Esas No: 2006/14
Karar No: 2006/28
Karar Tarihi: 21.02.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/9-14 E., 2006/28 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/9-14 E., 2006/28 K.**

**- CEZA KANUNUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI HÜKÜMLERİ

- DEVLELTİN HAKİMİYETİ ALTINDAKİ TOPRAKLARDAN BELLİ BİR PARÇASINI DEVLET İDARESİNDEN AYIRMAYA YÖNELİK EYLEMLER İÇİNDE BULUNMA

- HAK VE YETKİLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI SURETİYLE İŞLENEN SUÇLAR

- LEHE OLAN KANUNUN UYGULANMASINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

- MÜEBBED OLARAK KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLILIK HALİNE KARAR VERİLMESİ**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 407 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 125 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 20 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 53 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

**"İçtihat Metni"**

Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf fiil işleme suçundan sanık F…

…. Encu'nun 765 sayılı TCY'nın 5218 sayılı Yasa ile değişik 125. ve 5252 sayılı Yasanın 6. ve TCY'nın 59/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCY'nın 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TCY'nın 33. maddesi gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık halinde bulundurulmasına ilişkin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen ve re'sen de temyize tâbi bulunan 28.06.2005 gün ve 30-182 sayılı hükmün sanık ve müdafii ile C.savcısı tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Ceza Dairesi 10.11.2005 gün ve 6362-8600 sayı ile;

"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın mensubu bulunduğu silahlı çete niteliğindeki örgütün ülke topraklarından bir kısmını devlet hakimiyetinden ayırıp, bu bölgede bağımsız ayrı bir devlet kurmak şeklindeki amacına yönelik olarak vehamet arz eden olaya fiilen katıldığının sübutu kabul ve eylemin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış olduğundan, incelenen dosya kapsamına göre Cumhuriyet Savcısının tüm, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

765 sayılı TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği sanık hakkında 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezasına hükmedilmiş olması karşısında, anılan Yasa maddelerinin uygulama olanağı olmadığı gibi 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden suç ve cezaların tesbitine ilişkin 765 sayılı TCK. hükümleri uygulanarak hükmolunan sonuç ceza ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tesbiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup bu durumda da sanık hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53.maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz dilekçeleri ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden re'sen temyize tabi olan hükmün bozulmasına, Ancak; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK.nun 322. maddesi uyarınca 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi ile ilgili olarak her zaman karar alınmasının mümkün bulunduğu gözetilerek, TCK.nun 31, 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin ibarenin esas karardan çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 05.01.2006 gün ve 149221 sayı ile;

"765 sayılı TCK'nun 31. maddesinde ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun sistematiğinde, Yaptırımlar başlıklı Üçüncü kısmın Güvenlik tedbirleri başlıklı ikinci bölümünde, Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53. madde içerisinde, mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmak üzere ve eski yasanın 20, 25, 31, 33, 34, ve 35. maddelerini kapsayacak biçimde tek madde halinde düzenlenmiştir. Ceza Mahkûmiyetinin sonucu olarak hak yoksunluğuna ilişkin 765 ve 5237 sayılı TCK'larında yer alan düzenlemeler arasında, infazın şekli ile kısıtlanan hak çeşitleri dışında fark bulunmamaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinde yer alan, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir", şeklindeki hüküm ile Yüksek Yargıtay'ın 765 sayılı TCK'nun 2/2. maddesine ilişkin olarak süre gelen uygulamalarına göre; suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında lehte olan yasayı tayin hususunda, önceki ve sonraki kanunun ayrı ayrı ve her birinin lehte ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alınarak, ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara, takip şartlarına, cezaya etkili nedenlere, cezai sonuçlara ait hükümlere de bakılmak suretiyle her iki kanuna göre ayrı ayrı somut olarak cezanın tayini ile sanık lehine olan kanunun belirlenmesi ve sanık lehine sonuç doğuran kanunun bütün halinde uygulanması gerekmektedir. Lehte kanunun belirlenmesi sırasında önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin, olaya uygulanması suretiyle yapılacak değerlendirme sonunda, varılan sonuçlardan ceza türü ve miktarına göre daha hafif olanın yer aldığı kanun, lehe olarak kabul edilmeli, buna göre; kıyaslamada hapis cezalarının süresi bakımından az olan, bunlarda eşitlik halinde, hapis cezası yanında para cezası öngörülmeyenin, para cezalarında da eşitlik bulunması halinde, fer'i cezalardan hafif olanın yer aldığı kanunun lehe olarak kabul edilmesi gerektiği, bu sıralama içinde hapis cezası hafif ise diğer kıyaslamaların yapılmasına ihtiyaç olmayıp, daha az hapis cezası öngören kanunun ilgili maddelerinin bütün halinde uygulanması suretiyle hüküm kurulmasının gerekeceği, daha açıkçası, hapis cezasının süresi bakımından hafif olması halinde, diğer cezalara bakılmadan bu kanunun lehe kabulü ile bütün halinde uygulanması yoluna gidilmelidir.

Asıl ceza miktarı ve türü dışında öngörülen fer'i ceza veya hak yoksunlukları bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılması, önceki yasa ile sonraki yasanın bütün halinde uygulanması ilkesine aykırı biçimde, her iki kanunun lehte olan hükümleri alınarak karma, üçüncü bir kanunun ortaya çıkmasına yol açacak ve kanun koyucunun amacının dışına çıkılmış olacaktır.

Yine, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun "ağır hapis" cezalarının "hapis" cezasına dönüştürüldüğüne ilişkin 6/1. maddesi uyarınca, 765 sayılı TCK'nun 31. maddesinde yazılı ağır hapis cezaları da hapis cezasına dönüştürülmüş bulunmaktadır, ayrıca anılan maddede, ağır hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak yer alan düzenlemenin 765 sayılı TCK'nun 50. maddesinde de, hapis cezasının sonucu olarak, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası şeklinde, yer aldığı gözetildiğinde, 765 sayılı TCK'nun diğer maddeler gibi 31. maddesinin de uygulanma imkanı bulunduğu görülmektedir.

Buna göre, dava konusu olaya ilişkin olarak, Yerel Mahkeme tarafından suç tarihine göre lehte olan kanunu tayin bakımından yapılan değerlendirme sonunda, 765 sayılı TCK'nun hükümlü lehine olduğu sonucuna varılarak, bu kanunun ilgili maddelerinin bütün halinde uygulanması suretiyle kurulan önceki hükümde değişiklik yapılmasına yer olmadığına ilişkin ek kararda, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesine ve Yüksek Yargıtay'ın süre gelen uygulamalarına aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Nitekim, Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 13.10.2005 gün ve 2005/15077 E-21208 K. Sayılı, "5237 sayılı Yasanın sanıklar lehine bulunduğu ifade edilerek aynı yasanın 53. maddesine göre, hak yoksunluğu tayini suretiyle uygulama yapılarak hükmün karıştırılması "gerekçesiyle hükmün bozulmasına ilişkin ilamı ile Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, "765 sayılı TCK hükümleri lehe kabul edilmesine rağmen 5237 sayılı Kanunun 53. maddesiyle ayrıca uygulama yapılmak suretiyle yasaların karma olarak uygulanması" yönündeki içtihatları da bu konudaki itirazımızı destekler mahiyette bulunmuştur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun, "Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her ergin kısıtlanır" şeklindeki 407 ve kısıtlılığın hapis halinin sona ermesi ile kendiliğinden ortadan kalkacağına ilişkin 471. maddesi hükümleri uyarınca, bir yıl veya daha uzun süreli mahkumiyetin kanuni sonucu olan kısıtlılığın, 04.12.1929 gün ve 33-18 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere, ceza hükümlülüğünün sonucu olduğu, ilamda ayrıca açıklanmasına ve hükmedilmesine gerek olmadığından, 765 sayılı TCK'nun 33. maddesinin anılan kanun hükümleri doğrultusunda, hükmün infazı sırasında nazara alınabileceği kabul edilmiştir.

5252 sayılı Kanun hükümleri ile Yüksek Yargıtay'ın uygulamaları karşısında, Yüksek Dairenin, 765 sayılı TCK'nun 31. maddesinin uygulama imkanı kalmadığı ve lehe kanunun tespitinde, önceki ve sonraki kanunların suç ve cezaların tespitine ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe kanunun tespitinden sonra cezaların yasal sonuçlarını düzenleyen hükümler ile infaza ilişkin hükümlerinin karşılaştırılması suretiyle lehe kanun tespitinin iki aşamalı olarak yapılması gerektiğine ilişkin, düzeltilerek onama kararındaki gerekçelere katılmak mümkün görülmemiştir.

Kabule göre ise; düzeltilerek onama kararı verilmesi halinde, düzeltilen hükmü Yargıtay Dairesinin vermesi gerektiği halde, Yüksek Daire tarafından "5237 sayılı Yasanın 53. maddesi ile ilgili olarak her zaman karar alınmasının mümkün bulunduğu gözetilerek, TCK'nun 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin ibarenin esas karardan çıkarılması suretiyle…

…" şeklinde, sadece TCK'nun 31. ve 33. maddelerinin hükümden çıkarılması ile sınırlı olarak hüküm kurulması CMUK'nun 322. maddesine aykırı görülmüştür" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

İncelenen olayda;

Sanığın C…

…. kırsalında yasa dışı PKK terör örgütü mensupları ile bağlantıya geçip sık sık kırsala giderek görüştüğü, örgütün bölge sorumlusu F…

…. Kod'un sanığa D…

…. Kod adını verdiği, sonraki tarihlerde bildirilen telefon numaralarını arayarak temas kurdukları gibi zaman zaman da kırsalda görüşme gerçekleştirdikleri, buluşmalardan birinde örgütün bölge sorumlusunun, C…

…. ilçesinde eylem yapılabilecek nitelikteki kamu binalarının görüntülerini cep telefonunun kamerasıyla saptamasını söylediği, sanığın da bu doğrultuda çalışma gerçekleştirip öncelikle Polis Merkezi, Trafik Denetleme Büro Amirliği ve Adliye Lojmanları gibi kamu binalarının görüntülerini kaydettiği, bilahare örgüt sorumlusunun üç el bombası teslim edip bunları 15.01.2005 tarihinde ilçedeki polis karakoluna atması yolunda talimat vermesi üzerine, sanığın da aynı gün 17.30 sıralarında el bombalarından birinin pimini çekip Trafik Denetleme Büro Amirliğinden çıkmakta olan iki polis memurunun üzerine attığı, patlama sonucu polis memurlarından M…

…… Pehlivanlılar'ın yaralandığı, Emniyet Müdürlüğüne ait resmi araç ile park halindeki bir kısım sivil araçların da hasar gördüğü, olaydan sonra örgütün bölge sorumlusunu telefonla arayan sanığın eylemi gerçekleştirdiğini söyleyip iki kişinin öldüğü yolundaki duyumlarını aktardığı, F-1 Model Rus yapımı parça tesirli diğer iki el bombası ile bir adet tabancanın olaydan sonra sanığın evinde usulüne uygun biçimde gerçekleştirilen aramada ele geçirildiği, sanığın samimi ikrarı, tanık anlatımları, tutanaklar, ekspertiz ve bilirkişi raporları ile dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkeme dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan bu oluş doğrultusunda sanığın eyleminin Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik fiil işleme suçunu oluşturduğunu kabul ederek, F…

…. Encu'nun eylemlerine suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası ile suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarını ayrı ayrı uygulayarak sonuçları karşılaştırıp önceki Yasanın daha lehe olduğunu kabul ve bu Yasayı bir bütün halinde uygulamak suretiyle, sanığın 765 sayılı TCY'nın 5218 sayılı Yasa ile değişik 125, 5252 sayılı Yasanın 6. ve TCY'nın 59/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCY'nın 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, aynı Yasanın 33. maddesi gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık halinde bulundurulmasına karar vermiştir.

Hükmün temyizi üzerine Özel Daire, öncelikle 765 ve 5237 sayılı Yasaların suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılıp lehe yasanın tespiti, daha sonra da 647 sayılı Yasa ve 765 sayılı Yasanın tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi ve hükümlü hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCY'nın 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunduğuna işaretle hükmü bozmuş, "765 sayılı TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına" yönelik ibareleri hükümden çıkarmak ve 5237 sayılı TCY'nın 53. maddesi ile ilgili olarak her zaman karar alınmasının mümkün olduğu saptamasına da yer vermek suretiyle Yerel Mahkeme hükmünü düzelterek onamıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, daha lehe sonuç verdiği anlaşılan 765 sayılı Türk Ceza Yasası ile ceza tayin edildiğine göre sanık hakkında bu Yasanın 31 ve 33. maddelerinin de uygulanması gerektiğini, anılan maddeler yerine 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 53. maddesinin uygulanamayacağını belirterek itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçtan önceki ve sonraki yasaların hangisinin sanık lehine sonuç doğurduğunun belirlenebilmesi için yapılan karşılaştırma sonucunda 765 sayılı Yasanın daha lehe olduğu saptanıp bu Yasa ile uygulama yapıldığında, sanık hakkında 765 sayılı TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin mi yoksa 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin mi uygulanacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla ilgili olarak doğru bir sonuca ulaşabilmek için, 765 ve 5237 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemi, bu sistemin dayandığı esaslar ve lehe yasa uygulamasında dikkate alınacak hususların değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın, 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde tüm ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 11. maddesinde cezalar, cürümlere ve kabahatlere mahsus olmak üzere düzenlenmiş olup, cürümlere mahsus cezalar; "ağır hapis, hapis, ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden mahrumiyet", kabahatlere mahsus cezalar ise; "hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek sanatın tatili" şeklinde sıralanmış, ayrıca 647 sayılı Yasanın 1. maddesinde de cezalar, infaz yönünden üçlü ayrıma tabi tutulmuştur.

Öğretide de, cezalar "aslî, fer'î ve mütemmim" olmak üzere ayırtılıp adlandırılmış, aslî cezanın, yasa koyucunun o suça mahsus ve doğrudan doğruya suçun karşılığı olmak üzere koyduğu yaptırım olduğu konusunda genel bir uzlaşı sağlanmış ancak, fer'î ve mütemmim cezalar konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir kısım yazarca, fer'î cezanın herhangi bir hükme ve hâkim kararına gerek olmaksızın asli cezaya eklenen ceza olduğu, mütemmim cezaların ise, hâkimin hükmünde ayrıca gösterilmesinin zorunlu bulunduğu, diğer bir kısım yazarca ise; yukarıdaki tanımların tam aksine olarak, asıl cezaya eklenen ve infazı hükmedilmesine bağlı olan cezanın fer'î, hükme gerek kalmaksızın, mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, kendiliğinden mahkûmiyete eklenen cezaların ise mütemmim cezalar olduğu belirtilmiştir.

Yargısal kararlarda da, memuriyetten yoksunluk, kamu hizmetlerinden yasaklılık, belirli bir meslek ve sanatın tatili veya yasal kısıtlılığı gerektiren diğer hallerde, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinin uygulanma koşullarını gösteren kararlarda, kavram birliği bulunmamakla birlikte ek ceza, mütemmim ceza ve fer'i ceza terimlerine yer verilmiştir.

765 sayılı Yasanın 11 ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve kabahatlere özgü bir ceza olan "Muayyen bir meslek ve sanatın tatili", kesinleşen cezanın siyasi bir hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu taktirde, seçilmişliğin veya memuriyetin ortadan kalkacağına ilişkin 34. madde hükmü ile, yine resmi sıfat yada yapılması için dairesinden ruhsatname veya şehadetname verilmesine bağlı olan meslek ve sanatın kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda kamu hizmetlerinden yasaklanma koşullarını düzenleyen 35.madde hükmünün uygulanma koşullarının belirlenmesinin uyuşmazlığın çözümüne herhangi bir katkısı bulunmayacağından, konuyla ilgili olarak 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşulları ile sonuçlarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı TCY'nın 20. maddesinde, geçici ve sürekli kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının kapsamı 6 bent halinde gösterilip, geçici yasaklılığın süresinin 3 aydan 3 yıla kadar olduğu belirtilmiştir.

3679 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın 20. maddesinde yapılan değişikliğin aynı Yasanın 31. maddesindeki "üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasına mahkûmiyet" halinde ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezasının süresini değiştirip değiştirmediği hususu 30.06.1995 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına konu olmuş, anılan İçtihadı Birleştirme Kararında;

"Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayan ancak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklılık TCY'nın 11. maddesinde "cürümlere mahsus ceza" olarak öngörülmüştür.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan "tamamlayıcı ceza" (md. 20) yada ceza hükümlülüğünün sonucu olan "ek-fer'i ceza" (md.31) niteliğindedir. Bu ceza süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu) olsa da aynı tür cezadır. Yani Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır.

....Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 31. maddede yer alan yasaklama cezasının üst sınırı da üç seneye indirilmiş olup, bu cezanın da mahkeme kararlarında mutlaka gösterilmesi gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkumiyet halinde, 4721 sayılı Türk Medeni Yasasının 471. maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle, "hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılığı gerektiren 765 sayılı TCY'nın 33/1. maddesinin uygulanma koşullarını gösteren 4.12.1929 gün ve 33-18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, yasal kısıtlılığın hükümlülüğün doğal sonucu olması nedeniyle, hükümde ayrıca açıklanmasına ve gösterilmesine gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşullarını şu şekilde özetlemek mümkündür;

Anılan Yasanın 20. maddesinde yer alan ve cürümlere mahsus tamamlayıcı bir ceza niteliğindeki kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının, hangi hallerde uygulanacağı maddede 6 bent halinde sınırlı bir şekilde sayılmış ve aynı madde uyarınca bu cezanın sürekli ya da yasada belirtildiği hallerde 3 aydan 3 yıla kadar olmak üzere süreli olması hükme bağlanmıştır.

TCY'nın 31. maddesinde düzenlenen, 30.6.1995 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da fer'i ceza olduğu vurgulanan, kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası, 5 yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu mahkûmiyetin doğal sonucu olarak sürekli, 3 yıldan 5 yıla kadar ağır hapse mahkûmiyet halinde ise, ceza süresince, ancak üç yılı geçmemek üzere kamu hizmetlerinden yoksunluğu gerektirmektedir.

765 sayılı TCY'nın 33. maddesi uyarınca 5 seneden fazla ağır hapse mahkûmiyet halinde hükümlü, mahkumiyetin doğal sonucu olarak "hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulacağından, bu kısıtlılığın hükümde ayrıca açıklanmasına ve gösterilmesine de gerek bulunmamaktadır.

765 sayılı TCY'sındaki 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanması koşulları bu şekilde belirtildikten sonra, 5237 sayılı TCY'nın yaptırım sisteminin değerlendirilmesi gerekmektedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada "cürüm-kabahat", "asli-fer'i" ceza ayrımı kaldırılarak, yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY'nın "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm", 45 ilâ 60. maddelerinde; suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiş, bir kısım kabahatlerin ceza yasasından çıkarılması, bir kısım kabahatlerin de suç olarak düzenlenmesi nedeniyle, ağır ve hafif hapis ile ağır ve hafif para cezası ayrımı kaldırılarak, ceza olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüş, hapis cezası da süresi ve infaz koşulları dikkate alınmak suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet, müebbet ve süreli hapis cezası şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuş, ayrıca süreli hapis cezası da kısa ve uzun süreli olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutularak kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlara yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY'nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "İkinci Bölüm" de, "Güvenlik Tedbirleri" düzenlenmiş, Yasanın 53. maddede "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma", 54. maddede "Eşya müsaderesi", 55. maddede "Kazanç müsaderesi", 56. maddede "Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri," 57. maddede "Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri," 59. maddede "Sınır dışı edilme" ve 60. maddede "Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri" ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kuşkusuz güvenlik tedbirleri anılan maddelerde sayılanlarla da sınırlı olmayıp, özel yasalarda da, yasallık ilkesine uyulmak koşuluyla farklı güvenlik tedbirlerine yer verilmesi olanaklıdır.

5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde;

"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasî hakları kullanmaktan,

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasî parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar." şeklindeki hüküm ile, 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinde yer alan hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıklar tek bir madde altında toplanmıştır.

Anılan madde ile getirilen sistem ve uygulama koşulları madde gerekçesinde; "İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsılmaktadır. Bu nedenle, suçlu kişi özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı belirlenmiştir.

Ancak, bu hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir.

Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini kullanabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, dördüncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmadığı hüküm altına alınmıştır.

Maddenin beşinci fıkrasında, belli bir hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar dolayısıyla mahkûmiyet hâlinde, mahkûm olunan cezanın infazından sonra da etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına ayrıca hükmedilmesi öngörülmüştür. Bu durumda mahkemenin belli bir hak ve yetkiyle ilgili olarak vereceği yasaklama kararı bir güvenlik tedbiri niteliği taşımaktadır.

Altıncı fıkrada, belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, yine güvenlik tedbiri olarak, belli bir süre için bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği öngörülmüştür." şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31,33, 34 ve 35. maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu niteliğiyle ek-fer'i ceza niteliğini taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında beş bent halinde düzenlenen bu yoksunluklar, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, 1. fıkrada belirtilen hak yoksunlukları esasen 765 sayılı TCY'nın 20. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları ile paralellik arz etmekte ise de, 5237 sayılı TCY'sında hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, bu nedenle yeni sistemde memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmemiştir. Kural hak yoksunluklarının infazın tamamlanmasıyla sona ermesi ise de, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın e bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Bu şekilde her iki yasadaki hak yoksunlukları açıklandıktan sonra, ceza yasalarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların da belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY'nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev'i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın,

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Hiç kuşku yoktur ki, değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasanın uygulama ve sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında: lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Bu kapsamda 5237 sayılı TCY'nın 7. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmünün de, yukarıda belirtilen ilkelere bir istisna getirip getirmediğinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Anılan fıkra ilk düzenlenişinde; "Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır." şeklinde iken, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 2. maddesi ile yukarıdaki şekilde değiştirilmiş, değişikliğin amacı ise gerekçesinde; "Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde amaç hükümlüyü ıslah ederek yeniden topluma kazandırmak, hükümlünün toplum açısından oluşturduğu tehlikeyi azaltmak olduğuna göre, aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımından, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır." şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere; ilk düzenlemede, güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan yasanın uygulanacağına ilişkin düzenleme, infaz rejimi yönünden derhal uygulama ilkesine aykırı olarak, ileride yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyecek ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı bir şekilde iken, sonraki düzenleme ile bu kural, güvenlik tedbirlerinin infaz rejimine, cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiştir. Ancak burada dikkate alınması gereken husus, bu kuralın ceza veya güvenlik tedbirinin kendisi ile ilgili olmayıp, infaz rejimi ile sınırlı olduğudur, zira gerek cezalar, gerekse güvenlik tedbirleri yönünden 7. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yer alan kurallar geçerli olup, 3. fıkra sadece infaz rejimi ile sınırlıdır. Yine anılan fıkrada, "hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür" yeni ceza sisteminde, bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlendiğinden, doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden geçerliliği benimsenmiş dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.

5252 sayılı "Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 6. maddesi ile ilgili düzenlemeye gelince, anılan madde başlangıçta tek bir fıkra halinde; "Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen 'ağır hapis' cezaları, 'hapis' cezasına dönüştürülmüştür." şeklinde iken, 11.05.2005 gün ve 5349 sayılı Yasanın 2. maddesi ile; "(1) Kanunlarda öngörülen 'ağır hapis' cezaları, 'hapis' cezasına dönüştürülmüştür.

(2) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 13 ve 15 inci maddelerinin uygulanması zarureti bulunan hallerde;

a) Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,

b) Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır yedi gün, üst sınır beş yıl olarak,

Uygulanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi başlangıçtaki hüküm, sadece özel ceza yasaları ile ceza içeren yasalardaki ağır hapis cezasının dönüştürülmesi ile sınırlı iken, sonradan yapılan düzenlemeyle tüm yasaları kapsar hale gelmiştir. 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasasını tüm ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldıran yasa koyucu, yürürlükten kaldırdığı bir yasadaki yaptırım sisteminin değiştirilmesini başlangıçta gereksiz görmüş, ancak, bu hükmün 765 sayılı Yasadaki ağır hapis cezalarını kapsayıp kapsamadığı, kapsadığı kabul edildiği taktirde, 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca yasalarda aksi belirtilmeyen hallerde, ağır hapis cezalarının üst sınırını 20 yıla indirip indirmediği, yine yeni sistemde cezaların içtimaı sistemine yer verilmemiş olmakla birlikte, 765 sayılı Yasanın lehe yasa olması nedeniyle uygulandığı hallerde, 77. maddede ağır hapis için öngörülen üst sınırı, hapis cezasının sınırına indirip indirmediği yönünde bir kısım duraksamaların doğması üzerine, yasa koyucu 5349 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklikle, amacının 765 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemini dışlamak olmadığını, ancak ağır hapisten dönüştürülen hapis cezasının, anılan Yasanın 15. maddesinde belirtilen hapis cezası türünden farklılık arzettiğini, bunun aynı Yasanın 13. maddesindeki sınırlama ve sonuçlara tabi olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunduğundan, ağır hapis cezası gerektirmekte iken anılan hüküm uyarınca yaptırımı hapis cezasına dönüştürülen eylemler yönünden 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığını ileri sürmek yasakoyucunun iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Diğer yönden, ağır hapis cezalarını içeren tüm hükümlerdeki yaptırımların hapis cezasına, bu kapsamda 31 ve 33. maddelerdeki ağır hapsin de hapse dönüştürüldüğünün kabulü, bütün hürriyeti bağlayıcı cezalarda 31 ve 33. maddelerinin uygulanması sonucu doğurur şeklindeki bir görüşte de, isabet yoktur. Zira bu düzenlemenin sadece, yaptırımı ağır hapis cezası iken 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüşen suçlarla sınırlı olduğu ve ceza yasalarının aleyhe hükümlerinin geçmişe yürürlü olamayacağına ilişkin evrensel hukuk ilkesi nazara alındığında sair türden hapis cezalarına uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı tartışılmaz açıklıkla ortadadır.

Ceza Genel Kurulu'ndaki tartışmalar sırasında: yeni sistemde süresiz hak mahrumiyetlerine yer verilmediği, dolayısıyla bu sistemin ihtiyaç duymadığı yasak hakların iadesi kurumunun da kaldırıldığı, bu durumda 765 sayılı TCY'nın 31. maddesi uygulandığında kişilerin süresiz hak yoksunluğu ile karşı karşıya kalabilecekleri ve iyi halli kişilerin yasak haklarına kavuşamayacakları belirtilip, bu sorunun çözümü bakımından 5237 sayılı TCY'nın belirli haklara ilişkin sınırlı süreli yoksunluk öngören 53. maddesinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüşse de, yargı erkinin, kendisine yasalarla tanınan hak ve yetkiler çerçevesinde hareket etme sorumluluğu bulunmaktadır. Yasa koyucunun açık, net ve duraksatmaz biçimde ortaya koyduğu "karma uygulama yasağı", açıklanan sorunun çözümü maksadıyla da olsa aşılmamalı, bu sorunun yasa koyucu tarafından fark edilip çözüme kavuşturulması beklenmelidir. Aksi takdirde, 765 sayılı Yasanın asli ceza sistemini 5237 sayılı Yasanın güvenlik tedbiri hükmüyle birlikte karma yöntemle uygulamak yeni bir yasa düzenlemek olacaktır ki yargıcın böyle bir yönteme girişmek hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemenin, Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf fiil işleme suçundan sanık Faysal Encu'nun eylemlerini suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası ile suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarını ayrı ayrı uygulamak suretiyle karşılaştırıp önceki Yasanın daha lehe sonuç verdiğini kabul etmek ve bu Yasayı bütün halinde uygulamak suretiyle, sanığın 765 sayılı TCY'nın 5218 sayılı Yasa ile değişik 125. ve 5252 sayılı Yasanın 6. ve TCY'nın 59/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCY'nın 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, aynı Yasanın 33. maddesi gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık halinde bulundurulmasına ilişkin hükmünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden;

Ersan Ülker ve Şükrü Türktemel;

"Konuya ilişkin üç görüş mevcuttur: 1-Blok uygulama yapılır, 765 sayılı Yasaya göre hükmolunan sonuç ceza sanık lehine ise bu cezaya bağlı olarak 31 ve 33 üncü maddeler de uygulanır. 5237 sayılı Yasaya göre hükmolunan cezanın lehe olması halinde ise buna bağlı olarak 5237 sayılı Yasanın 53 üncü maddesi uygulanır.

2-Cezalar kendi aralarında, cezanın sonuçları kendi aralarında, cezanın bireyselleştirilmesi ise kendi aralarında karşılaştırılarak lehe yasa bulunur.

3-Geçiş döneminde her iki hüküm de uygulanmaz.

Bu üç görüşün de haklı yanları bulunmaktadır. Bir çırpıda kaldırılıp atılması mümkün değildir. Bu nedenle bu görüşlerden mahkemeleri, Yargıtay'ı rahatlatacak, benzer kurumlara da uygulanacak, sanık aleyhine sonuç doğurmayacak bir görüş benimsenmelidir.

765 sayılı Yasaya göre asli ceza ve fer'i ceza olarak düzenlenen hak yoksunluğu 5237 sayılı Yasada güvenlik tedbirleri içinde yer almıştır. 765 sayılı Yasanın 11 inci maddesinde cürümlere ilişkin cezalar arasında "muayyen bir meslek ve sanatın tatili cezası" da bulunmaktadır. 102 inci maddenin 3 üncü bendinde ise kamu hizmetinden sürekli yasaklama cezasının zamanaşımı on sene, geçici yasaklamanın zamanaşımı beş sene olarak düzenlenmiştir. Özel yasalarda olduğu gibi TCK.nun 230 ve 240 ıncı maddelerinde memuriyetten yoksun bırakma cezası bulunmaktadır ve Ceza Genel Kurulu bu konuda çözüm getirmemiştir.

5237 sayılı Yasanın 2 inci maddesinde ise "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz." denilerek güvenlik tedbirlerinin bir ceza olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca 45 ve devamı maddelerinde de ceza olarak hapis ve adli para cezaları sayılmış ve cezalar arasında güvenlik tedbirleri sayılmamıştır.

Nitekim iki ay kadar önce Yüksek kurul, 2005/140 esas sayılı çek dosyasında, çek keşide etmekten yasaklamanın bir güvenlik tedbiri olduğunu, hüküm olup karara temyiz edilebilir vasfını verdiğini kabul etmiştir.

O halde cezalar, güvenlik tedbirine dönüştürülmüştür. Sanık lehine bir değişiklik olup, olmayan bir ceza ile sanığın mahkûmiyeti kanunilik ilkesine, Anayasa'nın 38, 765 sayılı Yasanın 2, 5237 sayılı Yasanın 7 nci maddelerine aykırıdır. Nasıl ki bugün idam cezasına hükmedilemiyorsa, kaldırılmış bulunan ve 5252 sayılı Yasa ile bir başka cezaya dönüştürülmeyen fer'i ve asli cezaya da hükmolunamaz.

Blok uygulamadan bahsediliyor? Blok uygulama hangi aşamaya kadardır? Kesin bir sınırı var mıdır? Kırmızı çizgi neresidir? Yasalar ile belirlenmiş midir? Bu soruların da yanıtlanması gerekmektedir. Yasayı hazırlayanlardan Sn.İzzet Özgenç, "Gazi Şerhinde", infazın da dikkate alınması gerektiğine ilişkin görüşten Sn. Osman Şirin ve Sn.Keskin Kaylan'ın talebi üzerine vazgeçildiğini belirttikten sonra aynen şöyle demektedir. "Bunun ortaya çıkardığı sonuca göre, tekrar ediyorum bunun ortaya çıkardığı sonuca göre, lehe kanunun belirlenmesinde bir kanunun hüküm tesis edilinceye kadar ki hükümleri kendi içinde bir bütün olarak somut olaya uygulamak gerekir. Buna karşılık, hüküm verdikten sonra ki infaz aşamasında uygulanabilecek olan kanun hükümlerini ise lehe kanunun belirlenmesinde ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Böylece çapraz uygulamanın yolu açık tutulmuştur." Görüldüğü üzere açıkça hükümden bahsedilmekte, hükmün sonuçlarından söz edilmemektedir. Çapraz uygulama açıkça kabul edilmiştir. Bu durumda infaz hükümleri blok uygulamada yer almamaktadır. Cezanın bireyselleştirilmesi yani paraya çevrilmesi ve ertelenmesi de bu uygulamanın dışındadır. Cezanın sonuçlarının da bu uygulama dışında olmasının hiçbir sakıncası yoktur. Aksine pek çok faydası bulunmaktadır.Örneğin;

a)765 sayılı Yasanın 31, 33 üncü maddelerinin bugün için infazı mümkün değildir. Çünkü infaza ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Halbuki yeni TCK.nun 53/5 inci maddesi 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununun 14 üncü maddesine göre infaz edilecektir.

b) Ömür boyu hak yoksunluğunun infazının nasıl olacağı tereddütlüdür. Çünkü yeni yasada ömür boyu hak yoksunluğu kabul edilmemiştir. Bu nedenle de yasak hakların geri verilmesi, yeni sistemde yer almamaktadır. Bu durumda 31, 33 üncü maddelerin uygulanması halinde iyi halli olanların yasal haklarına kavuşmaları mümkün değildir. Kıyas yoluyla yasak hakların iadesi de mümkün değildir. Çünkü kıyas, yasada hüküm bulunmayan hallerde, yasada mevcut olan bir başka benzer hükmün uygulanmasıdır. Burada ise mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Yürürlükten kalkan, hukuk tarihinde yerini alan bir hüküm kıyasa esas alınamaz. Yürürlükten kalkan bir hükme dayanılması kıyas değil, zorlayarak çözüm aramaktır.

Öte yandan infaz aşamasında CMUK. 402, CMK.98 inci maddelerine göre karar istenmesi de çözüm değildir. Çünkü mahkeme, Yargıtay'ca onanan ve kesinleşen kararın infazını isteyecektir. Bu kararın infazından vazgeçilemez ve mahkûmiyet süresi ile de sınırlanamaz.

"TCK.nun 31 ve 33 üncü maddeleri cezanın infazı süresince uygulanır." şeklinde bir yasa çıkmazsa ömür boyu uygulanacaktır.Ancak böyle bir yasanın yürürlüğe girmesi ise yasal boşluk olduğunu, bu boşluktan sanıkların yararlanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Böyle bir yasa yürürlüğe girdikten sonraki olaylarda uygulanacaktır.Bundan sonra da bu maddeler olmadığına göre, uygulanamayacak bir yasa olarak kalacaktır. Yasadan söz edilmesi bile, yasal boşluk olduğunu göstermektedir. Bu boşluk da sanık lehine yorumla, amaçsal yorumla doldurulmalıdır. Sanık aleyhine genişletici yorumla 31 ve 33 üncü maddelerin yürürlükte olduğu kabul edilemez. Böyle bir kabul 5237 sayılı Yasanın 2/son maddesine aykırıdır.

c) Hak ve adalet duyguları gözetilerek hak yoksunluğunun infaz süresine indirgenmesi zorunlu olacaktır. "İnfaz aşaması gelsin o zaman düşünürüz" de denemez. Çünkü 1 Haziran 2005 tarihinden beri yasak hakların iadesi talep olunmakta ve mahkemeler farklı kararlar vermektedirler. Bu kararlarda yazılı emir yoluyla yakında Yargıtay'a intikal edecektir. Mahkemelerin ağırlıklı görüşü, "ek kararlar Yargıtay tarafından bilinerek onanmıştır. O halde hak yoksunluğu ömür boyu sürecektir." biçimindedir.

d) Üçüncü görüş yani eski ve yeni yasadaki hak yoksunluğunun uygulanamayacağı görüşü görevi ihmal, görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçlarında karşımıza çıkmaktadır. Bu suçlarda hükmolunan kamu hizmetinden yoksunluk cezası, ceza mevzuatından çıkartılmıştır. Yürürlük Yasasında bir hüküm yoktur. Mevzuattan çıkartılan idam, ağır hapis, ağır para cezası, hafif hapis ve hafif para cezası yeni cezalara dönüştürülmüştür. Fakat memurluktan yoksunluk cezası bir başka cezaya dönüşmediği için, kanunilik ilkesi uyarınca uygulanamayacak ve infaz edilemeyecektir. Bu husus da göz önünde tutulmalıdır.

e) Olayın terör suçları ile de ilgisi yoktur. Terör suçluları hakkında yeni bir ceza indirimi yapılmayacaktır. Terör suçları halen devam etmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen terör suçunda uygulanacak hüküm, 31 mayısta işlenen suçta da uygulanacaktır. Yasa koyucu sosyal bir fayda görmediğinden cezayı veya tedbiri azaltmış veya kaldırmışsa bu hükümler uygulanacaktır. Tıpkı 3713, 4616, 4771 sayılı Yasalarda olduğu gibi.

f) Güvenlik tedbirleri yeni yasada bir ceza olarak kabul edilmemiştir. Cezanın sonucuna bağlı olduğu için, kararda gösterilmese bile infazda dikkate alınacaktır.

TCK.nun 7/3 üncü maddesine göre erteleme, koşullu salıverme, tekerrür hariç, infaz rejimine ilişkin tüm hükümler derhal uygulanacaktır. Uygulanacak olan hükümler sadece disiplin hükümleri değildir. Para cezası, ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, süreli hapis ve adli para cezası bu yasaya göre infaz edilecektir. 3 üncü fıkranın değişiklik gerekçesinde "aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulanma kuralı benimsenmiştir......Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır."denilerek güvenlik tedbirlerinin derhal uygulanması kabul edilmiştir.Dolayısıyla 53 üncü madde, lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın derhal uygulanacaktır. Artık 31, 33 üncü maddelerin uygulanma olanağı kalmamıştır.

g)Kanunun görüşmeleri sırasında genel kurulda ileri sürülen, bu görüşün kabulünde 765 Sayılı Yasaya göre ağır hapis cezalarının içtimai sırasında hükmolunan sonuç 36 yıl cezanın, ağır hapsin kaldırılması nedeniyle hapse ilişkin 25 yıla indirileceğine dair görüşün de haklı bir yanı bulunmadığı gibi olayla bir ilgisi de yoktur. Çünkü cezanın saptanmasında ve sonuç cezanın belirlenmesinde 765 ve 5237 Sayılı Yasa uygulanarak sonuçta lehe olan yasa uygulanacaktır. Yeni yasada içtimaı yoktur ve içtima sanık lehinedir. Ayrıca konu cezalara ilişkin olmayıp cezaların sonucuna bağlı olan hak yoksunluklarına ilişkindir.Hak yoksunluğu ile verilen örneğin bir bağlantısı bulunmamaktadır.

Bu açıklamaların ışığında olaya bakıldığında, cezaların hesaplanmasından sonra cezaların sonuçları, cezanın bireyselleştirilmesi ve cezaların infazında çapraz uygulama yapılmalıdır. Cezaların infazı ve bireyselleştirilmesinde bu uygulama kabul edildiği halde cezaların sonucunda kabul edilmemesi de kendi içinde bir çelişkiye neden olacaktır. Bu şekildeki kabul birçok sorunu çözecektir. Örneğin 765 sayılı Yasanın 230, 240 ıncı maddelerinde memuriyetten yoksun bırakma cezası, 5237 sayılı Yasanın 191 inci maddesinde düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak suçlarında sonuca ulaşmak kolaylaşacaktır. 191 inci maddede ceza artırılmış fakat denetimli serbestlik getirilerek yükümlülüklere uyma halinde cezanın infazından vazgeçilmiştir. Bu durumda 765 sayılı Yasada yer alan ceza, 5237 sayılı Yasada yer alan denetimli serbestlik uygulanabilecektir.Bu karma bir uygulama değildir.Çünkü ceza yönünden 765 sayılı Yasa lehe olup uygulanmış, ceza ile ilgisi olmayan denetimli serbestlikte ise yeni yasa tatbik olunmuştur.

Ayrıca tartışmalı olan tekerrür konusu da bu görüşle çözüme kavuşmaktadır.3.görüş tekerrürde de mevcuttur. Yarar görülmediği için kaldırılan bir hükümden ceza verilemeyeceği gibi, tekerrür konusunda TCK.nun 7/3 üncü maddesi uyarınca lehe olan hüküm uygulanacaktır. Adli Sicil Yasasının 9 uncu maddesi gereğince, ceza infaz edilmekle sabıka kaydı silinecektir.

Yargıtay'ın bir görevi de yasaları yorumlarken tereddütleri gidermek, 5237 Sayılı Yasanın 2. maddesinde belirtildiği şekilde sanık aleyhine genişletici yoruma neden olmamaktır. Çoğunluk görüşü, ceza mahkumiyetine bağlı fer'i cezaların infazını belirsiz hale getirmektedir. Uygulanmama sonucunu doğuracak biçimdedir.Tereddütlere ve bunun sonucu olarak da farklı kararlara, adaletsizliğe, uygulamada birlikten uzaklaşmaya neden olacaktır.Bu itibarla çoğunluk görüşüne katılamıyoruz." gerekçesiyle;

Hasan Gerçeker ve Ekrem Ertuğrul;

"Yargıtay C.Başsavcılığının itirazına konu kararımızda da açıkça belirttiğimiz gibi, 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesi ile birlikte yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinde yer alan ve ağır hapis cezasının kanuni bir sonucu olan kamu hizmetlerinden yasaklanma şeklindeki hak mahrumiyetinin, bu yasa lehe kabul edilse bile uygulama olanağı bulunmadığı sonucuna varırken iki ana düşünceden hareket ettik.

Bunlardan birincisi; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6. maddesinin (Kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür.) hükmü karşısında, ağır hapis cezalarına atıfta bulunan 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinde düzenlenen fer'i ceza niteliğindeki yaptırımın uygulama olanağının kalmadığı,

İkincisi ise; 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesi yapılırken, adalet ve hakkaniyete uygun vicdanları rahatsız etmeyecek bir sonuca varabilmek için, maddi cezaya ilişkin hükümlerin ayrı, cezanın yasal sonucu olan hususlar ve infaza ilişkin hususların ise ayrı ele alınması gerektiği, aksi halde neyin lehe neyin aleyhe olduğu konusunda içinden çıkılamayacak anlaşmazlıkların oluşacağı düşüncesidir.

Görüşmeler sırasında ileri sürülen 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinde yer alan kamu hizmetlerinden süreli yoksunluk yaptırımının lehe olduğuna ilişkin düşünce ise hiçbir şekilde kabul edilebilir nitelikte değildir. Zira, 765 sayılı TCK.nun 31. maddesi uyarınca tayin olunan fer'i ceza asıl cezanın infazından sonra başlayacak ve ayrıca infaz edilecek, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbiri ise asıl cezanın infazı ile birlikte son bulacaktır. Bu durumda, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin lehe olduğu çok açıktır.

Yüksek Kurul çoğunluğunun lehe yasa değerlendirmesi yapılırken karma sistem uygulanmaması gerektiği görüşüne katılıyoruz. Ancak, yukarıda açıklanan düşünceler doğrultusunda yapılacak uygulamanın karma bir uygulama olmadığı kanısındayız.

Hukukun donmuş kalıplar içine hapsedilerek gelişmesinin ve adalete uygun şekilde yorumlanarak uygulanmasının önüne geçilmemesi gerekir.

Gerek eski 765 sayılı TCK, gerekse yeni 5237 sayılı TCK.nunda da yer alan, Kanunsuz suç ve ceza olmaz şeklindeki evrensel hukuk kuralına aykırı olarak, yürürlükten tümüyle kalkmış bulunan fer'i cezanın uygulanmasının 5237 sayılı Yasanın getirdiği temel ilkeler doğrultusunda ne şekilde sürdürülebileceği de dikkate alınması gereken bir husustur. Ancak, olmayan bir cezayı uygulamamanın karma uygulama olduğunu söylemekte mümkün değildir." gerekçesiyle;

Diğer bir kurul üyesi ise, Özel Daire ilamında belirtilen nedenlerle;

İtirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.11.2005 gün ve 6362-8600 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkemenin 28.06.2005 gün ve 30-182 sayılı kararının ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.02.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.