Esas No: 2013/1610
Karar No: 2013/4387
Karar Tarihi: 13.03.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2013/1610 E.  ,  2013/4387 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İtirazın kaldırılması ve tahliye

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, itirazın kaldırılması, temerrüt nedeniyle tahliye ve % 40 icra tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı alacaklı, 6.10.2005 başlangıç tarihli 1 yıl süreli yazılı kira sözleşmesine dayanarak davalı hakkında 11.10.2011 tarihinde başlattığı tahliye istekli icra takibinde, ekim 2011 kirası 7080 TL ve muacceliyet şartı gereği 5.10.2012 tarihine kadarki aylardan oluşan toplam 84960 TL kira parasının tahsilini istemiştir. Ödeme emrinin tebliği üzerine, davalı borçlu süresinde verdiği itiraz dilekçesinde; 6.10.2005 tarihli kira sözleşmesinin olmadığını, belirtilen dükkanda kiracı olarak bulunduğunu ve kiralarını eksiksiz olarak banka aracılığı ile yatırdığını, borca ve faizine itiraz ettiğini bildirmiştir. İtirazın kaldırılması ve tahliye isteğiyle açılan işbu dava sonucunda mahkemece, takibe konu kira bedellerinin davalı borçlu tarafından davada sunulan 10.9.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesine uygun olarak ödendiği, davacı alacaklının 10.9.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesine uygun olarak kira bedellerini tahsil ettikten sonra 6.10.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesine dayanmasının iyi niyetle bağdaşmayacağı, taraflar arasında zımni olarak kiraların her ayın 15- 23'ü arasında ödenmesi konusunda zımni olarak teamül oluştuğu, ekim 2011 kirasının 17/10/2011 tarihinde ödendiği, kiralama işleminin ticari muamelelerden olmaması nedeniyle de Borçlar Kanunu'nun 346. maddesine göre muacceliyet şartının geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı alacaklı 6.10.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesine göre her yıl TÜFE oranında artış uygulandığını belirterek itirazın kaldırılmasını ve tahliyeyi istemiştir. Davalı taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin 10.9.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesi olduğunu, bu sözleşmeye göre kira bedellerinin ödenmemesi halinde işleme konulmak üzere takipte dayanılan kira sözleşmesinin imzalandığını, 10.9.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesine uygun olarak kira bedellerinin banka hesabına ödendiğini savunmuştur. Davalı- borçlu itirazında kira ilişkisine ve takipte dayanılan kira sözleşmesindeki imzaya itiraz etmediğinden kira ilişkisi ve takipte dayanılan 6.10.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin varlığı kesinleşmiştir. Kaldı ki 6.10.2005 tarihli imzası inkar edilmeyen kira sözleşmesinde açıkça tarafların mutabakatı ile 10.9.2005 tarihli kontratın feshedildiği ve bu yeni kira sözleşmesinin yapıldığı da açıklanmıştır. Bu durumda mahkemece uyuşmazlığın 6.10.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır. ./..

Kabule göre de mahkemece taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinin 8. maddesindeki muacceliyet koşulunun kiralama işleminin ticari muamelelerden olmaması nedeniyle Borçlar Kanunu'nun 346. maddesine göre geçersiz olduğundan bahsedilmişse de dosya kapsamından kiracının TTK.nu kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece kiracının tacir olup olmadığı araştırılarak, tacir olması durumunda hakkında TBK.nun 346.maddesinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süre ile uygulanamayacağı gözetilmeli, tacir olmadığının anlaşılması halinde ise; yeni yasal düzenleme karşısında bu koşulun davalı kiracı yönünden geçersiz hale geldiği kabul edilerek değerlendirmenin takip tarihi itibariyle ödenmemiş muaccel kira alacağına göre yapılması, muacceliyet koşulu gereğince istenen aylar kirası yönünden itirazın kaldırılması isteğinin reddine karar verilmesi gerekir.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 13.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.