Esas No: 2013/12920
Karar No: 2013/21858
Karar Tarihi: 11.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/12920 E.  ,  2013/21858 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Tütün Mamülleri Tuz ve Alkol İşletmeleri

A.Ş. Genel Müdürlüğü)

vekili Av....

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kurumun ... İlinde faaliyet gösteren ... Müdürlüğünde şoför olarak çalıştığını, hafta içi ve hafta sonu olmak üzere işveren kurum tarafından fazla mesaiye bırakıldığını, ücretlerinin ödenmediğini, TİS’in fazla mesaiyi düzenleyen 25.maddenin (c) fıkrasına göre fazla mesainin %50 zamlı ödenmesi gerektiğini, yine TİS'in hafta tatili ücretini düzenleyen 40/2. cümlesinde "hafta tatili çalışmalarına karşılık %100 zamlı ödeme yapılacağının öngörüldüğünü, ödemelerin yapılmadığını" belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 250,000 TL'nin hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek işletme kredilerine uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, Müessese Müdürlüğünün emirleri gereği zaman zaman ... ... Müdürlüğündeki tütünlerin diğer mahallere idare aracılığı ile sevk edilmesi esnasında görevlendirilen şoförlerin görevlerini yaptıkları sırada varış mahallelerinden fazla mesai yaptıklarına dair tanzim edilen herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, şoförlerin bu hizmet esnasında sunmuş oldukları günlük ve aylık randıman defterinin de yapılan incelemede kendi el yazılarıyla doldurulduğu, varış saatlerinin usulünce tasdik edilmediğini, dolayısıyla ilgili defterlerde fazla mesai yaptıkları konusunda tam kanaat oluşmadığı sebebiyle her hangi bir ödemede yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının gidiş dönüş mesafelerini gösteren güzergahlar arasındaki yük unsuru da gözönünde bulundurularak yükleme ve boşaltma süreleri de dahil olmak üzere ve yol durumları da göz önünde bulundurularak davacının mesai saatleri dışındaki fazla çalışmalarının tespiti yoluna gidildiği, tespit edilen fazla çalışma sürelerine göre de dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği ve bilirkişiden rapor aldırıldığı, ayrıca %30 hakkaniyet indirimi de yapıldığı, bilirkişi ...'ün fazla mesai sürelerine ilişkin hesaplamalarının ve bilirkişi ...'nun bu sürelere ilişkin fazla mesai ücreti hesaplamalarının uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, mahkemece daha önce verilen karar Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nce görev emirlerinin fazla mesai anlamına gelmediği, günlük ve aylık yazdırma belgelerinin davacı işçilerce doldurulduğu, fazla mesai yaptığına dair belgeye rastlanmadığı, idarenin fazla mesai yapılmaması yolunda talimatı bulunduğu belirtilerek araştırma yapılması gerekliliği vurgulanmıştır.

Bozma sonrası alınan raporda davacının 08-17 saatlerinin dışındaki çalışmaları fazla çalışma olarak kabul edilmiştir. Diğer yandan bilirkişi işçilerin çalışmadan geçirdiği Cumartesi ve Pazar günlerini de çalışma süresinden saymış ve Cumartesi günleri 4 saat, Pazar günleri 8 saat çalıştığını kabul etmiştir. Davacı tarafından savunulmadığı halde aracın yükleme boşaltma sırasında geçen süreleri de bilirkişi 4 saat çalışılmış olarak kabul etmiştir. Bilirkişi yine dosya da bulunan ve davacı tarafından düzenlenen görev kağıtlarıyla günlük ve aylık randıman ve sarfiyat defterlerinden yola çıkarak, -aracın markası modeli beygir gücü dikkate alınmadan- yüklü iken 30-40 km boş iken 40-50 km hızla seferlerde yol aldığı, çıkış ve varış saatlerinin yol süresini gösterdiği, katedilen mesafeye göre çalışma sürelerini belirlendiği, KTK'nun 98. maddesinde 9 saatlik araç kullanma süresi öngörülmüş ise de bunun üzerinde seyahat edilebildiği gerekçeleriyle bu verileri dikkate alarak haftalık değil sadece dış sefere çıktığı iki tarih aralığındaki sefer sürelerini fazla çalışma olarak kabul ederek hesaplama yapmıştır.

Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre ağır vasıta şoförlerinin araç üzerinde çalışma süresinin 9 saati aşamayacağı yönünde düzenleme mevcuttur. Bilirkişi raporunda aracın davacı tarafından sunulan çıkış ve varış sürelerini dikkate almış olup, ortalama bir hız tespiti yoluna gitmiştir. Davacının günlük mesai saatlerinin üzerinde çalıştığına ilişkin tek kayıt kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen çıkış-varış saatlerini gösteren belgedir. Bunun dışında tanıklar tarafından davacının hangi tarihte hangi seferde kaç saat mesai yaptığı, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin ne kadar aşıldığına dair beyanları yoktur. Davacının çıkış ve varış saatlerinde sürekli araç kullandığını gösteren takograf kayıtları da yoktur. Dolayısıyla davacının yolda ne kadar dinlendiği bilinmeden sadece çıkış-varış sürelerine bakara bu saatler arasında araç kullandığının kabulü yerinde değildir. Takograf kayıtları da her zaman günde kaç saat sürüş yapıldığına ilişkin yeterli bir kanıt değildir. Bilirkişinin davacı tarafından iddia edilmeyen yükleme boşaltma sürelerinde çalıştığı ve aynı şekilde hafta sonlarında da çalıştığı ispatlanamadığı halde sırf o tarihte başka bir ilde bulunması nedeniyle Cumartesi 4, Pazar günü 8 saat çalıştığı şeklinde bir kabul de faraziyeden öteye geçmemektedir. Bilirkişinin günlük 08:00-17:00 saatlerinin dışındaki çalışmaları fazla çalışma olarak hesaplaması, bugüne kadar haftalık 45 saatin üzerindeki çalışmaları fazla çalışma kabul eden yerleşmiş uygulamaların tamamen dışında kabul edilemez bir hesap yöntemidir.

Yukarıda açıklandığı üzere bugüne kadar yerleşik fazla çalışmanın hesaplanmasına ilişkin ilkelerin hiçbiriyle uyuşmayan, sonuçta faraziyelere dayalı hesap içeren raporun yerinde olmadığı açıktır. Mahkemece mevzuat, dosya kapsamı ve savunmalara da uygun bir şekilde iş hukuku alanında uzman bir bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayalı rapor doğrultusunda davanın kabulü bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.