Esas No: 2023/19283
Karar No: 2023/19238
Karar Tarihi: 11.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/19283 E.  ,  2023/19238 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/198 E., 2023/372 K.

DAVA TARİHİ : 22.12.2017

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 04.09.1987 tarihinde ... Sağlık Hizmetleri AŞ’de sekreter olarak çalışmaya başladığını, 2002 yılında emekli olduğunu ancak hiç ara vermeden kesintisiz olarak ... Sağlık Hizmetleri AŞ’de çalışmasına resepsiyon müdürü olarak devam ettiğini, emeklilik işlemi sırasında birikmiş yıllık izinler, fazla çalışma vb. hiçbir alacağının ödenmediğini, daha sonra ... Sağlık Hizmetleri AŞ’nin ... Poliklinikleri AŞ’ye devredilmesi üzerine mevcut görevine ilaveten hasta hizmetleri sorumlusu olarak çalışmaya devam ettirildiğini, davalının 06.09.2017 tarihinde işyerini kapatacağını ve ihbar sürelerinin işlemeye başladığını içeren bir duyuru yaptığını, ihbar süresinin sona ermesi üzerine davacının çalışmasının 01.11.2017 tarihinde işveren tarafından sona erdirildiğini, davacıya ihbar süresi kullandırılırken bu süre içinde işyerinin Burfiz AŞ'ye (Burtom Şirketi) devredildiğini, hasta hizmetleri sorumlusu ve resepsiyon müdürü olarak çalışan davacının, davalı tarafından verilen iş ve talimatlar doğrultusunda görevine ilaveten birçok iş yaptığını, 2011-2012 yılına kadar davacının ücreti net ödenmekte iken daha sonra brüt rakam üzerinden ödenmeye başlandığını, işverence ücrelerde vergi dilimine girdiği gerekçesi ile sürekli kesintilerin yapıldığını, davacının aldığı ücretin sürekli değiştiğini, ücretlerin eksik yatırılması nedeniyle alacak talep ettiklerini, davacının sürekli fazla çalışma yaptığını, aralıksız 48 saat çalıştığı günlerin de olduğunu, neredeyse öğlen molası dahi kullanmadan çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ve ücretlerinin ödenmediğini, asgari geçim indirimi alacaklarının tam olarak ödenmediğini, davalının eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını, aynı işyerinde davalının davacı dışındaki çalışan personele servis hizmeti olarak belli bir ücret ödemesine rağmen davacıya ödenmediğini, davalının şirketler grubunda yer alan ve davacı ile aynı işyerinde çalışan A Plus Şirketi çalışanlarına yol parası ödendiğini, bu nedenle davacının ücretine, servis ücretinin dâhil edilmesini ve şimdiye kadar ödenmeyen servis ücretlerinin tahsilini talep ettiklerini, hasta danışmanı kasa tutmadığı hâlde davacının ayrıca kasa tuttuğunu, İstanbul'daki ... hastanelerinde kasayı ayrı bir personelin tuttuğunu, davalının kasayı tutan personeline ücretine ilaveten her ay en az 150,00 TL ek ödeme yaptığını, ancak davacıya hiçbir ödeme yapılmadığını, bu nedenle davacının ücretine kasa tazminatı ücreti dâhil edilerek şimdiye kadar ödenmeyen kasa tutma ücretlerinin tahsilini talep ettiklerini, aynı işi yapmalarına rağmen İstanbul'daki çalışanlara daha yüksek ücret ve imkânlar verilirken Bursa'daki çalışanlara aynı şekilde ücret ve imkânların verilmediğini, bu nedenle dört aylık ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatının ve o güne kadar ödenmeyen ve eksik ödenen ücret farklarının ödenmesini talep ettiklerini, yıllık izin ücretlerinin ve kıdem tazminatının da eksik ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, kasa tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ayrımcılık tazminatı, eksik ücret alacağı, servis ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i ileri sürdüklerini, davacının 23.07.2002 tarihinden işten ayrıldığı tarihe kadar davalı Şirket bünyesinde hasta hizmetleri sorumlusu olarak çalıştığını, davalı Şirketin işletmesi ... Tıp Merkezinin kısa bir süre önce Burtom Şirketine devredildiğini, bu devir sebebi ile işçilerin yasal hak ve durumlarının kendilerine anlatılması için davalı Şirket yetkilileri tarafından davacının da aralarında bulunduğu işçilerle beraber 14.10.2017 tarihinde bir toplantı düzenlendiğini, yapılan toplantıda personelin devirden itibaren Burtom Şirketi bünyesinde aynı şartlarda çalışmaya devam edebileceği, geçiş yapmak istemeyenlerin davalının başka merkezlerinde görevlendirileceği, devrolmak ya da başka bir merkezde çalışmak istemeyenlerin kıdem tazminatları ile beraber tüm özlük haklarının kendilerine ödeneceği, çalışamaya devam etmek isteyenlerin kıdem tazminatlarını talep etmeleri hâlinde kendilerine avans olarak ödenebileceğinin tüm personele bildirildiğini, davacının bu toplantıya katıldığını, ancak toplantıya katıldığına dair tebliğ yazısını imzalamaktan imtina ettiğini, yapılan toplantıdan sonra isteyen personelin istediği gibi seçimlik hakkını kullandığını, ancak davacının da aralarında olduğu bir kısım personelin Burtom Şirketi bünyesinde ya da Şirketin başka merkezlerinde çalışmaya devam edeceklerini davalıya bildirmediklerini, bu nedenle de davacının bu yöndeki tutumunun davalı tarafından çalışmak istemediği olarak değerlendirildiğini ve iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu kapsamda davacının işe başladığı 23.07.2002 tarihinden işten ayrıldığı 01.11.2017 tarihine kadar olan sürede hesap edilen kıdem tazminatı ve varsa diğer özlük haklarının kendisine ödendiğini, davacının 23.07.2002 tarihinde davalı hastanede işe başladığında öncelikle resepsiyon müdürü olarak çalıştığını, daha sonra işten ayrıldığı tarihe kadar hasta hizmetleri sorumlusu olarak çalıştığını, dava dilekçesinde belirtilen sorumlulukların davacının mesleği gereği görev tanımı içerisinde zaten yer alan sorumluluklar olduğunu, davalı Hastane yönetiminin 2013 yılının Ocak ayı ile birlikte personelin ücretini brüt ücret üzerinden hesaplayarak ödemeye başladığını, söz konusu net ücretten brüt ücrete geçiş konusunda personelin ücretinde azalmaya neden olmayacak şekilde hareket edildiğini, davacının ücretinin brüt 5.781,00 TL olduğunu, davalı Şirkette fazla çalışmaların karşılığının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, davacının itirazsız bordroları imzaladığını, tahakkuk bulunmayan aylarda çalışma yapılmadığının bordrolarla ispat edildiğini, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin "ücret" başlıklı 2 nci maddesinde aylık ücrete hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla çalışma ücretinin dâhil olduğunun kararlaştırıldığını, 270 saate kadar olan fazla çalışmaların ücretin içinde olduğunu, davalı Şirkette denkleştirme uygulamasının mevcut olduğunu, 2013 yılının Aralık ayına kadar ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığı takdirde bu çalışmaların karşılığının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, 2014 yılından itibaren ise müvekkili Hastanede ulusal bayram genel tatil günlerinde acil dışında hiçbir personelin çalışmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacının hesaplanan 158,5 günlük yıllık izin ücretinin son bordrosunda 30.542,95 TL olarak davacıya ödendiğini, davacının tüm bordrolarında asgari geçim indiriminin görüldüğünü, dava dilekçesinde belirtilen A Plus Şirketinin hastanenin yemek işlerinden sorumlu olduğunu, davalı Şirketle objektif ve sübjektif ortak özelliğinin bulunmadığını, davalının personeline yönelik yemek hizmetinin bulunmadığını, A Plus Şirketi çalışanlarına ücretleri dışında servis hizmeti sağlanıyor olmasının davacının da servis ücreti hak ettiği anlamına gelmediğini, davacının işi gereği kasa tutma iş ve işlemlerinin kendisinin ve ekibinin sorumluluğunda olduğunu, davalı Hastanede geçmişten bugüne kadar kasa tutan personele "kasa tazminatı" adı altında ödeme yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.09.2020 tarihli ve 2020/111 Esas, 2020/73 Karar sayılı kararıyla; davacının 04.09.1987-01.02.2002, 13.02.2002-10.04.2002, 01.05.2004-01.11.2017 tarihleri arasında devralan Burtom Şirketi bünyesinde çalıştığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu raporunda davacının 23.07.2002 tarihinde emekliliğe hak kazanması sebebiyle işten çıkışının yapıldığı, tazminatlarının ödendiği, yeniden aynı işyerinde işe girişinin yapıldığı, yıllık ücretli izin hesabının yeni işe başlamış işçi statüsünde belirlenmesi gerektiğinin ifade edildiği, dosyaya ibraz edilen "Kıdem tazminatı makbuzu" başlıklı belgede davacıya 04.09.1987-01.02.2002 tarihleri arasındaki çalışmasına istinaden kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, bu nedenle 23.07.2002 tarihi öncesi dönemin tasfiye edildiği anlaşılmakla davacının ikinci dönem çalışmasının 23.07.2002-01.11.2017 tarihleri arasında 15 yıl, 3 ay, 9 gün olduğu, banka kayıtlarının tetkiki ile bordro rakamlarının davacının banka hesabına ödendiği, tüm tanıkların ücretlerin bankadan ödendiği yönündeki beyanları gözetildiğinde aylık brüt ücretin 5.781,00 TL ve günlük brüt ücretin192,70 TL olarak kabulü gerektiği, tavan ücretini aşması nedeniyle tavan ücreti olan brüt günlük 157,75 TL'nin esas alınması gerektiği, davacının çalışmasının iki dönem hâlinde olduğu, ilk dönem çalışmasının emeklilik nedeniyle tazminat ödemesi yapılmak suretiyle tasfiye edildiği, davalının zamanaşımı def'i de gözetilerek ilk dönem çalışması bitiminin üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçmesi gözetilerek 23.07.2002 öncesi dönemin değerlendirme dışı tutulması gerektiği, 23.07.2002-01.11.2017 tarihleri arasındaki çalışma yönünden iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, Kasım 2017 dönem bordrosunda tahakkuk yapılan 72.287,01 TL brüt kıdem tazminatının dava tarihinden önce davacının banka hesabın ödendiği, davacının kıdem tazminatı alacağı bulunmadığı, bordroların tetkikinden davacının 2012 yılı ücretinin net 3.200,00, brüt 4.476,09 TL olduğu; 2013 yılı ücretinin net 3.678,21 brüt, 5.145,00 TL olduğu, sonraki yıllara ilişkin bordroların tetkiki ile de ücretlerinde her yıl artış olduğu, ücretlerin eksik ödendiği iddiasının yerinde olmadığı, yıllık izin ücreti yönünden harcın yatırılmamış olması sebebiyle usulüne uygun açılmış dava bulunmadığı, ücret bordrolarında asgari geçim indiriminin ödendiği anlaşılmakla bu yöndeki talebin reddi gerektiği, tanıkların işyerinde servis olmadığını, diğer ... çalışanlarının servis imkânı olduğunu, davacı tanıklarının diğer gruplarda kasa tazminatı ödenmesine rağmen kendilerine ödenmediğini, davalı tanığının kasa tazminatı ödenmesine ilişkin bir taahhüt olmadığını beyan ettikleri, belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacıya servis hizmeti verileceği ya da servis ücreti ödeneceğine ilişkin madde yer almadığı, kasa tazminatı ödeneceğine dair bir delil de sunulmadığı, bu nedenle ispatlanamayan servis ücreti ve kasa tazminatı taleplerinin reddi gerektiği, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının haftada 13,5 saat fazla çalışma yaptığı, iş sözleşmesinde yer alan fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki hüküm doğrultusunda haftalık fazla çalışma süresinin 8,3 saat olduğu, fazla çalışma ücreti ödenen 2017 Ekim ve Kasım ayları ve davacının izin kullandığı dönemlerin dışlanması ve davalının zamanaşımı def'i gözetilerek 22.12.2012 tarihinden sonrası için yapılan değerlendirme ile itibar olunan 09.07.2020 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktardan %30 oranında indirim uygulanması ile 49.920,46 TL brüt fazla çalışma ücreti bulunduğu, davacı tanığı P.K'nın davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığı yönünde beyanda bulunması nedeniyle davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasını ispat edemediği, ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirecek şekilde cinsiyet, dil, ırk, sosyal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerden kaynaklı ayrımcılık yapıldığının iddia ve ispat edilemediği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 20.12.2022 tarihli ve 2021/1378 Esas, 2022/2615 Karar sayılı kararıyla; davacıya belirsiz alacak davası nedeniyle harç tamamlama hususunda resen süre verilmesinin gerekmediği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve dosyada yer alan belgelere davacının 04.09.1987-01.02.2002, 13.02.2002-10.04.2002, 01.05.2004-01.11.2017 tarihleri arasında devralan Burtom Şirketi bünyesinde çalıştığı, davacıya 04.09.1987-01.02.2002 tarihleri arasındaki çalışmasına istinaden kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, emeklilik nedeni ile iş sözleşmesinin sona ermesi ve yeniden çalışmaya başlama tarihi arasındaki süre, bu sürede çalışmanın devam ettiğine ilişkin tanık beyanı dâhil ispata yarar delil bulunmaması hususları dikkate alındığında, 23.07.2002 tarihi öncesi dönemin tasfiye edildiği tespiti ile davacının ikinci dönem çalışmasını 23.07.2002-01.11.2017 tarihleri arasında kabul etmek sureti ile hüküm kurulmasında isabetsizlik olmadığı, dosyaya giriş çıkış kayıtları sunulmuş ise de kayıtların imzasız olduğu, tanık beyanları ile uyumlu olmadığı ve giriş çıkış saatlerine göre hesaplamaya esas olamayacağı görüldüğünden tanık beyanları ile sonuca gidildiği, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının haftalık 13,5 saat fazla çalışma yaptığı, davacının iş sözleşmesinde yer alan ve aylık ücret miktarı dikkate alındığında geçerli olan fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dâhil olduğu yönündeki hüküm doğrultusunda haftalık fazla çalışma süresinin 8,3 saat olduğu, fazla çalışma ücreti ödenen 2017 Ekim ve Kasım ayları ile davacının izin kullandığı dönemlerin dışlanması ile yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebinin ispat edilemediği, dosyaya ibraz edilen bordrolara göre davacının ücretlerinde düşüş değil her yıl artış olduğu görülmekle, davacının eksik ücret ödeme iddiası ile asgari geçim indirimi ve ücret alacağı talebinin yerinde olmadığı, iş sözleşmesinde davacıya servis hizmeti verileceği veya servis ücreti ödeneceğine ilişkin madde yer almadığı, davacıya kasa tazminatı ödeneceğine dair herhangi bir delil de sunulmadığı, bu nedenle İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu, yıllık izin alacağı yönünden usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında ayrımcılık tazminatı alacağının reddinin yerinde olduğu gerekçeleri ile tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 27.03.2023 tarihli bozma ilâmı ile; davacının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, belirsiz alacak davasına konu edilen alacaklar bakımından ek dava açılamayacağı dikkate alınmak suretiyle, davacıya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talebini tam ve kesin olarak belirlemesi için süre verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyularak, 09.07.2020 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktardan raporlu, mazeretli, izinli olunabilecek günler ile çalışılmayan günler nazara alınmak suretiyle %30 oranında indirim uygulanması ile 49.920,46 TL brüt fazla çalışma ücreti tespiti alacağı bulunduğu ve 20.06.2023 tarihli ıslah dilekçesi uyarınca alacağın belirsiz alacak olduğu da gözetilerek ilk taleple birlikte temerrüt şartlarının oluştuğu ve zamanaşımının kesildiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, davacının fazla çalışma yapması hâlinde ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanları ile fazla çalışma alacağı hesaplanmasının hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; fazla çalışma ücreti alacağının ispatı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,11.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.