Esas No: 2011/341
Karar No: 2012/33
Karar Tarihi: 14.02.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-341 E.  ,  2012/33 K.**

* UĞRANILAN CİNSEL İSTİSMAR SUÇU NETİCESİNDE MAĞDURELERİN RUH SAĞLIĞININ BOZULMASINA İLİŞKİN HAZIRLANAN RAPORUN ÖZELLİKLERİ

* İŞLENEN SUÇUN ETKİSİYLE PSİKOLOJİSİ BOZULAN ÇOCUK VEYA MAĞDURUN BU SUÇA İLİŞKİN SORUŞTURMA VEYA KOVUŞTURMADA BİR DEFA DİNLENMESİ

* SORUŞTURMA AŞAMASINDA ALINAN BEYANLARIN DURUŞMADA OKUNMAMASI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 217

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 209

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 52

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 31

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 24

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 7

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 236

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

**"İçtihat Metni"**

Cinsel istismar suçundan sanık Savaş’ın mağdure İlke’ye yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 103/1-6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis, mağdure Ayca Su’ya yönelik eylemi nedeniylede TCY’nın 103/1-6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2010 gün ve 201-142 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.03.2011 gün ve 10965-1553 sayı ile;

“1- Cinsel istismar eylemleri neticesinde 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi anlamında mağdurelerin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- CMK.nun 236/3. maddesi uyarınca hazır edilecek uzman kişi huzuruyla mağdureler dinlenmeden hüküm kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesince 02.06.2011 gün ve 132-211 sayı ile;

“…Mağdure çocukların her dinlemede psikolojileri daha da bozulacağından alınan beyanlar, doktor raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mağdur çocukların beyanlarının tek başına hükme esas alınmadığı, tanık ifadeleri ve raporlarda dikkate alınarak sanığın daha önce mahkumiyetine karar verildiğinden bu nedenle mağdurelerin ikinci kez dinlenmelerinde yasal zorunluluk da bulunmadığından ve hazırlıkta usulüne uygun olarak alınan beyanlar yeterli görüldüğünden mağdurelerin yeniden celp ve dinlenmelerine gerek olmadığı,

Mağdurelere ait Hacettepe Üniversitesi Hastanesinden verilen her iki raporda birbirini teyit etmekte ve sonuçta olay nedeniyle suçun sonucunda mağdurelerin ruh sağlıklarının bozulduğuna ilişkin uzman heyetin raporlarının mevcut olduğu anlaşılmış ve böylece gerek mağdurelerin psikolojik durumlarının yeniden bozulmaması ve gerekse olayın oluş şekli ve Hacettepe Üniversitesinden verilen raporların kapsamı da nazara alınarak mağdurelerin yeniden İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilerek suçun sonucunda beden ve ruh sağlıklarının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor aldırılmasına mahkememizce gerek görülmediği” gerekçeleriyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 27.09.2011 gün ve 255780 sayılı tebliğnamesiyle dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, mağdurelere karşı cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle hükümlülüğüne karar verilen olayda,  Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Mağdurelerin maruz kaldığı cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin ikisi adli tıp uzmanı, biri çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan raporun hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığı,

2- İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulan çocuk veya mağdurun bu suça ilişkin  soruşturma veya kovuşturmada bir defa dinlenmesinin yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Soruşturma aşamasında mağdure Ayça Su’nun beyanının avukat ve sosyal hizmetler uzmanının katılımı ile kolluk görevlilerince, mağdure İlke’nin beyanının ise avukat ve psikologun katılımı ile C.savcısınca alındığı, ifade alma işlemlerinin ses ve görüntü olarak kaydedildiği,

Yargılama aşamasında mahkeme huzurunda ifadelerinin alınmadığı gibi mahkemece soruşturma aşamasında alınan ifade tutanaklarının duruşmada okunmadığı,

Soruşturma aşamasında mağdurelerin Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığına sevk edildiği, anılan kürsüde görevli 5 çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen 18.05.2009 tarihli raporlarda herhangi bir tanıya yer verilmeksizin mağdurelerin maruz kaldıkları cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlıklarının bozulduğunun belirtildiği,

Yargılama aşamasında ise mahkemece mağdurelerin yeniden Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığına sevk edildiği, bu kez adli tıp uzmanının katılımı ile oluşturulacak bilirkişi kurulunca rapor düzenlenmesinin istenildiği, biri çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı ile ikisi adli tıp uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi kurulunca 01.03.2011 tarihli raporların düzenlendiği, bu raporlarda da herhangi bir tanıya yer verilmeksizin mağdurelerin cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlıklarının bozulduğunun bildirildiği, yerel mahkemece anılan raporlar esas alınarak hüküm kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkların sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- İkisi adli tıp ile biri çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi kurulunun düzenlemiş olduğu raporun hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığı:

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü;

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi;

“A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar…” hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan Yasanın “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesi;

“Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir”,

Şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasasına göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Buna göre, 2659 sayılı Yasanın 31. maddesinin açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde; yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 15 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurlarının suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca Hacettepe Üniversitesi Hastanelerinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Kaldı ki, 15 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurlarının suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumundan alınmış olması halinde 6. İhtisas Kurulu Başkanı ile içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi de bulunan en az dört üyenin katılımı ile oluşacak beş kişilik bir kurul tarafından raporun düzenlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkemenin, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş içerik olarak yetersiz tanı yönünden de eksik olan bir raporu hükmüne esas almak suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi ve mahkûmiyet kararı vermesi isabetsiz olup, usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bu yönden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Soruşturma aşamasında dinlenen ve işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulan çocuk veya mağdurun yargılama aşamasında tekrar dinlenmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın incelenmesine gelince;

CYY’nın “Tanıkların dinlenmesi” başlıklı 52. maddesi,

“(1) Her tanık, ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.

(2) Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler.

(3) Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya sesler kayda alınabilir.

Ancak;

a) Mağdur çocukların,

b) Duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin,

Tanıklığında bu kayıt zorunludur.

(4) Üçüncü fıkra hükmünün uygulanması suretiyle elde edilen ses ve görüntü kayıtları, sadece ceza muhakemesinde kullanılır” şeklinde,

CYY’nın “Mağdur ve şikayetçinin dinlenmesi” başlıklı 236. maddesi ise;

“(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır” biçiminde düzenlenmiştir. Maddenin 2 ve 3. fıkraları TBMM Adalet Komisyonunda eklenmiş olup, Komisyon raporunda mağduru korumaya yönelik olarak bu düzenlemenin yapıldığı belirtilmiştir.

Bu düzenlemenin amacı suçun mağduru konumundaki psikolojisi bozulmuş çocuk ve kişileri korumaktır. Kural olarak ifadesine başvurulan kişilerin gerek soruşturma aşamasında gerekse yargılama aşamasında birden çok dinlenmeleri konusunda sınırlama bulunmamakta ise de, bu genel uygulama psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun muhatap olduğu olayı defalarca anlatması sonucunu doğurmaktadır ki her defasında kişiye olayı tekrar yaşatan bu ifade alma işlemlerinin kişide önemli bir stres ve acı kaynağı oluşturduğu tartışmasızdır. Bu nedenle işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller hariç olmak üzere soruşturma veya kovuşturma aşamasında ancak bir defa dinlenmesi gerekmektedir.

Yasa koyucunun işlenen suç nedeniyle psikolojisi bozulmuş çocuk ve mağduru koruma amacının adli yönden gerçekleştirilebilmesi için, bu kişilerin yapılacak soruşturma sonucunda suçun nitelendirmesini de yapacak olan C.savcısı tarafından dinlenmesi gerekmektedir. C.savcısı, CYY’nın 236. maddesine uygun şekilde uzman kişinin katılımı ile mağdurları dinlemeli, ifade alma işleminin ses ve görüntü olarak kaydının yapılmasını sağlamalıdır. Bu uygulama ile işlenen suç nedeniyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun soruşturma veya kovuşturma aşamasında birden fazla dinlenmesinin ve adli süreçten olumsuz etkilenmesinin önüne geçilebilecektir.

Bununla birlikte, soruşturma aşamasında alınan mağdure anlatımlarına ilişkin tutanakların mahkemece duruşmada okunmamasının yargılama yasası kuralları açısından da ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu konuya ilişkin olarak 5271 sayılı CYY'nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209/1. maddesinde;

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur”,

“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217/1. maddesinde;

“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, soruşturma aşamasında dinlenilmiş olan mağdurelerin bir kez dinlenilmesi ile  yetinilerek,  kovuşturma aşamasında  yeniden dinlenilmemesi 5271 sayılı CYY’nın  236/2. maddesi uyarınca usul ve yasaya uygun ve  isabetli ise de; soruşturma aşamasında dinlenilen mağdurelerin anlatımlarına ilişkin tutanakların duruşmada okunarak, taraflardan diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle, yargılamanın doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine aykırı davranıldığı anlaşıldığından, yerel mahkeme direnme hükmü bu yönden de yerinde değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün mağdurelerin ruh sağlığının bozulmasına ilişkin iki adli tıp uzmanı, bir çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen raporun hükme esas alınması ve mağdurelerin soruşturma aşamasında alınan beyanlarının duruşmada okunmaması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1- Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesince 02.06.2011 gün ve 132-211 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.