Esas No: 2015/705
Karar No: 2019/59
Karar Tarihi: 05.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/705 E.  ,  2019/59 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 148-113

Sanık ... hakkında kanunun ya da zaruretin tayin ettiği sınırı tecavüz etmek suretiyle adam öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Kara Kuvvetleri Komutanlığı İkinci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince 30.12.2002 tarih ve 255-1248 sayı ile sanığın terhis olması nedeniyle Askeri Mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.11.2008 tarih ve 191-256 sayı ile; sanığın eylemini meşru savunma sınırının mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş nedeniyle işlediği kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nın 27/2 ile 5271 sayılı CMK'nın 223/3-c maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmün katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 15.06.2010 tarih ve 5332-4528 sayı ile;

"...Oluşa ve dosya içeriğine göre; askerlik görevini yapan sanığın, olay günü arkadaşı..... ile birlikte nöbet yerinden karakola dönerken askeri yasak bölge içerisinde kaçak göçmenlerin bulunduğunun ihbar edilmesi ve tanık ..... tarafından bunların saklandığı yerin gösterildiği sırada, kaçak göçmenlerin sınırdan geçmesine aracılık eden maktul ...'un dövmek amacıyla tanık .....'un üzerine saldırdığı,.....'un arkasına saklandığı hâlde maktulün yeniden adı geçen tanığın üzerine yürüdüğü sırada, sanık ...'ın maktule tokat atarak yere düşürdüğü, maktulün düştüğü yerden kalkarak sanığa saldırması üzerine boğuşmaya başladıkları, sanığın elindeki tüfeğin kasaturası ile maktulü yaraladığı, sağ akciğer üst lobda meydana gelen kesi nedeniyle oluşan hemotoraks ve gelişen hipovolemik şok sonucu maktulün hayatını kaybettiği olayda; maktulde oluşan yaraların tek hamleyle meydana gelemeyecek nitelikte olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun raporu ve her iki yaranın da yukarıdan aşağı seyirli olması hususu gözetildiğinde, sanığın eyleminin tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşünülmeden, yazılı şekilde 5237 sayılı TCK'nın 27/2 ve CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2013 tarih ve 148-113 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan, lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 81, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.02.2015 tarih ve 5794-972 sayı ile;

"...Oluşa ve dosya içeriğine göre; askerlik görevini yapan sanığın, olay günü arkadaşı..... ile birlikte nöbet yerinden karakola dönerken askeri yasak bölge içerisinde kaçak göçmenlerin bulunduğunun ihbar edilmesi ve tanık ..... tarafından bunların saklandığı yerin gösterildiği sırada, kaçak göçmenlerin sınırdan geçmesine aracılık eden maktul ...'un, dövmek amacıyla tanık .....'un üzerine saldırdığı,.....'un arkasına saklandığı hâlde maktulün yeniden adı geçen tanığın üzerine yürüdüğü sırada, sanık ...'ın maktule tokat atarak yere düşürdüğü, yere düşen maktulün saldırgan tavrını sürdürerek sanığa saldırması üzerine boğuşmaya başladıkları, sanığın elindeki tüfeğin kasaturası ile maktulü yaraladığı, sağ akciğer üst lobda meydana gelen kesi nedeniyle oluşan hemotoraks ve gelişen hipovolemik şok sonucu maktulün hayatını kaybettiği olayda; maktulden gelen ve haksız tahrik oluşturan davranışların niteliği ve sürekliliği göz önüne alınarak makul bir indirim yapılması, Yargıtay denetimine imkân verecek şekilde 765 sayılı TCK'nın ile 5237 sayılı TCK'nın tüm hükümlerinin olaya uygulanarak somut karşılaştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde asgari düzeyde tahrik indirimi yapılmak suretiyle fazla ceza verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş;

Daire Üyeleri D. Kahveci ve C. Topaktaş; "Göçmen kaçakçılığı yapan maktulün, olay günü yabancı uyruklu 26 mültecinin bir kamyonla olay yerine getirilmesini sağladığı, mültecileri kimsenin görmemesi için sazlıkların içine gizlediği, ancak, koyun otlatmakta olan tanıklar ..... ..... ve ..... .....'nin mültecileri gördükleri, çeltik tarlalarına zarar verileceğini düşünen tanıkların sınır devriyelerine haber vermek istedikleri, bu amaçla tanık .....'in askerlere haber vermek için gittiği, tanık .....'in 12. Hudut Tabur Komutanlığı emrinde sınır devriye görevini yapmakta olan sanık Piyade Er ... ve tanık Piyade Onbaşı..... İkizioğlu ile yolda karşılaştığı, durumu sanık ... ve tanık.....'a söylediği, askerlerin hemen olay yerine intikal ederek mültecileri yakaladıkları, mültecileri üçerli gruplar hâlinde sıraya dizdikleri, bu sırada tanıklardan .....'in koyunlarını köye götürmek üzere olay yerinden uzaklaştığı, tanık ..... .....'nin ise olay yerinde kaldığı, asker olan sanık ve asker olan tanığın mültecileri karakola doğru götürmek istedikleri sırada, çeltik tarlasının içindeki kulübenin yanından çıkan maktulün, kendilerini ihbar ettiğini düşünen tanık ..... .....'ye saldırdığı, tanık .....'un sanık Piyade Er ...'ye sığındığı, sanık ...'ın tanık .....'u kendisinden arkada olan tanık Piyade Onbaşı..... İkizoğlu'nun yanına gönderdiği, tanık .....'un, tanık.....'un yanına geldiği, sanık Piyade Er .....'ın maktule 'Dur' diye bağırdığı, buna rağmen maktulün saldırısını devam ettirdiği, sanığın sol elinde tüfek olduğu hâlde başlangıçta tüfeğini kullanmaksızın sağ elini yumruk yaparak maktulün ağzına bir kez vurduğu, maktulün bu darbe üzerine yere düştüğü, ancak tekrar yerden kalktığı, sanığın tekrar 'Dur, dur' diye bağırdığı, ancak maktulün bu ikazı dinlemeyerek saldırısını sürdürdüğü sırada, şarjör takılı ve içinde 30 adet dolu mermi bulunan, ucunda süngü takılı tüfeğini sağ koltuk altına alarak o anda oluşan kasıtla doğrultarak hareketli ortamda maktulün göğüs kısmına doğru vurduğu, bu sırada maktulün yere düştüğü, sanığın kan aktığını görmesi üzerine eylemine devam etmediği, asker olan sanık ve tanığın karakola gidip acil yardım getirmesi için tanık ..... .....'yi karakola gönderdikleri, maktulün hastaneye yetiştirilemeden hemotoraks nedeni ile gelişen hipovolemik şok sonucu öldüğü, maktulün bacağında sanık tarafından meydana getirilen basit nitelikteki yaralanmanın hangi aşamada meydana geldiğinin anlaşılamadığı olayda; sınır devriyesi olarak görev yapmakta olan ve yasal olarak silah kullanma yetkisine sahip olan sanığın, öncelikle tanık .....'a, daha sonra kendisine yapılan saldırı nedeniyle eylemini gerçekleştirdiği, sanıkta olay anına kadar bir kimseyi öldürme ve yaralama kastının bulunmadığı gibi, olay sırasındaki hareketinin de öldürme kastıyla yapılmadığı, olayın tamamen ani gelişen duruma göre meydana geldiği, sanığın daha önceden maktulü tanımadığı, olay anında sanığın yumruk darbesiyle yere düşen mağdurun yerden kalkarak saldırısını devam ettirmesinin olayın bu noktaya gelmesinde mutlak derecede etkili olduğu, sanığın hem yumrukla vurmadan önce, hem de yumruk vurması üzerine maktulün yere düşüp yerden kalkmasından sonra maktulü 'Dur' diyerek ikaz ettiği, sanığın ikazına rağmen maktulün aldırış etmediği, sanığın önce yumrukla vurmak suretiyle kademeli güç kullandığı olayda, eylemin doğrudan öldürme suçunu mu yoksa kastın aşılması suretiyle öldürme suçunu mu oluşturduğunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'daki düzenlemelere göre belirlenmesi gerektiği, 765 sayılı TCK'nın 452. maddesinin müessir fiil kastıyla yaralama sonucu ölüm neticesi meydana gelmesini müeyyideye bağladığı, 5237 sayılı TCK'nın 87/4 maddesinin kastın aşılması suretiyle öldürme suçunu müeyyideye bağladığı, hem 765 sayılı, hem de 5237 sayılı TCK'da kastın aşılması suretiyle öldürme suçlarında, 'Hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama' sonucunda ölüm neticesinin meydana gelmesinin bu maddelerin uygulanmasını mümkün kıldığı hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse mutlak surette bunun doğrudan öldürme suçunu oluşturmayacağı, nitekim hayati tehlike geçirecek şekilde her yaralanmanın da öldürmeye teşebbüs suçu sayılmadığı, hayati tehlike oluşturacak şekilde yaralama ile neticelendiği hâlde eylemin öldürmeye teşebbüs ya da yaralama olarak nitelendirilmesinde gözetilen kriterlerin öldürme ile neticelenen ancak yaralama kastıyla gerçekleşitirilen eylemlerde de gözetilmesi gerektiği, bu açıklamalar ışığında olayımıza baktığımızda, sanığın görevine giren bir nedenden dolayı olay yerinde bulunması maktulü 'Dur' diye uyarmasına rağmen maktulün bunu dinlemeyerek saldırması, maktule yumrukla vuran sanığın maktulü yere düşürmesine rağmen maktulün tekrar yerden kalkarak yine 'Dur' uyarısını dinlemeyerek saldırısını devam ettirmesi sonucu, maktulün haksız saldırı karşısında, sanığın içinde 30 adet dolu mermi bulunan elindeki tüfeği bırakmasının başka bir tehlike yaratacağı da gözetildiğinde doğru olmayacağı, ayrıca sanığın 26 kaçak mültecinin bulunduğu yerdende bir saldırının gelebileceği endişesini taşıdığı olayda; sanığın saldırı ile orantılı olmayacak şekilde ve yaralama kastıyla hareket etmesi sonucu vurduğu darbe ile ölüm neticesinin meydana geldiğinin kabulü zorunludur. Bu nedenlerle, eylemin haksız tahrik altında gerçeleştirilen kasten yaralama sonucu ölüm olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun eylemin tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğuna yönelik kabulüne katılmıyoruz." şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.04.2015 tarih ve 351288 sayı ile;

"...Olay yerinin meydana geldiği alanın sınır boyu olduğu, sanık ...'ın yanında arkadaşı..... ile birlikte ilgili komutanlıkta olay günü itibarı ile saat 19.00-21.00 nöbetini yapan erler oldukları ve ilgili talimatlar yönetmelikler gereği sınırın korunması ile ilgili görevlerinin bulunduğu ve yine nöbet değişiminin akabinde göçmenlerin bulunduğu ifade olunmakla göçmenlerin bulunduğu yerde düzeni sağlamaya gittikleri esnada olayın meydana geldiği ve gerçekten de olay yerinde göçmenlerin bulunduğunun tutanakla tespit edildiği anlaşılmıştır.

Nöbeti bitiren sanıklar kendi yerlerine giderken çobanlar göçmen olduğunu söylemişler, tanık ..... ..... göçmenleri göstermek için öncülük yapmış, yakalanan göçmenler düzene sokulurken içlerinden birinin dövmek amacı ile bu şahsın üzerine yürümesinde sanık ...’ın engel olup çocuğu arkada duran.....'un yanına göndermiş, maktul üzerine gelince ona tepki gösterip yumrukla yere düşürdükten sonra yeniden üzerine yürüdüğünde olayın akşam saatinde olması, sınır bölgesinde ve maktul dışında başkaca göçmenlerin de bulunduğu ortamda konuşmadan başında şapka ile üzerine yürüdüğü sırada elindeki kasaturalı tüfeği hamle yapmaksızın tutarak 'Dur, dur' diye ikaz etmesine rağmen üzerine geldiğinde kasaturanın keskinliği itibarı ile göğüs bölgesine saplandığı, ayağındaki yaranın daha önceki aşamada yani, maktulün çocuğun üzerine yürümesi sırasında itme ya da vurma sırasında meydana gelmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğu, bu kabule göre asker olan ve sınır bölgesinde güvenliği sağlamak, kaçak geçişleri engellemek görevi tevdi edilen sanığın bu esnada yakalanan göçmen kaçakçısının ihbar yapan çocuğa olan saldırısını engellemek amacı ile davranıp önce itme veya yumruk atma sureti ile yere düşürmesine rağmen durmayıp kalkan ve üzerine hamle yapan maktulün üzerine gelmesini engellemek için 'Dur' dediği esnada silaha takılı süngüye saplanmasında sanığın kendisine ve ihbarcı çocuğa yönelik saldırıyı defetme sırasında 5237 sayılı TCK'nın 27. maddesinde getirilen düzenleme ile içinde bulunulan ortam, kalabalık göçmen grubu, içlerinden birinin vaki saldırısı, gece olması olguları dikkate alındığında mazur sayılabilecek bir korku ve telaştan ileri geldiği kabul edilmiştir.

Bu şekilde gelişen olay sonucunda,

Sanık ...'ın 26 kaçak göçmenin de bulunduğu bir ortamda geceye yakın bir vakitte maktulün kendisine yönelik haksız saldırısını 5237 sayılı TCK'nın 27/2. maddesinde ifadesini bulan meşru savunmada sınırın aşılmasını mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaştan ileri gelerek atılı suçu işlediği anlaşıldığından sanık hakkında Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının bu sebeple bozulması gerektiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.06.2015 tarih, 2684-4074 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık..... İkizoğlu hakkında yalan tanıklık suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 27/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanığa atılı suçun kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun, bu bağlamda suç niteliğinin tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

İpsala Cumhuriyet Başsavcılığının 16.08.2001 tarihli yazısı ve eklerinde; 15.08.2001 tarihinde saat 21.30 sıralarında, ikinci derece askeri yasak bölgede, sanık Piyade Er ... ile inceleme dışı davanın sanığı Piyade Onbaşı..... İkizoğlu'nun 19.00-21.00 saatleri arasındaki nöbet dönüşlerinde kendilerine sözlü olarak arazide mültecilerin bulunduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine gittikleri, on ikisi Ermenistan Cumhuriyeti, on ikisi Pakistan İslam Cumhuriyeti, ikisi ise Hindistan Cumhuriyeti vatandaşı olmak üzere toplam 26 göçmenin olay yerinde bulunduğu, göçmenlere kılavuzluk yapan maktul ...'in kendilerini ihbar eden tanık ..... .....'yi darbetmek istediği esnada yaşanan olay sırasında maktulün göğsüne isabet eden süngü yaralanması sonucu öldüğünün İkinci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığına bildirilerek ne tür bir işlem yapılması gerektiğine ilişkin acil bilgi talep edildiği,

Aynı tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; 170 cm boyunda, 65 kg ağırlığındaki erkek cesedin yapılan harici muayenesinde, ceset üzerinde para ve ziynet eşyasına rastlanılmadığı, baş bölgesinde, ağızda, dudaklarda ve her iki çenede, diş köklerinde, diş etlerinde muhtemelen küt darbeye bağlı kanamalı lezyonlar bulunduğu, sağ göğüs meme ucundan 4 cm iç yan yüzde 2 cm uzunluğunda ve 7-8 mm eninde delici kesici alet yarası, sağ bacak uyluk bölgesi orta hatta yaklaşık 2 cm uzunluğunda ve 7-8 mm eninde cilt altını ilgilendiren kesici delici alet yarası olduğu, ölümün tahminen saat 20.00-21.00 sıralarında meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan klasik otopsi sonrası düzenlenen 16.08.2001 tarihli otopsi tutanağında; 35 yaşlarında 173 cm boyunda ve 70 kg ağırlığındaki erkek cesedin dudaklarında kurumuş kan bulaşığı bulunduğu, dudaklarda ve dişlerde küt travma ile oluşmuş yumuşak doku yaralanmasına rastlanılmadığı, göğüs bölgesinde sağ meme başının 4 cm iç tarafında, yukarıdan aşağıya seyirli, bir açısı dar bir açısı geniş 2,5x1 cm ebadında kesici delici alet yarası, sağ uyluk 1/3 orta dış yanda yukarıdan aşağıya doğru seyirli bir açısı dar bir açısı geniş 2,5x1,5 cm ebadında kesici delici alet yarası bulunduğu, göğüs bölgesindeki yaranın cilt, cilt altı yumuşak dokuları geçerek 3. kaburgayı kestiği ve göğüs boşluğuna ulaştığı, sağ göğüs boşluğunda 1.900 cc serbest kan olduğu, sağ akciğer üst lob mediastinal kenarında 1,5x1 cm ebadında kesici delici alet yarası bulunduğu, sağ akciğerin havalanmasının azalmış ve kollabe görünümde olduğu, maktulün sağ göğüs bölgesindeki kesici delici alet yarasının neden olduğu göğüs içi kanama nedeni ile gelişen hipovolemik şok sonucu hayatını kaybettiği, sağ bacaktaki cilt kesisinin ölüme tesirinin bulunmadığının ifade edildiği,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.07.2002 tarihli raporda; kişide meydana gelen iki adet kesici delici alet yarasının tek hamleyle meydana gelemeyeceği, göğüste bulunan yaralanma göz önüne alındığında, yaranın konumu ve nitelikleri, sanık ve ölenin vücut yapıları birlikte değerlendirildiğinde ucunda kasatura bulunan silahın uygun pozisyonda tutulması hâlinde sanığın bir hamlesi bulunmaksızın kişinin karşı hamlesiyle yaralanma meydana gelebileceği gibi silahın doğrudan havalesiyle de meydana gelebileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının belirtildiği,

Sanık Piyade Er ...'nin olay sırasında elinde bulunan G3 marka piyade tüfeği ve bu tüfeğe takılı 23,7 cm namlu uzunluğunda, her iki tarafında oluk bulunan, keskin uçlu kasatura ile ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen 29.05.2002 tarihli raporda; G3 marka piyade tüfeğinin sağlam ve kullanılmaya elverişli olduğu, kasaturanın namlu genişliğinin 1. cm'de 1,1 cm iken en geniş yerinin 5. cm'den başlayarak tüm namlu boyunca 2,5 cm olduğu bilgilerine yer verildiği,

Maktulün eniştesi olduğunu belirten Erdal Sarı 17.08.2001 tarihli dilekçesinde; olay günü saat 17.00 sıralarında görüştüğü maktulün yanında 900 Amerikan Doları ile 300 milyon TL bulunduğunu, söz konusu paranın akıbetinin araştırılmasını talep ettiği,

Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2. Mekanize Piyade Tabur Karargâh ve Karagâh Bölük Komutanlığının 04.03.2002 tarihli yazısında; 1980/3 tertip olarak 19.10.2000 tarihinde kıtasına duhul eden sanık ...'nin 170 cm boyunda ve 72 kg ağırlığında olduğunun bildirildiği,

İbriktepe Jandarma Karakol Komutanı Jandarma Kıdemli Üstçavuş Latif Çevik tarafından düzenlenen 10.12.2001 tarihli bilirkişi raporunda; sanığa zimmetlenen süngünün Türk Silahlı Kuvvetlerinde deneme amacıyla ilk defa sanığın görev yaptığı 4. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı birliklerde kullanılmaya başlandığı, bu nedenle daha önce kullanılmayan bu yeni süngü uçlarının G3 piyade tüfeği kasaturasına göre daha sivri oldukları, şayet sanık süngüyü öldürme kastı ile maktule saplasa maktulün üzerindeki ince kıyafetler de göz önüne alındığında süngünün maktulün vücudunda daha derin bir yara açabileceği, mevcut yara derinliğine göre süngünün hatalı tepki veren maktulün vücuduna kaza sonucu isabet etmiş olabileceğinin belirtildiği,

Askeri Savcının talebi üzerine, sanığın görev yaptığı askeri birlik komutanlığınca olayın meydana geldiği yerin enlem ve boylam bilgileri verilerek, Edirne ili, İpsala ilçesi, Sarıcaali köyünün ikinci derece askeri yasak bölge içerisindeki kısmında yer aldığı, birlik komutanlığınca ikinci derece askeri yasak bölgede ele geçirilen mültecilere yapılacak işlemlerle ilgili er ve erbaşlara tebliğ edilen emir ve talimatlar ile ders içerikleri ve ders programlarına ilişkin belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya sunulduğu,

Bu kapsamda sanık ...'nin tebellüğ eden sıfatı ile imzası bulunan “Tebliğ Tebellüğ” başlıklı belgede; aralarında askerin silah kullanma yetkileri, silah bakım ve kullanma talimatı, mermi emniyeti talimatı, illegal geçiş nöbet talimatı, devriye ve karakol komutanının hareket tarzı, pusu ve gözetleme nöbet talimatı, hamam talimatı, intikal emniyet talimatı da bulunan toplam 141 ayrı talimatın sanığa tebliğ edildiğinin belirtildiği,

“Hudut Hizmetleri Matrisi” başlıklı belgede; “Etki: Devriye nöbetiniz esnasında komşu ülke topraklarına doğru giden bir şahıs gördünüz, devriye komutanı olarak ne yaparsınız? Tepki: Şahsa Türkçe ve komşu ülke dili ile dur ikazında bulunurum, durmaz ise önce havaya ikaz ateşi açarım, yine durmaz ise kendisine ateş açarım, durumu rapor ederim” ibarelerinin yazılı olduğu,

12. Hudut Tabur Komutanının imzasını taşıyan “Sabit Nöbet Talimatı” başlıklı belgede yer alan 3 numaralı özel talimatta; en kıdemli personelin nöbet yerinin komutanı olduğu, telsiz ve yedek bataryasının mutlaka kıdemli personelin yanında bulunacağı, bu personelin telsizle konuşmayı öğreneceği, 6 numaralı talimatta; sivil vatandaşlarla kesinlikle bilgi alışverişi yapılmayacağı, 7 numaralı talimatta; tarlalarda çalışan sivil halkın gözetlenip takip edileceği, şüpheli şahısların not alınıp bölük komutanına bildirileceğine ilişkin emirlerin bulunduğu,

“İllegal Geçiş Yapmak İsterken Yakalanan Şahısların Nöbetini Tutan Erbaş ve Erler İçin Talimat” başlıklı belgede; nöbetçinin gösterilen yeri ve işaret edilen mevkiyi asla terk etmeyeceği, vazife başından ölmedikçe ayrılmayacağı, lüzumu hâlinde komşu nöbetçileri ve kıtasını düdük çalarak veya varsa telefonla haberdar edeceği, silahla şahısların üzerine yürümenin, İç Hizmet Kanunu'nda belirtilen yetkiler dışında silah kullanmanın yasak olduğunun belirtildiği,

Olay yeri krokisinde olay yerinin sanığın görev yaptığı Sarıcaali Karakoluna 1.500 metre, tanık ..... .....'nin babasına ait kulübeye ise 40 metre mesafede bulunduğu,

Sanık ... ile inceleme dışı davanın sanığı..... İkizoğlu'nun olay günü olan 15.08.2001 tarihinde 19.00 ile 21.00 saatleri arasında nöbetçi oldukları,

Olayın meydana geldiği tarih olan 15.08.2001'de Edirne ili, İpsala ilçesinde güneşin saat 20.17'de battığı,

Nüfus kayıt örneğinden; maktul ...'in olay tarihinde ... ile evli olduğu, 3 yaşında Aylin isimli bir kızı ile 8 yaşında Alpay isimli bir oğlunun bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar vekili Mahkemede; müvekkillerinin olay nedeni ile maddi ve manevi büyük kayıplarının bulunduğunu, Milli Savunma Bakanlığı aleyhine Edirne İdare Mahkemesinde 2005/197 esas sayı ile görülen tazminat davasının lehlerine sonuçlandığını, Mahkemenin takdir ettiği tazminat miktarının taraflarına ödendiğini,

Tanık Mehmet Alver; maktulün amcasının oğlu olduğunu, olayın meydana geldiği Sarıcaali köyünden olan maktulün Çerkezköy'de bir fabrikada çalışırken işine son verildiğini, işsiz olan maktulün köye ara sıra geldiğini,

Hakkında yalan tanıklık suçundan verilen beraat kararı kesinleşen inceleme dışı davanın sanığı..... İkizoğlu 16.08.2001 tarihinde İpsala Cumhuriyet Başsavcılığında ve 04.09.2001 tarihinde Askeri Savcılıkta benzer şekilde; 4. Mekanize Piyade Tugayı 12. Hudut Tabur 1. Hudut Bölük Komutanlığında 1980/3 tertip Piyade Onbaşı olarak görev yaptığını, dokuz aydır karakolda görevli olduğunu, olay akşamı arkadaşı olan sanık ... ile 19.00-21.00 saatleri arasında Cemal 68 rumuzlu sabit nöbet noktasında nöbet tuttuklarını, yeterli görevli bulunmadığı için nöbet yerine giderlerken ve nöbetten dönerlerken başlarında nöbetçi onbaşı bulunmadığını, nöbet tuttukları nokta ile karakol arasının yürüyerek 20 dakika sürdüğünü, sanıkla birlikte nöbetlerini tamamladıktan sonra başlarında nöbetçi onbaşı olmaksızın kendi başlarına karakola dönmek için yürümeye başladıklarını, nöbet noktasından yaklaşık 100-150 metre kadar uzaklaştıkları sırada ..... isimli çocuğun yanlarına gelerek “Asker ağabey, bir kamyon mülteci bıraktılar.” dediğini, bunun üzerine sanık ... ile koşarak tanık çocuğun tarif ettiği yere gittiklerini, 200-250 metre ileride bir grup mülteciyi ovanın içerisinde otururken gördüklerini, .....'in ağabeyi .....'un yanlarına geldiğini, .....'in ise bu aşamada koyunlarını alarak köye döndüğünü, mültecileri sıraya sokup karakola götürmek maksadıyla hareket ettikleri esnada, tüfeklerini çapraz tutuşa yakın bir şekilde, ucunda kasatura takılı hâlde ellerinde tuttuklarını, mültecilerin içinden çıkan maktulün kendilerine yol gösteren çoban .....'un üzerine geldiğini, çocuğun "Asker ağabey” diyerek kendisinin arkasına saklandığını, sanık ... ile bu sırada aralarında 5-6 metre mesafe bulunduğunu, sanık ...'ın maktulü durdurmak için maktule hamle yapıp maktulün ağzına yumrukla vurduğunu, maktulün sendeleyerek yere düştüğünü, yerden kalkan maktulün sanık ...'a doğru hamle yaptığını, sanığın silahını maktule doğrultarak iki üç kez “Dur!” diye bağırdığını, bu andan sonra maktulün “Yandım anam” diyerek yere düştüğünü, o anda donakaldıklarını, sanığın da korktuğunu, yanlarında bulunan ..... isimli çocuğu karakola haber vermesi için gönderdiklerini, maktulün bacağında yara görmediğini, maktulün sadece göğsünde yara gördüğünü, sanığın kasaturayı maktule saplayıp saplamadığını görmediğini,

Yalan tanıklık suçundan tutuklanması talebiyle sevk edildiği Askere Mahkemede; nöbet tuttukları bölgenin ikinci derece askeri yasak bölge olduğunu, bu yüzden tarım araçlarının bu bölgeye girip çıkabildiğini, olay günü mültecileri getiren kamyonu gördüklerini ancak şüphelenmediklerini, yanlarına gelen çocuğun kamyonla mülteci getirildiğini söylemesi üzerine karakola veya nöbetçilere haber vermeden sanıkla doğrudan olay yerine gittiklerini, arazide otururken gördükleri mültecileri ayağa kaldırdıklarını, sıraya soktukları sırada maktulün bulunduğu yerden fırlayarak tanık .....'un üzerine yürüdüğünü, .....'un “Asker ağabey” diyerek arkasına saklandığını, sanığın maktule yumruk attığını, yere düşen maktulün sanığın üzerine yürümesi üzerine sanığın kasatura takılı tüfeğini ayakta nişan pozisyonunda tuttuğunu, kendisine yumruk atılmasına sinirlenen maktulün sinirli bir şekilde sanığa doğru hamle yaptığını, ancak “Yandım anam” diyerek yere yığıldığını, sanığın maktule kasaturayı dürtüp dürtmediğinin ısrarla sorulması üzerine; kendisini yakmak istemediğini, sanığın kasaturayı maktulün göğsüne veya bacağına dürttüğünü görseydi söyleyeceğini,

26.09.2001 tarihinde İpsala Asliye Ceza Mahkemesinde; Tim Komutanı olduğunu, Yunanistan sınırına yönelmiş şekilde yere çömelerek oturan 27 kadar mülteciyi olay yerinde görünce “Durun kıpırdamayın!” diye bağırdıktan sonra mültecileri ayağa kaldırdığını, mültecilerle ilgilenirken olayın meydana geldiğini, maktulün ölümüne ilişkin olayı net olarak göremediğini, sesleri ise işittiğini,

19.09.2003 tarihinde istinabe olunan Ümraniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın dur ihtarına rağmen maktulün durmadığını, sanığın elindeki süngüye maktulün göğsünün saplandığını,

Tanık ..... ..... 16.08.2001 tarihinde Jandarma Karakolunda ve İpsala Cumhuriyet Başsavcılığında; olay tarihinde 14 yaşında olduğunu, Sarıcaali köyünde çobanlık yaptığını, olay günü ağabeyi ..... ile birlikte kendilerine ait koyunları köye götürdükleri sırada bir kamyon gördüklerini, kamyondan 25-30 kadar kişinin indiğini, ağabeyi .....'un "Askerlere haber" ver demesiyle koşarak giderken yolda sanık ... ve..... isimli askerlere rastladığını, “Asker ağabey bir kamyondan mülteciler indi, az ilerideler” dediğini, sanığı ve.....'u olay yerine götürdüğünü, ağabeyinin demesi üzerine koyunları alarak olay yerinden ayrıldığını,

İstinabe olunan Amasya Asliye Ceza Mahkemesinde 28.11.2001 tarihli ifadesinde; köyleri Sarıcaali'nin Yunanistan sınırına yakın olduğunu, olay günü akşam olunca ağabeyi ..... ile beraber güttükleri koyunlarını köye götürmek için yola çıktıklarını, bir askerin yanlarına gelerek ağabeyi .....'u çağırdığını, askerlerin yanına gidip gelen ağabeyinin kendisini koyunlarla beraber eve gönderdiğini, ağabeyinin gece olmasına rağmen eve dönmemesi üzerine merak ederek karakola gittiğini, kendisine karakolda kalmasının söylendiğini, korktuğunu, karakoldakilerin “Bir adam öldü, olayı gördüğünü söyle” şeklinde kendisine telkinde bulunduklarını, telkini kabul etmediğini, eline yazılı bir kâğıt verip “Bunun aynısını söyle” dediklerini, okuduklarını ifadesinde tekrarladığını, aslında olaya ilişkin hiçbir şey görmediğini, ağabeyi .....'un da olayla ilgili bir şey bilmediğini zira o gün akşama kadar beraber koyun otlattıklarını, korktuğu için önceki ifadesindeki hususları söylediğini; 20.10.2003 tarihli ifadesinde, olayı görmediğini,

Tanık ..... ..... 16.08.2001 tarihinde Jandarma Karakolunda; 18 yaşında olduğunu, Sarıcaali köyünde ikamet ettiğini, olay günü kardeşi ..... ile birlikte çobanlığını yaptıkları kendi koyunlarını köye götürdükleri sırada kırmızı renkli bir kamyon gördüklerini, kamyondan 20-25 kişinin indiğini, sazlıkların arasına girerek gizlendiklerini, kardeşi .....'e “Askerlere haber verelim, bunlar bizim çeltiği ezmesinler” diyerek .....'i askerlere haber vermeye gönderdiğini, .....'in iki, üç dakika sonra iki askerle beraber döndüğünü, .....'i koyunları eve götürmesi için yolladığını, kendisinin ise askerlere mültecilerin yerlerini göstermek için olay yerine gittiğini, askerlerle birlikte, mültecileri gizlendikleri yerden ayağa kaldırdıklarını, askerlerden birinin “Bize yolu göster, karakola gidelim” demesi üzerine, önden yürümeye başladığını, bu sırada olay yerinin yakınında bulunan kendilerine ait kulübenin yanından maktulün çıktığını, maktulün eliyle gel işareti yapmasına rağmen maktulün yanına gitmediğini, bunun üzerine maktulün kendisini kovalamaya başladığını, askerlerin yanına kaçtığını, askerin maktulü tuttuğunu ve kendisine ne olduğunu sorduğunu, durumu anlatınca arkadaki askerin yanına gitmesini söylediğini, bunun üzerine arkadaki askerin yanına gittiğini, bu sırada öndeki askerle maktulün itişmeye başladıklarını, arkadaki askere “Asker ağabey beni bırakın gideyim başım belaya girmesin” şeklinde sözler söylediğini, öndeki askerin iki kez “Dur!” diye bağırdığını, daha sonra “Kan geliyor” dediğini, yanında bulunan askerin öndeki askerin yanına giderek “Kasaturayı saplamışsın” dediğini, "Karakola git araç getirsinler" denmesi üzerine karakola gittiğini,

08.10.2001 tarihinde İpsala Asliye Ceza Mahkemesinde; olay günü havanın yeni kararmaya başladığını, kardeşi ..... ile birlikte koyunlarını eve götürdükleri sırada bir askerin koşarak yanlarına geldiğini, “Karakola git, bir mülteci yaralandı haber ver, araç yollasınlar” dediğini, koşarak karakola gidip haber verdiğini, olayı hiç görmediğini, karakoldaki askerlerin kendisine baskı yaptıklarını, “Sen olayı gördün, bunu da böyle söyleyeceksin” dediklerini, önceki ifadesini kabul etmediğini,

Mahkemece olay mahallinde gerçekleştirilen keşifte ise; olayı Jandarma Karakolunda verdiği ifadesindeki gibi anlatarak kendisini kovalayan maktulün ne olduğunu soran askerlere kendisini dövmek için kovaladığını söylediğini, sanık askerin maktule yumruk attığını, boyun hizasına dipçik ile bir kez vurduğunu, maktulün yere düştüğünü, ayağa kalkan maktulün sanık askere saldırması üzerine sanıkla arasında 50-100 cm mesafe bulunan maktulün dizlerinin üzerine düştüğünü, elini göğsüne götürüp kanlı elini görünce maktulün “Kanıyor” dediğini, olay öncesinde ve sırasında maktulün askerlere yönelik hiçbir şey söylemediğini, hakaret de etmediğini,

İstinabe olunan Mahkemedeki ifadesi ile oluşan çelişkinin sorulması üzerine; kendisini ve kardeşini maktulün korkutması nedeniyle o şekilde ifade verdiğini,

Tanık Mher Mkrtchyan Jandarma Karakolunda ve İpsala Cumhuriyet Başsavcılığında Ermenice bilen bir Rus göçmene anlattıklarının Rusça bilen tercümana aktarılması, tercümanın da söylenenleri Türkçe'ye çevirmesi şeklinde tespit edilen ifadelerinde benzer şekilde; Ermenistan Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu, 14.08.2001 tarihine usulüne uygun olarak pasaportla Sarp sınır kapısından Türkiye'ye giriş yaptığını, beraberindeki grupla Yunanistan'a gitmek için otobüsle İstanbul'a geldiklerini, İstanbul'dan bir kamyonla Tekirdağ ilinin Muratlı ilçesine getirildiklerini, buradaki bir kahvehanede maktul ile karşılaştıklarını, maktulün kendisini ve içinde bulunduğu grubu Yunanistan'a geçirmeyi kabul ettiğini, parayı maktule değil kendilerini Muratlı'ya getiren kamyon şoförüne verdiklerini, maktulün kendilerini kırmızı renkli bir kamyona bindirerek olay yerine getirdiğini, kamyonu bir başkasının kullandığını, saat 21.30 sıralarında kamyondan inerek Türkiye-Yunanistan sınırına doğru yürümeye başladıklarını, bu sırada yoldan geçen iki çobanın kendilerini gördüğünü, el ve kol hareketleri ile anlaştıkları maktulün kendilerine hemen çökmelerini söylediğini, maktulün telefonunun çaldığını, maktulün telefonla konuşarak yanlarından ayrıldığını, kısa süre sonra iki askerin olay yerine geldiğini, tüfeklerini doğrultup kendilerini bir yerde toplamak maksadıyla bağırmaya başladıklarını, elleriyle kendilerini iteklediklerini, tüfeklerden birinin ucunda kasatura gördüğünü, askerlerin ellerini boyunlarına kenetleyerek yere çökmelerini istediklerini, zaten içgüdüsel olarak bu hareketi yaptıklarını, bu sırada maktulün bağırarak askerlerin üzerine koştuğunu, geride duran askere iki defa vurduğunu, maktulün elinde herhangi bir silah bulunmadığını, maktulün sanık askerin üzerine yöneldiğini ve sanığın üzerine atladığını, daha sonra maktulün bağırarak karnını tuttuğunu ve yere yığıldığını, sanığın silahını maktule doğru itmediğini, sanığın yere paralel tuttuğu ucunda kasatura bulunan tüfeği ile geri döndüğü sırada kasaturanın maktule saplandığını, askerlerin hiçbir şekilde maktule yumruk atmadıklarını, maktulü darbetmediklerini, çömelmiş olduğu için olayı tam göremediğini, olay sırasında havanın ne tam karanlık ne de tam aydınlık olduğunu, ancak bulunduğu yerden 3-5 metre uzakta bulunan askerin elindeki tüfeği görebildiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... İpsala Cumhuriyet Başsavcılığında 16.08.2001 tarihli ifadesinde; Mardin ili, Derik ilçesi nüfusuna kayıtlı olduğunu, Manisa'da ikamet ettiğini ve çay ocağında garson olarak çalıştığını, bekâr olduğunu, 12. Hudut Taburu 1. Hudut Bölüğü Sarıcaali Takım Karakolunda uzun dönem Piyade Er olarak vatani hizmetini yapmakta olduğunu, olay günü 19.00-21.00 saatleri arasında, asker arkadaşı Piyade Onbaşı..... İkizoğlu ile nöbet tuttuklarını, nöbeti kendilerinden sonra gelen arkadaşlarına devrettikten sonra karakola dönmek için yola çıktıkları sırada 15 yaşlarında bir çocuğun koşarak yanlarına geldiğini, “Asker ağabey, kamyonla mülteciler geldi, onları yakalayın” dediğini, zaten nöbet tuttukları sırada bir kamyon gördüklerini ancak şüphelenmediklerini, çocuğun ihbarı üzerine Piyade Onbaşı..... ile koşarak olay yerine gittiklerini, mültecileri ayağa kaldırıp üçerli sıraya soktuklarını, birden fırlayan maktulün çocuğu yakalamaya çalıştığını, çocuğun Onbaşı.....'un yanına kaçtığını, kendisinin de maktulü durdurmak için araya girerek maktulün ağzına bir yumruk attığını, yere düşen maktulün yeniden ayağa kalktığını, maktulün dinç ve atletik bir yapıda olduğunu, başında tereğini kaşına doğru indirdiği şapkası bulunan maktulün konuşmaksızın üstüne doğru gelmesi üzerine “Dur, Dur!” diye bağırdığını, o vakte kadar çok mülteci gördüğünü ancak bağırılınca oldukları yere çöken mültecilerin aksine maktulün farklı davrandığını, komutanlarının terörist geçişlerine ilişkin uyarılarının aklına geldiğini, maktulün terörist olmasından korktuğunu, maktulün “Yandım anam” diyerek yere düştüğünü, maktulün gelip süngüye saplandığını, süngüde kan görmediğini, süngü batınca maktulün yere düştüğünü, maktulün bacağına süngü saplamadığını, fakat o esnada batmış da olabileceğini, şok geçirdiğini, öldürme kastının bulunmadığını, isteği dışında yaptığı bu olaydan dolayı pişman olduğunu, görevini yapıyor olduğunu,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; istese maktulü silahla vurabileceğini, yumruk atıp yere düşürdüğü maktulün yerden kalkarken kendisine hamle yaptığını, maktulün düştüğü yer ile kendisi arasında 2-3 metre mesafe bulunduğunu, tüfeğini iki eli ile kavrayıp maktule doğrulttuğunu, durmasını ihtar ettiğini, maktul hamlesini devam ettirip üzerine gelince süngünün maktule saplandığını, süngünün maktulün neresine saplandığını bilemediğini, maktulün bacağına süngü ile vurmadığını, bu yaranın nasıl oluştuğunu bilmediğini,

27.08.2001 tarihinde Askeri Savcılıkta; olay günü Cemal 68 rumuzlu sabit kontrol noktasında Piyade Onbaşı..... ile birlikte 19.00-21.00 saatleri arasında iki saat nöbet tuttuklarını, nöbet sırasında ellerinde ucuna kasatura takılı G3 marka tüfeklerin bulunduğunu, tüfeklerin dolu şarjörle, namluda mermi olmayacak şekilde yarım dolduruşta olduğunu, vazifelerinin ikinci derece askeri yasak bölgeden geçen araç ve şahısların izin belgelerini kontrol etmeyi de gerektirdiğini, aslında nöbet yerine kendilerini bir nöbetçi onbaşının götürüp getirmesinin gerektiğini ancak personel yetersizliğinden kendi başlarına nöbet yerlerine gidip geldiklerini, nöbeti bitirip karakola döndükleri sırada bir çocuğun ihbarda bulunduğunu, bu sırada ellerinde telsizlerinin olmadığını, çocuğun tarif ettiği yerin 250 metre kadar uzakta olduğunu, bu yüzden karakola gitmediklerini, nöbet noktasının da 200-300 metre gerilerinde kaldığını bu nedenle nöbet noktasına giderek telefonla durumu haber vermediklerini, olay yerine gittiklerinde 26-27 kadar mülteciyi yerde çömelmiş otururken gördüklerini, ayağa kaldırıp karakola götürmek için sıraya dizmek istediklerini, mültecileri ayağa kaldırır kaldırmaz maktulün koşarak ihbarcı çocuğun üzerine geldiğini, çocuğun Piyade Onbaşı.....'un arkasına saklandığını, maktulün koşmaya devam etmesi üzerine araya girerek maktulün ağzına yumrukla vurduğunu, maktulün yere düştüğünü, yerden kalkıp hızla kendi üstüne gelmesi üzerine tüfeği maktule doğrultup dur ihtarında bulunduğunu, bu sırada namlunun dipçik hizasından daha yukarıda olduğunu, maktulün gelmeye devam etmesi üzerine iki üç kez daha “Dur!” diye bağırdığını, süngünün maktulün vücuduna saplandığını, maktul üzerine doğru gelirken süngüyü başka yöne çevirmeyi düşünemediğini, yine elindeki silahla başka şekilde maktulü etkisiz hâle getirmeyi akıl edemediğini, tüm bu olaylar sırasında mültecilerin hiçbir şey yapmadıklarını, maktulün de kendisine hiç vurmadığını daha doğrusu vuramadığını, maktulün ihbarcı çobana da kendisine de bağırmadığını, hakaret etmediğini, bu olaydan evvel de mülteci yakalayıp karakola götürdüklerini, ancak mültecilerin karşı koymayıp emirlerine itaat ettiklerini, maktulün ise söz dinlemediğini, mültecileri yakalama konusunda kendisine yazılı emir verilip verilmediğini bilmediğini ancak sözlü olarak mültecileri yakalamalarını kendilerinden istenildiğini, olay sırasında karanlık çöktüğünü ancak görmeyi engelleyecek şekilde tamamen karanlık olmadığını, maktulün süngüyü gördüğünü düşündüğünü, buna rağmen nasıl olup da süngüye gelip saplandığını bilemediğini, pişman olduğunu, görevini yapmaya çalıştığını,

17.10.2001 tarihinde Mahkemede; süngü ile maktule hamle yapmadığını, maktulün bacağındaki süngü yarasının maktule yumruk attığı sırada süngünün maktulün bacağına çarpması ile oluşmuş olabileceğini,

Ağır Ceza Mahkemesinde; olay sırasında nereye hedef aldığını görmeden süngüyü salladığını, maktulü yaralama veya öldürme kastının bulunmadığını,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer olarak kabul etmişlerdir. Gerçekten de yaşam hakkı karşısında diğer tüm haklar ikincil hak niteliğinde kalmaktadırlar. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yaşama hakkı ile ilgili olarak;

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

T.C. Anayasası'nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” başlıklı 17. maddesi de benzer şekilde

“ Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” hükmünü içermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, istikrar kazanmış uygulamalarına göre; Sözleşme’nin 2. maddesi ile taraf devletlere; 'bireyi öldürmeme’; ‘yaşamı koruma’ ve ‘ölümü soruşturma' şeklinde üç ödev yüklendiği kabul edilmektedir. Sözleşmeye göre Devletlerin, yaşam hakkının korunması açısından hem negatif hem de pozitif bir yükümlülüğü vardır. Devletin negatif yükümlülüğü, kasten yahut taksirli olarak bizzat yaşam hakkını ihlal etmeme iken Devletin pozitif yükümlülüğü ise kendi yetki alanında yaşayan tüm bireylerin yaşam hakkını korumaktır. Devletler, öldürmeme yükümlülüğüne önce kendisi uyduktan sonra bireyin yaşamını ölümle sonuçlanabilecek eylemlere karşı korumak maksadıyla güvenliği sağlamak gibi önleyici ve kasten insan öldürme eylemlerinin cezalandırılması gibi caydırıcı tedbirleri almakla yükümlü tutulmuşlardır.

Sözleşme’nin 2. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası, güç kullanma sonucu ölüm hâlinde devletin sorumlu tutulmayacağı istisna hâllerini düzenlemiştir. Sözleşme ve Anayasa'daki istisna hükümleri, devlete öldürme yetkisi verilen hâlleri değil, potansiyel olarak öldürücü güç/silah kullanmasına izin verilen hâlleri göstermektedir. Bunlar güç kullanmak için meşru amaçlardır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre, “Sözleşmenin 2 (2). fıkrası esas itibarıyla bireyin kasten öldürülmesine izin verilen hâlleri değil, ama istenmeyen bir sonuç olarak yaşamdan yoksun kalma sonucunun doğabileceği ‘güç kullanılmasına’ izin verilen durumları göstermektedir”. (McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], Paragraf 148; Karataş ve Diğerleri v. Türkiye, 46820/09, 12.09.2017, Paragraf 68 .)

Devlet görevlilerinin silah kullanma yetkisine ilişkin olarak, Türkiye Cumhuriyeti temsilcisinin de katıldığı, 27 Ağustos – 7 Eylül 1990 tarihlerinde Havana'da gerçekleştirilen Birleşmiş Milletler Suç Önleme ve Suçlulara Muamele 8. Kongresi'nde;

«1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler. Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

...

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükârda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

10. Kanun adamları dokuzuncu prensipte belirtilen durumlarda, kendilerini gereği gibi tanıtarak silah kullanma niyetleri konusunda açık bir uyarıda bulunurlar ve uyarıya uyulabilmesi için yeterli zaman verirler. Eğer uyarıda bulunmak, kanun adamlarını gereksiz yere tehlikeye atacak ise veya başkaları için ölüm veya ciddi bir biçimde yaralanma riski yaratacak ise, veya olayın şartları içinde açıkça gereksiz veya anlamsız ise, uyarı yapılmaz.

11. Kanun adamlarının silah kullanmaları konusunda tüzük veya yönetmelikler şu yönergeyi içerir:

a) Kanun adamlarının hangi şartlarda silah taşımaya yetkili olduklarını belirten ve taşınmasına izin verilen silahlar ile mühimmatın türlerini gösterir;

b) Silahların sadece gerekli durumlarda ve gereksiz zarar riskini en aza indirebilecek bir tarzda kullanılmasını sağlar;

c) Haksız bir yaralamaya sebep olacak veya gereksiz bir tehlike oluşturacak şekilde silah ve mühimmat kullanılmasını yasaklar;

d) Kanun adamlarına verilen silahlar ve mühimmattan sorumlu olmalarını sağlayan usuller de dâhil, silahların kontrolünü, depolanmasını ve zimmet şeklini düzenler;

e) Gerektiğinde silah kullanılacağı zaman, yapılacak uyarılar yer alır;

f) Kanun adamları görevlerini yerine getirirken silah kullanmaları hâlinde, bunun daha sonra haber verilmesi için bir sistem öngörür.

...

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

19. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının zor kullanmada gerekli eğitimi almalarını ve gerekli yeterlilik standartlarına göre sınavdan geçirilmelerini sağlar. Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.” ilkeleri kabul edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için askerin hangi hâllerde silah kullanma yetkisinin bulunduğunun da üzerinde durulmalıdır.

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 2. maddesinde, askerlik harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti olarak tanımlanmış,

Kanun'un “Askerin Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87. maddesinde;

“Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya yetkilidirler.

I - Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir fiil ile taarruza uğranıl dığı veya müeesir bir fiil veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek için,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında bu halleri gidermek için.

II - Silah kullanma derecesi Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise; mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

III - Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV - Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir verilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V - Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI - Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez.” şeklindeki hükümlerle askerin silah kullanma yetkisi, silah kullanmasını gerektiren hâller, silah kullanma derecesi ve tarzı detaylı şekilde düzenlenmiştir.

Kanun'un 89 . maddesi ile;

“87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.”

90. maddesi ile de;

“87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya salahiyettardır.” hükümleri getirilmiştir.

Bu aşamada meşru savunma ve meşru savunmada sınırın aşılması kurumları üzerinde de durulmalıdır.

Meşru savunma, 5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının, ikinci kısmının, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı ikinci bölümünde, 25. maddenin 1. fıkrasında;

"Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının "korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması" yeterli görülmüştür.

Öğretide; "Bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan bir tecavüz, saldırı karşısında, savunma amacına matuf olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanması" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Yayınları, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 364.); "Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak amacıyla gösterdiği zorunlu tepki" (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 307.); "Kişilerin saldırıya karşı verdikleri kendini veya diğer bir insanı koruma içgüdüsünden kaynaklanan doğal tepkinin hukuken meşru görülmesi" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 697.) şeklinde, 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında "Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki" olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eşzamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir.

Gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın 25/1. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, "sınırın aşılması" söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılması, 5237 sayılı TCK’nın 27. maddesinde;

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir.

Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, "sınırın aşılması" bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp TCK’nın 27. maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden biridir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde "beraat" kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CMK’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi gözetilerek "ceza verilmesine yer olmadığı" kararı verilecektir.

TCK’nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,

3- Savunmaya ilişkin şartlardan "ölçülülük ya da orantılılık" şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, "heyecan, korku veya telaşa" kapılarak meşru savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında TCK’nın 27/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

Kara Kuvvetleri Komutanlığı 12. Hudut Tabur 1. Hudut Bölük Sarıcaali Takım Karakolunda 1980/3 tertip olarak askerlik görevini Piyade Er olarak yapmakta olan sanık ...'nin olay tarihi itibarı ile kıtasında yaklaşık 10 aydır görevli olduğu, evli ve iki çocuk babası maktul ...'in ise Edirne ili, İpsala ilçesine bağlı, olayın meydana geldiği Sarıcaali köyü nüfusuna kayıtlı olduğu, Çerkezköy'de bir fabrikada çalışırken işine son verildiği ve olay tarihi itibarıyla işsiz olduğu, Türkiye üzerinden Yunanistan'a geçmek için Tekirdağ ili, Muratlı ilçesine gelen 12'si Ermenistan Cumhuriyeti, 12'si Pakistan İslam Cumhuriyeti, 2'si ise Hindistan Cumhuriyeti vatandaşı olan toplam 26 göçmeni maktulün Muratlı'dan kimliği tespit edilemeyen bir şahsın kullandığı kamyonla Türkiye-Yunanistan kara sınırında yer alan kendi köyü olan Sarıcaali'ye getirdiği, kamyondan indirdiği şahısların Meriç nehri kenarındaki çukur, etraftan görülmesi zor, fundalık alanda saklanmalarını sağladığı ve sınırı geçmek için havanın iyice kararmasını bekledikleri esnada olay yerinden geçen aynı köyden 14 yaşındaki ..... ile 18 yaşındaki ..... .....'nin maktulün getirdiği göçmenleri fark ettikleri, .....'un, küçük kardeşi .....'e göçmenlerin çeltik tarlalarına zarar verebileceğini söyleyip .....'den durumu yakında bulunan nöbetçi askerlere bildirmesini istediği, koşarak giden .....'in yolda, 19.00-21.00 saatleri arasındaki nöbet vazifelerini tamamlayıp görev yaptıkları karakola geri dönen sanık ... ile Piyade Onbaşı..... İkizoğlu'na rastladığı, .....'in, “Bir kamyondan indirilen göçmenlerin saklanmakta olduklarını” sanığa ve.....'a söylediği, nöbet yerine gidiş dönüş esnasında başlarında nöbetçi rütbeli asker bulunmayan sanık ... ve Çoşkun'un 200 metre kadar yakınlarındaki nöbet noktasına giderek telefonla, yahut yaklaşık 1,5 km uzaklıktaki karakola giderek durumu komutanlarına doğrudan haber vermek yerine ellerinde ucunda süngü takılı harp tüfekleri ile koşarak olay yerine gittikleri, .....'in ..... tarafından güttükleri koyunlarla birlikte köye gönderildiği, .....'un ise sanığa ve.....'a göçmenlerin saklandıkları yeri gösterdiği, sanık ... ve.....'un aldıkları eğitimin ve askeri talimatların hilafına tüfeklerini göçmenlerin üzerine doğrultup göçmenlere bağırarak arazide gizlenmeye çalışan toplam 26 göçmeni çöktükleri yerden ayağa kaldırdıkları, karakola götürmek için sıraya sokmaya çalıştıkları, durumu askerlere ihbar eden .....'la aynı köylü olan maktulün, eli ile işaret ederek .....'u yanına çağırdığı, maktulün kendisini döveceğini düşünen ve olay tarihinde 18 yaşında olan .....'un Piyade Onbaşı..... İkizoğlu'nun arkasına saklandığı, elinde ve üzerinde herhangi bir silah bulunmayan maktulün .....'a doğru koşarak gelmesi üzerine sanık ...'nin maktule müdahale edip ağız bölgesine şiddetli bir yumruk attığı, yumruğun tesiri ile yere düşen maktulün yerden kalktığı esnada sanığın kendisine zimmetlenen G3 marka, ucunda toplam uzunluğu 23,7 cm, en geniş yeri 2,5 cm olan sivri ağızlı süngü takılı bulunan tüfekle maktule en az iki kez hamle yaparak maktulün göğüs bölgesinde sağ meme başının 4 cm iç tarafında, yukarıdan aşağıya seyirli, bir açısı dar bir açısı geniş 2,5x1 cm ebadında, sağ uyluk 1/3 orta dış yanda ise yine yukarıdan aşağıya doğru seyirli bir açısı dar bir açısı geniş 2,5x1,5 cm ebadında kesici delici alet yarası oluşturduğu, maktulün göğüs bölgesindeki yaranın cilt, cilt altı yumuşak dokuları geçerek 3. kaburgayı kestiği ve göğüs boşluğuna ulaştığı, sağ akciğer üst lob mediastinal kenarında 1,5x1 cm ebadında kesici delici alet yarası oluşturduğu, maktulün bu yaranın neden olduğu göğüs içi kanama nedeni ile gelişen hipovolemik şok sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Her ne kadar tanık Mher Mkrtchyan, olay sırasında maktulün görevli askerlere iki kez yumrukla vurduğunu, maktulün sanıkla boğuştuğunu, sanığın ise hiçbir şekilde maktule vurmadığını ifade etmiş ise de; olay yerinde bulunan Piyade Onbaşı..... İkizoğlu ile tanık ..... .....'nin beyanları ile desteklenmeyen, maktulden kaynaklanan darbetme şeklindeki bu fiili saldırı iddiasının bizzat sanık tarafından da doğrulanmadığı, sanığın savunmalarında maktulün kendisine vurmadığını, kendisine herhangi bir söz de sarf etmediğini, aksine kendisinin maktule yumruk attığını belirtmiş olması karşısında, tanık Mher Mkrtchyan'ın bu beyanlarının gerçeği yansıtmadığı; ceza yargılaması hukukunda delilleri sayarak değil, tartarak maddi gerçeğe ulaşılabileceği yönündeki evrensel "Argumenta non sunt numeranda, sed ponderanda" ilke ile beraber değerlendirildiğinde; harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti olarak tanımlanan askerlik görevini yaklaşık 10 aydır olayın meydana geldiği kıtasında yapmakta olan sanığın, görevini etkili bir biçimde yerine getirmesi için kendisine verilen fiziksel, psikolojik ve ahlakî eğitim ile nöbete, silah kullanmaya, sınır ihlali yapan kişilere karşı davranış şekillerine ilişkin talimatlar hilafına hareket ettiği, elinde veya üzerinde herhangi bir silah bulunmadığı sabit olan maktulün kendisini askerlere ihbar ettiğini düşündüğü tanık ..... .....'ye kızarak üzerine doğru koşması ve sanığın maktule yumrukla vurarak yere düşürmesi üzerine de yerden kalkarak sanığın üzerine hızla yürümekten ibaret eylemlerinin, sanığa veya olay yerinde bulunan kendisine yönelik silahsız etkili eyleme karşı savunma yapabilecek fiziksel yapıya sahip 18 yaşındaki tanık .....'a yönelmiş ciddi ve haksız bir saldırı oluşturmaması karşısında; sanığın saldırıyı o andaki hâl ve şartlara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile hareket etmeyip haksızlık karşısında öfkeye kapılarak son derece orantısız şekilde tepki gösterip tüfeğinin ucuna takılı süngüyü maktulün göğsüne saplayarak haksız tahrik altında maktulün ölümüne yol açtığı anlaşıldığından, sanık hakkında meşru savunma veya meşru savunmada sınırın aşılması hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında TCK'nın 27/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Meşru savunma koşullarının oluşmadığı sonucuna ulaşılmakla; sanığa atılı suçun kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğu;

04.11.2004 tarih ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılan ancak suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 448. maddesi;

" Her kim, bir kimseyi kasten öldürürse 24 seneden 30 seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur."

Aynı Kanun'un 452. maddesinin 1. fıkrası;

"Katil kastiyle olmıyan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkum olur.", hükümlerini içerirken,

5237 sayılı TCK’nın “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi ise; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası;

“Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde hükümler içermektedir.

Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise;

“Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161)

765 sayılı TCK’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd)

5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

Diğer yandan, 765 sayılı mülga TCK'nın 448. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 765 sayılı mülga TCK'nın 452. maddesinin 1. fıkrası ile 5237 sayılı TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen suçun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.

TCK’nın 21. maddesinin 1. fıkrasına göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme imkânının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiştir.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; askerlik hizmetini yerine getirmek için silah altında bulunan sanık Piyade Er ... ile maktul ...'ın olaydan önce birbirlerini tanımamaları, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, maktulün tanık .....'u kovaladığı sırada sanığın yumruk atarak maktule müdahale etmesinden sonra yumruğun tesiri ile yere düşen maktulün sanığa doğru hamle yapması üzerine sanığın tüfeğinin ucuna takılı süngüyle maktulün göğüs bölgesine bir kez vurması, maktulün göğüs bölgesinden kan geldiğini görünce herhangi bir engel durum bulunmamasına karşın eylemine kendiliğinden son vermesi, olay günü saat 20.17'de güneşin battığı göz önüne alındığında havanın kararmaya başladığı ortamda çıkan arbede sırasında sanığın özellikle maktulün hayati önem taşıyan göğüs bölgesini hedef alarak hareket ettiğinin saptanamaması, maktulün vücudundaki ikinci kesici delici alet yarasının maktulün bacağında yer alması, sanığın olaydan hemen sonra yardım getirmesi için tanık .....'u Karakola göndermesi karşısında; sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öldürme kastıyla değil yaralama kastıyla hareket ettiği, yaralama eylemiyle maktulün ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından eyleminin kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ... hakkında maktul ...’in ölümüne neden olmak suçundan yapılan yargılama sonucunda itiraz yolu ile Ceza Genel Kurulumuza gelen dosyada sanığın eyleminin TCK’nin 87/4 maddesi kapsamında kaldığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Olay Edirne ilinde sınır güvenliğinde görevli asker olan Sanık ... ile aynı timde görevli asker dava dışı sanık.....’un devriye görevi yaptıkları sırada çoban olan ..... ve .....’in sanıkların yanına gelerek kaçak olarak sınırı geçmek isteyen mültecileri gördüklerini söylemeleri üzerine ..... ve.....’un mültecilerin saklandıkları yere gelerek mültecileri yakaladıkları, maktul ...’un Türk vatandaşı olup mültecileri kaçak olarak sınırdan geçiren kişi olduğu, kendilerini yakalatanların çobanlar olduğunu anlayan maktulün, 18 yaşındaki çoban .....’a saldırdığı, bu sırada olay tarihi ve saati itibariyle güneşin battığı ancak geceden sayılan zaman dilimine henüz girilmediği, maktulün elinde herhangi bir silah olmaksızın çobana saldırması üzerine onu koruma amaçlı arkasına alan sanık ...’ın maktule yumruk ile etkili şekilde vurarak maktulü yere düşürdüğü maktulün yerden kalkması ve tekrar sanığın üzerine yürümesi nedeniyle sanığın elinde bulunan ucunda kasatura takılı G-3 piyade tüfeği ile maktulün sağ uyluk orta dış yanda ve ayrıca sağ göğüs sağ memenin 4 cm iç tarafında olacak şekilde iki farklı bölgesinden yaralanmasına ve akabinde ölümüne neden olduğu olayda sanığın kastının yaralama mı yoksa öldürmeye mi yönelik olduğunun belirlenmesi gereklidir.

Yargıtay CGK 17.03.2015 tarih 2014/1-253 esas ve 2015/46 karar sayılı kararında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu ve TCK’nin 87/4 maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesi suçunun şartlarını şu şekilde belirlemiştir: a) Failin yaralama kastı ile hareket etmesi, b)Mağdurun, TCK’nin 86/1. maddesinin 1. ve 3. fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması, c)Failin eylemi ile illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi, d)Failin ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde kusurunun bulunması şeklinde belirlenmiş ve bu koşulların hepsinin bir arada bulunmasını aramıştır.

Davaya konu somut olayımızda sorunun çözümü için öncelikle failin kastının belirlenmesi gereklidir.

Maktulün 16/08/2001 tarihli otopsi raporunda; maktulün 1.70 boylarında, dudaklarında kurumuş kan bulaşığı olduğu, ağzından kan geldiği, sağ göğüs bölgesi meme başının 4 cm iç tarafında yukarıdan aşağıya seyirli bir açısı dar bir açısı geniş 2,5x1,5 cm lik kesici delici alet yarası olduğu, sağ uyluk orta dış yanda yukarıdan aşağıya doğru seyirli bir açısı dar bir açısı geniş 2.5x1.5 cm lik kesici delici alet yarası olduğu: Sağ göğüs bölgesinde tarif edilen kesici delici alet yarasının cilt, cilt altı yumuşak dokuları geçerek 3. kaburgayı kestiği ve göğüs boşluğuna ulaştığı, sağ akciğerde kesici delici alet yarası oluşturduğu, 2. yara olan sağ bacaktaki kesici delici alet yarasının cilt, cilt altı ve yumuşak dokulara nafiz olduğu, ölüm nedeninin göğüs bölgesine giren kesici delici alet yarasının neden olduğu, iç kanama (Hemotoraks) ve buna bağlı gelişen şoktan kaynaklandığı Adli tıp kurumu fizik ihtisas dairesinin 29.05.2002 tarihli raporunda; Olayda kullanılan kasatura incelendiğinde 23.7 cm uzunluğunda, 2 tarafı keskin, her iki yanda oluk bulunan sivri uçlu kesici ve delici aletin uçtan itibaren namlu genişliklerinin;

1 cm de 1.1 cm,

2 cm de 1.8 cm,

3 cm de 2.3 cm,

4 cm de 2.4 cm,

5 cm de ve tüm namlu boyunca 2.5 cm ölçüldüğü

Dosyada bulunan sanığın boyunu gösteren ve askeri birliğinden istenen resmi belgede sanığın (maktul ile aynı boyda) 1.70 cm boyunda olduğu,

Sanığın savunmaları sırasında daha önce de mültecilere müdahale ettiklerini, ancak daha önce yakaladıkları mültecilerin söz dinlediğini, saldıran birisini ilk kez gördüğünü söylediği,

Dosyada ifadesine başvurulan mültecileri gören çobanların aşamalarda ifadelerini değiştirerek tarafların baskısına maruz kaldıkları için ifadelerini değiştirdiklerini söyledikleri,

Dosya da bulunan keşif zaptı düzenlenirken sanığa yaptırılan tatbiki keşfin fotoğrafları incelendiğinde sanığın ucunda kasaturası olan tüfeğini nasıl tuttuğunu gösteren fotoğraflarında mevcut olduğu görülmüştür.

Sanığın tüm dosya kapsamına göre kastının öldürmeye mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunu tespit etmek önem kazanmaktadır.

Olayımız da sanık, mültecilerin yakalanmasını sağlayan, çobanlık yapan tanık .....’a saldıran maktulü engellemek için elinde silahı olduğu halde bunu kullanmamış, yumrukla etkili şekilde vurarak maktulü yere düşürmüştür. Bu aşamadan sonra olayların nasıl geliştiğini aşamalarda değişen tanık beyanlarına dayanarak belirlemek yerine, teknik ve maddi bulgulara dayanmanın maddi gerçeği bulmakta daha doğru olduğu kanaatindeyiz.

Maktul ve sanık dosyadaki belgelere göre aynı boyda (1.70) kişilerdir. Maktulün ölümüne neden olan sağ meme başı hizasında ve meme başından içe doğru 4 cm uzaktaki yukarıdan aşağıya seyirli yara dikkatle incelendiğinde yukarıdan aşağıya doğru bir aletin vücuda havalesi (yöneltilmesi) ile oluşmuştur.

Sanık elinde kasaturalı tüfeği savunma amaçlı tutarken dosyadaki resimlerde de görüldüğü üzere silahı en etkili olacak şekilde göbek hizasında 2 eli ile kavramakta olup, asker olan sanığın tüfeğini göğüs hizasında tutup, yukarıdan aşağıya seyirli kesici alet yarasının maktulün sanığa hamlesi sonucu olduğunu kabul etmek fizik kurallarına da uymamaktadır. Yani olay bizim de kabulümüzde belirttiğimiz gibi maktul sanıktan daha aşağı bir konumda iken (sanığın etkili yumruğu ile yere düşen maktul yerden daha kalkmadan ) ayaktaki sanık tarafından tüfeğin kasaturasını maktule 2 kez ve herbiri ayrı ayrı en az vücuda 5 cm girecek şekilde (göğüs ve uyluk kısmına ayrı ayrı) havalesiyle gerçekleşmiştir.

Dosyada maktulün göğüs bölgesindeki yaranın resmi, otopsi raporu bir arada dikkate alındığında, kesinin iki tarafı keskin ve daha önce hiç kullanılmamış olup yeni olduğu belgelerle sabit olan kasaturanın normalde oluşturduğu yaranın 2 tarafıda dar açılı olması gerekirken 1 tarafının geniş açılı olması da yukarıdan aşağıya sert şekilde vücuda havale edilen bir kesici aletin göstergesi olduğu tarafımızdan değerlendirilmiştir; Tüm bu tesbitler neticesi sanığın kendisini savunması sırasında, maktulü yaraladığına dair savunmasının maddi bulgularla örtüşmediği, yerde (daha aşağı bir seviyede) olan maktule öldürücü olduğunda tereddüt duyulmayan kasatura ile en az vücuda 5 cm girecek şekilde 2 kez hamle yapıp yaralayıp yaralardan birinin karaciğer yaralanması ve iç kanamaya sebebiyet vermesi neticesi ölümüne sebebiyet verdiği olayda, sanığın meşru müdafaa kapsamında bulunmaksızın bu eylemleri gerçekleştirdiği böylelikle TCK’nin 25. ve 27. madde kapsamında haksız bir saldırıya karşı savunma kapsamında olmaksızın, makul seviyede tahrik altında maktulün ölümüne neden olduğu, bu nedenle TCK’nin 81, 29. maddeleri kapsamında cezalandırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Saygılarımla.", şeklindeki düşünce ile;

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık hakkında TCK’nın 27/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) Sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık yönünden ise DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25.02.2015 tarihli ve 5794-972 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2013 tarihli ve 148-113 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.