Esas No: 2023/397
Karar No: 2023/1950
Karar Tarihi: 15.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/397 E.  ,  2023/1950 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1227 E., 2022/2641 K.

DAVA TARİHİ : 23.12.2013

KARAR : Davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/221 E., 2018/230 K.

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; Kurum tarafından 28.03.2013 tarih ve 2013/20 sayılı inceleme raporuna istinaden sahibi olduğu eczane hakkında yapılan inceleme neticesinde diyaliz merkezinde tedavi gören bazı hak sahipleri adına düzenlenen reçetelerde bulunan ilaçların diyaliz merkezi çalışanları tarafından temin edildiğini, bu hak sahipleri veya yakınlarının bizzat eczaneye gitmediğini, eczaneyi tanımadığını, eczanesi tarafından sağlık kurumu çalışanlarınca getirilen bu reçetelerin karşılanarak Kuruma fatura edildiğini, eczanede yapılan denetlemede Kuruma fatura edilmesine karşın hak sahiplerine teslim edilme tarihleri 60 günü aşmış ilaçların bulunduğunun tespit edilmesi gerekçesiyle eczane hakkında fesih işlemi ile cezai şart işlemlerinin uygulandığını, hakkında uygulanan fesih işlemi ve cezai şartların kabulünün mümkün olmadığını, bu nedenle fesih işleminin ve uygulanan cezai şart bedeli 2.911,44 TL'nin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı savunma dilekçesinde; davacı eczane hakkında kurumlarının denetim servisince düzenlenen 28.03.2013 tarih 2013/20 sayılı inceleme raporu gereği yapılan tespitler neticesinde davacı eczane hakkında fesih ve cezai şart işleminin yasal mevzuata uygun olarak yapıldığını beyanla davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1.İlk Derece Mahkemesinin 09.09.2014 tarih ve2013/575 E. 2014/434 K. sayısı ile belirtilen kararıyla; davacının davasının kabulüne, davalı ... Başkanlığınca (İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi) 17/12/2013 tarih ve 40815654/12001 -18347844/4826933 sayılı yazısı ile davacı hakkında uygulanan fesih işlemi ve cezai şarta ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.

2.Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin (kapatılan) 2014/45649 E. 2016/2980 K. sayılı kararı ile Mahkemece, kesin yetki şartı uyarınca yetkisizlik kararı verilmesi gerekçesiyle karar bozulmuştur.

3.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozmaya uyularak, husumetin çözümü için aldırılan bilirkişi raporunda yer alan "Davacı eczane ile davalı Kurum 2013/20 sayılı inceleme raporuna konu olan Esenyurt Diyaliz Merkezi nin yakın olması (dosya içinde yer alan resimler) nedeni ile diyalize giren kişilerin ilaçlarının, diyaliz hastalarının düşkün durumları da düşünülerek eleman gönderilerek davacı eczaneden sağlanmasının, simsar, kurye elemanı gibi değerlendirerek, Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün "eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli iş birliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. Internet, faks, telefon, kurye komisyonu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilemez." maddesine dayandırılarak cezai şart ve fesih maddelerinin uygulanmasının bu eylem için uygun olmadığı, ayrıca davacı eczanede yerinde denetimde 60 günü aşan ilaçların bulunmasının ise ilaçların poşetler içinde olmasının bunda davacı eczanenin herhangi bir çıkar sağlamadığı anlaşılmakla bu eylem nedeniyle davacı hakkında uygulanan cezai işlemin sözleşmeye aykırı olmadığı

" şeklindeki tespitler mahkemece uygun görülerek, davanın kabulü ile, davalı SGK Başkanlığının 17/12/2013 tarih ve 40815654/12001-18347844/4826933 sayılı yazısı ile davacı hakkında uygulanan feshi işlemi ve 2.911,44 TL cezai şartın iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı istinaf dilekçesinde; her türlü harçtan muaf olduğunu, mahkeme karar ve gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmede düzenlenen hükümlerin gayet açık ve net olup, davacı eczacının kendi özgür iradesi ile imzaladığı sözleşmeye uygun davranma yükümlülüğünün bulunduğunu, sözleşme hükümlerinin uygulanması için eczacının sözleşmeye aykırı işlemden bir çıkar elde etmesinin şart olmadığını, dava konusu işlemlerde davacı eczanenin sözleşmeye aykırı davrandığının dosya kapsamında sabit olduğunu, Kurum tarafından uygulanan fesih ve cezai şart işlemlerinin sözleşme ve mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı eczane ile davalı Kurum arasındaki Prokotol nedeni ile davacıya ait eczanenin Esenyurt Diyaliz Merkezinin yakınında olması ve diyalize giren kişilerin ilaçlarının diyaliz merkezinde çalışan elemanlar tarafından alınmasında ve ayrıca reçete içeriğindeki ilaçların 60 günü aşar şekilde davacı eczane bünyesinde bulundurulmasında davacının sözleşmeye aykırılık kastının ve menfaatinin bulunmadığı, davalının harçtan muaf olması gerektiği, bu nedenle davalının istinaf talebinin kısmen kabulüne, HMK m. 353/1-b-2 uyarınca İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 05/04/2018 tarih, 2017/221 Esas, 2018/230 Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde bildirdigi sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı eczacının tabi olduğu Türk Eczacılar Birliği ile davalı Kurum arasında yapılan Protokol hükümleri uyarınca, davalı Kurum tarafından yapılan sözleşmenin feshi ve cezai şart işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi şöyledir:

" Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler."

3. Değerlendirme

1. 2009 yılı ve 2012 yılı Türk Eczacılar Birliği Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolde, fesih ve cezaya sebep gösterilen 2012 yılına ait sözleşmenin 5.3.14 ncü maddesi ve aynı doğrultudaki 2009 yılı Protokolünün 6.3.24 ncü maddesinde "eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli iş birliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. Internet, faks, telefon, kurye komisyonu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilemez." şeklindedir.

2.Ayrıca 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.5 nci maddesi şöyledir:

“Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”

3.Buna göre, tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirmesi ile yukarıda yer verilen hukuk kurallarına, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, taraflar arasında imzalanan Protokol hükümlerine göre, davalı tarafından ileri sürülen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.