Esas No: 2008/5738
Karar No: 2009/4457
Karar Tarihi: 20.07.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/5738 E.  ,  2009/4457 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasındaki 17.10.2006 tarihli sözleşmenin fesihi sebebiyle davacı tarafından yapılan masrafların tutarının, kâr kaybı tazminatının, ödenmeyen hakediş alacağının davalıdan tahsili ve teminat mektuplarının iadesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, 628.439,74 YTL genel gider zararı, 316.992,66 YTL kâr mahrumiyeti zararı olmak üzere toplam 945.432,40 YTL tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda uygulanmak suretiyle avans faiziyle davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine; Asya Katılım Bankası ...Şubesine ait 20.10.2006 tarihli 367.000,00 YTL ve ...,... Şubesinin 17.10.2006 tarih ve 488 numaralı 155.000,00 YTL tutarlı banka teminat mektuplarının karşılıksız kaldığının tespiti ile davacıya iadesine; fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında adi yazılı şekilde yapılan 17.10.2006 tarih ve “İstisna Akdi” başlıklı sözleşmeyi, davacı şirket yüklenici; davalı şirket ise, iş-eser sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Yüklenici davacı, davalıya ait havuz ve pompa devresi altyapı inşaatına ait muhtelif çaplarda kılıf borulu fore kazık ve su geçirmezlik amaçlı Jet-grout kolon imalâtlarının yapılması; kuzey platform yapısına ait çelik boru kazıklarının karadan çakılması; bir numaralı iskelenin bir numaralı anosuna ait çekil boru kazıklarının karadan çakılması işinin yanlar arasındaki sözleşme koşullarıyla yapımını ve davalıya teslimini yüklenmiştir.

./..

s.2

15.H.D.

2008/5738

2009/4457

Davacı yüklenici, davalı şirketin öncelikli edemi kapsamında olan ve yanlar arasındaki sözleşmenin 17 ve 27. maddelerinde düzenlenen ve kazık imalâtı yapılacak bölgedeki kasya ve zemin yapısının, sözleme ekindeki raporda belirtilen zemin yapısından çok farklı olmasına karşın zemin şartlarını çalışmaya uygun duruma getirilmesi ve engellerin kaldırılması veya deplasmanların yapılması; havuz kenarları boyunca fore kazık ve ... kolonlarının üzerinden imal edileceği yaklaşık 18.20 m enindeki düz. Kuru, stabil ve emniyetli geçici çalışma platformunun yüklenicinin iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanması işini yapması içerikli edimlerini ifa etmediğini; ve ayrıca sözleşme eki olan “ ... ve ... Teknik Şartnamesinin” (1.8.2) ve (1.8.4) maddelerinde öngörülen ve özetle inşaat sahası yollarını makinelerin çalışmalarına imkân sağlayacak biçimde yapmadığını, çalışma sahasına uygun yüzey direnas sistemini tesis etmediğini bildirerek, sözleşmenin feshinde davalı iş-eser sahibi şirketin tamamen kusurlu ve haksız olduğunu ileri sürmektedir.

Davalı iş-eser sahibi ise; davacının iş sözleşme şartları içerisinde yürütmediğini ve işi süresinde tamamlanamayacak biçimde geciktirdiğini, sözleşmenin ifasında teknik sorunların çıkması durumunda, sözleşmenin 17, 19 ve 27. maddeleri gereğince, işveren, yüklenici ve proje müellifinin bir araya gelerek bir çözüm üretmesi gerekirken, davacının davalıya bu yönde hiçbir şekilde bildiriminin olmadığını, kaldı ki sözleşme ekindeki “geoteknek” raporun, zemininin her bir noktası için değil, genel için bilgi verdiğini; sözleşmenin (23/2-c,d,e,f) maddesi hükümlerinde öngörülen fesih sebeplerinin gerçekleştiğini ve bu kapsamda yüklenicinin işi, iş programına uyabilecek bir tempo ile ilerletmediğini, işleri özenle, fen ve tekniğin uygun göreceği nitelikte ve surette yapmadığının, işin, iş programına göre yapılmadığını, sözleşme proje ve şartnamelerde yazılı hükümlere sadık kalmadığını, ileri sürerek, sözleşmenin belirtilen bu haklı sebeplerle fesih olunduğunu savunmaktadır.

Mahkemece, bilirkişi kuruluna yaptırılan incelemeler sonucu verilen 09.10.2007 tarihli asıl ve 27.12.2007, 03.04.2008 günlü ek bilirkişi kurulu raporlarını dayanak alınmış ve özetle; işin öngörülen programa göre geciktirilmiş olduğunun davacı tarafça kabul edildiğini; ancak kazık imalâtı yapılacak uygulama zemininin, sözleşme eki raporda belirtilen zemin yapısında farklı olduğu, bu farklı yapının çalışmaların zamanında yapılmamasına ve bitirilmemesine engel teşkil ettiği; bu husus davacı tarafından davalıya bildirildiği halde davalının, bu konuda bir mutabakat içerisine girmediği ve sözleşmede öngörülen uzatıcı süreyi davacıya vermediği; davacının yazılarına konu olan diğer çalışma koşullarının da davalı tarafça yerine getirilmediği gerekçe gösterilerek davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kabul edilmiştir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin ekleri, (8.2) maddesinde sayılmıştır. İşveren yani davalı tarafından, yüklenici davacıya gönderilmiş olan, işin yapılacağı bölgeye ait “Zemin Etüdü Geoteknik Raporu”; teknik şartnameler ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi de sözleşme eklerinde gösterilmiştir. Sözleşmenin (4.3) maddesinde de; davacı yüklenicinin, sözleşme ve tüm ekleriyle bilahare verilecek olan her türlü projeye uygun olarak işi yapmayı kabul ettiğini, sözleşme ve eklerini yetkili sıfatıyla TETKİK ederek bunlar hakkında bilgi sahibi olduğunu, hiçbir itirazı ve isteği bulunmadığını ve gelecekte de bu konuda hiçbir istek ve itirazda bulunmadan işi akitte belirtilen süre içerisinde ifa ve ikmâl edeceğini beyan ve taahhüt ettiği yazılıdır. Diğer yandan, sözleşmenin eki olan ... ve ...

./..

s.3

15.H.D.

2008/5738

2009/4457

Şartnamesinin (1.3) maddesi hükmü:”Yüklenici, geniş çaplı kazık imâli ve ... imâli için sondaj sonuçlarından elde edilen geoteknik verileri incelediğini, zemin şartlarından yeterince bilgisi olduğunu, peşinen kabul eder” içeriklidir. Aynı şartnamenin (1.5) maddesi gereğince de, yüklenici, fore kazık ve jet grout imalâtlarında projelerde belirtilen ölçü ve teknik bilgilere uymak zorunda olduğu gibi; (1.7) maddesi uyarınca da şartnameyi işverenin onayı olmadan değiştiremez.

İş programının düzenlenmesi sözleşmenin (12.1) maddesinde hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin (12.2) maddesinde de, ayrıntılı iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere; sorumlu ve işin uzmanı bir meslek adamı olarak, üstlenmiş olduğu işleri, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmayı ve sözleşme ile eklerindeki hükümlere uymayı ve sözleşme eklerinin de işin yapılmasına elverişli olduğunu, sözleşmeyi imzalarken davacı yüklenici kabul etmiştir. Sözleşmenin eki olan “Zemin Etüdü Geoteknik Raporu”nun yetersiz görülmesi halinde de, yüklenici Borçlar Kanunu’nun 357. maddesi gereğince genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek, işin noktası noktasına gereği gibi veya zamanında meydana getirilmesini tehlikeye koyacak bir durumun ortaya çıktığını davalıya bildirerek, sözleşme hükümlerine göre çözüm üretilmesini istemesi gerekirdi. Yukarıda açıklandığı üzere; kendisine verilen projeye, teknik belgelere, sözleşme ve ekleri şartname hükümlerine göre işi yapmayı ve bunların iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu kabul etmiş ve işin teknik sorumluluğunu yüklenmiş olan davacı yüklenicinin, sözleşmede belirtilen zemin şartlarından farklı olan zemin şartlarının getirdiği zorluklar: iş programına uymaması, işi geciktirmesi, davalı iş sahibinin, sözleşme ve ekleri olan teknik şartnamelere uyması için çok sayıda yazılı uyarında bulunmasına karşın davacının kendi uygun gördüğü yöntemle işi yürütmesi ve hatta 20.11.2006 tarih ve 06/14 sayılı yazısı ile fiyat artışı isteminde bulunması için haklı sebep değildir. Diğer yandan, davalı iş-eser sahibi şirketin, davacıya süresinde beton sağlamaması, kuru ve stabil bir platformu zamanında tahsis etmemesi, fore kazık donatı kafesi oluşturulması ve stoklanması için belirli bir sahayı geç tahsis etmiş olması da, sözleşme hükümlerine aykırı olmuştur.

Açıklanan tüm bu sebeplerle, davalının 04.01.2007 tarihli fesih bildirimi sonucu, sözleşmenin bozulmasında tarafların “ortak kusurlu” olduklarının kabulü gerekir. Bu durumda da, her iki yanın kusuru sonucu akdî ilişki sona ermiş olacağından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Sözleşmenin tasfiyesiyle de, taraflar, birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilirler. O halde, mahkemece, sözleşmenin feshinde davalının tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek, yazılı şekilde davacının genel gider zararı ile kâr mahrumiyetine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Davacı yüklenicinin, Bank Asya’ca verilen 20.10.2006 tarih, 270260 seri numaralı ve (367.000,00) YTL tutarlı ve 01.09.2007 tarihine kadar geçerli olan “avans” teminat mektubu ile ... Limited tarafından düzenlenen 01.10.2007 tarihine kadar süreli, (155.000,00) YTL tutarlı 17.10.2006 tarih ve 488 numaralı kesin teminat mektubunu davalıya verdiği çekişmesizdir. Avans teminat mektubu, satıcı veya yükleniciye verilecek avansların garanti edilmesi ile ilgilidir. Eser sözleşmelerinde, sözleşme konusu işler, yüklenicinin masraflı bir hazırlık devresini zorunlu kılabilir. Bu gibi hallerde, iş-eser sahibi, ilerde hakedişlerine mahsup edilmek üzere, yükleniciye peşin ödemede bulunur. Avans teminat mektubu, bu gibi

./..

s.4

15.H.D.

2008/5738

2009/4457

avanslar için muhataba karşı, müşteri lehine bankanın garantisini ifade eder. Bu mektupla banka, yüklenimin yerine getirilmediği ve yüklenici tarafından alınan avansın hakedişten mahsup edilmediği hallerde, muhatabın ilk isteği üzerine belirli tutarı ödemeyi garanti eder. Kesin teminat mektupları ise, muhatap iş-eser sahibine karşı yüklenilen sözleşmeye uygun olarak, zamanında ve kusursuz bir şekilde yerine getirilmemesi halinde, mektupta belirtilen tutarın banka tarafından ödeneceği yükümlülüğünü öngörür. Sözü edilen teminat mektupları sürelidir. Davanın yargılaması aşamasında da, mektuplardaki sürelerin dolmuş olduğu görülmektedir. Süresi içinde başvurulmazsa, Banka yüklenimin süre sonunda geçersiz olur ve muhatap, süreden sonra teminat mektubunun paraya çevrilmesini isteyemez. Dosya kapsamından teminat mektuplarının süresinin uzatıldığını gösterir bilgi ve belge tespit olunamamıştır.

Yukarıda da açıklandığı gibi, yanlar arasındaki akdi ilişkinin tasfiye suretiyle sonuçlandırılması gerekir. Davacı yüklenici tarafından verilen avans teminat mektubu, davalı muhatap tarafından paraya çevrilmemişse, davacının yaptığı iş bedelinin tutarı, sözleşme fiyatlarıyla belirlenmeli ve davacının hakettiği istenebilir iş bedeli tutarıyla, davalıdan aldığı (367.000,00 YTL)-(TL) avansın mahsubu yapılarak, istekle bağlı kalınması da gözetilerek, iş bedeliyle ilgili uyuşmazlık çözümlenmelidir. Bu kapsamda hakedilen iş bedeli, avans teminat mektubu tutarından az ve bu teminat mektubu da halen geçerliyse, teminat mektubunun hakedilen iş bedeli tutarınca bedelsiz kaldığı kabul edilerek, iş bedelinin tahsili ve avans teminat mektubunun iadesi davasının reddine karar verilmesi; avans teminat mektubu, süresinin dolmasıyla paraya çevrilemeyecekse; iadesinin kabulüne; ancak, avans tutarıyla hakedilen iş bedelinin mahsubu yapılan iş bedeli alacağı ile ilgili varılacak sonuca göre, mahkemece hükmü kurulmalıdır.

Kesin teminat mektubunun iade edilebilmesi içinde; teminat mektubu halen geçerliyse; yani paraya çevrilebilir ise, sözleşmenin 10. ve 6. maddeleri gözetilerek, koşulların oluştuğunun mahkemece saptanması gerekir.

Kabul şekli bakımındanda; davacı 29.01.2008 tarihinde ıslah yoluyla dava değerini artırdığı halde; davası kabul edilen tüm alacağa, dava tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanması doğru olmadığı gibi, kâr kaybının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporu, Borçlar Kanunu’nun 356/I. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun’un 325. maddesinde düzenlenen “kesinti” yöntemine uygun olmadığı halde, mahkemece hükme dayanak alınması da doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, yeniden inceleme yapılarak, sözleşme fiyatlarıyla davacının hakettiği iş bedeli tutarının saptanması ve yukarıda açıklanan şekilde mahsup işlemi yapılması ve diğer hususların araştırılmasıyla varılacak sonuca göre uyuşmazlığın çözüme bağlanmasından ibaret olmalıdır. Yetersiz araştırma ve soruşturma ile yetersiz bilirkişi raporu dayanak alınarak karar verilemez. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

./..

s.5

15.H.D.

2008/5738

2009/4457

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2.) bendde açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunduğundan 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...