Esas No: 2013/4534
Karar No: 2013/13071
Karar Tarihi: 10.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4534 E.  ,  2013/13071 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının ...İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’de 11.04.2007 tarihinde inşaat bekçisi olarak işe başladığını, daha sonra şirketin şoförü ve şantiye formeni olarak çalıştığını, Eylül 2008 ayından itibaren ücretleri ödenmeyen davacının inşaatı biten ve ...Konakları olarak isimlendirilen sitede çalışmaya başlandığını, 30.05.2009 tarihi itibariyle işten çıkışının bildirildiğini, site yöneticisi ile işveren şirket adına hareket eden kişinin Salih Mermer olduğunu, işçilik hak ve alacaklarının ödenmediğini, iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık ücretli izin, ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 21.01.2009-30.05.2009 tarihleri arasında çalıştığını, herhangi bir hak ve alacağının olmadığını, iş akdini kendi iradesi ile feshettiğini, önceki dönem çalışmalarından sorumluluklarının bulunmadığını, ...Konakları Yönetiminin 21.01.2009 tarihinde oluştuğunu, davacının var olduğunu iddia ettiği alacaklarının ...İnşaat Ltd.Şti'den talep etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının hizmet cetvelinin tetkikinden 20.11.2007- 6.5.2008 tarihleri arasında ...sicil nolu dava dışı ...Ltd.Şirketine 7.5.2008-15.1.2009 tarihleri arasında... sicil nolu ...Ltd.Şirketine, 21.1.2009-30.5.2009 tarihleri arasında 115472 sicil nolu davalı ... Yönetimine ait işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dava dilekçesinde ilk çalışmanın ...İnşaat A.Ş de başladığını, inşaatların bitimi ile birlikte yönetimin ...Konakları olarak devam ettiğini, çalışmanın da aynı çatı altında devam ettiği farklı çalışma dönemlerinde işverenlerinin aynı olduğunu, bu husus da tanık listesi de belirtilerek çalışmasını kesintisiz ve bir bütün olarak değerlendirilip alacakların buna göre hesap edilmesini dava konusu yapıp, bu şekilde talepte bulunulduğu halde, sadece ... nezdindeki çalışmasının tek dönem kabul edilerek, çalışma süresinin bir bütün olarak ne kadar süre devam ettiğinin tespit edilmemesi, çalışma süresinin eksik hesap edilmesi ve buna bağlı olarak varsa alacakların değerlendirilmesinde tartışma ve çelişkiye yer verilmiş olması, ayrıca ...İnşaat AŞ. İle son işveren olduğu anlaşılan ...Konakları Yönetiminin aynı olup olmadıkları, şayet aynı işveren ise, dava dışı ...İnşaat San.ve Tic.Ltd.Şirketinin davaya dahil edilmesi hususunun göz ardı edilmesi, şayet işverenler ayrı ise, sahipleri arasındaki irtibat durumunu net olarak tespit edip değerlendirmenin buna göre yapılmamış olması hatalı olmuştur.

Mahkemece tarafların ve sair delillerin bir bütün olarak değerlendirilip toplam çalışma süresinin ve gerçek hak edişin buna göre hesap edilmesi yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.