Esas No: 2017/37677
Karar No: 2018/1274
Karar Tarihi: 26.02.2018

**15. Ceza Dairesi         2017/37677 E.  ,  2018/1274 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155/2, 168/2, 62/1 ve 52. maddesi gereğince 5 ay hapis ve 20,00 Türk Lirası adlî para cezaları ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2014 tarihli ve 2012/373 esas, 2014/74 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.04.2014 tarihli ve 2014/373 değişik iş sayılı kararı aleyhine yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 15.11.2017 gün ve 94660652-105-35-14845-2016 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.11.2017 gün ve 2017/66298 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “ 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen

"1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen Basın mensupları ve halk hakkında tahdidedilebilir.

2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Her sanık ezcümle:

a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği ... veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanun’un 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol'ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “ Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla;

Dosya kapsamına göre, müşteki ile sanık arasında müştekinin yetkilisi bulunduğu şirketlerin alacak ve davaları için vekalet ilişkisinin bulunduğu, avukat olan sanığın almış olduğu bu vekalet ilişkisine dayanılarak müştekinin yetkilisi olduğu şirketin 600.000,00 Türk Lirası bedelli senede istinaden yapılan icra takibi neticesinde, tahsil ettiği 247.750,95 Türk Lirasından 71.218,00 Türk Lirasını müvekkile verdiği, kalan miktarı uhdesinde tuttuğundan bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Mahkemenin kararına esas aldığı 13/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda hesaplamaların Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre yapıldığı ve tamamının maktu hesaplanmak suretiyle 31.636,15 Türk Lirası vekalet ücreti hesaplandığı, oysa ki müşteki ile sanık arasında 02/11/2004 tarihli Avukatlık Sözleşmesi yapıldığı, söz konusu sözleşmenin konusunun İzmir 11. İcra Ceza Dairesinin 2004/4761 sayılı icra takip dosyası ve 600.000,00 Türk Lirası bononun tahsiline yönelik olduğu, anılan sözleşmenin D bendinde,itirazın iptali davası kazanıldığında 200.000,00 Türk Lirası, davanın değerinin 600.000,00 Türk Lirasının üzerine çıktığında ise artı çıkan rakamın %20 sinin, kazanılan alacak miktarı 600.000,00 Türk Lirasının altında olduğu takdirde %25 oranında olmak üzere en az 100.000,00 Türk Lirası avukatlık ücreti olarak ödeneceğinin belirtildiği, müşteki tarafından söz konusu şirketlere ilişkin verilen vekaletnamelere ilişkin 19/04/2011 ve 10/06/2011 tarihlerinde azilnameler verildiği, söz konusu azilnamelere kadar yapılan takip ve işlemlerde avukatlık sözleşmesinin geçerli olduğu, iş bu sözleşme uyarınca İzmir 11. İcra Ceza Dairesinin 2004/4761 sayılı icra dosyasından yapılan takip sonucu 100.000,00 Türk Lirası vekalet ücretine hak kazandığı, bu durumun 13/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda tüm işlemler için 31.636,15 Türk Lirası vekalet ücretinin hesaplamasının yanlış olduğunu gösterdiği, ayrıca sanık avukatın müştekinin şirketlerin birçok dava ve takip işini yürüttüğü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 166/1. maddesinde, "Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir." yer alan düzenlemeye göre sanık avukatın tahsil ettiği parayı kendi alacağı nisbetinde elinde tutabileceği anlaşılmakla, yukarıda açıklanan nedenlerle eksik ve yanlış bilirkişi raporuna dayanılarak sanığın cezalandırılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğine sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi, objektif koşulların (mahkumiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmama, sanığın kabulü, zararın giderilmesi) varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re'sen değerlendirilerek, uyulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacağı, inceleme konu somut olayda da; sanık hakkında verilen cezanın iki yılın altında kalması, sanığın adli sicil kaydının bulunmaması, zararı gidermiş olması ve 10/03/2014 tarihli oturumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul etmesi nedeniyle tüm objektif şartların gerçekleşmesi ve mahkemenin kanaatini bu yönde kullanması karşısında, itiraz merci tarafından verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/04/2014 tarih ve 2014/373 Değişik İş sayılı kararına yönelik yapılan kanun yararına bozma isteminin 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince REDDİNE, 26/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.