Esas No: 2012/1871
Karar No: 2012/4992
Karar Tarihi: 11.09.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1871 E.  ,  2012/4992 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen sözleşmenin iptali, itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine, davalı-karşı davacının davasının kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün birleşen davada davacı ve asıl davada davacı-karşı davalılar vekilince duruşmalı, davalı-karşı davacı tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ..., ... vekili Av.... ile davalı-karşı davacı ... vekili Av. ... hazır duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Asıl davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı-karşı davacı arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı-karşı davacı yüklenicinin sözleşme tarihinden itibaren l6 aylık süre içinde arsa sahiplerine isabet eden daireleri anahtar teslim suretiyle teslim etmesi gerekirken henüz inşaata başlanmadığını, edimin ifasının sözleşmede kararlaştırılan sürede objektif olarak imkansız olduğunu ileri sürerek, davalı tarafından haksız olarak ifa edilmeyen 14.05.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı, karşı davacı ... vekili,müvekkilinin sözleşme tarihinden itibaren binanın yapımı için gerekli girişimlerde bulunarak arsa üzerindeki eski yapıları yıkarak arsayı inşaat yapımına uygun hale getirdiğini, demir profillerin çakılması aşamasında yaptırılan aplikasyonda arsanın ayıplı olduğunu, bitişik parseldeki binanın inşaat yapılacak parsele tecavüzlü olması nedeniyle inşaat yapılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığını ve durumun hemen arsa maliki ile temsilcilerine bildirilmesine rağmen arsadaki ayıbın giderilmediğini, bu haliyle arsaya sözleşmede kararlaştırılan yapının yapılmasının mümkün

olmadığını, buna rağmen 2009 yılı başına kadar davacıya sözleşmeyle belirlenen kira alacağının ödendiğini, davacının edimini yerine getirmeden yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, müvekkilinin, ödenen kira bedelleri dışında inşaat yapılabileceği inancıyla gider yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin haklı nedenle feshine, protokol gereği 7 ay boyunca ödenen kira bedeli olan 10.500,00.TL ile şimdilik arsaya çakılan kazıklar nedeniyle ödenen 1.000,00 TL, takviye demirleri için ödenen 1.000,00 TL, yapı denetim firmasına ödenen 1.000,00 TL. proje bedeli için ödenen bedellerden 1.000,00, mimarlara tapu harçları için ödenen 1.000,00 TL, arsaya kazıkları çakan kişiye ödenen bedellerden şimdilik 1.000,00 TL, notere ödenen 400,00 TL ve kazanç kaybı karşılığı şimdilik 1.000,00 TL' sinin faizi davacı-karşı davalıdan tahsiline, asıl davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleştirilen davada davacı ... vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek protokolleri gereğince yüklenicinin ödemesi gereken kira bedelinin 2009 Ocak ayına kadar ödendiğini, bu tarihten itibaren ödenmediğini, sözleşme süresince emlak vergisi ve harçların yüklenici tarafından ödenmesinin kararlaştırıldığı halde ödenmediğini, 7.432,70 TL kira ve emlak vergisinin tahsili amacıyla başlattıkları takibin davalı yüklenicinin haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma,benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, yanların sözleşmenin feshini istedikleri, henüz inşaata başlanmadığı aşamadaki dönme beyanı nedeniyle sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması gerektiği, sözleşmeyle kararlaştırılan yapının yapılabilmesi için arsadaki ayıbın arsa malikince giderilerek arsanın yükleniciye ayıpsız olarak teslimi gerektiği, dava tarihi itibariyle ayıp giderilmediğinden sözleşmenin ifası mümkün olmadığı ve karşı davacının fesih isteminin haklı olduğu, sözleşmenin ifa edilememesinde hatalı aplikasyon krokisi düzenleyerek inşaat ruhsatının alınmasını sağlayan ... Kadastro Müdürlüğü %50, ayıbı zamanında ve gereği gibi araştırmayan yüklenicinin %25, arsayı ayıpsız teslim etmesi gereken arsa sahibinin ayıbı gidermemesi ve arsayı ayıpsız teslim etmemesi nedeniyle %25 oranında kusurlu olduğu, karşı davalı arsa maliki...’in kusur oranına göre yüklenicinin yaptığı masrafların 23.834,82.TL' sinden sorumlu olduğu, birleştirilen itirazın iptali davasında ise, arsada ayıbın meydana geldiği tarihin karşı davacının keşide ettiği 02.03.2009 tarihli cevabi ihtarnamenin tarihi olduğu, bu tarihte arsa sahibinin ayıbı giderme yükümlülüğü altına girdiği kendi edimini yerine getirmeyen arsa malikinin yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği, takip konusu yapılan dönemlerin ayıbın bildirilmesinden sonraki tarihe ait olduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine, davalı-karşı davacının davasının kısmen kabulü ile 14.05.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, yüklenicinin menfi zararı olan 23.835,00.-TL'nin davacı karşı davalı arsa sahibi ... 'den tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen itirazın iptali davasındaki davacı ... vekilinin tüm, asıl ve karşı davadaki taraf vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin belirlenen sürede ifa edilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi, karşı-dava ise, arsadaki ayıp nedeniyle sözleşmeye konu

inşaatın yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle sözleşmenin feshi ile sözleşme nedeniyle arsa malikine ödenen kiranın istirdadı, sözleşmenin ifası uğruna yapılan giderler ve sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle oluşan kazanç kaybının tahsili istemlerine ilişkindir. Asıl ve karşı davada taraflar karşılıklı olarak ifası mümkün olmayan sözleşmenin feshini istemiştir. Mahkemece, her iki yanın eşit kusurlu olduğunun saptanmasına karşılık, karşı davadaki yüklenicinin fesih istemi kabul edilip, asıl davadaki arsa maliklerinin fesih isteminin reddine karar verilmesi doğru değildir.

3- Diğer yandan hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108/1. maddesi hükmü uyarınca, sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimlerini kusur durumuna bakılmaksızın geri isteyebilirler. Bu durumda, karşı davada, sözleşmenin ifa edileceği inancıyla yüklenici tarafından arsa malikine ödenen ve dava konusu edilen kira miktarının tamamının karşı davacı yüklenici yararına hüküm altına alınması gerekirken, belirlenen kusur oranına göre tahsiline karar verilmesi de doğru değildir.

4- Bunun yanında asıl davada davacı ...'e ait 66 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan mevcut eski binanın yüklenici tarafından yıkılması nedeniyle anılan davacının kazanımda bulunduğu anlaşıldığından, eski binanın yıkım ve nakliye bedelinin belirlenerek karşı davada davalı olan...'den tahsiline karar verilmesi gerekir. Yüklenici tarafından sözleşmenin ifası uğruna yapıldığı iddia edilen ve karşı davaya konu olan diğer giderler bakımından ise, karşı davada davacı olan yüklenici vekilinin tüm aşamalardaki beyanlarından, yüklenicinin sözleşmeye konu arsanın hukuki ve fiili ayıbını 2008 yılı Eylül ayında öğrendiği anlaşılmaktadır. Hatta, öğrenilen ayıbın arsa maliklerine bildirildiğine ilişkin tanık dinletme isteminde de bulunulmuştur. Basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olan yüklenicinin arsa üzerinde sözleşmede belirlenen koşullarda inşaat yapılamayacağını ve arsanın ayıplı olduğunu öğrenmesi halinde inşaat hazırlıklarına başlamaması gerekirken, işe başlanarak kamu düzeninden olan imar mevzuatı gereğince ifa edilmeyeceği belli olan sözleşme için bir kısım masraflar yapılması MK.'nun 2. maddesine göre iyi niyetli olarak kabul edilemez. Bu durumda, karşı davacı yüklenicinin kira ve yıkım bedeli dışındaki diğer istemlerinin reddine karar verilmesi gerekirken bir kısım alacak kalemleri yününden karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

5- Karşı davada, davacı vekilinin faiz istemine rağmen gerekçesi de gösterilmeksizin faize hükmedilmemesi de doğru değildir.

6- Kabule göre de, karşı davada davacı yüklenici vekilinin dava dilekçesinde her bir alacak kalemi yönünden ne kadar istemde bulunduğunun açık ayrı ayrı belirtmesine, mahkemece bir kısım alacak kalemlerinin reddine, bir kısımının ise kabulüne karar verilmesine rağmen karşı davadaki istem aşılarak hüküm altına alınan proje bedeli, noter giderleri ve hafriyat giderleri bakımından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan HMUK'nun 74 ve HMK nun 26. maddesine aykırı şekilde istemden fazlaya hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davadaki davacı ... vekilinin tüm, asıl davadaki davacılar ve karşı davadaki davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle asıl davadaki davacılar vekilinin, (3), (4) ve (5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle karşı davadaki davacı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, birleşen davada davacının fazla yatırdığı ve diğer

temyiz edenlerin peşin alınan harçlarının istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar lehine takdir olunan 900,00TL duruşma vekalet ücretinin yekdiğerinden alınarak birbirlerine verilmesine, 11.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.