Esas No: 2019/7105
Karar No: 2023/2427
Karar Tarihi: 15.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/7105 E.  ,  2023/2427 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/299 E., 2015/707 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, sanık ...

Erefe hakkında mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : O yer Cumhuriyet Savcısı, sanık ..., katılan ... İdaresi vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî Onama, kısmî Bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.07.2015 tarihli ve 2015/299 Esas, 2015/707 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık ...'ın kaçakçılık suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

b) Sanık ...'nin kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla

Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 3 yıl hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri

Dosya kapsamına göre sanık ... hakkında da mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir

B. Sanık ...'nin Temyiz Sebepleri

Atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığına, lehine olan delillerin toplanmadığına ve re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

C. Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri

Dosya kapsamına göre sanık ... hakkında da mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği halde eksik inceleme ile beraat kararı verildiğine, sanık ... hakkında alt sınırdan ceza tayin edilerek eksik cezaya hükmolunduğuna ve re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince kaçak sigara satışı yapan iş yerleri ile ilgili yapılan çalışmalarda, sanıklardan ...'ın işletmekte olduğu ... Büfe adlı iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığı bilgilerine ulaşılması üzerine araştırmanın derinleştirildiği, sanık ...'ın adına kayıtlı 51 AL ... plaka sayılı aracıyla diğer illerden kaçak sigara getirdiği, getirdiği kaçak sigaraları diğer sanık ...'ye ait ikamette sakladığı, sanıkların sabahları iş yerine giderken 51 AL ... plaka sayılı araç ile siyah poşetler ile iş yerine götürdükleri duyumları alındığı, 09.04.2015 tarihinde saat 08.00 sıralarında bu durumların teyidi amacıyla sanıklardan ...'ye ait ikamet çevresinde yapılan araştırmada, adı geçenin ikametinden elinde siyah poşetle çıktığı, poşeti 51 AL ... plaka sayılı aracın arka koltuğuna bıraktığı, daha sonra büfenin yakınına aracı park ederek siyah poşetle birlikte büfeye girdiğinin görülmesi üzerine Niğde Sulh Ceza Hakimliği'nin 09.04.2015 tarihli ve 2015/855 Değişik İş sayılı adlî arama kararı ile 10.04.2015 tarihinde yapılan aramalarda sanık ...'ın ikametinde 65 karton kaçak sigara, sanık ...'un eşi olan Gülay ... adına kayıtlı ... Büfe adlı iş yerinde tezgah çekmecelerinde ve çekmecelerin yan tarafındaki karton kutuda 15 karton kaçak sigara, büfenin önünde park halinde bulunan 51 AL ... plaka sayılı araçta sağ ön koltuk önündeki poşette 4 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Gülay ...'ın kolluk ifadesinde; ... Büfe adlı iş yerinin resmiyette adına kayıtlı olmakla birlikte iş yerini eşinin akrabası olan ...'nin işletmekte olduğunu, ara sıra eşi ...'ın da iş yerine giderek kasa işlerine bakmakta olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Sanık ...'ın savunmasında; 2015 yılı Mart ayının başından itibaren bir buçuk ... kadar büfe ile ...'nin ilgilendiğini, bu süreçte adı geçen ile ortak olduklarını ve büfenin işletmesini fiilen Serkan'a bıraktığını, aralarındaki anlaşmaya göre kazançtan pay alıyor olduğunu, kendisinin emlak işleri ile uğraşmaya başladığını, 51 AL ... plakalı aracın kendisine ait olduğunu, olay tarihinde Serkan'ı evinden

alıp işe bıraktığını, bu sırada Serkan'ın elindeki bir poşet sigarayı arabaya bıraktığını ve inerken almayı unutmuş olduğunu beyan ettiği, sanık ...'ın kolluk ifadesinde de iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığından haberinin olmadığını beyan ettiği, sanık ...'nin savunmasında; 2015 yılı Mart ayı başından itibaren ... ile birlikte ... Büfe adlı iş yerini ortak işletmeye başladıklarını, aralarında bu konuda yazılı bir belge olmadığını, ortaklıklarının başlangıcından itibaren büfenin tüm işleri ile kendisinin ilgilendiğini, ...'un emlak işi ile uğraştığını ve büfe işleri ile ilgilenmediğini, ona sadece kardan pay verdiğini, olay tarihinden önceki akşam bir kamyoncudan kaçak sigara aldığını, bir kısmını evine bir kısmını iş yerine bıraktığını, kaçak sigaraların bir kısmını içmek bir kısmını ise bağ bahçe işlerinde çalışan işçilerine dağıtmak için aldığını, olay tarihinde sanık ...'un 51 AL ... plaka sayılı araçla kendisini evden alıp iş yerine bıraktığını, iş yerine götürüp işçilerine dağıtacağı kaçak sigaraları bu esnada araçta unutmuş olduğunu belirttiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden

Soruşturmanın başlangıcından sonra toplanan tüm objektif somut delillerin kollukça yapılan araştırma çalışmaları sonuçları ile paralellik göstermesi, sanıkların 51 AL ... plaka sayılı araçta ele geçen 4 karton kaçak sigaraya ilişkin savunmalarının, olay günü sabahı ...'ın ...'yi 51 AL ... plaka sayılı araç ile ortak oldukları büfeye bıraktığı ve bu esnada sanık ...'ın elindeki poşette kaçak sigara olduğu ve bu kaçak sigaraları arabada unuttuğu yönünde olup, beyan içeriğinden sanık ... tarafından da söz konusu poşette sigara olduğunun bilindiğinin anlaşılması, büfe işletmeciliği yapan sanığın araçta sağ ön koltuk önünde poşette bulunan 4 karton kaçak sigaranın bu niteliğini bilmemesinin mümkün bulunmaması hususları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanıkların atılı kaçakçılık suçunu fikir ve eylem birliği içerisinde işledikleri anlaşılmakla, sanık Coşun ...'ın müsnet suçtan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1.Sanık ...'nin uhdesinde 15 kartonu ticari iş yerinde olmak üzere, Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette toplam 84 karton kaçak sigara ele geçirilmesi karşısında atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği, sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmış hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mahkemece sanık hakkında temel ceza ''suçun işleniş biçimi, kamu davasına konu sigaraların miktarı, kastının yoğunluğu'' nazara alınarak alt sınırdan belirlenmiş olup, ele geçen kaçak eşyanın miktar ve değeri, eylemin gerçekleştirilme biçimi ve mahkemenin gerekçesine göre hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Ele geçen sigaraların kaçak olarak yurda sokulduklarının anlaşılması karşısında; sanığın suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca cezalandırılması yerine doğrudan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3

oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

5.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

6.Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve bu suçtan zarar görenin Gümrük İdaresi olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun kamu davasına katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yapılan masrafların sanığa yükletilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.07.2015 tarihli ve 2015/299 Esas, 2015/707 Karar sayılı beraat kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.07.2015 tarihli ve 2015/299 Esas, 2015/707 Karar sayılı mahkûmiyet kararına yönelik sanık ... ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.03.2023 tarihinde karar verildi.