Esas No: 2012/1240
Karar No: 2012/1840
Karar Tarihi: 11.12.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/5.MD-1240 E.  ,  2012/1840 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2011/3

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık S. N.'ın mühür bozma suçundan 5271 sayılı CMK'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatına, resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK'nun 204/2, 62, 53/1-3, 58/6-7. maddeleri uyarınca iki yıl onbir ay, zimmet suçundan ise aynı Kanunun 247/1-2, 248/1, 62, 53/1-3 ve 58/6-7. maddeleri uyarınca iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 28.03.2012 gün ve 3-3 sayılı hüküm sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 06.07.2012 gün ve 3 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Katılan vekilinin, 09.05.2012 tarihli ve temyizden feragat yetki belgesi ekli dilekçesi ile temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından, inceleme; sanık müdafiinin temyizi ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın resmi belgede sahtecilik ve zimmet suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, zimmet suçundan da yargılanan sanığın savunmasının talimatla alınmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 196. maddesinin birinci fıkrasında; "mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir",

Aynı maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde de; "sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe suretiyle sorguya çekilebilir" hükmüne yer verilmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak koşuluyla sanığın, kendisi veya bu hususta yetki verdiği hallerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği, ikinci fıkrasında ise; alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçtan yargılanan sanığın sorgusunun mutlaka esas mahkemesince yapılması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulacak ve talimat mahkemesi önünde savunma yapmayı kabul etmesi halinde istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda ise; sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemesince gerçekleştirilmesi zorunlu kılınmıştır.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesi ya da yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektirmesine karşın, istinabe yoluyla alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından, mutlak bir bozma nedenidir.

Tarafı bulunduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dâhil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde de, sanığın en azından kendi kendisini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunma  yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı zımnen kabul edilmiştir. Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, bir yükümlülük olmakla birlikte, öncelikle kendisi açısından bir hak olup, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

5237 sayılı TCK'nun 247. maddesinin birinci fıkrasında "Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olan ve alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren zimmet suçundan hakkında kamu davası açılmış bulunan sanığın sorgusu ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılamayı yapan Özel Dairece bizzat yapılmayarak talimat yoluyla alınmıştır. Özel Dairenin bu uygulaması 5271 sayılı CMK'nun alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı sanığın sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece yapılması zorunluluğunu düzenleyen emredici nitelikteki 196/2. maddesine aykırıdır.

Bu itibarla, Özel Daire hükmünün, alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan sanığın sorgusunun talimat yoluyla yapılması nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.03.2012 gün ve 3-3 sayılı hükmünün, alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan sanığın sorgusunun talimat yoluyla yapılması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.