Esas No: 2014/60
Karar No: 2016/157
Karar Tarihi: 29.03.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/60 E.  ,  2016/157 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 04.10.2013

Sanık ... ....'ın müstehcenlik suçundan beraatine, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten TCK'nun 103/2, 103/3, 103/4, 35/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, sanık ...'ün müstehcenlik suçundan beraatine, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten TCK'nun 103/2, 103/4, 35/1 ve 53. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.08.2012 gün ve 173-327 sayılı hükmün sanıklar müdafiileri, Cumhuriyet savcısı ve sanık ... yönünden katılan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.02.2013 gün ve 15548-1500 sayı ile;

“Sanık ... hakkında müstehcenlik suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılanın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına,

Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki anlatımlarında, annesi olan sanık ...'nın kendisini diğer sanık ...'in yanına göndermek için sürekli zorladığı ancak gitmediğini söylemesi, sanıkların inkara yönelik savunmaları ve tüm dosya içeriğinden, sanıklar arasında yapıldığı ve sanık ...'nın mağdureyi sanık ... ile cinsel ilişkiye girmesi için ikna etmeye çalıştığı ancak edemediği anlaşılan telefon konuşmaları dışında, sanıkların mağdureye yönelik cinsel olarak değerlendirilebilecek bir eylemde bulundukları veya herhangi bir engel neden dolayısıyla bu eylemlerini gerçekleştiremediklerine dair cezalandırılmalarına yeter, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunun hazırlık hareketleri niteliğinde bulunduğu ve teşebbüs aşamasına ulaşmadığı anlaşılmakla, her iki sanığın beraatlerine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan, sanıklar müdafileri ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına" karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 04.10.2013 gün ve 176-305 sayı ile;

“Yukarıda sıralanan deliller ve olaya ilişkin yasal mevzuatın birlikte değerlendirildiği somut olayda; sanıklardan ....'ın mağdur ...'ın annesi, katılan ...'ın ise resmi nikahlı eşi olduğu, bununla birlikte diğer sanık ... ile de evlilik dışı birlikteliğinin bulunduğu, telefon görüşmeleri ile başlayan ilişkinin bir müddet sonra ilerlediği ve zaman zaman ....'ın evinde de buluşmaya başladıkları, aynı zamanda katılan ile sanık ...'ün birlikte çalıştıkları, tarafların bu şekilde birbirlerini tanıdıkları,

Sanıklardan ...'ün .... ile ilişkisi devam ederken bir müddet sonra mağdura cinsel yönden ilgi duymaya başladığı, ....' dan mağduru, kendisi ile cinsel ilişkiye girmesi için hazırlamasını talep ettiği, bu kapsamda sanık ...' nın mağdura Adli Emanette kayıtlı bulunan pornografik içerikli görüntüleri mağdura bir oyunmuş gibi anlatarak izlettirdiği (19.01.2011-13:32 tarihli iletişim tespit tutanağının 2. sayfası; 12.12.2010 11:30 tarihli iletişim tespit tutanağının 2. sayfası; 21.01.2011-13:57 tarihli iletişim tespit tutanağının 1. sayfası), sanıklar arasında yapılan 19.01.2012 14:36 tarihli görüşmede sanık ...'in diğer sanığa 'onu nasıl giydireceğini biliyorsun' dediği, sanık ...'nın kollukta verdiği beyanında bu konuşma ile ....'in, kendisinden, mağdura gecelik giydirmesini talep ettiğini bildirdiği, yine sanık ...'in sanık ...'dan, eşi olan katılan ...'ın çayına uyku hapı atmasını, uyuduğunda mağduru evden çıkartarak yanına getirmesini istediği, sanık ...'nın mağduru bu şekilde evden çıkaramaması üzerine ise sanık ...'e mağduru okuldan almasını teklif ettiği (iletişim tespit tutanağı-20.01.2011-14.09), sonraki tutanaklarda da sanıkların mağdurun okuldan nasıl alınacağı hususunda ayrıntılı görüşme yaptıkları (iletişim tespit tutanağı-20.01.2011-14.14; 21.01.2011-13.04), yine mağdur ile sanık ...'in ne şekilde cinsel ilişkiye girecekleri hususunda ayrıntılı görüşme yaptıkları, bu görüşmelerde sanık ...'nın sanık ...'den mağdurun canını yakmamasını, kızlığını bozmamasını istediği (21.01.2011-13.04 tarihli iletişim tespit tutanağının 3. ve 4. sayfası; 21.01.2011-14.46 tarihli iletişim tespit tutanağının 3. sayfası), sonrasında sanık ...'in, mağduru aldıktan sonra eylemini nerede gerçekleştireceği hususunda görüşmeler yaptıkları (ormanda, gündüz veya gece yol kenarında, sanık ...'in evinde....),

Sanıkların mağduru ikna edebilmek için fikir birliği içerisinde mağdura cebir ve tehdit uyguladıkları, bu kapsamda sanık ...' in sanık ...'ya 'çocuğu sık, bunalt, burnundan fitil fitil getir, korku sal, bir iki tokat çekersin' şeklinde söylemlerde bulunduğu (03.12.2010-20:38 tarihli iletişim tespit tutanağının 5., 6. ve 9. sayfası); sanık ...'nın ise mağduru kastederek 'dövdüm, yattı zıbardı' (06.12.2010-12.28 tarihli iletişim tespit tutanağı), 'babana söylersen seni diri diri yakarım' (11.12.2010-11.30 tarihli ve 12.12.2010 11.30 tarihli iletişim tespit tutanağı) dediği, yine 01.02.2011 15.43 tarihli iletişim tespit tutanağının 2. sayfasında mağduru dövmekle tehdit ettiği, 20.12.2011 08.54 tarihli iletişim tespit tutanağında ise sanık ...' nın mağduru çok dövdüğünü belirttiği,

Sanıkların üzerlerine atılı suçu kabul etmedikleri, sanıklardan ....'in İrem ismini kullanarak aslında şifreli olarak....'yı kast ettiğini, sanık ...'ya İrem diye hitap ettiğini savunduğu, sanık ...'nın ise....'nin kendisinden kızını istediği hususunun doğru olduğunu ancak kızını hiç ....'e vermediğini, onu oyalamak maksadıyla telefonda görüşmeler yaptığını, esasen kızını hiç ....'in yanına göndermeyeceğini savunduğu ancak durumun aksi sanık ... tarafından somut bir delille ispat edilemeyen Cumayeri Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/2 sayılı sorgu zaptında sanık ...'in, müdafii huzurunda verdiği beyanında niyetinin sanık ... ....'ın kızı İrem ile birlikte olmak olduğu şeklindeki beyanı; yine 19.01.2011 ve 14.36 tarihli iletişim tespit tutanağının 2. sayfasında sanık ...'in sanık ...'ya 'onu nasıl giydireceğini biliyorsun' demesi üzerine sanık ...'nın kollukta verdiği ifadesinde bu sözlerden ....'in İrem'i yanına götürürken gecelik giydirmesini kast ettiğini bildiren beyanı, usulüne uygun olarak alınan karar doğrultusunda yapılan dinleme sonucu elde edilen iletişim tespit tutanaklarının içerikleri, sanık ...'in sanık ...'ya göndermiş olduğu 'beni ne kadar seviyorsun, kendi kızını benim yatağıma koyabilir misin, o kadar mı seviyorsun' şeklindeki kısa mesajı, iletişim tespit tutanaklarında yer alan sanıklara ait konuşmaların içerikleri dikkate alındığında sanıklardan....'in İrem ismi ile telefonda....'yı kastettiği şeklindeki, sanık ...'nın ise ....'i oyalamak maksadı ile konuşmalar yaptığı, esasen İrem'i hiç göndermeyeceği yönündeki savunmaların suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olarak yapıldığının mahkememizce değerlendirildiği, kaldı ki durumun mağdurun özü itibariyle kolluk beyanıyla çelişmeyen, samimi ve inandırıcı bulunan duruşmadaki ifadesi, iletişim tespit tutanakları, sanık ... beyanı ile sabit olduğu,

Sanıklar hakkında düzenlenen iddianame ile sanıklardan....'nın TCK'nın 39/2-c maddesi delaleti ile cezalandırılmasının talep edildiği ancak aynı zaman diliminde, cinsel istismar eyleminin gerçekleştirilmesi için mağdur üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle direncini kırıp birbirlerine yardımcı olan sanıkların eylemlerinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında (müşterek fail) kaldığı ve bu şekilde sorumlu tutulmalarının gerektiği, kaldı ki sanık ...'in, olayın duyulmaması için sanık ...'nın yardımı ve psikolojik zorlamaları olmadan tek başına cinsel istismar suçunu işleyemeyeceği, suçun gerçekleştirilmesi konusunda sanıkların aralarında anlaştıkları, bu kapsamda sanık ...'nın mağduru cinsel ilişkiye hazırlayacağı ve ikna edeceği bunu da gerekir ise zorla yapacağı, mağduru cinsel ilişkiye hazırlama ve gerekirse zorla ikna etme görevinin sanık ...'ya, cinsel ilişkiyi gerçekleştirme eyleminin de sanık ...'e ait olduğu,

Sanıkların aralarındaki anlaşma doğrultusunda mağdura gerekli ikna ve zorlamayı yaptıkları ancak her defasında sonucun ortaya çıkmasında bir engelle karşılaştıkları örneğin 11.12.2010-18:01 tarihli görüşmede sanık ...'nın sanık....'e 'bu akşam çık gel, çocuğu yarın çıkartamam, bu akşam çıkartacağım' dediği, sanık....'in yolların kapalı olması nedeni ile bulunduğu yerden çıkıp gelemediği, eylemin bu şekilde gerçekleştirilemediği; yine 01.02.2011-15.43 ve 15.47 tarihli tutanaklarda sanık ...'in evdekileri Adapazarı'na gönderdiğini bildirerek sanık ...'dan mağduru evine göndermesini istediği, sanık ...'nın ısrarla mağduru ....'in yanına göndermek istediği ancak mağduru bir türlü ikna edemediği, sanıkların bu şekilde ellerinde olmayan nedenlerle eylemlerini tamamlayamadıkları, kaldı ki sanıklar hakkında usulüne uygun olarak yapılan iletişimin tespiti olmasaydı sanıkların bir şekilde eylemlerini gerçekleştirecekleri kanaatine mahkememizce varıldığı,

Sanıkların, fikir birliği içerisinde mağdura adli emanette kayıtlı bulunan pornografik filmlerden izlettirerek cinsel istismar suçunun işlenmesine başladıkları, bu eylemin cinsel istismar suçunun gerçekleşmesine yönelik, cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğu, açıklanan tüm bu nedenlerle sanıkların onbeş yaşından küçük mağdura karşı cebir ve tehdit kullanılarak üzerlerine atılı cinsel istismar suçuna teşebbüs eylemini gerçekleştirdikleri anlaşıldığından sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiş, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından bu kararın bozulması üzerine yapılan yeniden yargılama sonunda aynı gerekçelerle önceki kararda direnilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.01.2014 gün ve 403433 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Müstehcenlik suçundan sanık ... .... hakkında kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmü ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, çocukların cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı çocukların cinsel istismarı suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde 9 yaşında olan mağdure ...’ın sanık ... ....’ın öz kızı olduğu, sanık ... .... ile katılan ...’ın 10 yıldır evli oldukları, mağdure İrem’den küçük iki çocuklarının daha olduğu, sanık ... ile katılan ...’ın Antalya, Bursa, Burdur, Bilecik ve Afyon civarında birlikte sondaj işi yaptıkları, ailecek görüştükleri, sanık ... ile sanık ...'nın arasında duygusal bir ilişkinin olduğu, yaklaşık 8-9 aydır telefonla görüştükleri, cinsel birlikteliklerininde olduğu,

30.11.2010 tarihinde kimliği bilinmeyen bir şahıs tarafından Gümüşova Jandarma Komutanlığına “....’ın kızı İrem’i, kocasının yanında çalışan .... isimli şahsın istismar edeceği, cinsel tacizde bulunacağı, bundan ....’ın haberinin olduğu, bilerek kızını ....’e cinsel taciz için hazırladığı” şeklinde ihbar yapılması üzerine aynı tarihte Cumayeri Sulh Ceza Mahkemesince sanıklar ... ve ....’ın cep telefonlarının dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verildiği,

03.12.2010-26.12.2010 tarihleri arasındaki kayıtlardan, sanık ... ve katılan ...’ın Bilecik'te çalıştıkları, ....’in mağdure İrem ile telefonla görüşmek istediği, mağdurenin bunu kabul etmediği, ....'in mağdureyi cinsel ilişkiye ve telefonla görüşmeye ikna etmesi için....'dan baskı yapmasını istediği,....'nın baskı yaptığını söylediği, ....'in....'dan mağdurenin fotoğrafını göndermesini istediği,....'nın gönderdiğini ifade ettiği, ....'in mağdurenin cinsel ilişkiye hazırlanması amacıyla....'dan porno film izlettirmesini istediği,....'nın izlettirdiğini beyan ettiğinin anlaşıldığı,

18.01.2011-01.02.2011 tarihleri arasındaki kayıtlardan ise; sanık ... ve katılan ...’ın ikamet ettikleri Gümüşova ilçesine geldikleri, ....'in ısrarla....’dan mağdureyi ilişkiye girmek amacıyla yanına göndermesini istediği,....’nın eşinin evde olması nedeniyle gönderemediğini beyan ettiği, ....’in....’dan eşinin çayına uyku hapı koymasını istediği,....’nın uyku hapı koyduğunu ancak küçük çocuğunun hasta olması nedeniyle eşinin uyumadığını bu nedenle mağdureyi gönderemediğini ifade ettiği, mağdureyi gece gönderemediğini söyleyerek ....’den gündüzleyin okul çıkışı almasını istediği, okul çıkışına giden ....’in katılan ...’ın orada olduğunu görmesi üzerine mağdureyi alamadığı, ....’in mağdureyle nasıl ve nerede ilişkiye gereceğini ayrıntılı anlattığı,....'ya kızıyla nasıl ve nerede ilişkiye girmesi gerektiğini sorduğu,....’nın ilişki konusunda mağdureyi bilgilendirdiğini ifade ettiğinin anlaşıldığı,

04.02.2011 tarihinde dinleme işlemine son verilerek sanıkların evlerinde arama yapıldığı, sanık ...’in evinde 1 gb kapasiteli hafıza kartı, Nokia 6303 marka telefon, sim kartı alınmış kart kapları, sanık ...’nın evinde yapılan aramada çeşitli marka ve modellerde telefonlar ve 18 adet çocuk pornosu içermeyen pornografik içerikli film CD'si bulunduğu, ancak bulunan telefon ve hafıza kartlarında mağdureye ait görüntü olup olmadığının tespit edilemediği,

Mağdure İrem kollukta; ...’ün babasıyla birlikte sürekli olarak evlerine geldiğini, kendisine bir şey söylemediğini ancak kızgın bakışlarla baktığını, dışarıda bir kez karşılaştığını ancak kendisine bir şey demediğini, dokunmadığını, annesinin yılbaşından önce kendisine film CD'si izletmek istediğini, filmdeki gibi .... ile oyun oynayacağını söylediğini ancak kendisinin izlemediğini, bahçeye kaçtığını, babası ve ...’ün 15 gün önce işten geldiğini, gelmeden önce annesinin sürekli olarak kendisine “.... amcan ile gezmeye gideceksin, sana oyuncak alacak, elbise alacak, para verecek, verdiği para ile istediğini alırsın, sana bir şey yapmayacak, filmdeki gösterdiğim oyunları oynayacaksınız, .... amcan iyi biridir, iyi davranır sana” diyerek .... ile buluşmasını istediğini, babası ve ....’in Gümüşova’ya geldikten sonra annesinin 5 gün boyunca "akşam .... amcan gelip seni alacak, gezmeye götürecek, beraber oyun oynayacaksınız" dediğini, bir seferinde ".... amcan okul çıkışı gelip seni kırmızı arabayla alacak, Düzce’ye gezmeye götürecek" dediğini, ....’le gezemeye gitmek istemediğini söylediği zaman annesinin yüksek sesle bağırarak "seni dışarıya göndermem, arkadaşlarınla oyun oynamana izin vermem, sana para vermem, seni gebertirim" dediğini, annesinin bir keresinde üzerinde pijama varken vesikalık fotoğraf gibi fotoğrafını çektiğini, annesinin ....’e "İrem’in canını yakma ona iyi davran" dediğini duyduğunu beyan ettiği,

Mahkemede ise; kendisi ve ailesi hakkında sorulan sorulara cevap vermediği, babasının talebi üzerine sanıkların ve seyircilerin duruşmadan çıkarıldığı, mağdurenin yine hiçbir şekilde sorulara cevap vermediği, katılanın kızının çekingen bir çocuk olduğu, sorular sorularak beyanının alınabileceğini söylediği, jandarmada ifadesinin alınması sırasındaki sorular sorulduğu yine cevap vermediği, jandarmada ifadesindeki sorulara verdiği cevaplar okunduğu ve doğru olup olmadığı sorulduğu, başının sallayarak doğru olduğunu söylediği, aynı oturumda sanık ...’nın sanık ... ile ilişkisinin olduğu, ancak kesinlikle kızını .... ile ilişkiye girmesi için zorlamadığı, ....’in bu yönde taleplerinin olduğunu, önce terslediğini, ....’in tehditlerinden korktuğu için taktik değiştirdiğini ve kızını gönderecekmiş gibi konuşmalar yaptığını, amacının kızını korumak olduğunu, kızına CD izlettirmediğini, bir keresinde kızıyla anlaşarak telefonda ....’in duyacağı şekilde kızına "....’in yanına gideceksin" dediğini kızının da gitmeyeceğim dediğini, bunu birkaç kez tekrarladıklarını ifade eden beyanının okunup mağdureden doğru olup olmadığı sorulduğu, mağdurenin başını sallayarak doğru olduğunu söylediği, jandarmadaki beyanı da okunarak hangisinin doğru olduğunun sorulduğu mağdurenin sessiz kaldığı,

Sanık ...’nın soruşturmada; ....’le tanıştıklarını, ailecek görüştüklerini, ....’in kendisine telefon aldığını, kocasının haberi olmadan telefonla görüştüklerini, ancak cinsel birlikteliklerinin olmadığını, tapelerde geçen konuşmaları kabul ettiğini, ....’in kendisinden kızını istediğini, kızıyla cinsel ilişkiye girmek istediğini, bu yönde kendisinden sürekli istekleri olduğunu, ....’i kandırmak ve oyalamak için onunla bu şekilde konuşmalar yaptığını ancak kesinlikle kızına porno film izlettirmediğini, kızını ....’e gönderme gibi bir düşüncesinin olmadığını, bir keresinde ....’i kandırmak için kızıyla anlaşarak kızına "gideceksin" diye bağırdığını kızının "gitmeyeceğim" diye cevap verdiğini,....’in duyacağı şekilde konuştuklarını beyan ettiği,

Sorgu ve kovuşturma aşamasında ise; .... ile ilişkisinin olduğunu, birkaç kez cinsel birlikteliklerinin olduğunu, ....’in daha sonra kendisine küçük kızlardan hoşlandığını, kendi kızıyla ilişkiye girmek istediğini söylediğini, ....’i sevdiği için hayır demediğini ancak kesinlikle dediklerini yapmadığını, kızına porno film izlettirmediğini, fotoğrafını çekmediğini, ....’in yanına göndermeyi düşünmediğini, ....’i oyalamak için bu şekilde konuştuğunu,....’in bu konuda kendisinde ilk kez talepte bulunması üzerine onu terslediğini, ....'in kendisini tehdit etmesi üzerine ....’i oyalamak için onunla bu şekilde konuştuğunu beyan ettiği,

Sanık ...’in aşamalarda; üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği,.... ile ilişkisinin olduğunu, telefonla konuştuğunu,....’nın eşiyle birlikte çalıştığı için eşinin anlamaması için telefonda....’ya İrem ismiyle hitap ettiğini, kesinlikle....'dan kızı İrem’i ilişkiye girmek için istemediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleşti- rilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Başkalarıyla evli olan sanıklar .... ve....’nın yaklaşık 9 aydır gizli gizli görüştükleri, birkaç kez cinsel ilişkiye girdikleri, ....’in bir müddet sonra....’ya küçük kızından hoşlandığını, kızı İrem’le ilişkiye girmek istediğini söylediği, ....’den ayrılmaktan korkan....’nın ....’le bu konuya ilişkin konuşmalar yaptığı, ilişkiye hazırlamak için kızıyla konuştuğu olayda sanıkların eylemi gerçekleştirmek amacıyla icrai hareketlere başlamadıkları, sanıkların eylemlerinin hazırlık hareketi niteliğinde olduğu teşebbüs aşamasına ulaşmadığı anlaşıldığından, sanıkların üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsurları itibariyle oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Genel kurul üyesi ...; "Sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğine dair Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararı doğru olmakla birlikte; sanık ...'in sanık ...'ya 'Çocuğu sık, bunalt, burnundan fitil fitil getir, korku sal, bir iki tokat çekersin' şeklindeki azmettirmesi sonucunda sanık ... tarafından mağdurenin BTM ile giderilebilecek şekilde dövülmesine ve ayrıca sanık ...'nın mağdureye 'babana söylersen seni diri diri yakarım' diyerek tehdit etmesine rağmen sanıklar hakkında yaralama ve tehdit suçlarından cezalandırılmasını sağlayabilecek işlemler yapılmadığı dikkate alınarak sanıklar hakkında TCK'nun 106/1-1 ve TCK'nun 86/2, 3-a maddeleri uyarınca zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılması gerektiği hususuna kararda işaret edilmelidir." yönünde görüş bildirmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi ...; "Değişik : 6545 - 18.6.2014 / m.59) (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

Cinsel istismar deyiminden;

A) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene bağlı dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır.

Madde 35 - Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

TCK'nun 103. maddesi çoçuklara 'cinsel istismar' fiillerini suç olarak tanımlayarak bu eyleme ilişkin ceza miktarlarını düzenlemiştir.

'İstismar' kelimesi dilimize Arapçadan geçen ve günlük anlamda farklı anlamlarda kullanılmaktadır.

TDK'ya göre istismar 'birinin iyi niyetini kötüye kullanma' olarak tanımlanır.

Sözlüklerde ise birinin iyi niyetini kötüye kullanma, sömürme ve yararlanma anlamlarında kullanılır.

İstismar kelimesini dilimize geldiği kaynak Arapça'da ise, sömürmek, kullanmak, yararlanmak, ürün elde etmek, fırsatçı, fırsat kollayan anlamlarında kullanılmaktadır.

TCK'nun 103. maddesinde ise; 'istismar' küçük ve savunmasız durumunda olan çocuğun bedenine yönelik cinsel duygularla her türlü cinsel saldırı anlamında kullanılmaktadır.

Bedeni ve zihni olgunluğu tamamlamamış çocukların kendine yönelik bu tür davranışlar da bulunanın davranışının cinsel amaçlı olup olmadığını kavraması da gerekmez.

Ceza Kanunu 103. maddesi mağdura yönelik yaş, fiziki gelişme ve zihni olgunluk düzeyini tamamlamamış küçük çocuğa yönelik cinsel sapkın saldırılara karşı küçükleri korumak amaçlı düzenlenmiştir. Suçun madde metninde saldırının hangi yöntemlerle ve hangi aşamalarda olmasına göre ceza tanımlanmıştır.

Ceza Genel Kurulu'na direnme yolu ile gelen Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 14 .Ceza Dairesi arasında eylemin hazırlık hareketleri aşamasında mı yoksa teşebbüs aşamasında olup olmadığı noktasındadır.

Öncelikle dosya içerisinde taraflarca tartışmasız kabul edilen olayları belirleyelim.

1-Küçük kız çocuğu 8 yaşındadır ve fiziksel ve zihni olgunluğu tamamlamamıştır,

2-Cinsel saldırıya iştirak eden annesidir ve küçüğün üzerinde tamamen hakimiyet kurabilecek bir kişidir.

3-Anne küçük çocuğa yönelik cinsel saldırıya hazırlamak için eylemlere fiilen başlamıştır, düşünce aşamasında kalmamıştır.

4-Anne çocuğa cinsel davranışları oyun gibi öğretmek amaçlı hileli davranışa girmek için adli emanette kayıtlı pornografik görüntüleri temin ederek izletmiştir.

5-Küçük mağdure kendisine izletilen görüntülerden korkması ve çekinmesi üzerine annenin diğer sanık telkini ile iletişim tespit tutanağında tespit edilen (03/12/2010-20:38 tarihli iletişim tutanağında)'çocuğu sık, bunalt, korku sal, bir iki tokat at' şeklinde yönlendirdiği, sanık anneninde 'dövdüm, yattı zıbardı' şeklinde yaptığı şiddeti kabul etmiştir.

6-Küçük mağdureye sanık ... tarafından cinsel saldırının ne zaman ne şekilde yapılacağı iletişim tutanağında tespit edilmiştir. (ormanda, yol kenarında gündüz ve gece, ....'in evinde)

7- 8 yaşındaki küçük mağdurenin sanık ...'in yanına cinsel saldırıya götürürken ne giyeceği belirlenmiştir. Sanık anne kollukta verdiği ifade ile iletişim tespitinde belirtilen 'onu nasıl giydireceğini biliyorsun' dan kastın küçük kızına gecelik giydireceğini belirtmiştir.

8-Sanık anne.... ve gayrimeşru yaşadığı sanık ... tarafından küçüğün babasının amaçlarına engel olacağını düşünerek uyku hapı ile uyutulmasına karar verilmiştir.

9-Sanık ... gayrimeşru birlikte olduğu sanık ...'in beraberliği devam ettirmek amacındadır ve sanık....e yönelik sevgisini ispatlamak için 'beni ne kadar seviyorsun, kendi kızını benim yatağıma koyabilir misin, o kadar mı seviyorsun' şeklinde mesajlarına karşılık gayri meşru ilişkisini devam ettirme gayretinde olduğu açıktır.

Görüldüğü üzere dosya içerisinde sanık ... psikolojik bir cinsel sapkınlık içinde parafili (Cinsel Davranış Sapmaları) ve Pedofili: Bebeklere ve çocuklara cinsel yönden ilgi duyma cinsel sapkınlığı olan bu sapkın davranışını gerçekleştirme amaçlı gayret içindedir. Sanık anne...., İlhan'la evliliğini devam ettirdiği süre içinde sanık ...'le gayrimeşru cinsel beraberlik içindedir ve bu beraberliği devam ettirme amaçlı her şeyi göze alacak düzeyde 8 yaşında olan fiziken ve ruhen gelişmemiş kızını Alattin'e yönlendirmek amacı ile yukarıda tespit edildiği pornografik film izlettirme, tehdit, şiddet gibi davranışları işlediği sabittir. Sanık anne nemfomani psikolojik davranış bozukluğu içindedir. Sanık ... diğer sanık ...'i nemfomani düzeyinde cinsel bağımlığını devam ettirme amacı ile her türlü davranışı göze alan psikolojik davranışla hareket etmektedir.

Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri belirtilmiştir. Buna göre '...kişilerin ve refah,huzur ve mutluluğunu sağlamak....insanın maddi ve manevi varlığını geliştirecek şartları hazırlamaya çalışmaktır'

Yargı yetkisi anayasanın çizdiği sınırlar içinde bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Cinsel sapkın davranışlara muhatap olan özellikle savunmasız, korumasız olan küçük çocuklar Anayasa ve diğer kanunlar ile koruma altına alınmıştır.

Sanıklar tarafından küçük mağdureye yönelik sapkın davranışlar hakkında yukarıda sıralanan olaylar tespit tutanakları ve ikrarlarla sabittir. Sanık anne ve sanık ...'in cinsel sapkınlık içinde olduğu da tartışmasızdır.

Anayasanın bağlayıcı ve öncelikli hükmü öncelikli olarak koruma altına alınan herkesin maddi ve manevi varlığıdır. Sapkın davranışları sabit olduğu eylemler delilleri ile dosyada açıklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulun çoğunluk görüşüne göre eylem hazırlık aşamasında kalmış ve hazırlık hareketleri başka suç oluştursa bile TCK 103. kapsamında küçüğe cinsel istismar suçu oluşturmaz görüşündedir. Aslında bu görüş kendi içinde çelişkiyi de kabullenmektedir, 8 yaşındaki mağdureye pornografik filmler izlettirmesi, gecelik giydirip hazırlamak ve cinsel sapkınlık içinde olan annenin gayrimeşru beraber olan yine cinsel sapkınlık içinde olan....'in bu eylemlerini hangi suç olarak tanımlamaktadır?

TCK'nun 103. maddenin tanımlandığı üzere

1-Cinsel İstismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamış veya tamamlamamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

- Yüksek Ceza Genel Kurulu, sanık annenin cinsel sapkınlığını devam ettirme amaçlı diğer sanık ...'in de cinsel sapkınlığına yönelik eylemine ulaşması için 8 yaşındaki küçük mağdureye zorla annesi tarafından pornografik film izlettirmek sanık ...'e nasıl davranacağını oyun gibi anlatılan davranışla çocuğa yönelik her türlü cinsel davranış olarak kabul edilmemektedir.

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlara, yasa metninde tanımlanan şiddet ve tehdit dosya içinde sübut bulmuştur. Sanık annenin küçük mağdura yönelik tehdit ve kasten yaralama ile cinsel beraberliği olan diğer sanık ...'le cinsel beraberliğe zorlamaktadır.

Anayasaya göre ve tarafı olduğumuz Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinde her çocuğun, ailesi, toplum ve Devlet nezdinde, reşit olmamış birey konumunun gerektirdiği koruma tedbirlerinden yararlanma hakkı olduğunu göz önünde bulundurulmak ve gerekli önlemleri almak durumundadır.

Son zamanlarda aile olmanın gerektirdiği sadakat, örf ve adetlere aykırı yaşam şartların özendirici dizi ve filmlerin yozlaştırması sonucu evlilik dışı gayri meşru ilişkiler özendirilmektedir. Bunun sonucunda dağılan veya sahipsiz kalan çocuklar korumasız kalmaktadır.

Devletin en önemli görevlerinden biri de Anayasanın 5. maddesinde belirtildiği üzere fertlerin maddi ve manevi gelişmesini sağlamak ve korumak olmalıdır. Devlet özellikle çocukların ve gençlerin ahlak ve manevi değerlerine sahip çıkma görevini ihmal ettiğinde gençlere ve çocukları manevi değerler adına hareket ettiğini savunan yıkıcı ve bölücü örgütler Devletin görevini üstlenmekte geleceğimizin teminatı olan çocuklarımız bu örgütlerin kucağına itilmektedir.

Kanunlar yorumlanırken Anayasa ve tarafı olduğumuz sözleşmelerden bağımsız yorumlanamaz ve uygulanamaz. TCK'nun 35. maddesinde teşebbüs şartları her olay ve konuya göre değerlendirilmesi zorunludur. 8 yaşındaki küçük kızını gayri meşru ilişki yaşadığı cinsel sapkınlık içindeki Anne yine kendisi gibi cinsel sapkınlık içinde olan Sanık ...'in sapkın emellerine ulaştırmak için şiddet ve tehdit de olmak üzere her türlü yola başvurmaktadır. Hatta eylemlerini iletişim tespiti ile sanıkların amaçları öğrenilerek müdahale edilmese idi sanıklar eylemlerini gerçekleştireceklerdi.

Bu aşamada 35 maddesindeki teşebbüsün sınırı hakkındaki her türlü doktrinsel tartışma öncelikle korunan hukuki yarar, Anayasanın temel ilkeleri ve tarafı olduğumuz sözleşmelerden daha hayati öneme haiz kutsallar olarak görülemez.

Bu sebeplerle Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin sanık anne ve sanık Alattin'in 8 yaşındaki küçük kıza yönelik eylemlerinin hazırlık hareketi olarak kalması gerektiği ve TCK'nun 35, 103/1-3-4. maddelerine göre cezalandırılamayacağına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Sanıkların cinsel istismar suçlarından cezalandırılmasına dair Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin onanması gerektiği kanaatindeyim" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz genel kurul üyesi de; yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2013 gün ve 176-305 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2016 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.