Esas No: 2011/3713
Karar No: 2011/3975
Karar Tarihi: 06.04.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/3713 E.  ,  2011/3975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MARMARİS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/10/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, çekişme konusu 290 parsel sayılı taşınmazın kısmen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, tapu iptali isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur

Mahkemece, davanın hak düşürücü süreden reddine karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  .. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve taşınmazın sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme neticesinde, özellikle 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenen kıyı kenar çizgisine göre, çekişmeli taşınmazın bilirkişi rapor ve krokisinde gösterilen bölümünün,  tanımı aynı Yasanın 4. maddesinde yapılan kıyıda kaldığının saptanmasına karşın,  çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 8.3.1977 tarihinde kesinleştiği, eldeki davanın ise 8.5.2008 tarihinde açıldığı gözetildiğinde, kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 3402 Sayılı Kadastro Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, bu yasa hükmüne 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa ile ilave  edilen düzenlemeler gereğince, tarafların sıfatına ve taşınmazın niteliğine bakılmaksızın 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesi halinde açılan davanın dinlenemeyeceğine dair yasal düzenleme gözetilmek suretiyle, Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Davacı  Hazinenin tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Davalı tarafın temyiz itirazına gelince; davada husumet kendisine tevcih edilen davalı  .nün dava tarihinde ölü olduğu kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki,  husumet dava şartlarından olup, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 28. maddesi hükmü uyarınca ölümle hukuki şahsiyet son bulur ve ölü kişi aleyhine açılan davanın dinlenmesine yasal olanak yoktur. Esasen 4.5.1978 tarih,  4/5 sayılı İçtihadı  Birleştirme Kararı uyarınca, ölü kişinin mirasçılarına tebligat yapılarak, davaya dahil edilmeleri ve  yargılamanın sürdürülmesi de olanaksızdır. Ana kural bu olmakla beraber husumet kendilerine yöneltilen davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığının bulunması durumu, yukarıda değinilen kuralın istisnasını oluşturur.

Bu ilkeler ışığında, somut olay değerlendirildiğinde ve tapu sicilinin tutulmasının kamu düzeni ile ilgili olduğu gözetildiğinde; davanın açıldığı tarihte ölü olduğu anlaşılan davalı  . yönünden davanın reddi halinde, aynı taşınmazla ilgili bir kısım payların sicil kaydı kütükten terkin edilirken, diğer payların ayakta tutulması tapu sicili prensiplerine uygun düşmez.

Bu durumda, Mahkemece, istisnai kural gözetilerek, davalı Ş. mirasçıları huzuruyla davanın yürütülmesi kural olarak doğrudur.

Ancak, Yerel Mahkemenin kararından sonra,  19.1.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle değişik 3402 Sayılı Yasanın 36. maddesine ilave düzenlemeler getiren 36/A maddesindeki  " kadastro işlemi ile oluşan tespit  ve kayıtların iptali ile Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz" şeklindeki düzenleme karşısında, davanın reddi halinde davalı tarafın  yargılama giderlerinden ve 29.5.1957 tarih 4/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderinden sayılan vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağı;  aynı yasanın 17.maddesi hükmü ile de bu sürecin kararın infaz aşamasına kadar uzatıldığına mütedair düzenlemeler doğrultusunda Mahkemece, gerekli değerlendirme, inceleme ve irdeleme yapılmak ve gerekçelendirmek suretiyle davalı tarafın yargılama giderinden sorumlu tutulup tutulmayacağı konusunda bir hüküm kurulmak üzere hüküm bozulmalıdır.

O halde,  davalı tarafın temyiz itirazının kabulü ile, Mahkemece, 6099 Sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde irdeleme ve değerlendirme  yapılarak, davalı tarafın yargılama giderinden sorumlu tutulup tutulmayacağı, davada vekille temsil edilen  davalı yararına avukatlık ücreti tayinine yer olup olmadığı üzerinde durularak gerekçeleri de açıklanmak suretiyle bir hüküm kurulması için  kararın, HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.04.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.