Esas No: 2010/7384
Karar No: 2012/10146
Karar Tarihi: 28.12.2012

**1. Ceza Dairesi         2010/7384 E.  ,  2012/10146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 1 - 2010/257338

MAHKEMESİ : Bafra Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO : 07/07/2010, 2010/94 (E) ve 2010/130 (K)

SUÇ : Çocuğu olası kastla öldürme

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Ş.. D..'ın maktül Nail'i öldürme suçunun sübutu kabul,takdiri cezayı azaltıcı sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin suç vasfına ilişen, müdahiller vekilinin takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; Çoban olan sanık ve maktülün olay günü arazide tanık Sefer de olduğu halde yaktıkları ateşin başında iken sanığın, maktülün yakasından tutup daha evvelde yaptığı şakalar gibi,"sana ateş edeyim mi" diyerek, omzunda asılı tüfeğini indirerek tüfeği çapraz tuttuğu, maktülün "dur fişek vardır,beni vurursun",tanık Sefer'in de "içinde mermi olabilir" sözü üzerine, sanığın,"tüfekte fişek yoktur "diyerek tetiğe basması neticesi, maktülün sağ uyluk 2/3 orta anteriorda 2,7x2,7cm. giriş medialde 10x10cm çıkış ve sağ uyluk orta medialde 10x8 cm giriş olacak şekilde yaraladığı sanığın kemeri ile maktülün bacağını bağlaması ve gelen tanıkların müdahalesine rağmen maktülün bu yaralanmaya bağlı femoral arter ve ven de hasar neticesi gelişen dış kanama sonucu öldüğü olayda;

Sanığın, boş olup olmadığını kontrol etmeden, ancak boş olduğuna inanarak av tüfeği ile ateş etmesi gözönüne alındığında eylemin"bilinçli taksirle öldürme" suçunu oluşturduğu gözetilmeden, 5237 sayılı TCK.nun 85/1, 22/3,62 maddeleri uyarınca hüküm kurulması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek olası kast ile öldürme suçundan hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile katılanlar vekilinin sair temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabii hükmün tebliğnamadeki düşünceden farklı gerekçe ile (BOZULMASINA), Üye .... ve Üye ..... sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu oluşturduğu yolundaki karşı oyları ve oyçokluğu ile 28/12/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

1- OLAY;

a)Mahkemece kabul edilen oluşa göre, "sanık ve abisi Ali'nin zaman zaman avtüfeğini insanlara tevcih edip, muhtemel bir olaya sebebiyet verebilecekleri yönünde köydekilerde ciddi bir endişenin olduğu, bu hususta babasının dikkatini çekmesi hususunda muhtar nezdinde girişim faaliyetlerinin bulunduğu, suç tarihinde de maktul ve tanık Sefer'in birlikte hayvan otlattıkları merada yaktıkları ateşin başında iken, elinde tüfeği ile gelen sanık Şükrü'nün, maktulün yakasından tutup diğer eliyle omuzuna asılı avtüfeğini maktulün bacak üst kısımlarına gelecek biçimde doğrultup "seni vururum" diye sözler sarfettiği, bu sırada maktulün sanığı ittirdiği ve sanığın hem maktul tarafından, hemde tanık Sefer tarafından "yapma dur, fışek vardır" gibi sözlerle uyarıldığı, buna rağmen sanık Şükrü'nün yaklaşık iki metre mesafeden saçma taneleri dolu fişeğin yer aldığı tüfekte maktulün bacağına doğru bir el ateş ettiği şeklinde " olayın cereyan ettiği "belirlenmiştir.

B) Uyuşmazlık; Tüm dosya kapsamı ile yerel mahkemenin kabul ettiği oluş çerçevesinde, suçun sübutuna ilişkin herhangi ayrık bir görüş bulunmamasına karşın, çoğunluk görüşü ile azınlık görüşü olan bizlerin ayrıldığı yön, eylemin vasıflandırılmasına ilişkindir.

-Çoğunluk görüşü, sanığın avtüfeğini doğrultarak tetiğe basması neticesi tüfeğin ateş alması ile birlikte karşısında bulunan maktulün yaralanarak ölebileceğini öngörmesi gerektiğinden, eylemin "bilinçli taksirle öldürme" suçunu oluşturduğuna ilişkin isede,

-Azınlık görüşü olarak bizlerin görüşü ise, avtüfeği ile yakın mesafeden bacağa yönelik yapılan iradi atışlarda, toplu saçma girişi meydana getirecek şekilde atış yapılması halinde muhakkak olan ölüm neticesinin gerçekleşeceğinin sanık tarafından bilinmesi gerektiğinden eylemin kasten öldürme olarak nitelendirilmesi gerektiği yönündedir.

II-MUHALEFET GEREKÇESİ;

a)Yasal teorik gerekçe;Burada irdelenmesi gereken husus, sanığın elindeki avtüfeğini iradi olarak ateşleyip ateşlemediği noktasıdır. Zira; sanığın kastının belirlenmesi neticesinde eylemin vasıflandırılması mümkün olacaktır.

5237 sayılı TCK'nun 21/1 maddesinde tanımlandığı üzere, "kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir".Suçun kanuni tanımındaki unsurlardan maksat ise, fiilin haksızlık tipini oluşturan tüm unsurlardır. Sanık hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçlarıda, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerimize göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan hareket ettiği kabul edilmelidir.

b)Teorik gerekçemizi sunduktan sonra, somut olaya uyguladığımızda; Dosyada mevcut suç aletine ait ekspertiz raporu incelendiğinde, herhangi bir arızasının bulunmadığı, ayrıca bu yönde bir ihtilaf da olmadığı sabittir.

Sanık ve abisi Ali'nin zaman zaman bu tüfeği 3.kişilere tevcih eder biçimde şaka yolu ile de olsa davrandıkları, bu durumun köyde tedirginlik yarattığı Bafra Ağır Ceza Mahkemesi kararının kabul gerekçesinde de belirtilmektedir.

Olay tarihinde de sanık omuzundaki tüfek ile maktul ve tanık Sefer'in yanlarına gelip, maktulün yakasından tutup, "sana ateş edeyim mi? " diyerek, omuzunda asılı tüfeğini indirerek maktulün bacağına doğrultarak, "dur fişek vardır, beni vurursun", tanık Sefer'inde "içinde mermi olabilir" sözü üzerine, sanığın "tüfekte fişek yoktur" şeklindeki beyanı ihtimali bir durumda kalmakta olup, bu ihtimali duruma rağmen tetiğe basmıştır. Sayın çoğunluk görüşüde bu ihtimale rağmen, sanığın iradi olarak tetiğe bastığını oyçokluğu ile Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin kararının bozulmasına ilişkin kararda kabul etmektedirler. Kaldı ki, sanık Ş.. D.. soruşturma aşamasında, Jandarmada müdafii huzurunda " ..... tüfeği çarpraz tutarken tüfek birden ateş aldı ve Nail ayağından vuruldu, ben bu esnada tüfeğin dolu olduğunu unuttum, tüfeğimi ben daha önce Nail ile buluşmadan önce doldurmuştum". Şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanık, maktul ve tanık Sefer'in yanına gitmeden hemen önce beyanına göre doldurduğu tüfeğinin şayet dolu olduğunu unutma durumu olsaydı, olayın hemen öncesinde, gerek maktulün gerekse tanık Sefer'in "içinde mermi olabilir" şeklindeki ikazı üzerine doluluğunu unuttuğu tüfeğin içindeki fişekleri de ayrıca hatırlaması gerekir idi.

III)SONUÇ;

Tüm bu hususlar sanığın, dolu olan tüfeğin tetiğine iradi olarak bastığı neticesini çıkarmaktadır. Dairemizin yerleşmiş içtihatları çerçevesinde, av tüfeği ile yakın mesafeden bacağa yönelik yapılan atışlarda, toplu saçma girişi meydana getirecek şekilde atış yapılması halinde muhakkak olan ölüm neticesinin gerçekleşeceğinin sanık tarafından bilinmesinin gerektiği, nitekim maktulün femoral arter ve ven yaralanmasından ileri gelen dış kanamadan oluşan şok nedeni ile öldüğü, bu durumda kullanılan silahın etkili mesafeden vahim sonuçlar meydana getirmeye elverişli olması, atış mesafesi ve meydana gelen yaraların nitelikleri birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü ile kasten öldürme suçundan 5237 sayılı yasanın 82/l-e,62 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği düşünce ve kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.