Esas No: 2017/14673
Karar No: 2018/22790
Karar Tarihi: 10.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/14673 E.  ,  2018/22790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ...İnş.Taah. Tic. Ltd. Şti, ...Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. İle ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 04.03.1999-08.06.2007 tarihleri arasında değişen taşeronlar nezdinde ...binasında temizlik işlerinde çalıştığı emir ve talimatları yurtkur da görevli müdür , müdür yardımcısı ve görevli personelden aldığını, ... personeline bağlı olarak çalıştığını, haksız olarak işten çıkartıldığını kıdem ve ihbar tazminatını talep ettiğini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Yüksek Öğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; temizlik işinin anahtar teslimi ile şirketlere verildiğini, davacının işvereninin şirketler olduğunu, davacının işe alımında, çıkarılmasında ,sigortalanmasında kendilerinin bir sorumluluğu olmadığını , davacının diğer şirketler bünyesinde çalıştığını ve imzalanan sözleşmelerle şirketlerin işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul ettiği savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Davalı ...İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi Vekilinin Cevabının Özeti:

Davacının uhdelerinde 07.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında çalıştığını , belirli süreli iş akdi yaptıklarını işin bitmesi ile iş akdinin sona erdiğini , davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, kendi ihale süreleri bittikten sonra davacının çalışmaya devam ettiğini, son taşeron firmanın çağ mühendislik olduğunu, davacının işçilik alacaklarından devralan son taşeron firmanın ve asıl işverenin sorumlu olduğunu davacının kendilerinden herhangi bir alacağı olmadığını husumete itiraz ettiklerini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D) Davalı ...Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketi Vekilinin Cevabının Özeti:

Davacının Tokat öğrenci yurdunda davalı şirkette 17.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında çalıştığını, ihaleyi tekrar alamadıklarını ve işyerini kapattıklarını davacının diğer şirketler bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, içtihatlara göre işçi alacaklarından asıl işveren ve son alt işverenin sorumlu olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını ayrıca yasada son işverenin dolayısıyla kendilerinin 31.12.2006 tarihinden itibaren 2 yıllık süre sona erdiğinden sorumluluklarının olmayacağını, zamanaşımı defiinde bulunduklarını ,davacının kendileri yanında 1 yıldan az bir süre çalıştığını bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

E) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Karar süresinde ...İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi , ...Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketi ve Yüksek Öğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

G) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalılar ...İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi , ...Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketi ve Yüksek Öğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu'nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta kıdem tazminatı bakımından davalılardan son alt işveren ile asıl işveren tamamından, devreden önceki alt işveren olan temyiz eden işverenler ...İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi , ...Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketlerinin kendi çalıştırdıkları süre ve devir tarihindeki son ücret seviyesi ile sorumlu olduğu kabul edilmeli gerekirse bu yönde ek hesap raporu alınarak karar verilmelidir. Mahkemece kıdem tazminatının devreden alt işverenlerin devirden sonraki hizmet süresinden sorumlu olacak şekilde kabulü hatalıdır.

3) İhbar tazminatı yönünden devreden alt işverenlerin diğer işverenlerle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması hatalı olup, sözü edilen tazminattan asıl işveren ile birlikte sadece son alt işveren birlikte sorumludur.

4) Dosyaya davalılardan Yuvaş Bakım Onarım Basım Yay.Paz. İnş. San.ve Tic. Anonim Şirketi tarafından 10.02.2004 tarihinde yapılan ödemeye dair belge sunulmuş olup , sözü edilen ödeme defi yarğılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden belgeye karşı davacıdan diyecekleri sorulmalı , ödeme yapıldığı belirlendiği takdirde makbuz hükmünde sayılarak kıdem tazminatından yasal faizi ile birlikte düşülerek bir karar verilmelidir.

H)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşine alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 10.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.