Esas No: 2010/5870
Karar No: 2010/6368
Karar Tarihi: 26.10.2010

16. Hukuk Dairesi 2010/5870 E., 2010/6368 K.

**16. Hukuk Dairesi 2010/5870 E., 2010/6368 K.**

**- MAL KAÇIRMA

- MİRAS**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 514 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 561 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 563 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 564 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 565 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 570 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 669 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 507 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı; tarafların ortak miras bırakanı olan N... İ...'nun ölüm tarihinin 30.01.1997 olduğunu, murisin sağlığında diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla, Hamidiye mahallesi, 26 ada, 45 (16) parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan 4 adet daireyi oğulları olan davalılar İ..., S..., E... ile Y... İ...'na devrettiğini, dava konusu dairelerin öncelikle tapu kayıtlarının iptali ile miras hisseleri oranında adına tesçilini, olmadığı takdirde bedellerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar; davanın zamanaşımına uğradığını, murisin tasarruf nisabı içinde işlem yaptığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalılar Meryem, Süreyya, Leyla, ve Meliha aleyhinde açılan davaların reddine, davalılar İ..., S..., E... ve Y... aleyhinde açılan davaların kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar İ..., S..., E... ve Y... tarafından temyiz edilmiştir.

1 .Davalıların zamanaşımına yönelik temyiz itirazlarının reddine;

2. Miras bırakan sahibi olduğu Hamidiye mahallesi, 26 ada, 45 sayılı parseli 13.06.1973 tarihinde oğulları olan davalılar İ..., S..., E... ve Y...'ya satmak suretiyle devretmiştir. Satış tarihinde taşınmazın niteliği "kargir ev ile bahçesi" olarak gösterilmiştir. Sonradan taşınmaz üzerinde inşaat yaptırılıp, davalılara 4 adet daire verildiği belirtilerek daire bedelleri dikkate alınıp tenkis hesabı yapılmıştır. Bazı dairelerin elden çıkartıldığı nazara alınmadan, dairelerin numaraları dahi raporlarda belirlenmeden, 4 adet dairenin keşif tarihindeki değeri dikkate alınarak davacının saklı payına tecavüz oranının belirlenmesi, davalıların taşınmaza varsa katkılarının dikkate alınmaması doğru olmadığı gibi, murisin ölümünden geriye doğru 1 yıldan önceki tarihlerde yapılan temliklerde, murisin saklı payları ihlal kastının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken, bu yönde de herhangi bir araştırma yapılmaksızın, eksik ve hatalı bilirkişi raporları esas alınarak, hükümde de davalılardan tahsil edilecek miktar ayrı ayrı gösterilmeksizin verilen karar usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası karşılıksız kazandırmaların yasal zemine çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.

Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarının zedelenmiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile (iadeye) denkleştirmeye (TMK.MD.669) ve tenkise tabi (TMK.md.514,565 ) olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri, terekenin yazımı, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderlerde pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi sonrası net tereke oluşur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak, parasal miktarın tespiti gerekir. (TMK.md.507) Miras bırakanın Türk Medeni Kanunu'nun 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği, bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu'nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3. Fıkrasında gösterilenler) veya saklı payı ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanunu'nun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak, alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları, en sonda da kamu yararına yapılan kazandırmaları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıları etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla orantılı sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalılara yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiğinde tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (TMK..md.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesçiline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. O zaman davalılardan tercihleri sorulmak, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, mirasın açıldığı gündeki değerleri, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile, bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar ve hakkaniyet kuralları dikkate alınıp, değer hakim tarafından belirlenmeli ve davalılara fazla verilen bölümün değerinin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktın ödetilmesine karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden karar verilmiş olması isabetsiz olup davalıların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için belirlenen 750.00 TL. Vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 26.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.