Esas No: 2018/5561
Karar No: 2019/54
Karar Tarihi: 07.01.2019

**10. Ceza Dairesi         2018/5561 E.  ,  2019/54 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığı'nın, 28/11/2018 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ... hakkındaki kamu davasının düşürülmesine dair Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/05/2018 tarihli ve 2018/773 esas, 2018/772 sayılı kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 05/12/2018 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

Karar tarihi “10/05/2018” olduğu halde, karar başlığında “11/05/2018” olarak gösterilmesi Mahkemece düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.

1- Şüpheli hakkında, 11/05/2014 tarihinde işlediği iddia edilen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ayrıca erteleme süresi zarfında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar uyuşturucu madde kullanması veya kullanmak için bulundurması halinde erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açılacağı hususunda uyarılmasına karar verildiği,

2- Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı esnasında, şüphelinin yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar ettiğinden bahisle erteleme kararı kaldırılarak kamu davası açıldığı,

3- Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/05/2018 tarihli ve 2018/773 esas, 2018/772 sayılı kararı ile "yargılama koşulu olan yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etme şartının gerçekleşmediği" gerekçesiyle, “kamu davasının düşürülmesine” ve “dava açılmasının ertelenmesi kararının infazının devamına” karar verildiği, kararın yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 5. maddesinde, “(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır. (2) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.42.md) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.” şeklinde, 40. maddesinde; “(1) Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligatta, tebliğden itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği belirtilir. ... (3)Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, seçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir. (4) Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

Yine, anılan Yönetmeliğin dördüncü kısım beşinci bölümünde yer alan "Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri ve bu tedbirin yerine getirilmesi" başlıklı 72. maddesinde ise kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişiler hakkındaki denetimli serbestlik kararlarının infazı sırasında yürütülecek işlemler hakkında düzenlemelere yer verildiği,

Somut olayda, sanık hakkında Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen bila tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararın 10/07/2015 tarihinde bizzat sanığa tebliğ edilmesini müteakip, denetimli serbestlik tedbiri uygulanması amacıyla Elazığ Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne 10 gün içerisinde müracaat etmesi gerektiğini bildiren ihtarlı tebligatın sanığa 19/02/2016 tarihinde tebliğ edilmesi akabinde, sanığın 27/04/2016 tarihli grup/seminer çalışmasına katılmaması üzerine Elazığ Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 04/05/2016 tarihli yazısı ile uyarılmasına karar verildiği ve bahse konu yazının sanığa 16/05/2016 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesini müteakip, sanığın 26/10/2016 ve 01/11/2016 tarihli vaka sorumlusu görüşmelerine katılmaması üzerine, sanığa herhangi bir ihtar yapılmadan dosyanın kapatılarak Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmesine karar verilmiş ise de,

5237 sayılı Kanun'un 191/4. maddesinde, kişinin erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde kamu davası açılacağının belirtildiği, sanığın fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için an az 2 kez ihtar yapılmış olması ve sanığın usulüne uygun 2 haklı ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerektiği, dosya kapsamına göre, sanığın yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar ettiğinin anlaşılamadığı, 04/05/2016 tarihli ilk uyarının usulüne uygun şekilde sanığa tebliğ edilmesini müteakip, sanığa ikinci uyarı yazısının tebliğ edilmediği, dolayısıyla ısrar koşulunun gerçekleşmediği cihetle, Mahkemece ısrar şartının gerçekleşmediği kanaatine varılması durumunda, Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 14/09/2015 tarihli ve 2015/8259 esas, 2015/3572 karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8-2. cümlesi uyarınca durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir." denilerek, Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/05/2018 tarihli ve 2018/773 esas, 2018/772 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ... hâlinde, hakkında kamu davası açılır." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü öngörülmüştür.

Somut olayda, mahkemece yargılama şartının gerçekleşmediği kabul edilerek “kamu davasının düşmesine” karar verilmiş ise de, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” karar verilmesi gerekirken, “davanın düşmesine” karar verilmesi yasaya aykırı olduğu gibi, CMK’nın 223. maddesinde sayılıp davanın esasını çözen karar türlerinden “düşme” kararı ile yargılamanın sonlandırıldığı ve "düşme” kararının sonucu olarak sanığın bütün yükümlülüklerinin ortadan kalkması gerektiği halde, "düşme" kararı verildikten sonra ayrıca “dava açılmasının ertelenmesi kararının infazının devamına” karar verilerek hüküm karıştırıldığından, kararın infaz kabiliyeti bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilebilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, “kamu davasının düşmesine” karar verilerek davanın esasını çözen bir kararla yargılama sonlandırıldıktan sonra, sanki durma kararı verilmişcesine “dava açılmasının ertelenmesi kararının infazının devamına” karar verilerek hükümde çelişkiye neden olunması ve hükmün karıştırılması yasaya aykırı olduğundan, hükmün karıştırılması halinde Mahkemenin iradesi açık şekilde ortaya çıkmadığı için kazanılmış haktan da söz edilemeyeceğinden, kanun yararına bozma talebi bu yönü ile ve değişik gerekçe ile kabul edilmiştir.

D) Karar :

Açıklanan nedenlere göre; kamu davasının düşürülmesine ilişkin Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/05/2018 tarihli ve 2018/773 esas, 2018/772 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 07.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.