Esas No: 2013/14704
Karar No: 2013/17733
Karar Tarihi: 11.12.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/14704 E.  ,  2013/17733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkilinin 2006 yılı şubat ayı içerisinde burun estetiğinin düzeltilmesi talebi ile davalıya ait olan kliniğe başvurduğunu, davalı tarafından muayene edilerek ....02.2006 tarihinde ameliyat edildiğini, ameliyat sonrası davacının burun estetiğinin düzelmediği gibi solunumunda da çeşitli sıkıntılar oluştuğunu, tekrar yapılan muayenede davalının, davacının kulağından parça alınarak burunda gerekli düzeltmeyi yapabileceğini söylediği ancak bunun için uygun bir yer ve zaman bildirmediklerinden davalının başka bir doktora muayene olmak zorunda kaldığını ve böylece kendisine yanlış tedavi ve uygulama yapıldığını öğrendiği ve 02.02.2007 tarihinde .... ameliyatını olduğunu iddia ederek ....406,88 TL maddi, ....000 TL manevi tazminatının tahsilinin talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin ameliyat öncesi hastayı aydınlatma görevini yerine getirdiğini, burun şeklinin ameliyattan sonra nasıl olacağı, nasıl bir ameliyat geçireceğini detaylı bir şekilde anlattığını, davacının da rıza göstererek muvafakatname imzaladığını, ameliyattan sonra da memnun bir şekilde ayrıldığını ve yaklaşık bir yıl hiç şikayette bulunmadığını, ancak Ocak 2007'de tekrar gelerek yüzünü gerdirmek ve burnunun bir yerini daha yaptırmak istediğini söylediğini, davalının bunu kabul etmesine rağmen ihtar gönderdiğini, daha sonrasında da bir estetik cerraha değil de kulak burun boğaz doktoruna giderek muayene olduğunu ancak ...... uzmanının estetik cerrahi ile ilgili bir ameliyatı eleştirme yeteneği bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davacı tarafın iddialarını tam olarak kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

.

Eser sözleşmesi, Borçlar Kanunu’nun 355.maddesinde (TBK 470.md); “eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, onunla yüklenici, iş-eser sahibinin yüklendiği ücret karşılığında bir yapıt meydana getirmeyi borçlanır” şeklinde tanımlanmaktadır. Eser sözleşmeleri taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir işgörme akdidir. Yüklenicinin edimi eseri tebrik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin edimi de teslim olunan eserin bedelini ödemektir.

Somut olayda, maddi olgu burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır.

Eser sözleşmesinden doğan ihtilâflarda kural olarak sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve işin sözleşme ile eklerine uygun olarak tamamlanıp iş sahibine teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye bedelin ödendiğini ispat etmek de iş sahibine aittir.

Somut olayda; taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı ve bedelin ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, işin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp iş sahibine teslim edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Bu hususun ispatı da yukarıda yapılan açıklamalarla davalı olan yükleniciye(doktora) düşmektedir.

Dosyada bulunan, ... Kurumu .... İhtisas Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 7648 karar numaralı raporu incelendiğinde; ilk ameliyat sonrası kurumun muayenesinin olmadığı ve dosya kapsamında mevcut ....ameliyat öncesi fotoğrafların hastaya ait olup olmadığının belirlenemediği gibi fotoğraf çekilen alan ile de karar vermenin mümkün olmadığı, aynı zamanda tek başına fotoğraflar ile de doğru karar verilemeyeceğinden sorulan sorular hakkında görüş bildirilemediği görülmüştür.

Bunun üzerine mahkemece, ... Estetik ...... ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Bilim Dalı'nda çalışan , üç doktordan da rapor temin edilmiş, bu bilirkişiler de davacıya ait bir kısım medikal fotoğraflarının ve kozmetik burun operasyonları ile ilgili aydınlatılmış onay formunu dosyaya intikali halinde raporun düzenlenebileceğini belirttikleri, medikal fotoğrafların temini mümkün olmadığından dosyadaki delillere göre rapor düzenlenmesi için ... Nöbetçi Asliye ... Mahkemesi aracılığı ile dosya tekrar ... Estetik Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Bilim Dalı'nda çalışan bilirkişilere verildiğinde bilirkişiler medikal fotoğraflar olmadan istenilen hususların aydınlatılamayacağını bildirdikleri görülmüştür.

Buradan mevcut kanıtlar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ispat yükü kendisinde olan davalı doktorun, işi sözleşmeye uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim ettiği diğer bir deyişle; burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırıldığını ispat edemediği açıktır. O halde mahkemece, üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile tespit edilecek uygun bir tazminata hükmetmek gerekirken, yanlış değerlendirme ile davanın reddi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.