Esas No: 2022/1363
Karar No: 2023/3634
Karar Tarihi: 04.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/1363 E.  ,  2023/3634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen meslek hastalığından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı işverene ait ... Köyü Maden Ocağı işyerinde uzun yıllar yer altında baca ustası olarak çalışırken, iş koşullarından kaynaklanan meslek hastalığına yakalandığını, akciğer ve diğer solunum organları zaafa uğrayan davacının zor nefes aldığını, davacının yakalandığı meslek hastalığının pnömokonyoz olduğu ve iş göremezlik derecesinin % 24 olduğunun SGK tarafından tespit edildiğini, davalının hastalığın oluşumunu ve artmasını önleyecek tüzükte ve teknikte öngörülen önlemleri almadığını, özellikle periyodik muayeneler ve hafif işte çalıştırma tedbirlerinin uygulanmadığını, davalının olaydan sorumlu olduğunu, kusur dereceleri ve sorumluluk sebepleri ne olursa olsun mevcut ve muhtemel tüm zincirleme sorumlular yönünden müteselsil sorumluluk hükümlerine dayandıklarını davacının uğradığı malüliyet oranında maddi ve manevi zarara uğradığını beyanla fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik belirsiz alacak davası niteliğinde 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın hastalığın ortaya çıktığı 07.08.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsilini dava ve talep etmiş yargılamanın devamında 24.11.2017 tarihli dilekçesiyle belirsiz alacak mahiyetindeki maddi tazminat istemini 101.667,88 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın işverenin işveren sorumluluk sigortası yaptırdığı sigorta şirketine ihbar edilmesini, davacının ilk işe başladığında ve tüm çalışma hayatı boyunca periyodik olarak tüm sağlık kontrollerinden geçirildiğini, davalı işverenlikte İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğünün öngördüğü tüm tedbirlerin alındığını, düzenli olarak ölçüm ve analizler yapıldığını, davacıdaki hastalık şüphesinin tespitinden sonra davacının yer üstünde bahçıvan olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının meslek hastalığını öğrendikten yıllar sonra geçen yıl emekli olduğunu ve iyi niyetten yoksun olarak bu davanın açıldığını, davacının iş gücü kaybına ilişkin bir tespit bulunmadığını, SGK Yüksek Sağlık Kurumundan davacının iş gücü kaybına ilişkin rapor alınması gerektiğini, davacının meslek hastalığına yakalanmasında kaçınılmazlık riskinin özellikle dikkate alınması gerektiğini, davacının 14 yıl çalıştığı müvekkili şirkette tüm sağlık kontrollerinde hiçbir sorun yaşamadığını, en son 2012 yılının 8 inci ayında yapılan kontrollerde hastalığa yakalandığının anlaşıldığını ve hastalığında kaçınılmazlık riskinin payı olduğunu, ayrıca davacının da gerekli tedbirleri almayarak kusurlu olduğunu, davacıya çalıştığı süre içinde birçok iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verildiğini, davacının koruyucu güvenlik malzemelerini kullanmaması halinde davacının kusurlu olduğunun dikkate alınması gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 04.02.2020 tarihli ve 2018/1706 Esas, 2020/195 Karar sayılı kararıyla; davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 06.04.2021 tarih ve 2020/7011 E- 2021/4792K sayılı ilamıyla; sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları ile kaçınılmazlık faktörü de değerlendirilmek suretiyle, bir miktar kaçınılmazlık faktörünün de etkisi olduğu, davacının bu işyerinde 08.03.2002- 31.10.2016 tarihleri arasında çalışmasının bulunduğu, başka işveren nezdinde maden ocağı gibi meslek hastalığının ortaya çıkmasında etki eden çalışmasının bulunup bulunmadığı da gözetilerek, her işverenin kendi döneminden sorumlu olacağı gözetilip, sigortalının kaçınılmaz maluliyet oranı da belirlenerek davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren ve verilen kusur oran ve aidiyetlerinin yanında kusur gerekçelerini de gösteren rapor alınıp, dosyadaki deliller ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı bulunarak Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 23.08.2021 tarihli kusur raporunda davalı işverenin meydana gelen meslek hastalığından dolayı %87,33 oranında kusurlu olduğu, %12,67 oranın da kaçınılmazlık bulunduğu, hesap bilirkişiden alınan 06.10.2021 tarihli raporunda davacının maddi zararı hesaplandığı, ancak davacı önceki kararı istinaf ve temyiz etmediğinden davalı yönünde usulü kazanılmış hak dikkate alınarak önceki miktar üzerinden 101.667,88 TL maddi tazminatın meslek hastalığına yakalandığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, dosya içindeki taraf delilleri tarafların ekonomik ve mali durumları göz önüne alındığında 40.000,00 TL manevi tazminatın meslek hastalığına yakalandığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda toz ölçüm analizlerinin, işyeri özel risk değerlendirmesinin, davacı için değişik tarihlerde solunum fonksiyon testlerinin yapıldığı ve İSG eğitimlerinin düzenli olarak verildiği tespit edilmesine karşın fahiş oranda kusur verildiğini İşçinin bu hastalığın teşhisinden önce bu hastalığına sebep olabilecek başka hastalık veya alışkanlıklarının olup olmadığı işçinin periyodik muayenelerinin yapıldığı, 29.05.2011 tarihli periyodik muayenede tozsuz yer üstünde çalışması önerilmesine rağmen kabul etmediğini, kusur raporunda müvekkili tarafından alınan önlemlere göre kaçınılmazlık oranın değerlendirilmesi gerektiğini, kaçınılmazlıktan müvekkilinin sormlu tutulmasının hatalı olduğunu, manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 303 üncü maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanunun 41,42,43,44,46 ve 47 nci maddeleri ile 53 üncü maddesi, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 22.06.1996 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Davalı vekilinin manevi tazminat hükmüne ilişkin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3. Dosya içeriğine göre, mahkemenin 04.11.2021 tarihli kararda davacı lehine 40.000 TL manevi tazminata hükmedildiği, bu tazminatın maddi tazminat hükmünden ayrı olarak karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin bu hükme yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

B) Davalı vekilinin maddi tazminat hükmüne ilişkin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kanunun açık hükmüne aykırı görülen ve re'sen dikkate alınacak hususlar ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 6100 sayılı HMK’nun 297 nci maddesinde düzenlenen “Hükmün Kapsamı” içerisinde "1/c" bendinde "Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri" hükümde yer alması gerektiği belirtilmiştir.

3. Somut olayda bozmadan önce verilen kararda hükme esas alınan 30.07.2017 tarihli kusur raporunda davalı işverenin %90 ve davacının %10 kusurlu olduğu kabul edilmiş, bu kusur raporuna dayanarak düzenlenen 20.11.2017 tarihli hesap raporunda işlemiş (bilinen) devre sonu olarak 31.12.2017 tarihi esas alınarak yapılan hesap neticesinde maddi tazminat alacağının 101.667,88 TL olarak hesap edildiği, davalı vekilinin temyiz itirazı üzerine Dairemiz kararıyla kusur raporunun usulüne uygun olmadığına işaretle bozulduğu, bozma sonrası düzenlenen 23.08.2021 tarihli raporda davalı işverenin %87,33 oranında kusurlu olduğu olayda kaçınılmazlığın %12,67 olarak belirlendiği, hesap raporunda emsal içtihatlar doğrultusunda kaçınılmazlığın %60'ından da işverenin sorumlu olduğu gözetilerek %94,93 kusur oranı üzerinden yapılan seçenekli hesap neticesinde işlemiş devre önceki rapordaki gibi 31.12.2017 tarihi esas alındığında 130.929,32 TL, 31.12.2021 tarihi esas alındığında ise 252.943,11 TL hesap edildiği her iki hesap raporunda hükmedilen maddi tazminat miktarlarının davacının temyize getirmediği ilk hükümde esas alınan hesap raporunda belirtilen miktardan fazla olduğu anlaşılmakla 20.11.2017 tarihili hesap raporuna itibar edilmiş ise de bu hususun verilen karar gerekçesinde açıkça belirtilmemesi hatalı olmuştur.

4. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları ile kanunun emredici hükmüne aykırı görülen hususlar re'sen dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

6. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının bu kısımları düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR

A) Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesinde manevi tazminat hükmüne karşı davalı vekillinin temyiz itirazının hükmün miktar itibariyle kesin olması nedeniyle REDDİNE

B) 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesinde maddi tazminat hükmüne karşı davalı vekillinin temyiz itirazının kabulü ile:

... 24. İş Mahkemesinin 04.11.2021 tarih ve 2021/378 E- 2021/609 K sayılı ilamın gerekçe kısmında yer alan "Tarafların kusur durumu tespit edildikten sonra davacıların gerçek zararının tespiti için hesap bilirkişisinden rapor alınmıştır. Hesap bilirkişisi ...' un dosyaya sunmuş olduğu 06.10.2021 tarihli raporunda davacının maddi zararı hesaplanmıştır. Ancak davacı önceki kararı istinaf ve temyiz etmediğinden davalı yönünde usulü kazanılmış hak dikkate alınarak önceki miktar üzerinde hüküm kurulmuştur." ibaresinin silinerek yerine; "Bozmadan önce verilen kararda hükme esas alınan 30.07.2017 tarihli kusur raporunda davalı işverenin %90 ve davacının %10 kusurlu olduğu kabul edilmiş, bu kusur raporuna dayanarak düzenlenen 20.11.2017 tarihli hesap raporunda işlemiş (bilinen) devre sonu olarak 31.12.2017 tarihi esas alınarak yapılan hesap neticesinde maddi tazminat alacağının 101.667,88 TL olarak hesap edildiği, davalı vekilinin temyiz itirazı üzerine 10. Hukuk Dairesinin 06.04.2021 tarih ve 2020/7011 E- 2021/4792 K sayılı kararıyla kusur raporunun usulüne uygun olmadığına işaretle kararın bozulduğu, bozma sonrası düzenlenen 23.08.2021 tarihli raporda davalı işverenin %87,33 oranında kusurlu olduğu olayda kaçınılmazlığın %12,67 olarak belirlendiği, hesap raporunda emsal içtihatlar doğrultusunda kaçınılmazlığın %60'ından da işverenin sorumlu olduğu gözetilerek %94,93 kusur oranı üzerinden yapılan seçenekli hesap neticesinde işlemiş devre önceki rapordaki gibi 31.12.2017 tarihi esas alındığında 130.929,32 TL, 31.12.2021 tarihi esas alındığında ise 252.943,11 TL hesap edildiği her iki hesap raporunda hükmedilen maddi tazminat miktarlarının davacının temyize getirmediği ilk hükümde esas alınan hesap raporunda belirtilen miktardan fazla olduğu anlaşılmakla davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 20.11.2017 tarihili hesap raporuna itibar edilerek maddi tazminat istemi hakkında hüküm kurulmuştur" rakam ve sözcükleri yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2.İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine,3.Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.