Esas No: 2012/35844
Karar No: 2013/13989
Karar Tarihi: 09.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/35844 E.  ,  2013/13989 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı iş yeri bünyesinde 15/05/2000 tarihinde işe başladığını, davacının hizmet akdinin 04/11/2011 tarihinde feshedileceği 28/10/2011 tarihli fesih bildirim yazısı ile bildirildiğini davalı işverenin fesih nedenlerinin yerinde olmadığını, iş yerinin yıl sonlarında kapasitesinin düşmekte olduğunu, işverenin 2011 yılı Ağustos ayında elli işçiyi işten çıkardığını, Eylül ayında ise elli işçi işe alındığını, bu durumun işletmesel kararın tutarlı olmadığının bir göstergesi olduğunu, çalıştığı bölümün kapanmadığını, davalı işverenin fesih sebebi ile bağlı iken fesih sebebinin genel olarak ekonomik nedenlerle bağlandığından bahisle feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; firmaların 30/09/2011 tarih ve 185 numaralı kararında fabrikanın tam kapasite ile çalışmasına karşın niteliği düşük stokların giderek arttığını, tedarikçilere gününde ödeme yapılacağı ve piyasaya rakip firma ürünlerinin hakim olduğunu, fabrikada meydana gelen teknik arıza ve hasarlar nedeniyle çeşitli tedbirlerin alındığını, öncelikle gönüllü olarak işten ayrılmak isteyenlerin işten çıkarmada dikkate alınacağı 03/10/2011-04/11/2011 tarihine kadar ücretsiz izin uygulaması konusunda işçilere teklifte bulunulmasını, ücretsiz izin uygulamasını kabul eden işçilerin öncelikle yıllık izinlerinin kullandırılması, ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyen işçilerin iş sözleşmesinin sona erdirilmesi, ücretsiz izin sonrasında üretimdeki küçülmenin devamı halinde son çare olarak ücretsiz izne çıkarılan personelin de iş sözleşmelerinin sona erdirilmesine karar verildiğini, davacıya yıllık izinlerinin 03/10/2011-04/11/2011 tarihleri arasında kullandırıldığını, davacının iş sözleşmesinin 04/11/2011 tarihi itibariyle sona erdirildiğini ,davacının bakımcı olarak çalıştığından iş yerinde 2 vardiya halinde çalışıldığını, bir işçinin işe gelmemesi ve benzeri mazeretli durumlarda fazla çalışmanın söz konusu olduğunu, davacının çalışabileceği boş bir kadro olmadığından yapılan fesih işleminin geçerli olduğundan bahisle davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayalı olarak davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işve­rence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenler işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenini oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kuralarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait işyerinde bakım işçisi olarak çalıştığı ve davalı tarafından iş sözleşmesinin ekonomik nedenlerden dolayı 30.09.2011 tarihli yönetim kurulunca alınan kararlar gereği 04.11.2011 itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yargılama sırasında keşif yapılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Raporda fesihten 6 ay öncesine kadar işçi giriş ve çıkışlarına ilişkin verilerin bulunduğu ancak fesih sonrası yalnızca 1 aya ilişkin bu konuda verilerin incelendiği görülmektedir. Feshin tutarlı olup olmadığını irdelemek için fesihten sonrası 6 aylık dönemi kapsayan kurum bildirgeleri dosya kapsamına getirtilmelidir. Fesihten önce 2011 yılı eylül ayında 43 işçinin işe alındığı görülmektedir. Bu 43 kişinin hangi bölüme alındığı incelenmemiş işletmesel kararla çelişip çelişmediği irdelenmemiştir. Yine raporda davalı işverenlikte fazla çalışma yaptırılıp yaptırılmadığı konusunda işverence buna yönelik kayıtların verilmediği belirtilmiştir. Mali yönden incelemede ise davalı şirketin 2011 yılında 2010 yılına göre brüt satışlarında azalma olduğu ancak yatırıma dönük giderlerin olduğu ve dönem sonunda kardaki azalmanın bu giderlerin yüksekliğinden kaynaklandığı personel giderlerinin karın azalmasına etkisinin çok düşük olduğu tespit edilmiş; kapasite kullanımı konusunda ise başka ürünler de bulunduğu ancak bunlar konusunda dosyada bir veri bulunmadığı için yalnızca iki üründe ve sadece 2011 yılı için inceleme yapılarak kapasite kullanımının azaldığı buna göre bakım faaliyetleri ve ihtiyaçlarının daha az olacağı sonucuna ulaşılmış, ancak önceki yıllar irdelenmemiş aylara göre azalmanın işyeri işleyişinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı kaç bakım işçisi olduğu davacının istihdam fazlası olup olmadığı hususu araştırılmayıp raporun sonuç bölümünde davalı işyerinde mali yönden ve kapasite kullanımı yönünden bir daralma yaşandığı, davacının yaptığı bakım görevinin üretime bağlı olup kapasite kullanımındaki azalmanın davacının görevine olan ihtiyacı azalttığı şeklinde mali yönden tespitle çelişkili, kapasite kullanımı yönünden eksik incelemeye dayalı bir sonuca ulaşıldığı görülmektedir. Yine işçi çıkışı yapılırken işverenliği bağlayan sosyal seçim kriteri bulunup bulunmadığı, buna uyulup uyulmadığı konusunda bir inceleme yapılmamıştır. 30.09.2011 tarihli yönetim kurulu kararında “hizmet akitleri feshedilecek işçilerin seçiminde emekli statüsünde çalışan işçiler ile emekliliğe hak kazanmış durumda olmasına rağmen çalışmaya devam eden işçilerin hizmet akdinin feshinde öncelik tanınmasına” karar verilmiştir. İşverence buna uyulup uyulmadığı konusunda bir araştırma yapılmamıştır.

Davacı vekili ibraz edilen bilirkişi raporuna karşı birçok noktada ayrıntılı olarak itirazda bulunmuştur. Mahkemece bu itiraz değerlendirilerek yukarıda anlatılan ilkeler uyarınca gerekirse işyerinde tekrar keşif yapılarak itirazları irdeler denetime elverişli açık ve ayrıntılı bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.