Esas No: 2023/3827
Karar No: 2023/8490
Karar Tarihi: 06.11.2023

**3. Ceza Dairesi         2023/3827 E.  ,  2023/8490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Kamu malına zarar verme, suçu ve suçluyu övmek

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

TEMYİZ EDENLER : Katılan vekili - Sanık ... müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama - Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 25.10.2021 tarihli ve 2021/485 Esas, 2021/9757 Karar sayılı bozma kararı üzerine;

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.10.2022 tarihli ve 2021/425 Esas, 2022/304 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve suçu ve suçluyu övmek suçlarından mahkumiyet, kamu malına zarar verme suçundan beraatine karar verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.02.2023 tarihli ve onama ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

Katılan ... vekilinin temyiz sebepleri özetle kamu malına zarar verme suçunun unsurlarının oluştuğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve suçu ve suçluyu övme suçlarından mahkûmiyet kararı, kamu malına zarar verme suçundan ise beraat kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1-Kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu anlaşılmakla; katılan vekilinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2-Suçu ve suçluyu övme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

“İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi TCK.nun 215.maddesinde suç olarak düzenlenmiştir.Kişinin,işlediği suç nedeniyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90/5. maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” (AİHS), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.

Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.

İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”, ikinci fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen,ürkütücü, şok edici fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir. (.../Birleşik Krallık, ... / ... vb. Kararlar),

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.

Yazı veya Sözler;

a- Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,

b- Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,

c- Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,

d- İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa,

İfade hürriyetinden yararlanmayabilir. (.../Türkiye, no.1 Büyük Daire, no 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı),

Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. (Zana /Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı),

İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir.

İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme'nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. (23.09.1994 tarihli Jersild–Danimarka kararı; 21.01.1999 tarihli Janowski–Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Perna – İtalya kararı),

Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez (02.10.2003 tarihli ... – Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli ... – Türkiye kararı ; 09.03.2004 tarihli ... – Türkiye kararı).

Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır (Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13, 14, 25, 26 ve AİHS'nin 9/2, 10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici fakat şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve .../ Türkiye davası).

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; PKK/KCK terör örgütü güdümünde internet üzerinden yayın yapan http://www.fıratnews.eu internet sitesinin 17.09.2012 tarihli yayınında yer alan haberde “KCK Yürütme Konseyi Başkanı...: ... Halkı Cezaevi Direnişini sahiplenmeli, Cezaevinde direniş başlatmış olan tüm arkadaşları selamlıyor, kendilerine başarılar diliyorum. Tüm halkımız cezaevinde gelişen ve her sahada yükselen bu direnişe daha güçlü sahip çıkmalı ve katılım göstermelidir” şeklinde çağrı yapıldığı, bunun üzerüne sanığında içerisinde yer aldığı yaklaşık 20 kişilik grubun “biji serok ...”, "Yaşasın başkan ...", "Sıkıyorsa gelin yakalayın" şeklinde sloganlar attığı, Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih ve 2015/7466 Esas, 2016/1025 sayılı Kararında açıklandığı üzere; olay tarihi ve yeri, sanığın muhatap kitle üzerindeki etkisi, atılan sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; atılan sloganın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı ve Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararlarında da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde düzenlenen "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde suçu ve suçluyu övme" suçunun oluşacağı, somut olayda ise 5237 sayılı TCK'nın 215 inci maddesinin düzenleniş biçimine göre bu suçun oluşabilmesi için suç ve suçluyu övmenin kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlike oluşturması gerektiği, bu tehlikenin soyut değil somut bir tehlike olmasının arandığı, somut olayda ise sanık tarafından atılan sloganlar sebebiyle değil örgüt çağrısı üzerine toplanan kalabalığın güvenlik güçleri tarafından dağıtılması üzerine binalara ve araçlara zarar verme eylemlerini icra ettikleri, atılan sloganlar ile verilen zararlar arasında illiyet bağının bulunmadığı bu sebeple kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin meydana getirildiği belirlenemediğinden sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

A-Dosya kapsamına göre, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulup somut olay ve gerekçesiyle, tayin olunan cezadan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca, cezadan indirim yapılıp yapılmaması hususunun karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesiyle karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

B-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Sanığın hangi eylemi nedeniyle silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinin gerekçede gösterilmemesi,

b-Gerekçeli karar başlığında suç adının "Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme" yerine "silahlı terör örgütü üyesi olma" suçu şeklinde belirtilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

A. Sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemi

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12/10/2022 tarihli ve 2021/425 Esas, 2022/304 Karar sayılı kararında sanık ... müdafii ile katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve suç ve suçluyu övme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemi

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ... müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.10.2022 tarihli ve 2021/425 Esas, 2022/304 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.11.2023 tarihinde karar verildi.