Esas No: 2012/1348
Karar No: 2013/93
Karar Tarihi: 19.03.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/3-1348 E.  ,  2013/93 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/355931

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

6831 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık A. B.'un aynı kanunun 91/1-4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52 ve 51. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 160 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine ilişkin, Manavgat 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2008 gün ve 314-137 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.12.2010 gün ve 556-21357 sayı ile;

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uygulama esasları ve koşullarının belirlendiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih 2008/11-250 E., 2009/13 sayılı kararında 'suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanaat verici basit araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği' görüşünün benimsenmesi dikkate alınarak mahkeme tarafından meydana gelen zarar, kanaat verici ve basit bir araştırma ile saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup, diğer koşulların da mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklikler yerine getirilmeden ve denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılmadan yetersiz gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 31.05.2011 gün ve 180 – 844 sayı ile;

“...647 sayılı Kanunun 6. maddesinde erteleme için sadece cezanın miktarı ve önceden mahkum olmama şartı aranırken CMK'nın 231. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanması için önceden mahkum olmamak yanında zararın aynen iade ya da tazmin suretiyle giderilmesi ve hakimin sanığın tekrar suç işlemekten çekineceği kanaatine varması şartları da aranmaktadır...

Orman bilirkişi raporunda hesaplandığı ve idarenin masraf cetvelinden anlaşılacağı üzere sanığın eylemi sebebiyle orman idaresinin 218,94 TL tazminat ve 7,80 TL ağaçlandırma giderinden doğan alacağı bulunmaktadır. Sanık bu zararları karşılamamıştır.

Ceza hakimine sanıklara zararın giderilmesi için teklifte bulunma yükümlülüğü yüklenmemiştir. Ceza hakimi basit bir araştırma ile maddi bir zarar doğup doğmadığını ve bunun giderilip giderilmediğini araştıracaktır. Mevcut bilirkişi raporu ve idarenin tazminat cetveli ile maddi zarar doğduğu açık olup başka bir araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Sanığın da zararı karşılamadığı sabittir. Bu durumda zararın giderilmediği açık iken ve önceki kararımız 5728 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verildiğinden zararın giderilip giderilmediği hususunun değerlendirilmesi için bozma kararı verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Sanığa zararı giderme teklifi yapılamaz. Bozma ilamında sanıktan zararı giderip gidermeyeceğinin sorulması istenmişse de, ceza hakiminin ön ödeme ya da uzlaşma kurumlarında olduğu gibi sanıklara böyle bir teklif yapma görevi olmadığı gibi bu husus önceden görüş bildirmeme (ihsas-ı rey) ilkesine de aykırı olacaktır. Kanunun amacı iyiniyet gösteren ve pişman olarak zararı gideren sanığa bir şans daha vermektir. Bunun için ceza hakiminin değil sanığın talepte bulunması, ödeme belgesini sunarak lehine olan düzenlemenin uygulanmasını istemesi gerekir. Kaldı ki sanık avukatla temsil edilmiş olup, profesyonel hukuk yardımı aldığına göre hakimin sanığı aydınlatma görevinden söz edilemez...” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 01.11.2012 gün ve 355931 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 6831 sayılı Kanuna aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

15.01.2007 tarihli suç tutanağına göre, ormanın bir bölümünden ağaç kesildiği tespit edilince mahallinde yapılan araştırmada sanığın evinin önünde üzeri naylon ile örtülmüş ve yakacak haline getirilmiş odunların görüldüğü ve sanığa sorulduğunda kışlık ihtiyacını karşılamak amacıyla herkesin kestiği yerden kestiğini belirttiği,

Yargılama aşamasında yapılan keşif sonrasında orman mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, orman vasfındaki yerden yapacak nitelikteki emvalin motorlu testere ile dikili ve yaştan kesilmesi nedeniyle 218,94 Lira tazminat ve 7,80 Lira ağaçlandırma giderinin olduğunun belirtildiği ve raporun sanığa tebliğ edildiği,

Sanığın aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmediği, suçla oluşan zararı gidermeye ilişkin bir irade beyanında bulunmadığı ve zararın aşamalarda giderilmediği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ilkeleri ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu uygulama, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin olarak;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

b) Sanığa ilişkin olarak;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden bu şart aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak şartıyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır.

Bunun yanında, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi mümkün ise de, bir kısım olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun benzer nitelikteki uyuşmazlıkların değerlendirildiği 20.03.2012 gün ve 842-100 ile 10.04.2012 gün ve 479-145 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. linde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının ger

Diğer taraftan, CMK’nun 231. maddenin 9. fıkrasındaki, “altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hai bırakılması kararı verilebilir” şeklindeki düzenleme nedeniyle zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkanı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, CGK'nun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın zarar miktarının derhal ödemeyi imkansız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması durumunda sözkonusu olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece suç niteliğinin belirlenmesi ve katılan kurumun uğradığı zararın tespiti amacıyla mahallinde keşif yapıldığı, orman mühendisi bilirkişinin raporunda “orman vasfındaki yerden yapacak nitelikteki emvalin motorlu testere ile dikili ve yaştan kesildiği, 218,94 lira tazminat ve 7,80 lira ağaçlandırma giderinin olduğu” şeklinde görüş bildirdiği, bilirkişi raporu tebliğ edilen sanığın zararı karşılayacağına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, zararın ödenmesi yönünde bir irade de ortaya koymadığı belirlenmiştir. Bunun sonucu olarak ta olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği görülmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartları bulunmadığına ilişkin yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Manavgat 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 31.05.2011 gün ve 180-844 sayılı hükmündeki direnme nedenlerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.