Esas No: 2011/5031
Karar No: 2011/5778
Karar Tarihi: 11.05.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/5031 E.  ,  2011/5778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/02/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 1 parsel sayılı taşınmazın 19.12 m2’lik kısmına komşu parsel maliki davalının bina yapmak suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının bir müdahalesinin bulunmadığı gibi tevhit kararından önce davalının binasını yapıp tamamladığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeli 1 parsel sayılı taşınmazın davacıya, üzerinde bina bulunan 2 nolu parselin ise kayden davalıya ait olduğu, davacının taşınmazı üzerine yapılanmak amacıya müracaat ettiği belediyenin, 1 nolu parselin imar durumuna göre tescilli ticaret koşullu alanda kalmakta olup 2 parsel ile tevhit edilmesi ve yola terkinden sonra yapılaşabileceğini bildirmesi üzerine davacının husumeti davalıya tevcih etmek suretiyle açtığı davada, Bornova 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/926 esas 2000/823 karar 10.10.2000 tarih sayılı kararı ile belediye yazısında olduğu gibi krokisinde 19.12 m2 olarak gösterilen bölümün 2 parsel ile tevhidine, diğer kısmın sicil kaydının iptali ile yola terkinine ve davacıyı tevhit edilen yeni parselde 1/10, davalıyıda 9/10 oranında paydaş kılmak suretiyle verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar anılan karar infaz edilmemiş ise de; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 705. maddesi hükmü uyarınca tevhit parselin mülkiyetinin paylı olarak taraflara ait olacağı sabittir.

Öyleyse, taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688. ve devam eden maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümleri gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı tartışmasızdır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.