Esas No: 2019/11091
Karar No: 2020/5748
Karar Tarihi: 05.11.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/11091 E.  ,  2020/5748 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk derece Mahkemesi : İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2018 tarih ve 2017/50 – 2018/77 sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek,

Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, TC. Hükumetini ortada kaldırmaya

teşebbüs etmek, Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Hüküm : 1-Bütün sanıklar hakkında:

a)... vekili tarafından tüm suçlar yönünden verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi, TC. Cumhurbaşkanlığı (...) vekilleri tarafından katılan ...’na karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen kararlara yapılan istinaf başvurularının reddi

a)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan; TCK'nın 309/1, 53, 58/9 maddeleri delaletiyle 58/6, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet

b)Katılan ...’na karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK’nın 109/1,3-b-c, 53, 58/9 maddeleri delaletiyle 58/6, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet,

c)Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ayrı ayrı; Karar verilmesine yer olmadığına kararlarına yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; Karar verilmesine yer olmadığına dair kararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,

Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan; Karar verilmesine yer olmadığına

dair kararlara yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,

5-Sanık ... hakkında;

a)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; TCK’nın 314/2, 62/1, 53, 58/9 maddeleri delaletiyle 58/6, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet

b)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; Ayrı ayrı beraat,

c)Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan; Hüküm kurulmasına yer olmadığına, kararlarına yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,

6-Sanık ... hakkında: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; istinaf

başvurularının esastan reddi,

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; Ayrı ayrı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların T.C. Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre takdiren duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I-a-Milli Savunma Bakanlığının sanıklar hakkında tüm suçlardan; T.C. Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının sanıklar hakkında katılan ...’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan kararlar yönünden müsnet suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurularının reddine dair kararlar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından ve Milli Savunma Bakanlığınca da itiraz yasa yolu kullanılmış olduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE,

b)Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin, silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarının niteliği itibariyle T.C. Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının doğrudan zarar görmedikleri ve bu suçlara yönelik davalar yönünden katılma hakları ve hükmü temyiz yetkileri bulunmadığından,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yasama organına karşı suç, hükumete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ..., ... ve ... hakkında yasama organına karşı suç, hükumete karşı suç ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından “karar verilmesine yer olmadığına”; sanık ... hakkında silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan “hüküm kurulmasına yer olmadığına” dair verilen ve mahkemenin gerekçesinde, “ceza verilmesine yer olmadığına” kararı mahiyetinde olduğu açıklanan ilk derece mahkemesi kararlarına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik bölge adliye mahkemesi kararı CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan sanıklar ve müdafiileri ile yasama organına karşı suç ve hükumete karşı suç yönünden katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz istemlerinin CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Red kapsamı dışında kalan temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir. (Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı,ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden

somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen,bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası (TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 maddesi delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan

kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

III - Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

A- 15 Temmuz 2016'da gerçekleştirilen darbe girişimi kapsamında İstanbul'da meydana gelen olaylar genel olarak şöyledir;

Saat 21.30'da Beylerbeyi civarında bir grup askerin sivil araçların önünü keserek “Darbe yaptık, kimlik soruyoruz” dedikleri ve bazı araçları da geri gönderdikleri, saat 22.00 civarında Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet köprülerinin bir grup asker tarafından tek taraflı olarak trafiğe kapatıldığı,

Harp Akademileri komutanı Korgeneral ... ile Deniz Harp Okulu komutanı Tümamiral...'in derdest edilip askeri cezaevine götürüldükleri, Moda Deniz Kulübünde bir düğünde bulunan aralarında Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Abidin Ünal'ın da olduğu çok sayıdaki üst düzey komutanın rehin alınıp Ankara'daki Akıncı üssüne götürüldüğü,

İstanbul Valiliği, İl Emniyet Müdürlüğü, Büyükşehir Belediyesi, Afet Koordinasyon Merkezi, Sabiha Gökçen Havalimanı, Borsa İstanbul binası, Ak Parti İl Başkanlığı, Taksim Meydanı, Digitürk binası, Hürriyet Gazetesi ile CNN Türk ve Kanal D televizyonu binalarının işgal edilmeye çalışıldığı,

Atatürk Havaalanının giriş ve çıkışlara kapatıldığı, uçuş kontrol kulesinin ele geçirilip uçuşların durdurulduğu,

Yerleşim yerleri üzerinde alçaktan uçan savaş uçaklarının sonik patlamalara neden olduğu,

Boğaziçi Köprüsü, Fatih Sultan Mehmet Köprüsü, Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Bayrampaşa Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü, Çengelköy Polis Merkezi, Borsa İstanbul, Topkule Kışlası ve Acıbadem Türk Telekom gibi çeşitli yerlerde polisin ve halkın direnişi ile karşılaşılması üzerine asker şahıslarca gerçekleştirilen saldırılarda 5 polis memuru ile 94 sivilin şehit edildiği, 612 kişinin de yaralandığı,

1.Ordu Komutanı Orgeneral ...'ın, saat 00.52'de bir televizyon kanalına bağlanarak askeri kalkışmaya ilişkin "Bu, TSK tarafından desteklenen bir hareket değildir. Bu olaylar meydana geldiği andan itibaren Sayın Valimizle bir araya gelip İstanbul üzerine yoğunlaştık. Buradaki problemi çözmek için çalışıyoruz" şeklinde açıklamada bulunduğu, başka dava dosyalarındaki bilgilerden ve açık kaynaklardan tespit edilmiştir.

B-Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensuplarınca gerçekleştirilen darbe teşebbüsü öncesindeki hazırlıklara yönelik olarak:

Harp Akademilerinde öğretim üyesi olan (2016 yılı atamaları ile Ankara 28. Piyade Tugay K.lığına tabur komutanı olarak atanmış, henüz yeni göreve başlamamış.) dosya dışı sanıklardan Kur. Yrb. ...’ın TEM Şubede müdafii ile alınan savunmasında; 11 Temmuz günü Ankara’ya geldiğinde daha önce bilmediği bir evde K.K.K.da Tuğg.Ali Kalyoncu ve diğer personel "Yönetime el koyacağız, bu kapsamda yapacağımız darbeye ilişkin planlama yapıyoruz” dedikten sonra kendisinin

İstanbul 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında görev almasını istediklerini, İstanbul ayağında darbe planlamasını yapan dava dışı sanıklardan Kur. Alb. ... ile görüştürdüklerini, 12 Temmuz günü akşam saatlerinde ise dava dosyası dışındaki şüphelilerden o dönem Kahramanmaraş Garnizon Komutanı olan Alb. ..., Ankara K.K.K. Proje Şube Müdürü olan Bnb. ... ve Kur. Alb. ... tarafından İstanbul iline ilişkin planlama yapıldığını, ardından 13 Temmuz 2016 günü Ankara'dan İstanbul'a geçerek bazı toplantılar gerçekleştirdiklerini beyan etmiştir. Bu kapsamda, 13 Temmuz 2016 günü saat 19.00 ile 14 Temmuz 2016 günü saat 01.30 arasında 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yapılan toplantıda darbe girişimine yönelik hazırlıkların ne seviyede olduğunun konuşularak planlamalar yapıldığı ve toplantı bitiminde bir benzerinin 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında yapılmasının kararlaştırıldığından 14 Temmuz günü brifing salonunda yapılan toplantıda, İstanbul’da icra edilecek faaliyetlere ilişkin olarak daha önce alınan kararlar ve planlamaların koordinasyonu yapıldığı ve burada ... tarafından ...’ndan “whatsapp grubu” kurmasının istendiği, yine, benzer bir planlama toplantısının 14 Temmuz günü saat 21:00'de Hava Harp Okulu'nda düzenlenerek Kara Harp Akademisi öğrenci subaylarının tugay ve alaylara takviye olarak görevlendirilmesine, Kolluk Kuvvetlerinin Toplumsal Olaylarda Desteklenmesi (KOKTOD) adı altında birliklerin aktive edilmesine karar verildiği ve darbe girişiminin 15 Temmuzu 16 Temmuza bağlayan gece 03:00'de yapılacağının toplantıya katılanlara tebliğ edildiği, 15 Temmuz günü akşama doğru ise ... tarafında ...’na hareketin öne çekildiği söylenerek “harekata başlanması” talimatının verildiği ve onun tarafından da “Yurtta Sulh Biziz” isimli whatsapp grubu kurularak sanık Yrb. ...’un da bu gruba eklendiği anlaşılmıştır.

Sanık Bnb...., 15 Temmuz günü sabah saatlerinde sosyal tesislerde ..., ... ve ... ile buluşarak Harp Akademileri Komutanı olan katılan ...’nun Hadımköy’deki askeri cezaevine götürülmesi emrini aldıktan sonra saat 21.00’i geçerken sanık K. Üçvş. ... ve Bçvş. ... ile lojman bölgesinde buluştukları, sanıklar ... ve ...'ın ısrarla nereye gideceklerini ve görev kapsamını sorduklarında sanık ...’ın "Türk Silahlı Kuvvetleri yönetime el koydu, göreve gideceğiz, komutanı Hadımköy’e götüreceğiz” dediği, “darbe mi oldu” diye sorduklarında ise bu durumu teyit ederek “Genelkurmay Başkanı ...’ın emriyle komutanı (katılan ...) Hadımköy’e götüreceğiz", “bu iş emir komuta zinciri içerisinde, emri yerine getirmek zorundayız" şeklinde cevap verdiği, ikna olmamaları üzerine de darbe girişiminde etkin görev alan ...’i arayıp onlarla görüştürdüğü, ...'in telefonda “ben Uzay Albay Genelkurmay’dan arıyorum, Yurtta Sulh Konseyi başkanı ... yönetime el koydu, İstanbul Sıkıyönetim Komutanı ...’ün emri ile ...’nu Hadımköy’e götüreceksiniz, eğer emre uymazsanız bütün sorumluluk sizde” şeklinde konuştuğu, söz konusu ikna sürecinin “Yurtta Sulh Biziz” isimli whatsapp grubundaki yazışmalara da yansıdığının anlaşıldığı, ikna sürecinden sonra sanıkların katılanın şoförlüğünü yapan tanık er ...'ın kullandığı hizmet aracıyla önce kelepçe almak için Ani Müdahale Mangasına (AMM) gittikleri, ancak buradan kelepçe temin edemeyince katılan konutuna geçtiklerinde sanık ..., kapıyı açan katılan ...’na sert bir ses tonuyla “Genelkurmay Başkanımız Orgeneral ...’ın emriyle Yurtta Sulh Konseyi ülke yönetimine el koymuştur, bu kapsamda sizi Hadımköy'e götüreceğiz” şeklinde bildirimde bulunduğu, katılanın“darbe mi oldu” sorusuna sanık ...’ın “evet” şeklinde cevap verdiği, katılanın hazırlanmasına müteakip onu araca bindirerek Hadımköy’deki askeri cezaevine gitmek üzere saat 21.40 sıralarında akademiden hareket ettikleri, yoldayken dosya dışı şüphelilerden Harp Akademilerinde Kurmay Başkanı olan Tümg....... aradığında sanık ...'ın ona “yoldayız komutanım, Hadımköy’e gidiyoruz, herhangi bir sıkıntı yok” dediği, saat 22:35 sularında Hadımköy’deki General Kani Akman Kışlasına geldiklerinde 2 nolu nizamiyeden kayıt yapılmadan içeri alındıklarının anlaşıldığı,

15 Temmuz günü öğleden sonra, dava dosyası dışındaki şüphelilerden o tarihte Akademide başhoca olan Kur. Alb. Ahmet ...’ın emriyle anfide toplanan öğrenci subayların, öğretim görevlisi olan Kur. Bnb. ...tarafından isimleri okunarak gruplara ayrıldığı, yine A. ...’ın öğretim görevlisi olan sanık Kur. Bnb. ...’u yanına çağırarak Hadımköy’de bulunan Askeri Cezaevi Müdürlüğü emrine görevlendirildiğini, Akademide öğrenci subaylar olan yüzbaşılar ... ve ...’i de yanına alması emrini verdiği, akşam saatlerinde ise... tekrar arayarak A. ...’nın bildirdiği görev yerine gitmesi emrini yinelediği, bunun üzerine sanık ...’un sanıkları arayarak buluştukları, sanık ...’e ait olan siyah renkli Passat marka araçla saat 21:00 sıralarında Harp Akademileri Komutanlığı’ndan çıkış yaptıkları, ancak sanıkların yanlışlıkla Hasdal’daki kışlaya gittikleri, burada yanlarında getirdikleri askeri kamuflaj elbiselerini giydikleri, bu saatlerde sanık ...’nın ...’den ... isimli binbaşının kışlaya alınması talimatını alması üzerine nöbetçi subay olan sanık Ütğm. ...’a arayarak ona telefon numarasını verdiği, ayrıca kendisi de sanık ...’u bizzat aradığında yanlış yerde olduklarını anlayınca Hadımköy’deki kışlaya gelmeleri gerektiğini söylediği, bu sırada sanık ...’ın sanık ...'un talimatıyla Hadımköy Kışlasının konumunu sanık ...’a gönderdiği, kurulan bu irtibatlar neticesinde sanıklar ..., ... ve ...’in Hadımköy’deki General Kani Akman Kışlasına geldiklerinde sanık ... tarafından kapıları açık olan 2 nolu nizamiyeye yönlendirildikleri ve araçtakilerin burada kayıt yapılmaksızın cezaevi bölgesine gittiklerinin anlaşıldığı, yaşanan bu olayların “Yurtta Sulh Biziz” isimli whatsapp grubuna da yansıdığının anlaşıldığı,

15 Temmuz günü akşam saatlerinde dosya dışı şüphelilerden 1. Ordu Harekat Yar.Başkanı olan Tuğg....'in kışla komutanı olan sanık Alb. ...’yı arayarak askeri cezaevine konulacak şahıslar nedeniyle hava savunma tabur komutanı olan sanık Yrb. ...’un bir bataryası ile cezaevinin emniyetini alması ve bu durumun kimseye duyurulmaması emri vermesi nedeniyle sanık ...’nın, saat 21:18 sularında sanık ...’u arayarak emri ilettiği, bunun üzerine onun da sanık ...’ı arayarak kışladaki hazırlıklara yönelik emirler verdiği ve hem ... hem de ... ile yapılan hazırlıkları konuştuklarının anlaşıldığı,

Sanık ...’ın aldığı emirleri yerine getirmek maksadıyla; AKMAN-2 kışlasının AMM komutanı olan sanık Atğm. ... ve beraberindeki AKMAN-2 nöbetçisi olan sanık uzman çavuşlar ..., ... ve AMM personeli sanık erlerle teçhizatlı olarak cezaevininde yer aldığı AKMAN-1 kışlasının 2 nolu nizamiyesine gitmelerini, tutuklu geleceği için kışla ve cezaevinin emniyete alınmasını ve gelen AMM personelinin nizamiyenin sağı ve soluna duvar dibinde mevzi alarak beklemeleri için emir verdiği, sanık ...’in de sabaha kadar nizamiyede beklediği, nizamiye kapılarının açık tutularak giriş yapacak araçların hiçbir şekilde durdurulmaması emrini verdiği için sanık ...’ın nizamiyenin normalde kapalı olması gereken kapılarını açtırdığı, kısa süre sonra da sanık ...’ı yanına çağırarak cezaevi nizamiyesinde nöbet tutan sanık Uz. Çvş. ...’ın yanına onunla birlikte nöbet tutması için gönderdiği ve ilerleyen saatte görevi bunlardan devralmaları için sanıklar Uz. Çvş. ... ve Uz. Çvş. ...’i gönderdiyse de onların yanlarına gelen tanık ... ile konuştuktan sonra geri döndüklerinin anlaşıldığı, yine sanık ... aldığı emirleri yerine getirmek maksadıyla; olay günü emniyet nöbetçi astsubayı olan sanık Üçvş....'a emir komutasındaki AKMAN-1 Kışlası AMM personeli olan erleri 1 nolu nizamiyeye götürmesi emri verdiği için sanık Üçvş. ...’un er olan sanıkları alarak silahlı ve kamuflajlı olarak 1 nolu nizamiyeye götürdüğü ve daha sonra da sanık ...’un emriyle bir kısım erleri alarak cezaevi bölgesine götürdüğünün anlaşıldığı, ilerleyen saatlerde ise sanık ... 2 nolu nizamiyeye tekrar gelerek timin toplanmasını emrettiği ve sanık ... ve bir kısım erleri alarak cezaevi bölgesine götürdüğünün anlaşıldığı,

Sanıklar ... ve ...’ın araması ve talimatları sonrasında; sanıklar Kd. Bçvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Üçvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Kd. Bçvş. ..., Uzm. Çvş. ..., Uzm. Çvş. ... ve Üçvş. ...’in saat 23:00-24:00 arasında aranarak Hadımköy kışlasına çağrıldıkları, yine sanık sanık ..., sanık Ütğm. ...’i arayarak kışlaya çağırdığında sanık ..., “Komutanım ben zaten yoldayım fakat polisler yolu kapatmışlar gelemiyorum” şeklinde karşılık verdiği, sanık ...’ın da ona “Tamam polisle münakaşaya girme evine dön” şeklinde karşılık verdiğinin anlaşıldığı, kışlaya çağrılan personelin sanıklar ... ve ...’ın yanına giderek emirlerini aldıkları,

Sanık ...’ın Hardal’ın sanık ...’ın talimatıyla sanık ... tarafından çağrıldıktan sonra 2 nolu nizamiyede görevlendirildiği, sanık Bçvş. ...’ın AKMAN-2 kışlasında nöbetçi olup sanık ...’un talimatıyla gelen sanıklar ... ve ...’in buradan G3 piyade tüfeği ve şarjör aldıkları, sanık Bçvş. ...’ın sanık ...’ın çağırması üzerine kışlaya geldikten sonra sanık ... tarafından erlere göz kulak olmasının istendiği, sanık ...’nin sanıklar ... ve ...’le birlikte kışlaya geldikten sonra sanık ... tarafından nizamiye yakınındaki nöbet kulübesinde nöbet tutan erlerin yanına gönderdiği, sanıklar ... ve ...’in birlikte kışlaya geldikten sonra sanık ... tarafından sanık ...’in sanık ...’a yardımcı olması, sanık ...’in ise erlere göz kulak olmasının istendiği, sanık ...’in kışlaya geldiğinde sanık ... tarafından kendisinden buralardan ayrılmamasının istendiği, sanık Bçvş. ...’nın hizmet takımının nöbetçi astsubayı olup dışarıdan nöbet kulübesine doğru silah sesi geldiğinde G3 piyade tüfeğini alarak birkaç el uyarı ateşi ettiği ve kulübedeki erlere sivil halka karşı hiçbir tepki vermemelerini söylediği, sanık Uz. Çvş. ...’ın AKMAN-1 kışlasında nöbetçi olup sanık ...’un ayrılması sonrasında AMM’nin komutasını aldığı ve sanık ...’un emriyle sanık erler ..., ..., ... ve ... ile çevre güvenliğini aldığı, sanıklar ... ve ...’ın birlikte kışlaya geldikten sonra sanık ...’ın yanına giderek kendilerini sanık ...’ın gönderdiğini söyleyerek çevre emniyetini aldıkları, sanık ...’un kışlaya geldiğinde sanık ...’ın kuşanıp duruma hakim olması söylemesi üzerine sanık ...’ın yanına giderek televizyondan gelişmeleri takip ettiğinin anlaşıldığı, sanık erler ... ve ...’ın sanık ...’un habercisi ve şoförü olup sanık ...’ın sanık ... tarafından her bataryadan 2-3 tane erin uyandırılmasını emrini iletmek için koğuş bölgesine gönderildiği ve kışla dışından silah sesleri gelmesi nedeniyle sanık ...’ın talimatıyla kendi silahı için iki adet dolu şarjör aldığı ve birini sanık ...’a verdiği, sanık erler ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın sanık ...’ın emriyle AKMAN-2 kışlasının AMM komutanı sanık ... tarafından tam teçhizatlı olarak AKMAN-1 kışlasındaki 2 nolu nizamiyeye götürüldükleri ve burada mevzi alıp bekledikleri, sanık erler ... ve ...’in 2 nolu nizamiye nöbetçisi oldukları, sanık erler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in sanık ...’ın emriyle AKMAN-1 Kışlası AMM komutanı olan sanık ... tarafından tam teçhizatlı olarak 1 nolu nizamiyeye götürdükleri (sanık erler ... ve ... AMM’ye nöbet bitiminde çağrılmışlar.), sanık erler ..., ..., ... ve ...’ın sanık ...’un 1 nolu nizamiyeye gitmesi sebebiyle AMM komutanı olan sanık ...’ın emriyle AMM önünde nöbet tutup çevre güvenliği aldıkları ve sanık er ...’un bir ara AKMAN-1 kışlası 2 nolu nizamiyede görevlendirilen sanık er ...’in nizamiye nöbetini devraldığı, sanık erler ... ve ...’in 2 nolu nizamiye nöbetini Tamer ve Muhammet’ten devraldıkları, sanık erler ... ve ...’nın da 2 nolu nizamiye nöbetini...’tan devraldıkları, sanık er Eren Delibaş’ın AKMAN-1 kışlasında koğuştayken AMM önünde toplanılması emrini duyması üzerine 2 nolu nizamiye bölgesine gittiği ancak sonra geri döndüğü, sanık er ...’nun ise tezkeresine birkaç gün kaldığı için kıyafetlerini ve silahını teslim edip sivil olarak silahlıkta bulunduğu sırada sanık ...’nın gelerek kıpıyı kilitleyip beklemesini emretmesi nedeniyle silahlıkta beklediği anlaşılmaktadır. Saat 22.00 sularında sanık ... kışlaya geldiğinde sanık ...’ı cezaevi bölgesine gönderip kendisi de cezaevi nöbetçi astsubayı olan tanık ...’nun yanına giderek tutukluların geleceğini, kapıların açılması gerektiğini söylediği ve askeri cezaevi müdür vekili olan tanık ...’yle telefonda görüşerek ona “TSK. yönetime el koydu, buraya gelin” şeklinde talepte bulunduğu, ısrarcı olması nedeniyle tanık ... tarafından cezaevi santralinde nöbetçi olan tanık er ...’e cezaevinin anahtarlarını saklaması konusunda emir verdiği, sanık ...’nın da saat 23.00’ü geçe kışlaya giriş yaptıktan sonra katılanın yanına giderek kendisini tanıttığının anlaşıldığı,

Saat 22.35 sıralarında ise katılan ...’nu getiren araç kışlaya giriş yaptığında sanık ... peşinden giderek araçtan inen sivil giyimli olan sanıklar ... ve ...’e kim olduklarını sorduğunda sanıklardan birinin “Komutanın korumasıyım, farkında değil misiniz, darbe oldu” şeklinde cevap verdiği, idari binaya geldiklerinde tanık ..., sanık ...’ın korgeneral emir subayı peçi bulunan askeri kamuflaj elbisesinde isimliğinin sökülmüş olduğunu gördüğü ve getirilen misafirin kim olduğunu ona sorduğunda "zamanı gelince öğrenirsin", “Türk Silahlı Kuvvetleri yönetime el koydu, cezaevi bölümünü aç, tutuklumuzu içeri kapatmamız lazım” şeklinde konuştuğu, tanık ...’nun ise bu talebi kabul etmeyerek tanık ...’yi aradığından sanık ...’ın telefonu ondan alarak “Komutanım Genelkurmay Başkanının emri ile TSK yönetime el koydu, kapatma işlemi yapmamız lazım” dediğinin anlaşıldığı, daha sonra tanık ... getirilenin kim olduğunu bu kez sanıklar ... ve ...’ten sorduğunda cevap vermedikleri gibi devam eden süreçte sanık ...'ün tanık ...'ya “şimdi öğrenirsin çok sıkıntılı işler var” dediği, bunun üzerine tanık ...'nun internetten İstanbul'da görev yapan generallerin resimlerine bakarak getirilen kişinin katılan Korg.... olduğunu anladığı, sanık ...’ın ise sanıklar ... ve ...’ü dışarıda beklemeleri için gönderdikten sonra ...’ı arayarak kışlaya geldiklerini ona haber verdiği, ilerleyen saatlerde sanıklar ..., ... ve ...’ın infaz bölümünün kapılarının açılarak tutuklunun içeri alınması ve emirlerin dinlenmesi gerektiği hususunda tanık ...'ya ısrarcı olmaya devam ettiklerinin anlaşıldığı,

Sanıklar ..., ... ve ...’in cezaevi bölgesine geldiklerinde, sanık ...'un tanık ...'nun yanına giderek kapıları açmasını istediği, tanık ...'nun kabul etmemesi üzerine tanığı oradan uzaklaştırmaya çalıştığı, cezaevine gelmesi sonrasında cezaevinin yöneticisi gibi davranışlar sergileyerek yazıcı, revirci ve şoför olan erleri geri gönderdiği, cezaevi idari kısmında açık olan televizyonda darbe girişimine ilişkin haberlerin verildiğini fark etmesi üzerine televizyonun uydu alıcısını sökerek cezaevi santralinin içerisine bıraktığı, tanık Murat Koçaer'den herhangi bir yerden telefon gelirse kendisine haber vermesini istediği, infaz bölümünün kapısını açabilmek için anahtarların yerini araştırarak kilidi açmaya elverişli bir şey bulunup bulunmadığını sorduğu, tanık ...’nun yapılanların yanlış olduğunu ve vazgeçmesini istediğinde "Darbe oluyor sana fikrini soran yok" şeklinde karşılık verdiğinin anlaşıldığı,

Saat 23:03 sularında sözde sıkıyönetim direktifi konulu emrin geldiği, kışlada muhabere merkezinde nöbetçi olan sanık Asb. Üçvş. ..., sanık ...'yı arayıp yazıda anormallikler olduğunu, saat 03:00’te yönetime el koyulduğunun yazılı olduğu ve saat 06:00’da sokağa çıkma yasağı ilan edildiğini, yazıyı Kurmay Albay ...'ın kaleme aldığını ve Tuğgeneral ...'ün imzaladığını bildirdirerek sözde emri yayınlayıp yayınlamama hususunda ne yapması gerektiğini sorduğunda emrin gelişine ve içeriğine hiç tepki vermeden kendisine birliklere telefonla bilgi vermesi talimatını verdiği, bunun üzerine sanık ...’ın telefonla Büyükçekmece Subay Orduevi ve Astsubay Orduevini arayarak haber verdiği, Hadımköy Askeri Cezaevini aradığında ise telefona çıkan sanık ...’un kendisine bilgi vermesini istemesine rağmen bunu kabul etmeyip tanık ...'yu aradığında onun sözde sıkıyönetim emrinin Tuğgeneral imzalı olmasını yadırgadığı ve sanık ...'ın da “evet komutanım böyle bir saçma bir şey ama bende size söyleyeyim dedim onun için arayım dedim bilmiyorum ne olacak” şeklinde cevap verdiğinin anlaşıldığı, ayrıca Hadımköy kışlasında 1.Mühimmat Bölge Komutanlığını da arayarak bilgi verdiği ve oraya da mesaj gelip gelmediğini sorduğu, ilerleyen saatlerde ise sanık ...’nın sözde emrin bir fotokopisini istemesi üzerine sanık ... ile sözde emri ona ulaştırdığının anlaşıldığı,

Gece ilerleyen saatlerde kışla önünde vatandaşlar toplanmaya başlayınca İstanbul İl Emniyet Müdür Yardımcısı olan tanık ...’in kışladaki durumu konuşmak amacıyla sanık ...’yı telefonla aradığında tanık ...’in beyanına göre sanıklar ... ve ...’dan birisinin sanık ...’a “Polisler geliyor sen git seni görmesinler” şeklinde söylenmesi üzerine sanık ...'un oradan ayrıldığı, tanık ...’in daha sonra kışlaya gelerek sanıklar ... ve ... ile görüştüğünde sanık ...'nın kışlada herhangi bir olumsuzluk olmadığını söyleyerek yaşanan olayları gizlediği, sanık ...’un ise sessiz kaldığının anlaşıldığı,

Sanık ... tarafından katılan ...’na sözde sıkıyönetim direktifinin eki olan atama emri ile K.K.K.lığı emrine atandığı bilgisi verildikten sonra, katılan eşiyle görüşerek eşyaları toplayıp Ankara'daki evlerine gitmesini söylediği, ardından sanıklar ... ve ...'ün darbe girişiminin başarısız olacağını anlamaları üzerine saat 02:30-03:00 sularında katılanın eşine eşyaları toplamasına yardımcı olmak bahanesiyle tanık er ...’ın kullandığı hizmet aracı ile Hadımköy’den ayrılarak sabah saatlerinde katılanın ikametine giderek eşi ile görüştükleri, sonra da Kurmay Başkanı...’in makamına geçtiklerinin anlaşıldığı, yine sabah saatlerinde darbe girişiminin başarısız olmasının da etkisiyle sanıklar ..., ..., ... ve ...’in ...’a ait araç ile katılan ...’nu alarak Harp Akademileri Komutanlığı’na geri döndüklerinin anlaşıldığı,

Kışladan araçlar çıktıktan sonra, sanık ...’nın gece 2 nolu nizamiyede nöbetçi olan sanık ...’la görüşerek gece gelen aracı kayıt edip etmediğini sorduğu ve "Araç giriş çıkış kaydı yapmayın. Kimse gelmedi gece, bilmiyorsunuz" şeklinde emir vererek olayları gizlemeye çalıştığının anlaşılmıştır.

Şu hale göre:

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından,

1-Sanıklar ......, ..., ..., ... ve ... haklarında, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek ve TC. Hükumetini ortada kaldırmaya teşebbüs etmek suçlarından kurulan beraate ilişkin hükümler yönünden;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan darbe teşebbüsünden olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle önceden haberdar oldukları, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer alarak anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiklerine dair herhangi bir somut bilgi ve bulguya rastlanmayan, darbe girişimine destek olmak için ateş etme veya başkaca bir şiddet eyleminde bulunmayan sanıkların, olağan dönemlerde de aranan failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları da nazara alınarak değerlendirildiğinde, mevcut irade ve bilgilerini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendilerinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadıklarının ex ante bir değerlendirme ile belirlenip, işledikleri fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmelerine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştükleri kanaatine varılıp bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK madde 24) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştükleri kabul edilerek, hata TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamakla, katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve katılan ...’nu hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan darbe teşebbüsünden önceden haberi olan ve başarılı olması maksadıyla olay günü yurt çapında yapılan faaliyetlerin bir parçası olarak Harp Akademileri Komutanı katılan ...’nun Hadımköy’deki askeri cezaevine kapatılması görev ve emrini alan katılanın emir subayı sanık ...’ın yaşanan ikna sürecinden sonra eyleme iştirak eden katılanın koruma astsubayları olan sanıklar ... ve ...’le birlikte katılanı evinden alarak Hadımköy’deki askeri cezaevine götürdükleri, akademide öğretim görevlisi olan sanık ...’un ise planlama ve organizasyon dahilinde eyleme destek olma ve kontrolü sağlaması için Hadımköy’deki cezaevine gönderildiği, tutuklu getirileceğinden önceden haberdar olan içerisinde cezaevinin bulunduğu kışlanın komutanı sanık ... ve hava savunma tabur komutanı sanık ...’un kışla nöbetçi subayı olan sanık ... ile birlikte katılanı getiren ekibin kışlaya girişlerini sağladıkları, olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle katılanın cezaevine kapatılmasını sağlamak, kolaylaştırmak ve cezaevini dışarıdan yapılabilecek müdahalelere karşı savunmak için nizamiyeden giriş-çıkışlar, asker, silah, teçhizat, görev yeri düzenlemeleri yaparak emniyet tedbirleri aldırdıkları, eylemleriyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçların icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, hükumeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldıklarının anlaşılmasına nazaran eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediğinden;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Türk Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu bakımından, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamakla, sanıklar ve müdafiileri ile anayasayı ihlal suçu yönünden katılanlar TC. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri ve yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında verilen cezaların, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile anayasayı ihlal suçu yönünden katılanlar TC. Cumhurbaşkanlığı ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün “I, II, III, IV, VI, VII, IX”uncu bentlerinin “A, C” maddelerindeki tekerrür uygulamasına ilişkin fıkraların hükümden tamamen çıkarılarak yerlerine "Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının, TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına," yazılması suretiyle

sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve katılan ...’nu hürriyetinden yoksun kılma suçları ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden ise;

A)Sanıklar... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve katılan ...’nu hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Yukarıda açıklanan sebeplerle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine. Ancak;

TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenin uygulanıp uygulanmayacağının; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak mahkemece takdir edileceği, geçmişte haklarında herhangi bir suç kaydı bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışları da tespit edilemeyen sanıkların, olay sırasında ve sonrasındaki davranışları nazara alınıp, ceza adaletinin gereği de gözetilmek suretiyle haklarında hükmolunan cezaların TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirilmesi gerekirken dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

B)Sanıklar ... ve ... haklarında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve katılan ...’nu hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Darbe teşebbüsünün icrası kapsamında, Harp Akademileri Komutanı katılan ...’nun diğer sanıklar ..., ... ve ... tarafından konutundan alınarak Hadımköy’deki askeri cezaevine götürülmesi olayında aldıkları emir ve talimat doğrultusunda, ihtiyaç halinde devreye girmek üzere takviye kuvvet olarak Akademide öğretim görevlisi olan sanık ... ile birlikte görev yerlerinden Hadımköy’deki askeri cezaevine gidip sabaha kadar cezaevi dışında bekledikten sonra ihtiyaç hasıl olmadığı için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin herhangi bir eylemde bulunmadan döndükleri kabul edilen olayda;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

aa-)Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı gözetilmeden hatalı değerlendirme ile aynı Kanunun 37. maddesi kapsamında doğrudan fail kabul edilip mahkumiyet hükmü kurulması,

bb-)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilen sanıklar hakkında, doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi

b-Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanıkların eylemleri tipik olmaması nedeniyle maddi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK 223/2-a maddesi gereğince beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

4-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Sanık hakkında anlatımları içeren ve hükümden sonra dosyaya gönderilen...’ün ifade ve teşhis tutanakları ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın takipsizlik kararı ve ekinde gönderilen...’in beyanlarının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılarak ve gerektiğinde adı geçen şahısların tanık olarak dinlenmelerinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmekle, sanıklar ve müdafileri ile ayrıca anayasayı ihlal suçu yönünden katılanlar T.C. Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak tutuklu sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.