Esas No: 2012/7344
Karar No: 2013/267
Karar Tarihi: 24.01.2013

**20. Hukuk Dairesi         2012/7344 E.  ,  2013/267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında... Köyü 138 ada 1, 5, 6, 7 ve 8 parsel sayılı, sırası ile 11100, 15500, 6300, 4600 ve 11700 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, Ağustos 1984/2 numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığı gözetilerek ve asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olmaları nedeniyle malik haneleri açık bırakılmak sureti ile tesbit edilip mahkemeye gönderilmiştir.

Diğer taraftan, davacı Hazinenin ... aleyhine asliye hukuk mahkemesinin 1994/240 E. numarasında açtığı elatmanın önlenmesi ve tescil davası ile yine Hazinenin ... aleyhine açtığı Asliye Hukuk Mahkemesinin 1994/241 Esas sayılı dava dosyaları, görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılmıştır.

Mahkemece, dava dosyaları ile tutanaklar birleştirilip, gerekli ilânlar yaptırıldıktan sonra Orman Yönetimi davaya dahil edilerek yapılan keşifler sonucu, dava konusu 1, 5, 6 ve 8 nolu parsellerin fen bilirkişi ...’in 21.04.1999 tarihli krokisinde gösterilen kırmızı boyalı bölümlerin orman sayılan yerlerden olması nedeniyle bu bölümlerin orman niteliği ile ... adına köyün aynı ada son parsel numarası verilerek tesciline, dava konusu 1 numaralı parselin 9150 m2 yüzölçümü ile ..., 5 numaralı parselin 13600 m2 olarak ... mirasçıları, 6 nolu parselin 4900 m2 yüzölçümü ile ... adına, 7 nolu parselin 4600 m2 yüzölçümü ile ..., 8 nolu parselin 8650 m2 yüzölçümü ile ... mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ... ve dahili davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 2002/1131-3346 sayılı bozma kararında özetle; “yapılan keşifler sonucu düzenlenen fen bilirkişi raporunda asliye hukuk mahkemesinin 1994/240 ve 241 Esas sayılı tescil ve elatmanın önlenmesi davalarının konusunun 138 ada 1, 5, 6, 7 ve 8 numaralı parseller ile aynı ada 2 ve 102 ada 51 numaralı parseller olduğunu bildirmiştir. Gerçekten milli emlak şefi tarafından düzenlenen ölçüler, basit krokide de dava edilen yerler yüzölçümü ve şekil olarak gösterilmiş ve buna göre 138 ada 2 ve 102 ada 51 numaralı parsellerin de kroki kapsamında kaldığı görülmektedir.

O halde; 138 ada 2 ve 102 ada 51 numaralı parsellerin de asliye hukuk mahkemesinden görevsizlikle aktarılan davaların konusu olduğu gözönünde bulundurularak bu parsellerin tesbit tarihlerinden önce genel mahkemede dava konusu olmaları nedeniyle tesbit tutanaklarının kesinleştirilip ve el değiştirmiş ve tapuya tescil edilmelerinin herhangi bir hukukî sonuç doğuramayacağı düşünülerek 138 ada 2 ve 102 ada 51 nolu parsellerin tutanak asılları ve ekleri bulunduğu yerden getirtilerek, bu parseller kimler adına tesbit edilmişse ya da halen tapuya göre son malikleri kim ise o kişiler bu davanın doğal tarafı sayılacağından kendilerine duruşma günü tebliğ edilerek, davadan haberdar edilip taraf oluşturulmalı, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir

uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

Böylesine yapılan araştırma sonucu dava konusu parsellerin orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde, çekişmeli parsellere Eylül 1322 tarih 17 numaralı sicilden gelen ve daha sonra Ekim 1945 tarih 35, 36, 37 numaralarda ifraz gören tapu kayıtları ilk oluşturulduğu ve daha sonraki ifraz sınırları ile yerine uygulanıp kapsamları belirlenmeli, yine 138 ada 2 ve 102 ada 51 numaralı parsellere revizyon gören tapu ya da vergi kayıtları var ise bunlar dahi getirtilip yerine uygulanmalı, uygulamada komşu parsel kayıtlardan yararlanılıp, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu denetlenmeli, sınırda devlet ormanı bulunduğundan kayıt kapsamlarının 3402 sayılı Kanunun 20/C. maddesine göre yüzölçümüne değer verilerek saptanması gerektiği düşünülmeli, tarafların gösterecekleri diğer deliller toplanmalı, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozmaya uyularak bozma kararında davalı olduğu belirtilen 102 ada 51 ve 138 ada 2 sayılı parsellere ait tutanak asılları getirtilip tespit malikleri davaya dahil edildikten sonra;

Davalı ...' a yönelik açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE davalının, davaya konu...Köyü... Köyünde kain 102 ada 51 parsel sayılı taşınmazdan dere yatağına doğru kullandığı, Harita ve Kadastro Mühendisi Bilirkişi Erhan Fidan tarafından düzenlenen 15.11.2010 tarihli rapora ekli krokide (C) harfi ile gösterilen 1968 m² miktarındaki kısma ve 138 ada 2 parselden dere yatağına doğru, krokide (B) harfi ile gösterilen 1382 m²lik kısma vaki ELATMASININ ÖNLENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Dahili davalılar...,..., ..., ..., ... ve... yönünden davanın KISMEN KABULÜ İLE, bu davalıların davaya konu 138 ada 8 parselden dere yatağına doğru kullandıkları, Harita ve Kadastro Mühendisi Bilirkişi... tarafından düzenlenen 15.11.2010 tarihli raporda (A) harfi ile gösterilen 2248 m²lik kısma vaki ELATMALARININ ÖNLENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Davalı ...'e YÖNELİK AÇILAN elatmanın önlenmesi davasının husumet yönünden REDDİNE,

Davaya konu taşınmazlardan;

102 ada 51 parsel sayılı taşınmazın 3500 m² olarak davalı ... adına,

138 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 11.100 m² olarak davalı ... kızı ... adına,

138 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 10.060 m² olarak davalı ... oğlu ... adına,

138 ada 5 parsel sayılı taşınmazın 11.500 m² olarak davalılar, ... mirasçıları ..., ..., ..., ..., ... ve.... adına VERASETE İŞTİRAKEN,

138 ada 6 parsel sayılı taşınmazın 6.300 m² olarak davalı...kızı ... adına,

138 ada 7 parsel sayılı taşınmazın 4.600 m² olarak davalı ... oğlu ... adına,

138 ada 8 parsel sayılı taşınmazın ise 11.700 m² olarak davalılar, ... mirasçıları..., ..., ..., ..., ... ve .... adına VERASETE İŞTİRAKEN TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE,

MÜDAHİL davacı ... idare tarafından 138 ada 1,5,6,7 ve 8 parsellere yönelik olarak açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE, 138 ada 8 parselden dere yatağına doğru kullanılan, Harita ve Kadastro Mühendisi Bilirkişi ....tarafından düzenlenen 15.11.2010 tarihli raporda (A) harfi ile gösterilen 2248 m²lik kısmın ORMAN VASFINDA TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE, bu yere kadastro çalışmalarındaki son parsel numarasının verilmesine,

Harita ve Kadastro Mühendisi Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 15.11.2010 tarihli raporda (B) harfi ile gösterilen, 138 ada 2 parsel sayılı taşınmaz ile dere yatağı arasında bulunan 1382 m²lik kısım ile, (C) harfi ile gösterilen, 102 ada 51 parsel sayılı taşınmaz ile dere yatağı arasında kalan 1968 m²lik kısmın ORMAN VASFINDA TAPUYA KAYIT VE TESCİLİNE, karar verilmiş, hüküm ... ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen bozmanın gerekleri yerine getirilmemiştir. Bozma kararında çekişmeli parsellere Eylül 1322 tarih 17 numaralı sicilden gelen ve daha sonra Ekim 1945 tarih 35, 36 ve 37 numaralarda ifraz gören tapu kayıtları ilk oluşturulduğu ve daha sonraki ifraz sınırları ile yerine uygulanıp kapsamlarının belirlenmesi gereğine değinildiği halde tapu kaydının getirtilip keşifte uygulanmadığı, hükme esas alınan 22.11.2010 tarihli orman bilirkişi kurulu raporunda taşınmazların kesinleşmiş tahdit dışında kaldıkları, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olmadıkları, ancak; 138 ada 2 ve 8 sayılı parseller ile 102 ada 51 sayılı parselin (A), (B) ve (C) kısımlarının dere yatağından kazanılması nedeniyle orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de, taşınmazların memleket haritası ve tahdit haritasındaki konumları gösterilmediği için rapor yetersiz olduğu gibi, tahdit dışında bulunan ve eski tarihli belgelerde ve eylemli orman olmayan taşınmazların dere yatağında kalması nedeniyle orman olarak nitelendirilmeleri karşısında bu bilirkişilerin orman konusunda gerçekten uzman olup olmadıkları konusunda tereddüde düşülmüştür. Yine, ... tarafından taşınmazların dere yatağında kaldığı iddiasıyla dava açıldığı halde, jeolog bilirkişiden rapor alınmaması da isabetsiz olduğu gibi, bozmadan önceki hükümde 138 ada 1, 5, 6 ve 8 sayılı parseller kısmen orman olarak tescil edildiği ve hükümde sadece ... ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edildiği için müktesep hak oluştuğu halde, bu hususun dikkate alınmaması da doğru görülmemiştir. O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılan araştırma sonucu dava konusu parsellerin orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde, çekişmeli parsellere Eylül 1322 tarih 17 numaralı sicilden gelen ve daha sonra Ekim 1945 tarih 35, 36, 37 numaralarda ifraz gören tapu kayıtları ilk oluşturulduğu ve daha sonraki ifraz sınırları ile yerine uygulanıp kapsamları belirlenmeli, yine 138 ada 2 ve 102 ada 51 numaralı parsellere revizyon gören tapu ya da vergi kayıtları var ise bunlar dahi getirtilip yerine uygulanmalı, uygulamada komşu parsel kayıtlardan yararlanılıp, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu denetlenmeli, sınırda Devlet ormanı bulunduğundan kayıt kapsamlarının 3402 sayılı Kanunun 20/C. maddesine göre yüzölçümüne değer verilerek saptanması gerektiği düşünülmeli, taşınmazların dere yatağında kalıp kalmadıkları, dere taşkınlarından etkilenip etkilenmedikleri konusunda jeolog bilirkişiden detaylı rapor alınmalı, tarafların gösterecekleri diğer deliller toplanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle; Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 24.01.2013 günü oy birliği ile karar verildi.