Esas No: 2023/5346
Karar No: 2023/5173
Karar Tarihi: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5346 E.  ,  2023/5173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1411 E., 2023/80 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Eskişehir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2022 tarihli ve 2022/516 Esas ve 2022/607 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/1411 Esas, 2023/80 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.04.2023 tarihli ve 9-2023/37961 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyizi

Eylemlerin mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu zaman diliminde gerçekleştiğine, mağdurun rızasını olduğuna, tehdit unsurunun gerçekleşmediğine,zincirleme suç hükümerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, eksik araştırma ve inceleme yapıldığına, sanığın beraatine karar verilmesi talebine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi

Üst sınırdan ceza verilmesine, vekalet ücreti talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Sanığın, mağdurun babası olduğu, 2018 yılı içerisinde, mağdurun annesinin henüz hayatta olduğu dönemlerde sanığın, mağdur ile yalnız kaldığı zamanlarda, mağduru kendisine doğru çekerek dudağından, boynundan öptüğü, sanığın kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına temas ettirdiği, mağdurun annesinin vefatından sonra, sanığın yaklaşık 2 ay süre ile mağdura karşı herhangi bir cinsel istismar eyleminde bulunmadığı, ancak sonrasında yine aynı şekilde mağdurun dudağından, boynundan öpmeye çalıştığı, mağdurun göğüslerini okşadığı, mağdurun tişörtünü çıkartıp göğüslerini emdiği, mağdurun üzerine abanarak kendi cinsel organını, mağdurun cinsel organına temas ettirdiği, mağdurun cinsel organına defalarca dokunduğu, sanığın mağdura karşı bu hareketlerinin yaklaşık 3 yıl boyunca bu şekilde devam ettirdiği, bir keresinde ise sanığın, mağdura kendilerini koronadan koruyacağını söyleyerek alkollü içecekleri meyve suyu ile karıştırıp mağdura verdiği, sanığın, mağdurun şikayet tarihinden 2 gün önce, mağdurun dizine yattığı, üzerini bir örtü ile kapatmaya çalıştığı, eli ve ağzı ile mağdurun cinsel organına dokunduğu, mağdurun kendisini çekmeye çalıştığı sırada eylemine devam ettiği, mağdurun ise bu sırada, sanığın kendisine karşı eylemlerini ispatlamak amacı ile söz konusu görüntüleri kayda aldığı ve sanığın kendisine bu eylemleri yaptığı sırada kendisini şikayet etmesi halinde hayatının biteceğini söyleyerek mağdura tehditlerde bulunduğu ancak mağdurun daha sonra sanık hakkında şikayette bulunduğu, olayın bu şekilde meydana geldiğinin kabul edildiği,

Dosya arasında bulunan kamera izleme, dinleme ve tespit tutanağında, birinci görüntüde mağdura ait olduğu anlaşılan ayaklar ve dizlerin üzerinde kısa saçlı olan erkek şahsa ait kafanın olduğu (sanık), ikinci görüntüde şahsın sol eli ile mağdurun bacaklarını okşayarak alt kıyafetlerin iç kısmına elini soktuğu, mağdur tarafından sanığın kafasının dizlerinden indirildiği, üçüncü görüntüde ise sanığın sol eli ile mağdurun bacaklarını okşayarak elbisenin iç kısmına elinin soktuğunun görüldüğü,

Her ne kadar sanık soruşturma aşamasında, sürekli olarak evde yorgun olduğu zamanlarda mağdurun dizlerine yattığını ancak o esnada mağdura karşı herhangi bir cinsel anlamda temasının bulunmadığını, mağdurun video çektiği gün ise alkollü olduğunu, kendisinde olmadığını, mağdur ile erkek arkadaşı yüzünden yaklaşık 2 gün önce tartıştığını, bu nedenle mağdurun kendisine karşı bu tarz iddialarda bulunduğunu, kamera kaydında bulunan erkek şahsın kendisinin olduğunu belirterek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş ise de,

Mağdurun soruşturma aşamasında 05/01/2022 tarihinde vekili eşliğinde ve vermiş olduğu ifadelerinin birbirleriyle tutarlı olduğu, mağdurun beyanından da anlaşılacağı üzere 10/01/2022 tarihinde vermiş olduğu dilekçesini, kardeşlerinin baskısı üzerine verdiğine ilişkin beyanları, her ne kadar mağdur mahkememizde alınan beyanında babasının eylemlerine karşı rızası olduğunu beyan etmiş ise de, mağdurun ailesinin ve kardeşlerinin baskısıyla ifadesini değiştirdiği kanaatine varılarak mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanlarının dosya kapsamı itibariyle mahkememizce inandırıcı bulunduğu, mağdurun anlatımlarının dosya arasında bulunan CD görüntüleri ile uyumlu olduğu, mağdurun küçük yaşlardan itibaren sanığın kendisine karşı gerçekleştirmiş olduğu eylemlerin cinsel amaç ile yapılıp yapılmadığını kavrayamadığı ancak mağdurun şikayet tarihinden itibaren yaşı ve kişisel gelişimi de dikkate alındığında, cinsel anlamda kendisine yapılan eylemlerinin kötülüğünün idrakine vardığı, dosya arasında bulunan CD görüntülerinde sanığın, mağdurun dizine yattığı, mağdurun bacağını okşadığı ve cinsel organına dokunduğu, ayrıca kıyafetinin içerisinden elini soktuğu, sanığın mağdura karşı bu tarz eylemlerinin cinsel tatmine yönelik olduğunun mahkememizce değerlendirildiği, kamera görüntülerinde mağdurun kendisine karşı yapılan eylemler sırasında kendisini çekmeye çalıştığı, sanığın kafasını ittirmeye çalıştığı sırada sanığın eylemlerine devam ettiği,

Tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın çocuğu olan mağdura karşı 2018 yılından itibaren 3 yıl boyunca farklı zamanlarda cinsel istismar eylemlerinde bulunduğu, mağdurun 19/10/2004 doğumlu olup 15 yaşını 19/10/2019 tarihinde ikmal ettiği, dolayısıyla sanığın eylemlerinin 15 yaşından küçük olduğu dönemlerden itibaren başladığı,

Yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere sanığın, mağdurun göğüslerine dokunma, boynundan öpme, dudaklarından öpmeye çalışma, göğüslerini emme, cinsel organına dokunma ve sürtünme şeklindeki eylemlerinin TCK 103/1-1 maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçunu oluşturduğunun mahkememizce kabul edilmesi nedeni ile sanığın 15 yaşından küçük mağdura karşı söz konusu eylemleri gerçekleştirmesi sebebi ile eylemine uyan ve TCK 103/1-1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına dair karar vermek gerekmiş,

Suçun işlenmeye başlandığı 2018 yılı itibariyle mağdurun 15 yaşından küçük olduğu, TCK. 103/1-a maddesi uyarınca suçun 15 yaşından küçük çocuklara karşı tehditle işlenmesi halinde cezada arttırım yapılacağının öngörüldüğü,

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 26/09/2022 tarihli BAM kararı uyarınca iddianamenin açıklattırıldığı,

Tüm dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere sanığın mağdura karşı eyleminin uzunca bir süre devam ettiği, bu süre zarfında mağduru şikayet etmesi halinde hayatın biter, meslek hayatın biter diyerek tehdit ettiği, tehdit etmesinden sonra da eylemlerine devam ettiği, bu haliyle sanığın, mağdura karşı eylemlerine yukarıda da belirtildiği üzere 15 yaşından küçük olduğu 2018 yılından itibaren başladığı, eylemin TCK. 103/4 madde kapsamında işlendiğinin mahkememizce kabul edilmesi sebebiyle sanık hakkında TCK. 103/4 madde uygulanmış,

Sanığın mağdurun babası olması nedeni ile sanık hakkında verilen cezada TCK 103/3-c maddesi gereğince arttırım yapmak gerekmiş,

Sanığın, mağdurun 15 yaşından küçük olduğu 2018 yılından itibaren yaklaşık 3 yıl boyunca mağdura karşı yukarıda ayrıntısıyla belirtilen eylemleri gerçekleştirmesi sebebi ile üzerine atılı suçu zincirleme işlediğinden hakkında verilen cezada TCK 43 maddesi gereğince arttırım yapmak gerekmiştir.

Her ne kadar sanık hakkında tehdit suçundan cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açılmış ise de, tehdit eyleminin TCK 103/4 maddesi kapsamında bulunduğu, sanığın bu haliyle eyleminin TCK 103/1-1, 103/4 maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçunu oluşturduğu, sanık hakkında cinsel istismar suçundan mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmakla, tehdit suçundan sanık hakkında ayrıca hüküm tesis edilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiş" şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mağdurenin bozmadan önceki mahkeme beyanında ifade ettiği sanığın kendisine yönelik ''Senin meslek hayatın biter'' şeklindeki sözlerini hangi yaşta ve aşamada söylediğinin belirsiz olması ve bozmadan sonra eylemlere rızasının bulunduğunu ifade etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde tüm dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini hukuka aykırı bulunmuştur. Anılan nedenle onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/1411 Esas, 2023/80 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Eskişehir 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.