Esas No: 2013/11346
Karar No: 2013/29306
Karar Tarihi: 11.12.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/11346 E.  ,  2013/29306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kırıkkale 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :21.03.2013

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli kabul edilemez. Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminim yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını amaçlayan, bir kamusal menfaatin gereği olarak; kanundan doğan bir kısıtlama'dır. Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır. Kanımca;TMK. 194/1.maddesindeki düzenleme,emredici nitelikte olmakla birlikte;mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir.Bu nadenle,kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı "kesin hükümsüzlük" olmayıp; "askıda hükümsüzlük" yaptırımıdır. Askıda hükümsüzlük yaptırımının sonucu olarak; işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla beraber, bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği, geçersizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK.194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirmezse, işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından de hükümsüzlüğü resen dikkate alınamayacaktır.

Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından "tasarruf yetkisi eksikliği" yaratır.Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafça bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani "iyiniyeti (TMK.md.3)" ;TMK. 194/1 .maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp,TMK. 1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez. Böyle bir durumda,eşle tasarruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki "hakkın kötüye kullanılması yasağı"çerçevesinde korunabilir. Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır(Şener Akyol;Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı İstanbul 1995,sh.9).

Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından "yolsuz tescil" niteliğinde olacağından;daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK. 1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.

Somut davaya geldiğimizde;davalı eş ve davalı banka arasında yapılan tasarruf işlemiyle aile konutunun tapu kaydına konulan ipotek kaydı,ayni hakka ilişkin bir tasarruf işlemi olup;TMK. 194/1 maddesi yönünden değerlendirilebilecek bir tasarruf işlemidir. İpotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızasının varlığı konusunda,bu konuda ispat yükü kendisine düşen davalılar bir delil bildirmemiştir. Esasan açık ozanının alınmadığı hususunda da bir çekişme bulunmamaktadır. Davalı banka,ipotek işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi(TMK.md. 194/3) bulunmadığını,kendilerinin buna güvenerek hak iktisap ettiklerini,iyiniyetli sayılmaları ve TMK. 1023.madde uyarınca iktisaplarının konunması ve bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Yukarda açıklandığı gibi,burada iyiniyet savunmasına değer verilemez ve TMK. 1023.maddedeki iyiniyet karinesine dayanma imkanı bulunmamaktadır. Tasarruf ancak TMK.2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde korunabilir. Bu nedenle, davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi;TMK.2.madde anlamında "hakkın kötüye kullanılması"niteliğinde ise, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından,davasının reddedilmesi gerekecektir. Bunun için, davalıların davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini hayat olaylarıyla(fıili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir. Ne var ki;davacının hakkın kötüye kullanılması davranışı içinde olduğunu gösteren bir delil ve fiili karine de bildirilmediği gibi,mevcut durumdan mahkemece böyle bir sonuca ulaşılmasını gerektirir bir veri de bulunmamaktadır. Diğer yandan;değerli çoğunluğun görüşünde olduğu gibi, açık rıza yokluğu nedeniyle tasarruf yetkisi eksikliği taşıyan iktisabın iyiniyetli olmak koşuluyla korunması gerektiği kabul edilse bile; salt tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmaması,ayni hak iktisap eden kişiyi iyiniyetli kılmaz;onun aynı zamanda hakkın iktisabına ilişkin herhangi bir engel olup olmadığını öğrenmek için gerekli dikkat ve özeni göstermiş olması da şarttır(Halil Akkanat:Türk Medeni Hukukunda îyiniyetin Korunması:İstanbul 2010,sh.94).Bir güven kurumu olan ve tacir niteliğiyle basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken(TTK.md. 18/2) bir bankanın; ipotek işleminden önce taşınmazın niteliğini tespit etmesi, taşınmazı konut ise burada kimlerin oturduğunu, ipotek veren tarafından oturuluyorsa eş ve çocuklarıyla birlikte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığını en azından muhtarlık ve nüfus kayıtlarıyla araştırması;aile konutuysa ipotek verenden eşinin açık rızasını sağlamasının istenmesi, rıza gösterilmediği takdirde de ipotek işlemini yapmaktan kaçınması beklenir. Davalı banka, davacı eşin açık rızasını içerdiği iddiasıyla, “muvafakatname” niteliğinde bir yazılı belge sunmuş ise de; yaptırılan imza incelemesinde, belge altındaki imzanın davacıya ait olmadığı belirlenmiştir. Davalı ne şekilde temin edildiği anlaşılamayan bir belgeye dayanmıştır. Basiretli bir tacir ve güven kurumu niteliğiyle hareket etmesi gereken bankanın; açık rızaya ilişkin belgenin düzenlenmesinde en azından mevduat sahiplerine mevduatını öderken gösterdiği özeni burada da göstermesi; kimlik tespitiyle birlikte imzanın işlem sırasında alınmasını sağlaması beklenirdi. Davalı banka bu özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemiştir ve bu sebeple iyiniyetli olduğu söylenemez. Gerçekleşen bu durum karşısında; mahkemenin davanın kabulüyle ipoteğin kaldırılmasına ilişkin kararı isabetli olup;temyiz edilen hükmün onanması gerektiğini düşünüyorum. Açıklanan nedenlerle,değerli çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.