Esas No: 2015/14237
Karar No: 2016/3698
Karar Tarihi: 21.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/14237 E.  ,  2016/3698 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, dava dışı Limited Şirkette 18.06.2010 tarihinden itibaren ortak ve şirket müdürü olduğunu, 11.01.2011 tarihinde ortaklık ve müdürlükten ayrıldığını ödeme emrine konu prim borçlarının 2003 yılı 5. ay ile 2007 yılı 1. ay arası olup, prim borçlarından sorumlu olmadığını belirterek, ödeme emrinin iptalini istemiştir.

Davanın yasal dayanaklarından biri olan 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin; 1. fıkrasına göre, “İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur.” 13. fıkraya göre, “Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.” Bu madde; üst düzey yönetici ve yetkililerin sorumluluğu için sigorta primleriyle sınırlı olan, ayrıca prim borcunun doğduğu dönemde tahakkuk ve tediye konularında yetkili olmayı, buna karşın haklı neden olmaksızın bu yükümlülükleri yerine getirmemeyi koşul olarak getirmiştir. Anılan düzenleme kapsamında borcun tahakkuk ettiği dönemde üst düzey yönetici ve şirket müdürü olmadığı belirgin olan davacının 506 sayılı Yasanın 80. maddesi uyarınca borçtan dolayı dava dışı şirket ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğundan söz etmeye olanak yoktur.

Ayrıca 06.07.2004 tarihi öncesine yönelik prim borçlarının 6183 sayılı Kanunun 102. madde hükmü gereği 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup anılan prim borçları yönünden zamanaşımının gerçekleştiği de belirgindir.

Ancak, Limited Şirket ortaklarının kamu borçlarından sorumluluğunu öngören yasal düzenlemelere bakıldığında, davanın yasal dayanaklarında biri de 6183 sayılı Yasanın 35. maddesidir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22.07.1998 gün ve 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesi; “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmünü taşımakta iken; 04.06.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak bazı maddeleri dışında aynı gün yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesiyle, 35. maddede yer alan, “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi "şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye; “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”

“Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur." Şeklinde iki fıkra eklenmiştir.

Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;"Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”, “Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,”ifade eder, olarak açıklanmıştır.

5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi de; “ Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümlerin; hükümlerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır." hükmünü taşımakta iken, Anayasa Mahkemesinin geçici 1. maddenin iptaline dair yapılan başvuru üzerine verdiği 2009/39E.; 2011/68 K. sayılı ve 28.04.2011 günlü kararı ile “5766 sayılı Kanun’da esas olarak bir kamu alacağı ile ilgili bireylerin

sorumluluklarını arttıran ve müteselsil sorumluluk getiren düzenlemelerin, Kanunun geçici 1. maddesi ile yürürlük tarihi itibari ile tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasada yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır.” gerekçesi ile anılan düzenlemeyi iptal etmiştir.

Eldeki davada; davacının şirketten tahsili mümkün olmayacağı anlaşılan Kurum alacakları bakımından ortak olduğu dönemle ilgili olarak, sorumlu olması doğal ve yasal gerekliliktir. Fakat, mahkemece, davacının devralan ortak sıfatı ile devir tarihinden önce doğmuş olan prim borçlarından, işveren şirketten, tahsil edilememesi şartının gerçekleşmesi halinde, sorumlu olmayacağına dair kabul isabetli değildir.

Davacının ortaklığı devralmadan önceki şirket borçlarından sorumluluğu hususunda Anayasa Mahkemesinin 28.04.2011 tarihli kararı ile 5766 sayılı Yasanın geçici 1.maddesini iptal etmesi nedeniyle 6183 sayılı Yasanın geçici 1.maddesi ve her kanunun yürürlükte olduğu dönemde uygulanması gerektiğine ilişkin genel hukuk kuralı nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine 04/06/2008 tarihinde 5766 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen fıkraların uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinin yukarıda belirtilen ilk haline göre değerlendirilme yapıldığı takdirde ise, sorunun çözümünde 5766 sayılı Yasanın çıkarılış amacı ve Ticaret hukuku ile birlikte konu irdelenmelidir. 5766 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; 6183 sayılı Kanun’un mevcut hükümlerinin uygulamasına ilişkin yargı kararları dikkate alınarak, uygulamaya açıklık getiren düzenlemelere yer verildiği, öngörülen değişiklikler ile 6183 sayılı Kanunun temel felsefesi korunarak, amme alacaklarının daha süratle tahsiline imkan verilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Bu bakımdan kamu borçlularının paylarını devretmeleri halinde devreden ve devralan ortakların sorumluluğunun açıkça belirlenmesi amacıyla yasal değişikliklerin yapıldığı anlaşılmakta olup Ticaret hukukunda limited şirket ortaklarının tüm işlemlerinde basiretli davranma ve özen yükümü de dikkate alındığında Limited şirketteki diğer ortağın hissesini devralan ortağın, o hissedarın devir anına kadar mevcut şirket borçlarından yükümlü bulunduğunu bilmesinin en az ticari muamelelerde bir tüccarın göstermesi gereken basiretli davranışlar olarak sayılması gerektiğinden, böyle bir basireti göstermemiş olan ortağın bu davranışının sonucuna katlanmak zorunda olduğu, dolayısıyla limited şirketteki payı devralan ortağın, devirden önceki dönemle ilgili şirket borçlarından sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir. Hatta, şayet, devir olgusunun, sırf kamu borçlarından kurtulmak amacıyla yapıldığına dair somut emareler var ise devreden ortağında bu kanuna karşı hile nedeniyle sorumlu tutulması kanunun amacına uygun olacaktır. Zaten, sonraki yasal düzenlemelerde de devralan ve devreden ortağın Kuruma karşı müteselsilen sorumlu olacağı esası getirtilmiş ve bu konuda yapılan yasal düzenleme ile devralan ortağın sorumluluğu bir adım daha ileri götürülmüş ve müteselsil sorumluluk esası getirtilerek bu konu açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, davacının devralan ortak sıfatı ile 2004/7 ile 2007/1. Aylar arasındaki borçlardan payı oranında sorumlu olduğu gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...’in muhalefetine karşı; Başkan Vekili ..., Üyeler, ..., ... ve ...’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 21.03.2016 gününde karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava konusu olayda uyuşmazlık; limited şirket ortağı davacının pay devri suretiyle ortak olduğu dönemden önceki işveren şirketin kamu borçlarından dolayı 6183 Sayılı Yasanın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar vermiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir.

Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğu 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önceki hali; “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” iken 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği sonucu;

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” şeklinde değişikliğe uğramıştır.

Aynı Yasa ile 6183 sayılı Yasa’ya Geçici 1. madde eklenmiştir. Bu maddede; “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

Önceki yasal düzenlemede limited şirket ortaklarının payını devretmesi ve devir halendeki sorumluluk düzenlenmemiş iken Yasa Koyucu bunun eksikliğini hissederek devirden önceki borçlardan devralanın da sorumlu olacağına karar vermiştir. Ayrıca, geçici 1. madde ile bu değişikliğin geçmişe de uygulanacağına hükmedilmiştir. Daha önce böyle bir hükmün olmadığı, yasanın, devralan ortağın önceki borçlardan sorumluluğunu öngörmediği Yasa Koyucunun da kabulündedir ki değişikliği geçmişe yürütmüştür.

Limited şirket payını alan ortağın devirden önceki borçlardan sorumluluğu düzenleyen fıkranın geçmişe yürürlüğünü düzenleyen geçici 1. madde, Anayasa Mahkemesinin 28.4.2011 tarih 2011/68 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal gerekçesinde; “Kural olarak hukuk güvenliği yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Bu nedenle “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.

Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran

olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.”

Limited şirketlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarından dolayı, alacağın doğduğu tarih itibariyle mülga 506 Sayılı Yasanın 80. maddesinde şirket ile beraber şirketin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri de Kuruma karşı müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Ayrıca 82. maddede “Sigortalıların çalıştırıldığı işyeri devredilir veya intikal ederse, eski işverenin kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müteselsilen sorumludur.” düzenlemesiyle devralan işveren de sorumlu tutulmuştur.

6183 sayılı Yasanın 35. maddesinin 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önce Limited şirketlerde, Kurum borçlarından müteselsil sorumlu olanlar şu şekildedir.

1- 506 sayılı Yasanın 80. maddesine göre, işveren olan limited şirket sorumludur.

2- 506 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, devir varsa yeni işveren sorumludur.

3- 506 sayılı Yasanın 80. maddesine göre, şirketin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri soruludur.

4- 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine göre limited şirket ortağı, sermaye hissesi oranında sorumludur.

5- Ayrıca 6183 sayılı Yasanın mükerrer 35. maddesi ile kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenler şahsi mal varlıkları ile sorumludur.

Bu yasal düzenlemelerin yanında Kurum alacağı bir kez daha güvence altına alınmak istenmiş ve 2008 tarihinde pay devralan ortak da devirden önceki borçlardan sorumlu tutulmuştur. Ancak devreden ortak zaten yasa gereği sorumlu olduğundan sorumluluktan kurtulmamaktadır. Devir olsa bile, sorumluluk yeni dönemde de devam etmektedir. Devir ile borcun doğduğu zamandaki borçlu ortak yanında sonradan devralan ortağın da sorumluluğu getirilmiştir.

04.06.2008 tarihli 5766 sayılı Kamunla 35. maddede yapılan değişiklik ile “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” denilmiş ise de aynı yasa ile değiştirilen mükerrer 35. Maddedeki “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur” hükmü Anayasa Mahkemesinin 19.03.2015 tarih 2014/144 E, 2015/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Borcun doğum tarihinde, yukarıda sayılanların sorumluluğu devam ettiğinden Kurum, alacağını tahsil için yeterli imkâna sahiptir. Sorumluluk alanının genişletilmesini öngören yasal düzenleme geçmişe yürütülerek sorumlu tutulamaz. Kaldı ki geçmişe yürüyeceğine ilişkin yasal düzenleme Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden artık geçmişe yürüyeceğine ilişkin yorum yapmak imkânsız hale gelmiştir. Çünkü Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.