Esas No: 2018/7771
Karar No: 2019/5114
Karar Tarihi: 28.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/7771 E.  ,  2019/5114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin Şubat 2011 ayından itibaren davalı şirkette Satış Yönetmeni olarak çalışmaya başladığını ve terfi ederek davalı şirket bünyesindeki Habertürk TV ve Bloomberg HT televizyon kanallarının Reklam ve Satış Müdürü olarak görev yaptığını, 12.04.2016 tarihinde müvekkilinin iş sözleşmesinin işyeri ve işletme gerekleri sebebiyle davalı işveren tarafından feshedildiğini, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 5 yıldan fazla kıdemi bulunduğunu ve işyerinde çalışan sayısının 30’un üzerinde olduğunu, müvekkiline tebliğ edilen fesih bildirim yazısında dayanılan fesih sebebinin geçerli bir sebep olmadığını, fesih yazısında 5 satış müdürü tarafından yürütülen işlerin 4 müdür tarafından yürütülmesine karar verildiği belirtilmiş ise de, satış müdürlerinin farklı TV kanalları ile gazete ve internet sitelerinin reklam ve pazarlama faaliyetlerini yönettiklerini, müvekkilinin Habertürk TV ve Bloomberg HT kanallarının reklam ve satış müdürlüğü görevini yürüttüğünü, müvekkilinin yaptığı işin niteliği dikkate alındığında, müvekkilinin pozisyonuna olan ihtiyacın ortadan kalkmadığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshine esas teşkil eden yönetim kurulu kararlarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, davalı şirketin müvekkilinin iş sözleşmesinin İKALE suretiyle sona erdirilmesi için 3 maaş teklif ettiğini, ancak diğer çalışanlara 6 maaş teklif ettiğini, müvekkilinin bunu kabul etmemesi üzerine sözde fesih gerekçesini uydurarak sözleşmesinin sona erdirildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; müvekkili şirket tarafından alınan işletmesel karara dayalı olarak yapılan feshin geçerli nedene dayandığını, müvekkili şirketin Habertürk TV’nin yayıncı kuruluşu olduğunu ve işletmesel gereklilikler nedeniyle müvekkili şirketin İnsan Kaynakları Biriminin şirketin diğer birimleriyle toplantılar yaparak alınması gerekli kararları bir yazıyla yönetim kuruluna bildirerek kadroların yeniden belirlenmesi ve bu sürecin sağlıklı yürütülebilmesi için yetki istediğini, yönetim kurulunun da bu yetkiyi verdiğini, bu kararın ardından diğer birimlerin yanısıra Reklam Biriminde de değerlendirmeler yapıldığını ve 5 satış müdürü ile yürütülen işlerin 4 müdür tarafından yürütülmesine karar verildiğini, davacının görev yaptığı TV Reklam Satış Birimi’nin hem Habertürk TV hem de Bloomberg HT TV’nin reklam satışını yapmak üzere organize olmuş bir ortak hizmet merkezi olduğunu, bu birimde görev yapan müdürlerin hepsinin her iki TV’nin reklam satışını gerçekleştirdiğini, davacının da dahil olduğu reklam satış müdürleri arasındaki ayrımın şirket ve kanal bazında olmayıp reklam satışının yapılacağı sektör bazında olduğunu, davacının da fuar, tekstil ve turizm sektöründen sorumlu olduğunu ve davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra sorumlu olduğu sektörlerin sorumluluğunun diğer müdürlere dağıtıldığını, davacının iş sözleşmesinin fesih gerekçesinin davacının pozisyonuna olan ihtiyacın ortadan kalkması olmayıp, mevcut ihtiyacın 5 müdür istihdamını gerektirmemesi ve 4 müdürün yeterli olacağı tespitine dayandığını, müvekkili şirketin bu yönde aldığı işletmesel kararın yerindelik denetimine tabi tutulamayacağını, reklam veren şirketlerin reklam harcamalarını kısmaları ve ülkede yaşanan terör olayları nedeniyle reklam yatırımlarının azalması sebebiyle tek geliri reklam yayınları olan müvekkili şirketi bazı tedbirler almaya mecbur bıraktığını, Yargıtay’ın belirlediği kriterler açısından değerlendirildiğinde de keyfi davranılmadığını ve reklam yatırımlarındaki daralmanın istihdama yönelik tedbirleri kaçınılmaz kıldığını ve kararın tutarlı şekilde uygulandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak;”Tarafların iddiaları, sunulan ve toplanan deliller ile bilirkişi incelemesi sonucunda; feshin, performans değerlendirmelerinin objektif kritelere göre düzenlendiğinden bahisle yapıldığı belirtilmiş ise de, yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de davalı işverenin davacının iş sözleşmesinin yetersiz davranışları nedeniyle geçerli sebeple fesih edildiğini ileri sürdüğü ancak ispat yükü kendine düşen işverenin bunu yerine getirmediği gibi feshin son çare olduğu ilkelerine riayet edildiği hususları davalı tarafça ispatlanamadığından açılan davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine, yasal haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.“ gerekçeleriyle, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; yerel mahkemece feshin performans yetersizliğinden yapıldığından bahisle değerlendirme yapıldığını, bu değerlendirmenin dosya kapsamına uygun olmadığını, iş akdinin işletmesel karar ile feshedildiğini ve buna ilişkin delilerin dosyaya ibraz edildiğini, buna rağmen oluşturulan gerekçeye göre bu delillerin hiç değerlendirilmeye alınmadığını beyanla kararın HMK 353/1-a-6 uyarınca kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Davacının iş akdi ''09.02.2011 tarihinden bu yana şirketimizde sigortaya tabi olarak çalışmaktasınız. Gerçekleşen zararın azaltılması amacıyla şirketimiz Yönetim Kurulu'nca kararlar alınmış, bu çerçevede reklam sektöründeki gelişmeler de gözönünde bulundurularak halihazırda 5 satış müdürü tarafından yürütülen işlerin 4 müdür tarafından yürütülmesine karar verilmiştir. Bu nedenle, işin, işyerinin ve işletmenin gerekleri gözönünde bulundurularak, görevlendirilebileceğiniz uygun bir pozisyon da bulunmadığından iş akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. ve 18. Maddeleri gereğince bildirim sürelerine ilişkin peşin ödenerek 12.04.2016 tarihi itibariyle feshedilmiştir.'' gerekçesiyle işletmesel karar ile feshedilmiştir.

Davalı tarafından işletmesel karar ve ekleri delil olarak dosyaya ibraz edilmiş ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Davalı işyerinde Reklam ve Satış müdürü olarak çalışan davacının iş akdinin feshinde, feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığı, işletmesel kararın tutarlı olarak uygulandığı, birden fazla çalışan müdür arasından davacının hangi kriterlere göre seçilerek iş akdi feshinin yapıldığı hususunun davalı tarafından ispatlanamadığı, bu nedenle işe iade kararının yerinde olduğu,

Davalının istinaf dilekçesinde dile getirdiği üzere, İlk Derece Mahkemesi tarafından gerekçenin dosya kapsamına uygun olmadığı, performans yetersizliğinden fesih işlemi yapılmış gibi gerekçe oluşturulduğu gibi, işe başlatmama tazminatının kıdem süresine göre 5 aylık ücret miktarı olarak tespiti gerekirken gerekçelendirilmeksizin 6 ay olarak tespitinin dosya kapsamına uygun olmadığı, ancak bu konuda davalının açıkça istinaf başvurusu bulunmadığı için davacı lehine kazanılmış hak oluşturduğu anlaşılmakla, gerekçe yönünden kararın düzeltilmesi gerektiğinden , davalının istinaf başvurusunun gerekçe yönünden kabulü ile, yukarıdaki gerekçeler doğrultusunda İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak, davacının işe iadesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....” gerekçesiyle, karar kaldırılmış, değiştirilen gerekçe ile tekrar işe iade hükmü kurulmuştur.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatının, davacının kıdemi ve fesih nedenleri göz önünde bulundurularak, 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken, 6 aylık brüt ücreti olarak belirlenmesi hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK.nın 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

H) Hüküm:

Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 2 numaralı bendinde işe başlatmama tazminatına dair paragraftaki “6” rakamının çıkarılarak yerine “5” rakamının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.