Esas No: 2017/10797
Karar No: 2019/12098
Karar Tarihi: 27.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/10797 E.  ,  2019/12098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... Otelcilik ve Turizm İşletmecilği A.Ş.'nin işlettiği otelde 26.06.2012-12.02.2013 tarihleri arasında insan kaynakları yöneticisi olarak çalıştığını, iş akdinin bu şirket tarafından feshedilmesi üzerine Antalya 5. İş Mahkemesi'nin 2013/100 E., 2013/479 K. sayılı ilamıyla ... Otelcilik ve Turizm İşletmecilği A.Ş.'ye işe iade davası açıldığını, davanın kabulüne karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, bu karar gereği işe iade için ihtar çekilmesine rağmen işe alınmadığını, ... Şirketinin avukatıyla bir protokol imzalandığını, bu protokol gereği ödeme de yapılmadığını, işe iade davası devam ederken işletmeyi ... Turizm A.Ş.'nin devraldığını ve devir nedeniyle tüm borçlarından sorumlu olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava dışı işverenle aralarında görülen dava ve protokolden müvekkilin sorumlu tutulamayacağını, öncelikle işyerinin devredildiğini ve devirden dolayı bu borçlardan sorumlu olacağını davacının ispatla yükümlü olduğunu sadece tanık beyanıyla da tarafın değişemeyeceğini savunarak davanın husumet yokluğu nedeniyle reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”.

Bu düzenleme emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “Ayşe Süzen” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,

a)İşyeri yada işletmenin türü,

b)İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c)Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d)Personelin devralınıp alınmadığı,

e)Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f)Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g)Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi,

gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 202. maddesinin birinci fıkarası; "Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur."

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süresi içinde işe başlama talebinde bulunmuş, işveren tarafından işe başlatılmamıştır.

Davacı işçi açmış olduğu bu davada işe iade davasının sonuçlarından devralan işverenin sorumlu olduğunu ileri sürerek davalı ...Ş. hakkında talepte bulunmuştur. Mahkemece devir ilişkisinin bulunmadığı ve davacının davalı işveren nezdinde hiç çalışmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi 12.02.2013 tarihinde feshedilmiş, kesinleşen işe iade kararı üzerine 31.01.2014 tarihinde başvuruda bulunmuş ve işe iade davasının tarafı olan ... Otelcilik ve Turizm İşletmecilği A.Ş. ile alacakları ile ilgili bir protokol düzenlenmiş ancak ödeme yapılmamıştır.

Mahkemece işyerinin devredildiğinin ispatlanamadığı belirtilmiş ise de, aynı işyerinde çalışan işçilerin açtığı emsal nitelikteki dava dosyaları Dairemiz incelemesinden geçmiş olup kararlarda "devir tarihinden sonra otelin aynı mefruşat ve çalışanların çoğunluğu ile işletilmeye devam edildiği, otelin adı ve internet sayfasının kullanılmaya devam edildiği, müşteri çevresinin ulaşması için telefonların dahi ... Şirketi tarafından devralındığı, otel dışında davalı ...’a ait ... Club'ın devralındığı, davalı ...nin 01.08.2013 tarihinde işyerini işletmeye başlamış ise de, davalı ... ile ... Şirketi arasında otelin satış işlemlerinin 21.07.2013 tarihinde satış tarihinden 5 gün önce başladığı internet gazetelerine dahi yansıdığı, tarafların tapuda taşınmaz satışının ötesinde, taşınabilir malları, işçilerin çoğunluğunu, maddi olmayan marka gibi unsurları, müşteri çevresini aldığı kesintisiz bir şekilde oteli aynı şekilde işletmeye devam ettiğinin" tespit edilmesi üzerine, işyerinin 21.07.2011 tarihinde ...ye devredildiği ve devralan işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Mahkemece Türk Borçlar Kanunu'nun 202. maddesi uyarınca işyerinin bütünü ile davalı işverene devredildiği ve bu nedenle devralan davalının sorumlu olduğu kabul edilerek davacının talep ettiği işçilik alacakları ile ilgili karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Bozma kararının içeriğine göre davalının temyiz itirazına ilişkin şimdilik bir değerlendirme yapılmamıştır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.