Esas No: 2015/1315
Karar No: 2017/1542
Karar Tarihi: 06.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1315 E.  ,  2017/1542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Adana 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.04.2012 gün ve 2011/71 E., 2012/206 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 22.01.2013 gün ve 2012/10008 E., 2013/359 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı, Sağlık Bakanlığına bağlı Adana Numune Hastanesinde çalışmakta iken işten çıkartıldığını, işe iade istemiyle açtığı davada yapılan yargılama sonunda iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, süresi içerisinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, iddia ederek iş sözleşmesinin işveren tarafından 11.06.2010 tarihi itibariyle feshedildiği kabul edilmek suretiyle ihbar ve kıdem tazminatıyla fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının alt işveren işçisi olduğunu, dolayısıyla sorumluluğun alt işverene ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacının davalıya bağlı hastanede alt işveren işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açılan işe iade davası sonucunda feshin geçersizliğine, davacının alt işverene ait işyerine işe iadesine karar verildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacı, süresi içinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığını ileri sürmüşsede dosya kapsamında davacının işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren yasal süresi içerisinde işverene başvuruda bulunduğunu gösterir kayıt ve belge bulunmamaktadır.

Mahkemece, davacının işe başlatılması için süresinde başvuru yapıp yapmadığı, yapmış ise işe başlatılıp başlatılmadığı araşrıtılıp tespit edilmeden davacının soyut iddiasına itibar edilerek ilk fesih tarihine dört aylık boşta geçen süre olarak dört ay eklenmek suretiyle fesih tarihi belirlenmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, davacının işe başlatılması için süresinde işverene başvuruda bulunup bulunmadığı araştırılıp saptanmalı, süresinde başvuru yapılmış ise işverenin başvuru talebinin tebliğinden itibaren bir aylık yasal süresi içerisinde davacıyı işe başlatma konusunda açık veya zımmi olarak iradesini ortaya koyup koymadığı belirlenmeli, bir aylık süre içerisinde iradesini işe başlatmama yönünde ortaya koymuş ise bu yöndeki irade beyanının açıklandığı tarihte, bu süre içerisinde açık bir irade beyanı ortaya konulmamış ise bir aylık sürenin sonunda iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilmeli ve davacının ihbar ve kıdem tazminatı alacakları açıklandığı üzere yapılacak araştırma ve inceleme sonunda saptanacak fesih tarihi itibariyle tespit edilmelidir.

Davacının, fazla mesai, hafta tatili ile genel tatil ücreti taleplerinin sadece tanık beyanlarına dayanılarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Geçmiş döneme ait fazla mesai ve hafta tatili ile genel tatil günlerine ilişkin ücret taleplerinde sadece takdiri nitelikteki tanık deliliyle yetinilmemeli, tanık beyanlarını destekeyici ve doğrulayıcı deliller de elde edildikten sonra sonuca gidilmelidir.

Somut olayda bilgisine başvurulmuş olan tanıkların davalıya karşı davaları olup olmadığı, dolayısıyla birbirine tanıklık hallerinin bulunup bulunmadığı belirlenmediği gibi iddia edilen fazla çalışmalarla ilgili kayıt ve belgeler bulunup bulunmadığı yönünde gerekli araştırmaların yapılmadığı görülmüştür. Gerçek durumun saptanması bakımından davalı ... Bakanlığından iş almış olan alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ile dayanağı şartnamaler getirilmeli, alt işverene verilen işin sözleşme bedeli ve kaç işçiyle yapılabileceği tespit edilmeli, hastane yönetimince alt şverenin yapacağı işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine ve genel olarak işyerindeki çalışma düzenine ilişkin düzenleme yapılıp yapılmadığı araştırılıp tespit edilmeli, hastanenin her bir bölümündeki yardımcı işlerde alt işverenin kaç işçisinin çalıştırılmasının öngörüldüğü ve hizmet alım sözleşmesi konusu işin kapasitesi tespit edilmeli, bundan sonra bilirkişi eşliğinde işyerinde keşif yapılarak fazla mesai yaptırılıp yaptırılmadığı, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışma olup olmadığı, varsa bu çalışmaların yapılması talimatının kim tarafından verildiği, açıklığa kavuşturulmalı, tüm bu yönlerde araştırma ve inceleme yapılıp elde edilecek deliller dosya kapsamıyla birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı Adana Numune Hastanesinde temizlik ve benzeri işleri alan alt işverenler nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, işe iade davasında davacının Sağlık Bakanlığındaki işine iadesine dair verilen kararın temyizi üzerinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesince kararın bozularak ortadan kaldırıldığını ve davacının alt işveren Ceren Tem. Ltd. Şti.’ndeki işine iadesine kesin olarak karar verildiğini, süresi içinde işe başlamak için davalıya ihtarname gönderdiklerini ancak işe başlatılmadığını, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili davanın öncelikle husumet yokluğu sebebiyle reddinin gerektiğini, zamanaşımı definde bulunduklarını, sorumluluğun yüklenici firmada olduğunu, davanın bu firmaya ihbarının gerektiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı Bakanlığa bağlı Adana Numune Hastanesinde çeşitli taşeron şirketlere bağlı olarak 10.02.2005-14.04.2009 tarihleri arasında çalıştığı, 14.04.2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine 2009/321 Esas, 2009/821 Karar sayılı işe iade davasının ... yönünden kabul edildiği ancak bu kararın Yargıtay tarafından bozularak davacının dava dışı Ceren Temizlik Şirketindeki işine iadesine, yasal sürede başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde her iki davalının da sorumlu tutularak mahkeme kararı kesinleşinceye kadar çalışmadan geçirilen süre için işçiye en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiği yönünde hüküm kurulduğu, bu şartlarda geçersiz sayılan fesih tarihi olan 14.04.2009 tarihine 4 aylık sürenin eklenmesi ile çalışma süresinin bitiminin 14.08.2009 olduğu, dolayısıyla davacının 4 yıl 6 ay 4 gün hizmet süresinin tespit edildiği, buna göre hak ettiği kıdem, ihbar tazminatları, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin bilirkişi tarafından hesaplandığı, hesaplanan fazla çalışma ücreti ile genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarından işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler, hayatın olağan akışı ve bir kişinin sürekli olarak aynı sürelerle çalışamayacağı hususları dikkate alınarak takdiren %35 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davanın alacak istemine ilişkin olup kamu düzenine ilişkin olmadığı, talep ve delillerle bağlılık ilkesinin geçerli olduğu, mahkemenin resen delil araştırma yetkisinin bulunmaması nedeniyle taraflarca sunulan delillere göre karar verilmesi gerektiği, resen delil araştırılması bir yana taraflara yol gösterilmesi veya delillerinin hatırlatılmasının dahi mahkemenin tarafsızlığına gölge düşüreceği, bu çerçevede bozma kararında belirtildiği şekilde taraflar lehine resen delil toplanıp araştırma yapılmasının mümkün olmadığı, şimdiye kadar alacak davalarında hep tarafların delillerinin toplandığı, tanıkların dinlendiği ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verildiği, keşif yapılmadan verilen onbinlerce kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, bunlar arasında davacının çalıştığı hastanede aynı şartlarda çalışan işçilere ait yüzlerce karar da bulunduğu, bu dosyanın diğer dosyalardan herhangi bir farkı bulunmadığı, daha önceki dosyalarda olduğu gibi bu dosyada da keşif yapılmasına ihtiyaç olmadığı, kaldı ki fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, hafta ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı ve çalışma talimatlarını kimin verdiği gibi hususların keşifle tespit edilemeyeceği, eski tarihlere ait çalışma şartlarının yıllar sonra yapılacak keşifle tespitinin de mümkün olmadığı, iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün benimsendiği, öteden beri bir kısım usuli işlemlerden sarfınazar edildiği, bozma kararında belirtildiği şekilde araştırmalara girilmesinin işçinin haklarını elde etmesini çok güçleştireceği gibi bazen imkânsız hâle getirebileceği, aslolanın yargılamanın en kısa sürede ve en az masrafla tamamlanması gerektiği, çok zorunlu olmadığı hâlde resen keşif yapıp bazı araştırmalara girmenin yargılamayı uzatacağı gibi yargılama giderlerini de hayli artıracağı, sonuç olarak işçi alacaklarının tespiti için keşif yapılması gerektiğinin kabulünün iş hukuku yargılamasında büyük olumsuzluklara yol açacağı, davacının süresinde işe başlama talebinde bulunup bulunmadığının ve talepte bulunmuşsa işverenin 1 aylık süre içinde işe başlatma konusunda iradesini ortaya koyup koymadığının araştırılması gerektiği hususuna gelince; davacının alt işveren Ceren Temizlik Ltd. Şti.'deki işine iadesine ilişkin Yargıtay kararının davacı vekiline 06.05.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve davacı vekilinin aynı gün işverene işe başlama talebinde bulunduğuna ilişkin noterden çekilmiş ihtarnameyi ibraz ettiği, davalı tarafın davacının süresinde işe başlama talebinde bulunmadığı iddiasında olmadığı gibi işe başlama talebinin kabul edilmesine rağmen işçinin kendisinin işe başlamadığına dair herhangi bir delil de sunmadığı, ispat görevi kendisine düşen davalı tarafın buna ilişkin delil sunmamışken mahkemenin resen delil araştırmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının kesinleşen işe iade kararı sonrasında yasal süre içerisinde davalı işverene başvuruda bulunup bulunmadığı ile davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının tespiti yönünden yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ve bozma kararında belirtilen hususların araştırılmasının taraflarca getirilme ilkesine aykırılık teşkil edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.

1-Özel Dairenin, davacının kesinleşen işe iade kararı sonrasında yasal süre içerisinde işverene başvurup başvurmadığının araştırılmasına yönelik bozma kararı yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu gibi, işçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yaptığı başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

Öte yandan işveren, 4857 sayılı Kanunu'nun 21’inci maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık süreye ait ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin yöntemince işe başlatıldığından söz edilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi tarafından açılan işe iade davası sonucunda Adana 2. İş Mahkemesinin 13.11.2009 tarih ve 2009/321 E., 2009/821 K. sayılı kararı ile davalı Ceren Tem. Ltd. Şti. yönünden davanın husumetten reddine, davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalı ... tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.03.2010 ve 2009/50106 E., 2010/6645 K. sayılı kararı ile davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olmadığı kabul edilerek, mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının Ceren Temizlik Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine iadesine, davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içinde işe başlatmaması hâlinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine, davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması hâlinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verildiği görülmüştür.

Yargıtay kararının 06.05.2010 tarihinde davacı vekiline tebliği üzerine, 06.05.2010 tarihinde davacı vekilince Adana 4. Noterliğinden keşide edilen ihtarname ile davacının işe başlatılması için ihbar olunan Ceren Tem. Ltd. Şti.’ne başvurulmuştur. Her ne kadar Özel Daire bozma kararında, davacının işe başvurusuna dair kayıt ve belge bulunmadığı belirtilmiş ise de, söz konusu ihtarnamenin arkasında yer alan tebliğ şerhinde ihtarnamenin 11.05.2010 tarihinde şirketin yetkili evrak memuruna tebliğ edildiği belirtilmiştir.

Ayrıca davacının ihbar olunan Ceren Tem. Ltd. Şti. tarafından işe başlatıldığına dair bilgi ve belge dosyaya sunulmamıştır. Kaldı ki, davalı tarafça davacının süresinde işe başlama talebinde bulunmadığı ya da işe başlama talebinin kabul edilmesine rağmen işe başlamadığı yönünde bir iddia da ileri sürülmemiştir.

Hâl böyle olunca Özel Dairenin davacının süresi içerisinde işe başlama talebinde bulunup bulunmadığının araştırılmasına yönelik bozma kararına karşı verilen direnme kararı isabetlidir.

2-Özel Dairenin fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları ile ilgili bozma kararı yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ve fazla çalışma yaptığı gün ile saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir (HGK’nun 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.).

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.

Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194’üncü maddesi uyarınca;

“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”

Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:

a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.

b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2).

Fakat hâkim bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru, B. / Arslan, R. / Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).

Belirtilmelidir ki, hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31’inci maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).

Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31’inci maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ispat yükü üzerinde olan davacı, tanık deliline dayanmış ve mahkemece de davacı tanık beyanları doğrultusunda sonuca gidilmiştir. Bununla birlikte, davalı delil listesinde somut olarak “ihale sözleşmeleri, işyeri evrakı, puantaj, bordo örnekleri, isim listesi, bilirkişi, tanık” deliline dayanmış ancak tanık listesi sunmamıştır.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, davalı tarafça delil olarak dayanılmayan ve dosyaya sunulmayan belgelerin getirtilmesi gerektiğine dair bozma kararı 6100 sayılı HMK'nın 25’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Yine bozma kararında iş yerinde keşif yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, davalı delil listesinde keşif deliline dayanmadığı gibi yargılamada da bu yönde talepte bulunmamış ve temyiz dilekçesinde de bu hususa değinmemiştir. Bu nedenle, bozma kararında belirtilen söz konusu hususlar taraflarca getirilme ve tasarruf ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan bozma kararında, tanıkların aynı işverene karşı davalarının olup olmadığı hususunun da araştırılması gerektiği de belirtilmiş ise de, davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin her ikisinin de davalarının olduğu ancak fazla çalışma alacağının kabulüne dair yerel mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden geçerek onama ile kesinleştiği görülmüştür.

O hâlde açıklanan bu nedenlerle direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı uygun bulunduğundan; davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.