Esas No: 2013/5500
Karar No: 2013/20895
Karar Tarihi: 19.11.2013

**11. Hukuk Dairesi         2013/5500 E.  ,  2013/20895 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27.12.2012 tarih ve 2011/471-2012/313 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin BDDK' nın 14.01.2005 tarihli kabul kararı ile temsilcilik ofisi açarak Türkiye'deki faaliyetlerine başladığını, temsilcilik ofisi bünyesinde çalışanları bulunduğunu, ... isimli şahsın da şoför olarak çalıştığını, müvekkili temsilciliğin, davalı banka nezdinde yer alan hesaplarındaki bankacılık işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için davalı banka ile müvekkili arasında 05.05.2005 tarihli "Faks Cihazı ile Bankaya Gönderilecek Müşteri Talimatları ile ilgili Uygulama Sözleşmesi"("Sözleşme") akdedildiğini, sözleşme uyarınca temsilcilik harcama ve ödemelerine ilişkin işlemler, banka tarafından faks talimatları ile yapıldığını, talimatların fakslanmasının akabinde talimat asıllarının müvekkili şirket tarafından bankaya teslim edildiğini, 13.09.2010 tarihinde temsilcilik çalışanlarından .....'nin, işe başlamak üzere ofise gelip bilgisayarını açtığı sırada çeşitli virman talimatlarının yazıcıdan çıkmaya başladığını gördüğünü, durumdan şüphelenilmesi üzerine yapılan araştırma neticesinde, 03.09.2010 ile 09.09.2010 tarihleri arasında, müdür ... ve yardımcısı ....'in yaklaşan bayram tatili sebebiyle izne ayrıldıkları dönemde, müvekkili şirketin banka nezdinde yer alan hesabından toplam 47.360 USD tutarında nakit çıkış işlemleri gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, bu işlemlerin temsilcilik çalışanı ... tarafından yapılmış olduğu şüphesi üzerine Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/1254 esas sayılı dosyası ile ceza davası açıldığını ve sanığın cezalandırıldığını, talimat aslını talep ve içeriğini teyide gerek duymaksızın müvekkili temsilciliğin nezdinde bulunan hesaplarından 47.360,00 USD tutarında nakit çıkışı gerçekleştiren davalı bankanın ağır kusuru bulunduğunu, bankanın basiretli bir tacir gibi sahteciliği önleyici tedbirlere başvurabildiğini, bunun en basit tedbirlere başvurmaması bankanın objektif özen görevini açıkça kötüye kullandığını kanıtlayan deliller olarak görüldüğünü ileri sürerek, davalı bankanın hizmet kusurundan kaynaklanan 47.360,00 USD tutarındaki zararın, olay tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşme gereği bankanın bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davaya konu usulsüz işlemleri davacı şirketin şoför kadrosunda çalışan ...'nin, genel müdür ...'in ve banka hesaplarını kontrol ile yükümlü kurum yetkilisinin izinli olduğu bir dönemde, daha evvel davacı kurum tarafından davalı banka şubesine yazılan talimatları örnek alarak ve daha evvel yazılmış talimatlar üzerindeki genel müdür imzalarını davacı kurum bilgisayarlarını kullanarak, elektronik ortamda ( copy space) kes yapıştır sistemi ile ( veya fotokopi) yöntemi ile talimatların altına monte etmesiyle ve oluşturduğu bu talimatları da, taraflar arasında akdedilen faks talimatı sözleşmesinde uygun olarak davacının bankaya bildirmiş olduğu işyerindeki faks ile davalı bankaya fakslayarak verdiği ve sonuçlandırdığı, usulsüz işlemlerin dava dışı şüpheli ... tarafından 03.09.2010-06.09.2010-07.09.2010 ve 09.09.2010 tarihlerindeki dört gün içinde vermiş olduğu 7 talimat ile gerçekleştirmiş olup, taraflar arasındaki anlaşmalar ve 5 yıllık çalışma süreci içerisinde oluşan teamül gereği davalı bankaya en kısa sürede ulaştırılması bu talimatların bankaya ulaştırılmadığı ve asıllarının bulunamayıp dosyaya ibraz edilmediğinin belirlendiği, bu tespitler altında davalı banka sorumluluğu irdelenecek olursa, davacı ... Islamic Bank Türkiye Temsilciliği ile davalı bankanın Teşvikiye Şubesi arasındaki çalışmaların olaydan 5 yılı öncesi başlamış olup, taraflar arasında 05.05.2005 tarihi itibariyle hesap taahhütnamesi 26.07.2007 tarihi itibariyle ticari müşteri sözleşmesi ve faks cihazı ile bankaya gönderilecek müşteri talimatları ile ilgili uygulama sözleşmesi akdedildiğinin görüldüğü, taraflar 5 yıl boyunca akdedilen bu sözleşmeler ve fiili çalışma aşamasında aralarında oluşan teamüller paralelinde çalıştıkları, davalı bankanın kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tazminat istemine ilişkin olup, davacı çalışanının davalı bankaya göndermiş olduğu faks talimatı ile yapılan ödemeler sonucu davacının zarara uğradığı, faks talimatlarının davacının çalışanı olan ... tarafından gönderildiği ve bu talimatlardaki genel müdür imzasının davacı çalışanı tarafından taklit edildiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, zarar nedeniyle davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

Taraflar arasında düzenlenen ticari müşteri sözleşmesinin faks talimat ile işlem yapılması hükümlerini düzenleyen 77 vd. maddelerine göre davalı banka faks talimatını aldığında, yazılı teyidi beklemeksizin talimatı yerine getirecek ise de banka, kendi takdirine göre faks talimatını yerine getirmeyi red hakkını da saklı tutmuştur. Ayrıca, yine bu hükümlere göre; faks talimatının verilmesinden sonra talimat asılları da davalı bankaya müşteri tarafından gönderilecektir. Davacı, somut olayın gerçekleştiği tarihe kadar talimat asıllarının da bankaya elden teslim edildiğini, fakat dava konusu işlemlerde talimat asıllarının bankaya verilmediğini ve kur sabitleme işleminin de yapılmadığını iddia etmiştir. Bu durumda, her işleminde basiretli bir tacir gibi davranması gereken bankanın, hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğu ve sorumsuzluk şartının da TBK'nun 99/2. maddesi gereğince geçersiz olduğu ve bu nedenle davalı Banka'nın zarardan sorumlu olduğu davacının ise kötü adam çalıştırması nedeniyle zarara müterafik kusuruyla sebebiyet verdiği gözetilerek, bu konuda bilirkişi raporu alınıp tarafların kusur oranları belirlenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmeyip bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 19.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.