Esas No: 2006/203
Karar No: 2006/301
Karar Tarihi: 12.12.2006

**Ceza Genel Kurulu         2006/4.MD-203 E.  ,  2006/301 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :7

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık M.. İ..’in görevde keyfi davranmak suçundan 765 sayılı TCY.nın 228, 59/2, 35, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuçta 1.650 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5 ay süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca para cezasının birer ay ara ile 6 eşit taksitte alınmasına ve cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 08.06.2006 gün ve 25-15 sayı ile verilen hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “hükmün onanması” görüşünü içeren 26.07.2006 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Mağdur N.. Ş..’in, Kültür Bakanlığı ile Turizm Bakanlığının birleştirilmeleri üzerine, 25.07.2003 tarihinde Bakü Kültür Müşavirliği görevinden alınıp, Kültür ve Turizm Bakanlığı APK uzmanı olarak atanması üzerine, atanma işleminin iptali için dava açtığı, Ankara İdare Mahkemesince 31.03.2004 gün ve 2003/1429 esas sayı ile bu atama işleminin yürütmesinin durdurulması kararı verildiği, kararın gerekçesinde “genel müdürlük kadrosunda bulunduktan sonra kültür müşavirliği görevine atanan davacının, öğrenim durumu itibariyle genel müdür yardımcılığı görevine atama koşullarını da taşıdığı hususu dikkate alındığında, kültür müşavirliğinden önceki görevi olan genel müdür yardımcılığına veya bu kadroya denk göreve atanması gerekirken, APK uzmanlığına atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığının” belirtildiği, kararın Bakanlığa 20.04.2004 tarihinde tebliğ edildiği, bu kez 04.05.2004 tarih ve 7982 sayılı müşterek kararname taslağı hazırlanarak, mağdurun Hakkari İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne atanmasına ilişkin kararnamenin Başbakanlığa gönderildiği ve mağdurun 05.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2004/5929 sayılı müşterek kararname ile Hakkari İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne atandığı, mağdurun bu atama işlemine karşı da iptal davası açtığı ve Ankara 7. İdare Mahkemesince 27.10.2004 gün ve 2004/2239 esas sayı ile atama işleminin yargı kararının etkisiz bırakılmasına yönelik olduğu kabul edilerek bu atama işleminin de yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu işlemlerin yapıldığı dönemde sanık M.. İ..’in, Kültür ve Turizm Bakanlığı Müsteşarı olarak görev yaptığı ve atama işlemlerini uygun gördüğünü belirterek paraf ettiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, yakınan hakkındaki yürütmenin durdurulması kararının gecikmeksizin yerine getirildiğini, müşterek kararname ile üçlü imza altında atanılan görevlerde kararnameyi imzalama yetkisi öncelikle Bakana ait olduğu için yürütmenin durdurulması kararının bakana arz edildiğini, bakanın da ilgili yazının üzerine “Hakkari İl Müdürlüğüne atanmasının yapılmasını rica ederim” şeklinde yazılı talimat vermesi nedeniyle kararnamenin imzalatılarak 04.05.2004 tarihinde 30 günlük yasal süre içerisinde Başbakanlığa gönderildiğini, ancak kararnamenin 05.06.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığını, müsteşar olarak müşterek kararnameyi imzalama görev ve yetkisinin bulunmadığını, Bakanlıkların birleştirilmesi nedeniyle her iki bakanlığa ait toplam 719 kadronun iptal edilerek yerine 296 kadro ihdas edildiğini, idari birimlerin yapı ve görevlerinin değişmesi nedeniyle idari kadroda yer alanların tamamının yine aynı veya denk görevlere atanma olanağının kalmadığını, kaldı ki yakınanın 09.02.2005 tarihli kararname ile genel müdür yardımcılığı görevine atandığını ve herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığını belirtmiştir.

Sanık müdafileri de aşamalarda sundukları dilekçelerinde ve sözlü savunmalarında, sanığın savunmalarına ek olarak, yürütmeyi durdurma kararı ile yakınanın durumuna uygun denk bir kadroya atamasının yapılmasına da karar verildiğini, ancak denk kadronun ne olduğu konusunda bir açıklık olmadığını, Kültür ve Turizm Bakanlığına ait mevzuatta hangi kadroların denk nitelikte olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, ancak il müdürlüğü ile genel müdür yardımcılığı kadrolarının birinci derece olmaları nedeniyle birbirlerine denk olduklarını, Mülki İdare Amirlerinin atama, değerlendirme ve yer değiştirme yönetmeliğinde denk görevlere ilişkin düzenleme bulunduğunu, burada da birinci, ikinci ve üçüncü sınıf kaymakamlıklar ile vali yardımcılığı ve il hukuk işleri müdürlüğü görevlerinin, genel müdür yardımcılığı görevine denk olarak gösterildiğini, bu düzenlemenin de yapılan işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığını gösterdiğini savunmuşlardır.

Ankara 12. İdare Mahkemesince 31.03.2004 gün ve 2003/1429 esas sayı ile verilen yürütmenin durdurulması kararının 20.04.2004 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığına tebliğ edildiği, aynı gün Personel Daire Başkanlığınca durumun yazı ile bildirilmesi üzerine dönemin Kültür ve Turizm Bakanı E.. M.. tarafından yazının altına, “Hakkari İl Müdürlüğüne atamasının yapılmasını rica ederim” şeklinde not düşülmüş ve hazırlanan müşterek kararname taslağı, 04.05.2004 tarihinde Başbakanlığa gönderilmiş, atama kararı 05.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Hazırlanan atama taslağında sanık Müsteşarın da parafı bulun¬maktadır.

Soruşturma aşamasında Yargıtay C.Başsavcılığınca sorulması üzerine, Kültür ve Turizm Bakanlığınca 21.04.2005 gün ve 51781 sayılı yazı ile davaya konu atama işleminin yapıldığı 04.05.2004 tarihindeki kadro durumu bildirilmiş olup, yazı ekinde yer alan kadro cetveline göre 04.05.2004 tarihinde;

Toplam 20 adet genel müdür yardımcılığı kadrosunun 16 adetinin dolu, 4 adetinin ise boş olduğu, toplam 42 adet daire başkanlığından 31 adetinin dolu, 11 adetinin boş olduğu, toplam 22 adet Kültür ve Tanıtma Müşavirliği kadrosunun 10 adetinin dolu, 12 adetinin boş olduğu anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

Mağdur N.. Ş..’in hakkında ilk atama işleminin yapılması, bakanlıkların birleşmesi üzerine olağanüstü bir nedenle gerçekleştirilmiştir. Bu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar veren İdare Mahkemesi ise, mağdurun önceki görevi olan genel müdür yardımcılığına veya bu kadroya denk göreve atanması gerektiğini belirtmiş, ancak denk görevin ne olduğu konusunda kararında herhangi bir açıklamaya yer vermemiştir. İki bakanlığın birleştirilmesi nedeniyle 29.04.2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Yasa ile idari kademedeki 719 kadronun iptal edilerek, yerine 296 kadro ihdas edildiği, ancak hangi kadroların denk olduğu konusunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı, bakanlıkların birleştirilmesinin önemli ölçüde kadro daralmasına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Mağdurun gerek alındığı gerekse atandığı görevler, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Yasanın 2. maddesi uyarınca müşterek kararname ile atanmayı gerektiren görevlerdendir. Üçlü imzayı gerektiren müşterek kararnamelerin, ilgili Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından önce incelenerek ve yapılan denetim sonucu hukuka uygunluğu saptanarak imzalandığı ve ardından Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girdiği nazara alındığında, sanık Müsteşarın bu kararnamenin hazırlanmasında icrai bir görevi bulunmadığı, Bakanın yazılı emrine uyarak yaptırdığı işlemlerin “hazırlık” niteliğini taşıdığı ortaya çıkmaktadır.

Yargılamaya konu atama işleminde, icrai hareketlerin, imza yetkisi bulunanlarca yapılabileceği açıktır. Bakanın kişinin atandığı görevi açıklıkla belirten yazılı emrine uyularak kararname taslağının hazırlandığı bu aşamada, sanık Müsteşar’ca uygun görüşle anılan taslağın parafe edilmesi, suç nazariyesi yönünden icrai hareket niteliğinde değil, hazırlık hareketi mahiyetinde bir eylemdir. Zira işleme hayatiyet kazandıracak olan üçlü imza gerçekleşmedikçe önceki hazırlığın ihlal ettiği bir hukuki yarardan söz edilemeyecek, hazırlık hareketi mahiyeti arzeden bu davranış görevde yetkiyi kötüye kullanma yönünden bir yaptırımı gerektirmeyecektir.

Kaldı ki; uygulanan mahkeme kararının içeriğinde, “denk bir göreve atanma” ölçütü getirilmiş, böylece hükmü uygulamaya yetkili olan kişiler yönünden denk görevin ne olabileceği hususunda hiç de dar çerçeveli olmayan bir yorum alanı yaratılmıştır. Bakanın, atanılacak yeri ve görevi yazılı olarak bildirmesi ve emri doğrultusunda hazırlık hareketlerinin icrasını istemesi karşısında, bu emrin, Anayasanın 137. maddesinin 1. fıkrasında zikri geçen ve üstün ısrarı halinde emri yerine getirenin sorumluluğunu gerektirmeyen türden mi olduğu yoksa aynı maddenin 2. fıkrasında tarif edilip konusu suç teşkil eden bir emir niteliğini mi taşıdığı konusunda iyiniyetli yorum farklılıkları oluşması olanaklı hale gelebilmiştir. Bakanlıkların birleştirilmesi ve bazı kadroların iptali ile yeni kadroların ihdas edilmesi hali hangi kadroların denk kadro olduğunun saptanmasında olağanüstü bir karmaşa yaratmış, emri uygulayan kişinin, verilen emrin konusunun suç teşkil edip etmediğini belirlemesi de zorluk arzeder hale dönüşmüştür. Kişinin atanması sırasında bazı üst kadrolarda boşluk bulunmasının, denk göreve atamada açık bir kusur olarak değerlendirilmesi de isabetli değildir. Gözardı edilmemelidir ki; iki Bakanlığın birleştirilmesi olağandışı karmaşa doğurmuş, toplam 719 adetten ibaret geniş kadro 296 gibi dar bir sayıya çekilmiştir. Böyle bir evrede kadro yerleşiminden sorumlu kişilerin öncelikle ve sadece müştekiyi yerleştirme sorumluluğu taşımadığı, çok sayıda başka görevliye de denk sıfat ve makam bularak yeni idari davalara neden olmama mesuliyetini üstlendikleri gözetilmelidir. Bu durumda da sanığın, Bakan tarafından verilen atama emrinin konusunun suç teşkil edip etmediğini belirlemekte hataya düşmesi olanaklı bulunduğundan, ortaya çıkan bu şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi ve emre uygun hazırlıkta bulunmanın suç oluştur¬madığını düşünmüş olabileceği savıyla, eyleminde görevde yetkiyi kötüye kullanma niyeti gütmediğinin kabulü gerekmektedir.

Öte yandan;

Yerine getirilmesi gereken idare mahkemesi kararında “…veya kadroya denk bir göreve” atanması önerisine de yer verilmesi karşısında, üçlü imzayı gerektiren müşterek kararnameye konu atamaların, yekdiğeriyle denk telakki edilmesi ve bu tarzdaki bir hazırlık işleminde hukuka aykırılık olmadığı yorumuna varılması kabul edilebilir görülmekte, bu hal dahi sanığın suç işleme bilinciyle hareket etmediğini kabule yöneltmektedir.

Bu gerekçelerle sanık müdafilerinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, hükmün, sanığın beraatine hükmedilmesi gereğine işaretle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, “Özel Daire kararında gösterilen gerekçeler karşısında, sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluştuğu nazara alınarak, usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 08.06.2006 gün ve 25-15 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

Dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.12.2006 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.