Esas No: 2021/7344
Karar No: 2021/14175
Karar Tarihi: 17.11.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/7344 E.  ,  2021/14175 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, olası kastla yaralama, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet

HÜKÜMLER : 1) Sanık ... hakkında;

a) Maktul ...'e yönelik kasten öldürme suçundan; 5237 sayılı TCK'nin 37/1, 81/1, 62/1, 53, 58. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası,

b) Katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; TCK'nin 37/1, 81/1, 35/2, 62/1, 53, 58. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası, c) Mağdurlar ..., ... ve ...'ya yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrı ayrı; TCK'nin 37/1, 86/1, 21/2, 86/3-e, 62/1, 53, 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası,

d) Katılan ...'a yönelik olası kastla yaralama suçundan TCK'nin 37/1, 86/1, 21/2, 86/3-e, 87/3, 62/1, 53, 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası,

e) 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan; 6136 sayılı Kanun'un 13/1, TCK'nin 62, 52/2, 53, 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile mahkumiyetine,

2) Sanık ... hakkında;

a) Maktul ...'e yönelik kasten öldürme suçundan TCK'nin 37/1, 81/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası,

b) Katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 37/1, 81/1, 35/2, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası, c) Mağdurlar ..., ... ve ...'yı olası kastla yaralama suçundan TCK'nin 37/1, 86/1, 21/2, 86/3-e, 62/1, 53 maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 3 ay hapis cezası,

d) Katılan ...'a yönelik olası kastla yaralama suçundan TCK'nin 37/1, 86/1, 21/2, 86/3-e, 87/3, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası,

e) 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan; 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan; 6136 sayılı Kanun'un 13/1, TCK'nin 62/1, 52/2, 53. maddeleri uyarınca; 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile mahkumiyetine,

3) Sanık ... hakkında;

maktul ...'e yönelik kasten öldürmeye yardım etme suçundan 5271 sayılı CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatine dair karar.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

A) Sanıklar ... ... ve ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümlerde; Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek ruhsatsız tabancalar ile birden fazla el ateş edip katılan ...'ı sol alt bacağına isabet eden bir kurşunla hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkileyecek nitelikte kemik kırığı ile yaraladıkları olayda; 9 ila 15 yıl aralığında hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK’nin 35. maddesinin uygulanması sırasında, meydana gelen zararın ağırlığı göz önünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle ceza tayini yerine, hiç isabet almayan olaylarda uygulama olanağı bulunan "9 yıl" hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

B) Sanıklar ... ... ve ... hakkında katılan ..., mağdurlar ..., ...'a yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan hükümlerde; Olası kast halinde TCK'nin 21/2. maddesi uyarınca yapılacak indirimin, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2013 tarih ve 2013/3-259 Esas ve 2013/273 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, katılan ...'e yönelik hükümde TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/3 maddeleri, mağdurlar ..., ...'a yönelik hükümlerde TCK'nin 86/1, 86/3-e maddeleri uyarınca belirlenecek cezalar üzerinden yapılması gerekirken, yazılı şekilde TCK'nin 86/1. maddesi uyarınca belirlenen temel ceza miktarları üzerinden yapılmış ise de, bu husus sonuç cezalar doğru belirlendiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

C) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ... ... ve ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, maktul ...'a yönelik kasten öldürme, katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, katılan ...'e yönelik olası kastla yaralama, mağdurlar ..., ... ve ... ...'ye yönelik olası kastla yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların nitelikleri tayin, takdire ilişen cezaları azaltıcı sebebin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, sanıklar ... ... ve ...'ın savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, Sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürmeye yardım etme suçundan elde edilen delillerin mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek beraatine karar verilmiş, duruşmalı incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde eleştiri ve düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... ve müdafiinin temyiz dilekçelerindeki ve duruşmalı incelemedeki; eksik incelemeye, sübuta, mahkeme kararının gerekçesiz ve çelişkili olduğuna, iştirak iradesinin bulunmadığına, TCK'nin 37. maddesi koşullarının oluşmadığına, beraati gerektiğine, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki ve duruşmalı incelemedeki; kararın gerekçesiz olduğuna, maktul ...'e yönelik eylem yönünden haksız tahrike, katılan ...'a yönelik eylem yönünden suç vasfına, mağdurlar ..., ... ve ...'e yönelik hükümler yönünden alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğuna, tüm suçlar yönünden olası kast hükümlerinin uygulanması gerektiğine, Cumhuriyet savcısının; sanık ...'nun maktul ...'a yönelik kasten öldürmeye yardım etme suçunun sübut bulduğuna ve mahkumiyeti gerektiğine, sanıklar ... ve ... ...'nin maktul ...'a ve katılan ...'a yönelik eylemlerinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, sanıklar ... ve ... ...'nin katılan ..., mağdurlar ..., ... ... ve ...'a yönelik eylemlerinde suç vasfına, vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle,

1) Sanıklar ... ... ve ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, katılan ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, katılan ... ile mağdurlar ..., ...'a yönelik olası kastla yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürmeye yardım etme suçundan kurulan beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA,

2) Sanıklar ... ... ve ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

5237 sayılı TCK'nin 81/1. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası belirlendikten sonra TCK'nin 62. maddesi uygulandığı sırada indirim oranına yer verilmeyerek doğrudan "25 yıl hapis cezası"na hükmedilmesi gerektiği halde, hükümlerde yazılı şekilde (1/6) indirim oranının gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafiinin, sanık ... müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de temyize tabi olan hükümlerin bu nedenden dolayı 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK’un 322. maddesi gereğince, sanıklar hakkındaki hükümlerde TCK'nin 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraflarda yer alan "...1/6 oranında.." ibaresinin çıkartılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarları ve tutuklulukta geçen süreler göz önüne alındığında, sanık ... müdafiinin ve sanık ... müdafiinin duruşmalı incelemedeki tahliye taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE, 17.11.2021 gününde Üye ...'in sanıklar ... ... ve ...'ın mağdurlar ..., ... ..., ..., ... ve ...'e karşı eylemlerinden dolayı olası kastla sorumlu tutulmaları ve olası kastla işlenen suçlarda iştirak hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 2021/7344 E. sayılı dosyasında verilen kararın çoğunluk görüşüne, sanıklar ... ve ...’nın mağdurlar ..., ..., ..., ... ve ...’a karşı eylemlerinden dolayı olası kastla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla işlenen suçlarda iştirak hükümlerinin uygulanamayacağı düşüncesinde olduğumdan bahisle katılmamaktayım.

Dosya kapsamına göre; olay tarihinde maktul ...’ın beraat eden sanık ...’ya laf atarak sarkıntılık yaptığı, ...’nun bu durumu arkadaşı olan sanık ...’e telefon ederek söylediği, ...’nun yanına gelen sanık ...’in laf atanı aramaya başladığı, yoldan geçen şahısları tek tek ...’ya gösterip “bu mu?” diye sorup araştırmasını sürdürdüğü, bir süre sonra ...’in arkadaşı olan sanık ...’ın da geldiği, kamera kayıtlarında görüldüğü üzere olayın gerçekleştiği lokantanın önünden sanıkların hep birlikte geçtikleri, bu sırada sanıklar ... ve ...'ın dikkatli bir şekilde lokantanın içine baktıkları, kanaatimizce bu sırada ...’nun kendisine laf atan maktul ...’ı sanıklara gösterdiği, sanık ...’in kendisine engel olmak isteyen ...’yu iteleyerek lokantaya girdiği ve kamera çözüm tutanağındaki fotoğrafta görüldüğü üzere direk maktul ...’ı hedef gözeterek 9 mm çaplı tabancasıyla ateş etmeye başladığı, sanık ...’ın ise lokantaya girerek 7.65 mm çaplı tabancasıyla 1 el yere doğru ateş ettiği anlaşılmıştır.

Kamera kaydı tutanakları ve mağdur beyanlarından anlaşılacağı üzere, maktul ... ve mağdur ..., lokantada karşılaştıkları arkadaşları mağdurlar ..., ... ve ... ile tokalaşıp selamlaşırken sanıklar ... ve ... lokantaya girdiği, sanık ...’in maktule doğru hedef gözeterek, lokantaya ise rastgele toplam 10 el ateş ettiği, bu atışlar sonucunda maktul ...’ın göğüs bölgesinden vurularak öldüğü, seken veya hedef şaşıran mermiler nedeniyle mağdur ...’ın sol kaval kemiğinden, mağdur ...’nin sağ dizinden, mağdur ...’in sağ dizinden, mağdur ...’in bel ve sol diz bölgelerinden isabet alarak yaralandıkları, sanık ...’ın ise lokantaya girer girmez yere doğru 7.65 mm tabancasıyla 1 el ateş ettiği, bu şekilde öldürme eylemi üzerinde fiili hâkimiyet kurduğu, yere doğru yaptığı atışın mağdur ...’a isabet edip onu diz bölgesinden yaraladığı anlaşılmıştır.

Sanıklar ... ve ...’ın maktul ...’a karşı gerçekleştirdiği eylemin doğrudan kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu, eylemi gerçekleştiren sanık ... ile eylem üzerinde fiili hâkimiyet kuran sanık ...’ın müşterek fail olarak birlikte hareket ettikleri hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Olayın gerçekleştirildiği lokantanın büyüklüğü, sarf edilen mermi sayısı ve lokantada bulunup isabet almayanlar dikkate alındığında maktul harici olan mağdurların atışlar sonucunda isabet almaları “muhakkak” değil “muhtemel” olarak değerlendirilmiştir. Aksi halde tüm mağdurlara karşı gerçekleşen eylemlerin doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs olarak vasıflandırılması gerekirdi. Lokantanın içinde 10 el atış yapan sanık ... ve 1 el atış yapan sanık ... bu atışları sonucu birilerinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmelerine rağmen “muhtemel” olan sonucu kabullenerek atışlarını gerçekleştirdiklerinden olası kastla hareket etmişlerdir.

Yerel Mahkemece sanıklar ... ve ... mağdur ...’ı kasten öldürmeye teşebbüsten doğrudan kastla, mağdurlar ..., ..., ...’a karşı ise kasten yaralama suçundan olası kastla müşterek fail olarak sorumlu tutulmuşlardır. Kanaatimizce mağdurlar ..., ... ..., ..., ...’a karşı kasten yaralama suçundan olası kastla sorumluluk söz konusu olmalı ve her iki sanığın müşterek fail olarak değil, gerçekleştirdikleri sonuca göre olası kastla sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli 2014/1-256 E. 2015/100 K. ve 18.10.2018 tarihli 2017/1-908 E. 2018/445 K. sayılı kararlarında; Olası kast netice ile belirli hale gelir ve fail ancak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir. “Dolus indeterminatus determinatur ab eventu” kuralı gereğince, sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu olacağı yönündedir. Yani olası kast halinde netice kastı belirler kuralı geçerlidir. Gerçekleşme ihtimali bulunan neticelere teşebbüs kabul edilemez. Olası kastla hareket edilmesi sonucunda yaralama gerçekleşmişse, yaralama ne kadar ağır olursa olsun fail olası kastla yaralamadan sorumlu olacak, eylem olası kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmeyecektir. Bu kabulün diğer bir yönü de olası kastla hareket eden birden fazla failin benzer eylemlerinde neticeden sorumlu tutulabilmeleri için neticenin hangisinin eylemi ile meydana geldiğinin mutlak suretle tespit edilmesi gerekliliğidir. “Olası kastı netice belirler kuralı” gereğince öğreti ve uygulamada da hâkim görüş; Sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin ondan sorumlu olacağı yönündedir. Somut olayda, hangi sanığın hangi mağduru yaraladığı açıklığa kavuşmuştur.

Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında da olası kast sorumluluğunun failin hareketine bağlı gerçekleşen netice ile doğduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle karmaşık olaylarda mağdurun yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığının tespit edilemediği durumlarda illiyet bağı da tam olarak tespit edilememiş olduğundan birden fazla sanığa olası kast ile yaralama suçundan mahkûmiyet kararı verilemeyecektir. Olası kasıtla yaralama eyleminde, oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiği, bu nevi suçlara yardım ve iştirakin yasal zeminde mümkün bulunmadığı, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin ve Yargıtay 3. Ceza Dairesinin içtihatlarında da birçok kez vurgulanmıştır (Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 02.07.2013 tarih ve 2135-4740, 29.12.2014 tarih ve 4898-6720, 21.01.2015 tarih ve 4412-100, 24.02.2015 tarih ve 4619-911, 20.05.2015 tarih ve 1120-3225 sayılı, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.12.2016 tarih ve 17072-20627 sayılı ilamları).

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sanık ...’nin mağdurlar ..., ..., ... ...’i, sanık ...’ın ise mağdur ...’ı kasten silahla yaralama suçlarından olası kastla sorumlu tutulmaları gerekirken, Yerel Mahkemece mağdur ...’a karşı doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs, diğer mağdurlara karşı da olası kastla müşterek fail olarak cezalandırılmalarına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan bu hükümlerin ONANMASINA dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

17/11/2021 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ..., ... müdafii Avukatlar ..., ...'ın yokluklarında 18/11/2021 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.