Esas No: 2023/5607
Karar No: 2023/5722
Karar Tarihi: 23.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5607 E.  ,  2023/5722 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/195 E., 2022/419 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı Kurum vekili ve davalı Zorlu Apartman Yöneticiliği Temsilcisi temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı apartmanda bina görevlisi olarak 15.05.2005 - 19.09.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı Zorlu Apartman yöneticiliği cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum kayıtlarına aykırı olan hususları kabul etmediklerini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.11.2011 tarihli ve 2009/212 E.-2011/452 K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmaları üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 15.05.2013 günlü ve 2012/2126 E.-2013/9827 K. sayılı ilamı ile; mahkemece, istek tanık sözlerine, 2009 tarihli elektrik faturasına, 30.07.2010 tarihli muhtarlık yazısına, kredi kartındaki adres bilgilerine dayanılarak aynen hüküm altına alınmış ise de, ifadeleri hükme dayanak alınan tanıklar davacıyla birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerden de olmadığı, resmi kayıtlara göre dinlenen komşu işyeri tanığı ...'in 2008-2010 yıllarında, komşu işyeri tanığı Salih Kaya'nın ise 2009-2010 yıllarında pide fırınında çalıştığı bu bakımdan tanık sözlerinin çalışma olgusu yönünden 2005-2009 dönemine ait somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kaldığı, giderek, tanık sözlerinin inandırıcı güç ve nitelikte olduğunun söylenemeyeceği, yapılacak işin; davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu gözönünde tutularak, 2005-2009 yılları arasında davacı ile birlikte çalışan ve varsa SSK prim bordrolarında kayıtlı kişiler veya benzer işi yapan işverenlerin kayıtlarına geçmiş kimselerin tesbit edilerek anılan kişilerin bilgilerine başvurulmak tespit istenen dönemde apartman karar defterini celp etmek, Apartman Malikleri ile varsa kiracılar dinlenmek ve sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek, hüküm bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 13.01.2015 tarihli ve 2013/320 E.-2015/5 K. sayılı kararı ile; uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davalı apartmana ait 2005-2009 yıllarını kapsayan karar defterinin getirtildiği, Asayiş şube müdürlüğüne müzekkere yazılarak 2005-2009 yılları arasında davalı apartmanın komşu apartmanlarda kapıcı-kaloriferci olarak çalışan kişilerin tespitinin istendiği ve 2005-2009 yılları arasında davalı apartmandaki kat maliklerinin ve kiracı olarak oturan kişilerin kimler olduğunun tespit edildiği, davacı vekili tarafından bildirilen tanık Abdulkadir Adıyaman'ın beyanının alındığı, Yargıtay bozma ilamından sonra yapılan araştırmalar, dinlenen tanık beyanı ile bozma ilamından önce toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı Zorlu apartmanı iş yerinde 15.05.2005 -19.09.2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı ve günün asgari ücretiyle çalıştığı anlaşıldığından, davanın kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

C. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 30.04.2015 günlü ve 2015/7103 E.-2015/9417 K. sayılı ilamı ile; mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma ilamının gerekleri yerine getirilmeden sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidildiği belirtilerek, yapılacak işin; işyerinin tescilsiz apartman işyeri olduğu anlaşıldığından, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerinde uyuşmazlık konusu dönemde oturan kişilerin ve komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, davalı apartmanın uyuşmazlığa konu dönemdeki gelir-gider defterleri ile karar defterlerini celbetmek, gerektiğinde bu defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmak, davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Kanun'un 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğuna işaret edilerek, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 17.05.2016 tarihli ve 2015/351 E.-2016/259 K. sayılı kararı ile; 11.02.2011 tarihinde işlemden kaldırılan davanın yenilenmesi sonrasında 17.05.2016 tarihinde de davacı tarafından herhangi bir mazeret sunulmaksızın duruşmanın takip edilmediği gibi, davalılardan SGK vekili tarafından da davanın takip edilmeyeceğine yönelik beyanı gözetildiğinde, basit yargılama usulüne tabi olan davanın H.M.K.'nın 150/6 ve 320/4 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

E. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 06.04.2017 günlü ve 2016/19531 E.- 2017/2893 K. sayılı ilamı ile; dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacı vekilinin vekillikten çekilme dilekçesi sunduğu ve mahkemece istifa dilekçesi ve duruşma gününü bildirir tebligatın davacıya gönderildiği ve tebligatta duruşmanın 08.03.2016 olarak yazılı olduğu ve tebliğin davacıya 09.03.2016 tarihinde yapılmış olmasına ve yazılı şekilde karar verilen duruşma tarihinin 17.05.2016 olduğu dikkate alındığında, davacının duruşma gün ve saatinden haberdar olmadığı açık olup, somut olayda, zamanında yapılan bir tebligat bulunmaması nedeni ile 17.05.2016 tarihli duruşmadan haberi olmayan davacının davasının açılmamış sayılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı belirtilerek, yapılacak işin; işin esasına girilip, bozma ilamında belirtilen eksik hususlar giderilmek sureti ve toplanan deliller sonucunda çıkacak sonuca göre karar vermekten ibaret olduğuna, işaret edilerek hüküm bozulmuştur.

F. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 09.04.2019 tarihli ve 2017/255 E.-2019/152 K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma ilamından sonra taraf teşkili sağlanarak ve bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunduğu, tüm dosya kapsamı ve yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar, dinlenen tanık beyanı ile bozma ilamından önce toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; bozma ilamından sonra çalışıldığı iddia edilen apartman ile ilgili olarak emniyetten davacının çalıştığını iddia ettiği 15.05.2005-19.09.2009 dönemine ait kat maliki ve kiracıların tespiti, yine ... SGK İl Müdürlüğünden aynı döneme ilişkin iş yeri kayıtları ve çalışanlar listesi, yine davalı apartman yöneticiliğinden aynı döneme ilişkin karar ve gelir defterlerinin istendiği, karar defterlerinin dosyaya ibraz edilmediği, apartman yöneticisi ...'in, davalı apartmanın altında internet cafe işletmeciliği yaptığını beyan eden tanık ...'un beyanının alındığı, SGK'dan gelen cevabi yazıda; davalı Zorlu apartman ünvanı adına kayıt bulunmadığının bildirildiği, bozma öncesinde dosyaya sunulan komşu iş yeri tanığı ..., komşu iş yeri tanığı Salih Kaya'nın beyanları ile davacının davalı yanında iddia ettiği dönemde kapıcı olarak çalıştığı dönem içerisinde hiçbir tereddüte yer vermeksizin görev yaptığı, bozma öncesinde dinlenen bozmadan sonra ulaşılamayan davacı tanığı Abdulkadir Adıyaman'ın davalı apartmana 750 metre uzaklıkta bulunan Kömürcügil apartmanında 2002-2009 yılları arasında kapıcı olarak çalıştığı SGK kayıtlarında belirlenmiş olduğundan, davacının davalı Zorlu Apartman Yönetimi yanında 15.05.2005-19.09.2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak günün asgari ücreti ile kesintisiz olarak çalıştığı anlaşıldığından, davanın kabulüne karar verilmiştir.

G. Bozma Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 18.06.2020 günlü ve 2019/3635 E.- 2020/2478 K. sayılı ilamı ile; dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacı adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, davacı hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden tespiti istenen sürede herhangi bir bildiriminin olmadığı, davacının ilk kez 23.09.2011 tarihinde 1070116 sicil no’lu dava dışı Işıl Apartman Yöneticiliği unvanlı işyerinden bildiriminin yapıldığı , dinlenen tanıkların hüküm kurmaya elverişli nitelikte olmadıkları ve tespiti istenen tüm süreyi kapsar şekilde beyanda bulunmadıkları, somut olayda, iddia olunan fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan, davacının davalı apartmanda belirtilen tarihler arasında kapıcı olarak çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa devamlı mı, yoksa, (part-time) kısmi-zamanlı olarak mı çalıştığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesinin hatalı olduğu belirtilerek, yapılacak işin; hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde bulundurularak, ihtilaflı dönemde davalı apartmandaki kiracılar ve komşu apartmanlarda ikamet edenlerin, komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerinin tespit edilip tanık olarak beyanlarının alınmaması, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, bahçesinin olup olmadığı, varsa büyüklüğü, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama, kalorifer yakma gibi işleri yapıp yapmadığının, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak saptanması, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığı, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda uzman bir bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptanarak karar verilmesi gereğine, işaret edilerek hüküm bozulmuştur.

H. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 08.12.2022 tarihli ve 2020/195 E.-2022/419 K. sayılı kararı ile; Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, dosya kapsamında toplanan delillerin değerlendirilmesinde, ihtilaf konusu dönemde hizmetin geçtiği 23 ... - Şahinbey/... adresindeki Zorlu Apartmanın mevcut olduğu, davacı tanıkları ...'un davalı Apartman Yönetiminin bulunduğu binada internet cafe işlettiği ve günlük olarak aynı binada çalışması olan davacının hizmetlerini görebileceği, diğer tanıklar ... ve Salih Kaya'nın da davalı apartman yönetimine yakın yerlerde işyeri sahibi oldukları, Kolluk tarafından yapılan inceleme sonrasında davalı binanın 4 katlı olduğu, fazla ağaç bulunmadığının tutanak altına alındığı, davalı apartman yönetiminde görevli olarak çalıştığı, kira ilişkisi bulunduğuna dair belge sunulmadığı, binanın 4 katlı olması nedeni ile tek başına bir kişinin kalorifer yakma temizlik ve çöp alma işini yapabileceği birlikte değerlendirildiğinde, davacının 13.01.2006-19.09.2009 tarihleri arasında Zorlu Apartman işyerinde apartman görevlisi olarak çalıştığı, apartman görevlisi olarak yasada tanımlanan şekilde yapması gereken işleri eksiksiz olarak yerine getirdiği, davalı işyerindeki çalışmasının süreklilik arz ettiği, davacının işyerindeki çalışmasının part-time olmadığı, tüm mesaisini davalı apartman işyerine hasrettiği, 13.01.2006 tarihinden önceki çalışmalarının tereddüde mahal vermeyecek şekilde aydınlığa kavuşturulamadığı, davalı Zorlu Apartman işyerininin 13.01.2006 tarihinden itibaren kanun kapsamına alınması gerektiği gerekçeleriyle, Davanın kısmen kabulüne,

1-Davacının Zorlu Apartmanı Yönetimi işyerinde 13.01.2006-19.09.2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak günün asgari ücreti ile kesintisiz olarak çalıştığının tespitine,

2-Fazla talebin reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Kurum vekili ve Zorlu Apartman Yöneticiliği tarafından temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Zorlu Apartman yöneticiliği; talep edilen dönemde davacının apartmanda kiracı olarak oturduğunu, aynı zamanda civar yerlerdeki apartmanların da temizliğini yaptığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğunu, uyuşmazlık konusu dönemdeki gelir gider defterleri ile karat defteri celbedilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, bozulmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili; hak düşürücü sürenin dikkate alınmadığını, davacının davalı apartman işyerinde tam zamanlı, kesintisiz ve sürekli olarak çalıştığı hususunun tam olarak araştırılıp açıklığa kavuşturulmadığını, tanık ifadelerinin çelişkili olduğunu, davanın reddi gerekirken kısmen kabulünün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu belirterek, hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı apartmanda bina görevlisi olarak 15.05.2005-19.09.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitini istemiş; mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmayıp, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; Mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.

Somut olayda, kabule karar verilen dönemde, davacının davalı apartman işyerindeki çalışmasının devamlı mı, yoksa (part-time) kısmi-zamanlı mı olduğu hususunda yeterli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; bozma ilamında belirtildiği üzere, davalı apartman işyerinde keşif yapılarak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli mi, part time (kısmi süreli) mı olup olmadığı, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği belirlenmeli, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda uzman bir bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptanarak, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.