Esas No: 2013/33209
Karar No: 2014/2754
Karar Tarihi: 17.02.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/33209 E.  ,  2014/2754 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mala zarar verme suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 151/1, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26/06/2013 tarihli ve 2013/245 esas, 2013/207 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 04/12/2013 gün ve 2013/18246/73645 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13/12/2013 gün ve 2013/384076 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kumlan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “ 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlan ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (AIHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen

”1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen Basın mensupları ve halk hakkında tahdidedilebilir.

2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Her sanık ezcümle:

a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tâyin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararma itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanun’un 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol'ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden somaki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz” şeklindeki 73/4. maddesi karşısında, adı geçen sanığın üzerine atılı kovuşturması şikâyete bağlı olan mala zarar verme suçu ile ilgili olarak mağdur Hatice Sözer’in, 26/06/2013 tarihli oturumda, sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73/4. ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Dosya incelendi, sanık hakkında TCK'nın 151/1. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan davada atılı suçun takibinin şikayete bağlı olup, müştekinin ise 26/06/2007 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi, şikayetin dava ve yargılama şartı olmasına göre, müştekinin vazgeçme beyanına karşı TCK'nın 73/6 maddesi uyarınca sanıktan diyecekleri sorulmamış ise de sanığın vazgeçmenin gerçekleştiği 26/06/2007 tarihli oturumda hazır olup vazgeçmeye karşı herhangi bir itirazının bulunmadığından vazgeçmeyi zımmen kabul etmiş sayılacağının anlaşılması karşısında,

Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden; Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 26/06/2013 tarih ve 2013/245 esas, 2013/207 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince, BOZULMASINA, sanık hakkında mala zarar verme suçundan ceza tayinine ilişkin bendin hükümden çıkartılmasına ve davanın, müştekinin sanık hakkında şikayetinden vazgeçmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK ’nın 73-4 ve 5271 sayılı 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE, 17/02/2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.