Esas No: 2015/279
Karar No: 2017/388
Karar Tarihi: 01.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/279 E.  ,  2017/388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karşıyaka 1. İş Mahkemesince asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine dair verilen 20.03.2013 gün ve 2010/734 E., 2013/83 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 29.05.2014 gün ve 2013/12617 E., 2014/15150 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı-karşı davalı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçerli bir sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini, açılan işe iade talepli davanın yargılaması sonucunda feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesi üzerine kanuni süresi içinde işverene başvurarak, işe iadesini istediğini, işverenin gönderdiği 28.08.2010 tarihli işe davet yazısı ile müvekkilinin 01.09.2010 günü saat 15:30'da işyerinde olmasını istediğini, bunun üzerine müvekkilinin belirtilen tarihte işbaşı yapmak üzere işverene başvurduğunu, ancak işverence müvekkilinin müdür olarak görevlendirilmesi gerekirken, garsonluk, temizlik ve içecek yapımı işinde görevlendirdiğini, ertesi gün de aynı çalışma biçiminin tekrarlanması üzerine Noter aracılığı ile gönderdiği 03.09.2010 tarihli ihtarname ile işverenin bu davranışının gerçek anlamda işe başlatma sayılamayacağını bildirerek, ihbar ve kıdem tazminatları ile işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep ettiğini, ancak işverenin 06.09.2010 tarihli ihtarname işyerinde halihazırda müdür olması sebebiyle kendisinin ikinci müdür olarak görev yapacağını bildirdiğini, dolayısıyla müvekkilinin müdür olarak çalıştırılmadığını ve işverenin işe başlatmakta samimi olmadığı iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacı-karşı davalının işe başlatılması için tüm şart ve yükümlülüklerin yerine getirildiğini, işyerinde halihazırda bir mağaza müdürü olduğu için davacının mevcut mağaza müdürü ile birlikte 2. müdür olarak çalıştırılmak istendiğini, davacının ilk birkaç gün mevcut müdürle birlikte çalışacağını, sonrasında farklı bir vardiyada müdür olarak görevlendirileceğini, diğer mağazalarda müdür kadrosunun boşalması halinde transfer edilebileceğinin ifade edildiğini, ikinci gün de işe gelen davacının 03.09.2010 tarihindeki 3. çalışma gününde ise işyerine gelmediği gibi, istifa ettiğine dair noter bildirimi gönderdiğini, davacıyı ayrıldığı tarihteki ücrete, mali ve sosyal haklara göre mağaza müdürü olarak görevlendirdiklerini, hiçbir zaman garsonluk veya temizlik yapmasının istenmediğini, davacının işyerinde çalışma niyetinin bulunmadığını ve işe iade başvurusunun samimi olmadığını, işi kendisinin bıraktığını öne sürerek, davanın reddi ile ihbar tazminatının davacı-k.davalıdan tahsilini istemiş, ıslah dilekçesinde ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 180. maddesi uyarınca davayı tamamen ıslah ederek davacı-karşı davalıya boşta geçen süre ve diğer alacaklar için ödenen miktarın tahsilini talep ettiklerini, davacı-karşı davalının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde asıl davadaki kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinden ödenen miktarın mahsup edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kanuni süresi içinde işverene başvurarak işe başlatılmasını istediği, bunun üzerine işverenin davacıyı 01.09.2010 tarihinde işe başlattığı, işverenin işe giriş bildirgesini düzenleyerek kuruma ilettiği ve davacının dört aylık boşta geçen süre ücretini de davacının hesabına yatırdığı, iki gün süreyle işyerinde çalışan davacının daha sonra işyerine gelmediği, tüm bu hususların davacının işe başlama iradesinde samimi olmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olan davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacı vekilinin takas, mahsup talebi dikkate alınarak işçi tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, işveren tarafından açılan karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Karar davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilmesi üzerine davacı tarafından dava açıldıktan sonra davacının işe iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı kararın Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesinin ardından kararın tebliğini müteakip süresi içersinde işe başlama talebinde bulunduğunu belirterek davalı işverenin işe başlatma hususunda samimi olmadığını iddia etmiştir. İşveren ise, davacının işe başlamakta samimi olmadığını savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, işyerinde müdür olarak çalışırken iş sözleşmesi feshedilen davacı işçinin açtığı işe iade davasını kazanması üzerine süresi içersinde işveren işe başlatılması istemiyle başvuruda bulunduğu, işveren tarafından işe davet edildiği anlaşılmıştır. Davacının işe davet edilmesi üzerine belirtilen günde işyerinde çalışmaya başladığı, ancak işyerinde başka bir müdürün de görev yaptığı ihtilafsızdır. Davalı işveren, uzun süre çalışmayan davacının geçen zaman sebebiyle işyerindeki işleyişe yeniden adapte olması ve yeni personelle tanışması için diğer müdür ile birlikte görev yapmasının istenmesinin işverenin işe başlatmada samimi olmadığı şeklinde yorumlanmayacağını belirtmiştir. Ancak davalı işverenin bu savunması davalı şahitleri tarafından doğrulanmamıştır. Zira müdür olarak çalışırken işten ayrılan davacının başka işyerlerinde müdür kadrosu açıldığında orada görevlendirileceği davalı şahitleri tarafından ifade edilmiştir. Davacı ve şahitlerinin beyanları ile davalı şahitlerinin beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının yerine işe alınan müdürün işyerinde kalıcı olduğu, davacıya fiilen müdürlük yaptırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davalı işverenin, davacıyı işe başlatma hususunda samimi olmadığı anlaşıldığından yazılı gerekçe ile davacının taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olduğu..."

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı alacağının, karşı dava ise ihbar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl davada davacının işe başlama iradesinde samimi olmadığı, buna karşılık işverenin işe başlatma iradesinin gerçek ve samimi olduğu, bu nedenle davacının işe başlatmama tazminatı almaya hak kazanmadığı gerekçesiyle bu istemin reddine, kıdem ve ihbar tazminatı isteminin ise kabulü ile davalı işveren tarafından ödenen 4 aylık boşta geçen süreye ilişkin ücretin davacının kıdem ve ihbar tazminat alacağından mahsubu ile net 655,03 TL kıdem tazminatı ile 316,46 TL ihbar tazminatınn en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsiline, karşı davanın ise işe iade kararına rağmen davacının işe başlamaması nedeniyle işverenin ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece gerekçe genişletilmek suretiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından, işe iade kararı sonrasında davacı işçinin yaptığı işe başlama başvurusunun samimi olup olmadığı burada varılacak sonuca göre işe başlatmama tazminatı almaya hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5 inci maddesine göre işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olup, işçinin işe iade yönündeki bu başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

Öte yandan işveren İş Kanununun 21 inci maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde işe iade davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir; işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin yöntemince işe başlatıldığından sözedilebilmesi için işverenin fesihten önceki duruma iade etmesi gerekir. Gerçek anlamda işe başlatma ise; işçinin fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla gerçekleşebilir. Bu konuda, hizmet sözleşmesinde işçinin hangi yerdeki işyerinde hangi departman ve işte çalıştırılacağının öngörülüp öngörülmediği ile feshe dek mevcut çalıştığı işin/işyerinin bir iş koşulu oluşturup oluşturmadığı hususları yol gösterici olabilecektir (Akyiğit E.: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Ankara 2007, s. 319 vd.)

Federal İş Mahkemesinin kararları çerçevesinde işverenin işçiyi eşdeğer bir işte istihdam etmesi; yönetim hakkı çerçevesinde iş sözleşmesi koşullarında bir değişiklik olmaksızın işe iade edebilmesi olanağıdır. (Manav, E.: Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.356 vd). Aynı veya eşdeğer bir işin bulunmaması halinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yaparak, farklı koşullarda işçiyi istihdam etme olanağı olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. İşçinin başka bir yerde istihdamı için işyerinde o bölümde boş bir yer olmalı, bu yer iş sözleşmesine göre işçinin görevlendirme alanı içinde olmalı ve işverenin emir ve talimat verme hakkı çerçevesinde işçiyi tekrar işe alabileceği bir işyeri ya da işyeri bölümü olmalıdır. (Manav, s.356 vd)

Öte yandan, işe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerektiği hususu Hukuk Genel Kurulu'nun 15.07.2009 gün ve 2009/9-345 E., 2009/392 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı-karşı davalının açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması ve kesinleşmesinden sonra süresi içinde davalı-karşı davacı işverene işe başlatılma talebinde bulunduğu, davalı-karşı davacı işveren tarafından gönderilen noter ihtarnamesi ile aynı görev ve şartlarda işe başlamak üzere davet edildiği, davacı-karşı davalının bu davete icabet ederek işyerine gittiği, ancak fesihten önceki pozisyonu olan müdür olarak işe davet edilmesine rağmen işyerinde halen çalışan başka bir müdürün olması nedeni ile aynı işinde çalıştırılmayıp garsonluk, temizlik işleri ve içecek yapımı gibi işlerde çalıştırıldığı tanık anlatımları ve davacı-karşı davalı tarafından sunulan fotoğraflardan anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, davalı-karşı davacı işverenin davacı-karşı davalı işçiyi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21 inci maddesine uygun biçimde işe başlattığından sözetmek mümkün değildir.

O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.