Esas No: 2015/17725
Karar No: 2016/3101
Karar Tarihi: 22.02.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/17725 E.  ,  2016/3101 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Basit yaralama, tehdit, hakaret ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlanndan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, sanık hakkında ilk olarak 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/384 esas sayılı dosyasında açılan kamu davasında görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23. maddesi gereğince dosyadan çekinilmesine, çekinme kararının değerlendirilmesi için dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 01/10/2013 tarihli ve 2013/49 esas sayılı kararını müteakip, çekinme talebinin reddine ilişkin mercii Ağır Ceza Mahkemesinin 23/10/2013 tarihli ve 2013/1352 değişik iş sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/11/2014 gün ve 217100 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; “Dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Kanun'un 23/1. maddesinde yer olan "Bir karar veya hükme katılacak hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz." şeklindeki düzenleme karşısında, mahkeme hâkiminin öncesinde Lüleburgaz Sulh Ceza Mahkemesinde görev yapmaktayken, aynı dosyaya ilişkin olarak sanığın eyleminin kül halinde görevli memura etkin direnme suçunu oluşturacağından ve bu suça ilişkin delillerin takdirinin de üst dereceli mahkemeye ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı vererek dosyayı Lüleburgaz Asliye Ceza Mahkemesine göndermesi sebebiyle davaya bakmasına kanunî olanak bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde çekinme talebinin reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasanın “Yargılamaya Katılamayacak Hakim” başlıklı 23. maddesinde;

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz” hükmü yer almaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.06.2011 tarih ve 2011/75 Esas, 2011/114 Karar sayılı ilamında : “Bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır.

CYY’nın 23. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve soruşturma evresinde hakim olarak görev yapma hali sözkonusu olmadığında, maddenin 1. fıkrasının bir karar veya hükme katılmış olan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı şeklindeki düzenlemesine aykırılık bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Anılan maddenin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY'nın 22. maddesine benzer şekilde düzenlenmekle birlikte 5271 sayılı CYY’nda "hüküm" sözcüğünün yanına önceki yasada yer almayan "karar" sözcüğü de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.

Yasanın 23. maddenin 1. fıkrasına göre hakim, vermiş olduğu ve yasa yoluna başvurulmuş olan kararı veya hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacaktır.

Konuya ilişkin olarak değerlendirilmesi gereken CYY’nın 24. maddesinde ise; “Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Yasaklılık hallerinin ve tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecektir.

...Bir olayla ilgili olarak kanaati oluşan hakimin yeniden yargılama aşamasında daha önce oluşan görüşünün etkisi altında kalması olanaklıdır. Bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olayla ilgili hiçbir önyargısı olmayan farklı bir hakimin yeniden yargılama yapması hak ve özgürlüklerin korunması açısından bir güvencedir.

Yargıcın objektif araştırma ve saptamalarda bulunması tarafsızlığını şüpheye düşürecek işlemler değildir. Bu işlemleri yapan yargıç, esas hakkında yargılama yapan mahkeme heyetinde yer alabilir. Burada önemli olan, alınan tedbirlerin ya da kararların kapsamı ve niteliği itibarıyla sanığın suçluluğu konusunda bir önyargı oluşturup oluşturmadığıdır.

Diğer taraftan, konunun Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin anılan maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." düzenlemesi getirilmiştir. Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince zaman zaman bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve "duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket ettiği görülmektedir. (AİHM, Bulut/Avusturya Davası, 22.02.1996)

Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey/ Avusturya Davası, 24.02.1993)

Usul yasamızdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karar”dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü, AİHM kararları da dikkate alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Ağır Ceza Mahkemesince 03.04.2008 gün ve 255 müteferrik sayılı kararda, Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılmış, mercii olarak görevsizlik kararına yapılan itiraz değerlendirilmiş ve eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderilmiştir. Bu aşamadan sonra hangi mahkemenin görevli olduğu konusunda yeni bir karar verilmeyecektir. Anılan kararda, sanığın suçu işleyip işlemediği ile suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunmadığından, önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşıldığı kabul edilmemelidir. Yerel mahkemece asliye ceza mahkemesinin görevsizlik kararında belirtilen hususlara göre değerlendirme yapılması ve kararların gerekçeli yazılmasının zorunlu olması da dikkate alınarak tarafsızlığa gölge düşürülmeden yapılan itiraz değerlendirilmesinin yerinde olduğu görülmektedir.

Ayrıca, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmış olmalarında, bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ya da hükme katılma hali de söz konusu değildir.

Bu nedenle inceleme konusu olayda CYY’nın 23. maddesine aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir.

Anılan Yasanın 24. maddesinde belirtilen tarafsızlığı şüpheye düşüren hallerin varlığı düşünülebilirse de; aynı Yasanın 25. maddesi uyarınca, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerde ise ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması ile sınırlı olduğundan ve sanığın 26.09.2008 tarihinde yapılan sorgusundan sonra 06.03.2009 tarihinde sanık müdafileri tarafından talepte bulunulduğundan, istem süresinden sonra yapılmıştır.

Kaldı ki, Yasanın 25. maddesinde öngörülen süre geçirilmemiş olsa dahi, hakimin görevsizlik kararının itiraz üzerine değerlendirilmesi gibi bazı kararlara katılmış olması onun taraflı olduğunu kabul etmek için tek başına yeterli de değildir.” görüşlerine yer verilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda, Sulh Ceza Mahkemesi Hakiminin, Asliye Ceza Mahkemesine karşı görevsizlik kararı verirken yazdığı gerekçesinde : “ ...sanığın tarif edilen eylemlerinin TCK'nın 265. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsuru olan kamu görevlisine karşı ifa ettiği görevini engellemek amacıyla cebir veya tehdit ile direnilmesini oluşturduğu, somut olayda da sanık, kamu görevlisi olan müştekinin görevini yapmasına cebir ve tehditte bulunarak engel olmuştur. Bu haliyle sanığın eylemi kül halinde TCK'nın 265/1 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle delillerin takdir ve tartışılmasının asliye ceza mahkemesince yapılması gerektiği...” ifadelerini kullandığı, dosyanın Asliye Ceza Mahkemesi'nde görülmeye devam edilmesi sırasında bu mahkemede görevlendirilen görevsizlik kararını veren hakimin “görevsizlik kararının iddianamenin hukuki sonuçlarını doğurduğu ve kararı veren hakimin soruşturma yapmış sayılacağı, bu nedenle davaya katılamayacağı” gerekçesiyle, CMK'nın 23. maddesi uyarınca çekinme kararı verilmekle, bu hususta karar verilmek üzere dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderilmesine karar verdiği, mercii Ağır Ceza Mahkemesi'nin de “ görevsizlik kararında ihsası reyde bulunulmadığı, tarafsızlığa gölge düşürecek hal olmadığı, karar veya hükmü veren hakimin yüksek görevli mahkemede verilecek karara katılma hali bulunmadığı” gerekçeleriyle çekinme talebini reddettiği görülmektedir.

Somut olayda, CMK'nın 23. maddesi uyarınca, görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle davanın görüleceği üst dereceli mahkemede davaya aynı hakimin bakamayacağına ilişkin genel olarak bir yasaklılık hali söz konusu değilse de; görevsizlik kararında, sanığın görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği kanaatiyle, suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunduğundan, görevsizlik kararı veren hakimin önceden belirlenmiş bir kanaate ulaştığı kabul edilerek, merciince hakimin çekinme talebinin kabul edilmesi yerine, reddine karar verilmesi hukuka uygun bulunmamıştır.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1- Ağır Ceza Mahkemesinin 23/10/2013 tarihli ve 2013/1352 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2- Aynı Kanun maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, 22.02.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.