Esas No: 2022/6528
Karar No: 2023/492
Karar Tarihi: 19.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/6528 E.  ,  2023/492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1040 E., 2022/537 K.

FER'Î MÜDAHİL : ...

vekilli Avukat ...

DAVA TARİHİ : 03.08.2015

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2015/337 E., 2021/24 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 11.09.2006-07.09.2009, 07.01.2010- 20.09.2010, 28.01.2011-14.02.2011, 30.06.2011- 02.09.2011, 31.12.2011- 01.03.2012, 15.06.2012- 01.09.2012, 31.12.2012- 01.04.2013, 28.06.2013- 16.09.2013, 31.12.2013- 17.01.2014 tarihleri arasında Evci Merkez İlköğretim Okulunda günün asgari ücreti üzerinden hizmet etmiş bulunduğunu, ancak müvekkilinin, davalıya ait işyerinde sigortalı olarak çalıştığı zannında olmasına rağmen davalı tarafından tüm hizmet sürelerinin SGK'ya tam olarak bildirilmediğini, bu sebeplerle müvekkilinin yukarıda ayrıntısı verilen hizmetlerinin tamamının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde, davacının Terme İlçesi Evci Merkez İlkokul - Ortaokulunda işçi olarak çalıştığını, davanın, davacının çalıştığı yer olan Terme ilçesinde açılması gerektiğini, mahkemenin yetkisiz olduğunu, davanın Terme Kaymakamlığına karşı açıldığını, kaymakamlığın tüzel kişiliğinin bulunmadığından dava şartının eksik olduğunu, ilgili mevzuat hükümlerine göre hizmet tespiti davalarının açılabilmesine ilişkin olarak hizmetlerin geçtiği yılın sonundan aşlayarak 5 yıllık hak düşürücü süre öngörüldüğünü, 11.09.2016 tarihinden dava tarihine kadar kanunda öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, sigortalılığın tespitine ilişkin olarak açılan davada eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı sigortalılıktan söz edilemeyeceğini çalışmanın varlığını saptayabilmek için işe girişi bildirgesi ile birlikte aylık ve dönemsel prim bordroları gibi belgelerin davacı tarafından sunulması gerektiğini, bu belgelerin bulunmaması halinde hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davacının dilekçesinde iddia edilen dönemde çalışıp çalışmadığının ve tam süreli mi kısmi süreli mi çalıştığını kanıtlar nitelikte yeterli delil olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i Müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde davacının, davaya konu dönem itibariyle 07.09.2009-13.06.2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının muhtelif işyerlerinde ve kesintili olduğunu, yerleşik içtihatlara göre bir işçinin birden ziyade işe giriş çıkış bildirgesinde istinaden muntazaman sigortalı gösterilmiş ise bu durumun işçinin çalıştığı kadar sigortalı gösterildiğine karine teşkil ettiğini, bu karinenin aksinin yazılı delille ispatı gerektiğini, davanın ilgili mevzuat hükümleri gereğince 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmamış olduğunu, davacının işe giriş bildirgesinin verildiği 07.09.2009 tarihinden öncesine tekabül eden çalışmalarının tespitinin yazılı delille ispatlanması gerektiğini, bu hususta tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini beyanla hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile okul müdürü yazısında hizmet dökümünde görülmeyen günler için davacının çalışmadığını beyan etmişse de; davacının okulda hademelik yaptığı, yemek, temizlik, kalorifer yakımı, çay dağıtımı gibi işleri yapması nazara alınarak okulun açık olduğu dönemlerde çalışmadığı iddiasının mahkemece samimi bulunmadığı, kaldı ki iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olduğu, davalı Milli Eğitim Bakanlığının davacının kesintili çalışmasını yazılı delille ispat etmesi gerektiği, davalı idarenin bu yükümlülüğü yerine getirmediği, davacının okulun açık olduğu dönemlerde kesintisiz çalıştığı kanaatine varıldığı, Mahkemece okulun eğtim ve öğretime devam ettiği günlerde davacının sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığına kanaat getirildiği ve okulun kapalı olduğu yaz dönemi ve kış sömestr tatilinde davacının çalışmadığı, davacı her ne kadar 2006 yılında çalışmaya başladığını iddia etmişse de; tanık beyanları ve sgk giriş dikkate alındığında 07.09.2009 tarihinden önceki çalışmaları ispat edemediği kanaatine varıldığı, tüm bu nedenlerle davacının 07.09.2009-17.01.2014 tarihleri arasında kuruma bildirim yapılmayan 260 gün daha çalıştığının tespitine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanık ifadelerinde açıkça okulda hizmetli kadrosu ile görev yapan birinin bulunmadığı, okulun kaloriferli olduğunun beyan edildiği, tanıkların da açıkça kalorifer, temizlik yapmak gibi birçok görev ile davacının okulda çalıştığına ilişkin açıkça beyanları dosya içerisinde yer aldığı, tanıklık yapanlardan büyük çoğunluğu bu görevleri yapması için davacının bedeliyeden görevlendirildiğini beyan ettikleri, ancak dosya içerisinde yer aldığı üzere Evci Belediyesinin böyle bir görevlendirme ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından böyle bir yazışması da olmadığı, açıkça tanık beyanlarında davacının okulda çalıştığı bordro tanıkları tarafından da teyit edildiği, ilk derece mahkemesinin davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmesine karşın dosya kapsamında davacı tarafın bilfiil hiç okuldan ayrılmadan çalıştığı, bordro tanığı müdürler-müdür yardımcıları-öğretmenler ve davacı tanıkları dikkate alındığında, davacı müstahdem/ hizmetli kadrosunda çalışanı olmayan okulda bilfiil dava edilen tarihlerde çalışan olarak görev yaptığı, ancak SGK bildirimleri yapılmadığı,reddedilen kısım bakımından kararın kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece eksik araştırma ile hüküm kurulduğu, davanın müvekkil kurum aleyhine kabulü halinde müvekkil idare yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerektiği, müvekkil idare davanın açılmasına sebebiyet vermediği gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Fer'i Müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; kurum kayıtlarının incelenmesinde davacının davaya konu dönem itibariyle 07.09.2009 ile 17.01.2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının muhtelif işyerlerinde ve kesintili olduğunun anlaşıldığı, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, bir işçi birden ziyade işe giriş-çıkış bildirgesine istinaden muntazam sigortalı gösterilmiş ise de bu durum işçinin çalıştığı kadar sigortalı gösterildiğine karine teşkil ettiği, bu karinenin aksinin eşdeğer yazılı delillerle kanıtlanması gerektiği, mahkemece eksik araştırma yapıldığı, davacının sürekli ve kesintisiz çalışma olgusu yeterince ispatlanmamış olduğu gerekçesi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu belirtilerek başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, tanık ifadelerinde açıkça okulda hizmetli kadrosu ile görev yapan birinin bulunmadığı, okulun kaloriferli olduğunun beyan edildiğini, tanıkların da açıkça kalorifer, temizlik yapmak gibi birçok görev ile davacının okulda çalıştığına ilişkin açıkça beyanları dosya içerisinde yer aldığını, tanıklık yapanlardan büyük çoğunluğu bu görevleri yapması için davacının bedeliyeden görevlendirildiğini beyan ettiklerini ancak dosya içerisinde yer aldığı üzere Evci Belediyesinin böyle bir görevlendirme ve Milli Eğitim Bakanlığı tarafından böyle bir yazışması olmadığını, açıkça tanık beyanlarında davacının okulda çalıştığı bordro tanıkları tarafından da teyit edildiğini, yani bordro tanıklarının ifadelerinde yer alan tüm hususların itibar edilebilir olmadığını, davacıyı sigortasız olarak okulda hizmetli görevli olarak çalıştırıyor olduklarını söylemeyecekleri, sadece okulda öğretmen olarak çalışıp, sigortasız işçi çalıştırılması nedeniyle hukuki sorumluluğu bulunmayan tanık ifadelerinde; davacının Evci İlköğretim Okulunda çalıştığını ve bunun okul idaresi tarafından olduğuna ilişkin beyanlarının bulunduğunu, davanın kabulü gerektiğini beyanla Mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil kurum vekili temyiz dilekçesinde, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, anılan çalışmaların geçtiği iddia olunan dönemlerde işyerinin kapsamı ve niteliğine göre varsa müdür, amir, şef, ustabaşı gibi görev yapan yetkili veya çalışan başka kimseler tespit edildiği taktirde bunlar veya o işyerine komşu ve yakın başka işyerleri de bu işyerini bilen ve tanıyan kişilerin dahi çağrılıp dinlenilmek, bu konuda yeterli ve gerekli araştırma yaparak uyuşmazlığı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde çözümleyip değerlendirilmesi gerektiğini ve davanın reddi gerektiğini beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili temyiz dilekçesinde, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, aleyhe vekalet ücreti ve yargılama gideri hükmedilmemesi gerektiğini, müvekkili kurumun elindeki belgelere göre hareket ettiğini beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 11.09.2006-17.01.2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece, davacının hangi tarihte çalışmaya başladığına yönelik olarak yapılan tespit yetersizdir. Tanıkların çoğunluğu başlangıç tarihi vermeksizin tahmini olarak davacının çalıştığı yılı söyleyip tanık öğretmen Hakan 03.03.2008 tarihinde işe başladığını, işe başladığında davacının orada çalıştığını, tanık Bahar ise birlikte 7-8 yıl çalıştığını beyan etmekle birlikte başlangıç tarihini belirtmediği, dinlenilen diğer öğretmenlerin ise yıl itibariyle çalışmaya başladıkları tarihleri belirttikleri, gün/ay/yıl şeklinde hangi tarihlerden itibaren çalıştıklarına dair bir tespit yapılmadığı, uyuşmazlık konusu tarihlerin tamamına ait eğitim-öğretim dönemlerinin değil 2011-2014 dönemine ilişkin dönemleri gösteren kayıtların celbedildiği, temizlik işi yapılmasına ilişkin sözleşmelerin 15.03.2011- 13.06.2014 tarih aralığına ait olup 1,5 ay ila 1 yıl arasında değişen sürelere ilişkin olduğu anlaşılmakta olup tanık olarak dinlenilen öğretmenlerin hangi tarihte okulda çalıştıkları tespit edilerek işe başladıklarında davacının çalışıp çalışmadığı belirlenmek suretiyle davacının işe başlama tarihi tereddütsüz şekilde ortaya konulmalı, yarıyıl tatillerinde de çalışıp çalışmadığı üzerinde durulmalı, çalışmadığı anlaşılıyorsa Milli Eğitim Müdürlüğünden yarıyıl ve yaz tatilleri dönemleri sorulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...