Esas No: 2009/6217
Karar No: 2011/3929
Karar Tarihi: 06.04.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/6217 E.  ,  2011/3929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11/11/2008 tarih ve 2007/2-2008/280 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı - karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 05.04.2011 gününde davacı karşı davalı Av. ... ile davalı-karşı davacı Av. ..., temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 30.08.2004 tarihinde Lise Hazırlık Müzik Yardımcı Ders Kitabı için yayım sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme nedeniyle davalıya toplam 25.000 YTL ödendiğini, sözleşmeden sonra Milli Eğitim Bakanlığı tarafından lise eğitiminin 4 yıla çıkarılmasına ve hazırlık sınıflarının kaldırılmasına karar verildiğini, kitabın satış imkanının kalmadığını ve davalının da kitabı müvekkiline teslim etmediğini, ödenen paranın iadesinin talep edilmesine rağmen davalının parayı iade etmediğini, yapılan takibinde itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalının %40 icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yapılan sözleşme ile hem Lise 1,2 ve 3. sınıf Müzik Ders Kitaplarının hem de 2005-2006 yılı öğretim yılından itibaren Lise Hazırlık Müzik Ders Kitabının yayım haklarının davacıya devir edildiğini, sözleşmenin 3.maddesinde telif ücretinin, 9.maddesinde cezai şartın düzenlendiğini, hazırlık sınıfının sözleşmenin yürürlüğe girmesinden yaklaşık 1,5 yıl sonra kaldırıldığını, davacının basiretli tacir gibi davranması gerektiğini, kitabın basıma hazır halde teslim edildiğini, ücretin ödenmesinin de bunu gösterdiğini savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, sözleşme gereği davalı tarafından ödenmeyen Lise 1, 2 ve 3. sınıf Müzik Ders Kitaplarına ait telif bedeli ücreti toplam 13.775 Euro ve bedeli ödenmeyen her bir kitap yönünden 10.000 Euro olmak üzere toplam 30.000 Euro cezai şartın davacı-karşı davalıdan tahsiline, davacı-karşı davalının %40 kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında yapılan sözleşme ile kitapların tüm mali haklarının ve bir kısım manevi hakların kullanılması yetkisinin davacı-karşı davalıya verildiği, Lise 1,2 ve 3 müzik kitaplarının mali haklarının MEB tarafından ders kitabı olarak okutulmasına onay tarihinden itibaren davacı-karşı davalıya geçeceği, onay tarihinin 25.12.2006 tarihi olduğu, 07.06.2005 tarihinde de liselerin 4 yıla çıkarıldığı ancak liselerin hazırlık sınıfı yönünden serbest bırakıldığı ancak 15-20 okulun hazırlık sınıfı uygulamasına devam ettiği, sözleşmeye göre hazırlık sınıfı kitabı yönünden sözleşmenin 14. maddesi hükmü uyarınca 30.8.2004 tarihinden geçerli olduğu, 1.6.2005 tarihli daha önceki yayımcı Ocak Yayımları A.Ş’ne çekilen ihtarla zaten biten sözleşmeden bahsedildiği, bu durumun sözleşmenin 30.08.2004 tarihinde geçerli olduğunu

gösterdiği, sözleşmenin 10. maddesinde zaman içinde meydana gelecek değişikliklerin düzenlendiği, tarafların liselerin 4 yıla çıkacağından haberdar olduğu, hazırlık kitabı için değişikliğe gidileceğinin düzenlenmediği, davacı-karşı davalı yönünden öngörülmeyen bir halin bulunmadığı, davalı-karşı davacının da 5 yıl süre ile başkasına bu haklarını devir edemeyeceği, ödemenin iadesi gibi ağır sonuca maruz kalacağı, tarafların edimlerini ifa ettikten sonra ödemenin iadesinin istenmesinin hukuken korunamayacağı, davacı-karşı davalının diğer ders kitaplarının onayı alındıktan 2 gün sonra ve sözleşmeden de 1,5 yıl sonra takibe başlamasının kötü niyetinin göstergesi olduğu, davacı- karşı davalının Lise 1, 2 ve 3. sınıf müzik kitaplarına ilişkin sözleşmede belirlenen telif ücretini şartlar gerçekleştiği halde ödemediği, bu nedenle yine sözleşmede belirlenen cezai şartı da ödemesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın reddine ve 25.000 YTL üzerinden %40 kötüniyet tazminatına mahkumiyetine, karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı- karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Asıl dava, taraflar arasında Lise Hazırlık Müzik Yardımcı Ders Kitabı için yayım sözleşmesi akdedildiği, buna dayalı olarak davacı tarafından 25.000 YTL. telif ücretinin ödendiği ancak, daha sonra liselerin 4 yıla çıkarılması ve hazırlık sınıflarının kaldırılması nedeniyle kitabın satış imkanının kalmadığı ve davalı tarafından da kitabın teslim edilmediği iddiasına dayalı ödenen ücretin istirdadı için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, karşı dava ise, taraflar arasında yapılan sözleşme nedeniyle Lise 1, 2 ve 3. sınıf ders kitapları yönünden hak kazanılan telif ücretinin ve cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı- karşı davacı, davaya cevap dilekçesinde davacı-karşı davalının asıl davada %40 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiş, mahkemece kötü niyet tazminatına hükmedilmiştir. Oysa, İİK’nun 67/2. maddesindeki düzenlemeye göre, takibin haksız ve kötü niyetli görülmesi halinde, istem varsa alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Alacaklının kötü niyetli sayılabilmesi için de, haksız olduğunu bildiği yada da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olması gerekir. Bu hususun ispat yükü de, davalı borçludadır.

Somut olayda, davacı-karşı davalı tarafından yapılan takip, var olduğu düşünülen hakkın kullanılması olup, yargılama sonunda takibin haksızlığı belirlenmiş ise de, böyle bir takibin kötü niyete dayanmadığının kabulü gerekir. Bu durumda, kötü niyet tazminat isteminin koşulları oluşmadığından reddi gerekirken, yazılı gerekçe aksine hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, davacı-karşı davalı Pasifik Yayın Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı Pasifik Yayın Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, takdir edilen 825,00 TL duruşma vekillik ücretinin davalı karşı davacıdan alınark davacı-karşı davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 06.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.