Esas No: 2010/3727
Karar No: 2010/3964
Karar Tarihi: 07.04.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/3727 E.  ,  2010/3964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DÖRTYOL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 11/02/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, dava konusu 159 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 114 m² lik bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, tapu iptali isteğinde bulunmuştur.

Davalı R., dışındaki davalılar davayı kabul ettiklerini beyan etmişlerdir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı B.A. Ö.tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasa gereğince çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptali ve sicilin  kütükten  terkini  isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan  delillere göre; çekişme  konusu 159 ada 4  parsel sayılı taşınmazın H.Ö.M. Ç.M.G.S. A., D. H. N. K., R.H. ve G. B. adlarına kayıtlı olmak üzere paylı mülkiyete tabi olduğu, daha önce paydaşlardan G.B.ı,N.l K.R. H.M.G., S.A.ve D.H. aleyhine hazine tarafından  çekişme konusu taşınmaza ilişkin  olarak   açılan iptal davası sonucunda Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.11.1994 gün 1993/127 esas,1994/555 sayılı kararıyla fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen bölümün kıyıda kaldığı belirlenmek suretiyle, bu kısımla ilgili olarak davanın kabul edilerek tescil dışı bırakılmasına karar verildiği ve temyiz edilmeksizin kesinleştiği; bu defa o davada yer almayan paydaşlardan  M.Ç.ile H. Ö.mirasçıları hakkında aynı sebeple eldeki davanın açıldığı ve Mahkemece daha önceki davada belirlendiği şekilde (A) harfi ile gösterilen bölüm yönünden davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, tapu iptal ve tescil veya terkin davalarının kayıt malikine veya maliklerine karşı açılacağı kuşkusuzdur.

Çekişme konusu taşınmazla ilgili daha önce verilip kesinleşen hükümde, taşınmazın  sadece 6 paydaşına husumet tevcih edilmiş,  2 paydaş dışarıda bırakılmıştır.Buna karşın, taşınmazın belirli bölümü yönünden kıyıda kaldığı gerekçesiyle sicil kaydının iptali ile kütükten terkinine karar verilmiştir.Bilindiği üzere, TMK'nun 688 ve müteakip maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet birden ziyade kimsenin maddi olarak bölünmemiş olan bir şeyde belirli paylarla malik olma halidir. Buna göre, her paydaşın taşınmazın her noktasında sahip olduğu pay miktarınca hakkı olacağında kuşku yoktur.

Öyleyse, temyiz edilmeksizin kesinleşen kararın infaz kabiliyeti bulunmadığı gibi, kurulan hükme ve taşınmazın niteliği gereği karar tekniği itibariylede doğru olduğunun söylenemeyeceği; öte yandan, anılan kararın taşınmazın dava dışı paydaşlarını bağlamayacağıda tartışmasızdır.

Ayrıca, çekişme konusu taşınmazın  kadastro  tespitinin  yapılarak kesinleştiği, gerek temyiz edilmeksizin kesinleşen davanın açıldığı tarih ve gerekse eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle 3402 Sayılı Kadastro Yasası'nın 12/3 maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği görülmektedir.

Her nekadar, 14.3.2009 tarihinden önce Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer veya kamu malı olduğu iddiasıyla açılan davaların herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceği yargısal uygulamalarla benimsenmiş  ve istikrar kazanmış ise de 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren  5841 Sayılı Yasanın 2.  maddesi ile  3402 Sayılı Yasanın 12.  maddesinin 3. Fıkrasına  eklenen  " bu hüküm iddia ve taşınmazın  niteliğine  yahut  Devlet ve  diğer kamu tüzel kişileri  dahil  tarafların sıfatına  bakılmaksızın  uygulanır" ve 3. Maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin  " bu kanunun 12.  maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve  tasarrufu altında  olduğu iddası  ile yürürlük  tarihinden önce  açılmış ve  henüz  kesin hükme  bağlanmamış olan davalarda  dahi uygulanır" şeklindeki hükmü  gözetildiğinde, taşınmazın niteliğine ve tarafların sıfatlarına bakılmaksızın kesin hüküm halini almamış davalarda  3402 Sayılı Yasanın 12.  Maddesinde  sözü edilen  10 yıllık  hak düşürücü sürenin uygulanacağı sabittir.

Yukarıda değinildiği üzere kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile davaların açıldığı tarihe kadar öngörülen 10 yıllık hak düşürücü süre geçtiğine göre eldeki davanında  anılan Yasa hükmü gereğince reddine karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.

Ne varki, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir. Mahkemece yapılan uygulama neticesinde, dava tarihi itibariyle davacı hazinenin davasında haklı olduğu ortaya çıktığına göre, karardan sonra yürürlüğe giren yasa hükmü gereğince davasında haksız duruma düşen kimsenin yargılama giderinden ve 29.5.1957 tarih 4/16 Sayılı İçtihadi Birleştirme Kararı gereğince bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı aksine harçla birlikte diğer tarafın sorumlu olacağı tartışmasızdır.

O halde, Mahkemece karar verildikten sonra yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükmündeki düzenlemeler gözetilmek suretiyle bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Hal böyle olunca, davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  07.4.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.