Esas No: 2021/13120
Karar No: 2023/7377
Karar Tarihi: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/13120 E.  ,  2023/7377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/26 E., 2016/61 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet, beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2016 tarihli ve 2016/26 Esas, 2016/61 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (b) bendi,

31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Dosyada mağdure beyanları dışında cazalandırmaya yeter somut delil bulunmadığına ve eylem kabul edilse dahi sarkıntılık aşamasında kaldığına ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabülü

Mahkemece;'' ...SSÇ ile mağdurun suç tarihinde Erciyes Üniversitesi Hemodiyaliz Ünitesi'nde yatılı hasta olarak tedavi gördükleri, olay günü saat 10:00 sularında mağdurun aynı katta bulunan oyun odasına gittiği, SSÇ' nin de oyun odasında bulunduğu, mağdurun içeri girmesi üzerine ss çocuğun oyun odasının kapısını kapattığı, mağdura "bir kere yapalım" dediği, mağdurun oyun odasından çıkmak istediği, ss çocuğun mağdurun kolundan tutarak kucağına oturttuğu, mağduru yanaklarından öptüğü, bu sırada mağdurun annesi müştekinin odaya girdiği, kızı mağduru ss çocuğun kucağında gördüğü kızı mağdurun ve ss çocuğun kıyafetlerinin üzerlerinde olduğunu ancak kızı mağdurun eteğinin arka kısmının katlanmış bir şekilde durduğunu, ss çocuğun cinsel organının ereksiyon halinde olduğunu fark ederek mağdurun alıp durumu görevlilere bildirdiği, bilahare aynı gün müştekinin şikayetçi olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar SSÇ aşamalardaki savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de, aralarında iftira atmayı gerektirecek herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin aşamalarda özde değişmeyen samimi anlatımları ve olayın görgü tanğı durumunda bulunan müşteki ... ün beyanları nazara alındığında SSÇ savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak itibar edilmemiştir. Yukarıda açıklanan şekilde gerçekleşen olayda SSÇ nin basit cinsel istismar suçunu işlediği iddia edilerek cezalandırılması talep edilmiştir.

SSÇ nin eyleminin TCK 103/1-1.cümle ve TCK 103/1-2.cümle kapsamında tartışılmasında yarar vardır. Buna göre;

6545 sayılı Kanunun 59. Maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK nun 103. Maddesinin 1. Fıkrasındaki düzenleme de " Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,anlaşılır. " hükmüne yer verilmiştir. Yeni düzenleme ile maddenin eski halinde bulunmayan "cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması" hali düzenlenmiş ve bu halin daha az ceza ile cezalandırlması hükme bağlanmıştır. Sarkıntılık tabiri, 5237 sayılı TCK da tanımlanmamıştır. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre sarkıntılık; "Genellikle kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut" şeklinde tanımlanmıştır. Bu hale göre TCK 103/1. Maddesinin 1. Cümlesi kapsamında cinsel istismar boyutuna varmamış, bedensel temas içermekle birlikte sataşma, rahatsız etme, musallat olma, huzur bozma boyutunu aşmamış basit cinsel istismar eylemlerinin 6545 sayılı Kanunun 59. Maddesi ile değişik TCK 103/1. Maddesinin 2. Cümlesinde yer alan sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar olarak kabul edilmesi gerekeceği kanaatine varılmıştır.

Yargıtay 14.Ceza Dairesi 02/04/2015 tarih, 2015/294-5209 E/K sayılı kararında sarkıntılık tabirini şu şekilde tanımlamıştır; belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren hareket veya hareketlerdir.

Yukarıda açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde;SSÇ nin mağdureyi kuçağına çekerek oturtması ve akabinde elbiseleri üzerinden mağdurenin poposuna sürtünmesi, onu öpmesi şeklinde gerçekleşen ani ve kesiklik göstermeyen mütemadi hareketlerle devam eden ve mağdurenin annesinin gelmesi üzerine son bulan eyleminin sarkıntılık boyutunu aşarak TCK 103/1-1.cümlesinde tanımlanan basit cinsel istismar suçu kapsamında kaldığı kanaatine varılmıştır.

Hal böyle olunca SSÇ eylemine uyan TCK nun 103/1-a maddesi delaletiyle aynı yasanın 103/1-1.cümlesi gereğince, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen netice, SSÇ nin dosyaya yansıyan kişiliği nazara alınarak takdiren alt sınırdan olmak üzere 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin eylemini insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu hastane ortamında çocukların oynadığı oyun alınında gerçekleşmesi sebebi ile ek savunma hakkı tanınmak suretiyle SSÇ'nin cezasının 5237 sayılı TCK nun 103/3-b maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında artırım yapılmasına karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar iddianamede TCK 103/4 maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de, mağdureye cebir uygulandığına dair bir delil bulunmadığı, dosya kapsamında bu hususta bir raporda alınmadığı nazara alınarak anılan maddenin uygulanma şartlarının oluşmadığı kanaatine varılarak uygulama yapılmamıştır, SSÇ'nin suç tarihi itibarı ile 16 yaş 7 ay 10 günlük olduğu gözetildiğinde işlediği suçun hukuki anlam ve sonuçlarının değerlendirilmesi bakımından SİR raporu alınmasının gerekli olmadığı kanaatine varılarak SİR raporu aldırılması için yazılan talimatın dönüşü beklenmemiştir, SSÇ nin suç tarihi itibariyle yaşı gözetilerek TCK nun 31/3 maddesi gereğince cezasından 1/3 oranında indirim yapılmıştır.

Her ne kadar SSÇ nin mağdure ...'a yönelik Cinsel Amaçla Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; Mağdurenin olayın gerçekleştiği oyun odasına kendi hür iradesi ile geldiği, SSÇ nin mağdura karşı işlediği basit cinsel istismar suçu kapsamı dışında hürriyetini kısıtlar bir eylemde bulunmadığı, cinsel istismar eylemi ile sınırlı olarak yanında tuttuğu, bu tutmanın basit cinsel istismar suçunun hareket unsurunu oluşturduğu ve mevcut hali ile olayda ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları oluşmadığı kanaatine varılarak SSÇ nin atılı suçtan beraatine karar vermek gerekmiş ve yukarıda anlatılanlar ışığında mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olan aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği gibi beraat kararının da yerinde olduğu anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2016 tarihli ve 2016/26 Esas, 2016/61 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.