Esas No: 2018/409
Karar No: 2022/479
Karar Tarihi: 23.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/409 E.  ,  2022/479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1, 103/3-c, 43/1, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2017 tarihli ve 224-189 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 20.09.2017 tarih ve 1623-1612 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.03.2018 tarih, 8793-1855 sayı ve oy çokluğu ile;“Mağdurun yaşı, olayı anlattığını beyan ettiği ablası tanık ...’nin ifadesinde bu durumu kabul etmemesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediği hususunda mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden hükmün bozulması yerine yazılı şekilde vaki istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,Daire Üyesi .; “Dosya içeriğine göre sanığın kardeşi olan mağdura karşı 5-6 yaşlarında iken çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturan eylemlerde bulunmaya başladığı ve fiillerini 11-12 yaşlarına kadar sürdürdüğü, mağdurun bu durumu güven duyduğu öğretmeni tanık ...'a önce bir mektupla ve sonrasında sözlü olarak anlattığı, adı geçen tanığın durumu kolluğa bildirmesi ile soruşturmanın başladığı, yapılan yargılama sonunda Yerel Mahkemece sanığın suçu sabit görülerek TCK'nın 103/1, 103/3-c, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkemenin anılan kararına yönelik sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiş, buna karışı Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekili temyiz kanun yoluna başvurmuş, bunun üzerine Dairemizce ‘mağdurun yaşı, olayı anlattığını iddia ettiği ablası ...'nin ifadesinde bu durumu kabul etmemesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediği hususunda mahkûmiyetine yeter, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı’ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.Yerel Mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olması ve ayrıca Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı olması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi nedeniyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;Yerel Mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde; Mağdur aşamalarda uyumlu anlatımlarında sanığın eylemlerini ayrıntılı olarak anlatmıştır. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 21.07.2016 günlü heyet raporunda özetle ‘mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, cinsel istismar olayı ile ilgili olarak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu ve ifadelerine itibar edilebileceği’ bildirilmiştir. Beyanın alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı ‘zihinsel ve fiziksel gelişiminin uygun olduğunu, ayrıca ifadelerine itibar edilebileceğini’ belirtmiştir. Mağdurun öğretmeni tanık . ise ‘zihinsel bir engelinin bulunmadığını, aksine başarılı bir öğrenci olduğunu’ açıklamıştır. Bu rapor ve açıklamalara göre mağdurun beyanlarına itibar edilmeyi engelleyen akıl hastalığı veya zeka geriliği bulunmamaktadır. Öte yandan mağdurun sanığa iftira attığı da söylenemez. Zira mağdur soruşturma öncesi ve yargılama sırasında sanık abisinden şikâyetçi olmamış, durumu öğrenen tanık öğretmenin suçu bildirme görevini yerine getirmesiyle soruşturmaya başlanmıştır.

Bozma kararında ablasının mağdurun anlatımını desteklememesi kanıt yetersizliğinin gerekçesi yapılmış ise de Yerel Mahkeme ablanın aynı zamanda sanığın da kardeşi olması, mağdurun ve babasının şikâyetçi olmaması karşısında, sanığı koruma duygusu ile hareket ettiği sonucuna varmış, bunun gerekçelerini karar yerinde açıklamıştır. Yerel Mahkeme ayrıca savunmayı reddetme ve mağdurun anlatımların doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararda göstermiştir.Bu açıklamalar karşısında sanığın atılı suçu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurun tutarlı anlatımları, onu doğrulayan raporlar, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında Yerel Mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı hâlde bunun nedenleri açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz şekilde bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği konusuna gelince;5271 sayılı CMK’nın temyiz nedenini düzenleyen 288. maddesi ‘(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.’ hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasa’nın 294/2. maddesi ise ‘Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.’ biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, maddi mesele incelenemez, yalnızca hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;1- Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya sonuca etkili önemli bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği hâlde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. savcısı vs.) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK’nın 160. maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir.3- CMK’nın 217/1. maddesinde düzenlenen hâkimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullandığında; hâkim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hâkim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı hâlde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu ya da sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği hâlde mahkûmiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir. 4- Hâkim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK’nın delilleri takdir yetkisi başlıklı 217. maddesinin birinci cümlesi ‘Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.’ hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hâkim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlarla farklılık arz eden kanıtların inceleme dışı bırakılması, çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olması gereğidir.Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hâkimi denilen ilk derece hâkimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hâkimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hâkimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hâkiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame edemez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hâkimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hâkimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hâkimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hâkimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun hâlde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hâkimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hâkimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüz yüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hâkimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hâkimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozma kararına ve hükmün içeriğine göre, somut olayda maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek veya eksik yapılmış değildir. Yine CMK'nın 217/1. maddesinde düzenlenen hâkimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisini açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullandığı konusunda bir bulgu yoktur. Yine hâkim şahsi veya gizli tutulan bilgileri ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmamıştır. Ayrıca yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması da söz konusu değildir. Esasen bu nedenlere dayalı bir bozma kararı verilmiş değildir. Yerel mahkemece maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren ve yukarıda beş bent hâlinde sayılan hususlardan hiçbiri somut olayda gerçekleşmemiştir.Dairemizin bozma nedenleri irdelenecek olursa; Dairemizce ‘mağdurun yaşı, olayı anlattığını iddia ettiği ablası ...'nin ifadesinde bu durumu kabul etmemesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediği hususunda mahkûmiyetine yeter, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı’ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

İçeriğine göre bozmanın dört nedeni var, bunlardan ilki ve dördüncüsü mağdurun yaşı ve dosya içeriğidir. Bozmaya neden olan dosya içeriği ve mağdurun yaşının sübuta etkisi bozma kararında açıklanmadığı için soyut ve anlamsızdır. Sübut ve nitelendirmenin yaştan nasıl etkilendiği, dosya içeriğindeki hangi bulgu ya da kanıtların sonuca etkili olduğu, taraflar ve yerel mahkeme tarafından anlaşılacak ve onları tatmin edecek şekilde bozma kararında ortaya konmamıştır. Varılan sonuç veya hükmün akla ve hukuka uygun izahı olarak tanımlanan gerekçe, Yargıtay kararları için de zorunlu olduğu hâlde, burada buna uyulmamış, keyfi bozmalara yol açan tutum sergilenmiştir.İkinci ve üçüncü neden mağdurun ablasının olayı anlattığını iddia ettiği ablası ...'nin ifadesinde bu durumu kabul etmemesi ve savunmadır. Yerel Mahkeme ablanın aynı zamanda sanığın da kardeşi olması, mağdurun ve babasının şikâyetçi olmaması karşısında bu tanığın sanığı koruma duygusu ile hareket ettiği sonucuna varmış, bu nedenle sanığın savunmasını ve ablanın beyanını doğru görmemiş, mağdurun anlatımına itibar ederek mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Kısaca Yerel Mahkeme mağdura, Yargıtay ise sanık ... ablasına inanmıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Yukarıda açıklandığı üzere mağdurun, tanığın veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel mahkemeye aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtayın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır. Kanıtlarla yüzleşen yerel mahkemenin sübut noktasında daha fazla araç ve imkâna sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatinin üstün tutulması sonucunu doğurur. Öğretide hemfikir olunan husus sadece doğrudan duruşma yapan hâkimin elde edilebilecek bilgiyle varılacak kanaatin temyiz hâkimince denetlenmeyeceğidir.Netice olarak;

1- Sanığın atılı suçu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurun tutarlı anlatımları, onu doğrulayan raporlar, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında Yerel Mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı hâlde bunun sebepleri açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.

2- Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere, mağdur, sanık veya tanığın beyanlarından hangisinin samimi olduğunu değerlendirme ve belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtayın bu konuda değerlendirme yaparak bozma kararı vermesi açık yetki aşımıdır ve yasal değildir, CMK'nın 288. maddesine açıkça aykırıdır. Adli yanılgılara neden olur.

3- Öte yandan Dairemizce varılan sonuç doğru olsa dahi, yerel ve istinaf mahkemesi kararlarında görülen yasaya aykırılıkların kanıtlar ve yasal düzenlemelerle ilişkisi kurulup nedenleri açıklanmadan bozma kararı verilmiştir. Birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere ‘varılan neticenin akla ve hukuka uygun izahı’ olarak tanımlanan gerekçenin Yargıtay kararlarında da bulunmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir. Mağdura neden inanılmadığı veya savunmanın hangi nedenle üstün tutulduğu konusunda hiçbir açıklamaya, bozma kararında yer verilmemiştir. Temel görevi hukuka uygunluk denetimi yapmak ve içtihat birliğini sağlamak olan Yargıtayın bu içerikte bir karar vermesi uygulama birliğini sağlamak bir yana, keyfiliğe ve uygulamada belirsizliğe neden olacak bir tutumdur.Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkemenin sübut ve uygulamasının yasal ve dosyadaki kanıtlara uygun olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme göre dışında kaldığı, bozmanın yetki gasbı niteliği taşıdığı, hiçbir makul ve yasal gerekçe içermediği anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.05.2018 tarih ve 61726 sayı ile;

"...Ceza yargılaması iki ana bölümden oluşmaktadır. Bunlardan ilki olaya ilişkin vicdani kanı (gerçeklik) yargılamasıdır. Bu aşamada yargılamaya konu olayın kanıtlanmasına yönelik davanın tüm süjelerinin katılımı ile gerçekleşen bir faaliyet söz konusudur. ‘Olayın kanıtlanması için hukukun bulduğu biricik çare ve yöntem, duruşma (tartışma) denen, olayın benzerinin kanıtlarla, keşif gibi uygulamalarla yeniden yaşandığı ve öğretide öğrenme yargılaması denen, diyalektiğin en görkemli biçimde gerçekleştiği ve yaşandığı evredir. Bu evre, yargılamanın en önemli evresidir. Çünkü geçmişte yaşandığı ileri sürülen olayın gerçek olup olmadığı bu evrede belirlenecektir. Olayın gerçek olmadığı ortaya çıkarsa, daha sonraki aşamalara geçmeye gerek kalmayacaktır.’ (Prof. Dr. Sami Selçuk, Prof. Dr. ... Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Sayı, 2013, .... 332.). Açıklık, doğrudanlık, yüze karşılık, sözlülük ilkeleri doğrultusunda yapılan duruşma sonucunda olayın ispatlanıp ispatlanmadığına karar verecek kişi ya da kişiler de duruşmayı yapan hâkim veya hâkimlerdir. Bu, kanaat yargısının olmazsa olmaz koşuludur. İkinci ana evre, hukuki tanı evresidir. Burada artık ispat edilen olayla ilgili hukuki teşhis yapılacağından duruşma yapılmasına gerek yoktur, vicdani kanı yargılamasında ortaya çıkan gerçeklik hakkında hukuki nitelendirme yapılacağından duruşmayı yapan hâkim ile duruşmaya katılmayan hâkim arasında bir fark yoktur (a.g.e. .... 335.).Temyiz edilen bir hüküm Yargıtaya geldiğinde kurulan hükmün denetimi yapmak durumundadır. Yargıtayın olaya ilişkin denetimi iki hâlle sınırlı olmalıdır. ‘Yargıtay, ilkin, maddi olayların yargılama yasalarına uygun biçimde belirlenip belirlenmediğini inceleyecektir. Buna aykırılık (vitium in procedendo) söz konusu ise, karar elbette bozulacaktır. İkinci olarak, sadece kurulan hükmün yargıcı olan Yargıtay yargıcı, bu hükmün gerekçesini de inceleyecektir. Yargıtay, maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığını ve yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığını, bu tartışma yapılırken, doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığını inceleyecektir.’ (a.g.e. .... 336.). CMK’nın temyiz nedenini düzenleyen 288. maddesi ‘(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.’ hükmünü içermektedir. Aynı Yasa’nın 294/2. maddesi de ‘Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.’ düzenlemesini içermektedir.Somut olayda, maddi olayın tespitinde usul yasalarına aykırılık bulunmadığı, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında dosyaya giren tüm delilleri sergilediği, savunma ve tanık ...'nin anlatımlarına itibar edilmemesinin gerekçesini kararında gösterdiği, maddi olayın ispat edildiğini kabul edilerek hukuki nitelendirme yaptığı görülmektedir. Mahkemenin vicdani kanaat oluşturma sürecinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi savunma ve delillerin değerlendirilmesinde akla ve mantık ilkelerine aykırı bir durum da yoktur. Bu nedenle Yüksek Dairenin hukuki denetim sınırlarını aştığı düşünülmüştür.Öte yandan bozma gerekçeleri yönünden değerlendirme yapıldığında; 11 kardeşin en küçüğü olan mağdurun olayı öğretmenine intikal ettirdiği tarihte ortaokul öğrencisi olduğu, üç ağabeyinin kendisine eziyet ettiğinden bahsettiği hâlde cinsel istismar içerikli davranışların yalnızca sanıktan geldiğini ifade ettiği, beyanlarının çelişki barındırmadığı, sınır zeka düzeyinde olan mağdurun kendisine yönelik fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun, beyanlarına itibar edilebileceğinin ve olay nedeniyle travma sonrası stres bozukluğuna maruz kaldığının, ruh sağlığının bozulduğunun ... Üniversitesi ... Araştırma ve Uygulama Merkezinin 21.07.2016 tarihli heyet raporu ile tespit ediliği, keza beyanlarına itibar edilebilir olduğunun duruşma hazır bulunan uzman tarafından da teyit edildiği, ablası tanık ...'nin mağdurun kendisine olaydan bahsetmediğine dair beyanının mağdurun anlatımlarının gerçek olmadığı anlamına gelmeyeceği, zira bu tür durumlarda olayın üstüne örtme eğiliminin yaygın olduğu, ablasından yardım göremeyen mağdurun bir mektup yazarak öğretmeninden yardım istediği göz önüne alındığında benzer bir durumun somut olayda da yaşandığının anlaşıldığı, ağabeyi olan sanıktan şikâyetçi olmamasına rağmen ifadelerini değiştirmediği ve sebat ettiği gözetildiğinde atılı suçun sabit olduğu kanaatine varılmıştır.Açıklanan bu nedenlerle Yüksek daire bozma ilamına itiraz etmek gerekmiştir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 04.07.2018 tarih, 5006-4937 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Özel Dairenin temyiz incelemesi sırasında CMK'nın 288. maddesinde belirlenen hukuki denetim sınırları dışına çıkıp çıkmadığı, bu bağlamda temyiz incelemesinin anılan maddeye uygun şekilde yapılıp yapılmadığı,

2- Temyiz incelemesinin CMK'nın 288. maddesine uygun şekilde yapıldığının kabul edilmesi hâlinde, sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Özel Dairenin temyiz incelemesi sırasında CMK'nın 288. maddesinde belirlenen hukuki denetim sınırları dışına çıkıp çıkmadığı, bu bağlamda temyiz incelemesinin anılan maddeye uygun şekilde yapılıp yapılmadığı;Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanığın mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, bu kararın da Cumhuriyet savcısı tarafından “...Özellikle aile içinde meydana gelen cinsel istismar olaylarında başkaca delil ve tanık bulunamadığı durumlarda mağdurların beyanına itibar ediliyor ise de dosyamızda mağdurun ... kurulu raporu ve olayların meydana geldiği iddia edilen tarih, geçen süre, mağdurun yaşı ve olayı anlattığını beyan ettiği ablası ...'ın bu durumu kabul etmemesi ile sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi, tüm dosya içeriği dikkate alındığında sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunamaması nedeni ile sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.”, sanık müdafisi tarafından; “Müvekkil hakkında verilen ceza en üst sınırdan verilmiş olup haksız ve hukuka aykırıdır. Yerel Mahkeme, sanık hakkında hüküm kurarken; sanığın daha önceden sabıkasız oluşu mahkemede iyi halli oluşunu dikkate almadan verilen cezayı adli para cezasına çevirmeden ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna başvurmadan karar vermiştir. Sanık hakkında verilen karar usul ve yasalara aykırı olup Yargıtay içtihatları ile çelişmektedir. Müvekkil hakkında verilen cezanın dosya kapsamı incelendiğinde Yerel Mahkeme kararının haksız olduğu anlaşılacaktır. Bu sebeple kararın kaldırılması gerekmektedir.”, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından ise; “Tüm dosya kapsamı, sanığın suç işleme kastının yoğunluğu sebepleri karşısında sanığın üzerine atılı suçun en üst haddinden indirimsiz olarak cezalandırılması gerekmektedir.” şeklindeki gerekçelerle temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece "...sanığın atılı suçu işlediği hususunda mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden hükmün bozulması yerine yazılı şekilde vaki istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;

“Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir.

Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.”,

5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

“1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde, re’sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür.

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum.", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum", "Hüküm usul ve kanuna aykırıdır." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi; “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.” düzenlemesini taşımaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

“1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;“Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur.” açıklamalarına yer verilmiştir. Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, 5271 sayılı CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. 5271 sayılı Kanun’un 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim, 5271 sayılı CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar." açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Temyiz kanun yolunan başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler, "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere, temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi bakımından dilekçede, kararın bozulması yönünden hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir biçimde gösterilmesi gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, ...; 182 vd.), "5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (... Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, ...; 1434; 1472.), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, ...; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir.Mutlak temyiz nedenleri ise, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (... Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, ..., 2016, ...; 834 vd.).

1412 sayılı CMUK’un “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;

"Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,

7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması,"

5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;

"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması,"

Şeklindedir.Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim "kanuna muhalefet hâlleri" iken, 5271 sayılı CMK’da "hukuka kesin aykırılık hâlleri" ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana "mutlak temyiz nedenleri" terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise, 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle "hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının" bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir. Nitekim maddede yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, ..., 2016, ...; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, ... Barosu Dergisi, Nisan, 2017, ...; 66.).

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, ...; 841).Açıklamalar ışığında bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı değerlendirildiğinde; 1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi; "Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.",5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise; "1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar."Biçiminde düzenlenmiştir. Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir.” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, ... Yayınevi, 13. Baskı, ... 2017, ...; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir.” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. ... Centel'e Armağan, ...; 336.). "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir." (Feridun Yenisey, ... Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, ..., 2014, ...; 1234.). "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir." (Taner, ...; 57; Veli ... Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, ..., 2017, ...; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir.” (Erdem, Kavlak, ...; 1424; 1460.). "Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır." (Centel, Zafer, ...; 840.).Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.

Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.

Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa'nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkemece verilen hükmün, sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da Cumhuriyet savcısı tarafından; sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığı, sanık müdafisi tarafından; en üst hadden verilen cezanın haksız ve hukuka aykırı olduğu, sanığın sabıkasız ve iyi hâlli oluşunun dikkate alınmadığı, kararın usul ve yasalara aykırı olup Yargıtay içtihatları ile çeliştiği, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından ise; sanığın kastının yoğunluğuna göre en üst hadden indirimsiz olarak cezalandırılması gerektiği şeklindeki gerekçelerle temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece “...sanığın atılı suçu işlediği hususunda mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmesinin, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmadığı, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtayın, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebileceği, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olmasının, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlı olduğu, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılmasının mümkün olmadığı, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesinin söz konusu olmadığı, kaldı ki Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hükmün de bulunmadığı, buna göre hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkların da temyiz kanun yolunda incelenebileceği hususları ile 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde belirtildiği üzere, delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde hukuka aykırılık hâlinin oluşacağı hususları dikkate alındığında Özel Dairenin temyiz incelemesi sırasında CMK'nın 288. maddesinde belirlenen hukuki denetim sınırları dışına çıkmadığı, bu bağlamda temyiz incelemesinin anılan maddeye uygun şekilde yapıldığı kabul edilmelidir.Bu itibarla, birinci uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.2- Temyiz incelemesinin CMK'nın 288. maddesine uygun şekilde yapıldığının kabul edilmesi nedeniyle, sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusuna gelince;İncelenen dosya kapsamından;Sanığın 01.11.1991 doğumlu, ilkokul mezunu, suç tarihi itibarıyla bekar ve işsiz olduğu, 01.07.2000 doğumlu olan mağdurun ise sanığın kız kardeşi olduğu,Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; 12.04.2016 tarihinde saat 16.00 sıralarında . Polis Merkezi Amirliğine gelerek İnönü Ortaokulunda sınıf öğretmeni olduğunu söyleyen tanık ...’un, görev yaptığı okulda öğrenci olan mağdur ...’ın kendisine bir mektup bıraktığını, bu mektupta mağdurun ağabeyleri tarafından cinsel tacize uğradığını, evde bulunduğu esnada ağabeylerinin sürekli kendisine cinsel tacizde bulunup sarkıntılık yaptıklarını, kendisinin bu olayı anne ve babasına söyleyemediğini, bu yüzden psikolojik bunalıma girdiğini beyan ettiği, olayın araştırılması için mektubun kolluk görevlileri tarafından teslim alındığı,

Mağdur ... tarafından öğretmeni tanık ...’a verilen mektupta; “Canım öğretmenim, sizi çok seviyorum. İyi ki sizinle tanışmışım. Hayatıma girdiğiniz günden beri hayata daha güçlü bakıyorum. Şimdi size hayatımla ilgili bazı sırlarımı vereceğim ve vermek zorundayım. Çünkü içimde bırakamıyorum, güvendiğim insana söylemek istiyorum. Benim ailemle çok büyük bir sıkıntım var yani abilerimle. Üç tane hayatımı söndürdüler. Aynı uyuşturucu bağımlılığı gibi kendime alışmaktan dolayı zarar vermeye başladım, evimden kaçmaya çalıştım yapamadım çünkü annemi ve babamı bırakamıyordum. Zaten bir tane abim bana dokunamadığı için hep benimle dalga geçerek beni ağlatır. Sürekli zaten onun yüzünden evde tartışma çıkar. Yani ne kadar evimde gülsem de gülüşümün arkasında çok acı çekiyorum. Mutlu olmak zorundayım, başka çarem yok. Ben bugüne kadar hep ağladım, o şerefsizler yüzünden ben dayak yedim. Bu yüzden kendimi çok öldürmek istedim ama yapamadım. Hep yeni bir sayfa dedim. Hayat sıkıntımdan dolayı yeni sayfa açamadım. Ben bu sıkıntılarımı günlüğüme bile yazamıyorum çünkü saklayacak yerim yok. Ben hayatımda hiç mutlu olmadım. Sayenizde birazcık da olsa güldüm. İyi ki sizinle tanıştım, siz olmasaydınız, hayatta ailem benim rahatsızlığımla ilgilenemezlerdi çünkü. Herkes evlenip evine çekilirdi. Bu yüzden hiçbir zaman diğer genç kızlar gibi ben sağlığıma kavuşup mutlu olamayacaktım. Ama Allah’ıma şükrediyorum ki sizin gibi bir insanla tanıştırmış. İnanın ki sizinle tanıştığım gün annemden hiç ayırmadım. Ayrıca sizinle fazla konuşmadığım için çok özür dilerim. Ama ne yapayım, çok utangaç biriyim. Kimseyle rahatça konuşamam. Belki de hayat sıkıntıma bağlı konuşamam. Hayatıma girdiğiniz ve beni tanımaya çalıştığınız için size ve ailenize teşekkür ediyorum. ....” şeklinde ifadeler yer verildiği,

Toros Devlet Hastanesince 27.03.2013 tarihinde mağdur hakkında düzenlenen raporda; sol kronik otit opere olduğu, damak dudak yarık, sınırda zeka (% 25), sağ orta ve sol ileri işitme kaybı (% 39) bulunduğunun ve engel oranının % 54 olduğunun belirtildiği,... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince 13.04.2016 tarihinde düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; mağdurun yapılan jinekolojik muayenesinde “hymen annuler intakt” olduğu, kızlık zarının yırtılmadığı ve bakire olduğu,... Devlet Hastanesince 13.04.2016 tarihinde düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; mağdurun fiziki muayenesinde travmatik bulgu saptanmadığı,... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinde görevli sosyal hizmet uzmanı ve adli görüşmeci . tarafından 18.04.2016 tarihli adli görüşme ve değerlendirme raporuna göre; 13.04.2016 tarihinde Çocuk İzlem Merkezine getirilen 01.07.2000 Hizan doğumlu mağdur ... ile adli görüşme gerçekleştirildiği, adli görüşme öncesi mağdurla yapılan ön görüşmede, sözel ifade etme becerilerinin ve anlama kabiliyetinin yaşıyla uyumlu olduğunun gözlendiği, ayrıca gerçek yalan ayrımını yapabildiği, mağdurun ailesi ile birlikte Mevlana Mahallesinde ikamet ettiklerini, 01.07.2000 tarihinde doğduğunu, 4 kız ve 7 erkek olmak üzere 11 kardeş olduklarını, en küçük çocuğun kendisi olduğunu, 1 ablasının ve 4 abisinin bekâr olduğunu, birlikte yaşadıklarını, evli olan abisinin birinin de eşiyle birlikte yanlarında yaşadıklarını, ailesi ile ilişkisinin çok iyi olduğunu ve evde bir sorunu olursa en çok ... ablasıyla paylaştığını, İnönü İlköğretim Okulu 8. sınıf öğrencisi olduğunu, derslerinin iyi olduğunu, en çok resim yapmayı sevdiğini, 6-7 yaşındayken şu an 23 yaşında olan en küçük abisi ...’in kendisini taciz etmeye başladığını, 3-4 yıldır kendisine dokunmadığını beyan ettiği, kendisine gösterilen anatomik resimlerden özel bölgelerini doğru ifade edebildiği, bu resimlerle dokunuşu anlatması istendiğinde; “Rahim bölgemi öpüyor, yalıyor ve eliyle dokunuyordu ama parmağını sokmuyordu. Kendi özel bölgesini dokundurmak istiyordu ben acıyacak diye korkuyordum izin vermiyordum. Göğüslerimi elliyordu. Boğaz bölgemi öpüyordu. Benim alt kıyafetimi çıkartırdı, göğüslerimi de kıyafetin içinden sokarak ellerdi. Kendi kıyafetlerini çıkartmazdı. Kendi özel bölgesini görüyordum, ellememi öpmemi istiyordu ama ben yapmıyordum. Özel bölgesini ağzıma vermek istedi ama ben hiç yapmadım. Kendi özel bölgesini benim popoma dokundurmak istedi ben ağladım izin vermedim. Ben ağlayınca bırakıyordu beni. Bunları yaparken bana hiçbir şey söylemiyordu tehdit etmiyordu. Onun özel bölgesinde bulanık su gibi bir şey geliyordu benim elimi tutup oynattırıyordu, gelen sıvıyı da yere döküyordu. Bu 5-10 dakika sürüyordu. Bunu yapmaya 6-7 yaşında başladı sonra bir ara askere gitti geldi, döndükten sonra da devam etti, ben 12 yaşına geldiğimde artık izin vermedim bir daha yapmadı. O zamanlar abim de 14-15 yaşlarındaydı. Bunları yaparken evde kimse olmuyordu bazen ben televizyon izlerken yanıma gelip yatıyordu. Bu yaptıklarını kimse görmüyordu. Bunları daha önce kimseye anlatmadım korktum ve utandım. 3-4 ay önce ... ablama söyledim. Beraber oturduk ağladık elimizden bir şey gelmiyordu. ... abim şimdi bana dokunmuyor ama sürekli dudağımla dalga geçiyor evde bana kötü davranıyor.” dediği, mağdura daha önce ya da sonra kendisine böyle dokunmak isteyen kimse olup olmadığı sorulduğunda; “... ve ... adında iki abim de benimle oynarlardı, rahimime dokunmazlardı ben onların özel bölgelerini görmezdim. Benim dudağımdan öper çekilirdi.” dediği, mağdura ... ve ... ağabeylerinin dokunuşlarının iyi mi kötü mü dokunuş olduğu sorulduğunda ise iyi dokunuş olduğunu söylediği, abileri ... ve ...'den şikâyetçi olmadığını fakat kendisini zorla taciz eden abisi ...'den şikâyetçi olduğunu ifade ettiği, mağdurun, yaşına ve sosyoekonomik düzeyine uyumlu bir görünüme, gelişim düzeyine uygun mental kapasiteye, sözel beceriye ve muhakeme yeteneğine sahip olduğu, uyumlu bir duygulanımla, amaca yönelik ve detaylı bir biçimde aktarımda bulunduğu, görüşme süresince analitik bir bakışla anlatımda bulunduğu dikkat çeken mağdurun, olay anında da tüm durum ve olasılıkları değerlendirdiği, kendini korumaya yönelik yaşına uygun tepki ve davranışlar sergilediği, olaylar üzerinde gösterdiği tepkiler sebep-sonuç ilişki analizinin iyi olduğunu gösterdiği, mağdurun psikolojik desteğe ihtiyacı olduğu ve ayrıca ailesi tarafından korunamadığı ve mağdurun da yaşı ve sosyoekonomik düzeyi dikkate alınarak kendini korumakta yetersiz olduğu, mağdurun ailede kalması durumunda ilgili kurum tarafından belirli bir zamana kadar izlenmesinin uygun olacağı kanaatinde olduğu,... 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 14.04.2016 tarih ve 298 sayı ile; sanık hakkındaki tutuklama talebinin reddine karar verildiği,Mağdurun ağabeyi olan İzzettin ...’ın 29.04.2016 tarihinde verdiği dilekçede; mağdurun Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünden alınarak ailesine teslim edilmesinin talep edildiği,06.05.2016 tarihli sosyal inceleme raporuna göre; hâlen bakım altında ve 15 yaşlarında olan mağdurun geleneksel ataerkil geniş aile yapısında yaşadığı, ebeveynlerin, Türkçe’yi yeterli konuşamadığı, babasının yaşlı ve eğitimsiz olduğu, okur-yazarlığın ve belli bir işinin olmadığı, annesinin de okur-yazar olmadığı, kalp, tansiyon ve şeker hastalığı bulunup % 64 engelli olduğu, 7 erkek ve 4 kız çocuklu kalabalık bir aile oldukları, iki evli kardeşin farklı adreste yaşadığı, diğer kardeşlerin 4 katlı binanın değişik katlarında yaşadıkları, birinci katta 2 evli ağabey ile birlikte ebeveynlerinin, gelin, torun ve bekar çocuklarıyla, yeterli donanım olmasına rağmen, aile ve birey sayısı fazlalığı nedeniyle özel yaşamın hassasiyetini taşıyacak yeterlikte fiziksel koşulların olmadığı, olayların bu dairede geçtiğinin ifade edildiği, mağdurun engelli heyet raporunda işitme kaybı ve damak yarıklığı tanısının çocuğun engelliğini yeterli yansıtmadığı, işitme, duygu, düşünce, ifade ve anlatımının akıcı olarak sağladığı, İnönü İlköğretim Okulu 8. Sınıf öğrencisi olarak öğrenim gördüğü, yıl kaybına karşın düzeyinin normal görüldüğü, % 25 sınır zeka durumunun ise değerlendirilmediği, çocuğun olaya ilişkin yaşadığı, travma, korku ve endişelerinin olduğu, ailesinin tepkisinden çekindiği, duygulanım durumunun gerçeği yansıttığı, durumuna göre incelenerek uygun kuruluşa yerleştirilmesi ve engelli mağdurun beden, ruh ve ahlak gelişiminin risk altında, korunma ihtiyacı olan çocuklardan olduğu,

... Üniversitesi ... Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 21.07.2016 tarihli heyet raporuna göre; Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 01.06.2016 tarihinde alınan öyküsünde; sanığın kendisine 5-6 yaşlarından 11-12 yaşlarına kadar dudağından öpme, vücuduna dokunma, özel bölgesini elleme gibi davranışlarda bulunduğunun, son 3-4 yıldır ise bunları yapmadığının öğrenildiği, başlarda çocuk olduğu için anlamadığını, anladıktan sonra da utandığı için ailesine söyleyemediğini, ama daha fazla da içinde tutamadığı için öğretmeniyle paylaştığını, şu an canını sıkan tek şeyin ailesinden uzak kalmak olduğunu ifade ettiği, abisiyle yaşadıklarının artık gün içinde aklına gelmediğini söylediği, 15-16 yaşlarında gösteren, giyimi sosyokültürel düzeyine uygun kız çocuğunun kurum görevlisi eşliğinde geldiği, duygu durumu depresif, duygulanımının duygu durumu ile uyumlu olduğu, çağrışımları düzenli ve dikkati normal bulunduğu, algı, bellek ve yönelim kusuru saptanmadığı, yapılan ruhsal muayene ve psikometrik testlerin değerlendirilmesi sonucunda; olaydan bağımsız, klinik olarak “Sınır Düzey Zeka” tanısı saptandığı, maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar olayı ile ilgili olarak “Travma Sonrası Stres Bozukluğu” saptandığı, psikofarmakolojik tedaviye başlandığı, ruh sağlığının bozulmuş olduğu, cinsel istismar olayı ile ilgili olarak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu, ifadelerine itibar edilebileceği, düzenli takip ve tedavisinin gerektiği kanaatine varıldığı,Sanığın terhis belgesine göre; 28.04.2011 tarihinde askere sevk olan sanığın 28.07.2012 tarihinde terhis olduğu,

Anlaşılmaktadır.Mağdur Savcılıkta; “Ben 01.07.2000 doğumluyum. İnönü İlköğretim 8. Sınıf öğrencisiyim. Ailem ile birlikte yaşarım. 11 kardeşiz. 7 erkek 4 kız olmak üzere 11 kardeşimden 5 tane abim 1 tane ablam bizimle birlikte aynı evde yaşar. Sanırım 5-6 yaşlarında olduğum zaman en küçük abim ... abim beni istismara başladı. Ve bu istismar ben 11-12 yaşlarına gelene kadar devam etti. Son 3-4 yıldır da ben bu abimden hiçbir istismar görmemekteyim. ... abim genelde benim evde kimse olmadığı zaman özel bölgemi ve boğaz kısmımı öper ve yalardı. Yine elbise altından elini sokmak sureti ile göğüslerime dokunurdu. Genelde iç çamaşırlarımı çıkarıp eliyle okşar öper kendi organını öpmemi ve okşamamı isterdi. Bir keresinde arkadan yapmak istedi. Fakat ben izin vermedim. Eliyle tutturup bazen kendi organı ile oynamamı isterdi. Bu durumlardan sonra abimin organından bulanık su gibi bir sıvının yere aktığını görürdüm. Bu olaylar sırasında abim tarafından tehdit edildiğimi hatırlamıyorum. Çünkü çocuktum. Genelde cinsel organımı eliyle okşardı. Fakat parmağını benim cinsel organıma ya da arkama sokmadı. Bu olaylar nedeni ile ben ... abimden şikâyetçiyim, diğer ağabeylerimden ... abim de ben küçük yaşlarda iken yanaklarımdan ve dudaklarımdan öperdi. Bazen de beni sıkardı. Fakat bu öpme ve sıkmaların kötü niyetli olduğunu düşünmüyorum. ... abim ise beni sadece yanaklarımdan öperdi. Ben onun da kötü niyetli olduğunu düşünmüyorum. Bunu oyun olarak yaparlardı. Ben ... ve ... ağabeylerimden bu nedenle şikâyetçi değilim. Biz ... abimle evde anlaşamayız. O benim sürekli yüzümle ve dudaklarımla dalga geçer, bu nedenle tartışırız. Bu durum beni çok üzdüğünden dolayı öğretmenime bu durumu bir mektupla anlatmak durumunda kaldım. ... abimle olan olayımı 3-4 ay kadar önce benimle aynı evde yaşayan ... ablama anlatmıştım. Fakat elimizden bir şey gelmediğinden oturup birlikte ağlaştık. Ben bu olayları yaşadığımda çocuk olduğumdan belki unuttuğum bir şey vardır diye kendimden emin olmak için üzerimde cinsel muayene yapılmasına rıza gösteriyorum.”, Mahkemede; “Sanık abim olur, evin en küçük çocuğuyum, ben ilkokula başlamadan birkaç yıl öncesi ve ilkokula başladığım yıllarda abim benim özel bölgemi eller ve öperdi, yine benim dudaklarımdan da öptüğü olurdu, bazen de göğüslerime dokunduğu olurdu, abim sürekli yapmazdı, ara sıra yapardı, zaten ilkokul 1 ve 2. sınıftan sonra yapmadı, tahminim benim 7-8-9 yaşlarında iken bana bu şekilde yapmıştır, ben bunları ablama da anlattım, ben bunları uzun süre içimde kaldı, kimseye anlatmadım, olay ortaya çıkmaya başlayınca ablama anlattım, daha sonra öğretmenime anlattım, öğretmenim benim adıma şikâyetçi olmuş, bu şekilde ortaya çıktı. (Mağdurun hazırlık beyanları okundu, soruldu.) Okunan ifadeler de bana aittir, ancak ifademde özel bölgemi bir kere dokunmak istedi, onun dışında özel bölgeme dokunmadı, ifademde sürekli oluyormuş gibi ifadem alınmış, ifade verirken tedirgin ve heyecanlı ifade vermiş olabilirim, şikâyetçi değilim.”, Şikâyetçi ... Kollukta; “... benim öz kızım olmaktadır, kendisi şu anda 16 yaşındadır, bu çocuğumdan hariç 10 tane daha çocuğum vardır, bu çocuklarımın 7 si erkek 4 i ise kızdır. ... benim oğlumdur, kendisi şu anda 23 yaşındadır, kızımın ifadesinde isnat ettiği suçlamaları burada öğrendim, kızım özürlüdür, oğlum ... hakkında isnat ettiği suçlamalar asılsızdır, şimdiye kadar böyle bir şeyle karşılaşmadım, kızımın neden böyle bir suçlamada bulunduğunu bilmiyorum, oğlum ... hakkında her hangi şikâyetim yoktur.”, Mahkemede; “Olaydan haberdar değilim, görgüye dayalı bir bilgim yoktur, davacı ... şikâyetçi değilim, kızımı da oğlumu da seviyorum.”,

Tanık ... Mahkemede; “Ben mağdur ...'ı tanırım. Ben beden eğitimi öğretmeniydim. Bir dönem ...'nin bulunduğu okulda öğretmenlik yaptım. Şu anda o okulda değilim, başka bir okuldayım. Mağdurun zihinsel bir engeli yoktur. Aksine başarılı bir öğrencimdi. Ancak fiziksel olarak tavşan dudaklı olarak tabir edilen damağında ve dudağında yarık vardır. ...'nin bir dönem fiziksel rahatsızlığına ilişkin tedavisini ben üstlendim ve o dönem aramızda bir bağ oluştu. Bir keresinde okulda ders bitmişti ya da bitmeye 5-10 dakika vardı. Spor odamızın olduğu yere geldi. Benim masama bir mektup bıraktı. Hiçbir şey söylemedi. Ayakta bekliyordu, bende kendisi ayakta beklerken mektubu açtım ve okudum. Mektupta abilerinin kötü bir şeyler yaptığına dair şeyler yazılmıştı. Karakola defalarca gittiği ancak ihbar edemeden geri döndüğünü ifade ediyordu. Ben mektubu okudum ve mağdura abilerin sana bir şey mi yapıyor dedim. 7-8 tane abisi var diye biliyorum. Büyük abilerine ilişkin bir problem olmadığını söyledi. Hatırladığım kadarıyla en küçük abisinden bahsetti ve kendisini öpüp okşadığını bana söyledi. Kızı odada bıraktım, müdür beyin yanına çıktım, ancak müdür beyden beklediğim reaksiyon gelmeyince ben de kızı evine gönderdim, çünkü o an zil çalmıştı. Daha sonra bu konuyu evde eşim ile paylaştım ve çok sorgulamadan bu olayı ihbar etmem gerektiğini düşündüm. Eşimle birlikte bu olayla ilgili bilgi vermek üzere karakola gittim. ... bana bu olayı mektubu bıraktıktan sonra sorduğumda küçük abisinin kendisine yönelik bu davranışlarda bulunduğunu söyledi. Öpüp okşadığından bahsetti. Bir abisi dışında diğerlerini tanımıyorum. ... ile birlikte çocuk şubeye gittiğimizde ...'in ismi orada geçti. Ben bu olayı polise ihbar etmek üzere eşim ile birlikte Güneykent Polis Merkezine gittim ve beyanda bulundum. İstismara yönelik olarak detaylı bir bilgi vermedi. Ben ilgili polis karakolunda da bu durumu beyan ettim. Tutanağın altındaki ... yazan kişi benim ve imza da bana aittir. (Dosya içerisinde bulunan mektup sureti okundu, soruldu.) Mağdurun masama bıraktığı mektup içeriğidir, doğrudur. Benim bizzat mağdurun benle konuştuğu beyanları dışında ve masama bıraktığı mektup dışında bilgim yoktur. Mektupta abileri olarak belirttiği kişilerden bahsetmedi.”,

Tanık ... Kollukta; “Ailemle birlikte yaşarım. Kız kardeşim ...’nin zeka geriliği yani zihinsel özürlü değildir. ...'nin solunum sisteminden burnundan rahatsızlığı vardır. Birkaç defa ameliyat olmuştur. Ben bekarım. Ailem ile birlikte yaşarım. Biz (7) erkek ve (4) kız olmak üzere toplam (11) kardeşiz. İki abim evlidir ve bizimle birlikte yaşarlar. İki ablam ise yine evlidir. Ancak bizimle birlikte yaşamazlar. Bu zamana kadar kız kardeşim ..., ... abisinin göğüslerini ellediğini, cinsel organını ellettiğini ve tersten cinsel ilişkiye girmeye çalıştığına dair bana bir şey anlatmadı. Bu olaylar nedeniyle ... ile birlikte oturup ağlamadık. Biz hepimiz ...'yi seviyoruz. ... küçük olduğu için yaramazlık yaptığı zaman ... abisi kızıyor. ...'nin yalan söylediğini düşünüyorum. Belki ... abisine kızdığı için yalan söylemiş olabilir. ...'in ...'ye de kızması her abi kardeş arasında olan şeylerdir. Bunlar büyütülecek şeyler değildir. Bunların saçma olduğunu düşünüyorum.”, Mahkemede; “Sanık ... abim olur, mağdur ... de kız kardeşim olur. Bahse konu olayı görmedim. Kız kardeşim ... bana abim ...'in kendisine cinsel olarak bir şey yaptığına dair herhangi bir şey anlatmadı. ... abim ile kız kardeşim ... bir keresinde kahvaltıda kavga ettiler. Bu her kardeş arasında olabilir. Abim bir keresinde kardeşime suratsız diye söz söyledi. Kardeşim de tavşan dudaklı olduğu için bu duruma çok üzüldü. Ben böyle bir olaya şahit olmadım. Olaya ilişkin bir görgüm yoktur.”,

Tanık ... ... Kollukta; “Ailem ile birlikle yaşarım. Kız kardeşim ... zeka geriliği yani zihinsel özürlü değildir. ...'nin solunum sisteminden burnundan rahatsızlığı vardır. Birkaç defa ameliyat olmuştur. ... arasında tavşan dudaklı olarak tabir edilen rahatsızlığı vardır. Ben evli olmama rağmen eşim ile birlikte kendi ailem ile birlikte yaşarım. Biz (7) erkek ve (4) kız olmak üzere toplamı (11) kardeşiz. Ben ve başka kardeşim de evlidir ancak ailemizle bizimle birlikte yaşarız iki ablam ise yine evlidir. Ancak bizimle birlikte yaşamazlar. Bu zamana kadar kız kardeşim ...'nin ... abisi tarafından cinsel istismara maruz kaldığımı bilmiyordum. İlk kez dün öğrendim. ... benim kız kardeşim olur. Hâliyle kardeşimi yanaklarından öperim. Başını okşarım. Kardeşime sarılırım. Ancak bunları kötü niyetli olarak yapmam. Her insan gibi ben de kardeşimi severim. Bunun için de sevgimi kendisine gösteririm. ...'in sinirli ve ters bir yapısı vardır. ...'in ara sıra ...'ye terlik veya kaşık attığını biliyorum. Ancak ...'nin fiziki özründen dolayı ...'in dalga geçtiğini görmedim. ... canı istediği zaman çalışır. Çalışmasa bile sabah evden çıktığını akşam da eve geldiğini biliyorum. Ben sabah işe gider akşam da gelirim. ...'in kardeşimiz ...'ye cinsel istismarda bulunacağını sanmıyorum.”,

Tanık ... ... Kollukta; “... benim öz kardeşim olmaktadır, kendisi şu anda 16 yaşındadır, biz 11 kardeşiz, ben nişanlıyım hâlen babamın adresinde ikamet ederim, ... 8. sınıfa gitmektedir. Kardeşimin ifadesinde belirttiği konular yüzüme karşı okundu, ... da benim kardeşim olur, kendisi 23 yaşındadır, bekardır ve birlikte babamın evinde kalmaktayız, kardeşim ... doğuştan tavşan dudaklı olarak doğdu, bununla ilgili hâlen tedavi görmektedir, ayrıca yine doğuştan sol kulağında biraz duyma sorunu vardı, bu rahatsızlığından dolayı da ameliyat olacaktır, kardeşim ...'nin zihinsel yönden bir rahatsızlığı yoktur, kardeşim ... benim yanımda inşatta çalışmaktadır, kendisi ile diğer kardeşim ... eski zamanlarda çokça tartışırlardı. ... kendisine tavşan dudaklı diyerek dalga geçerdi, bu duruma kardeşim ... de çok bozulurdu ve hiddetlenirdi, araları küçüklükten beri iyi değildi, abi kardeş olarak sürekli tartışırlardı, ancak kardeşim ...'nin ifadesinde abisi ... hakkında söylediği suçlamalar tamamen asılsızdır, yalandır, bu zamana kadar da ne kardeşim ...'den ne de başka birinden ...'in böyle bir şey yaptığını duymadım, böyle bir şey olsaydı kesinlikle duyulurdu, kardeşim benim ile ilgili olarak küçüklüğünde yanaklarından ve dudaklarından öptüğümü bahsederek benim kötü niyetli olmadığımı söylemiş, kardeşimi küçüklüğünde çok severdim, bunlar hiçbir zaman kötü niyete dayalı olan bir şey değil böyle bir şey zaten olamaz, o benim öz kardeşim canımdan daha da bana yakın. Kardeşim ...'nin yine kardeşim olan ... hakkında neden böyle bir asılsız iddialarda bulunduğunu bilmiyorum, araları sürekli tartışma ile geçtiğinden dolayı yalan söylediğini düşünüyorum, böyle bir şeyin olması imkânsızdır.”,

Sosyal Hizmet Uzmanı ... Mahkemede; “Mağdur ile duruşma öncesinde konuştuğumda duruşmadaki beyanları gibi bana da beyanlarda bulunmuştur, zihinsel ve fiziksel gelişimi uygundur, ifadelerine itibar edilebilir, mağdur bana görüşmemizde ailesi ile yaşamak istediğini, ailesinden uzak kalmasının psikolojini bozduğunu beyan etmiştir, kendisinin şikâyetçi olmadığını, öğretmeninin kendisi adına şikâyetçi olması üzerine olayın ortaya çıktığını, ailesi kalmak istediğini belirtmemiştir, beyanlarına itibar edilebilir, takdir mahkemenindir.”,

Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.Sanık Kollukta; “Ailem ile birlikte yaşarım. Ben bekarım. Biz (7) erkek ve (4) kız olmak üzere toplam (11) kardeşiz. İki abim evlidir ve bizimle birlikte yaşarlar. İki ablam ise yine evlidir. Ancak bizimle birlikte yaşamazlar. Kız kardeşim ... tarafından isnat edilen suçlamalar hakkında bilgi verildi. Bilgi sahibi oldum. Kız kardeşim ...’nin zeka geriliği yani zihinsel özürlü değildir. ...'nin solunum sisteminden burnundan rahatsızlığı vardır. Birkaç defa ameliyat olmuştur. Ben şu anda şoktayım. Benim cep telefonum vardır. Numarasını bilmiyorum. Şimdiye kadar (8) adet ayrı hat aldım. Birkaç tane de cihaz aldım. Bazı telefonları yere vurarak kırdım. Bazılarının da hattını kırdım. Hatırladığım kadarı ile tarihten üç ay kadar öncesinde hattımda TL vardı. Ancak cihazım yoktu. ...'nin de kendi telefonu olduğu için, cihazı istedim. Kendisi de vermeyince 'özürlü' dedim. ... de üzerime geldi. Ben de tekme ve ... atarak ...'yi dövdüm. Yine ...'yi dövdüğümü biliyorum. Ancak ne zaman ve ne amaçla dövdüğümü hatırlamıyorum. Bazen ...'ye ‘Sakatsın, maymun suratlısın.’ derdim. ... de bana kızıyordu. Ben çalışmıyorum. Ailem de benim üzerime gelerek çalış diyerek bağırıyorlar. Aileme bir şey diyemediğim için, ...'nin küçük olması sebebiyle sinirimi ondan çıkararak ... ile dalga geçiyorum. Ben bazen bir sakatın lafına kalacağıma susuyorum gibi sözleri ...'ye kullanıyordum. Bu şekilde ...'yi çok sinirlendiriyorum. Ben kesinlikle ...'ye cinsel istismarda bulunmuyorum. ...'den cinsel ihtiyacımı karşılamıyorum. ... tarafından isnat edilen suçlamaları kabul etmiyorum. ...'yi sinirlendirdiğim için bana iftira almış olabilir. ...'ye kötü davrandığımı, kendisiyle dalga geçtiğimi ve birkaç defa da kendisini dövdüğümü kabul ediyorum.”,Sorguda; “Ben bu hususta emniyette ifade vermiştim aynen tekrar ederim, mağdur ... benim kız kardeşim olur. Biz 7 erkek 4 kız olmak üzere toplam 11 kardeşiz. Ben bekarım ailem ile birlikte yaşamaktayım. Kız kardeşim ... ile birlikte yaşamaktayız. Bu tarihten 2-3 ay kadar önce ...'den cep telefonum bozulduğu için cep telefonunun istedim. O da vermeyince ...'nin de dudaklarında sıkıntı olduğu için telefonu vermeyince maymun suratlı demiştim ve daha sonra tekme ... dövmüştüm. Bu nedenle ... bana kızıyordu. Ben evdeyim çalışmıyorum. Ailem de çalışmadığım için benim üstüme gelmektedir. Bende sinirimi kardeşim ...'den çıkartıyorum. Onunla dalga geçip dövüyorum. Kesinlikle kız kardeşime cinsel istismarda bulunmadım. ...'yi dövdüğüm ve dalga geçtiğim için bana iftira attığını düşünmekteyim. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum.”,Mahkemede; “Atılı suçu kabul etmiyorum. Kardeşimin yüzünde fiziksel olarak özür vardır. Ben bundan dolayı onunla suratsız, maymun kelimesini kullanıyorum. Oda bana bağırıp çağırıyor. Bana bundan dolayı iftirada bulunmuş olabilir. Onun dışında ben kardeşimi herhangi bir şekilde cinsel istismar yapmadım. Göğüslerine dokunmadım. Vücudunun değişik yerlerini öpmedim. Beraatimi talep ederim...Ben mağdur kardeşimi 3 ay kadar önce kahvaltı sırasında çok kötü dövdüm. Ancak hastanelik olmadı.”,

Şeklinde savunmada bulunmuştur.Çocuğun cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alman nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;İnönü İlköğretim Okulu 8. sınıf öğrencisi ve 01.07.2000 doğumlu olan mağdurun beden öğretmeni tanık ...’a verdiği mektupta “...Şimdi size hayatımla ilgili bazı sırlarımı vereceğim ve vermek zorundayım. Çünkü içimde bırakamıyorum, güvendiğim insana söylemek istiyorum. Benim ailemle çok büyük bir sıkıntım var yani abilerimle. Üç tane hayatımı söndürdüler. Aynı uyuşturucu bağımlılığı gibi kendime alışmaktan dolayı zarar vermeye başladım, evimden kaçmaya çalıştım yapamadım çünkü annemi ve babamı bırakamıyordum. Zaten bir tane abim bana dokunamadığı için hep benimle dalga geçerek beni ağlatır. Sürekli zaten onun yüzünden evde tartışma çıkar. Yani ne kadar evimde gülsem de gülüşümün arkasında çok acı çekiyorum. Mutlu olmak zorundayım, başka çarem yok. Ben bugüne kadar hep ağladım, o şerefsizler yüzünden ben dayak yedim. Bu yüzden kendimi çok öldürmek istedim ama yapamadım. Hep yeni bir sayfa dedim. Hayat sıkıntımdan dolayı yeni sayfa açamadım. Ben bu sıkıntılarımı günlüğüme bile yazamıyorum çünkü saklayacak yerim yok. Ben hayatımda hiç mutlu olmadım. Sayenizde birazcık da olsa güldüm. İyi ki sizinle tanıştım...” şeklinde ifadelere yer verdiği, tanık ...’un mektubu okuduktan sonra mağdura sorduğunda, mağdurun tanık Filiz’e en küçük ağabeyinin kendisini öpüp okşadığını anlattığı, tanık Filiz’in mağdurun cinsel istismara uğradığı yönünde ihbarda bulunması üzerine mağdurun savcılıkta alınan beyanında; ailesiyle birlikte ikamet ettiğini, 7 erkek ve 4 kız olmak üzere 11 kardeş olduklarını, 5 ağabeyi ve 1 ablasının da kendileriyle birlikte yaşadıklarını, en küçük ağabeyi olan 01.11.1991 doğumlu sanık ...’ın 5-6 yaşlarından 11-12 yaşlarına kadar kendisini istismar ettiğini, sanığın evde kimse olmadığı zamanlarda özel bölgesini ve boğaz kısmını öpüp yaladığını, yine elbise altından elini sokarak göğüslerine dokunduğunu, genelde iç çamaşırlarını çıkarıp eliyle okşayıp öptüğünü, kendi organını öpmesini ve okşamasını istediğini, bir kere ise arkadan yapmak istediğini, fakat sanığa izin vermediğini, bazen eliyle cinsel organını tutturup sanığın cinsel organı ile oynamasını istediğini, bu şekildeki eylemlerden sonra sanığın cinsel organından bulanık su gibi bir sıvının yere aktığını gördüğünü, bu olaylar yaşanırken sanık tarafından tehdit edildiğini hatırlamadığını, mektupta bahsettiği ... ve ... isimli diğer ağabeylerinin ise kendisine iyi niyetli dokundukları için onlardan şikâyetçi olmadığını, sanığın kendisine yönelik eylemlerini aynı evde yaşayan ablası tanık ...’ye anlattığını, Mahkemede ise 7-8-9 yaşlarında iken sanığın kendisinin özel bölgesini elleyip öptüğünü, dudağını öptüğünü, bazen de göğüslerine dokunduğunu, her ne kadar önceki ifadesinden ağabeyinin özel bölgesine sürekli dokunduğu anlaşılıyor ise de ağabeyinin özel bölgesine bir kere dokunmak istediğini, olayı ablasına da anlattığını beyan ettiği, mağdurun babası şikâyetçi ..., ağabeyleri tanıklar ... ... ve ... ... ile ablası tanık ...’ın mağdurun iddialarına ilişkin bilgi sahibi olmadıklarını, tanık ...’nin ayrıca mağdurun kendisine sanık tarafından cinsel istismara uğradığına dair bir şey anlatmadığını beyan ettikleri, sanığın aşamalarda mağdura hakaret edip onu dövdüğü için kendisine iftira atıldığını, atılı suçu kabul etmediğini savunduğu anlaşılan olayda;

Makul bir neden olmadığı hâlde üzerinden uzun bir süre (beyana göre 3-4 yıl) geçtikten sonra olayın adli makamlara intikal ettirilmesi, mağdurun savcılıkta alınan beyanında 5-6 yaşlarından 11-12 yaşlarına kadar sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu ve özel bölgesine birden çok kez dokunduğunu söylemesine rağmen Mahkemede sanığın 7-8-9 yaşlarında kendisine istismarda bulunduğunu ve özel bölgesine bir kere dokunmak istediğini beyan ederek hem olayın geçtiği zaman diliminde hem de sanık tarafından yapıldığı iddia edilen eylemlerin niteliğinde ve niceliğinde çelişkiye sebep olunması, bu bakımdan mağdurun anlatımlarının aşamalarda istikrar göstermemesi, sanığın savunmalarında kardeşiyle sürekli dalga geçtiğini, ona hakaret ettiğini, 2-3 ay önce de çok kötü şekilde onu dövdüğünü, bu nedenle kendisine iftira attığını beyan etmesi, sanık ... mağdurun kardeşleri olan tanıkların da husumete varacak boyuttaki geçimsizliğe ilişkin sanık savunmalarını doğrulamaları, mağdurun cinsel istismara ilişkin olayları ablası tanık ...'ye anlattığını beyan etmesine rağmen tanık ...'nin mağdurun kendisine bir şey anlatmadığını söyleyerek mağdurun beyanını teyit etmemesi, mağdurun ileri sürdüğü cinsel istismara ilişkin olayı gören ve mağdur beyanlarını doğrulayan herhangi bir tanık bulunmaması, sanığın tüm aşamalarda suçu inkar etmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; mağdurun belirsiz ve çelişkili olan, tanık anlatımları, tıbbi veriler ve somut delillerle desteklenmeyen soyut beyanı dışında sanığın atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, ikinci uyuşmazlık bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri .r ve ...;"Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına, olayın adli makamlara intikal şekli ve zamanına, mağdurenin kendisine yönelik olarak işlendiğini belirttiği cinsel istismar içeren davranışları ayrıntılı şekilde ve yer–zaman konusunda tutarlılık ve bütünlük göstererek ifade etmesine, sınırda zekâ düzeyine sahip olduğu anlaşılan mağdurenin başka ağabeyleri de bulunmasına ve onlara da suç isnadında bulunma olanağı varken sadece sanık ağabeyi ...’e yönelik anlatımlarının ve şikâyetinin bulunmasına, benzer nitelikteki dosyaların aksine mağdurenin tüm aşamalarda sanık hakkında iddialarını sürdürmesine ve bu bağlamda aile bireyinin korumaya ve muhtemel bir cezadan kurtarmaya yönelik bir çaba göstermemesine, mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin tıbbi rapor ve sosyal inceleme uzmanı görüşüne göre sanığa yüklenen çocuğun cinsel istismarı suçunu tüm unsurlarıyla sabit olduğu düşüncesinde olmamız nedeniyle sayın çoğunluğun itirazın reddine ve suçun sabit olmadığına yönelik görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.