Esas No: 2023/3822
Karar No: 2024/1856
Karar Tarihi: 06.06.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/3822 E.  ,  2024/1856 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen kurum işleminin iptali ve muarazanın giderilmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Dairece, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin Akçakoca Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 29.01.2010 tarihli yazısı ile kuruma fatura edilen 13 adet reçetede bulunması gereken imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edildiği gerekçesiyle 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3. maddesi uyarınca 51.983,80 TL cezai şartın tahsiline ve uyarılmasına; 2 adet reçetede hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığının tespit edildiği gerekçesiyle Protokolün 6.3.10. maddesi uyarınca 5.456,80 TL cezai şartın tahsiline ve uyarılmasına; 1 adet reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik yönden eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumu tespit edildiği gerekçesiyle Protokolün 6.3.9. maddesi uyarınca 788,55 TL cezai şartın tahsili ile uyarılmasına; yine Protokolün 4.3.6. maddesi gereğince 15 adet reçete bedelinin müvekkilinin tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilmesine, ayrıca kuruma fatura edilen 7 adet reçetede Protokolün 6.3.24. madde hükümlerine aykırılık tespit edildiğinden sözleşmesinin feshedilmesine ve 1 yıl süre ile sözleşme yapılmamasına karar verildiğinin bildirildiğini, ancak cezaî işleme konu iddiaların doğru olmadığını ileri sürerek; kurum işleminin iptali ile muarazanın giderilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacı tarafından müvekkili kuruma fatura edilen 2 adet reçeteye yazılı 16 kutu ilacın, reçete sahibi veya yakınına verilmeyerek, ilaç kupürlerinin reçetelere eklenmek suretiyle müvekkili kuruma fatura edildiğinin tespit edildiğini, buna göre 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.10. maddesi uyarınca 16 adet kupür bedelinin 5 katı cezai şart tutarı olan 5.456,80 TL’nin davacıdan tahsiline karar verildiğini; yine davacı tarafından müvekkili kuruma fatura edilen 13 adet reçetede bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edildiğini, bu nedenle 13 adet reçete bedelinin 5 katı cezai tutar olan 51.983,80 TL’nin davacıdan tahsiline karar verildiğini; yine davacı tarafça kuruma fatura edilen 1 adet reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verildiğinin tespit edilmesi üzerine ilgili reçete muhteviyatı 3 kutu ilaç bedelinin 5 katı cezai tutarı olan 788,55 TL nin davacıdan tahsiline karar verildiğini, ayrıca Protokolün 4.3.6. maddesi gereği 14 adet reçete bedelinin ödendiği tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacının tahakkuk etmiş alacağından mahsubuna karar verildiğini, davacı tarafından kuruma fatura edilen 7 adet reçetede de Protokolünün 6.3.24. maddesinde yer alan eylemler tespit edildiğini, davacı hakkında uygulanan cezai işlemlerin mevzuata uygun olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 25.12.2013 tarihli ve 2010/65 E. 2013/1161 K. sayılı kararıyla; davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren 2012 yılı Eczane Protokolü ile 2009 yılına ait protokolde yer alan bir kısım fesih ve para cezalarının kaldırıldığı gerekçe gösterilerek; 6098 sayılı TBK’nın 51/1 inci maddesi ile 182/son maddesi hükümleri de dikkate alınmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile davalı kurumun, sözleşmenin 1 yıl süreyle feshi ile toplam 58.229,15 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline ilişkin 29.01.2010 tarihli işleminin kısmen iptaline ve bir yıllık fesih süresinin 2012 yılı protokolü göz önüne alınarak üç aya; cezai şartın ise takdiren 25.000,00 TL'ye indirilmesine, aradaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 15.02.2017 tarihli ve 2015/14200 E. 2017/1806 K. sayılı ilamıyla özetle; 2012 yılında yapılan protokol değişikliği nedeniyle şartların değişmiş olup Mahkemece, fesih cezası ile birlikte protokolün 6.3.3, 6.3.10, 6.3.9 ve 4.3.6 maddelerine göre verilen cezalar yönünden de protokol ile yapılan değişikliklerin göz önüne alınarak, hastaların her biri açısından ilaçları kullanıp kullanmadıkları hususunda uzman bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmak suretiyle değerlendirme yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 03.03.2020 tarihli ve 2017/195 E. 2020/65 K. sayılı kararıyla; uyulan bozma ilamı uyarınca dosyanın yeniden oluşturulan bilirkişi kuruluna tevdi edildiği belirtilerek, 29.08.2018 tarihli kök ve 24.01.2020 tarihli ek bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın kısmen kabulü ile davalı kurumun, sözleşmenin 1 yıl süreyle feshi ile 58.229,15 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline ilişkin 29.01.2010 tarihli işleminin kısmen iptaline, 2012 yılı protokolü göz önüne alınarak 1 yıllık fesih süresinin üç aya; cezai şartın ise 7.497,85 TL'ye indirilmesine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairemizin 21.12.2020 tarihli ve 2020/10053 Esas, 8002 K. sayılı ilamıyla; (1) numaralı bentte taraflar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte; Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2009 yılı protokolünün 6.3.3. maddesinin "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz." hükmünü içermekte olup, 6.3.10. maddesinde ise “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti hâlinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı hâlinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir)." düzenlemesine yer verildiği; yine bu protokolün 6.3.24. maddesinde; “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi hâlinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” şeklinde bir düzenlemeye gidilmiş olup, sözleşmeye aykırılık durumunda sözleşmenin feshedileceği ve bir yıl süreyle sözleşme yapılmayacağının vurgulandığı; bununla birlikte, bozma ilamında da değinildiği üzere 2012 yılında imzalanan ve tarafları Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... olan protokolde bir takım değişikliklere gidildiği ve 2009 yılı protokolünde yer alan 6.3.3 maddesi hükmünün 2012 yılı protokolü ile 5.3.2 madde numarasını, 6.3.10 maddesi hükmünün 2012 yılı protokolü ile 5.3.5 madde numarasını aldığı; bu maddelerde, önce cezai şart ve uyarı cezası verilmesi, tekrarı hâlinde cezai şart yanında bu kez sözleşmenin feshi, ayrıca 5.3.2 maddesinde hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda madde hükmünün uygulanmayacağının kararlaştırıldığı; 6.3.24. maddenin 2012 yılındaki karşılığı olan 5.3.14. madde düzenlemesinde ise, önceki 6.3.24. madde hükmünden farklı olarak sözleşmenin feshedileceğinin ve 3 ay süre ile sözleşme yapılmayacağının belirtildiği;

Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... arasında imzalanan eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol ile birlikte yeniden düzenleme yapılmış olup, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü ile dava konusu 2009 protokolünün 6.3.24. (2012 yılı protokolünün 5.3.14.) maddesinin yürürlükten kaldırıldığı; 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. ve 6.3.10. (2012 yılı protokolünün 5.3.2. ve 5.3.5.) maddelerinde ilaç bedelinin 5 katı olarak uygulanacağı belirtilen cezai şart tutarının, 2016 yılı protokolünün 5.3.2. ve 5.3.5. maddelerinde (davacı lehine) ilaç bedelinin 2 katı olarak uygulanacağı belirtilmek suretiyle indirildiği;

Yine 2016 protokolünün 6.12 madde numarasını alan yeni düzenlemesinde; “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının, bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünü içerdiği;

Yapılan bu düzenleme ile birlikte, 2016 yılında imzalanan protokolden önceki protokollerde, sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle uygulanan sözleşme feshi ve/veya cezai şarta ilişkin işlemlerin konusuz kaldığı gözetilerek durdurulması ve işlem yapılmaması; değiştirilen maddeler yönünden ise yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğinden, Mahkemece, 2016 protokolünde yapılan değişiklikler dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3. Davalı kurum vekilinin karar düzeltme istemi ise Dairemizin 25.5.2021 tarihli ve 2021/2286 Esas, 5395 Karar sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; önceki bilirkişi heyetinden alınan 13.06.2022 tarihli ek rapor doğrultusunda, davalı kurumun işlemine dayanak 2009 yılı Eczane Protokolü uyarınca reçete muhteviyatı ilaçların sahiplerine verilmediği gerekçesiyle sözleşmenin bir yıl süreyle feshi ile cezai şart uygulanmasına karar verilmiş ise de 2016 yılı Protokolünün 5.3.2. maddesi ile dayanak işlem için cezai şart miktarının 2 kata indirilmiş olduğu; 2012 yılı Protokolünün 5.3.5. maddesinde ise sözleşme yasağı süresinin 3 ay olarak belirlenmesine rağmen 2015 ve 2016 yılı Protokolünün 3.17. maddesinde, ilaç alımında aracılık ve simsarlıkla ilgili hal durumunda sözleşme yasağının kaldırılmış olduğu gerekçe gösterilerek; davanın kısmen kabulü ile davalı kurumun, sözleşmenin bir yıl süreyle feshine ve 58.229,15 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline dair 29.01.2010 tarihli işleminin kısmen iptaline; cezai şart bedelinin 2016 yılı Protokolü gereği 2.999,14 TL'ye indirilmesine, sözleşme yasağına dair işlemin ise lehe düzenleme gereği tamamen iptaline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacı eczacının kuruma müracaat ederek yeni Eczane Protokolü hükümlerinin uygulanması yönünde bir talebinin bulunmadığını, 2016 yılı Protokolü hükümlerinin kendiliğinden uygulanamayacağını, davacı eczacı hakkında o tarihte yürürlükte olan 2009 yılı Protokolü uyarınca cezai işlem uygulandığını ve kurum işleminin sözleşme hükümlerinin uygulanmasından ibaret olduğunu, sonradan protokolde yapılan değişiklikler nedeniyle kurum işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılamayacağını ileri sürerek, Mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı Kurum ile dava dışı ... arasında imzalanan 2009 yılı Eczane Protokolü uyarınca, davacı eczacı hakkında uygulanan kurum işleminin yerinde olup olmadığının, yargılama sırasında yürürlüğe giren 2016 yılı Eczane Protokolü hükümlerine göre değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı kararı ile 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1. Bir Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir.

2. Bundan başka, Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan Mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş olan bu kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

3. Yukarıda yapılan genel açıklamalar doğrultusunda temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olup, somut uyuşmazlığın çözümünde 2016 yılı Eczane Protokolü hükümlerinin uygulanmasının yerinde olduğu, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

6100 sayılı Kanun’a eklenen Geçici madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,06.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.