Esas No: 2016/5608
Karar No: 2018/6146
Karar Tarihi: 28.06.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/5608 E.  ,  2018/6146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, meslek hastalığı nedeniyle sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirlerin 506 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece 32 yıl formülü uygulanarak düzenlenen ve kaçınılmazlık faktörü kabul edilen kusur raporu dayanak alınarak karar verildiği görülmektedir.

İşveren ve üçüncü kişilerin, meydana gelen iş kazası meslek hastalığı nedeniyle sigortalı ya da hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları yapmakla görevli olan Kuruma karşı 506 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca sorumluluğu, kusur sorumluluğu ile sınırlı bulunmaktadır. Anılan kusur sorumluluğu; ancak işverenin kastı, suç sayılır eylemi, işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı eyleminin, üçüncü kişilerin kasıt ve kusuru ve bunlarla meydana gelen iş kazası arasında illiyet bağının bulunması halinde oluşmaktadır. Buna göre; işverenin/üçüncü kişilerin iş kazası/meslek hastalığındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçi ve işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza/hastalık meydana gelmişse söz edilebilecektir. “Kaçınılmazlık sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…”(Prof. Dr. A. Can Tuncay, Kurumun işverene Rücu -Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün şartı, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139)

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başka bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.

Bilindiği üzere, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların beden ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

İşçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım mevzuat hükümlerini içerir belgelerin kendilerine verilmesini değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip bulunan araç ve gereçlerin sigortalılar tarafından kullanılması sağlandığında, kazalanma/hastalanma ihtimalinin tamamen ortadan kaldırılabileceği de yadsınamaz bir gerçektir.

32 yıl formülü olarak adlandırılan ve yer altı kömür madeni işyerlerindeki toz oranının mevcut teknolojik imkânlarla belirli bir oranın altına indirilmesinin mümkün olmadığı ve yer altı çalışma koşulları tümüyle kontrol altına alınamayacağı için, 32 yıllık bir çalışma süresi sonunda meslek hastalığı üzerinde belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulünden hareket eden yaklaşımın, yer altı kömür madeni işyeri dışındaki çalışmalardan kaynaklanan meslek hastalıklarına ilişkin kusur incelemesinde esas alınması mümkün bulunmamaktadır.

Aksine yaklaşım, her tür meslek hastalığının oluşumunda belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulüne yol açacaktır. Böylesi bir yaklaşım ise, gelişen bilimsel ve teknolojik imkânlar ile sosyal güvenliğin yöneldiği amaçla bağdaştırılamaz.

Değinilen yasal mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; davalı işverene ait açık ocakta dozer operatörü olarak, çok gürültülü bir ortamda çalıştığı anlaşılan sigortalının, “bileteral sensrinöral işitme kaybı” teşhisi ile meslek hastalığına yakalanması üzerine, sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları göz önünde bulundurularak, davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan; işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren rapor alınıp, dosyadaki deliller ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ayrıca, yargılama esnasında ... Kurumu Genel Kurulu kararı ile sigortalının sürekli işgöremezlik oranı %31,20 oranına yükselmiş olup, buna ilişkin peşin sermaye değerli gelirlerin davacı Kurumdan celbedilmediği görülmüştür.

Bu nedenle, dava dışı sigortalının %31,20 oranındaki sürekli işgöremezlik derecesine ilişkin peşin sermaye değerli gelirlerin davacı Kurumdan celbi ile yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yapılarak elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.