Esas No: 2015/2875
Karar No: 2018/1142
Karar Tarihi: 30.05.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2875 E.  ,  2018/1142 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) davanın kısmen kabulüne dair 27.03.2014 gün ve 2013/121 E.-2014/213 K. sayılı kararının temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05.11.2014 gün ve 2014/12212 E.-2014/20203 K. sayılı kararı ile;

"…1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 01/04/2009-21/12/2012 tarihleri arasında soğuk şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından işyerinde çalışan diğer bir bayan işçiyi taciz ettiği gerekçesi ile haksız şekilde feshedildiğini, bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının işyerinde çalışan diğer işçiyi taciz ettiği yönünde şikayet gelmesi üzerine soruşturma yapıldığını ve disiplin kurulu kararı alınarak haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini ve başka bir alacağının da bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilmediği, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacının iş akdi davalı tarafından işyerinde çalışan diğer bir işçiye cinsel tacizde bulunduğu gerekçesi ile feshedilmiş, mahkemece fesih konusu olaya ilişkin olarak doğrudan görgüye dayalı bilgi bulunmadığından dolayı feshin haksız olduğu kanaati ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Dosyada bulunan tanık beyanları incelendiğinde davalı tanığı ...'nın “Davacı birgün yanıma geldi. ... davacıyı yönetime şikayet etmiş. ... bana, telefonları ... açmıyor senin telefondan arayıp durumu öğrenirmisin, dedi. Bende ...i aradım. ... bana ...'nin, kendisine bugün çok güzelsin, sahilde çay içelim mi gibi cümleler kullandığını söyledi. Bende bunları ...'ye söyledim. ... böyle birşey söylemediğini söyledi. Ben tekrar ...i aradım. ... bana söylediğini iddia etti, rahatsız olduğunu söyledi. Ben tekrar ...i aradığımda hayır ... bana bu şekilde söyledi, dedi.” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı tanığı bu beyanını tutarlı şekilde işyerinde yapılan soruşturma esnasında kendi el yazısı ile vermiş olduğu beyanında da tekrar etmiştir. O halde özellikle tacize uğradığı iddia edilen dava dışı işçi ...'in davacının telefonlarını engellemesi, davacının tanık Ali'den ...'in aranmasını istemesi üzerine arandığında davalı tanığı Ali'ye bu durumu anlatması ve davalı işyerine verilen şikayet dilekçesinde tanığın beyanındaki vakıaların aynı tutarlılıkta ifade edilmesi, olayın gerçek olduğunun, davalı tanığı Ali'nin feshe konu olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunduğunun ve işveren feshinin haklı olduğunun göstergesidir. Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeden, haklı işveren feshi karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken, taraflar arasında imzalanan iş akdinde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğuna dair düzenleme bulunduğundan bahisle yıllık 270 saat fazla çalışma süresi, haftalık fazla çalışma süresi olarak hesaplanan 12 saate bölünmek suretiyle çıkan hafta sayısı tüm yıl hafta sayısından mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Oysa davacının tüm yıl boyunca yapmış olduğu fazla çalışma süresi saat olarak hesaplanmalı, çıkacak sonuçtan 270 saat mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmalıdır. Diğer yandan davalı işyeri turizm bölgesinde bulunan otel işletmesi olup, fazla mesai hesabında yaz-kış ayrımı yapılması gerekirken bilirkişi raporunda bu hususa da dikkat edilmemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporunda bulunan bu hatalar gözetilmeden, hatalı bilirkişi raporuna dayalı olarak fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmış olması bozma nedenidir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işyerinde çalışan bir kadın işçiye cinsel tacizde bulunduğuna ilişkin asılsız ve soyut iddia ile feshedildiğini ayrıca fazla çalışma yaptığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iş yeri çalışanlarından bir kadın işçinin işverene yazdığı dilekçede davacının kendisini uzun süreden beri lafla taciz ettiğini, uygunsuz teklifler yaptığını, ayrıca dolap yanında kendisine yaklaşmaya çalışma şeklinde fiziki tacizde bulunduğunu hatta kendisine " Seni ekstraya ben çağırıyorum, Benimle iyi geçin yoksa seni bir daha ekstraya çağırmam" diye tehdit ettiğini, bunun gibi bir çok olayın yaşandığını, bunlardan rahatsızlık duyduğunu belirtmesi üzerine bu durumun araştırıldığını, konuya dair bilgisi olan personelin beyanlarının alındığını, davacının savunmasında ismi geçen kişilerle sözlü görüşmeler yapıldığını, bu kişilerin konu ile ilgili beyanda bulunmak istemediklerini ve davacı lehine beyanda bulunabilecekleri bir durumun olmadığını belirttiklerini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, psikolojik olarak yıpranan çalışanın olayın kapanması için şikayette bulunmadığını, otelde üç vardiyalı sistem uygulandığını, yaz sezonunda fazla çalışma yapılması hâlinde ücretinin ödendiğini ya da serbest zaman kullandırıldığını, ayrıca iş sözleşmesinin dördüncü maddesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna dair hüküm bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kadın işçinin yönetime verdiği şikâyet dilekçesinde iddia ettiği olayın gerçekte vuku bulup bulmadığının davalı tarafından kesin olarak ispat edilemediği, davalının ispat külfetini yerine getirmemiş olması sebebi ile feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ortak tanık anlatımlarına göre davacının haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı, yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmanın ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hüküm nedeni ile 23 haftalık fazla çalışmanın ücretin içinde yer aldığı, 29 haftalık fazla çalışma ücretinin ödendiğinin kabul edilemeyeceği dikkate alınarak kullanılan yıllık izin, istirahat ve serbest zamanların dışlanması ile belirlenen fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olay bakımından; davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işveren tarafından ispat edilip edilemediği; burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı; iş sözleşmesindeki fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna ilişkin hüküm karşısında belirlenen fazla çalışma süresinden yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin mahsubunun hafta esasına göre mi yoksa saat esasına göre mi yapılması gerektiği ve davalı iş yerinin turizm bölgesinde bulunan bir otel olması nedeni ile fazla çalışma ücretinin hesabında yaz-kış ayrımı yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

I-Feshe ilişkin Özel Daire bozma kararı ile ilgili direnme hükmü yönünden;

Öncelikle iş sözleşmesinin işverene yüklediği işçiyi gözetme borcu ile cinsel taciz üzerinde kısaca durmak gerekmektedir.

İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borçlar yükleyen bir sözleşmedir. İş sözleşmesinden doğan ilişki kapsamında işverenin işçiye karşı işçinin yaptığı iş karşılığında ona ücretini ödeme yükümlülüğü yanında başka yükümlülükleri de vardır. Bunlardan biri de işverenin işçiyi gözetme borcudur. İşverenin işçiyi gözetme (koruma) borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği, işçi yönünden işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak, buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, sayfa 416).

İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamına hangi hususların girdiğini önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Ancak bu borç kapsamında olmak üzere her şeyden önce işveren işçinin kişiliğini korumalıdır.

İşveren, gözetme borcu gereği işçinin kişiliğini korumak ve onun kişilik haklarına saygı göstermek zorundadır. İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal bütünlüğünün, şeref ve onurunun, kişisel ve mesleki saygınlığının, ahlâki değerlerinin, özel yaşam alanının, genel olarak özgürlüğünün korunmasını içerir (Süzek, S.: a.g.e., s. 416).

İş sözleşmesinin işverene yüklediği işçinin kişiliğini gözetme borcu öncelikle Anayasa'dan doğan bir yükümlülüktür. Anayasa'nın herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören 12'nci; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenleyen 17'nci; herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğunu bildiren 19'uncu; özel yaşamın gizliliğini öngören 20'nci; vicdan, din, inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünü hükme bağlayan 24'üncü ve 25'inci maddeleri kişilik haklarını güvence altına alan ilke ve kurallardır.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332'nci maddesi kapsamında işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacakları tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği düzenlenmişti. Bu düzenleme ise, işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturuyordu.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun/TBK) ise, bunun yerine “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417 ve devamı maddelerini getirmiştir. Bu maddenin getirdiği yenilik, psikolojik taciz terimine açıkça yer vermiş olması ve işçinin kişiliğinin korunmasını yoruma yer vermeyecek biçimde özel olarak düzenlemesidir. Buna göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve iş yerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.”

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 01.03.2017 gün ve 2015/22-1890 E-2017/383 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

6098 sayılı Kanunun bu hükmü uyarınca iş yerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzen sağlamakla yükümlü olan işveren, işçilere psikolojik ve cinsel tacizde bulunamayacağı gibi, diğer işçilerin bu türden fiillerinin önlenmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Aksi hâlde psikolojik veya cinsel tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanuna tabi ise bu Kanunun 24'üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (b) ve (d) bentleri uyarınca haklı nedenle feshetme hakkı doğar. İşveren ise Kanunun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (c) alt bendi uyarınca cinsel tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız feshetme hakkına sahip olur. TBK'ya tabi iş ilişkileri bakımından ise işçi veya işverenin Kanunun 435'inci maddesindeki hakları kullanmaları mümkün hâle gelir.

Ne var ki, 4857 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun "cinsel tacizden" bahsetmekle birlikte cinsel tacizin tanımını yapmamış, kapsamını belirlememiştir.

Bununla birlikte İstihdamda, Mesleki Eğitimde, Meslekte Yükselmede Ve Çalışma Koşullarında Kadın Ve Erkeğe Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına İlişkin 76/207/EEC Sayılı Konsey Direktifini Değiştiren 23 Eylül 2002 tarih ve 2002/73/EEC Sayılı Avrupa Parlamentosu Ve Avrupa Konseyi Direktifi (2002/73 sayılı Direktif/Direktif)'nde cinsel taciz "cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık" olarak kabul edilmiştir.

2002/73 sayılı Direktifin temel noktaları;

Cinsel tacizin tanımlanması,

Cinsel tacize ilişkin önleyici tedbirlerin alınması,

Yargısal ve idari prosedürler,

Cinsel taciz mağdurlarının zararlarının telafi edilmesi,

Eşit istihdam şartları sağlanması" olarak ifade edilebilir

Direktifin 2. maddesinin ikinci fıkrası, tacizi ve cinsel tacizi cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık olarak nitelendirmekte ve böyle bir davranışın kadın ve erkek arasında ayrımcılık oluşturacağını kabul etmektedir. Buna göre, cinsel taciz insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca, aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış olarak tanımlanmıştır (Özdemir, E.: İşyerinde Cinsel Taciz, Çalışma ve Toplum, sayı 2006/4, s. 84).

6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun 2'nci maddesinin (j) bendinde ise genel olarak taciz "Psikolojik ve cinsel türleri de dahil olmak üzere bu Kanunda sayılan temellerden birisine dayanılarak, insan onurunun çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran yıldırıcı, onur kırıcı, aşağılayıcı veya utandırıcı her türlü davranış" olarak tanımlanmıştır.

Şu hâlde cinsel tacizi, cinsel anlam taşıyan veya cinsel temele dayalı ve istenmeyen davranışlar olarak tanımlayabiliriz ( Süzek, S.: a.g.e., s.419).

Cinsel tacizin ispatlanması, işyerinde cinsel taciz sorununun çözümü en güç yönünü teşkil etmektedir. Gerçekten, cinsel taciz çoğu zaman sadece mağdur ve fail arasında yaşanan ve bilinen bir eylem niteliğinde olmaktadır. Dolayısıyla, sadece mağdur tarafından bilinen bir olayın inandırıcı biçimde ortaya konulması büyük bir güçlük arzetmektedir ( Özdemir, E.: a.g.e., s. 93-94).

İşçi, işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunmuş ise, işverenin bu işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle, derhal ve tazminatsız fesih hakkı vardır. Öte yandan işyerinde cinsel tacize maruz kalan işçi de durumu işverene bildirmesine rağmen işverenin gerekli tedbirleri almaması hâlinde iş sözleşmesini derhal ve haklı nedenle feshedebilecektir. İster işveren, ister işçi feshi söz konusu olsun, böyle bir durumda ispatlanması gereken olgu "cinsel taciz" ise de, cinsel tacizi ispat etmekle yükümlü olan taraf farklı olacaktır. Cinsel tacizde bulunduğu gerekçesiyle işçi işten çıkarıldığında, tacizin varlığını ispat, bunu iddia eden işverene düşecektir. Buna karşılık, cinsel tacize uğradığını iddia ederek sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini açıklayan işçinin, tacizin varlığını ortaya koyması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin haksız ve asılsız bir iddia ile işten çıkarıldığını iddia ederken; davalı vekili davacının işyerinde çalışan kadın işçiye vaki fiziki ve sözlü cinsel taciz eylemleri nedeni ile yapılan idari soruşturma sonucunda iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece davacıya isnat edilen fiilin davalı işverence ispat edilemediği gerekçesi ile feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, davalı tanığı ..., davacı ile dava dışı kadın işçi arasındaki cinsel taciz olayına ilişkin her iki tarafın söylediklerini birbirine aktaran kişi olarak tanık olduklarını Mahkemece alınan beyanında ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır. Bu tanığın işverence yapılan idari soruşturma aşamasındaki beyanının da benzer yönde olduğu, bu hâli ile tanığın beyanları arasında çelişki bulunmadığı, tutarlılık arz ettiği görülmektedir.

Bu durumda bu tür olaylarda doğrudan görgüye dayalı bilgi sahibi tanık temin etmenin güçlüğü de dikkate alındığında davalı tanığının beyanı ile sabit olan olayların akışı, gelişimi, tarafların tutum ve davranışları birlikte değerlendirildiğinde, iş sözleşmesini işçinin cinsel taciz sayılan fiilleri nedeni ile feshettiğini iddia eden davalı işverenin iddiasını ispat ettiği, feshin haklı olduğu, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

II-Fazla çalışma ücretine ilişkin Özel Daire bozma kararı ile ilgili direnme hükmü yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'üncü maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63'üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3'üncü maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan haller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

Yine Kanunun 63'üncü maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 ila 43'üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 41'inci maddesine göre, " Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz."

Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

Öte yandan Kanunun 41'inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz.

İş akdi ile tarafların işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dâhil olduğunu kararlaştırmaları mümkündür. Bu durumda, işçinin ücretine dâhil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır (yıllık 270 saat) çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçiye bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yaptırılırsa, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Bunun gibi, böyle bir durumda işçinin ücretinin belirli bir yükseklikte olması gerekir. Fazla çalışma ücretinin örneğin işçinin aldığı asgari ücretin veya buna yakın bir ücretin içinde olduğu kararlaştırılamaz (Süzek, S.: a.g.e., s.834).

Kaldı ki iş sözleşmelerinin de kimi açılardan tabi olduğu Türk Borçlar Kanunu'nun temel taşlarından olan ve tarafların sözleşme içeriğini yasal sınırlar içinde kalmak kaydı ile diledikleri gibi belirleyebilmesini ifade eden "sözleşme serbestliği" ilkesi, işçinin önceden rızasını almak kaydı ile yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu sonucunu doğurmaktadır.

Bununla birlikte tarafların fazla çalışmanın aylık ücretin içinde olduğunu kararlaştırmaları hâlinde, Kanunun 41'inci maddesi hükmü uyarınca yıllık 270 saatle sınırlı olarak bu anlaşmanın geçerli olduğu kabul edileceğinden işçinin yıllık 270 saatin üstünde fazla çalışma yapmış olduğu durumlarda 270 saati aşan kısmın ücretinin ödenmesi gerekecektir. Böyle bir durumda aylık ücretin içinde olduğu kararlaştırılan yıllık 270 saatin toplam fazla çalışma süresinden ne şekilde mahsubunun yapılacağı sorunu ortaya çıkmakta olup böylesi durumlarda Kanunun 41-43 ve 63'üncü maddelerindeki hükümler dikkate alındığında fazla çalışmanın genel olarak haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak kabul edilmesi nedeni ile haftalık 5,20 saat olarak işçinin ispat ettiği haftalık fazla çalışma süresinden mahsubu ile kalan kısım için haftalık bazda ve o dönemin ücreti esas alınarak hesaplama yapılması gerekecektir.

Başka bir husus, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile fazla çalışmanın ispatı mümkündür. Ayrıca fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiş; davalı vekili fazla çalışma yapıldığında serbest zaman kullandırıldığını ya da ücretinin ödendiğini ayrıca iş sözleşmesinin dördüncü maddesindeki hükme göre fazla çalışmanın aylık ücretin içinde olduğunu belirterek talebin reddini istemiştir.

Mahkemece karineye dayalı indirim yapılmak sureti ile talebin kabulüne karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanıkların ortak anlatımlarından davacının haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı tespitinden sonra tarafların imzasını içeren iş sözleşmesinin dördüncü maddesindeki aylık ücrete Kanunun 41'inci maddesine göre yapılacak fazla çalışmaların dâhil olduğuna ilişkin hüküm uyarınca yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın mahsubu aşamasında 270 saat, belirlenen haftalık 12 saatlik fazla çalışma süresine bölünerek bulunan 23 haftalık süreye ait fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde ödendiği kabul edilerek kalan dönem için her yıl aynı yöntem uygulanarak fazla çalışma ücreti hesap edilmiştir.

Ne var ki, Kanunun 41-43 ve 63'üncü maddeleri hükümleri karşısında aylık ücretin içinde olduğu kabul edilen yıllık 270 saatin haftalık olarak mahsubu gerektiğinden davacı işçinin belirlenen haftalık 12 saatlik fazla çalışma süresinden haftalık 5,20 saat olarak (270/52) mahsubu gerekirken yazılı şekilde hazırlanan rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bundan başka davalı şirkete ait işyerinin turizm bölgesinde bir otel iş yeri olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup davalı tanığı da oteldeki çalışma sisteminin yaz-kış farklılık gösterdiğini, kışın daha az fazla çalışma yapıldığını beyan etmiştir. Davacı tanıklarından ... ile ... davacı ile sezonda birlikte çalıştıklarını beyan etmekle birlikte davacı ile sezonu aşar şekilde çalıştığı anlaşılan diğer davacı tanıklarının davalı tanığının beyanında belirttiği gibi işyerinde yaz-kış farklılaşan bir çalışma düzeni bulunup bulunmadığı konusunda beyanlarının bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla davacı tanıklarının fazla çalışma ile ilgili ayrıntılı beyanları alınarak otel iş yerinde yaz-kış çalışma biçiminin ve saatlerinin ne olduğu kesin biçimde açıklığa kavuşturulmalıdır. Bundan sonra fazla çalışma süresinin belirlenmesinde yaz-kış ayrımı yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda sonuca varılmalıdır.

O hâlde bu yöne ilişkin direnme kararı yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda (I) ve (II) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.