Esas No: 2012/6798
Karar No: 2013/787
Karar Tarihi: 13.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6798 E.  ,  2013/787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ....000,00 TL kira alacağının tahsili için başlattıkları ilamsız ... takibine davalının itiraz etmesi üzerine, yine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak itirazın iptali için açtıkları davada, müvekkilinin kira tazminatı alacağının 56.239,00 TL olduğunun tespit edildiğini, ancak talep doğrultusunda ....000,00 TL yönünden itirazın iptal edildiğini, bakiye ....239,00 TL alacak ve ....616,00 TL işlemiş faizinin tahsili için yeniden ilamsız ... takibi başlattıklarını, takibin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 ... inkar tazminatına karar verilmesine talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/399 Esas ve 2010/673 Karar sayılı ilamı ile davacı lehine ....000,00 TL kira tazminatı alacağı yönünden itirazın iptal edildiği, ancak dosyada aldırılan bilirkişi raporu ile davacının alacağının 56.239,00 TL olarak hesaplandığı, ilam dışı takibe konu olan bakiye miktarın zamanaşımına uğramasının söz konusu olmadığı, borcun ödendiği ve ertelendiği yönünde bir belge de ibraz edilmediği, faiz yönünden ise temerrüt koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ....239,00 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptaline, ....616,59 TL faize yönelik talebin ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davacının ....07.2006 tarihli ihtarnamesinde kira tazminatının miktarı gösterilmemiş olup, davalının usulüne uygun bir ihtar ile temerrüde düşürülmemiş bulunmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira kaybı alacağının tahsili için başlatılan ... takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının itirazın iptali davasını açtığı ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/399 E, 2010/673 K. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre davacı tarafça takibe konu edilen sekiz daire ve bir dükkan için teslim edilmesi gereken 03.03.2002 tarihi ile talep tarihi olan ......2006

tarihi arasında geçen süre için kira tazminatı 56.239,00 TL olarak hesaplanmış, ...,000,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiş, bakiye ....239,00 TL için ......2010 tarihinde işbu davaya dayanak ... takibi başlatılmıştır. Davalı tarafça süresinde zamanaşımı def'inde bulunulduğu halde, mahkemece yasal dayanakları açıklanmaksızın alacağın zamanaşımına uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle zamanaşımı def'i reddedilmiştir. Gecikme tazminatı alacağı da 818 sayılı BK'nın 126/.... maddesi gereğince ... yıllık zamanaşımına tabidir. Bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihin 03.03.2002 olduğu, kira tazminatının ......2006 tarihine kadar olan dönem için istenebileceği hususları ile kira miktarı taraflar için kesinleşmiş olup, aksi yönde iddia, savunma ve temyiz itirazı bulunmamaktadır. Davacı aynı dönem için saklı tuttuğu alacağını takibe koymuştur. Uyuşmazlık, işbu takip konusu alacağın ......2010 takip tarihi itibariyle ... yıllık zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmıştır. Her takip kendi miktarı kadar zamanaşımı keser, saklı tutulan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/.... maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik, uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128.maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/.... maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. ... .... HD'nin 02.05.1989 gün ve

3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/.... maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir.

Bu durumda, bağımsız bölümlerin teslim edilip edilmediğinin araştırılmasına da gerek kalmaksızın, ......2010 takip tarihinden geriye doğru ... yılın sona erdiği ......2005 tarihi esas alınıp, ......2005-......2006 tarihleri arasında kalan dönem için davanın kabulüne, daha öncesine ilişkin dönemi için davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilerek, buna göre davalının sorumlu olacağı kira miktarı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.