Esas No: 2011/75
Karar No: 2011/114
Karar Tarihi: 07.06.2011

Ceza Genel Kurulu 2011/1-75 E., 2011/114 K.

**Ceza Genel Kurulu 2011/1-75 E., 2011/114 K.**

**- YARGILAMAYA KATILMAYACAK HAKİM**- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 23 ]

**"İçtihat Metni"**

Kasten yaralama suçundan sanık Necdet'in Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılaması sonucunda 04.03.2008 gün ve 53-23 sayı ile;

"...Tüm dosya kapsamı üzerinde yapılan değerlendirmede, özellikle dosya içeriğinde mevcut Adli Tıp Kurumu raporunun bilgilerinden, mağdurda meydana gelen delici ve kesici alet yaralanmasının vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve failin eylemine kendi isteğiyle son vermemesi gibi hususlar gözönüne alındığında sanığın eyleminin ^

^kasten öldürmeye teşebbüs' olarak değerlendirebilme ihtimalinin bulunduğu anlaşılmıştır (Yargıtay Yüksek 1. CD, 03.04.2006 gün ve 2006/2063-1101 E-K). Bu durumda yargılama görevinin Ağır Ceza Mahkemesine alt olacağı anlaşılarak mahkememizin görevsizliğine... " karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafilerinin itirazı üzerine dosyayı inceleyen Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce 03.04.2008 gün ve 2008/255 sayı ile;

"Dosyanın tetkiki ile sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması ile kendi İsteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık İle katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.03.2007 tarih ve 2007/4691-172 sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyoniara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu belirtilmekle; sanığın üzerine atılı eylemin bıçakla etkili eylem veya kasten adam öldürmeye teşebbüs olup olmadığı hususunda delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girdiği anlaşılmakla, Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı yasa ve usule uygun olmakla, sanık vekilinin 10.03.2008 tarihli itirazının reddine karar vermek gerekmiştir"'gerekçesiyle reddedilmiştir.

Görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın gönderildiği Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda, 08.05,2009 gün ve 109-70 sayı ile, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY'nin 82/1-d, 35/1-2, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık müdafiinin temyizi üzerine hüküm Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce 17.06.2010 gün ve 9341-4438 sayı ile;

"Sanık hakkında kardeşini silahla yaralama suçundan açılan davada Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, eylemin öldürmeye teşebbüs suçu olabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiierinin yaptıkları itirazı inceleyip, gerekçelendirerek reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen davayı esastan inceleyerek yargılamayı sonuçlandırmaları suretiyle CMK'nın 23. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 27.10.2010 gün ve 113-125 sayı ile;

"...Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin 17.06.2010 tarihli bozma Hamında belirtilen, görevsizlik kararına karşı yapılan itirazı gerekçelendirdiğimiz yani bir anlamda davayla ilgili görüşümüzü açıkladığımız belirtilen mahkememizin 2008/255 müteferrik sayılı kararın ikinci sayfasının son paragrafından başlayıp üçüncü sayfanın hüküm kısmına kadar yer alan s Dosyanın tetkiki ile sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması ile kendi İsteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık ile katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adlı Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.03.2007 tarih ve 2007/4691-172 sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyonlara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbı müdahale i/e giderilemeyecek nitelikte olduğu belirtilmekle; sanığın üzerine atılı eylemin bıçakla etkili eylem veya kasten adam öldürmeye teşebbüs olup olmadığı hususunda delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girdiği anlaşılmakla, Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı yasa ve usule uygun olmakla, sanık vekilinin 10.03.2008 tarihli itirazının reddine karar vermek gerekmiştir'şeklindeki gerekçede mahkememiz heyetinin sübuta ve delillerin niteliğine ve vasıflandırmaya yönelik görüş açıklamaya yönelik durum olup olmadığının tespiti gerekir.

Mahkememiz heyetince Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik karan üzerine verilen 2008/255 müt sayılı 03.04.2008 tarihli kararın gerekçe kısmındaki;'sanığın üzerine atılı eylem sonucunda katılanın vücudunda sanık tarafından kullanıldığı iddia edilen kesici ve delici özelliği bulunan bıçakla meydana getirilen yaraların vücuttaki yerleri, darbelerin şiddeti ve sanığın eylemini çevredekilerin ayırması ile kendi isteği dışında sona erdirmesi şeklinde geliştiği belirtilen kardeş olan sanık ile katılan arasındaki olaydan sonra Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.03.2007 tarih ve 2007/4691-172 sayılı raporunda katılan Halil hakkında mevcut lezyonlara neden olan yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye soktuğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu' bölümü görevsizlik kararı veren Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının gerekçesi olup heyet görüşü ile bir ilgisi bulunmadığı, yani Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin CMK'nın 23. maddesine aykırılık olarak belirttiği gerekçenin tamamıyla görevsizlik kararında alınan bir bölüm olduğu ve alınan bu bölümle ilgili de mahkememiz heyetince alınan bu bölümün anlatılan şekilde olduğu yönünde bir görüş açıklamasının da yer almadığı, görevsizlik kararından alınan bir bölümü heyetin görüşü olarak yorumlanması ve heyetin çekilme nedeni olarak kabul edilmesi CMK'nın 23. maddesinin çok geniş anlamda yorumlanması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda da, itiraz merci olarak itirazları inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi bu halde görevsizlikle mahkemeye gelen ve itiraza konu olan kararların hiçbirisinde yargılama yapamaz sonucuna bizi götürecektir.

Mahkememize ait 2008/255 müt. sayılı kararda yer alan gerekçede kullanılan; '...kullanıldığı iddia edilen... 'şeklindeki ibareden de anlaşılacağı üzere bu İbareye kadarki eylemlerin iddia edildiğinin belirtilmesine yönelik olduğu, yani bu ibareye kadar ki eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiği ya da gerçekleştirilmediği yönünde bir görüş açıklamanın bulunmadığı, yine aynı kararın gerekçe kısmında yer alan; '... geliştiği belirtilen... 'şeklindeki ibareden de anlaşılacağı üzere bu ibareden önce yer alan cümledeki olaylar/n iddia kısmında anlatıldığı yani bu ibareden önceki anlatımların anlatılan şekliyle geliştiğinin belirtilmesinden ibaret olduğu, '...geliştiği belirtilen...' ibaresinden önceki cümlede yer alan eylemlerin o şekilde iddia edildiği ve anlatılan şekilde geliştiğinin belirtildiği, yani mahkememizce'...geliştiği belirtilen...' ibaresinden önce yer alan cümlesindeki eylemlerin kesinlikle sanık tarafından gerçekleştirildiği ya da gerçekleştirilmediği yönünde görüş açıklamasının söz konusu olmadığı, keza gerekçede yer alan; '...raporunda ... belirtilmekle... 'şeklindeki kelimelerden ve bu kelimelerden anlaşılacağı üzere ' ...raporunda...' ibaresinden önce Adil Tıp Kurumunun raporu, raporun tarih ve nosunun yer aldığı, yine '...raporunda'ibaresinden sonra '...belirtilmekle'ibaresi arasında yer alan Adli Tıp Kurumu raporundaki bulguların sanık tarafından gerçekleştirildiği yönünde bir kelimenin yer almadığı, sadece ve sadece bu iki ibare arasında yer alan Adli Tıp Kurumu raporundaki katılanın vücudu üzerindeki yaraların Adli Tıp Kurumu raporunda açıklandığı üzere belirtildiği, yani'...raporunda' ibaresiyle '...belirtilmek' ibaresi arasındaki katılanla ilgili tıbbi bulguların sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair kelime yer almadığı, bu iki ibare arasındaki yer alan bulguların Adli Tıp Kurumu raporunda açıklandığı, yani raporun bu şekilde olduğunun açıklanmasına ilişkin İbarelerin gerekçede yer aldığı, yine '...delillerin değerlendirilerek hüküm kurma görevinin...'ibaresinden de amacı dosya kapsamında mevcut ancak mahkememizce doğruluğu ya da yanlışlığı hükme esas alınabllirliği ya da alınamazlığı hususunda bir yorum yapılmaksızın dosya kapsamındaki iddia ve delillere göre sanığın eyleminin Ağır Ceza Mahkemesince değerlendirilmesi gerekeceğinin açıklanmasına yönelik olduğu, yani bu ibareden de mahkememizin görüş açıklamasının söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sonuç olarak mahkememizin 2008/255 müt sayılı kararında yer alan ve bu paragrafla gerekçede yer alan ve anahtar niteliğindeki kelimelerin açıklanmasından da anlaşılacağı üzere mahkememizin 2008/255 müt. sayılı kararında CMK'nın 23. maddesi kapsamında olaya, sübuta ve delillerin niteliğine ve vasıflandırmaya yönelik görüş açıklanmasının bu bağlamda sonraki esas yargı-lamada mahkememizin tarafsızlığını şüpheye düşürecek ihsası reyde bulunması durumunun söz konusu olmadığı, önceki paragraflarda da açıklandığı üzere gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse CMK'daki mahkeme kararlarının gerekçe olması zorunluluğundan bahisle mahkememizin 2008/255 müt sayılı kararında yer alan ancak görüş açıklama niteliğinde bulunmayan gerekçenin yazılması nedeniyle mahkememizin 08.05.2009 tarih ve 2008/109 esas, 2009/70 karar sayılı kararın bozulmasına dair Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 17.06.2010 tarih ve 2009/9341 esas, 2010/4438 karar sayılı bozma ilamına karşı direnilmesine karar verilmiştir…

….' şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın bozma istekli 13.03.2011 gün ve 33807 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan uyuşmazlık, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmala-rının 5271 sayılı CYY'nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında kasten yaralama suçundan Gölpazarı Asliye Ceza Mahkemesi'ne kamu davasının açıldığı, yargılama sonucunda, sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturma olasılığına göre görevsizlik kararı verildiği,

Bu karara karşı sanık müdafilerinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerinin, görevsizlik karan ile gelen aynı dosyanın yargılamasına da katıldıkları, 26.09.2008 tarihli oturumda sanığın sorgusunun yapıldığı,

Sanık müdafileri tarafından 06.03.2009 tarihinde CYY'nin 30. maddesi uyarınca mahkeme heyetinin yargılamadan çekilmeye davet edildiği, mahkemece talep hakimin reddi istemi olarak kabul edilip, ret konusunda bir değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderildiği,

Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi'nce "heyetin tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir halin bulunmadığı" gerekçesiyle istemin reddedilmesi üzerine, aynı heyetle yargılamaya devam olunarak, sanığın öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY'nin 82/1-d, 35/1-2, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Temyiz incelemesi sonucunda, Özel Daire'ce görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyerek reddeden heyetin yargılamaya katılmasının CYY'nin 23. maddesine aykırılık oluşturduğundan bahisle hükmün bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Konu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekirse;

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası'nın " Yargılamaya Katılamayacak Ha-kım"baş\\k\\ 23. maddesinde;

n(1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz" hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır.

İnceleme konusu olayda, CYY'nin 23. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve soruşturma evresinde hakim olarak görev yapma hali söz konusu olmadığından, maddenin 1. fıkrasının bir karar veya hükme katılmış olan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı şeklindeki düzenlemesine aykırılık bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Anılan maddenin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY'nin 22. maddesine benzer şekilde düzenlenmekle birlikte 5271 sayılı CYY'de "hüküm "sözcüğünün yanına önceki yasada yer almayan "karar"sözcüğü de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.

Yasanın 23. maddenin l. fıkrasına göre hakim, vermiş olduğu ve yasa yoluna başvurulmuş olan kararı veya hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacaktır.

Konuya ilişkin olarak değerlendirilmesi gereken CYY'nin 24. maddesinde ise; "Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi) tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir"'şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Yasaklılık hallerinin ve tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecektir.

CYY'nin 25. maddesine göre de, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar olanaklı olacaktır.

Bir olayla ilgili olarak kanaati oluşan hakimin yeniden yargılama aşamasında daha önce oluşan görüşünün etkisi altında kalması olanaklıdır. Bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olayla ilgili hiçbir önyargısı olmayan farklı bir hakimin yeniden yargılama yapması hak ve özgürlüklerin korunması açısından bir güvencedir.

Yargıcın objektif araştırma ve saptamalarda bulunması tarafsızlığını şüpheye düşürecek işlemler değildir. Bu işlemleri yapan yargıç, esas hakkında yargılama yapan mahkeme heyetinde yer alabilir. Burada önemli olan, alınan tedbirlerin ya da kararların kapsamı ve niteliği itibarıyla sanığın suçluluğu konusunda bir önyargı oluşturup oluşturmadığıdır.

Nitekim bu konu öğretide de ele alınmış ve benzer şekilde açıklığa kavuşturulmuştur, (Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara-2011, s. 177, Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara-2005, s. 121, Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara-2005, s. 212)

Diğer taraftan, konunun Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi uyarınca da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin anılan maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, \*

yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..."düzenlemesi getirilmiştir. Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce zaman zaman bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM'nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve "duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket ettiği görülmektedir. (AİHM, Bulut Avusturya Davası, 22.02.1996)

Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey/Avusturya Davası, 24.02.1993)

Usul yasamızdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere"katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; "karar"dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü, AİHM kararları da dikkate alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulu'nun birçok kararında duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141 ve 5271 sayılı CYY'nin 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nce 03.04.2008 gün ve 255 müteferrik sayılı kararda, Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılmış, mercii olarak görevsizlik kararına yapılan İtiraz değerlendirilmiş ve eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderilmiştir. Bu aşamadan sonra hangi mahkemenin görevli olduğu konusunda yeni bir karar verilmeyecektir. Anılan kararda, sanığın suçu işleyip işlemediği ile suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunmadığından, önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşıldığı kabul edilmemelidir. Yerel mahkemece asliye ceza mahkemesinin görevsizlik kararında belirtilen hususlara göre değerlendirme yapılması ve kararların gerekçeli yazılmasının zorunlu olması da dikkate alınarak tarafsızlığa gölge düşürülmeden yapılan itiraz değerlendirilmesinin yerinde olduğu görülmektedir.

Ayrıca, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmış olmalarında, bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ya da hükme katılma hali de söz konusu değildir.

Bu nedenle inceleme konusu olayda CYY'nin 23. maddesine aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir.

Anılan Yasa'nın 24. maddesinde belirtilen tarafsızlığı şüpheye düşüren hallerin varlığı düşünülebilirse de; aynı Yasa'nın 25. maddesi uyarınca, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle ise ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması ile sınırlı olduğundan ve sanığın 26.09.2008 tarihinde yapılan sorgusundan sonra 06.03.2009 tarihinde sanık müdafileri tarafından talepte bulunulduğundan, istem süresinden sonra yapılmıştır.

Kaldı ki, Yasa'nın 25. maddesinde öngörülen süre geçirilmemiş olsa dahi, hakimin görevsizlik kararının itiraz üzerine değerlendirilmesi gibi bazı kararlara katılmış olması onun taraflı olduğunu kabul etmek için tek başına yeterli de değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü isabetli olduğundan, temyiz incelemesi yapılabilmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'ne gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul üyesi, "Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetince ret kararında suçun nitelendirmesi yapılıp esasla İlgili görüş açıklanması nedeniyle, heyette yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmalarının 5271 sayılı CYY'nin 23. maddesine aykırılık oluş-turduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.10.2010 gün ve 113-125 sayılı direnme hükmünün İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 24.05.2011 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 07.06.2011 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla ile karar verildi.