Esas No: 2019/4031
Karar No: 2019/9806
Karar Tarihi: 04.11.2019

**8. Hukuk Dairesi         2019/4031 E.  ,  2019/9806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : El Atmanın Önlenmesi Ve Kal

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonucunda Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 01.04.2019 tarihli ve 2018/3302 Esas, 2019/3475 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Davalı vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vasisi; davalının dava konusu 27 parselde davacının 64/896 hissesine tecavüz ettiğini, davacıya ait 2 katlı konağın örtü tuğlalarını ve kısmen duvarlarını yıktığını, bu taşınmazın içerisinde 1 adet ev 1-2 şer kat ev ve 1 adet cam sera çardağı oluşturmak suretiyle müdahale ettiğini, mirasçılar arasında yapılan taksim sonucunda 64/896 hisselik yerin davacıya isabet ettiğini, bu nedenle müdahalenin men’i ile evler ve cam seranın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili; müşterek mülkiyetin söz konusu olduğunu, özel parselasyon olmadığı sürece her malikin hissesi kadar yeri kullanmakta serbest olduğunu, dava konusu parselle birlikte dava dışı 68 parselin de tapu kaydı getirilerek fiili kullanım şeklinin belirlenmesi gerektiğini, husumetin diğer maliklere de yöneltilmesi gerektiğini, davanın reddini savunmuştur. Davalı vekili bozmadan önceki keşifteki beyanında ise davacının hissenin taşınmazın orta kısmında kalan cam ve plastik seralar arasındaki yaklaşık 1000 m2 lik alan olduğunu, bu alanın boş olduğunu, kullanım olmadığını, kalan kısımların ise tapudaki maliklerden davalı tarafından haricen satın alındığını, bunun dışında kalan kısımlarda ise tapudaki maliklerle davalıya ait 68 parseldeki hissenin fiili takas yapıldığını beyan etmiştir.

Mahkemece; ilk kararda tarafların müşterek malik oldukları, davacının hissesine düşen miktarın 982,14 m2 olduğu, davalının hissesine düşen miktarın 1227,68 m2 olduğu taşınmazda herhangi bir fiili taksim olmadığı, davalının fiili kullanımı dışında taşınmazda 7216,86 m2 alan bulunduğu davacının da fiili taksim sonrası kendine düşen kısmı gösteremediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vasisi tarafından hükmün süresinde temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince, davanın elatmanın önlenmesi davası olduğu, dinlenen tanık beyanlarında taşınmazın tamamının davalı kullanımında olduğu, fen raporunda seralar ve ev arasında yer yer boş alanların olduğu, fakat beklenen ekonomik amacı gerçekleştirmeyeceğinden intifadan men olgusunun sabit olduğu, hal böyle olunca davacının payı oranında elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Davalı vekilinin karar düzeltme taleplerinin de reddine karar verilmiştir. Bozma sonrası mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine, 27 parsel sayılı taşınmazda teknik bilirkişilerce ibraz edilen 27.02.2010 tarihli rapora ekli krokide A,B,C,D ve ev rumuzları ile gösterilen toplam 13750 m2 alanda davacının payına düşen 982,14 m2 alana davalı taarfından yapılan müdahalenin men’ine ve üzerindeki yapıların kal’ine karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 01.04.2019 tarihli ve 2018/3302 Esas, 2019/3475 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiştir. Onama ilamına karşı davalı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava; Elatmanın Önlenmesi ve Kal istemine ilişkindir.

1. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile tutanaklar münderecatına ve Yargıtay ilamında açıklanan gerektirici sebeplere göre yerinde olmayan ve HUMK’un 440. maddesinde yazılı hallerden hiç birisine uymayan, aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan davalı vekilinin sair karar düzeltme taleplerinin reddine;

2. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 27 parsel sayılı taşınmaz 14.05.1973 tarihinde tapulama yoluyla tam hisse ile Süleyman Uçar adına kayıtlı iken ölümü ile 17.03.1992 tarihinde ... ve diğer mirasçılarına intikal etmiş ve aynı mirasçılar adına hükmen tesciller yapılmış olup davalı ise dava konusu taşınmazdan pay satın almak suretiyle taşınmazda hissedar haline gelmiştir. Dava konusu taşınmazda davacı ve davalı dışında bir çok hissedar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; elatmanın önlenmesi istekli davalar doğrudan bu eylemi gerçekleştiren kişi ya da kişiler aleyhine açılabilir, davalı sıfatı yükleneceklerin kayıt maliki olmaları dahi aranmaz. Bununla birlikte, eldeki davada yıkım isteği de bulunmakta olup yıkımı istenen yapılar, MK'nin 684 ve 718.maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüzü) haline geleceğinden ve taşınmazın mülkiyetine tabi olacağından, ayrıca, yıkım istekli davalarda, yargılama sonucu verilecek karar davada taraf olmayan paydaşları da etkileyeceğinden, anılan taşınmazlardaki tüm kayıt maliklerinin davada taraf olmalarında zorunluluk vardır.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen ilkeler ve açıklamalar doğrultusunda taraf teşkili sağlanarak, yapılacak yargılamada hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek karar verilmiş olması doğru değildir. O halde, Dairemizce yapılan inceleme sonucunda verilen onama kararının bu kısmının kaldırılması gerekmiş olup yerel mahkemece taraf teşkili sağlandıktan sonra dosya içerisindeki toplanmış delillere göre tarafların iddia ve savunmaları da gözetilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

SONUÇ: Davalı vekilinin karar düzeltme taleplerinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/I-4. maddesi gereğince yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle KABULÜNE, Dairemizin 01.04.2019 tarihli ve 2018/3302 Esas, 2019/3475 Karar sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA, açıklanan nedenlerle Mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca

BOZULMASINA, yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair karar düzeltme taleplerinin REDDİNE, peşin harcın istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 04.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi