Esas No: 2012/14655
Karar No: 2013/3434
Karar Tarihi: 21.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14655 E.  ,  2013/3434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı, hafta tatili, genel tatil, fazla mesai alacağı, prim alacağı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı kıdem ihbar tazminatı, ücret, hafta tatili, fazla mesai, prim, izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesini istemiştir.

Davalı davacının aynı ay içinde üç Cumartesi günü işe gelmediğinden feshin haklı sebebe dayandığını çalıştığı sürede alacakları ödendiğinden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket davacının ihalenin alınmasından önceki dönem çalışmalarından sorumlu olmadıklarını, varsa fazla çalışan gün ile genel tatil alacaklarının ödenmiş olduğunu belirterek davanın reddine karar vermiştir.

Mahkemece davacının devamsızlık yaptığı bildirilen günlerden sonra 24.04.2009 tarihinden itibaren işyerinde çalıştırılmış olması sebebiyle işverenin bu irade bildiriminden zımnen dönmüş olduğu anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilerek bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğinden davacının 11.08.2000 tarihinden itibaren işyerinde teknik servis müdürü olarak çalıştığı ve şehir dışındaki servis işlerine de gittiği, davacının Cumartesi günlerine denk gelen 04.04.2009, 11.04.2009 ve 18.04.2009 günlerinde işe gelmediğinden iş sözleşmesinin 24.04.2009 tarihinde noterden çekilen ihtarla feshedildiği, fesih bildiriminin 14.05.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlık ettiği iddia edilen 11.04.2009 tarihinde şehir dışında ... A. Ş.'ne hizmet verdiğinin bu şirket tarafından mahkemeye yazı ile bildirildiği ancak yapılan işe ait servisi fişi ve benzeri belgenin sunulmadığı davalı tarafından ise bu şirkette davacının 23.04.2009 tarihinde hizmet verdiğini bildirdiği görülmüştür. Bu durumda öncelikle davacının her bir devamsızlık günleri için ayrı ayrı inceleme yapılarak bu günlerde çalışıp çalışmadığı çalışmış ise buna dair hizmet alan işyerlerindeki belgelerin getirtilmesi, davacı iddiası gibi davacının devamsızlık ettiği günlerden önce günlerde şehir dışı işler için gidip çok geç saatlerede dönüp dönemediği, Perşembe günü uzaklığa göre şehir dışında çalışıp gece veya sabaha doğru dönen davacının cumartesi günü dinlenmeden yeniden çalışmasının beklenemeyeceğine dair tüm olay ve olgular değerledirilerek feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Mahkemenin devamsızlıktan sonra davacının kısa süre çalışmaya devam etmesinin fesih iradesini ortadan kaldırdığı gerekçesi yerinde değildir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı konusunda davacının düzgün mesai saati bulunmadığından genel olarak haftada sekiz saat fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de bu şekilde bilirkişinin soyut görüşüne göre istemin kabulü hatalıdır. Dosyada dinlenen tüm şahit beyanları irdelenmesi yeterli bulunmaması halinde yeniden beyanların başvurularak davacının bir haftalık şehiriçi ve şehirdışı çalışma günleri ve bu günlere göre işe başlama ve işten ayrılma saatleri somutlaştırılarak varsa fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekirken eksik incelme ile karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.2.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.