Esas No: 2011/18312
Karar No: 2012/8489
Karar Tarihi: 28.03.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/18312 E.  ,  2012/8489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit-feshin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı... Eczanesinin sahibi olduğunu, davalının 25.3.2009 tarihli yazı ile sözleşmesinin 6.3.3., 6.3.10, 6.3.19. Maddeleri hükmüne göre sözleşmeyi 2 yıl süre ile feshettiğini ve reçete bedellerinin 10 katı tutarında cezai şart uygulandığını bildirerek haksız feshin ve cezai şartın iptalini ve sözleşmenin eski hale getirilmesini ve tedbir kararının devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemenin, davanın kabulü ile fesih işleminin haksız olduğunun tespiti ile feshin iptaline dair 04.03.2010 tarihli kararının davalı tarafından temyizi üzerine kararın Dairemizce davalı yararına bozulması üzerine Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemenin 04.03.2010 tarih ve 2009/149 Esas 2010/101 Karar sayılı ilk kararında davanın kabulü ile fesih işleminin haksız olduğunun tespiti ile feshin iptaline yönünde kurulan hükmün sadece davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 21.10.2010 tarih ve... Karar sayılı ilamı ile “...Davacı eczacı ile davalı kurum arasındaki sözleşme 25.3.2009 tarihli yazı ile 2 Yıl süre ile 2011/18312-2012/8489

Feshedilerek reçete bedelinin 10 katı tutarında para cezası verilmiş, dayanak olarak sözleşmenin 6.3.3., 6.3.10, 6.3.19 numaralı maddesi gösterilmiştir. 6.3.19. madde içeriğinde ”eczane yada eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tesbiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” denmektedir. 6.3.3. Maddesinde özetle, reçetelerde yer alan ilaçların teslimine ilişkin imzaların hasta ya da hasta yakınına ait olmadığının anlaşılması halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında ceza uyguyalarak eczanenin uyarılacağı tekrarı halinde yine cezai şart uygulanarak sözleşmenin feshedileceği ifade edilmiştir. 6.3.10. Madde hükmünde ise, hasta ya da hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçete bedellerinin kuruma fatura edilmesi halinde yine cezai şart uygulanması ve eczanenin uyarılması, tekrarı halinde cezai şartla birlikte sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir. Dava konusu feshe konu olay ise davalı kurum müfettişlerince yapılan soruşturma sonucunda, dava dışı hastaların muayene olup reçete yazdırmadıkları halde düzenlenen reçetelerin davacıya ait eczaneye ibrazı ile ilaçların teslimine ilişkin imzaların hasta veya hasta yakını kişilere ait olmaması olarak belirlenmiş, bu hususta da bir ceza davası açıldığı bildirilmemiştir. Davacı gerçek bir reçetenin tüm koşullarına sahip olarak getirilen reçetelerdeki ilaç ve malzemelerin hasta yakını olduğunu beyan eden kişilere verildiğini bildirmiştir. Davalı müfettişlerince yapılan soruşturma sırasında, reçete sahipleri ilaçları almadıklarını, imzaların kendilerine ait olmadığını beyan etmişlerdir. Reçetede adı yazılı doktorlar ise reçete ve doktor imzalarını kabul ettikleri gibi protokol defterinde sözkonusu hastaların kayıtlarının bulunduğu tesbit edilmiştir. Bilirkişi raporu ve mahkeme kabulüne göre reçetelerin hazırlanmasında davacının katkısı olduğu ispat edilemediği gibi bu konuda bir ceza davası açılmamıştır. İğfal kabiliyeti olan reçeteye göre içeriğindeki malzemelerin hasta yada hasta yakını olduğunu belgeleyen kişilere isim, adres bilgileri ve imzaları alınarak teslim edilmesi gerekirken bu usule uyulmaksızın verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 2008 yılı protokolünün 6.3.3.maddesinde ”Eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın reçete sahibine yada yakınına ait olmadığının tesbit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde aynı cezai şart uygulanarak sözleşmenin feshedilir.” şeklinde 2011/18312-2012/8489

düzenlenmiştir. Davacı eczacının eylemi protokolün bu maddesine uygundur. Davacının bu eyleminin birden fazla sözleşme maddesinin kapsamında olamayacağından, sözleşmenin 6.3.19. maddesine göre fesih işlemi haksız ise de davacı eyleminin sözleşmenin 6.3.3. maddesi hükmüne uygun olduğu ve çoğun içinde azı da olacağı ilkesi gereği bu madde kapsamına göre karar verilmesi...” gerektiğinden bahisle davalı yararına bozulması üzerine, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Bu husus taraflar yararına usulü kazanılmış hak niteliğindedir. Hal böyle olunca temyize konu kararda, mahkemece fesih işleminin sözleşmenin 6.3.3. maddesi kapsamında kalması ve bu maddeye uygun şekilde yapılması gerektiği yönünde karar verilmesi gerekirken usulü kazanılmış hak ilkesi gözardı ederek davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 18,40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 28.3.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.