Esas No: 2021/5619
Karar No: 2022/1406
Karar Tarihi: 22.02.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/5619 E.  ,  2022/1406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davalılar vekilleri tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 22/02/2022 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı ...Otelcilik Yat. Turz. San ve Tic. A.Ş. vekili Av...., Fer'i Müdahiller/birleşen davalılar vekili Av. ... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı, 2011 yılında davalı şirkete ait otelde konaklarken otel içerisinde faaliyet gösteren bir tur organizasyonu vasıtasıyla bir günlük tura çıktığını, farklı koylarda durduklarını, gezide tekne kaptanının bir kayalıktan atladığını ve son derece güvenli olduğu konusunda kendisini ikna ettiğini ve bu kayalıktan atladığını, ancak bu atlayış neticesinde omurgasının kırıldığını beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 80.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı, İngiltere vatandaşı olduğunu, 18/06/2011 tarihinde eşi ve oğlu ile birlikte tatil yapmak üzere Türkiye'ye gelerek davalı şirket tarafından işletilen Muğla ... ilçesi ...mevkiinde bulunan davalı şirkete ait Pegasos Palace Hotel'e yerleştiğini, 23/06/2011 günü otel içerisinde tanıtımı yapılan davalılar ... ve ... tarafından ...., Su Sporları adı altında organize edilen tur hakkında bilgi aldığını, kendisine anlatılanlar karşısında yapılan organizasyonun güvenli olduğunu düşünerek ailesi ile birlikte geziye katılma kararı aldığını, tekne kayalık atlayışı için demirledikten sonra tekne kaptanı ve bir grup turistin atlayışından sonra mürettabatın teşvikiyle kendisine gösterilen şekilde atlayışını yaptığını, suya girişi sırasında ciddi bir acı hissettiğini ve zorlukla acı içinde tekneye kadar yüzdüğünü, sahile çağrılan ambulans ile Yücelen Hastanesine kaldırıldığını, omurgasında iki ayrı kompresyon kırığı meydana geldiğini, 6,5 saat süren operasyon sonucunda omurgasına iki adet titanyum çubuk ve 8 adet titanyum çivi çakıldığını, ağır yaralandığını, ağrılarının halen devam ettiğini, belirli bir süre üzerinde bilgisayar başında duramadığını, bir saat dahi acı çekmeden araba kullanamadığını, hayat standardının oldukça düştüğünü, hayatının geri kalan süresinde bu tip acılarla yaşamak zorunda kalacağını belirterek, 677.759,00-TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ...Otelcilik Ve Yat. San. ve Tic. A.Ş., Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından kendisine sağlanan üst hakkı kapsamında ....,Palace ve ...., isimli otellerin maliki olduğunu, davalılar ... ve ... ile yapmış olduğu 01/05/2011 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile ismi geçen otellerde yapılacak su üstü ve dalış sportif faaliyetlerine yönelik hizmetleri kiracıya devrettiğini, dava konusu olay bakımından şirkete yöneltilebilecek herhangi bir kusur ya da illiyet bağı mevcut olmadığını, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Davalılar ... ve ..., turistlere yönelik olarak tekne ile gezi faaliyetlerinde bulunduklarını, yapılan geziler ve rotalar hakkında müşterilerin bilgilendirildiğini, geziye katılan herkesin bütün aktivitelere katılmak gibi bir zorunluluğu olmadığını, atlayışı zorunlu kılmadıkları gibi teşvik de etmediklerini, kişisel koruma ve güvenliğine dikkat etmeyen davacının, aşırı tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucu meydana gelen kazadan sorumlu olmadıklarını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece 06/11/2015 tarihinde, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, 35.000,00-TL’nin 24/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, maddi tazminat talebinin kabulü ile 80.000,00-TL’nin olay tarihi olan 24/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen karar, davalının temyizi üzerine 13. Hukuk Dairesince verilen 04/10/2017 tarihli ve 2016/10165 E. 2017/9102 K. sayılı kararla “.... 2-... Mahkemece, öncelikle somut olayda tarafların kusur oranlarının yeterli teknik bilgiye sahip bilirkişilerden alınacak rapor ile tespit edilmesi gerekmekte olup olay mahallinde keşif yapılmadığı gibi, başvurulan bilirkişi heyetinin teknik bilgiye sahip ve konusunda uzman bilirkişilerden oluşmadığı anlaşılmıştır. O halde mahkemece, kusur oranlarının tespiti açısından keşif yapılmak suretiyle konusunda uzman bilirkişilerden oluşacak bir heyetten taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, asıl davada davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 35.000,00-TL'nin olay tarihi olan 24/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 80.000,00-TL'nin olay tarihi olan 24/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; birleşen davada, davanın kabulü ile 677.759,00-TL'nin (asıl dosyada hükmedilen 80.000,00-TL maddi tazminat yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile) olay tarihi olan 24/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm; davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Asıl dava, maddi ve manevi tazminat talebine; birleşen dava, maddi tazminat talebine ilişkindir.

Davacı, 2011 yılında davalı şirkete ait otelde konaklarken otel içinde faaliyet gösteren diğer davalılar tarafından düzenlenen tur organizasyonu ile geziye katıldığını, gezi esnasında bir kayalıktan atladığını ve omurgasının kırıldığını, uğradığı maddi ve manevi zararların tazminini istemiştir. Mahkemece, hukukçu ve mali müşavir bilirkişilerden oluşan heyetten alınan ilk raporda, davacının %50, Akdeniz Su Sporları rehberinin %50 kusurlu olduğu, 10/10/2018 tarihli iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden alınan ikinci raporda, davalılar ...., ve ...’nun asli kusurlu, davacının da asli kusurlu olduğu, hükme esas alınan 20/12/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise davalı ...Otelcilik Yatırım Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin %30, davalılar ...., ve ...’nun eşit oranda toplam %35 ve davacının %35 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Dava konusu olayda tarafların kusur durumunun tespiti için farklı heyetlerden alınan raporların çelişkili olduğu, davacı vekilinin birleşen dosyadaki 30/06/2016 tarihli dava dilekçesinde “...maddi kaybının TL cinsinden tespiti için yapılan son bilirkişi incelemesi sonucunda .... toplam zarar 486.065,98-TL olarak belirlenmiştir. Belirlenen bu zarar miktarı müvekkile yüklenen %50 kusur indirimi yapıldıktan sonra kalan miktardır.” açıklamasına yer verildiği ve davacın olayda %50 kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan raporda önceki raporlardaki çelişkilerin giderilmediği, davacı vekilinin birleşen dava dosyasındaki beyanlarının değerlendirilmediği ve davalıların itirazlarının incelenmediği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporu bu haliyle yetersizdir ve hüküm kurmaya elverişli değildir. O halde, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte değerlendirilip, dava konusu kazada davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi, kusurlu olmaları halinde bu oranın %50’den fazla olamayacağı da gözetilerek nedenlerini açıklayıcı, davalıların itirazlarını karşılayacak mahiyette taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, aralarında deniz ve su sporları konusunda uzman bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Dava konusu kazanın 23/06/2011 tarihinde meydana geldiği, davacının iş göremezlik süresinin ve varsa daimi iş gücü kaybının belirlenmesi için T.C. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan 09/07/2013 tarihli raporda, davacının vücut genel çalışma gücünden %36.2 oranında kaybettiği ve üç ay süreyle iş göremez halinde kaldığı tespit edilmiş ise de %36.2 olarak belirlenen oranın geçici iş gücü kaybı mı yoksa daimi iş gücü kaybı mı olduğunun belirtilmediği anlaşılmakla, raporun bu haliyle aktüerya hesabında dikkate alınması doğru görülmemiştir. Davacıda daimi iş gücü kaybı olup olmadığı, var ise oranının belirlenmesi için yeniden rapor alınmak suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.

3-25/06/2012 tarihli ilgilinin dikkatine başlıklı, “...-Motion Industrial Products Limited Şirketin kuruluş tarihi olan Haziran 2009’dan beri yukarıdaki kişinin ve şirketin muhasebecisi olarak hareket ettik. 1 Temmuz 2010 ve 30 Haziran 2011 tarihleri arasındaki yıl için € 6,330 maaş artı € 99,073 kar olmak üzere toplam € 105,403 tutarında kendi faaliyetlerinden Sayın ...., ve şirketi tarafından elde edilen geliri gösteren 30 Haziran 2011 tarihli hesapları düzenledik. Şirketin geliri, bir satış müdürü olarak Sayın Hordern’in yeteneği ve faaliyetinden sağlanmıştır. Girdisi olmadan şirket ticaret yapamazdı ve kar edemezdi.” açıklamalarının yer aldığı davacının şirket kaydı getirtilmek suretiyle iş gücü elde edeceği gelir hesaplanmış ise de davacının şirketten elde ettiği kar payı hesapta dikkate alınamayacağı gibi davanın şirkette aylık çalışması nedeniyle de maaş aldığı belirlenmiş olup bu maaş hesaplamaya dahil edilmiştir. Oysa ki davacının mevcut maluliyetinin anılan şirkette çalışmasına engel olup olmadığı, meydana gelen kazadan sonra bu işi halen yapıp yapmadığının araştırması, şirkette halen faaliyetini yürütüyorsa yalnızca kaza nedeniyle işini yapamadığı süreyle sınırlı olarak tazminat hesabı yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Bozma nedenlerine göre, davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1, 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, 4. bent gereğince davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 3.815 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine,

peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.