Esas No: 2015/290
Karar No: 2015/4903
Karar Tarihi: 01.12.2015

**20. Ceza Dairesi         2015/290 E.  ,  2015/4903 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 10 - 2015/10424

Mahkeme : TEKİRDAĞ 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi - Numarası : 21/11/2014 - 2014/246 esas ve 2014/287 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A- Sanık S.. T.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün müdafii tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdiği 03/06/2015 tarihli dilekçesi ile temyiz isteğinden vazgeçtiği anlaşıldığından, bu sanık hakkındaki hüküm Cumhuriyet savcısının temyizine hasren incelenmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün üye ...karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,

B- Sanık S.. G.. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanığın eylem tarihlerinin 03/07/2014 ve 17/09/2014 olduğu dikkate alınarak, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 66. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca ceza verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından hükmün bozulmasını isteyen tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Bazı kişilerin uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına ilişkin ihbar ve istihbari bilgiler edinilmesi üzerine; sivil giyimli adli kolluk görevlilerinin; sanık Sait'ten 03/07/2014 tarihinde 15 TL karşılığında üç paket halinde net 0,2 gram AB PINACA etken maddesi içeren uyuşturucu madde satın aldıkları, böylece sanığın satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ve delili elde edilmiş olup 17/09/2014 tarihinde sanık Sait'in evinde yapılan aramada 1,2 gram AM-2201 etken maddesi içeren uyuşturucu maddeyi, ilk satışından sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2- Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün oybirliğiyle BOZULMASINA,

01/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık S.. T.. tarafından gizli soruşturmacıya (adli kolluk görevlisine) 26.06.2014 ve 13.07.2014 tarihlerinde iki kez uyuşturucu madde satışı yapılmıştır.

Mahkemece suç tarihi oyçokluğuyla 26.06.2014 olarak kabul edilmiş ve sanık hakkında 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi yürürlükte bulunan TCK'nın 188/3.maddesi gereğince temel hapis cezası 5 yıl olarak takdir edilmiştir.

Bir sayın üye “Sanık S.. T..'ın 03/07/2014 ve 13/07/2014 tarihli eylemleri 6545 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra olması nedeniyle bu sanığın TCK.nun 188/3 maddesi ile belirlenen cezasının alt sınırının 10 yıl olması gerektiği …. kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” kanaati ile karşı oy kullanmıştır.

Cumhuriyet savcısı ise “….sanık S....'in üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçuna yönelik 1. Eylemini 26/06/2014 günü, 2. Eylemini 03/07/2014 günü, 3. Eylemini 13/07/2014 günü gerçekleştirdiği, mahkemece de bu şekilde kabul edildiği, bu hale göre sanık Serpil'in eylemlerini zincirleme gerçekleştirdiği, sanığın 03/07/2014 tarihli ve 13/07/2014 tarihli eylemlerinin 6545 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleştirmiş olduğu anlaşılmakla, hakkında hapis cezası yönünden temel cezanın 10 yıl olan alt sınırdan başlatılması gerekirken 5 yıldan başlatılarak eksik ceza tayini, yine zincirleme eylemleri nedeniyle TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerekirken bu maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçeleri ile hükmü sanık aleyhine temyiz etmiştir.

Aşağıda olay kısmında detaylı şekilde açıklanacağı üzere sanık tarafından gizli soruşturmacıya (adli kolluk görevlisine) 26.06.2014 ve 13.07.2014 tarihlerinde iki kez uyuşturucu madde satışı yapılmıştır. (03.07.2014 tarihli satış sanık S...'in evinde bulunan kardeşi diğer sanık Sait tarafından yapılmış, sanık S....’in bu eyleme iştiraki saptanamamıştır.) Gizli soruşturmacı /adli kolluk görevlisi tarafından yapılan alımlar gerçek bir “satış” değildir. Ancak “satışa arz” halini tespit niteliğindedir. Seçimlik hareketlerden olan “satışa arz” temadi eden bir harekettir ve suç tarihi de temadinin kesildiği son eylem tarihi olan 13.07.2014 olarak kabul edilmelidir. Gerçek anlamda bir satıştan söz edilemeyeceği için birden fazla “satış” da kabul edilemez ve tayin edilen ceza TCK’nın 43.maddesi gereğince artırılamaz ise de suç tarihinin 13.07.2014 olması nedeniyle 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel hapis cezasının alt sınır olan “10 yıl” olarak tayin edilmesi gerekir. Bu nedenle sanık hakkındaki hükmün Cumhuriyet savcısının bir nolu aleyhe temyiz gerekçesi gibi bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne aşağıda belirttiğim gerekçelerle katılmıyorum.

OLAY;

Tekirdağ İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından yapılan istihbarı çalışmalar, muhbir görüşmeleri ve ihbar bilgilerine göre Aydoğdu Mahallesinde ikamet eden çok sayıda kişinin uyuşturucu madde satışı yaptığı bilgisine ulaşılması üzerine Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3663 soruşturma sayılı dosyası üzerinden soruşturmaya başlanılmıştır. Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 6.5.2014 tarih, 2014/413 D.İş sayılı kararı ile aralarında sanığın da bulunduğu 14 kişi hakkında CMK’nın 135/1.maddesi (muhtemelen CMK’nın 139/1.maddesi yerine maddi hata olarak) gereğince “GS495” kod nolu görevlinin gizli soruşturmacı, “SKG440” nolu görevlinin ise sorumlu kolluk görevlisi olarak atanmasına, muhtemel alışverişlerin gizil soruşturmacı tarafından CMK’nın 139/4.maddesi gereğince teknik araçlarla görüntülü olarak kayıt altına alınmasına karar verilmiştir. Talep yazısı ve kararda şüphelilerin “para karşılığı alışverişlerde yanlarında barındırdıkları üçüncü şahısları uyuşturucu madde satmaları ve kendi satışlarında çevrede erkete tabir edilen sistemi kullanarak tedbir aldırdıkları, satışlarını her ne kadar bireysel olarak sürdürseler de Aydoğdu mahallesine giriş yapan uyuşturucu maddeleri birbirleri ile irtibatlı olarak yazılma tabiri edilen sistem ile aralarında paylaşıp, kendileri arasında bölge paylaşımı yaptıkları, zaman zaman uyuşturucu maddeleri birlikte getirerek paylaşım yaptıktan sonra piyasaya sürdükleri, uyuşturucu madde satmayı bir meslek ve geçim kaynağı haline getirdikleri başka bir iş ile meşgul olmadıkları” belirtilmiştir. Gizli soruşturmacının “hedef şahıslara ulaşmak adına” A.Mahallesinde görev yaptığı sırada kendisine başka kişilerin de uyuşturucu madde satışı teklif etmesi üzerine soruşturma genişletilmiştir. Yine 2014/3663 sayılı soruşturma dosyası üzerinden isimleri yeni tespit edilen 9 kişi hakkında da gizli soruşturmacı tayini talep edilmiş ve Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.5.2014 tarih, 2014/971 D.İş sayılı kararı ile bu 9 kişi hakkında da aynı kod nolu görevlilerin aynı görevle atanmasına karar verilmiştir. Bu kararda “CMK’nın 139/4.maddesi uyarınca gizli soruşturmacının görevlendirildiği soruşturmada örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlü olduğuna ilişkin hükmün CMK’nın 140.maddesindeki sınırlamalara da tabi olamayacağı değerlendirilmekle, ……hedef şahıs olarak belirlenmeyen şahıslarla karşılaşılması ve bu şahısların uyuşturucu satma isteğinde bulunmaları halinde gizli soruşturmacı tarafından söz konusu uyuşturucuların delil toplama kapsamında, hedef olarak belirlenmeyen satıcı şahıslardan satın alınarak muhafaza altına alınmasına, Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/3663 soruşturma sayılı dosyasına gönderilmesine” de karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacı tarafından yapılan çalışma sırasında sanık S...’den 26.6.2014 tarihinde 50 TL karşılığında 5 fişek halinde daralı 0,5 gr gelen uyuşturucu olduğu değerlendirilen madde ile 1 adet tablet satın alınmış; 13.07.2014 tarihinde ise 10 TL karşılığında 2 fişek halinde daralı 0,5 gr gelen uyuşturucu olduğu değerlendirilen madde satın alınmıştır. 29.8.2014 tarihli ekspertiz raporu ile 26.6.2014 tarihinde satın alınan maddenin net 0,1 gr olan ADB-FUBINACA, AB-FUBINACA, XLR 11 etken maddesi içeren uyuşturucu madde olduğu, 1 adet tabletin MDMA etken maddesi içeren uyuşturucu madde olduğu tespit edilmiş; 26.8.2014 tarihli ekspertiz raporu ile 13.7.2014 tarihinde satın alınan maddenin net 0,1 gr olan XLR 11 ve 5-fluoro PB-22 etken maddesi içeren uyuşturucu madde olduğu tespit edilmiştir.

Soruşturma kapsamında gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde satışı yapan aralarında sanığın da bulunduğu 35 kişi tespit edilmiş, Tekirdağ 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.9.2014 tarihli arama kararı gereğince bu 35 kişinin evinde 17.9.2014 tarihinde aramalar yapılmış ve şüpheliler yakalanmıştır. Sanığın evinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmamıştır.

HUKUKİ GEREKÇE;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun;

28.04.2015 tarih, 2014/10-462 E-2015/135 K; 2014/10-848 E-2015/136 K;

12.05.2015 tarih, 2014/10-286 E-2015/155 K; 2014/10-454 E-2015/156 K;

26.05.2015 tarih, 2014/10-506 E-2015/165 K; 2015/10-68 E-2015/166 K;

02.06.2015 tarih, 2015/10-186 E-2015/181 K; 2014/10-673 E-2015/182 K; 2015/10-213 E-2015/183 K; 2015/10-226 E-2015/184 K;

09.06.2015 tarih, 2015/10-313 E-2015/195 K;

16.06.2015 tarih, 2015/10-262 E-2015/239 K;

15.09.2015 tarih, 2014/10-843 E-2015/280 K;

27.10.2015 tarih, 2015/10-448 E-2015/344 K;

sayılı kararlarının hepsinde de şu husus belirtilmiştir;

“Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.”

Yine aynı Kararlarda “Adli kolluk görevlilerince, ...... tarihinde sanık ......den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.” hususu vurgulanmıştır.

Gizli soruşturmacı veya adli kolluk görevlilerinin uyuşturucu madde satışı yaptığından şüphelendikleri bir kişiden uyuşturucu satın almaları gerçek bir “alım-satım” değildir. Şüphelinin suçunu delillendirmeye yönelik bir eylemdir. İlk alımdan sonra şüphelinin yakalanmamasının değişik gerekçeleri olabilir (yapılacak operasyonu zafiyete uğratmamak, diğer suç ortaklarını veya o bölgedeki diğer satıcıları şüphelendirmemek, uyuşturucunun asıl kaynağını tespit etmek, başka uyuşturucu madde olup olmadığını anlamak vs ). Ancak kanımca ilk alımla “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır” düşüncesi de doğru değildir. Çünkü olay tutanaklarında da belirtildiği üzere şüpheliden “uyuşturucu madde olduğu düşünülen” bitki parçaları/ toz madde/ tablet alınmaktadır. Bazı dosyalarda rastladığımız gibi alınan bu maddelerde bazen uyuşturucu etken maddesine rastlanılmamaktadır. Aslında şüphelinin uyuşturucu madde satışı yaptığı daha sonra alınan ekspertiz raporu ile delillendirilmiş olmaktadır. Suç ve suça ilişkin delil ancak bilirkişi raporu ile ortaya çıkmaktadır. Ekspertiz raporunda satın alınan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığı belirtilmişse dava bile açılmayacaktır. Somut olayımızda da sanık Serpil’den 26.06.2014 ve 13.07.2014 tarihlerinde alım yapılmış ise de alınan maddelerin TCK’nın 188/3.maddesi kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı niteliğinde olduğu 26.08.2014 ve 29.08.2014 tarihli raporlar ile anlaşılmış ve sanığın suçu da gerçek anlamda bu tarihlerde tespit edilmiştir. Bu nedenle bu tarihe kadar yakalamama makul görülmelidir.

TCK’nın 188/3.maddesinde seçimlik hareketler sıralanmıştır. Bunlar “satan”, “satışa arz eden”, “başkalarına veren”, “sevk eden”, “nakleden”, “depolayan”, “satın alan”, “kabul eden”, “bulunduran” kişi olarak sayılmıştır. Adli kolluk görevlilerinin her bir alımı gerçek anlamda “satış” olarak kabul edilemeyeceğinden, her bir alım ayrı suç oluşturmaz, her bir alım için ayrı ceza verilemez. Fakat her bir alım “satışa arz” seçimlik hareketinin tespiti niteliğindedir. “Satışa arz” seçimlik hareketi temadi eden bir harekettir. Adli kolluk görevlisinin ikinci/üçüncü/beşinci vs alımları da temadinin devam ettiğini göstermektedir, en son alım tarihi temadinin bittiği tarih olup suç tarihidir. Şüpheliden ilk alınan madde “esrar” ikinci alınan madde “eroin” olsa yine tek bir “satışa arz” kabul edilecek, tek ceza verilecek ama TCK’nın 188/4.maddesi ile cezanın artırılması gerekecektir. Eroin alınan ikinci satışı yok hükmünde kabul edemeyiz, sadece adli kolluk, şüphelinin esrar ile birlikte “eroin” maddesini de satışa arz ettiğini tespit etmiştir diyebiliriz. Benzer örnekler çoğaltılabilir; ikinci satış “okula iki yüz metreden yakın mesafede” olabilir, “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte” olabilir, “onsekiz yaşından küçük birine/çocuğa” olabilir. Bu örneklerin hiç birinde de ikinci satış yok hükmünde kabul edilemez. Yeter ki gizli soruşturmacı/adli kolluk görevlisi “ajan provokatör” rolüne girmesin.

Gizli soruşturmacının/adli kolluk görevlisinin sanıktan 26.06.2014 ve 13.07.2014 tarihlerinde uyuşturucu madde alması, sanığın her iki tarihte de “uyuşturucu madde satışa arz ettiğini” tespit mahiyetindedir. Ceza Genel Kurulunun kararlarında da belirtildiği üzere “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilmelidir”. Yine Genel Kurul Kararlarına göre şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunduğu ahvalde iki ayrı suç veya zincirleme suç hükümlerini de tartışmak gerekecektir. Sanık Serpil’in ikinci satışa konu maddeyi ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığından tek bir “satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu” tespit edilmiştir ve 13.07.2014 tarihi suç tarihi olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle 18.06.2014 tarihinde kabul edilip 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 188/3.maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırının “on yıl” olarak takdir edilmesi ile hüküm kurulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun suç tarihini 26.06.2014 olarak kabul eden düşüncesine katılmıyorum. 01.12.2015