Esas No: 2009/14294
Karar No: 2010/10396
Karar Tarihi: 25.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/14294 E.  ,  2010/10396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kızına alınan Ayakta Dik Pozisyonlandırma motorlu Kalkış, Motorlu Sürüş Cihazı bedeli olan 17.490 Euro'nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının ve dava tarihinden itibaren Kamu Bankalarınca Euro para cinsinden açılmış l yıllık mevduata ödenen en yüksek faiziyle birlikte Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, TC ...Fakültesinin düzenlediği 30.11.2006 tarihi 2828 sayılı Sağlık Kurulu raporundaki görüş uyarınca friedreich's ataxia hastası olan kızına alınan "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Motorlu Kalkış, Motorlu Sürüş" cihazı bedeli olan 17.490-Euro'nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa’nın 4/A maddesi uyarınca Devlet Bankalarınca Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesinde, sigortalılar ile Kurumdan sürekli işgöremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurumdan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarayacak yahut işgöremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerin, Kurumca, 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı, onarılacağı, ve tespit edilen süre ve şartlarla yenileneceği, 36/B maddesinde (A) bendi gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10'nun kendilerince ödeneceği, ancak, alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemeyeceği bildirilmiştir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin Ek 32. maddesinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, dava konusu cihazlar Kurum sigortalısı olan davacının bakmakla yükümlü olduğu kızına alındığından uyuşmazlığın çözümünde Kanunun Ek 32. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun Ek 32. maddesinde bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; "iyileşmelerine yarayacak, yahutta işgöremezliklerini giderme amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiğı gibi, bu iki cihazın temini yönünden; aranacak temel unsur; "iyileşmesine yardımcı olması" unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; "sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma" olarak kabulü zorunludur. Aksinin kabulü ve iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı "Ayakta Dik Pozisyonlandırma Motorlu Kalkış, Motorlu Sürüş" cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden mahkemece alınan 12.05.2008 tarihli Sağlık Kurulu raporunda bu cihazların hastanın sağlığını koruyacağı, oluşabilecek komplikasyonları önleyeceği hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek kendi ihtiyaçlarını ve işgörme kabiliyetini artırıp, fiziksel, psikolojik, sosyo ekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine katkı sağlayacağı bildirilmiş Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen 20.4.2009 tarihli raporda hastanın mevcud sağlık durumu tüm değerleriyle tespit edilmiş, bu tür rahatsızlıklarda sıklıkla ortaya çıkan bası yaralarının 2-6saat arasında açılabilen ve enfekte olduklarında sepsise ölüme yol açan yaralar olduğu, bu tür hastalarda belirli kasların aşırı aktif hale gelerek adale katılığına yada spazmlara neden olan eklem, şekil bozukluğu ve adale kısalmalarına yol açacağı, kronik aşırı zorlanma ve mikrotravmaya bağlı sinir harabiyeti gelişeceği , derin ven trombozu nedeniyle damar için pıhtılaşma nedeniyle pulmoner emboli oluşup hayati tehlike yaratacağı, aletin bu komplikasyonları engelleyeceği, hastanın hayatiyetini ve sağlığını koruyacağı, kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artıracağı, çalışma hayatına kazandırılmasına katkı sağlayacağı bildirilmiş, İ.Ü. ...Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 8.9.2009 tarihli Sağlık Kurulu raporunda davacının çocuğunun “motorsuz tipte ayakta dik pozisyonlandırma cihazını” kullanmakta fiziksel yetersizliği bulunduğu, sağlık raporunda belirtilen motorlu cihazı kullanmasının uygun olacağı" bildirilmiş ise de davacının çocuğu üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak motorlu cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmamıştır.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiatının bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması da isabetsizdir.

Yapılacak iş; hastanın üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerine yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında hastanın özür durumu da gözetilerek ortopedi, travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin veya çocuk nörolojisi uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu alınıp hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanmayacağı, hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmak, Sağlık Bakanlığından fiatı konusunda görüş alınarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.