Esas No: 2021/777
Karar No: 2023/9073
Karar Tarihi: 25.10.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/777 E.  ,  2023/9073 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde

bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 19.11.2014 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 53 üncü maddesi ve 54 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2014/38 Esas, 2015/94 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca takdir edilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Karar 11.06.2015 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

3. Sanığın denetimli serbestlik tedbirine uymaması nedeniyle dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.12.2015 tarihli ve 2015/323 Esas, 2015/365 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası uyarınca hüküm açıklanarak, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi ve 63 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği özetle; madde kullanılan ortamlarda bulunması nedeniyle sanığın muayenesinde kanında uyuşturucu madde bulunduğuna, seksen yaşında annesine bakmakla yükümlü olduğu nedenleriyle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR (İLK DERECE MAHKAMESİNİN KABULÜNE GÖRE)

Mahkemece, istihbari bilgi doğrultusunda, sanık ...'nın ikametine ve müştemilatında yapılan aramada, sanık ...'nın ve aynı yerde birlikte yaşadıkları yeğeni olan temyize gelmeyen diğer sanık Ferdi Nar'ın müşterek kullandıkları odunlukta 1 adet hassas terazi ve uyuşturucu madde ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, Halk Sağlığı Laboratuvarının 10.11.2014 tarih ve 2404 protokol sayılı analiz raporuna göre; şüphelilerden ele geçirilen esrar maddesinin yeşil renkli, nemli yaprak, sap ve tohum halinde esrar maddesi olduğunun belirtildiği, arta kalan esrar maddesinin İstanbul EGM kriminal polis laboratuvarına gönderildiği; Ferdi savunmasında, esrar maddelerin bulunduğu yeri, dayısı olan diğer sanık ... ile birlikte ortak kullandıkları, suça konu esrar maddelerini kendi fındıklıklarında 5 ya da 6 kök hint

kenevirinden elde ettiğini, tamamının yaklaşık 2 kg kadar olduğunu, büyük bir kısmını kullandığını, kalanını ise kolluk görevlilerine teslim ettiğini, hassas terazinin ise dayısı olan Musa'ya ait olduğunu, teraziyi ambardan aldığını ve pillerini takıp, temizleyip eve koyduğunu, kendisinin ve dayısı Musa'nın esrar kullandığını, ticaretini yapmadığını belirtiği; sanık ... savunmasında, Ferdi'nin yeğeni olduğunu, uyuşturucu maddelerin ve hassas terazinin bulunduğu yerin kendisine ait olduğunu, ancak Ferdi ile birlikte ortak kullandıklarını, ele geçen uyuşturucu maddelerin Ferdi'ye ait olduğunu, hassas terazinin de kendisine ait olduğunu, ancak Ferdi'nin temizleyerek eve koyduğunu, bu teraziyi 2011 yılına kadar işletmiş olduğu küçük bakkaliyede kullandığını, pillerinin bitmediğini halen çalışır vaziyette olduğunu, kendisinin ve Ferdi'nin uyuşturucu madde kullandığını, ticaretini yapmadığını belirterek atılı suçlamayı reddettikleri, mahkemece eylemin değişen vasıf ve mahiyetine göre ve özellikle ele geçen madde miktarına göre kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak suçundan mahkûmiyet hükmü verilerek 6545 sayılı Yasa ile değişik geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, fakat sanık ...'nın denetim süresi içerisinde Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde iki hafta yapılan idrar tetkikinde Marijuana kullandığının tespit edildiği, sanık ...'nın denetim süresi yükümlülüklerine uymayarak ihlal ettiği gerekçesiyle hüküm açıklanarak mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

1. Sanığın denetimli serbestlik tedbiri infazı esnasında idrar tetkikinde madde kullanımına devam ettiğinin bildirilmesi üzerine, tedbirin infazına uymadığından açıklanması geriye bırakılan hüküm açıklanmış ise de; Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 07.08.2015 tarihli yazısının ekindeki tahlil sonucu denetime imkan verecek şekilde dosya içerisinde bulundurularak sanığın hukuki durumunun tayini yerine, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2. Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, 188 veya 190 ıncı maddelerde tanımlanan suçlardan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verilmesi hükme bağlanmış, 191 inci maddenin dokuzuncu fıkrasında ise "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı..." belirtilmiştir.

Dolayısıyla sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı açılan davada, yapılan kovuşturma sonucunda sanığın sabit olan eyleminin "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğunun anlaşılması durumunda, suç vasfındaki değişiklik nedeniyle Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan hüküm kurulma aşamasına gelindiğinde; öncelikle, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti gerektiğinden; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının denetim süresi içinde işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile birlikte verilmiş ve infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra; 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce 5560 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde karar verilen "Tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri" ve "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararlarının kesinleşmesinin 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra "Kamu davası açılmasının ertelenmesi" kararı verilmesini engellemeyeceği de gözetilerek;

a. Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı varsa ve yargılama konusu olan suç, bu erteleme kararının ihlali niteliğinde görülüyorsa, bu suç 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince soruşturma ve kovuşturma nedeni yapılamayacağından düşme kararı verilip ilgili Cumhuriyet Savcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b. Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilen "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" yoksa 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmesi,

c. Sanık hakkında daha önce kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, bulundurulması ya da kullanılması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" veya 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince "hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı" verilmiş ve bu kararların ihlali nedeniyle açılan davalardan mahkûmiyet kararı verilmiş ise bu suç doğrudan soruşturulması ve kovuşturulması gereken suç olacağından yargılamaya devam olunarak 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken, sanık hakkında uygulama koşulları bulunmayan 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”, karar verilerek, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hükmün açıklanmasına kararı verilmesi,

3. Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2015 tarihli ve 2015/323 Esas, 2015/365 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.