Esas No: 2011/49007
Karar No: 2013/28989
Karar Tarihi: 12.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/49007 E.  ,  2013/28989 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, %5 fazlaya dair alacaklar ile ikramiye alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.11.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat...geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde 5953 Sayılı Basın İş Kanunun kapsamında Diploması ve Dış İşleri Muhabiri gazeteci olarak 01/10/2003-01/10/2006 tarihleri arası çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatili ve genel tatil günleri çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, ikramiye ödenmediğini, aylık ücretinin 2003 yılında 1.250,00 TL, 2004 yılında 1.300,00 TL, 2005 yılında 1.400,00 TL ve 2006 yılında 1.500,00 TL, olduğunu, işverenin 17/09/2008 tarihi ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü beyanla, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, yüzde beş fazla ödeme alacakları ve ikramiye alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının müvekkili şirkette 16/10/2003 tarihinde muhabir olarak çalışmaya başladığını, davacının müvekkili şirkete verdiği dilekçe ile 2006 Eylül ayı sonu itibari ile görevini bırakacağını bildirerek iş akdini kendisinin feshettiğini, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının haftanın 6 günü günde 8 saat çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, yılık izinlerini kullandığını, şirketin kar etmediğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, müvekkili şirkete ihtarnamenin tebliğ edilmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının 16/10/2003-30/09/2006 tarihleri arasında 2 yıl 11 ay 14 gün çalıştığı, iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle haklı olarak feshettiği, gerekçesiyle kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Kararı her iki taraf vekili temyiz etmiş, davacı vekili temyiz talebinden feragat etmiştir.

1- Davacı vekilinin vekaletnamedeki yetkisine dayalı olarak temyiz talebinden vazgeçmiş olması sebebiyle davacının temyiz isteğinin REDDİNE,

2- a-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz

konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda davacı gazeteci bu davayı fesihten itibaren yaklaşık 2 yıl sonra açmıştır. Bu durum, günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarının artmasında etkili olmuştur. Hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti 3.430,00 TL olduğu halde aynı alacakla ilgili hesaplanan günlük yüzde beş fazlası 211.058,00 TL dir. Genel tatil ücreti alacağı 1.122,62 TL olup yüzde beş fazlası 72.979,00 TL dir. Mahkemece yüzde beşlerden % 85 indirimle fazla çalışma için 30.387,80 TL, genel tatil için 6.600,00 TL kabul edilmiştir. Mahkemece hüküm altına alınan yüzde beş fazla tutarlar fazla çalışma yönünden asıl alacağın 8.85 katı, genel tatil bakımından ise 5.88 katıdır. Mahkemece her iki alacakla ilgili yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim yetersizdir. Gecikme süresi gözetildiğinde asıl alacağın 4 katını aşmayacak oranda yüzde beş fazla ödeme tutarı belirlenmeli ve indirim hususu buna göre değerlendirilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.