Esas No: 2016/1074
Karar No: 2019/6323
Karar Tarihi: 19.11.2019

**20. Ceza Dairesi         2016/1074 E.  ,  2019/6323 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : KOCAELİ 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1-) Olay tutanakları uyarınca; sanık ...’dan gizli soruşturmacı sivil giyimli kolluk görevlilerinin 10.07.2013 ve 18.07.2013 tarihlerinde uyuşturucu madde satın aldıklarının anlaşılması karşısında;

A-) Olay tutanaklarında belirtilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin Kocaeli 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.02.2013 tarihli 2013/157 D. İş sayılı kararının dosya içerisinde bulundurulmaması,

B-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri, fotoğraf teşhis tutanakları ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla;

a-) Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) Sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-) 17.11.2013 tarihli olay tutanağı uyarınca; suç tarihinde sanık ...’ın içerisinde bulunduğu ...plaka sayılı araca kolluk görevlileri tarafından dur ihtarında bulunulduğu, aracın durmayarak yoluna devam ettiği ve araç içerisinden suça konu net 46,3 gr AM-2201 etken maddesini içerir uyuşturucu ile 53 adet ağzı açık boş paketin dışarıya atılmasından sonra aracın resmi ekiplerce durdurulduğu somut olayda; araç içerisinde bulunan sanık ... ile hakkında aynı suçtan dolayı beraat kararı verilen ...’ın kolluk, savcılık ve mahkemece alınan savunmalarında araç içerisinden bir şey atmadıklarını beyan etmeleri karşısında; olay tutanağında imzaları bulunan tutanak tanıklarının mahkemeye çağrılarak tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanık ...’ın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

3-) 28.11.2013 tarihli fiziki takip tutanağı uyarınca; sanık ...’ın kullanmakta olduğu 0 536 059 06 53 nolu hattının Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.11.2013 tarih ve 2013/819 d. iş sayılı kararıyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına konu edindiği, dinleme içeriklerinden sanığın suç tarihinde uyuşturucu madde temini için diğer sanıklar Mehmet ve Uğur ile birlikte 34 BG 6543 plaka sayılı araç ile İstanbul iline gideceğinin tespit edildiği ve sanıkların içerisinde bulunduğu aracın suç tarihinde saat 16:30 itibariyle takibe alındığı ve saat 22:30’a kadar takip edilen aracın İstanbul dönüşü kuruçeşme mevki otoban turnikesi çıkışında durdurulduğu, araçta ve sanıklar üzerinde Kocaeli 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/850 d. iş sayılı önleme araması kararına istinaden olay tutanağı uyarınca kabaca yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sonrasında GBT/UYAP sorgulamasında sanık ...’un Kocaeli 3. Sulh Ceza Mahkemesince aranıyor olması ve sanığın şüphe arz edecek tedirgin hareketleri nedeniyle detaylı arama yapılabilmesi amacıyla sanıkların araçlarıyla birlikte Yıldırım Ekipler Büro Amirliğine götürüldükleri ve burada sanıklar Uğur ve Yalçın’ın üstlerinde yapılan ikinci aramada suç unsuruna rastlanılmadığı ancak sanık ...’un detaylı yapılan üst aramasında sanığın kemeri altına gizlenmiş vaziyette beyaz şeffaf poşete sarılı 100 adet MDMA içerir suça konu hapların ele geçirildiği ve aramadan sonra dosya savcısı Metin Aslan’a telefonla bilgi verildiğinin anlaşıldığı somut olayda;

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; "Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir" şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağının hükme bağlandığının anlaşılması karşısında; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından;

Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

4-) Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetin 2013/4284 sırasına kayıtlı bulunan ve sanıklardan ele geçen 3 adet cep telefon ile 1 adet sim kartın suçun işlenmesinde kullanıldığına ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden iadesi yerine müsaderelerine karar verilmesi,

5-) 10.07.2013, 18.07.2013, 17.11.2013 ve 28.11.2013 tarihli olaylarda; İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 19.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.