Esas No: 2015/1167
Karar No: 2017/247
Karar Tarihi: 25.04.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/1167 E.  ,  2017/247 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 15.11.2012

Sayısı : 69-279

Kasten yaralama suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-a, 87/1-c, 87/1-son, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Emirdağ Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2012 gün ve 69-279 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.04.2015 gün ve 35200-12501 sayı ile; "Sanığın cezasında TCK'nun 62. maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu 2 yıl 1 ay yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindeki eleştiriyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.07.2015 gün ve 233300 sayı ile;

"...Olay tarihinde 17 aylık evli olan sanık ve müştekinin müşterek ikiz bebeklerinin ağlaması nedeniyle tartışmaya başladıkları, bu tartışma sırasında sanığın müştekiye eli ile sol göz bölgesine vurduğu, müştekinin aldığı bu darbe sonucu sol gözünde ekimoz, sol zigomatik kemik ve nazal kemikte kırık olacak şekilde yaralandığı sabit görülen somut olayda; Başsavcılığımızın itirazına konu olan husus, sanığın hükümden sonra fakat temyiz incelemesinden önce dosyaya sunduğu Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 17.12.2014 gün ve 16737 karar sayılı mütalaası nedeniyle müştekinin yüzünde sabit iz bulunup bulunmadığı konusunda eksik kovuşturma ile karar verildiğine ilişkindir.

Dosyadaki adli raporlar incelendiğinde;

Müştekinin Emirdağ Devlet Hastanesinden alınan 17.11.2011 olayla aynı tarihli geçici adli raporunda, sol göz çevresinde halka şeklinde ekimoz ve hematom bulunduğu, bulanık görmeye neden olduğu, burun kökünde hassasiyet ve kemik kırığı olduğu, şahsın Kulak Burun Boğaz ve Göz Polikliniklerinde değerlendirilmesinin uygun olduğu hususlarının yazılı olduğu,

Afyonkarahisar Devlet Hastanesi KBB uzmanı Op. Dr. .......tarafından düzenlenen 21.11.2011 günlü adli raporda, nazal ve sol zigomatik kemiklerde multiple fraktürler tespit edildiği, hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkilediği, yaşamı tehlikeye sokan bir durum olmadığı hususlarının yazılı olduğu,

Afyonkarahisar Devlet Hastanesi Göz Hastalıkları Uzmanı Op. Dr. ...... tarafından düzenlenen 21.11.2011 günlü adli raporda, sol göz orbital ekimoz + ödem, yer yer subkonjonktival hemoraji bulunduğu, yaşamsal tehlike bulunmadığı, etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebileceğinin yazılı olduğu,

Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 06.04.2011 günlü adli raporunda,...... 05.04.2011 tarihinde şube müdürlüğünde yapılan muayenesinde; burun sırtında sağa deviasyon ile sol göz küresinde çökme tespit edilmiş olduğunun, yaşamı tehlikeye sokan bir durum olmadığının, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olmadığının, vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarının orta (2) derecede etkileyeceğinin, yüzde sabit iz veya yüzün sürekli değişikliği yönünden olay tarihinden 12 ay sonra tedavisinin tamamlanmasını müteakip rapor verileceğinin yazılı olduğu,

Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 01.08.2012 günlü raporunda, müştekinin sol gözünde içe çöküklük tespit edildiğinin, bu durumun yüzde sabit iz niteliğinde olduğunun bildirildiği,

Bu adli raporlar esas alınarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmıştır.

Ancak, sanığın hükümden sonra temyiz aşamasında dosyaya sunduğu belgelerden, müştekinin Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/487 esas sırasına kayıtlı tazminat davasının bulunduğu, sanıktan yaralanması nedeniyle olduğu estetik ameliyatın giderlerini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Sanık tarafından 10.03.2015 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun tazminat davası nedeniyle düzenlediği 17.12.2014 günlü 16737 sayılı mütalaasına göre, müştekinin Ege Sağlık Hastanesinde burunda şekil bozukluğu ve nazal solunum güçlüğü nedeniyle rinoplasti operasyonu geçirdiği, Kurulda yapılan muayenesinde burnun sol tarafında maxillar bölgede daha fazlalığına bağlı hafif deformite, sol yanakta sulcus nazolabialis üzerinde karşı tarafa göre (yağ enjeksiyonuna bağlı) hafif kabarık görünüm, sol göz üst kapakta orta bölgede belli belirsiz yatay operasyon izi olduğu, sol göz kapağında katlanma çizgisinin oluşmadığı, YSE olmadığının belirlendiği, yaralanmanın fonksiyonel araz bırakmadan iyileşmiş olduğunun bildirildiği, sol gözde çöküklük olduğuna dair bir saptamanın olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık tarafından sunulan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu mütalaasındaki saptamalar karşısında, hükme esas alınan Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 01.08.2012 günlü adli raporu şüpheli hale geldiğinden, TCK.nun 86 ve 87. maddeleri uyarınca müştekideki yaralanmanın niteliğinin belirlenmesi için İstanbul Adli Tıp Kurumundan yeniden bir rapor aldırılması" gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 04.11.2015 gün ve 23727-30961 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, itiraz merciince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kasten yaralama fiilinin, şikâyetçinin yüzünde sabit ize neden olup olmadığının tespiti açısından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabulü halinde, ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 87/1-son maddesinin uygulanmasının, CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Emirdağ Devlet Hastanesince düzenlenen 17.01.2011 tarihli geçici raporda; şikâyetçinin sol göz çevresinde halka tarzında ekimoz ve hematom, burun kökünde hassasiyet ve kemik kırığı mevcut olduğu belirtilerek KBB ve göz hastalıkları kliniklerince değerlendirilmesinin uygun olduğunun bildirildiği,

Afyonkarahisar Devlet Hastanesi göz hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen 18.01.2011 tarihli raporda; şikâyetçinin yapılan göz muayenesinde, sol gözünde orbital ekimoz ve ödemin, yer yer subkonjonktival hemorajinin mevcut olduğu, sol kornea, ön segment ve fundus muayenelerinin doğal olduğu belirtilerek, yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu bilgilerine yer verildiği,

Afyonkarahisar Devlet Hastanesi KBB uzmanı tarafından düzenlenen 20.01.2011 tarihli raporda; şikâyetçinin yapılan muayenesinde ve paranazal sinüs tomografisi ile nazal yan grafilerinin incelenmesi sonucunda, nazal ve sol zigomatik kemiklerde multiple fraktürler tespit edildiği belirtilerek, kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını 2 (orta) derecede etkileyecek nitelikte olduğu ve yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu yönünde görüş bildirildiği,

Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 06.04.2011 tarihli raporda; şikâyetçinin 05.04.2011 tarihinde kurumlarında yapılan muayenesinde, burun sırtında sağa deviasyon ile sol göz küresinde çökme tespit edildiği ve haricen başkaca patolojik bir muayene bulgusu saptanmadığı, şikâyetçi hakkında Emirdağ Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen geçici rapor ve Afyonkarahisar Devlet Hastanesi KBB ve göz hastalıkları uzmanları tarafından düzenlenen raporların incelenmesinde, nazal kemik ve sol zigomatik kemikte multiple fraktürler tespit edildiğinin kayıtlı olduğu, yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olmadığı ve vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte olduğu belirtilerek, fiilin şikâyetçinin yüzünde sabit ize ve/veya yüzünün sürekli değişikliğine neden olup olmadığı hususunda, olay tarihinden itibaren tedavisinin tamamlanmış olması şartıyla 12 ay sonra yapılacak muayene sonucunda karar verilebileceğinin ifade edildiği,

Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 01.08.2012 tarihli raporda; yapılan muayenede, şikâyetçinin sol gözünde içe çöküklük bulunduğunun görüldüğü belirtilerek yaralama fiilinin yüzünde sabit ize neden olduğu yönünde kanaat bildirildiği,

Şikâyetçi Fazilet Çil'in aşamalarda; olay günü aralarında çıkan tartışma üzerine eşi olan sanığın, yüzüne ve burnuna yumruk ve tekmelerle vurduğunu, sanık tarafından darbedilmesi neticesinde burnunun ve gözaltı kemiğinin kırıldığını, gözünde kemik kırığına bağlı olarak kayma, dışa bakmada kısıtlanma gibi rahatsızlıkların oluştuğunu beyan ettiği,

Sanık ...'in aşamalarda; aralarında çıkan tartışmada şikâyetçinin saldırması üzerine kendini korumak için ellerini kaldırdığını, kargaşa sırasında şikâyetçinin yüzünü dirseğine çarptığını ve burnunun kanadığını, bilinçli olarak şikâyetçiye vurmadığını savunduğu,

Şikâyetçinin hükümden sonra, yaralanmasından dolayı sanık aleyhine tazminat davası açtığı, bu davanın Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/487 esas numarasında görüldüğü, 01.08.2013 havale tarihli dava dilekçesinde, şikâyetçinin 2011 yılı Temmuz ayında Ege Sağlık Hastanesinde burun ameliyatı, Kaşkaloğlu Göz Hastanesinde de göz ameliyatları olduğu yönünde açıklamaların yer aldığı,

Tazminat davası kapsamında, şikâyetçi hakkında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.12.2014 tarihli raporda; Emirdağ Devlet Hastanesinin 17.01.2011 tarihli adli muayene formunda “sol göz ve çevresinde ekimoz, burun kökünde hassasiyet, çekilen grafisinde nazal kemikte kırık tespit edildiği”, Ege Sağlık Hastanesinin 01.06.2011 tarihli epikriz raporunda “burunda şekil bozukluğu, nazal solunum güçlüğü şikâyetiyle açık rinoplasti operasyonu geçirdiği”, taraflarınca yapılan 03.09.2014 tarihli muayenesinde “burnun sol tarafında maksiller bölgede daha fazlalığına bağlı hafif deformite, sol yanakta sulcus nazolabialis üzerinde karşı tarafa göre hafif kabarık görünüm, sol göz üst kapakta orta bölgede belli belirsiz yatay seyirli operasyon izi olduğu, sol gözde göz kapağında katlanma çizgisinin oluşmadığı görüldüğü, YSE (yüzde sabit eser) olmadığı” tespit edildiği belirtilerek şikâyetçinin yaşamış olduğu olay nedeniyle gelişen arızasının, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit Yönetmeliği hükümleri kapsamında fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiği, sürekli maluliyet tayinine yer olmadığı yönünde açıklamalara yer verildiği,

Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.03.2015 gün ve 487-112 sayılı kararının gerekçe kısmında; "Davacının davalı tarafından burnunun kırılması nedeniyle yapılan tedaviler sonucu 01.06.2011 tarihinde Ege Sağlık (Üniversal) Hastanesine 1.353,13-TL, aynı tarihte Doç. Dr.....4.000,00-TL, 27.08.2012 tarihinde Kaşkaloğlu Hastanesine 600,00-TL, aynı tarihte Prof. Dr. ...... 1.500,00-TL ödeme yaptığı sabittir" şeklinde açıklamaların yer aldığı,

Emirdağ Cumhuriyet Başsavcılığının 08.03.2011 gün ve 125-43 sayılı iddianamesinde; “...mağdurun alınan doktor raporunda, burunda kemik kırığı bulunduğu, bu kırığın hayati tehlike oluşturmayacağı, BTM ile düzelemeyeceği ve hayat fonksiyonlarını orta derecede etkileyeceğinin belirtildiği,...şüpheli ...’in eşi olan mağdur ... ...suç tarihinde tekme ve yumruklarla vurarak yukarıda belirtilen şekilde yaralanmasına neden olmak sureti ile üzerine atılı eşe karşı nitelikli yaralama suçunu...işlediği...” şeklinde eylem anlatılarak, sanığın kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-a, 87/3 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği,

Yargılama aşamasında, sanığa 5237 sayılı TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verildiği ancak 87/1-son maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmediği,

Anlaşılmaktadır.

1- Kasten yaralama fiilinin, şikâyetçinin yüzünde sabit ize neden olup olmadığının tespiti açısından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

TCK'nun 87. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen, yüzde sabit ize neden olan kasten yaralama fiili açısından alınması gereken raporlarla ilgili adli tıp uygulamalarına değinmekte yarar bulunmaktadır.

Oluşan yara az ya da çok iz bırakır, ancak her iz yüzde sabit iz niteliğinde değerlendirilmez. Yaralanma esnasında, yüz sınırları içerisinde oluşan yaranın iyileştikten sonra bıraktığı iz, gün ışığında veya iyi aydınlatılmış bir ortamda, insanlar arası sözel diyalog mesafesinden (1-2 metre) ilk bakışta belirgin bir şekilde fark edilebilir durumda ise yüzde sabit izden bahsedilir. İzin, sabit iz olup olmadığının değerlendirilmesi açısından iyileşme sürecinin tamamlanmış olması gerekir. Bu nedenle, adli tıp uygulamalarında, bu konudaki değerlendirme yaralanmadan en az altı ay sonra yapılmaktadır. Hekim gerek görürse bu süre uzayabilir. (Türk Ceza Kanununda Tanımlanan Yaralama Suçlarının Adli Tıp Açısından Değerlendirilmesi, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı-Adli Tıp Uzmanları Derneği-Adli Tıp Derneği, Haziran 2005, Sayfa 5)

Yargıtay uygulamaları da aynı doğrultuda olup, hekimin daha uzun bir süreye gerek görmediği hallerde, olayın üzerinden en az altı aylık süre geçtikten sonra yapılacak değerlendirmeye istinaden düzenlenen ve yüzde sabit izin varlığını ya da yokluğunu tespit eden raporların hükme esas alınabileceği, bu süre geçmeden düzenlenen raporların ise yüzde sabit izin varlığının tespiti açısından yeterli olmadığı ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın olay tarihinde aralarında çıkan tartışma sonucu şikâyetçi eşini darbederek burun ve elmacık kemiklerinde kırık oluşacak şekilde yaraladığı, şikâyetçi hakkında Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından fiilin üzerinden yaklaşık 18 aylık süre geçtikten sonra yapılan muayeneye istinaden düzenlenen 01.08.2012 tarihli raporda, sol gözde içe çöküklük bulunduğunun görüldüğü belirtilerek fiilin yüzde sabit ize neden olduğunun bildirildiği, şikâyetçinin yüzünde tespit edilen sabit izin geçirilen bir operasyon sonucu giderildiği anlaşılan olayda; adli tıp uygulamalarının, yüzde sabit izin varlığını tespit eden raporların, yaranın iyileşme süreci de gözetilerek olayın üzerinden asgari altı aylık bir zaman dilimi geçmesinden sonra düzenlenmesi yönünde olması ve somut olayda da yaralama fiilinin şikâyetçinin yüzünde sabit ize neden olduğu yönünde kanaat bildiren Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 01.08.2012 tarihli raporunun, Afyonkarahisar Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 06.04.2011 tarihli raporunda belirtilen 12 aylık süre geçtikten sonra yapılan muayeneye istinaden düzenlenmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 01.08.2012 tarihli raporunun hükme esas alınacak yeterlilikte olduğu, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 17.12.2014 tarihli rapordaki saptamanın ise, şikâyetçinin yüzünde tespit edilen sabit izin geçirilen bir operasyon sonucu giderilmesine ilişkin olup, bu hususun suçun niteliğini değiştirmeyeceği, bu durumda raporlar arasında çelişkiden de bahsedilemeyeceği ve eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Dr. ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırma sonucu verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Böylelikle bir taraftan suçlulukla mücadele edilirken, diğer taraftan suçsuzluk karinesinin korunması amaçlanmaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yöntemi; soruşturma ve (gerektiğinde) kovuşturma makamlarınca muhakeme konusu fiil ve faile ilişkin tüm araştırmaların eksiksiz biçimde yürütülmesi ve nihayet 'kuşkunun yenilmesi' olup; bunun sağlanamaması halinde ise kuşkunun fail lehine yorumlanmasıdır. Kuşkular yenilmeksizin, gerekli tüm araştırmalar etkin şekilde yürütülmeksizin verilmiş bir hükmün adil bir yargılama mahsulü olamayacağı tartışmasızdır.

Etkin soruşturma yükümlülüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) kararları ile ortaya çıkmış bir yükümlülüktür. Doktrinde yerinde olarak belirtildiği üzere 'anılan yükümlülük, yaşama hakkı ile işkence yasağının ihlaline yönelik savunulabilir bir iddianın varlığı halinde, iç hukuk organlarınca yürütülecek ceza soruşturmasının faillerin tespit edilip cezalandırılmasını mümkün kılacak etkinliğe sahip olması gereklidir. Bunun dışında Mahkeme verdiği az sayıdaki kararda, Sözleşme'nin 4 veya 8. maddelerinin ihlalinin de taraf devletlere etkin soruşturma yükümlülüğü yüklediğine hükmetmişse de yükümlülük temelde yaşama hakkı ve işkence yasağının ihlali ile ilgilidir. Etkin soruşturma yükümlülüğü Türkiye açısından ise özel bir öneme sahiptir. Zira AİHM’nin konuya ilişkin kararları içerisinde Türkiye'ye ilişkin olanlar, hem nicelik hem de nitelik olarak kayda değer bir ağırlığa sahiptir. Hatta yükümlülüğün büyük ölçüde Türkiye aleyhine verilen kararlar ile ortaya çıktığını ve geliştiğini söylemek bile mümkündür.' (Cem Şenol, Etkin Soruşturma Yükümlülüğü (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında - CMK M. 172/3), İstanbul 2013, önsöz). Ceza muhakemesi hukukunda bu denli önem taşıyan ve özellikle Ülkemizin AİHM nezdinde birçok ihlal kararı ile anılmasının maalesef gerekçesini oluşturan etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi kanaatimizce Ceza Adalet Sistemimiz açısından hayati bir önemi haizdir. Bu anlamda soruşturma ve kovuşturma makamları suç soruşturmalarında titizlikle tüm araştırmaları tamamlamalı; eksiksiz delille dava açılması sağlanmalı ve nihayetinde tüm soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra hüküm kurulmalıdır.

Ülkemizde üzüntüyle ifade etmek gerekirse etkin soruşturma yürütmeyi Cumhuriyet savcılıkları ve zorunlu hallerde kovuşturma makamlarının dahi yerine getirmedikleri ve soruşturma işlemlerinin birçok defa Yargıtay tarafından yapıldığı yadsınamaz bir gerçeklik olarak karşımızdadır. Gerçekten -bu konuda yapılmış bir araştırma veya yayınlanmış istatistikler bulunmamakla birlikte- Yargıtay kararlarında sıklıkla rastlanan ve 'eksik soruşturma sebebiyle bozma ilamı' olarak ifade edilen hükümler 'etkin soruşturma yükümlülüğüne aykırılık' oluşturan hâlin denetim muhakemesi sürecinde açık tespitinden başka bir şey değildir. Ülkemiz ceza muhakemesi uygulamasında durum bu şekilde üzüntü verici olunca denetim merciinin de üzerine düşen şey önüne gelen uyuşmazlıkta etkin soruşturma yükümlülüğü konusunda tartışmasız ilkeler ortaya koymak ve bu ilkelere harfiyen uyulmasını sağlamak konusunda çok titiz davranmaktır. Ancak böylelikle ceza muhakemesinin amaçlarına, dolayısıyla hukuk devleti ile demokratik toplumun gereklerine uygun muhakeme yürütüleceği kuşkusuzdur.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan iddia, yüzde sabit eser oluşturacak şekilde kasten yaralamaya ilişkindir. Bu suç tipinin sübutu bakımından mağdurda meydana gelen yaralanmanın yüzde sabit eser niteliğinde olup olmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususu tartışmadan uzaktır. Bu itibarla belirtilen suç tipine ilişkin muhakemede 'mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmanın yüzde sabit eser niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi olgusu' suçun nitelikli halinin netice unsuru bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi bakımından vazgeçilmez önem taşımaktadır. Bu bağlamda etkin soruşturma yükümlülüğü gereğince yapılması gereken tüm araştırma işlemleri muhakeme makamlarınca gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bir diğer anlatımla hüküm kurabilmek için fiilin sübutu anlamında araştırılması imkanı bulunan tüm hususlar tüketilmiş, araştırılmış bulunmalıdır.

Belirtilen temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta araştırılması gerektiği halde yerine getirilmeyen, atılı suçun nitelikli halinin gerçekleştiğini ispata elverişli ve zorunlu bulunmasına rağmen giderilmeyen 'açık çelişkili olgular' şöyle sıralanabilir:

1. Dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu (ATK) Afyon Şube Müdürlüğünün 01.08.2012 tarihli raporunda 'müştekinin sol gözünde çöküklük tespit edildiği, bu durumun yüzde sabit iz niteliğinde olduğu' belirtilmiştir.

2. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 17.12.2014 tarihli raporunun 3. Nolu paragrafında 'Ege Sağlık Hastanesi 01.06.2011 tarih bila sayılı epikriz raporunda burunda şekil bozukluğu, nazal solunum güçlüğü sebebiyle açık rinoplasti ameliyatı geçirdiği' şeklinde bir bulgu yer almaktadır.

3. Aynı İhtisas Kurulu raporunda meydana gelen yaralanma sebebiyle 'yüzde sabit eser olmadığı' tespit edilmiştir.

Belirtilen olgular karşısında muhakeme makamına yönelttiğimiz ilk sorumuz şudur: Ocak 2011’de gerçekleşen fiil sebebiyle 01.08.2012 tarihli raporda 'yüzde sabit iz bulunduğu' belirtildiğine göre 17.12.2014 tarihli raporda 'yüzde sabit eser bulunmadığı' şeklinde bir tespite ulaşılması; hem de bunun İhtisas Kurulu tarafından yapılması halinde bu raporlar arasında çelişki bulunduğu ortadadır. Anılan çelişki giderildikten sonra hüküm kurulması gerekmez mi?

İkinci sorumuz ise şudur: Mağdurun rinoplasti ameliyatı geçirdiği bildirilmiştir. Yüzdeki sabit eserin ameliyat sonucu ortadan kaldırılmasının suçun nitelikli halinin netice unsuru yönünden oluşumunu engellemeyeceği bilinmektedir. Anılan ameliyatın tedavi ve/ veya estetik amaçlı yapılabileceğinin bilinmesi karşısında belirtilen operasyona ilişkin tüm tıbbi belgelerin dosyaya eklenip, böyle bir ameliyatın yapılıp yapılmadığı ile sonuçları uzmanlarca değerlendirilerek yüzde sabit eserin –ameliyat yapılmadan önce bulunup bulunmadığı- hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitinden sonra hüküm kurulması gerekmez miydi?

Mahkemece ancak belirtilen bu hususların araştırılması halinde, yani şüphenin hiçbir surette kuşkuya yer vermeyecek şekilde yenilmesinden sonra atılı suçun niteliği dolayısıyla failin hukuki durumu belirlenebilecek iken bu hususlar araştırılmaksızın –eksik araştırma sonucu- hüküm kurulmuştur.

Düşüncemize göre ulaşılabilmesi mümkün olan bulunan bu delil araçlarının araştırılmayarak değerlendirme dışı bırakılması etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelebilecektir. Söz edilen yükümlülük yerine getirilmeksizin yürütülecek bir muhakemenin ise masumiyet karinesi ile adil yargılanma ilkesine aykırı olacağı düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak kurulmadığı yönündeki görüşüne katılamıyorum." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılmakla, ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 87/1-son maddesinin uygulanmasının, CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı:

5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,

Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, sanığa savunma hakkının verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın artırılmasını ya da cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

"Kasten yaralama" suçu 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinde;

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde,

"Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" ise aynı Kanunun 87. maddesinde;

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz.

(3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nun 86/1. maddesinde kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup, anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması halinde ise fail maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 3. fıkrasında ise beş bent halinde kasten yaralama suçunun ağırlatıcı nedenlerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında 1. veya 2. fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında artırılacaktır.

TCK'nun 87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiilleri yaptırıma bağlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasında bir kat, 2. fıkrasında iki kat artırımı gerektiren haller gösterilmiş, 3. fıkrasında kemik kırılması halinde yapılacak artırım, 4. fıkrasında ise kasten yaralama sonucu ölüm meydana gelmesi halinde uygulanacak yaptırım hükme bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu 1. ve 2. fıkralarda, 86. maddeye göre hükmolunan cezanın bir ve iki kat artırılması esasını kabul etmesine karşın bununla yetinmemiş, her iki fıkranın son cümlelerinde, artırım sonucu hükmolunabilecek cezaların belirli bir miktardan aşağı olamayacağı esasını da kabul etmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emirdağ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanık hakkında, kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-a ve 87/3. maddelerinin uygulanmasının talep edildiği, kovuşturma aşamasında sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verildiği, yapılan yargılama sonucunda sanığın 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-a, 87/1-c ve 87/1-son maddeleri uyarınca cezalandırıldığı anlaşılmakla; TCK’nun 87/1-son maddesinde, TCK’nun 87/1. maddesi uyarınca yapılacak artırım sonucu verilecek cezaların TCK’nın 86/1 veya 86/3. maddelerine giren hallerde belirli bir miktardan aşağı olamayacağının hüküm altına alınması, TCK’nun 87/1-c maddesinin yalnızca fiilin yüzde sabit ize neden olması halinde belirlenen cezanın bir kat artırılmasına ilişkin olması ve 87/1-son maddesi gereğince yapılacak artırımı kapsamaması, bu nedenle sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verilmesinin yeterli olmaması karşısında; iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 87/1-son maddesinin sanık aleyhine olacak şekilde uygulanması hali söz konusu olduğundan, sanığa 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Öte yandan, TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Kasten yaralama fiilinin, şikâyetçinin yüzünde sabit ize neden olup olmadığının tespiti açısından eksik araştırma söz konusu olmadığından, bu yönden REDDİNE,

b) Sanığa ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 87/1-son maddesinin uygulanması, CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturduğundan, bu yönden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 08.04.2015 gün ve 35200-12501 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Emirdağ Asliye Ceza Mahkemesinin 15.11.2012 gün ve 69-279 sayılı mahkûmiyet hükmünün;

a) Sanığa ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle CMK'nun 226. maddesine aykırı davranılması,

b) Sanığın cezasında TCK’nun 62. maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle eksik ceza tayini,

c) TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden, aleyhe temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK’un 326. maddesi uyarınca ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin birinci uyuşmazlık yönünden 11.04.2017 tarihinde oyçokluğuyla, ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 87/1-son maddesinin uygulanmasının, CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağına ilişkin ikinci uyuşmazlık yönünden ise 11.04.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 25.04.2017 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.