Esas No: 2022/14275
Karar No: 2023/6893
Karar Tarihi: 15.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14275 E.  ,  2023/6893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2611 E., 2022/1960 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 46. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/74 E., 2022/505 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ... vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili, davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı Kurum, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ..., davalı ..., davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ege Mahallesi Beşevler Beştepe güzergahında ... plakalı özel halk otobüsünde davalılar ... ve ... nezdinde sürekli çalıştığı halde, çalışmalarının eksik bildirildiğini ileri sürmüş, eksik bildirilen veya hiç bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 15.05.2014 tarihli dahili dava dilekçesi ile müvekkilinin çalıştığı ticari aracın aynı zamanda... ve ... adına da kayıtlı olduğunun bilirkişi raporu ile belirlenmesi nedeniyle bu kişileri davaya dahil etmiştir.

II.CEVAP

1.Davalılar ... ve en son ünvanı Ay-kam Akaryakıt İnş. Otom. Nak. Tic. Ltd. Şti. olan ... ( Eski Ünvanı Güven Et Gıda San Tic. Ltd Şti ) vekili, cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının önce ...plaka sayılı ( plaka değişikliği ile farklı plakalar alan ) otobüste çalıştığını otobüste ..., ... ve ... isimli şahıslarında ortaklıklarının bulunduğunu, davacının 01.08.2001 tarihinde çalışmaya başladığını ve 2004 yılında karıştığı bir kavgada bıçaklanarak SGK Dışkapı Hastanesinde 6 ay süre ile yatakta tedavi gördüğünü, 2005 yılında yeniden işe alındığını, 2006 yılında alkollü araç kullanması nedeniye ehliyetinin alındığını ve iş akdinin 2006 senesinde fesh edildiğini, özel halk otobüslerinin EGO denetiminde faaliyet gösterdiği, ehliyeti olmayan bir kişinin çalıştırılmasının mümkün olmadığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili, süre uzatım talebinde ve cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının 01.06.2004-01.02.2008 tarihleri arasında ...Yenimahalle-... adresinde kurulu ...006 21 38 numara ile Güvenay Telekominikasyon Müh. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. adına işlem gören iş yerinin 01.06.2004 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığını, davacının iş veren tarafından 01.06.2004 - 01.02.2008 tarihleri arasında sigortalı olarak gösterilerek prime esas kazancının da asgari ücret üzerinden bildirildiği, bunun haricinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığını davacının müvekkili kuruma herhangi bir ihbar yahut şikayet dilekçesi vermediğini ve müvekkili kurumun müfettişleri yahut kontrol memurlara tarafından iş yerinde herhangi bir denetim yapılıp rapor düzenlenmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Dahili davalı ... ... ve ... yönünden taraf teşkili sağlandığı halde cevap dilekçesi vermedikleri anlaşılmıştır.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile;

1-Davacının;

01.08.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 150 gün;

01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 360 gün;

01.01.2003-11.11.2003 tarihleri arasında 311 gün;

Süre ile...'un %50, ...'ın %20, ...'nin %30 hissedarı olduğu işyerinde;

12.11.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 49 gün;

01.01.2004-31.05.2004 tarihleri arasında 150 gün;

Süre ile...'un %50, ...'ın %20, ...'ın %30 hissedarı olduğu işyerinde;

01.02.2005-28.02.2005 tarihleri arasında 30 gün;

03.07.2005-31.07.2005 tarihleri arasında 28 gün;

01.08.2005-23.08.2005 tarihleri arasında 23 gün;

Süre ile...'un %50 , ...'un %20, ...'nin %30 hissedarı olduğu işyerinde;

24.08.2005-28.08.2005 tarihleri arasında 5 gün;

Süre ile..., ..., ...'nin hissedarı olduğu işyerinde ;

03.02.2007-31.03.2007 tarihleri arasında 28gün;

01.04.2007-30.09.2007 tarihleri arasında 180 gün;

02.02.2008-12.02.2008 tarihleri arasında 11 gün;

Süre ile Güven Et Gıda Tic. Ltd. Şti. işyerinde sigortalı olarak çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Davanın davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi davacı, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ... vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili, davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davacı ... istinaf başvurusunda; müvekkilinin 12.02.2001 ile 12.02.2008 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı halde eksik bildirilen sürelerin tespiti istemiyle açtıkları davada davanın kısmen kabulü ile 01.08.2001 tarihinden itibaren 12.02.2008 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabul edildiğini, dinlenilen tanık beyanları ile davacının kesintisiz çalıştığının doğrulandığını, davanın kabulü ile son ücretin 3.768,31 TL olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalılar ... ve Güven Et Gıda Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda; davacının 2004 yılında kavga edip, bıçaklandığını ve 6 ay hastanede yattığını, davacının bu sürede fiilen çalıştığının kanıtlanmadığını davacının 01.01.2004 ile 31.05.2004 tarihleri arasında bıçaklanması nedeniyle çalışmadığını, ayrıca EGO'ya müzekkere yazılarak bu süre zarfında biletçi olarak çalıştığının kanıtlanmadığını, davacının çalışmasının kesintiye uğraması nedeniyle 31.05.2004'ten önceki dönemin hak düşürücü süreye uğradığını ileri sürmüş ve mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili istinaf başvurusunda; davacının 01.06.2004 tarihinden itibaren kapsama alınan Güvenay Telekominikasyon Ltd Şti adına tescil edilen ... sicil numaralı işyerinden 01.06.2004 ile 01.02.2008 tarihleri arasında çalışmalarının bildirildiğini, başkaca çalışmasının olmadığını talebinin haksız olup, Kurum işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu ileri sürmüş ve eksik inceleme ile verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4.Davalı ... vekili istinaf başvurusunda; dava dilekçesi tebliğ edilmediğinden müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını, müvekkilinin belli miktarda hisse sahibi olmakla birlikte işveren sıfatını taşımadığını, bildirilmeyen bir çalışmasının olmadığını, çalışma kesintili olduğundan hak düşürücü sürenin geçtiğini, reddedilen kesim üzerinden vekalet ücreti gerektiğini ileri sürmüştür.

5.Davalı ... vekili istinaf başvurusunda; dava dilekçesinin tebliğ edilmediği gibi, bilirkişi raporunun da eksik tebliğ edildiğini, bu durumun savunma hakkını kısıtladığını, işveren olmayan müvekkilinin araç maliki olarak sorumlu tutulamayacağını ileri sürmüş ve bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

6.Davalı ... mirasçıları istinaf başvurusunda; müvekkillerine husumetin 2021 yılında yöneltildiğini, ve müvekkilleri yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini, muris ...'nin hiç bir zaman işveren olmadığını, hissesinin 22.11.2003 tarihleri arasında ...'a devrettiğini, davacının bu dönemde otobüste bir çalışmasının olmadığını ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamına göre; davacının davalılardan Güvenay Telekom. Müh. inş. Ltd. Şti'.'ye ait ... sicil numaralı büro işyerinden 01.06.2004 ile 02.07.2005 ile 29.08.2005 ile 02.03.2007 ve 01.10.2007 ile 01.02.2008 tarihleri arasında sigortalı çalışmalarının tam olarak bildirildiği, öncesinde bildirimlerinin bulunmadığı, taraflar asandaki işçilik alacakları dava dosyasında davacının 01.08.2001 tarihinden itibaren çalıştığı ve imza incelemesi ile davacıya aidiyeti tespit edildiğinden 18.06.2005 tarihinde istifa ettiği kabul edilmişse de, istifa dilekçesinde belirtilen plakalı araçta hiç çalışması olmadığından davacının boşa imza attırıldığı yönündeki savunmasına itibar edilmesi gerektiği, EGO'ya ait resmi ruhsat kayıtlarına göre davacının 2005, 2006, 2007 ve 2008 yıllarında davalılara ait ... ve ... plakalı araçlarda şoför olarak çalıştığı, EGO Ulaştırma Daire Başkanlığı'nın 27.01.2015 tarihli yazısına göre davacının ... Plakalı araçta çalışırken çalışmaktan men edilmediği; ... plakalı araçta çalışırken 19.02.2007 tarihinde “toplu taşıma araçlarında süresiz çalıştırılmama cezası” aldığı; bu cezanın araç işleteni ... ve davacının birlikte yaptığı 28.02.2007 tarihli başvuru üzerine 12.03.2007 tarihinde affedildiği, ayrıca söz konusu çalıştırmama cezasının 07.04.2005 tarihli özel halk otobüsleri komisyonu kararı gereğince komisyon kararından itibaren 10 gün sonrası için uygulandığına dair yazı cevabı değerlendirildiğinde söz konusu cezanın davacı hakkında fiilen uygulanmadığının anlaşıldığı, ... Trafik Tescil Şube Müdürlüğünce gönderilen 25.12.2012 tarihli yazıda davacının sürücü belgesinin 07.07.2006-04.01.2007 tarihleri arasında alkollü araç kullanmaktan 6 ay süre ile geri alındığı bildirilmişse de, mahkemece dinlenilen gerek bordro tanığı, gerekse aynı hatta başka otobüste çalıştığı anlaşılan tanık beyanlarına göre davacının ehliyetinin geri alındığı dönemde biletçi olarak çalıştırıldığı, diğer taraftan davacının 01.01.2004 ile 31.05.2004 tarihleri arasında kavgada bıçakla yaralandığı ve bu nedenle 01.06.2004 tarihine kadar çalışmadığı iddia edilmişse de, davacı hakkında 21.04.2004, 18.06.2004, 30.05.2004 ile 14.06.2005 tarihli trafik ceza tutanakları düzenlendiği ve bu yöndeki iddiaların yerinde olmadığı ve davacının 2001 yılının hangi ayında çalışmaya başladığını hatırlayamadığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde, 01.08.2001 tarihinden itibaren kesintisiz çalıştığı yönündeki kısmen kabule dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı, davalı ..., davalı ..., ..., Hasan ve Güvenay Telek Ltd Şti ve ... mirasçıları olan ..., ..., ... ve ... vekillerinin istinaf başvurularının sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ..., davalı ..., davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ... vekili temyiz dilekçesinde istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

4.Davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; hizmet tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Öte yandan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi hükmüne göre; kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin kuruma verilmesi ya da çalışmaların kurumca tespit edilmesi halinde; kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

3.Değerlendirme

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum, davalı ..., davalı ... ve Güvenay Telekominikasyon Mimarlık Mühendislik İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin tüm, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İnceleme konusu eldeki davada, davacı 12.02.2001 ile 12.02.2008 tarihleri arasında çalıştığının tespitini istemiş; mahkemece davanın kısmen kabulü ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

Somut olayda, davalılardan ...'nin davacının çalıştığı araçlardan olan ... plakalı araçtaki hissesini 12.11.2003 tarihinde Vedat Altunpınar'a devretmiş olduğu halde bu tarihten sonraki kısımlara ilişkin olarak hakkında yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ... mirasçıları ..., ..., ..., ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... mirasçılarına iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgililerden alınmasına,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi