Esas No: 2016/2721
Karar No: 2017/980
Karar Tarihi: 30.03.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/2721 E.  ,  2017/980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ile davacılar vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında 18.01.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşa edilen binanın sözleşmede belirlenen vasıf ve kalitede olmadığını ve süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ve ayıplar işler için 15.892,00 TL; kira kaybı için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 16.892,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, ... için kira bedeli talebini 28.512,00 TL’ye, eksik ve ayıplı iş bedeli talebini 3.513,66 TL’ye; ... için kira bedeli talebini 39.308,00 TL’ye, eksik ve ayıplı iş bedeli talebini 1.200,81 TL’ye; ... için kira bedeli talebini 41.356,10 TL’ye, eksik ve ayıplı iş bedeli talebini 3.801,64 TL’ye arttırmıştır.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkiline düşen bir dairenin yarı hissesinin devredilmediğni, inşaatın süresinde bitirildiğini ve fiilen arsa sahiplerine teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapımı kararlaştırılan binanın süresi içerisinde teslim edilmediği, bir takım eksik ve ayıplı işler bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davacı ... için 28.512,00 TL kira bedeli ve 3.513,66 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin; davacı ... için 6.644,58 TL kira bedeli ve 1.200,81 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin; davacı ... ... için 43.356,10 TL kira bedeli ve 3.801,64 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan Yasa'nın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tespit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamanaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edildiği tarihten değil, teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi teslim edilmesi gereken tarihteki gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 13.03.2014 gün 2013/8510 E; 1907 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.

Hükme esas alınan 13.05.2014 tarihli bilirkişi raporunda, dairelerin teslim edilmesi gereken tarih olarak belirlenen 10.04.2001 ve 27.05.2001 tarihlerinden, dairelerin fiilen teslim edildikleri tarihlere kadar gecikme tazminatı alacakları hesaplanmıştır.

Davalı taraf hem dava dilekçesine ve hem de ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Dava 06.10.2008 tarihinde açılmış olup, yukarıdaki açıklamalara göre bu tarihten geriye doğru 5 yılın sona erdiği 06.10.2003 tarihinden öncesi döneme ilişkin gecikme tazminatı alacakları zamanaşımına uğramıştır. Öte yandan, dava 01.10.2014 tarihinde ıslah edilmiş olup, bu tarihten geriye doğru 5 yılın sona erdiği 01.10.2009 tarihi itibariyle ıslah edilen kısımlar yönünden alacak zamanaşımına uğramıştır. Davada 06.10.2008 tarihine kadar olan gecikme tazminatı alacakları talep edilmiş olduğundan, artık ıslah tarihi itibariyle ıslah edilen miktarlar yönünden de alacağın zamanaşımına uğradığının kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi kurulandan ek rapor alınarak, her bir davacı yönünden, gecikme tazminatı alacaklarının zamanaşımına uğrayan ve uğramayan kısımları belirlenerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, bu husus gözardı edilerek, davalı tarafın zamanaşımı def'ine ilişkin olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar da verilmeksizin, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Kabule göre, hükme esas alınan 13.05.2014 tarihli bilirkişi raporunda, davacı ...’un alacaklı olduğu tutar rapor içeriğinde 3.930,80 TL, raporun sonuç bölümünde ise maddi hataya dayalı olarak 39.308,00 TL olarak belirtilmiş olup, mahkemece, bu tutarlar dışında, nasıl tespit edildiği anlaşılamayan 6.644,58 TL kira bedeline hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya ödennesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.