Esas No: 2013/34995
Karar No: 2014/5607
Karar Tarihi: 20.02.2014

**4. Ceza Dairesi         2013/34995 E.  ,  2014/5607 K.**

**"İçtihat Metni"**

Muhafaza görevini kötüye kullanma ve mühür bozma suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, .... 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/07/2008 gün ve 2008/28 esas, 2008/718 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 11/09/2012 gün ve 2011/8420 esas, 2012/16969 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen mühür bozma ve muhafaza görevini kötüye kullanma eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece olaylara ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu;

Hukuksal tanı: Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Yaptırım: Eleştiri dışında cezaların yasal bağlamda uygulandığı,

Eleştiri: Sanık hakkında TCK'nın 289/1. maddesinden hüküm kurulurken sadece hapis cezasının uygulanıp adli para cezasının uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozmayı gerektirmediği,

Anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA” karar verilmiş,

Daha sonra Yargıtay C.Başsavcılığının 05.02.2013 tarih ve 2012/313754 sayılı yazısı ile bu karardaki “.... 1. Asliye Ceza Mahkemesi” olan mahkeme isminin “.... 5. Asliye Ceza Mahkemesi” olarak düzeltilmesi istenmiş, Dairemizin 03.07.2013 tarih ve 2013/7191-21144 sayılı kararıyla öncelikle karara katılan üyenin, ilk derece hakimi olduğundan itiraz yoluna başvurulması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine karar verilmiştir.

I-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2013 gün ve 2012/313754 sayılı yazısı ile;

“.... 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 04.07.2008 tarih ve 2008/28 E-2008/718 K sayılı kararı ile sanık ...'nun muhafaza görevini kötüye kullanma ve mühür bozma suçlarından cezalandırılmasına ilişkin hükümlerin sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 11/09/2012 gün ve 2011/8420 Esas, 2012/16969 Karar sayılı ilamı hükümleri veren mahkeme .... 1. Asliye Ceza mahkemesi gösterilerek hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

Ayrıca halen Dairenizin üyesi olarak görev yapan Ahmet Kiriş'in, .... Hakimliği yaptığı dönemde incelemeye konu .... 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 04.07.2008 tarih ve 2008/28 E-2008/718 K sayılı hükmünü veren hakim olduğu,

Aynı dosyanın Dairenizdeki temyiz incelemesi sırasında adı geçenin Yargıtay Üyesi olarak oy kullanmak suretiyle 11.09.2012 günlü karara katıldığı da anlaşılmaktadır.

Başsavcılığımızca itiraz konusu yapılan husus, yerel mahkemede hükmü veren hakimin, Dairenizde aynı işin temyiz incelemesinde görev yapmasının 5271 sayılı CMK’nın 23/1. maddesinde düzenlenen yargılamaya katılamayacak hakim düzenlemesi kapsamında olduğu ve bu durumun hukuka aykırı olduğu ile hükmü veren mahkemenin ilamda .... 5. Asliye Ceza mahkemesi yerine .... 1. Asliye Ceza mahkemesi olarak gösterilmesine ilişkindir.

İtiraz konusuna ilişkin yasal düzenlemeleri inceleyecek olursak;

5271 sayılı CMK'nın “Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 23. maddesi;

1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

.... Hakimi olarak görev yaptığı sırada 04.07.2008 günlü hükmü veren ....'in daha sonra aynı hükmün temyiz incelemesi sırasında Yargıtay üyesi olarak görevli olduğu Dairenizdeki müzakerede oy kullanmak suretiyle 11.09.2012 günlü karara katılması 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlal edildiğini de göstermektedir. Bu nedenlerle itiraz edilmesi

Yukarıda açılanan nedenlerle;

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 11/09/2012 gün ve 2011/8420 Esas, 2012/16969 Karar sayılı ONAMA İLAMININ KALDIRILMASINA,

3- .... . Asliye Ceza Mahkemesi’nin 04.07.2008 tarih ve 2008/28 E-2008/718 Karar sayılı hükümlerine yönelik olarak yukarıda açıklanan gerekçelere göre yeniden incelme yapılarak 04.04.2011 tarihli tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ve mahkemesi de .... . Asliye Ceza mahkemesi olarak gösterilerek inceleme yapılmasına,

4-Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise, itirazın incelenmesi bakımından 5271 sayılı CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:

II- KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri, heyetin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması ve mahkeme adının ....Asliye Ceza Mahkemesi yerine sehven ..... Asliye Ceza mahkemesi yazılması nedeniyle yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Dairemizce verilen 11/09/2012 gün ve 2011/8420 esas, 2012/16969 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

..... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/07/2008 gün ve 2008/28 esas, 2008/718 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu;

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sanığa yükletilen mühür bozma ve muhafaza görevini kötüye kullanma eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece olaylara ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu;

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Eleştiri dışında cezaların yasal bağlamda uygulandığı,

Eleştiri: Sanık hakkında TCK'nın 289/1. maddesinden hüküm kurulurken hapis cezası ile birlikte adli para cezasına hükmedilmemiş ise de karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, itiraz yazısına uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 20/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.