Esas No: 2011/34794
Karar No: 2013/9324
Karar Tarihi: 02.04.2013

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2011/34794 E.  ,  2013/9324 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Her nekadar 10.12.2008 tarihli teşhis tutanağı usulüne uygun olarak yapılmamış ise de; müşkekinin 04.09.2008 tarihli müracatında maruz kaldığı hırsızlık suçunun faili olarak “60-65 yaşlarında, kır ve gür saçlı, hafif bıyıklı, beyaz tenli, 1.65-1.70 boylarında” bir şahsı tarif ettiği, bu tarif edilen şahıs ile teşhis tutanağındaki şahsın büyük oranda benzerlikler gösterdiği,ayrıca sanığın aynı yöntemle 13 ayrı pislikçilik suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin iddia edildiği 10.11.2008 tarihli tutanak ve fezlekeyle anlaşıldığı,yargılama sırasında da müştekinin hakim önünde sanığı yüzyüze teşhis ettiği, yüzyüze yargılamayı yürüten hakimin gerekçesinde değindiği gibi sanık ve avukatının ısrarılı bir şekilde beni yakma, 30 yıldır tekstil işiyle uğraşıyorum demesi, temiz ve düzgün giyimli olması müştekide acımaya dayalı tereddüt uyandırdığı gerekçesi yasal ve yeterli görülmüş, sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre o yer Cumhuriyet Savcısı, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 02.04.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : Gerçek anlamda mevzuatımıza ilk defa, 14.06.2007 günlü RG'de yayımlanan 5681 Sayılı Kanun ile ( 2559 sayılı PVSK'na eklenen 6. maddesiyle) giren teşhis düzenlemeleri, hukuk devleti ilkelerine uygun ve AB standartlarındadır.

Bu düzenlemelere göre teşhis; olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından mağdur veya tanığa Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk tarafından yaptırılan yüzleştirme işlemidir.

Teşhiste, teşhis yapacak kişinin (mağdur veya tanık) önceden ifadesinin alınması gereklidir. Bu ifade de tanıktan, olayın failini ayrıntılı bir biçimde tarif etmesi ve olayı da tüm detaylarıyla anlatması istenmelidir. Teşhisin doğruluğunu denetleyebilmek için bu husus çok önemlidir.

Faile ilişkin ayrıntılar neler olabilir. Bir iki cümleyle konuyu özetlemek gerekirse;

Failin; cinsiyeti, yaşı, boyu, kilosu, ten, saç ve göz rengi ile başkaca ayırt edici özellikleri (Sakal, bıyık, kellik, yüzünde veya başkaca bir yerinde yara - bere izi vb) olup olmadığı, körlük, topallık gibi herhangi bir aza noksanı ya da anomalisi bulunup bulunmadığı (Örneğin; sağ el işaret parmağı kesik, kepçe kulak gibi…) ya da şapka, gözlük, baston vb. eşya kullanıp kullanmadığı gibi hususların sabırla sorulup, cevapların da bütün ayrıntılarıyla tutanağa geçirilmesi lâzımdır.

Teşhisi yapacak kişi, teşhis yaptırılacak yakalanan kişi yada şüpheliyi önceden tanıyorsa, bu husus tanık tarafından beyan ediliyorsa ya da ifadesi alınırken anlaşılmışsa artık teşhis yapılmamalıdır. Zaten böyle bir durumda yapılacak teşhisin anlamı yoktur.

İdeal bir teşhiste; teşhisi yapacak olan mağdur veya tanık ile teşhis edilecek şahıslar arasında aynalı cam olmalı, teşhis için kullanılan manken kişiler ile şüpheli ya da sanığın fizik özellikleri ve giyim kuşamı benzer olmalı, aynalı cam bulunan teşhis odasına şüpheli ve sanık dışında en az üç, dört adet manken şahıs konulmalı(Örneğin; şüpheli ya da sanıkla birlikte 5-6 kişi …), şahısların yerleri ve duruma göre kılık kıyafetleri vs. değiştirilerek işlem birkaç kez tekrarlanmalıdır. Her seferinde şüpheli ya da sanık teşhis odasında olmayabilir. Her teşhis işleminden önce teşhisi yapacak olana “şüpheli ya da sanığın teşhisi odasında bulunan kişiler arasında olmayabileceği” de hatırlatılarak teşhis yapılması istenmeli ve tüm işlemler tutanağa bağlanmalıdır.

Denetime imkân sağlaması açısından teşhis ânı, görüntülü ve sesli olarak kameraya da alınabilir.

Kolluğun tanık dinleyip, dinleyemeyeceği tartışmalıdır. Bize göre, yeminsiz olmak kaydıyla ve Cumhuriyet savcısının talimatıyla tanık dinleyebilir. Bu sebeple kolluk, yalnız suç mağduruna değil, tanığa da teşhis yaptırabilir. Teşhisten önce alınacak ifade sırasında vekil ve / veya psikolog, psikiyatrist, adli tıp uzmanı yada rehber öğretmen de bulunabilir. Zorunlu vekil bulunması gereken durumlarda ise, mutlaka bulunmalı ve ifade onun hukuki yardımıyla alınmalıdır.

Vekil veya 5271 sayılı C.M.K.’nın 236(3) maddesinde sayılan diğer görevliler bizzat teşhis işlemi esnasında da bulunabilir. Ancak, bulunmamaları işlemi sakatlamaz, diye düşünüyoruz.

Şüpheli veya sanığın müdafiinin teşhis esnasında bulunup bulunmaması konusuna gelince;

Soruşturma evresinde, mağdur ya da tanığın beyanı alınırken şüpheli veya sanığın müdafii bulunamaz. Bu sebeple kural olarak, teşhisin ön işlemi olan tanığın ifadesinin alınması esnasında şüpheli veya sanığın müdafii bulunmaz. (Doğrudan soru yöntemi, bir kovuşturma işlemidir. Eğer kovuşturma evresinde dinlenemeyecek bir tanık -Mağdur da dinlenirken tanık ile aynı usule göre dinlenir, yani tanık gibidir.- söz konusu ise, Cumhuriyet savcısının talebiyle sulh ceza hâkimi bu yöntemle ve doğal olarak müdafi, vekil ve diğerlerinin huzuruyla bu işlemi yapabilmelidir.) Öte yandan Kanuna göre, fotoğraftan teşhiste aynı yönteme göre yapılan bir teşhis olup, bu işlemde zaten müdafi görevlendirilmiş değildir.

Zorunlu müdafi gerektiren bir suç ta olsa, teşhis işlemi sırasında müdafiinin bulunmaması işlemi sakatlamaz. Ancak, bulunması işleminin delil olma niteliğini kuvvetlendirir, bu sebeple ister doğrudan isterse fotoğraftan teşhis esnasında zorunlu müdafiinin hazır bulunması daha iyi olur, diye düşünüyoruz.

Fotoğraftan yapılan teşhiste de önce teşhis yapacak olan mağdur veya tanığın ifadesi alınır, doğrudan teşhis ile aynı şekilde tutanağa bağlanır.

Şüphesiz teşhis, başlıca ve önemli delillerden biridir. Ancak; beyana dayalı bir delil olan teşhise gereğinin çok çok üstünde anlam yüklememek gerekir. Yargı tarihimizde çok dramatik sonuçlar veren hatalı teşhisler de vardır. Sözde Ümraniye Sapığı .... Olayı gibi …

Mağdur bakımından teşhis, “suçtan canı yanan kişi(!)nin iddiası”ndan ibarettir. Bu vesileyle bir noktayı daha belirtmekte fayda vardır: 1412 sayılı CMUK döneminde dahî, az sayıda bir kısım istisnai hâller dışında, müştekinin iddiasını destekleyen başkaca bir delil yoksa, değil beraat, rahatlıkla takipsizlik kararı bile verildiği hususuna dikkat çekmek isteriz. Örneğin; müşteki, şüphelinin kendisini tehdit ettiği iddiasındadır. Şüpheli ise, suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan soruşturmada müştekinin iddiasını destekleyen hiçbir delil elde edilememişse, şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilmesi, son derece doğal ve gereklidir.

Teşhis delili, istisnalar haricinde maddi delillerden üstün tutulamaz. Elbette somut olayın özelliğine göre, yalnızca teşhis deliline dayanılarak mahkûmiyet kararı da verilebilir. (Bunun için; “teşhis edilenin, suçun faili olduğu” hususunun, hiçbir kuşkuya yer olmaksızın, kesin bir biçimde anlaşılması gerekir. Diğer bir ifadeyle, teşhisle; olaya fail değil, olayın failinin bulunması gerekir.) Hatta başlangıçta yapılan kesin bir teşhisten korku, acıma veya duygusal(!) nedenlerle vazgeçilmiş olsa bile, bu mümkündür…

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geçecek olursak, burada sorun sübuta ilişkindir.

Sanık tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemiştir. Sübuta ilişkin olarak; aşağıda detayları irdelenecek olan teşhis ve yüzleştirme delilinden başka herhangi bir maddi ya da beyana dayalı başka bir delil elde edilebilmiş değildir.

05.09.2008 tarihli tutanağa göre şikayetçi, sabıkalı olan sanığı şüpheliler albümünden teşhis edememiştir.

Tebliğnamede de belirtildiği üzere 10.10.2008 tarihli yüzyüze teşhiste ise; dosyada mevcut fotoğraf ve tutanakla sabit olduğu veçhile sanık ile diğer manken kişiler arasında büyük ölçüde yaş farkı olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan şikayetçi 03.12.2008 günü yapılan yüzleştirmede; “% 70 bu sanıktır” diye beyanda bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle; kollukta yapılan teşhis ve mahkemede yapılan yüzleştirme işlemlerini, 5271 sayılı CMK'nın 217(2). maddesi uyarınca hukuka uygun bir delil olarak kabul etmek mümkün değildir.

Nihayet, şikayetçinin beyanında geçen, nüfus cüzdanını yolda bulup şikayetçiye teslim eden ...'ın bulunup tanık olarak dinlenilmesi de sonucu değiştirmeyecektir.

Bu durumda, sanığın müsnet suçları işlediğine dair kuvvetli şüphenin kesin bir yargıya dönüştüğü kabul edilemez, şüpheden sanık yararlanır.

Diğer bir ifadeyle sanığın atılı suçları işlediği hususu sübuta ermemiştir. İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararı bozulmalıdır.

Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.