Esas No: 2019/29
Karar No: 2020/1493
Karar Tarihi: 24.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/29 E.  ,  2020/1493 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Davacı vekili, dava dilekçesi ile özetle, Kurum sigortalısı ...'in davalı işverene ait işyerinde çalışmakta iken 22.02.2008 tarihinde meslek hastalığına yakalandığının anlaşıldığını, Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi'nin 26.02.2009 tarih, 2009/145 sayılı raporunda sürekli iş göremezlik oranının, % 8 olarak tespit edildiğini, yine aynı hastanenin 15.02.2011 tarih, 127 sayılı sağlık kurulu raporunda bu oranın % 19,9' a yükseldiğinin tespit edildiğini, sigortalıya 65.915,20 TL PSD'li gelir bağlandığını, davalı işverenin Kurum zararından sorumlu olduğunu beyanla, Kurum zararından şimdilik 6.591,52 TL'nin onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

04.05.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile de dava değerini sigortalının %19.9 oranındaki sürekli iş göremezlik derecesi üzerinden kazalıya bağlanan ilk peşin değerli gelirin % 100 kusur karşılığı olan 65.915,20 TL olarak talebini ıslah etmiştir.

II- CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının meslek hastalığından sorumlu tutulabilmesi için 5510 sayılı Yasa'nın 21.maddesine göre işverenin kastının, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırı hareketinin olması gerektiğini, davalının mevzuata aykırı herhangi bir hareketinin olmadığını, işyerinde her türlü güvenlik önleminin alındığını, sigortalı ile aynı işi yapan diğer çalışanlarda bu hastalığın görülmediğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kabulü ile; 65.915,20 TL Peşin Sermaye değerli gelirin 29/01/2013 onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf yolu ile dilekçesinde özetle; sigortalının maluliyet durumunun kesinleşmediğini, maluliyet oranlarındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, dosyada tek bir kusur raporu alındığını, rapora karşı yaptıkları itirazların dikkate alınmadığını, kusur durumunun kesinleşmesi gerektiğini, davalı tarafından tüm bilgi ve belgeler Mahkemeye sunulduğu halde sunulan 41 adet belgenin incelenmeyip, dikkate alınmadan rapor düzenlendiğini, ıslahla arttırılan meblağ için faiz miktarının başlangıç tarihinin ıslah tarihi olması gerektiğini beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

B-BAM KARARI

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince; istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı, ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin, başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekilli, aynı istinaf gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davalı işverene ait maden işyerinde 23.05.1986 tarihinden itibaren çalışmakta iken meslek hastalığı iddiası üzerine Kurum müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda çalışma ortamının gürültülü olduğu tespit edilen ve Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi'nce meslekte kazanma gücü kaybı % 19,9 olarak tespit edilen sigortalının, iş göremez duruma düşmesi üzerinde etkili davranışlardan kaynaklanan kusur oranlarının tespiti amacıyla işçi sağlığı ve iş güvenliği uzmanlarından alınan 19.05.2016 tarihli kusur ve 14.09.2016 tarihli ek kusur raporlarında, davalı işverenin tam kusurlu olduğu, sigortalının kusurunun bulunmadığı sonucuna varan kusur raporunun hükme esas alınması suretiyle, ıslah dilekçesi de gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir

506 sayılı Yasanın 26. maddesinde "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22 nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (...) Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle: 29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

Davanın, yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 26. maddesi olup, bu tür davalar kusur sorumluluğu esasına dayanmaktadır. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm bu önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza meydana gelmişse söz edilebilecektir.

Bir olayın kanuni anlamda meslek hastalığı sayılabilmesi için tek başına hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellik halinin varlığı yeterli değildir. Meydana gelen hastalığın görülen işle uygun illiyet bağı içinde bulunması gerekir. İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Eğer işçinin çalıştığı işte çalışmaması hâlinde hastalığa yakalanmayacağı söylenebiliyorsa bu durumda meslek hastalığı ile yürütülen iş arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir (M. Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1985, s. 125). Başka bir söyleyişle sigortalı hastalığa, gördüğü işin özellik ve niteliği veya işin yürütüm şartları dolayısıyla tutulmuş ise uygun illiyet bağı mevcuttur.

Sorumluluğun belirlenmesinde fiille sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı kurulamaz ya da kesilir ise borçlu sonuçtan sorumlu tutulamaz. İlliyet bağını kesen sebepler başlıca üç tanedir: Mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık da uygun illiyet bağını kesen sebeplerden en önemli olup mücbir sebebin bir unsurudur. Meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumluluğu kapsamında, dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, beklenmeyen hal sorumluluğa etkilidir.

Kaçınılmazlık kanunda tanımlanmamış ancak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 45/3’de düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.”

Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbir alınırsa alınsın oluşması engellenemeyen bir durumu ifade eder. İşverenin mevzuatta yer almasa bile, iş sağlığı ve güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorunda olduğu Yargıtayın yerleşik içtihatlarındandır. Alınması gereken her türlü tedbir objektif olarak işverenden beklenen makul tedbirler olmalıdır. Hastalığın ortaya çıkmasında kaçınılmazlığın varlığı halinde işveren ve üçüncü kişiler, belirlenen kaçınılmazlık oranında sorumluluktan kurtulacaktır.

Önemle belirtilmelidir ki iş kazalarında işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek daha belirgin iken meslek hastalığı için durum daha farklıdır. Çünkü meslek hastalığı, iş kazasında olduğu gibi aniden veya çok kısa bir zaman içerisinde ortaya çıkmamakta, işin niteliğinden dolayı sürekli tekrarlanan bir sebeple veya yürütüm şartları yüzünden yavaş yavaş meydana gelmektedir. Sigortalı uzun süre aynı işi yapmakta, aynı şekilde çalışmakta, işin yürütümü ve niteliği nedeniyle belirli bir zaman sonra yaptığı işten etkilenmekte ve meslek hastalığına tutulmaktadır. Bazen aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sigortalıların birinde veya bir kısmında meslek hastalığı görülürken diğer kısmında hastalık belirtileri ortaya çıkmamakta işin niteliği ve yürütümü herkesi farklı etkilemektedir. Bu nedenle meslek hastalığının meydana gelmesinde tüm kusurun işverene ait olduğunu kabul etmek çoğu zaman hakkaniyete uygun düşmeyecek bir kısım etkenin kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekecektir. Sonuç itibariyle sigortalıda meslek hastalığının ortaya çıkması hâlinde işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin, gerekli özeni gösterip göstermediğinin ve kaçınılmazlığın etkisinin titizlikle araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir.

İşverenin kusur oranı belirlenirken işyerindeki tüm çalışma dönemi ve işyeri ortamındaki etkenlerin gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Somut olaya dönülecek olursa, 04.02.2010 tarihli İSG Kurulu, İSG Mühendisi, Eğitim İş Güvenliği Şefi tarafından tutulan tutanağa göre, sigortalının çalışma ortamında 8 saatlik ortalama gürültü ölçüm sonucunun; 79 DB olduğu ve normal sınırlarda olduğunun belirtildiği, öncelikle sigortalının çalışma ortamında ne kadar gürültünün bulunduğu ve kaynağının ne olduğu kesin ve net olarak belirlenmeli ayrıca sigortalının 16.08.2002 tarihindeki odyogram sonucunda, hafif ölçüde işitme kaybının bulunduğun belirlenmesine göre bu ve tüm periyodik muayene belgelerinin davalı Kurumdan getirtilmeli, sigortalıda oluşan mevcut rahatsızlığın ve sürekli iş göremezlik oranının , tamamen mesleki mi olduğu yoksa bünyesel faktörlerinde etkisi olup olmadığı üzerinde durulmalı ayrıca, davacının, 2000 tarihinden itibaren avcılık ve atıcılık kulübüne üye olması karşısında ne kadar sıklıkla atıcılık yaptığı ve bu durumun mevcut iş göremezlik oranına etkisi olup olmayacağı değerlendirilmelidir. Bunun için, davalı işyerinde sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları göz önünde bulundurularak ve ayrıca kaçınılmazlığın da somut olayda etkisinin olup olmadığı irdelenip değerlendirilmek üzere işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan; yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren rapor alınıp; anılan işyerinde yapılan işin meslek hastalığı oluşmasına yol açan olumsuz koşullar içerip içermediği çelişkiden uzak şekilde belirlenmesi gereği gözetilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen fiili ve hukuki durumlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.