Esas No: 2014/14432
Karar No: 2014/21594
Karar Tarihi: 26.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/14432 E.  ,  2014/21594 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 10/03/2014

Numarası : 2013/790-2014/206

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde Kontrat ve Kaynak Yönetimi Müdürü olarak çalıştığını, 28.12.2011 tarihinde, davacıya 21.11.2011 tarihinde alınan Yönetim Kurulu kararına istinaden 01.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde Yönetmen ünvanı ile BT Yatırım Yönetimi birimine yönetici olarak atandığı ve ücretinin düşürüldüğünün bildirildiğini, ünvan ve özlük haklarında geçmişe etkili olarak değişiklik yapılmasını kabul etmediğini bildiren davacıya teklif edilen pozisyon dışında verilebilecek bir kadro olmadığından bahsedilerek 02.01.2012 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacı ile eşdeğer pozisyon ve ünvanda görev yapan bazı personelin, bu ünvan ve pozisyonları dolayısıyla özlük haklarında değişiklik yapılırken en fazla düşüşün müvekkilinin ünvan ve özlük haklarında olduğunu, yeni ihdas edilen bölümlere kapatılan bölümlerde davacı ile eş pozisyon ve görevde kişiler atanırken işverence eşit işlem yapılmayıp bir kriter uygulanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine işe başlatma tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili şirketin organizasyonunda değişiklik yapılarak 32 olan müdürlük sayısının 22'ye indirildiğini, davacıya niteliklerine uygun kadronun teklif edildiğini, işletmesel kararın yerindelik denetimine tabi tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davalı işverenin İstanbul Merkezinde bilirkişilerce inceleme yaptırılmış ve bilirkişi raporunda; davacının fesihten önceki unvanına/pozisyonuna ait bir işe alım yapılmadığı gibi, müdür statüsünde ve herhangi bir işe alım yapılmadığı ancak yönetmen, yetkili, uzman statüsünde işe alımlar yapıldığı, yönetmen pozisyonunda davacıya iş teklifinde bulunulduğu ve davacının bahse konu teklifi ücret ve yan haklarındaki düşüş nedeniyle kabul etmediği, bu sebeple işverenin aldığı işletmesel kararda keyfi davranmadığı, tutarlı davrandığının tespit edildiği, ayrıca davalı şirketin yasal internet sitesinden yaptığı" Ankara Şubemiz kapandı" başlıklı haber içeriğinde mevcut "şirketimizin tüm faaliyetlerinin İstanbulda bulunan merkezinden yürütülecek olması nedeniyle Ankara şubemiz kapatılmıştır. 25 Haziran 2013 tarihi itibariyle kapanış işlemleri tamamlanan .......Ticaret Sicil Numarasına kayıtlı Ankara Şubemizin adres bilgileri şu şekilde idi: E. Y.?.Km. ?.Cadde No./// S.. Çankaya-Ankara" ifadelerden de anlaşılacağı üzere davacının çalıştığı işyerinin tamamen tasfiye edilmiş durumda olduğu yönündeki tespitler gereği fesih işleminin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir. İşletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır. İşçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

İş hacminde daralma nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararı, bu nedenle yardımcı hizmetlerin alt işveren verilmesi nedeni ile bu hizmetlerde çalışan işçilerin işten çıkartılması kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dosya içeriğine ve özellikle ilk bozma sonrası işyerinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre, işyerinde davacının fesihten önceki pozisyonuna ait bir işe alım yapılmadığı gibi müdür statüsünde de bir işe alım yapılmadığı ve davacının çalıştığı birimin 25.06.2013 tarihinde tamamen kapatılarak tasfiye edildiği belirlenmiş ve bilirkişiler feshin geçerli nedene dayandığı görüşünü belirtmişlerdir.

Somut uyuşmazlıkta; 21.11.2011 tarihinde işverence hizmet verdiği Z..B..nda yapılan organizasyon değişikliği ile bankanın BT alanındaki talep ve ihtiyaçları nazara alınarak şirketin organizasyon yapısının yalınlaştırılması ihtiyacı nedeniyle bazı müdürlüklerin kaldırıldığı, bazılarının çift yapıya kavuşturulduğu bazılarının ise birleştirilmesi nedeniyle sonuçta bir Genel Müdür Yardımcılığının kaldırıldığı, 32 birim sayısının 22 birime düşürüldüğü son durum itibariyle 588 olan norm kadro sayısının 650 kişi olarak belirlenmesine karar verilmiş olduğu açıklanmıştır. Davalı tarafça organizasyon şemaları ekinde sunulan norm kadro cetvelinde ise sadece müdür kadrosunda istihdamın azaltıldığı ve müdür kadrosunda 31 olan sayının 28 kişiye indirildiği diğer kadrolarda istihdam artışının olduğu tespit edilmiştir. İşverence 32 olan birim sayısı 22'ye düşürüldüğü halde müdür kadrosunundan sadece iki kişinin istihdamının azaltıldığı tespiti yapılmıştır. İş akdi feshedilen müdürlerden birisi davacıdır. Davacı vekili; dava dilekçesi, rapora itiraz ve bozmaya beyan dilekçelerinde davacıyla aynı pozisyondaki diğer kişilerden en çok davacının ücretinin düşürüldüğü ve kapatılan bölümlerdeki müdürlerin diğer bölümlere eşdeğer pozisyonlara kaydırıldığını işverenin işten çıkartılacak kişinin seçiminde tamamen keyfi davrandığını ifade etmiştir. Bilirkişilerce bu yönden yapılan araştırma yetersiz kalmış olup tatmin edici bulunmamıştır. Somut olayda istihdam azaltılması sadece müdür kadrosunda yapıldığına göre işletmesel karar sırasında ve sonradan norm kadro cetveline göre müdür olan kişilerin özlük dosyaları eğitim ve tecrübe durumu ile birlikte işyeri ve mesleki kıdem durumları, kapatılan birim müdürleri ve yeni tahsis edilen müdürlüklere yapılan seçimde ve fesihte hangi seçim kriterlerinin esas alındığı, hangi müdürlerin iş akitlerinin feshedildiği veya alt pozisyonda çalışması teklif edilen veya üst pozisyona terfi ettirilen müdür olup olmadığı, davalı işverenin keyfi davranıp davranmadığı hususunda işverenin fesih tarihindeki kayıtlarında yapılacak inceleme ve ayrıntılı araştırma sonucu ek rapor aldırılması gerekmektedir.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve fesihten 18 ay sonra yapılan tespitler de dikkate alınarak esasen yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.11.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.