Esas No: 2011/12523
Karar No: 2012/1022
Karar Tarihi: 06.02.2012

**20. Hukuk Dairesi         2011/12523 E.  ,  2012/1022 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 216 ada 6 parsel sayılı 354,61 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir, Davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak taşınmazın adına tescili talebi ile dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine 216 ada 6 parselin tespit gibi Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davacı ve davalı Hazine tarafından vekâlet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 28.08.2006 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza komşu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri getirtilmediği gibi, bilirkişi raporunda taşınmazın büyük kısmının dere yamacında olduğu bildirildiği halde jeolog incelemesi yaptırılmamış, dere yatağı olup olmadığı, derenin yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı araştırılmamıştır. Ayrıca orman ve fen bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın memleket haritasında açık alanda kaldığı bildirilmiş ancak taşınmazın orijinal memleket haritasında yeri gösterilmemiştir.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu 216 ada 5, 7, 8, 9 ve 10 parsellere ilişkin kadastro tespit tutanakları ile itirazlı iseler dava dosyaları ve varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile taşınmazın bulunduğu yeri gösterir 1980 ve 1999'lı yıllara ait hava fotoğrafları ve memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek  orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisleri, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14.

maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrıca çekişmeli taşınmazın 1980 ve 1990' lı yıllara ait  hava fotoğrafları ve memleket haritası üzerinde yeri tespit edilmeli, bu tarihlerde ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu,  taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının  (Medeni Yasanın 713, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki şartların) araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, çekişmeli yerlerin öncesinin ne olduğu, imar ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin nasıl ve hangi tarihten başlayıp kimler tarafından, kaç yıl,  ne şekilde sürdürüldüğü, davacının bağımsız 20 yıl zilyetliğinin bulunup bulunmadığı sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Toprak bilgisine sahip tarım uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki meyve ağaçlarının cinsi ve yaşlarının ne olduğu saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli, taşınmazın fotoğrafı çekilip dosyaya konulmalı, taşınmaz dere yamacında kalmış olduğundan jeolog bilirkişi tarafından taşınmazın öncesinin dere yatağı olup olmadığı, dere yatağının yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı araştırılmalı ve bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davacının zilyetlik yolu ile kazandığı toprak bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre Hazinenin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 06/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.