Esas No: 2022/16563
Karar No: 2022/26554
Karar Tarihi: 29.12.2022

**4. Ceza Dairesi         2022/16563 E.  ,  2022/26554 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda, sanığın mahkumiyetine dair ... Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 02/09/2015 tarih ve 2015/434 E., 2015/431 sayılı kararın, sanık tarafından temyizi üzerine,

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13/10/2022 tarih ve 2020/18198 E., 2022/19719 sayılı kararıyla;

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanık ...’nın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,” oy çokluğuyla karar verilmiştir.

I- İtiraz Nedenleri:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02/12/2022 tarih ve 2019/114096 sayılı yazısıyla;

“ İtiraza konu uyuşmazlık; sanığa atılı kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

II-Hukuksal Değerlendirme:

"Katılan ...'nin ... ... Üniversitesi Rektörü olduğu, sanık ...'nın ise ... adlı internet haber sitesinde köşe yazarlığı yaptığı, katılanın 31/03/2015 tarihinde ... Ticaret ve Sanayi Odası tarafından 23. Meclis toplantısına konuk olarak katılarak konuşma yaptığı, sanığın suç tarihinde ise ... adlı haber sitesi üzerinden yazdığı köşe yazısında, katılanın yaptığı konuşmaya atıfta bulunarak "Rektör hocanın kapağı ve şerefe köstek" başlıklı köşe yazısı yazdığı, bu köşe yazısında sanığın katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte "... Aklınca kapak hareketi yaparsa, ev sahipleri nezaketen bir şey demezler ama, o kapağı münasip yerine biz kapatırız",dünyaya hangi şekilde sesini duyuracak bilemem ama biz Hoca'nın sesini önceki akşam duyduk. "resmen zortladı" şeklindeki sözlerle hakarette bulunduğu,her ne kadar sanık mahkemedeki savunmasında suçlamayı kabul etmediğini hakaret kastının bulunmadığını belirtmiş isede;Sanık ...'nın ... adlı internet haber sitesinde yayımlanmış olan "Rektör hocanın kapağı ve şerefe köstek" başlıklı köşe yazısı,müşteki beyanı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın aleni olan internet sitesinde yazmış olduğu yazı içeriğinde ... ... İmam Üniversitesi Rektörü olan katılanın şeref ve saygınlığını incitecek tarzda ilgili yazıyı kaleme alarak yayınladığı yazı içeriğindeki ibarelerin haber yapma ve eleştiri sınırlarını aştığı ve suç teşkil ettiği ,katılanın rektörlük sıfatı ve görevi nedeniyle yapmış olduğu konuşmaya aften yazılması nedeniyle de eylemin kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturduğu" tespitine yer verildiği görülmüştür.

Kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine hükmü inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 13/10/2022 gün ve 2020/18198 Esas, 2022/19719 Karar sayılı kararı ile hükmün onanmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13/10/2022 gün ve 2020/18198 Esas, 2022/19719 Karar sayılı ilamının karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere,

5237 sayılı yasa 6. madde (g) bendinde basın ve yayın yolu deyiminin her türlü yazılı görsel işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları kapsadığı belirtilmiştir. Bu nedenle sanık basın mensubu olup, söylenen sözlerin suç oluşturup oluşturmadığı ifade özgürlüğü ve katılanın şöhret ve haklarının korunması dengesi perspektifinde, basın özgürlüğü de gözetilerek Anayasa ve aihs hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı:

“Basın hürdür, sansür edilemez… …

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasa'nın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan TV de ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir.

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İfade özgürlüğü, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması subjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız”, kırıcı, şok edici görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

AİHS 10 md. ifade özgürlüğünü güvence altına almış AİHM'nin birçok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olduğunu vurgulamıştır . Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün en önemli unsurlarından birisidir. AİHM, basın ile ilgili kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu hatırlattıktan sonra, basına tanınması gereken güvencelerin özel bir öneme sahip bulunduğunu belirtmiştir.

Basın özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin görüş ve davranışlarını tanıtmak ve değerlendirme olanağı sunmak için en iyi araçlardan birisidir. Basına siyasal alanda ve kamunun ilgilendiği diğer alanlarda tartışma konusu olan bilgi ve görüşleri iletme görevi düşer. Basının bu görevi, kamuoyunun da bu bilgi ve görüşleri alma hakkı ile tamamlanır. O halde, basın özgürlüğü bir yönüyle toplumu ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür; diğer yönüyle ise, bu özgürlük, toplumun bilgi ve görüşleri alma hakkıdır.

AİHM’e göre, basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından yaşamsal önemi bulunan “kamunun gözcülüğü” görevini yapabilir. Basın özgürlüğü söz konusu olduğunda ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi demokratik bir toplumun yararı dikkate alınarak sınırlandırılır. Bu ilkeler öncelikle yazılı basın için geliştirilmiş olmakla birlikte, hiç kuşku yok ki görsel-işitsel basın için de geçerlidir.

Kuşkusuz ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin, buna gazeteciler de dâhildir, bu özgürlüğü kullanırken “görev ve sorumlulukları” da vardır. Bu görev ve sorumluluğun genişliği, kullanılan teknik araca ve duruma göre değişiklik gösterir. Sözleşme’nin 10. maddesinin gazetecilere tanıdığı güvence, gazetecilerin gazeteci deontolojisine saygı içinde “doğru ve güvenilir” bilgiler sunmaları anlamında iyi niyetle hareket etmeleri koşuluna bağlıdır.

Bir gazetecinin “ödev ve sorumlulukları” göz önünde tutulurken basının “nefret söylemi ve şiddet çağrısı” yayan bir araca dönüşmekten kaçınması gereklidir. AİHM, gazetecilerin, gazetecilik etiğine uygun bir biçimde davranarak, doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluklarına birçok içtihadında vurgu yapmıştır. “Çoğulcu demokratik düzenin kurucu ilkelerini inkâr üzerine artık tahammül edilmez mahiyette ifadelere karşı tedbirler almak da demokratik bir toplumda meşru kabul edilebilir.

AİHM’e göre Kamu Otoritesi Sözleşme’nin 10/2. fıkrası, kapsamında, kamuyu ilgilendiren bir tartışmaya basının katılmasını caydırıcı nitelikte tedbirler ya da yaptırımlar alırken çok dikkatli olmak zorundadırlar. Basın özgürlüğü ve mesleği, olayları, düşünceleri aktarırken belirli ölçüde abartma, hatta kışkırtma unsurunu da içerir.

Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.

AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2. madde de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” olagelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.

Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

AİHM’nin içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Somut olay ile sınırlayarak kamu görevlileri yönünden incelersek,

Devlet memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunmaları zorunludur.

AİHM, 10. madde çerçevesinde, devlet memurlarına yönelik izin verilebilen eleştirinin sınırlarının kamu makamının kapsamı ve niteliğine ve bu makama verilen yetkilere bağlı olduğunu kabul etmiştir.

Devlet memurları siyasetçilerden farklı olarak, kendilerini kamuoyunun denetimine açmamakta; ayrıca görevlerini yerine getirirken kamuoyunun güvenine ihtiyaç duymaktadırlar.

Burada korunan temel değer, ilgili kamu görevlisinin kişiliği yada şöhretinin yanında o kişinin yerine getirdiği kamusal göreve kamunun duyduğu güvenin demokratik bir toplumdaki önemidir.

Bununla birlikte, kendilerine belirli idari yetkiler verilmiş memurlarının, sözlerine ve eylemlerine getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiği AİHM içtihatlarında kabul edilmektedir.

AİHM, önüne, devlet memurlarına karşı yapılmış hakaret içerikli ifadelerle ilgili yargısal bir başvuru geldiğinde, başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelemektedir.

AİHM, Janowski/Polonya davasında, ilk olarak, kabul edilebilir eleştirinin sınırları bakımından sıradan bir vatandaş ile kamu görevlileri arasında bir fark olduğunu kabul etmiştir. Ancak Mahkeme’ye göre, kamu görevlileri için kabul edilebilir eleştiri sınırı, siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş değildir. Elbette kamu görevlilerinin her bir kelime ve davranışlarını, siyasetçilerin yaptıkları ve yapmaları da gerektiği gibi, çok açık bir şekilde kamu denetimine açtıkları söylenemez. AİHM, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirebilmeleri için toplumun güvenini kazanmaları gerektiğini vurgulayarak görevleri sırasında sözlü saldırılardan korunmaları gerektiğine işaret etmiştir.

AİHM kararlarında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması yetmez ayrıca bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olduğunun da ispatlanması gerekir. Bunun sınırları ise müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal talebe dayanması ile ölçülü olması zorunluluğudur.

Burada irdelenmesi gereken başka bir konu ise basın özgürlüğüdür.

Basının bir demokraside bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü olan kamusal gözetleyici fonksiyonuyla birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun bir gazeteci olarak politikacılara veya kamusal güç kullanan yöneticilere yönelttiği eleştiriler sırasında söylediği sözlerden, yazdığı yazılardan dolayı cezai yaptırıma tabi tutulmasının ölçülü olduğundan söz edilebilmesi için, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekçelerinin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli olmaları gerekir.

Günümüzde basının "dördüncü güç" olarak tanımlanmasının nedeni yasama yürütme ve yargının faaliyetlerini toplum adına gözetleyerek elde ettiği bilgileri topluma aktarararak temel erk kullanıcılarının faaliyetlerinin denetlenmesini farklı ses ve renklerin toplumda bilgi ve fikir sahibi olmasını sağlamaktır.

Sanığın kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır.

TCK 125. maddede düzenlenen hakaret suçu ile korunan hukuki yarar kişilerin onur, şeref ve saygınlığıdır.

Suçun maddi unsuru ise kişilerin onur, şeref ve saygınlığı rencide edecek nitelikte somut fiil, olgu isnadı veya sövmedir.

Yakınan, kamu görevlisidir. AİHM içtihatlarına göre yukarıda da belirtildiği üzere eleştiriye katlanma konusunda normal vatandaşlara göre daha hoşgörülü olmalıdır. Başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelendiğinde yazı içeriğinin Rektör olan katılanın ticaret odasında yaptığı konuşmaya kırıcı ve kaba bir üslupla yazılan cevap niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Yazı anlam bütünlüğünden koparılarak birkaç kelime esas alınarak değerlendirilmiştir. Bu durumda sanığı cezalandırmasını haklı kılacak toplumsal bir talepten söz etmek olanaksızdır. Yani sanığı cezalandırmayı haklı kılacak demokratik toplumdaki gereklilik koşulu gerçekleşmemiştir.

Kamu görevlisinin şöhret ve hakları ile kamu görevlisine duyulan güven ile ifade özgürlüğü arasında yapılacak değerlendirmede somut olayımızda takdir hakkının sanık lehine yani ifade özgürlüğü lehine kullanılması ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

SONUÇ VE İSTEM: “Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İtirazın KABULÜ ile, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13/10/2022 gün ve 2020/18198 Esas, 2022/19719 Karar sayılı kararının KALDIRILMASI,

2-... Asliye Ceza Mahkemesinin 02/09/2015 gün ve 2015/434 Esas, 2015/431Karar sayılı mahkumiyet hükmünün BOZULMASI,

3-İtirazımız yerinde görülmediği takdirde, 5271 sayılı Kanun’un 308/3. maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi,” denilmiştir.

III-GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanığın, iddianamede katılana yönelik söylediği sözlerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını

rencide edici nitelikte olduğu ve hakaret suçunu oluşturduğundan itiraz yerinde görülmemiştir.

III-KARAR:

Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

Bu itibarla; Dairemizin 13/10/2022 tarih ve 2020/18198 E., 2022/19719 K. sayılı onama kararındaki gerekçeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Yasanın 99/3 maddesiyle CMK'nın 308. maddesine eklenen 3. fıkra hükmüne göre, dosyanın Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 29/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın yazı içeriğinin hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.

...’ta yaşayan, ... isimli bir internet haber sitesinin yetkilisi olan, aynı sitede köşe yazarlığı yapan sanığın, ... ... Üniversitesi rektörü olan katılanın Ticaret Odasında yaptığı konuşmadan duyduğu rahatsızlık üzerine yargılama konusu yazıyı yazdığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı yasa 6. madde (g) bendinde basın ve yayın yolu deyiminin her türlü yazılı görsel işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları kapsadığı belirtilmiştir. Bu nedenle sanık basın mensubu olup, söylenen sözlerin suç oluşturup oluşturmadığı ifade özgürlüğü ve katılanın şöhret ve haklarının korunması dengesi perspektifinde, basın özgürlüğü de gözetilerek Anayasa ve aihs hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı:

“Basın hürdür, sansür edilemez… …

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasa'nın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Anayasa’nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. İfade özgürlüğü, Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler. Gerçekten de gazete, dergi veya kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan TV de ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir.

Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüş alma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. İfade özgürlüğü, kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. İfade özgürlüğü siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Açıklanan ve yayılan bir düşüncenin, içeriğinden hareketle toplum açısından “değerli-değersiz” veya “yararlı-yararsız” biçiminde ayrıştırılması subjektif unsurlar ihtiva eder. Bu değerlendirmelerden hareketle ifade özgürlüğünün alanının belirlenmeye çalışılması bu özgürlüğün keyfi biçimde sınırlandırılması sonucunu doğurabilecektir. İfade özgürlüğü, başkaları açısından “değersiz” veya “yararsız”, kırıcı, şok edici görülen düşüncelerin açıklanması ve yayılması özgürlüğünü de içermektedir.

AİHS 10 md. ifade özgürlüğünü güvence altına almış AİHM'nin birçok kararında ifade özgürlüğünün demokratik toplumun vazgeçilmez unsuru olduğunu vurgulamıştır . Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün en önemli unsurlarından birisidir. AİHM, basın ile ilgili kararlarında ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu hatırlattıktan sonra, basına tanınması gereken güvencelerin özel bir öneme sahip bulunduğunu belirtmiştir.

Basın özgürlüğü, kamuoyuna yöneticilerin görüş ve davranışlarını tanıtmak ve değerlendirme olanağı sunmak için en iyi araçlardan birisidir. Basına siyasal alanda ve kamunun ilgilendiği diğer alanlarda tartışma konusu olan bilgi ve görüşleri iletme görevi düşer. Basının bu görevi, kamuoyunun da bu bilgi ve görüşleri alma hakkı ile tamamlanır. O halde, basın özgürlüğü bir yönüyle toplumu ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür; diğer yönüyle ise, bu özgürlük, toplumun bilgi ve görüşleri alma hakkıdır.

AİHM’e göre, basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından yaşamsal önemi bulunan “kamunun gözcülüğü” görevini yapabilir. Basın özgürlüğü söz konusu olduğunda ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi demokratik bir toplumun yararı dikkate alınarak sınırlandırılır. Bu ilkeler öncelikle yazılı basın için geliştirilmiş olmakla birlikte, hiç kuşku yok ki görsel-işitsel basın için de geçerlidir.

Kuşkusuz ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin, buna gazeteciler de dâhildir, bu özgürlüğü kullanırken “görev ve sorumlulukları” da vardır. Bu görev ve sorumluluğun genişliği, kullanılan teknik araca ve duruma göre değişiklik gösterir. Sözleşme’nin 10. maddesinin gazetecilere tanıdığı güvence, gazetecilerin gazeteci deontolojisine saygı içinde “doğru ve güvenilir” bilgiler sunmaları anlamında iyi niyetle hareket etmeleri koşuluna bağlıdır.

Bir gazetecinin “ödev ve sorumlulukları” göz önünde tutulurken basının “nefret söylemi ve şiddet çağrısı” yayan bir araca dönüşmekten kaçınması gereklidir. AİHM, gazetecilerin, gazetecilik etiğine uygun bir biçimde davranarak, doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluk­larına birçok içtihadında vurgu yapmıştır. “Çoğulcu demokratik düzenin kurucu ilkelerini inkâr üzerine artık tahammül edilmez mahiyette ifadelere karşı tedbirler almak da demokratik bir toplumda meşru kabul edilebilir.

AİHM’e göre Kamu Otoritesi Sözleşme’nin 10/2. fıkrası, kapsamında, kamuyu ilgilendiren bir tartışmaya basının katılmasını caydırıcı nitelikte tedbirler ya da yaptırımlar alırken çok dikkatli olmak zorundadırlar. Basın özgürlüğü ve mesleği,olayları, düşünceleri aktarırken belirli ölçüde abartma, hatta kışkırtma unsurunu da içerir.

Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.

AİHM’nin 07/12/1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik Krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2. madde de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.

AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle sadece başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” olagelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.

Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

AİHM’nin içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir. Somut olay ile sınırlayarak kamu görevlileri yönünden incelersek,

Devlet memurlarının, görevlerini yerine getirirken performanslarını etkilemeyi ve kamuoyunun bu kişilere olan güvenine zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı ve hakaret içerikli saldırılara karşı korunmaları zorunludur.

AİHM, 10. madde çerçevesinde, devlet memurlarına yönelik izin verilebilen eleştirinin sınırlarının kamu makamının kapsamı ve niteliğine ve bu makama verilen yetkilere bağlı olduğunu kabul etmiştir.

Devlet memurları siyasetçilerden farklı olarak, kendilerini kamuoyunun denetimine açmamakta; ayrıca görevlerini yerine getirirken kamuoyunun güvenine ihtiyaç duymaktadırlar.

Burada korunan temel değer, ilgili kamu görevlisinin kişiliği yada şöhretinin yanında o kişinin yerine getirdiği kamusal göreve kamunun duyduğu güvenin demokratik bir toplumdaki önemidir.

Bununla birlikte, kendilerine belirli idari yetkiler verilmiş memurlarının, sözlerine ve eylemlerine getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü göstermeleri gerektiği AİHM içtihatlarında kabul edilmektedir.

AİHM, önüne, devlet memurlarına karşı yapılmış hakaret içerikli ifadelerle ilgili yargısal bir başvuru geldiğinde, başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelemektedir.

AİHM, Janowski/Polonya davasında, ilk olarak, kabul edilebilir eleştirinin sınırları bakımından sıradan bir vatandaş ile kamu görevlileri arasında bir fark olduğunu kabul etmiştir. Ancak Mahkeme’ye göre, kamu görevlileri için kabul edilebilir eleştiri sınırı, siyasetçiler için kabul edilen eleştiri sınırı kadar geniş değildir. Elbette kamu görevlilerinin her bir kelime ve davranışlarını, siyasetçilerin yaptıkları ve yapmaları da gerektiği gibi, çok açık bir şekilde kamu denetimine açtıkları söylenemez. AİHM, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirebilmeleri için toplumun güvenini kazanmaları gerektiğini vurgulayarak görevleri sırasında sözlü saldırılardan korunmaları gerektiğine işaret etmiştir.

AİHM kararlarında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması yetmez ayrıca bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olduğunun da ispatlanması gerekir. Bunun sınırları ise müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal talebe dayanması ile ölçülü olması zorunluluğudur.

Burada somut olaya özgü irdelenmesi gereken başka bir konu ise basın özgürlüğüdür.

Basının bir demokraside bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü olan kamusal gözetleyici fonksiyonuyla birlikte değerlendirildiğinde, başvurucunun bir gazeteci olarak politikacılara veya kamusal güç kullanan yöneticilere yönelttiği eleştiriler sırasında söylediği sözlerden.yazdığı yazılardan dolayı cezai yaptırıma tabi tutulmasının ölçülü olduğundan söz edilebilmesi için, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekçelerinin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli olmaları gerekir.

Günümüzde basının "dördüncü güç" olarak tanımlanmasının nedeni yasama yürütme ve yargının faaliyetlerini toplum adına gözetleyerek elde ettiği bilgileri topluma aktarararak temel erk kullanıcılarının faaliyetlerinin denetlenmesini farklı ses ve renklerin toplumda bilgi ve fikir sahibi olmasını sağlamaktır. Demokratik toplum olmanın esas üç parametresi vardır bunlar "hoşgörü, çoğulculuk ve açık fikirliliktir" bunları sağlamada basının yaşamsal önemi vardır. Günümüzde artık basın özgürlüğü kavramının yetersiz kaldığı "medya özgürlüğü" kavramının daha kapsayıcı olduğu kanısındayım. Çünkü son yıllarda ortaya çıkan sosyal medyanın demokratik toplumlarda yarattığı etkiye bakınca internette ifade özgürlüğünün Basın (Medya) özgürlüğünün olmazsa olmazı olduğu kabul edilmelidir.

Sanığın kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır.

TCK 125. maddede düzenlenen hakaret suçu ile korunan hukuki yarar kişilerin onur, şeref ve saygınlığıdır.

Suçun maddi unsuru ise kişilerin onur, şeref ve saygınlığı rencide edecek nitelikte somut fiil, olgu isnadı veya sövmedir.

Yakınan, kamu görevlisidir. AİHM içtihatlarına göre yukarıda da belirtildiği üzere eleştiriye katlanma konusunda normal vatandaşlara göre daha hoşgörülü olmalıdır. Başvuruya konu sözlerin, kamuoyunun söz konusu memurun performansına duyduğu güveni ortadan kaldırmaya yönelik gerçek bir tehlike yaratıp yaratmadığı yakından incelendiğinde yazı içeriğinin Rektör olan katılanın ticaret odasında yaptığı konuşmaya kırıcı ve kaba bir üslupla yazılan cevap niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Yazı anlam bütünlüğünden koparılarak birkaç kelime esas alınarak değerlendirilmiştir. Bu durumda sanığı cezalandırmasını haklı kılacak toplumsal bir talepten söz etmek olanaksızdır. Yani sanığı cezalandırmayı haklı kılacak demokratik toplumdaki gereklilik koşulu gerçekleşmemiştir.

Kamu görevlisinin şöhret ve hakları ile kamu görevlisine duyulan güven ile ifade özgürlüğü arasında yapılacak değerlendirmede somut olayımızda takdir hakkının sanık lehine yani ifade özgürlüğü lehine kullanılması gerekir. Aksi yönde bir değerlendirmenin orantılı olmayacağı bu nedenle;

Sanığın beraat etmesi gerektiği düşüncesi ile yerel mahkemenin mahkumiyet kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.