Esas No: 2014/34929
Karar No: 2015/5821
Karar Tarihi: 11.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/34929 E.  ,  2015/5821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/07/2008 - 13/12/2013 tarihleri arasında davalı şirkette tıbbi tanıtım uzmanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, fesih bildiriminde müvekkiline isnat edilen eylemlerin doğru olmadığını, tıbbi tanıtım elemanı olarak görev yapan müvekkilinin işinin ilaç tanıtımı yapmak ile sınırlı olduğunu, bu eylemlerin tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan bir işçi tarafından gerçekleştirilmesinin de mümkün olmadığını, müvekkilinin görevinin ilaç satışı olmadığını, davalı şirkette ürün tanıtım elemanı olarak görev yaptığını, ürün tanıtım elemanının kim olduğu, görevi, görevlerini nasıl ifa edeceğinin 26.08.2011 tarihinde 28037 sayılı Resmi Gazetede Sağlık Bakanlığı Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik ile düzenlendiğini, tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan müvekkilinin işinin ilaç tanıtımı yapmakla sınırlı olduğunu, tanıtım faaliyeti yaptığı ilaç veya ürünlerin üretimi, satışı veya ecza depolarından çıkış miktarları ile hiçbir ilgisi olmayacağı gibi üretim ve depo satış rakamları arasındaki tutarsızlıklar ile de bir alakasının bulunamayacağını, tamamen ekonomik sebeplerle yaklaşık 300 çalışanın iş sözleşmesini feshetmenin ve yüksek ücretlerden kurtularak daha düşük maliyetle adam çalıştırmak isteyen davalı şirketin böyle uydurma gerekçelerle müvekkilinin iş sözleşmesini feshettiğini, davalı şirket tarafından iş sözleşmesi feshedilen işçilerin bir kısmından yazılı savunma talep edildiğini, bir kısmından talep edilmeden iş sözleşmelerinin feshedildiğini, davalı işverenin 7-8 aydır bildiğini beyan ettiği bir konuda haklı fesih işlemi yaparken İş Kanunu 26. maddesinde yer alan 6 günlük süreyi dikkate almadığını, davalı şirket tarafından 300 den fazla çalışanın davranışları nedeniyle zarara uğradığını iddia ederken 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 prim ödemesi bulunan çalışanlarına SGK’dan yazı getirmeleri halinde kıdem tazminatlarının ödeneceğini aksi halde tazminatsız işten çıkarılacaklarını söylediğini, fesih gerekçesinde bu kadar haklı ise neden bir kısım çalışanına bu teklifte bulunduğunu, müvekkilinin konuyla ilgili yazılı savunmasının talep edildiğini, 30.10.2013 tarihli yazılı savunmasını verdiğini, davalı şirketin kötü niyetli olduğunu iddia ederek fesih işleminin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkkili şirketin ilaç tanıtım ve satış işlemlerini Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak adlandırılan çalışanlar aracılığı ile gerçekleştirdiğini, bölge müdürlerine bağlı olarak çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tanıtımından sorumlu oldukları ilaçların aynı zamanda satışının baz alındığı bir hesaplama ile prime hak kazandıklarını, davacı işçinin de müvekkkili şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, müvekkkili şirketin de birçok ilaç firması gibi prime esas sayısal verilerin tespiti için uluslararası ... isimli şirketten hizmet aldığını, davacı işçinin de tabi olduğu prim sistemi çerçevesinde dönemsel bazda gerçekleştirilmesi istenen hedeflerin bireysel ... kutu hedefi (%60), Bireysel ... Pazar payı hedefi (%40) ve Bölgesel ... kutu hedefi (Bonus) olmak üzere 3 grupta toplandığını, bu hedeflerin birbirinden bağımsız nitelikte sayısal hedefler olduğunu ve satıştaki başarıyla birebir ilintili olduğunu, prim sistemine göre bir yılın dört döneme bölündüğünü ve prim hak edişlerinin Mayıs-Ağustos-Kasım-Şubat aylarına ilişkin ücret bordrolarında tahakkuk ettirildiğini, prim uygulamasından bağımsız olarak market indeks oranı %85’in altında olan çalışanların da performans takibi sürecine alındığını, ilaç firmalarının gelen siparişler üzerine ilaçlarını depolara sattığını, tıbbi tanıtım mümessillerinin de sorumlu oldukları ilaçların tanıtımlarını görev alanındaki bölgede yer alan doktor ve eczanelere yapmak suretiyle depolardaki ilaçların eczaneler tarafından tercihen alınmasını yani depolardan eczanelere satılmasını sağlamak olduğunu, depoların da eczanelerden gelen siparişler ile sağlanan satış bilgilerini ... ile imzaladıkları anlaşma gereğince ... isimli firmaya aktardıklarını, ... firmasının da depolardan gelen bilgileri ilaç firmaları ile paylaştığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumluğundaki ilaçların depolardan eczanelere çıkış miktarı ile prime esas alınan miktarı gösteren ... verilerinin aynı olması gerektiğini, ... çıkış miktarının depo çıkış-satış miktarından fazla olmasının satılmamış bir ilacın satılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, tanıtım temsilcileri ve bölge müdürleri tarafından ... verilerinin haftalık olarak takip edildiğini, müvekkkili şirketin bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu olduğu ilaçların prime esas ... çıkışlarının depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış- pazarlama toplantısında fark edilmesi ve sonrasında yapılan ön araştırmalar sırasında 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas ... çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazandıkları yönünde ihbarlar alınması, hatta ilk aşamada sözel olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcileri tarafından itiraf edilmesi üzerine konunun detaylı araştırılması için bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, komisyonun üç ayrı rapor hazırladığını, ilk dönem raporunun 13.11.2013 tarihinde hazırlandığını, bu süreçte depolardan satış verilerini alan ... adlı şirketten de sözlü ve yazılı bilgi talep edildiğini, şirket tarafından rakamların 7 depoda farklılık gösterdiğinin bildirildiğini, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda içinde davacı işçinin de bulunduğu 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin çalışma ve satış prensipleri haricindeki eylemlerle sanal bir satış artışı oluşturduğu, haksız prim elde ettikleri ve/veya performans takip sürecine girmemek için gerekli olan asgari %85’lik market indekse ulaştıklarının tespit edildiğini, soruşturma komisyonu tarafından hazırlanan raporda bazı çalışanların bu işi para karşılığında organize eden aracı-komisyoncu konumunda olduğu konusunda soruşturma komisyonunda güçlü ve yoğun şüphe hasıl olduğu tespitine yer verildiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin de 26.11.2013 tarihli rapor çerçevesinde İş Kanununu 25/II-e maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, müvekkkili şirket tarafından yürütülen sanal satış soruşturması çerçevesinde farklı dönemler bakımından hazırlanan 13.11.2013, 19.11.2013 ve 26.11.2013 tarihli soruşturma raporlarına istinaden toplam 267 kişinin iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini, davacı işçinin iş akdinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığın somut tezahürü olan davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, bir an için haklı neden teşkil edecek boyutta olmadığı düşünülse bile objektif nedenlere dayanan yoğun ve güçlü şüphenin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve geçerli neden sayılması gerektiğini, soruşturmaya ve nihayetinde davaya konu olaylarla ilgili müvekkkili şirket tarafından Cumhuriyet Savcılığı nezdinde ihbaren suç duyurusunda bulunulması yönünde gerekli işlemlerin yürütüldüğünü, davacı işçinin dahil olduğu sanal satış soruşturmasına konu raporun 26.11.2013 tarihinde tamamlandığını ve müvekkkili şirketin feshe yetkili makamına teslim edildiğini, 27.11.2013 tarihli elektronik posta ile şirket CEO’su ...’ndan onay alındığını ve iş sözleşmesinin 28.11.2013 tarihinde feshedildiğini, dolayısıyla 6 günlük süreye uygun fesih gerçekleştiğini savunarak haksız davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı işçinin tanıtım işini ifa ettiği, depolara herhangi bir şekilde ilaç satışı yapmadığı, gerek ... gerekse ecza deposu satış verilerine müdahale etmesinin görevi itibariyle fiilen mümkün olmadığı, ilaç satışının hiçbir aşamasında bulunmamasına rağmen satış miktarları arasındaki farktan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, söz konusu suni satışların bir disiplin suçu olmasına karşın feshe ilişkin değerlendirmede dikkate alınmadığı, düzenlenen soruşturma raporunda davacının sanal satış yaptığının ileri sürülmemesi ve suç duyurusunda bulunulan çalışanlar arasında davacının yer almaması, davalı şirket tarafından feshe esas alınan soruşturma raporunda çalışma ve satış prensipleri haricindeki eylemlerle sanal bir satış oluşturduğu iddia edilen 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin olduğu belirtilmesine rağmen 15.11.2013-12.12.2013 tarihleri arasındaki dönemde tespit edilenin üzerinde bir sayıda (267) tıbbi tanıtım temsilcisinin iş sözleşmesinin feshi yoluna gidildiğinin belirtilmesi ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığının bir göstergesi olduğu ve giderek davacının iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshine esas olabilecek nitelikte güçlü ve yoğun bir şüphe tespit edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendi­sinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine ola­nak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin iş­veren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen ... verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı Feshedilmiştir. Ortada ... verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ... verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı ... İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının ... verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Başka bir deyişle, davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasını gerektirecek kadar emare olduğu kabul edilmiştir.

Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi nedeni ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi bu aşamada geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.061,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 11.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.