Esas No: 2011/11406
Karar No: 2012/19546
Karar Tarihi: 18.10.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/11406 E.  ,  2012/19546 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No :80-115

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davalılardan ... Gıda AŞ yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve cenaze gideri nedeniyle meydana gelen Kurum zararının 506 sayılı Yasa 'nın 10,26 ve 87. maddeleri uyarınca davalılardan teselsülen tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalılardan ... Gıda AŞ'nin asıl işveren sıfatının bulunmadığından bahisle davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise, 506 sayılı Yasa'nın 26. maddesi uyarınca toplam % 60 oranında kusurlu oldukları kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre; iş kazası davalı ... AŞ'e ait fabrika binasının çatı ve dış cephe kaplama işini alan diğer davalı şirkette işçi olarak çalışan sigortalının 5,50 metre yüksekliğindeki duvar üzerinde yürürken düşerek ölmesi şeklinde meydana gelmiştir. Davalı şirketler arasında asıl işveren-taşeron sıfatının bulunup bulunmadığı, işin anahtar teslimi iş olup, olmadığı hususunda Mahkemenin kabulü eksik incelemeye dayalıdır.

Bilindiği üzere aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4’üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir. Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87’nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın, işi bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla, o işten el çekmekle, asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Buna göre, davalı ... AŞ'e ait dondurulmuş gıda imalat işyeri haricinde, fabrika binası inşaat işyeri dosyası bulunduğu, bu işyerinin iş kazası tarihi itibariyle kapsam dışına çıkarılıp çıkarılmadığının anlaşılamadığı, 15.07.2003 tarihli davalı şirketler arasında yapılan çatı ve cephe paneli yapımına ilişkin sözleşme hükümlerine göre, işin anahtar teslimi olmakla birlikte, fabrika binasının inşaat iş kazası tarihi itibariyle faaliyete tam olarak geçip geçmediğinin ve fabrika binası inşaat işyerinde davalı ... AŞ'nin işçi çalıştırıp çalıştırmadığının tam olarak saptanması gerekmektedir.

Öte yandan, dava dilekçesindeki toplam talep miktarı gözetildiğinde, davalı limited şirket yönünden, istemin 14.639,75 TL olması karşısında, bağlanan gelirin ilk peşin değeri ile, cenaze giderinin davalıların kusurlarının toplamına isabet edenle sınırlı karar vermek gerekirken, iç tavan hesabı yapan hesap raporuna dayalı olarak eksik rücu alacağına hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.