Esas No: 2013/5718
Karar No: 2013/8141
Karar Tarihi: 19.09.2013

**20. Hukuk Dairesi         2013/5718 E.  ,  2013/8141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ...Köyü 211 ada 31 parsel sayılı 4599.84 m2 yüzölçümlü taşınmaz, 13.06.1967 tarih 2 sıra sayılı tapu kaydı ile fındık bahçesi niteliği ile davalılar adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazın tesbit gibi tesciline, ancak tesbit maliklerinden ... ve ...'ın ölü oldukları anlaşıldığından, dava konusu taşınmaz, 32 pay kabul edilerek; 16/32 payın... kızı 1931 doğumlu ..., 4/32 payın ... kızı 1930 doğumlu ..., 3/32 payın ...kızı 1954 doğumlu ..., 3/32 payın ....oğlu 1955 doğumlu ..., 3/32 payın .... kızı 1961 doğumlu...., 1/3 payın .... kızı 1977 doğumlu ..., 1/32 payın ... kızı 1979 doğumlu ..., 1/32 payın ... kızı 1985 doğumlu ... adlarına veraseten iştirak halinde tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 24/06/2010 tarih ve 2010/6340-9080 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [ Mahkemece, hava fotoğrafı ve memleket haritasının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu, Orman Yüksek Mühendisleri ...’dan oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporlarda "taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli kısımda kaldığı, ancak, güney tarafında meyve sembolü rumuzunun bulunduğu belirtilerek taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu" bildirilmiştir. Ne var ki; askeri amaçlar için üretilen 1/25000 ölçekli memleket haritalarında yeşil ile renklendirilen yerlerin, üzerinde kapalılık teşkil eden ağaçlar bulunan taşınmazları ifade ettiği, ayrıca bu ağaçların cinsi, yaşı ve boyları konusunda memleket haritasında, meyvelik, bağlık, çalılık, fidanlık, fındıklık büyük yapraklı orman ağacı, ibreli orman ağacı, küçük yapraklı orman ağacı sembollerinin gösterildiği bilinen bir gerçektir. Bilirkişiler çekişmeli parselin güney tarafında meyve sembolü rumuzunun bulunduğu bildirmiş iseler de memleket haritası üzerindeki semboller incelendiğinde taşınmazın bulunduğu yer ve etrafında çam, kestane, fındık ve ıhlamur sembolleri ile işaretlendiği, taşınmazın gösterilen yerdeki büyük yapraklı orman ağacı sembolleri yönünden hiçbir açıklama getirilmediği görülmüştür. Ayrıca, daha eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritalarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan 1966 tarihli memleket haritası ile 1973 tarihli hava fotoğrafları uygulanmıştır. Ormancılık bilimine göre, dünyada ve Türkiyede taşınmazların orman niteliğinin belirlenmesinde eski tarihli hava fotoğrafları ile memleket haritaları kullanılmaktadır. O halde, orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir. Bu durumda; mahkemece, bölgeye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları bulunduğu yerden getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi, bir harita mühendisi veya bir fen elemanı bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; l4.03.l989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, çevresi, eğimi, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, yaşı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü ayrıntıları ile incelenmeli; yörede kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; memleket haritası ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre, konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilerek, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddütte yer vermeyecek biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.] denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne; Kıyıcık Köyü, 211 ada 31 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaline, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın 30-40 yıla yakın bir süredir kullanılmaması nedeniyle sahiplerince ormana terk iradesinin gerçekleştiği gerekçesiyle Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli değildir. Dosya içinde bulunan 29/04/2009 tarihli, Orman Mühendisleri... tarafından düzenlenen raporda "taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli kısımda kaldığı, ancak, güney tarafında meyve sembolü rumuzunun bulunduğu belirtilerek taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmesi ve Ziraat Mühendisi ....'nun 15/05/2009 havale tarihli raporunda taşınmazın 40-50 yaşlarında fındık bahçesi olup 50 yıldır fındık tarımı yapıldığının belirtilmesi karşısında, Dairenin orman bilirkişi raporundaki yetersizlik yüzünden yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine dair bozmasından sonra orman mühendisi bilirkişiler ... tarafından tanzim edilen 17/10/2011 tarihli raporda en eski tarihli (1971) tarihli memleket haritasında ve hava fotoğraflarında (1959) çekişmeli taşınmazın yeşil renge boyalı orman sayılan alanlar içerisinde kaldığı belirtilmiştir. Ancak, yeşil rengin neden kaynaklandığı açıklanmamış, önceki raporda taşınmaz üzerinde 40-50 yaşlarında fındık ağaçları bulunduğu bildirilmesine rağmen yeşil rengin yaşlı fındık ağaçlarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu irdelenmemiştir. Bu nedenle, iki rapor birbirinden farklı ifadeler içermektedir. Bu haliyle raporlar arasında çelişki olup, çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, çekişmeli taşınmaza komşu 211 ada 32 ve 33 parsel sayılı taşınmazların hükmen kişiler adına fındık bahçesi olarak tescil edildikleri, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştikleri ve dosya içerisinde bulunan 32 ve 33 parsellere ilişkin tescil dosyalarındaki eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafına dayalı inceleme ve raporlarlarda orman sayılmayan yerler olarak belirlendiği gözönünde bulundurularak mahkemece yapılan keşifte bu husus da değerlendirilmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın üzerindeki ağaçların cinsi, sayısı, yaşları ve dağılımı ayrıntılı olarak belirtilmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı net olarak saptanmalı, komşu 211 ada 32 ve 33 parsellerin orman sayılmayan yerlerden olup hükmen fındık bahçesi olarak kişiler adına tescil edildiği de gözönünde bulundurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/09/2013 günü oy birliği ile karar verildi.