Esas No: 2019/3656
Karar No: 2020/2359
Karar Tarihi: 04.03.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/3656 E.  ,  2020/2359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Çankırı 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 24/01/2019 tarih ve 2019/36 E- 2019/70 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin Esastan ReddiNE dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 03/07/2019 tarih ve 2019/629 E- 2019/872 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalıların ortağı olduğu Azim Eğitim Öğr. Gıda İnş. Taah. Teks. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kapatıldığını, kapatılan şirketin her türlü mal varlığı, alacak ve hakları, hâzineye bedelsiz olarak devredilmiş sayıldığının, davalı şirket ortaklarına dağıtılan kar payı tutarınca hazine zararı oluştuğunun tespit edildiğini ileri sürerek şimdilik ...' dan 217.485,71 TL davalı ...'dan 240.227,73 TL, davalı ...'den 586.451,18 TL olmak üzere toplam 1.044.164,60 TL alacağın kar payı dağıtımının yapıldığı 10.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesindeki “(1) Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."düzenlemesine göre; davacının alacak talebinin, Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesine göre mutlak ticari davalardan olduğu, mutlak ticari alacak talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu ve davacının arabulucuya başvurmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince. ilk derece mahkemesince ticari davada arabulucuk dava şartının aranmasının hukuka uygun olduğu, dosyada davacının dava açmadan önce arabuluculuk başvurusu yapmadığını ilk derece mahkemesinin ihtarı üzerine 24/01/2019 tarihli dilekçe ile beyan ettiği, ilk derece mahkemesinin davanın dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddi yönündeki kararında isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, 04/03/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1-Dava, 667 sayılı KHK kapsamında OHAL nedeniyle kapatılan ve mal varlığı Hazine’ye devredilen şirkete ait mal varlığının kar payı adı altında davalı ortaklara aktarılmasından doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

2-Mahkemece, davanın TTK 4/1-b maddesi uyarınca mutlak ticari dava olduğu ve bir miktar alacağın tahsiline ilişkin olduğu, bu nitelikteki davaların ise TTK 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, doğrudan mahkemeye başvurulamayacağı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

3-TTK 5/A maddesi uyarınca, “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır”. Keza, 4/1-b maddesi uyarınca bir davanın mutlak ticari dava olabilmesi için söz konusu ihtilafın 6102 sayılı TTK’da düzenlenen bir ihtilaf olması gerekir. 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/2.maddesinde yer alan “kapatılan diğer kurum ve kuruluşlara ait olan taşınırlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş sayılır” hükmü uyarınca, kapatılan Aziz Eğitim Öğretim Ltd.’nin tüm mal varlığının davacı ...’ye devredildiği, dolayısıyla davacının alacağının bir ortaklık ilişkisinden değil kanundan doğan bir alacak olduğu, kapatılan şirketlerin sadece aktiflerine el konulduğu, dolayısıyla ortada bir devirden veya halefiyetten de söz edilemeyeceği, zira ortada bir şirketin de kalmadığı, dolayısıyla somut davaya, şirket ile ortakları veya yöneticisi arasındaki bir dava nazarıyla bakılamayacağı, davanın temel dayanağının sebepsiz zenginleşme

istemine ilişkin olduğu, ortada bir ticari davanın bulunmadığı, bir an için şirketin halen varlığını sürdürüyor olsaydı dahi, TTK’da şirket yöneticileri aleyhine karşı sorumluluk davası açılması modeli var ise de, şirket tarafından ortaklarına karşı açılacak bir dava modelinin TTK’da öngörülmediği, bir ihtilafın bir kısmının zorunlu arabuluculuğa tabi, bir kısmının tabi olmadığı ihtimalinde, arabulucuya başvurma zorunluluğu bulunmaksızın ihtilafın mahkemelerce çözümlenmesi gerektiği, bu nedenle kararın anılan gerekçelerle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünün TTK 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine dair hükmün onanmasına ilişkin Daire çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.