Esas No: 2015/159
Karar No: 2017/6706
Karar Tarihi: 25.12.2017

**14. Ceza Dairesi         2015/159 E.  ,  2017/6706 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Gerekçenin bir kısmında olayın evde olduğu, bazı bölümlerde ise eylemin dağda kayalık alanda gerçekleştiği kabul edilerek olay yeri konusunda çelişkiye düşülmesi,

Sanığın kayalık alanda mağdureyle yalnızken göğsüne dokunarak organ sokmaya çalıştığı esnada, mağdurenin bağırması üzerine eylemine son vermesi şeklinde gelişen olayda, sanığın eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden bulunmayıp ormanlık alanda yalnız kaldığı mağdurenin bağırması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümlerine göre mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı hüküm tesisi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden sorumluluğunun kabul edilmesinden dolayı bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, TCK'nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, ancak 103/2, 103/4. maddeleri ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 103/6. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yazılı biçimde 103/6. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.