Esas No: 2020/802
Karar No: 2020/6720
Karar Tarihi: 18.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/802 E.  ,  2020/6720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 22. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen işlemin iptali - muarazanın giderilmesi davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, davalı tarafından dava dışı sigortalı ... adına düzenlenen reçetenin kurumu dolandırılmak için düzenlediğini ve hasta veya yakınına teslim edilmediğinden, 9.523,06 TL reçete bedeli kesintisi ve 5 katı olan 47.615,30 TL cezai şart bedelinin tahsiline ilişkin 14.12.2015 tarihli işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; ... isimli hasta adına düzenlenen ve davacının sahibi olduğu eczane tarafından Medula Eczane Sistemine kayıt edilerek SGK'ya fatura edilen reçetelerin hasta görülmeden, hastanın bilgisi dışında, muayeneye dayanmadan düzenlendiğini, bu nedenle 2012 Eczane Protokolü’nün 5.3.2. maddesi uyarınca reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart işlemi uygulanmasının yerinde olduğundan davanın reddine karar verilmesi dilemiştir.

Mahkemece; bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının sahibi olduğu eczanenin kasıtlı olarak kamu kurumunu dolandırma eylemine iştirak ettiğinin saptanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; istinafa konu kararın, hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen ve olay tarihinde yürürlükte olan 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu ile Eczacı Arasında İmzalanacak Tip Sözleşmesinin 5.3.5 numaralı maddesinde; hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edildiğinin tespiti

halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır...", aynı protokolün 4.3.6. maddesinde ; protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez..." hükmü yer almaktadır.

Somut olayda; Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.5 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi uygulanmıştır. Uyuşmazlık, davacı eczanenin, ... isimli hasta adına dolandırıcılık eylemi sonucu düzenlenen e-reçetedeki ilaçları bizzat hastaya ya da yakınına teslim etmediği için hakkında uygulanan cezai işlemlerin yerinde olup olmadığı ve işleme konu reçete tarihinden sonra yürürlüğe giren eczane protokollerinin somut uyuşmazlığa uygulanıp, uygulanmayacağına ilişkindir.

İşleme konu inceleme sonucunda düzenlenen Teftiş raporunda; ilacın bizzat hastaya verilmediği halde hastaya teslim edildiğine dair medula sistemine kayıt yapıldığı belirtilmiş, davacı da bu rapora karşı çıkmadan, Medula sistemindeki reçeteler için kimlik tespiti yapılmasının gerekmediğini savunmuştur. Bu durumda; eczane tarafından ilaçları almaya gelen kişinin hasta veya hasta yakını olup olmadığının denetlenmediği, kimlik kontrolü yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davacıya ait eczaneye ilişkin soruşturmada hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince; 2012 tarihli protokolün 5.3.10. maddesinde yer alan; “eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak sahte reçete fatura edildiğinin tespiti halinde cezai işlem uygulanacağına” ilişkin hükme göre davacı eczanenin sahte reçete düzenlenmesinde bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı gibi dava dışı sahte reçete düzenleyenlerle de işbirliği içinde olmadığının sabit olduğu belirtilerek hüküm verilmiş ise de, cezai işlemin konusunu protokolün 5.3.10 maddesinde yaptırıma bağlanan kurumu zarara uğratmak kastıyla sahte reçete vb. fatura edilmesi değil, 2013/1 ek protokolü ile değiştirilen 5.3.5 maddesindeki hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi fiili oluşturmaktadır. Bu kapsamda davacı eczanenin kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı unutulmamalıdır.

Ancak davaya konu 2012 protokolünün 5.3.5. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde

yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Bu durumda; mahkemece, davacı aleyhine uygulanan işlemin, 2012 protokolünün 5.3.5 maddesindeki hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi fiilini oluşturduğu dikkate alınarak ve 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı bir değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 18.11.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.