Esas No: 2016/34378
Karar No: 2020/17687
Karar Tarihi: 08.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/34378 E.  ,  2020/17687 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ilkokulda hademe olarak kesintisiz görev yaptığını, resmi tatillerde çalıştığını, davacıya yıllık izinlerinin tamamının kullandırılmadığını, davacının okulun müdürü tarafından çağrılarak maaşının yüksek olduğu, ücretinin düşürüleceğini söylendiği, çalışma şartlarındaki bu esaslı değişikliği kabul etmeyen davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiğini,fazla mesaiyaptığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Temizlik Turizm İlaçlama İnşaat ve Otomasyon San. Tic. Ltd. Şti. ve davalı... Temizlik Turizm Otomasyon Yemek Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının davalı Bakanlığa bağlı okulda çalıştığını, sorumluluğun asıl işveren olan bakanlıkta olduğunu, tüm hak ve alacaklarının zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirketin oluşturmuş olduğu iş ortaklığının ihale sözleşmelerinin (temizlik hizmet atımına ait sözleşme) imzalandığını, ihale süresi bittiği için davacının iş akdinin sona erdiğini, davacının önceki çalışmalarından müvekkili şirketlerinin sorumluluğunun bulunmadığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının yaz tatilleri ve sömestr tatilleri dışında diğer davalı şirketlerin elemanı olarak çalıştığını, bu nedenle husumet itirazlarının olduğunu, davacının iş akdinin diğer davalı şirketler tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, SGK Kayıtları ve tanık beyanlarından hizmet alım sözleşmesi sona eren davalı şirketlerin iş bitimi nedeni ile ayrılmasından sonra davacının davalı Bakanlığa bağlı okuldaki çalışmasının okul Aile Birliği Nezdinde kesintisiz olarak devam ettirdiği ve iş akdinin tanıkların beyanlarında da belirtildiği üzere maaşın düşürülmesini kabul etmemesi üzerine davalı bakanlığa bağlı okul müdürü tarafarından sonlandırıldığı Yargay'ın yerleşik içtihatlarına göre uzun yıllar çalışması bulunan bir işçinin tazminat haklarını almadan iş yerinden ayrılmasının hayatın olağan akışını aykırı olduğu, fesih nedenin ispatla yükümlü olan davalı işverenin davacının iş yerini kendisinin terkettiğini ve böylece iş akdini feshettiği yönündeki iddiasını ispat edecek, devamsızlık tutanağı, istifa dilekçesi veya buna benzer başka bir belgede sunmadığı, davacının ödenmeyen fazla mesai ve tazminat alacaklarınında mevcut bulunduğu tüm dosya kapsamından feshin işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bakanlığa bağlı okulun temizlik işlerinin bakanlık görevlileri tarafından yerine getirilmesi gereken işlerden olduğu, bakanlık tarafından gerektiren işler için yeterli elaman görevlendirilmediği için temizlik işini dava dışı okul aile birliği ve kendi kontrolü altında kamu ihale kanunu kapsamında diğer davalı temizlik şirketlerine verildiği, davalı bakanlık ile yüklenici davalı şirketler arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı İş Kanunun 2.maddesinde belirtilen alt işveren-asıl işveren niteliğinde bulunduğu dolayısı ile Bakanlığın alt yüklenici olan davalı şirketler ile birlikte davacının işçilik alacaklarından sorumlu olacağı, İş Kanun'un 6. ıncı maddesinde iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralan işverenin geçeceği devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise devreden işveren ile devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu devreden işverenin sorumluluğunun ise devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlı oluduğu hükmü gereğince davalı Bakanlığın asıl işverenle tüm çalışma süresinden sorumlu olduğu gerekçesiyle bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Yukarıda açıklanan ilke kararı ile birlikte davacının, devreden işveren olan adi ortaklıkda çalıştığı süre ve devir tarihindeki son ücret seviyesi ile kıdem tazminatından sorumluluğu kabul edilmeli, ihbar tazminatı ile izin ücreti bakımından sorumlu olmadığından Mahkemece sorumlu tutulması hatalıdır.

3-Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde 7 yıl 6 ay çalışması bulunan davacının çalışma süresi boyunca hiç izin kullanmadığı kabulüne göre yıllık ücretli izin karşılığı alacak hesabı yapılmıştır. Davacının çalışma süresi boyunca hiç ücretli izin kullanmaması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan ve davacının dava dilekçesinde izinlerin tamamının kullandırılmadığı iddiasının hakimin 6100 Sayılı HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde davacı asilin çalışma süresi boyunca ücretli izin kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise kaç gün yıllık ücretli izin kullandığı konusunda beyanı alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıMSM Temizlik Turizm İlaçlama İnşaat ve Otomasyon San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı DFM Temizlik Turizm Otomasyon Yemek Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 08.12.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.