Esas No: 2017/31636
Karar No: 2017/14277
Karar Tarihi: 15.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/31636 E.  ,  2017/14277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini ücretinin zamanında ödenmemesi ve en son Ocak 2013 ayına ait ücretinin de ödenmemiş olması sebebi ile haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 29.07.2012 tarihinden sonra kendi işyerlerinde çalışmadığını ve başka işverende geçen çalışmadan sorumlu tutulamayacaklarını, davacının ödenmeyen işçilik alacağı da bulunmadığın savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanun'un üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde 29.07.2012 tarihine kadar davalı ... Hastanesi ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. işyerinden, 30.07.2012- 12.02.2013 tarihleri arasında ise dava dışı ...- ... Sağlık Hizmetleri San. Tic. A.Ş. işyerinden çalışmalarının bildirildiği anlaşılmaktadır. Dairemizce her iki şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığının tespiti için yapılan geri çevirme üzerine gelen belgelerden davalı ve dava dışı şirket arasında herhangi bir organik bağ ya da muvazaalı ilişki tespit edilememiştir. Ancak davacının davalı şirketten ayrılışının bildirildiği tarihlerde davalı şirketin merkezinin de başka bir adrese taşındığı ve davalının ayrıldığı adrese de aynı tarihlerde dava dışı ...- ... Sağlık Hizmetleri San. Tic. A.Ş.'nin taşındığı, dolayısıyla davacının aynı adreste, aynı hastanede çalışmayı sürdürdüğü belirlendiğinden somut olay bakımından işyeri devri hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır. Buna göre; davacının 13.02.2013 tarihli feshi haklı sebebe dayandığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı tartışmasızdır. Ne var ki davalı şirket devreden işveren konumunda olduğundan kıdem tazminatından kendi döneminde geçen hizmet süresi ve devir tarihindeki ücretle sınırlı olarak sorumludur. Davacının kıdem tazminatı 25.03.2005-29.07.2012 tarihleri arasındaki dönem için 29.07.2012 tarihindeki ücrete göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Devreden işveren feshe bağlı olan ve fesihle muaccel olan izin alacağından sorumlu tutulamayacağından izin alacağının reddi gerekir. Ücret alacağı bakımından, davalı işveren sadece kendi dönemindeki nisan 2009 ayı ücret alacağından sorumlu tutulmalıdır. Asgari geçim indirimi alacağının tamamı da devir tarihinden sonraki döneme ait olduğundan bu talep reddedilmelidir. Dava konusu alacaklar hakkında belirtilen şekilde sonuca gidilerek yeniden hesaplama yapılıp hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.