Esas No: 2015/2597
Karar No: 2015/7002
Karar Tarihi: 13.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/2597 E.  ,  2015/7002 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

Davacı vekili, davacının Adana Bölge Müdürü olarak çalıştığını ve yöneticilik sorumluluğunu üstlendiği bölgede çalışan ve hiyerarşik gözetim ve denetiminde bulunan tıbbi tanıtım temsilcilerinin IMS ile ilaç depoları tarafından iletilen ilaç satış rakamlarında izah edilemeyen farklar bulunduğu, buna bağlı olarak bu fazlalık üzerinden haksız prim alındığı ve şirketin zarara uğratıldığı isnadıyla iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, sabit ücret artı prim ile çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tabi oldukları prim sistemi, prime esas verileri sağlayan dava dışı IMS adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak tüm tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yapıldığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumlu oldukları ilaçlara ilişkin IMS çıkış miktarlarının, depo çıkış satış miktarından fazla olması mümkün olmayıp aksi hal, depodan hiç çıkmamış yani aslında satılmamış bir ilacın, " her nasılsa" satılmış; aslında yapılmayan bir satışın da yapılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, bazı tanıtım temsilcilerinin sorumlu oldukları ilaçların prime esas IMS çıkışlarının, depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış pazarlama toplantısında fark edilmesi ve müteakiben yapılan ön araştırmalar sırasında " 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazancı sağladıkları" yönünde ihbarlar alınması üzerine detaylı olarak araştırılmasını teminen bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, dönemler itibariyle ayrı ayrı inceleme yapan soruşturma komisyonunun, konuyla ilgili detaylı bir araştırma yaptığını, davacının yöneticilik sorumluluğu üstlendiği bölgede çalışan ve dolayısıyla da davacının hiyerarşik gözetim ve denetiminde bulunan tıbbi tanıtım temsilcileri de dahil prime esas IMS çıkış miktarı depo çıkış miktarından fazla olan toplam yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi ile yüz yüze görüşmeler de yaparak 2013 yılı Mayıs ve Haziran dönemine ilişkin yapılan inceleme ve tespitler hakkında davacıyı kapsayan 26.11.2013 tarihli soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, davacının iş sözleşmesi 26.11.2013 tarihli soruşturma komisyonu raporu çerçevesinde, soruşturma kapsamında yazılı ifadesine başvurulan talep yazısında detayları verilen ilaçlara ilişkin depo çıkış miktarları ile IMS verileri arasındaki farklar ve buna bağlı olarak da IMS verileri üzerinden aslında olmayan ilaçlar ve gerçekleşmeyen satış ile şirketin zarara uğramasına sebep olduğunun ve/veya haksız prim kazancı elde ettiğinin tespit edilmesi üzerine 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendi uyarınca bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacının bölge müdürü olarak denetim, kontrol sorumluluğunun ağır ihmal teşkil eden davranışının olumsuzluklara yol açtığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, işveren tarafından dosyaya sunulan soruşturma komisyonu raporlarında ve rapor ekinde ürün satış miktarlarını ve prim farkını gösterir ürün ve kutu bazında IMS ve ecza depolarından alınan 2013 yılının I., II., III.dönem satış miktarlarını gösteren listenin dosya arasına sunulduğu, bu listede tıbbi tanıtım temsilcilerinin yaptıkları satışlar ve aldıkları prim ve farklara ilişkin hesaplamaların bulunduğu, listenin incelenmesinde bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin IMS kutu satış miktarları ile ecza depolarından alınan kutu satış miktarlarının aynı olduğu, bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin tablolarında ise farklılıklarının bulunduğunun mahkemece tespit edildiğini, davalı şirket tarafından davacının konu ile ilgili yazılı savunmasının alındığı, davacının savunmasında, şirketle ilgili yapılan toplantılarda konunun gündeme geldiğini, yöneticilerin depo eczane çıkışları ile IMS verilerinin birbiri ile karşılaştırılmasını kendisinden istediklerinde bu bilgilerin kendi görev alanı dışında kalan bilgiler olması ve depolar ile ilgili bilgilerin sadece yöneticilerde olması nedeni ile depolardan sorumlu olan bölge ticaret müdüründen yardım istediğini ve depo eczane çıkışlarını talep ettiğini, aldığı yetki ile yaptığı incelemede farklılık bulduğu Hercules ilaç gurubundaki çalışanların primi hak etmediklerini tespit ettiğini, bilahare depo verilerinin ticaret müdürleri tarafından kendisi ile paylaşılması neticesinde tespit ettiği farklılıkları üstlerine bildirdiğini ve gerekli düşümlerin yapılmasını üstlerine bildirdiğini savunduğu değerlendirildiğinde, davacının görev tanımı gereği depo çıkış verilerine ulaşma yetkisinin bulunmadığı, bu yetkinin davalı şirketin ticaret müdürlerinde olması nedeni ile IMS verileri ile karşılaştırma yapma imkanının bulunmadığı, bu nedenle de tıbbi tanıtım temsilcilerinin satışlarını bu konuda değerlendirme imkanına sahip olmadığı açık olup davalı şirket tarafından depo verilerinin davacı tarafından verilen yetki ile incelendiğinde ise davacının bölge müdürü olarak verilerdeki farklılıkları tespit ederek üst yöneticilerine bildirdiği açık olduğundan işverenin fesih gerekçesinin geçersiz olduğu ayrıca davacının prim belirleme sürecini etkileyebileceğine ilişkin görev tanımı da dikkate alındığında davalı tarafından dosyaya sunulan herhangi bir kanıt bulunmadığı, dinlenen tanık beyanları ve toplanan delillere göre davacının depo verilerini değiştirmeye yönelik herhangi bir eyleminin olmaması ve bu verilere görevi gereği etki edemeyeceği ve prim tahakkuku sürecine işverenin karar verdiği ve işveren takdiri ile primlerin ödendiği, davacının IMS verilerini karşılaştıracağı eczane depo çıkış verilerini elde etme yetkisinin bulunmadığı da değerlendirildiğinde işverenin feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığı kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre bölge müdürü olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, bir kısım ilaçların depo çıkış miktarları ile IMS verileri arasında farklar bulunması, buna bağlı olarak da IMS verileri üzerinden aslında gerçekleşmeyen satışlar nedeniyle şirketin zarara uğratılması ve haksız prim kazancı elde edilmesi, bu duruma bağlı olarak bölge müdürü olan davacının gözetim ve denetiminde bulunan bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin iş sözleşmelerinin de feshedildiği, bu olaylardan hiyerarşik olarak davacının sorumluluğunun bulunduğu, denetim ve kontrol görevini ihmal ettiği gerekçesiyle 29/11/2013 tarihinde İş Kanunu'nun 25/II maddesinin e bendi uyarınca feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanununun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının denetim ve sorumluluğunda bulunan tıbbi tanıtım temsilcilerinin de yer aldığı 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerisinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarından da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında bölge müdürü olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de, sonuçta davacı ve denetim ve sorumluluğunda bulunan tıbbi tanıtım temsilcileri bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacının sorumluluğundaki tıbbi tanıtım temsilcileri hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının ve sorumluluğundaki kişilerin menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi nedeni ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 13.04.2015 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.