Esas No: 2022/14880
Karar No: 2023/1261
Karar Tarihi: 08.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14880 E.  ,  2023/1261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

SUÇ TARİHLERİ : Aralık 2017, Ocak 2018

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Katılan vekilinin temyiz istemi yönünden; İlk Derece Mahkemesince yüzüne karşı verilen hükmü süresinde istinaf etmeyen katılan vekilinin, söz konusu kararı katılan aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyize hakkı bulunmadığı gibi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile şantaj suçlarından Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir" düzenlenmesi uyarınca temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

Sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yönünden; İlk Derece Mahkemesince nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.03.2022 tarihli ve 2021/268 Esas, 2022/109 Karar sayılı kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/1055 Esas, 2022/1926 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.11.2022 tarihli ve 9-2022/106272 sayılı ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz istemi reddedildiğinden temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi, özetle; sanık hakkında eksik ceza tayin olunduğuna, üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine, takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

3. Sanık müdafilerinin temyiz istemleri, özetle; katılanın aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğuna, sanığın savunmasının istikrarlı olduğuna, ilk eylemin katılanın evinde gerçekleşmiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, şantaj suçundan sanığın beraat etmesinin katılanın olayda rızasının varlığına karine teşkil ettiğine, taraflar arasında son bulan ilişki sebebiyle husumet oluştuğuna, dosyada yer alan whatapp yazışmalarının sonlanan bir ilişki düşünüldüğünde normal yazışmalar olduğuna, ilk olay sonrası tarafların tekrar bir araya gelmiş olması nazara alındığında sanığın eylemini katılanın rızasıyla gerçekleştirdiğinin göstergesi olduğuna, taraflar arasında görüşme kayıtları bulunduğuna ve katılanın da sanığı aradığına, sanığın ilişkiden hemen sonra katılandan ayrılması sebebiyle taraflar arasında husumet oluştuğuna, sanık ile katılanın yargılama aşamasında yüzleşmemelerinin savunma hakkını kısıtladığına, sanık ile katılanın rızayla ilişki yaşadıklarına, suçun unsurlarının oluşmadığına, intikal süresinin geç olduğuna, sanığın rızalı eylemi kabul ettiğine, eksik araştırmayla hüküm kurulduğuna, mahkemece keşif yapılmadığına, katılanın beyanlarında çok ciddi çelişkiler olduğuna ve bu çelişkilerin giderilmediğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanmadığına, gerekçeli kararın yeterince gerekçe içermediğine, katılanın ifadelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanık hakkında beraat ve lehe düzenlemelere göre karar verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmünün yerinde olmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mahkemece: ''Sanık alınan savunmasında ... Tam tarihini hatırlamamakla birlikte 2017 yılında kendisinin beni eve davet etmesi üzerine evinde buluştuk ve burada yine kendisinin rızasıyla anal yoldan ilişkiye girdik. Sonrasında telefon ile görüşmeye devam ettik. Bir araya hiç gelmedik. Kendisinin görüntüsünü çekmedim veya bu görüntüyü kullanmaktan bahisle tehdit etmedim. Müşteki ile ikinci bir buluşmam olmadı. Onu anneannemin evine davet etmiştim. Ancak o gün anneannemin evinde Kuran okunacağı için bu buluşma gerçekleşmedi. Bu ikinci olay ilk buluşmamızdan 10-15 gün sonra olmuştu. Ancak dediğim gibi buluşma gerçekleşmedi...'' şeklinde beyanlarıyla, katılan ile bir kez rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, bunun dışında herhangi bir ilişkilerinin olmadığını ve katılana şantaj yapmadığını belirterek üzerine atılı suçu kabul etmediği, mahkememizce yapılan yargılamada, dosya içerisinde mevcut mesajlaşma içerikleri incelendiğinde, sanıkla katılan arasında "katılan: "bana neden yazdın bitmedi halen intikamın için rahatlamadı mı", sanık: "deme bunu öyle değil inanmazsın haklısın ama öyle değil", katılan: "hangi konuda haklıyım", sanık: "inanmamakta", katılan: "neye inanmamakta anlamıyorum kusura bakma", sanık: "canını çok yaktım ondan dolayı pişman olduğuma", katılan: "ben senden hala korkuyorum ve haklı olmam beni geriye götürmüyo olanları yaşanmamış gibi yapamıyoruz, benden ne istiyosun artık sadede gelir misin", sanık: "gerçekten kötü mü düşünüyorsun", katılan: "Ne düşünebilirim ki. Normal şeyler mi yaşadık sen bana ne yaptığını çok iyi biliyosun buna rağmen nasıl düşünebilirim tedirgin olmakta haksız mıyım", sanık: "haklısın inanmamakta da bunda da, ama emin ol söndü içim, hiçbir şey e değilse bile buna emin ol", katılan: "birinin canını o kadar yaktıktan sonra sönmesi normaldir çünkü istediğin intikamı aldın'', sanık: "uzatmasak mı eskiyi, sonra tokat atmak istersin o zaman ilk laf çarparsın sonra tokat", katılan: "Dalga mı geçiyosun benimle, benden uzak dur bak ben tek başıma atlattım herşeyi uzak dur benden lütfen", sanık: "... biliyorsun bak iki gözüm harçınlaşınca kötü oluyorum, ben bu kadar herşeyi dizginlemişken yapma bunu, kırma kabuğumu gözünü seveyim", katılan: "beni hala tehdit ediyosun işte bundan bahsediyorum ben seninle yan yana olmak istemiyorum lütfen ama lütfen benden uzak dur ... en son görüştüğümüzde bana ne demiştin önceki gece ananemle dedemle kahvaltı yapıcaz gel sonra ne oldu kandırdın beni", sanık: "üstüne yemin ederim dedim şimdi, geçen sefer yemin etmedim, uhhh ne var yani insanlar şans verirken zorlamasa ne olur sanki ... beni dinle ondan sonra ona göre anlat", katılan: "Ben sana iyi değilim diyorum sen beni birçok kez böyle bi vaatle kandırdın ve beni o an öldürebilirdin sen benim için kötü birisisin ve ben senin yanında olmam ... ben senin evine gelirsem eğer sana tekrar bana zarar verme hakkını ellerimle vermiş olurum, sen de beni anlamak istemiyosun anlatsan ne değişecek senin derdinin dermanı bende değil ne olursa olsun sen intikamını aldın ve benimle hesabını bitirdin daha da uğraşma benimle lütfen diyorum, Eğer amacın gerçekten konuşmaksa burdan da anlatırsın ama ben senini iyi niyetine inanmıyorum sana yaşatılan şeyler veya yaşadıkların bana bunları yapmanı gerektirecek haklılıkta değil", sanık: "yine aynı olur diyorsun, Aynı şeyler olmayacak, şeklinde görüşmelerin bulunduğu, sanığın mesaj içeriklerinin doğru olduğunu belirttiği, mesaj içerikleri incelendiğinde katılan anlatımlarının dosya içeriğiyle uyumlu olduğunun anlaşıldığı, sanığın katılanla ayrıldıktan sonra katılanın kendisini arayıp görüşmek istediğini söylediği ve bu konuda kendisini tehdit ettiği yönündeki savunmalarının suçtan kurtulamaya yönelik olduğunun değerlendirildiği, bu itibarla, cinsel saldırı eylemi yönünden: sanığın katılanla cinsel ilişki yaşadıklarına dair ikrar içerikli savunmaları, katılan beyanları ile bu beyanları doğrulayan mesajlaşma içerikleri ile tüm dosya kapsamından, sanık ile katılan arasında 2017 yılının Aralık ayında ve 2018 yılının Ocak ayında olmak üzere katılanın rızasına aykırı olarak cinsel ilişki gerçekleştiği, her ne kadar sanık savunmasında ikinci olay olan ve 2018 yılının Ocak ayında sanığın anneannesinin evinde gerçekleşen eylemle ilgili olarak, bu buluşmanın gerçekleşmediğini belirtmiş ise de, sanık ile katılan arasında geçen ''en son görüştüğümüzde bana ne demiştin önceki gece ananemle dedemle kahvaltı yapıcaz gel sonra ne oldu kandırdın beni'' şeklindeki görüşmelerden bu buluşmanın gerçekleştiği, sanığın üzerine atılı zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği sabit olmakla sanığın üzerine atılı cinsel saldırı suçunu işlediği anlaşıldığından, suçun işleniş biçimi, sanığın güttüğü amaç ve saiki ile eylemin diğer özellikleri göz önüne alınarak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca takdiren alt sınırdan olmak üzere, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı katılana karşı cinsel saldırı suçunu birden fazla işlediği anlaşılmakla, cezası TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırılarak, hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak cezasından TCK'nın 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak ..." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

2. Dosya kapsamında bulunan deliller;

Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanık savunmaları, katılan beyanları, polis tutanakları, cep telefonu inceleme belgeleri, katılana ait rapor içeriği, HTS kayıtları ve whatsapp yazışmalarından ibarettir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

İlk Derece Mahkemesince yüzüne karşı verilen hükmü süresinde istinaf etmeyen katılan vekilinin, söz konusu kararı katılan aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu karara yönelik temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanık Müdafileri ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

1. Katılanın aşamalardaki anlatımları, sanığın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanıkta bipolar isimli rahatsızlığının bulunduğu ifadelerde belirtildiğinden rahatsızlıkla ilgili tüm tedavi evraklarının ilgili kurumlardan istenilmesine mütakiben sanığın dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu Gözlem İhtisas Dairesine sevk edilip, buradan ön raporu aldırıldıktan sonra 4. İhtisas Kurulundan olay tarihinde müsnet suçla ilgili olarak 5237 sayılı Kanun'un 32 inci maddesine göre cezai sorumluğunun bulunup bulunmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı, mevcut haliyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 32 inci maddesinin birinci ya da ikinci fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağı hususlarında rapor alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Açıklanan nedenlerle Tebliğname'de sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Katılan Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafileri ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemlerinin İncelenmesinde

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/1055 Esas, 2022/1926 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.