Esas No: 2017/2518
Karar No: 2018/25
Karar Tarihi: 15.01.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2518 E.  ,  2018/25 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan manevi tazminat davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Davacı vekili; davalı ...'in “... Estetik" isimli terapi merkezinin sahibi olduğunu, vücudundaki çatlakların fazla kilo alıp verme kız çocuklarının birden bire boy atması büyümesi sonucu oluşan çatlaklar tedavisi için davalıyla görüşmeye gittiğini, görüşme esnasında davalının buzlu terapi denilen bir sistemle çatlakları tedavi ettiğini bu tedavi sonucunda çatlakların tamamen yok olduğunu ve cildin bebek teni gibi pürüzsüz olduğunu, tedavinin tamamen acısız ve sancısız olduğunu söyleyerek müvekkilini aldattığını ve müvekkilini sözde tedaviye ikna ettiğini, davalının bu sözde tedavi nedeniyle müvekkilinden 12.500,00 TL para aldığını, fakat müvekkilinin talep etmesine rağmen almış olduğu paralar için herhangi bir fatura düzenlemediğini, müvekkiline sadece 6.000,00 TL alındığına dair adi bir kağıt imzalayarak verdiğini, müvekkilinin çok acı çektiğini, tedavi gören bölgelerin önce kıpkırmızı olduğunu kolunu kıpırdatamaz yolda yürüyemez hale geldiğini, seansın yapıldığı gecelerde uyuyamadığını, seansın ertesi günü ise terapi yapılan bölgelerin su topladığını su toplaması geçince de dayanılmaz bir kaşıntı başladığını iki üç gün sonra terapi yapılan bölgelerin kabuk bağladığını, kabukların soyulunca derinin kıpkırmızı olduğunu, müvekkilinin davalıya çatlakların geçmediğini söylediğinde davanını tedavinin devam etmesi gerektiğini söyleyerek müvekkilini oyaladığını ve seansın defalarca tekrarlanmasını sağladığını ve bu süre zarfında müvekkilinin bunu aynı acılara defalarca katlanmasına sebep olduğunu, davalının buzlu terapi dediği şeyin aslında vücudu buzla yakmak olduğunu bu nedenle müvekkilinin artık yazları arkadaşlarının yanında kısa kollu kıyafetler giyemeyeceği deniz kenarında insanların kendisine hastaymış gibi bakacakları düşüncesiyle müvekkilinin denize de gidemeyecek duruma geldiğini,

müvekkilinin davalı hakkında ... C. Başsavcılığı'na şikayette bulunulduğunu, şikayet neticesinde açılan ... . Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/539 Esas sayılı dosyasıyla davalının suçlu bulunduğunu belirterek ileride ortaya çıkabilecek durumlar için maddi tazminat ve diğer hususlara ilişkin her türlü fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 30.000,00 TL manevi tazminatın suç tarihi olarak kabul edilen 12.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ile dava etmiştir.

Davalı vekili; davacı iddialarının doğru olmadığını, davacının davalı tarafından uygulanan buzlu terapi işlemi sırasında kendisine dikkat edilmesi gereken önerilen hususlara uygun davranmayarak yapılan terapi işleminin başarısız olmasına yol açtığını, davacıya terapi sırasında dikkat edilecek önemli bilgiler başlığı altında yazı örneği verildiğini davacının terapi sürecinde güneşe çıkarken koruyucu krem kullanmadığını, kese yaptırdığını bunların kendi beyanlarına dayalı bilgiler olup terapi için gerekli seansları tamamlamadan terapiyi bıraktığını, davacının 12.000,00 TL ödeme yaptığı iddiasının doğru olmadığını, davacının terapi sürecinde manevi yönden acı ve üzüntü çekmesinin kusurlu davranışlarının sonucu olduğunu terapi sırasında çok düşük oranda acı çekilmesinin normal olup önceden bu konuda uyarı yapıldığını, davacının talep ettiği tazminatın fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Davacının şikayeti üzerine davalı aleyhine ... . Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2012/539 Esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı ve mahkemece yapılan yargılama sonucu sanığın taksirle yaralamaya sebebiyet suçundan mahkumiyetine ve CMK'nın 231. maddesi hükmü gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece anılan ceza dosyasında alınan Adli Tıp Raporunun esas alınarak hükme varılması doğru olmamıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında da belirtildiği gibi olaya zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74. maddesi) uyarınca ceza yargılamasında sübuta eren maddi olgular hukuk hakimini bağlar. Bir başka deyişle ceza davasında, sübuta eren maddi vakıaların hukuk davasında nazara alınacağı açıktır. Ancak ceza mahkemesinde belirlenen maddi olguların hukuk mahkemesini bağlaması için ön koşul, verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olmasıdır. Ortada ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü yoksa BK’nın 53. maddesi uyarınca hukuk hâkimini bağlamayacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.02.2012 gün ve 2011/19-639 Esas, 2012/30 Karar sayılı ilâmı). “Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını” ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.05.2011 gün ve 2011/4-61 E., 2011/79 K.; 06.10.2009 gün ve 2009/4-169 E., 2009/223 K. sayılı ilâmları). Bu nedenlerle BK'nın 53. maddesi kapsamında hukuk hâkimini bağlayıcı bir ceza mahkumiyeti bulunmamakta ise de, hukuk yargılamasında ceza mahkemesince tespit edilen maddi vakıaları değerlendirilmesi mümkündür. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahiptir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında da bu husus; “Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama kanununda düzenlenmiş bulunması da onun karma niteliğini değiştirmez” şeklinde ifade edilmek suretiyle de açıkça vurgulanmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, hukuki nitelikçe durma kararı niteliğinde değildir. Ceza Genel Kurulu’nun yukarıda anılan kararında da vurgulandığı üzere bu karar “koşullu bir düşme kararı” niteliğindedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı esasen 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinde belirtilen hükümlerden değildir.“Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını” ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir. Bunun sonucu olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, bu tür kararların Yasa yararına bozulması durumunda yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.05.2011 gün ve 2011/4-61 E., 2011/79 K.; 06.10.2009 gün ve 2009/4-169 E., 2009/223 K. sayılı ilamları).

Tüm bu ilmi ve kazaî içtihatlar ışığında somut olayımıza gelince; ... . Sulh Ceza Mahkemesi tarafından mahkumiyet hükmü verilmiş ise de; CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle kesin hükmün sonuçlarını doğurması mümkün değildir.

Taraflar arasındaki ilişki, eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu gözetilerek yüklenici ve iş sahibinin kusurlu olup olmadıkları ve varsa oranının belirlenmesi için eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirme yapacak konunun uzmanlarından oluşan heyetten rapor alınması zorunludur. Mahkemece eser sözleşmesi hükümlerine göre konunun uzmanlarından oluşturulacak teknik heyetten rapor alınmadan ve ceza yargılaması düzenlenen raporda belirlenen bulgulara göre hükme esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman aralarında plastik ve estetik cerrahi uzmanı ve güzellik uzmanının da bulunduğu 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alarak, davacıya uygulanan işlemin niteliğini ve taraflara ait kusur oranlarını belirlemek tüm delilleri birlikte değerlendirilerek ulaşılan sonuca göre karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıdaki açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.