Esas No: 2017/1394
Karar No: 2019/494
Karar Tarihi: 30.04.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1394 E.  ,  2019/494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 17.04.2012 tarihli ve 2010/119 E., 2012/149 K. sayılı kararın davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 tarihli ve 2012/13781 E., 2013/12452 K. sayılı kararı ile,

"...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalılardan İçişleri Bakanlığı’nın temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalılardan ...’in temyiz itirazına gelince:

Dava, trafik kazası sonucu yaralanma nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ile davalılar İçişleri Bakanlığı ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır.( TC Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler, emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da; bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.

Dosya kapsamından, davalı ...’in diğer davalı ...’nda polis memuru olarak görev yaptığı ve bu görevi sebebiyle kendisine teslim edilen araç ile davaya konu trafik kazasına sebebiyet verdiği, davalının kamu görevi nedeniyle meydana gelen zararın kendisinden tazmininin istendiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak, idare aleyhine açılabileceğine göre; bu davalıya husumet tevcih edilmesi doğru değildir.

Mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, bu davalı hakkında davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile bu davalı yönünden de işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…"

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; 18.08.2009 tarihinde davalılardan ... tarafından kullanılan 06 C 2036 plakalı resmi aracın müvekkiline çarptığını, kaza sırasında davalı ...’in hız sınırına uymadığını ve alkollü araç kullandığını, kaza sonucu müvekkilinin yaralandığını ve malul kaldığını, tedavi sürecinde iş kaybına ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili; maddi zarar kalemlerini müvekkilinin SSK’lı olarak çalıştığı iş yerinden başka bir iş yerinde apartman görevlisi işini yapması ve kaza nedeniyle bu görevini yerine getirememesi nedeniyle uğradığı zarar için 20,00TL, müvekkilin çalışma gücünü kaybetmesi ve azalması nedeniyle uğradığı zarar için 80,00TL olarak açıklamış, 20.02.2012 harç tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat taleplerini 1270,78TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı ... vekili; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılabilmesinin eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması koşuluna bağlı olduğunu, ayrıca tam yargı davalarının İYUK’nın 2. maddesi gereğince idari yargı yerinde açılması gerektiğini, bu nedenle dava dilekçesinin yargı yolu yönünden reddi gerektiğini, kaza tarihinde yapılan testler ile araç sürücüsü ...'in alkollü olduğunun tespit edildiğini, Karayolları Trafik Kanunu hükümleri uyarınca sürücünün salt kişisel kusurunun bulunması nedeniyle Borçlar Kanunu hükümleri gereğince idarenin sorumlu olmadığını, kaldı ki dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacının davalı ...'in kişisel kusuruna dayandığını, bu durumda hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru nedeniyle açılan davanın da husumet yönünden reddi gerektiğini, dava konusu olayın meydana geliş şekli incelendiğinde müvekkili idareye atfedilecek bir kusurun veya kusursuz sorumluluğun bulunmadığını, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili; müvekkilinin davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, müvekkili şirketin poliçedeki teminat limiti ve sigortalısının kusuru oranında sorumlu olduğunu, ayrıca sigorta teminatı kapsamında olmayan hiçbir talebin ve manevi tazminatın müvekkilince karşılanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davaya konu trafik kazası nedeniyle müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını, kazanın tamamen davacının kusuru nedeniyle meydana geldiğini, davacı tarafın maddi tazminat talebinin hangi gerekçeye dayalı olduğunun dava dilekçesinden anlaşılamadığını, davacının kaza nedeniyle kalıcı bir maluliyeti bulunmadığını, manevi tazminat isteminin de yersiz, fahiş ve zenginleşmeye yönelik olduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davalı ... hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçundan açılan kamu davasında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği, davacının şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle taksirle yaralama suçundan ek takipsizlik kararı verildiği, olay yerinde yapılan keşif sonucu bilirkişilerden alınan kusur raporunda karşıdan karşıya geçmekte olan davacıya alkolün etkisiyle yönetimindeki araçla çarpan davalı ...'in 8/8 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, hesap raporuna göre davacının toplam iş göremezlik zararının 1.270,78TL olduğu, davacı lehine 8.000,00TL manevi tazminatın yeterli olduğu gerekçesiyle davalı ...Ş. hakkındaki manevi tazminat davasının reddine, ıslah da dikkate alınarak 1.270,78TL iş göremezlik tazminatının olay tarihi olan 18.08.2009’dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen tahsiline, 8.000,00TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve İçişleri Bakanlığından tahsiline karar verilmiştir.

Davacı vekili; davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyizleri üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle oy çokluğu ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; eldeki davada davalı polis memuru ...’in sevk ve idaresindeki resmi araçla alkolün etkisiyle gerçekleştirdiği trafik kazasının, davalı kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı yoksa kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalı ...’e husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında: yerel mahkemece 1.270,78TL iş göremezlik tazminatının olay tarihi olan 18.08.2009’dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen tahsiline, 8.000TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve İçişleri Bakanlığından tahsiline karar verildiği ve direnme kararının verildiği 30.09.2014 tarihinde temyiz (kesinlik) sınırının 1.820,00TL olduğu gözetildiğinde, temyizde kesinlik sınırının belirlenmesinde hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının ayrı ayrı mı yoksa toplamlarının mı dikkate alınması gerektiği, burada varılacak sonuca göre hükmedilen maddi tazminat miktarı yönünden davalı ... vekili tarafından temyize konu edilen kararın miktar itibari ile temyizi kabil nitelikte olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış ve değerlendirilmiştir.

Ön sorunun çözümü için konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK’nın “Davaların Yığılması” başlıklı 110. maddesinde;

“Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” amir hükmüne yer verilmiştir.

Gerekçesi açısından bugün de geçerliliğini koruyan 07.02.1945 tarihli ve 4/19 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere; dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde davacı, neye karar verilmesini (başka bir ifade ile davalının neye mahkum edilmesini) istediğini açıkça yazar (HUMK. 179/3, HMK. m. 119/d). Kuşkusuz talebin birden fazla kalemleri kapsaması hâlinde de davacının talep sonucu, asıl talep ve yardımcı (fer'i) talepler olmak üzere iki bölümden oluşur. Davacının birden fazla davasını aynı dava dilekçesi ile açması hâlinde, bu durum "objektif dava birleşmesi" olarak tanımlanır ve davacının, her davaya ait talep sonucunu açıkça ve ayrı ayrı göstermesi gerekir (Kılıç, H.: Açıklamalı İçtihatlı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ankara 2011, C.I, s: 1454 vd).

Doktrinde objektif dava birleşmesi ya da kümülatif dava yığılması olarak adlandırılan kurum, yeni Kanunumuzda “davaların yığılması” terimi benimsenerek düzenlenmiştir. Davaların yığılmasının usul ekonomisine ve çelişkili kararlar verilmesini engellemeye hizmet ettiği kabul edilmektedir.

Davacının aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslilik- ferilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir. Bu dava çeşidinde taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eş değer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yönelmiştir.

Davaların yığılması söz konusu olduğunda, görünüşte tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur. Her bir talep için dava dilekçesinde vakıaların ayrı ayrı belirtilmesi ve ispat edilmesi gerekir. Mahkeme de her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapacaktır, taleplerden birinin kabulüne diğerinin ise reddine karar verebilir. Yani, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Mahkemenin, taleplerin tümü hakkında tek ve aynı şekilde karar verme zorunluluğu yoktur. Dava şartları, her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenir (Pekcanıtez, H./Özekes, M./Akkan, M./

Taşkorkmaz, H.:Medeni Usul Hukuku, C. II, s:1092,1093 vd).

Önemle vurgulanmalıdır ki; kesinlik sınırının belirlenmesi kamu düzenindendir ve kesinlik sınırı belirlenirken davanın değeri esas alınır. Davanın değeri ise genel anlamıyla, bir davadaki taleplerin toplamıdır. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na göre harç tüm taleplerin toplamı üzerinden alınır (16/2.mad).

Birleştirilen davalarda, kesinlik sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyarî dava arkadaşlığında, kesinlik sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, kesinlik sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir (Bakınız: Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, İstanbul 2001, s: 4514).

Somut olayda davacı aynı olaydan kaynaklanan zarar nedeniyle davalılara karşı olan birden fazla talebini (maddi ve manevi tazminat) aynı davada birleştirmiştir. Objektif dava birleşmesi olarak adlandırılan bu durumda taleplerin her biri ayrı dava olmakla birlikte, görünüşte tek bir hüküm bulunduğundan temyizde kesinlik sınırının tespiti için hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının toplamları esas alınmalıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davanın maddi ve manevi tazminat istemini içerdiği, her iki istemin davaların yığılmasına konu olsa bile, her birinin ayrı dava olma özelliğini yitirmediği, maddi ve manevi tazminat istemlerinin ayrı kalemler olduğu, çoğu zaman tahkikatlarının ve delillerinin toplanma aşamalarında da farklılık bulunduğu, maddi ve manevi tazminata hükmedilebilme koşullarında da farklılık olduğu, maddi ve manevi tazminat taleplerinin iki ayrı dava olduğu, nitekim Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10. maddesinde, manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda, manevi tazminat açısından avukatlık ücretinin ayrı bir kalem olarak hükmedileceğinin belirtildiği, kesinlik sınırının belirlenmesinde her bir davacı açısından hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmişse de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yukarıda belirtilen sebeplerle; aynı olaydan kaynaklanan davalarda temyizde kesinlik sınırının belirlenmesinde maddi ve manevi tazminat istemlerinin toplamlarının dikkate alınması gerektiği, bu nedenle aleyhine hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının toplamı yönünden davalı ... vekili tarafından temyize konu edilen kararın miktar itibari ile temyizi kabil nitelikte olduğuna karar verilmiş, ön sorun 16.04.2018 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla aşılarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasının incelenmesine gelince:

I- Davacı vekilinin ve davalılardan İçişleri Bakanlığı vekilinin temyiz istemleri yönünden yapılan incelemede;

Bilindiği üzere hukuki yarar, dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukuki yararı bulunmamaktadır.

Yerel mahkemece verilen ilk kararın davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, davacı ve davalılardan İçişleri Bakanlığının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine geçildiği ve kararın davalı ... lehine bozulduğu, davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği anlaşılmakla, davacı ve davalı ... yönünden karar kesinleştiğinden direnme kararını temyizde hukuki yararları bulunmamaktadır.

O hâlde davacı vekilinin ve davalı ... Bakanlığının direnme hükmüne yönelik temyiz istemlerinin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

II- Davalı ... vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır.

Kamu görevlisi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "...kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, kişinin kamu

görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Kamusal faaliyet de anılan madde gerekçesinde; "Anayasa ve kanunlarda belirlenen usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür” hükmü bulunmaktadır.

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. M.); "Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Bu maddenin beşinci fıkrasında ise; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan Devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu Anayasal hükümlerle aynı doğrultuda düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi hâlinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü düzenlenmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5. maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 tarihli ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı kararı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Dairesinin 20.04.1989 tarihli ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı kararı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu hâlde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasa’nın 137. maddesinde ise “...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır.

Memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da Kanunlardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hâllerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330).

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 tarihli ve 65/64 E., 1966/1 K. sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde verdiği 17.03.1986 tarihli ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (C. Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulunun 26/09/2001 tarihli ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir).

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan

zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

18.08.2009 tarihinde saat 07.10 sıralarında davalı polis memuru ...’in sevk ve idaresindeki 06 AC 2036 plakalı resmi araç ile seyir hâlindeyken, yaya olarak karşıdan karşıya geçmek isteyen davacıya çarptığı, kaza sonucu davacının yaralandığı, yaralanması nedeniyle uğradığı zararların tazmini için davacının polis memuru olan araç şoförü ile İçişleri Bakanlığını ve sigorta şirketini hasım göstererek eldeki maddi ve manevi tazminat davasını açtığı anlaşılmaktadır.

Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce kaza tarihinde düzenlenen rapor ile davalı ...'in saat 11.39 itibariyle 1,28 promil alkollü olduğu tespit edilmiştir.

Davalı ..., hakkında yapılan ceza soruşturması sırasında alınan ifadesinde, akşam yemeğinde alkol aldığını beyan etmiştir. Davalı hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçundan kamu davası açılmış, Ankara 2. Sulh Ceza Mahkemesince TCK’nın 179/2 maddesi gereceğince cezalandırılmasına, verilen cezanın paraya çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ve kesinleşmiştir. Yine davalı ... hakkında davacının şikâyetçi olmaması nedeniyle taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olmak suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Yerel mahkemece olay yerinde yapılan keşif sonucu bilirkişilerden alınan kusur raporunda; davalı ...'in saat 11.39 itibariyle 1,28 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, kaza saatinden itibaren ölçüm saatine kadar geçen 4 saat 29 dakikalık süre için WIDMARK formülüne göre hesaplama yapıldığında, insan bünyesine alınan alkol miktarının her saat başı ortalama kanda 0,15 promil düşüş yaptığı göz önüne alınarak kaza saatinde 1,95 (195,5) promil alkollü olduğunun anlaşıldığı, davacı yaya ...’ın trafik kazasının oluşumunda kusursuz olduğu, Ankara Emniyet Müdürlüğü Cinayet Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılan resmi aracın sürücüsü davalı ...’in söz konusu trafik kazasını münhasıran almış olduğu (195,5 promil) alkolün etkisi altında meydana getirdiği, bu nedenle tamamen, asli, 8/8- % 100 kusurlu olduğu bildirilmiştir.

Tüm bu hususlar ve davacının istemini dayandırdığı maddi olgular gözetildiğinde; davalı polis memuru ...’in sevk ve idaresindeki resmi araçla alkolün etkisiyle gerçekleştirdiği trafik kazasının, davalı kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan kaynaklandığı, kazanın oluşumuna kamu görevlisi davalının suç niteliğindeki eyleminin sebebiyet verdiği, idarenin hizmet kusuru niteliğinde bir durumun söz konusu olmadığı, kamu görevlisinin suç oluşturan eylemi nedeniyle idarenin sorumluluğu bulunmadığı, bu nedenlerle eldeki davanın adli yargıda görülmesi gerektiği, davalı ...’e husumet yöneltilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; dava konusu kaza nedeniyle açılan eldeki davanın hizmet kusurundan kaynaklandığı, idare aleyhine açılabileceği, davalı kamu görevlisine husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği belirtilmişse de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

Hâl böyle olunca, husumetin kamu görevlisi olan davalıya yöneltildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesi gerektiğini kabul eden direnme kararı davalı ... yönünden yerindedir.

Ne var ki davalı ... vekilinin hükmedilen tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin temyiz istemlerinin hukuki yarar yokluğundan ayrı ayrı REDDİNE 09.04.2019 tarihinde yapılan ilk görüşmede oy birliği ile,

Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... yönünden direnme kararı uygun olup davalı ... vekilinin hükmedilen tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.04.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yerel Mahkemece, davalı ...'in 8/8 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, hesap raporuna göre davacının toplam iş göremezlik zararının 1.270,78TL olduğu, davacı lehine 8.000,00TL manevi tazminatın yeterli olduğu gerekçesiyle davalı ...Ş. hakkındaki manevi tazminat davasının reddine, ıslah da dikkate alınarak 1.270,78TL iş göremezlik tazminatının olay tarihi olan 18.08.2009’dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tüm davalılardan müteselsilen tahsiline, 8.000,00TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve İçişleri Bakanlığından tahsiline karar verilmiştir.

Davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyizleri üzerine;

Özel Dairece, davacı ve davalılardan İçişleri Bakanlığı’nın temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, davalı ...’in temyiz itirazları yönünden; Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücû edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine göre, bu davalıya husumet tevcih edilmesinin doğru olmadığı, mahkemece bu davalı hakkında davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın davalılardan ... yönünden bozulmasına, bozma nedenine göre davalı ...’in diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, davacının ve davalılardan İçişleri Bakanlığı’nın temyiz itirazlarının açıklanan nedenle reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece; önceki karardaki gerekçeler aynen tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Gelen Kurulunun önüne gelen dosyada davalı ... yönünden mahkemece; 1.270,78TL işgöremezlik tazminatına ve 8.000,00TL manevi tazminata ilişkin direnme kararı verilmiş olmakla direnme kararını temyiz eden davalı ... yönünden temyiz kesinlik sınırı belirlenirken 1.270.78TL işgöremezlik (maddi) tazminatı ile 8.000,00TL manevi tazminatın toplam miktarı üzerinden mi yoksa maddi tazminatın ve manevi tazminatın ayrı ayrı miktarları üzerinden mi kesinlik sınırı belirleneceği ön sorun olarak görüşülmüştür.

Ön soruna konu karar ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu karardır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararlarda kesinlik sınırını farklı ve yeniden düzenlemiştir.

HUMK' nun 426/A maddesi " İlk derece mahkemelerinden verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Miktar veya değeri birmilyar lirayı geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir." şeklindeki düzenlemesine karşılık, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341. maddesinde "İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Ancak, manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir." şeklindeki düzenleme getirmiştir. Bu madde de düzenlenen kesinlik sınırları kamu düzenine ilişkin olup hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekecektir. Bir başka anlatımla mahkemece miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin verdiği kararların istinafa başvurulması yada temyiz edilmesi durumunda kesinlik sınırı altında olduğu gerekçesi ile dilekçenin reddine karar vermek zorundadır. İlk derece mahkemesinin kesinlik sınırını gözden kaçırması nedeniyle dosyanın temyiz incelmesine gelmesi durumunda ise Yargıtay temyiz incelmesinde kanunun açık düzenlemesinde belirtilen miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kesinlik sınırını kendiliğinden dikkate alarak temyiz dilekçesini reddetmek durumundadır.

Miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesin olduğuna göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341. maddesinde geçen "malvarlığı" kavramının kapsamı doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Malvarlığı "Para ile ölçülebilen hakların tamamıdır." şeklinde tanımlanmaktadır. O zaman malvarlığı davalarının ayırt edeci özelliği "Para ile ölçülebilmesidir". Bir başka açıdan malvarlığına ilişkin haklar devir ve temliki kâbil, mirasçılara intikal edebilen, likiditesi bulunan, dolayısıyla miktar ve değer itibariyle tayin ve tespiti mümkün olan haklardır.

Manevi tazminat ise TMK'nın 24. maddesinde "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır." 25. maddesinde ise "Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır. Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez. Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Manevi tazminat Türk Borçlar Kanunu'nun 58. maddesinde kişilik hakkının zedelenmesi başlığı altında "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere gerek TMK'nın 24 ve 25. maddeleri gerekse TBK'nın 58. maddesinde manevi tazminat malvarlığı kavramından farklı olarak "Kişilik hakkının zedelenmesi" kavramı çerçevesinde düzenlenmiştir. Kişilik hakkının zedelenmesi ise bir kimsenin şahıs varlığına vaki haksız bir tecavüz sonucu duyduğu fizikî acı, elem ve ızdırap sebebiyle yaşama zevkinden meydana gelen bir azalmadan ibarettir. Manevî zarara uğrayan bir kimsenin malvarlığında maddi bir kıymet eksilmesi olmamıştır. Ancak, manevi zarar gören sosyal ve ruhi bakımlardan şahsiyetinden manevi kıymetler kaybederek fizikî ve moral sarsıntılara maruz kalmıştır. Bu nedenle maddi zararın aynen tazmini mümkün iken manevi zararın aynen tazmini mümkün değildir. Çünkü manevi zarar para ile ölçülebilen bir zarar değildir. Para ile bozulan fiziki ve ruhi dengeyi tam karşıladığını düşünmek mümkün değildir. Manevi zararın, TMK 58/2 maddesinde " Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." ifadesinden anlaşıldığı üzere para ödenmesi şeklinde değil de farklı şekilde karşılanması sağlanabilecektir. Bu şekilde manevi zararı giderme biçimi açıkça malvarlığı davalarından ayıran en önemli unsurdur.

22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında "Manevi tazminat, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat, bir ceza olmadığı gibi, mamelek (malvarlığı) hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir." şeklindeki gerekçesinde manevi tazminatın malvarlığına ilişkin olmadığı ve manevi tazminatın kendine özgü bir tazminat olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Keza, TBK 25/4 maddesinde "Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez." ifadesi ile manevi tazminatın devredilemez ve miras yoluyla geçmeyeceğini belirtilerek maddi malvarlığına ilişkin davalardan farklılığı vurgulanmıştır.

Diğer bir yönden her iki tazminat birbirine bağlı tazminatlar değildir. Bir başka anlatımla her biri bağımsız bir talep hakkı doğurduğu için ayrı ayrı dava şeklinde açılabilir. Böyle bir durumda her iki davanın değerini toplayarak kesinlik sınırının belirlenmesi mümkün olmadığına göre objektif dava birleşmesi kapsamında maddi ve manevi tazminat davalarının da birlikte açılması durumunda her biri ayrı bağımsız dava olarak değerlendirilerek kesinlik sınırının buna göre belirlenmesi daha doğru olacaktır. Nitekim, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/(4) "Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." ifadesi ile de manevi tazminat davasının maddi tazminattan ayrı davalar olduğu vurgulanmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde manevi tazminatın malvarlığı kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu davaların her yönden farklı davalar olduğu, kanun koyucunun açıkça malvarlığı davaları ile manevi tazminat davalarının kesinlik sınırını ayrı ayrı değerlendirdiği, bu davaların ayrı ayrı esasla dava konusu olması hâlinde verilecek hüküm kesinlik sınırının altında olması durumunda kesinken, birlikte davaya konu olması hâlinde de her talebin kesinlik bakımından ayrı düşünüleceği toplamına bakılmayacağı, malvarlığı davaları ile maddi tazminat davalarının toplamı üzerinden kesinlik sınırının belirlenmesinin açıkça HMK'nın 341. maddesine uygun düşmeyeceği düşüncesi ile maddi tazminat ve manevi tazminata yönelik kararların toplam miktarı üzerinden kesinlik sınırının belirlenmesi yönündeki çoğunluğun düşüncesine katılmıyoruz.