Esas No: 2016/13520
Karar No: 2017/8983
Karar Tarihi: 25.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/13520 E.  ,  2017/8983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı ile davalı ... A.Ş. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacının davalılardan ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ile sair şirketler arasında ihale yoluyla kurulan hizmet alım işi kapsamında 04/02/2006-15/09/2015 tarihleri arasında Belediyeye ait farklı şirketlerde aralıksız çalıştığını, 28.08.2015 tarihinde fesih gerekçesi bildirilmeden iş akdinin sonlandırıldığını, iş sözleşmesinin 15.09.2015 tarihinde feshedildiğini iddia ve beyanla; feshin geçersizliğine ve davacının İşe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, öncelikle davacının alacak kalemlerinin belirgin olmadığından dava şartlarının yerine getirilmediğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, esas yönünden işbu davada müvekkili idareye husumet tevcih edilemeyeceğini, zira davacının müvekkil idare çalışanı olmadığını, davacı tarafın işe alınmasında yada işten çıkarılmasında hiç bir dahlinin bulunmadığını savunmuştur.

Diğer davalı ... A.Ş. vekilinin cevap dilekçesinde özetle davacının iş aktinin asıl işverenliğin talimatıyla sona erdirildiğini, dava konusu fesih konusunda müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının fesihen önce alınmış savunması olmadığı gibi fesih tarihine kadar geçen süreçte davacının herhangi bir olumsuz tutum ve davranışına ilişkin belge de sunulmadığını dolayısıyla dosya kapsamına göre davalı işverence yapılan feshin ölçülü olmadığı ve geçerli nedene dayanmadığı dayanmadığı kanaatiyle davanın kabulüne karar verilerek işverence yapılan feshin geçersizliğinin ve davacının işe başlatılması gerektiğinin tespitine, davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içerisinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahisili gerektiğinin tespitine, Davacının yasal sürede başvurmasına rağmen işverenin süresinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin bir yıla yakın kıdemi dikkate alınarak 4 aylık brüt ücreti tutarı olarak belirlenmesine, varsa ödenmiş olan ihbar ve kıdem tazminatlarının alacaktan mahsubuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Asıl – alt işveren ilişkisinde işçi alt işveren işçisi olduğundan feshin geçersizliği davasında işçinin alt işveren işyerine iadesine, feshin geçersizliğine bağlı sonuçları olan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre alacağından asıl ve alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davalı ... ile davalı şirket arasında yemek hizmeti sözleşmesi imzalanmıştır. Davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerinde ise de; işe iadenin alt işveren yönünden kurulmaması, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacağından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren Ucs Hizmet Yönetim San. Ve Tic. A.Ş.’nin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE, varsa ödenmiş olan ihbar ve kıdem tazminatlarının alacaktan mahsubuna,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 29,20 TL karar harcından peşin yatırılan 27,70 TL.nin mahsubu ile kalan 1,50 TL.bakiye karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.800,00 TL.maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine ,

7.Davacı tarafından yapılan toplam 124,50 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8. Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

9.Yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

10.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 25/05/2017 günü karar verildi.