Esas No: 2018/488
Karar No: 2020/105
Karar Tarihi: 18.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/488 E.  ,  2020/105 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 4016-110

Sanık ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 27 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 53. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden mahsuba ilişkin Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.11.2016 tarihli ve 263-302 sayılı kısmen resen de istinafa tabi hükümlerin sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 29.12.2016 tarih ve 351-338 sayı ile yargılama giderleri yönünden hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih ve 1866-4922 sayı ile;

''İlk derece mahkemesince hükme esas alınan İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarı Müdürlüğünün 24.06.2016 tarihli uzmanlık raporunun 2B paragrafında belirtilmiş olan, sanığa ait evden alınan nevresim ve çarşaf ile mağdura ait tişört üzerindeki meni lekelerinin sanığa ait olup olmadığının tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 18.01.2018 tarih ve 4016-110 sayı ile;

"Katılan mağdur ...'nun olay günü Gönen Cumhuriyet Başsavcılığındaki beyanı ile Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinde 17.10.2016 tarihinde duruşmada verdiği, sanığın evinde anal yoldan kendisine cinsel istismarda bulunduğuna dair beyanlarının benzer mahiyette olması, Cumhuriyet savcısı huzurunda ifade verdiği sırada hazır bulunan Sosyal Hizmet Uzmanı Adar Erol'un katılan mağdurun söylediklerinin doğru olduğuna dair kanaatini belirtmesi, Ağır Ceza Mahkemesi duruşmasında hazır bulunan Sosyal Hizmet Uzmanı ...'nin mağdurun hür iradesiyle ifadesini verdiği, olayı baştan sona anlattığı, söylediklerine itibar edilebileceğine dair beyanları,

Sanık ...'ın müdafisi huzurunda 12.03.2016 tarihinde emniyette verdiği ifadesinde; katılan mağdur ve ailesiyle husumetinin olmadığı, bu şahısların evine ziyaretine gelmedikleri, sadece bir bayram günü kapının önüne gelip içeri girmediklerini belirtmesine rağmen ertesi gün Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde katılan mağdur ... ile ilgili olarak 'Şükrü bizim eve daha önce girmişliğinin olmadığını biliyorum, ancak ben yokken gelmişse bilmiyorum', sorgu sırasında ise 'Benim bildiğim kadarıyla ne çocuk ya da ailesi evime hiç gelmedi, ancak benim evimin kapısı sürekli açıktır, isteyen evime girip çıkabilir, bu nedenle evime benim bilgim dahilinde girmiş ve çıkmış olabilirler' şeklindeki beyanı ile 17.10.2016 tarihli Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin duruşmasında ise 'Ben mağdur ile stada gittiğimizi kabul ederim, eve gittiğimizi kabul etmem' şeklinde çelişkili beyanlarda bulunması,

Sanığın katılan mağduru olaydan sonra arabasıyla doğrudan evlerine götürmesi bir süre evde oturup ayrıldıktan sonra, katılan ...'nun oğlunun eve geldiğinde durgun ve tedirgin olduğu, yüzü kapaklanıp ağladığı, ne olduğunu sorduğunda sanığın kendisine tecavüz ettiğini söylediğine dair beyanları,

Olay günü olan 12.03.2016 günü saat 17.35'te düzenlenen olay ve yakalama tutanağı içeriğinde katılan mağdur ...'nün sanığın evini ve evin içinde bulunan eşyaları, yatak odasını, bilgisayarın bulunduğu odayı tarif etmesi, arama ve el koyma tutanağının evin içinde çekilen fotoğrafların katılan mağdurun beyanını doğrulaması,

12.03.2016 tarihinde saat 20.15'te Bandırma Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı tarafından katılan mağdur ile ilgili düzenlenen adli raporda 'fiili livata iddiasıyla acil serviste muayenesi yapılan hastanın, anal muayenesinde anal kanal saat altı hizasında hematon ve fissür hattı' mevcut olduğunun tespit edilmesi,

12.03.2016 tarihinde saat 19.00'da katılan mağdurun annesi ... tarafından olay günü Şükrü'nün üzerinde bulunan atlet, külot, siyah renkli çorap, lacivert ve gri renkli iki adet eşofman altı, beyaz kollu tişört, kahverengi kazağın polis memurlarına teslim edildiği, saat 21.40'ta sanığın evinde yapılan aramada katılan mağdurun ifadesinde ayrıntılarıyla bahsettiği şekilde yatak üzerinde bulunan çiçekli yeşil örgü pike, örtünün altında yatağa serili vaziyette bulunan yeşil çarşaf ve yatak üzerinde bulunan iki adet mavi çiçekli yastık kılıflarının olay yeri inceleme ekipleri tarafından el konularak alınmasından sonra, İstanbul Kriminal Polis Labaratuvarına gönderildiği, 24.06.2016 tarihli raporda mağdur ... ve sanık ...'dan alındığı belirtilen kan örnekleri ve idrar örneğinin iade edildiği belirtilmesine rağmen raporun;

2) Otozomal STR bölgelerine göre; başlıklı bölümünde sanığın evinde ele geçirilen nevresimin B ve C, çarşafın E, katılan mağdurun olay sırasında üzerinde bulunan tişörtün G ve L ile işaretlenen bölgelerde meni örneklerinin birbiriyle uyumlu olup erkek genotipik özellikte bulunduğu,

Çarşafın A ve H, katılan mağdurun tişörtünün K harfi ile işaretlenen bölgelerdeki meni örnekleri ile;

Katılan mağdurun kilodunda B ile işaretlenen bölgedeki şüpheli lekelerin epitel hücre olabileceğinden şüphelenilerek yapılan kontrolde, kirlilik veya birden fazla şahsa ait genotipik özelliğin karışık olarak bulunduğu, söz konusu genotipik özellikte majör (baskın) olarak 2B paragrafında belirtilen erkek genotipik özelliğin bulunduğu;

Alt eşofmanlardan biri ile kazak üzerindeki örneklerin karışık birden fazla şahsa ait olduğu baskın olan erkek genotipik özelliğin 2B'de belirtilen genotipten farklı olduğu, (Mağdurun annesinin polislere mağdurun üzerindeki eşofman ile ayrıca başka bir eşofman verdiği için),

9 nolu alt eşofmanın iç yüzel arka A bölgesinden alınan örnekte 2B paragrafında belirtilen genotip ile 2D paragrafında bulunan genotipin karışık olarak bulunduğunun belirtildiği, mağdurun kazağında, eşofmanında kendisine ait erkek genotipik özelliğin bulunmasının doğal olup, yatak çarşafı, nevresim mağdurun giydiği tişört ve külodunda mağdurun genotipik özelliğinden farklı baskın olarak mağdur dışında erkek şahsın genotipik özelliğin tespit edildiği, bunun da sanığa ait olduğunun gerekçeli kararda tartışılıp değerlendirildiğinin anlaşılmış olması karşısında;

Katılan mağdurun tüm aşamalarda istikrarlı beyanları, annesi olan ...'nun ifadeleri, sanığın özellikle katılan mağdur ve ailesinin evine gelip gelmediklerine ilişkin çelişkili beyanları, katılan mağdurun sanığın evindeki eşyaları ve olay yerini ayrıntılı olarak belirtmesinden sonra, görevli memurlarca çekilen fotoğraflar, düzenlenen olay yeri inceleme raporu ve tutulan tutanakların içerikleri, olayla ilgili olarak gerek sanığın gerekse katılan mağdurun, katılan mağdurun evinden ayrıldıktan sonra halı sahaya gidip daha sonra sanığın kullandığı arabayla sanığın evinin önüne gittikleri, bu sırada birbirlerinden ayrılmadıkları, daha sonra sanığın katılan mağduru evine götürdüğü, eylem gerçekleştikten sonra sanığın arabasıyla tekrar herhangi bir yere uğramadan katılan mağduru evlerine götürüp annesi ...'a teslim etmesi, sanık ... ile katılan mağdur ...'nun olay günü saat 12.30 ile 15.00'te saatleri arasında birlikte olup, sanığın saat 12.00'de katılan mağduru evinden alıp saat 15.00'da eve götürüp annesine teslim ettiği, bu zaman zarfında birbirlerinden hiçbir şekilde ayrılmadıkları, katılan mağdurun yalnız kalmadığı, katılan mağdur ve sanığın da bunun aksine herhangi bir beyanlarının bulunmadığı, polis memurlarınca katılan mağdurun üzerindeki kıyafetlerin teslim alınıp, olayın hemen akabinde sanığın evinde yapılan aramada yatak ve çarşaf üzerinden alınan 4 farklı noktadaki meni örneği ile katılan mağdurun tişörtündeki 3 farklı noktadan alınan meni örneğinin ayrıca katılan mağdurun külodu üzerinde ve eşofmanının arka ağ bölgesinden alınan örneğin aynı erkek şahsa ait genotip özelliklere sahip olduğunun tespit edilmesi ve katılan mağdura ait düzenlenen cinsel saldırı rapor içeriği nazara alındığında, eve geldikten sonra tecavüze uğradığını anlatıp polise müracaat ile katılan mağdurun raporunun alındığı, ayrıca çarşaf, nevresim, katılan mağdurun tişörtü, külodu ve eşofmanlardan bir tanesinin arka ağ bölgesinden elde edilen mağdur dışındaki erkek şahsa ait meni içeren genotip özelliğin sanığa ait olduğunun tespitine gerek bulunmadığı, yapılan tespitin diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; hüküm vermek için yeterli ve elverişli olduğu, bu hususta ayrıca rapor düzenlettirilmesine gerek olmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.04.2018 tarihli ve 20542 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.10.2018 tarih ve 4802-6169 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında tehdit suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemi Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilerek kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutu bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kayden 01.09.2005 doğumlu katılan mağdur ...'nun suç tarihinde 11 yaşında olduğu,

Suç tarihinde 45 yaşında ve evli olan sanık ...'ın inşaatlarda çalışarak ve şoförlük yaparak geçimini sağladığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 12.03.2016 tarihli rızaen teslim tutanağına göre; çocuğun cinsel istismarı olayıyla ilgili olarak katılan mağdura ait 1 adet Nur-el marka 4 numara beyaz renkli atlet, 1 adet Aydoğan marka 1 numara beyaz kilot, üzerinde astro yazısı bulunan 1 çift siyah renkli çorap, 1 adet 14 numara lacivert renkli eşofman altı, üzerinde puppet ibaresi bulunan 1 adet 8 numara gri eşofman altı, 1 adet uzun kollu beyaz tişört ve 1 adet kalizera marka boyunlu uzun kollu kahverengi renkli kazağın katılan ... tarafından rızaen teslim edildiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 12.03.2016 tarihli olay ve yakalama tutanağına göre; 12.03.2016 tarihinde saat 16.40 sıralarında Gönen Devlet Hastanesinde görevli polis memuru tarafından 11 yaşındaki erkek çocuğun tecavüz olayından dolayı doktora getirildiğinin telefonla bildirilmesi üzerine hastaneye intikal edildiği, yetkili doktor olmadığı için katılan mağdurun Bandırma Devlet Hastanesine sevk edildiğinin öğrenildiği, öz babası nezaretinde katılan mağdur ile görüşüldüğünde sanığın onu Reşadiye Mahallesinde tek katlı bir eve götürdüğü, evin yan tarafında demir kapıdan girilen bir bahçe olduğu, sanığın kendisini ikamete girildiğinde sol tarafta bulunan yatak odasına götürdüğü, yatağın üzerinde yeşilimsi renkli ve mavi çiçekli bir örtü olduğu, biri aynalı iki adet elbise dolabı bulunduğu, sanığın kendisini yatağa yatırarak tecavüz ettiği, daha sonra ıslak mendil gibi bir şeyle sildiği, evin diğer odasındaki bilgisayarı açarak kendisine oyun oynattığı bilgisinin alındığı, aynı gün saat 17.15 sıralarında sanığın ikametinde yakalandığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 12.03.2016 tarihli arama ve el koyma tutanağına göre; sanığa ait ikametin tek katlı yan tarafında bahçesi bulunan müstakil ev olduğu, usulüne uygun arama kararı ile içeri girildiğinde iki oda, bir salon (giriş antre), mutfak, banyo ve tuvaletten ibaret evde suça konu materyallerin aranmaya başlanıldığı, katılan mağdurun olayın geçtiği yer olarak belirttiği girişe göre dipte en son sağ tarafta bulunan yatak odasındaki çiçekli yeşil örgü pike, örtünün altında yatağa serili vaziyette bulunan yeşil çarşaf ve iki adet mavi çiçekli yastık kılıflarının olay yeri inceleme ekiplerince muhafaza altına alındığı,

Bandırma İlçe Emniyet Müdürlüğü olay yeri inceleme raporuna göre; sanığa ait evin tek katlı betonarme bina olduğu, giriş kapısından doğruca oturma odasına girildiği, girişe göre sağdaki ilk odada masa üstü bilgisayar bulunduğu, ikinci odanın mutfak, üçüncü odanın ise yatak odası olduğu, giriş kapısının tam karşısında banyo ve tuvaletin bulunduğu, olayın gerçekleştiği belirtilen yatak odasında, oda giriş kapısının tam karşısında yatak olduğu, bu yatağın üzerinde beyaz ve turuncu renkli papatya çiçeği desenler olan açık yeşil renkli nevresim ile örtülü olduğu, altında düz desensiz koyu yeşil renkli çarşaf ve iki adet mavi çiçek desenli yastık kılıfı takılı yastık bulunduğu, yine oda giriş kapısına göre sağda aynalı tuvalet masası, oda girişinin solunda ise ortasında boy aynası olan beş kapılı gardırop olduğu,

Bandırma Devlet Hastanesince düzenlenen 12.03.2016 tarihli rapora göre; katılan mağdurun anal kanalında saat altı hizasında hematom ve fissür hattı bulunduğu,

Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 15.03.2016 tarihli rapora göre; katılan mağdurun anal muayenesinde, anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, mağdurun yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit veya rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu, bu duruma göre yapılan muayenesinde lezyon görülmemesinin doğal bulunduğu, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu,

Gönen Devlet Hastanesi ve kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaklara göre; sanıktan idrar ve kan, katılan mağdurdan ise kan örneği alındığı,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı görevlilerince düzenlenen 21.04.2016 tarihli koli açma ve tespit tutanağına göre; altı adet sıvı kan tüpü ve bir adet idrar numunesinin bir arada naylon torba içerisine konulmuş hâlde gönderildiği ve idrar numunesinin dökülerek kan tüpleri üzerindeki yazıları okunaksız hâle getirdiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 24.06.2016 tarihli rapora göre;

a-Sanığın evinden alınan nevresim ve çarşaf ile mağdura ait tişört üzerinde birbiriyle uyumlu meni örnekleri bulunduğu ve bu örneklerin erkek genotip özellik gösterdiği,

b-Çarşaf ve tişörtün önceki tespitten farklı bölgelerinde bulunan meni örnekleri ve mağdura ait külotun üzerinde bulunan şüpheli lekeden epitel hücre olabileceği değerlendirilerek kontrol amaçlı alınan örnekte kirlilik veya birden fazla şahsa ait genotip özelliğin karışık olarak bulunduğu, ancak baskın olan karakterin daha önce (a) bölümünde bulunan erkek genotip olduğu,

c-Mağdura ait eşofman altı ve kazakta epitel hücre olabileceği değerlendirilerek kontrol amaçlı alınan örneklerde kirlilik veya birden fazla şahsa ait genotip özelliğin karışık olarak bulunduğu, baskın olarak bulunan karakterin (a) bölümünde belirtilen genotipten farklı olduğu,

d- Mağdura ait diğer eşofman altında epitel hücre olabileceği değerlendirilerek kontrol amaçlı alınan örnekte (a) ve (c) bölümlerinde belirtilen genotiplerin karışık olarak bulunduğu, mağdur ve sanıktan alınan kan ve idrar numunelerinin incelenmeden iade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... 12.03.2016 tarihinde savcılıkta; yaklaşık bir yıl kadar önce sanığın kendisini minibüsüyle futbol lisansını almaya yönelik işlemler için hastaneye ve iki üç kez de antrenman sahasına götürdüğünü, sanığın daha önce kendisine yönelik olumsuz bir hareketinin olmadığını, 12.03.2016 tarihinde öğlen saatlerinde evlerine gelen sanığın söylemesi üzerine futbol için gerekli evrakı almak amacıyla birlikte stadyuma gittiklerini, burada kendisine "Saha etrafında koş." dediğini, dört tur atıp biraz da yürüdükten sonra sanık "Evde antrenman yapacağız." dediği için arabaya binerek sanıkla birlikte onun evine gittiklerini, sanığın tarifi üzerine holde ayak hareketleri yaptığını, yatak odasının tuvaletin sağında olduğunu, üç dört dakika sonra kendisini yatak odasına götürdüğünü, kollarının altından kaldırıp yatağın üzerine attığını ve üzerindeki külotunu çıkarıp kafasından tutarak yatağa doğru bastırdığını, cinsel organını makatına soktuğunu, yatakta yeşil renkli üzerinde mavi çiçekler olan bir yorgan bulunduğunu, antrenman yaptıkları halının mor ve beyaz renkli olduğunu, sanığın oturduğu koltuğun mor renkte, bilgisayarını koyduğu yerin ise kahverengi olduğunu, ensesine bastırdığında "Ne yapıyorsun?" diye sorduğunu, sanığın "Bir şey yapmıyorum." diyerek cevap vermesi üzerine "Bırak çok acıyor." deyip ağladığını, bunun üzerine sanığın kendisini bıraktığını, ancak makatında bir ıslaklık hissettiğini, sanığın ıslak bir şey ile her tarafını sildiğini, belinden çıkardığı kemerle kendisini tehdit eder şekilde "Bunları kimseye söylemeyeceksin." dediğini, ardından olayı unutması için kendisine bilgisayarda Cull Of Duty isimli oyunu oynattığını, annesi arayıp nerede olduklarını sorunca evden çıktıklarını, sanığın arabadayken kendisine ekmek alıp getiren bir çocuğu kastederek bunu da eve getireceğim dediğini, bu çocuğu Reşadiye Spordan tanıdığını, eve gidince olayı annesine anlattığını, daha önce sanığın evine bir kez gittiğini, bacağına dondurucu sprey sıktığını, ancak o zaman herhangi bir şey yapmadığını, ifadede hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı; mağdurun zaman ve mekân kavramının genel olarak yerinde kabul edilebileceğini, eşyadaki renkleri ve yerleri farklı hatırlayabileceğini, bu durumun olayın tesirinden kaynaklandığını, mağdurun doğru söylediği kanaatinde olduğunu,

Mahkemede benzer anlatımlarına ek olarak; olay günü sanığın kendisine "Isınma hareketlerini daha rahat yaparsın külot seni sıkıyor." dediğini, bunun üzerine külotunu çıkardığını, çıplak hâldeyken birkaç hareket yaptırdığını, sonra sanığın kendisini kaldırıp yatağa attığını, sanığın cinsel organını çıkardığını görmediğini çünkü yüzü koyun yattığını ve sanığın kafasına bastırdığını, poposuna sprey gibi bir şey sıktığını, cinsel organını da çıkardığını gördüğünü, cinsel organını soktuğundan emin olduğunu, zira poposundan içeri sokmak için bayağı uğraştığını, 2-3 kez sokup çıkardığını, parmaktan daha büyük olduğunu, canının çok yandığını, olaydan sonra 3-4 ay kadar annesiyle yattığını ve sporu bıraktığını, sosyal hizmet uzmanı; katılan mağdurun baskı altında ifade verdiğini düşünmediğini, söylediklerine itibar edilebileceğini,

Katılan ... kollukta 12.03.2016 tarihinde; katılan mağdurun öz oğlu olduğunu, daha önceden tanıdıkları için güvendikleri sanığın katılan mağduru 12.03.2016 tarihinde saat 13.00 sıralarında "Antrenmana götürüyorum." diyerek Yeni Devlet Hastanesi yanındaki stada kendi servis aracıyla götürdüğünü, katılan mağdur eve dönmeyince meraklanıp saat 14.36 sıralarında sanığı aradığını, sanığın "Beş dakikaya kadar çocuğu getiriyorum." dediğini ve bu sürede eve getirdiğini, katılan mağdur eve girince sanığın da peşinden içeri girdiğini, eve geldiğinde durgun ve tedirgin bir hâli olan katılan mağdurun yüzüstü kapaklanıp ağlamaya başladığını, "Ne oldu oğlum?" diye sorunca sanığın antrenmandan sonra kendisini evine götürdüğünü, burada evin içinde bir yatağa yüzüstü yatırıp ensesinden bastırarak kemerini çıkardığını ve kendi cinsel organını gösterip "Hiç sesini çıkarmayacaksın." diyerek tecavüz ettiğini, cinsel organını bir kaç kez poposuna sokup çıkarttığını, üç kez de sırtına doğru boşalıp ıslak mendille sürekli olarak sırtını temizlediğini anlattığını, ayrıca tuvalete gönderip "Git k..nı yıka." dediğini, eline ıslak bir bez alıp sağını solunu iyice temizlediğini katılan mağdurdan öğrendiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, olay esnasında katılan mağdurun üzerinde bulunan elbiselerini incelenmesi için rızasıyla teslim ettiğini,

Savcılıkta; katılan mağdurun olay günü sanığın geldiği ana kadar hiç dışarı çıkmadığını, evlerine gelen sanığın "Çocuğunu alacağım." dediğini, kendisinin de "Hayırdır?" diye sorduğunda sanığın "Çocuğu Reşadiye Spor Kulübünün kahvesine götüreceğiz, evrakları kaybolmuş, onları tamamlayacağız. Hoca çağırıyor." dediğini, katılan mağduru saat 12.30'da götüren sanığın 15.00 sıralarında geri getirdiğini, katılan mağdurun eve girince bir anda kardeşlerinin yanına sokulduğunu, tuhaf bir hâlinin olduğunu, sanığın ise gayet rahat davrandığını, katılan mağdura "Neyin var oğlum?" deyince, sanığın "Çok yorduk biz onu, koşturduk, kilo vermesi lazım, ötekilerden fazla koşturduk. Kardeşim kahven var mı? Yengenle atıştık, kafam çok bozuk." dediğini, bunun üzerine kahve yaptığını, sanığın giderken hep katılan mağdura baktığını, sanık gittikten sonra çekyatın üstüne yüzükoyun yatan katılan mağdurun ağlamaya başladığını, onu kardeşlerinin yanından alıp başka odaya götürüp ne olduğunu sorduğunu, yarım saat uğraşmasından sonra olayı anlattığını, katılan mağdurun savcılıkta ifade verdikten sonra kendisine "Ben savcılıkta her şeyi ayrıntısı ile anlatamadım, utandım." dediğini, katılan mağdurun sanıkla antrenmana bu yıl ilk kez gittiğini, geçen sene ise sanığın katılan mağduru birkaç kere evden aldığını, sanığa harçlık verdiğini,

Mahkemede benzer anlatımlarına ek olarak; olaydan sonra kabız olan katılan mağdurun bir hafta tuvalete gidemediğini, bir ay kadar da zor yürüdüğünü, ayrıca üç dört ay kadar kendileriyle beraber yattığını, arada aniden uyanarak gözlerine bakan katılan mağdurun kendilerini iyi mi diye kontrol ettiğini, katılan mağduru her zaman götürdüğü için sanığa güvendiğini,

Katılan ... kollukta; katılan mağdurun oğlu olduğunu, olayı eşinden öğrendiğini, sanığı eskiden aynı mahallede oturdukları için tanıdığını, oğlu geçen yıl futbol oynamak istediğini söyleyince bu durumu anlattığı sanığın gerekli lisans işlemleri için yardımcı olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta 12.03.2016 tarihinde; bazen kahvede bazen inşaatlarda çalıştığını, kışın da Reşadiye Spor Kulübünde sporcu çocukları kendisine ait araçla antrenmanlara götürdüğünü, şoförlük yaptığını, antrenör olmadığını, katılan mağduru tanıdığını, ailesiyle yaklaşık beş yıldır görüştüklerini, 12.03.2016 tarihinde saat 14.00 civarında katılan mağdurun evine gittiğini, katılan mağdurun annesi katılan ...'un da evde olduğunu, oraya katılan mağdura stattaki maçı seyrettirmek ve biraz da antrenman yaptırmak için gittiğini, katılan mağdurla sahaya vardıklarında oynanması gereken maçın iptal olduğunu öğrendiklerini, bunun üzerine katılan mağdurdan stadın içinde koşmasını istediğini, yorulunca birlikte araca bindiklerini, kendisine ait ikametin bulunduğu yere gittiklerini, araçtan inerek eve gidip elektrikli çay ocağının fişini çekmesinin ardından evden çıktığını, evde bulunduğu süre içerisinde katılan mağdurun eve hiç girmediğini, aracın içerisinde beklediğini, daha sonra katılan mağduru evine bıraktığını, hatta evlerinde kahve içtiğini, saat 16.00 sıralarında evden ayrıldığını, katılan mağdurun ailesiyle aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, katılan mağdurun ve ailesinin kendisine ait eve hiç ziyarete gelmediklerini, sadece bir defa evin içerisine girmeden kapının önünde yolda bayramlaşıp ayrıldıklarını, ikamet ettiği evin tek katlı olduğunu, evin yan tarafında demir kapıdan girilen bir bahçesinin bulunduğunu, atılı suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini,

Savcılıkta ek olarak; katılan mağdurun ailesinin kendisinden katılan mağdurun futbol kulübüne alınması için yardımcı olmasını istemelerinden dolayı gerekli lisansları çıkarttırdığını, lisans yenilemesine de yardımcı olduğunu, katılan mağdurun daha önce kendi evine gelmediğini bildiğini, ancak kendisi evden yokken gelmişse bundan haberinin olmadığını, katılan mağduru evine götürürken aklına elektrikli ocak geldiği için kendi evine gittiklerini, evindeki bilgisayarda Cull of Duty, Okey ve Butter Flyd isimli oyunların bulunduğunu, ailece görüştüklerinden dolayı katılan mağduru evine bıraktığında oturup kahve içtiğini,

Sorguda; bildiği kadarıyla katılan mağdur ile ailesinin evine hiç gelmediğini, ancak evinin kapısının sürekli açık olduğunu, isteyen kişinin evine girip çıkabildiğini, bu nedenle evine bilgisi dahilinde girmiş olabileceklerini, 1999 yılında bir kadının ırzına geçtiğini iddia ederek kendisinden şikâyetçi olduğunu, ancak beraat ettiğini, bunun dışında ufak tefek kavga olaylarının olduğunu,

Mahkemede; idman görevlisi olmadığını, katılan mağduru "Evraklar eksik." diyerek götürmediğini, evrak işlerinde yetkisinin bulunmadığını, katılan mağdurun bahsettiği spreyin futbolculara maçlarda sıkılan soğutucu malzeme olduğunu, evinde böyle bir malzemenin bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile değişik "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaat ile hile birbirine karıştırılmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hâli gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vadedilerek edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve failin kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Öğretide "Hile, kişiyi kandırmak için kullanılan bir yöntemdir. Hile, gerçek olmayanı gerçekmiş gibi göstererek failin kandırılmasını sağlar. Kandırılmış olan kişi de, gerçeği bilseydi yapmayacağı bir davranışı yapar. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanılan hileyle kandırılan kişi, bir yerden diğer bir yere kendi iradesiyle gider veya gitmez. Ancak, bu irade, kandırılmış olduğundan özgür irade değildir." şeklinde görüşlere yer verilmiştir (Serap Keskin Kiziroğlu, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 86-87.).

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlügünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığı hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s.31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarih ve 110-161, 23.01.2007 tarih ve 275-9, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

01.09.2005 doğumlu olup suç tarihinde 11 yaşında bulunan katılan mağdurun Reşadiye Spor Kulübünde futbol dersi aldığı, mağdurun ailesiyle önceden tanışıklığı bulunan sanığın, mağdurun futbol lisansı almasına yardımcı olduğu ve zaman zaman kendisine ait minibüsle mağdur ve bir kısım öğrencileri futbol antrenmanına götürdüğü, 12.03.2016 tarihinde saat 12.30 sıralarında mağdurun evine giden sanığın, mağdurun annesi olan katılan ...'a lisans işlemleri ve antrenman yapması için mağduru götürmesi gerektiğini söylediği, katılan ...'un izin vermesi üzerine sanık ile mağdurun evden ayrıldıkları, mağdur ve sanığın gecikmeleri üzerine endişeye kapılan katılan ...'un sanığı arayarak nerede kaldıklarını sorduğu, bu telefon konuşmasından kısa bir süre sonra sanık ile birlikte dönen mağdurun eve girince durgun ve tedirgin bir hâlinin olduğu, sanığın kahve içerek bir müddet kaldıktan sonra evden ayrıldığı, sanığın gitmesinin ardından mağdurun ağlayarak sanık tarafından cinsel istismara uğradığını annesine anlattığı, bunun üzerine katılan ...'un mağduru İlçe Devlet Hastanesine götürdüğü, hastanede görevli polis memuru tarafından olayın öğrenilmesi üzerine soruşturmanın başladığı, mağdurun stadyumda biraz koştuktan sonra sanıkla birlikte onun evine gittiklerini, sanığın tarifi üzerine ayak hareketleri yaptığını, sanığın üç dört dakika sonra kendisini tuvaletin sağında bulunan yatak odasına götürdüğünü, kollarının altından kaldırıp yatağın üzerine attığını ve üzerindeki külotunu çıkarıp kafasından tutarak yatağa doğru bastırdığını, cinsel organını makatına soktuğunu, yatağın üzerinde yeşil renkli üzerinde mavi çiçekler bulunan bir yorgan bulunduğunu, antrenman yaptıkları halının mor ve beyaz renkli olduğunu, sanığın oturduğu koltuğun mor renkte, bilgisayarını koyduğu yerin ise kahverengi olduğunu, sanık ensesine bastırdığında "Ne yapıyorsun?" diye sorduğunu, "Bir şey yapmıyorum." diyerek cevap veren sanığa "Bırak çok acıyor." dediğini ve ağladığını, bunun üzerine sanığın kendisini bıraktığını ancak makatında bir ıslaklık hissettiğini, sanığın ıslak bir şey ile her tarafını sildiğini, ardından olayı unutması için kendisine bilgisayarda Cull Of Duty isimli oyunu oynattığını beyan ettiği, katılan ...'un da sanık gittikten sonra çekyatın üstüne yüzükoyun yatan mağdurun ağlamaya başladığını ve olayı kendisine anlattığını ifade ettiği, sanığın ise mağduru antrenmana götürdükten sonra evine geri götürürken yolda kendi evinde elektrikli ocağın fişe takılı olduğunu hatırladığını ve evine giderek fişi çıkardığını, bu sırada mağdurun arabada beklediğini evine hiç girmediğini, daha önce de mağdur ve ailesinin evine gelmediklerini, mağdura cinsel istismarda bulunmadığını savunduğu, Bandırma Devlet Hastanesince düzenlenen 12.03.2016 tarihli raporda mağdurun anal kanalında saat altı hizasında hematom ve fissür hattı bulunduğunun tespit edildiği, Bursa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 15.03.2016 tarihli raporda ise mağdurun anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabilmesi ve mağdurun yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanılması, hile, tehdit veya rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda lezyon görülmemesinin olağan olduğu, olayın adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, mağdura ait kıyafetlerin annesi tarafından kolluk görevlilerine teslim edildiği, sanığa ait evin yatak odasındaki yatak üzerinde bulunan çiçekli yeşil örgü pike, yeşil çarşaf ve iki adet mavi çiçekli yastık kılıflarının olay yeri inceleme ekiplerince muhafaza altına alındığı, İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 24.06.2016 tarihli raporda sanığın evinden alınan nevresim ve çarşaf ile mağdura ait tişört üzerinde birbiriyle uyumlu erkek genotip özellikli meni örnekleri bulunduğunun, yine çarşaf ile tişörtün önceki tespitten farklı bölgelerinde bulunan meni örnekleri ve mağdura ait külotun üzerinde bulunan şüpheli lekeden alınan örnekte kirlilik veya birden fazla şahsa ait karışık hâlde olan genotip özelliklerden baskın olanının daha önce tespit edilen erkek genotip özellik ile aynı olduğunun belirlendiği, meni örneklerinin sanığa ait olup olmadığı noktasında bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılan dosyada;

Mağdurun tüm aşamalarda kendisini antrenman yapacağından bahisle evine götüren sanığın, yatak odasında cinsel organını zorla anüsüne soktuğuna ve evin odalarının konumu ile eşyaların deseni ve rengine dair ayrıntılı bir şekilde istikrarlı anlatımları, Bandırma Devlet Hastanesince düzenlenen 12.03.2016 tarihli raporda mağdurun anal kanalında saat altı hizasında hematom ve fissür hattı bulunduğunun tespit edilmesi, katılan ...'un olay tarihinde antrenmandan döndüğünde tedirgin ve tuhaf bir hâli olan mağdurun hemen kardeşlerinin yanına sokulduğuna, sanığın evlerinden ayrılmasından sonra yüzüstü kapaklanıp ağlayarak yaşadıklarını kendisine anlattığına ve olaydan sonra bir hafta tuvalete gidemeyen mağdurun bir süre kendileriyle birlikte uyuduğuna ilişkin samimi beyanları, atılı suçlamayı kabul etmeyip mağdurun evine hiç gelmediğini belirten sanığın, mağdurun evin içerisindeki bir çok eşyayı renkleri ve konumlarıyla tarif etmesini hatta bilgisayarlarında bulunan oyunu dahi bilmesini açıklayamayıp evlerinin kapısının süreli açık olduğuna, isteyenin girip çıktığına dair suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılan savunmaları ve İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 24.06.2016 tarihli raporda sanığın evinden alınan nevresim ve çarşaf ile mağdura ait tişört üzerinde birbiriyle uyumlu erkek genotip özellikli meni örnekleri bulunduğunun belirlenmesi karşısında sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarının sabit olduğu, bu bağlamda dosyadaki diğer tüm deliller nazara alındığında nevresim ve çarşaf ile mağdura ait tişört üzerinde bulunan meni lekelerinin sanığa ait olup olmadığının belirlenmesinin sonuca etkili olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesinin direnme gerekçesi isabetli olduğundan uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükümleri kurulduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 18.01.2018 tarihli ve 4016-110 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.