Esas No: 2011/11959
Karar No: 2013/14582
Karar Tarihi: 15.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/11959 E.  ,  2013/14582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.06.2003-31.07.2008 arasında ...-... hattındaki davalıya ait otobüslerde kaptan yardımcısı (muavin) olarak çalıştığını, bu hatta otobüsler yerine ticari otomobiller ile taşıma başlayınca davalı şirketin otobüslerini çektiğini ve bu şekilde davacının işsiz kaldığını, ...’den ...’a ilk servisin 07.00’da olduğunu, davacının bu servise otobüsü hazırlamak için en az yarım saat öncesinde sefer yapacağını, otobüsün başında olmak zorunda olduğunu, her gün ...’a iki kez gidilip gelindiğini, davacıya gidiş geliş ücreti olarak net 20,00 TL ödendiğini, iki kez gidilip gelindiği için günlük net kazancının 40,00 TL olduğunu, işinin ancak 19.00’da bittiğini, davacının dini resmi bayram dahil haftanın 7 günü 06.30-19.00 arası çalıştığını, yıllık izin kullandırılmadığını, çalışma sürelerinin SGK’ya bildirilmediğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, rapora itiraz dilekçesinde, zamanaşımı savunmasında bulunarak, bilirkişinin davacı avukatlık bürosunun akrabası olduğunu, bilirkişinin tanık beyanlarını hiç nazara almadan sadece dava dilekçesindeki yazılanlara göre aynen rapor verdiğini, tanıklarının davacının ara sıra muavinlik yaptığını, ancak kesinlikle sürekli bir çalışmasının olmadığını, muavinlerin çalışma sisteminin ne olduğunu açıkça beyan ettiğini, davacının sürekli bir çalışma sisteminin olmadığı, günde çalışsa bile o da iki kez yaparsa bile 30 TL alabileceğini, ancak üçüncü sefer yapma imkanının bulunmadığını belirttiğini, davacının şirketlerinde sürekli olarak çalıştığının hiçbir şekilde ispat edilemediğini ileri sürerek, zamanaşımı nedeniyle yeni bir bilirkişi tayini ile yeniden rapor alınmasını, tanıkları ...’ın dinlenmesini, muavinlerin ne kadar ücret aldığının sorulmasını talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işverenin davacı için 1 gün bile çalışmış olsa, şahsi dosya düzenleyerek, işe giriş bildirgesi vermesi, muhtasar beyanname ile ücretini vergi keserek maliyeye bildirmesinin yasal zorunluluk olduğu, ancak davalı işverenin bu yasa emrine uymadığı, bu durumda davacının kayıt dışı çalıştırıldığı, işveren davacı için düzenli belge oluşturmadığından, tanık anlatımlarına değer verme zorunluğu olduğu, ...'de uygulama olarak mahkemeye yansıyan birçok dosyada, bu nitelikte çalışan kişilerin işverenler tarafından kuruma bildirilmeyerek günlük ücretler şeklinde günü birlik çalıştırıldıklarının görüldüğü, bu uygulamanın yasalara aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ücretli izin, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücretlerinde bilinmeyen dönem ücretlerinin son ücret asgari ücrete oranlanarak belirlenmesi gerekirken, bilinmeyen dönem için asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.