Esas No: 2011/2462
Karar No: 2011/3611
Karar Tarihi: 18.04.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/2462 E.  ,  2011/3611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ayakta dik pozisyonlandırma cihazının bedeli olan 29.295,16 Euro'nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte Kurumdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-SGK'dan maluliyet aylığı almakta olan davacı Sağlık Bakanlığı İstanbul Fizik Tedavi Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin düzenlediği 14.10.2009 tarih 2742 sayılı Sağlık Kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan”ayakta dik pozisyonlandırma cihazı “(motorlu kalkış, motorlu sürüş)’nın bedeli olan 29.295,16 Euro’nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 32. maddesinde iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortası kapsamı dışında kalan hastalıklarda protez, araç ve gereçlerinin standartlara uygun olarak sağlanması, takılması, onarılması ve yenilenmesinin sağlık yardımı olarak Kurumca sağlanacağı, 36/A-a maddesinde bu Kanuna göre malullük aylığı almakta olanların bu Kanunun 32. maddesinin (A) ve (B) fıkralarında belirtilen yardımlardan yararlanacakları (B) maddesinde yukarıda sözü edilen kimselere verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10’nun kendilerince ödeneceği, ancak, alınacak katkı miktarının, ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücreti geçemeyeceği 34. maddesinde Kurumun sigortalının iyileşmesine yarayacak, yahut işgöremezliğini az çok gidermesi için gerekli görülecek protez, araç ve gereçlerini sağlamak, onarmak ve tespit edilen süre ve şartlarda yenilemekle yükümlü olduğu bildirilmiştir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, davacı sigortalıya maluliyet aylığı bağlandığından uyuşmazlığın çözümünde Kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiğı gibi, sigortalıya dik pozisyonlandırma cihazı" temini yönünden; aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması" unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı "dik pozisyonlandırma cihazına" hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince İ.Ü.Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığından mahkemece alınan 27.9.2010 tarihli Sağlık Kurulu raporunda bu cihazların bu tür hastalarda hareketsizlikten ortaya çıkan ve hasta için ölümle sonuçlanabilecek sonuçlar doğuran hayati tehlike yaratan "bası yaraları, spastisite, kontraktür, tuzak nöropati, derin ven trombozu" gibi komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olduğunu, hastanın hayatiyetinin ve sağlığının korunmasına katkı sağlayacağı, hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek kendi ihtiyaçlarınıve işgörme kabiliyetini artırıp, fiziksel, psikolojik, sosyo ekonomik ve çalışma hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşabilmesine katkı sağlayacağı bildirilmiştir. Bu rapor karşısında dava konusu cihazın davacının sağlığını koruyacağı, kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artıracağı, çalışma gücünü yeniden kazandıracağı yani davacının iyileşmesine yardımcı olacağının kabulü gerekir.

Ne var ki; davacı üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresif hastalığı olup olmadığı, tespit edilip bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmamıştır.

Öte yandan her ne kadar davalı ... Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatının bulunmadığı bildirilmiş ise de; davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin, yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarih ve 2010/21-591 Esas, 2010/666 Karar)

Yapılacak iş; a-) davacının üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bilincin açık ve kognitif fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, üst ekstremite motor fonksiyonlarının yerinde olup olmadığı, progresif hastalığı olup olmadığı tespit edilip, bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor almak, b-) cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından 3.12.2009 tarih ve Seri A (031414) nolu faturadaki "Levo Combi Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" (hastayı horizontal ve trendelenburg pozisyonlarına getirebilen, yatar sırt, tilt ve lift fonksiyonlu dokunmatik pozisyonlama kumanda panelli ) isimli cihazın başkaca ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak bu firmalardan davaya konu cihazın alınış tarihindeki satış bedelini sormak, raiç bedel araştırması yapılarak, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle ve ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen Destek Rehabilitasyon Teknolojileri Ltd. Şti' den ithalat belgelerini getirtip ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiyatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiyatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,18.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.