Esas No: 2006/169
Karar No: 2006/184
Karar Tarihi: 11.07.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/9-169 E., 2006/184 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/9-169 E., 2006/184 K.**

**- DEVLET KUVVETLERİ ALEYHİNDE CÜRÜMLER

- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA VE YAYMA HÜRRİYETİ

- TÜRK MİLLETİNİ, TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİ, DEVLETİN KURUM VE ORGANLARINI AŞAĞILAMA

- TÜRKLÜĞÜ BASIN YOLUYLA TAHKİR VE TEZYİF ETMEK**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 66 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 90 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 25 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 26 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 28 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 301 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 159 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 66 ]

- 5680 S. BASIN KANUNU (MÜLGA) [ Madde 16 ]

**"İçtihat Metni"**

Türklüğü basın yoluyla tahkir ve tezyif etmek suçundan, sanıkların 5680 SY. 16/1. maddesi yollaması ile TCY'nın 159/1. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasında;

1- Sanık K K'ın 5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5187 sayılı Yasanın 11. maddeleri uyarınca beraatine,

2- Sanık F D'in, 765 sayılı TCY'nın 159/1 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine, 350 YTL vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılanlar vekiline ödenmesine ilişkin Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.10.2005 gün ve 184-1082 sayılı hüküm, katılanlar M Ö, M S, Z H, K K ve sanık F D müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.05.2006 gün ve 711-2497 sayı ile;

"Davanın niteliği itibariyle suçtan, doğrudan zarar görmeleri söz konusu olmayan müştekilerin katılmalarına ilişkin karar hukuki değerden yoksun olup yok hükmünde bulunmakla hükmü temyize de yetki vermeyeceğinden katılanlar vekillerinin temyiz isteklerinin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine,

Sanık müdafiinin temyizine hasren yapılan incelemede,

Suça konu yazının yayımlandığı mevkute sanığın mevkutedeki konumu, hitap edilen kitle, yayımlanma amacı ile hitap edilen kitle tarafından algılanma biçimi de gözetilerek, dava konusu yazı dizisi bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, suça konu "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" ibaresinin Türklüğü tahkir ve tezyif edici nitelikte olduğunda kuşku bulunmamakta, bir toplumu yüceltirken başka bir toplumu aşağılamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile öngörülen ifade özgürlüğü kapsamında bulunduğunu kabulde mümkün görülmemekte olup, bu nedenlerle tebliğnamedeki bu konuya ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin duruşma sonunda oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1- Tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verildiği halde gerekçeli kararda bu konuya herhangi bir şekilde değinilmemek suretiyle hükümde çelişki yaratılması,

2- Atılı suçun niteliği itibariyle doğrudan zarar görmeleri sözkonusu olmayan şahısların davaya katılmasına karar verilerek lehlerine vekalet ücreti tayini,

3- Kararda yargılama masrafı miktar ve dökümünün gösterilmemesi," isabetsizliğinden bozmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 06.06.2006 gün ve 34001 sayı ile;

"İtirazın açıklanabilmesi için, sanığın konumunun ve hitap edilen kitlenin ne olduğu, yine suça konu yazı ve yazı dizisi kapsamında yer alan diğer yazılar yanında, düşünce özgürlüğünün uluslararası sözleşmeler ile bu sözleşmeleri yorumlayan yargı kararlarında ve iç hukukta nasıl ortaya konulduğu incelenmeli, davaya konu sözlerin hangi anlamlara gelebileceği ortaya konulup tartışılmalı; suçlama bu açıklamalar ışığında irdelenmelidir.

A- Sanığın konumu ve hitap edilen kitle

Sanık FD, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesi'nin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Yazılarını gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede yayımlamakta ve bu yazılarında H D adını kullanmaktadır. Gazetenin okuyucu kitlesinin önemli bir bölümünün, Ermeni kökenli yurttaşlardan oluştuğu bilinmektedir.

B- Suça konu yazı

Sanığın, A Gazetesi'nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" cümlesiyle, "Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu" düzenleyen 765 sayılı TCY'nın 159 ncu maddesine aykırı hareket edip etmediği, davanın ve itirazın konusunu oluşturmaktadır.

C- Yazı dizisi kapsamındaki diğer yazılar

Atılı suçun oluşup oluşmadığının ortaya konulabilmesi için, davanın konusunu oluşturan yazının yanında, bu yazının da yer aldığı ve toplam sekiz adet makaleden oluşan dizinin, bir bütün halde ele alınması ve sonuca, buradan gidilmesi gerekmektedir. Tebliğname ve Yüksek Daire kararında da bu duruma işaret edilmektedir.

Sanık "Ermeni Kimliği Üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

07.11.2003 tarihli yazısı "Kuşaklara Dair",

14.11.2003 tarihli yazısı "Kilisenin Rolü",

05.12.2003 tarihli yazısı "Kaç Vartan'ın Çocukları",

19.12.2003 tarihli yazısı "Pratik Kimliğin Teorisi",

26.12.2003 tarihli yazısı "Batı: Cennet ve Cehennem",

23.01.2004 tarihli yazısı "Ermeni'nin Türk'ü",

30.01.2004 tarihli yazısı "Türk'ten Kurtulmak",

13.02.2004 tarihli yazısı "Ermenistan'la Tanışmak"

başlıkları altındaki yazılarında, konuya ilişkin düşüncelerini aktarmaktadır.

Sanık ilk beş yazısında, Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta, diasporanın rolüne değinmektedir.

Altıncı yazısında "…

… Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etkenin Türk olgusu olduğunu, Ermeni'nin ve Türk'ün asırlardır süren birbirleriyle ilişkilerinde çok iyi ve çok kötü kimlik donanımlarının bulunduğunu, yaşanan birlikteliğin çok derin olması nedeniyle iki tarafın da bu nedenle ihanet tanımlamasını kullandıklarını, bugün Türklerin paranoyalarıyla, Ermenilerin ise travmalarıyla iki klinik vaka durumunda olduklarını, Türklerin 1915'e bakışlarında empatik bir yaklaşıma girmedikçe Ermeni kimliğinin sancılı kıvranışının devam edeceğini, sonuçta Türk'ün Ermeni kimliğinin hem zehiri hem de panzehiri olduğunu, asıl önemli olanın ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağı olduğunu" söylemektedir.

Yedinci yazısında "Ermeni kimliğinin Türk'ten azat olmasının görünür iki yolunun bulunduğunu ve bunlardan ilkinin Türkiye'nin Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve Ermenilerin acısını paylaştığını belli edecek anlayış sergilemesi olduğunu, bu tutumun zamanla Türk unsurunu Ermeni kimliğinden uzaklaştıracağını, ancak bunun şimdilik gerçekleşmesinin zor bir olasılık olduğunu; ikinci olasılığın ise bizzat Ermeni'nin Türk'ün etkisini kendi kimliğinden atması olduğunu, bu ikinci olasılığın gerçekleşebilirliği yönünden tercih edilmesi gerektiğini, 1915 olayını dünya ve Türkiye nasıl nitelerse nitelesin Ermeni Ulusunun vicdanındaki tanımlamanın değişmeyeceğini, bunu kabul edip etmemenin insanın vicdan sorunu olduğunu, Ermeni kimliğinin sağlığını Fransız'ın, Alman'ın, Amerikalı'nın ille de Türk'ün soykırımı kabul etmesine bağlamak düşüncesinin terk edilmesi gerektiğini ve Türk'ü, Ermeni kimliğindeki bu etkin rolünden ötelemenin zamanının gelip geçtiğini, kimliksel dinginliğini Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayıran Ermeni dünyasının, kendi acısını sırtlayarak, zaman kaybına gitmeden kimliğinin uyanışını ertelememesinin gerektiğini, Ermeni dünyasının kendisini Türk'ten kurtardığında, kimliğinde bir boşluk yaşayacağı ve Ermeni Diasporasının kimliksel çözünürlüğünün hız kazanacağını sanmanın aldatıcı olduğunu, artık Ermeni dünyasının geleceğini minik ülkenin gelecekteki refah ve mutluluğuna endekslemesi ve Türk'le uğraşmayarak Türk'ten kurtulması, bunun yerini de gayri Ermenistan'la uğraşmanın alması gerektiğini" belirtmektedir.

Final niteliğindeki sekizinci yazısında ise, "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur, yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun diyen sanık, burada asıl sorumluğunun ise Diasporada değil Ermenistan hükümetinde olduğunu vurgulamakta, ancak bağımsızlık dönemine bakılırsa Ermenistan'ın bu sorumluluğun bilincine henüz varamadığını, Ermenistan ve Diaspora ilişkilerinde Ermenistan merkezli bir kurumlaşmaya gidilemediğini, oysa Ermenistan'ın şimdiye kadar güçlü bir Diaspora Bakanlığı kurması gerektiğini, böylece dünyaya dağılan tüm Ermenilerin kucaklanabileceğini, ancak Diasporaya Ermenistan layık olmasına rağmen henüz Ermenistan yönetiminin layık olmadığını, Ermenistan'ın Diasporalı Ermeniyle kuracağı ilişkinin Ermeni kimliğinin oluşmasına etkisinin çok büyük olacağını, bunun aynı zamanda büyük bir moral okul niteliğinde de olacağını, Diasporalı gence ne türlü eğitim verilirse verilsin o gencin Ermenistan'ı ziyaretinin daha önemli olduğunu, bunu da denemenin pahalı olmadığını, gencin Ermenistan'ı ziyaretiyle kimliğin nasıl damardan absorbe edildiğinin görüleceğini, çünkü o kimliğin ona damardan şırıngalandığını, Ermeni kimliğinin doğrudan Ermenistan'dan edinilecek cümleler ve kazanımlarla zenginleşeceğini, bunun saksıda yetiştirilmeye çalışılan narin bir bitkinin kendi toprağı, kendi suyu ve kendi güneşiyle tanışmasına benzetilebileceğini" ifade etmektedir.

D- Ulusal ve ulusalüstü hukukta ifade özgürlüğü

a- Düzenlemeler

765 sayılı TCY'nın 159/5 nci maddesinde "Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirme maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez" denilerek madde yönünden ifade özgürlüğünün sınırları çizilmiştir.

Anayasa'nın 25 nci maddesinde düşünce, 26 ncı maddesinde ifade özgürlüğü, 28 nci maddesinde ise basın özgürlüğü düzenlemiş olup; 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüklerin sınırları gösterilmiştir.

Düşünce, ifade ve basın özgürlüğü, Anayasamıza göre temel hak ve özgürlükler kapsamında olup; Anayasa'nın 90/son maddesinde ise "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." denilmektedir.

İfade özgürlüğü, BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 19 ncu ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 10 ncu maddesinde düzenlenmiş ve sınırları da bu maddelerde gösterilmiştir.

Anayasa'nın 14 ncü, BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 5 nci ve İHAS'ın 17 nci maddelerinde ise, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının korunmayacağı ifade edilmiştir.

Bu düzenlemeler yargısal kararlarla yorumlanarak açıklığa kavuşturulmuştur.

b- Yargı kararları

Makalede yer alan düşünceler ve ileri sürülen görüşler, makalenin bütün halindeki konusu ve hedefi açısından değerlendirilmelidir(1. CD, 01.10.1969, 747/2630).

"Boğazı kuruyan ve kana susayan" faşizan sözleri ile sonunda geçen "onların tankı, tüfeği, panzeri, faşizmi varsa" sözcükleri alınıp, bundan basit kıyas ve istidlal yoluyla hükümetin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif anlamı çıkarmak olanaksız olup, sözlerin hükümetin…

… manevi şahsiyetine matuf olduğundaki tereddüt ve bildiri içeriğine göre mübalağalı bir anlatım yolunun seçilmesi karşısında…

… TCK'nun 159 ncu maddesinde tanımlanan suç oluşmaz(CGK, 24.5.1976, 9/247-258).

TCY 159 ncu maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmadığı yönünden, olayın akışı kül halinde değerlendirilmelidir(CGK, 05.10.1987, 9/167-422).

Konuşmanın içerisinden bazı sözcükler tek tek ele alınarak ve bu sözcüklere olumsuz anlamları açısından bakılarak ve konuşma bütünü değerlendirme dışı bırakılarak sonuca varılamaz(CGK, 24.4.1989, 9/63-165).

Olayın değerlendirilmesi yapılırken, yazının bütünlüğü bozulmamalıdır (CGK, 25.01.1993,8/299-10).

Basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk halleri, temelini Anayasa'nın 28 nci ve devamı maddelerinden alan haber verme ve eleştirme hakları ile mağdurun rızasıdır. Haber verme ve eleştirme hakkının kabulü için, açıklama veya eleştiriye konu olan haberin, gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması, haberde veya yazıda küçültücü sözler kullanılmaması gerekmektedir(CGK, 24.02.1998, 4/386-52).

Yüze karşı söylendiğinde sövme teşkil eden sözler, bir köşe yazısında yazılması durumunda eleştiri niteliğinde kabul edilemez(CGK, 15.6.1999,4/152-162).

Sövme içerikli sözler, yakınma ve eleştiri olarak kabul edilemez (CGK; 13.4.2001-9/50-61).

"Eleştirinin sert üslûpla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de, kurumlar eleştirilirken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır (CGK, 03.7.2001, 9/132-155).

Düşüncenin oluşabilmesi; kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, edindiği bilgileri seçebilmesi ve bunun için de hukuksal olanakların ve güvencelerin bulunmasına bağlıdır. Kuşkusuz ki bunlar da yeterli değildir; ayrıca bunlara uygun davranışlarda bulunabilme hakkının varlığı da bireye/bireylere tanınmalıdır. Öte yandan bu davranışlarından dolayı insanın "kınanmaması" da gerekmektedir... Nitelikli haklar kategorisinde yer alan düşünce özgürlüğü yönünden devlet, biri pozitif diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülük altındadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü uyarınca ise kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır... Demokratik toplum olmanın olmazsa olmaz koşulu olan düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü olanca genişliğiyle benimseyen ve güvenceye alan, toplum yaşamının gereği, tüm özgürlükler gibi, düzenleyici sınırlamaları, bireysel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında işlevsel kılan ve özgürlüğü kurumsallaştırmayı amaçlayan yapısal, maddi ve içerik olarak da birey-toplum ilişkisinde uzlaşmayı hedefleyen özgürlük anlayışı egemen kılındığında, barışçıl toplumun temellerinden biri de gerçekleştirilmiş olacaktır... "Ceza hukukunun görevi ise", ortak özgür yaşamın güvence altına alınabilmesi için konulması kesinlikle zorunlu olan yasaklar koyup, bireylerin, hak ve özgürlüklerden, barış ve güvenlik içinde yararlanmalarını sağlamaktır... İfadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba, düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine bakmak gerekmektedir... Toplumsal hayatı düzenleyen kurallar, uygulandığı toplumdaki koşullara göre yargı kararlarıyla anlam bulmaktadır... Bu bağlamda zorlayıcı sosyal gereksinimlerden hareketle konulan kurallar, demokratik toplum ilke ve gereklerine de uygun olmalıdır(CGK, 15.3.2005, 2004/8-201, 2005/30).

İHAS'taki ifade özgürlüğüne ilişkin düzenleme ise, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarıyla yorumlanarak açıklanmıştır. Buna göre;

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin, mutlaka yasa ile öngörülmüş olması, bu müdahalelerin İHAS'ın 10/2 nci maddesindeki yasal bir amaca dayanması, demokratik bir toplumda gerekli ve yaptırımın da orantısal olması gerekmektedir.

İfade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan veya rahatsız edici bulunmayan veya kayıtsız kalınan bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda saldırgan bulunan, sarsıcı bir etki yaratan veya rahatsız eden türdeki bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokratik toplumun vazgeçilmez özelliği olan çoğulculuğun, açık fikirliliğin ve hoşgörünün gereğidir. Ancak ifade özgürlüğü de 10/2 nci maddede belirtilen bir dizi sınırlamaya tabidir. Bu istisnalar dar ve ikna edici olarak yorumlanmalıdır. Basın için de bu sınırlamalar geçerli ise de, kamu yararını ilgilendiren bilgi ve fikirlerin açıklanması basının görevidir. Çünkü basın "kamunun gözü ve kulağıdır". Ancak ifade özgürlüğü, başkalarını küçük düşürücü, incitici, hakaret edici ve onlara saldırgan ifadeler kullanılmasını, şiddeti teşvik etmeyi de içermez (Observer-Guardian/Birleşik Krallık; Handyside/Birleşik Krallık; Jersild/Danimarka Kararları).

Basın özgürlüğü bir derece abartmayı, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerir. Gazetecinin yazısında kullandığı deyimler "polemik" niteliğinde olsa da, bu ifadeler nesnel bir açıklamayla desteklendiğinde, bunlar asılsız kişisel saldırı olarak görülemez(Prager ve Oberschlick/Avusturya; Bladet Tromso ve Stensaas/Norveç Kararlan).

İfade özgürlüğü, özellikle basın aracılığıyla genel yararı ilgilendiren ve kamunun edinme hakkı bulunan bilgi ve fikirleri aktarmaya hizmet ettiği durumlarda, çoğulcu demokratik bir toplumda asli öneme sahiptir(Informationsverein Lentia vd/Avusturya Kararı).

Özgür basın, demokratik bir toplumu, totaliter bir toplumdan ayırt eden en önemli öğelerden birisidir(Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı).

İHAS'ın 10 ncu maddesinin kamu yararını ilgilendiren konularda haber vermeye ilişkin olarak gazetecilere sağladığı güvence, gazetecilerin basın etiğine uygun tarzda doğru ve güvenilir haber vermek amacıyla iyi niyetli davranmaları koşuluna bağlıdır(Goodwin/Birleşik Krallık Kararı).

İfade özgürlüğü, kamusal düzeyde her tür kültürel, siyasi ve toplumsal bilgi ve fikir alışverişinde bulunma fırsatını sağlar(Müller vd/İsviçre Kararı).

İfade özgürlüğü, siyasi konulardaki eleştiri ve resmi görevlileri eleştiriyi de içermekte olup, eleştiri birey dışında hükümete yönelik olduğu zaman daha geniş bir koruma alanı söz konusudur(Aksoy/Türkiye; Castells/İspanya Kararları).

Makalede kullanılan ifadeler ve makalenin yayımladığı durum da önemli olup; bir makalenin bazı bölümleri Devlet hakkında negatif bir tablo çizse ve metne kin uyandırıcı bir anlam yüklese de, ne şiddet kullanmaya, ne silahlı mücadeleye, ne de ayaklanmaya teşvik edici olmadıkça ifade özgürlüğü korunmalıdır(Türkiye hakkındaki Aksoy, İncal, Sürek, Gerger, Ceylan/2005 kararlan).

Düşünce açıklamasına getirilen sınırlama yasal bir amaca dayanmalıdır. Bu amaca dayanan bir sınırlama, düşüncenin açıklandığı yer ve zamandaki durumu daha da kötüleştirmekte, gerilimi iyice tırmandırmakta ise, zorlayıcı toplumsal ihtiyaç nedeniyle düşünce açıklamasına müdahale, demokratik toplum gerekleri yönünden uygun ve yeterli ise müdahale haklı görülebilir(Türkiye hakkındaki Zana/1991 kararı).

İfade özgürlüğünün içeriği yönünden olgular ve değer yargıları arasında farklılık bulunmaktadır. Olguların varlığı kanıtlanabilir ancak değer yargılarının doğruluğunun kanıtlanmasını istemek, gerçekleştirilemeyecek bir şeyi istemektir(Lingens/Almanya Kararı).

Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, ifade özgürlüğünün kapsamı ulusal yargı organlarının yanında yukarıda belirtildiği gibi İHAM kararlarıyla ortaya konulmuş olup, sözleşmelerdeki düzenleme ile iç hukuk paralellik arzetmektedir.

Yüksek Daire kararında da vurgulandığı üzere, bir toplumu yüceltirken, diğer bir toplumu aşağılamanın İHAS kapsamında koruma gördüğü elbette söylenemez.

Bu nedenle önemli olan somut olayda ifade özgürlüğü sınırlarının aşılıp aşılmadığı ve atılı suçun oluşup oluşmadığıdır. Bunun saptanabilmesi için sözlerin irdelenmesi ve mevcut kural ve kararların somut duruma uyarlanması gerekmektedir.

E- Davaya konu sözlerin algılanma biçimleri

Sanık, Mustafa Kemal Atatürk'ün "Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünden de çıkarım yaparak; "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" demektedir.

Sanığın kullandığı cümle anlam yönünden açık ve net olmayıp polemik konusu olabilecek niteliktedir. Anılan cümlenin iki şekilde algılanması mümkündür:

a- Cümlenin virgülle bölünen birinci bölümünün Türklere, virgül sonrasındaki bölümünün ise Ermenilere/Ermeni kökenlilere hitap ettiği söylenebilir. Bu durumda Türk ile kastedilenin Türkler olduğu ve Türklerdeki zehirli kanın boşalması, bu zehirli kanın yerini ise, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarındaki temiz kanın alması gerektiği söylenebilir. Bu durumda Mustafa Kemal Atatürk'ün "Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözü, ustaca bir üslüpla değiştirilerek "Türk'ten boşalacak o zehirli kan" olarak değiştirilmekte ve Türklük aşağılanmaktadır.

b- İkinci algılama ise, cümlenin bütünüyle Ermenilere/Ermeni kökenlilere hitap ettiğidir. Özellikle altıncı ve yedinci makaleler ile bu bağlamda yedinci makalede ikinci olasılık olarak ortaya konulan saptama gözetildiğinde, burada Türk kavramı ile kastedilen Türkler değildir. Özellikle altıncı yazı da gözetildiğinde Ermenilerdeki/Ermeni kökenlilerdeki "Türk anlayışı, Türk olgusudur". Ermeninin kanına bile işleyen ve sanığın ifadesiyle Ermenileri zehirleyen anlayıştır. Ki bu anlayışı, sanık özeleştiri yaparak Ermenileri zehirleyen ve terkedilmesi, ötelenmesi gereken bir anlayış olarak ta ortaya koymaktadır.

İşte Ermenileri zehirleyen bu Türk anlayışı terkedilmeli ve terkedilen anlayışın yerini ise, -kendileri yönünden daha sağlıklı bir kimlik oluşumu için-, "Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damardaki kanın alması" gerektiği belirtilmektedir. Burada Ermenistanla bağ kuracak olan Ermeniler olduğuna ve bu bağdan yani damardan alınacak kanı da Ermeniler/Ermeni kökenliler alacağına göre, -kendi ifadesiyle- alınacak bu temiz kan ise, yine Ermenilerden boşalacak zehirli kanın yerine geçecektir. Damar Ermeniler/Ermeni kökenlilere ait olduğuna göre, damardan boşalacak zehirli kan da Ermenilerdeki/Ermeni kökenlilerdeki kandır. Yine zehirli kanın yerini alacak temiz kan da Ermeniler/Ermeni kökenlilere ait kandır.

Bu iki algılama biçiminin somut duruma uygun olanı ortaya konulmalıdır. Esasen Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık ta bu noktada toplanmaktadır.

F- Dava konusu sözlerin irdelenmesi ve atılı suçun tartışılması

Yazı dizisi bütünlüğü içerisinde, sanığın kavramlara verdiği anlam ortaya konulmadıkça ve cümle yapısı analiz edilmedikçe doğru sonuca varılamaz. Ayrıca bir yazı dizisi kapsamında ortaya konulan bu sözlerin doğru yorumlanabilmesi için, düşüncelerinin başlangıç ve gelişimini sergileyen önceki yedi yazının da irdelenmesi gerekmektedir.

Aynı zamanda genel yayın yönetmeni de olan sanığın bu cümleyi "yazarak" oluşturması karşısında, daha dikkatli hareket etmesi, amaçladığının ötesinde anlamlar çıkabileceğini ve polemik yaratabileceğini düşünmesi; bunları özellikle yapmayarak yukarıda belirtilen ilk algılamaya, hatta her iki algılamaya bilerek yol açtığı, bu nedenle atılı suçun oluştuğu ileri sürülebilir.

Ancak sanık savunmasında kastının ve amacının bu olmadığını, önceki yazılarında Türk sözcüğü ile Türkleri/Türklüğü değil, Ermenilerdeki/Ermeni kökenlilerdeki Türk anlayışını kastettiğini belirtmektedir. Dolayısıyla varsayımlarla hareket edilip, yazı bütünlüğü ve bu bütünlük içerisinde kavramların algılanma biçimi ortaya konulmadan sonuca gidilecek olursa, dolaylı yöntemlerle sanığın kastının da ötesine geçilerek, atılı suçun oluştuğu söylenebilecektir.

Söylenen sözler polemik yaratsa da, abartılı, rahatsız edici olsa da; yazı bütünlüğünü gözetmeyen ve cümle yapısını analiz etmeyen bir kısım kitlede farklı ve yanlış anlamalara yol açsa ve bu yanlış anlamanın nedeni sanık olsa da, sanığın kastı ortaya konularak sonuca gidilmelidir. Bunun için sanığın kavramları nasıl anlamlandırdığı incelenerek, sözleri bu doğrultuda amaçsal olarak yorumlanmalı; sözleri, makale ve yazı dizisi bütünlüğü içerisinde ele alınmalı, gerçek amaç ve kastı saptanmalıdır.

Şöyle ki sanık yazı dizisi içerisinde her bir yazısına numara vermiş ve son yazıyı da sekiz olarak numaralandırmış, tüm yazıları bir zincirin halkaları olarak ortaya koymuştur. Bu nedenle sanığın kastını ortaya koymak için, son yazıyı kendi içinde değerlendirmek gerektiği gibi, son yazıyı öncekilerle bir bütün içerisinde de değerlendirmek gerekmektedir.

Tüm yazılara bakıldığında, izleyen her yazının kendisinden önceki yazıya dökülen fikirlerle başladığı da ayrıca görülmektedir. Bu nedenle sekizinci yazının, davaya konu cümleyle başlamasının özel bir kastın ürünü olduğu da söylenemez.

Suça konu yazının yer aldığı sekizinci yazı, final niteliğinde ve önceki yazılarla ortaya konulan düşünceleri sonuca bağlama amacını da taşıyan bir yazıdır. Sekizinci yazının ilk paragrafı, konu bütünlüğü yönünden aynı zamanda yedinci yazının bitiş paragrafı niteliğindedir. Bu nedenle yedinci yazı kapsamında bile değerlendirildiğinde, buradaki "zehirli kan" sözcüğü ile amaçlananın, Ermeni kimliğindeki sağlıklı yapıyı bozan "saplantı" olduğu; Türk sözcüğü ile de Ermenilerdeki "Türk olgusunun" kastedildiği açıkça ortaya çıkmaktadır.

Yine sanık altıncı yazısında, soykırım olarak nitelediği olaylar hakkındaki Ermeni halkının travmatik hastalığının hala sürdüğünü ve Ermeni kimliğini asıl kemiren ve tüketenin bu sağlıksız ruh hali olduğunu, bu konuda Türklerin tutumunun da Ermeni kimliğini tahrip ettiğini ve Türk olgusunun Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını hatalı şekillendiren bir "kanserojen tümör" niteliğinde "algılandığını" söylemekte ve bu durumu eleştirmektedir. Yine aynı yazıda Ermeni kimliğinde algılanan bu Türk saplantısından kurtulmak gerektiğini ifade etmektedir.

Yedinci yazısında ise Ermenilerin bu Türk anlayışını kendi kimliğinden ötelediğinde, kimliklerinde adeta bir boşluk doğacağı biçimindeki anlayışın hatalı olduğunu, bu nedenle Türk'le uğraşmayarak, Ermeni kimliğine yerleşen ve Ermenilerin algıladığı Türk anlayışından kurtulmak gerektiğini; sağlıklı yapının, Ermeni kimliğinin varlık nedeni haline gelen Türklere olan bakış açısıyla değil, Ermenistan'la kurulacak diyalogla ortaya çıkacağını ifade etmektedir.

Anlatıldığı üzere, davaya konu sekizinci yazıdaki paragraf gerek kendi bütünlüğü, gerek sekizinci yazı kapsamında; gerekse tüm yazı dizisi kapsamında değerlendirildiğinde, sanığın yazısında küçültme unsuruyla kullandığı ileri sürülen "zehirli kan" Türklere ait kan değildir. Sanığa göre Ermeni kimliğini zehirleyen, Ermenilerin Türklere olan bakış açılarını, kimliklerinin bir parçası haline getirmiş olmalarıdır. Ermeni kimliği yönünden hatalı çıkış noktasını ve zehiri oluşturan bu Türk saplantısı terk edilip, bunun yerinin Ermenistan'la kurulacak bağla dolacak temiz kanla doldurulması durumunda, daha sağlıklı bir kimliğin ortaya çıkacağı belirtilmektedir.

Burada sanığın yazıyı okuyan kitlede özellikle tereddütlere veya yanlış anlamalara neden olduğu, yedinci yazıdaki konu bütünlüğünü kopararak bu ifadeleri sekizinci yazıya aktardığı, ustaca hareket ettiği, ayrıca sekizinci yazıyı okuyanların, önceki yazıları da izlemelerinin gerekmediği, dolayısıyla sanığın ince ve yoğun bir kasıtla hareket ettiği ileri sürülebilir.

Elbette yazının hitap edilen kitlede yaratacağı etkinin, kaleme alınan tarafından normal ölçülerde bilinmesi gerekmektedir. Bu bilinme ve bilinen sonucu isteme ise kastı oluşturmaktadır.

Atılı suça konu cümledeki "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan" ibaresinin devamına bakıldığında, boşalacak bu zehirli kanın yerini dolduracak olan temiz kanın, "Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı damardan alınacağı" belirtilmektedir. Yazıda Ermenistan'la bağ kuracağı belirtilen kişilerin Ermeniler olması ve bu damarın da Ermenilere ait damar olması karşısında, bu damardan boşalacak zehirli kan da kuşkusuz Ermenilere ait kandır. Bu nedenle ilk bakışta Türklerin kastedildiği biçimindeki gerçeği yansıtmayan anlayış, cümlenin devamıyla ve sekizinci yazının diğer bölümleriyle bile değişmektedir.

Cümlede geçen Türk sözcüğü ile kastedilen ise Türkler olmayıp, Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki Türk olgusudur. İşte Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki hatalı ve onları zehirleyen "Türk anlayışı", kanlarından temizlenmeli ve Ermeniler/Ermeni kökenlilerden boşalacak bu kanın yerini alacak temiz kanın da, Ermenistanla kurulacak damardan alınacağı belirtilmektedir. Özellikle altıncı ve yedinci makaleler gözetildiğinde bu sonuç açıkça ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenlerle, sanık Türk sözcüğü ile Türkleri hedef almayıp Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki ve onların kanına işleyen hatalı, zehirli anlayışı kastetmektedir. Bu nedenle davaya konu sözler "Türkleri aşağılayıcı, küçültücü ve/veya sövgü içerikli" olmadığı gibi Türklüğe kin, nefret ve düşmanlık çağrısı da içermemektedir. Bu çıkarım, yukarıda açıklandığı üzere sanığın kastı ve yazı bütünlüğü ile uyumludur.

Kaldı ki sanığın yarattığı polemik ve tereddüt nedeniyle ilk algılama biçiminin oluşa uygun olmadığı da, kastı araştırılınca ortaya çıkmaktadır. Üstelik tereddütlü bir durumda, bu tereddüt giderilemiyorsa, yorum yoluyla suç yaratılmamalı, tereddüt te sanığın lehine yorumlanmalıdır.

Ayrıca mahkemece ifade özgürlüğünün sınırlarının bazen "yasadan" bazen de "ahlak" kurallarından kaynaklanacağı belirtilmiştir ki, yasal dayanağı olmayan hiç bir nedenle ifade özgürlüğü kısıtlanamaz. İHAS sisteminde "yasa" kavramının iç hukuktan özerk olması da, iç hukuk yönünden sonucu değiştirmez. Ahlak kurallarına dayalı sınırlama nedeni bile mutlaka yasayla öngörülmelidir.

Anayasa'nın Başlangıç bölümünün yedinci paragrafında vurgulandığı üzere "Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulundukları"; Anayasa'nın 66 ncı maddesiyle ise, Türk kavramının ırksal bir temele oturtulmayıp, "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin Türk olarak" nitelendirilmesi karşısında, Türkiye Cumhuriyeti yönünden Türk ve Türk Ulusu kavramlarının, bu Türk tanımlaması ekseninde biçimlendiği açıktır. Bu nedenlerle ülkemizdeki Ermeni kökenli Türk Vatandaşları bağlamında da "eleştiri" boyutunda kalan yazıda, Türklüğü (Anayasa md 66) alenen tahkir ve tezyifte söz konusu değildir.

Sanığın bir takım benzetmelerden hareketle düşüncelerini ortaya koyması ve "Muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünü, Ermeniler/Ermeni kökenliler için uyarlaması, Türklüğü aşağılamak olarak da değerlendirilemez. Türkler için doğruluğu kabul edilen sözden yola çıkarak Ermeniler/Ermeni kökenliler için de kendince doğru bir söylem geliştirme çabası, Mustafa Kemal Atatürk'ün sözünün Türkler yönünden doğru olmadığı anlamını da içermemektedir.

Ermeni kimliği, Ülkemizde Lozan Antlaşması uyarınca "azınlık kimliği" niteliğinde kabul edilmekte ve bu yönüyle korunmaktadır. Ermeni kimliği bağlamında "bu anlamıyla" Ermeni azınlık kimliğinin korunmasını savunmak, suç olmayacağı gibi bir kastın göstergesi de olamaz.

Tüm bu açıklamalar ve istikrar kazanan yargısal uygulamalar karşısında sanık, uslubüyla polemiğe yol açsa ve rahatsız edici olsa bile, yazıda geçen "Türk" sözcüğü, Türkleri ya da Türklüğü değil Ermenilerdeki/Ermeni kökenlilerdeki hatalı "Türk anlayışı/olgusu" yerine kullanıldığından; dolayısıyla zehirli kan ile de Türklerdeki kan kastedilmediğinden, Türklüğe yönelik bir tahkir ve tezyiften sözedilemez. Kaldı ki aksinin kabulü halinde ise, sanığın kastına yönelik tereddüdün de sanık lehine değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle suçun oluştuğuna yönelik gerekçeler, olaya ve dosya içeriğine uygun değildir. Sanığın "eleştiri sınırları" içinde de kalan, hatta mensubu olduğu cemaat/Diaspora yönünden "özeleştiri" niteliği taşıyan sözlerinde atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamıştır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, sanığa atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından, Yüksek 9 ncu Ceza Dairesinin 01.05.2006 tarih ve 711/2497 sayılı kararındaki "suçun oluştuğuna yönelik bölümün" kaldırılarak,

"Türklüğü yayın yoluyla tahkir ve tezyif etmek" suçundan kurulan Şişli 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 07.10.2005 tarih ve 184/1082 sayılı hükmünün, esastan da bozulmasına karar verilmesi, isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Sanığın, A Gazetesi'nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" cümlesiyle, "Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu" düzenleyen 765 sayılı TCY'nın 159 ncu maddesini ihlal edip etmediği noktasında toplanmaktadır.

Konunun düşünce (ifade) özgürlüğüyle doğrudan ilgisi nedeniyle, öncelikle bu konu ulusal ve uluslar arası düzenlemeler kapsamında değerlendirilmeli, bu değerlendirmeler ışığında, TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenen, Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunun öğeleri ve bu doğrultuda, genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlen-dirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa'sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

10. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa'nın;

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26. maddesinde, İHAS'nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almış,

28. maddesinde ise basın özgürlüğü ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS'nin;

10. maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz." tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa'nın;

2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

13. Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14. Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından "zorunlu" olması gerekmektedir.

"İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. İ.Özden Kabaoğlu; İnsan Hakları- Avrupa Sözleşmesi'nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tölerans ve hoşgörünün gerekleridir."(Prof.Dr.D.Tezcan, Yrd.Doç.Dr.M.R.Erdem, Yrd.Doç.Dr.O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiş-tirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yap-tırımlara bağlanmaktadır.

TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan, Anayasal kurumları tahkir ve tezyif suçuna gelince;

TCY'nın 159/1. maddesinde, "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükü-metin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler.... cezalandırırlar" hükmü yer almaktadır.

Bu hükümle, Devletin siyasal ve hukuki varlığının ve aynı doğrultudaki çıkarlarının korunmaya çalışıldığında kuşku yoktur. Devlet kavramını, diğer bir anlatımla Devletin varlı-ğını oluşturan ve bir sentezin ayrılmaz unsurları sayılan müesseselerin madde metninde ayrı ayrı sayılması ve bunlara yönelen hareketlerin yaptırım altına alınmasıyla güdülen amaç temelde Devletin tüzel kişiliğinin, saygınlığının ve hukuki yararının korunmasıdır. Ancak bu hüküm ile Devlet kavramı ve Devletin varlığını oluşturan ve maddede sayılan kurumlar korunmuş olup bu kurumlarda yer alan kişi veya kişilerin ya da grupların korunması amaçlanmamıştır.

Fıkradaki Türk'lük kavramı devletin insan unsuruyla ilgili olup, bu kavramla Türk Milleti kastedilmektedir. Türklükten maksat, "Türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü"dür.

Suçun maddi öğesi, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan, hor gören, küçük düşüren, onurlarını zedeleyici hareketler olup, ne tür fiil ve sıfatların tahkir ve tezyif edici olduğu toplumda hakim olan ortalama anlayış, örf ve adetlere göre belirlenir.

Manevi öğesi ise; tahkir ve tezyif kastı güdülmesi ve yasanın anılan kurumlara sağlamak istediği saygıyla çelişen, bu kurumları koruyup kollama niyetini zedeleyip alçaltmayı hedefleyen amaçla hareket edilmesidir.

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu bağlamda kurumlara yönelik tahkir ve tezyif suçlarında hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan ve düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün vasıtalarından olan ve pozitif bir hukuk normu olarak 765 sayılı TCY'nın 159. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." biçiminde düzenlenmiş bulunan, eleştiri hakkı üzerinde de durulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır. Eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de; kurumlar eleştirilirken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalı, başka bir anlatımla onların saygınlığını zedeleyici veya yok edici, varlık nedenini tartışılır hale getiren hareketlerden kaçınılmalıdır. Bu kapsamda, her hangi bir düşünce açıklaması olarak değerlendirilemeyecek beyanlar veya açıklamalar, hukukun korumaya aldığı düşünce ve ifade hürriyeti kavramı dışına taşacağından fiile hukuka uygunluk niteliği kazandıracak "eleştiri hakkı" olarak değerlendirilmesi de olanaksız hale girecektir.

Bu açıklamalar ve genel ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık F (H) D, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesinin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede "Ermeni kimliği üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

(1) Kuşaklara Dair (7 Kasım 2003 Sayı 397 A sayfa 10)

(2) Kilisenin Rolü (14 Kasım 2003 Sayı 398 A sayfa 10)

(3) Kaç Vartan'ın Çocukları (5 Aralık 2003 Sayı 400-401 A sayfa 10)

(4) Pratik Kimliğin Teorisi (19 Aralık Sayı 403 A sayfa 10)

(5) Batı: Cennet ve Cehennem (26 Aralık 2003 sayı 404 A sayfa 10)

Başlıklı yazılarında özetle; Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta, diasporanın rolüne değindikten sonra 6, 7 ve 8. yazılarını Türk-Ermeni ilişkilerine ayırmakta ve bir takım değerlendirmeler ve tespitlerde bulunmaktadır. Konu hakkında sağlıklı bir çözüme ulaşmak ve konu bütünlüğünü gözden kaçırmamak için herhangi bir değerlendirme yapılmadan 6 ve 7. yazılara aynen yer verilmiştir.

Serinin 6. yazısını oluşturan "Ermeni'nin Türk'ü" (23 Ocak 2004 Sayı 408 A sayfa 10) başlıklı yazı;

Küresel ve Evrensel değerlerin yerel değerleri tahakküm altına aldığı çağımızda kültürel kimliğini tam anlamıyla yaşamak biryana, kimliğini bir nemze yaşatabilmek dahi Diaspora'nın özel çaba göstermesi gerekir. Bu özel çabanın ise her zaman için özel nedenlere ve araçlara ihtiyacı vardır. Ermeniler ve Yahudiler bu özel nedenlere sahip Diaspora'nın bilinen iki klasik örnekleridir. Her ikisinin de özel nedeni aynıdır...Soykırıma uğramış olmak.

Dolayısıyla onlara kimliklerini korumayla ilgili insanlığın tanıdığı hak bir miktar ayrımcı ve pozitif durumda olmalıdır. Hakikaten de, Yahudiler bu pozitif hakkı layıkıyla kullanabilmiş ve kimliklerini korumada onlara bahşedilen toleransı çok iyi değerlendirerek, dini inanışlarından aldıkları "Tanrının Ayrıcalıklı Halkı" ünvanını dünyadan aldıkları "Yeryüzünün ayrıcalıklı halkı" noktasına kadar taşımışlardır. Ne var ki aynı durum Ermeni Halkı için söz konusu olmamıştır.

Dünya Yahudi soykırımına karşı göstermiş olduğu hassasiyeti Ermeniler'den esirgemiş, bu ise Ermeni kimliğinde en büyük tahribatın yaşanmasına sebep olmuştur. " Hakkı esirgenmiş Ermeniler" bundan böyle kimliğini "Gerçekleri talep etme inadı" üzerinden yaşamaya çabalamış, gelinen noktada da bu inat Diaspora Ermeni kimliğinin temel düstürü haline dönüşmüştür. Diasporanın ilk kuşakları için ayakta kalabilmenin, tükenmemenin adı olan bu inat, üçüncü ve dördüncü kuşaklarla birlikte gerçekleri Dünyaya kabul ettirme inadına dönüşmüştür. İşte bu inadın ortaklaşmış hali Ermeni Diasporasının ruhsal pozisyonunu yansıtır. Bu ruhu sürekli tutmak ise Ermeni kimliğini yaşatmanın temel aracı durumundadır. Dünyanın gerçekleri hala kabul etmemiş olması bir yana, Ermeni kimliğini asıl tahrip eden, Türkler'in bu konuda kıllarını bile kıpırdatacak bir yaklaşım içinde olmamalarıdır. Nitekim kıyaslandığında görülecektir ki Yahudilerin bugünkü seviyeye erişmesinde asıl etken kendi becerilerinden ziyade onlara soykırım uygulayan Alman Halkının sonradan oynadığı şevkatli yoldur. Soykırım sorumluluğunu üstlenen Almanlar'ın Yahudiler'den özür dilemesiyle birlikte bu halk yaşadığı travmayı üzerinden atarak ruh sağlığına kavuşmuş ve ancak bundan sonra kültürel kimliğinin açılımlarını sağlayabilmiştir. Ne var ki Ermeni Halkının travmatik hastalığı hala sürmektedir sonuçta Ermeniler'in bin yılı aşkın süre islamla ve Türklerle yaşanmış biraradalığı mevcuttur, öyleki Ermenileri batılı Hristiyan'lardan ayıran önemli özelliklerinden biri, onların öteden beri islamlarla birlikte yaşamış olmalarıdır. Batılı Hıristiyanlar daha ziyade Hıristiyan-Hirisyan'a yaşarken, Ermeniler çoğu kez İslamlarla yan yana kimi zamanda iç içe yaşayarak farklı bir deneyimin sahibi olmuşlardır. Bugünün güncel tartışmalarında çok söylenegeldiği gibi Avrupalı Hıristiyanlar, Müslümanlar'ın da içinde yer aldığı çok kültürlü bir yaşam biçimine henüz yeni yeni adapte olurken, Ermeniler Doğudaki Hıristiyan milletler gibi (Süryaniler, Keldaniler vs) realiteyi iyi ve kötü yönleriyle uzun süre yaşamışlardır. Dolayısıyla asırlar süren bu islamla bir aradalığın Ermeni kimliğinin şekillenmesindede yadsınamaz bir rolü elbette olacaktır ancak Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etken "Türk olgusudur".

Ermeni'nin ve Türk'ün birbiri ile ilişkileri ve birbirlerinden etkileşimleri öyle iki kelimeyle geçiştirilecek bir sıradanlıkta değildir. Asırlar süren ilişkilerde birbirinden alınan o kadar çok iyi ve kötü kimlik donanımları söz konusudur ki, kimi zaman davranış biçimlerinde birini diğerinden ayırmak hayli güçtür. Yaşanılan birliktelik öylesine derindir ki bu birlikteliğin bozuluşunu ihanet olarak tanımlamak her iki tarafından kullandığı karşılıklı bir argümandır. Ermeni milletini sadık millet olarak adlandırılan ancak daha sonra ihanet ettiklerini iddia eden Türk görüşü karşısında, Ermeniler 1915'te yaşananları salt bir halkın topluca imhası olarak yorumlamaz, bunun aynı zamanda asırlar süren ilişkiye ihaneti de içinde barındırdığını belirtirler. Türk Ermeni ilişkisinin günümüzde geldiği nokta ise şudur. Ermeniler ve Türkler birbirine bakışlarında klinik iki vaka durumundadırlar. Ermeniler travmalarıyla Türkler paranoyalarıyla. İçinde debelendikleri bu sağlıksız halden kurtulmadıkça-Türkler belki değil ama- Ermenilerin kendi kimliklerini sağlıklı şekilde yeniden yapılandırmaları mümkün gözükmemektedir. Özellikle Türkler 1915'e bakışlarında empatik bir yaklaşıma girmedikçe Ermeni kimliğinin sancılı kıvranışı devam edecektir. Sonuçta görülüyor ki işte 'Türk', Ermeni kimliğinin hem zehri hem panzehiridir. Asıl önemli sorun ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağıdır."

'Türk'ten Kurtulmak" (30 Ocak 2004 Sayı 409 A sayfa 10) başlıklı 7.yazı;

'Ermeni kimliğinin 'Türk'ten azad olmasının görünür iki yolu var. Bunlarda biri Türkiye'nin (devlet ve toplum olarak) Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve nihayetinde Ermeni ulusunun acısını paylaştığını belli edecek bir anlayış sergilemesidir. Bu tutum hemen olmasa da zaman içinde 'Türk' unsurunun Ermeni kimliğinden uzaklaşmasına yol açabilir. Ne var ki bu şıkkın gerçekleşmesi şimdilik zor bir olasılık İkinci yol ise bizzat Ermeni'nin 'Türk'ün etkisini kendi kimliğinden atması. İlkine göre bu ikincisi, daha bir kendi iradesi ve inisiyatifine bağlı olduğundan gerçekleşme ihtimali daha fazla.Esas olarak tercih edilmesi gereken yolda budur. Ermeni Dünyasının bunu nasıl başarabileceği ise tamamiyle mevcut duruma yeni bir anlayışla bakabilmesiyle ilişkilidir 1915'e bakmak örneğin... Ermeni dünyası yaşadığı tarihi dramın gerçekliğinin farkındadır ve bu gerçeklik bugün Dünya ülkelerinin yada Türkiye'nin kabul edip etmemesi ile değişecek değildir. Onlar kabul etmese de Ermeni ulusunun vicdanında olan bitenin adı başından beri kazınmıştır. Dolayısıyla Dünya'dan ne de Türkiye'den bu gerçekliğin tanınmasını beklemek, Ermeni dünyasının yegane hedefi olamaz. Gayrı herkesi kendi vicdansızlığıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçmiştir. Bu gerçekliği kabul edip etmemek, esasen herkesin kendi vicdani sorunudur, bu vicdan da temelini bizatihi insanlık denilen ortaklığımızdan -'İnsan' kimliğimizden- alır. Dolayısıyla gerçeği kabul edenler asıl olarak kendi insanlıklarını arındırırlar. Ermeni kimliğinin sağlığını Fransız'ın, Alman'ın, Amerikalı'nın ve ille de Türk'ün soykırımı kabul edip etmemesine endeksli bir durumda bırakmak, Ermeni dünyasının artık terk etmesi gereken bir hatadır. Gayrı bu hatadan uzaklaşmanın ve 'Türk'ü Ermeni kimliğindeki bu etkin rolünden ötelemenin zamanı gelip de geçmiştir. Ermeni kimliğinin çektiği bunca sancı artık yeterlidir, sancıyı bundan böyle biraz da insanlık denen aleme terk etmek gerekir. Kimliksel dinginliğini 'Türk'ün olumsuz ve kayıtsız varlığına kilitleyen Ermeni dünyasının tüm ortak performansını dünya üzerinde 'Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayırması, ne yazık ki kimliğin uyanışını erteleyen koca bir zaman kaybından başka bir şey değildir. Ermeni Dünyası, kimliğinin geleceğine bundan böyle öylesi kavramlar yüklemelidirki bu kavramlar bu ulusun körelmiş üretim yeteneğini tekrar fişekliyebilecek itilicilikte olsun. İşte bu nedenle, "kendi acısını sırtlayacak ve gerekirse mahşere kadar da onuruyla kendisi taşıyacak" bir anlayışı ermeni kimliğine hakim kılmak en temel yönelim olmalıdır. Aksi durumda Ermeni dünyası kendini başkalarının gerçeği kabul edip etmeme insafına zincirlemiş olurki.... buda gerçek tutsaklığın ta kendisidir.

Ermeni dünyasının kendisini "Türk"ten kurtardığında, kimliğinde bir boşluk yaşayacağını ve özelliklede Diaspora Ermenileri'nin kimliksel çözünürlüğünün hız kazanacağını sananlar aldanırlar.

Ermeni kimliğinde 'Türk'ten geriye kalacak boşluğu dolduracak çok daha yaşamsal bir olgu söz konusudur o da bizatihi bağımsız Ermenistan devletinin varlığıdır. Bundan on beş yıl önce varolmayan bu yeni heyecan, artık her türlü etkinin ve etkenin üstünde Ermeni kimliğinin üzerinde büyük bir rol oynamaya namzettir. Ermeni dünyasının geleceği bu minik ülkenin gelecekteki refahına ve içinde yaşayanların mutluluğuna endekslenmesi aynı zamanda kendi kimliğini rahatsız eden sancılardan kurtuluşunun da bir işareti olacaktır. Ermeni kimliğinin 'Türk'ten kurtuluşunun yolu gayet basittir. 'Türk'le uğraşmamak... Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır: Gayri Ermenistan'la uğraşmak.

Düşüncelerine yer verip,

Kamu davasına konu; cümlenin yer aldığı sekizinci yazısında ise,

"Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur. Cümlesiyle başlayıp, Ermenistan'ın Diasporalı Ermeniyle kuracağı ilişkinin Ermeni kimliğinin oluşmasına etkisinin çok büyük olacağını, bunun aynı zamanda büyük bir moral okul niteliğinde de olacağını, Diasporalı gence ne türlü eğitim verilirse verilsin o gencin Ermenistan'ı ziyaretinin daha önemli olduğunu, bunu da denemenin pahalı olmadığını, gencin Ermenistan'ı ziyaretiyle kimliğin nasıl damardan absorbe edildiğinin görüleceğini, çünkü o kimliğin ona damardan şırıngalandığını, Ermeni kimliğinin doğrudan Ermenistan'dan edinilecek cümleler ve kazanımlarla zenginleşeceğini, bunun saksıda yetiştirilmeye çalışılan narin bir bitkinin kendi toprağı, kendi suyu ve kendi güneşiyle tanışmasına benzetilebileceğini" ifade etmektedir.

Sanık, Mustafa Kemal Atatürk'ün "Muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" demek suretiyle Türklüğü aşağılamıştır.

Kurulca bu sonuca varılırken, sadece bu cümleye dayanılarak değerlendirme yapılmamış, 8 yazının birbirini takip eden seri yazılar olduğu, özellikle konuyla ilgili olarak, 6, 7 ve 8. yazıların birlikte değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ayrıca Ermeni kökenli bir Türk vatandaşı olan sanığın, tarihi olaylara bakış açısı, katılınmamakla birlikte ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiştir.

Yine, Anayasasının 66. maddesiyle, vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesi Türk olarak kabul eden gerek anayasası gerekse ceza yasasıyla her türlü ayrımcılığı red eden, Lozan Antlaşması ile de, Ermeni Kimliğini, azınlık niteliğinde kabul eden bir ülkede, Ermeni kimliğinin korunmasını savunmak, tamamen bu güvenceler kapsamında kabul edilmiş, sanığın bu düşünceleriyle eylemi arasında atılı suç ögeleri veya kastı yönünden düşünsel bağ kurulması yoluna gidilmemiştir.

İzleyen her yazının kendisinden önceki yazıya dökülen fikirlerle başladığı ve dolayısıyla, sekizinci yazının da bu kapsamda bulunduğu kabul edilmiş, ancak gerek savunmalarda gerekse bilirkişi beyanı ile hukuki görüşte ifade edildiği ve Yargıtay C.Başsavcılığınca da itirazen ileri sürüldüğü gibi, "zehirli kan" sözcüğü ile amaçlananın, Ermeni kimliğindeki sağlıklı yapıyı bozan "saplantı" olduğu; Türk sözcüğü ile de Ermenilerdeki "Türk olgusunun" kastedildiği görüşlerine katılınmamış, yazarın, Türk-Ermeni ilişkilerini ve tarihsel süreci kendi bakış açısıyla yorumlarken, Türk'ler için "paranoya", Ermeniler için "travma", sözcüklerini kullanması, 7. yazıda; Ermeni dünyası yaşadığı tarihi dramın gerçekliğinin farkındadır ve bu gerçeklik bugün Dünya ülkelerinin ve Türkiye'nin kabul edip etmemesi ile değişecek değildir. Düşüncelerine yer verdikten sonra, "Gayrı herkesi kendi vicdansızlığıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçmiştir. Bu gerçekliği kabul edip etmemek, esasen herkesin kendi vicdani sorunudur, bu vicdan da temelini bizatihi insanlık denilen ortaklığımızdan -'İnsan' kimliğimizden- alır. Dolayısıyla gerçeği kabul edenler asıl olarak kendi insanlıklarını arındırırlar." yönündeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yazısında küçültme unsuruyla kullandığı "zehirli kan" sözcüğünün Türklere yönelik olduğu kötü niyetle ve tezyif amacıyla kullanıldığı anlaşılmıştır. Suça konu yazının yayımlandığı mevkute, sanığın konumu, hitap edilen kitle, yazının muhatap kitle tarafından algılanma biçimi gözetildiğinde, kullanılan ibarenin Türklüğü tahkir ve tezyif edici nitelikte bulunduğu, esasen bu amaçla da kaleme alındığı Ermeni toplumunu yüceltirken Türk toplumunu aşağılamanın ifade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucunu ulaşılmış, Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde yetersizlik bulunmakla birlikte, yapılan hukuki değerlendirmelerde, Özel Dairece belirtilen bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin ve Kurul Üyesi Muvaffak Tatar;

Yerel Mahkemenin, suçun 765 sayılı TCY'nın 159/1. maddesinde tanımı yapılan "Türklüğü tahkir ve tezyif" niteliğinde sübutuna yönelik hükmünü; TC Anayasası'nın düşünce ve ifade özgürlüğünü düzenleyen 25. ve 26. maddelerine, onaylanmış milletlerarası andlaşmaların üstünlüğü ve öncelikle uygulanması gereğini öngören 90/son maddesine, onaylanmakla mevzuatımıza dahil hale giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)ın 10. maddesinde düzenlenen düşünce ve ifade özgürlüğü ölçülerine, anılan sözleşmeyi yorumlamaya yetkili, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)nin düşünce ve ifade özgürlüğünü ve eleştiri hakkını saptayan içtihatlarına, 765 sayılı Yasanın 159. maddesine 4771 sayılı Yasayla 3.8.2002 ve 4963 sayılı Yasayla 30.7.2003 tarihinde "tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez" ifadeli normu ekleyen, gerek bu yasal değişikliklerin ve gerekse bilahare yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Yasasının muadil 301. maddesinin gerekçesinde "Yargıtay ve AİHM kararlarında da belirtildiği üzere ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacağı çoğulcu demokrasinin vazgeçilmez bir gereğidir. Kuşkusuz ki;eleştiri hakkının kullanıldığı bütün hallerde suç oluşmayacağı başka bir deyişle sözkonusu hakkın sadece bu maddedeki suçlar için değil tüm suçlar için geçerli olduğu açıktır." görüşünü vurgulayan Yasa Koyucu'nun iradesine, suç teorisi ilkelerine ve nihayet kuşkunun sanık yararına yorumlanacağı evrensel ilkesine aykırı buluyor, sanık yazar F (H) D tarafından sekiz bölümlük dizi halinde yazılan ve düşünce açıklaması ve eleştiri hakkının tipik bir kullanım türü olan yayının, 765 sayılı TCY'nın 159/1. maddesi kapsamında "Türklüğü tahkir ve tezyif" olarak değerlendirilmesinin kabul edilemez olduğunu ifade ediyor, açılan temyiz davası üzerine Yerel Mahkeme kararını isabetli bulan Yargıtay 9. Ceza Dairesi görüşüne ve suçun sübuta ermediği savıyla itiraz yasayoluna başvuran Yargıtay C.Başsavcılığının itirazını isabetsiz kabul ederek sübutu benimseyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun düşünce ve değerlendirmesine katılmıyoruz.

Şöyle ki;

1- Yerel Mahkeme konu olayı değerlendirmede hataya düşmüştür.

Sanık yazar F (H) D imzasıyla İstanbul'da haftalık olarak Ermenice ve Türkçe yayın yapan A Gazetesi'nin 397., 398., 400., 403., 404., 408. ve 409. sayılarında Ş adlı köşede yayınlanan yazı bütünlüğünü gözetmek yerine sadece 409. sayıda yayınlanan sekizinci yazının başlangıç cümlesinden esinlenip etkilenerek kastı yorumlamış, böylece Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yazının bütününün gözetilmesini zorunlu gören yerleşik içtihatlarına ters düşmüştür.

Yazının, 8 bölümlük bir yazı bütünlüğü olduğu ve "Ermeni Kimliği Üzerine" ortak başlığı altında 1 den 8'de dek numara taşıdığı açık iken ve;

a) "Kuşaklara Dair" başlıklı ilkyazının son paragrafını oluşturan "Oysa Ermeni kimliğinin içini doldurmada kilisenin payı büyüktür. Kilisenin güçsüzleşmesi Ermeni kimliğinin güçsüzleşmesine yetiyor da artıyordu." cümlesi "Kilisenin Rolü" başlıklı ikinci yazının ilk paragrafı olan "Gerçi kilisenin varlığı dört bin yıllık kadim ermeni tarihinin ancak son bin yediyüz yılını kapsar. Neredeyse tarihi Ermeni kimliğinin tamamını o doldurur gözükür." sözüyle,

b) İkinci yazının son paragrafını oluşturan "Çağın gereği olarak o kişi de Ermeni kimliğine kendi özelliğini oturtmak isteyecektir." cümlesi "Kaç Vartanın Çocukları" başlıklı üçüncü yazının ilk paragrafı olan "Sonuçta Ermeniler de tam anlamıyla tipik bir şark milleti olma özelliği taşırlar." sözüyle,

c) Üçüncü yazının son paragrafı olan "Kimlikteki çeşnilik artmamaktadır ve kimliğin tarihine de yeni cümleler gerekmektedir." sözü "Pratik Kimliğin Teorisi" başlıklı dördüncü yazının ilk paragrafını oluşturan "Ermeni kimliğindeki çeşniliğin artmasının en önemli sebeplerinden biri Diaspora olgusudur." sözüyle,

d) Dördüncü yazının son paragrafı olan "Ermenistan kimliğin yaşandığı, Diaspora ise kimliğin yaşatılmaya çalışıldığı alandır." sözü "Batı : Cennet ve Cehennem" başlıklı beşinci yazının ilk paragrafının başlangıcını oluşturan "Yaşadığımız çağda bir Diaspora'ya sahip olmak sadece 'kaderin sillesini yemiş' halkların değil hemen hemen yeryüzündeki tüm ulusların yaşadığı bir gerçekliktir." sözüyle,

e) Beşinci yazının son paragrafı olan "Görünen o ki, Batı'nın özgürlükler cenneti kimliklerin cehennemine dönüşmekte, çokkültürlülük adına kimliklere tanınan kolaylıklar ise ne yazık ki bu cehennemin ateşini söndürmeye yetmemektedir." sözü "Ermeni'nin "Türk"ü" başlıklı altıncı yazının ilk paragrafı olan "Küresel ve evrensel değerlerin yerel değerleri tahakküm altına aldığı çağımızda, kültürel kimliğini tam anlamıyla yaşamak bir yana, kimliğini bir nebze yaşatabilmek için dahi Diasporanın özel çaba göstermesi gerekir." sözüyle,

f) Altıncı yazının son paragrafı olan "Sonuçta görülüyor ki işte "Türk" Ermeni kimliğinin hem zehiri, hem de panzehiridir;Asıl önemli sorun ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağıdır." sözü " 'Türk'ten kurtulmak" başlıklı yedinci yazının ilk paragrafını oluşturan "Ermeni kimliğinin Türk'ten azad olmasının görünen iki yolu var. Bunlardan biri, Türkiye'nin (devlet ve toplum olarak) Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve nihayetinde Ermeni ulusunun acısını paylaştığını belli edecek bir anlayış sergilemesidir." sözüyle,

g) Ve nihayet yedinci yazının son paragrafı olan "Ermeni kimliğinin "Türk'ten kurtuluşunun yolu gayet basittir. 'Türk'le uğraşmamak…

… Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır. Gayrı Ermenistan'la uğraşmak." sözü, "Ermenistan'la tanışmak" başlığını taşıyan ve suçlamaya konu ifadeyi kapsayan sekizinci ve son yazının ilk paragrafını oluşturan "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki bu mevcudiyetin farkında olsun." sözüyle açık bir bağlantı oluştururken, Yerel Mahkeme sadece, 409. sayıda yayınlanan sekizinci yazının başlangıç ifadesi olan "Türk'ten boşalacak o zehirli kan" sözcüğünün etkisi ile yazı bütünlüğünü değerlendirmiş ve hükmünde bu sınırlandırmayı "mahkememizce suç kastı sanık H D tarafından 13.2.2004 tarihinde A Gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la tanışmak başlıklı yazısı dikkate alınarak belirlenmiştir" ifadesiyle netleştirmiştir.

Esasen bu tek cümlelik etki, suç duyurularına hakim olmanın yanı sıra gerek Yerel Cumhuriyet Savcısı'nın Adalet Bakanı'ndan takibat izni talep eden tezkeresinde, gerek Adalet Bakanı'nın takibat izninde ve gerekse iddianamede açıkça şekillenmekte ve sekiz bölümlük dizi bütünlüğünün dışlandığı, sadece ve yalnız "Türk'ten boşalacak o zehirli kan" sözcüğünün ölçü alındığı gözlenmektedir.

2- Yerel Mahkeme suçlamaya konu cümleyi değerlendirmede de hataya düşmüş;

"Zehirli kan" tanımlamasının önünde yer alan "O" tanımlamasını gözetmemiş, zehirli kan sözünün etki ve yönlendirmesi ile yazarın asıl kastının ne olduğunu sorgulamamıştır.

Oysa "Türk'ten boşalacak "O" "zehirli kan" tanımlamasıyla kastedilenin, altıncı yazının sonuncu paragrafında; "sonuçta görülüyor ki işte Türk, Ermeni kimliğinin hem zehiri hem panzehiridir. Asıl önemli sorun ise Ermeninin kimliğindeki bu Türkten kurtulup kurtulamayacağıdır." İfadeleriyle açıklandığı ve "zehirli kan" benzetmesiyle; Türklük ya da Türklerin değil 1915 olayları nedeniyle Ermeni toplumunda oluşan ve artık kurtulmak gereken hatalı anlayışın kastedildiği görülmektedir. Yerel mahkeme ise bu bağı kurma gereğini duymamıştır.

3- 1412 sayılı CYUY'nın 66. maddesi hükmü "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez" buyruğunu içerdiği ve suçlama konusu yazı bu tanıma uygun düştüğü halde, Yerel Mahkeme, bilirkişi incelemesine gereksinim duymuş, ancak ne var ki, isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesini sağlayacak bu bilimsel görüşten de yararlanmamıştır.

Oysa İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Görevlileri Selman Dursun, Serdar Talas ve Hasan Sınar'ın hukuki mütaalasında, sanıkça neşredilen yazı bütünlüğü ayrıntılı düzeyde değerlendirilmekte, Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun yasal ögeleri de incelenerek maddi olayda neden gerçekleşmediği isabetle irdelenmektedir.

Bilirkişi Heyeti özetle;

"Dava konusu yayın sanık F (H) D tarafından A gazetesinde kaleme alınan bir yazı dizisinin 8 numaralı yazısıdır. Bilindiği gibi bu tür yayınlara ilişkin yargılamalarda suçun tespit edilebilmesi için bütünün ve bağlamın dikkate alınması gerekmektedir."

"Dava konusu yayın Ermeni kimliği başlığı altında yazılan bir dizi yazının içerisinde yer almaktadır. Bu dizi çerçevesinde yazar; (1) Kuşaklara Dair (7 Kasım 2003), (2) Kilisenin Rolü (14 Kasım 2003), (3) Kaç Vartan'ın Çocukları (5 Aralık 2003), (4) Pratik Kimliğin Teorisi (19 Aralık 2003), (5) Batı : Cennet ve Cehennem (26 Aralık 2003) (6) Ermeni'nin Türk'ü (23 Ocak 2004), (7) 'Türk'ten Kurtulmak (30 Ocak 2004), (8) Ermenistan'la Tanışmak (13 Şubat 2004) başlıklı yazıları "Ermeni Kimliği" üst başlığı altında incelemektedir. Bilindiği üzere milletler bakımından kimlik sorunu siyasi ve sosyolojik bir kavramdır. Milletler tanımları gereği ortak bir kültür ve amaç çerçevesinde bir araya gelmiş insan topluluklarıdır. Bu kısa tanımlamada pek çok unsur yer almamakla birlikte ortak kültür, aranan dil, din, yaşam tarzı, ortak tarih, coğrafya gibi pek çok unsuru bünyesinde barındırmaktadır. Milletlerin kimliği dendiğinde ise anılan sosyolojik ve siyasi pek çok kavramın bir bütünü, o milletin ortak değerleri ifade edilmektedir. Milletlerin kimliği kullanılan dilden tarihe, siyasi olaylardan dine, ortak amaçlardan coğrafi birlikteliğe kadar pek çok kavram ve kurumdan etkilenmektedir. Örneğin Türk kimliği dendiğinde kabul edilen dinin, yaşanan siyasal süreçlerin, savaşların, kültürün, milleti oluşturan bireylerce benimsenen ortak amaçların -ki örneğin bunlar Anayasamızın başlangıç bölümünde ifade edilmektedir- etkisi tartışılmazdır. Milletler bakımından kimliğin ortaya konması ve ana unsurların belirlenmesi hayati önemdedir. Zira kimlik, milletlerin varlık ve devamlılıkları bakımından son derece önemlidir. Ermeni kimliğine ilişkin sanıkça yazılan yazıda da bu bağlamda Ermeni kimliğinin bir değerlendirmesi yapılmaktadır. Bu çerçevede sanık kuşaklar arasındaki farklılıklara, farklı ülkelerde yaşayan Ermenilerin kimlik bakımından durumlarına, 1915 yılında yaşanan olaylara, batıya göç eden Ermenilere, Ermenistan dışında yaşayan Ermenilerin Ermenistan'la ilişkilerine değinmektedir. Sanık bakımından kaleme alınan yazılardan sadece sonuncusu iddianamenin konusunu oluşturmaktadır.

Sanığın müsnet suç bakımından söz konusu ifadeleriyle anlatmak istediği husus, tüm yazıları ardı ardına okunduğunda ortaya çıkmaktadır. Buna göre 1915 yılında yaşanan olaylar soykırım niteliğindedir. Bu olaylar Ermeni kimliğinde gerek oluşları gerekse daha sonra dünyanın ilgisizliği nedeniyle ciddi tahribatlara yol açmıştır. Sonrasında Ermeni toplumu bu olayı ayakta kalmak için kullanmış, zamanla ise bu olayların gerçekliği ve dünyaya kabul ettirilmesi bir inada dönüşmüştür. Bu inat yani soykırım ve dünyaya kabul ettirme sorunu zamanla Ermeni kimliğinin asıl unsuru haline gelmiştir. Bu durum Ermeni kimliğine zarar vermekte ve Ermeni kimliğini tüketmektedir, sağlıksız bir ruh halinin göstergesidir. Ermenilerin ruhsal hayatında, ulusal kimliklerinde Türk unsuru, bu anlamda -1915 olayları anlamında- ciddi etkiler doğurmaktadır ve Ermenilerin sağlıklı bir kimlik oluşturabilmeleri için bu etkiden kurtulmaları gerekmektedir. Bu kurtulma, Türklerin devlet ve toplum olarak Ermenilerin acılarını paylaştığını ifade etmesi ile mümkün olacaktır ki bu olasılığın gerçekleşmesi zor görünmektedir. İkinci yol olarak ise Ermeniler kendi kimliklerinden bu etkiyi çıkarmalıdır. Bu yol hem daha kolaydır ve yapılması gereken de budur. Ermeniler 1915'te yaşanan olayların gerçekliğinin farkındadır. Türkiye'nin ya da dünyanın bu olayları tanıması ya da tanımaması bir şeyi değiştirmeyecektir. Dolayısıyla Ermenilerin tek hedefi bu olayları Türkiye'ye ve dünyaya kabul ettirmek olamaz. Ermeni kimliğinin sağlığı başka ülkelerin soykırımı kabul edip etmemesine bağlı olamaz. Bu yaklaşım hatalıdır. Bu hatalı yaklaşım artık terk edilmelidir. Ermeni kimliğinin oluşumu bu bağlamda Türk'e bağlı kalmamalıdır. Ayrıca Ermenilerin tüm çabalarını dünya üzerinde 'Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayırması, kimliğin oluşumunu engelleyen bir zaman kaybıdır. Bu anlamda Ermeni dünyası kendini 'Türk'ten kurtarmalıdır. Bu yapıldığında Ermeni kimliğinde 'Türk'ten geriye kalacak boşluk sorun oluşturmayacaktır. Zira bu boşluk Ermenistan devletine gösterilecek ilgi ve devlet için harcanacak çaba ile doldurulmalıdır. Ermeni kimliğinin 'Türk'ten kurtuluşunun yolu, 'Türk'le uğraşmamaktır. 'Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki bu mevcudiyetin farkında olsun.

159. maddede düzenlenen Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşumu için dava konusu yayında Türk kimliğine ve Türklüğe yönelik bir tahkir ve tezyifin bulunması, tahkir ve tezyifin tahkir etmek özel kastıyla yapılması ve ifadelerin düşünce özgürlüğü kapsamında yer almaması gerekmektedir. Sanık yazılarında 'Türk'ten bahsetmekte ve Ermeni kimliğindeki bu Türk olgusundan kurtulmak gerektiğini ifade etmektedir. Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşabilmesi için, Türk kimliğinin, Türklüğün tahkir ve tezyife konu olması gerekmektedir. Sanığın ifadelerinde sürekli olarak bir Türk olgusundan bahsedilmekte ve bu Türk olgusunun Ermeni kimliğini olumsuz etkilediği ve Ermeni kimliğinden çıkarılması gerektiği söylenmektedir. Sanığın bu Türk olgusu ile ne anlatmak istediği ise önceki yazılarından anlaşılmaktadır. Şöyle ki; sanık Ermeni Kimliği Üzerine (6) Ermeni'nin Türk'ü Ermeni Kimliği Üzerine (7) 'Türk'ten Kurtulmak, Ermeni Kimliği Üzerine (8) Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazıda bir olgu olarak Türk'le neyi anlatmak istediğini ifade etmektedir. Sanığın bütün yazıları birlikte incelendiğinde yazıya konu olan Türk ifadesi ile anlatılmak istenenin; 1915 olayları sebebiyle Ermeni kimliğinde yer alan anlayış ve bakış açısı olduğudur. 159. maddede düzenlenen suçun oluşabilmesi için fail Türk kimliğine, Türklüğe yönelik eylemlerde bulunmalıdır. Oysa dava konusu yayında bu yönde bir eylem bulunmamaktadır. Yayında geçen "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur." İfadeleri incelendiğinde ise ortaya çıkan sonuç, sanığın Ermeni kimliğinde bir ruhsal sorun olarak ifade ettiği Türk olgusunu, yani 1915'te yaşananları Ermeni kimliğinin hayati bir unsuru olarak benimseyip, tüm çabaların ve birlikteliğin bu olgu üzerine kurulmasını, 1915 olaylarını soykırım olarak dünyaya kabul ettirme çabası ve inadından kurtulmak gerektiğini söylemektedir. Sanık daha önceki yazılarında da bu anlayış ve çabayı Ermeni kimliğini kemiren bir husus, ruhsal bozukluk ve zaman kaybı olarak nitelendirmektedir. "Zehirli kan" olarak ifade edilen husus, "Türklük ya da Türkler değil, Ermeni kimliğinde yer alan sanığın ifadesi ile-hatalı anlayıştır." Tüm bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, sanığın ifadelerinin 159. maddede düzenlenen anlamda Türklüğü tahkir ve tezyif olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bir kere ifadeler Türklere ya da Türk kimliğine yönelik değildir. Aksine ifadeler Ermeni toplumunun oluşturduğu Türk anlayışına ve olgusuna yöneliktir. İkinci olarak sarf edilen sözlerde tahkir, aşağılama, küçük düşürme, zayıflatmak anlamına gelebilecek bir husus bulunmamaktadır. Salt 1915 olaylarını soykırım olarak nitelendirmek de bu anlamda 159. maddede düzenlenen suçu oluşturmayacaktır. Ermeni soykırımı iddiaları halen tartışılmakta olup bu konuda gerek Ermenilerden gerekse Türklerden farklı bakış açıları ve görüşler ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu açıklamalar tarihi bir olaya ilişkin görüş açıklamalarıdır.....

Demektedir.

Yerel Mahkeme gereksinim duyarak derlediği bu hukuki görüşü her nedense nazara almamış, "zehirli kan" deyimiyle "Türk kanının zehirli oluşu"nun değil, Ermenide yer alan hatalı ve saplantılı anlayışın kastedildiğini, zehir sözcüğünün gerçek anlamda değil istiare yöntemiyle mecazi manada kullanıldığını saptayamamış, bunun kaçınılmaz sonucu olarak da hatalı sonuca varmış, sübuta karar vermiştir.

4- Yerel Mahkeme suç teorisi yönünden de isabet kaydedememiştir.

Oysa bilirkişi heyet raporu bu yönden de doyurucu ayrıntılar içermekte, Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşumu için tipe uygun eylem, hukuka aykırılık ve kusurluluk ögelerinin birlikte gerçekleşmesi zorunluluğuna işaret etmekte ve özetle ;

TCK.m. 159'da "tahkir ve tezyif etmek ifadesine yer verilmek suretiyle suçun oluşu bakımından sadece tahkir yeterli görülmemiş, bunun yanında "tezyif'de aranmıştır. Bu itibarla tipe uygun eylem unsurunun oluşması için söz, işaret veya yazının sadece tahkiri içermesi yetmez, ayrıca bunun tezyif edici bir karakterde olması da lazımdır. "Tahkir", kelime olarak hakaret etme, hor görme, küçük düşürme, onur kırma, aşağılama, gurur kırıcı davranış ve hareketlerde bulunma anlamına gelmektedir. "Tezyif" tabiri ise, bayağı, adi, küçük düşürücü ve mağdurun şeref ve haysiyetini pek büyük ölçüde rencide edici bir kelime ile hakir görücü tahkirleri içermektedir. Diğer bir ifadeyle, tezyif, tahkirden kemiyet ve vahamet itibarıyla daha ağırdır. Kanun Türklüğü, ancak bu gibi pek ağır ve alçaltıcı hakaretlere karşı korumuş, tahkir edici olmakla beraber tezyif edici, adileştirici, istihkar edici ve ağır bir mahiyet arz etmeyen söz ve yazıları cezalandırmamıştır

…………

Bundan başka tahkir ve tezyif hareketinin, Türklüğe yönelik olması gerekmektedir. Türklükle kastedilen ise Türk olmak manevi duygusu ve Türk kimliğidir. Bu bağlamda Türklere yönelik genel ve kapsayıcı hakaretler bu suç kapsamında değerlendirilebilir.

…………

Tipe uygun olan bir eylem, kural olarak hukuka aykırılık unsurunu da bünyesinde taşır. Bununla birlikte hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması durumunda eylem tipe uygun olsa da hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecektir. Soruşturma konusu suç açısından üzerinde durulması gereken hukuka uygunluk nedeni, "hakkın icrası" şeklindeki hukuka uygunluk nedeninin bir görünümü olarak kabul edilebilecek olan "eleştiri yapma hakkı"dır. Bu hak Anayasada, kişinin hak ve ödevleri başlığı altında yer alan "Düşünce açıklama ve yayma hürriyeti"nin bir parçası ve uzantısıdır. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınmış, böylece 25. maddede öngörülen "düşünce ve kanaat hürriyeti" statik olmaktan çıkarılarak, ona dinamik bir fonksiyon kazandırılmıştır…

…Eleştiri hakkı da kaynağını bu hürriyetten almaktadır. Eleştiride çeşitli olaylar açıklanmakla yetinilmemekte, hadiseler ve bunlar içinde adı geçen kişi ve kurumların tutum ve davranışları hakkında olumlu ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulmaktadır. Açıklanan düşünce ve kanaatler olumsuz eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, sert bir üslupla olması doğal bir sonuçtur.

Düşünce açıklama ve yayma hürriyeti, Anayasa m. 90 gereği iç hukukumuzda kanunla çatışması durumunda daha üstün norm olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (İHAS). 10. maddesinde de güvence altına alınmıştır. Buna göre söz konusu hürriyet, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları yayma hakkını da içermektedir. Sözleşmeyi yorumlama hakkına sahip olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM.), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin soyut madde metinlerinin uygulama alanını açıklığa kavuşturmuş ve genişletmiştir. AİHM., 10. maddeyi içerik, şekil ve araç bakımından geniş olarak yorumlamaktadır. Bu bakımdan yazılı basın, radyo, TV ve sinema gibi düşünceyi açıklama ve yayma araçları 10. madde kapsamı içinde olduğu gibi düşünce açıklamasının politik, ekonomik ve sanatsal gibi değişik şekilleri de bu madde kapsamına dahildir. Bundan başka düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, ifadenin niteliği açısından, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, şaşırtıcı ve onları rahatsız eden haber ve düşünceleri de kapsamına almaktadır.

AİHS'de güvence altına alınan ifade hürriyetinin en geniş koruma sağladığı alan, politik içerikli düşünce açıklamalarıdır... Mahkemeye göre, "politik ifade" teriminden, kamu yararı bulunan siyasi sorunlarda, sadece siyasetle uğraşanların değil, bütün vatandaşların politik içerikli düşünce açıklamaları anlaşılması gerekir ve bu konuda herkesin düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinden en geniş şekilde yararlanma hakkı vardır.

Bir cürüm olarak Türklüğü tahkir ve tezyif suçuna ilişkin tipik eylem, ancak kasten gerçekleştirildiğinde kusurluluk niteliğine de sahip olacaktır. Uygulamada Yargıtay, istikrarlı olarak bilme ve isteme unsurlarından ibaret genel kastı yeterli görmemekte, kastı hazırlayan bir düşünce olarak özel kastı yani, "tahkir ve tezyif amacını" aramaktadır. Nitekim, 4771 sayılı Kanunla (RG. 9.8.2002) TCK. . 159 eklenen fıkraya göre, "Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." görüşlerine yer verilmiştir.

Ancak bu bilimsel görüş Yerel Mahkemece itibar görmemiş, neden ve hangi gerekçelere dayanıldığı da karar yerinde açıklanmamıştır.

Oysa kolaylıkla anlaşılmaktadır ki yazı bütünlüğü; Türk kimliğini Ermeni kimliğine baskın saymakta, ona hükmeden, benliğini bulmayı engelleyen üst bir etkinlik telakki etmekte, Ermeninin benliğini bulmasına yönelik öğüdünü de Atatürk'ün Türk gençliğine seslenişinin başat cümlelerinden olan "muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur." özdeyişini benimseyip sahiplenerek adapte yöntemiyle seslendirmektedir.

Böyle bir düşünce ve anlatım yöntemini, Türk'ü ve Türklüğü aşağılamak, hakir görmek, zayıflatmak ve küçük düşürmek kastıyla irtibatlandırmak olanaklı görülmemektedir.

Yerel mahkeme; "Türklük" kavramını ırkçı bir ulusçuluk anlayışıyla özdeşleşen gerekçelerle izaha yeltenmiş, tarihin derinliğinden bu yana süregelen birliktelikle oluşmuş bu üst ve birleştirici değerin, sadece Türk ırkını değil değişik dil, din ve ırklara mensup olanları da kapsadığını, Ermenilerin de bu oluşumda aynı devlet ve aynı bayrak altında "millet-i sadıka" adlandırılmasıyla yerini aldığını gözden kaçırmıştır.

Asıl göz ardı edilemeyecek bir diğer husus; 765 sayılı TCY.nın 159. maddesine 3.8.2002 gün ve 4771 ve 30.7.2003 gün ve 4963 sayılı yasalarla eklenen ve "tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." biçimindeki ilavelerdir.

Bu ilavelerin esasen "olmazsa olmazın" gereksiz bir tekrarından ibaret bulunduğu doktrinde açıklanarak, eleştiri hakkının evrensel ve anayasal boyutuna işaret olunmuş ise de ifade özgürlüğünün Türk Ceza Yargısı uygulamasında yeterince korunamaması ve özellikle milli değerler söz konusu olduğunda, evrensel bakışa uygun bir korumaya kavuşturulamaması nedeniyle, Avrupa Birliğine üyelik sürecinde, üçüncü uyum paketi kapsamında 4771 sayılı Yasanın, yedinci uyum paketi kapsamında da 4963 sayılı Yasanın şekillendirildiği hatırlanmalıdır.

Ancak üzücüdür ki; Türk ceza hukuku uygulaması, bu değişim ve gelişimi de yeterince kavrayamamış ve eleştiri hakkının vazgeçilmezliğini kararlarına yansıtamamıştır.

Oysa ifade özgürlüğü İHAS'nin 10. maddesi kapsamında genişlikle yerini almış, AİHM de sözleşmeyi yorumlama ve kapsamını saptamada en yetkili mahkeme olarak bunun hudutlarını genişleten içtihatlar üretmiş, özellikle hukuka uygunluk ölçüsü olan "eleştiri hakkını" duraksamaları giderecek düzeyde ortaya koymuştur.

Türk Ceza yargısı, artık bundan böyle, AİHM'nin kararlarını uyulması ve örnek olarak gözetilmesi gerekli içtihatlar cümlesinden saymak ve kendi uygulamalarını bu içtihatlara uyarlamak zorunluluğundadır.

İHAS, onaylanarak iç mevzuatımız haline geldiğine, TC Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" kuralı yer aldığına, iç hukukumuz haline dönüşen İHAS'ın 10. maddesinde düşünce ve ifade özgürlüğünün genişletilmiş çerçevesi çizildiğine, AİHM'nin İHAS'nin 10. maddesini yorumlama, uygulama ve tüm üye ülkelerce gözetilecek düzeyde içtihatlarını oluşturma yetkisine sahip üst mahkeme durumunda bulunmasına ve Türkiye Devletinin de AİHM'nin denetim yetkisini kabullenmiş bulunmasına göre, anılan mahkemenin ifade özgürlüğüne ve eleştiri hakkına ilişkin içtihat istikrarını gözetmek zarureti tartışılmaz hale gelmektedir.

Bu içtihatlar, düşünceyi açıklama özgürlüğünün ve onun vazgeçilmezi durumundaki "eleştiri hakkı"nın, bireyin ve toplumun gelişimi için "olmazsa-olmaz"lığını gerekçe ve dayanaklarıyla ortaya koymakta ve "eleştiri hakkının herkesce hoşgörülen sıradan görüşlerin yanı sıra toplumu veya bir kesimini üzen, rahatsız eden ve hatta şok eden düşünce ve anlatımları da kapsadığını anlatım biçimlerini" de koruma kapsamına aldığını süreklilik arzeder biçimde belgelemektedir.

Bu çerçeve, AİHM kararlarında hiçbir koşulda daraltılmamakta ve hatta her geçen zamanda özgürlük lehine biraz daha genişletilmektedir. Alanı daralan sadece ve yalnız kısıtlamalar olmaktadır.

Açıkça ve duraksamadan belirtmek gerekir ki; suçlanan ve yargılamaya konu edilen yazının gerek bütünlüğü ve hatta gerekse tahkir ve tezyif sayılan cümlesi, İHAS'ın 10. maddesince ve AİHM.nin süreklilik kazanan içtihatlarınca eleştri kapsamı dışında değerlendirilebilmeye elverişli ölçülere varmamaktadır.

Yerel mahkeme, konu yazıyı değerlendirirken AİHM içtihatlarını gözetmemiş, vardığı hükümle Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Avrupa Birliğiyle uyum programına katkıda bulunmamıştır.

Üzüntü vericidir ki; karşı fikrin serbestçe ve korkusuz biçimde söylenmesinden, demokratik Cumhuriyet Türkiyesinde hala korkulmakta, söylemine izin verildiğinde o görüşlerin kabullenilmiş sayılacağı ve yandaş toplayacağı düşünülmektedir.

Bu büyük bir yanılgıdır.

Demokrasi, hakaret ve kavgaya davet gibi çok zorunlu kısıtlamaların dışında her görüşün serbestçe dile getirilmesini olanaklı kılmasıyla da diğer yönetim biçimlerine üstün hale gelen rejimin adıdır.

Düşünce özgürce dile getirildiğinde, karşı fikirlerin acımasız testine tabi bir açıklığa kavuşmaktadır. Bu açıklıkta ya kendini kabul ettirip yandaş bulabilecek ve böylece ayakta kalabilecek ya da kabul edilmezliği saptanacak, tükenip silinecektir. Tarih boyunca bu hep böyle olagelmiştir. Bundan sonra da bu sosyal kaide geçerliliğini sürdürecektir.

Altı çizilmeli ve zihinlere öylece kaydedilmelidir ki; yargılanan ve cezaevi yolculuğuna çıkartılan hiçbir düşünce ölmemiştir. Aksine mağdur duruma düşmüş, ya yandaş bulmuş ya da söyletilmesi yasaklanınca karanlıklara inmiştir. Karanlıklar kontrol edilemez alanlardır. Burada düşünceyi karşı düşünceyle ezmek, etkisiz hale getirmek ve yok etmek olgusu yoktur. O zeminde denetlenemez bir büyüme söz konusudur.

Bu nedenlerdir ki uygar dünya, fikirleri, hep aydınlıkta tutmak ve ifade edilebilirliğini özgür bırakmak kararlılığındadır. Çok zorunlu ve fakat kısıtlı sınırlamalar dışında hiçbir düşünce "iyi-kötü" "yararlı-zararlı" ayrımına tabi tutulmamaktadır. Doğru ile yanlışın, iyi ile kötünün göreceli olduğu, kişiye, zamana ve zemine göre değiştiği, dünün yanlış ve kötüsünün, değişen koşullar karşısında bu gün doğru ve iyi kabul edilebildiği göz ardı edilmemelidir

Her düşünce ve ifadenin karşıtının miheng taşı olduğu, karşıtıyla mukayese edilmediğinde doğrunun ortaya çıkamayacağı, karşı düşünceyi yendiği ve etkisiz kıldığı durumda düşüncelerin güç kazanıp benimsenebilir etkinliğe ulaşabileceği uygar alemin asla göz ardı etmediği doğrulardandır.

Kuşkusuz bu doğrular uygarlık yarışına çıkanlarca da gözetilmek zorundadır.

Sanık yazarın savunduğu Ermeni Diasporası tezi de aynı kapsamda değerlendirilmelidir. Sanık yazar, 1915 olaylarını Ermeni Diaspora gözüyle yorumlamakta ve Türk'den kaynaklanan soykırım niteliğinde görmektedir.

Bu görüşün resmi Türk tezi ile bağdaşmadığı açıktır.

Resmi olan ve tarihi belge ve gerçeklere dayandığı ifade edilen Türk tezine göre; Osmanlı toplumunun bir parçası olan ve hatta "millet-i sadıka" olarak adlandırılan Ermenilerin savaşta düşmanlarıyla birlik olduğu, Osmanlıyı arkadan vurduğu, toplu katliamlarla doğu vilayetlerinde zulüm yarattığı, bu nedenle Osmanlı yönetimince zorunlu göçe tabi tutulduğu, bu göçün yine Osmanlıya ait güney coğrafyaya doğru gerçekleştirildiği, çok cephede yürütülen savaşın koşulları, toplu göçün sıkıntıları, açlık, hastalık gibi önlenemez nedenlerle toplu ölümler olduğu kabullenilmekte ve böylece sanığın benimsediği tezin tam karşıtı bir diğer tez dile getirilmekte, tarihi belgelere göre asıl soykırımın zorunlu göçün öncesinde bizzat Ermenilerce Türklere karşı işlendiği savunulmaktadır.

Sanık yazar da; yazısının 6. bölümünde "Ermeni'nin Türk'ü" başlığı altında bu bakış açısını da dile getiren tesbitlerde bulunmakta ancak kendi doğruları istikametinde farklı bir sonuca varmakta ve; "Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etken Türk olgusudur. Ermeninin ve Türk'ün birbiriyle ilişkileri ve birbirlerinden etkileşimleri öyle iki kelimeyle geçiştirilecek bir sıradanlıkta değildir. Asırlar süren ilişkilerde birbirinden alınan o kadar çok iyi ve kötü kimlik donanımları söz konusudur ki, kimi zaman davranış biçimlerinden birini diğerinden ayırmak hayli güçtür.

Yaşanılan birliktelik öylesine derindir ki bu birlikteliğin bozuluşunu ihanet olarak tanımlamak her iki tarafın da kullandığı karşılıklı bir argümandır. Ermeni milletini sadık millet olarak adlandıran ancak daha sonra ihanet ettiklerini iddia eden Türk görüşü karşısında, Ermeniler 1915 te yaşananları salt bir halkın topluca imhası olarak yorumlamaz bunun aynı zamanda asırlar süren ilişkiye ihaneti de içinde barındırdığını belirtirler.

Türk-Ermeni ilişkisinin günümüzde geldiği nokta ise; "Ermeniler ve Türkler birbirlerine bakışlarında klinik iki vaka durumundadırlar. Ermeniler travmalarıyla Türkler de paranoyalarıyla" demektedir.

Türk tezini reddeden ve olayı Ermenilere yönetilmiş bir soykırım olarak adlandıran bu değerlendirme nihayet, Ermeni asıllı bir Türk vatandaşı olan sanık yazarın kendi özgür düşüncesinin açıklanmasıdır ve bir karşı görüş mahiyetindedir.

Sanık yazarın, 1915 olaylarının Ermeni toplumundaki sonuçlarının da etkisiyle Türklere sempatiyle bakmadığı ve yazısında incitici ifadeler de kullandığı ve bu cümleden olarak uzun yazı dizisinin bir yerinde "Ermeni kimliğinde bir tür kansorejen tümör işlevi gören asıl etken "Türk" olgusudur." diğer bir yerinde "Ermeniler ve Türkler birbirine bakışlarında klinik iki vaka durumundadırlar. Ermeniler travmalarıyla, Türkler de paranoyalarıyla" dediği, son olarak da "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" ifadelerini kullandığı gözlenmekte ise de, bu iğneleyici beyanların, yasada tanımını "eleştiri" olarak bulan ve hukuka uygunluk kapsamını aşmayan açıklamalar olduğunda ve AİHM içtihatlarında siyasi içerikli eleştiriler kapsamında değerlendirilerek koruma kapsamına dahil edeceğinde duraksamaya ve kuşkuya düşülmemelidir.

Unutulmamalıdır ki;

T.C. Anayasa'sının 66/1. maddesi; "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk'tür" tanımlamasını yapmaktadır. Sanık da Türkiye Devleti vatandaşıdır. Ermeni asıllı olsa da bu bağ nedeniyle "Türk" kapsamının içindedir. Esasen "Türklük" ırkçılığı reddeden ve farklı dil, din, ırk ve milliyetteki ve farklı düşüncedeki kişi ve toplulukların insani, ahlaki, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden doğan milli ve manevi değerler bütünlüğü" olarak yargısal içtihatlarda tanımlandığına göre, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Ermeni asıllı sanığın, geçmişten bu yana aynı bayrak altında ve aynı devletin eşit haklara sahip bireyleri olarak birlikte oluşturdukları bu yüksek değeri aşağılamak istediğine, tarihin derinliklerinde kalan bir olayı kendi mensubu olduğu Ermenilerin bakışı doğrultusunda soykırım olarak değerlendirmek ve bu değerlendirişte bazı incitici deyimler kullanmak suretiyle tahkir ve tezyif amacı güttüğüne bu uygar ülkede ve ulaşılan bu özgürlük sürecinde inanabilmek hukuk adına olanaksız görülmektedir.

Türk Devletinin resmi görüşüyle bağdaşmayan, onu reddeden ve 1915 olaylarını tarihi saptırma yöntemiyle Ermeni soykırımı mahiyetinde ifade eden bu görüş, ceza kovuşturması ve yaptırımı korkusuyla ülkede yasaklandığında söylenişinden vazgeçilmeyeceği, "Türkiyede Ermeniler düşündüklerini dile getiremiyor" tanımlamasıyla dış ülke ve platformlara taşınarak tek yanlı anlatımlarla denetlenemez zaman ve zeminlerde yandaş arayacağı, "susturulan ve mağdur hale düşürülen tez" edasıyla taraftar bulabileceği mutlaka ve cesaretle düşünülmeli, Türkiyede dile getirilmesine tanınacak olanakla Türk tezinin ve tarihi belgelerin sorgulamasına tabi tutulmalı, gücünü ve haklılığını tarihi belgeler ve gerçek vakıalardan aldığı ifade edilen Türk tezinin onu dayanaksız hale düşürmesine, varsa saklı amaçlarını gün ışığına çıkarmasına, yenmesine ve özgür ifade zemininde kendi üstünlüğünü ve gerçekçiliğini kanıtlayabilmesine olanak sağlamalıdır.

Nitekim son bir yılda; "1915 olayları ve Türk-Ermeni ilişkileri" konulu konferansların Türkiyede gerçekleştirilmesi gayretleri ve bazı toplumsal ve yargısal karşı koyuşlara rağmen düzenlenmelerinden cayılmaması, resmi Türk teziyle Ermeni karşı tezini savunanların, bilimsel tebliğlerle konuyu özgürce işleyebilmesi, bu toplantılara Ermenistan'ın tarihçilerini ve bilim adamlarını göndermesi için yapılan davetlere karşı taraftan icabet edilmeyerek belgeli tartışmalardan kaçınıldığı ve ürküldüğü izleniminin yaratılması, Türkiye yönetiminin Ermenistanla ortak bir tarih komisyonu kurulması ve Osmanlı arşivlerinin tüm araştırmacılara açılması önerilerinin muhatap ülke yönetiminden yanıt ve kabul görmemesi resmi Türk görüşünün aleyhine olmamış, aksine, onu güçlendirici sonuçlar yaratmış aynı zamanda karşıt görüşlerin uygarca söylenebileceği ve sabırla dinleneceği bir ülke olunduğu görüntüsü ve izlenimini desteklemiş,Türk halkının ifade özgürlüğüne verdiği değeri ve katkıyı gün ışığına çıkarmıştır.

İfade olunan gelişmeler ifade özgürlüğü ve gelişimi adına önemsenecek oluşumlardır. Kesinlikle resmi Türk tezini karşı tez karşısında zayıflatma değildir. Karşı tezin söylenilmesine olanak sağlanması ise o teze teslim olma ya da o teze yandaş sağlatma zaafı mahiyetinde kesinlikle sayılmamalıdır.

Tüm bu doğruların Türk Ceza yargısınca da kabul görmesi zarureti ise hala, çarpıcı bir gereksinim olarak varlığını korumaktadır.

Düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlandırılması genelde milli, manevi, sosyal ve dini üst değerlere ilişkin görüş açıklamaları vakıalarıyla ortaya çıkmakta, bu kapsamdaki suçların yargılaması ise yargıç yansızlığı yönünden çok kapsamlı bir zorluğu gündeme taşımaktadır.

Genelde yargıç da aynı değerlerin sahibi, benimseyeni ve onları koruyup kollamakla kendisini vazifeli sayan durumuna düşmekte, bu duygularla ve sahiplenme içgüdüsünün sevkiyle tarafsızlığını yitirme riskiyle karşı karşıya kalmaktadır.

765 sayılı eski TCY.nın 159. ve 5237 sayılı yeni TCY.nın 301. maddelerinde tanımlanan suç türü, bu kapsamda milli ve manevi değerlere yöneltilen saldırıları yaptırıma bağlamaktadır.

Bu tür suçlarda; toplumsal tepkilerin etkisiyle yargıç kendi değerlerine de saldırıda bulunulduğu saklı düşüncesiyle taraf olabilmektedir.

Nitekim konu yargılamada yerel mahkeme, bu eğilimi sergileyen tavırlarla yargılama hataları yapmış, Yasanın 159. maddesinde yaptırıma bağlanan "Türklüğü tahkir ve tezyif" suçunun mağduru devlet olduğu, şikayet ve kamu davasını takip hakkı da tüzel kişiliğe sahip varlık sıfatıyla devlette bulunduğu halde, bu türden suçlarda kişilerin davaya müdahale hak ve yetkilerinin olamayacağı yönündeki yerleşik Yargıtay içtihatlara aykırı biçimde şikayetçi kişileri davaya müdahil olarak kabul etmiş, böylece yargıç olarak kendisinin de zarar görenlerden olduğunu ve hatta potansiyel müdahil adayları safında bulunduğunu kabule elverişli tavır ve değerlendirmelerle kararını gerekçelere bağlamış, mahkumiyet hükmünü "mağdurun yargıçlığı" görüntüsüyle kurmuştur.

Oysa yargıcın zarar gönenler safından uzaklaşması, duygusallıktan kurtulması, yanların dışında ve üstünde olması gerektiği bilincine varması ve bu yansızlığını kendi duygu ve düşüncelerine karşı da gerçekleştirebilmesi zorunludur.

Konu yargılamada ise bu görüntü eksiktir.

Yerel mahkeme, tahkir ve tezyif kastıyla hareket edilmemiş olabileceği kuşkusunu da değerlendirmemiş, kuşku halinden sanığın yararlanacağı evrensel ilkesini de göz ardı etmiştir.

Bu yönden de yerel mahkeme hükmü benimsenebilen ölçülerden uzaktır.

Değerlendirmenin bu sonuç bölümünde:

Sanık müdafilerinin temyiz layıhalarına ekledikleri, Doç. Dr. Sami Selçuk imzalı hukuki görüşe, özet alıntılar halinde de olsa yer vermek ve "ifade özgürlüğü ile eleştri hakkı"nın ulaştığı evrensel boyutu, bir diğer uygulayıcı bilim adamı bakışıyla irdeleyerek gerek Türk Ceza yargıçlarının ve gerekse toplumun takdir ve değerlendirmesine tevdi etmek yararlı olacaktır.

Konuyu ve ifade özgürlüğünü irdeleyen hukuki görüşte kısmi ve özet alıntılarla;

"Eylem, yazı dizisinin bütününden ve özellikle tümce içindeki zehirli sözcüğünden önce geçen ve yukarıda altı çizilen üçüncü tekil kişi sıfatı "o"dan soyutlandığı takdirde, sanık yazarın yazısında Türk kanının zehirli olduğunu söylediği ve dolayısıyla aşağılayıcı bir davranışı sergilediği sonucuna kolaylıkla varılabilir.

Nitekim sayın Yerel Mahkeme, tümceyi yazı dizisinin bütününden soyutlayarak değerlendirmiş, ulaştığı bu sonuca göre karar vermiştir. Bunu da kararında açıkça ve şu biçimde açıklamıştır: "Mahkememizce suç (kastı), sanık H D tarafından 13.2.2004 günlü A gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazısı dikkate alarak belirlenmiştir."

Görülüyor ki, sayın Mahkeme, bakış açısını yalnızca kullanılan tümce ile sınırlamış ve hükmü de buna göre kurmuştur.

Bu bakış açısı ve yaklaşım yanlıştır. Çünkü, bırakalım günlerce süren bir dizi yazısını, tek bir yazıda bile tek bir kesimi gözeterek yapılan bir değerlendirmenin yanlış olacağı Yargıtayca sayısız kez belirtilmiştir. O nedenle böyle bir tutum Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına aykırıdır. Bu yüzden davada ağaç görülmüş, orman göz ardı edilmiş; dolayısıyla yanlış sonuca ulaşılmıştır.

Buna karşılık yazı dizisinin bütünü gözetildiğinde, başka sonuçlara ulaşmak kaçınılmaz görünmekte, esasen suç diye bir eylem bulunmamaktadır.

İlkin, yazı dizisi Ermeni kimliği ile ilgilidir. Ermeni kökenli bir yurttaş olan sanığın yazı dizisinde 1915 olayını, resmi kabulün tersine bir "soykırım" olarak değerlendirdiği anlaşılmaktadır.

İkinci olarak, sanık yazı dizisinde soykırım olarak nitelendirdiği bu olayın Ermeni kimliği üzerindeki etkisini incelemektedir.

……..

Dava konusu sözlerin yer aldığı 8. yazı ise "Ermenistan'la Tanışmak" başlığını taşımakta ve şöyle başlamaktadır: "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki, bu mevcudiyetin fakında olunsun. Bu farkındalığın asıl sorumlusu ise Diaspora'ya yayılmış Ermenilerden ziyade Ermenistan yönetimleridir. Ermenistan hükümetlerinin sorumluluklarının bilincinde olmaları ve gereğini yerine getirmeleri asıl olandır. Ne var ki, 12 yılık bağımsızlık döneminde Diaspora ile Ermenistan ilişkilerine bakıldığında Ermenistan hükümetlerinin henüz bu sorumluluğun bilincine yeterince varmadıkları görülür."

Yazı dizisinin bütünü ve kullanılan zehir sözcüğünün başındaki 'o' üçüncü tekil kişi sıfatı gözetildiğinde; sanık yazarın başvurduğu istiare/eğretileme/metafor yöntemini ve sanatını, yerel Mahkemenin doğru algılamadığı, bu yüzden tam tersi bir sonuca ulaştığı görülmektedir. Gerçekten sanık yazar, "Türk'ten boşalacak zehirli kan"dan söz etmiyor. "O zehirli kan"dan söz ediyor. O zaman kullanılan bu üçüncü tekil 'o' sıfatının neyi anlattığını saptamak gerekir. Bu sıfatın çağrıştırdığı olay ise şudur: 1915 olaylarının Türkiye tarafından bir soykırım olarak algılanmamasının Ermenilerde yarattığı ve onların kimliğini aşındıran, çözen ve tüketen bir koşullanma, bir önyargı ve ruh sağlıklarını etkileyen bir saplantı haline dönüşmesi. Bu önyargı, koşullanma, kansorejen öğe, saplantı, yazara göre Türk kavramının algılanış biçiminden kaynaklanmakta ve bir zehirli kana dönüşmektedir.

Görülüyor ki, buradaki zehirli kan, Mahkemenin algıladığı gibi "Türk'ün zehirli kanı" değil, Türk karşısında oluşan önyargı, saplantı, koşullanmadır. Eğer, Ermeniler, kendi yarattıkları bu zehirden kendilerini arındırabilirlerse gerçek kimliklerine kavuşacaklardır. Bunu da başka yerde aramaya gerek yoktur. Çünkü o kan esasen sanık yazara göre, "Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur." Buna ulaşmanın yolu da bellidir: "Türk'le uğraşmamak. Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır: Gayrı Ermenistan'la uğraşmak".

Bu çıkarsamadan da anlaşılıyor ki, başvurulan istiareye göre, Ermenilerin yarattıkları saplantı, zehirli bir kan olarak anlatılmıştır. Kullanılan bu mecaz karışımı istiareye karşın, Sayın Mahkeme tarafından mecaz ve istiareden soyulup sözcüğe gerçek anlamı verilerek ve üçüncü tekil kişi sıfatından soyutlanarak Türk Ulusunun kanının zehirli olduğu biçiminde değerlendirilmiştir.

Yazılar, altıncı ve özellikle yedinci yazının sonlarından itibaren ele alındığı takdirde başka türlü sonuçlara ulaşmak olanaksız görünmektedir.

Özetle, yazının ve yazarı sanığın temel vurgusu ve amacı, Türk'ün zehirli kanı değil, Ermenilerdeki zehirli kana dönüşen saplantıdır.

………

Sanık yazarın kullandığı sözcükler, esasen suç değildirler. Ayrıca, korunan değer açısından bakıldığında, sergilenen anlamda Türklük kavramına da yönelik değildirler.

Sayın Mahkeme, Atatürk'ün 'Nutuk'unda yer alan gençliğe seslenişindeki "muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözlerini sanığın çarpıtarak Türklüğü aşağıladığını belirtmektedir.

Yerel Mahkeme Sayın Yargıcının bir Türk olarak ulusal kimlik ve Türklük konusundaki duyguları elbette takdire değer. Ancak bu duygular, ulusal bir tören ya da toplantıda dile getirilebilir. Ama bir yargıç olarak yargı kararına gerekçe olamazlar. Zira;

Nesnel ve öznel yansızlık ilkeleri açısından:

Hukukun ne dediğini söyleyen (potere di jus dicere; jurisdictio), bir kişi olarak değil, bir kurum olarak yasayı yorumlama yetkisini tekelinde tutan yargıç, her türlü ilgili karşısında üçüncü kişidir, yanlar üstüdür (super partes,) özneler dışıdır,

Bunun adı "nesnel (görevsel, kurumsal, maddi) yansızlık ilkesi"dir ve "herkesin yasa önünde eşitliği"ni sağlar.

Yansızlık için bu da yetmez. Cüppeyi giyen yargıç/savcı, kendi inançlarına, görüşlerine, hatta duygularına karşı kayıtsız ve bağımsız olmalı, tutkuları ve önyargılarıyla birlikte içindeki hukukçu/yargıç olmayan insanı silmelidir. Yargıcın bağımsızlığı, kendi karşısında da bağımsızlığıdır. (PEYREFİTTE, Alain, Les Jhevaux)

……….

Ancak, hüküm yargıcı, böylelikle bilimsel, ayırt etme yeteneği güçlü, bilge (hakim), kavrayışlı (fehîm), dürüst (müstakim), güvenilir (emin), ağırbaşlı (mekin), sağlam (metin) olabilir. (Mecelle, md. 1793, 1794)... Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, mahkeme güven vermelidir... Dışardan ve yansız bir gözlemci, yargıcın bir tarafa yaklaşmadan davayı çözemeyeceği inancında ise, nesnel olarak yansızlık yoktur. İsterse yargıç öznel olarak kınanamaz olsun (Piersack, (Belçika) kararı, 1.10.1982). Bunun adı da, "öznel (bireysel) yansızlık" ya da "kişisellikten arınmışlık ilkesi"dir; adalet terazisindeki tartının değişmezliğini ve "yasa herkes için eşit uygulanır" ilkesini yaşama geçirir.

Demek oluyor ki, bir mahkeme, aslında yansız olsa dahi, bu görüntüyü vermediği takdirde, A.İ. Hakları Mahkemesinin kararlarına göre, yansızlığını yitirmekte ve adil yargılanma hakkını çiğnemiş olmaktadır. Bu nedenle yargıç, hüküm kurarken taraflar üstü (super partes) olmaya özen göstermek, kendi inançlarına, ideolojilerine, ulusal duygularına karşı da bağımsız olmak ve nesnel mantıkla düşünmek zorundadır.

Sayın Mahkeme, yukarıdaki gerekçesiyle söz konusu bağımsızlık ve nesnel ve öznel yansızlık görüntüsüne uzak düşmüştür. Çünkü, yerel Mahkemenin sanık yazarın Atatürk'ün 'Nutuk'undan esinlendiği belli ise de, 'Nutuk'ta geçen "soylu/asil damardaki kan" sözlerini mecazi anlamından soyutlayarak "soycu/ırkçı/rasist/etnisist" anlayışa indirgemesi onaylanamaz bir durumdur; Atatürk'e ve Atatürkçü ulusçuluk görüşüne de haksızlıktır. Çünkü, Atatürk, o deyişleriyle geleceğin Türk çocuklarına yalnızca kendilerine güvenmelerini salık vermiş, asla soycu/ırkçı bir ulusçuluk anlayışını aşılamak istememiştir. Böyle bir gerekçe, Atatürkçülüğü dar bir anlayışa mahkûm etmek demektir. İşte sanık yazar da Atatürk'ün bu anlayışından esinlenerek Ermenilerin kendilerine güvenmelerini salık vermektedir.

…………

Sayın Mahkeme kararında korunan değeri yanlış yorumlamış ve eşitlik ilkesini çiğnemiştir: "Eğer soy (ırk) ve kültür esaslarına dayalı bir koruma getirmek amaçlanırsa, o zaman ülkede bulunan bütün soy ve kültürlerin aynı biçimde korunması, Anayasada yer alan 'eşitlik ilkesi'nin de bir gereğidir. Tersi yaklaşım, 'etnisist' (etnik, S.S.) ya da 'ırkçı' olarak nitelendirilmeye mahkûmdur. Ceza yasaları bir ülkede bulunan herkesi muhatap alır, yani herkes aynı biçimde (eşit olarak) bu kurallara uymak zorundadır. Bu yükümlülüğün yanı sıra ceza yasaları ülkede bulunan herkesi de aynı biçimde korumak zorundadırlar. Baskıcı ve ayrıcalıkçı olmayan ceza yasalarının bu bilinçle kaleme alınmaları ve bu bilinçle yorumlanmaları gerekir. Tersi durumunda toplumdaki çatışmaları önlemek adına var olan yasalar bu çatışmaların kışkırtıcısı durumuna gelirler" (Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi Hükümeti, Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları (TCK, M. 159/1), Ankara, 2004, s. 86)

Gerçekten yasalar ve bu arada özellikle ceza yasaları, toplumdaki çatışmaları önlemek için yapılırlar. Varlık nedenleri budur.

Üzülerek belirteyim ki, Sayın Yerel Mahkemenin kararıyla bilim adamımızın yukarıdaki öngörüleri gerçekleşmiş; korunan değer iyi algılanmadığından ve ırkçı bir yaklaşımla kavrandığından verilen hüküm ve gerekçesi, Türk Ceza Yasasını toplumdaki çatışmaları önleme amacından/işlevinden ve varlık nedeninden uzaklaştırdığı gibi geleceğin çatışmalarına zemin olabilecek bir boyut kazandırmış; ayrıca özgürlükçü ceza hukukunu ayrıcalıkçı bir suç/ceza hukuku anlayışına kaydırmıştır.

…….

Özetlemek gerekirse, Kurucusu ile birlikte Türk Ulusunu soycu/ırkçı bir ulusçuluk anlayışını benimsemiş gösteren, Türkiye Cumhuriyetini soycu/ırkçı bir temele dayandıran, Türk Ceza Yasasını çağ gerisi ayrıcalıkçı bir hukuk anlayışına yaslandıran ve bu durumuyla Anayasanın 10. ve Türk Ceza Yasasının 3/2. maddelerine ters düşen bu kararın, kesin hükme dönüşmesine ve geleceğin adalet tarihi arşivinde yer almasına izin verilemez. Verilmemelidir. Yüce Yargıtay bu duruma el koymalı, kararı kesinlikle bozmalıdır.

…….

Özgür anlatım ve eleştiri hakkı ilkeleri açısından konuya yaklaşırsak, görürüz ki, özgür anlatım ilkesi, demokrasinin vazgeçilemez öğesidir ve değeridir. Bu "ilke, sınırlamalar söz konusu olduğu zaman (bu sınırlamalar için) gerekçe bulmayı zorlar ve daha önemli olan genel özgürlük kavramına gönderme yapılarak bu ilke iptal edilemez ve yok sayılamaz" (Frederick Shaur, (M. B. Seçilmişoğlu), İfade özgürlüğü, Ankara, 2002, s. 12, 13, 237, 238.)

Görülüyor ki, demokratik bir toplumda, kamu yararı ölçütüyle özgür anlatım ilkesinden ve dolayısıyla eleştiri hakkından kolaylıkla vazgeçilemez.

Özellikle Avrupa Birliğinin kapısında bekleyen Türkiye, özgür anlatım ilkesi gereğince, çetin bir hukuk sınavından geçmektedir. İnsanları özgürleştiren bir hukuk anlayışını uygulamaya yansıtamamış bir Türkiye, bu sınavda elbette başarılı olamaz. O yüzden herkesin bu konuda üstlenmesi gereken ödevler vardır ve bu ödevler Türkiye'yi bu sınavda başarılı kılmak doğrultusunda olmak gerekir.

………

Unutulmamalıdır ki, AİHM, tıpkı Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi ya da herhangi bir Türk mahkemesi gibi, bizim mahkemelerimizden biridir. Ona yapılan bir başvuru, yabancı bir mahkemeye değil, bizim içimizdeki bir mahkemeye yapılan bir başvuru gibidir. Mahkeme, başa gelen bir olayın ya da işlemin salt hukuk karşısında değerlendirmesini yapmaktadır. Bu bir saptama işlemidir. Verdiği kararı icra edecek hiçbir yaptırım gücü yoktur. Kuşkusuz Mahkemenin bu saptama kararına uymamak, sadece ülkenin saygınlığı ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle ilgili bir durumdur. Ülkesinin saygınlığını düşünenler, bu kararlara uymak gereğini elbette duyacaklardır. Bu nedenlerle hukuk uygulamacıları bu kararları iyi algılamak ve yorumlarında gözetmek zorundadırlar.

AİHM, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklığı, görüşleri açıklama öğelerini demokratik toplumun vazgeçilmez kurucu öğeleri olarak nitelendirmekte ve bütün dünya için minimum ölçütleri ortaya koymaktadır. Türkiye eğer demokrasiye geçmek istiyorsa, bu ölçütleri gözetmek ve uygulamaya geçirmek zorundadır.

AİHM, eleştirel görüşlerin sert (Ceylan/Türkiye, 8.7.1999) saldırgan (Şener Türkiye 18.7.2000), düşmanca (Polat-Türkiye 8.7.1999) kaleme alınabileceklerini; herkesçe hoşgörülen sıradan görüşlerin yanı sıra toplumu sarsan, rahatsız eden düşüncelerin de anlatım özgürlüğü içinde değerlendirilmek gerektiğini, aslında düşünceyi açıklama özgürlüğünün bu tür görüşler için olduğunu, bu özgürlüğün yalnızca kişisel değil toplumsal bir hak ve öğrenme, başkalarını bilgilendirme özgürlüklerinin de kaynağı olduğundan ve yönetime katılmayı sağladığından çoğulcu demokrasinin temel, başat öğesi bulunduğunu sürekli biçimde yineleyerek vurgulamıştır (Handyside/İngiltere, 7.12.1976, Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979, Ligens/Avusturya, 8.7.1986, Oberschick/Avusturya, 23.5.1991, İncal/Türkiye, 9.6.1998, Türkiye Birleşik Komünist Partisi 30.1.1998 Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001)

Kamuya mal olmuş kimselerin "yolsuzluklara bulaştıkları" (Dalban/Romanya, 28.9.1999) rüşvetçi oldukları (Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001), bu arada bir bakan hakkında geçmişte faşist olduğu (Feldek/Slovakya, 12.7.2001) yolunda yayınlar yapılabileceğine Mahkemece karar verilmiştir…

……

Zorunlu askerlik hizmetini yapan kişinin komutanına gönderdiği hakaret içeren mektupdan dolayı orduya (silahlı kuvvetlere) hakaret suçundan hüküm giymesi düşünce özgürlüğünü ihlal olarak benimsenmiştir.(Grigoriades/Yunanistan, 25.11.1997)…

….

P.... Dergisinin basımcısı P.... M..... L...., "oportünizmin en aşağılığı ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasi ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak Avusturya Başbakanı Kreisky'yi aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüküm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AİHM, düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu bulunduğunu, yalnızca sakıncasız görüşleri değil, inciltici, kaygı verici olan görüşleri ve haberleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, açık görüşlülüğün, dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumun yüreği ve toplumun sadık bekçisi olduğunu vurgulayarak ihlal bulunduğuna karar vermiştir. (8.7.1986)

………

AİH Mahkemesi, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri ve sıradan haber ve görüşlerden çok toplumları sarsıcı, kaygılandırıcı görüşler için olduğunu (tıpkısı Lehideux ve Isorni/Fransa, 23.9.1998, Nilsen ve Johnsen/Norveç) demokratik toplumun vazgeçemeyeceği değerlerden biri olan basın özgürlüğünün de kışkırtma dahil abartılı dozda haber ve değerlendirmeler içerebileceğini (tıpkısı, Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992) faşist değerlendirmesinin bir değer yargısı olup kanıtlanamayacağını, bunu içeren bir değerlendirmenin ise yayımlanmasının düşünceyi açıklama özgürlüğüne aykırı olmadığını belirtmiştir (26.2.2002)

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları mahkemesi, şu noktaya sürekli vurgulamak gereğini duymuştur. Düşünceyi açıklama özgürlüğüyle ilgili sınırlamalar dar yorumlanmalıdır. (Castells/İspanya 23.4.1992, Berger,s.468-471; Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992, Pettiti-Becaux-Imbert, s. 68, 80, 81, 342, 402, 410, 411, 412, 415, 416, 540)

Sonuç olarak, Sayın Yerel Mahkemenin bu kararının, AİHM önünde ülkemizi mahçup durumuna düşürmesi güçlü bir olasılıktır. Zira Sayın Mahkemenin ölçütleri ve değerlendirmeleriyle AİH Mahkemesinin ölçütleri ve değerlendirmeleri arasında büyük bir uçurum olduğunu, yukarıdaki kararların objektif mantıkla değerlendirilmeleri kolaylıkla ortaya koymaktadır. Yukarıda sergilediğimiz görüşler, zaman zaman Yüksek Yargıtay tarafından da desteklenmişlerdir.

………

TC Yasasının 159. maddesinde öngörülen suçun edilgin öznesi (mağduru) tüzel kişiliği olan devlettir. Çünkü, değerlerin sahibi de, taşıyıcısı (hamili)da devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmüşlerdir. Türk Ulusu ve maddede sayılan kurum ve kuruluşların çoğu tüzel kişiliği haiz bulunmadığına, korunan değerlerin sahipleri değil, konuları olduklarına göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen, değerlerin sahibi bulunmayan kimi yurttaşların davaya katılan (müdahil) olarak kabulü hukuka aykırıdır. Katılma gerekçesine karşın, bu kez bir derneğin katılma isteğinin reddine karar verilmesi ise bir iç çelişkidir. Sayın Mahkemenin mantığına göre, eğer Türk Ulusu ve Türkler aşağılanmış iseler, davada yargılama yapan yargıçlar dahil, her Türk yurttaşının davaya katılması gerekmez miydi? Eğer mağdur, zarar gören kavramları böyle algılanırsa, bu sorunun sorulması doğaldır. Demek, yanlışlık, korunan değeri ve sahibini algılamakta duraksayan Sayın Mahkemenin katılma kararındadır.

Eylemin Türklüğü aşağılama mı yoksa tam tersine kendi ulusuna bir eleştiri mi olduğu konusunda duraksama yaşanmıştır. Sanık yazarın eyleminin Türklüğe yönelik olup olmadığı konusunda iki görüşün ortaya çıkması ve alaya ilişkin durumun en azından kuşkulu bulunması karşısında Sayın Mahkemenin "kuşkudan sanık yararlanır" (indubio pro reo), "kuşku varsa sanık yararına olan seçenek yeğlenir" (in dubio mitius) ve "kuşku varsa özgürlükten yana olunur" (in dubio pro libertate) ilkeleri gereği karar vermesi gerekirdi.

……..

Görüldüğü üzere Sayın Yerel Mahkeme, suç hukukunun temel ilkelerine, kavramlarına yeterince eğilmeden yetersiz gerekçe ve eksik değerlendirmelerle ve toptancı bir anlayışla karar vermiştir. Yeri gelmişken belirteyim ki, Napoli İstinaf Mahkemesi 15.1.1987 tarihli ünlü bir kararında yine ünlü bir deyişe yer vermiştir: "Adalet toptancı anlayış ve yöntemle dağıtılmaz." (Giustizia penale, 1988, II, n.1)

Denilmektedir.

Bu görüşler kişisel olarak yıllar yılı söylediklerimizin ve imzamızı taşıyan kararlara ısrarla yansıttığımız düşüncelerimizin tekrarı ve bir başka tarzda ifadesidir. Bunlar eksiksiz doğrulardır. Bu doğrular toplumun ve bireyin yararınadır. Bunlar, ayrım gözetilmeden her tür ifade için geçerlidir. Artık Türkiye, değişen, gelişen ve kişi ile özgürlüklerini haklar kavramının odak noktası olarak benimseyip koruyan bir dünyada yer aldığını kavramak zorundadır. İçine kapanmak ve düşünceleri sınırlayıp söylemleri kısıtlamakla hiçbir değerini koruyamayacağını, suskun kalanla değil, konuşan, karşı çıkan ve eleştiren toplumla uygarlığı yakalayacağını asla unutmamalıdır. Ceza korkusuyla hiçbir düşüncenin söylenmesinin engellenemeyeceğini, aksine denetlenemez zeminlerde dillenmelerine ve yeşermelerine neden olunacağını, her fikrin ancak karşıtının varlığıyla ve onu kabul edilmezliğe itişiyle değer ve yandaş kazanacağını bilmelidir.

Yasaklamaların nice yanlış ve değersiz düşünce ve görüşleri ve o görüşlerin sahiplerini hiçte hak etmediği düzeyde şöhrete ulaştırdığını artık herkesin kavraması ve ona göre duruş sergilemesi zarureti vardır.

Bu görüşler ve hukuki tahlil ışığında;

Yazar F (H) D'in suçlamaya konu yazı dizisiyle 765 sayılı TCY.nın 159/1. maddesinde yazılı "Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun" işlenmiş sayılamayacağını yazı bütünlüğü yerine 8 nci sayıdaki tek cümlenin alınarak ve bütünden soyutlanıp eksik yorumlanarak kastın belirlenmesinin ceza hukuku adına kabul edilemez olduğunu, gerek ulusal ve gerekse onaylanmış uluslararası normlarla benimsenen ve ifade özgürlüğünün hukuka uygunluk ölçüsünü ve "olmazsa olmazını" oluşturan eleştiri hakkının gözetilmemesi ve özellikle AİHM kararlarının yok sayılması suretiyle mahkumiyet hükmü kurulmasının süreklilik kazanmış Yargıtay CGK. içtihatlarıyla da çeliştiğini, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda çoğunluk oyuyla işbu kamu davasında ulaşılan sonucun ifade özgürlüğünün kapsamını tayin yönünden Türk Ceza yargısının bakış açısı olarak asla nazara alınmaması icap ettiğini ifadeyle, Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmünü, suçun sübutunu isabetli gören Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararını ve suç ögelerinin oluşmadığı ve sanığın beraati gerektiği savıyla Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itirazı reddeden Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun hükme dönüşen düşüncesini paylaşmıyoruz.

Gerekçeleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H. Y A; Sanık F (H) D, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesinin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede "Ermeni kimliği üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

- 7.11.2003 tarihli "Kuşaklara Dair",

- 14.11.2003 tarihli "Kilisenin Rolü",

- 5.12.2003 tarihli "Kaç Vartan'ın Çocukları",

- 19.12.2003 tarihli "Pratik Kimliğin Teorisi",

- 26.12.2003 tarihli "Batı: Cennet ve Cehennem",

- 23.1.2004 tarihli "Ermeninin Türk'ü",

- 30.1.2004 tarihli "Türk'ten Kurtulmak",

- 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la Tanışmak",

başlıklı sekiz yazı yayınlanmıştır.

Sanık İlk beş yazısında, Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta ve diasporanın rolüne değinmektedir.

İtirazda da isabetle belirtildiği üzere;

Altıncı yazısında "...Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etkenin Türk olgusu olduğunu, Ermeni'nin ve Türk'ün asırlardır süren birbirleriyle ilişkilerinde çok iyi ve çok kötü kimlik donanımlarının bulunduğunu, yaşanan birlikteliğin çok derin olması nedeniyle iki tarafın da bu nedenle ihanet tanımlamasını kullandıklarını, bugün Türklerin paranoyalarıyla, Ermenilerin ise travmalarıyla iki klinik vaka durumunda olduklarını, Türklerin 1915'e bakışlarında empatik bir yaklaşıma girmedikçe Ermeni kimliğinin sancılı kıvranışının devam edeceğini, sonuçta Türk'ün Ermeni kimliğinin hem zehiri hem de panzehiri olduğunu, asıl önemli olanın ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağı olduğunu";

Yedinci yazısında "Ermeni kimliğinin Türk'ten azat olmasının görünür iki yolunun bulunduğunu ve bunlardan ilkinin Türkiye'nin Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve Ermenilerin acısını paylaştığını belli edecek anlayış sergilemesi olduğunu,, bu tutumun zamanla Türk unsurunu Ermeni kimliğinden uzaklaştıracağını, ancak bunun şimdilik gerçekleşmesinin zor bir olasılık olduğunu; ikinci olasılığın ise bizzat Ermeni'nin Türk'ün etkisini kendi kimliğinden atması olduğunu, bu ikinci olasılığın gerçekleşebilirliği yönünden tercih edilmesi gerektiğini, 1915 olayını dünya ve Türkiye nasıl nitelerse nitelesin Ermeni Ulusunun vicdanındaki tanımlamanın değişmeyeceğini, bunu kabul edip etmemenin insanın vicdan sorunu olduğunu. Ermeni kimliğinin sağlığını Fransız'ın, Alman'ın Amerikalı'nın ille de Türk'ün soykırımı kabul etmesine bağlamak düşüncesinin terk edilmesi gerektiğini ve Türk'ü Ermeni kimliğindeki bu etkin rolünden ötelemenin zamanının gelip geçtiğini, kimliksel dinginliğini Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayıran Ermeni dünyasının, kendi acısını sırtlayarak zaman kaybına gitmeden kimliğinin uyanışını ertelemesinin gerektiğini, Ermeni dünyasının kendisini Türk'ten kurtardığında, kimliğinde bir boşluk yaşayacağı ve Ermeni Diasporasının kimliksel çözünürlüğünün hız kazanacağını sanmanın aldatıcı olduğunu, artık Ermeni dünyasının geleceğini minik ülkenin gelecekteki refah ve mutluluğuna endekslemesi ve Türk'le uğraşmayarak Türk'ten kurtulması, bunun yerini de gayri Ermenistan'la uğraşmanın alması gerektiğini";

Dizinin son yazısı olan sekizinci yazısında ise " Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistanla kurucağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun" diyen sanık, "burada asıl sorumluğunun ise Diasporada değil Ermenistan hükümetinde olduğunu vurgulamakta, ancak bağımsızlık dönemine bakılırsa Ermenistan'ın bu sorumluluğun bilincine henüz varamadığını, Ermenistan ve Diaspora ilişkilerinde Ermenistan merkezli bir kurumlaşmaya gidilemediğini, oysa Ermenistan'ın şimdiye kadar güçlü bir Diaspora Bakanlığı kurması gerektiğini, böylece dünyaya dağılan tüm Ermenilerin kucaklanabileceğini, ancak Diasporaya Ermenistan layık olmasına rağmen henüz Ermenistan yönetiminin layık olmadığını, Ermenistan'ın Diasporalı Ermeniyle kuracağı ilişkinin Ermeni kimliğinin oluşmasına etkisinin çok büyük olacağını, bunun aynı zamanda büyük bir moral okul niteliğinde de olacağını Diasporalı gence ne türlü eğitim verilirse verilsin o gencin Ermenistan'ı ziyaretinin daha önemli olduğunu, bunu da denemenin pahalı olmadığını gencin Ermenistan'ı ziyaretiyle kimliğin nasıl damardan absorbe edildiğinin görüleceğini, çünkü o kimliğin ona damardan şırıngalandığını, Ermeni kimliğinin doğrudan Ermenistan'dan edinilecek cümleler ve kazanımlarla zenginleşeceğini, bunun saksıda yetiştirilmeye çalışılan narin bir bitkinin kendi toprağı, kendi suyu ve kendi güneşiyle tanışmasına benzetilebileceğini" ifade etmektedir.

Sekiz sayı süren yazıdan herbirinin son tümcesi, bir sonraki yazının ilk tümcesi olarak devam etmekte; bir bakıma bir büyük yazı sekiz parçaya bölünerek dizi yazısı yapıldığı görülmektedir.

Açılan kamu davası ise 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la tanışmak" başlıklı son yazı ve bu yazının da "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur."tümcesi nedeniyledir.

Yerel mahkeme de anılan yazıdan ötürü mahkûmiyet kararı verdiğini "Mahkememizce suç kastı sanık H D tarafından 13.2.2004 günlü A Gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazısı dikkate alınarak belirlenmiştir." gerekçesiyle açıklamakta ve "hüküm fıkrasında" aynı yazının yine anılan tümcesinin suç olduğunu belirtmektedir.

Sekiz sayı süren bir dizi yazısının tümüyle dikkate alınması şöyle dursun, son yazının dahi bütününün dikkate alınmaması Yargıtay'ın süreklilik kazanmış uygulamasına ters düşmektedir.

Oysa, olayın değerlendirilmesi yapılırken yazının bütünlüğünün bozulmasına (CGK. 25.1.1993, 8/299-10) özen gösterilip sözcüklere olumsuz anlamları açısından bakılmaması (CGK. 24.4.1989, 9/63-165) gerekmektedir.

Dosyaya sunulmuş olan "F D Kararına İlişkin Hukuksal Görüş" te de belirtildiği üzere;

"...Sanık yazar,Türk'ten boşalacak zehirli kan'dan sözetmiyor. "O" zehirli kan'dan sözediyor. O zaman kullanılan bu üçüncü tekil "o" sıfatının neyi anlattığını saptamak gerekir. Bu sıfatın çağrıştırdığı olay ise şudur: 1915 olaylarının Türkiye tarafından bir soykırım olarak algılanmamasının Ermenilerde yarattığı ve onların kimliğini aşındıran, çözen ve tüketen koşullanma, bir önyargı ve ruh sağlıklarını etkileyen bir saplantı haline dönüşmesi. Bu önyargı, koşullanma, kanserojen öğe, saplantı, yazara göre Türk kavramının algılanış biçiminden kaynaklanmakta ve bir zehirli kana dönüşmektedir.

"Görülüyor ki, buradaki zehirli kan, mahkemenin algıladığı gibi "Türk'ün zehirli kanı" değil, Türk karşısında oluşan önyargı, saplantı, koşullanmadır. Eğer, Ermeniler, kendi yarattıkları bu zehirden kendilerini arındırabilirlerse gerçek kimliklerine kavuşacaklardır. Bunu da başka yerde aramaya gerek yoktur. Çünkü o kan esasen sanık yazara göre, "Ermeni'nin Ermenistanla kuracağı asil damarında mevcuttur." Buna ulaşmanın yolu da bellidir: "Türk'le uğraşmamak- Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır. Gayri Ermenistan'la uğraşmak."

Bu çıkarsamadan da anlaşılmaktadır ki, sanık yazarın eğretilemesine göre, Ermenilerin yarattıkları önyargı/saplantı/koşullanma zehirli bir kan olarak anlatılmaktadır. Bu anlatım, mahkemece ve genel kurul çoğunluğunca eğretilemeden ayrılarak sözcüğe gerçek anlam verilmiş ve o üçüncü tekil kişi sıfatından soyutlanarak Türk ulusunun kanının zehirli olduğu değerlendirilmesi yapılmıştır.

Hukuksal değerlendirme yapıldığında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 159. maddesinde korunan değer, devletin ve ulusun öz değerleridir. Bunlardan Türklük kavramından amaçlananın Türklerin insani, ahlaki, dinsel ve ulusal eğilimleri, inançları, ulusal dili, tarihi, gelenekleri, duyguları ve ulusu oluşturan tüm dinsel değerleridir. (Bkz. Abdullah Polat Gözübüyük: Türk Ceza Kanunu Açılaması, C.1-2 3. baskı, Ankara, tarihsiz, S.620; Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 8.4.1999, 60/73; Yargıtay 1, C.D., 25.6.1969, 1665/1980, 17.3.1970, 494/808)

Yukarıdan açıklamaya çalıştığım üzere sanığın yazısı esasen suç olmadığı gibi, korunan hukuksal değerlerden Türklük kavramına da yönelik değildir.

Öte yandan "Hukuksal Görüş"te de ifade edildiği üzere, TCK.nun 159. maddesinde öngörülen suçun mağduru, tüzel kişiliği olan devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmektedir. Türk Ulusu, korunan hukuksal değerin konusu olduğuna göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen kişilerin davaya müdahil olarak katılmalarına karar verilerek bir bakıma baskıdan uzak yargılama kuralı zedelenmiştir. Kaldı ki, Türkler aşağılanmış ise, dava yargıcının da potansiyel olarak ve teknik anlamda davaya katılması olasılığının mevcut olacağı dikkate alındığında sanığın bakışıyla mahkemenin görünümü de olması gereken tarafsız mahkeme ilkesini örseleyici nitelik alacaktır.

Gerekçedeki "Her ülkenin kendine göre değerleri vardır. Öyle ülkeler vardır, bayrağından şort yaparsın hoş görülür. Öyle ülkeler vardır, ineğine dokunursun, infial yaratır. Öyle millet var ki, kan dedin mi ecdatlarının (doğrusu ecdat) akıttığı oluk oluk şehit kanı gelir. Öyle millet vardır ki, kan dedin mi akla bu toprakların her santiminde bulunan ecdat kanı gelir. Bu toprağın her karesi kanla sulanmıştır." ibaresi ve devam eden gerekçe yargıcın duyguları yönünden kuşkusuz ki olumludur. Ne var ki, yargıcın duygularından arınması gerekliliğinin zorunluluğu karşısında, tarafsızlık bağlamında, değerlendirmeye gereksinim bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Soıravia de Carvalho-Portekiz davasında (22 Nisan 1994 Seri A No.286-B, S.38, paragraf 38) "tarafsızlığın belirlenmesi için, belli bir yargıcın söz konusu davadaki kişisel kanaatine dayalı öznel bir test uygulanması ve bir de nesnel test uygulanarak yargıcın bu bağlamda hiçbir meşru şüpheye yer bırakmayacak yeterlilikte güvenceler sağlayıp sağlamadığının değerlendirmesi gerektiği" belirtilmiştir. (Gilles Dutertre: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar-Avrupa Konseyi Yayını, 2005, 2.224.)

Mahkemenin görünümü yönünden de Coeme ve Diğerleri-Belçika davasında ifade edildiği üzere (22 Haziran 2000, Başvuru No:32492/96, Paragraf/21) "Bu bağlamda ... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce, ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir." (Gilles Dutertre, age, S.225)

Davaya katılmaları olanaksız olanların katılmalarının sağlanması, gerekçedeki duygusal değerlendirme ve bu bağlamda Atatürk'ün sözlerine ırkçı çağrışımlı anlam yüklemek mahkemenin görünümünü ve yargıcın tarafsızlığını tartışılır duruma getirmiştir. Yargıç, davanın taraflarına karşı onların leh ve aleyhlerinde bir duyguya sahip olmamalıdır. (Feyyaz Gölcüklü: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde "Adil Yargılanma" , AÜSBF Dergisi, 1994, C.49, No:1-2, S. 211-212 den aktaran Dr. Sibel İnceoğlu: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2002, S.182)

Kuşkusuz ki bu görünüm ve ilkeler, davanın başlangıcından itibaren tüm aşamalarda geçerli olup, bu dava bağlamında ifade edilecek olursa, değerlendirme yapılırken tarihsel yaklaşım ve yerindelik denetimi yerine de hukuksal yaklaşım ve denetim dikkate alınmalıdır.

Mahkemenin düşünce özgürlüğünün sınırsız olmadığını gerekçesine alması doğrudur. Ancak, "her şeyin bir sınırı vardır. Bu sınırlama bazen yasayla, bazen de ahlak kurallarıyla olur. Aşağılayıcı, incitici nitelikte ifade özgürlüğü söz konusu olmaz. Buna hiçbir hukuk düzeni izin vermez. Her ülkenin kendine göre değerleri vardır." gerekçesi ise tartışmaya açıktır. Hukuksal yaptırım altına alınmayan bir söylemi ahlak kurallarıyla sınırlandırmaya kalkışmak herhalde mümkün olmasa gerek!

Diğer yandan, ifadenin aşağılayıcı olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken özgürlükçü yaklaşımla yasaklamanın-sınırlamanın dar olarak yorumlanması gerekmektedir. Evrensel hukuk anlayışının bu yönde olduğu da unutulmamalıdır. Avrupa İnsan Hakları mahkemesince toplumu sarsan, rahatsız eden, şok ifadelerin çoğulcu demokrasinin temeli olduğuna ilişkin yerleşik içtihadının yanı sıra (Handyside/İngiltere, 7.12.1976; Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979; Türkiye Birleşik Komünist Partisi, 30.1.1998 vb.) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.7.2001 gün ve 9/132-155 sayılı kararındaki "ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır." içtihadı da evrensel gelişmeye koşut bir karardır.

Sanığın bir dizi halinde yazdığı yazılardaki söylemi, ifade tarzı gerçekten rahatsız edici olmakla birlikte bu içerikteki bir söylem TCK.nun 159. anlamında suç değildir. Öte yandan sanık, resmi kabullere göre düşünmediği için cezalandırılmalıdır biçimindeki görüş de doğru olmamalıdır. "ifade özgürlüğü çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama, hatta eleştirme hakkını da kapsar. Dahası, sarsıcı nitelik taşıyan, toplumun çoğunluğunu kızdıran ve tartışmaya yönelten fikirler de ifade özgürlüğünün koruması altındadır." (8. CD. 22.6.2004, 2003/2930, 2004/5686)

Çoğunluk gibi düşünmeme, çoğulculuğun/demokrasinin gereğidir; Yenilenin, yendiği tek yarış olan tartışmaya (Cemil Meriç: Bu Ülke, İstanbul, 1993, S.281) ve eleştirmeye olanak sağlanmalıdır. Tartışma tek doğru anlayışının yadsınmasıdır. İsaiah Berlin'e göre "Adalet, ilerleme, gelecek nesillerin mutluluğa veya bir ulusun, ırkın yada sınıfın kurtuluşu veya kutsal misyonu, hatta toplumun özgürlüğü için bireylerin feda edilmesini isteyen özgürlüğün kendisi gibi büyük tarihi ideallerin mabetlerinde insanların boğazlanmasından tek bir inanç sorumludur. Bu inanç,bir yerlerde, geçmişte yada gelecekte, kutsal vahiyde yada bir düşünürün zihninde, tarihin yada bilimin açıklamalarında yada bozulmamış iyi bir insanın sade yüreğinde, nihai tek bir çözümün olduğu inancıdır." (Zühtü Arslan: İfade Özgürlüğünün Sınırlarını Yeniden Düşünmek: "Açık ve Mevcut Tehlike" nin Tehlikeleri", Liberal Düşünce, Sayı:24, 2001, S.15-16, dipnot:6)

Düşünce ve bu bağlamda eleştiri özgürlüğünün ulaştığı evrensel anlayışa değinmeksizin daha 1943 yılında Amerikan Yüksek Mahkemesinin "Anayasal takım yıldızı içinde, eğer sabit bir yıldız varsa o da, hiçbir resmi makamın politikada, milliyetçilikte, dinde yada düşünce ile ilgili herhangi bir alandan tek doğrunun ne olacağını buyurma yetkisine sahip olmadığıdır." (Bakır Çağlar: Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme İçin Notlar, Anayasa Yargısı, Sayı:7, Ankara, 1990, S.83-84) gerekçesini anımsatmak gerekmektedir.

Sanığın yazdığı bir dizi yazı ve mahkûmiyet kararına konu yazı bir bütün olarak ele alınmadan ve bu yazıdaki bir cümle gerçek anlamından soyulup, soyutlamaya gidilmek suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesi yerleşik uygulamaya uygun düşmemektedir. Rahatsız edici, incitici bir söylemle yüklü olduğuna kuşku bulunmayan yazı gerçekten bu içeriktedir ... Hepsi bu kadar! 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 159. maddesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesinin kabulü gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.

Görüşüyle,

Diğer dört Kurul Üyesi ise Yargıtay C.Başsavcılığı itiraznamesinde belirtilen gerekçelerle,

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.07.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.