Esas No: 2018/5250
Karar No: 2019/3071
Karar Tarihi: 20.05.2019

**20. Ceza Dairesi         2018/5250 E.  ,  2019/3071 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

Sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 23/12/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1)Sanıklar ..., ... hakkında verilen hükümlerin incelenmesinde:

... sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki; usulünce alınmış bir adli arama kararı bulunmadığına, sanığın kullanıcı olduğuna, suça konu maddenin kişisel kullanım sınırları içerisinde kaldığına, atılı suçun işlendiğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, TCK’nın 188/5. maddesi uygulanma şartları bulunmadığına, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair; sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki; hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alındığına, usulünce alınmış bir adli arama kararı bulunmadığına, suça konu maddelerin kullanma amacıyla bulundurulduğuna, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediklerine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair; sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki; eksik araştırma yapıldığına, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınamayacağına, sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, usulünce alınmış bir adli arama kararı bulunmadığına, arama işleminin usule aykırı olarak yapıldığına, suça konu maddenin kişisel kullanım sınırları içerisinde olup kullanma amacıyla bulundurulduğuna, TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanmasının kanuna aykırı olduğuna dair temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

İhbar üzerine sanıkların birlikte ikamet ettikleri evde yapılan aramada çekyat altında 92 paketçik halinde toz esrar ve dolabın üzerinde kağıda sarılı halde 2 gr. tütünle karışık toz esrar ele geçirilen olayda; sanıklar ......’ın savunmalarının aksine, başkasına uyuşturucu madde verdiklerine ya da sattıklarına ilişkin veya sanık ... tarafından getirilen suça konu madde ile ilgileri bulunduğuna ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, sanıkların uyuşturucu madde kullandıklarının anlaşılması karşısında eylemlerinin TCK'nın 191. maddesinde belirtilen uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de:

Diyarbakır Kriminal ... Laboratuvarı'nca düzenlenen 08.05.2017 tarihli analiz raporunda sanıklardan ...’un üzerinde ele geçen 13 gr krem renkli toz maddenin yasal kısıtlılık altında bulunan herhangi bir uyuşturucu ve uyarıcı madde içermediği belirtilmesine karşın, hükmün gerekçesinde sanık ...’un üzerinde şeffaf poşet içinde 15.3 gr uyuşturucu madde ele geçirildiği belirtilerek dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, ... sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

2)Sanık ... hakkında verilen hükmün incelenmesinde:

TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından asli fail olarak birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, diğer sanıklar hakkındaki bozma gerekçesinde de belirtildiği üzere sanık ...’un eylemine diğer sanıkların iştirak ettiklerine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, dolayısıyla "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun somut olayda gerçekleşmediği gözetilmeden sanık ... hakkında TCK’nın 188/5. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, ... sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ... sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik ... sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 20.05.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.