Esas No: 2012/20223
Karar No: 2013/23549
Karar Tarihi: 10.12.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/20223 E.  ,  2013/23549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı; davalı şirkete ait köfte dükkanında 2005/Mayıs – 15.08.2010 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile davacının 11071929 sayılı dosyada işlem gören işveren davalı işveren ... Petrol Akaryakıt Nak. Mad. Ltd. Şti.'ne ait işyerinde 16.05.2005 – 15.08.2010 tarihleri arasında toplam 1.814 gün çalıştığının, davacının çalışmalarından 235 günlük sürenin Kurum'a bildirildiğinin, Kurum'a bildirilen bu sürelerin dışında da davacının 1.579 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki Kayıt ve belgelerden; garson olarak çalıştığını beyan eden davacı adına davalı işveren tarafından düzenlenen işe giriş bildirgesi bulunmadığı, davacının 22.11.2007 – 30.06.2008 tarihleri arasında davalıya ait ...3284 numaralı işyerinden, 01.07.2008 – 15.07.2008 tarihleri arasında ... isimli işyerinden, 01.01.2009 – 28.02.2009 tarihleri arsında davalıya ait ...7125 numaralı işyerinden, 20.03.2009 tarihinden itibaren 12 gün ... isimli işyerinden, 01.03.2009 – 05.03.2009 tarihleri arasında davalıya ait ...6548 numaralı işyerinden, 01.04.2009 – 30.09.2009 tarihleri arasında ... isimli işyerinden ve 01.05.2009 – 30.06.2010 tarihleri arasında davalıya ait ...1929 numaralı işyerinden hizmet bildirildiği, bordro ve komşu işyeri tanıkları dinlenilmediği anlaşılmaktadır.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların Kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı dava tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi ile halen 5510 Sayılı Yasanın 86. maddesi olan bu tür davalarda; öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, eksiksiz bir şekilde belirlemeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmadır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli ve dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde çalışan işyerinde kayıtlı bordro tanıkları yada komşu ve yakın işyerlerinde çalışan kayıtlı tanıklar olması sağlanarak çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ise, açıklanan şekilde bir incelemenin yapılmadığı ortada olup sadece kayıtlı olmayan tanık beyanları ile hüküm kurulmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davalı işyeri ile davacının hizmet cetvelinden üç ayrı dönemde çalışması bulunduğu anlaşılan ... isimli işyerinin davalı işyeri ile ilişkisi bulunup bulunmadığını araştırmak, dosyada mevcut bordrolarda isimleri bulunan kayıtlı bordro tanıklarını dinlemek, bunların tespit edilememesi veya beyanlarının yeterli bulunmaması halinde ise Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; karara esas alınan bilirkişi raporunda işyerinin Kanun kapsamına alındığı 16.06.2005 tarihinden itibaren hesaplama yapılmasına rağmen, hükümde davacının 16.05.2005 tarihinden itibaren çalıştığının kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.