Esas No: 2015/14509
Karar No: 2017/16798
Karar Tarihi: 26.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/14509 E.  ,  2017/16798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 02.02.2013 tarihi ile ....01.2014 tarihi arasında çalıştığını, ....01.2014 tarihinde davalı şirket tarafından iş akdinin haksız bir şekilde feshedildiğini, işten çıkarılması sebebinin haksız olması sebebiyle ... 1. İş Mahkemesinin 2014/131 esas sayılı dosyası ile işe iade talepli dava açıldığını, işe iadesine karar verildiğini ve .../06/2014 tarihinde kesinleştiğini, kararın kesinleşmesinden sonra 10 günlük süre içerisinde davalı firmaya işe iade başvurusunda bulunduğunu, ayrıca boşta geçen süre tazminatının da icraya koyulduğunu, davalı şirket tarafından bu miktarın icra dosyasına yatırıldığını, davalı tarafın işe iade talebini olumlu karşıladığını, ancak davacının ailevi sebeplerden dolayı işe başlayamadığını, müvekkilinin işe iade kararından önce davalı işyerinde 11 ay 25 günlük çalışmasının mevcut olduğunu, işe iade kararında hükmedilen 4 aylık boşta geçen süre tazminatının yatırılması ile birlikte 1 yıl 3 ay 25 günlük hizmete sahip olduğunu, kıdemi 1 yılı aştığı için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağı ücretinin ödenmesi gerektiğini, bu konuda da ... 19.icra müdürlüğünün 2014/13672 esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalı tarafça itiraz edildiğini, bu nedenlerle itirazın iptaline karar verilmesini ve icra inkar tazminatının tahsiline hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işe gelmesini kabul ettiklerini, davacı asile ihbarname gönderdiklerini, işe gelip başlamasını talep ettiklerini ve sigortasını 04/06/2014 tarihinde başlattıklarını, ancak aradan geçen 1 aya rağmen davacının işe gelmediğini, bu sebeple iş akdinin feshi ile ilgili ihbarnameyi davacı vekiline gönderdiklerini, ilk işe iade dava tarihi olan 20/02/2014-13/07/2014 tarihleri arasında duyumlarına göre başka bir işyerinde çalışmaya başladığını ve ... kayıtlarının celbinin gerektiğini, sanki işe dönecekmiş gibi kötüniyetli olarak dava açıldığını ve müvekkilini zor durumda bıraktıklarını, davacı tarafın da dediği gibi sözleşmenin fesholduğunu ve bu feshin geçerli olduğunu, dolayısıyla geçerli fesihte kıdem ve ihbar tazminatının istenemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalıya ait işyerinde 02/02/2013 - .../01/2014 tarihleri arasında çalıştığı, bilirkişi tarafından ... kayıtlarına göre ücretinin tespit edildiği, buna göre hesaplama yapıldığı, davacının işe iade davası açtığı, davanın kabulüne karar verildiği ve kararın kesinleştiği, bu nedenle davacının 4 aylık boşta geçen hizmet süresinin toplam hizmet süresine eklenmesi gerektiği, bu hizmet süresi üzerinden raporda hesaplanan davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı miktarlarının hükme esas alındığı, davacının 14 günlük yıllık izin hakkının bulunduğu, yıllık iznin kullanıldığının yada karşılığı ücretin ödendiğinin ıspat yükü kendine düşen davalı işveren tarafından, yıllık izin defteri gibi yazılı belgelerle ispatlanamadığı, miktarının raporda hesaplandığı, davacının işe iade davasının kesinleşmesinden sonra işe başvurması ve işe başlamaması halinde iş akdinin geçerli nedenle feshe dönüşeceği, haklı nedenle fesih bulunmadığından ve iş akdi davalı işveren tarafından feshedildiğinden, ihbar öneli de verilmediğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacağı, miktarının hesaplandığı, alacak miktarı likit olmadığından, davalı tarafça bilinebilir nitelikte olmayıp, bilirkişi incelemesini gerektiğinden icra inkar tazminatının reddi gerektiği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre; “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur”. İşverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiği savunmasını yaptığı her olasılıkta, verilen karar feshin geçersizliği olunca, yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğu tespit edilmiş olur. İşçi feshin geçersizliği kararına rağmen belirtilen 10 iş günü içinde işe başlatılması için işe başvurmazsa, haksızlığı ve geçersizliği saptanan fesih işlemi, yasal hüküm gereği geçerli fesih olarak sayılır ve işveren geçerli bir fesih yapmış gibi bunun hukuki sonuçlarından sorumlu olur. Kısaca geçersiz ve haksız fesih işlemi, fesih tarihi itibari ile yasanın 18. maddesinde belirtilen nedenler gibi geçerli feshin sonuçlarını doğurur. Haklı neden savunmasında bulunan işveren, feshin geçersizliğinin yargı kararı ile tespitine rağmen işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli sayılan ancak haksız olduğu saptanan fesihten dolayı, ihbar tazminatı ve bir yıldan fazla kıdem halinde de kıdem tazminatından sorumlu olacaktır.

İşçinin başvurması ve işverenin davet etmesi halinde işe başlamaması da 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesi uyarınca feshi geçerli hale getirir( Y. 9. HD. 11.07.2005 gün ve 2005/20810 E, 2005/24800 K).

Dosya içeriğine göre davalı işyerinde 02.02.2013 tarihinde işe başlayan davacının iş sözleşmesi ....01.2014 tarihinde bir yıl dolmadan işverence feshedilmiş ve davacının feshin geçersizliği ve işe iade davası açması üzerine kesinleşen karar ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Davacı kesinleşen karar üzerine işe başlatılmak üzere işverene başvurmuş, işveren işe davet etmiş ancak davacı ailevi nedenlerle başlamayacağını bildirmiştir. Bu durumda 16.01.2014 tarihinde yapılan fesih geçerli olacağından bu tarihteki süre ve ücret üzerinden işveren işçilik alacaklarından sorumlu olacaktır. Davacının kıdemi bu tarihte bir yıldan az olduğundan kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izne hak kazanmayacaktır. Ancak ihbar tazminatına hak kazanacaktır. Davalının kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağına yönelik icra takibine itiraz yerinde olduğundan, mahkemece anılan alacaklar yönünden itirazın iptaline karar verilmesi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ....10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.