Esas No: 2012/9599
Karar No: 2013/9029
Karar Tarihi: 03.05.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/9599 E.  ,  2013/9029 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: 4. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 01.03.2012 tarih ve 2009/158-2012/50 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı vekili ile katılma yoluyla davacılar-karşı davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar/karşı davalı vekili; müvekkillerinin ... sayılı 03.07 ve 32. sınıf emtiada tescilli ...ibareli markasının bulunduğunu, markanın tanınmış marka olup, tüm sınıflar yönünden korunması gerektiğini, davalı şirketin 07.03.2003 tarihinde tescil ettirdiği ... ibareli markasının davacının tanınmış markasına iltibas doğurduğunu, davalının markasını tescil ettirmekle müvekkilinin markasına tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu, kaldı ki davalının markasını kullanmadığını ileri sürerek, markaya tecavüzün durdurulmasına, haksız rekabetin önlenmesine, davalıya ait ... ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, yoksun kalınan kazanç karşılığı şimdilik 5.000 TL maddi tazminat ile 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, kararın tescil ve ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı/karşı davacı vekili, tescilli markanın kullanılmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağını, asıl haksız rekabette bulunanın markasını 5. sınıf emtialarda tescilsiz kullanan davacı olduğunu, müvekkilinin markasının davacının dayanak yaptığı markanın kapsamında bulunmayan 5. sınıf emtialarda tescil edildiğini, emtialar farklı olduğundan hükümsüzlük isteminin de haksız olduğunu savunmuş, karşı davasında ise karşı davalı ...'a ait 1999/022697 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, karşı davanın konusunu oluşturan davacı/karşı davalıya ait markanın dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde "krem" emtiası dışında tescilli olduğu diğer sınıf ve emtialarda kullanılmadığı gerekçesiyle, karşı davanın kısmen kabulüne, davacı/karşı davalıya ait ... sayılı ... ibareli markanın 3. sınıftaki "krem" emtiası dışındaki mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne, asıl dava yönünden ise, tarafların markalarının benzer olduğu, ancak karşı davada davacı/karşı davalının ... ibareli markasının "krem" emtiası dışındaki mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmiş ise de krem emtiası yönünden tescilin devam ettiği, bu durumda davalı/karşı davacıya ait ... ibareli marka kapsamındaki bir kısım emtiaların davacının markasına iltibas oluşturduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, hijyenik ürünler, altını tutamayanlar için kullanılan ve adet günlerinde kullanılanlar da dahil olmak üzere vücut akıntılarına karşı kullanılan hijyenik ürünler, pedler, tamponlar, bezler, külotlar, tıbbi amaçlı yakılar, flasterler, bandajlar, pansuman malzemeleri, tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler, bitki karışımları konsantreleri, şifalı bitki çayları, zayıflatıcı çaylar, ginseng çayı, eczacılık tıp ve veterinerlikte kullanılan kimyasal elementler ve doğal ürünler emtiaları bakımından davalı/karşı davacıya ait 2003/20195 sayılı ... ibareli markanın kısmen hükümsüzlüğüne, tescilli markanın kullanılmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmadığından davacının tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesi, maddi ve manevi tazminat ve hükmün ilanı istemlerinin reddine karar verilmiştir.Kararı, davalı/karşı davacı vekili ve katılma yolu ile davacılar/karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar/karşı davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı/karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, asıl dava marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi, maddi ve manevi tazminat ve davalının ... ibareli markasının hükümsüzlüğü, karşı dava ise kullanmama hukuki sebebine dayalı olarak karşı davalının ... ibareli markasının hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Ancak, karşı davacı vekili davasında, karşı davalıya ait ... sayılı ...ibareli markanın dava tarihinden itibaren geriye doğru beş yıl içerisinde kullanılmadığını ileri sürerek, anılan markanın hükümsüzlüğünü istemiştir. Karşı davalının markasını kullandığına dair kanıt olarak sunduğu faturaların bir çoğu dava tarihi sonrasına ait olduğu gibi, dava tarihi öncesi ait olan ve 2009 yılı 1. ayından itibaren düzenlendiği görülen faturalarda geçen kremin ise "ağrı ve romatizma krem seti" olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan birinci bilirkişi kurulu raporunda; karşı davalının dava açılmadan 11 ay önce 2009 yılı başlarından itibaren markasını kullandığı, ancak kullanılan markanın hükümsüzlüğü istenen 1999 tarihli marka olmayıp, daha sonra 2007 yılında tescili yapılan ...+şekil ibareli marka olduğu, karşı davalının internet sitesinde tanıtımı yapılan ürünlerin üzerinde de ...+şekil, ... Krem+şekil ibarelerinin bulunduğu bildirilmiş, ikinci bilirkişi raporunda ise; karşı davalının sunduğu faturalardaki ... ibaresinin hükümsüzlüğü istenen markaya değil, daha sonra tescil ettirdiği ... ibareli 2007 tarihli markasına ilişkin olduğu, faturalardaki kullanımın hükümsüzlüğü istenen markaya uygun kullanım olmadığı, karşı davalının hükümsüzlüğü istenen markasını kullandığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.556 sayılı KHK'nın 14. maddesi, "Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir." hükmünü havidir. Öte yandan, markanın tescilli olmadığı emtialarda kullanılmış olması, diğer koşulların varlığı halinde tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına engel oluşturmaz.Karşı davalının markası 03. sınıfın 03. alt grubundaki "kremler" emtiasında tescilli olmakla birlikte, bilirkişi raporunda markanın dava tarihinden beş yıl geriye doğru ciddi bir şekilde kullanıldığına dair kanıt bulunmadığı, markanın KHK'nın 14. maddesine uygun bir kullanımının olmadığı bildirilmiştir. Bu durumda, mahkemece, karşı davalının markasını tescilli olduğu krem emtiasında dava tarihinden önce kullandığının kabulünü gerektiren delillerin nelerden ibaret olduğu kararda açıklanmaksızın, karşı davanın kısmen reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

3-Asıl dava bakımından ise, mahkemece davalının markasındaki bir kısım emtiaların davacının markasının karşı davada hükümsüz kılınmayan "krem" emtiası ile iltibas oluşturduğu kabul olunarak karar verilmiştir.

Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında sadece krem emtiası değil, davacının markası kapsamındaki 3. sınıf emtiaların tamamı ile davalının markası kapsamındaki 5. sınıf emtiaların tamamının karşılaştırılması suretiyle iltibas oluşturan emtialarının nelerden ibaret olduğu belirlenmiştir. Oysa, karşı davada davacının markasının krem emtiası dışındaki 3. sınıf emtialarda ve diğer sınıflarda hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece, davacı markasında sadece hükümsüz kılınmayan krem emtiası ile davalı markası kapsamındaki emtiların karşılaştırılması suretiyle iltibas bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

4-Bozma sebep ve şekline göre, davalı/karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davadaki yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar/karşı davalı vekilinin bütün temyiz itarazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı/karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı/karşı davacı yararına BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı/karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davadaki yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 03,15 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılar-karşı davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya iadesine, 03.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.