Esas No: 2011/10294
Karar No: 2012/4258
Karar Tarihi: 15.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/10294 E.  ,  2012/4258 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren davacının disiplinsiz hareketleri sebebiyle iş sözleşmesi feshedildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının kendisinin raporlu olduğu günlerde izinde olan mesai arkadaşlarının yerine çağrıldıklarında gelip görev yaptıkları halde davacının aynı durumda işverenin çağrılarına rağmen gelip işe başlamaması geçerli bir fesih sebebi olduğundan davanın reddine karar verilmiştir

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya yetersizliği ile ilgili bir sebeple feshedilmeden önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsat verilmelidir. İşçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemez. Keza, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendi şartları gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz fesih hakkını kullanırken savunma alma zorunluluğu söz konusu olmayacaktır.

Dosya içeriğinden davacının 23.09.2008 tarihinde itibaren işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, 07.10.2009 tarihli fesih bildiriminde davacının benzer işi yapanlardan daha az verimli olduğu niteliklerine göre düşük performans gösterdiği, işe yatkın olmadığı ve kendini geliştirmek istemediği, uyarılara rağmen işi eksik ve kötü ifa ettiği, amirleri ve arkadaşları ile sıkça geçimsizlik gösterdiği işyeri kurallarına uymayarak iş disiplinini bozduğu gerekçeleri işe sözleşmesinin feshedildiği, 26.07.2009 tarihli tutanakta davacının görevde sigara içtiği ve şapkasını elinde tuttuğundan sözlü olarak uyarıldığı, 18.08.2009 ve 25.08.2009 tarihlerinde izinde olan mesai arkadaşlarının raporlu ve mazeretli olması sebebiyle işe çağrıldığı halde gelmediğine dair tutanak tutulduğu ve davacının ilk tutanak için verdiği 19.08.2009 tarihli savunmasında haftalık iznin hakkı olduğu, bu daha öncede sorulmadan 26.07.2009 tarihinde hafta tatilinde işe çağrıldığını ve o zaman gelerek çalıştığını bildirdiği her iki olay için birlikte olayın üçüncü defa tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceği bildirilerek uyarı verildiği görülmüştür.

Somut olayda davacının fesih bildirimindeki eylemlerini bir bütün olarak karşılayan alınmış bir savunması bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla işverenin henüz fesih iradesini göstermediği dönemde tutanağa bağlanıp uyarı cezası verilen bir tek olay nedeniyle alınan savunmanın tüm fesih gerekçelerini kapsayacağı düşünülerek yapılan mahkeme değerlendirme yerinde görülmemiştir. Kaldı ki davacının somut olarak tutanaklara bağlanan her bir eylemi için uyarı cezası verildiği ve bu uyarılardan sonra henüz yenilenen bir eylemi de bulunmadığı göz önüne alınarak davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozma nedenidir

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 308,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.