Esas No: 2017/5124
Karar No: 2019/3082
Karar Tarihi: 11.03.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/5124 E.  ,  2019/3082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulün kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı davacılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... geldi. Davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalıların yüklenicisi olduğu ... Projesinde yer alan 23. Blok 52 nolu taşınmazı davalılar ile imzalanan Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile satın aldıklarını, sitede oturum başladıktan 3 sene sonra bütün blokların dış cephelerinin masrafı kat maliklerinden alınmak suretiyle site yönetimi tarafından boyattırıldığını, site boyanmadan önce kat maliklerinden birinin site ortak alanlarından ayıplar bulunduğunu düşünerek delil tespiti yaptırmak istediğini ancak bu talebi usulden reddedilince uzman raporu aldığını, bu rapordan hanüz haberdar olduklarından davayı da şimdi açtıklarını, davalı firmaların dava dışı dışı kat maliklerinin aynı ortak alanlarla ilgili ayıp ihbarlarını reddetmesi ve ... 5.Tüketici Mahkemesi'nini 2013/1512 Esas sayılı dosyasından aynı ortak alanlarla ilgili eski tarihli dava ikame edilmiş olduğundan huzurdaki davayı ihbarsız açtıklarını, mermer denizlik- PVC doğrama birleşimlerinde, mermer denizlik-mantolama birleşimlerinde su izolasyonuna yönelik ciddi problemlerin olduğunu, bu problemlerin mastik yapılarak giderilmeye çalışıldığını, halihazırda ev içinde su sızıntısı bulunmasa da mevcut mastik uygulamasının fen ve sanat kurallarına aykırı biçimde kaba ve özensiz yapılmış olduğunu, bina dış cephelerinde yüzeyde delikler ve çatlaklar olduğunu, buralara tatbik edilen malzemenin zamanla kuruduğunu ve renginin koyulaştığını, bu durumun gizli ayıp niteliğinde olduğunu, Nisan 2013 tarihli boyamadan sonra dış cephedeki izlerin kapatıldığını, bu sebeple ayıp incelemesinden ekte sunulan rapor ve resimlerin kullanılmasını ve boyama öncesi duruma göre hesap yapılmasını talep ettiklerini, sitenin kapalı otoparklarının da ayıplı olduğunu, bahçe ve havuz altında bulunan bütün otopark tabanlarında ve hatta alt katlarda dahi tavan izolasyonunun ayıplı olduğunun zamanla aşikar hale geldiğini, davalı firmanın satış bedeline ek olarak 9.600,00 TL ilave masraf avansı aldığını, bu masrafın arta kalan kısmının iade edilmediğini, davalı firmaların dava konusu taşınmazın reklamını yaparken gerek şifahi gerekse reklam katalogları vasıtasıyla ''site yakınında 2 sene içinde metro inşaatı yapımına başlanacağı '' reklamını sergilediklerini, davalı firmaların bu reklamı yapmadan önce ilgili kurumlardan metro projesi iddiası ile ilgili hiçbir bilgi almadıklarını, yanıltıcı metro reklamının rant değerinde yarattığı maddi zararın hesabı ve taraflarına iadesi gerektiğini beyan ederek davanın kabulüne, gizli ayıplar için şimdilik 100,00 TL, yapılan masrafların iadesi için şimdilik 1.000,00 TL, yanıltıcı metro reklamı için şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.100,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan alınarak müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişler, 10.03.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerini toplam 15.000,00 TL'ye yükseltmişlerdir.

Davalılar, davacının ileri sürdüğü ayıplar yönünden süresi içinde ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, 2.100,00 TL'lik kısım için dava tarihinden itibaren 2.864,44 TL'lik kısım için ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte toplam 4.964,44 TL'nin müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacıların tüm, davalıların ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacılar tarafından satın alınan taşınmazın ortak alanlarında sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle bedel indirimi ve fazla alınan ve kullanılmayan masrafların iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunun hükme asas alındığı açıklanarak, dava konusu taşınmazın bulunduğu sitenin ortak alanı niteliğindeki kapalı otopark alanlarında yoğunlukla tavan ve duvarlarda gözüken su sızması şeklindeki ayıpların bulunduğu, bu ayıpların dairelerin teslimi esnasında gözlenmesi imkanı bulunmayan, kapalı otopark üzerinde bulunan bahçe sulaması, havuz ve yağış gibi etkenlerden daha sonra ortaya çıkacak gizli ayıplar niteliğinde olduğu ve davacının ayıbın ortaya çıkması ile birlikte dava açtığını ve bu şekilde ayıbı ihbar ettiğini savunduğu, davalı tarafın gizli ayıbın daha önce ortaya çıktığı ve davacı tarafından öğrenildiğine ilişkin herhangi bir delil ortaya koymadığı, bu şekilde ihbarın zamanında yapılmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile, gizli ayıplar nedeni ile değer kaybına hükmedilmiştir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda tespiti yapılan gizli ayıplar nedeniyle davacının süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı ve talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajinda, etiketinde, tanitma ve kullanma kilavuzunda ya da reklam ve ilânlarinda yer alan veya satici tarafindan bildirilen veya standardinda veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteligi etkileyen niceligine aykiri olan ya da tahsis veya kullanim amaci bakimindan degerini veya tüketicinin ondan bekledigi faydalari azaltan veya ortadan kaldiran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayipli mal olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacıların 3.9.2009 tarihinde satın aldığı dairenin 5.6.2010 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacıların satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve dava dilekçesinde davayı ihbarsız açıktıklarını bildirdikleri ve sonrasında 18.6.2014 tarihinde açtıkları eldeki dava ile de, bilirkişi raporunda tespiti yapılan gizli ayıplar nedeniyle satın aldıkları taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istedikleri anlaşılmıştır.

Mahkemece gizli ayıp niteliğinde olduğu kabul edilen dava konusu taşınmazın bulunduğu sitenin ortak alanı niteliğindeki kapalı otopark alanlarında yoğunlukla tavan ve duvarlarda gözüken su sızması şeklindeki ayıpların davacıların beyanına göre dış cephenin boyanmasından önce sitede oturan maliklerden biri tarafından aldırılan 31.05.2013 tarihli uzman raporuyla tespit edildiği, ayrıca davacı tarafça bildirilen mermer denizlik- PVC doğrama birleşimlerinde, mermer denizlik-mantolama birleşimlerinde su izolasyonuna yönelik ciddi problemlerin Nisan 2013 tarihinde yapılan mastik uygulamsıyla giderilmeye çalışıldığı ve böylece gizli ayıpların en geç Nisan-Mayıs 2013 aylarında ortaya çıktığı ancak yukarıda açıklandığı gibi davacılar tarafından süresinde (derhal) yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı, davacıların derhal ayıp ihbarında bulundukları hususunu ispatlayamadıkları ve davayı ihbarsız açtıklarını beyan ettikleri ve davalılarca da süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı savunulduğundan, gizli ayıpların süresinde ihbar edilmediği gerekçesiyle bu taleplerin reddi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde davanın bu yönden kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Kabule göre de davacılardan ...'ın gerekçeli karar başlığında davacı olarak isminin yazılmamış olması her zaman düzeltilebilir nitelikte maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacıların tüm ve davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcın istek halinde davalılara iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.