Esas No: 2010/37171
Karar No: 2013/1700
Karar Tarihi: 16.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/37171 E.  ,  2013/1700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 24/04/2008 tarihinden itibaren davalı firmaya ait çağrı merkezinde operatörlük görevi yaptığını, davalı işverenin kendisini 24/04/2008-15/02/2009 tarihleri arasında ... çağrı merkezinde; haftada altı gün, günde ortalama 12 saat, haftada 60-70 saat çalıştırdığını, yine 15/02/2009-10/07/2009 tarihleri arasında ... servisinde günde 11 saat çalıştırdığını ve fazla çalışma sürelerine ilişkin ücretlerini ödemediğini, resmi ve dini bayramlarda tam süreli olarak çalıştırıldığını, fazla çalışmaya ilişkin süreler hesaba katılmaksızın çalışma sürelerinin ...'ya eksik bildirildiğini, fazla çalışmaya ilişkin ücret farklarının ödenmesi konusunda işverene ihtarname çekmesine rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davalı işverenin temsilcileri ile yaptığı görüşmelerde, geçmişe dönük fazla çalışma ücretleri ile bundan sonraki fazla çalışmalara ilişkin ücretlerin ödenmeyeceğinin beyan edildiğini, fazla çalışma taleplerinin reddedilmesi üzerine iş akdini haklı olarak kendisinin feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, genel tatil ve fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... operasyonunda 24/04/2008-15/02/2009 tarihleri arasında, ... bankası operasyonunda ise 15/02/2009-10/07/2009 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ücretlerini bahane ederek iş akdini feshetmesinin haklı olmadığını, fazla çalışma iddialarının da doğru olmadığını, davalı işyerinde vardiya sistemi ile çalışıldığını, davalı şirketin çalıştığı kurumsal müşterilerden gelen taleplerin yoğunluğuna göre vardiyaların günde 7 saati bile bulmadığını, davacının günde 12 saat çalıştığını beyan etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı işyerinde saat ücreti ve puantaj sistemi ile çalışıldığını, çalışan elemanların kaç saat çalıştıkları ve bunun karşılığı tespit edilen ücretlerin belli olduğunu, işçilerin işyerine giriş çıkış saatlerinin de puantaj esasına göre belirlendiğini, 4857 sayılı yasanın 63. ve 41. madde hükümlerine göre denkleştirme esaslarının göz önünde tutulması gerektiğini, davalı şirketin ... bölümünde, özellikle temmuz ve Ağustos aylarında iş yoğunluğu olup, bunun istisnai bir durum olduğunu, 4857 sayılı yasanın 63. maddesindeki süreleri aşmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 10/07/2009 tarihinde fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiği, davacının bayramlarda ve genel tatillerde çalıştığının tanık beyanlarından anlaşıldığı, Ramazan Bayramlarında bir gün, Kurban Bayramlarında iki gün çalıştığı ve diğer tüm ulusal bayram ve genel tatillerin tamamında çalıştığı kabul edilerek genel tatil alacağının hesaplandığı, davacı taraf tanık anlatımlarına göre davacının ... ve ... Bankası operasyonunda çalıştığı süre boyunca ortalama günde 12 saat çalıştığı, haftanın 6 günü çalışıldığının kabulü gerektiği, davalı tanıklarının halen işyerinde çalışmaları nedeniyle işyerini koruyucu beyanlarda bulunmalarının mümkün olabileceği gözetilerek davacı tanıklarının anlatımına göre fazla çalışma saatlerinin tespiti gerektiği, bilirkişi tarafından günde ortalama 12 saat çalıştığı, bir buçuk saat mola verildiği, yasal çalışma süreleri çıkarıldıktan sonra haftada 18 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek yapılan hesaplamaların dikkate alınması gerektiği, bir kişinin yılın tamamında bu şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, izinli, raporlu, mazeretli olabileceği günler nedeniyle çalışamayabileceğinden ve hesaplama tekniği nedeniyle hesaplanan fazla çalışma alacağından %40 oranında ve ulusal bayram ve genel tatil alacağından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davacının fazla çalışma ücret alacağının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı, miktarının raporda hesaplandığı, davalı vekilinin davalı işyerinde saat ücreti ile puantaj sistemi ile çalışıldığını, çalışan elemanların kaç saat çalıştıkları ve bunun karşılığı tespit edilen ücretlerin belli olduğunu, işçilerin işyerine giriş çıkış saatlerinin de puantaj esasına göre belirlendiğini belirttiği, ancak buna ilişkin kayıtların sunulmadığı, iddia edilen durumun doğru olması halinde bu belgelerin sunulması gerektiği, dolayısıyla fazla çalışma ücret alacaklarının da davalı işveren tarafından yazılı belgelerle kanıtlanamadığı, tanık beyanlarına göre değerlendirilme yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Bilirkişi raporu ile hesaplanan kıdem tazminatı tutarı olan 1.325,42 TL'nin, bilirkişi raporunun sonuç bölümüne 1.917,36 TL olarak yazılması ve mahkemece sonuç bölümündeki bu tutarın dikkate alınıp fazla kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.

3- Davacı, davalı şirket adına ... işyerinde günde 11 saat, ... işyerinde ise 12 saat çalışma yaptırıldığını bildirmiş olup, fazla çalışma süresi hesaplanırken her iki işyeri için de günlük 12 saat çalışma süresi dikkate alınarak, talep aşılmak suretiyle hüküm kurulması hatalıdır.

4- Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmış ise bunun ücretlerinin ödenip ödenmediği uyuşmazlık konusudur. Tanık beyanlarına göre hesaplama yapılıp, fazla mesai ücreti hüküm altına alınmış ise de davalı işveren giriş-çıkış saatlerinin kayıt altına alındığını ve buna göre ödeme yapıldığını savunarak işyeri kayıtlarının incelenmesini talep etmiştir. Mahkemece bu savunma üzerinde durulmadan doğrudan tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai ücret alacaklarının hüküm altına alınması hatalıdır.

5- Ayrıca dosyada dinlenen tanıklar, çalışma saatlerinin toplamı dikkate alınarak ücret ödendiğini bildirdiklerine göre günlük 7,5 saati ve haftalık 45 saati aşan çalışmaların saat ücretlerinin ödenip, ödenmediği belirlenmeli, çalışılan saate göre ücret ödenmesinin varlığı halinde yapılan fazla çalışmanın normal saat ücretinin ödendiği kabul edilerek fazla çalışmanın sadece zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekeceğinin düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.