Esas No: 2018/59
Karar No: 2018/458
Karar Tarihi: 23.01.2018

**21. Hukuk Dairesi         2018/59 E.  ,  2018/458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili dava dilekçesi ile müvekkillerinin murisinin 13/05/2014 tarihinde meydana gelen ... maden kazasında vefat ettiğini, davalıların kusurlu olduklarını, davacıların bu olay nedeniyle zarara uğradıklarını ileri sürerek davacı eş için 109.514,01 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 25.469,67 TL maddi, 120.000,00 TL manevi, davacı çocuk ... için 24.458,02 TL maddi, 120.000,00 TL manevi, davacı kardeşler için ise 50.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı TKİ. vekili; İş Kanunu'na göre işin tamamının, bir bütün halinde anahtar teslimi niteliğinde yükleniciye verildiğini; bu yolla işten tamamen el çekildiğini; sigortalı işçi çalıştırılmadığı için de işveren sıfatına haiz olunmadığından bu işi devralan yüklenici firmanın alt işveren ve işi devreden TKİ.'nin ise asıl işveren olarak nitelendirilemeyeceğini; sözleşmenin 16. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işin tamamının yüklenici firma tarafından yapılacağı belirtilmesinin, ... Kömürleri AŞ.'nin asıl işveren ve işyeri sahibi olduğunu gösterdiğini; bu nedenlerle müvekkili kurum ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olmadığını; bu nedenle davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini; müvekkili kurumun linyit üretimi ile ilgili madenleri işletmek veya işlettirmek ve aramak amacı ile bu ve benzeri işleri rodövans veya hizmet alımı (ihale) usulü ile yaptırdığını; müvekkili kurumun bu tarz işlerdeki görevinin her iki işlettirme yönteminde söz konusu işin yürütümü, firma çalışanlarının sevk ve idaresi ve kurum işçilerinin firma işçileri ile birlikte çalışmasının söz konusu olmayıp, kurum kontrol teşkilatının tespiti, ödenecek hakedişe esas olmak üzere kömürün kalitesi ve miktarının belirlenmesi ile sınırlı olduğunu; işin yüklenicisi Park Teknik tarafından yangınları önlemeye yönelik tedbirlerin alınmaya çalışıldığını ancak yangın gibi diğer madencilik riskleri (metan, yeraltı suyu gibi) nedenlerle yıllık üretim miktarına ulaşamayacakları ihtimalinin şirketlerin mağduriyetine sebebiyet vereceğini ve ileride telafisi mümkün olmayan problemlerle karşılaşabileceklerini bu durumdan hem şirketlerin hem de kurumun olumsuz etkilenebileceğinden mevcut sözleşmeyi devretmek istediklerini; aynı ocağın uygun kısımlarında mekanize, diğer kısımlarında klasik ayak modeli yaparak ve sahada oluşabilecek riskleri göz önüne alarak ilgili işi 30.10.2009 tarihinde ... Kömürleri AŞ.'nin devraldığını; ... Kömür İşletmeleri'nin sözleşmeyi devraldığı tarihten bu yana üretim sırasında ocakta iş güvenliğini tehdit eden herhangi bir unsurdan dolayı TKİ.'ye başvuruda bulunmadıklarını; ocağın iş sağlığı ve güvenliği açısından denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapıldığını; işin gereği olarak yalnızca teknik şartnamede belirtilen ekipmanın işe uygun olup olmadığı ve hizmet işleri şartnamesine göre üretilen kömürün teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygunluğunun İdare Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edildiğini; hizmet alım sözleşmesine göre işin tanımı dışında herhangi bir kontrol yapılmamakla birlikte, 6331 S.Y. kapsamında denetleme yetkilerinin de bulunmadığını; daha önce meydana gelen ölümlü kazalarda müvekkili kurumun ne idari ne de cezai bir soruşturmaya dahil edilmediğini; kullanılan malzeme ve ekipmanın yeterliliği ve kullanılan malzemelerin uygunluğunun denetiminin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na ait olduğunu; bu nedenle kanunlar tarafından kendisine verilmeyen bir yetkinin kullanılmasını beklemek ve bu nedenle de sorumlu tutulmanın hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını; hizmet işleri şartnamesinin 40. maddesine göre meydana gelecek kazalardan dolayı her türlü tazminat sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini; ayrıca İş Kanunu'nun 2. maddesine göre kamu kuruluşlarının asıl işveren olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde kamu mağduriyetinin önlenmeye çalışıldığını; müvekkili kurumun ihale makamı olduğunu ve Borçlar Kanunu'nun 71. maddesine göre işletme sahibi olan ve işletmeyi fiilen işleten şirketin ayrı bir SGK işyeri numarası olduğundan müvekkili kurumun sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini; müvekkili kurumun kazanın olmasında kusurunun olmaması nedeniyle davacının elem duymasına da sebebiyet vermediğini; talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar .... ve .... vekili; dava konusu maden kazasının meydana geldiği maden ocağının işletmesinin müvekkillerinden ... Kömür İşletmeleri AŞ.'ne ait olduğunu, diğer müvekkili ... Holding AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen maden kazasının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkili şirket ile TKİ arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkili şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her personele iş güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet kontrollerinin yapıldığını, gerekli risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda iş güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, tanık anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca kamu kurumları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi tazminat talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Mahkemece davalı .... açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar .... ve TKİ açısından davacılar eş ve çocukların maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne, davacı kardeşlerin manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

GEREKÇE

"Söz konusu dava iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun manevi tazminat başlıklı 56. maddesinde;

"Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın ölüm başlıklı 53.maddesinde; "Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:

1. Cenaze giderleri.

2.Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 55.maddesinde; "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın sebeplerin yarışması başlıklı 60. maddesinde; "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 61. maddesinde ise; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 163. maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.

Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” denilmektedir.

6100 S. HMK.'nun 282. maddesinde; "(1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." denilmektedir.

6102 S. TTK.'nun 209. maddesinde; "(1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmü yer almaktadır.

Mahkememizce; Davalı TKİ ve ... Kömürleri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir protokolü, iş yeri özlük dosyası, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilmiş, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların göstermiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.

Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında iş verenin, iş veren vekillerinin, teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, TKİ yetkililerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda, Prof. Dr. Gündüz Ökten, Prof. Dr. Cengiz Kuzu, Prof. Dr. Nurdil Eskin, Prof. Dr. Ahmet Faik Mergen, Yrd. Doç. Dr. Veysel Özbulur, Abdullah Akbaba ve Ekrem Gölpınar imzalı çoğunluk görüşüne göre, iş veren ...' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, MİGEM' in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. Nuh Bilgin ve Prof. Dr. Yüksel Örgün Tutay tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; İş veren ... Kömür İşletmeleri AŞ.' nin %50, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %30, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı iş güvenliği uzmanı Ekrem Gölpınar tarafından çoğunluk raporunda Çalışma ve Sosyal ve Güvenlik Bakanlığına kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf tanıklarının beyanları, bilirkişi raporu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, gerek ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 kişilik bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan rapor ile TBMM. Meclis Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşü mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce aldırılan 24/05/2016 tarihli bilirkişi Av.Canan Yalın tarafından hazırlanan hesap raporunda davacı ...' ın 119.791,76-TL, davacı ...' ın 37.613,40-TL, ...' ın 67.639,80-TL karşılanmamış zararı olduğu belirtilmiştir. Aldırılan raporda, mahkememizce giderilebilecek basit hesaplarının olduğu ancak raporun usul ve yasaya uygun denetlenebilir, hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır.

Mahkememizce davalılar Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve .... arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturup oluşturmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Davalılar arasındaki asıl iş veren alt iş veren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde kamu kurumlarının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. Kamu İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, iş bu sözleşmeler ile işçi istihdam edilmesine ilişkin olarak iş hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir.

Davalı ... dava konusu hizmet alım sözleşmenin işyerinin devri, eser veya rödovans sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. Rödovans 3213 S. Maden Kanunu gereğince alınan maden arama ve işletme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü kişilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. Rödovans sözleşmelerinde ruhsat sahibi maden işletme iznini rödovansçıya devretmekte, bunun karşılığında da rödovansçıdan, rödovans bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla rödovans maden ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. Osman Güven Çankaya, Rödovans Alt İşverenlik Sözleşmesi midir?, Kamu-İş; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Eynez Yeraltı Sahalarından Kömür Üretme İşi Teknik Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak işin konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yönemiyle kömür üretme işi" olarak belirlenmiştir. İş bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ... Kömürleri A.Ş.'ye devredilmiş herhangi bir maden veya işletme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen kömür için davalı ...'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin rödovans sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir.

Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak iş proğramının ve işletme projesinin TKİ. Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu programa ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde TKİ.'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş programı ve işletme projesinin TKİ.'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının TKİ Genel Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin TKİ.'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar TKİ Genel Müdürlüğü ile davalı .... arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt işveren-üst işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.).

Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 S. İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı ...'nün asıl işinin kömür üretme işi olduğunu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek alt işveren işçilerinin iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işverenin işçileri sayılması gerektiğini belirtmiştir.

Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde taraflar, aslında bir alt işveren ilişkisine girmeyi değil, alt işveren işçilerine karşı "asıl işverenin" işveren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar.

İş Kanunu, Alt İşverenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda;

1) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması,

2) Daha önce asıl işverene ait işyerinde çalıştırılan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması,

3) Asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında bölünmesi,

4) Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin çalışmaya devam etmeleri,

5) Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması,

6) Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması,

7) Alt işveren işçilerinin asıl işverenle yapılan sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılması,

8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması,

9) İşin toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında alt işverene verilmiş olması hallerinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilmektedir.

Davacı tarafın muvazaa iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan işçilik alacak davalarında dinlenen tanık beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl işveren işçilerinin, gerekse daha önceden asıl işveren yanında çalışan işçilerin dava dışı alt işveren ....'de çalıştırılmadıkları, asıl işveren olan davalı ...'nün işçiyi işe alma ve değiştirmede yetkili olmadığı, alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılmadığı, alt işveren işçilerinin sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl işveren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt işveren tarafından karşılandığı ve toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında işin alt işverene verilmediği, anlaşılmıştır.

Davaya konu hizmet alım sözleşmesine ilişkin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği hususlardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı .... arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında işçi teminine yönelik olduğudur.

Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için personel alımı yapma bir diğer ifade ile işçi temini farklı olgulardır ve işçi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt işverenlik ilişkisi meydana gelmeyecektir. Gerçekten de kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile işin devrini değil de, işçi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki işlem hukuken meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi meydana getirmiş olacaktır. Ancak Türk Hukuk'unda meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken işçi temini olarak nitelendirilecek ve işçiler baştan itibaren kamu kurum ya da kuruluşlarının işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı personel hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir işin yaptırılması değil, personel (işçi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde işçi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazaa bulunmadığının kabul edilmesi halinde iş bu hizmet alım sözleşmesinin alt işverenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013).

Doktrinde hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenmiştir. Gerçektende;

-Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerinin de birlikte çalışması,

-Kamu işverenine, alt işveren işçileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani kamu kurum ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt işverene devredilen işle ilgili olarak işveren yetkilerini kullanması, alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesi,

-İşçinin değişen alt işveren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazaanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl işverenin mevcut işçilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl işverenin alt işvereni aynı işçilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt işverenin mevcut işçilerle çalışması,

-Alt işverenin, asıl işverenden devraldığı işte normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu işi yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen iş için alt işverenin sadece işçi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl işverenin sağlamış olması halinde artık alt işveren ilişkisinden ziyade işçi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl işverenin yüklenilen işi yaparken bir takım ekipman ve donanımı asıl işverenden temin etmesine rağmen, yüklenilen işin yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt işveren tarafından temin edilmesi halinde artık işçi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013).

Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan TKİ. personeli bulunmadığını, sadece ... Kömür İşletmesi A.Ş. personelinin bulunduğunu belirtmiş olmaları ve TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı işçisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl işveren olan TKİ. Genel Müdürlüğü personelinin alt işveren olan .... personeli ile aynı işyerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır.

Yine bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarında (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) davalı asıl işvren olan TKİ. yetkililerinin kendilerine emir ve talimat vermediğini, kendileriyle muhattap olmadıklarını, zaten ocak içinde TKİ. personelinin bulunmadığını, sadece ocak dışında 3 TKİ. mühendisi bulunduğunu, bunların da denetim ve kontrolleri yaptıklarını, ocağa inmediklerini, emir ve talimatları dava dışı alt işveren olan .... yetkililerinden aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davalı asıl işveren TKİ.'nin ....'nin vekili gibi davrandığı, işveren vekili yetkilerini kullandığından bahsedilmesi mümkün değildir. Yine dosya içerisinde yer alan sözleşmeler ile ekleri incelendiğinde de davalı asıl işveren TKİ.'ye tanınan yetlkilerin denetim ve koordinasyon sınırlarını aşmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından bizzat dinlenen davacı tanıkları beyanlarından (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) dava dışı alt işveren ....'nin kazanın meydana geldiği Eynez Ocağı dışında, Işıklar ve Atabacası Ocakları'nın da bulunduğunu, hatta daha önce Geventepe Ocağının da bulunduğunu, ancak Geventepe'de üretimin sona ermesi sebebiyle kapatıldığını, orada çalışan işçilerin iş bu üç ocağa aktarıldığını, yine söz konusu 3 ocakta çalışan işçilerin geçici görevlendirmeler ve nakillerle yer değişikliğine tabi tutulabildiğini, işe başlarlarken ....'ye ait hangi ocakta çalışacaklarının belli olmadığını, dava dışı alt işveren ....'nin bizzat kendisinin hangi işçinin nerede çalışacağına karar verdiğini belirtmişler, yine dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmesi ile eklerinde yapılan incelemelerde de alt işveren ....'nin hangi işçi ile çalışacağını seçme konusunda TKİ.'nin herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, bu hususta yetkinin yasal sınırlar içerisinde ....'ye ait olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda, davaya konu işyerinde keşif yapılarak alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; Davaya konu Eynez Maden Ocakları'nın 2003-2004 yılına kadar davalı ... tarafından işletildiği, sahaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletildiği dönemde ağırlıklı olarak açık ocak işletmeciliği yapıldığı, bu sebeple de TKİ. Genel Müdürlüğü'nün teknik personel, işçi ve makine parkı (mevcut makinalar) bakımından açık ocak üretiminde uzman hale geldiğini, ancak açık ocak yöntemiyle üretilecek kömür rezervinin azalmış olması, örtü kazı oranının artması, çevreye olumsuz etkilerinin artması, teknik olarak bu büyüklükteki açık ocak üretiminin imkansız hale gelmesi ve sahaların derinleşmesi sebebiyle çalışma alanlarının daralması ile birlikte dekapajın fazla yapılamaması bu sebeple de üretimi arttıracak derecede kömürün hazırlanamaması gibi nedenlerle yer altı kömür üretim yöntemlerinin zorunlu hale geldiği, bu kapsamda Eynez Sahası'nda 282.013.000 ton rezerv bulunduğunu, bunun 57.700.000 tonunun açık ocak işletmecili için, geri kalan 224.313.000 tonunun ise yer altı üretimine uygun olduğu, bu sebeple yer altı kömür üretimi yapılması gerektiği, ancak TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yer altı kömür üretiminde yeterli bilgi, işçi, ekipman ve tecrübeye sahip olmadığını, hatta 2006 yılı itibariyle geriye dönük 10-15 yıllık süreçte, işçilik, malzeme ve teçhizat temini ile yatırım ve finansman programlarına izin verilmesi yönünden karşılaşılan sıkıntılar sebebiyle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün yeraltı kömür üretimini kendi imkanları ile sürdüremez hale geldiğini ve bu sebeple hizmet alım yoluna gitmek zorunda kaldığını, bu kapsamda gerek Park Teknik firmasının, gerekse ... Kömür İşletmeleri firmasının yer altı kömür üretimi işinde uzman olduklarını, gerekli personel ve ekipman ile finansal yeterliliğe sahip olduklarını, TKİ. Genel Müdürlüğü'ne bağlı GLİ. Müessese Müdürlüğü bünyesinde Ömerler sahasında müesse imkanları ile yeraltı kömür üretimi yapılsa da, üretilen kömür miktarının çok düşük olduğu, buna karşılık maliyetinin ise çok yüksek olduğunu, bu sebeple söz konusu üretimin karlılık ilkesinden ziyade kamu hizmeti kapsamında yürütüldüğünü, zira TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Ömerler Sahasında yapmış olduğu yer altı kömür üretiminin tamamen zararına bir faaliyet olduğunu, ayrıca söz konusu havzada üretilebilir kömür rezervinin %80'nin yeraltı, %20'sinin ise yer üstü kömür üretimine müsait olduğu halde son 15 yılda yapılan üretimin %84'nün açık ocak, %16'sının ise yer altı üretimi olduğunu, ayrıca her ne kadar TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından Ömerli Sahasında az da olsa yer altı kömür üretimi yapılsa da, Eynez Sahası'nın Ömerler Sahası'ndan farklı olduğunu, zira Eynez Sahası'nın tektonik yapısının daha zor ve sert olduğunu, bu sebeple Eynez Sahası'nda yer altı kömür üretimi yapılmasının daha güç olduğunu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Eynez Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel sektörü bırakmak zorunda kaldığını belirtilmiştir.

Mahkememizce daha önceden verilen karar kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı ile dava dışı .... arasındaki ilişkinin bir alt-asıl işveren ilişkisi olduğu kesinleşmekle birlikte, özellikle mahkememizce 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda davaya konu işyerinde keşif yapılmış ve iş bu keşif doğrultusunda alanında uzman bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. İş bu bilirkişi raporunda yukarıda da belirtildiği üzere davalı ...'nün gerek ekipman ve personel, gerekse tecrübe olarak açık ocak kömür üretiminde uzmanlaştığı, yer altı kömür üretiminde gerekli ekipman, personel ve tecrübeden yoksun olduğu, söz konusu sahanın tektonik yapısının yer altı kömür üretimi yapılmasını zorlaştırdığı, her ne kadar Ömerli Sahasında davalı ... yer altı kömür üretimi yapsa da bunun sembolik miktarda olduğu ve ayrıca Eynez Sahasının Ömerli'ye nazaran daha zor bir saha olduğu, bu sebeplerle TKİ. Genel Müdürlüğü'nün Eynez Sahası'ndaki yer altı kömür üretim işini teknolojik imkansızlıklar ve işgücü yetersizliği sebebiyle özel sektöre bırakmak zorunda kaldığı anlaşıldığından taraflar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinde iddia edildiği gibi muvazaa olgusunun bulunmadığı gibi işçi teminine yönelik olarak da yapılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının tümden reddine, karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde belirtilen gerekçe ile davalı ... Kurumu ve davalı .... arasında ki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturduğu, ancak bu ilişkinin muvazaalı olmadığına karar verilmiş verilen karar Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2015/34211 Esas 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Söz konusu dosyada verilen kararın kesinleşmiş olması ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davalı ... Kurumu ve davalı ... Kömür İşletmeleri Kurumu arasındaki ilişkinin asıl iş veren alt iş veren ilişkisini oluşturduğu ancak muvazaalı olmadığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı taraf 6102 S. TTK.'nın 209. maddesi kapsamında davalı ...'in de sorumluluğu yoluna gitmiş olsa da, 6102 S. TTK.'nun 209. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; "...TTK.'da 209. maddede ortaklıklar topluluğunda güvenden doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, hakim ortaklık, topluluk itibarının, topluma ve tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur...TTK 209 düzenlemesi dikkate alındığında sorumluluğun şartları bakımından şunlar söylenebilir.

8) ...bağlı ortaklığın sorumluluğu bir haksız fiile dayanıyorsa, bu halde hiçbir şekilde hakim ortaklığın güven sorumluluğuna dayanılamaz. Çünkü bu tür sorumluluğun (güven sorumluluğunun) ortaya çıkması için, işlem temelli bir temasın bulunması zorunludur" (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Söz konusu açıklamalardan da anlaşılabildiği üzere TTK. 209'nun söz konusu olayda uygulanması mümkün değildir. Çünkü öncelikle söz konusu olay bir haksız fiil sorumluluğudur. Yukarıda açıklandığı üzere haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak güven sorumluluğuna başvurulamaz. İkinci olarak taraflar arasındaki ilişki bir hizmet ilişkisidir ve hizmet ilişkilerinde söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir. Ayrıca söz konusu maddenin gerekçesine bakıldığında; "...Bu sebeple sorumluluğun merkez şartı, "itibarın kullanılması"dır. Kullanma yoksa, sadece topluluğa "mensubiyet", sorumluluğu doğurmaz. Her şirketler topluluğu hükmün kapsamında değildir. Bir topluluğun kapsama girebilmesi için itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu da somut olaya göre belirlenir." denilmektedir. Doktrinde ise, "...Güvenden kaynaklanan sorumluluk deyince, sorumluluğun kaynağı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan genel güveni kullanarak, karşı tarafta (yani bağlı ortaklıkla işlem yapan üçüncü kişide) somut duruma ilişkin bir takım inanç ve beklentiler uyandırması, ancak bunları karşılamaması ve karşı tarafı zarara uğratmasıdır. Yani burada soyut değil, somut güven korunmaktadır. Yoksa burada sorumluluğun kaynağı, toplumun ve tüketicilerin itibarlı ortaklık topluluklarına duyduğu, onların daima dürüst davranacaklarına, kaliteli hizmet sunacaklarına ilişkin güven değildir. Dolayısıyla bağlı ortaklığın alacaklıları, hakim ortaklığın, kendilerine yönelik özel ölçüde güven sağlamaya, somut beklenti uyandırmaya elverişli davranış ve açıklamalar olmaksızın, salt bağlı ortaklığın ticari itibarı yüksek bir ortaklıklar topluluğuna dahil olması gerekçesine dayanarak ondan tahsil edemedikleri alacaklarını hakim ortaklıktan talep edemezler." (Ayrıntılı bilgi için bkz. Prof. Dr. Oruç Hami ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2015/II, sf. 191-197). Somut olayda ... Holding'in davacılara ve kök murisine karşı böyle bir güven uyandırdığına dair herhangi bir somut veya soyut delil bulunmadığı gibi, dava ve beyan dilekçelerinde de bu yönde herhangi bir iddia dahi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle .... bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartları oluşmadığından reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu davalının dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Dava dilekçesinde davalı olarak TKİ. Genel Müdürlüğü (ELİ. Müessese Müdürlüğü) gösterildiği anlaşılmış olup, dosya içerisinde bulunan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Sınırlı Sorumlu Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü Ana Statüsü üzerinde yapılan incelemede, söz konusu ana statünün 2. maddesi gereğince ELİ Müessese Müdürlüğü'nün TKİ. Genel Müdürlüğü'nden ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunduğu anlaşıldığından, davacı tarafa davalarını TKİ. Genel Müdürlüğü'ne karşı mı yoksa ELİ. Müessese Müdürlüğü'ne karşı mı açtığı konusu sorulmuş olup, davacılar vekili dosya içerisine sunmuş olduğu beyan dilekçesinde söz konusu davayı hem TKİ. Genel Müdürlüğü'ne hemde ELİ. Müessese Müdürlüğü'ne karşı açtıklarını belirtmiştir. ELİ. Müessese Müdürlüğü ile alakalı olarak, dosya içerisinde yer alan kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı kaldı ki yapılan hizmet alım sözleşmesinin TKİ ile yapıldığı, ruhsat sahibininde TKİ olduğu, anlaşıldığından söz konusu davalı bakımından davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Her ne kadar davalı taraf ceza dosyasının (... Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait 2015/81 E. sayılı dosyanın sonucunun beklenmesini talep etmiş olsa da, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların hukuk mahkemelerine etkisi hususu Anayasa Mahkemesi' nin 2013/4701 başvuru numaralı, 23/01/2014 karar tarihli kararında değerlendirilmiş olup, söz konusu karara göre; "...58. Hukuk ve ceza davalarının konuları, tarafları ve amaçları farklı olduğundan, ceza mahkemesi kararları, hukuk davaları için kural olarak kesin hüküm oluşturmaz. Haksız fiil nedeniyle açılan tazminat davalarını çözmek bütünüyle hukuk hâkiminin görevi içindedir. Bir "bekletici sorun" iddiası karşısında kalan hâkimin, görevi dışındaki bu iddianın mutlaka görevli mahkemede çözülmesini bekleme yükümlülüğü yoktur. Kendisi de birçok durumlarda ileri sürülen hususu karara bağlayabilir. Kaldı ki, mülga 818 sayılı Kanun'un 53. maddesi gereğince hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararıyla bağlı ise de, maddi olayı tespit etmeyen beraat kararı hukuk hâkimini bağlamaz. Onun için hukuk hâkimi, topladığı deliller doğrultusunda karar verebilir. Ceza mahkemesinin delilleri tespit ve takdiri ile hukuk mahkemesinin delilleri tespit ve takdirinin farklı olmasının bir sonucu olarak, bir olayda sebep sonuç bağı bulunmadığına dair ceza mahkemesi kararı dahi hukuk hâkimini bağlamayabilir.

59. Kaldı ki AİHM de, Türk hukuk sistemine göre, hukuk mahkemelerinin ceza mahkemeleri kararlarına tabi olmadığını, bu nedenle ceza davasının sonucunu beklemek için yargılamayı uzun bir süre ertelemek durumunda bulunmadığını belirtmektedir. (bkz. Mustafa Türkoğlu / Türkiye, B. No. 58922/00, 8/8/2006, § 40)." hususları belirtilmiştir. Gerek söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı, gerekse ceza dosyasında yargılanan kişilerin dosyamızda taraf sıfatı olmadığı ve mahkememiz dosyası kapsamında işçi-iş veren ilişkisi düzeyinde inceleme yapıldığından sanık gerçek kişilerin iş veren olmayıp iş veren tüzel kişinin ortak ve çalışanları olduğundan ceza dosyasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar söz konusu bilirkişi raporunda davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü, .... yanında dava dışı MİGEM ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'na da toplamda 15 oranında kusur izafe edilmiş olsa ve MİGEM ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı dosya kapsamında taraf olmadıkları için söz konusu kişilerin %15'lik sorumluluklarının kapsam dışı tutulması gerektiği düşünülebilecek olsa da, Yargıtay 21. HD.'nin 24.06.2014 Tarih ve 2014/7716 E., 2014/14885 K. sayılı kararında haklı olarak belirtildiği üzere; "...Dava dilekçesinde olay anlatılarak trafik kazasının oluşumunda davacı murisinin katılımının bulunmadığı üçüncü kişi ile içerisinde bulunduğu araç sürücünün eylemleri ile kazanın meydana geldiği açıklanmış ve üstelik davalıya belli oranda bir kusur atfetmek suretiyle iddiasını da sınırlamamış ve sonuçta (fazlaya ait talep haklarını saklı tutmak suretiyle) zararının tümünü davalıdan istemiştir. Artık burada, davacıların davalıdan gerçekleşecek kusur oranında bir talepte bulunduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Davacıların kendilerinin tamamen kusursuz olduğundan söz ederek zararlı sonucu meydana getiren müteselsil borçlular aleyhine açtığı bir davada zararının tümünü talep etmesi, örtülü olarak değil, aksine mülga BK.'nun 142. maddesinde öngörülen teselsül kuralına açık bir şekilde dayandığının belirgin bir kanıtıdır; bu gibi durumlarda, müteselsilen sözcüğünün dava dilekçesinde kullanılmamış olması sonuca etkili değildir. Hal böyle olunca davada teselsül kuralına dayanıldığı gözetilerek, dava dışı üçüncü kişinin kusuruna düşen zarardan da istihdam ettiği işçisinin zararın ortaya çıkmasındaki müşterek kusuru nedeniyle davalı işverenin sorumlu olduğunun kabulü gerekir". Söz konusu dosya kapsamında davacıların talebinin sadece davalıların kusuru ile sınırlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Tam tersine dava dilekçesinden davacıların davalılar dışındaki kişilerin sorumluluklarına karşıda davalıların müteselsil sorumluluğuna başvurdukları anlaşılmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurumlar hakkında dava açılmamış olsa da, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporundan söz konusu kurum ve kuruluşların hepsinin söz konusu kazanın meydana gelmesinde kusurlu oldukları bu sebeple 6098 S TBK.'nın 61. maddesi gereğince haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda 6098 S. TBK.'nun 163/I. maddesi gereğince zarar gören alacaklılar borcun tamamını diledikleri borçludan, bu kapsamda bilirkişi raporunda kusuru olduğu belirtilen kişilerin herhangi birinden talep edebilir.

Davacı taraf her ne kadar ....' nin tehlikeli işletme işleten, TKİ' nin ruhsat sahibi olması nedeniyle TBK.'nun 71. maddesine göre tehlikeli işletme maliki olması nedeniyle kusursuz sorumlu olduklarını belirtmiş ise de; TBK.'nun 60. maddesinde, bir kişinin sorumluluğunun birden çok nedene dayanması durumunda hakimin zarara görene en iyi giderim imkanı tanıyan sorumluluk sebebine göre karar vereceği düzenlenmesinin yer aldığı, somut olay açısından aldırılan bilirkişi heyeti raporunda davalı .... ile TKİ' nin ve diğer dava dışı kişilerin kusurlu olduklarının belirtildiği, müteveffaya her hangi bir kusur yüklenmediği, davacı tarafın dava dilekçesinde müteselsil sorumluluğa dayanıldığı, bu durumda davacı tarafın zararının tümünden davalı .... ile TKİ' nin sorumlu tutulabileceği, davacıların zararlarının en iyi, kusur sorumluluğu esasına dayanılarak giderilebileceği anlaşıldığından kusursuz sorumluluk hususlarının tartışılmasında tarafların hukuki faydası olmadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda bir kısım davacılara ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, söz konusu gelirin ilk rücu edilebilen miktarının davacının gerçek zararından mahsubu gerekmektedir. İlk PSD' nin ne kadarının rücu edilebileceği noktasında Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2016/10478 Esas 2016/10841 Karar sayılı ilamında; "Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur." şeklinde karar vermiştir. Aynı şekilde Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2015/12863 Esas 2016/5809 Karar sayılı ilamında; " Davaya konu iş kazası her ne kadar 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce meydana gelmiş ise de; iş kazası nedeniyle gelir bağlanmamasına ilişkin işleme karşı davacı tarafından açılan ... İş Mahkemesinin 2011/341 Esas 2013/196 Karar sayılı ilamı gereğince kurum tarafından 01.10.2008 tarihinden itibaren gelir bağlandığından, Kurumca rücu edilebilen peşin değer; kusurlu olan işveren bakımından 5510 sayılı Kanunun 21/1, kusurlu üçüncü kişiler bakımından ise aynı yasanın 21/4 maddesine göre belirlenmelidir.

Somut olayda sigortalının ölümüyle sonuçlanan olayda işverenlerin %25, dava dışı araç şoförü üçüncü kişinin ise % 25 oranında kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre indirimi gereken peşin sermaye değeri üçüncü kişinin kusurunun yarısı ile işverenin kusurunun toplamıdır. Diğer bir deyişle ilk peşin sermaye değerinin % 37,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekir." şeklinde karar vermiştir. Türk Borçlar Kanununun 55.maddesinde açıkça rücu edilemeyen sosyal güvenlik kurumu ödemelerinin hesaplanan tazminattan indirilemeyeceği belirtilmiştir. Somut olayda davalı alt iş verenin %70, asıl iş veren TKİ' nin %15, 5510 sayılı yasanın 21.maddesine göre üçüncü kişi konumunda bulunan Maden İşleri Genel Müdürlüğü' nün %10 ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu oldukları bulunduğu, yani ilk peşin sermaye değerinin % 92,5’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekeceği bu durumda davacı ...' na bağlanan gelirin 170.242,35-TL' sinin, davacı ...' a bağlanan gelirin 52.176,35-TL' sinin, davacı ...' a bağlanan gelirin 46.062,52- TL' sinin mahsubu gerektiği anlaşılmıştır. Bu açıklamalar kapsamında davacı ...' ın 133.595,19-TL, davacı ...' ın 41.843,92-TL, davacı ...' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu hesaplamanın, basit hesap niteliğinde olduğu basit hesapların mahkememiz tarafından yapılabileceği gözetildiğinde hesaplama mahkememiz tarafından yapılmıştır.

Manevi tazminatın miktarının belirlenmesi konusuna gelecek olursak, manevi tazminat miktarının nasıl belirleneceği konusu Yargıtay HGK.'nun 24.12.2014 tarih ve 2014/21-872 E., 2014/1086 K. sayılı kararında uzun uzun irdelenmiştir. Gerçekten de söz konusu karara göre; “...Manevi tazminat isteminin temelinde, davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları; zarar, fiil ile zarar arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Öte yandan, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 56.) maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği, ancak takdirde etkili olabileceği, 22.6.1966 tarih ve 1966/7 Esas 1966/7 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde, taktir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda taktir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yine BK 47 (TBK 56). maddesi hükmüne göre; hâkimin özel halleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği tutar adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O halde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkan nisbetinde iadesini amaçladığından hâkim, ...nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir.”

Aldırılan hesap, kusur raporu tüm dosya kapması bir arada değerlendirildiğinde; müteveffanın davalı ... Kömür İşletmeleri tarafından işletilen yer altı maden ocağında çalışırken 13/05/2014 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiği, iş kazasının oluşumunda, müteveffanın kusurunun bulunmadığı, davalı ....' nin %70, Türkiye Kömür İşletmeleri A.Ş.' nin %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının %5 oranında kusurlu oldukları, davanın kusura dayanılarak müteselsil tahsil istemi ile açılmış olduğu, tek bir olaya bağlı aynı haksız eylemden değişik hukuki nedenlerle sorumlu olanlardan her birinin, 6098 sayılı Borçlar Kanunu md. 61 ve 62 zarardan müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, müteveffanın vefatı nedeniyle davacılar ..., ... ve ...' ın destekten yoksun kaldıkları, davacı ...' ın 133.595,19-TL, davacı ...' ın 41.843,92-TL, davacı ...' ın 71.374,59-TL karşılanmamış zararının olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26.maddesinde belirtilen talep ile bağlılık kuralı gereğince davacıların maddi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyet tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, söz konusu kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği, gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda davacı eş için 150.000,00-TL, davacı çocuklar için ayrı ayrı 130.000,00-TL, davacı baba için 100.000,00-TL, davacı kardeş için 40.000,00-TL manevi tazminatın davalılar TKİ. Genel Müdürlüğü ile ....'den müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı taraf cevap dilekçesinde davacı tarafın talep ettiği manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğunu, iş bu manevi tazminat miktarlarının kabul edilmesi halinde felaketi özlenir hale getireceği gibi itirazlarda bulunulmuş olsa da, söz konusu tazminat miktarlarının çok yüksek olmadığı, bir insan canının değerinin parasal olarak ölçülmesinin mümkün olmadığı gibi, ... gibi orta ölçekli bir ilçede bile orta düzeyde bir apartman dairesinin değerinin yaklaşık 200.000,00-TL. olduğu dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği anlaşılmıştır.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce davalı ...'nün istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

GEREKÇE:

Dava 13.05.2014 tarihinde ...'da meydana gelen maden kazasında davacılar kök murisinin vefatı nedenine dayalı maddi-manevi tazminat talebine ilişkindir.

Davalılar ayrı ayrı bu kazada kusurları bulunmadığını, davanın reddini savunmuşlardır.

İlk derece mahkememsince yapılan yargılama sonucunda "... Holding AŞ. yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı Türkiye Kömür İşletmeleri vekili istinaf etmiştir.

Taraflar arasında, davacılar murisinin geçirdiği iş kazasında davalıların sorumluluğu noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapora göre; Kaza 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazasıdır. Bu kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamamıştır.

Kazaya yönelik ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyasında da söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda; çoğunluk görüşüne göre, iş veren ....' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, aktüer bilirkişi Canan Yalın tarafından hazırlanan bilirkişi hesap raporunun da usul ve yasaya uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüştür.

.... bakımından TTK. 209'da düzenlenen Güven Sorumluluğuna ilişkin talebin şartlarının oluşmadığı, kusur raporundan anlaşıldığı üzere söz konusu olayın meydana gelmesinde bu davalının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, davacılar vekilinin ...'nin husumet itirazını kabul ettiklerini beyan ettiği, bu davalı bakımından, dava konusu ile ilgili husumet yöneltilemeyeceğine ilişkin mahkeme kabulünün yerinde olduğu görülmüştür.

4857 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için, verilecek işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması veya işin alt işverene yaptırılabileceği yönünde yasal düzenleme bulunması gerekir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki sözleşmenin, eser sözleşmesine veya kira sözleşmesine ya da benzer bir sözleşmeye dayanması mümkündür.

Aynı mahkemenin 2015/249 Esas sayılı dosyasında davalı ... Kurumu ile davalı .... arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşturduğu, ancak bu ilişkinin muvazaalı olmadığına yönelik kararı Yargıtay 22. H.D.'nin 2015/34211 Esas - 2016/14219 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Buna göre davalı ... Kurumu ile davalı .... arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğuna yönelik mahkeme kabulü yerindedir.

Aldırılan hesap ve kusur raporu ile tüm dosya kapsamına göre; müteveffanın davalı ... Kömür İşletmeleri tarafından işletilen yer altı maden ocağında çalışırken 13/05/2014 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiği, iş kazasının oluşumunda, müteveffanın kusurunun bulunmadığı, davalı ....'nin %70, Türkiye Kömür İşletmeleri A.Ş.'nin %15, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının %5 oranında kusurlu oldukları, davanın kusura dayanılarak müteselsil tahsil istemi ile açılmış olduğu, tek bir olaya bağlı aynı haksız eylemden değişik hukuki nedenlerle sorumlu olanlardan her birinin, 6098 sayılı Borçlar Kanunu md. 61 ve 62 mucibince zarardan müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, müteveffanın vefatı nedeniyle davacı eş ve çocukların destekten yoksun kaldıkları, bu davacıların karşılanmamış maddi zararları bulunduğu, mahkemenin bir kısım davacıların maddi tazminat taleplerinin kabulünde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece; söz konusu kazanın Türkiye Cumhuriyeti tarihinin en çok can kaybı ile sonuçlanan iş kazası olması, davacılar ve toplum nezdinde meydana getirdiği derin acı ve infial, iş bu kaza sırasında 301 madencinin hayatını kaybetmiş olması, kazanın meydana gelmesinde davacılar murisi ve diğer işçilerin herhangi bir kusurunun bulunmaması, davalıların kusurunun ve iş bu kusura bağlı olarak meydana gelen kazanın sonucunun ağırlığı, ağır iş güvenliği ihlalleri tazminat tutarının caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği gibi hususlar göz önünde bulundurularak hükmettiği manevi tazminat miktarlarında da her hangi bir orantısızlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ilk derece mahkemesince verilen kararın dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun olduğu, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, esastan reddi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

E) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü olan Eynez yer altı sahasındaki kömür üretim işinin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2006 tarih ve 24046 yevmiye sayılı noter onaylı hizmet alım sözleşmesi ile ...Mad. Tur. San.ve Tic. AŞ.'ne verildiği ancak 30/10/2009 tarihinde davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün muvafakati ile kömür üretim işinin aynı şartlar altında ....'ne devredildiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin eki konumundaki Teknik Şartname'nin 2. maddesinde işin konusunun "1. maddede cins, mevkii ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat, ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere yeraltı işletme yöntemi ile kömür üretme işi" olarak tanımlandığı, bu kapsamda sahada mevcut bulunan şalt tesisleri, jeneratör, karo sahası, vantilatör tesisi, kompresör tesisi, tertip binası, işçi banyoları, lambahane, teshin merkezi, atölye, pres, kül tesisi, kriblaj tesisi, nefeslik vb. gibi tesislerle, Teknik Şartname'nin EK-2 listesinde tanımlanan makine ve teçhizat yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak bırakıldığı, EK-12 olarak tanımlanan listede işin yapılacağı yeraltı maden ocağında idareye ait zincirli ve bant konveyörler bulunduğu görülmektedir. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların idarece verilen süre içerisinde giderileceği, idarece onaylanan uygulama projesine yüklenicinin aynen uymak zorunda olduğu, uygulama projesinde ancak idarenin onayı ile revizyon yapılabileceği, sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlendiği, Sözleşmenin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 11. maddesinde ise, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebileceği, yüklenicinin buna uymak zorunda olduğu kurallar getirilmiştir.

Dosya kapsamından meydana gelen iş kazası dolayısı ile alınan bilirkişi kusur raporlarının tamamında ölen veya yaralanan sigortalılara kusur izafe edilmemiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesine göre;

"(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.".

Aynı kanunun " Risklerden Korunma İlkeleri " kenar başlıklı 5. maddesine göre,

"(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

"(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arzettiğinden, holding ve şirket topluluklarının işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Birlikte istihdam grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler işgörme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ancak bu ilişki başlangıçta bu şekilde kurulmuştur.

İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir iş veren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır.(M.Alp.İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar.DEÜ.Hukuk Fakultesi Dergisi.Cilt 9.Özel Sayı, 2007.s:197).

Holding ve şirket guruplarının bünyesinde her biri bağımsız tüzel kişiliğe ve hukuki varlığa sahip şirketler yer alır, her ne kadar bir holding orada çalışanların aidiyet duygusu bakımından ve personel organizasyonunda, insan kaynaklarında vb. konularda ortaya çıkan ilkeler ve uygulamalar açısından bir bütünlük arz etse de, bu holdinge veya şirket gruplarına (topluluklarına) bağlı her şirket hukuki yapıları bakımından ayrı ayrı birer işveren niteliğini taşır. Dolayısıyla holdinge bağlı şirketlerde çalışan işçilerin işvereni hukuken holding veya şirket topluluğu değil iş akdinin tarafı olan şirkettir. Buna göre, aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumlulukları, bünyesinde bulundukları holding ya da gruptan bağımsızdır. Yani holding yada guruptaki diğer şirketler, kazalı işçinin işvereni olan şirketin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumluluklarından ötürü kural olarak sorumlu tutulamazlar.

Ancak şirketler arasında organik bağın bulunduğu durumlarda birlikte istihdamın mevcudiyeti veya işçinin işveren şirketten alacağının tahsilini olanaksız hale getiren muvazaalı işlemlerin varlığı durumunda işveren şirketle birlikte diğer şirketler de sorumlu tutulabilir.(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:158)

Somut olayda, üretim aşamalarında davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını aşacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı ... Kömür İşletmeleri AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Manisa ili ... ilçesinde bulunan Eynez yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda ... maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp iş kazasının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına, temyizin kapsam ve nedenlerine göre kararda sair yönlerden bir yanlışlık yok ise de, davalı ... hakkındaki davanın eksik incelemeyle reddi yanlış olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, davalı .... ile .... arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, birlikte istihdamın veya muvazaalı işlemlerin söz konusu olup olmadığı araştırılarak, oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ...'nün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ne iadesine, 23/01/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.