Esas No: 2022/8987
Karar No: 2023/3783
Karar Tarihi: 05.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/8987 E.  ,  2023/3783 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/237 E., 2022/111 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen prime esas kazancın tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, dava dilekçesinde, üvekkilinin davalıya ait iş yerinde 28.05.2007-31.03.2012 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, 31.03.2012 tarihinde emekli olarak iş yerinden ayrıldığını, brüt 13.580,75 TL. tutarındaki kıdem tazminatının ödemelerin bir yıl sonra yapılacağı gerekçesi ile ödenmediğini, müvekkilinin yaptığı incelemede 28.05.2007 tarihinden 31.08.2010 tarihine kadar geçen sürede SGK'ya bildirilen ücretinin kendisine ödenen gerçek ücretinden daha eksik gösterildiğini, fazla mesai ücretlerinin büyük çoğunluğunun bildirilmediğini, göstermeli olarak bildirilen birkaç fazla mesainin ücretinin de müvekkilinin ücretine yansıtılmadığını yani ödenmediğini, resmi tatil ücretlerinin ise hiç bildirilmediğini ve kendisine ödenmediğini tespit ettiğini, müvekkilinin Burhaniye 2. Noterliği 2567 yevmiye nolu ve 20.04.2010 tarihli ihtarla işverene ihtar çektiğini, ihtarın tebliği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde kendisine ödeme yapılmasını, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı hususunu ihtaren bildirdiğini, ihtarnamenin davalıya 21.04.2012 tarihinde tebliğ edildiğini ve bu tarihten itibaren davalı tarafından müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin 31.03.2012 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığında brüt ücretinin 3.212,74 TL. olduğunu iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline, sigorta primine esas kazancının tespit edilerek primlerinin eklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde, kıdem tazminatı konusunda bir itirazlarının bulunmadığını, müvekkili şirketin fazla mesai çalışması yaptırmadığını, istisnai olarak fazla mesai yapıldığında fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtıldığını ve işçiye ödemesinin yapıldığını, müvekkili şirketin resmi tatil günlerinde çalışma yaptırmadığını, istisnai olarak çalışılmış ise bu çalışmanın bordrolara yansıtıldığını ve işçiye ödemesinin yapıldığını, dava dilekçesinde ücretin ve fazla mesailerin bordroya tam olarak yansıtılmadığından bu hususun emekli maaş miktarını etkilediğinden bahisle bu farkların ilgili kuruma ödenmesine karar verilmesinin talep edildiğini, bu şekilde bir talebin mümkün olmadığına, bu hususun talep edilemeyeceğini, işçilik alacağı davası ile prime esas ücret miktarını eksik bildirildiğine ilişkin davanın aynı davada görülemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin15.01.2015 tarihli ve 2012/31 E. 22015/28 K. sayılı kararıyla, davanın kısmen kabulü ile Kıdem tazminatı talebinin kısmen kabulü ile 532,70 TL nin iş akdinin fesih tarihi olan 31.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 50,215,27 TL fazla mesai alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler gözönünde bulundurularak Borçlar Kanunun 51 ve 52 maddeleri gereğince takdiren %30 indirim yapıldıktan sonra fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin kısmen kabulü ile 35.150,69 TL nin. dava tarihi olan 20.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, 1.483,33 TL genel tatil alacağından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler gözönünde bulundurularak Borçlar Kanunun 51 ve 52 maddeleri gereğince takdiren %30 indirim yapıldıktan sonra genel tatil alacağına ilişkin talebin kısmen kabulü ile 1.038,33 TL dava tarihi olan 20.05.2012 tarihinden itibaren, işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 9. Hukuk Dairesinin 20.12.2017 tarihli ve 2015/18296 E. 2017/21836 K. sayılı ilamında 6- "...Davacı, dava dilekçesi ile SGK’ya eksik bildirilen ücret ve fazla mesai ücretlerinin priminin davalı tarafından ilgili kuruma ödenmesine karar verilmesini talep etmiş olup bu hususta mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu talepler sosyal güvenlik hakkına ilişkin olup, işçilik alacaklarına ilişkin davanın sonucuna bağlıdır. Yapılacak iş bu talepleri tefrik edip, işçilik alacaklarına ilişkin kararın kesinleşmesini beklemektedir. Tefrik edilecek davada hak alanı doğrudan etkileneceğinden dava SGK'na ihbar edilmelidir...." denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla;"... Dosya içerisinde bulunana alacak davasına ilişkin dava dilekçesinin ekinde 2 numara ile gösterilen 2007-2010 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin borçlu alacaklı sütunları ve dönemleri gösterilen, davacı tarafça sunulduğu anlaşılan evrakların alacak davasında dönemsel ücretin tespiti hususunda delil olarak kullanılmadığı, alacak davasındaki hesaplamanın tarafların kabulündeki son ücret üzerinden oranlanarak hesaplandığı görülmekle bu yöntemle verilen karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır. Yine söz konusu evrakların herhangi bir imza içermemesi dönemsel ücretin ispatı hususunda yazılı delil ve yazılı delil başlangıcı niteliği taşımayacağı hususu da söz konusu durum ile birlikte değerlendirildiğinde aylık ücretin tespiti hususunda yazılı delil ve delil başlangıcına ilişkin ispatın sağlamadığına kanaat getirilmiştir.

İşçilik alacağına ilişkin kesinleşen mahkeme kararına esas 21.12.2018 havale tarihli bilirkişi raporuna bakıldığında fazla mesai alacağı ve UBGT alacağı hesabı tanık beyanları doğrultusunda yapıldığı fazla çalışmalar yönünden bordrolarda gösterilen tahakkuk dönemlerinin dışlandığı anlaşılmış söz konusu alacağın hesabının tanık beyanlarına dayandığı anlaşılmıştır. Bu durumda söz konusu alacakların hesabında yazılı delil veya delil başlangıcı kullanılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, prime esas kazancın tespitine yönelik eldeki davada; işçilik alacağı dosyası celp edilip, kesinlemiş ise ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiği hususu dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmelidir. (Yargıtay 10. Hukuk dairesi 2020/1918E, 2022/094K)

Dosya arasında bulunan 02.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda gösterildiği üzere 2007/05. dönem ve sigortalı çalışmaya ilişkin son 2012/03 dönemi haricinde kalan dönemler yönünden; primine esas kazancın tespiti hususu senetle ispat sınırının üzerinde bulunduğu ve bu husus ispat olunmadığı için reddedilmiştir. İşçi alacağına ilişkin icra dosyası uyap üzerinden celp edilmiş, Burhaniye İcra dairesinin 2015/424 Esas sayılı işçilik alacağına ilişkin takip dosyasının infaz edilerek kapatıldığı anlaşılmıştır. 02.06.2021 tarihli raporun son kısmında gösterildiği üzere işçilik alacağına ilişkin ödeme yapıldığı anlaşılarak sigortalı çalışmanın bulunduğu son dönem olan 2012/03. ayına ilişkin sigorta primine esas kazancın üst sınırı 6.113,40TL olarak tespit edilmesine karar verilerek..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının 56048 sicil no.lu davalı işyerinde 2007 yılının 5. ayında toplam sigorta primine esas kazancının 212,90TL, 2012 yılının 3. ayında toplam sigorta primine esas kazancının 6.113,40 TL olması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde 9.Hukuk Dairesinin onayarak kesinleşen fazla mesai ücretleri ile resmi tatil ücretinin mahkemece esasa alınmamasının yasaya aykırı olduğunu, yine kesinleşen mahkeme kararınında belirlenen prime esas kazançların yazılı delil başlangıcı sayılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı SGK temyiz dilekçesinde, davacı davasını her türlü şüpheden uzak biçimde ve kesinlik taşıyacak biçimde ispat edemediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı şirket vekili, davacının son ücretinin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2019/6689 E sayılı ilamı ile 2012 yılı 3.ay ücreti olarak 2.300,00 TL belirlenmişken, işbu davada davacının son ücretinin (2012/3.ay) 6.113,40 TL olduğunun kabul edilmesinin açıkça hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddenin 10 uncu fıkrası ve 5510 sayıl Kanun'un 86 ncı maddenin 9 uncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelerine göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10 - 480 E., 2010/523 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 E., 2010/524 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 E., 2010/525 K., 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K., 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

1.Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın, karar verildiği anlaşılmaktadır.

2.Davacının prime esas kazancının tespitine ilişkin olarak yazılı delil arandığı, şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği gözetilerek işçilik alacağı dosyası celbedilerek içeriğindeki belge ve beyanlar değerlendirilmeli ve yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde yeterli araştırma yapılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

3.İşçilik alacakları davası ile prime esas kazancın tespitine dair davaların, tarafları ve ispat usulleri bakımından birbirinden farklı davalar olduğu, işçilik alacakları davasında taraflarca getirilme ilkesinin uygulanmasına rağmen prime esas kazancın tespiti davasının kamusal yönü dikkate alındığında, alacak davasında verilen karar güçlü delil ve bağlayıcı olmayıp yazılı delil başlangıcı olarak da kabul edilemez.

4. Eldeki davada; davacının davalı işyerinden 28.05.2007 - 31.03.2012 tarihleri arasında bildirimlerinin bulunduğu, davalı aleyhine açılan işçilik alacaklarına dair davada son ücreti net 2.300 TL. olarak hesaplama yapıldığı,bu belirlemenin tanık beyanlarına istinaden yapıldığının anlaşıldığı, mahkemece dosyaya yazılı yada yazılı delil başlangıcı niteliğinde delil sunulmadığı belirtilerek 2007/05. dönem ve sigortalı çalışmaya ilişkin son 2012/03 dönemi haricinde kalan dönemler yönünden; prime esas kazancın tespiti hususu senetle ispat sınırının üzerinde bulunduğu ve bu husus ispat olunmadığı için reddedilmiş, işçi alacağına ilişkin icra dosyası üzerinden davacıya işçilik alacağına ilişkin ödeme yapıldığının belirlendiği belirtilerek davacının çalışmanın bulunduğu son dönem olan 2012/03. ayına ilişkin sigorta primine esas kazancın üst sınırı 6.113,40TL olarak tespit edilerek bu tutar 2012/03. Döneme mal edilmişse de bu dönem itibariyle prime esas kazanç tavanı 5.762,40 TL olduğundan tavanı aşacak şekilde isabetsiz karar verildiği görülmüştür.

5.Öte yandan senetle ispat zorunluluğunun altında kalan dönemler için, tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Buna göre, davacının yaptığı işin niteliği, görev durumu net bir şekilde de belirlenmek suretiyle senetle ispat zorunluluğu altında kalan dönemler için söz konusu husus gözetilerek bir karar verilmelidir.

5.Öte yandan kurum işleminin iptali niteliği taşıyan prime esas kazancın tespiti davalarında SGK davalı konumunda olup feri müdahil olarak karar başlığında gösterilmesi isabetsizdir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.