Esas No: 2013/10269
Karar No: 2014/11811
Karar Tarihi: 07.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/10269 E.  ,  2014/11811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/03/2013

NUMARASI : 2010/98-2013/186

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının yaptığı görev itibariyle emsallerine nazaran eksik ücret ve yan haklardan yararlandırıldığını, bunun eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiğini iddia ederek ücret, yan haklar, ikramiye farkları ile ayrım tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının imzaladığı sözleşmeler gereğince haklarının kendisine eksiksiz ödendiğini, davalının ayrım yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin diğer işçilere nazaran daha az hak ve zam aldığı ve bu şekilde davalı tarafından eşit davranma yükümlülüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalının eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranarak davacı ile ilgili ayrımcılık yapıp yapmadığı bulunup konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davada öncelikle çözülmesi gereken problem somut olay özelinde davalının eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı ile bulunuyor ise bunun ihlal edilip edilmediğidir.

Ücretin miktarı ile ücrete yapılacak zam konusunda cinsiyete dayalı ayrımcılık dışında mutlak bir ayrım yasağı ve dolayısıyla mutlak bir eşit davranma yükümlülüğü söz konusu değildir. Bu noktada iş sözleşmesinin kişisellik özelliği ile eşit davranma yükümlülüğü arasında negatif bir ilişki olduğu da göz önüne alınmalıdır. Ücretin miktarı ile zam gibi iş sözleşmesinin kişisellik özelliğinin söz konusu olduğu durumlarda, başka amaçla veya saikle ayrım yapıldığı ispatlanmamışsa eşit davranma yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülemez. Esasen bu durumda eşit davranma borcundan da söz edilemez.

Somut olayda, davacının idari uzman olarak görev yaparken bir dönem kendisine müdür yetkilerinin kullandırıldığı ve bu şekilde görevlendirildiği, daha sonra ise savunma yöneticiliğine atamasının yapıldığı, davacının önce süre güvencesi veren 1. tip iş sözleşmesi ile çalıştığı, daha sonra davacıyla nakil hakkını saklı tutan 2. tip iş sözleşmesi yapıldığı ve en son yine 1. tip iş sözleşmesi ile çalıştığı görülmektedir. Bu sözleşmelerin 1. tip olanlarında enflasyon ve şirketin performansına göre icra kuruluna zam yapma yetkisine sahip olduğunun belirtildiği, 2. tip olanlarında ise memur zam artış oranının esas alındığı anlaşılmaktadır.

Davacının idari uzmanken müdür görevi yaptığını ve savunma yöneticisi olarak atandığı dönemle iş sözleşmesinin sona erdiği döneme kadar emsallerine nazaran eşit davranma yükümlülüğüne aykırı olacak şekilde eksik ücret ve yan haklardan yararlandırıldığın iddia ederek ücret farkı, yan haklar, ikramiye farkı ve ayrım tazminatı talebinde bulunduğu görülmektedir. Davacının yaptığı sözleşmeler gereğince kendisine haklarının verilmediği iddia edilmemektedir.

Diğer taraftan eşit davranma yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediği noktasında davacının emsal işçi olarak gösterdiği işçinin durumunun da değerlendirilmesi gereklidir. Davacıya emsal olarak gösterilen idari ve sosyal işler müdürü N....D...’in yeni tip iş sözleşmesi yaptığı, süre ya da nakil hakkı güvencesinin olmadığı, ücretinin içinde fazla çalışma ve İlave tediye ile ikramiyenin de yer aldığı görülmektedir.

Savunma yöneticisi ile idari sosyal işler müdürünün yaptığı işlerin farklı olduğu, ancak birinci derece imza yetkisi, ile personele sicil doldurma yetkilerinin bulunduğu, her iki birimin de aynı müdür yardımcısına bağlı olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında konu değerlendirildiğinde, öncelikle salt farklı ücret belirlenmesi ile farklı zam oranları verilmesi iş sözleşmesinin kişisellik özelliği sebebiyle eşit davranma borcunun ihlali niteliğinde değildir. Bunun dışında davacı tarafından emsal olarak gösterilen işçinin sözleşme koşullarıyla davacı işçinin sözleşme koşulları tamamen birbirinden farklıdır. Bu da sözleşmenin tek taraflı bir hukuki işlem olmaması, taraflarının karşılıklı müzakere ettikleri ve irade beyanlarının uyuşmasıyla ortaya çıkan bir hukuki işlem olmasının sonucudur. Davacının sözleşmesindeki güvenceler emsal olarak gösterilen işçiye sağlanmamış, buna karşılık ikramiye, ilave tediye ve fazla çalışma ücreti içinde olacak şekilde daha fazla ücret kararlaştırılmıştır. Görüldüğü gibi somut olayda eşit davranma borcunun ihlali söz konusu değildir. Bu sebeple bu hukuki temelle açılan davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.