Esas No: 2020/167
Karar No: 2022/1675
Karar Tarihi: 06.12.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/167 E.  ,  2022/1675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ile imzaladığı 19.11.2013 tarihli sözleşme gereğince, ... AVM’nin 2013 yılı yılbaşı aydınlatma ve ışıklandırma dekorasyonunun malzeme temin ve montaj işlerini üstlenerek tüm edimlerini yerine getirdiğini, sözleşmenin 4. maddesinde yazılı olan 25.000Euro (=68.105TL) avansı 20.11.2013 tarihinde ödeyen davalının sözleşmeyi tüm içeriği ve fiyatlandırması ile kabul ettiği hâlde, sonradan tek taraflı yaptırdığı ve müvekkilini bağlamayan delil tespit raporundaki fiyatlandırmayı esas aldığını, müvekkili tarafından tüm sistemin eksiksiz, ayıpsız ve çalışır vaziyette fiilen teslim edilmesine rağmen davalının yapılan işlerin ayıplı olduğu gerekçesiyle teslim almaktan kaçınarak sözleşme gereği ödenmesi gereken bakiye 35.609Euro borcunu ödemediğini, bunun üzerine müvekkilinin ... İcra Müdürlüğünün 2013/31688 E. sayılı dosyasında davalı aleyhine 35.609Euronun ödeme tarihindeki TCMB kurundan TL karşılığı 106.196,72TL’nin tahsili için icra takibi başlattığını, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini, eldeki davanın icra takibindeki TL değerinden davalının en son ödediği 1.544,50TL düşüldükten sonra kalan 104.652,22TL üzerinden açıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla itirazın iptali ile takibin devamına, %20 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 19.11.2013 tarihli sözleşme gereğince davacıya 25.000Euro’ya karşılık gelen TL’nin ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmadığını, davacının görsel olarak kusursuz bir sunum yapıp aynı ürünleri getirip uygulayacağını taahhüt etmesi üzerine sözleşmenin bu sunumlar eklenerek imzalandığını, ancak davacının kalite ve görsel güzellik açısından çok daha düşük ürünler getirerek müvekkilini aldattığını, yılbaşına kısıtlı süre kalmasından faydalanarak ayıplı ürünlerin montajını yapmaya başladığını, davalı şirket yetkililerinin derhal şifahi olarak ve e-mail yoluyla sözleşmeye aykırı ürünlerin iade alınmasını, düşük kaliteli ürünlerden dolayı da indirim yapılmasını davacıya bildirdiğini, davacı tarafından iç cephe süslemelerin sözleşmeye uygun olmadığının kabul edilmesi üzerine müvekkilinin bu ürünleri davacının gelip iade alması için deposuna kaldırdığını, dış cephe ürünlerde ise davacı tarafından üzerinde çalışma yapılıp daha etkili olduğu iddia edilerek takılan yuvarlak objelerin kalite, görüntü ve maliyet açısından düşük ve sözleşmeye aykırı olmasından dolayı davacıdan ayıp oranında bedel indirimi talep edildiğini, müvekkilinin ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/156 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da ayıpların tespit edildiğini, davacının imalatı 06.12.2013 tarihinde teslim ettiğini, ancak taahhüt edilenden farklı ve sözleşmeye aykırı ürünler için düzenlediği 16.12.2013 tarihli faturanın müvekkili tarafından haklı olarak iade edildiğini, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini ve davacının %20 oranında kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.03.2016 tarihli ve 2014/984 E., 2016/174 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında davalıya ait AVM’nin yılbaşı sebebiyle ışıklandırma suretiyle süslenmesine yönelik sözleşme imzalandığı, sözleşme gereğince ürünlerin genel olarak temin edilip montajının yapıldığı, özellikle dış cephe süslemeleri ile iç mekândaki diğer ürünlerde sorun bulunmadığı, temassızlık vs. nedeniyle yanmayan birkaç led ışıklandırmasının garanti kapsamında giderilmesinin mümkün olduğu ve ayıp olarak nitelendirilemeyeceği, bu ürünler yönünden edimlerin sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirildiği, bu konuda tespit raporu ile yargılama aşamasında alınan raporların birbirini teyit ettiği, iç mekânda kullanılması öngörülen otuz dört adet süslemenin model numarası olarak siparişe uygun olduğu, ancak davalıya gösterilen katalog görüntüsünde kısmen farklılıklar bulunduğu, sözleşmede kullanılan topların sayısı ve yoğunluğunun yetersiz olduğu, her iki bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere bu eksikliğin üründen faydalanmayı imkânsız hâle getirmediği, basit nitelikli ve esaslı olmayan bu noksanlığın oran olarak %15 seviyesinde olduğu, raporda belirlenen bu orana göre yapılan hesaplama ve davalı tarafından ödenen 25.000Euro’nun mahsubu sonucu davacının 33.096,01Euro karşılığı 98.947,14TL talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takibin 98.947,14TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, davalının 06.01.2014 tarihinde ödediği 1.544,50TL’nin infaz sırasında icra müdürlüğünce gözetilmesine, alacak likid olmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 19.06.2017 tarihli ve 2016/3522 E., 2017/2597 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. 19.11.2013 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı yüklenici ... AVM'nin 2013 yılı yılbaşı aydınlatma dekorasyonunun malzeme temin ve montaj yapım işlerini üstlenmiştir. Davacı yüklenicinin tamamlayıp teslim ettiği imalâtlardan iç mekan dekoratif tavan süslemeleri ile ilgili 34 adet ürünün ayıplı olup bu ayıpların niteliği gereği basit kusurlar olduğundan %15 bedel indirimi gerektirdiği hükme esas alınan 2. bilirkişi kurulu raporunda kabul edilerek buna göre indirimi gereken bedel hesaplanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun 9. sayfa 7/1. maddesinde dış aydınlatma ile ilgili 4 adet cins ve numaraları belirtilen aydınlatma sistemlerinin çalışmadığı, ürünlerde saptanan bu arızaların kablo bağlantı soketlerindeki temassızlık veya soket, kablo gibi komperantlardaki bozukluk sebebiyle olabileceği, davacı tarafın yükümlülüğündeki garanti şartları kapsamında 2 yıllık garanti süresi içinde arızanın davacı tarafından giderilmesi gerektiğinin değerlendirildiği belirtilmekle birlikte davacı tarafça bu arızalar giderilmemesine rağmen arıza ve ayıpların giderim bedeli hesaplanıp yüklenici alacağından düşülmemiştir.

Bu durumda mahkemece hükme esas raporu düzenleyen 2. bilirkişi kurulundan raporlarının 9. sayfa 7/1. maddesinde belirttikleri bozuk ve ayıplı olup davacı tarafından garanti kapsamında giderilmesi gerektiği halde giderilmeyen 1 adet 1,2 m kırmızı tam daire (NS-PRO RING I20), 1 adet 1,9 m kırmızı yarım daire (NS-PRO YARIM RING), 1 adet 1,2 m beyaz tam daire (NS-PRO RING I20), 1 adet 1,5 m beyaz tam daire (NS-PRO RING I50) şeklinde taraf edilen ürünlerdeki ayıpların giderim bedellerinin dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçleri ile alınacak gerekçeli ve denetime elverişli ek raporla hesaplattırılıp, bulunacak dış aydınlatma sistemindeki ayıpların giderim bedelinin de yüklenicinin bozmadan önce verilen kararda kabul edilen alacağından düşülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.05.2019 tarihli ve 2018/1066 E., 2019/381 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında dosyada bulunan teknik bilirkişi raporlarının tamamında dış mekândaki dört adet ürünün yanmamasının davacının ayıplı teslimi sayılmadığı, aksine teslimden çok sonra ortaya çıkan basit temassızlık sayılabilecek ve garanti kapsamında yaptırılma imkânı olan durum olduğunun bildirildiği, davalı iş sahibinin işi teslim aldığı tarihten dava tarihine kadar davacıya yaptığı tüm ayıp ihbarlarının sadece iç mekân aydınlatmaların sözleşmeye uygun teslim edilmediği, dış mekân aydınlatmalarda ise istenen görselliğin verilmediği ve istek dışı maliyeti artıran flashlı ışık takıldığı şeklinde olduğu, istenen görselliğin verilmediği şeklindeki iddianın itibar edilen raporda ayıplı teslimden kaynaklanan bir durum olmayıp ışıkların bina yüzeyindeki duruşu ve binanın şeklinden/renginden kaynaklandığının belirtildiği, eldeki davada keşif yapılıp bilirkişi raporu hazırlanana kadarki aşamada hiçbir ayıp ihbarında bulunmamasının bu dört adet ürünün davalıya çalışır vaziyette teslim edildiğinin aslında davalının da kabulünde olduğunu gösterdiği, sonradan bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi elektrik tesisatı soket bağlantısındaki temassızlık, kablo arızası veya ampul arızası vb. basit bir nedenle tespit gününde iki tanesinin ve aynı neden yanında davalının sisteme müdahalesi ve eklemeleri nedeniyle de keşif gününde dört tanesinin yanmadığı, bu durumun hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayıplı teslim olarak değerlendirilmediği, garanti süresi dolmadığından davacıya arızanın garanti kapsamında tamir ettirilebileceğinin belirtildiği, davalının ise bu sorunla ilgili garanti kapsamında davacıya herhangi bir başvurusu veya ayıp ihbarının bulunmadığı, dört adet dış mekân üründen dolayı davacı alacağından ayıp giderim bedeli indirilmesinin mevcut hukukî durum ve teknik tespitlere aykırı olacağı, davacı vekilince bozma sonrasında hükmün yabancı para cinsinden kurulmasına ilişkin talebinin hem takibin TL cinsinden başlatılması ve itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olması, hem de direnme kararında hükmün değiştirilmesinin hukuken mümkün olmaması nedeniyle kabul edilmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, taraflar arasında imzalanan 19.11.2013 tarihli sözleşme ile ... AVM’nin 2013 yılı yılbaşı aydınlatma dekorasyonunun malzeme temin ve montaj yapım işlerini üstlenen davacı yüklenicinin dış mekân aydınlatma sisteminde kapı sütunlarında bulunan, cins ve numaraları belli bir adet yarım daire ile üç adet tam daireden oluşan dört adet ürünü sözleşmeye uygun olarak sağlam ve çalışır vaziyette davalıya teslim edip etmediği, anılan dört adet dış mekân aydınlatma ürününün ayıplı olup olmadığı, mahkemece yapılan yargılama aşamasında ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenip hükme esas alınan 21.12.2015 tarihli raporun dokuzuncu sayfasında yer alan 7/1. maddesinde çalışmadığı tespit edilen dört adet üründeki arızanın davalı iş sahibinin müdahalesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ayıbın varlığı hâlinde davalının dış mekân aydınlatma sistemindeki dört adet ürünün çalışmadığına dair garanti kapsamında davacıya herhangi bir başvurunun veya ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre bozma kararında açıklanan şekilde gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınarak ayıpların giderim bedellerinin dava tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp, bulunacak ayıp giderim bedelinin önceki kararda hükmedilen davacı alacağından düşülmesi suretiyle hâsıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi” hükümlerine değinmek gerekir.

13. Eser sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde;

“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

14. Eser sözleşmesi iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

15. Türk Hukuk Lûgatında da “eser sözleşmesi” kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).

16. Türk Borçlar Kanunu’nun 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Eser sözleşmesinin yapıldığı anda başlayan özen borcu, işin eksiksiz ve ayıpsız tamamlanmasına kadar devam eder. Hatta, tamamlanan eserin iş sahibine teslim edilene kadar korunması yükümlülüğü de aslında bir özen borcudur. Eserin iş sahibine tesliminden sonra özen borcu, TBK’nın 475. maddesi gereğince “ayıp sebebiyle sorumluluk” şeklinde sonuç sorumluluğuna dönüşmektedir.

17. Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.

18. Türk Borçlar Kanunu’nun 474 ilâ 478. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.

19. Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir.

20. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır.

21. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır.

22. Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. İş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imâl edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Açık ayıpta iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse, TBK’nın 477/2. maddesine göre eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.

23. Gizli ayıplarla ilgili TBK’nın 474/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.

24. Türk Borçlar Kanunu’nda eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde, aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dâhi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.

25. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları TBK’nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir.

26. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 31.05.2022 tarihli ve 2019/(15)6-6 E., 2022/775 K.; 04.11.2021 tarihli ve 2018/(15)6-1102 E., 2021/1337 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

27. Öte yandan bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna da değinmekte fayda vardır.

28. Bilirkişi raporu; bilirkişinin, hukukî değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu, mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup yargıç, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164).

29. Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266/1. maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” şeklinde düzenlenmiştir.

30. Aynı Kanun’un 281. maddesinde;

“(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir” hükmüne yer verilmiştir.

31. Anılan düzenlemeler gereğince mahkeme çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden (re’sen) bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir.

32. Şu hâlde, bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişilerden HMK’nın 281/2. maddesine göre ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir.

33. Tüm bu açıklamalar ışığında davacı yüklenici tarafından 19.11.2013 tarihli sözleşme uyarınca dava konusu “...” isimli alışveriş merkezinin 2013 yılı yılbaşı aydınlatma dekorasyonunun malzeme temin ve montaj yapım işlerinin gerçekleştirildiği somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekilince dosyaya sunulan ve işin teslim edildiği 12.12.2013 tarihinde çekilmiş olan fotoğraflarda dış mekân aydınlatma sisteminde kapı sütunlarında bulunan, cins ve numaraları belli bir adet yarım daire ile üç adet tam daireden oluşan dört adet ürünün yanmakta olduğu, bu ürünlerle ilgili davalı iş sahibinin davadan önce ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/156 D. İş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu hazırlanan 29.12.2013 tarihli (30.12.2013 havale tarihli) tespit raporunun ikinci sayfasında Resim-2’de dört adet üründen ikisinin yanar vaziyette olduğu görülmektedir.

34. Anılan bu olgulardan davacının dış mekân aydınlatma sisteminde ayıplı olduğu ileri sürülen dört adet ürünü 12.12.2013 tarihinde sözleşmeye uygun olarak sağlam ve çalışır vaziyette davalıya teslim ettiği sonucuna varılmaktadır.

35. Diğer taraftan her ne kadar Özel Daire bozma kararının dayanağı olup hükme esas alınan ve teslim tarihinden yaklaşık yirmi iki ay sonra 09.11.2015 tarihinde yapılan keşif sonucu ikinci bilirkişi heyetince düzenlenen 21.12.2015 tarihli raporun dokuzuncu sayfasının 7/1. maddesinde uyuşmazlığa konu dört adet ürünün bozuk ve ayıplı olduğu, ayıpların davacı tarafından garanti kapsamında giderilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; aynı raporun genel değerlendirme başlıklı bölümünün on birinci sayfasının beşinci paragrafında dış mekânda kullanılmak üzere davacı tarafından temin edilerek montajı yapılan imalatların eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edildiği tespitine yer verilmiş, yine raporun sonuç bölümünün bir numaralı maddesinde davacı tarafından satılan ve montajı yapılan dış mekân ürünlerin tümünün sözleşmeye uygun, tam ve eksiksiz olduğu, ayıp nedeniyle indirim yapılmasını gerektiren şartların bulunmadığı görüşü bildirilmiştir.

36. Ayrıca dosya kapsamında bulunan fotoğraflardan dış mekândaki ürünlerin tümünün 12.12.2013 tarihinde yanar vaziyette teslim edilmesinden sonra davalının “14 Şubat Sevgililer Günü” nedeniyle davacının taktığı ürünler üzerinde oynama ve eklemeler yaparak konsepti değiştirdiği, sonrasında da davacıdan habersiz şekilde değişiklikler yaparak üzerlerine kalp şeklinde objeler taktığı görüldüğünden, bilirkişi heyetince 09.11.2015 tarihinde yapılan keşifte çalışmadığı tespit edilen dört adet ürünün yanmamasına davalının kendi müdahalesinin neden olma ihtimalinin bulunduğu ve ayıpların davalı iş sahibinin kullanımından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

37. Netice itibariyle; mahkemece davacının teslim ettiği ürünlerde ayıp bulunmadığı, Özel Daire bozma kararına esas alınan ve işin tesliminden yaklaşık yirmi iki ay sonra yapılan keşif sonucu tanzim edilen raporda saptanan ayıpların davalının kullanım hatası ve müdahalesi sonucunda oluşma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle verilen direnme kararı doğrudur.

38. Hâl böyle olunca ilk derece mahkemesince verilen direnme kararı usul ve yasa hükümlerine uygun olup, yerindedir.

39. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin hükmedilen miktara yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme kararı yerinde ve uygun bulunduğundan davalı vekilinin hükmedilen miktara yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.