Esas No: 2009/13345
Karar No: 2011/7844
Karar Tarihi: 28.06.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/13345 E.  ,  2011/7844 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14/07/2009 tarih ve 2007/271-2009/567 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 21.06.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ..... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesiyle tarafların dava dışı Pruva Doğal Ürünler ve Dondurulmuş Gıda San. Nak. İç ve Dış Tic. Lmt. Şti'ni kurduklarını, daha sonra müvekkilinin şirketten ayrılıp şirketteki hak ve alacaklarına karşılık senetler aldığını, şirket yetkilisi olan davalı ile davacının belirtilen senetlerin vadesinde ödenmemesi halinde her bir senet için günlük 500,00 TL gecikme zammı ödenmesini öngören bir protokol imzaladıklarını, senetler için bu miktar gecikme zammı öngörülmesinin sebebinin müvekkilinin gerçek alacağının senetlerin toplamı olan 120.000,00 TL'den çok daha fazla olması olduğunu, borçlu şirketin senetleri vadesinde ödemediği için 14 adet senet için icra takibi yapıldığını ve 3.752,78 TL faiz alacağının tahsil edildiğini, protokol gereği 30.05.2007 tarihli senet dışındaki senetlerin hepsinin vadesinden sonra ödendiğini ileri sürerek, günlük 500,00 TL gecikme zammı alacağı olmak üzere 365.000,00 TL'nin ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı ile davalının Pruva Doğal Ürünler LTD. Şirketi’nin ortakları iken davacının şirketteki hissesini 10.01.2007 vade tarihinden başlayan 14 adet toplam 120.000 TL bedelli senetler karşılığında davalıya devrettiği, sözkonusu senetlere ek olarak taraflar arasında “protokol” başlıklı bir belge düzenlendiği, bu belge içeriğine göre “10.01.2007, 20.01.2007, 30.01.2007, 10.03.2007, 15.03.2007, 20.03.2007, 25.03.2007, 30.03.2007, 05.05.2007, 10.05.2007, 15.05.2007, 20.05.2007, 25.05.2007, 30.05.2007 tarihli senetlerle ilgili olarak her ödenmeyen senet için günü geçtiğinde her gün için 500 YTL cezai şart koyulduğu, protokol hükümleri uyarınca yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan 365.000,00 TL cezai şart alacağının, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur

derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı gibi ölçütler dikkate alındığında fahiş olarak değerlendirildiği ve BK.nun 161/3 ncü maddesi uyarınca cezai şartın tenkisi cihetine gidildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 120.000,00 TL cezai şart alacağının ticari faizin ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, protokole dayalı cezai şartın davalıdan tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, borçlunun tacir olduğu da kabul edilmek suretiyle yazılı gerekçelerle kararlaştırılan cezai şart miktarı fahiş olarak değerlendirilip BK.nun 161/3 ncü maddesi uyarınca tenkisi cihetine gidilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

BK.nun 161/3 ncü maddesi "hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir” hükmünü haiz olup, bu hükmün, ticari işlerde uygulanması mümkün değildir.(TTK.m.24) .Ancak, anılan bu son hüküm mutlak bir kural içermediği, borçlunun tacir sıfatını taşımasının, adalet ve hakkaniyet sınırlarını aşan, borçlu için ekonomik bir çöküntü (yıkım) yaratan fahiş cezai şartın indirime tabi olmasını esasen zorunlu kılmaktadır.

Somut olaya gelince, mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmasında davacının esnaf, davalının ise dava dışı şirket ortaklığı dışında başkaca bir işi yada gelirinin bulunmadığı tespit edilmiş olup, salt şirket ortağı olmanın da davalıya tacir sıfatını kazandırmayacağı kuşkusuzdur. Bu bağlamada mahkemece, davalının tacir olduğuna ilişkin denetlenebilir kanıtları da gösterilmeksizin tacir olduğu kabulünden hareketle cezai şart miktarının belirlenmesi doğru değildir.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davaya dayanak yapılan borcun asıl miktarı da nazara alınarak, karar yerinde isabetle belirlenen ilkeler çerçevesinde davalının tacir sıfatını taşımadığı da gözetilerek cezai şartın daha uygun ve makul bir oranda tenkisi yerine somut olayla uyuşmayan fahiş yazılı miktara hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 825.00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 1.518,80 TL harcın temyiz eden davacıya iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 28.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.