Esas No: 2021/11511
Karar No: 2022/504
Karar Tarihi: 17.01.2022

**9. Hukuk Dairesi         2021/11511 E.  ,  2022/504 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y K A R A R I

I. BAŞVURU

Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; “Müvekkili işçinin ... 36. İş Mahkemesi'nin 2017/13 esas sayılı dosyasında T.C. ... Bakanlığı ile alt işveren ... -... —... Ortaklığı'na karşı işe iade istemli dava açtığını, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği halde istinaf incelemesini yapan ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince ‘yapılan işin ev tipi çocuk evinde bakım işi olmakla 4857 Sayılı Kanunun 18. Ve 21. Maddeleri kapsamında olmadığı, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı’ gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verildiğini, halbuki başvurucu dışında aynı görev tanımı ile ( Bakıcı Anne) çalışan bir çok işçi tarafından aynı asıl işverene ( ... Bakanlığı ) ve aynı taleplerle (feshin geçersizliği ve işe iade) karşı açılan davalarda davacı çalışanların iş güvencesi hükümlerinden yararlanma haklarının bulunduğu kabul edilerek işe iadelerine karar verildiğini, davacının işe iadesinin kabulü yönündeki ilk derece mahkemesi kararını kaldıran istinaf mahkemesi kararı ile aynı taleplerle aynı davalı olan ... Bakanlığı'na karşı açılan emsal davalarda tüm kanun yollarından geçerek kesinleşen kararlar arasında açık bir çelişki ortaya çıktığını, aynı çelişkinin başvurucu müvekkili ile aynı işi ve aynı bakanlık ve alt işverenlikte yapan başka bir işçinin açmış olduğu emsal nitelikteki davada ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 28.09.2020 T. Ve 2020/217 E ve 2020/1724 K sayılı kararı ile de ortaya çıktığını” belirterek 5235 Sayılı Kanunun 35. Maddesi gereğince uyuşmazlığın giderilmesini istemiştir

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 11/10/2021 tarih ve 2021/15 sayılı kararı ile;

“ ...Raportör daire başkanının kurulda açıkladığı raporunda ise mahkememiz 5. ve 9. Hukuk Dairelerinin yukarıda belirtilen kesin kararları ve bu kararlara konu ilk derece mahkemesi kararları özetlendikten sonra " ... 5. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen davanın işe iade tespit istemli, 9. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen davanın ise işçilik alacağı (kıdem tazminatı) talebini içerdiği, asıl uyuşmazlık konusunun açılan davalarda uygulanacak 4857 sayılı İş Kanunu ve dolayısıyla 1475 sayılı mülga İş Kanununun yürürlükte bulunan 14. maddesi hükmü mü yoksa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin mi uygulanacağı hususuna ilişkindir. Her ne kadar emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.12.2019 gün 2019/7899-22026 K. Sayılı ilamında 2828 sayılı Kanunun 16. maddesine 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanunun 15. maddesi ile eklenen "ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22.05.2003 tarihli 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır." şeklindeki değişik hükümde irdelenmek suretiyle uyuşmazlığın çözümünün İş Mahkemelerinde yapılması gerektiği ve Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar vermesi gerektiğine hükmedilmiş ise de; 2828 sayılı kanuna eklenen son fıkradaki hükümle birlikte 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5/1-a maddesindeki hüküm değerlendirildiğinde; 25.10.2017 tarihinden itibaren Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı davalarda da İş Mahkemelerinin görevli olacağı ancak devam eden davalar yönünden bir değişikliğe gidilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda bahsi geçen 2828 sayılı Kanunun 16. maddesindeki değişiklik de gözetildiğinde çocuk bakım evlerinde bakıcı/anne olarak çalışanların 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde düzenlenen istisna kapsamında oldukları ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer aldıklarının kabulünün daha isabetli olacağı dolayısıyla ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin yukarıda esas karar numarası belirtilen ilamındaki kabule göre değerlendirme yapılıp her iki daire arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için 5235 sayılı Kanunun 35/3. maddesi gereğince Yargıtay ilgili dairesinden bu konuda bir karar verilmesinin istenmesi gerektiği ..." şeklinde görüş bildirdiği tespit edilmiştir.

Başkanlar kurulu gündeminde söz alarak görüş açıklayan daire başkanları da mahkememiz 5. ve 9. Hukuk Dairelerinin kesin kararlarının benzer konulara ilişkin olduğu halde aralarında uyuşmazlık bulunduğundan bu uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay ilgili hukuk dairesine başvurulmasını ve uyuşmazlığın mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirilmesinin uygun olacağını bildirmişlerdir.

Yapılan inceleme, değerlendirme ve açıklanan görüş ve düşünceler ile rapor göz önüne alındığında; benzer konulara ilişkin mahkememiz 5. ve 9. Hukuk Dairesinin başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen kesin kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu ve bu uyuşmazlığın kesin olarak çözümü için Yargıtay ilgili hukuk dairesine başvurulması gerektiği, zira her iki karardaki davacının da davalı ... Bakanlığının çocuk bakım evlerinde ihaleyi alan taşeron şirketler nezdinde bakıcı anne/öğretmen olarak çalıştıkları, iş akdinin bir şekilde sona ermesi üzerine 5. Hukuk Dairesinin davacının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamından yararlanamayacağını, aralarındaki uyuşmazlığa Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul ederken, 9. Hukuk Dairesinin davacının 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazandığını ve aralarındaki uyuşmazlığa 4857 sayılı İş Kanununun uygulanmasını kabul ettiği, her iki kararın da kesin olduğu, dolayısıyla benzer konulara ilişkin farklı hukuk dairelerinin kesin kararları arasında uyuşmazlık bulunduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan davacıların çalışma statüleri, konumları çalışma şekilleri göz önüne alındığında mahkememiz 5. ve 9. Hukuk Dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın raportör daire başkanının raporunda açıklandığı gibi çocuk bakım evlerinde bakıcı/anne olarak çalışanların 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde düzenlenen istisna kapsamında oldukları ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer aldığının kabulünün daha isabetli olacağı ve 5. Hukuk Dairesinin 2018/2196 Esas 2019/274 Karar sayılı kararındaki tespit ve kabul doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağının başkanlar kurulu görüşü olarak bildirilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin 2018/2196 Esas 2019/274 Karar sayılı kesin kararı ile mahkememiz 9. Hukuk Dairesinin 2020/217 Esas 2020/1724 Karar sayılı kesin kararı benzer konulara ilişkin olduğu halde aralarında uyuşmazlık bulunduğu ve 5235 Sayılı Kanunun 35/1 maddesinin 3.bendinde düzenlenen şartların gerçekleştiği anlaşıldığından başvuran vekili Av. ...'nın talebinin KABULÜNE,

2) Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairelerinin benzer konuya ilişkin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın kesin olarak giderilmesi için dosya ve kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

3) Birinci maddede belirtilen hukuk dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın mahkememiz 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesinin hukuka ve mevzuata uygun olacağının Başkanlar Kurulunun görüşü olarak bildirilmesine,” oy çokluğu ile karar verilmiştir.

III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

A. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİNİN 14.02.2019 TARİH 2018/2196 ESAS 2019/274 SAYILI KARARI

“Taraflar arasında mahkemenin bu davaya bakmakla görevli olup olmadığı, davacının iş güvencesinden yararlanmasının mümkün olup olmadığı ve iş akdinin haklı/geçerli nedenle feshedilip edilmediği hususunda ihtilaf söz konusudur.

4857 Sayılı Kanunun 1. maddesinde kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışmanın ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarının düzenlendiği, bu kanunun 4.maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün iş yerlerine bu iş yerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağının belirtildiği, aynı kanunun 4-e maddesinde ise ev hizmetlerinde çalışanlar hakkında ve iş ilişkilerinde 4857 Sayılı Kanunun uygulanmayacağının belirtildiği, davacının davalı Bakanlığa bağlı Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi'nin ev tipi sosyal hizmet birimi olan ... Çocuk evinde çalıştığı, çalışılan yerin 2828 Sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu 3.maddesinde tanımlanan ev tipi sosyal hizmet birimi olduğu, çocuk evlerinin 0-18 yaşlar arasındaki korunmaya ihtiyacı olan çocukların kaldığı ev birimi olduğu, davacının çalıştığı birimin de bu madde kapsamında ev tipi hizmet kuruluşu olduğu, bu nedenle 4857 Sayılı Yasa kapsamında olmadığı, yukarıda belirtilen nedenlerle dava tarihi itibariyle iş mahkemesi görevli olmayıp asliye hukuk mahkemesi görevli ise de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 25/10/2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 Sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince Türk Borçlar Kanunundaki hizmet sözleşmelerine ilişkin davalarında iş mahkemelerinin görevi kapsamında kabul edildiği, 7036 Sayılı Kanunun 5.maddesinde "İş mahkemeleri; a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına, b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara, c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar." şeklinde düzenleme bulunduğu, yine aynı kanunun Geçici 1. maddesinde "1- (1) Mülga 5521 sayılı Kanun gereğince kurulan iş mahkemeleri, bu Kanun uyarınca kurulmuş iş mahkemeleri olarak kabul edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur. (2) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz. (3) Başka mahkemelerin görev alanına girerken bu Kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur. (4) İlk derece mahkemeleri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tabidir." şeklinde düzenleme yapıldığı, bu dava açıldığı tarih itibariyle Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevinde olup geçici madde gereğince devredilmemesi gerekir ise de İş Mahkemesine açılarak yargılama yapılıp karar verildiğinden bu aşamadan sonra kanunun amacı düşünüldüğünde Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından görevsizlik kararı verilerek davanın devredilemeyeceği belirtilmekle İş Mahkemesinde açılıp görülen davada mahkeme artık görevli hale geldiğinden görevsizliğe ilişkin istinaf başvurusu yerinde değildir.

Bu nedenle iş bu davaya uygulanacak hükümler 4857 Sayılı İş Kanununa tabii olmadığından Türk Borçlar Kanunu hükümleridir. İş güvencesine dair hükümler 4857 Sayılı İş Kanununda düzenlenmiştir. Davacının 4857 Sayılı Kanunda düzenlenen iş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanması mümkün değildir.

Davacının talebi ve yasal dayanağı nazara alındığında davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırıdır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, her ne kadar dava tarihi itibariyle davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ise de 7036 Sayılı Kanun gereğince Türk Borçlar Kanununa tabii hizmet akitlerine bakma 25/10/2017 tarihinden sonra İş Mahkemelerine görev olarak verilmesi nedeniyle geçici madde de nazara alınarak davaya bakmaya İş Mahkemelerinin görevli olduğu, görevsiz iş mahkemesinde açılan davanın dava tarihi itibariyle asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan bahisle artık görevsizlik kararı verilemeyeceği, görevsizken görevli hale gelen İş Mahkemesi'nce davaya bakılarak karar tarihinde yürürlükte bulunan kanuna göre karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, ancak her ne kadar görev itibariyle iş mahkemesi görevli ise de dava konusu yapılan iş ev tipi çocuk evinde bakım işi olmakla 4857 Sayılı Kanunun 18 ve 21.maddeleri kapsamında olmadığı, kanunun 1-2. bendi ve 4/e bendi gereğince Borçlar Kanununa tabii olduğu İş Kanununa tabii olmadığı bu nedenle davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla davalıların istinaf başvurusunun kabulüne dair aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

A-Davalıların istinaf başvurusunun HMK.nun 353/1-b.2 maddesi gereğince yukarıdaki nedenlerle KABULÜ İLE düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,

B-Davanın REDDİNE;

Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 Sayılı Kanunun 8/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/02/2019 tarihinde oy birliği ile” karar verilmiştir.

B. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİNİN 2020/217 KARAR NO : 2020/1724 SAYILI KARARI

“Öncelikle davacının 01/10/2009-31/03/2018 tarihleri arasında davalı bakanlığın alt işverenlerinde bakıcı anne olarak kesintisiz çalıştığı, bu dönemde davalı bakanlığın asıl işveren olduğu, daha sonra ise 01/04/2018 tarihinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname geçici 23. maddesi gereğince sürekli işçi kadrosuna geçerek davalı bakanlığa bağlı ... Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğünde 30/04/2018 tarihine kadar çalıştığı, davalı bakanlığın bu dönem için ise işveren olarak sorumlu olduğu, belirli süreli iş sözleşmesi için gerekli olan objektif neden bulunmadığından davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı anlaşıldığından husumet ve belirli süreli iş sözleşmesine yönelik istinaf talepleri yerinde değildir.

Davacı 06/05/2017 tarihinde evlenmiş, 16/04/2018 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içinde iş sözleşmesini feshetmiş olduğundan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanmıştır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re’sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 9. maddesi yollamasıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362-I-(a) maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 10/09/2020 tarihinde oybirliği ile” karar verilmiştir.

V. GEREKÇE

Başvuru konusu bölge adliye mahkemeleri kararları arasındaki uyuşmazlık, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimi” niteliğindeki işyerlerinde bakıcı anne (bakım elemanı) olarak çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olup olmadıkları noktasındadır.

Uyuşmazlığın esasına yönelik bir değerlendirme yapılmasından önce, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamındaki hizmetler, bu Kanun kapsamındaki kişiler, Kanunun amacını gerçekleştirmekle görevli kurum ve kuruluşlar ile Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimlerinin niteliği ve bu işyerlerinde yapılan çalışmalar hakkında kısaca açıklama yapmakta yarar vardır.

24.05.1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun amacı, Kanunun 1. maddesinde “korunmaya, bakıma veya yardıma ihtiyacı olan aile, çocuk, engelli, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenlemek” olarak açıklanmıştır.

Kanunun 3. maddesine göre, sosyal hizmetler; “kişi ve ailelerin kendi bünye ve çevre şartlarından doğan veya kontrolleri dışında oluşan maddi, manevi ve sosyal yoksunluklarının giderilmesine ve ihtiyaçlarının karşılanmasına, sosyal sorunlarının önlenmesi ve çözümlenmesine yardımcı olunmasını ve hayat standartlarının iyileştirilmesi ve yükseltilmesini amaçlayan sistemli ve programlı hizmetler bütününü” ifade eder (m.3/1-a).

Sosyal hizmetlerin işleyişi bakımından, bu Kanun kapsamındaki kişilerin tanımlanması da önem taşımaktadır. Bu sebeple Kanunda “Korunmaya ihtiyacı olan Çocuk", "Engelli", "Bakıma ihtiyacı olan Engelli", "ihtiyacı olan Yaşlı" kişilerin kimler olduğu ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Kanunun 3. maddesinin (f) bendinde sosyal hizmet kuruluşlarının bu Kanunun amacına uygun olarak faaliyette bulunan kuruluşlar olduğu belirtilmiş ise de, kanun koyucu bu tanım ile yetinmemiş, "Çocuk Yuvaları", "Yetiştirme Yurtları", "Kreş ve Gündüz Bakımevleri", "Huzurevleri", "Bakım ve Rehabilitasyon Merkezleri", (Değişik: 6/2/2014 - 6518 - 14 md.)"Çocuk Destek Merkezleri", (Ek: 30/5/1997 - KHK - 572/5 md.)"Kadın veya Erkek Konukevleri", (Ek: 30/5/1997 - KHK - 572/5 md.)"Toplum veya Aile Danışma Merkezleri", (Değişik: 6/12/2017 - 7063/ 5 md.)"Aktif Yaşam Merkezi", (Ek : 21/1/2000 - KHK - 594/1 md.)"Çok Amaçlı Sosyal Hizmet Kuruluşları", (Ek: 1/7/2005-5378/26 md.) "Çocuk Evleri", (Değişik: 6/2/2014 - 6518 - 14 md.)"Çocuk Evleri Sitesi",  (Değişik: 6/2/2014 - 6518 - 14 md.) "Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri", (Değişik: 6/2/2014 - 6518 - 14 md.) "Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri Koordinasyon Merkezi", (Ek: 11/10/2011 - KHK - 662/10 md.)"Sosyal Hizmet Merkezi", (Ek: 11/10/2011 - KHK - 662/10 md.)" Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi" kavramlarını tek tek tanımlama gereği duymuştur (2828 sayılı Kanun m. 3/f). Kanuna göre Çocuk Evi, 0-18 yaşlar arasındaki korunmaya ihtiyacı olan çocukların kaldığı ev birimlerini (m. 3/f-11); Çocuk Evleri Sitesi ise korunma ihtiyacı olan çocukların bakımlarının sağlandığı aynı yerleşkede bulunan birden fazla ev tipi sosyal hizmet biriminden oluşan kuruluşu ifade eder.

05/10/2008 tarihli ve 27015 Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Çocuk Evleri Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte de benzer düzenlemelere yer verilmiş olup, Yönetmeliğin 4. maddesinin (a ) bendine göre, bakıcı anne/bakım elemanı, çocuk evlerinde çocukların gelişiminden ve bakımından sorumlu personelini ifade etmektedir. Çocuk evi ise, her ilin sosyal, kültürel açıdan çocuk yetiştirmeye uygun bölgelerinde tercihen il merkezinde okul ve hastanelere yakın apartman dairesi veya müstakil dairelerde 5 ila 8 çocuğun kaldığı evler olarak tanımlanmaktadır (Yön. m.4/b). Bu evlerin faaliyetleri 24 saat esasına dayalı olarak yürütülür (Yön. m. 15).

Görüldüğü gibi Kanunun amacına uygun olarak faaliyette bulunan kurumların türleri ve kimlerin, hangi kurumlardan hizmet alabileceği detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Başvuru konusu uyuşmazlık yönünden önem taşıyan husus ise, 2828 sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin (13) numaralı alt bendine, 06/02/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri” kavramının eklenmiş oluşudur. Böylece 2014 yılı itibariyle ev tipi sosyal hizmet birimi, bir ‘sosyal hizmet birimi’ olmasının yanında bir ‘işyeri’ olarak da Kanun kapsamına girmiştir. Kanuna göre ev tipi sosyal hizmet birimi, “Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimlerini” ifade eder. Bir işyeri olarak ev tipi sosyal hizmet biriminin niteliği ve burada çalışan kimselerle işveren arasında kurulan iş ilişkisinin niteliğinin belirlenmesi için, öncelikle kanun koyucunun bu tür hizmet birimlerine neden ihtiyaç duyduğunu belirlemek gerekmektedir. 06/02/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanunun 2828 sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin (6), (9), (12), (13) ve (14) numaralı alt bentlerini değiştiren 14. maddesinin gerekçesinde, “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri ile bu birimlerden yararlananların toplu yaşamın getirdiği olumsuzlukları yaşamamalarının amaçlandığı, kuruluş bakımının çok sayıda çocuğun bir çatı altında toplandığı toplu bakım modeli olduğu, ancak kuruluşların ev ortamına yakın tefriş edilmeye başlandığı, Çocuk Evleri Sitesi kuruluş bakımı yerine daha küçük birimlerde, aile ortamına benzer yapılar ve ilişki sistemi içerisinde çocukların yetiştirilebileceği küçük müstakil binalardan oluşturulan site içerisinde bakımının sağlanmasının hedeflendiği ... bu açıklamalar ışığında ev tipi sosyal hizmet modellerinin uygulanmasının yaygınlaştırılmasının bu hizmetin kişilere sağlayacağı faydaların arttıracağı değerlendirilerek bu düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu” ifade edilmektedir.

Diğer taraftan 2828 sayılı Kanun'un “Personel Statüsü” başlığını taşıyan 16. maddesine, 06/02/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile eklenen son fıkrada “Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bilindiği gibi, İş Kanununun “İstisnalar” başlığını taşıyan 4. maddesinde bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı iş ve iş ilişkileri sınırlı şekilde düzenlenmiştir. Böylece 2828 sayılı Kanunun 16. maddesinin son fıkrası ile “ev tipi sosyal hizmet birimleri” İş Kanunun 4. maddesi kapsamına dahil edilerek, bu birimlerdeki iş ve iş ilişkileri yönünden İş Kanununun uygulanmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Başvuru konusu uyuşmazlık bu açıklamalara göre değerlendirilecek olursa; bölge adliye mahkemesi kararlarına konu davalarda, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı çocuk evlerinde bakıcı anne/bakım elemanı olarak çalışan işçilerin İş Kanunu kapsamında olup olmadıkları uyuşmazlık konusudur. Her iki dosyada, davacı işçilerin bakıcı anne-bakım elemanı olarak Bakanlığa bağlı çocuk evlerinde görev yaptığı kabul edilmiş ise de, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince bakıcı anne olarak çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında olmadığı kabul edilerek işe iade davasının reddine dair hüküm kurulmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince aynı nitelikteki işçinin kıdem tazminatı alacağının ise kabulüne karar verilmiştir. Ancak davacı işçilerin görev yaptığı işyerlerinin “Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimleri” niteliğinde “ev tipi sosyal hizmet birimi” olduğu anlaşılmaktadır. Ev tipi sosyal hizmet biriminde bakıcı anne (bakım elemanı) olarak çalışan bu işçiler hakkında İş Kanununun uygulanması, 2828 sayılı Kanunun 16. maddesinin son fıkrasının açık hükmüne göre mümkün değildir. Nitekim 16. maddeyi değiştiren 6518 sayılı Kanunun 15. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi, güvenli bağlanma için çocuk ile çocuğa bakım veren kişi arasında sürekli ve tutarlı bir ilişki gerekmekte olup, bakım elemanlarının kısa zaman aralığında değişmesi istenilen faydaların elde edilememesine yol açabilmekte, bu nedenle anne-baba, abla, ağabey gibi rol modellerinin gereği gibi gerçekleşememektedir. Kanun koyucunun da “24 saat esasına göre çalışılması durumunda kişilerin bu hizmetten daha olumlu yararlanacakları, bunun da ancak ev ortamında ve kesintisiz hizmet esası ile mümkün olabileceği” gerekçesi ile “mesken” niteliğindeki ev tipi sosyal hizmet birimleri ile aile ortamına en yakın hizmetin verilmesini hedeflediği anlaşılmaktadır. Belirtilen bu amaç çerçevesinde, çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere ev ortamında kesintisiz bakım hizmetinin verildiği hallerde, bakım hizmetini veren (bakıcı anne, bakım elemanı gibi) kişi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesindeki istisnalar kapsamında değerlendirilmesi gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.07.2018 tarih, 2018/7956 esas, 2018/16829 sayılı kararı ile 23.01.2017 tarih 2017/741 esas, 2017/574 sayılı kararları da bu doğrultudadır). Şunu da belirtmek gerekir ki; ev tipi sosyal hizmet biriminde çalışan bakıcı annenin alt işverenin işçisi olup olmamasının sonuca etkisi bulunmamaktadır. Kanunun ilgili hükmü, ev tipi sosyal hizmet birimlerinin istisna kapsamında olduğunu öngörmekte olup, işverenin bizzat Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı olması zorunlu değildir.

Sonuç olarak, bakanlığa bağlı ev tipi sosyal hizmet birimi niteliğindeki işyerlerinde bakıcı anne-bakım elemanı olarak çalışan işçilerin 2828 sayılı Kanununun 16. maddesinin son fıkrası gereği, 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesi kapsamında kabul edilmeleri gerekmekte olup, bu işçiler hakkında İş Kanununun uygulanması mümkün değildir. Belirtilen sebeplerle, bölge adliye mahkemeleri arasındaki uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

VI-SONUÇ

1-2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin on üçüncü alt bendinde belirtildiği şekilde “Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimleri” niteliğindeki Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimlerinde “bakıcı anne-bakım elemanı” olarak çalışanlar, aynı Kanunun (06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile değişik) 16. maddesinin son fıkrasına göre 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamında olduklarından, bu kişiler hakkında 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağına,

2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 17.01.2022 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.