Esas No: 2013/14006
Karar No: 2014/9713
Karar Tarihi: 29.04.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/14006 E.  ,  2014/9713 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kütahya İş Mahkemesi

Tarihi : 22.03.2013

No : 2012/209-2013/115

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davalı N. Tur. Tes. İşl. Taah. Tic. A.Ş yönünden davanın reddine, davalı H. Seramik ve Tur. San. A.Ş yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı SGK Başkanlığı vekili ve davalılardan H. Seramik ve Tur. San. A.Ş vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 17.12.2009 tarihinde meslek hastalığına yakalandığı tespit edilip, Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesinin 08.07.2010 tarihli raporuna göre % 19,00, daha sonra artma neticesinde, 22.05.2012 tarihli rapora göre, % 69,00 meslekte kazanma güç kaybı oranı nedeniyle, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı, olay tarihinde (meslek hastalığının belirlendiği) yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunudur.

1-) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği açıklanmıştır. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Buna göre, gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak maddi zarar karşılaştırması yapılıp, düşük (az) olan tutar, sorumluların kusur oranı toplamına uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir.

Somut olayda; Mahkemece, gerçek zarar tavan hesabı yapılmamış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2- 5510 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde “alt işveren” olarak, mevzuat, öğreti ve içtihatlarda ise aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit ve alt ısmarlanan gibi adlarla anılan üçüncü kişi, aynı maddede; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre; “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” Anılan maddeye göre asıl işverenin sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmaktadır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde, ya da, bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında, diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

Eldeki davada; Mahkemece, davalılar arasındaki sözleşmeler getirtilerek öncelikle, yukarıdaki açıklamalar ışığında taraflar arasındaki asıl işveren – alt işveren ilişkisi irdelenmeli, sigortalının davalı N. Tur. Tes. İşl. Taah. Tic. A.Ş'de çalışmaları mevcut olduğundan, sigortalıda meydana gelen pnömokonyoz hastalığının oluşmasında veya ilerlemesinde davalı N. Tur. Tes. İşl. Taah. Tic. A.Ş'nin işyerinde çalışmasının herhangi bir etkisinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve meslek hastalığının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve işgüvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yeniden kusur raporu aldırılmalı, hangi önlemlerin alınması gerektiği, ayrı ayrı işverenlerce alınması gerekli önlemlerin neler olduğu, bunların alınıp alınmadığı ve alınmış tedbirlere sigortalının uyup uymadığı hususları, ortaya konulmalı, maddi oluşa ve kanuna uygun olarak kusur oran ve aidiyetleri belirlenmeli, davalı işverenlerin kusuru saptanırken; meslek hastalığının oluşmasında, farklı tarihlerde hizmetinde çalışılan işverenlerin birlikte kusurları olmayıp, ayrı zamanlarda ve ayrı ortamlarda meslek hastalığının oluşmasına birbirleriyle irtibatlı olmaksızın, katkılarının bulunduğunun, alınacak kusur raporu ile anlaşılması halinde, her işverenin sadece, kendi kusuru oranındaki maddi zarar miktarından, sorumlu tutulması gerektiği, gözönünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı SGK Başkanlığı vekili ve davalılardan Heriş Seramik ve Tur. San. A.Ş vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmü BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 29.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.