Esas No: 2017/28340
Karar No: 2018/15390
Karar Tarihi: 10.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/28340 E.  ,  2018/15390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : ... 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili ...'in davalı şirkette 05/05/2010 tarihinde çalışmaya başladığını, 16/11/2012 tarihinden itibaren fesih tarihi olan 14/08/2015 tarihine kadar müdür muavini olarak çalıştığını davacının fesih tarihi olan 14/08/2015 tarihinde raporlu olduğu halde 14/08/2015 tarihi itibariyle ihbar ve kıdem tazminatsız olarak iş akdinin davalı işverence fesih edildiğini, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını, iş akdinin feshinin sendikal nedene dayalı olduğunu iddia ederek; iş akdinin sendikal sebeplerle feshinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini, 12 aylık ücret tutarında sendikal tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının öne sürdüğü iddiaları kabul etmenin mümkün olmadığını, davacının 26/05/2015 tarihli İhtarname başlıklı yazısının 29/05/2015 tarihinde müvekkil şirkete tebliğ edildiğini, yazı içeriğinde zamların yetersizliğini, ikramiyelerin ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, işçi sağlığı, iş güvenliği uygulamalarının yeterli olmadığını ve çalışana psikolojik baskı uygulandığını iddia ettiğini, bu yazıya istinaden müvekkil şirket tarafından cevabi bir yazı düzenlendiğini, cevabi yazının davacının ihtarnamesinde belirttiği adrese iade taahhütlü olarak 02/06/2015 tarihinde gönderildiğini, şirketin ihtarnameye cevap yazısında tüm iddialara tek tek yanıt verildiğini, çalışan olarak iş sözleşmesinden kaynaklı yükümlülüklerinin devam ettiğini, çalışan ile akdedilen sözleşmenin bireysel nitelikte olduğunu herhangi bir toplu iş sözleşmesi veya sözleşmenin sendikal bağının olmadığını, devam eden süreç içerisinde 12/08/2015 tarihinde müvekkil şirketin davacıdan, iş kazalarına engel olmamanın canilik boyutuna vardığı, şirketin toplum ve iş camiasında küçük düşürüldüğü, hakaretamiz sözlerle şirketin itham edildiği, iddiaları kapsamında açıklama ve savunma talep ettiğini, savunma ve açıklama istemine herhangi bir cevap alınamadığından 17/08/2015 tarihinde ... . Noterliği vasıtasıyla keşide edilen 16116 yevmiye numaralı ihtarname ile davacının iş akdinin İş Kanunu'nun 25/2. maddesi kapsamında feshedildiğini, davacının iş akdinin feshinin hak arama özgürlüğü ihlali, davacının sendika üyesi olması gibi nedenlerden dolayı olduğunu iddia etmesinin yersiz olduğunu, davacı tarafından ... 9. İş Mahkemesinin 2015/475 Esas sayılı ile 15/07/2015 tarihinde açılan alacak davasının müvekkil şirkete 02/09/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkil şirketin haberi olmadan bir dava nedeniyle iş akdini feshetmesinin mümkün olmadığını, sendikal nedenle fesih iddialarının yersiz ve dayanaksız olduğunu, müvekkil şirket davacıyı sendika üyesi olduğu gerekçesi ile değil, müvekkil şirketin asılsız olarak iş cinayetleriyle suçlanması, haksız şekilde töhmet altında bırakılması nedeniyle feshedildiğini, bu nedenle iş akdinin salt sendika üyesi olmak nedeniyle feshedildiğini iddia etmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, fesih sebebi olarak, Kanuni dayanağın net olarak belirtilmediği, davacının 4857 sayılı Yasa'nın 25/2. maddesinin hangi kanuni bendine aykırı hareket ve davranışta bulunduğunun açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği, nezaket kurallarına aykırı bir şey yapıldığı yönünde beyanda bulunulsa dahi, dosya kapsamına göre, karşılığının işten çıkarma olması orantılı da olmadığı, aynı ihtaratın, diğer sendikalı iki işçi tarafından da gönderilmesine rağmen davacının işten çıkartılmasından sonra diğer çalışanların bir süre daha devam etmesi, eşit işlem ilkesine de aykırı görüldüğü davacının iş akdinin feshi Kanuni şartlara uygun dolmadığından feshin geçersiz olduğunu, Sosyal-İş Sendikasının göndermiş olduğu cevabi yazıda davacının, davalı işyerinde çalışırken 20/08/2014 tarihinde sendikaya üyelik başvurusu yaptığını, bu başvurunun 20/08/2014 tarih ve 80 karar ile kabul edildiğini, davacının 03/09/2015 tarihinde başka bir işkolunda çalışmaya başlamasından dolayı üyeliğinin işkolu değişikliği nedeniyle düştüğünü, müzekkere cevap yazısı olan 28/06/2016 tarihine kadar davalı işyerinde toplam 6 kişinin sendika başvurusu yaptığını, davacının fesih tarihinden sonra işe alınan ...'ün Sosyal-İş Sendikasına herhangi bir üye başvurusu yapmadığını ve ...'e ilişkin kayıtlarında herhangi bir bilgi ve belgenin olmadığını bildirdiği, davacı tanıklarının da davacının sendikal nedenle fesih iddiasını doğrular beyanlarda bulunduğunu, davalı tanığı ...’nın da davacının iş akdinin sendikalı olduğu için feshedildiğini beyan ettiği, tüm bu nedenlerle davacının iş akdinin davalı tarafından sendikal nedenle feshedildiği gerekçeleriyle davacının işe iadesine ve sendikal tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili; davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, sendikal nedenle fesih yapılmadığını bildirerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, duruşmada dinlenen davacı tanıkları ..., ... ve ...beyanı ile davalı tanığı ...'nın beyanı değerlendirildiğinde özellikle davalı tanığı ...'nın "...davacı bildiğim kadarıyla 6 yıllık bir çalışandı, işyerinde herhangi birşey olmamasına rağmen sırf sendikalı olduğu için davacı işten çıkarıldı. Davacı işten çıkartıldıktan sonra 2 kişi sendikalı olarak çalışmaya devam etmişti. Davacı müdür yardımcısı olduğu için kendisini işten çıkardılar. Yanılmıyorsam müdür yardımcıları sendikaya üye olamazlarmış ben böyle biliyorum,..." beyanına göre davalı işyerinde işverenin sendikal örgütlenmeye sıcak bakmadığı, sendikal örgütlenme önünde olumsuz bir davranış sergilediği, davacının öncülüğünde sendikaya üye olan diğer işçileride (...'ü 20/01/2016 tarihinde, ...'ı 18/01/2016 tarihinde, davalı tanığı ...'yı tanıklık yaptıktan 23 gün sonra,...gibi) işten çıkardığı, davalı işverenin davacıyı işten çıkarırken davacının işverene göndermiş olduğu 26/05/2015 tarihli ihtarnameyi gerekçe gösterdiği, bu ihtarnamede davacı işçinin yasal haklarını talep ederken talebini kuvvetlendirmek amacıyla yazmış olduğu ibarelerin haksız itham olarak değerlendirilemeyeceği çünkü bu ibarelerde davalı işverene somut bir ithamda bulunulmadığı, davalı işverenin bu ihtarnamedeki ibarelere karşı fesih dışındaki diğer tedbirleri uygulayabileceği, kaldı ki işverenin bu ihtarnameye karşı davacı işçiye 02/06/2015 tarihinde karşı ihtarname çekerek ihtar verdiği, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli veya haklı bir fesih olmadığı, feshin sendikal nedenle yapıldığı, boşta geçen süre ücretinin 5 ay olarak belirlenmesinin açıkça 4857 sayılı Yasanın 21/3. maddesine aykırı olduğu gibi davacı talebinin aşılması kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece 5 aylık ücret olarak hükmedilen boşta geçen süre ücretinin 4 aylık ücret olarak düzeltilmesine ve sendikal tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/1 Esas sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanun'un 21'inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı hususunda İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi isabetli olup sendikal tazminat talebi bakımından mahkemece davalı tanığı Derya’nın davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği yönündeki soyut beyanına göre kabul edilmişse de sendikanın mahkemenin müzekkeresine cevabında davalı işyerinde örgütlenme çalışmalarının olmadığını bildirdiği, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı ve işyerinde sendikadan istifa edip de çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi verilmediği, yetki alınmadığı, sadece 6 üyenin sendikaya üyelik başvurusunda bulunduğunun bildirildiği, kronolojik olarak sendikal fesih olgusunu gösteren verilerin sunulmadığı, davacı tanığı Ümmühan’ın sendikaya üye olduktan sonra mesaiye bırakılmayarak kendisinin lehine bir durum olduğunu beyan ettiği anlaşılmakla davacı tarafından sendikal nedenle fesih iddiası ispatlanmadığından Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin ve İlk Derece Mahkemesinin temyiz edilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ... uyarınca belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar-ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 304,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak oybirliği ile 10.09.2018 tarihinde karar verildi.