Esas No: 2015/1851
Karar No: 2016/489
Karar Tarihi: 21.01.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/1851 E.  ,  2016/489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; burnundan estetik ameliyat olmak isteyen davacının, davalı tarafından ortaya çıkacak olumsuzluklar konusunda bilgilendirilmeden, sadece kan tahlili istenerek 30.08.2010 tarihinde ameliyat edildiğini, sonrasında davacının nefes almakta güçlük çektiğini, kontrole gidişlerinde davalı tarafından sorun olmadığı ve zamanla düzeleceğinin söylendiğini, daha sonra başka hastanede muayene olan davacının yapılan estetik ile burun kanatlarında çökme olduğu, burun kemiklerinin çok fazla daraltılması nedeniyle nefes alma sorununun kalıcı olacağının belirtildiğini, taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca davalının hastayı aydınlatmadığı, sadakat ve özen borçlarını yerine getirmediğini ileri sürerek; 3.000 TL ödenen ameliyat ücreti ile 100.000 TL manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; tanının meslek kurallarına uygun şekilde konulduğunu, muvafakatinin alınarak aydınlatma borcunun yerine getirildiğini, davacının ameliyat sonrası ortaya çıkan sonucu beğenmediğini, kendisinin ameliyattan sonra da takibinin yapıldığını, nefes alma probleminin ameliyatla ilgisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan... Kurumu raporu doğrultusunda, davalıya atfı kabil kusur tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmektedir.

Davada; davalı doktor tarafından 30.08.2010 tarihinde davacıya yapılan estetik amaçlı burun ameliyatı sonrası ortaya çıkan burun kanatlarında çökme ve nefes alma güçlüğü nedeniyle tazminat talep edilmektedir.

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasıdır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm halleri de zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK.md.96).

Somut olayda; dava dilekçesinde iddia edilen hususlar ... raporunda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olan hususlardır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur.

Önemli bir diğer düzenleme de .... Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Diğer yandan,... 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “...alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak, bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir.

Nitekim ...26. maddesinde de konuya ilişkin düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır" düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Davalı tarafından sunulan 25.08.2010 tarihli muvafakatname içeriğinde; "....beni ameliyatın/müdahalenin şekli ve sonuçları ile daha sonra ortaya çıkacak komplikasyonları hakkında yeteri kadar bilgilendirdi ve ben de sözkonusu müdahale ile ilgili tüm bilgileri tamamen anladım" ifadeleri ile birlikte davacının yapılacak müdahalenin ifa edilmesini kabul ettiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Somut olayda genel soyut ibarelerle düzenlenmiş bir muvafakatname vardır. Hastanın olası risk ve komplikasyonlar hakkında somut ve yeterli bir şekilde aydınlatıldığının mevcut belgelerle ispatlanamadığı hususu sabittir.

Şu durumda; davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında yeterince bilgilendirmediği, dolayısıyla özen ve sadakat borcunu gereğince yerine getirmeyen davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır.

O halde mahkemece; davalının kusurlu davranışıyla istediği sonuca ulaşamamasına rağmen tedavi bedelini ödemek zorunda kalan davacının, uğradığı bu zarar ile birlikte vücudunda oluşan komplikasyonların giderilerek eski hale getirilmesi için gerekli tedavi giderinden ibaret olan maddi tazminat talebinin bilirkişi marifetiyle belirlenmesi ve sonrasında davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.