Esas No: 2017/1083
Karar No: 2019/240
Karar Tarihi: 10.01.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/1083 E.  ,  2019/240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/02/2016 tarih ve 2014/1014-2016/77 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 08/01/2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi gereğince davalı kurumun özelleştirme kapsamı çerçevesinde yürütmüş olduğu elektrik dağıtım ve perakende satış işinin 29/05/2013 tarihinde tamamlandığını, faaliyetlerin davalı ... tarafından yürütüldüğü sırada 31/07/2001 tarihinde ...'ın elektrik akıma kapılarak ölmesi sonucunda mirasçıları tarafından davalı aleyhine açılan davanın daha sonra müvekkili tarafından takip edildiğini, ... 1. İdare Mahkemesi'nde açılan davanın kabul edilip, kararının Danıştay denetiminden geçerek kesinleştiğini, müvekkilince 24/08/2007 tarihinde 28.237,57 TL ödeme yapılarak icra dosyasının kapatıldığını, 182,90 TL temyiz harç giderinin müvekkilince karşılandığını ileri sürerek, ... 7.4. maddesi gereğince 28.420,47 TL’nin faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımından ve esastan reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının rücu davasının kabulü halinde davalının mükerrer ödeme yapmış sayılacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücuen alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de davacı şirketin, sermayesinin tamamı ...'a ait olmak üzere 01.03.2005 tarihi itibariyle ...'tan ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başladığı, daha sonra davacı şirket ile ... arasında 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığı, 29.05.2013 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile davacı şirketin ...’a ait olan hisselerinin tamamının ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredildiği, ancak Hisse Devir Sözleşmesinin 8.6. ve 9.4. maddelerinde 24.07.2006 tarihli ...’nin hükümlerinin saklı

tutulduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten, taraflar arasında düzenlenen 24.07.2006 tarihli ... ile elektrik dağıtım bölgesinde yer alan ve ... uhdesinde bulunan dağıtım sistemi, dağıtım tesisleri ve dağıtım tesislerinin işletilmesi için zorunlu taşınır ve taşınmazların, mülkiyet hakkı saklı kalmak koşuluyla, işletme hakkı davacı şirkete devredilmiş, sözleşmenin 7. maddesi ile dağıtım faaliyetinden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırılması yoluna gidilmiştir. ...’nin 7.4. maddesinde, dağıtım faaliyetinin ... tarafından yürütüldüğü dönemde bu faaliyetin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her türlü iş ve işlemlerin sorumluluğunun ...’a ait olduğu, ... tarafından yürütülmüş bu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülebilecek her türlü talebin muhatabının ... olduğu, bu talepleri konu alan icra takibi ve davaların ... tarafından yürütülüp sonuçlandırılacağı, bu takip ve davalardan doğacak her türlü mali yükümlülüğün ... tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. 7.6 maddesinde de benzer nitelikte hüküm bulunmaktadır. Bu durumda mahkemece, rücu talebine konu haksız fiil niteliğindeki olayın ...’nin imzalanmasından önce yani dağıtım faaliyetinin ... tarafından yürütüldüğü dönemde meydana geldiği, bu olay nedeniyle üçüncü kişi tarafından açılan davaya istinaden davacının icra dosyasına 24.08.2007 tarihinde ödeme yaptığı, davalının ...’nin 7.4 maddesi gereğince icra dosyasına yapılan ödemeden ve davacı tarafından ödenen temyiz harç ve masraflarından sorumlu olduğu, ayrıca davacının 01.03.2005 tarihinden itibaren ...’tan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu ve Hisse Devir Sözleşmesinde ... hükümlerinin saklı tutulduğu gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 10/01/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satışın yapılması kararı benimsendikten sonra, ...'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararı uyarınca, ...'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı ... ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14.maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “...'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile ... ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden ... ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan ... ile gerçekleştiği, davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştı.

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nin hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nin m.179 uygulanabilir. (Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62).

Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3).

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı ...'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, ikinci hisse satış sözleşmesine göre çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirttiğim nedenlerle, ikinci hisse satım sözleşmesine göre davanın reddi gerekirken, davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan ilk İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyız.