Esas No: 2021/10805
Karar No: 2023/580
Karar Tarihi: 09.02.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/10805 E.  ,  2023/580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/714 E., 2019/767 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddine, istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kabulüne

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2018/59 E., 2019/1 K.

Taraflar arasındaki tespite itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı Hazine vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı Hazine vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davanın konusu; ... ili ... ilçesi ... Köyü ... Mevkii 1144 parsel 21725,96 m2 zeytinlik vasfındaki taşınmaz 08.11.2017 tarihinde 1/5 er hisse ile ..., ..., ..., ... ve ... adlarına tespit edilmişse de 12.01.2018-12.02.2018 tarihleri arasında yapılan askı ilan süresi içerisinde eldeki dava açıldığından kesinleşmemiştir.

2. Davacı Hazine vekili dava dilekçesinde; davaya konu 1144 parsel sayılı taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun ( 3402 sayılı Kanun) Geçici 8 inci maddesine göre yapılan çalışmalarda davalılar adına tespit edildiğini, tapulama harici bırakılan dava konusu yerin evveliyatının orman olması sebebiyle zilyetlikle ediniminin mümkün olmadığını, davalı adına yapılan tespit ve tescilin kanuna aykırı olduğunu, davalıların zilyetlik şartlarının da oluşmadığını, davalılar adına yapılan tespitin iptali ile Hazine adına tespit ve tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taşınmaz içerisinde 50 yıldan fazla süredir bulunan zeytin ve diğer ağaçların olduğunu, orman vasfını taşımadığını, davalı yararına kazanma koşullarının da oluştuğunun kabulü gerektiğini, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman tahdit haritasına göre orman sınırları dışında kaldığı, orman sayılan yerlerden olmadığı, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ( 3573 sayılı Kanun ) gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen ve yasanın öngördüğü koşullara uygun ıslah ve ihya edilmeyen yerlerin sadece aşılanmak suretiyle kazanılmasının mümkün olmadığı, dava konusu taşınmazın imar ve ihya işleminin tamamlanmamış olduğu şeklindeki tespitleri içerir ziraatçi ve orman bilirkişi raporları ile mahkeme gözleminde taşınmazın bakımsız ve arazinin sarp ve kayalık yapısı da dikkate alındığında 'dava konusu taşınmazın önceleri davalının babası tarafından, son 20 yıldır da davalı tarafından zeytinlik ve harnupluk olarak nizasız ve fasılasız olarak kullanıldığı' yönlü keşifte taşınmaz başında dinlenen mahalli ve tutanak bilirkişilerinin beyanlarına itibar edilmediği, dava konusu taşınmazlar açısından imar ihya koşullarının oluşmadığı, dava konusu taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak kullanılmadığı , bu durumda davacı Hazinenin davasının kabulüne karar vermek gerektiği,'Yabani ağaçların aşılanarak meyve ağacına dönüştürülmesinin, 3402 sayılı Kanun'un 19/2 nci maddesi anlamında muhdesat olarak kabul edilip edilmeyeceği" hususunda YİBBGK 1994/1 Esas, 1995/3 Karar sayılı kararı doğrultusunda davalının taşınmaz üzerindeki muhdesatlara ilişkin haklarının zayi olmaması açısından kadastro komisyon tutanağının beyanlar hanesine 1144 parsel sayılı taşınmazdaki 102 adet zeytin ve 91 adet harnup ağacının davalılara ait olduğuna dair şerhin yazılması gerektiğinden bahisle davanın kabulüne, ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 1144 parsel sayılı taşınmazın mülkiyete ilişkin tespitinin iptaline, taşınmazın sınırlarının tespit gibi bırakılarak taşlık ve kayalık vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, dava konusu taşınmaz üzerinde mevcut 13.10.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda gösterilen 102 adet zeytin ve 91 adet harnup ağacının ... oğlu ..., ..., ..., ..., ...'ye ait olduğunun taşınmazın kütüğünün beyanlar hanesine yazılmasına, 14.10.2018 tarihli fen bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı Hazine vekili ve davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; taşınmaz üzerindeki ağaçların davalılara ait olduğu yönündeki şerhin usulsüz ve haksız olduğunu, davalılar lehine kaydedilmesine hükmedilen ağaçlar ve taşınmazda imar ihya bulunmadığını, kararın mülkiyete ilişkin kısmı yönünden bir itiraz olmamakla birlikte tapunun beyanlar hanesine muhdesatların kaydedilmesi yönünden kararın kaldırılmasını istemiştir.

2. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Türkiye’deki zeytinliklerin %80 inin eğimli arazide bulunduğunu, düz ve düze yakın olmasının aranmasının doğru olmadığını, taşınmazın bulunduğu arazinin taşlık ve kayalık olduğu mahalle halkının geçimini hayvancılık ve zeytincilikten sağladığını, taşınmazdaki zeytin ve harnup ağaçlarının bakımının yapıldığını, tutanak mahalli ve teknik bilirkişilerince ağaçların yaşı ve kullanım süresinin belirlendiğini, taşınmazın orman tahdit sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlendiğini, kesinleşme üzerinden de 20 yıllık sürenin geçtiğini, ekonomik amaca uygun kullanıldığını, aşılamanın imar ihya sayılacağına dair Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Hukuk Genel Kurulu Kararı bulunduğunu, dolayısıyla zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğunu, Hazineye verilmesi halinde taşınmazın bakımsız kalıp yok olmasına sebebiyet verileceğini, eksik ve hatalı inceleme ile karar verildiğini, davalı ... mirasçıları davaya dahil edildiği halde ağaçların taksimi sırasında adlarının yer almadığını, bu nedenle kararın kaldırılarak davanın reddine, davalılar adına tesciline şeklinde karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "dava konu taşınmaz hakkında herhangi bir tapu kaydı ve tahsis işlemi bulunmadığı, davalı tarafça da bu yönde herhangi bir iddiada bulunulmadığı , mahallinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın yüzeyinin yaklaşık %60-70 inin kayalıklarla kaplı olduğu, taşınmazda imar ihya işleminin yapılmadığı, taşınmaz üzerinde dağınık vaziyette yaşları yaklaşık 40-50 olan 102 adet deliceden aşılı zeytin ağacı ve 91 adet harnup ağacı bulunduğu , taşınmazın doğal eğiminin %33 olduğu, taşınmazın orman kadastro sınırı dışında bırakıldığı, 6831 sayılı Orman Kanunun ( 6831 sayılı Kanun ) 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı 6831 Sayılı Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun ( 2896 sayılı Kanun) ile değişik 1/ı maddesinde 'sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 tarihli ve 3573 Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarihli ve 6777 sayılı Zeytinciliğin Islâhı Ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkındaki 3573 Sayılı Kanunun Sakız Ve Nevileriyle Harnupluklara da Teşmiline Dair Kanunla (6777 sayılı Kanun) tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu, taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin uygulanmayacağı, %12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddelerin Eklenmesine Dair Kanunun (5653 Sayılı Kanun ) 1 inci maddesi ile değişik 3116 Orman Kanununun (3116 Sayılı Kanun )

1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği, orman olan taşınmazın tapu kaydına herhangi bir şerh ve beyan yazılamayacağından bahisle davalı tarafın, ... Kadastro Mahkemesinin 02.01.2019 tarih, 2018/59 Esas, 2019/1 Karar sayılı kararına karşı yapmış olduğu istinaf kanun yolu başvuru isteğinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353/(1)-b.1 inci maddesi uyarınca esastan reddine, İstinaf yoluna Başvuran davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Kanunu'nun 353/2 nci maddesi gereğince kabulüne, ... Kadastro Mahkemesinin 02.01.2019 tarihli ve 2018/59 Esas, 2019/1 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile; ... ili, ... ilçesi, Taşcılı Mahallesi, ... Mevkii 1144 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın 1725,96 m2 yüzölçümle orman vasfı ile davacı Hazine adına tespiti ile tapuya kayıt ve tesciline" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle ; İstinaf dilekçesini tekrarla eksik ve hatalı inceleme ile karar verildiğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanunu'nun 361, 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri , 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun ) 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanunu’nun 14 üncü ve 17 inci maddeleri ile Geçici 8 inci maddesi, 6831 sayılı Kanunun 1 inci maddesi.

3. Değerlendirme

a.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarındaki gerekçelere, 6100 sayılı Kanun’un 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davalılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

b. 6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman kadastrosu ve 2/B uygulama yönetmeliğinin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. Orman Kanunu’nun 23 üncü maddesinde de, ziraat vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik v.b. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlarken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetime elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 01.10.2018 tarihinde yapılan keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu , dava konusu taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında "çalılık" simgeli yeşile boyalı alan olarak gösterildiği, 1954 yılı hava fotoğrafında ise maki formasyonuna ait bitki örtüsü ve kayalık olduğu, 1991 yılı memleket haritası ve 1992 yılı hava fotoğrafında da aynı şekilde olduğu, keşif esnasında ise taşınmaz üzerinde yaşlı aşılı zeytin ve harnup ağacı olduğu, hava fotoğrafında görünen geniş yapraklı ağaçların bu ağaçlar olduğu, maki formasyonunda olan delice ve harnupların aşılanarak mahsuldar hale getirildiği, taşınmazın doğal eğiminin %33 olduğu , taşınmazın üzerinde maki formasyonuna ait bitki örtüsü bulunduğu, üzerinde asli orman ağacı bulunmadığı, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınlıkları şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları , toprak erozyonu, toprak strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisinin bulunmadığı , öncesinin orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik olduğu orman olamadığı tespit edilmiştir. Yine alınan ziraat bilirkişi raporunda ; taşınmazın yüzeyinde herhangi bir imar ihyanın söz konusu olmadığı, toprak yüzeyinin %20-30 taşlık ve %60-70 kayalık olduğu, taşınmazın üzerinde dağınık vaziyette yaşları yaklaşık 40-50 olan 30-40 yıl önce aşılanmış 102 adet zeytin ( deliceden aşılı ) ve 91 adet harnup ağacı bulunduğu yer yer çalılık kaplı olduğu topraklı kısımda evveliyatında kuru tarım arazisi niteliği ile nadaslı hububat tarımı yapıldığı keşif tarihi itibariyle 15 yılı aşkın süredir bu amaçla kullanıldığına dair emareye rastlanmadığı, orman raporunda belirtildiği gibi orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilmiştir.

O halde; dava konusu taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları dışında olup taşınmazın salt eğiminin %33 olmasının taşınmazın orman olduğu anlamına gelmeyeceği aynı zamanda Kanunun ve Dairemizin de aradığı anlamda az yukarıda açıklandığı üzere toprak muhafaza karakteri taşıması da gerektiği ancak orman bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere taşınmazın %33 eğimi yanında toprak muhafaza karakteri taşımadığı dolayısıyla orman olmadığının sabit olduğu, yine taşınmazın imar ihyası tamamlanmamış, taşlık, kayalık ve çalılık vasfında olduğu her ne kadar ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın üzerinde yaşları yaklaşık 40-50 olan 91 adet harnup ve 102 adet deliceden aşılanmış zeytin ağacı olduğu belirtilmişse de taşınmazın yüz ölçümünün 21725,96 m2 olduğu gözetildiğinde taşınmazın ekonomik amaca uygun kullanımın söz konusu olmadığı dolayısıyla davalıların dava konusu taşınmaz üzerinde kanunun aradığı anlamda imar ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarını sağlamadığı anlaşıldığına göre Bölge Adliye Mahkemesinin davanın kabulüne karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte taşınmazın taşlık ve çalılık vasfıyla hazine adına tescili ile üzerindeki muhdesatların davalılara ait olduğuna dair şerh verilmesi gerekirken salt eğim gözetilerek %12 nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı belirtilerek taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalılar vekilinin (V.C.3.1) nolu bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının (V.C.3.2) nolu bentte yazılı nedenlerle kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ... vd. iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,09.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.