Esas No: 2008/8075
Karar No: 2010/3930
Karar Tarihi: 08.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/8075 E.  ,  2010/3930 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29.02.2008 tarih ve 2006/608-2008/49 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 06.04.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, 13.10.1989 gün ve 115815 sayılı “Dalga Şekli” markasının 30. sınıftaki gıda ürünleri için müvekkili adına Türkiye’de tescil edildiğini, dalga şekli markasının bir diğer versiyonunun da WIPO nezdinde 23.05.2002 tarihinde,23.05.2002 tarih ve 2002/15972 sayı ile Türkiye’de tescilli olduğunu, müvekkilinin şekil markasının Dünyaca tanınmış ve yaygın KINDER serisi ürünlerine ilişkin ambalaj, ürün displayleri ve markaları üzerinde bunların ayrılmaz ve esaslı bir parçasını oluşturmak suretiyle ve sonuç olarak yaygın bir şekilde kullanıldığını, davalı şirketin müvekkilinin tescilli şekil markasını, üretimini yaptığı ve satışa sunduğu “kitymilk” isimli ürün ambalaj ve kutuları üzerinde aynen kullandığını ve bu suretle davacının tescilli markasına tecavüz ettiğini ileri sürerek, davalının davacı şirketin şekil markası ve bu markayı ihtiva eden ürün ambalajları ile iltibas oluşturan “kitymilk” adı altındaki ürün ambalaj kutularının satışını ve dağıtımını yapmalarının, bunların ithalinin ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunulmasının önlenmesine, davacının marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetin tespit ve men’ine, maddi durumun ortadan kaldırılmasına, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, aynı konuda açılmış ve derdest olan dava bulunduğunu, davacı tarafın adına tescilli olan markanın ayırt edici niteliği bulunmadığını, davacı markasının tüketici gözünde davacı ile bütünleştiği ve davacı ürünlerini belirleyici hale geldiği yolundaki iddiaları kanıtlar delil bulunmadığı, tek bir rengin kimsenin himayesinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, uyuşmazlığın davalı şirketin KITYMILK ibareli ürünlerinin, davacının 115815 ve 2002 18972 numaralı dalga şekli markalarına tecavüz oluşturup oluşturmadığı ve bu ürünlerin ambalajlarının aynı zamanda iltibas yoluyla haksız rekabet yaratıp yaratmadığına ilişkin olduğu, taraflar arasında benzer sebepten dolayı görülen 2004/314 E sayılı davada mahkemece markaya tecavüzün varlığı tespit edilerek bu tecavüzün ve haksız rekabetin men’ine karar verildiği, Yargıtay tarafından bozulan karara karşı yerel mahkemece direnildiği, ancak anılan davada verilen kararın ve bozma kararının yargılama sırasında ortaya konulan deliller çerçevesinde olduğu, davacı adına tescilli 115815 ve 2002 18972 numaralı şekil markalarının kırmızı renklerle oluşturulan bir kompozisyon olduğu, davacı tescillerinde sadece kırmızı-beyaz renk kombinasyonu değil, bu renkleri ayıran bir dalga şekli de bulunduğu, davalı tarafın ürünlerinde süt bulunduğunun tüketiciye bildirilmesi için süt görüntüsünün kullanılabilmesi mümkün ise de, bunun çeşitli biçimlerde kullanılması mümkün iken, davacının dalga şekli markası biçimindeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım olmadığı, davalının Kitymilk Süt Kremalı Çikolata, Kitymilk Sütlü Çikolata Kremalı Sandviç Bisküvi, Kitymilk Kakaolu İçecek Tozu, Kitymilk Çikolatalı Pasta Bisküvi, Kitymilk Çilekli Kremalı Çikolata, Kitymilk Sütlü Kremalı Çikolatalı Gofret ürünlerinin tamamında davacı markasının fon olarak kullanıldığı ve taraf ürünlerinin karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davacının tescilli şekil markalarının davalı yanca üretilen ürün ambalajlarında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullanıldığı iddiasına dayalı olarak açılmış haksız rekabetin ve markaya tecavüzün önlenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının iddiası sabit görülerek davanın tümü ile kabulüne karar verilmiştir.

İşbu davaya konu “Ülker kitymilk süt kremalı çikolata kalsiyumlu” ambalajı, İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2004/314 E, 2005/114 K sayılı kararına ekli olup, aynı ambalaj hakkında açılan davanın kabulüne dair karar, Dairemizin 21.12.2006 tarih ve 2005/9995 E, 2006/13737 K sayılı kararı ile bozulmuştur. Mahkemenin direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.2008 gün ve 2008/11-269 E, 2008/279 K sayılı kararı ile de bozulmuş olup, davacı tarafın karar düzeltme isteminde bulunması üzerine henüz kararın kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, “Ülker kitymilk süt kremalı çikolata kalsiyumlu” ambalajının davacı markalarına tecavüz teşkil ettiği iddiası ile 14.04.2005 tarihinde 2004/314 E numarası ile açılmış bir dava bulunduğu gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

3- Öte yandan; 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. Maddesi uyarınca marka hakkına tecavüzden söz edilebilmesi için davalının ürün ambalajında kullandığı kompozisyonun, ürünün nihai tüketicileri nezdinde davacı markası ile iltibasa neden olacak şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Bu bakımdan, marka ve ambalajın kullanıldığı ürünlerin tüketici tarafından algılanış biçimi ve bu algılama sonucunda karışıklığa sebebiyet verilerek tüketicinin davacının ürününü aldığı konusunda yanılgıya düşürülerek davalı ürünlerini satın almasına yol açılmış olmalıdır. O halde, davacı markalarını oluşturan işaretler ile davalı ürünlerine ait ambalaj kompozisyonları karşılaştırılır iken, bu amaç gözetilerek işaretlerin bir bütün olarak bıraktıkları izlenim değerlendirilmelidir.

Davalıya ait “süt kremalı çikolata kalsiyumlu” ürün ambalajı dışında kalan “süt kremalı çikolata kalsiyumlu çilekli”, “çikolatalı pasta bisküvi”, “kakaolu içecek tozu vitamin deposu B C D vitaminli” ve “Disney” ibarelerini taşıyan ürün ambalajları bakımından ise, bu ambalajlarda mevcut çikolata, çilek ve pasta bisküvi şekli, dökülmüş süt görüntüsü, renk ve yazıdan oluşan kompozisyon ile tüketiciye verilen mesaj, ambalaj içinde satılan ürünün içeriğinin kolayca algılanıp satın almalarını sağlamaya yöneliktir.

Davacıya ait şekil markasında benzer şekil ve renkler mevcut ise de; az önce açıklandığı üzere herhangi bir iltibas tehlikesi yaratılmayacak şekilde ambalaj içinde satılan ürünün niteliklerinin ön plana çıkartılmasının amaçlandığı kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda sırf dalgalı renk karışımından oluşan davacı markasının varlığından bahisle marka hakkına tecavüzden söz edilmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmek gerekir iken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, kararın (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 08.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.