Esas No: 2017/6652
Karar No: 2018/6802
Karar Tarihi: 27.09.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/6652 E.  ,  2018/6802 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarına gelince,

A)Davacı İstemi :

Davacı, 20/5/2014 günü davalı ...'a ait iş yerinde davalılardan ...'ın üstlenmiş olduğu, inşaatın bir kısmı olan demir doğrama işi ile ilgili ...'ın sigortalı işçisi olan davacının, iş yerinde çalıştığı sırada inşaat içerisinde yüksek elektrik akımına kapılmak suretiyle ağır yaralandığını, müvekkilinin ... ... Üniversitesinde üç ay yoğun bakımda kaldığını, tedavi sonrasında sağ ayağının büyük oranda kesildiğini, karnındaki patlama nedeniyle kalıcı açık yara kaldığını, sağ bacağının kesilme ihtimali olduğunu, hastane kayıtlarında olayın iş kazası olarak geçmesine rağmen her hangi bir tahkikat yapılmadığını belirterek meydana gelen kazanın iş kazası olduğunun tespitine, davacının maluliyetinin tespitine, tarafların kusur oranlarının tespitini istemiştir.

B)Davalılar Cevabı :

... Elektrik Dağıtım AŞ vekili; açılan davanın usul ve esas yönünden yersiz olduğunu, olay ile ilgili yapılan ceza yargılaması dosyasında alınan kusur raporunda müvekkili şirketin kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.

Davalı ... vekili ; öncelikle davanın müvekkili açısından husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, ...'ın diğer davalı işveren ...'la anahtar teslim eser (istisna) sözleşmesi akdedildiğini, davalılar arasında herhangi bir hizmet akdi yahut yazılı alt işverenlik sözleşmesi mevcut olmadığı gibi Alt İşverenlik Yönetmeliği md 5 ve 6 gereği alt işveren olduğu ileri sürülen diğer davalı ... tarafından yapılmış bir bildirim veya taşeron iş yeri dosya tescili de olmadığını, diğer davalı ... ın kendi nam ve hesabına çalışan müstakil vergi kaydı ve sanayi sitesinde iş yeri bulunan bağımsız bir esnaf olduğunu, ... ın devamlı iş yerine ait tescil edilmiş ve devamlı işçisi olan davacının sigortalı olarak çalıştığının sabit olduğunu, iş sahibi (ihale makamı) yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacağını, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvenliği ile ilgili hükümlerinin 30.12.2012 tarihinde yürürlükten kaldırıldığından ve 6331 Sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği kanununda asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmediği belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; müvekkili açısından kendisine atfedilecek bir kusur bulunmadığını, olayın davacının kendi kusuru nedeniyle meydana geldiğini, inşaatın önünden geçen yüksek gerilim hattı için elektrik idaresinin tedbir alması gerektiğini, davacının uzman ve bu nevi olayları iyi bilen bir kimse olduğunu, uzun yıllardan beri bu işlerde çalıştığını, malzemeyi kullanırken nasıl önlem alınacağını bildiğini, kendisi ile müvekkilinin öğle saatlerine kadar çalıştığını, çalışma tarzı hakkında yeteri kadar bilgi sahibi olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; müvekkili Kurumun bu davada davalı sıfatı bulunmadığını, bu durumda davalının sadece işverenin olması gerektiğini, iş kazası ile ilgili olarak ... tarafından 21/5/2014 tarihinde başvuru yapıldığını, başvuru neticesinde müvekkili kurum tarafından davacıya 2120,09 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiğini, davacı veya vekilinin Kuruma her hangi bir şekilde iş göremezlik geliri veya maluliyeti talebinde bulunulmadığını, söz konusu olayla ilgili iş kazası bildirim bilgileri ile geçici iş göremezlik ödemesine ilişkin ödeme listesi haricinde kurumda her hangi bir bilgi ve belge bulunmadığını davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Mahkemenin; maddi kabul ile yukarıda yapılan açıklamalar, ilmi ve kazai içtihatlara uygun ve denetlemeye açık olması nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi raporu ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; 20/5/2014 günü davacı işçinin çalışırken geçirmiş olduğu, kazaya ilişkin olarak, dava konusu kazanın meydana geldiği, mahaldeki enerji nakil hattının gerek yerden yüksekliğinin gerekse binaya olan mesafesi kural, tüzük ve yönetmeliklere uygun olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin hattın üzerinde bakım ve onarım çalışması yapmasının gerekli olup olmadığı hususu incelendiğinde, elektrik dağıtım şirketi arıza, kopma olmadığı sürece bir enerji nakil hattında bakım ve onarım çalışması yapması söz konusu değildir, enerji nakil hatlarının müdahale olmadığı sürece kopması olmamaktadır. Bu nedenle ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin görev alanındaki enerji nakil hatlarında enerji nakil hatlarını tek tek incelemesi düşünülemez. Yine söz konusu hattın belirlenen kusuru da bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, davalı ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin dava konusu kazanın oluşumunda her hangi bir kusuru olduğu tespit edilememiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun olaydaki kusuru irdelendiğinde, husumet tevcihi ciddi bir iştir ve husumet tevcih edilen tüzel kişinin eylem, fiil ve davranışları ile dava konusu kazanın meydana gelmesi arasında açık, belli bir illiyet bağının mevcut olması ve bu mevcudiyetin mutlaka delillerle ortaya konulması gerekmelidir. Sosyal Güvenlik Kurumunun eylem fiil ve davranışları ile dava konusu kazanın meydana gelmesi arasında açık belli bir illiyet bağının mevcut olduğu tespit edilememiş olup, bu nedenle davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun mevcut eylemde her hangi bir kusuru olmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı ...'ın kusuru irdelendiğinde, İşveren iş yerinde iş güvenliği ile ilgili olarak geniş kapsamlı bir tedbir, önlem ve kontrol mekanizması kurmak, yerleştirmek ve bu mekanizmaya çalışanlar tarafından uyulduğunu izlemekle sorumludur. İşverenin çalışanlara sadece işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili olarak verilmesi gereken alt ve edevatları teslim ederek ve bu teslim ve tesellüm ile ilgili olarak imzalı bir zimmet makbuzu düzenleyerek sorumluluklarından kurtulamayacağı, iş yerinde iş güvenliği ile ilgili olarak geniş kapsamlı bir tedbir önlem ve kontrol mekanizması kurmak, yerleştirmek ve bu mekanizmaya çalışanlar tarafından uyulduğunu izlemek yönündeki sorumluluğunun işin sürdüğü süre boyunca sürekli ve devam eden bir sorumluluk olduğu kabul edilmelidir. Davalı ...'ın iş yerinde iş güvenliği ile ilgili olarak alınması gereken önlem ve tedbirlerin alınması, tesis edilmesi, sürdürülmesi izlenmesi, kontrol edilmesi yönündeki vazgeçilmez ve devredilemez sorumluluğunun mevcut olduğu, ve bu hususta gerekli her türlü önlem ve tedbirin alınmasında gösterilmiş olan ihmalkar davranışlar nedeniyle dava konusu iş kazasının meydana gelmesinde asli bir oranda (%60) kusuru bulunmaktadır.

Davalı ...'ın kusuru irdelendiğinde, belirli bir işin bir bölümünü başkasına verip diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçelerle bizzat yapan kişi asıl işveren durumundadır, kendisi işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayıp, işi bölerek ihale suretiyle muhtelif kişilere veren iş sahibi, İş Kanununun 1/son maddesi anlamında bir asıl işveren değildir. İşin demir alüminyum doğrama işi olarak bölünen kısmının davalılardan ...'a tümüyle devredilmiş olması, binanın sahibi davalı ...'ın eylem ve davranışları ile kazanın meydana gelmesi arasında bir illiyet bağı kurulması ve kendisine kusur atfedilmesinin mümkün olmaması nedenleri ile kendisinin eylem, fiil ve davranışları ile dava konusu kazanın meydana gelmesi arasında hiç bir illiyet bağının bulunmadığı bu nedenlerle kendisinin dava konusu kazanın meydana gelmesinde her hangi bir kusur, katkı ve sorumluluğunun olmadığı, sabittir.

Davacı ...'nın kusuru irdelendiğinde, iş yerinde çalışanlar bina veya bina kısmındaki inşaatta makine de tesisatta ve adavette göreceği noksan veya tehlikeli durumu, amirine veya bakım onarım işleriyle görevli olanlara hemen bildirecek ve işveren de bu kusurları en kısa zamanda ve uygun şekilde giderecektir. Davacı kazazedenin göstermiş olduğu dikkatsiz ve tedbirsiz davranış ile kazanın meydana gelmesi arasında somut bir illiyet bağının olduğu, ve bu nedenle kendisine 4857 Sayılı Yasanın 77, İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğünün 2,499 maddeleri uyarınca kendisine bu bağ ile uygun belli bir oranda (% 40) kusur atfedilmesi gerekmektedir.

Kazanın meydana geldiği mahal, olayın oluşumu, birlikte değerlendirildiğinde dava konusu kazanın 506 Sayılı Yasanın 11.maddesinin A fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında bir iş kazası olduğu ve bunun bilirkişi raporunca da tespit edildiği sabittir.

Davacı tarafın maluliyetinin tespiti talebi yönünden 24/05/2017 tarihli celsedeki beyanı üzere, Mahkememizin 2015/324 esas sayılı dava dosyası ile meydana gelen kaza nedeniyle tazminat davası açıldığı, ve bu 2015/324 sayılı dava dosyasında dava konusu itibariyle davacının maluliyetinin tespiti yapıldığı, usul ekonomisi bakımından iş bu dosya içinde ayrıca maluliyet raporu alınmasına gerek kalmadığı ve maluliyet bakımından rapor alınmasını talep etmedikleri yönündeki davacı vekili beyanları dikkate alınarak; iş bu davada, davacının maluliyet tespiti bakımından bir karar vermeye yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gerekçesine dayandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, dava konusu 20/05/2014 tarihinde meydana gelen kazanın İş Kazası olduğunun tespitine, dava konusu olay bakımından; davalı ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin meydana gelen kazada kusursuz olduğunun tespitine, davalı ...'ın meydana gelen kazada kusursuz olduğunun tespitine, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu'nun meydana gelen kazada kusursuz olduğunun tespitine, davalı ...'ın asli oranda % 60 kusur, katkı ve sorumluluğu olduğunun, tespitine, davacı kazazede işçi ...'nın meydana gelen kazada tali % 40 oranında kusurlu olduğunun tespitine, davacı tarafın maluliyetinin tespitine ilişkin talep hakkında bir karar vermeye yer olmadığına karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davalı vekili;

Davacı vekili; dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporlarının birbiri ile çeliştiğini, bilirkişi raporuna itirazda bulunduklarını, Mahkemece itirazlarının değerlendirilmediğini ve gerekçesiz bir şekilde ret edildiğini, hükme esas alınan raporun kanuna uygun teşekkül etmediğini, davalı ...'ın kusurunun tespiti amacı ile Ortak Sağlık Güvenlik Birimi tarafından tutulmuş gerekli uyarı ve ikazların yazıldığı tespit onay defteri ve personel eğitim sertifikasına ilişkin bilgi ve belgelerin dosya içine alınmadığı gerekçesiyle,

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; müvekkili Kurumun bu davada davalı sıfatı bulunmadığını, davalının sadece işveren olması gerektiğini, Mahkemece yeterince araştırma yapılmadan karar verildiğigerekçesiyle,

Davalı ... vekili; hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşeron olarak müvekkili kuruma kusur verilmesinin kabul edilir gerekçelere dayanmadığını, olay mahallinde yapılanın bir bütün inşaat olup yapılacak işin nevine göre taşeron firmanın bu yerde gerekli önlemleri alması ve bunu yerine getirmesi gibi yasal ve içtihadi bir mecburiyetinin olmadığını, bina inşaatının başlangıcından sonuna kadar bu nevi işlemleri yerine getirmenin tamamen bina sahibine ait olduğunu, davanın niteliği itibariyle kusur yönünden bir karar verilmemesi ve bu davanın içinde değerlendirilmesine yasal olanak olmadığı gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuşlardır

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesince;Kurumca maluliyet işlemlerine geçildiğine göre, olayın iş kazası sayıldığının kabulü gerekir. Zira maluliyet tespiti iş kazası tespitinden sonraki ikinci aşamadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 19/10/2009 gün ve 2008/13723 Esas, 2009/13020 Karar sayılı kararında değinildiği gibi; olayın Sosyal Güvenlik Kurumunca iş kazası sayılması halinde iş kazası tespitine ilişkin davanın konusuz kaldığı açıktır.

Aynı Dairenin 24/03/2016 gün ve 2016/3441 Esas, 2016/5086 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; eldeki davada herhangi bir tazminat talebinde bulunmadan kusur oranının tespiti talep edildiği, sadece kusur oranının tespitine yönelik bir kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı bunun için eda davası açılması gerektiği, böyle bir davada herhalde kusur oranının değerlendirileceği bu itibarla sadece kusur oranının tespitine yönelik bir davada davacının hukuki yararının bulunmadığı göz ardı edilerek davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmiş olması gerekçesiyle istinafa başvuran davalılar vekillerinin istinaf başvurusu kabul edilerek yeniden hüküm kurulmuştur.

F)Temyiz :

Davacı vekili; dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporlarının birbiri ile çeliştiğini, bilirkişi raporuna itirazda bulunduklarını, mahkemece itirazlarının değerlendirilmediğini ve gerekçesiz bir şekilde ret edildiğini,kusursuz olduğu tespit edilen davalılar lehine vekalet ücretine karar verildiği gerekçesiyle,

Davalı ... vekili; verilen hüküm tamamen ortadan kaldığına göre bu yönden red kararı verilmesi gerekirken bunun akisne bir tutum korunarak karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar doğru değildir gerekçesiyle

Davalı ... vekili; davacı zaten davalı ...'in işçisidir,davacı ile Kurum arasındaki ilişkinin müvekkilini ilgilendirmediğini, davalı ... ile müvekkili arasında eser sözleşmesi olduğunu, istinaf kararı ile müvekkilin yeniden yargılama yolunun açıldığını, davalı ... ile müvekkili arasındaki kukuki ilişkinin tespit edilmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuşlardır.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacının; meydana gelen kazanın iş kazası olduğunun tespitine, davacının maluliyetinin tespitine, tarafların kusur oranlarının tespitine yönelik davalılara karşı dava açtığı, davacının 20.05.2014 tarihinde iş kazası geçirdiği, iş kazasının Kurum'a bildirildiği, davacının davalı ...'in sigortalı işçisi olduğu, davalı ... ile davalı ... arasında yapımı süren inşaatın demir doğrama işinin yapılması konusunda eser sözleşmesi yaptıkları, davacı vekilinin 24.05.2017 tarihli celsede "her ne kadar dava dilekçemizde maluliyet bakımından tespit talebinde bulunmuş isekte, bu davanın açılmasından sonra mahkemenizde 2015/324 esas sayılı dava dosyasında meydana gelen kaza dolayısıyla açılan tazminat davasında maluliyet talep etmiştik, ve bu dosyada maluliyet raporu geldi maluliyet raporu geldiğinden bu dosyada ayrıca maluliyet raporu alınmasına gerek kalmadığını" beyan ettiği anlaşılmıştır

İş kazası ve maluliyet oranının tespiti konuları davalıların da hak alanlarını ilgilendirdiğinden, davacının talebi ile karar verilemez, davalıların beyanı alınarak gerekirse işin esasına girerek karar verilmesi gerekir.

Davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile iş kazası ve iş göremezlik oranının tespiti konuları davalıların hak alanını ilgilendirdiğinden davalıların beyanı alınarak gerekirse işin esasına girerek karar verilmesi gerekirken istinaf başvurusunun kabulü ile davacının iş kazası ve iş göremezlik tespiti talepleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair yeniden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASI gerekmiştir.

H)Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve ...'a iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, 27.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.