Esas No: 2007/8927
Karar No: 2008/5499
Karar Tarihi: 08.04.2008

**21. Hukuk Dairesi         2007/8927 E.  ,  2008/5499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sivas İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/03/2007

Dava, davacının davalı işverene ait ticari otobüste şoför olarak  1.10.1997-6.3.206 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin  reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 28.4.1992-5.4.2004 tarihleri arasında kahvehane işletmesi faaliyetinden vergi kaydının bulunduğu, oda kaydının olmadığı, 2.6.1994 ve devamı şeklinde sicil kaydının bulunduğu, bu nedenle 11.5.1994 tarihinde verdiği bildirge üzerine 28.4.1992 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak kayıt ve tescil edilip 26.4.2006 tarihi itibariyle terkin edildiği, 1994, 1998, 1998, 2002 yıllarında arizi prim ödemelerinin bulunduğu, davalıya ait terminal işletmesi işyerinin 1.8.1985 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alınıp halen faal olduğu, davacının yönetimindeki plakası yazılı araçlarca Sivas Şehirlerarası Terminaline 1998 yılı 8. ve 9. aylarında, 1999 yılı 10. ve 11 ayların da giriş ve çıkış yaptığı, davalı işverence davacının yolcu taşımacılığında sürekli çalışmadığı, sürekli çalışan şoförlerin mazeretli, izinli ve hasta  olduğu günlerde yedek araç sürücüsü olarak kesintili çalıştığının  beyan edildiği anlaşılmaktadır.

Sosyal Güvenlik Sisteminizde çifte sigortalılık mümkün bulunmayıp, önceden başlayıp devam edegelen sigortalılığa geçerlik tanınmıştır. Gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve gerekse 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunundaki birbirine paralel düzenlemeler ile bir sigortalının aynı anda birden fazla Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olması yasaklanmış, sigortalının önceden başlayarak devam edegelen sigortalılığına geçerlik tanınarak, çatışan sigortalılık sorunu çözüme ulaştırılmıştır. Yasa sistemimize göre bir kimsenin Sosyal Sigortalar Kurumuna girebilmesi için hizmet akdine tabi bir işte çalışması yanında başka bir Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında da bulunmaması gerekir. 506 sayılı Yasa’nın 3. madde I-(F) bendinde “ Kanunla Kurulu Emekli Sandıklarına aidat ödemekte olanların”, (K) bendinde “ herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların” sigortalı sayılmayacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde 1479 sayılı Bağ-Kur Yasası’nın 24. madde I.II. fıkralarında da bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında başka bir Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında bulunmaması koşulu getirilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere iki sigortalılığın bir arada bulunması halinde asıl olan, önceden başlayarak devam eden sigortalılıktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-389 – 430 sayılı ve 29.06.2005 günlü Kararı ile 2001/21-627-659 sayılı ve 03.10.2001 günlü kararlarında da bu husus açıkça belirtilmiştir.

Ancak 1479 sayılı Yasa'nın 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren  Ek 19. maddesi ( Bu kanun ve 2926 sayılı kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödenmesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur.  Prim borcunun ait olduğu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin kurum alacakları takip edilmeyerek, kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı veya hak sahipleri daha sonra sigortalının en son bulunduğu basamağın başvuru tarihindeki  değeri üzerinden hesaplanacak borç tutarlarını tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde bu süreler sigortalılık  süresi olarak değerlendirilir. Bu madde kapsamına giren sigortalılar hakkında zaman aşımının kesilmesi ve zaman aşımının  işlememesi ile ilgili olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrasının (6),(8) ve (10) numaralı bentleri hariç diğer hükümleri ile aynı Kanunun 104. maddesi hükümleri uygulanır. )hükmünü getirmiştir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de dava konusu, çalışmanın sürekli, kesintili veya mevsimlik olup olmadığı, başlangıç ve bitiş tarihleri ile alınan ücret  konularında tarafların sözleri değerlendirilerek bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işverenle, işçiyle ve işyeriyle ilişkileri, bazan uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, tanıklar buna göre dinlemeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, işyerinin bordrolarında kayıtlı ve mümkün olduğunca sürekli çalışanları ile gerektiğinde SSK, yerel yönetimler yada zabıta yoluyla yaptırılacak araştırma sonucunda belirlenecek komşu veya yakın işyerlerinin kayıtlarıyla sabit çalışan kişileri dinlenilerek çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-495-582, 205/21-409-413, 206/21-60-69, 2004/21-479-578, 2003/21-634-572, 1999/21-549-555 sayılı kararları da bu yöndedir.

Somut olayda mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır.

Yapılacak iş, öncelikle Bağ-Kur Genel Müdürlüğü ve Sosyal Sigortalar Kurumu Personeli ile birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna devredildiğinden davalı vekilinin Sosyal Güvenlik Kurumundan  alınmış vekaletnamesini getirterek taraf teşkilini sağlamak, davalı işverene ait işyeri dosyasını davalı Kurumdan getirtmek, varsa dönem bordrosunda 1.10.1997-6.3.2006 tarihleri arasında davacı ile aynı işyerinde çalışan kayıtlı tanıkların, dönem bordrosu yoksa zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerinde  o tarihte çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyerleri çalışanlarının beyanlarına başvurularak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, Sivas Emniyet Müdürlüğünün 30.6.2006 tarihli yazısında plakası belirtilen araçların araç maliklerini  araştırarak işverene ait olup olmadığını tespit etmek, ilgili Trafik Müdürlüğünden ihtilaf konusu dönemde  davacı adına kesilmiş trafik ceza makbuzları varsa getirtmek, makbuzlarda yazılı araçların davalı işverene  ait olup olmadığını tespiti etmek, ve çıkacak sonuca göre davacının davalı işverene ait otobüslerde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise çalışma süresini tespit etmek, hizmet akdine tabi bir çalışmanın bulunduğundan tespiti halinde ise önceden başlayan sigortalılık 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılık olduğundan 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığa değer vermek gerekirse de  davacının davadaki isteminden 1.10.1997 tarihinden sonrası  için Bağ-Kur prim borcunu ödeme isteği olmadığı sonucu çıktığından, talebi de gözetildiğinde, uyuşmazlığa hüküm tarihinden önce 1.3.2006 tarihin de yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa’nın değişik 19. ve Geçici 26. maddelerinin uygulanacağının  kabulü gerektiğinden davacının 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığı yönünden  ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayı  davalı kurumdan sormak, bu ayın sonu itibariyle beş yıl ve daha fazla prim borcu bulunup bulunmadığının belirlemek, 5 yıldan fazla prim borcu bulunduğunun anlaşılması halinde 506 sayılı Yasa’ya tabi  tespit edilen çalışmanın başladığı tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığı durdurmak, 506 sayılı  Yasa’ya tabi sigortalılık süresinin  tespitine karar vermek, 506 sayılı Yasa tabi sigortalılığın sona erdiği tarihten sonra 1479 sayılı Yasa’ya tabi  sigortalılığa geçerlilik tanımak, beş yıldan az süre için prim borcu bulunduğunun anlaşılması halinde ise şimdiki gibi istemin reddine karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır,

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.