Esas No: 2012/29518
Karar No: 2013/810
Karar Tarihi: 24.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/29518 E.  ,  2013/810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı ...nde bakım elemanı olarak çalıştığını, her yıl değişik alt işverenlerle yapılan birer yıllık sözleşmeler çerçevesinde çalışmasını kesintisiz bir biçimde sürdüğünü, işyerinde çalışan işçilerin iş paylaşımı, görevlendirmesi ve kontrolünün rehabilitasyon merkezi müdürü tarafından yapıldığını, 2011 yılı Kasım ayında kurum müdürü ile davacı arasında bir anlaşmazlık yaşandığını, 02.01.2012 tarihinde işe giden davacıyı kurum müdürünün alt işverenin muhasebe birimine gönderdiği ve muhasebe görevlileri tarafından işine son verildiğinin bildirildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi ile davalı işverenin işe başlatmama durumuna ilişkin alacaklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı ... davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, bu sebeple Bakanlığın davalı sıfatının bulunmadığını, ayrıca davacının ...nde bakım elemanı olarak görev yaptığını, şikayet dilekçeleri üzerine davacının koruma ve bakımı altında bulunan özürlüleri ceza amaçlı kasten aç bıraktığının ve yemeklerini çöpe döktüğünün tespit edildiğini, belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı .... davalı şirketin diğer davalı bünyesinde önceden beri çalışmakta olan işçilerin, ihaleyi aldığı tarihler arasında ücret bordrolarını ve sigortalarını düzenleyen aracı bir şirket olduğunu, davacının en başından beri diğer davalının işçisi olduğunu, işçilerin işe alınması ve işten çıkartılması konusunda davalı şirketin herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, diğer davalının 06.12.2011 tarihli yazısında davacının bazı özürlülerin yemeğini kasten vermeyip çöpe dökmek gibi olumsuz ve kabul edilemez davranışının olduğu belirtilerek sözleşmesinin sonlandırılmasının istendiğini, bu sebeple davacının işine son vermek zorunda kalındığını, belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ... isimli kişinin olayın olduğu akşam yemeği beğenmediği için mi yemediği, yoksa davacı tarafından cezalandırıldığı için mi yemediği konusunda işyeri yetkilileri tarafından olayın hemen ardından net bir şekilde araştırma yapılmadığı, işyeri yetkilileri tarafından davacı hakkında 06.12.2011 tarihinde işverene yazı yazıldığı halde feshin altı günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra kurum kayıtlarına göre 30.12.2011 tarihinde, davacının iddiasına göre ise 02.01.2012 tarihinde gerçekleştirildiği davacının bakım ve gözetimi altındaki kişiyi görevini kötüye kullanarak cezalandırmak amacıyla aç bıraktığını kesin olarak söylemenin olanaklı olmadığı, bu sebeple davacının derhal feshi gerektirir ağırlıkta davranışından söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesen yükümlülüğün yüklendiğinin belirlenmesi, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi işyerinde zihinsel özürlü çocuklara kötü davranması nedeniyle asıl işverenin talebi doğrultusunda alt işveren davalı tarafından bildirimsiz olarak feshedilmiştir. Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; davacının ...na bağlı ...nde özürlü bakım elemanı olarak çalıştığı, çocuklara iyi davranmadığı, cezalandırmak amacıyla yemek vermeme gibi davranışlarda bulunduğu ve davalı savunmasına göre iş sözleşmesinin haklı sebebe dayanılarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece haklı sebebe dayalı fesih hakkının işverence altı iş günü içerisinde kullanılmadığı gibi fesih sebebi yapılan davranışların kesin olarak tespit edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise

de haklı sebeple fesih hakkının doğduğu tarihten itibaren altı iş günü içerisinde kullanılmaması haklı sebep yönünden haksız hale getirir ise de makul süre içerisinde yapılan fesih için geçerli sebep sayılmasına engel teşkil etmez. Başka bir anlatımla haklı sebepten kaynaklanan fesih hakkının yasada öngörülen sürede kullanılmaması fesih işlemini haklı sebebe dayanır olmaktan çıkarır ise de fesih için geçerli sebep sayılmasına engel değildir. Olayın meydana geldiği tarihle iş sözleşmesinin feshedildiği tarih dikkate alındığında fesih işleminin makul süre içerisinde yapıldığı açıktır. Öte yandan normal bir insanın bakımına göre daha fazla özenli ve duyarlı olması gereken davacının bakım görevini yerine getirirken olumsuz tutum ve davranışlarda bulunduğu dosya kapsamıyla sabittir. Davacının fesih sebebi yapılan davranışları iş sözleşmesinin feshi için haklı sebep ağırlığında olmadığı kabul edilse dahi işyerinde olumsuzluklara yol açan davranışlarının fesih için geçerli sebep niteliğinde olduğunu kabulü gerekir. Tüm dosya kapsamıyla belirginleşen duruma göre davacının özürlü çocuklara iyi davranmadığı, bu durumda işverenden iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği, dolayısıyla feshin geçerli sebebe dayandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 50,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alman temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 24.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.