Esas No: 2021/9593
Karar No: 2021/13660
Karar Tarihi: 05.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/9593 E.  ,  2021/13660 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... İdare İşleri ve Fen İşleri Müdürlüğünde 15/10/2012 tarihinden itibaren şoför olarak çalıştığını, kayıtlarda diğer davalı şirketin işçisi olarak görünmesine rağmen belediyenin kadrolu işçileri ile aynı işi yaptığını, davalı Belediyenin iş organizasyonunda söz sahibi olduğunu, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, emsal yargı kararlarından da muvazaanın tespit edildiğini, davacının baştan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti hafta tatili ücretine ilişkin fark alacaklar, ilave tediye ücreti ve vardiya tazminatı ile birlikte bir kısım fark alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının hizmet alım sözleşmeleri kapsamında diğer davalı bünyesinde şoför olarak çalıştığını, davalı ... A.Ş.’nin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olarak kurulan, ayrı bir tüzel kişiliği, kadrosu ve hukuksal bağımsızlığı olan bir anonim şirket olduğunu, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin kanuna uygun olduğunu, belediye tarafından görülen hizmetin kamu hizmeti olması sebebiyle yapılan işin yürütüm ve koordinasyonu ile işin denetimini yapmasının kaçınılmaz olduğunu, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, davacının 5393 sayılı Yasanın 67. maddesi kapsamında yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında şoför olarak çalıştığını, Belediyenin norm kadrosu kapsamında çalıştırdığı personel sayısının sınırlı olması sebebiyle kamu görevini hizmet alımı yoluyla ifa etmek zorunda kaldığını, yapılan hizmet alım sözleşmelerinin geçerli olduğunu ve muvazaalı olmadığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen kararın Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 18.06.2019 tarih, 2017/22988 esas, 2019/13285 sayılı kararı ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun ve davacının baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine, fark ücret alacak talepleri ile Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacak taleplerinin reddine, ilave tediye alacağının kabulüne dair hüküm kurulmuştur.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, davacının 6772 sayılı Kanuna göre ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan 14. maddesinin a bendinde “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır” kuralına yer verilmiştir.

5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hükme göre “belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir”. Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri, toplu taşıma gibi işler belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesince, davacının davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı Belediyeye ait işyerinde şoför olarak çalıştığı sabit ise de, davalı ... ile diğer davalı şirket tarafından dosyaya sunulan hizmet alım sözleşmelerinin birbirinden farklı olduğu, davalıların savunmaları arasında çelişki bulunduğu, davacının uyuşmazlık konusu dönemde hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı netleştirilmeden muvazaa incelemesi yapılmasının yerinde olmadığı, bu sebeple öncelikle davacının 15.10.2012- 06.12.2013 tarihleri arasında hangi hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde hangi işyerinde çalıştığı belirlendikten sonra, davacının yaptığı iş ve hizmet alım sözleşmesi hükümleri ile dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek muvazaa konusunda karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak uyuşmazlık konusu döneme ait hizmet alım sözleşmeleri dosyaya getirtilmiş ve ek bilirkişi raporuna göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu yönünde hüküm kurulmuştur. Dosya kapsamındaki belgelerden davacının, ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Bakım Onarım Altyapı ve Şube Müdürlüğü ile ... arasında münakit 01/4/2012 -30/9/2014 dönemini kapsayan, 15/03/2012 imza tarihli, 2012/10217 ihale kayıt numaralı ‘Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmesi’ kapsamında şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin 5. maddesinde, işin tanımı “178 vasıflı, 124 vasıfsız olmak üzere toplam 302 işçi ile 01/04/2012 – 30/09/2014 tarihleri arasında personel çalıştırılması” olarak belirlenmiştir. Teknik şartnamede, sözleşme kapsamında çalıştırılacak işçilerin vasıfları belirtilmiş olup, bunlar arasında 50 adet şoför yer almaktadır. Mahkemece, dosya kapsamındaki belgeler ek bilirkişi raporu ve bozma öncesi gerekçe dikkate alınarak, davalılar arasındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ait sözleşmenin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış ise de, davacının davalılar bünyesinde “şoför” olarak çalıştığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde ve teknik şartnamede, bu sözleşme kapsamında çalıştırılacak kimseler arasında şoförlerin bulunduğu da açıktır. Esasen davacı tarafın, hizmet alım sözleşmesi ile üstlenilen iş dışında, başka bir işte çalıştırıldığına yönelik iddiası bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı taraf, personel alımına ilişkin hizmet alım sözleşmesi yapılmasının muvazaanın kabulü için yeterli olduğu, davacının davalı belediyenin çalışanları ile aynı işte çalıştırıldığı, davalı şirketin davalı Belediyenin asıl işverenin denetim yetkisi dışına çıktığı yönünde iddialar ileri sürerek muvazaanın tespitini istemiş ise de, davalı Belediyenin Belediye Kanununun 67. maddesi kapsamındaki işler için hizmet alım sözleşmesi yapabileceği, davacının da bu kapsamdaki bir işte çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmesi ve sözleşmenin eki teknik şartname hükümleri incelendiğinde, bu belgelerde, davalı belediyenin asıl işveren olarak işin organizasyonu üzerindeki denetim yetkisini aşan bir düzelenmenin yer almadığı da ifade edilmelidir. Hal böyle olunca, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanmadığının kabulü gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme ile aksi bir sonuca ulaşılması yerinde değildir.

Ayrıca Dairemizce temyiz incelemesi yapılan benzer davalarda, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayanmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararları onanmıştır ( Dairemizin 2020/4078 esas 2020/4430 esas 2020/4362 esas sayılı dosyalarında verilen kararlar bu doğrultudadır). Davacı ile aynı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan bir başka işçi tarafından açılan davada, mahkemece hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı kabul edilmiş olup, Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde mahkeme kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır (Dairemizin 2020/4494 esas sayılı dosyası). Açıklanan tüm maddi ve hukuki olgular ile Dairemizin benzer davalardaki emsal kararları dikkate alındığında, davalı ... nezdinde şoför olarak davacı yönünden, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı açık olup, mahkemece muvazaanın tespitine karar verilmesi hatalıdır.

Dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda, muvazaanın varlığına bağlı olarak davacının baştan itibaren davalı belediyenin işçisi olduğu kabul edilmiş, buna göre 6772 sayılı Kanundan yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı açık olduğuna göre, davalı belediyeye ait işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının 6772 sayılı Kanuna göre ilave tediye alacağından yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin davacı lehine ilave tediye alacağına hükmedilmesi isabetsiz olup, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05.10.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.