Esas No: 2016/1562
Karar No: 2018/5612
Karar Tarihi: 07.05.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/1562 E.  ,  2018/5612 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 7258 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Arama esnasında ele geçirilen; bilgisayar, kuponlar ve yazıcının arama tarihinde sanığa ait depoda mevcut bulunmadığı konusunda sanık tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve bu hali ile anılan delillerin hükme esas alınabileceği anlaşılmakla tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Kabule göre ise;

1-Oynatılan bahis oyunlarının yurt dışında oynatılan bahis oyunları olup olmadığı hususları araştırılmadan eksik kovuşturma ile hüküm kurulması,

2-Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas mahkumiyetinin bulunmasına karşın, sanık hakkında TCK' nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmemesi,

3-Sanık hakkında hükmolunan yargılama giderinin 6183 sayılı Kanun'un 106. maddesinde belirlenen sınırın altında kalmasına karşın, CMK'nın 324/4. maddesine aykırı olarak yargılama giderinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,

4-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olmasına karşın, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

5-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin ''20.02.2013'' yerine ''21.02.2013'' olarak gösterilmesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 07/05/2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

CMK'nın 217/2. fıkrası yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

CMK 230/1-b fıkrasına göre hükmün gerekçesinde, dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

CMK 289/son fıkrasında hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu vurgulanmıştır.

Anayasanın 38/6. fıkrasına göre "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez."

Yerel mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mutlak surette hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi ve hakimin hangi delilin hangi gerekçeyle hükme esas aldığını CMK'nın 34. ve Anayasa 141/3. maddeleri uyarınca açıklayarak ve değerlendirerek gerekçesinde göstermesi gerekir. Aynı şekilde dosyada mevcut hukuka aykırı delilleride gösterip reddetme gerekçesini göstermesi gerekmektedir.

Sanık savunmasında ısrarla yasa dışı bahis oyanamadığını belirtmiştir. Hükme esas alınacak hukuka aykırı elde edilen delillerden başka delil bulunmamaktadır. Mahkemede kararında hukuka aykırı elde edilen delile dayanmıştır.

Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak yetkili merci kararı ile yazılı olması gerekliliğini vurgulamış. Aynı şekilde Anayasamızın 20 ve 21. maddelerinde; arama kararlarının mutlak surette yazılı olması gerekliliğini vurgulamıştır. Temel hak ve özgürlüklerden olan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının ihlali anlamına gelen arama ve elkoyma kararlarının ne şekilde yapılacağı dayanak maddeleri olan Anayasa 13. madde, 20. madde ve 21. maddeler ile 5271 sayılı Kanunun 119. maddesi aramanın ne şekilde yapılacağı konusunda yöntemi ve izlenecek yolu belirlemiştir. Ceza yargılamamıza şekil kuralları hakimdir. Ceza yargılamamıza hakim olan usül kuralları keyfiliği önleme amacı taşımakta ve bunu gerek 5271 sayılı CMK, gereksede 5237 sayılı TCK'nın Ceza Kanunun amacı başlıklı 1. maddesinin ilk cümlesinde kişi hak ve özgürlüklerini korumayı amaç edindiği açıklığı ile özgürlükçü bir ceza kanunu vurgusu yapılmıştır.

Yerel mahkemenin hükme bağladığı dosyasında hukuka uygun elde edilmiş hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Bu sebeple elde edilen kanıtların reddedilmesi kanaatimle, Sayın Çoğunluğun görüşüne değişik gerekçeyle katılmıyorum.