Esas No: 2014/3205
Karar No: 2014/7242
Karar Tarihi: 02.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/3205 E.  ,  2014/7242 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 02/12/2013

Numarası : 2011/538-2013/667

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının davalı şirkete ait R.. Plaza işyerinde 04.10.2010 tarihinde alakart kısım şefi olarak işe başladığını, 18.08.2011 tarihinde yıllık ücretli izne ayrılan müvekkilinin izin kullandığı Muğla ilinde rahatsızlığı üzerine Muğla Devlet Hastanesinden 19.08.2011 tarihinden itibaren 20 günlük istirahat aldığını, raporun sonunda Fethiye Devlet Hastanesinden 30 günlük ikinci raporu aldığını, bu raporlar üzerine davalı şirketin, raporda belirtilen "Bening Paroksismal Pozisyonel Vertigo" hastalığının işyerinde çalışmasının başta müvekkilinin sağlığı olmak üzere iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği, bu hastalığın 20 günlük istirahat süresinde geçmeyeceği ve tedavisinin mümkün olmadığı, raporun hile ile alındığı iddialarını ileri sürmek suretiyle iş sözleşmesini haksız ve geçerli bir sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini, ayrıca istirahat döneminde açıklanan feshin istirahat süresinin sonunda sonuçlarını doğuracağım iddia ederek haksız ve geçerli sebebe dayanmayan nedenlerle gerçekleştirilen feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe iade kararının hukuki sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının, müvekkili işyerinde 04.10.2010 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, 18.08.2011 tarihinde izne ayrılan davacının 19.08.2011 tarihinde Muğla Devlet Hastanesince düzenlenmiş 20 günlük istirahat raporunu müvekkiline sunduğunu, bu ilk rapora göre davacının "vertigo" rahatsızlığından mustarip olduğunu, istirahat süresinin 07.09.2011 tarihinde sona erdiğini, rapor bitiminde işbaşı yapmayan davacının 07.09.2011 tarihinde Fethiye Devlet Hastanesinden "Lumbo Siyatalji, Lomber Dadikulopat" rahatsızlığına bağlı ve 30 gün süreli sağlık kurulu raporu aldığım, aynı gün Antalya'ya geldiği halde işyerine uğramadığını, ikinci raporu 12.09.2011 tarihli bildirimle 14.09.2011 tarihinde müvekkiline tebliğ ettiğini, müvekkili şirketin de 23.08.2011 tarih ve T.C. Antalya 15.Noterliğinin 23557 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle; ilk rapor doğru ise sahip olduğu rahatsızlığın iş ve işçi güvenliğine aykırı olduğundan, ayrıca çalışmanın sürekliliği esası bozulmakla, otel işletmesi olan işyerinin ve işin gereklerine aykırılık oluşturduğundan, doğru değilse suç teşkil ettiğinden, her iki halde de haklı nedenle iş akdini feshettiğini bildirdiğini, davacıdan sadır maddi vakıa ve delillere göre davacının işten ayrılmayı kapasına koyduğunu, ancak iş akdini, kendisi sonlandırdığı takdirde kıdem tazminatı başta olmak üzere tazminat alamayacağım öğrendiğini, ayrıca raporlu iken iş akdinin feshedilemeyeceği, feshedilirse tazminat doğacağı düşüncesinden hareketle sağlık raporu aldığını, ancak olayla ilgili suç duyurusunda bulunulduğunu, Yüksek Mahkeme kararlarına göre feshin rapor bitiminde sonuçlarını doğurduğunu iddia ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece fesih bildiriminde; 18.08.2011 tarihinde yıllık izne ayrılmasının ardından 19.08.2011 tarihinde Muğla devlet hastanesinden aldığı 20 günlük istirahat raporundaki teşhise göre "bening parokisismal pozisyonel vertigo" rahatsızlığının iş sağlığı iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği iddiasına dayalı olarak işyerinin ve iş gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve 25. Maddeleri uyarınca feshedildiğinin, fesih yazısında ayrıca raporun hile ile alındığı düşüncesi ile Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunun belirtildiği, Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve karara itirazın da reddedildiği, davacı adına düzenlenen raporların aksi henüz kanıtlanmadığından ve davacının sağlık durumunun davalı işyerinde çalışmasına engel teşkil ettiğine dair sağlık kurulu raporu sunulmadığından, sırf istirahat raporu aldığı iddiası ile gerçekleştirilen fesih işleminin iptali ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir (Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/5816 E, 2008/30572 K.).

Somut olayda Balık Kısım Şefi olarak sürekli mutfakta çalışan davacının aldığı rapordaki "Bening Paroksismal Pozisyonel Vertigo" teşhisi nedeniyle davacının iş akdinin iş sağlığı iş güvenliğini tehlikeye düşüreceği iddiasına dayanılarak feshedildiği anlaşılmıştır. Ancak davacının rahatsızlığının tredavi edilebilecek nitelikte olup olmadığı araştırılmamıştır. Davacının raporlarıyla birlikte tam teşekküllü Sağlık Kurumuna sevki ile rahatsızlığının tedavi edilip edilemeyeceği yönünde uzman raporu aldırılmalıdır. Tedavisi mümkün ise Mahkemece şimdiki gibi karar verilmelidir. Tedavisi mümkün değil ise davacının sağlık durumunun iş sağlığı ve güvenliğini tehdit edeceğinin açık olduğu ve sağlık koşullarına dayalı işverence yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.04.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.