Esas No: 2024/136
Karar No: 2024/203
Karar Tarihi: 26.06.2024

**Ceza Genel Kurulu         2024/136 E.  ,  2024/203 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 233-335

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2- birinci cümlesi, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kocaeli 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.09.2019 tarihli ve 205-325 sayılı, resen de istinafa tabi hükmün, şikâyetçi Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 06.12.2019 tarih ve 2110-2046 sayı ile; "...Müşteki ...'nin beyanlarında, 'müracaat zamanından iki ay önce oğlu mağduru poposunun acıdığını söylemesi üzerine Ali Kahya Çocuk Hastanesi'ne götürdüğünü, muayeneyi yapan doktorun kendilerine bu durumun kabızlıktan olabileceğini söyleyip krem yazdığını' belirtmesi karşısında söz konusu tedavi evraklarının temin edilip dosyaya eklenerek tüm deliller birlikte tartışılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayini yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; sanık hakkında oniki yaşından küçük mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçundan hüküm kurulurken temel ceza maddesinin 5237 sayılı TCK.nın 103/2 maddesinin ikinci cümlesi yerine aynı maddesinin birinci maddesi olarak gösterilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince 05.03.2020 tarih ve 566-127 sayı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2-ikinci cümlesi, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin olup resen de istinafa tabi hükmün, şikâyetçi Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 08.09.2020 tarih ve 1361-1084 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da şikâyetçi Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 23.02.2022 tarih ve 19285-1544 sayı ile; "... Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde; 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi sırasında davaya katılmasına karar verilen Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi gereğince reddine,

Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince; suç tarihi itibarıyla dokuz yaşı içerisinde bulunan mağdurun başka delille desteklenmeyen soruşturma ifadesi, müşteki anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Kocaeli 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 21.09.2022 tarih ve 233-335 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2022 tarihli ve 137328 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.02.2024 tarih ve 15344-1258 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN

Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün usulüne uygun olarak alınıp alınmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III.ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER

İncelenen dosya kapsamından;

Kocaeli 7. Ağır Ceza Mahkemesince bozmadan sonra yapılan yargılamada, 21.09.2022 tarihli oturumda bozma ilamının okunduğu, Yargıtay bozma ilamına karşı hazır bulunan mağdur vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinden bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısının; "...Kararın usul ve yasaya uygun olduğu gözetilerek Ceza Yargılama Yasasının 307/3. maddesi uyarınca iş bu mahkememizin kararına direnilmesine karar verilmesi mütalaa olunur." şeklinde beyanda bulunduğu, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü usulüne uygun şekilde alınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

Ön Sorun ile ilgili CMK'da yer alan yasal düzenlemeler şöyledir:

"Kararların verilmesi usulü

Madde 33 – (1) Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir."

"Delillerin tartışılması

Madde 216 –1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez."

"Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri

Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

...

(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. .."

Amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasının özünü; yargılamanın asıl sujeleri tarafından, silahların eşitliği, yüzyüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri doğrultusunda icra edilecek olan ve çelişmeli yargılamaya imkan sağlayan kolektif bir kurum olarak aleni duruşma/celse oluşturur.

Duruşmaya ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir (CMK madde 190). CMK'nın 191. madesinde öngörülen usule göre başlayan duruşmada sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır. Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır (CMK madde 206/1). Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir (CMK madde 201/1). Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir (CMK madde 201/1).

İddianame çerçevesinde, iddia makamı ve katılan/müşteki-mağdur tarafın ileri sürdüğü iddialar ile savunmanın serdedilmesi ve ikame olunan delillerin huzurda tartışılmasından sonra iş bu kolektif yargısal faaliyetin, ihtilafı çözme/sonuç çıkarma/hüküm kurma aşamasına geçilecektir. Gelinen bu aşamada sanığın hukuki durumu henüz bir yargı kararı ile belirlilik kazanmadığından iddia makamının, yapılan yargılama, mevcut ve ikame olunan delil(lerin) durumu ve gelişen/değişen süreç itibariyle son görüşünün ne olduğunun bilinmesi, etkin bir savunma hakkının kullanılması bağlamında büyük önem arz eder. Bu nedenledir ki kanun vazıı, CMK'nın 33. maddesinde; "Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten...sonra verilir." diyerek, Cumhuriyet savcısı yönünden emredici bir düzenlemeye yer vermiştir. Cumhuriyet savcısının bu görüşünün/esas hakkındaki mütalaasının, doğrudan ya da iddianameye veya zikredilen özellikleri taşıyan önceki mütalaaya atfen de olsa; sanığa isnat edilen maddi vakıayı, bu vakıanın hukuki nitelendirmesini ve mahkûmiyete dair ise nitelendirmeyle ilgili kanun maddelerini açık ve anlaşılır biçimde gösteriyor olması lazım gelir.

Bu konuda doktrin görüşleri de şöyledir; "İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır... Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir... Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır." (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937); "Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serdetmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir... Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir." (Dr. Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 258-262).

Diğer taraftan müstekar uygulamalara göre; Yargıtayın bozma ilamı ile derece mahkemelerince verilen hüküm ve kararlar ortadan kalkarlar. Bozmadan sonraki serbestlik ilkesi kapsamında mahkemeler kural olarak bozmadan sonra gerek bir önceki kararlarından, gerekse bozma ilamından tamamen farklı bir sonuca ulaşıp apayrı bir hüküm/karar tesis edebilirler. Bu ilkenin istisnalarından birini direnme/ısrar kararı oluşturur (CMK madde 307/4).

Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar (CMK madde 307/1). Cumhuriyet savcısının bozmaya karşı diyeceklerini bildirmesi ile esas hakkındaki mütalaasını sunması, prensip olarak farklı fonksiyonları ve sonuçları olan savcılık işlemleridir. Bu nedenledir ki Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak derece mahkemesi, bozma kararına uysa da önceki kararında ısrar etse de Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının, savunma hakkının etkin kullanılabilmesine imkân sağlayacak açıklık ve yeterlilikte olması usuli bir mecburiyettir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Bozmadan sonra yapılan yargılamanın 21.09.2022 tarihli celsesinde Cumhuriyet savcısı tarafından serdedilen; "Kararın usul ve yasaya uygun olduğu gözetilerek Ceza Yargılama Yasasının 307/3. maddesi uyarınca iş bu mahkememizin kararına direnilmesine karar verilmesi mütalaa olunur." şeklindeki düşüncenin, usule uygun geçerli ve yeterli esas hakkında mütalaa olarak kabul edilmesi mümkün bulunmadığı gibi hazır bulunan sanık müdafisine esas hakkında savunma imkânı da tanınmadığından savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan usule aykırılıklar nedeniyle Yerel Mahkemenin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükmün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık müdafisine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hükmün tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Kocaeli 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2022 tarih ve 233-335 sayılı direnme kararına konu hükmünün, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan, hazır bulunan sanık müdafisine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliklerinden, diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.06.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.