Esas No: 2014/24209
Karar No: 2015/35115
Karar Tarihi: 10.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/24209 E.  ,  2015/35115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 22. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/03/2014

NUMARASI : 2013/276-2014/167

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı işyerinde 01.09.1999 tarihinde Trafik Müşaviri olarak çalışmaya başladığını, yıllık izinlerinin tamamını kullanmadığını, 2009 yılının Ocak ayında davalılardan T.. Ş..'nin 6-7 ay süre ile tutuklandığını, bu süre içinde sadece cep harçlığı olacak kadar bir miktarla yetinerek ücret almadan çalıştıklarını, T.. Ş..'nin ise çalışma koşullarının eskisi gibi olmadığından bahisle "bu koşullara razı iseniz çalışın, yoksa çıkın" dediğini ve geçmişe dönük ücretlerini ödemeyeceğini söylediğini, en son aylık net ücretinin 1.000 TL olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ve ücret alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; müvekkil T.. Ş.. açısından husumet itirazında bulunduklarını, T.. Ş..'nin de diğer davalı şirketin sigortalı çalışanı olduğunu, hiçbir zaman işveren olmadığını, fazla çalışma yönünden zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirkette sadece 04.03.2006-18.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, davacının arkadaşları ile birlikte işyeri açacağını beyan ederek işten ayrıldığını, ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını, yıllık izinlerini tam olarak kullandıklarını, çalıştığı tüm süre boyunca asgari ücret aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde 1 numaralı davalı olarak şirketi, 2 numaralı davalı olarak A.. Ş..’yi göstermiş, davacı vekili 30/06/2011 tarihli dilekçesinde ise davalılar olarak şirket ve T.. Ş..’yi yazmış ve “ sehven yazılan davalı T.. Ş.. isminin A.. Ş.. olarak düzelttiklerini ve dilekçenin A.. Ş..’ye tebliğini” istemiştir.

Öncelikle mahkemenin dava dilekçesini neden davalı T.. Ş.. isimli kişiye tebliğe çıkardığı anlaşılamamıştır. Davacı vekilinin yukarıda belirtilen düzeltme dilekçesinde davalı olarak T.’yı belirtmesinin dayanağı yoktur.

Davalı vekili cevap dilekçesinde şirketin yanı sıra dava dilekçesinde davalı olarak gösterilmeyen T.. Ş.. adına cevap vermiştir.

Davacı vekili, 07/06/2013 tarihli dilekçede davalılar olarak şirketi, A.. Ş.. ve T.. Ş..’yi göstermiş, mahkemece de gerekçeli karar başlığında ıslah dilekçesindeki davalılar yazılarak hüküm kurulmuştur.

Yukarıda açıklandığı üzere aleyhine usulüne uygun dava açılanlar, şirket ve A.. Ş..’dir. Bir alacak davasına ıslah yoluyla davalı ithal edilemez. Bu nedenle mahkemece aleyhine usulüne uygun dava açılmayan T.. Ş.. aleyhine hüküm kurulması hatalıdır.

3- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk açısından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır . Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir .

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ilk işvereni olduğu anlaşılan A.. Ş..’nin işyeri devri izlenimi edinilmekteyse de bu husus karar gerekçesinde usulünce açıklanmamış, A.’un hukuki durumunun ne olduğu somut olarak ortaya konmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının ilk işvereni olan A.’un işyerini devredip devretmediği hususu netleştirilerek sonuca gitmektir. Mahkemece gerekçesi açıklanmadan A.’un tüm alacaklardan şirketle beraber müteselsilen sorumlu tutulması hatalıdır.

4-Mahkemenin kabulüne göre davada üç davalı olduğu halde, hüküm fıkrasının 2/a bendinde harcın hangi davalıdan alındığı açıklanmadan “davalıdan” denilerek hüküm kurulması da hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.