Esas No: 2020/4212
Karar No: 2021/5108
Karar Tarihi: 25.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4212 E.  ,  2021/5108 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Termik Santrali’nde 02.03.1998 tarihinden iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiği 12.01.2015 tarihine kadar değişen alt işverenler nezdinde aralıksız olarak çalıştığını, temizlik görevlisi olarak işe alındığını ve bu kapsamda resepsiyon görevlisi, idari binada temizlik işçisi ve odacı olarak çalıştığını, son iki yıl ise türbin bakım servisinde kadrolu işçilerin yaptığı işi yaptığını ve davalı iş yerinde kadrolu işçilerin yaptığı teknik işlerde çalıştırılan davacı işçinin baştan itibaren asıl işverenin gerçek işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı definde bulunduklarını, ihale makamı olduklarını, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve ayrıca davalı ile dava dışı şirketlerler arasında muvazaalı bir ilişki bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi dayanılarak, davacının özelleştirmeden sonra da aynı iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği ve feshe bağlı alacaklara hak kazanamadığı, davalı ile ihbar olunan şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı ve davacının ağırlıklı olarak resepsiyonda ve idari binada temizlik personeli olarak yardımcı işlerde çalıştığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, davacı temyizi ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2- Somut uyuşmazlıkta, davacının özelleşmeden sonra da aynı iş yerinde kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle feshe bağlı alacakların reddedilmesi ile yardımcı iş mahiyetindeki genel temizlik işlerine dair yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki çalışmalarının geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisine dayandığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, davacı vekili dava dilekçesinde davacının son iki yıla kadar yardımcı iş kapsamındaki temizlik işlerinde çalıştığını, ancak son iki yıl kadrolu işçilerin yaptığı teknik işlerde çalıştırıldığını ileri sürmüştür. Dosya içerisinde davalı ile ihbar olunan ... Fırın İşl.Oto Tem. İnş. Hay. Taah. Ltd. Şti. arasındaki 22.02.2013 tarihinde düzenlenen ... Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde teknik bakım işlerinin toplam 143 teknik personel ile 2 yıl süreli yürütülmesi hizmet alımı işine dair hizmet alım sözleşmesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından Muhammet, K. davacının 5-6 sene resepsiyonda çalışıp temizlik işlerine baktığını ve 2014 yılından itibaren türbin bakımında usta yardımcısı olarak çalıştığını; tanık Hasan D. ise davacının ilk başta idari binanın temizlik işleri ve resepsiyonunda çalıştığını, 2012 yılından itibaren kendisi ile birlikte türbin bakımında çalışmaya başladığını, türbinin santralde elektriğin üretildiği en son yer olduğunu ve buranın bakımını yaptıklarını beyan etmişlerdir. Davacı da son iki yıllık sürede kadrolu işçilerin yaptığı teknik işlerde çalıştırıldığını ileri sürdüğüne göre; somut uyuşmazlık bakımından Alnıaçık Şirketi ile davalı arasındaki teknik bakım işinin verilmesine dair hizmet alım sözleşmesinin geçerli olup olmadığı, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve bu sözleşme kapsamında çalıştırıldığı sürenin tespiti gereklidir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

...nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse iş yerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Diğer yandan, aynı davalı aleyhine daha önce açılan ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını tespit eden kesinleşmiş mahkeme kararları bulunmakla birlikte, Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kesinleşen muvazaa tespiti, sonraki ihale dönemi için bağlayıcı değildir. Sonraki ihale dönemi için asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli kurulup kurulmadığı ya da muvaazaya dayanıp dayanmadığı ayrıca incelenmelidir.

Yapılacak araştırmada; verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı belirlendiğinde, davalı ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak dava konusu ilave tediye ve ücret farkı alacakları şimdiki gibi reddedilmelidir.

4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediğinin, yapılan sözleşmeyle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığının ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ise, davacının bu şekilde çalıştırıldığı süre açık ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve davalı işveren iş yerinde davacı ile aynı işi yapan emsal işçi varsa emsal işçi ücreti esas alınarak dava konusu ilave tediye ve ücret farkı alacakları hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Emsal işçi bulunmadığının tespiti halinde ise mevcut ücreti üzerinden sadece ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.