Esas No: 2017/8026
Karar No: 2020/423
Karar Tarihi: 04.02.2020

**20. Hukuk Dairesi         2017/8026 E.  ,  2020/423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... köyünde bulunan taşınmazların, tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacılar yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacılar adına tescilini istemiştir. Yargılama sırasında ... çekişmeli taşınmazlarda hakkı olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, 12/06/2009 tarihli fen bilirkişi raporunda (A), (C) ve 264 ile işaretli bölümler yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, (B) işaretli 20678,63 m², (D) işaretli 25249,91 m² ve (E) işaretli 30853,31 m² yüzölçümlü taşınmazların kararda gösterilen paylar oranında davacılar ve asli müdahil adına tesciline karar verilmiş, davalı Hazine tarafından (B), (D) ve (E) işaretli taşınmaz bölümleri yönünden temyiz edilmesi üzerine 20. Hukuk Dairesinin 19.03.2013 tarihli, 2012/13509 E. - 2013/2926 K. sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle ‘hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazlara komşu parsellerin gösterilmemesi nedeniyle raporun denetlenemediği, ziraat bilirkişi raporunda, taşınmazların sulu - kuru niteliği yönünden değerlendirme yapılmadığı, mera araştırması yapılmadığı belirtildikten sonra eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı orman araştırması yapılması, mera tahsisi veya kadimden beri mera olarak kullanım bulunup bulunmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi’ gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkiinde bulunan ve 19/02/2016 havale tarihli fen bilirkişi ek raporunda (A) harfi ile gösterilen 28.318,67 m² yüzölçümlü taşınmazın fıstıklık vasfı ve ½ payla asli müdahil ... ve davacı ... adına, ... mevkiinde bulunan ve (B) harfi ile gösterilen 18.466,54 m² yüzölçümlü taşınmazın fıstıklık vasfıyla, asli müdahil ... adına, ... mevkiinde bulunan ve (C2) ile gösterilen 27.316,62 m² yüzölçümlü taşınmazın tarla vasfı ve ½ payla davacılar ... ve ... adına, tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamış olup, 1984 yılında yapılan genel arazi kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazların bilirkişi raporunda (C2) (27316,62 m2) ile gösterilen bölümünün davacılar adına, (B) (18466,54 m2) harfi ile gösterilen bölümünün asli müdahil adına ve (A) (28318,67 m2) harfi ile gösterilen bölümünün asli müdahil ... ve davacı ... adına tesciline karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki, mahkemenin 24.06.2011 tarihli ilk kararıyla hükme esas bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 20.678,63 m2'lik bölümün davacılar adına tesciline karar verilmiş, bu hüküm taraflardan sadece davalı Hazine tarafından temyiz edilip bozma kararı verilmesinden sonra mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda bu defa bilirkişi raporunda (C2) ile gösterilen aynı taşınmaz bölümünün 27.316,62m2 yüzölçümü ile davacılar adına tescili hükmü kurulmuştur. İlk karar sadece davalı Hazine tarafından temyiz edilip bozma kararına yerel mahkemece uyulmakla dava konusu taşınmazlardan (C2) bölümü yönünden davalı Hazine lehine oluşmuş usuli kazanılmış hak durumunun dikkate alınmaması doğru değildir.

Ayrıca yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı belirlenip usulüne uygun biçimde orman araştırması yapılmadan, dava konusu taşınmazların hangi tarihte ve hangi nedenle tescil harici bırakıldığı, taşınmazları kapsayan mera tahsis kararı bulunup bulunmadığı veya taşınmazların kadimden beri mera olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşulları araştırılmadan ve komşu parsellerin tutanakları getirilip incelenmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması yerinde değildir.

Bu sebeplerle; taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve harita ile dava tarihinden 15-20 yıl önce çekilmiş, iki ayrı tarihe ait hava fotoğrafları, memleket haritası ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin orman kadastro haritası ile irtibatlı kroki çizdirilmeli ve yine, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazların memleket haritasında yeşil alana denk gelmesi halinde yeşil rengin neden kaynaklandığı hava fotografları da incelenmek suretiyle belirlenmeli, harita üzerindeki semboller açıklanmalı, taşınmazların gerçek eğimlerini de açıklayan bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, üzerlerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalıdır.

Mera araştırması kapsamında dava konusu taşınmazların hangi tarihte ve hangi nedenle tescil harici bırakıldığına dair belgeler ilgili yerlerden getirtildikten sonra, taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca mer

(yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı Özel İdare Müdürlüğünden; 4342 sayılı Kanun uyarınca mera (yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı ise mülkî amirlikten ayrı ayrı sorulup saptanmalı, sözü edilen kanunlar uyarınca bölgede mera tahsisi yapılmış ise, mera tahsis haritası ve eki belgelerin tümü eksiksiz getirtilmeli; bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazların bulunduğu köye komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve bir uzman orman bilirkişisi, tapu fen memuru ve uzman bir ziraatçi bilirkişinin tümü hazır olduğu keşifte, bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, fen memuru bilirkişisi eliyle her iki harita çakıştırılmak suretiyle yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktaları ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazların mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından mera tahsisi yapılmamış ise, yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazların öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda olaylara dayalı bilgi alınmalı, öte yandan uzman ziraatçi bilirkişi marifetiyle taşınmazlar bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazların fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli, komşu taşınmazların toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına yazılmalı, dava konusu taşınmazlara komşu taşınmazların tespit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınıp alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları, tespitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; özellikle fen memuru bilirkişisinden dava konusu her parsel yönünden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazların niteliğini belirtmeye elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Dava konusu taşınmazların orman ve mera sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olması durumunda, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile yine dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman, bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yerler belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü taşınmazların niteliği varsa üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı; yine imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parsellerin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne

biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; çekişmeli taşınmazlara ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı, taşınmazın imar alanında kalıp kalmadığı araştırılmalı; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmazlar yönünden davacılara tercih hakkı tanınmalı tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli, davalı Hazine lehine oluşmuş kazanılmış hak durumu da gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 04/02/2020 günü oy birliği ile karar verildi.