Esas No: 2017/288
Karar No: 2017/289
Karar Tarihi: 23.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/288 E.  ,  2017/289 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 17.09.2015

Sayısı : 228-226

Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 35/1-2, 29, 62, 63 ve 53. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.10.2012 gün ve 339-313 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.04.2015 gün ve 3008-2492 sayı ile;

"...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın olay tarihinde mağdura saldırarak yumruk ve bıçak ile vurmak suretiyle burun kanamasına, pnömotoraksa, midede yaralanmaya ve yaşamı tehlikeye sokan duruma neden olarak öldürmeye teşebbüs ettiği olayda; 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nun 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine, yazılı biçimde en üst sınırdan 15 yıl hapis cezasına hükmolunarak fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 17.09.2015 gün ve 228-226 sayı ile;

"...Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında, sanığın mağdura yönelik haksız ve öldürmeye teşebbüs niteliğinde yumruk ve bıçak ile vurduğundan bahsedildiği, tahrikin niteliğinin mahkememizce değerlendirilmesinin de bu bağlamda oluşa uygun olarak değerlendirilip Yargıtay 1. Ceza Dairesinin anılan bozma ilamında da bu yönüyle yerinde görüldüğü halde, sanığın davranış tarzı, oluşan ve oluşturduğu neticeler karşısındaki değerlendirmenin kül halinde nitelendirilmesinde hukuka, hak ve nasafet kurallarına aykırılık bulunmadığı, yüz yüzelik ilkesi ile delillerin tartışılmasında ilk derece yargılama merciinin değerlendirme ve takdir haklarına bu yönüyle, üstelik açıklanan hukuki gerekçelerin dahi önceki kararı teyit eder ve destekler niteliği karşısında yerinde olmadığı, bu haliyle bozma ilamına konu kararın usul ve esasa uygun olduğu..." gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2016 gün ve 422772 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 39-713 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2017 gün ve 196-748 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 35/2. maddesi uyarınca yapılan uygulama sonucu verilen ceza miktarının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.08.2011 tarihli yakalama tutanağında; ihbar üzerine olay yerine gidildiğinde mağdurun hastanede ameliyata alındığının bildirildiği, telefonla aranan sanığın polis memurlarının belirttiği yere gelerek teslim olduğu, suçta kullanılan bıçağın sanığın gösterdiği yerde bulunamadığı bilgilerine yer verildiği,

Mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu Bakırköy Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; iki adet kesici-delici alet yarası bulunduğu, bu yaralardan birinin, sol meme başının 5 cm üzerinde, göğüs boşluğuna nüfuz edip pnömotoraksa ve yaşamsal tehlikeye neden olduğu, diğer kesici delici alet yarasının ise göbek deliğinin 3 cm üzerinde, batın boşluğuna girip mide kesisine ve yaşamsal tehlikeye neden olduğu, kesici delici aletle oluşturulan bu yaralar dışında, mağdurun burnunda hassasiyete ve kanamaya neden olan ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bir yaralanmanın daha bulunduğu tespitlerine yer verildiği,

Sanık hakkında düzenlenen raporda; darp ve cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta ve Cumhuriyet savcılığında;...Alışveriş Merkezinde bulunan bir restoranda yirmi gün kadar önce komi olarak işe başladığını, sanıkla aynı iş yerinde çalıştığını ve aralarında zaman zaman tartışmalar yaşandığını, olay günü sanığın kendisine “Seninle dışarıda görüşürüz” dediğini, ancak bu tarz sözleri sanıktan daha önce de duyduğu için önemsemediğini, aynı gün saat 23.00 sıralarında çalıştığı yerden iş arkadaşları olan tanıklar ... ve ... ile birlikte çıktığını, iş yerinin otoparkında sanıkla karşılaştığını, sanığın herhangi bir söz söylemeden yüzüne yumruk atıp bıçakla karnına ve göğsüne vurduğunu, böyle bir saldırı beklemediği için kendisini savunamadığını, sanığın olay yerinden nasıl ve ne zaman uzaklaştığını yaşadığı şok nedeniyle hatırlayamadığını, şikâyetçi olduğunu,

Tanıklar ... ve ... ifadelerinde benzer şekilde; olay gecesi iş arkadaşları olan mağdurla saat 23.00 sıralarında iş yerinden çıkarak otoparka geldikleri sırada, sanığın bir şey söylemeksizin mağdura önce yumrukla vurduğunu, kavgayı ayırdıktan sonra bıçaklandığını fark ettikleri mağduru hastaneye götürdüklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; aynı iş yerinde çalıştığı mağdurla zaman zaman şakalaşıp bazen de tartıştıklarını, olay günü mağdurun kendisine ve ailesine hakaret etmesi üzerine “İş çıkışı görüşelim” dediğini ve mağdurdan yarım saat önce iş yerinden çıkıp mağduru beklemeye başladığını, tanıklar ... ve ... ile beklediği yere gelen mağduru yanına çağırdığını, mağdurun kendisine küfür etmesi üzerine sinirlenip yumruk attığını, tanıkların ayırmak için araya girdiğini, bu sırada mağdurun da kendisine yumruk attığını, bunun üzerine pantolonunun cebinde taşıdığı bıçağı mağdurun göğsüne bir kez sokup çıkardığını ardından korkarak olay yerinden kaçtığını, bıçağı da boş bir araziye fırlattığını,

Cumhuriyet savcılığında; mağdurun kendisine küfretmesi üzerine karşılıklı yumruklaştıklarını, yanında taşıdığı çakı bıçağını çıkardığını, sonrasında ne olduğunu hatırlamadığını,

Mahkemede; olay gecesi konuşmak için yanına çağırdığı mağdurun kendisine hakaret etmesi üzerine mağdura bir iki kez yumrukla vurduğunu, tanıkların kavgayı ayırmak için kolundan tutup çektikleri sırada yere düştüğünü, bu esnada üzerine çullanan mağdurun kendisine yumrukla vurduğunu, kendisini korumak için bıçağını çıkarıp salladığını, mağdurun göğsünden kan geldiğini görünce korkarak olay yerinden kaçtığını, bıçağı da kaçarken yere attığını, öldürme kastının bulunmadığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

5237 sayılı TCK’nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nun aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs - tam teşebbüs” ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurun aynı iş yerinde çalıştıkları, olay günü aralarında yaşanan tartışma sırasında mağdurun, sanığa ve ailesine yönelik hakaret içeren sözler sarf ettiği, sanığın bu haksız fiilin meydana getirdiği hiddetle iş çıkışında beklediği mağdura saldırarak, yumruk atıp bıçakla iki kez vurmak suretiyle, burun kanamasına, pnömotoraksa, midede yaralanmaya ve yaşamını tehlikeye sokan duruma neden olarak mağduru öldürmeye teşebbüs ettiği olayda; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza belirlenmesi gerekirken, indirim oranının asgari düzeyde tutularak 15 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinde isabet bulunmamaktadır.

Ayrıca, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.09.2015 gün ve 228-226 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza belirlenmesi gerekirken, asgari oranda indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi isabetsizliğinden ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.