Esas No: 2015/14030
Karar No: 2018/1542
Karar Tarihi: 05.02.2018

**8. Hukuk Dairesi         2015/14030 E.  ,  2018/1542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

FERİ MÜDAHİL : ... Belediyesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili, davalı vekili ve feri müdahil vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı Hazine vekili 168 ada 59 parsel sayılı davalı adına kayıtlı iki katlı işyeri vasfındaki taşınmazın, 1970'li yıllarda ... Belediyesi tarafından buradan geçen Tabaklar Deresinin üstü kapatılarak zemin üzerine inşaat yapıldığını, altından dere akmaya devam ettiğini,belediye tarafından bina inşa edildikten sonra Kadastro Müdürlüğü tarafından belediye adına tescil edildiğini, sonrasında davacıya hibe yoluyla satıldığını; derelerin devletin hüküm ve tasarrufunda bulanan yerlerden olduğunu,verilen tapunun yok hükmünde olduğunu, tapu kaydı yok hükmünde olduğundan davalının taşınmazı tapu kaydına güvenerek satın aldığını ileri süremeyeceğini belirterek; taşınmazın tapu kaydının iptali ile paftasında dere yatağı olarak gösterilmesini, müdahalenin menini ve derenin üzerini kapatan beton zemin ile binanın kalini, kal masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin taşınmazı ihale yoluyla belediyeden satın aldığını, tescil tarihinden çok zaman geçtikten sonra dava açılması nedeniyle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, tapu kaydına güvenerek taşınmazı satın aldıklarını, TMK’nun 1020. maddesi uyarınca müvekkilinin iyiniyetli olduğunu,kal masraflarının alınmasının icra aşamasında dikkate alınacağını, davanın reddini ve davacının davayı kazanması halinde zararın tahsili için belediye aleyhine kanuni yollara başvuracaklarından davanın ... Belediyesine ihbarını istemiştir.

Mahkemece dava ... Belediyesine ihbar edilmiş, ... Belediyesi feri müdahil sıfatıyla davada yer almış, ... Belediyesi vekili; tescilin 2613 sayılı kanunun 22/E maddesi gereğince usulüne uygun olarak yapıldığını,kadastro tutanağının ilan edildiğini,davacı idare tarafından tutanağa itirazda bulunulmadığını ve idarenin kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dava konusu taşınmazın 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “B,C,D,E”noktalarına isabet eden toplam 183.73 m2'lik kısmının devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu gerekçesi ile tapusunun iptali ile bu kısmın tespit dışı bırakılmasına,paftasında dere yatağı olarak gösterilmesine, 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “A” noktası olan 43.77 m2'lik kısmına ilişkin davanın reddine, davalı adına tapuya tesciline;davalının 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “B,C,D,E” noktası olarak belirtilen kısmına vaki müdahalesinin menine; bu yer üzerindeki kagir bina vasfındaki iki katlı binanın ve "B,C,D,E," noktalarına isabet eden alandaki Tabaklar Deresinin üzerini kapatan beton zeminin kal’ine; davacı tarafın kal masraflarının tazmini talebinin infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, kabul red oranına göre yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili, davalı vekili ve feri müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekili, davalılar vekili ve feri müdahil vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Mahkemece, yazılı gerekçe ile fen bilirkişisinin 20.05.2014 tarihli teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen kısmın tamamına ilişkin davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Dosya içinde bulunan jeolog bilirkişi raporuna göre “A” harfi ile gösterilen bölümde D65(Y;30233.826,X:29954,416), 60(Y:30231,430,X:29950.870)ve 168/60/2 (Y:30239.041,X;29947.995) noktalarının oluşturduğu üçgen içinde kalan alanın Tabaklar Deresinin pasif yatağını oluşturduğu belirtilmiştir. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağı tartışmasızdır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. 17.01.2014 tarihli keşifte teknik bilgisine başvurulan jeolog Sevinç Kapan 11.03.2014 tarihli raporunda ''...Pasif yatak içinde her daim su bulundurmasa dahi jeolojik ve jeomorfolojik olarak dere yatağıdır, derenin kara tarafındaki kıyı kenar çizgisini oluşturur. Genel olarak yeryüzü eğiminin yatay olduğu yerlerde akarsu yatağını yatay yönünde genişleterek akar. Yeryüzünün eğimli olduğu yerlerde ise akarsu yatağını derine doğru kazıyarak akar. ... ilçe merkezinde söz konusu davalı taşınmazın olduğu bölgede yeryüzü eğimi yataya yakındır, bu sebeple Tabaklar deresinin müdahale edilmemiş doğal yatak genişliğinin,ilçe güneyinde ölçülen değerden (5 m), ilçe kuzeyinde Karamenderes çayı ile birleştiği yerde ölçülen (10 m) değere doğru genişlediği görülmektedir....'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Derenin inşaat sırasında aktif yatağında daralma yapılmış olduğu, derenin üzerine bina inşa edebilmek için doğal olarak derenin her iki yakasına istinat duvarı yapıldığı, istinat duvarının da dere yatağı üzerine yapılmış olduğu, duvar ile derenin doğal yapısındaki kıyı kenar çizgisi arasının inşaat bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere doldurulmuş olduğu, zaten dere yatağının doğal halinde fen bilirkişisinin rapor ekindeki krokide belirtildiği şekilde sadece D noktasının aktif yatak olmayacağı, dere yatağına müdahale edilmemiş olsaydı D noktasının başladığı yerden her iki tarafa yayılarak derenin akışının devam edebileceği, bu haliyle taşınmazın D, B,C ve E noktalarının tamamının doğal halinde aktif dere yatağında olabileceği, kaldı ki pasif dere yatağının da jeoloji bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yağışlar olduğunda suyun aktığı yer olduğu dosya kapsamındaki raporlardan anlaşılmıştır. Bu halde bilimsel verilere uygun olarak düzenlenen jeolog bilirkişinin raporuna itibar edilerek “A” harfi ile gösterilen bölümde D65(Y;30233.826,X:29954,416), 60(Y:30231,430,X:29950.870) ve 168/60/2 (Y:30239.041,X;29947.995) noktalarının oluşturduğu üçgen içinde kalan alan bakımından, davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.Mahkemece yapılacak iş 168 ada 2 parsele ilişkin tapu kaydının tüm tesis ve tedavülleri ile birlikte getirtilerek, jeolog bilirkişi raporu doğrultusunda gerekirse fen bilirkişisinden ek rapor alınması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de;

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde, kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmayacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı Hazine tarafından davalı aleyhine tesis kadastrosu sonucu oluşan tapu kaydının iptali istemiyle dava açıldığına göre, davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi ve kal masrafları yönünden ise infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Hazine temsilcisinin bir kısım, davalılar vekili ve feri müdahil vekilinin bir kısım temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekili, davalılar vekili ve fer’i müdahil vekilinin sair temyiz itirazlarının yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle reddine, taraflarca HUMK'nun 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.