Esas No: 2014/14678
Karar No: 2015/460
Karar Tarihi: 15.01.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/14678 E.  ,  2015/460 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KÖRFEZ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/06/2013

NUMARASI : 2013/480-2013/914

Taraflar arasındaki davadan dolayı Körfez 1. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 28.06.2013 gün ve 2013/480 esas 2013/914 sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 29.04.2014 gün ve 20124-8901 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde dahili davacılar vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, hata ve hile hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, eşinin ve kendisinin yaşlı olması sebebi ile kayden maliki olduğu 839 ada 8 parsel sayılı taşınmazını birlikte yaşadığı davalı yeğenine ölünceye kadar bakma akti ile devretmeye karar verdiğini ve tapuda işlem yapıldığını, davalının daha sonra yurtdışına gittiğini, eşi öldükten sonra davalının ailesinin kendisini yanlarına götürüp çekişme konusu yeri de kiraya verdiklerini, 2005 yılı yaz tatilinde davalı ile görüştüğünde, taşınmazı bakım karşılığı almadığını, satış göstermek suretiyle devraldığını söylemesi üzerine aldatıldığını ve iradesinin fesata uğratıldığını anladığını ileri sürerek tapu iptal ve tescile karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında ölmesi üzerine mirasçıları davayı sürdürmüşlerdir.

Davalı ise, iddiaların doğru olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, taşınmazı satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 1924 doğumlu olan davacının arsa vasıflı çekişmeye konu 839 ada 8 parsel sayılı taşınmazını 04.07.1995 tarihinde satış suretiyle davalıya devrettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, iddianın kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, dahili davacılar vekilince temyizi üzerine Daire'nin 29.04.2014 tarih ve 2013/20124 Esas, 2014/8901 Karar sayılı ilamı ile onanmış, dahili davacılar vekili karar düzeltme talep etmiştir.

Bilindiği üzere; hata ve hilenin varlığı her türlü delille ispat edilebilir.

Somut olaya gelince; eldeki davanın 28.12.2005 tarihinde açıldığı, davanın açıldığı tarih itibariyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tâbi olduğu, ispat külfeti kendisinde bulunan davacı tarafın dava dilekçesinde ''v.s. deliller'' demek suretiyle, yine; 15.05.2012 havale tarihli delil listesinde ise bildirilen deliller dışında ''tüm deliller'' demek suretiyle yemin deliline de dayandığı görüldüğü halde, davacı tarafa yemin hakkı hatırlatılmadan sonuca gidilmiş olması doğru değildir. Hal böyle olunca, davacı tarafa yemin delilinin hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Anılan bu husus dahili davacılar vekilinin karar düzeltme isteği üzerine yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, karar düzeltme isteğinin HUMK.'nin 440. maddesi gereğince kabulüyle, Dairenin 29.04.2014 gün ve 2013/20124 Esas, 2014/8901 Karar sayılı ONAMA kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, yerel mahkemenin 28.06.2013 gün ve 2013/480 Esas - 2013/914 Karar sayılı hükmünün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.01.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, hata ve hile hukuksal nedeninden kaynaklanan tapu iptali ve tescil isteminden ibarettir.

Mahkemece, davacının iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili 26.12 2005 tarihli dava dilekçesinde, "tapu kayıtları, nüfus kayıtları, şahit, keşif ve bilirkişi incelemesi ve vs deliller"e dayanmıştır. 15.05.2012 tarihli delil bildirme dilekçesinde ise "tanıklarının isimleri, diğer bazı delillerle birlikte, listenin 7. sırasında" karşı delil haklarımız saklı kalmak kaydı ile tüm deliller"i bildirmiştir.

Mahkemece 28.06.2013 günlü son oturumda; tahkikat aşaması bitirildiği belirtilerek sözlü yargılamaya geçilmiş ve taraflardan son diyecekleri sorulmuş, davacı vekili yine yemin deliline dayanmak istediği yönünde bir beyanda bulunmaksızın, “Davamızı ispatladığımızı düşünüyoruz. Davamızın kabulüne karar verilsin.” demiştir. Yargılamanın hiç bir aşamasında yemin deliline dayandığını ileri sürmediği gibi, yemin delilinin hatırlatılması gerektiği yönünde bir iddiada bulunmayan davacı, temyizinde yemin deliline de dayandığını bildirmiş, davalı vekili ise verdiği cevap dilekçesinde yeni delil ileri sürülmesine karşı çıkmıştır.

Konunun açıklığa kavuşabilmesi için şu açıklamaların yapılmasında fayda görülmüştür;

Bilindiği üzere, hata ve hile geniş anlamda bir haksız eylem olup, her türlü yasal delille kanıtlanması mümkündür. HMK'nin 190. ve TMK'nin 6. maddesi gereği herkes iddiasını ispatlamak zorundadır. Dosya kapsamına göre, davacının iddiasını yemin delili dışındaki diğer delillerle kanıtlayamadığı konusunda Daire çoğunluğu ile aramızda bir farklı düşünce bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile anlaşamadığımız nokta, davacını gerek dava dilekçesinde, gerekse yeni HMK'nin yürürlüğe girmesinden sonra verilen delil listesinde açık bir şekilde yemin deliline dayanılmaması ve sadece “vs deliller”, “tüm deliller” denmesinin yemin deliline dayanıldığı anlamına gelip gelmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayın özelliği gereği burada yemin delili üzerinde durulmasında gerekmektedir.

Yemin; bir tarafın mahkeme önünde belirli bir vakıanın doğruluğu konusunda yasanın öngördüğü şekilde yaptığı beyandır. Kesin ve tamamlayıcı olmak üzere yemin ikiye ayrılmaktadır. İspat yükü altında bulunan tarafın uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı bir vakıa hakkında hasmına önerdiği yemine kesin yemin denmektedir. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK). m. 344 (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.225 vd.). Tamamlayıcı yemin ise; gösterilen delillerin iddiayı kanıtlayamaması ve dava hakkında bir karar vermek için yargıçta bir kanaat oluşturmaması halinde yargıcın taraflardan birine önerdiği yemindir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda tamamlayıcı yemine yer verilmemiştir.

Taraflardan birinin diğerine yemin önerisinde bulunabilmesi için öncelikle dava dilekçesinde yemin deliline başvuracağını açıkça belirtmiş olması gerekir (HUMK m. 179/III ve 195/1). Yeminin, ancak isbat yükü kendisine düşen kişi tarafından önerilmesi mümkündür. Yemin konusu vakıanın önerilen tarafın kişiliğine ilişkin olması gerekir (HUMK m. 345).

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre, yemin, son çare olarak başvurulan bir delildir. Başka bir deyişle, yemin deliline başvurabilmek için öncelikle yemin önerisinde bulunanın ileri sürdüğü diğer delillerin incelenmesi ve bunların yeterli olmadığının anlaşılması gerekir. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu bunu değiştirmiş ve HMK'nin 227. maddesinde Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebileceği şeklinde ifade edilmiştir.

Yeminden vazgeçme, muhatabın yemin etmeye hazır olduğunu bildirmesi anına kadar olanaklıdır (HUMK m. 350). Şunu da belirtmek gerekir ki, geçerliliği belli bir biçim koşuluna bağlı olan bir işlemin varlığı konusunda yemin önerilemez. Zira yasanın öngördüğü geçerlik koşuluna uymayan bir işlemin varlığından söz edilemez.

3156 sayılı Kanun ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179 ve 195. maddelerinde değişiklik yapılmadan önce Yargıtay bu konuda genellikle şu ölçüyü kullanmakta ve eğer dava veya cevap dilekçesinde yemin delili açıkça belirtilmiş veya böyle bir açıklık olmayıp da "sair deliller" ibaresi kullanılmış ise, hakimin taraflara yemin önerme hakkını hatırlatabileceği; dilekçelerde bu yönde bir açıklık ya da "sair deliller" ibaresi yok ise, yemin delilinin hatırlatılmasının tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayacağı belirtmekte idi . ispat edemeyen tarafın, en son çare olarak yemin deliline başvurmaması karşısında, hakimin ispat yükü kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğunu hatırlatıp hatırlatamayacağı konusunda gerek öğretide, gerekse Yargıtay kararları arasında farklı görüşler bulunmaktadır.(Doç.Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda Yemin, Ankara 1989, s.112)

Yargıtay bir çok kararında taraf dilekçesinde belirtilen delillerin yanında eğer "diğer deliller, sair deliller, tüm kanuni deliller" gibi bazı ifadeler kullanmışsa bu ifadelerin içine "yemin" delilinin de gireceğinden, hakimin yemini hatırlatması gerektiği ifade edilmekte ve sayın Daire çoğunluğu da bu görüşten hareketle kararın bozulması gerektiğini düşünmektedir.

1086 sayılı HUMK döneminde de, özellikle 26/02/1985 tarihinde 179. maddesinde 3156 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten sonra, davacı, yemin delili dahil bütün delillerinin nelerden ibaret olduğunu dava dilekçesinde göstermesi gerektiği, dava dilekçesinde "sair (kanuni) deliller" bir anlamının olmadığı, dava dilekçesinde buna benzer bir ifadeye yer verilmiş olsa dahi, açıkça yemin delili yazılı değilse, davacının davalıya yemin teklif edemeyeceği, dolayısı ile mahkemenin de davacıya yemin teklifine hakkı olduğunu hatırlatamayacağı öğretide de kabul edilmektedir.(Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001, c.VI, s.1629,2498 vd.)

Hatta Prof. Dr. Baki Kuru, Yargıtay'ın eskiden beri gelen uygulamasını özellikle bu kanun değişikliği karşısında devam ettirmesinin açıkça kanuna aykırı olduğu görüşündedir.

3156 sayılı Kanundaki değişiklikten sonra Yargıtay'ın bu görüşün geçerliği kalmamıştır. Zira taraflar, dilekçelerinde dayandıkları kanıtların nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmek durumundadırlar. Yasal değişiklik, delillerin özgülenmesi (hasrı) durumunu ortaya çıkarmıştır. Böylece dilekçelerde yazılan "sair deliller" deyiminin bir anlamı kalmamıştır. Şu halde hakim, dilekçelerde açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, taraflara yemin önerme hakkını hatırlatamaz .

Gerek 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, gerekse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, mahkeme hakiminin yemin teklif etmek isteyip istemediğini taraflardan birisine hatırlatmak ödevi olduğunu gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu anlamda, "tüm deliller" ifadesine oldukça önemli bir anlam izafe edilmekte ve hatta bu şekilde bir ifade bulunmaması halinde ise artık yeminin hatırlatılamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu görüşe katılabilmek mümkün değildir. Şöyle ki;

Öncelikle, medeni usul hukukumuza hakim olan en önemli ilkelerden biri tasarruf ilkesidir. HUMK'nun 72. maddesine göre; "Hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın re'sen bir davayı tetkik ve halledemez." ve aynı kanunun 79. maddesine göre "Kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamaz." HMK'nun 24. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Burada ifade edilen, usul ekonomisi diğer bir ifade ile tasarruf ilkesidir. Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışmazlar. Taraflar özel hukuktan kaynaklanan menfaatlerinin korunması için isterlerse yargı organlarına başvurarak hukuki korunma talep edebilirler. Taraf iradesine öncelik verilmesi ve tarafın talebinin esas alınması sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir.

1086 sayılı HUMK'nun 179/2,3 ve 5. bendi ve bu hükme benzer şekilde 6100 sayılı HMK'nun 119/e,f ve ğ bendleri, davacının; aynı kanunun 129/d,e,g bendleri ise davalının açık bir şekilde talep sonuçlarının, iddia ve savunmaları ile iddia ve savunmalarının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin ve delillerinin nelerden ibaret olduğunun belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.

Mahkeme kanuni istisnalar dışında talep olmadan herhangi bir şeye hükmedemez. Mahkeme davacının talebinden fazlasına da karar veremez.

İkinci olarak, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 75. maddesindeki sınırlayıcı hükmü gözden uzak tutmamak gerekir. Bu hükme göre, "Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hallerde hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re'sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz." Dolayısı ile hakimin aksine bir davranışı ihsası rey anlamına gelebilecektir. HMK'nun 25. maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.

Buna göre, resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı davalarda dava malzemelerinin toplanması ve mahkeye sunulması taraflara aittir. Hakim kendiliğinden taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği, yada masrafını verip getirilmesini istediği delillere dayalı olarak hükmünü kurabilir.

Medeni usul hukukunun, özel hukuk olmasının bir yansıması ve irade serbestisinin bir gereği olarak, taraflarca hazırlama ilkesi geçerlidir. Dava malzemelerinin mahkemeye tam olarak getirilmemesinin sorumluluğunu taraflar üstlenmiştir. Davada taraf maddi hukuka göre ne kadar haklı olursa olsun, talep sonucunun dayandığı vakıaları ve dolayısı ile delilllerini mahkemeye sunmamış ise talebi reddedilecektir.

Bu ilkenin bir sonucu olarak hakim, kural olarak tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Taraflarca getirilme ilkesinin istisnaları, kamu düzenini ilgilendiren davalardır. Bu davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır.(Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr.Oğuz Atalay, Prof. Dr.Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s. 251 vd.) Ancak, eldeki dava kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı, kamu düzenini ilgilendirin bir dava değildir.

Öte yandan, yemin tamamlanmış bir işlem değildir. Yani henüz yemin eda edilmemiştir. Dolayısıyla tamamlanmış bir işlem bulunmamamaktadır. HMK'nun 448. maddesi gereğince tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydı ile bu kanun hükümleri derhal uygulanır. Bu durumda, somutlaştırma yükü ile ilgili 119/I-f bendi hükümleri ile yemine ilişkin hükümler derhal uygulanacaktır.

Bu bilgilerin ışığında somut olaya bakıldığında, davacının dava dilekçesinde açık bir şekilde yemin deliline başvurmadığı yalnızca dilekçede "tüm deliller" ibaresinin bulunduğu, delillerin bildirildiği dilekçede yemin deliline da dayanıldığına ilişkin bir ibarenin yer almadığı, yargılama aşamalarında yemin deliline dayanıldığına ilişkin bir beyanın bulunmadığı veya iddiasının bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, resen araştırma ilkesinin de geçerli olmadığı bir davada hakimin yada Yargıtay'ca davacının yerine geçerek onun dayanmadığı bir delili kullanmasına imkan vermek için kararın bozulması usul hukukunun temel ilkelerinden olan usul ekonomisi ilkesi, tasarruf ilkesi, taraflarca hazırlanma ilkesiyle, davanın ve delillerin somutlaştırma yüküne açıkça aykırı olacağından, sonucu itibarıyla doğru olan yerel mahkeme kararının bu gerekçelerle onanması gerektiği kanaatindeyiz.