Esas No: 2018/4239
Karar No: 2018/10419
Karar Tarihi: 07.11.2018

**13. Hukuk Dairesi         2018/4239 E.  ,  2018/10419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Asil ... ve vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanlar avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, halı sahada futbol oynarken kolunun kırıldığını, davalı hastanede kendisine müdahale edilip ameliyata alındığını, ameliyat sonucunda koluna 4 adet çivi yerleştirildiğini, çivilerin üçünün alınmasına rağmen birinin alınamadığını, söz konusu çivinin alınamamasının nedeninin ameliyatta gerekli özenin gösterilmemesi olduğunu, mevcut ihmal sonucunda kolunun sakat kaldığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla 10.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, 05.01.2016 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat talebini 95.460,00 TL'ye yükselterek haksız fiil tarihinden itibaren mevduata işleyecek en yüksek faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, yapılan işlemde hekime yüklenebilecek kusur olmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir..

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 38.184,00 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 24/02/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacının manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulü ile 6.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacı, davalı hekimin işini gerektiği gibi dikkat ve özenle yapmaması sonucu uğradığı zarardan hekim ile birlikte hastanenin de sorumlu olduğu iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan ilk raporda; hekimin kırık olan bölgeye plaka vida ile müdahalesi gerekirken telli vida kullandığı, seçilen tedavi yöntemi açısından hekimin kusurlu olduğu, ancak kişide tespit edilen ulnar sinir hasarına bağlı klinik bulguların bu tür ameliyatlar sonrası görülebilecek komplikasyon olduğu, ulnar sinir parazilisi gelişmesi yönünden tedavi ile ilgili sağlık personelinde tıbbı ihmal ve kusur bulunmadığı tespit edilmiş, itiraz üzerine ... Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden alınan raporda; hastanın mevcut maluliyet durumuna neden olan hareket kısıtlılığı ve güçsüzlüğünün büyük oranda ekleme nafiz parçalı kırık ve kırık anında oluşan ulnar sinir lezyoununa bağlı olduğu, maluliyet oranı ile yapılan ameliyat ve uygulanan tedavi yöntemi arasındaki ilişkinin tespitinin rakamsal net bir veri olarak belirlenemeyeceği rapor edilmiş, mahkemece ise her iki raporda uygulanan yöntem açısından hekimin kusurlu bulunduğu ancak maluliyetin büyük oranda ameliyat dışındaki kirıktan meydana geldiği kabul edilerek hak ve nesafete göre maluliyetin %40 oranında ameliyattan kaynaklandığı değerlendirilerek oranlama yapılarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece hekimin seçtiği tedavi yöntemindeki kusur dikkate alınarak hak ve nesafete göre maluliyetin %40 oranında yanlış ameliyata bağlı olduğu kabul edilip oranlama yapılarak maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş ise de; az yukarda açıklanan ilkelerde belirtildiği gibi hekim en küçük kusurundan dahi sorumludur. Mahkemece oranlama yapılarak karar verilmesi hatalıdır. O halde mahkemece, davacının tüm talepleri oranlama yapılmaksızın değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 29.20 TL harcın istek halinde davacıya, peşin alınan 755,00 TL harcın istek halinde davalılara ayrı ayrı iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.