Esas No: 2014/1898
Karar No: 2014/23026
Karar Tarihi: 02.07.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/1898 E.  ,  2014/23026 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/11/2013

NUMARASI : 2012/106-2013/919

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı İstanbul H.. Otelinde çalışmakta iken iş akdinin 02.02.2012 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğinin, iş akdinin fesih gerekçesinin ücrette indirim içeren işveren teklifinin kabul edilmemesi olduğunu, davalı işverenin 4857 sayılı İşe Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında kaleme aldığı değişiklik teklifi yazısında yıllardan beri uygulanmakta olan yüzde puan ücretlendirme sisteminin 02.02.2012 tarihiden geçerli olmak üzere kaldırdığını, değişiklik önerisini ve yeni ücretini kabul etmediği takdirde iş akdini 02.02.2012 tarihinde feshedeceğini açıkladığını, müvekkilinin değişiklik önerisini kabul etmediğini açıklaması üzerine iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli neden dayanmadığını belirterek fesih işleminin geçersiz sayılarak müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; 1955'den beri bu yana işlettiği otel işyerinde aylık maktu ve yüzde usulü ücret sistemlerinin uygulandığını, aylık maktu ücret ile çalışan 106 sendika üyesi işçinin 12.12.2011 tarihinde bir dilekçe ile yüzde usulü ücret sisteminde çalışan personel ile aralarında adaletsizlik bulunduğu gerekçesi ile başvurduklarını, 20.01.2012 tarihinde İş K.m.22 kapsamında değişiklik önerisi ile 02.02.2012'den itibariyle aylık maktu 2.563 TL ücretin teklif edildiğini, ücret sistemindeki değişiklik konusunda davacının üyesi bulunduğu O.. Sendikası'nın bilgilendirildiğini, sendika ile protokol imzaladıklarını, yüzde usulünde değişiklik teklif edilen personel sayısının 494 ve bunların 238'inin O..Sendikası üyesi ve 256'sının da bir sendika üyesi olmadıklarını, 494 işçiden 429'unun değişikliği kabul ettiğini, İş Kanunu m.22 kapsamında yapılan değişikliğin İş K. m.62'ye aykırı olmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 Sayılı Kanunun 22. maddesine göre “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”

Somut olayda davacı aylık garanti ücret + yüzde usulü ücretle çalışmaktayken, davalı işverenlikçe yüzde usulünün kaldırıldığı belirtilerek davacıya maktu bir ücret önerildiği ancak davacının bunu kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin davalı tarafından sonlandırıldığı görülmektedir.

Değişiklik teklifinin kabul edilmemesi üzerine İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi de bu durumda 18 ile 21.madde hükümlerine göre dava hakkına sahiptir. Eldeki dava da bu gerekçeyle ikame edilmiştir. Değişiklik feshinin yargısal denetimi ayrı bir işleyişe tabi tutulmamış konu iş güvencesi hükümlerine atıfla düzenlenmiştir. Bu durumda yasada 22.madde ile yeni bir geçerli neden olgusu ihdas edildiğinden söz edilemez. İspat yükü işverende olmak üzere 18.madde de sıralanan geçerli nedenler burada da geçerli feshin bir unsuru olarak araştırılacaktır.

Her ne kadar mahkemece davacıya önerilen maktu ücretin davacıya ödenen garanti ücret + yüzde usulü ücret toplamından fazla olduğu, davacının aleyhine değişiklik yapılmadığı, ücretinin yükseltildiği, bir düşüşün olmadığı, davacının teklifi kabul etmemesi üzerine yapılan feshin geçerli bir nedene dayandığı belirtilmişse de, davacının 2012 yılı ocak ayı ücreti 1.523 TL olup 2011 yılında garanti ücrete ek ödenen ortalama yüzde usulü ücret 840,04 TL’dir. 2012 yılı ocak ayı garanti ücreti 1.523 TL ile 2011 yılı ortalama yüzde usulü ücretin toplamı 2.363,04 TL yapmaktadır. Bu miktar davacıya önerilen 2406 TL maktu ücretten az görünmekteyse de, davacının 2010 yılı hak ettiği yüzde usulü ücret ortalaması (684 TL) ile 2011 yılı yüzde usulü karşılaştırmasında (840,04 TL) 2011 yılında önemli bir artış olduğu açıkça görülmektedir. Nitekim davalı tarafından da değişiklik teklifinde ve fesih bildiriminde yüzde usulündeki ücret artışının yüksek olduğu kabul edilmektedir. Somut olayda ücret sisteminin değiştirilmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğindedir. Bu nedenle bunun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun yapılması, değişikliğin geçerli bir nedene dayanması gerekir. Fesih bildiriminde maliyet artırıcı olarak kabul edilen yüzde ücret usulü ile devam edilmesinin ekonomik açıdan işletmeye zarar verdiği ve ayrıca aynı işyerinde iki farklı ücret sisteminin uygulanmasının ücret adaletsizliğine neden olduğu belirtilmekteyse de, bilirkişi raporunda işverenliğin mali verilerinin koruyucu bir tedbir almasını gerektiren zorlayıcı ekonomik durumunun olmadığı ve yüzde usulü ile çalışanlar ile maktu ücretle çalışanların farklı iş yaptıkları tespit edilmiştir. Ayrıca iş hukukunun ve İş Kanunun öngördüğü eşit işlem yapma borcu bir kısım işçilerin var olan haklarının işverence ortadan kaldırılarak eşitliğin sağlanmasını değil çalışma koşullarının iyileştirme yoluyla bu haklara sahip olmayanlara aynı imkanların tanınmasını gerektirmektedir. Davalı tarafından emsal gösterilen benzer bir olayda da Dairemizin görüşü bu yönde olmuştur (Dairemizin 20.09.2012 T. 2012/14062 Esas, 2012/30936 Karar sayılı kararı). Buna göre feshin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun olmadığı, feshin geçersiz olduğunun kabulü ile davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ret kararı verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yaptığı 991.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 02.07.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.