Esas No: 2014/1699
Karar No: 2017/254
Karar Tarihi: 15.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1699 E.  ,  2017/254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.08.2011 gün ve 2009/414 E., 2011/603 K. sayılı kararının temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.12.2013 gün ve 2011/47995 E., 2013/32355 K. sayılı kararı ile:

" (A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde eğitim personeli psikolog olarak çalışırken davalının ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan halleri nedeni ile iş akdinin İş Kanununun 24/II maddesine göre fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve ücret alacağının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 06.03.2009 tarihinde saat 14.00 a kadar çalıştığını ve bu saate kadar hastalık izin talebi olmadığını, aynı gün saat 16.00 da davacının dayısının gelerek izin talebinde bulunduğunu, bu sırada toplantı halinde olması sebebi ile görüşme için uygun olmadığını ve randevu alarak gelinmesini istediğini, davacının dayısının bu duruma tepki göstererek bağırdığını, davacı ve dayısının birlikte işyerinden ayrıldıklarını, olaydan 3 gün sonra da istifa ettiğini bildiren ihtarnamenin geldiğini, istifa eden davacının kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacağını, fazla çalışması olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının ilk olarak istifa ettiğini bildirdikten sonra 09.03.2009 tarihli ihtarname ile iş aktini İş Kanunu 24/II maddesine göre feshettiğini bildirmesinin kabul edilmeyeceğini, iş aktinin davacının istifası 06.03.2009 tarihinde sona erdiği ve kıdem tazminatına hak kazanmayacağı, ödenmeyen 1 haftalık ücret alacağının kaldığı yine davacının davalı işyerinde 5 saat fazla sürelerle çalışma yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda davacının fazla çalışma istemi kabul edilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün 09.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak bu düzende haftada 5 saat fazla sürelerle çalışması olduğu belirtilmiş ise de, hesaplamada ara dinlenme süresinin dikkate alınmadığı görülmüştür.

Yukarıdaki ilke kararında da açıklandığı şekilde davacının günlük çalışma süresinden 1 saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra fazla çalışma hesabı yapılması gerekirken ara dinlenmenin dikkate alınmadığı rapora itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde 02.04.2007-09.03.2009 tarihleri arasında eğitim personeli/psikolog olarak çalıştığını, davalının “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan halleri” nedeniyle müvekkilinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, haftalık mesaisinin 45 saat olduğunu, 13.09.2008 tarihine kadar haftanın 5 günü 09.00-19.00 saatleri arasında, 13.09.2008 tarihinden sonra ise hafta içi 09.00-18.00, cumartesi günleri 09.00-14.00 saatleri arasında çalıştığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ilgili yönetmelik uyarınca müvekkilin yaptığı işin gereği olarak haftalık 40 saati aşmaması gereken ders süresinin davalının zorlaması ile 45 saate çıkarıldığını ayrıca müvekkilin yasal mesai saati dışında raporlama işlemi için de 5 saat fazla mesai yaptığını ancak karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, iş sözleşmesinin feshine dair iddiaların gerçek dışı olduğunu, istifa etmek suretiyle işten ayrılan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davalı iş yerinde fazla çalışma yapılmadığını, davacının haftada 5 gün 09.00-17.00 arasında çalıştığını, yönetmelik uyarınca haftalık çalışma süresinin 40 saati aşmaması gerektiği iddia edilmişse de Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nde “çalışma saati değil ders saatinin 40 saati aşmaması gerektiğinin” açıkça belirtildiğini, yine bu ders saatleri dışında normal haftalık çalışma süresi içinde raporlama işlemlerinin de rahatlıkla yapılabildiğini, işin niteliğinin de fazla mesaiye uygun olmadığını, nitekim işyerindeki bütün uygulamaların İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nce denetlendiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iş sözleşmesi davacının istifası ile 06.03.2009 tarihinde sona erdirildiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazanmayacağı ancak ödenmeyen bir haftalık ücret alacağının bulunduğu, yine davalı işyerinde 5 saat fazla sürelerle çalışma yapan davacının bu çalışmalarının karşılığının davalı tarafından ödediğinin ispat edilmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, 2007 yılı Temmuz ayına ait el yazısı ile yazılı çalışma çizelgesine göre davacının haftada 5 gün 8 saat çalışma yaptığı, saat 12.00-13.00 arasında boşluk olduğu ve bilgisayardan çıkan çizelgede ise haftada 5 gün 9 saat çalışma olduğu aynı şekilde saat 12.00- 13.00 arasında boşluk bulunduğu, yine 2008 yılı Haziran ayı çizelgesinde ise haftada 5 gün 10 saat çalışma olduğu ve bilgisayardan çıkan çizelgede ise haftada 5 gün 9 saat çalışma yapıldığı ,12.00-13.00 saatleri arasında boşluk bulunduğu ve diğer ayların da benzer nitelikte olduğu, bu nedenle davacının haftada 5 gün 09.00-18.00 saatleri arasında günde 9 saat çalışma ile haftada 45 saat çalıştığı, taraflar arasında kabul edilmiş olan 40 saatlik haftalık çalışma süresinin 5 saat aşıldığı dolayısıyla fazla sürelerle çalışma alacağına hak kazandığı belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler de tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, talep konusu fazla çalışma alacağına ilişkin hesaplamada ara dinlenme sürelerinin dikkate alınıp alınmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında aylık ücretle çalışan yönetici ve öğretmenlerin haftalık çalışma yükümlülüklerinin tespitinde ders ve ek ders esası benimsenmişse de; somut olayımızda davacı işçi özel bir rehabilitasyon merkezinde psikolog olarak görev yapmakta olduğundan fazla çalışma iddiasının ders ve ek ders esasına göre değil, günlük çalışma süresine göre hesaplanması gerekmektedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için fazla çalışma, fazla sürelerle çalışma ve ara dinlenme süreleri ile davacının iddiasını ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

Çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar, İş Kanunu’nun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Ara Dinlenmesi” başlığını taşıyan 68. maddesi;

“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde on beş dakika,

b) Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedi buçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,

c) Yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu sürelerin, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile bölünerek kullandırılabilmesi mümkündür.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise, en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını, fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir, bu bağlamda tanık da dinletebilir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı işçinin davalıya ait özel rehabilitasyon merkezinde psikolog olarak çalıştığı, dosyada mevcut iş sözleşmesinde ücretin aylık olarak kararlaştırıldığı ve haftalık ders saatinin kırk saat olarak belirlendiği, dosya kapsamında davacının çalışma saatlerini gösterir bir kısım çalışma çizelgelerinin bulunduğu ve bu çizelgelerin aynı aya ilişkin olarak el yazılı ve bilgisayar çıktısı şeklinde düzenlendiği ancak çizelgeler arasında farklılıklar bulunduğu görülmektedir. Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye aykırı olarak müvekkilinin haftalık ders süresinin 45 saat olarak uygulandığını ayrıca raporlama işlemi için de haftalık beş saat fazla çalışma yaptığını yine ders saatlerinin düzenlendiği çalışma çizelgelerinden bilgisayar çıktısı şeklinde olanların Milli Eğitim Müdürlüğü’ne sunulduğunu ve gerçeği yansıtmadığını, elle doldurulanların ise davacının gerçek çalışma planını ve ders saatlerini gösterdiğini belirtmiştir. Davacı tanığı Sevgül Zafer, davacı ile birlikte aynı işyerinde öğretmen olarak çalıştığını, ders saatlerinin haftalık 45 saat olarak uygulandığını, işyerinde iki farlı çizelge düzenlendiğini bunlardan birinin Milli Eğitim Müdürlüğü’nden teftiş amaçlı gelindiğinde ibraz edildiğini, diğer çizelgelerin ise haftalık 45 saatlik çalışmalarını gösterdiğini beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise taraf beyanları, çalışma çizelgeleri ve tüm delillerin birlikte değerlendirildiği açıklanmak suretiyle davacı işçinin haftanın 5 günü 09.00-18.00 saatleri arasında haftada 45 saat çalışma yaptığı, iş sözleşmesinde haftalık mesainin 40 saat olarak belirlendiği bu durumda davacının haftalık 5 saat fazla sürelerle çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmış olup, incelenen çalışma çizelgelerinde davacının günlük çalışma süresi içerisinde saat 12.00-13.00 arasında boşluk olduğu belirtilerek davacının fiili ders saati süresinin 45 saat olduğu esasıyla, saat 09.00-18.00 arasında çalıştığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, davacı işçinin haftalık ders saatinin ara dinlenmeler hariç 45 saat olarak uygulandığı bu hususun dosyaya sunulu el yazılı çizelgelerden anlaşıldığı gibi davacı tanığının beyanın da bu yönde olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da Özel Daire bozma kararının aksine ara dinlenme süreleri gözönüne alınarak ve davacının haftalık fiili çalışma saatinin 45 saat olduğunun tespiti ile sonuca gidildiği dikkate alındığında, mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak iş sözleşmesinde haftalık ders saati 40 saat olarak belirlenen davacının fazla sürelerle çalışma yaptığının kabulü ile talep konusu alacağın hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmektedir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (215,18 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.02.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.