Esas No: 2017/3311
Karar No: 2017/6048
Karar Tarihi: 25.09.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/3311 E.  ,  2017/6048 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : . İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Süleyman Karakaya tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, talebe konu tarihlerin 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın yürürlük tarihlerini kapsar şekilde olması dikkate alındığında 01.10.2008 tarihine kadar yürürlükte olan mülga 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi, 01.10.2008 tarihi sonrası için 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeniyle ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmelidir. Bu nedenle, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; bu çalışmalara ilişkin kurum tespitleri (müfettiş ve yoklama memuru raporları, mahalli denetim tutanakları v.s) sorularak celbedilmeli; varsa işçilik alacaklarına dair dosya getirtilerek, o dosyalardaki tanık anlatımları ile, bu dosyadaki tanık anlatımları karşılaştırılarak çelişkiler giderilmeli; davacıyla ilgili tüm işyeri kayıtları davalı işverenden re’sen celbedilerek incelenmeli; aynı çevrede iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, komşu işyeri tanıkları, davalı işyerine ait dört aylık dönem bordrolarından belirlenecek bordro tanıkları gerekirse re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, çalışmanın varlığı ve niteliği yöntemince araştırılmalı ve toplanan tüm kanıtlar yeniden değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olay incelendiğinde; 14.12.2012 tarihli bozma ilamında,‘‘..davacının talepleri arasında çelişkiler olduğundan, mahkemece; davacı isticvap edilip tespiti istenen süre belirlenmeli; talep edilen çalışma dönemlerindeki gerçek işveren belirlenmeli, davacının hizmet döküm cetvelindeki bildirimlerinin ... Güzellik Hizmetleri ve Kuaför Salonları Ltd. Şti.'nden olduğu ve bu şirketin 09.03.1994 tarihinde tescil edildiği anlaşıldığından, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle davacıya, ... Güzellik Hizmetleri ve Kuaför Salonları Ltd. Şti.'ne karşı husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, husumet yöneltildikten sonra, gösterecekleri bütün deliller toplanmalı; davacının askerlik yaptığı tarihler ilgili kurumlardan sorulmalı, bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.’’ denilerek ilk hükmün bozulmasına karar verildiği, ancak bozma ilamı sonrası toplanan delillerin hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Davaya konu tespiti istenilen süreler davacı vekili tarafından sunulan 22.09.2016 tarihli dilekçe ile talep açıklattırılması suretiyle mahkemeye bildirilmiş, buna göre talebin davacının askerlik yaptığı süreler dikkate alınmak suretiyle 24.07.1999-31.03.2009 tarihleri olarak bildirildiği görülmüş, bozma ilamı kapsamında davacının askerlik yaptığı süreler sorulmuş, gerekli husumet yöneltilmiş, Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden araştırma yapılmış ise de, dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; mahkemece, davalı Kurum vekilince sunulan ücret bordro kayıtlarıyla yetinildiği, davalı işyerinden verilen dönem bodroları kurumdan usulünce celp edilmek suretiyle bordro tanıklarının dinlenilmediği, ayrıca mahkemece kabule konu dönemde davalı işyerinin varlığının tespiti açısından vergi mükellefiyetinin bulunup bulunmadığı hususunun araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, kabule konu dönemde davalı işyerinin varlığının tespiti hususunda vergi mükellefiyeti araştırılmalı, kurumdan sorulmalı, ayrıca varsa davalı işyerinden verilen dönem bodroları celp edilip belirlenecek bordro tanıkları dinlenilmeli, dinlenecek bordro tanıklarının hizmet cetveli kayıtları getirtilmeli, beyanları denetlenmeli, sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddî ve hukukî ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz eden davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Güzellik Hizmetleri ve Kuaför Salonları Ltd. Şti.'ne iadesine, 25/09/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.