Esas No: 2015/13837
Karar No: 2015/14693
Karar Tarihi: 14.12.2015

**4. Hukuk Dairesi         2015/13837 E.  ,  2015/14693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/07/2015

NUMARASI : 2012/215-2015/304

Davacı A.. A.. vekili Avukat B.. Y.. tarafından, davalılar M.. Ö.. ve diğeri aleyhine 09/05/2012 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 07/07/2015 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1- Davacının, davalı B.. H..ne yönelik temyiz itirazları yönünden;

Dava, hizmet kusuru sonucu uğranıldığı bildirilen cismani zarar nedenine dayalı manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 28/11/2011 tarihinde hamile olarak, karın ağrısı şikayetiyle davalı B.. H..ne başvurduğunu, davalı D... M.. Ö.. hatası ve kusuru nedeniyle doğru tanı konulamadığından, dış gebelik geçirdiği halde doğru tedavi uygulanmadığını, kürtaj yapılarak evine yollandığını, 2 gün sonra D..H.. kapalı ameliyat olup yumurtalıklarına bağlı iki tüpten birini kaybettiğini, buna davalıların hizmet kusurlarının neden olduğunu belirterek uğradığı manevi zararın tazminini talep etmiştir.

Davalı D.. M.. Ö.. davanın reddini istemiş; davalı B..Ü.. ise görev yönünden ve esastan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın esasına ilişkin yapılan inceleme sonucu, davacıya uygulanan tedavinin tıbba ve fenne uygun olduğu, davalılara atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesi ile davanın esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İstemin ileri sürülüş biçimine göre davacı; açıkça, davalılar B.. H..nin hizmet kusuruna dayanmıştır.

Davalı üniversite 2547 sayılı Y.. Y.. gereğince kurulmuş bir vakıf üniversitesi olup vakıf üniversiteleri Anayasa'nın 130 ve 2547 sayılı Y..Y.. Ek 2. maddesi gereğince kamu tüzel kişisidir. Dolayısıyla davalı üniversite kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet göstermekte olup eylem ve işlemleri de kamusal nitelikte ve kamu hizmeti kavramı çerçevesindedir. Kamu hizmetinin görülmesi sırasında ve hizmet kusurundan doğan zararların gideriminde ise idari yargı görevlidir. (2577 sayılı İYUY. m.2)

Görev sorunu, kamu düzenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetilir. Açıklanan nedenle; mahkemece, davalı B.. H.. yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın esası incelenerek reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

2- Davacının, diğer davalı D.. M.. Ö.. yönelik temyizine gelince;

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. Bu konuda yasal düzenlemeler, emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan S.. H.. temel ilkeleri açısından bakıldığında da; bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.

Davaya konu edilen olayda; davalı üniversite hastanesinde doktor olarak çalışan ve kamu görevlisi olan davalının hatalı teşhis ve tedavi yaptığı, bu nedenle cismani zarar oluştuğu ileri sürülmektedir. Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı D.. Y..13/1. maddesi gereğince; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak, idare aleyhine açılabileceğine göre; adı geçen davalıya husumet tevcih edilmesi doğru değildir.

Mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı D.. M.. Ö.. yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile işin esasına girilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (1 ve 2) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 14/12/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı D.. M.. Y.. 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Açıklanan nedenlerle bozma kararının (2) nolu bendine katılmıyorum.