Esas No: 2011/513
Karar No: 2011/5629
Karar Tarihi: 10.05.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/513 E.  ,  2011/5629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/06/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, adına kayıtlı 16290 sayılı parsele davalının taşkın yapılanma suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.

Davalı,binayı kendisinin yapmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Karşı davacılar, yıkımı istenen binayı iyi niyetle yaptıklarını bildirerek temliken tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Mahkemece, haksız müdahalenin keşfen saptandığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne; takip edilmeyen karşı davanın ise açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.05.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ö... S... İle temyiz edilen vekili Avukat Y... Y... Geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım; karşı dava, temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 16290 parsel sayılı taşınmazın davacı adına, komşu 16588 parsel sayılı taşınmazın ise yarı yarıya Saim Sayan ve Naim Sayan adlarına kayıtlı oldukları; davalı A... Ltd. Şti.'nin kullanımındaki 16588 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan iki katlı karkas binanın 29.92 m2. lik ve 3 katlı ek binanın 5.78 m2. lik kısımlarının 16290 parsel sayılı davacı taşınmazına taştığı, ayrıca 13.30 m2. lik arsa tecavüzü bulunduğu anlaşılmaktadır.

16290 sayılı parsel maliki davacı, davalı A... Ltd. Şti. aleyhine el atmanın önlenmesi ve yıkım istekli asıl davayı; 16588 sayılı parsel malikleri S... S... Ve N... S... Da, davacı aleyhine temliken tescil istekli karşı davayı açmışlardır.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne; karşı davanın ise takip edilmediğinden bahisle açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm asıl davanın davalısı tarafından temyiz edilmiştir.

Bilindiği gibi, taşınmaz üzerinde temelli ve kalıcı nitelikte bir yapı inşa edilmesi durumunda TMK.’nun 684 ve 718. madde hükümleri ile; yapının, üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceği ve ana taşınmazın mülkiyetine tabi olacağına ilişkin “üst toprağa bağlıdır” kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenlemeler karşısında, 16588 sayılı parseldeki yapıların davacı taşınmazına taştığı ve davada yıkım isteğinin de bulunduğu hususları birlikte gözetildiğinde, 16588 sayılı parsel malikleri olan S...S... Ve N... S... 'ın da davada yer almalarında zorunluluk vardır. Adı geçenlerin karşı davada davacı sıfatını taşımaları, asıl dava bakımından kendilerine taraf sıfatı yüklendiği sonucunu doğurmaz.

Hal böyle olunca, 16588 sayılı parsel malikleri S...S... Ve N... S... aleyhine ayrı dava açması yönünde davacıya önel tanınması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, anılan usulü eksiklik giderilmeden işin esası hakkında hüküm kurulması isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.