Esas No: 2015/11389
Karar No: 2015/15946
Karar Tarihi: 17.09.2015

**2. Ceza Dairesi         2015/11389 E.  ,  2015/15946 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2015/91630

MAHKEMESİ : Gaziantep 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 11/06/2008

NUMARASI : 2003/972 (E) ve 2008/601 (K)

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmün sanığın yokluğunda açıklandığı, sanığın kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar olmadığı, gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmediği anlaşıldığından öğrenme tarihi itibariyle sanığın yaptığı temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- TCK'nın 142/2-g maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için eylemin, barınak yerlerinde, sürüde ya da açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında gerçekleştirilmesi gerektiği, konut ve eklentisi niteliğindeki yerlerden gerçekleştirilen eylemlerin ise aynı Kanun'un 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilerek; dosya kapsamına göre sanığın eylemini müştekiye ait evin altındaki ahırdan gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek sanık hakkında TCK'nın 142/1-b maddesi yerine aynı Kanun'un 142/2-g maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

2- Konut dokunulmazlığını ihlal suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

3- Kabule göre de; suç tarihi itibariyle TCK’nın 116/1. maddesinde yazılı konut dokunulmazlığını ihlal suçunun uzlaşma kapsamında olduğu düşünülmeyerek CMK’nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde yazılı usule göre katılan ve sanıklara uzlaşmayı kabul edip etmediği sorulmadan hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden istem gibi BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 17/09/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun, hırsızlık suçunun nitelendirilmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.

Konumuzla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/2-g maddesinde; büyükbaş veya küçükbaş hayvanların barınak yerlerinden çalınmasını hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Hayvanların barındığı "ahır" tabir edilen yerlerin, anılan madde kapsamında hayvanlara mahsus "barınak" yerlerinden olduğunda tartışma ve duraksama yoktur. Bu nedenle somut olayımızda, suça konu hayvanların ahırdan çalındığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin, başka bir koşul aranmaksızın TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve yerel mahkemece de eylem bu şekilde nitelendirilerek hüküm kurulmuş olduğundan hırsızlık suçuna ilişkin bozma düşüncesinin yerinde olmadığını düşünmekteyim.

Sayın çoğunluğun gerekçesinde belirtilen; barınak yerinin, konut ve eklentisinin dışında kalan yerlerde olması gerektiğine ilişkin bir koşulun yasal bir dayanağı olmadığı gibi, usul ve hukuka uygun da olmadığı kanaatindeyim.

Konunun daha iyi anlaşılması için somut olayımızla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b ve 142/2-g maddelerinin uygulanma koşullarını örnek üzerinden değerlendirecek olursak; hırsızlık suçunun, evin/konutun veya binanın eklentisinde/müştemilatında olan barınak niteliğindeki ahırdan gerçekleştirilmesi halinde, eylem, hem 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki, "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", hemde TCK.nun 142/2-g maddesindeki, "(2) Suçun; g) Barınak yerlerinde,...büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi suç tanımlarına uymaktadır. Başka bir ifadeyle sanığın eylemi, aynı anda her iki maddede öngörülen suçun unsurlarını/ öğelerini birlikte gerçekleştirdiğinden her iki maddedeki suçta oluşmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-g maddesi, 142/1-b maddesine göre (ceza süresinin fazla olması nedeniyle) daha nitelikli olduğu için, hemde daha özel düzenleme içerdiği için (ceza süreleri aynı olan fıkralardaki uygulamalar gibi) öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bunun aksine, daha nitelikli olan maddeye göre değilde daha az ceza içeren maddeye göre uygulama yapılmasının mantıklı bir açıklaması olamayacağı gibi anılan 142. maddenin bir ve ikinci fıkralarının diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamayla da çelişki oluşturmaktadır.

Örneğin; Devlet hastahanesinde sıra beklemekte olan bir kişinin üzerinden, para veya telefonunu çalan sanığın eylemi; TCK.nun 142/1-a, 142/1-b ve 142/2-b maddelerinde tanımlanan; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında ... bulunan ...eşya hakkında", "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", "(2) Suçun; b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle..." işlenmesi suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-b maddesindeki ceza süresi, aynı yasanın 142/1. maddesinin (a) ve (b ) bentlerindeki ceza sürelerine göre daha fazla olması nedeniyle sanık hakkında bu madde uyarınca, yani TCK.nun 142/2-b maddesi uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yerleşik uygulamada bu şekildedir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin birinci ve ikinci maddelerinin diğer bentleriyle ilgili benzer durumlar içinde aynı yöntem izlenerek uyglanması gereken madde, fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benmisememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK.nun 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçiminin ifadesiyle yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka birşey yazmaya gerek görülmemiştir.

Ancak bazı hukukçular, TCK.nun 142/2-g maddesinin metnine dayanarak ileri sürdükleri görüşlerinde; maddenin düzenleniş amacının, büyükbaş veya küçükbaş hayvanların toplumsal hayatın olağan akışı içerisinde, korunaksız bırakılan veya bırakılma zorunluluğunda kalınan hayvanlara mahsus "barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde" bulunan hayvanlara ilişkin olduğunu bu nedenle, ahır veya ağılın konutun veya binanın eklentisi veya müştemilatı durumunda olması halinde, korunaksız bırakılma durumu sözkonusu olmadığından eylemin, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında değil, 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Ancak anılan madde metnine göre; açıkta korunaksız bırakılan büyükbaş veya küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık eylemlerinin TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında cezalandırılacağında kuşku ve duraksama bulunmamakla birlikte, madde metninde ifade edilen barınak yerlerinin (somut olayımızda olduğu gibi hayvanlara mahsus ahırın) korunaksız olması veya sayın çoğunluğun görüşünde ifade edildiği gibi, barınağın konut ve eklentisi dışında olması gerektiğine ilişkin bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ayrıca böyle bir kabul, yukarıda kısaca arzettiğim anılan maddenin diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamaya aykırı olduğu gibi mantıksal çelişki de içermektedir.

Kısaca bu çelişkiye değinecek olursak; TCK.nun 142/2-g maddesinde büyükbaş ve küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık suçunu düzenlemektedir. Madde metninde, hırsızlık suçunun, "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesini nitelekli hal olarak düzenlenmektedir. Şimdi madde metnini irdeleyecek olursak; açık yerlerde bulunan hayvanın çalınmasının bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Hayvanlara mahsus barınak yerlerinin ise çok çeşitli olduğu bilinmektedir. Örneğin, açık alanda etrafı tel örgü veya çitlerle kapalı üstü açık ve basit kapısı olan "ağıl" tabir edilen yerler barınak kabul edildiği gibi, sağlam bina şeklinde yapılan ve içerisinde çok sayıda hayvanın bulunduğu "ahır" tabir edilen yerlerde barınak sayılmaktadır. Vatandaş çoğu zaman hayvanlarını hırsızlık eylemlerine karşı veya başka tehlikelerden korumak için, "ahır" veya "ağıl" tabir edilen bu barınak yerlerini konutunun altına veya eklentisine yapmakta veya hayvanlarına mahsu çiftliğin bir köşesinde konut yaparak hayvancılıkla geçimini sağlamaktadır.

Şimdi açık yerlerde bırakılan veya açık alanda korunaksız basit bir ağılda bulunan hayvanın korunması için, mağdur zahmet edip hiçbir önlem almadığı gibi, böyle bir yerden hırsızlık eyleminin gerçekleştirmek içinde yoğun bir suç işleme kastına da gerek olmadan basitçe gerçekleştirilebilen eylem, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmesine karşın, mağdurun hayvanlarını korumak için, zahmet ve masraf edip çoğu zaman sağlam ve muhkem olarak yapmış olduğu ahırla yetinmeyip, gerekirse bizzat müdahale ederek koruma sağlamak için konutunun altına veya eklentisine yapmış olduğu barınaktan (ahır veya ağıldan), failin, bütün bu koruma ve engelleri aşacak yoğun bir suç kastıyla gerçekleştirmiş olduğu hırsızlık eyleminin ise, anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmemesi, kanaatimce açık bir çelişkidir.

Aksine böyle korunaklı bir yerden yapılan hırsızlık eyleminin, failin suç işleme kastındaki yoğunluk gözetilerek, birinci duruma göre daha nitelikli olarak düzenlenmiş olsaydı belki daha doğru olurdu. Ancak 5237 sayılı Yasada böyle bir düzenleme olmamakla birlikte, temel cezanın belirlenmesi sırasında aynı Yasa'nın 61. maddesindeki kriterler gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının, işin doğasına ve hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Son olarak konumuzla ilgili 765 sayılı TCK.nun ilgili maddelerine göz atacak olursak; anılan TCK.nun 491/5. maddesinde "Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir." biçiminde düzenleme yapılmış, aynı Yasanın 492/9. maddesinde ise, Meskun bir hanenin doğrudan doğruya müştemilatından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse; suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlemeyle hırsızlık eyleminin, konutun eklentisindeki hayvana yönelik gerçekleştirilmesi halini, açık yerlerde bırakılan hayvanlara yönelik hırsızlık eylemine göre daha nitelikli durum olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemede görüşümüzü desteklemektedir.

Yukarıda arzetmeye çalıştığım nedenlerle, sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun nitelendirmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.