Esas No: 2014/6299
Karar No: 2014/7750
Karar Tarihi: 11.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/6299 E.  ,  2014/7750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 10. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/05/2011

NUMARASI : 2009/958-2011/285

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı Maliye Bakanlığı'na ait iş yerinde temizlik işçisi olarak 20.05.1997 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin hiçbir sebep gösterilmeksizin 31.12.2002 tarihinde feshedildiğini, davalının asıl işveren olduğunu ve hizmet süresi boyunca farklı alt işveren şirketlerden çalışmasının bildirildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı ititrazında bulunarak, davacı ile davalı idare arasında bir hizmet sözleşmesinin bulunmadığını, davacının Maliye Bakanlığı'nın temizlik işlerini ihale yoluyla alan firmaların elemanı olarak çalıştığını, dava konusu olan alacağında bu firmalar tarafından ödenmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan B.. Ş.. vekili; davacının, davalı Maliye Bakanlığı'na ait iş yerinde 01.04.1998 tarihinde çalışmaya başladığını ve çalışmasının 21.02.2003 tarihine kadar devam ettiğini, iş sözleşmesindeki “işveren, işçiyi ücretinde değişiklik yapmadan kendisine ait aynı il hudutları dahilinde (veya diğer bir ilde kurulu) herhangi bir iş yerinde tayin ve nakil etmekte serbesttir” maddesi uyarınca davacının, davalı Maliye Bakanlığı'na ait iş yerinden çıkışının yapılarak müvekkili şirketin temizlik işlerini yürüttüğü A.Tekstil Fabrikası'nda aynı koşullarda görevlendirildiğini ve bu görevlendirmenin davacıya noterden keşide edilen ihtarname ile bildirildiğini buna karşın davacının söz konusu iş yerinde işe başlamadığını ve bu nedenle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacının, davalı Maliye Bakanlığına bağlı iş yerinde temizlik işi yapan alt işverenlerin elemanı olarak çalışmaya başladığı, en son Biltem Ltd.Şti.'nin elemanı olarak çalışıyorken bu şirketin ihaleyi kaybettiği, ihaleyi alan yeni şirketin ise davacıyı çalıştırmak istemediği bunun üzerine ihbar olunan şirketçe davacıya bir takım belgelerin imzalatılmaya çalışıldığı, davacının ise bu belgeleri imzalamak istememesi nedeni ile iş akdinin 31.12.2006 tarihinde feshedildiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

İş yeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; davacının iş akdinin 31.12.2002 tarihinde feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatı alacağına hükmedilmiştir. İhbar olunan vekilince davacının, davalı Maliye Bakanlığı'na ait iş yerinde 31.12.2002 tarihine kadar çalıştığı, iş sözleşmesindeki “işveren, işçiyi ücretinde değişiklik yapmadan kendisine ait aynı il hudutları dahilinde (veya diğer bir ilde kurulu) herhangi bir iş yerinde tayin ve nakil etmekte serbesttir” maddesi gereğince davalı Maliye Bakanlığı'na ait iş yerinden çıkışının yapılarak, müvekkili şirketin temizlik işlerini yürüttüğü A. Tekstil Fabrikası'nda aynı koşullarda görevlendirildiğini ve bu görevlendirmenin, noterden keşide edilen ihtarname ile davacıya bildirilmesine karşın, davacının söz konusu iş yerinde işe başlamadığını ve bu nedenle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, savunmuştur.

İhbar olunan vekilince bu kapsamda dosyaya, davacıya ait iş sözleşmesi, noter aracılığı ile gönderilen ve tebliğ şerhi içeren ihtarname ile davacının yeni görev yerinde işe başlamadığına dair devamsızlık tutanakları ibraz edilmiştir.

Davacının sigortalı hizmet cetveli ve çalışma bildirilen iş yerlerine ilişkin kurum kayıtları incelendiğinde, son 2 dönem çalışmasının 01.03.2002-31.12.2002 ve 17.01.2003-21.02.2003 tarihleri arasında ihbar olunan Biltem Ltd. Şti nezdinde olduğu ve 01.03.2002-31.12.2002 tarihleri arasındaki çalışmasının ise davalı Bakanlığa ait iş yerinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gönderilen belgeler arasındaki 21.03.2003 tanzim tarihli işe giriş bildirgesinde, sigortalının 17.01.2003 tarihinde işe başlayacağı bildirilmiş olup, söz konusu işe giriş bildirgesi davacı imzasını içermektedir.

Yerel mahkemece, dosya içerisinde yer alan ihale evrakları, ihbar olunan vekilince ibraz edilen ihtarname ve devamsızlık tutanakları ile işe giriş belgesi değerlendirilmeksizin iş akdinin 31.12.2002 tarihinde son bulduğunun kabulü hatalıdır. Bu belgeler birlikte değerlendirilerek davacının iş akdinin sona erip ermediği, sona ermiş ise ne şekilde ve hangi tarihte sona erdiğinin tespit edilmesi ve buna göre davalının sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Kabule göre, davacının iş akdinin 31.12.2002 tarihinde sona ermesine karşın kararın gerekçesinde fesih tarihinin 31.12.2006 olarak yazılması da hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.