Esas No: 2021/22830
Karar No: 2023/266
Karar Tarihi: 11.01.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/22830 E.  ,  2023/266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/İHK-25495

HÜKÜM/KARAR : İtirazın reddine

SAYISI : K-2021/45280

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 05.12.2019 tarihinde davalının zorunlu trafik sigortacısı olduğu aracın yapmış olduğu tek taraflı trafik kazasında müvekkilinin yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı, 1.000,00 TL bakıcı giderinin temerrüt tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, ıslah ile talebini 98.951,00 TL ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirkete usulüne uygun başvuru yapılmadığından başvurunun usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından davacı tarafa %8 maluliyet nedeniyle 80.418,00 TL ödeme yapıldığını, genel şartlara uygun olarak dosyaya Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkındaki Yönetmelik uyarınca hazırlanmış raporun kazandırılması gerektiğini, hesaplamanın TRH 2010 mortalite tablosu ve %1,8 teknik faiz yöntemine göre yapılması gerektiğini, bakıcı gideri taleplerinin teminat dışı olduğunu, aleyhe hüküm kurulması halinde hükmedilecek vekalet ücretinin AAÜT'ye göre belirlenecek vekalet ücretinin 1/5' i olması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun kabulü ile 103.951 TL'nin 04.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte aleyhine başvuru yapılan davalı ...Ş'den alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; hükme esas alınan maluliyet oranının hatalı olduğunu, temin ettikleri Medikal görüşteki maluliyet oranının %8 den fazla olmadığını, maluliyet raporunun düzenleme tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre düzenlenmediğini, raporun Erişkinler Içın Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ya da Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik Hükümlerine göre düzenlenmesi gerektiğini, maluliyet raporunun Özürlülük Ölçütü Yönetmeliğine göre ve ekinde belirtilen form kullanılarak da hazırlanmadığını, TRH 2010 Yaşam Tablosu kullanılarak % 1.8 teknik faize göre tazminat hesaplanması gerektiğini, davacının emniyet kemerinin takılı olmadığını, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, geçici bakıcı ve geçici iş göremezlik zararlarının, tedavi giderlerinin teminat dışı olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatının AGİ hariç net asgari ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini, 1/5 oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hükme esas alınan maluliyet raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, hesaplamada PMF progresif rant uygulanmasının doğru olduğu, dosyada davacının emniyet kemerinin takılı olup olmadığına dair kesin bilgi ve tespit bulunmadığından müterafik kusur itirazının yerinde olmadığı, geçici işgöremezlik ve geçici bakıcı gideri tazminatlarının poliçe teminatına dahil olduğu, davacı başvuru sahibi lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; başvuru sahibince alınan raporun beklenen iyileşme süreci tamamlanmadan düzenlendiğini, ilgili yönetmeliğe uygun olmadığını, Anayasa mahkemesi kararı ile iptal edilen maddelerin işbu uyuşmazlık bakımından dikkate alınmaması gerektiğini, tazminat hesaplamasında TRH 2010 Yaşam Tablosu kullanılması, %1,8 teknik faiz uygulanması ve hesaplamanın progresif rant yöntemi yerine aktüeryal yöntemlerle yapılması gerektiğini, davacının kaza anında emniyet kemerinin takılı olmadığından müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, geçici bakıcı giderinin teminat dışı olduğunu, davacı taraf lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek, İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) poliçesi ile teminat altına alınan aracın yapmış olduğu tek taraflı kaza sonucu içerisinde yolcu konumunda olan davacının yaralanması nedeniyle uğradığı sürekli iş göremezlik, geçici bakıcı gideri tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'nın 07.08.2020 tarihli raporunda davacının davaya konu trafik kazasından kaynaklı maluliyeti nöbeti olmayan, nöbet geçirme riski olan (%5), hipertrofik skar ve keloid(%5) şeklinde belirtilerek toplamda %10 kalıcı maluliyeti olduğu rapor edilmiştir. Uyuşmazlık Hakem heyetince bu rapor hükme esas alınmış ise de, raporda dayanak alınan yönetmeliğin kaza tarihinde yürürlükte olmadığı anlaşıldığından karar vermeye elverişli bir rapor değildir. Eksik inceleme ile karar verilemez.

Bu durumda, davacının kazadan kaynaklı olarak rahatsızlığının tespiti için tüm tedavi evraklarının getirtilip değerlendirmek üzere içerisinde nörolog cildiye uzmanı bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden (ATK İhtisas Kurulu'ndan ya da üniversitelerin adli tıp bölümünden) kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, kazadan sonra oluştuğu belirtilen "nöbet geçirme riski nedeniyle davacıda kalıcı maluliyet bulunup bulunmadığı ve varsa oranının ne olduğu ve maluliyet oranının davacının bakiye ömrü boyunca aynı oranda devam edip etmeyeceği hususlarında, bilirkişi heyetince gerekli görülmesi halinde bizzat muayenesi de yapılarak ayrıntılı, gerekçeli, kaza ile illiyet bağı kuran , denetime elverişli bir rapor alınarak temyiz eden davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın, mahkemeye gönderilmesine,

11.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.