Esas No: 2023/3908
Karar No: 2023/3514
Karar Tarihi: 25.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3908 E.  ,  2023/3514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1785 E., 2023/32 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığının 03.12.2021 tarihli ve 2021/308 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Nevşehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.09.2022 tarihli ve 2022/182 Esas, 2022/243 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.01.2023 tarihli ve 2022/1785 Esas, 2023/32 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 11.03.2023 tarihli ve 9-2023/21816 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi,

Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, sanığın mağdurenin yaşını on yedi olarak bildiğine, eylemin birden fazla gerçekleştiğine dair delil olmadığına, takdiri indirim uygulanmama gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre; 24.11.2021 tarihli tutanağa göre 28.08.2007 doğumlu mağdure ...'nın sonuncusu 19.11.2021 tarihinde olmak üzere yaklaşık iki yıl boyunca öz ağabeyi olan sanık ...'ın cinsel istismarına uğradığı iddiasıyla yargılamaya dair sürecin başladığı, 29.11.2021 tarihli adli görüşme değerlendirme uzman raporuna göre "mağdurenin kendisini açık ve net ifadelerle anlatabildiği, sorulan soruları içinde bulunduğu yaş grubuna uygun istendik tepkilerle cevaplandırdığı, işbirliği içerisinde olduğu, kendisine yöneltilen soruları gelişim düzeyine uygun bir şekilde cevaplandırdığı" tespit edildiği, tanık ...'in kollukta ve kovuşturma evresinde mağdurenin sanığın cinsel istismarına uğradığına dair mağdureden olan duyumuna yönelik anlatımda bulunması, şikayetçi Yeter'in 24.11.2021 tarihinden yaklaşık iki-üç ay öncesinde sanıkla mağdurenin evde yalnız oldukları bir gün sanığın mağdurenin ağzını zorla kapatarak istemediği halde göğüslerine dokunduğunu ve mağdurenin de sanığa kızıp kendisini evden dışarı atarak kurtulduğunu mağdurenin kendisine anlattığını beyan etmesi, sanığın kolluk, savcılık ve sulh ceza sorgusunda yaklaşık dört-beş ay öncesinde kendisinin isteği üzerine mağdurenin pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardığı ve kendisinin de kıyafetleri üzerinde iken mağdurenin göğsüne dokunduğunu söylemek suretiyle ikrarda bulunması, sanıkla Yağmur isimli kişi arasında instagram adlı sosyal medya platformu üzerinden yapılan ve sanık tarafından da kendisinin yaptığı kabul edilen konuşmaya ilişkin inceleme raporunun 41 inci sayfasında sanığın mağdureyi kastederek "ona sadece elledim, bide yaladım o kadar" şeklindeki mesajlarının dosya kapsamında mevcut olması nazara alınarak mağdurenin aşamalarda istikrar gösteren beyanlarında sanığın yaklaşık iki yıl boyunca kendisinin göğüslerine ve kalçasına dokunmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğuna dair anlatımlarına itibar edilerek sanığın olay tarihlerinde oniki- onbeş yaş aralığında olan öz kardeşi olan mağdureye karşı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varılarak mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamıştır.

IV. GEREKÇE

1.5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "Sanığın, suça meyilli kişiliği nazarında lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecek bir hal gözlemlenmediğinden, mahkememizde bu konuda kanaat hasıl olmadığından ve TCK'nın 62. maddesi bir atıfet maddesi olmadığı.." şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın farklı tarihlerde ani, kesik hareketlerle ve kısa süreli sayılamayacak biçimde mağdurenin göğüslerine ve kalçasına dokunma şeklindeki eylemlerinin belli bir yoğunluğa ulaştığı ve cinsel istismarın temel şeklini oluşturduğu halde eylemlerin sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilerek eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

3.Sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan belirlenen temel ceza üzerinden artırım yapılmasına ilişkin uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi yerine 102 inci maddesini üçüncü fıkrasının (c) bendi olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Sanık hakkında kurulan hükümde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, hükümde eleştiri nedenleri dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

5. Yukarıda açıklanan bozma nedenine göre Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3) numaralı bentte açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.01.2023 tarihli ve 2022/1785 Esas, 2023/32 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi gereği hüküm fıkrasında yer alan ''102/3-c'' ibaresinin çıkartılarak yerine ''103/3-c'' ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Nevşehir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.