Esas No: 2010/13805
Karar No: 2011/20097
Karar Tarihi: 29.11.2011

**2. Hukuk Dairesi         2010/13805 E.  ,  2011/20097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Fekki

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 29.11.2011 günü duruşmalı temyiz eden davacılar ... ve ... vekilleri Av. ... ve karşı taraf davalı ...Ş. vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle karar başlığında davacı ... yerine de davacı ...'in yazılmasının maddi hataya dayandığı ve mahallinde düzeltilmesinin mümkün olduğunun anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 825.00 TL. vekalet ücretinin davacılardan alınıp... Varlık A.Ş.'ye verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 73.90 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 29.11.2011 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davaya konu kontuun aile konutu olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, aile konutunun tapu kaydına, alacağını temlik eden davalı banka lehine ipotek konulması işlemine davacı eş, ...'in açık rızasının mevcut sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Türk Medeni Kanununun 194. maddesi; eşlerden birinin diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredemeyeceği veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağını öngörmüştür. İpotek işlemi taşınmaz üzerindeki hakları sınırlayıcı bir işlemdir. İpotek akit işlemi davacılardan ... ve ... A.Ş. arasında yapılmıştır. Davacı ...'in kendi yaptığı işlemde eşinin açık rızasının bulunmadığını ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını istemesi; Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca tipik bir hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup; davacı ... bakımından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacı ... tarafından yazılı olarak bir açık rıza verilmediği de açıktır. Ancak, açık rızanın varlığının yazılı delille kanıtlanması gerekmez. Açık rıza her türlü delille, hatta karineyle bile kanıtlanabilir. Açık rızanın varlığını kanıtlama yükü, lehine işlem yapılan kişi (somut olayda davalı banka ve ondan alacağı temlik olan şirket üzerindedir). Üçüncü kişi konumunda olmayan işlemin tarafı bakımından, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyi niyet karinesi işlemez. Davalı tarafın iyi niyet savunması bu nedenle değer taşımaz. Davalı taraf davacı eş Ayşe'nin işlemde açık rızasının mevcut veya mevcut sayılması gerektiğini usulünce kanıtlayamamıştır. Bu nedenle davacı ... bakımından; davanın kabulüyle, ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum.