Esas No: 2023/6742
Karar No: 2023/6516
Karar Tarihi: 18.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6742 E.  ,  2023/6516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2139 E., 2023/293 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı, mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığının 01.04.2022 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel

istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin; birinci fıkrasının birinci cümlesi, ikinci fıkrası, ikinci fıkrasının son cümlesi aynı Kanun'un 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin; ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile aynı Kanun'un 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İnegöl 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/83 Esas, 2022/322 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve bu cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin; ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve bu cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 08.02.2023 tarihli ve 2022/2139 Esas, 2023/293 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Esastan Reddine, çocuğun cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün ise aynı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kaldırılmasına, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın üst hadden ve takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri

Sanık hakkında isnat edilen suçların kanuni unsurlarının oluşmadığına, sanığa iftira atıldığına, dosya kapsamında ve beyanlarda çelişkiler olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, mağdura yönelik suç işlendiğine, cebir ve şiddet uygulandığına dair delil olmadığına, katılanlar ile tanık beyanları arasında tutarlılık bulunmadığına, katılan beyanlarının soyut kaldığına, her iki suç açısından da gerekçeli kararda her türlü şüpheden uzak, somut delile yer verilmediğine, sanık lehine delillerin yeterli şekilde tartışılmadığına, sanığın her iki suçtan beraatine aksi durumda ise lehe kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. İddia, sanık savunması, mağdur ve katılanlar beyanları, tanık beyanları, adli rapor, dosya arasında bulunan tutanak ve belgeler ile tüm dava dosyası bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde; sanık ile mağdurun mahalleden komşu oldukları, sanığın suç tarihinde yoldan geçmekte olan mağduru cebir ile zorla kolundan sürükleyerek kendi ikametine götürdüğü, sanığın öldürmek ile tehdit ederek daha sonra mağdurun pantolonunu indirerek poposunu, göğsünü ve cinsel organını ellediği, akabinde sanığın kendi penisini mağdurun oral bölgesine sürtmek suretiyle üzerine atılı bulunan çocuğun cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit olduğundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

2. Her ne kadar sanık üzerine atılı bulunan suçlamaları kabul etmemiş ise de; olayın ortaya çıkış biçim ve zamanı, mağdurun aşamalarda istikrarlı oluşa ve dosya kapsamına uygun, yer, zaman ve mekan örgüsü içerisinde istikrarlı ve samimi anlatımları, mağdurun aralarında husumet bulunmayan sanığa iftira isnadında bulunmasını gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, mağdurun evin içerisindeki eşyalara ilişkin olayın gerçekliğine uygun tasviri ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmemiştir.

3. Sanık hakkında her ne kadar 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince artırım yapılması gerekirse de; sehven bu hususta karar verilmesi unutulmuştur.

4. Her ne kadar sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış ise de; mağdurun alınan adli raporunda anal bölgesinde darp cebir izine rastlanılmamış olması, anal bölgesinde ekimoz bulunmamış olması, mağdurun tam olarak anal bölgesine sanığın cinsel organını tam olarak soktuğuna dair istikrarlı anlatımının bulunmaması, sanığın eylemini nitelikli cinsel istismar şeklinde işlediğine dair somut delil bulunmadığı, organ veya sair bir cismin girip girmediği tam olarak sübut bulmadığından, sanık lehine değerlendirmek suretiyle bu haliyle sanığın eyleminin bir bütün halinde basit şekilde çocuğun cinsel İstismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ve hukuki süreçte belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. Suç tarihinde yedi yaşında olan mağdur ve ailesi ile sanığın aynı köylü olup, komşu oldukları, 22.03.2022 tarihinde mağdurun resim dersinde cinsel organı görülen erkek resmi çizdiği, sınıf öğretmeni tanık ...'ın resmi gördüğünde, mağdurun cinsel istismara maruz kalmış olabileceği hususunda şüpheye düştüğü, mağduru bir müddet takibe aldığı, korkak ve ürkek davranışları olduğunu görünce anne ve babasını görüşmek için okula çağırdığı, annesi ...'in görüşmek için okula geldiği, resmi gördüğünde ağlamaya başladığı ve "oğlunun komşuları olan sanık tarafından cinsel istismara uğradığını" beyan ettiği, tanık ...'ın anneye "şikayetçi olmasını" söylediği, akabinde katılan ...'in Emniyete müracaat ile konu hakkında şikayetçi olduğu, olayın adli makamlara bu şekilde yansıdığı anlaşılmıştır.

2. Tanık ...'ın anlatımında; "2022 yılı Mart ayında yaptıkları resim dersinde mağdurun cinsel organı açıkta erkek resmi çizdiğini, cinsel istismara maruz kalmasından şüphe ettiği için bir müddet gözlemlediğini, Mayıs Ayı'nda annesini okula çağırıp görüştüğünü, olayı anlattığında annesinin ağlamaya başladığını, konunun rehberlik servisine iletildiğini" beyan etmiştir.

3. Katılan ... anlatımında; "oğlunu bakkala gönderdiğini, geriye döndüğünde hal ve hareketlerinde tuhaflık olduğunu, korktuğunu, altına kaçırmaya başladığını, tek başına dışarı çıkamadığını, sebebini sorduğunda Halilin kendisine cinsel eylemde bulunduğunu söylediğini, Halile sorduğunda "oğlun yalan söylüyor" diyerek kendilerini öldürmekle tehdit ettiğini, olayı eşine anlattığında kendilerinin gariban insanlar olduğunu, ...'in kendilerine ve çocuğa zarar vermesinden korktuğunu söylediğini, bu sebepten şikayetçi olmamaya karar verdiklerini" beyan etmiştir. Katılan ... anlatımında; "eşinin olayı Ekim 2021 tarihinde söylediğini, ancak sanığın çocuğa zarar vermesinden korktuğu için şikayetçi olmadığını" beyan etmiştir.

4. Mağdur anlatımında; "bakkaldan gelirken sanık ile karşılaştıklarını, kendisini kolundan tutup sürükleyerek evinin kapısına kadar götürdüğünü, evin bahçesinde kümes olduğunu, kendisini zorla evin ikinci katına çıkardığını, bağırdığını, ancak sesini duyan olmadığını, evde ince televizyon, ... renkli koltuklar ve yerde eski bir halı olduğunu, sanığın alt kıyafetlerini çıkardığını, önce kendi pipisini oynadığını, daha sonra oynadığı parmağını ağzına soktuğunu, sonra pipisini kakasını yaptığı yere değdirdiğini, acıcık girdiğini, canının acıdığını, sanıktan sıvı geldiğini görmediğini, kendisini bırakınca pencereyi açıp bahçeye atlayarak kaçtığını, eve gidince olayı annesine anlattığını, annesinin poposuna krem sürerek iyileştirdiğini, sanığın kendisini olayı anne- babasına anlattığı takdirde öldürmekle tehdit ettiğini" beyan etmiştir.

5. Dosya kapsamına göre; mağdurun olay sebebiyle psikolojik tedavi gördüğü, psikolog rapor içeriğine göre travma sonrası stres bozukluğu yaşadığı, korku ve kaygı sebebiyle altına kaçırmaya devam ettiği, sanığın aynı şeyi yapmasından korktuğu için evden dışarı çıkamadığı ve ağır travma geçirdiği anlaşılmıştır.

6. Sanık savunmasında; "suçlamayı kabul etmediğini, mağdur ve ailesinin komşusu olduğunu ancak mağdurun evine hiç bir şekilde gelmediğini, çocuğun anne ve babasının zeka sorunu olduğu için suç isnadında bulunduklarını" beyan etmiştir.

7. Olay tutanağı içeriğine göre; sanığın ikametgahında ve müştemilatında yapılan incelemede, bahçede eski bir kümes olduğu, evin iki katlı olduğu, ikinci kata dışarıdan merdivenle çıkıldığı, evin oturma odasında pembe, ... renkli örtüsü olan koltukların, yerde eski bir halının ve televizyonun olduğu tespit edilmiştir.

8. Bursa Yüksek İhtisas Hastahanesinin 22.03.2022 tarihli rapor içeriğine göre; mağdurun anal muayenesinde livata bulgusuna rastlanılmadığına yönelik tespit yapıldığı anlaşılmıştır.

9. Dosya kapsamına göre; sanık savunmasında "suçlamayı kabul etmediğini, mağdurun anne- babasının akli rahatsızlığının olduğunu ve kendisine iftira attıklarını" beyan etmiştir. Ancak olayın ortaya çıkış biçimine göre savunmasının mesnetsiz kaldığı, bilakis anne-babanın sanıktan korktukları için şikayetçi olmadıkları, olayın ortaya çıkmasından sonra katılan ...'in, mağdurun sınıf öğretmeni tanık ...'ın telkin ve yönlendirmesi ile şikayetçi olduğu anlaşılmıştır.

10. Keza sanığın savunmasında; "mağdurun evine hiç bir şekilde gelmediğini" beyan ettiği, ancak olay yeri inceleme tutanağındaki tespitlerin mağdur anlatımı ile birebir örtüştüğü, mağdurun eve girmeden ve görmeden tanımlama yapmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda dosya kapsamındaki delillere uygun düşmeyen savunma içeriği suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olarak kabul edildiğinden itibar edilmemiştir.

11. Mağdur aşamalarda olay örgüsü içerisinde yer ve zaman belirterek, tutarlı ve istikrarlı beyanda bulunmuştur. Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastahanesinin 22.03.2022 tarihli rapor içeriğine göre, yapılan anal muayenesinde livata bulgusuna rastlanılmamıştır. Ancak katılan ...'nın beyanından suçun Ekim 2021 tarihinde işlendiği kabul edilmiştir. Bu tarihten adli raporun alındığı 22.03.2022 tarihine kadar geçen süre içerisinde livata bulgularının kaybolacağı tıbben bilinen bir gerçektir.

12. Mağdur anlatımında olay sonrası poposunun acıdığını, annesinin krem sürerek iyileştirdiğini beyan etmiştir. Suç tarihinde yedi yaşındadır. Cinsel bilgi ve deneyimine göre anlatımı hayal ve kurgu dünyasının üstündedir. Kaldı ki kendisinden oldukça yaşlı olan sanık hakkında suç isnadında bulunması olağan akışa aykırıdır. Dosya kapsamına göre de mağdur ve ailesi ile sanık arasında önceye dayalı husumet iddiasında bulunulmamıştır. Bu itibarla katılan anne-babanın çocuklarını olayların içerisine çekerek ve psikolojik ve sosyal gelişimine zarar vermeyi göze alarak , suç isnadında bulunmaları olağan akışa aykırıdır. Dosya kapsamında mevcut psikolog rapor içeriğine göre; mağdura travma sonrası stres bozukluğu teşhisi konulmuştur. Bulgulara göre ağır travma yaşadığı, tek başına dışarı çıkamadığı, korku ve baskı altında olduğu, halen kakasını tutamadığı anlaşılmıştır.

13. Yapılan açıklamalar kapsamında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak; olayın oluş ve gelişim sürecine ve dosya kapsamındaki delillere göre, sanığın mağduru kolundan tutup sürükleyerek, zorla, cebir ile götürdüğü, alı koymasının cinsel eylemle sınırlı olmadığı kabul edilmiştir. Bu bağlamda; yapılan yargılamaya, oluşa, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa, kabul, gerekçe ve uygulamaya göre, İlk Derece Mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği, Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu ve cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

14. Çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin olarak; olayın oluş ve gelişim sürecine ve dosya kapmasındaki delillere göre, sanığın eyleminin sabit olduğu kabul edilmiştir. Mağdur anlatımında sanığın cinsel organını poposuna sürttüğünü ve çok az girdiğini beyan etmiştir. Ancak olay takribi 6-7 ay sonra ortaya çıktığından, yapılan muayene sonrası anal bölgede bulgu tespit edilememiştir. Hal böyle olunca sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunda şüphe hasıl olmuştur. Mağdurun yaşı, cinsel bilgi ve deneyimi ve olayın şok etkisi altında algılama ve tanımlama konusunda yanılgı yaşaması da ihtimal dahilindedir. Ceza Hukukunun genel prensipleri uyarınca şüpheden sanık yararlanır. Kişi hakkında şüphe ve varsayıma dayalı olarak karar verilemez. Bu çerçevede; şüphe sanık lehine düşünülerek, mağdurun anal bölgesine cinsel organını sürterek gerçekleştirdiği eyleminin, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul ve değerlendirmesi de bu yöndedir. Ancak dosya kapsamındaki delillere, kabul ve gerekçeye göre de, sanık eylemini mağdurun elini, kolunu tutarak, cebir ve tehdit ile gerçekleştirmesine karşın, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanmaksızın eksik ceza tayini ile karar verilmesi kanuna aykırıdır. Açıklanan nedenle hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu bağlamda; sanığın sabit görülen on iki yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı, suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu ve meydana gelen zarar ve neticeye göre takdiren asgari hadden ceza tertibi yoluna gidilerek cezalandırılmasına, eylemini zor kullanarak gerçekleştirdiğinden cezadan aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca arttırım yapılmasına, yargılama sürecindeki tutum ve davranışları, gözlenen pişman olmayan hali ve cezanın ıslah edici özelliği gözetilerek hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararlarda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 08.02.2023 tarihli ve 2022/2139 Esas, 2023/293 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İnegöl 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.10.2023 tarihinde karar verildi.