Esas No: 2014/16317
Karar No: 2015/23902
Karar Tarihi: 01.12.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/16317 E.  ,  2015/23902 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmiş, davalı ...vekili tarafından duruşma istemiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...

ile davalı ...’in tüm, davalı ...’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren ...bünyesinde faaliyet gösteren alt işveren ... ve sonrasında ...'a ait taşeron firmada taşlama işçisi olarak 04.09.2002-02.11.2008 tarihleri arasında çalıştığını, işverence gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını ve 21.07.2009 tarihinde yeniden işe başladığını, çalışmasının iş akdinin 22.08.2012 tarihinde haksız olarak feshedilene kadar, kesintisiz olarak devam ettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalılardan ... ile son alt işveren/son devir alan olduğu anlaşılan ...’ın davacının 2003-2012 yılları arasında fasılalı olarak gerçekleşen tüm çalışma süresinden, diğer davalı ...’in ise davacının, kendi nezdinde ve öncesinde gerçekleşen çalışma süresinin sonuna kadar olan dönem için sorumlu olduğu, bu durumda davacının; 09.09.2003-31.10.2004 / 02.11.2004-30.09.2005 / 18.10.2005-24.09.2006 / 02.10.2006-19.08.2007 /01.09.2007-30.06.2008/ 07.07.2008-02.11.2008 / 21.07.2009-21.05.2010 / 01.06.2010-13.02.2011 / 24.09.2011-22.08.2012 tarihleri arasında çalıştığı ve toplam kıdem ve hizmet süresinin 7 yıl 5 ay 17 gün (2722 gün) olduğu, yine davalılardan ...'in sorumlu olduğu dönem sonu olan 13.02.2011 tarihine kadar ise davacının (fasılalı çalışmalara göre) kıdem ve hizmet süresinin de 6 yıl 6 ay 19 gün (2389 gün) olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde iki dönem halinde 04.09.2002-02.11.2008 ve 21.07.2009-22.08.2012 tarihleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davalı asıl işveren ... A.Ş. asıl işveren ve hizmet alan sıfatıyla tüm dönemden sorumlu ise de, davacının 04.09.2002-02.11.2008 tarihleri arasında ve o dönem sonunda 02.11.2008 tarihinde davalılardan ... nezdinde çalışırken iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının 21.07.2009 tarihinde yeniden başladığı 01.06.2010-13.02.2011 tarihinden sonra davacının Analiz ve Küçükağa isminde iki ayrı Şirkette çalıştığı ve yeniden 24.09.2011-22.08.2012 tarihleri arasında asıl işveren nezdinde ve bu sefer davalı ...’a bağlı olarak çalıştığı anlaşılmasına rağmen Mahkemece işyeri devri bulunduğu kabul edilerek davalı ...’in tüm çalışma döneminden sorumlu tutulması hatalıdır. Davalı ...’ten önceki çalışma süresi 13/02/2011 tarihinde sona erip işyeri devri bulunmadığından davalı ... ancak 24.09.2011-22.08.2012 tarihleri arasında gerçekleşen çalışmalardan sorumludur.

Mahkemece davalı ... yanında geçen çalışma süresini önceki sürelerden bağımsız olarak işyeri devri olgusu bulunmadan değerlendirerek alacaklar hakkında bir karar vermesi gerekirken davalı ...’in tüm dönemden sorumlu tutulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ...’a iadesine, aşağıdaki temyiz harcının davalılar ... ve ...'ne yükletilmesine, 10.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.