Esas No: 2023/2575
Karar No: 2023/3290
Karar Tarihi: 29.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2575 E.  ,  2023/3290 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2297 E., 2022/1900 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/1325 E., 2022/387 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyeri olan ... Güzellik Spor San. Tic. Ltd. Şti.'nde fitness eğitmeni olarak 2001 Temmuz ayından- 05.06.2008 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının tespiti ile 2008 yılında en son 2000 TL ücret aldığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; ... Güzellik Spor San. Tic. Ltd. Şti.'nin 01.04.2002 tarihinde yasa kapsamına alındığını, davacı adına 20.07.2002-01.01.2003 ve 25.04.2007-05.06.2008 tarihleri arasında hizmet bildirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı şirketin cevap dilekçesi vermediği görülmüştür.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

... ..., ..., ... beyanları, ve tüm tanık beyanları ile davacının 30.11.2005-30.05.2006 tarihleri arasında 6 ay askerlik hizmetini yapmış olması birlikte dikkate alındığında davacının işverenliğe ait işyerinde 01.07.2001-05.06.2008 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı (askerlik süresi haricinde), 01.07.2001-20.07.2002 ve 02.01.2003-29.11.2005 ile 01.06.2006-25.04.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının sosyal güvenlik kurumuna ay 30 gün kabul edilerek mahkemece yapılan hesaplamada 1724 gün eksik bildirildiği, söz konusu tarihler arasında davacının sigortalı sayılması gerekeceği anlaşılmış,

Davacı vekili tarafından davalı şirket tarafından T.C. Ziraat Bankası hitaplı yazılan yazının yerleşik içtihatlar doğrultusunda tek başına geçerli olmadığı, anlaşıldığından tüm tanık beyanlarınca aynı ücret miktarı belirtilmediği belirlendiğinden bu yazı cevabı hükme esas alınmamış, davacının aldığı ücrete ilişkin banka kaydı da bulunmadığından ve tüm tanık beyanlarınca ücret bilgisi net olarak belirtilmediğinden prime esas kazancının asgari ücret tutarında kabul edilmiş,

Kısmen kabulün sebebinin askerlikte geçen sürenin hizmetten sayılmaması ve prime esas alınan ücret miktarının asgari ücret olarak esas alınması ile ilgili olduğu gerekçesiyle,

Davanın kısmen kabulü ile,

Davacının ... sicil numaralı davalı ... Güzellik Spor San. Tic. Ltd. Şti.'nde 01.07.2001-20.07.2002, 02.01.2003-29.11.2005, 01.06.2006-25.04.2007 tarihleri arasında toplam 1724 gün eksik bildirilen çalışma günü olduğunun, 01.07.2001-20.07.2002, 02.01.2003-29.11.2005, 01.06.2006-25.04.2007 tarihleri arasında toplam 1724 gün olarak tespit edilen bu günlerde asgari ücret ile kesintisiz çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı kurum Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı ... Güzellik Spor San. Tic. Ltd. Şti. ’nin 01.04.2002 tarihinde kanun kapsamına alındığını, davacının da ilk olarak 20.07.2002 tarihinde bu işyerinde çalışmaya başladığını, Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre fiili çalışmanın varlığının yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini, sigorta primlerinin ödenmesinin işverinin sorumluğunda olduğunu, dava açılmasına kurumun sebebiyet vermediğini, yargılama giderinden sorumlu tutulamayacağını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuşlardır.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Anayasamızın 72 inci maddesinde vatan hizmeti her Türkün hak ve ödevi olarak sayılmış, 1111 sayılı Askerlik Kanunun 1. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.” hükmüne yer verilmiştir. Yasalarla çerçevesi belirlenen askerlik hizmetini yerine getiren her kişi, hizmet süresi içerisinde ikametinden ayrı kalacak olması nedeniyle, genellikle birliğine teslim olmadan önce askerliğe hazırlık ve askerlik hizmetini tamamladıktan sonra da sivil hayata intibak süreci yaşamaktadır. Bahsedilen bu hazırlık ve intibak süreci içerisinde, genel olarak mesleki faaliyetlere ve çalışma hayatına ara verilmekte ve bu durum makul bir süre devam etmektedir.

3. Değerlendirme

1.Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, davacının askerlikte geçen ve askerlik şubesinden bildirilen 30.11.2005-30.05.2006 tarihleri arasında askerlik yaptığı anlaşılmakla, askere gittiği gün hizmet aktinin sona erdiğine ve askerden döndüğü gün hizmet tespitine dair mahkeme kabulü isabetsizdir. Mahkemece, askerlik başlangıcından önce ve sonra makul süre tespit edilerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, temyiz eden davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Hükmün 2. numaralı bendinin tamamen silinerek yerine, “2-Davacının ... sicil numaralı davalı ... Güzellik Spor San. Tic. Ltd. Şti.'nde 01.07.2001-20.07.2002, 02.01.2003-15.11.2005, 15.06.2006-25.04.2007 tarihleri arasında toplam 1695 gün eksik bildirilen çalışma günü olduğunun, 01.07.2001-20.07.2002, 02.01.2003-15.11.2005, 15.06.2006-25.04.2007 tarihleri arasında toplam 1695 gün olarak tespit edilen bu günlerde asgari ücret ile kesintisiz çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

29.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...