Esas No: 2013/9244
Karar No: 2014/3358
Karar Tarihi: 20.03.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/9244 E.  ,  2014/3358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Şavşat Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 09/05/2013

NUMARASI : 2008/78-2013/11

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi ve gerçek kişiler vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 25.10.2004 günlü dilekçesinde .. Köyündeki taşınmaza davalının elatmasının önlenmesi talebinde bulunmuş, mahkemece dava konusu edilen taşınmazlar hakkında 107 ada 6 ve 8 parsel sayılı kadastro tutanakları düzenlendiği ve kadastro mahkemesine davalı olarak aktarıldığı gerekçesiyle görevsizliğe, dosyanın kadastro mahkemesine devredilmesine karar verilmiş,

Yine davacı, 18.05.2006 günlü dilekçesinde aynı davalı hakkında ... Köyündeki başka taşınmazlarına elatmasının önlenmesi talebinde bulunmuş, mahkemece, dava konusu edilen taşınmazlar hakkında 107 ada 4 ve 5 parsel sayılı kadastro tutanakları düzenlendiği ve kadastro mahkemesine davalı olarak aktarıldığı gerekçesiyle görevsizliğe, dosyanın kadastro mahkemesine devredilmesine karar verilmiş, mahkemece dosyalar birleştirildikten sonra davanın kısmen kabulü ile;

Dava konusu Artvin İli, Şavşat İlçesi, .. Köyünde bulunan107 ada 8 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile 20.08.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda ekli krokide (G) harfi ile gösterilen 4445,07 m2 yüzölçümlü kısmın aynı ada ve parsel numarası ile 4445.07 m2 yüzölçümü ile tarla vasfıyla 1/2 hissesinin A.. oğlu N.. T..: 1/2 hissesinin ise M.. kızı Ş.. T.. adına tapuya tesciline, (F) harfi ile gösterilen kısmının 107 ada 8 parsel sayılı taşınmazdan ifraz edilerek 1057,45 m2 yüzölçümü ile tarla vasfıyla 1/2 hissesinin A... oğlu N.. T..: 1/2 hissesinin ise M... kızı Ş.. T.. adına 107 adanın son parsel numarasını takiben verilecek parsel numarası ile tapuya tesciline: (E) harfi ile gösterilen kısmının 107 ada 8 parsel sayılı taşınmazdan ifraz edilerek 424,16 m2 yüzölçümü ile ve orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına: 107 adanın son parsel numarasını takiben verilecek parsel numarası ile tapuya tesciline,

Dava konusu Artvin İli, Şavşat İlçesi, .. Köyünde bulunan 107 ada 6 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile, 20.08.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda ekli krokide (A, B ve C) harfleri ile gösterilen kısımların tevhidi ile bu kısımların 107 ada 6 parselden ifraz edilerek, 2677,53 m2 yüzölçümü ile 107 adayı takip eden en son parsel numarası ile ve orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya tesciline, (A, B ve C) harfleriyle bilirkişi raporu ekindeki krokide gösterilen kısımları ifraz edildikten sonra kalan kısmının 2798,62 m2 yüzölçümü ile aynı ada ve parsel numarasıyla Ö..oğlu K..K... adına tarla vasfıyla tapuya tesciline,

Dava konusu Artvin İli, Şavşat İlçesi, .. Köyünde bulunan 107 ada 4 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitindeki yüzölçümü ile iki katlı ahşap ev, ahşap samanlık ve tarla vasfıyla kadastro tesbitindeki yüzölçümü ile davacı N.. T.. adına tapuya tesciline,

Davacı N.. T..'ın Artvin İli, Şavşat İlçesi, ...Köyünde bulunan 107 ada 5 parsel sayılı taşınmaza yönelik açmış olduğu davanın reddi ile,bu taşınmazın kadastro tespitindeki yüzölçümü ile K... oğlu D.. K.. adına ahşap iki katlı ev ve tarla vasfıyla tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişiler vekili tarafından 107 ada 6 parselin orman yapılan (A, B ve C) bölümleri ile hüküm fıkrasında müvekilinin isminin yanlış yazıldığına yönelik olarak, davalı Orman Yönetimi vekili tarafından ise 107 ada 8 sayılı parselin (G) ve (F) bölümleri ile diğer sebepler yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırılması yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, yapılan incele ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazların kadastro tutanakları malik haneleri dolu olarak düzenlenmiş ise de taşınmazlar kadastro öncesinde genel mahkemede davalı olduğundan 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince malik haneleri boş sayılacaktır, mahkemece sadece 107 ada ve 8 parsel sayılı taşınmazlar yönünden orman araştırması yapılmıştır. 107 ada 4 ve 5 sayılı taşınmazlarında kadastro tutanaklarının malik haneleri boş sayılacağından, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince hak sahibinin re'sen belirlenmesi gerekmesine ve çekişmeli taşınmazların sınırında orman bulunmasına rağmen, bu taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamıştır. Diğer taraftan, dava konusu 107 ada 6 ve 8 sayılı parseller yönünden yapılan orman araştırması da taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yetersizdir. Orman bilirkişi kurulunun 02/09/2010 havale tarihli raporunda dava konusu 107 ada 6 ve 8 parsel sayılı taşınmazların 1971 ve 1993 tarihli memleket haritasında beyaz renge boyalı ziraat alanında kaldığı belirtilmiş, 1969 tarihli hava fotoğraflarında ise davalı taşınmazlardan 107 ada 6 parsel içinde kalan (A, B ve C) bölümleri ile 107 ada 8 sayılı parsel içinde kalan (E) bölümünün ormanlık alanda kaldığı, 107 ada 8 sayılı parselin (F) bölümünün ziraat alanlarında kaldığı, (G) bölümünün ise dere yatağında kalıp orman bütünlüğünü bozmadıkları belirtilmiştir. Eylemli olarak da (A, B, C ve E) bölümleri üzerinde orman ağaçları bulunduğu belirtilmesine rağmen ağaçların sayısı ,yaşı ve kapalılık durumları açıklanmamıştır. Jeolog bilirkişinin 17/09/2010 havale tarihli raporunda 107 ada 8 sayılı parselin düzlük olan kısmının eski dere yatağı olduğu belirtilmesine rağmen, aktif dere yatağı olup olmadığı veya kısmen aktif dere yatağı ise, aktif dere yatağı olan bölüm veya bölümleri ayrıca belirtilmemiş aktif dere yataklarının tescile konu olamayacağı düşünülmemiştir. Ziraat bilirkişi raporu da çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yetersizdir. Eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,bir jeoloji mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin

üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, eğim ölçer ile taşınmazların tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı, jeolog bilirkişiden dava konusu edilen taşınmazların aktif dere yatağı olup olmadığı veya kısmen aktif dere yatağı ise, aktif dere yatağı olan bölüm veya bölümlerini belirleyecek şekilde rapor alınmalı, aktif dere yataklarının tescile konu olamayacağı düşünülmeli,

Çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve aktif dere yatağı olmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazlarda terk olup olmadığı, en son ne zaman kullanlıdığı, ne zamandan beri kullanılmadığı hususlarında maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak, ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tarafların bütün delilleri birlikte değerlendirilerek, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; hüküm fıkrasının ikinci bendinin (b) fıkrasında K.. K..'ın isminin Kemal Kılıç olarak yazılması infazda karışıklık oluşturabileceğinden doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişiler vekilinin ve davalı Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine 20/03/2014 gününde oy birliği ile karar verildi.