Esas No: 2021/10534
Karar No: 2021/14544
Karar Tarihi: 20.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/10534 E.  ,  2021/14544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlere ait şantiyede 20/03/2008-30/09/2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, işyerinde vardiyalı olarak bir ay gündüz saat 07:00'den akşam 18:00'a kadar, sonraki ay akşam 19:00'dan ertesi sabah 06:00'ya kadar çalıştığını, mesai saatleri değiştirilene kadar her gün net 10 saat çalışarak 2,5 saat fazla çalışma yaptığını, Cumartesi ve Pazar günleri ile genel tatillerde aynı şekilde çalışmaya devam ettiğini, bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının Özeti:

Davalı ... vekili talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel mahkemenin verdiği davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davalılardan ...Turizm İnş. Ve Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2017/25700 esas, 2019/21498 karar ve 26.11.2019 tarihli ilamı ile “banka kayıtları ile imzasız bordroların karşılaştırılması, kayıtların birbiri ile uyumlu olduğunun anlaşılması halinde, imzasız bordrolarda tahakkuk eden miktarın mahsubu suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği, ayrıca fazla mesai saatleri yönünden talebin aşılması ve vardiyaların aylık değiştiği dikkate alınarak değişim dönemlerinde vardiya sisteminin niteliği gereği kesintisiz 24 saat dinleneceğinin dikkate alınması” gerekçeleri ile bozulmuş, ilk derece mahkemesince bozmaya uyulmuş, dosya bilirkişiye tevdi edilerek rapor aldırılmış ve deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davalı ...Teknik Elektrik Mad. Tur. San. Ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi yönünden;

Gerekçeli karar 17.08.2021 tarihinde davalılardan ...Teknik Elektrik Mad. Tur. San. Ve Tic. A.Ş. vekiline tebliğ edildiği halde, temyiz süresinin son günü olan 31.08.2021 tarihinden sonra, 08.09.2021 tarihinde davalı tarafça kararın temyiz edildiği ve temyiz talebinin iki haftalık temyiz süresi geçirildikten sonra yapıldığı anlaşıldığından; 7036 Sayılı Kanun'un 7/3. maddesi ve 6100 sayılı Kanunu'nun 366. maddesi uyarınca kıyas yoluyla uygulanacak 352. maddesi gereğince davalının temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Davalı ...Turizm İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyizine gelince;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...Turizm İnşaat ve Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili çalışmaları nedeniyle alacak doğup doğmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda (keza mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda) "usuli kazanılmış hak" kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Yargıtay İBK 9.5.1960 tarih 21/9, RG. 28.6.1960-10537) Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Somut uyuşmazlıkta, ilk karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakların ulusal bayram genel tatil alacağı hesaplanırken dikkate alınması gereklidir. Mahkemece bozma öncesi alınan bilirkişi raporunda 2009 yılı Ağustos ayı ile 2010 yılı Mayıs ayı arasında bu aylar da dahil olmak üzere 5,5 gün ulusal bayram genel tatil günü bulunduğunun kabulü ile hesaplama yapılmış ve hüküm kurulmuştur. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda ise aynı dönem için ulusal bayram genel tatil günü 8 gün üzerinden hesaplanmıştır. Bu durumda davacı ilk kararı temyiz etmediğinden anılan dönem için çalışıldığı hesaplanan 5,5 gün ulusal bayram genel tatil günü davalılar açısından usuli kazanılmış hak kapsamındadır, ulusal bayram genel tatil ücretinin bu dönem için 5,5 gün üzerinden hesaplanması gereklidir.

2-Yine bozma ilamımızda hafta tatili hesabı yapılırken “Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Öte yandan, yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar açısından da geçerlidir.” şeklinde hesaplamada dikkate alınması gerekli hususlar açıklanmıştır.

Somut olayda, hafta tatili hesaplanırken bozma öncesi ilk raporda 2010 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında tahakkuk bulunduğundan bu aylar için hesaplama yapılmayacağı belirtilmiştir. Belirtilen aylarda bordrolar imzalı olmayıp, karşılığının bankaya yattığı anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda belirtilen açıklamalar kapsamında bu aylar için bozma ilamında belirtildiği şekilde davacının ayda bir vardiya değişimlerinde hafta tatili kullandığının kabulü ile hesaplama yapılması ancak bordroların imzasız olması ve karşılığının bankaya yatması karşısında ödenen rakamların mahsubu gereklidir. Bu durumda bozma ilamı doğrultusunda hesaplanan 2.934,54 TL hafta tatilinden önce karineye dayalı makul indirim yapılmalı ve ardından ödemeler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili hesabında yukarıda açıklanan şekilde hesaplama yapılmaması hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Mahkemece kurulan hükmün; 2. ve 3. bentlerinin hükümden tamamen çıkarılarak yerlerine “2-) Ulusal Bayram Genel Tatil talebinin kısmen kabulü ile; brüt 297,80 TL ulusal bayram genel tatil alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu'nun 51. ve 52. maddeleri gereğince takdiren %30 oranında yapılan indirim sonucu ulusal bayram genel tatil ücreti brüt 208,46 TL olmakla birlikte taleple bağlılık ilkesi gereğince brüt 141,31 TL ulusal bayram genel tatil alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, yasal kesintilerin hükmün infazı aşamasında yapılmasına,

3-) Hafta tatili ücret alacağı talebinin kısmen kabulü ile; brüt 2.934,54 TL hafta tatili ücreti alacağından ödenen brüt 695,15 TL’ nin mahsubu ile kalan brüt 2.239,39 TL’ den işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu'nun 51. ve 52. Maddeleri gereğince takdiren %30 oranında yapılan indirim sonucu hafta tatili ücreti brüt 1.567,57 TL olmakla birlikte taleple bağlılık ilkesi gereğince brüt 920,86 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, yasal kesintilerin hükmün infazı aşamasında yapılmasına,” bentlerinin yazılmasına hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.