Esas No: 2016/18580
Karar No: 2018/4504
Karar Tarihi: 25.04.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/18580 E.  ,  2018/4504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalının, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli iken Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu geçici 32. maddesi kapsamında araştırmacı kadrosu ile ... İl Sağlık Müdürlüğünde göreve başladığını, davalıya Kasım 2011 ile Ağustos 2013 dönemleri arasında mevzuata aykırı olarak 375 sayılı kanunun ek 9. Maddesi uyarınca verilen ek ödemenin üzerinde olacak şekilde 209 sayılı kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrasında yeralan ve anılan kanun kapsamında döner sermaye gelirinden fazla ödeme yapıldığını, davalıya fazla ödenen 8.575,62 TL’nin geri ödemesi için yapılan ihtara rağmen ödeme yapmadığını, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız bir şekilde itiraz ederek takibi durdurduğunu, ... 8. İcra Müdürlüğü'nün 2013/11211 esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; aynı konuyla alakalı idari yargıda dava açtığını bu davanın bu sebeple usulden reddi gerektiğini, 926 sayılı kanunun geçici 32.maddesi uyarınca göreve başlayan kişilerin fiilen çalışmalarının karşılığı olarak ek ödemelerin ödenmeyeceği gibi yine 209 sayılı kanunda da bu durumdaki kişilere döner sermaye gelirlerinden yapılması gereken ek ödemelerin yapılmamasına yönelik bir düzenlemede bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davalıya Kasım 2011 ile Ağustos 2013 dönemleri arasında 375 sayılı kanunun ek 9. Maddesi uyarınca verilen ek ödemenin üzerinde olacak şekilde 209 sayılı kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrasında yeralan ve anılan kanun kapsamında mevzuata aykırı olarak döner sermaye gelirinden 8.575,62 TL fazla ödeme yapıldığı, davalının bu miktarda davacı aleyhine sebepsiz zenginleştiği, sebepsiz bu zenginleşmenin giderilmesine yönelik olarak davacı tarafça davalı aleyhine ... 8. İcra Müdürlüğü'nün 2013/11211 esas sayılı takip dosyası üzerinden yürütülen takipte hukuka aykırılık bulunmadığı ve davalının itirazının iptalinin gerektiği, takip konusu alacağın likit miktarı belli bir alacak olması sebebiyle davalının takip konusu asıl alacak miktarı olan 8.575,62 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

10.03.2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 10. maddesi (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na, Yüksek Askeri Şura kararlarıyla TSK'dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkanı getirilmek amacıyla, eklenen Geçici 32. maddesi (d) bendi, "Bu fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında olanlardan hâlen herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışanlardan isteyenler, bu madde uyarınca ihdas edilen araştırmacı kadrosuna kurumlarınca atanırlar ve bunlara statüsüne göre bu Kanun hükümleri uyarınca karargâhta görevli emsali sınıf, rütbe ve kıdemdeki subay veya astsubaya ödenmekte olan aylık ve diğer mali haklar (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) ödenir. Aylıklar, emsalleri esas alınarak her yıl kademe ilerlemesi, her üç yılda bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulur. Bu şekilde yükseltilen aylıklarda, azami rütbe tavanı subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda iki kademeli kıdemli başçavuştur. Bunlar bu fıkranın (b) bendi veya (c) bendinin (1) numaralı alt bendi hükümleri çerçevesinde emekliye ayrılabilirler. Kamu kurum ve kuruluşları bu durumdaki personele ilişkin bilgileri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. "şeklinde düzenlenmiştir.

...'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik temel esaslar başlıklı 5. maddesi 1. fıkrası (b) bendinde "Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşlarda fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir..." denilmekte olup devam eden fıkralarında personelin çalıştığı hastane, çalışma şekli, görevlendirilme süre ve şekli, tabiplerde branş, hastane hizmet puanı, kadro-ünvan katsayısı, performans puanı gibi birçok etkenin birlikte değerlendirilmesi ile ek ödeme miktarının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı bakanlık, ... İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde araştırmacı kadrosu ile görev yapmakta olan davalıya Kasım 2011 ile Ağustos 2013 tarihleri arasında yapılan döner sermaye ek ödemelerinin iadesini talep etmektedir. Mahkemece, bilirkişiden alınan rapora istinaden, davalının, 6098 sayılı Borçlar Kanunu (77-82.md.) sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümleri gereği ödenen 8.575,62 TL 'nin iadesine hükmetmiştir.

...'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesine göre döner sermaye ek ödemesi tüm personele aynı miktar ve şekilde olmayıp belirli esas ve kriterlere tabi olduğu gibi 926 sayılı kanunun geçici 32.maddesi uyarınca göreve başlayan kişilerin fiilen çalışmalarının karşılığı olarak ek ödemelerin ödenmeyeceği gibi yine 209 sayılı kanunda da bu durumdaki kişilere döner sermaye gelirlerinden yapılması gereken ek ödemelerin yapılmamasına yönelik bir düzenlemede bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; dosya içerisinde bulunan ek ödeme bordrolarının davalıya yapılan ödemeleri göstermekte ve bu konuda itiraz yok ise de bu ödemelerin davalının görev yaptığı kadroya göre fiili çalışmalarının karşılığı olarak ödenip ödenmediği ve fiili hizmet süresinin ödeme ve miktarında etkili olup olmadığı araştırılması gerekmekte iken mahkemece yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesi isabetli olmamıştır.

O halde; mahkemece konusunda uzman bilirkişiden, talep edilen ek ödemenin iadesinin gerekip gerekmediği hususunda denetime elverişli gerekçeli ve yeterli rapor alınması gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.