Esas No: 2013/16383
Karar No: 2013/22415
Karar Tarihi: 01.10.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/16383 E.  ,  2013/22415 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 09.05.2013 gün ve 8597-13080 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 219.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 50.45 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi.01.10.2013(Salı)

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerine ipotek tesis edilirken davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Bu halde lehine ipotek tesis edilen şirket iyiniyetli ise kazanımı korunabilir. (TMK.m.1023) Burada aranan, iyiniyet, konutun aile konutu olup olmadığını ve hak sahibinin evli olduğunu bilip bilmemekle ilgilidir. Davalı şirket, diğer davalı (kadın) ile iş ilişkileri içindedir. Alacağına teminat olarak gösterilen konutun "aile konutu" olduğunu, kendisiyle akdi ilişkiye giren tarafın, evli olduğunu bilmiyor olması düşünülemez. Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda aslolan iyiniyetin varlığı (TMK.m.3/1) ise de, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMk.m.3/2) Lehine ipotek tesis edilen davalı, ticaret şirketi olup, tacirdir. Yasaya göre, basiretli hareket etmekle yükümlüdür. Basiretli hareket etme yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermemiş ise iyiniyet savı dinlenmez. Bu durumdan davacı eşin açık rızası alınmadan gerçekleştirilen ipotek tesisine ilişkin tasarruf işlemi iptal edilmelidir. Bu sebeple karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir. Bu bakımdan sayın çoğunluğa katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş, diğer eşin açık rızasını almak zorundadır (TMK.md.194/1). Davalı eş ....'in diğer davalı banka ile yaptığı aile konutuyla ilgili ipotek işleminde işlem sırasında davacı eşin açık rızasının bulunmadığı, getirtilen ipotek akit belgesiyle sabittir. Açık rızanın varlığının resmi veya yazılı belge ile kanıtlanması gerekmez. Açık rızanın varlığının her türlü delille kanıtlanması mümkündür.... varlığı karineyle de ortaya konulabilir....varlığını ispat yükü tasarruf işlemini yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyiniyet karinesi işlemin tarafları bakımından göz önüne alınır. Yapılan tasarruf (ipotek) işlemi, yolsuz tescil niteliğinde olmadığından ve davacı da işlemin tarafı olmadığından; burada iyiniyet karinesi işlemez. Bu yüzden; işlem sırasında taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhinin mevcut olup olmadığı, işlemin taraflarının iyiniyetinin kanıtlanması bakımından değil; ilk tasarruftan sonraki tasarruflarda iyiniyet ve ispat kolaylığı bakımından önem taşır. Davalılar, özellikle banka, açık rızanın mevcut olduğunu gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Açıkladığım sebeplerle, karar düzeltme isteminin kabulü ile, işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararının onanmasının gerektiği düşüncesindeyim.