Esas No: 2017/2637
Karar No: 2018/3215
Karar Tarihi: 17.09.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2637 E.  ,  2018/3215 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiği ileri sürülerek ödenmeyen hakediş bedelinin; birleşen karşı davada ise uzatılan sürede işin bitirilmemesi nedeniyle sözleşmenin münfesih olduğu ileri sürülerek fesih tarihine kadarki gecikmeler nedeniyle cezai şartın, kalan işlerin daha yüksek bedelle dava dışı üçüncü kişilere yaptırılması nedeniyle uğranılan zararların, imalâttaki kusur ve ayıpların giderilmesi için yapılan harcamaların, itibar ve prestij kaybı nedeniyle uğranılan manevi zararın tahsili talebinden ibarettir. Asıl davada; davacı taşeron, davalılar ise yüklenici, birleşen davada davacılar yüklenici, davalı ise taşerondur.

Davacı taşeron vekili, davalı ... Tek İnş. San. Tic. - ... Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı tarafından yapımı üstlenilen ... Havalimanı otopark inşaatı bünyesinde yaptırılması planlanan "mini kazık ankraj uygulaması" davacı şirketin 25.04.2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile üstlendiğini,davacının yapacağı iş karşılığında sözleşme gereğince KDV hariç davalılarca kendisine 1.050.000,00 TL ödemede bulunulacağını taahhüt edildiğini, ancak davalıların 382.000,00 TL nakit ve çekle ödemede bulunduklarını, sözleşmenin 5. maddesinde işin teslim tarihi olarak 15.07.2007 olarak belirlendiğini, ancak davalının sözleşmeden kaynaklanan edim ve yükümlülüklerini süresinde yerine getirmediğini, bunun üzerine 13.08.2007 tarihinde ek protokol imzaladıklarını, davalının ek protokolün 2. maddesine uymayarak ödemeleri yapmadığı gibi diğer edimleri de yerine getirmediğini, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak yapılan sözleşme gereği yapılan işlere tekamül eden kısım olan ve davalının ödemediği 565.835,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 06.08.2007 tarihinden itibaren banka mevduat faizi uygulanan en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Davalı yükleniciler vekili; Yapı Tek İnş. San. Tic. - ... Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi ortaklığının tüzel kişiliğinin bulunmadığını, bu nedenle taraf ehliyeti olmayan adi ortaklığa karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini, aksi takdirde davalı ... ortaklığının davacı firmaya hiç bir borcunun bulunmadığı dikkate alınarak davanın reddini savunmuştur.

Birleşen ...5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/526 Esas sayılı dava dosyasında;

Davacı yüklenici vekili; davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklığı üstlendiği işin bir kısmını davalı ... Mühendislik firmasına verdiklerini, davalının edimini süresinde tamamlayamadığı gibi yaptığı imalâtlarında eksik ve ayıplı olduğunu belirterek; sözleşmenin 6. maddesi uyarınca geç teslim nedeniyle oluşan 56.000,00 TL cezai şart alacağı, işin başka bir firmaya verilmesinden doğan zarara karşılık 1.000,00 TL, ayıplı imalât nedeniyle uğranılan zarara karşılık 1000,00 TL, davalının sebebiyet verdiği prestij kaybı nedeniyle 10.000,00 TL'lik manevi tazminatın davalıdan tahsiline, karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı taşeron vekili; yapılan 25.04.2007 tarihli sözleşmeye davalıların uymadığını, sözleşmeyi haksız nedenle fesih ettiklerini, yapmış oldukları imalâtların hak edişlerini alamadıklarını, davalı tarafın sorumluluklarını yerine getirmesi için ek protokol düzenlediklerini buna rağmen sorumluluklarının yerine getirmediklerini, birleşen dava dosyasının haksız olduğunu, bu davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.Mahkemece asıl davada, davalı adî ortaklığın tüzel kişiliğinin ve taraf sıfatının bulunmaması nedeniyle davanın pasif husumet yokluğundan reddine, birleşen karşı davanın ise davacı şirketlerin (adî ortaklığın) fesihte tam kusurlu ve haksız olmaları nedeniyle olumlu ve olumsuz zararlarını isteyemeyeceklerinden reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 02.07.2012 tarih, 2011/5259 Esas, 2012/4981 Karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 20.02.2012 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 01.02.2017 tarih, 2012/514 Esas, 2017/83 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ve kesinleşen dosya ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında 25.04.2007 tarihinde düzenlenen sözleşme uyarınca eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş bedeli konusundadır. Uyuşmazlık konusu sözleşmede iş bedeli 1.239.000,00 TL olarak belirlenmiş olup,bu haliyle sözleşmenin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi hükmünce götürü bedelli olduğu açıktır. Davada iş bedeli talep edildiğine göre yüklenicinin yaptığı imalât miktarının sözleşme hükümlerince hesaplanması gerekir. Götürü bedelli

sözleşmelerde yüklenici alacağı, götürü bedelle, sözleşme gereğince yapılması gereken imalâta göre gerçekleşen imalâtın fizikî oranının uygulanması suretiyle bulunmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fiziki oran % 80.26 olarak belirlenmiş ve buna göre hesaplama yapılmış ise de,davacı taraf dava dilekçesinde açıkça işin % 76.5 7inin tamamlandığı ileri sürdüğüne göre bu oranın üstünde bir oranın hüküm altına alınması 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gereğince mümkün değildir. Taleple bağlılık ilkesine uygun olarak % 76.5 oranı üzerinden hesaplama yapılması gerekir. Bu orana göre hesaplama yapıldığında iş bedeli, (1.239.000,00 TL x %76.5 = 847.830 TL) olmaktadır. Bu miktara bilirkişi raporu ile belirlenen 12.055,00 TL ilave iş bedeli eklendiğinde toplam iş bedeli (947.830 + 12.055 = 959.885,00 TL) olmaktadır. Bu iş bedelinden 382.845,00 TL nakit ödenen miktar düşüldüğünde; (959.000,00 – 382.845,00 = 577.040,00 TL) ve 87.441,00 TL ayni ödeme düşüldüğünde ise (577.040,00 – 87.441,00 = 489.599,00 TL) hükmedilecek miktar olarak bulunmalıdır. Asıl davada bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulü gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenlerle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.