Esas No: 2019/4457
Karar No: 2020/6677
Karar Tarihi: 14.12.2020

**1. Hukuk Dairesi         2019/4457 E.  ,  2020/6677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen davada;Davacı, davalının ölen eşinden aldığı emekli maaşının kesilmemesi için davalı ile aralarında yaptıkları 30/06/2016 tarihli sözleşme ile intifa hakkını üzerinde tutarak dava konusu 341 ada 11 parsel 2 nolu bağımsız bölümü davalıya devredeceğini, davalının da kendisi ile aynı evde yaşayarak evi sebepsiz yere terketmeyeceğini kararlaştırdıklarını, davalının sözleşmeye uymayarak evi terkettiğini ve dönmediğini ileri sürerek taşınmazın tapusun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.Davalı, davaya cevap vermemiş, aşamalarda davacının, oğlunun göğsünü sıktığını, kendisini evden attığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuka ve ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın istinafı üzerine ... Bölge adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi tarafından aynı gerekçelerle başvurunun esastan reddine karar vermiştir.Hüküm, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...'ın düzenlemiş olduğu rapor okundu, açıklamaları dinlendi, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacının yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 10,00-TL. bakiye onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 14/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, hile hukuki sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.Taraflar arasında 30.06.2016 tarihli sözleşme düzenlenmiş, bu sözleşme gereğince birlikte yaşayacakları, davalı kadının sebepsiz evi terk etmeyeceği, davacı erkeğin ise kadını evden kovmayacağı, bunun karşılığında kadına davaya konu taşınmazın verileceği kararlaştırılmıştır.Davacı, davalı kadının sözleşmeye aykırı olarak kısa süre sonra evi terk ettiğini, almış olduğu taşınmazı da iade etmediğini ileri sürerek aldatıldığı iddiasıyla eldeki davayı açmıştır.Davalı ise, davaya usulünce cevap vermemiş aşamalarda davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece, " Davacı, davalı ile gayrıresmi birlikteliği sağlamak için dava konusu taşınmazları davalıya devretmiştir. Borçlar Kanununun 81.maddesinde 'Hukukua veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez...' düzenlemesi karşısında davacının ahlaka, adaba, aykırı resmi evlilik akdi olmaksızın birlikte yaşamayı temin maksadı ile davalıya devrettiği dava konusu taşınmazı geri isteyemeyeceğinden davanın reddine karar vermek gerekmiş.." şeklindeki gerekçeyle dava reddedilmiştir.Yapılan istinaf başvurusu ise aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir.

Sayın çoğunluk kararı onamıştır.Sayın çoğunluğun kararına katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki; öncelikle taraflar arasında yapılan sözleşmenin hukuka aykırı olup olmadığı ele alınmalıdır. Bilindiği üzere mevzuatımızın hiç bir yerinde bahse konu sözleşmeyi yasaklayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmenin geçersiz olması yasal olmadığı, veya hukuka aykırı olduğu anlamına gelmemektedir. Nitekim şahıslar arasında çok kere geçersiz sözleşmeler yapılabilmektedir. Bu sözleşmeler gereğince belli şartlar dahilinde herkes aldığını geri vermektedir. Taraflar yaptıkları sözleşmenin bir evlilik sözleşmesi olmadığının farkındadır. Tarafların amacı resmi evlilik değildir. Söz konusu sözleşme de resmi evliliği sağlayacak nitelikte değildir. Bu nedenle geçersizdir. Sözleşmenin sırf geçersiz olması hukuka aykırı olduğu anlamına gelmeyecektir. Ayrıca bahse konu sözleşme, tarafların özgür iradeleri ile yapılmıştır. Bu şekilde yapılan bir sözleşmenin geçersiz olması halinde sözleşme hükümlerinin taraflardan biri lehine sonuç doğururken diğerinin aleyhine sonuç doğurması, modern hukuk sistemlerinin kabul edemeyeceği bir durumdur. Geçersiz sözleşme, sözleşmenin bütün tarafları için aynı sonucu doğurmalıdır.Her ne kadar Ülkemizde bu tür sözleşmelere hukuki bir sonuç bağlamak mümkün değil ise de, bir çok Avrupa ülkesinde taraflar bu şekilde sözleşmeler yaparak birlikte yaşamakta, hatta ilgili hükümetler nezdinde bu sözleşmelerin kaydı dahi tutulmaktadır. Diğer yandan hiç bir yazılı sözleşme yapılmadan dahi birlikte yaşam yaygın şekilde görülmekte ve ilgili devletlerin hukuk mevzuatı bunlara hukuki sonuç bağladığı gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dahi bu yönde yapılan müracaatları AİHS'nin 8.maddesi kapsamında değerlendirmek suretiyle sonuca bağlamaktadır.

Yine bilindiği üzere, Anayasamızın 90/5.maddesi " Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir...milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." demektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmeyi yasaklayan bir düzenleme bulunmadığı için AİHS ne aykırı bir düzenlemeden bahsedilemeyecek, olsa olsa yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle bu hususta milletlerarası düzenlemelere uygun olarak çözüm bulunabilecektir. Diğer yandan artık AİHS Ülkemiz açısından kanun hükmündedir. Bu durumda tarafların yapmış oldukları sözleşmenin AİHS gereğince geçersiz olduğundan bahsetmek te mümkün olmayacaktır. Ayrıca AİHM'nin vermiş olduğu kararlar da yine Ülkemiz açısından bağlayıcı niteliktedir. Söz konusu mahkeme sözleşmeye dayalı olsun veya olmasın birlikte yaşayanların aile hukukuna ilişkin taleplerini değerlendirmekte, hüküm altına almaktadır. (Bakınız. "Evlilik Dışı Birlikte Yaşam Modellerine Uygulanacak Hukuk" Arş. Gör. Işıl S. Tekdoğan Bahçıvancı)Yine bahsekonu sözleşmenin ahlaka, adaba aykırı bir sözleşme olup olmadığı hususuna gelince, bilindiği üzere Ülkemizde eskiden beri resmi evlilik tesis edilmeden birlikte yaşamak yaygın bir şekilde devam etmiş ve toplum tarafından yadırganmamıştır. Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğü ile birlikte resmi evlilik teşvik edilmiş, gayrıresmi birlikteliklere birtakım müeyideler getirilmiştir. Örneğin, gayrıresmi birliktelikten doğan çocuk, babasından yarı oranında miras payı almış (bu hüküm sonradan iptal edilerek eşitlik sağlanmış), Türk Ceza Kanunu resmi evlilik yapmadan dini nikah yapanı ve yaptıranı cezalandırmış ( bu hüküm dahi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş) buna rağmen gayrı resmi birliktelikler devam etmiş, toplum tarafından yadırganmamıştır. Ahlak kurallarını toplumun geneli belirler. Gerek Ülkemizde, gerekse Avrupada resmi nikahsız birlikte yaşam yadırganmamıştır. Taraflarca hiç bir yazılı sözleşme yapmadan birlikte yaşamanın bir müeyyidesi olmadığına göre aynı hususta bir yazılı sözleşme yapmanın da müeyyidesi olmamalıdır. Bu sebeple de taraflar arasında yapılan sözleşmenin ahlaka, adaba aykırı olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Bir başka anlatımla, taraflar hiç yazılı sözleşme yapmadan birlikte yaşamaya başlasalar ve taraflardan birinin, diğerinin iradesini fesada uğratmak suretiyle taşınmazını davralması halinde ne yapılması gerekir ise somut olayda da yapılması gereken o olmalıdır. Yine Dairenin yerleşmiş uygulaması ile resmi evlilik gerçekleşmiş olsa dahi taşınmaz irade fesadı sonucu intikal etmişse, hile iddiası burada da dinlenmektedir. Hal böyle olunca iki uygulamanın arasında kalan adi nitelikte sözleşme yapılması nedeniyle davacının iddiasının dinlinmemesi de başlı başına bir çelişkidir.Davacı, davasında hile iddiasına dayandığına göre, somut olayda hilenin unsurlarının, şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.