Esas No: 2010/45518
Karar No: 2013/5624
Karar Tarihi: 13.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45518 E.  ,  2013/5624 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 24.05.2007-01.01.2008 arasında kesintisiz olarak çalıştığını, iş akdine nedensiz olarak son verildiğini, 2 aylık ücret alacağının ödenmediğini, Pazar günleri dahil günde 12 saat çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve 2 aylık ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, duruşmada davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 24.05.2007-31.01.2008 tarihleri arasında çalıştığı kuruma bildirilen hizmetinin 8 ay, 7 gün olduğu, iş akdinin feshi sırasında günlük brüt ücretinin 20, 28 TL olduğu, buna ihbar önelinin 4 hafta olduğu ve 567,87 TL ihbar tazminatı alacağı bulunduğu, davacının fazla çalışmasına göre 1.233,23 TL fazla mesai ücreti hesaplanmış ise de çalıştığı süre boyunca bir işçinin izinli, raporlu, mazeretli olması gibi sebeplerle bu süre boyunca fazla mesai yapması hayatın olağan akışına uygun olmadığından takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davacının 716,07 TL fazla mesai alacağı olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davacının 2007 Aralık ve 2008 Ocak ayı ücreti olarak toplam 1.233,18 TL olarak hesaplanmış ise de, davacı dava dilekçesinde 01.01.2008’e kadar çalıştığı yönündeki beyanına rağmen talebi aşacak şekilde 2008 Ocak ayı ücreti de hesaplandığı anlaşılmakla bunu 2007 Kasım ve Aralık ayı ücreti olarak kabul edip her bir ay için ayrı ayrı 604,50 TL’den 1.209,00 TL ücret alacağı olduğu, davacıya son iki aylık ücretinin ödendiğine dair davacının imzasını taşıyan yazılı bir belge sunulmadığından davacının son iki aya ait ücret alacağı bulunduğu kanaatine varılmış olmakla davacının 1.209,00 TL ücret alacağı olduğu, her ne kadar davacı vekili kıdem tazminatı talep etmiş ise de davacının işyerindeki hizmetinin bir yılı doldurmadığından kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Tanık beyanlarına göre, davacının iş sözleşmesini, çalışmalarının ...’ya bildirilmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği anlaşılmakta olup, akdi haklı nedenle de olsa feshedenin ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gözetilmeden ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.