Esas No: 2022/1037
Karar No: 2023/3584
Karar Tarihi: 07.06.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/1037 E.  ,  2023/3584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/785 Esas, 2021/1808 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/836 E., 2018/1033 K.

Taraflar arasındaki menfi tespit ve istirdat davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen davalarda davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı Yargıtayca duruşma istemli olarak asıl ve birleşen davalarda davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 06.06.2023 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ve Av....... ile davalı vekili Av. ...... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davalı sıfatıyla davalılar ... ve Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi aleyhine açtığı davada, müvekkili ile T.C. ... arasında Çayırhan Termik Santralinin işletme hakkının devri için yapılan ihale sonunda Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı ile davacı şirket arasında 07.01.1999 tarihinde imtiyaz sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile ayrıca 4 üniteden oluşan Çayırhan Termik Santrali ile santralin 1 inci ve 2 nci ünitelerinin ana yakıt ihtiyacını karşılayan kömür (maden) sahalarını işletme hakkının 20 yıl süre ile müvekkiline devir edildiğini, aynı sözleşme ile santralin işletilmesi ile üretilen elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim ve İletim A.Ş.’ye (TEAŞ) satılmasının kararlaştırıldığını, bu kapsamda TEAŞ ile müvekkili arasında Elektrik Satış Anlaşması (ESA), Yakıt Anlaşması, Fon Anlaşması ve Devir Anlaşması imzalandığını, sözleşme imzalandıktan sonra 01.10.2001 tarihinden itibaren TEAŞ'ın Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ), Elektrik Üretim A.Ş.(EÜAŞ), Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) olarak üç ayrı tüzel kişiliği bölündüğü, elektrik satış sözleşmesinin TETAŞ ile santralin mülkiyeti ve santralin ana yakıtı olan kömürü sağlayan maden sahalarının ruhsat hukukunun ise davalı EÜAŞ ile yürütüldüğünü, TEAŞ ile yapılan sözleşmenin yeni oluşan diğer tüzel kişilikleri de bağlayacağını, 1 ve 2 nci ünitelerin fiilen devrin gerçekleştirildiği 30.06.2000 tarihinden 3 ve 4 üncü tevzi ünitelerinin ise yine fiili devrin gerçekleştirildiği 04.10.2001 tarihinden itibaren müvekkil şirketçe işletildiğini, santralden üretilen elektrik imtiyaz sözleşmesinin eki ESA uyarınca davalı TETAŞ'a satıldığını, 04.06.2011 tarihli ek protokol ile santralin 3 ve 4. ünitelerine enerji sağlayan maden sahalarının da imtiyaz sözleşmesi kapsamına alındığını, 17.08.2011 tarihinde yapılan ek protokol ile protokol ekindeki maden sahalarının davacı şirkete devredildiğinı, protokol ekinde yer alan maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunda tasarım değerleri, sahalardaki rezerv bilgileri, kömürün ortalama analiz değerleri, 3 ve 4 üncü ünitelerin yıllar içinde kömür ihtiyaçlarının yer aldığını, belirtildiği şekilde kabul ve taahhüt edildiğini, ek protokol uyarınca imtiyaz sözleşmesi kapsamında işletmesi müvekkile devredilen sahaların ve sahalardan üretilen kömürün kalori özelliklerinin 17.08.2011 tarihli ek koordinatları ve rezerv raporuna ve santralin dizaynına uygun olmadığını, özellikle (E) sahasında kömürün kalorisinin öngörülen düzeyde bulunmadığını, eksik kalorili kömürler ve çalıma aralığı nedeniyle 80-120 MW aralığından fazla güç elde edilemediğini, üretilen kömürün kül oranlarının dizayn değerlerini aşması nedeniyle, kazanın küllerle tıkandığını, değirmen aşınmaları nedeniyle kazan borularının aşırı erezyona maruz kaldığını, kazanda curuflanmalar ve kazan basıncında dengesizlikler olduğunu, E ve H sahasında davalı EÜAŞ’ın (mülga TEAŞ) kabul ve taahhüdünün aksine kömürün kalorifik (ısıl) değerinin çok düşük olması, damarının inceliği, killiliği, zenginleştirme imkanından yoksunluk sebebiyle santralin ihtiyacını karşılamak amacıyla elde edilen ana yakıtın santralin mevcut ünitelerinde dizayn yüklerini karşılayamaz ve üretim yapılamaz hale gelindiğini, defalarca bu hususta yazışmalar yapıldığını, yeni saha tahsisleri istendiğini, taleplerin yerine getirilmediğini, bunun sonucu olarak müvekkil şirketin davalı tarafından kabul edildiği gibi, kendinden kaynaklanmayan nedenlerle aylık programa ve yıllık garanti edilen elektrik üretim miktarına göre eksik elektrik üretmek zorunda kaldığını, müvekkilin TETAŞ’a sattığı elektrik enerjisi karşılığı olarak imtiyaz sözleşmesinin 18 inci maddesi gereğince TETAŞ'ın müvekkiline ödeyeceği enerji bedelinin kapasite bedeli ve üretim bedeli olmak üzere iki kısımdan oluştuğunu, ESA'nın 4.3.1. maddesi gereğince diğer taraftan müvekkil şirketin üretmediği emre amade kılmadığı elektrik bedellerinin kapasite bedelinden düşüleceğini, ancak aynı maddede TEAŞ’tan kaynaklanan nedenlerle aylık programa göre üretilemeyen enerji için aylık kapasite bedelinden düşme yapılamayacağının düzenlendiğini, bu hususun TEAŞ'ın haleflerini bağlayacağını, eksik üretim için kapasite bedeli ödenmeyeceği halde, davalı TETAŞ'ın sözleşmeye aykırı biçimde kapasite bedeli ve eksik üretim cezaları uygulayarak müvekkilin eksik elektrik enerjisi alacaklarından tek taraflı kesinti yaptığını, müvekkilinin alacaklarının eksik ödendiğini, eksik üretimin önlenmesi için yeni üretim sahalarının tahsisi istendiği halde bunun yerine getirilmediğini, gecikme cezası uygulandığını, davalının ESA ya aykırı olarak kapasite bedeli için muhtelif fatura düzenleyip istihkaktan kesildiğini, davalının bir de haksız ve hukuka aykırı olarak yıllık eksik üretim cezası adı altında tahakkuk yapıp kesinti yaptığını, imtiyaz sözleşmesinin 16 ncı ve ESA'nın 2.5 4.4.1 maddelerinde TEAŞ’tan kaynaklanan nedenler dışında, müvekkil şirketin garanti ettiği elektrik üretim miktarının gerçekleştirilememesi halinde yılın son gününde geçerli olan birim fiyatı üzerinden TEAŞ’a ödeme yapacağının hükme bağlandığını, davalının 30.07.2015 günlü 642.021,94 USD tutarındaki faturayı müvekkilin Haziran 2015 dönemi enerji alacağından, 31.07.2015 tarihinde kesinti yapmak suretiyle ve 25.08.2015 günlü fatura bedeli olarak 3.593.757,26 TL tutarındaki faturayı ise müvekkilinin temmuz 2015 elektrik enerjisi alacağından 02.09.2015 tarihinde kestiğini, TEAŞ’tan kaynaklı sebeplere dayalı bu kesintinin imtiyaz sözleşmesi ve ESA’ya aykırılık taşıdığını, yine eksik üretim cezasını Haziran 2015 dönemine ait enerji alacağından 31.07.2015 tarihinde değil 02.09.2015 tarihinde, Temmuz 2015 dönemi enerji alacağından kesmesi nedeniyle düzenlediği 25.08.2015 tarihli 57.020,95 TL tutarındaki gecikme faizi faturasının müvekkilinin Temmuz 2015 dönemi enerji alacağından 02.09.2015 tarihinde kesinti yapılmasının da yasaya aykırı olduğunu, ihtar çekilmeden temerrüde düşülmeden faiz yürütülemeyeceğini, bu yönden de yapılan kesintinin yasaya aykırılık taşıdığını, EÜAŞ tarafından T.C. Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığına gönderilen 02.11.2015 gün ve 399-51950 sayılı yazı ve ekindeki 28.10.2015 tarihli kömür üretim ve kalori sorunlarının incelenmesi ile ilgili raporda bile müvekkil şirketin termik santralin tasarım değerlerine uygun şekilde kömür üretebilmek için elinden geleni yaptığının, gerekli dikkati ve özeni gösterdiğinin, kusurunun bulunmadığının ifade edildiğini, bunların müvekkili tarafından TETAŞ’a 01.09.2015 günlü ve 08.09.2015 tarihli yazılarla bildirilmesine rağmen davalının ABD doları ve TL bazında kesintilere devam ettiğini, ileri sürerek haksız olarak kapasite bedeli ve eksik üretim cezası olarak yapılan kesintiler ile bunların gecikme cezası olarak yapılan kesintiler nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik üretim cezası ve kapasite bedeli olarak kesilen 5.410.129,80 USD'nin, KDV dahil 179.357,09 USD kısmının 01.04.2015 tarihinden; 1.380.870,64 USD + 642.021,94 USD olmak üzere toplam 2.022.892,59 USD kısmının 31.07.2015 tarihinden; 950.989,02 USD'nin 02.09.2015 tarihinden; 2.082.129,60 USD'nin 01.10.2015 tarihinden; 174.761,50 USD'nin 02.11.2015 tarihinden, Kamu Bankalarının ABD doları cinsinden bir yıl vadeli dövize uyguladıkları en yüksek deviz faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, döviz olarak tahsilin mümkün olmaması halinde 469.574,79 TL'nin kesintinin yapıldığı 01.04.2015 tarihinden, 5.622.629,94 TL'nin kesintinin yapıldığı 31.07.2015 tarihinden, 2.776.887,94 TL'nin kesintinin yapıldığı 02.09.2015 tarihinden itibaren, 6.310.101,97 TL'nin kesintinin yapıldığı 01.10.2015 tarihinden itibaren, 510.338,55 TL'nin (Toplam 15.689.533,19 TL) kesintinin yapıldığı 02.11.2015 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar, ESA'nın 4.3.7 maddesine göre 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun’un (6183 sayılı Kanun) 51 inci maddesinde öngörülen gecikme zammı ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini, eksik üretim cezası olarak kesilen KDV dahil 3.593.757,26 TL ve gecikme faizi olarak kesilen 57.020,95 TL olmak üzere toplam 3.650.778,21 TL'nin kesintinin yapıldığı 02.09.2015 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiziyle birlikte davalılardan müşterek ve müteselsil olarak tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/318 E. sayılı dosyasının dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile T.C. ... arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile 4 üniteden oluşan Çayırhan Termik Santrali ile santralin 1 inci ve 2 nci ünitelerinin ana yakıt ihtiyacını karşılayan kömür (maden) sahalarını işletme hakkını 20 yıl süre ile müvekkili şirkete devir edildiğini, aynı sözleşme ile santralin işletilmesi ile üretilen elektrik enerjisini TEAŞ'a satılmasının kararlaştırıldığını, TEAŞ ile müvekkili arasında devir sözlemesi imzalandığını, müvekkilinin kusuru olmadığı halde davalı tarafından kapasite bedeli kesintisi, eksik üretim cezası, gecikme faizi uygulandığını, müvekkilinin üretimi durdurma noktasına gelecek derecede maddi güçlüğe düştüğünü, imtiyaz sözleşmesi ve ekleri uyarınca, müvekkili tarafından üretilecek elektriğe ilişkin yıllık üretim taahhütleri ve aylık elektrik üretim programı bulunduğunu, tahsil edilen sahaların yetersiz olması nedeniyle yeni sahaların tahsis edilmesinin talep edildiğini, bu taleplerin yerine getirilmediğini, garanti ve taahhüt edilen kömür değerleri ve rezervin hatalı bildirimi sebebiyle santralin hesaplanan kapasitede çalışamadığını, bu nedenle, üretim taahhütlerinin yerine getirilemediğini, yapılan yazılı başvurulara rağmen sonuç alınamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının sözleşmeden kaynaklanan edim yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle elektrik enerjisi üretim bedeline dayanan istihkaklardan Şubat 2016 dönemi itibariyle (E) sahasında üretim yapılmasının fiilen mümkün olmaması nedeniyle, davalılar tarafından eksik üretim cezası ve kapasite bedeli kesintisi yapılmasının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasını, davalının, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve bu nedenle eksik elektrik üretimi yapılmasında ağır kusurunun bulunması nedeniyle ve Şubat 2016 dönemi için kapasite bedeli olarak kesilen 545.573,57 USD kesinti tarihi, 31.03.2016 tarihinden itibaren kamu bankalarının USD cinsinden 1 yıl vadeli dövize uyguladıkları en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, döviz olarak tahsile hükmolunmaması halinde KDV hariç toplam 1.548.610,00 TL'nin kesinti tarihi, 31.03.2016 tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinde öngörülen gecikme zammı (faizi), olmadığı takdirde kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, eksik üretim cezaları ve kapasite bedel kesintileri ve bunlara uygulanan gecikme faizleri nedeniyle davacının, borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

3.Davacı vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/38 E. sayılı dosyasının dava dilekçesinde; TETAŞ ve EÜAŞ aleyhine açtığı davada müvekkili şirket ile T.C. ... arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile 4 üniteden oluşan Çayırhan Termik Santrali ile santralin 1 inci ve 2 nci ünitelerinin ana yakıt ihtiyacını karşılayan kömür (maden) sahalarını işletme hakkının 20 yıl süre ile müvekkiline devredildiğini, aynı sözleşme ile santralin işletilmesi ile üretilen elektrik enerjisini TETAŞ'a satılmasının kararlaştırıldığını, TETAŞ ile müvekkili arasında devir sözleşmesi imzalandığını, 17.08.2011 tarihinde EÜAŞ ile ek protokol düzenlendiğini, protokolün ekinde Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporu’nun bulunduğunu, rezerv raporunda E ve H Maden sahalarında kalori alt ısıl değeri ve sahadaki kömür rezervinin oranı ve yeterlilik hususunda müvekkiline garanti ve taahhüt verdiğini, söz konusu sahalarda taahhüt edilen miktar ve kaloride kömür bulunmadığını, bu konuda bir çok rapor alındığını, rezervin ve kalorinin düşük olduğunun raporlarda belirtildiğini, kömürün kalori değerlerinin ve rezervin düşük olması nedeniyle enerji santralinin taahhüt edilen miktarda elektrik üretimi gerçekleştiremediğini, müvekkilinin kusuru olmadığı halde davalı tarafından kapasite bedeli kesintisi, eksik üretim cezası, gecikme faizi uygulandığını, yeni sahaların tahsisi taleplerin yerine getirilmediğini, garanti ve taahhüt edilen kömür değerleri ve rezervin hatalı bildirimi sebebiyle santralin hesaplanan kapasitede çalışamadığını, bu nedenle, üretim taahhütlerinin yerine getirilemediğini, yapılan yazılı başvurulara rağmen sonuç alınamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının sözleşmeden kaynaklanan edim yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle elektrik enerjisi üretim bedeline dayanan istihkaklardan şubat 2016 dönemi itibariyle (E) sahasında üretim yapılmasının fiilen mümkün olmaması nedeniyle, davalılar tarafından eksik üretim cezası ve kapasite bedeli kesintisi yapılmasının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasını, davalı tarafların, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve bu nedenle eksik elektrik üretim yapılmasında ağır kusurunun bulunması nedeniyle ve kapasite bedeli olarak haksız ve hukuksuz olarak kesilen KDV dahil; Mayıs 2015 dönemine ilişkin olarak 19.06.2015 tarihli fatura ile 872.051,31 ABD dolarını 01.07.2015 tarihinde, Ekim 2015 dönemine ilişkin olarak 20.11.2015 tarihli fatura ile 3.044.523,12 ABD dolarını 02.12.2015 tarihinde, Kasım 2015 dönemine ilişkin olarak 22.12.2015 tarihli fatura ile 2.152.761,33 ABD dolarını 31.12.2015 tarihinde, Aralık 2015 dönemine ilişkin olarak 20.01.2016 tarihli fatura ile 1.458.681,31 ABD dolarını 03.02.2016 tarihinde, Ocak 2016 dönemine ilişkin olarak 19.02.2016li fatura ile 1.080.451,44 ABD dolarını 02.03.2016 tarihinde, Mart 2016 dönemine ilişkin olarak 20.04.2016 tarihli fatura ile 392.517,44 ABD dolarını 02.05.2016 tarihinde; Nisan 2016 dönemine ilişkin olarak, 20.05.2016 tarihli fatura ile 301.251,95 ABD dolarını 01.06.2016 tarihinde yaptığı kesintilerin toplamı olan 9.302.237,90 KDV dahil ABD dolarına, kamu bankalarının ABD doları döviz cinsinden bir yıllık vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen istirdadını, döviz olarak ödemenin kabul edilmemesi halinde Türk Lirası olarak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden belirlenecek meblağa tahsil tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini, TETAŞ'ın keseceğini bildirdiği 01.07.2015 - 30.06.2016 tarihlerini kapsayan 16 ncı işletme yılına ilişkin eksik üretim cezası olarak, 7.037.899,26 ABD doları (KDV hariç) ile 44.334.751,34 TL(KDV hariç) Mayıs 2016 - aralık 2017 dönemine ilişkin kapasite bedeli kesintisi ile 01.07.2016- 30.06.2017 dönemine ilişkin eksik üretim cezası ve bunların faizi ve her türlü ferileri nedeniyle çıkarılan muaraza niteliğindeki uyuşmazlıktan dolayı borçlu bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı EÜAŞ vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; üretilecek kömürün kalitesi ve yerel jeoteknik koşullar hazırlık ve üretim planlarının gerçekleşme oranı gibi hususların iç içe geçmesi, birbirini etkilemesi nedeniyle bu hedeflerin gerçekleşme yüzdesinde olumsuzluklar yaşanmasının kaçınılmaz olduğunu, madenciliğin işletme koşulları nedeniyle hedeflerden sapılabileceğini, zorlukların E ve H sahasının jeolojik yapısından ve bu zorluklardan kaynaklandığını, önceden öngörülemeyen bu husus nedeniyle yeterli üretimin yapılamaması ve şirketin dışarıdan kömür tedariki yoluna gitmesi gibi durumlar karşısında müvekkil şirketin bir denetim ve yönetim sorunu bulunmadığını, 15 yıllık uygulamanın bu durumu teyit ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı şirketin imtiyaz sözleşmesi ile taahhüt ettiği yıllık elektrik üretimini sağlamak için termik santralin tasarım değerlerine uygun kaloride ve miktarda kömür üretimi yapmak için elinden geleni yaptığını, gerekli hazırlık ve üretim çalışmalarını işletme koşullarının ve teknik kısıtların müsaade ettiği ölçüde yerine getirdiğini, planlanan üretimi gerçekleştirmeye çalıştığı E sektöründe yaşanan üretim ve kalori sağlama sıkıntısının önceden öngörülemediğini, tarafların kusurundan kaynaklanmayan tamamen jeolojik ve teknik kısıtlar ve işletme koşullarını bir neticesi olduğunu, müvekkilinin elinden geleni azami seviyede yaptığını, tacir olan davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğini, teşekküllerinin davaya konu uyuşmazlıkta kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı TETAŞ vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; konusu bir kamu hizmetinin yerine getirilmesini sağlamak olduğundan sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın idari yargı organlarının görevine girdiğini, davacının imtiyaz sözleşmesi ve elektrik satış sözleşmesi (ESA) hükümlerine göre, mücbir sebepler dışında ESA süresince her yıl için belirlenen ve garanti edilen yıllık net üretim miktarını üretemediğini, bu sebeple de ESA’nın 2.5. ve 4.4.1. maddesi uyarınca eksik üretim cezası kesilmeye başlandığını, imtiyaz sözleşmesinin 16 ncı maddesinde “mücbir sebepler ve TEAŞ’tan kaynaklanan sebepler dışında ..... üretilmeyen enerji miktarı için...TEAŞ’a ceza ödeyecektir” hükmü ve işletme hakkı devir sözleşmesinin (İHDS) 7.3.d maddesinde “Şirket fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek.....gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir” hükmünün bulunduğunu, ESA'nın müvekkiline devredildiğini, müvekkilinin eksik üretim cezalarını sözleşme kapsamında uyguladığını, aylık üretimin eksik kalması halinde bu uygulamanın zorunluluk arz ettiğini, ESA'nın 1.58 bendinde TEAŞ'tan kaynaklanan nedenlerin tanımlandığını, kömürün kalorifik değer düşüklüğünün ESA kapsamında kalmadığını, eksik üretim cezasının da ESA kapsamında kesildiğini, şirketin kusursuz olduğu halleri de kapsadığını, diğer davalı EÜAŞ’tan bile kaynaklansa davacının eksik üretim cezasını ödemek zorunda olduğunu, sonra ilgili ve kusurluya rücu edebileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

3.Davalı EÜAŞ vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/318 E. sayılı dosyasına cevap dilekçesinde; uyuşmazlık imtiyaz sözleşmesinden kaynaklandığından idari yargı organlarının görevine girdiğini, husumetin Bakanlığa yöneltilebileceğini, sorunun yeraltındaki uygun kalori kömürün uygun işletme teknikleri ve ekipmanları ile üretilememesinden kaynaklandığını, bu işletmecilik faaliyetinin davacının tercihi ve sorumluluğu altında olduğunu, İHDS’nin 7.3/d maddesinin “Şirket fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlüdür. Şirket fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edilecektir” şeklinde düzenlendiğini, müvekkilinin sahada yeterli miktar ve nitelikte kömür bulunduğu hususunu garanti ve taahhüt etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

4.Davalı TETAŞ vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/318 E. sayılı dosyasına cevap dilekçesinde; derdestlik itirazında bulunduklarını, konusu bir kamu hizmetinin yerine getirilmesini sağlamak olduğundan sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın idari yargı organlarının görevine girdiğini, davacının imtiyaz sözleşmesi ve elektrik satış sözleşmesi (ESA) hükümlerine göre, mücbir sebepler dışında ESA süresince her yıl için belirlenen ve garanti edilen yıllık net üretim miktarını üretemediğini, eksik üretimin halen devam ettiğini, bu sebeple de ESA’nın 2.5. ve 4.4.1. maddesi uyarınca eksik üretim cezası kesilmeye başlandığını, işletme hakkı devir sözleşmesinin (İHDS) 7.3.d maddesinde “Şirket fiili devirde kendisine devredilen maden sahasındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlüdür. Şirket fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edilecektir” hükmünün bulunduğunu, bu hukmün kusursuz sorumluluğu gerektirdiğini, müvekkilinin eksik üretim cezalarını sözleşme kapsamında uyguladığını, davacının kâr marjını düşünerek eksik üretim yaptığını, iyi niyet taşımadığını, basiretli davranması gereken davacının sahanın tahhütlerini yerine getirmesi için uygunluğunu araştırmak zorunda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

5.Davalı EÜAŞ vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/38 E. sayılı dosyasına cevap dilekçesinde; müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, derdestlik itirazında bulunduklarını, müvekkilinin yeterli miktar ve kömür garanti ve taahhüt etmediğini, görece daha az maliyetli üst tabakadaki kömürleri çıkaran ve yüksek kazanç sağlayan davacının bu tür yakınma ve davalarla sözleşme şartlarını kendi menfaatine esnetmeye çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

6.Davalı TETAŞ vekili birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/38 E. sayılı dosyasına cevap dilekçesinde; davacının 2015 yılı Temmuz ayından itibaren eksik üretiminin devam ettiğini, ESA’nın 4.3.1 ve 4.4.1 maddeleri uyarınca aylık bazda eksik üretim miktarının aylık kapasite miktarından düşülüp eksik üretim cezası hesaplandığını, davacının kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu, kömür ile ilgili hususların müvekkili teşekkül ile ilgili olmadığını, İHDS’nin 7.3.d. bendi gereği şirketin kömürden kaynaklanan bir nedeni eksik üretim gerekçesi olarak sunamayacağını, davacının enerji üretimini taahhüt ederken üretilen madenin taahhütlerini yerine getirmesine uygun olup olmadığına bakması gerektiğini, imtiyaz sözleşmesi ve ESA’nın idari sözleşme niteliği taşıdığını, idare mahkemelerinin görevli olduğunu, derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın bir bölümünün zamanaşımına uğradığını, sahada yeterli madenin bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin, Çayırhan Termik Santralinin işletme hakkı devir sözleşmesi ve ek protokollerden oluştuğu, eser sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, ek protokol ile davacı şirkete devredilen maden sahalarının ek maden rezerv raporunda belirtilen özelliklerde olmadığı tespit edilse bile, ayıp olarak nitelendirilemeyeceği, taraflar tacir olduğundan genel işlem koşuluna ilişkin hükümlerin davanın tarafları için söz konusu olamayacağı, rakamlar karşılaştırıldığında, belirlenen cezai şart miktarlarının davacı şirketin mahvına neden olmayacağı, bu nedenle cezai şarta ilişkin hükümlerin iptalinin istenemeyeceği, 17.08.2011 tarihli ek protokolün maden sahasının koordinatları ve rezerv raporunun EÜAŞ'ın açıkça taahhütünü içermediği, tam aksine, devralan şirketin taahhüdünü içerdiği, fiilen devirden kastın E ve H sahalarının devredildiği 2011 yılı olduğu, 1 ve 2 üniteler ile buna bağlı maden sahalarının devrine ilişkin 2000 yılındaki devre gidilmesi şeklindeki yorumun sözleşme maddesinin lafzına ve ruhuna uygun düşmediği, devirin ek protokol ile devredilen E ve H sektörlerinin fiili devrini ifade ettiği, bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği gibi, Çayırhan Termik Santralinin Rehabilitasyonu ve işletilmesi için görev verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin, yıllık üretim programı başlıklı 16 ncı maddesi gereğince şirketin garanti ettiği yıllık net enerji üretim miktarını TEAŞ'ın ihtiyaç duymasına rağmen mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler dışında gerçekleştirmemesi halinde, üretilmeyen enerji için her sözleşme yılı sonunda o sözleşme yılının son günü itibariyle geçerli olan birim üretimi TEAŞ'a ödeyeceği, mücbir sebeplerin ve sonuçlarının 22 nci maddede açıklandığı, bu maddede belirtilen mücbir sebeplerin gerçekleşmesi halinde, 15 gün içinde mücbir sebep teşkil eden olayın başlama tarihi, mahiyeti ve tahminen ne kadar süreceği, alınan önlemleri olayı belgeleyen belgeler ile birlikte ulusal ya da uluslararası kuruluşun yazısını da ekleyerek diğer tarafa bildirmek zorunda olduğu, mücbir sebebin sona ermesinden sonra 30 gün içinde mücbir sebebe ilişkin bilgileri karşı tarafa bildireceği, mücbir sebebin Bakanlık temsilcisi ve şirket temsilcisi tarafından görülerek doğan zararlar gecikme süreleri ve maliyet artışları üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacağı, Bakanlık onayından sonra iş programı ve işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği, ifadelerinin yer aldığı, Çayırhan Elektrik Satış Anlaşması hükümleri incelendiğinde; şirkete ait kusurların 1.51. madde de şirketin bu anlaşma kapsamındaki yükümlülüklerinden her hangi birini bu anlaşmaya aykırı davranışla yerine getirmemesi olarak belirtildiği, TEAŞ'a ait kusurların ise 1.58. madde de TEAŞ'ın şirketin üretim programını gerçekleştirmesini etkileyeci yönde tesislerin işletilmesiyle ilgili şirkete talimatları, şebekedeki TEAŞ a ait teçhizatın mücbir sebepler dışında bir nedenden dolayı şirket üretim programını gerçekleştirmesini etkileyecek şekilde arızalanması veya TEAŞ'ın işbu anlaşma çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi olarak belirtildiği, 2.5. maddede eksik üretimle ilgili yükümlülükler tesislerin aylık programa göre düşük üretim yapması veya durması hallerinde aylık programın gerçekleştirilemeyen kısmı için şirkete üretim bedeli ödenmeyeceği, kapasite bedeli ödemelerinde ise Elektrik Satış Anlaşmasının 4.3.1 ve 4.4.2. maddelerine göre işlem yapılacak ve gerekebilecek ek start için şirkete bedel ödenmeyeceği, ayrıca mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler dışında eksik üretim için şirket madde 4.4.1. de açıklandığı şekilde TEAŞ'a ceza ödeyeceği,4.3 maddede ödemelerin 4.3.1. aylık kapasite ve üretim bedeli ödemeleri şirketin düzenleyerek TEAŞ'a verdiği aylık fatura karşılığında aşağıdaki belirtilen şekilde hesaplanacak aylık kapasite bedeli ile aylık üretim bedelinin şirkete ödeneceğinin belirtildiği, hesaplamaya ilişkin formülün belirtildiği, 4.3.6. maddede faturaların ne şekilde ödeneceğinin belirtildiği, 4.3.7. maddede gecikme zammı, 4.3.8. maddede faturalara itiraz, 4.4. maddede cezalar, 4.4.1. maddesinde eksik üretim cezası başlığı altında şirketin garanti edilen yıllık net üretim miktarını aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınmak üzere gerçekleştirememesi halinde eksik üretim için TEAŞ'a ceza ödeyeceği, belirtilerek eksik üretimin ne şekilde hesap edileceğinin belirtildiği, eksik üretime uygulanacak cezanın şirketin ilgili anlaşma yılındaki son aylık faturasına ait alacağından söz konusu faturanın ödeme tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının döviz satış kuru dikkate alınarak hesaplanacak Türk lirası üzerinde bunun yetersiz kalması halinde müteakip aylık faturalarına ait alacaklardan mahsup edileceğinin bu şekilde gecikmeli mahsup bakiye miktarlar için anlaşmanın 4.3.7. maddesinde belirtilen gecikme zammı uygulanacağı, bakiye miktarlar için anlaşmanın 4.3.7. maddede belirtilen gecikme zammının uygulanacağı son anlaşma yılında son aylık faturasının eksik üretim cezası kesintisi için yetersiz kalması halinde bakiye cezanın şirket tarafından TEAŞ'a o fatura ödeme tarihinde defaten ödeneceği, ödenmemesi halinde anlaşmanın 4.3.5. maddesinde belirtilen kesin teminatlardan kesileceği, 4.4.2. maddede eksik üretim cezası ve kapasite bedelini kesintisinin istisnasının yer aldığı, eksik üretimin garanti edilen üretimin %80’inden aşağı olmamak kaydıyla, devirden itibaren iki yıl uygulanmayacağı, imtiyaz sözleşmesi 10 uncu maddeye istinaden çevresel nedenlerle oluşan eksik üretim için iki kez ceza uygulanmayacağı, bu uygulamanın anlaşmanın 4.4.1. maddesinde verilen formülasyonun v. şıkkında dikkate alındığı, 17.08.2011 tarihli ek protokol 1 başlıklı sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 4.2.2. maddesinin şirketin aylık fatura ile birlikte ilgili anlaşma ayı için programlanan üretim ile ilgili gerçekleşen miktarları o aya kadar gerçekleşen miktarların kümülatif toplamını gerçekleştirilemeyen miktarları ve bunların nedenlerini açıkça ispatlayan sayaç endeks okuma tutanaklarının ve ilgili diğer belgeleri TEAŞ'a ibraz edeceği, şeklinde değiştirildiği, sözlemenin 3.3. ve 4.3.1. maddelerinde aylık kapasite ve üretim bedellerinin ne şekilde ödeneceği ve hesaplanacağının belirlendiği, sözleşmenin mali hükümler bölümünde 4.4.4. maddede eksik kömür üretimi ile ilgili hükümler yer aldığı, eksik kömür üretiminin TETAŞ tarafından şirkete fatura edileceğinin öngörüldüğü, santralin kömür ihtiyacının, 04.06.2011 tarihli ek protokol II nin E-3 bölümünde belirtildiği kömür sahasından şirket tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, sözleşmenin 7.3/d maddesinde şirketin fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlü olduğu, şirketin fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacağı, bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edileceğinin öngörüldüğü, bu sözleşme hükmünün, devire ilişkin ek protokol ile tüm sorumluluğun davacıya yüklendiği, EÜAŞ'ın sorumlu tutulamayacağına ilişkin sorumsuzluk sözleşmesi olduğu, İHDS açısından taraflar için sözleşmenin uygulanmasına engel teşkil edecek mücbir nedenlerin oluşmadığı, dosyada mütalasına başvurulan bilirkişi raporları ile de belirlendiği, sözleşmede taraflar için mücbir nedenlerin neler olabileceğinin açıklandığı, bu nedenlerden hiç birinin gerçekleşmediği, İHDS’nin 20 ve 22 nci maddeleri, ESA’nın 4.3.1 ve 4.4.2. maddelerinde eksik ve kapasite ödemelerine ilişkin cezai şart hükümlerinin yer aldığı, bu hükümlere uygun olarak tahakkuk ettirilen ve fatura edilen bedellerin fahiş olduğu iddiasıyla tacir sayılan davacı şirketin indirim isteyemeyeceği, ancak bu cezai şartın fahiş olması ve davacı ... müzayaka haline düşürmesi yada ekonomik ve mali olarak varlığını tehdit edecek miktarda belirlenmesi halinde hakim ceza şartın indirilmesine karar verebileceği, davacı tarafından davalı TETAŞ' a elektrik satışına ilişkin tablo incelendiğinde 15 inci yılda teslim edilen 3.350.931380 kWh elektrik bedeli olarak 403.855.819 TL tahsilat yapılırken, 16 ncı yılda 2.852.839.780 kWh elektrik satışı karşılığında 339.839.340 TL tahsilat yapıldığı, 17 nci yılda 2.744.331.300 kWh elektrik satışı karşılığında 348.307.201 TL tahsilat yapıldığı, 18 inci yılda yani 01.07.2017 ila 31.06.2018 tarihleri arasında 3.119.348.140 kWh elektrik satışı karşılığında 478.172.236 TL tahsilat yapıldığı görülmüş, davacı şirketin mali bilançoları incelenmemişse de, rakamlar kıyaslandığında cezai şartın fahiş olmadığı, üstlenilen taahhüt ile orantılı bulunduğu,, indirime gerek görülmediği, her ne kadar yargılamanın son aşamasına kadar TETAŞ ve TEÜAŞ ayrı tüzel kişilikler olsa ve ayrı avukatlar ile temsil edilse de, ret nedenini her iki davalı için ortak olmasına ve yargılamanın son aşamasında iki tüzel kişiliğin TEÜAŞ altında bileşmesine göre davalılar yararına tek avukatlık ücretine karar verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 470 vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinden kaynaklandığını, üretim işlerinin tamamen eser sözleşmesi niteliği taşıdığını, tahsis edilen E ve H sahalarında garanti ve taahhüt edilen miktar ve ısıl (kalori) değerinde kömür bulunmadığından, tahsis edilen sahalardaki kömür kalitesinin düşüklüğü, miktarının (rezervinin) yetersizliği, EÜAŞ’ın belirttiği santralin dizayn değerlerine de uygun olmaması nedeniyle tamamen davalıdan kaynaklanan ve onun kusuru nedeniyle yeterli üretim yapılamadığını, haksız yere kapasite bedeli ile eksik üretim cezası kesildiğini, rezerv raporunun müvekkiline karşı bir taahhüt ve garanti niteliği taşıdığını, elektrik üretimindeki eksikliğin müvekkilinden kaynaklanmadığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığı hususunun davalı yanın da kabulünde olduğunu, J sahasının tahsisinin 14.03.2017 tarihinde gecikilerek yerine getirildiğini, raporlara aykırı olarak taleplerin reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu, devir sözleşmesinin 7.3./d maddesinin somut olayda uygulanamayacağını, 6098 sayılı Kanun’un 115 inci maddesi uyarınca davalı yanın kusuru nedeniyle hükümsüz olduğunu, 6098 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin uygulanması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamında bulunan davacı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin incelenmesinden sözleşmenin konusunun Ankara ili Nallıhan ilçesi Çayırhan Termik Santrali'nin 1 inci ve 2 nci üniteleri ile 3 üncü ve 4 üncü ünitelerinin işletme hakkının devri, bu tesislerin rehabilitasyonu, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.’ye satışı ile sözleşme süresinin sonunda tesislerin Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesi olduğu, sözleşme süresinin 3 üncü maddede belirtildiği, fiili devrin “tesislerin işletilmesi ile ilgili tüm sorumluluğun sayaçların okunarak Şirkete geçtiği gün ve saat” olarak belirlendiği, sözleşmenin 11 inci maddesinde “Şirkete işletilmesi devredilecek maden sahalarının koordinatları ve Bakanlıkça garanti edilen kömür rezervi Ek-3’de belirtildiği gibidir”. ifadesinin yer aldığı, sözleşmenin 16 ncı maddesinde şirketin garanti ettiği yıllık net enerji üretim miktarını TEAŞ'ın ihtiyaç duymasına rağmen mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler dışında gerçekleştirmemesi halinde, üretilmeyen enerji için her sözleşme yılı sonunda o sözleşme yılının son günü itibariyle geçerli olan birim üretimini TEAŞ'a ödeyeceği, mücbir sebeplerin ve sonuçlarının 22 nci maddede açıklandığı, bu maddede belirtilen mücbir sebeplerin gerçeklemesi halinde, 15 gün içinde mücbir sebep teşkil eden olayın başlama tarihi, mahiyeti ve tahminen ne kadar süreceği, alınan önlemleri, olayı belgeleyen belgeler ile birlikte ulusal ya da uluslararası kuruluşun yazısını da ekleyerek diğer tarafa bildirmek zorunda olduğu, mücbir sebebin sona ermesinden sonra 30 gün içinde mücbir sebebe ilişkin bilgileri karşı tarafa bildireceği, mücbir sebebin Bakanlık temsilcisi ve şirket temsilcisi tarafından görülerek doğan zararlar gecikme süreleri ve maliyet artışları üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacağı, Bakanlık onayından sonra iş programı ve işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği, ifadelerinin yer aldığı, Çayırhan Termik Santrali Elektrik Satış Anlaşması hükümleri incelendiğinde; şirkete ait kusurların 1.51 maddesinde şirketin bu anlaşma kapsamındaki yükümlülüklerinden herhangi birini bu anlaşmaya aykırı davranışla yerine getirmemesi olarak belirtildiği, TEAŞ'a ait kusurların ise 1.58. maddede TEAŞ'ın şirketin üretim programını gerçekleştirmesini etkileyeceği yönde tesislerin işletilmesiyle ilgili şirkete talimatları şebekedeki TEAŞ’a ait teçhizatın mücbir sebepler dışında bir nedenden dolayı şirket üretim programını gerçekleştirmesini etkileyecek şekilde arızalanması veya TEAŞ'ın işbu anlaşma çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi olarak belirtildiği, 2.5. maddede eksik üretimle ilgili yükümlülükler, tesislerin aylık programa göre düşük üretim yapması veya durması hallerinde aylık programın gerçekleştirilemeyen kısmı için şirkete üretim bedeli ödenmeyeceği, kapasite beledi ödemelerinde ise 4.3.1 ve 4.4.2. maddelerine göre işlem yapılacak ve gerekebilecek ek start için şirkete bedel ödenmeyeceği, ayrıca mücbir sebepler ve TEAŞ'tan kaynaklanan nedenler dışında eksik üretim için şirket madde 4.4.1. de açıklandığı şekilde TEAŞ'a ceza ödeyeceği, 4.3 maddede ödemelerin 4.3.1. aylık kapasite ve üretim bedeli ödemeleri şirketin düzenleyerek TEAŞ'a verdiği aylık fatura karşılığında aşağıdaki belirtilen şekilde hesaplanacak aylık kapasite bedeli ile aylık üretim bedelinin şirkete ödeneceğinin belirtildiği ve hesaplamaya ilişkin formülün belirtildiği, 4.3.6. maddede faturaların en şekilde ödeneceğinin belirtildiği, 4.3.7. maddede gecikme zammı, 4.3.8. maddede faturalara itiraz, 4.4. maddede cezalar, 4.4.1. maddesinde eksik üretim cezası başlığı altında şirketin garanti edilen yıllık net üretim miktarını aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınmak üzere gerçekleştirememesi halinde eksik üretim için TEAŞ'a ceza ödeyeceği, belirtilerek eksik üretimin ne şekilde hesap edileceğinin belirtildiği, eksik üretime uygulanacak cezanın şirketin ilgili anlaşma yılındaki son aylık faturasına ait alacağından söz konusu faturanın ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankasının döviz satış kuru dikkate alınarak hesaplanacak Türk Lirası üzerinden, bunun yetersiz kalması halinde müteakip aylık faturalarına ait alacaklardan mahsup edileceğinin, bu şekilde gecikmeli mahsup bakiye miktarlar için anlaşmanın 4.3.7. maddesinde belirtilen gecikme zammı uygulanacağı, bakiye miktarlar için anlaşmanın 4.3.7. maddede belirtilen gecikme zammının uygulanacağının anlaşma yılında son aylık faturasının eksik üretim cezası kesintisi için yetersiz kalması halinde bakiye cezanın şirket tarafından TEAŞ'a o fatura ödeme tarihinde defaten ödeneceği, ödenmemesi halinde anlaşmanın 4.3.5. maddesinde belirtilen kesin teminatlardan kesileceği, 4.4.2. maddede eksik üretim cezası ve kapasite bedelini kesintisinin istisnasının yer aldığı, eksik üretimin garanti edilen üretimin %80 inden aşağı olmamak kaydıyla, devirden itibaren iki yıl uygulanmayacağı, imtiyaz sözleşmesi 10 uncu maddeye istinaden çevresel nedenlerle oluşan eksik üretim için iki kez ceza uygulanmayacağı, bu uygulamanın anlaşmanın 4.4.1. maddesinde verilen formülasyonunn v. şıkkında dikkate alındığı, 17.08.2011 tarihli ek protokol 1 başlıklı sözleşme incelendiğinde; anılan protokolün Çayırhan Termik Santrali 3 üncü ve 4 üncü ünitelerinin kömür ihtiyacını karşılayacan kömür sahasının işletilmesi işinin Şirket ile Bakanlık arasında imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamı içerisine alınmasına dair karar uyarınca imzalandığı, sözleşmenin 4.2.2. maddesinin şirketin aylık fatura ile birlikte ilgili anlaşma ayı için programlanan üretim ile ilgili gerçekleşen miktarları o aya kadar gerçekleşen miktarların kümülatif toplamını gerçekleştirilemeyen miktarları ve bunların nedenlerini açıkça ispatlayan sayaç endeks okuma tutanaklarının ve ilgili diğer belgeleri TEAŞ'a ibraz edeceği, şeklinde değiştirildiği, sözlemenin 3.3.ve 4.3.1. maddelerinde aylık kapasite ve üretim bedellerinin ne şekilde ödeneceği ve hesaplanacağının belirlendiği, sözleşmenin mali hükümler bölümünde 4.4.4. maddede eksik kömür üretimi ile ilgili hükümler yer aldığı, eksik kömür üretiminin TETAŞ tarafından şirkete fatura edileceğinin öngörüldüğü, Çayırhan Termik Santrali Devir Sözleşmesi incelendiğinde; 1.13. maddede fiili devirin sayaçlar okunarak şirkete geçtiği gün yapıldığının kabul edildiği, 2.17. maddede (18.08.2011 tarihli ek protokol ile değişik) santralin 1, 2, 3 ve 4. ünitelerinin ihtiyacı olan ana yakıtın şirketin ruhsat devri olmaksızın işletme haklarının santralle birlikte devralınacağı, koordinatlarının imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 04.06.2011 tarihli ek protokol II nin E-3 ünde belirtildiği kömür sahasından şirket tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, sözleşmenin 7.3/d maddesinde şirketin fiili devirde kendisine devredilen maden sahalarındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesisleri de imtiyaz sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını sözleşme süresince gerçekleştirilmekle yükümlü olduğu, şirketin fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek imtiyaz sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacağı, bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilmediğinin kabul edileceğinin öngörüldüğü, devir sözleşmelerin eki olan dosya kapsamında bulunan 27.07.2011 tarihli rezerv raporu incelendiğinde; giriş bölümünde davacı şirkete tahsis edilen ve edilecek kömür sektörlerinin güncel durumunun tespit edilmesi amacıyla anılan raporun hazırlandığı, sahaların güncel rezervinin 30.06.2011 tarihi itibariyle verildiği, Çayırhan Termik Santraline Kömür sağlayan 8 adet saha bulunduğu, (A, B, C, D, E, F, G, H) sektörü olarak adlandırıldığı, halen bu sektörlerden A, D, F ve G sektörlerinin termik santralin 1 ve 2, ünitelerine B ve C sektörlerinin ise santralin 3 ve 4 üncü ünitelerine kömür sağlayacağı, bu sektörlerden A ve F sektörlerinin rezervinin tükendiği, E ve H sektörlerinin ise bakir sahalar olduğu, 3 ve 4 üncü ünitelerin 04.06.2011 tarihinde yürürlüğe giren ek protokol II’le tahsis edildiği, termik santralin 3 ve 4 üniteleri için tasarım değerleri olarak kalorinin 2000 Kcal/kg kül %30-45 nem %20-30 yılık yakıt tüketiminin ise 2.300.000 ton olarak belirlendiği, Çayırhan Termik Santrali 1,2, 3, 4 ünitelere kömür sağlayan maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunun incelenmesinde H bölümünde 40.136.749 ton, E bölümünün ise 23.765.294 ton olmak üzere toplam rezervin 63.902.043 ton olduğu, E sektöründe polgon yöntemiyle alt damarda 12.241.591 ton üst damarda ise 11.523.703 ton görünür linyit rezervi hesaplandığı, alt damar orijinal kömür analiz ortalamasının 2100 kcal/kg üst damar görünür rezervinin orijinal analiz ortalamasının 2334 kcal/kg olduğu, H sektöründe ise alt damarda 24.445.612 ton, üst damarda 15.691.137 ton kömür bulunduğu, üst damarın analiz ortalamasının 2310 kcal/kg alt damarın ise 2843 kcal/kg olduğu, imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapan ek protokol 2 başlıklı sözleşmenin incelenmesinden Çayırhan Termik Santralinin 3 üncü ve 4 üncü ünitelerine ait yer altı kömür işletmesinin işletilmesi için 1995 yılında davacı ile yapılan sözleşme süresinin 29.12.2010 tarihinde sona erecek olması nedeniyle anılan santralin 3 üncü ve 4 üncü ünitelerinin kömür ihtiyacını karşılayan kömür sahalarının işletilmesi işinin 30.12.2010 tarihinden itibaren davacı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı tarafından imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınması amacıyla bu protokolün imzalandığı, yine imtiyaz sözleşmesinin sonuna Ek Madde-1 olarak “30.12.2010 tarihi, saat 00.00 itibari ile EÜAŞ(TEAŞ) bünyesinde bulunan Çayırhan Termik Santrali 3 üncü ve 4 üncü ünitelerine kömür sağlayan sahaların ve bu sahalarda üretim yapan alt yüklenici ile EÜAŞ’a (TEAŞ) ait teçhizat, tesis ve makine ekipmanlarının devri Şirkete yapılacaktır. Ayrıca aynı tarihte, Çayırhan 3 ve 4 üncü ünitelerinde üretim için daha önce davacı tarafından kullanılmakta olan tüm makine ve ekipmalar bedelsiz olarak devir edilecektir hükmünün yer aldığı, protokolün 8 inci maddesinde imtiyaz sözleşmesinin eki olan Ek-3’ün bu sözleşme ile yapılan değişikliklere uygun olarak yeniden düzenlendiği, davacı ile 1999 yılında Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı arasında imtiyaz sözleşmesi ve bu sözleşme kapsamında Elektrik Satış Anlaşması (ESA), Yakıt Anlaşması, Fon Anlaşması ve Devir Anlaşmasının da imzalandığı, sözleşme imzalandıktan sonra 01.10.2001 tarihinden itibaren TEAŞ'ın Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ), Elektrik Üretim A.Ş.(EÜAŞ), Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ) olarak üç ayrı tüzel kişiliği bölündüğü, Elektrik Satış Sözleşmesinin TETAŞ ile santralin mülkiyeti ve santralin ana yakıtı olan kömürü sağlayan maden sahalarının ruhsat hukukunun ise davalı EÜAŞ ile yürütüldüğü, TEAŞ ile yapılan sözleşmenin yeni oluşan diğer tüzel kişilikleri de bağlayacağı, 1 ve 2 nci ünitelerin fiilen devrin gerçekleştirildiği 30.06.2000 tarihinden 3 ve 4 üncü tevzi ünitelerinin ise yine fiili devrin gerçekleştirildiği 04.10.2001 tarihinden itibaren davacı yanca işletildiği, elektrik enerjisinin ise TETAŞ’a satıldığı, dava açılış tarihi itibariyle davalıların TETAŞ ve EÜAŞ olduğu, ancak yargılama sırasında bu iki şirketin EÜAŞ çatısı altında birleştiği, 04.06.2011 tarihli ek protokol ile santralin 3 ve 4 üncü ünitelerine enerji sağlayan maden sahalarının da imtiyaz sözleşmesi kapsamına alındığı, 17.08.2011 tarihinde yapılan ek protokol ile protokol ekindeki maden sahalarının davacı şirkete devredildiği, protokol ekinde yer alan maden sahaları koordinatları ve rezerv raporunda tasarım değerleri sahalardaki rezerv bilgileri, kömürün ortalama analiz değerleri, 3 ve 4 üncü ünitelerin yıllar içinde kömür ihtiyaçlarının yer aldığı, İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararının 27 nci sayfasında “Davacı şirket ile davalı şirket arasında Çayırhan Termik Santrali ve kömür sahalarının devrine ilişkin imtiyaz sözleşmesi, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ve bu sözleşmeler ek olarak düzenlenen 17.08.2011 tarihli ek rapor ve ekindeki Maden Sahası Rezerv raporunda E ve H sektörleri için belirtilen ısıl değerlerin gerçekte maden sahasında bu bölümlerden elde edilen kömürün ısıl değerleri ile aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerlerin olduğundan düşük olduğu, bunun üretimde etkili olacağı konusunda yapılan araştırma, alınan bilirkişi raporları ve Bakanlıkla yapılan yazışmalarda yapılan saptamalar yeterli olup davalı EÜAŞ'ın bu konudaki itirazları yerinde değildir.” gerekçesinin yer aldığı, bu gerekçenin davalı yanca istinaf edilmediği ve bu yöndeki mahkeme kabulünün artık kesinleştiği, bundan sonra yapılacak değerlendirmelerde bu kabulün kesinleşmesinin gözetileceği, bir başka ifade ile E ve H sektörleri için rezerv raporunda yer alan ısıl değerlerin gerçekte maden sahasında bu bölümlerden elde edilen ısıl değerlerle aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerlerin olduğundan düşük olduğu, bu durumun üretimde de etkili olduğu kabulü ile dosyanın değerlendirilmesine devam edilmesi gerektiği, mevcut durumun mücbir sebep olmadığı hususunun bilirkişi raporları ile tespit edildiği, davacının da mücbir sebep iddia etmediği,imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapan ek protokol 2 başlıklı sözleşmenin incelenmesinden Çayırhan Termik Santralinin 3 üncü ve 4 üncü ünitelerine ait yer altı kömür işletmesinin işletilmesi için 1995 yılında davacı ile yapılan sözleşme süresinin 29.12.2010 tarihinde sona erecek olması nedeniyle anılan santralin 3 üncü ve 4 üncü ünitelerinin kömür ihtiyacını karşılayan kömür sahalarının işletilmesi işinin 30.12.2010 tarihinden itibaren davacı ile Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı tarafından imzalanan 1999 tarihli imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınması amacıyla bu protokolün imzalandığı, yine imtiyaz sözleşmesinin sonuna Ek Madde-1 olarak “30.12.2010 tarihi, saat 00.00 itibari ile EÜAŞ (TEAŞ) bünyesinde bulunan Çayırhan Termik Santrali 3 üncü ve 4 üncü ünitelerine kömür sağlayan sahaların ve bu sahalarda üretim yapan alt yüklenici ile EÜAŞ’a (TEAŞ) ait teçhizat, tesis ve makine ekipmanlarının devri şirkete yapılacaktır. Ayrıca aynı tarihte, Çayırhan 3 ve 4 üncü ünitelerinde üretim için daha önce davacı tarafından kullanılmakta olan tüm makine ve ekipmalar bedelsiz olarak devir edilecektir” hükmünün yer aldığı, devir sözleşmesinin 7/3.d maddesinin 3 üncü ve 4 üncü üniteler için uygulanabileceğine dair mahkemenin gerekçesinin tarafların iradeleri ve tüm sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, davacı yanın imzasını içeren 26.08.2011 tarihli tutanak değerlendirildiğinde yerinde görüldüğü, devir sözleşmesi'nin 7/3.d maddesinde “Şirket, Fiili devir kendisine devredilen maden sahasındaki kömür rezervinin tekniğine uygun şekilde kullanarak Tesislerde İmtiyaz sözleşmesinde öngörülen Garanti Edilen Yıllık Üretim miktarlarını Sözleşme Süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket, Fiili Devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyecen Eksik Üretim miktarlarının Şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir.” hükmü yer aldığı, hükmün bir anlamda davalı yan için sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıdığı, rezerv raporunda belirtilen verilerin Maden Tetkik Arama (MTA) tarafından yapılan çalışmalar sonucunda elde edilmiş veriler olduğu, anılan raporun davacı yana davalı tarafından gönderilerek işletme sırasında işletmeye yön verebileceğinin ifade edildiği, söz konusu rezerv raporunda belirtilen verilerin araştırma sondajı verileri olarak kabul edilmesi ve davalı yanın bir taahhüdü olarak nitelendirilmemesinin yerinde olacağı, asıl davaya cevap dilekçesinde ve EÜAŞ tarafından Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı’na yazılan 02.11.2015 tarihli yazıda belirtilen hususların kabul beyanı olarak yorumlanamayacağı, asıl ve birleşen davalarda talep edilen cezaların 2015 yılı Şubat, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2016 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkin olduğu, her ne kadar kömür kalitesi ve rezervinin düşük olduğu kabul edilse bile bazı aylarda eksik üretim yapılmadığının bu ceza yıllarından anlaşıldığı, ayrıca J sahasının tahsisinin ise 14.03.2017 tarihinde gerçekleştirildiği hususu da tarafların kabulünde olduğu, bir başka ifade ile üretimdeki eksikliğinde J sahasının tahsisi ile ilgili de olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; karma nitelikli sözleşmenin eser sözleşmesi niteliği ağır bastığından olaya eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini, müvekkilinin tahsis edilmedikçe başka sahadan üretim yapamayacağını, tahsis edilen E ve H sahalarında da rezerv raporlarında belirtilen ısıl değerlerin gerçeği yansıtmadığının Mahkemece kabul edildiğini, müvekkilinin bu sahada analiz yapma ya da yaptırma yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, rezerv raporunda miktar ve değerlerin gösterildiğini, bu suretle taahhüt edildiğini, E ve H sahalarında belirtilen miktar ve değerde kömür bulunmadığından, dolayısıyla hukuki ayıplı olduğundan tamamen davalıdan kaynaklı sebeplerle müvekkilinin yeterli üretim yapamadığını, durumu derhal ihbar ettiğini, raporlar aldığını, yeni saha tahsisini istediğini, uzun süre yeni saha tahsisinin yapılmadığını, ancak 14.03.2017 tarihinde J sahasının tahsis edildiğini, yeni bir saha tahsisi halinde eksik üretimin oluşmayacağını, birbirlerini teyit eden bilirkişi raporlarının müvekkili lehine olduğunu, fiili devrin 30.06.2000 tarihini ihtiva ettiğini, 11 yıl sonraki E ve H sahalarının devrini kapsamadığını, imtiyaz sözleşmesinin 7.3/d bendinin uygulanamayacağını, 6098 sayılı Kanun’un 115 inci maddesi uyarınca sorumsuzluk kaydının geçerli olmadığını, uzman görüşünün haklı gerekçe gösterilmeksizin değerlendirme dışı tutulduğunu, Mahkemenin genel işlem koşullarının söz konusu olmayacağı yönündeki nitelendirmesinin hukuka aykırılık taşıdığını, davalının da yazışmalarda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirttiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Dava, kapasite bedeli kesintileri ile eksik üretim cezalarının haksızlık içerdiği iddiasına dayalı menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.

2.Davacı ile ... arasında imzalanan Çayırhan Termik Santralinin Rehabilitasyonu ve İşletilmesine İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesine müteakip yine davacı ile TEAŞ arasında 23.06.2000 tarihinde Çayırhan Termik Santrali Devir Sözleşmesi aktedilmiş, devir sözleşmesinin 3.2 maddesinde şirketin kendisine devredilecek 1 inci ve 2 nci ünitelere kömür temin edilmekte olan maden sahasını ve bu amaçla kullanılan kömür üretim tesislerini, sadece tesislerde elektrik enerjisi üretebilmek için gerekli olan kömürü temin etmek amacıyla işleteceği kararlaştırılmış, ancak sonradan imtiyaz ve devir sözleşmelerine ek protokollerle termik santralin 3 üncü ve 4 üncü ünitelerinin kömür ihtiyacını karşılamak için E ve H maden sahaları tahsis edilmiştir.

3. Devir sözleşmesinin 7.3-b bendinde imtiyaz sözleşmesine esas saha koordinatları dışında Bakanlığın müsaadesi olmadan Şirket tarafından üretim faaliyetinde bulunulamayacağı kararlaştırılmış, 7.3-d bendi ise “Şirket, Fiili Devirde kendisine devredilen maden sahasındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak Tesislerde İmtiyaz Sözleşmesinde öngörülen Garanti Edilen Yıllık Üretim miktarlarını Sözleşme Süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket, Fiili Devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen Eksik Üretim miktarlarının Şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu sözleşme uyarınca davacıya devredilen sahalarda eksik üretimden kaynaklı bir uyuşmazlık çıkmamış, ancak 17.08.2011 tarihli Çayırhan Termik Santrali Devir Sözleşmesinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Ek Protokol ile ekinde Çayırhan Termik Santrali (1-2-3-4) Ünitelerine Kömür Sağlayan Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporu ile devredilen E ve H sahalarındaki kömürün taahhüt edilen üretimi yapmaya elverişli olmadığı ileri sürülmüştür.

4.Dosyaya ibraz edilen Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Mühendislik Mimarlık Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümünce düzenlenen Mayıs 2015 tarihli raporda E Batı 01 panosundan üretilecek kömürün orjinal bazda alt ısıl değirinin oldukça düşük, H Güney 01 panosundan üretilecek kömürün alt ısıl değerinin düşük bulunduğu, Nallıhan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/3 D.İş sayılı dosyasına ibraz edilen ve Ortadoğu Teknik Üniversitesi profesörlerinden oluşan bilirkişi heyetinin raporunda E ve H sahalarından üretim yapıldığı zaman termik santralin besleme rejiminin bozulduğunun görüldüğü, E sahasındaki kömürün ortalama alt ısıl değeri ile Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporunda E sahası için verilen alt ısıl değeri arasında olumsuz yönde ciddi fark bulunduğu, H sahası üst damarından üretilecek stamp tüvenan kömürün termik santral ünitelerine doğrudan beslemeye uygun olmadığı, Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyetinin 07.09.2016 tarihli raporunda davacının santralde imtiyaz sözleşmesi ve ekleri uyarınca taahhüt ettiği miktarda elektrik üretimi gerçekleştirememesinin, başka bir ifadeyle eksik üretim yapmasının nedeninin, davacıya tahsis edilen sahalarda (E ve H sahalarında) kömür rezervinin düşük, ısıl (kalori değerinin) yetersiz ve santral ünitelerinin dizayn parametrelerine uygun olmamasından kaynaklandığı, 26.05.2017 havale tarihli ek bilirkişi raporunda, davacının seçtiği tam mekanize üretim yönteminde ve yatırımında bir eksik ve kusurun bulunmadığı, kömür damar kalınlığı bakımından doğru ekipmanla çalışıldığı, ısıl kalori değerini yükseltmek ve kaloriden dolayı eksik üretimi kapatmak amacıyla davacının TS normlarına ve kömürün stamptaki özelliklerine uygun techizatla üretim yaptığı, dosyaya sunulan raporlarda yer alan analiz sonuçlarından ve mahallinde yapılan incelemelerden ihtilaf konusu sahada işlenebilir nitelikte yeterli miktar ve ısıl değerde kömür rezervinin bulunmadığı, davacının kömür damar kalınlığı bakımından yanlış ekipmanla çalışmadığı, eksik elektrik üretimine davacının bu hususta kötü ifasının etkili olmadığı, yine 04.06.2018 havale tarihli bilirkişi raporunda E ve H sahalarından alınan numunelerin orjinal bazda ısıl değerlerinin düşük olup santral ünitelerine beslenmesi gereken kömürden düşük olduğunun görüldüğü, dolayısıyla E ve H sahasından üretilen malzemenin santrali besleyebilecek yakıt kalitesine sahip olmadığı ve beslenmesi durumunda düşük seviyedeki ısı çıkışı sebebiyle santralin çalışmasını ve verimini olumsuz etkileyeceği, E ve H sektörlerindeki kömürlerin Çayırhan Termik Santralinin tasarım değerlerinde belirtilen ısıl değere sahip olmadığı, aynı heyetin ek raporunda önceki raporlarda görüş ve kanaati değiştirecek bir durumun bulunmadığı ifade edilmiştir.

5.Öte yandan, kömür üretim ve kalorisinde yaşanan sorunlar üzerine davalı da çeşitli araştırmalar yapmış, bu hususta EÜAŞ'ın danışmanı olduğu ifade edilen Dokuz Eylül Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü öğretim üyeleri görevlendirilip rapor alınmış, yine 28.10.2015 tarihli Ankara- Beypazarı- Çayırhan Yeraltı Kömür İşletmesi Kömür Üretim ve Kalori Sorunlarının İncelenmesi başlıklı rapor düzenlenmiştir. Anılan raporda, 01.10.2015 tarihi itibarıyla 30.06.2020 tarihine kadar olan dönemde yapılacak üretim ve hazırlık çalışmalarına ait tablo ile dönem için planlanan kömür hareket tablosu verilmiş, bu tablolara göre 01.10.2015- 30.06.2020 dönemi için ilave rezerv ihtiyacı ortaya çıktığı ifade edilmiş, yeraltı madenciliğinin işletme koşulları gereği önceden öngörülemeyen şartların oluşması sonucu bir takım plan hedeflerinde sapmaların doğal olarak yaşanabileceği, E ve H sahalarına yönelik çalışmalarda bu sektörlerde jeolojik yapının bu ocaklarda kullanılan madencilik ekipmanları ile uyumsuz olması, bu durumun bu panolardan beklenen üretim miktarını sağlamayı engellemesi, jeoteknik ve yapısal jeoloji açısından olumsuz koşulların bulunması, bütün bu olumsuzluklara rağmen yoğun taş ve kil karışımı halinde üretilebilen kömürün malzeme özellikleri nedeniyle lavyar yoluyla taştan arındırılmasının kabul edilebilir bir verimde yapılmasının teknik olarak mümkün olmaması gibi tamamen teknik nedenleri ortaya koyduğunu, nitekim şirketin bu öngörülemeyen durumlar nedeniyle taahhüdünü sağlayabilmek için dışarıdan kömür tedariki yoluna gittiğini, şirketin imtiyaz sözleşmesi ile taahhüt ettiği yıllık elektrik üretimini sağlamak için termik santralin tasarım değerlerine uygun kaloride ve miktarda kömür üretimi yapmak için elinden geleni yaptığı, gerekli hazırlık ve üretim çalışmalarını işletme koşullarının ve teknik kısıtların müsaade ettiği ölçüde sağladığı, planlanan üretimi gerçekleştirmek için gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirdiği, E ve H sektörlerinde yaşanan üretim ve kalori saklama sıkıntısının tarafların kusurundan kaynaklanmayan tamamen jeolojik ve teknik kısıtlar ve işletme koşullarının bir neticesi olduğu, bu arızi şartların bir an önce geçilmesi için şirket ve EÜAŞ'ın elinden geleni azami seviyede yaptıkları belirtilmiş, EÜAŞ'ın 02.11.2015 tarihli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına yazısında da benzer hususlar ifade edilmiştir.

6.MTA raporu baz alınarak düzenlenen ve 17.08.2011 tarihli protokole eklenen Çayırhan Termik Santrali (1-2-3-4) Ünitelere Kömür Sağlayan Maden Sahaları Koordinatları ve Rezerv Raporu başlıklı 27.07.2021 tarihli raporda E ve H sektöründeki görünür kömür rezerv bilgileri ve görünür rezervi için analiz ortalamaları verildikten sonra Çayırhan Termik Santralinin 3 ve 4 üncü ünitelerinin imtiyaz bitim tarihine kadar olan kömür ihtiyacının 23.758.650 ton olduğu, bu miktarın karşılanması amacıyla B-C-E-H sahalarından 2.285.166 ton hazır rezerv ve 67.334.423 tonu görünür rezerv olmak üzere toplam 69.619.589 ton kömür rezervi tahsis edildiği, şirketin imtiyaz sözleşmesi yükümlülüğü süresince yeterli olacağı kanaatine varıldığı açıklanmıştır.

7.Tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde rezerv raporunda E ve H sektörleri için belirlenen ısıl değerlerin maden sahasında bu bölümlerden elde edilen kömürün ısıl değerleri ile aynı olmadığı, bu bölümlerde ısıl değerleri daha düşük kömürlerin bulunduğu anlaşıldığı gibi bu husus Mahkemenin de kabulünde olup Mahkemece bu durumun üretimde etkili olacağı sonucuna varılmış, EÜAŞ'ın aksi yöndeki savunmalarına itibar edilmemiş, Mahkemenin bu kabulüne karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmamıştır.

8.23.06.2000 tarihli Çayırhan Termik Santrali Devir Sözleşmesinin 7.3-d bendinde Şirketin, fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacağı, bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edileceği kararlaştırılmışsa da E ve H sahaları ek sözleşmelerle 23.06.2000 tarihinden çok sonra 2011 yılında tahsis edildiğinden 2011 yılında yapılan bu tahsis sahalarındaki kömürün özelliklerinin davacı şirket tarafından 23.06.2000 tarihli sözleşme tarihinde öngörülemeyeceği, gibi protokolün ekinde bulunan MTA raporu baz alınarak düzenlenen rezerv raporundaki değerlerin sahadaki kömürde bulunmamasından davacının sorumlu tutulamayacağı nazara alınıp ESA'nın ilgili hükümleri uyarınca eksik üretimden kaynaklı ceza niteliği taşıyan kesinti yapılamayacağı gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.