiği emsal dosya, yukarıda sözü edilen İzmir 6. İş Mahkemesi’nin 2015/386 Esas ve 2016/20 Karar sayılı dosyası olup, eldeki dosya ile davalılarının ve dolayısıyla yetkili sendikanın da aynı olduğu, yine davalının iş akdini performans düşüklüğü nedeniyle feshettiği ve davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği iddiasında bulunduğu, mahkemece, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğinin kabul edildiği, kararın, davalı bankanın temyizi üzerine sendikal neden araştırması yönünde Dairemizce bozulduğu görülmüştür.(7. HD-2016/11456 E)

Sonuç olarak, özellikle davacının eski ve yeni üyelik fişleri ile üyelikten çekilme belgelerinin dosyaya celbi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan yetki prosedür dosyasının getirtilmesi, işyerinde yürürlükte olan TİS olup olmadığının ve davacının kapsam içi personel olup olmadığının araştırılması, davacının üyesi bulunduğu sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yaptığı şikayet başvurusunun akıbetinin araştıtılması ve yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda gerekli araştırmaya gidilerek fesih tarihinde iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, sendikanın yazı cevabında işten çıkartıldığı belirtilen 1.400 işçiden kaçının sendikalı, kaçının ise sendikasız olduğu, yine sendikanın yazı cevabında bahsi geçen ve üyelikten çekilen 4.490 işçiden iş yerinde halen çalışan olup olmadığı, keza fesihten 6 ay önce ve sonra işçi hareketlerinin SGK’ndan getirtilerek fesihten önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı-sendikasız oranlarının ne olduğu, bu alımların yetki alınması ve TİS imzalanması süreci ile kronolojik olarak karşılaştırılmasının yanı sıra gerekirse bilirkişiden rapor da alındıktan sonra toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 08.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

BY