Esas No: 2021/246
Karar No: 2022/1480
Karar Tarihi: 09.11.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/246 E.  ,  2022/1480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “ayıplı malın misli ile değişimi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin verilen karara karşı davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 369. maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373. maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek davalı vekilinin temyiz dilekçesinde talep ettiği duruşma talebinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin ... yetkili bayii olan dava dışı şirketten 29.06.2015 ve 30.06.2015 tarihlerinde iki adet araç satın aldığını, ... plakalı aracın sinyal ve far işlemi yapan kolunun bozulması nedeniyle 20.07.2015 tarihinde servise başvurduğunu, servisin dava konusu aracın bu parçasının değişmesi gerektiği bilgisini vermesi karşısında onarımı kabul etmeyerek ayıplı ürünün ayıpsız misli ile değişimi talebinde bulunduğunu, ancak bu talebin karşılanmadığını, bunun yanında aracın plakasının yetkili servis tarafından hatalı monte edilmesi nedeniyle tamponda gereksiz bir delik açıldığını, dava konusu aracın bu hâliyle ayıplı olduğunu ileri sürerek ayıpsız misli ile değişimine karar verilmesini talep etmiş; 31.08.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle misli ile değişim kabul edilmez ise sözleşmeden dönülmesi suretiyle aracın davalıya iadesine ve bedelinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabı:

5. Davalı vekili; dava konusu aracın arızalanmış olan sinyal kolunun davacının talebi üzerine davadan sonra 29.12.2015 tarihinde değiştirildiğini ve aracın davacı tarafından hâlen sorunsuz olarak kullanıldığını, davacının seçimlik haklarından onarım hakkını kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... Tüketici Mahkemesinin 08.06.2017 tarihli ve 2015/2248 E., 2017/815 K. sayılı kararı ile; davacının açmış olduğu davadaki haklarını saklı tutarak sürüş güvenliği nedeniyle onarımı istediği, alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile aracın ayıpsız yenisi ile değişimine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 13.09.2018 tarihli ve 2017/2103 E., 2018/828 K. sayılı kararı ile; araçta mevcut ayıp durumlarının onarımla kısmen giderilmiş olmasının, arızaların tekrarlanmış olması ve sıklığı gözetildiğinde onarım hakkını kullanmış olduğu sonucunu doğurmayacağı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 18.06.2019 tarihli ve 2018/6151 E., 2019/7352 K. sayılı kararı ile; “…1-6502 sayılı yasanın 11. maddesinde, malın ayıplı olması durumda tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiştir. Bu seçimlik haklarda tüketici; bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Açıklandığı şekilde tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir. Öğretide ve uygulamada da kabul edildiği üzere tüketicinin seçimlik haklarını tek yanlı ve varması gereken bir irade açıklamasıyla kullanması gerekmektedir.

Somut olayda, davacı asil olan tüketici 07.12.2015 tarihli dava dilekçesinde seçim hakkını ayıpsız misli ile değişim yönünde kullanmış ancak bu tarihten 22 gün sonra 29.12.2015 tarihinde yetkili servise başvurarak dava konusu edilen arıza yönünden onarım talebinde bulunarak seçimlik hakkını onarım yönünde değiştirmiştir. İlk derece yargılama makamınca görüşüne başvurulan 10.03.2017 tarihli bilirkişi raporunda da keşif tarihi itibariyle davacı asilin aracın dava konusu sinyal kolunu yetkili serviste garanti kapsamında değiştirmiş olduğu ve bu tarihten sonra araçta herhangi bir problemle karşılaşılmadığı tespiti mevcuttur. Medeni Kanun'un 2. maddesinde, "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmü düzenlenmiştir. O halde; somut olayda yaşandığı üzere, dava konusu edilen arızaya ilişkin kısa süre sonra garanti kapsamında değişim başvurusu yaparak onarım hakkı kullanılmak suretiyle arızanın giderilmesi sağlanarak seçimlik hak tüketilmişken misli ile değişim ya da sözleşmeden dönülerek bedel iadesine karar verilmesi hakkaniyete aykırıdır. Hal böyle olunca mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. ... Tüketici Mahkemesinin 19.11.2019 tarihli ve 2019/279 E., 2019/754 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un (TKHK) 11. maddesinde sayılan seçimlik haklarından olan malın ayıpsız misli ile değişim hakkını kullanıp kullanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle "ayıp" kavramı üzerinde durmakta yarar vardır.

15. Türk Hukuk Lûgatında “Bir malın ya da hizmetin maddi (bir malın niteliklerindeki eksiklik), hukukî (bir malda üçüncü kişilerin ayni hak iddiası) veya ekonomik niteliklerindeki eksiklikler olup genel olarak malın ya da hizmetin değerini veya malda ya da hizmetten beklenen yararları ortadan kaldıran ya da önemli ölçüde azaltan eksikliklerdir” şeklinde tarif edilen (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 106) ayıba ilişkin düzenleme, somut olayda uygulanması gereken TKHK’nın 8. maddesinde yer almaktadır.

16. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır” hükmü,

İkinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir” hükmü düzenlenmiştir. Kanun’da yapılan bu tanımla ayıplı malın özellikle sözleşmeye aykırı mal olduğundan bahsedilmekle ayıptan doğan sorumluluğun asıl temelinin sözleşme olduğu kabul edilmiştir.

17. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 219. maddesinde; “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur” şeklindeki düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere TKHK’daki ayıp kavramı ile TBK’da düzenlenen ayıp kavramı birbirine oldukça yaklaştırılmıştır. Her iki Kanun’da da düzenlenen ayıp kavramı ile ifade edilen şeyden, sözleşmede kararlaştırılan hususlar ve satışa konu malda bulunan veya daha sonra ortaya çıkan eksiklikler ve özürler anlaşılır. Tüketici işlemi niteliğindeki satışlara öncelikle TKHK hükümlerinin uygulanması gerekmekte ise de hüküm bulunmayan hâllerde diğer temel ve özel kanunlara da başvurulabilir.

18. Tüketici işlemi niteliğindeki sözleşmelerde TKHK’da açık ayıplar yönünden ayıp ihbar süresi kaldırılmıştır. Ancak, Yargıtay yerleşik uygulamasında ve doktrinde de kabul edildiği üzere, gizli ayıplar ortaya çıktığında hemen (derhal) satıcıya bildirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte TKHK’nın 10/1. maddesinin “Teslim tarihinden itibaren altı ay içinde ortaya çıkan ayıpların, teslim tarihinde var olduğu kabul edilir. Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispatı satıcıya aittir. Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz.” şeklindeki hükmü gereği malın tüketiciye teslim edildiği tarihten itibaren ilk 6 ay içinde meydana gelen ayıplar için ihbar yükümlülüğü yoktur. Teslim tarihinden itibaren 6 ay içinde ortaya çıkan ayıpların teslim tarihinde var olduğu kabul edilir.

19. Tüketici işlemi niteliğindeki satım sözleşmesine konu edilen malın ayıplı olması hâlinde, tüketici TKHK’nın 11. maddesinde gösterilen dört seçimlik haktan birini kullanabilir. Bunlar; malı iadeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme ve bedel iadesini talep etmek, yenisi ile değişimi talep etmek, bedelde indirim talep etmek ve ücretsiz onarım isteme hakkıdır. Tüketici bu seçimlik haklarını kural olarak bir sınırlamaya tabi olmadan dilediği gibi kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. TKHK’nın 11/2. maddesinde yapılan düzenlemede kural olarak tüketicinin dört seçimlik hakkından öncelikle satıcı sorumlu olmakla birlikte, buna karşılık, “ücretsiz onarım” ve “malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi” taleplerinden dolayı satıcı ile birlikte üretici veya ithalatçı da müteselsilen sorumludur. Kanun’un 30/4. maddesi uyarınca ise tüketicinin satın aldığı mal nedeniyle bağlı kredi kullanılması durumunda kredi veren kuruluş tüketiciye karşı sorumlu olur.

20. Yukarıda bahsedildiği üzere TKHK, tüketicinin ayıp nedeniyle doğan seçimlik haklarının kullanılması açısından herhangi bir sınır içermemekte ve ayıbın varlığı hâlinde tüketici seçimlik haklarından istediğini tercih edebilmektedir. Ancak bazı durumlarda taraflar arasındaki ayıba ilişkin ihtilâfın çözümünde Kanun’un öngördüğü bu serbest tercih imkânı, somut olayın özellikleri dikkate alındığında adaletli bir sonuca ulaşılmasını engelleyebilir.

21. Nitekim, bu gibi durumlar Kanun’un hazırlanmasında dikkate alınan Avrupa Parlamentosu ve Konseyi 25.05.1999 tarihli ve 1999/44/EC sayılı Tüketici Mallarının Satımının ve İlgili Garantilerin Bazı Yönleri Hakkında Yönergesi’ne de konu olmuş, Yönerge’nin 3/6. maddesinde ayıbın önemsiz olması hâlinde tüketicinin sözleşmeden dönemeyeceği belirtilmiştir. Yine Kanun’un 11/3. maddesinde bulunan “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” hükmü de bu konudaki ihtiyaca yöneliktir (Hukuk Genel Kurulunun 23.09.2020 tarihli ve 2017/13-633 E., 2020/663 K. sayılı kararı).

22. Yine bu kapsamda; genel hükümlerde, satıcının ayıptan sorumluluğuna ilişkin olarak TBK’nın 227. maddesi önem taşımaktadır. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkimin, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir.

23. Bazı durumlarda ise ayıba bağlı seçimlik haklar yönünden tüketicinin tercihi, ayıbın şekli, malın değeri, ayıbın ileri sürülüş süreci gibi her somut olayda farklılık taşıyan kıstaslar çerçevesinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2/2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması hâli olarak dahi değerlendirilebilecek ve hâkimin dürüstlük kuralına uygun olmayan tercihe müdahalesi gündeme gelecektir. Son dönemde alınan yargısal kararlarda da (Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2017 tarihli, 2017/13-653 E., 2017/1085 K.; 06.11.2015 tarih, 2015/13-2692 E., 2015/2487 K. sayılı kararları) tüketicinin tercihi yönünde verilecek hükmün hak ve menfaatler dengesini aşırı ölçüde bozar mahiyette olmaması gerekliliğine değinilmiştir.

24. Seçimlik haklarına ilişkin tercihinde tüketicinin serbestliği asıl olduğundan, hak ve nesafet dengesinin gözetiminde somut olayın özelliklerinin titizlikle değerlendirilmesi gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır.

25. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının davalıdan satın aldığı aracın tesliminin üzerinden bir ayı geçmeden sinyal kolunda arıza olması üzerine davalıya başvurulduğunda, bu durumun ancak parça değişimi ile giderilebileceğinin belirtilmesi üzerine davacının onarımı kabul etmediği, aracın ayıpsız misli ile değişimi seçimlik hakkını kullanmak üzere eldeki davayı 24.11.2015 tarihinde açtığı ancak bu tarihten yirmi iki gün sonra 29.12.2015 tarihinde yetkili servise başvurarak dava konusu edilen arızanın onarılmasını talep etmek suretiyle arızanın giderildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı 29.12.2015 tarihli servis formunda tüketici mahkemesinde açtığı davadaki hakkını saklı tuttuğu ihtirazı kaydında bulunmuşsa da gelinen netice itibariyle onarıma müsaade etmekle önceki hakkının ortadan kalktığının, onarım ile seçimlik hakkını bu şekilde tükettiğinin kabulü gerekir.

26. Hâl böyle olunca; Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının araçtaki sinyal kolunun değişmesini kabul etmeyip seçimlik hakkını aracın misliyle değişmesi olarak kullanarak 24.11.2015 tarihinde eldeki davayı açtığı, yargılama aşamasında da sinyal kolundaki arızanın araçla seyir hâlindeyken üst seviyelere ulaşması nedeniyle can güvenliğinin korunması amacıyla arızayı onartmak durumunda kaldığı, servis formuna da açtığı davadaki haklarını saklı tuttuğu hususunu ihtirazı kayıt olarak düştüğü, bu şekilde düşülen ihtirazı kayıt ile seçimlik hakkının korunduğu ve değiştirilmediği, bu nedenle anlaşılması, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

28. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 373/1. maddesi gereğince dosyanın direnme kararını veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

09.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık olayda davacının 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 11. maddesinde sayılan seçimlik haklarından olan malın ayıpsız misli ile değişim hakkını kullanıp kullanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, ... yetkili bayii olan dava dışı şirketten 26.09.2015 tarihinde iki adet araç satın aldığını, ... plakalı aracın sinyal ve far işlemi yapan kolunun bozulması nedeniyle servise başvurduğunu, servisin aracın parçasının değişmesi gerektiği bilgisini verdiğini, onarımı kabul etmeyerek, ayıplı ürünün değişimi talebinde bulunduğunu, ancak bu talebin karşılanmadığını, bunun yanında aracın plakasına yetkili servis tarafından hatalı monte edilmesi nedeniyle tamponda gereksiz bir delik açıldığını, dava konusu aracın ayıplı olduğunu ileri sürerek ayıpsız misliyle değişimine karar verilmesini talep etmiş, 31.08.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle de misli ile değişim kabul edilmez ise sözleşmeden dönülmesi suretiyle aracın iadesine ve bedelinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, aracın arızalanmış sinyal kolunun davacının talebi üzerine davadan sonra 29.12.2015 tarihinde değişiminin yapıldığını ve davacının seçimlik haklarından onarım hakkını kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının açmış olduğu davadaki haklarını saklı tutarak sürüş güvenliği nedeniyle onarımı istediği, alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde aracın gizli ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile aracın ayıpsız yenisi ile değişimine karar verilmiş, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine; Kapatılan 13. HD.nin 2018/6151 E. 2019/7352 sayılı kararı ile somut olayda, dava konusu edilen arızaya ilişkin kısa süre sonra garanti kapsamında değişim başvurusu yaparak onarım hakkı kullanılmak suretiyle arızanın giderilmesi sağlanarak seçimlik hak tüketilmişken misli ile değişim ya da sözleşmeden dönülerek bedel iadesine karar verilmesi hakkaniyete aykırıdır. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek karar bozulmuştur.Bölge Adliye Mahkemesince direnme kararı verilmiştir.

6502 sayılı Tüketici Kanunun 11. maddesinde tüketicinin seçimlik haklarının ne olduğu açıklanmıştır. Bu madde hükmü ile malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a)satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme b) satılanı alıkoyup aynı oranında satış bedelinden indirim isteme c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç) İmkan varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme seçimlik haklarından birini kullanabileceği belirtilmiştir.

Ayıplı malı kullanan kişi ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanabilir. Davacı aracın sinyal konunun onarılması talebini kabul etmeyerek açtığı bu dava ile aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiştir.

Davacı cevaba cevap dilekçesinde 24.11.2015 tarihinde açtığı bu davadan sonra, sinyal kolu arızasının üst seviyelere ulaşması, araçla seyir halindeyken sağa ve sola sinyal vermeyecek boyutlara erişmesi ve başka kullanacak araç olmaması sebebiyle kendisinin ve ailesinin hayati tehlikesini gözeterek, devam eden davadaki haklarını saklı kalmak kaydıyla parçanın değişmesini talep etmek zorunda kaldığını açıklamıştır.

Dosya içeriğindeki 29.12.2015 tarihli servis formunda davacı Tüketici Mahkemesinde devam eden dava hakları saklı kalmak şartı ile arızalı sinyali garanti kapsamında değiştirilebilir kaydı ile sinyal ünitesini değiştirdiği anlaşılmaktadır.

Davacı, araçtaki arızalı sinyal konunun değişmesini kabul etmeyerek, seçimlik hakkını aracın misliyle değişmesi olarak kullanarak 24.11.2015 tarihinde bu davayı açmıştır. Yargılama aşamasında da sinyal kolundaki arızanın, araçla seyir halindeyken üst seviyelere ulaşması nedeniyle açtığı davadaki hakları saklı kalmak kaydıyla arızayı onartmak durumunda kalmıştır.

Davacının davadaki hakları saklı kalmak kaydıyla araçtaki arızayı onartması “ihtiraz” anlamındadır. “İhtiraz” kelimesi Türk Dil Kurumu sözlüğünde “çekinme, sakınma, çekince” olarak tanımlanmaktadır. İhtirazı kayıt ise belli hakların kullanma hakkının saklı tutulmasıdır. Davacının dava açtıktan sonra araçtaki arızayı davadaki hakları saklı kalmak şartı ile onartmış olması, seçimlik hakkını değiştirmiş anlamında kabul edilemez.

Tüketici, malın değiştirilmesi seçimlik hakkını tek yanlı varması gereken bir irade açıklamasıyla kullanılır. Bu hak bir kez kullanılmakla sona erdiğinden değiştirme talep edildikten sonra seçimlik hak değiştirilemez (Prof.Dr.Yılmaz Aslan Tüketici Hukuk Dersleri Güncellenmiş 8. Baskı Sayfa 130). Hal böyle olunca davacının açtığı dava ile seçimlik hakkını aracın misli ile değiştirilmesi yönünde kullandıktan sonra, dava hakkı saklı kalmak kaydıyla araçtaki arızayı onartmış olması seçimlik hakkını değiştirdiği yönünde kabul edilemez. Bu nedenle direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.