Esas No: 2013/13465
Karar No: 2014/14888
Karar Tarihi: 30.09.2014

**11. Hukuk Dairesi         2013/13465 E.  ,  2014/14888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ELAZIĞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/03/2013

NUMARASI : 2011/190-2013/142

Taraflar arasında görülen davada Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 12/03/2013 tarih ve 2011/190-2013/142 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 30.09.2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. Bü. A. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin de ortağı bulunduğu D.Radyo Televizyon Prodüksiyon A.Ş. adına kayıtlı bulunan yerel yayın yapan radyonun davalı yana devri yönünde taraflar arasında protokol düzenlendiğini, devir bedeli tutarı ve nasıl ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bir bölümünün de devir sırasında bilinen ve protokolde atıf yapılan borçların ifasının üstlenilmesi suretiyle ödenmesinin hüküm altına alındığını, devreden şirketin dava dışı T. Ö.'a olan borcuyla ilgili protokol tarihinden evvel derdest icra takibi kapsamında D. Radyo A.Ş'ne ait iş yerinde haciz işlemleri gerçekleştiğini, müvekkilinin icra dosyasında borcun ödenmesine dair taahhütte bulunduğunu, davalı yanca borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkili hakkında tazyik hapsi kararı çıktığını ve borç yine ödenmediğinden 2010 yılı Ekim ayında anılan cezaların infazı kapsamında müvekkilinin yakalanarak cezaevine konulduğunu, eşinin müvekkili adına ödeme yaptığını, davalının edimini ifa etmediğini ileri sürerek, 35.000.00 TL alacak ile 2.500.00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının ortağı olduğu D.Radyo TV A.Ş. de yerel yayın yapan ve şimdiki adı E. FM olan radyonun müvekkilinin yönetim kurulu başkanı olduğu Yü-Şa Radyo Yayıncılık A.Ş. tarafından devir alınması için taraflar arasında bir protokol yapıldığını, buna göre müvekkilinin 70.000 TL peşin ödediğini, T.Ö.'a ait 75.000 TL'lik borçtan dolayı müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını ve bu borçtan dolayı sorumluluğun devir eden şirkete ait olacağının hüküm altına alındığı, davacının ortağı olduğu şirket ile müvekkili arasında iddia edildiği gibi bir protokol bulunmadığını, iddiaya konu protokolün, devreden şirketin protokolde sözü edilen borçları dışında başka borçları çıkması ve bunların müvekkiline yükletilmek istenmesi nedeniyle iki tarafın rızasıyla protokolün yırtılarak fesh edildiğini, davacının olmayan bir protokole dayalı olarak istemde bulunamayacağını, var ise aslının sunulması gerektiğini, açıklayarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, yanlar arasında "protokoldür" başlığı ile düzenlenen 7 maddelik adi sözleşme yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, anılan protokolün fotokopi niteliğinde olduğu, davacının aslının bulunmadığını bildirdiği, davalının, bunun nedeninin belgenin taraflarca imha edilmesi olarak açıkladığı, herkesin iddiasını kanıtlamakla yükümlü bulunduğu, aslı sunulamayan protokolün konusunun radyo frekans (radyo ve tv yayın hakkı) devrine ilişkin olduğu, giriş metninde şirket genel kurul kararı alınarak devrin davacı tarafından sağlanacağının kararlaştırıldığı, sonra söz konusu radyonun yayın hakkının davalının ortağı olduğu Yü-Şa Radyo Tv A.Ş.'ye 25.09.2008 tarihinde devir-temlik edildiği ve D.Radyo Tv. Prod. A.Ş.'nin yayıncı kütüğünden çıkartıldığı, davalı tarafından şirketin tüzel kişiliğinin değil, frekans hakkının ortağı olduğu şirket adına devir aldığı yönünde İzmir 6.İcra Ceza Mahkemesinin 2011/177 esas sayılı dosyasına beyanları ve söz konusu devreden şirket adına yaptığını belirttiği ödemelere ilişkin açıklamalarının olduğu, ayrıca protokolde adı geçen alacaklı T. Ö. tarafından yapılan icra takibinin haciz tutanağında da D.Radyo'nun borçlarından dolayı haczedilen malları kendisinin satın aldığını ifade ettiği, bu yönüyle yayın hakkı devrine ilişkin hukuki ilişkinin varlığı ve davalı tarafından yayın hakkı devir alınan radyonun bir kısım borçlarının ödendiğinde tereddüt bulunmadığı, frekans devrini içeren hukuki ilişkinin varlığı inkar edilmediği, söz konusu protokol gereği borç nakline ilişkin düzenlemelerin belirlenenden fazla olduğu gerekçesiyle protokolün imha edilerek feshedildiğinin savunulduğu, yayın hakkı devrine ilişkin sözleşmenin noterde yapılmasına rağmen davaya dayanak olarak sunulan belgenin adi belge olması itibariyle geçerliliğinin tespiti genel kural gereğince aslının sunulmasına bağlı olacağı, belgenin aslının sunulmamasına gerekçe olarak fesih nedeniyle imha edildiği savunmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, bunun aksine sonuç çıkartan davacı imha edilmediğini ispat ile yükümlü bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme devri protokolüne dayalı alacak islemine ilişkindir.

Davacının ortağı ve yetkilisi olduğu şirkete ait yerel radyo frekansının davalının ortağı ve yetkilisi bulunduğu şirkete devri konusunda noter huzurunda sözleşme imzalandığı, bu sözleşmenin RTÜK tarafından kabul edilerek davalının ortağı ve yetkilisi bulunduğu şirket adına kaydının yapıldığı, başka bir ifadeyle frekans devrinin gerçekleştiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çekişme, bu devrin temelini oluşturan bir protokol olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, kendisinin, davalının ve dava dışı devreden şirket ortağı iki ayrı kişinin imzasını taşıyan protokol uyarınca devrin yapıldığını, anılan protokol uyarınca davalının, devir eden şirkete ait bir kısım borcu ödemeyi üstlendiğini, devrin gerçekleşmesine rağmen davalının devreden şirketin takibe konulan bu borcunu ödemediğini, kendisinin ödemek zorunda kaldığını ileri sürmüştür. Davalı ise, davacı dayanağı protokolün doğru olduğunu, bu protokol imzalandıktan sonra dava dışı devir eden şirketin başka borçlarının çıkması sonrasında anılan protokolün yırtılarak imha edildiğini, yeniden protokol düzenlenerek devrin gerçekleştiğini, bir borcunun olmadığını, davacının dayandığı protokolde açıklanan borçtan dolayı sorumluluğunun bulunmadığını savunmuştur. Mahkemenin de kabul ettiği üzere, taraflar arasında radyo frekansı devrine ilişkin hukuki bir ilişkinin olduğu, bu ilişkiye bağlı olarak RTÜK nezdinde devir işlemi yapılması için, tarafların ortağı bulunduğu şirketler arasında noter devir protokolü düzenlendiği tartışmasızdır. Davacı, taraflar arasında devre ilişkin olarak ibraz ettiği protokolün imzalandığı, davalının bir kısım edimini ifa etmediği iddiasındadır. Dayandığı protokolün aslını sunamamış, fotokopisini ibraz etmiştir. Ancak, davalı bu protokolün varlığını kabul etmiş, değişen şartlar nedeniyle imha edildiğini, yeni protokol çerçevesinde devrin yapıldığını, önceki protokolün hükmünün kalmadığını savunmuştur. O halde, her ne kadar davacı dayandığı protokolün aslını sunamamış ise de taraflar arasında hukuki ilişkinin mevcudiyeti, devrin şirketler arasında gerçekleştiği ve bu protokolün varlığı davalı tarafça kabul edildiğine göre, davacının dayandığı protokolün imha edilerek sona erdirildiği ve yeni protokol uyarınca devrin sağlandığı hususunun davalı tarafından ispat edilmesi gerekir.

Bu durum karşısında, dava konusu olayda ispat yükünün davalıya ait olduğu kabul edilip, tarafların kanıtlarının buna göre değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.