Esas No: 2013/16398
Karar No: 2013/16634
Karar Tarihi: 26.11.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/16398 E.  ,  2013/16634 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vek.....temyiz olunan davalılar vek..... geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkilinin, yüzünün görünümünün daha estetik hale gelmesini istediğini, bu konuda hizmet veren .... başvurduğunu ve yapılacak (dolgu) işlemleri için 1200 TL karşılığında anlaştıklarını; davalı hekimin muayenehanesinde tam anestezi için gereken koşullar bulunmadığından, işlemin diğer davalı (özel) Hastanede yapılmasının kararlaştırıldığını; müvekkilinin, 07.12.2007 tarihinde, yanında kız kardeşi olduğu halde anılan hastaneye gittiğini ve davalı hekim tarafından gereken estetik müdahalenin gerekleştirildiğini; müdahaleden sonra davalı hekimin, her şeyin yolunda gittiğini hiç bir sorun yaşanmadığını bildirdiğini; ancak, operasyonun ertesi günü, müvekkilinin yüzünün gerildiğini ve şişmeye başladığını; derhal durumun doktora bildirildiğini; ne var ki, müvekkilinin durumunda iyiye gidiş olmadığını, yüzündeki şişlikler ve akıntı nedeniyle yemek dahi yiyemediğini, büyük acı ve ızdırap çektiğini; davalının, bu operasyonu gerçekleştirmeden önce, gerekli tahlilleri ve alerji testlerini yaptırmadığını, kusurlu bulunduğunu iddia ederek; davalıya yapılan ödemenin müvekkilline iadesine, çalışmadığı dönemde mahrum kaldığı ve kalacağı kazancının karşılığı olarak maddi tazminata ve çektiği elem ve ızdırap karşılığında manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacıyla ilgili işlemin, sözlü mülakat ve yapılan muayeneden sonra, sedesyon anestezi için bir sakınca olmadığı tespit edildikten, yapılacak işlemlerle ilgili detaylı bilgi ve açıklama yapıldıktan ve en önemlisi de uygulanacak .... kullanma kataloğunda yazılı tüm bilgilendirmeler yapıldıktan sonra davalı Hastanede tamamen steril bir ortamda yapılmış olan bir işlemle gerçekleştirildiğini savunarak; haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini istemiştir.

...

-2-

Mahkemece; ".... raporundan; davalı doktor tarafından davalı, hastanede yüzüne enjeksiyon yaptırdıktan sonra davacıda reaksiyon geliştiği, davacıya uygulanan maddenin bu tip olgularda kullanılabileceği, uygulayan kişinin doktor olduğu, işlemin hastanede yapıldığı, kullanılan maddenin prospektüs bilgisinde ve dermotoloji uzmanının muayenesinde belirtildiği üzere, granülom, apse ve aşırı hassasiyetin görülebileceğinin belirtildiği dikkate alındığında, ortaya çıkan bu tablonun komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiği, uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, herhangi bir tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, davalı doktorun bir ihmal veya kusurunun bulumadığı anlaşılmıştır, gerekçesiyle" davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında, davacının yüzünün görünümünün daha estetik bir hale gelmesi hususunda (bu hususta uzman) davalı doktor ile estetik operasyon için anlaşma yapıldığı ve davalı doktor tarafından diğer davalı hastanede uygulamanın gerçekleştirildiği; böylece, taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır.

Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde, eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur.

Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112)

O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK. 357.(TBK. 472) maddesine göre bir zorunluluktur.

Dosya içeriğinden, davalı doktor ile görüşen davacının, operasyonun türü hakkında bilgilendirildiği anlaşılmıştır. Ancak, operasyonun muhtemel risklerinin anlatıldığı ve davacının kabul ettiğine dair davalı tarafından bir bilgi ve belge sunulmamış, dinlenen davalı tanıkları da bu hususta açık bir beyanda bulunmamışlardır. Davacının kız kardeşinin de aynı operasyonu yaşadığı ve davacının bu konuda bilgi sahibi olduğu iddia edilmiş ise de; bu beyanlar, davacının oluşabilecek risklerle ve gelişecek komplikasyonlarla ilgili bilgilendirildiği anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, bu operasyon sonucu davacının yüzünde alerjik reaksiyon sonucu şişlikler ve iltihaplı yaralar oluştuğu, estetik amaçlı güzelleşme beklentisinin karşılanmadığı, eserin ayıplı hale geldiği anlaşılmaktadır.

... ./..

-3-

Hükme esas alınan ...., davalı doktorun, davacıyı aydınlatma borcunu yerine getirip getirmediği tartışılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulamaz. O halde, mahkemece; yukarıda açıklanan hususlarla ilgili, hukuki yorumda yardımcı olabilecek bir hukukçunun da buluduğu bilirkişi kurulundan maddi tazminata ilişkin rapor alınarak, sonucuna göre hüküm kurulmak gerekirken, yanılgılı gerekçe ve eksik inceleme sonucu, davanın reddi bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 990 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine

ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...