Esas No: 2012/15297
Karar No: 2012/17277
Karar Tarihi: 24.12.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/15297 E.  ,  2012/17277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava borçlu mirasçının alacaklısı tarafından açılan oniki adet taşınmazdaki ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Elbirliği mülkiyetinde borçlu ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden İ.İ.K.nun 121.maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. Bunun için icra hakiminden yetki belgesi alması zorunludur. İcra hakiminden yetki belgesi almadan doğrudan doğruya veya yetkisi olmayan İcra Müdürünün verdiği yetki belgesine dayanılarak dava açılması halinde dava hemen reddedilmeyip, icra hakiminden yetki belgesi almak üzere önel verilmelidir.

Paylı mülkiyette ise, borçlu paydaşın alacaklısı, borçlunun payının satışını isteyebileceğinden İİK.nun 121. maddesi uyarınca İcra Mahkemesinden aldığı yetki belgesine dayanarak taşınmazın paydaşlığının giderilmesini isteyemez.

Ancak, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 5578 sayılı kanunla değiştirilen 8. maddesine göre; parsel büyüklüğü mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım yapılan arazilerde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Bakanlığın uygun görüşü ile kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen büyüklükte parsellerden daha küçük parsellere bölünemez. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun, birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez.

Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, yasa koyucunun amacı dikkate alındığında bu hususun kamu düzeninden sayılması gerekir.

5403 sayılı Kanunun 8. maddesi hükmü gereğince, pay satışı mümkün olmayan paylı mülkiyete sahip tarımsal nitelikli parsellerde ise, alacaklı İİK.nun 121. maddesi uyarınca aldığı yetki belgesine dayalı olarak taşınmazın tamamının satılması suretiyle paydaşlığın giderilmesini isteyebilir.

Bu şekilde açılacak davada borçlu ortak (paydaş) dahil tüm ortakların (paydaşların) davaya dahil edilmeleri zorunludur.

Somut olaya gelince, borçlu mirasçının alacaklısı olan davacı tarafından İcra mahkemesinden aldığı yetkiye dayanarak dava konusu taşınmazlar hakkında ortaklığın giderilmesi davası açılmıştır. Mahkemece 3 adet taşınmaz yönünden paylı mülkiyet bulunan taşınmazlar için alacaklının İİK 121 madde uyarınca alacağı yetki ile dava açmasında hukuki yararının bulunmadığı, 9 adet taşınmaz yönünden borçlunun bu taşınmazlarda payı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçelere göre temyiz eden davacı vekilinin borçlunun malik olmadığı 443 ada 106 parsel, 435 ada 12 parsel, 428 ada 3 parsel, 443 ada 1 parsel, 443 ada 22 parsel, 426 ada 5 parsel, 434 ada 3 parsel, 435 ada 6 parsel ve 443 ada 2 parsele ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Yukarıda açıklanan ilkere göre, borçlu ortağın alacaklısı tarafından İ.İ.K. 121. Maddesine göre İcra Mahkemesinden alınan yetkiye dayanarak açılan ortaklığın giderilmesi davasında, borçlu mirasçının müstakil payının haczi mümkün ise de, her biri 2 hektardan küçük olup, tarla niteliğindeki taşınmazlarda 5403 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca pay satışı mümkün olmadığından davacının 436 Ada 2 parsel, 443 Ada 5 parsel ve 435 Ada 11 parsellerin satılarak ortaklığın giderilmesini istemekte haklı olduğu gözetilmeden işin esası incelenmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün 443 ada 106 parsel, 435 ada 12 parsel, 428 ada 3 parsel, 443 ada 1 parsel, 443 ada 22 parsel, 426 ada 5 parsel, 434 ada 3 parsel, 435 ada 6 parsel ve 443 ada 2 parsellere ilişkin kısmının ONANMASINA, 2. bentte yazılı nedenle 436 Ada 2 parsel, 443 Ada 5 parsel ve 435 Ada 11 parsellere ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA ve onanan kısım için temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 24.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.