Esas No: 2022/3587
Karar No: 2022/6415
Karar Tarihi: 24.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/3587 E.  ,  2022/6415 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.05.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı adına vekili Avukat Esranur Aksu ile davacı adına vekili Avukat Merve Gül Ünal geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 19.09.2009 - 20.04.2014 tarihleri arasında davalı Şirketin Irak ve Afganistan'daki işyerlerinde beton santral operatörü olarak çalıştığını, en son aylık net 1.750,00 USD ücret aldığını, 2012 yılından itibaren ücretinin bir kısmının fazla çalışma gibi gösterildiğini, her gün 07.00- 21.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili yapmadığını, dinî bayramların ilk günü hariç ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığını, 2012 yılından itibaren ücretlerinin eksik ödendiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini, tazminatlarının ödeneceği belirtilerek ibraname imzalatıldığını ancak tazminata ilişkin kısmi ödeme yapıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 18.09.2009 tarihinde mikser şoförü olarak çalışmaya başladığını, 20.04.2014 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini ve kıdem ile ihbar tazminatlarının ödendiğini, davacının en son 800,00 USD ücret aldığını, işyerinde haftada altı gün 08.00-17.00 arasında çalışma olduğunu, yaz aylarında aşırı sıcaklar sebebiyle gündüz uzun ara vermeler olduğunu, işçilerin çalışma yapmadıkları zamanlarda kendilerine tahsis edilen şantiye içindeki dinlenme tesislerinde vakit geçirdiklerini, dinî bayramlar ve Nevruz Bayramı'nda çalışma olmadığını, Irak' ta cuma günleri tatil olduğu için çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.04.2018 tarih 2015/381 Esas, 2018/273 Karar sayılı ilâmı ile;

"...

Delillerin değerlendirilmesi ve mahkememizce yeterli bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporu neticesinde; davacının 19/09/2009-20/04/2014 tarihleri arasında 4 yıl 7 ay 2 gün süre ile davalı nezdinde yurt dışı şantiyesinde en son aylık net 1.750,00 USD ücret ile çalıştığı,

Davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmüş olması nedeniyle ücret cinsinden alacak talepleri değerlendirilirken dava tarihi olan 24/06/2015 tarihinden geriye doğru 5 yıl gidilerek 24/06/2010 ile fesih tarihi olan 20/04/2014 tarihleri arası için hesaplama yapılacağı,

Taraflar arasındaki iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanmasının gerektiği, banka kayıtlarının incelenmesinde, davacı adına 18/04/2014 tarihinde 3.678,00 USD kıdem tazminatı ve 1.493,00 USD ihbar tazminatı ödemesinin yapıldığı, ayrıca SGK çıkış kodunun -işin sona ermesi- olarak gösterildiği dikkate alındığında davacının iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiği ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaatine varılarak, yeterli bulunarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenen tazminatların mahsubu ile hüküm altına alındığı,

Davacı tarafın 2012 - 2013 ve 2014 yıllarının tüm aylarına ait eksik ödenen ücretlerine ilişkin ücret alacağı talebinde bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesine göre; ücret ödemelerini yaptığını ispat yükü kendisinde bulunan işverenin, ücret bordrolarını eksiksiz şekilde düzenleyip saklaması ve bordrolardaki ücreti ödediğini, işçinin imzası veya banka kayıtlarıyla ispat etmesinin yasal zorunluluk olduğu, somut olayda ise, dosyada ödemeye ilişkin yalnızca banka kayıtlarının olduğu, bu kayıtlara göre ise davacıya fazla mesai açıklamalı ödemeler haricinde toplam 47.010,00 USD maaş ödemeleri yapıldığının tespit edildiği, bilirkişi tarafından davacının talep etmiş olduğu yıllara ilişkin 2 yıl 3 ay 20 günlük ücreti hesaplanarak yapılan toplam maaş ödemesinin mahsubu ile davacının bakiye ücret alacağının bilirkişi raporunda belirlendiği gibi hüküm altına alındığı,

Davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti taleplerinin bulunduğu, kural olarak işbu çalışmaların yapıldığını işçinin, ücretinin ödendiğini ise işverenin ispatlaması gerektiği, yazılı belge bulunmayan hallerde çalışma yapıldığının tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceği, dosyamızda davacının çalışma saatlerini ve günlerini gösterir herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığı, dinlenen tanık anlatımlarından ve davacı tanığı ...'nın beyanından ise haftada 15 saat fazla mesai yaptığı, yine dinlenen tanık anlatımlarına ve davacı tanığı ...'nın beyanına göre davacının iki haftada 1 Cuma günü hafta tatili izni kullandığı, diğer Cuma günü ise hafta tatili gününde çalıştığı, ayrıca resmi bayramların tamamında, dini bayramlarda ise 1. gün haricinde çalışmış olduğu, davalı işverenin ispat edilen işbu fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini yazılı delille ispat edemediği anlaşıldığından tanık beyanları dikkate alınarak bilirkişi raporuna göre belirlenen fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacak taleplerinden davacı işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günleri göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Kanunu’nun 51. ve 52. maddeleri gereğince takdiren % 40 oranında indirim yapıldıktan sonra aşağıdaki şekilde kabulüne dair hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 25.04.2019 tarihli ve 2018/2273 Esas, 2019/1126 Karar sayılı ilâmı ile;

"...

Yargıtay içtihatlarında yurt dışında çalışan işçilerin ücretlerinin yurt içinde aynı işi yapan işçilere nispeten daha yüksek olabileceği vurgulanmıştır.

Ücrete ilişkin beyanlar alınmış ve emsal ücret araştırması yapılmış olup tanık beyanları, işverenlikçe düzenlenen aylık ödeme listesi ve emsal ücret araştırma sonucu da dikkate alınarak hükme esas bilirkişi raporunda tespit edilen en son net 1.750 USD olarak ücretin tespitinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı şirket vekili beyanlarına itibar edilen tanıkların davalı işverenlerle husumetli olduklarına dair istinaf sebebi ileri sürülmüşse de bu kapsamda davalı tarafça dosyaya sunulmuş somut delil bulunmadığı gözetildiğinde, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2010/2-751 esas 2012/2-387 karar sayılı içtihadına göre esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. 6100 Sayılı HMK'nın 255. Maddesi uyarınca da aksine ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Bu kapsamda davalılar vekillerince tanıkların gerçeği söylemediklerine dair ciddi ve inandırıcı delil dosyaya sunulmadığından mahkemece davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmayıp davalı vekillerinin bu yöndeki istinaflarının haklı olmadığı anlaşılmıştır.

Davacı ücret alacağı, fazla mesai ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili alacağı talebinde bulunmuştur. Fazla mesai yaptığını, hafta tatilinde ve ulusal bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü davalı işverene aittir. İlk Derece Mahkemesince dinlenen tanık beyanları doğrultusunda; davacının çalıştığı dönemde; bilirkişi raporunda belirtildiği üzere haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı, ancak karşılığının ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle bu alacağa hak kazandığına ilişkin kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Yine ulusal bayram- genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağı yönünden işyerinde bugünlerde çalışma yapıldığının tanık beyanlarıyla ispatlanmış olması karşısında bu talebin kabulü de dosyaya uygun bulunmuştur.

Çalışma olgusunu ispat yükümlülüğünün davacı çalışanda bu çalışma karşılığının ödendiğini ispat yükümlülüğünün ise davalı işverenlikte olmasına göre davacının haftalık yasal çalışma süresini aşan ve karşılığı ödenmeyen fazla çalışma, bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacağının bulunduğu, ayrıca ödenmeyen günlere ait ücret alacağının bulunduğu, bu alacakların ödendiğine ilişkin herhangi bir makbuz, dekont, banka kaydı vs.. yazılı delil ibraz edilmediği gözetildiğinde denetime elverişli, yerleşik yargısal kararlara uygun, gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda yer alan alacak miktarları esas alınarak kurulan hükümde isabetsizlik bulunmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile re'sen bakılacak kamu düzenini ilgilendiren hususlar dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalının istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 01.10.2019 tarihli ve 2019/5073 Esas 2019/17015 Karar sayılı ilâmı ile;

"...

Davalı vekilince temyiz aşamasında, davacı imzasını içeren bazı maaş avans belgeleri sunulmuştur. Söz konusu belgeler davacı asile gösterilip beyanı alındıktan sonra, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve ücret alacağı buna göre yeniden değerlendirilmelidir.

..." gerekçesiyle karar bozularak dosya kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davacı beyanında ' Talimat evrakı ekinde gösterilen tüm belgelerdeki imzaların kendisine ait olduğunu; 30/07/2013 tarihli tediye makbuz no: KO-13297 nolu belgedeki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak belgede belirtilen 400,00 USD hesabına yatırılmış denmekte ise de, bu ödeme belgesi ile ilgisi olmadığını, bu belgenin işten çıkarılırken imzalatılan ve okumadan imzaladığı birçok belge arasındaki belgelerden olabileceğini; bu belgenin içeriği hakkında bilgisi olmadığını, ancak altındaki ... yazısı ve imzanın kendisine ait olduğunu, bunun dışındaki avans listesinde yer alana belgelerdeki imzaların da kendisine ait olduğunu, yurtdışında avans olarak ödedikleri meblağların aylık ücretlerinden düşürüldüğünü, kalan kısmın Türkiye'ye banka maaş hesabına ödendiğini, evraklardaki imzaları kabul ettiğini ve belirtilen avansları aldığını kabul etmiştir.'

Davacının beyanları ve banka ödemeleri dikkate alınarak yapılan mahsup sonucu davacının ücret alacağı bulunmadığı anlaşılmakla 19/02/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitler hükme esas alınarak ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Ücret alacağının reddine yönelik hüküm duruşma tutanağına geçmediği anlaşılmıştır. Bu durum duruşmada fark edilmemiş olup gerekçeli karar yazılırken fark edilmiştir. HMK 305(A) Maddesi gereği talep halinde ek karar verilecektir." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili, lehlerine hükmedilen vekâlet ücretinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

2 .Davalı vekili; davacının ücret miktarının hatalı tespit edildiğini, aylık net ücretin içinde o ay çalışma yapmışsa yapmış olduğu fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin de bulunduğunu, davacı tanıklarının müvekkili Şirkete karşı davası olan, birbirlerinin dosyalarında tanıklık yapan, ortak menfaatleri olan ve müvekkili Şirket ile husumetli kişiler olduğunu, beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, iş sözleşmesinin ibraname ile sonlandığını, reddedilen miktar için lehlerine vekâlet ücreti takdir edilmediğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, İlk Derece Mahkemesince ücret alacağı bakımından hüküm kurulup kurulmaması ve buna bağlı olarak davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği, davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin eksik olup olmadığı ve taraflarca ileri sürülen temyiz sebeplerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (6100 sayılı Kanun) usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

2. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09.05.1960 tarihli ve 1960 21 Esas, 1960/9 Karar sayılı kararı). Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı kararı).

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :

"(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

..."

3. Değerlendirme

1. Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş İlk Derece Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmamasına göre davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2 .Dairemizin bozma ilâmında davalı vekilince temyiz aşamasında sunulan davacı imzası içeren maaş avans belgeleri bakımından davacı asılın beyanı alındıktan sonra değerlendirilme yapılması gerektiği belirtilmiş, İlk Derece Mahkemesince bozma sonrası yapılan yargılamada davacının beyanları ve banka ödemelerine göre davacının ücret alacağının bulunmadığı gerekçesi ile ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak gerekçede yer alan "Ücret alacağının reddine yönelik hüküm duruşma tutanağına geçmediği anlaşılmıştır. Bu durum duruşmada fark edilmemiş olup gerekçeli karar yazılırken fark edilmiştir." şeklindeki açıklama ile ücret alacağının reddine ilişkin hüküm kurulmaması ve reddedilen yabancı para alacağının, karar tarihi itibarıyla Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk lirasına çevrilerek hesaplanacak miktar üzerinden davalı lehine vekâlet ücretine karar verilmesi gerekirken vekâlet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti bakımından ise İlk Derece Mahkemesince kabul edilen alacak toplamı 28.121,00 USD olup bu miktar, karar tarihi itibarıyla Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk lirasına çevrildiğinde karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanacak 25.119,17 TL vekâlet ücretine karar verilmesi gerekirken davacı lehine eksik vekalet ücreti takdir edilmesi de hatalıdır.

Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Taraf vekillerinin İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazlarının ücret alacağına dair kurulması gereken hüküm ve vekâlet ücreti yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasına "Ücret alacağı talebinin reddine," bendinin ve ayrıca hüküm kısmına "Reddedilen alacak miktarına göre karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 4.080,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,” ibaresinin eklenmesine,

Hüküm fıkrasından "Davacı taraf yararına AAÜT uyarınca belirlenen 10.599,19 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine," ibaresinin çıkarılarak yerine "Hüküm altına alınan miktara göre karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 25.119,17 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Davacı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıya, davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.