Esas No: 2012/16483
Karar No: 2013/15977
Karar Tarihi: 12.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/16483 E.  ,  2013/15977 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.ar tes

Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 01.05.2004–25.07.2009 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının noter kanalıyla verdiği feragatnamede, davalı işyerinde sadece üç gün çalıştığını beyan ettiği, dava dışı... Turizm Oto A.Ş.'ne karşı açtığı davada 01.06.2009–08.05.2011 tarihleri arasında çalıştığının tespitini talep ettiği ve dinlenen tanıkların mahkemede alınan beyanlarının aksine verdiği dilekçeler nedeniyle beyanlarının hükme esas alınmaması gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davada somutlaşan olayda, şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu 1005513 numaralı davalı işyerinin 10.09.1994 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacının davalı işyerinden verilen herhangi bir işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, davalı işveren tarafından verilen cevap dilekçesinde 22.07.2009–24.07.2009 tarihleri arasında çalıştığının belirtildiği, davacının imzasını taşıyan noterden verilen 21.12.2010 tarihli beyan ve feragatnamede, davacının 22.07.2009–24.07.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, işvereni ibra ettiğini ve hizmet tespiti davasından vazgeçtiğini belirttiği, dava dışı ...Turizm Oto A.Ş.'ne yönelik açtığı hizmet davasında 01.06.2009–08.05.2011 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığının tespitini talep ettiği, ardından verdiği feragat dilekçesinde, ...Turizm Oto A.Ş.'de hiç çalışmadığını, para kazanacağını söyleyen kişilerin yanıltması sonucu dava açtığını beyan etmesi üzerine, mahkemece vazgeçme nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verildiği, otobüslerde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili ..... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/81 Esas sayılı dosyasında tanık olarak alınan beyanında, davalı işyerinde muavin olarak çalıştığını beyan ettiği, 01.01.1982 doğumlu olan davacı yönünden askerlik araştırmasının yapılmadığı, sosyal güvenlik kontrol memuru tarafından düzenlenen 06.09.2010 tarihli rapora göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespit edildiği, mahkemece tarafların gösterdiği tanıklar dışında re'sen bordro tanığı dinlenmediği, dinlenen davacı–davalı bordro tanıklarının davacının davalı işyerinde çalışmalarının geçtiği yönünde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır.

Re'sen araştırma ilkesi uyarınca, Mahkemece; davalı işyerinin şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu olduğu da gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmeli, işyerinden başkaca muavin olarak çalışmaları bildirilmiş kişilerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı işyerinden muavin olarak bildirilmiş kişiler bulunmuyorsa, 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı; ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; işverene karşı açtığı davası bulunmayan ve ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan bordro tanıkları varsa re'sen tespit edilerek, beyanlarına başvurulmalı, bozma öncesi dinlenen tarafların gösterdikleri tanık beyanları arasındaki çalışma iddiasına ilişkin çelişkiler giderilmeli; bozmadan önce yeminli

olarak dinlenen davacı–bordro tanığı ...'ın mahkemeye hitaben sonradan verdiği 28.06.2011 havale tarihli dilekçesinde, davacının yönlendirmesi ve işverene duyduğu husumet sonucu davacının lehinde beyanda bulunduğunu, ancak davacının çalışmalarına yönelik herhangi bir bilgisinin bulunmadığını beyan etmesi karşısında, ... yeniden mahkemeye çağrılarak, beyanının aksine dilekçe vermesinin nedeni sorularak, aradaki çelişki giderilmeli, anılan tanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 272. maddesi gereğince "Yalan Tanıklık" suçundan açılan herhangi bir ceza davasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı; varsa, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; ayrıntıları Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, tanık beyanlarının inandırıcılığı üzerinde özellikle durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli; davacının işverenin baskısı sonucu noter kanalıyla feragatname verdiği yönündeki iddiası araştırılarak, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Mevzuatının temel prensibi olan "işçinin korunması temel ilkesi" nden hareketle ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi de gözetilerek feragatnamenin hukuki açıdan geçerliliği üzerinde durulmalı; Gaziantep 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/81 Esas sayılı dosyasına konu hırsızlık olayına ilişkin, olayın meydana geldiği tarihin tespitine yönelik belgeler getirtilmeli; ihtilaf konusu dönemde meydana gelen trafik kazalarında ilgili kolluk birimleri tarafından davacının tanık olarak beyanının alındığının belirtilmesi karşısında, kolluk tarafından istenen bilgilerin eksiksiz olarak verilerek, varsa alınan ifadelere ilişkin belgeler getirtilmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, 01.01.1982 doğumlu olan davacı yönünden ihtilaf konusu dönemde askerlikte geçen sürelerin varlığı halinde bu süreler dışlanmalı; yine davacının dava dışı ...Turizm Oto A.Ş.'ye yönelik açtığı davada 01.06.2009–25.07.2009 tarihleri arasında geçen 55 günlük çakışan hizmet süresinin varlığı gözetilmeli; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 12.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.