Esas No: 2013/17119
Karar No: 2014/506
Karar Tarihi: 16.01.2014

**5. Ceza Dairesi         2013/17119 E.  ,  2014/506 K.**

**"İçtihat Metni"**

Esas No : 2013/17119

Karar No : 2014/506

Tebliğname No : KYB - 2013/374788

Tefecilik suçundan sanık S.. Y..'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 241/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 49.980,00 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 51/1. maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine dair Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/02/2012 tarihli ve 2010/511 Esas, 2012/25 sayılı Kararını müteakip, sanığın aynı eylemi sebebiyle 5237 sayılı Kanunun 241/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/02/2012 tarihli ve 2010/675 Esas, 2012/101 sayılı Kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/03/2012 tarihli ve 2012/272 değişik iş sayılı kararının;

Dosya kapsamına göre;

1-Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/02/2012 tarihli ve 2010/675 Esas, 2012/101 sayılı Kararına yönelik yapılan incelemede;

A-Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukuki bir sonuç doğurmadığı, sanıklar tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabi olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “ 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53'üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlan ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen,

"1.Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen Basın mensupları ve halk hakkında tahdid edilebilir.

2.Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum

sayılır.

3.Her sanık ezcümle:

a)Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b)Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c)Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d)İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e)Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

B-Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol'ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla sanığın 2008 yılında gerçekleştirdiği tefecilik eyleminden dolayı, Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesinin01/02/2012 tarihli ve 2010/511 Esas, 2012/25 sayılı Kararı sebebiyle aynı sebeple açılan diğer davanın 5271 sayılı CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmesi yerine mahkumiyetine karar verilmesinde,

2-Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/03/2012 tarihli kararına yönelik yapılan incelemede,

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokolün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla sanığın 2008 yılında gerçekleştirdiği tefecilik eyleminden dolayı Adana 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/02/2012 tarihli ve 2010/511 esas, 2012/25 sayılı Kararı ile hüküm verilmiş olması sebebiyle, aynı sebeple açılan diğer davanın 5271 sayılı CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmesi karşısında itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/11/2013 gün ve 94660652-105-01-4407-2013/17377/70758 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü;

YCGK'nın Dairemizce de benimsenen 22/01/2013 gün ve 2012/10-534 Esas, 2013/15 sayılı Kararı uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik itiraz üzerine merciin, CMK'nın 231. maddesinde sayılan objektif koşulların oluşup oluşmadığının tespiti yanında, hem maddi olay hem de hukuki yönden değerlendirme de yaparak itirazı yerinde görürse kabul edip, söz konusu kararda saptanan hukuka aykırılıkları gerekçesiyle tespit ederek konu hakkında yeniden karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekmesine ve dosya içeriğine görekanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatının yerinde olmasına nazaran Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23/03/2012 gün ve 2012/272 Değişik İş sayılı Kararın CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 16/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.