Esas No: 2022/5556
Karar No: 2022/17112
Karar Tarihi: 19.10.2022

**2. Ceza Dairesi         2022/5556 E.  ,  2022/17112 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan hükümlü ... hakkında, Isparta 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/12/2019 gün ve 2018/169 esas, 2019/54 sayılı kararıyla, TCK nun 142/2-h, 143, 53, 58 maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiş, bu hüküm istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13/06/2022 gün ve 2022/20014 sayılı tebliğnamesiyle kanun yararına bozma isteminde bulunularak dairemize gönderilmekle okundu;

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Öncelikle, kanun yararına bozma istemi konusunun, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında bulunup bulunmadığı hususuna değinilecek olursa:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/06/2009 gün ve 2009/9-30 esas, 2009/177 karar sayılı kararında,

"5271 sayılı CYY’nın 309. maddesine göre, “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulmasını…” Yargıtay’a başvurmak suretiyle isteyebilecektir. Madde metninde, yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması yasaklanan hallerden bahsedilmemiştir. Buna karşılık, 26.10.1932 gün ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan hakimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı olağanüstü bir yasayolu olan kanun yararına bozma yasayoluna gidilemeyeceği belirtilmiş, aynı husus birçok Genel Kurul ve Özel Daire kararında da vurgulanmıştır. Bu bağlamda, yasaların hakime takdir kullanma olanağı sağladığı hallerde, örneğin aşağı ve yukarı sınırlar arasında temel ceza belirlenirken hatalı takdir kullanılması veya yapılacak artırım ve indirim miktarları saptanırken takdirde yanılgıya düşülmesi gibi durumlarda yasa yararına bozma yasayolu başvurusunda bulunulamayacağı yerleşmiş bir uygulamadır. Öte yandan, kanıtların veya hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak yasa yararına bozma yasayoluna başvurulması olanaklıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulu’nun 20.09.1993 gün ve 201-201 sayılı kararında, yargılama hukuku ile maddi hukuk kurallarına aykırılık yanında, mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması ve kanıt bulunmaması hallerinde de bu yola başvurulmasının olanaklı olduğu kabul edilmiştir. Yine, Ceza Genel Kurulu 14.11.1988 gün ve 427-466 sayılı kararında “sübut bulmayan veya yasal unsurları itibarıyla suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp, yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut ve suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemek hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husustur” şeklindeki kabul ile suçun oluşup oluşmadığının bu yolla denetlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Şahsi cezasızlığı (TCY’nın 22/6, 167/1, 245/4, 283/3 ve 284/4. maddeleri), cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebepleri (TCY’nın 93/1, 184/5, 192/1-2-4, 201, 221, 254, 274/1, 281/5 ve 316/2. maddeleri) veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri (TCY’nın 93/2, 110, 168, 192/3, 248, 269, 274/2-3, 281/3, 289/2, 293 ve 297/4. maddeleri) düzenleyen yasa normlarında öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı yargıç tarafından her somut olayda ayrı ayrı saptanacaktır. Yargıcın bir yasa normunun uygulanıp uygulanmayacağından ibaret ve objektif olan bu değerlendirmeyi yaparken yanılması, uygulanmaması gereken bir kuralın uygulanması veya uygulanması gereken bir kuralın uygulanmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durumda “hukuka aykırılık” söz konusu olacaktır. Şahsi cezasızlık veya cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebebi saptayan yargıç, fail hakkında ceza verilmesine yer olmadığını kararlaştırmak zorundadır; bu halde takdir kullanımından bahsedilemez. Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını yine hukuki bir değerlendirme ile saptadığında ise, cezada belli bir indirim yapacaktır. İşte bu aşamalarda sadece yasada belirli hadler arasında indirim öngörüldüğü hallerde, bu indirim miktarının belirlenmesi işlemi bir takdir hakkının kullanımını gerektirmektedir."

Şeklinde tespitte bulunulmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10/05/2011 gün ve 2011/6-80 esas, 2011/90 karar sayılı kararında,

"Hükümdeki her hukuka aykırılık, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 14.11.1977 gün ve 3-2 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bu yasayolunun olağanüstü bir yasayolu olması nedeniyle yasa yararına bozma konusu yapılamayacak, bu kapsamda hâkimlerin takdir hakkı alanına giren ve suç işleyenler için bir hak teşkil etmeyen hususlar, bu yolla denetlenemeyecek, buna karşın kanıtların ya da hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan hukuki değerlendirme hataları yasa yararına bozma yasayoluna konu olabilecektir."

Şeklinde karar verilmiştir.

Yine,

"...mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması, kanıt bulunmaması hallerinde yazılı emir yoluna başvurulmasının mümkün olduğu, zira suç oluşmadığı halde, sanıkların cezalandırılmasına karar verilerek yasaya aykırılık oluşturulduğu, delil bulunup bulunmadığının saptanması sorunu ile delil takdirinin ayrı bir sorun olduğu, sübut bulmayan veya yasal unsurları itibariyle suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp, yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut veya suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemenin hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husus olduğu, sanıkların üzerlerine atılı kasten öldürme suçunu işlediklerine dair, cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmadığından yazılı emir talebinin kabulüne... CGK. 20/09/1993-1-201/201, ..."Ceza Genel Kurulunun 30.05.1988 gün ve 1988/179-230 sayılı kararında da belirtildiği gibi, kanuna muhalefet hali sübutu da kapsar. Sübut bulmayan bir eylemin uygulamaya veya sair kanuna aykırılıklara ilişkin yönlerin incelenmesini mümkün görüp, yargılamanın temelini oluşturan suçun sübutuna ve oluşup oluşmadığına ilişkin incelemenin mümkün görmemenin mantiki izahı bulunmadığına...", "...sübuta ilişkin yazılı emrin tetkikinin mümkün bulunduğuna...CGK. 22/09/1964-222/376 ", "... Hükmün bozulmasına, sanık hakkında verilen cezanın kaldırılmasına, yüklenen suçu işlediği sabit olmaması nedeniyle beraatine... 10. CD. 12/05/2008-2008/5455-7547", ... şeklinde kararların bulunduğu, ( Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Yargılaması Hukukunda Kanun Yararına Bozma, sayfa: 95-96)

Yine Ceza Genel Kurulunun 09/06/2009 gün ve 2009/4-70-153 sayılı kararında; hükmün 5271 sayılı Yasanın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak gerekçeyi içermemesinin kanun yararına bozma konusu yapılabileceği kabul edilmiş ve bu hukuka aykırılığın aynı Yasanın 309/4-b bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. ...Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08/10/2007 gün ve 2007/8669-7091 sayılı kararında, iddianame ile hakkında kamu davası açılan sanık ve fiille ilgili olmayan gerekçeye yer verilmek suretiyle gerekçeden yoksunluğa ve karışıklığa sebebiyet verecek biçimde hüküm kurulmasını usul ve yasaya aykırı görülerek hükmün yasa yararına bozulmasına karar verilmiştir. (Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Yargılaması Hukukunda Kanun Yararına Bozma, sayfa: 94)

Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi hususu, hakimin takdir hakkı ve kanıtların takdir ve tercihi ile ilgili bir konu olmayıp, bütünüyle maddi hukuka ilişkin bir hukuka aykırılık niteliğinde bulunması nedeniyle yasa yararına bozma konusu edilebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihatları da bu doğrultudadır. Bu itibarla, suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle kanun yararına bozma isteminin "kesinleşen hükümlerde delil ve takdirde hataya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği" gerekçesiyle reddine karar verilmez. ( Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Yargılaması Hukukunda Kanun Yararına Bozma, sayfa: 111)

Dosyanın yapılan incelemesinde:

Suç tarihinde sanığın katılanın kasiyer olarak çalıştığı kasaya geldiği ve ellerinde yara olduğunu söyleyerek krem almak istediği, kremin fiyatını sorduğu, katılanın kremin 5,5 TL olduğunu söylemesi üzerine sanığın 100 TL parayı katılana gösterdiği ve krem hakkında sorular sorduğu, daha sonra 1 adet 1 TL fiyatında çakmak alarak, katılana 2 TL para uzattığı ve katılandan 95,5 TL para üstü olarak para istediği, katılanın da 100 TL'yi aldığını düşünerek 95,5 TL'yi sanığa verdiği, daha sonradan yaptığı kontrolde kasada açık olduğunu fark ederek şikayette bulunduğu, sanığın gerek soruşturma aşamasında, gerekse talimat mahkemesinde verdiği ifadelerinde müştekiyi şaşırtarak 100 TL'sini aldığını kabul ettiği olayda, Isparta 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/12/2019 gün ve 2018/169 esas, 2019/54 sayılı kararıyla, sanık hakkında TCK nun 142/2-h, 143, 53, 58 maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/05/2019 gün ve 2017/4 esas, 2019/383 sayılı kararında açıklandığı üzere,

Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, basit bir yalanı aşan, başından beri mağdurun iradesini fesada uğratma amacıyla ısrarlı ve kararlı bir şekilde devam eden başka konulardan konuşmak suretiyle mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluktaki ustaca planlayıp sergilediği hileli davranışları sonucunda, mağdurun rızasıyla fazladan kendisine 95,5 TL daha verilmesini sağlayarak haksız menfaat sağlaması şeklindeki eyleminin, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, Isparta 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/12/2019 gün ve 2018/169 esas, 2019/54 sayılı kararının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASI, aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince de bir karar verilmesi, uyarınca bozulması talep olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK'nun 196/2. maddesinde yer alan “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, 5237 sayılı TCK' nun 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 5 yıl olması karşısında, sanık ...’ın başka mahkeme tarafından sorguya çekilemeyeceği gözetilmeden savunma hakkı kısıtlanarak yargılamaya devamla mahkumiyetine karar verilmesi hususu da belirlenmiş olup, bu yönden de kanun yararına bozma isteminde bulunulup bulunulmayacağının takdiri için dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 19/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.