Esas No: 2010/41898
Karar No: 2013/6345
Karar Tarihi: 21.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/41898 E.  ,  2013/6345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile % 5 fazla ödeme alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ve ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 01/08/2000 -31/10/2008 tarihleri arasında davalı işverenlikte gazeteci sıfatıyla haber ve spor müdürlüğü bünyesinde 2003 yılında askerlik hizmeti haricinde çalıştığını ve şirketin bir çok biriminde ekonomi, politika, gündem, dış haberler, spor, sanat, magazin konularında muhabir gazeteci olarak çalıştığını, davacının 5953 Sayılı Basın İş Kanunu'na tabi fikir işçisi gazeteci olup yine davalı şirket televizyonunda çalıştığını belirterek bir kısım işçilik alacaklarının kendisine ödenerek iş akdinin davalı tarafça fesih edildiğini ve eksik ödenen yıllık izin ücreti ve diğer işçilik alacaklarının tahsili ile özellikle 5953 Sayılı Kanun gereğince fazla mesai ücretlerinin % 5 fazlası itibariyle ödenmesini istemiştir.

Davalı vekili 14/05/2009 havale tarihli cevap dilekçesini özetle; davacının davalı şirket nezdinde 01/08/2000 tarihinde değil, 28/10/2003 tarihinde işe başladığını, 5953 Sayılı Basın İş Kanununa tabi olarak çalışmadığını ve tüm işçilik alacaklarının fesih tarihinde davacıya ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalı şirketin abonelerine internet ve cep telefonları marifetiyle ve daha önceleri televizyon ve gazetelerine haber hazırlamak ve haber akışı geçmek şeklinde hizmet verdiği, davacının her ne kadar daha sonraları elektronik ortam üzerinden haber hazırlayarak abonelere ulaştırmış ise de, sunulan tüm deliller ve iş sözleşmesi hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının şirket adına yaptığı işin fikir işçisi olarak gazeteci kimliğiyle ve Basın Yasasına uygun şekilde işini yaptığı gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı gazeteci fazla çalışma ücreti isteklerinde bulunmuş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre haftada 6 saat fazla çalışma esasına göre fazla çalışma ücreti ile günlük yüzde beş fazlası hesaplanmıştır.

Davalı vekili rapora itirazında imzalı aylık fazla çalışma bildirim formları ile işe giriş çıkış kayıtları ve bazı tahakkuk evrakı sunmuştur. Mahkemece sözü edilen belgeler değerlendirilmemiş ve bilirkişiden ek rapor alınmamıştır. Davalının rapora itirazları fazla çalışma yönünden dikkate alınalı ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak bir karar verilmelidir.

3- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Mahkemece kararın gerekçesinde fazla çalışma ücreti asıl alacaktan % 50 oranında indirime gidildiği belirtilmiş olsa da hüküm fıkrasında indirim oranı % 95 olarak gerçekleşmiştir. Davacı taraf kararı temyiz etmediği için davalı temyizine göre bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Aynı zamanda mahkemece, asıl alacağın indirimsiz tutarına göre hesaplanmış olan yüzde beş fazla ödeme miktarından da % 95 oranında indirim yapılmıştır. Bu halde yüzde beş fazla ödeme tutarından yapılan indirim sadece asıl alacaktan yapılan indirimi karşılamaktadır. Yüzde beş fazla ödeme tutarından gerçekte Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddelerine göre bir indirim yapılmış değildir. Fazla çalışma asıl alacak tutarından yapılan indirim kadar yüzde beş fazla ödemelerden indirime gidilmeli ve bu yolla hak kazanılan fazla çalışma ücretine göre ödenmesi gereken yüzde beş fazla ödeme alacağı belirlenmelidir. Daha sonra yüzde beş fazla ödeme alacaklarından yukarıdaki ilkeler doğrultusunda Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddelerine göre indirim yapılmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.