Esas No: 2022/11738
Karar No: 2023/7013
Karar Tarihi: 01.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/11738 E.  ,  2023/7013 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/311 E., 2021/139 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Mahkemece kurulan hükmün sanık müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihteki duruşma günü için yapılan tebligat üzerine sanık müdafiinin gelmediği ve mazeret de bildirmediği anlaşılmakla DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oy birliğiyle karar verilerek dosya tetkik edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Diyarbakır 6.Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2015 tarihli ve 2014/166 Esas, 2015/229 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 30.09.2020 tarihli, 2019/4559 Esas, 2020/3580 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Mahkemece olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından 5271 sayılı CMK'nın 210/1 ve 236/2. maddeleri gereğince temin edilerek dinlenilmesinden sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Diyarbakır 6.Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.04.2021 tarihli ve 2020/311 Esas ve 2021/139 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılıKanun'un 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.09.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılanlar Vekilinin Temyiz İsteği

Katılanlar adına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiin Temyiz İsteği

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, dosya kapsamında her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığına, tanıkların görgüye dayalı bilgileri bulunmamakla birlikte sanığın isnat olunan eylemi gerçekleştirebileceğine dair bir tanıklıklarının da bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin Kapsamına Göre;

Mahkemenin Kabulü;

Dosya üzerinde kül halinde yapılan inceleme sonucunda, mağdurun bozma öncesi olayın hemen ardından sıcağı sıcağına alınan, hayatın olağan akışına aykırı olmayan, inandırıcı ve ayrıntılı beyanı, mağdur ve ailesiyle sanık arasında geçmişe dayalı herhangi bir husumetin olmaması, mağdurun şüpheliye suç isnat etmesi için bir nedeninin bulunmaması, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2007/7587 Esas ve 2009/12054 Karar sayılı ilamının da belirtildiği gibi 'Sanığa iftira atması için ileri sürülüp ispatlanmış herhangi bir neden bulunmayan mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımına' itibar edilmesi gerekmesi,

her ne kadar mağdurun Mahkeme nezdinde beyanına başvurulduğunda önceki beyanlarından tamamen farklı beyanlarda bulunmuş ise de olayın üzerinden yaklaşık yedi yıl geçmiş olması, mağdurun yönlendirilmiş olabileceği, mağdurun ilk anlatımlarının olayın sıcağı ile ayrıntılı bir şekilde alınmış olması, detaylı beyanlarının Mahkemece samimi ve tutarlı olduğuna ilişkin vicdani kanaat oluşması, mağdurun annesi katılan ...'in bozma öncesi Mahkeme huzurunda alınan ifadesinde, 'Mağdurla şüpheliyi evde yüzleştirmeleri sırasında mağdurun şüpheliyi görünce yüzünün renginin değiştiği, başını öne eğdiği, mağdura olayı sorduğunda evet anlamında gözlerini açıp kapatarak cevap verdiği, sanığın evden gitmesinden sonra mağdurun kendisine sanığın yüzüne bakamadığı, korktuğu için birşey söyleyemediği' şeklinde beyanda bulunması, mağdurun annesine duyduğu güvenin sonucu olarak doğruyu söylediği kanaati, tanık .... ...'nin bozma öncesi Mahkeme huzurunda alınan ifadesinde 'olayı kendisinin görmediği, mağdurdan duyduğu, ... olarak bilinen sanığın internet kafede kendisine pis birşeyler yaptığını söyleği' şeklinde beyanda bulunması, Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 03.06.2014 tarihli cinsel saldırı muayene raporunda 'Anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, mağdurun yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu dikkate alındığında kişinin yapılan muayenesinde herhangi bir özellik görülmemesinin doğal olduğu, olayın adli tahkikatla aydınlatılması gerektiğinin" belirtilmesi karşısında Mahkemece, sanığın üzerine atılı eylemin bu şekilde sübut bulduğu, bu yüzden sanığın aşamalarda üzerine atılı eylemi gerçekleştirmediği yönündeki ifadelerine itibar edilmediği ve hukuki süreç bölümünde belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Sanığın eylemden dolayı pişman olduğuna dair somut emarelerin tespit edilememesi ve takdiri indirimin uygulanması halinde, sanığın geleceği üzerinde olumlu etki yaratacağına ilişkin Mahkemede kanaatin oluşmaması nedenleriyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, yargılama giderlerinin sanık üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Olayın intikal şekli ve zamanı, sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediğine yönelik istikrarlı savunmaları, mağdurun bozma üzerine alınan beyanında sanığın kendisine yönelik herhangi bir eylemi olmadığından bahsettiği ve düzenlenen adli görüşme değerlendirme raporunda "edinilen gözlemlerden mağdurun baskı veya etki altında olmadığının düşünüldüğünün" belirtildiği, mağdurun muayene raporları arasında çelişkiler bulunduğu ve Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 24.07.2014 tarih ve 2014/1952 sayılı raporunda mağdurun “aynı gün yapıldığı anlaşılan ilk muayenesinde tariflenen halka tarzında ekimozun, tarafımızca yapılan ikinci muayenesinde (aradan geçen yaklaşık 2 (iki) saatlik süre içinde) kaybolmasının tıbben mümkün olmadığı kanaatini bildirir" şeklinde görüş bildirildiği, Dicle Üniversitesi Hastanelerince düzenlenen 12.03.2015 tarihli heyet raporunda, mağdurun Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Beden ve Ruh Sağlığı heyetince 04.03.2015 tarihinde yapılan muayenesinde ismini vererek başka bir şahsın kendisine istismar eyleminde bulunduğunu belirttiği, tanıkların beyanları görgüye dayalı olmamakla birlikte tanık ...'nin beyanının ise sanık lehine olduğu hususları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine dair hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

2. Kabule göre ise; kendisini vekaletnameli vekille temsil ettiren katılanlar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle Diyarbakır 6.Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.04.2021 tarihli ve 2020/311 Esas ve 2021/139 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.