Esas No: 2018/6864
Karar No: 2018/15801
Karar Tarihi: 13.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/6864 E.  ,  2018/15801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANADOLU 4. İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti: Davacı-karşı davalı işçi vekili, ücret sorunu, çalışanlar arasında eşitsizlik, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi yıllık izinlerin kullandırılmaması gibi sorunlar ile davacının iş aktini haklı nedenle fehsettiğini, 2009 yılından itibaren sigortasının gerçek ücretten gösterildiğini, öncesinde asgari ücretten primlerin ödendiğini, davacının çeşitli dönemlerde yasal çalışma saatlerinin çok üzerinde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı-karşı davacı cevabının özeti:

Davalı-karşı davacı işveren vekili, davacının şirketten ayrılırken ünvanının saha destek elemanı olduğunu, yazılım geliştirme uzmanı pozisyonunda hiç çalışmadığını, davacının en son teknik destek departmanından yazılım departmanına saha destek elemanı olarak kaydırıldığını, departmanın değişmesine rağmen görevinin değiştirilmediğini, davacının eğitim, tecrübe ve kapasite olarak kendisinden daha alt konumda yer alan elemanların daha fazla maaş aldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının şirkette çalışan 4 saha destek elemanı arasında en yüksek 2. maaşı aldığını, müvekkili şirkette esnek çalışma saatleri uygulandığını, planlanmış fazla mesai uygulaması bulunmadığını, fazla mesainin idari izin olarak kullandırıldığını, müvekkili şirketin bilişim sektörüne hizmet verdiğini ve müşterilerin hizmet talep ettikleri zaman ve süreler belirsiz olduğundan sadece ihtiyaç duyulduğu zaman mesai yapıldığını, farklı müşteriler farklı saatler söz konusu olduğundan bu düzensiz mesailerin müvekkili şirket ... sistemine kaydedilip takip edildiğini, tüm çalışanlar gibi davacının da e-imzası ile fazla mesai bilgilerini ... sistemine girerek bunun karşılığında idari izin kullandıklarını, davacının kendi şifresi ile ... sistemi üzerinden girdiği saatlerin ve kullandırılan idari izinlerin çıktılarının sicil dosyasına konduğunu, bu sistemin çalışanın beyanına göre işlediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini, karşı dava olarak ihbar tazminatı ve manevi tazminat alacaklarınının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin 2013/260 Esas sayılı karar ile "asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne" karar verildiği, taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından kararın bozulduğu, dosya içerisinde bulunan hizmet cetveline, detay sicil bilgilerine, mesai çalışması bildirim formlarına, şahsi sicil dosyasına, hesap ekstresine, ücret bordrolarına, ... Cumhuriyet Savcılığının soruşturma dosyasına, emsal ücrete ilişkin yazı cevabına, tanık beyanlarına, dizüstü bilgisayarına, bozma ilamına, bilirkişi heyeti raporuna ve tüm dosya kapsamına göre delillerin değerlendirilmesi neticesinde; usul ve yasaya uygun bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek bozma ilamı doğrultusunda taraf tanıklarının dinlendiği, dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edildiği, alınan bilirkişi raporuna göre; davacının 12/12/2007-11/03/2013 tarihleri arasında 5 yıl 2 ay 29 gün süre ile en son aylık net 1.500,00 TL ücret üzerinden davalı işveren nezdinde çalıştığı, iş akdinin davacı tarafça fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediği, eşit işe eşit ücret verilmediği ileri sürülerek 11/03/2013 tarihli ihtarname ile feshedilmiş olduğu, izin ücretlerinin ödenmemesinin fesih gerekçesi olarak ileri sürülemeyeceği, zira izin hakkı anayasal bir dinlenme hakkı olup, iş akdinin devamı süresince ücrete dönüşmeyeceği, bu nedenle davacıya haklı fesih imkanı vermeyeceği, yine eşit işe eşit ücret ödenmediği iddiası ile ilgili talebin somutlaştırmadığı, davacının kendisinden daha alt pozisyonda çalışanların kimler olduğu, hangi görevlerde çalıştıkları ve ne kadar ücret aldıklarının bildirilmediği, bu yönüyle bu iddianın da sabit görülemediği, davacının fazla mesai yönündeki fesih gerekçesinin değerlendirilmesinde ise aşağıda ayrıntıları açıklanacağı gibi davacının fazla mesai alacağının bulunduğu anlaşıldığından ve ücretin ödenmemesi davacıya derhal haklı fesih imkanı verdiğinden davacının iş akdini tazminata hak kazanacak şekilde feshetmiş olduğu ve bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı, her ne kadar bilirkişi raporu ile 12.475,22 TL kıdem tazminatı hesaplanmış ise de dava dilekçesi ile 5.000,00 TL talep edildiği ve bozma ilamından sonra dava ıslah edilemeyeceğinden fazlaya ilişkin hakkın saklı kalması kaydıyla 5.000,00 TL kıdem tazminatına hükmedildiği, davacının fazla mesai alacak talebinin değerlendirilmesinde ise; kural olarak işbu çalışmaların yapıldığını işçinin, ücretinin ödendiğini ise işverenin ispatlaması gerektiği, yazılı belge bulunmayan hallerde çalışma yapıldığının tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceği, dosyada davacının çalışma saatlerini gösterir herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığı, dinlenen tanık anlatımlarından ise davacının haftada 1 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca 12/12/2007-10/11/2008 tarihleri arasında 112 acil servis projesinde haftada 27 saat fazla mesai yaptığı, fazla mesai formlarına göre davacının 2010 yılı Şubat ayında 6 saat, Mart ayında 12 saat, Nisan ayında 23 saat, Haziran ayında 6,5 saat, Temmuz ayında 3,5 saat, Eylül ayında 12,5 saat, Ekim ayında 12,5 saat fazla mesai yaptığı dikkate alınarak 12/12/2007-11/03/2013 tarihleri arasında bilirkişi tarafından dönemsel ücret üzerinden fazla mesai alacağının %150 zamlı olarak hesaplandığı, her ne kadar bilirkişi raporu ile 8.989,83 TL fazla mesai alacağı hesaplanmış ise de dava dilekçesi ile 1.000,00 TL talep edildiği ve bozma ilamından sonra dava ıslah edilemeyeceğinden fazlaya ilişkin hakkın saklı kalması kaydıyla 1.000,00 TL fazla mesai alacağından davacı işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günleri göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu’nun 51. ve 52. maddeleri gereğince takdiren % 30 oranında indirim yapıldığı, karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede ise; her ne kadar davalı taraf karşı dava olarak şirketin itibarına zarar verildiği iddiası ile manevi tazminat talebinde bulunmuş ise de şirketin unvanının kullanıldığına yönelik bir tespitin olmadığı, yine şirketin müşterilerine verilmiş bir hizmet olduğunun tespit edilemediği, buna göre kişilik haklarının zedelendiğinin şirket tarafından kanıtlanamadığından manevi tazminat talebinin reddine karar verildiği, ihbar tazminatı talebinin ise davacı işçi iş akdini haklı olarak feshetmiş olduğundan reddine karar verildiği gerekçesi ile davacı-karşı davalı işçinin davasının kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin davasının reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı-karşı davacı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı işverenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin tespitinde ... sistemi, fazla mesai formları bakımından;

Davacı işçi vekili; ... sisteminin 2011 yılında kurulduğunu, 2012 yılında aktive olduğunu, bu sistemin işleyişinin davalı işverenin kontrolünde olduğunu, fazla mesai saatlerinin sistemine yansıtılmadığı, bilgisayardaki kayıtların değiştirilip değiştirilemeyeceğine dair tespit yapılması, davacının imzalamadığı belgeleri kabul etmedikleri yönünde beyanda bulunmuştur.

Fazla mesai bildirim formları değerlendirilmemiştir.

Mahkemece bu formalar taraflardan sorularak değerlendirilmeli, davalı işverenlikte ... sistemi üzerinden fazla mesainin işçi tarafından bildirildiği savunulduğundan, işverenlikteki ıslak imzalı fazla mesai bildirim formları celbedilmeli ve ... sistemi teknik bilirkişi ve hukukçu bilirkişi tarafından incelenerek davacının fazla mesaileri tespit edilmelidir.

Bu tespit için davacının çalıştığı dönemde davalı işverenlikte kullanılan mesaileri tespit eden teknolojinin o dönemdeki özellikleri ilgili yerlerden bilgi ve belgeler celbedilerek tespit edilmeli, davacı tanıklarının beyanında geçen ... 112 Acil Servis Başhekimliği'nden giriş çıkış kayıtları celbedilmeli, fazla mesaiye ilişkin belgeler toplanmalı, davacının mesailerini gösteren elektronik sisteme/sistemlere müdahale edilip edilemeyeceği ayrıca davalı işverenlikte giriş çıkış sistemi olduğu tanıklardan anlaşıldığından davacının giriş çıkış kayıtları da davalıdan HMK'nın 220. maddesi hükmü uygulanarak celbedilmeli, gelen bilgi ve belgelere karşı taraf vekillerinin ve gerekirse duruşmada bizzat davacı asilin beyanı alınmalı, tanık beyanları dosyadaki tüm bilgi, belge ve beyanlarla birlikte değerlendirilmeli, ıslak imzalı belgelerin ve kayıtların taraflar lehine bağlayıcı delil olma özellikleri taraflardan sorularak bilirkişi tarafından irdelenmeli, fazla mesai süresinin ispatında hukuken geçerli belge olmayan dönemler için tanık beyanları değerlendirmeye tabi

tutulmak sureti ile fazla mesai süreleri tespit edilerek hesaplama yapılıp fazla mesai olup olmadığı tespit edilmeli, belirtilen belgelerin bizzat davacı işçi tarafından bilgisayar kayıtlarında oluşturulduğu ispatlanamazsa veya sonradan tarih/süre ve sair ve benzeri değiştirilme ihtimalleri varsa bu belgelerin/bilgilerin davacı işçi aleyhine delil sayılmayacağı göz önüne alınmalı, gerekirse imza incelemesi yapılmalı, yukardaki konular açısından gerekirse tarafların tanıkları yeniden dinlenmeli, dosyaya toplanacak ve dosyada bulunan bilgi ve belge ve tanık beyanları hep birlikte usulüne uygun değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai formları bakımından, fazla mesai süresinin tespitinde muteber belge var ise bu belgelerin aksi ait oldukları dönemler için tanıkla ispatlanamaz.

Bozma sonrasında temin edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda "fazla mesai hesaplamasının öncelikle bu formalara göre, bu formalardaki mesai tanıklara göre bulunandan düşükse tanıklara göre hesaplama yapıldığı" şeklinde açıklama yapılmıştır. Dava dilekçesinde dahi bu fazla mesai formlarına atıf yapıldığı gözetildiğinde, muteber belge var iken tanık beyanına itibar edilemeyeceği ilkesi hilafına tanık beyanının yazılı olan bu belgelere üstün tutulduğunun hukuken kabul edilebilir bir gerekçesi ortaya konmaksızın bu yönde hesaplama tarzı benimseyen bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır. Bu durumun gerekçesi ortaya konmalı, gerekçe bu şekilde ortaya konamıyor ise muteber olduğu anlaşılan belgelerin bulunduğu dönemler için tanık beyanlarına değil belgelere itibar edilmelidir.

4-Davacının feshinin haklı olup olmadığı, davacı işçinin kıdem tazminatı, davalı işverenin karşı davasındaki ihbar tazminatı talepleri açısından, fazla mesai bakımından yukardaki bozma nedenleri sonucu yapılan inceleme ve araştırma sonuçları ile dosyada hali hazırda bulunun delilller, davacının fesih ihtarındaki fesih nedenleri delil durumuna göre bütünlük içinde irdelenerek davacının feshinin haklı olup olmadığı ortaya konarak davacının kıdem tazminatı, davalı işverenin karşı dava olarak ihbar tazminatı talepleri yeniden ele alınarak olumlu veya olumsuz karara varılmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.