Esas No: 2014/4479
Karar No: 2015/3672
Karar Tarihi: 17.03.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/4479 E.  ,  2015/3672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FATSA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/12/2013

NUMARASI : 2012/236-2013/502

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .............. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi , yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; dava konusu 273 ada 7 parsel sayılı 3077,13 m² büyüklüğündeki ahşap ev ve fındık bahçesi niteliğindeki taşınmaz ile, 279 ada 12 parsel sayılı 336 m² büyüklüğündeki fındık bahçesi niteliğindeki taşınmazın 21.08.2008 tarihi itibariyle davacı Ramadan adına tam hisseyle kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, 279 ada 12 parsel yönünden davalının bir müdahalesi olmadığı gerekçesi ile talebin reddine, 273 ada 7 parsel yönünden bilirkişi krokisinde A harfi ile gösterilen 2241,78 m² lik bölümü davalının kullandığı gerekçesi ile bu bölüm bakımından elatmanın önlenmesi, taraflar arasında niza bulunmadığı, kullanıma engel teşkil etmediği, dış etkilerden koruduğu gerekçesi ile taşınmazdaki demir kapı, tel ve kazıkların kali talebinin reddine, ecrimisil talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle dava konusu 279 ada 12 parsele davalı tarafından bir müdahalenin bulunmadığı saptanarak yazılı şekilde karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı vekilinin 279 ada 12 parsel yönünden temyiz itirazı yerinde değildir. Reddine.

Davacı vekilinin 273 ada 7 parsele ilişkin temyiz temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere, ecrimisil kötü niyetli zilyetin, malike ödemekle yükümlü olduğu bir nevi haksız işgal tazminatıdır. Öte yandan, mülkiyete dayalı elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli davalarda dava açılmakla muvafakatın geri alınacağı, dolayısıyla her zaman elatmanın önlenmesi ve yıkım istenebileceği kuşkusuzdur.

./..

Somut olaya gelince; davacı, maliki olduğu anılan parsele davalı tarafından demir kapı, çit yapılmak suretiyle müdahale edilmesi nedeniyle taşınmazına geçişinin engellendiğini, taşınmazın davalı tarafından kullanıldığını ileri sürülerek eldeki davayı açtığı, demir kapının 2006 yılında davalı tarafından davacının rızası ile yapıldığı, taraflar arasındaki anlaşmazlığın kadastro öncesinde idare tarafından giderildiği ve kullanıma ilişkin 11.12.2007 tarihli anlaşma metninin taraflarca imzalandığı, dolayısıyla bu tarihe kadar davalının taşınmazdaki kullanımının iyiniyete dayalı olup, bu tarih itibariyle ecrimisile hükmedilmesi gerektiği, dava açılmakla muvafakat geri alınacağından davacının taşınmazında kaldığı anlaşılan demir kapı yönünden yıkım ve yine demir kapı nedeniyle B harfi ile bilirkişi raporunda gösterilen bölüm yönünden davacının kullanımının engeleneceğinden elatmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verileceği kuşkusuzdur.

Ne var ki, mahkemece, demir kapı yönünden yıkım isteği ile B harfi ile gösterilen bölüm yönünden elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hal böyle olunca, dava konusu 273 ada 7 parselin tamamı bakımından elatmanın önlenmesi ve ecrimisil taleplerinin kabulüne, demir kapı yönünden de yıkıma karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabule göre de, dava konusu taşınmaz 273 ada 7 parsel olduğu halde, HMK'nun 297/2. maddesine aykırı olarak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde dava ile ilgisi olmayan 273 ada 6 parsel yönünden hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

Davacı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.