Esas No: 2014/7703
Karar No: 2014/14918
Karar Tarihi: 01.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/7703 E.  ,  2014/14918 K.**

* İŞ AKTİNİN HAKSIZ OLARAK FESHİ

* FAZLA MESAİ ÜCRETİNİN HESABINDA,DENETİME ELVERİŞLİ EK HESAP RAPORU ALINMASI GEREKMESİ

* TANIKLARIN BEYANINDA GEÇEN ARGO SÖZLERİN NELER OLDUĞUNUN TESPİT EDİLMEMESİ

* OTEL GÜVENLİK MÜDÜRÜ İLE GENEL MÜDÜR ARASINDAKİ TARTIŞMA SONRASINDA İŞ AKDİNİN FESHİ

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 01.07.2014 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı A..G.. İnş.Tur.Tic.A.Ş. vekili Av.H.. Ö.. geldi, karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini, fazla mesai iddiasının yerinde olmadığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fesih ihtilaflıdır.

Davacı vekili, otelde güvenlik müdürü olan davacının hiçbir kusuru olmadığı halde otel müdürü tarafından otelden kovularak iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinde güvenlik müdürü olarak çalıştığını, davacının güvenlik kameralarının arızalandığını 3-4 gün boyunca bilmesine rağmen durumu otelin genel müdürü K.. A..'a bildirmediğini, kameraları tamir ettirmeye de çalışmadığını, otelin genel müdürüne davacının 22/07/2010 bağırarak hakaret ettiğini ve ofisten çıktığını, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının 23/07/2010 tarihli BÇM'ye şikayetinde otel müdürü ile tartıştığını itiraf ettiğini, özür diler mahiyette 01/10/2010 tarihinde otel müdürüne e-mail gönderdiğini savunmuştur.

Mahkemece davacı tanığı E.. G..'in beyanına itibar edilerek özetle, “...22.07.2010 tarihli tutanak ve olay yerinde bulunan bilgi işlem müdürünün beyanlarından, davacının kendisine kızan, bağıran ve argo sözler sarf eden genel müdüre tepki olarak kendisine bağıramamasını ve uşağı olmadığını söylediği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından genel müdüre sarf edilen, kendisine bağıramayacağı ve uşağı olmadığı yönündeki sözler kendisine söylenen argo sözler ve kızılarak bağırılması üzerine tepki olarak söylenen ve şeref ve namusa dokunacak nitelikte sözler değildir. Davalı tarafından fesih nedeni olarak davacının görevini suistimal ettiği ileri sürülmüştür. Dosyada, 3 gündür kamera kayıtlarının yapılmadığına dair genel müdürün 22.07.2010 tarihli tutanağa elle düştüğü şerh dışında görgüye dayalı tanıkların katılımıyla düzenlenmiş tespit tutanağı, ceza şikâyeti vs. belge mevcut değildir. Bu nedenlerle davacının iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği” gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hüküm altına alınmıştır.

Davacı tanıklarından Hıdır ile Efendi'nin feshe konu olay hakkında görgüye dayalı bilgileri olmayıp duyduklarını anlatmışlardır. Davacı tanığı Ömer ise kendi yorumunu aktarmıştır. Beyanı mahkemece hükme esas alınan davacı tanığı E.. G.. beyanında aynen “....Genel müdür bir müşterinin kayıp eşyası ile ilgili davacıdan bilgi istemiş mesainin bitmesine 10-15 dk süre kaldığı için o gün ilgilenilememiş, ertesi gün de davacı hafta tatilinde olduğu için ilgilenilememiştir. Sonraki mesai gününde benimde bulunduğum bir ortamda başka bir meseleyi konuşurken davacının ismi geçti genel müdür istediği bilgiyi hatırladı, sekreteri aracılığı ile davacıyı çağırdı, gecikmeden dolayı kızdı. Argo kelimeler kullandı. Davacıyı çağırtırken sekretere bile sert sözlerle hitap etmişti. Davacı da ben senin babanın uşağı değilim, bana bu şekilde bağıramazsın dedi. Davacı bizim bulunduğumuz ortama gelir gelmez genel müdür ona sert sözlerle bağırmıştı. Arkanızı ben mi toparlayacağım gibi sözler sarf etmişti. Bülent bey durumu izah etmeye çalışmıştı ancak genel müdür onu dinlemedi, bağırmaya devam etti en sonunda önce ofisi sonrada oteli terk etmesini söyledi, çık git buradan dedi. “ şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne verdiği şikayet dilekçesinde otel genel müdürü ile aralarında yaşanan ufak bir tartışmadan bahsetmiştir. Ayrıca davacı, davalı otelin genel müdürüne gönderdiği 01.10.2010 tarihli elektronik posta mesajında “..aramızda geçen tatsız olaydan ötürü çok üzgün olduğumu bilmenizi istiyorum. Olanlar oldu bunu değiştirme ya da düzeltme gibi bir şansım yok” cümlelerini kullanmıştır. Davalı tanıklarından olup beyanı alınamayan J.. Y.. ile genel müdür K..A.. imzalı tutanakta davacının otelin genel müdürüne “ne bağırıyorsun ulan babanın uşağı mıyım” dediği yazılıdır. Davalı tanığı Şirin genel müdür ile davacının tartıştığından bahsetmiştir.

Bu şekilde özetlenen delil durumuna göre, mahkemece davacının kendisine bağıran, argo sözler söyleyen genel müdüre tepki olarak bağırmamasını ve babasının uşağı olmadığını söylediği, bunların şeref ve namusa dokunan sözler olmadığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmış ise de, davacının BÇM'ye verdiği şikayet dilekçesi ve gönderdiği elektronik posta içeriği dikkate alındığında taraflar arasında bir tartışma yaşandığı sabit olmakla birlikte davacı tanığı Engin'in beyanında geçen davacıya otel genel müdürünün söylediği argo sözlerin neler olduğu belli olmadığı gibi, davalı tanığı Şirin'in de davacının genel müdüre “ulan “deyip demediği konusunda beyanının bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla bu iki tanık yeniden dinlenerek davacıya genel müdürün ne gibi argo sözler söylediği ve davacının genel müdüre “ulan” deyip demediği konusu açıklığa kavuşturulmalı, daha sonra toplanmış deliller toplanacak deliller ile birlikte değerlendirilerek fesih hakkında sonuca gidilmelidir.

3-Davacının fazla mesai ücreti hüküm altına alınmış ise de, yıllık 270 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmasına ilişkin hesap raporu denetime elverişli olmadığı gibi rapor içeriğinden yıllık izinde geçen sürelerin hesaplamalarda dışlanıp dışlanmadığı anlaşılmamaktadır. Öte yandan fazla mesai ücreti netleştirilirken SGK primi ile işsizlik sigorta prim kesintisi yapılmaması da hatalı olmuştur. Bu hususta gerekirse denetime elverişli ek hesap raporu alınarak karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 01/07/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.