Esas No: 2013/713
Karar No: 2015/203
Karar Tarihi: 09.06.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/713 E.  ,  2015/203 K.**

* KASTEN ÖLDÜRME

* FARKLI NEVİDEN FİKRİ İÇTİMA

* YARDIM ETME

* EN AĞIR CEZA İLE CEZALANDIRILMA

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 170

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 44

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 42

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 79

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 212

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 106

* ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUN (6136) Madde 13

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 317

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 264

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık S.. Y..'nın beraatine, sanık S.. 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan sanıklar T... ve S..K....beraatlerine, aynı Kanunun 170/1-c, 62 ve 51. maddeleri uyarınca sanık S.. Y..'nın 1 yıl 8 ay, sanık U..K..'ın ise 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve ertelemeye; ruhsatsız silah taşımak suçundan sanık S.. Y..'nın beraatine, sanık O.... 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nun 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, sanık U.... 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nun 62, 51, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanık T.... 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; kasten yaralama suçundan sanık T....TCK'nun 86/1, 86/3-e ve 21. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin, Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.02.2011 gün ve 155-22 sayılı hükmün, sanıklar S... K.... ve S.. Y.. müdafileri ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.06.2012 gün ve 7393-5355 sayı ile;

“A) 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve somut olayda genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarına katılma mümkün bulunmadığından ve sanık U.. hakkında öldürme suçundan açılan kamu davası bulunmadığından katılanlar vekilinin katılma talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiş, katılanlar vekilinin 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMUK'nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

B) Sanık S.... öldürme, 6136 sayılı Kanuna aykırılık, sanık S..'in öldürme, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan incelemede;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık S.... öldürme ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, tahrike ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık S... müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede yasal savunma koşullarının oluştuğuna, yasal savunma sınırlarının mazur görülebilecek bir korku ve telaştan aşıldığına, tahrikin ağır olduğuna, T.. cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiğine, TCK'nun 50, 51, CMK'nun 231. maddelerinin uygulanması gerektiğine, sair nedenlere ilişen, sanık S.. müdafiinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiğine yönelen, katılanlar vekilinin suçun tasarlanarak işlendiğine, takdir hükmünün uygulanmaması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

1- Sanık S.... hakkında öldürme ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan, kısmen re'sen de temyize tabi bulunan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına, sanık hakkında tayin olunan ceza miktarı ile tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak tahliye talebinin reddine,

2- Sanık S.. Y.. hakkında öldürme suçundan kurulan beraat ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık S.... H...restorantta çalıştığı, sanık S..'in adı geçen restorantı işletenin oğlu olduğu, olay tarihinden bir buçuk yıl önce maktulün tabanca ile ateş ederek sanıklardan S. O... yaraladığı, olay tarihinde ise restorantın önünden geçen maktulün, sanıklardan S..... küfür ederek 10 metre uzaklıktaki E... Restoranta gittiği, burada arkadaşları ile içki içtiği, restorant çalışanlarından birinin gelerek dışarıda kalabalığın olduğunu ve ön kapıdan çıkmamalarını söylediği, bunun üzerine maktulün lokanta bölümünden çıkıp vestiyer bölümüne geldiği, bu sırada sanık S...... restorantın merdivenlerinden inip tabanca ile ateş ederek maktulü yaraladığı ve restoranttan çıktığı, sanık S..'in de tabanca ile E.. restorantın önünde ve merdivenlerinden birkaç basamak inerek içeride sanık S..'ı korumak amacıyla, merdivenin dönüşünü baskı altına alarak ateş etmek suretiyle karşı atışa engel olduğu olayda;

Sanık S..'in eyleminin TCK'nun 44. maddesi gözönüne alınarak, bütün halinde öldürmeye yardım suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan mahkûmiyetine, öldürme suçundan beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 24.12.2012 gün ve 130-204 sayı ile;

“...Sanıklar hakkında iddianame düzenlenirken S.. Y..'nın ateş etmiş olduğu tabancanın 7.65 mm çapında ve maktulün yaralanmış olduğu vestiyer önü kısmında 7.65 mm çaplı kovanlar bulunuyor olması birlikte değerlendirilerek, maktule doğru ateş ettiği kabul edilmek suretiyle öldürme eylemine katıldığı düşünülerek bu suçtan kamu davası açılırken, aynı tabanca ile ateş etmiş olan U.. K.. hakkında havaya ateş ettiği gerekçesiyle sadece kişilerde korku, kaygı, panik yaratacak şekilde ateş etmek suçundan dolayı kamu davası açılmış ve mahkememizce U...eyleminin kişilerde korku, kaygı, panik yaratacak şekilde ateş etmek olarak kabul edilmesi hususuna Yargıtay bozma ilamında herhangi bir eleştiri getirilmediğine göre, mahkemenin kabulünün haklı görüldüğü düşünülmüştür. S.. ve U..'un eylemleri birbiriyle karşılaştırıldığında her ikisinin tabanca ile ateş etme eylemleri, öldürme eyleminin faili olan S.. O....E.... Restaurant'ın merdivenlerinden aşağı inerek maktulün üzerine tabancası ile peş peşe ateş etmesinden sonra gerçekleştirilmiştir. Önce U...., restaurantın önünde etrafta kalabalık şekilde insanlar varken havaya birkaç el ateş etmiş, daha sonra yukarıda da anlatıldığı şekilde S.. Y.., U..'un elindeki tabancayı alarak arkadaşı S.... K...zor durumda olabileceğini düşünerek E... Restaurant'ın kapısına doğru yöneldiği sırada, S..'ın merdivenlerden çıkıp kaçmakta olduğunu görünce merdivenlerden aşağıya doğru inmeden ve karşısında herhangi bir canlı hedef de bulunmadığı halde karşı duvara doğru 4 el ateş etmiştir. Sanık, bu eylemini içeride bulunanların kaçmakta olan S..'ın peşinden gelerek muhT..en silahlı da olacaklarından gerek S.. gerekse herhangi bir kimseye zarar vermelerini engelleme amacıyla gerçekleştirdiğini savunmuş ve bu savunmasının aksine herhangi bir kanıt da elde edilememiştir. İçeride tabanca ile vurularak yaralanmış bulunan O.. T..'ın yanındaki arkadaşlarının da silahlı oldukları ve yine mahkememizce de kabul edildiği gibi T.....daha sonra H....Restauranta doğru ateş ettiği ve N.. Y..'un yaralanmasına neden olduğu dikkate alındığında; sanık S..'in belirttiği bu hususun ihtimal dahilinde olduğu görülmektedir. O.. T..'ın vurulmuş olması nedeniyle yanında bulunan arkadaşlarının teessüre kapılarak ateş edip kaçan S..'i durdurmak amacıyla peşinden koşup ateş etmeleri ihtimali gözardı edilemez. Bu açıdan bakıldığında S.. Y..'nın eylemi öldürme suçuna yardım bir tarafa, belki de bir ya da birden fazla kişinin ölmesi ya da yaralanmasına engel olduğu düşünülebilecektir. Yine dosya kapsamına göre; O.. T.. tabanca ile vurulduktan sonra yaralı olarak hastaneye götürülmüş ve burada yapılan müdahale sonuç vermeyerek öldüğü kabul edilmiştir. S.. Y..'nın, tabanca ile ateş etmesi eylemi O.. T..'ın hastaneye götürülmesine herhangi bir engel oluşturmadığı gibi, herhangi bir gecikmeye de neden olmamıştır. Dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden herhangi bir şekilde sorumlu tutulması mümkün değildir. Olay öncesi sanıkların birlikte suç işleme kararına vardıklarına dair de herhangi bir delil elde edilemediğine ve sanık S.. eylemini gerçekleştirirken yanında bulunup cesaret ve destek vermediğine göre, sanık S.. Y..'nın öldürme eylemine yardımda bulunduğu hususunda mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve eyleminin kişilerde korku, kaygı ve panik yaratacak şekilde ateş etmek olarak kabulü gerektiği" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 29.10.2013 gün ve 41942 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar T.... U..... ve S.. Y.. hakkında ruhsatsız silah taşımak, S... T.... ve U... hakkında genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümler temyiz ve itiraz edilmeksizin, sanık S....hakkında kasten öldürme ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık S.. Y.. hakkında kasten öldürme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık S.. Y..’nın eyleminin “kasten öldürme” suçunu mu yoksa “silahla ateş etmek suretiyle genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup, buna bağlı olarak kasten öldürme suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması durumunda sanığın bu suça yardım eden olarak mı yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı hususunun ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Maktul O.. T..’ı kasten öldürmek suçundan mahkûmiyet hükmü onanan sanık S..... ile direnmeye konu sanık S.. Y..’nın akraba oldukları, olayın meydana geldiği E... Restoran’ın yanında faaliyet gösteren H....Restoran’ın sanık S..’ın ailesine ait olup sanık S..’in babası N... da bu restoranın mesul müdürü olduğu, yine olayımızla bağlantılı olarak genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından hakkında hükümler kurulan inceleme dışı U.. Kılıç’ın da S..’ın akrabası olduğu, sanıklar S.., S.. ve U..’un bu akrabalık ilişkileri yanında ayrıca arkadaş oldukları ve her üçünün de H... Restoran’da zaman zaman çalıştıkları,

Maktul O.. T..’ın, tanık U.. K.. ile kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından hakkında hükümler kurulan inceleme dışı sanık T..... ile yakın arkadaş olduğu,

Olaydan yaklaşık bir buçuk yıl önce, 22.03.2008 tarihinde sanık T..ve tanık Ufuk’un sanık S.. ile tartıştığı, tartışmanın büyümesi üzerine sanık S.. ve maktulün olaya dâhil olması sonrasında maktulün sanık S..’ı silahla ağır kemik kırığı oluşturacak şekilde yaraladığı, hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan dava sonucunda kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, bu olayla birlikte sanık S.. ile maktul arasında husumetin başladığı,

13.08.2009 günü saat 00.30 sıralarında sanıklar S.., S.. ve U..'un H.... Restoran’ın önünde, kaldırım üzerinde bulundukları sırada maktulün arkadaşları Ufuk ve T.. ile birlikte H...Restoran’ın önünden E...Restoran’a doğru yürüyerek geçmekte iken S..’a hakaret ettiği, ardından arkadaşları ile birlikte E.. Restorana girdiği, sonrasında sanıklar S.. ve S..'in her iki restoran önünde hareketlendikleri, zaman zaman ...Restoran’ın giriş kapısı önüne gidip gelerek merdivenleri gözetledikleri, bu sırada restoranın giriş kapısı önünde bulunan ve taraflar arasındaki husumeti bilen tanıklar Ç.... ve Ö.. S..’nın bu hareketlerden şüphelendikleri, ....Restoran’da güvenlik görevlisi olarak çalışan Ö.. S..’nın restoranın içindeki maktul ve arkadaşlarının yanına giderek dışarda bir hareketlilik olduğunu, ön kapıdan çıkmamaları gerektiğini söylediği, bunun üzerine sanık T..’in dışarıyı kontrol etmek amacıyla ön giriş kapısı önüne çıktığı, bu sırada sanık S..'in yine ...Restoran’ın kapısının önünden gidip gelerek merdivenleri kontrol ettiği, sanık T..'in bir süre daha giriş kapısı önünde etrafı gözledikten sonra maktul ve tanık Ufuk’un merdivenden çıktıklarını görünce bu kişileri durdurup birlikte merdivenlerden restoranın vestiyer kısmına indikleri, bu arada tanıklar Ç... ve Ö.. S..’nın restoran kapısı önüne çıktıkları, yanlarına gelen sanıklar S.. ve S.. ile bir süre konuştukları, ardından tanık Ö.. S..’nın tekrar restorana girmesinden hemen sonra sanık S..'in kapı önündeki tanık Ç..'yı oyalamasını fırsat bilen sanık S..’ın.. Restoran’ın giriş kapısından içeriye girip üzerinde taşıdığı 9 mm. çapındaki silahla vestiyer kısmında bulunan maktulü hedef alarak 7-8 el ateş ettiği, akabinde restorandan çıktığı, sanık S..’ın maktule ateş ettiği sırada restoran kapısı önünde bulunan sanık S..'in yaklaşık 5-10 metre uzaktaki sanık U... restoran kapısı önüne gelmesi konusunda işaretler yaptığı, sanık U..’un kapı önüne yaklaşarak üzerinde taşıdığı 7.65 mm. çapındaki silahla havaya ateş ettiği, sanık S..’ın maktule ateş edip dışarıya çıkmasını müteakip sanık S..'in de U..’un elindeki tabancayı alarak ... Restoran’ın kapısından içeriye girip merdivenlerden birkaç basamak indikten sonra merdiven boşluğuna doğru 4-5 el ateş ettiği, ardından hızlıca dışarıya çıkarak olay yerinden kaçtığı, bu atışlardan yaklaşık otuz saniye sonra sanık T..’in maktulün belindeki 9 mm. çapındaki tabancayı alarak vestiyer önündeki düzlükten yukarıya doğru ve yine restorandan dışarıya çıkıp H...Restorana doğru atışlar yaptığı, maktulün saat 02.00 sıralarında hastaneye ulaştırıldığı sırada öldüğü, sanıklar S.. ve S..’ın olaydan sonra beraber kaçarak saklandıkları, olay günü saat 17.30 sıralarında bulundukları yeri görevlilere bildirmek suretiyle teslim oldukları,

Otopsi raporunda, maktulün vücudunda beş adet ateşli silah mermi çekirdeği girişi, üç adet ateşli silah mermi çekirdeği çıkış deliği ve bir adet ateşli silah mermi çekirdeği geçişi ile oluşmuş yüzeysel sıyrık, sol kasık bölgesinde iki adet mermi çekirdeğinin bulunduğunun, göğüs ön yüzden girip akciğer ve kalp yaralamasına sebebiyet verdikten sonra sırttan çıkan mermi çekirdeğine haiz atışın öldürücü nitelikte olduğunun, diğer atışlarla oluşan yaraların ise öldürücü mahiyette olmadığının, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ harabiyeti ve iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,

Ekspertiz raporunda, maktulün vücudundan çıkarılan iki adet mermi çekirdeği ile .. Restoran’da ele geçirilen 9 mm. çapındaki boş kovanlardan yedi adedinin sanık S..’da, altı adedinin ise sanık T..'de ele geçirilen silahlardan, restoranın önünde ve iç kısmında elde edilen altı adet 7.65 mm. çapındaki boş kovanın ise olay sırasında sanıklar S.. ve U.. tarafından kullanıldığı anlaşılan silahtan atıldığının açıklandığı,

Dosyadaki .... Restoran'a ait güvenlik kamerası kayıtlarında, olay anında restoranın giriş kapısına, çıkış merdivenine, restoranın önündeki yola ilişkin video görüntülerinin mevcut olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Tanık U.. K..; olay gecesi saat 00.30 sıralarında maktul ve sanık T.. ile birlikte yaya olarak... Restoran’a gittiklerini, bir saat kadar oturduktan sonra hesabı ödeyip çıkacakları sırada restoranın kapısında güvenlik görevlisi olarak çalışan tanık Ö..’in yanlarına gelerek .... Restoran’dan bazı şahısların ...Restoran’ın önüne geldiklerini, olay çıkabileceğini, arka kapıdan çıkmalarının daha iyi olacağını söylediğini, bunun üzerine sanık T..’in... Restoran'ın giriş kapısına gittiğini, kendisinin maktulle birlikte gazinonun vestiyer bölümünde beklediğini, bir süre sonra T..’in gelip dışarıda sanıklar S.. ve S..'ın da içinde bulunduğu kalabalık bir grubun olduğunu ve olay olabileceğini belirterek restoranın arka kapısından çıkmayı teklif ettiğini, vestiyerin bulunduğu yerden arka kapıya doğru yönelmeye çalıştıkları sırada ana giriş merdivenlerden aşağıya inen, yüzünü göremediği sadece kolunu gördüğü şahsın merdivenden sonraki ilk düzlükte tabanca ile maktulü hedef alarak ateş ettiğini ve maktulün sırtından duman çıkarak yere yığıldığını gördüğünü, kendisini vestiyerin arkasına attığını, sanık T..’in de lokantanın içine doğru kaçtığını, yerde yaralı olan maktulü kucağına doğru çektiğini, bu atıştan 2-3 saniye sonra sanık S.. tarafından gerçekleştirilen ikinci atışın başladığını, sanık S..'in atış istikametinde maktulün belden aşağısının açıkta kaldığını, belden üst kısmının ise duvarın arkasında, kendisinden tarafta olduğunu, maktulün belden aşağı kısmını görmediğini, sanık S..'in atışı sırasında maktulün bedeninin üst kısmında titreme olduğu için bedenin alt kısmından mermi aldığını düşündüğünü ama gözüyle görmediğini, bulunduğu yerden sanık S..'in atış yaptığı yerin görünmediğini, ikinci atışların sanık S.. tarafından yapıldığını daha sonra öğrendiğini,

Tanık Z.. Ş..;... Restoran’da vestiyer görevlisi olarak çalıştığını, vestiyer kısmında bulunduğu sırada silah sesi duyması üzerine yere yattığını, T.., Ufuk ve maktulün de vestiyer bölümünde olduklarını, ateş edenin sanık S.. olduğunu gördüğünü, çünkü ateş eden kişiye en yakın konumda kendisinin bulunduğunu, sanık S..’ın doğrudan maktulü hedef aldığını, bu ilk atış sonrasında iç restoran alanına kaçtığını, restoranın iç kısmında iken tekrar silah sesi duyduğunu, kaç el ateş edildiğini bilmediğini, maktulün elinde silah görmediğini,

Tanık M.. K..; E.. Restoran’da işçi olarak çalıştığını, olaydan hemen önce marketten sigara alıp restoranın merdivenlerden inerek vestiyerin olduğu yere çantayı koyduğu sırada merdivenlerden silah sesinin geldiğini, sanık S..'ın ilk merdivenin bitip ikinci merdivenin başlayacağı düzlükte ateş ettiğini, maktulün yaralanarak yere düştüğünü, ilk atıştan 15-20 saniye sonra yeniden silah seslerinin gelmeye başladığını, ikinci atışı yapan kişiyi göremediğini, seslerden anladığı kadarıyla ikinci ateş eden kişinin de aynı yerden ateş ettiğini, ikinci atış sırasında maktulün vurulup vurulmadığını görmediğini, daha sonra restoranın iç kısmına kaçtığını, maktulün elinde silahın olmadığını ifade etmiş, beyanın son kısmında ise ikinci atışları yapan kişiyi gördüğünü, bu kişinin sanık S.. olduğunu,

Tanık M.. Ş..; ... Restoran'ı işlettiğini, olayı güvenlik kamerasından takip ettiğini, şef garson B.. A..’nın yanına gelip “çabuk çık, S.. içeriye giriyor, olay olabilir” diye bağırmasından hemen sonra silah seslerinin gelmeye başladığını, ikinci atışları yapan sanık S..'in en son geldiği yerin kamera kaydında görünmediğini, polis gelinceye kadar merdivenlerden birçok kişinin inip çıktığını, bu nedenle mermi kovanlarının yeri değişmiş olabileceği gibi bir kısım kovanların da toplanmış olabileceğini, sanık S..’ın ateş etmesinden önce kimsenin silahla atış yapmadığını, mermi çekirdeklerinin duvarlarda kaldığını, üzerlerini alçı ile kapattıklarını,

Tanık B.. A..;..Restoran’da garsonluk yaptığını, maktulün arkadaşları ile birlikte restorana gelip yarım saat kadar oturup bira içtiklerini, hareketlerinde olağan dışı bir tavrın olmadığını, hesaplarını ödeyip vestiyer kısmına geçtiklerini, bu sırada kendisinin de müdüriyete çıktığını, güvenlik kamerasından sanık S..’ın merdivenlerden içeriye girdiğini gördüğünü, silah sesi duyunca vestiyere koştuğunu, maktulün yerde yattığını,

Tanıklar İ.. Y.., M.. D.. ve E..A..benzer ifadelerinde özetle, olay gecesi ...Restoran’a gittiklerini, başka bir masada maktulün arkadaşlarıyla birlikte alkol aldıklarını, sigara içmek için restoranın balkon kısmına çıktıklarında silah seslerini duyduklarını, seslerin kesilmesinden sonra restoranın vestiyer kısmına gittiklerinde maktulü yaralı halde görmeleri üzerine hastaneye götürmek için yardımcı olduklarını,

Tanık Ç...; ...Restoran’a arada sırada gelip işlere yardımcı olduğunu, olay gecesi restoranın önüne geldiğinde sanık U.“O.. ve U...” yani restoranın içindeler mi mahiyetinde soru sorduğunu, bilmediğini söylediğini, sanık S..'in U.. ile beraber H... Restoran’ın önünde olduğunu, daha önce maktul ile aralarında geçen olayı bildiği için sanık U..'un sorusunun kafasına takıldığını ve tanık Ö..’e "abi, O..ve Ufuk aşağıda mı, bunlar niye soruyorlar, bir tatsızlık çıkmasın” dediğini, tanık Ö..’in, sanıklar S.. ve S..'i yanına çağırarak "çocuklar hayırdır, sorun ne" diye sorduğunu, sanıklar S.. ve S..’ın “yok abi, bu mekân bizim de sayılır, siz de bizim abimiz sayılırsınız, herhangi bir şey yok” dediklerini, bir ara sanık T..K.. restoranın dış kapısına çıktığını, sağa sola bakındığını, sonrasında içeriye girerek giriş kapısına doğru gelmekte olan maktule ve Ufuk’a parmağı ile sus işareti yaptığını, bu sırada kapıda kendisinin yalnız olduğunu, sanıklar U.. ve S.. ile konuşurken S..’ın E.. Restoran’a girdiğini ancak S..’ı girerken fark etmediğini, silah sesi üzerine kafasını merdivenlere doğru çevirdiğinde sanık S..’ı ilk merdivenlerden sonraki düzlükte elindeki silahla aşağıya doğru ateş ederken gördüğünü, bu sırada yanında bulunan sanık U..'un da havaya doğru ateş etiğini, sanık S..'in ise herhangi bir şey yapmadığını, sonrasında U..’un elindeki silahı aldığını, sanık S..’ın ise restorandan çıkıp kaçtığını, sanık S..'in restoranın kapısından itibaren elindeki silahla düz bir şekilde karşıya ateş ederek indiğini ancak nereye kadar ilerlediğini bilmediğini, çok kısa sürede tekrar dışarıya çıktığı için merdivenlerden sonraki ilk düzlüğe inmediğini düşündüğünü, sanık S..'in tahminen dört beş el atış yapıp olay yerinden kaçtığını,

Tanık Ö.. S..; ....Restoranda güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, olay gecesi saat 0l.00 sıralarında tanık Ç..’nın “olay olacak” dediğini, maktul ve arkadaşları dışarıya çıkacakları zaman “dışarıya çıkmayın, arka kapıdan çıkın” şeklinde uyarıda bulunduğunu, ardından restoranın giriş kapısının önüne çıktığını, sanık S..'e “herhangi bir şey var mı” diye sorduğunu, sanık S..'in “bir şey yok” diye cevap verdiğini, bir süre sonra da sanık T..’in restoranın önüne çıktığını, tekrar içeriye girmesinin ardından kendisinin de olay olacak diye müdüriyete haber vermek için restoranın iç kısmına yöneldiği sırada silah seslerini duyduğunu, bir süre sonra vestiyer kısmına gittiğinde maktulün yaralı vaziyette yerde yattığını ve T..’in de merdiven boşluğuna üç dört el ateş ettiğini gördüğünü, İfade etmişlerdir.

Sanık T... K... olay gecesi tanık Ufuk ve maktulle birlikte ..... Restoran'a gittiklerini, alkol aldıklarını, garsonlarından birinin dışarısının kalabalık olduğunu söyleyerek çıkmamaları yönünde tembihte bulunduğunu, kontrol etmek için giriş kapısının önüne çıktığında sanıklar S.. ve S..'ın kapının önünde oturduklarını, yanlarında ismini bilmediği 20-25 yaşlarında kirli sakallı birinin bulunduğunu, sanık S..’ın abisi olarak bildiği kişinin de restoranın kapısının karşısında beyaz renkte bir arabanın camını silermiş gibi yaparak vakit geçirdiğini gördüğünü, kapının önünde bulunduğu sırada sanık S..'in kabadayı vari yürüyüş ile yanından geçtiğini, bu geçiş sırasında maktulün ve tanık Ufuk’un merdivenlerden yukarı çıkmak üzere olduklarını gören sanık S..'in diğer sanık S..’ın yanına gittiğini, bunun üzerine merdivenlerden inerek maktulü ve tanık Ufuk'u uyardığını, vestiyer bölümüne inip başka bir çıkışın olup olmadığını oradaki görevliye sordukları sırada, arkadan beş altı el silah sesi duyduğunu, ateş eden kişiye en yakın kişi konumunda olduğunu, o esnada yere yattıklarını, maktulün yerden hafif kalkar gibi yaparak vurulduğunu söylediğini, seri şekilde yapılan atışların üç dört saniye sürdüğünü, ilk atış bittikten bir iki saniye sonra üç dört el daha silah sesi duyduğunu, yere yatmış olduğundan ikinci atışların hangi noktadan yapıldığını ya da bu atışa ait mermi çekirdeklerinin kendilerine doğru gelip gelmediğini, maktule yönelik yapılıp yapılmadığını bilmediğini, mermi sesleri kesildiğinde maktulün belindeki silahı alarak bulunduğu yerden hedef gözetmeden merdiven boşluğundan karşı istikamete iki üç el atış yaptığını, maktulü yaralı halde dışarıya çıkarttıklarını, dışarıda da maktulün silahıyla havaya doğru ateş ettiğini,

Sanık U...Kılıç; olay gecesi H....Restoran’da hesapları toplamak için kasada bulunduğu sırada silah seslerini duyması üzerine kasanın ikinci çekmecesinde bulunan ruhsatsız tabancayı alarak sokağa çıktığını, sesler devam edince korktuğu için havaya doğru bir el ateş ettiğini, elindeki silahı sanık S..'in aldığını, sonrasında Hürriyet Restoran’a döndüğünü, Sanık S...O....K... özetle, yaklaşık bir buçuk yıl önce sanık S.. ile tanık Ufuk arasında başlayan tartışma neticesinde H....Restoran’ın kapısında maktul tarafından silahla yaralandığını, bu olay nedeniyle maktulün yedi sekiz ay tutuklu kaldığını, tahliye olduktan sonra kendisini rahatsız etmeye başladığını, gördüğü yerde “sen göreceksin” deyip hakaretler ettiğini, maktulden uzak durmaya çalıştığını, olay gecesi tanık Ufuk ile maktul H.... Restoran’ın önünden geçmekte iken maktulle bir ara göz göze geldiklerini, maktulün bu sırada "bu akşam buraların a.... koyacağım" şeklinde hakaret ettiğini, maktulün ve tanık Ufuk’un E... Restoran’a girdiklerini, saat 01.30 sıralarında sanık T..’in restoranın kapısı önüne çıktığını, sağ elini kemer hizasında tutarak silah ima eder gibi görüntü verdiğini, T..’in bu hareketinin sebebini sormak için peşinden restorana girdiğini, ilk merdivenden sonraki düzlüğe ulaşınca maktul ile karşılaştığını, maktulün elindeki silahı doldur boşalt yaptığını görünce kendisini arka merdivenlere doğru attığını, maktulün silahını ateşlemesi üzerine silahını çıkarıp sağ eliyle aşağıya doğru ateş ettiğini, olaydan sonra silahında kalan mermileri saydığında sekiz el ateş ettiğini anladığını, ateş ettikten sonrada kaçtığını, maktulün vurulduğunu görmediğini, o an dışarıda kimlerin olduğunu bilmediğini, olayın bir anda geliştiğini, sanık S..'de silah olup olmadığını bilmediğini, olaydan sonra sanık S.. ile birlikte sokaklarda sabahladıklarını, ardından polise teslim olduklarını,

Sanık S.. soruşturmada; olay gecesi maktul, sanık T.. ve tanık Ufuk'un deniz istikametinden gelip H... Restoran’ın önünden.... Restoran’a doğru geçtiklerini, bu geçiş sırasında tanık Ufuk’un ve maktulün sanık S..’a laf attıklarını, saat 01.30 sıralarında sanık T..’in ..... Restoran’dan çıkıp restoran kapısı önünde bir elinde sigarayı tutup diğer eliyle de gömleğini kaldırmak suretiyle baktığını ve ardından tekrar restoranın içine girdiğini, sanık S..’ın “siz içeri girin, ben T.. ile konuşup geleyim” diyerek T..’in peşinden restorana indiğini, bu sırada kendisinin de H..... Restoran’a döndüğünü, yaklaşık otuz saniye sonra silah sesi duyduğunu, restoranın girişinde bulunan kasayı açarak çekmecede bulunan silahı alıp ....Restoran’a koştuğunu, restoranın kapısına vardığı anda sanık S..’ın dışarıya çıktığını, bu sırada restoranın içinden “vur bilmem ne yaptığımın çocuğunu” şeklinde seslerin geldiğini, sanık S..’ın restorandan çıkıp gitmesinden sonra restoranın giriş kapısını çekerek kapatmaya çalıştığını, kapatamayacağını anlayınca sanık S..’a ateş etmesinler düşüncesiyle boş alana doğru atış yapmaya başladığını, atış yaptığı alanda kimsenin olmadığını, restoranın içine girmeden kapı önünden karşıdaki tahta bölüme dört beş el ateş ettiğini, sanık S..’ı korumak amacıyla atış yaptığını, atış yaptığı sırada karşı taraftan herhangi bir şekilde ateş edenin olmadığını, sonrasında kaçtığını, sanık S.. ile buluşup kaçmaya devam ettiklerini, kaçarken tabancayı düşürdüğünü, maktulle şahsi bir husumetinin olmadığını,

Mahkemede farklı olarak, sanık S..’ın sanık T..in peşinden restorana girmesinden beş on saniye sonra silah sesi duyduğunu, yanında bulunan arkadaşı sanık U..'un panik halinde belinden çıkardığı 7.65’lik tabancayla havaya doğru ateş ettiğini, çevresindeki kişilerin “S..’ı vurdular” şeklindeki sözleri üzerine paniğe kapılarak sanık U..’un elinden tabancayı alıp.... Restoran’ın kapı eşiğine geldiğini, merdivenlerden bir basamak adım attığında sanık S..’ın yanından dışarıya kaçtığını gördüğünü, içerden maktulün vurulması nedeniyle "vurun o orospu çocuğunu" şeklinde seslerin geldiğini, ilk olarak restoranın dış kapısını kapatmaya çalıştığını, kapatamayınca içerdeki şahısların dışarıya çıkıp zarar vermelerini önlemek amacıyla dış kapı eşiğinden bir iki adım atarak tam karşıdaki tahta kaplı duvara dört beş el ateş ettiğini, ilk merdivenlerden sonraki düzlüğe inmediği için ikinci merdivenin ve vestiyerin görüş alanı dışında kaldığını, bu sebeple yaralıyı da görmediğini, dışarıya çıkıp Hürriyet Restoranda çalışan garsonlara “kaçın” diye bağırarak karşı sokaktan kaçtığını, maktul ve arkadaşlarının .....Restoran’a geliş amaçlarının olay çıkartmak olduğunu, üzerlerinde silah taşıdıklarını, kendilerini ezdiklerini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1-Sanık S.. Y..’nın eyleminin “kasten öldürme” suçunu mu yoksa “silahla ateş etmek suretiyle genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak” suçunu mu oluşturduğu:

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun tespiti için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun T.. kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve Kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 484 - 495)

5237 sayılı TCK’nun genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartların varlığı halinde bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nun 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Kast ve fikri içtima ile ilgili bu açıklamalardan sonra kasten öldürme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçları üzerinde durulmalıdır.

Kasten öldürme suçu 5237 sayılı TCK’nun 81. maddesinde; “bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır,”

Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçu ise aynı kanunun 170. maddesinde;

“(1) Kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olacak biçimde ya da kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda;

a) Yangın çıkaran,

b) Bina çökmesine, toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olan,

c) Silâhla ateş eden veya patlayıcı madde kullanan,

Kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yangın, bina çökmesi, toprak kayması, çığ düşmesi, sel veya taşkın tehlikesine neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Kasten öldürme suçu, mağduru öldürülen insan olan neticeli bir zarar suçudur. Ölüm neticesini meydana getirmeye elverişli herhangi bir hareketle suçun işlenmesi mümkündür. Bu suç ile korunan hukuki yarar kişinin "yaşama hakkı"'dır. Suçun manevi unsuru genel kasttır.

Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçu ise seçimlik hareketli bir tehlike suçudur. TCK'nun 170. maddesinin birinci fıkrasında, bu suçu oluşturan seçimlik hareketler, yangın çıkarmak; bina çökmesine, toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak; silâhla ateş etmek veya izinsiz patlayıcı madde kullanmak olarak sayılmış olup suç, somut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, soyut tehlike suçu tanımına yer verilmiştir. Bu hükümde, yangın, bina çökmesi, toprak kayması, çığ düşmesi, sel veya taşkın tehlikesine neden olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre bu fıkrada düzenlenen suçun oluşabilmesi için somut bir tehlikenin meydana gelmesi gerekmemektedir.

Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunun mağduru belirli bir kimse olmayıp toplumu oluşturan tüm bireylerdir. Bu suçla korunan hukuki değer, kişilerin hayat, vücut bütünlükleri ve mal varlığı bakımından bir zarar tehlikesi doğmadan, güvenlik içerisinde yaşamaları üzerindeki haklarıdır. Suçla yasaklanan eylemlerin işlenmesi durumunda, kişilerin hayatları, sağlıkları veya mal varlıklarının zarar görmesi tehlikesi meydana gelmektedir. Tehlikenin somut olarak belirli kişi veya kişiler hakkında söz konusu olması gerekli olmayıp, belirsiz sayıda kişinin, dolayısıyla toplumu oluşturan birçok kimsenin bu suçtan dolayı korunması amaçlanmaktadır.

Bu fiillerin işlenmesiyle bir zarar neticesinin meydana gelmesi hâlinde, meydana gelen zarara ve bu zararın meydana gelmesi açısından failin kast veya taksirine göre başka suçlar oluşacaktır. Örneğin, toplumda genel güvenliği tehlikeye sokan bir etki meydana getiren fiiller sonucunda bir veya birkaç kişi ölmüş veya yaralanmış ya da kişiler malvarlığı itibarıyla zarar görmüş olabilir. Bu gibi durumlarda, farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerekir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.12.2006 gün ve 317-319 sayılı kararında da; “…5237 sayılı TCK’nun 170. maddesinde, 765 sayılı TCK'nun 264/7. maddesindeki düzenlemeden farklı biçimde eylemin bir başka suçu oluşturması halinde ayrıca cezalandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O halde, eylemin aynı zamanda bir başka suçu da oluşturması halinde 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması söz konusu olur” denilmek suretiyle, 5237 sayılı TCK’nun 170. maddesi bağlamında aynı kanunun 44. maddesinde düzenlenen farklı nevi’den fikri içtima kurallarının uygulanmasının mümkün olduğu, tereddüte meydan verilmeyecek bir biçimde ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olaydan yaklaşık bir buçuk yıl önce sanık S.. ile tanık Ufuk arasında başlayıp maktulün ve sanık S..'ın da dâhil olmasıyla büyüyen kavgada maktulün sanık S..'ı yaralamasıyla taraflar arasında husumetin başladığı, olay gecesi arkadaşlarıyla birlikte .... Restoran'a giden maktulün yolda sanık S..'a hakaret etmesi üzerine sanık S..'ın maktulü öldürmeye karar verdiği, sanıklar S.., S.. ve U..'un restoran önünde bekledikleri, merdivenleri gözetledikleri, restoran çalışanlarının durumu fark ederek maktulü ve arkadaşlarını uyarmaları üzerine maktulün restoranın normal giriş çıkış kapısı yerine arka kapıya yöneldiği sırada sanık S..’ın restorana girip üzerinde taşıdığı 9 mm. çapındaki silahla vestiyer kısmında bulunan maktulü hedef alarak 7-8 el ateş ettiği, ardından sanık S..'in de sanık U..’un elinden aldığı 7.65 mm.lik tabancayla restoranın çıkış merdivenini ateş altında tuttuğu, maktulün hastaneye ulaştırıldığı sırada öldüğü olayda; sanık S..'in, S..'ın kasten öldürme eylemini gerçekleştireceğini bilmesine rağmen eyleme taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici herhangi bir davranışta bulunmaması, aksine olayın başından itibaren sanık S..'ın yanında yer alması, sanık S..’ın öldürme eylemi için restorana girdiği sırada restoran çalışanı tanık Ç..’yı oyalaması, S..’ın eyleminden hemen sonra sanık U..’un elindeki silahı alıp restoranın çıkışını ateş altında tutarak olay yerinden kaçmasına yardım etmesi, ardından sanık S.. ile buluşup birlikte kaçması karşısında Sanık S..'ın kasten öldürme eylemine iştirak ettiğinin ve hukuken tek olan bu eylemi ile hem kasten öldürme hem de genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarını işlediğinin kabulü gerekmektedir.

2- Sanığın kasten öldürme suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sanık S..'in, S..'ın kasten öldürme eylemini gerçekleştireceğini bilmesine rağmen eyleme taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici herhangi bir davranışta bulunmaması, aksine olayın başından itibaren sanık S..'ın yanında yer alması, sanık S..’ın öldürme eylemi için restorana girdiği sırada restoran çalışanı tanık Ç..’yı oyalaması, S..’ın eyleminden hemen sonra sanık U..’un elindeki silahı alıp restoranın çıkışını ateş altında tutarak olay yerinden kaçmasına yardım etmesi, ardından sanık S.. ile buluşup birlikte kaçması karşısında; suçun icrasındaki rolü ve katkısının taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde asıl fail ile birlikte ortak bir hakimiyet kurmadığı, katkısının 5237 sayılı TCK'nun 39/2-a-c maddesi kapsamında yardım etme niteliğinde kaldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna yardım etme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarını oluşturduğu, TCK'nun 44. maddesi delaletiyle en ağır cezayı gerektiren kasten öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yerel mahkemece kasten öldürme suçundan beraat, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan ise mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K.; "Yerel mahkeme ile Yargıtay 1. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık konusu, sanık S..'in lokanta giriş kapısında maktul ve arkadaşlarının bulunduğu bölümdeki duvar bölümüne doğru ateş etmesi eyleminin Genel Güvenliği Kasten Tehlikeye Sokmak suçunu mu, yoksa hakkında hüküm kesinleşen ve 5-10 saniye kadar önce maktule ateş ederek öldüren ve olay yerinden kaçan sanık S.... öldürme fiiline yardım niteliğinde olup olmadığına ilişkindir.

Yüksek Ceza Genel Kurulunda ise uyuşmazlık konusu olarak; 'Sanığın eyleminin 'kasten öldürme' suçunu mu yoksa 'silahla ateş etmek suretiyle genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak' suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup, kasten öldürme suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması durumunda sanığın bu suça yardım eden olarak mı, müşterek fail olarak mı katıldığı hususu ayrıca ele alınıp değerlendirilmelidir.' şeklinde belirtilmiş olup, çoğunlukça sanığın fiilinin TCK'nun 39. maddesi kapsamında suça yardım olarak kabul edilmiştir.

Sanık S.. Y..'nın fiilinin niteliğinin saptanması için öncelikle olayın oluş şekli ile dosyadaki bilgi, belge ve beyanların isabetle belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık savunmaları, tanık beyanları ve diğer maddi deliller ile olay mahalline ait kısmi görüntü kayıtlarının izlenmesi sonunda;

1- Olay tarihinden yaklaşık 1,5 yıl kadar önce maktul O.. T.. tarafından hakkında hüküm kesinleşen S.. Orhun Karadeniz'in öldürülmeye teşebbüs edildiği,

2- Öğrenci olan sanık S.. Y..'nın babasının mesul müdürlük yaptığı Hürriyet restoranta ara sıra gittiği,

3- S.. Orhan Karadeniz'in Hürriyet restorant çalışanı olduğu,

4- Olay günü maktul O.. T..'ın arkadaşları T.. ve Ufuk ile birlikte saat 22.00 sıralarında sanık S..'in babasının mesul müdür olduğu ve 1,5 yıl kadar önce maktul tarafından öldürülmeye teşebbüse kalkışılan Hürriyet restorantın hemen yanındaki E.. Restauranta silahlı olarak geldikleri,

5- Olaydan kısa bir süre önce maktulün arkadaşı T..'in bulunduğu E... restorantından çıkarak H.....Lokantası önünde bulunan sanık S.. ve arkadaşlarının yanına doğru geldiği,

6- Hakkında hüküm kesinleşen S....K..... maktulün arkadaşı T..'in arkasından E.. lokantasına girerek vestiyer bölümünde bulunan O.. T..'a ateş ettiği ve öldürdüğü,

7- Bu sırada dışarıda bulunan U....7.65 tabanca ile havaya doğru ateş ettiği,

8- S......E....restoranta girmesinden hemen sonra içeriden silah sesleri gelmesi üzerine sanık S..'in dışarıda ateş eden U.. Kılıç'ın elindeki silahı alarak, sanık S..... lokanta kapısında çıkarken (5-10 saniye) içeriye girdiği ve merdiven üzerinden giriş kapısının karşısındaki duvara doğru dört el ateş ederek olay yerinden kaçtığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin Bozma kararındaki bazı tespitlerin ve değerlendirmelerin oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmediği görülmektedir.

1- Sanık S.. Y.., Hürriyet lokantasının işletmecisinin değil mesul müdürünün oğludur.

2- Sanık S.. Y.., E.. lokantasına girmesinden bir kaç saniye önce sanık S.....lokantadan kaçarak uzaklaşmış olduğundan bu sanığın korunması söz konusu değildir.

3- Bozma gerekçesine göre de sanığın merdiven dönüşünü baskı altına alarak ateş etmek suretiyle karşı ateşe engel olduğu tespitinin diğer sanığa yardım olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir.

Böyle bir gerekçe durumunda maktul ve arkadaşlarının olası karşı ateşinin meşrulaştırması gibi bir sonuca yol açması kaçınılmaz olacaktır ki hukuk düzeninde bunun savunulması olanaklı değildir.

4- Sanık S..'in Hürriyet lokantasının mesul müdürünün oğlu, sanık S....çalışanı olup, aralarında arkadaşlık ve iş ilişkisinin bulunduğu, iş, arkadaşlık, akrabalık v.s. Yakınlık durumlarında kişilerin birbirlerinin sorunlarına ilgi duyması ve yardımlaşma, dayanışma duygusu ve olgusunun varlığı insani ve doğal bir davranış olup, bu hususun başkaca maddi delil bulunmadığı sürece suça iştirak ve yardım olarak nitelendirilmesi hukukun genel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunda yapılan müzakere sonrası çoğunlukça sanık S.. Y..'nın fiili hakkında hüküm kesinleşen sanık S... K....O.. T..'ı öldürme suçuna yardım olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda yazılan olayla ilgili tespitler ve açıklamalarda göz önüne alınarak TCK'nun 39. maddesinde düzenlenen Yardım Etme kavram ve kurumu üzerinde durulmalıdır.

Uygulamada ve teoride Yardım Etme, bir başkasının kasten işlemekte olduğu bir suçun icrasının kasten desteklenmesidir. (İ. ÖZGENÇ, T.C.K. Şerhi S.522, Artuk-Gökçen-Yenidünya T.C.K. Şerhi 2. cilt S.989, O. YAŞAR, H.T. GÖKÇAN, M. ARTUK T.C.K. Cilt 1, S.1154)

Yardım eden kişi fiil üzerinde hâkimiyet kuramayan bu sebeple fail veya müşterek fail olmayan ancak suçu kolaylaştırıcı hareketleri cezalandırılan suç ortağıdır.

Suçun işlenmesinde bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirildiği sırada yani suçun tamamlanmasından önce gerçekleştirilmesi gerekli ve zorunludur. (İ. ÖZGENÇ, A.G.E.)

Başka bir anlatımla, yardım ancak suç tamamlanmadan önce mümkündür. (İ. MALKOÇ, Y.T.C.K. Cilt 1, S.307)

Yardım etme nedeniyle şerikliğin geçerli olabilmesi için TCK'nun 39. maddesinde sayılan hareketleri gerçekleştirmek ve bu hareketlerin kasten işlenmesi zorunludur.

Şerik olduğu iddia olunan kişinin davranışları maddede sayılan hareketlerden birini oluşturmuyorsa suça iştirak ettiği kabul edilemez.

Diğer yandan, şerikin bir suçun işleneceğini veya işlenmekte olduğunu bilerek ve sonucun gerçekleşmesini isteyerek yani kasten suçun işlenişine katılması gereklidir.

Ayrıca suça iştirak iradesi suçun işlenmesinden önce veya işleniş anında bulunmalıdır. Yardım etme suretiyle suça iştirak T.C.K.'nın 39. maddesine göre ancak suçun tamamlanmasından öncesine kadar olanaklıdır. Suçun işlenişinden önce yapılması gerekmektedir. (O. YAŞAR, H.T. GÖKÇAN, M. ARTUK, A.G.E. Cilt 1, S. 1155)

Yardım etme maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır;

A- Manevi Yardım

Manevi yardım sayılan yardım türleri;

1- Suç işlemeye teşvik etmek (T.C.K. 39/2-a)

Suça niyetli, suç işleme konusunda fikri olmasına karşın hemen suç işlemeye karar vermemiş failin niyetini karara dönüşmesini sağlayacak telkinlerde bulunmaktadır.

2- Suç işleme kararının kuvvetlendirmek (T.C.K. 39/2-a)

Suç işleme kararı vermiş olan bir kimsenin bu kararını destekleme, faili karar aşamasından icra aşamasına geçme konusunda cesaretlendirme konusunda etkili olmaktır. (Dönmezer-Erman)

3- Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek (T.C.K. 39/2-a)

Faile, suçu işlediği takdirde çeşitli şekillerde yardımda bulunacağını vaad etmek suretiyle failin iradesini etkilemek ve cesaretlendirmektir. Vaadin suçun işlenmesinden önce yapılması gerekmektedir.

4- Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek (T.C.K. 39/2-b)

Suçun işlenmesinde maddi etki yapacak şekilde ve suçun işlenmesinden önce suçun nasıl işleneceği konusunda faile yol gösterme, akıl verme gibi hareketlerdir.

B- Maddi Yardım

1- Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek (T.C.K. 39/2-b)

Suçun işlenmesinden önce suçun işlenmesi için gerekli olan araçların sağlanmasıdır.

2- Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırmak (T.C.K. 39/2-c)

Araç temini niteliğinde bulunmayan diğer maddi yardım halleri bu fıkra kapsamında olup yardımların suçun işlenmesinden önce veya suçun icrası sırasında olması gerekmektedir.

Yukarıda olaya ilişkin tespitler ve T.C.K.'nın 39. maddesi ile ilgili yapılan açıklamalar, sanık savunmaları ve tanık beyanları ile suça dair maddi deliller ve kamera görüntü kayıtlarının izlenmesi sonucu;

Olay gün ve saatinde, sanık S.. Y.., hakkındaki hüküm kesinleşen sanıklar S.... U....ve arkadaşları E.. K..'ın sanık S..'in babasının sorumlu müdürlüğünü yaptığı H....restorant önünde oturup sigara içtikleri bir ara maktulün, arkadaşı T... bulunduğu E... restoranttan çıkarak sanıklar ve arkadaşlarının bulunduğu H....Lokantasının önüne geldiği ve kısa bir süre sonra içeri girdiğinde S... K... de T..'in arkasından E....restoranta girdiği ve lokantanın vestiyer bölümünde bulunan O.. T..'a ateş ederek öldürdüğü, bu sırada H...lokantası önünde bulunan sanık S..'in, E.. lokantası içinde meydana gelen ve ancak kim tarafından meydana getirildiğini bilmediği patlama üzerine, arkadaşı ve iş yeri çalışanı S....başına bir iş gelmiş olabileceği (daha önce maktul O.. tarafından öldürülmeye kalkışıldığı) düşüncesiyle cadde üzerinde ateş etmekte olan U.... elindeki tabancayı alarak sanık S... E.. lokantasından çıkması sırasında içeriye girdiği ve merdiven üzerinden giriş kapısı karşısındaki duvarlara doğru ateş ettikten sonra olay yerinden uzaklaşmıştır.

1- Olayın oluş şekli göz önüne alındığında, sanık S..'in sanık S... fiiline yardım düşüncesi olsaydı, silahı baştan itibaren üzerinde ve yanında taşıması gerekmektedir.

Oysa sanık S.., E...lokantası içinden silah sesleri gelmesinden sonra cadde üzerinde ateş eden U.....elindeki silahı alarak E...restoranta girerek ateş etmiştir. Bu esnada sanık S..lokantadan henüz çıkış yapmıştır.

2- Sanık S.. içeriye girerek duvarlara ateş ettiği esnada maktul O.. T..'ın bir kaç saniye önce vurulmuş olup, öldürme olayına katılmadığı gibi maktulün önceden vurulmuş olması karşısında maktul ve arkadaşlarının direncinin kırılması mümkün değildir.

3- Sanık S.., E.. lokantasına giriş yaptığı sırada sanık S.. dışarı çıkmış olduğundan sanık S..... fiili esnasında korunması söz konusu değildir.

4- Sanık S..'in lokanta giriş merdivenleri üzerinde duvara ateş etmesinde maktul ve arkadaşlarının 'karşı ateşine engel olunduğu' dosyadaki delillerle doğrulanmadığı gibi karşı ateşe engel olunması şeklindeki bir hareketin suça yardım olarak kabulü olanaklı değildir. Zira, bu durumda başka ölüm ve yaralanmalar kaçınılmaz olarak meydana gelmiş olacak ki, sanığın ölüm ve yaralanmaya engel olarak suçlanması hukuken kabul edilebilir değildir.

5- Maktul O..'ın, sanık S. tarafından vurulmasından ve lokantadan henüz çıktıktan hemen 5-10 saniye sonra sanık S..'in E.. lokantasına girerek bir kaç el ateş ederek kaçması toplam 20-30 saniye zaman dilimi içinde meydana gelmiş olup, maktulün hastaneye götürülmesine engel bir zaman dilimi geçmemiş ve bunu engelleyici bir hareket tespit edilememiştir.

Bu itibarla, sanık S..'in, yukarıda da açıklandığı üzere, arkadaşı ve iş yeri çalışanı sanık S... E.. restoranta girmesinden hemen sonra duyduğu silah sesleri üzerine cadde üzerinde bulunan U..... elindeki silahı alarak E.. lokantasına girerek ateş etmesi maktul ve arkadaşlarından gelmesi muhT..en bir saldırıyı önlemeye yöneliktir.

Sanığın bu fiili T.C.K.'nın 106/2-a maddesinde tanımlanan zincirleme silahla tehdit suçunu oluşturabilecektir.

T.C.K.'nın 39. maddesi ile ilgili yapılan açıklamalar göz önüne alındığında, sanığın T.C.K.'nın 39. maddesi kapsamında öldürme fiilini işleyen sanık S.. Orhun'u;

- Suç işlemeye teşvik ettiği,

- Suç işleme kararını kuvvetlendirdiği,

- Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat ettiği,

- Suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterdiği,

- Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin ettiği,

- Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığına ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir kanıt bulunmamaktadır.

Sanık S.. ile öldürme fiilini gerçekleştiren sanık S... arasında arkadaşlık ve iş ilişkisinin bulunması ve bunun doğası ve tabi ki sonucu olarak olay öncesi bir arada olmaları suçun kanıtı olarak kabulü mümkün değildir. Sanık S..'in diğer sanık S.. Orhun'un öldürme fiiline iştirak ettiği hususunda tahmin ve varsayımdan öteye geçmeyen kesin kanıt yoktur. Varsayımların Ceza yargılamasında yeri bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 14.07.2009 tarih ve 2009/8-72-2009/198 sayılı ilamı ile birçok kararında;

'Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının T.. koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyecek bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu da budur' denilmek suretiyle ceza yargılamasında olasılığa dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına vurgu yapılmıştır.

Bu sebeplerle, sanık S.. Y..'nın tabanca ile ateş etme fiilinin sanık S.. O... K..'in öldürme fiiline yardım niteliğinde olduğuna ilişkin çoğunluk görüşüne katılma imkanı olmamıştır." düşüncesiyle,

Genel Kurul Başkanı ve üç Genel Kurul Üyesi ise; "olay gecesi sanık S..’in öldürme olayının gerçekleştirileceği E..... Restoran’ın kapısını takip altında tutarak maktulün restoranın çıkışına yönelip yönelmediğini anlamaya çalışması, öldürme eylemini gerçekleştiren S.. ile sık sık konuşması, olay çıkacağını anlayan restoranın güvenlik görevlisi Ö.. S..’nın “hayırdır, ne oluyor çocuklar” diye soru sorması üzerine Ö..’in şüphesini giderici mahiyette cevap vermesi, S..’ın restoran içine girmesi sırasında restoran çalışanı tanık Ç..’yı oyalaması, S..’ın restoran içine girdiğini fark ederek olayı önlemek amacıyla restorana girmek için hamle yapan tanık Ç..'nın kolundan tutarak engel olması, S..’ın restorana girmesinden hemen sonra üzerinde 7.65 tabanca taşıdığı anlaşılan U.. Kılıç’ı el işaretleri yaparak ısrarla restoran kapısının önüne çağırması, S..’ın atışlarını bitirip restorandan çıktıktan sonra U..’un elinden silahı alıp içeriye girerek atışlar yapması, olaydan sonra S.. ile buluşarak polisten kaçması göz önüne alındığında, sanığın kasten öldürme suçunun icrasında üstlendiği rol ile suçun işlenmesine sağladığı katkı neticesinde silahıyla öldürme eylemini gerçekleştiren S..’ın fiilini tamamlamasını sağladığı, bu sebeple suçun işlenişi üzerinde S.. ile birlikte hâkimiyet kurduğu, dolayısıyla kasten öldürme suçuna 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2012 gün ve 130-204 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna yardım etme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarını oluşturduğu, TCK'nun 44. maddesi delaletiyle en ağır cezayı gerektiren kasten öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.