Esas No: 2014/11996
Karar No: 2014/12899
Karar Tarihi: 24.11.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/11996 E.  ,  2014/12899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/09/2014

NUMARASI : 2013/1004-2014/475

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, ödenmeyen kira borcu nedeniyle başlatılan icra takibine vaki itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına, tahliye ve tazminat talebinin reddine karar verilmesi üzerine karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece uyuşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 25.06.2013 tarihli kararı ile İcra ve İflas Kanunu'nun 63.maddesi gereğince borçlu itiraz sebepleri ile bağlı olup itirazın kaldırılması davasında alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılanlar dışında itiraz sebeplerini değiştiremez ve genişletemez. Davalı kiracı, icra takibine itirazında kira sözleşmesine ve alacak miktarına itiraz etmediğine göre, uyuşmazlığın sözleşme hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerekirken, davalı kiracının savunmaları doğrultusunda uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirdiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak, davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına, şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasına tabi olduğu, davalı borçluya altmış günlük ödeme süresi yerine otuz günlük süre verildiği belirtilerek tahliye isteminin reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen ve uyuşmazlık bulunmayan 01.06.2008 tarihli sözleşmede kira bedeli ciro üzerinden % 11,5 + KDV olarak belirlenmiş, davalı vekili sözleşmenin bu hükmüne dayanarak kiranın ciro üzerinden belirlendiğini bu nedenle hasılat kirası olduğunu ve ödeme emrinde altmış günlük süre verilmesi gerektiğini savunmuştur. Türk Borçlar Kanunu'nun TBK 357 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir. Oysa taraflar arasında düzenlenen sözleşmede boş işyerinin bar, cafe, restaurant olarak kullanılmak üzere kiraya verildiği, dekorasyonun kiracıya ait olduğu, bir demirbaş devrinin söz konusu olmadığı, işletme ruhsatıyla kiralanmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmede kira parasının aylık cironun bir bölümü olarak ödeneceğinin kararlaştırılması taraflar arasındaki kira ilişkisinin hasılat kirası olduğunu göstermez. Sözleşmenin kira bedeli başlıklı 6. maddesindeki bu düzenleme sadece kira parasının belirlenmesine yöneliktir. Bu halde taraflar arasındaki kira ilişkisinin temerrüt açısından Türk Borçlar Kanunu'nun adi kiraya ilişkin hükümlerine tabi olduğunun kabulü gerekir. Buna göre, davacı kiralayanının ödenmeyen kira alacaklarının tahsili için davalı kiracı hakkında yaptığı icra takibinde Türk Borçlar Kanunu'nun TBK 315 maddesine göre otuz gün süreli ödeme emri düzenlenmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına karar verildiği halde taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğundan bahisle tahliye isteminin reddine karar verilmesi doğru dğildir. Öte yandan İİK'nun 269/d maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken aynı Kanunun 68. maddesinde '' İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir '' düzenlemesi bulunmakta olup maddede düzenlenen icra inkar tazminatının verilebilmesi için talebin esasa ilişkin nedenlerle kabulü yeterli olup ayrıca kötüniyet aranmamaktadır. O halde davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına da karar vermek gerekirken şartları bulunmadığından bahisle tazminat istemin reddine karar verilmesi de doğru değildir.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 24.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.