Esas No: 2019/582
Karar No: 2021/2470
Karar Tarihi: 18.03.2021

**8. Hukuk Dairesi         2019/582 E.  ,  2021/2470 K.**

**"İçtihat Metni"**

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Ecrimisil Ve Kal

MAHKEMESİ : Çaykara Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Çaykara Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.03.2018 tarihli ve 2015/60 Esas, 2018/52 Karar sayılı kararıyla elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil taleplerinin kabulüne karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince davalı vekilinin esasa yönelik istinaf başvurusunun HMK'nin 353 1-b-1 maddesi gereğince reddine, davalı vekilinin kamu düzenini ilgilendiren istinaf başvurusunun, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile Yerel Mahkemenin kararının düzeltilerek, buna göre esas hakkında yeniden hüküm verilmesine, elatmanın önlenmesi– kal ve ecrimsil taleplerinin kabulüne şeklinde hüküm kurulmuş olup, bu kez davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi üzerine Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, dava konusu 11 ve 12 no’lu parsellerde müvekkillerinin malik olduğunu, davalının komşu parsel olan 13 no’lu parselin maliki olduğunu, davalının taşınmazına otel inşa ettiğini, müvekkillerinin taşınmazlarını işgal ettiğini, otelin yolu ve otoparkı olarak kullandığını ileri sürerek elatmanın önlenmesine, yapıların kal’ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1000 TL ecrimisilin işgal tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil taleplerinin kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince davalı vekilinin esasa yönelik istinaf başvurusunun HMK'nin 353 1-b-1 gereği reddine, davalı vekilinin kamu düzenini ilgilendiren istinaf başvurusunun, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile yerel mahkemenin kararının düzeltilerek, buna göre esas hakkında yeniden hüküm verilmesine, elatmanın önlenmesi – kal ve ecrimisil taleplerinin kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 11 ve 12 parsel sayılı taşınmazların davacılar, 13 parsel sayılı taşınmazın ise davalı adına kayıtlı olduğu, mahkemece tecavüzün sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş olduğu, bölge adliye mahkemesince davalının açmış olduğu geçit hakkı davasının bekletici mesele yapılması isteminin davacılar mülkiyet hakkına dayandığından dinlenemeyeceği, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinde ve hükmün fer'ilerinde usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği ancak dava değeri 114.784.84 TL olmakla 7.840,95 TL harç alınması gerekirken 6.733,25 TL harç alındığı ve bu durum kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkeme hükmünün diğer fıkralarına dokunulmayarak HMK'nin 353-1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmuş olduğu sabittir.

1. Her ne kadar davacı yanın mülkiyet hakkına dayanmış olması nedeniyle davalı tarafın açtığı geçit irtifakı kurulması talepli davanın sonucunun beklenmesine gerek olmadığı tespiti yapılmış olsa da Çaykara Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/83 Esas no’lu dosyasında verilecek hükmün eldeki davayı da etkileyecek olması ve eldeki davada kal talebi de bulunduğundan telafisi güç ya da imkansız zarar meydana gelebileceği dikkate alınarak ilgili davanın neticesi beklenerek eldeki davanın esası hakkında hüküm tesis edilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

2. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf istemiyle önüne gelen dosya ve karar bir bütün olarak değerlendirilerek, HMK’nin 353/(1)-b maddesinde yer alan “ b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir ” düzenlemesi uyarınca, davanın hangi kısmı ile ilgili olursa olsun, istinaf isteminin kısmen bile kabulüne karar verilecek olsa dahi, şayet yeniden hüküm kurulacak ise, İlk Derece Mahkemesi kararının tamamen kaldırılması ve tüm hükümlerin yeniden kurulması gerekir. Bölge Adliye Mahkemeleri, bir yandan hukuki denetim yapan mahkemeler iken diğer yandan vakıa incelemesi de yapan mahkemelerdir. İlk Derece Mahkemelerince yapılan vakıa incelemesi Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yerinde bulunmadığı takdirde İlk Derece Mahkemesi kararı bütünüyle ortadan kaldırılmalı ve infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde yeniden bir hüküm kurulmalıdır. Aksi halde, aynı dosyada infazı kabil birden fazla kararın ortaya çıkması tehlikesine ve HMK’nin 297. ile 359. maddelerine aykırı olarak infazda tereddüte sebebiyet verilebilecektir.

Bu nedenle somut olayda, yukarıda açıklandığı şekilde istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1-b.1 hükmü gereğince kısmen dahi yerinde görülmesi durumda öncelikle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi ve tüm talepler bakımından yeniden hüküm kurulması gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından usule ve yasal düzenlemelere aykırı şekilde, davalı vekilinin kamu düzenini ilgilendiren istinaf başvurusunun, HMK’nin 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile yerel mahkemenin kararının düzeltilerek, buna göre esas hakkında yeniden hüküm verilmesini doğru olmamış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1-2) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle HMK’nin 371. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine, karardan bir suretin de İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.