Esas No: 2020/127
Karar No: 2021/485
Karar Tarihi: 19.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/127 E.  ,  2021/485 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 95-158

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 28 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2013 tarihli ve 279-145 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.01.2014 tarih ve 9392-452 sayı ile;

"...suç tarihinde sanığın, mağdurenin kaldığı eve gelerek mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin ona karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, sanığın mağdureyi cinsel eylem süresince alıkoyma eylemlerinin cinsel istismar suçunun unsuru içinde bulunduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.05.2014 tarih ve 95-158 sayı ile;

"...mağdurenin suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olduğu, mağdurenin annesi ile birlikte üvey babası ...'ın evinde kaldığı, sanığın mağdurenin anne ve babasının komşusu olduğu, birbirlerine gelip gittikleri, sanığın mağdureye zaman zaman dokunmaya çalıştığı, mağdurenin buna izin vermediği, 2012 yaz aylarında mağdureyi 'seni seviyorum, seni istiyorum.' diyerek taciz etmeye başladığı, eve kamera koyduğunu belirtip mağdurenin görüntülerinin olduğunu söyleyerek tehdit etmeye başladığı, sanığın cinsel istismarının bu şekilde yaz aylarında başlayıp devam ettiği, Ekim ayı içerisinde mağdurenin kaldığı eve gelerek mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle zorla istismarda bulunduğu, mağdurenin üvey annesine gönderileceği korkusuyla olaydan kimseye bahsedemediği, bu olaydan üç dört gün sonra sanığın istismar eylemlerini tekrarladığı, bu şekilde birden çok kez mağdureye yönelik istismarda bulunduğu, ayrıca cinsel istismar sırasında mağdureyi zorla tuttuğu," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2014 tarihli ve 304705 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 243-1652 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 28.03.2017 tarih ve 405-1673 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.03.2019 tarih ve 554-169 sayı ile; 14.05.2013 ve 27.05.2014 tarihli gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve anılan eksikliğin giderilmesinden sonra Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2019 tarihli ve 89045 sayılı "bozma" istekli ek tebliğnamesiyle ve Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.02.2020 tarih ve 7104-1314 sayı ile; 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının temyiz istemi reddedilmiş ve dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir. TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Nüfus kayıt örneğine göre 01.01.1998, ... Devlet Hastanesinin doğum raporuna göre 31.12.1997 doğumlu olan katılan mağdure ...’in suç tarihinde 15 yaşının içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediği (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'ten "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Mağdurenin üvey babasının akrabası ve aynı zamanda komşusu olan sanık ...’ın ise suç tarihinde 37 yaşında, evli ve 2 çocuklu olduğu,

05.11.2012 tarihinde mağdure ve annesi ...’ın adli makamlara müracaat ederek sanık hakkında şikâyetçi olduklarını bildirmeleri üzerine soruşturmanın başladığı,

05.11.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurede darp ve cebir izi bulunmadığının, hymen duhule müsait olup üst kurul tarafından değerlendirilmesinin uygun olduğunun belirtildiği,

06.11.2012 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdureden ve annesinden alınan onam doğrultusunda yapılan muayenesinde; 2 ay öncesinde başlayan, en son yaklaşık 1 ay önce olan toplam 3 kez tehdit yoluyla gerçekleşen vajinal yoldan penis duhulü şeklinde cinsel istismar öyküsü tanımladığı, kabaca dış beden muayenesinde; özellikli bulgu olmadığı, fiili livata tanımlamadığı, litotomi pozisyonunda yapılan genital muayenesinde; mons pubis, labium majus ve minusların doğal olduğu, hymen annuler yapıda olup açıklığının 2 cm olduğu, hemen tüm kadranlarında 4 mm eninde, kalın, etli, hafif elastik yapıda olduğu, serbest kenarlarında doğal çentik bulunmadığı, saat kadranına göre 5-6 arasında kaideye doğru 2,5 mm derinliğinde, kaideye 1-1,5 mm kanala dek uzanan, çevre hymen dokunun beyaz renk refle vermesi nedeniyle nedbe dokusu olarak değerlendirilen eski deflorasyon olduğu, deflorasyon çevresi dokuda akut travmatik bulguların eşlik etmediği, diz-dirsek pozisyonunda yapılan perine muayenesinde; perianal yapıların doğal olduğu, anüs çevresinde yırtık, sıyrık, ekimoz ve nedbe bulunmadığı, ıkınma komutlarının inspeksiyonu ile anal sfinkter tonusunun doğal olduğu, mağdurenin bakire olmadığı, hymende tanımlanan deflorasyonun muayene tarihi itibarıyla 7-10 günden daha önceki bir zaman diliminde ereksiyon halinde bir penis ya da sair bir cismin vajinal yoldan duhulü ile husulünün mümkün olduğu, akut ya da kronik fiili livatanın tıbbi delillerine rastlanılmadığı,

29.01.2013 tarihinde Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede maruz kaldığı cinsel istismar ile ilgili olarak ruh sağlığında bozulmaya yol açacak şekilde ve nitelikte ruhsal bir bozukluk olan travma sonrası stres bozukluğu saptanmış olup olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, maruz kaldığı iddia olunan eylemden ötürü beden sağlığının ise bozulmadığı,

06.05.2014 tarihinde Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede söz konusu olay sonucunda ruh sağlığında bozulmaya yol açacak şekilde ve nitelikte ruhsal bir bozukluk olan travma sonrası stres bozukluğu saptandığı, bulguların hâlen devam ettiği, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

11.12.2012 tarihli duruşma tutanağına göre; mağdurenin cep telefonunda bulunan mesajlar incelendiğinde; "... Amca 2" adıyla kayıtlı olan 05xx 9xx9xx2 numaralı telefon hattından 05.11.2012 tarihinde saat 00.27.56’da "Bende yatıyorum, seni seviyorum", 05.11.2012 tarihinde saat 00.19.19’da "Uyuyor musun canım", 05.11.2012 tarihinde "Hangi kartı kullanacan yarın", "Niye bu kartı kullanıyon", 05.11.2012 tarihinde saat 00.04.05’te "Sana bir kere daha söylüyorum seni bırakmayacağım", 05.11.2012 tarihinde saat 00.01.09’da "İnan ölmeyi çok istiyorum", 04.11.2012 tarihinde saat 23.57.52’de "Ben benliğimi yitirdim tek düşüncem sensin", 04.11.2012 tarihinde saat 23.55.08’de "İşler çok büyür, ben sana söyledim, ben yatarım, ama ben seni düşünüyorum", 04.11.2012 tarihinde saat 23.48.28’de "Seni canımdan daha fazla seviyorum", 04.11.2012 tarihinde saat 23.46.55’te "Ben iki gündür uyuyamıyorum", 04.11.2012 tarihinde saat 23.46.19’da "Ben seni asla bırakmicam, benim ölümüme sebep olsada", 04.11.2012 tarihinde saat 23.44.09’da "Ben rahatım o konuda", 04.11.2012 tarihinde saat 23.43.59’da "Ben ölürsem oda ölür", 04.11.2012 tarihinde saat 23.42.54’te "Ben ölmeye razıyım", 04.11.2012 tarihinde saat 23.38.50’de "Hiçbir şey istemiyorum", 04.11.2012 tarihinde saat 23.36.32’de "Ben sanı asla bırakmam" içeriklerinde mesajların gönderildiğinin tespit edildiği,

Sanığın cezaevinde bulunduğu sırada mağdurenin annesi ...’a hitaben gönderdiği mektup içeriğinin; "... beni ...’den ayırdın tamam ama bari sahip çık. Onu da yapamadın. Şimdi niye yaradı? Sana şimdi soruyorum. Eline ne geçti? Ben hâlâ ...’yi çok seviyorum. Bunu böyle bil ama eninde sonunda ... seni layık olduğun yere koyacak. En çok zoruma giden çingene oğlu dayısının yanında kalmasını hazmedemiyorum. ... benim kimseyle bir derdim olmaz ama ...’yi ölümüne seviyorum. Ben ...’yle ne yaşadığımı biliyorum. Ben bu yola seni korumak için çıktım. Ama ...’nin ya seni ya da beni yakacaktı. Yanan ben oldum ama dert bile etmiyorum. Ama sadece kızım Herdem bensiz yapamıyor. İşte o zaman bitiyorum. Sana o yüzden koruma güdüsüyle haklı buluyordum ama sen ...’yi değil kendini kurtardın bu işten. Sana şimdiye kadar tek bir tane yalan söylemedim. Ama ... ne istediyse ben onu yaptım. ...’ye mektup yazdım almamış. Kuşlara her gün ...’yi soruyorum. Ona her zaman dua ediyorum....Senden tek ricam bana ...’nin bir fotoğrafını gönder. Sadece şunu bir düşün. Acaba ... bu kadar cezayı hak ediyor mu diye. Benim bu dünyamı zindana sen çevirdin. Bak ... ... ve ... bu işte en suçsuz kişiler. Bu işin asıl başı sen ve ben iken bu işi buraya kadar vardırdın. Ama artık beni burada rahat bırak... Her şeye rağmen sen sevdiğimin annesisin......’ye sahip çık. Beni buraya gönderirken konuştuklarına sahip ol." şeklinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... 05.11.2012 tarihinde Kollukta; annesiyle babasının boşandıklarını, velayetinin babasında olduğunu ancak annesiyle beraber yaşadığını, 2011 yılında okullar kapanmadan yaklaşık 1-2 hafta önce sanıkla tanıştığını, sanığın, zaman zaman evlerine geldiğini ve kendisiyle ilgilendiğini, konuştuğunu, vücuduna dokunmaya çalıştığını ancak sanığa izin vermediğini, sanığın geldiği zamanlarda annesinin evde olmadığını, sanığı eve almamaya çalıştığını ancak çevrenin yanlış anlamasından korkarak kapıyı açmak zorunda kaldığını, bu durumun yaklaşık bir yıl boyunca devam ettiğini, 2012 yılı yaz tatiline doğru sanığın "Seni seviyorum. Seni istiyorum." şeklinde sözler söylemeye başladığını, sanıktan sürekli kaçtığını, sanığın ise eve geldiği zamanlarda "Evine kamera koydum. Elimde görüntülerin var. Seni erkek arkadaşına, ailene söylerim. Benimle cinsel ilişkiye gireceksin." diyerek kendisini tehdit ettiğini, bu tehditlerden korkarak ses çıkaramadığını ancak sanığın bahsettiği bu görüntüleri de hiç göstermediğini, sanıktan yaklaşık 2 ay kaçtığını, 1 ay önce yalnız olduğu bir sırada sanığın, evlerine geldiğini, korkarak sanığı eve aldığını, salonda oturduklarını, bir süre sonra sanığın, kendisini kolundan tutarak zorla çocuk odasına götürdüğünü, sanığın soyunduğunu, kendisinin elbiselerini de tamamen zorla çıkarttığını, direnç göstererek bağırmak istediğini ancak sanığın, ağzını eliyle kapattığını ve zorla cinsel ilişkiye girdiğini, sonra da evden ayrıldığını, ilk defa sanıkla cinsel ilişki yaşadığını, cinsel organından bir damla kan geldiğini, korktuğu için bu olayı ailesine anlatamadığını, 4. sınıfa kadar üvey annesiyle yaşadığını ve tekrar üvey annesine gönderileceğini düşünerek olanları kimseye anlatmadığını, bu olaydan 3-4 gün sonra sanığın tekrar geldiğini, sanığı içeri aldığını, sanığın da tekrar kendisini zorla çocuk odasına götürerek burada zorla cinsel ilişkiye girdiğini, yaklaşık 1 hafta sonra tekrar evlerine gelen sanığın yine kendisiyle zorla cinsel ilişki yaşadığını, bu şekilde toplam 3 defa cinsel ilişkinin gerçekleştiğini, her defasında sanığa istemediğini söylediğini ancak sanığın, kendisini zorlayarak, ısrar ederek ilişkiye girdiğini, sanığın, kendisiyle önden cinsel ilişki yaşadığını, avucuna boşalarak hemen sonrasında da lavaboya gittiğini, sanığın ilk cinsel ilişkiden sonra dahi eve gelip gitmeye devam ettiğini, sanığı eve aldığını çünkü aksi hâlde bağırıp çağırmaya başladığını, 03.11.2012 tarihinde bu yaşananları annesiyle paylaştığını, annesinin de sanığı eve çağırarak konuştuğunu, sanığa bu eylemi neden yaptığını sorduğunu, sanığın da, kendisini sevdiğini, bırakamadığını söylediğini, daha sonra olayla ilgili müracaatta bulunduklarını, evli ve iki çocuklu olan sanığın, kendi evlerinin yakınında oturduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Sosyal hizmet uzmanı bilirkişi beyanında; mağdurenin anne ve babasının çocukluktan bu yana ayrı yaşamaları, boşanmış olmaları ve normal aile şartları içerisinde yaşamaması sebebiyle psikolojik yıpranma içinde olduğunu, kendisine karşı gösterilen ilgiye sevgi ihtiyacı sebebiyle düşünmeden ve yorumlamadan yakınlık gösterdiğini, olayın gerçekleştiği zamanlarda bu çelişkiler içinde olması sebebiyle çevresine açılamadığını, doğruyu söyleyecek gücü bulamamış olabileceğini, son bir aylık zaman diliminde olayın geçtiği evin çevresine uzak kalması, annesiyle birlikte teyzesinin yanında yaşamaya başlaması sonucunda olayı paylaşma gücünü bulduğunu, ifadelerinde zaman zaman kopuklukların olduğunu,

06.11.2012 tarihinde Kollukta; ... isimli şahsın üvey babasının akrabası olduğunu ve bu nedenle tanıdığını, 2011 yılı yaz aylarında 1-1,5 ay devam eden bir gönül ilişkilerinin bulunduğunu, aralarında cinsel bir münasebet yaşanmadığını, ailesinin ve sanığın da ... ile olan arkadaşlıklarından haberdar olduğunu, ...'yle ilişkisi bittikten sonra sanığın, kendisine yakınlaşmaya başladığını, sanık hakkındaki şikâyetinin devam ettiğini,

Sosyal hizmet uzmanı bilirkişi beyanında; mağdurenin iletişime ve işbirliğine açık olduğunu, kendisini rahatlıkla ifade edebildiğini, herhangi bir fiziksel ve zihinsel engelinin bulunmadığını,

Mahkemede; sanığın ve ailesinin sürekli evlerine gelip gittiklerini, kendilerinin de sanığın evine gittiklerini, yaklaşık iki ay sonra sanığın kendisine dokunmaya başladığını, sanığı bir baba, amca gibi gördüğünü, sanığın ise bu durumu kötüye kullandığını, kendisini yumuşatmak için harçlık verdiğini, bu durumun 2012 yılı yaz tatili sonuna kadar sürdüğünü, sanık, geldiğinde kapıyı açmadığını ancak sanığın kapıları kırana kadar vurduğunu, genelde evde yalnız olduğunu, annesinin işe gittiğini ve üvey babasıyla akşam saat 22.00 sıralarında eve döndüklerini, kardeşinin ise okuldan erken çıktığını ancak sonrasında babaannesinin evine gittiğini, sanığın bu dönem içerisinde kendisine elinde çıplak resimlerinin olduğunu söyleyerek "Bunları internette yayınlayacağım. Arkadaşlarına göstereceğim." dediğini, sanığın, kendisiyle birlikte olmak istediğini, 2012 yılı Eylül ayında kardeşinin de evde olduğu bir sırada sanığın her zaman olduğu gibi eve geldiğini, "Ben seninle ilişkiye gireceğim. Benimle ilişkiye girmezsen herkese söylerim." dediğini ve zorladığı için orada kendisiyle ilişkiye girdiğini, ilişkiye kesinlikle isteyerek girmediğini, çevreden duyulduğu takdirde kimsenin kendisine inanmayacağını, kendisini babasının yanına gönderebileceklerini düşünerek korktuğunu ve kimseye bir şey anlatamadığını, sanığın iki kere daha evlerine geldiğini ve kendisiyle bu şekilde ilişkiye girdiğini, sanığın, kendisiyle konuşurken "Erkek arkadaşlarınla çıktığını söylerim." gibi sözler sarf ettiğini, kızlığını sanığın bozduğunu, sanığın, annesiyle herhangi bir ilişkisinin olmadığını, yalan söylediğini, sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, sorulması üzerine; hiçbir zaman sanığın, kendisine yaklaşmasına rıza göstermediğini, her defasında ağladığını, sanığın, kendisine acıyacağını düşündüğünü, babasının yanına göndermelerinden korktuğu için olayları ailesine anlatamadığını, yaklaşık dört yıl önce kendisine porno film izlettirdikleri için şikâyetçi olduğu kişilerin bulunduğunu ancak onların kendisine dokunmadıklarını, sorulması üzerine; sanığın, kendisini çok sıkıştırdığını, bu nedenle bazen sanığa korktuğu için "Seni seviyorum." şeklinde mesajlar gönderdiğini, bu mesajların sayısının çok olmadığını, ayrıca davadan vazgeçmeleri için sanığın ailesinin para teklif ettiğini, sorulması üzerine; sanığın, kendisiyle eylül ayında okullar açılmadan önce cinsel ilişkiye girdiğini, o tarihlerde annesinin yanında kaldığını,

Katılan ... aşamalarda; mağdurenin annesi olduğunu, mağdurenin babasıyla iki yıl önce boşandıklarını ve velayetin eski eşine verildiğini ancak mağdurenin, kendisiyle birlikte yaşadığını, ikinci bir evlilik yaptığını, sanığın, eşi ...’ın uzak akrabası olduğunu, sanığın gerek ailesiyle gerekse yalnız başına evlerine gelip gittiğini, bir aydır sanık, evlerine geldiğinde ya da kendileri sanığın evine gittiklerinde sanığın, mağdurenin yanına gitmeye ve onunla konuşmaya başladığını, bu durumun hem kendisinin hem de eşinin dikkatini çektiğini ve rahatsız olduklarını, geçen cumartesi günü mağdureye bu konuyu sorduğunu, mağdurenin de "Söylersem kızarsın." dediğini, kızmayacağını söylediği hâlde mağdurenin bir şey anlatmadığını, bu defa mağdureye "... sana dokundu mu?" diye sorduğunu, mağdurenin başını sallamak suretiyle onayladığını, mağdurenin bu hâlinden kötü bir şey olduğunu anlayarak sanığı telefonla aradığını ve "Sen kızıma ne yaptın?" diye sorduğunu, sanığın da "Sen ne öğrendin? Sana ne söyledi? Sen her şeyi bilmiyorsun. Ben oraya geliyorum, konuşacağız." diyerek telefonu kapattığını, bunun üzerine mağdureyi sıkıştırdığını, mağdurenin de sanığın kendisine tecavüz ettiğini, çıplak görüntülerini aldığını ve bunlarla kendisini tehdit ettiğini, olanları anlatması hâlinde babasının yanına gönderilmekten korktuğu için paylaşmadığını söylediğini, bu konuşmalar sırasında eve gelen sanığa, neden mağdureyi tehdit ettiğini, neden kandırıp tecavüz ettiğini sorduğunu, sanığın da "Şeytana uydum, yaptım. Beni affedin ancak senin kızınla birlikte olduğumda bakire değildi." dediğini, bu hususu sorduğu mağdurenin ise sanığın yalan söylediğini, kızlığını bozanın sanık olduğunu ifade ettiğini, mağdureye kaç defa tecavüz ettiğine dair sorusuna ise sanığın "3-4 defa oldu. Hatırlamıyorum." şeklinde cevap verdiğini, mağdurenin de sanığın, kendisine 3 defa tecavüz ettiğini söylediğini, bir süre tartıştıktan sonra sanığın evden ayrıldığını, bir müddet sonra telefonla kendisini aramaya başladığını, bu görüşmelerde de tartıştıklarını ve sanığın, kendisini tehdit etmeye başladığını, "Sen hiçbir şey yapamazsın. Ben ...’yi seviyorum." dediğini, ne yapacağını bilemediği için bu durumu kimseyle paylaşmadığını, sanığın pazartesi günü kendisini telefonla arayarak tehditlerine devam ettiğini, kendisinin de sanığa mağdurenin bekâretinin daha önce bozulmadığını ispatlamak için doktor raporu alacağını söylediğini, mağdurenin okulunun önüne gittiğinde orada sanığı gördüğünü, sanığın "Tamam. Doktora gidelim. Binin arabaya." dediğini, mağdureyle beraber sanığın kullandığı arabaya bindiklerini, bir süre gittikten sonra sanığın "Alınan raporlardan bir tanesi karakola gidiyormuş. Benim başım belaya girer. Doktora gitme." şeklinde sözler söylediğini, "Bunu ortaya çıkaracağım." diyerek arabadan indiğini, işleri olduğu için bankaya gittiğini, o sırada sanığın, kendisini telefonla arayarak "Ben doktor arkadaşımı aradım. Bakireliği kaybetmenin yeni olup olmadığı anlaşılmıyormuş. Doktora gitmeyin." dediğini, sanığın eşini telefonla arayarak olayları anlattığını, bir kaç defa yaptıkları telefon görüşmelerinde tartıştıklarını, erkek kardeşini evine çağırarak yaşananları anlattığını ve birlikte müracaatta bulunduklarını, ... isimli şahsın, eşinin akrabası olduğunu, yaklaşık 1,5 yıl önce mağdureyle arkadaşlık yaptıklarını, ...’nin mağdureden iki yaş büyük olduğunu ve mağdureye kötü bir şey yaptığını düşünmediğini, ... ile mağdure hakkında herhangi bir şey duymadığını,

Katılan ... aşamalarda; mağdurenin annesiyle 2003 yılında resmî olarak boşandıklarını, mağdurenin velayetinin kendisine verildiğini, iki yıl öncesine kadar mağdurenin kendisiyle beraber yaşadığını ancak iki yıldır kendi isteğiyle annesinin yanında kaldığını, kızının birden fazla defa sanığın tecavüzüne maruz kaldığını çocuk şube müdürlüğünde öğrendiğini, sanığı tanımadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

Tanık ... Kollukta; mağdurenin, amcası ...’ın üvey kızı olduğunu, 2011 yılı yaz aylarında bir ay süren bir gönül ilişkisi yaşadıklarını, ...’ın bu arkadaşlığı duyarak bitirmelerini istemesi üzerine mağdureyle ayrıldıklarını, sanığın ise köylüsü olduğunu ancak aralarında bir samimiyetin bulunmadığını, sanıkla mağdure arasında neler yaşandığını bilmediğini ve sanıkla mağdure hakkında konuşmadığını, mağdureyle cinsel bir münasebetinin olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; sanığın eşi olduğunu, mağdureyi kendi kızları gibi sevdiklerini, sürekli evlerine gelip gittiğini, sanığın böyle bir şey yapacağına inanmadığını, sanığa karşı neden böyle bir suçlama yapıldığını bilemediğini, mesajları da duruşmada duyduğunu, yine de sanığa bu suçlamayı yakıştıramadığını,

Tanık ... Mahkemede; sanığın, dayısı olduğunu, mağdure ve ailesinin sürekli olarak sanığın evine gidip geldiklerini, hatta mağdurenin sanığın çocuğu gibi görüldüğünü bildiğini, sanığa para için böyle bir suçlama yapılmış olabileceğini, mağdureyle konuştuğunu, yakınlaşmalarının olmadığını, mağdurenin, kendisine böyle bir durumdan bahsetmediğini, amcasının oğlu olan ...’ın da mağdureyle anal yoldan ilişkiye girdiğini kendisine söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; evli ve iki çocuklu olduğunu, bir fırında şoförlük yaparak geçimini sağladığını, mağdurenin, eniştesinin kardeşi olan ...’ın üvey kızı olduğunu, daha önce babasıyla yaşayan mağdurenin yaklaşık iki yıldır annesiyle beraber yaşamaya başladığını, misafir olarak gelip gitmelerinde mağdureyi tanıdığını, mağdurenin, kendisine amca şeklinde hitap ettiğini, mağdurenin evine zaman zaman gittiğini, ekmek bıraktığını, mağdurenin evde bazen küçük kız kardeşiyle birlikte olduğunu, evde birkaç dakika durup hâl ve hatırlarını sorduktan sonra ekmeği bırakarak ayrıldığını, mağdurenin, ... isimli bir erkek arkadaşının olduğunu, ...’nin mağdurenin üvey babasının amcasının oğlu olduğunu, kendisinin de ...’yi yakından tanıdığını ve yaklaşık 7 ay önce ...’ye mağdureyle arasının nasıl olduğunu sorduğunu, ...’nin de mağdureyle ayrıldıklarını ve mağdureyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini kendisine anlattığını, ertesi gün mağdureyi telefonla arayarak bu durumun doğru olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin, kendisine "Eve gel. Yüz yüze görüşelim." dediğini, aynı gün mağdurenin evine gittiğini, evde mağdureyle kız kardeşinin olduğunu, ...’nin anlattıklarının doğru olup olmadığını sorduğunda mağdurenin önce inkar ettiğini, mağdureye şakayla karşık bir şekilde "...’yle görüntülerin var." dediğini, mağdurenin de ağlamaya başlayarak ...’yle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini ve devamında kendisine "Bu konuyu kimseye söyleme. Bana yardım et." dediğini, kendisinin de "Tamam." diyerek kimseyle bir şey paylaşmadığını, mağdure ve ailesiyle görüşmeye devam ettiğini, yaklaşık 3 ay önce mağdure ve kız kardeşinin, evine geldiklerini, bu sırada evde kendi çocuklarının da olduğunu, mağdurenin, kendisine daha önce birisiyle cinsel ilişki yaşadığını ve kızlığını kaybettiğini söylediğini ancak bu şahsın kim olduğunu anlatmadığını, bu süreçte mağdureye maddi yönden yardım ettiğini, telefon, elbise ve telefon kontörü aldığını, mağdureyle görüştüğünde ona olanları annesine anlatması gerektiğini söylediğini, 2 gün önce evlerinde yine mağdureye, yaşadıklarını annesine anlatmasını tembihlediğini, sonrasında mağdurenin olayları annesine aktardığını ve aynı gün kendisine cep telefonundan "Olanları anneme anlattım. Ne olur beni kurtar." içerikli bir mesaj gönderdiğini, akabinde mağdurenin annesi ...’ın, kendisini telefonla arayarak mağdureye tecavüz ettiğini iddia ettiğini, böyle bir şey olmadığını söyleyerek mağdurenin evine gittiğini, evde ... ile mağdurenin bulunduklarını ve ...’nin yaşananların duyulmamasını istediğini söylediğini, mağdurenin bekâretinin bozulmuş olduğunu, kiminle ilişkiye girdiğini söylemesi gerektiğini ...’ye bildirdiğini, mağdurenin buna rağmen kiminle ilişkiye girdiğini söylemediğini, mağdurenin bakire olup olmadığını öğrenmek için onu doktora götürmek istediğini, saat 12.45 sıralarında mağdureyi doktora götürmek için okulunun önüne geldiğini, ...’yle beraber kendisinin kullandığı arabaya bindiklerini, ...’nin Özel Ege Hastanesi'nde randevu ayarladığını, orada olayın hiçbir şekilde polise bildirilmeyeceğini, mağdurenin bakire olup olmadığını öğreneceklerini söylediğini ancak yol üzerinde ...’nin bankada işinin olduğunu, doktora daha sonra gidebileceklerini söylemesi üzerine arabadan indiklerini, doktora gitmeleri için telefonla aradığı ...’nin "Bu olay üçümüzün arasında kalsın." diyerek doktora gitmek istemediğini söylediğini, kendisinin de evine gittiğini, evde eşinin "Sen ...’ye tecavüz etmişsin. Doğru mu? Bana ... söyledi." şeklinde sözler sarf ettiğini, böyle bir şey olmadığını eşine de anlattığını, mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; mağdurenin velayetinin babasında olduğunu ancak mağdurenin, annesi ve üvey babasının yanında yaşadığını, mağdurenin, öz babasının yanına gitmek istemediğini fakat annesinin ne zaman mağdureye kızsa ya da olumsuz bir şey olsa mağdureyi babasının yanına göndermekle tehdit ettiğini, komşu olmaları nedeniyle sık sık onların evine gidip geldiklerini, mağdureyi kızı gibi gördüğünü, yaklaşık 7 ay önce mağdureyle ...’ı arkadaşlık ederken gördüğünü, zaten daha önce de arkadaşlık yapıp ayrılmış olduklarını bildiğini, bunun üzerine eniştesi ...'ın oğlu ...'a "Dayım bunlar neden arkadaş oldular tekrar?" diye sorduğunu, ...’in de "Herhâlde ...’ye bir şeyler tatlı geldi." şeklinde imalı bir cevap verdiğini, şüphelenerek ...'yi bulduğunu, ...’nin, mağdureyle anal yoldan birlikte olduklarını ancak mağdurenin başka biriyle de çıktığını söylediğini, bunun üzerine mağdureye başkasıyla birlikte olup olmadığını, özellikle ...'yle ilişkisi olup olmadığını sorduğunu, mağdurenin önce inkâr ettiğini, elinde görüntü olmadığı hâlde "Elimde senin görüntülerin var. Doğruyu söyle." demesi üzerine mağdurenin ağlayarak "... amca, annem duymasın. Bana yardım et. Ben babamın yanına gitmek istemiyorum. Okuyup kendimi kurtarmak istiyorum." dediğini, mağdurenin babasının yanına gitmek istemediğini çünkü üvey annesinin mağdureye sorun çıkarttığını, mağdureyi takibe devam ederek gerçekleri öğrenmeye çalıştığını, yaklaşık üç ay önce yine mağdureyle konuşurken mağdurenin bekâretinin bozulduğunu kendisine söylediğini, nasıl olduğunu sorduğunda mağdurenin kaçamak cevaplar verdiğini ve nihayet "... amca benim uykum ağır. Uykumda ne yaptığımı bilmiyorum. Parmağımla bozmuş olabilirim." gibi sözler sarf ettiğini, mağdureye annesinin bu durumu mutlaka bilmesi gerektiğini anlattığını, iki gün önce mağdurenin yaşananları anlatması üzerine durumu öğrenen mağdurenin annesi ...’nin telefonla kendisini arayarak "Sen kıza tecavüz etmişsin." dediğini, telefonu kapatıp mağdurenin evine gittiğini ve ...’yle yüz yüze konuştuğunu, bütün doğruları anlattığını, mağdurenin bir doktora götürülmesi gerektiğini, ilişkinin eski mi yeni mi olduğunu ancak doktorun ortaya çıkaracağını söylediğini, ...’nin "Bu olay duyulmasın. Etrafa rezil olmayalım." diyerek cevap verdiğini, ...’ye tekrar "Özel doktora gidelim." dediğini, ...’nin de "Bakalım." dedikten sonra mağdureye aldığı cep telefonundan kendisine mağdure yazmış gibi bir kaç kez "Annem silah aldı. Seni vuracak. Dayım mafya. Seni öldürecek." içeriğinde mesajlar gönderdiğini, bu mesajları sildiğini, en son 05.11.2012 tarihinde saat 23.00’te mağdurenin dayısı olan ... isimli şahsın yine kendisine tehdit içerikli bir mesaj gönderdiğini, bu mesajın telefonunda kayıtlı olduğunu, 05.11.2012 tarihinde saat 12.45 sıralarında mağdurenin okuluna gittiğini, anlaştıkları gibi ...’nin de orada beklemekte olduğunu, ...’nin mağdureyi Özel Ege Hastanesi'nde muayene ettireceğini, doktor ayarladığını, olayın polise intikal etmeyeceğini söylemesi üzerine mağdure ve annesini hastaneye götürmek üzere arabaya aldığını ancak dalgınlıkla Özel Ege Hastanesi yerine Tekden Hastanesi'ne yöneldiğini, yolda ...’nin "Doktor işini daha sonra halledelim. Bizim bankada işimiz var." diyerek mağdureyle beraber araçtan indiklerini, daha sonra da kendisi hakkında şikâyetçi olduklarını, mağdure ve ailesiyle arasında bir husumet bulunmadığını, iftira atmaları için bir neden olmadığını, mağdureyle bu kadar ilgilenmesinin ve takip etmesinin nedeninin ailecek görüşüyor olmaları ve mağdurenin, sürekli çocuklarıyla birlikte olması olduğunu, olumsuz bir durum olması hâlinde kendi çocuklarının da etkilenmelerini önlemek istediğini, mağdureyle ilişkiye girmediğini, mağdureyi de annesinin yönlendirdiğini düşündüğünü,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; önceki ifadelerini tekrar ettiğini, atılı suçu işlemediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; mağdurenin annesi ... ilişkisinin olduğunu, bu durumu mağdurenin de bildiğini, mağdurenin annesinin, kendisinin peşini bırakmak istemediğini, bu nedenle kendisini suçladığını, mağdureye yardım amaçlı yaklaştığını, bunun dışında herhangi bir istismarının olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, mağdurenin okul durumuyla, harçlığıyla, her şeyiyle kendisinin ilgilendiğini, mağdurenin cep telefonunda kayıtlı mesajları kendisinin göndermediğini, oğlunun göndermiş olabileceğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7133 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)...

(3)...

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4)...

(5)...

(6)...",

Hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlügünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ...-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ...-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, ...-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, ..., 1972, s. 226-238).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, ..., 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır (M. ... Artuk-Ahmet Gökçen-M. ... Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 375.)

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde on beş yaşında olan mağdurenin anne ve babasının boşandıkları, mağdurenin annesi, üvey babası ve kardeşiyle beraber yaşadığı, mağdurenin üvey babasının akrabası ve aynı zamanda komşuları olan sanık ve ailesiyle sıklıkla görüştükleri, karşılıklı olarak birbirlerinin evlerine ziyaret maksadıyla gidip geldikleri, 2011 yılı yaz aylarından itibaren yalnız oldukları zamanlarda sanığın mağdureye dokunmaya çalıştığı, 2012 yılı yaz tatiline yaklaşırken de mağdureye hitaben "Seni seviyorum. Seni istiyorum." şeklinde sözler söylemek suretiyle tacizlerini sürdürdüğü, eve geldiği zamanlarda "Evine kamera koydum. Elimde görüntülerin var. Seni erkek arkadaşına, ailene söylerim. Benimle cinsel ilişkiye gireceksin." biçiminde sözlerle mağdureyi tehdit ettiği, 2012 yılı Ekim ayı içerisinde mağdurenin evine gelip onu kolundan zorla tutarak çocuk odasına götürdüğü ve zorla organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği, bu olayın benzer biçimde birkaç defa tekrarlandığı, mağdurenin, üvey annesinin yanına gönderileceği korkusuyla sanığın eylemlerini kimseyle paylaşmadığı, mağdurenin annesinin, bir araya geldikleri zamanlarda sanığın mağdureyle özel olarak ilgilendiğini fark etmesi ve bu durumdan şüphelenmesi üzerine mağdureyi sıkıştırmaya başladığı, mağdurenin sanıkla arasında geçenleri anlatması üzerine mağdurenin annesi tarafından olayın adli makamlara intikal ettirildiği anlaşılan dosyada;

Sanığın, birden fazla defa mağdurenin, ailesiyle birlikte yaşadığı eve gelerek mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlemesi ve bu şekilde mağdureyi hürriyetinden de yoksun kılmasına dair iddianameye konu eylemlerde amaç suç niteliğindeki cinsel istismar suçunun konusunun kişinin vücut dokunulmazlığı olması, zorla gerçekleştirilen eylemlerin cinsel istismar süresi boyunca mağdurenin hürriyetini sınırlandırmadan işlenmesine olanak bulunmaması nedeniyle cinsel istismar eylemlerinin süreleriyle sınırlı olarak alıkonulma hâlinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağının kabulünde zorunluluk bulunması, sanığın cinsel istismar eylemlerinden önce veya sonra mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddia veya delilin de olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mağdureye cinsel istismarda bulunurken bu eylemler süresince sınırlı olarak alıkoyması şeklinde gerçekleşen olay nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, sanığın ... 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2012 tarihli ve 2012/92 sorgu numaralı kararıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan tutuklandığı, kovuşturma aşamasında hükümle birlikte sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği, hüküm özetine ise aldığı tüm cezaların yazıldığı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan kontrolde de sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hükümözlü olarak göründüğü ancak sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen bir tutuklama kararının bulunmadığı, hüküm özetinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hapis cezasına yer verilmesinin sanığın bu suçtan hükümözlü olduğu sonucunu doğurmayacağı gözetilerek bu aşamada tahliyesine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamış, UYAP ortamındaki söz konusu hususun mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.05.2014 tarihli ve 95-158 sayılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.