Esas No: 2012/7915
Karar No: 2014/10744
Karar Tarihi: 31.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/7915 E.  ,  2014/10744 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KUŞADASI 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

TARİHİ : 20/12/2011

NUMARASI : 2008/366-2011/488

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait otelde "otel müdürü" olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini, davalıya olan 8450,12 TL lik borcunun da alacaklarından mahsup edilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı def'ini ilere sürüp, davacının ücretli izin alacağı bulunmadığını, sürekli olarak genel müdür pozisyonunda çalışmadığını, 2003 yılında ayrılan davacının 09/04/2007 tarihli sözleşme ile yeniden aylık 4.000,00 TL ücret ile çalışmaya başladığını, 30/11/2007 günlü ibraname ile iş sözleşmesine ilişkin olarak şirketten herhangi bir alacağı olmadığını beyan ettiğini, son olarak 2008 yılının Mart ayından Eylül ayına kadar tekrar sezonluk olarak çalışmaya başladığını ve en son 31/10/2008 tarihinde söz konusu iş sözleşmesinin sezon sona erdiğinden bittiğini, bu döneme ilişkin olarak da herhangi bir alacağının bulunmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde ilk olarak 01/06/1997 tarihinde çalışmaya başladığı ve çalışmalarının aralıklarla devam ettiği, 1997 yılından 2008 yılına kadar farklı zamanlarda toplam 2500 gün çalışmasının bulunduğu, çalışmaların belirsiz süreli ve zincirleme iş akdine dayalı olması sebebiyle birlikte değerlendirilmesi gerektiği, toplamda 6 yıl, 10 ay ve 10 gün çalışmasının bulunduğunu, davalı yanca davacının iş akdinin haklı feshine ilişkin olarak dosyaya bilgi ve delil sunulmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, işyerinde çalışma aralıkları ve bu aralıkların yayıldığı süreç, yapılan işin niteliği de nazara alındığında işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmadığı, tanık beyanlarından davacının davalı işyerinde fazla çalışmasının bulunduğunun tespit edildiği ancak davacının bulunduğu pozisyon itibariyle; işlerin yoğun olduğu sürelerle işyerine gelmesi ve çalışanlara gerek çalışma süreleri ve gerekse çalışma koşulları yönünde talimatlar vermesi dikkate alınarak, kendisi için verdiği bir fazla çalışma talimatlarının davalı işvereni bağlayıcılığı olamıyacağı bu nedenle davacının fazla mesai alacağına hak kazanmadığı, öte yandan davacının tüm çalışmalarının belirsiz süreli ve devamlı bir çalışma dönemini kapsadığı ve bu sebeple yıllık izne hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, davalıya ait işyerinde turizm sezonunda ve sezon dışında fazla çalışma yaptığını ileri sürmüş, davalı ise fazla çalışma yapılmadığını savunmuştur. Mahkemece, tanık anlatımlarından davacının fazla mesaisinin bulunduğu tespit edilse de davacının pozisyon itibariyle fazla çalışma alacağına hak kazanmadığı, gerekçesi ile talep red edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile özellikle tanık beyanlarına göre davacı üst düzey yönetici konumunda değildir. Çalıştığı otelde bir dönem yiyecek içecek işleri müdürü, geri kalan zamanlarda ise otel müdürü olarak görev yapmış olup, otel sahibi şirketin yönetecilerinin davacıyı denetler konumda olduğu ve mesainin davacı tarafça belirlenmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece davacının yiyecek içecek müdürü olduğu dönem ve bu dönemdeki çalışma saatleri taraflar ile tanıklara açıklattırılıp, çalışılan sektörün koşulları göz önünde tutularak yaz-kış ayrımı yapılıp, davacının çalışma saatleri belirlenmeli ve tespit edilen rakamdan uygun oranda takdiri indirim de yapılmak süretiyle sonuca gidilmelidir.

3-Yukarıdaki bentte belirtilen fazla çalışma ücreti hesaplandığında, davacının şirkete olan borcunun kendi kabulü ve şirket vekilinin sunduğu muavin defteri ile diğer işveren kayıtları incelenerek belirlenip mahsubu da değerlendirilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.