Esas No: 2018/2956
Karar No: 2018/20981
Karar Tarihi: 20.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2956 E.  ,  2018/20981 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurularını esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı-asıl işveren olan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na bağlı ... Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi .../...'daki işverene ait işyerinde diğer davalı alt işveren bünyesinde hasta bakım elamanı (bakıcı anne) olarak 01/08/2006 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile çalıştığını, iş sözleşmesinin 06/11/2015 tarihinde herhangi bir geçerli hukuki sebep gösterilmeksizin fesh edildiğini, ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili davaya cevap vermemiş, davalı ... Makine İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili ise, davacının müvekkili firmada 01/08/2015-06/11/2015 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, kurumda koruma altında olan çocuklardan birine dava dışı işçi diğer bakıcı anne S. K. tarafından sıcak su serpildiğini, çocuğun cilt yüzeyinde yanık oluştuğunu, S. K.nın bu hareketine şahit olan davacının durumu derhal gerekli yerlere bildirmeyip gizlediğinı, durum gizlendiğinden çocuğun mağduriyetinin arttığını, davacının güveni kötüye kullandığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince, feshe konu olayla ilgili davacının olayı yetkililere zamanında haber vermemesinde kusuru bulunsa da, bunun işten haksız yere atılmasını ve iş akdinin haklı olarak işveren tarafından feshedilmesini gerektirecek ölçüde olmadığı, bir kaç gün sonra yapılan soruşturma sırasında, yetkililere olayları samimiyetle anlattığı, kastının bulunmadığı ve sıcak suyla hasta çocuğu yakma eyleminin kendisi tarafından yapılmadığı, bunun dışında fesihde haklı neden olduğunun ispatlanamadığı, yapılan feshin geçersiz olduğu, gerekçesi ile 8 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, "... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/1243 Esas, 2016/362 Karar sayılı dosyasında davacı hakkında verilen kasıt yokluğundan beraat kararı, davacıya daha önce verilen (bir çocuğun kaçması ile ilgili) uyarıda davacının kusurunun bulunmadığının, tanık anlatımları ve savunma ile ortada olması, davacının çalıştığı kurum müdürünün 03.11.2015 tarihli yazısı itibariyle 27.10.2015 tarihinde meydana gelen olayın karşılığının gerçekte uyarı cezası olduğu ve aynı yazıda belirtilen, davalılar arasındaki sözleşmenin 36/16 maddesinin konuyla ilgisinin olmaması karşısında, atfedilen fiiller itibariyle davacının iş akdinin feshinin ağır bir yaptırım olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki karar verilmiştir" şeklindeki gerekçe ile davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

1)Davalılardan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın, kararda "..." olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2) Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz talebi açısından yapılan inceleme sonucunda;

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında “İlk Derece Mahkemeleri tarafından bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tabidir.” düzenlemesi bulunduğu, İlk Derece Mahkemesi karar tarihinin 20/07/2017 olduğu, buna göre karar tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 3. fıkrası uyarınca temyiz süresinin gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 8 gün olduğu, gerekçeli kararın davalı Bakanlık vekiline 19/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ancak 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 02/02/2018 tarihinde kararın davalı Bakanlık vekilince temyiz edildiği, buna göre temyizin süresinde yapılmadığı, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararında gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde kararın temyiz edilebileceği açıklanmışsa da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 90. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında kanundaki süreleri hakimin artırıp eksiltemeyeceğinden davalı Bakanlık vekilinin temyiz isteminin süreden dolayı reddine,

3) Davalı ... Makine İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyiz talebi açısından yapılan inceleme sonucunda;

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının davalı Bakanlığa bağlı Bakım ve Rehabilitasyan Merkezinde hasta bakım görevlisi olarak çalışırken 21/10/2015 tarihinde hasta çocuklardan birinin altını ıslattığı, davacı ile dava dışı diğer bakım görevlisinin çocuğun altını değiştirip oynaması için diğer çocukların yanına bıraktıkları, davacı beyanına göre, çocuğun diğer çocuklara vurması üzerine dava dışı diğer bakım görevlisinin su sebilinden sıcak su doldurup çocuğun ense kısmına serptiği yine davacının beyanına göre, davacının tepkisi üzerine aynı yere soğuk su döküp peçete koyduğu ve bir şey olmadığını söylediği, daha sonra ilgili çocuğu banyo yaptıran farklı bir bakım görevlisinin çocuğun sırt üstü bölgesindeki yanık izini fark edip durumu yetkililere haber verdiği anlaşılmaktadır.

Davacı konuya ilişkin savunmasında, olayı anlatarak çocuğu kendisinin yakmadığını, tepkisi üzerine diğer bakım görevlisinin suyun ılık olduğunu beyan ettiğini, belirtmiştir.

Açıklanan olay nedeniyle açılan ceza davası sonucu ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/1243 Esas, 2016/362 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında kasıt yokluğundan beraat kararı, verilirken diğer bakım görevlisi hakkında yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/1243 Esas, 2016/362 kararında olayın mağduru çocukta orta düzeyde bilişşel gelişimde gecikme olduğu ve çocuğun ruhsal olarak kendini savunabilecek durumda olmadığı açıklanmış olup bakım görevlisi olarak görev yapan davacı, kendisini koruyamayacak durumda olan çocuğa karşı işlenen suçu yetkililere haber vermediği gibi tıbbi müdahale imkanı da tanımayarak durumu gizlemiş, ortaya çıktıktan sonra da dava dilekçesindeki anlatıma göre "mesai arkadaşını ihbar etmemek!?" önce diğer bakım görevlisinin söylemesini beklemiş fakat O'nun söylememesi üzerine yetkili müdüre olayı anlatmıştır. Davacının davranışı yukarıda açıklanan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) hükmü kapmasında doğruluk ve bağlılığa uymayan davranıştır. Bu nedenle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup İlk Derece Mahkemcesince yerinde olmayan değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince "atfedilen fiile karşı feshin ağır yaptırım olduğu" gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun redine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile

1. Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL harçtan peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,7 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı şirkete iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Kesin olarak, 20.11.2018 günü oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

K A R Ş I O Y

Davacı işçi dava dilekçesinde özetle; davalı-asıl işveren olan ...'ne bağlı ... Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi .../...'daki işverene ait işyerinde diğer davalı alt işveren olan ... Makine İnş San.Tic.Ltd Şti bünyesinde hasta bakım elamanı (bakıcı anne) olarak ... yıla yakın süre ile çalıştığını, iş sözleşmesinin 06.11.2015 tarihinde herhangi bir geçerli hukuki sebep gösterilmeksizin feshedildiğini, feshe ilişkin olarak davalı işveren tarafından 21.10.2015 tarihinde yaşanan olayın gösterildiğini, olay tarihinde kendisi ile birlikte S. K. isimli diğer bakıcı annenin mesaide olduklarını, H.A. isimli çocuğun altına tuvaletini yaptığını, kendisinin çocuğu tuvalete yolladığını, temizliğin ardından diğer çocukların yanına gönderildiğini, H.A'nın diğer çocuklara vurmaya başlaması nedeniyle bakıcı anne S.K.'nin su sebiline yönelerek sebilden su doldurduğunu ve H.A'ya doğru serptiğini, suyun H.A'nın ensesine geldiğini, kendisinin S.K.'ya neden yaptığını, yanarsa ne olacak diye sorduğunu, bunun üzerine S.K.'nın suyu ılıklaştırdığını söylediğini, daha sonra S.K'nın sebilden soğuk su doldurarak ensesine döktüğünü ve daha sonra ıslak peçete ile bastırdığını, S.K'nın kendisine herhangi bir kızarıklık olmadığını söylediğini, daha sonra bakım personeli N.A.'nın H.A.'nın üstünü değiştirirken sırt bölgesinde hafif yanık şeklinde kabarıklar gördüğü ve bu durumu yetkili bakıcı anneye bildirdiğini, yetkili müdür tarafından bu durumun sorulduğunu, kendisinin mesai arkadaşını satmamak için S.K.'nın kendisinin söylemesini beklediğini, söylememesi üzerine kendisinin yetkili müdüre olayı anlattığını, iş sözleşmesini 06/11/2015 tarihinde feshettiklerini, savunma istemi talebinde "bakıma ve korunmaya muhtaç çocuklara gereken saygı ve ilgiyi göstermediği, şirketin güvenini kötüye kullanarak doğruluk ve bağlılığa davranışlarda bulunduğu amirleri tarafından uyarılmasına rağmen yapmakla ödevli bulunduğu görevlerini hatırlatmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi gibi" soyut nedenler olduğunu, feshin geçerli nedene dayanmadığını beyanla feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Piramit şirketi cevap dilekçesinde özetle; davacının koruması altında olan çocuklardan birine diğer bakıcı anne S. K.'nin sıcak su serptiğini gördüğü halde durumu derhal gerekli yerlere bildirmediği, dava dışı işçi S. K. ile durumu gizlediği, mağdur çocuğun durumunu gizleyerek, çocuğun mağduriyetinin artmasına neden olduğu ve iş yerinde davalı firmaya ve davalı kuruma karşı olan güveni kötüye kullandığı gerekçesiyle yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi, bakımevinde kalan çocuklardan biri üzerine su atılması olayının diğer bir çalışan tarafından yapıldığı, davacının olay anında diğer çalışana tepki gösterdiği, diğer çalışanın suyu ılıklaştırdığını ve çocukta bir kızarıklık olmadığını söylemesi üzerine durumu bildirmediği, bir kaç gün sonra yapılan soruşturma sırasında yetkililere olayları samimiyetle anlattığı, davacının işten haklı veya geçerli nedenle çıkarılmasını gerektirecek ölçüde kusurunun olmadığı, gerekçesiyle davanın kabulüne davacının eski işine iadesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararında, davalı kurum müdürünün 03.11.2015 tarihli yazısında, koruma altındaki çocukların bakımının yapılması için gerekli özenin gösterilmediği belirtilmiş olsa da olayın uyarı cezasını gerektirdiği, yüklenici ile yapılan sözleşmenin 36/16. maddesinin de konuyla ilgili olmadığı, feshin ağır bir sonuç olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesinin kararı yerinde görülerek, davalıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki davalı vekilleri temyiz etmiştir.

Davacının diğer işçinin sebilden su alarak çocuğun üzerine atma olayına iştirak etmediği, aksine tepki gösterdiği, diğer işçinin suyun ılık olduğunu ve herhangi bir kızarıklık olmadığını söylemesi üzerine yetkililere haber vermediği, olayın üzerinden birkaç gün geçtikten sonra başka bir çalışanın yanık izlerini fark etmesi üzerine samimiyetle işveren yetkililerine allattığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Davacının olayı aynı gün bildirmemesinin nedeni çocuğun olay sebebiyle hiçbir zarar görmediği düşüncesine dayalıdır. Davacı işçi eylemi gerçekleştiren diğer işçinin amiri konumunda da değildir. Yanık izlerinin görülmesi üzerine olayı yetkililere bildirmiştir.

Davacı işçi ve olayın tarafı olan diğer işçi hakkında ceza davası açılmış, sanık S.K.'nın basit yaralama suçundan 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Davacı hakkında suçu bildirmeme suçundan açılan davada ise "suç kastı ile hareket etmediği" gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Ceza mahkemesi gerekçeli kararında, davacının başta suçu bildirmemesinin suçu saklama kastıyla olmadığı, dört gün sonra da durumu bizzat müştekiye anlattığı hususları belirtilmiştir.

Beraat kararı hukuk hakimini bağlamaz ise de, ceza mahkemesinin suç kastı olmadığı yönündeki gerekçesi ile davacının suçu gizleme kastının olmadığı yönündeki tespitleri, hukuk yargılaması bakımından da vakıanın ve maddi olayın belirlenmesi noktasında son derece önemlidir.

Olaya dair 22.10.2015 tarihli tutanak, grup sorumlusu, sağlık memurları ve bakıcı anneler tarafından imzalanmış ve bakıcı annelere daha dikkatli olmaları gerektiği yönünde uyarıda bulunulduğu açıklanmıştır. Tutanakta davacının sorumluluğundan hiç söz edilmemiştir.

Davalı asıl işveren kurum müdürünün yazısında çocuklara gerekli özenin gösterilmemesi sebebiyle yüklenici sözleşmesinin 36.16. maddesi uyarınca değiştirilmesinin alt işverenden istenildiği bildirilmiştir. Davalılar arasındaki sözleşmede sözü edilen madde, yüklenici tarafından işin görülmesi sırasında enerji ve malzeme tasarrufuna dikkat edilmesi gerektiğini belirtmekte olup, somut olayla ilgisizdir. Aynı sözleşmenin 36.17. maddesinde ise çalışanların işyeri iş disiplinine uyması gerektiği belirtilmiştir.

Davalı taraf tanık deliline başvurmamış, davacı tanığı ise olayın ardından birkaç gün sonra çocuğun sırtında bir TL boyutunda kabarıklık görünce durumun anlaşıldığını, birkaç gün sonra kendileri hakkında da olayı bildikleri halde sakladıkları yönünde tutanak tutulduğunu, grup amirine olayın derhal bildirildiğini açıklamıştır.

Davacı işçi yaklaşık ... yıl süreyle işyerinde çalışmakta olup daha önce başka bir ceza aldığı dosya içeriği ile kanıtlanamamıştır. Feshe dayanak yapılan olayda ise davacı işçi bakıma muhtaç çocuğa sıcak su atılması şeklindeki anlık olaya derhal tepki göstermiş, diğer bakıcı annenin suyun ılık olduğunu ve kızarıklık olmadığını söylemesi üzerine durumu yetkililere bildirmemiştir. Olayın daha ağır yönleri açığa çıkınca da durumu derhal yetkilere anlatmıştır. Ceza davasında verilen karar ile de olayı gizleme kastının olmadığı kesinlik kazanmıştır.

İşverene olayın derhal bildirilmemesine bağlı olarak belli zararların ortaya çıktığı veya çocuğun tedavisinde olumsuzlukların yaşandığı da kanıtlanamamıştır. İlk derece mahkemesi ile Bölge adliye mahkemesinin vakıalarla ilgili tespitleri yerinde olup, her iki yargılama sonunda varılan hukuki sonuç da isabetlidir.

Böyle olunca davacı işçiye daha dikkatli olması yönünde uyarı cezası verilmesi gerekirken, eylem ile orantısız şekilde fesih yoluna gidilmesinin haklı ve geçerli bir nedeni bulunmamaktadır. Bölge adliye mahkemesi kararının açıklanan nedenlerle yerinde olduğu ve onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun feshin haklı nedene dayandığı yönündeki kararına katılamıyorum. 20.11.2018