Esas No: 2012/18136
Karar No: 2012/20835
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/18136 E.  ,  2012/20835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, hafta sonu tatil ücreti ile fazla mesai ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava davacının kıdem ve ihbar tazminatı, bayram hafta ve genel tatil gündelikleri ile fazla mesai alacağı istemine ilişkindir.

Davalı iş sözleşmesinin feshedilmediğini müşteri olmadığından geçici ve zorunlu olarak otel işyerinin kapatıldığı, otelin açılması halinde tekrar işe çağrılacağını, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatını hak etmeyeceğini, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, vardiya sistemi bulunduğunu, ayrıca mesai saatlerinde üç-dört saatlik dinlenme sürelerinin bulunduğunu, hafta sonu, bayram ve resmi tatillerde çalışma olmadığını iddia ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının hizmet cetveline göre mevsimlik işçi olmadığı sürekli çalıştığı, bu sebeple sezon sonu işin geçici sonlandırıldığı iddiasının gerçek olmadığı gibi tanıkların da beyanlarına göre işten çıkarıldığından iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği kabul edilerek alacak istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Fazla çalışma saat ücreti, norma çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (4857 sayılı İş Kanunu 41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (4857 sayılı İş Kanunu 46/2).

4857 sayılı Kanun'da hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşik uygulamasıdır. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sezonunda haftanın yedi günü çalıştığı kabul edilerek hesap yapılmıştır. Bilirkişi raporunun hafta tatili çalışmasının aynı zamanda fazla mesai olarakta hesap edildiği şekilde kaleme alınmış olup bu yönde açıklamada da bulunmadığından rapor denetime elverişli değildir. Yukarıda açıklandığı üzere hafta tatili ücreti ile fazla mesai ücretinin hespalanmasına ilişkin yöntemlerde farklılık olup dava konusu olayda işçinin hafta tatilinde gerçekleşen çalışması yüzde elli zamlı hesaplanırken aynı sürelerin bu defa yüzde elli zamlı ücretle bir kere de fazla mesai olarak da hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu yönü ile yeniden denetime elverişli olacak şekilde hafta sonu tatil ücretinin fazla mesai içine katılmadan hesaplanması için ek rapor alınarak bu alacaklar hakkında bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan maddi ve hukuki olgulara uygun düzenlenmeyen bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.10.2012 oybirliği ile karar verildi.