Esas No: 2016/7743
Karar No: 2019/10052
Karar Tarihi: 08.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/7743 E.  ,  2019/10052 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2003 yılı Haziran ayından 04.06.2013 tarihine kadar ...'a ait Van Elektrik Üretim Santralinde işçi olarak çalıştığını, özelleştirme kapsamında iş akdinin 04.06.2013 tarihinde sonlandırıldığını, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, çalıştığı süre boyunca her gün fazla mesai yaptırıldığını, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, yıllık izin ücretleri ile 2009 yılı kasım ve aralık ücretleri ve 2010 yılı Ocak, Şubat ve Mart ayı ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilike alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi vekili, davacının işyerini devaralan ... Elketrik Üretim AŞ.'de çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını, aksinin kabulü halinde dahi müvekkilinin anahtar teslimi suretiyle işin yapmını yüklenici firmaya bıraktığını, alacaklardan sorumluluğunun bulunmadığını, davacının talep konusu alacaklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... vekili, davacının 01.12.2011-04.06.2013 tarihleri arasında çalıştığını, işin belirli süreli olduğunu, önceki dönemlerden sorumlu tutulamayacağını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, talep konusu alacaklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı ve davalılardan Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işyeri devri olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. mülga 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı iddiası, tanık beyanları, hizmet döküm cetveli, işe giriş bildirgeleri ve sosyal güvenlik kayıtları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının 15.03.2004 tarihinden itibaren davalı Elektrik Üretim A.Ş.'nin değişen taşeronları nezdinde çalıştığı, son dönem çalışmasının 01.12.2011-04.06.2013 tarihleri arasında davalı Saf Tem. Yem. ... Ltd. Şti. nezdinde geçtiği, davacının çalıştığı ilgili santral işletmesinin 19.12.2012 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile 04.06.2013 tarihinden itibaren 49 yıllığına ... Enerji Üretim A.Ş.'ye işletim hakkı devir sözleşmesi ile devredildiği ve davacının da 12.06.2013 tarihinden itibaren yeni işveren ... Enerji Üretim A.Ş. nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının işyeri devri nedeniyle ... Elektrik Üretim A.Ş.'de çalışmaya başladığı, işyeri devrinin iş akdinin feshi anlamına gelmediği, bu sebeple feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak dosyada yer alan davalı şirket .... ile diğer davalı davalı Elektrik Üretim A.Ş. arasında imzalanmış olan 03.06.2013 tarihli protokolde, ilgili işyerinde bakım-onarım ve işletme hizmetlerinde çalışan 6 kişi olan teknik personel ile yine santral üretiminde çalışan 4 kişinin işlerine 04.06.2013 tarihinde son verilmesi; sözleşme ve eklerinde belirtilen lokal, misafirhane, idare binası, telefon santrali, bahçe işleri, kalorifer ve site temizliğinde çalışan 9 personel ile idare binasında çalışan bir personelin hizmetine ihtiyaç duyulduğundan işlerine devam etmeleri kararlaştırılmış olup; bu protokolün mahkemece değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Söz konusu protokol eklerinin de kapsama alınarak, davacının isminin bahse konu iş sözleşmesi feshedilen işçiler arasında olup olmadığı araştırılarak, iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşılması halinde feshe bağlı alacakların hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.”

Mahkemece davalılar arasında asıl -alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilmesine karşın davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi de kabul şekline göre doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.