Esas No: 2019/554
Karar No: 2021/117
Karar Tarihi: 17.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/554 E.  ,  2021/117 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 19-111

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.06.2019 tarih ve 19-111 sayı ile; sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “ret ve onama” istemli 18.10.2019 tarihli ve 100360 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I)TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

a)Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 27.06.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanığın 02.07.2019, müdafisinin ise 01.07.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları,

b)Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; sanığın nedensiz olarak, sanık müdafisinin ise kararın usul ve yasaya aykırı olması nedenine dayanmak suretiyle gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri,

c)Gerekçeli kararın sanığa 30.07.2019, sanık müdafisine ise 27.07.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,

Sanık müdafisi tarafından ek temyiz dilekçesi sunulmadığı,

Sanığın sunduğu 01.10.2019 tarih ek temyiz dilekçesinde; iddianame düzenleme görevinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ait olmadığı, kovuşturmanın Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından yapılamayacağı, yüklenen eylemin görev suçu olması nedeniyle yargılama ve delilleri değerlendirme görevinin Anayasa Mahkemesine ait olduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin yasa ile kurulmuş bir mahkeme olmadığı, iddianamenin 690 sayılı KHK yürürlükten kalktıktan sonra düzenlendiği ve iddianamenin kabulü kararının 680 sayılı KHK’nın yürürlükten kalkmasından sonra verildiği, zira anılan KHK’ların usulune uygun çıkarılıp kanunlaşmadığı, duruşmaların en kıdemli üye tarafından yapılmayarak heyetlerin oluşumunda mevzuata aykırı davranıldığı, yargılamaya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenler bulunan hâkimlerin katıldığı, duruşmanın açıklığı kuralının ihlâl edildiği, bağlantılı davaların birleştirilerek görülmesi gerektiği, soruşturmanın usul kurallarına uygun olarak başlatılmadığı ve iddianamenin CMK’ya uygun şekilde düzenlenmediği, olayda suç üstü hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığı, itirafçı beyanlarının hem usul hem de içerik bakımından delil olma niteliğinin olmadığı, duruşmada dinlenmemelerine rağmen gizli tanık ...ve ...’ın beyanlarına kabulde yer verildiği, tanık dinletme talebinin kabul edilmediği, tanık ...'ın talimatla alınan ifadesine kendisinin ve müdafisinin katılamadığını ve gönderdiği soruların cevaplanmadığını, telefon sinyal bilgileriyle ilgili işlemlerin mevzuata aykırı yapıldığı, ankesörlü aranmaya ilişkin raporun iddianameyle bağlılık kuralına aykırı olduğunu, bununla birlikte söz konusu rapordaki aramaların ardışık veya periyodik olarak nitelendirilemeyeceği, mahkemece iddianameyle bağlılık kuralı gözetilmeksizin yetkisi bulunmadığı halde kendiliğinden delil toplama yoluna gidildiği, Bank Asya’ya para yatırma iddiasının kabul edilemeyeceğini zira belge niteliğinde bir delilin bulunmadığı, ayrıca bu hususa ilişkin yazışmaların geçtiği belirtilen Bylock’un yasal bir delil olmadığı, söz konusu yazışmaların kendisiyle ilgili bir husus içermediği ve mesajlar ile gerçekleşen olay arasında farklılıklar bulunduğu, YARSAV’a üye olmasının örgütsel bir amacının bulunmadığı, buna ilişkin ne şekilde bir talimatla hareket edildiğinin kanıtlanmadığı, örgüt üyeliği suçunun unsurlarının itibarıyla gerçekleşmediği, mahkemece yasaların keyfi olarak uygulanıp delillerin keyfi olarak değerlendirildiği, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillere hükümde dayanıldığı, kesin hükümle suç oluşturmadığına karar verilen eylemlerin karara esas alındığı, kararın gerekçesinin yasal ve yeterli olmadığı, hakkında 15 Temmuz 2016’dan beri düşman hukukunun uygulandığı, suç unsuruna rastlanmadığı belirtilen dijital materyallere ilişkin raporu hazırlayan bilirkişilere ödenen ücretin söz konusu raporun lehe olması nedeniyle yargılama gideri olarak yüklenemeyeceği, suça ilişkin olmayan cep telefonunun dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesinin yerinde olmadığı,

Nedenlerine dayalı olarak hükmün bozulmasını talep ettiği,

Anlaşılmaktadır.

A)Süresi içinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi:

Söz konusu ön sorun, Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında yer verilen açıklamalar nazara alınarak değerlendirildiğinde;

Süresi içinde vermiş olduğu dilekçeyle sebep göstermeksizin hükmü temyiz eden tarafın, kararın kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde sunacağı dilekçeyle sebep bildirmesi gerekmektedir. Bu sürenin “hak düşürücü” veya “düzenleyici” nitelikte olduğu uygulamada ve doktrinde tartışmalıdır. Hukuki bir konuda kesin çizgilerle ayrışmış bir tartışma varsa ve yargı organları aynı konuda farklı sonuçlara varıyorlarsa taraflar açısından yasanın öngörülebilirliği ilkesinde sorun olduğu sonucuna ulaşılabilecektir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay tarafından sebep içermeyen temyiz taleplerinin incelenmesine ilişkin yerleşik uygulama, sistemde değişiklik yapan ve istinaf mahkemelerini faaliyete geçiren 5271 sayılı CMK’nın uygulandığı ilk dönemlerde yanılgı hâli olarak makul görülebilecektir.

Hukuk devleti olmanın sorumluluğu bağlamında verilen kararlar ile kurulan hükümlere karşı yasa yolları, şekli, süreleri ve sonuçlarının ilgililere açıkça bildirilmemesi veya eksik bildirilmesi hâlinde, yasal sürelerin tebligat tarihinden itibaren değil ancak öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, öğrenme tarihi kesin olarak belirlenebilen hâller dışında taraf beyanının esas alınması gerekliliğinden hareketle, usulüne uygun sebep içeren dilekçe var ise bu kapsamda temyiz incelemesinin yapılması, aksi hâlde ilgiliye yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak meşruhatlı tebligatla 7 günlük süre içinde yasal düzenlemeye uygun sebep bildirmemesi hâlinde sebep yokluğundan dolayı temyiz talebinin reddedileceği ihtar edilmeli, sonucuna göre esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağına karar verilmelidir.

Bu açıklamalara göre, bahsi geçen ihtaratın yapılmamış olduğu belirlenmekle sanığın temyiz nedenlerini sunduğu 01.10.2019 tarihli dilekçesinin süresinde olduğunun kabul edilmesi ve temyiz incelemesinin anılan bu dilekçeye hasren yapılması gerekmekte olduğundan tebliğnamenin bu hususta ret isteyen görüşüne iştirak edilmemiştir.

B)Heyetin Oluşumu ile İlgili İtirazlar:

Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi;

İncelenen dosya kapsamından;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılamadaki 27.05.2019 ve 27.06.2019 tarihli duruşmaların ... sicil numaralı .... başkanlığındaki heyet tarafından gerçekleştirildiği ve bu heyette üye olarak görev yapan.... sicil numaralı ...’in Yargıtay Üyeliğine seçilme tarihi itibarıyla heyet başkanından daha kıdemli olduğu,

Görülmüştür.

Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında bu hususa ilişkin olarak yer verilen açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihindeki görev ve statüleri gereğince ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtayın 9. Ceza Dairesinde yargılanmaları gereken sanıkların, Dairenin iş yoğunluğu gözetilerek davaların makul sürede sonuçlandırılabilmesi için birden çok heyet oluşabilecek sayıda Yargıtay üyesinin görevlendirildiği, daire başkanının oluşan heyetlerin hepsine başkan olarak katılmasına fiili olarak imkân bulunmadığından Yargıtay Kanunu’nun 40. maddesi doğrultusunda kıdemli üyenin heyete başkanlık yapması yerine daire başkanı tarafından görevlendirilen üyenin başkanlık görevini ifa etmesi yukarıda açıklanan düzenleyici işlemlere ilişkin mevzuata aykırılığın yapılan işlemleri yoklukla batıl hâle getirecek durumlardan olmadığı, heyet başkanının duruşmaları idaresinde usule aykırılıklar nedeniyle hakkaniyete uygun olmayan yargılama yapıldığının taraflarca ileri sürülmemesi, esası etkileyen kararların heyet tarafından oy birliğiyle alınmış olması, ara kararlar veya hüküm kurulurken oylama sırası nedeniyle Yargıtay üyeliği deneyimine sahip üyelerin etki altında kaldığına dair görüşün dayanaktan yoksun olup buna ilişkin somut olguların ortaya konulmaması karşısında CMK’nın 289. maddesi kapsamında mahkeme heyetinin hukuka aykırı oluştuğundan söz edilemeyecektir.

Bazı oturumlarda heyet başkanlığını kıdemsiz üyenin yapmış olması kararın esasını etkileyecek biçimde hukuka aykırılık olarak görülmediğinden, sanığın adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğinin kabulüne olanak bulunmadığından, hükmün bu nedenle bozulmasının makul sürede yargılanma hakkı bakımından engel oluşturacağı gözetildiğinde yasanın düzenleyici nitelikteki kuralına aykırı uygulamanın hükmün esasını etkileyecek nitelikte olmadığından bozma kararı verilmemiştir.

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; “Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sırasında, mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesine muhalefet edilmediği, esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hâlini oluşturmayacağı ve bu muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâlde olmadığı yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sınasında;

a-Mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesine muhalefet edilmediğine ilişkin kabule ilişkin olarak;

1-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin Kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verildikten sonra 'B. Yargıtay' başlıklı 154. maddesinin 1. fıkra son cümlesinde 'Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmü düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Yargıtayın görevleri' başlıklı 13/2. maddesinde 'Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,' Yargıtay'ın görevleri arasında sayılmıştır.

Dairelerin görevleri başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; 'Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır.' hükmü getirildikten sonra, 3. fırkasının 2. bendinde 'Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.' hükmüne yer verilmiştir.

Başkanların seçimi başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; 'Yargıtay Büyük Genel Kurulu; Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarını kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer.',

Dairelerin çalışması başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.',

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, eski Yargıtay üyesi olan ve görev suçu olmayıp kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği iddia olunan sanık ... hakkında açılan kamu davasını icra etmekle görevli olduğu izahtan varestedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ceza yargılamasını genel kanun niteliğindeki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütecek, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu veya özel kanunlarda özel hüküm bulunması hâlinde öncelikle bu Kanun hükümlerini uygulayacaktır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile kanun koyucu, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemiştir. 2797 sayılı Yasa'nın 24/2 ve 40. maddesi hükümleri, 5235 sayılı Yasa hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olup, tamamen farklı bir alanı düzenlemektedir.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40. maddesinde Dairelerin anılan Kanunun 14. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirirken nasıl çalışacakları ve heyetlerin oluşumunda esas alınacak kurallar gösterilmiştir.

2797 sayılı Yasanın 40/1. maddesinde Dairelerin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü ile kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulayacağı çalışma usulü arasında bir fark görülmemiş ve her iki hâli de kapsayacak şekilde 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır.' hükmünü getirmiştir. Yargıtay Dairelerinin kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken, mahkeme heyetinin oluşturulmasında bu güne kadar duraksamasız şekilde Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü uygulanmış, ilk derece mahkemesi sıfatı ile oluşturulan heyetler anılan Kanunun 40/1. maddesi hükmüne göre bir başkan ve dört üyeden oluşmuştur.

Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulmasına imkân veren bir düzenleme getirmiştir. Kanun Dairede birden fazla heyet oluşturulması hâlinde başkanın katılmadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli üyenin başkanlık edeceğini hüküm altına almıştır.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü genel olarak değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşırız.

a- Daire, heyet hâlinde çalışır.

b- Heyet bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanır.

c- Oluşturulan ilk heyetin başkanı, Daire Başkanıdır.

d- Daire üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir.

e- Oluşturulması hâlinde ikinci heyetin başkanı, ikinci heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisidir.

Daire Başkanının görevlerinin düzenlendiği 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 24. maddesi ve aynı Kanunun 40/1. maddesi hükmünün birlikte okunmasından, Daire Başkanının öncelikli görevinin oluşturulan 1. heyete başkanlık yapmak olduğu anlaşılmaktadır.

Daire Başkanı, Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması hâlinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında "Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder." hükmünü taşımaktadır.

Anılan hükmün uygulanması konusunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca hazırlanan ve inceleme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yargıtay İç Yönetmeliği hükümlerinin de nazara alınması gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin 5-A fıkrasında 'Görevin vekaleten yerine getirilmesi için; söz konusu görevin açık olması veya asıl görevlinin izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunması gereklidir.', 5-B fıkrasında ise 'Kıdem, Yargıtay Üyeliğine aynı tarihte seçilenler için hakimlik, Cumhuriyet Savcılığı veya bu sınıftan sayılan hizmetlerdeki kıdem esas alınır. Bunda da eşitlik halinde kıdem yaşa göre belirlenir.' hükmü getirildikten sonra 5-C fıkrasında 'Özür; Kanunda gösterilen veya daireye gelmemeyi haklı kılan hâllerdir.' hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay İç Yönetmeliğinin 10. maddesinde; 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.' hükmünü getirmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde görülen kamu davası, Daire Başkanı'nın da başkanlık yaptığı 1. heyet tarafından yürütülmüş ve neticelendirilmiştir. Bu husus 16/10/2017 tarihli İddianamenin Kabulü kararından, 02/11/2017 tarihli Tensip Zabtından, ve 30/11/2017 ve 16/01/2018 tarihinde yapılan 1. Ve 2. duruşmaya ilişkin duruşma zaptından açıkça anlaşılmaktadır.

16/01/2018 tarihinde yapılan 2. duruşmadan sonra yapılan 7 duruşmadan dördüne heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının katılamaması nedeniyle Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın....'nun başkanlık yapması gerekmektedir.

Sanık ... hakkındaki kamu davasının yapılan yargılamasında esasa etkili işlemlerin yapıldığına kuşku bulunmayan 27/05/2019 ve 27/06/2019 tarihinde yapılan duruşmalara 9. Ceza Dairesi Başkanı katılmamıştır. Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü nazara alınarak 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanına vekâleten duruşmaya katılarak başkanlık yapması gerekirken, 9. Ceza Dairesi Başkanı veya en kıdemli üyesinin bulunmadığı yeni bir heyet oluşturulmuştur.

Yeni heyetin oluşturulmasında Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca 9. Ceza Dairesi Başkanının yetkisi bulunmakta ise de, oluşturulan bu yeni heyete kimin başkanlık yapacağının belirlenmesi Daire Başkanının yetkisi dahilinde değildir. Zira, yeni oluşturulan heyet eğer 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlığını yaptığı heyet kabul ediliyor ise bu durumda Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası uyarınca 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin heyete başkanlık yapacağı, yeni oluşturulan heyetin 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlık yapmadığı ikinci bir heyet olduğunun kabulü hâlinde ise Yargıtay Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması gerekir. 27/05/2019 ve 27/06/2019 tarihli duruşmalarda mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi yerine kıdemsiz üye başkanlık yapmıştır. Bu durum açıkça Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasına ve 40. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır.

Dikkat edilmesi gereken bir hususta, yargılamayı yapan heyetin başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının, heyete neden başkanlık yapmadığına ilişkin Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A ve 5-C maddelerinde belirtildiği şekilde bir belgenin dosya arasında bulunmamasıdır. Heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A maddesi uyarınca izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunduğuna ilişkin bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında esasen en kıdemli üyenin veya heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması anılan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca mümkün değildir.

2-Sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesindeki düzenlemenin ancak adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü olduğu, bu nedenle kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulanmasının mümkün olmadığı hususundaki görüşüne katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesinin 1. fıkrasında ki 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder ki kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bu güne kadar gerek Yargıtay Ceza Dairelerinde ve gerekse Yargıtay Hukuk Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptıkları yargılamalarda ayrık bir kabul söz konusu değildir.

Ancak, böyle bir kabul hâlinde dahi, diğer yargılama normu içeren kanunlarımızda bu hususta kıyas yolu ile uygulanabilecek bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından, adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adli yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adli yargı ilk derece mahkemesi hakimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak üzere 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri, yaptığı işin niteliği bağlamında Yargıtay'ın kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmak görevine benzer bir görevle görevlendirilmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermeyip, duruşma açmak ve yargılama yapmak suretiyle bizzat kendisi neticelendirmektedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin görevleri ve çalışma usulleri Yargıtay Kanunu hükümleri nazara alınarak büyük ölçüde benzer şekilde oluşturulmuştur. 5235 sayılı Yasanın "Toplantı ve karar" başlığını taşıyan 46. maddesinin 3. fıkrasında "Daire başkanının hukuki veya fiili nedenlerle bulunamaması hâlinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla, somut olayımızda kıyas yolu ile 5235 sayılı Yasanın 46/3. maddesinin uygulanması ve 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmadığı duruşmaya heyet başkanı sıfatı ile katılması gerekir.

3-Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi hâlinde ise, 2018 yılında 150 kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.

b)Esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun, CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" hâlini oluşturmayacağı, hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâli oluşturmayacağı kabulüne ilişkin olarak;

Anayasanın "E. Mahkemelerin kuruluşu" başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Prof. Dr. ....., Adil Yargılanma Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4 isimli kitabında AİHM kararlarına atıf yaparak; 'Yasayla kurulmuş olma ibaresi, sadece mahkemenin kurulmasına yönelik yasal temelin varlığını kapsamaz, yargıçlar için öngörülmüş usuli güvencelerin sağlanması ile her davada mahkeme heyetinin kompozisyonu dahil mahkemelerin işleyişi ile ilgili kurallara uygun olmasını kapsar.' (sh: 72), "Yargı sisteminin organizasyonuna ilişkin kurallar yargı otoritesinin takdirine de terk edilemez; mahkemelerin kendilerinin yetki ve görev alanlarına ilişkin kurallara uygun olarak hareket etmeleri beklenir. Fakat elbette iç hukuk kurallarının yorumlama yetkisi öncelikle ulusal mahkemelere aittir, ulusal mahkemelerin yorumu iç hukukun açık ihlâli olmadığı müddetçe İHAM bu yorumu tartışma konusu yapmayacağını belirtmektedir." (sh: 73), 2Bir dosyanın yargıca havalesinde, yöntemi yasayla belirlenmemiş bir takdir kullanılıyorsa, bu durum tarafsızlık görünümünü tehlikeye sokar, siyasi veya diğer güçlerin mahkemenin veya yargıcın belirlenmesinde etkisi olduğu spekülasyonu yaratır. Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' (sh: 73-74) görüşlerini dile getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetinin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uygun olarak mahkeme heyeti oluşturulsa idi, 27/05/2019 ve 27/06/2019 tarihinde yapılan duruşmalarda 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmaması nedeniyle 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın ..... mahkeme heyetine başkanlık edecek ve bu durumda 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın .... heyette yer almayacaktı. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uyulmaması mahkeme heyetini oluşturan üyeleri değiştirmiştir. Bu durum; 'Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' ilkesinin ihlâlidir.

Bu izahatlar doğrultusunda; somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerinin açık hükmüne aykırı olarak belirlenmesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-a bendinde düzenlenen ''Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hukuka kesin aykırılık hâlini teşkil eder. Kaldı ki bu durum, açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâldir.

Yukarıda arz ettiğim nedenlerle; mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine muhalefet edildiği, bu muhalefet nedeniyle mahkeme heyetinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olduğu ve bu muhalefetin açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâl olduğu kanaatinde olduğumdan ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı bozulmalıdır görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.”

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; “Adil yargılanma hakkı, maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla, belirlenmiş usul kuralları çerçevesinde yapılan nesnel yargılamayı ve bu suretle adalete uygun bir sonuca ulaşmayı güvence altına almaktadır. Burada önemli olan yargılama süreci olup yargılamaya ilişkin tüm kuralların önceden belirlenmesi, bu ilkeler çerçevesinde herkesin eşit ve adil bir biçimde yargılanmasının sağlanmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesi adil yargılama ile ilgili bazı ilkeleri saymış, herkesin "yasayla kurulmuş", bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına almıştır.

Anayasa’nın 36. maddesi herkesin yargı mercileri önünde adil yargılanma hakkına sahip olduğunu ifade etmiştir.

Anayasa'nın 154/son maddesi Yargıtay'ın işleyişinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre "kanunla" düzenleneceğini ifade etmiştir.

Yargıtay Kanunu 40/1. maddesi ile dairelerin heyet halinde çalışacağı, heyetin bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanacağı, üye sayısının yeterli olması durumunda birden fazla heyet oluşturulabileceği ve heyette yer alan "en kıdemli üyenin" heyete başkanlık edeceği hüküm altına alınmıştır.

Mahkemelerin yasayla kurulma zorunluluğu, mahkemelerin önceden kuruluş ve işleyişlerinin düzenlenmesini, bunun idari tasarrufla değiştirilmemesini ve bu suretle doğal yargıç ilkesinin güvence altına alınmasını amaçlamaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 192. maddesi gereğince duruşmayı yönetme, sanığı sorguya çekme, delilerin ikame edilmesini sağlama görevi mahkeme başkanına aittir. Aynı yasanın 201. maddesi gereğince sanık ve katılan mahkeme başkanı aracılığı ile tanıklara ve bilirkişilere soru yöneltebilecek, yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verecektir; 203. madde gereğince duruşma düzenini sağlama, duruşma düzenini bozan kişinin dışarıya çıkarılması yetkisi başkanındır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 289/1.a maddesinde ise mahkemelerin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hali olarak belirtilmiştir.

Buna göre duruşmaya kıdemli hakimin başkanlık etmemesi, mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmemesi sonucunu, dolayısıyla hukuka kesin aykırılık halini oluşturacağından, bu sebeple kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun görüşlerine katılmak mümkün olmamıştır.”

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; “Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu”

Şeklindeki düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiş; silahlı terör örgütü suçunun özellikleri, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün mahiyeti ve yargı yapılanması, hükme esas alınan bazı delillerin hukuki niteliği hususlarında Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında belirtilen açıklamalara atıfla yetinilmiştir.

II) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

32458 sicil numarası ile Kulunca/Malatya Cumhuriyet Savcısı olarak göreve başlayan sanığın sırasıyla Ulus, Yenişehir/Bursa Cumhuriyet Savcılığı, Yargıtay Tetkik Hâkimliği ve Ankara Batı Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi olarak seçildiği,

Tanık ...’in; sanıkla ilgili bilgilerinin Aralık 2013 öncesindeki döneme ait olduğunu, ondan sonraki dönemle ilgili bilgisinin olmadığını, Ankara’ya gelip Elvankent’te lojmana taşındıktan sonra sanıkla tanıştığını ancak özel bir yakınlığının olmadığını, aynı servisle işe gidip geldiklerini ve aynı lojmanda oturduklarını, zaman içinde o dönemdeki adıyla cemaat diye bilinen yapıya mensup birisi olduğu yolunda bilgiler edindiğini ancak bunu kimin söylediğini hatırlayamadığını, 2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerinde sanığı cemaate mensup HSYK üyelerinin istediğini ve onların talebiyle üye seçildiğini, bu seçimlerden sonra güçlerini organize bir şekilde kullanarak Yargıtaydaki yönetim ve seçim işlerinde etkili olduklarını ve diğer kesimlerle istişare dahi etmeden tek başlarına belirleyici olmaya çalıştıklarını ve kısmen başarılı oldukları yolunda duyumlar geldiğini, buna ilişkin olarak bazı yasal önlemler almaya çalıştıklarını, özellikle mensubiyetlerini bazı dairelerde görevlerine yansıttıklarıyla ilgili kanaatlerin hasıl olduğunu, Yüksek Seçim Kurulu üyeliği seçiminde dayatmalar yaptıklarını, Yargıtay Üyelerinin yerlerinin değiştirilmesi ve dairelerin görevlerinin belirlenmesinde belirleyici olmaya çalıştıkları yolunda kanaatler oluştuğunu, Yargıtay Üyeliği seçimi için...’nın evindeki görüşme esnasında önce belli bir sayıda dayatma yapılmaya çalışıldığını, olabilir denen isimler belirlendikten sonra ...’un saydığını, 80 civarında isim hakkında ...’un “olabilir ama bunları da görüşeceğiz” şeklinde bir beyanının olduğunu, bunun üzerine odadan birkaç arkadaşın çıktığını, daha sonra “hoca efendiyle görüşüldü, yüz küsürden aşağı olmaması gerektiği konuşuldu” şeklinde bir söylemle dönünce ortamın gerildiğini, tartışma olmasının ardından toplantının dağıldığını, sanıkla ilgili olarak seçilmesi yönünde cemaatçilerin bir ısrarı olduğunu hatırladığını,

Tanık ...’un; 2010 yılındaki referandum sürecinden sonra Yargıtay üyeliği seçimi için çalışmalar yapılırken HSYK Genel Sekreteri...’nın bazı HSYK üyeleriyle birlikte bir değerlendirme yaptıklarını ve bilgi vermek istediklerini söyleyip evine davet ettiğini, ... ve ... ile birlikte gittikleri evde HSYK Üyeleri ..., ... ile HSYK Genel Sekreter Yardımcılar .... ve.... ile Yargıtaydan tetkik hâkimleri ve savcıları...., ... ve ...’ın bulunduğunu, Yargıtaydan gelenleri görünce “onların ne işi var burada, biz kendi aramızda görüşmeyecek miyiz” diye tepki gösterdiğini, cevaben “bilgi için çağırdık, teknik bilgi verecekler” denildiğini, genel bir girişten sonra teşkilatı tarayarak 350 civarında aday belirlediklerini ve bu adayların içerisinden seçilmesi halinde sorunsuz bir şekilde Yargıtay’da eski ekibe karşı denge sağlanmış olacağı şeklinde bir açıklama yapıldığını, kendilerinin ise böyle bir şeyin olamayacağını zira orada olmayan başka üyelerin de bulunduğunu ve bu üyelerin de getireceği isimlerin olacağını söyleyerek bu duruma itiraz ettiklerini, toplantının bir aday belirleme toplantısı değil bilgilendirme toplantısı gibi başladığını, bu konuda kendilerinin katı tavrını görünce 350 kişilik listedeki cemaat mensubu olmayan isimleri pas geçmeye başladıklarını, kendilerince önem verdikleri isimlere yoğunlaşıp bunları özellikle listeye aldırmaya çalıştıklarını, kendilerinin itiraz ettikleri isimlerin bu toplantıda elendiğini, sanığın da kendilerinin itiraz ettiği ve ilk gün elenen isimlerden bir tanesi olduğunu, daha sonra listeye girdiğini, itiraz sebebinin ise sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimliği yaptığı dönemde Yargıtaydan gönderilmesinin gündeme geldiğini, Yargıtaydaki intibanın dairesinin sanığı istemediği şeklinde olduğunu, Ankara çevresine hâkim olarak kıdeminin yetmediğinden savcı olarak Sincan Savcılığı’na verildiğini, sanığın Yargıtaya tekrar bu şekilde gitmesinin çok ciddi eleştirilere neden olacağı gerekçesiyle itiraz ettiğini, ancak sanığa dairesinin haksızlık yaptığı ve çalışkan biri olduğu söylenerek bu itiraza karşı gelindiğini, çalışma bittiğinde yaklaşık 80 ismin kaldığını görünce diğerlerinin bu duruma itiraz ettiklerini, ...’nun koridora çıkıp geldikten sonra “bu iş hocaefendiyle de konuşulmuş, en az 140 kişi olması gerekir, bu listeden sizlerin ismi varsa eklersiniz ama buradan 140 isim istiyoruz” gibi bir konuşma yaptığını, bunun kesinlikle olamayacağını söylediklerini, yarım saatlik bir tartışmadan sonra ayrıldıklarını, sonrasında durumu aktardıkları Müsteşar...’ın “konuşun, bu arkadaşlarla bir orta yol bulun”dediğini, daha sonra....’nin evinde ve Hâkimevinde toplantılar yapıldığını, sonucunda 108 kişinin cemaat mensubu HSYK üyelerinin istediği isimlerden seçildiğini, sanığın da o gün ikinci turda bu üyelerin ısrarıyla eklenen isimlerden olduğunu, 2013 yılının başlarında Yargıtaydaki çalışma düzeniyle ilgili bazı sıkıntıların intikal ettiğini, zira cemaatin kendi gücünden çok daha fazla güç kullandığına dair şikayetlerin olduğunu, bu sıkıntılar dolayısıyla ...’le birlikte cemaat irtibatı olmadığından emin oldukları isimlerin katıldığı yemekler düzenlediklerini, bu yemeklere cemaatle irtibatı devam ediyor diye çağırmadığı isimlerden bir tanesinin de sanık olduğunu,

Tanık ...’nin; sanığı önceden tanımadığını, 2011 yılında Yargıtay Üyelerinin seçilmesi için hazırlıkların başladığı dönemde HSYK Genel Sekreteri...’nın daveti üzerine evine gittiklerini, bu evde HSYK Üyeleri .... ... ve ... ile HSYK Genel Sekreter Yardımcıları .... ve.... ile Yargıtaydan tetkik hâkimi ve savcılar...., ... ve ...’ın olduğunu, Yargıtaydan gelenler için “bunların ne ilgisi var, niye buraya çağırdınız” diye itiraz ettiklerinde “Yargıtaydan seçilecekler konusunda bu arkadaşlar bize bilgi verecekler” denildiğini, içlerine çok sinmemekle birlikte onları kovamadıklarını, görüşme esnasında...’nın elinde 350 - 400 kişilik bir listenin bulunduğunu, bu listeyi duvara yansıtarak isimler üzerinde tek tek konuşulduğunu, neticesinde isimler sayıldığında 80 civarında çıktığını, bu 80 ismin arasında sanığın olmadığını, sanığın daha sonra listeye girdiğini, akabinde..., ..., ... ve ...’ın evin salonundan çıktıklarını, on dakika sonra tekrar salona geldiklerinde ...’nun “bu konu hocaefendiye danışılmış, Yargıtaya 160 kişi seçilecek, hocaefendi 140’tan aşağısına arkadaşlar razı olmasınlar demiş” diye söylediğini ve “benim için pazarlık bitmiştir, 140'ın altını konuşmam” diye eklediğini, böyle olunca ortalığın gerildiğini ve bir sonuç alınamadan evden dağıldıklarını, akabinde konuyu görüşüp durumu aktardıkları Müsteşar...’ın uzlaşın diye söylediğini, bunun üzerine gerçekleştirilen daha sonraki görüşmelerde başka isimleri gündeme getirmeye başladıklarını, 80’nin üzerine tam net hatırlamamakla birlikte 107 - 108 ismin onların istemesiyle alındığını, hatta önceki HSYK’nın Yargıtaya Sincan’dan hiç üye seçmediği söylenip oradan da seçelim niye seçmiyoruz şeklinde konuşulduğuna dair bir anekdot da hatırladığını, bu görüşmelerde sanığın isminin HSYK'daki cemaatçi kurul üyeleri tarafından dile getirildiğini, ilk listedeki 80 sayısının 107’ye çıkarılması esnasında sanığın isminin anlattığı anekdotla birlikte söylendiğini, bunun üzerine sanığın Yargıtay Üyesi olarak seçildiğini, HSYK Genel Sekreteri...’nın Yargıtaya üye seçimiyle alakalı olarak “bizim arkadaşlar ne diyor ne istiyor, bunu anlama adına bir oturalım konuşalım” deyip evine davet ettiğini, hangi konuda çağırdığını bildiğini, ...’nın arkadaşlar derken cemaatçi HSYK üyelerini kast ettiğini ve bunların kendi aralarında önceden görüşmüş olduklarını anladığını,

Tanık ...’un; sanıkla ilgili somut bir bilgisinin bulunmadığını, savcılıktaki ifadesinde 2011 - 2014 tarihleri arasında Yargıtayda irtibata geçtiği üyelerin isimlerini bildirdiğini ancak sanıkla öyle bir samimiyetinin olmadığını, sadece ikili konuşmalardan sanığın cemaat mensubu olduğunu duyduğunu,

Tanık ...’ın; sanığı cemaat mensubu olarak bildiğini, fakülteden beri tanıdığını, üniversitedeyken o dönem (1983-1984-1985 yıllarında) Gülen talebeleri olarak bilinen gruba yakın birkaç arkadaş edindiğini, bunların içinde sanığın da olduğunu, vaaz dinlemeye çağırması üzerine sanıkla beraber Ankara Cebeci’deki bir eve gittiklerini, eğitim merkezinde staj yaparken de cemaat mensubu olarak bildiği kişiler arasında sanığın da olduğunu, 2011 yılında Yargıtay Üyesi seçildikten sonra içinde bulunduğu ilk grupta..., ......ve sanığın bulunduğunu, bir dönem kendisini grup sorumlusu yaptıklarında grubunda..... ve sanığın yer aldığını, 17/25 Aralık 2013 sürecinden sonra grup sorumluluğunu bıraktığını, bunun üzerine kendisini yeni bir gruba verdiklerinde bu grupta ....ile birlikte sanığın da bulunduğunu, sanığın bu toplantılarda himmet (aidat) verdiğini, sanığın ayrıca diyalog grubunda yer aldığını, sanığın evinde düzenlenen bir sohbet toplantısında 2014’teki yerel seçimler için Ak Parti karşısında CHP’ye oy verileceğinin söylendiğini, bu sohbet toplantısında sanık ile birlikte bir iki kişinin daha bulunduğunu, kendisinin “hayatımda CHP’ye oy vermiş bir insan değilim, CHP’ye oy veremem” diyerek itiraz ettiğini, bunun üzerine sanığın “hocaefendiden emir gelirse vermez misin” dediğinde “hocaefendi gelirse de vermem” şeklinde cevap verdiğini, bir sohbet grubuna dahil edilenlerin “beşlik” olarak nitelendirildiğini, ayrıca savcılıkta müdafi huzurunda alınan 08.02.2018 tarihli ifadesinde 1999-2000 yıllarında yaz aylarında Ankara’da Samanyolu okullarında Türkiye genelinde yaklaşık 200 hâkim ve savcının katıldığı bir toplantı düzenlendiğini, burada yargı sorumlusu İlhan abinin oldukça tedirgin bir şekilde konuşma yaptığını, bu konuşmasında tedbirlere önem vermemelerinden bahsedip gelirken hissettirmemeleri gerektiğini anlattığını ve bir yere gidip gelirken nelere dikkat edileceği hususunda uyarıda bulunduğunu, bu toplantıya sanığın da katıldığını,

Tanık ...’ın; sanığı Yargıtay 11. Ceza Dairesinde tetkik hâkimi olarak çalışırken tanıdığını, ....isimli tetkik hâkiminin sanığı cemaat mensubu olarak tanıttığını, zaten cemaat mensubu olduğunu sanığın da rahatlıkla söylediğini, HSYK’nın 2014’teki seçimlerinden önce kendisinin bu yapıdan ayrıldığını, bundan sonra yapının mensupları tarafından mobbinge uğradığını, dosya dağılımının sanık tarafından yapıldığını, bu yapıdan ayrıldıktan sonra özellikle kapsamlı ve nitelikli dosyaları gönderip yıldırmaya çalıştığını, 2015 yılının başında ameliyat olması gerektiği zamanda dâhi sanığın çuval içerisinde tutuklu dosyası gönderdiğini, aynı kıdemde olmasına rağmen diğer çalışma arkadaşlarına nazaran daha kapsamlı dosyalar gönderildiğini, bu yapıdan ayrıldıktan sonra sanığın sebep olduğu bu mobbing uygulamalarına maruz kaldığını, 2015 yılının başında 11. Ceza Dairesi Başkanı.....’in bundan sonra kanun yararına bozma dosyalarının incelenmek üzere kendisine verileceğini söylediğini, cemaatçilerin amacının ise bu dosyaları yine cemaat mensubu olan ...’ye verdirmek olduğunu, ancak başkanın buna müsaade etmediğini, 2015 yılının Haziran ayında bir albaya ait kanun yararına bozma dosyasının geldiğini, bu dosya için kendisinden sanığın talepkar olarak dosyayı öncelikli olarak incelemesini istediğini ve ayrıca üç tane Danıştay mensubunun bu dosya için geldiğini söylediğini, bu talep üzerine dosyanın cemaatçilerle ilgili olduğunu düşünerek öne almayıp sırasında bıraktığını, daha sonra kendisini Daire Başkanı....'in arayıp “Danıştay üyeleri geldi, bu dosyayı öncelikli inceleyelim” dediğini, dosyayı incelediğinde önceki uygulamalara uygun olduğunu gördüğünü ve kanun yararına bozma talebinin reddi gerektiğine ilişkin mütalaa verdiğini, bunun üzerine sanığın rahatsız olduğunu ve hemen hemen her gördüğünde kanun yararına ilişkin bu kararın yanlış olduğunu söylediğini, sanıktan dosya dağıtımı alındıktan sonra bu görevin cemaat mensubu olmayan Yargıtay Üyesi....’e verildiğini, sanıktan sonra Tetkik Hâkimi.....’in mobbinge devam ettiğini, dosyaların ağır dağıtıldığı hususunu....’e ilettiğini, daha sonrasında...’ün odasında kendisiyle birlikte.... olduğu halde toplandıklarını, burada ...’nün .....’e “biz Arif'e ağır dosyalar mı veriyoruz” diye sorduğunu, ...’in de cevaben “zaten,,, Bey’in dosyalarını da başka tetkik hâkimleri inceliyor” dediğini, toplantı bittikten sonra ...’in yanına gidip neden böyle konuştuğunu sorduğunda “sen,,, Bey’in adaletsiz dosya dağıttığını söylediğin için ben de böyle konuştum” dediğini, sanığın cezaevinden gönderdiği dilekçesine istinaden sorduğu sorular hakkında; tetkik hâkimi olarak çalışmaya başlamadan önce sanığı tanımadığını, örgüt adına dosya okumadığını, önce ikinci heyete sonra üçüncü heyete sonra da birinci heyete dosya sunduğunu, bildiği kadarıyla,,,’nün hep üçüncü heyete dosya sunduğunu ve üçüncü heyet kalktıktan sonra birinci heyete sunduğunu, üçüncü heyette çalışanların hangi tarihte göreve başladıklarını hatırlamadığını, üçüncü heyette cemaat mensubu olarak.... ve ,,,’un bulunduğunu, daha sonra cemaat mensubu olmayan ...’in geldiğini, dairenin hangi tarihler arasında ne kadar süre ile üç heyet çalıştığını hatırlamadığını, bu hususun dairenin kayıtlarında bulunduğunu, Tabib Binbaşı dosyasını...’ye kimin dağıttığını bilmediğini, söz konusu dosyanın kanun yararına bozma ile geldiğini, bunu da...’ün gönderdiğini, kendisi hakkında halen bir soruşturma olduğunu, ihraç kararını HSYK’nın kaldırdığını, avukatlık ruhsatı aldığını, Barolar Birliğinin avukatlığa kabul kararını Adalet Bakanlığının kabul etmediğini, ifade verirken herhangi bir pazarlık yapmadığını, sadece bildiklerini anlatığını,

...’ın; sanığın lojmandan komşusu olduğunu, bu yapıya olan ilgisini bildiğini,

Beyan ettiği anlaşılmıştır.

Sanık ve müdafisi, tanık beyanlarının aşamalarda farklılık gösterdiği ve çelişkiler içerdiğini iddia etmişlerse de soruşturmada alınan beyanların mahkemece açıklattırılması nedeniyle ortaya çıkan bu durumun beyanlar arasında farklılık ve çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturmalarda alınan beyanlar ile mahkeme huzurundaki ifadelerin birbirleriyle uyumlu ve istikrarlı olduğu, bu beyan ve ifadelerin sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü içerisindeki konumuna ve geçmişine yönelik bilgiler içerdiği görülmüştür.

Sanığın adının geçtiği bazı örgüt mensupları arasındaki Bylock yazışmalarının;

59344 User ID numaralı Yargıtay Üyesi ,,, ile .... User ID numaralı Yargıtay Üyesi.... arasında 12.01.2016 günü saat 07.11.15’te

“Konu:Re: CVP: Asya

... Beye soralım..... istiyor mu? İstiyorsa çektirip iade edelim. ... abi ve... abi ile ben görüşeyim. ...abiye doğrudan sormamın sizce bir sakıncası var mı? 11.01.2016 18:50, Sami (ss0650) yazd?: ABİ DAHA ÖNCEDE YAZMIŞTIM, 25 ARALIKTAN SONRA H. ... 100.000 TL PARA VERMİŞTİ, BENDE MUHARREM BEYE TESLİM ETMİŞTİM O DA AYNI DAİREDE BİRLİKTE ÇALIŞTIĞI ... BEYİN KARDEŞİNİN ADINA BANKAYA YATIRDIĞI SÖYLEMİŞTİ... HENÜZ BU PARAYI GERİ ALAMADI, BİLGİLERİNİZE ARZOLUNUR. AYRICA İRFAN ABİ DE O DÖNEMDE 5.000 TL KADAR PARAYI SELAHATTİN ABİYE (BEN BÖYLE HATIRLIYORUM) VERDİĞİNİ SÖYLEMİŞTİ. ANCAK BEN DAHA SONRA BU PARAYI GERİ ALIP ALMADIĞINI YADA İADE EDİLİP EDİLMEDİĞİNİ SORMADIM, SAMİ 11.01.2016 13:10, a06 yazdı: Asyayla alakalı, emanetini iade ettiklerimiz hariç, başka alacağımızın olmadığını bildirdim”

363824 User ID numaralı sivil imam ....kod .... ile... User ID numaralı Yargıtay Üyesi .... arasında 12.01.2016 günü saat 07.20.25’te

“Konu:Re: Fw: Re: CVP: Asya

abi ihtiyacı yoksa ?ekmesin... bankanin sikintisi var 12.01.2016 07:12, a06 yazd?: Abi, bilgi için(Aytekin) 12.01.2016 05:11, a06 yazd?:... Beye soralım. .... istiyor mu? İstiyorsa çektirip iade edelim..... abi ve... abi ile ben görüşeyim. .... abiye doğrudan sormamın sizce bir sakıncası var mı? 11.01.2016 18:50,... (ss0650) yazd?: ABİ DAHA ÖNCEDE YAZMIŞTIM, 25 ARALIKTAN SONRA H. ... 100.000 TL PARA VERMİŞTİ, BENDE MUHARREM BEYE TESLİM ETMİŞTİM O DA AYNI DAİREDE BİRLİKTE ÇALIŞTIĞI ... BEYİN KARDEŞİNİN ADINA BANKAYA YATIRDIĞI SÖYLEMİŞTİ... HENÜZ BU PARAYI GERİ ALAMADI, BİLGİLERİNİZE ARZOLUNUR. AYRICA İRFAN ABİ DE O DÖNEMDE 5.000 TL KADAR PARAYI SELAHATTİN ABİYE (BENBÖYLE HATIRLIYORUM) VERDİĞİNİ SÖYLEMİŞTİ. ANCAK BEN DAHA SONRA BU PARAYI GERİ ALIP ALMADIĞINI YADA İADEEDİLİP EDİLMEDİĞİNİ SORMADIM, SAMİ 11.01.2016 13:10, a06 yazdı: Asyayla alakalı, emanetini iade ettiklerimiz hariç, başka alacağımızın olmadığını bildirdim”

403561 User ID numaralı Yargıtay Üyesi ... ... ile 382087 User ID numaralı Yargıtay Üyesi ...arasında;

05.02.2016 günü saat 18.31.47’de

“Sana borç verdiğim parayı ihtiyaç nedeniyle müsaitsen geri almak istiyorum, iyi günler”

09.02.2016 günü saat 21.44.08’de

“size ne zamana kadar borcu ödemeliyim?”

382087 User ID Yargıtay Üyesi ...ile 400677 User ID Yargıtay Üyesi ... arasında 17.02.2016 günü saat 20.16.19’da

“metin bey hüseyin beyin 100.000 tl sini ... abiye mi yoksa kartal abiye mi verdin

hatırlayabiliyormusun”

363824 User ID sivil imam Nejat kod .... ile 46350 User ID sivil imam ... kod ... arasında 18.02.2016 günü saat 01.46.31’de

“Abi Sami Beyden: "Abi hüseyin bey bana tam 100.000 tl yi bütün olarak verdi, bende hemen metin beye teslim ettim, ilk zamanlar metin bey mustafa beye , kardeşi adına yatırmak üzere verdiğini söylemişti, paranın iadesi gündeme geldiğinde bukez ya kartal abiye yada ... abiye verdiğini söyledi, mustafa bey zaten bana değişik zamanlarda 50.000 ve 35.000 tl civarında para aldığını bunuda geri istenmesi üzerine çekip iade ettiğini söylemişti. Dolayısıyla metin beyin ... abi yada kartal abiye verdiğini düşünüyorum”

Şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 31.01.2018 tarihli Mali Analiz Raporu ile Bank Asya hesap ekstre kayıtlarına göre; sanığın kardeşi ... tarafından Bank Asya’da 28.01.2014 tarihinde açılan hesaba 51.000 TL yatırılıp katılım hesabı açıldığı, bu miktarın 01.07.2014 tarihinde çekilerek hesabın kapatıldığının belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu Bylock mesaj içerikleri ve gelen kayıtlardaki tespitler incelendiğinde; o dönemde Yargıtay’da ... isminde sanıktan başka bir üye olmadığı ve mesajlarda geçen ... ile sanığın aynı dairede çalıştığı dikkate alınarak, örgüt liderinin 17/25 Aralık sürecinden sonra Bank Asya’ya destek olunması yönündeki talimatı üzerine sanığın kardeşi ... adına olan hesaba para yatırılıp katılım hesabı açılmasını sağlamak suretiyle örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın, silahlı terör örgütünde örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına faaliyetlerde bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla “mahrem alan” yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; kaldı ki bu yönde bir savunması da bulunmadığından sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık yönünden TCK'nın 314/2. maddesi kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık ve müdafisinin temyiz itirazları doğrultusunda incelenmesi sonucunda, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği, gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine aykırılık oluşturmadığı, TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezanın indirilmesi esnasında belirlenen takdiri indirim oranının yerinde olduğu anlaşılan Özel Daire kararı isabetli bulunmuştur.

Ancak, bilirkişi incelemesi neticesinde içeriğinde suç unsuru bulunmadığı tespit edilen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2018/365 sırasında kayıtlı Iphone marka (IMEI no: ...0339112) cep telefonunun sanığa iadesi yerine dosyada delil olarak saklanmasına ve herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan dijital materyallerde yaptırılan inceleme için bilirkişilere ödenen 1.500 TL ücretin yargılama gideri olarak hakkaniyete aykırı şekilde sanığa yüklenmesine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Bu itibarla, ilk derece mahkemesi kararının 9. fıkrasındaki “ve aynı emanetin 2018/365 sırasında kayıtlı Iphone marka (IMEI no: ...0339112) cep telefonunun” ibaresinin çıkarılması ve ayrıca 12. fıkrasındaki “ve 1500 TL bilirkişi ücreti” ibaresinin çıkarılması ve buna bağlı olarak aynı fıkradaki “1.971 TL” ibaresi de çıkarılıp yerine “471 TL” ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.10.2018 tarihli yazısı ekinde gönderilen rapora göre söz konusu ankesörlü aramaların ardışık veya periyodik niteliğinin olmaması karşısında örgütün gizli haberleşmesine dahil olduğunun kabulüne imkân bulunmadığının ve ayrıca doğrudan örgütten alınan talimat üzerine örgütsel bir faaliyet olarak üye olduğuna veya görev yaptığına dair somut delil bulunmadıkça YARSAV’a üye olmanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi diğer deliller nazara alınarak sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.06.2019 tarihli ve 19-111 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, bilirkişi incelemesi neticesinde içeriğinde suç unsuru bulunmadığı tespit edilen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2018/365 sırasında kayıtlı Iphone marka (IMEI no: ....0339112) cep telefonunun sanığa iadesi yerine dosyada delil olarak saklanmasına ve herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan dijital materyallerde yaptırılan inceleme için bilirkişilere ödenen 1.500 TL ücretin yargılama gideri olarak hakkaniyete aykırı şekilde sanığa yüklenmesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK’nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 9. fıkrasındaki “ve aynı emanetin 2018/365 sırasında kayıtlı Iphone marka (IMEI no: 353333070339112) cep telefonunun” ibaresinin çıkarılması ve ayrıca 12. fıkrasındaki “ve 1500 TL bilirkişi ücreti” ibaresinin çıkarılması ve buna bağlı olarak aynı fıkradaki “1.971 TL” ibaresi de çıkarılıp yerine “471 TL” ibaresinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oy birliğiyle,

2)Düzeltilerek onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE, oy birliğiyle,

3)Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından, oy çokluğuyla,

4)Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.