Esas No: 2017/1087
Karar No: 2018/211
Karar Tarihi: 15.05.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/1087 E.  ,  2018/211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 23.03.2015

Sayısı : 221-153

Kasten nitelikli öldürme suçundan sanık ...'ın, TCK’nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 82/1-g, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2015 gün ve 221-153 sayılı resen temyize tabi hükmün, sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.07.2017 gün ve 2373-2576 sayı ile, TCK'nun 53. maddesinin uygulanması yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.09.2017 gün ve 50889 sayı ile;

"...Sanık ...'nin oğlu, sanık ...'ın ise kardeşi olan....'ın, 23.06.2012 tarihinde uyuşturucu alışverişinden doğan bir alacak nedeniyle öldürüldüğü, ....'i öldürdüğünden bahisle hakkında dava açılan ...'nın yargılamasının Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinde sürdüğü, anılan yargılamanın 07.03.2013 tarihinde yapılan ilk oturumunda tutuklu olan sanık ...'nın, öldürme olayı ile ilgili suç teşkil edecek bir eylemi bulunmadığını savunarak ...'nun olaya tanık olduğunu anlattığı, 07.03.2013 tarihli oturuma gelmeyen Seyit hakkında tanık sıfatıyla zorla getirme kararı verilerek duruşmanın 30.04.2013 tarihine ertelendiği, 30.04.2013 tarihinde yapılacak duruşmaya katılmak üzere .... ve ...'ın adliyeye gittikleri, ....'nin yanında bıçak olduğunu sanık ...'a söylediği, adliyede sanıklar .... ve ...'a akrabaları olan sanık ...'nın da katıldığı, saat 15.00 sıralarında duruşma salonunun önünde tanıklık yapmak için bekleyen maktul ...'i gören ....'nin maktul ile konuşmaya başladığı, maktulün tanıklığının 23.06.2012 tarihli olayda yargılanan ...'nın lehine olduğunu düşünen ....'nin bağırarak 'ifade vermeyeceksin' dediği, maktulün tanıklık yapmaktan vazgeçmemesi üzerine sanıklar ve kimlikleri tam olarak tespit edilemeyen yakınlarının maktulün üzerine yürüyerek onu 'sol kaş, burun sol kanat, burun sağ kanat, sağ ve sol elmacık kemiği, sağ boyun ve sol boyun' bölgelerinde ekimoz ve cildi sıyrıklar oluşturacak şekilde darbettikleri, bu sırada sanık ...'nin üzerinde sakladığı bıçağı çıkartarak aşağıdan yukarıya seyirli olacak şekilde maktulün sol göğüs bölgesine bir bıçak darbesi vurduğu, olayı gören polis memurlarının müdahale edip biber gazı sıkmasıyla arbedenin son bulduğu ve kalabalığın dağıldığı, maktulün iç organ yaralanması ve kan kaybı nedeniyle öldüğü olayda; sanık ...'nin fiili doğrudan doğruya gerçekleştiren kişi olduğu hususunda bir şüphe bulunmamaktadır. İddianamede sanık ...'ın eyleme yardım ettiğinden bahisle hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de, annesi olan sanık ...'de bıçak olduğunu bilen sanık ...'ın tartışma sırasında doğrudan maktulün üzerine yürümesi ve onun hareket serbestisini kaldırması karşısında, annesi ....'nin bıçaklı eylemini gerçekleştirmesini sağlayarak öldürme eylemini birlikte gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Diğer sanık ...'nın hukuki durumu ise kanaatimizce gerek mahkemece gerekse Yüksek Yargıtay tarafından hatalı değerlendirilmiştir. Sanık ...'nın, maktule bıçak vurarak ölüm sonucunu doğuran eylemi gerçekleştiren sanık ...'de bıçak olduğunu bildiğine dair dosya kapsamında hiçbir delile rastlanmamıştır. Adliyeye girişte sanık ...'nin X-Ray cihazından geçmesine rağmen üzerindeki bıçağın tespit edilememesi karşısında sanık ...'nın, ....'de bıçak olduğunu bilebilecek durumda olduğunun kabulü de mümkün değildir. Aksine bir düşünce şüphenin sanık aleyhine sonuç doğurmasına neden olacaktır. İnceleme konusu olayda, adliye koridorunda duruşma beklerken sanık ... ile maktul arasındaki konuşmalara şahit olan sanık ...'nın, ani gelişen kavgaya karışarak tanıklık yapmasını istemediği Seyit'i darp ettiği anlaşıldığından eylemine uyan kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaralama suçundan cezalandırılması gerekmektedir. Kabule göre de; hükmün gerekçesinde 'Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir' şeklinde açıklama yapılmasına rağmen, bu gerekçe ile bağdaşmayacak şekilde sanık ...'nin üzerinde bıçak bulundurduğunu bilmeyen ve bilebilecek durumda da bulunmayan sanık ...'nın, ....'nin öldürme eylemine fail olarak katıldığının kabul edilmemesi gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar ve dosya arasında bulunan hükme esas alınabilecek deliller değerlendirildiğinde; sanık ...'nın, ani gelişen kavga sırasında maktulü yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaraladığı kanaatine varılmakla, darp sonucu maktulün boyun ve yüz bölgelerindeki yaraların niteliği tespit edildikten sonra eylemine uyan TCK'nun 86/1 veya 2. ve aynı Kanunun 86/3-c maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten öldürme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.10.2017 gün ve 1860-3089 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında kasten nitelikli öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten nitelikli öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten nitelikli öldürme suçunu mu, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanınca, soruşturma aşamasında tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayan ancak kovuşturma aşamasında tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık ...'ın önceki beyanları ile inceleme dışı sanık ... tarafından sonradan kabul edilmeyen ve müdafii bulunmadan düzenlenen 30.04.2013 tarihli tutanağın hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'nın ablası ve inceleme dışı sanık ...'nin gelini olan tanık ...'ın olay günü kolluk tarafından alınan beyanında; yaklaşık bir yıl önce öldürülen....’ın eşi olduğunu, bu olay nedeniyle Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada ifade vermek üzere olay günü adliyeye geldiğini, inceleme dışı sanıklar .... ve ...ile birlikte koridorda banklarda oturduklarını, bu sırada inceleme dışı sanık ...’nin bir erkekle tartışmaya başladığını, kucağında çocuğu olduğu için tartışmaya karışmadığını, bir müddet sonra inceleme dışı sanık ... ile kayınlarının, tartıştıkları bu şahıs ile kavga etmeye başladıklarını, kavgaya müdahale eden polislerin biber gazı sıktıklarını, olaydan sonra eve gittiğinde birlikte oturdukları kayınvalidesi olan inceleme dışı sanık ...’ye ait çamaşırların yıkanmış hâlde makinede bulunduğunu, kendisinin eve gelinceye kadar kayınvalidesinin eve gelerek kıyafetlerini değiştirmiş olduğunu, olay esnasında sanıkların bıçak kullanıp kullanmadıklarını görmediğini beyan ettiği,

Kovuşturma aşamasında Enez Asliye Ceza Mahkemesince istinabe yoluyla yapılan 12.12.2014 gün ve 2014/69 sayılı duruşmada, tanık ...'ın tanıklıktan çekinme hakkını kullanmak istediğini beyan ettiği,

30.04.2013 tarihli tutanakta ise; olaydan hemen sonra adliye içinde yakalanan inceleme dışı sanık ...'la polis arama noktasında bulunan odada polis memurlarınca müdafii olmadan yapılan ön mülakatta, bir yıl önce öldürülen kardeşi....’ın duruşması için ağabeyi ...., annesi ..., dayısı ... ve dayısının oğulları Eyüp ve ... ile birlikte adliyeye geldiklerini, duruşmayı bekledikleri esnada tanık sıfatı ile ifade vermek için duruşma salonu dışında bekleyen ... ile kavga etmeye başladıklarını, adliyeye kavga amaçlı gelmediklerini fakat annesi olan sanık ...’nin adliyeye girmeden önce düşmanları olduğu için üzerine bıçak aldığını ve bu bıçağı adliye binasına sokacağından kendilerinin de bilgisi olmasını istediğini, bıçaklama olayını annesi ....’nin gerçekleştirdiğini, kendisinin de suçu üzerine alacağını söylediğini, doktor raporu alındıktan sonra Cinayet Büro Amirliğinde devam eden mülakatta sanığın aynı ifadeleri tekrarladığını ve annesi olan sanık ...’nin olaydan önce adliyeye nasıl bıçak sokabileceğini sorduğunu beyan ettiğinin belirtildiği,

İnceleme dışı sanık ...'ın, 01.05.2013 tarihli savcılık ifadesinde ve 28.04.2014 tarihli oturumdaki savunmasında; 30.04.2013 tarihli tutanak içeriğini kabul etmediğini beyan ettiği,

Yerel mahkemece, ...'ın soruşturma aşamasındaki beyanı ile 30.04.2013 tarihli tutanağın hükme esas alındığı,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" biçiminde düzenlenmiştir.

Soruşturma aşamasında çekinme hakkını kullanmayan tanıkların kovuşturma aşamasında tanıklıktan çekinme haklarını kullanmaları, 5271 sayılı CMK'nun "Duruşmada okunmayacak belgeler" başlıklı 210. maddesinin ikinci fıkrasında; "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz" biçiminde düzenlenmiş, aynı Kanunun 217. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; "Hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” ve "Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar" başlıklı 209. maddesinin ilk fıkrasında; "Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur" hükümleri getirilmiştir. Böylece 5271 sayılı Kanunun 210. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olmasına karşın daha önce bu hakkını kullanmayan bir tanık duruşmada tanıklıktan çekindiğinde önceki ifadesine ilişkin tutanaklar da okunamayacak, 217. maddenin birinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, hâkim kararını duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği için tanığın daha önceki aşamada tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak verdiği beyanlar hükme esas alınamayacaktır.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 18.06.2013 gün 59-302 ve 16.05.2006 gün 137-142 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, ceza muhakemesi hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen, hem delil serbestliği, hem de delillerin değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza muhakemesinde somut gerçek arandığından, hâkimi bu gerçeğe götürebilecek her şey delil olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza muhakemesinde şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır.

Bu bağlamda, şüpheli veya sanığın kolluk ifadesi de bir delildir. Ancak müdafii hazır olmaksızın alınan ifade şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. Şüpheli veya sanık, hâkim veya mahkeme huzurunda, müdafisiz alınan kolluk ifadesini doğruladığı takdirde, hükme esas alınabilir. Şüpheli veya sanığın, müdafii olmadan alınan kolluk ifadesini Cumhuriyet savcılığında doğrulaması, hükme esas alınması için yeterli olmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

5271 sayılı CMK'nun 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından beyanı alınıp istinabe yoluyla yapılan duruşmada tanıklıktan çekinme hakkını kullanan sanık ...'nın ablası ve inceleme dışı sanık ...'nin gelini olan tanık ...'ın önceki beyanları ile olayın hemen ardından polis memurlarınca müdafii bulundurulmaksızın yapılan ön mülakat sonucu beyanlarının yazıya aktarılması suretiyle düzenlenen ve sonradan inceleme dışı sanık ... tarafından doğrulanmayan 30.04.2013 tarihli tutanağın, 5271 sayılı CMK'nun 148/4, 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, tanık ...'ın soruşturma aşamasındaki beyanını ve 30.04.2013 tarihli tutanağı hükme esas alan yerel mahkeme uygulamasında isabet bulunmamaktadır.

Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra, tanık ...'ın soruşturma aşamasındaki beyanı ile 30.04.2013 tarihli tutanak dışındaki mevcut delillere göre sanık ...'nın eyleminin kasten nitelikli öldürme suçunu mu, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusu ele alındığında;

İncelenen dosya kapsamından;

İnceleme dışı sanıklardan ...’ın oğlu, ...’ın kardeşi ve aynı zamanda sanık ...’ın da eniştesi olan....’ın uyuşturucu madde satışından kaynaklanan alacak meselesi nedeniyle öldürüldüğü olaya ilişkin Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/72 esas sırasında görülmekte olan kamu davasında, mahkemece 07.03.2013 tarihli ara kararla maktul ...’nun tanık olarak dinlenmek üzere 30.04.2013 tarihinde yapılacak oturuma zorla getirilmesine karar verildiği, inceleme dışı

sanık ..., tanık ... ve soruşturma aşamasında evrakı tefrik edilen ....’ın 07.03.2013 tarihli oturumda katılan sıfatıyla hazır bulundukları ve maktul ...’nun bir sonraki oturuma zorla getirileceğinden haberdar oldukları,

30.04.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; Diyarbakır Adliyesinin zemin katında bulunan 3. Ağır Ceza Mahkemesi ile 4. Ağır Ceza Mahkemesi arasındaki koridor üzerinde bir şahsın kesici, delici aletle yaralanarak Devlet Hastanesi Acil Servisine kaldırıldığı ve burada öldüğünün anlaşılması üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, adliye binası zemin kat koridor üzerinde kırmızı renkte kana benzer leke, bir adet yarım litrelik pet su şişesi, bir adet mavi renkte kenarları kırmızı oyalı bayan eşarbı ve gri renkte uzun kollu çocuk yeleği olduğu, ayrıca olayla ilgili olarak ... isimli şüpheli şahsın yakalandığı, olayda kullanılan bıçağın erkekler tuvaletinde tuvalet deliği içerisinde bulunduğunun bildirilmesi üzerine, tuvalet deliğinde metal bir cisim görüldüğü ve tuvalet deliğinden kabza uzunluğu 10 cm, namlu uzunluğu 9 cm olan, namlu ucu sivri ve namluda çentik bulunan, siyah kabzalı ve kapalı vaziyette bulunan bıçağın ele geçirildiğinin belirtildiği,

Ekspertiz raporunda; ele geçirilen bıçak üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanılmadığının bildirildiği,

30.04.2013 tarihli tutanakta; adliye binasında bulunan güvenlik kamera kayıtları incelendiğinde, inceleme dışı sanık ...'nin erkekler tuvaletine kamera saatine göre 15.16.18'de girdiği ve 15.17.27'de çıktığına dair tespitte bulunulduğu,

30.04.2013 tarihli tutanakta; inceleme dışı sanık ...’ın polisler tarafından yakalandığında, bahse konu yere ..., ... ve .... isimli kişilerle geldiğini söylemesi üzerine, telefon numarasını verdiği sanık ...’ın polis memurlarınca arandığının ve adliyeye gelmesi gerektiğinin söylendiğinin, ardından saat 17.59'da sanık ...’ın aynı telefon numarasını arayıp "Siz kimsiniz, beni neden aradınız" dedikten sonra telefonu kapattığının ve adliyeye gelmediğinin tutanak altına alındığı,

30.04.2013 tarihli ev arama tutanağında; inceleme dışı sanık ...'nin evinde çamaşır makinesinin içinde bulunan ıslak vaziyetteki “Rumeysa” ibareli siyah renkli etek ile “Berra” ibareli mor renkli penye kıyafet üzerinde kana benzer lekeler görüldüğünün, mini buzdolabının üzerinde tanık beyanlarında bahsi geçen kırmızı renkli poşete benzer “Bayer Health” ibareli kırmızı, beyaz renkli poşet ile kıyafetlerin muhafaza altına alındığının bildirildiği,

30.04.2013 tarihli genel adli muayene raporunda; inceleme dışı sanık ...'ın sol maksillada 0,5 cm uzunluğunda çizik, sol skapulada 3 adet 4 cm uzunluğunda abrazyon olduğunun ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olduğunun tespit edildiği,

30.04.2013 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; maktulün sağ kaş üzerinde 2 cm, burun sağ kanadında 1 cm, burun sol kanadında 1 cm, birbiri ile ilişkili sağ ve sol elmacık kemiği üzerinde sırasıyla 1,5 ve 1 cm, boyun sağ yanda 2,5 cm uzunluğunda ekimozlar olduğu ve sağ yanak üzerinde 0,5 cm uzunluğunda kenarları düzgün cilt kesisi bulunduğu; maktulün vücudunda, sol göğüs ön yüzde bulunan bir adet kesici delici alet yarasının müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, kesici delici alet yarası cilt, cilt altı bulgularına göre suçta kullanılan aletin aletin bir kenarının keskin, diğer kenarının küt olduğu, kişinin ölümünün kesici delici alet yarasına bağlı iç organ delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğu bilgilerine yer verildiği,

30.04.2013 tarihli canlı teşhis tutanağında; tanıklar ..., ... ve ...’nin, inceleme dışı sanık ...’ın maktulü darbettiğini ve yüzünü tırmaladığını, ancak elinde bir şey olup olmadığını görmediklerini beyan ederek bu kişiyi kesin ve net olarak teşhis ettiklerinin; 27.05.2013 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında ise, tanıklar ...ile ...’ın sanık ...’ı kesin ve net olarak teşhis ederek sanığın, maktulü darbettiğini, ancak elinde bir şey görmediklerini beyan ettiklerinin ve tanık ...’nin kendisine gösterilen fotoğraflardan kimseyi teşhis edemediğini ifade ettiğinin belirtildiği,

Adliye Sarayı güvenlik kameralarındaki görüntüler incelendikten sonra düzenlenen 01.05.2013 tarihli görüntü inceleme tutanağında; saat 13.45.35 sıralarında inceleme dışı sanık ...’nin adliye bahçesinden misafir girişine doğru hareket ettiği ve kamera saatine göre 13.45.44 sıralarında adliyeye girdikten sonra X-Ray cihazından geçtiği, sonrasında 13.46.02’ta ağır ceza mahkemeleri duruşma salonlarının bulunduğu alana doğru hareket hâlinde olduğu ve koridorda bulunan kalabalığa karıştığı; saat 13.50.48 sıralarında inceleme dışı sanık ...’ın adliye bahçesinden misafir girişine doğru hareket ettiği ve kamera saatine göre 13.51.19 sıralarında adliye içerisine girdikten sonra X-Ray cihazından geçtiği, sonrasında saat 13.52.40’ta ağır ceza mahkemeleri duruşma salonlarının bulunduğu alana doğru hareket hâlinde olduğu ve koridorda bulunan kalabalığa karıştığı; saat 15.14.50 sıralarında kalabalık içerisinde hareketlenme olduğu ve bu gruba doğru resmi kıyafetli polislerin müdahale ettiği, kalabalıkta bulunan bazı vatandaşların kaçıştığı, ancak kalabalıkta meydana gelen olay ve olaya karışan şahısların net olarak tespit edilemediği, kalabalık içerisinden kamera saatine göre saat 15.16.10 sıralarında inceleme dışı sanık ...’ın polis memurları tarafından yakalanarak götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,

10.06.2013 tarihli tutanakta; sanık ...'ın yaklaşık 1 ay kadar önce Irak'a çalışmaya gittiğinin ve adresinin belli olmadığının bildirildiği,

05.08.2013 tarihli yakalama tutanağında; sanık ...’ın 05.08.2013 tarihinde saat 08.20 sıralarında Habur Kara Hudut Kapısı Yolcu Giriş Peronuna Irak'tan giriş yaptığı sırada pasaport kontrolü esnasında yakalandığının belirtildiği,

23.09.2013 tarihli dosya inceleme tutanağında; Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/72 esas sırasında görülmekte olan dosyanın incelenmesinde,.... ile Musa Doğan isimli şahısların 23.06.2012 tarihinde öldürülmeleri olayı ile ilgili olarak maktul ...’nun 25.06.2012 tarihinde bilgi sahibi sıfatıyla ifadesinin alındığı, soruşturma sonucunda ... ve İrfan Uğurlayan isimli şahıslar hakkında kasten öldürme ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kamu davası açıldığı, soruşturma aşamasında alınan ifadesinde ...'nın, maktul ...'nun diğer kişiler ile birlikte tanık olarak dinlenmesini talep ettiği, ...’nın duruşmada alınan savunmasında da aynı şekilde ...'nun olayla ilgili tanık olarak dinlenmesini talep ettiği, bu nedenle mahkemece ...'nun 30.04.2013 tarihinde yapılacak duruşmaya zorla getirilmesine karar verildiği tespitlerine yer verildiği,

Kovuşturma aşamasında alınan 20.05.2014 tarihli bilirkişi raporunda; güvenlik kamera kayıtlarının incelenmesinde; olay öncesinde Diyarbakır Adliye Sarayı vatandaş giriş kapısının önündeki bahçede sağ tarafta ağaç altında oturan 6-7 kişi olduğu, kamera saatine göre 13.45.30’da inceleme dışı sanık ...’ın ayağa kalkarak vatandaş giriş kapısına doğru gelip adliyeye girdiği, 13.51.00’da bahçede oturan gruptan iki kişi ile bir çocuğun ayrılarak aynı girişe geldikleri, arkalarından da bir kadının aynı şekilde adliye binasına giriş yaptığı, bu şahıslardan kırmızı renkli kazak ve üzerine siyah renkli ceket giyen kişinin inceleme dışı sanık ... olduğu, bahçede oturan gruptan geriye kalan 3 kişi birlikte kalkarak saat 13.55.33’te vatandaş giriş kapısına yöneldikleri; saat 13.45.54’te inceleme dışı sanık ...’ın, X-Ray cihazından, cihaz uyarı vermeden elinde küçük bir poşetle geçerek adliye girdiği, saat 13.51.51’de bahçede beraber oturan gruptan ayrılarak gelen inceleme dışı sanık ... ve yanındaki yeşil tişört giyen şahıs ile erkek çocuğun ve arkalarından gelen kadının, X-Ray cihazından geçtikleri, koyu yeşil tişört giyen şahısta ilk geçişte cihaz ışığının yanmadığı, ancak önündeki kişinin geçmesi için cihazın tarama alanına geri yaklaştığında X-Ray cihazının orta bölümündeki kırmızı ışıkların yandığı, arkalarından gelen kadının, elindeki poşeti giriş kapısındaki görevliye verdiği ve görevlinin poşetin ağız kısmını açarak içine baktıktan sonra poşeti kadına geri verdiği, şahısların daha sonra adliye duruşma salonlarının bulunduğu koridora yöneldikleri; kamera saatine göre 13.45.56’da inceleme dışı sanık ...’nin, iç kısıma doğru ilerlediği, saat 13.52.13’te de inceleme dışı sanık ... ve beraberinde bulunan yeşil tişörtlü şahsın pantolon kemerlerini taktığı ve bayan şahıs ile çocuğun onları beklediği, sonrasında birlikte iç kısma yöneldikleri; saat 13.46.02’de inceleme dışı sanık ...’nin 4. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonunun bulunduğu yöne doğru ilerlediği, saat 13.52.43’te inceleme dışı sanık ... ve yeşil tişörtlü şahıs ile bayan şahsın, inceleme dışı sanık ...’nin gittiği yöne doğru yöneldikleri; kamera saatine göre 15.14.56’da resmi giyimli polis memurlarının 3 ve 4. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonlarının arasında kalan yere doğru koştukları ve polis memurlarının gittiği yönde bulunan kalabalıkta bir kargaşa olduğu, saat 15.16.26’da inceleme dışı sanık ...’ın polisler tarafından adliye nezarethanesine doğru götürüldüğü, saat 15.24.24’te sol göğüs kısmına kompres yapılan bir şahsın sedyeyle vatandaş giriş kapısına doğru götürüldüğü, aynı zamanda yeşil renkli tişört giyen şahıs ile bayan şahsın da kargaşanın yaşandığı yerden sedyeyi takip ederek geldikleri, 15.26.48’de yaşlı bir kadının kargaşanın yaşandığı kısımdan gelip bayan şahıs ile konuştukları ve ayakkabılarını değiştirdikleri, 15.26.52’de yaşlı kadın, bayan şahıs ve yeşil tişört giyen şahsın beraber kalabalığın olduğu kısma doğru ilerledikleri; saat 15.16.06’da yeşil tişörtlü şahsın olayın olduğu yönden gelerek 5 ve 6. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonlarının olduğu yöne doğru gittiği, bu esnada ellerini silkelediği, 15.16.14’te tekrar olayın olduğu yöne doğru gittiği, saat 15.17.55’te yeşil tişörtlü şahsın geri gelerek bankın yanında beklediği, saat 15.18.19’da tekrar olayın olduğu yere doğru yöneldiği, saat 15.18.48’de yeşil tişörtlü şahsın geri dönüp siyah gömlekli şahıs ile beraber 6. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonunun olduğu yöne doğru ilerledikleri ve yeşil tişörtlü şahsın olayın olduğu yöne doğru baktığı, 15.19.17’de her iki şahsın beraber olayın olduğu yöne doğru giderek görüntüden çıktıkları; saat 15.16.15’te açık renkli uzun kollu gömlek giyen sakallı şahıs ile inceleme dışı sanık ...’nin olayın olduğu taraftan ara koridora gelerek tuvaletlerin bulunduğu koridora döndükleri, inceleme dışı sanık ...’nin sol elinin yelek cebinde bulunduğu, .... ile bu şahsın kısa bir konuşma yaptıkları ve ....’nin bu şahsa yönelik olarak sağ eliyle "git" manasına gelecek bir işaret yaptığı, sonrasında saat 15.16.21’de erkekler tuvaletine girdiği, açık renk gömlekli sakallı şahsın ise personel girişi ve çıkışın olduğu bölgeye doğru acele bir şekilde gömleğinin düğmesini ilikleyerek ve saçını düzelterek yürümeye devam ettiği, saat 15.17.28’de inceleme dışı sanık ...’nin tuvaletten çıkarak tekrar duruşma salonlarının bulunduğu koridora doğru gittiği, saat 15.18.28’de geri dönerek elinde kırmızı renkli bir poşetle çıkışa yöneldiği; sonuç olarak kronolojik zaman çizelgesine göre, olayın saat 15.14.54 ile inceleme dışı sanık ...’ın polisler tarafından götürüldüğü 15.16.13 arasında olduğu ve açık renkli gömlek giyen sakallı şahıs, siyah gömlekli şahıs, bayan şahıs, yeşil tişörtlü şahıs, ... ile ...'ın olayın meydana geldiği zaman diliminde olay yerinde bulundukları, olay anından hemen sonra ilk olarak olay yerini terk eden kişinin açık renkli gömlek giyen sakallı şahıs olduğu, hemen sonrasında inceleme dışı sanık ...’nin adliye binasından ayrıldığı, daha sonra siyah gömlek giyen şahıs, bayan şahıs ve yeşil tişörtlü şahsın adliye binasından çıktıkları bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... kollukta; olay günü adliyede ağabeyinin duruşması için koridorda beklediğini, sol tarafında biraz ileride maktulün oturduğunu, hemen yan taraftaki duruşma salonu kapısı önünde bulunan 4-5 kişinin, maktul ile yüksek sesle konuşmaya başladıklarını, ancak ne konuştuklarını duymadığını, 5-10 dakika boyunca yüksek sesle tartıştıktan sonra, bu kişilerin maktule saldırıp darbettiklerini, saldıran bu kişilerden sadece birinin eşkâlini hatırladığını, bu kişinin 170 cm boylarında, 30-32 yaşlarında, üzerinde siyah ceket, ceketin altında kırmızı kazak bulunan şahıs olduğunu, bu kişiyi teşhis edebileceğini, bu kişinin maktulü sürekli darbederek tartakladığını, hatta maktulün yüzünü tırmalayarak gözünü çıkarmaya çalıştığını, bu şahsın elinde bıçak görmediğini, o sırada kavgaya müdahale eden polislerin biber gazı sıktıklarını, maktulün sandalyeye oturtulduğunu, üzerinin kanlı olduğunu,

Kovuşturma aşamasında mahkemeye ibraz ettiği dilekçeyle can güvenliğinden endişe ettiğini, taraflarla aynı ortamda bulunmak istemediğini belirtmesi üzerine, resen açılan ve tarafların bulunmadığı celsede dinlenen tanık ...; teşhisteki beyanlarının doğru olduğunu,

Yine kovuşturma aşamasında mahkemeye ibraz ettiği dilekçeyle can güvenliğinden endişe ettiğini, taraflarla aynı ortamda bulunmak istemediğini belirten, adresi tespit edilemediği için mahkemece ifadesinin alınmasından vazgeçilen ve soruşturma aşamasındaki teşhis beyanları duruşmada okunan tanık ... kollukta; olay günü diğer tanık ... ile birlikte adliyede duruşma saatini beklediklerini, yanındaki bankın üzerinde oturan daha önce tanımadığı başı örtülü yaşlıca bir kadının, koridorun karşısında ayakta bekleyen, 50-55 yaşlarında, kır saçlı, takım elbiseli olan maktule "Sen tanık olarak mı geldin? İfade vermeyeceksin" diye bağırması üzerine, bu kişinin etrafında kalabalık bir grubun toplandığını, bu kadın ile kalabalık grubun maktule saldırdıklarını, maktulün kendisini hiçbir şekilde savunmadığını, sadece yalvararak "Benim bir şeyden haberim yok. Mahkemeden evime kâğıt gelmiş, beni çağırmışlar, neden çağırdıklarını ben de bilmiyorum" dediğini, bunun üzerine bu kalabalık grubun, "ifade vermeye girmeyeceksin" diyerek maktulü darbettiklerini, yaşlı kadının elinde bir poşet bulunduğunu, maktule tekme ve yumruklarla saldırdıklarını, maktulün karşılık vermeden "Ben suçsuzum. Benim hiçbir şeyden haberim yok" dediğini, polislerin gelip kavgaya müdahale ettikleri sırada inceleme dışı sanık ...’ın maktulün yüzünü tırnağıyla yaraladığını, kavga aralandıktan sonra maktulün banka oturtulduğunu, maktulün üst tarafının kanlar içinde olduğunu, kalabalığa talimat veren baş örtülü 55 yaşlarındaki kadın ile maktulü darbeden kırmızı tişörtlü şahsı teşhis edebileceğini,

Kovuşturma aşamasında adresi tespit edilemediği için beyanı alınamayan tanık ..., tanık ...’nin beyanlarına ek olarak kollukta; maktulü darbeden kalabalık grup içerisinde kırmızı tişörtlü şahsın yanında uzun boylu, 30 yaşlarında, siyah takım elbiseli, siyah gömlekli, seyrek saçlı, esmer tenli bir şahsın bulunduğunu,

22.12.2014 tarihli dilekçeyle mahkemeye müracaat eden katılan vekilinin, olayı gören ancak can güvenliğinden endişe ettiği için gizli olarak ifade vermek isteyen bir adliye çalışanı olduğunu belirtmesi üzerine mahkemece; 23.12.2014 tarihinde resen açılan celsede tarafların yokluğunda dinlenen gizli tanık "gölge adam"; maktulün 50-55 yaşlarında olduğunu, koridorda duruşma salonunun karşısında tek başına bankta oturduğunu, yaşlı bir kadının maktule yanaştığını, bu yaşlı kadının kendisine fotoğrafı gösterilen inceleme dışı sanık ... olduğunu, maktule “Tanıklık yapmayacaksın” dediğini, maktulün ise "Ben ne gördüysem onu söylerim" dediğini, inceleme dışı sanık ...’nin yanında 3 kişinin daha olduğunu, bu kişilerin bir anda maktulün üzerine çullandıklarını, kendisine fotoğrafları gösterilen kişilerden ...., ..., ... ve olayla alakası bulunmayan bir kişiyi de teşhis ederek bu kişilerin inceleme dışı sanık ...’nin yanında bulunduklarını, bu dört kişinin maktulün üzerine çullandıklarını, inceleme dışı sanık ...’nin bu sırada iki parmağını maktulün gözüne sokarak gözlerini çıkarmaya çalıştığını, diğerlerinin de maktulü darbettiklerini, bıçağın soruşturma aşamasında evrakı tefrik edilen ....’ın elinde olduğunu, polis müdahale ettikten sonra ....’ın bıçağı inceleme dışı sanık ...’ye verdiğini, ....’nin de tuvalete gittiğini, bıçağı maktule saplayan kişinin .... olduğunu, yine kendisine gösterilen fotoğraflardan teşhis ettiği ... ve ... ile birlikte olayla alakası bulunmayan teşhis sırasında manken olarak yer alan bulunan iki kişinin de olaya karışmış olduklarını, polis müdahalesinden sonra maktulün banka oturtulduğunu, iki dakika sonra maktulün yere düştüğünü,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; yaklaşık bir sene önce öldürülen oğlunun duruşması için gelini ... ile birlikte adliyeye geldiğini, diğer oğlu ...’ın da yanlarında bulunduğunu, duruşma sırası beklerken yanlarına ceketli, kravatlı bir kişinin yaklaştığını, daha önce hiç görmediği bu kişinin kendisine kimin duruşmasına geldiğini sorduğunu, öldürülen oğlu....’ın duruşmasına geldiğini söyleyince, bu kişinin “Ben de o dosya için geldim. Benim adım Seyithan, adamım çoktur, senin sağ kalan 2 oğlunu da öldüreceğim. Devlet benim arkamdadır. Ben devlet için çalışıyorum. Bismil’den geldim” dediğini, bu arada maktul ile oğlu ...arasında tartışma çıktığını, maktulün, ...’ın yüzüne yumruk attığını, ...’ın da maktulü ittirdiğini, maktulün yere düştüğünü, bu sırada polislerin olaya müdahale ettiğini, maktulün nasıl bıçaklandığını bilmediğini, tartışma sırasında yanında sadece gelini Emine ve oğlu ...’ın olduğunu, sanık ...’ı görmediğini, olay sırasında yanında olmadığını, olaydan sonra adliyede tuvalete girmiş olabileceğini, adliyeden çıkıp eve gittiğini, oğlunun karakola götürülmüş olduğunu öğrenince kendisinin de karakola gitmek istediğini, bu nedenle 15 gündür giydiği kıyafetlerini değiştirdiğini, duruşmada yalnız başına ifade veren sanık ...’nın beyanlarının doğru olmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; olay günü yaklaşık bir yıl önce öldürülen kardeşi....’ın duruşması olduğunu, saat 13.30 sıralarında adliyenin önüne geldiğinde bahçede annesi ...., yengesi Emine, dayısının oğulları Yahya ve Eyüp ile dayısı Mehmet’i gördüğünü, ... ile birlikte girişte aranarak adliyeye girdiklerini, duruşma salonunun önünde beklerken annesi, dayısı ve dayısının oğlu Eyüp’ün geldiğini, hep birlikte bankta oturduklarını, annesine kardeşini kimin öldürdüğünü sorduğunu, bu sırada annesinin koridorun karşısında ayakta duran takım elbiseli, 50 yaşındaki bir şahsa hitaben "Oğlum senin yüzünden öldürüldü, iki kişiyi öldürdünüz, neden geldiniz buraya" dediğini, bu kişinin de annesine "Ben şahidim. Beni mahkeme çağırdı, bunun için geldim. Sen benim kim olduğumu biliyor musun" demesi üzerine, annesine yapılan hakarete dayanamayarak maktulün üzerine yürüdüğünü, aralarında kavga çıktığını, annesi, dayısı ve dayısının oğullarının kavgaya karışmadıklarını, polislerin geldiğini ve kendisini gözaltına aldıklarını, maktulün nasıl bıçaklandığını bilmediğini, annesinde bıçak olduğunu bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Savcılık ve mahkemede bu ifadesinden farklı olarak; maktulü tanımadığını, olay günü ilk defa gördüğünü, annesinin maktule hitaben “Oğlum sizin yüzünüzden öldürüldü” diye bir şey söylemediğini, olayın şoku ile böyle ifade verdiğini, annesinin maktule ifade vermemesine yönelik herhangi bir şey söylemediğini, olaydan hemen sonra polislerce tutulan tutanağı kabul etmediğini, içeriğinde geçen sözleri söylemediğini, o konuşmaların 7-8 ay öncesine ait başka bir konuya ilişkin olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta ve 28.04.2014 tarihli oturumda; olay günü muayene olmak için hastaneye gittiğini, hastane çıkışında babası ...’ı aradığını, babasının adliyede olduğunu öğrenmesi üzerine adliyeye gittiğini, duruşma salonunun önünde oturmaya başladığını, bir süre sonra kavga çıktığını, kavganın kimler arasında çıktığını anlamadığını, kavgaya karışmadığını, bu sırada yerde bir adamı yaralı hâlde gördüğünü, panikleyerek adliyeden çıkmaya çalıştığını, bu esnada ablası Emine’yi gördüğünü, birlikte adliyeden çıktıklarını, olaydan yaklaşık 9 gün sonra Irak'a çalışmaya gittiğini, hakkında yakalama kararı olduğunu öğrenince geri döndüğünü, suçlamayı kabul etmediğini,

11.06.2014 tarihli oturumda; kamera görüntülerindeki inceleme dışı sanık ...'ın yanındaki küçük çocuğun elini tutarak adliyeye giren (yeşil tişörtlü şahıs) ve X-ray cihazından geçerken ...'ın arkasında bulunan kişinin kendisi olduğunu,

24.12.2014 tarihli oturumda isteği üzerine yalnız başına dinlenen sanık ...; olayın içerisinde olmadığını, olayla alakası bulunmadığını ancak olaydan sonra ailesinden duyduğu şeyleri söylemek istediğini, duruşma salonunun dışında beklerken ....’ın maktule “Kardeşimi sen götürdün, öldürdün” dediğini, bundan sonra tartışma çıktığını, bu söz üzerine ...’ın da oğlunu maktulün öldürdüğünü düşündüğünden boynunda asılı olan cüzdanının içinden bıçak çıkarttığını ve rastgele bu kişiye sapladığını, daha sonra bıçağı tuvalete attığını, ablası Emine ve abisi Eyüp ile birlikte ticari taksiye binerek adliyeden ayrıldıklarını, yolda giderken ....’ı görüp araca aldıklarını, ....’ın arabadayken “Annem yanlış kişiyi öldürdü, başımızı belaya soktu” dediğini, sanık ...’nin bıçağı koltuk altında saklayarak adliyeye soktuğunu, kilolu olması nedeniyle cihazdan fark edilmeden geçtiğini, tartışmayı maktulün başlattığını, kendisinin olaya karışmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

19.01.2015 tarihli oturumda ise; gizli tanığın polis olması durumunda beyanlarını kabul ettiğini, polis olmaması hâlinde ise beyanlarını kabul etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ...’ın oğlu, inceleme dışı sanık ...’ın da kardeşi olan....'ın, uyuşturucu madde satışından kaynaklanan alacak nedeniyle öldürüldüğü olaya ilişkin Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, inceleme dışı sanık ... ile tanık ...’ın katılan sıfatıyla bulundukları 07.03.2013 tarihli oturumda mahkemece maktul ...’nun tanık olarak dinlenmek üzere 30.04.2013 tarihli oturuma zorla getirilmesine karar verildiği, 30.04.2013 tarihinde yapılacak olan oturum için, inceleme dışı sanıklar ... ile ..., sanık ..., soruşturma aşamasında evrakı tefrik edilen ...., Yahya’nın babası ve ağabeyi olup haklarında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ... ve ... ile Yahya’nın ablası olan tanık ...’ın Diyarbakır Adliyesine geldikleri, maktul ...’nun duruşma salonu önünde beklemekte olduğu, inceleme dışı sanık ...’nin, tanık olduğunu öğrendiği maktule, oğlu ....’i öldürenler lehine tanıklık yapacağı düşüncesiyle “İfade vermeyeceksin” diye bağırdığı, ardından aralarında sanıklar ...ile Yahya’nın da bulunduğu 4-5 kişilik grubun tanıklık yapacağını söyleyen maktule saldırarak vurmaya başladıkları, bu sırada maktulün inceleme dışı sanık ...’nin olay öncesinde gizlice adliyeye sokmuş olduğu bıçak ile yaralandığı, polislerce kavgaya müdahale edilip biber gazı sıkıldıktan sonra maktulün kanlar içinde olduğunun fark edildiği, olayın hemen ardından inceleme dışı sanık ...’nin suçta kullanılan bıçağı erkekler tuvaletinin deliğine attığı, inceleme dışı sanık ...’ın polislerce yakalanarak adliye nezarethanesine götürüldüğü, inceleme dışı sanık ... ve sanık ... ile diğer kişilerin adliye binasından ayrıldıkları, hastaneye kaldırılan ve yüzünde çok sayıda ekimoz ile sıyrık bulunan maktulün göğüs üst bölgesinden aldığı bıçak darbesi nedeniyle iç organ yaralanmasına bağlı iç kanama sonucu öldüğü olayda; adliyenin çeşitli yerlerinde bulunan güvenlik kameralarındaki görüntüler ile buna ilişkin bilirkişi raporuna göre, sanık ...’nın, inceleme dışı sanıklar ve ailesiyle birlikte adliyeye girmeden önce bir süre adliye bahçesinde oturduktan sonra, bu kişilerin yaklaşık beşer dakika arayla 2-3 kişilik gruplar hâlinde adliyeye girmeleri, sanık ...’nın olayın meydana gelmiş olduğu iki dakikalık süre içerisinde kavga yerinde olduğunun sabit olması, tanıklar ... ve ...’nin maktulü darbeden kişiler arasında sanık ...’nın da bulunduğuna ilişkin kesin ve net teşhisleri, gizli tanık "gölge adam'ın" maktulün üzerine çullanan kişiler arasında sanık ...'nın da bulunduğunu beyan etmesi, otopsi tutanağında maktulün yüzünde tespit edilen sıyrık ve lezyonlara göre maktulün olay esnasında darbedildiğinin anlaşılması, kamera saatine göre 15.16.16’da kavgadan hemen sonra görüntüye giren sanık ...’nın, ellerini silkeleyip iki yana doğru sallaması, ayrıca olay günü polislerce aranan sanık ...’nın, adliyeye çağrılmasına rağmen gelmeyip dokuz gün sonra Irak'a gitmesi ve inceleme dışı sanık ...’nin, maktule hitaben “Tanıklık yapmayacaksın” diye bağırmasının ardından sanık ... ile inceleme dışı diğer sanık ...’ın birlikte maktule saldırmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; CMK'nun 148/4, 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacak tanık ...'ın beyanı ile 30.04.2013 tarihli tutanağın mahkemece hükme esas alınması, yukarıda belirtilen deliller karşısında sonuca etkili görülmemiş olup, hükme esas alınmaması gereken bu deliller dışındaki diğer delillere göre, maktulün karşı taraf lehine tanıklık yapmasını başka türlü engelleyemeyeceklerini anlayan inceleme dışı sanıklar ile sanık ...'nın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek aldıkları suç işleme kararı çerçevesinde ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak maktule saldırıp yere düşürdükten sonra, sanık ...’nin de elindeki bıçağı kendisine karşı koyamayacak durumda bulunan maktule saplayarak ölümüne neden olduğu anlaşıldığından, sanık ...’nın, inceleme dışı diğer sanıkların kasten öldürme eylemine TCK’nun 37. maddesinin birinci fıkrası anlamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, yerel mahkemece gerekçeli kararda “müşterek faillik” ile “yardım eden” kavramlarına ilişkin, bu kavramları açıklayıcı nitelikte bilgilere yer verildiği, bu açıklamaların mahkemenin kabulü olmadığı, bu nedenle yerel mahkemenin mahkûmiyet kararına ilişkin gerekçesi ile kabulü arasında çelişki bulunmadığı da kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.