Esas No: 2012/20771
Karar No: 2013/2366
Karar Tarihi: 06.02.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/20771 E.  ,  2013/2366 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 20.01.2008 tarihinde 2.810.gr ağırlığında 46 cm boyunda erkek bebekleri ...' in dünyaya geldiğini, Hamilelik aşamasının davalı doktor... tarafından davalı hastanelerde yapıldığını, maddi durumlarının iyi olmamasına rağmen davalı doktorun tüm söylediklerini yaptıklarını ancak davalı doktorun gerekli özen ve dikkati göstermemesi 2' li ve 3' lü testleri yaptırmaması, zamanında doğru teşhisleri koymaması nedeniyle down sendromlu ve kalbi delik olan davacı ...' in dünyaya geldiğini ileri sürerek bebek ... için 2.000.00.TL maddi, 100.000.00.TL manevi tazminat ile davacı anne ve baba yönünden ayrı ayrı 1.000.00.TL maddi ve 50.000.00.TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76. md.. 6100 sayılı HMK. 33. md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı ...' ın, davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından hamilelik sürecinin takip edildiği ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 21.06.2010 tarihli raporunda, “1987 doğumlu ...' ın 20.01.2008 tarihinde sezeryan ile canlı bir bebek doğurduğu, doğum sonrası muayenelerde küçükte Down sendromu ve kalpte AV kanal defekti tespit edildiği, mevcut tıbbi belgelere göre ...' da ortaya çıkan AV kanal defektinin intrauterin dönemde tanısının konulamayacağı, 31.10.2008 tarihli davalı vekili tarafından verilen yazılı savunmada davacıların 11-14 haftaları arasında yaptırması gereken ikili testi maddi durumlarının yetersizliği nedeniyle yaptırmamaları üzerine 17-34 haftalar arasında üçlü test yapılmasının önerildiği, davacılar tarafından bu testin de yaptırılmadığı beyanının kabulü halinde ...' nin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu ..” açıklanmıştır. Görüldüğü üzere, davalı doktorun davacı ...'nın hamilelik sürecinde hamileliğin ve bebeğin sağlıklı bir şekilde gelişmesini tamamlaması yönünde gerekli testleri ve kontrolleri tam olarak yaptırıp yaptırmadığı, hamileliğin 27. haftasında yaptırılan renkli doopler incelemesinin sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının denetlenip denetlenmediği, down sendromunun ve kalpteki AV kanal defektinin hamilelik sırasında tespit edilip edilemeyeceği hususlarında raporda yeterli açıklama yapılmamıştır Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporu bu haliyle hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında kadın doğum uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 21.15 tL temyiz harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 6.2.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.