Esas No: 2017/18664
Karar No: 2018/27021
Karar Tarihi: 12.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18664 E.  ,  2018/27021 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 07.09.2004 tarihinden iş akdinin haksız feshedildiği 05.09.2013 tarihine kadar önce sipariş hazırlama elemanı, 01.01.2013 tarihinden itibaren de ... Bölge sorumlusu olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 05.09.2013 tarihli fesih bildirimi ile işverence feshedildiği, fesih bildiriminde her ne kadar 4857 sayılı Yasanın 25/II-e,h maddesine dayanılarak yapıldığı iddia edilmişse de iddia edilen fiillerin müvekkil tarafından gerçekleştirilmediğini bu yönde kusurlu olduğuna dair kesin ve şüpheden uzak bir delil ortaya konulmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 07.09.2004-31.12.2012 tarihleri arasında müvekkil kooperatifte sipariş hazırlama elemanı, 01.01.2013 tarihinden itibaren ise ... Bölge Sorumlusu olarak çalıştığını, 22.08.2013 tarihinde insan kaynakları birimine gelen bölge ve merkez işyeri sendika temsilcilerinin davacının usulsüzlük yaptığı yönünde duyumlar aldıklarını beyan ettiklerini, moto kuryelerin ifadelerinde muhtelif tarihlerde davacının Edak rafından ürünleri alıp kendilerine teslim ettiğini, ürüne ilişkin bedeli de davacıya ödediklerini belirttiklerini, bunun üzerine davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, fazla çalışmaların karşılığının davacıya ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-e maddesi uyarınca doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmasından dolayı usulüne uygun olarak haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, fazla çalışma alacağının ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesi işveren açısından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlenmiş olup, 25. maddenin (II) numaralı bendinin "e" alt bendinde "işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Sadakat borcu, iş ilişkisinin karşılıklı borç doğuran kişisel bir ilişki olmasının doğal bir sonucudur. Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması mümkün değildir. Her ne kadar işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte ise de; hükümde belirtilen doğruluk ve bağlılığa uymayan bazı hâller örnek olarak sayılmış ve benzeri fiillerin de borcun ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, işçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkim, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varmalıdır.

İş ilişkisinde işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe, aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebep olarak karşımıza çıkmaktadır. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir. Şüphe, fesih anında mevcut belirli objektif vakıa ve emarelere dayanmalıdır. İşverenin sırf sübjektif değerlendirmesi yeterli olmayıp, yapılan incelemede işçinin şüphe edilen eylemi işlediğinin büyük bir ihtimal dahilinde olduğu sonucunun ortaya çıkması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı Kooperatif nezdinde 2004-2012 yılları arasında sipariş hazırlama elemanı, sonrasında ise ... Bölge Müdürü olarak görev yapmıştır. İş sözleşmesinin sona erme şekli ve davalı feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ihtilaflıdır. Davalı Kooperatif, yönetime yapılan yazılı bildirimlerde davacının çalıştığı bölgede görev yapan bazı kurye görevlilerinin kendilerine davacı tarafından ilaç ihtiyaçlarının ... ... Eczanesi kanalıyla giderebileceğinin beyan ettikleri, davacının Kooperatif depo teslim prosedürleriyle birlikte diğer prosedürlere ve talimatlarına aykırı işlemler gerçekleştirdiği yönünde ifadeler ulaştığını, bunun üzerine yapılan araştırmada satış yapıldığı iddia edilen işlemlere ait depo teslim evrakları ve satış kaydına ulaşılamadığını, depo stoklarında ilaç miktarlarında eksiklikler tespit edildiğini, kurye görevlilerinin beyanları ile eksikliği tespit edilen ilaç markalarının uyuştuğu, 2008 yılında aynı konu hakkında davacıya ihtarda bulunulduğu, davacının daha önce ihtar edilmesine rağmen yaşanan son olaylarda benzer fiilleri tekrar ederek işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi fiilini gerçekleştirdiği, yaşanan olaylar ile de çalışma hayatının kaçınılmaz ilkelerinden olan 'işverenin işçisine güven duyma ihtiyacı' unsurunun Kooperatif Yönetimi nezdinde ciddi anlamda zarar görmesi sebepleriyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini iddia etmektedir.

Davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini iddia eden işveren söz konusu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Dosya kapsamında işyerinde stokların tespitine ilişkin yapılan sayım tutanakları, ...lerine başvurulan kurye görevlilerinin beyanlarına ilişkin ifade tutanakları, davacı savunması ve diğer işyeri kayıtları yer almaktadır. Davalının tanık olarak dinlenmesini talep ettiği tanıklar arasında dosyada yer alan 22.08.2013 tarihli yazılı ifade tutanağı başlıklı belgede ...sine başvurulan kurye görevlisi ... da yer almaktadır. Tanık ... bahse konu ifade tutanağında, kendisinin de kurye görevlisi olarak çalıştığını, kendisine deponun üst katında piyasa fiyatının altında 1 adet Minoxil deri spreyinin davacı tarafından teslim edildiğini, ödemeyi davacıya yaptığını belirtmiş ise de; mahkeme huzurundaki yeminli beyanında ifade tutanağındaki yazılı beyanlarını kabul etmediğini, tutanağın işten çıkarılma baskısı altında odadaki şirket çalışanları tarafından imzalatıldığını beyan etmiştir. Diğer davalı tanığı ile davacı tanıklarının feshe konu eylemlerin davacı tarafından işlendiğine ilişkin görgüye dayalı ...leri bulunmamaktadır. Dolayısıyla görgüye dayalı ... sahibi olduğu iddiasıyla dinlenen tek davalı tanığı ... olup; duruşmada yeminli olarak dinlenirken beyanından döndüğü hususu gözetilmeksizin mahkemece tanığın sonradan ifade değiştirmesinin samimi olmadığı kanaatine varılması hatalı olmuştur. Her ne kadar davalı vekili tarafından beyanından dönek tanık ... hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ifade edilmiş ise de; dosyada davalının Cumhuriyet Başsavcılığına başvurusuna ilişkin herhangi bir belge yer almamaktadır. Tanık beyanlarının dikkate alınıp değerlendirmesini etkileyecek olan söz konusu ceza soruşturmasının ve açıldığı takdirde davasının kesinleşmesinin beklenilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla varsa tanık hakkında davalı tarafından suç duyurusunda bulunulduğuna ilişkin belgenin ilgili savcılıktan temin edilerek dosya içindeki delillerle yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.