Esas No: 2016/1284
Karar No: 2016/4650
Karar Tarihi: 10.11.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/1284 E.  ,  2016/4650 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli ve alacak talebine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar davalı birleşen dosya davacısı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı birleşen dosya davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında, 12.10.2010 tarihinde düzenlenen sözleşme ile davalıya sıcak su ve ısıtma sisteminin satışı ve kurulumu hizmetini üstlendiğini, sistemi çalışır halde davalıya teslim ettiğini, ancak bedeli olan 23.000,00 eurodan 5.324,57 euro ödenip kalan 18.275,43 euronun ödenmediğini, bu alacak ile ilgili yaptığı icra takibine de itiraz edildiğini belirterek yaptığı icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini istemiş, davalı savunmasında davacının ısıtma sistemini kurduğunu, ancak kurulan sistemin garanti edilenin çok altında ısıtma yaptığını, bu haliyle kullanılmasının mümkün olmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, birleşen dosyada açtığı davasında sistemin vaat edilenin çok altında sıcak su ürettiğini, lobi ısıtma sistemi ile havuz ısıtma sisteminin yapılmadığını, durumun mahkemede yaptırdıkları tespit raporunda da açıkladığını belirterek ayıp ve eksikliklerin giderilmesini veya bedelden tenziline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına göre sistemin ayıplı olmadığı, sözleşmeye uygun olarak sistemin kurulduğu gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan 12.11.2010 tarihli sözleşmede kurulacak sistemin özellikleri ve bedeli gösterilmiş ayrıca aynı tarihte düzenlenen belge ile test, devreye alma ve garanti şartları düzenlenmiştir. Davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından davanın açılmasından önce mahkemede yaptırılan tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda sistemin sözleşmeye göre 1.200-1.400 litre/saat ve 55 derece sıcaklığındaki suyu -5 derece dış hava sıcaklığında üretebileceğinin belirtildiği ancak vaat edilen ısıtmayı sağlamadığı açıklanmıştır. Mahkemece yapılan keşif ile alınan 24.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda sistemin sözleşmede belirlenen sürelerde gerekli ısıtmayı yapamadığı, bu hali ile ayıplı olduğu açıklanmış, aynı bilirkişiler 04.12.2013 ve 31.03.2014 tarihli ek raporlarında görüşlerini tekrarlamışlardır. Mahkemece ikinci kez yapılan keşif ile alınan 14.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise 55 derecede çıkış suyu sıcaklığının yılın en sıcak günü ve en sıcak saatlerinde elde edilebilecek sıcaklık olduğu, -5 derecede bile sürekli 55 derecede sıcak su üretebilmenin davaya konu sisteme ve teknolojisine, çevre şartlarına aykırı olduğu,alıcı açısından böyle bir beklentiye girmenin konuyu bilmediğini yada kapasitesinin yeterli olmayacağını bildiği halde kömürlü sisteme ilaveten bu sistemi aldığını göstereceği, sonuçta kurulan sistemin ayıplı olmadığı açıklanmıştır.

Taraflar arasındaki akdî ilişki sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 355. ve devam eden maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Aynı Yasa'nın 357. maddesi hükmüne göre yüklenici eseri iş sahibinin yararına ve ona hiçbir zarar vermeden yapmak zorundadır. Eserin yapılmasını tehlikeye koyacak halin varlığında,bunların giderilmesi için iş sahibini uyarmak yüklenicinin özen borcunun sonucudur. Özen borcunun yerine getirilmemesi halinde yüklenici eserde oluşacak gizli ve açık kusurlardan sorumlu olur. Yüklenici eseri meydana getirirken özen borcu gereği iş sahibini bilgilendirmekle yükümlü olduğu gibi iş sahibinin verdiği malzemenin, projenin veya gösterdiği iş yerinin kusurlu olduğunu görünce,yada işin devamına engel bir durum ile karşılaşırsa derhal iş sahibini uyarmak ve bilgilendirmek ile yükümlüdür.

Somut olayda davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi bir otel işletmekte olup kurulacak sistem otelin ihtiyacına uygun olarak kurulmalıdır. Bu kapsamda sözleşmede yapılacak sistemin koşulları belirlenmiş ve buna göre imâl edilmiş olsa bile, yüklenicinin eseri iş sahibinin amacına uygun imâl etme yükümlülüğü özen borcunun gereğidir. Davacı birleşen dosya davacısı olan yüklenici, sözleşmede koşulları belirlenmiş sistemin yeterli olamayacağı konusunda davalı birleşen dosya davacısı iş sahibini bilgilendirdiğini onu uyardığını kanıtlamış değildir. Sonuçta alınan bilirkişi raporlarında sistemin iş sahibinin ihtiyaçlarına yeterli olmadığı açıklandığına göre mahkemece davalı birleşen dosya davacısı iş sahibinin bedelden indirim talebi konusunda değerlendirme yapılmaksızın asıl davanın kısmen kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi alacağın yargılama ile belirlenmesine ve likit olmamasına rağmen asıl davada Davacı birleşen dosya davacısı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının

reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.