Esas No: 2017/7922
Karar No: 2017/11423
Karar Tarihi: 18.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/7922 E.  ,  2017/11423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 24.02.2010-31.05.2012 tarihleri arası çalıştığını, iş sözleşmesini ücretinin ödenmemesi, ağır çalışma koşulları ve işverence kendisine hakaret edilmesi üzerine haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davacının mazeretsiz devamsızlığı üzerine işverence haklı nedenle feshedildiğini ve davalı işyerinde fazla mesai yapılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek ünvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek meslek odaları ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı işçi aylık net 1.150,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı taraf davacının brüt 893,99 TL ücretle çalıştığını savunmuştur. Davalı tanığı ... davacının asgari ücretle çalıştığını, diğer tanıklar ise davacının ücretine dair görgüye dayalı bilgilerinin olmadığını beyan etmiştir. Yapılan emsal ücret araştırmasına göre davacının, sendikalarca net 1.500,00-1.800,00 TL arası, Makine Mühendisleri Odası tarafından belgesi var ise brüt 1.597,00 TL belgesi yok ise brüt 1.166,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir. Karara esas alınan raporda yapılan işin niteliği, davacının kıdemi ve davacı tanık beyanlarına göre davacının net 1.150,00 TL brüt 1.606,50TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davacının, taraf tanık beyanları, emsal ücret araştırması ve özellikle sendika üyesi olmaması ve teknisyenlik belgesi bulunmadığının anlaşılmasına göre Makine Mühendisleri Odası tarafından bildirilen emsal ücret değerlendirilerek brüt 1.166,00 TL ücret aldığı kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde brüt 1.606,50 TL ücretle çalıştığı kabulü isabetli olmamıştır.

3-Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücreti, davacı tanık beyanlarına göre ve taleple bağlı kalınarak haftanın 6 günü 08:30-19:30 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme sonrası haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplanmış ancak mahkemece bu hesaplamanın yılın yarısı için olması gerektiği belirtilerek hesaplanan miktarın yarısı indirilmiş ve bu tutardan ayrıca yüzde elli oranında uygun bir indirim yapıldığı anlaşılmıştır.

Fazla mesai alacağına ilişkin bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın neden yılın yarısı için olması gerektiği konusunda gerekçe gösterilmeksizin davacının yılın yarısında çalıştığı kabul edilmesi ve hesaplanan miktarın yarısının indirilmesi isabetli olmamıştır. Mahkemece gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek neden yılın yarısı için fazla mesai kabul edilmesi gerektiği hususu aydınlatılarak sonucuna göre belirlenecek günlük çalışma saatleri ile ara dinlenme sürelerine göre fazla mesai hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

4-Fazla çalışma ücretinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Dairemizce uygun indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda mahkemece davacı işçinin fazla mesaisinden yüzde elli uygun indirim yapılması isabetli olmamıştır. Fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edilmiş olması ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak, işçinin hasta ve mazeretli olabileceği günler için mahkemece yüzde otuzdan az olmamak şartıyla indirime gidilmesi uygun olacağından, hükmün bozulması gerekmiştir.

5-Mahkemece dosya içinde yer alan davacıya ait imzalı yıllık izin ücreti tahakkuku bulunan bordroya itibar edilmeksizin karar verilmesi hatalı olup, anılan belge değerlendirilerek sonucuna göre yıllık ücretli izin alacağı hakkında karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi