Esas No: 2015/13695
Karar No: 2017/15318
Karar Tarihi: 10.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/13695 E.  ,  2017/15318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, 1.000,00 TL. tazminat ile maaş, ikramiye, milli ve dini bayram ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin davalı şirkette 2009 yılında şoför olarak işe başladığını,18.08.2010 tarihinde iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı , maaş alacağı, ikramiye alacağı, milli ve dini bayram ücreti , fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının istifa ediyorum diyerek işi terk ettiğini, devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini,fazla mesai ücretinin bodroda ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle, dosyadaki bilgi ve belgeler,... kayıtları,tanık beyanları ve bilirkişi raporunun değerlendirilmesinde; iş akdinin haklı nedenlerle feshinin ispat yükünün davalı işverene ait olduğu,iş akdini haklı nedenle fesih ettiğine dair davalı işveren tarafından dosyaya yeterli ve somut delil ve belge sunulmadığı,davalı taraf işçinin işe devam etmemesi nedeniyle işten çıkarıldığını beyan etmiş ise de kuruma bildirilen işten ayrılış bildirgesinde "işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle fesih " şeklinde fesih sebebi bildirdiği,buna yönelik dosyaya yine herhangi bir bilgi ya da belge sunmadığı,davacı tanıklarından birinin davacının 2012 yılı Ramazan Bayramı Arefe günü işten çıkarıldığını beyan ettiği anlaşıldığından davacının iş akdinin fesih tarihi 18/08/2012 olarak kabul edildiği, işe giriş bildirgesinde ve ... hizmet cetvelinde davacının .../10/2010 tarihinde işe girdiği belirtildiğinden davacının iş akdinin başlangıç tarihi olarak bu tarih olduğu,davacının davalı iş yerinde aylık net 860,00 TL ücretle çalıştığı dosyaya getirtilen davacıya ait Finansbank hesap ekstrelerinde maaş olarak yatırılan miktarların hesaplanmasında davacının maaşlarının ödenmiş olduğu ve ücret alacağının bulunmadığı,davacı vekili her ne kadar iş yerinde ikramiye ödemesi olduğu ve davacının ikramiye alacaklarını alamadığını beyan etmiş ise de dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında iş yerinde ikramiye uygulamasının olduğu,davalı iş yerinde resmi tatillerde çalışıldığı tanıklar tarafından beyan edildiği,davacının çalıştığı tarihler dikkate alınarak davalı tarafın dosyaya sunduğu imzalı ücret bordrolarında resmi tatil ücretlerinin tahakkuk ettirildiği bordroya yansıtıldığı ve davacı tarafından imzalandığının anlaşıldığı,dini bayramlarda ... nedeniyle talepte bulunulmuş ise de davacı tanıklarının beyanlarından dini bayramlarda ... konusunda çelişki olduğundan dini bayramlarda ... ücreti talebi kabul edilmediği,tanık beyanlarından, davalı iş yerinde fazla mesai yapıldığı anlaşıldığı,bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücreti alacağından işçinin raporlu , izinli ve mazeretli olabileceği günler dikkate alınarak takdiren 1/3 hakkaniyet indirimi yapıldığı,davalı vekili her ne kadar davacının hak etmediği halde iki kez yıllık izin kullandığını, davacının hizmet süresinin iki yılın altında olduğunu, fazla kullandırılan yıllık izin ücretinin mahsubunu talep etmiş ise de davalının dosyaya sunduğu izin formlarının izin talep formu olduğu, davacının yıllık izin talebinin işveren tarafından uygun görüldüğü ancak davacının yıllık izni fiilen kullandığına dair bunun karine teşkil etmeyeceği anlaşıldığından davalının buna ilişkin takas mahsup talebi kabul edilmediğinden davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye ... koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

... belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, ... yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, ... koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. ... belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve ... koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.

... yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı net 1.700,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiş,davalı davacının imzalı ücret bodrosunda gözüken net 860,00 TL ücret aldığını savunmuş,davacı tanıkları davacının ücret iddiasını doğrulamış ve mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında Nakliyat İş Sendikası 1.680,00-1.232,00 TL arası emsal ücret bildirmiştir.

Bilirkişi raporunda davacı ve davalının ücret iddiasına göre seçenekli hesaplama yapılmış olup,mahkemece davalının savunduğu gibi net 860,00 TL ücret esas alınarak hesap edilen miktarlar üzerinden hüküm kurulmuş ise de; davacının kıdemi,mesleği esas alınarak yapılan emsal ücret araştırması cevabı ve davacı tanıklarının davacının ücret iddiasını doğrulaması karşısında mahkemece davacının ücretinin net 1.700,00 TL olarak kabul edilerek işçilik alacaklarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.