Esas No: 2017/9878
Karar No: 2019/1391
Karar Tarihi: 07.02.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/9878 E.  ,  2019/1391 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-Kendi adına asaleten müşterek çocukları ..., ..., ...'a velayeten ..., 2-Kendi adına asaleten müşterek çocukları ..., ..., ...'a velayeten ... vekili avukat ... ile 1-... vekili avukat ..., 2-... vekili avukat ..., 3-...Eğitim ve Sağlık Hiz.İşl.Tic.A.Ş. vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22/10/2015 tarih ve 2013/192-2015/461 sayılı hükmün Dairemizin 27/9/2017 tarih ve 2016/5658-2017/8670 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar, ... ...'ın doğumunun 23.04.2010 tarihinde davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından yaptırıldığını, davacı anne ...'ın gebelik boyunca önceki iki çocuğunun zor doğduğunu söyleyerek sezeryan istediğini ancak bu isteğin davalı doktor tarafından dikkate alınmadığını, doğum sırasında bebeğinin kilolu ve rahim ağzının yeteri kadar açılmaması nedeni ile doğumun zor geçtiğini, kilolu bebeğin çekilmek için zorlandığını ve zorlama neticesinde sağ omzundaki sinirlerin zedelendiğini, bebekte bu nedenle % 75 oranında fonksiyon kaybı bulunduğunu ileri sürerek her bir davacı için ayrı ayrı 5,000,00 TL maddi tazminat ve 50.000,00 TL manevi tazminatın doğum tarihinden işleyecek faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, doğumun gerektiği şekilde gerçekleştirildiğini, bebeğin iri bebek olmadığını, davalı doktorun kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hükmün, davacılar tarafından temyizi üzerine Dairemizin 2016/5658 E.- 2017/8670 K. sayılı ve 27/09/2017 ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacılar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davanın temeli, doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacılardan ...'ın davalı hastanede doğduğu ve doğuma kadar geçen sürede davalı hastanede ve davalı doktor tarafından muayene ve takip edildiği sabittir.

Yargılama sırasında kadın doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda omuz takılması ile ilgili bir bilginin dosyada olmamasına rağmen omuz takılmasının öngörülebilen ve önlenebilen bir durum olmadığı, omuz takılması ile ilgili tek risk faktörünün gebenin gestasyonel diyabetli olmasının sayılabileceği, ancak fetusun doğum kilosunun bu tip gebeliklerde sezaryan endikasyonu oluşturmadığını, dolayısıyla gebenin çocuğunun başına gelenler nedeniyle doğumu gerçekleştiren doktora kusur atfetmenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirmişlerdir. Davacılar, özellikle doğum sırasında omuz takılmasına dair kayıt alınmadığı, omuz takılması halinde yapılabilecek müdahale ve manevraların yapıldığına dair bir kayıt bulunmadığı, dolayısıyla davalı doktorun doğum sırasında gerekli manevraları yapmadığının ve kusurlu olduğunun kabulü gerektiğini belirterek rapora itiraz etmişler; davacıların rapora itirazları karşılanmaksızın davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, davacı ...'ın sağ omzunda meydana gelen sinir zedelenmesinde davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, davacıların tüm itirazlarını karşılayacak şekilde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli heyet raporu alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Hükmün bu nedenle bozulması gerekirken zuhulen onandığı, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalının karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 2016/5658 E.- 2017/8670 K. sayılı ve 27/09/2017 tarihli onama kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemize ait 2016/5658 E.- 2017/8670 K. sayılı ve 27/09/2017 tarihli ilamın kaldırılmasına, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 07/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.