Esas No: 2016/361
Karar No: 2019/547
Karar Tarihi: 09.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/361 E.  ,  2019/547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Konya 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.04.2014 tarihli ve 2012/411 E.-2014/142 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 20.11.2014 tarihli ve 2014/18414 E.-2014/21313 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş aktinin davacı işçi tarafından ücretinin tam ve nakit olarak ödenmemesi nedeniyle feshedildiği iddiasına dayalı kıdem tazminatı ile fazla mesai, milli bayramlarda çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece iş aktinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatına, bilirkişi raporunda hesaplanan ücret, yıllık izin ücretlerine ve (%50) hakkaniyet indirimi yapılan ulusal bayram genel tatil ücreti ile ıslaha karşı zamanaşımı def'i gözetilerek hesaplama yapan ek bilirkişi raporu esas alınarak yine (%50) indirim uygulanan fazla mesai ücretine hükmedilmiştir.

Dava dilekçesi içeriğinde davacı taraf, "Şu an için alacakların miktarı tam olarak belirli olmadığından ve konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle hesaplamanın yapılacak olması sebebiyle şimdilik" şeklinde ki anlatımla alacak taleplerini bildirmiş ve 01.10.2013 günlü harçlandırılmış dilekçe ile miktar arttırımında bulunmuştur. Dava dilekçesindeki anlatım biçimi dikkate alındığında davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi gerekir.

Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ücreti alacağı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Davanın 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olması nedeniyle, davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi ve ıslah edilen miktarlar yönünden de zamanaşımının dava açılması ile kesildiği gözetilerek ıslaha karşı yapılan zamanaşımı savunmasının dikkate alınmaması gerekirken mahkemece hatalı değerlendirme ile zamanaşımı süresinin ıslah tarihine göre belirlenerek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

3- Mahkemece davacının fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacakları tanık beyanları ile ispatlandığından (%50)'şer oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre davacı 21.12.2000 ile 28.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmış olup çalışma süresi ve yaptığı iş dikkate alındığında mahkemece yapılan (%50) oranındaki hakkaniyet indirim miktarı fazladır. Şu haliyle, daha uygun bir oranda hakkaniyet indirimi yapılması için karar bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinde 22.12.2000-30.05.2012 tarihleri arasında çalıştığını, uzun süreden beri ücretlerini süresinde alamaması nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı işverence davacının aylık ücretlerinin ödendiğinin ve yıllık izinlerinin kullandırıldığının ispat edilemediği, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu iki alacaktan işçinin mazeretli ve raporlu olabileceği günler düşünülerek %50 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, (2) numaralı bentte belirtilen bozma nedenine uyulmuş, (3) numaralı bentte belirtilen bozma nedeni yönünden, her çalışmanın farklı koşullarda gerçekleştiği, bu nedenle her davanın bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğinden yapılan indirimin yerinde olduğu gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından tanık anlatımlarına göre 22.12.2000-28.05.2012 tarihleri arasındaki dönem için hesap edilen fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında yapılan %50 oranındaki karineye dayalı indirimin fazla olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İK) 63'üncü maddesinde haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğu hükme bağlanmıştır.

Fazla çalışma ise 4857 sayılı Kanun'un 41 ila 43'üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41'inci maddesine göre, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti üzerinden hesaplanması ve işçiye ödenmesi gerekir.

Öte yandan 4857 sayılı Kanun'un 44'üncü maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde iş yerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. İşçilere kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir (4857 sayılı İş Kanunu m. 47). Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangileri olduğu ise 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Hakkındaki Kanun'da düzenlenmiştir.

Bununla birlikte gerek mülga 1475 sayılı Kanun'da gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu iddiaların ispatı genel hükümlere tabidir.

Bu kapsamda olmak üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Aynı yöndeki düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190'ıncı maddesinin birinci fıkrasında, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin kullanmadığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, bu iddialarını her türlü delille ispat edebilir. Ayrıca iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddiaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılıp yapılamayacağı üzerinde durulmalıdır.

Hemen belirtilmelidir ki, yapılan tatil ve fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalışma yaptığı ya da bütün tatil günlerinde çalıştığı kabulünün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir. Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E.- 2009/48 K.; 04.11.2009 tarihli ve 2009/9-419 E.- 2009/475 K.; 05.05.2010 tarihli ve 2010/9-239 E.- 2010/247 K.; 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-748 E.- 2011/60 K.; 27.04.2011 tarihli ve 2011/9-41 E.- 2011/237 K.; 14.11.2012 tarihli ve 2012/9-844 E.- 2012/794 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E.- 2013/852 K.; 30.10.2013 tarihli ve 2013/9-254 E.- 2013/1504 K.; 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E.- 2016/28 K. ile 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)-9-907 E.-2018/23 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Bu arada fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılacak indirim için “takdiri indirim” ya da “hakkaniyet indirimi” kavramlarının kullanılmasının doğru olmadığı, “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabileceği açıktır. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kuşkusuzdur. HGK'nın 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)-9-907 E.-2018/23 K. ile 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E.-2018/184 K. sayılı kararlarında da sözü edilen indirimin "karineye dayalı indirim" olarak nitelendirilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde çalıştığı süre içerisinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin kullanmadığını, ayrıca hafta içi 08.30-18.00; cumartesi günleri ise 08.30-14.00 saatleri arasında çalışarak fazla çalışma yaptığını ileri sürerek bu alacakların hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Dosyaya puantaj kayıtları, mesai cetvelleri veya iş yerine giriş çıkışı gösteren başkaca belgeler sunulmamış olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları değerlendirilerek davacının haftalık beş saat fazla çalışma yaptığı ve dini bayramlar dışındaki resmi tatillerin yarısında çalıştığı kabulüne göre 22.12.2000-10.12.2003 ve 03.06.2004-28.05.2012 tarihleri arasındaki dönem için alacaklar hesaplanmıştır.

Mahkemece tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacaklardan %50 oranında karineye dayalı indirim yapılmıştır. Tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacaklardan indirim yapılması yerinde ise de, yapılan %50 oranındaki karineye dayalı indirim yapılan iş, hesap döneminin uzunluğu ve Yargıtayın istikrar kazanmış uygulaması dikkate alındığında, davacının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek kadar fazladır. Daha uygun oranda indirim yapılması gerekir. HGK'nın 30.10.2013 tarihli ve 2013/9-254 E.-2013/1504 K.; 22.03.2017 tarihli ve 2015/9-1320 E.-2017/539 K.; 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)-9-907 E.-2018/23 K. ile 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E.-2018/184 K. sayılı kararlarında da %50 oranındaki karineye dayalı indirimin işçinin hakkına ulaşmasını engelleyecek kadar fazla olduğuna vurgu yapılarak aksi yöndeki mahkeme kararları bozulmuştur.

O hâlde fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılan %50 oranındaki karineye dayalı indirimin fazla olduğu ve daha uygun oranda indirim yapılması gerektiğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 09.05.2019 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.