Esas No: 2011/12465
Karar No: 2011/11373
Karar Tarihi: 11.10.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/12465 E.  ,  2011/11373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin03/04/2008 gün ve 2008/1117-5206 sayılı bozma kararında özetle: "Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında olan ve davalı gerçek kişilerin zilyet olmadıkları ve zilyetlikle kazanılamayacak yer olduğu iddiası ile tespitin iptalini ve Hazine adına tescilini istemektedir. Mahkemece, uzman ziraat ve fenni bilirkişiler marifeti ile inceleme yapılmış, davalı gerçek kişilerin zilyet oldukları ve 3402 Sayılı Yasanın 14.maddesindeki koşulların davalı gerçek kişiler yararına oluştuğu gerekçeleri ile başka bir araştırma yapılmadan davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme, alınan uzman bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; dava Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiası ile açıldığına göre öncelikle yörede tesbit tarihinden önce yapılan ve kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunup bulunmadığı ilgili orman işletme müdürlüğünden sorularak buna ilişkin evrakların ve yöreye ait en eski memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planının ilgili yerlerden istenerek dosya içerisine getirtilmesi, uzman orman mühendisi, fenni ve ziraat mühendisi bilirkişiler marifeti çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı hususunda araştırılma yapılması, bu inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı veya zilyetlikle iktisap edilebilecek yerlerden olduğu saptandığında ise davalılar yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17 maddesindeki koşulların oluşmuş olup olmadığının araştırılması gerekirdi.

Kural olarak bir yerde, 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı ilgili orman işletme müdürlüğünden sorularak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, askı ilan tutanakları ile renkli orijinaline uygun olarak çıkarılmış orman tahdit haritasının istenmesi ve dosyaya konulması, dosyaya gönderilen belgelerden yörede kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunduğu saptandığında ise önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Ancak yörede yapılan ve kesinleşen orman kadastro çalışmasının bulunmadığı belirlendiğinde ise davacı Hazine, taşınmazın öncesinin orman olduğu, halen taşlık kayalık olduğu ve bu niteliği nedeniyle zilyetlikle kazanılamayacak devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer olduğu iddiası ile dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Bu nedenle mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaza tüm yönlerden komşu olan taşınmazlara ilişkin kadastro tespit tutanaklarının örnekleri ve varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler ilgili yerlerden istenerek dosyaya konulmalı, sonra ise eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, uzman orman ve ziraat mühendisleri ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; varsa taşınmaz üzerindeki ağaçların yaşları, cinsleri, dağılımları, adetleri açıklanmalı, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırı dışında kalıp da hava fotoğrafı ve memleket haritasındaki görünüm ve rumuzlara eylemli duruma göre devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın tamamının veya bir kısmının devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yer olması halinde kesinleşen orman kadastrosu ile kadastro tespit tarihi ve ayrıca 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki zilyetlikle kazanılmayacak yer olduğu gözönünde bulundurularak Hazinenin davası kabul edilmeli; böylesine yapılacak uygulama ve araştırma sonunda, çekişmeli parselin kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında ve ayrıca devletin hüküm ve tasarrufu altında öncesi ve halen orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davalı gerçek kişilerin bu yeri Hazineye karşı 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanıldığını kanıtlaması gerekeceğinden, öncelikle davalılardan zilyet tanıkları bildirmesi, daha sonra da Hazineden karşı delilleri istenerek, keşif sırasında dinlenecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından varsa imar-ihyanın ne zaman başlayıp, hangi tarihte tamamlandığı; bundan sonra, varsa sürdürülen zilyetliğin nasıl ve kaç yıl olduğu ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı ayrıca uzman ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın 8-10 yıldan beri kullanılmadığı belirtildiği için taşınmazın terk edilip edilmediği hususları sorularak, kendilerinden maddi olaylara dayalı bilgi ve ziraat mühendisinden, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı ve kullanım biçim ve süresi konularında ilmi verilere dayalı rapor alınmalı; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesindeki 40-100 dönüm kısıtlama araştırması yöntemine uygun yapılmalı; bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve ...beldesinde bulunan dava konusu 172 ada 3 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 08/10/1976 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması bulunmaktadır. Daha sonra 1996 yılında yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması mevcuttur.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın taşlık ve kayalık problemi olduğu ve Ana kayanın yer yer yüzeyde olduğu ifade edilmiştir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır. Taşlık bir yer TMK.nun 715. maddesi hükmü uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Böyle bir yer ancak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında para ve emek sarfedilmek suretiyle kültür arazisi haline getirilmesi ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edilmiş olması halinde kazanılabilir. Bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Somut olayda, 1957 tarihinde çekilmiş memleket haritasında taşınmazın açık alanda kaldığı ifade edilmiş ancak hava fotoğraflarının inceleme konusu yapılmadığı anlaşılmıştır. Oysa ki, doğru bir sonuca ulaşabilmek için dava tarihinden geriye doğru en az 20 yıl ve daha önce çekilmiş hava fotoğrafları ve topoğrafik haritaların istenerek stereskopik çiftler halinde incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Dosya içerisindeki orman mühendisi raporunda 1957 tarihli memleket haritası kullanıldığına göre 1957 yılından önceki yıllara ait hava fotoğraflarının bulunduğu ancak dosyaya getirtilmediği anlaşılmaktadır. Açıklanan şekilde dava konusu yeri içine alan yöreye ait eski tarihli (1957 yılından önce) hava fotoğrafları ve topoğrafik haritaların yukarıda belirtildiği şekilde uzman bilirkişiler marifetiyle inceleme yapılması gerekmektedir. Ziraatçı uzman bilirkişinin raporundaki açıklamalar karşısında taşınmazın niteliği yönünden de duraksama hasıl olmuştur. Gerçekten de bir yerin özel mülkiyet şeklinde tapuya tesciline karar verilebilmesi için diğer kazanma koşulları yanında taşınmazın niteliği itibariyle de kazanılmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Raporda, taşınmazın taşlık ve kayalık problemi bulunduğu ve ana kayanın yer yer yüzeyde olduğu, üzeri yerli temelli kayalarla örtülü olduğu ve ancak kültürel tedbirler almak koşuluyla kullanılabileceği açıklanmıştır. Bu bilgiler gözönünde tutularak mahkemece, dava konusu yeri içine alan yöreye ait eski tarihli hava fotoğrafları ve topoğrafik haritaların getirtilerek yukarıda belirtildiği şekilde uzman bilirkişiler marifetiyle inceleme yapılarak, taşınmazın üstün vasfının belirlenmesi, ihya edilerek kültür arazisi niteliği kazandırılan bölümler ile taşlık ve kayalık alanların ölçülerek belirlenmesi ve teknik bilirkişi tarafından krokisine işlenmesi, bu kısımların ayrıca mahkeme nezaretinde çektirilecek fotograflarda da işaretlettirilmesi, kazanılmaya elverişli yerler bulunduğu ve kazanma koşullarının oluştuğu belirlendiği takdirde davanın kabulüne, taşlık ve kayalık bölümlere ilişkin davanın reddine karar verilmesi, gerekmektedir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 11.10.2011 günü oybirliği ile karar verildi.