Esas No: 2005/973
Karar No: 2005/2313
Karar Tarihi: 17.02.2005

1. Hukuk Dairesi 2005/973 E., 2005/2313 K.

**1. Hukuk Dairesi 2005/973 E., 2005/2313 K.**

**- ÇAPLI TAŞINMAZA ELATMANIN ÖNLENMESİ

- ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNE TABİ TAŞINMAZ

- HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 701 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 2 ]

**"İçtihat Metni"**

DAVA : Taraflar arasında görülen davada; Davacı, çekişme konusu 267 parsel sayılı taşınmazda elbirliği halinde malik olduklarını, mirasçılarla taşınmazı ½ payla dava dışı mirasçı Hüseyin ile paylaşılması konusunda anlaştıklarını, aralarında rızai taksim yaptıklarını, dava dışı Hüseyin'in ½ payını harici satım sözleşmesi ile davalıya devrettiğini, kendisinin de ½ payını 12.03.2003 tarihli sözleşme ile 20 milyar karşılığında davalıya haricen sattığını, 11 milyarı peşin, bakiye 9 milyarın 30.08.2003 tarihinde ödenmesi halinde diğer mirasçılardan satış konusunda vekalet alınarak tescilin yapılacağının kararlaştırıldığını, davalının edimini yerine getirmediği halde taşınmazı kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek, haksız elatmanın önlenmesine, 6.700.000.000 TL. ecrimisilin tahsiline ve taşınmaz üzerindeki tel çitin sökülmesi nedeniyle doğan 300.000.000 TL. zararın tazmine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, taşınmazın harici satışının geçersiz olduğunu ancak hapis hakkı tanınarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerektiğini ve başlangıçta muvafakatleri bulunduğundan ecrimisile hükmedilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; elatmanın önlenmesi ve ecrimisil taleplerin reddine, tel çitin sökülmesi nedeniyle oluşan 431.000.000 TL. zararın tazminine ilişkin karar verilmiştir. Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece; tazminat talebinin kabulüne, diğer isteklerin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 267 parsel sayılı taşınmazın davacının miras bırakanı Kazım adına kayıtlı olduğu ve taşınmazın elbirliği mülkiyetine tabi bulunduğu, bu yerin davalının işgal ve tasarrufu altında olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı, işgalinin harici satışa dayalı bulunduğunu ileri sürmüştür.

Çaplı taşınmazların haricen satışı geçersizdir. Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazların iştirakçilerden bir veya birkaçı tarafından haricen satılmış olması da satın alanı iyiniyetli zilyet kılmaz. Bunun yanında haricen satış çap kaydına dayalı mülkiyet hakkının kullanılmasına da engel teşkil etmez. Mülkiyet hakkı ile kişisel hakkın çatışması halinde mülkiyet hakkına üstünlük tanınır. İyiniyetli bulunmayan zilyet yönünden, taşınmazdaki mülkiyet durumu da dikkate alındığında hapis hakkı tanınması gerekli değildir. Öte yandan harici satışa taraf olan kişinin satıştan vazgeçerek ecrimisil isteğinde bulunması da Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır.

Bu durumda davacının mülkiyetten kaynaklanan hakkını kullanarak açtığı elatmanın önlenmesi isteğinin reddedilmesi doğru değildir. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.

Diğer taraftan davada kazık ve dikenli tel bedeli olarak 300 milyon TL. istenmiş olmasına karşın istek aşılarak fazlaya hükmedilmesinde de isabet yoktur. Davalının da bu yoldaki temyizi isabetlidir.

Hal böyle olunca; elatmanın önlenmesi davasının kabulü ile 300 milyon TL. tazminat isteğinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

SONUÇ : Tarafların belirtilen hususlara ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.2.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.