Esas No: 2013/23483
Karar No: 2013/27456
Karar Tarihi: 25.11.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/23483 E.  ,  2013/27456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması-Aile Konutu Şerhi Konulması

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 08.07.2013 gün ve 27249-19423 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 219.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 50.45 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi.25.11.2013(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Malik olmayan eş, açık rızası olmadan gerçekleşen işleme iş bu davayı açarak askıda olan hükümsüzlüğü kesin hükümsüzlüğe çevirmiştir. Askıda bir şey kalmamıştır.

Kesin hükümsüzlük sebebiyle davanın kabulü gerekir.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md.194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli kabul edilemez.Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminini yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik birliği ve çocukların korunmasını amaçlayan,bir kamasul menfaatin gereği olarak; “kanundan doğan bir kısıtlama”dır. Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır. Kanımca;TMK.194/1.maddesindeki düzenleme,emredici nitelikte olmakla birlikte;mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir.Bu nadenle,kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı “kesin hükümsüzlük” olmayıp; “askıda hükümsüzlük” yaptırımıdır.Askıda hükmsüzlük yaptırımının sonucu olarak;işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla bereber,bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği, geçersizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK.194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirimezse,işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından de hükümsüzlüğü resen dikkate alınamayacaktır.

Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından “tasarruf yetkisi eksikliği” yaratır.Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafca bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani “iyiniyeti (TMK.md.3)”;TMK.194/1.maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp,TMK.1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez.Böyle bir durumda,eşle tasarrruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması yasağı”çerçevesinde korunabilir.Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır...Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı,... 1995,sh.9).

Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından “yolsuz tescil” niteliğinde olacağından;daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK.1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.

Somut davaya geldiğimizde;davalı eş ve davalı banka arasında yapılan tasarruf işlemiyle aile konutunun tapu kaydına konulan ipotek kaydı,ayni hakka ilişkin bir tasarruf işlemi olup;TMK.194/1 maddesi yönünden değerlendirilebilecek bir tasarruf işlemidir.İpotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızasının varlığı konusunda,bu konuda ispat yükü kendisine düşen davalılar bir delil bildirmemiştir.Esasan açık rızanının alınmadığı hususunda da bir çekişme bulunmamaktadır.Davalı banka,ipotek işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi(TMK.md.194/3) bulunmadığını,kendilerinin buna güvenerek hak iktisap ettiklerini,iyiniyetli sayılmaları ve TMK.1023.madde uyarınca iktisaplarının konunması ve bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Yukarda açıklandığı gibi,burada iyiniyet savunmasına değer verilemez ve TMK.1023.maddedeki iyiniyet karinesine dayanma imkanı bulunmamamtadır.Tasarruf ancak TMK.2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde korunabilir. Bu nedenle,davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi;TMK.2.madde anlamında “hakkın kötüye kullanılması”niteliğinde ise, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından,davasının reddedilmesi gerekecektir.Bunun için,davalıların davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini hayat olaylarıyla(fiili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir.Ne var ki;davacının hakkın kötüye kullanılması davranışı içinde olduğunu gösteren bir delil ve fiili karine de bildirilmediği gibi,mevcut durumdan hakimin böyle bir sonuca ulaşmasını gerektirir bir veri de bulunmamaktadır.Diğer yandan;değerli çoğunluğun görüşünde olduğu gibi,açık rız ayokluğu nedeniyle tasarruf yetkisi eksikliği taşıyan iktisabın iyiniyetli olmak koşuluyla korunması gerektiği kabul edilse bile; salt tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmaması,ayni hak iktisap eden kişiyi iyiniyetli kılmaz;onun aynı zamanda hakkın iktisabına ilişkin herhangi bir engel olup olmadığını öğrenmek için gerekli dikkat ve özeniTürk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması:İstanbul 2010,sh.94).Tacir niteliğiyle basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken(TTK.md.18/2) davalı şirketin; ipotek işleminden önce taşınmazın niteliğini tespit etmesi, taşınmaz konut niteliğinde ise burada kimlerin oturduğunu, ipotek veren tarafından oturuluyorsa eş ve çocuklarıyla birlikte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığını en azından muhtarlık ve nüfus kayıtlarıyla araştırması;aile konutuysa ipotek verenden eşinin açık rızasını sağlamasının istenmesi, rıza gösterilmediği takdirde de ipotek işlemini yapmaktan kaçınması beklenir.Davalı şirket bu özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmemiştir ve bu sebeple de iyiniyetli olduğu söylenemez.Gerçekleşen bu durum karşısında;mahkemenin ipoteğin kaldırılmasına ilişkin kararı isabetli olup;karar düzeltme talebinin kabul edilerek hükmün onanması gerektiğini düşünüyorum. Açıkladığım nedenlerle,değerli çoğunluğun karar düzeltme talebinin reddi kararına katılamıyorum.