Esas No: 2012/2822
Karar No: 2012/2158
Karar Tarihi: 01.03.2012

1. Hukuk Dairesi 2012/2822 E., 2012/2158 K.

**1. Hukuk Dairesi 2012/2822 E., 2012/2158 K.**

**- İHTİYATİ TEDBİR

- MENİ MÜDAHALE

- TAZMİNAT**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 257 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 268 ]

- 6100 S. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU [ Madde 389 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 101 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Komşuluk Hukukundan kaynaklanan men'i müdahale ve tazminat isteğiyle ihtiyati tedbir isteğini içeren 28.07.2011 tarihli ve derderst olduğu anlaşılan davada mahkemece davalı tarafın maliki olduğu komşu 593 parsel sayılı taşınmazın sicil kaydına el değiştirmesinin önlenmesi "temlik yasağı konulması" amacı ile ittihaz edilen karara yapılan itiraz neticesinde yerel mahkemece verilen 20.01.2012 tarih ve 2011/417 esas sayılı kararın davacılar vekilince süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşılmakla evrak tetkik edildi, gereği düşünüldü;

-KARAR-

Bilindiği üzere; gerek ihtiyati haciz (İ.İ.K.m.257-268) ve gerekse ihtiyati tedbir (1086 S.HUMK. 101 ilâ dv, 6100 S.HMK.'nun 389 ve devamı md.leri) kararları nitelikleri itibarı ile geçici hukuki koruma sağlayan kararlardandır.

İhtiyati haciz "para alacaklarına ilişkin mevcut veya müstakbel bir takibin sonucunun güvence altına alınması için mahkeme kararı ile borçlunun mal varlığına el konulmasını sağlayan geçici bir hukuki koruma", ihtiyati tedbir ise;"... kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir. (Medini Usul Hukuku 12. Baskı Sh. 724. Prof.Dr. Hakan Pekcantez, Prof.Dr. Oğuz Atalay, Prof.Dr. Muhammet Özekes)

Hemen ifade edilmelidir ki, doğmuş veya muhtemel para alacaklarına ilişkin yerel mahkemelerce verilen ihtiyati haciz kararlarına karşı kanun yolu kapalı iken İ.İ.K. da 4949/60 md. ve 5311/16 sayılı yasalarla yapılan değişiklikle kanun yolu (istinaf mahkemeleri kurulup faaliyete geçmediğinden temyiz yolu) açılmış, buna karşın 1086 sayılı H.U.M.K.'nun 101 ve devam eden hükümlerinde öngörülen ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolu kapalı olduğu için 1086 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı H.M.K.'nu ile ihtiyati tedbir kararları da kanun yoluna (temyize) tabi tutularak paralel hale getirilmiştir.

Buna bağlı olarak, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı HUMK.'nu iptal eden 6100 sayılı HMK.'nın da 1086 sayılı Yasanın 101 ve takip eden maddelerindeki ihtiyati tedbirle ilgili öngörülen düzenlemelerden ayrılarak değişik hükümlere yer verilmiştir. Bunlardan bir tanesi ihtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen veya itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolunun açılmış olması, öncelikle incelenip, kesin olarak karara bağlanmasıdır. ( 6100 sayılı HMK. 391/3 Md.)

Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK'nın onuncu kısmının birinci bölümünde düzenlenen ihtiyati tedbir müessesesi 389.madde başlığında "geçici hukuki korumalar" olarak vasıflandırılmış ve aynı maddenin birinci fıkrasında "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından yada tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde bu konudaki talep verilecek karar ve içereceği hususlar, teminat, kararın uygulanması... .... gibi sair hususlar da duraksamaya yer bırakmayacak şekilde takip edilmesi ve yapılması gerekli usul ve prosodür vazedilmiş olup, diğer taraftan, ihtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından HMK.'nun 390/3. maddesi hükmünde ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, Yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda "...hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimalde olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini gözardı edemez... Bu sebepledir ki haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması..." hükme bağlanmıştır.

Somut olaya gelince, dava elatmanın önlenmesi ve komşuluk hukukuna aykırılıktan kaynaklanan zararın giderilmesine dair tazminat isteğine ilişkin olup dava üzerine tedbir konulan 593 parsel sayılı taşınmazın çap maliki S…

….. Y.... ile A.. Y.... aleyhine açılmıştır. Kendisine husumet tevcih edilen A..'nin çaplı ve taşınmazın mülkiyetiyle ilişkisinin bulunmadığı kayden sabittir. Oysa, kayıt malikinin geçici tedbir niteliğinde mahkemece ittihaz edilen karara karşı bir itirazı bulunmadığı halde kayıtla ve taşınmazın mülkiyetiyle ilişkisi olmayan diğer davalı A.. tarafından yapılan itiraz üzerine mahkemece itiraz kabul edilerek 20.1.2012 tarihli kararın tesis edilmiş olmasında isabet yoktur.

Kabul tarzı itibari ile de, muteriyin 9.1.2012 tarihli dilekçesinde tedbirin şeklinin değiştirilmesi istenildiği halde mahkemece istek dışına çıkalarak yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.