Esas No: 2015/8965
Karar No: 2015/4171
Karar Tarihi: 11.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/8965 E.  ,  2015/4171 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, 06.04.2000 tarihinde davalıya ait ... plakalı ticari takside şoför olarak işe başladığını, haftada 6 gün 14:00 - 14:30 saatleri ile 04:00 - 05:00 saatleri arasında çalıştığını, son ücretinin aylık net 1.000,00 TL olduğunu, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, resmi tatillerde çalıştırıldığını, bu çalışmalarının ücretlerinin ödenmediğini, 22.06.2009 tarihinde iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, yapılan işin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığını, bu nedenle İş Kanununun uygulanamayacağını, davacının 16.01.2007-27.06.2009 tarihleri arasında çalıştığını, İzmir 5. İş Mahkemesinde 2009/464 Esas sayılı dosyadan görülmekte olan hizmet tespiti davasının beklenmesi gerektiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının İzmir 5. İş Mahkemesinin 2009/464 Esas-2011/548 Karar sayılı kesinleşmiş hükmüne göre davalı işverenlikte 03.12.2002-22.06.2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı, davacının hizmet akdinin kıdem ve ihbar tazminatını ödemeyi gerektirmeyecek haklı bir nedenle feshedildiğini ispatla yükümlü tarafın yasa gereği davalı taraf olduğu, dosya kapsamına göre de davalının davacının hizmet akdini kıdem ve ihbar tazminatını ödemeyi gerektirmeyecek şekilde feshettiğini ispatlayamadığı, bu nedenle de davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu, davacı her ne kadar fazla çalışma ücreti talep etmiş ise de bu dosyada ve İzmir 5. İş Mahkemesinin 2009/464 E. sayılı dosyasında dinlenen tanıkların beyanı ile davacının kilometre başı çalıştığının anlaşıldığı, fazla çalışmasının ücretini de dolayısıyla almış sayılacağından davacının fazla mesai çalışma ücreti talebinin reddi gerektiği, tanık beyanlarından davalının ticari takside kendisinin çalışmadığı anlaşıldığından davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Somut olayda; mahkemece ticari taksi şoförü olan davacının kaç kilometre araç kullandıysa o kadar ücret aldığı, bu nedenle fazla çalışma yaptığında da ücretini almış sayılacağı kabul edilmiştir. Ancak fazla çalışma ücretinin %150 zamlı ödenmesi gerekmekte olup davacı fazla çalışma yaptığında çalışmasının %100 zamlı kısmını almış, %50 zamlı kısmını alamamıştır. Bu nedenle davacının yaptığı fazla çalışmanın %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 11.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.