Esas No: 2019/3800
Karar No: 2020/4207
Karar Tarihi: 11.02.2020

**18. Ceza Dairesi         2019/3800 E.  ,  2020/4207 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Kişinin hatırasına hakaret suçundan sanıklar ..., ... ve ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 130/1, 130/2 ve 52. maddeleri gereğince ayrı ayrı 2.100,00 Türk Lirası adlî para cezaları ile cezalandırılmalarına, hakaret ve kişinin hatırasına hakaret suçlarından sanık ...’nın anılan Kanun’un 125/1, 125/2, 125/4, 130/1, 130/2 ve 52. maddeleri gereğince 2.420,00 Türk Lirası adlî para, 2.100,00 Türk Lirası adlî para, 2.100,00 Türk Lirası adlî para cezaları ile cezalandırılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/03/2018 tarihli ve 2014/607 esas, 2018/292 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/04/2019 tarih ve 2019/35254 istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında: “1- 21/09/2012 tarihinde Beyaz Tv isimli televizyon kanalında 23:00-01:00 saatleri arasında yayımlanan ‘’Dinamit’’ isimli programda program katılımcısı olarak yer alan sanık ...’nın ‘’Diyarbakır Cezaevinin işkenceci katili, hatta karısı da geçenlerde seni aradı abuk subuk, subay olan iki oğlu da çıkıp babamızla gurur duyuyoruz, babamız şehittir diye açıklama yapıyor, bunların bu orduda yeri yok’’ şeklinde beyanda bulunmasından, Takvim Gazatesinin 09/04/2012 tarihli sayısında sanık ... tarafından yazılan köşe yazısında ‘’sadist, şerefsiz, haysiyetsiz’’ gibi ifadeler içeren sözler kullandığından, 04/04/2012 tarihinde Beyaz Tv isimli televizyon kanalında 23:00- 03:00 saatleri arasında yayımlanan ‘’Medcezir’’ isimli programda program katılımcısı olarak yer alan sanık ...’nın, Beyaz Tv isimli televizyon kanalında 23:00-03:00 saatleri arasında yayımlanan ‘’Dinamit’’ isimli programda program katılımcısı olarak yer alan sanık ... ... ve ...’nın Binbaşı ... hakkında hakaret içeren ifadeler kullandıklarından bahisle mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/02/2007 tarihli ve 2007/7-28 esas, 2007/34 sayılı kararında yer alan, “Demokratik toplumlar, temel hak ve özgürlüklere dayanan toplumlardır. Bu tür toplumlarda Devletin görevi, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmektir. Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaati açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli yollarından birisi de basındır. Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu haklar, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturur. Bilgiyi yayma, eleştirme ve yorumlama haklarının kabulü için, açıklama, eleştiri veya değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması, açıklamada “küçültücü” sözlerin kullanılmaması gerekir. … Yargılama konusu haber ve yorum metnindeki eleştiri ve değer yargılarının bir kısmı sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirilmiştir. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere esasen, eleştirinin sert bir üslûpla gerçekleştirilmesi, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin amacına, psikolojisine, eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgudur. Ancak kabul edilmelidir ki, basın özgürlüğü, belli ölçülerde abartmayı, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerir. Gazetecilerin yazılarında kullandıkları deyimler “polemik” niteliğinde olsa da, nesnel bir açıklamayla desteklendiğinde, bu ifadeler asılsız kişisel saldırı olarak görülemez.” şeklindeki açıklamalar dikkate alındığında, somut olayda haberlerin kamuoyunu ve ülke gündemini meşgul eden konulara ilişkin olduğu, basın özgürlüğü kapsamında kaldığı ve kişilik haklarına saldırı bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde,

2- Hakaret suçunda giderilmesi gereken somut (maddî) bir zararın oluşmaması ve manevî zararın ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel teşkil etmemesi karşısında, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine dair kabul beyanı olan ve adlî sicil kaydı bulunmayan sanık ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmamasında,

3- 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/8. maddesinde yapılan değişikliğin suç tarihi itibariyle yürürlükte olmaması nedeniyle, anılan Kanun'un 231. maddesinin uygulanmasına engel mahkûmiyeti bulunmayan sanık ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

1-Sanık ... hakkında 21/09/2012 tarihli eylemi nedeniyle müşteki ...'a yönelik TCK'nın 125/1. maddesi gereğince cezalandırıldığı mahkumiyetine ilişkin bir nolu istemle ilgili olarak;

Hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir, bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Sanığın, 21/09/2012 tarihinde müşteki Güntekin Selçuk Yıldıran'ın bizzat şahsına yönelik olarak "abuk sabuk subay olan iki oğlu da çıkıp biz babamızla gurur duyuyoruz, babamız şehittir, bunların bu orduda yeri yok" şeklinde söylediği kaba ifade niteliğindeki sözlerinin, müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmaması nedeniyle hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

2- Sanık ... hakkında 04/04/2012 tarihli, sanık ... hakkında 21/09/2012 tarihli, sanıklar ... ve ... hakkında 06/04/2012 tarihli eylemleri nedeniyle kişinin hatırasına hakaret suçundan TCK'nın 130/1. maddesi gereğince cezalandırıldıkları mahkumiyetlerine ilişkin bir nolu istemle ilgili olarak;

Ceza Genel Kurulu’nun 14/10/2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Sanıkların, ölen ... hakkındaki sözlerinin basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, söylenen sözlerin açıkca ölenin onur, şeref ve saygınlığına yönelik olgu isnadı niteliğinde olduğundan hakaret suçunun unsurlarının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar ..., ... ve ... hakkında bir nolu kanun yararına bozma talebinin yerinde olmadığı görüldüğünden talebin reddi gerekmiştir.

3- Sanık ... hakkında 3 nolu istemle ilgili olarak;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için, CMK'nın 231. maddesinde sayılan objektif ve subjektif koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif koşulların değerlendirilmesindeki hatalar kanun yararına bozma konusu olabilecekken, subjektif koşula yönelik hukuka uygun gerekçeler takdire ilişkin olduğundan, kanun yararına bozma konusu yapılamayacaktır.

6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle, CMK’nın 231/8. maddesinde yapılan değişikliğin suç tarihi itibariyle yürürlükte olmaması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın da inceleme konusu suçun işlendiği tarihten sonra kesinleşmesi nedeniyle, CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına engel mahkumiyeti bulunmayan sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, yeniden suç işleyip işlemeyeceği konusunda bir değerlendirme yapılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, "sanığın kasti suçunun varlığı" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle, anılan Kanun maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan sanık ... hakkındaki üç nolu istemle ilgili olarak kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmiştir.

4- Sanık ... hakkında istemlerle ilgili olarak;

Sanık hakkında, diğer sanıklar tarafından şikayete konu yayınların yapıldığı kanalın sorumlu müdürü olması nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 46. maddesinde "Yayından doğan sorumluluk yayını yöneten veya programı yapanla birlikte sorumlu müdüre aittir." hükmü uyarınca hakkında kamu davası açılıp ölen kişinin hatırasına hakaret suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Suça konu olayın canlı olarak yayınlanan tv programında konuşma yapan diğer sanıklar tarafından gerçekleştirildiği, suça konu tarihte kanalın sorumlu müdür olması nedeniyle 6112 sayılı Kanun'un 46. maddesi yollamasıyla sanığın da hakaret suçunu işlediğine karar verilmiş ise de, sorumlu müdürün bu düzenleme nedeniyle kusursuz sorumluluğunu kabul etmek suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olacağı, sanığın canlı gerçekleşen programda konuşmacı olan diğer sanıkların söylediği sözler nedeniyle cezai sorumluluğu bulunmaması karşısında, beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan sanık ... hakkındaki bir nolu kanun yararına bozma talebinin bu gerekçeyle kabulüne karar verilmiştir.

Sanık ... hakkındaki bozma kararının niteliğine göre bu sanık hakkındaki iki nolu istem bozma nedeni yapılmamıştır.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalara göre kısmen yerinde görüldüğünden,

1- Sanık ... hakkında 04/04/2012 tarihli, sanık ... hakkında 21/09/2012 ve 06/04/2012 tarihli eylemleri, sanık ... hakkında 06/04/2012 tarihli eylemleri nedeniyle kişinin hatırasına hakaret suçundan TCK'nın 130/1 maddesi gereğince cezalandırıldıkları mahkumiyetlerine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın düzenlediği tebliğnamedeki bir nolu istem yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca üye ... ve üye ...'in karşı oyuyla oy çokluğuyla, KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE,

2-a- Hakaret suçundan sanık ... hakkında 21/09/2012 tarihli eylemi nedeniyle müşteki ...'a yönelik TCK'nın 125/1. maddesi gereğince 2.400 TL adli para cezasıyla cezalandırıldığı mahkumiyetine ilişkin İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/03/2018 tarihli ve 2014/607 esas, 2018/292 sayılı kararının, üye ...'ın karşı oyuyla oy çokluğuyla CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

b-Hakaret suçu açısından hükümdeki hukuka aykırılık sanık ... hakkındaki 2.400 TL adli para cezasının kaldırılmasını gerektirmekle, CMK'nın 309/4-d maddesi gereğince, sanığın hakaret suçundan BERAATİNE, hükmolunan cezanın çektirilmemesine,

3-a- Hakaret suçundan ... hakkında 06/04/2012 tarihli eylemi nedeniyle TCK'nın 130/1. maddesi gereğince 2.100 TL adli para cezasıyla cezalandırıldığı mahkumiyetine ilişkin İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/03/2018 tarihli ve 2014/607 esas, 2018/292 sayılı kararının, (sanık ... hakkında farklı gerekçeyle) oy birliğiyle CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

b- Hakaret suçu açısından hükümdeki hukuka aykırılık sanık ... hakkındaki 2.100 TL adli para cezasının kaldırılmasını gerektirmekle, CMK'nın 309/4-d maddesi gereğince, sanığın hakaret suçundan BERAATİNE, hükmolunan cezanın çektirilmemesine,

4-a- Sanık ... hakkındaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın düzenlediği tebliğnamedeki üç nolu istem yerinde görüldüğünden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27/03/2018 tarihli ve 2014/607 esas, 2018/292 sayılı kararının, üye ...'in karşı oyuyla oyçokluğuyla CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

b- CMK’nın 309/4-b fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına,

5- Dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 11/02/2020 tarihinde karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif) (Muhalif)

Karşı Oy

Sanık ...’nın 21/09/2012 tarihinde Beyaz TV isimli televizyon kanalında 23:00-01:00 saatleri arasında yayınlanan "Dinamit" isimli programda ve 06.04.2012 tarihinde, Beyaz TV isimli televizyon kanalında 23:00-03:00 saatleri arasında yayınlanan "Dinamit" isimli programda katılımcı olarak yer aldığı,

Sanık ... ... nin 06/04/2012 tarihinde, Beyaz TV isimli televizyon kanalında 23:00-03:00 saatleri arasında yayınlanan "Dinamit" isimli programda katılımcı olarak yer aldığı,

Sanık ...’nın 04/04/2012 tarihinde Beyaz TV isimli TV kanalında 23:00-03:00 saatleri arasında yayımlanan "Medcezir" isimli programda katılımcısı olarak yer aldığı,

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, Her üç sanığın canlı yayınlanan TV programında 1980-1982 yılları arasında Diyarbakır Cezaevi iç güvenlik amiri olarak görev yapan ... hakkında söyledikleri ifadelerin TCK 130. Maddede düzenlenen kişinin hatırasına hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.

Kişinin hatırasına hakaret suçu TCK'nın

Madde 130- (1) Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Ceza, hakaretin alenen işlenmesi halinde, altıda biri oranında artırılır şeklinde düzenlenmiştir

Bu suçla korunan hukuki yarar ölen kişinin geride bıraktığı manevi saygınlığıdır,

Sanıklar basın mensubu olup canlı yayınlanan bir TV programında katılımcı olarak yer almışlardır. Söylenen sözlerin suç oluşturup oluşturmadığı ifade özgürlüğü ve ölenin şöhret ve haklarının korunması dengesi perspektifinde Anayasa ve aihs hükümleri gözetilerek değerlendirilmelidir.

Yasal düzenleme şöyledir;

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı:

“Basın hürdür, sansür edilemez… …

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasa'nın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan TV de ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir.

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İfade özgürlüğü, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması subjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız”, kırıcı, şok edici görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

AİHS 10 md ifade özgürlüğünü güvence altına almış AİHM'nin birçok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olduğunu vurgulamıştır . Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün en önemli unsurlarından birisidir. AİHM, basın ile ilgili kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu hatırlattıktan sonra, basına tanınması gereken güvencelerin özel bir öneme sahip bulunduğunu belirtmiştir.

Basın özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin görüş ve davranışlarını tanıtmak ve değerlendirme olanağı sunmak için en iyi araçlardan birisidir. Basına siyasal alanda ve kamunun ilgilendiği diğer alanlarda tartışma konusu olan bilgi ve görüşleri iletme görevi düşer. Basının bu görevi, kamuoyunun da bu bilgi ve görüşleri alma hakkı ile tamamlanır. O halde, basın özgürlüğü bir yönüyle toplumu ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür; diğer yönüyle ise, bu özgürlük, toplumun bilgi ve görüşleri alma hakkıdır.

AİHM’e göre, basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından yaşamsal önemi bulunan “kamunun gözcülüğü” görevini yapabilir. Basın özgürlüğü söz konusu olduğunda ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi demokratik bir toplumun yararı dikkate alınarak sınırlandırılır. Bu ilkeler öncelikle yazılı basın için geliştirilmiş olmakla birlikte, hiç kuşku yok ki görsel-işitsel basın için de geçerlidir.

Kuşkusuz ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin, buna gazeteciler de dâhildir, bu özgürlüğü kullanırken “görev ve sorumlulukları” da vardır. Bu görev ve sorumluluğun genişliği, kullanılan teknik araca ve duruma göre değişiklik gösterir. Sözleşme’nin 10. maddesinin gazetecilere tanıdığı güvence, gazetecilerin gazeteci deontolojisine saygı içinde “doğru ve güvenilir” bilgiler sunmaları anlamında iyi niyetle hareket etmeleri koşuluna bağlıdır.

Bir gazetecinin “ödev ve sorumlulukları” göz önünde tutulurken basının “nefret söylemi ve şiddet çağrısı” yayan bir araca dönüşmekten kaçınması gereklidir. AİHM, gazetecilerin, gazetecilik etiğine uygun bir biçimde davranarak, doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluk­larına birçok içtihadında vurgu yapmıştır. “Çoğulcu demokratik düzenin kurucu ilkelerini inkâr üzerine artık tahammül edilmez mahiyette ifadelere karşı tedbirler almak da demokratik bir toplumda meşru kabul edilebilir.

AİHM’e göre Kamu Otoritesi Sözleşme’nin 10/2. fıkrası, kapsamında, kamuyu ilgilendiren bir tartışmaya basının katılmasını caydırıcı nitelikte tedbirler ya da yaptırımlar alırken çok dikkatli olmak zorundadırlar. Basın özgürlüğü ve mesleği,olayları, düşünceleri aktarırken belirli ölçüde abartma, hatta kışkırtma unsurunu da içerir.

Yukarıda belirtilen ilke ve esaslar kapsamında somut olayı değerlendirip AİHM tarafından ifade özgürlüğüne yönelik ihlallerde uygulanan üçlü testi somut olaya uygulayacak olursak,

1) TCK 130. madde uyarınca sanıklara verilen adli para cezası ile yasa kapsamında uygulanan bir müdahale mevcuttur.

2) Müdahale ölenin saygınlığına yönelik hak ihlalini koruma amacına yöneliktir.

Burada önemle irdelenmesi gerekli olan üçüncü koşul bu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılı olup olmadığıdır.

Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

Sanıkların sarf ettiği sözlerden dolayı cezalandırılmadan önce sanıkların ifade özgürlüğü ile başkalarının Şöhret veya haklarının korunması arasında makul bir denge gözetilip, değerlendirilmelidir.

İfade özgürlüğü ve özel olarak basın özgürlüğü alanında devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında zorunlu olmadıkça düşüncenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır.

Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarın korunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasında adil bir denge kurulması gerekir. Bu denge kurulurken, Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında hakkın özüne dokunulmamalı, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve sınırlama amacı ile aracı arasındaki ölçü gözetilmelidir. Demokrasi, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Demokratik bir hukuk devletinde, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalara yer verilemez.

Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AiHM kararı Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48).

Demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ifadeler için değil, Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bunlar, demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 49).

Düşüncelerin açıklanması yaptırıma bağlanırken ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yararın varlığı somut olgulara dayanarak gösterilmelidir. Soyut bir değerlendirme yapılmayıp; sanıkların kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalı. Basının bir demokraside bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü olan kamusal gözetleyici fonksiyonuyla birlikte değerlendirildirilmesi gerekir.

Sanıklar gazeteci olup söz konusu programda anti demokratik uygulamalar tartışılmaktadır. Yapılan yorumlar demokratik rejime son veren 12 Eylül darbesi sonrası askeri cezaevinde görev yapmış vefat eden kişinin doğrudan şahsını hedef almaktan çok kamuoyunda çok gündeme gelmiş işkence ve anti demokratik uygulamalara yöneliktir. İfadelerin sarf edildiği atmosfer göz önünde bulunduracaktır. Sözlerin belirli bir derecede tartışma içeren canlı yayında söylendiği gözönünde bulundurulması gereken diğer bir husustur. Sanıklar tarafından söylenen sözlerin ve yapılan konuşmaların tamamının söylendiği bağlamdan koparılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir sanıkların sözleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanıkların işkence ve anti demokratik insan onuruna yakışmayan uygulamaları kırıcı agresif bir dille eleştirdiklerinin kabulü gerekir.

Sanıkların dava konusu sözlerinin kendi bakış açılarında Türkiye’de yaşandığına inandıkları uzun süre kamuoyunda tartışılan işkence sorunlarına dikkat çekme ve işkenceyi eleştirmelerinin kamu oyunu ilgilendiren bir mesele olduğunda kuşku yoktur.

Sanıkların söylediği sözlerin suç olarak kabul edilmesi ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin “başkalarının şöhret ve haklarının” korunması için demokratik toplum düzeninde gerekli bir müdahale olmadığı düşüncesindeyim.

Sanıkların sözlerinin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığından 1 nolu Kanun Yararına Bozma talebinin kabulü ile sanıklar ..., ..., Ümit Ertaş Zile’nin beraatine karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluğun Kanun Yararına Bozma talebinin reddi kararına katılmıyorum.

Karşı Oy

Sanık ... adında hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmaması sebebiyle ilk derece mahkemesinin kararının kanun yararına bozulmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum.

CMK 231. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenleme yapılmış ve sanığın daha önceden bir suç işlememiş olması ve ileride bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkemeye olumlu kanaat gelmesi halinde sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılacağı kanunda gösterilmiştir. Sanık ... hakkında ise daha önce kasıtlı suçun varlığı sebebiyle mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmamıştır. Bu husus hakimin takdirinde olup, hakim sanığın geçmiş hali, duruşmadaki tutum ve davranışlarını bir bütün halinde değerlendirdiğinde CMK 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda takdir yetkisini kullanmıştır. Kanun yararına bozma ise açıkça hukuka aykırılık hallerinin mevcudiyeti halinde uygulanması gereken olağanüstü kanun yoludur. Bu sebeple hakimin takdir yetkisini kullandığı hallerde kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağından dairemizin 4 nolu bozma ilamına katılmıyorum.

Karşı Oy

Sanık ...'nın 21/09/2012 tarihinde Beyaz TV isimli televizyon kanalında söylediği "Diyarbakır Cezaevi'nin işkenceci katili, hatta karısı da geçenlerde seni aradı, abuk subuk subay olan iki oğlu da çıkıp babamızla gurur duyuyoruz, babamız şehittir diye açıklama yapıyor, bunların bu orduda yeri yok" şeklindeki sözleri ile konuşmanın genel içeriği dikkate alındığında müşteki ...'ı işkenceci katilin oğlu ve abuk subuk subay olarak tanımladığı,

Bu haliyle anılan sözlerin müştekiyi tahkir edici nitelikte olduğu ve kaba ifade olarak nitelendirilemeyeceği, kanaatindeyim.

Bu nedenle sanık hakkındaki Yerel Mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozularak beraatine karar verilmesi yönündeki 2 nolu bentteki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.