Esas No: 2016/362
Karar No: 2020/231
Karar Tarihi: 26.02.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/362 E.  ,  2020/231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gaziantep 1. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 21.06.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı iş yerinde 01.09.1988-20.06.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, çalıştığı süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) davalı işveren tarafından eksik gün bildirimi yapılması nedeniyle hizmet tespiti davası açtığını ve bu davanın Gaziantep 1. İş Mahkemesinin 14.06.2012 tarihli ve 2008/572 E., 2012/336 K. sayılı kararı ile kabul edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 10.09.2012 tarihli cevap dilekçesinde; öncelikle Yargıtay incelemesinde bulunan hizmet tespiti davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının 01.09.1988 tarihinde işe başladığını, 02.06.2008 tarihinden 13.06.2008 tarihine kadar olan dönemde işe gelmediğinden tutanaklar tutulduğunu, 20.06.2008 tarihinde ise hâlen işbaşı yapmadığından çıkışının verildiğini, dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işçinin istifa etmek suretiyle işyerinden ayrıldığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığını, diğer taleplerinin de yersiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. Gaziantep 1. İş Mahkemesinin 16.10.2014 tarihli ve 2012/317 E., 2014/397 K. sayılı kararı ile; kesinleşen hizmet tespiti dosyası ile tanık beyanlarına değinildikten sonra, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, fazla çalışma yaptığı, genel tatil ile hafta tatillerinde çalıştığı, yıllık izinlerinin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiğinin ispatlanamadığı, bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Gaziantep 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince 14.04.2015 tarihli ve 2015/4382 E., 2015/7098 K. sayılı kararı ile; 1 nolu bentte davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, 2 nolu bent uyarınca, davacı vekili, bu davadan önce açtığı hizmet tespiti davasında iş sözleşmesine 27.05.2008 tarihinde son verildiğini iddia etmiş olup, bu davada ise 20.06.2008 tarihinde işten çıkarıldığını beyan ettiği, mahkemece bu tarihin esas alındığı, dosya kapsamı ve tanık anlatımları ile davacının talebi ve kesinleşen hizmet tespiti dosyasındaki kabulü dikkate alındığında iş sözleşmesinin fiili olarak 27.05.2008 tarihinde sona erdiği anlaşıldığından hizmet süresinin buna göre belirlenip talep konusu alacakların yeniden hesaplattırılması gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Gaziantep 1. İş Mahkemesinin 20.10.2015 tarihli ve 2015/231 E., 2015/324 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten sigorta dosyasının tetkikinde işten ayrılma tarihinin 20.06.2008 olduğu, tarafların beyanları ve sigorta dosyasındaki 20.06.2008 tarihi nazara alınarak hüküm kurulduğu, davacı vekilinin bu dosyadan ayrı açılan hizmet tespiti davasında davacının iş sözleşmesine 27.05.2008 tarihinde son verildiği şeklindeki beyanının alacak davasında etkili olamayacağı ve bu tarihle ilişkili olarak hizmet tespiti davasında bir karar verilmediği, davacı vekilinin alacak davasında resmî kayıtlara göre talepte bulunduğu, davalı vekilinin dahi fesih tarihini 20.06.2008 olarak beyan ettiği hususları göz önüne alındığında talep dışına çıkılarak geriye dönük tarih nazara alınarak işçilik alacaklarının hesaplattırılmasının hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacı vekili tarafından daha önce açılan hizmet tespiti davasında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde, işçilik alacakları istemli eldeki davada ise 20.06.2008 tarihinde feshedildiği belirtilmekle, çalışma (hizmet) süresinin tespitinde kesinleşen hizmet tespiti davasındaki bu beyanın dikkate alınıp alınmayacağı, burada varılacak sonuca göre çalışma süresinin yeniden belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 8. maddesine göre iş sözleşmesi, "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanımlanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 393/1. fıkrasında "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olduğu belirtilmiştir.

13. Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki kurmak suretiyle karşılıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.

14. İş sözleşmesinin yapılması ile işçi ve işveren arasında iş ilişkisi de başlamakla birlikte kimi durumlarda işçinin daha önce ya da sözleşme yapılmasından sonraki bir tarihte fiilen işe başladığı görülebilmektedir. Bu nedenle işçilik alacaklarının hesabına esas çalışma süresinin başlangıcı işçinin o iş yerinde çalışmaya başladığı, bitişi ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir. Başka bir deyişle işçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı ve iş ilişkisinin sona erdiği tarih aralığı işçinin çalışma süresini oluşturmaktadır. Bununla birlikte kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı gibi kimi işçilik alacaklarının hesaplanmasında İş Kanunu’nun 55. maddesinde belirtilen ve Kanuna göre çalışılmış sayılan süreler de çalışma süresinin hesabında dikkate alınabilmektedir.

15. İşçilik alacakları davasında çalışma süresinin ispatı davacı işçi üzerinde olup, bu bağlamda SGK ve iş yeri kayıtları gibi yazılı delillerle ya da tanık beyanı gibi takdiri deliller ile çalışma süresinin ispatı mümkündür. Bununla birlikte işçinin fiili çalışmasına rağmen SGK’ya eksik gün bildiriminde bulunulması hâlinde hizmet tespiti davası da açılabilir. Hizmet tespiti davası sonucunda verilecek karar ise işçilik alacakları istemli davada bağlayıcı niteliktedir. Bunun nedeni işçilik alacakları istemli davada taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan hizmet tespiti davasında ise resen araştırma ilkesinin uygulanmasıdır. Başka bir deyişle hizmet tespiti davası sonucunda kesinleşen çalışma süresi, işçilik alacakları davasında da dikkate alınacak olan süredir.

16. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekilince daha önce açılan hizmet tespiti davasına ilişkin dava dilekçesinde iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiği belirtilmesine rağmen dava dilekçesi içeriği ve talep kısmında 1988-2004 yılları arasında SGK’ya eksik bildirilen günlere hasredilerek dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Gaziantep 1. İş Mahkemesince 14.06.2012 tarihli ve 2008/572 E., 2012/336 K. sayılı kararında da, 1988-2004 yılları arasında eksik bildirilen 2825 gün yönünden iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2012/14676 E., 2013/19901 K. sayılı kararı ile hükmün onandığı görülmüştür.

17. Hizmet tespitine ilişkin davanın mahkemece karara bağlanmasından kısa bir süre sonra 21.06.2012 tarihinde eldeki işçilik alacakları istemli dava açılmış olup, davacı vekilince dava dilekçesinde bu kez iş sözleşmesinin resmî kayıtlarda gözüktüğü şekliyle 20.06.2008 tarihinde sona erdiği belirtilerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsili talep edilmiştir.

18. Görüldüğü üzere davacı vekilinin iş sözleşmesinin sona erdiği tarih yönünden hizmet tespiti ile işçilik alacakları davasındaki beyanları farklılık arz etmektedir. Ancak hizmet tespitine konu davada dava dilekçesinde talep ve dava konusu edilen çalışma dönemi 2004 yılına kadar olup, yapılan yargılama neticesinde 1988-2004 yılları arasında eksik bildirilen günler yönünden karar verildiği ve verilen kararın da kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacının 2004 yılından iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar olan çalışma döneminin uyuşmazlık dışı kaldığı açıktır. Dolayısıyla hizmet tespiti davasında verilen kararın davacının işe başladığı tarihten 2004 yılına kadar olan çalışması yönünden eldeki davada bağlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim mahkemece de eldeki işçilik alacakları davasında davacının çalışma süresi belirlenirken kesinleşen bu hizmet süresi de göz önünde bulundurulmuştur.

19. Bununla birlikte direnmeye konu uyuşmazlık çalışma süresinin bitişi ile ilgili olup, davacı vekilinin hizmet tespiti davasında belirttiği 27.05.2008 tarihinin mi yoksa eldeki davada belirttiği 20.06.2008 tarihinin mi esas alınacağı noktasında toplanmıştır.

20. Eldeki işçilik alacakları davasında, davacının iş sözleşmesinin 20.06.2008 tarihinde sona erdiğine ilişkin iddiasına karşı davalı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Ayrıca davalı tarafından, 27.05.2008 tarihinden sonrasına ilişkin 02-13.06.2008 tarihleri arasında işe gelmediğine dair devamsızlık tutanakları ibraz edilerek akabinde işbaşı yapmadığı için 20.06.2008 tarihinde çıkışının yapıldığı da belirtilmiştir. Yani davalının cevap dilekçesi içeriği ve ibraz edilen devamsızlık tutanakları, SGK kayıtları ve davacıya ait hizmet döküm cetveli dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona ermediği anlaşılmaktadır. Bu hâli ile hizmet tespiti davasında dava konusu edilmeyen, hakkında hüküm kurulmayan 27.05.2008 tarihinin iş sözleşmesinin fesih tarihi olarak kabulü mümkün değildir.

21. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacı vekilinin hizmet tespiti davasında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiğini açıkça belirttiği, eldeki işçilik alacakları davasında dinlenen tanık beyanlarına göre davacının kardeşinin rahatsızlığı ve vefatı nedeniyle işe gelmediğinin beyan edildiği, devamsızlık tutanaklarının ise 02-13.06.2008 tarihleri arasına ilişkin olduğu, 27.05.2008 ile 02.06.2008 tarihleri arasının çok kısa olup, davacının kardeşinin rahatsızlığı nedeniyle işe gelmediği de dikkate alındığında fiili çalışmasının 27.05.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiği, işçilik alacaklarının hesabında fiili çalışmanın esas alınacağı, hizmet tespiti davasında belirtilen tarihin de taleple bağlılık ilkesi dikkate alınarak göz önünde bulundurulması gerektiği, sonuç olarak hizmet tespiti davasında belirtilen tarihin tanık beyanları ile örtüştüğü de dikkate alındığında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiğinden bozma kararının yerinde olduğu, mahkemenin direnme kararının bu nedenle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

22. Şu hâlde davacının çalışma süresinin tespitinde 27.05.2008 tarihinin dikkate alınamayacağı, iş sözleşmesinin davacının iddiasını doğrulayan resmî kayıtlar ile devamsızlık tutanakları uyarınca 20.06.2008 tarihinde sona erdiği, davalı vekilinin de bu tarihe herhangi bir itirazının bulunmadığı, dolayısıyla davacının çalışma süresinin tespitinde 20.06.2008 tarihinin esas alınacağına ilişkin verilen direnme kararı yerindedir.

23. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.02.2020 gününde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacı vekili tarafından daha önce açılan hizmet tespiti davasında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde feshedildiği, oysa işçilik alacakları istemli eldeki bu davada ise iş sözleşmesinin 20.06.2008 tarihinde feshedildiği belirtilmekle, çalışma (hizmet) süresinin tespitinde, kesinleşen hizmet tespiti davasındaki bu beyanın eldeki alacak davasında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı vekili 30.08.2008 tarihinde hizmet tespiti davasını açarken, iş akdinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiğini belirtmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde bu tarihi yazarken müvekkili davacının beyanlarına göre ve fiili duruma göre belirtmiştir. Bu tarih tamamen davacı işçinin iddia ettiği ve belirttiği bir tarihtir. Ancak yapılan hizmet tespiti davasının yargılamasında, işverenin davacının çalışma süresini Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına 20.06.2008 tarihine kadar bildirdiği görülünce, davacı vekili bu kez daha sonra açtığı alacak davasında çalışma süresinin 20.06.2008 tarihine kadar devam ettiğini belirtmiştir.

Mahkemenin direnme kararında, davacı vekilinin hizmet tespiti davasındaki beyanının, alacak davasında etkili olmayacağı gerekçesi yerinde değildir. Tam tersi, hizmet tespit davası kamu düzenine ilişkin olup alacak davasındaki beyanların hizmet tespit davasında bağlayıcılığı söz konusu olmaz. Zira hizmet tespit davasında taraflarca getirilme ilkesi değil, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Davacı veya tanıkların daha önce bir başka dava dosyasındaki beyanlarının kendilerini bağlayacağı Yargıtayın yerleşik kararlarıyla da sabittir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları, çalışmanın sona erdiği tarih konusunda davacıdan duyumlarına dayalı olarak beyanda bulunmuş olmakla birlikte beyanlarında; davacının ağabeyinin cenazesine gittiği için işten çıkartıldığını davacının kendisine söylediğini belirtmişlerdir. Yine tanıklık yaptığı tarihte davalı iş yerinde çalışmayan ve yeminli beyanlarına itibar edilmesi gereken davalı tanığı İbrahim de beyanlarında, davacının hastası olduğu için işe gelmediğini, ondan sonra da hiç gelmediğini, kendi isteğiyle işten ayrıldığını, hasta olan ağabeyinin de daha sonra vefat ettiğini belirtmiştir. Tüm tanık beyanlarından anlaşılan, davacı, kardeşinin rahatsızlığı nedeniyle işe gelmemiş ve iş akdi fiilen bu nedenle sona ermiştir. Davacının kardeşinin 03.06.2008 tarihinde vefat ettiği, tanık beyanlarından, vefat öncesinde hastalık döneminde kardeşinin yanına gittiği ve işi bıraktığı, devamsızlık yaptığı sabittir. Bu durumda davacının iş akdinin fiilen en geç 03.06.2008 vefat tarihinde sona erdiği çok açıktır. Davalı tarafta cevap ve beyanlarında davacıyla ilgili 02.06.2008 tarihinden sonrası için devamsızlık tutanakları tutulduğunu da belirtmiştir. Davacının hizmet tespit davasında fesih tarihi olarak 27.05.2008 tarihini belirtmiş olması, tanık beyanlarının kardeşinin ölüm tarihine ve davacının kardeşinin hastalık tarihine uyan bir tarihtir. Bu durumda iş akdinin sona erme tarihi olarak 27.05.2008 tarihinin esas alınması dosya kapsamına ve davacının hizmet tespit davasındaki gerçek talebine uygun olacaktır.

Hizmet süresi bakımından asıl olan da fiili durumdur. İşverenin 20.06.2008 tarihine kadar ücret tahakkuk ettirmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumuna bu tarihe kadar davacının çalıştığının bildirilmiş olması davacının kardeşinin cenazesi sonrası gelebileceği düşüncesine dayalıdır. İşveren fesih öncesi davacının gelmediği günlere ilişkin devamsızlık tutanaklarını tutmuş olup davacının kardeşinin vefatından önce hastalığı döneminde iş yerinden ayrıldıktan sonra bir daha işyerine gelmediği her iki taraf tanık beyanlarıyla sabit olmuştur. Bu nedenlerle eldeki bu alacak davasında davacının iş akdinin hizmet tespit dava dilekçesindeki talebi esas alınarak ve taleple bağlı kalınarak 27.05.2008 tarihi esas alınmak suretiyle işçilik alacaklarının bu tarihe göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle 20.06.2008 tarihini esas alan Mahkeme kararının bozulması yerine onanmasına ilişkin saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.