Esas No: 2018/1094
Karar No: 2021/1616
Karar Tarihi: 07.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/1094 E.  ,  2021/1616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mersin 4. Aile Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalılardan ...’nun 01.07.1998 yılında evlendiklerini, ortak iki çocuklarının bulunduğunu, tarafların 18.10.2012 tarihinden itibaren davalı adına kayıtlı Batıkent Mah. 2647 Sokak, Life Court 3 sitesi, 11. Kat, 21 Numaralı, Yenişehir/Mersin adresinde yer alan konutu aile konutu olarak kullandıklarını, davalı eşin müvekkilinin bilgisi dışında aile konutu üzerine 10.06.2013 tarihinde dava dışı şirket yararına ve davalı banka lehine 250.000TL değerinde ipotek tesis ettirdiğini, malik olmayan eşin açık rızası alınmaksızın tesis edilen işlemin TMK’nın 194. maddesi uyarınca geçersiz olduğunu ileri sürerek aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı banka vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmadığını, bankanın taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığının bilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle bankanın tapu kaydına güvenerek gerçekleştirdiği ipotek tesisi işleminde iyi niyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

6. Diğer davalı ... cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemenin Birinci Kararı:

7. Mersin 4. Aile Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2014/481 E., 2015/405 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazın tapu kaydına 04.08.2014 tarihinde aile konutu şerhi konulduğu, ipotek tesis tarihinde taşınmaz üzerinde şerh bulunmadığı, ancak ipotek alacaklısı bankanın tacir sıfatı nedeniyle basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altında bulunduğu, dolayısıyla bankanın taşınmazın aile konutu olduğunu bilmediğini ileri süremeyeceği, ne var ki, davacının taşınmaz üzerinde tesis edilen ipotekten haberi olmadığına ilişkin olarak iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davacı vekili ve davalılardan ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

9. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.02.2016 tarihli ve 2015/21903 E. ve 2016/2479 K. sayılı kararı ile;

“...Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı malik olmayan eş, aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından “açık rızası bulunmadan" davalı banka lehine ipotek ettirildiğini ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, davalı banka ise dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, bankanın iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davacının ipoteğin kendisinden habersiz tesis edildiğini ispat edememesi gerekçesi ile talebinin reddine karar verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu “emsal davalarda" gerekçesi aşağıya “aynen" alınan 2013/2- 2056 esas, 2015/1201 karar ve 15.04.2015 günlü kararı ile “yeni bir uygulamaya” geçmiştir. Hukuk Genel Kurulunun benzer davalarda da sürdürülen yeni uygulaması Dairemiz tarafından da benimsenmiş olup Dairemiz emsal bütün davalarda Hukuk Genel Kurulunun aşağıdaki görüşlerine aynen katılmaktadır.

Emsal Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan yerel mahkemenin “direnme gerekçesinde” açıkça belirtildiği üzere Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır.

Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır.

Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Türk Medeni Kanununun 193. hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması" amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak" yapılabilir.

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir (Mustafa Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, s. 41-42).

Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin “açık rızası" şarttır.

Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde eşin "açık rızası" alınmadan yapılan işlemin Hukuk Genel Kurulunca da açıkça ifade edildiği üzere "geçerli olduğunu" kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin "açık rızası alınmadan" yapılan işlemin "geçersiz olduğunu" kabul etmek zorunludur.

Hal böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca benimsenen yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin Birinci Direnme Kararı:

10. Mersin 4. Aile Mahkemesinin 08.09.2016 tarihli ve 2016/410 E., 2016/579 K. sayılı kararı ile; bozma ilamında belirtildiği üzere davacı eş tarafından gösterilen rızanın herhangi bir şekle tabi olmadığı, yasada “açık rıza” aranmasının belirtildiği, bu ifadenin yazılı olması gerektiği anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla sözlü açık rızanın da geçerli olduğu, dava konusu ipoteğin davacının açık rızası alınmaksızın konulduğu iddiasında ispat yükünün davacı üzerinde olduğu, bozma öncesi kararda davacının bu ispat yükünü yerine getiremediği gerekçesiyle davanın reddine kararı verildiği, dosyada bu iddiaya dayanak tek tanık beyanının mevcut olduğu, bu beyanın da hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2017 tarihli ve 2017/2-1610 E. ve 2017/668 K. sayılı kararı ile; direnmeye ilişkin kısa kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 297 ve 294/3. maddesinde öngörülen niteliklere uygun şekilde oluşturulmadığı gerekçesiyle usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar verilmesi için karar usulden bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. Mersin 4. Aile Mahkemesinin 18.07.2017 tarihli ve 2017/350 E., 2017/486 K. sayılı kararı ile; bozma öncesi kararda yer alan aynı gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; malik olmayan davacı eşin Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 194. maddesi uyarınca açtığı ipoteğin kaldırılması istemli davasında “açık rızasının alınmadan” ipotek işleminin tesis edildiğini ispat edip edemediği, buradan varılacak sonuca göre ipoteğin kaldırılması davasının kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

17. Bilindiği üzere 4721 sayılı TMK’nın “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” şeklindedir.

18. Aynı Kanun'un 194. maddesinin 1. fıkrasında ise “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Anılan maddenin gerekçesine göre aile konutu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan olarak tanımlanmıştır.

19. Türk Medeni Kanunu’nun 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlem yapma serbestîsi kabul edilmişken, aynı Kanun’un 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukukî işlem özgürlüğü “aile birliğinin’’ korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir.

20. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

21. Eş söyleyişle malik olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu ayni bir hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/2-1604 E., 2017/967 K.; 30.03.2021 tarihli ve 2017/2-2809 E., 2021/367 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

22. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (Gümüş, M.A., Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; İstanbul 2007, s. 41-42).

23. Her ne kadar ipotek işleminin doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyor olduğu düşünülse de, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaza yönelik konut kredisinin teminatı niteliğinde olmasının da bir önemi bulunmamaktadır. Böyle bir durumda dahi TMK'nın 194/1. maddesi malik olmayan eşin açık rızasını aradığından, açık rıza alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkânsızdır.

24. Bu durumda; TMK’nın 194. maddesi uyarınca malik olan eş tarafından diğer eşin açık rızası alınmadan aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması durumunda yapılan bu işlemin “geçerli” kabul edilemeyeceği emredici hüküm gereğidir. Diğer eşin geçerli olmayan işlemin iptali için dava açabileceği kuşkusuzdur.

25. Diğer yandan yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere; TMK’nın 194. maddesinde öngörülen aile konutu ile ilgili sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu olma özelliği nedeniyle getirildiğinden, taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Bu nedenle işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile TMK’nın 194. maddesine dayalı davalarda; işlem tarafı üçüncü kişi konumunda bulunan davalının iyi niyet iddiasına dayanak, ipotek işleminin tesis edildiği tarihte taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı savunması önemini kaybetmiş, madde metninde yer alan “açık rıza” koşulu davalıya ispat külfeti olarak yüklenmiştir. Nitekim benzer hususlar Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.2015 tarihli ve 2013/2-2056 E., 2015/1201 K. sayılı kararı ile de benimsenmiştir.

26. Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, davalılardan malik eşin dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis ettirdiği, bu işlem sırasında davalı banka tarafından malik olmayan davacı eşin açık rızasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalı bankanın iyi niyet savunmasının dinlenemeyeceği tartışmasızdır. Bu itibarla, aile konutu niteliğini taşıdığı hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz üzerinde davacının açık rızası alınmadan, TMK’nın 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması anılan maddenin amacına uygun olmayıp, kararın bozulmasını gerektirmiştir.

27. O hâlde; aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

28. Diğer taraftan; her ne kadar mahkemece direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında dava tarihi 06.08.2014 yerine 23.05.2017 olarak yazılmış ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

29. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.