Esas No: 2017/795
Karar No: 2018/2763
Karar Tarihi: 12.04.2018

**23. Hukuk Dairesi         2017/795 E.  ,  2018/2763 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili..... ile davacı kooperatif başkanı Hüseyin Kocaoğlu ve denetim kurulu başkan......gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan davalı vekili ve davacı kooperatif başkanı ile denetim kurulu başkanının sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin 07.12.1995 ila 08.07.2001 tarihleri arasında müdürlüğünü yapan davalının, aynı zamanda dava dışı ...... de temsilcisi olduğunu, davacı ile dava dışı arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme gereği yapılacak inşaatın dava dışı olan ve davalının temsilcisi olduğu ...... tarafından yapılması konusunda eser sözleşmesi yapıldığını, davalının anılan şirkete aylık hak edişe göre ödeme yapması gerekirken, hakediş olmaksızın ödeme yaptığını, arsa sahiplerine teslim edilecek kısmın zamanında imal edilmemesi nedeniyle arsa sahiplerine ödeme yapmak zorunda kaldıklarını, zamanında temsilcisi olduğu şirketi ikaz etmeyen davalının bu zarardan sorumlu olduğunu, davacı kooperatif ile dava dışı anılan şirket arasındaki sözleşme gereğince ödenmesi gereken vergi ve sigorta prim borçlarının ödenmemesi nedeniyle gecikme cezası ödenmesi zorunda kalındığını, davalının imalat yapılmamasına rağmen......ödeme yaptığını ileri sürerek, şimdilik 200.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 11.07.2013 tarih, 3750-4866 E.-K. sayılı ilamıyla, 29.05.1995 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca müştereken kooperatifi temsile yetkili kılınan davalı müdürün zarardan ilke olarak müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü ile uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozma yönünde yapılan inceleme neticesinde, davalının müdürlük görevinin sona erdiği 08.07.2001 tarihine kadar dahi yüklenici şirket hakkında kira tazminatı veya gecikmeden kaynaklı cezai şart istemi ile takip veya dava yoluna başvurmayarak kooperatifin zarara uğramasına ve zararın artmasına sebep olduğu, bu hali ile kooperatifin ortaya çıkan 220.000,00 TL zararından sorumlu olduğu ve kooperatifin kayıtlarına göre ödeme imkanı olan primleri ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek kooperatifin zararına sebep olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 200.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

.../...

S.2

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davacı kooperatif yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.04.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

.....

.../...

S.3

Muhalefet Şerhi

Davacı kooperatif, davalı ...'ün müdür olarak görev yaptığı dönemde arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklı iş ve işlemleri takip etmemesi sebebiyle yüklenici olan kooperatifin arsa sahiplerine kira tazminatı ve gecikme cezası ödemesine sebep olduğu iddiasıyla fazlası saklı 200.000 TL'nin ödetilmesini istemiş, mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda yaptırılan inceleme sonrası davalının kusurlu eylemine bağlı olarak davacının arsa sahiplerine 220.000 TL kira ve gecikme tazminatı ödediği, gecikmeden davalının sorumlu olduğu ve taleple bağlı kalınarak 200.000 TL'nin dava tarihinden yasal faiziyle tahsiline karar verilmiş, davacı taraf gerekçe temyizinde bulunmamış, davalı ise kararı temyiz etmiştir.

Dava, 6762 sayılı TK 342. maddesi uyarınca 20.05.1995 tarihinde göreve başlatılan kooperatif müdürünün azledildiği 08.07.2001 tarihleri arasında görevde olduğu dönemde kusurlu iş ve işlemleriyle kooperatife zarar verdiği iddiasıyla açılmış, teselsül hükümlerine dayalı zarar ziyanın tahsilidir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve değerlendirme eksiktir.

Davalı ..., dava dışı ...... Şirketi'nin ortağı ve temsilcisidir. Kooperatif davalıyı 20.05.1995 tarihinde müdür olarak atamıştır. 10.02.1996 tarihli genel kurulda bayındırlık birim fiyatı üzerinden KDV hariç %10 kârla imalat ve inşaat işlerinin ...... Ltd. Şirketine yaptırılması kabul edilmiş, kooperatifi temsilen ......şirketi temsilen davalı ... 01.03.1996 tarihli 01.05.1995'ten itibaren 40 ay içinde inşaatı bitirme taahhütlü sözleşmeyi imzalamışlardır. Eser sözleşmesi olduğu için yazılı olması yeterlidir. Kooperatifin taahhüt işi olduğu için 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 42/7'deki genel kurul kararı mevcuttur. Kooperatif ile şirket arasındaki geçerli bir eser sözleşmesine dayalı akdi ilişki kurulmuştur. Mahkemenin davalı müdüre ilişkin 6762 sayılı TK 334'e dayalı geçersizlik değerlendirmesi kanuni duruma uymamaktadır. Anılan madde kooperatif temsilcilerinin temsilinde bulundukları şirketlere ilişkin işlem yapma yasağıyla ilgilidir. Maddenin son cümlesi "Aynı hak diğer taraf için mevcut değildir" diyerek, yasağın sadece kooperatif temsilcilerine ilişkin olup akidi şirketin bu yasaktan yararlanamayacağı, sözleşme ile bağlı olduğudur. 6102 sayılı TTK 395 maddesi de aynı ilkeyi korumuştur. Kooperatifler içinde 16.10.1988 tarihli 3476 Sayılı Kanunla 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 59. Maddesine eklenen 6. Fıkra ile aynı işlem yasağı ilkesi kabul edilmiş, sadece TK'daki son cümle yoktur. 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu anılan fıkranın kabul ediliş amacı kooperatif ortaklarının zarara uğratılmalarının önlenmesidir. Kooperatifler Kanunu'nun 98. Maddesi kanunda hüküm bulunmayan hallerde 6762 sayılı Ticaret Kanunu'nun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinin uygulanacağını göstermektedir. Açıkladığım kanuni dayanaklara nazaran mahkemenin anılan sözleşmeyi geçersiz sayan görüşünde isabet yoktur.

Davalı müdür 08.07.2001 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul kararı sonrası görevden elçektirilmiştir. Daha önce yapılan 31.03.2001 tarihli genel kurulda davalı müdür de dahil olmak üzere yapılan görüşmeler sonunda eski yönetim kurulu ibra edilmiştir. Davalı hakkında 18.05.2003 tarihli olağanüstü genel kurulda dava açılması diğer yöneticiler .../...

S.4

hakkında dava açılmaması karar alınarak, eldeki tazminat davası açılmıştır. 6762 sayılı TK'da ibra kararının daha sonraki bir genel kurul kararıyla kaldırılıp, kaldırılmayacağına ilişkin açık bir düzenleme yok ise de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13.07.2009 gün 4663-8646 sayılı emsal kararında da belirtildiği gibi ibra kararının daha sonraki bir genel kurul kararı ile kaldırılamayacağıdır. İbra kararı menfi borç ikrarı mahiyetinde olduğundan, bu haliyle yenilik doğurucu işlem olan ibra kararları yeni bir kararla geçmişe etkili sonuç doğuracak şekilde geri alınamazlar ve iptal edilemezler. İçtihaden kabul edilen bu ilke 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK 558/1'de "ibra kararı genel kurul kararıyla kaldırılamaz" şeklinde kanunlaşmıştır.

Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda bu konuya ilişkin tartışma bulunmadığı gibi mahkemece anılan konu tartışılmadan sonuç karara varılmıştır. İbra kararının daha sonraki genel kurulda kaldırılıp kaldırılmayacağı, davalı ... hakkında kaldırılmasına rağmen, diğer yöneticiler hakkında kaldırılmamış olmasının makul mantıklı açıklaması yoktur. Teselsül hükümlerinin uygulanması bakımından, işlem yasağına rağmen işverilen şirketin temsilcisinin müdür olarak atanması ve devamı açısından, müterafik kusur inceleme ve araştırması da yapılmalıdır.

Davalı ... 08.07.2001 tarihli olağanüstü genel kurul kararı sonrası müdürlük görevinden elçektirilmiş, mahkeme kira ve gecikme tazminatı açısından 09.09.2001 ile 23.03.2004 iskan izni alındığı tarihler arasını esas almış, davacı tarafın 31.12.2004 tarihi itibariyle 220.000 TL ödemesinin bulunduğu, davalının bu gecikmeye sebep olduğu ve sorumlu olduğundan bahisle taleple bağlı 200.000 TL'nin tahsiline karar vermiştir. Kira ve gecikme tazminatına esas alınan dönem müdürün görevden elçektirildiği tarihten sonrasıdır. Eser sözleşmesi imal ve inşaası zaman gerektirse de alacaklının tatmini açısından ani edimli bir sözleşmedir. Davalının işbaşında olduğu dönemde eser sözleşmesinin ne kadarlık kısmının imal ve inşaa edilmiş olduğu, eksik kalan kısmın ne kadar sürede tamamlanacağı bilirkişi heyetinden sorulmalı, belirlenen bu kısımla sınırlı uygun illiyet bağı da gösterilerek davalının sorumluluğuna gidilmelidir. Alacaklı zararına halefiyet olmayacağı gibi TBK 165(144)'deki diğer borçluların durumunu ağırlaştırmama ilkesi ve 168 (147)'deki ifa ettiği miktarda alacaklının haklarına halef olunacağı ilkesi de dikkatten kaçırılmıştır.

Mahkeme inceleme ve değerlendirmesinin eksik incelemeye dayalı olduğu görüşünde olduğumdan, açıkladığım konuların araştırılıp tartışıldıktan sonra hüküm kurulması kanaatinde olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.