Esas No: 2017/1162
Karar No: 2023/123
Karar Tarihi: 01.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2017/1162 E.  ,  2023/123 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

-

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ...'un, 5237 sayılı TCK’nın 299/1, 299/1-2, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 10.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2016 tarihli ve 111-186 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 28.03.2017 tarih ve 7444-3526 sayı ile "... iddianameye konu sanığa atfedilen yorumların fikir ve ifade hürriyeti kapsamında kaldığı gözetilmeden atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 31.05.2017 tarih ve 32056 sayı ile;

"...

Kitaptaki anlatımlar ve bütünü incelendiğinde katılan Cumhurbaşkanı ...'ın siyasi hayatının ülkemiz yerine başka güçlere hizmet etmesi amacıyla demokratik yöntemler dışında önceden kurgulanmış hile ve yalana dayalı olduğu gösterilmek istenilmiş, mal varlığını haksız biçimde elde edildiği izlenimi verilerek, kendisi ve ailesini ilgilendiren durumlarda usulsüzlük yaptığı algısı oluşturulmuştur. Müştekinin 'iyi bir oyuncu' olduğundan bahsedilerek kamu oyununda bu yönde kanaat oluşturmak istenildiği görülmüştür. Bu şekilde sanık yazdığı kitapla herhangi bir delile dayanmayan iddiaları ile Cumhurbaşkanının 'onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etme' suretiyle ağır eleştiri ve fikir özgürlüğünün sınırlarını aşarak bu suretle atılı suçu işlediği…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 17.10.2017 tarih ve 1742-5097 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Destek Yayınları tarafından Şubat 2015 tarihinde 10. baskısı yayınlanan ve sanık ... tarafından yazılan "Big Boss NeoTürkiye'nin Panzehiri Hafızadır" başlıklı kitaba ilişkin katılan vekilince 09.03.2015 havale tarihli dilekçe ile Cumhurbaşkanına hakaret suçuna ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunulduğu,

... Bakanlığının 27.04.2014 tarihli oluru ile sanık hakkında Cumhurbaşkanına hakaret suçundan kovuşturma izni verildiği,

"Big Boss NeoTürkiye'nin Panzehiri Hafızadır" başlıklı kitabın şikâyete ilişkin kısımlarının; giriş bölümünün 14. sayfasında “…Amerika nereden biliyordu? Kasımpaşa sokaklarını arşınlayan, su, simit, kartpostal satarak hayata başlayan ,,,,,nasıl oluyordu da Washington’un yüksek kaldırımlarında dolaşır olmuştu?...” ibarelerine, 271. sayfasından itibaren "....’ın nesi var?" başlığı altında kaleme alınan satırlar, 183 ve devamındaki sayfalarında yer alan “Paranın gücünü siyasete tercih etti”, “17 Aralık yolsuzluk ve rüşvet opersayonu....’ın patronluk dönemi" başlıklarına yer verildiği,

Şikâyet konusu kitaba ilişkin alınan 09.06.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda; kitapta Cumhurbaşkanlığı makamına doğrudan hakaret olmamakla birlikte herhangi bir ortalama okuyucu üzerinde müştekinin usulsüz yollarla büyük bir servet edindiği, dış güçlerin etkisi ile iktidara geldiği ve onlara çeşitli yollarla hizmet ettiği; şahsını ve ailesini ilgilendiren hukuksal durumlarda her türlü usulsüzlüğü yapabildiği ve yapabileceği; bağlantılı olduğu iddia edilen yer, kurum ve şahısların her türlü oyununda çok iyi bir oyuncu olarak yer aldığı ve alabileceği kanaati oluşabileceğinin ifade edildiği,

04.05.2016 havale tarihli bilirkişi raporunda; söz konusu kitabın bir biyografi eseri olduğu, biyografi eserlerinde olması gereken sağlam kaynak ve bilgilere dayanma, tarafsız bir bakış açısıyla elde edilen bilgiler sonucunda gibi ilkelere dikkat edilmediği, çoğu spekülatif metinlere ve rivayetlere dayandığı, yer yer alıntıların bulunduğu, alıntıların da kaynakçada bildirilen kitaplardan yapıldığı, eleştirel bir dille kaleme alındığı, önsöz ile kitabın genel anlatımının birbirine paralel olduğu, genel incelemesi yapıldığında, kitapta müşteki hakkında iyi bir oyuncu olduğu, dış güçlerin bir projesi olarak, dışarıdan, kendi menfaatlerine hizmet etmesi için iktidara getirildiği, imamen makyavelist bir kişilikte olduğundan her şeyi kendi şahsî çıkarları için kullandığı ve zenginliğinin kaynağının işgal ettiği makamı şahsi emelleri için kullanması gibi bir tablo çizildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; kitabın niteliği itibarıyla bir biyografi kitabı olduğunu, iddianamede yer alan iddialar ve sözlerin tabiri caizse kitap içerisinden cımbızlanmış ibareler olup yazdığı kitabın .....n hayat öyküsünü ve geçmişini anlattığını ve yazdığı şeylerin hepsinin kaynağını kitapta belirttiğini, bir hakaret kitabı olmadığını, bu dava açılırken bir niyet okuma olduğunu düşündüğünü, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

765 sayılı mülga TCK’nın 158. maddesinde düzenlenen, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun öğeleri ve bu doğrultuda genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin olmazsa olmaz şartı olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C. Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin

19. maddesinde;

“Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir”,

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin;

10. maddesinin 1. fıkrasında;

“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir”

Hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa’nın;

25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz”,

26. maddesinde, İHAS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir”,

Hükümleri yer almış,

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS’nin;

10. maddesinin 2. fıkrasında,

“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir”,

17. maddesinde ise;

“Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz”

Şeklinde düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa’nın;

2. maddesinde;

“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve ... anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,

13. maddesinde;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”,

14. maddesinde;

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”,

26. maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

“Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 2, 13, 14 ve 26/2. maddeleri ile İHAS’nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak; ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabi tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından zorunlu olması gerekmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre;

“Sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. ‘Kamu düzeni’ genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı ‘değerler’, (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır” (Prof. Dr. İ.Özden Kaboğlu; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde İfade Özgürlüğü, sh. 111 ve 112.),

“Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tölerans ve hoşgörünün gerekleridir” (Prof. Dr. D.Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M. R. Erdem, Yrd.Doç.Dr.O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462.).

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu kapsamda, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme fiillerini yaptırıma bağlayan 765 sayılı mülga TCK’nın 158 ve aynı eylemleri yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCK’nın 299. maddeleri incelendiğinde;

765 sayılı mülga TCK’nın 158. maddesinde “Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler... cezalandırılır.

Hakaret ve sövme Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapis olunur. Reisicumhurun ismi sarahaten zikredilmeyerek ima veya telmih suretiyle vaki olsa bile mahiyeti itibariyle Reisicumhura matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur” hükmüne yer verilmiş,

Aynı fiiller 5237 sayılı TCK’da hakaret ve sövme ayrımının kaldırılması nedeniyle, Cumhurbaşkanına hakaret suçlarını yaptırıma bağlayan 299. maddesinde,

“(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Her iki maddedeki suçun maddi unsuru, hakaret ve sövme teşkil edecek herhangi bir harekettir. Söz konusu hareketler söz, yazı, resim, işaret veya benzeri vasıtalarla gerçekleştirebilir, ancak hakaret ve sövme içeren bu eylemlerin Cumhurbaşkanına matufiyeti şarttır. Maddedeki hakaret ve sövme terimleri 765 sayılı mülga TCK’nın 480 ve 482, 5237 sayılı TCK’nın 125. maddelerine göre belirlenecektir.

Bu suçla Cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil Cumhurbaşkanının şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hâkim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez. (Erman S.Hakaret ve Sövme Suçları, s.80 vd.)

Suçun işlenmesi için genel kast yeterlidir, failde siyasi veya Devlet Başkanlığı sıfat ve görevi ile ilgili saik aranmasına gerek bulunmamaktadır.

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan, diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu kapsamda, basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeni oluşturan haber verme ve eleştiri hakkı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Temelini Anayasa'nın 28 ve devamı maddelerinden alan haber verme ve eleştirme hakkının kabulü için, açıklama veya eleştiriye konu olan haberin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamu ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması gerekir. Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birisinin olmaması hâlinde, haber verme ve eleştiri hakkından söz edilemeyecek, eylem hukuka aykırı olacaktır.

Bu kapsamda, Devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının da diğer anayasal ve yasal kurumlar gibi eleştiriye açık olması doğaldır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Destek Yayınları tarafından Şubat 2015 tarihinde 10. baskısı yayınlanan ve sanık ... tarafından yazılan "Big Boss NeoTürkiye'nin Panzehiri Hafızadır" başlıklı kitaba ilişkin katılan vekilince 09.03.2015 havale tarihli dilekçe ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunulduğu, ... Bakanlığının 27.04.2014 tarihli oluru ile sanık hakkında Cumhurbaşkanına hakaret suçundan kovuşturma izni verildiği, Yerel Mahkemce kitabın niteliğine ilişkin bilirkişi raporlarının alındığı, kitapta Cumhurbaşkanının fotoğraf silüeti de konulmak suretiyle büyük puntolarla “BIG BOSS” yazılıp altına küçük puntolarla “Neo Türkiye'nin Panzehiri Hafızadır” şeklinde bir başlık düzenlendiği, kitabın arka kapağında yine “Bir ... kitabı bu kitaptaki karakterler olaylar tamamen gerçektir, gerçek bir yaşam öyküsüdür” ve “Big Boss gerçeğe doğru atılmış bir yaşam öyküsüdür” şeklinde ibarelerin yer aldığı, kitabın 183. sayfasından başlayıp devam eden “Paranın gücünü siyasete tercih etti o artık patron” başlıklı bölüm içerisinde müdahilin güçlü bir politikacıyken patron olmaya karar verdiğinden bahsedilerek musluğun başında olanın her şeye kadir olduğunun yazıldığı ve.....n ilerleyen dönemlerinde yaptıklarının anlatıldığının bildirildiği, 17 Aralık tapelerine iddia olarak yer verildiği, kitabın 271. sayfasında Cumhurbaşkanı'nın sağlığına yönelik açıklamalar ile ve 273. sayfasında 4. paragraf içerisinde “ilaç almadığı için antrenmanda bayılması makam otosunda fenalaşması ve sonraki ameliyatlar hala bir sır gibi büyüyor.....ın anlık öfke patlamalarının bu iddialarla ilgisi var mı bu da meçhul” şeklindeki açıklamaların kaynaklarının net olarak belirtilmediği, sanığın atılı suçlamaları kabul etmediği dosyada;

Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu, demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz; eleştirinin övgü olmamasına göre sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan mahkûmiyetin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçla orantılı olup olmadığı açısından, siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğu her zaman vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında her ne kadar Yerel Mahkeme gerekçesinde sanığın yalnızca katılana ilişkin aleyhe olan yazı ve ifadeleri kitaba almış olduğu belirtilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; sanık ...’un gazeteci olması, kitaptaki ibarelerin demokratik toplumun zorunlu unsurlarından olan eleştirme, yorumlama işlevi ve Anayasa'nın 26, Avrupa İnsan Hakları Sözleşemesi'nin 10. maddeleri gözetildiğinde; kitap içeriğinin ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kaldığından Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Bilgiye ve düşüncelere erişim özgürlüğü ile bunları yayma özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre ifade özgürlüğünün iki unsurunu teşkil eder. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesine göre; 'Herkes, görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir.' Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içermektedir. Kullanılması ödev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı usullere, şartlara, sınırlandırmalara ve yaptırımlara bağlanabilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, demokratik toplumların ilerlemesi ve bireylerin gelişimi için ifade özgürlüğünün temel koşul olduğunu kabul etmiş ise de, yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden ve Mahkeme içtihatlarından bu özgürlüğün sınırsız olmadığını ifade etmektedir. Ancak öngörülen kısıtlamalar sıkı bir denetime tabi tutularak, bunların sınırları da bazı ilkelerle ortaya konulmuştur.

İfade özgürlüğünün korunması gereken mahremiyet ve itibarın korunması sorunu karşısında, bir takım sınırlamalar yapabilecekleri konusunda akit devletlere imkan vermektedir.

Şunu da ifade etmek gerekir ki politik düşüncelerin açıklanması diğerlerine göre daha geniş koruma alanı bulmaktadır. Bu nedenle siyasi partiler ve üyeleri için bu durum daha önemli olmaktadır.

İfade özgürlüğü aynı zamanda eleştiri hakkının kullanılmasını da içermekte, bütün temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi eleştiri hakkının kullanılmasında da sınırlamaların olabileceğini kabul edilmektedir.

Eleştirilerde ifade edilen sözler ve eleştirilen olaylar ve olgular arasında bir nedensellik bağı bulunmalı, fikri bağlamda tamamen kopuk anlaşılmaz kaba açıklamaların eleştiri kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olmamaktadır.

Eleştiri hakkını kullanan kişinin 'tahkir ve tezyif' kastıyla hareket etmesi tek başına yeterli olmayıp hareketin aynı zamanda bu sonucu doğuracak biçimde eleştiri sınırlarını aşmaması gerekmektedir. Eleştiri haklı ve doğru olsa bile kişinin düşüncelerini ifade ederken konuyla ilgisi olmayan aşağılayıcı küçük düşürücü kaba sözcükleri kullanmış olması yada tasvirleri yapmış olması halinde eleştiri sınırları aşılmış olacaktır.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma, ifade özgürlüğünün kısıtlanması için ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden kat kat daha fazla öne sürdüğü 'meşru amaç' olagelmiştir. Politikacıların ve devlet görevlilerinin eleştirilere karşı korunması için oldukça sık kullanılmıştır. Bundan dolayıdır ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu alanda, başta basınınki olmak üzere ifade özgürlüğüne tanınan yüksek düzeyli korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir. Medyada tanınan ayrıcalıklı konumun nedeni Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, demokratik bir toplumda hem seçim süreci hem de kamu yararının günlük sorunları bakımından siyasi düşüncelerin ifadesinin oynadığı merkezi role olan inancıdır. Dil konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sert ve keskin eleştirilerin yanı sıra tartışma konusu olan konulara dikkat çekmek bakımından avantajlar sunan renkli ifadeleri de kabul edilebilir olarak görmüştür.

Öte yandan pozitif hukuk tarafından belirlenmiş olsa bile nesnel olarak kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sıfatlar ve haya duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

Düşünce tarihi içinde ifade özgürlüğünün çok masum olarak kullanılmadığı, insanlık tarihinde devlet yapılarının bu yolla önce eleştirilerek yıpratıldığı daha sonrada çökertilerek yeni devlet yapılarının ortaya çıkarıldığı görülmektedir. Dolayısı ile her ne kadar ifade özgürlüğünün sınırsız olmasını savunanlar var ise de; devletin devamlılığı için demokratik sistem içinde bu konuda bir takım sınırlamaların yapılması kaçınılmaz olacaktır. Bu durumda devlet zorunlu olarak istisnai tedbirler alınması için bu yetkisini kullanması gerekecektir.

Ortak hukukun değişmez ilkesi olan başkalarının haklarına saygı, başkalarının şanı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü hakaret, sövgü ve iftira ve benzer nitelikteki ifadeler esasen düşünce özgürlüğünün özneleri olamayacakları için yasaklama, bir bakıma, özgürlüğün yabancı unsurlardan arındırılması olarak kabul edilmelidir. Bu tür ifadelerin fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de unutulmamalıdır

İncelenen dosyada; Destek Yayınları tarafından Şubat 2015 tarihinde 10. Baskısı yapılan ... tarafından yazılan 'Bıg Boss Neo Türkiye'nin Panzehiri Hafızadır' isimli, kitabında yer alan ifadeler yargılama konusu yapılmıştır.

Sanık tarafından cumhurbaşkanının fotoğraf silüeti de konulmak suretiyle büyük puntolarla BIG BOSS yazılmış altına küçük puntolarla NeoTürkiye'nin Panzehiri Hafızadır şeklinde bir başlık kitap için düzenlenmiştir. Kitabın arka kapağında yine 'Bir ... kitabı bu kitaptaki karakterler olaylar tamamen gerçektir, gerçek bir yaşam öyküsüdür', yine kitabın arka kapağında 'Big Boss gerçeğe doğru atılmış bir yaşam öyküsüdür' denilmektedir.

Sanık savunmasında kendi kitabını bir biyografi kitabı olarak tanımlamıştır ve sanık sözlü ve yazılı savunmalarında yazdığı her şeyin kaynağını kitapta belirttiğini ifade etmektedir.

Biyografi ya da yaşam öyküsü, bir kişinin yaşamını ayrıntılı bir biçimde açıklayan bir edebiyat türüdür. Kişi kendi hayatını anlatıyorsa buna otobiyografi, şairlerin yaşam hikâyesi anlatılıyorsa da buna tezkire denir. Biyografiler eğitim, ..., ilişkiler ve ölüm gibi temel olaylardan daha fazlasını içerir. Bir biyografi, bir konunun yaşam öyküsünü sunar, deneyimle ilgili samimi ayrıntılar da dahil olmak üzere yaşamlarının çeşitli yönlerini vurgular ve öznenin kişiliğinin bir analizini içerir.

Biyografik eserler genellikle kurgusal değildir, ancak kurgu bir kişinin hayatını betimlemek için de kullanılabilir. Biyografik kapsamın derinlemesine bir biçimine eski yazı denir. Edebiyattan filme kadar çeşitli mecralarda yapılan çalışmalar biyografi olarak bilinen edebiyat türünü oluşturur. Yaşam öyküsünün bir başka özelliği, yazarının tarafsız olmamasıdır.

Yazar olan sanığın burada ifade biçimi bir kitap şeklinde ortaya konulmaktadır. Kitabın edebi niteliği, yazım tekniği çerçevesinde biyografi kitabı olup olmadığı, başka kaynaklardan yazı esnasında faydalanıp faydalanılmadığı, biyografi kitaplarında olağan bir biçimde yazarların başka kaynaklara müracaat edip edemeyecekleri, iddianamede yer alan ibareler yönünden kitabın genelindeki konudan ayrılarak seçkici bir tavırla özel olarak anlatımlar olup olmadığı veya iddianamede yer alan hususların kitabın genelinin bir parçası olup olmadığı yönünde alınan 04/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda, kitabın bir biyografi eseri olduğuna, biyografi eserlerinde olması gereken sağlam kaynak ve bilgilere dayanma, tarafsız bir bakış açısıyla elde edilen bilgiler sonucunda ele alma gibi ilkelere dikkat edilmediği, çoğu spekülatif metin ve rivayetlere dayanmanın söz konusu olduğunu, alıntıların kaynakçada belirtilen kitaplardan derlendiğini, önsöz ve kitabın genel anlatımının birbirine paralel olduğunu, bu biyografi kitabının asgari olarak edebi kurallara göre genel olarak bir biyografi kitabında olması gereken tarafsız ve çok sayıdaki kaynak ve bilgi kullanımının olmadığı ifade edilmiştir.

Sanıkta savunmalarında bildirdiği üzere ve kitaptan da teyitli olduğu üzere genel olarak basında çıkan haberleri ele almış durumdadır.

Sonuçta sanık tarafından yazılan kitap biyografi kitabı gibi, bir kişi hakkında sanığın kitabın ilk sayfalarında söylediği gibi kronolojik bir portre olmadığı anlaşılmıştır. Cumhurbaşkanı'nın hayatından kesitler verilmiştir. Elbette insanların yaşamları gözleme ve yoruma açıktır. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi emsal kararlarında olduğu gibi siyasetçilerin yaşamları ve davranışları eleştiriye ve yoruma olağan vatandaşa göre daha fazla dayanıklı olmalıdır. Bununla birlikte Anayasamızın 17. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi kişilerin özel ve aile yaşamlarının yani özel hayata saygı haklarının ve manevi varlıklarını şeref ve itibarlarını koruma haklarının temel haklardan biri olduğunu göstermektedir. Bir biyografi kitabında elbette yaşama ait kesitlerin olması olağandır. Yeter ki bunlar sadece aynen kaynaklardan elde edilen ve okuyucuda sadece tek bir imaj oluşturacak şekilde dizayn edilen bilgiler yada açıklamalar olması.

Kitap bir bütün hâlinde incelendiğinde, biyografi olduğu iddia edilen kitabın, özellikle Cumhurbaşkanı'nın yolsuzluk yaptığı algısı oluşturularak küçük düşürüldüğü suçlamasının sanığa yöneltildiği ve yine müdahilin politik-siyasi bir proje olarak dış güçler tarafından yaratıldığı ve dış güçlerin çıkarlarına hizmet etmek üzere kurgulandığı yolundaki anlatımların suçtaki ana unsurlar olduğu, nezaket dışına taştığı görevlilerin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyuta ulaştığı eleştiri sınırlarını aştığı, yazılı olarak ifade edilen sözlerin, eleştirilen olaylar ve olgular arasında bir nedensellik bağı bulunmadığı, fikri bağlamda tamamen kopuk anlaşılmaz kaba ve makam sahibini aşağılayıcı tahkir edici açıklamalar olduğu, 'onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek' suretiyle ağır eleştiri, fikir özgürlüğü, hoşgörü ve yakınma sınırlarını aştığı, bu nedenle itirazın kabul edilmesi gerektiği..." düşüncesiyle;

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığa atılı suçun unsurları itibariyle oluştuğu düşünceleriyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 01.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.