Esas No: 2011/10482
Karar No: 2012/8727
Karar Tarihi: 04.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10482 E.  ,  2012/8727 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/05/2011

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 09.12.2010 tarihinde ...disiplin yönetmeliği maddeleri uyarınca haklı sebeple feshedildiğini,davacının sendika üyesi olması nedeniyle iş akdinin feshedilmediğini  ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçinin uymak zorunda olduğu, işçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı yada geçerli fesih hakkı verdiği, davacının  dikkatsizlik, tedbirsizlik ve kurum prosedürlerine aykırı davranarak ....çıkarlarını tehlikeye soktuğu belirtilerek, 30.10.2008  tarihinde yazılı olarak uyarıldığı, muayene tekrarına gelen aracın far değerlerine manüel olarak giriş yaparak muayeneyi sonlandırdığı gerekçesi ile 14.02.2010 tarihinde kınama disiplin cezası verildiği, 20.07.2010 tarihinde müşteriye yüksek sesle bağırması nedeniyle, yazılı uyarı disiplin cezası verildiği, 08.10.2010 tarihli tutanakla davacının LPG yakıt sistemine ait aracın LPG sisteminin gaz kaçak kontrol cihazı ile kaçak kontrolünün tam olarak yapılmadığının  tespit edildiği, 06.11.2010 tarihinde araç muayenesi sırasında cep telefonu ile görüştüğünün tespit edilmesi üzerine 13/11/2010 tarihinde ağır kınama disiplin cezası verildiği, araç plakasına yapıştırılması gereken muayene etiketini giysi koluna yapıştırdığı, bu konuda sözlü uyarıldığı, bu davranışın idarece ve müşterilerin gözünde kötü izlenime neden olması nedeniyle 01/12/2010 tarihinde ağır kınama disiplin cezası verildiği, sözü edilen uyarı ve ihtar yazılarının üzerine el yazısı ile yazılan ifadelerin baskı ile alındığının kanıtlanmadığı,davacının eylemlerinin bir bütün olarak değerlendirildiğinde, işin yürütümün bozucu nitelikte olduğu,bu nedenle feshin  geçerli nedene dayandığı, sendikal neden iddiasının kanıtlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 05.05.2008-10.12.2010 tarihleri arasında davalı ......... şirketince alt işletim sözleşmesiyle .........şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, 13.12.2010 tarihli fesih bildirimi ile, 21.01.2008 tarihinde denetim yetkilisi tarafından belirtilen 12 madde ile ilgili konularda muayene prosedürüne uymadığı nedeniyle savunmasının alındığı ve uyarı cezası verildiği, 21.11.2008 tarihinde cep telefonu kullanım yasağına uymadığı nedeniyle ikaz edildiği, 12.02.2010 tarihinde 01-09.02.2010 tarihleri arasındaki 13 adet muayene raporunda muayene tekrarına gelen aracın far değerlerini manüel olarak giriş yaparak muayeneyi sonlandırdığı nedeniyle savunması alınarak kınama cezası verildiği,  28.06.2010  tarihinde müşteri sırası alma yeri yönlendirmesi yaptığınız sırada Bünyamin Çelik ile aranızda geçen kaba davranış konusunda savunması alınarak  yazılı uyarı verildiği, 08.10.2010  tarihinde kalite denetiminde LPG yakıt sistemine sahip aracın LPG sisteminin gaz kaçak kontrol cihazı ile kaçak kontrolünün tam olarak yapılmadığı nedinyle savunmasının alındığı yazılı uyarı cezası verildiği, 06.11.2010 tarihinde arac muayenesi süreci içinde cep telefonu ile görüşme yaptığı tesbit edildiğinden ağır kınama cezası verildiği, 08.10.2010 tarihinde araç plakasına yapıştırması gereken taşıt pulunu sol kol omuz ile dirsek arasına yapıştırarak istasyon içerisinde dolaştığı nedeniyle ağır kınama cezası verildiği belirtilerek, davacıya görevden çıkarma cezası verildiği, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiği, Bakanlık Müfettişinin 15.02.2011 tarihli raporunda, feshe konu son olayın 08.11.2010 tarihinde meydana geldiği, iş akdinin ise 10.12.2010 tarihinde 6 günlük süre geçtikten sonra feshedildiği, bu sürenin aşılmış olması nedeniyle fesih işleminin yerinde olmadığı, işçiye kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği,  diğer konularında feshe konu olacak ağırlıkta olmadığı, işçinin sendikaya üye olması nedeniyle bu suçlamalarda bulunularak işçiden kurtulmak istendiği,  işveren  ve  işçilerden alınan bilgilerin bu durumu doğrular nitelikte olduğu hususlarının belirtildiği, fesih bildiriminde belirtilen olaylara ilişkin tutanaklar tutulduğu,davacının savunmalarının alındığı, davacının savunmalarında, kavga olayının servis sürücünün tavrı nedeniyle çıktığını, diğer  konularda iş yoğunluğu ve dalgınlık nedeniyle oluşmuş olabileceğini beyan ettiği,  ..ve ... şirketleri arasında altişletim sözleşmesi imzalandığı, ...şirketine ait işyerlerinin .... şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin ...şirketine 25.10.2010 tarihinde devredildiği, işçiler ....ve.... işyeri yetkilisi ......... hakkında,  iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları,C.Savcılğınca dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat İş sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı, 27.10.2010 tarihinde Bakanlığa yetki talebinde bulunduğu,Bakanlıkça 11.11.2010 tarihinde çalışan sayısının 95, sendika üye sayısının 49 olduğu belirtilerek işyerinde çoğunluğu sağladığının belirtildiği, bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24 işçinin üyelikten istifa ettiği,istifa edenlerden üç kişi hariç işyerinde halen çalışmaya devam ettikleri, işverenin  yetki itirazında bulunduğu, davanın derdest olduğu , TİS yapılamadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı,davalı şirket ile dava dışı  .... A.Ş. arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı,.........A.Ş.'nin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği   hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine  karar  verilmesi istemiyle  yalnızca   alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece  asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın  taraf  sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk  Dairesince  ve  gerek  Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal  böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun  27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu   olduğu  davalarda,  daval ı taraf  yönünden  bir  çeşit  şekli  (usûlî)  bakımdan  mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî  ve  usûlî   bakımdan   her   iki  tarafın  haklarını  korumasını  sağlayan  bir  çözüm.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen  ......... A.Ş.'ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına girilerek  şirketler arasındaki ilişkinin 4857 sayılı  Kanun'un 2/6-7. maddeleri yönünden  bilirkişi incelemesi yaptırılarak incelenmesi, ayrıca feshin haklı ya da geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesi bakımından da araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra sonucuna göre karar  verilmesi, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın  usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde   hüküm  kurulması  usul  ve  yasaya  aykırı  olup bozma  nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden  BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının  istek halinde ilgiliye  iadesine, 04.05.2012 gününde  oybirliğiyle  karar  verildi.