Esas No: 2013/3992
Karar No: 2013/5669
Karar Tarihi: 16.05.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/3992 E.  ,  2013/5669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Atakent Kasabası, Susanoğlu Mahallesi, Kırtepe Mevkiinde bulunan 1,5 – 2 dönüm civarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, 16.07.2008 tarihli krokide (A) harfi ile gösterilen 2583,24 m2'lik bölümünün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekimeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihiden önce 01.03.1977 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde yapılmış ve kesinleşmiştir. Çekişmeli taşınmaz taşlık niteliğinde olduğundan tescil harici bırakılmıştır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, Medenî Kanunun 713 ve 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; dosya içersinde bulunan gerek 2006 tarihli gerekse 2008 tarihli orman bilirkişi raporlarında 1/25000 ölçekli memleket haritasının araziye uygulandığı belirtilmiş ise de taşınmazın memleket haritasındaki konumuna dair herhangi bir açıklama yapılmadığı gibi, orijinal renkli memleket haritası ile kadastro paftası getirtilip çakıştırılmamış, sadece taşınmazın kesinleşmiş tahdit hattına göre konumu belirlenmiştir. Dairemizin iade kararı sonrası aldırılan ek raporda ise; 1961 tarihli memleket haritası ile kadastro paftası çakıştırılmak suretiyle dava konusu taşınmaz komşu kadastral parsellerle birlikte gösterilmiş yeşil alanda kaldığı görülmüştür. Ancak; bilirkişilerce yeşilin niteliği açıklanmamıştır. Eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmemiş,her bilirkişi raporunda eğim birbirinden farklı hesaplanmıştır. Her nekadar ziraat bilirkişi raporlarında taşınmazın taşlık ve kayalık yapıda olduğu belirtilerek bu taşlık yapının tarım yapılmasına engel teşkil etmeyecek düzeyde olduğu ve taşınmazın 40-50 yıldır kuru tarım yapılarak işlendiği belirtilmiş ise de; alınan raporlar taşınmazın niteliğini belirleme noktasında yeterli değildir. Taşınmazın toprak derinliğinin çok sığ ve yer yer taban taşlarının yüzeye çıktığının belirtilmesi karşısında, dosya içersindeki dava

konusu taşınmaza ait olduğu bildirilen fotoğraflarda da görüldüğü üzere taşınmaz taşlık bir yapıda olduğundan, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı ve niteliği ile hakim unsurun toprak mı yoksa kayalık ve taşlık mı olduğu konusunda ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki  kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı noktasında somut olaylara dayalı beyanlar alınmamış, yerel bilirkişi ve tanıkların soyut nitelikteki beyanları ile yetinilmiştir. Ayrıca, 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları incelettirilerek taşınmazın aktüel durumu belirlenmemiştir.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 1977 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; 05.11.2003 gün 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1. maddesi gereğince  herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış ormanların her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği düzenlendiğinden dava konusu taşınmazın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı  ve fotogrametri yöntemiyle  kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat yüksek mühendisi (toprak bölümünden mezun), bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki  kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir Resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket   haritaları  ve  standart   topografik   fotogrametri   yöntemi    ile  düzenlenen kadastro

haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle jeolog bilirkişi tarafından taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun taşlık ve kayalık mı yoksa tarım arazisi niteliğinde mi olduğu belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, taşınmazın üzerindeki zeytin ve harnup ve meyve ağaçlarının aşı yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün  ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi  Kullanma  Kanunu  ile değiştirilen  2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,   adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların  miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk  Mahkemesi  Yazı  İşleri  Müdürlüklerinden  ayrı  ayrı  sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru  tarım  arazisi  olup  olmadığı  konusunda  (5403  sayılı  Kanunun  3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün  BOZULMASINA 16/05/2013 günü oy birliği ile karar verildi.