Esas No: 2011/1776
Karar No: 2011/3015
Karar Tarihi: 17.10.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/1776 E.  ,  2011/3015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/04/2010

Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işletmesel bir karar alındığını ve bu karar sonucu da otelin pasta imalat bölümünün kapatıldığını, ürünleri dışarıdan satın alarak temin etme kararı alındığını, pasta imalat  departmanında çalışan işçilerin istihdam kadrosunun bulunmadığını, nitelikleri itibariyle başka bölümlerde çalıştırılamadığı için iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı şirketin, davacının eğitimi, yaptığı işler ve iş yerinde uzun süredir çalışıyor olmasını da göz önüne alarak kısa süreli bir eğitimle davacıdan işletmenin dışarıdan satın alınacak mamullerin takip, tasnif ve teşhir işlemleri ile ilgili biriminde ya da işletmenin başka bir bölümünde kısmi zamanlı görev vermek suretiyle fayda sağlayabileceği, buna rağmen davalı şirketin, işletmenin diğer bölümlerinde uygun bir pozisyon olmadığını beyan ettiği, sonradan kat hizmetlerinde ortaya çıkan oda görevlisi kadrosu için de davalıyı bilgilendirdiği ancak toplu iş sözleşmesinde bulunan 15 günlük sürenin dolmasını beklemeden bu pozisyona başka birisini aldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya

işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre pasta imalat bölümünün kapatılması nedeni ile ürünlerin başka firmalardan satın alındığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, işyerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyeti raporu esas alınarak davacının başka bir işte değerlendirilebileceği sonucuna varılmış ise de, davalı işveren, davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunmadığını savunmuştur. Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği gibi, davalı işveren tarafından davacı işçiye “kat hizmetleri departmanında, kat hizmetleri görevlisi (kısmi süreli) olarak 3 aylık süre zarfında çalışacak iki takım arkadaşına ihtiyaç  olduğunu”  28.09.2009  tarihli  yazısı  ile bildirmiştir. Ancak, söz konusu yazı davacıya tebliğ edilememiş ve iade edilmiştir. Mahkemece, davalı işveren tarafından teklif edilen bu görevi kabul edip etmeyeceği Turizm ve Otelcilik Meslek Yüksekokulu mezunu olan davacı asile sorulmaksızın karar verilmiştir. Ayrıca, yine mahkeme gerekçesinde, davacıdan işletmenin dışarıdan satın alınacak mamullerin takip, tasnif ve teşhir işlemleri ile ilgili biriminde ya da işletmenin başka bir bölümünde kısmi zamanlı görev vermek suretiyle fayda sağlayabileceği belirtilmiş ise de, bahsedilen bölüm ve işlerde işçi ihtiyacı olup olmadığı araştırılmadan karar verilmiştir. Bu durumda, feshin son çare olması ilkesine de uyulup uyulmadığı somut olarak araştırılmış değildir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından teklif edilen kat hizmetlisi görevini kabul edip etmeyeceği Turizm ve Otelcilik Meslek Yüksekokulu mezunu olan davacı A. sorulmalı ve davacının başka bir bölümde çalıştırılmasının mümkün  olup  olmadığı hususu somut olarak  belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup  uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.