Esas No: 2018/397
Karar No: 2020/508
Karar Tarihi: 08.12.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/397 E.  ,  2020/508 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza

Sayısı : 119-271

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'in aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, TCK’nın 43/2-1, 62, 52/2, 52/4 ve 53/1-e maddeleri uyarınca 18.750 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2013 tarihli ve 314-595 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 05.04.2017 tarih ve 32037-3017 sayı ile;

"...5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 03.03.2001 tarihli ve 4630 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle değişik 'İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı' başlıklı 25. maddesinde 'Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.

Bu madde ile düzenlenen umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez.' şeklindeki düzenleme ile umuma iletimin niteliği ve çerçevesi belirlenmiştir.

Anılan Kanun'un 'Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar' başlıklı 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişik 41. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.' şeklindeki düzenlemeye göre girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerde bir fonogramın, eser veya icranın umuma iletimi için iş yeri sahiplerinin, eser sahiplerinden veya bunların temsilcisi meslek birliklerinden aynı Kanun'un 52. maddesine uygun şekilde yapacakları sözleşme ile izin almak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Anılan maddenin sonraki bentlerinde ise meslek birliklerine umuma açık yerlerde eserlerin umuma iletilmesi hakkı yönünden yıllık tarifeler belirleme hakkı ile ilgili hususlar düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 'Eser, icra, fonogram ve yapımların yayınlanmasına ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar' başlıklı 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle değişik 43. maddesinde ise 'Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak kuruluşlar, yayınlarında yararlanacakları opera, bale, tiyatro ve benzeri sahneye konmuş eserlerle ilgili olarak hak sahiplerinden önceden izin almak zorundadırlar.

Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun çerçevesinde faaliyet gösteren radyo-televizyon kuruluşları Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından, anılan Kanun dışında kalan ve yayın ve/veya iletim yapan diğer kuruluşlar ise Bakanlık tarafından sınıflandırılır.

Faaliyet gösterdikleri sektörlerde eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram ve yapımların yayın ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile kuruluşlar arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılan müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.

Meslek birliklerinin temsil ettikleri eser, icra, fonogram ve yapımlar ile üyelerine ilişkin bildirim zorunluluğu, tarifelerin belirlenmesi, duyurulması, müzakere edilmesi, sözleşme yapılması, uzlaşmazlıkların halli ve diğer hususlarda bu Kanunun 41 inci maddesinin dört ilâ on üçüncü fıkraları uygulanır. Ancak yayın ve/veya iletim yapan kuruluşlar bakımından 41 inci maddenin altıncı fıkrasının son cümlesinin uygulanması zorunlu değildir.

Ayrıca, 41 inci maddenin 10 uncu fıkrasının uygulanması bakımından, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu, yayınlarında yer verdiği eser, icra, fonogram ve yapımları her üç ayda bir meslek birliklerince belirlenen yıllık tarifenin 1/4'ünü yatırmak suretiyle kullanabilir.' hükmü ile radyo ve televizyon kuruluşlarının umuma iletecekleri musiki eserleri yönünden ilgili meslek birlikleri ile anılan Kanun'un 52. maddesinde yer alan 'Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.' düzenlemesi kapsamında sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.

Yine aynı Kanun'un 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile değişik 80/1-C maddesinde yer alan 'Radyo-televizyon kuruluşları bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirirler. Radyo-televizyon kuruluşları, gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde;

(1) Yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(2) Özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(3) Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama,

(4) Tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme,

(5) Haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama,

Hususlarında münhasıran hak sahibidirler.' şeklindeki düzenleme ile de bağlantılı hak sahibi olan radyo-televizyon kuruluşlarının hak ve yetkileri belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, Radyo-TV kuruluşlarıyla yapılan sözleşmelerde; ilgili kuruluşların yayın alanı ve şekli ile dinleyici/izleyici kitlesinin taraflarca bilinmediğinin kabulü mümkün değildir. Dolayısı ile normal şartlarda sözleşme koşulları ve bedelinin de belirtilen ölçütlere göre saptanması gerektiği nazara alındığında, şifresiz ve abonelik esasına bağlı olmadan yapılan ulusal ve/veya bölgesel yayınların kapsama alanındaki herkesi ve her yeri dinleyici/izleyici hedef kitlesi olarak belirlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Kaldı ki izlenme/dinlenme oranları ve reklam vs. gelirlerinin de buna bağlı olduğu bir gerçekliktir.

Kişilerin cezai yönden sorumlu tutulmaları için 5237 sayılı TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen ve 'bilme ve isteme' olarak tanımlayabileceğimiz kastının olması gerekmektedir. Kastın oluşabilmesi için kişi, gerçekleştireceği eylemin bütün bileşenlerini bilmeli ve sonucunu istemelidir. Bu unsurun olmaması ceza hukuku açısından kasıtlı suçlar yönünden cezalandıramama sonucunu doğurmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, CMK'nın 225. maddesi uyarınca, hükmün konusunun iddianamede anlatılan eylemle sınırlı olması, yayın akışı ve koşulları hususunda hiçbir tasarruf yetkisi bulunmaksızın, Digitürk'e ticari aboneliği olan sanığın gerek Digitürk aracılığıyla gerekse de Powertürk TV'den müdürlüğünü yaptığı otelin lobisinde, oturma alanında ve otel odalarında belirli aralıklarla özel bir yayın tertibatı kurmadan müzik yayını yapmaktan ibaret eyleminde tazmini anlamda sorumluluğundan bahsedilebilir ise de cezai yönden suç kastı bulunmadığı gözetilmeden ve yerinde görülmeyen gerekçelerle beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 15.11.2017 tarih ve 119-271 sayı ile;

"Bir müzik eserinin lobi ve oturma alanında radyo veya televizyon kanalından çalınarak umuma iletim yoluyla temsili ile otel odasındaki televizyon kanallarından müşterilerin müzik eserine erişiminin sağlanması suretiyle umuma iletim hakkının ihlali söz konusu olduğundan, basamak sistemine göre kendisine her umum yaratanın önceki basamaklarda yer alan hak sahiplerinden izin alması gerektiğinden sanığın eylemi suçtur. Avrupa Birliği Adalet Divanının Otel Rafael kararı mahkememizin kararını desteklemektedir..." gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.01.2018 tarihli ve 2997 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 20.06.2018 tarih, 1149-7441 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanlar Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP), Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği (...) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (...) tarafından 27.07.2009 tarihli ve 33308 sayılı vekaletname ile Av. ...’nun vekil tayin edildiği, katılan Musiki Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği (...) tarafından ise 24.12.2007 tarihli ve 21662 sayılı vekaletname ile Av. ...’in vekil tayin edildiği, adı geçen katılanlar vekilleri tarafından Av. ...’na 09.07.2010 tarihli yetki belgesi verildiği, katılanlar vekili Av. ...’nun 13.08.2010 havale tarihli dilekçesi ile İzmir ili Çeşme ilçesinde bulunan Hotel Kerasus isimli işletmede müzik yayını yapılarak meslek birliklerinin hakları ihlal edildiğinden bahisle işletme sahipleri, yöneticileri ve müstahdemlerinden şikâyetçi olunduğu ve uzlaşmak istemediklerini beyan ettiği,

Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Çeşme (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince 16.08.2010 tarih ve 579 sayı ile Hotel Kerasus isimli işletmede 17.08.2010 tarihinde keşif yapılmasına karar verilmesi üzerine yapılan keşifte; Hotel Kerasus isimli işletmede katılanların şikâyeti doğrultusunda müzik yayını yapılıp yapılmadığına ilişkin tespit yapılarak bilirkişi ... ve otel genel müdürü ...'nın dinlendiği,

19.08.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre; Hotel Kerasus isimli işletmede 17.08.2010 tarihinde saat 18.35 sıralarında yapılan tespitte lobi ve oturma alanı kısmına Digitürk 422. kanaldan (Love Songs) “Robbie Williams” isimli sanatçının “Angels” isimli şarkısı, otel odalarında Power Türk isimli TV kanalından “Mustafa Ceceli” isimli sanatçının “Karanfil” isimli parçasının çalınmak suretiyle otel geneline yayınlandığı ve bu suretle umuma iletildiğinin tespit edildiği,

Radyo Televizyon Yayıncıları Meslek Birliğinin 100054 numaralı lisans belgesinde; Başar Turizm AŞ’nin (Kerasus Hotel) 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 80. maddesi uyarınca radyo ve televizyon yayınlarını lisanslı kullandığının belirtildiği,

Radyo Televizyon Yayıncıları Meslek Birliğinin 22.10.2013 tarihli yazısına göre; sanık ile imzalanmış olan 15.03.2005 tarihli lisans sözleşmesinin, kendileri ile Başar Turizm AŞ arasında, Kerasus Hotel’in tüm kullanım alanlarında, üyeleri olan yayıncı kuruluşlara ait karasal, uydu radyo ve televizyon yayınlarının kullanılması amacıyla imzalandığı ve bir nüshasının anılan şirkete verildiği, bu lisans sözleşmesinin 31.12.2013 tarihine kadar geçerliliğini sürdürdüğü,

Digitürk tesis üyelik sözleşmesi ve ekindeki üyelik bilgi formuna göre; Digital Platform İletişim Hizmetleri AŞ ile ... arasında otel işletmesinde Digitürk kullanımı için 10.12.2009 tarihinde sözleşme akdedildiği,

Eski unvanı Digital Platform İletişim Hizmetleri AŞ olan Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 19.06.2012 tarihli yazısına göre; 1003960182 üye numaralı Kerasus Otel’e otel aboneliği verildiği, aboneliğin 28.05.2001 tarihinde başladığı ve hâlen faal olduğu, 25.07.2013 tarihli yazısına göre ise; Başar Turizm Hayvancılık Ormancılık Sanayi ve Dış Ticaret AŞ ile imzalanan ticari abonelik kaydının kurumlarında bulunmadığı,

İzmir Ticaret Sicili Memurluğunun yazılarına göre; Başar Turizm Hayvancılık Ormancılık Sanayi ve Dış Ticaret AŞ’ye ait olan İzmir ili, Çeşme ilçesi, Ayasaranda mevkisinde bulunan Kerasus Hotel’in yetkilisi ve temsilcisinin (sorumlu müdürünün) suç tarihi itibarıyla sanık ... olduğu,

02.11.2010 tarihli uzlaşma teklif formuna göre sanık ...’in uzlaşmak istemediği, 23.11.2010 tarihli uzlaşma teklif formuna göre katılanlar Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP), Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği (...) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (...) vekili Av. Eren Malkoç’un da uzlaşmak istemediği, kovuşturma aşamasında da katılanlar MÜ-YAP, ..., ... ve ... Meslek Birlikleri vekillerinin uzlaşmayı kabul etmedikleri,

Katılanlar Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP), Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği (...) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği (...) tarafından 27.07.2009 tarihli ve 33308 sayılı vekaletname ile vekil tayin edilen Av. ... Kızıl’ın şikâyetlerinin devam ettiğini ve uzlaşmak istemediklerini belirttiği 24.11.2010 havale tarihli dilekçe ekinde sunulunan belgeler incelendiğinde;

- Katılan Müzik Yayıncıları Meslek Birliği (...) ile Mustafa Ceceli arasında akdedilen 08.11.2007 tarihli yetki belgesine ve üye icra bildirim listesine göre; 6 yıl süreyle “Karanfil” isimli müzik eseriyle ilgili mali hakların anılan meslek birliğine devredildiği,

- Katılan Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP) ile Doğan Müzik Yapım ve Ticaret AŞ arasında akdedilen 01.01.2003 tarihinden itibaren geçerli yetki belgesi, yetki belgesi bildirim listesi ve fonogramlara ilişkin kayıt tescil belgesine göre; yapımcı şirket tarafından 10 (5+5) yıl süreyle “Karanfil” isimli müzik eseriyle ilgili mali hakların anılan meslek birliğine devredildiği, yine aynı meslek birliği ile EMI-Kent Elektronik San. ve Tic. AŞ arasında akdedilen 01.01.2003 tarihinden itibaren geçerli yetki belgesi, müzik eseri işletme belgesi ve yetki bildirim listesine göre; yapımcı şirket tarafından 10 (5+5) yıl süreyle “Angels” isimli müzik eseriyle ilgili mali hakların anılan meslek birliğine devredildiği,

- Katılan Türkiye Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği (...) ile besteci/söz yazarı... arasında akdedilen 30.09.2002 tarihli yetki belgesi, eser bildirim formuna göre; besteci/söz yazarı tarafından 12 (6+6) yıl süreyle “Karanfil” isimli müzik eseriyle ilgili mali hakların anılan meslek birliğine devredildiği, yine aynı meslek birliği ile “Angels” isimli müzik eseriyle ilgili hak sahibi olduğu iddia edilen Pelikan Müzik Yayımcılık Organizasyon Danışmanlık Dış Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen 14.11.2003 tarihli yetki belgesine göre anılan müzik editörü tarafından 12 (6+6) yıl süreyle mali haklarını takip yetkisini anılan meslek birliğine devrettiği, ayrıca İngiltere’de eser sahipleri alanında kurulu meslek birliği “Performing Right Society Limited (PRS)” ile ... arasında akdedilen karşılıklı temsil anlaşması, “Angels” isimli esere ait Cosis adlı bilgisayar programından alınan çıktının da yetki belgesi ekinde ibraz edildiği,

Katılan Musiki Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği (...) tarafından 24.12.2007 tarihli ve 21662 sayılı vekaletname ile vekil tayin edilen Av. ...’in ibraz ettiği 17.01.2011 havale tarihli dilekçe ekinde; Müzikotek Org. Paz. Tic. Ltd. Şti. İle yurt dışında bulunan EMI Music Publishing Ltd. arasında imzalanan 01.07.1996 tarihli lisans sözleşmesi, lisans sözleşmesinin uzatımına ilişkin 12.10.1999 tarihli sözleşme, Müzikotek Org. Paz. Tic. Ltd. Şti.’nin anılan meslek birliğine verdiği yetki belgesi, “Angels” isimli müzik eserine ait eser bildirim formu ve Müzikotek Org. Paz. Tic. Ltd. Şti.’nin yeni unvanının Müzikotek Org. Paz. Tic. AŞ olduğunu gösterir ticaret sicil gazetesi suretinin bulunduğu, 29.06.1999 tarihli yetki belgesine göre; anılan şirket tarafından 50 yıl süreyle mali haklarını takip yetkisinin ...’ye devredildiği,

23.03.2011 tarihli İzmir Ticaret Sicil Memurluğunun yazısına göre; 13.03.2002 tarihinden itibaren ...’ın müşterek, ...’in münferit şekilde şirketin temsilcisi oldukları, 28.07.2009 tarihinden itibaren ise ...’in müşterek şekilde şirketin temsilcisi olduğu, ...’ın alınan ifadesinde; kendisinin otelin sahibi olduğunu, ...’in ise otelin temsilcisi ve yöneticisi olduğunu belirtmesi ve İzmir Ticaret Sicil Memurluğu yazısı ile de bu hususun doğrulanması üzerine Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.05.2011 tarihinde ... hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Otel genel müdürü ... keşifte; müzik yayını için meslek birliklerinden izin alınmadığını, otelde gerek televizyondan gerek CD ve bilgisayar aracılığıyla müzik yayını yapmadıklarını, sadece Digitürk ile merkezi sistem vasıtasıyla odalarda televizyon yayını, genel alanlarda ise sadece radyodan yabancı ve klasik müzik yayını yaptıklarını,

Bilirkişi ... keşifte; Digitürk’ten lobi ve oturma alanına yabancı müzik yayını yapıldığını, otel odasında Digitürk’ün Power Türk TV kanalından yayın yapıldığının tespit edildiğini, mahkemede; olayı tam olarak hatırlamadığını, bir tespit sistemlerinin olduğunu ve bu doğrultuda çalıştıklarını, önce otele girdiklerini, müzik yayını nereden yapılıyor ise oraya girip yayınlanan müziği kayıt ettiklerini, daha sonra müziğin nereden yayınlandığını otel yetkililerine sorduklarını, verilen cevaba göre kontrol yaptıklarını, ikinci aşamada boş olan otel odasına girip kumandayı alarak televizyon cihazı üzerinden tespit yaptıklarını, kumanda aleti ile müşterilerin müzik kanallarına erişim imkânının bulunup bulunmadığını tespit ettiklerini, daha önce verdiği raporun doğru olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; Kerasus Resort Hotel isimli işletmenin 2000 yılından beri genel müdürü olduğunu, işletmede yerli müzik çalınmadığını, otel odalarında Digitürk'e ait 12 kanalın müşteriler tarafından izlenebildiğini, Digitürk ile anlaşmaları bulunduğunu, otel odalarında ve koridorlarda genel müzik yayını yapılmadığını, sadece lobi, restoran ve barda tek merkezden ve radyo veya televizyondan seçilen bir kanaldan yabancı müzik yayını yapıldığını, Türkiye'de Türkçe müzik yayını yapan kanalları tercih etmediklerini, bilirkişi raporunda iddia edilen Powertürk Tv'den Mustafa Ceceli isimli sanatçının "Karanfil" adlı parçasının otel genelinde yayınlandığı hususunun doğru olmadığını, otelde sadece radyo ve televizyon yayınları yapıldığını, bunun içinde RATEM isimli meslek birliği ile anlaşmaları olduğunu, buna dair belgenin bir örneğini dosyaya sunduğunu, iki firmaya bununla ilgili yüklü ödeme yaptığını, bilirkişi raporunu ve üzerine atılı suçu kabul etmediğini ve uzlaşmak istemediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "fikir ve sanat eserleri", "eser sahibi", "eser sahibinin hakları", "eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar" ve "manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz suçu" kavramlarıyla ilgili kanuni düzenlemeler doğrultusunda inceleme yapılmasında fayda bulunmaktadır.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri" şeklinde tanımlanmıştır.

Kanuni tanımdan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Objektif unsur kanunda sayılan eser türlerinden birine dâhil olma, subjektif unsur ise sahibinin hususiyetini taşımadır. Bir eser üzerindeki hakkın, yani korumanın konusunu "fikir" değil, onun maddi bir araç üzerine tespit edilmekle bağımsız bir özellik kazanan ve şekillenen ifade ediliş tarzı (üslup) oluşturduğundan, aynı zamanda eserin bir materyal üzerinde şekillenmesi (sabitlenmesi) de gereklidir. Sadece düşünce aşamasında kalan fikrî bir çaba, insan duyguları tarafından algılanabilecek belli bir şekle bürünmediği sürece 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendine göre eser olarak korunamayacaktır.

5846 sayılı Kanun'da fikir ve sanat eserlerinin çeşitleri; ilim ve edebiyat eserleri (mad. 2), musiki eserleri (mad. 3), güzel sanat eserleri (mad. 4) ve sinema eserleri (mad. 5) olarak sayılmışlardır. Bu eser çeşitleri sınırlı sayı (numerus clausus) kuralına göre belirlenmiş olup fikrî bir ürünün eser olarak korunması için yukarıda gösterilen dört eser türünden birine girmesi gerekmektedir. Bu nedenle belirtilen eser çeşitleri dışında yeni bir eser türü yaratılamaz. Ancak eser türlerinde, numerus clausus ilkesi geçerli iken, bir türe giren eserlerde bu ilke geçerli değildir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 114.). Kanun'da sayılan türlerden birisinin içerisine giren ve bu madde içeriklerinde sayılan örnekler tahdidi değildir. Kanun'da örnek olarak açıkça belirtilmeyen fikri ürünlerin de eser çeşitlerine dahil edilebilmesi olanaklıdır. Bu husus Kanun'un 2-5. maddelerinde "herhangi bir şekilde", "her türlü", "benzerleri", "her nevi", "her biçim altında ifade edilen", "benzeri usullerle oluşturulan eserler" gibi ifadelerle açıklanmıştır.

Musiki eserleri, 5846 sayılı Kanun'un 3. maddesinde; "Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir." şeklinde açıklanmıştır. Musiki eserleri, bir düşünceyi, duyguyu, sesle ifade eden ve duyma yolu ile algılanan ürünlerdir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 123). İşitilen müzik beste, söz ise güftedir. Beste tek başına sözsüz bir müzik eseriyken beste ve güfte birlikte ise sözlü müzik eseridir. Kanun'a göre musiki eseri sözlü ise, beste ve güfte birlikte musiki eseri olarak korunur. Güfte ilim ve edebiyat eserinin şartlarını taşıyorsa aynı zamanda ilim ve edebiyat eseri olarak ayrıca korunur.

Eser sahibi, 5846 sayılı Kanun'un 8. maddesinde; "Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir." şeklinde tanımlanmış olup eseri meydana getiren kişinin eser sahibi olduğu düzenlenmiştir. Eser sahipliği, bir eser üzerinde mutlak ve inhisari nitelikte mali ve manevi hakların tamamıdır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 194.). Eser sahipliği, eserin yaratılmasıyla kendiliğinden (ipso iure) doğar ve kazanılır. Hakkın doğumu için patent ve markadan farklı olarak herhangi bir tescil ve bildirime yahut bir işlem veya izne gerek yoktur (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 149; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 279-280) Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 86-87.).

Eser sahibinin nasıl tespit edileceğiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un “Eser sahipliği hakkında karineler” başlığı altında sahibinin adı belirtilen ve belirtilmeyen eserlerle ilgili iki ayrı madde metninde düzenleme yapılmıştır. Sahibinin adı belirtilen eserlerle ilgili olarak Kanun'un 11. maddesinde; "Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır.

Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutad şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır, meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın.",

Sahibinin adı belirtilmeyen eserlerle ilgili olarak Kanun'un 12. maddesinde;

"Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlıyan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir.

Bu salahiyetler, 11 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki karine ile eser sahibinin belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir.

Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır." şeklinde hükümlere yer verilmiş olup eser sahipliğinin belirlenmesi ve eser üzerindeki hak ve yetkilerin kullanılması için düzenlenen bu karinelerin aksi her türlü delille ispatlanabilir.

Eser sahibinin hakları genel olarak Kanun'un 13. maddesinde düzenlenmiş olup fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bu kanun dairesinde himaye göreceği, eser sahibine tanınan hak ve salahiyetler eserin bütününe ve parçalarına şamil olacağı belirtilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında ise kayıt ve tescil düzenlenmiş olup eser sahibinin hakkının doğumu bakımından yukarıda yapılan açıklamaların da anılan fıkra ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Eser sahibinin hakları Kanun'da mali ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Bu haklar Kanun'da sayılanlarla sınırlı olup bunlar dışında yeni bir hak kategorisi yaratılması mümkün değildir. Haklara ilişkin korumanın kapsamını da kanun hükümlerinin içeriği tayin eder. Eser sahibine tanınan mali ve manevi haklar mutlak ve inhisari mahiyette olup, sahibine tek başına kullanma ve herkese karşı ileri sürebilme yetkisi sağlar (Engin Erdil, İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 417; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 229.).

Kanun'da eser sahibine tanınan manevi haklar; umuma arz salâhiyeti (mad. 14), adın belirtilmesi salâhiyeti (mad. 15), eserde değişiklik yapılmasını menetmek (mad. 16), zilyed ve malike karşı haklar (mad. 17) biçiminde, mali haklar ise; işleme hakkı (mad. 21), çoğaltma hakkı (mad. 22), yayma hakkı (mad. 23), temsil hakkı (mad. 24) ve işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (mad 25) şeklinde sayılmıştır.

Mali haklar, 5846 sayılı Kanun'un 20. maddesinde; "Henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Alenileşmiş bir eserden eser sahibine münhasıran tanınan faydalanma hakkı, bu Kanunda mali hak olarak gösterilenlerden ibarettir. Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez.

Bir işlenmenin sahibi, kendisine bu sıfatla tanınan mali hakları, işleme hususunun serbest olduğu haller dışında, asıl eser sahibinin müsaade ettiği nispette kullanabilir." şeklinde açıklanmıştır. Mali haklar eser sahibine, bir yandan eserden yararlanma, diğer yandan da başkalarının eserden faydalanmalarına engel olma yetkisi vermektedir. Eser sahibinin eseriyle ilgili mali hakları, manevi haklarıyla karışmadan ve birbirine bağlanmadan yan yana korunurlar (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 78; Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 160 ve 180; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 719-720.).

Mali haklardan faydalanma hakkı eserin alenileşmiş olup olmamasına göre belirlenmektedir. Kanun'a göre henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserin alenileşmiş olması hâlinde ise eser sahibine münhasıran tanınan faydalanma hakkı, bu Kanun'da gösterilen mali haklardan ibaret olup mali haklar da sınırlı sayı ilkesi ile belirlenmiştir. Eserin mali haklara kavuşması, onun alenileşmesi ile mümkündür (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 722.).

Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez. Dolayısıyla eser sahibi iktisadî ve hukukî bakımdan birbirinden müstakil olan mali haklarla ilgili, bütün olarak veya ayrı ayrı sözleşme ve tasarrufta bulunabilir. Mali hakların bir kısmı veya tamamı, eser sahibi tarafından devredilebilir. Üzerinde basit veya tam ruhsat kurulabilir. Eser sahibi mali hakları bizzat kendisi de kullanabilir. Tasarruf işlemleri ile kullanıma yönelik eylemleri eser sahibi bizzat kendisi yapabileceği gibi, özel yetki verdiği bir vekili yahut bir meslek birliği aracılığıyla da gerçekleştirebilir. Eser sahibine tanınan mali haklar miras yoluyla intikal eder, rehin, haciz ve hapis gibi işlemlere konu olabilir. Ayrıca korunmaları süresiz olmayıp zamanla mukayettir.

Mali haklar kanun tarafından getirilen sınırlamalara tabidir. Sınırlamalar;

1- Amme intizamı mülahazasiyle (mad. 30)

2- Genel menfaat mülahazasiyle; mevzuat ve içtihatlar (mad. 31), nutuklar ( mad. 32), temsil serbestisi (mad. 33), eğitim ve öğretim için seçme ve toplama eserler (mad. 34), iktibas serbestisi (mad. 35), gazete münderecatı (mad. 36), haber (mad. 37)

3- Hususi menfaat mülahazasiyle; şahsen kullanma (mad 38), kopya ve teşhir (mad.40), umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar (mad.41)

4- Hükümete tanınan yetkiler (mad. 42, 43, 44)

5- Devletin faydalanma salâhiyeti (mad. 46)

6- Kamuya mâl etme (mad. 47)

Şeklinde düzenlenmişlerdir.

Mali haklarla ilgili olarak getirilen en önemli sistemlerden biri olan basamak sistemi üzerinde de durulması gerekir. Eserin her yeni tüketiciye ulaşmasında yahut umuma açılmanın her şeklinde hak sahibinin, eserden yeniden ekonomik olarak yararlanma hakkını elde etmesine basamak sistemi adı verilir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 181-182; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 349.). Bir eseri vücuda getiren eser sahibi, eserinin geniş halk kesimlerine ulaşmasını sağlamak için çoğunlukla bir yapımcı, yayımcı ve yayıncı ile anlaşır. Eseri çoğaltıp yayan yapımcı ve yayımcı ile televizyon, radyo ve benzeri araçlarla yayınlayan yayıncı bunun karşılığında eser sahibine telif bedeli öderler. Eserin tespit edilerek piyasaya sunulmasından sonra kitap, kaset, CD, VCD ve DVD gibi ürünleri ücret ödeyerek satın alan kişiler nüshaların fiziki varlığının mülkiyetini edinirler. Satın alma mülkiyet yanında tüketiciye eserden yararlanma hakkını sağlar. Ancak tüketici yararlanmayı sadece kendisi, ailesi ve yakın tanıdık çevresiyle sınırlı olarak gerçekleştirebilecek olup eseri kişisel bağlantı içerisinde olmadığı çevrenin yararlanmasına sunduğu anda, hak sahibinin eserden yeniden yararlanma hakkı doğacaktır. Örneğin; satın alınan müzik eserini içeren CD'nin veya televizyon ya da radyodan yayınlanan müzik eserinin umuma açık otel, spor merkezi, kahvehane, market ve restoran gibi bir yerde dinletilmesi hâlinde, hak sahibi olan kişiler, eserden yararlanan çevrenin genişlemesi sebebiyle yeniden ücret isteyebilirler. Müzik eseri içeren CD'nin satın alınması şahsi kullanıma ilişkin yararlanma iznini sağlamasına rağmen müzik eserinin umuma yönelik temsiline veya müzik eserinin televizyon ya da radyo aracılığıyla umuma iletimine izin verilmiş olması, anılan eserin umuma açık mahalde temsiline ilişkin kullanım hakkını vermeyecektir. Bu nedenle müzik eserinin umuma yönelik temsilini sağlayan kullanıcının basamakta yer alan hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alması ve bu hak sahiplerine kullanımlara ilişkin uygun bir bedel ödemesi gerekmektedir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 181-182; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 348-349; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 726-728.).

Hak sahipleri, mali haklarının ihlali durumunda, tecavüzün ref'i, tecavüzün men'i ve tazminat davası açabileceği gibi mali haklara yönelik suçlarla ilgili kamu davası açılabilmesi için şikâyet hakkını da kullanabilirler.

Temsil hakkı, 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesinde; "Bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.

Temsil; eserin işlenmesi yahut sabit bir ortamda tespit olunması ve cisimlenen bu fiziki nüshanın bir başkasına sunulmasına gerek bulunmaksızın, bir eserin okunması, çalınması, oynanması ve gösterilmesi gibi eylemlerle insanın göz ve kulak gibi duyu organlarına hitap edecek biçimde kamuya sunulmasıdır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 104; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 136; Ahmet M. Kılıçoğlu, Fikrî Haklar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 263; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 376; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1020.). Dolayısıyla eserin temsili maddi olmayan tarzda umuma sunmayı içermektedir. Bu halde eser, yalnız bir defa faydalanılmak üzere geçici olarak, dinleyici ve seyirciye nakledilmektedir (E. Hirş, Fikrî ve Sınaî Haklar, Ankara Basımevi, Ankara, 1948, s. 205.). Bir şiirin veya sözlü musiki eserinin okunması, bir bestenin çalınması, bir tiyatro oyununun oynanması, bir sinema filminin gösterilmesi, bir heykel veya tablonun galeride sergilenmesi gibi hâller eserin temsili mahiyetindedir. Temsil niteliğindeki bu hallerde eser, dinleyici ve seyirciler tarafından duyu organları ile doğrudan doğruya benimsenmektedir. Fakat eserden, dinleme ve görme biçiminde gerçekleşen bu yararlanmayı sağlayan vasıta geçici ve uçucudur. Dolayısıyla dinleyici ve izleyici konumunda bulunanların eserden faydalanması ancak yararlanma anıyla sınırlı kalmaktadır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 104; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 136; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 176.).

Eserin temsili doğrudan doğruya olabileceği gibi; işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle de gerçekleştirilebilir. Her iki hâl de 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesi hükmü kapsamındadır. Doğrudan doğruya temsilde eser, arada onu tespit, nakil ve tekrara yarayan mekanik araç olmaksızın, dinleyici ve seyircilerin önünde okunmakta, çalınmakta, oynanmakta ve gösterilmektedir. Buna karşın dolaylı temsilde eser, arada onu tespit, nakil ve tekrara yarayan mekanik bir araç vasıtasıyla dinleyici ve seyircilere okunmakta, çalınmakta, oynanmakta ve gösterilmektedir. Bu hâlde eser; ya daha önce işaret, ses veya resim nakline yarayan bir vasıtaya tespit olunmakta ve daha sonra bundan istifade edilerek kamuya sunulmakta veya okunmak, çalınmak, oynanmak veya gösterilmek biçiminde temsilin vuku bulduğu mahalden yine işaret, ses ve resim nakline yarayan herhangi bir teknik vasıtayla aynı anda başka bir yere nakledilmek suretiyle kamuya sunulmaktadır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 106; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 137; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 177; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 377; Engin Erdil, İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 730.).

Bir eserin doğrudan veya dolaylı her türlü temsili değil, ancak "umuma arz edilmek üzere gerçekleşen" temsil hakkı eser sahibine aittir (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 107; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378.). Eserin umuma arz edilmek üzere gerçekleşmeyen temsiline eser sahibi karşı çıkamaz. Dolayısıyla temsil hakkının tanım unsuru umuma arzdır (Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378.). Her ne kadar Kanun'da umumi mahalde temsilden söz edilmiş ise de anılan ifade ile kastedilenin, temsilin gerçekleştiği yerin vasfını değil, eserin temsilinin umuma arz edilmek üzere gerçekleştirilmesi olduğu kabul edilmelidir (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 107; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 176-177; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378-379.). Umum ifadesi Kanun'da tanımlanmamış olup öğretide "bir eseri kullanan ile eseri algılayan yahut erişebilen veyahutta eseri algılayan yahut erişebilen kişilerle arasında şahsi bir ilişkisi yahut kişisel bağlantı bulunmayan kişiler" biçiminde tanımlanmıştır. Kişisel bağlantı, birinci hâlde eseri kullanan ile algılayan veya erişebilen; ikinci hâlde ise katılımcıların kendi içinde aranır (Sami Karahan-Cahit Suluk-Tahir Saraç-Temel Nal, Fikrî Mülkiyet Hukukunun Esasları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 76-77; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1036.).

Bir eserin radyo veya televizyon aracılığıyla yayınlanması durumunda o eser, bir vasıtadan yararlanılmak suretiyle, o ana özgü, geçici biçimde duyularla algılanmaya müsait hâle getirilerek umuma arz edilmekte olduğundan dolaylı temsilin tüm unsurlarını oluşturur. Radyo ve televizyon aracılığıyla yapılan kamuya sunumlar çok geniş bir kitleye hitap etmesi nedeniyle kanun koyucu tarafından temsil hakkından ayrı olarak 5846 sayılı Kanun'un 25. maddesinde "İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı" başlığı altında ayrı bir mali hak olarak düzenlenmiştir (Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 143; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 183.). Kanun'un 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen mali haklar birbirinden farklı özellikler içermektedir. Doğrudan ve dolaylı temsilde, eseri geçici ve uçucu biçimde dinlemek ve seyretmek suretiyle duyu organlarıyla doğrudan doğruya yararlanma anıyla sınırlı olarak algılayan ve aralarında şahsi bağlantı bulunmayan umum sayılan kişiler, belli bir yerde ve bir arada bulunmaktadır. Temsil olunan eseri, aynı yer ve zamanda algılamaktadırlar. Oysa eserin 5846 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yazılı biçimlerde umuma iletilmesinde, eseri algılayabilenlerin aynı yerde toplanarak eseri izlemeleri veya dinlemeleri zorunlu değildir. Eser, birbirinden farklı bölge, yer ve evlerde bulunan televizyon veya radyo alıcıları gibi birbiriyle şahsi bağlantı bulunmayan kişiler tarafından seyredilebilir veya dinlenebilir. Eserin gerçekten dinlenmiş veya seyredilmiş olması da gerekmez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1037-1038.).

Sonuç olarak eserin canlı olmayan, başka bir ifadeyle daha önce tespit edilmiş hâlinin radyo ve televizyon yayınıyla veya telli/telsiz herhangi bir şekilde gerçekleşen iletiminin, radyo veya televizyon yahut herhangi bir cihazla belli bir yerde toplanmış aralarında şahsi bağlantı olmayan ve bu nedenle umum sayılan kişilere gösterilmesi veya dinletilmesi 5846 sayılı Kanun'un 24/1. maddesi kapsamında dolaylı temsil niteliğindedir.

5846 sayılı Kanun'un 57/1. maddesine göre; asıl veya çoğaltılmış nüshalar üzerindeki mülkiyet hakkının devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, fikri hakların devrini ihtiva etmez. Eserin aslı veya çoğaltılmış nüshasının mülkiyetini edinen kişi bundan ancak kişisel ihtiyacını karşılamak suretiyle yararlanabilir. Örneğin; musiki eserlerinin icrasını içeren bir kaset veya CD/DVD'yi satın alan kişi, anılan materyallerde kayıtlı eserleri kendi şahsi ihtiyacı için okunma, çalma ve gösterme biçiminde dolaylı temsilini sağlayabilmesine karşın, bunların umuma arz edecek şekilde vasıtalı temsilini gerçekleştiremez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1044.). Ayrıca eser sahibinin yayın hakkını devretmesi, iletim konusu eseri radyo ve televizyon, bilgisayar gibi cihazları ile alan son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin eseri şahsi muhit dışında kullanmalarına yönelik izni kapsamaz. Örneğin; umuma açık kafe, spor merkezi ve lokanta gibi mekânlarda, alınan yayınların üçüncü kişilere dinletilmeleri veya izlettirilmeleri, yayından ayrı ve bağımsız olarak vuku bulan 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamına giren, eserin vasıtalı bir temsili olup yeni bir çevreye yararlanma olanağı yaratması sebebiyle hak sahiplerinin iznini gerektirir. Zira eser sahibine tanınan mali haklar 5846 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca birbirinden bağımsız olup aynı Kanun'un 25. maddesinde düzenlenen umuma iletim hakkının devri temsil hakkının devrini içermez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1124-1125.). Bu kapsamda bir musiki eserin, kaset veya CD/DVD'den veyahut radyo televizyon kuruluşlarının gerçekleştirdiği yayından istifade ederek umuma açık mahallerde vasıtalı temsilini gerçekleştiren umuma açık mahal sahiplerinin, 5846 sayılı Kanun'un 41/1. maddesine göre hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden aynı Kanun'un 52. maddesine uygun sözleşme yaparak izin alması zorunludur.

Eser sahibinin temsil hakkı, eserin doğrudan veya dolaylı biçimde umuma arz edilmek üzere gerçekleşen "ticari olsun olmasın" tüm temsillerini içerir. Amacın ticari olup olmaması temsil hakkının tanım unsuru değildir. Eserin ticari amaçlı temsili eser sahibinin iznini gerekli kıldığı gibi ticari amaç taşımaksızın, sosyal ve siyasi amaçlarla umuma sunulmak üzere yapılacak temsilleri de eser sahibinin iznine bağlıdır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1038.).

İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı, 5846 sayılı Kanun'un 25. maddesinde; "Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.

Bu madde ile düzenlenen umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez." şeklinde düzenlenmiştir.

Eser sahibinin umuma iletim hakkı, eserin bir yayın kuruluşu tarafından uydu, karasal ve kablo gibi teknikler kullanılarak yayın yoluyla umuma iletim hakkını ve yine bir yayın kuruluşu tarafından yeniden yayın suretiyle umuma iletim hakkını, eserin gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletim hakkını, eserin telli veya telsiz araçlarla satış hakkını ve eserin telli veya telsiz araçlarla veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması hakkını içermektedir.

Eser sahibinden anılan biçimlerde umuma iletim hakkını alan kişi ve kuruluşların yetkisi, eserin farklı yerlerde bulunan son kullanıcılarının şahsi yararlanım alanına girmesine kadardır. Eser sahibinin, eserin umuma iletimi konusunda vermiş olduğu izin burada son bulur. Umuma iletim konusu eserin, herhangi bir teknik cihaz yardımıyla aralarında şahsi bağlantı bulunmayan aynı mekânda bulunan kişilerin eş zamanlı algılamasına sunulması hâlinde eser sahibinden yeniden izin almak gerekir. Çünkü bu hâlde eserin yeni bir yararlanıcı kitlesine hitap eden vasıtalı biçimde temsili gerçekleştirilmiş olur. Eserin temsili hakkı aynı Kanun’un 24. maddesi gereği münhasıran eser sahibine aittir.

Eserin yayıncı kuruluşu, internetten yararlanım sağlayıcı, kablo ve platform işletmesi gibi kuruluşların gerçekleştirdiği yayın, yeniden yayın veya iletimlerinden yararlanarak, herhangi bir teknik veya yöntemle, sıfatı ne olursa olsun herhangi bir kişi veya kuruluş tarafından aynı yerde bulunmayan umum sayılabilen insanlar için erişilebilir kılınması da Kanun’un 25/2. maddesinin 1. cümle, 2. kısım hükmü kapsamındadır. Bu bağlamda umuma iletim konusu eserin, aralarında şahsi bağlantı bulunmayan, aynı mekânda bulunan kişilerin algılamasına sunulması yanında, farklı mekânlarda bulunan, aralarında şahsi bağlantı olmadığından umum sayılan kişilerin yararlanmasına sunulması anılan hüküm uyarınca eser sahibinin iznini gerektirir. Çünkü bu hâllerde eser, aynı yerde bulunmayan insanlar için erişilebilir kılınmaktadır. Eserin herhangi bir araçla kamuya sunumu hakkı eser sahibine aittir. İletimi gerçekleştiren kişinin yayın kuruluşu olması da şart değildir. Radyo veya televizyon yayınıyla gerçekleşen eserin alınıp otel odaları ve iş merkezindeki bağımsız bölümler gibi bir bina içerisinde tekrar kablo veya diğer biçimlerde yararlanıcılara sunmak şeklindeki eylemler anılan düzenlemeye örnek gösterilebilir (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1110, 1131-1132.).

Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar, 5846 sayılı Kanun'un 41. maddesinde; "Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.

Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır.

Faaliyet gösterdikleri sektörlerde; eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımından ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile umuma açık mahaller arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılabilecek müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin Kanun'un 52. maddesine uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar. Bu konuyla ilgili olarak düzenlenen Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4/c maddesine göre umuma açık mahal; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten girişi ücretli veya ücretsiz herkesin girip çıkabileceği halka açık yerlerdir. Umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır. Yönetmelik'in 5/2. maddesine dayanarak yapılan Ek: A cetveldeki sınıflandırmaya göre;

1- Konaklama tesisleri (oteller, tatil köyleri, moteller, apart oteller, hosteller, pansiyonlar, kampingler, belediye belgeli tesisler),

2- Yeme, içme ve eğlence tesisleri (lokantalar, restoranlar, kafeler, eğlence yerleri, gece klüpleri, diskotekler, pavyonlar, gazinolar, barlar, tavernalar, kabareler),

3- Sağlık ve spor merkezleri (spor merkezleri, termal turizmi tesisleri, sağlık, rehabilitasyon ve bakım tesisleri, havuzlar, golf tesisleri, dağ evi, spor ve avcılık tesisleri, temalı plaj tesisleri),

4- Kongre, sergi ve gösteri alanları ve merkezleri (tören ve şenlik alanları, müsabaka alanları, gösteri alan ve merkezleri, balo salonları, sinema, tiyatro, operet v.b. merkezleri, fuar ve festival alan ve merkezleri, konser alan ve merkezleri, sirkler ve lunaparklar, stadyumlar),

5- Rekreasyon tesisleri (tatil merkezleri, eğlence merkezleri, temalı parklar, günübirlik tesisleri, kırsal turizm tesisleri, yüzer tesisler, kış sporları ve kayak merkezleri mekanik tesisler),

6- Özel tesisler (turizm kompleksleri, mola noktaları ve özel belgeli diğer tesisler),

7- Ticaret merkezleri (alışveriş merkezleri, marketler, mağazalar),

8- Terminaller,

9- Eğitim ve öğretim kurumlarının ticari amaçla kullanılan dinlence, sinema ve gösteri yerleri,

10- 50 metrekareden büyük umuma açık diğer mahaller, umuma açık mahallerdir.

Kanun girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanım ve/veya iletiminden bahsetmektedir. Örneğin musiki eserini içeren CD'nin bir otelin lobisinde çalınması suretiyle kullanımı (temsil) ile kurulacak tesisatla otelin odalarına dağıtılarak iletimi (umuma iletim) bu hüküm kapsamındadır.

Umuma açık mahalde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların sadece birinin kullanımı söz konusu olabileceği gibi, tek bir iletimle birden fazla ürünün kullanılması da söz konusu olabilir. Örneğin fonograma tespit edilmiş sözlü musiki eserinin icracı sanatçı tarafından gerçekleştirilen icrasının radyo veya televizyon yayını yoluyla umuma açık mahalde kullanılabilmesi için eser sahipleri, icracı sanatçı, fonogram yapımcısı ve yayın kuruluşu veya üyesi olduğu meslek birliği ile Kanun'un 52. maddesine uygun şekilde yazılı ve hakları ayrı ayrı göstererek sözleşme yapılması zorunludur. Kanun'un 41. maddesinde eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram veya film yapımcısı yahut yayın kuruluşundan değil, hak sahiplerinden izin alınması ifadesi kullanıldığı için kullanım veya iletime konu mali haklarını başkasına devretmişse, umuma açık mahal sahipleri mali hakları aslen veya devren iktisap eden kişilerden veya üyesi oldukları meslek birliğinden izin alacaklardır.

Yazılı bir sözleşme yapmaksızın eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan veya iletimini yapan umuma açık mahal sahiplerinin eylemleri, hak sahiplerinin mali haklarına tecavüz niteliğindedir. Kullanım veya iletimin doğrudan kaset, CD, DVD ve benzeri materyallerdeki kayıtlardan yahut yayın kuruluşlarının yayınlarından yararlanılarak gerçekleştirilmesi arasında bir fark yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1358.).

"Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar" başlığı altında 5846 sayılı Kanun'un 80. maddesinde;

"Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar şunlardır:

1. Eser sahibinin haklarına komşu haklar:

Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçıların, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları ile radyo-televizyon kuruluşlarının aşağıda belirtilen komşu hakları vardır.

...

C) Radyo-televizyon kuruluşları bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirirler. Radyo-televizyon kuruluşları, gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde;

(1) Yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(2) Özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(3) Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama,

(4) Tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme,

(5) Haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama,

Hususlarında münhasıran hak sahibidirler..." şeklindeki düzenlemeyle radyo ve televizyon kuruluşlarının bağlantılı hakları düzenlenmiştir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde 5846 sayılı Kanun'un 80/I, C maddesinde yazılı bağlantılı hakları kazanabilmeleri için yayının konusunun "eser" veya "eserin icrası" yahut "bunları da içeren fonogram ve film tespitlerinden" oluşması zorunlu değildir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 281; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 738.). Ancak başkalarının hak sahibi olduğu eser, icra ve fonogram ile film tespitini yayınlayan radyo ve televizyon kuruluşlarının, bu ürünlerin yayınları üzerinde aynı Kanun'un 80/I, C maddesinde yazılı bağlantılı haklara sahip olabilmeleri için aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca gerekli yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır.

5846 Kanun'un 80. maddesi hükmünde temsil hakkı, açık ve net şekilde yalnızca icracı sanatçılara tanınmıştır. Bunun dışında, radyo ve televizyon kuruluşlarına bu hakkın tanındığı hususu madde metnine açık bir biçimde yazılmamıştır. Ancak Kanun'un 80/I, C-3. maddesinde bulunan "yayınların umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına" hükmü ile yayın kuruluşlarına sağlanan hak, aslında yayınların umuma açık mahallerde temsiline izin verme ve yasaklama hakkıdır (Ahmet M. Kılıçoğlu, Fikrî Haklar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 278-279; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2696.). Yine aynı Kanun'un 41. maddesinde girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin yayınların kullanım veya iletimini gerçekleştirebilmeleri için 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden izin almaları şart kılınmıştır.

Yayın kuruluşunun eser, icra ve yapımları, hak sahiplerinden gerekli izinleri alarak yayınlaması umuma iletimdir. Son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin, şifreli yayınlar haricinde yapılan yayını alması ve şahsi kullanım alanı içerisinde dinleyip seyretmesi mümkündür. Bunun için yayın kuruluşu veya yayında kullanılan eser, icra ve yapımların sahiplerinden bir izin alması veya kullanımı karşılığı bedel ödemesi gerekmemektedir. Hatta yayın kuruluşları eser, icra ve yapımların hak sahiplerinden gerekli izinleri almaksızın bu yayını gerçekleştirmiş olsalar bile izleyici veya dinleyiciler şahsi muhit içerisinde yapılan yayınlardan faydalandığı sürece izin almaları veya bedel ödemeleri gerekmeyecektir. Ancak son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin yayın kuruluşunun gerçekleştirdiği yayını otel, lokanta, eğlence yerleri gibi umuma açık mahallerde izlenmesini veya dinlenmesini sağlaması, yayının doğrudan temsili, yayın içeriğinde bulunan eser veya icra yönünden ise vasıtalı temsili olup umuma açık mahal sahiplerinin 5846 sayılı Kanun'un 80/I, C-3. maddesine göre yayın kuruluşlarından izin alması gerekir.

Sonuç olarak eser, icra ve yapımları içeren bir yayının, hukuka uygun biçimde, umuma açık mahallerde dinletilebilmesi ve gösterilebilmesi için 5846 sayılı Kanun'un yukarıda ayrıntılı şekilde izah edilen maddeleri uyarınca hak sahipleri olan eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram yapımcısı ve yayın kuruluşundan ayrı ayrı yazılı izin alınması gerekir. Çünkü aralarında sıkı bir ilişki olmasına rağmen, eser sahipliğinden doğan haklar ile bağlantılı haklar birbirinden bağımsız olduğu gibi, her bir bağlantılı hak sahibinin hakkı da diğerinden bağımsızdır. Bu nedenle umuma açık mahal sahiplerinin yalnızca yayın kuruluşlarından izin alması yeterli olmayacaktır.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunu oluşturan 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan suçun konusu, unsuru, mağduru, faili, bu suç ile korunmak istenilen hukuki değer ve manevi unsurunun irdelenmesi gerekmektedir.

"Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlığı altında düzenlenen 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesi ile değişik 71. maddesinin birinci fıkrası;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

5728 sayılı Kanun'un 138. maddesinin gerekçesi ise;

"...

Maddenin (1) numaralı bendi altında seçimlik hareketli bir suç tanımı yapılmıştır. Söz konusu suçu oluşturan fiiller, bir eseri hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın bir ticarî faaliyet çerçevesinde işlemek, çoğaltmak, dağıtmak, yaymak, elektronik ortam da dahil olmak üzere yayımlamak ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz etmek, satmak, ticarî amaçla satın almak, ithal veya ihraç etmek, elinde bulundurmak ya da depolamak olarak gösterilmiştir. Suçun konusu bu Kanunla koruma altına alınan manevi veya malî hakların ilişkin olduğu fikri eserdir. Bu suçun oluşabilmesi için, söz konusu seçimlik hareketlerden birinin, hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın gerçekleştirilmesi gerekir..." şeklinde gösterilmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesi ile değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunun maddi konusu, suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise hak sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup bu suçun faili herkes olabilir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun manevi unsuru kasıt olup bu suçlarda failin cezalandırılabilmesi için atılı eylemi kasten işlemesi gerekir. Bu husus madde metninde "Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek" ifadesi ile de vurgulanmıştır. Dolayısıyla fail, Kanun kapsamında korunan manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ettiğini bilerek ve isteyerek seçimlik hareketlerden en az birini gerçekleştirmelidir. Hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri ticarî amaçla satın almak, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak suçları yönünden özel kast aranmasına rağmen bu iki suç tipi dışında kanun koyucu manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçlarının oluşması için özel kastın varlığını aramamış olup failin gelir elde etme veya yararlanma gibi özel bir kasıtla hareket etmesine gerek yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2259-2260.).

5846 sayılı Kanun'un 71. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesinin gerekçesinde bulunan "bir ticarî faaliyet çerçevesinde" şeklindeki ifadeye Kanun metninde yer verilmemiştir. Bilindiği üzere madde gerekçesi kanun metnine dahil olmayıp asıl uygulanması gereken hükümler kanun metinleridir. Madde ve gerekçenin uyumlu olması hâlinde gerekçelerin ancak yol gösterici, yorumlamada yardımcı metinler olduğu, kanun metninde yer almayan ve suçun unsurlarını belirleyen ifadelerin gerekçe ile genişletilemeyeceği, kanunilik ilkesine aykırı şekilde yorumlanamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle seçimlik hareketlerin ticari kazanca fayda sağlayacak şekilde bir ticari faaliyet çerçevesinde yapılması gerektiği şeklindeki kanun metninde yer almayan ifadelerden hareketle sonuca ulaşılamayacağı anlaşıldığından anılan suçun gelir elde etme veya yararlanma özel kastı ile bir ticari faaliyet çerçevesinde işlenmesi gerektiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu suçun oluşması için hukuka aykırılık unsurunun da gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanun'da koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı haklardan en az biri ihlal edilmelidir. Hukuki anlamda bir ihlal yoksa bu fıkra kapsamında tanımlanan bir eylem suç teşkil etmeyecektir. Hukuka aykırılık unsuru, TCK'da düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler ile 5846 sayılı Kanunla getirilen sınırlamalar (tahditler) mevcut olduğunda ortadan kalkacaktır. Öte yandan suçun kanuni tanımında, seçimlik hareketlerin "hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın" işlenmesinin tipik davranış olarak düzenlenmiş olması karşısında, hak sahibi kişilerin yazılı rızası, tipikliği ortadan kaldırdığından hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran rıza kapsamında değerlendirilemeyecektir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suça ilişkin genel açıklamalardan sonra eser, icra, fonogram ve yapımlar yönünden ortak seçimlik hareketlerden olan “bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın temsil etmek” ve “bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek” özelinde değerlendirme yapılmasında fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 24. maddesinde bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğu düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 71. maddesinde de bir eserin, icranın, fonogramın veya yapımın hak sahibinin yazılı izni olmaksızın temsil edilmesinin suç olarak düzenlenmesiyle hak sahiplerinin temsil hakkı ceza hukuku yoluyla koruma altına alınmıştır. Kanun'un 71. maddesi öncelikle bu Kanun'da koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı haklarının ihlal edilmesi gerektiğini ön koşul saymıştır. Birinci fıkrasında ise suçun maddi konusu eser, icra, fonogram ve yapım olarak sınırlandırılmıştır. Seçimlik hareketlerden olan temsil, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi mali haklar içerisinde sayılmış olduğundan bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın temsil etmek mali haklara tecavüz suçunun tüm niteliklerini taşır. Bu suçun oluşması ve şikâyet hakkının kullanılabilmesi için hak sahipleri olarak kanunda belirtilen eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram veya film yapımcısı ve radyo-televizyon kuruluşlarına temsil hakkının 5846 sayılı Kanun tarafından açıkça tanınmış olması veyahutta temsil hakkı sahiplerinin Kanun'da belirtilen sözleşme ve tasarruflarla bu hakkın usulüne uygun biçimde devredilmiş olması gerekir. Ayrıca kasta yönelik yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bu suçun oluşumu için de genel kast yeterli olup özel kastın aranmadığı söylenebilecektir.

Bir eseri, o ana özgü biçimde, duyularla algılanmaya müsait kılarak umuma ileten her fiil temsil kapsamındadır. Kanun'un 24. maddesinde de "okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi" ifadesi kullanıldığından bu suçun "serbest hareketli suç" niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hak sahiplerinin yazılı izni alınmaksızın umumi mahalde bir şiirin veya romanın okunması, bir tiyatro oyununun oynanması, bir müzik eserinin konser salonunda çalınması, CD-DVD veya radyo-televizyon yayınları üzerinden çalınan müzik eserlerinin kişisel kullanım sınırları dışına çıkılarak umuma açık mahallerde bulunan kimselerin kullanımına sunulması, güzel sanat eseri niteliğindeki tablonun sanat galerisinde sergilenmesi, sinema eserinin sinema salonunda gösterilmesi gibi eylemler bu suçun hareket unsurunu oluşturur.

Öte yandan 5846 sayılı Kanun’un 71/1-1. maddesinde düzenlenen “bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek” suçu; aynı Kanun’un 25. maddesinde münhasıran eser sahibine ait olduğu belirtilen “işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim” hakkına yönelecek tecavüzleri cezai yaptırıma bağlamaktadır.

“İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim” şeklindeki seçimlik hareketle ilgili hukuki açıklamalar yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edilmekle birlikte, 5846 sayılı Kanun’un 71/1-1. maddesinde tanımlanan suça ilişkin yapılan genel açıklamalar, eserin telli veya telsiz araçlarla veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması şeklinde gerçekleşen ve somut olay bakımından uyuşmazlık konusunu ilgilendiren atılı suçun unsurları bakımından da geçerli olduğu anlaşıldığından tekrardan kaçınılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.08.2010 tarihinde saat 18.35 sıralarında İzmir ili, Çeşme ilçesi, Ayasaranda mevkisinde faaliyet gösteren Kerasus Hotel isimli iş yerinde yapılan keşifte, bir kısım katılanın hak sahibi olduğu “Robbie Williams” isimli sanatçının icra ettiği “Angels” adlı musiki eserinin lobi ve oturma alanı kısmında televizyon vasıtasıyla “Digitürk 422. kanal (Love Songs)” üzerinden temsil edildiği, yine bir kısım katılanın hak sahibi olduğu “Mustafa Ceceli” isimli sanatçının icra ettiği “Karanfil” adlı musiki eserinin ise otel odalarında televizyon vasıtasıyla “Power Türk TV” isimli kanal üzerinden umuma iletildiği olayda;

5846 sayılı Kanun'da koruma altına alınan musiki eserlerinin, basamakta yer alan hak sahiplerinden aynı Kanun'un 41 ve 52. maddeleri doğrultusunda yazılı izin alınmaksızın işaret, ses veya resim nakline yarayan televizyon vasıtasıyla kişisel kullanım alanı dışına çıkılarak Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yapılan umuma açık mahallere ilişkin sınıflandırmada konaklama tesisleri arasında sayılan otelde son tüketici konumunda olan, aralarında şahsi bağlantı bulunmayan, birbirinden bağımsız ve bu nedenle umum sayılan müşterilere, kurulu sistem üzerinden Kanun'un 24. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği şekilde dolaylı temsil edilmesi ve 25. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği şekilde umuma iletilmesi suretiyle 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde yer alan mali haklara tecavüz suçunun maddi unsurlarının oluştuğu anlaşılmış ise de; televizyon kuruluşlarınca yapılmakta olan yayın içeriğine müdahale yetkisi ve imkânı bulunmayan sanığın, katılanların hak sahibi olduğu “Angels” ve “Karanfil” adlı musiki eserlerinin televizyon kuruluşlarınca yayınlanacağını bilemeyeceğinden, müşterilerine anılan musiki eserlerinin dinletilmesi amacıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, bu bakımdan yayın akışında 5846 sayılı Kanun tarafından korunan eserlerin kullanılacağını bilmeden televizyon yayınını umuma arz ettiği sırada, suça konu musiki eserlerinin umumi mahal sayılan yerde son tüketici konumunda olan müşterilere bilerek ve isteyerek vasıtalı temsili ve umuma iletimi sağlanmadığından, kasten hareket etmeyen sanığa atılı mali haklara tecavüz suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediğinin kabulü gerekmektedir. Benzer uyuşmazlıkla ilgili Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 788-34 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 15.11.2017 tarihli ve 119-271 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçunun manevi unsurunun oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.