Esas No: 2016/1508
Karar No: 2019/1170
Karar Tarihi: 12.11.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1508 E.  ,  2019/1170 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Gaziantep 1. Mahkemesince davanın reddine dair verilen 16.06.2015 tarihli ve 2013/522 E., 2015/178 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 22.12.2015 tarihli ve 2015/20609 E., 2015/22949 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı, davalıya ait şehirlerarası yolcu taşımacılığı yapan otobüslerde 01.05.2004–25.07.2009 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma ilamının belirtilen tüm hususlar yerine getirilmeksizin yazlı şekilde karar verildiği görülmüştür.

Bozma ilamında, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmesi gerektiği belirtilmiş mahkemece bu husus sadece davalı şirketten sorulmuş olup, Gaziantep Şehirlerarası Otobüs Terminal işletmesinden sorularak araştırılması gerektiği ve buna göre davalı şirketin muavin ihtiyacı belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmamıştır. İhtilaf konusu dönemde meydana gelen trafik kazalarında ilgili kolluk birimleri tarafından davacının tanık olarak beyanının alındığının belirtilmesi karşısında, kolluk tarafından istenen bilgilerin eksiksiz olarak verilerek, varsa alınan ifadelere ilişkin belgeler getirtilmeli; 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı; ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; bilirkişi heyeti bulunamadığı takdirde bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmalı, bordo tanığı Ferhat Yaşar'ın adresinin yeniden araştırılarak beyanı alınmalı, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, yine davacının dava dışı Seç Turizm Oto A.Ş.'ye yönelik açtığı davada 01.06.2009–25.07.2009 tarihleri arasında geçen 55 günlük çakışan hizmet süresinin varlığı gözetilmeli; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinde 01.05.2004-25.07.2009 tarihleri arasında muavin olarak çalıştığını ancak sigortalılık bildiriminin yapılmadığını ileri sürerek, belirtilen tarihler arasında davalı şirket nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevher Otomotiv Ben Turizm San. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacı ile dört arkadaşının birlikte hareket ederek aynı iddialar ile müvekkili aleyhine dava açtıklarını, davacının tüm çalışmasının 22.07.2009-24.07.2009 tarihleri arasında olmak üzere üç gün olduğunu, bunun dışındaki süreler yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) vekili; Kurum kayıtlarında davacının çalıştığını iddia ettiği iş yerinde çalışması bulunmadığı gibi sigorta kaydının da olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; noter onaylı beyan ve feragatname başlıklı belgede, davacının, iş yerinde 3 gün çalıştığını, önceki yıllarda da birkaç sefere gitmiş olabileceğini, bunun haricinde bir çalışmasının bulunmadığını, bu süreye tekabül eden 324,40TL ihbar tazminatını aldığını, işvereni ibra ettiğini ve açmış olduğu hizmet tespiti davasının takibinden vazgeçtiğini beyan ettiği, davaya konu edilen dönemin 01.05.2004-25.07.2009 tarihleri arasındaki dönem olduğu, mahkemenin 2011/290 Esas sayılı dosyasında ise Seç Turizm Şirketinde 01.06.2009-08.05.2011 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitini talep ettiği, her iki dosyada talepleri arasında çelişki yarattığı, bu durumun davacının iddiaları konusunda şüphe uyandırdığı, davacı vekilinin 21.07.2011 tarihli oturumdaki beyanında, sunulan belgeleri kabul etmediklerini, müvekkiline herhangi bir ödeme ve taahhüt beyanlarının yerine getirilmediğini ileri sürerek hizmet tespiti davasına devam edeceklerini beyan ettiği, hizmet tespiti davasından feragat mümkün olmadığından davacı vekilinin beyanı da dikkate alınarak davaya devam olunduğu, dinlenen tanıklar Aykut Yiğit ile ...'ın mahkemedeki beyanları ile dosyada örnekleri bulunan Gaziantep 3. İş Mahkemesinin 2009/933 ve 932 Esas sayılı dosyalarında verdikleri beyanlar ve sonrasında beyanlarını inkâr ettiklerine dair dilekçeleri arasında ciddi çelişkiler bulunduğu, bu tanıkların beyanlarına itibar olunmadığı, toplanan tüm deliller ile davacının noterden onaylı beyanları birlikte değerlendirildiğinde iddianın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece “..davalı işyerinin şehirlerarası yolcu taşımacılığı üzerine kurulu olduğu da gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısının ne kadar olduğu, plakalarına göre terminalden giriş–çıkış tarihleri ve sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacı araştırılarak belirlenmeli, işyerinden başkaca muavin olarak çalışmaları bildirilmiş kişilerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı işyerinden muavin olarak bildirilmiş kişiler bulunmuyorsa, 06.09.2010 tarihli sosyal güvenlik kontrol memuru raporuna göre, davalı işyerinde sigortasız işçi çalıştırıldığının tespiti, yine aynı işverene karşı çok sayıda benzer davanın açıldığı da gözetildiğinde, bu işlerin kimler tarafından, ne şekilde yapıldığı üzerinde durulmalı; ilgili ticaret odasından kapasite raporu sorulmalı; kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli; işverene karşı açtığı davası bulunmayan ve ihtilaflı dönemin tamamında bildirimi ve çalışması bulunan bordro tanıkları varsa re'sen tespit edilerek, beyanlarına başvurulmalı, bozma öncesi dinlenen tarafların gösterdikleri tanık beyanları arasındaki çalışma iddiasına ilişkin çelişkiler giderilmeli; bozmadan önce yeminli olarak dinlenen davacı–bordro tanığı ...'ın mahkemeye hitaben sonradan verdiği 28.06.2011 havale tarihli dilekçesinde, davacının yönlendirmesi ve işverene duyduğu husumet sonucu davacının lehinde beyanda bulunduğunu, ancak davacının çalışmalarına yönelik herhangi bir bilgisinin bulunmadığını beyan etmesi karşısında, ... yeniden mahkemeye çağrılarak, beyanının aksine dilekçe vermesinin nedeni sorularak, aradaki çelişki giderilmeli, anılan tanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 272. maddesi gereğince "Yalan Tanıklık" suçundan açılan herhangi bir ceza davasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı; varsa, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; ayrıntıları Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, tanık beyanlarının inandırıcılığı üzerinde özellikle durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli; davacının işverenin baskısı sonucu noter kanalıyla feragatname verdiği yönündeki iddiası araştırılarak, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Mevzuatının temel prensibi olan "işçinin korunması temel ilkesi"nden hareketle ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi de gözetilerek feragatnamenin hukuki açıdan geçerliliği üzerinde durulmalı; Gaziantep 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/81 Esas sayılı dosyasına konu hırsızlık olayına ilişkin, olayın meydana geldiği tarihin tespitine yönelik belgeler getirtilmeli; ihtilaf konusu dönemde meydana gelen trafik kazalarında ilgili kolluk birimleri tarafından davacının tanık olarak beyanının alındığının belirtilmesi karşısında, kolluk tarafından istenen bilgilerin eksiksiz olarak verilerek, varsa alınan ifadelere ilişkin belgeler getirtilmeli; toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde, 01.01.1982 doğumlu olan davacı yönünden ihtilaf konusu dönemde askerlikte geçen sürelerin varlığı halinde bu süreler dışlanmalı; yine davacının dava dışı Seç Turizm Oto A.Ş.'ye yönelik açtığı davada 01.06.2009–25.07.2009 tarihleri arasında geçen 55 günlük çakışan hizmet süresinin varlığı gözetilmeli; böylelikle, davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time), yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece; bozma kararına uyularak, çelişkili beyanları olan ...’ın tüm aramalara rağmen bulunamadığı, davalı şirketin cevabi yazısında, davalı şirkete bağlı olarak çalışan araçların aradan geçen uzun zaman sebebi ile otogara giriş çıkış saatlerinin tespit edilemeyeceğinin bildirildiği, Ticaret Odasına tespiti istenilen döneme ilişkin kapasite raporlarının sorulduğu ancak bu döneme ilişkin kapasite raporu verilmediğinin anlaşıldığı, Emniyete yazı yazılarak komşu iş yeri tanıklarının tespitinin istenildiği, Gaziantep 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/81 Esas sayılı talimat dosyasının incelenmesinde, davacının hırsızlığa teşebbüs ve kamu malına zarar verme suçundan dolayı sanık ... Fitil hakkında açılan davada tanık sıfatı ile dinlenildiği ve 29.01.2008 tarihinde davalı şirkette muavin olarak çalıştığını beyan ettiği, bu beyanlara ilişkin tutanakların dosya arasına konulduğu, davacıya ait feragatname belgesi ve Seç Turizm Şirketine karşı açtığı davada talep ettiği süreler göz önüne alındığında davacının iddialarında samimi bulunmadığı, çalışması konusunda farklı zamanlarda farklı beyanlarda bulunduğu, bölge adliye mahkemeleri bilirkişi listesinde ulaşım konusunda uzman teknik bilirkişi bulunmaması, bozma kararında belirtilen kapasite raporları ve davalı iş yerine ait ticari defter ve kayıtlar bulunamadığından bu hususlarda da inceleme yapılma olanağı olmadığı, bozma sonrası yeminli olarak dinlenen davacı tanıklarından Beytullah Parlak’ın, 2005 yılında davalı şirket nezdinde işe girdiğini, davacının çalışma tarihlerini bilmediğini, kendisinin ara verip yeniden çalıştığını ancak davacının muavin olarak sürekli çalıştığını beyan ettiği, diğer davacı tanığı Ömer Kuran’ın, 2004 yılından itibaren otogarda çalıştığını, 2005 yılında askere gidip 2006 yılında askerden döndüğünü, davacının muavin olduğunu, 3-4 sene muavin olarak çalıştığını bildiğini beyan ettiği, bozma kararında belirtilen tüm araştırmaların yapıldığı, bozma öncesinde ve sonrasında toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı iş yerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve net deliller elde edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle ve ilk bozma sonrasında tüm eksikliklerin tamamlandığı, yapılacak başka bir araştırma kalmadığından oluşan vicdani kanaate göre karar verildiği, aynı işverene karşı aynı pozisyonda çalıştığını iddia eden İbrahim Yaprak tarafından açılan davada, mahkemenin 2013/529 E., 2014/505 K. sayılı dosyasında da Özel Dairece aynı yönde yapılan bozma sonrasında eksikliklerin tamamlandığı ve davanın reddine dair verilen kararın 2015/4019 E., 2014 3475 K. sayılı kararı ile onandığı, yine aynı mahiyette verilen Hasan Şahin hakkındaki kararın (mahkemenin 2013/523 E., 2014/435 K. sayılı dosyası) Özel Dairenin 2015/1427 E., 2015/3335 K. sayılı kararı ile onandığı, davacının dosya içerisinde bulunan noter onaylı beyanının ve feragatname başlıklı belgenin aksini ispatlar şekilde bildirim yapılan süreler dışında hizmet akdi ile çalıştığına dair delil bulunmadığı, ayrıca onanan kararlar da göz önüne alındığında hukuka duyulan güven ve istikrar hususlarının birlikte değerlendirildiği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda, davacının 01.05.2004-25.07.2009 tarihleri arasında davalı şirket nezdindeki çalışmasına yönelik tespit istemi yönünden mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, “…bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." yönünde düzenleme bulunmaktadır.

Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.

Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre, bu Kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.

Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre iş yeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından iş yerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da iş yerinden sayılır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kurum’a bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde düzenlenmektedir.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine, 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2019 tarihli ve 2015/10-3039 E., 2019/207 K.; 16.10.2018 tarihli ve 2015/10-1098 E., 2018/1439 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olayda, davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait iş yerinde 01.05.2004-25.07.2009 tarihleri arasında muavin olarak kesintisiz çalıştığını, buna rağmen davalı işveren tarafından hizmetlerinin bildirilmediğini ileri sürerek belirtilen tarihler arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, davalı işveren ise davacının 22.07.2009-24.07.2009 tarihleri arasında üç gün çalıştığını, bunun dışında çalışmasının olmadığını savunmuştur.

Yargılama aşamasında davacı vekilince mahkemeye sunulan muhtelif tarihli dilekçelerde, davacının muavinlik yaptığı sırada meydana gelen trafik kazalarında tanık olarak ifadesinin alındığı belirtilerek, bu hususta Tarsus İlçe Jandarma Komutanlığı, Ahiboz Jandarma Komutanlığı, Adana/Ceyhan İlçe Jandarma Komutanlığı ile Bursa Terminal Jandarma Komutanlıklarına müzekkere yazılarak ifade tutanaklarının istenilmesi talep etmiştir. Mahkemece bu yönde yazılan müzekkerelere karşı Bursa Terminal Jandarma Komutanlığınca cevabi yazı gönderildiği, Ceyhan İlçe Jandarma Komutanlığından Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma numarasına ihtiyaç duyulduğu şeklinde cevap verildiği, diğer Komutanlıkların yazı cevaplarına ise dosya kapsamında rastlanılmadığı gibi yazılan müzekkerelerin akıbetinin mahkemece araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, mahkemece uyuşmazlık konusu dönemde davalı şirket adına kayıtlı araç sayısı, plakalara göre terminalden giriş-çıkış tarihleri, sefer için gidilen iller, sefer sayısı ve gidilen mesafeye göre gerekli olan muavin ihtiyacının araştırılması hususları sadece davalı şirketten sorulmuş, muavin ihtiyacının belirlenmesi noktasında Gaziantep Şehirlerarası Otobüs Terminal İşletmesinden gerekli araştırma yapılmamıştır.

Öte yandan, dosya içeriğine göre gerek iş yerinde çalışması gereken sigortalı sayısına yönelik, gerekse bordro tanığı ...’ın adresinin tespiti hususlarında da bozma kararında belirtildiği şekilde mahkemece yapılan araştırma yeterli görülmemiştir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, uyuşmazlık konusu olan dönem yönünden bozma kararında açıklandığı şekilde araştırma yapılmalı, çalışma iddiasının varlığı ispatlandığı takdirde davacının dava dışı şirkette geçen çakışan hizmet süresinin varlığı gözetilmeli, çalışma süreleri ile şekli duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Diğer taraftan, bozma kararında yer alan ve “kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli…” ifadesinde geçen “hukukçu” ibaresine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) bilirkişi incelemesine yönelik düzenlemesi karşısında hatalı olarak yer verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

6100 sayılı HMK’nın 266/1. maddesinde bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller düzenlenmiştir. Buna göre;

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”.

Bu durumda, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağına dair hüküm uyarınca, bozma kararında geçen “hukukçu” ifadesinin bozma kararından çıkarılmasına karar verilmiştir.

Şu hâlde direnme kararı yukarıda yazılı değişik gerekçe ile yerinde değildir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Özel Daire bozma kararında yer alan “....kapasite, üretim adedi, ciro, benzin tüketimi ve makine parkına göre işyerinde çalışması gereken sigortalı sayısı gerektiğinde, şehirlerarası yolcu taşımacılığı işlerinde uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli…” ifadesinde geçen "uzman mühendis, mali müşavir ve hukukçudan" ifadesinin çıkartılarak yerine "uzman mühendis ve mali müşavirden" ifadesinin yazılmasına,

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.