Esas No: 2021/23231
Karar No: 2023/2441
Karar Tarihi: 27.02.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/23231 E.  ,  2023/2441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/613 Değişik İş, 2021/599 Karar

SAYISI : 2021/İHK-24974

HÜKÜM/KARAR : Davalının İtirazının Kısmen Kabulü ile Karar Kaldırılarak

Başvurunun Kısmen Kabulüne

SAYISI : K-2021/69568

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile karar kaldırılarak başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 14.11.2019 tarihinde davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) poliçesi ile teminat alınan aracın, iki araca çapması ve yaya olan davacıya kaza esnasında araçtan fırlayan parçanın isabet etmesi sonucu davacının yaralandığını ve %6 oranında malul kaldığını, davalı tarafından 30.11.2020 tarihinde yapılan 9.806,00 TL'lik ödemenin eksik olduğunu, bakiye tazminat ödenmesi için davalıya yapılan başvuruya cevap verilmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 16.04.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 92.970,50 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıya ödeme yapılması nedeniyle başvurunun reddi gerektiğini, aksi kanaat halinde hesaplanacak tazminattan yapılan ödemenin güncellenerek tenzili gerektiğini, maluliyet raporunu kabul etmediklerini ve yeni bir maluliyet raporu alınmasını, kusur tespiti gerektiğini, yasal faiz talep edilebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı yaya olup davalıya sigortalı araç sürücüsünün tam ve asli kusurlu olduğu, davalı tarafından tam kusura göre ödeme yapıldığı, kusur raporu alınmasında hukuki yarar görülmediği, ibraz edilen maluliyet raporunun yönetmeliğe uygun olduğu, davalının hesap raporuna itirazlarının yerinde görülmediği, davalının kısmi ödeme tarihinde temerrüdün oluştuğu, kısmi ödeme tarihi olan 30.11.2020 tarihinden itibaren yasal faize hükmedildiği gerekçesiyle başvurunun kabulü ile 92.970,50 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 30.11.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davacıya ödeme yapıldığı, bakiye tazminat bulunmadığı, ödeme tarihi itibariyle bakiye alacağın olup olmadığının tespiti gerektiği, maluliyet raporuna itiraz ettikleri, hesap raporundaki TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1,8 teknik faize göre yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerektiği, tam vekalet ücretinin hatalı olduğu gerekçeleri ile Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; maluliyet raporunun karar vermeye yeterli olduğu, davalının hesap yöntemine ilişkin itirazı kabul edilerek hesap raporundaki TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1,8 teknik faize göre yapılan hesaplamanın hükme esas alınması gerektiği, tam vekalet ücretinin yerinde olduğu gerekçesiyle davalının itirazının kısmen kabulü ile karar kaldırılarak başvurunun kısmen kabulü ile 61.806,71 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatının 30.11.2020 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı yaptığı ve kabul gören itirazı dışında bildirdiği aynı sebeplerle İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe:

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın sebep olduğu kaza sonucu çarpmanın etkisiyle araçlardan fırlayan parçanın davacı yayayı yaralaması nedeniyle sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere; özellikle davalının %1 maluliyet oranına göre yaptığı ödemenin açıkça yetersiz olmasına, ödemenin güncel tutarının hesaplanan tazminattan tenzil edilmesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrasında "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesine 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile eklenen (13) numaralı fıkrasında, "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir..." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İtiraz Hakem Heyeti kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının 6.3. bendinde yer alan "8.834,87 TL" ibaresi çıkartılarak yerine "4.080,00 TL" ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

27.02.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda kaza 14.11.2019 tarihinde meydana gelmiş, Uyuşmazlık Hakem Heyetince kaza tarihinde 14 yaşında olan davacının davaya konu yaralanması nedeniyle ÇÖZGER Yönetmeliğinde oran belirtilmediğinden, anılan Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde atıf yaptığı gerekçesiyle Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre sürekli iş göremezlik oranının belirlendiği 18.08.2020 tarihli maluliyet raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş; davalı vekilinin maluliyet raporuna yönelik itirazı İtiraz Hakem Heyetince reddedilmiştir.

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.2 maddesinin (i) fıkrasında "Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder" hükmü yer almakta ise de Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel Gereksinim”in çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi ile EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden ... kayıplar” ile sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararların tespit edilmesi gerektiği, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkânının olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içindeki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır.

Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre sürekli iş göremezlik oranı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin maluliyet raporuna ilişkin temyiz itirazının kabulü ile hükmün bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun yanlış yönetmeliğe göre hazırlanan rapora göre hüküm kurulmasını yerinde bulan görüş ve kararına katılmıyorum.