Esas No: 2013/11170
Karar No: 2013/21185
Karar Tarihi: 19.11.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/11170 E.  ,  2013/21185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum tarafından tahakkuk ettirilen fark prim ve gecikme zammına yönelik kurum işleminin iptaline, borçlu bulunmadığının tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda ... nedenlerle davanının reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/11/2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... Vek. Av. ... geldi Karşı taraf adına gelen olmadı Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tespit edildi.

KARAR

Dava, davacıya ait işyerinde çalışan işçilerin kuruma bildirilenden yüksek olduğuna ilişkin Kurum Kontrol Memurunca düzenlenen 17.01.2011 tarihli tutanak nedeniyle, davalı Kurumca fark prim ve gecikme zammı tahakkukuna yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, Kurum denetim elemanlarının düzenlediği tutanağın aksi sabit olana kadar geçerli bulunduğu, denetim sırasında ücretleri konusunda beyanda bulunan tanıkların, yargılama sırasındaki beyanlarının sonuca etkili olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacıya ait işyerinden bildirilen çalışma gün sayısı ile çalışan sayısı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık prime esas kazancın belirlenmesinden kaynaklanmaktadır. Mahkemece Kurum Kontrol Memurunca düzenlenen ve çalışanların ücretlerinin Kuruma bildirilenden yüksek olduğunun belirlendiği tutanağın aksı sabit olana kadar geçerli olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmişse de varılan bu sonuca eksik inceleme ve araştırmayla varıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 5510 Sayılı Yasa'nın 85. Maddesi olup buna göre “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.” Somut olayda yerinde yapılan denetim sırasında, çalışan işçilerin ücretlerinin Kuruma bildirilenden daha yüksek olduğuna ilişkin beyanlarının esas alınarak tutanağın düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Oysa imzalı beyanları tutanağa alınan ve asgari ücretin üzerinde ücret aldığını beyan eden işçilerin sonradan kuruma verdikleri dilekçelerle ve yargılama sırasında (işyerinden ayrılarak işçilik alacağı istemli dava açan biri dışında) kontrol memuruna verdikleri beyanın gerçek olmadığını, ilerde yaşlılık aylığının daha yüksek olması için bu şekilde beyanda bulunduklarını söyledikleri anlaşılmaktadır.

Kurumun ek prim tahakkukunun iptaline ilişkin davalarda; uyuşmazlığın çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266. maddesine göre sosyal güvenlik alanında uzman olan bir hukukçu, Kurumun defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapacak serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve davacıya ait işyerinde yapılan işin özelliğine göre bu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca, primleri eksik bildirildiği iddia olunan kişilerin nitelikleri ve yaptıkları işe göre ücret araştırması yapılması, eksik işçilik bildirimi konusunda Kurumca çıkarılan tahakkuk işleminin iptali, aynı zamanda hakkında işlem yapılan çalışanların hak alanını da ilgilendirdiğinden, işleme konu çalışanların davaya dahil edilerek göstereceği deliller toplanarak sonuca gidilmesi gerekir.

Somut olayda, ücret araştırmasının yapılmadığı, hak alanı etkilenen çalışanların davaya dahil edilmediği, kontrol memurunun tutanak düzenlemesinin yeterli görülerek sonuca gidildiği görülmektedir.

Yapılacak iş; öncelikle davacıya dava konusu işlemden etkilenen çalışanları davaya dahil etmesi için önel vermek, bu kişilerin davaya dahil edilmesi sağlandıktan sonra beyanlarını alıp delillerini toplamak, ilgili odalardan ve emsal işi yapan işyerlerinden çalışanların yaptığı iş ve nitelikleri belirtilerek ücret araştırması yapmak, davalı Kurumun her bir işçi için hangi dönemlerdeki çalışmalarının kabul edilerek eksik işçilik bildirimi hesabı yaptığına dair tüm dayanak kayıt ve belgeleri getirtmek, ilgili kayıt ve belgelerin denetime elverişli olmadığının anlaşılması halinde, dava konusu edilen tahakkukun hangi verilere göre saptandığını Kuruma ayrıntılı olarak açıklattırmak, eksik bildirime konu işçilerin işyerine giriş ve işten ayrılışlarını ilgili bakanlıktan getirtmek, eksik işçilik incelmesine konu olan çalışanlardan hizmet cetvelleri olmayanların hizmet cetvellerini getirtmek, tüm çalışanların ücret ödeme belgelerini işyerinden temin etmek, gerektiğinde vergi dairesinde uyuşmazlık dönemlerine ait vergi tahakkuk belgeleri getirtilerek bu kişilere ödenen ücret ile Kuruma yapılan bildirimleri karşılaştırılmak suretiyle prime esas kazanç tutarlarının bildiriminde noksanlık olup olmadığının hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanabilmesi için yukarıda nitelikleri belirtilen bilirkişi heyetinden rapor alarak sonuca gitmek gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile ... şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine

19.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.