Esas No: 2024/7
Karar No: 2024/3156
Karar Tarihi: 15.04.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/7 E.  ,  2024/3156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/274 E., 2015/88 K.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 02.10.2023 tarihli ve 2021/6380 Esas, 2023/5784 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.12.2023 tarihli ve 14-2015/195541 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, mağdurenin annesi ile sanık arasında yaşanan oral cinsel ilişkiye aynı odada yatan mağdurenin tanık olduğuna dair mağdurenin annesi Gamze'nin anlatımları, keza ...'nin kardeşi ... ile mağdur arasında geçen olaya ilişkin anlatımları, mağdurenin anal ve vajinal bölgelerindeki kızarıklıkların hijyen koşullarından kaynaklandığına dair inceleme dışı sanık ...'nin anlatımlarını doğrulayan adli rapor, mağdurenin cinsel istismara uğrayıp uğramadığının adli tahkikatla aydınlatılması gerektiğine dair adli rapor, gözetildiğinde sanığın inkara yönelik savunmasının aksine, mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, bu nedenle İlk Derece Mahkemesinden verilen mahkumiyet hükmünün hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile onama kararının kaldırılması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Sanık ...'nın katılan ...'dan boşanan ... ile evlendiği ve halen evli bulunduğu, katılan ...'dan olan 28.04.2010 doğumlu ...'ın velayetinin katılana verildiği, katılanın olay tarihi öncesinde ceza evine girdiği ancak, ...'a katılanan yakınları tarafından bakıldığı, 3 - 4 ay kadar da mağdure ...'ın üvey babası olan sanık ...'nın yanında annesi ile birlikte kaldığı, sanık ...'nın cinsel arzularını tatmin etmek amacıyla 13.04.2014 tarihi öncesinde birden fazla kez mağdurenin cinsel organlarını ellediği, böylece üvey baba olan sanık ...'ın aynı suç işleme kapsamı içerisinde mağdure ...'a cinsel istismarda bulunduğu, her ne kadar sanık atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, mağdurenin soruşturma evresinde alınan ayrıntılı beyanı, tanıkların beyanları dikkate alındığında sanığın bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ sayın Üyeler ... ve ...'nın karşı oyları ve oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 02.10.2023 tarihli ve 2021/6380 Esas, 2023/5784 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihi itibariyle dört yaşındaki mağdurenin velayet hakkına sahip katılan babasının ceza evine girmesi nedeniyle annesi Gamze tarafından bakılmaya başlandığı, Gamze'nin ise sanıkla resmi evli olup birlikte yaşadıkları, sanığın bu süreçte mağdurenin cinsel organını zincirleme şekilde sıkıp ellemek suretiyle istismar ettiği iddia ve kabul edilen olayda, ilk derece mahkemesince sanığın 6545 sayılı Kanun öncesi çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dosyada mevcut delillerin suçun sübutu ve dolayısıyla mahkumiyete yeterli olup olmadığına ilişkindir.

Mağdurenin, 08.04.20214 günü annesi Arzu tarafından babaannesine getirildiği, pişik olduğu da söylenerek kullanmaları için krem verilerek bırakıldığı, bundan 5 gün sonra 13.04.2014 günü babaanne tarafından mağdurenin vajinasına pişik kremi sürülürken ağlaması üzerine tanık Şerife'nin babaanne ...'a yavaş sürmesini söylediği, mağdurenin ... bana dokunduğu için acıyor demesi üzerine durumdan şüphelenen Şerife ve ...'ın mağdureyi kadın doğum uzmanı ...'ye götürdükleri, sonrasında tanıdıkları olan adliye yazı işleri müdürü ...'a durumu anlattıkları, onun da polise gitmelerini söylediği, fakat Şerife ve ...'ın kadın doğum uzmanının beyanları nedeniyle eylemden emin olamadıkları için durumu adli makamlara intikal ettirmedikleri, ancak yazı işleri müdürü ...'ün olayı polise intikal ettirdiği,

Mağdurenin ilk muayenesini yapan Kadın Doğum Uzmanı beyanında "babaanesi ve yanında başka bir bayanın çocuğun genital bölgesinde kaşıntı olduğunu, iki doktora götürdüklerini verilen kremleri sürdüklerinde çocuğun acıdığını söyleyerek bağırdığını söylediler, bunun üzerine ben çocuğun genital bölgesini muayene ettim vulvada yani vajina ve anal bölgede yoğun kızarıklık ve vajinal akıntı olduğunu gördüm, muayene sırasında akıntıyı kontrol etmek için baktığımda kızlık zarının da sağlam olduğunu gördüm, çocuğun rahatsızlığını vajinal yabancı cisim reaksiyonu olduğunu değerlendirdim, çünkü genellikle küçük çocuklarda tuvalet sonrası temizlikte anal bölgeden vajinal bölgeye doğru gayta bulaşması olmakta ve bu durum vajinal bölgede reaksiyona neden olmaktadır, ben de bu nedenle çocuğun teşhisini bu yönde koyarak Rivanol solüsyon ve Dermosit Pomat reçete ettim, bu işlemler bittikten sonra bayanlar bana ısrarla kızlık zarında bir problem olup olmadığını sordular, ben de problem yok dedim, bayanlar bana kızın kendilerine üvey babasında kalırken cinsel organını gösterdiğini söylediler, üvey babanın çocuğun genital bölgesine eliyle ya da cinsel bölgesiyle dokunduğundan bahsetmediler, ayrıca sapık bir üvey babası var dediler ve gittiler, ben bu konuda herhangi bir adli merciiye müracaat ya da bildirimde bulunmadım, çünkü bu olayın adli olabileceğini bilmiyordum, zaten yaptığım muayenede de kızlık zarını da sağlam gördüğüm için ve genital bölgedeki kızarıklık ve akıntıyı vulvatis yani vulva iltihabı olarak değerlendirdiğim için cinsel bir saldırıdan şüphelenmedim, verdiğim ilaçların kullanımı ve tuvalet temizliği hususunda önden arkaya doğru yapmalarını ayrıntılarıyla anlattım" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dört yaşındaki mağdurenin soruşturma sırasında pedagog yardımıyla alınan ifadesinde özetle cinsel organının ... tarafından "kıstırıldığını", canının acıdığını, cinsel organına kalem soktuğunu söylemiş ise de alınan ifadelerde psikoloğun mağdura ısrarla "... başka ne yapmış", "Ne yapmıştı ... ona", "Peki ... burana pipisini bir şey yaptı mı" gibi sorular sorduktan sonra üç kez peş peşe "Mıstığın pipisi neye benziyordu" diye sorduğu, mağdurenin oyuncak bebeğin cinsel organınınbulunduğu yeri gösterince psikoloğun bu kez "oraya mı soktu" diye sorduğu, mağdurenin de "evet" diye cevap verdiği, bu türden sorulan soruların dört yaşındaki bir çocuğun yönlenmesine sebep olabilecek nitelikte olduğu bu nedenle;

Mağdurenin evde iken başlayan pişik rahatsızlığı ile birlikte babaanesine götürüldüğü ve kullanması için krem verildiği, beş gün boyunca babaannesinde kalan mağdurenin rahatsızlığı geçmeyince ve yine krem sürerken "... bana dokundu ondan acıyor" demesi üzerine durumdan şüphelenerek uzman hekime müracaat edildiği, yapılan muayenede kızarıklık ve duyulan acının pişikten değil "vulva iltihabı" ndan kaynaklandığı, Adli Tıp Raporunda da mevcut bulguların cinsel istismar kaynaklı olup olmadığının adli tahkikat ile ortaya çıkarılabileceğinin bildirildiği, beş günlük sürede mağdurenin vajinasındaki ağrının azalmayıp aksine artmaya devam etmesi nedeniyle bu ağrının "vulva iltihabı"ndan kaynaklandığı görüşünü doğruladığı,

Öte yandan; Mağdurenin “...” olarak isimlendirdiği sanığın pipisini vajinasına soktuğunu ve acıdığını belirtmesine karşın bu durumun rapor içerikleri ile doğrulanmadığı,

Yine mahkemece eylemlerin zincirleme surette gerçekleştiği kabul edilerek hüküm verilmiş ise de; dört yaşındaki mağdurenin somut olarak "yer ve zaman" belirterek eylem söyleyemediği, yaşı itibariyle de bunun kendisinden beklenemeyeceği göz önüne alındığında bu durumun da sanık lehine değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu,

Sanığın da yargılamanın tüm aşamalarında suçlamaları kabul etmediği,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde, olayın intikal şekli ve süresi, mağdurenin vajinasındaki bulgunun vulva iltihabından kaynaklandığı, hem annesi hem de getirildiği babaannesi tarafından bu nedenle krem kullanıldığının sabit olması, dört yaşındaki mağdurenin soyut beyanı dışında sanığın çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak, somut ve ispata elverişli delil bulunmadığını gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkumiyet hükmünün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.