Esas No: 2022/7879
Karar No: 2022/15793
Karar Tarihi: 08.11.2022

**7. Ceza Dairesi         2022/7879 E.  ,  2022/15793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay tutanağına göre, sanığın işyerinde kaçak sigara satıldığına yönelik duyum üzerine kolluk görevlilerince bahse konu adreste masanın üzerinde görünür şekilde kaçak ve bandrolsüz toplam 87 paket kaçak sigarayı sanığın rızası ile teslim ettiği olayda, her ne kadar mahkemece usulüne uygun bir arama kararı bulunmadığı gerekçe gösterilerek sanığın beraatine karar verilmiş ise de, gümrük kaçağı sigaraların sanık tarafından işletilen iş yerinde açıkta görünür vaziyette ele geçirilmiş olması ve sanığın sigaraları rızası ile teslim etmiş olması hususları nazara alındığında dava konusu kaçak sigaraların ticari amaçla bulundurulduğu gözetilerek, sanığın 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa uyarınca mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de,

Dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup , o yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.11.2022 tarihinde üyeler ... ve ...'in hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyamızdaki somut olayda Menemen İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin, sanığın işlettiği iş yerinde kaçak sigara satıldığı duyumunu almaları üzerine, gündüz vakti saat 11:00 sıralarında iş yerine gittikleri ve dosyada evsafı yazılı masa üzerinde olduğu iddia edilen 87 paket

kaçak sigarayı teslim alarak tutanak altına aldıkları, akabinde saat 12:00 da Cumhuriyet savcısına haber verdikleri ve talimatlandırıldıkları anlaşılmıştır. Sanık kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde, kaçak sigaraları satmadığını, içmek için satın aldığını beyan ederek suçlamaları kabul etmemiştir. Sanık hakkında yapılan yargılama neticesinde sanığa ait işyerinde yapılan aramanın hukuka uygun olmadığı gerekçe gösterilerek, kaçakçılık suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığından beraatına karar verilmiştir.

Dairemizde yapılan denetimde, kaçak sigaraların sanığın iş yerinde açıkta görünür vaziyette bulunması nedeniyle kaçakçılık suçunu işlediği sabit görülmekle çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Reddolunur. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası i bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.”

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir"

Şeklindeki düzenlemeler karşısında, Türk hukuk sisteminde suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. Arama yapılması, ses kaydı alınması, görsellerin kullanılması, sorgulama  yapılması sırasında ve benzer durumlarda delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacağından, sanık hakkında hukuka aykırı elde edilen deliller gerekçe gösterilerek verilen beraat kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyoruz.