Esas No: 2013/11995
Karar No: 2014/15713
Karar Tarihi: 02.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/11995 E.  ,  2014/15713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2013

NUMARASI : 2012/62-2013/97

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, dava dışı S.İnşaat Mimarlık San.ve Tic. Ltd. Şirketi'nin Bursa ve İzmit ili ve çevresindeki yolların asfaltlama işini davalı şirketten aldığını, müvekkilinin de bu işte ve dava dışı S. İnşaat Mimarlık San. ve Tic. Ltd. Şirketi'nin işçisi olarak 06.01.2004 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 30.11.2010 tarihinde haklı bir sebep olmaksızın işverence feshedildiğini, ancak hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkil şirket arasında imzalanmış bir sözleşme olmadığını, müvekkil firmanın asfalt onarımı, asfalt yama işlerini dava dışı S. İnşaat Mimarlık San. ve Tic. Ltd. Şirketine ihale ile verdiğini, yapılan ihale sözleşmesi ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu sebeple davanın öncelikle husumet sebebiyle reddi gerektiğini, davacının çalışmasının hava şartlarına bağlı olduğunu, haftanın yedi günü sürekli çalışmasının mümkün olamayacağını, ayrıca zamanaşımı definde de bulunduklarını beyanla haksız ve yersiz açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ile dava dışı şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesi ile dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili, fazla mesai yıllık ücretli izin ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının 06.01.2004-30.11.2010 ile 03.03.2011-15.04.2011 tarihleri arasında davalı asıl işveren şirket işyerinde asfalt yama işçisi olarak çalıştığı, mahkemece karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda tanık beyanları ve meteorolojiden alınan hava raporları dikkate alınarak yağmurlu günler haricinde davacının haftanın yedi günü 07:00-19:00 saatleri arasında ara dinlenme ve hafta tatili talebi dikkate alınarak haftada on sekiz saat fazla mesai yaptığı kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının fazla mesai hesaplaması yapılırken davalı tanığın belirttiği yapılan işin niteliği gereği hava sıcaklığının belirli bir derecenin altında olması halinde çalışılmayacağı hususu işyeri kayıtları da getirtilmek suretiyle gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak tereddüte mahal vermeyecek şekilde hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.