Esas No: 2016/5190
Karar No: 2017/9305
Karar Tarihi: 13.11.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/5190 E.  ,  2017/9305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

... ili, ... ilçesi, ... köyü, 114 ada 10 parsel sayılı 26212,87 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle davalı adına tapuda kayıtlıdır

Davacı, 09/06/2010 tarihinde açtığı dava ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olmasına karşın, kadastro sırasında hatalı olarak davalı adına tescil edildiğini iddia ederek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfı ile tescilini talep ve etmiştir.

Mahkemece fen bilirkişisi ...'in 15/07/2014 tarihli raporuna ekli krokisinde taşınmazın (A1) harfi ile gösterilen kısma yönelik davanın reddine, taşınmazın (A2), (B) ve (C) harfi ile gösterilen 2622.318 m2, 4495.378 m2 ve 1960.385 m2'lik kısımlarının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile (A2) ve (C) harfi ile gösterilen kısımların hali arazi, (C) harfi ile gösterilen kısmın orman vasfında Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 05.05.2006 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; 2012 yılında yapılan keşif sonrasında fen bilirkişi 12/06/2012 tarihli raporunda taşınmazı dört kısım halinde inceleyerek taşınmaz bölümlerini (A) (17323,65 m2), (B1) (4233,99 m2) (B2) (2115,45 m2) (B3) (3208,92 m2) (B4) (928,94 m2) olarak belirlemiş olup zirai bilirkişi 24/06/2012 tarihli raporunda (A) kısmının % 8-10 eğimli, içerisinde 20-25 yaşlarında 15 badem, 5 ceviz 12 zeytin ağacı ile 4-5 yaşlarında 35 zeytin fidanı, 5-6 yaşlarında 9 ceviz fidanı bulunan, en az 35-40 yıl önce imar ihyası tamamlanan nadasa bırakılmış uzun yıllar kuru tarım yapılan kültür arazisi olduğunu, diğer kısımların ise % 10-20 eğimli, yer yer taşlık makilik olup sürekli ekilip dikilen yerlerden olmadığını, imar ihyanın tamamlanmadığını, sonradan kazanılan ve kazanılmaya çalışılan yerlerden olduğunu, özel mülkiyete tabi yerlerden olamayacağını, orman bilirkişi ise 06/07/2012 tarihli raporunda 1957 ve 1986 tarihli hava fotoğraflarının stereoskopik incelemesinde (A) kısmının kısmen ağaçsız kuru hububat arazisi, kısmen çalılık, diğer kısımların ise tamamen çalılık olduğunu, hava fotoğraflarından üretilen 1963 ve 1989 tarihli memleket haritalarının da taşınmazların hava fotoğrafları ile benzer görünümde olduğunu rapor etmiştir.

2014 yılında yapılan keşif sonrasında 15/07/2014 tarihli fen bilirkişi raporunda ise taşınmaz ilk rapordan farklı bölümlendirme ile (A1) (17134,65 m2), A2(2622,31 m2), (B) (4495,37 m2) ve (C) (1960,38 m2) olarak dört kısım halinde gösterilmiş, ziraat ve orman bilirkişi 05/08/2014 tarihli ortak raporda ise (A1) ile gösterilen kısmın %23 eğimli, en az 40 yıl önce teraslanmış, telörgü ve taş duvar ile çevrili, keşif günü itibariyle hububat ekili, teras başlarında 18-20 yaşlarında 11 ceviz, 25 yaş üzeri 9 badem 20 yaşlarında 32 badem 10-20 yaşlarında 110 zeytin, 10 yaşlarında 10 ayva, 5-6 yaşlarında 14 elma erik armut ağaçları bulunan, imar ihyası en az 40 yıl önce tamamlana tarım arazisi vasfında olduğu, 1958 yılı hava fotoğrafının stereoskopik incelemesinde beyaz fonda hububat ekili, 1986 yılı hava fotoğrafının stereoskopik incelemesinde ise kısmen basit teraslı ve münferit badem ağaçları ile kaplı, 2009 yılı hava fotoğrafınında ise fiili durumdaki gibi olduğu, (A2) kısmının %9 eğimli olup (A1) kısmından net olarak ayrıldığı, (C) kısmının %7, (B) kısmının ise %27 eğimli olduğu ve (A2) - (B) ve (C) kısımları üzerinde tarımsal faaliyet olmadığı, taşlık kayalık yapıda olup (A2) ve (C) kısımlarının hali arazi vasfında olup uygulanan tüm hava fotoğraflarında beyaz fonda açık alanda kullanılmayan taşlık kayalık yapıda, (B) kısmının ise blok kayalık yapıda sandal vb. maki elemanları ile kaplı 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiştir.

Bu hali ile dosya kapsamında düzenlenen fen bilirkişi raporlarında taşınmaz bölümleri ve yüzölçümleri birbirinden farklı olarak gösterilmiş, alınan zirai bilirkişi raporlarında taşınmaz bölümlerinin eğimi, eylemli durumu, üzerindeki ağaçların yaş ve sayısı gibi hususlar birbirinden oldukça farklı olarak rapor edilmiş, düzenlenen orman bilirkişi raporlarında ise taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususları farklı şekilde değerlendirilmiştir. Bunların yanı sıra ilk fen bilirkişi raporunda taşınmaz bölümlerinin yüzölçümü toplamının, taşınmazın kadastro tesbiti ile belirlenen yüzölçümüyle uyumlu olmadığı hususu üzerinde de durulmamıştır. Bu olgulara göre, dosya kapsamındaki raporlar birbirleri ile çelişkili olduğu gibi taşınmazın gerçek durumunu ortaya koymaktan uzak ve yetersizdir.

Ayrıca; taşınmaza sınır komşu... köyü kadastro çalışma alanında kalan parsellerle kenarlaştırma yapılıp komşu köy sınırları içinde kalan komşu parsellerin tespit edilmediği, dava konusu taşınmaza komşu tüm parsellerin kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşerek tapuya kaydedilmiş iseler tapu kayıtları ve dayanakları eksiksiz olarak getirilmediği, davacı yanın dayanağı sulh ceza mahkemesi dosyaları getirilerek dava konusu taşınmaza göre konumunun belirlenmediği görülmüştür. Eksik araştırma, yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarına göre hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; komşu... köyü kadastro çalışma alanında kalan parsellerle kenarlaştırma yapılıp komşu köy sınırları içinde kalan parseller işaretlenerek, bu parselleri de gösterir paftalar kadastro müdürlüğünden istenmeli, komşu köy kadastro sahasında kalan komşu parsellerin numaralarının tespiti ile dava konusu taşınmaza komşu olan her iki köyde kalan taşınmazların kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşerek tapuya kaydedilmiş iseler tapu kayıtları ve dayanakları ile birlikte getirtilmeli, davacı yanın dayanağı sulh ceza mahkemesi dosyaları dosya kapsamına alındıktan sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak davacı yanın dayanağı sulh ceza mahkemesi dosyaları ve dosya kapsamında yer alan memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği ve bahsi geçen dosyalarda dava konusu edilen taşınmazlara göre konumları belirlenmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyayaeklenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli; keşifte yerel ve tespit bilirkişi yanında varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın evveliyatı itibariyle orman olan ve eylemli şekilde orman niteliğinde bulunan bölümleri tespit edilmeli ve bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/11/2017 gününde oy birliği ile karar verildi.