Esas No: 2018/11918
Karar No: 2023/1160
Karar Tarihi: 14.02.2023

**5. Ceza Dairesi         2018/11918 E.  ,  2023/1160 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik ve nitelikli zimmet (tüm sanıklar hakkında), icrai davranışla görevi kötüye kullanma (sanıklar ... ve ... hakkında)

HÜKÜM : Beraat (sanık ... hakkında nitelikli zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından), mahkumiyet (diğer sanıklar hakkında tüm suçlardan)

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Başvurularının kapsamına göre katılan vekilinin sanık ... hakkında nitelikli zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından verilen beraat hükümlerini, müdafilerin sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerini temyiz ettikleri gözetilerek yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/04/2017 tarihli ve 2015/9-199 Esas, 2017/215; 08/12/2015 tarihli ve 2015/1-640 Esas, 2015/496 Karar sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; sanığın bir eylemi ile ilgili mahkemesince hüküm kurulmasının unutulduğu durumda, bu konuda "mahallinde her zaman hüküm verileceğine" ilişkin eleştiri yapılması gerektiğinden, sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, bahse konu suçtan mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hüküm fıkrasında 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e madde-fıkra ve bendine yer verilmeyerek aynı Kanun'un 232/6. maddesine aykırı davranılmış ise de anılan noksanlık sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinde;

Sanıklara isnat edilen resmi belgede sahtecilik ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarının 5237 sayılı TCK'nın 204/1 ve 257/1. maddelerinde öngörülen cezalarının üst sınırına göre aynı Kanun'un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, son suç tarihi olan 31/12/2008 ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında atılı suçlardan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklinde yer alan düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılmış bir dava bulunmadığı da nazara alınarak bu suçtan hüküm kurulamayacağının gözetilmemesi,

Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç tarihinde sanıklardan ...'un ticaret sicil memuru, ...'ün ise ticaret sicil memur yardımcısı oldukları, sanıkların Marmaris Ticaret Sicil Odası üyeleri olan ... Hediyelik Ltd. Şti., Saygılı Turizm Ltd. Şti. ve Yelken İnş. Ltd. Şti'nin şube tescil işlemlerini yaptıkları sırada, gerçekte vergi dairesine daha düşük miktarda harç yatırılmasına rağmen daha yüksek miktarda tahsilat yaptıkları, tescil dosyalarına yüksek miktarda tahsilat yapıldığını gösteren vergi dairesi alındı makbuzu fotokopileri ekledikleri ve bu suretle toplam 2.518,60 TL tahsil edilmesi gerekirken üyelerden gerçekte tahsil edilmesi gereken miktardan 286,40 TL fazlası ile 2.805,00 TL tahsil ederek, yatırmaları gereken tutardan daha düşük olarak 561,40 TL'sini maliye veznesine yatırdıkları ve böylelikle tahsil ettikleri paranın 2.243,60 TL'sini uhdelerinde tuttukları, zimmetin açığa çıkmaması için sicil dosyalarına sahte vergi alındı makbuzu fotokopileri koydukları, bu suretle de nitelikli zimmet suçunu işledikleri iddia ve kabul edilen somut olayda; Marmaris Ticaret Odasının 06/06/2014 tarihli ve 2634 sayılı yazısında, sanıkların görevi ve tescil işlemlerinin yapılışına ilişkin "ticaret sicil memurları harca tabi tescil işlemleri sırasında ödenecek harç miktarını ticaret sicil harcı tahakkuk fişinde belirterek işlemi yaptıran kişi veya kurum tarafından vergi dairesine yatırılmasını sağlamak ve vergi dairesince yapılan tahsilata ait makbuz aslının kontrolünden sonra tescili yapılmak üzere ilanı hazırlar" şeklinde açıklamada bulunulması ve ticaret odası veznesinde veznedar tarafından yalnızca Ticaret Sicil Gazetesi ilan bedellerinin tahsilinin yapıldığı, diğer harç bedellerini tahsil etmelerinin mümkün olmadığının belirtilmesi nedeniyle sanıkların harç tahsil yetkileri bulunmadığının ve bahse konu harcın mükellefi veya mükellefin yetkilendirdiği kişi tarafından vergi dairesine yatırılması gerektiğinin anlaşılması karşısında; sübutu kabul edilen üç şirkete ait işlemlere ilişkin olarak, işlemleri yapan şirket yetkililerinin tanık olarak dinlenilmesi ile sanıklara harç işlemleri için veya vergi dairesine ödenmek üzere elden ödeme yapıp yapmadıkları, yapmışlarsa ne miktarda ödeme yaptıklarının sorulması, Vergi Dairesinden bahse konu işlemler için yapılan ödemeleri gösteren belge asıllarının getirtilmesi, sanıklara elden ödeme yapıldığının tespiti halinde vergi dairesine yatırılan gerçek tutarlar ile aradaki fark hesaplanarak uhdelerinde para kaldığının kesin olarak tespit edilmesi halinde sanıkların para tahsil etme yetkileri olmadığı da dikkate alınarak suçun vasfı ve hukuki durumlarının her bir sanık yönünden eylemleri de belirlenerek ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanıkların zimmetlerine geçirdikleri kabul edilen toplam 2.243,60 TL'nin, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre, değer azlığı sınırında kalması nedeniyle haklarında TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

TCK'nın 43/1. maddesinde suçun zincirleme şekilde işlenmesi halinde cezanın 1/4'ten 3/4'üne kadar artırılabileceği öngörülmüş olup, zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken, aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenleme uyarınca mağdur .../veya fiil sayısı nazara alınıp, kabul edilen zimmet miktarı da gözetilerek benzer olaylarla karşılaştırıldığında suç ile ceza arasındaki dengeyi bozmayacak ve denetime imkan verecek biçimde yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşacak bir artırım oranı belirlenerek ceza tayin edilmesi gerekirken, eylemlerine ilişkin olarak 1/2 oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının dikkate alınması lüzumu,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 14/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.