Esas No: 2012/14989
Karar No: 2013/11117
Karar Tarihi: 18.04.2013

**2. Hukuk Dairesi         2012/14989 E.  ,  2013/11117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Büyükçekmece l. Aile Mahkemesi

TARİHİ :13.03.2013

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulmasına ilişkindir.Türk Medeni Kanununun 194. maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi eşin konutla ilgili tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin açık rızasına bağlamış, rızaya ilişkin beyanın şeklini göstermemiştir. R...ın mutlaka resmi şekilde (tapu memuru veya noterde ) verilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm Yasa'da yoktur. Kaynak İsviçre öğretisinde rızaya ilişkin beyanın sözlü veya yazılı verebileceği gibi, işlemin ne olduğu somut olarak belirtilmiş olması şartıyla işlemden önce, işlem sırasında veya işlemden sonra (yapılmış işleme onay verme şeklinde) verilebileceği kabul edilmektedir. R... beyanının geçerliliğinin, tasarruf işleminin tabi olduğu şekle bağlanması veya geçerlilik için onay belgesindeki imzanın noterce tasdik edilmiş olmasının aranması Yasada olmayan bir unsuru yasaya dahil etmek anlamına gelir. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh mevcut olmadığına göre, işlemi gerçekleştiren tapu sicil memurunun işlemi yapmaya yetkili olan hak sahibinden, eşinin işleme yazılı iznini istemesi de Tapu Sicili Tüzüğüne göre mümkün değildir. İşleme onay verildiğine ilişkin belgenin onay verenin kimliği görülerek resmi memur huzurunda alınması gerektiğine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre, davalı banka, aile konutuyla ilgili olması nedeniyle konut üzerinde hak sahibi olan kocaya, ipotek tesisine, eşinin onay vermesi gerektiğini bildirmiş, hak sahibi olan koca da eşinin imzasını taşıyan muvakafatnameyi getirip banka yetkilisine vermiştir. Muvafakatnamedeki imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilmiş ise de, bu sahteliğin kredi borçlusu M... N... U... ve banka yetkilisi tarafından ortaklaşa yapıldığına veya banka yetklisinin bilgisi dahilinde gerçekleştiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacı bunun böyle olduğuna ilişkin bir delil getirmemiştir. Bu durumda banka iyi niyetlidir. Tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh de olmadığına göre, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince bankanın kazanımı korunmalıdır. Gerçekleşen bu durum karşısında davanın reddi gerekirken yazılı olduğu şekilde kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.04.2013 (Per.)

KARŞI OY YAZISI

Davalı banka, davacının açık rızasını yazılı olarak aldığını savunmuş, ancak, rızadaki imzanın davacıya ait olmadığı yaptırılan bilirkişi incelemesiyle sabit olmuştur. Tapuda yapılan akit (tescil) işlemin tarafı Türk Medeni Kanununun 1023. maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanamaz. İyiniyet karinesinden mevcut bir yolsuz tescilden hak sağlayan üçüncü kişi yararlanır. Banka ipotek işleminin tarafı olup, üçüncü kişi değildir. Davalı banka üzerinde olan ispat yükünün gereğini yerine getirmemiştir. Davacının Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında, hakkın kötüye kullanması durumu içinde dava açtığına ilişkin bir kanıt yoktur. Bu durumda ipoteğin kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini düşünüyoruz.