Esas No: 2014/5826
Karar No: 2014/12821
Karar Tarihi: 09.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/5826 E.  ,  2014/12821 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 10/12/2013

Numarası : 2011/654-2013/609

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı A.. B.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Belediyenin tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının davalı belediye nezdinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sözleşmenin haksız olarak işveren tarafından sonlandırıldığını belirterek kıdem, ihbar tazminatı ile fazla çalışma,yıllık izin,ulusal bayram genel tatil ve işçilik ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Belediye vekili, davalı belediyenin ihale makamı olduğunu, davacının ise diğer davalı şirket çalışanı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili;akdin feshedilmesinin söz konusu olmadığını, davacının davalı belediyeden ihale alan yeni şirkette çalışmasını sürdürdüğünü ve davalı şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; SGK kayıtlarından davacının 5.8.2009 tarihinde ihale süresinin bitmesi sonrası 8.8.2009 tarihinde davalı Belediyeden yeni ihale alan şirkette çalışmasını sürdürdüğünü,kesintisiz olarak çalışmanın devam etmesi sebebiyle davacının feshe dair alacakları talep edemeyeceği,diğer alacak taleplerinin ise dosya kapsamına göre toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır. Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı vekili davacının iş sözleşmesinin 05.08.2009 tarihinde ihale süresinin bitmesi gerekçe gösterilerek fesdedildiğini ancak feshe bağlı alacaklarının ödenmediğini iddia etmiştir. Mahkemece kesintisiz olarak çalışmanın devam etmesi sebebiyle davacının feshe dair alacakları talep edemeyeceği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının reddine karar verilmiştir. Dosya içerisinde yer alan SGK hizmet cetvelinden davacının 8.8.2009-9.9.2009 tarihleri arasında ihaleyi devralan şirket üzerinden sigortalı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Hizmet cetvelindeki giriş bildirilen tarihe karşın davacı vekili davacının ihale bitiminden sonra 14 gün süreyle çalışmadığını iddia etmektedir.Tanık anlatımları iddia ve savunmada ileri sürülen hususlar hakkında doyurucu bilgiler içermemektedir. Şu halde akdin ihale bitimiyle birlikte feshedilip feshedilmediği hususunda tereddüt hasıl olmaktadır. Bu sebeple öncelikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 31. maddesinde düzenlenmiş bulunan hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, ifadelerine başvurulan tanıklar yeniden davet edilip,ihale bitim tarihi olan 5.8.2009 tarihi itibariyle akdin işverence eylemli olarak feshedilip edilmediği, yeni işveren yanında işe başlayınca dek geçen süredeki durumu hakkında detaylı beyanları alınmalıdır.Ayrıca bu bağlamda davalı belediyeden 05-14.08.2009 tarihleri arası belediyenin temizlik işlerinin taşeron işçileri tarafından mı yoksa belediyenin temizlik işçileri tarafından mı yapıldığı sorulmalıdır. Alınan beyanlar ve davalı belediyenin cevabi yazısından iş sözleşmesinin işveren tarafından eylemli olarak feshedildiğinin anlaşılması halinde iş akdinin 05.08.2009 tarihinde son bulduğu kabul edilerek feshe bağlı alacaklar hüküm altına alınmalıdır. İş sözleşmesinin 5.8.2009 tarihinde feshedilmediği ve davacının yeni ihale alan şirkette çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğünün tespit edilmesi halinde ise bu kez akdin 9.9.2009 tarihinde ne surette sona erdiği araştırılmalıdır.Araştırma sonucu iş sözleşmesinin feshe bağlı alacakları hak edecek şekilde sona erdiğinin anlaşılması halinde; davacının 5.8.2009 tarihine kadar olan dönem için kıdem tazminatının 5.8.2009 tarihindeki ücretine göre hesaplanarak hüküm altına alınmalı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarından son alt işveren sorumlu olacağından bu alacaklar yönünden davalı alt iş veren bakımından ret kararı verilmeli, asıl işveren olan davalı Belediye yönünden ise taleplerin kabulüne karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı Belediyeye yükletilmesine, 09.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.