Esas No: 2016/6200
Karar No: 2017/9622
Karar Tarihi: 17.10.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/6200 E.  ,  2017/9622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, SLE rahatsızlığı olduğu için çocuk sahibi olamadığını, çeşitli hastanelerde tedavi gördüğünü ancak kan değerleri düzelmediği için tüp bebek tedavisine başlanamayacağı, böyle bir süreç sonrası kalınan gebelik ve gerçekleşebilecek doğumun çocukta yada kendisinde ciddi rahatsızlıklara sebebiyet verebileceği, kan değerleri düzeltildikten sonra ancak tüp bebek sahibi olabileceğinin söylendiğini, ...'nde Kadın Hastalıkları uzmanı Opr. Dr. ...'a başvurduğunu , davalının gerekli tetkikleri yaptıktan sonra tüp bebek tedavisi ile çocuk sahibi olabileceğini söyleyerek tedaviye başladığını ancak muhtemel risklerle ilgili herhangi bir uyarıda bulunmadığını, davalı doktorun uyguladığı tedavi sonucu bir kolunun kangren olarak kesildiğini, davalı doktorun uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin türü, şekli, kapsamı, olumsuz sonuçları hakkında aydınlatmayarak mesleğinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermediğini, bir uzvunu kaybetmesine neden olduğunu, davalı hastanenin de çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğunu ileri sürerek, 39.000,00 TL manevi tazminat ve 1.000,00 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktor ve hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları neticesinde davacının bir kolunun kangren olması sonucu kesilmesi iddiası nedeniyle istenilen manevi tazminata ilişkindir. Davalı ..., davacı hastanın damar yoluna girenin anestezi teknisyeni olduğunu bu sebeple davalı ile davacı arasında illiyet bağının kesildiğini, kendi işlemini normal süreç olan sürede hiçbir komplikasyonla karşılaşmadan gerçekleştirdiğini, kadın doğum uzmanı olan bir doktorun hastanın damar yolunu açamayacağını bunun anestezi uzmanının sorumluluğunda anestezi teknisyeni tarafından yapıldığını bu sebeple meydana gelen olayda sorumluğunun bulunmadığını ; davalı hastane vekili ise, dava konusu olayda hastane veya tıbbi ekip ve doktorun bir kusurunun bulunmadığını, davacının zaten bu konuda bilgi sahibi olduğunu, uygulanacak tedavinin sonuçlarından haberdar olduğunu belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece; "davacının lupus ve epilepsi hastalılığı nedeniyle önceden beri devam eden bu hastalıklar tedavi sürecinde davalıya çocuk sahibi olmak ve bunun için tedavi uygulaması bakımından davalı ...'a ve onun çalıştığı hastaneye başvurduğu, bu çocuk tedavisinin başlangıcında davacının kendi durumunu bildiği halde bu tedaviye razı olması sebebiyle damardaki kanın aniden pıhtılaşabileceği bilgisi davacıda tedavi öncesinde bile vardı. Bu itibarla davalı doktorun ayrıca bu konu ile oluşabilecek riski ve komplikasyonu davacıya aktarma, bir başka deyişle aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi beklenemez, olay Adli Tıp raporlarında da açıklandığı gibi beklenmeyen bir haldir. Davalı doktora ve hastaneye kusur izafe edilmesi bu sebeplerle mümkün değildir "gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; davacının tedavi için hastaneye başvurduğu, genel anestezi altında 16.06.2011 tarihinde yumurta toplamı işlemi için sol el üzerinden damar yolu açıldığı, damar yolunun patlaması ve elin şişmesi üzerine tekrar damar yolu açılarak propofol ile uyutulduğu, ilk girilen damar yolunda cilt altı kanamanın olması nedeniyle tampon uygulaması yapıldığı, akabinde genel durumunun iyi olması nedeniyle taburcu edilerek evine gönderildiği ancak 17.06.2011 tarihinde davacının elinde şişme şikayeti ile yeniden hastaneye başvurduğu , davacının başka bir hastaneye tedavi için sevk edildiği, kangren sonucu kolunun kesildiği anlaşılmıştır. Yargılama sırasında ... Adli Tıp Kurumu Başkanlığı İhtisas Kurulu’ndan rapor alınmış, raporda; önceden öngörülemeyen bir komlikasyon olarak nitelendirildiği belirlenmiştir. Mahkemece rapora itiraz üzerine bu kez Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmıştır. Raporlar incelendiğinde davaya konu olayın tüm yönleriyle incelenmediği ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmektedir. Bundan ayrı Mahkemece davacı yanın itirazlarını karşılayan bir rapor da alınmamıştır. O halde, Mahkemece; üniversiteden, itirazları karşılayan, konusunda uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, davalıların gerekli özen ve dikkate gösterip göstermediği, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.