Esas No: 2014/4751
Karar No: 2014/7166
Karar Tarihi: 14.04.2014

**19. Hukuk Dairesi         2014/4751 E.  ,  2014/7166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 22/02/2012

NUMARASI : 2011/492-2012/108

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı S.. D.. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar S.. D.., H.. D.., H.. D.., Y.. D.., M.. D.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile akdedilen 07.02.1997 tarihli ticari kredi sözleşmesini davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, alacağın tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.. D.. vekili, müvekkili ve diğer davalıların asıl borçlu şirketdeki ortaklıklarını başkalarına devrettiğini, müvekkilinin kredi kullanmadığını belirterek davanın reddi ile icra tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama toplanan deliller neticesinde 07.02.1997 tarihli 12.500,00 TL limitli sözleşmeyi davalıların kefil sıfatı ile imzaladığı, şirket ortaklıklarının sona ermiş olmasının süresiz kefaletleri etkilemeyeceği, asıl borçlu şirkete dava dışı kişilerin kefaleti ile 02.10.2002, 07.03.2003 ve 19.2.2006 tarihli sözleşmeye dayanarak başka krediler kullandırıldığı ve mevcut kredilerin teminatı olarak dava dışı kefilden dava dışı kefilin taşınmazına 01.02.2010 tarihinde ipotek tesis edildiği, daha sonra bu ipoteğin fek edildiği, bu sebeple kefil davalılar aleyhine teminat eksiltme olarak kabul edilemeyeceği, başka ifade ile BK'nun 500. maddesinde düzenlenen şartların oluşmadığı, kefillerin 12.500,00 TL kefalet limiti kadar borçtan sorumlu olduğu, davalı S.. D.. itirazı icra müdürü tarafından reddedildiğinden bu kişi aleyhine itirazın iptali davasının açılamayacağı gerekçeleri ile davalı S.. D.. usulüne uygun süresinde yaptığı bir itirazı bulunmaması nedeniyle bu davalı yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden icra dosyasındaki 12.500,00 TL'ye vaki itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren bu miktara %72'lik temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmasına, takibin bu şekilde devamına, fazla istemin reddine, kabul edilen miktarın %40'ı icra inkar tazminatının S.. D.. dışındaki diğer davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükmü S..D.. dışındaki beş davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı banka vekili dava dışı S.. Gıda AŞ.'ne kullandırılan krediye davalıların 07.02.1997 tarihli sözleşme ile kefil olduklarını bildirmiş ve 16.236 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptalini istemiştir.

Davalılar 07.02.1997 tarihli sözleşmeden doğan bir borç bulunmadığını, davacı bankanın borçlu şirket ile yeni sözleşme imzalandığını ve bu sözleşmelere göre kredi verdiğini, ayrıca da 01.02.2010 tarihinde kredilerin teminatı olarak ipotek tesis edilmesine rağmen ipoteğin fek edilmesi sonucu kefillerin durumunun ağırlaştırıldığını ve kefaletin sona erdiğini beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan yetersiz bilirkişi raporuna göre davacı bankanın borçlu şirket ile 02.10.2002, 07.03.2003, 19.12.2006 tarihli davalıların imzasını taşımayan başka kredi sözleşmeleri imzaladığı ve bu sözleşmelere istinaden de kredi kullandırıldığı, ayrıca da 01.02.2010 tarihinde tesis olunan teminat ipoteğini daha sonra kaldırdığı belirtilmiştir.

Bu durumda öncelikle, talep ve dava konusu kredinin hangi sözleşmelerden doğduğunun tespiti gereklidir. Şayet davalıların imzasını taşıyan sözleşme ile kullandırılan kredi ödenmiş ve banka yeni sözleşme imzalayarak bu yeni sözleşmelere istinaden kredi kullandırılmış ise kefillerin bu yeni sözleşmelerde imzaları bulunmadığı için doğan borçtan sorumluluklarından söz edilemez.

Ancak borç davalıların imzalarını taşıyan sözleşmeden doğmuş ise bu halde teminat ipoteğinin fekkinin kefillerin durumunu ağırlaştırıp ağırlaştırmadığı üzerinde durmak gerekir. Çünkü kefillerin borcu ödemeleri halinde alacaklarını tahsil için ipoteğin kendilerine devrini talep hakları mevcuttur.

Hal böyle olunca mahkemece açıklanan hususlar gözetilerek konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınıp uygun sonuca göre bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmü temyiz eden davalılar S.. D.., H.. D.., H.. D.., Y.. D.. ve M.. D.. yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.