Esas No: 2013/9103
Karar No: 2013/16173
Karar Tarihi: 03.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9103 E.  ,  2013/16173 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalının 27 kişi olan kadrosundan 7 kişinin ... Haber Ajansı A.Ş.'ye geçmesini talep ettiğini, çalışma koşullarında aleyhe değişiklikler getiren talebin davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine iş akdinin haksız ve geçersiz sebeple feshedildiğini, haber takibi, izinli olan ve/veya hafta tatilini kullanan haber muhabiri arkadaşının yerine çalışması, hafta sonu Cumartesi ve Pazar günü tuttuğu nöbetler nedeniyle ortalama günde 6 saat fazla çalışma yaptığını, 06.03.2004 tarihinden 2008 yılına kadar hafta tatilini 1 gün olarak kullandığını, 2008 yılı başından 31.08.2009 tarihine kadar ise ayda bir hafta bir gün bir hafta iki gün olarak kullandığını. 06.03.2004-31.08.2009 tarihleri arasında dini bayramlarda 1. gün izin yaptığını diğer günlerde ise 12'şer saat çalışma yaptığını, çalışma süresi boyunca yıllık izinlerinin tabi olduğu kanun hükümlerine uygun olarak kullandırılmadığını ileri sürerek, fazla çalışma, fazla çalışma alacağının %5 fazla ödemesi, hafta tatili, hafta tatili alacağının %5 fazla ödemesi, genel tatil, genel tatil alacağının %5 fazla ödemesi ve yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, işyeri giriş çıkış kayıtlarının tetkikinde davacının iddiası aksine fazla çalışma yapmadığı gibi her hafta 1 gün mutlaka haftalık iznini de kullandığını, yapmış olduğu dini bayram tatil ücretlerinin ödenmiş olduğunu, işe iade davası açmış olduğundan henüz yıllık ücretli izin alacağı muaccel hale gelmediğinden böyle bir talepte bulunmasının mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirketten yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili ve dini bayram tatili ücreti talep hakkı bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Somut olayda; davacı fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürmüştür. Mahkemece davacının fazla çalışma %5 fazla ödeme, hafta tatili %5 fazla ödeme ve genel tatili %5 fazla ödeme alacaklarından %95 indirim yapılması hakkaniyete ve Dairemiz yerleşik uygulamalarına uygun bulunmuştur. Mahkemece davacının hesaplanan fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarından 1/2 takdiri indirim yapılmışsa da; yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan

kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Mahkemece davacının hesaplanan fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarından 1/2 takdiri indirim yapılması hakkın özünü ortadan kaldıracak orandadır. Mahkemece sayılan davacı alacaklarından 1/3 oranda indirime gidilmek yerine hatalı olarak 1/2 oranda indirim yapılması bozma nedenidir.

3-Davacının hüküm altına alınan alacaklarının 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’a dayanması ve ilgili kanunda bu kanundan ... alacaklara en yüksek banka faizi uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamasına rağmen mahkemece hüküm altına alınan bu alacaklara en yüksek mevduat faizinin uygulanması hatalı olup bozma nedenidir.

4-Davacının 21.10.2009 tarihinde Beyoğlu 6. Noterliğinden keşide ettiği ihtarname ile dava konusu edilen işçilik alacaklarını talep ederek davalıyı temerrüde düşürdüğü görülmektedir. Islah edilen işçilik alacağı miktarlarına temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, ıslahtan itibaren faize hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.