Esas No: 2021/7602
Karar No: 2021/16346
Karar Tarihi: 21.06.2021

**8. Ceza Dairesi         2021/7602 E.  ,  2021/16346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama

HÜKÜM : Mahkumiyet

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Basın hürrriyeti Anayasamızın 28. maddesinde; "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26. ve 27'. maddeleri hükümleri uygulanır..." şeklinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında ifade özgürlüğünün korunmasını, 2. fıkra ise ifade özgürlüğünün kullanılması üzerindeki kısıtlama sistemini düzenlemektedir. Her ne kadar 10. madde basın özgürlüğünün açıkça sözünü etmiyorsa da, AİHM, bu maddede ele alınan özgürlüklerin kullanılması bakımından basına özel statü tanıyan bir dizi ilke ve kuralı ortaya çıkaran kapsamlı bir içtihat hukuku geliştirmiştir;

Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaat açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli ve etkin yollarından birisi basındır. Basın özgürlüğü; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Düşünceyi açıklama ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından olduğu kadar gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip kişi ve kitleler açısından da temel hak niteliğindedir (Centro Europa 7 S.R.L. ve Di Stefano, § 131)

İfade özgürlüğü kapsamının sadece hoş karşılanan görüşlerin değil rahatsız edici görüşlerin açıklanmasını da kapsadığı ve basının kamu denetçisi rolünü gerçekleştirirken abartıcı hatta provoke edici olabileceği, basın mensuplarının tekrar ettikleri iddialarından kendilerini ayrık tutma konusunda genel bir yükümlülük yüklenemeyeceği gözetilmelidir. (AİHM- THOMA/LÜKSENBURG- 29.03.2001)

İncelenen dosya kapsamına göre; sanık ...'ın Osmaniye ilinde faaliyet gösteren ... isimli Günlük Mahalli Gazetede köşe yazarlığı yaptığı, 02/02/2015 tarihli yayınlanan 4091 sayılı gazetedeki 4. sayfada bulunan "İnadına Mine Etek Giyiniz" başlıklı yazısında; " Yahu bu solcular tam bir sınırsız yaşıyorlar. Onların anladığına göre insanın çevresindekiler değil, organlarını da örten herşey özgürlüklerini kısıtlıyor. Ayaklarındaki çoraplar kıçındaki külotlar özgürlüklerini engelliyor. ... solcu ve de kemalist kızlarımıza emir buyurdular. ' gelecekten çok umutluyum. İnadına bir kız bir erkek oturacağız' dedi. Galiba bir eksik var bu sözde ' bir dişi iki erkek oturacağız' demek istemiştir. Bizim CHP'nin Cumhurbaşkanlığı adayları arasında ismi geçen Uğurcuğumun. Keşke oturmak değilde inadına ' iki erkek bir dişi beraber yatacağız yataklarda' deseymiş. Ayrıca yatağa giren iki erkek bir dişiye de ' ikiz isterim' diye sıkı sıkıya emir vereymiş. ... da boynundaki papyonu göstererek ' Atatürk de papyon takardı' diye yanıt veriyor. Bre oğlan Atatürk sakallımıydı? nedir yüzündeki sakallar? seni kandırıkçı seni. CHP'nin Halk Tv'sinde şaha kalkıyor ve haykırtıyor! ' ey kızlar dekolte giyiniz mine etek giyiniz'. Oturan kızlarda alkışlıyorlar. Aslında onun demek istediği besbelli etekleriniz benim gözlerimin görmek istediğini göremiyor. Sizlerde göstermek istediğinizi gösteremiyorsunuz. Kaldırın aradan engelleri, açın biraz daha bacak denilen çengelleri, biz solcular hiçbir engel tanımayız. Yıkarız, yakarız. Bize solcular denir. Bütün duvarları yıkmaya sol yumrukları kaldırarak and içmişiz. Hem nedir o edep denilen, haya denilen, namus denilen kavramlar? bunlara karşı ta ezelden savaş açmış devrimcileriz biz. Unutmayınız ve umutla bekleyiniz. ...'ın kızı Damla ve kardeşleri ile ...'ın oğlu Aren çırılçıplak ortaya çıkarlarsa şaşırmayınız. Çünkü babaları solcuların Kemalist çocuklarına böyle yapın demişlerdi. 72'lik yaşlı Uğur ve Çorum Alevilerinden olduğu anlaşılan 50'lik ... ne yapacaklar? aferin yavrularım mı diyecekler. Bunu bir gazeteci sayın ...'na 'sizin partinizin kanalında sizin adamlarınızın söylemlerine ne diyorsunuz' diye sorsa; ' biz ifade özgürlüğünden yana olduğumuz gibi giyim kuşam özgürlüğünün de savunucularıyız. Benim vatandaşlarım özgürce açılabilmelidir. Nedir bu iç giysilerdeki bağlar, üstünden giyilenler? biz kimsenin giyimine karışmayız. Biz onların da hakkını koruyacağız. Ancak onlar mevsimin kış olduğunu düşünmemişler. Bir kaç ay sonra olsa da öyle soyunsalardı daha isabetli olurdu'. Şeklinde yanıtlayacaktı. Beni camiye giden ve kendini CHP'de gören arkadaşlara bir sorum olacak, işte sol budur. Rauf Tamer 12 Eylül'den önce Sol'un Namusu diye bir kitap yazmıştı. Milliyetçilerde sol yayın satan kitapçılara giderler. 'solun namusu var mı ?' diye sorarlardı. Anlaşılan odur ki; vatandaşlarımız bugünlerde kitapçılara gidip 'SOLUN NAMUSU VAR MI?' diye sorsunlar mı. "' şeklindeki köşe yazısını hazırlayıp yayınlamak şeklindeki eyleminin basın özgürlüğü çerçevesinde kaldığı yasal unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Dairemizin 2020/2463 Esas sayılı dosyasında 01.10.2020 tarihli kararla, somut norm denetimi yoluyla iptal istemli başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 gün ve 2020/81 Esas, 2021/4 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin "01.01.2020 tarihi itibariyle... hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda .... basit yargılama usulü uygulanmaz" bölümündeki "hükme bağlanmış" ibaresinin Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinde suçun kanuniliği ve cezanın kanuniliği güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7/1 maddesinde de aynı güvencelere yer verilerek "lehe kanunun uygulanması ilkesi" benimsenmiştir.

Maddi ceza hukukuna ilişkin hükümler içeren basit yargılama usulünün "hükme bağlanmış dosyalarda" uygulanmasını engelleyen 5271 sayılı CMK.nın geçici 5. maddesinin (d) bendindeki "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle temyiz davasına konu dosyalarda lehe hükümler içeren CMK.nın 251/3. maddesinin uygulanması imkanının doğması ve bu konuda mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Sanık hakkında hüküm kurulurken uygulama maddesinin, TCK'nın 216/2. maddesi yerine 216/1. maddesi olarak yazılması,

Sanık hakkında TCK'nın 218. maddesinin uygulanması sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden 1/2 oranında en üst hadden arttırım yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.