Esas No: 2021/15348
Karar No: 2023/1452
Karar Tarihi: 16.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/15348 E.  ,  2023/1452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/142 E., 2016/65 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, cinsel taciz, hakaret, müstehcenlik

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

1. Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

2. Müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

3. Cinsel taciz suçundan 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

4. Hakaret suçundan temel cezaya ilişkin kanun maddesi gösterilmeksizin 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın Temyiz İsteği

Usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulmasına ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Cinsel istismar suçunun unsurlarının oluşmadığına, şikayetten vazgeçme ve zararın bulunmaması gibi etkenlerin göz önünde bulundurulmadığına, mağdur ... tanık beyanlarının usulüne uygun alınmadığına, alt sınırdan uzaklaşılmasının nedenlerinin tartışılmadığına, kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''İddianame içeriği, sanık savunması, mağdurların beyanları, tanık anlatımları, doktor raporları, telefon inceleme ve buna ilişkin görüntü raporu, mesaj tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamından;

Sanık ... \*\*\*' nın mağdure ... \*\*\*' ın öz annesi olan mağdur ... \*\*\* ile 7 yıl önce evlendiği, bu evlilikten sanık ... \*\*\* ve mağdur ... \*\*\*' nın aynı zamanda ... isimli bir çocuklarının bulunduğu, bu çocuğun 5 yaşında olduğu, sanık ... \*\*\*' nın mağdure ... \*\*\*' ın üvey babası olduğu, 7 yıldır hep birlikte yaşadıkları, suç tarihinden önce sanığın eşi olan mağdur ... \*\*\*' nın Osmancık Toprak Mahsulleri Ofisinde çalışmaya başlaması ve tayinin Osmancık ilçesine çıkması nedeniyle hep birlikte Osmancık' a taşındıkları, sanığın Osmancık' ta bulunan bir parkın içerisinde bulunan büfeyi çalıştırmaya başladığı, eşi... \*\*\*' nın gündüzleri işte olduğu, mağdurenin de sanığın işlettiği büfeye giderek okula kayıt yaptıramadığı için bu büfede durup üvey babasına yardım ettiği, suç tarihinden yaklaşık 1,5 ay öncesinde sanığın mağdureye bir cep telefonu ile bir de hat alarak verip kullanmasını istediği, mağdureye telefonu ve içinde bulunan hattı verdikten sonra sanığın o dönemde ' aramızda olanları kimse bilmeyecek, kimseye anlatmayacaksın, ne olursa olsun anlatmayacaksın' şeklinde mesaj çektiği, mağdurenin bu mesaja cevap yazmadığı gibi bir anlamda veremediği ancak sanığa bu mesajın anlamını sorduğunda sanığın yine aynı şekilde ' aramızda ne olursa olsun kimseye anlatmayacaksın' şeklinde laf söylediği, mağdurenin de aramızda kimseye anlatmayacağım ne olabilir ki diye karşılık laf söylediği, bundan sonrasında sanığın zaman zaman mağdurenin kullandığı telefona ' ne yapıyorsun' şeklinde mesajlar çektiği ancak mağdurenin bu mesajlara karşılık vermediği, zaman zaman karşılık alamayan sanığın mağdurenin anlatımına göre küfür içerikli mesajlarda çektiği, suç tarihinden önce mağdurenin annesi olan... \*\*\*' nın gündüz vakti işte olduğu bir gün sanığın büfede bulunan mağdereyi arayarak evde tamir işi olduğunu söyleyip kireç alarak eve gelmesini istediği, mağdurenin de sanığın söylediği gibi bir miktar kireç alarak eve gittiği, evde bulunan kardeşi ...' ın odasında uyuduğu, sanığın ise iç çamaşırı ve atleti ile kapıyı açtıktan sonra mağdureyi içeriye alıp evde bulunan yatak odasına götürdüğü, mağdureden yatağın uç kısmına oturmasını istediği, mağdurenin yatağın uç kısmına oturduğunda biraz daha yukarıya çıkmasını istediği, bu sırada önce mağdurenin telefonunu alarak kendi telefonunda bulunan ve dosya içerisinde bulunan telefon inceleme raporuna göre anal, oral ve vajinal grup halinde pornografik videoların bulunduğu videoları mağdurenin telefonuna aktardığı, bu videoları mağdureye açarak izletmek istediği ancak mağdurenin izlemediği, sonrasında mağdurenin yatağa iyice çıkmasını istediği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine ısrar ettiği ancak mağdurenin ısrarla yatağa çıkmayacağını söylediği, bu sırada sanığın mağdurenin bacağına bir elini koyup diğer eliylede omuzundan tutarak ' sen istesen de istemesen de sana sahip olacağım' şeklinde laf söylediği, mağdureninde ağlayarak ' sen öz kızına bunları yapıyormusun deyip' yatağın üstüne çıkmadığı, sanığın ısrarlı bir şekilde mağdureyi yatağa çıkartmak istediği, bir ara sanığın mutfaktan bir şey almaya gittiği esnada mağdurenin korku ile evden çıkarak ayrıldığı ve Toprak Mahsulleri ofisinde bulunan annesinin yanına gittiği, sanığın ise mağdurenin evden kaçması üzerine tanık ...' in evine gittiğini düşünerek tanık ...' in evine gittiği, bir süre sonra mağdurenin de annesi ile birlikte tanık ...' in evine gittiğinde sanığın başka erkeklerle görüştüğünü söyleyerek mağdureye kızdığı hatta bu kızgınlıkla tanık ...' i de darp ettiği ancak mağdurenin korktuğu için olanları kimseye anlatamadığı, sanığın bu olaydan sonra mağdureye mesaj atmaya devam ettiği, yine bir keresinde annesi de evde olduğu bir zamanda dosya içerisinde tespiti yapılan 10/08/2015 tarihinde saat gece 02:40-02:50 arasında mağdurenin kullandığı telefona ' uyudun mu , kız cevap versene uyudun mu, senin ananı avradını s... kerim, Damla, tamam cevap yazma, anan yanımda, cevap yazma sakın' şeklinde mesajlar çektiği, bunun ertesi gününde sabah saat 09:30 sıralarında yine mağdurenin annesi işe gittiğinde mağdurdan banyoyu yakmasını istediği, mağdurenin banyoyu yaktıktan sonra sanığın banyoya gidip yaklaşık 15 dakika sonra mağdureyi yanına çağırdığı, mağdurenin ise havlu isteyeceğini düşünerek banyonun kapısına gittiğinde sanığın çıplak bir şekilde banyo kapısını açarak cinsel organını mağdureye gösterdiği, mağdurenin bunun üzerine evden çıkarak büfeye gittiği, büfeye sürekli gelip giden ve esnaflık yapan tanık Ramazan \*\*\* isimli şahıstan da yardım isteyerek kolluk görevlilerine olayı intikal ettirdiği ve tanık Ramazan' ın da yardımı ile gelen polislere olayı anlattığı ve olayın Adli birimlere intikal ettiği, mağdurenin aşamalardan beri süre gelen birbiri ile örtüşen samimi anlatımları, bu anlatımları doğrular şekilde hazırlık aşamasında yakalanan sanığın cep telefonundan ele geçirilen ve dosyada inceleme raporu bulunan pornografik görüntüler, yine mağdurenin cep telefonuna sanıkça 10/08/2015 tarihi saat 02:40-02:50 arasında 0542\*\*\* numaralı cep telefonundan gönderilen ve tespiti yapılan mesaj içerikleri karşısında olayın bu şekilde sübuta erdiği kabul edilmiş, her ne kadar sanık savunmasında, suçlamaları kabul etmeyerek mağdurenin kendisi hakkında iftirada bulunduğunu beyan etmiş ise de, emniyetteki göndermiş olduğu mesajlara ilişkin bu mesajları sarhoşken attığı şeklindeki ikrarı içeren anlatımları, cep telefonunda ele geçerilen pornografik görüntülere ilişkin söz konusu görüntülerden haberi olmadığı şeklindeki hayatın olağan akışına uygun olmayan savunması, yine mağdureye kullanması için cep telefonunu kendisinin verdiği ancak Suriyelilerden olduğu için içeriğindeki pornografik görüntülerden haberinin olmadığı şeklindeki çelişkili anlatımları, yine mağdurenin anlatımlarına ve oluşa uygun düşecek şekilde bir kez mağdureyi eve kireç alması için çağırdığı, evin duvarlarında çatlak olduğu için tamirat yapmak amacıyla mağdureyi çağırdığı ancak cinsel bir eylemde bulunmadığı şeklindeki anlatımı, yine oluşa uygun düşecek şekilde 10/08/2015 tarihinde banyoya gittikten sonra Damla' ya seslendiği ancak ona kapıyı aralayarak ' sen büfeye git' dediği, cinsel organını göstermediği şeklindeki anlatımlarının tevil yollu ikrarı içeren ve oluşa uygun düşen beyanlar olduğu kabul edilerek, bu beyanlara itibar edilmemiş, mağdurenin hazırlık aşamasından beri süre gelen istikrarlı ve kendi namus ve haysiyetine ilişkin beyanlar yan deliller ile de desteklendiği kabul edilerek, mağdure beyanlarına üstünlük tanınmış ve olayın bu şekilde sübuta erdiği kabul edilmiştir.

Kabule göre; Sanığın üvey kızı olan mağdureyi 2015 yılı Temmuz ayı içerisinde büfede olduğu bir vakitte eve tamir amaçlı kireç alıp gelme bahanesiyle çağırdıktan sonra yatak odasına götürerek yatağın üstüne oturtup aynı zamanda kendi telefonundaki pornografik görüntüleri mağdurenin telefonuna aktarıp izletmeye çalışmak, mağdurenin izlememesi üzerine mağdurenin yatağa daha fazla çıkması için ısrar ederek karşı koyan mağdurenin bacaklarına dokunarak aynı zamanda boğazından ve omzundan tutarak ' sen istesen de istemesen de sana sahip olacağım' şeklindeki laflar söylemek şeklindeki eyleminin öncesindeki göndermiş olduğu mesajların içeriği de dikkate alındığında, TCK nun 103/1-ilk cümlesinde tanımlanan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın sübuta eren eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiş aynı zamanda sanığın bu eylemi üvey kızına karşı gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK nun 103/3-c maddesi gereğince cezasında yarı oranında arttırım yapılmıştır.

Kabule göre; Sanığın yukarıdaki eylem tarihinden sonrasında araya 15-20 günlük bir zaman fasılası girdikten sonra evde oldukları bir günde mağdureden banyo kazanını yakmasını isteyip sonrasında banyoya girdikten sonra mağdureye sesleyerek banyo kapısına gelen mağdureye kapıyı tamamen açarak cinsel organını göstermek şeklindeki gerçekleşen eylemin yenilenen bir kast ile işlenen ve TCK nun 105/1. maddesinde tanımlanan Cinsel Taciz suçunu oluşturduğu ve bu suçun çocuğa karşı işlendiği anlaşılmakla, sübuta eren çocuğa karşı cinsel taciz eyleminden dolayı da cezalandırılması yoluna gidilmiş verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza, sabıkalı geçmişi ve kişilik özellikleri dikkate alınarak takdiren seçenek yaptırıma çevrilmemiş,kasten işlemiş olduğu suçtan 3 aydan fazla hapis cezasından mahkumiyeti bulunduğundan, koşulları oluşmadığından cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilmemiştir.

Kabule göre; Dosyada mevcut telefon inceleme raporundan da anlaşılacağı üzere, sanığın doğal olmayan yollardan anal ve oral ilişkileri içeren pornografik görüntüleri kendi telefonunda depolamak suretiyle TCK nun 226/4. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği kabul edilerek sübuta eren eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiş, yine kabule göre, sanığın 10/08/2015 tarihinde mağdurenin kullandığı telefona mesaj atarak' senin ananı avradını sinkaf ederim' şeklinde mağdureye mesaj atarak yüklenen telefonla hakaret suçunu da işlediği kabul edilerek sübuta eren eyleminden doyayı tekerrüre esas sabıkasının da bulunması gözetilerek hapis cezası seçilmek suretiyle cezalandırılması yoluna gidilmiştir...'' şeklindedir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Ve Cinsel Taciz Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Mağdurenin aşamalardaki benzer anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı karşısında temyiz sebepleri yerinde görülmeyerek mahkemenin kabulünde eleştiri dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ... sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Sanığın cinsel taciz suçunu koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu mağdureye karşı aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak teşhir suretiyle işlediği halde 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince cezasından arttırım yapılmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

B. Sanık Hakkında Hakaret Ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

1. Hakaret suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin gösterilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Sanığın işlediği kabul edilen eylemin 5237 sayılı Kanun'un 125 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen hakaret suçunu oluşturup, öngörülen cezanın üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'la yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

3. 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan cinsel ilişki görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Somut olayda; bilirkişi raporunun içeriğine göre, doğal olmayan nitelikte görüntüler bulunmadığı halde 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrasından hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Ve Cinsel Taciz Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararında sanık ... sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ... sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Hakaret ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.03.2023 tarihinde karar verildi.