Esas No: 2013/906
Karar No: 2013/4956
Karar Tarihi: 18.03.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/906 E.  ,  2013/4956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 10/09/2012 günlü ve 2012/11405-2012/12111 sayılı ilamıyla davalı ... yönünden bozulmasına, davalı ... yönünden onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’nun 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan karar düzeltme istemleri reddedilmelidir.

2-Davacıların diğer karar düzeltme istemlerine gelince;

a)Dava, haksız fiile dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece dava usulden red edilmiş; kararın davacılar tarafından temyizi üzerine Dairemizce davalılardan ... yönünden karar bozulmuş, davalılardan ... yönünden ise onanmıştır. Davacılar kararın düzeltilmesini talep etmişlerdir.

Davacılar, davalı doktor ...'in hatalı yaptığı ameliyat nedeni ile uğradıkları zararın davalılarca müştereken ve müteselsilen tazminin talep etmişlerdir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece; davacılar tarafından gider avansının kesin süre içinde yatırılmaması sebebi ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dairemizin 10/09/2012 günlü ve 2012/11405 Esas, 2012/12111 Karar sayılı ilamı ile "davalı ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeni ile dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenmesinin doğru olmadığı" gerekçesi ile karar bozulmuş, davalı ... yönünden ise verilen karar onanmıştır.

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır.( TC Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler, emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da; bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.

Davaya konu edilen olayda; davalı doktor ...'in hatalı yaptığı ameliyat nedeni davacıların maddi ve manevi olarak zarara uğradıkları iddia edilmektedir. Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi

gereğince; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak, idare aleyhine açılabileceğine göre; davalıya husumet tevcih edilmesi doğru değildir.

Mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı hakkında davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi için hükmün bozulması gerekir. Bu hususun gözetilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekirken onanmasına karar verilmesi doğru olmadığından bu yöne ilişkin karar düzeltme istemi kabul edilmeli, Dairemizin onama kararı kaldırılmalı ve karar, yukarıda açıklanan nedenle bozulmalıdır.

b)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3/2 maddesinde birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, red sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek vekalet ücretine hükmedileceğinin düzenlendiği, mahkemece aynı sebebe dayalı olarak davanın reddine karar verildiği halde usul ve yasaya aykırı olacak şekilde her bir davalı lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 440-442. maddeleri gereğince davacıların karar düzeltme isteminin kabulüne; Dairemizin 10/09/2012 gün ve 2012/11405 Esas, 2012/12111 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve kararın (2/a-b) sayılı bentlerinde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA; davacıların diğer karar düzeltme istemlerinin (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve davacılardan önceki onama kararımızla alınan harç ile peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 18/03/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Açıklanan nedenlerle dairemiz çoğunluğunun bozma nedenine 1 nolu bent yönünden katılmıyorum. 18/03/2013