Esas No: 2017/1064
Karar No: 2019/12725
Karar Tarihi: 25.11.2019

**14. Ceza Dairesi         2017/1064 E.  ,  2019/12725 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı eylemi basit cinsel saldırı kabul edilerek bu suçtan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.

Sanık hakkında basit cinsel saldırı suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve anılan hükme ilişkin temyiz istemi CMK'nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz kabul edilip, bu hususta gerekli kararın mahallinde merciince verilmesi gerektiğinden, incelemenin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; sanığa isnat edilen suçun sanık tarafından işlendiğinin belirlendiği, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşılmakla, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 25.11.2019 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Cinsel Dürtüyle İşlenen Hürriyetten Yoksun Kılma Suçunda

Cinsel Amacın Çifte Cezalandırılmasına Muhalefet Şerhi:

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile delillere göre; sanığın daha önceden laf atıp cinsel yönden rahatsız ettiği mağdureyi düğün davetiyesi verme bahanesiyle evine çağırdığı, evin kapısına kadar giden ve eve girmek istemeyen mağdureyi kolundan tutup hızlıca çekerek eve soktuğu, ağzını bir eliyle kapattığı ve diğer elindeki bıçağı mağdurenin boynuna dayayıp ölümle tehdit ettiği, sürükleyerek salona daha sonrada yatak odasına götürüp yere yatırdığı, mağdurenin üstüne gelerek "benim olacaksın" dediği, olayın etkisiyle mağdurenin rahatsızlanıp nefes alamaması üzerine sanığın mağduru bıraktığı olayda,

Sanığın katılan mağdura karşı basit cinsel saldırıda bulunmak suçundan TCK'nun 102/1 ve 62. maddeleri uygulanarak 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, hürriyetten yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2, 3-d, 109/5 ve 62. maddeleri de uygulanarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anlaşılmaktadır.

Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.

Cinsel amaç, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK'nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK'nun 109. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen ve üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırılan ceza, ilaveten bir de suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır.

Cinsel amaçla mağduru hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaktadır. Failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.

Sürdürülen bu uygulama AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır. Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 3. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.

Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK'nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK'nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.

TCK'nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK'nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.

Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.

Cinsel suçun kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu konuyla ilgili görüşüne katılmıyorum.