Esas No: 2024/144
Karar No: 2024/565
Karar Tarihi: 20.11.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2024/144 E.  ,  2024/565 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/634 E., 2023/105 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 13.09.2022 tarihli ve b2022/828 Esas, 2022/6430 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun'un 373 üncü maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek davalı ... vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilerek Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili, müvekkillerinin müşterek çocukları ...'ın 21.12.2004 tarihinde davalı hastanede doğduğunu, çocuğun doğumdan sonra çocuk doktoru olan davalı ... tarafından takip edildiğini, altı aylıkken oturamamasının davalı doktor tarafından normal kabul edildiğini, dokuz aylık olmasına rağmen şikâyetlerinin devam ettiğini, iki yaşına kadar takibe devam eden davalı doktor herhangi bir teşhis koyamadığından Kartal Devlet, Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma ile İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerine yapılan başvurular neticesinde fenilketonüri (FKÜ) teşhisi konulduğunu, söz konusu hastalığın topuktan alınacak kanla çok kolay bir şekilde tespit edilebilen, beslenmenin düzenlenmesi ile tedavi edilebilen ve önlenebilen bir hastalık olmasına karşın anılan basit prosedürü uygulamayan davalıların doğan zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla çocuk için 20.000,00 TL ve yine ek giderler karşılığı 4.000,00 TL maddi tazminat ile anne ve baba için ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi tazminatın 21.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 14.09.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 818.815,00 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili, ıslah ile ileri sürülen alacak talebinin zamanaşımına uğradığını, FKÜ kan örneği alınması işleminin Sağlık Bakanlığının takip ve denetiminde yapıldığını, hastane tarafından bilgilendirme amacıyla doğum belgesi üzerine "FKÜ kanı örneği alınmadı" ibaresinin yazıldığını, müvekkilinin topuk kanı alınması ve izlenmesi bakımından görev ve yükümlülüğü bulunmadığı gibi sağlık ocağı tarafından alınan kan örneğinin kaybedilmesiyle illiyet bağının kesildiğini, topuk kanı testi yapılıp yapılmadığının sorgulanmasının mutad ve makul olarak kendisinden beklenemeyeceğini çünkü bunun Sağlık Bakanlığının yurt çapında uyguladığı bir test olduğunu, olumsuz bir durumda ailenin sağlık ocakları vasıtasıyla haberdar edildiğini, böyle bir bildirimin olmaması hâlinde çocuk hekiminin doğal olarak düşüncesinin ve kabulünün bu testin yapılmış ve sonucunun da olumlu çıktığı yönünde olduğunu, müvekkilinin icrai veya ihmali herhangi bir kusurunun bulunmadığını, 2004 yılında topuk kanının doğum yapılan hastanede alınması zorunluluğunun bulunmadığını, Sağlık Bakanlığının talimatı doğrultusunda kanın bir kere ve sadece sağlık ocaklarında alınarak referans merkeze gönderildiğini, ikili kan almaya ilişkin uygulamanın 25.12.2006 tarihinde çıkarılan genelge ile düzenlendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı Özel Özkan Hastanesi vekili; cevap dilekçesi sunmamış, aşamalarda verdiği dilekçelerde talebin zamanaşımına uğradığını, hastanenin herhangi bir organizasyon eksikliğinin bulunmadığını, hastane ve doktora atfedilebilecek bir kusur ve doğan zarar ile iddia edilen eylem arasında illiyet bağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.12.2020 tarihli ve 2009/273 Esas, 2020/499 Karar sayılı kararıyla; davalı hastane ve doktorun süresinde topuk kanı alınmaması ve takip sürecinde davalı doktor tarafından küçüğün çocuk nörolojisine sevk edilmemesi nedeni ile meydana gelen FKÜ hastalığından kaynaklanan zarardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle; 806.001,89 TL maddi tazminatın 29.12.2004 tarihinden, 2.297,84 TL SGK'ya ödenen tedavi masrafının 13.07.2009 tarihine kadarki süreç açısından ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve Özel Özkan Hastanesi'nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... dışındaki diğer davacılara verilmesine; 20.000,00 TL'şer manevi tazminatın 29.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılar ... ve Özel Özkan Hastanesi'nden müştereken ve müteselsilen alınarak davacılar ... ve ...'a verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesinin 25.11.2021 tarihli ve 2021/1540 Esas, 2021/2262 Karar sayılı kararıyla; İlk Derece Mahkemesince verilen kararın yerinde olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla;

“…Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502-506 md.). Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmakta olup, rapor taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmalıdır. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki bilirkişi tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim'in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa, dava dosyasında Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulu’ndan rapor alınmış, raporda “Ağır sinir sistemi bozuklukları, gelişim bozuklukları ve zeka geriliği ile kendini gösteren metabolik bir hastalık olan Fenilketonüri hastalığı için tarama (Guthrie testi) testi ülkemizde doğumdan sonra her hastanede ve doğumdan sonra bağlı olunan sağlık ocaklarında topuktan alınan kan ile her bebeğe uygulandığı, Sağlık Bakanlığı tarafından 2000'li yıllardan itibaren tarama uygulamasına dair talimatıyla birlikte ikili bir kontrol sistemi oluşturulduğu, ilk 3 gün için bebeğin doğduğu yerde topuk kanı alınmakta, yedinci günden sonra ise sağlık ocağında ikinci topuk kanı alınmakta olduğu, özellikle ilk 24 saat içinde alınan kanda henüz substratla karşılaşmamış olma kaynaklı yanlış negatif sonuçları ekarte etmek için bu ikinci örnek alımının standart uygulama olduğu, dolayısıyla, bebeğin doğduğu hastanede topuk kanını almamış olması ve ayrıca 2 yıl boyunca takip etmesine rağmen bebekte 3.aydan sonra ortaya çıkacak olan gelişimsel/nörolojik gerilikleri (baş tutma, destekli ve desteksiz oturmada gecikme, emekleme ve yürüme olmaması gibi) düşündüren bulguları fark ederek Çocuk Nörolojisine sevk etmesi gerekirken yapmayan Uz. Dr. ...'ın tıbben kusurlu olduğu” tespiti bildirilmiştir. Dosya içeriğinden, davacı çocuğun topuk kanının Sağlık Ocağında alındığı ancak üzerinde çalışılmadığı, çalışılmak üzere labaratuvara girişinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı doktorun irdelenmesi gereken savunması ise, Sağlık Ocağı tarafından alındığı bilinen topuk kanının sonucu ile ilgili olarak dönüş yapılmamış olmasının tahlil sonucunda olumsuz bir durum olmadığı varsayımına istinaden çocuğun takibine devam edilmiş olmasıdır. Davalı hastanenin ise, çocuğun doğum tarihinde, özel hastanelere ilişkin, topuk kanı alımının zorunlu tutulduğu yasal bir düzenleme mevcut olmadığı hususudur. O halde, konusunda uzman bilirkişi heyetinden, öncelikle davacı çocuğun doğum tarihinde doğumun gerçekleştiği davalı şirkete ait özel hastaneye, topuk kanı alınması sorumluluğunu yükleyen bir yasal düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususunun net bir şekilde tespit edilerek, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan HMK'nın 373 md./1. uyarınca iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararınında kaldırılmasına karar verilmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İstanbul 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.03.2023 tarihli ve 2022/634 Esas, 2023/105 Karar sayılı kararıyla; önceki karar gerekçesinin yanında, yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından davalıların kusur ve sorumluluğuna ilişkin iki defa rapor alındığı, topuk kanı ile ilgili sorumluluğun doğumu yapılan hastanede olduğu, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin emsal kararında da buna değinildiği, sağlık ocağı tarafından kan alınması işleminin davalıların sorumluluğunu ve illiyet bağını kesmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... vekili; ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığını, ıslah edilen miktara uygulanan faiz başlangıç tarihinin yanlış belirlendiğini, küçüğün doğum tarihi olan 2004 yılında topuk kanı alınmasında ikili sistemin, yani topuk kanının hem doğum yapılan hastanede hem de sağlık ocağında alınmasına ilişkin uygulamanın bulunmadığını, bu uygulamanın 2006 yılında başladığını, öncesinde özel hastanenin topuk kanı almakla yükümlü olmadığını, hükme esas alınan raporlarda bu hususun irdelenmediğini, Sağlık Bakanlığının sorumluluğu üzerinde durulmadığını, ATK raporlarından farklı kanaat bildiren uzman görüşlerinin dikkate alınmadığını, doğum belgesi üzerine FKÜ kanı örneği alınmadığına ilişkin not düşülerek sorumluluğun yerine getirildiğini, daha sonra anne babanın çocuk nörolojisinde istenen kanı vermemesi ve tedavi sürecindeki ihmalî davranışları nedeniyle müterafik kusuru gözetilmeden tüm kusurun müvekkile yüklenmesinin hatalı olduğunu, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanından yeni bir rapor alınması, aksi hâlde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı Özel Özkan Hastanesi vekili; çocuğun doğumdan sonra kırk sekiz saati geçmeden taburcu edilmesi nedeniyle 2004 yılı mevzuatına uygun şekilde hareket edilmek suretiyle vaka atlanmaması için doğum belgesine FKÜ testi için kan alınmadığına dair kaşe basıldığını ve ailenin bağlı olduğu sağlık ocağına yönlendirildiğini, topuk kanının özel sağlık merkezlerince alınması zorunluluğunun 19.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgeyle getirildiğini, kaldı ki müvekkili hastanenin eylemi ile doğan zarar arasındaki illiyet bağının Pendik ilçesi Karnarca Sağlık Ocağı tarafından süresinde topuk kanı alınmasıyla kesildiğini, hastaneye adam çalıştıranın sorumluluğu yönünden de kusur atfedilemeyeceğini, çünkü bünyesinde çalışan davalı doktorun çocuğun ilk üç ay takibini hastanede yaptıktan sonra özel muayenehane açtığını ve takibi orada sürdürdüğünü, doğan zararda ailenin müterafik kusurunun ve Sağlık Bakanlığının organizasyon eksikliğinin gözetilmediğini, dosyada bulunan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, uyuşmazlığın tüketici mahkemesi yerine görevsiz mahkemede çözüme kavuşturulduğunu, dava ve ıslah zamanaşımı gözetilmeden hüküm kurulduğunu ve faiz başlangıç tarihinin de hatalı olduğunu belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Uyuşmazlık

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; malpraktis iddiasıyla hekim ile hastane aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada, davalıların kusurlu olduğunun benimsenmesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişken Özel Dairece belirtilen eksikliklerin tamamlanması suretiyle sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 17/1, 56/3, 56/4 ve 90/5 inci maddeleri.

2. 6100 sayılı Kanun'un 190/1, 266, 273 ve 279/2 nci maddeleri.

3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 6 ncı maddesi.

4. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun) 96 ve 386-390 ıncı maddeleri.

5. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nun (2219 sayılı Kanun) 1 inci maddesi.

6. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun (6754 sayılı Kanun) 3/2-3 üncü maddesi.

7. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun (1593 sayılı Kanun) 3 ve 151 inci maddeleri.

8. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun (3359 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi.

9. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3 ve 25 inci maddeleri.

10. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 12 nci maddesi,

11. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AHİS) 2 nci maddesi.

12. 01.08.1998 tarihli ve 23420 numaralı Hasta Hakları Yönetmeliği 4/1 inci maddesi.

13. Sağlık Bakanlığının 25.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgesi ile 2014/7 sayılı genelgesi.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine dair açıklamada bulunulması yararlı olacaktır.

2. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3 üncü maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; sağlık hakkı 25 inci maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Ünal Er, Sağlık Hukuku, Ankara, 2008, s.31).

3. 1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12 nci maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” şeklinde belirlenmiştir.

4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2 nci maddesinde ise, “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasanın 90 ıncı maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” şeklindeki düzenleme de bu yöndedir.

5. Uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; Anayasanın 17/1 inci maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”; 56/3 üncü maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”

6. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

7. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukukî ilişkinin incelenmesi gereklidir.

8. Hasta ile doktor ve özel hastane arasındaki hukukî ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

9. Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1 inci maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

10. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1 inci maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

11. Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibarıyla devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Ferhat Canpolat: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).

12. Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliği, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.

13. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil, hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbî hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.

14. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmi (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakan Hakeri: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, s.160; Er, s.69 vd.; Ergun Özsunay: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s.93; Mehmet Demir: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. Ali Naim İnan'a Armağan, Ankara, 2009, s.276; Halil Akkanat: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara, 2006, s.25 vd; Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara, 1985, s.71; Cevdet Yavuz: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, İstanbul, 2002, s.22).

15. Hastaneye kabul sözleşmeleri günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukukunda gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedir. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir.

16. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbî tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70-71).

17. Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapma imkânı bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, s.166; Gültezer Hatırnaz Erol: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2. Baskı, Ankara, 2009, s.58-59).

18. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (R. Mario Devermann: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s. 32).

19. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisi, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisinin, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime vermesi gerekmektedir.

20. Yukarıda ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde; davaya konu olay tarihi itibarıyla uygulanması gereken 818 sayılı Kanun'un 386 ncı maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

21. Anılan Kanun’un 390/2 nci maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “iyi bir suretle ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır .

22. Diğer taraftan 818 sayılı Kanun'un 390/1 inci maddesinde yer alan “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir” hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321 inci madde “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara, 1977, s.199).

23. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir; ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

24. Davalı hastane elbette sunduğu sağlık hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi sağlık görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır. Hekimin ve sağlık personelinin hukuki sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.

25. Somut olayda, davacı ..., küçük ...'ın doğumunu davalı hastanede gerçekleştirmiş, küçük Selinay'ın doğumdan yaklaşık iki buçuk yaşına kadar rutin takibi davalı çocuk doktoru ... tarafından yapılmış ise de dosyadaki anlatımlardan davalı doktorun doğumdan yaklaşık üç-dört ay sonra kendi özel muayenehanesini açtığı, doğumdan itibaren davalı hastane bünyesinde gerçekleştirdiği takibe sonrasında özel muayenehanesinde devam ettiği anlaşılmaktadır.

26. Bu durumda davalı özel hastanenin kendi organizasyon sorumluluğu dışında davalı çocuk doktorunun ancak hastane bünyesinde verdiği hizmet süresi kapsamında çalıştırdığı doktorun eyleminden sorumluluğunun olacağı açıktır. Hastaneden ayrılarak özel muayenehanesinde hasta takibine devam eden davalı çocuk doktorunun sorumluluğu ise vekâlet ilişkisine (818 sayılı Kanun md. 386-390) dayanmakta olup yukarıda açıklandığı üzere sorumluluğun temelini özen borcuna aykırılık oluşturmaktadır.

27. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.

28. Bir diğer şart olan zarar, genel itibarıyla, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Fikret Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2022, s. 1191) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlan arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.

29. Borçlar Kanunu’nun 96 ncı maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

30. En kısa ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Türk Hukuk Lûgatı'nda, "bir olay ya da durumda sonucu ortaya çıkaran eylem ile olay arasındaki bağ" olarak tanımlanan nedensellik bağı şeklinde de ifade edilen illiyet bağının sonucu ortaya çıkarmaya elverişli olması gerekir (Türk Hukuk Lügatı, Türk Hukuk Kurumu, Ankara, 2021 Baskı, Cilt-I, s.847). Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibarıyla meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.

31. Sağlık çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut sağlık çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.

32. Tıbbî faaliyetin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13 üncü maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.

33. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.

34. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Kanun, md. 6; 6100 sayılı Kanun, md. 190/1). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen 818 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesi ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir (Eren, s.1206-1207).

35. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ncı maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, md. 3/2-3).

36. Hastane, hekim ve sağlık çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.

37. Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varabilmek için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmalarını açıkça ortaya koyarak bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim 6100 sayılı Kanun'un 273 üncü maddesinin 1/a ve b bentleri gereği, tarafların da görüşü alınmak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.

38. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, 6100 sayılı Kanun'un 279/2 nci maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

39. Nitekim, aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 21.10.2009 tarihli ve 2009/13-393 Esas, 2009/452 Karar; 04.06.2020 tarihli ve 2017/13-669 Esas, 2020/346 Karar; 07.07.2021 tarihli ve 2017/(13)3-1981 Esas, 2021/960 Karar, 2017/(13)3-2244 Esas, 2021/961 Karar ve 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 Esas, 2021/1385 Karar sayılı kararlarında da değinilmiştir.

40. Somut olayda dosyadaki kayıtlardan, davacıların çocuğu ...'ın 21.12.2004 tarihinde davalı özel hastanede dünyaya geldiği, anne ve bebeğin 23.12.2004 tarihinde henüz kırk sekiz saat dolmadan hastaneden taburcu edildiği, taburcu edilirken doğum belgesine FKÜ testinin (Doğumsal metabolik hastalıklar için yapılan tarama testi) alınmadığına dair kaşe basıldığı, daha sonra bebeğin topuk kanının İstanbul Pendik Kaynarca Sağlık Ocağı tarafından 29.12.2004 tarihinde alındığı ancak incelemenin yapılması için ilgili merkeze (İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı Laboratuvarı) ulaştırılmadığı, numunenin akıbetinin belli olmadığı, bebeğin doğumu ve sonraki yaklaşık üç-dört aylık sürede rutin takiplerinin hastane bünyesinde davalı çocuk doktoru tarafından gerçekleştirildiği, daha sonra yaklaşık iki buçuk yaşına kadar olan süreçte özel muayenehanesinde takibe devam edildiği, davalı doktorun bebeğin 22.03.2006 tarihinde on beş aylıkken yürüyemediğini, 28.06.2007 tarihinde iki buçuk yaşında konuşamadığını dosyasına kaydettiği, gelişimsel geriliklerin tespit edilmesiyle aileyi bu süreçte Kartal Devlet Hastanesine yönlendirdiği, ardından 01.09.2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirdiği, sonuç alınamaması üzerine 25.06.2007 tarihinde bebek iki buçuk yaşında iken İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Nörolojisinde muayene edildiği, doğumsal metabolik hastalık açısından değerlendirilmek üzere ileri tetkik istenmesine rağmen ailenin kan örneğini vermediği, bu süreçte otizm teşhisi konularak Psikiyatri kliniğinde yaklaşık iki yıl bu yönde tedavi uygulandığı, tedaviden sonuç alınamaması üzerine yapılan başvurularda yeniden istenilen kan örneğinin 14.11.2008 tarihinde verilerek (on altı ay on dokuz gün sonra) 20.11.2008 tarihinde sonucun çıkmasıyla FKÜ teşhisi konulduğu, dört yaşında teşhisin konulmasından sonra Selinay bebek için diyet tedavisine başlanıldığı ancak İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı'nın 10.08.2009 tarihli poliklinik epikrizinde uyarılara rağmen ailenin diyete riayet etmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

41. Çeşitli tıbbi kaynaklarda fenilketonüri hastalığının; bir çeşit kalıtsal hastalık olup bu rahatsızlığın kanda fenilalanin adı verilen beslenme yoluyla elde edilen protein yapı taşı olan madde seviyesinin yükselmesi ile ortaya çıktığına, fenilketonüri hastalığının tedavi edilmemesinin, fenilalanin vücutta zararlı seviyelere çıkmasına, bu durumun da hastalarda zihinsel engelliliğe ve diğer ciddi sağlık sorunlarına yol açtığına, bu hastalığın bebekten alınan topuk kanı testiyle kolayla tespit edilebildiğine ve bebeğin beslenmeye başlamasıyla birlikte uygun diyet programı tedavisiyle zeka geriliğinin önüne geçilebildiğine değinilmektedir.

42. Davacılar yukarıda anlatılanlar neticesinde; bebeğin doğumundan iki buçuk yaşına kadar rutin takibini yapan davalı çocuk doktorunun çocuktaki gelişimsel geriliği tespit edememesi nedeniyle doğan zarardan sorumlu olduğunu, hastanenin hem topuk kanı testini yapmayarak teşhis koyamaması nedeniyle hem de belli bir süre de olsa istihdam eden sıfatıyla davalı çocuk doktorunun eyleminden mesul olması nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek bunlarla birlikte İstanbul Pendik Kaynarca Sağlık Ocağına izafeten Sağlık Bakanlığı, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi, İstanbul Üniversitesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Çocuk Nörolojisi doktoru Burak Tatlı'ya yönelik eldeki maddi ve manevi tazminat davasını açmışlar; yargılama sırasında Sağlık Bakanlığı, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi ve doktor Burak Tatlı'ya yöneltilen dava tefrik edildiğinden davaya davalılar özel hastane ve çocuk doktoru ... yönünden devam edilmiştir.

43. Yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 24.08.2011 tarihli raporunda; davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespitinin istenilmesi üzerine, Dr. ...'ın ve İstanbul Üniversitesi Çocuk Nöroloji Kliniği ile Psikiyatri Kliniğinin eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı belirtilmiştir

44. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 19.12.2014 tarihli raporunda; ...'ın hastalığının belirtilerinin başladığı üçüncü ayda teşhis edilip tedaviye başlanması hâlinde çocuğun iyileşmesinin veya daha iyi gelişme şansının bulunup bulunmadığının sorulması üzerine, küçükte tespit edilen fenilketonüri hastalığının üçüncü ayda teşhis edilip tedaviye başlanması hâlinde daha iyi gelişme şansının bulunduğu açıklanmıştır.

45. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 03.07.2017 tarihli raporunda çocukta mevcut fenilketonüri hastalığı nedeniyle maluliyet oranının sorulması üzerine E cetveline göre % 70 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı belirtilmiştir.

46. Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulunun Mahkemenin davacı vekilinin maluliyet oranı yönünden ve davalı vekilinin kusur yönünden yapmış olduğu itirazların değerlendirilmesi isteği üzerine sunduğu 13.09.2018 tarihli raporunda; "Ağır sinir sistemi bozuklukları, gelişim bozuklukları ve zeka geriliği ile kendini gösteren metabolik bir hastalık olan Fenilketonüri hastalığı için tarama (Guthrie testi) testi ülkemizde doğumdan sonra her hastanede ve doğumdan sonra bağlı olunan sağlık ocaklarında topuktan alınan kan ile her bebeğe uygulandığı, Sağlık Bakanlığı tarafından 2000'li yıllardan itibaren tarama uygulamasına dair talimatıyla birlikte ikili bir kontrol sistemi oluşturulduğu, ilk 3 gün için bebeğin doğduğu yerde topuk kanı alınmakta, yedinci günden sonra ise sağlık ocağında ikinci topuk kanı alınmakta olduğu, özellikle ilk 24 saat içinde alınan kanda henüz substratla karşılaşmamış olma kaynaklı yanlış negatif sonuçları ekarte etmek için bu ikinci örnek alımı standart uygulama olduğu, dolayısıyla, bebeğin doğduğu hastanede topuk kanını almamış olması ve ayrıca 2 yıl boyunca takip etmesine rağmen bebekte 3.aydan sonra ortaya çıkacak olan gelisimsel/nörolojik gerilikleri (bas tutma, destekli ve desteksiz oturmada gecikme, emekleme ve yürüme olmaması gibi) düşündüren bulguları fark ederek Çocuk Nörolojisine sevk etmesi gerekirken yapmayan Uz. Dr. ...'ın tıbben kusurlu olduğu, çocuğun 2 yaşında iken gittiği İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı’na ve İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Çocuk Nörolojisi Bilim Dalı’na gerekli tetkik ve değerlendirmeleri yapmaları nedeniyle kusur atfedilemeyeceği, Pendik Kaynarca Saglık Ocağı’nda alınan kanın, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı'na ulastırılmaması hususunun ise adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı..." mütalaa edilmiştir.

47. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Mahkemece, ülke genelinde Sağlık Bakanlığı kontrolü altında belli merkezlerde yapıldığı anlaşılan yeni doğan tarama programının Selinay'ın dünyaya geldiği 21.04.2004 tarihinde nasıl uygulandığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde aydınlatılamadığı anlaşılmaktadır. Zira davalılar vekilleri, yapmış oldukları itirazlarında 2004 yılı uygulamasında topuk kanının yalnızca sağlık ocakları tarafından alındığını, bebeğin doğumundan itibaren kırk sekiz saat içinde alınacak topuk kanının sağlıklı sonuç vermemesi ihtimaline binaen doğum yapılan hastanenin böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığını, zaten bu nedenle doğum belgesine "FKÜ kanı örneği alınmadı" ibaresinin yazıldığını, aksi hâlde zorunlu bulunulan bir durum için bu şekilde kaşe basılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, Selinay bebeğin doğumdan sonra kırk sekiz saat geçmeden taburcu olduğunu, ikili sistemin yani hem hastanede hem sağlık ocağında kan örneği alınması uygulamasının Sağlık Bakanlığının 25.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgesi ile geldiğini, olay tarihi itibarıyla böyle bir yükümlülük bulunmadığı gibi sağlık ocağı tarafından kan örneği alınması fakat kaybedilmesiyle illiyet bağının kesildiğini de belirtmelerine rağmen, Mahkemece davalılara sorumluluk yüklenirken 2004 tarihinde davalı Özel Hastanenin topuk kanı alma zorunluluğuna ilişkin bilgi ve belgeler dosyaya kazandırılmadan neticeye varılmıştır.

48. Zorunlu topuk kanı uygulamasının kanuni temelinde 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 3 ve 151 inci maddeleri ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3 üncü maddesi ve Sağlık Bakanlığının 25.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgesi ile 2014/7 sayılı genelgesi bulunmaktadır. 2006/130 sayılı ve Neonatal Tarama Programı konulu genelge ile zorunlu topuk kanı uygulamasına ilişkin esas ve usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve bu hükümler kapsamında Yeni Doğan Tarama Programı konulu 2014/7 sayılı genelge düzenlenmiştir.

49. Bu durumda öncelikle anılan düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle 21.12.2004 olan doğum tarihinde mevcut yeni doğan tarama programı uygulamasının ve Özel Hastanelerin yükümlülüğünün ne olduğunun, doğan bebekten topuk kanı alma yükümlülüğünün olup olmadığının Mahkemece ilgili makamlardan araştırılarak tespiti gerekmektedir. Her ne kadar Özel Daire bozma kararında bu husus rapor düzenleyecek bilirkişi heyetinden istenilmişse de bu görevin Mahkemeye ait olduğu açıktır.

50. Belirtilen tespitin yapılmasından sonra davalı hastanenin topuk kanı almamış olması nedeniyle ve davalı doktorun çocuğun doğumundan itibaren iki buçuk yaşına kadar takibini yapması ve gelişimsel geriliği tespit edememesi nedeniyle sorumlu oldukları, bunun yanında doktorun doğumdan sonraki üç-dört ay hastane bünyesinde takipleri yapması nedeniyle hastanenin istihdam eden sıfatıyla da sorumlu olduğu iddialarının her türlü tereddütten uzak şekilde aydınlatılması gerekmektedir. Bunun yanında sağlık ocağı tarafından alınan topuk kanının çalışılmak üzere ilgili merkeze gönderilmemesi maddi vakıası üzerinde de durulması, davacı çocuktaki mevcut durum ile davalıların eylemleri arasında uygun illiyet bağı olup olmadığının, davanın tarafları yönünden yapılacak değerlendirmede davacı anne babanın müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının da tartışılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

51. Dosya kapsamına alınan ATK raporlarının anılan hususları aydınlatıcı, tatmin edici gerekçe içermemesi nedeniyle sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların kendi haklılıklarını ileri sürdükleri iddiaların karşılandığından da bahsedilemez.

52. Hâl böyle olunca Mahkemece üniversitelerden 6100 sayılı Kanun'un 266 ncı ve devam maddeleri çerçevesinde seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten alınacak rapora, olursa taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalıların doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukuki sorumluluğunun bulunup bulunmadığı mahkemece tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

53. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, doğumundan iki buçuk yaşına kadar çocuğun takibini özel muayenehanesine yapan davalı çocuk doktorunun ortaya çıkan gelişimsel gerilikleri tespit edebilmesi ve böyle bir durumda fenilketonüri rahatsızlığından şüphelenip gerekli testleri sorgulaması gerektiği, hastanenin de doğumdan sonra gerekli tarama testini yapmaması, böylece erken teşhisle hastalığın önüne geçilememesi nedeniyle doktorla birlikte meydana gelen zarardan sorumlu oldukları, dosyada alınan ATK raporlarında da davalıların eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı dolayısıyla doğan zarardan sorumlu oldukları sonucuna varıldığı, bu sebeple direnme kararı usul ve yasaya uygun olmakla dosyanın sair hususlar incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

54. Hâl böyle olunca; direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan değiştirilmiş ve genişletilmiş gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değiştirilmiş ve genişletilmiş gerekçe ile 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara ayrı ayrı geri verilmesine,

Dosyanın HMK’nın 373 üncü maddesi uyarınca direnme kararını veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,20.11.2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.