Esas No: 2017/12216
Karar No: 2017/15598
Karar Tarihi: 12.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/12216 E.  ,  2017/15598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 01/05/2010 tarihinde çalışmaya başladığı davalı işverenlikte işçilik alacakları gereğince ödenmeyen davacının iş aktini haklı feshettiğini sürekli fazla mesai yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının sezonluk çalışmak üzere işe başladığını, mevsimlik iş akti ile çalıştığını, hiç bir bildirimde bulunmadan kendisinin işi terkettiğini, haklı nedeni olmaksızın işe gelmediğinden 29,30,31/12/2013 tarihlerinde tutanak tutulduğunu, davacının haklı fesih iddiasının gerçek dışı olduğunu, fazla mesai yapmadığını, ulusal bayram genel tatil izinlerini kullandığını, sair iddia ve taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, ... 14. Noterliğinin 31.12.2013 tarihli ihtarnamesiyle iş akdini feshettiği, dosya kapsamındaki ödeme belgelerine göre davacının 2013 Ocak, Ekim ve Kasım ayı maaşlarının zamanında ödenmediği, Aralık ayı ücretini halen tahsil edemediği kesin olarak anlaşılmaktadır. Bu haliyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi haklı olup (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.04.2013 tarih ve 2011/3093 Esas - 2013/12647 Karar vb...) davalı taraf işçinin haklı neden olmadan işi terk ettiğini iddia etmekte ise de, işe gelmeme nedeniyle tutulan tutanaklar iş akdinin feshi tarihine denk gelmekte olduğundan ve ücret ödemelerinin düzensiz olması ya da ücretin ödenmemiş olması, işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı tanıdığından işçinin işe gelmemekte haklı olduğu, bu yöndeki davalı taraf savunmasına iştirak edilmediği, her ne kadar cevap dilekçesi ekinde sunulan iş sözleşmesinin başlığında "mevsimlik iş sözleşmesi" ibaresi yazılı ise de, dosya kapsamında iş akdinin gereği olan askı ilanı, davet gibi bir belge bulunmadığı gibi ... hizmet cetveline bildirilen ... sürelerinden de davacının iş akdinin sürekli hale dönüştüğü anlaşılmış olup mevsimlik iş sözleşmesinin sürekli hale gelmiş olduğu değerlendirildiği, nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 01.06.2015 tarih, 2014/34492 Esas ve 2015/19063 Karar sayılı ilamında da, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir iş için iş sözleşmesi yapılmış ve mevsim bitiminde işçi çalışmasına devam etmiş ise iş sözleşmesi sürekli nitelik kazanacağının belirtildiği, davacıya ait ... kayıtlan, iş sözleşmeleri, ücret bordroları, sigortalı işe giriş bildirgeleri, askı bildirim yazıları ile diğer delillerin dosyaya celbedildiği, tarafların bildirdikleri tanıkların dinlendiği, sonra dosyanın bilirkişiye verilerek aldırılan ....03.2015 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının son brüt ücretinin 1.836,69 TL, net ücretinin ise 1.316,93 TL olduğu, ... hizmet cetveli doğrultusunda davacının çalışmasının 05.05.2009 ila 31.12.2013 tarihleri arasını kapsadığı, bu kapsamda davacının;a)7.161,40 TL brüt ve 7.107,04 TL net kıdem tazminatı alacağı bulunduğu,b)1.836,69 TL brüt ve 1.316,93 TL net ücret alacağı bulunduğu,c)23.008,66 TL brüt ve 16.449,13 TL net fazla ... ücreti alacağı (%30 hakkaniyet indirimi yapıldığı taktirde) bulunduğu,ç)Hafta tatili ücreti alacağı bulunmadığı,d)2.161,94 TL brüt ve 1.545,07 TL net ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı (%30 hakkaniyet indirimi yapıldığı taktirde) bulunduğu,e)Yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığının tespit edildiği, maaş ödeme belgelerine, tanık beyanlarına, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; maaşlarının düzenli olarak ödenmemesi nedeniyle davacının iş sözleşmesini geçerli nedene dayanarak ve usulüne uygun şekilde feshetmiş ve kıdem tazminatına hak kazanmış olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, bu hususta alınan denetime elverişli bilirkişi raporu içeriğine göre davacının Kasım ayı maaşının ödenmediği ve 1.316,93 TL net maaş alacağı bulunduğu nazara alınarak hüküm fıkrasındaki gibi karar verildiği, talep de nazara alınarak, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.04.2015 tarih, 2014/2139 Esas ve 2015/13667 Karar sayılı ilamında işaret edildiği gibi bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizle birlikte tahsil cihetine gidildiği, yine iş sözleşmesinin, yukarıda açıklandığı üzere kıdem tazminatına hak kazanılacak şekilde feshedildiği sonucuna ulaşılmış olup bilirkişi tarafından hesaplandığı üzere davacının 7.107,04 TL kıdem tazminatı alacağı bulunduğu, talep de nazara alınarak, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.10.2006 tarih, 2006/6110 - 13667 Esas ve Karar sayılı ilamında işaret edildiği gibi 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/11. maddesine göre kıdem tazminatı gecikme süresi için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanması gerektiği, kıdem tazminatı alacağı, iş akdinin feshiyle birlikte muaccel olacağından, fesih tarihinden itibaren faiz işletilmiş ve hüküm fıkrasındaki gibi karar verildiği, tanık beyanlarına, dosya içindeki ödeme kayıtlarına, tüm delillere göre davacının, denetime elverişli bilirkişi raporunda belirtilen miktarda fazla ... yaptığı ve raporda belirtilen fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşmiş içtihatlarına göre davacının mazeretli, izinli, raporlu ve benzeri çalışmadığı günler olabileceği, bir başka anlatımla tanık beyanlarına dayanan hesaplamalarda çalışılan süre boyunca devamlı aynı şekilde fazla ... yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle, fazla mesai ücretinde bir miktar hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, bilirkişi tarafından hesaplanan 23.498,76 TL net fazla mesai alacağına, Daire'nin yerleşik uygulamaları da nazara alınarak taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapmak gerekmiş ve 16.449,13 TL net fazla mesai alacağı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Talep de nazara alınarak, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 04.06.2015 tarih, 2014/9984 Esas ve 2015/19705 sayılı kararında da işaret edildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde, gününde ödemeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükmü bulunduğu, maddede sözü edilen ücretin geniş anlamda ücret olup ... karşılığı ücretlerin yanı sıra ..., fazla mesai ve hafta ücretlerini de kapsadığı anlaşılmış, bu nedenle sözü geçen faiz çeşidi uygun görülerek hüküm fıkrasındaki gibi karar verildiği, davacının beyanlarıyla birlikte tanık beyanları birlikte nazara alındığında davacının, hafta tatili ve yıllık ücretli izinlerini kullandığı anlaşıldığından bu taleplerinin reddedilmesi gerektiği, davacının yaptığı işin ve işyerinin özellikleri (aşçılık) ve davacı tanıklarının birbirini doğrulayıcı anlatımlarından; davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde de çalıştığının kanıtlandığı, ancak, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05.03.2015 tarih, 2014/12875 Esas ve 2015/3667 Karar sayılı ilamı ile benzer nitelikteki pek çok içtihat nazara alınarak ulusal bayram genel tatil ücretlerinin uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini aldığı, fazla ... ve ulusal bayram genel tatil ücretinin tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmediği, somut olayda bu alacak kalemi tanık beyanlarından ispatlanmış olup söz konusu çalışmalara ilişkin ücretlerin ödendiği, ücret bordroları ve diğer belgelerle kanıtlanamadığı, hal böyle olunca, taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bilirkişinin hesaplamış olduğu 2.207,25 TL net ulusal bayram genel tatil alacağının, 1.545,07 TL olarak tahsil edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış; talep de nazara alınarak, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 06.04.2015 tarih, 2014/20330 Esas ve 2015/6376 Karar sayılı ilamında da işaret edildiği gibi mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı işaret edilmiş, bu nedenle sözü geçen faiz çeşidi uygun görülerek hüküm fıkrasındaki gibi karar verildiği, izah edilen gerektirici sebepler ve davacı tarafın ıslah talebi birlikte gözetilerek Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.10.2006 tarih, 2006/7787 - 28430 Esas - Karar sayılı ilamında da işaret edildiği üzere kıdem tazminatı yönünden fesih tarihinden itibaren, diğer alacak kalemleri açısından dava ve ıslah tarihinden itibaren ayrı ayrı faize hükmedildiği; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.10.2006 tarih, 2006/7788 - 28431 Esas ve Karar sayılı ilamı ile İş Kanunun 14/12 fıkrası uyarınca kıdem tazminatına mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanması, diğer alacaklar için ise yasal faiz uygulanması gerektiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.09.2011 tarih, 2011/41714 - 30113 Esas - Karar sayılı ilamında değinildiği üzere dairece önceki uygulamadan vazgeçilmiş ve fazla ..., hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim yapılması durumunda, reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiş olup Borçlar Kanununun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanmış olsa dahi, kısmen reddedilen miktar için davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilemeyeceği gerekçesi ile karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla ... ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla ... yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai çalışmasının sübutu bakımından, davacı tanıklarının ... dönemleri farklı olup davacı tanıklarının beyanları ... sürelerine ilişkin olarak bazı noktalarda birbiri ile uyumsuzdur. Dolayısı ile davacı tanıklarından Kadir Uygur'un işe girdiği tarihten itibaren davacının mesaiye kalmadığı haftanın 3 günü 08:00-17:00 arasında ... olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Ayrıca, her bir davacı tanığının kendisi çalıştığı için bildiği dönem o davacı tanığına göre hesaplanmalı, her bir davacı tanığı bakımından o tanığın çalışmadığı yani bilemeyeceği dönemler o davacı tanığına göre hesaplanmamalıdır.

Her iki davacı tanığının birlikte çalıştıkları dönem olduğunun tespiti halinde en az ispat kuralına göre ... süresini daha az belirten davacı tanığının beyanına göre hesaplama yapılmalıdır. Tanığın çalıştığı sürelerin tespiti bakımdan gerekirse tanık yeniden dinlenmelidir.

3- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde ... karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde ... karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde ... düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının sübutu bakımından, davacı tanıklarından Kadir Uygur'un beyanından davacının ulusal bayram ve genel tatil çalışması hakkında bilgi sahibi olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sadece diğer davacı tanığı ... ...'un kendisinin çalışması nedeni ile bildiği dönem ... ...'un beyanından tespit edilen ulusal bayram ve genel tatil çalışması için hesaplanmalıdır. Kendisinin çalıştığı sürelerin tespiti bakımdan gerekirse tanık ... ... yeniden dinlenmelidir.

4-Davacının işe giriş tarihi bakımından, davacının hizmet döküm cetveline ve ... kayıtlarına göre davalı işverenlik nezdinde 05/05/2009 tarihinde işe girdiği anlaşılmaktadır. Ancak dava dilekçesinde ve davacının fesih ihtarında davacının 01/05/2010 tarihinde işe girdiği belirtilmiştir. Hizmet döküm cetvelinde davacının 30/10/2009 tarihinde davalı işverenlikten çıkışı ve sonra 02/05/2010 tarihinde tekrar girişi görünmektedir.

Tüm bu açıklamalara nazaran, işe giriş tarihini 05/05/2009 olarak esas alan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması 6100 sayılı HMK.nun .... maddesindeki taleple bağlılık kuralının ihlali olup hatalıdır. Giriş tarihi olarak dava dilekçesinde ve davacının fesih ihtarında belirtilen 01/05/2010 tarihi esas alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.