Esas No: 2016/1140
Karar No: 2020/110
Karar Tarihi: 18.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/1140 E.  ,  2020/110 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza (TMK 10. maddesi ile görevli)

Sayısı : 65-39

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanık ...'ün 3713 sayılı Kanun’un 7/2, TCK'nın 62, 53/1 ve 58/9. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Diyarbakır (Kapatılan) 8. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK 10. maddesi ile görevli) 26.02.2013 tarih ve 65-39 sayı ile verilen hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 10.11.2015 tarih ve 1843-3918 sayı ile;

“...

İfade özgürlüğü T.C. Anayasası'nın 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme'nin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya birkaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ye uygun hâle getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasası'nın 90/son maddesinde 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir(Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası).

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletlerin bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte, terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Terör örgütünün sözde tecridin kaldırılması ve barış görüşmelerin başlatılması yönündeki çağrıları üzerine, Dünya Barış Günü olan 01.09.2012 tarihinde yapılan miting alanında toplanan grup tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, 'Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)' şeklinde sloganların atıldığı, miting alanında kurulu bulunan platformun sağına, soluna ve arka kısmına 5 adet 'Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere', 1x3 ebatlarında 'Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun' ibareli pankartların asıldığı, bir süre sonra tertip komitesi üyesi tarafından platform üzerinden ses yükseltici cihazla kitleye yönelik saat 15.30'da Türkçe ve Kürtçe olarak 'Arkadaşlar bizi zora sokacak slogan atmayın ve pankart açmayın bu bizim size ricamızdır' şeklinde anonsların yapıldığı, akabinde grup tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette 'Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan' şeklinde slogan atıldığı, sanığın ise miting alanında saat 15.30'da PKK terör örgütünün sözde bayrağı olan ERNK bayrağını açtığı ancak kolluk birimlerince yapılan müdahale ile yakalandığı, yapılan üst aramasında sözde bayrak ile puşi olarak adlandırılan bezin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; eyleminin cebir ve şiddete başvurmaksızın sona ermesi ve taşıdığı sözde bayrağın örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.01.2016 tarih ve 147908 sayı ile;

“...

Dosya kapsamından sanığın topluluğun ön saflarında yer alıp 'Canımızla, kanımızla seninleyiz ey Başkan' şeklinde şiddet içeren sloganların atıldığı sırada, bu düşünceyi kuvvetlendirmek maksadıyla 'cebir, şiddet veye tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte' örgüte ait sözde bayrağı açtığı anlaşılmaktadır.

Tüm bunların ışığında amaç ve stratejisi şiddet ve terör olduğu herkes tarafından bilinen PKK örgütünün propagandasını yapan sanığın eyleminin 3713 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte olan 7/2. maddesinde tanımlanan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu, Yüksek Daire ilamında yer alan AİHM kararlarının içeriğinin ve uyuşmazlıkların basın açıklaması, bildiri, TV yayınında söylenen sözler kapsamındaki propagandaya yönelik eylemlere ilişkin bulunması, somut olaydaki gibi terör örgütünün propagandasının yapıldığı hedef topluluğun önünde terör örgütüne ait sözde bayrağın açılması, terör örgütünün sözde bayrağını simgeleyen renklerin bulunduğu puşi tabir edilen (yasa dışı gösterilerde yüzü kapatıp, kimliği gizlemek için kullanılan) bezin kullanıldığı eylemlere yönelik bir tespitin bulunmaması karşısında; Yerel Mahkemenin sanığın mahkûmiyetine yönelik kararının onanması yerine bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı" düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 26.05.2016 tarih ve 929-3430 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ...'ün 01.09.2012 tarihli eylemi nedeniyle silahlı terör örgütünün propagandası yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 3713 sayılı Kanun’un 7/2-b-1. maddesindeki “Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması” eyleminin aynı Kanun’un 7/2. maddesindeki cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,

PKK terör örgütü yanlısı olarak internet üzerinden yayın yapan sitelerde, örgüt mensupları ve örgüt yandaşlarına hitaben, "1 Eylül Dünya Barış Günü vesilesiyle, Öcalan üzerindeki tecridin kaldırılması, PKK ile barış görüşmelerinin derhal başlatılması ve Batı Kürdistan'daki Kürt halkının kazanımlarına düşmanlıktan vazgeçilmesini talep etme, bu talebi her zamankinden daha gür ses ile ifade etme zaruriyeti ortadadır" şeklinde çağrılarda bulunulduğu,

01.09.2012 tarihli olay tutanağına göre; saat 13.30 sıralarında miting alanında kurulu bulunan platformun arka kısmında 4x8 ebadında 1 adet ve platformun sağında ve solunda 1x3 ebadında 5 adet “Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere” 1x3 ebatlarında “Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun” ibareli pankartların asılı olduğu, saat 15.10 sıralarında grup tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, “Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)” şeklinde sloganlar atıldığı ve terör örgütünü övücü mahiyette marş söylendiği, saat 15.30 sıralarında tertip komitesi üyesi Arif Akkaya tarafından platform üzerinden ses yükseltici cihazla kitleye hitaben Türkçe ve Kürtçe olarak “Arkadaşlar bizi zora sokacak slogan atmayın ve pankart açmayın bu bizim size ricamızdır” şeklinde anons edildiği, anonsun akabinde kitle tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette “Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan” şeklinde slogan atıldığı,

01.09.2012 tarihli tutanağa göre; alınan emniyet tedbirleri çerçevesinde açık hava toplantısının yapılacağı platformun arkasında PKK silahlı terör örgütünü simgeleyen ERNK'ye (Ulusal Kurtuluş Cephesi) ait sözde bayrağı açtığı görülen sanık ...’ün yakalandığı, yapılan üst aramasında sanığın üzerinden suça konu bayrağın ele geçirildiği,

Diyarbakır (Kapatılan) 2 Nolu Hakimliğinin 01.09.2012 tarihli ve 120 değişik iş sayılı kararı ile sanığın üzerinden ele geçirilen eşyalara CMK’nın 123. maddesi uyarınca el konulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... Kollukta; üzerinden ele geçirilen sözde bayrağın PKK silahlı terör örgütüne ait olduğunu, bayrağı BDP il binasından saat 11.00-11.30 sıralarında ismini bilmediği bir kişiden aldığını, mitingde bayrağı açtığını, daha sonra yanına gelen birinin kendisini uyarması üzerine bayrağı pantolonunun arka kemer kısmına sakladığını, daha sonra polislerin bayrağı kendisinden sorması üzerine görevlilere teslim ettiğini,

Mahkemede; 1 Eylülde ofis tarafında halkın halay çektiğini kendisi de halaya katıldığını, halayın başındaki kişinin elinde bir bez parçasının olduğunu, o bezi eline tutuşturduğunu, kendisi de alıp salladığını, bu sırada yanına 3-4 tane polis geldiğini, elindeki bez parçasını yere bırakmasını ve teslim olmasını söylediklerini, kendisi de yere bıraktığını ve hakkında yakalama işlemi yapıldığını, halayın güzelliği içerisinde bir anda eline tutuşturulan bayrağın ne olduğunu görme ve anlama fırsatının olmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için, propaganda kavramından, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde suç tarihine kadar yapılan değişikliklerden ve ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir.

Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.22).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur.

3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;

“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır.

Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.

Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.

29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi;

“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.

Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.

3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.

Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.

3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.

Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir."

"Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılması veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükümlerine yer vermiştir.

Anayasamıza bakıldığında;

25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS'nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, “müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı”, “müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı" ve "orantılılık" temelinde incelemektedir.

Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır.

3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütüyle ilgili ancak bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek, övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.

3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre: "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır:

a) ...

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi. terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde:

1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması.

2- Slogan atılması.

3- Ses cihazları ile yayın yapılması.

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi." hükümlerine yer verimiştir.

Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır. Özel Dairenin bozma kararında da bu husus, "Bu düzenleme ile kanun koyucu her hangi hir unsurun varlığına bağlı olmaksızın hu suçun oluşacağını kabul etmek sureliyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır." şeklinde belirtilmiştir. Anılan maddede 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, 6638 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur. Görüldüğü üzere ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik koşullardan ilki 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan yasa niteliğinde olan kanunla öngörülmüş olma ölçütü somut olayda gerçekleşmiştir.

Yine ifade özgürlüğünün sınırlandırılması yönünden ikinci ölçüt "ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliğinin korunması ile kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına" ilişkin değerler yönünden somut olay incelendiğinde, gösteri sırasında silahlı örgüt üyesi yada destekçisi olduğunu belli edecek biçimde cebir, şiddet teşvik eder nitelikte sloganların atıldığı gösteride sanık tarafından PKK silahlı terör örgütünün alt örgütlenmesi niteliğinde bulunan ERNK flamasının açıldığı ortam ve örgütün dünya genelinde çok sayıda ülke ve kuruluş tarafından terör örgütü olarak kabul edilen ve binlerce sivil çocuk, öğretmen gibi kamu ve güvenlik görevlilerine yönelik silahlı ve bombalı saldırılar düzenleyen silahlı terör örgütü olduğu, eylemlerinin nicelik ve niteliği ve hâlen silahlı terör eylemlerinde bulunduğunun kamu düzeni, kamu emniyeti ve ulusal güvenlik yönünden gözetilmesi gereklidir. Silahlı örgütün destekçisi olduğunu belli edecek biçimde flama açma ve taşıma şeklinde işlenen eylemin yer ve zamanı şiddeti teşvik eden sloganların atıldığı olay bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde kamu emniyeti ve düzeninin sağlanması bakımından tehlikeliIik hâlinin somut olayda gerçekleştiği gözetilmelidir.

Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. AİHM’ye göre gerçekleşen müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır.

AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemlerinin değil terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumların da demokratik toplum için tehlike teşkil ettiği, bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün bulunmadığı gibi silahlı terör örgütün destekçisi olduğunu belli edecek biçimde PKK'nın alt örgütlenmesi olan ERNK flaması taşıma şeklinde işlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu için gereken saikin de nazara alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. Somut olayda müdahale toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Diğer taraftan orantılık bakımından ele alındığında ise, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı eylemler için tayin öngörülen hapis cezasının en alt sınırdan tayin edildiği ve takdiri indirim maddesinin uygulandığının da gözetilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

PKK silahlı terör örgütü lehine yayın yapan sitelerden yapılan çağrılar üzerine 01.09.2012 tarihinde meydana gelen açık hava toplantısında miting alanında kurulu bulunan platformun arka kısmında 4x8 ebadında 1 adet, platformun sağında ve solunda 1x3 ebadında 5 adet “Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere” 1x3 ebatlarında “Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun” ibareli pankartların asılı olduğu, meydanda toplanan grup tarafından Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, “Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)” şeklinde slogan atıldığı ve terör örgütünü övücü mahiyette marş söylendiği, bunun üzerine grubun kolluk kuvvetlerince ikaz edildiği ancak anonsun akabinde kitle tarafından Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette “Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan” şeklinde sloganların atıldığı, platformun arkasında PKK silahlı terör örgütünü simgeleyen ERNK'ye (Ulusal Kurtuluş Cephesi) ait sözde bayrağı açtığı görülen sanık ...’ün yakalandığı ve üst aramasında suça konu bayrağın ele geçirildiği olayda;

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup fıkranın son cümlesinde "Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeyle toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi de bu fıkranın (b) bendinde maddeler hâlinde belirtilmiş olup yasa koyucu bu bentteki eylemleri gerçekleştiren sanığın cezalandırılabilmesi açısından Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen unsurları aramamış yalnızca ceza atfı amacıyla bir düzenleme yapmıştır. Sanığın eylemi, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmamakla birlikte Kanunda yer almayan bir gerekçeyle unsur olarak aranamayacağı ve sanığın eyleminin hukuka uygun kabul edilmesinin toplum açısından meydana getireceği yakın tehlike de gözetildiğinde, sanığın PKK silahlı terör örgütüne ait bayrağı taşınmaktan ibaret eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararını kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"PKK silahlı terör örgütü lehine yayın yapan sitelerden yapılan çağrılar üzerine 01.09.2012 tarihinde meydana gelen açık hava toplantısında miting alanında kurulu bulunan platformun arka kısmında 4x8 ebadında 1 adet, platformun sağında ve solunda 1x3 ebadında 5 adet 'Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere' 1x3 ebatlarında 'Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun' ibareli pankartların asılı olduğu, meydanda toplanan grup tarafından Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, 'Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)' şeklinde slogan atıldığı ve terör örgütünü övücü mahiyette marş söylendiği, bunun üzerine grubun kolluk kuvvetlerince ikaz edildiği ancak anonsun akabinde kitle tarafından Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette 'Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan' şeklinde sloganların atıldığı, platformun arkasında PKK silahlı terör örgütünü simgeleyen ERNK'ye (Ulusal Kurtuluş Cephesi) ait sözde bayrağı açtığı görülen sanık ...’ün yakalandığı ve üst aramasında suça konu bayrağın ele geçirildiği olayda;

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup fıkranın son cümlesinde 'Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır' şeklindeki düzenlemeyle toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi de bu fıkranın (b) bendinde maddeler hâlinde belirtilmiş olmakla bu bendin örgüt propagandasının cezasını da belirleyen fıkrasının unsurlarını taşıması gerekir. Zira; 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan değişiklik gerekçesinde;

Kanun’a ilişkin yapılan değişiklik gerekçelerinin, 'AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 18/6/2009 tarihli ve 2006/121 esas, 2009/90 karar sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.

Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, 'bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir' denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Doğu ve Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanması hakkında bir açıklamada bulunan ve 'devlet terörü', 'katliam' gibi ifadeler kullanan kişinin yazdığı makalenin sert üslûba rağmen, şiddeti, silahlı direnişi ya da isyanı teşvik etmediğinin üzerinde durmuş ve kişinin örgütü propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasını ifade hürriyetinin ihlaline kapsamında değerlendirmiş (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesi, Ceylan - TÜRKİYE Davası, 08.07.1999, Başvuru No: 46459/99), 'Katil devlet hesap verecek', 'devrim şehitleri ölümsüzdür', 'yaşasın devrimci dayanışma', 'bedel ödedik, bedel ödeteceğiz' gibi sloganlar nedeniyle başvurucuların cezalandırılmasının, sloganların şiddeti teşvik ve tahrik manasına gelmeyeceği gerekçeleriyle ifade hürriyetine aykırı olduğuna hükmetmiştir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesi, Yavuz ve Yaylalı-TÜRKİYE Davası, 17.12.2013, Başvuru No: 12606/11),

AİHM; 'Başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7 § 2 maddesinin kapsamında üzerinde 'İnsanlık zehirleniyor' yazan bir pankart taşıdığı ve 'Be Serok Jiyan Nabe' şeklinde slogan atan bir grupla birlikte oturduğu gerekçesiyle mahkûm edildiğini not etmiştir. Mahkeme, dava dosyasında başvuranın söz konusu sloganı attığına dair herhangi bir belge olmadığını gözlemlemiştir. Gösteri sırasında başvuranın taşıdığı pankartın içeriğine ilişkin olarak Mahkeme, ilk derece mahkemesinin pankart üzerinde yazılı olan ifadenin ve başvuranın gösteriler sırasındaki hareketlerinin göz önüne alınması gerekli unsurlar olan şiddeti, silahlı direnişi ya da ayaklanmayı destekleyecek nitelikte ya da şiddeti teşvik edebilecek nitelikte olup olmadığı konusunda bir inceleme yapmadığını gözlemlemiştir. Özet olarak Mahkeme, başvuranın cezai anlamdaki mahkûmiyetini gerekçelendirmek için ulusal mahkemeler tarafından 3713 sayılı Kanun’un 7 § 2 maddesinin kapsamında sunulan gerekçelerin Sözleşme’nin 10. maddesinin amaçları doğrultusunda 'ilgili ve yeterli' olmadığına' (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesi, Düzel-TÜRKİYE Davası, 25.09.2018, Başvuru No: 64375/12), yine başka bir kararında ise; 'Mahkeme, Malatya Ağır Ceza Mahkemesinin 5 Nisan 2007 tarihindeki konserde, başvuranın aşağıda yer alan sloganları attığını tespit ettiğini not etmektedir: 'Mahir, Hüseyin, Ulaş; Kurtuluşa kadar savaş', 'Devrim şehitleri ölümsüzdür', 'Devrimci tutsaklar onurumuzdur' ve 'Dağlarda zafer, cephede kurtuluş; yaşasın zafer, yaşasın direniş'. Mahkeme, başvuranın yukarıda belirtilen sloganları atmasıyla, DHKP/C lehine propaganda yaptığını ancak iddianamede geçen bu sloganların neden şiddete, silahlı direnişe ya da ayaklanmayı destekleyecek nitelikte ya da şiddete teşvik edebilecek nitelikte olduğuna dair bir açıklamanın bulunmadığını kaydetmektedir. Bunun yanı sıra, dava dosyasında, başvuranın herhangi bir şiddet eylemine katıldığına veya şiddeti teşvik etme niyetinde olduğuna dair herhangi bir belge bulunmamaktadır. Ancak, Malatya Ağır Ceza Mahkemesinin, yukarıdaki hususların hiçbirini dikkate aldığı görülmemektedir' şeklindeki gerekçeyle ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesi, Yıldırım-TÜRKİYE Davası, 25.09.2018, Başvuru No: 75054/11), karar vermiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şiddeti teşvik ve tahrik edici nitelikte olmayan silahlı terör örgütüyle ilgili propagandayı istikrarlı bir şekilde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi üzerine bu kararlara uyum sağlama amacıyla 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile her türlü terör örgütü propaganda suçuna; Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek veya övmek ya da teşvik etmek unsurunu ilave etmiştir. Aynı fıkranın son cümlesinde 'Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır' şeklinde yapılan atıfla (b) bendinde sayılan fiil ve davranışlara hem ceza hem de unsur atfında bulunulmuştur. Diğer bir ifadeyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılabilmek için b bendinde belirtilen eylemlerin aynı zamanda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesi veya övmesi ya da teşvik etmesi gerekir. Sözü edilen bu unsurları aramamak yasa değişikliğinin amacına da aykırıdır. Sözü edilen (b) fıkrasında sayılan fiilerde şiddeti meşru gösterme, övme veya teşvik etme özelliklerini aramadığımız takdirde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince sözleşme kapsamında ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirilen bir eylemi cezalandırmış oluruz. Bu da suçun genel unsurları içerisinde yer alan hukuka aykırılık unsurunu göz ardı etmek, kullanılan bir hakkı suç sayıp cezalandırmak demektir.

Somut olayda sanığın PKK silahlı terör örgütünü simgeleyen ERNK'ye (Ulusal Kurtuluş Cephesi) ait sözde bayrağı açmaktan ibaret eylemi her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 1. alt bendi kapsamında 'örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması' kapsamında kabul edilse de Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte bulunmadığından silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ...”ün örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması eyleminin kül hâlinde 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesindeki silahlı terör örgütünün propagandası yapmak suçunu oluşturduğunu kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle 3713 sayılı TMK'nın 7/2. maddesindeki koşulların irdelenerek sanığın eyleminin anılan maddedeki suçu oluşturup oluşturmayacağının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

TMK'nın 7 Maddesi – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.) 'Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır. (Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz. İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.'

TMK'nın 7/2. maddesinin değişiklik gerekçesinde, 'İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir'

Prof. Dr. Ersan Şen bu hususu; 'Şimdi yürürlükte olan TCK'nın 220/8. maddesi ve TMK'nın 7/2. maddesinde öngörülen propaganda suçunun unsurlarına dönüldüğünde; suçun manevi unsurunun genel suç işleme kastı olduğu, maddi unsurunda ise değişikliğe gidildiği, örgüt lehine kullanılan ifadenin propaganda suçu sayılabilmesi için, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde bir eylemin tespitinin gerekli olduğu, failin, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, yani doğru sayan veya öven, yani iyi görüp yücelten veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden, yani destekleyen ve yenilerinin olması gerektiğini söyleyen düşünce açıklamalarının varlığı hâlinde, suç veya terör örgütünün propagandası suçu gerçekleşmiş olacaktır.

2013 yılı değişikliğinden önce sadece suç veya terör örgütünü övme veya destekleyici mahiyette veya lehine açıklama yapma propaganda suçunu oluşturmakta iken, şu an için TCK'nın 220/8. maddesi ve TMK'nın 7/2. maddesinde propaganda suçunun maddi unsuru için bu hükümlerde öngörülen bağlı hareketlerden birisinin fail tarafından icrası şartıyla suç gerçekleşmiş olacaktır.' şeklinde ifade etmiştir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesine göre yasadışı örgüt propagandası suçunun oluşması için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:

Cebir, Şiddet ve Tehdit: Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması gerekir. Propaganda suçunun oluşması için; örgütle ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında örgütün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/3637 sayılı kararı).

Yer, Zaman ve Şartlar: Yapılan propaganda yukarıdaki kriterleri taşısa bile, gerçekleştirildiği yer, zaman, koşullar dikkate alındığında eylemin etkisi sınırlı kalıyorsa propaganda suçu meydana gelmez.

Muhatap Kitlenin Özellikleri: Dinleyici/izleyici/okuyucu kitlesinin özellikleri dikkate alınarak propaganda içeren söz, yazı veya görsel bir içeriğin hitap edilen bu kitleyi harekete geçirme potansiyeli olup olmadığı da önemlidir.

Açık ve Yakın Tehlike: Failin icra ettiği fiil, ancak açık ve yakın tehlike teşkil ediyorsa propaganda suçu vücut bulabilir. Açık ve yakın tehlike, kamu düzenin fiil nedeniyle bozulmasına yol açacak somut durumların varlığına bağlıdır.

Aleniyet Unsuru.

Anayasa Mahkemesinin 09/05/2019 tarihli ve 2017/36722 başvurulu numaralı kararı; Anayasa Mahkemesi başvurucunun sözlerinin PKK terörünün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımına veya silahlı direnişe ya da başkaldırıya doğrudan veya dolaylı olarak teşvik olarak nitelendirilemeyeceği kanaatindedir. Somut olayın koşullarında başvurucunun sözleriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile çatışmaya giren örgüt üyelerini övdüğü, terör örgütünü yücelttiği, çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir nefret aşıladığı veya şiddete başvurmayı cesaretlendirdiği değerlendirilmemiştir (mutatis mutandis bkz. Abdullah Öcalan, §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81-84.).

Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır. Bununla birlikte başvurucunun sözlerinin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu da kabul edilmemiştir.

Sonuç olarak başvurucunun konuşmasının bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün mücadelesine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte sempatisini artırmak ve giderek aktif desteğini sağlamak amacıyla yapıldığı kabul edilmemiştir.

Başvurucunun olayların sıcaklığı içinde, canlı bir televizyon programında spontane bir şekilde yaptığı başvuru konusu açıklamalarına daha fazla tahammül gösterilmesi gerekmektedir. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlâl edildiğine karar verilmesi gerekir.

Uyuşmazlığa konu somut olayımızın daha iyi anlaşılabilmesi için; Bir eylemin ifade özgürlüğü kapsamında mı? Yoksa TMK'nın 7/2.maddesi kapsamında mı ? Değerlendirilmesi gerektiği hususunda; evrensel hukuk normlarının, iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelerde nasıl karşılık bulduğunun Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki pek çok ilamındaki genel değerlendirmelere bakılması gerekmektedir.

Özel Dairenin 2016/942 karar sayılı ilâmı ile benzer olaylardaki pek çok ilâmında; T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı, temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanarak, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin bir iç düzenleme şekline dönüştüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirdiğinin belirtildiği, terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığı, toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilerek, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmasının gerektiği, ifade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabileceği vurgulandıktan sonra; sanığın, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2012 tarihinde yapılan duruşmasında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkûmiyet hükmü açıklandıktan sonra 'Biji Serok Apo' şeklinde bölücü terör örgütü liderini övücü nitelikte slogan attığı olayda, yukarıdaki açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, sanığın sarfettiği sözlerin örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, bu beyanların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hâlde, yasal olmayan gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA,' karar verilmiştir.

Sonuç itibariyle yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere AİHM kararlarına uyum sağlamak amacıyla TMK'nın 7/2. maddesinde 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'la değişiklik yapılarak suçun oluşmasının zorlaştırılmış olması, anılan maddedeki değişikliğin ifade özgürlüğünün önündeki engellerin aşılması amacıyla yapıldığı hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksamanın bulunmaması, somut olayımızda sanığın eyleminin cebir ve şiddete başvurmaksızın sona ermesi ve taşıdığı sözde bayrağın örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmaması karşısında; Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar veren Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararına karşı, TMK'nın 7/2. maddesindeki suçun oluştuğundan bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle, sanığa atılı suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.11.2015 tarihli ve 1843-3918 sayılı sanık ... hakkında 01.09.2012 tarihli eylemi nedeniyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi bakımından Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.