Esas No: 2011/2024
Karar No: 2012/2255
Karar Tarihi: 27.02.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/2024 E.  ,  2012/2255 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçmeye teşebbüs suçundan sanık ...’ın yapılan yargılaması sonunda; basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine dair Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.04.2006 gün ve 2003/196 Esas, 2006/16 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi:

Sanığa tayin olunan cezanın miktarına göre sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonara gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin tıbbi evrakları ve dosya incelenerek Adli Tıp uzmanı tarafından düzenlenen 02.12.2004 tarihli rapora göre, mağdurenin orta derecede zihinsel özürlü olduğu, kendisine yönelik ırza geçme suçunun kötülüğünü anlayacak ve fiile mukavemet edecek durumda bulunmadığının belirtilmiş olması karşısında, mağdure Türkiye'ye dönmüş ise Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek, şayet halen KKTC de oturuyor ise diplomatik yoldan orada tam teşekküllü bir Akıl ve Ruh Sağlığı Hastalıkları Hastanesine sevki sağlanarak, olay tarihi itibarıyla kendisinde herhangi bir akıl hastalığı ya da zayıflığı bulunup bulunmadığı, var ise bu hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı, suçun ahlaki redaetine müdrik ve ruhsal yönden mukavemete muktedir bulunup bulunmadığı, verdiği ve vereceği ifadelere itibar edilip edilemeyeceği konularında rapor alındıktan sonra hüküm kurulması gerekirirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Dosya içeriğine göre sanığın kendi evinde mağdureyi yatağına alarak ırza geçmeye ilişkin hazırlık hareketlerini yaparak cinsel ilişkiye başlayacağı sırada bu evin kapısına gelip mağdurenin ayakkabılarını burada gören tanık ...'nın kapıyı ısrarla çalması üzerine, içeriden kapıya gelen sanığın, mağdurenin evde olmadığını söylediği esnada mağdurenin yarı çıplak vaziyette kapıya gelmesi ile eylemini tamamlayamadığı anlaşılmış bulunması karşısında, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.na göre ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu ve buna göre de lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılarak ceza tayini gerektiği gözetilmeden basit cinsel saldırı suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

Lehe aleyhe kanun belirlemesi yapılırken sanık hakkında 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK kapsamında verilen sonuç hapis cezaları aynı olmakla birlikte hak mahrumiyetlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin verilen hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanması gerekeceğinden, 765 sayılı TCK. hükümlerinin sanık lehine olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK.nın sanık lehine olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi de gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326 maddeler uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 27.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.