Esas No: 2016/385
Karar No: 2016/2111
Karar Tarihi: 20.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/385 E.  ,  2016/2111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Kasten öldürme suçundan sanık ...'un 5237 sayılı TCK'nun 81, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Ünye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2013 gün ve 257-284 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.10.2015 gün ve 821/4945 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyeleri D. Kahveci ve C. Topaktaş;

"Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda sanık lehine tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı noktasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Sanık baştan beri savunmalarında maktülün kendisine küfrettiğini, bir tokat atarak yere düşürdüğünü, yerde iken de tekmeyle vurduğunu söylemektedir. Davanın aşamalarında dinlenen tanıklardan hiçbirisinin olay anını görmediği anlaşılmaktadır. Olaydan sonra alınan doktor raporunda da sanığın savunmalarını doğrulayacak şekilde bulgular bulunmuştur. Sanığın savunmasının aksine bir delil elde edilemediği gibi, sanığın savunmasını doğrulayan doktor raporu gözetildiğinde, tahrik hükmünün sanık lehine uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Bu nedenle, sayın çoğunluğun eylemin tahrik altında işlenmediğini kabul eden görüşlerine katılmıyoruz" şeklinde karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.12.2015 gün ve 56693 sayı ile;

“...Dosya kapsamına göre, sanıkla maktulün arkadaş oldukları, olaydan yaklaşık dört yıl önce sanığın kızı ile maktulün oğlu arasında yapılan nişanın bozulması nedeniyle aralarında husumet oluştuğu, ancak iki yıl önce husumetin sona erdiği, olay günü tarafların içkili lokanta ortamında bir araya geldikleri, bir süre alkol aldıktan sonra lokanta çıkışında tartışmaya başladıkları, tartışma sırasında maktulün, sanığa hakaret ederek, kendisini darp ettiği, sanığın da maktulü tabancayla ateş etmek suretiyle öldürdüğü olayda, Başsavcılığımız ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

Taraflar arasında çıkan tartışma sırasında, aksi kanıtlanamayan savunmaya göre maktulün, sanığa hakaret ettiği ve savunmayı doğrulayacak doktor raporuna göre de sanığı basit şekilde yaraladığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin sanık ... hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün, 6395-566 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında suç delillerini gizleme suçundan kurulan beraat hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar ise 5271 sayılı CMK’nun 231/11. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

15.06.2013 günü saat 22.00 sıralarında inceleme dışı sanık ...'in, ilçe jandarma komutanlığını arayarak ...'in ateşli silahla vurulduğunu ihbar ettiği,

15.06.2013 tarihli olay yeri, görgü ve tespit tutanağına göre; aynı gün saat 22.00 sıralarında olay yeri olan restorana varıldığında, ...'in restoranın giriş kapısına yaklaşık 5 metre mesafede, yerde yaralı olarak yatar vaziyette görüldüğü, yapılan kontrolde nabzının zayıf, bilincinin yerinde olmadığının gözlenmesi üzerine 112 acil servisine haber verildiği, bilahare ...'in hastaneye götürülürken yolda öldüğü, olay yerinde yapılan araştırmada maktulün vurulduğu yere 4-5 metre mesafede 7 adet 7.65 mm çapında boş kovan tespit edildiği,

16.06.2013 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre; jandarma görevlileri tarafından cep telefonundan aranarak ulaşılan sanığın, bulunduğu yeri belirtip teslim olacağını söylediği ve saat 01.30 sıralarında jandarma devriyesinin yanına gelerek suç aleti olduğunu bildirdiği 7.65 mm tabancayla birlikte teslim olduğu,

Olay yeri inceleme ve ölü muayene tutanağına göre; olay yeri olan restoranın yan tarafında 7 adet 7.65 mm çapında boş kovan bulunduğu, kovanlara yaklaşık 3 metre mesafede kan lekelerinin olduğu, restoranda bulunan güvenlik kamerası kayıtlarının incelenmesinde olay anına ait bir görüntü tespit edilemediği, bilahare hastanede yapılan ölü muayenesinde, maktulde 6 adet ateşli silah yarasına rastlandığı,

Otopsi raporunda; maktulün vücudunda 6 adet ateşli silah yarası ile 1 adet cilt sıyrığı saptandığının, sol lomber orta önde, batın ön solda göbeğin 10 cm sol yanında ve lomber sol arka ortada tespit edilen 3 adet ateşli silah yarasının öldürücü nitelikte olduğunun, maktulün vücudundan 3 adet 7.65 mm çapında mermi çekirdeği elde edildiğinin, atışların genel olarak vücut içerisinde soldan sağa seyirli olduklarının, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar harabiyetinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin ve kanında 2.92 promil etanol saptandığının bildirildiği,

Jandarma Kriminal Daire Başkanlığının 10.07.2013 tarihli raporuna göre; maktule ait svaplar ile sanık ...'ye ait sağ ve sol el svapları üzerinde atış artıkları tespit edildiği, maktule ait gömlekteki delinme izlerinden birinin etrafında atış artıklarına rastlandığı ve atışın yakın atış olduğunun değerlendirildiği, aynı birim tarafından düzenlenen 25.07.2013 tarihli rapora göre de; olay yerinden elde edilen 7 adet 7.65 mm çapındaki kovan ile maktulün vücudundan elde edilen 3 adet 7.65 mm çapındaki mermi çekirdeğinin, sanıktan ele geçirilen 7.65 mm çapındaki tabancadan atılmış olduğunun tespit edildiği,

Sanık ... hakkında düzenlenen 16.06.2013 tarihli adli raporda; sırtta alt kotlar seviyesinde 4x5 cm ebadında morluk, sağ omuz altında 3 ve 4 cm'lik 2 adet yüzeyel laserasyon bulunduğunun ve sanığın 1.54 promil alkollü olduğunun bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; kardeşi Ufuk ile sanık ...'nin kızı arasında 4 yıl önce nişan yapıldığını, bu nişanın 2 yıl süre ile devam ettiğini, sanığın kızının başka kişiler ile telefonda görüştüğünü öğrenmeleri nedeniyle nişanın bozulduğunu, o dönemde sanık ile eşinin "bu olay kanla temizlenir" diyerek kendilerini tehdit ettiğini, babasının sanık tarafından eskiye dayalı husumet nedeniyle öldürüldüğünü düşündüğünü beyan etmiş,

Katılan ... kollukta; olay tarihinde eşini saat 21.16’da telefonla aradığını, eşinin telefonu açmadığını, bir dakika sonra eşinin kendisini arayıp eve geleceğini söylediğini, saat 23.00 sıralarında komşularının, eşinin sanık tarafından silahla vurulduğunu haber verdiklerini anlatmış, kovuşturma evresinde; kolluktaki beyanını tekrar ederek sanığın çocuğu ile kendi çocuğunu nişanladıklarını, daha sonra nişanın bozulduğunu, nişanın bozulduğu tarihten bu yana sanığın eşi.... ile görüşmediğini,....’nin nişan bozulduğunda kendisine "bu işi kan paklar" dediğini söylemiş,

Tanık ...; sanık ... ile birlikte alkol almak için restorana gittiklerini, içeride kayınbiraderi olan maktul ile işletme sahibi ...'ın olduğunu, maktulün kendilerini masasına davet ettiğini, ancak maktulün masasına gitmeyip ayrı bir masada oturduklarını, bir süre sonra kendisinin eniştesi ...'ı almak için restorandan ayrıldığını, ... ile birlikte saat 18.00 sıralarında restorana tekrar döndüklerinde sanık ile maktulün masaları birleştirerek oturduklarını gördüğünü, kendisinin de onların masasına oturduğunu, saat 19.30 sıralarında kendisinin restorandan ayrıldığını, sanık ile maktul arasında herhangi bir tartışma yaşanmadığını beyan etmiş,

Tanık ...; restorana gittiğinde ..., ..., sanık ... ve maktul ...'ın aynı masada birlikte alkol aldıklarını, kendisinin de yanlarına oturup alkol aldığını, bir süre sonra önce .....'nın ardından da Yusuf ile kendisinin masadan kalktığını, birlikte oldukları sırada maktulün anormal bir davranışını ya da küfürlü konuştuğunu duymadığını belirtmiş,

Tanık ...; ... ile restorana gittiklerinde sanık ile maktulün aynı masada alkol aldıklarını, ..... ile birlikte yanlarına oturduklarını, birlikte oturdukları esnada sanık ile maktulün birbirlerine karşı herhangi bir küfürlü sözlerinin olmadığını, saat 19.00 sıralarında yanlarına ...'ın da gelip oturduğunu, .....'nın bir süre sonra ayrıldığını, ... ile birlikte kendisinin de saat 21.00 sıralarında restorandan ayrıldıklarını, sanık ile maktulün sohbet ettiklerini, aralarında bir tartışma olmadığını ifade etmiş,

Tanık Ali Sekmen; lokantaya girdiğinde maktul, sanık ..., ... ve ...'ın aynı masada oturduklarını, saat 20.30-21.00 sıralarında lokantadan ayrıldığını, lokantadan ayrılırken sanık ..., maktul ve ...'ın birlikte alkol almaya devam ettiklerini, kendisinin lokantada bulunduğu esnada sanık ile maktul arasında herhangi bir tartışma olmadığını söylemiş,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; restoranı diğer sanık ... ile birlikte işlettiğini, 15.06.2013 günü öğle saatlerinden saat 21.45 sıralarına kadar sanık ile maktulün karşılıklı alkol alıp sohbet ettiklerini, saat 19.00 sıralarında tartıştıklarını, daha sonra tartışmayı bıraktıklarını ve tekrar alkol alıp sohbet etmeye başladıklarını, saat 22.00 sıralarında da sanık ile maktulün "biz eve gidiyoruz" diyerek restorandan dışarı çıktıklarını, sanık ile maktulün dışarı çıkmalarından 2-3 dakika sonra silah sesi duyduğunu, kaç el silah atıldığını anlayamadığını, dışarı çıktığında maktulü yerde yaralı, bilinci kapalı bir vaziyette gördüğünü, hemen 112 acil servisini aradığını söylemiş, kovuşturma evresinde ise; olay günü sanık ile maktul arasında restoran içinde bir tartışma ve küfürleşme olmadığını beyan etmiş, kollukta saat 19.00 sıralarında sanık ile maktulün tartıştıkları yönündeki beyanı ile kovuşturma evresindeki beyanı arasındaki çelişki giderilmemiş,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; restorana girdiğinde maktul ile sanık ...'nin masada karşılıklı alkol alıp sohbet ettiklerini, saat 22.00 sıralarında maktul ile sanığın dışarı çıktıklarını gördüğünü, 3-5 dakika sonra silah sesi duyduğunu, kaç el mermi atıldığını anlayamadığını, Mustafa ile dışarı çıktıklarında maktulün yerde sırt üstü yaralı vaziyette yattığını gördüğünü, 112 acil servisini aradığını ve olayı jandarmaya haber verdiğini anlatmış, kovuşturma evresinde ayrıca sanık ile maktul arasında herhangi bir tartışma ya da küfürleşme duymadığını beyan etmiş,

Sanık ... kollukta; maktulün akrabası ve komşusu olduğunu, çocukluktan itibaren beraber büyüdüklerini, olay günü ... ile birlikte restorana gittiklerinde maktul ile ...'ın beraber oturduklarını, Mustafa'nın maktulün yanından ayrıldığını, masada yalnız kalan maktulün ... ile kendisini yanına davet ettiğini, ..... ile birlikte maktulün masasına geçip alkol almaya başladıklarını, bir süre sonra .....'nın da yanlarından ayrıldığını, kendisinin maktulle alkol almaya devam ettiğini, yarım saat kadar sonra ..., ... ve ...'ın yanlarına geldiğini, maktulün alkolün etkisiyle ortaya küfürlü konuştuğunu, maktule gitmeyi teklif ettiğini, beraber restoranın dışına çıktıklarını, maktulün tekrar restorana girmek istediğini, kendisinin "gidelim" dediğini, bu sırada maktulün sövdüğünü ve birden kendisine tokat attığını, kendisinin yere düştüğünü, maktulün tabancasını kendisine doğru atarak "al lan, sen de beni vur" dediğini ve kendisine tekme attığını, bundan sonrasını hatırlamadığını, silah seslerini duyduğunu, tabancayı kendisinin mi yoksa maktulün mü ateşlediğini hatırlamadığını, savcılıkta; ....., Nuri ve Yusuf'un yanlarına geldiğinde maktulün alkolün etkisiyle ulu orta küfürlü konuştuğunu, bunun üzerine "kalk gidelim" diyerek maktulün koluna girdiğini ve dışarı çıktıklarını, maktul ile dışarı çıktıklarında maktulün alkolün etkisi ile içeri girerek ....., Nuri ve Yusuf'a doğru küfürlü konuştuğunu, maktulü tekrar dışarı çıkardığını, dışarı çıkınca maktulün kendisine tokat attığını, tokadın etkisiyle yere düştüğünü, maktulün tabancasını kendisine doğru attığını ve "al sen de beni yere vur" dediğini ve sağ dizine de bir tekme attığını, sonrasını hatırlamadığını, silah patladığını, kaç defa patladığını hatırlamadığını, olay esnasında yanlarında kimse olmadığını, dışarıya çıktıklarında maktulün kendisine ana avrat küfrettiğini, sorguda; aynı doğrultuda beyanda bulunup maktulün yere attığı tabancayı kendisinin aldığını ancak tabanca ile ne yaptığını bilmediğini, kovuşturma aşamasında ise; ... ile maktul arasında tartışma çıktığını, maktulü alarak dışarı çıkardığını, bu sırada içeriden "içki içtiği zaman hep bu işleri yapıyor" şeklinde laflar geldiğini, maktulün bu sözleri duyunca geri dönmek istediğini, kendisinin maktule sarılarak uzaklaştırmak istediğini, maktulün bu sırada kendisine ana avrat küfretmeye başladığını ve kendisine bir tekme atıp yere düşürdüğünü, yerdeyken de kendisine tekme attığını, maktulün kendisine hakaret edip tekme atmasının zoruna gittiğini, bu nedenle ağlamaya başladığını, bunun üzerine maktulün kendi silahını çıkarıp yere atarak "al o zaman sen de beni vur" dediğini, silahı alıp almadığını hatırlamadığını, bu esnada bir el silah sesi duyduğunu, maktulün oğlu ile kendi kızının nişanlandığını, daha sonra da çocukların anlaşamamalarından dolayı nişanın bozulduğunu, nişan bozulduktan sonra da maktul ile dostluğunun devam ettiğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanunda yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından makul bir indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Ceza Dairelerinin duraksamasız uygulamalarına göre; failin, ilk haksız hareketin mağdur veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamaması durumunda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanık lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile maktulün olay tarihinde, haklarında suç delillerini gizleme suçundan kurulan beraat hükümleri kesinleşen Nedim ve Mustafa tarafından işletilen restoranda bir süre beraber alkol alıp sohbet ettikleri, daha sonra evlerine gideceklerini söyleyip birlikte restorandan dışarı çıktıkları, restoranın hemen dışında sanığın tabanca ile 7 el ateş ederek maktulü öldürdüğü, gerçekleşme anına ilişkin görgü tanığı bulunmayan olayda; sanığın, dışarı çıktıkları esnada maktulün kendisine tokat vurup yere düşürdüğü, yerdeyken de kendisini tekmelediği yönündeki savunmasının sanığın adli raporu ile desteklenmesi, yine maktulün kendisine hakaret ettiği yönündeki savunmasının aksinin ispatlanamaması nedeniyle, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmalıdır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hükmün onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın kasten öldürme fiilinden dolayı hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...; "Dosya kapsamına göre, maktul ile sanığın olay günü saat 17-18:00 sıralarından, saat 22:00'a kadar arkadaşları ile Ordu İkizce İlçesi Yoğunoluk Beldesi Yedioluk lokantasında yemek yiyip alkol aldıkları, saat 22:00 sıralarında lokantadan çıktıkları, ardından sanığın maktule 7 el ateş ederek öldürdüğü, sabittir.

Maktul ile sanığın arkadaş ve akraba oldukları, olaydan yaklaşık 4 yıl önce maktulün oğlu ile sanığın kızının bir süre nişanlı kaldıkları, maktulün oğlu Orhan ile maktulün eşinin beyanlarına göre; sanığın kızının nişanın bozulduğu dönemde, sanık ... ve eşinin 'bu olay kanla temizlenir' diye maktul tarafı tehdit ettiği, nişanın bozulması nedeniyle tarafların yaklaşık 2 yıl küs kaldıkları, yaklaşık 2 yıl önce de tarafların barıştıkları, dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Sanık ...'nin savunmaları dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Sanığın jandarma ve savcılıkta müdafii huzurunda alınan savunmalarında; maktul ile tanıklar ....., Nuri ve Yusuf ile aynı masada yemek yiyip içki içtiklerini, maktulün ortaya küfür ettiğini, kendisinin maktulün koluna girerek dışarı çıkardığını, tanıklar ....., Yusuf ve Nuri'nin halen içerde oturmakta olduklarını, bu tanıkların kendisinden maktülü eve götürmesini istediklerini, maktülün tekrar içeri girerek bu kişilere karşı küfürlü konuştuğunu, kendisi onu tekrar dışarı çıkarınca bu kez kızıp kendisine tokat attığını, bunun etkisi ile yere düştüğünü, ardından silahını yere atarak 'ne ağlıyorsun, sende beni vur' dediğini, bu sırada sağ dizine tekme attığını, alkollü olduğu için silahla ateş ettiğini hatırlamadığını, beyan etmiştir.

1- Sanık ile maktulün birlikte içki içtikleri tanıklar ....., Nuri ve Yusuf; maktulün kendilerinin olduğu ortamda küfür veya haksız tahrik oluşturacak söz ve harekette bulunmadığını söylemişlerdir.

2- Yine tanıklar ....., Nuri ve Yusuf'un beyanları ile ... ve ...'ın anlatımlarına göre, maktul ve sanık lokantadan ayrılmadan önce, ....., Nuri ve Yusuf lokantadan ayrılmışlardır.

3- Maktul ve sanığın lokantadan ayrıldıkları sırada sadece ... ve ... kalmışlardır; adı geçenlerin beyanlarına göre de, maktul ve sanığın bulundukları süre içerisinde ve giderken, ne kendi aralarında, ne de kendilerine karşı herhangi bir küfür olayı meydana gelmemiştir.

4- Sanık, maktulün tabancasının olayda kullanıldığını söylemiştir. Olayla ilgili tutulan tutanaklara göre, olay günü maktulde ceket bulunmayıp, sadece gömlek bulunmakta ve maktulde tabanca bulunmamaktadır. Yine dosya kapsamına göre, sanığın üzerinde ceket bulunmaktadır.

5- Sanığın baştan beri savunmalarında, maktulün kendisine küfür ettiğini, bir tokat atarak yere düşürdüğünü, yerdeyken tekme vurduğunu söylemiş, olaydan sonra alınan doktor raporunda da savunma doğrultusunda bulgular olduğu ileri sürülmüştür.

Gerçekten, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince aksi sabit olmayan savunmanın kabulü gerekir.

Ancak, öncelikle savunmaya itibar edilebilmesi için, savunmanın dosya kapsamına uygun, tutarlı ve olayın akışına uyarlı olması gerekir.

Olayımızda, sanığın savunmalarının dış dünyaya yansıyan bölümlerinin tamamen gerçeğe aykırı olduğu, olay yerinde bulunan tanık beyanları ile belirlenmiştir. Buna göre, sanık ve maktulün oturdukları süre içerisinde ve ayrılırken sövme veya haksız hareket oluşturacak hiçbir söz ve eylem bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Tartışılması gereken diğer bir husus, sanığın doktor raporunda belirlenen sırtındaki morluk, sağ omuz altında 2 adet yüzeysel laserasyondur.

Sanık, olay tarihinde 51, maktul 56 yaşındadır. Sanık evli ve 12 çocuklu olup, çiftçilik yapmaktadır. Sanık, olaydan sonra saat 22:00 sıralarında tabanca ile alkollü bir vaziyette ormanlık ve engebeli yaya yolunu aşarak Devecik Beldesine gittiği, olaydan 3,5 saat sonra orada silahıyla birlikte teslim olduğu anlaşılmaktadır. Olay yeri Yoğunoluk Beldesi ile Devecik Beldesi arasında kestirme araba yolu bulunmadığı, sadece ormanlık dere ve engebeli araziden gidilebildiği, araç yolunun çok uzak olduğu görülmektedir.

Sanık, olaydan 3,5 saat sonra teslim olduğunda 154 promil alkollüdür. Yine bilindiği üzere cilt laserosyonu basit cilt kesisi olarakta ifade edilebilir.

Bu nedenle sanığın olaydan sonra ormanlık alana kaçtığı, oradan gece 22:00-01:30 arası yaklaşık 3,5 saat süre ile engebeli ve ormanlık alanda oldukça alkollü vaziyette düşe kalka yolculuk yaptığı, alkolünde etkisiyle ağaçlara ve sağa sola düşüp kalkmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, sırtındaki morluk ve omuz altındaki 2 adet basit cilt kesisinin bu nedenle oluştuğunun kabulünün uygun olacağı, olay yerinin kilit taşı ile örülü düzgün zemin olduğu, burada düşme ile yırtılmanın olmayacağı, sonuç olarak; olay yerinin tamamen düz bir zemin olması, yara yerlerinin sırtta bulunmasına göre maktulün yüze vurulan tokat ile dize vurulan tekme ile veya bunların etkisi ile yere düşme halinde sanığın sırtındaki ekimoz ve basit cilt laserasyonunun oluşmasının mümkün olmayacağı gözetildiğinde, sanıktaki bulguların maktul dışındaki etmenden oluştuğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, maktulün lokantada bulunanlara ve kendisine, daha sonra tekrar lokantadakilere sövdüğüne dair savunmalarının tanık beyanları ile gerçeğe aykırı olduğunun kesin olarak belirlenmiş olması, yine savunmanın aksine olarak olayda kullanılan tabancanın maktule ait olmayıp, sanığa ait olduğunun belirlenerek bu yönde hüküm kurulması, olay öncesi ve sırasında kahvede bulunanların kimler olduğu hususunda da sanığın gerçeğe aykırı olarak beyanda bulunup karıştırması, kendi beyanı ile doktor raporuna göre aşırı alkollü olduğundan olayın meydana geliş şeklini hatırlamaması, eyleminin aşırı alkolün etkisiyle gerçekleştirdiğini söylemesi, maktulün sanığa karşı haksız hareket sayılacak hiçbir söz ve davranışta bulunmaması, aralarında herhangi bir tartışma ve sövme olmadan mekanı terk etmiş olmaları, doktor raporunda belirtilen ekimoz ile basit cilt kesilerinin sanığın savunmasında belirttiği üzere maktulün önce tokat atıp kendisini düşürmesi ile oluşmasının mümkün bulunmaması, çiftçilik yapan ve olaydan sonra ormanlık alana kaçıp engebeli ve ağaçlık ortamda alkollü bir vaziyette düşe kalka 3,5 saatlik yolculuk yapmasının bu yaraların oluşumunun hayatın olağan akışına ve dosya kapsamına uygun olması karşısında, olayda haksız tahrik bulunduğuna dair sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurul Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 19.10.2015 gün ve 821/4945 sayılı sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2013 gün ve 257-284 sayılı kasten öldürme suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.