Esas No: 2013/1283
Karar No: 2013/1247
Karar Tarihi: 19.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1283 E.  ,  2013/1247 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde köfte ustası olarak çalışmakta iken 2008 yılı Nisan ayından itibaren ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, kıdem tazminatının yanında yaptığı fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil mesai ücretleri ile aylık ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacının fazla mesai yapmadığını, hafta tatili kullandığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde tatil yaptığını, işyerinin küçük bir köfte salonu olup faaliyetin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığını, iş mahkemesinin görevli olmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işyerindeki faaliyetin esnaf faaliyeti kapsamında kalması nedeni ile görevsizlik kararı verilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda İş Mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit .../..

2013/1283-1247 S.2

bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır. .../..

2013/1283-1247 S.3

Somut olayda davalının sunduğu belgelere göre değerlendirme yapılarak davalı işyerindeki faaliyetin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığı kabul edilerek mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş ise de, davacı yanın davalının görev itirazına karşı diyecekleri sorulup varsa bu konudaki delilllerini bildirmesi için süre ve imkan tanınmalıdır. Sunulduğu takdirde davacı tarafın bu husustaki dellilleri toplanıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmesi gerekirken davacının hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder ve kısıtlar şekilde davalı taraf delillerine itibarla görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 19.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.