Esas No: 2016/20243
Karar No: 2017/17277
Karar Tarihi: 02.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/20243 E.  ,  2017/17277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan T.C. ... ile ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının emeklilik nedeni ile kıdem tazminatının ödenmesi için davalı ... Şirketi'ne başvurduğunu ama ödenmediğini, sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davayı kabul anlamına gelmemek üzere, yetki itirazlarının bulunduğunu, şirketin adresinin Set ... ... olduğunu, bu itibarla davalık şirkete karşı açılacak olan davalarda mahkemelerin ... Mahkemeleri olduğunu, davacı tarafın ve davalı şirket arasında gerçek bir işveren çalışan ilişkisinden söz etmenin mümkün olmadığını, zira davalı şirket dava konusu işin görüldüğü ve ihale makam olan ... Huzurevi Müdürlüğü bünyesinde alt işveren olarak hizmet yaptığını, kamu kurumları, ihalelerle yaptıkları hizmet alımlarında işçi alımından, iş akdinin feshedilmesine, izin sürelerinin tespitine kadar birçok konuda esasen asıl işveren konumunda olduğunu, buradaki durumun kamu kurumlarından ihale alan firmaların ihale sözleşmeleri ile kurunların mevcut personelini kullanarak üstlenirler edimi yerine getirmesi olarak tanımlanabileceğini, İhalelerle ilgili teknik şartname ve diğer ihale belgeleri incelendiğinde ihale düzenleyen kamu kurumlarıgerçekte yönetim; yetkisini kendilerinde tuttuklarını, Gerçekte yönetim yetkisini kullanamayan yüklenici firmalardan, belirli bir süre bünyesinde çalıştırdığı işçilerin çalışma ilişkisi sürerken veya sonrasında ortaya çıkabilecek tüm tazminat taleplerinin karşılanmasını istemenin hakkaniyete ve hukuka aykırı olacağını, davacı tarafın hizmet ilişkisisin başından sonuna asıl işveren konumundaki ihale makamı ve dosyada diğer davalı olan .... Huzurevi bünyesinde gerçekleşmiş olup davacı tarafın bu kurum çalışanı sayılmasının gerektiğini, bu itibarla husumet itirazında bulunduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın geçmişte çalıştığı tüm işverenler açısından da alacaklarının ödenip ödenmediğinin araştırılması gerektiğini, bu koru ile ilgili olarak davacı tarafa işverenlerinden biri olan .... Çocuk Yuvası Vakfı tarafından yapılmış ödemeler olduğun yönünde duyumlarının bulunduğunu, davacı tarafın hali hazırda ilgili ve diğer davalı kurum bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, davacı tarafın davalı şirketten herhangi bir alacağı bulunmamakla birlikte ve davayı kabul anlamına gelmemek üzere; davacı taraf iddialarına geniş kapsamlı cevap verebilmelerini sağlayacak belgelere ulaşmak zaman aldığından, davaya cevap sürelerinin uzatılmasını, bu paralelde delil listelerini sunmak üzere süre verilmesini sayın Mahkeme'den talep etme zorunluluğunun doğduğunu, bununla birlikte varsa davacı tarafın çalışmış olduğu ancak dava dilekçesinde belirtilmeyen işverenlere de davanın ihbarının gerektiğini, davacı tarafa bu dava ile talep edilen alacak kalemleri bakımından bir ödeme yapılıp yapılmadığının tespitinin gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davanın haksız olduğunu, davacının diğer davalıların bünyesinde çalıştığını, 3 numaralı davalı arasında herhangi bir işçi-işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, bu nedenle davanın husumette reddi gerektiğini, davacının diğer davalılar bünyesinde çalıştığından dolayı, davacının eğer kendisine ödenmeyen işçilik alacakları varsa da bunu davalılardan talep etmesi gerektiğini, davalının idare, diğer davalının da aralarında bulunduran yüklenici firmalarla mevzuata binaen düzenlenen teknik şartnameler gereğince hizmet alımı sözleşmeleri yaptığını, bu sözleşmeler ve dayanağı olan şartnameler gereğince, yüklenici firmaların İş Kanunu, İşçi sağlığı ve İşçi güvenliğ itüzüğü hükümlerine göre her türlü tedbirleri alacağı ve işçilerin tehlikeli şartlar altında çalışmalarına meydan vermeyeceğini, Sosyal Sigortalar mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki yasalardan dolayı işçi alınması ve çıkarılması, işçi haklarının ödenmesi gibi tür sorumlulukların yüklenicilere ait olduğunu, hastane yetkililerinin bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacağını, davalının asıl işveren olmadığını, işin tamamının ihale yoluyla başka bir işveren verildiğini veya iş sahibinin o işte bizzat kendi işçilerini çalıştırmasının söz konusu değil ise, İş Kanunu anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisin den söz edilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Paktem Şirketi, davacının müvekkil şirketi nezdinde 01/04/2004-31/12/2004 tarihleri arasında Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün ihale etmiş olduğu hizmet alımım işçin çalıştığını, davacının müvekkil şirket nezdinde 9 aylık süresi belili iş akdin imzaladığını, müvekkilinin son işveren olmadığını, iş yeridevri alinde kıdem tazminatı bakımından devreden iş veren kendi dönemi devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğunu, devredin işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğunu, iddia edilen tüm alackların zaman aşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacının SSK şahsi sicil dosyasına göre; davacının 18/10/1996- 14/04/2011tarihleri arasında ihale ile iş alan firmalarda en son da davalı işyerinde çalıştığı, davacının emekli olmak üzere işten ayrıldığını beyan ettiği 14/04/2011 tarihinden bir gün sonra 15/04/2011 tarihinde aynı işyerinde yeniden girişinin yapıldığı, davacının, görmekte olduğu işini yeni ihale ile alan dava dışı şirkette çalışmaya ara vermeden devam ettiği, davacının iş akdi ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde devam ettiğinden feshe bağlı işçilik alacakları olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı taleplerinin yasal koşullar oluşmadığından reddine karar vermek gerektiği, tanıkların, davacının 07:00-19:00 saatleri arasında haftada 4 gün çalıştığını, dini ve milli bayramlarda çalışma yaptıklarını beyan etmişlerdir. İşyerinde fazla mesai yapıldığı, davacı tarafından ispatlandığından bu alacağının da hüküm altına alınmasına karar verildiği, ancak genel tatil, bayram gibi çalışılmayan günler ile davacının izinli, raporlu Vve benzeri nedenler ile çalışmadığı günler göz önüne alınarak hesaplanan miktardan davacının yaptığı iş ve çalışma süresi de göz önünde bulundurularak %30 oranında indirim yapıldığı, davacı işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinemediğinden talebin reddedilen kısmı yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği, davalı tarafça davacının çalışma süresi boyunca hak kazandığı yıllık izinlerin kullandırıldığı işverence yıllık ücretli izin belgeleri ile ispatlandığından, davacı tarafın talep ettiği ücret alacağının ise dava tarihinden önce davalı işverece ödendiği dosyaya ibraz edilen banka dekontu ile sabit olduğundan bu alacak kalemleri ile talebin reddine karar verildiği, işyeri devri kurallarına göre işyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğu bulunmadığı, Mahkeme tarafından yukarıdaki değerlendirmeler doğrultusunda dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, ancak aynı gün duruşmasına çıkılan dosya sayısı ve iş yoğunluğu nedeni ile kısa kararda sehven, hükümde aleyhine karar verilmeyen davalıların yazılmadığı ve talep olunmayan ihbar tazminatı ile ilgili hüküm kurulduğu, anılan yanlışlık nedeni ile gerekçeli karar yazımında taraflar leh ve aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmediği, yine anılan gerekçelere göre aleyhine hüküm kurulan davalılar Bakanlık ve ... Şirketi dışında kalan davalılar hakkındaki davanın reddi gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatli ücreti haricindeki taleplerin kabulüne davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... Şirketi vekili, davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında bir kısım davalılar "....... Çocuk Koruma Vakfı ... Huzur Evi" ile "..." şeklinde gösterilmiştir. Davayı Bakanlık adına Hazine vekili takip etmiştir.

Davada davalı asıl işveren idare davalı T.C. ... olup, davanın Bakanlık adına hazine vekili tarafından takip edilmesi karşısında davalı Bakanlık'ın bir birimi olup, tüzel kişiliği bulunmayan ve bu nedenle husumet yöneltilememesi gereken "...... Çocuk Koruma Vakfı ... Huzur Evi" ile "Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün" gerekçeli karar başlığında davalı olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Mahkeme kararının gerekçesinde “kısa kararda sehven … talep olunmayan ihbar tazminatı ile ilgili hüküm kurulduğu” belirtilmiştir.

Mahkeme tarafından kurulacak hüküm, talep edilen konularda kurulmalıdır. Talep edilmeyen bir husus hakkında hüküm kurmak HMK'nun 297. maddesine aykırıdır.

Bu bağlamda, dava dilekçesinde talep edilmeyen ihbar tazminatı talebinin reddine şeklinde karar verilmesi hatalıdır.

3-Mahkemenin gerekçeli kararının gerekçesinde “kısa kararda sehven, hükümde aleyhine karar verilmeyen davalıların yazılmadığı … anılan yanlışlık nedeni ile gerekçeli karar yazımında taraflar leh ve aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmediği, yine anılan gerekçelere göre aleyhine hüküm kurulan davalılar Bakanlık ve Efe Şirketi dışında kalan davalılar hakkındaki davanın reddi gerektiği” belirtilmiştir.

Mahkemenin hüküm fıkrasında tüm davalılar hakkında karar verilmesi gerekir. Bu bağlamda, Mahkemenin hüküm fıkrasında davalı Bakanlık ve davalı ... Şirketi haricindeki davalılar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de HMK'nun 297. maddesine aykırıdır. Ayrıca, bu yanlışlık nedeni ile hükümde tarafların leh ve aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalıdır.

4-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar Bakanlık ve ... Şirketi'nin tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

5- Somut uyuşmazlıkta, SGK belgesine göre davacı 14/04/2011 tarihinde işten ayrılarak aynı gün tahsis talebinde bulunmuş ve yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Davacının 14/04/2011 tarihinde emeklilik nedeni ile davalı ... Şirketi'nden çıkışı, hemen ertesi günü 15/04/2011 tarihinde davalı ... Şirketi'nde yeniden giriş yapılmıştır. Mahkeme tarafından çalışmaya devam ettiği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebi reddedilmiştir.

Davacı yaşlılık aylığı almak amacı ile iş aktini sona erdirdiği için iş aktinin sona ermesinin ertesi günü işe devam etmesi yeni bir iş aktidir. Önceki iş akti yaşlılık aylığı almak amacı ile işten ayrıldığı gün sona ermiş sayılacağından davacının ertesi gün çalışmaya devam etmesinin feshe bağlı işçilik alacaklarına engel olmayacağının gözetilmemesi hatalıdır.

Bu itibarla, emeklilik tarihi itibari ile kıdem tazminatının bilirkişi raporu Mahkeme tarafından denetime tabi tutularak hüküm altına alınması gerekir.

Ancak, davacıya 15/06/2000-30/04/2002 tarihleri arası çalışması için 414,46 TL ödendiğine ilişkin bir kısım belgeler mevcuttur. Dairemiz tarafından birlikte incelenen benzer dosyalarda bu ödemeler gözetilmiştir. Dosyada davalı vekili ödeme olduğunu ileri sürmüş, ancak bir bilirkişi raporunda ödeme belgesi olmadığından bahsedilmiştir. Yargılamanın ileriki aşamalarında sürüncemede kalmaması için bu ödemenin mahsubu gerektiği göz önüne alınmalıdır.

Yine yargılamanın sürüncemede kalmaması bakımından, davacının evvelce dava açtığını gösteren ve ... İş Mahkemesi tarafından .... Huzurevine yazılmış müzekkerede davacının 2000/718 Esas sayılı davasını açtığına dair ... İş Mahkemesi müzekkeresi bulunmaktadır. Dairemiz tarafından birlikte incelenen benzer dosyada bu nedenle ödeme yapıldığına dair itiraz bulunmaktadır. Eldeki dosyada da bahsolunan Mahkeme dosyası celbedilmeli, davacı asıl da celbedilerek bu dosya nedeni ile kendisine ödeme yapılıp yapılmadığı bizzat sorulmalı, ayrıca davanın diğer taraflarına bu husus açıklattılarak gereken yerlerden ilgili bilgi ve belgeler getirtilip bu dosyanın eldeki davadaki taleplere etkisi irdelenmelidir. Bu hususlar yargılamanın uzamaması bakımından gözden kaçırılmamalıdır.

6-Yıllık izin ücreti bakımından, alınan en son bilirkişi raporunda davacı için bir kısım yıllık izin ücreti alacağı hesaplanmıştır. Bununla birlikte Mahkeme hem yıllık iznin feshe bağlı bir hak olması hem de yıllık izinlerinin kullandırıldığı ve yıllık izin ücretinin ödendiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti talebini reddetmiştir.

Mahkeme tarafından, bilirkişi raporu ve yıllık izin kullanımına ilişkin belgeler, yıllık izin ödeme belgeleri irdelenmeli, iş aktinin devamı sırasında yıllık izin ücreti ödemesinin yıllık izin kullandırma hakkının yerine getirilmesi olmadığı ve yıllık izin hakkını ortadan kaldırmadığı da gözetilerek, yıllık izin ücreti ödenen tarihlerde davacının çalışmaya devam edip etmediği gerekirse davacı asil da duruşmada dinlenerek ve belgeler irdelenerek ele alınmalı, bilirkişi raporu da Mahkeme tarafından denetlenerek ve gerekirse yeni bilirkişi raporu alınarak, fesih tarihi olan 14/04/2011 tarihi itibari ile varsa yıllık izin ücreti hakkı hüküm altına alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.