Esas No: 2016/21288
Karar No: 2017/4809
Karar Tarihi: 06.04.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/21288 E.  ,  2017/4809 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalının 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 4. maddesi gereğince şube müdürlüğü kadrosundaki görevinin sona erip, araştırmacı kadrosuna bulunduğu kadro derecesiyle atanmış sayıldığını, mevzuata göre davalının Kasım 2011 yılında araştırmacı kadrosuna geçtiğini, araştırmacı kadrosuna atanmış sayılan personelin önceki kadrosuna ilişkin en son ayda hesaplanan ücretinin dondurulmuş ve araştırmacı kadrosuna ilişkin aylık ve özlük haklarının veya sözleşme ücretlerinin önceki görevde aldığı haklarına erişinceye kadar aradaki farkın davalı personele fark tazminatı olarak ödendiğini, 663 sayılı KHK'ya göre davalının Ekim 2011 tarihindeki Şube Müdürlüğü kadrosu üzerinden almış olduğu maaş + döner sermaye ödeme tutarının net olmaması nedeniyle 663 sayılı KHK'ya göre işlem yapılamadığını,2012/40 sayılı Genelge ile duruma açıklık getirilip Ekim 2011 maaş sabitlemesi yapılırken şube müdürleri için sabit ek ödeme tutarının 407,57 TL olarak belirlendiğini, bu nedenle Kasım 2011 tarihinden itibaren davalının şube müdürlüğü kadrosundan aldığı maaş + ek ödeme tutarının genelgeye göre yeniden hesaplandığını ve sabitlenmesi gereken tutarın belirlendiğini, Ekim 2011 tarihinden genelge tarihi olan Kasım 2012 tarihine kadar alması gereken ve almış olduğu miktarların karşılaştırıldığını ve fazla ödenen miktarların kişiye borç olarak tahakkuk ettirildiğini, genelgede araştırmacı kadrosunda bulunanların ek ödemesine açıklık getirerek net ek ödeme tutarının 407,57 TL olarak belirlendiğini, bu sebeplerle davalıya fazla ödeme yapıldığını, kurumun zarara uğradığını, davalıya zararı ödemesi için borç bildirim belgesinin tebliğ edildiğini, davalı tarafından rızaen ödeme yapılmadığını ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödeme tutarı olan 4.972,21 TL'nin zararın gerçekleştiği tarihler esas alınarak hesaplanacak kanuni faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Mahkemece aldırılan 12.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda, davalıya yapılan fazla ödemenin 3.962, 21 TL olduğu bildirilmiştir.

20.03.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda ise davacı idare tarafından davalıya yapılmış fazla bir ödemenin söz konusu olmadığı, aksi halde süresinde dava açılmamış olması nedeniyle davalıdan istirdatının talep edilemeyeceği, fazla ödeme söz konusu ise bunun sorumluluğunun ödemelerle ilgili gerçekleştirme görevlileri ile muhasebe yetkililerine ait olması gerektiği bildirilmiş, mahkemece söz konusu rapor hükme esas alınmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporu ile önceki rapor arasında çelişki olup, mahkemece, raporlar arasındaki çelişki giderilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada dava konusu bedele dayanak olan KHK ler kapsamında davalının önceki görevi olan şube müdürü açısından sabitleme yapılmış olup, araştırmacı kadrosu açısından bir sabitleme oranı ve araştırmacı kadrosu açısından ödenmesi gereken bedel tespit edilerek, şube müdür ve araştırmacı kadrosunda alınacak bedeller arasında bir fark olup olmadığı tespit edilmeden , davalıya yapılan ödemelerde fazla bir ödeme yapılmadığı belirtilmiştir.Buna göre, söz konusu bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve denetime elverişsiz olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, dava dosyasının önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kuruluna verilerek, dosyadaki raporlar arasındaki çelişkileri giderecek ve taraf itirazlarını da karşılayacak şekilde, davaya konu bedelin dayanağı olan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, davacı kurum tarafından istenebilecek bedelin hesaplattırılması suretiyle, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetime elverişli bir rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.