Esas No: 2014/29897
Karar No: 2016/2210
Karar Tarihi: 27.01.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/29897 E.  ,  2016/2210 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davalı işveren nezdinde mağaza görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ifade ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiği, diğer taleplerine ilişkin alacakları da olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanun'un üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibareniki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun

14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilenmadde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda davalılar arasında işyeri devri olduğu anlaşılmaktadır. Bununla beraber mahkemece davalıların sorumlulukları belirlenirlen yukarıdaki esaslara riayet edilmediği ve davalıların sadece kendi dönemlerinden sorumluluğu ile yetinildiği görülmektedir. Bu şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Mahkeme tarafından usulü kazanılmış haklarda göz önüne alınarak işyeri devrine ilişkin yukarıdaki açıklamalara göre karar verilmelidir.

3-Fazla çalışmanın ispatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışmayı işçi, fazla çalışmanın ücretinin ödendiğini ise işveren ispatlamak zorundadır.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan raporda davacının haftada seksendört saat çalıştığı ve otuzdokuz saat fazla çalışmasının olduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte aynı işyerine ilişkin dairemizce onanan 2014/25501 esas sayılı dosyada haftalık çalışma süresinin altmışaltı saat ve fazla çalışmanın ise yirmibir saat olduğu kabul edilmiştir. Aynı yerde aynı şekilde çalışmanın bulunduğu bir durumda farklı fazla çalışma sürelerinin tespiti çelişkidir. Bu itibarla Dairemizce onanan emsal dosyada olduğu gibi davacının çalışma süresinin ve fazla çalışma süresinin tespiti ile davacının fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

Diğer taraftan yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda 4857 sayılı Kanun’un 68. maddesinde düzenlenen ara dinlenmeleri de dikkate alınmadan davacının günlük çalışma süresi ile fazla çalışma süresinin belirlenmesi de yerinde değildir.

4-Mahkemece ulaşılan sonuca göre de davalı lehine vekalet ücretine hükmedilirken karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12/2. maddesinin dikkate alınmaması da isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.