Esas No: 2012/5062
Karar No: 2012/8345
Karar Tarihi: 03.07.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/5062 E.  ,  2012/8345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/12/2011

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ve fer'i müdahil vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 3.7.2012Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı M.M. Makine San.ve Tic. A.Ş. İflas İdaresi memuru Av. Ç. A. ve vekili Avukat M.D.F.Müdahale Talebinde bulunan Salih Mesudiyeli vekili Av. Süleyman Demir ile diğer temyiz eden vekili Avukat Ö. S. P.Av. .G. Av. S.Ç. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, Mahkemece davanın reddine dair kurulan hükmün temyizi üzerine, dairece karar 23.10.2008 tarih 2008/6451 E. 2008/10756  Sayılı kararla bozulmuş ve bu karara Mahkemece ısrar edilmiş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04.11.2009 tarih 2009/1-406 E.ve 2009/478 sayılı karar  ile yerel mahkeme kararının  "yeni hüküm" olduğu gerekçesiyle Daireye sevkinden sonra, yapılan temyizen inceleme neticesinde Dairenin 29.12.2009 tarih ve 2009/12926-14031 E.K. Sayılı Kararı ile yerel mahkeme kararının davanın kabulü yönünde bozulduğu ve Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Daire bozma kararının taraflar arasında düzenlenen 04.10.1991 tarihli "protokol" başlığını taşıyan belgenin aslının varlığına dayanılmak suretiyle yapıldığı ve Mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verildiği görülmekte ise de,  yukarıda değinilen 04.10.1991 tarihli eldeki davanın davacısını ibraya dayalı belgenin aslının bulunmadığı, yanlışlıkla aslı yerine fotokopisinin kasaya alındığı, Pendik Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/7931-15 Sayılı ve 11.05.2011 tarihli yazısına cevaben verilen Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin bila tarihli yazısında anılan belgenin aslı olduğu sanılarak 17.02.2010 tarihinde kasaya alındığı, ancak yapılan tetkik neticesinde kasaya alınan belgenin protokolün aslı olmayıp ve fotokopisinin olduğu bildirildiğinden Daire bozma kararının da bu yanılgıya bağlı olarak tesis edildiği ve Mahkemece de yanılgılı bozmaya uyularak son kararın verildiği görülmektedir. Taraflar arasındaki çekişmenin giderilmesi  bozma kararına esas alınan  04.10.1991 tarihli "protokol" başlıklı belgenin ancak aslı ibraz edildiği takdirde, mümkün olacak ve buna bağlı olarakta davacının ibra edilip edilmediği ortaya çıkacaktır. Oysa anılan ibranamenin aslı bulunmadığına göre fotokopi belgeye dayanılarak davacının ibra edildiği kabul edilemez. Esasen davalı tarafta bu belgeye karşı çıkmış ve davacı hakkında bu belgenin sahte düzenlenmesi fiiline bağlı olarak Pendik Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/7931 Soruşturma ve 2011/5589 Karar nolu Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararında da belge aslının temin edilememesi keyfiyeti kararın mesneti olarak kabul edilmiştir.

O halde, Daire bozma kararının sonradan ortaya çıkan duruma göre maddi hataya dayalı olduğu açıktır. Bilindiği üzere bozmaya uyulmakla taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğar ise de, maddi hataya dayalı bozma kararına uyulmasının bu kuralın istisnasını teşkil ettiği kuşkusuzdur.

Öyle ise, davada dayanılan çekişme konusu taşınmazın sicil kaydının oluşumunun TMK'nun 1025. maddesinde öngörülen yolsuz tescile dayalı olduğu söylenemez. Bir başka ifade ile buna dair iddia kanıtlanmış değildir.

Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi için karar bozulmalıdır. Davalı asıl ve Fer'i müdahil'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle Hükmün açıklanan nedenlerden ötürü  (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan, Davalı ve Feri Müdahil vekilleri  için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine,  3.7.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.