Esas No: 2020/3845
Karar No: 2020/5365
Karar Tarihi: 04.11.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/3845 E.  ,  2020/5365 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2019 tarih ve 2018/466 - 2019/593 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK' nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 3-5/1.maddesi ile TCK'nın 62, 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri

uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanıkların duruşma isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

İlk Derece Mahkemesi kararında sanık savunması ile tanık beyanlarının karıştırılması dosya kapsamına göre sonuca etkili görülmemiş, sanıkla ilgili olarak tutukluluğun devamına karar veren hakim...’ın sübuta ilişkin herhangi bir görüş bildirmediği anlaşılmakla bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin,

tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.11.2020 tarihinde üye ...’ın Sulh Ceza Mahkemesinde görev alan hakimin İlk Derece yargılamasına iştirak edemeyeceği yönündeki muhalefeti ile oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve sanık hakkında terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyet kararı verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede; “Soruşturma aşamasında sanıkla ilgili tutuklama kararının devamına karar veren hakim...’ın(151522) İlk Derece Mahkemesi olan İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hakim sıfatıyla yargılamaya katılması ve hükmü veren hakimlerden biri olması, hakimin CMK 23/2 maddesi gereğince yargılamaya katılamayacağı yönündeki sanık ...’in müdafii Av. ... tarafından 13.03.2020 tarihli dilekçesiyle temyiz konusu yapılmasına rağmen bu durum karşılanmadan” oyçokluğuyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Oyçokluğuyla onanan kararda soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi olarak görev alan, tutukluluğa yapılan itiraz üzerine İzmir 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 13.08.2018 tarih, 2018/4670 D. İş numaralı tutukluluk incelemesi yapıp, sanığın tutukluluk halinin devamına karar veren hakim...’ın sanığın yargılamasını yapan ve sanık hakkında mahkumiyet kararı veren İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hakim olarak görev yaptığı, CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne, yasal düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına (adalete erişim hakkının engellenmesi) aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.

Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;

İzmir Hakimi, ... (151522) sanık hakkında yürütülen soruşturma sırasında sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı ve sanığın tutukluluk halinin devamına karar veren hakim olduğu, İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık hakkında yapılan yargılama ve verilen kararda mahkeme üyesi olarak görev aldığı, soruşturma aşamasında yargılama işlemi yapan kişinin aynı sanık hakkında yapılan yargılamada görev alıp almayacağı, görev almasının CMK 23/2 maddesine muhalefet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

Dosya kapsamında sanık ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturmada İzmir 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 13.08.2018 tarih, 2018/4670 D. İş numaralı tutukluluk halinin devamına karar verildiği, sulh ceza hakimi olarak...’ın görev yaptığı ve tutukluluğun devamı gerekçesinde; “İsnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti, soruşturma evrakındaki mevcut delili durumu göz önüne alındığında...sanığın tutuk halinin devamına karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verildiği tespit edilmiştir.

Sulh ceza hakimi olarak görev yapan hakimin sanığın tutukluluk halinin devamında net bir şekilde sanığın suçlanmasıyla ilgili ve suç delilleriyle ilgili görüş ortaya koyduğu aşikardır.

Yine; hakim...’ın (151522) İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkında verdiği mahkumiyet kararında üye hakim olarak yer aldığı ve 02.12.2019 tarihli sanık ...’in tutukluluğun devamı hakkındaki kararında da mahkeme üyesi olarak görev yaptığı tespit edilmiştir.

CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, bu nedenle kararın bozulması gerekir.

Nitekim;

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.

Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; “Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında “tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. Burada yapılacak birinci testte Urla mahkeme yargıcının kişisel tarafsızlığının taraflar yargılama konusu olay bakımından kuşku duymayabilir. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça kişisel tarafsızlığın bulunduğu da varsayılır. Ancak sadece subjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır. (17/01/1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.

KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

CMK’DAKİ DÜZENLEMELER

HÂKİMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HÂLLER

Madde 22 - (1) Hâkim;

a)Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b)Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c)Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d)Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e)Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f)Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g)Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h)Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.

YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM

Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

...

HÂKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER

Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

...

Hakimin soruşturma evresinde sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı sırada sanığın tutukluluk halinin devamına karar vermesinin ve burada görüş açıklamasının daha sonra sanığın yargılandığı ağır ceza mahkemesinde üye olarak sanığın cezalandırılmasına karar verilen hükümde yer alması adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyip zedelemediği konusunda görüş farklılıkları olmakla birlikte CMK Yargılamaya Katılamayacak Hâkim başlığıyla düzenlenen 23. maddenin 1. fıkrasında “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.”, 2. fıkrasında ise “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince tarafsızlık ilkesinin görünümü itibariyle zedelediği, zira hakimin tarafsız olmasının yanında tarafsız görünmesi de gereklidir. Toplumsal/bireysel algıda daha önce kendisini tutuklayan hakimin kendisini ağır ceza mahkemesinde yargılaması kişide subjektif olarak bir güvensizlik yaratır.

Ceza Muhakameleri Kanunu 23/1. maddesinde “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenlemede “Bir karar veya hükme” kavramlarını değerlendirdiğimizde, sanığın İzmir 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 13.08.2018 tarih, 2018/4670 D. İş numaralı tutukluluk halinin devamına şeklinde verilen karar CMK’nın 23/1. maddesindeki “bir karar”dır. Bu kararı veren de İzmir 3. Sulh Ceza Hakimi...’dır. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesi bizim sistemimize göre İzmir 3. Sulh Ceza Mahkemesine göre yüksek görevli mahkemedir. Yüksek görevli mahkemede hakim... mahkeme üyesi olarak görev alıp hükme

katılmış mıdır, evet. Buna göre, soruşturma aşamasında alt mahkemede sanık hakkında bir karar veren hakim yüksek görevli mahkemece verilen hükme ve karara katılamaz hükmüne aykırı hareket edilmiştir. Nitekim; Dairemizin birçok kararında (Ör. 2019/10599 E – 2019/8458 K.), yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014/538-29 sayılı ilamında “Sanıkların tutukluluk hallerinin devamına ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına şeklindeki görüş açıklayan hakimin Yargıtay üyesi seçilmesinin ardından hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde yer alarak, karara katılması CMK’nın 23/1 maddesinde ayrılık oluşturduğu” yönünde karar verilmiştir.

Nitekim; 24.05.1989 tarih 10486/83 Hauschildt-Danimarka kararında AİHM; “soruşturma tedbirine karar verildiği olayda yargılama yapan yargıç suç işlediğine dair özet olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü nedeniyle tutuklama ve tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcın daha sonra dava mahkemesinde başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkumiyet kararı vermesi adil yargılama hakkı-bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkının ihlal edildiğini” bu nedenle sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapan yargıç Van de Walle daha önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır, Üst Mahkemeye atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatları ele alan B bölümünün, yani, başvurucu bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır. Bu durumun ağırlığı altında başvurucu davanın “tarafsız bir yargı yeri“ tarafından görülmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, “bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak ilgilenmiş ise, önyargısız olamaz.” şeklinde iddiada bulunmuştur.

Mahkeme burada tarafsızlık konusunda subjektif ve objektif testlerin yapılması gerektiğini, subjektif test ile bir yargıç hakkında kişisel kanaatini belirleme çabası şeklindeki davranışların test edildiği, objektif test ise bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelerin bulunup bulunmadığının test edilmesi esas itibariyle görünümde tarafsızlığın sağlanması gerektiği sonucuna varmıştır. Yani tarafların yargıcın tarafsızlığında kaygılanmak için haklı bir sebeplerinin bulunmaması gerektiği, kaygılanmak için haklı bir sebebin bulunduğu takdirde yargıç davadan çekilmelidir diyerek burada sözleşmenin 6/1 fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları-I, sh.501)

AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir'. (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila:

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I,) şeklindeki tespiti ile 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemine vurgu yapmıştır.

Kanımca da;

CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sayılmıştır.

CMK’nın 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, hakimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, zira tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Bu durumda toplumda adalet arayan kişinin “beni tutuklayan hakim; ağır cezada beni mahkum etti” bu söylem, bu algı, bu görüntü objektif tarafsızlık kriterine aykırı mıdır değil midir? Yani mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsızlık görünümü zedelenmiş midir zedelenmemiş midir?

CMK 23/2 maddesinde “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.”

Bu maddedeki düzenleme esas itibariyle aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belgeler olan sorgu, tutuklama müzekkeresi ve tutukluluğun devamına ilişkin karar yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. Yasa koyucu bu düzenlemeyle aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağını açıkça belirtmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Anayasanın 90/5. maddesinde yer alan “usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün varlığı yine CMK 23/2 maddesinde “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmü gözönüne alındığında tarafsızlık ve adil yargılama hakkının zedelenmemesi için sulh ceza hakimi olarak tutuklama ve tutukluluk halinin devamı işlemini yapan hakimin aynı sanık hakkında ağır ceza mahkemesinde verilen davada mahkumiyet hükmüne ilişkin karara katılması usul ve yasaya aykırıdır. Kısaca sanığın tutuklamaya itirazını inceleyip, itirazı reddedip tutukluluk halinin devamına karar veren hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz, karar veremez.

Yine CMK’nın 23/1 maddesi gereğince alt mahkeme niteliğinde olan sulh ceza mahkemesinde görev yapan bir hakim (soruşturma işlemi yapan) üst görevli ağır ceza mahkemesinde verilen karar ve hükümde yer alamaz, görev yapamaz.

Ayrıntıları yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı kararın; CMK 23/1, 23/2 maddeleri açısından, usul ve kanuna aykırı olduğu gibi, Anayasanın 90/5. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

hükümleri ve yine aynı Mahkemenin kararlarına aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.