Esas No: 2014/29066
Karar No: 2015/21667
Karar Tarihi: 24.06.2015

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2014/29066 E.  ,  2015/21667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki değer kaybı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Maya Gayrimenkul A.Ş.vekili avukat .....geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, Beşiktaş İlçesi, Bebek Mahallesi, 66 pafta, 593 ada, 53 parselde inşa edilen Etiler/Maya Residences adlı projede yer alan 123 nolu bağımsız bölümü 30.06.2003 tarihinde yapılan sözleşme ile davalıdan satın aldıklarını, taşınmazı satın alırken davalı yüklenicinin tüm bağımsız bölüm maliklerinin kullanabileceği açık havuz taahhüdünde bulunduğunu, satış ofisinde sergilenen makette de açık havuzun yer aldığını, ayrıca davalıdan taşınmaz satın alan dava dışı Muammer Ekim'in sözleşmesinde “Tüm bağımsız bölüm sahiplerinin kullanabileceği açık havuz 30/05/2004 tarihine kadar Maya tarafından yapılacaktır. Her ne sebeple olursa olsun Maya havuzu yapmaz veya yapamaz ise alıcıya 25.000.USD ödemeyi kabul eder” şeklinde yapılan düzenlemenin de davalının açık havuz taahhüdünde bulunduğunun kanıtı olduğunu, kat maliklerinin ve yönetimin yoğun baskıları sonucunda davalının taahhüdünü yerine getirdiğini düşünürken havuzun 53 parselde değil 20 parselde inşa edildiğini, yapı kullanma izin belgesi ve ruhsatının olmadığını yani kaçak yapı olduğunu ve mülkiyetinin de kendilerine ait olmadığını öğrendiklerini, yine satış kitapçığında 40.000.m2 alan üzerinde inşaat yapılacağı belirtilmiş ise de, inşaat alanının tapuda 36.440.m2 çıktığını, bu nedenlerle dava konusu taşınmazda meydana gelen değer kaybından davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere değer kaybından doğan 1.000.00.TL’nın, yargılama sırasında verilen ıslah dilekçesi ile toplam 86.000.00.TL’nın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı, sözleşmede açık havuz yapılacağı taahhüdünün olmadığını, taşınmazın bulunduğu sitedeki başka bir üyeye yönelik verilen taahhüdün davacıyı bağlamayacağını, kaldı ki havuz yapılacağı yönünde taahhüt olsa dahi bu yönde bir talepte bulunulması ile ilgili zamanında ihbarda bulunulmadığını, sözleşmede projede değişikliği yapılarak açık havuzun sitenin bulunduğu parsele komşu parselde yapıldığını, davacıların sitenin 36.440.m2 üzerine kurulduğunu bilerek satın aldıklarını tapu kayıtlarının aleni olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, 1.000.00.TL'nın dava tarihinden 85.000,00.TL'nın ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, satın alınan konutla ilgili ayıplı ve eksik ifadan kaynaklanan bedel indirimine ilişkindir. Davacı tüketiciler, satıcının konut projesini satışa sunarken proje tanıtım broşürleri, ilan ve reklamlarında yer alan açık havuzun sitenin bulunduğu parsel yerine davalıya ait komşu parsele yapılmasını ve site alanının 40.000 m2 olarak gösterilmesine karşın tapuda alanın 36.440.m2 olması nedeniyle bağımsız bölümde meydana gelen değer kaybını istemişler, davalı ise ayıp ve eksik imalat bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını savunmuştur. Mahkemece, buradaki yapılmayan işler eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve davacıların zamanaşımı süresinde bu davayı açabilecekleri kanaatine varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda "ayıplı ifa" mı, yoksa "eksik ifa" mı olduğu ve buna göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik ... ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik ... ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, Kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun'un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp, açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların 30.06.2003 tarihinde tapuda satın aldığı dairenin 30.06.2005 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacıların satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve sonrasında 19.08.2010 tarihinde açtığı eldeki dava ile de taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacıların dava dilekçesinde belirttikleri olgular açık ayıp niteliğinde olup, davalının 'bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacıların bu ayıptan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarih ile havuzun yapıldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olduğu kuşkusuzdur.

Davacıların teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun'un 4. Maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun'a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, davacıların talep ettiği hususların açık ayıp niteliğinde olması ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının da bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 1.369,00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.