Esas No: 2020/1930
Karar No: 2020/6948
Karar Tarihi: 09.12.2020

**12. Ceza Dairesi         2020/1930 E.  ,  2020/6948 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanması ile; 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1, TCK’nın 35, 62/1, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Temyiz Edenler : Sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

...2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 08.09.2009 tarihli 2008/685 esas 2009/437 karar sayılı kararı ile sanığın, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1, TCK’nın 35, 62/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın 03.11.2009 tarihinde kesinleşmesine müteakip sanığın denetim süresi içinde 03/03/2012 tarihinde 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesinde düzenlenen kaçakçılıksuçunu işlediği ve ...1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/328 esas 2012/626 karar sayılı kararı ile bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verildiği, kararın 24.02.2015 tarihinde kesinleşmesi ile ihbar üzerine yeniden ele alınan dosyada sanık hakkında önceki hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair ...2. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/11/2015 tarihli ve 2015/214 Esas, 2015/301 Karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür

Sanık ... ve temyiz dışı diğer sanık ... hakkında ... antik sit alanı sınırları içerisinde yer alan ve ağzı taşla kapalı olan kaya mezarının taşlarını temizledikleri, jandarmayı görünce kaçtıkları ancak 100 metre uzaklıkta yakalandıkları, kazı yapmak için hazırlandıkları, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı iddiasıyla açılan kamu davasında; 05.11.2006 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre; 1. derece sit alanı bölgesinde bulunan lahit mezarlıklarını kontrol amacıyla yapılan önleyici hizmet devriyesi sırasında; lahit mezarların bulunduğu yere yaklaşık 50-60 metre mesafede şüpheli iki şahsın görüldüğü, bu şahıslarrın jandarmayı fark etmesi üzerine motosikletle kaçmaya başladıkları, ancak tarlanın çamurlu olması nedeni ile kaçamadıkları ve lahitlere 90-100 metre mesafede yakalandıkları, şahısların balık tutmak amacıyla bölgeye geldiklerini söylediği ancak balık tutma malzemeleri sorulduğunda yanlarında olmadığını belirttikleri, ayrıca sanık ... kalp rahatsızlığı olduğunu ve coraspin ilacı kullandığını söylediği. lahit mezarların olduğu yer kontrol edildiğinde eskiden ağzı taşlarla kapalı olan lahit mezarı taşlarının temizlendiğinin görüldüğü, ayrıca 5 metre yakınında iki adet büyük boy spor çanta, üç adet spatula, 1 adet ekmek bıçağı, iki adet yağmurluk, dört çift naylon eldiven, su, büyük boy el feneri, küçük boy el feneri, pil, kürek, örtü, ayrıca spor çanta içerisinde bir adet coraspine ait prospektüs bulunduğu, soruşturma aşamasında Müze müdürlüğüne hitaben düzenlenen raporda; yerinde yapılan incelemede, kaçak kazı yapılan yerin bir kaya mezar odasının girişi olduğu, kaçak kazı yapılan alanın 2863 sayılı Kanun kapsamında taşınmaz kültür varlığı olduğunun belirtildiği, tutanak tanığı Sedat Sevindik’in keşifte alınan beyanında, akşam saatlerinde suç tarihinde sit alanında devriye görevi yaparken mahkeme heyetine gösterdiği noktada sanıkları gördüğünü sanıkların kendilerini görünce kaçmaya başladığını, sanıkları yakaladıklarını ve elkoyma tutanağında belirtilen el feneri, spatula, kürek ve diğer aletleri sanıklardan alarak el koyduklarını ve kazılan yeri tespit ettiklerini beyan ettiği, sanık aşamalardaki savunmasında atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş ise de; jandarmayı fark edince kaçmaya çalışmaları, savunmalarının hayatın olağan akışıyla bağdaşmaması, tanık beyanları karşısında sanığın üzerine atılı kültür varlığı bulmak amacı ile izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği, 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen suçtan farklı olarak dosyaya konu olayda araziye fiziki müdahalede bulunulduğu, ancak kolluk kuvvetlerinin gelmesi nedeniyle suçun teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, o yer Cumhuriyet savcısının eylemin 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen define araştırmak suçunu oluşturduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dayanak kanun maddesinin 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümle olarak belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının ilk paragrafında yer alan “74/1. fıkrası” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “74/1-1. cümle” ibaresinin eklenmesi ve hükümdeki usul ve kanuna uygun bulunan sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.