Esas No: 2016/3338
Karar No: 2018/13143
Karar Tarihi: 18.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/3338 E.  ,  2018/13143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne (...) ait işyerinde diğer davalı şirketlerin alt taşeronu olan ... Yapı Nakliyat İnşaat Turizm şirketinde 10/05/2012 tarihinde çalışmaya başladığını, 05/12/2012 tarihinden İtibaren sigortalı olarak çalıştığını, ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle hizmet akdini 17/04/2014 tarihli ihtarname ile feshettiğini, müvekkilinin en son yemek ve sosyal yardımlar hariç 6.000,00-TL aylık ücret aldığını, 65.400,00-TL tutarında aylık ücretinin ödenmediğini, işyerinde 08.00 ile 21.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, ayda en az iki Pazar günü ve yılbaşı ve dini bayramlar hariç genel tatil günlerinde çalıştığını, 6 gün yıllık izin kullandığını, asgari geçim indirimlerinin ödenmediğini, işsizlik sigortasından yararlanamadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin, işsizlik ödeneği, asgari geçim indirimi, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...) vekili, davacının müvekkili idarede işçi, memur veya sözleşmeli personel olarak çalışmadığını, davacı ile müvekkili idare arasında akdedilmiş bir sözleşmenin bulunmadığını, bu nedenle müvekkili idareye karşı husumet tevcih edilemeyeceğini, iş sahibi durumundaki idarelerinin yüklenici firmalara istisna akdi çerçevesinde anahtar teslimi usulüyle iş verdiğini, müvekkili idarenin ihale makamı olduğunu ve davacının işçilik haklarından sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş. ve... İnşaat Taahhüt A.Ş. vekili, ... Genel Müdürlüğünün işlerini ...İnşaat Taahhüt ve Dış Ticaret A.Ş.... İnşaat Taahhüt A.Ş. ve ... Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ortaklığının aldığını ve davanın bu ortaklığa yöneltilmesi gerektiğini, davacının adı geçen ortaklıkta çalışmadığını, dava dilekçesinde de ... Yapı Nakliyat firmasında çalıştığı beyan edildiğini, işyerinde 16 ay çalışan işçinin ücretlerini almamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili; davanın iş ortaklığına yöneltilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapım konusu tesislerin (inşaatın) sahibi konumundaki ... ile davalı şirketler arasındaki asil işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, yüklenici sözleşmesine göre ...’nin anahtar teslimi sureti ile davalı şirketlere yapım işini verdiği gerekçesiyle davalı ... hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalılara karşı açılan davada ise, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3’üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

Somut uyuşmazlıkta, davacı ..., Sancaktepe, Sultanbeyli ilçeleri genelindeki muhtelif mahalleler ile ... ilçesi ...köyü muhtelif cadde ve sokaklarında 300-2600 mm çaplar arası toplam 100 km atıksu ve yağmursuyu şebeke, kolektör muayene, baca, parsel baca, parsel bağlantı, yağmursuyu ızgara ve bağlantı imalatlarının yapılması işinde, davalı şirketlerin taşeronu dava dışı ... Yapı Nakliyat, İnşaat Turizm San. Tic. Limited şirketinin işçisi olarak çalışmış olup, davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün asıl işveren olduğunu ileri sürerek alacak talep etmiştir.

Davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, ihale makamı olduklarını savunmuş ve Mahkemece savunmaya itibar edilerek davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün anahtar teslimi sureti ile diğer davalı şirketlere yapım işini verdiği gerekçesiyle davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü davalı şirketler arasında yapılan sözleşme incelendiğinde sözleşme konusunun atıksu ve yağmursuyu şebeke, kolektör muayene, baca, parsel baca, parsel bağlantı, yağmursuyu ızgara ve bağlantı imalatlarının yapılması işi olduğu ve süreye bağlandığı görülmektedir. 2560 sayılı Kanunda davalının görevleri arasında “İçme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek,” hususu belirtilmiş olup somut olaydaki atıksu şebeke hatlarında yenileme ve onarım işinin alt işverene verilmesi mümkündür. Bu hali ile davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü asıl işveren olup, asıl işveren sıfatıyla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, ihale makamı kabul edilerek ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü yönünden husumet yokluğu nedeniyle red kararı verilmesi hatalıdır.

Davalı ... Su Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ihale makamı kabul edildiği takdirde dahi, ihale makamı son 3 aylık ücret alacağından sorumlu olduğu halde ücret alacak talebinin tamamen reddedilmesi ise kabule göre hatalıdır.

3- Ücret, fazla mesai, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacak talepleri bakımından davacının dava öncesinde gönderdiği ihtarname ile davalıları temerrüde düşürmüş olduğu gözetilerek bu alacak kalemleri bakımından faiz başlangıcının temerrüt tarihi olarak belirlenmesi gerekirken, dava-ıslah ayrımı yapılarak faize hükmedilmesi hatalıdır.

4- Hüküm altına alınan fazla mesai alacağına ilişkin olarak gerekçede, %30 oranında karineye dayalı makul indirime (takdiri indirime) gidildiği açıklandığı halde daha yüksek miktarda bir indirimle alacağın hüküm altına alınması da gerekçe-hüküm çelişkisi olup, karar bu yönüyle de hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/06/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davalılardan ...'nin davalı diğer alt işverenlere verdiği işin anahtar teslimi yapım işi olması nedeniyle mahkemenin bu hususa yönelik tespiti yerinde olduğundan sayın çoğunluğun ihale makamı olan ...'yi asıl işveren kabul ederek tüm alacaklardan sorumlu olması gerektiğine ilişkin bozmasına iştirak edemiyorum. 18/06/2018

...