Esas No: 2020/382
Karar No: 2022/345
Karar Tarihi: 11.05.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/382 E.  ,  2022/345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanık ...'in mağdur ...'a yönelik ihmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanığın, TCK'nın 82/1-e, 83/3, 35/1-2, 53 ve 58 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 28.03.2017 tarihli ve 230-102 sayılı hükme karşı sanık müdafisi tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih ve 1509-1446 sayı ile gerekçeli kararın Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına tebliği ve istinaf talebinde bulunulması hâlinde dosyanın birlikte gönderilmek üzere İlk Derece Mahkemesine tevdi edilmesine karar verilmiş, bunun üzerine suçtan zarar gören kurum ... vekilinin de istinaf yoluna başvurması üzerine, suçtan zarar gören kurumun yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden hükmün CMK'nın 289/1-e maddesi uyarınca diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine, sanığın mağdur ...'a yönelik eylemi nedeniyle TCK'nın 82/1-e, 83/3, 35/1-2, 53, 58 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 26.04.2018 tarihli ve 351-172 sayı hüküme karşı sanık müdafisi, katılan ... müdafisi ile katılan kurum vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 11.10.2018 tarih ve 2972-2893 sayı ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiş; bu kararın da ... Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı ile sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.02.2020 tarih ve 2477-258 sayı ile;

Sanık ... hakkında mağdur ...’i ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanığın bir TV kanalındaki ilanlar aracılığı ile tanıştığı maktul ... ile telefonla görüşmeye ve mesajlaşmaya başladığı, sanığın maktul ... oğlunu 08/02/2009 tarihinde arabasına bindirip bir ya da iki gün belirlenemeyen bir yerde rızaları ile alıkoyduktan sonra ...Köyü sınırları içerisinde kalan ormanlık alana maktul ... mağduru götürerek burada mağdurun gözü önünde maktul ile cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra maktulü darp ederek ve belirlenemeyen bir inhibisyon (zorlamalı ölüm) yöntemi uygulayarak maktulün ölümüne sebebiyet verdiği, maktulün üzerinde bulunan yaklaşık 6.000TL para ile 5 adet altın bileziği de gasp ettiği, yaşı küçük mağduru ormanlık alanın yerleşim yerlerinden uzak olmasına ve mevsimin kış olmasına, mağdurun bırakıldığı yer ve iklim koşulları dikkate alındığında tamamen savunmasız durumda kalacak olmasına rağmen olay yerinde bırakarak ayrıldığı, mağdurun bırakıldığı ormanda tek başına kaldıktan sonra donmak üzere iken tesadüfen olay yerine gelen avcılar tarafından görülerek hemen hastaneye götürülüp tedavisinin yaptırıldığı olayda,

Sanığın eyleminin ihmali davranışla kasten yaralama suçunu oluşturacağı ve eylemine uyan TCK'nin 86/1-3b, 87/1-d ve 88. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin olayda yasal unsurları oluşmadığından uygulama ihtimali bulunmayan ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,..." isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyeleri M.Demirdağ ve İ.İlhan ise;

"Tüm dosya kapsamına göre sanığın, bir TV kanalındaki ilanlar aracılığı ile tanıştığı maktul ile telefonla görüşmeye başladığı daha sonra 08.02.2009 günü buluşup maktul ... 3 yaşındaki oğlunu arabasına bindirip bir ya da iki gün bilinmeyen bir yerde alıkoyduktan sonra ...köyü sınırları içinde kalan ormanlık alana götürerek burada mağdur çocuğun gözü önünde maktul ile cinsel ilişkiye girdiği daha sonra maktulü darp etmeye başladığı ve inhibisyon yöntemi uygulayarak maktulü öldürdükten sonra üzerinde bulunan 6000TL para ile 5 adet bileziğini aldığı, yaşı küçük mağduru ise olay yerinde bırakarak oradan kaçtığı sübut bulunmuştur.

Sanığın mağdura yönelik eylemi ile ilgili sayın çoğunluk TCK'nin 86/1,3, 87/1-d ve 88. maddeleri kapsamında kaldığı nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına hükmetmiş ise de bu görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki;

Sanığın, maktul ile birlikte mağduru da suçun işlendiği yere götürdüğü, suç yerinin yerleşim yerlerinden uzak olduğu, mevsimin kış olduğu, mağdurun yaşı itibariyle böyle bir yerde kendisini koruyacak veya hayatını idame ettiremeyeceğinin sanık tarafından bilindiği, mağdurun annesinin koruma ve gözetimi altında bulunduğu, ancak sanığın maktul anneyi öldürerek bu olanağı da ortadan kaldırdığı, mağdurun burada tek başına bırakılması halinde ölüm sonucunun mutlaka meydana geleceğinin sanık tarafından bilindiği halde sanığın bu sonucun meydana gelmemesi için hiçbir şey yapmadığı aksine bütün koşulların sanık tarafından bilinçli olarak oluşturulduğu, nitekim mağdurun ölmek üzere iken orada dolaşan avcılar tarafından kurtarıldığı ve hayati tehlike geçirdiği anlaşılmaktadır.

Ölümü meydana getirecek elverişli davranışların sanık tarafından doğrudan doğruya icra edilmemekle birlikte sanığın, mağdurun öleceğini bilmesine rağmen bu sonucu engellemek için yükümlü olduğu davranışların hiçbirini yapmayarak ihmali davranışla meydana gelen neticeye sebebiyet verdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Burada tartışılması gereken eylemin TCK'nin 83. mü yoksa 88. maddesi kapsamında kaldığıdır. Ölüm meydana gelmesi halinde suçun TCK'nin 83. maddesi kapsamında kalacağı aşikardır. Ancak ölüm meydana gelmediği durumlarda 83. maddenin uygulanması mümkün müdür? Bizce mümkündür. Çünkü bir ihmal suretiyle icra suçu olan bu suça teşebbüs mümkündür. Buna göre failin ihmal suretiyle bir kimseyi öldürmek kastıyla, yükümlü olduğu icrai davranışı neticenin oluşumu bakımından elverişli olacak tarzda ihmalinden sonra, failin elinde olmayan etkenlerden ötürü netice gerçekleşmezse fail, ihmal suretiyle kasten öldürmeye teşebbüsten ceza almalıdır. Somut olayda sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği kastının yaralama olmadığı ve yükümlü olduğu davranışları ihmal ederek mağdurun hayati bakımından tehlikeli bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği ancak sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı kastedilen sonucun meydana gelmediği anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin uygulamasının yerinde olduğu bu nedenle kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.05.2020 tarih ve 101465 sayı ile;

"...Sanığın, maktul ile birlikte mağduru da suçun işlendiği yere götürdüğü, suç yerinin yerleşim yerlerinden uzak olduğu, mevsimin kış olduğu, mağdurun yaşı itibariyle böyle bir yerde kendisini koruyacak veya hayatını idame ettiremeyeceğinin sanık tarafından bilindiği, mağdurun annesinin koruma ve gözetimi altında bulunduğu, ancak sanığın maktul anneyi öldürerek bu olanağı da ortadan kaldırdığı, mağdurun burada tek başına bırakılması halinde ölüm sonucunun mutlaka meydana geleceğinin sanık tarafından bilindiği halde sanığın bu sonucun meydana gelmemesi için hiçbir şey yapmadığı aksine bütün koşulların sanık tarafından bilinçli olarak oluşturulduğu, nitekim mağdurun ölmek üzere iken orada dolaşan avcılar tarafından kurtarıldığı ve hayati tehlike geçirdiği anlaşılmaktadır.

Ölümü meydana getirecek elverişli davranışların sanık tarafından doğrudan doğruya icra edilmemekle birlikte sanığın, mağdurun öleceğini bilmesine rağmen bu sonucu engellemek için yükümlü olduğu davranışların hiçbirini yapmayarak ihmali davranışla meydana gelen neticeye sebebiyet verdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Burada tartışılması gereken eylemin TCK'nin 83. mü yoksa 88. maddesi kapsamında kaldığıdır. Ölüm meydana gelmesi halinde suçun TCK'nin 83. maddesi kapsamında kalacağı aşikardır. Ancak ölüm meydana gelmediği durumlarda 83. maddenin uygulanması mümkün müdür? Bizce mümkündür. Çünkü bir ihmal suretiyle icra suçu olan bu suça teşebbüs mümkündür. Buna göre failin ihmal suretiyle bir kimseyi öldürmek kastıyla, yükümlü olduğu icrai davranışı neticenin oluşumu bakımından elverişli olacak tarzda ihmalinden sonra, failin elinde olmayan etkenlerden ötürü netice gerçekleşmezse fail, ihmal suretiyle kasten öldürmeye teşebbüsten ceza almalıdır. Somut olayda sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği kastının yaralama olmadığı ve yükümlü olduğu davranışları ihmal ederek mağdurun hayati bakımından tehlikeli bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği ancak sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı kastedilen sonucun meydana gelmediği anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin uygulamasının yerinde olduğu bu nedenle kararın onanması gerektiğinden sanık ...'in eylemi, 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e, 83/3, 35/1-2. maddesindeki ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan, hükmün onanması yerine, aksi görüşle bozulmasına karar verilmesi Kanuna aykırıdır..." gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

İtiraz üzerine, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2020 tarih, 1966-1825 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında, maktul ...'a yönelik nitelikli yağma ve nitelikli kasten öldürme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece temyiz isteminin esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme; sanığın ihmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’in mağdur ...’a yönelik eyleminin ihmali davranışla kasten yaralama suçunu mu yoksa ihmal suretiyle kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.02.2009 tarihli tutanakta; olay günü saat 17.00 sıralarında 156 Jandarma İmdat hattının aranarak ... İli Merkez ...Köyünün ikinci kilometresinde ormanlık alanda bir kadın cesedi bulunduğunun ihbar edilmesi üzerine olay yerine gidildiğinin, ..., ..., ... ve ... isimli şahısların avlanmak için olay yerinde oldukları sırada bir çocuğu ve yerde yatan bir bayanı gördüklerini beyan ettiklerinin, 6-7 yaşlarında sarı saçlı çocuğun annesinin dizleri üzerinde hâlsiz olarak yattığının, yüzü ve ellerinin kanlı olduğunun, üzerinin ıslak olduğunun, uyandırılarak devriye aracına alındığının, kadın cesedine bakıldığında ölümün 2-3 gün kadar önce gerçekleşmiş olabileceğinin tahmin edildiğinin, olay yeri inceleme ekibi ile 112 Acil Servis Ambulansına haber verildiğinin, çocukla yapılan ilk görüşmede, çocuğun; adının ... olduğunu, annesi ile burada üç gündür beklediklerini, annesinin adının ... babasının adının ... olduğunu, Karakışla köyünden olduklarını, kendilerini buraya getiren şahsın soyadını bilmediği ... isimli bir şahıs olduğunu beyan ettiğinin yazılı olduğu,

11.02.2009 tarihli olay yeri inceleme raporunda; saat 20.20 sıralarında olay yerine intikal edildiğinin, olay yerinin ... – ... kara yolunun ...– Çamlıca köy yolu çıkışına 4 kilometre mesafede bulunan asfalt yol kenarından girildiğinde, ormanlık alanda bulunduğunun, cesedin sırtüstü yatar vaziyette olduğunun, cesedin ayak kenarında 3 adet ıslak mendil bulunduğunun, cesetten parmak izi alındığının, cesedin ayak ucuna 1 metre uzaklıktaki toprak yoldan 2,10 metre genişliğinde iki adet paralel araç lastik izinden alçı kalıbına usulüne uygun şekilde delil mahiyetindeki izlerin alındığının, olay yerinde başkaca bir iz veya bulgu olmadığından incelemeye son verildiğinin belirtildiği,

11.02.2009 tarihli adli raporda, mağdur ...'ın yaralanmasının ilk bulgulara göre yaşamını tehlikeye sokacak bir duruma sebep olmadığının bildirildiği,

11.02.2009 tarihli tutanakta; olay yerinde Jandarma aracına alınan mağdur ... ile ...Üniversitesi Hastanesinde yapılan ilk mülakatta, ... isimli bir şahsın annesini ve kendisini üç gün önce arabayla ... Köyündeki ormana bıraktığını, şahsın daha önce annesinin yüzüne bir ilaç sürdüğünü, annesinin buraya gelirken araçta sürekli uyuduğunu söylediğinin yazılı olduğu,

12.02.2009 tarihli ölü muayene tutanağında; cesedin 25-26 yaşlarında 60-65 kg ağırlığında bir bayan cesedi olduğunun, kimlik tanığı ...'ın cesedin ...'a ait olduğunu teşhis ettiğinin, cesedin sırt ve boyun arka taraflarında ekimozlar tespit edildiğinin raporlandığı,

12.02.2009 tarihli otopsi tutanağında; ilk bulgulara göre maktulün ölümünün akciğer - beyin ödeminden ileri geldiğinin tespit edildiğinin, ayrıntılı raporun daha sonra verileceğinin belirtildiği,

27.02.2009 tarihli olay yeri tespit tutanağında; 27.02.2009 tarihinde saat 16.00 sıralarında ...ilçesi kara yolunun ... – ... devlet kara yoluna bağlandığı noktaya yakın bir yerde beyaz renkli plakasız bir aracın terk edildiği ihbarı üzerine olay yerine gidildiğinin, aracın şasi numarasından yapılan araştırmada; aracın ...... üzerine kayıtlı olan ve 19.09.2005 tarihinde çalındığı bilgisine ulaşılan .. plakalı bir araç olduğunun, olay yeri inceleme ekiplerince araç üzerinde gerekli inceleme ve parmak izi araştırması yapıldığının yazılı olduğu,

28.02.2009 tarihli raporda; yol üzerinde terk edilmiş vaziyette bulunan beyaz renkli Ford Connect marka kamyonet türü aracın üzerinde yapılan incelemede aracın sağ arka camının kırık olduğunun ve koli bandı ile yapıştırılmış olduğunun, koli bandı üzerinden parmak izi alındığının belirtildiği,

02.03.2009 tarihli araç teşhis tutanağında, 27.02.2009 tarihinde saat 16.00 sıralarında ...ilçesi kara yolunun ... – ... devlet karayoluna bağlandığı noktaya yakın bir yerde terk edilen aracın markasının lduğunun, sağ arka camının kırık olduğunun, camın koli bandıyla yapıştırıldığının, bunun üzerine ...'ın köyden beyaz renkli bir araçla ayrıldığını gören şahısların çağrıldığının ve tanıklar

..., ... ve ... isimli şahıslara araç gösterildiğinde maktul ...'ın köyden ayrıldığı aracın bu olduğunu teşhis ettiklerinin yazılı olduğu,

03.03.2009 tarihli teşhis tutanağında; tanık ...'ın, içlerinde ...'in de bulunduğu beş kişinin içinden olay günü beyaz Doblo benzeri ve arka tarafı hasarlı olan araçla Hanım'ı alıp götüren şahsın ikinci sırada bulunan ... olduğunu teşhis ettiğinin belirtildiği,

03.03.2009 tarihli teşhis tutanağında; aralarında Jandarma görevlileri ile şüpheli ...'in bulunduğu şahısların, bina içindeki perde gerisinden mağdur çocuk ...'a gösterilmesi üzerine; mağdur çocuk ...'ın kendisine bisküvi alan ve annesi ile birlikte olduğunu belirttiği kişinin ... adlı şahıs olduğunu eliyle gösterdiğinin yazılı olduğu,

03.03.2009 tarihinde, aynı gün saat 18.45'te ... Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emri ile şüpheli ...'in eşi ile birlikte oturduğu ikâmetine gidilerek yapılan aramada; 6136 sayılı Kanun kapsamına girebilecek bir adet bıçak dışında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığının ve bıçağa el konularak aramanın bitirildiğinin tespit edildiği,

11.03.2009 tarihli Sosyal İnceleme Raporunda, mağdur çocuk ...'ın ailesinin hayvancılıkla geçimini sağladığının, aynı evde 6 kişi birlikte yaşadıklarının, mağdur ...'in daha çok dedesinin yanından ayrılmak istemediğinin, çocuğun aile ortamında yetişip büyümesi için koruma kararının kaldırılarak aileye tesliminin çocuğun yararı açısından uygun olacağının değerlendirildiği,

12.03.2009 tarihli ekspertiz raporunda; olay yerinde ele geçen lastik izlerinin ancak şüpheli araç lastik izleri ile karşılaştırılması hâlinde mukayeseye tabi tutulabileceğinin, arşivde kayıtlı şüpheli olaylarla ilgili örnek bulgularla bir uyum tespit edilemediğinin belirtildiği,

12.03.2009 tarihli ekspertiz raporunda; terk edilmiş vaziyette bulunan çalıntı oto üzerinden elde edilen parmak izlerinin incelenmesinde yeterli derecede karakteristik özellik arz etmediğinin ve tasnife elverişsiz olduğunun tespit edildiği,

02.04.2009 tarihli Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığınca hazırlanan raporda; maktul ...'a ait vajinal sürüntü örneğinde sperm hücresi görüldüğünün ve sürüntünün meni içerdiğinin, sürüntü örneği üzerinde en az bir erkek şahsa ait olmak üzere birden fazla kişiye ait DNA hücresi tespit edildiğinin belirtildiği,

08.04.2009 tarihli uzmanlık raporunda; ...yol ayrımında bulunan oto içinden elde edilen sigara izmariti ve kıl numunelerinde mukayeseli DNA incelemesine müsait bulgular elde edilemediğinin tespit edildiği,

30.04.2009 tarihli Adli Tıp Kurum ... Grup Başkanlığınca hazırlanan raporda; şüpheli ...'ten alındığı bildirilen kan örneği ile mukayese edilen ve maktulden alınan vajinal sürüntü örneği üzerinde en az biri erkek olan birden çok DNA örneği tespit edildiğinin, karışık DNA örneklerinin içinde şüpheli ...'in DNA profillerinin bulunduğunun tespit edildiği,

29.06.2009 tarihli ekspertiz raporunda; ...yol ayrımında terk edilmiş olarak bulunan ve yeni tescille 38 RK 766 plakası verilen Ford Connect marka aracın üzerindeki lastiklerden alınan alçı kalıbı ile ...'ın öldürüldüğü yerde bulunan lastik izlerine dair alçı kalıbının farklılık gösterdiğinin tespit edildiği,

02.07.2009 tarihli uzmanlık raporunda; maktulün üzerinden çıkartılan elbiselerde kan lekesi olmadığının, ayak ucunda bulunan ıslak mendiller üzerindeki lekelerin kan lekesi olduğunun, ıslak mendil ve maktulün elbiseleri üzerinden alınan numunelerin DNA izolasyon çalışmasına cevap vermediğinin ve mukayese edilemediğinin, arşiv araştırması da yapılamadığının belirtildiği,

13.01.2010 tarihli teşhis tutanağında; mağdur ...'ın daha önceki ifadelerinde ... isimli şahıs olarak bahsettiği kişiyi göstermesi istendiğinde; tereddüt etmeden teşhis için gösterilen 5 kişi arasından sanık ...'i işaret ettiğinin, ismi sorulduğunda Süleyman dediğinin, bu şahsı daha önce nerede gördüğü sorulduğunda "Bu amca daha önce beni arabayla ormana getirmişti, yanında annem vardı, bu amca anneme eli ile vurmuştu" şeklinde cevap verdiğinin, ...'in ise çocuğun beyanını kabul etmediğini söylediğinin yazılı olduğu,

28.04.2010 tarihli Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda; maktul ...'ın kesin ölüm sebebinin belirlenemediğinin belirtildiği,

01.03.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca hazırlanan raporda; maktul ...'ın kesin ölüm sebebinin belirlenemediğinin yazılı olduğu,

05.06.2014 tarihinde Ulusal Kriminal Büro tarafından hazırlanan adli inceleme uzman mütalaasında; maktulün ölümünün inhibisyon sonucu gerçekleştiğinin, yani doğal ölüm olmadığının, bu ölüm şeklinin travma, vücudun ciddi ve ani tepkiler gösterebileceği bir bölgesine alınan (boyun kulak, ense, testisler, klitoris, kulak yolu, larinks, farinks vb.) darbe gibi bir dış etken sonucu vücudun ani bir şekilde solunum ve dolaşım sistemini kilitleyecek bir şekilde tepki göstermesi üzerine gerçekleşebileceğinin, failin cesedi uzun süre bulunamayacak bir yerde bırakmasının, bu bölgeleri bilerek ve farklı şekillerde (kloroform veya eter koklatmak vb. yöntemlerle) inhilasyon uygulayarak eylemin gerçekleştirilmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun raporlandığı,

Soruşturma aşamasında tanık ... tarafından dosyaya sunulan tarihsiz ... yeri giriş çıkış kayıtlarında; şüpheli ...'in 11 Şubat 2009 ... ve 12 Şubat 2009 Perşembe günleri olmak üzere iki gün izin aldığının ve işe gelmediğinin kayıt edildiği,

Dosya içerisindeki HTS ve baz istasyonu kayıtlarından elde edilen çizelgede;

- Maktul ...'ın oğlu ile birlikte köyünden kaçtığı olayın gerçekleştiği 08.02.2009 Pazar günü saat 08.43 sıralarında, maktul ...'ın kullandığı cep telefonundan sanığın kullandığı ve eşi ... Tuluk adına kayıtlı cep telefonunu aradığı sırada sanığın telefonunun "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının,

- Sanığın aynı gün saat 08.43'te maktul ...'ı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının,

- Sanığın aynı gün saat 09.01'de maktul ...'ı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada sanığın telefonunun "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının,

- Sanığın aynı gün saat 09.08'de maktul ...'ı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada sanığın telefonunun yine "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının,

- Sanığın aynı gün saat 09.23'te maktul ...'ı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada sanığın telefonunun yine "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının tespit edildiğinin,

- Maktul ...'ın aynı gün saat 09.34'te sanığı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada sanığın telefonunun hangi baz istasyonundan sinyal aldığının tespit edilemediğinin,

- Maktul ...'ın aynı gün saat 11.51'de sanığı aynı cep telefonu numarası üzerinden aradığı sırada sanığın telefonunun "... 1" adlı baz istasyonundan sinyal aldığının tespit edildiğinin,

- Maktul ...'ın aynı gün saat 13.00'te ve 14.35'te sanığı aynı cep telefonu numarası üzerinden iki kez aradığı sırada sanığın telefonunun hangi baz istasyonundan sinyal aldığının tespit edilemediğinin yazılı olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Cumhuriyet Savcılığında; köyden ayrılırken ... isimli bir şahsın dolmuşuna annesi ile birlikte Çakıl denilen yerde bindiklerini, daha sonra ...'ın dolmuş dışında annesi ile birlikte olduğunu, kendisinin de yanında olduğunu, annesi ile ...'ın çıplak olduğunu, annesini öptüğünü, ...'ın çıplak iken annesine vurduğunu, niye vurduğunu bilmediğini, ...'ın köyde dolmuşçuluk yaptığını ve bir kızı olduğunu,

Katılan ... ... Asliye Ceza Mahkemesinde talimatla alınan ifadesinde; olayla ilgili olarak daha önceki ifadelerini tekrar ettiğini, babası sabah evden keçileri otlatmaya gittikten sonra tanımadığı ancak daha sonradan adının ... olduğunu öğrendiği bir kişinin arabayla köye yakın bir yerlere geldiğini, annesinin "Hadi hazırlan babanın yanına gideceğiz" dediğini, birlikte hazırlanıp evden çıktıklarını, arabaya bindiklerini, ... veya ...'da bir eve gittiklerini, kendisinin evde yatıp uyuduğunu, gerisini hatırlamadığını, dağda kendisini avcıların bulduğunu, çok küçük olduğunu ve olayı net hatırlamadığını,

Katılan ... Mahkemede; olayla ilgili pek bir şey hatırlamadığını, annesini götüren kişinin duruşmada hazır olan sanık olduğunu, önce bir evde olduklarını, sanığın annesine evdeyken tecavüz ettiğini, daha sonra araba ile kendilerini ormana götürdüğünü, arabayı çok hızlı kullandığını, kendisinin kusup bayıldığını, bu şahsın annesine vurup vurmadığını, annesinin yüzüne bir şeyler sürüp sürmediğini hatırlamadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Katılan ... Kollukta; 2008 yılı Kasım ayında eşinin kullandığı ve "..." numarası ile biten cep telefonuna yaklaşık iki ay önce .... numaralı bir telefondan "aşkım, şu an müsait değilim sonra ara" yazılı bir mesaj geldiğini gördüğünü, o zaman kızgınlıkla hattı yaktırdığını, telefonu da eşinden aldığını, konuyu eşi Hanım'a sorduğunda kendisine cevap vermediğini, eşinin sık sık cep telefonu ile gizli görüşmeler yaptığını, kendisine annesi ve babası ile görüştüğünü söylediğini, bu güne kadar eşini hiç dövmediğini, eşinin mesaj atan kişiyle kaçmış olabilceğini, bu numaranın eşinin telefonunda "songül2" olarak kayıtlı olduğunu, sonra telefonu kırıp attığını, bu telefon numarasının akrabası ...ün telefonu olmadığını anlayınca eşine nasihat verdiğini, 08.02.2009 tarihinde sabah saat 08.00 civarında davar otlatmaya gittiğini, akşam saat 17.00 civarı eve döndüğünde köylülerin eve biriktiğini eşinin evden oğlu ile birlikte kaçtığını öğrendiğini, yanında 5 bilezik ve 5.000 TL parayı da götürdüğünü anladığını, sonra karakola gidip ifade verdiğini, karakoldan eve dönerken aynı gün saat 19.00 sıralarında eşinin "0 242" ile başlayan bir telefondan kendisini arayarak "Beni arama" dediğini ve telefonu kapattığını, bu numarayı geri aradığında buranın bir market olduğunu öğrendiğini, ertesi gün yine işine devam ettiğini, iki gün boyunca bir haber gelmediğini, ardından savcıya durumu anlattıklarını, sonra 11.02.2009 tarihinde akşam 21.00 sıralarında Jandarmadan bir haber geldiğini ve eşinin ormanda ölü olarak bulunduğunu öğrendiğini,

Katılan ... Kolluktaki ek beyanında; maktul ...'ın eşi olduğunu, aralarında herhangi bir sorunlarının olmadığını, ekonomik işlerini eşinin takip ettiğini, biriken paraları ve değerli eşyaları ona teslim ettiğini, eşinin ... numaralı telefonuna "seni seviyorum" şeklinde.... numaralı telefondan 2008 yılı Ekim veya Kasım aylarında mesaj geldiğini, bu mesajı kendisinin yakaladığını, numaranın Hatice Tüzen adına kayıtlı olduğunu öğrendiğini, bu numarayı aradığında çıkan erkek şahsın bir daha eşini aramayacağını söylediğini, olay üzerine eşinin kullandığı hattı ve telefonu kırdığını, yuvası bozulmasın diye evliliklerinin devam ettiğini, 2008 Eylül'de başlayıp Kasım ayında biten inşaatın işlerini yapan ... isimli ustanın inşaat süresince evlerinde yatıp kalktığını, bu şahsın telefonlarını bildiğini, .... ve .... olduğunu, ...'in eşine kontör aldığını kaybolması olayından sonra duyduğunu, eşinin şu anda kullandığı numarayı bilmediğini, daha önce amcası ...'ın 08.02.2009 günü saat 10:30 sıralarında beyaz Doblo marka bir araç gördüğünü, eşinin ve çocuğunun bu araca bindiğini bayanların görmüş olduğunu ancak kimin gördüğünü bilmediğini, eşinin evden ayrılırken yanına kendisinin ve çocuğunun nüfus cüzdanı, her biri 500 TL civarında 5 adet düz altın bilezik, 5.500 veya 6.000 TL civarında parayı da yanında götürdüğünün, bileziklerin kolunda takılı olduğunu, eşinin evden ayrıldığını duyunca kendisi, babası, akrabaları ... ve eski muhtar ... ile birlikte Jandarmaya gittiklerini, aynı gün saat 18.00 veya 18.30 sıralarında eşinin, ...'da "0 .... numaralı bir marketin kontörlü telefonundan kendisini arayarak "Beni arama" dediğini, bu numarayı aradığında karşısına çıkan şahsın yerin market olduğunu söyleyip telefonu kapattığını, eşinin 11.02.2009 tarihinde ...'da ölü olarak bulunduğunu, şikâyetçi olduğunu,

Katılan ... istinabe olunan ... Asliye Ceza Mahkemesinde; daha önceden bu davaya ilişkin ifadesini aynen tekrar ettiğini, olayın yaşandığı Şubat 2009 tarihinde maktul, mağdur ... kendisinin ailece ... ilçesi Karakışla köyünde ikamet etiklerini, olay sabahı saat 08.00 sıralarında evden çıktığını, hayvanları otlatmaya götürdüğünü, kış günü olması nedeniyle akşam 17.00 civarında da eve döndüğünü, eve geldiğinde evde maktul eşi ve mağdur oğlunun olmadığını, birkaç kişiye sorduktan sonra eşinin oğlu Yasin'i de yanına alarak saat 10.00-11.00 arasında beyaz bir araca binerek köyden gittiklerini öğrendiğini, eşinin evden giderken evde bulunan beş altı bin lira para ile beş adet altın bileziği yanında götürdüğünü, o gün akşam eşini soruşturmaya devam ettiğini, akşam 18.00-19.00 arasında kendi kullanmış olduğu telefonunu eşinin kontörlü bir telefondan arayarak "Beni arama peşimden gelme" dediğini, telefonu kapattığını, daha sonra kendisinden ölüm tarihine kadar haber alamadığını, eşinin ...'da bir ormanlık alanda ölü olarak bulunduğunu öğrendiğini, oğlunun psikolojisinin iyice bozulduğunu, duyduğu kadarıyla köyden birkaç kişinin eşi ve oğlunun bir araca binip gittiklerini gördüklerini, yine eşinin sanık ile AŞK TV adlı bir televizyon kanalı vasıtasıyla telefonla tanışmış olduklarını, ilişkiye devam ettiklerini duyduğunu, şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

Müşteki ... Kollukta; maktul ...'ın babası olduğunu, kızının 2011 yılında ...'la kendi rızası ile kaçarak evlendiğini, kızının evliliği süresince eşi ile ilgili herhangi bir problemini duymadığını, 08.02.2009 tarihinde saat 17.00 sıralarında damadının amcası olan ve ismini hatırlamadığı bir şahsın arayarak kızının evden kaybolduğunu, ismini hatırlamadığı birinin ...'ın öğle saatlerinde beyaz renkli Doblo türü, arka camı kırık bir arabaya binip gitmiş dediğini, bunu üzerine damadı ...'ı aradığında....numaralı telefonlardan ...'ın telefonuna "aşkım" yazan mesajlar geldiğini, bunları görünce Hanım'ın telefonunu kırdığını söylediğini, daha sonra kızının bir komşusu aracılığı ile tekrar cep telefonu aldığını ve bundan damadının haberinin olmadığını öğrendiğini, kızının arabaya bindiğini aynı köyle Harun Aslan'ın da gördüğünü, kızının bindiği aracın plakasının 07 LH ...8 olarak damadından öğrendiğini, ancak kimin aldığını bilmediğini,

Müşteki ... Kolluktaki ek beyanında; eski beyanlarına ek olarak 09.02.2009 tarihinde ...'ye gittiğini, kızının kaybolduğunu ve kızının telefonunu 76 60 ve 00 60 ile biten numaralardan mesaj geldiğini, bu telefon numaralarının tespit edilerek kızının bulunmasını istediğini, daha sonra damadı Dursun, babası Mevlüt, amcası Kadir, diğer amcası Kazım ile birlikte olayın nasıl olduğunu görüştüklerini, onlara dilekçe verdiğini söylediğini, kızının arabaya bindiğini aynı köyde çoban olan Garun Arlan'ı görmüş olduğunu ve kızının bir araca binerek gittiğini aracın plakasının ise ... olarak damadından öğrendiğini, 11.02.2009 günü akşam saat 20.00 sıralarında Jandarmanın kendisini aramasıyla olayı öğrendğini, kızının ölümü ile ilgili şüphelendiği kimsenin olmadığını,

Müşteki ... savcılıkta, maktul ...'ın babası olduğunu, ... ile evli olduğunu, olayın nasıl olduğunu bilmediğini, olaydan önce ...un kendisini arayarak kızının çocuğu da alarak kaçtığını söylediğini, kızını kim öldürdüyse bulunmasını istediğini,

Tanık ... Kollukta; maktul ...'ın kardeşi Mevlüt'ün gelini olduğunu, ailenin parasal işlerini Hanım'ın takip ettiğini, ona güvendiklerini, 08.02.2009 Pazar günü saat 10.30 sıralarında hayvanlarını araziye götürdüğünü, köyden 300 metre kadar uzakta ... köyü istikametine doğru uzaklaşan beyaz renkli Doblo marka benzeri bir araç gördüğünü, bu aracın gitmekte iken kendisine ait keçileri görünce durduğunu, 5 dakika kadar beklediğini, hatta kendisinin ne iyi adam hayvanları ürkütmek istemedi diye düşündüğünü, ancak bir süre sonra hayvanların içinden hareket ederek geçtiğini, aracın 50 metre kadar ileride durduğunu, yanında gidip "Ne yapıyosun" dediğinde aracı süren şahsın kendisine sigara teklif ettiğini, "Arabanın tekerinin havası az, hava basacağım" dediğini, araçta siyah, beyaz renkli av köpeği olduğunu, köpeğin aracın ön koltuğunda olduğunu, şahsa sorduğunda Antalyalı olduğunu ve isminin ... olduğunu söylediğini, şahsın 30-35 yaşlarında siyah bıyıklı, sakalsız, 70-80 kg ağırlığında gür saçlı biri olduğunu, oradan ayrıldığını, ... köyüne doğru gittiğini, kendisinin bu şahsı daha önce görmediğini ancak bu şahsın ... köyünden geri dönmüş olduğunu ve tekrar konuştukları yere gelmiş olduğunu, sonra kendisinin köye gittiğini, bunu Şahin Dündar ve Kadir Dündar isimli kişilerin de gördüğünü, Hanım'ın köyün yakınına geldiği sırada 7 yaşındaki çocuğu Yasin'i de yanına alıp bu araca doğru gelmiş olduğunu, hatta yolda giderken kardeşi ... Kılınç ve kızı... ile karşılaştıklarını, ...'nın maktul ...'a "Çocuğu nereye götürüyorsun" diye sorduğunu, maktulün "Odun toplayacağız" dediğini, maktul ... ile çocuğun, bahsettiği araca bindiğini gördüklerini ve Hanım'ın Doblo benzeri araç ile gelen kişi ile telefonla görüşüp buluştuklarını duyduğunu,

Tanık ... Mahkemede; maktul ...'ın abisinin oğlu olan ...'ın eşi olduğunu, olay günü sabahleyin saat 09.30 - 10.00 sıralarında keçi otlatmaya giderken sanığın beyaz renkli Doblo marka bir araç ile köye geldiğini gördüğünü, sanığın yanında durduğunu, sanığa "Oğlum nereden gelip nereye gidiyorsun" diye sorduğunda "Cevizli tarafından geliyorum, geziyorum" dediğini, sanığın çekirdek ve sakız vermek istediğini ancak kabul etmediğini, sanığa isminin ne olduğunu sorduğunda isminin ... olduğunu ve Antalyalı olduğunu söylediğini, sanığın kullandığı aracın içerisinde bir tane köpek olduğunu, sanığa "Bu köpekle tavşan mı avlıyorsun" diye sorduğunda "Amca bu köpek kuş köpeği" dediğini, daha sonra sanığın köpeğini saldığını, köpeğin köyün etrafında dolaştığını, sanığın yanından ayrılıp keçilerinin yanına gittiğini akşamleyin eve geldiğinde ...'ın çocuğunu da alıp evi terk ettiğini eşinden öğrendiğini, sanığın maktulü ve oğlunu arabaya bindirip götürdüğünü görmediğini, bunu kendisine köylülerin söylediğini, kolluktaki teşhis tutanağının doğru olduğunu, gördüğü kişinin huzurdaki sanık ... olduğunu,

Tanık ... Kollukta; 08.02.2009 tarihinde saat 10.00 sıralarında Karakışla ... arasında bulunan Abalı mevkisinde koyunlarını otlatttığını, bu sırada beyaz renkli Doblo tipi bir aracın ... beldesine doğru gittiğini gördüğünü, plakasını görmediğini ve şüphelenmediğini, aracın içinde kimin olduğunu görmediğini,

Tanık ... istinabe olunan ... Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul ...'ın dayısının gelini olduğunu, hatırladığı kadarıyla 08.02.2009 tarihinde saat 10.00 civarlarında hayvan otlatmak için köyün ... Mahallesi tarafında kalan Abalı Mevkisinde bulunduğu sırada yaklaşık 500-600 metrelik bir mesafeden bir aracın geçtiğini gördüğünü, arasın beyaz veya gri renkli Doblo veya Kangoo tipinde bir araç olduğunu, ... Mahallesi istikametine doğru gittiğini, mesafenin uzaklığından araç içerisinde kimin olduğunu kaç kişi olduğunu görmediğini,

Tanık ... Kollukta; ...'ın köylüsü olduğunu, olay günü olan 08.02.2009 tarihinde saat 09.30 sıralarında amcasının oğlu Nejdattin Döndar'ın arabasının tamir işi ile uğraşırlarken beyaz veya gri renkte Doblo veya Kangoo marka bir aracın yanlarından geçtiğini gördüklerini, plakasını 07 LG ile başladığını hatırladığını, aracın arka bagaj kapağının camının kırık olduğunu, araçta sadece şoför olduğunu başka kimseyi görmediğini,

Tanık ... istinabe olunan ... Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul ...'ın köylüsü olduğunu, kendisinin özel hayatını bilmediğini, kocasının haricinde herhangi biriyle görüşüp görüşmediğini de bilmediğini, maktulün evden kaçtığı 08.02.2009 tarihinde saat 09.00 sıralarında amca oğlunun arabasının arıza yaptığı için tamir işi ile uğraştıklarını, bu sırada yanlarından plakasını şu an hatırlamadığı beyaz veya gri renkte bir Doblo veya Kangoo tipi ticari bir araç geçtiğini, aracı geçtikten sonra arka kısmından gördüğünü, o sırada motorun alt kısmından yeni ayağa kalktığını, arkadan gördüğü kadarıyla bu aracın arka camının kırık olduğıunu ve karton gibi bir eşya ile kapatılmış olduğunu,

Tanık ... Kollukta; maktul ...'ın abisinin oğlu olan ...'ın eşi olduğunu, maktulün olay günü saat 11.30 sıralarında küçük oğlu ... ile beraber yaya olarak ... beldesine doğru gittiğini, köyün çıkışında ... ve oğlu Yasin'in yol üzerinde bekleyen bir araca bindiklerini gördüğünü, ...'ın ailesinden birinin onu almaya geldiğini düşünerek şüphelenmediğini, bazen bu şekilde ailesinden birisinin gelip ...'ı araç ile anne babasının yanına götürdüğünü, aracın plakasını, rengini ve şoförünü görmediğini, aracın ön kısmının ... Beldesi istikametine doğru baktığını, Hanım ve oğlu araca biner binmez aracın hızla uzaklaştığını, aynı gün akşam saatlerinde ...'ın evinin önünden bağrışmalar duyduğunu, köylülerin ...'ın evden kaçtığını söylemeleri üzerine olayı öğrendiğini, ... ile eşi Hanım arasında herhangi bir husumet duymadığını, mutlu bir yuvaları olduğunu, sonraki günlerde ise ...'ın ... ormanlarında öldürüldüğünü ve öldürüldüğü esnada yanında oğlu Yasin'in de bulunduğunu duyduğunu, öğrendiği gece de ağabeyi ile oğlu ...'ın cenaze işlemleri için ...'ya gittiklerini öğrendiğini,

Tanık ... istinabe olunan ... Asliye Ceza Mahkemesinde; Maktul ...’ın kardeşinin gelini olduğunu, maktulü iyi tanıdığını, olayın üzerinden uzun bir süre geçtiği için tam olarak nasıl olduğunu hatırlayamadığını, ... Mahallesi istikametine doğru giden aracı hatırladığını, biraz uzak olmasına rağmen aracı gördüğünü, aracın içerisine maktul ... oğlunun bindiğini, bindikten hemen sonra aracın hareket ettiğini, şoförün yaklaşık 35 yaşlarında bir erkek şahıs olduğunu, nereye gittiklerini bilmediklerini, şoförün yabancı olduğunu, köy de ilk kez gördüğünü, maktulün kocasından başka erkeklerle görüşüp görüşmediğini öncesinde duymamış olduğunu, sabah saatlerinde araca binip gittiklerini gördüğünü, akşam saatlerinde de maktulün evden kaçtığının köyde konuşulduğunu,

Tanık... Kollukta; maktul ...'ın amcasının gelini olduğunu, 08.02.2009 tarihinde saat 10.30 sıralarında Hanım'ı evinin balkonunda çamaşır astığı sırada aşağıdaki patika yoldan geçerken gördüğünü, sorduğunda "Hala, ormana gidiyorum" dediğini, yanında Yasin'in olmadığını, elinde valiz gibi bir şeyler olmadığını, gittiği istikametin ... istikameti olduğunu, aynı gün saat 12.00'de kaçtığını köylülerden duyduğunu, evde Hanım'ın sözünün geçtiğini bildiğini, kimin kendisini götürdüğünü duymadığını,

Tanık... istinabe olunan ... Asliye Ceza Mahkemesinde; olay günü sabah saatlerinde evinin balkonunda çamaşırla uğraşırken maktulün evin altındaki yoldan geçtiğini hatırladığını, kendisine "Nereye gidiyorsun halam" dediğinde, maktulün "Bir yere varıp döneceğim" dediğini, yanında mağdur oğlu Yasin'in olmadığını, elinde çanta vb. şeyler görmediğini, giyimi kuşamının normal olduğunu, köy hâli olduğunu, bir yere gidecek tarzda bir giyimi olmadığını, aynı gün yaklaşık bir saat sonra köyde maktulün kaçtığını, bir araca bindiğini komşularından duyduğunu,

Tanık ... Kollukta, maktulün eşi ...'ın kendisinin yeğeni olduğunu, 08.02.2009 günü sabah saat 11.00 - 12.00 sıralarında köyün içinden beyaz renkli Renault Kangoo veya Fiat Doblo marka aracın geçtiğini, aracın palaksının ... olduğunu, tamamını hatırlayamadığını, aracın arka bagaj ve kapısının çarpma neneniyle yamulmuş ve arka camının kırık olduğunu, naylon ile kapatılmış olduğunu, aracın köylerinin ... Beldesi istikametine doğru gidip durduğunu, yaklaşık yarım saat sonra aracın yanına bir bayan ve bir küçük erkek çocuğun gittiğini uzaktan gördüğünü, uzaktan gördüğü için tam tespit edemediğini, ancak yeğeni olan ...un eşi Hanım'a benzettiğini, Hanım'ın ailesinin yanına gideceğini tahmin ettiğinden şüphelenmediğini, gelen aracın plakasının ... ilçesinde kayıtlı olduğu için Hanım da Manavgatlı olduğundan şüphelenmediğini, ancak yeğeni ...dağdan geldiğinde evde eşinin ve çocuğunun olmadığını, temiz çamaşırlar alınmış olduğundan evden kaçmış olabileceğini düşündüğünü, köyde durumu soruştururken maktulün eşi ...sorunca kendisinin de durumu anlattığını,

Tanık ... Kolluktaki ek beyanında; 08.02.2009 tarihinde akşamüstü kendisi ve ...un, maktul ...'ın yanına oğlunu alarak kaçtığını bildirmek üzere Jandarma'ya gittiklerini, ifadelerini verdikten sonra köye giderken ...numaralı telefondan arandığını, telefonu kendsinin açtığını, konuşmasına fırsat vermeden Hanım'ın "Beni aramayın" dediğini, daha sonra arayan numarayı Hanım'ın babası ... Yıldırm'a bildirdiklerini, babasının da numarayı aradığında numaranın ...'da bir markete ait olduğunu ve bir bayanın arayıp gittiğini söylediklerini duyduğunu,

Tanık ... Kollukta, 11.02.2009 tarihinde saat ... ve....isimli arkadaşlarıyla belirtilen bölgeye avlanmak üzere geldiklerini, aradan 15-20 dakika geçtikten sonra araziye girdiğinden arkadaşlarının farklı istikamete gittiğini, İlyas'ın kendisini arayıp acilen yanına çağırdığını, hemen yanlarına gittiğini, yerde bir kadın cesedi ve üstüne yatmış 3 yaşlarında bir çocuğun durduğunu, durumu görünce 156 Jandarma İmdat hattını aradığını, etrafta başka bir kişinin olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; olay tarihinde arkadaşları ile birlikte ormana ava çıktıklarında bir kadın cesedinin üzerinde bir çocuğu yatar vaziyette bulunca hemen jandarmaya haber verdiklerini, olaya ilişkin görgüye dayalı herhangi bir bilgisi olmadığını,

Tanık ... Kollukta, 11.02.2009 tarihinde saat 16.05 sıralarında belirtilen bölgeye (...köyü) geldiklerini, ... isimli arkadaşı ile ...'ün kendisini ...köyü yakınlarında bulunan ...den ava gitmek üzere aldıklarını, hazırlık yaptıktan sonra tanık Durali'nin kendilerinden ayrılarak avlanmaya başladığını, kendisi ve ...'nin de ters istikamete, yolun kaşı tarafına doğru araziye girdiklerini, ...'ün bir çocuk gördüğünün kendisine söylediğini, beraber yanlarına gittiklerinden çocuğun bir bayanın üstünde yattığını, başta şüphelenmediklerini, ancak biraz dikkatli bakınca kadının hareket etmediğini ve cansız olduğunu anladıklarını, bunun üzerine ...'ı arayarak çağırdığını, Durali’nin de hemen 156’yı aradığını, çevrede kimse var mı diye baktıklarında avlanmakta olan bir avcının olduğunu, onu da yanlarına çağırdıklarını, daha sonra Jandarmayı beklediklerini, ölü olarak bulunan bayanı ve yanındaki çocuğu daha önce görmediğini,

Tanık ... Mahkemede; olay tarihinde arkadaşları ... ve ... ile birlikte ormana ava gittiklerinde bir kadın cesedini bulduklarını, kadının üzerinde bir çocuğun yattığını, durumu hemen Jandarmaya haber verdiklerini, olaya ilişkin bunun haricinde başka bir bilgisi olmadığını,

Tanık ... Kollukta; ..., ..Mahallesi'nde, Cevizli Market isimli ... yerini işlettiğini, marketinde kontürlü telefon bulunduğunu, 08.02.2009 tarihinde saat 18.00 sıralarında marketinde bulunan kontörlü telefondan arayan bir erkek şahsın "Eşimi çocumu getir, biliyorum yanında ve sinkaf eder mermi manyağı yaparım" diyerek tehdit ve küfürler ettiğini, bu şahsın kendisini aynı gün 6 kez aradığını, yine aynı gün bir başka şahsın da arayarak oranın neresi olduğunu sorduğunu, kendisinin de buranın market ve hattın kontörlü telefon olduğunu söyediğini, marketin adresini verdiğini, daha sonra arayan olmadığını, 11.08.2009 tarihinde markete Jandarmanın geldiğini, kendisine durumu anlatarak şüpheli araç ve ... isimli bir şahıs sorduklarını, 08.02.2009 tarihinde buradan telefonu açan bayanla yanındaki erkek şahsı görüp görmediğini sorduklarını, önce hatırlayamadığını, ancak aracı tarif ettiklerinde beyaz renkli Doblo, Ford Connect, Peugeot Partner tipi bir aracın arka camları ve darbeli olduğu söylenince hatırladığını, 09.02.2009 Pazartesi günü saat 20.30 ile 22.00 saatlari arasında bir şahsın yanında 6-7 yaşalarında sarışın bir çocukla geldiğini, şahsın şehir içi görüşme yaptığını, çocuğa bisküvi alarak marketten ayrıldıklarını, bahse konu aracın arka camının kırık, arkadan çarpık ve ... bantlı olduğunu gördüğünü, bu şahsın 30-35 yaşlarında kısa saçlı, bıyıklı, beyaz tenli, zayıf, 70-75 kg ağırlığında bakımsız bir şahıs olduğunu, tekrar görse tanıyıp tanıyamayacağını bilmediğini, bu şahsın birkaç dakika markette kalmasına rağmen tavır ve davranışlarının tedirgin, aceleci olduğunu, aracın plakasını görmediğini, bahse konu aracın bir üst sokakta 08.02.2009 tarihinde geç saatlerde park hâlinde olduğunu görenlerinin olduğunu, 08.02.2009 tarihini 09.02.2009 tarihine bağlayan gece burada kaldıklarını duyduğunu, kendisinin bu kez tek başına markete 09.02.2009 tarihinde de geldiğini,

Tanık ... Savcılıkta; ... isimli şahsı tanımadığını, Aşağıkaraman köyünün çalıştırdığı marketin üst tarafında olduğunu, köy ile ... yerinin arasında 8-10 km olduğunu, daha önceki beyanlarını tekrar ettiğini,

Tanık ... Mahkemede; önceki beyanlarını tekrar ettiğini, o dönemde market işlettiğini, öldürülen kişiyle sanığın marketine alışveriş yapmaya gelmiş olduklarını, sanığın marketinde kontörlü telefon olduğu için bu telefondan görüşme yapmış olduğunu, polislerin bu görüşme tutanaklarından kendisine ulaşarak bilgi almak istediklerini, öldürülen bayanın resimlerini kendisine gösterdiklerini, kendisinin de markete gelenin aynı kişi olduğunu teşhis ettiğini, markete geldikleri esnada sanık ile öldürülen kişinin aralarında herhangi bir olay yaşanmadığını, aradan uzun zaman geçtiği için şu an olayları tam olarak hatırlamadığını,

Tanık ... Kollukta; sanık ...'i tanıdığını, sanığın kendisinin de çalıştığı UTES teknoloji ve tesisat şirketinde şoför olarak çalıştığını, 9 veya 10 Şubat 2009 tarihlerinde plakasını hatırlamadığı beyaz Doblo türü arka kapısı hasarlı bir aracı ...Hayvanat Bahçesi yakınında bulunan UTES şirketine ait şantiyede konteynerin arkasında gördüğünü, bu aracı ...'in 9 veya 10 Şubat tarihinde sabah saat 08.30'da mesai için ... yerine gelirken getirdiğini, aynı günün akşamı aynı araçla ... yerinden çıkarak eve gittiğini ve bu aracı bir daha görmediğini, gördüğü araca nasıl çarpmışlar diye baktığından ilgisini çektiği için hatırladığını, aracın arkasının komple hasarlı olduğunu, bildiği kadarıyla ...'in aracının olmadığını, bu aracın kime ait olduğunu bilmediğini, o tarihlerde ...'e kızgın olduğu için araç hakkında birşey sormadığını, ...'in şoför olduğu için bir kısım çalışanları ... bitiminde evlerine bıraktığını ve kendisi araçla geldiği için şirket çalışanlarını kendisinin bırakmak zorunda kaldığından sinirlendiğini, aracın içinde av köpeği görmediğini, kendisinin aracı gördüğü günden sonra ise sanık ...'in iki gün izin alarak ... yerine gelmediğini, bu araçta bir kadın görmediğini,

Tanık ... Kollukta verdiği ek beyanında; şantiye çalışanlarının ... yeri kayıtlarını kendisinin tuttuğunu, buna ilişkin defter olduğunu, ...'in 11 Şubat ve 12 Şubat tarihlerinde izin alarak işe gelmediğini, eşinin doğum yaptığı Ocak ayında aynı tarihlerde iki gün daha izin almış olduğunu, her iki ayda da izinli olduğunun defterlerde kayıtlı olduğunu, defter kaydını ibraz ettiğini, ...'da çalıştığı tarihleri kendisinin bilmediğini, oradan izin alıp almadığını da bilmediğini, bu hususun ... şantiyesinde görevli ....dan öğrenilebileceğini,

Tanık ... Cumhuriyet Savcılığında; sanık ...'in 8-9 ay önce şoför olarak işe başladığını, 9 veya 10 Şubat gibi ...'in eşi doğum yaptığı için izin aldığını, hatta izin için geldiğinde kapıya beyaz renkli Doblo türü bir araçla geldiğini, yanlara doğru açılan 2 kapılı bir araç olduğunu, çalışanlara sorduğunda aracın ...'e ait olduğunu söylediklerini, sonra bu araca binip ayrıldığını, ...'in bundan sonra iki gün izin kullandığını, birkaç gün sonra ...'i ... Taşçı isimli arkadaşı ile ...'ya gönderdiklerini, ...'e aracın neden çarpık olduğunu sormadığını,

Tanık ... Mahkemede; olay tarihinde UTES isimli şirkette formen olarak çalıştığını, sanığın da aynı yerde çalıştığını, tarihlerini hatırlayamadığı günleri kayıtlardan çıkartıp Jandarmaya teslim etmiş olduğunu, çalışanlara izin verirken ne için istediğini nereye gideceğini sorduklarını, sanıktan sorduğunda eşinin yeni doğum yaptığını söyleyerek bu nedenle izin istemiş olduğunu, kayıtlara bu hususu işlediğini, izne ayrılmak üzere geldiğinde beyaz renkli Doblo tabir edilen bir araç ile geldiğini, aracın arka camının kırık olduğunu, kapısında çökme olup olmadığını şu anda hatırlamadığını, sanığı bu araca binip giderken gördüğünü, daha önce bu araçla sanığı hiç görmemiş olduğunu, sadece o gün izne ayrılırken gördüğünü, sanığı çok sık telefonla konuştuğu için uyardığını, işine mani olduğunu, telefonla kiminle görüştüğünü bilemediğini,

Tanık ... Tuluk Kollukta; sanık ... ile 7 yıl önce evlendiklerini ve boşanmış olmalarına rağmen aynı evde yaşadıklarını, eşinin raylı sistemlerin, yangın borularının döşeme işi ve inşaatlarda su tesisatı işi yapan UTES firmasında çalıştığını, bu şirketin ...Hayvanat Bahçesi yakınlarında şantiyesi bulunduğunu, eşinin düne kadar burada çalıştığını, şirketin şoförlüğünü yaptığını, genellikle arkası açık, pikap türü transit minibüs kullandığını, ancak ufak işlerde şirketin beyaz ve gri renklerde 3-4 adet Doblo türü aracını da kullandığını, eşinin şu an şirketin işi nedeniyle ...'da olduğunu, eşinin 0537... 53 15 numaralı ve kendisi adına kayıtlı olan telefonu kullandığını, eşinin avcılık meraklısı ve köpek hastası olduğunu, gününü tam olarak hatırlamadığı Şubat ayının başlarında veya ortalarına doğru şirkete ait araçla ...'ya gittiğini, kendine öyle söylediğini, o gece eve gelmediğini, sabah ... yerine geldiğini eşinden telefonla öğrendiğini, bunun dışında sürekli evde olduğunu, şirkete ait beyaz Doblo türü bir araçla hiç eve gelmediğini, eşinin bir bayanla ... ilişkisi olduğunu bilmediğini, eşinin av arkadaşlarının ... Ateş ve ... İlen olduğunu, geçen sene Mayıs ayından itibaren işe başladığı için av arkadaşlarıyla görüşmediklerini,

Tanık ... Tuluk Kollukta verdiği ek beyanında; daha önceki beyanlarını tekrarla, eşi ...'in cezaevine girmeden iki gün önce yani 01 Mart 2009'da ...'ya gittiğini ve orada şoforlüğe başladığını, bu iki gün izin kullanıp kullanmadığını bilmediğini,

Tanık ... Tuluk Cumhuriyet Savcılığında; eşi ...'in daha önce hovardalık yaptığını bildiğini, kızları olduktan sonra bu işleri bıraktığını, en son bir şirkette çalışmaya başladığını, Ocak ayında doğum yaptıktan sonra bu işte çalışmaya devam ettiğini, daha önce ... Demir adına kayıtlı bir hattı olduğunu ancak çocuk olduğundan beri 0537 ..5315 numaralı hattı kullandığını, son dönemlerde başka bir kadınla görüştüğüne dair herhangi bir şüpheye kapılmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; hâlen kullandığı 0537 ... 53 15 numaralı telefonun, birlikte yaşadığı eski eşi ... Tuluk adına kayıtlı olduğunu, 08.02.2009 tarihinde Aşağı ... köyünde olduğunu, hiçbir yere gitmediğini, telefonun da yanında olduğunu, ... ve Karakışla köyüne gitmediğini, maktul ... ile telefonda tanıştığını, ancak son zamanlarda karşılaşmadığını, kendisinin daha önce televizyondan AŞK TV'ye arkadaş arıyorum şeklinde ilan verdiğini, maktul ...'ın kendisine 0531 ... 67 nolu telefonundan çağrı attığını, sadece telefonla görüştüklerini, kendisinin Doblo ya da Connect türü aracı kullanmadığını, böyle bir araçla ... veya ... yerine gitmediğini, neden böyle bir ifade verildiği hakkında yorum yapamadığını,

Tutuklanması istemiyle çıkarıldığı Sulh Ceza Mahkemesinde; AŞK TV adlı televizyonun bir programına cep telefonunu verdiğini, buradan pek çok kişinin kendisini aradığını, maktul ...'ın da bunlardan biri olduğunu, maktulle mesajlaştıklarını, kendisi ile buluşup görüşmediklerini, kendisi ile yüz yüze gelmediğini, Doblo marka bir aracı kullanmadığını, suçsuz olduğunu,

Cumhuriyet Savcılığında; suçlamayı kabul etmediğini, maktul ile sadece telefon arkadaşlığının bulunduğunu, maktulün telefonda kendisine "Benim kocam kız kardeşini öldürdü, beni de öldürecek, bana yardımcı ol, babamdan bana 50 tane davar geldi, eşim onları da satmak istiyor" dediğini, kendisinin ise "Ben sana yardım edemem, Jandarmaya git" dediğini, 08.02.2009 Pazar günü, İbrahim Oğuz isimli şahsa borcu olduğu ve taahhüdü ihlal suçundan davası olduğu için borcunu ödemek ve İbrahim ile görüşmek amacıyla ...'ye gittiğini, ...'ye 07 ..P 98 plakalı Dacia marka pikap türü bir araçla gittiğini ancak İbrahim'e ulaşamayınca geri döndüğünü, bu arada ...'tan kendisine "Ben seni kandırdım, dayım beni sattı" şeklinde bir mesaj geldiğini, o gün doğrudan evine gittiğini, sonra şantiyeden ...'daki şantiyede şöförlük işi çıktığı için oradaki işte çalışmak için ...'ya gittiğini, yakalandığı gün olan 3 Mart 2009'da ise İbrahim Oğuz'un kendisini arayıp niye köye gelmedin diye sorduğunu ancak kendisinin geldim telefonun kapalıydı dediğini, birilerinin karakoldan arayıp gelmesi gerektiğini söylediklerinde ise hemen gittiğini, daha önce maktulle cep telefonu ile görüştüğünü, karşılıklı mesajlaştıklarnı, aşkla ilgili mesajlaştıklarını, yakalandığı gün karakoldaki çocuğun kendisini nasıl tanıdığını bilmediğini, daha önce karakolda kendisine çocuğu göstermiş olduklarını, çocuğun herkese ... diye hitap ettiğini, ...'ye gittiği Pazar günü dönüşte bahçede çay içtiği köylülerinin isimlerinin ... Orun, Durali Orun, ... Orun, Adem İlen, Gülcen İlen olduğunu, bu şahsıların o gün kendisi ile karşılaştıklarını bildiklerini, eşiyle icra borçlarından dolayı ayrıldıklarını, kimseyi araca bindirip götürmediğini, Hanım'ın ölümü ile ilgisinin bulunmadığını, maktulle cinsel ilişkiye girmediğini, köyüne de gitmediğini,

Cumhuriyet Savcılığındaki ek savunmasında; Şubat 2009'da İbradı ilçesine borçlu olduğu İbrahim Oğuz'u görmek için gittiğini, maktul ...'ın tam da o gün kendisine mesaj çektiğini, eşinin işe gittiğini söylediğini, ancak Hanım'a kendisinin müsait olmadığını söyleyip ...'ya geri döndüğünü, Aşağıkaraman köyündeki evine gittiğini, 08.02.2009 tarihinde köydeki evine geldiğinde evin bahçesinde ... Orun, ... Orun, Durali Orun, Hayriye Orun, Adem İlen ve Gülcan İren ile birlikte çay içtiklerini, 08.02.2009 tarihinin Pazar günü olduğunu, Pazartesi günü ise çalıştığı şirketin kendisine ...'daki işi teklif etmesi üzerine sabah 08.00'de karakola gidip ifade verdiğini, ancak daha önceki beyanında Hanım isimli şahısla ilişkiye girmediğini beyan etmiş ise de; 8 Şubat'ta değil, bir hafta önce ... Kepez'deki Hayvanat Bahçesinde ilişkiye girdiklerini, bayanın yanında kilolu bir şahıs olduğunu bu şahsa 160 TL verdiğini, maktulün vücudunda bulunan sperm veya DNA örneğini bu nedenle kabul ettiğini, 08.02.2009 tarihinde bu bayanla hiçbir şekilde bir cinsel ilişkisi olmadığını bu nedenle söylediğini,

Mahkemede; üzerine atılı suçları kabul etmediğini, olay tarihinde Aşk TV kanalına arkadaş arıyorum şeklinde mesaj atarak telefon numarasını verdiğini, maktule ...'ın kendisine telefon açtığını, bu şekilde maktule ile telefonla görüşmeye başladıklarını, olay tarihinde Büyükşehir Belediyesinin yapmış olduğu Tramvay yolunun yapımında mühendislerin servisinde şoför olarak çalıştığını, maktulenin yanında oğlu ile birlikte ...'ya Hayvanat Bahçesine ... marka bir taksi ile geldiğini, taksicinin maktule ile oğlunu bıraktıktan sonra gittiğini, maktulenin kendisini evinin pimapenini değiştiren ustanın getirdiğini söylediğini, ilk defa maktule ile o zaman yüz yüze görüştüklerini, maktulenin kendisinden para istediğini, maktuleye sadece 40 TL verdiğini, maktule ile Hayvanat Bahçesinin girişinde öğle vakti görüştüklerini, aralarında cinsel anlamda hiçbir şey yaşanmadığını, maktule ile görüştüklerinde daha önceden çok kilolu olduğunu zayıflamak için hap kullandığını, hastaneye gideceğini söylediğini, kendisinin ise öğle paydosunun bittiğini işe gitmesi gerektiğini söylediğini, maktulenin yanından ayrılıp işe gittiğini, maktulenin yine kendisini getiren ... taksiyi çağırdığını ve oğlu ile birlikte gittiğini, maktule ile akşamları sürekli telefonla mesajlaştıklarını, bu olaydan bir hafta sonra maktulenin ... taksi ile yine ...'ya geldiğini, buluşma yeri olan Hayvanat Bahçesinin önünde buluştuklarını, ... taksinin maktuleyi bıraktıktan sonra gittiğini, maktule ile bir süre konuştuktan sonra maktulenin yanından ayrıldığını, ... yerine gittiğini, maktulenin telefonla mesajlaşmalarının devam ettiğini, maktulenin bu iki görüşmesi haricinde iki defa daha çocuğu ile birlikte ... taksi ile geldiğini, 10 Şubat ve 11 Şubat 2009 tarihlerinde iki gün ... yerinden izin almış olduğunu, 10 Şubat 2009 tarihinde Pazar günü sabahleyin saat 06.30 sıralarında ...'ye köpeği ile birlikte ava gittiğini, aynı gün saat 08.00 sıralarında maktuleyi aradığında eşinin yeni işe gittiğini söylediğini, akşamleyin saat 18.30 - 19.00 sıralarında ...'ya evine geldiğinde maktulenin kendisini bir marketten telefon açarak aradığını, kendisine Hayvanat Bahçesinde olduğunu söylediğini, yanında çocuğunun da olduğunu, maktulenin kendisine çocuğunun aç olduğunu söylediğini, hemen maktule ... çocuk ile birlikte 07 ...P 98 plakalı Ducato marka pikabına bindiklerini ve markete gittiklerini, markette çocuk için yiyecek bir şeyler aldıklarını, maktulenin marketten telefon açtığını, kiminle konuştuğunu ve ne konuştuğunu bilmediğini, marketten alışveriş yaptıktan sonra Hayvanat Bahçesine gittiklerini, şantiyede bulunan konteynerin içerisinde maktule ile cinsel ilişkiye girdiğini çocuğun bu sırada televizyon izlediğini, kendilerini de görmüş olabileceğini, daha sonra ... marka taksinin gelip Havyanat Bahçesinin yakınından maktule ... oğlunu alıp götürdüğünü, maktuleye mesaj atmasına rağmen mesajlarına cevap vermediğini, daha sonra ...'ya göreve gittiğini, bir ay sonra da Jandarma Karakol Komutanının telefon açması üzerine maktulenin öldüğünü ve ifade vermesi için karakola gitmesi gerektiğini öğrendiğini, maktuleyi kendisinin öldürmediğini, maktulenin oğlu olan mağdur ...'ı ormanda terk etmediğini ve maktulenin parasını ve takılarını yağmalamadığını, maktule ile 10 Şubat 2009 tarihinde akşamleyin saat 20.00 - 20.30 sıralarında cinsel ilişkiye girdiğini, önceki ifadeleri sorulduğunda; şimdiki ifadesinin doğru olduğunu, karakolda komutanın 08 Şubat 2009 tarihinde üstüne basa basa nerede olduğunu sorduğunda kendisinin de evde olduğunu söylediğini, ancak kendisinin daha önce Cumhuriyet savcılığında maktule ile ilişkiye girdiğini söylemiş olduğunu, maktuleyi öldürmediğini, sadece cinsel ilişkiye girdiğini, öyle bir şey yapsa idi maktulenin oğlunu da öldürecek olması gerektiğini, arkasında delil de bırakmayacağını, karakolda ifadesi alınırken sigara içmediği hâlde komutanlardan saçları uzun sivil bir komutanın kendisinden ısrarla sigara içmesini istediğini, sigara içtikten sonra dışarı çık dediklerini ve izmaritleri peçete ile aldıklarını öncelikle beraatine karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini, ...'ye gittiğinde şu an huzurda bulunan tanık Fevzi ile konuştuklarını, kendisine ismini sorduğunda ismini söylediğini, ayrıca tanığın ne ... yaptığını sorduğunu, kendisine "Seram var şoförlük yapıyorum" dediğini, olay sırasında kullandığı arabanın Doblo marka değil, yukarıda belirttiği gibi pikap olduğunu, oralardan ormana gelene kadar bir sürü kamera olduğunu, kamera görüntülerine neden ulaşılamadığını bir türlü anlayamadığını,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu bağlamında ihmal kavramı incelendiğinde; ihmalin ceza hukukçularının dikkatini harekete nazaran gecikmeli olarak çektiği, ihmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret bulunduğunun tartışma konusu olduğu görülmektedir. Günümüzde doktrin ihmalin fiziki değil normatif bir esasa sahip bulunduğu konusunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre ihmalin esası, bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışların hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey olmadıkları ifade edilmektedir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, ..., 2019, sayfa, 137-138.).

Alman Ceza Kanunu’nun (Strafgesetzbuch) “Suçun ihmal suretiyle icrası” başlıklı 13. madesinin 1. fıkrası;

“(1) Bir ceza kanununda yer alan bir suç tipindeki bir neticeyi bertaraf etmekte ihmal gösteren kişinin bu kanuna göre cezalandırılabilmesi için, neticenin meydana gelmemesi için hukuki yükümlülük şeklinde bir sorumluluk üstlenmiş olması ve bu ihmali davranışın kanundaki suç tipini gerçekleştiren icrai bir davranış gibi kabul edilmiş olması şarttır.” hükmünü içermekte olup, madde Yasa’nın genel hükümler bölümünde yer almaktadır. (Feridun Yenisey, Gottfried Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Strafgesetzbuch, Genişletilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, 2015, Sayfa 15-16.).

1926-2005 yılları arasında yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçuna ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış, bu suç ilk kez 5237 sayılı Kanun ile müstakil bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesi ile;

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” hükümleri getirilmiş;

Madde gerekçesinde ise;

“Madde metninde kasten öldürme suçunun ihlâli davranışla işlenmesi düzenlenmiştir.

İhmal, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir ... kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.

İhmali davranışla sebebiyet verilen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulabilmek için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlakî yükümlülüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukukî bir yükümlülüğün varlığı gereklidir.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icraî davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 335 vd.). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir.

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradî biçimde üstlenilmesi, neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü, bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanabilir.

Bu konudaki üçüncü grubu, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi hâlinde, bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir.

Kasten öldürme suçu gibi, kanunî tanımında belli bir fiilin icrasının yanı sıra bir neticeye de unsur olarak yer verilmiş olan suçlarda, söz konusu netice, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bu itibarla, bir ... kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, suçun icrai davranışla işlenmesine nazaran temel cezada indirim yapılmasına ilişkin olarak mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Getirilen bu yeni düzenleme doktrinde kimi yazarlarca madde başlığından, metnine, Kanun maddesinin amacından, madde gerekçesine kadar sert eleştirilerle karşılanmıştır.

Bu yazarlarca; norm koymanın, normatif bir önerme oluşturmanın dilde kendine has bir biçimi olduğu savunularak, Kanun’un 83. maddesinin başlığının “Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi” biçiminde olması gerektiği, Kanun maddesi metninin kanun hükmü niteliğinde olmaktan uzak şekilde kaleme alınmış olduğu, sözü gereksiz yere uzatmak yerine düzenlemenin “Kasten ihmalde bulunarak bir kimsenin ölümüne neden olan kimse...” ifadesine Kanun’un 83. maddesinin 3. fıkrasındaki müeyyide hükmünün eklenmesinin yeterli olacağı, Kanun metnindeki “...cezadan indirim de yapılmayabilir” düzenlemesi ile bu suç yönünden cezanın indirilmesinin hâkimin takdirine değil, keyfine bırakıldığı, ihmali davranışla kasten insan öldürmeyi daha az vahim gören Kanun koyucunun bu suç failinin daha az ceza ile cezalandırılabileceğini kabul ettiğini, bu durumun başka ülke kanunlarında emsalleri olmakla birlikte, suçun cezasının niteliksel ve niceliksel olarak farklı olmasını haklı kılmamakta olduğu savunulmuştur. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Us-A Yayıncılık, sayfa 43-45.).

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. bası, ....366-367.).

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide “gerçek ihmali suçlar” ve “gerçek olmayan” veya “görünüşte ihmali suçlar” olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "... mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmalî suçlardandır.

Gerçek olmayan veya görünüşte ihmalî suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icraî bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "... yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla ... yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icraî davranışa eş değer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), ..., 2004, 3.baskı, .... 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 11.bası, ....221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası, ....370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2015, 18.bası, ....164-175; ... Emin Artuk, ... Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi ..., 2015, 9.bası, ....240-246.).

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken ... eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nın 83. maddesi) söz edilecektir. Buna karşılık, ... yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nın 85. maddesi) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Koca, Mahmut – Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası,.... 366-390.).

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçu, kasten öldürme suçuna etki eden bir sebep veya cezada artırım yada indirim sebebi olarak değil, kasten öldürme suçunun özel bir işleniş şekli olarak düzenlenmiştir. Çünkü bu suçun maddi ve manevi unsurları, icraî davranışla kasten öldürme suçundan tamamen farklıdır. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 12. Baskı, Yetkin Yayınları, ..., 2018, ....111)

O halde, ihmali davranışla kasten öldürme suçu, kasten öldürme suçunun nitelikli bir şekli olmayıp tamamen bağımsız bir suç tipidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....240)

TCK'nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, failin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

Bu düzenlemeye göre, TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icraî davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanu'nun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi halinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması halinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (Yargıtay CGK 05.07.2013 tarih ve 2012/1-1570 E. 2013/339 K. sayılı kararı)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun failinin neticeyi önleme yükümlülüğünün, kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmaması halinde; failin önceden gerçekleştirdiği bir davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması da meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulması için bir diğer kaynak olarak kabul edilmektedir. Bu durumda mağdurun hayatı için tehlike oluşturabilecek duruma kendi işlediği bir davranışla sebebiyet veren failin, bu tehlikenin ölüm neticesine dönüşmemesi için yapması gereken davranışı sergilemesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğe önde gelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük denilmektedir. (Hakeri, Hakan, Kasten Öldürme Suçları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2007, ....122)

Görünüşte ihmal (gerçek olmayan ihmal) suçlarında, neticesi harekete bitişik olduğu kabul edilen gerçek ihmali suçlardan farklı olarak sadece ihmali davranışın yapılması suçun oluşması için yeterli değildir, aynı zamanda ihmali davranışın sonucunda neticesinin de meydana gelmesi gereklidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....250)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla öldürme suçunun oluşması için bir diğer şart da ölüm neticesinin meydana gelmesidir. Ölüm sonucunun meydana gelmediği durumlarda, sürece başkaları müdahale eder ve ölüm sonucu meydana gelmezse yükümlülüğünü ihmal eden (garantör) kimse TCK’nın 83. maddesinden sorumlu tutulamaz. (Koca, Mahmut - Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....95)

Sonuç olarak TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun unsurları;

- Failin yükümlü olduğu belli bir icraî davranışı gerçekleştirmemesi,

- Gerçekleştirilmeyen bu icraî davranış nedeniyle bir ölüm sonucunun meydana gelmesi olup,

- Kişinin yükümlü olduğu icra’i davranışa eşdeğer ihmalinin kanundan, sözleşmeden veya önceden gerçekleştirdiği ve başkalarının hayatı için tehlike yaratacak öncü bir davranıştan kaynaklanmış olması gerekmektedir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunun isabetli şekilde değerlendirilmesi amacıyla “suça teşebbüs” konusuna da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

5237 sayılı TCK’nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nun aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs - tam teşebbüs” ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Doktrinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçunun teşebbüse elverişli olduğunu kabul eden görüşler bulunmakla birlikte, bu suça teşebbüsün mümkün olmadığını belirten görüşler de mevcuttur. Şöyle ki;

a-) İhmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsün mümkün olabileceğini olabileceğini savunan görüşler;

- Özbek/Doğan/Bacaksız/...’ye göre; teşebbüse elverişli olmayan suçlar, “gerçek ihmali suçlar”dır. Gerçek ihmali suçların neticesi harekete bitişik olduğu için bu suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Ancak kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu, gerçek olmayan (görünüşte) ihmali suç olduğu için bu suça teşebbüs mümkündür. Bu nedenle, sonucu önleme yükümlüsü olan kişinin hareket etmek zorunda olduğu zaman dilimi içinde kasten hareketsiz kalması ve fakat neticenin üçüncü kişinin müdahalesi sonucu gerçekleşmemesi halinde teşebbüsten söz edilebilir. Örneğin; kanun veya sözleşmeden kaynaklı bir şekilde önleme yükümlülüğü olan bir hemşirenin hastaya bir ilacı kasten vermediğini fark eden bir doktorun, olaya müdahale ederek hastayı kurtarması halinde hemşirenin TCK’nın 83. maddesine göre teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması mümkün olabilecektir. (Özbek, Veli ... -Doğan, Koray – Bacaksız, Pınar – ..., İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 12. Baskı, ..., 2017, .... 166)

- Soyaslan’a göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçu, bir netice suçu olması nedeniyle teşebbüse elverişlidir. Örneğin bir annenin yeni doğmuş bir çocuğu beslememesi ve çocuğun ağlama sesini yan taraftan duyan bir komşunun müdahalesi sonucu çocuğun ölümden kurtulması ve fail annenin niyeti olan ölüm neticesinin gerçekleşmemiş olması halinde kasten öldürmeye teşebbüs suçunun oluşması mümkün olabilecektir. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 11. Baskı, ..., 2016, ....144)

- Artuk/Gökcen’e göre; ihmal suretiyle icra suçlarının oluşumu için sadece menfi hareketin yeterli olmadığı, ayrıca neticenin de gerçekleşmesinin arandığı, bu neticenin gerçekleşmemesi durumunda, diğer şartlar da mevcutsa teşebbüsün mümkün olabileceği belirtilmiştir. (Artuk, M.Emin - Gökcen, ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 11. Baskı, ..., 2017, .... 637)

- Hakeri’ye göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu teşebbüse elverişlidir. Failin hareket etmekte olduğu zaman dilimi içinde hareketsiz kalarak neticenin üçüncü bir kişinin müdahalesi sonucu veya tesadüfen gerçekleşmemesi halinde fail TCK 83’e teşebbüsten sorumlu tutulmalıdır. (Hakeri, Hakan, Kasten Öldürme Suçları, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, ..., 2007, ....172)

- Demirbaş’a göre; İhmal suçlarına teşebbüs mümkün değilken ihmal suretiyle icra suçlarına teşebbüs mümkündür. İhmali suçlar neticesi harekete bitişik suçlardır. İhmal suretiyle icra suçlarında ise netice ile hareket birbirinden ayrıdır. Burada kanunun istediği yasaklanmış bir sonucun önlenmesidir. Örneğin bir itfaiyeci, gerekirse hayatını tehlikeye atarak yangına müdahale etmek zorundadır. Eğer müdahale etmezse yanmakta olan binanın içindekilerin ölümünden sorumludur. Dolayısıyla bir itfaiye erinin yanmakta olan bir binanın içinde bulunan hasmını kurtarma yönündeki görevini bilerek yerine getirmemesi karşısında, bu kişinin diğer bir itfaiyeci eri tarafından kurtarılması halinde müdahale görevini yerine getirmeyen itfaiyeciyi kasten öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutmak gerekmektedir. Hatta ihmalî suçlarla ihmal suretiyle icra suçları arasında kusur yönünden de farklılık bulunmakta olup, ihmal suçları kasten veya taksirle işlenebilirken, ihmal suretiyle icra suçları ancak kasten işlenebilirler. (Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 16. Baskı, ..., 2021, ....252)

- Dönmezer/Erman’a göre; ihmal suretiyle icra suçlarında, suç sadece menfi harekette bulunmakla tamam olmaz. Bu hareket sonucunda kanunun yasakladığı neticenin de meydana gelmesi gerekir. Örneğin, ölmesini sağlamak maksadıyla çocuğuna yiyecek vermeyen annenin fiilinin tamam olabilmesi için neticenin gerçekleşmesi yani çocuğun ölmesi gereklidir. Aksi takdirde fiil teşebbüs derecesinde kalmış olur. Demek ki, ihmali suçlarda teşebbüs düşünülmediği halde, ihmal suretiyle icra suçlarında buna imkan vardır ve bu bakımdan sözü geçen suç şekilleri birbirinden ayrılmaktadır. (Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt:2, DER Yayınları, ..., 2019, ....90-91; Kunter, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, ..., İÜHF, 1955,....65)

b-) İhmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını savunan görüşler;

- Özgenç’e göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçuna teşebbüs cezalandırılmaz, ancak bu suç yönünden ihmal davranışı başlı başına bir suç teşkil ediyorsa, bu davranışın cezalandırılması mümkündür. Örneğin ölümcül bir hastaya kanun gereği veya sözleşmeden kaynaklı olarak bakma yükümlülüğü olmasına rağmen müdahale etmeyen doktor, hastanın ölmesi halinde kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi suçundan sorumludur. Ancak aynı hasta ölmeden başka bir doktor tarafından kurtarılırsa, burada kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesine teşebbüsten söz edilemez. Hastaya müdahale etmeyen doktorun bu ihmali davranışı başlı başına bir suç oluşturuyorsa, doktor ancak bu suçtan sorumlu olacaktır. Örneğin; aynı hasta, doktorun ihmali nedeniyle ölmemiş ancak sakat kalmış ise bu halde doktor, ihmali davranışla kasten yaralama suçundan sorumlu olacaktır. (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 13. Baskı, ..., 2017, ....502)

- Koca/Üzülmez ve Akbulut’a göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçunda, failin neticeyi gerçekleştirmeye yönelik iradi davranışından söz edilemez. Çünkü fail, ihmali suçlarda neticeyi meydana getiren nedensellik sürecine hakim değildir. Bu suçta neticeyi önleme yükümlülüğüne sahip olan fail, çoğu zaman başkaları tarafından başlatılan nedensellik sürecine müdahale etmemektedir. Bu nedenle sonucu önleme yükümlüsü olan failin, bu yükümlülüğüne aykırı davranmasına rağmen, neticenin başkalarının müdahalesi ile gerçekleşmediği hallerde 83. maddeye teşebbüsten değil, bu ihmalin oluşturduğu diğer suçlardan sorumlu tutulması gerekir. (Koca, Mahmut – Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ..., 2017,.... 103; Akbulut, Berrin, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ...,2017, ....578)

- Gökcen/Balcı’ya göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçuna teşebbüs mümkün değildir. Örneğin; bebeğini evde bırakarak kaçan bir anne, bebeğin komşusu tarafından kurtarılması halinde ihmali davranışla öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmaz. Ancak terk suçundan veya çocuğun bu hareket nedeniyle yaralanması halinde yaralama suçundan cezalandırılabilecektir. Keza, taksirli olarak bir trafik kazasına sebebiyet veren kişi de kaza sonucu yaraladığı kişiyi olay yerinden alıp hastaneye götürmez ve yaralı şahıs olay yerine gelen başkaları tarafından kurtarılırsa fail ihmali davranışla öldürmeye teşebbüsten değil, yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır. (Gökcen, ... - Balcı, ..., Kasten Öldürme Kasten Yaralama Organ ve Doku Ticareti Suçları, ... Yayınevi, 2. Baskı, ..., 2015, ....262)

- Dr. Adem Palut’a göre; öncelikle teşebbüsün düzenlendiği TCK 35. maddesinin lafzı incelendiğinde, teşebbüs için icrai hareketlere başlamaktan söz edildiği, buna rağmen ihmali harekete dair bir ibareye yer verilmediği, bu nedenle ihmali suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı değerlendirilmelidir. Örneğin; yeni doğan bir bebeğin üzerinde bakım ve gözetim yükümlüsü olan annenin bebeğin acıkmasına rağmen kasıtlı olarak süt vermemesi sonucu bebeğin açlık krizine girmesi, renginde değişiklik meydana gelmesi ve hareketlerinin yavaşlaması tam bu aşamada işten gelen babanın bebeği acilen hastaneye götürmesi ve kurtarması olayında annenin eylemi teşebbüs aşamasında kalmış olmasına rağmen teşebbüs hangi andan itibaren başlamıştır? Annenin acıkan bebeğe süt vermemesi anından itibaren mi, bebeğin açlık krizine girmesi anından itibaren mi, bebeğin baba tarafından hastaneye kaldırılması anından itibaren mi? Tartışılması gerekmektedir. İkinci olarak, ihmal niteliğindeki eylemde failin amacı net değildir. Teşebbüs aşamasındaki ihmali hareketleri cezalandırmak, bir nevi failin niyetini okumak çabasından öte bir şey değildir. Bununla birlikte failin ihmali nitelikteki eyleminin hangi aşamasının hazırlık hareketi hangi aşamasının ihmali hareket sayılacağı da açık değildir. Son olarak, kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçuna teşebbüsün uygulanabileceğinin kabulü halinde bu suçtan kaynaklı sorumluluk alanı da oldukça genişleyecektir. Günlük hayatta yaşam telaşesinin verdiği yoğunluk ve stres altında birçok işin yapılması sırasında insanların ihmale sebebiyet verdiklerine sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu ihmallerin sonucu önleme yükümlülüğü kapsamında olan olaylarda gerçekleşmesi de muhtemel olabilmektedir. Bu husus da ihmali davranışla işlenen suçlara teşebbüsün uygulanma alanını genişletici etki doğurmaktadır. (Palut, Adem, Kasten Adam Öldürme Suçu, ... Yayınevi, ..., 2019, .... 639-640)

Sonuç olarak, TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun faili (garantör), mağdura karşı Kanun'dan veya sözleşmeden kaynaklı olarak bir davranışı gerçekleştirmekle yükümlü olan kişi yada önceden gerçekleştirdiği bir davranış nedeniyle başkalarının hayatı için tehlikeli bir durum oluşturan kişidir. Bu suçun faili, doktrinde genellikle "garantör" olarak adlandırılmaktadır. Garantör konumundaki failin cezai sorumluluğunun belirlenebilmesi için failin suça konu edilen ve bir şeyi yapmama yönünde ihmal suretiyle gerçekleştirdiği (pasif) eyleminin hukuki sonuçları olan bir neticeyi (ölüm, yaralama vb.) doğurması da gerekmektedir.

İhmal suretiyle işlenen (pasif) bir eylem sonucunda, tipiklik çerçevesinde Kanun'da öngörülen netice gerçekleşmemiş ise; failin cezai sorumluluğunun gerçekleşmesi öngörülen bu neticeye göre mi yoksa somut olarak gerçekleşen neticeye göre mi belirleneceği her somut uyuşmazlığın özelliğine göre dosyada mevcut delillerle birlikte değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Buna göre; ihmal suretiyle icra suçları (gerçek olmayan ihmalî suçlar) bakımından, suça konu ihmalî (pasif) davranışı gerçekleştiren garantör konumundaki failin, teşebbüs aşamasında kalan bir suçtan cezalandırılması; failin eylemi gerçekleştirdiği esnada garantör konumunda bulunduğunun tartışmaya yer vermeyecek derecede kesin ve net bir şekilde ortaya konulması ve garantör konumundaki failin kastettiği neticeye ulaşma saikiyle ihmal suretiyle icra hareketlerine bilinçli olarak başlamasına rağmen istediği neticenin elinde olmayan bir nedenle gerçekleşmemesi suretiyle mümkündür. Suçun işlendiği anda ihmal suretiyle icra suçunun faili (garantörü) olup olmadığı tam olarak belirlenemeyen kişinin cezai sorumluluğu ise ancak suça konu ihmali davranışı ile illiyet bağı bulunan ve gerçekleşen neticeden hareketle belirlenebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in, uydudan yayın yapan bir televizyon programına cep telefonunu vererek tanıştığı maktul ...'ı ve oğlu ...'ı 08.02.2009 tarihinde beyaz renkli Doblo türü bir araçla ... ... Karakışla Köyü yakınlarında Çakıl mevkisinden ...'ın rızası ile alarak bir iki gün bilinmeyen bir yere götürdüğü, 09.02.2009 Pazartesi günü, sanığın aynı beyaz araçla mağdur ... ile birlikte markete gelerek yanındaki mağdura kraker ve bisküvi aldığı, bu sırada tedirgin davranışlar sergilediği, 08.02.2009 tarihinde akşam saatlerinde marketin bir üst sokağında bu aracı park etmiş vaziyette görenlerin olduğu; sanık, maktul ... mağdur ...’in 08.02.2009’u 09.02.2009’a bağlayan gece sanıkla birlikte adresi tam olarak tespit edilemeyen ...Mahallesi'ndeki bir evde kaldıkları, sanığın çalıştığı ... yeri kayıtlarına göre; sanığın 09.02.2009 tarihinde şantiyeye çalışmaya gittiği, akşam saatlerinde ... yerinden ayrıldığı, beraber kaldıkları evde sanığın maktulle, mağdur çocuğun görebileceği şekilde cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra anne ...'ın yüzüne bir şeyler sürdüğü ve bayılttığı, mağdur çocuğu ve annesini tam olarak belirlenemeyen bir tarih ve saatte ... Merkez, ...köyü yakınlarında ormanlık alana bırakıp ayrıldığı, bölgedeki avcıların maktulü ölü olarak ve yanındaki çocuğu ise donmak üzere terk edildikleri yerde buldukları, netice itibarıyla sanığın belirlenemeyen bir yöntemle maktulün inhibisyon yoluyla ne zaman meydana geldiği tam olarak bilinemeyen şekilde ölümüne, mağdur çocuğun ise yaralanmasına sebebiyet verdiği olayda;

Sanığın maktul ... ve yanındaki oğlu ...'ı, şehir merkezinden yaklaşık 7-8 km uzaklıkta, mağdur çocuğun yola çıkıp yardım da isteyemeyeceği bir konumdaki ıssız ormanlık alana, 9 Şubat 2009 ila cesedin bulunduğu 11 Şubat 2009 tarihleri arasında bir zamanda bırakıp gittiği, maktulün ormana giderken baygın olduğu, ancak ölüm anının ormanlık alanda mı yoksa ormana bırakılmadan önce mi gerçekleştiğinin dosya kapsamından tam olarak tespit edilemediği, henüz 6 yaşında olan ve beden bakımından kendisini koruyamayacak durumdaki çocuğun mevsim şartlarına göre soğuk hava koşullarında, ormanlık ve kırsal bir alanda yanında baygın vaziyette bulunan annesi Hanım ile birlikte terk edildiği, ancak mağdur çocuğun ölmediği, donmaya yakın derecede üşümüş vaziyette ormanda bulunduğu, dosyada mevcut adli muayene raporuna göre mağdur çocuğun hayati tehlike geçirmeyecek derecede fakat bedensel ve ruhsal olarak yaralandığı, sanığın savunmalarında maktulü ve mağdur çocuğu ormana bıraktığı iddiasını istikrarlı şekilde inkâr ettiği ancak mağdurun teşhisi ve huzurdaki anlatımlarına karşı makul ve mantıklı bir açıklama yapamadığı, sanığın maktul ... oğlu Yasin'i ormana terk edip gittiği sırada, kesinleşen kabulle çelişkili maktulün ölü olduğunu bilip bilmediğine, yanındaki çocuğun annesi veya çevredekiler tarafından kurtarılıp kurtarılamayacağını öngörüp öngörmediğine dair kesin bir delilin de ortaya konulamadığı, bu nedenle sanığın lehine yapılacak yorumla mağdur çocuğun ölüme terk edilmek suretiyle değil de annesi veya bir başkası tarafından kurtarılabileceği ümidiyle terk edildiğinin kabulü gerektiği anlaşılmakla,

Sanığın mağdur ...'a yönelik eyleminin, icraî (aktif) surette gerçekleşen ve öldürme için elverişli vasıtalarla başlanan ancak neticenin sanığın elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmediği bir durumdan bahsedilemeyeceği için kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak değerlendirilemeyeceği,

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen ihmalî davranışla işlenen kasten öldürme suçunun, kasten öldürme suçunun özel bir işleniş şekli olması ve bağımsız bir suç türü arz etmesi, somut uyuşmazlıkta mağdur çocuk ...'ın ise ölmemesi karşısında; eylemin ihmali davranışla kasten öldürme suçunu da oluşturmayacağı,

Sanık ...’in mağdur çocuk ... ile arasında Kanundan veya sözleşmeden kaynaklı bir garantörlük yükümlülüğünün bulunmadığı, sanığın maktul ...'ı baygın bir şekilde ormana bırakması eyleminin, mağdur ...'a karşı önceden gerçekleştirdiği hayati tehlike arz eden ve bu nedenle sanığın üzerine annesini yitirmiş olması nedeniyle velayet bağı kalmamış çocuğun gözetimi ve korunması yönünde garantörlük yükleyen bir davranış olarak yorumlanması için ise mağdur çocuğun annesinin ölümünün bu terk edip gitme eylemi öncesinde gerçekleştiğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde ispatlanması gerektiği, sanığın mağdur ...'e karşı ihmal suretiyle (pasif olarak) başlattığı ancak elinde olmayan nedenle sonuçlandıramadığı bir eylemden bahsedebilmek için garantörlüğün bu terk eylemi öncesinde başladığının ispatının yanı sıra sanığın kastının mağdur çocuğu ölüme terk etmek olduğunun ve bu kastla ihmal suretiyle icra hareketlerine başlandığının da açıkça ispatlanması gerektiği, fakat anne ...'ı baygın hâlde bırakan ve ölüp ölmediği hususunda o anda bilgi sahibi olduğu tam olarak ispatlanamayan sanığın bu kastla hareket ettiğinin de ispatlanamadığı, dolayısıyla somut olayda sanığın mağdur çocuk ...'ı öldürme kastıyla ihmal suretiyle icra hareketlerine başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığının kabulünün de mümkün olmadığı,

Ancak,

Sanığın suç tarihinde henüz 6 yaşını doldurmuş ve olay yerinden ayrılamayacak derecede küçük olan mağdur çocuk ...’ı, soğuk bir kış günü, yakınlarında yerleşim yeri bulunmayan ıssız bir ormanda, terk etmesi mağdur açısından ölüm tehlikesi yaratacağından, sanığın yarattığı bu tehlike nedeniyle meydana gelecek neticenin öngörülebilir olduğundan illiyet bağının da bulunduğu gözetildiğinden; Özel Dairenin sanığın eyleminin meydana gelen neticeye göre ihmal suretiyle işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturacağına dair bozma kararının dosya kapsamı ile uyumlu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ..., "Olay tarihinde 11.02.2009 günü olay yerinde orman içinde avcıların ölmüş bir bayan ile yanında 6–7 yaşlarında donmak üzere olan küçük çocuğu görüp Jandarmaya haber vermeleri nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda, sanığın mağdur 18.09.2002 doğumlu 6 yaşındaki ... ile annesi ...’ı arabasına alıp götürdüğü yerde annesinin bileziklerini ve paralarını yağmalayıp inhibisyon yöntemi ile ölmesine neden olduğu, daha sonra ... ile oğlu 6 yaşındaki mağdur ...’ı orman içinde bırakıp ölüme terk ettiği mağdurun annesinin uyuduğunu zannederek annesinin yanında yaklaşık üç gün beklediği sırada avcılar tarafından bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında ...’ın parasını yağma ile almak ve bu suçu gizlemek amacıyla Hanım Kılınç’ı öldürmek suçları ile mağdur 6 yaşındaki Yasın Kılınç’ı orman içine götürüp ölmeye terk etmek sureti ile ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece sanığın dava açılan suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir. İstinaf talebi esastan reddedilen hükümlerin temyizi nedeniyle Yargıtay 1. Ceza dairesi ...’ın yağmalanması ve öldürülmesi suçlarından verilen hükümlerin temyiz talebinin esastan reddetmiş, mağdur ...’e karşı eylemin ihmali davranışla kasten yaralama suçu kapsamına girdiği TCK86/1-3b, 87/1-d ve 88. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği gerekçesi ile oy çokluğu ile bozma kararı vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı sanığa isnat edilen mağdur Yasın Kılınç’a yönelik eylemin ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs olduğu gerekçesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma kararına itiraz etmiştir.

İtirazı görüşen Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluk kararı ile sanığa isnat edilen eylemin ihmali davranışla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olduğu gerekçesi ile itirazın reddine vermiştir. Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf sanığın mağdur ...’e yönelik eyleminin nitelendirilmesine ilişkin, suçun ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile ihmali davranışla kasten yaralama suçlarından hangisinin kapsamına girdiğine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamına göre sanığın, bir TV kanalındaki ilanlar aracılığı ile tanıştığı maktul ile telefonla görüşmeye başladığı daha sonra 08.02.2009 günü buluşup maktul ... 6 yaşındaki oğlunu arabasına bindirip bir ya da iki gün bilinmeyen bir yerde alıkoyduktan sonra ...köyü sınırları içinde kalan ormanlık alana götürerek burada mağdur çocuğun gözü önünde maktul ile cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra maktulü darp etmeye başladığı ve inhibisyon yöntemi uygulayarak maktulü öldürdükten sonra üzerinde bulunan 6000 TL para ile 5 adet bileziğini aldığı, yaşı küçük mağduru ise olay yerinde bırakarak oradan kaçtığı sübut bulunmuştur.

Sanığın, maktul ile birlikte mağduru da suçun işlendiği yere götürdüğü, suç yerinin yerleşim yerlerinden uzak olduğu, mevsimin kış olduğu, mağdurun yaşı itibariyle böyle bir yerde kendisini koruyacak veya hayatını idame ettiremeyeceğinin sanık tarafından bilindiği, mağdurun annesinin koruma ve gözetimi altında bulunduğu, ancak sanığın maktul anneyi öldürerek bu olanağı da ortadan kaldırdığı, mağdurun ormanda burada tek başına bırakıldığı yerin orman içi ıssız bir yer ve mevsimin kış olması nedeniyle mağdurun donarak veya vahşi hayvan saldırısı nedeniyle ölüm sonucunun mutlaka meydana geleceğinin sanık tarafından bilindiği halde, sanığın bu sonucun meydana gelmemesi için hiçbir şey yapmadığı, aksine bütün koşulların sanık tarafından bilinçli olarak oluşturulduğu, nitekim mağdurun donarak ölmek üzere iken orada dolaşan avcılar tarafından kurtarıldığı ve hayati tehlike geçirdiği anlaşılmaktadır.

Ölümü meydana getirecek elverişli davranışların sanık tarafından doğrudan doğruya icra edilmemekle birlikte sanığın, mağdurun öleceğini bilmesine rağmen bu sonucu engellemek için yükümlü olduğu davranışların hiçbirini yapmayarak ihmali davranışla meydana gelen neticeye sebebiyet verdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Burada tartışılması gereken konu sanığa isnat edilen eylemin TCK'nin 83. mü yoksa 88. maddesi kapsamında kaldığıdır. Ölüm meydana gelmesi halinde suçun TCK'nin 83. maddesi kapsamında kalacağı aşikardır. Ancak ölüm meydana gelmediği durumlarda 83. maddenin uygulanması mümkündür. Çünkü bir ihmal suretiyle icra suçu olan bu suça teşebbüs mümkündür. Buna göre failin ihmal suretiyle bir kimseyi öldürmek kastıyla, yükümlü olduğu icrai davranışı neticenin oluşumu bakımından elverişli olacak tarzda ihmalinden sonra failin elinde olmayan etkenlerden ötürü netice gerçekleşmezse fail, ihmal suretiyle kasten öldürmeye teşebbüsten ceza almalıdır.

Somut olayda sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği kastının yaralama olmadığı ve yükümlü olduğu davranışları ihmal ederek mağdurun hayati bakımından tehlikeli bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği, ancak sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı kastedilen sonucun meydana gelmediği, ilk derece mahkemesinin uygulamasının yerinde olduğu, bu nedenle kararın onanması gerektiği, sanığın mağdura yönelik eylemin ihmali davranışla kasten yaralama kapsamında kaldığı gerekçesi ile bozma kararı veren, Yargıtay 1. Ceza Dairesi kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Yukarıda izah edilen nedenlerle itirazın reddine karar veren, Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, ... 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.