Esas No: 2015/19167
Karar No: 2017/4340
Karar Tarihi: 30.03.2017

**3. Hukuk Dairesi         2015/19167 E.  ,  2017/4340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının kaçak elektrik kullanması nedeniyle tahakkuk ettirilen faturalar için başlatılan takibe itiraz edildiğini, itirazın iptali, takibin devamına ve takip konusu alacağın %40'ından az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, gider avansının tamamlanması için davacı vekiline verilen kesin süreye rağmen gider avansının tamamlanmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyize konu uyuşmazlık; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan bilirkişi ücretinin, dava şartı olan gider avansı mı yoksa delil avansı mı niteliğinde olduğu noktasında toplanmaktadır.

Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

HMK’nın gider avansına ilişkin 120.maddesi ile delil avansına ilişkin 324.maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Somut olayda, davacı tarafın yatırması gereken bilirkişi ücreti, niteliği itibariyle gider avansı değil, delil avansı mahiyetinde olduğundan, kesin süre içinde yatırılmaması davanın usulden reddini gerektirmez. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır. Kaldı ki, davacı vekiline 7. celsede eksik delil avansını yatırılması için 2. kere verilen sürenin kesin süre niteliğinde olmasına rağmen, sözkonusu celsede mazeretli olarak bulunmayan davacı vekiline kesin süre ihtarlı olarak tebligat çıkarılmadan tesis edilen hükmün usulüne uygun olmadığı ve bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğu ve süresi içinde yatırılmamasının davanın usulden reddini gerektirmediği hususları göz önünde bulundurularak, usulüne uygun olarak verilecek kesin süre ile hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.