Esas No: 2017/625
Karar No: 2018/275
Karar Tarihi: 12.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/625 E.  ,  2018/275 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'nın TCK'nun 149/1-a-c-h, 168/3, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık ...'un ise TCK'nun 149/1-a-c-h, 31/2, 168/3 ve 63. maddeleri gereğince 3 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.11.2015 gün ve 200-262 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.04.2016 gün ve 1074-3394 sayı ile;

"...Sanık ... ile birlikte yakınanı yağmaladıkları iddiasıyla hakkında kamu davası açılan sanık ... hüküm tarihinde 18 yaşını doldurmadığı halde, 5271 sayılı CMK’nın 185. maddesine aykırı olarak duruşmaların kapalı yerine açık yapılması ve hükmün de açık duruşmada tefhim edilmesi," isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 24.05.2016 gün ve 151-159 sayı ile;

"Aleni Yargılanma Hakkı

1- Giriş Olarak

Aleni yargılanma ya da yargılamanın açık yapılması adil yargılanma hakkının bir unsurudur. İnsanlık adil yargılanma hakkını çok uzun ve çetin bir süreçten sonra elde edebilmiştir. Bugün adil yargılanmanın toplumsal açıdan ne denli önem taşıdığı açıktır.

Toplum hiç şüphesiz bir uzlaşmanın ürünüdür. Devlette bu uzlaşmanın tecessüm ettiği varlık olmalıdır. Devletin nihai amacı toplumsal düzeni ve toplumsal barışı sağlamaktır. Ancak bu amacını gerçekleştirirken bireylerin insan olmaktan doğan haklarına saygı göstermekle yükümlüdür. Adil yargılanma hakkı devletin hiçbir gerekçeyle feda etmemesi, edememesi gereken temel haklardan biridir.

Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev bireyler açısından bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır. Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi yukarıda vurgulanmaya çalışılan, mülkün meşru temeller üzerine oturtulması amacının yanında devletin adli mercilerine sağlanmasıyla birlikte bu merciler dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerinde önüne geçilmesinde en büyük etken olacaktır.

Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanacaktır. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir.

2- Tanım

Geniş olarak aleni yargılanma, yargılamaya katılması zorunlu olan kişilerin dışında kalanların yargılamaya katılma olanağına sahip olmaları anlamına gelir. Zorunlu olan kişilerin bulunması duruşmada açıklığı sağlamaz. Bu kişiler yargılamanın unusurudurlar, bunlarsız duruşmanın adil yargılanma hakkını ortadan kaldırdığı açıktır, ancak ihlal aleni yargılanma yönünde değil adil yargılanmanın diğer unsurları yönünden olacaktır. Bunlarsız yapılan duruşmada silahların eşitliği ilkesinden söz edebilmek mümkün değildir.

Aleni yargılanmada önemli olan katılabilme olanağının bulunmasıdır. Çeşitli sebeplerle duruşmaya kimsenin katılmamış olması aleniyete engel değildir.

Açıklık isteğinin hazır bulunması ve yapılanları görmesi kadar söylenenleri işitmesi ve gösterilenleri görmesidir. Duruşmayı izleyen kişilerin örneğin çok büyük ve yeterli tertibat sağlanmamış duruşma salonlarında muhakeme işlemlerini duymadan orada hazır bulunmaları aleniyetin sağlandığı anlamına gelmeyecektir. Yine taraf olan savcının hâkim ile duruşma sırasında dinleyicilerin duymayacağı şekilde konuşması açıklık prensibine aykırıdır.

Açıklığın anlamı konusunda belirtilmesi gereken bir konu da, muhakeme işlemlerini sadece görülmesi, duyulması değil aynı zamanda kişilerin gördüklerini ve duyduklarını başkalarına yayabilmesi imkanıdır ki, bu konu ayrı bir başlık altında incelenecektir.

3- Açıklığın Hukuksal Metinlerde Yer Alması

Açıklık, adil yargılanmanın bir unsuru ve teminatı olmakla, insanlığın uzun ve zorlu savaşımları sonucu elde edilmiştir. Hak uluslararası metinlerde özellikle Amerika Birleşik Devletleri Anayasaları'nda yer almıştır. Çalışma sırasında ulaşılabilen en eski metin 1789 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasası'dır. Anayasanın 3. maddesinde 'kimsenin … ya da açık duruşmada itiraf etmedikçe vatana ihanetten suçlu bulunamayacağını' düzenlemektedir. Yine değişiklikler başlığı altında ve VI. maddede 'bütün ceza davalarında sanık hızlı ve aleni muhakemeden faydalanır' hükmüne yer verilmiştir.

10 Aralık 1948 tarihinde Birleimiş Milletler Genel Kurulu'nca kabul ve ilan edilen (R.G.1949 gün 7217 sayılı nüshası.bakınız Dustur III. Tertip, c.30, s.1020) İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin onuncu maddesinde 'herkes haklarını vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tespitinde, eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir' hükmüne yer verilmiştir.

4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imza edilen, 3 Eylül 1950 tarihinde yürürlüğe giren (Türkiye tarafından 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylanarak 10.03.1954 gün ve 6366 sayılı İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tastiki Hakkında Kanun adı altında yürürlüğe konmuştur. R.G. 19.03.1954 tarih ve 8662 sayılı nüshası, Düstur III. tertip, c. 35, s.1567 ) kısa adıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin birinci fıkrası 'her şahıs … ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm açık celsede verilir.' Hükmü ile aleni yargılanma hakkının ve ayrıca hükmünde açık celsede verileceğini düzenlemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Divanının 18. maddesinde de 'Divanda duruşmaların herkese açık olarak yapılacağı…' düzenlenmiştir.

AGİK çerçevesinde ilk kez 1986 Viyana Toplantısının Kapanış Belgesi olan 1989 tarihli Viyana Belgesinde adil yargılanma hakkı kapsamında aleni yargılanma hakkı katılan devletlerce bir üstlenim olarak kabul edilmiştir. (ilke 13.9.) Kophenag Belgesi Viyana üstlenimine 'hem ceza hem hukuk davalarını kapsayacak şekilde genişleterek' yer vermiş (par.5.16) ancak yasayla öngörülen koşullarda ve uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere ve uluslararası üstlenimlere uygun olarak duruşmaların kapalı yapılabileceği belirtilmiştir. (par.12) Ayrıca hak Paris Şartında da yer almıştır.

Hukukumuzda aleni yargılanma hakkını mecellede rastlıyoruz. Tanzimat dönemine kadar yapılan duruşmalarda her davayı güvenilir ve dürüst kimselerin dinlediğini ve bunların 'şuhud'ül -hal' nitelemesiyle şahit olarak imzalarının alındığı şer'iye sicillerindeki kayıtlardan anlaşılmaktadır. Bu durum bir tür aleni yargılanma şeklinde ifade edilebilir. Ancak bunların her davada bulunmaları söz konusudur ki bu durumda dikkat çekicidir. Şuhud'ül-hal kurumundan başka mecellede hakimin yargılamayı aleni icra edeceği düzenlenmiştir. Aleni yargılanma cezai yargılamada da kabul edilmiştir. Yine tanzimat dönem sonrası dönemde 1861 tarihli Ticaret Usul Kanununun III. faslından ticari yargılamanın aleniliği yer almıştır. 1876 tarihli Kanun- Esasi de yargılamanın aleniliğine yer vermiştir. (Dustur I. Tertip IV/4 vd) 1879 tarihli usul-i Mu-hakeme-i Hukukiye Kanun-ı Muvakkatın 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iye kararnamesinin ikinci faslında yargılamanın aleniliği düzenlenmiştir. 1924 Anayasanında aleni yargılanma hakkına ilişkin 58. madde de 'Mahkemelerde muhakemât alenidir. Yalnız Usûl-i Muhakemât Kanûnu mûcibince bir muhâkemenin hafiyyen reyânına mahkeme karar verebilir.' hükmü yer almış, 1961 Anayasanın 135. maddesinde duruşmanın açıklığı ilkesi benimsenmiş, 1982 Anayasasının 141. maddesinde de aleni yargılanma 'duruşmalar herkese açıktır' hükmü ile tanınmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 373 vd. maddelerinde de aleni yargılanma hakkı yer almış ayrıca hükmünde aleni tefhim olunacağı belirtilmiştir.

4- Aleni Yargılanma Hakkının Kapsamı

Aleni yargılanma hakkı Anayasamızda düzenlenmiş şekliyle 'mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.' hükmü ile tanınmıştır. Hükümden de anlaşılacağı üzere aleni yargılanma hakkı duruşmalarla sınırlandırılmıştır. Aynı paralelde CMUK'nun düzenlemesi de 'duruşma herkese açıktır' şeklindedir. Yine CMUK'nundaki düzenleme 'duruşmanın gizli olması kararı ve sebepleri aleni olarak tefhim olunacağı gibi hüküm dahi her halde aleni tefhim olunur' hükmü ile tefhim konusuna da açıklık getirmiştir ki A.İ.H.S 6. maddesinde ki hükmün açık celsede verileceği hükmü aynı yöndedir.

A.İ.H. Sözleşmesinin 6. maddesinin birinci fıkrasında 'herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda … açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.' düzenlemesi ile adil yargılama dolayısı ile aleni yargılanma isteme hakkını medeni hak ve vecibelerle ilgili anlaşmazlıklar ve cezai sahada serdedilen bir isnadın esasına (yani medeni hak davaları ile ceza davaları) ile sınırlamış görünmektedir.

A- Özel Hukuka İlişkin Hak ve Yükümlülüklerin Belirlenmesi

Komisyon ve divan kararlarında özel hukuk alanındaki hak ve yükümlülük kavramının açık bir tanımı yapılmamıştır. Geleneksel özel hukuk uyuşmazlıklarının 6. madde kapsamına girdiği konusunda bir tereddüt yoktur. Örneğin haksız fiilden doğan tazminatlar akdi ilişkilerden kaynaklanan hak ve yükümlülükler ve aile hukuku alanındaki uyuşmazlıklar medeni hak ve yükümlülük çerçevesi içinde değerlendirilmektedir. Ayrıca kişinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi açısından sonuç doğuran bütün idari tasarrufların da madde kapsamına girdiği kabul edilmektedir. Gerçekten Divan 6. maddenin uygulama alanı belirleyen kavramları sözleşmedeki diğer kavramlar gibi ulusal niteleme ve değerlendirmelerden bağımsız otonom kavramlar olarak görmekte (D.i.v.K.Königh Almanya 26.06.1978, A 27, s.29 s.88; Deweer/Belçika, 27.02.1980, A 35 s.22, s.42; De Cubber/Belçika, 26.10.1984, A 86, s.18, s.32) ve bu kavramları yorumlarken maddi kriteri yani yargılamaya konu teşkil eden hak yahut iddianın cevherini esas almakta ve kavramların anlamlandırılması konusunda tüm ihtimalleri kapsayacak soyut ve genel bir formül vermekten çok her somut olayı kendi özel koşulları içinde değerlendirmekte böylece sonuca varmaktadır. Özet olarak divan söz konusus hakkın içeriği veya bu tasarrufun sonuçlarını ele alarak 'kamusal' veya 'özel' nitelikten hangisinin ağır bastığı araştırmakta ve böylece bir sonuca varmaktadır.

Bu bağlamda Divan, bir hukukçunun avukatlık stajı için yaptığı bir başvurusunun meslek kuruluşunca reddedilmesini, (23.06.1994 Series A no. 292-A)(27) bir gaz şirketi kurmak için istenen izin talebinin geri çevrilmesini 6. madde kapsamında görürken seçme seçilme hakkı, kamu görevinde istihdam edilme hakkı salınan vergiye itiraz gibi davalarda kamusal yönün ağır bastığı görüşüne dayanarak 6. maddenin uygulanmayacağı görüşüne yer vermiştir.

1- Divana Göre Medeni Hak ve Vecibe Niteliğinde Olan İdari İşlemler (28)

- Mülkiyet hakkı ile ilgili olan idari işlemler

- Bir meslek sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar

- Reşit olmayan çocukları ana babasından ayırarak korunması amacıyla idari önlemler alınması

- Çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkarma ile ilgili idari işlemler

- İdarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin nizalar

- İdarenin taktir yetkisini kullanmasından doğan nizalar

2- Kamusal Yönü Ağır Basan ve Medeni Hak ve Vecibe Kavramının Dışından Kalan Nizalar (29)

- Siyasi Haklar

- Devlet Memurluğuna girme ve memurluk düzeni

- Yabancıların ülkeye kabulü, sınır dışı etme

- Vergilendirme

- Kişi özgürlüğünün kısıtlanması

- Kamu fonlarından yapılan ödemeler

B- Suç İsnad Hakkında Karar Verilmesi

Bu hüküm suç isnadı alrındaki kişinin adil yargılanma hakkını ve dolayısıyla aleni yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Divana göre suç ithamı 'bir makamın kişiye işlediği bir suç dolayısıyla resmi bildiride bulunmasıdır.' İtham konusunun suç olup olmadığı kuşkusuz milli hukuka göre belirlenir. Medeni hak ve vecibeler konusunun incelenmesi sırasında da belirtildiği üzere suç isnadı deyimi de ulusal nitelemelerden bağımsız otonom bir kavramdır. (Div. K. Adolf/Avusturya, 02.03.1982, A 49, s.15 s. 30; Wenheoff/Belçika, 27.06.1968, A 7, s.26, s.19; Engel et autres/Hollanda, 08.06.1976, A 22, s.34, s. 81)(31)

Yani ulusal hukukça suç değil, disiplin işlemini gerektiren bir ihlal olarak nitelendirilmesi halinde, itham konusunun suç mu disiplin işlemi mi olduğuna karar vermede Divan ve komisyon yetkilidir.

İtham konusunun Divan ve komisyonca değerlendirilmelerinde esas alınan kriterlere geçmeden önce, bu konuda önemli bir sorun olan idari cezalar - idari yaptırımlar üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü suçlulukla mücadelede hürriyeti bağlayıcı olamayan kimi cezalar söz konusu olduğunda mahkemelerin yükünü bir bakıma azaltmak buna karşılık, bu konularda idarenin etkinliğini daha da artırmak gayesiyle idari yaptırımlara başvurma yetkisinin kapsamı bu tür cezaları da içerecek biçimde pek çok ülkede hızla gelişme göstermektedir. Genellikle İdari cezalardan dönüştürülen bu tür cezalara karşı yargı denetimi açıktır. Ancak yargısal denetimin dışında olan ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği, trafik para cezaları gibi bazı uygulamalar vardır ve şüphesiz 6. maddeyi ihlal etmektedirler.

Gerçekten kamu hizmeti görmekte olan idarenin kamu gücünü kullandığı ve bu yüzden yaptırım uygulama ayrıcalığına sahip bulunduğu doğrudur. Bu durum Fransa'da uzun tartışmalara sebep olmuş ve Fransız doktrini idari yaptırım uygulamasına karşı çıkmıştır ve idarenin ceza mahkemelerinin görevine bir müdahale olarak kabul etmiştir.

Fransız Anayasa Konseyi'de bu yönde tutum sergilemiş ancak zamanla yaptırımları anayasal güce sahip ceza hukuku ilkelerinin uygulanması şartında karar kılmıştır.

Ülkemizde de idari ceza kavramı tartışılmış kimi yazarlar bunların idarece uygulanmasının cezai niteliklerini ortadan kaldırmayacağını ileri sürmüşlerdir. Ancak ülkemizde yaptırımın ceza olmadığını savunan pek çok yazar vardır.

Divan kendi koyduğu ölçütlere göre yaptığı değerlendirmeler sonucunda; bir yaptırımın cezai niteliği ağır basarsa bu yaptırımı 6. madde kapsamında değerlendirmekte ve bu maddede ki güvencelerden faydalandırmaktadır. Divana göre bir suçun cürüm veya basit bir kabahat ya da düzen ihlali olup olmadığının belirlenmesi devletlerin taktirine bırakılırsa 6. maddeyi uygulamak imkanı ortadan kalkacaktır. Buna karşılık divan disiplin cezalarının sözleşmenin 6. maddesi kapsamına girmediğini kabul etmektedir.

5- Aleni Yargılanma Hakkı Kapsamında Ortaya Çıkan Kimi Sorunlar

Aleni yargılanma hakkının tanınması ve uygulanması konusunda sorunlar; kanun yollarına başvurulması halinde üst mahkemelerde aleni yargılanma hakkının uygulanması, yine bu bağlamda anayasa mahkemelerinde hakka riayet edilip edilmeyeceği sorunu duruşmada açıklık ilkesinin kapsamında ele alınacak olan basın özgürlüğü ve aleni yargılama sözlü yargılama ilişkisi olarak özetlenebilir.

A- Temyiz Mahkemelerinde İncelemelerin Duruşmalı ve Kamuya Açık Yapılıp Yapılmayacağı Sorunu

Komisyon ve Divana yapılan başvurularda şikayetler daha çok bu yönde yoğunlaşmıştır. Aleni yargılama ilkesinden ilk derece mahkemelerinde yapılması hiçbir şekilde kabul edilmemektedir. Komisyon ve Divan istinaf ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulduğu durumlarda, üst mahkemelerdeki incelemenin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir.

Sözleşme, taraf devletleri çok dereceli bir yargılama usulü kabulüne mecbur kılmış değildir. Bununla beraber bir devlet istinaf ya da temyiz yargılamasını da öngörmüşse, 6. madde hükmüne bu merciler önünde de, bunların kendilerine has yargılama özellikleri hesaba katılmak kaydıyla riayet olunacaktır. Divan üst mahkemedeki incelemelerin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir. İnceleme sadece hukuki sorunları inhisar ediyorsa duruşma yapmaya gerek yoktur. Hukuki sorunlarla birlikte işin esasıda inceleme konusu yapılıyorsa, dava duruşmalı ve kamuya açık olarak görülmelidir. Ektebani/İsveç davasında Divan istinaf mahkemesinde işin esasının da incelenmesine rağmen şikâyetçinin gösterdiği tanıkları dinlemeyi ve duruşmayı reddetmesi üzerine 'suçla itham edilen herkesin 6. madde çerçevesinde ilke olarak açık duruşma hakkına sahip olduğuna' karar vermiş ve istinaf mahkemesinin aksi yöndeki tutumunu sözleşmeye aykırı bulmuştur. (Div.K. Ektebani/İsveç, 26.5.1988, A 134, s.12, s. 24)

Sözleşmenin 6. maddesinde sözü geçen '…bir isnadın esası hakkında…' düzenlemesi dikkate alındığında kesinleşmemiş bir mahkûmiyet veya beraat kararının işin 'esası' nı çözüme bağladığı söylenemeyecektir. O halde temyzi aşamasında da işin esasının incelenebileceği gerçeği kabul edilmelidir. (Div. K. Pakelli/Almanya, 25.04.1983, A 64, s.14 s, 29; Fretto et autres/İtalya, s.23-28; Fejde/İsveç, 29.10.1991, A 212-c, s.67, s.26; Kremzow/Avusturya, 21.10.1993, A 268-...58) Yine 'esas hakkında' ibaresi davanın maddi yönü yanında hukuki yönünü de içermektedir. (Div K., Delcourt/Belçika, s.12-16, s.22-26; Wemhof 27.6.1968, A 7, s.26, ; Ringeisen/Avusturya, 16.7.1971, A 13, s.45, s.110; Buhholz/Almanya, 6.5.1981, A 42, s.15, s. 48; Artico/İtalya, 13.5.1980, A 37, s.15, s. 31-37; Sutter/İsviçre, 22.2.1984, A 74, s.13, s.28) (46)

Divan ve komisyon 6. madde hükmünün ihlal olunup olunmadığını araştırken ulusal hukuk düzeyinde yargılamanın bütününü göz önünde tutmaktadır. Yargılamanın belli bir safhasına ihlal edilen bir hususun sonraki safhalarda telafi edilmiş olması her zaman mümkündür. (Pretto/İtalya, 8.12.1983, A 71, s.12-13; Adolf/Avusturya, s.19; Öztürk/Almanya, 21.2.1984, A 73, s.21)

Divan istinaf (yahut temyiz) davasının yalnızca hukuki yönüne inhisar etmesi yanında başvuru sabibinin geçerli bir temyiz nedeni göstermemesi hâlinde bu merciler önünde ilgilinin de katılacağı bir açık duruşmaya gerek görmemiştir.

6. maddenin birinci fıkrasının temel hükümlerinden biri olan 'açık duruşma'dan ilgili açık bir beyan ile yahut zımnen vazgeçebilecektir. Vazgeçmenin zımni olduğu hallerde bunun hiçbir teredüte yer vermeyecek şekilde belirgin olması ve aynı zamanda kamu yararına ters düşmemesi gerekir. (Div. K., Deweer/Belçika, 27.2.1980, A 35, s.215, s.49; Hakansson et Struresson/İsveç, 21.2.1990, A 171-a, s.20, s.66 )

B- Anayasa Mahmemelerinde Açık Yargılama Yapılması Sorunu

6. maddenin uygulama alanına dahil davalarada, 6. madde hükmü anayasa mahkemelerini de bağlamaktadır. Bu durumda elbetteki anayasa mahkemesi önünde görülen davaların özel niteliği gözönüne alınacak ve değerlendirme bu açıdan yapılacaktır. (DEP adına Hatip Dicle v Türkiye ve HEP adına Feridun Yazar, Ahmet Karataş ve İbrahim Aksoy Türkiye)

C- Açık Duruşmanın İstisnaları

Açık duruşma hükmüne getirilen istisnalar fıkranın ikinci cümlesinde gösterilmiştir. Sözleşmeye göre;

'… ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve milli güvenlik yararı veya küçüklerin korunması veya davaya taraf olanları özel hayatlarının gizli tutulması gerektiğinde veya davanın açık celsede görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

Divan cezaevi içinde yapılan disiplin suçu yargılamasının kamu düzeni ve güvenlik nedeniye; meslek odası tarafından yapılan yargılamanın da meslek sırrı ve özel hayatın korunması mülahazalarıyla gizli yapılmasının fıkradaki meşruluk hallerine dayanarak madde hükmünü ihlal eder bulmamıştır. (Div. K., Campell et Fell/İngiltere, 28.6.1984., A 80 s.42, s.86; Albert et Le Comte/Belçika, 10.2.1983, A 58, s.18,34; Engel et Autres/Hollanda, 8.6.1976, A 22, s.37, s.89)

Anayasamızın 141. maddesi açıklığı kamu güvenliğinin ve genel ahlakın gerektirdiği durumlarla sınırlamış Türk Ceza Usul Yasası da 373. maddesinde duruşmaların herkese açık olduğunu belirttikten sonra 'ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşmanın bir kısmının veya tamamının gizli olmasına mahkemece karar verilebilir' düzenlemesini getirmiştir. '15 yaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur.'

Açıklık, isteyenlerden bazılarının hazır bulunmasına belli kayıt ve şartlarda müsade etmemeye mani değildir. (CMUK 378) Bunun gibi sarhoş ve esrarkeşlerin mahkemenin ciddiyeti ve ağırbaşlılığı ile telifi kabil olmayacak şekilde pejmürde kıyafetli serserilerinde bulunmasına müsade etmemek (Codice di Procedura Penale İtaliano 426 m) açıklık prensibine aykırı düşmez.

Sözleşmenin 6. maddesinin Anayasamız ve Ceza Usul Yasamıza oranla açıklığı sınırlayan daha geniş bir alan getirdiği düşünülebilirse de yine sözleşmede sınırlamalar için getirilen 'demokratik bir devlet' ölçüsü ile sınırlamayı da sınırlamıştır. Gerçekten sözleşmeyle getirilen sınırlamalar demokratik devlet ölçüsüyle bağdaştığı oranda haklı sayılabilecektir. Sözleşmeye ve CMUK'na göre duruşma gizli olsa dahi hüküm her hâlde aleni olarak tefhim olunacaktır. Ancak Divana göre hükmün muhakkak açık duruşmada verilmesi, mahkeme kararının her zaman muhakkak açık duruşmada okunacağı anlamına gelmez. Örneğin mahkeme kararının, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla mahkeme kalemine bırakılması veya kolayca görülebilecek şekilde mahkeme binasının uygun bir yerine asılması halinde de aleniyet sağlanmış olacaktır.

D- Gizli Duruşmalar ve Basın Özgürlüğü

Sözleşmenin 6. maddesi basın ve kamunun duruşmaya girmesinin engellenebileceğini belirtmiştir. Basın ve kamu kurumlarının birbirlerine ve bağlacı ile bağlanmış olmalarının değeri ne olacaktır ne olabilir?

Aleni yargılanma hakkını mümkün olduğunca sağlama ve güvence altına alma yönünde yorum yapılarak 've' bağlacını 'veya olmayan' biçiminde yorumlanması gerekmektedir. Böylelikle mahkeme veya bağlacı ile bağlanan taraflardan birini diğerini engelleme yoluna gidemeyecektir. Yasaklama sebeplerinden biri sadece kamunun duruşmaya katılmasını engelliyorsa, duruşma salonuna dinleyici alınmaz; ancak basın mensupları daha sonra neşir unsurunu gerçekleştirebilmek için duruşmaya kabul edilebilir.

Böylece aleni yargılanma hakkıyla getirilen güvence de ortadan kaldırılmamış olacaktır. Sonuç olarak hiçbir yasaklama sebebi yoksa her iki kurumda duruşmaya alınmalıdır, kurumlardan birisi için yasak varsa yasak diğeri için uygulanmamalıdır.

Basın mensuplarının duruşmaya katılmasının sınırı konusunda sözleşmede bir hüküm yoktur. Ancak bu konunun sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü içinde bulunup engellenemeyeceği düşünülebilir. Donay, duruşmanın düzenini bozmadığı ve adil yargılama ilkesini zedelemediği sürece film ve fotoğraf çekimi ile televizyon ile yaymaya izin verilebilir görüşündedir. Bütün sorun duruşmanın düzeniyle adil yargılama arasındaki dengeyi koruyabilmektir. Anayasamızın Basın Hürriyeti başlığı altında düzenlediği 28. maddesinin 6. fıkrası 'Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere olaylar hakkına yayım yasağı konamaz' şeklindedir. Bu doğrultuda Basın Kanununda ceza kovuşturmasının başlamasından ve son kararın yargı hâlini almasına kadar hakim ve mahkemelerin hüküm karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlanmasının yasaklanması, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulduğu ve duruşmada olan bitenin hikaye edilmesini yasaklamadığından açıklık prensibine aykırı değildir.

Adalet ile basın hürriyeti arasındaki münasebeti düzenlemek tatbikatta her zaman kolay olmamaktadır. Mahkemelerde aleni yargılanma hakkına diğer hürriyetlerin sınırları ihlal edilmeden mümkün olduğunca riayet edilmelidir. Teknolojik gelişmeler sonunda davaların naklen yayını söz konusu olabilse dahi bu durum aynı zamanda kamunun aleni duruşmayı mahkeme salonunda izlemesine engel teşkil etmemelidir.

E- Sözlülük

Sözleşmede, duruşmaların açıklığından söz edilmesine rağmen sözlülük konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Sözleşmenin 6. maddesi 3. fıkrasının d bendinde 'iddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesine ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek' hükmü de dayanak alınarak açıklığın zımnen sözlülüğü içerdiği söylenebilir.

Ancak açıklık ve sözlülük birbirine karıştırılmamalıdır. Gerçekten duruşmanın açık olması, tarafların belge ve evrak teatisini engellemeyeceği gibi kapalı bir duruşmada da sözlü yargılama yapılabilir.

Son yıllarda Divan aleni yargılamanın en azından ilk derece yargılamalarında, sözlülüğü de içerdiğini hükmetmiştir. (Fredin II Judgement of 23.2.1994, Series A no:283-A). Yine Divan kişinin öncelikle talep etmesi hâlinde, bu talebin yerine getirilmemesini haklı gösterebilecek müstesna hallerin yokluğu durumunda aleni yargılamanın sözlü duruşma hakkını da içerdiği görüşündedir. (Fischer Judgement of, 26.4.1995, Series A no:312). Bu yönde bir talebi olmaması hâlinde kişinin bu hakkından vazgeçtiği ve onu öncelikle yerel mahkemenin, uyuşmazlık konusunda kamu yararının sözlü yargılamayı gerektirip gerektirmediği yönünde değerlendirmesine bıraktığı varsayılır.

Sonuç olarak sözlülük aleni yargılamadan farklı fakat onun içerdiği bir kurumdur. Divanın yukarıda belirtilen kararlarında da anlaşılacağı üzere 'sözlü yargılama' kurumuna gittikçe artan bir önem gösterdiği anlaşılmaktadır.

6- Nihai Olarak

Aleni yargılanma hakkı üzerinde yapılan bu çalışmada da vurgulandığı üzere aleni yargılanma adil yargılanmanın hem bir unsuru hem de teminatı olmakla, fertlerin yargıyı dolayısyla devleti denetledikleri bir kurum ola gelmiştir.

Ceza Muhakemesine Hakim Olan İlke ve Haklar Konusu

İlgili olduğu konuda yön verici fikri içeren genel kurala ilke denir. Konunun ayrıntıları bu yön verici fikre (ilkeye) uygun veya aykırı düşmeyecek biçimde düzenlenir. Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Hukuk devleti, Anayasanın ve yasaların üstünde, yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. İlkeler yasada açıkça yer almasa da aksine hüküm bulunmadıkça göz önünde tutulur. Hak ise hukuken korunan menfaati ifade eder ve bazı haklar ilke niteliğindedir.

Ceza muhakemesinin tüm evre ve devreleri bakımından anlam ifade eden en önemli hak ve ilkeler şunlardır;

- Ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi: İlke, suç iddiasının kamu adına devlet tarafından hazırlanması ve yargılanmasını ifade eder.

- Masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme ilkesi: İlke, adli makamların kişiyi kesin bir mahkûmiyet kararı bulunmadan suçlu olarak ilan edememesini ifade eder.

- Kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamama (nemo tenetur) ilkesi: İlke kişinin kendisine karşı yapılan suçlama nedeniyle konuşmaya ve delil göstermeye zorlanamayacağını; adli makamların ikrar elde etmek için şüpheliye işkence ve kötü muamele yapmasının yasak olduğunu ifade etmektedir. Aynı korumadan suçlanan kişinin yakınları da yararlanır.

- Makul sürede yargılanma ilkesi: İlke, yargılama süresinin gereğinden fazla uzamamasını ifade eder. İşlemler olağan hayatın akışına uygun bir sürede bitirilmelidir. Bu sürenin belirlenmesinde, davanın kapsamı ve ağırlığı dikkate alınır. Ancak mahkemeler önündeki dava sayısının fazlalığı veya hakim açığının bulunması yargılama süresinin uzamasını haklı gösterecek nedenler değildir.

- Şüpheden sanık yararlanır ilkesi: İlke, delillerin duruşmada tartışılması sonucunda sanığın suçluluğu veya suçsuzluğu yönünde hakimde vicdani kanaat uyanmaması halinde, bu durumdan sanığın yararlandırılması ve beraat kararı verilmesi gerektiğini ifade eder.

- Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi: İlke, mahkemelerin yürütmenin ve davanın taraflarının kontrolünde olmamasını ifade eder.

- Doğal (tabi) hakim ilkesi: İlke, kişinin kendisine isnat edilen suç tarihinden önce ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde yargılanma hakkını ifade eder.

- Çelişmeli muhakeme ilkesi: İlke, muhakemenin bütün süjelerinin (iddia, yargılama ve savunma) birbirlerinin işlemlerinden haberdar olmalarını ve bu işlemlere karşı diyeceklerini (savunma veya iddialarını) hazırlamak için gerekli zamana sahip olmalarını ifade eder.

- Soruşturmanın ve kamu davasının mecburiliği (kanuniliği) ilkesi: İlke, suçun işlendiğine dair basit şüphe üzerine soruşturmanın adli makamlarca başlatılması veya soruşturma sonunda suçun işlendiğine dair yeterli şüphe üzerine iddianamenin düzenlenmesi zorunluluğunu ifade eder.

- Davasız yargılama olmaz ilkesi: İlke, mahkemelerin iddia makamının iddianamesinde belirttiği kişi ve olayla bağlı olarak karar verme mecburiyetini ifade eder. Bu ilkeye göre iddia ve talep yoksa yargılamada yok demektir.

- Delilerin doğrudan doğruyalığı ilkesi: İlke, suçluluk konusunda karar verecek olan mahkemenin araya başka bir makam girmeden delillerle doğrudan doğruya temasa geçmesini ifade eder. Bu ilke gereğince hakim, kural olarak hükmünü duruşmada, önünde tartışılan delillere dayandırmalıdır.

- Duruşmanın sözlülüğü ilkesi: İlke, delillerin doğrudan doğruyalığı ile yakından ilgili bir ilkedir ve dosyadaki tüm delillerin duruşmada dinlenmesini, okunmasını ve tartışılmasını ifade eder. Bu nedenle tanıklar duruşmada kural olarak dinlenir; tanıklık edecekleri olaya ilişkin yazılı açıklamada bulunamazlar.

- Kendisine yapılan isnadı ve haklarını öğrenme hakkı: Kişi neyle suçlandığını ve bu suçlamalarla ilgili ne gibi haklara sahip olduğunu bilmelidir. Aksi takdirde bireysel savunma hakkı kullanılamaz. Savunma hakkının kullanılabilmesinin ön koşulu hakkındaki iddiayı öğrenmektir.

- Adil yargılanma hakkı: Tarafsızlığı ve bağımsızlığı teminat altına alınmış ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde, aleni duruşmada hakkaniyete uygun olarak yargılanmayı ifade eder.

Tüm Bu Açıklamalar Sonrası Nihai Değerlendirme:

Adil yargılanma hakkı: Tarafsızlığı ve bağımsızlığı teminat altına alınmış ve kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde, aleni duruşmada hakkaniyete uygun olarak yargılanmayı ifade eder.

CMK madde 182 - (1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.

CMK madde 185 - (1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.

ÇKK madde 17 - (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.

(2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.

(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.

Yukarıdaki üç maddeye baktığımızda şu sonuç ortaya çıkar;

- Sanıkların duruşması aleni yapılır. Yani sanık ilk duruşma tarihi itibarıyla 18 yaşını doldurmuş ise duruşma aleni yapılır. Bu kural (Kanundaki İstisnalar saklı kalmak kaydıyla) mutlaktır. Açık yapılması gereken duruşmanın kapalı yapılması bozma sebebidir.

- SSÇ'lerin duruşması kapalı yapılır. Yani sanık ilk duruşma tarihi itibarıyla 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır. Bu kural mutlaktır. Kapalı yapılması gereken duruşmanın açık yapılması - Karar ssç aleyhine ise- mutlak bozma sebebidir.

Peki;

SSÇ ve/veya ssç'ler ile sanık ve/veya sanıklar birlikte suç işlerse ne olacak? Yargılama açık mı yapılacak, kapalı mı yapılacak? SSÇ ve/veya ssç'ler mi sanık ve/veya sanıkların tabi olduğu usule yoksa sanık ve/veya sanıklar mı ssç ve/veya ssç'lerin tabi olduğu usule göre (açık-kapalılık bakımından) yargılanacaktır?

Bu konuda elimizdeki tek normatif düzenleme şu maddedir;

ÇKK madde 17 - (3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.

Görüldüğü üzere burada esasen birleştirilen dosyalarda yargılamanın ne şekilde hangi usule tabi yapılacağına ilişkin bir ifade yok. Yalnızca birleşen davaların genel mahkemelerde görüleceği yazıyor.

O hâlde biz bu durumda ssç bakımından kapalı yapılması gereken duruşmanın, birleştirme dolayısıyla açık yapılmasının ssç'ye zararı ile, açık yapılması gereken bir duruşmanın birleştirme dolayısıyla kapalı yapılmasının sanığa zararı arasında bir değerlendirme yapmamız, kar/zarar, nimet/külfet dengesini değerlendirmemiz gerekiyor?

Aynı duruşmanın tarafların sıfatı dolayısıyla bir kısmının kapalı - bir kısmının açık yapılması başta adil yargılanma ilkesi olmak üzere, deliller ile doğrudan temas, silahların eşitliği ve yüz yüzelik ilkesine aykırı olacağı gibi çelişmeli muhakeme ilkesine de aykırı olacaktır.

Veya durumu şu açıdan değerlendirilim; misal, on sanık ile bir ssç müştereken suç işlemiş olsun. Yargıtay dairelerinin son dönemdeki uygulamalarına bakarsak birleştirme kararı verildiği takdirde duruşma kapalı yapılmalı. Bu durumda iştiraken işlenen bir suçta sırf sanıklardan biri 18 yaşını doldurmadı diye diğer on sanığın (aleniyet ilkesi adil yargılanma kapsamında olduğundan) adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Yalnızca ssç'nin olduğu bir duruşmanın kapalı yerine açık yapılması ve kararın ssç aleyhine çıkması durumunda, duruşmanın açık yapılmasının bozma sebebi yapılması haklı ve yerinde bir durum ve normatif uygulamadır. Ama unutulmamalıdır ki ceza muhakemesinde ana ve değişmez kural kapalılık değil, aleniyettir. Kaldı ki ssç'lerin duruşmalarının kapalı yapılma zorunluluğunda kanun koyucunun iradesinde belirleyici olan unsurun sırf ssç'nin yaşı olduğu açıktır. Yoksa çok basit (Taksirle yaralama gibi) suçları işleyen ssç'lerin dahi yargılamalarının kapalı yapılmasının bu yaş durumu dışında, gerekli ve yeterli bir izahı yoktur.

O hâlde biz bu durumda ssç bakımından kapalı yapılması gereken duruşmanın, birleştirme dolayısıyla açık yapılmasının ssç'ye zararı ile, açık yapılması gereken bir duruşmanın birleştirme dolayısıyla kapalı yapılmasının sanığa zararı arasında bir değerlendirme yaptığımızda ortaya sanık ya da sanıklar aleyhine bir zarar bir külfet çıktığı açıktır. Çünkü sanığın açıkça 'Anayasal bir hakkı' ihlal edilmektedir. Bu hak ise içinde aleniyet unsurunu barındıran 'adil yargılanma hakkı' dır.

Tüm bu izahatlara istinaden ilk derece hakimler kurulu heyetinde önceki kararın doğru olduğu yönünde tam bir vicdani kanı ve hukuki mutabakat hasıl olduğundan yargılama yine aleni yapılmıştır." gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.11.2016 gün ve 275966 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 18.04.2017 gün ve 6833-1003 sayı ile direnme gerekçesinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Rıdvan Avcı hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuk sanık ile yetişkin sanığın davalarının birleştirilerek birlikte görülmesi durumunda, duruşmanın kapalı mı yoksa açık mı yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Ceza Genel Kurulu inceleme tarihi itibarıyla 18 yaşını dolduran çocuk sanık hakkında duruşmaların açık yapılmış olmasının telafisinin mümkün bulunmaması nedeniyle dosyanın esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesinin gerekip gerekmediğinin tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan ve yetişkin sanık ... ile birlikte mağdur ...'a karşı 19.04.2015 tarihinde nitelikli yağma suçunu işlediği iddia edilen sanık ... hakkındaki soruşturmanın, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu gereğince diğer sanık ... hakkındaki soruşturmadan ayrı yürütüldüğü, sanık ... hakkında atılı suçtan kamu davası açıldıktan sonra, Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince 20.07.2015 gün ve 231-166 sayı ile, söz konusu davanın yetişkin sanık ... hakkında aynı mahkemenin 2015/200 esasında görülmekte olan kamu davası ile birleştirilmesine ve yargılamanın 2015/200 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği, sanık ... on sekiz yaşından küçük olmasına karşın yerel mahkemece tüm oturumların açık yapılıp hükümlerin de 10.11.2015 tarihli açık oturumda tefhim edildiği, bozmadan sonra yapılan ve sanıkların da hazır bulunduğu 24.05.2016 tarihli oturumunda açık yapıldığı ve aynı oturumda mahkûmiyet hükümlerinin açıklandığı,

Sanık ...'ın, nüfus kayıt örneğine göre 29.05.2000 doğumlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nun "Duruşmanın açıklığı" başlıklı 182. maddesi;

"(1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.",

Aynı kanunun "Açıklığın kaldırılması hakkında karar" başlıklı 184. maddesi:

"(1) 182 nci maddede gösterilen hâllerde, açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalı yapılır.",

"Zorunlu kapalılık" başlıklı 185. maddesi:

"(1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.",

"Kapalılık kararının ve nedenlerinin yazılması " başlıklı 186. maddesi ise;

"(1) Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir.", şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla ilişkili olan 5395 sayılı Çocuk Korumu Kanununun "İştirak hâlinde işlenen suçlar" başlıkılı 17. maddesinde de;

"(1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.

(2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.

(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür" şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Kanuni düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere kural olarak duruşmalar herkese açık yapılmalıdır. "Aleniyet" yahut "duruşmanın açıklığı" bir usul ilkesi olup gizlilikse istisnadır. Aleniyet; duruşmada zorunlu olarak bulunması gerekenler dışındaki kişilerin de bulunması anlamına gelmekte olup duruşmanın kamuya açık olmasını ifade etmektedir. (Doğrudan aleniyet) Aleniyet ilkesi yargılama işlemleri açısından getirilmiş olup insanların gizli olarak yargılanmasının engellenmesi, işlemlerin kanuna uygun yapılmasının denetlenmesi, adil yargılama ve mahkemelere güvenin sağlanmasına katkıda bulunması nedeniyle demokratik rejimlerin olmazsa olmazlarındandır.

Aleniyet duruşma salonun elverdiği ölçüde isteyen herkesin duruşmaya katılması, yargısal faaliyeti izlemesi anlamına geldiği kadar gördüklerini ve duyduklarını başkalarına duyurabilmesi anlamına da gelmektedir. (Dolaylı aleniyet) Ancak aleniyet duruşmanın alenen yayınlanması demek olmayıp CMK'nun 183. maddesi uyarınca istisnalar dışında adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli veya görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletlerin kullanılması yasaklanmıştır.

Ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan duruşmanın aleni olması ilkesi anayasa ile de güvence altına alınmış olup Anayasanın 141. maddesinde:

"Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur" şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrasında da yargılamanın açık yapılıp hükmün de açık oturumda verilmesi gerektiği ancak genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık yapılmasının adaletin selametine zarar verebileceği özel durumlarda mahkeminin zorunlu gördüğü ölçüde tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak yapılabileceği düzenlenmiştir.

Duruşmaların açıklığı ilkesinin ihlali CMK'nun 289. maddesinde sayılan "hukuka kesin aykırılık halleri"nden olup, açık yapılması gereken duruşmanın kapalı yapılması durumunda yapılan hukuka aykırılığın telafisi için hükmün bozularak kapalı yapılan duruşmaların açık yapılması gerekmektedir.

Mevzuatımıza göre kural olarak açık yapılması gereken duruşma ancak iki halde kapalı yapılabilir;

1- İhtiyari kapalılık; kamu güvenliği ve genel ahlâkın gerekli kıldığı durumlarda duruşmaların bir kısmı veya tamamının kapalı yapılmasına karar verilebilir. Duruşmanın açık yapılması durumunda genel ahlâkın ve kamu güvenliğinin kesin biçimde zarar göreceğinin kabul edildiği durumlarda kapalılık kararı verilmelidir. Bu iki nedenle duruşmanın kapalı yapılmasına mahkemece gerekçeli olarak açık duruşmada karar verilir. Bununla birlikte kapalılık kararının verilmesini gerektiren nedenlerin açık duruşmada tartışılmasının dahi kamu güvenliği ve genel ahlâkı tehlikeye düşürme ihtimalinin bulunduğu durumlarda re'sen veya istem üzerine kapalılık kararının kaldırılmasına ilişkin duruşma kapalı oturumda yapılabilir ancak karar her halde açık duruşmada tefhim edilmelidir.

2- Zorunlu kapalılık; kanun koyucu çocukların korunması amacıyla genel kurula bir istisna getirmiş ve çocuklara ilişkin yapılan duruşmanın zorunlu olarak kapalı yapılmasını düzenlemiştir. Bu düzenleme İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrasına da uygundur. Zorunlu kapalılık durumunda duruşmalar mutlaka kapalı oturumda yapılıp, kararın da kapalı oturumda verilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu bu konuda hâkime takdir hakkı tanımamıştır. Ancak yargılama sırasında sanığın on sekiz yaşını doldurması durumunda ihtiyarı kapalılık gereğince mahkeme tarafından verilmiş bir karar bulunmaması hâlinde genel kural gereğince duruşmanın açık yapılması gerekmektedir.

Bunun dışında alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis olan suçlarda devlet sırrı niteliğinde bilgilerle ilgili tanıklıkta CMK'nun 47. maddesinin 2. fıkrası uyarınca sadece tanıklığın yapıldığı kısım bakımından dinlemenin gizli yapılması zorunludur. Bu hâlde tanık mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zabıt kâtibi dahi hazır olmaksızın dinlenir.

Çocuklar ile yetişkin sanıkların birlikte suç işlemesi durumunda; soruşturmanın ve kovuşturmanın kural olarak ayrı yürütülmesi gerekmekte olup davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu olduğu hâllerde ise genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebilir. Birleşen davaların genel mahkemelerde görülmesi gerekmekte olup bu durumda her ne kadar genel mahkemelerde duruşma açık yapılmakta ise de davaların birlikte görülmesinden umulan fayda ile çocukların korunması ihtiyacı ortadan kalkmadığından duruşmanın kapalı yapılmasının gerektiği kabul edilmedir. Bu yorum ceza yargılamasının genel ilkelerinden olan duruşmanın açık yapılması kuralına çocukların korunması ve yargılamadan etkilenmemesi amacıyla istisna getirerek çocuklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılmasını düzenleyen kanun koyucunun amacına da uygun düşmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.10.2002 gün ve 22-342 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide de bu konuya ilişkin olarak; "Çocukların korunması gizliliği gerektirir (Any. 141/2). 18 yaşını henüz bitirmemiş olanlara ait duruşmalar mutlaka kapalı yapılır, hüküm dahi kapalı duruşmada açıklanır" (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s. 891), "Sanık 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı oturumda açıklanır (CMK m.185). Bu halde mahkemenin, kapalılık kararı verip vermeme konusunda takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu durum zorunlu kapalılık olarak da adlandırılmaktadır. Sanığın, duruşma devam ederken onsekiz yaşını tamamlaması halinde, tekrar aleniyete dönülecektir" (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2014, s. 665 ), "Duruşmanın kapalı yapılması esasen mahkemenin takdirinde olmakla beraber kanunumuzun bunu zorunlu kıldığı hâl de vardır. Buna göre, sanık, on sekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır ve hatta hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (CMK 185). On sekiz yaşından küçük sanıklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılması zorunludur" (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku II Cilt, 7. Baskı, Ankara, 2013, s. 72), "Sanık onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma mutlaka kapalı yapılır ve bunlurla ilgili hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (m. 185). Kanun bu durumdan zorunlu kapalılık olarak söz etmektedir. Çocuğun yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde, çocuğa yönelik soruşturma ve kovuşturma yetişkinlerden ayrı yürütülmektedir. (ÇKK m. 17/1). Davaların birleştirilmesinin zorunlu görüldüğü hallerde, davalar genel mahkemelerde görülecektir (ÇÇK m.17/3). Ancak bu durumda da duruşmanın gizli yapılması gerekir" (Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 2. Baskı, Ankara, 2012, s.99) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

19.04.2015 tarihinde yetişkin sanık ... ile birlikte mağdur ...'e karşı nitelikli yağma suçunu işlediği iddia edilen çocuk sanık ... hakkındaki soruşturmanın, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu gereğince ayrı yürütüldüğü, kovuşturma evresinde ise her iki sanık hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davalarının birleştirilmesine karar verildiği olayda; davaların birlikte görülmesinde umulan fayda ile çocuk sanık ...'ın korunması ve yargılamadan etkilenmemesi amacının ortadan kalkmadığı, dolayısıyla her iki sanık bakımından oturumların kapalı yapılması ve hükümlerin de kapalı oturumda tefhim edilmesi gerekirken tüm oturumların açık yapılıp hükümlerin de açık oturumda tefhim edilmesi CMK'nun 185. maddesine açıkça aykırı ise de; Ceza Genel Kurulunun 12.06.2018 olan inceleme tarihi itibarıyla sanığın on sekiz yaşını doldurmuş olması sebebiyle gelinen aşamada bu aykırılığın giderilmesi imkânının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Burhaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2016 gün ve 151-159 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.06.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy birliğiyle karar verildi.