Esas No: 2011/35947
Karar No: 2013/29730
Karar Tarihi: 19.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35947 E.  ,  2013/29730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, kötüniyet tazminatı ve bildirim şartına uymama tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, aralarında asıl ve alt işveren ilişkisi bulunan davalılar nezdinde Çan Kömür Ocağı işyerinde şoför olarak çalışmakta iken sevk ve idaresindeki kamyon ile 24.10.2004 günü saat 05.45 sıralarında önünde seyir halindeki kamyonun mazotunun bitmesi nedeniyle aniden durnası sonucu bu kamyona çarptığını, maddi hasarla sonuçlanan bu kaza nedeniyle iş aktinin haksız feshedildiğini, kazanın davacının kusurundan veya ihmalinden kaynaklanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, kötüniyet tazminatı ve bildirim şartına uymama tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı... Genel Müdürlüğü vekili, ... B/3-4-5 panosunda yapılacak 30.000.000 metrakarelik dekapaj ile 2 adet alt geçit yapım işinin ihale sonucu istisna akti ile 4 şirketten oluşan konsorsiyuma verdiğini, sonra bu konsorsiyumun işi 28/5/2004 tarihinde imzalanan devir protokolü ile diğer davalı şirkete devrettiğini, konsorsiyumun asıl işveren ve diğer davalı şirketin ise alt işveren olduğunu... Genel Müdürlüğü'nün ihale yoluyla yapılan istisna akti nedeni ile asıl işveren olmadığını, Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün ihale makamı olarak ihale konusu işi anahtar teslimi - istisna akti şeklinde ihale etmiş olması nedeni ile davanın... Genel Müdürlüğü'ne husumet yöneltilemeyeceğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesine göre, işçilerin her hak ediş dönemi için ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği hükmünün... Genel Müdürlüğü'ne de tatbikinin gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, davacının kendi kusuru ile gerçekleşen kaza nedeni ile davalıya yasal sınırlar üzerinde zarar verdiği için iş aktinin feshedildiğini, davacının bir yıllık süresini doldurmaması ve feshin sebebinin haklı olmasından dolayı kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, fazla mesai yapmadığını ve yıllık izin kullanmaya hak kazanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının çalıştığı şirkette kullandığı araç ile yaptığı kaza sonucu davalıyı zarara uğrattığı, bu sebeple iş aktinin 1475 Sayılı İş Kanunu'nun 17/II-h maddesi uyarınca 24.10.2004 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmesine karar verildiği, kusur bilirkişisi Prof. Dr....'in düzenlediği 11.01.2008 tarihli raporuna itiraz edilmesi ve raporun sonuç kısmında kusurun tespiti açısından açık seçik ibareler bulunmaması nedeni ile Adli Tıp Kurumu'ndan kusurluluk hakkıda alınan rapora ve ek rapora göre davacının en az % 40 oranında kusurlu olduğunun değerlendirildiği, Adli Tıp Kurumu tarafından verilen raporların doğru, objektif ve bilimsel olduğu kanaatına varılmış, buna göre hasardan davacının kusuruna düşecek payın 4857 sayılı Kanun'un 25/II-ı maddesi uyarınca 30 günlük ücretinin üzerinde olduğu, davalılar arasındaki ilişki dosya içerisinde bulunan sözleşme ve diğer belgeler bir arada değerlendirildiğinde; Çan Linyit İşletmeleri Müdürlüğünün asıl işi olan kömür çıkarma işinin bir bölümünü teşkil eden dekapaj işini Çan B/3-4-5 panosu açısından üstlenen davalı ... A.Ş.'nin alt işveren olduğu ve davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu, her iki davalının müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesi ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline, diğer taleplerin sübut bulmadığından reddine karar verilmiş, kötüniyet tazminatı ve bildirim şartına uymama tazminatı hakkında ise açık bir hüküm kurulmamıştır.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... A.Ş. vekili ve davalı... Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içeriğinden davacının maden dekapaj işinde kamyon şoförü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu işin asgari ücretle yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, davacı şahitlerinin beyanlarına ve emsal ücret araştırmasına göre de davacı asgari ücretle çalışmamaktadır. Şu halde, dosyadaki delil durumuna göre davacının asgari ücretle çalıştığının kabulü ile hesaplamaların yapılması hatalıdır.

3- Müteselsil sorumlu davalılar hakkında davanın reddolunan kısmı açısından red sebebi aynı olduğundan, davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

4- Dosyada mevcut ve ne için verildiği üzerinde yazılı olmayan bir kısım izin belgeleri olduğu anlaşılmış olup, işyerinde çalışılan hafta tatili veya genel tatiller için işçilerin başka zamanlarda izinli sayıldığı yönündeki Bölge Çalışma Müdürlüğü tespiti ve bu tespiti doğrulayan şahit beyanları karşısında bu belgelerin yıllık izin hesabında dikkate alınmaması yerinde bir uygulamadır. Ancak, dosyada mevcut 5/8/2004-26/8/2004 tarih aralığını kapsayan ve üzerinde "haftalık-senelik izin" şeklinde ibare yazılı bulunan izin belgesinin taraflardan sorulup sonucuna göre yıllık izin ücreti alacağı hakkında karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi davalı TKİ ile diğer davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğundan söz ederek davaya konu işçilik alacaklarından birlikte sorumluluğa dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı TKİ husumet yönünden itirazda bulunmuş, mahkemece iddiaya değer verilerek birlikte sorumluluğa dair hüküm kurulmuştur.

Davalılardan TKİ ile diğer davalı arasında, maden sahası üzerindeki üst örtü tabakasının kaldırılması (dekapaj) işi için sözleşme yapılmıştır. Yüklenicinin işi, maden üst örtü tabakasının kazılması, yüklenmesi, taşınması, taşıma yollarının yapılması ve bakımı, projede belirtilen alanlara dökülmesi ve serilmesi şeklinde olup, süreklilik arz eden bir iş niteliğinde değildir. İşin tamamlanması ile sözleşme konusu faaliyet de sona erecektir.

İş Kanunu’nun 36.ncı Maddesi “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.

Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.

Bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri 2 nci maddenin altıncı fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir.” Şeklindedir.

Davalılardan.... Linyitleri İşletme Müdürlüğünün kamu iktisadi teşebbüsü, ihale edilen dekopaj işinin anahtar teslimi yapım işi, davalılar arasındaki sözleşmenin de eser sözleşmesi olduğu açıktır.

Bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Sorumluluğu İş Kanunu’nun 36.ncı maddesindeki hâl ile sınırlı olan davalılardan TKİ’nin asıl işveren olduğundan söz edilerek davaya konu işçilik alacaklarından diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması hatalıdır.

Kararın bu nedenle de bozulması gerektiğini düşündüğümden, bu hususu bozma dışı tutan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 19.11.2013