Esas No: 2017/19141
Karar No: 2018/27581
Karar Tarihi: 17.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/19141 E.  ,  2018/27581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödemesini şartlarını yerine getirdiğini davacı işçi tarafından iş akdinin bu nedenle feshediliğini belirterek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini emeklilik nedeni ile feshettiğini belirtmesine rağmen, davacının asıl iradesinin başka bir yerde iş bulması nedeni ile davalı iş yerinden ayrılmak olduğunu, davalı iş yerinden fazla mesai alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı talebinin reddine fazla mesai ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davalı iş yerinde uygulanan İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin tebliğine ilişkin belgede bulunan imzanın davcıya ait olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davalı tarafça sunulan davacıya ait şahsi sicil dosyasının arasında 16 şubat 2011 tarihli bildiri ve ekindeki İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 18.02.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiğine ve davacı tarafça ilgili bildiri ve yönetmeliğin kabul edildiğine ilişkin imzalı belge bulunmaktadır. Mahkemece ilgili belgeler davacıya gösterilerek diyecekleri sorulmalı, davacının imzayı inkar etmesi halinde belgenin aslı getirilmek sureti ile imza incelemesi yapılarak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla mesai ücreti alacağını hak edip etmediği konusunda ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 esas, 2010/ 3192 karar; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 esas, 2008/ 20636 karar.). Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Mahkemece bozma ilamının yukarıda anılı 2 nolu bendi ile yapılan araştırma neticesinde imzanın davacıya ait olduğu sonucuna ulaşılması halinde ; ilgili İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 5.1 maddesi gereğince davalı iş yerinde davacının normal çalışma süresinin 40 saat olduğu ve yine ilgili yönetmeliğin 6.2-g maddesinde personelin aylık ücretine fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretinin de dahil olduğu görülmekle, yönetmeliğin davacıya tebliğ tarihinden itibaren fazla mesai ücreti alacağının bu kabule göre hesaplanması gerekmektedir. Yönetmeliğin davacıya tebliğinden önceki dönemler için ise haftalık çalışma saati 45 saat kabul edilerek ve bu dönem için fazla mesai ücreti alacağının davacının aylık ücretine dahil olduğu konusunda ispat bulunmadığı hususu göz önüne alınarak hesaplama yapılmalıdır.

Mahkemece bozma ilamının 2 nolu bendi uyarınca yapılan araştırma neticesinde imzanın davacıya ait olmadığının anlaşılması halinde ise İnsan Kaynakları Yönetmeliğinde belirtilen maddeler dikkate alınmayarak haftalık çalışma saati 45 saat kabul edilerek ve fazla mesai ücreti alacağının davacının aylık ücretine dahil olduğu konusunda ispat bulunmadığı hususu göz önüne alınarak hesaplama yapılmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.