Esas No: 2011/177
Karar No: 2011/185
Karar Tarihi: 20.09.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-177 E.  ,  2011/185 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2011/189116

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Nitelikli cinsel istismar suçundan sanık İ. B..’un 5237 sayılı TCY’nın 103/1-a maddesi yollaması ile 103/2, 43, 103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2008 gün ve 80-54 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.02.2009 gün ve 14910-1481 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 28.06.2011 gün ve 189116 sayı ile;

“Nitelikli cinsel istismar eylemi sonucunda, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmasına dair verilen hükme dayanak yapılan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun düzenlediği 20.07.2007 tarihli adli raporu düzenleyen bilirkişiler içinde ‘çocuk psikiyatrisinin’ bulunmaması karşısında, bu adli rapora dayanılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca ceza verilmesi, 2659 sayılı Kanunun 7/f ve 23/3. maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden verilen karar bu yönden usul ve Yasaya aykırılık içermektedir.

Şöyle ki;

2659 Sayılı Adli Tıp Kanunun 7/f ve 23/B maddelerinin birlikte değerlendirildiğinde, mağdurlarla ilgili olarak basit ya da nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda ruh sağlığında (5237 Sayılı TCK nun 103/6. maddesi kapsamında) bir bozulma olup olmadığının tespiti görevi Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun görevi dahilinde olup, kurulun bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birlikte, tetkik edilecek konunun uzmanı Çocuk Psikiyatrisi bir üye olmak üzere en az dört üyenin iştirakiyle karar vermesi gerektiği halde, Adli Tıp Kanunun 23. maddesinin B bendinin 2. fıkrasının son cümlesindeki 'Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez' hükmüne aykırı olarak Çocuk Psikiyatrisi bir üye heyete iştirak etmeksizin veya 2659 Sayılı Adli Tıp Kanunun 4810 sayılı Kanununla değişik 24/1. maddesi gereğince çocuk psikiyatrisi bir uzman bilirkişi görevlendirilip olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığında bir bozulma olup olmadığı konusunda rapor almadan, ya da çocuk psikiyatrisi uzmanının da olduğu bir rapora dayanılmadan; ergen psikyatrisi olan başkan ile iki Adli Tıp Uzmanı, bir Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, bir Radyoloji Uzmanı ve bir Çocuk Cerrahisi Uzmanının iştirakiyle düzenlenen 20.07.2003 tarihli rapora dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, 15 yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunarak, ruh ve beden sağlığının bozulmasına neden olduğu kabul edilen olayda, Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdure hakkında 20.07.2007 tarihli raporu düzenleyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun 2659 sayılı Yasaya uygun olarak teşekkül edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur. İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü;

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi;

“A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzısıhha Kanununun 10. maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

b) ...

c) …” hükmünü taşımaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre, bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun, ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde görüşülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, incelenecek konuda ihtisas kurulunda konuyla ilgili bir uzman bulunmaması halinde, diğer ihtisas kurullarında bulunması halinde buradan gelecek uzmanın katılımıyla görüşme yapılabileceği gibi, 24. madde uyarınca dışarıdan ilgili uzman kişinin bilirkişi olarak getirtilip görüşüne başvurulması da olanaklıdır. Bu hükümler ile amaçlanan, ceza yargılaması bakımından, somut gerçeğin saptanmasında, hükme esas alınmaya en uygun ve elverişli bilimsel görüşün, bilirkişi raporu olarak ceza mahkemelerine sunulmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca, Ruh Sağlığı Hastalıkları Uzmanı başkanlığında, ikisi Adli Tıp Uzmanı, Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, Üroloji Uzmanı, Radyoloji Uzmanı ve Çocuk Cerrahi Uzmanından oluşan yedi kişilik kurul tarafından düzenlenen 20.07.2007 gün ve 2928 sayılı raporda, 02.02.1994 doğumlu D. B..’un yapılan muayenesinde ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede “travma sonrası stres bozukluğu” denilen ağır nöroz arazının tespit edildiği, bu duruma göre mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu bildirilmiştir.

Yerel mahkemece de, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun mağdure hakkındaki bu raporu hükme esas alınmıştır. Mağdure 1994 doğumlu olup, suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçüktür. 6. İhtisas Kurulunda muayene esnasında ve raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanının, görüşmelere katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerine aykırı olarak, konunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulunmadan düzenlenen raporların, hükme esas alınamayacağında kuşku yoktur. O halde, mağdure hakkında, yeniden ve yasaya uygun bir şekilde oluşturulmuş bir kuruldan rapor alınarak, sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu hükmün Özel Dairece onanması isabetsiz olup, bu konuda haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. A..;

“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı “Nitelikli cinsel istismar eylemi sonucunda, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğundan sanık hakkında TCK’nun 103.maddesinin uygulanmasına dair verilen hükmün;

Hükme dayanak yapılan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas kurulunun düzenlediği 20.7.2007 tarihli adli raporu düzenleyen bilirkişiler içinde 'Çocuk psikiyatrisinin' bulunmaması karşısında, bu adli rapora dayanılarak sanık hakkında TCK’nun 103/6.maddesi uyarınca ceza verilmesi, 2659 sayılı Kanunun 7/f ve 23/3.maddesine aykırılık teşkil ettiğinden verilen karar bu yönden usul ve yasaya aykırılık içermektedir” gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Aşağıdaki gerekçelerle itirazın yerinde olmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

Öncelikle kişisel verilerin korunması ve mağdurenin ileriki aşamada toplumsal ve psikolojik baskıdan kurtulmasına yardımcı olunması açısından ad ve soyadının baş harfleri kullanılmıştır.

İtiraz gerekçelerimiz

1-2695 sayılı Adli Tıp Kanun çerçevesinde raporu değerlendirme

2-Mevcut raporların durumu

3-Ceza Muhakemesi Kanunu bakımından raporun gerekliliği

4-Mağdurun daha fazla mağduriyetine sebep olma

5-İnsan hakları bakımından değerlendirme

6-Oturmuş uygulamamanın değiştirilmemesi

1-İtirazda belirtildiği gibi raporu düzenleyenler arasında çocuk psikiyatrisi yoktur, ancak kurul başkanı ergen psikiyatrisi olarak heyete katılmıştır. Rapora konu olayda Adli tıptan istenen mağdur D.B nin 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu veya TCK’nun 31. maddesine göre “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmemesi'ne ilişkin değil, bu dosyamızda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkindir. Çocukların ruh sağlığının bozulmuş olup olmadığını ergen psikiyatrisi de değerlendirebilir. Dolayısıyla tekrar rapor alınmasına gerek yoktur.

2-Adli Tıp raporundan önce dosyada mağdure D.B hakkında Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesi bilimsel yeterliliği tescilli yardımcı doçent seviyesinde üç kişilik bilimsel kurulun verdiği 13.04.2007, 01.05.2007 ve 01.06.2007 tarihli üç rapor mevcut olup. Raporlarda Ruh Sağlığı Hastalıkları Uzmanı psikiyatrist Doçent Dr. N. K..’nun da imzası bulunmaktadır. Her üç raporda gerekçeli olarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla bu raporlar fazlasıyla tatmin edicidir. Bu bakımdan İstanbul Adli Tıp Kurumundan ayrıca rapor alınmasına gerek yoktur.

3-Ceza Muhakemesi Kanununun 63. maddesi çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınması öngörülmüştür. Acaba ruh sağlığının bozulması uzmanlığı özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir hal midir. İlk bakışta böyle görünse, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı bir durum olarak ta değerlendirebilir. Yargılamayı yapan hakimler heyeti mağdur, ailesi ve yakınlarının görüşlerine başvurarak bu sonucun oluşup oluşmadığını anlayabilirler. Böylece ruh sağlığının bozulması tıbbi bir terim olmasına rağmen belki her zaman bunu tespit etmek için bir uzmana gerek duyulmayabilir.

Bilimsel bir ittifak olmasa bile kişide şu belirtilerin bulunması halinde bilim adamları kişinin ruh sağlığının bozulduğunu kabul etmektedir.

Bunlar;

a. Düşlerde ve uyanıklık hallerinde, travmayı yeniden yaşama,

b. Travmanın hatırlatıcılarından kalıcı kaçınma ve böyle hatırlatıcılara tepki verilme,

c. Olayı kalıcı olarak aşırı canlandırma,

d. Anksiyete (kaygı, korku, gerilim, sıkıntı hali),

e. Depresyon. Ümitsizlik, karamsarlık, yetersizlik, kendine güvensizlik, çaresizlik, değersizlik duygusu, önemsiz nedenlerden ötürü suçluluk duyma veya kendini suçlama, sosyal yaşamdan çekilme, iştahsızlık veya aşırı yeme, uykusuzluk veya aşırı uyku, psikomotor heyecan veya yavaşlık, yoğunlaşma yetersizliği, unutkanlık, kararsızlık, neşesizlik, halsizlik, baş ağrısı gibi fiziksel şikayetler, normalde hoşlandığı etkinliklere veya genelde yaşama karşı ilgisizlik, (çocuklarda ve ergenlerde ayrıca huzursuzluk, can sıkıntısı), zevk alamama, aşırı durumlarda ölüm ve intihar düşünceleri, vb. gibi ruhsal çökkünlük hali.

Kişide bu belirtilerin uzun süreli olarak devam etmesi onun ruh sağlığının bozulduğuna dair belirtilerdir.

Somut olayda tanık olarak dinlenen okul müdürünün mağdure D.B’nin kendisine 'ailem bana baskı yapıyor intihar edeceğim' beyanı bile mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunu gösterir önemli bir bulgudur. Kaldı ki Üniversite öğretim üyelerinin raporları yeterli iken, İstanbul Adli Tıp Kurumundan alınan raporu bile çocuk psikiyatrisi olmadığı gerekçesiyle yetersiz kabul etmek yerinde değildir.

Bilirkişi raporlarının ilke olarak bağlayıcılığı yoktur. Bilirkişi mütalaası bir delil değil, delillerin değerlendirilme vasıtasıdır. Bilirkişi özel ve teknik konularda, delillerin değerlendirilmesinde hakime yardımcı olan uzman kişidir.

4- Mağdure D.B, 02.02.1994 doğumludur. Ve mağdurenin 11.04.2007 tarihinde kalmakta olduğu pansiyonda rahatsızlanıp karnının ağrıması, midesinin bulanması ve başının dönmesi üzerine şüphelinin cinsel istismarına maruz kaldığı anlaşılmış ve suç tarihi de 31.12.2006 ve öncesi olarak belirlenmiştir. Mağdure olayın ortaya çıkmasından itibaren okul idarecileri, gittiği hastane doktorları, polis, Cumhuriyet savcısı, 3 kere üniversite öğretim üyeleri, mahkeme ve İstanbul Adli Tıp Kurumu tarafından her defasında mağdur için bir travma olan olay tekrarlattırılmıştır. Bunlar dosyaya yansıyanlardır. Bir de bunun yakın aile çevresi düşünüldüğünde mağdurenin bırakın ruh sağlığının bozulmasını akıl hastası olmaması büyük başarı. Mağdure psikolojik tedavi görmesi için kaldığı YİBO pansiyonu değiştirilmiş, vilayet merkezine nakledilmiştir. Bu olaylar bile başlı başına ruh sağlığının bozulduğunun işaretleridir.

CMK’nun 238.maddesinde 'İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir' hükmü defalarca ihlal edilmiştir.

5- Mağdure olayın meydana geldiği tarihte ortaokul öğrencisi, eğer şu aşamada okulu bırakmamış ve tüm bu gelişmeler akli melekelerini yitirmesine sebep olup intihar etmemişse bu öğretim yılı sonunda üniversite sınavlarına girecektir. Ve Yüksek Ceza Genel Kurulunun bu kararı verdiği tarihte 17 yıl 7 ay 10 gün yaş sınırında ve karar mahalline gittiğinde 18 yaşını doldurmuş belki evlenmiş olacaktır. Bu aşamadan sonra İstanbul Adli Tıp Kurumundan 2 veya 3 yıl sonrası için muayene randevusu alınıp mağdure buraya gönderilecektir. Burada mağdurlara ayrılan sürelerin ne kadar olduğu hepimizin malumudur. Gönderme aşamasında mağdure 'ben tekrar muayene olmak istemiyorum' dediğinde Sivas ilinin ücra bir ilçesinin dağ köyünde yaşayan mağdure köyden jandarma ile adliyeye getirip kolu mühürlenip gerekirse Jandarma nezaretinde İstanbul Adli Tıp Kurumuna mı gönderilecektir. Ceza Yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla toplumsal gerçeği alt üst etmemiz mi gerekiyor?

6- 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun mağdurun ruh sağlığının bozulması ile ilgili uygulamaları Yüksek Ceza Genel Kurulun 11.05.2010/4-110 sayılı kararından sonra Adli Tıp raporlarındaki çocuk psikiyatrisi noksanlığı nedeniyle kararlar bozulmaktadır. Bu da uygulamanın yerleşmesinden beş yıl sonra verilen bir karar olup, önceki raporların geçerliliğini tartışılan hale getirmekte ve binlerce dosya için yargılanmanın yenilenmesi yolunu açmaktadır.

Yüksek Ceza Genel Kurulunun bu bozmasından sonra, mahalli mahkemece çocuk psikiyatrisinden alınacak raporun Adli Tıp Kurumuna gönderilerek kurumdan heyet raporunun alınması yukarıda sayılan sakıncaları azaltacaktır.

Sonuç olarak bu konularda hassas olan Yüksek Genel Kurulun sayın üyelerinin Yüksek Ceza Genel Kurulunun önceki kararlarından hareketle bu dosyaya özgü olarak gösterilen noksanlıkların dikkatlerinden kaçtığını düşünüyor, çokta gerekli olmayan Adli Tıp Kurumunun raporlarının kanuna uygun oluşmayan heyetle verildiği gerekçesiyle kararların bozulması gerektiği görüşünün sonraki kararlarla düzeltilecek olduğunu umuyoruz.

Bir kısmını açıklamaya çalıştığımız bu nedenlerden dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olmadığını düşünüyor ve çoğunluk görüşüne bu nedenlerden dolayı katılmıyoruz” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.02.2009 gün ve 14910-1481 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2008 gün ve 80-54 sayılı hükmünün, mağdure hakkında yasaya aykırı olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 20.07.2007 gün ve 2928 sayılı raporunun hükme dayanak yapılarak, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.