Esas No: 2021/12958
Karar No: 2022/10106
Karar Tarihi: 25.05.2022

**11. Ceza Dairesi         2021/12958 E.  ,  2022/10106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

A)Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik sanık ... müdafisinin vekalet ücretine hasren yaptığı temyizinin incelenmesinde:

Sanık ...’in yokluğunda verilip, 27.11.2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmün, müdafisi tarafından 01.12.2014 havale tarihli dilekçeyle süresinde temyiz edildiği anlaşılmakla, tebliğnamedeki temyiz isteminin süreden reddi istemine dair görüşe iştirak edilmemiştir.

1136 sayılı Kanun'un 168. maddesi ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ... lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına "3.000 TL maktu avukatlık ücretinin hazineden alınarak beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ...’e verilmesine" cümlesi eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B)Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ...'nun temyizinin incelenmesinde;

Sanık ...'in sorumlu müdürü olduğu ... Tıp Ecza Deposu Gıda Oto Yedek Parçaları Limited Şirketi'nin, ... Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti.ye 20 kutu "... 400 mg/16 ml" infizyon çözeltisi içerir ilacı sattığı, anılan şirketin de satın aldığı ilaçlardan 2 kutusunu T.C. ... Üniversitesi Hastanesine sattığı, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün "... 400 mg/16 ml konsantre infüzyon çözeltisi içerir şekilde flaxon" adlı müstahzarın B5018B01 seri numaralısının sahtelerinin ele geçirildiği duyurusu üzerine, katılan ... Rektörlüğünün ... Ecza Deposundan A4122895 nolu fatura ile aldığı suça konu 2 kutu "... 400 mg/16 ml" ilacın seri numaralarının duyurudaki seri numaralarına uyması üzerine şikayetçi olduğu iddia ve kabul edilen olayda; temyiz dışı sanık ...'ın ... Ecz. Dep. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ilaç alım ve satım işlerinden sorumlu olduğunu, suça konu ilaçları ... Tıp Ecza Deposundan, ... Ecza deposu adına düzenlenen 02.09.2010 tarihli fatura karşılığı aldığını savunması, sanık ...'in ... Tıp Ecza Deposu Gıda Oto Yedek Parçaları Limited Şirketine 2010 yılı Haziran ayında sorumlu müdür olarak girdiğini, 4-5 ay çalıştıktan sonra maaşını alamadığından dolayı ayrıldığını, çalıştığı süre içerisinde fatura ve irsaliyeye hiç imza atmadığını, ilacı satın alan ... Ecza Deposunu ve anılan deponun yetkilisi olan ...'ı tanımadığı savunması, UYAP kayıtlarının incelenmesinde de ... Tıp Ecza Deposu yetkilisi olan sanık ... hakkında 2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve defter ve belgeleri gizleme suçlarını işlediği iddiasıyla dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Mersin 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli, 2011/228 Esas ve 2013/482 Karar sayılı kararıyla sanık ...'nun atılı suçlardan mahkumiyetine ilişkin verilen kararın Dairemizin 03.12.2019 tarih, 2019/7236 Esas ve 2019/8662 Karar sayılı kararıyla onandığı, ... Tıp Ecza Deposunun sahte fatura düzenleme amacıyla kurulan bir şirket olabileceğinin anlaşılması karşısında maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

1)Sanık ...'in ... Tıp Ecza Deposu Gıda Oto Yedek Parçaları Limited Şirketi tarafından düzenlenen 02.09.2010 tarihli faturadaki ... Tıp Ecza Deposu kaşesi üzerindeki imzanın kendisine ait olmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, sanık ..., ... Tıp Ecza Deposu şirketin suç tarihindeki ortakları Murat Bilkiç, Aziz Yılmaz ve tespit edilecek muhasebecisinin temin edilecek imza örnekleri ile fatura aslındaki imzanın adı geçenlere aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

2)Sanığın ... Tıp Ecza Deposu isimli şirkete muhasebeci aracılığıyla girdiğini beyan ettiği anlaşılmakla, sanıktan beyanındaki muhasebecinin kimlik bilgileri öğrenilerek muhasebecinin ve şirketin suç tarihindeki ortakları Murat Bilkiç ve Aziz Yılmaz'ın tanık olarak duruşmaya çağrılmaları, muhasebecinin 5271 sayılı CMK’nin 46/1-e ve 48. maddeleri, şirket ortaklarının aynı Kanun'un 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra kendilerinden sanığın şirkette hangi iş ile ilgilendiği, suça konu ilaçların alım satımı ile ilgilerinin olup olmadığının sorulması,

3)... Ecza Deposu tarafından 02.09.2010 tarihli fatura ile ... Tıp Ecza Deposundan satın alınan 20 kutu "... 400 mg/16 ml" infizyon çözeltisi içerir ilacın satış bedelinin kime, ne zaman ve ne suretle ödendiği, satış ile ilgili kim ile görüşüldüğü, sanık ...'i tanıyıp tanımadığı, suça konu ilaçların 02.09.2010 tarihli fatura ile satın alınan ilaçlar olup olmadığı, 02.09.2010 tarihli faturanın şirket kayıtlarına girip girmediğinin araştırılması, ... Ecza Deposunun ilaç alım satım işlerinden sorumlu olan temyiz dışı sanık ...'tan bu hususların tekrar sorulması,

4)Mersin 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli, 2011/228 Esas ve 2013/482 Karar sayılı dosyasının getirtilerek 02.09.2010 tarihli fatura hakkında dava açılıp açılmadığı, inceleme konusu yapılıp yapılmadığı hususlarının araştırılarak bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya intikal ettirilmesi,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile mahkumiyet hükümleri kurulması,

5)Kabule göre;

a)Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2013 tarih ve 2013/281 Esas numaralı iddianamesi ile sanık hakkında TCK'nin 158/1-e maddesinin uygulanması istenerek kamu davası açıldığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilmeden TCK’nin 158/1-h maddesi uygulanmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

b) Sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesinde, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle yapılan değişiklik gözetilmeden, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine ilişkin ihtarat yapılması yasaya aykırı,

c) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, CMUK 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı itibari ile sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 25.05.2022 tarihinde üye ...'ın ek değişik bozma gerekçesi ile diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

EK DEĞİŞİK BOZMA GEREKÇESİ

Sayın çoğunluğun yukarıda belirtilen bozma gerekçelerine tamamen katılmakla birlikte;

1)Suça konu sahte ilaç kutusunu dolandırıcılık suçunun hile hareketleri içerisinde değerlendirmek mümkün ise de sahte ilaç kutusu ve üzerindeki yazıların içeriği itibari ile bir durumu yada olayı ispat etmediği, kanıt değeri ve hukuksal sonuç doğurma niteliğinin bulunmaması nedeni ile belge olarak nitelendirilemeyeceği, özel belgede sahtecilik suçu unsurları itibarıyla oluşmayacağından sanığın özel belgede sahtecilik suçundan beraatine karar verilmelidir.

2)... Tıp Ecza Deposu Gıda Oto Yedek Parçaları Limited Şirketi yetkilisi sanık ...'nun suça konu sahte ilaç ve kutusunu temyiz dışı sanık ...'ın yetkilisi olduğu ... Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti. ne sattığının tespit edilmesi halinde ise;

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2013 tarih ve 2012/17781 soruşturma sayılı iddianamesinde özetle ;" ... isimli ilaç almaya karar verdiği, şüphelilerin ... Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yetkilileri ve bağlantılı şirketlerin sahibi oldukları, dolandırıcılık yapmaya karar verdikleri, bu amaçla A 412895 nolu fatura ile B5018B01 seri numaralı ... 400 mg/16 ml konsantre infizyon çözeltisi veriyormuş gibi yaptıkları, müşteki firmaya belirtilen çözeltiyi içeren Flakon'u sahte olarak oluşturdukları ve firmanın asıl üreticisi olan Roche firmasının ilaç kutusunu taklit ettikleri ve bu suretle müştekiye şirket yetkilerini kullanmak suretiyle sahte ilaç verdikleri ve yine bu suretle müşteki ... Üniversitesi Rektörlüğünün dolandırdıkları" iddiası ile kamu davası açıldığı, iddianame içeriğine göre sanık ... hakkında ... Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti. ne yönelik Dolandırıcılık suçundan açık bir anlatıma yer verilmediği anlaşıldığından;

CMK’nin 225. maddesi uyarınca hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin açıkça belirtilen fiil hakkında verilecek olması karşısında; sanığın sahte ilacı ... Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti. ne sattığının tanlaşılması halinde dolandırıcılık eylemini ... Ecza Deposu San. ve Tic. Ltd. Şti. Yetkililerine yönelttiği değerlendirilerek Cumhuriyet Savcılığına bu hususta bildirimde bulunulması, iddianame düzenlemesi durumunda ise yeni açılan dava ile mevcut kovuşturma birleştirilip elde edilen tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir.