Esas No: 2022/16491
Karar No: 2023/4595
Karar Tarihi: 03.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/16491 E.  ,  2023/4595 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2019/375 E., 2021/49 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil araçlarının iadesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.2014 tarihli ve 2013/160 Esas, 2014/337 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı

Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesi uyarınca erteli 7 ... 15 gün hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine, nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

2.Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.2014 tarihli ve 2013/160 Esas, 2014/337 Karar sayılı kararının katılan ... İdaresi vekili ve sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 2019/3844 Esas, 2019/37216 Karar sayılı ilâmıyla;"..1.Tüm dosya kapsamı ve olay yeri tespit tutanağının incelenmesinde; sanıklarda iki ayrı araca yüklenmiş çay, tohum, gıda maddesi ve şekerlemenin ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanık ... ve sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında sevk ve idarelerindeki araçlarda ele geçen eşyaların kendilerine ait olduğunu kabul etmeleri, sanık Abdülaziz Beyaztaş'ın ise her iki araçta ele geçen ve kendisine ait olan tohumları taşıması için sanıklara ayrı ayrı verdiğini kabul etmesi nedeniyle; sanıkların kaçakçılık eylemine fikir ve eylem birliği içerisinde katıldıklarına ve suça iştirak ettiklerine dair delil elde edilememesi karşısında; 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde düzenlenen suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerçekleşmediği ve sanıkların eyleminin bireysel kaçakçılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, toplu kaçakçılıktan artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

2.Suça konu eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine, "TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine, tasfiye edilmişse tasfiye bedelinin Hazine'ye irat kaydına" karar verilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/375 Esas, 2021/49 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 51 ... maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 7 ... 15 gün hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, suç eşyası ve suç eşyasının taşınmasında kullanılan nakil araçlarının iadesine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanıklar hakkındaki hapis cezasının ertelenmesinin koşullarının oluşmadığına ve re'sen göz önüne alınacak sebeplerle kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 27.04.2013 günü gece saat 02.00 sıralarında Zernek Yol Kontrol noktasında icra edilen rutin kontroller kapsamında Hakkari ilinden Van ili istikametine ... seyir halinde olan ...'ın sevk idaresinde bulunan ve malen sorumlu ... adına kayıtlı 30 YE 135 plaka sayılı araç ile aynı gün ...'ın sevk idaresinde bulunan ve malen sorumlu ... adına kayıtlı 21 FU 735 plaka sayılı araç durdurulmuş, şahısların araçlarda çay, şekerleme ve gıda maddesi taşıdıklarını beyan etmeleri ancak söz konusu eşyalara ait sevk irsaliyesi ve fatura ibraz

edememeleri üzerine Cumhuriyet savcılığından alınan gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamındaki arama kararına istinaden yapılan aramada her iki araçta da farklı marka ve miktarda şekerleme, çay, peynir ve cam kase ele geçirilmiştir.

2.Sanıklar aşamalarda, suça konu eşyaları İran'dan gelen yolculardan aldıklarını ve Yüksekova'da bir depoda biriktirdikten sonra satmak için davaya konu araçlara yükleyerek yola çıktıklarını beyan etmişlerdir.

3.Sanıklara soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmamıştır. Bozma sonrası yapılan yargılamada ise dosya kapsamında bulunan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakalarında sanık ...'ın sevk ve idaresindeki 30 YE 135 plaka sayılı araçta ele geçen eşyalar için gümrüklenmiş değerin 7.256, 25 TL ve sanık ...'ın sevk ve idaresindeki 21 FU 735 plakalı araçta ele geçen eşyalar için gümrüklenmiş değerin 10.833, 55 TL olarak tespit edildiği halde sanıklara yapılan ihtaratta eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı 192.038,036 TL ve indirim oranı 1/3 olarak bildirilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Suçta Kullanılan ... Plaka Sayılı Nakil Araçlarının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden;

Suça konu eşyaların taşıma araçları yüküne göre miktar ve hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı, işlenen suça nazaran araçların müsaderesinin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hakkaniyete aykırı olacağı ve araçların gizli bölmesinin bulunmadığı cihetle, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla, ...plaka sayılı nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B.Sanıklar Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükmün yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğunun gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen

5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklara ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanıkların yanıltılması ve sanık ...'ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı araçta ele geçen eşyalar için gümrüklenmiş değerin 7.256, 25 TL, sanık ...'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı araçta ele geçen eşyalar için gümrüklenmiş değerin 10.833,55 TL olarak tespit edildiği, bu miktarlar esas alınmak suretiyle eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının sanıklara ayrı ayrı bildirilmesi gerekirken yapılan ihtaratta, eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının 192.038,036 TL ve indirim oranının 1/3 olarak bildirilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

3.Hükümde sanıklar hakkında temel ceza 5 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası olarak tespit edildikten sonra netice cezanın 7 ... 15 gün hapis ve 80,00 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 ... maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un Geçici 5 ... maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 ... maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 ... maddesiyle eklenen Geçici 5 ... maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 ... maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A.Suçta Kullanılan ...5 Plaka Sayılı Nakil Araçlarının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/375 Esas, 2021/49 Karar sayılı kararı ile kararında katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar bakımından ... plaka sayılı nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına ilişkin karar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün

... plaka sayılı nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanıklar Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/375 Esas, 2021/49 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.