Esas No: 2009/14186
Karar No: 2010/10306
Karar Tarihi: 21.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/14186 E.  ,  2010/10306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 1.9.1997- 1.11.2000 ve 15.2.2002- 31.12.2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı şirkete ait iş yerinde 01/09/1997-01/11/2000, 15/02/2002-31/12/2004 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı şirkete ait 1009539.027 sicil sayılı işyerinde 01 Eylül 1997-02 Mart 1998 tarihleri arasında kurum kayıtları ile çelişmeyecek şekilde kuruma bildirilen günler dışında 60 gün daha, 03 Mart 1998-01 Kasım 2000 ve 01 Haziran 2002-31 Aralık 2004 tarihleri arasında kesintisiz olarak 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı olarak çalıştığının tespitine,fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01.09.1997-05.02.2005 tarihleri arasında farklı işyerlerinde kesintili olarak 111 gün 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı çalışmalarının olduğu, 01.09.1997 tarihinde ... Pet.Akvaryum unvanlı (1009539) sicil nolu iş yerinde işe girdiğine dair imzalı ve fotoğraflı bildirgenin 11.09.1997 tarihinde, 30.12.2004 tarihinde ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi unvanlı 1037631 sicil nolu iş yerinde işe girdiğine dair imzasız ve fotoğrafsız bildirgenin 11.01.2005 tarihinde Kuruma verildiği, 02.03.1998 tarihinde davalı işyerinden çıkışının hizmet cetvelinde görüldüğü, davalı iş yerinde;01.09.1997-02.03.1998 tarihleri arasında 101 gün çalışmasının olduğu, 30.12.2004 tarihinde başka işyerinde işe başlayacağına dair işe giriş bildirgesi verilmiş ise de 2004 yılında başka işyeri çalışmasının Kuruma bildirilmediği,1997/1-1999/1. dönem bordrolarının geldiği,davacının hizmet cetvelinde görülen gün kadar çalışmasının olduğu, davalı işverence başka bordro verilmediği,işyeri belgelerinin işverence sunulmadığı,davalı işyerinin 01/02/1996 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, 2005/12. ay itibariyle gayri faal olduğu,... Pet& Akvaryum Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi unvanlı işyerinin ... caddesi ... Sitesi No. 42 adresinde, ... Mahallesi ... Sokak, ... Mahallesi ... Sokak ve ... ... Bulvarı, ... Sitesi C Blok Zemin Kat adreslerinde faaliyette bulunduğu, 03.02.2000 tarihli durum tespit tutanağında, davalı işyerinde çalışan olmadığı, 2000 yılı şubat ayında işçi çalıştırmaya başlanılacağı, işyerinin 01.01.2000 tarihinden itibaren faaliyette olduğunun tesbit edildiği, 21.12.2005 tarihli durum tespit tutanağında, işyerinde ... isimli kişinin sigortasız olarak çalıştığı, işyerinin ... tarafından davacı ...’e devredildiğinin davacı tarafından yoklama memuruna beyan edildiği, 20.08.1999 tarihli belgede işverenin 01.08.1999 tarihinden itibaren işçi çalıştırmayacağını Kuruma bildirdiği,davacının 21.11.2000-21.05.2002 tarihleri arasında askerlik yaptığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda; mahkemece davacının 01.09.1997-02.03.1998 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler dışında 60 gün daha davalı işyerinde 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak çalıştığının kabulü doğru ise de 03.03.1998-01.11.2000 ve 01.06.2002-31.12.2004 tarihleri arasına yönelik tespit talebi yönünden açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan, uyuşmazlık konusu bu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanığı yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmiş olması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; 03.03.1998-01.11.2000 ve 01.06.2002-31.12.2004 tarihleri arasına yönelik hizmet tespiti talebi yönünden, davalı işyerinin faaliyette bulunduğu işyerleri ve şubelerini tespit etmek, 03.02.2000 tarihli durum tespit tutanağının düzenlendiği tarihte davacının fiili çalışmasına dair yazılı belgesi olup olmadığını davacıdan sormak, dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu bu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Pet Akvaryum San.Tic.Ltd.Şti.'ne iadesine, 21.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.