Esas No: 2014/25434
Karar No: 2014/28665
Karar Tarihi: 22.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/25434 E.  ,  2014/28665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/11/2012

NUMARASI : 2010/1210-2012/1704

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Yıldız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 15.05.2003 tarihinde davalı işyerinde yönetici olarak çalışmaya başladığını, daha sonra teknik müdür olarak devam ettiğini, 24.03.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, aylık net 1.500,00 TL ücret aldığını, 2009-2010 yıllarına ilişkin yıllık izninin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti ile 2009-2010 yıllarına ilişkin yıllık izin ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 01.08.2009 tarihinde teknik müdür olarak çalışmaya başladığını, 24.03.2010 tarihinde bu görevden ayrıldığını, davalı şirketin 17.05.2005 tarihindeki yönetim kurulu toplantısında Ankara aktarma merkezlerinin acentelere verilmesine karar verildiğini, davacı ile Sincan şubesinin işletilmesine yönelik acentelik sözleşmesi imzalandığını, bu sebeple davacının davalı şirketten kendi isteği ile ayrıldığını, davacı taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, her gün onbeş saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı bulunduğunu, fazla çalışma yapılmadığını, fazla çalışma yapılması durumunda ise karşılığının ödendiğini, davacının teknik müdür olarak kendi mesai saatlerini belirlediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, altı yıl on ay oniki gün süre ile davalıya ait işyerinde en son net 1.500,00 TL ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshinin davalı işveren tarafından ispatlanamadığı belirtilerek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar kanuni süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Acentelik sözleşmesinin geçerli olup olmadığı ve davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 102. maddesinin birinci fıkrasında “Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre acentelik sözleşmesinin konusu da bir iş görme olup, aracı acente ve ticari işletme adına sözleşme yapma yetkisini haiz acente olmak üzere iki tür acente bulunmaktadır. Her iki acentelik türünde de ticari işletme sahibine tabi olmama (bağımsızlık), acentelik ilişkisinin bir sözleşmeye dayanması, acentenin belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet icra etmesi, faaliyetinin süreklilik taşıması ve meslek edinilmiş olması unsurlarının bulunması gerekir. Acentelik sözleşmesinde, müvekkil adına yazılı olarak sözleşme yapma yetkisi verilmediği sürece aracı acentelik söz konusu olacaktır.

Geçerli bir acentelik sözleşmesinde acente, faaliyetini tek başına sürdürebileceği gibi işçi çalıştırmak suretiyle de yerine getirebilir. İşçi çalıştırması durumunda acentenin diğer işverenlerden herhangi bir farkı olmaz. Başka bir anlatımla bir işveren olarak acente, çalıştıracağı işçiler ile iş sözleşmesi imzalamak ve içeriğini belirlemek, işçinin üstlenmiş olduğu iş görme borcunu nerede, nasıl ve hangi çerçevede yerine getireceği konularında yönetim hakkına dayalı olarak işçiye talimat vermek, iş sözleşmesini sona erdirmek gibi işverene ait yetkileri kullanma hakkına sahiptir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.

Somut olayda, taraflar arasında 27.02.2010 ve 22.04.2010 tarihlerinde iki adet süresiz acentelik sözleşmeleri yapılarak davacıya acentelik verildiği, davacının 24.03.2010 tarihinde acentelik sözleşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürdüğü, altıncı aya kadar acente olarak görev yaptığı ve 16.06.2010 tarihinde sağlık sorunları sebebiyle acentelik yapamayacağını işverene bildirdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığının tesbiti yönünden, acentelik sözleşmelerinin muvazaya dayanıp dayanmadığı araştırılarak, muvazalı olduğunun tesbiti halinde, davacının 16.06.2010 tarihli dilekçesinde belirttiği sağlık sebeblerinin var olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi, muvaza olmadığının tesbiti halinde ise yapılan sözleşmelerde tazminat ödemesi yapılmasına dair anlaşma olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, işyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden kanuni sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının teknik müdür olarak çalıştığı, mesailerinin genel müdürlükçe belirlendiğini ileri sürdüğü, şahitlerin mesai saatlerinin nasıl ve kim tarafından belirlendiğine dair beyanlarının bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, davacının mesaisini kendisinin belirleyip belirlemediği, mesaisine ilişkin talimat altında çalışıp çalışmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.