Esas No: 2015/221
Karar No: 2015/310
Karar Tarihi: 13.10.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/221 E.  ,  2015/310 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ağır Ceza

Sanık ...'in yağma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 149/1-a-c-d-h, 168/3, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık ...'ın yağma suçundan TCK'nun 149/1-a-c-d-h, 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63 maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; sanıklar ... ve ...'nın ise yağma suçundan TCK'nun 149/1-a-c-d-h ve 168/3. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 53 ve 63 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2012 gün ve 146-118 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.09.2013 gün ve 19177-18274 sayı ile;

"1- Yaşı küçük sanık ...’in dosyasının bu dava dosyası ile birleşmesinden sonra, yargılamanın genel hükümlere tâbi olduğu dikkate alınmadan, duruşmaların kapalı yapılması ve kararın kapalı oturumda verilmesi suretiyle CMK’nun 182/1. maddesine aykırı davranılması,

2- Sanıkların, yakınanın aracını adres sorma bahanesi ile durdukları, daha sonra alıkoyup yağmaladıklarının anlaşılması karşısında; sanıkların yakınanın yolu üzerinde geçişini engelleyecek şekilde önceden engeller koyarak ve tertibat alarak yolunu kesmek biçiminde bir hareketinin bulunmadığı ve bu bağlamda 'yol kesmek' ten söz edilemeyeceği gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nun 149/1. maddesinin uygulama koşulları oluşmayan (d) bendi ile de hüküm kurulması,

3- TCK'nın 54/1. maddesine göre; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolonur.

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsadere edilir.

Bu maddeye göre; müsadere edilecek eşya ya suçun işlenmesinde kullanılmalı, ya suçun işlenmesine tahsis edilmeli, ya suçtan meydana gelmeli, ya da suçun işlenmesi için hazırlanması gerekir.

Kural olarak taşınması ve bulundurulması yasak olmayan eşya bu kapsamda değildir.

5237 sayılı TCK müsadere edilecek eşyaları sayma yolu ile tahdidi bir şekilde belirlemiştir.

Suçun işlenmesinde kullanılan eşya, suçun işlenmesini kolaylaştıran suçun yerine getirilmesi ile doğrudan ilişkili bulunan, suç teşkil eden hareketler gerçekleştirmede fiilen kullanılan, suçun kendisi ile işlendiği ve suçun işlenmesinde yararlanılan her türlü araçtır.

Suçun işlenmesine tahsis edilen eşya, suçun işlenmesi için sürekli bulundurulan suçun işlenmesi ve suç işlenmesinde kullanılmasına özgülenen eşyadır.

Sanıkların mağdurun hürriyetini tahdit etmek suçunda, sanık ...'e ait ... ... Plakalı otomobilin suçun işlenmesi ile doğrudan ilişkili olmayıp, suçun işlenmesine tahsis edilmesi de söz konusu değildir.

Olay yerine gelip, gidilme için bulundurulan otonun hürriyeti tahdit suçunun işlenmesi için kullanılması zorunlu olmadığı gibi, kolaylaştırması da söz konusu olmadığı dikkate alınmadan yazılı şekilde ... ... Plakalı aracın müsaderesine karar verilmesi,

4-Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK'nun 326/2. maddesine aykırı biçimde ‘sanıklardan yargılama giderinin müteselsilen alınmasına’ biçiminde karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme (1) numaralı bozma nedenine karşı ... gün ve ... sayı ile;

"...Çocuklar hakkında getirilen düzenlemeler çocuklara özgüdür ve öncelik çocuğun menfaatidir, çocuklar hakkındaki yargılama dosyasının büyüklerle ilgili yargılama dosyası ile birleştirilmesi halinde uygulanacak olan usul hükmü çocuklara özgü usul hükmü olmalıdır, aksi durumda çocuklar ile ilgili olarak getirilen özgü düzenlemelerin bir anlam ya da maslahatı kalmayacaktır, esasen yargılamanın kapalı olarak yapılması çocukların lekelenmeme hakkı bağlamında getirilmiş olan bir ilkedir, çünkü çocuklar büyüklere göre toplumsal riske daha ziyade açıktır, aslında büyüklerde toplumsal riske açıktır, ancak konun koyucu küçüklerin toplumsal riske olan zaafiyetinin daha belirgin olması nedeni ile çocuklar hakkındaki yargılamanın kapalı olarak yapılmasına, büyükler ile ilgili olarak yapılan yargılamaların ise açık olarak yapılmasını düzenleme altına almıştır. Büyüklerin yargılamasının kapalı olarak yapılması büyüklere bir zarar vermeyecektir, aksine büyüklerin de faydasına olan bir durumu ortaya çıkartacaktır, küçüklerin yargılamasının açık yapılması ise telafisi mümkün olmayan menfaat zedelenmesini ortaya çıkartacaktır, çocukların yargılamasının kapalı olarak yapılması tarafı olduğumuz çocuk haklarına dair sözleşmenin bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır, esasen kapalılık ilkesi tavsiye niteliğindeki Pekin Kuralları ile Bejing Kurallarında kabul edilen ilkelere de uygunluk göstermektedir" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafileri ile sanık ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2014 gün ve 148176 "onama" sayılı istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuk sanıklarla yetişkin sanıkların davalarının birleştirilerek birlikte görülmesi durumunda duruşmanın kapalı mı yoksa açık mı yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan ve yetişkin sanıklar ile birlikte şikâyetçiye karşı yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işleyen sanık ... hakkındaki soruşturmanın 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu gereğince yetişkin sanıklar hakkındaki soruşturmadan ayrı yürütüldüğü, ancak kamu davası açıldıktan sonra davaların birleştirilmesine karar verildiği, yerel mahkemece sanıklardan Mehmet'in yargılama sırasında 18 yaşından küçük olması nedeniyle CMK'nun 185. maddesi uyarınca tüm sanıkar bakımından duruşmanın kapalı yapılmasına karar verilerek bütün oturumlar kapalı yapılıp hükmün de kapalı oturumda açıklandığı, bozmadan sonra ise sanık ...'in 18 yaşını doldurması nedeniyle duruşmanın açık yapıldığı anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nun "Duruşmanın açıklığı" başlıklı 182. maddesi;

"(1) Duruşma herkese açıktır.

(2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.

(3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.",

Aynı kanunun "Açıklığın kaldırılması hakkında karar" başlıklı 184. maddesi:

"(1) 182 nci maddede gösterilen hâllerde, açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalı yapılır.",

"Zorunlu kapalılık" başlıklı 185. maddesi:

"(1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.",

"Kapalılık kararının ve nedenlerinin yazılması " başlıklı 186. maddesi ise;

"(1) Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir.", şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla ilişkili olan 5395 sayılı Çocuk Korumu Kanununun "iştirak hâlinde işlenen suçlar" başlıkılı 17. maddesinde de;

" (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.

(2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.

(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür." şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Kanuni düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere kural olarak duruşmalar herkese açık yapılmalıdır. "Aleniyet" yahut "duruşmanın açıklığı" bir usul ilkesi olup, gizlilikse istisnadır. Aleniyet; Duruşmada zorunlu olarak bulunması gerekenler dışındaki kişilerin de bulunması anlamına gelmekte olup duruşmanın kamuya açık olmasını ifade etmektedir. (Doğrudan aleniyet) Aleniyet ilkesi yargılama işlemleri açısından getirilmiş olup insanların gizli olarak yargılanmasının engellenmesi, işlemlerin kanuna uygun yapılmasının denetlenmesi, adil yargılama ve mahkemelere güvenin sağlanmasına katkıda bulunması nedeniyle demokratik rejimlerin olmazsa olmazlarındandır.

Aleniyet duruşma salonun elverdiği ölçüde isteyen herkesin duruşmaya katılması, yargısal faaliyeti izlemesi anlamına geldiği kadar gördüklerini ve duyduklarını başkalarına duyurabilmesi anlamına da gelmektedir. (Dolaylı aleniyet) Ancak aleniyet duruşmanın alenen yayınlanması demek olmayıp CMK'nun 183. maddesi uyarınca istisnalar dışında adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli veya görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletlerin kullanılması yasaklanmıştır.

Ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan duruşmanın aleni olması ilkesi anayasa ile de güvence altına alınmış olup Anayasanın 141. maddesinde:

"Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. maddesinde de yargılamanın açık yapılıp hükmün de açık oturumda verilmesi gerektiği ancak genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık yapılmasının adaletin selametine zarar verebileceği özel durumlarda mahkeminin zorunlu gördüğü ölçüde tamamen veya kısmen basına ve dinyeyicilere kapalı olarak yapılabileceği düzenlenmiştir.

Duruşmaların açıklığı ilkesinin ihlali CMK'nun 289. maddesinde sayılan "hukuka kesin aykırılık halleri"nden olup, açık yapılması gereken duruşmanın kapalı yapılması durumunda yapılan hukuka aykırılığın telafisi için hükmün bozularak kapalı yapılan duruşmaların açık yapılması gerekmektedir.

Mevzuatımıza göre kural olarak açık yapılması gereken duruşma ancak iki halde kapalı yapılabilir;

1-İhtiyari kapalılık; kamu güvenliği ve genel ahlakın gerekli kıldığı durumlarda duruşmaların bir kısmı veya tamamının kapalı yapılmasına karar verilebilir. Duruşmanın açık yapılması durumunda genel ahlakın ve kamu güvenliğinin kesin biçimde zarar göreceğinin kabul edildiği durumlarda kapalılık kararı verilmelidir. Bu iki nedenle duruşmanın kapalı yapılmasına mahkemece gerekçeli olarak açık duruşmada karar verilir. Bununla birlikte kapalılık kararının verilmesini gerektiren nedenlerin açık duruşmada tartışılmasının dahi kamu güvenliği ve genel ahlakı tehlikeye düşürme ihtimalinin bulunduğu durumlarda re'sen veya istem üzerine kapalılık kararının kaldırılmasına ilişkin duruşma kapalı oturumda yapılabilir ancak karar her halde açık duruşmada tefhim edilmelidir.

2-Zorunlu kapalılık; Kanun koyucu çocukların korunması amacıyla genel kurula bir istisna getirmiş ve çocuklara ilişkin yapılan duruşmanın zorunlu olarak kapalı yapılmasını düzenlemiştir. Bu düzenleme İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. maddesine de uygundur. Zorunlu kapalılık durumunda duruşmalar mutlaka kapalı oturumda yapılıp, kararın da kapalı oturumda verilmesi gerekmektedir.Kanun koyucu bu konuda hakime takdir hakkı tanımamıştır. Ancak yargılama sırasında sanık 18 yaşını doldurması durumunda ihtiyarı kapalılık gereğince mahkeme tarafından verilmiş bir karar bulunmaması halinde genel kural gereğince duruşmanın açık yapılması gerekmektedir.

Bunun dışında alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis olan suçlarda devlet sırrı niteliğinde bilgilerle ilgili tanıklıkta CMK'nun 47/2. maddesi uyarınca sadece tanıklığın yapıldığı kısım bakımından dinlemenin gizli yapılması zorunludur. Bu halde tanık mahkeme hakimi veya heyeti tarafından zabıt katibi dahi olmaksızın dinlenir.

Çocuklar ile yetişkin sanıkların birlikte suç işlemesi durumunda; soruşturmanın ve kovuşturmanın kural olarak ayrı yürütülmesi gerekmekte olup davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde ise genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebilir. Birleşen davaların genel mahkemelerde görülmesi gerekmekte olup bu durumda her ne kadar genel mahkemelerde duruşma açık yapılmakta ise de davaların birlikte görülmesinden umulan fayda ile çocukların korunması ihtiyacı ortadan kalkmadığından duruşmanın kapalı yapılmasının gerektiği kabul edilmedir. Bu yorum ceza yargılamasının genel ilkelerinden olan duruşmanın açık yapılması kuralına çocukların korunması ve yargılamadan etkilenmemesi amacıyla istisna getirerek çocuklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılmasını düzenleyen kanun koyucunun amacına da uygun düşmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.10.2002 gün ve 22-342 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide de bu konuya ilişkin olarak; "Çocukların korunması gizliliği gerektirir (Any. 141/2). 18 yaşını henüz bitirmemiş olanlara ait duruşmalar mutlaka kapalı yapılır, hüküm dahi kapalı duruşmada açıklanır" (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s. 891), "Sanık 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı oturumda açıklanır (CMK m.185). Bu halde mahkemenin, kapalılık kararı verip vermeme konusunda takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu durum zorunlu kapalılık olarak da adlandırılmaktadır. Sanığın, duruşma devam ederken onsekiz yaşını tamamlaması halinde, tekrar aleniyete dönülecektir" (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2014, s. 665 ), "Duruşmanın kapalı yapılması esasen mahkemenin takdirinde olmakla beraber kanunumuzun bunu zorunlu kıldığı hal de vardır. Buna göre, sanık, on sekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır ve hatta hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (CMK 185). On sekiz yaşından küçük sanıklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılması zorunludur" (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku II Cilt, 7. Baskı, Ankara, 2013, s. 72), "Sanık onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma mutlaka kapalı yapılır ve bunlurla ilgili hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (m. 185). Kanun bu durumdan zorunlu kapalılık olarak söz etmektedir. Çocuğun yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde, çocuğa yönelik soruşturma ve kovuşturma yetişkinlerden ayrı yürütülmektedir. (ÇKK m. 17/1). Davaların birleştirilmesinin zorunlu görüldüğü hallerde, davalar genel mahkemelerde görülecektir (ÇÇK m.17/3). Ancak bu durumda da duruşmanın gizli yapılması gerekir" (Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 2. Baskı, Ankara, 2012, s.99) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yetişkin sanıklarla birlikte suç işleyen çocuk sanık hakkında soruşturmanın ayrı yapıldıktan sonra yargılama sırasında davaların birleştirilmesine karar verilen olayda, davaların birlikte görülmesinde umulan fayda ile çocuğun koruması ihtiyacı ortadan kalkmadığından CMK'nun 185. maddesinin amir hükmü uyarınca tüm sanıklar bakımından duruşmanın kapalı yapılması usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı direnme gerekçesinin, İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 13.10.2015 tarihinde yapılan oybirliğiyle karar verildi.