Esas No: 2011/8548
Karar No: 2012/8728
Karar Tarihi: 04.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/8548 E.  ,  2012/8728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/10/2011

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ...şirketi vekili, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı .... şirketi vekili, davacının iş sözleşmesinin 03.11.2008, 06.11.2008, 07.12.2009, 10.05.2010, 09.07.2010 ve 04.10.2010 tarihlerinde yaşanan ihmal ve usulsüzlükleri sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, sendikal nedenle fesih iddiasının yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı .....A.Ş'ne husumet düşmeyeceğinden bu davalı bakımından davanın reddi gerektiği, diğer davalı yönünden, feshin sendikal nedenle gerçekleştirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı  kanuni süresi içinde davacı ve davalı .... şirketi vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu konuda Mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işverene yardımcı  işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl  işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle  uzmanlık gereken  işin varlığı  halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun  2. maddesinde asıl  işveren alt  işveren  ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola  çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren  işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun  2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktad                                                                                           Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün  alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.                        Dosya içeriğinden, davacının 19.08.2008-20.10.2010 tarihleri arasında davalı Tüv-Türk şirketince alt işletim sözleşmesiyle Turtalya şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 25.10.2010 tarihli fesih ihtarnamesi ile, 07.10.2009 tarihinde muayenesini yaptığı aracın şasi numarasını görüp kontrol etmeden raporunu ve EK 1 belgesini onayladığı ve onaylattığı nedeniyle ağır kınama cezası verildiği, 09.07.2010 tarihinde personel servisi yapan Neşat Nana ile kavga ederek bıçak ve sopa ile üzerine yürüdüğü, işyerinde huzuru bozduğu, bu davranışının işten çıkarmayı gerektirmesine rağmen uyarıldığı, takip eden hatalı durumunda işten çıkarılacağının kendisine bildirildiği, 04.10.2010 tarihinde denetim yetkilisi C. Ö. tarafından gerçekleştirilen denetim sırasında, 17.09.2010 tarihinde LPG' li tadilat muayenesine gelen aracın LPG sisteminin gaz kaçak kontrol cihazı ile kaçak kontrolünü yapmadığı, araçta sis farı olmasına rağmen sis farı ölçüm değerini almadığı, araç alt kontrolünü tam olarak gerçekleştirmediğinin tesbit edildiği belirtilerek, disiplin yönetmeliğinin 5.12.3 maddesi D 1.3. maddesi gereğince görevden çıkarma cezası verilerek haklı nedenle feshedildiği, fesih bildiriminde belirtilen olaylara ilişkin tutanaklar tutulduğu, davacının savunmalarının alındığı, davacının savunmalarında, kavga olayının servis sürücünün tavrı nedeniyle çıktığını, diğer konularda iş yoğunluğu ve dalgınlık nedeniyle oluşmuş olabileceğini beyan ettiği, ...ve ...şirketleri arasında altişletim sözleşmesi imzalandığı, ....şirketine ait işyerlerinin ... şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin ...şirketine 25.10.2010 tarihinde devredildiği, işçiler H. D. ve S. K.'ın işyeri yetkilisi H. D. hakkında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları, C.Savcılğınca dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat İş sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı,27.10.2010 tarihinde Bakanlığa yetki talebinde bulunduğu, Bakanlıkça 11.11.2010 tarihinde çalışan sayısının 95, sendika üye sayısının 49 olduğu belirtilerek işyerinde çoğunluğu sağladığının belirtildiği, bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24 işçinin üyelikten istifa ettiği, istifa edenlerden üç kişi hariç işyerinde halen çalışmaya devam ettikleri, işverenin yetki itirazında bulunduğu, davanın derdest olduğu, TİS yapılamadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, Mahkemece  davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddeleri yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılarak incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple  BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.