Esas No: 2023/4127
Karar No: 2023/5016
Karar Tarihi: 05.04.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/4127 E.  ,  2023/5016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince hükmün yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davacılar-birleşen diğer davada davalılar vekili; Ağaçlı ... Tic. Ltd. Şti. (Ağaçlı ... Şirketi) ile Admer Akaryakıt Otom. Nak. Tic. Ltd. Şti.nin (Admer Akaryakıt Şirketi) organik bağı bulunan şirketler olduğunu, Şirketin ... Yolu 12. km.de ... Petrole bağlı akaryakıt istasyonu işletmeciliği yaptığını, davalı ...'un 01.04.1998-13.03.2003 tarihleri arasında şirket müdürlüğü, diğer davalı ...'nın ise 08.04.2000-13.03.2003 tarihleri arasında müdür yardımcılığı yaptıklarını, davalıların akaryakıt istasyonunun işlerini ve işyeri bünyesinde bulunan marketin sevk ve idaresinden ... başlarına sorumlu olduklarını, davalılardan ... ve ...’nın hiçbir neden yokken mevcut işinden ayrılmak istediğini bildirdiğini, bunun üzerine Şirket yetkililerinin davalı ...'un zimmetinde bulunan malların tespitinin yapılması gerektiğini, hesapların karşılaştırılması sonucunda istifasının kabul edilebileceğini bildirdiklerini, yapılan incelemelerde sadece sigarada 2000 yılına dair açık miktarının 15.692,33 TL, 2003 yılının 2. ayında ise 5.591,37 TL olup Şirketin toplam 21.283,70 TL zarara uğratıldığını, tespit yapılmasının ardından davalıların 10,11,12 Mart 2003 tarihlerinde işe gelmediklerini, bu nedenle ... sözleşmesinin bildirimsiz ve zorunlu olarak feshedildiğini, ancak aynı ... tebliğ edilen ihtarname ile davalıların da ... sözleşmelerinin 16 ncı madde uyarınca feshettiklerini öğrendiklerini, bu hususun gerçeğe uygun olmadığını ileri sürerek 21.283,70 TL zararın faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, davalılar tarafından açılan ve somut dosya ile birleştirilen davalara verdikleri cevapta ise ödenmeyen hak ve alacakları bulunmadığından davaların reddini istemişlerdir.

II. CEVAP

Asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalılar- birleşen diğer davalarda davacılar vekilleri; müvekkillerinin, 01.01.2002-31.12.2002 ve 01.01.2003 - 28.02.2003 tarihleri arası market sayımı sonucu açıkların ortaya çıkması üzerine hırsızlık yapmakla suçlandıklarını, davacı müvekkillerinin bunun üzerine yaptığı araştırmada bu açıkların kimler tarafından ve nasıl yapıldığını belirleyerek bu durumu işverene bildirmesine rağmen işverenin ısrarla bu açıkların müvekkilleri tarafından karşılanmasını istediğini, ağır hakaretler, küfürler ve tehditlerde bulunduğunu, müvekkillerinin bunun üzerine ... sözleşmesini feshettiğini, davalının yanında ...’un müdür, ...’nın müdür yardımcısı olarak çalıştığını, aylık ücretlerinin 5.000,00 TL ve 3.600,00 TL olduğunu, feshin haksız olup işyerinde ödenmeyen alacakları bulunduğunu belirterek asıl davanın reddine karar verilmesi ile birleşen ... 10. ... Mahkemesinin 2003/1034 Esas sayılı dosyasında müvekkilleri ... lehine kıdem tazminatı ile ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ve ... ... ve genel tatil ücretinin; birleşen ... 6. ... Mahkemesinin 2003/968 Esas sayılı dosyasında müvekkilleri ... lehine kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 19.12.2012 tarihli ve 2003/911 Esas, 2012/987 Karar sayılı kararı ile; ceza dosyası kapsamı ve toplanan delillerden asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı olan işçilerin, davacı olan Şirketleri 21.283,00 TL zarara uğrattıkları gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, işçiler tarafından açılan ve birleşen işçilik alacağı davalarında ise kıdem tazminatı taleplerinin reddi ile davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 04.11.2013 tarihli ve 2013/10305 Esas, 2013/18228 Karar sayılı kararıyla; hükmün çelişkili olduğu, davacılar Admer Akaryakıt ve Ağaçlı ... Şirketlerinin tazminat davasına konu alacak yönünden zararın tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılması ve davalı işçilerin iddia edilen zarardan sorumlu olup olmadıkları ve sorumlu oldukları yönünde kanaat oluşursa sorumlu tutulacakları miktarın açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekirken sadece davacı Şirketin iddiası kabul edilerek sonuca gidilmesi ve kesin hüküm oluşturmayan bir mahkeme kararının hükme esas alınmasının hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 22.11.2018 tarihli 2014/156 Esas, 2018/547 Karar sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl dava ve birleşen davalarda bozmadan önceki gibi karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 11.02.2020 tarihli ve 2019/7111 Esas, 2020/2149 Karar sayılı kararıyla; bozma öncesi ve bozma sonrası aldırılan raporların çelişkili olup, ilk raporda işveren zararının bulunduğu ifade edilirken ikinci raporda işverence zararın tespitine yönelik kayıtların muhasebe ilkelerine aykırı olduğu (TL hesabı yapılırken satış bedeli üzerinden hesap yapılamayacağı, maliyet bedeli üzerinden hesaplama yapılabileceği), ayrıca stok açığı değil kasa açığından bahsedildiği, kasa açığının sebebi açıklanmadan ve belgeye dayandırılmadan kişilerin sorumlu tutulamayacağı, yine ticari mallar alış, ticari mallar satış hesabında tekel dışında ürünler de bulunduğu hâlde Şirketlerce oluşan zararın tamamının tekel açığı olarak sunulmuş olmasının da tamamen afaki olduğu izlenimini taşıdığı şeklinde görüş bildirildiğinden Mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin tam olarak zararın miktarı ve neden kaynaklandığı, işçilerin zarardan ne oranda kusurlu oldukları belirlenmeksizin hüküm kurulduğu, işyerinde stok sayımı yapılıp yapılmadığı, stokların ne olduğu, hangi üründeki malda stok açığının buna göre kasa açığının oluştuğu, Şirketçe ne oranda kasa açığının tolere edildiğinin belirlenmediği, düşmesine karar verilen ceza dosyası içeriğinde işverence sunulan bir kısım ticari defter ve fatura kayıtlarının görüldüğü, açığın oluştuğu iddia edilen 2002-2003 yıllarına ait tüm ticari defterlerin yeminli mali müşavir denetim uzmanı tarafından incelenerek ... anlamda kasa açığı yada stok açığı olup olmadığı, müdür ve müdür yardımcısı işçilerin sorumluluklarının dayanağı ve ne oranda kusurlu olduklarının belirlenmesi gerekirken çelişkiler giderilmeksizin hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu; ayrıca bilirkişi raporu sonucuna göre işçiler ... ve ...’na yükletilebilecek bir kusur ve zarar olup olmadığı ve sorumlu olunan zararın miktarı belirlendikten sonra işçi fesihlerinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunun da ayrıca yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek davacı Şirketlerin 2002-2003 yıllarına ait ticari defterlerinin ibrazı talep edilmiş ise de Şirket vekilinin dilekçesi ile saklama süresinin geçtiği ve ticari defterlerin Şirket arşivinde bulunmadığı yönündeki beyanı üzerine başka bilirkişi tayin edilerek dosya kapsamına göre rapor aldırılmış, raporda ceza dosyasında bilirkişilik yapan bilirkişinin raporunda zararın oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl davada ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davacı Şirketler vekilleri temyiz başvuru dilekçesinde; davalı işçilerin şirket müdürü ve muhasebe müdür yardımcısı olmakla çalışmalarını kendileri belirlediklerinden fazla çalışma ve ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanamadıklarını ileri sürerek bu taleplerin de reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı- birleşen ... 10. ... Mahkemesinin 2003/1034 Esas sayılı dosyasında davacı ... mirasçısı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde; bozma kararında açıkça Şirket kayıtları incelenerek ve raporlar arasındaki çelişkiler giderilerek açığın stok ya da kasa açığı olup olmadığı ve davalıların sorumlulukları değerlendirilerek hüküm kurulması talep edildiği hâlde hiçbir defter ve kayıt sunmayan Şirket yönünden eski rapor esas alınarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacı Şirketlerin suçlamaları ispat edemediğini, işverenin zarar iddiasının afaki olduğunu ileri sürerek asıl dava ile birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı davanın reddine, birleşen ... 10. ... Mahkemesinin 2003/1034 Esas sayılı davanın kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulmasını talep etmiştir.

3. Asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı- birleşen ... 6. ... Mahkemesinin 2003/968 Esas sayılı dosyasında davacı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde; davalı ... mirasçısının temyiz gerekçelerine ilaveten bozma ilâmında düşme kararı verilen ceza dosyasının hükme esas alınamayacağını ve ayrıca zararın açık ve net belirlenmesi gerektiği ifade edilmiş olmakla kendileri açısından usuli müktesep hak teşkil eden bu durumda Mahkemece ... bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve raporda lehe düzenleme olduğu hâlde ceza dosyasındaki deliller esas alınarak hüküm kurulmasının hatalı olduğunu; ayrıca müvekkilin başta kıdem tazminatı olmak üzere diğer alacakları da kanıtlandığı hâlde reddinin isabetsiz olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı- diğer birleşen davalarda davacı olan işçiler işçiler tarafından işyerine zarar verilip verilmediği, zararın ispatı, kusur oranı ve hesaplanması ile işçilerin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadıklarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 ... maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 24 ve 25 ... maddeleri, 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 50 nci, 396 ncı ve 400 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığının anlaşılmasına göre asıl davada ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davacılar-birleşen diğer davalarda davalılar vekillerinin tüm, asıl dava ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı- birleşen diğer davalarda davacılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir .

2. 6098 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinde zarar görenin zararın miktarını ve zarar verenin kusurunu ispat etmesi gerektiği ifade edilmiştir. İşverence dosyaya sunulan, zarar oluştuğu iddia edilen belgede dönem sonu maliyet %5 kâr ile çarpılıp dönem sonu satış bedeli mahsup edilerek açık rakamının tespit edildiği anlaşılmaktadır. İşverence sunulan muavin defter kayıtlarında borç-alacak, alacak bakiye tutarlarının birbirini doğruladığı görülmektedir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 11.02.2020 tarihli bozma ilâmında işyeri defterleri incelenerek iddia edilen zararın kasa açığı mı, stok açığı mı olduğu ve davaların tarafı işçilere atfedilecek kusur bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılması için hükmün bozulmasına karar verilmişse de işverence hiçbir belge sunulmadığı, sadece önceki raporlar arasındaki çelişkinin üçüncü bir raporla giderilmeye çalışıldığı görülmektedir.

3. Mali müşavir bilirkişi ... ... tarafından hazırlanan raporun sonuç kısmında, tekel stok farkı TL baz alınarak tespit edilmişse de tekel ürününün adet olarak sayılabilen menkul mal olduğu, zimmet unsurları açısından tutar olarak değerlendirilemeyeceği, fiili sayımı mümkün iken stok farkı tespiti için varsayıma dayalı TL olarak değerlendirme yapılamayacağı, muhasebe tekniğine göre TL olarak yapılan hesabın satış bedeli üzerinden değil ancak maliyet bedeli üzerinden yapılabileceği, davacı-karşı davalı Şirketçe sunulan belgede stok açığı değil satıştan oluşan kasa açığının yaklaşık olarak tespit edilmeye çalışıldığı, afaki hesaplanan bu farktan kesin hesap yapılmadan, farkın sebebi araştırılmadan ve belgeye dayandırılmadan kişilerin sorumlu tutulamayacağı, önceki bilirkişi tarafından yerinde yapılan inceleme sonucunda Ağaçlı ... Şirketinin ticari defterlerinde 153.015 kodlu ticari mallar alış hesabı ile 600 kodlu ticari mallar satış hesabının incelendiği ve inceleme sonucunda 21.283,70 TL açık meydana geldiği sonucuna varıldığı görülmüş ise de 153 ticari mallar alış hesabı ile 600 ticari mallar satış hesabının genel bir hesap ismi olduğunun ... düzen hesap planından bilindiği, bu hesabın içerisinde tekel ürünlerinin dışında başka kalem malların olup olmadığının anlaşılamadığı, bilirkişinin market açığını tespit ederken davacı Şirketlerin bu tutarın tamamının tekel açığı olarak sunmalarının hesaplamaların afaki olduğunu gösterdiği tespit edilmiştir.

4. Ağır ceza dosyasında yer ... muavin defter kayıtlarında 153.015 kodlu hesapta tekel ve gazete alışları olarak hesap adının belirtildiği, 600.015 kodlu hesap kaydında tekel ve gazete satışları olarak hesap adının belirtildiği; yukarıda ifade edildiği şekilde alacak- borç, alacak bakiyesi sonuç kısmının açık vermeyecek şekilde olduğu belirlenmiştir.

5. İlk bilirkişi tespitinde, Ağaçlı ... Şirketinde zararın 21.283,70 TL olduğu belirtilmesine karşın davacı işverence sunulan belgede Admer Akaryakıt Şirketinde oluşan açıktan bahsedildiği, Ağaçlı ... Şirketinde oluşan 1.643.00 TL'lik açığın ise fesihten önce market çalışanlarından tahsil edilerek kapatıldığı görülmektedir. Sonuç olarak işverence zararın ne olduğu, stok açığı mı, kasa açığından kaynaklı zimmet mi olduğu, nereden kaynaklandığı usulünce ispat edilememiştir. Bu durumda davacı Şirketlerin zarar taleplerinin reddine karar verilmelidir. Bu durumda Mahkemenin asıl dava ve birleşen aynı Mahkemenin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davanın reddine karar verilmelidir.

5. Asıl davada ve birleşen ... 5. ... Mahkemesinin 2003/1291 Esas sayılı dosyasında davalı-birleşen diğer davalarda davacı olan işçiler yönünden ise işveren, fesih bildiriminde devamsızlık fesih sebebine dayandığı hâlde, işçilerin işverence işten uzaklaştırıldıkları işverenin beyanıyla da sabittir. Bu durumda işçilerin fesihlerinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından ... 10. ... Mahkemesinin 2003/1034 Esas sayılı ve ... 6. ... Mahkemesinin 2003/968 Esas sayılı birleşen dava dosyalarında kıdem tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.