Esas No: 2017/4305
Karar No: 2018/1212
Karar Tarihi: 05.04.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/4305 E.  ,  2018/1212 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edilmesi karşısında, suçun sübutu açısından belirleyici delil niteliğinde bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından yahut bağlı bulunduğu İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünden sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı tesbit ve değerlendirme tutanağı getirtilmeden sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

II-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

III-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan "27.07.2016 ve öncesi" yerine "15.07.2016 ve öncesi" olarak yazılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kanun maddesinde öngörülen ceza miktarı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre gözetilerek sanığın tutukluluk halinin devamına, 05.04.2018 tarihinde I nolu bozma yönünden Üye ... ve Üye ...'ın hükmün onanması yönündeki muhalefetleri ve karşı oylarıyla oyçokluğu ile, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956, 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya getirtilmeden sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma nedeni ile hüküm kurulması nedeniyle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile 1 nolu bozma nedeni yönünden aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararına; sanığın üniversite eğitimini FETÖ/PDY örgütü ile iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan ... Üniversitesinde yaptığını üniversite eğitimini müteakip aynı üniversitede göreve başladığını ABD de doktora eğitimine gidip geri dönüşünde ... de görevlendirildiğini bu görevlendirme sonrasında FETÖ yapılanması içerisinde aktif olarak çalıştığının tanık beyanlarından anlaşıldığı sanığın KHK ile kapatılan örgütün kamoyu oluşturmak ve örgütsel faaliyetleri perdelemek amacıyla kullandığı ... Derneği üyesi olduğu var olan ... ... hesabını 14 yılı ve sonrasında da kullanmaya devam ettiği örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock kullandığı kabul ile silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü KOM daire başkanlığının yazısından sanığın ... ...... nolu hat üzerinden ....... İMEİ nolu cihaz üzerinden ilk tespit tarihi 21.08.2014 olmak üzere Bylock programını kullandığı anlaşılmaktadır.

Sanık savunmasında ...... nolu hattı ve telefon cihazını 2012 yılından itibaren kendisinin kullandığını ancak, Bylock programını kullanmadığını beyan etmiştir.

Başka dosya sanığı ... Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde sanığın ... ... kanalıyla önemli yerlerde görev almıştır. Kadroları kendisi almış paralelcileri yerleştirmiştir. Herkesin bildiği bir paralelcidir. Ancak çok ön planda kendisini göstermez ama en önemli işleri ... yapmıştır uluslararası bağlantıları da ... yapmıştır. ... koordinatörüdür. Bu nedenle sürekli yurt dışına gidip gelmiştir. Ben FETÖ'nün ... en önemli ele başlarından biri olarak kendisini bilirim ve tanırım şeklinde beyanda bulunmuş, duruşmada bu beyanlarını tekrarlamıştır.

Yine başka dosya sanığı ... Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde sanığı ... Coğrafya bölümünde öğretim üyesi olduğundan tanıdığını FETÖ örgütü ile bağlantısını sürekli duymaktaydım. Bu bölüme alınan kişilerin ... ..., ... ... FETÖ bağlantılarından dolayı bu bölüme alındıklarını düşünüyorum. Bu kişileri sanık aldı. ... ... ilk önce .... ... ... Yüksek okuluna alınmış oradan görevlenme yaparak kendi yanına almıştır. Şeklinde beyanda bulunmuş, duruşmada ise önceki ifadesinin doğru olduğunu beyan etmekle birlikte sanığın FETÖ ile irtibatına dair bilgisi olmadığını savcının yorgun olması nedeniyle ilk ifadesinde o şekilde yazılmış olabileceğini beyan etmiştir.

... ise Cumhuriyet Savcılığında tanık olarak verdiği ifadesinde Üniversite bünyesinde sanık hakkında da cemaatçi olduğu yönünden konuşmalar olduğunu sanığında yer aldığı kişilerin cemaatçi olduğu yönünde kendisininde duyumlarının olduğunu beyan etmiş, duruşmada ise sanık hakkında bilgisinin duyuma dayalı olduğunu belirtmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka delillerle kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığın atılı suçu işlediği ilk derece mahkemesinin hükme dayanak yaptığı delillerle hiç bir kuşkuya yer vermeyecek biçimde sübut bulmuştur. ilk derece mahkemesince deliller dosya kapsamı ve oluşa uygun biçimde analiz edilmiş, hükme esas alınma nedenleri karar yerinde irdelenmiştir. Duruşmada tartışılarak hükme esas alınan delillerle suç vasfı dosya kapsamına uygun olarak isabetle tayin edilmiş olmakla, Bylock tespit ve değerlendirme raporu sanığa atılı suçun sübutu ve vasfının tayini yönünden sonuca etkili olmayacaktır. Kaldı ki mahkemenin dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğu ve suç vasfı da doğru tayin edildiğinden hükmün II ve III nolu bozma nedenleri yönünden hükmün düzeltilerek onanması düşüncesi ile sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.

KARŞI OY:

Dosya kapsamından anlaşılan oluşa, değerlendirilen delillere, karar gerekçesine ve soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından yerinde dinlenen ve kovuşturmada da bu beyanlarını yineleyen tanıkların aşamalarda değişiklik göstermeyen beyanlarına göre,

Sanığın silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği ve mahkumiyetine dair verilen kararın TCK'nın 53. maddesindeki eksiklik nedeniyle düzeltilerek onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun eksik inceleme nedeniyle bozma yolundaki kararına katılmıyorum.