Esas No: 2013/4763
Karar No: 2013/25037
Karar Tarihi: 04.11.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/4763 E.  ,  2013/25037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Aile Konutu Olduğunun Tespiti, İpotek ve Haczin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına ve özellikle 27.3.2007 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 24.11.2009 olarak yazılmasının maddi hataya dayalı bulunup mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına, davalı bankanın iyi niyetli davrandığına ilişkin savunması karşısında, davalının iyi niyetli davranmadığını ispatlama yükü üzerine düşen davacının, davalı bankanın kötü niyetli davrandığını kanıtlayamadığının anlaşılmış bulunmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece davanın reddine ve davalılar yararına maktu miktarda vekalet ücreti verilmesine ilişkin ilk hüküm sadece davacı tarafından temyiz edilmiş, davalılar tarafından temyiz edilmemiştir. Bozma kararından sonra bu kez davalılar yararına dava değeri üzerinde nispi vekalet ücreti verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Na var ki bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanması gerekmiştir (HUMK.md.438/7).

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple gerekçeli kararın hüküm bölümünün vekalet ücretinin düzenlendiği 2 numaralı bendin dördüncü paragrafında yer alan "ipotek ve hacizlerin değerine göre" sözcüklerinin çıkarılmasına yine aynı paragrafta yer alan "15.700,00TL" rakamının hükümden çıkarılmasına yerine "her bir davalıya ayrı 1000,00’er TL maktu " rakamının yazılarak hükmün bu bölümünün düzeltilmiş şekliyle, temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 04.11.2013 (Pzt.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir.Örtülü rıza yeterli kabul edilemez.Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminim yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu (TMK.) nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını amaçlayan, bir kamusal menfaatin gereği olarak; kanundan doğan bir kısıtlama'dır. Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır.Kanımca;TMK. 194/1.maddesindeki düzenleme, emredici nitelikte olmakla birlikte;mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir.Bu nedenle, Kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı "kesin hükümsüzlük" olmayıp; "askıda hükümsüzlük" yaptırımıdır.Askıda hükümsüzlük yaptırımının sonucu olarak;işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla beraber,bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği, geçersizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK.194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirilmezse,işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından da hükümsüzlüğü resen dikkate alınamayacaktır.

Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından "tasarruf yetkisi eksikliği" yaratır.Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafça bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani "iyiniyeti (TMK.md.3)" ;TMK. 194/1 .maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp,TMK. 1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez.Böyle bir durumda,eşle tasarrruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki "hakkın kötüye kullanılması yasağı "çerçevesinde korunabilir.Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır(...;Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, ... 1995,sh.9).

Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından "yolsuz tescil" niteliğinde olacağından;daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK. 1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.

Somut davaya geldiğimizde;davalı eş ve davalı banka arasında yapılan tasarruf işlemiyle aile konutunun tapu kaydına konulan ipotek kaydı,ayni hakka ilişkin bir tasarruf işlemi olup;TMK. 194/1 maddesi yönünden değerlendirilebilecek bir tasarruf işlemidir.İpotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızasının varlığı konusunda,bu konuda ispat yükü kendisine düşen davalılar bir delil bildirmemiştir.Esasen açık rızanının alınmadığı hususunda da bir çekişme bulunmamaktadır.Davalı banka,ipotek işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi (TMK.md. 194/3) bulunmadığını,kendilerinin buna güvenerek hak iktisap ettiklerini iyiniyetli sayılmaları ve TMK. 1023.madde uyarınca iktisaplarının korunması ve bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Yukarda açıklandığı gibi,burada iyiniyet savunmasına değer verilemez ve TMK. 1023.maddedeki iyiniyet karinesine dayanma imkanı bulunmamaktadır. Tasarruf ancak TMK.2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde korunabilir. Bu nedenle,davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi; TMK.2.madde anlamında "hakkın kötüye kullanılması "niteliğinde ise, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından,davasının reddedilmesi gerekecektir.Bunun için,davalıların davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini hayat olaylarıyla (fıili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir.Ne var ki;davacının hakkın kötüye kullanılması davranışı içinde olduğunu gösteren bir delil ve fiili karine de bildirilmediği gibi,mevcut durumdan mahkemece böyle bir sonuca ulaşılmasını gerektirir bir veri de bulunmamaktadır.Diğer yandan;değerli çoğunluğun görüşünde olduğu gibi, açık rıza yokluğu nedeniyle tasarruf yetkisi eksikliği taşıyan iktisabın iyiniyetli olmak koşuluyla korunması gerektiği kabul edilse bile; salt tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmaması,ayni hak iktisap eden kişiyi iyiniyetli kılmaz;onun aynı zamanda hakkın iktisabına ilişkin herhangi bir engel olup olmadığını öğrenmek için gerekli dikkat ve özeni göstermiş olması da şarttır (Halil Akkanat Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması:İstanbul 2010,sh.94).Bir güven kurumu olan ve tacir niteliğiyle basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken (TTK.md.l8/2) bir bankanın; ipotek işleminden önce taşınmazın niteliğini tespit etmesi, taşınmaz konut ise burada kimlerin oturduğunu, ipotek veren tarafından oturuluyorsa eş ve çocuklarıyla birlikte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığını en azından muhtarlık ve nüfus kayıtlarıyla araştırması;aile konutuysa ipotek verenden eşinin açık rızasını sağlamasının istenmesi, rıza gösterilmediği takdirde de ipotek işlemini yapmaktan kaçınması beklenir.Davalı banka bu özen yükümlülüğünün gereğini de yerine getirmemiştir ve bu sebeple davalı bankanın iyiniyetli olduğu da söylenemez.Gerçekleşen bu durum karşısında;mahkemenin ipoteğin kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararı isabetli olmayıp,dava kabul edilmelidir.Temyiz edilen hükmün bu sebeple bozulması gerektiğini düşünüyorum. Açıkladığım nedenlerle,değerli çoğunluğun bu yöne ilişkin onama kararına katılamıyorum.