Esas No: 2013/17019
Karar No: 2014/16985
Karar Tarihi: 09.09.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/17019 E.  ,  2014/16985 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bakırköy 10. İş Mahkemesi

Tarihi : 04.06.2013

No : 2010/392-2013/525

Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile asgari işçilik oranının belirlenmesi ve tespit edilecek asgari işçilik oranı uygulanarak belirlen matrah üzerinden hesaplanacak prim tutarının %25 eksiği ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı şirket avukatı ile davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki, “(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83'üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.

(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” düzenlemesi yanında, aynı yasanın 130. maddesi ile Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. ve devamı maddelerinde de; detaylı düzenlemesine yer verilmiş olan ve uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanmaktadır.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise, müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.

Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.

İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Davaya konu somut uyuşmazlıkta; İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına ait “E. Ç. Deresi Islahı 2. Kısım İnşaatı” nın yapım işinin 14.04.2008 tarihli sözleşme ile davacı şirket tarafından üstlenildiği, ihale konusu işin 16.04.2008 tarihi itibariyle kapsama alındığı, 06.04.2010 tarihli Kurum yazısında 16.04.2008 tarihinde işe başlanıp 23.01.2009 tarihinde bitirildiğinin belirtildiği, idare tarafından Kuruma hitaben düzenlenen 21.04.2010 tarihli yazıda ise 42.401.964,72 TL istihkak bedeli ödendiğinin bildirildiği, ihale konusu işe ilişkin müfettiş incelemesinin bulunmayıp Kurumca düzenlenen ‘ilk değerlendirme tutanağı’nda; işin başlangıç ve bitişinin yukarıdaki gibi işçilik oranının ise Prim Tahsilat Daire Başkanlığınca bildirilen %6,90 olarak kabul edildiği, anılan oranın %25 eksiği olan %5,17 oranının esas alınıp bu oranın 42.516.367,92 TL istihkak tutarına uygulanarak bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının 2.200.222,04 TL belirlendiği ve anılan tutardan bildirilen işçilik tutarın olan 803.765,22 TL mahsup edilip bildirilmesi gereken noksan işçilik tutarının 1.396.453 TL olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından ise yapılan işlerin önce inşaat, elektrik, nakliye olarak bölümlere ayrıldığı, inşaat işinin de kendi içinde makineli kazı, hazır beton, fore kazık yapılması, stabilize hazırlanması ve makine ile serilmesi, 500 kg ve daha ağır prefabrik imalat yapılması, makine ile taş dolgu yapılması, diğer beton ve demir kalıp işleri olarak yedi ayrı kaleme ayrıldığı, elektrik işinin ağırlıklı yer altı kablosu döşeme işi nakliye işinin ise “nakliyeler” kalemi altında tek kalem iş olarak değerlendirildiği, her bir kalem karşılığı tutarlara %1,67 ile %9 oranı arasında değişen işçilik oranları uygulanarak toplam işçilik tutarı 1.173.750,83 TL olarak belirlenip bu tutar yukarıdaki 9 kalem işin toplam işçilik tutarı olan 37.782.164,21 TL’ye oranlanarak asgari işçilik oranının %3,10 olarak tespit edildiği, eldeki dava ile asgari işçilik oranının %3,10 olarak uygulanması gerektiği ve işin yürütümü için bildirilmesi gereken işçilik miktarının %25 eksiği ile hesaplanması gerektiğinin talep ve dava edildiği, hükme esas bilirkişi raporunda ise tüm imalatların inşaat, elektrik, nakliye olmak üzere 3 başlık altında toplandığı, 10 No’lu hakedişteki parasal karşılıkları her kalemin bütün içindeki yüzdesine ve işçilik oranına oranlanarak her üç imalatın ağırlıklı oranlarının bulunup toplamlarının %5,79 işçilik oranı olarak belirlendiği, toplam istihkakın idare kabulü gibi 42.401.964,72 TL olarak kabul edildiği ve belirlenen işçilik oranı %25 eksiği ile %4,34 olarak alınıp yukarıdaki istihkak tutarına uygulanmak suretiyle işçilik tutarının 1.840.245,27 TL olarak belirlendiği ve anılan tutardan bildirilen 803.765,22 TL mahsup edilerek bildirilmesi gereken noksan işçilik tutarının 1.036.480,05 TL olarak tespit edildiği, mahkemece de rapora konu tutar yönünden davanın kısmen kabulüne hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, ihale konusu işlerde müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir. Aynı şekilde ihaleli işlerde proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, Kurum ve bilirkişiler tarafından esas alınan istihkak tutarları arasındaki miktar farkı araştırılıp çelişki giderilmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalı, öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yargılama yapılıp bu çerçevede denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi isabetsiz görülmüştür.

O hâlde, davacı şirket avukatı ile davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde dacvacıya iadesine, 09.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.