Esas No: 2015/13617
Karar No: 2015/12631
Karar Tarihi: 18.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/13617 E.  ,  2015/12631 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirtilen davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, iş akdinin performans yetersizliği ve verilen görevleri yerine getirmeme nedeniyle düzenlenen uyarı tutanakları, otel faaliyeti yürütülen işyerinde kılık-kıyafet düzenine dikkat etmemesi ve arkadaşlarıyla uyum sorunu yaşaması nedenleriyle haklı nedene dayalı olarak sonlandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece fesih ihbarname sureti içeriği ile davacıya verilen görevleri yerine getirmeme nedeniyle düzenlenen uyarı tutanakları ve tanık beyanlarından otel faaliyeti yürütülen işyerinde kılık-kıyafet düzenine dikkat etmemek ve arkadaşlarıyla uyum sorunu yaşayıp kendisine verilen işyeri üniformasını yeleğinin düğmeleri açık, gömlek pantolunun dışarı çıkmış vaziyette, işyerinde günlük sakal traşı olmaksızın çalışıyor olması ve amiriyle tartışması şeklinde başgösteren uyumsuzluk sürecinde yeni açılan başka bir işyerinde kendisinin iş bulması ve uyarılara rağmen işyeri kurallarına uymamaya dayalı iş akdi feshinin sonlandırılmasının geçerli nedene dayalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 20/2.maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.” İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür(m.20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Davalı işveren, 04.08.2014 tarihli fesih bildiriminde davacının iş akdine performans yetersizliği ve verilen görevleri yerine getirmeme nedeni 31/08/2014 tarihinde son verileceğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi gereğince 28 gün İhbar süresi olduğunu, bu süre içerisinde, yine aynı kanunun 27. nci maddesi gereğince günlük İki saat ücretli iş arama iznini cumartesi günleri tam gün kullanmasını ve İhbar süresi sonunda firma ile ilişiği kesileceğinden varsa kıdem tazminatının ödenmesi için firmaya müraatının gerektiğini bildirmiştir.

Işveren fesih sebebi ile bağlı olup bu sebebi değiştiremez. Feshin geçerli nedene dayandığını savuna işveren ilk önce şekil şartlarını yerine getirdiğini daha sonra ise geçerli nedeni ispatla yükümlüdür.

Dosya içerisinde, davacının kılık kıyafete dikkat etmediğine ve verilen işleri aksattığına yönelik tutulan 9.7.2014 ve 23.07.2014 tarihli 2 adet tutanak bulunmakta olup ikisinde de davacının imzası bulunmadığı gibi imzadan imtina ettiğine dair bir şerh de düşülmemiştir. Her ne kadar 9.7.2014 tarihli tutanakta davacının savunmasını İnsan Kaynaklar Departmanına iletmesinin istendiği belirtilmiş ise de, dosya içerisinde davacından yazılı olarak savunma istendiğine ilişkin bir belge bulunmamaktadır. Fesih bildiriminde performans yetersizliği ve verilen görevlerine yerine getirmeme fesih nedeni olarak gösterilmiş ise de, davacının bu hususlarda savunmasının alınmadığı ayrıca davalının haklı fesih savunması ile fesih bildiriminin de çeliştiği anlaşılmaktadır.

Davacının performans yetersizliği ve görevi yerine getirmedeki ihmali de dosyadaki bilgi ve belgelere göre yöntemince ispatlanabilmiş değildir.

Bu hususlar dikkate alındığında davalı işverenin yasa koyucunun geçerli feshi için öngördüğü şekil şartlarına uymadığı gibi geçerli feshi de ispatlayamadığı dikkate alınmaksızın davacının işe iadesine karar vermek yerine davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Karar tarihinde alınması gereki 27.70 YL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın mahsubu ile 2.50 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 150.40 TL yargılama giderinin ( harç, tebligat, tanıklık ücreti, yargıtaya gidiş dönüş masrafı) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8- Artan gider ve delil avansının ilgilisne iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 18.06.2015 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.