Esas No: 2015/6532
Karar No: 2015/13090
Karar Tarihi: 09.04.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/6532 E.  ,  2015/13090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile kötü niyet tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... arafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, kötüniyet veya ihbar tazminatı alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davacının davalıya ait işyerinde bahçıvan olarak 01.02.2013-24.07.2011 tarihleri arasında çalıştığı, davacının bahçıvanlık işi dışında başka işlerde çalıştırıldığı, yapılan işin tarım işi niteliğinde olmadığı, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarına hak kazandığı, kötüniyet tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, “Somut olayda, dosya içeriğinden, işyerinde fidan üreticiliği işinin yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının bahçıvanlık işi dışında başka işlerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı, işyerinde toplam kaç işçi çalıştığı araştırılarak, yapılan işin Tarım işi niteliğinde olup olmadığı araştırılarak görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğu kabul edilerek bu konu mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatına ve diğer alacaklara esas alınması gereken hizmet süresi ile fazla çalışma yapıp yapmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 01.02.2003-24.07.2011 tarihleri arasında sekiz yıl beş ay yirmiüç gün çalıştığı kabul edilmiş ise de, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında hizmet başlangıcının 08.10.2003 tarihi olduğu görülmektedir. Davalı tanığı davacının 2003 yılında işe başladığını beyan etmiş ancak çalışmanın başlangıcı ile ilgili beyanda bulunmamıştır. Davacı tanıklarıda işe başlama tarihi ile ilgili açık beyanda bulunmamışlardır. Bu durumda işe giriş tarihinin 08.10.2003 olduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, mahkemece, davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının, haftanın altı günü, 08.00-19.00 saatleri arası onbir saat çalıştığı, bir saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük on saat, haftalık altmış saat çalıştığı, onbeş saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de, Dairemiz incelemesinden geçen 2015/6531 esas sayılı emsal dosyada, davacı ile aynı işi yapan işçinin, kasım, aralık, ocak, şubat, kış aylarında haftanın altı günü, 08.30-17.00 saatleri arası çalıştığı fazla çalışma yapmadığı, diğer aylarda, 08.30-19.00 saatleri arası günlük 10.30 saat çalıştığı, bir saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük dokuzbuçuk saat, haftalık elliyedi saat çalıştığı, oniki saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Emsal dosyadaki çalışma süresine karşı aynı işyerinde çalışan davacısının ve her iki dosyada davacı vekili olan vekilinin itirazı olmadığı dikkate alındığında, işyerindeki çalışma şartlarının emsal dosyada tespit edilen şekilde olduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yanlıştır.

Öte yandan, davalının süresi içinde ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı definin dikkate alınmaması ve yıllık izinli ve mazeretli olduğu süreler dışlanmadan alacak hesabı yapılması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.