Esas No: 2016/17904
Karar No: 2020/6114
Karar Tarihi: 22.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/17904 E.  ,  2020/6114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait iş yerinde 23.07.2010 - 02.06.2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının 4 yıl boyunca ayakta çalıştırıldığını, sürekli ayakta durması konusunda denetim ve teftişler geçirdiğini, bu nedenle müvekkilinin sırtında ağrılar oluştuğunu, 16.05.2014 tarihinde ... Devlet Hastanesine müracaat ederek uzun süre ayakta kalması ve ağır kaldırması bel fıtığı açısından sakıncalı olduğu teşhisi konularak heyet raporu aldığını, bu raporu işyerine ibraz eden davacının ihbar süresini de tamamlayarak 15 gün daha çalıştıktan sonra yasal haklarının kendisine ödenmesini, bugüne kadar ödenmeyen fazla mesai ücretlerini de talep eden dilekçesini sunduğunu, ancak davalının bu dilekçeyi kabul etmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davaya konu olayda bel fıtığı ve göz rahatsızlıklarının davacının yaptığı işten kaynaklanmadığını, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının yaptığı işin koşulları bel fıtığına neden olabilecek koşullar olmadığını, işçinin işe devam etmesinin de sağlığı veya yaşayışı için tehlike oluşturmayacağını, bu nedenle davacının iş sözleşmesini feshinin haklı sebebe dayanmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacıya konulan rahatsızlığın davacının yaptığı iş ile ilgili olduğu, davacının yaptığı işin yapmaya devam etmesinin işçinin sağlığı açısından tehlike oluşturduğu hususu dosya kapsamı ile belirlenmediği, bu sebeple işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı hususunun kanıtlanamadığı, davacının kıdem tazminatı talep koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin davacı işçinin sağlık nedeni ile yaptığı feshin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı işçi davalı işyerinde 4 yıl boyunca ayakta çalıştırıldığını, sürekli ayakta durması konusunda denetim ve teftişler geçirdiğini, bu nedenle müvekkilinin sırtında ağrılar oluştuğunu, 16.05.2014 tarihinde Esenyurt Devlet Hastanesine müracaat ederek uzun süre ayakta kalması ve ağır kaldırmasının bel fıtığı açısından sakıncalı olduğu teşhisi konularak heyet raporu aldığını iddia ederek sağlık sebepleri nedeniyle haklı sebebe dayanarak iş akdini kendisinin fesih ettiğini beyan etmiştir.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 Sayılı Kanununun 24/1-a maddesidir. Sözü edilen yasa maddesi uyarınca “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması ..” durumunda iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshi söz konusu olacaktır. Bu durumda işçinin, ihbar tazminatı istemeye hakkı olmayacak ise de kıdem tazminatı istemeye hakkı olacaktır.

Dosyada mevcut sağlık kurulu raporunda, davacı hakkında uzun süre ayakta kalması ve ağır kaldırmasının bel sağlığı açısından sakıncalı olduğu yönünde karar verildiği görülmüştür.

Dosyadaki deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının ileri sürdüğü rahatsızlığının yukarıda açıklanan şekilde, iş sözleşmesinin konusu olan işi yapmasının sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Mahkemece bu doğrultuda iş güvenliği uzmanı bilirkişi ile iş ve işçi sağlığı hususunda uzman doktordan oluşan bilirkişi heyetinden işyerinde keşif yapılarak davacının ileri sürdüğü rahatsızlığının, iş sözleşmesinin konusu olan işi yapmasının sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı hususunda rapor alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı, davalı işyerinde iki gündüz, iki gece, iki istirahat şeklinde 12'şer saatlik vardiyalarda çalışmaktadır. Bilirkişi fazla mesai hesabı yaparken altı haftalık periyodu dikkate almasına karşın altı haftanın ortalamasından yola çıkarak davacının haftada 7 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek hesaplama yapmıştır. Ancak bu isabetli değildir.

Şöyle ki; davacının çalışma sistemine göre başlangıçtaki duruma dönmesi ancak altı hafta çalıştıktan sonra yedinci haftanın başında olmaktadır. Davacının çalışma sisteminde ilk dört hafta haftalık 7,5 saat fazla mesai yaptığı doğrudur. Ancak 5. ve 6. haftalarda 4 gün çalışmakta olup haftalık 45 saati aşan çalışması yoktur. 5. ve 6. haftalardaki fazla mesai sadece gece çalışmasından kaynaklı ve 6'şar saattir. Sonuç itibariyle davacının davalı işyerinde 6 haftalık periyotta ilk 4 hafta haftalık 45 saati aşan haftalık 7.5 saat fazla mesaisi ve 5. ve 6. haftalarda ise haftalık 45 saati geçmediği halde sadece gece çalışmasından kaynaklı haftalık 6 saat fazla mesaisi mevcuttur. Haftalık 45 saati aşmadığı halde sadece gece çalışmasından kaynaklı 5. ve 6. haftalar için yapılacak fazla mesai hesabı fazla mesainin zamsız kısmı maktu ücret içinde ödendiğinden sadece zamlı ödemesi gereken kısım için yani 0.50 katsayı ile, ilk 4 haftadaki fazla mesai hesabı ise 1.50 katsayı ile olmalıdır. Mahkemece davacının fazla mesaisinin her hafta için 7 saat kabulü ile bütün haftalar için 1.50 katsayı ile hesaplanıp buna göre hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.