Esas No: 2018/1029
Karar No: 2020/931
Karar Tarihi: 10.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/1029 E.  ,  2020/931 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; davacının 10.04.2015-29.09.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde sorumlu müdür ve psikolog olarak kesintisiz ve aralıksız aylık 1.800,00 TL ücretle çalıştığını, sigorta girişinin geç yapıldığını, primlerinin gerçek ücreti üzerinden Kuruma bildirilmediğini belirterek davalı işyerinde 10.04.2015-29.09.2015 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen günlerinin tespitine ve aylık 1.800,00 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili; davacı ile davalı arasında 10.04.2015 tarihinde iş sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalıya ait okulun ruhsat aldığı 26.06.2015 tarihinde işe başlamayı taahhüt ettiğini, bu tarih itibariyle sorumlu müdür tayin edildiğini, bu tarihten önceki süreler için bir hakkının olamayacağını, davacı her ne kadar Mart 2015 döneminde müvekkiline ait iş yerinin kuruluş aşamasındaki faaliyetlerine katıldığını iddia etmişse de SGK dökümlerinden de görüleceği üzere 09.04.2015 kadar Irmak Rehabilitasyonda çalışıyor gözüktüğünü, davacının çalışma saatleri içerisinde genel ahlak kurallarına uymayan davranışlarda bulunması, uygunsuz kıyafetle işe gelmesi, eğitim gören çocukları kötü etkileyerek çok sık ceza vermesi, velileri yanlış yönlendirmesi ve öğretmenlerle paylaşımda Ram merkezine yönlendirmesi sebebiyle 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesinde yer alan nedene dayanarak 26. maddesi uyarınca derhal fesih hakkını kullanarak durumu davacıya ilettiğini, davacı, çıkış ihbarnamesine imza atmaktan imtina ettiğinden iş yerinde tutanak düzenlendiğini beyanla; davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil vekili; hak düşürücü sürenin geçirildiğini, davacının iddia ettiği tarihlerde çalışması olsa idi Kuruma bildirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

Mahkemece,

''1-Davanın kabulü ile,

Davacının 10.04.2015-29.09.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde sorumlu müdür ve psikolog olarak hizmet akdiyle sigortalı ve 1.800,00-TL net ücret ile fiilen çalıştığının, 73 günlük çalışmasının SGK'ya bildirildiğinin, 97 günlük çalışmasının SGK'ya bildirilmediğinin, SGK'ya bildirilen çalışma sürelerinin eksik ücret üzerinden bildirildiğinin ve eksik bildirilen çalışma sürelerinin 1.800,00 TL net ücret üzerinden tamamlatılması gerektiğinin tespitine,'' dair karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri müdahil Kurum vekili; dinlenen tanıkların kayıtlı tanık olması gerektiğini, Kurum kayıtlarının aksinin ispatlanması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Dava, hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Hizmet tespitine yönelik davalarda, 5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). İspat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).

5510 sayılı Kanun 82. maddede (506 sK. M. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

Somut olayda, davacının, sigortalı hizmet cetvelinde, eksik gün neden kodu ile bildirilen kısmi bildirimlerinin dayanağını oluşturan tüm belge ve evrakların Kurum’dan celbedilmemesi, sigorta primine esas kazancın tespiti bakımından yazılı delil bulunmamasına rağmen emsal ücret araştırmalarının dikkate alınması, davalı tarafından davacı adına verilen 01.07.2015 tarihli işe giriş bildirgesi ile Milli Eğitim Bakanlığı'na sunulan sözleşme birlikte değerlendirildiği zaman 01.07.2015 tarihinden önceki dönem yönünden talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 10.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.