Esas No: 2017/1832
Karar No: 2018/2246
Karar Tarihi: 28.02.2018

**12. Ceza Dairesi         2017/1832 E.  ,  2018/2246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Gizliliğin ihlali, hakaret

Hükümler : 1- Sanıklar hakkında gizliliğin ihlali suçundan dolayı beraat

2- Sanık ... hakkında hakaret suçundan dolayı

TCK'nın 125/1-2, 125/3-a, 125/4, 62, 50/1-a, 52. maddeleri

gereğince mahkumiyet

Gizliliğin ihlali suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından, hakaret suçundan sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A) Sanıklar hakkında gizliliğin ihlali suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosyada mevcut 11.07.2011 tarihli vekaletname içeriğine göre, davadan feragata ve temyiz talebinden vazgeçmeye yetkili olan katılan vekilinin, temyiz isteminde bulunduktan sonra, 03.08.2016 hakim havale tarihli dilekçesi ile katılan adına davadan ve temyizden feragat ettiklerini belirtmiş olması karşısında, CMK'nın 243. maddesi gereğince katılmanın hükümsüz kaldığı anlaşıldığından, hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmayan katılan vekilinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Kanun'un 317. maddesi gereğince isteme aykırı olarak REDDİNE,

B) Sanık ... hakkında hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ... müdafiinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Hakaret suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekline, üçüncü ve dördüncü fıkralarında nitelikli hallerine yer verilmiş, aynı Kanun'un 131/1. madde ve fıkrasında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret dışında kalan hakaret suçlarının şikayete tabi olduğu açıkça ifade edilmiş; madde gerekçesinde hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, “kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı” olarak belirtilmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 tarihli ve 2014/4-785, 2017/34 sayılı kararında vurgulandığı üzere; bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Bu nedenle her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Hakaret suçu, ifade özgürlüğünü sınırlayan nedenlerden olup, iddianameye konu haberdeki ifadelerin hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına, ifade özgürlüğü bağlamında yapılacak değerlendirme sonucunda karar verilebilir.

İfade özgürlüğü; çoğulcu ve anayasal demokrasilerin temel taşlarındandır. Farklı tanımlara yer verilmekle birlikte genel kabule göre, ifade özgürlüğü; insanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve serbestisidir. İfade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaat sahibi olma”yı değil, “düşünce ve kanaatlere ulaşma” ve “düşünce ve kanaatleri açıklama, yayma” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Ayrıca ifade tarzları, biçimleri ve araçları da bu özgürlük kapsamında değerlendirilmektedir.

İfade özgürlüğü; insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, temel haklar ve ödevler kategorisinde, birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle çoğulcu demokrasilerde ifade özgürlüğü; herkes için geçerli, özüne dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir hak ve yaşamsal bir özgürlük niteliğindedir.

Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı 25. maddesinde; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” ve “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinde; “Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...” şeklindeki düzenlemelerle ifade özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmünü içermektedir. Bu nedenle iç hukukumuz açısından, Türkiye'nin taraf olduğu 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'de (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi-AİHS) ifade özgürlüğünün nasıl düzenlendiği ve AİHS'nin esas uygulayıcısı ve içtihat mercii olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) ifade özgürlüğüne yaklaşımı önem kazanmaktadır.

AİHS'nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir”.

AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olmaz (Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976). İfade özgürlüğü, özellikle kurulu düzene ters düşen, şoke eden ya da meydan okuyan fikirlerin korunması açısından önemlidir (Women On Waves ve diğerleri/Portekiz, 31276/05, 03.02.2009).

Bununla birlikte ifade özgürlüğünün mutlak ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerektiği, hem ulusal hem de uluslararası alanda genel kabul görmüştür.

Bu amaçla Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngürdüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” hükmüne yer verilmiş; sınırlamanın sınırı da Anayasa'nın 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” biçiminde düzenlenmiştir.

İfade özgürlüğünün sınırsız olmadığı AİHS'de de kabul edilmiş; AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrasında ifade özgürlüğünün hangi nedenlerle ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. AİHM, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin bu düzenlemenin dar yorumlanmasını gerektiğini kabul etmektedir. Bunu gerçekleştirmek için de, ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin, “yasayla öngörülme”, “meşru amaç” ve “demokratik bir toplumda 'gerekli' olma” olarak belirlenen üç ölçüte sahip olup olmadığını sıkı bir şekilde denetlemektedir. AİHM'e göre, ifade özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrasında da öngörülen “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin otoritesinin ve tarafsızlığının güvence altına alınması” nedenleriyle (meşru amaç) erişilebilir ve öngörülebilir hukuki/yasal dayanağı bulunan (araç) ve demokratik bir toplumda gerekli (ölçülü) önlemler olması koşuluyla sınırlandırılabilecektir.

İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahale açısından “yasayla öngörülme” ve “meşru amaç” ölçütleri genellikle tartışmaya yol açmamaktadır; ancak, “demokratik bir toplumda 'gerekli' olma” ölçütü için aynı şey söylenemez. AİHM'e göre, “demokratik bir toplumda 'gerekli' olma” koşulu, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu koşulları yerine getirip getirmediği konusunda ulusal makamlar belli bir takdir hakkına sahip olmakla beraber ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin konuyla “ilgili ve yeterli” olup olmadığını denetleme yetkisi AİHM'dedir. Bu denetimi yerine getirirken, AİHM'in görevi; ulusal makamların yerini almak değil, fakat söz konusu makamların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların AİHS'nin 10. maddesi ile uyum içerisinde olup olmadığını davanın bütün unsurlarını ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin olası “caydırıcı etkisi”ni de göz önünde bulundurarak belirlemektir.

AİHM, birçok kararında, AİHS'nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHS'de özel olarak düzenlenmeyen basın özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü içerisinde ele alınmıştır. İç hukukumuzda ise Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında basın ve haber alma özgürlüğü bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu, dördüncü fıkrasında da basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında Anayasa'nın 26 ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın özgürlüğü, bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür, diğer yönüyle ise bu özgürlük, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıdır. Bu şekilde basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan “halkın gözcülüğü” ya da “bekçisi” görevini yapabilir (Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, 13585/88, 26.11.1991). Bu görevini yerine getirmek için basına bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Böylece basına, ifade özgürlüğünü kullananlar arasında ayrıcalıklı bir statü verilmiştir. Ancak basın özgürlüğünün de sınırsız olmadığı, basın ve yayın organlarının; bilgi edinme, bilgiyi yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını kullanırken, kamu yararını gözetmek zorunda oldukları gibi, açıklamalarının görünür gerçeğe uygun ve güncel olup olmadığını özenle irdelemek, bunların açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ kurmak, ölçülülük ilkesine de uygun davranmak mecburiyetinde oldukları unutulmamalıdır.

İfade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüne ilişkin gerek Anayasa gerek AİHS hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili bir biçimde korunması için gerekli önlemleri almalı, ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı ile diğer kişilik haklarının korunması arasında adil bir denge kurmalıdır. Adil bir dengenin sağlanmasında hukuki düzenlemeler kadar bu düzenlemelerin uygulamaya yansıması da önem taşımaktadır.

Bu noktada AİHM kararları, AİHS'e taraf olan devletlerde uygulamayı şekillendirmektedir. AİHM, ifade özgürlüğü ile aynı öneme sahip diğer bir hakkın (özel hayata saygı hakkı, şeref ve itibarın korunması hakkı gibi) karşı karşıya geldiği durumlarda; ifadenin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifadenin muhatabının tanınmışlık düzeyi ve konumu, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin amacı, içeriği, şekli ve etkileri, bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, yaptırımın ağırlığı gibi kriterleri göz önüne alarak çatışan haklardan birini diğerine tercih etmektedir (Axel Springer AG/Almanya, 39954/08, 07.02.2012).

AİHM'e göre, öncelikle ifadelerin bir “olgu isnadı” mı yoksa bir olay ya da durum konusunda bakış açısını veya kişisel bir değerlendirmeyi ortaya koyan “değer yargısı” mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse değer yargılarını destekleyecek “yeterli bir altyapı”nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı, AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir. Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması ve iddiaların gerçekliğinin ispatına yönelik delil sunulmasına olanak sağlanması gerektiği kabul edilmektedir. Eğer bir bilgi, kamunun geneli tarafından zaten biliniyorsa bir değer yargısını destekleyecek gerçekleri ortaya koyma şartı daha az aranmaktadır. AİHM, özellikle kamu yararı bulunan konularda, ifadeleri bir bütün halinde ve olayın bütünselliği içerisinde değerlendirmekte, “değer yargısı” kavramının anlamını geniş tutarak, ifade özgürlüğünü gözeten bir yorum yapmaktadır.

Jerusalem/Avusturya davasında, yerel bir siyasetçinin tarikatların totaliteryan olduğundan ve faşist eğilimler taşıdığından söz etmesi üzerine Avusturya mahkemeleri bu ifadenin kanıtlanmamış olgulara dayanmasından dolayı hakaret oluşturduğuna karar vermiştir. Buna karşılık AİHM, bu ifadeleri, doğruluğu kanıtlanması gerekmeyen değer yargısı ve kamu yararı ile ilgili bir konuda makul bir yorum olarak nitelendirmiştir (Jerusalem/Avusturya, 26958/95, 27.02.2001).

Thorgeir Thorgeirson/İzlanda davasında, başvuranın mahkumiyeti, polis şiddetine ilişkin iddiaların gerçekliğini ortaya koyamamasına dayanmaktadır. Bir yazar olan başvuran, gazetede yayımlanan iki uzun makalesinde, polisin kötü muamelelerinden söz etmiş; polislere ilişkin olarak “hayvanca davranan vahşi üniformalılar” gibi sözcükler kullanmıştır. Başvuran, kimliklerini belli etmeden polis mensuplarının hepsine hakaret etmekten yargılanmış ve para cezasına mahkum edilmiştir. AİHM'e göre, başvurucu başkalarının kendisine verdiği bilgileri dile getirmiş ve başkaları tarafından söylenenleri haberleştirmiştir. İddiaların tamamen asılsız olduğu da ortaya konulamamıştır. Başvuran makalelerinde çok sert ifadeler kullanmasına rağmen bu üslup aşırı değildir. Başvuranın cezalandırılması kamuyla ilgili bir konuda yapılan açık tartışmayı olumsuz yönde etkileyebilecek niteliktedir. Ayrıca, başvurucunun amacı polisin itibarına zarar vermek değil, Adalet Bakanlığı'nı polis şiddetine ilişkin iddialarla ilgili bir soruşturma başlatmaya sevk etmektir. Bu nedenle AİHM, halkı yakından ilgilendiren bu konuda, başvurucuyu sert bir üslupla dile getirdiği bazı iddiaların doğruluğunu ortaya koyma yükünden muaf tutmuştur (Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 13778/88, 25.06.1992).

Ruokanen ve diğerleri/Finlandiya davasında, başvurucu gazeteciler, bir öğrencinin bir beyzbol takımı oyuncuları tarafından tecavüze uğramış olduğu hakkında haber yapmıştır. Bu haber, kızın iddia konusu olaydan kısa bir süre sonra okul yönetimine vermiş olduğu bir ifadeye dayandırılmış, ismi verilmeyen birçok tanıkla da desteklenmiştir. Ne var ki gazeteciler ağırlaştırılmış hakaretten mahkum edilmiştir. AİHM, bu davada, AİHS'nin 10. maddesine yönelik bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir. AİHM, mağdurun konuyu polise taşımamış ol­ması nedeniyle beyanının güvenilir olmadığını saptamış ve haberde yer alan suçlamaların, başvurucuların doğruluğunu daha dikkatli bir şekilde soruş­turmasını gerektiren ciddi bir nitelik taşıdığı sonucuna varmıştır. AİHM'e göre başvurucu­lar, mağdur, oyuncular ve takım ile iletişim kurarak meseleyi aydınlatabilirdi. Ayrıca, iddialar ciddi bir nitelik taşımakta olup, değer yargısı olarak değil olgusal beyanlar olarak sunulmuştu. Haber sadece oyun­cuların suçluluğu ispatlanana dek masum sayılma haklarını ihlal etmekle kalmayıp, henüz kanıtlanmamış bir şeyi gerçekmiş gibi ortaya koyarak oyun­cuların adını lekelemekteydi. Sonuç olarak AİHM, ulusal mahkemeler ta­rafından dayanılan gerekçelerin yeterli olduğu kanaatine varmıştır (Ruokanen ve diğerleri/Finlandiya, 45130/06, 06.04.2010).

Scharsach ve News Verlagsgesellschaft GmbH/Avusturya davasında, bir dergide yayımlanan yazıda, bir politikacı, “gizli Nazi” olarak tanımlanmış, Avusturya mahkemeleri bu ifadeyi olgu isnadı olarak kabul etmiş, ifadeyi destekleyen herhangi bir kanıt bulunmadığı gerekçesiyle gazetecilerin yaptıkları eleştirilerin kabul edilebilir sınırı aştığını kabul etmişlerdir. Söz konusu politikacının aşırı sağ kanaatta yer aldığı ve Nasyonel Sosyalizmin Yasaklanmasına Dair Kanun'u açıkça eleştirdiğini tespit eden AİHM ise “gizli Nazi” ifadesini yeterli olgularla desteklenen bir değer yargısı olarak kabul etmiştir. Ayrıca, Avusturya mahkemelerince, bir suç isnadının sağlam bir nedene dayandığının ortaya konmasında aranan kesinlik derecesinin, kamu yararı ile ilgili bir konuda, gazetecilerin değer yargısı içeren ifadeleri bakımından da aranmasınının, ifade özgürlüğünün amacı ile bağdaşmadığı ifade edilmiştir (Scharsach ve News Verlagsgesellschaft GmbH/Avusturya, 39394/98, 13.02/2004).

AİHM, Kasabova/Bulgaristan davasında, bir hakaret davası sanığının, ispat yükünü yerine getirirken, bir beyanın doğruluğunu kanıtlayan savcı gibi hareket etmesinin beklenmemesi gerektiğini ortaya koymuştur: “Nihai bir mahkumiyet kararı prensip olarak bir kişinin suç işlemiş olduğuna dair yadsınamaz bir kanıt oluşturur. Bununla birlikte, 6. maddenin 2. fıkrasında yer alan masumiyet karinesinin gereksinimleri göz önüne alınsa bile, hakaret davalarında suç teşkil eden davranış iddialarını kanıtlama biçimini bununla sınırlandırmak apaçık bir mantıksızlık olacaktır. Basında çıkan iddialar, ceza yargılamalarında öne sürülen iddialarla eşit mevkiye konulamazlar” (Kasabova/Bulgaristan, 22385/03, 19.07.2011).

Dalban/Romanya davasında, bir gazeteci, yolsuzluk ve kamu kaynaklarının kötü kullanımından dolayı devletin ileri gelenlerini suçlayan yazıları nedeniyle mahkum edilmiş, uyuşmazlık AİHM'e taşınmıştı. AİHM, basın özgürlüğünün aynı zamanda bir ölçüde abartmayı, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerdiğini, bir gazetecinin, doğruluğunu kanıtlamak koşuluyla eleştirel değer yargılarında bulunabileceği fikrinin kabul edilemeyeceğini vurgulamış, devletin ileri gelenlerinin görevlerinin ifasındaki tutum ve davranışlarına ilişkin yazılarda sunulan olaylar zincirinin tamamen yanlış olduğuna ve bu yazıların bir iftira/hakaret kampanyası başlatmak için tasarlandığına dair hiçbir kanıt bulunmadığını da gözeterek, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyle AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Dalban/Romanya, 28114/95, 28.09.1999).

Gerçek dışı olgulara dayalı iddia olarak nitelenen açıklamalar bakımından AİHM, başvurucuların bu tür ifadelerin ortaya konulmasından ve yayımlanmasından sorumlu olup olmadıklarını ve bu tür bilgilerle diğer kişileri aldatmayı amaçlayıp amaçlamadıklarını dikkate almaktadır. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası gereğince, başta basın ve yayın organları olmak üzere, ifade özgürlüğünü kullananların, bu özgürlüğü kullanırken, “görev ve sorumlulukları” da vardır ve AİHM'e göre, AİHS'nin 10. maddesinin basına tanıdığı güvence, gazetecilerin “iyi niyetli ve doğru olgular temelinde” hareket etmeleri ve gazetecilik etiğine uygun biçimde “doğru ve güvenilir” bilgi sunmaları koşuluna bağlıdır (Fatullayev/Azerbaycan, 40984/07, 22.04.2010).

Stoll/İsviçre davasına konu olayda, gazeteci olan başvurucu, Holokost mağdurlarının İsviçre'deki banka hesaplarında kalan paralarıyla ilgili zararlarının tazmini için Dünya Yahudi Kongresi ile İsviçre bankaları arasında yürütülen pazarlıklarla ilgili İsviçre Hükümeti'nin uygulayacağı stratejiyi gösteren ve İsviçre'nin Amerika büyükelçisine ait olan gizli bir raporun kopyasını kimliği belirlenemeyen bir kişiden almış ve bir Zürih pazar gazetesinde başvurucu tarafından kaleme alınan “Büyükelçi Jagmetti Yahudileri incitiyor” ve “Bornoz ve büyük nalınlı büyükelçi pot kırıyor” isimli iki tane makale yayımlanmıştır. Bir sonraki gün, bir Zürih günlük gazetesi, söz konusu stratejik belgeden geniş bölümler yayımlamış ve ondan sonra da başka bir gazetede aynı belgeden kesintiler yayımlanmıştır. Mahkeme başvurucuyu gizli resmi görüşmeleri yayımlamaktan para cezasına mahkum etmiştir. AİHM, makalelerin içeriklerinin çok kısa ve budanmış olduğunu, makalelerde büyükelçiye antisemit niyetler yakıştıran tarzda kelimeler kullanıldığını, sansasyonel başlıkları ile makalelerin sayfa düzenlerinin Holokost mağdurlarının paraları gibi önemli ve ciddi bir konuya yakışmadığını, makalelerin aynı zamanda açıklıktan uzak ve okuyucuları yanlış anlamalara düşürebilecek türden olduğunu, başvurucunun Holokost mağdurlarının paraları konusunun temelinde bulunan bir olay olan İkinci Dünya Savaşı sırasında Yahudi toplumuna karşı işlenmiş olan acımasızlıklarla ilgili olarak büyükelçinin istifasında da şüphesiz rol oynayan bir dedikodu yaydığını, bu koşullarda ve makalelerden birinin büyük tirajlı haftalık bir pazar gazetesinin ön sayfasında yayımlandığı dikkate alındığında, başvurucunun ilk hedefinin kamuoyunu herkesi ilgilendiren bir konuda bilgilendirmek değil, büyükelçinin raporunu gereksiz bir skandal konusu yapmak olduğunu, söz konusu makalelerin büyükelçinin kişiliği ve tavırları konusunda okuyucularda yanlış anlamalara yol açabilecek, kısa ve budanmış sunum şeklinin, AİHS'nin 10. maddesi tarafından korunan toplumsal tartışmaya katkısını önemli ölçüde düşürdüğünü belirterek gazetecinin cezalandırılmasını AİHS'e aykırı bulmamıştır (Stoll/İsviçre, 69698/01, 10.12.2007).

Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, yasa dışı yöntemlerle kaydedilen ya da yasal olmayan yollarla ele geçirilen ses ya da görüntü kayıtlarının açığa çıkarılması ve/veya yayılması, tek başına ve her zaman ifade özgürlüğünün kullanılması için öngörülen sorumluluklara uygun davranılmadığını göstermez. Özellikle basının, başkalarının özel hayatlarına saygı gösterme ve itibarlarını koruma gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmesine rağmen toplum ve devlet hayatını ilgilendiren meselelerde bilgi vermesi de demokrasinin düzgün bir şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevi bağlamında bir zorunluluktur. Bir başka anlatımla halkın genelini ilgilendiren ve kamu yararı bulunan tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatma, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açma, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatma, yöneticileri eleştirme, uyarma ve bu yöntemlerle denetleme, içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirme aynı zamanda basının görevlerindendir. Dolayısıyla gizli bir kaydın açığa çıkarılması ve/veya yayılması durumunda, kamu yararı, kişilik haklarının korunmasına kıyasla daha önemli ise, basın etiğine uygun tarzda davranılmış ve hukuka aykırı hareket edilmemiş olmak koşuluyla, ifade özgürlüğünün bir tezahürü olan basın özgürlüğü lehine tavır alınmalıdır.

Radio Twist A.S./Slovakya davasına konu olayda, radyo yayıncısı olan başvurucu Radio Twist, Adalet Bakanı ile Başbakan Yardımcısı arasındaki telefon görüşmesine ait kayıtları bir haber programında yayımlamaktan suçlu bulunmuştur. Haber programında, yayımlanan kayıtlarla birlikte bazı yorumlara da yer verilmiş ve söz konusu yorumlarda kayıtların en büyük ulusal sigorta şirketinin özelleştirilmesine ilişkin menfaati olan iki gurup arasındaki güç mücadelesine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Adalet Bakanı, yasa dışı olmasına rağmen telefon görüşmesinin yayımlanmasının kişilik haklarına zarar verdiği iddiasıyla radyo yayıncısı aleyhine medeni dava açmıştır. Slovakya Mahkemesi, Radio Twist'in Adalet Bakanı'ndan yazılı olarak özür dilemesine ve özür metninin de on beş gün içinde radyodan yayımlanmasına karar vermiştir. Mahkeme, yayıncı şirketi de Adalet Bakanı'nın şeref ve itibarında meydana gelen ve maddi olmayan zararlar nedeniyle tazminat ödemeye mahkum etmiştir. Söz konusu mahkeme kararında, cezanın yasa dışı bir şekilde kayda alınan ve özel hayatının bir parçası olan telefon görüşmeleri yayımlanan Adalet Bakanı'nın kişisel haklarına yapılan gayrimeşru müdahalenin bir karşılığı olduğu belirtilmiştir. Buna karşın AİHM, Slovakya mahkemelerinin vardığı sonuca katılmamıştır. AİHM, hem telefon görüşmesinin ve haberin sunumu sırasında yapılan yorumların içeriğinin hem de bağlamının tamamen politik olduğuna ve politikacıların özel hayatları ile bir ilgisi bulunmadığına dikkat çekmiştir. Dahası AİHM'e göre Radio Twist tarafından sunulan haberin gerçek olmadığı veya tahrif edilmiş bilgi barındırdığı da ileri sürülmemiştir. AİHM, başvurucu şirketin, onun çalışanlarının veya temsilcilerinin bu kayıttan sorumlu olduğunun veya gazetecilerin bu kayıtları elde ederken ya da yayımlarken ceza hukukunu ihlal ettiğinin hiçbir aşamada iddia edilmediğini ve ilgili kayıtların ulusal düzeyde bir soruşturmaya konu edilmediğini de göz önünde bulundurmuştur. Devletin sahip olduğu şirketlerin yönetimi ve özelleştirilmesiyle ilgili sorunların kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ve tanımı itibarıyla kamu yararına ilişkin olduğunu ifade eden AİHM, kayıtların yayımlanmasından sonra davacının Slovakya Anayasa Mahkemesine hakim olarak seçildiğini ve itibarının lekelenmiş görünmediğini de değerlendirmiştir. Sonuç olarak AİHM, üçüncü bir kişi tarafından elde edilmiş bir kaydı yayımlaması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olduğunun yeterince ikna edici bir şekilde ortaya konulamadığına ve AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Radio Twist A.S./Slovakya, 62202/00, 19.12.2006).

Basın ve yayın organlarının ifade özgürlüğü, içinde bulundukları konum, mesleki faaliyetleri ve görevleri nedeniyle kamuoyu tarafından tanınan kişilerin görüş ve davranışlarını tanıtmak ve yargılamak için en iyi araçlardan birisini sunmaktadır. Bu bağlamda gerek iç hukukumuzda gerek AİHM kararlarında, kamuya mal olmuş kişilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının toplumda yer alan diğer vatandaşlara nazaran daha geniş olduğu kabul edilmektedir. Özellikle siyasetçilerin, hem halkın hem de gazetecilerin yakın denetimine açık olan kamuya mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih ettikleri, bu nedenle de kendilerine yönelik eleştirileri anlayışla karşılamak ve eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorunda oldukları benimsenmektedir.

Dabrowski/Polonya davasında, bir gazeteci, yerel bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayımlanmasından sonra hakaret suçundan mahkum olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği iddia edilen Belediye Başkanı'nın hırsızlık suçundan cezalandırılmasının ardından onu “Soyguncu Belediye Başkanı” olarak tanımlamıştır. AİHM, bu başvuruda, AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve Belediye Başkanı'nın kamuya mal olmuş bir kişi olarak bazıları olgusal temelden yoksun olmayan değer yargısı olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir (Dabrowski/Polonya, 18235/02, 19.12.2006).

Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda, Avusturya'da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski'yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, siyasetçilerin eleştirilere diğer kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkumiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08.07.1986).

Oberschlick/Avusturya davasına konu olayda, gazeteci olan başvurucu, Avusturya Özgürlük Partisi Başkanı Jörg Haider'in yaptığı bir konuşma üzerine onun hakkında yazdığı “Nazi Değil, Geri Zekalı” başlıklı ve “Nazi olarak adlandırıl­mak Haider için bir avantajdır; o Nazi değil, bir geri zekalıdır” ibarelerini içeren yazısı nedeniyle hakaret suçundan mahkum olmuş, AİHM mahkumiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna karar vermiştir. AİHM'e göre, “geri zekalı” sözcüğünün polemik yaratıcı ve hakkında kullanı­lan kişiyi incitici nitelikte olduğu tartışmasızdır. Ancak, sırf bu sözcüğün kullanılmış olmasından dolayı mahkumiyet kararı verilmesi yanlıştır. Bu sözcük yazının bütünü içinde değerlendirilmeli ve yazarın yazısında bu sözcüğe yer vermesinin amacı araştırılmalıdır. Söz konusu konuşmasında Haider, İkinci Dünya Savaşı'na katılan asker kuşağını yüceltip Alman ordusunda olanlar da dahil olmak üzere tüm askerlerin barış ve özgürlük için savaştıklarını, yalnızca o savaşa katılarak yaşamlarını tehlikeye atanların günümüzde ifade öz­gürlüğünden yararlanma hakkı olduğunu ileri sürmüştür. Gazeteci, yazısında, bu konuşmadaki mantık hatalarına dikkat çekmiştir. Haider'in mantığıyla, bugünkü Avusturyalı­ların çok büyük çoğunluğunun ve bizzat Haider'in kendisinin, İkinci Dünya Savaşı'na katılmadığı için, ifade özgürlüğünden yararlanamaması gerekir. Dolayısıyla gazeteci, “Böyle mantıksız konuşan bir kişi bence geri zekalıdır.” demek istemiştir. Sonuç olarak AİHM, bir bütün olarak ifadenin kullanıldığı bağlamın ve ortamın önemine vurgu yaparak, politikacının kışkırtmasına cevap olarak kullanılan “geri zekalı” sözcüğünü, keyfi bir kişisel saldırı değil, ifade özgürlüğü kapsamında korunması gereken bir görüş ve değer yargısı olarak kabul etmiştir (Oberschlick/Avusturya-No:2, 20834/92, 01.07.1997).

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasi eylemcinin, 2008 yılında, Fransa Cumhurbaşkanı'nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı'na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz (Eon/Fransa, 26118/10, 14.03.2013).

Bu konuda AİHM'in 2012 yılında vermiş olduğu Tuşalp/Türkiye davasına ilişkin karar, ülkemiz açısından önem taşımaktadır. Gazeteci olan başvurucunun, “İstikrar” ve “Geçmiş Olsun” başlıklı iki makaleden dolayı Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'na tazminat ödemesine karar verilen olayda, basının demokratik toplumdaki vazgeçilmez işlevine atıfta bulunan AİHM, basın özgürlüğünün aynı zamanda bir derece abartı ve hatta tahrik içerdiğini, makalelerdeki bazı ifadelerin provokatif, kaba, saldırgan diye sınıflandırılabileceği varsayılsa bile, bu ifadelerin, halkın halihazırda bildiği bazı gerçekler, olaylar ve gelişmeler ile ilgili değer yargıları olup, yeterli bir gerçek zemine dayandığını, başvurucunun güncel olaylar ile ilgili görüşlerini, yorumlarını, bazı üst düzey yetkililer ve tanınmış kişilerle ilgili kanuna aykırı davranış ve yolsuzluk iddiaları ile Başbakan'ın çeşitli olay ve gelişmeler karşısındaki agresif tutumu iddialarını içeren makalelerindeki ifadelerin, kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iyiniyetle hareket etmediğine ve yayımlanan makalelerin Başbakan'ın siyasi kariyeri, profesyonel ya da özel hayatı üzerinde bir etkisi olduğuna dair hiçbir bulgu bulunmadığı da gözetildiğinde, “haksız bir kişisel saldırı”, “ahlaksız aşağılama” kapsamına girmediğini, eleştiri sınırının siyasiler için sıradan bir şahsa kıyasla daha geniş olduğunu belirtmiş, Başbakan'ın kişisel haklarını, başvuru sahibinin haklarının ve halkı ilgilendiren konularda basın özgürlüğünün üzerinde tutmak için ikna edici acil bir toplumsal ihtiyaç ortaya konulamaması nedeniyle başkalarının hak ve itibarının korunması adına başvurucunun ifade özgürlüğünün kısıtlanmasını demokratik toplumda gereksiz bir uygulama olarak tanımlamış ve AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir (Tuşalp/Türkiye, 32131/08 ve 41617/08, 21.02.2012).

Casttells/İspanya davasında ise AİHM, hükümeti eleştirmenin hoşgörülebilir sınırlarının, şahısları ve hatta siyasetçileri eleştirmenin sınırlarından daha geniş olduğunu vurgulamıştır. AİHM'e göre demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargılama organlarının degil, basının ve kamuoyunun da denetimine tabidir (Castells/İspanya, 11798/85, 23.04.1992).

Bununla beraber Cumhurbaşkanı, Başbakan, bakanlar, milletvekilleri, politikacılar, bürokratlar, diplomatlar, bilim adamları, sanatçılar, sporcular gibi kamuoyu tarafından tanınan kişilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının, toplumda yer alan diğer kişilere oranla daha geniş olmasının, bu kişilerin özel hayatlarına, onur, şeref ve saygınlıklarına ağır ve haksız saldırılarda bulunulabileceği anlamına gelmediği de gerek iç hukukumuzda gerek AİHM kararlarında yerleşmiş bir ilkedir. Buna göre ifadenin muhatabının konumu, ifadeyi kullananlar açısından sınırsız bir ifade özgürlüğü alanı bahşetmez. Bu nedenle demokratik toplumların çoğunda; ifade özgürlüğü kalkanı arkasına gizlenerek, kişileri yalnızca karalamak, aşağılamak, asılsız suçlamalarda bulunmak, kişilerin özel hayatlarına ölçüsüz saldırıda bulunmak gibi ifade özgürlüğü hakkının açıkça kötüye kullanıldığı durumlar, hukuken korunmamaktadır. Bu anlamda; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici keyfi söz ve beyanlar ile özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı saldırılar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeyi hedefleyen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik olan ifadeler, ifade özgürlüğü kapsamı dışında değerlendirilebilmektedir.

Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July/Fransa davasında, birinci başvurucuların yazarı ve editörü olduğu gerçek olaylardan esinlenen kurgusal bir romanda, farklı pasajlarda, kurucusu ve başkanı olduğu aşırı sağcı parti ile birlikte ismi verilen Jean-Marie Le Pen, “katiller çetesinin lideri” ve “seçmenlerinin öfkesinden ve bazen de kanlarından beslenen bir vampir” olarak tanıtılmakta, mafya lideri olarak bilinen “Al Capone”ye benzetilmekte, kurgu ürünü bir şahıs tarafından işlenen cinayetin onun tarafından “tavsiye edildiği” belirtilmekteydi. Ulusal mahkemeler, sadece kurgudan ibaret olmayıp gerçek olay ve şahsiyetlerin de kullanıldığı romanda, Jean-Marie Le Pen'in, kimliği açıklanarak ve gerçek olmayan olaylar kendisine isnat edilerek hedef haline getirilip, onu yaralama amacı taşıyan, kin ve şiddeti körükleyen ifadeler kullanılması nedeniyle başvurucuları hakaret suçundan mahkum ederek para cezasına çarptırmışlardı. AİHM, tanınmış bir siyasi şahsiyetin kurgu bir eserde dahi olsa bu denli ağır biçimde eleştirilmesinin bu gibi konularda izin verilen sınırların dışına taşmış olduğuna ve Fransız mahkemelerinin doğru kriteri uygulamış olduğuna kanaat getirmiştir. AİHM'e göre, siyasi tartışmaların içerisindeki kişilerin bu mücadeleyi ölçülü ve uygun bir şekilde yürütmesi gerekmekteydi ve siyasi bir şahsiyetin itibarı, tartışmalı dahi olsa, AİHS kapsamında korunmayı hak ediyordu (Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July/Fransa, 21279/02 ve 36448/02, 22.10.2007).

Pakdemirli/Türkiye davasında ise, milletvekili ve bir partinin genel başkan yardımcısı olan başvurucu, bir basın toplantısında, Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak “yalancı”, “iftiracı”, “Çankaya’nın şişmanı”, “dar kafalı”, “lastikleri patlasın”, “öbür dünyaya gidince Allah affetmez” sözlerini kullanmıştır. AİHM, siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının toplumda yer alan diğer vatandaşlara göre daha geniş olduğunu, bir siyasetçinin özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğini, siyasetçilerin de -özel yaşam alanı dışında dahi- şeref ve itibarını koruma haklarının bulunduğunu; ancak, bu koruma ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar arasında denge sağlanmasını gerektiğini vurgulamakla birlikte, başvurucunun sözlerini, siyasi bir eleştiri olmaktan çok bir hakaret ve beddua tufanı olarak kabul etmiş, polemik gibi görünen ve belli ölçüde asılsız bir kişisel saldırı içeren bu sözlerin, ilgili kişiler ve konuşmanın çerçevesi politik alanda yer alsa bile, siyasi bir tartışma içindeki bir görüş kapsamında değerlendirilmesinin güç olduğunu ifade etmiş, başvuranın tazminat ödemeye mahkum edilmesinin “kanunla öngörüldüğü” ve AİHS'nin 10/2. madde ve fıkrası uyarınca “meşru bir amaç” güttüğü kanaatine varmıştır. Bununla birlikte Cumhurbaşkanı'nın kişiliğine yönelik zarardan ziyade statüsünün aşırı ölçüde korunması yoluyla ve başvuranın düşüncelerini açıklayarak demokratik sürece katkıda bulunma iradesi üzerinde caydırıcı etki doğurabilecek şekilde çok yüksek miktarda tazminata hükmedilmesi ve tazminatın adeta cezaya dönüştürülmesi nedeniyle AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir (Pakdemirli/Türkiye, 35839/97, 22.02.2005).

Bütün bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İncelenen dosyada; sanık ...'ın, 5187 sayılı Basın Kanunu'nun “Cezai sorumluluk” başlığını taşıyan 11. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili konumunda olduğu ve kurucu genel yayın yönetmeni olarak görev yaptığı Yurt gazetesinin 10.01.2014 tarihli nüshasının 10 ve 11. sayfalarında, Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'nın “SAĞLAM İRADE” yazısının yanında görüntülenmiş fotoğrafı ile birlikte ve aynı şekilde www.yurtgazetesi.com.tr isimli internet sitesinde, “SAĞLAM İRADE, MÜTHİŞ PİŞKİNLİK!” başlığı ve “UCU ERDOĞAN'A ULAŞINCA”; “1 Savcıları budadı Emniyet'i biçti”, “2 İkinci dalgayı ENGELLEDİ”, “3 Yönetmelik tasması geçirdi”, “4 Kendi HSYK'sı HEDEFİ OLDU”, “5 Artık guguk devletiyiz!” ara başlıkları ile yayımlanan, eser sahibi belli olmayan haber nedeniyle sanığın Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı olan ...'a yönelik olarak zincirleme şekilde ve alenen hakaret suçunu işlediği iddia edilmiştir.

İddiaya konu haber yayımlanmadan önce, basın ve yayın organlarında “17-25 Aralık Operasyonu” olarak isimlendirilen ve ülke gündemini uzun süre meşgul eden bir dizi olay yaşanmıştır. 17.12.2013 ve 25.12.2013 tarihlerinde, İstanbul Cumhuriyet Savcılığının talimatıyla aralarında siyasiler ve iş adamları gibi tanınmış kişilerin de bulunduğu pek çok kişi gözaltına alınmıştır. Gözaltına alınan kişilere rüşvet, görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat karıştırma ve kaçakçılık gibi suçlamalar yöneltilmiştir. Ayrıca bu dönemde, aralarında Başbakan ve bazı bakanların olduğu birçok hükümet yetkilisine, bürokrata ve iş adamına ait olduğu iddia edilen ses kayıtları internet ortamında yayımlanmıştır. Hükümet ise yaşananları adli soruşturma kılıfına dayanılarak ve hukuk alet edilerek siyasal iktidarı düşürmeye yönelik bir operasyon olarak nitelendirmiş ve bu operasyonun devlet içinde örgütlenmiş, devletin olanaklarını kullanarak siyaseti dizayn etmeye çalışan Fetullah Gülen'in liderliğini yaptığı gizli bir yapılanma tarafından yürütüldüğünü ifade etmiştir. Hükümet tarafından devleti ele geçirmek isteyen bir paralel yapıya vurgu yapılmış, bu yapı ile bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda bürokrat görevden alınmış, bu yapıyla mücadele etmek için bazı düzenlemeler yürürlüğe konulmuştur. Bu tarihten sonra Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak tanımlanan bu yapılanmaya karşı çok sayıda adli soruşturma başlatılmıştır.

İşte iddiaya konu haber, 17-25 Aralık soruşturmalarının ardından siyasal alanda sert tartışmaların başladığı ve ülkenin 30 Mart 2014 tarihinde yapılacak olan mahalli idareler genel seçimlerine odaklandığı bu süreç içerisinde yayımlanmıştır.

İddiaya konu habere ilişkin Yurt isimli günlük gazetenin kurucu genel yayın yönetmeni olarak görev yapan sanık, daha önce de benzer haberlerin yayımlandığını ve kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla hareket ettiklerini beyanla üzerine atılı suçu kabul etmemiş; sanık müdafii tarafından aynı konuların ele alındığı diğer basın ve yayın organlarında yayımlanan haberlerle iddialara ilişkin bazı belgeler örnek olarak dosyaya sunulmuştur.

Yapılan yargılama sonunda, yerel mahkemece; “...Sonuçta basının kamuoyu adına siyasi kişilikleri bu yönüyle eleştiri hakkı ve bunu gerektiğinde sert bir üslupla yerine getirme hakkı mevcut olmakla birlikte somut davada birden çok husus bir araya getirilerek müdahilin tüm siyasi kişiliğinin ve gücünün yolsuzluğun kendisine ucunun dokunması üzerine bu durumu bertaraf etmek için tüm demokratik sınırları aşarak tek başına düzenlemeler yapmaya çalışmakla itham edilmesi bu eleştiri sınırının aşıldığı yolundaki tespit haline gelmiş ve bu nedenle davadaki suçlamalarda hakaret suçunun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir...” biçimindeki gerekçelerle sanığın Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'na yönelik olarak alenen ve kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu işlediği kabul edilmiştir.

Bu tespitlere göre, “Sağlam İrade, Müthiş Pişkinlik!” başlıklı haber incelendiğinde; iddiaya konu haberin yayımlandığı tarihte güncel olduğu, halkın halihazırda bildiği 17-25 Aralık 2013 tarihinde yapılan operasyonlarla bu operasyonların ardından yaşanan gelişmelere ilişkin haberin yeterli düzeyde olgusal temele dayandığı, haberin başlığı ve ara başlıkları ile haberde yer alan bazı ifadelerin rahatsız edici, kışkırtıcı ve hatta bir kısmının suçlayıcı olduğu değerlendirilebilir ise de, gazetecilerin, tamamen temelden yoksun olmamak koşuluyla; nezaket sınırlarını aşan, polemik yaratan, provokatif, saldırgan, sert ifadeleri, gazeteci tekniği gereği sansasyonel/çarpıcı başlıkları kullanma hakkına sahip oldukları gözetildiğinde, kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde de dikkate alındığında, haberdeki bu ifadelerin, Başbakan olan katılana yönelik gerçekliği kanıtlanabilir olgu isnadı, katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide etmeyi amaçlayan keyfi bir kişisel saldırı değil, yolsuzluk, rüşvet, yargıya müdahale iddiaları gibi kamu yararı bulunan ve toplumu yakından ilgilendiren konularla ilgili daha önce de bazı siyasetçiler, gazeteciler ve halkın bir kısmı tarafından dile getirilen görüş, yorum ve eleştiri niteliğindeki değer yargılarından ibaret olduğu, sanığın, söz konusu haberle okuyucuları aldatmak, özellikle de 30 Mart 2014 tarihinde yapılacak olan mahalli idareler genel seçimlerinden önce katılan hakkında karalama kampanyası başlatmak amacıyla kötüniyetle hareket ettiğine ve günlük gazetede yayımlanan bu haberin halen Cumhurbaşkanı olan katılanın siyasi kariyerine ya da özel hayatına olumsuz etkisi olduğuna dair dosya kapsamında hiçbir delil bulunmadığı da göz önüne alındığında, konumu ve görevi nedeniyle muhalif görüşlere, farklı bakış açılarına ve ağır eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorunda olan katılana karşı hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı, aksi düşüncenin, hakaret suçu ile korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelebileceği kabul edilmiştir.

Açıklanan gerekçelerle; haberdeki ifadelerin, kullanıldığı zaman ve ifade ediliş şekli göz önüne alındığında, açıkça katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmaması nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunda temel cezanın doğrudan TCK'nın 125/3-a madde, fıkra ve bendi gereğince tayin edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, aynı Kanun'un 125/1-2. madde ve fıkraları uyarınca temel ceza belirlenip, daha sonra artırım yapılması,

b) Suç oluşturduğu kabul edilen haber hem gazetede hem de internet sitesinde ayrı ayrı yayımlanmış ve iddianamede talep edilmiş olmasına rağmen TCK'nın 43/1. madde ve fıkrasındaki zincirleme suç hükmünün tartışılmaması,

c) Sanık hakkında takdir edilen gün adli para cezasının miktarı belirlenirken, TCK'nın 52/2. madde ve fıkrası yerine, uygulama alanı bulunmayan aynı Kanun'un 50/1-a madde, fıkra ve bendinin yazılması suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

d) Dosyada mevcut 11.07.2011 tarihli vekaletname içeriğine göre, davadan feragata yetkili olan katılan vekilinin, 03.08.2016 hakim havale tarihli dilekçesi ile katılan adına davadan feragat ettiklerini belirtmiş olması karşısında, CMK'nın 243. maddesi gereğince katılmanın hükümsüz kalması ve katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi nedeniyle bu hususun yeniden değerlendirilmesi amacıyla hükmün bozulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.