Esas No: 2016/18538
Karar No: 2018/4224
Karar Tarihi: 18.04.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/18538 E.  ,  2018/4224 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının ...Doğumevi ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde çocuk hastalıkları uzmanı olarak görev yaparken 2005-2008 döneminde mesai saatleri dışında haftada 2 kez olmak üzere özel bir kurumda işyeri hekimliği yaptığını, idari soruşturmada kendisine yapılan döner sermaye ek ödemelerinin bu dönemde part time üzerinden ödenmesi gerekirken full time üzerinden ödendiği belirtilmesi üzerine fazla ödenen parayı iade ettiği, ancak bu olaydan dolayı davacı hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan ceza davasından beraat ettiği, bu nedenle davalı kuruma iade ettiği 54.407,27 TL. yi ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu’nun 13.04.2011 tarih ve 13/2 sayılı rapora göre, iş yeri hekimliği yaptığı sürelere ilişkin olarak; 2005 Ocak ayından 2008 yılı Mart ayına kadar full time üzerinden döner sermaye ek ödemesi aldığı, bu suretle 40.892,02 TL, maaş ödemelerinde 2005 yılı Ocak ayında 2008 yılı Mart ayına kadar yan ödemelerinin kesilmediği ve full time işlem yapılarak 634,13 TL fazla ödeme yapılarak kurum zararı oluştuğu, davacının mevzuata aykırı olarak iş yeri hekimliği yaptığını ve fazla ödeme yapıldığını bildiği halde kurumu haberdar etmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; 08.01.2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile, 54.407,27 TL.nın 28.12.2010 tarihinden başlayacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; davacının, davalı kuruma bağlı hastanede çocuk hastalıkları uzmanı olarak görev yaptığı 2005-2008 döneminde, mesai saatleri dışında haftada 2 kez olmak üzere özel bir kurumda işyeri hekimliği yapması nedeniyle, davalı kuruma bilgi verilmeyerek davacıya fazla ödeme yapıldığının bildirimi üzerine, davacının bu fazla ödemeyi davalı kuruma iade etmesinin yersiz olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

21.10.2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanununun 4. maddesinde doktorların aynı Kanunun 1. maddesinde öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile serbest olarak çalışabilecekleri ve bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmeyeceği düzenlenmiş olup 28.03.2007 tarih 5614 sayılı Kanunun 3. maddesi ile yapılan değişiklik ile bu çalışmaların mesai saatleri dışında olması gerektiği düzenlenmiştir.

21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanunla, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanununun 12. maddesinde yapılan değişiklik ile sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan doktorların işyeri hekimliği yapabileceği düzenlenmiştir. 02.02.2014 tarih ve 6514 sayılı Kanunun 21. maddesiyle 1219 sayılı Kanunun 12 . maddesinde yapılan değişiklikle kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan doktorlar ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabileceği düzenlenmiş olup anılan değişiklik ile işyeri hekimliği yapmak isteyen hekimlerden döner sermaye ek ödemesi, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamları almama şartı kaldırılmıştır.

Sağlık personeline yapılacak döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esasları,

04.01.1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme(Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak çıkarılan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikle düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, 2014 yılında 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde yapılan değişikliğe kadar, işyeri hekimliği yapmak isteyen hekimlerin döner sermaye ek ödemesi ve iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamları almaması koşuluna bağlı olduğu ve kurumun bu şekilde çalışan hekimlere döner sermaye ek ödemesini Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre yaptığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacının ...Doğumevi ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde çocuk hastalıkları uzmanı olarak görev yaparken aynı zamanda 2005-2008 döneminde işyeri hekimliği yaptığı, döner sermaye ek ödemelerini full time üzerinden aldığı ancak davacının bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının mesai dışında işyeri hekimliği yapmasını engelleyen bir hükmün bulunmadığı, mesai saatleri dışında yapılan işyeri hekimliğinin serbest meslek faaliyeti olmadığı, davacıya serbest çalışan doktorlara ödenen tazminatların değil serbest çalışmayan doktorlara ödenen tazminatın ödenmesi gerektiği belirtildiği, davacının full time çalıştığı dönemlere ilişkin hesaplamalar yapılmış ve davalı kurumun yaptığı döner sermaye hesabının doğru olduğu, ancak yan ödeme miktarının 600,05 TL olduğu davalı kurumun ise 634,13 TL hesapladığı ve dayanağının görülmediği, davacının davalı kuruma ödediği miktarın ödeme tarihinden başlayacak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği yönünde açıklamalar bulunduğundan hüküm kurmaya elverişli değildir.

O halde, mahkemece; konusunda uzman bilirkişilerden (emekli Sayıştay denetçisi, döner sermaye uzmanı ve uzman doktordan) oluşan bilirkişi kurulundan, davacının işyeri hekimliği yaptığı dönemlerin ve bu dönemlerde fazla aldığı döner sermaye ek ödemelerinin ve yan ödemelerin miktarının tespit edilip, diğer delillerle birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.