Esas No: 2016/19374
Karar No: 2020/6781
Karar Tarihi: 01.07.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/19374 E.  ,  2020/6781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin işyerinde çalışırken iş hacmindeki azalma gerekçe gösterilerek ve usulsüz olarak ihbar süresine uydurularak ve zorla ibraname imzalatılarak iş sözleşmesinin sebepsiz olarak sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın iddia ve delillerini kabul etmediklerini, davacıya fesih ihbarı yapılarak ve ibraname imzalayarak davacının iş akdinin işverenlikçe feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalı işverenliğe ait işyerinde belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, toplam 7 yıl 10 ay 15 günlük hizmet süresi olduğu; yaptığı işin niteliği, mesleki tecrübesi, maaş bordroları ve dinlenen tanık anlatımları itibariyle son aylık ücretinin 3.028,24 TL giydirilmiş brüt ücret olduğu; iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sonlandığını ispat yükümlülüğünün davalı işverenliğe ait olmasına rağmen davacı tarafça dosyaya sunulan iç yazışma başlıklı ihbar öneli içeren belgenin davacıya 07/12/2012 tarihinde tebliğ edildiği, verilen süre tamamlanmadan iş akdinin işverenlikçe feshedilmiş olması ve ibranamenin Borçlar Kanunu 4.madde şartları taşımadığından hükümsüz olması nedeniyle iş akdinin haklı sebeple sonlandığının davalı işverenlikçe ispatlanamadığı; bu çerçevede davacının 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde öngörülen kıdem tazminatı talebinde (ödenen kısım tenzil edildikten sonra) ve davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddesinde yazılı nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddede belirtilen şekilde usulüne uygun ihbar süresi tanınmamış olması nedeniyle de ihbar tazminatı talebinde haklılık bulunduğu; çalışma olgusunu ispat yükümlülüğünün davacı çalışanda bu çalışma karşılığının ödendiğini ispat yükümlülüğünün ise davalı işverenlikte olmasına göre dinlenen tanık anlatımları kapsamında davacının ödenmeyen hafta tatili ve bayram ve genel tatil çalışma alacağının bulunduğu (tanık anlatımları, işyeri koşulları, davacının yaptığı işin niteliği, İş Kanunu gereğince ara dinlenmelerin düşülmesi ile fiili çalışma olgusu, insanın çalışma gücü ve Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak hesaplanan), bu süreler takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımlarıyla belirlendiğinden bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerinde sürekli olarak fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına uymadığı ve hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle çalışılamayan günlerin olmasının kaçınılmazlığı gözetilerek bu sürelerden takdiren indirim yapılmasının hakkaniyete uygun düşeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma ücret alacağının hesabı uyuşmazlık konusudur.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Prim usulü ile çalışan işçilerin durumu da aynı olup, çalışma süresi arttıkça prim de arttığından, fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan raporda davacın fazla çalışma talebi aldığı prim tutarının fazla mesaisini karşıladığı için hesaplanmamıştır.

Davalı işyerinde satış danışmanı olarak çalışan davacının sabit ücret+bahşiş usulüne göre çalıştığı sabittir.

Bu durumda, Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre fazla çalışma saat ücretinin % 150 zamlı miktara göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Mahkemece hatalı hesaplama tarzına itibarla fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık anlatımlarına göre fazla mesai hesaplanmış ise de, tanıklardan biri eşi olup, diğeri ise işyeri çalışanı değildir. Anlatımlarını destekler yan delillerde dosyaya da bulunmamaktadır. Davalı tanık beyanlarına göre sonuca gidilmelidir. Bu durumda davacının haftanın 5 günü 09.00-18.00 saatleri arasında, Cumartesi ise 09.00-15.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilip hesaplamanın buna göre yapılması gerektiğinden, bu durumda davacının 30 dakikalık fazla mesaisinin ispatlandığı da gözden kaçırılmamalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 01.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.