Esas No: 2020/11066
Karar No: 2021/10669
Karar Tarihi: 01.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/11066 E.  ,  2021/10669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil ile tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının yapım işini ... Şirketine verdiği inşaatlardan B Blok 26 nolu daireyi 31/05/2008 tarihinde 350.000 TL ödeyerek satın aldığını ve 05/06/2009 tarihinde de tapusunun verildiğini, binalarda ve dairelerde bulunması gereken özelliklerin tanıtım broşüründe açıklandığını ayrıca alım sırasında sözlü olarak da bunların teyit edildiğini, temellerin çok sağlam olup zemin etüd raporlarının ... Teknik Üniversitesinden alındığı, vibrex ve grout temel kazık sistemi bulunduğu, çok sayıda spor yapma yeri ve spor kompleksi olacağını açıkladıklarını, sağlık hizmeti verileceğinin ve bununla ilgili donanımın her zaman hazır olacağının, 2006 yılında başlayan inşaatların Haziran 2008'de teslim edileceğinin ve her türlü konforun mevcut olduğunun ifade edildiğini ancak bağımsız bölümü teslim aldıktan bir süre sonra kalorifer ve asansörün arızalandığını, balkonda çökme yaşandığını, balkon ve pencerelerin tekniğine uygun yapılmadığını, tezgahlar, seramik ve dolaplarda sorun olduğunu, yaşanan bu ve buna benzer sorunlarla ilgili olarak site yönetiminin ayıpları içerir ihtar çektiğini, ihtara rağmen durumun düzelmediğini ayrıca binanın 1. derece riskli alanda bulunduğunu, jet graute adlı sistemde binanın sağlamlaştırılması gerekirken, bu işlemin yapılmadığını ileri sürerek; Borçlar Kanunu'nun 106, 107. maddeleri ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4 ve devamı maddeleri gereğince sözleşmenin iptaline, adına kayıtlı B Blok 26 numaralı bağımsız bölüme ait kat irtifak tapu kaydının iptali ile davalı adına tesciline, bu nedenlerle 20/11/2006 tarihinde ödediği 350.000 TL'nin fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000 TL'sinin, tamirat masrafı 100 TL, 17/02/2012 tarihli ihtarat masrafı 98,34 TL olmak üzere toplam 10.198,34 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile, ayrıca yaşanan olaylar nedeniyle de 15.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen karar, her iki tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 27/05/2019 tarihli ve 2017/9143 Esas 2019/6527 Karar sayılı kararıyla; ıslah olmadığı halde davanın 12.273,98 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hatalı olduğundan bahisle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulü ile davacının tescil talebinin bedelden indirim olarak kabulü ile dava konusu bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işler bedeli ve ihtar gideri olmak üzere toplam 10.198,34 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline, davacının manevi tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zamanaşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; kanun ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda dava konusu taşınmazda tespit edilen eksik ve ayıplı işler bedelinin 7.200 TL olduğu yine ortak alandaki eksik ve ayıplı işlerden davacının arsa payına isabet eden miktarın 3.862,64 TL olduğu belirtilerek hüküm kurulmuş ise de, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda belirtilen ve mahkemece “gizli ayıp” olarak kabul edilen imalatlar ile ilgili olarak; bu ayıpların “açık” yada “gizli” olup olmadığı ve “gizli ayıp” olarak nitelendirilen ayıplar yönünden kullanım vs durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu tüketicinin ne zaman fark edebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak, yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bundan ayrı, gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğinin ispat yükü davacıda olup site yönetiminin veya diğer

tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, “açık” ya da “gizli” ayıplı olup olmadığı ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman fark edebileceği zaman dilimi ile davacının taşınmaz ve ortak alandaki bir kısım ayıp ve eksiklikleri bildiren başvuruları da değerlendirilerek taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor alınması ve sonrasında mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı değerlendirildikten sonra hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre, tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın HUMK'nın 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince davacı yönünden kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık, davalı yönünden kapalı olmak üzere, 01/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.