Esas No: 2013/13779
Karar No: 2013/9365
Karar Tarihi: 22.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13779 E.  ,  2013/9365 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işverenin davacının eşi adına eczane açma girişiminde bulunduğu gerekçesiyle 30.09.2011 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini, davacının kendi adına böyle bir girişimde bulunmadığı gibi 2010 yılı başlarında eşinin girişiminin yaptığı işe uygun olmayacağını düşünerek vazgeçtiğini, eşinin yaklaşık 2 yıl önceki uygulanmayan düşüncesi sebebiyle cezalandırılmış ve iş sözleşmesinin bu nedenle haksız olarak feshedilmiş olduğunu belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, şirkete iletilen bir takım iddialar neticesinde konu ile ilgili olarak Ağustos 2011 tarihinde saha denetim müdürlüğünce kapsamlı bir araştırma yapıldığını, bu araştırma esnasında davacı ile yine şirket çalışanlarından ... ve ...'in kasten muvazaalı bir şekilde hareket ederek eczane açma teşebbüsünde bulundukları ve hatta bu doğrultuda bankadan kredi çekip peyder pey bu krediyi aralarında bölüşerek ödediğinin tespit edildiğini, bu tespitler neticesinde saha denetim müdürlüğünün gizli ibareli raporu hazırladığını, rapora göre davacı ve diğer şirket çalışanları ... ve ...'in, ... adlı kişi ile anlaşarak bir eczane açmaya karar verdiklerini, bu ticari faaliyetin iş sözleşmelerine aykırı olduğunun bilincinde olduklarından söz konusu eczaneyi muvazaalı bir şekilde eşleri üzerinden açmaya karar verdiklerini, alınan bu kararın ardından da İzmir barosu avukatlarınadn Av. .... şahitliğinde bir sözleşme akdederek eşlerine imzalattıklarını, söz konusu sözleşme ve kredi çekildiğine dair belgelerin şirkete isimlerin üstü karalanarak sunulduğunu, bunların dışında davacının Eylül 2011 tarihinde kendi vermiş olduğu savunma beyanında durumu açıkça ikrar ettiğini, diğer işçi olan ...'in de savunmasında bu durumu açıkça dile getirdiğini, davacının, işverenin iyi niyetini suistimal ederek ticari faaliyette bulunmak için teşebbüslerde bulunduğu ve yaptığının etik olmadığı ve iş sözleşmesine aykırı olduğu bilinciyle bu hareketlerini gizlemek kastıyla muvazaalı olarak eşi üzerinden işlemler yaptığını, sözleşme imzaladığını, bu girişimin başarısızlıkla sonuçlanmaması halinde eşleri üzerinden bu ticari faaliyeti sürdürmeye devam edeceklerinin açık olduğunu, yaşanan tüm bu olaylar neticesinde işverenin davacıya olan güveninin tamamen yıkılmış ve iş aktinin devamının çekilmez hal aldığını bu nedenle geçerli olarak iş aktinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının fesih tarihinden iki yıl önce işyeri çalışanlarından ... ve ...'in eşleri üzerine eczane açma düşüncesi içinde oldukları bunu gerçekleştirmek için bankadan kredi çektikleri ancak düşünce ve projelerini gerçekleştiremedikleri anlaşılmaktadır. Disiplin Yönetmenliğinin 5/5 maddesinde, 3.kişiler ile ilgili veya ticari ortaklık kurma davranışının fesih nedeni arasında sayıldığı, davacının ticari ortaklık kurma davranışının olmadığı ancak eşlerinin ticari ortaklık kurma düşüncesinde olduğu bununda gerçekleşmediği açıkça anlaşılmaktadır, kaldı ki hayata geçirilemeyen bu projenin iki yıl öncesine ait olduğu bu tarihte davacının satış mümessili olduğu daha sonra İzmir Bölge Müdürü olduğu, bu tarihden sonra benzer davranışının bulunduğuna ilişkin kanıt bulunmadığı davacının eşleri üzerinden eczane açma düşüncesinin disiplin yönetmenliğine uymadığı kaldıki eyleme de geçilmediği, 30/09/2011 tarihli disiplin kurulu kararında ve fesih bildiriminde işveren ile arasındaki iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güvenin yıkılmasına ve ağır biçimde zedenlenmesine yol açtığı işverenin güvenini kötüye kullanarak yapmış olduğu hareket iş kanunu başta olmak üzere, gerekçesi gösterilmek sureti ile 4857 sayılı yasanın 17 maddesine göre davacının ihbar ve kıdem tazminatının ödenmek sureti ile feshedildiği oysa 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddeside işçinin işverinin güvenini kötüye kullanmak hırsızlık yapmak işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlığa uymayan davranışta bulunması halinde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenlediği işverenin disiplin kurulu kararındaki gerekçe ile fesih maddesi

olan 17 maddenin çeliştiği de açıkça anlaşıldığından, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin en son Bölge Müdürü olarak davalı işyerinde 6 yıl süreyle çalıştığı anlaşılmıştır.

Davacı işçi Eylül 2011 tarihinde verdiği yazılı beyanında "...bir diğer konu eşlerimizin ortaklığı ile yürütülen eczane projesidir. Bununla ilgili konuda da ..., isimlerimizin geçmemesi gerektiğini, dolayısıyla eşlerimizin adına yapmamızın daha iyi olacağını belirtti. Hatta konuyla ilgili ...bankasından 20.000 TL kredi çekmiş ve parayı bu şekilde değerlendirmiştir. Hatta daha sonra bu işten para bile kazanmıştır..." dediği,diğer işçi ...'ın ise alınan yazılı beyanında "... Kendisi ön ayak olarak kayınpederinin dükkanını eczane olarak kiralayan Tunalı Eczanesi ile ortak bir girişim olarak eczane açmak istemiş ve bize de ortaklık teklif etmiştir. Ortak görüşmemizde üzerimize kayıtlı ticari bir faaliyet içinde olmamızın doğru olmayacağını belirttik. Hazırlanan sözleşmeyi de eşlerimiz üzerine yaptırmıştır. Ilk etapta böyle bir girişim içerisinde eşlerimizin olması doğru gelse de akabinde doğru olmayacağını ve kardeşimi de örnek göstererek belirttim. Sonradan bu girişim başarısızlıkla sonuçlanmış ve şükürler olsun ki hayata geçirilememiştir. Bu olay 2010 yılı Mayıs ayında tamamen bitmiştir..." dediği görülmüştür.

Davacı ile diğer işçinin yazılı beyanlarında isme geçen işverenin bir diğer işçisi ... hakkında Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve 2011/550 E., 2011/940 K.sayılı kararı ile verilen işe iade kararının davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.07.2012 tarih ve 2012/2030 E., 2012/16540 K.sayılı kararı ile " ...somut olayda davacının dosyasında geçmişte işverence yaptırıma tabi tutulan olumsuz bir davranışının bulunmadığı görülmektedir. Ancak işyerinde el yazısı ile dosyaya sunulan yine tanıtım müdürü olan ...'un şikayet dilekçelerinde davacı ve eşinin işyerinde çalışan başka bir bayan hakkında aldatma konusunda şüphelendiklerinden bahisle dedikodular yaptıkları, Mart 2011 tarihli olduğu anlaşılan şikayet dilekeçesini yazan ...'nin de davacının işyerinde çalışan eşine de taciz mesajları gönderdiği ve bunların elinde olduğunu belirttiği, işverence soruşturmasına fesih tarihinden önce başladığı anlaşılan belgelere görede davacı ve şikayet dilekçesi veren kişilerinde aralarında bulunduğu halde ortaklaşa muvazaalı eczane açma girişimlerinin bulunduğu ve bu eylemde yer alanların olayı somut olarak doğruladıklarının tespit edildiği, davacının bu amaçla bankadan kredi çektiğinin anlaşıldığı raporda yer almıştır. Tüm bu iddialar ve işverence yapılan inceleme raporları değerlendirildiğinde dedikodu şeklindeki davranışlar için davalı tarafından tanık dinletilmediğinden soyut kabul edilerek mahkemece dikkate alınmamış ise de davacının ve diğer çalışanların eşler adına muvazaalı eczane açma girişiminde bulundukları sabit olduğuna göre işverenin bu şekilde davranan bir çalışana karşı güveninin sarsılacağı muhakkaktır. Artık işverenden bu iş ilişkisini sürdürmesi beklenmeyeceğine göre iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden bulunduğundan davanın reddi yerine kabulüne karar verilemesi hatalı olmuştur" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği de anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle davacı ve diğer işçinin yazılı beyanları, davalı işveren tarafından yapılan soruşturma raporu, disiplin kurulu kararı, davacı ve arkadaşları tarafından eczane açmak için aralarında yapılan sözleşme, yukarıda belirtilen emsal karar ve tüm dosya kapsamından; davacının, davalı işyerinde çalışmakta iken arkadaşları ... ve ... ile birlikte eczane açmak istedikleri ancak bunu kendi adlarına yapılmasının doğru olmadığını düşündüklerinden muvazaalı olarak eşleri adlarına eczane açma girişiminde bulundukları sabit olduğuna göre; karşılıklı güvene dayanan ve her iki tarafa da yükümlülükler yükleyen iş sözleşmesinin sürdürülmesinin işveren tarafından beklenilmesinin mümkün olmadığı, davacının unvanı ve yaptığı iş dikkate alındığında bu davranışının iş sözleşmesinin ağır ihlali niteliğinde olup güven ilişkisinin temelinden sarsıldığı, fesih nedeni eylemin 4857 sayılı Yasanın 25/2-e bendi uyarınca haklı neden oluşturacak ağırlıkta ise de davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde feshin geçerli nedenle yapıldığı belirtilmesi karşısında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ:YukarIda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 86,00 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 22.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.