Esas No: 2014/21610
Karar No: 2014/28135
Karar Tarihi: 23.12.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/21610 E.  ,  2014/28135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Dörtyol 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/06/2014

NUMARASI : 2011/119-2014/318

Davacı, 13/12/2007 tarihinde geçirmiş olduğu kazanın iş kazası olduğunun tespitine, prime esas kazanç üzerinden gelir bağlanmasına, maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 13/12/2007 tarihinde geçirmiş olduğu kazanın, iş kazası olduğunun tespiti ile davacıya kaza tarihinden itibaren günlük 100,00 TL yevmiyeden aylık 3000,00 TL prime esas kazanç üzerinden gelir bağlanması ve yazılı miktarda tazminata hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davacının 13/12/2007 tarihinde geçirmiş olduğu kazanın Kurumca iş kazası olduğunun kabul edildiği görülmekle iş kazası tespiti talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacıya iş kazası nedeniyle asgari ücret üzerinden gelir bağlandığı görülmekle aylık net 2.680,81 TL prime esas kazanç üzerinden gelir bağlanması gerektiğinin tespitine, davacı ile davalılar İsdemir A.Ş. ve G. A.Ş. arasında görülmekte olan iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasının tefriki ile yeni bir esasa kaydına karar verilmiştir.

Mahkemenin, sigorta primine esas kazanç tespiti dışındaki değerlendirmeleri ve vardığı sonuç yerindedir. Ancak sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden sonuca, eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalılar İ. Demir ve Çelik A.Ş. ile G. End. Tes. İml. ve Mont. A.Ş. ile davadışı Erdemir Müh. Yön. ve Dan. Hiz. A.Ş. arasında 19.06.2006 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme konusunun; “İsdemir'de tesis edilecek olan 8. Kireç Fabrikasının, kireçtaşı/kireç taşıma sistemleri, boru hatları, fırın sistemi ve binalara ait proje ve mühendislik hizmetlerinin yapılması (fırın sistemi hariç), malzeme ve ekipman temini, inşaat, imalat, sevkiyat ve montaj işleri ile enstrümantasyon ve otomasyon işlerinin yapılması, süpervizörlük ve eğitim hizmetlerinin verilmesi, gerekli test ve kontrollerinin yapılarak tesisin 7 No’lu Fabrikası ile entegrasyonun sağlanması ve çalışır şekilde İsdemir'e teslim edilmesi olduğu, 05.02.1958 doğumlu olan davacının, 26.10.2007 tarihinde davalı G.. A.. isimli işyerinde refrakter ustası (tuğla örüm ustası) olarak çalışmaya başladığı, 8 No’lu kireç fabrikasında tuğla örüm çalışması yapan davacının 13.12.2007 tarihinde malzeme sepetine binerek iskeleye çıkmak isterken, sepetin bağlı olduğu monoray vinç halatının kopması nedeniyle yaklaşık 4,5 m. yükseklikten zemine düşmesi nedeniyle belinden yaralandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu, Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü, Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığının 13.01.2011 tarihli kararına göre davacının maluliyet oranının % 42 olduğu, Mahkemece ücret araştırmasının yapıldığı, ancak ücret araştırması yapılırken tarih belirtilmeksizin araştırma yapıldığı, İsdemir’in 20.09.2011 tarihli yazısında; “tarih belirtmeksizin refrakter ustası bir işçinin aylık ortalama brüt ücretinin 3.981,00 TL, net gelirinin 2.680,81 TL olduğu,” K. K. Demir Çelik San. Ve Tic. A.Ş.’nin 09.08.2011 tarihli yazısında; “tarih belirtmeksizin refrakter ustabaşılarının saat ücretlerinin 8,00 TL ile 9,82 TL arasında olduğu, buna göre aylık brüt ücretinin 2.974,46 TL, net ücretinin 2.066,81 TL olduğu,” Erdemir’in 26.01.2012 tarihli yazısında, “tarih belirtmeksizin, refrakter ustasının aylık brüt ücretinin 4.164,75 TL, net ücretinin 2.744,20 TL olduğunu,” belirttiği, Kurum tarafından davacıya 01.10.2010 tarihinden itibaren % 42 maluliyet oranı üzerinden sürekli işgöremezlik ödeneği bağlandığı, 13.12.2007 – 30.11.2010 arasındaki dönem yönünden 15.912,90 TL geçici işgöremezlik ödeneği ödendiği, gelirin Kuruma bildirilen aylık 528,30 TL ücret üzerinden bağlandığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı vekili, dava dilekçesinde davacıya günlük 100,00 TL yevmiyeden aylık 3000,00 TL prime esas kazanç üzerinden gelir bağlanması gerektiğini belirtmesine rağmen, temyiz dilekçesinde, kaza esnasında refrakter ustası olan davacının günlük net 50,00 TL yevmiye aldığını belirttiği, Mahkemece ücret araştırması yapılırken tarih belirtmeksizin refrakter ustasının ücretinin sorulduğu ve ilgili yerlerin cevabi yazılarında, tarih belirtmeksizin ücret belirttikleri, davacının müfettiş incelemesi sırasında verdiği, 11.02.2010 tarihli ifadesinde; yevmiye olarak 80,00 TL ücret aldığını belirttiği görülmüştür.

Kaza tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Kanununun 16. maddesinde, “iş kazası veya meslek hastalığı dolayısıyla geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği,” 19. maddesinde ise; “geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalının, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, sürekli iş göremezlik geliri almakta olan veya bu geliri sermayeye çevrilerek ödenmiş bulunan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, sağlık kurullarından alınacak raporlara göre yeniden tesbit olunacağı” belirtilmiştir.

Geçici işgöremezlik gelirinin ne şekilde hesaplanacağı, 506 sayılı Kanunun 89. maddesinde, sürekli işgöremezlik gelirinin ne şekilde hesaplanacağı ise, 506 sayılı Kanunun 20. maddesinde düzenlenmiştir. 506 sayılı Kanunun 89. maddesi, “iş kazası, meslek hastalığı veya hastalık halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinin, sigortalının sağlık tesislerine yatırılmak yahut bakımı Kurumca sağlanarak kaplıca veya içmelere gönderilmek yoluyla tedavi ettirildiği takdirde, 78 ve 88 inci maddeler gereğince hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayakta tedavi ettirildiğinde ise üçte ikisi olduğunu” , 20. maddesi ise; “sürekli iş göremezlik gelirinin, sigortalının meslekinde kazanma gücünün tamamını veya bir kısmını yitirmiş bulunmasına göre hesaplanacağı, sürekli ve tam iş göremezlikte sigortalıya yıllık kazancının %70' ine eşit yıllık bir gelir bağlanacağı, sürekli kısmi iş göremezlikte sigortalıya bağlanacak gelirin, tam iş göremezlik geliri gibi hesaplanarak bunun iş göremezlik derecesi oranındaki tutarının kendisine verileceği, sürekli kısmi veya sürekli tam iş göremez durumundaki sigortalı, başka birinin sürekli bakımına muhtaç ise bu gelirin %50 artırılacağını” belirtmiştir.

Tüm bu açıklamalardan, sigortalıya bağlanacak geçici ve sürekli iş göremezlik gelirinin, davacının kazaya maruz kaldığı tarihteki gerçek ücret üzerinden hesaplanacağı anlaşılmaktadır.

Sigorta primine esas kazanca ilişkin davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dava konusu olayda; Mahkemece, davacının sigorta primine esas kazancının tespitinde; emsal ücret araştırılırken ilgili yerlerden kaza tarihi belirtilerek, emsal ücretin sorulmaması, davacının dava dilekçesindeki günlük 100,00 TL ücretten aylık 3.000,00 TL ücret ile çalıştığını belirtmesine rağmen, temyiz dilekçesinde günlük 50,00 TL ücret çalıştığını belirtmesi, davacı ile aynı işi yapan ve aynı iş kazasında yaralanan V.. Ç..’in müfettiş incelemesi sırasında verdiği, 11.02.2010 tarihli ifadesinde; yevmiye olarak 80,00 TL ücret aldığını belirtmesi karşısında Mahkemece, “İsdemir tarafından bildirilen aylık net 2.680,81 TL prime esas kazanç üzerinden gelir bağlanması gerektiğinin tespitine” şeklinde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davalı işverenden varsa dava konusu döneme ilişkin imzalı ücret bordrolarını istemek, ücret araştırması için ilgili yerlere yazılacak yazılarda, kaza tarihini, kaza tarihi itibari ile davacının yaptığı iş ve tecrübesini belirterek emsal ücreti sormak, davacının dava dilekçesi ve temyiz dilekçesindeki beyanları ile çelişkinin sebeplerini davacıya sorarak açıklattırmak, dava konusu döneme ilişkin dönem bordrolarından davacı ile aynı işi yapan kişiler arasından resen bordro tanığı seçilerek beyanlarını almak, davacının müfettiş incelemesi sırasında verdiği, 11.02.2010 tarihli ifadesindeki bildirdiği ücreti de göz önünde tutmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olduğunu da gözönünde bulundurarak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı ve davalılardan G. Endüstri Tesisleri İmalat Ve Montaj A.Ş'ye iadesine

23.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.