Esas No: 2011/18485
Karar No: 2013/6958
Karar Tarihi: 26.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/18485 E.  ,  2013/6958 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile şua ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı ve davalı ... avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalılardan ...'nün asıl işveren olduğu, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin radyoloji işini alt işveren olan diğer davalı şirkete verdiği, davacının Radyoloji Ana Bilim Dalı'nda Radyoloji Teknisyeni fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi sonucu iş aktini haklı nedenle feshettiği, 4201 sayılı Nizamname gereğince röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamayacağı, davacının bu süreyi aşar şekilde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile şua izni ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, davalı idarenin davacının işvereni olmadığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, davalı idareye husumet düşmediği, davalı idarenin ihale makamı olduğu, dava dilekçesindeki iddiaların gerçeğe aykırı olduğu gibi tüm hak ve alacaklarını mevzuata uygun olarak aldığı ve kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı-karşı davacı limited şirketler adi ortaklığı vekili, iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, temizliş işinin davalı Rektörlükten ihale ile alındığı, davanın adi ortaklığa karşı açılamayacağı, adi ortaklığa husumet tevcih edilemeyeceği, davacının iddiasının aksine çalışma sürelerinin resmi SGK kayıtlarında doğru gösterildiği, davacının temizlikçi sıfatıyla işe girişinin belirli süreli hizmet sözleşmesi ile yapıldığı, davacınn planlı bir şekilde iş aktini feshettiği, aslında zaten kendi isteği ile işten ayrılacak olduğu; zira, aynı işi yapan diğer işçilerin KPSS 'nı kazanmaları sonucunda istifa ettikleri, davacının amacının kazanç sağlamak olduğu, davacının KPSS'nı kazanıp kazanmadığının araştırılması gerektiği, yasal çerçevede çalıştırıldığı, davacının sair iddialarının da gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini ve davacının ihbar öneline uymaksızın istifa etmesi nedeni ile davalı şirkete ihbar tazminatı ödetilmesini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının evvelce Üniversite bünyesinde ihale kapsamında iş alan bir başka şirkette çalışmaya başladığı, en son davalı şirkette çalışmakta iken iş aktini bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle feshettiği, davalılar tarafından bu çalışma ücretlerinin ödendiğinin ispatlanamaması nedeni ile davacının feshinde haklı bulunduğu, davacının röntgen teknisyeni olarak çalışması nedeni ile 4201 sayılı Nizamname gereğince kullandırılması gereken şua izninin kullandırılmadığı, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığının ve çalışma şekline göre hafta tatili ücreti alacağının olmadığının anlaşıldığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığı ancak ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile davacı-karşı davalının kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti, şua izni ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin reddine, davalı – karşı davacı adi ortaklığın ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı adi ortaklık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai ücreti alacağı hesaplanırken fazla mesai tahakkuku ve davacının ihtirazi kayıtsız imzası bulunan Aralık 2008 bordrosuna göre bu ayın dışlanıp dışlanmayacağının tartışılmaması hatalıdır.

3- Mahkemece, şua izni ücretine hükedilirken, davacının dava ve ıslah dilekçelerine karşı süresi içinde ileri sürülen zamanaşımı def'ilerini gözetmemesi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.