Esas No: 2016/12313
Karar No: 2019/776
Karar Tarihi: 09.01.2019

**18. Ceza Dairesi         2016/12313 E.  ,  2019/776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Düşme

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre ve dosya görüşüldü:

Hakaret suçuna ilişkin mağdurun şikayetten vazgeçmesini kabul eden sanık ...'in düşme kararını temyizde hukuki yararı bulunmadığı anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca sanık ...'in talebi yerinde görülmeyerek, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE, 09/01/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay: Adana Cumhuriyet Başsavcılığına 09/10/2012 tarihinde şikayet dilekçesi veren ... Adana 1. Aile Mahkemesi'nin 2012/122 Esas sayılı dosyasına sunulan, 09/10/2012 tarihli duruşmada kendisine verilen dilekçede, şahsına "şirret kadın" diye hakaret edildiğini, duruşmada tanık olarak dinlenen ...'ye "şerefsiz, namuzsuz" demiş gibi dilekçede yazılarak hakarete uğradığını, kendisine "sinir hastası" denildiğini bu şekilde iftira atıldığını, iddia ederek Avukat ... hakkında şikayetçi olmuş. Aynı gün alınan beyanında, dilekçe içeriğini tekrar etmiş, Aile Mahkemesine verilen dilekçede Avukat ...'in kendisine "şirret kadın, sanki kadın değil erkektir, sinir hastası" ifadelerini kullanarak hakaret ve iftira suçlarını işlediğini şikayetçi olduğunu beyan etmiştir.

Adana 1. Aile Mahkemesinin 2012/122 Esas sayılı dosyaya Avukat ... verdiği 08/10/2012 günlü dilekçe içeriğinde, "tanık ...'ye davalı ...'ın şerefsiz, namuzsuz diye hakaret ettiğini, tanığın mahkeme hakimine durumu ilettiğini, Cumhuriyet Savcısına gidilmesinin söylendiğini, olaya tanık olduğunu bu olayın kendisini iğrendirdiğini, bir kadın ancak bu kadar şirret olabilir, eşinin kırk yıllık arkadaşını tanımayan sinir hastası olan davalı ...." ifadeleri içerdiği tespit edilmiş.

Avukat ...'in 15/12/2012 tarihinde dosyaya dilekçe sunduğu, dilekçesinde Türk Dil Kurumunun şirret tanımını açıkladığı, bu tanıma göre şirretin geçimsiz, huysuz, kavga çıkarmaktan hoşlanan, edepsiz, yaygaracı olarak tanımlandığını belirtmiştir.

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 10/01/2013 günlü 2013/6 sayılı fezleke ile görevi kötüye kullanmak ve hakaret suçlarından soruşturma izni için dosyayı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne göndermiş ve fezlekesinde 1136 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca soruşturma yapılmasına gerek olmadığını mütaala etmiş.Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 15/02/2013 tarihi yazısı ile Avukat ... hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunun'un 58/1. maddesi gereğince soruşturma izninin verilmesine karar verilmiştir.

Avukat ... 19/03/2013 tarihli dilekçesi ile üzerine atılı eylemin suç oluşturmadığını ifade etmiş. Tanık ... duruşma çıkışı davalının kendisine hakaret ettiğini bu durumu hakime ilettiğini, arkadaşının karısı olduğu için şikayette bulunmadığını beyan etmiş.

Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 25/04/2013 tarihli fezleke ile Avukat ... hakkında hakaret suçundan 1136 sayılı Yasanın 59. maddesi uyarınca kovuşturma yapılmasına gerek olup olmadığının tespiti için Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne fezleke göndermiş ve suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle kovuşturma yapılmasına gerek olmadığı, mütaala edilmiştir.Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 13/06/2013 günlü yazısı ile "bir kadın bu kadar şirret olabilir.... sinir hastası olan davalı...." şeklindeki ifadelerin iddia ve savunma sınırını aştığını, kovuşturma izni verilmesini gerektirir nitelikte ve ağırlıkta olduğunu belirterek Adana Barosunda kayıtlı Avukat ... hakkında kovuşturma yapılması gerekli görüldüğünden, iddianame düzenlenerek Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturmaya ait dosyanın 1136 sayılı Avukatlık Kanunun'un 59/1-2 maddesi uyarınca O Yer Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığı 08/07/2013 havale tarihli iddianame ile ... hakkında hakaret suçundan son soruşturmanın açılmasını talep etmiş, Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesi 10/07/2013 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve aynı günlü tensip ile duruşmanın 26/09/2013 tarihine bırakılmasına karar vermiştir. 26/09/2013 tarihli duruşmada son soruşturmanın açılmasına ve yargılamanın Adana Ağır Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Adana Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi 27/03/2014 tarihli tensip ile yargılamayı 15/09/2014 tarihine bırakmış, bu tarihli duruşmada sanık ...'in savunması tespit edilmiş sanık eyleminin hakaret içermediğini beraatini talep etmiş, tanık ...'nin beyanları tespit edilmiş ve yargılama 19/11/2014 tarihine bırakılmış, bu tarihli oturumda müşteki ...'in beyanı tespit edilmiş müşteki şikayetçi olmadığını davaya katılmak istemediğini beyan etmiş, sanık suçlamaları kabul etmediğini ancak vazgeçmeyi kabul ettiğini ifade etmiştir.

İddia makamı şikayetten vazgeçme nedeni ile TCK'nın 73/4. CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesini mütaala etmiş, sanık ... mütaalayı kabul etmediğini, zira Avukat olarak mahkemeye somut olayı aktardığını, TCK'nın 128. maddesine göre bu eylemin suç oluşturmadığını, savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığını, beraatini talep.

Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi 19/11/2014 gün 2014/162 esas ve 2014/529 sayılı kararı ile sanık hakkında açılan kamu davasının şikayetten vazgeçme nedeni ile TCK 73/4. ve CMK 223/8 maddeleri gereğince davanın düşürülmesine temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar vermiştir.

Bu karar sanık ... tarafından 19/11/2014 tarihinde temyiz edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16/05/2016 tarihli Tebliğname ile hükmün onanmasını talep etmiş.Yargıtay 18. Ceza Dairesi 09/01/2019 günlü 2019/776 sayılı kararı ile sanığın temyizde hukuki yararı bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddine oyçokluğu ile karar vermiş.

Yüksek Dairesinin temyiz isteğinin reddine kararına katılmıyorum.

Nedenler: Sorun şikayetten vazgeçmeyi kabul etmek ve bunun sonuçları, temyiz hakkı nedir, nasıl sınırlanabilir. Bu kurumlar birbirini sınırlar mı. Yasal düzenlemeler nasıl ve yorum yoluyla hakkın sınırlanması mümkün müdür, Sorularının cevaplarında aranmalıdır.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK 360-310 maddelerinde kanun yolları düzenlenmiştir. Kanun yolları olağan ve olağanüstü kanun yolları olarak ikiye ayrılmaktadır. Olağan kanun yolları itiraz, istinaf ve temyizdir. Olağanüstü kanun yolları ise kanun yararına bozma, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve yargılamanın yenilenmesi olarak düzenlenmiştir.

Hakim ve mahkeme kararlarında bir yanılma, eksiklik, yanlışlık gibi durumlar söz konusu olduğunda, bu karara karşı kanun yollarına müraacat hakkı kabul edilmelidir.

A) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. numaralı protokolü dikkate alınmalıdır. 22/01/1984 tarihinde imzaya açılan ve Türkiye'nin 14/03/1985 tarihinde imzaladığı bu protokol ile hakkında mahkumiyet kararı verilen sanığın üst yargılama makamına müraacat ederek hakkındaki kararı inceletmek, kanun yoluna başvurma hakkı bir insan hakkı olarak kabul edilmiştir. Bu hakkın nasıl düzenleneceği hususu kanuna bırakılmıştır. Bu protokol üç halde kanun yoluna gidilemeyeceğini belirtmiştir. Bunlar; Suç çok hafif ise "hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmeyen bir suç olmalı", Sanık olay mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılanıyor ise, Karar beraat kararının temyiz edilmesi sonucunda verilmiş bir karar halleridir.

B) Kanun yollarına kimlerin nasıl ve hangi şartlar ile müraacat edeceği CMK 260,261,262. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre Cumhuriyet Savcısı, şüpheli, sanık, katılan, katılma isteği karar bağlanmamış olan, reddedilmiş olan, katılma sıfatı alabilecek surette suçtan zarar bulunanlar, müdafi ya da vekil, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi, eşi kanun yollarına müracat edebilirler.

a- Cumhuriyet Savcısının kanun yollarına başvuru hakkı CMK 260/1-2. maddelerinde düzenlenmiştir.

b- Şüphelinin kanun yollarına başvurma hakkı soruşturma aşaması ile sınırlıdır. Şüpheli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itiraz edebilir, itiraz edemeyeceğine dair mevzuatımızda bir hüküm yoktur. Hakkı sınırlayıcı hüküm olmadığı için itiraz edilebileceğini kabul etmek gerekir. Şüpheliyi hukuksal sorumluluk altına sokacak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı itiraz hakkının varlığı kabul edilmelidir.

c- Sanığın kanun yollarına başvuru hakkı CMK 260. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık kovuşturma aşamasında verilen kararlara karşı kanun yollarına müraacat edebilir. Sanık hukuksal menfaati var ise bütün kararlara karşı kanun yollarına müraacat edebilir. Hatta beraat kararının gerekçeleri ile temyiz edilebileceği Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10/11/1976 gün 7358/7025 sayılı kararında kabul edilmiştir.

d- Katılma ve katılanın kanun yoluna başvurma hakkı CMK 237. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile mağlen sorumlu olanlar ilk derece mahkemesindeki hüküm kesinleşinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

Katılma talebinin kabulü için suçtan zarar görme koşulu her somut olayın özgün niteliklerine göre yargıç tarafından belirli ölçütler temelinde değerlendirilmelidir. Suçun işlenmesi nedeniyle hakkı veya yararı zarar gören ya da tehlikeye uğrayan kişinin katılma hakkının varlığı kabul edilmelidir.

e-Katılma isteği karar bağlanmamış veya reddedilmiş olanların kanun yollarına müraacat hakkı CMK 260. maddesinde düzenlenmiştir.

f- Katılma sıfatı alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların kanun yollarına başvurma hakkı CMK 360. maddesinde belirtilmiştir.

g- Müdafi ya da vekilin kanun yollarına başvurma hakkı CMK. 261. maddesinde kabul edilmiştir. Tarafın açık arzusuna aykırı olmamak koşulu ile kanun yollarına başvurabilirler. Zorunlu müdafilik halinde çatışma durumunda müdafinin iradesi üstün tutulmuştur.

h- Şüpheli veya sanığın kanuni temsilcisi ve eşinin kanun yollarına başvurma hakkı CMK 262. maddesinde düzenlenmiştir.

C) Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün kapsamında herkesin hakim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müraacat etme hakları bulunmaktadır. CMK bu haklar konusunda genişletici bir düzenleme getirmiştir. Haklı çıkarı zedelenen kişi ya da kişiler taraf sıfatı kazanarak kanun yollarına müraacat etme hakkına sahip olmalıdır.

D) Şikayetten vazgeçme sanık tarafından kabul edilirse ceza davası hakkında düşme kararı verilir. Ancak sanık şikayetten vazgeçme beyanı kabul etmek zorunda değildir. Sanık ceza davasının düşmesi yerine yargılamaya devam edilerek dava sonunda kendisi hakkında beraat kararı verilmesini talep edebilir. Bu durumda müşteki şikayetten vazgeçse bile ceza davası hakkında düşme kararı verilemez, yargılamaya devam edilir, dava sonunda sanık hakkında şartları oluşmuş ise beraat kararı verilir. Yargılama neticesinde beraat kararı değilde mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği anlaşılır ise, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmez, mahkumiyet yerine şikayetten vazgeçme nedeni ile düşme kararı verilir.

E) Şikayetten vazgeçmeyi kabul eden sanığın, düşme kararını temyiz edemeyeceğine dair yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır, yorum yoluyla bu hakkın sınırlanması mümkün olmamalıdır. Beraat etmek sanığın en menfaatinedir, beraat kararını isteyen sanığın şikayetten vazgeçmeyi kabul etmesi nedeni ile beraati yerine vazgeçme nedeni ile verilen düşme kararının temyiz edemeyeceğini kabul etmek hakkın sınırlanması sonucunu doğurur. Sonuçları itibari ile beraat kararı düşme kararından lehedir ve bu kararı sanığın temyiz etmesini kabul etmek gerekir.

Şikayetten vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı bağlamaz, vazgeçmeyi kabul ile temyiz hakkı farklı müesseselerdir ve birbirini sınırlamazlar.

Şikayet hakkından vazgeçme ile verilen düşme kararının sonuçları ile, beraat kararının sonuçları hukuki açıdan aynı değildir.

Şikayetten vazgeçmeyi kabul etmek temyiz hakkından vazgeçmek olarak kabul edilemez. Sanığın şikayetten vazgeçmeyi kabulü ile, mağdurun şikayetten vazgeçmesi CMK 234. ve diğer maddeleri nedeniyle aynı sonuçlara bağlanamaz.

Sonuç: Üst Kanun yollarına müracat hakkı insan hakkı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. nolu protokolü ile kabul edilmiş, yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Hak Arama Özgürlüğü kapsamında herkesin kanun yollarına müraacat etme hakkı benimsenmiştir. Temyiz hakkının bir insan hakkı olarak kabul edilmesi nedeniyle. 1982 Anayasasının 13. maddesi ile temel hak ve hürriyetlerin ne şekilde sınırlanacağı düzenlenmiştir. Bu hükme göre temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanun ile sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Yasalarda şikayetten vazgeçmeyi kabul ettiği için sanığın beraat talebine yönelik temyiz hakkının olmadığına dair bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, sanığın aleyhine olan kararı temyiz etme hakkı bulunduğunu ve iddianamede yazılı, mahkemece yargılaması yapılan eylemin TCK'nın 128. maddesi kapsamında kaldığı, iddia ve savunma sınırları içerisinde kalan eylemin suç olarak nitelenemeyeceği gerekçeleri ile sanığın temyiz hakkının kabulü ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir iken, Yüksek Dairenin temyiz red kararına katılmıyorum.