Esas No: 2017/19740
Karar No: 2018/834
Karar Tarihi: 22.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/19740 E.  ,  2018/834 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile sefer primi, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin 18.09.2007 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, davalı tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, 06.01.2012 tarihine kadar çalışmalarına devam ettiğini, müvekkilinin yurtdışında davalı firmanın Kamyon Römork Şoförü olarak ayda 2-3 sefer yaparak taşımalar yaptığını, sefer başına .... ülkeleri için 550,00 Euro, İngiltere için 650,00 Euro + Asgari ücret alarak çalıştığını, bu ödemlerin ....Şubesinde bulunan hesabına yatırıldığını, davalı işyerinde ikramiye olarak 1.997,00 TL ve 436,00 TL yakacak yardımı ile 73,00 TL öğrenci ödemesi yapıldığını, 09.01.2012 tarihli ibraname başlıklı belge uyarınca müvekkiline ödenmesi konusunda taahhüt edilen 5.321,03 TL'lik ihbar tazminatından müvekkilinin günlük 95,01 TL/gün ücret ile çalıştığının tespit edilebileceğini, müvekkilinin iş akdinin feshi ile birlikte bir kısım alacaklarının kendisine ödendiğini. Bu ödemelerin kaynağı ekler arasında delil-1 de yer aldığını, fesih ve ibraname konulu yazılar ile müvekkiline yapılacağı sözü verilen ödemelerin tam olarak yapılmadığını, kıdem tazminatı olarak 11.758,18 TL, ihbar tazminatı olarak 5.321,03 TL, yıllık izin ücreti alacağı olarak da 1.900,36 TL ödeneceğinin bildirildiğini, işverence ödeneceği taahhüt edilen ödemelerin, tam yapılmadığını, aralık 2012 dönemine ait maaşı ve diğer sosyal haklarının da içinde olmak üzere ödeme yapıldığını, bu hususun deliler arasında yer alan celp edilecek maaş hesabı özetinden ve 2011/12 maaş bordrosundan açık bir şekilde anlaşılacağını, müvekkilinin davalı işyerinde 4 yıl 3 ay 18 günlük kıdemi karşılığında ödenmesi gereken kıdem ve ihbar tazminatının eksik ödendiğini, kıdem - İhbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ödemelerinin yekun ve taahhüt edilen rakamın altında ödeme yapıldığı için kalem kalem alacaklar için ne kadar ödendiğinin de tespit edilemediğini, müvekkilinin seferde olduğu süre boyunca hafta tatili, bayram ve genel tatil haklarından da yararlanmadığını, diğer ülkeler ile Türkiye arasındaki farklılıklar nedeni ile tatillerden faydalanamadığını, sektörel nedenlerle hafta ve genel tatillerin tamamında ise sefer gerçekleştirdiğini, fakat karşılığında ek ücret almadığını, müvekkiline yapılan asgari ücret ödemlerinin her daim eksik yatırıldığını, eksik yatırılan tutarı bilmediklerini, ayın 6'sı dışında aynı hesaba yatırılan ödemlerin harcırah ödeme bakiyesi olup, asgari ücretin müvekkilin hesabına farklı tarihlerde yatırıldığı iddiasını şimdiden kabul etmediklerini, ayrıca harcırahında eksik ödendiğini, 2009 yılbaşından itibaren çıkılan her sefer sonrası ödenen harcırahların 100,00 Euro eksik yatırıldığını, yukarıda açıklanan nedenlerle fazlaya dair ıslah ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla alacağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Harcırah-sefer primi, fark yıllık izin ücreti, genel tatil alacağı talep edile.....2016/128 Esas sayılı dosyasından verilen birleştirme kararı ile dosyaların birleştirmeleerine karar verilmiştir.

B) Davalı vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının 18.09.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 06.01.2012 tarihi itibariyle Uluslararası tır taşımacılığı departmanının kapatılması nedeniyle bu depertmanda çalışan tüm tır şoförlerinin işten çıkarıldığını, davacının 06.01.2012 tarihi itibariyle iş akdinin feshedildiğini ve aynı gün kendisine tebliğ edildiğini, davacı işçinin brüt 11.758,18 TL kıdem tazminatı, 5.321,18 TL ihbar tazminatı ve hak edip de kullanmadığı 1.900,36 TL tutarında yıllık ücretli izin alacağının net tutarlarının, davacı işçinin banka hesabına iki eşit taksit halinde yatırıldığını, davacının ..... ülkelerine ayda 2-3 sefer yaptığının iddia edildiğini, davacının bu hususa yönelik beyan ve iddiasının dayanaksız olduğunu, tır şoförlerinin aylık ortalamasının 1,5 civarında olduğunu, 2008 yılının ortalarına kada.... gibi ülkelere 450,00 Euro, İngiltere/İspanya gibi ülkelere yapılan seferler için 550,00 Euro harcırah ödendiğini, bu nedenle dava dilekçesinde 2009 yılı başından beri sefer harcırahlarının 100,00 Euro eksik ödendiği şeklinde iddianın haklı ve hukuki olmadığını, zira 2008 yılının ikinci yarısından itibaren sadece davacı işçiye değil, tekmil yurt dışı tır şoförlerine ve bu tarihten sonra işe giren tır şoförlerinin tamamına verilen harcırahların 450,00 Euro olduğunu. İngiltere ve İspanya için verilen harcırahında 500,00 Euro olduğunu, müvekkili şirkette çalışan yurt dışı tır şoförlerinin garanti asgari ücret + sefer primi = harcırah usulü çalıştıklarını, başkaca hiçbir sosyal yardım hakları bulunmadığını, Avrupa ülkelerinde günde 9 saatten fazla araç kullanmanın yasak olduğunu, Yüksek Yargıtay'ın kökleşmiş İçtihatlarında Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma ücreti taleplerinin haklı ve hukuki olmadığının açık bir şekilde belirtildiğini. Davacı işçinin hafta sonu tatili ücreti talep etmesinin de haksız ve usulsüz olduğunu, Avrupa ülkelerinde Cumartesi öğleden sonra yol yasağı bulunduğunu, davacı şirkette milli ve dini bayramlar ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, davacının hak kazandığı garanti ücretin banka hesabına eksiksiz yatırıldığını, eğer eksiklik var ise de bu da davacı işçinin elden aldığı avanslardan kaynaklandığını, davacı işçinin hak ettiği izinlerinin bir bölümünü fiilen kullandığını, hak edip de kullanmadığı yıllık ücretli izinlerinin karşılığını da işten çıkarıldığı tarihte brüt 1.900,36 TL olarak tahakkuk ettirilip ödendiğini, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; genel tatil alacağından hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne dair verilen, karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 14.12.2015 tarih, 2015/21937 E - 2015/35379 K sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle, davacının fark harcırah istemlerinin dosyadaki bilgi, belge ve beyanlar göz önüne alınarak hüküm altına alınması gerekiği, davacının sefer priminde indirime gidildiği, bu indirimin kabul edildiğine dair yazılı muvafakat bulunmadığı nazara alındığında davacının alacak hesaplarının indirime gidilmeden belirlenecek sefer primi eklenmiş ücret seviyesi üzerinden yapılması gerektiği, Davacı taraf asgari ücretin eksik ödendiği iddiasında bulunmuş olup asgari ücret altında ödeme yapılması mümkün olmadığından inceleme yapılmadığı belirtilen bordrolarla dosyaya celp edilen banka kayıtları karşılaştırılarak davacının alacak talebinin değerlendirilmesi gerektiği, davacı vekili dava dilekçesinde belirsiz alacak davası açtığını belirtip fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak talepte bulunmuştur. Talep edilen alacaklara işletilecek faizlerin talep tarihine göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda da davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, kıdem ve ihbar tazminatları ile genel tatil ücreti ve ücret alacağı talepleri hakkında kısmen kabulüne yıllık izin ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Bozma ilamında “aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir” denilmek suretiyle kararın bozma dışında bırakılan hususlarının kesinleştiği (artık farklı bir hüküm tesis olunamaz) kuşkusuz olmakla birlikte bu kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm (kaziyei muhkeme) olmayıp, usuli kazanılmış hak niteliğindedir.

Nitekim yeni bir yasal düzenleme veya İ....bulunmadığına göre halen yürürlükte bulunan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunu, Daireleri ve Adliye Mahkemelerini bağlayıcı nitelikteki 04.02.1959 gün ve 13/5 ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bozma kararının kapsamı dışında tutulan hususlar bakımından ancak usuli kazanılmış haktan söz edilebileceği açıkça ifade olunmuştur.

Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine ( diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımladığı usuli muktesep hakkı Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 5 nci baskısının 4 ncü cildinde 3411 ila 3442 nci sayfalar arasında incelemiş olan sayın.....yukarıda değinilen içtihadı birleştirme kararlarına atıfla mahkemenin kararının davacının taleplerinden birisine ilişkin bölümünün Yargıtay'ca bozma kararının kapsamı dışında bırakılmasının kesin hüküm olarak değil usule ilişkin kazanılmış hak olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunu, anılan içtihadı birleştirme kararlarının sayın .....arafından da aynı şekilde yorumlandığını belirtmiştir. ( aynı eser sahife 3432).

Bozma kararı ile ilk hüküm ifa kabiliyetini yitirir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.09.1991 tarih ve 281-415 ve 25.09.1991 tarih ve 355-440 sayılı kararları)

Bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen hüküm yeni bir hüküm olup, bu yeni hükmün, tüm istekleri karşılar nitelikte yeniden yazılması gerekir. Mahkemenin bu usule uymaması hatalıdır.

Mahkemece verilen ilk karar, sefer prim alacağına hak kazanıp kazanmadığı, davacı işçinin ücretinin belirlenmesi, bakiye ücret alacağı olup olmadığı ve talep edilen alacaklara uygulanacak olan faizin başlangıç tarihleri hususlarında, bozulmuş olup, Genel Tatil alacağı yönünden bozma yapılmayarak bu husus davalı lehine usuli kazanılmış hak doğurmuştur.

Bozma öncesinde genel tatil alacağından taktiri indirim yapılarak 952,32 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline hükmedildiği halde, usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma sonrası kararda taktiri indirim yapılmaksızın net 1.672,48 TL genel tatil alacağının 100 TL'sinin dava tarihinden itibaren, 1.328,48 TL'sinin 03.12.2014 olan ıslah tarihinden itibaren, bakiye miktarın birleşen dosyanın dava tarihi olan 02.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte hükmedilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

.....