Esas No: 2017/1279
Karar No: 2019/1070
Karar Tarihi: 17.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1279 E.  ,  2019/1070 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.06.2012 tarih ve 2011/516 E., 2012/258 K. sayılı karar, davalı şirket vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 05.11.2013 tarih ve 2013/12031 E., 2013/15161 K. sayılı kararı ile;

"...Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı, kayden maliki olduğu 311 ada 3 parsel sayılı taşınmazın iflas idaresince ihâleye fesat karıştırılmak suretiyle davalıya satışının yapıldığını, satış kararının alınması ve ihâlenin hazırlanması aşamasında davalı ile işbirliği yapan iflâs idaresi görevlilerinin yolsuz işlemler ve belgelerde tahrifatlar yaptıklarını, satış bedelinin düşük olduğunu ileri sürüp, yolsuz tescil nedeniyle tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacı şirketin İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1982/1317 -1131 esas- karar sayılı ilâmı ile iflâsına ve iflasın aynı gün açılmasına karar verildiği, kararın 08.04.1983 tarihinde kesinleştiği, İstanbul 1. İflâs Dairesinin 1983/2 sayılı satış dosyası ile, davacı şirketin mallarının belirlenmesi ve alacaklıların kayıt işlemlerinin yapıldığı, çekişme konusu 311 ada 3 parsel sayılı taşınmazın alacaklı İş Bankasınca satışının talep edilmesi üzerine kıymet takdirleri yapılıp ilk iki satış işleminin İstanbul 3. ve 10. İcra Tetkik mercilerince ‘ihâleye fesat karıştırıldığı’, ‘ihâlenin usulüne uygun yapılmadığı’ gerekçesiyle iptaline karar verildiği, son olarak verilen satış kararı üzerine taşınmazın İstanbul 1. İflâs Dairesince ilk satış günü olan 17.07.2001 tarihinde davalı Tifaş Şirketine satıldığı, ihâlenin feshine dair davaların reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar; Dairece, "yolsuz tescil iddiasına dayalı olarak tarafların iddiaları ve savunmaları doğrultusunda tüm delillerin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, satış dosyasının incelenmesi ile davacı iddialarında yer alan, iflâs zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulması, sıra cetveline itiraz davası devam ederken satış kararı alınmasının ihaleye katılımı azaltacağı, rekabetin sağlanmasının engelleneceği hususları göz önünde tutularak, tanık beyanlarının ve diğer iddiaların da irdelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi " gereğine değinen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, Mahkemece, iflâs zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak kabulü gerektiği, ihâle neticesi davalıya yapılan tescilin yolsuz tescil olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, davacı tanıklarının, dava konusu taşınmazın satışını iflâs dairesinin iflas zabıt defterinden takip ettiklerini, ihale gününün iflâs zabıt defterinde değiştirilmiş olması nedeniyle ihâleye katılamadıklarını beyan etmişler ise de, ihâlenin yapıldığı 17.7.2001 tarihinin ve taşınmazın niteliklerinin gazetede ilân edildiği ve iflâs müdürlüğü divanhanesine asıldığı gözetildiğinde, ihâle alıcılarının, ihâle tarihinden, ihâle konusu taşınmazın nitelikleri ve muhammen değerinden haberdar olacakları açıktır.

Öte yandan, iflâs idaresi görevlilerin haklarında açılan ceza ve disiplin soruşturmalarından aklandıklarına göre, kim tarafından ve ne zaman yapıldığı belli olmayan iflâs zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak değerlendirilemeyeceği, dava konusu taşınmazın davalı Şirket adına tescilini yolsuz hâle getirmeyeceği açıktır.

Hâl böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı Kanun ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip, dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; 3 parsel sayılı taşınmazın davacı müflis şirkete aitken iflas idaresi tarafından davalıya ihale edildiğini, ancak ihaleye fesat karıştırılmak suretiyle gerçek değerinin 1/10'u oranındaki bedelle satıldığını, şirket ortaklarının ihalenin feshi için açtıkları davanın yetkili yönetim kurulunun olmaması ve süre nedenleriyle reddedildiğini, yetkili yönetim kurulu oluşturulduğundan tapu iptali ve tescil davası açma imkânının doğduğunu, diğer yandan dava konusu taşınmazın II. Abdülhamit tarafından İtalyan mimar ve mühendislerine inşa ettirildiğini, Beyoğlu'nda "Sanat ve Kültür Merkezi" olarak ilan edilen yerin 190 m2'lik 12 daireli ve altında 360 m2 bodrum ile 85 m2'lik panoramik manzarası olan, etrafı turistik ve kültürel kafelerle çevrili bir bina olduğunu, binanın tüm bu özelliklerine karşın satış ilanında "harap ve bakımsız" olduğunun belirtilerek talep kırıcı ifadelere yer verildiğini, iflas dosyasında müflis şirketin masa borcunun tespitinin yapılması üzerine masa alacaklarından olan T.C. Ziraat Bankasının aynı alacağının mükerrer yazıldığının anlaşıldığını ve İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesine müracaat edildiğini, bankanın kabulü ile 25 Milyar TL borcun silindiğini, adı geçen mahkeme kararının iflas idaresine 11.07.2001 tarihinde tebliğ edildiğini, müflis şirket ortaklarının masa borcunu ödeyip iflasın kaldırılması için kararın kesinleşmesini beklerken iflas idaresinin taşınmazın satışı için karar aldıklarını, fesat tertibinin de iflas idaresi, ihale alıcısı ve iflas dairesi müdüründen müteşekkil olup satışın bir plan dairesinde yapıldığını, iflas zabıt defterinin ilgililerden saklandığını, bu denli özellikleri olan taşınmazın satış ilanının magazin- bulmaca- spor içerikli gazete yerine büyük şehirlerde en az iki kez yapılması gerektiğini, ayrıca satış tarihleri üzerinde tahrifat yapılarak tarihlerin değiştirildiğini, ilk ihalenin 24.07.2001, ikincisinin ise 03.08.2001 tarihinde yapılmasına karar verildiği halde ilk ihale günü giden alıcıların taşınmazın 17.07.2001 tarihli ihalede satıldığını öğrendiklerini, iflas zabıt defterini incelediklerinde daha önce yazılmış olan tarihlerin tahrif edildiğini gördüklerini, olayın ihale tarihinin öne alınması niteliğinde olduğunu, yine ihalenin peşin para ile yapılmasına karar verildiği halde bunun da üzerinin çizilerek uzun taksitlerle davalıya ihalesinin amaçlandığını, taşınmazın en son ve kesin imar durumu sorulmadığı gibi sit alanı içinde olmasına rağmen sözde 12.50 m irtifa tanındığı ve arsanın bölünerek iki ayrı inşaata izin verilmiş gibi gösterildiğini, hem tarihi hem de muhkem olan taşınmazın yıkıma meyyalmiş gibi gösterilerek taliplilerin kaçırıldığını, yıllar önce Beyoğlu Belediyesince verilen ve üzerinde "tehlikeli bina" ibaresi bulunan yazının anılan yazıdaki tamir ve tadilatlar yapıldığı halde talipleri korkutmak amacıyla iyi giyimli kişiler tarafından ihaleden hemen önce dağıtıldığını, bu durumun iflas idaresince örtbas edildiğini ve sonuçta iflas idaresi, iflas dairesi müdürü ve ihale alıcısının iş ve el birliğiyle taşınmazın çok düşük bir bedelle ele geçirildiğini, fesadı geç öğrenen ilgililer tarafından açılan ihalenin feshi davalarının tamamının da esasa girilmeden süre yönünden reddedildiğini ileri sürerek, dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; taşınmazın iflas masasından satın alındığını, cebri icranın bir tescilsiz iktisap hali olduğunu, yolsuz tescil iddiasında bulunabilmek için tescilsiz iktisap sebebinin ortadan kalkması yani ihalenin feshedilmesi gerektiğini, oysa ki hem davacı hemdi üçüncü kişiler tarafından açılan ihalenin feshi davalarının reddedildiğini, artık bu dava kapsamında ihalenin usul ve yasaya uygun olup olmadığını tetkik etme imkanının bulunmadığını, neticede tescilsiz iktisap sebebi hukuken ayakta iken bu davanın dinlenmesinin mümkün olmadığını, davacı şirket ortaklarının bu güne kadar hukuki ve cezai yönden yaptıkları tüm itirazların da reddedildiğini, iflasın kapanmasını 22 yıl boyunca sürüncemede bırakan davacı tarafın yıllardır dava konusu taşınmazdan haksız bir gelir elde ettiğini, bu durumun sona ermesi üzerine kötü niyetli olarak eldeki davanın açıldığını, iddiaların tamamının da mesnetsiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Ferî müdahiller (iflas idaresi memurları) Av. ..., Av. ... ve Av. ... birlikte sundukları dilekçede; davacının kişilik haklarını zedeler nitelikteki iddialarının gerçek dışı olduğunu, müflis şirketin 31.03.2000 tarihinde iflasın kaldırılacağına dair talepte bulunması üzerine masaya kayıtlı alacakların tespiti için bilirkişiden rapor alındığını, tespit edilen alacakların ödenmesi için yapılan tebligata rağmen müflis şirketin hiçbir işlem yapmadığını, böyle olunca taşınmazın pazarlıkla ve vadeli olarak satışına dair 1983 yılında alınan karara göre yapılacak satışın masanın zararına olacağı düşünüldüğünden bu konuda bir karar vermek üzere alacaklıların fevkalade toplantıya çağrıldığını ve satışın ihale ile yapılmasına karar verildiğini, davacı şirketin asıl olarak 1983 yılından bu yana alacakların ekonomik sebeplerle erimesini amaçladığını ve bu amaç doğrultusunda tasfiyeyi sürüncemede bıraktığını, bu amacına büyük oranda ulaştığı gibi bunca yıldır taşınmazı kullanıp semerelerinden de yararlandığını, iflas idaresi tarafından yapılan tüm işlemlerin usul ve kanuna uygun olduğunu, bu hususun icra mahkemelerince verilen kararlarla kesinleştiğini, ihalenin feshi davalarının da reddedilerek kesinleştiğini, ihale gününün değiştirildiği iddiası yönünden ise ihale gününün tespitinden sonra çeşitli ilan ve tebligatların yapıldığını, yapılan bu işlemlerde hiçbir çelişki bulunmadığı gibi davacının bu iddiasını açtığı ihalenin feshi davalarında ileri sürmediğini, şimdi ise iflas idare memurlarınca tespit edilen satış günlerinin aynı gün içinde ve takip eden hiçbir işlem yapılmadan İflas Müdürlüğünün iş takvimine uygun hâle getirilmek için yapılan değişikliği kullanmaya çalıştığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Yerel mahkemece, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen ilk karar, Özel Dairece; eldeki davanın açıldığı tarihte davayı açan yönetim kurulu usulüne uygun biçimde oluşturulmamış ise de yargılama devam ederken açılan 2005/1050 E. sayılı dosyada verilen genel kurul toplantısına izin kararının kesinleştiği ve bu karara dayanılarak oluşturulan yönetim kurulunun davaya icazet verdiği belirtilerek, davanın esasına ilişkin bir karar verilmek üzere bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda; dava konusu taşınmazın İstanbul 1. İflas Müdürlüğünün 1983/2 E. sayılı dosyasında yapılan ihale ile satışa çıkarıldığı, satış ilanının usulüne uygun olarak gazete ile yapıldığı, ilanda birinci açık artırmanın 17.07.2001 Salı günü, ikinci açık artırmanın ise 27.07.2001 Cuma günü yapılacağının belirtildiği,17.07.2001 günü yapılan açık artırmada taşınmazın 265.000.000.000TL bedelle davalı şirkete ihale olunduğu, ihalenin kesinleşmesi üzerine de taşınmazın davalı şirket adına tescil edildiği, ihaleden sonra davacı müflis şirket ve diğer ilgililer tarafından açılan ihalenin feshi davalarının reddedildiği ve kararların kesinleştiği, ihale bedelinin süresinde iflas dosyasına depo edildiği, dinlenen tanık beyanlarının da davalının kötü niyetini göstermeye yeterli olmadığı ve dosyada yolsuz tescile ilişkin yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece; ihalenin feshi isteklerinin reddedilmiş olmasının temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı, davadaki iddianın da yolsuz tescil hukuksal nedenine ilişkin olduğu ve bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği belirtildikten sonra, mahkemece tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delillerin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, satış dosyasının incelenmesi ile davacı iddialarında yer alan iflas zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde durulması, sıra cetveline itiraz davası devam ederken satış kararı alınmasının da ihaleye katılımı azaltacağı, rekabetin sağlanmasını engelleyeceği göz önünde tutularak, tanık beyanları ve diğer iddiaların irdelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi için karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece; bu ikinci bozma kararına da uyulmuş ve iflas zabıt defteri ile tüm dosya kapsamının incelenip değerlendirilmesi sonucunda, bozma ilamında belirtilen gerekçelerle iflas zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak kabul edildiği ve davalı adına yapılan tescilin yolsuz tescil niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 24.03.2011 tarihli ve 2011/401 E.,2011/3428 K. sayılı bozma ilamında belirtilen hususların yeniden yapılan yargılama sonucunda tekrar değerlendirildiği ve davanın kabulüne karar verildiği, tanık beyanları da dikkate alındığında iflas zabıt defterindeki satış tarihlerinde tahrifat ile değiştirilen yeni tarihte satış yapılmasının hileli davranış olduğu, sıra cetveline itiraz davası devam ederken satış kararı alınmasının da ihaleye katılımı azaltacağı, rekabetin sağlanmasını engelleyeceği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyize getirilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iflas zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre dava konusu taşınmazın davalı şirket adına tescilinin yolsuz tescil niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde bir kısım üyeler tarafından, somut olayda gerek davacı şirket, gerek şirket ortağı ve gerekse ilgili üçüncü kişiler tarafından yapılan çok sayıdaki ihalenin feshi istemlerinin reddedilerek kesinleşmesi ve böylece tescilin illetini oluşturan ihalenin hâlen ayakta olması, dava dilekçesinde de 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 134. maddesinde sayılan ihalenin feshi sebepleri dışında başkaca bir yolsuz tescil sebebinin ileri sürülmemiş olması karşısında, işlem temeli ortadan kalkmadıkça tapu iptal ve tescil davası açmak suretiyle hak düşürücü süreye bağlı olan ihalenin feshi sebeplerinin yeniden yargı önüne getirilemeyeceği, böyle bir durumun hem görev kurallarına hem de kesin hükme aykırı olacağı ve salt bu nedenle davanın reddi gerekeceğinden direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği yönünde görüş ileri sürüldüğünden, öncelikle süre yönünden reddedilen ve kesinleşmiş olan ihalenin feshi istemlerinin eldeki yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davası bakımından maddi anlamda kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği, dolayısıyla bu davada ileri sürülen nedenlerin incelenmesine engel olup olmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun (İİK) 134. maddesi;

"İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. İhale kesinleşinceye kadar taşınmazın ne şekilde muhafaza ve idare edileceği icra dairesi tarafından kararlaştırılır.

İhalenin feshini, Borçlar Kanununun 226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dâhil olmak üzere yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler.İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi üzerine icra mahkemesi talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi hâlinde icra mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi hâlinde para cezasına hükmolunamaz.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran yüzde yirmi olarak uygulanır.

İhalenin feshine ilişkin şikâyet görevsiz veya yetkisiz icra mahkemesi veya mahkemeye yapılırsa, icra mahkemesi veya mahkeme evrak üzerinde inceleme yaparak başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde görevsizlik veya yetkisizlik kararı verir. Bu kararlar kesindir.

Taşınmazı satın alanlar, ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmemiş olmak kaydıyla, ihalenin feshi talep edilmiş olsa bile, satış bedelini derhal veya 130 uncu maddeye göre verilen süre içinde nakden ödemek zorundadırlar. İcra müdürü, ödenen ihale bedeli ile ilgili olarak, ihalenin feshine yönelik şikayet sonucunda verilecek karar kesinleşinceye kadar para bankalarda nemalandırılır. İhalenin feshine ilişkin şikayetin kabulüne veya reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine, ihale bedeli nemaları ile birlikte hak sahiplerine ödenir.

İhale kesinleşmedikçe ihale bedeli alacaklılara ödenmez.

Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki hataya veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuşsa şikayet müddeti ıttıla tarihinden başlar. Şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez.

İhalenin feshini şikayet yolu ile talep eden ilgili, vaki yolsuzluk neticesinde kendi menfaatlerinin muhtel olduğunu ispata mecburdur.

Tescil için tapu idaresine yapılacak tebligat, şikayet için muayyen müddetin geçmesinden veya şikayet edilmişse şikayeti neticelendiren kararın kesinleşmesinden sonra yapılır." hükmünü taşımaktadır.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun (BK) "Müzayedenin Butlanı" başlıklı 226. maddesi ise;

"Kanuna veya ahlaka (adaba) mugayir tertibatla müzayedeye fesat karıştırılmış ise her alakadar tarafından on gün zarfında itiraz edilebilir. Bu itiraz cebri müzayedelerde icra ve iflas muamelelerine nezaret eden makamlara ve diğer hallerde mahkemeye arz olunur." hükmünü taşımakta olup, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 281. maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, 818 sayılı BK'nın 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere ihalenin feshi, yalnız icra mahkemesinden şikayet yoluyla ve ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde istenebilir.

Diğer yandan, icra mahkemelerinde uygulanacak yargılama usulü İİK'nın 18. maddesinde düzenlenmiş ve birinci fıkrasında icra mahkemesine arz edilen hususların ivedi işlerden sayılacağı ve bu işlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiştir.

İcra mahkemeleri dar yetkili yargı yerleri olup, genel olarak icra ve iflas takibi sırasında doğan uyuşmazlıkları biçimsel olarak incelemeye ve karar vermeye yetkilidir. Genel mahkemeler gibi geniş yetkili bir mahkeme değildir. Bu sınırlandırılmış yetkisinden ötürü icra mahkemelerinin kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Mahkemenin takip hukukuna ilişkin kararları sadece yürütülen takip konusu bakımından tarafları bağlamakta ve sadece takip hukuku bakımından kesin hüküm yaratmaktadır.

Öğretide, ihalenin feshine ilişkin icra mahkemesi kararlarının bunun istisnasını oluşturduğu ve maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceği yönünde görüşler olduğu gibi farklı görüşler de bulunmaktadır.

Davaya konu taşınmazla ilgili olarak yapılan ihalenin feshi istemleri icra mahkemesince taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlık irdelenmeksizin, süre yönünden değerlendirme yapılıp karara bağlanmıştır.

Yukarıya aynen aktarılan hükümlerde açıklandığı gibi ihalenin feshi ancak satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler tarafından şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde istenebilmekte; ilgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilmekte; ayrıca "Kanuna veya ahlaka (adaba) mugayir tertibatla müzayedeye fesat karıştırılması" da bu şikâyete konu olabilmektedir. Bu talepler tümüyle ihalenin hazırlık ve gerçekleşme aşamasındaki işlemlere yönelik olup, diğer iradi ve şekli sakatlıkların incelenmesini kapsamamaktadır. Buradaki talep hukuki nitelikçe şikâyettir; şikâyet de bir dava olmadığına göre diğer davalar yönünden kesin hüküm teşkil etmesi düşünülemez.

Hemen belirtilmelidir ki, taşınmazının usulsüz takip ve buna bağlı olarak yapılan ihale ile elinden çıktığını iddia eden tarafın başvuracağı yollardan birisi yukarıda açıklanan şekilde ihalenin feshi şikâyetini yapmaktır. Ancak, bunun yanında ihale sonucu edinilen mülkiyete dayalı tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil davası açmasına da yasal bir engel bulunmamaktadır

Bu iki talep ve davanın nitelikleri, açılma zamanları, amaçları, hukuki dayanakları, yargılama yöntemleri ve kurulacak hükümleri birbirinden farklıdır.

İhalenin feshi, daha çok icra hukuku prensipleri ve şikâyet prosedürü içinde, daha şekle dayalı, inceleme ve araştırma alanı daha kısıtlı ve ihalenin şeklen denetimi şeklinde gerçekleşmekte iken; yolsuz tescile dayalı iptal ve tescil davasında izlenecek yol bu kadar sınırlı olmayacak; takibe esas teşkil eden borç ilişkisinin doğru olup olmadığı, buna dayalı takibin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, ihale hazırlığı ve ihale anına kadar ve ayrıca ihale aşamasındaki tüm işlemlerde davalıların usul ve yasaya aykırı bir katkılarının bulunup bulunmadığı da araştırılacaktır.

Açıklanan bu düzenlemeler, icra hukuku ile sınırlı ve basit yargılamayı ve ihalenin hazırlanış ve ifası ile sonuçlandırması sırasında vuku bulan icra mahkemesinden şikâyet yolu ile istenebilen fesihleri tanımlamaktadır. Bu çerçevede kalan bir soruşturma ve değerlendirmenin, mülkiyet hakkının illetini teşkil eden nedenin varlığına ya da yokluğuna delalet edemeyeceği kuşkusuzdur.

Türk hukuk sisteminde, tapu kayıtlarının oluşumunda illilik prensibi esastır. İhalenin feshi isteğinin reddedilmiş olması keyfiyeti, temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmaz. Bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği kuşkusuzdur.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 01.06.2011 tarih ve 2011/1-321 E., 2011/382 K. sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmış olup, yapılan görüşmeler sırasında tüm bu olgular gözetilmiş ve aynı sonuca oy çokluğu ile varılmıştır.

Uyuşmazlık konusuna gelindiğinde ise "yolsuz tescil" kavramının açıklanmasında yarar vardır.

Uygulama ve öğretide, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlayan "ayni hak" şeklinde tanımlanan mülkiyet hakkının kazanılması, kural olarak tapu kütüğüne tescil ile mümkündür. Nitekim, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) "Taşınmaz Mülkiyetinin Kazanılması" kenar başlıklı 705. maddesinin birinci fıkrasında "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur" hükmüne yer verilmiş, tescilin sonuçlarının düzenlendiği 1022. maddesinde de ayni hakların tescille doğacağı hüküm altına alınmıştır. Taşınmaz mülkiyeti kural olarak tescille kazanılmakta ise de mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı hâller TMK'nın 705. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve bu durumlar arasında cebri icra da sayılmıştır. Anılan hüküm ve İİK'nın 134. maddesi uyarınca cebri icrada taşınmaz mülkiyeti tescille değil, ihale anında kazanılmaktadır (Tescilsiz kazanma).

Ayni haklar tescille doğmakta beraber, tescilin ayni bir hüküm ve sonuç meydana getirmesi için geçerli bir hukuki sebebe dayanması gerekir. Çünkü, az yukarıda belirtildiği gibi hukuk sistemimizde tapu kayıtlarının oluşumunda "illilik" diğer bir anlatımla "sebebe bağlılık" prensibi esas alındığından bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu husus TMK'nın 1024. maddesinin ikinci fıkrasında "Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur" şeklinde açıklanmıştır.

Yasa maddesindeki bu tanımdan anlaşılacağı üzere gerçek hak durumuna uymayan tescil, yolsuz tescildir. Yolsuz tescil durumu, tescilin kurucu unsurlarından biri veya bir kaçının eksik olması nedeniyle başlangıçtan itibaren söz konusu olabileceği gibi sakat bir terkin veya tadil yüzünden sonradan da oluşabilir.

Belirtilmelidir ki yolsuz tescil bir üst kavramdır. Tapu kütüğünde yapılan tescil veya terkin işlemleri geçerli bir hukuki sebebe dayanmıyorsa veya tasarrufta bulunan kişi tasarruf yetkisine sahip değilse ya da bir ayni hak sicil dışı (tescilden önce) kazanılmış ve fakat tapuda açıklayıcı tescil yapılmamışsa, taşınmaz üzerindeki ayni hakların gerçek durumu ile tapu sicilindeki kayıtlar birbirine uymaz. İşte bu gibi durumlarda tescil işlemi gerçek malik ve gerçek hakkın kapsamını göstermez. Bu tür bir tescil yolsuzluğu nedeniyle sonuç doğurmaz ve ayni hakkı zedelenen kişi TMK'nın 1025. maddesine dayanarak tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir.

Somut olayda, davalı adına oluşan sicil kaydının hukuki dayanağı cebri icra ihalesidir. Davacı şirketin kendi başvurusu üzerine İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.1982 tarih ve 1982/1317 E., 1982/1131 K. sayılı hükümle iflasına karar verilmiş ve İstanbul 1. İflas Dairesinin 1983/2 sayılı dosyasında iflas açılarak tasfiye işlemlerine başlanılmış, dava konusu taşınmaz da 17.07.2001 tarihinde yapılan açık artırmada davalı şirkete ihale edilmiştir.

Dava dilekçesinde, İİK'nın 134. maddesindeki ihalenin feshi nedenleri yanında ilgili iflas müdürü ile iflas idaresi memurlarının görevlerini kötüye kullanarak iflas zabıt defterindeki ihale tarihlerini değiştirdikleri, böyle olunca ihale günlerini zabıt defterinden takip eden alıcıların ihaleye katılamadığı, tek alıcı olarak fesat tertibi içerisinde yer aldığı iddia edilen davalının katıldığı ileri sürülmüştür.

İİK'nın 223. maddesindeki düzenleme uyarınca iflasın tasfiyesi, iflas dairesince iflas idaresine havale olunur. İflas idaresi ise üç kişiden oluşur ve iflas dairesinin denetimi altındadır. İflas idaresinin görevi, iflas masasını idare ve tasfiye etmektir. Dolayısıyla, görevi iflasın kapanmasına kadar devam eder.

Masanın kanuni mümessili iflas idaresidir. İdare masanın menfaatlerini gözetmek ve tasfiyeyi yapmakla mükelleftir (İİK. m. 226/1). İflas idaresi kararlarını çoğunlukla alır ve yaptığı bütün işlemler ile kendisine yapılan talep ve beyanlar hakkında tutanak düzenlemek zorundadır. Ayrıca, iflas idaresini teşkil edenler kusurlarından ileri gelen zarardan sorumlu oldukları gibi Türk Ceza Kanunu uygulanmasında da memur sayılırlar.

Masaya ait mallar iflas idaresi marifetiyle açık artırma yahut alacaklılar karar verirlerse pazarlık suretiyle satılır (İİK. m. 241/1). Satış ilanında artırmanın yapılacağı yer, gün ve saat yazılır. Satılan taşınmaz ise ilan en aşağı bir ay evvel yapılır (İİK. m. 242).

İcra ve İflas Kanunundaki bu yasal düzenlemeler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; iflas idaresi tarafından 22.05.2001 tarihinde masaya ait 3 parsel sayılı taşınmazın açık artırma ile satışı yönünde karar alınmış, ancak kararda ilk ihale tarihi 24.07.2001 iken 17.07.2001 olarak, ikinci ihale tarihi de 03.08.2001 iken 27.07.2001 olarak değiştirilmiştir. İflas idare memurları ise dosyaya sundukları dilekçede, bahsi geçen değişikliğin aynı gün içerisinde ve takip eden hiçbir işlem yapılmadan iflas dairesinin iş takvimine uygun hâle getirmek amacıyla yapıldığını belirtmişlerdir. Gerçekten de iflas zabıt defteri incelendiğinde, 22.05.2001 tarihli satış kararından çok kısa bir süre sonra iflas müdürünün imzası ile 28.05.2001 tarihli satış ilanının düzenlendiği ve aynı gün herkesin görebilmesi için divanhaneye asıldığı anlaşılmaktadır. Satış ilanı da 06.06.2001 tarihli gazetede yayımlanmış olup, ilanda yazılı satış tarihleri ile düzeltilen satış tarihleri aynıdır.

O hâlde, Kanunun öngördüğü asgari süreye uygun olarak yapılan ilanlar ile birinci ve ikinci satış tarihlerinin tüm alıcılar tarafından, bu arada satış tarihlerini iflas dosyasından takip etmekte olan kişiler varsa onlar tarafından da öğrenileceği açıktır. Bunun gibi taşınmazın bilirkişi raporuyla tespit edilen nitelikleri ve muhammen bedelini de öğrenmiş olacaklardır.

Diğer taraftan, tescile esas ihale işlemleri nedeniyle iflas dairesi müdürü ve iflas idare memurları hakkında davacı şirket tarafından çeşitli tarihlerde suç duyurusunda bulunulmuş olup, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2001/67871 Hz. sayılı dosyasında iflas idare memurlarından Av. ... hakkında 24.01.2001 tarihli dilekçe ile yapılan suç duyurusu nedeniyle adı geçenin suç teşkil edecek bir eylemine rastlanmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş, karara karşı yapılan itiraz da Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Yine, adı geçen memurun görevinden alınması yönünde icra mahkemesine yapılan şikâyette, şikâyetçinin taşınmazın satışını önlemek amacıyla yoğun bir çaba içerisinde olduğu, şikâyetinin de kişisel çekişmeden kaynaklanan zan ve şüpheye dayalı olduğu gerekçesiyle 11.12.2001 tarihli kararla reddedilmiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/13836 Hz. sayılı dosyasında da, 22.03.2005 tarihli dilekçeyle iflas dairesi müdürü ile iflas idare memurlarının tamamı hakkında görevlerini kötüye kullanarak ihaleye fesat karıştırdıkları iddiasıyla yapılan suç duyurusu nedeniyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Hâl böyle olunca; iflas idaresinin yaptığı bütün işlemler hakkında gerekli tutanakları düzenlediği, ilanların tamamının da bu tutanaklara ve satış kararında düzeltilen tarihlere uygun şekilde yapıldığı gözetildiğinde, somut olayda satış tarihlerindeki değişikliğin hileli bir davranış olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, bu değişikliğin dava konusu taşınmazın davalı şirket adına tescilini yolsuz hâle getirdiği de söylenemeyecektir.

Bu durumda Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın esastan reddine karar vermek gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.10.2019 tarihinde yapılan ikinci toplantıda oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı sicilin düzeltilmesi (tapu iptal ve tescil) istemine ilişkindir.

Tapu sicili sistemimize hakim olan prensipleri aynı sistem adı verilen her taşınmaz için kütükte ayrı sahife açılması, kural olarak taşınmaz üzerinde ayni hak kazanılması için tescil gerekmesi (TMK m. 105, 599, 705/f.2, 713. maddeleri bu kuralın istisnalarıdır), tescilin sebebe bağlı olması, tescilin yolsuz da olsa iyi niyetli üçüncü kişiler için hüküm ifade etmesi, tapu sicilinin kamuya açık olması şeklinde sıralayabiliriz (Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay Saibe-Özdemir; Eşya Hukuku 11-B- İstanbul 2006 s. 133-135).

Taşınmaz üzerinde ayni hak kazanılması, bu ayni hakkın taşınmaza ait sahifeye tescil edilmesine bağlıdır. Bu tescil, ancak hakkın doğumu için gerekli diğer bütün kurucu unsurlar mevcut ise ayni hakkı kazandırır.

Şayet kurucu unsurlar ve bu arada tescil için geçerli sebep eksik olmasına rağmen bu tescil yapılmış ise böyle bir tescil yolsuz tescildir (TMK m.1024). Bu tescil ile ayni hak kazanılmış olmaz.

Gerçek hak durumuna uymayan tescil yolsuz tescildir. TMK 1024/2 maddesine göre “Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil, yolsuzdur. Ayni bir hakkın bir hukuki işleme dayanılarak tescille kazanıldığı durumlarda, hukuki sebebin kaynağı olan borçlandırıcı işlemde (satış, bağışlama vs. sözleşmesinde) ehliyetsizlik, şekil noksanı, irade bozukluğu, muvazaa gibi geçersizlik nedeni var ise tasarruf işlemini meydana getiren tescil isteminde bir geçersizlik bulunmasa dahi sebebe bağlılık ilkesi gereğince borçlandırıcı işlemdeki geçersizlik tasarruf işlemini de geçersiz kıldığından, yapılan tescil yolsuzdur. Böyle bir tescil ayni hakkı kazandırmaz. Tescil istemi sırasında ehliyetsizlik veya irade bozukluğu gibi sebepler var ise tescil sebebe bağlılık dolayısı ile değil tescil isteminin yani tasarruf işleminin geçersiz olması dolayısı ile yolsuz tescil olur (Oğuzman s.134, 218).

Tescilin hukuki sebebini bir idari işlemin oluşturduğu durumlarda söz konusu işlemin mahkeme kararı ile iptali veya bir başka kararla ortadan kaldırılması da tescili yolsuzlaştırır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında “Taşınmazın tapuya tescilinin hukuki dayanağı olan idari karar, sonraki bir idari kararla ortadan kaldırıldığında tescilin hukuki dayanağı da kalkmış olur” şeklindeki görüş benimsenmiştir (YHGK 4.11.1977, 1-278/819).

Bunun gibi haciz, iflas ve rehnin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takiplerde taşınmazlar açık artırma ile satılarak mülkiyet alıcıya ihale sureti ile geçirilir. İşte bu şekilde kazanılan bir taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edildikten sonra ihale feshedildiği takdirde (İİK m.134) mevcut tescil artık yolsuz hâle gelir (Ş. Özçelik, Barış; Tapu Siciline Güvenin Korunması, Ankara 2016, s.77, Sirmen, Lale/Taşpınar Ayvaz, Sema; Yargıtay Kararlarına göre ihale feshedilmeksizin sicilin düzeltilmesi davası açılması (Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildirileri 08-09 Kasım 2018 s.505). Çünkü tescilin dayandığı sebep ortadan kalkmıştır.

MK 1025/1 maddesinde “Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak tescil olunmuş ya da değiştirilmiş ise, bu yönden ayni hakkı zedelenen kimse tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir” şeklinde kaydın düzeltilmesi davası açıklanmıştır.

İcra veya iflas yolu ile yapılan takiplerde taşınmaz açık artırma ile satılarak mülkiyet alıcıya ihale sureti ile geçirildikten sonra, ihale icra mahkemesi kararı ile feshedilmedikçe tescilin yolsuz olduğu ileri sürülemez. İhale ancak İİK 134 maddesi hükümlerine göre feshedildiği takdirde mevcut tescil yolsuz hâle gelir ve bu hâlde sicilin düzeltilmesi davasının konusunu oluşturabilir (Sirmen/Taşpınar Ayvaz, s. 507 vd.). Yargıtay 1. Hukuk Dairesi “….. Ayrıca bu tür satışlarda İİK 134 ve diğer ilgili madde hükümlerinin uygulanacağı 13.04.2955 tarih 5/8 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme kararı gereği satış ile mülkiyeti alıcıya (davalıya) geçen taşınmazların onun adına tapuya tescil edilmiş olması fesih isteğinin incelenmesine engel değildir. O hâlde mahkemece görev yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken işin esası incelenerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsizdir” şeklinde karar vermiştir (1. Hukuk Dairesi 18.06.1984, 6571/7318; Y.K. 1985/6 s. 791-792).

TBK’nın 281. maddesi açık artırma yolu ile yapılan satışlarda artırmanın iptalini düzenlemektedir. Anılan hükme göre “Hukuka veya ahlâka aykırı yollara başvurularak ihalenin gerçekleştirilmesi sağlanmış ise her ilgili iptal sebebini öğrendiği günden başlayarak on gün ve her hâlde ihale tarihini izleyen bir yıl içinde ihalenin iptalini mahkemeden isteyebilir. Cebri artırmalar hakkında özel hükümler saklıdır”.

İİK 134. maddesi taşınmaz ihalesinin feshi ile ihalenin sonuçlarını düzenlemektedir. İİK’nın 134. maddesinin ikinci fıkrası aynen” ihalenin feshini Türk Borçlar Kanununun 281 inci maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yolsuz satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşulu ile icra mahkemesinden şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler, İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla payda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi üzerine icra mahkemesi talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmese bile icap eden kararı verir…” şeklindedir.

Aynı maddenin 7. fıkrasında “Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki tarafa veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuş ise şikâyet müddeti ıttıla tarihinden başlar. Şu kadar ki bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez” hükmü, 8. fıkrasında ise “Tescil için tapu idaresine yapılacak tebligat şikâyet için muayyen müddetin geçmesinden veya şikâyet edilmiş ise şikâyeti neticelendiren kararın kesinleşmesinden sonra yapılır” hükmü düzenlenmiştir.

İİK’nın 134. maddesinin ikinci fıkrası cebri icra yolu ile açık artırma yolu ile satışlarda ihalenin feshinde özel olarak icra mahkemesinin görevli olduğunu düzenlemektedir (Ancak ortaklığın giderilmesi satışlarında ihalenin feshinde, ortaklığın giderilmesine karar vermiş sulh hukuk mahkemesi görevlidir). Öğretide ihalenin feshi talebinin reddi kararının aynı taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceği görüşü savunulmaktadır (Kuru, Baki: İcra İflas Hukuk c.II İstanbul 1990 s. 1451, 1506; Musul Timuçin: İcra ve İflas Hukuk I İcra Hukuku, İstanbul 2001 s. 776).

Öğretide bir görüşe göre, icra mahkemesinin ihalenin feshi istemi üzerine yapacağı inceleme dava gibi her türlü delille başvurularak yapılacağı için ihalenin feshi isteminin reddi kararı şekli anlamda kesinleşince, ihale ile ortaya çıkan Özel hukuka ilişkin hukuki sonuçlar kesin nitelik kazanacağından icra mahkemesinin bu tür kararlarına karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurma olanağının ilgiliye tanınması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Sonuçlar itibariyle bir mahkeme kararından farksız olan ihalelerin feshi isteminin reddine ilişkin icra mahkemesi kararlarına karşı HUMK 445 vd hükümlerinin uygulanması gerekir (Arslan, Ramazan; İcra ve İflas Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi, Ankara 1984 s. 200 vd).

Bizim de katıldığımız bu görüşe göre ihalenin feshi için icra mahkemesi görevli olup, genel mahkemeler görevli değildir. Bu nedenle genel mahkemelere ihalenin feshine müncer olacak nitelikte tapu iptali, tapu kaydının terkini, tescil vs. adlar altında dava açılamaz. İcra mahkemesinin ihalenin feshi talebini reddetmesinden sonra da genel mahkemelerde tapu iptali, ihalenin iptali veya bedel davası adı altında aynı ihalenin feshi sebeplerine dayanarak bir dava açılamaz. Çünkü böyle bir davanın genel mahkemece incelenmesi hem görev kurallarına hem de kesin hükme aykırı olur (Kuru c.I s. 1452).

İhalenin feshi talebinin reddi kararına karşı yargılamanın iadesi yoluna başvurulabilir. Bu ret kararı sadece ihalenin feshi talebinde taraf olan kişiler hakkında ve o ihalenin feshi talebinde dayanılmış fesih sebebi ile sınırlı olarak kesin hüküm teşkil eder. Bu nedenle talebi reddedilen kişi, başka bir fesih sebebine dayanarak ihalenin feshini İİK 134/2 ve 4. fıkralarda yazılı süreye uyma şartı ile isteyebilirler.

İhalenin feshi talebinin reddi kararı ile ihale kesinleştiğinden ihalede bir fesih sebebi mevcut olsa dahi yolsuz tescilden söz edilemez.

TMK’nın 705 ve İİK’nın 134. maddesi uyarınca ihale taşınmaz mülkiyetinin tescilden önce kazanma hâlinden bir tanesidir. İİK 134. maddesinde yazılı süreler içinde ihalenin feshi şikâyetinde bulunulmuş ise ihalenin feshi talebinin reddi kararının kesinleşmesi kaydı ile taşınmazın mülkiyeti ihale anında alıcıya geçmiş olur ( İİK 134/1 ve son).

Bu hâlde ihale bedeli alacaklılara ödenir ve alıcı adına tescil için tapu idaresine tebligat yapılır.

Görüldüğü üzere ihalenin feshi isteminin reddi kararının kesinleşmesi veya ihalenin feshi için belirleme 7 ve 1 yıllık sürelerin geçirilmesi hâlinde başka konuda genel mahkemelere başvuru yapılabileceği düzenlenmemiş olup, bu hâllerde alıcı adına tescilin yapılabileceğinin düzenlenmesi kanun koyucunun ihalenin feshi kararına maddi anlamda kesin hüküm gözü ile baktığını göstermektedir. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi ise icra mahkemesinde ihalenin feshi isteminin şikâyet niteliğinde olduğu, İİK’nın 18.maddesi uyarınca şikâyetin basit yargılama usulüne tabi olduğu, ihalenin feshinin İİK 134 maddesinde yazılı sınırlı sebeplerle, belli bir süre içinde istenebileceğini, ihalenin hazırlanması, ifası ile sonuçlandırılması sırasında vuku bulan sebeplerle fesihin düzenlendiğini, bu çerçevede kalan bir soruşturma ve değerlendirmenin mülkiyet hakkının illetini teşkil eden nedenin varlığına ya da yokluğuna delalet edemeyeceği görüşündedir. Özel Daire olarak Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda illilik prensibi esas olduğundan ihalenin feshi isteminin icra mahkemesince reddedilmiş olması keyfiyetinin temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı sonucuna varmaktadır. Davadaki iddiaların içeriğine göre ihale konusu taşınmazın kaydının davalı adına oluşumunun illetten yoksun ve bu nedenle yolsuz tescil niteliğinde olduğuna ilişkin olup, bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği 1. Hukuk Dairesinin 24.03.2011 tarihli kararında belirtilmektedir. Bu görüş özetle şikâyetin bir dava olmadığı için diğer davalar yönünden kesin hüküm oluşturmadığını vurgulamaktadır.

Zira İİK’nın 134/2 fıkrası ihalenin feshi isteminin şikâyet yolu ile icra mahkemesinden istenebileceğini öngörmektedir. Şikâyet, icra ve iflas görevlilerinin takip hukuku kurallarına aykırı eylem, işlem ve davranışlarının denetimine yönelik bir hukuki çaredir. Şikâyeti düzenleyen İİK’nın 16. maddesinin 1. fıkrasında “Kanunun hâllini mahkemeye bıraktığı hususlar” dışında icra mahkemesinin şikâyet konusunda münhasır yetkili olduğu vurgulanmıştır.

Bir icra takip işlemi olan ihalenin kanuna ve olaya uygun olup olmadığını inceleme yetkisi icra mahkemesine aittir. İİK’nın 4. maddesi icra mahkemesinin şikâyet ve itirazlar için özel görevli mahkeme olduğunu düzenlemektedir. O hâlde sicilin düzeltilmesi (tapu iptal ve tescil) davası adı altında tescilin İcra ve İflas Kanunu hükümlerine aykırı olup olmadığını, dolayısı ile tescilin bu sebeple yolsuz hâle geldiğini inceleyebileceği şeklindeki Hukuk Genel Kurulunun çoğunluk görüşü, mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasanın 142. maddesine ve 5235 sayılı Mahkemeler Teşkilatına İlişkin Kanun ile İcra ve İflas Kanunu hükümlerine aykırıdır. Özel mahkeme olan icra mahkemesi ile genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi arasında bir astlık üstlük ilişkisi de bulunmamaktadır.

Öte yandan ihalenin feshi istemi şikâyet niteliğinde olup şikâyette bir hakkın olup olmadığı değil, yolsuzluğu iddia edilen işlemin kanuna veya olaya uygun olup olmadığını incelenir. İhalede tescil cebri icra gücü ile yapılan bir işleme dayanmaktadır. Kişiler arasındaki bir hukuki ilişkiye dayalı değildir. O nedenle icra takip işlemindeki yolsuzluk icra mahkemesinde incelenmektedir. Öğretide bir görüş icra mahkemesinde verilen kararın sicilin düzeltilmesi davasında kesin hüküm teşkil etme gücüne sahip olmadığını, ancak bu kararın ihalenin usulüne uygun olup olmadığı konusunda bağlayıcı olması gerektiğini savunmaktadır.

Bu görüşe göre icra mahkemesi şikâyete konu olan sebeplerle ilgili olarak tam ve geniş yetkili bir şekilde inceleme yapar. İcra mahkemesinin “şekilci ve yüzeysel” inceleme yaptığının ileri sürülebildiği hâller şikâyetle ilgili olmayıp, alacağın esasına yönelik tartışmanın söz konusu olduğu (örneğin takip konusu borcun bulunmadığı veya ödendiği itirazı) itirazın kaldırılması (İİK m. 68 vd) ilişkindir. Bu hâlde bile kanun koyucu alacağın esasının incelenmesi yolunu bizzat kendisi açık tutmuş itiraz iptali (İİK m. 67) menfi tespit ve istirdat davası (İİK m. 72) gibi dava türlerini düzenlemiştir. O nedenle şikâyetin incelenmesi şekilci ve biçimsel olarak nitelenemez (Sirmen /Taşpınar s. 519,520).

Gerçekten de icra mahkemesi ihalenin feshi şikâyetinde tanık dahil her türlü delili serbestçe incelemekte, kesin delille ispat zorunluluğu olmadan karar vermektedir.

İhale feshedilmedikçe buna dayanılarak yapılan tescil geçerli bir hukuki sebebe sahiptir. İcra ve İflas Kanununun ihalenin kesinleştiğini kabul ettiği bir durum bakımından tapu sicilinde buna dayanan tescilin hukuki sebepten yoksun ve yolsuz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Kanun güvene mazhar olan devlet otoritesinin cebri icra organları vasıtası ile uyuşmazlık uygun olarak gerçekleştirdikleri ihalenin korunması kamu düzeninin sağlanması ve hukuk devleti olmanın bu gereğidir. Kesinleşen bir takip içinde yapılan cebri satışın sürenin bir biçimde iptali taşınmazı aslen iktisap eden üçüncü kişi alıcının mülkiyet hakkının ihlâlini gündeme getirmektedir. Devletin iki ayrı olay bakımından farklı ve birbirine ters düzenlemeler yapması düşünülemez (Sirmen/Taşpınar s. 522).

Sonuç olarak İhale Kanununda öngörülmüş olan hak düşürücü süre içinde feshedilmedikçe sicilin düzeltilmesi davası ve tescil olabilecek bir yolsuz tescilin varlığından söz edilemez. Sicilin düzeltilmesi davasına bakan asliye hukuk mahkemesi ihalenin feshi kararı veremeyeceğine göre, yolsuz tescile dayalı olarak tapu iptali ve tescil kararı vermesi kanunu dolanmak ve dolaylı olarak ihaleyi feshetmek anlamına gelir. Bu durum cebri icra yolu ile yapılan ihalelere güveni azaltır. Öte yandan ihale feshedilmese de borçlu icra müdürünün kusurlu eylem ve işleminden kaynaklanan bir usulsüzlükle malını kaybetmiş ise İİK m. 5’e göre Devletin sorumluluğuna gidebilir. Ayrıca borçlunun zarara uğramasında ihalede usulsüzlüğü yaratmak, yürütmek veya bunu bilerek ihaleye katılmak sureti ile bizzat alacaklı neden olmuş ise ona karşı BK’nın 49/1 veya 49/2 de öngörülen hükümler uyarınca zararın giderilmesini isteyebilir veya aynen tazmin yolu ile taşınmazın mülkiyetini talep edebilir. Aksi hâlde yolsuz tescil davasına geçerlilik tanımak ihalelere zaten düşük olan talebi azaltır, taşınmazlara ihalede alıcı çıkmaması sonucu satılamaması ve dolayısı ile icra takibinin ve borçlunun sorumluluğunun etkisizleşmesine yol açar.

Somut olayda müflis şirket iflas idaresince 17.07.2001 tarihinde üçüncü kişiye ihale edilen taşınmaz ihalesinin, ihaleye fesat karıştırıldığı, satış tarihinde tahrifat yapılarak satış tarihi öncesinde ihale yapıldığı, taşınmazın son imar durumunun getirilmediği, sit alanı içinde gösterildiği, düşük bedelle satıldığı gibi ihalenin feshi konusu olabilecek sebeplerle 07.06.2005 tarihinde asliye hukuk mahkemesince tapu iptali ile adına tescili için dava açmıştır. Mahkemece, husumette ret kararının 1. Hukuk Dairesince bozulması üzerine verdiği ikinci kararda davacının icra mahkemesine yaptığı ihalenin feshi isteklerinin reddedilip kararın kesinleştiği, yolsuz tescile ilişkin bir nedenin bulunmadığı gerekçesi ile davanın yine reddine karar verildiği, davacının temyizi üzerine Özel Dairece bu kez ihalenin feshi isteklerinin icra mahkemesince reddedilmiş olması temelde yolsuz olan tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı, iflas zabıt defterinde yapılan tahrifatın hileli davranış olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve sıra cetveline itiraz davasının devam ederken satış kararı alınmasının ihaleye katılımı azaltıp azaltmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekçesi ile mahkeme kararını bozduğu, mahkemenin karara uyup verdiği üçüncü kararda yolsuz tescil nedeni ile davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalı vekilince temyizi üzerine bu kez Özel Daire iflas zabıt defterindeki tahrifatın hileli davranış olarak değerlendirilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekçesi ile kararı bozduğu, mahkemenin kararında direndiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ilke ve kurallar göz önüne alındığında, icra dairesince yapılan ihalenin feshinde İİK’nın 134/2 maddesi uyarınca icra mahkemesinin görevli olduğu, ihale feshedilmedikçe tapudaki tescilin geçerli bir sebebe dayandığı, yolsuz tescilden söz edilemeyeceği için sicilin düzeltilmesi (tapu iptal, tescil) davası açılamayacağından davanın bu nedenle reddi gerekmekte olup, mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken, işin esasına girilerek davanın reddine karar verilmesi gerekçesi ile bozulduğu görülmektedir.

Bu nedenle direnme kararının değişik gerekçe ile bozulması yerine, mahkeme kararının Özel Dairenin bozma gerekçesi ile bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY

İhalenin feshinin düzenlendiği 818 sayılı BK 226. maddeye göre kanuna ve ahlaka aykırılık nedeniyle ihaleye itiraz edilebilir. Bu itiraz cebri ihalelerde icra ve iflas muamelerine nezaret eden makamlara ve diğer hallerde mahkemeye yapılır. maddenin TBK'daki karşılığı olan 281. maddede de benzer düzenleme olup cebrî artırmalar hakkında özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

İflasta malların paraya çevrilmesi 2004 sayılı İcra ve İflas kanunu (İİK) 241 vd. maddelerde düzenlenmiştir

Masaya ait mallar iflas idaresi marifetiyle açık artırma yahut alacaklılar karar verirlerse pazarlık suretiyle satılır. (İİK 241/1) Kanunun 117, 118, 124, 125, 130, 131, 133, 134 ve 135 inci maddeler burada da uygulanır. İcra dairesine ait vazifeler iflas idaresi tarafından görülür. (İİK 244/1)

Burada uygulanacak maddeler arasında sayılan İİK 134. maddede ihalenin neticesi ve feshi hükme bağlanmıştır. 818 sayılı BK 226. maddedeki düzenleme nedeniyle cebri ihalelerde ihalenin feshi bu maddeye göre incelenecektir.

İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. (İİK 134/1 cümle1)

İhalenin feshini, Borçlar Kanununun 226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi üzerine tetkik icra mahkemesi talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. (İİK 134/2)

Satış ilânı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki hataya veya ihale fesada bilâhara vâkıf olunmuşsa şikâyet müddeti ıttıla tarihinden başlar. Şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez. (İİK 134/7)

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere cebri iihalelerde, ihalenin feshi konusunda görevli mahkeme hem Borçlar Kanunu hem de İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre icra hukuk mahkemesidir. Kanunda ihalenin feshi konusunda başka mahkemeye görev verilmemiş ancak icra hukuk mahkemesine başvurulabileceği belirtilmiştir.

Yargıtay HGK'nun 07.03.2007 tarih, 2007/21-111 esas, 2007/109 karar sayılı kararında da; İcra Mahkemelerinin kararları ilke olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmezse de, ihalenin feshi ( İİK. m. 134 ), İstihkak davaları ( İİK. m.97, 99 ve 228 ), ilamın zamanaşımına uğramış olduğu ( İİK. m.33/a, II ) hususularını karara bağlayan İcra Mahkemesi kararlarının maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceği belirtilmiştir. Ancak Yargıtay HGK 01.06.2011 tarih, 2011/1-321 esas, 2011/382 karar sayılı daha sonraki kararında ise farklı bir sonuca vararak, bu konuda, "şikâyet bir dava olmadığına göre, diğer davalar yönünden kesin hüküm teşkil etmesi düşünülemez" görüşüne yer verilmiştir

İcra hukuk mahkemesinin takip hukuku anlamında verdiği kararlar kesin hüküm oluşturmaz. İcra hukuk mahkemesinin imza itirazı ve borca itiraz hakkında verdiği kararlarla takibe devam edilebilir ise de bu kararları hükümden düşürecek şekilde genel mahkemeye başvurulması mümkündür. Takibin kesinleşmesi üzerine açılabilecek menfi tespit ve istirdat davaları da bir yönüyle icra hukuk mahkemesi kararlarının kesin hüküm oluşturmadığını gösterir. İİK'da takibe devam edilmesine rağmen genel mahkemeye gidilebilecek yollar açık tutulmuş ve gösterilmiş olduğu halde, ihalenin feshi talebinin reddi hâlinde genel mahkemeye başvurulmasını mümkün kılan bir yol öngörülmemiş ve böyle bir yol da açık tutulmamıştır. İflasta malların paraya çevrilmesi sonrası ihalenin feshi konusunda da İİK 134. madde uygulanmakta olup iflas işlemleri bakımından da ihalenin feshi talebinin reddi hâlinde genel mahkemeye başvurmayı mümkün kılan bir yol bulunmamaktadır.

İİK'da ihalenin feshi konusunda sadece icra hukuk mahkemesinin görevli olarak gösterilmesi ve ihalenin feshi talebinin reddi halinde ayrıca genel mahkemeye başvurmayı mümkün kılan bir yol öngörülmemesi karşısında ihalenin feshi talebinin reddi konusunda verilen icra hukuk mahkemesi kararlarının kesin hüküm oluşturduğunu kabul etmek gerekir. Kaldı ki ihalenin feshi davalarında tanık dahil her türlü delille ispat mümkün olup bu da kesin hüküm sayılmayı gerektirmektedir. Bu nedenle Yargıtay HGK'nun 07.03.2007 tarih, 2007/21-111 esas, 2007/109 karar sayılı önceki tarihli kararındaki kesin hüküm sayılır görüşünün İİK düzenlemelerinin kapsamına daha uygun olduğu kabul edilmelidir.

Cebri icrada ihale; hükümlerini, sadece takip hukuku alanında değil mülkiyet hukuku alanında da doğurmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda (TMK) cebri icra ile mülkiyetin kazanılmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının tescille olacağı (TMK 705/1) yanında; mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı (TMK 705/2) hükmüne yer verilmesi ayrıca, TMK 716/2. maddede bir taşınmazın mülkiyetini işgal, miras, kamulaştırma, cebri icra veya mahkeme kararına dayanarak kazanan kişinin tescili doğrudan doğruya yaptırabileceği (TMK 716/2) düzenlemeleri bu hükümler arasındadır. İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcının o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olacağı (İİK 134/1 cümle1) düzenlemesi de cebri icradaki ihalenin mülkiyet hukuku anlamındaki sonucunu göstermektedir. Somut olayı ilgilendirmese de 6183 sayılı AATUHK'un 99. maddesindeki düzenleme de ihale ile mülkiyetin geçeceği ve ihalenin feshi için tetkik merciine başvurulabileceği, ihalenin feshi veya kaydın tashihi için başka bir yargı merciine başvurulamayacağı yönündedir.

818 sayılı TBK 231. maddede ve karşılığı olan TBK 279. maddede artırmadan alınan taşınmazın mülkiyetinin ancak tapu siciline tescille alıcıya geçeceği düzenlenmiş ise de cebri icrada mülkiyetin geçişi konusunda bu hüküm değil, İİK 134. madde uygulanacağından cebri icrada taşınmaz mülkiyeti tescille değil ihale anında kazanılmaktadır.

Cebri icrada ihalenin feshinde üç ayrı süre mevcut olup; Satış ilânı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki hataya veya ihale fesada bilâhara vâkıf olunmuşsa şikâyet müddeti ıttıla tarihinden 7 gün, diğer hallerde ihale tarihinden itibaren 7 gün ancak en üst sınır da ihale tarihinden itibaren bir yıldır.

Bu süreler hak düşürücü süre olup bu sürelere uyularak ihalenin feshi istenmemiş ise varsa ihaledeki usulsüzlükler incelenemez hale gelmekte ve ihale alıcısına tescil mümkün olmaktadır. Böylece ihalenin mülkiyet hukuku anlamında da sonuçları da kesinleşmekte ve bu ihale mülkiyetin geçişini sağlayan geçerli bir hukuki işlem haline gelmektedir. Mülkiyet hukuku anlamında sonuçlarını doğuran ihalenin feshi için artık başka bir mahkemeye başvurma imkanı da tanınmadığına göre hak düşürücü süre sonunda hukukun bu ihaleye geçerlik tanıyıp artık başkaca yolla ihalenin ortadan kaldırılmasını mümkün görmediğini ve ihalenin feshini gerektirir nedenler bulunsa bile artık ihalenin mülkiyet hukuku anlamındaki sonuçlarına tam bir geçerlilik tanıdığını kabul etmek gerekir.

Kanunda ihalenin feshi konusunda başkaca yol öngörülmemiş olmasına rağmen ihalenin feshini gerektirir usulsüzlükler nedeniyle yolsuz tescil hükümlerine göre tapu iptali ve tescil davası açılarak farklı bir yoldan sonuç elde edilmesine hukukun cevaz verip vermediğini de değerlendirmek gerekir.

Yolsuz tescilin ne olduğu TMK 1024/2. maddede tanımlanmış olup, bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescilin yolsuz olduğu belirtilmiştir.Bir diğer ifadeyle, geçerli bir hukuki işlemle illiyetlendirilmemiş tescil yolsuz tescildir.

Yolsuz tescil nedeniyle tapu iptali ve tescil davasını kimin açacağını hükme bağlayan TMK 1025/1. maddede bu davayı, yolsuz tescil veya yolsuz terkin nedeniyle ayni hakkı zedelenen kimsenin açabileceği düzenlenmiştir.

İhale bu tescilin illiyetini oluşturduğuna ve en geç bir yıl içinde dava açılmamakla veya açılıp reddedilmekle ihale kesinleştiğine göre, tescilin illiyeti artık geçerli olup bağlayıcı olmayan bir hukuki işlem veya hukuki sebepten yoksun bulunan bir tescilden söz edilemeyeceği için tescilin yolsuz sayılması da mümkün olmayacaktır. Hukukun geçerlilik tanıdığı ve artık feshinin istenemeyeceğini kabul ettiği ve mülkiyetin geçişinin illeti olan ihalenin geçersizliği ileri sürülemeyeceğine göre, illiyet ortadan kalkmadıkça yolsuz tescil nedeniyle tapu iptali ve tescil davası açmak suretiyle ihalenin feshi nedenlerinin yeniden yargı önüne getirilmeyeceğini de kabul etmek gerekir.

İhalenin feshi nedenlerinin yolsuz tescil nedeniyle dava açılarak yeniden yargı önüne getirilebilmesi mümkün değil ise de illiyetin ortadan kalkması ve illiyete esas işlemlerin doğru olmadığının anlaşılması halinde ise işlem temelinin çökmesi nedeniyle yolsuz tescile dayalı tapu iptali davası açılabilecektir.

Örneğin ihale nedeniyle, ihale alıcısına tescil yapıldıktan sonra ihalenin feshine karar verilip kesinleşmiş ise, illiyet ortadan kalktığından yolsuz tescile dayalı dava açılabilecektir. Bazen ihalenin feshine karar verilmemiş olmasına rağmen ihale yapılmasına neden olan işlemlerin geçersizliği ortaya çıktığında da bu dava açılabilecektir. İlamlı icra nedeniyle tehiri icra kararı alınmadığı için icra işlemlerine devam edilmiş, taşınmaz satılıp alıcısı adına tescil edilmiş ancak mahkeme kararının yasa yolu incelemesi sonucu gelinen aşamada davanın reddine karar verilmiş olması; borçlunun taşınmazın tescilinden sonra, açtığı menfi tespit davasını kazanmış olması veya isim benzerliği sonucu asıl borçlu dışındaki bir kimsenin malının satılmış olduğunun açılan dava ile anlaşılmış olması hallerinde, gerçekte bir borç bulunmadığı ve ihale yapılmasının doğru olmadığı anlaşılmış olacaktır. Bu halde icranın eski hale getirilmesi gerektiğinden tescilin illeti olan ihale de yolsuz hale gelmiş sayılacak ve yolsuz tescil nedeniyle tapu iptali davası açılabilecektir. Bu davanın açılabilmesi yasanın yeni bir hak vermesi nedeniyle değil, ihalenin yolsuz hale gelmesi sonucu mülkiyetin nakline neden olan illiyetin ortadan kalkması yani işlem temelinin çökmüş olması nedeniyledir.

Bu gibi hallerde yolsuz tescile dayalı tapu iptali ve tescil davası açılabilecek olması, illiyetin ortadan kalkmadığı, işlem temelinin çökmediği hallerde dahi bu davanın açılabileceği şeklinde genel bir imkan olarak değerlendirilemez.

İhalenin feshi nedeni olabilecek konularda bir yıllık üst hak düşürücü süre geçtikten sonra dahi yolsuz tescile dayalı dava açılabileceğinin kabul edilmesi devletin hükümranlık haklarının etkisi ve sonucunu gösteren cebri icranın işlevselliğinin azalmasına da neden olabilecek ileride ucu açık bir sürede tapu iptali davalarına muhatap olabileceği kaygısı kişilerin cebri icraya katılımına olumsuz etki yapabilecek bu ise taşınmazların gerçek değerinde alıcıya ulaşmasına engel oluşturabilecektir. Bundan ise hem borçlular hem de alacaklılar zarar görebilecek ve bunun topluma da olumsuz yansımaları olabilecektir.

Tescilin idari işleme dayandığı hallerde özel bir hüküm olmadıkça, idari yargıda idari işlemin iptali için dava açılıp iptali sağlanmadıkça tapu iptali ve tescil davası açılamayacak olması ancak illiyeti oluşturan işlem iptal edilmiş ise yolsuz tescile dayanılarak dava açılabilecek olması yerleşik yargısal uygulamalardan olup buradan da hareket ettiğimizde farklı bir sonuca varılamaz. Çünkü tescilin illeti olan ihale ortadan kaldırılmadıkça veya ihaleden doğan sonuçların ortadan kaldırılmasını gerektiren başka bir karar verilmedikçe illiyet ortadan kalkmış sayılamayacağından yolsuz tescile dayanılması da mümkün olmayacaktır.

Yolsuz tescil nedeniyle tapu iptal ve tescil davasında; Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescile dayanamayacağı (TMK 1024/1), Böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimsenin, tescilin yolsuz olduğunu iyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebileceği (TMK 1024/3) İyiniyetli üçüncü kişilerin bu tescile dayanarak kazandıkları ayni haklar ve her türlü tazminat isteminin saklı olduğu (TMK 1025/2) düzenlemeleri de gözetilecek ve böylece tapuya itimat prensibinin sonuçları da değerlendirilerek bir karar verilecektir. Ancak bu hükümlerin değerlendirilebileceği yolsuz tescile dayalı bir davadan söz edebilmek için yukarıda açıklandığı ve örneklerle belirtildiği şekilde tescilin yolsuz hale geldiğini gösteren illiyetin ortadan kalkmış olmasını gerektiren bir neden bulunması gerekir.

Somut olayda iflas hükümlerine göre taşınmaz satılmış ve yapılan ihaleyi hükümden düşürecek, illiyeti ortadan kaldıran bir karar da elde edilmiş olmadığından yolsuz bir tescil bulunduğundan söz edilemez. Yolsuz tescil bulunmadığı gibi, ihalenin feshi nedeni oluşturabilecek hususların yolsuz tescil nedeniyle tapu iptali ve tescil davası yoluyla ileri sürülmesi ve varsa ihaledeki usulsüzlüklere dayalı olarak tapu iptali ve tescil davası açılması da mümkün olmadığı için, davanın salt bu nedenle reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, yolsuz tescile dayalı dava açma ve esastan incelenme koşuları bulunduğu, ancak tapu iptali ve tescil davasının sabit olmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.