Esas No: 2017/973
Karar No: 2019/54
Karar Tarihi: 24.01.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/973 E.  ,  2019/54 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 211-310

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nin, TCK'nın 188/3, 297/1, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2015 tarihli ve 211-310 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.10.2016 tarih ve 1700-3002 sayı ile;

" Sanık ...'ın kendisinden ceza infaz kurumunda kullanmak üzere uyuşturucu madde isteyen diğer sanığın mektuplarını Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ederek infaz kurumuna yasak eşya sokma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının sanığı konumunda olan ....’ın suçunun sübutuna katkıda bulunması suçlar arasındaki vasıflandırma ve denklik farkı nedeniyle TCK'nın 192. maddesi kapsamında etkin pişmanlık niteliğinde olmadığından mahkemenin gerekçesi yerinde görülerek tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir." açıklamasıyla, hükmün TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2016 tarih ve 82758 sayı ile;

"Tüm dosya kapsamına göre; 02.12.2014 tarihinde, sanık ...'nin temin ettiği uyuşturucu maddeleri, hediye ayakkabı tabanına gizleyerek, diğer sanık ...'un kaldığı Tire Kapalı Cezaevine getirdiği ve sanık ...'a verilmek üzere cezaevi görevlilerine teslim ettiği, böylece uyuşturucu madde temin etme ve cezaevine uyuşturucu madde sokma suçlarını işlediği sabittir.

Yine evrak kapsamına göre sanık ...'ın, sanık ...'ın mektup yazarak kötü durumda olduğunu, cezaevine uyuşturucu hap getirmesini istediği belirtir 31.12.2014 tarihli beyanı, sunulan mektupların sanık ...'ın el mahsulü olduğuna dair 21.05.2015 tarihli uzmanlık raporu, sanık ...'ın sanık ...'a uyuşturucu getirmesi için baskı yaptığına, getirmez ise intihar edeceğini dair 23.10.2015 tarihli ikrarı karşısında, sanık ...'ın infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarını işlediği sabittir. Yerel mahkemenin gerekçeli kararda da, sanıkların ikrarlarını, sanık ...'ın mahkûmiyetine esas alınmıştır.

Suçların sübutunda sorun yoktur. Sorun, sanık ...'ın 31.12.2014 tarihli beyanının ve sanık ...'a ait mektupları mahkemeye sunmasının, sanık ...'ın yakalanmasına hizmet ve yardım sayılıp sayılmayacağı, sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağıdır.

Öncelikle 765 ve 5237 sayılı TCK'nın yasal maddeleri tetkik edilmiştir.

10.02.2003 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4806 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile eklenen 765 sayılı TCK'nın 307/A maddesinde, cezaevine uyuşturucu madde sokma suçu düzenlenmişti. 765 sayılı TCK'nın 405/2. maddesinde, etkin pişmanlık halinde cezanın yarı oranında indirileceği belirtilmekteydi.

5237 sayılı TCK'nın 297. maddesindeki düzenleme ile 01.06.2015 tarihinde karşılaşılmıştır. Yeni TCK'nın 192/2 ve 3. maddeleri, kullanmak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçunun, etkin pişmanlık kapsamında olduğunu, 192/3. maddesi ise cezanın yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadar indirileceğini belirtmektedir.

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu, 5237 sayılı TCK'nın üçüncü kısım, üçüncü bölümde düzenlenmiş olmasına karşın, infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçu, 5237 sayılı TCK'nın dördüncü kısım, ikinci bölümde, adliyeye karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Ancak her iki suçta tehlike suçudur. Her iki suçta da korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Uyuşturucu madde ile mücadele edebilmek için, suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kimseler hakkında etkin pişmanlık maddesi uygulanarak indirim yapılmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 297. maddesindeki suç, aynı Kanun'un etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinde gösterilmemesine karşın, TCK'nın 191. maddesindeki suç etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 192. maddesinde gösterilmiştir. Yani kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu TCK'nın 192/3. maddesi kapsamındadır. 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesi, 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine, uygulayıcıya 1/4 ile 1/2 oranı arasında, takdiren indirim yapma imkanı vermektedir. Böylece, mahkemeye cezalar arasında denklik sağlama imkanı tanınmaktadır. Sadece vasıf farklılığı, etkin pişmanlık maddesinin uygulanmamasına yol açmamalıdır.

Somut olayda, sanık ... cezaevinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak istemiştir. Başka bir ifade ile infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunun öncesinde, uyuşturucu madde kullanma kastı vardır. Ancak 5237 sayılı TCK'nın 297/1-ikinci cümlesindeki içtima kuralları gereğince ceza belirlenmiştir. Sanık ...'ın eylemlerinden biri 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinde gösterilmiş suçtur. Sanık ... kendi fiili ile bağlantılı diğer sanığın eylemini açıklamıştır. Sanık ...'ın beyanı ve mektupları mahkemeye vermesi, sanık ... eyleminin sübutuna katkı sağlamıştır. Bu husus Yerel Mahkemenin gerekçesinde ve Yargıtay Dairemizin tebliğnameyi karşılayan görüşünde de yer almıştır. 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesindeki takdir hakkını tanıyan düzenleme ile cezalarda denklik sağlanabileceği düşünülmüştür.

Bu izahlar karşısında; kendi eylemi ile bağlantılı diğer sanığın suçunu ortaya çıkaran sanık ... hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinin tatbik edilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.06.2017 tarih ve 3409-2935 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında "infaz kurumuna yasak eşya sokma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilen ve inceleme dışı sanığın suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Tire B Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ...'u, 02.12.2014 tarihinde yapılmakta olan açık görüş sırasında ziyaret etmek amacıyla gelen sanık ... ile'ın, inceleme dışı sanık ...'a vermek üzere yanlarında getirdikleri spor ayakkabıları ceza infaz kurumu görevlilerine teslim ettikleri, görevlilerin inceleme dışı sanığa teslim etmeden önce söz konusu ayakkabılar üzerinde yaptıkları kontrol sırasında tabanlık astar alt kısımlarında toplam (13) adet tablet olduğunu fark ettikleri, inceleme dışı sanığı ziyarete gelen şahısların hâlen beklemekte olup olmadıklarının tespiti bakımından isimlerinin anons edilmesi sonrasında'ın ceza infaz kurumu görevlilerinin yanına geldiği, konu hakkında ilçe emniyet müdürlüğüne bilgi verilmesinin ardından gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerini gerçekleştirmek üzere ceza infaz kurumuna gelen kolluk görevlilerinin ceza infaz kurumu görevlileri ile yaptıkları görüşme sonrasında, eşkâl ve kimlik bilgilerini öğrendikleri sanık ...'ı ceza infaz kurumundan yaklaşık 100 metre kadar ileride, park hâlinde bulunan bir minibüs arkasında saklanmaya çalışırken görüp yakaladıkları, kimliğini ibraz etmesi istenilen sanığın, kimlik belgesinin ceza infaz kurumunda kaldığını ve adının ... olduğunu söylediği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen (13) adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği,

Sanık ... tarafından soruşturma evresinde dosyaya ibraz edilen mektup içeriğinin özetle; "...Senden benim istediğim tek şey var biliyorsun, konuştuk ya şimdi o muhabbeti ayıktırıyorum, açık ziyarete kadar en güzel neredeyse arıyacan bulacan, soracan o arkadaşları, tamam 10 tane olcak. İsmail bana o zamana kadar para yatırmasın veya elinden sen al, 100 liraya 10 tane bak, 8 geldi mi sana kızarım, sende bu iş, tamam. Eray biliyordur, nerede güzeli, onu da ayıktır. Abine götürcem de, gerekirse oda kıyak yapsın. Ha o gün geldi mi kimse kıyak yapmasa da, sen 10 tane borç al, ben burada 100 ayarlayım. 100 lira borç bul, ben ayarlarım...Sen o gün geldi mi 2 Aralıkta getir. Ayıktın, Oral ne demek biliyorsun, 3 kat jiletin yap onları, sonra da yara bandı veya filasterle sar, ıslanmasın. Sana güveniyorum...Oral çok harmane la, eğer salak yaparsan beni burada küçük düşürürsün, kardeşini bir düşün, 7 aydan beri senden tek istediğimi yap...O kadar dostluğumuza karşılık bu kazayı, belayı göze al, sakın ola ki salak yapma, kimse bilmesin...Bu mektubu eline tahliye olan .. Katar getirecek...Kardeşim Oral ayarlar dedim, tamam. Ziyarete geleceğin zaman ayık ol, soğukkanlı ol, ben seni dört gözle bekliyo olacam...Salak yapma...O gün geldi mi oh be diyecem, yeter gari harmane olmak demi...Oral bak, ne durumda olduğumu anla, bir yalvarmadığım kaldı sana...Bir haftan var, yedi gün içinde güzelini bul, fıs olmasın aman ha, kulaklarını çınlatacam...Pala Selçuğu iletir. ......" şeklinde olduğu,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 29.05.2015 tarihli raporuna göre; “Daphne” antetli, spiral telli çizgili harita metot defteri yaprağına siyah mürekkepli kalemle önlü-arkalı yazılmış olan ve “Eğer olursa bu muhabbet...” ibareleriyle başlayıp, “...Pala Selçuğu iletir. ......” ibareleriyle son bulan (1) adet mektuptaki el yazıları ile inceleme dışı sanık ...'un mukayeseye elverişli el yazıları arasında yapılan karşılaştırmada, kaligrafik ve karakteristik diğer özellikler itibarıyla aralarında uygunluklar bulunduğu ve söz konusu mektuptaki yazıların inceleme dışı sanık ...'un el ürünü olduğu kanaatine varıldığı,

İsmail Tokbaş hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan 29.06.2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

İnceleme dışı sanık ... hakkında ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükmün Özel Dairece düzeltilerek onandığı,

Anlaşılmıştır.

Hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kollukta ve savcılıkta; sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile uzun süredir arkadaş olduklarını, inceleme dışı sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kesinleşmiş cezası nedeniyle hükümlü olarak Tire'deki cezaevinde bulunduğunu, 01.12.2014 tarihinde sanık ...'ın telefon ile kendisini arayarak, 02.12.2014 tarihinde inceleme dışı sanığı cezaevinde ziyaret edeceğini söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine 02.12.2014 tarihinde öğle saatlerinde İzmir otogarında buluşup Tire'ye giden bir otobüse bindiklerini, saat 13.15 sıralarında otobüsten inip yürüyerek cezaevine gittiklerini, burada kimlikleri ile sanık ...'ın yanında getirdiği poşeti cezaevi görevlilerine teslim ettiklerini, dışarıda bekledikleri sırada sanık ...'ın yanından ayrıldığını fark ettiğini, görevli bir askerin “...'un ziyaretçileri gelsin” şeklinde seslenmesi üzerine içeri girdiğini, “Ziyaretçi sen misin?” diye soran görevlilere sanık ... ile birlikte olduğunu söylediğini, çevrede yaptıkları araştırmada sanık ...'ı bulamayan görevlilerin kendisinden adı geçenin eşkâl bilgilerini istediklerini, bunun üzerine sanığın eşkâl bilgilerini verdiğini, bir süre sonra sanık ...'ın görevlilerce yakalandığını, sanık ...'ın getirdiği poşetin içindeki ayakkabıların astarlarının altından suç konusu tabletlerin ele geçirildiğini görevlilerden öğrendiğini, sanık ...'ın inceleme dışı sanığa uyuşturucu madde getirdiğinden haberinin olmadığını, suç konusu tabletler ile bir ilgisinin bulunmadığını,

Tanık .. Katar; inceleme dışı sanık ...'ı tanıdığını, adı geçen ile birlikte belli bir süre aynı cezaevinde kaldıklarını, inceleme dışı sanıktan sanık ...'a verilmek üzere mektup almadığını, inceleme dışı sanığın bu yöndeki beyanlarını kabul etmediğini, hiç kimseye mektup vermediğini,

İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; sanık ... ile arkadaş olduklarını, adı geçenin cezaevine sokmaya çalıştığı suç konusu tabletler ile bir ilgisinin bulunmadığını, sanık ...'dan uyuşturucu ya da uyarıcı madde istemediğini, zaten son beş yıldır uyuşturucu madde kullanmadığını, olay tarihinden yaklaşık bir ay önce tahliye olan koğuş arkadaşı tanık ..'a, annesine, kız arkadaşına ve sanık ...'a hitaben yazdığı üç ayrı mektup teslim edip tanık ..'dan söz konusu mektupları ilgililerine vermesini istediğini, sanık ...'a gönderdiği mektupta adı geçenden eşofman ve atlet istediğini, kesinlikle uyuşturucu madde talep etmediğini, sanık ...'ın beyanlarının doğru olmadığını, sanığın dosyaya sunduğu mektubu kendisinin yazmadığını, mahkemede ise; atılı suçu kabul ettiğini, olay tarihinden önce cezaevinde kendisini ziyaret eden sanık ...'a, uyuşturucu madde kullanmak istediğini ancak temin edemediğini, uyuşturucu madde bulamaması hâlinde intihar etmeyi bile düşündüğünü söyleyip, adı geçenden uyuşturucu madde getirmesini talep ettiğini, bunun üzerine sanık ...'ın suç konusu tabletleri satın alıp kendisine teslim etmek için cezaevine getirdiğini, ancak söz konusu tabletlerin görevlilerce ele geçirildiğini, aslında sanık ...'ın hiçbir suçunun bulunmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta, 03.12.2014 tarihinde savcılıkta ve sorguda; İzmir'de ikamet ettiğini, uyuşturucu madde kullandığını, Tire'deki kapalı cezaevinde hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ... ile yaklaşık yirmi yıldır arkadaş olduklarını, zaman zaman adı geçeni cezaevinde ziyaret ettiğini, inceleme dışı sanığın ihtiyacı olabileceğini düşünerek olay tarihinden bir gün önce saat 19.00 sıralarında Tepecik'te bulunan bir mahalleye gidip, tanımadığı bir şahıstan 195 TL karşılığında suç konusu tabletleri satın aldığını, aynı gün Tepecik'te bit pazarı olarak bilinen yerden de bir çift spor ayakkabı satın aldığını, eve geldiğinde ayakkabıların tabanındaki astarları söküp deliklere suç konusu tabletleri yerleştirdiğini ve astarları tekrar yapıştırdığını, ardından inceleme dışı sanık ... ile ortak arkadaşları olan'ı arayıp, adı geçene cezaevinde bulunan inceleme dışı sanığı ziyaret edeceğini söyleyip kendisi ile gelmek isteyip istemediğini sorduğunu, İsmail'in gelmek istediğini belirtmesi üzerine 02.12.2014 tarihinde otogarda buluşup saat 11.30'da Tire'ye giden bir otobüse bindiklerini, saat 13.15 sıralarında otobüsten inip cezaevine geçtiklerini, söz konusu tarihte açık görüş olduğu için yanında getirdiği ve içinde suç konusu tabletlerin bulunduğu ayakkabı kutusunu cezaevi görevlilerine teslim ettiğini, isimlerinin okunması için İsmail ile birlikte kapının önünde bekledikleri sırada,“...'un ziyaretçileri gelsin” şeklinde seslenen görevli askerin elindeki, inceleme dışı sanığa teslim edilmek üzere getirdiği ayakkabı kutusunu gördüğünü, bunun üzerine suç konusu tabletlerin ele geçirildiğini anlayıp durumu İsmail'e anlattığını, İsmail'in içeri girmesinden sonra cezaevinin önünden uzaklaştığını, bir süre sonra polislerin geldiğini görüp yanlarına gittiğini ve görevlilere “... benim” diyerek teslim olduğunu, inceleme dışı sanığın kendisinden uyuşturucu ya da uyarıcı madde istemediğini, suç konusu tabletlerden haberinin olmadığını,

Savcılıkta 31.12.2014 tarihinde alınan ifadesinde ise farklı olarak; daha önceki beyanlarının doğru olmadığını, inceleme dışı sanığın cezaevinin girişinde ele geçirilen suç konusu tabletlerden haberinin bulunduğunu, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce inceleme dışı sanığın tahliye olan bir hükümlü vasıtasıyla kendisine bir mektup gönderdiğini, söz konusu mektubu okuduğunda inceleme dışı sanığın kendisinden kullanmak için uyuşturucu madde alıp cezaevine getirmesini istediğini anladığını, inceleme dışı sanık ile uzun süredir arkadaş olması nedeniyle isteğini yerine getirip suç konusu tabletleri satın aldığını, söz konusu tabletleri inceleme dışı sanığa teslim etmek için olay tarihinde cezaevine gittiğini, inceleme dışı sanığın kendisine gönderdiği iki sayfadan ibaret mektubu teslim etmek istediğini,

Mahkemede ise; inceleme dışı sanığın kendisine gönderdiği mektupta uyuşturucu madde istemesi ve yazdıklarından etkilenmesi üzerine atılı suçu işlediğini, olay günü kaçma imkânı bulunmasına rağmen kendi isteği ile polislere teslim olduğunu,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçları 5237 sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünün 188 ve 191. maddelerinde, bu suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesi 192. maddesinde, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu ise “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Adliyeye karşı suçlar” başlıklı ikinci bölümünün 297. maddesinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz” açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.

Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK'nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. "Yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.

Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek “cezasızlık” nedeni gerekse “cezadan indirim” sebebi olarak TCK'nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.

Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tire B Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ...'ı, açık görüş sırasında ziyaret etmek amacıyla gelen sanığın adı geçene vermek üzere yanında getirdiği spor ayakkabılarını ceza infaz kurumu görevlilerine teslim ettiği, görevlilerce yapılan kontrolde, ayakkabıların tabanlık astar alt kısımlarında suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin ele geçirildiği olayda;

Sanığın, soruşturma evresindeki 31.12.2014 tarihli beyanı ve inceleme dışı sanık ...'ın kendisine hitaben yazdığı tespit edilip suç ile ilişkisini ortaya koyan mektupları Cumhuriyet Başsavcılığına sunmak suretiyle, inceleme dışı sanık ... hakkında ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilmesini sağladığı anlaşılmış ise de;

İnceleme dışı sanık ... hakkında TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca mahkûmiyetine konu olan infaz kurumuna yasak eşya sokma suçu, uyuşturucu madde imal ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlar arasında yer almamaktadır. TCK'nın 297. maddesinin 4. fıkrasında infaz kurumunda bulunan hükümlü veya tutuklular için özel bir etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir. Kaldı ki; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” ile “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etmek veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma” suçları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda “Kamunun sağlığına karşı suçlar”, “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçu ise “Adliyeye karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Uyuşturucu madde suçlarında korunan hukuki yarar kamu sağlığının korunması, infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunda korunan hukuki yarar ise infazın gereklerine aykırı düşen nesnelerin infaz kurumuna sokulmasının önlenmesidir. Söz konusu suçlar, gerek kanunda düzenlendikleri yerler gerekse korunması amaçlanan hukuki yararlar itibarıyla da farklılık arz etmektedirler. Bu nedenlerle sanık hakkında “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçundan hükmolunan cezadan TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmü nedeniyle indirim yapılması mümkün değildir.

Öte yandan, gerçekte inceleme dışı sanık ...'ın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu, kastının da uyuşturucu madde kullanmak olduğu, ancak TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki aynı Kanun'un 44. maddesine atıf yapan kanuni düzenleme nedeniyle “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan değil “İnfaz kurumuna yasak eşya sokma” suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, bu nedenle sanığın işlemeyi kast ettiği suç olan “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunun etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında esas alınması gerektiği düşünülebilir ise de genel kamu esenliğini korumayı, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini hedefleyen uyuşturucu madde imali, ticareti ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarına ilişkin olarak TCK'nın 192. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacı ile söz konusu maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için failin, ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarmasını arayan, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu eş değerlik (denklik) ilişkisini veya daha ağır nitelikte bir suçun ortaya çıkarılmasını amaçlayan maddenin sistematiği de dikkate alındığında; somut olayda, “Uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık ...'ın suçu ile bu sanığın suçunu ortaya çıkardığı inceleme dışı sanık ...'ın gerek “İnfaz kurumuna yasak eşya sokma” gerekse “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçları arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunmadığı gibi sanık ...'ın kendi suçu olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan daha ağır bir suçu ortaya çıkarması durumu da söz konusu olmadığından, sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.