Esas No: 2017/19909
Karar No: 2018/1067
Karar Tarihi: 23.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/19909 E.  ,  2018/1067 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile kıdem tazminatı faizi, fazla mesai ücreti, ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 14.09.1998 tarihinden 16.12.2013 tarihine kadar davalı iş yerinde çalıştığını, iş akdinin haklı bir neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini ve akabinde işe iade davası açtığını, mahkemenin 20.1.12013 tarihli kararı ile işe iadesine karar verildiğini, 2012 yılının son ikramiyesinin tarafına ödenmediğini, kıdem tazminatı alacağının akdin feshi tarihinden itibaren 15 gün geç ödendiğini, 15 günlük bankalarca mevduata uygulanan faiz oranıyla hesap edilmesi gerektiğini, son beş yılda yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, sonuç olarak belirsiz alacak davası olarak açmış oldukları iş bu davada alacağın belirlenebilir hale gelmesinden sonra artırılmak üzere 100 TL kıdem tazminatının geç ödenmesi nedeni ile uğradığı faiz kaybını, 100 TL fazla mesai ücret alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, 100 TL ikramiye alacağı ücretinin dava tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davalı şirketi kıdem ve ihbar tazminatından dolayı yazılı olarak ibra ettiğini, ancak gerek parayı tahsil ederken, gerekse de kıdem tazminatı yönünden müvekkili ibra ederken kıdem tazminatından dolayı geçmiş günler faiz talebini saklı tutmadığını, bu nedenle kıdem tazminatından dolayı geçmiş günler faiz talep edemeyeceğini, davalı şirkette genel manada yılda 4 ikramiye ödendiğini, davacıya da 2013 yılı itibari ile dört ikramiye ödendiğini, bunun dışında başkaca ikramiye hakkının olmadığını, davacının ücretini almadığı fazla mesai ücretinin olmadığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece ilk kararında, davacının dava konusu edilen alacakları gerçekte belirli alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri gerekçesiyle talep edilen alacakalr yönünden hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı tarafca temyizi üzerine Dairemizin 13/01/2015 tarih ve 2014/36313 E., 2015/282 K. sayılı ilamı ile; davacının talep ettiği alacakalrını tam olarak tespit etmesinin mümkün olmadığı, talep edilen alacakların belirsiz olduğu, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı olduğu bu nedenlerle mahkemece usulden red kararı verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak alınan bilirkişi raporları değerlendirilerek davacının kıdem tazminatı faizi, ikramiye ve fazla mesai ücret alacağı talep hakkının olduğu anlaşılarak bilirkişi raporları ve bozma sonrası davacı tarafca dosyaya sunulan 08.09.2016 tarihli ıslah dilekçesindeki talepler dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Gerekçeli karar başlığında 04.02.2014 olan dava tarihinin 23.09.2014 olarak yazılmış olması mahalinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.

3-Açılan dava belirsiz alacak davası türlerinden kısmi eda külli tespit davası niteliğindendir. Bu tür davalarda kısmi miktarın tahsili ile kalan miktarın tespitine karar verilir. Ayrıca bu dava türünde tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında olduğu gibi talep arttırım dilekçesi verilemez. Davacı bozmadan sonra ıslah niteliğinde bu şekilde 08.09.2016 tarihinde talep arttırım dilekçesi vermiştir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Bozma sonrası ıslah olmayacağından mahkemece alınan dilekçeye itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup kısmi kısmın tahsili kalan miktarın tespiti ile yetinilmesi gerekmektedir.

3- Kıdem tazminatı faiz alacağına yönelik talebin zaten işleyen faiz alacağı istemine ilişkin olduğu dikkate alınarak, faize faiz işletilmesinin mümkün olmadığı hususunun dikkate alınmaması ve hükmedilen faiz tutarına faiz işletilmesi, isabetsizdir.

4-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta fazla mesai alacağı hesabı işe giriş-çıkış kayıtlarına göre yani kayda dayalı yapıldığından bu alacaktan makul oranda indirim yapılması hatalıdır.

5-4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Somut uyuşmazlıkta fazla mesai alacağının yüzde yüz zamlı ödeneceğine dair bir sözleşme hükmü bulunmadığından yüzde elli zamlı hesaplanması gerekirken davacı tarafca dosyaya sunulan iki tane bordroda yüzde yüz zamlı ödendiği(yapılan ödemenin fazla mesai de olduğu açık değildir) gerekçesi ile yüzde yüz zamlı hesaplama yapılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak hüküm kurulması ayrıca hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....