Esas No: 2021/232
Karar No: 2022/415
Karar Tarihi: 07.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/232 E.  ,  2022/415 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.01.2021 tarihli ve 23-8 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 27.06.2021 tarihli ve 82298 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Hâkim olan sanık ...'ın 30.04.2008 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 06.03.2017 tarih ve 3488-4272 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince de 07.12.2017 tarih ve 121-544 sayı ile kovuşturma izni verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19640 numaralı soruşturma dosyasına ait inceleme tutanağına göre; 19.01.2014 tarihinde .../... Sirkeli Otoyol gişelerinde saat 12.00 civarında MİT'e ait 3 adet tır ve ona eşlik eden otomobilin durdurulması öncesinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19640 (6526 sayılı Kanun ile kaldırılan TMK'nın 10. maddesi ile görevli ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/117) soruşturma numaralı dosyasında siyasal veya askerî casusluk suçundan yürütülen soruşturma sonucunda haklarında dava açılan, ... İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli sanıkların, uyuşturucu madde ticareti ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında, önleme dinlemesi adı altında toplam 29 kişiye ait 42 adet telefon numarası ile ilgili talep yazıları arasına MİT'in bu faaliyetinde görev alan 7 personelin cep telefonu numaraları da konulmak suretiyle, TMK'nın 10. maddesi ile yetkili ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinden iletişimin tespiti kararı aldıkları, usulsüz yapılan dinleme neticesinde, ... Esenboğa Havaalanından haraket eden MİT'e ait 3 adet tırın, ... istikametine doğru gittiklerinin öğrenildiği, ... İl Jandarma İstihbarat Şube Biriminde görevli olan ve haklarında siyasal veya askerî casusluk suçundan kamu davası açılan ...ve ...'nin, üstlerine ve asayiş birimlerine haber verip gerekli müdahaleye ilişkin tedbirlerin ...'dan itibaren aldırılmasını sağlamak yerine, görevleri ve resmî sıfatları gereği kendilerinden beklenen davranış kurallarının dışına çıkarak, yüzlerini göstermeyecek şekilde kendilerini gizledikleri, ...'in ... Demetevler’de bulunan bir bayiden ankesörlü telefon kartı alarak ...'ye verdiği, birlikte... semtine giderek, MOBESE ve güvenlik kameralarının görüş açısından uzakta olduğunu tespit ettikleri ankesörlü bir telefondan ...'nin, resmî sıfatını belirtmeden ... veya tırların güzergâhında bulunan herhangi bir yerin Jandarma veya emniyet birimleri yerine, ... İl Jandarma Komutanlığı Harekat Merkezini jandarma personeli tarafından bilinebilecek şehirlerarası kodlu telefon numarasını kullanmak suretiyle, saat 07.29'da arayarak, plakasını verdiği üç adet tırın, patlayıcı madde ve mühimmat sevkiyatı yaptığı şeklinde ihbarda bulunduğu, ihbara konu tırların, MİT'e ait olduğunun anlaşılması ve konunun kamuoyunda da duyulması üzerine, olayda dahli olan kişiler hakkında soruşturmalar başlatıldığı, bu kapsamda, ...ve ... hakkında MİT'e ait olduğunu bildikleri tırları usulsüz olarak takip ettikleri ve gerçeğe aykırı ihbarda bulunarak devlet sırrının ortaya çıkarılmasına yönelik eylemde bulundukları iddiasıyla, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında sanıkların görev yaptıkları yer itibarıyla ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesinden arama ve el koyma talebinde bulunulduğu, sanıkların atılı suçları işlediklerine ilişkin makul şüphe bulunmadığı gerekçesiyle ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesince 25.02.2014 tarih ve 36 değişik ... sayı ile talebin reddedildiği, bu karara karşı ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2014 tarihli ve 34 değişik ... sayılı kararıyla şüphelilerin kamu görevlisi olduğu, haklarında soruşturma yürütülmesinin özel usüllere tabi olduğu gerekçesi ile reddedildiği, tutuklama talebinin ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesince 27.02.2014 tarih ve 4 değişik ... sayı ile kuvvetli suç şüphesi ve delillerin karartılma ihtimali bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiği, karara yönelik Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının da, ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 28.02.2014 tarih ve 54 değişik ... sayı ile kaçma şüphesi ve kuvvetli suç şüphesi bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiği,

... İl Jandarma Komutanlığının 06.04.2017 tarihli ve 17 sayılı yazısına göre; ...'in Güvercinlik J. Tek. ve Yrdc. Snf. Eğt. Mrk. K.lığı, ...'nin ... İl J.K.lığı emrinde görevli iken 31.07.2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 669 sayılı KHK ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarıldıklarının bildirildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2017 tarihli ve 238 sayılı yazına göre; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen soruşturma kapsamında tutuklanan Cumhuriyet savcısı ... tarafından ceza infaz kurumu müdürlüğüne sunulan üç kişilik görüş talep dilekçesinde sanık ...’ın adının geçtiği ve tutuklu ... ile 05.06.2015-31.07.2015 tarihleri arasında altı kez görüş yaptığı, sanığın tutuklu ... ile görüşmek için izin talep etmediği,

09.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen soruşturma dosyası kapsamında tutuklanan Cumhuriyet savcıları ....'ın tutuklanmalarını müteakip bir kısım hâkim ve Cumhuriyet savcılarının adları geçen tutuklulara destek amacıyla yanlarında bulundukları ve fotoğraf çektirdikleri hususunun kamuoyuna yansıdığı bilindiğinden sanığın bu kişilere destek amaçlı yanlarında bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla temin edilen kayıtlar üzerinde yapılan incelemede sanığın adı geçenlerin tutuklanmaları sonrasında yanlarında bulunmadığı,

... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.01.2019 tarih ve 243-15 sayı ile; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada “Sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde vermiş olduğu kararlarla ilgili sanık hakkında HSK tarafından soruşturma başlatıldığı, derdest olduğu, soruşturma sonucunda idari ve cezai yönden işlem yapılması tekliflerinin getirildiği, HSK tarafından kovuşturma izni verilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2018/23 esas sayılı dosyasında görevi kötüye kullanma suçundan sanığın yargılandığı ve ayrıca idari yönden yapılan soruşturmanın devam ettiği anlaşılmakla, sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak verdiği tahliye kararlarının FETÖ/PDY terör örgütü hiyerarşisi içerisinde verilen emir ve talimatlar doğrultusunda alındığına dair dosyaya yansıyan delil elde edilemediği anlaşıldığından belirtilen hususların görev suçu kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan tanık beyanları ve maddi tespitler irdelendiğinde; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü kapsamında görgüye dayalı somut bir eyleminden bahsedilmediği, sanığın örgütle temasının olduğuna, örgüt içerisinde aktif görev aldığına dair beyan içermediği, sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik bağında yer alarak örgüt ile organik bağ kurduğuna ve emir ve talimat almak suretiyle örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da emir ve talimat almaya açık olduğuna ilişkin dosyada her türlü şüpheden uzak ve kesin delilin bulunmadığı" gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği, kararın Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 06.10.2020 tarih ve 471-658 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, hükmün 29.10.2020 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 08.04.2014 tarih ve 692 değişik ... sayı ile; ... ve ...hakkında devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçlarından CMK’nın 94. maddesi uyarınca yol tutuklanmasına yönelik yakalama emri çıkarıldığı,

... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 10.04.2014 tarih ve 853 değişik ... sayı, anılan Mahkemece 11.04.2014 tarih ve 878 değişik ... sayı ile; şüphelilerin üzerine atılı devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, MİT’in cevabı, bir kısım tanıkların ihbar saatinden önce ... İl Jandarma Komutanlığında birtakım bilgiler verip bu sebepten birtakım hazırlık içerisine girildiğini belirtmiş olmaları, dinleme kararlarındaki bir kısım kişilerin ...’da görevli personel olması, ihbar içeriği ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, şüphelilerin askeri personel olup tanık ve delilleri etkileme ihtimali olduğu değerlendirilerek şüpheliler ...ve ...'nin TCK’nın 327/1 ve 329/1. maddeleri uyarınca devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçlarından tutuklanmalarına karar verildiği,

... 8. Asliye Ceza Mahkemesince 14.04.2014 tarih ve 177 değişik ... sayı ile; şüpheliler ...ve ... hakkında verilen tutuklama kararlarına şüpheliler müdafisince itiraz edilmesi üzerine ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.04.2014 tarih ve 922 değişik ... sayı ile itirazın reddi ile itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın gönderilmesi üzerine ... 8. Asliye Ceza Mahkemesince; “... Dosyada: şüpheliler, mağdurlar, tanıklar ve bilgisi bulunan ilgililerin ifadeleri alınmış, şüpheliler ile aranan aramalar el koymalar yapılmış, belgeler dahil bulunabilecek deliller toplanmıştır. Bu itibarla karartma ve etki edilebilecek delilden bahsetmek mümkün değildir. Şüpheliler hâlen görevdeki askeri şahıslar olup kimlik bilgileri ve adresleri sabittir. Şüphelilerin haklarındaki soruşturmaya konu suç CMK 100/3. maddesinde sınırlı olarak belirtilen ve katalog olarak tabir edilen suçlardan değildir. Kaldı ki soruşturma konusu suç niteliğinin değişme ihtimali mevcuttur. 6352 sayılı Kanun’un 97. maddesi ile değişik CMK 101/2. maddesinde ‘tutuklama nedenlerinin varlığını’ gösteren deliller somut olgularla gerçekleştirilerek açıkça gösterilir denilmekte olup şüphelilerin tutuklama sebebi olarak gösterilebilecek kaçma ve delilleri karartma yönünde hareket ettiklerine dair somut olgular mevcut değildir. Kişi hürriyeti ve güvenliği Anayasa’nın 19. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Tutuklama ceza olmayıp tedbir niteliğindedir, asıl olan tutuksuz yargılama olup soruşturma aşamasında yargılama yapacak görevli ve yetkili mahkeme yerine geçerek tutuklama sebeplerinin bulunup bulunmadığına yönelik inceleme açılarak verilecek cezanın kesinleşmesinden sonraki aşamada gerçekleşecek olan infazı sağlar şekilde tedbir uygulaması CMK'daki tutuklamaya ilişkin değerlendirmeye aykırıdır. CMK 101/2-c maddesi gereğince tutuklama tedbirinin ölçülü olması gerekmektedir. Başka tedbirlerle genellikle adli kontrol hükümlerinin yeterli olduğu durumlarda tutuklamanın insan hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği açıktır ...” gerekçesiyle itirazın kabulüne, şüpheliler ...ve ...'nin yurt dışına çıkışlarının yasaklanmasına yönelik adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle adı geçen şüphelilerin tahliyelerine sanık tarafından karar verildiği,

... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında; ...ve ...'nin de aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında TCK’nın 328/1 ve 330/1. maddeleri uyarınca siyasal veya askerî casusluk ile gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından 07.05.2014 tarihli ve 19640-11969 sayılı iddianame ile ... 7. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, iddianame içeriğine göre tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması istenilen ...ve ... hakkında 07.05.2014-11.12.2015 tarihleri arasında adı geçen mahkemede yargılandıkları yaklaşık 7 aylık aylık süre zarfında tutuklama talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, kamu davasının 11.12.2015 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyası ile birleştirildiği, .... ve ...'nin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyası kapsamında birleştirilen ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sırasında ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 2015/167 sorgu numarası ile 10.04.2015 tarihinde tutuklanmalarına karar verildiği, yapılan yargılama neticesinde ...ve ...'nin Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.06.2019 tarih ve 1-4 sayı ile; TCK'nın 327/1, 62, 53/5 ve 58/9. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis, TCK’nın 329/1, 62, 53/5 ve 58/9. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve TCK’nın 314/2, 62 ve 58/9 ile 3713 sayılı Kanun’un 5/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıkların hükmen tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği, mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 30.06.2021 tarih ve 656-324 sayı ile TCK’nın 53. maddesi yönünden anılan sanıklar hakkında verilen hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleştiği,

Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.06.2019 tarih ve 1-4 sayı ile; ...ve ...'nin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında tutuklu bulunmayıp bu davanın birleştirildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasında tutuklandıklarının bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; ... 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olduğunu, sanığı ... Adliyesine atanması nedeniyle yaklaşık dört yıldır tanıdığını, kanaatine göre sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile bir iltisakı ve irtibatının olmadığını, bu yapıya mensup hâkim ve savcılarla birlikte hareket ettiğini düşünmediğini, sanığın bir sohbet sırasında MİT tırlarının durdurulması nedeniyle tutuklanan ... Cumhuriyet savcısı ...'nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olduğundan dolayı ceza infaz kurumunda ziyarete gittiğini söylediğini, sanığın muhalif bir yapıya sahip olup FETÖ/PDY ile bir ilgisinin olduğunu düşünmediğini, MİT tırlarının durdurulması sebebiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında asker olan şüpheliler tutuklandıktan sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edildiği konusunda basında haber çıktığını, bu konuyu sanık ile görüştüğünde sanığın dosyanın durumuna göre tahliye kararı verdiğini söylediğini, sanığın tahliye kararını hangi amaçla verdiğini bilmediğini,

Tanık ...; ... Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, 1996 yılında ... Adliyesine atandığında sanığın da aynı yerde kadastro mahkemesi hâkimi olduğunu, yaklaşık iki yıl aynı adliyede çalıştıklarını, o tarihlerde paralel devlet yapılanması gündemde olmadığı için sanığın bu yapı ile bağlantısı olup olmadığını bilemediğini, 2004 yılından itibaren ... Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak çalıştığını, sanığın da 3-4 yıl önce ... Adliyesine atandığını, sanık ile burada çok görüşemediğini, sanığın FETÖ/PDY ile iltisakı olup olmadığını bilmediğini, MİT tırlarının durdurulması nedeniyle tutuklanan askerlerin kısa bir süre sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edilmesi konusunda bilgi sahibi olmadığını, sanığın ...’nın tutuklanmasından sonra onu ceza infaz kurumunda ziyaret ettiğini bilmediğini,

Tanık ...; ... Adliyesinde hâkim olarak görev yaptığını, 1996 yılında ... Adliyesine tayin olduğunda sanığın da aynı adliyede kadastro hâkimi olarak görev yaptığını, yaklaşık iki yıl sanık ile aynı adliyede çalıştıklarını, o tarihlerde paralel devlet yapılanması ve cemaat gibi kavramlar gündemde olmadığı için sanığın bu yapı ile bir bağlantısı olup olmadığını bilmediğini, daha sonra sanığın ... Adliyesine atandığını ve 8. Asliye Ceza Mahkemesinde görevlendirildiğini, daha önce tanışmış olmalarına rağmen ... yoğunluğu nedeniyle sanıkla çok görüşemediklerinden sanığın FETÖ/PDY ile iltisaklı ve irtibatlı olduğuna dair bir duyumunun olmadığını, sanığın görüştüğü kişileri bilmediğini, ancak herkesle diyalog kuran sıcakkanlı biri olduğunu, HSK seçimlerinde FETÖ/PDY ile hareket ettiğine ve bu yapıya mensup kişilerle irtibatlı olduğuna dair duyumunun ve görgüsünün olmadığını, MİT tırlarının durdurulması nedeniyle şüpheli askerler tutuklandıktan kısa süre sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edildiğini medyadan duyduğunu, dosyanın içeriğini bilmediği için sanığın bu kararı hangi amaçla verdiğinden haberdar olmadığını, ... ile ceza infaz kurumunda sanığın görüştüğü hususunu sanık meslekten ihraç edildikten sonra duyduğunu, ...'nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını,

Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yapıp 12 yıldır ... Adliyesinde çalıştığını, sanığın da yaklaşık üç-dört yıldır ... Adliyesinde görev yaptığını, sanık ile samimiyetinin bulunmadığını, sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile bağlantılı olduğuna ve FETÖ/PDY yapısına dahil kişilerle gezdiği ve hareket ettiğine dair bilgisinin bulunmadığını, 2014 yılı HSK üyeleri seçimi döneminde sanığın FETÖ/PDY yapılanması lehine hareket ettiğini duymadığını, sanık ile ilgili adliye içerisinde iyi bir hâkim ve hukukçu, dik başlı ve talimatla hareket etmeyecek birisi olduğunun söylendiğini, sanığın özel yaşantısını ve ailesini tanımayıp FETÖ/PDY ile bir irtibatı ve iltisakı olup olmadığını bilmediğini, ...’da MİT tırları soruşturmasında tutuklanan şüpheli askerlerin kısa sürede tahliye edilmesi ile ilgili bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ...; ... Cumhuriyet savcısı olarak 2013 yılında göreve başladığını, sanığın aynı adliyede görev yaptığı süre içerisinde FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğuna dair bir izleniminin olmadığını, sanığın HSK seçimlerinde FETÖ/PDY üyeleri ile hareket ettiğine şahit olmadığını, ...’nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olduğunu, sanığın genel olarak muhalif olup FETÖ/PDY yapılanması ile iltisakı ve irtibatı bulunduğuna dair bir izleniminin olmadığını, sanığın MİT tırları soruşturmasında tutuklanan asker olan şüphelileri tahliye ettiğine dair bilgisinin bulunmadığını, sanığın verdiği tahliye kararından dolayı meslekten ihraç edildiğini duyduğunu, tutuklu bulunan ...’nın ceza infaz kurumunda görüşmek için arkadaş listesine sanığın adını yazdığını öğrendiğini,

Tanık ...; ... 7. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak görev yaptığını, ... ilinde bir dönem beraber çalışmalarından dolayı tanıdığı sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olup olmadığı hususunda bir bilgisi ve duyumunun olmadığını, bu yapı ile bir bağlantısına şahit olmadığını, MİT tırlarının durdurulması konusunda asker olan şahıslar ile ilgili yapılan yargılamanın kendi mahkemelerinde bir süre görüldükten sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesinde birleştirildiğini, yargılama dosyasına da baktığı için olağan bir tahliyeymiş gibi gelmediğini, adliye ortamında sanık ile çok fazla bir arada bulunmadığını, sanık ile görüştüğünde kendisinin alkol aldığını söylediğini, görev yaptığı sürede sanığın FETÖ/PDY üyeleri ile birlikte gezdiğini duymadığını, MİT tırları soruşturmasında tutuklanmasından sonra sanığın ...’yı ceza infaz kurumunda ziyaret ettiğini duyduğunu,

Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili olup 11 yıldır ...’da görev yaptığını, yaklaşık üç-dört yıldır ... Adliyesinde görev yapan sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile iltisaklı ve irtibatlı olduğuna dair bir gözleminin olmadığını, bireysel ilişkilerinde ve çevresinde bıraktığı intibada FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğuna dair kanaate ulaşmadığını, sanığın bir ara ... ile duruşmaya çıktığını, onun etkisinde kalıp kalmadığını bilmediğini, 2014 yılı HSK seçimleri döneminde sanığın FETÖ/PDY grubuna dâhil kişilerle hareket ettiğini duymadığını, sanığın FETÖ/PDY lehine bir çalışma yaptığını görmediğini ve söz konusu tahliyeyi ne amaçla gerçekleştirdiğini bilmediğini, sanığın meslekten ihraç edildikten sonra daha önceden tanıyan bazı meslektaşların sanığın FETÖ/PDY ile bağlantısının olmadığını düşündüklerini söylediklerini,

Tanık ...; ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olup dokuz yıldır ...’da görev yaptığını, sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde kendisinin de ... 9. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olduğunu, sanıkla takip eden mahkemelerde çalışmaları, yemekhanede öğlenleri birlikte yemek yemeleri ve adliye lokalinde birlikte zaman geçirmeleri nedeniyle samimi olduklarını, sanığın FETÖ ile bir bağlantısı olduğu kanısı oluşturacak bir davranışının olmadığını, adliye ortamı içerisinde FETÖ/PDY mensupları ile görüştüğüne, HSK seçimleri döneminde de FETÖ/PDY yapılanmasına mensup kişilerle birlikte hareket ettiğine şahit olmadığını, söz konusu tahliye kararı ile ilgili bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ...; ... TMK’nın 10. maddesiyle yetkili Cumhuriyet Başsavcı Vekili olduğunu, MİT tırlarının ...'da durdurulmasına neden olan şüphelilerle ilgili soruşturma yaptığını, MİT tırlarıyla ilgili ihbarı yapan iki jandarma görevlisini tutuklamaya sevk etmesi üzerine anılan şahısların tutuklandıklarını, itiraz üzerine tahliye edildiklerini, dosyadaki delil durumu nedeniyle şüphelilerin tutukluluk hâlinin devamına karar verilmesi gerektiğini düşündüğünden itiraz ettiğini, sanığı tanımadığını, tahliye kararını hukuken yanlış bulduğu için itiraz ettiğini,

Tanık...; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak geçen davanın mahkemelerine açıldığını, iddianamede sanıkların bir kısmının tutuklanması talebinde bulunulduğunu, o tarihte mahkemede üye olarak görev yapan hâkimlerle birlikte yaptıkları müzakerelerde sanıkların savunmalarının tespitinden sonra tutuklama konusunda bir karar verilmesi konusunda görüş birliğine vardıklarını, bu hususta daha sonra karar verilebilecek olmasının tutuklama isteminin reddi anlamına gelmediğini,

Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığını, FETÖ/PDY örgütünün MİT tırlarıyla ilgili olarak jandarma güçlerini kullanarak kapsamlı bir operasyon yapması üzerine örgüt mensuplarıyla ilgili soruşturma başlattıklarını, bu kapsamda 1. Sulh Ceza Mahkemesince jandarma görevlilerinin tutuklandığını, sanığın o tarihte 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olduğunu, tutuklamalar gerçekleşince daha önce ... Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ...’nın tutuklananların suçsuz olduğunu, tahliye edilecek şekilde emniyet güçlerine tehditler savurarak açıklamalar gerçekleştirdiğini, ... ve onun gibi örgüt mensubu olan hâkim ve savcıların nöbet listesini de esas almak suretiyle MİT tırları soruşturmasında tutuklanan ...ve ...'nin tahliyesi için olayı takip ettiklerini, nöbet listesini nazara alıp olay tarihinde sanığın görev yaptığı 8. Asliye Ceza Mahkemesine itirazda bulunulması üzerine sanığın bu şahısların tahliyesine karar verdiğini, sanığın tahliye edilen kişilerin örgüt mensubu olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanığın soruşturma aşamasında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığına sunduğu 30.03.2017 tarihli yazılı savunmasında; görev yaptığı mahkemenin nöbetçi olduğu hafta içerisinde ve hatırladığı kadarıyla ... günü söz konusu dosyanın gönderildiğini, dosyanın kapsamlı olması ve tutuklamaya itiraz dosyalarının acil işlerden sayılması nedeniyle hafta sonu dosyadaki tüm delil ve belgeleri inceleyip kararı Pazartesi günü verdiğini, kararda açıkça belirtildiği üzere, ifadelerin alındığını, el koyma ve arama işlemlerinin yapıldığını, o tarih itibarıyla mevcut belge ve deliller toplandığından delillerin karartılmasının mümkün olmadığını, şüphelilerin o tarih itibarıyla muvazzaf asker olup hâlen görevlilerine devam ettiklerini ve adreslerinin mevcut olduğunu, şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK’nın 100/3. maddesinde sayılan katalog suç kapsamında olmadığını, suç niteliğinin şüpheliler lehine değişebileceğini tespit ederek tutuklamanın bir tedbir olup asıl olanın tutuksuz yargılanma olduğunu, tutuklama tedbirinin ölçülü olması gerektiğini, diğer adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yeterli olduğu durumlarda tutuklamanın ağır bir tedbir olacağını belirterek şüpheliler için yurt dışı çıkış yasağı tedbirinin yeterli olacağı kanaatine vardığını, şüphelilerin sorguda atılı suçu kabul etmeyip o tarihte ... İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli olduklarını, ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin usulüne uygun olarak verdiği iletişimin tespiti kararına istinaden yapılan dinleme sırasında şüphelilerin bu tırlardan haberdar olup öncesinde uyuşturucu kaçakçılığından şüphelendiklerini, sonrasında yurt dışındaki terörist gruplara gönderilen silah olabileceğini değerlendirdiklerini, yolda olan tırlarla ilgili ancak ... ilinde gerekli tedbir ve önlemin alınabileceğini düşünerek ... İl Jandarma Komutanlığına haber verdiklerini belirtilen ifadeleri değerlendirildiğinde şüphelilerin görevleri gereği yasal istihbarat yetkilerini kullanmış olabileceği, ihbardan sonra bu tırların gerçekte MİT tırları olduğunun anlaşılmış olabileceği ve ... ilinde bu tırlarla ilgili yapılan işlemlerden sorumlu olmayabilecekleri, hakkında yeterli ve kesin kanıt olsa hâlen görevlerine devam ettirilmeyecekleri, en azından açığa alınmaları gerektiği, delillerin şüpheliler lehine değişebileceğini ve tutuklama tedbirinin uygulanmasının mağduriyetlerine sebebiyet verebileceğini düşünerek bu kararı verdiğini, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin var sayıldığı hâllerin bulunması durumunda dahi tutuklama kararı verilmesinin zorunlu olmadığını, şüphelilerin üzerine atılı TCK’nın 328 ve 330. maddelerindeki suçların CMK’nın 100/3. maddesindeki katalog suçlardan olmadığı gibi şüphelilerin kaçması, saklanması, kaçacağı şüphesini oluşturan somut bulguların varlığı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ve dosyayı etkileyecek başkaları üzerinde baskı yapılması gibi girişimde bulunulduğuna dair kuvvetli şüpheye ilişkin herhangi bir delilin olmadığını, suçlamaya konu tahliye kararının usul ve yasaya aykırı bir yönü olmayıp vicdani kanaatine göre doğru olduğunu, tahliye kararı verdiği şüphelilerin de içinde bulunduğu 13 şüpheli hakkında tensiben tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması talepli iddianame ile açılan davada ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında tensip tarihinden, 11.12.2015 tarihli birleştirme kararına kadar geçen yargılama sürecinde tahliye kararı verdiği şüpheliler ile ilgili olarak yakalama veya tutuklama kararı verilmediğini, yargılamanın her aşamasında yargılamayı yapan hâkim veya heyet dosyadaki delillere göre taleple bağlı olmadan yakalama veya tutuklama kararı verme yetkisine sahipken ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamedeki talebe rağmen tutuksuz yargılamaya devam edildiğini, itiraz üzerine tahliye kararı verdiği şüpheliler hakkındaki dosya kapsamı ve delillerin aynı deliller olup dava açılan diğer sanıklar yönünden toplanan delillerin de dosyada mevcut olup buna rağmen tutuksuz yargılamaya devam edilerek verilen tahliye kararı ve yurt dışına çıkış yasağı tedbirinin usul ve yasaya uygun olduğunu doğruladığını, adresi ...’da bulunan şüphelilerin bizzat gelerek duruşmaya katıldıklarından kaçmak gibi niyet ve davranışlarının olmadığının anlaşıldığını ve bu konudaki takdirinin doğru olduğunu, FETÖ/PDY terör örgütü olarak isimlendirilen yapı içerisinde bulunmadığını, bu yapı ile doğrudan veya dolaylı irtibatlı olanlarla da bu özelliğini bilerek iltisak ve irtibat sayılabilecek nitelikte görüşmediğini, ... ile ceza infaz kurumunda 05.06.2015-31.07.2015 tarihleri arasında altı kez görüştüğünü, görüşme için herhangi bir talep dilekçesi vermediğini, görüşmelerin ...’nın 25.05.2015 tarihinde kapalı görüş listesinde adını belirtmesi nedeniyle gerçekleştiğini, ... ve diğer üç kişinin sorgusunun yapıldığı ... Adliyesine gitmediğini, ...’yı ... Adliyesinde göreve başladıktan sonra ve özel yetkili Cumhuriyet savcılığından alınıp görevli olduğu ... 8. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görevlendirilmesi nedeniyle tanıdığını, bu tarihten sonraki görüşmelerinin ... ve nezaket kuralları içerisinde olduğunu, adliye dışında ve ailece görüşmediğini, ...’nın FETÖ/PDY adlı yapının içerisinde olduğunu bilmediğini, nezaket kuralları gereği ... ile ceza infaz kurumunda görüşmeye gittiğini, o tarihte darbe girişiminin henüz yapılmadığını ve FETÖ’nün terör örgütü olarak belirtilmediğini, kimlerin bu örgüte üye olduğuna dair bilgilerin mevcut olmadığını, ...'nın söylemleri ve davranışlarının da bu örgütün kumpasına kurban gittiğine yönelik olup söylediklerinin doğruluğuna inanarak masum olabileceği düşüncesiyle görüşmeye gittiğini, aksinin kabulünün adi suçlarda bile suçlu ile görüşmeye giden yakınlarının suçlu olduğu gibi bir sonuç doğuracağını, bunun da suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacağını, ... ile FETÖ/PDY terör örgütüne iltisak ve irtibat sayılabilecek hiçbir görüşmesinin ve fikir alışverişinin olmadığını, aynı ceza infaz kurumunda ... ile aynı sebepten tutuklanan Süleyman Bağrıyanık'ın ziyaretçisi olan ... 1. Çocuk Mahkemesi hâkimi olarak görev yapan Özkan Yenidünya’nın da ceza infaz kurumu ziyaretleri sırasında hem görüştüğü kişinin anlatımları hem de ziyarete gelen diğer ziyaretçilerin konuşmalarından dolayı bu duruma şahit olduğunu,

Sanık ... istinabe suretiyle alınan beyanında; ... Başsavcısı ...’ın müneccim gibi hareket ettiğini, verdiği kararın arkasında olup o tarihteki deliller bugün de olsa yine aynı kararı vereceğini,

Savunmuştur.

Tutuklama, 5271 sayılı CMK'nın "Koruma Tedbirleri"nin yer aldığı dördüncü kısmının ikinci bölümünde düzenlenmiş olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Tutuklama nedenleri" başlıklı 100. maddesi;

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

8. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),

9. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

(4) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez." şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinde katalog hâlinde sayılan suçlara, silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87) ile hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149) suçları da eklenmiş,

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin dördüncü fıkrası "Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez" şeklinde değiştirilmiş,

06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile, maddenin birinci fıkrasında yer alan “olguların” ibaresi “somut delillerin” şeklinde değiştirilmiş,

04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile ise, maddenin üçüncü fıkrasında katalog hâlinde sayılan suçlara, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar eklenmiş,

24.11.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile, maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “veya” ibaresi “suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere” şeklinde değiştirilmiş,

06.12.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7191 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendine (1) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (2) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş,

08.07.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle, maddenin üçüncü fıkrasına “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş,

27.05.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, CMK'nın 100. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan “Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e)” ibaresi “Kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent b, e ve f)” şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya;

“i) Kadına karşı işlenen kasten yaralama suçu.

j) ... kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu.” bentleri eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.

Aynı Kanun'un "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi ise;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

(4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır.

(5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir." şeklinde iken,

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin ikinci fıkrası;

"Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde değiştirilmiş,

08.07.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun ile, maddenin ikinci fıkrasına “d) Adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını,” şeklinde bir bent eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.

Tutuklama, şüpheli veya sanığın kaçmasını ya da delillerin karartılmasını yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurulmasını önlemek amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir. Tutuklama kararı verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunmalı, bir tutuklama nedeni olmalı, ölçülülük ilkesine uyulmalı, tutuklama yasağı bulunmamalı, sanığa güvence belgesi verilmemiş olmalı, muhakeme şartı gerçekleşmeli, muhakeme ehliyeti bulunmalıdır. Hâkim veya mahkeme, kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermek zorunda değildir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

Kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen dosyanın soruşturma aşamasında ... İl Jandarma İstihbarat Şube Biriminde görevli olan ...ve ...'nin birlikte hareket ederek, ...’nin ... İl Jandarma Komutanlığı Harekat Merkezini arayıp, plakasını verdiği üç adet tırın, patlayıcı madde ve mühimmat sevkiyatı yaptığı şeklinde ihbarda bulunması nedeniyle durdurulan ihbara konu tırların MİT'e ait olduğunun anlaşılması üzerine, olayda dahli olan kişiler haklarında soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda ...ve ... hakkında şüpheli sıfatıyla, MİT'e ait olduğunu bildikleri tırları usulsüz olarak takip ettikleri ve gerçeğe aykırı ihbarda bulundukları iddiasıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında, ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince anılan şahısların tutuklanmalarına yönelik çıkarılan yakalama kararı neticesinde ...ve ...’nin ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.04.2014 tarihinde tutuklandıkları, tutuklama kararına yapılan itiraz üzerine, sanık ...’ın görevli olduğu nöbetçi ... 8. Asliye Ceza Mahkemesince 14.04.2014 tarihinde anılan şahısların tahliyesine karar verdiğinden sanığın görevi kötüye kullandığı iddia edilen olayda; MİT tırlarını durdurduğu iddiasıyla tutuklanan Cumhuriyet savcısı ...’yı sanık ceza infaz kurumunda ziyaret etmiş ise de sanığın, ...’yı mahkemesinde duruşma savcısı olduğundan tanıdığını ve insani ilişkiler nedeniyle ziyaret ettiğini, ...’nın kendisini kapalı görüş listesine eklediğinden dolayı ziyarette bulunduğunu, ...’yı ziyaret etme konusunda ayrıca bir talepte bulunmadığını ve tahliye kararını takdir hakkı kapsamında verdiğini savunması, CMK'nın 100. maddesinin birinci fıkrasında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceğinin düzenlenmesi ile bu hususta takdir hakkının bulunması, CMK’nın 100/3. maddesinde katalog hâlinde sayılan bir takım suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı hâlinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğinin belirtilmesi, sanık tarafından verilen tahliye kararında şüphelilerin CMK'da tutuklama nedeni olarak düzenlenen kaçma ve delilleri karartma yönünde hareket ettiklerine dair somut olgular mevcut olmayıp şüphelilere isnat edilen ve haklarında tutuklama kararı verilen suçların TCK’nın 327/1. maddesindeki devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve TCK'nın 329/1. maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçları olup atılı suçların tutuklama nedeninin var sayılabileceği katalog suçlar arasında sayılmaması ve suç vasfının değişme ihtimali karşısında; sanığın verdiği tahliye kararının hâkimin yargı yetkisi ve takdir hakkı kapsamında kaldığının kabul edilmesinin gerekmesi, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ...ve ...'nin de aralarında bulunduğu şüphelilerin tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması talebinde bulunulmasına rağmen ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince anılan dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği yaklaşık yedi ay boyunca şüphelilerin tutuklanması yönünde bir karar verilmemesi, anılan şüphelilerin atılı suçtan ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 10.04.2015 tarihinde tutuklanmaları sonrası ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine Yerel Mahkemece, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasıyla birleştirilmesi ile Yargıtay 16. Ceza Dairesince yargılama sonucunda şüphelilerin atılı suçlardan mahkûmiyetlerine ve hükmen tutukluluk hâllerinin devamına karar verilmesi, tanık ...'ın somut delille desteklenmeyen kanaat açıklaması niteliğindeki beyanının aksine adliyede o tarihte görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcısı olan diğer tanıkların sanığın FETÖ/PDY terör örgütü lehine hareket ettiğine tanık olmadıklarını ve FETÖ/PDY terör örgütü adına hareket eden hâkim ve savcılarla görüştüğünü bilmediklerini ifade ederek sanık lehine beyanda bulunmaları, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde bahse konu tahliye kararını örgütün hiyerarşisi içindeki emir ve talimatlar doğrultusunda verdiğine dair delil elde edilemediğinden bahisle beraatine karar verilmesi ve anılan kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf başvurusunun esastan reddi ile hükmün kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın yargı yetkisini ve takdir hakkını kötüye kullandığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delilin bulunmaması karşısında; sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve kanuna uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 23-8 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 07.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

Yazı İşleri Müdürü.

B.D