Esas No: 2014/11841
Karar No: 2014/18857
Karar Tarihi: 15.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11841 E.  ,  2014/18857 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 20/03/2014

Numarası : 2013/377-2014/259

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 01.03.2009-25.06.2013 tarihleri arasında Profil makinesi ve bileyleme ustası olarak çalıştığını, davalı işverence haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatların tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının amiri Y.. Ü.. tarafından, çocuğunun rahatsızlığı nedeniyle izinli olan işçi E.. K..'nın çalıştığı Powermat 500-1 nolu makineye davacının geçmesinin istenildiğini, davacının verilen işi ısrarla yapmadığını, bu hususu da davalı şirkete çektiği ihtarnamede ikrar ettiğini, davacının defalarca uyarıldığını ve davranışlarında düzelme olmadığından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; 25/06/2013 tarihli tutanağa göre davacının iş akdinin davacının iş saatlerine uymadığı ve iş saatleri içinde iş dışında şeylerle uğraştığından bahisle feshedildiğinin bildirildiği; yine davacı hakkında tutulan 24/06/2013 tarihli iki adet tutanaktan birinin davacının iş saatleri içinde görev başından ayrılma ve iş arkadaşları ile amirlerini rahatsız eden saygı dışı davranışlarda bulunmak ile ilgili olduğu, diğerinin ise iş akışına maddi zarar verdiğine ilişkin olduğu; 22/06/2013 tarihli bir diğer tutanağın ise yine davacının iş akışına maddi zarar verdiğine ilişkin olduğu, 30/05/2013 tarih ve 5516 sayılı noter ihtarında ise davalı yanın davacının 27/05/2013 tarihinde üretim yönetmeni tarafından ilgili işçinin mazereti nedeniyle işe gelememesi nedeniyle onun yerine davacıya verilen iş talimatının davacı tarafından yerine getirilmediği gibi talimat veren amirini de tehdit ettiğinden bahisle davacıdan savunma vermesinin istendiği; belirsiz süreli iş sözleşmesine göre makineleri kullanmak ve bakımlarını yapmanın davacının görev tanımı içinde olduğu; dinlenen davacı tanığı R.. Ş..'in de beyan ettiği üzere o an için mazeretli işçi yerine davacıdan anılan makineyi kullanmasının istendiği zira o an işyerinde o makineyi kullanabilecek başka bir işçinin bulunmadığı; davacının ise iş sözleşmesinde görev tanımında bulunmasına rağmen makine kullanmaya yönelik bu görevi reddettiği; davacının bu davranışının iş akışını olumsuz yönde etkilediği; bu olayın akabinde tutulan tutanaklardan da davacının davalı işyerinde iş akışını bozan davranışlarda bulunmaya devam ettiği; bu halde iş akdinin devamının işverenden beklenemeyeceği ve feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılmaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.

İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir .

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitlişantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dâhilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez.

Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

Yasanın 22nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez verdiği değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı iş günlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup, olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip, beklenemeyeceği, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı Kanunun 22nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, davacının 4 yıldan beri davalıya ait işyerinde son iki senedir tanıklarca da ifade edildiği üzere makina ayar ve bileyleme ustası olarak çalıştığı anlaşılmıştır. 27.05.2013 tarihinde davacıdan izinli olduğu için işe gelmeyen işçi E.. K..'ının yaptığı işi yapması istenmiş ve E.. K..'nın operatör yardımcısı olduğu da davalı tanığı Y.. Ü.. tarafından ifade edilmiştir. Yine davacının 5 makinaya birden hakim olabilecek kapasitede olduğu ve davacının görevlendirildiği işi yapmaması nedeniyle kullandığı bileyleme odasının kilitlendiği de aynı tanık tarafından ifade edilmiştir. Davacı hakkında işverence 27,28,29.05.2013 tarihlerinde bileyhanede oturup görevlendirildiği makinede çalışmadığına dair tutanak tutulmuş ve davacıdan savunma talep edilmiştir. Davacının 05.06.2013 tarihli Düzce Noterliği kanalıyla gönderdiği savunmasında ihtara konu tarihlerde kendisinden yapması istenilen işin makineye malzeme verme " besleme" diye tabir edilen bir iş olup uzmanlık gerektirmediği ve ameliye işi olduğundan işyerinde yeterli eleman bulunduğunu, davalı şirketçe yaptırılmak istenilen işin iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil edeceği ve işverence yazılı yapılmasının gerekli olduğu , davacının kendisine yaptırılmak istenilen işin iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiğinden kabul edilmediği ve usulüne uygun yapılmayan teklifi reddetmenin de talimatlara uymama anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir. Bu savunma üzerine davalı işveren davacıyı Powermat 500-1 makinasında operatör olarak görevlendirmiştir. Davacı hakkında 22,24,25.06.2013 tarihlerinde yine peşpeşe tutanak tutulmuştur. Davacı 4 yıl 3 ay çalıştığı halde son 1 ayda tutanaklar tutulmuş ve bütün tutanakların sonunda İş kanunu 25/2 ve Kurum Kültürü Kitapçığına göre fesih yapılacağı şeklinde ibare yer almıştır. 01.03.2009 tarihli Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi başlıklı sözleşmede ise Yapılacak iş kısmına sıkıştırılmış şekilde farklı yazı stiliyle görev tanımı eklenmiştir.İşe giriş bildirgelerinde davacının meslek kodunun 7523.21 (Ahşap İşleme makinaları operatörü) olduğu, yerine görevlendirilmek istenildiği işçi E.. K..'nın işe giriş bildirgesindeki meslek kodunun 9622.02(beden işçisi genel)şeklinde belirtildiği anlaşılmıştır. Tüm tanıkların halen işyerinde çalıştığı ve davacı tanıkları tarafından davacının makine ayar ve bileyleme ustası olduğunun ifade edildiği ve davacıyla yapılan iş sözleşmesinde makina sorumlusu olarak işe alındığı anlaşılmaktadır. Operatör, Makina ayarlama ve bileyleme ustası, operatör yardımcılığı işlerine ait görev tanımları davacıya ait sözleşme aslı ve davacının makina ayar ve bileyleme ustası olarak çalıştığı döneme ait vardiya veya diğer işyeri kayıtları bir bütün halinde değerlendirilerek gerekirse işyerinde ahşap makinaları konusunda uzman makine mühendisi, endüstri ve İnsan kaynakları uzmanı ve hukukçu bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetiyle keşif de yapılarak davacının fesih tarihi öncesinde çalıştığı bölümdeki iş ortamı, yaptığı iş ve benzeri unsurlar ile yeni atandığı bölümdeki iş ve çalışma koşulları karşılaştırılmalı, bu değişikliğin aleyhe bir durum yaratıp yaratmadığı tespit edilmeli, gerekirse taraf tanıklarının yeniden beyanları alınmalı ve toplanmış deliller toplanacak delilller ile birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Yukarıda özetlenen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.