Esas No: 2014/37885
Karar No: 2015/8213
Karar Tarihi: 25.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/37885 E.  ,  2015/8213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkilinin davalı şirkette 08/06/2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin 28.11.2013 tarihli ... Noterliğimin 28.11.2011 Tarih ve yevmiye numaralı fesih bildirimi ile işveren tarafından feshedildiğini, işverenin bildiriminde "Bir kısım ilaçların depo çıkış miktarları ile IMS verileri arasında fark bulunması, buna bağlı olarak IMS verileri üzerinden aslında gerçekleşmeyen satışlar nedeniyle şirketin zarara uğratılması ve haksız prim kazancı elde edilmesi nedeniyle sadakat borcuna aykırı davranışta bulunulmasını gerekçe göstererek İş Kanununun 25/II-e bendi gereği önelsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, isnat edilen eylemlerin gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin görevinin Tıbbi Tanıtım Temsilciliği olduğunu, satış görevinin olmadığını, işyeri yönetmeliğinde tıbbi tanıtım temsilcisinin görevinin "doktor ziyaretleri yaparak reçeteye girme düzeyini artırmak, eczane ziyaretleri yaparak raf eksiği bulunmasının önüne geçmek" olarak tanımlandığını, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının doktor ve eczane sureliyle tanıtım görevi dışında, eczanelere veya ecza depolarına doğrudan dolaylı satış yapmak gibi görevi olmadığını, fiilen satış yapmasının da söz konusu olmadığını, müvekkilinin satış hedeflerini ve rakamlarım belirlemek gibi bir görevinin işverence deklare edilen salış rakamlarına etki etmek gibi bir pozisyonunun olmadığını, hedeflerini ve reel satış rakamlarını deklare etmenin tamamen işverenin tekelinde olduğunu, tıbbi mümessil olarak çalışan bir işçinin IMS verilerini etkilemesinin söz konusu olmadığını, fesih nedeninin gerekçeleri yansıtmadığını iddia ederek fesih işleminin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının müvekkil şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi ile çalıştığını, prime esas sayısal verilen tespiti için Uluslararası IMS adlı şirketten hizmet aldığını, dönemler itibari ile ayrı ayrı inceleme yapan soruşturma komisyonunun detaylı bir araştırma yaptığını ve davacı da dahil prime esas IMS çıkış miktarının depo çıkış miktarından fazla olan toplam yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi ile yüz yüze görüşmeler de yaparak 2013 yılı Şubat ve Eylül dönemine ilişkin tespitler hakkında davacıyı da kapsayan 26/11/2013 tarili soruşturma komisyon raporunu oluşturduğunu, IMS şirketi tarafından gönderilen 01/11/2013 tarihli yazıda depo çıkış rakamları ile depoların IMS'e ilettiği rakamların başlıca 7 depoda farklılık gösterdiğinin açıkça beyan edildiğini, raporda bazı çalışanların da bu işi para karşılığında organize eden aracı komisyoncu konumunda olduğu konusunda soruşturma komisyonunda "Güçlü ve Yoğun Şüphe" hasıl olduğunun tespitine ayrıca verildiğini, bu soruşturma raporu kapsamında davacının iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-e bendine göre bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak haksız davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin fesih gerekçesinin ispat yükümlülüğünün davalı işverende olduğu, işçinin davranışlarının iş sözleşmesine aykırılık oluşturduğunun ispat edilemediği gibi işçiye isnat edilen eylemlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre ispat edilemediği, fesihte son çare olma ilkesi ile bağdaşmadığı, davalı işverence bu ilkenin dikkate alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.024,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 25.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.