Esas No: 2016/3563
Karar No: 2019/911
Karar Tarihi: 15.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/3563 E.  ,  2019/911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, asıl davada davacının 1982 yılından emekli olduğu 10/11/2011 yılına kadar davalıya ait işyerinde aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini, ancak kıdem tazminatı alacağının 1986 yılından itibaren hesaplanarak ödendiğini, 2011 yılı hariç hiç yıllık ücretli izin kullandırılmadığını, ayrıca haftada yedi gün, günde dokuz saat çalıştırıldığı halde bu çalışmalara ait ücretlerin de ödenmediğini beyan ederek yıllık ücretli izin alacağı , fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili ücreti ile ulusal dini bayramlarla genel tatil çalışma ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davada ise, davacının 1982 yılında itibaren aralıksız olarak 10.11.2011 tarihine kadar çalıştığını, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği halde davalı kurumun kıdem tazminat alacağını ödemediğini, söz konusu alacağın tahsili amacıyla ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/21 esas dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borcun bir kısmını ödedikten sonra kalan kısmına itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, 23 yıl 7 ay 26 gün çalışmasının karşılığı olan kıdem tazminatının ödendiğini, ancak ... Belediyesindeki çalışmasının 1986 yılında değil, 1982 yılında başladığını ve askerlik süresi dışında 2011 yılına kadar aralıksız sürdürdüğünü ileri sürerek alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması ile şimdilik 5.000,00 TL kıdem tazminatın alacağının iş akdinin feshi tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini, icra müdürlüğüne yapılan itirazın kaldırılmasını, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı Belediyeden herhangi bir hak ve alacağının olmadığını, davacının iyi niyetli olmayıp belediyeyi zarara uğratma kastı ile hareket ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, asıl davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL brüt yıllık izin alacağının 10/11/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalından alınarak davacıya verilmesine, davacının fazla mesai ücret alacağı, hafta tatili alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı talebinin reddine; birleşen davanın kısmen kabulü ile 4.856,23 TL brüt kıdem tazminat alacağının 10/11/2011 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalından alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekili temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Davacının yıllık izin ile kıdem tazminatına esas çalışma süresinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda yıllık izin yönünden 23 yıl 7 ay 26 gün çalışma süresi, kıdem tazminatı yönünden ise (ek rapora göre) 25 yıl 7 ay 16 gün çalışma süresi belirlenerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, dosya kapsamına göre tasfiye edilen bir dönem söz konusu olmayıp, çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporlarına itibar edilerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden farklı çalışma süresi tespit edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Bu itibarla usuli kazanılmış haklar ihlal edilmeden, söz konusu çelişkinin giderilmesi ve davacının çalışma süresinin doğru şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece bu yön dikkate alınmadan dosya kapsamı ile çelişki oluşturacak şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.

Ayrıca somut olayda davacı 1982 yılından itibaren Belediyeye ait işyerinde çalıştığını beyan ederken, davalı vekili davalı Belediyenin bir kamu kurumu olduğunu, davacı adına 05/10/1982 tarihinde işe giriş bildirgesi verilmiş ise de, davacının giriş yapıldıktan hemen sonra işten ayrıldığını, işyerinde hiç çalışmadığını, dolayısıyla davacının 05/10/1982-22/05/1986 arasında çalışmasının bulunmadığını savunmuştur. Dosya kapsamında bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Sicilsiz Tahakkuka Ait Tutanak şeklindeki yazısında davacının 1982/3 döneminde 57 gün çalışmasının bulunduğu ve bu çalışmanın davacıya ait olduğu kabul edilerek, anılan 57 günlük süre yaşlılık aylığı hesabına esas süreye eklenmiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde ise davacının 1982 yılında 57 gün sigortalı çalışması tespit edilmekle birlikte birlikte giriş veya çıkış tarihi yer almamaktadır. Davacı Kurum kayıtlarının aksini ispata yönelik bilgi veya belge sunmamıştır. Bu itibarla davacının 1982-1987 yılları arasındaki çalışma iddiası ile ilgili olarak Kurum kayıtları doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiği dikkate alınmalıdır. Ayrıca davacının kesintisiz çalışkma iddiası ile ilgili olarak dosya kapsamında dinlenen bir kısım tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılarak sonuca gidilmiş ise de, davacının talebinin uzun bir zaman dilimini kapsadığı tanıkların tüm döneme ilişkin olarak sağlıklı bir bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı, davalı işverenin kam kurumu olduğu dikkate alındığında, çalışmanın kesintili olup olmadığının belirlenmesi yönünden de Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının esas alınması dosya kapsamına uygun düşecektir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmadan karar verilmesi isabetsizdir.

2-Davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı hususu bir diğer uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı yıllık izin sürelerinin toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesini talep etmiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma süresinin en başından itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlandığı şeklinde bir değerlendirme yapılarak toplam 709 gün izin süresi belirlenmiştir. Ne var ki, işyerinde hangi tarihten itibaren toplu iş sözleşmesi uygulandığı, davacının hangi tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlandığı çözüme kavuşturulmadan tüm çalışma süresi yönünden son toplu iş sözleşmesine göre sonuca gidilmesi yerinde değildir. Dosya kapsamına göre de, davacının 2007 yılında Belediye İş Sendikasına, 2009 yılında Genel İş Sendikasına üye olduğuna dair üye kayıt fişi bulunmakta olup, ayrıca davacının 2011-2012 dönem toplu iş sözleşmesinden dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlanma isteğine dair dilekçesi mevcuttur. Görüldüğü gibi, davacının hangi tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği hususu açık değildir. Diğer taraftan, davacı vekilinin dosya kapsamındaki 21/05/2013 tarihli dilekçesinde davacının sendika üye kayıt fişine göre 2007 yılından itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanacağının anlaşıldığı yönünde beyanı bulunmakta olup, bu dilekçe dikkate alınmadan varsayıma dayalı değerlendirme yapılması da hatalıdır. Açıklanan nedenlerle, belirtilen yönlerden araştırma yapıldıktan sonra, davacının hangi tarihten itibaren işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği belirlenmeli ve her dönem için o dönem yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi çerçevesinde değerlendirme yapılarak davacının yıllık izin süresi belirlenmelidir. Davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün olmayan dönemler yönünden ise 4847 sayılı İş Kanunu çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

3-Bir başka uyuşmazlık davacının kıdem tazminatına esas ücretinin belirlenmesi noktasındadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının bordrolardaki çıplak brüt ücret miktarı belirtildikten sonra, hiçbir gerekçe gösterilmeden kıdem tazminatı tavanı esas alınmak suretiyle kıdem tazminatı alacağının hesaplanması isabetsizdir. Mahkemece denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

4-Taraflar arasında davacının hak kazandığı yıllık ücretli izinlerin belirlenmesi noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, bir kısım tanıklar davacının belli bir döneme kadar geçici işçi olarak çalıştığını daha sonra kadroya geçtiğini ifade etmiş olup, hizmet döküm cetveline göre de davacının çalışmasının aralıklı olduğu görülmektedir. Yıllık ücretli izin süresi belirlenirken davacının çalışmasının aralıklı olduğu dikkate alınmadan sonuca gidilmesi bir başka hatalı yöndür.

5-Kabule göre de, davacı birleşen dava dilekçesi ile, kıdem tazminatı alacak miktarı tartışmalı olup baştan belirlenmesinin mümkün olmadığını fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL kıdem tazminatının faizi ile birlikte tahsiline, icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasına ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın alacak davası olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı alacağının kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, dava dilekçesindeki talep sonucu dikkate alındığında davacının talebinin belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacının davalı aleyhine aynı alacak sebebiyle icra takibi başlattığı dosya kapsamı ile sabittir. Hal böyle iken, dava dilekçesinde hem tahsil hem de itirazın kaldırılmasına yönelik talepte bulunulduğunun anlaşılmasına göre, davacıya talebi açıklattırılıp bu husus açıklığa kavuşturulmadan esas hakkında karar verilmesi yerinde değildir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.01.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.