Esas No: 2015/7842
Karar No: 2016/945
Karar Tarihi: 09.02.2016

**16. Ceza Dairesi         2015/7842 E.  ,  2016/945 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Terör örgütü propagandası yapma

Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2-b, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

A-) Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

B-) Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

C-) Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

a-) Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

b-) Slogan atılması,

c-) Ses cihazları ile yayın yapılması,

d-) Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu; herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (... ve .../Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Sanığın, ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/182 Esas sayılı 09.07.2013 tarihinde yapılan duruşmasında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkumiyet hükmü açıklandıktan sonra defalarca "..." şeklinde bölücü terör örgütü liderini övücü nitelikte slogan attığı olayda, yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, sanığın sarfettiği sözlerin örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, bu beyanların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı, Üye ...’ın kararın onanması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, 09.02.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun, sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan yargılandığı davada hükmün tefhimi sırasında silahlı terör örgütü elebaşı lehine slogan atması eyleminde, eylemin gerçekleştiği yer, koşullar ve muhatapları dinleyici kitlesi ve bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunmadığı gibi atılan sloganların örgütün cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek övecek veya teşvik edecek nitelikte bulunmadığı, bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde olup sayın çoğunluğun bu kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde 6459 sayılı Kanunla yapılan ve terör örgütünün propagandasının cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek övecek veya teşvik edecek nitelikte yapılması zorunluluğuna ilişkin değişiklik alnılan maddenin a ve b bentlerinde yapılan düzenleme için geçerli değildir. "b" bendinde yer alan örgüte ait işaret veya resimlerin asılması ya da taşınması; slogan atılması; ses cihazları ile yayın yapılması; terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunuduğu üniformaların giyilmesi şeklindeki fiiller kanun koyucu tarafından tehlikeyi somutlaştırmak için yapılmış düzenlemeler olup, bunların varlığı halinde propaganda suçu tamamlanmış olacaktır.

Propaganda suçunun oluşumu için muhatap alınan kitlenin önemi olmadığı gibi, olay yeri açık yargılama yapılan ağır ceza mahkemesi duruşma salonudur ve sanığın savunma hakkını kullandığından da söz edilemez. Zira duruşma bitiminden sonra hükmün tefhim edildiği süreçte sanık tarafından atılı suç işlenmiştir.

Propagandası yapılan örgüt PKK adlı 30 yılı aşkın süredir öldürme, yaralama, silahlı soygun, yol kesme gibi eylemlerine devam eden silahlı terör örgütü olup uzun süredir eylem ve faaliyeti bulunmayan örgütlerden de değildir.

Sanık silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte silahlı örgüt adına suç işleme suçundan yargılandığı açık duruşmada mahkum edilmesi üzerine, 'biji serok apo' şeklindeki sloganı duruşma salonu içinde atmış olmakla, 3713 sayılı Kanunun 7/2-b maddesinde yazılı suçun oluştuğu bu nedenle mahkumiyet kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.