Esas No: 2013/2889
Karar No: 2013/10517
Karar Tarihi: 05.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2889 E.  ,  2013/10517 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraf vekillerince süresi içinde temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istemiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 02.02.1998-24.05.2010 tarihleri arasında davalı şirkete bağlı üç bölgenin müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin gerçek dışı ve soyut iddialar üzerine haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerin kullandırılmadığını, fakat kullanılmış gibi imza attırıldığını, buna rağmen kullanılmayan ve imza atılmayan 74 günlük yıllık ücretli izin alacağının bulunduğunu, milli bayramlarda çalışıldığını, dini bayramlarda ise bir gün tatil yapıldığını kalan günlerde çalışmaya devam edildiğini, buna dair herhangi bir ücretin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, çalıştığı sırada çalışan bayan personele karşı lafla tacizde bulunması sebebiyle iş akdinin sona erdirildiğini, bayan çalışanın işten ayrılmak istemesi sebebiyle konunun açığa çıktığını, konunun genel müdür ve insan kaynakları birimine intikal ettiğini, yapılan araştırmayla olayların tespit edildiğini, savunmasının istendiğini fakat herhangi bir savunmada bulunmadığını, davacının çalışanlara karşı farklı muamelelerde bulunduğunu, 16.05.2010 tarihinde işe geç gelen 5 kişiden 3'ü hakkında tutanak tuttururken diğer ikisi hakkında işlem yaptırmadığını, puantaj kayıtlarının değiştirilmesine göz yumduğunu, bir kısım alacaklarının zaman aşımına uğradığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, iş akdinin feshi sırasında 44 günlük izin hakkının bulunduğunu, buna dair ücretin mayıs 2010 maaşı içerisinde kendisine ödendiğini, bu sebeple yıllık ücretli izin alacak hakkının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Somut olayda davacı, fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuş davalı ise davacının işyerinde müdür konumunda olduğunu, çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini davacıya prim ödendiğini fazla çalışma alacağı talep edemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece fazla çalışma alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının çalışma saatlerinin işveren tarafından belirleneceği kararlaştırılmıştır. İşverence prim ödemesi yapılması halinde işçinin ayrıca fazla çalışması nedeniyle fazla çalışma ücreti talep etmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bilirkişi raporunda işverence yapılan prim ödemesinden söz edilmekte, tazminat hesabına yansıtılan ücret ise ikramiye olarak gözükmektedir.

Yapılacak iş, davacıya düzenli bir prim ödemesi yapılıp yapılmadığı belirlemek, davacıya düzenli prim ödemesinin varlığı halinde bu prim ödemesinin fazla çalışma alacağını karşılaması halinde fazla çalışma alacağının reddine karar vermek karşılamıyor ise aradaki farka karar vermektir.

3-İşverence düzenlenen 2010 yılı izin kartında 44 günlük yıllık izin karşılığının 4.400,00 TL olarak Mayıs 2010 ücretinde ödendiği yazılmıştır. Davacıya ücreti banka kanalı ile ödeniyor ise ilgili bankadan hesap cetvelleri getirtilip bu ödemelerin yapılıp yapılmadığı belirlenip yıllık izin alacağının olup olmadığının buna göre belirlemesi gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı harcın davacıya yükletilmesine, 05.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.