Esas No: 2010/68
Karar No: 2012/8563
Karar Tarihi: 15.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/68 E.  ,  2012/8563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Ocak 1991- 25.04.2001 tarihleri arası davalı ... AŞ.nde, bu tarihten sonra ... AŞ.nin taşeron firmalarına bağlı olarak çalıştığını, asıl işveren ... AŞ. tarafından iş sözleşmesine son verildiği 25.04.2001 tarihinde 220.486.560-TL ihbar tazminatı ile 681.513.410-TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, çalışma günlerinin eksik gösterilmesi üzerine davacının işveren hakkında Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı şikayet üzerine Aralık 2005'de ikinci kez işine son verildiğini, şikayetini geri alması koşuluyla 2006/Nisan ayı başında işe alınmış olmasına rağmen tekrar 14.04.2006 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının çalıştığı tüm süre boyunca ... AŞ.ne ait fabrikada onun işçileri ile aynı işi yaptığını, aynı yerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... AŞ, davacının 01.06.1996-25.04.2001 dönemi çalışıp kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve şirketi ibra ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davacının kendi yanlarında işe başlama tarihinin 09.07.2004 olduğunu, bundan önceki döneme ilişkin sorumluluklarının olmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı ... AŞ.nin yolma, asetat yapıştırma, lateksleme, güneşlik lastikleme, kurma, kolileme, pizza kutuları yolma, temizleme, paletleme, çemberleme işlerini 4857 Sayılı İş Yasasının 2/6-7 maddesi uyarınca sözleşme ile yüklenicilere verdiği, yüklenicilere verilen işin ... AŞ.nin asıl işinin bir bölümü olduğu, toplanan deliller kapsamından davacının davalı işyerine ait fabrikada kadrolu diğer işçilerle birlikte üretim faaliyetinin yolma, koparma, paletleme gibi işlerde onlarla birlikte çalıştığı, aynı yemek ve aynı servis hizmetinden faydalandığı, dolayısıyla hizmetin gereği olarak davalı işverenin üretim faaliyeti dışında bir iş devrinin sözkonusu olmadığı, taşeron

firmaların ise daha önce davalı firmada çalışıp emekli olan şahıslar ya da bunların yakınlarına ait işletmeler olduğu, dolayısıyla İş Kanunundan doğan yükümlülüklerin bertaraf edilmesi ve yasal zorunluluklardan kaçınılması amacıyla muvazaalı olarak taşeron sözleşmeleri yapıldığı kanaatine varıldığı, ayrıca bu içeriği ile yüklenici ile yapılan sözleşmenin her hakkı yükleniciye veren bağımsız nitelikte olmadığı ve bu belirlemeye göre yüklenici ile ... AŞ. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, bu durumda davalı ... AŞ.nin davacının işçilik alacaklarından alt iş verenlerle sorumlu olacağı, davacının iş sözleşmesinin çalışma günlerini eksik bildiren işvereni şikayet etmesi nedeniyle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından kimin sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 Sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.07.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.).

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.01.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD.08.07.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu Açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 Sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde 10.01.1992 tarihinde davalı ... A.Ş. Işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı, daha sonra anılan şirketin kendi kayıtlarında çalıştırıldığı ve iş sözleşmesinin işyerinin taşerona devredileceği gerekçesiyle 25.04.2001 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek

feshedildiği ve hemen ardından taşeronlar yanında çalışmasına devam edip davalı alt işveren ... yanında 09.07.2004 - 14.04.2006 arası çalışıp çıkışının yapıldığı görülmektedir.

Mahkemece hükmün gerekçe kısmında davacının işverenleri arasındaki ilişki irdelenirken önce hizmetin gereği olarak davalı işverenin üretim faaliyeti dışında bir iş devrinin söz konusu olmadığı, taşeron firmaların daha önce davalı firmada çalışıp emekli olan şahıslar yada bunların yakınlarına ait işletmeler olduğu, dolayısıyla İş Kanunundan doğan yükümlülüklerin bertaraf edilmesi ve yasal zorunluluklardan kaçınılması amacıyla muvazaalı olarak taşeron sözleşmeleri yapıldığı kabul edilmiş, daha sonra yüklenici ile yapılan sözleşmenin her hakkı yükleniciye veren, bağımsız nitelikte olmadığı ve bu belirlemeye göre yüklenici ile ... AŞ. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu, bu durumda davalı ... AŞ.nin davacının işçilik alacaklarından alt işverenlerle sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Bilindiği üzere davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edildiği takdirde alt işverenin sorumluluğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davalıların hukuki durumlarının tespiti büyük önem taşımaktadır.

Davalı ... AŞ. ve ... arasında muvazaa olup olmadığı araştırılıp bir sonuca varıldığında uygulamalar farklı olacaktır.

a) 10.01.1992-31.03.1996 arası çalıştığı alt işveren ... Ticaret yanındaki çalışmasının muvazaalı olduğu kabul edilirse davalı ... A.Ş. tek başına, muvazaalı olduğu kabul edilmezse davalı ... AŞ. dava dışı şirket ile birlikte asıl işveren olarak sorumlu olacaktır.

b)01.06.2006-25.04.2001 dönemi açısından davacıya kıdem, ihbar tazminatı ödemesi olduğu göz önüne alındığında aralarında muvazaa olduğu kabul edildiğinde ibraname makbuz kabul edilerek yapılan ödemenin avans niteliğinde olduğu düşünülmelidir.

Muvazaa bulunmadığı anlaşılırsa yapılan ödeme ile anılan 1996-2001 döneminin tasfiye edildiğine karar verilmelidir.

c) Davacının 23.08.2001 tarihinde taşeron yanında işe girmesiyle başlayan dönem ise yeni bir iş sözleşmesidir. Bu dönemdeki çalışmasında muvazaa olduğu kabul edilirse son alt işverenin sorumluluğuna gidilemez. Bu durumda gerçek işveren olarak davalı ... tek başına sorumlu olacaktır. Muvazaa olmadığı kabul edilirse davalı ... A.Ş. asıl işveren olarak diğer davalı ile birlikte sorumlu olacaktır.

2-Davacı dava dilekçesinde Aralık 2005 ayında işten çıkarılıp, Nisan 2006 ayında yeniden işe alındığını belirttiği halde bu husus dikkate alınmamıştır.

Davacının çalışma süresinin hesaplanmasında davacı ve tanık beyanları dikkatlice değerlendirilip hizmet süresi tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.

3- Davacı 28.06.2006 tarihli ihtarnamesi ile davalıyı temerrüde düşürdüğü halde ihbar tazminatı ve diğer işçilik alacaklarına 05.07.2008 ve ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalıdır.

4- Mahkemece kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde fesih ve ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi hatalıdır.

5- Mahkemece fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarına en yüksek mevduat faizi uygulanması gerekirken yasal faize hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.