Esas No: 2014/1903
Karar No: 2014/5309
Karar Tarihi: 08.05.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/1903 E.  ,  2014/5309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kırıkhan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/05/2013

NUMARASI : 2011/924-2013/429

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve O.. B.. vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

2011/924 Esas sayılı dosya davacısı M.. E..'in dava dilekçesinde özetle; sınırlarını bildirdiği yaklaşık 20.000 m2'lik taşınmazı davalı O.. B..'ten satın aldığını ve bedelini nakden ödediğini, davalı O.. B..'in ise satın alınan araziye zeytin dikmek, yetiştirmek ve zeytinliğin bakım işlerini yapmak üzere ortak edildiğini, emek ve hizmet dışındaki tüm masrafların yine kendisi tarafından ödenmek koşuluyla taşınmaza 1/2 oranında ortak olduklarını ileri sürerek, bu nedenlerle kadastroda tescil harici bırakılan taşınmazın 1/2 hissesinin M.. E.. adına, 1/2 hissesinin davalı O.. B.. adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2012/121 Esas sayılı dosya davacısı O.. B.., dava dilekçesinde özetle; sınırlarını bildirdiği taşınmazı, 50 seneyi aşkın süredir zilyetliğinde bulundurduğunu ileri sürerek, davaya konu taşınmazın adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; 2011/924 Esas sayılı dosya yönünden davanın kabulü, birleşen 2012/121 Esas sayılı dosya yönünden ise davanın kısmen kabulü ile, teknik bilirkişinin raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 15898 m2'lik Doğusu: M.. K... tarlası, Batısı: Hazine ve Dağ, Güneyi: Hazine, Kuzeyi: Abdurahman tarlası ile çevrili taşınmazın 1/2 hissesinin davacı M.. E.. adına, 1/2 sinin ise davalı O.. B.. adına tapuya tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve O.. B.. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapusuz taşınmazın tapuya tescili istemine ilişkindir.

......Köyü'nün arazi kadastrosu 1968 - 1969 yıllarında yapılmış ve ilân edilerek 18.02.1969 tarihinde kesinleşmiş olup, davalı yer tescil harici bırakılmıştır. Ayrıca, yörede 2008 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu bulunmakta olup davalı yer orman tahdit dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacı gerçek kişi, tescil harici bırakılmış taşınmaza karşı M.K 713 gereğince tescil davası açmış bulunduğundan, mahkemece, davanın açıldığı tarihten 20 yıl öncesine ait yeterli şekilde zilyedlik ve orman araştırması yapılmadan asıl dosya yönünden davanın kabulü, birleşen dosya yönünden ise davanın kısmen kabulüne dair karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca; davalı taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olabileceği düşünülerek, M.K 713/3. maddesi gereği husumetin Hazine yanında Orman Yönetimi'ne de yaygınlaştırılması gerekirken Orman Yönetiminin yokluğunda karar verilmesi doğru değildir. O halde öncelikle; Orman Yönetimi'ne duruşma günü tebliğ edilerek husumet yaygınlaştırılıp davada taraf oluşturulduktan sonra tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmelidir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle 2008 yalında yapılan orman tahdidi ile varsa aplikasyon ve 2/B uygulamasına ilişkin tüm belge ve haritalar getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır. Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 -7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, taşınmazın tahdit içinde kalıp kalmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında olduğunun tespit edilmesi halinde ise, dava tarihinden 20 yıl ve daha öncesine ait hava fotoğrafları ile ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, taşınmazın içinde bulunduğu pafta örneği, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ve dava konusu taşınmaz içerisinde bulunan kayalık ve taşlık alanın belirlendiği yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; dava konusu taşınmaz içerisinde var ise kayalık ve taşlık alanlar belirlenmeli, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddes hükümleri gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı - davacılar Hazine ve O.. B.. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 08/05/2014 günü oy birliği ile karar verildi.