Esas No: 2022/213
Karar No: 2023/377
Karar Tarihi: 05.07.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/213 E.  ,  2023/377 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli kasten öldürme suçundan suça sürüklenen çocuk ... hakkında açılan kamu davasında Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda 17.01.2012 tarih ve 219-2 sayı ile; suça sürüklenen çocuğun eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85/1, 22/3, 31/2, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmün Cumhuriyet savcısı ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.10.2014 tarih ve 1642-4400 sayı ile; “ (...) Gerekli ekspertiz raporu alınması, sonrasında kanıtların birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince; 08.06.2015 tarih ve 283-162 sayı ile; suça sürüklenen çocuğun taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan TCK’nın 85/1, 31/2, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmün Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuk müdafii katılan ... vekili ile şikâyetçi Aile ve Sosyal Politikalar Kahramanmaraş İl Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.10.2017 tarih ve 2055-3582 sayı ile; “ (...) 18 yaşından küçük maktul ...'a yönelik taksirle ölüme neden olma suçundan açılan kamu davasında, 6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK'nın mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince 14.02.2018 tarih ve 335-48 sayı ile; suça sürüklenen çocuğun taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan TCK’nın 85/1, 31/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar vekili ile katılan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.12.2018 tarih ve 4347-5134 sayı ile; “ (...) Suça sürüklenen çocuğun ani gelişen kast ile maktulü kasten öldürdüğü ve eylemine uyan 82/1-e, 31/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde eksik ceza tayini, (...)” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince 15.05.2019 tarih ve 9-193 sayı ile; suça sürüklenen çocuğun nitelikli kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-e, 31/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.10.2021 tarih ve 3243-13002 sayı ile onamasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 23.12.2021 tarih ve 141991 sayı ile; “ (...) Suça sürüklenen çocukla maktul arasında herhangi bir husumet bulunmaması, olaydan hemen sonra koşarak gidip kendi annesi ve maktulün ailesine haber vermesi dikkate alındığında, maktulü kasten öldürdüğüne dair, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmayan suça sürüklenen çocuğun maktul ...'ı taksirle öldürme suçundan TCK'nın 85/1 ve 31/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.02.2022 tarih ve 1-1454 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğa atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

16.06.2011 tarihinde saat 19.20 sıralarında Kahramanmaraş ili, Çamlıca köyü, Eğresi Yaylası’nda ateşli silahla yaralama meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine kolluk görevlilerince olay yerine gidildiği, olay yerinde ölü veya yaralı olmadığının görülmesiyle yaralanan ...’ın öldüğü ve cankurtaranla Ilıca Beldesi’ne götürüldüğünün öğrenildiği, cankurtaran şoförüyle temas kurulduğu, araçta ölenin anne ve babası ile suça sürüklenen çocuk ve babasının yanı sıra ...’ın bulunduğu, araçta battaniyeye sarılı hâlde bir erkek çocuk cesedi ile iki adet boş av tüfeğinin olduğu, olay yerinin karanlık olması ve güvenlik nedeniyle ertesi gün olay yerinde inceleme yapıldığı, olay yerinde kan lekesi ile bu lekeye yaklaşık 9 metre mesafede 1 adet mavi renkli, av tüfeği kartuşu bulunduğu,

20.02.2011 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; cesedin 14-16 yaşlarında, 177 cm boyunda bir erkeğe ait olduğu, sol kaş üzerinden başlayıp sol frontoparietal'e uzanan 12x8 cm'lik cilt defekti, sol frontal bölgede 5x4 cm'lik kemik defekti, kemik defektinden beynin dışarı doğru çıkmış olduğu, skalpın arkaya doğru flep tarzında yırtılmış olduğunun görüldüğü, saçlı derinin tekrar yerine toplandığı, alın solda, 4x4 cm'lik, düzensiz kenarlı, çevresinde satelit 12 adet tek saçma girişi olan, beyin dokusu içerisinde şeffaf tapa parçası olan av tüfeği toplu giriş yarası tespit edildiği, saçmaların dağılım alanının 12x7 cm olduğu, sol zigomada 0,4 cm'lik bir adet cilt laserasyonu, üst dudak sağ dış kenarında 1x0,5 cm'lik cilt sıyrığı ve 0,7 cm'lik cilt laserasyonu tespit edildiği, bu yaraların içinden 0,5 ve 0,7 cm'lik şeffaf cam parçaları çıkarıldığı, sağ kaş iç kenarında düzgün kenarlı dikdörtgen şeklinde, 2,5x1,5 cm kenarları bulunan cilt sıyrığı, cilt sıyrığının alt kenarında 1 cm'lik cilt laserasyonu tespit edildiği, cesette tespit edilen lezyonların dışında tüm vücutta başka herhangi bir travmatik lezyon, ateşli silah yarası, kesici delici alet yarası tespit edilmediği, genital muayenede perine, penis ve testiste herhangi bir travmatik lezyon tespit edilmediği, anal muayenede mukozada eski yeni yırtık, ekimoz, kanama bulunmadığı, şahsın ölümünün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı kafatası kemik kırığı ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiğinin ifade edildiği,

22.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda; cesette bir adet av tüfeği kenarlarında satelit saçma taneleri yarası bulunan toplu giriş yarası tespit edildiği, saçma tanelerinin önden arkaya ve hafif dışa doğru seyirli olduğu, atışın uzak atış mesafesinden, en az 1 - 1,5 metre, en fazla 2 - 3 metre mesafeden yapıldığı, ancak kesin atış mesafesinin yapılamadığı, av tüfeği ile yapılan atışlarda av tüfeğinin özellikleri, fişek özellikleri, iklim özellikleri ve kişiye ait özelliklerin atış mesafesini etkileyebildiği, ölen kişinin kendi parmağıyla tetiğe dokunması sonucu silahın ateş alması ile yaralanma oluşma ihtimalinin bulunmadığı, şahsın üst ekstremite uzunluğu ne olursa olsun bu mesafeden atış yapamayacağının belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 04.03.2015 tarihli raporda; olay yeri, olayda kullanılan silahın özellikleri, kişinin anatomik yapısı, av tüfeği giriş yarasının lokalizasyonu, traje özellikleri, atış mesafesi, cesedin bulunduğu ortamın özellikleri, ölümüne neden olacak başkaca travmanın bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, kişinin ölümüne neden olan atışın herhangi bir düzenek kullanılmadığı sürece kişinin kendisi tarafından yapılmasının mümkün olmadığı tespitine yer verildiği,

Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 18.11.2011 tarihli raporda; 12 kalibre, fişek yatağı alt tarafında 939 numarası bulunan, tek kırma, üstten horozlu, siyah renkli plastik dipçikli av tüfeğinin, fişek yatağı dahil namlu uzunluğunun 50,9 cm, namlu ucu ile tetik arasının 55,4 cm ve tüm uzunluğunun da 92,1 cm olarak ölçüldüğü, yapılan denemelerde kendiliğinden patlamadığını, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 2,8 kg civarında basınç kuvveti uygulanması gerektiğinin tespit edildiği, gövdesi üzerinde Hilal ibaresi bulunan, 12 kalibre, 492 numaralı, tek kırma, üstten horozlu, ahşap kabza dipçikli tüfeğin fişek yatağı dahil namlu uzunluğunun 48,9 cm, namlu ucu ile tetik arasının 53,2 cm ve tüm uzunluğunun da 88 cm olarak ölçüldüğü, yapılan denemelerde kendiliğinden patlamadığını, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 3,5 kg civarında basınç kuvveti uygulanması gerektiğinin tespit edildiği, namlu içinden çıkan saçma tanelerinin dağılımı, tüfeğin namlu boyuna, barut miktarına, saçma tanelerinin çapına, tapanın yapısı gibi nedenlere bağlı olduğu, dolayısıyla fişek içerisine saçma tanelerinin haricinde farklı bir cismin olması, cam vs gibi namludan çıkan saçma tanelerinin dağılım alanını etkileyebileceğinden, tüfeğin atış mesafesini de etkileyebileceği, silah üreticisi firmalar tarafından bildirilen tesir mesafesi kavramının isabet kabiliyeti ile ilgili bir husus olup yaralama yapabilme kabiliyetini yansıtmadığı, yara balistiği açısından ateşli silahlarda tesir mesafesinin kullanılan silahın ve fişeğin özelliklerine, fişek içerisinde kullanılan barutun cins ve miktarına, ortam koşulları ve diğer bazı fiziksel şartlara bağlı olacağından bu hususta kesin bir mütalaa verilememekle beraber standart ölçülerdeki silindirik namluya sahip av tüfeğinin orijinal dolumlu av fişeği ile olayda kullanıldığı kabul edildiğinde, saçmaların çaplarına göre tüfeğin etkili, yaralama yapabileceği mesafesinin kuş saçmaları (küçük saçmalar) için 15-40 m mesafe civarına, şevrotinler (iri saçmalar) için ise 150 m mesafe civarına, tek silindirik ve küresel olanlar için ise daha fazla mesafelere kadar olabileceği ancak yukarıda belirtildiği üzere ortam koşulları, olayda kullanılan fişeğin niteliği bilinemeyeceğinden bu hususta kesin bir mütalaa verilemeyeceğinin bildirildiği,

Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen 07.07.2011 tarihli her iki uzmanlık raporunda; suça sürüklenen çocuk ile ölene ait av tüfeklerinde mukayeseye elverişli parmak izi tespit edilemediği, olay yerinde bulunan 12 kalibre av tüfeği kartuşunun suça sürüklenen çocuğa ait Hilal ibareli av tüfeğinden atıldığının belirtildiği,

Suça sürüklenen çocuk hakkında Kahramanmaraş Devlet Hastanesince düzenlenen 17.06.2011 tarihli raporlarda; vücudunda herhangi bir darp cebir izine rastlanılmadığı, işlediği iddia edilen kasten öldürme suçu itibarıyla bu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun ifade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ... Mahkemede benzer şekilde; olayı görmediklerini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduklarını ifade etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk Cumhuriyet savcılığında; ilköğretim okulu yedinci sınıfta okuduğunu, köylüsü olan ölen ... ile aynı okulda ancak ayrı sınıflarda öğrenci olduklarını, evlerinin arasında yaklaşık 4 km mesafe bulunduğunu, ailelerinin de önceden beri tanış olduklarını, aralarında herhangi bir sorun bulunmadığını, olay günü, sabah saat 08.00 sıralarında kalktığını, ailesine ait yaklaşık 90 adet keçiyi alıp otlatmak üzere evden ayrıldığını, ölen ...’ın ailesinin ise 40 kadar keçilerinin olduğunu, birkaç günden beri ... ile keçileri birlikte otlattıklarını, o sabah da ...’ın kendilerine ait keçi sürüsü ile beraber evlerinin üst tarafına geldiğini, babasına ait iki fişek alan tek kırma av tüfeğini her zamanki gibi yanına aldığını, iki adet fişeği pantolonunun cebine koyduğunu, tüfeğinin içinde fişek olmadığını, keçi sürüsü ve üç çoban köpeğiyle evden çıkıp ... ile buluştuğunu, sürüleri birbirine kattıklarını, ...'ın sürüsünün yanında kendilerine ait bir çoban köpeği olduğunu, ...'ın da yanında av tüfeği bulunduğunu, ...’ın üzerinde av fişeklerinin bulunduğu palaska olduğunu, bu palaskanın yaklaşık yirmi dört civarında av fişeği aldığını, ... ile beraber oturdukları Çamlıca köyünden hareketle yaylaya doğru gitmeye başladıklarını, yaklaşık 4 saat yol gittiklerini, yaylaya vardıklarında çevrede kimsenin olmadığını, ıssız bir alanda dönüşümlü olarak keçileri otlattıklarını, daha sonra teknenin kenarında yemeklerini yediklerini, ardından ağaçların dibinde bir saat kadar dinlendiklerini, keçiler kayalara doğru gidince ...'a “Az önce davarları çevirmiştin, sen dinlen, ben çevireyim.” dediğini, davar çevirmeye gittiğini, elli metre gittikten sonra ...’ın kendisini çağırdığını, o mesafeden kendi köpeklerini kastederek “İti vurayım mı?” dediğini, kendisinin ise “Vurma, siz istemiyorsunuz başkasına verirsiniz.” dediğini ve yoluna devam ettiğini, ...’ın teknenin yanında olduğunu, köpeğin de ...’ın yanında yattığını, ...’ın tüfeği köpeğe doğrulttuğunu, köpek ile ... arasında yaklaşık iki metre mesafe olduğunu, kendisinin kayalığa doğru gittiğini, bulunduğu yerden ...’ın görünmediğini, bu sırada bir el silah sesi işittiğini, kayanın başına çıktığında kaçan köpeği gördüğünü, “Boşa sıkmaz, bu neye sıktı?” diye düşündüğünü, kayalığa tüfeği bırakıp ...'ın bulunduğu istikamete doğru koşarak gittiğini, ...'ın yerde yattığını, kafasından yaralandığını, kafasından kan aktığını, ...'ın tüfeğinin yanında ayaklarının dibinde olduğunu, ...'ın konuşamadığını, keçilerin başka yöne gitmemeleri için kamalak kırıntıları attığını, tüfeğini bırakmış olduğu kayalıktan alıp tekrar ...'ın yanına geldiğini, köye gidip yardım getirirken tüfekle koşmak zor olacağından tüfeği ...'ın yanına bıraktığını, ancak iki tüfek arasında biraz mesafe olduğunu, olay meydana geldiği sırada çevrede hiç kimseyi görmediğini, birkaç kilometre yol yürüdüğünü önce kendi evlerine gittiğini, evde annesi ile ayakları tutmayan sakat ağabeyinin olduğunu, annesine meydana gelen olayı anlattığını, annesinin ilk önce ...'ın babasına haber verilmesi gerektiğini söylediğini, evdeki bisikletine binip ...'ın evlerinin karşısına vardığını, ...'ın babasını dışarı çağırıp ...'ın yaraladığını ve bulunduğu yeri söylediğini, bu sırada ...'ın amcasının oğlu ... yanlarına geldiğini, ...'la birlikte ağabeyi ... ile tarlada çalışan babasının yanına gittiklerini, yanlarına varıp olayı anlattığını, babasının traktörüne binip kalabalık bir grup olarak olay yerine doğru gittiklerini, olay yerine vardıklarında ...'ın anne, babası ve kardeşini gördüklerini, ...’ın öldüğünü, olay jandarmaya intikal edince cebindeki iki adet dolu fişeği jandarma karakolunda kendisinden aldıklarını, bildiği kadarıyla ...'ın tüfeğinde önceden sorun bulunduğunu, merminin tüfeğe sıkıştığını, bu sıkışma nedeniyle ...’ın ara sıra tüfeği açıp kapattığını, hatta daha önce bir kez daha sıkışma meydana gelince, kendisinin bıçakla fişeği tüfekten çıkardığını, ...'ın tüfeğinin tekrar sıkışma yapmış olabileceğini, bu sıkışma sırasında da tüfeğin patlamış olabileceğini, olay yerinde ... ile herhangi bir şekilde tartışmadığını, aileleri arasında husumet bulunmadığını, arkadaş oldukları için keçileri birlikte otlattıkları, ne o gün, ne de daha önceki günlerde ... ile aralarında tüfekle ya da elle şakalaştıklarını, hiçbir şekilde birbirlerine tüfek doğrultmadıklarını, ...'a kesinlikle ateş etmediğini, göremediği bir şekilde ...’ın kazaen kendi tüfeği ile ateş etmek suretiyle yaralanıp öldüğünü, olayla hiçbir ilgisinin bulunmadığını, ne kasten ne kazaen ...’a ateş etmediğini, bilirkişi raporundaki tespitlere katılmadığını, ...'ın bulunduğu yerin düz bir yer olduğunu, kayalık veya rampa bulunmadığını, ...'ın düştüğü yerde büyük taşlar olmadığını, olay sırasında çevrede araştırma yapmadığını, çevrede boş fişek kartuşu olup olmadığına bakmadığını, zaten bir an önce arkadaşına yardım getirmek düşüncesiyle hareket ettiğini,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet savcılığında verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, yaylada iken birden silah sesi duyduğunu, ...’ın yanına gittiğinde başından yaralanmış yerde yatarken gördüğünü, tüfeğinin yanında olduğunu, ...’ın kendini vurmuş olabileceğini, zira tüfekle çok uğraştığını, tüfeğinin ağzına mermi sıkıştığını, fişeği çıkarmaya çalıştığını, tüfeğin yanlışlıkla patlamış olabileceğini, ...’ın kendisini ne şekilde vurduğunu görmediğini, ...'ı vurmadığını,

Mahkemede; olay günü ölenle birlikte yaylaya keçilerini otlatmaya gittiklerini, keçileri yatırdıktan sonra kamalak ağacının dibine dinlenmeye gittiklerini, kendisi yatarken ölen ...’ın keçileri otlattığını, kalkıp ...’ın yanına gittiğini, ...’ın kendisine “Benim silahım eski, ben de senin silahından alacağım.” dediğini ve kendi fişeği ile deneme amaçlı havaya bir el ateş ettiğini, ardından tüfeği yeniden doldurup köpeğini kastederek “Köpeği vurayım mı?” dediğini, ...’ı köpeği vurmaktan vazgeçirdiğini, ...’ın tüfeği alıp mekanizmasını kullanarak kırdığını, “Bu kirlenmiş.” deyip parmağı ile tüfeğin içini temizlemeye çalıştığını, sonra tekrar “Köpeği vurayım mı?” dediğini, ardından keçileri yaymak için gittiğini, bu sırada kendisinin yattığını, bir el ateş sesi işittiğini, ...’ın köpeği vurduğunu zannettiğini, köpeğin kaçtığını, merak edip ...’ın yanına gittiğini, yaralı olduğunu gördüğünü, koşup ölenin ailesine haber verdiğini, olaydan önce ...’la bir husumetinin olmadığını, ölenle aynı boyda olduklarını, ölenin yanında fişek dolu palaskasının olduğunu, bazen fişeklerin ön tarafına mermi taneciklerini sıkıştırmak amacıyla cam parçaları konulduğunu ancak kendi fişeklerinde böyle bir şey olmadığını, silah sesini duyup silah sesinin geldiği yere baktığında ...’ı göremediğini, 3-4 dakika içinde ...’ın bulunduğu yere gittiğini, silah sesini duyduğu yer ile olay yeri arasında 350- 400 metre mesafe olduğunu, olay yerine 3-4 dakika içinde geldiğini, hiçbir şekilde silah kullanmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, hayvanları çevirmeye giderken yanına tüfeğini almadığını, ...’ın tüfeği ile oynadığını, ... yaralanınca doğrudan eve koştuğunu, tüfeklere veya kartuşa müdahale etmediğini, kendisinde bulunan iki adet dolu kartuşu jandarma karakolunda kendisinden aldıklarını, abisi Teyfik’in olay yerine gittiklerinde tüfeği açıp baktığını, tüfeğin boş olduğunu, tüfeğin kartuşu otomatik olarak dışarı atmadığını, tüfeğinin içindeki boş kartuşu kimin çıkarıp attığını bilmediğini, Teyfik’in, ...’a ait tüfeği kontrol ettiğini, ...’ın kendisine ait tüfek ile oynadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, doğrudan kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksire değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir." şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. TCK'da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi." şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.” şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.).

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suça sürüklenen çocuk ... ile ölen ...’ın Kahramanmaraş ilinin Çamlıca Köyü'nde ikamet ettikleri, her ikisinin de 14 yaşında oldukları, olay tarihinde yanlarına av tüfeklerini de alarak ailelerine ait keçileri otlatmak için yaylaya götürdükleri, ... ’in yaylada başına isabet eden av tüfeği saçmaları sonucu beyin harabiyeti nedeniyle hayatını kaybettiği, atışın 1 ila 3 metre mesafeden yapılmış olduğu, olay yerine 9 metre mesafede bir adet boş av tüfeği kartuşunun bulunduğu, bu kartuşun suça sürüklenen çocuğun av tüfeğinden ateşlendiğinin ilgili ekspertiz raporlarında belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; ölüme neden olan atışın herhangi bir düzenek kullanılmadığı sürece kişinin kendisi tarafından yapılmasının mümkün olmadığının ifade edildiği, suça sürüklenen çocuğun suçlamaları kabul etmeyerek ölenin tüfekle kendisini vurmuş olabileceğini ileri sürdüğü, görgü tanığı bulunmadığı anlaşılan olayda;

Av tüfeğinin kazayla ateş aldığına ilişkin herhangi bir beyanı bulunmayan suça sürüklenen çocuğun aşamalarda, dosyadaki bilimsel raporlarla çelişen ve oluşa uygun düşmeyen savunmalarına itibar edilmesinin mümkün olmaması karşısında suça sürüklenen çocuğun ani gelişen kast ile çocuk yaştaki ...’ı av tüfeği ile ateş ederek kasten öldürdüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Suça sürüklenen çocuğun eylemini taksirle mi yoksa kasten mi işlediğine ilişkin yapılan ilk oylamada çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuğun eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle;

Suça sürüklenen çocuğun eylemini doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı işlediğine ilişkin yapılan ikinci oylamada çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi ise; suça sürüklenen çocuğun eyleminin olası kasıtla nitelikli öldürme suçunu oluşturduğu görüşüyle,

karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2023 tarihli müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.