Esas No: 2015/3411
Karar No: 2019/590
Karar Tarihi: 21.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3411 E.  ,  2019/590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 15. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.02.2014 tarihli ve 2011/953 E., 2014/94 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 28.04.2015 tarihli ve 2014/9918 E., 2015/15477 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinin II. bendinde işçinin iş sözleşmesini haklı fesih halleri düzenlenmiştir. Bu haller, a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa,

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa, c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa, d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa, e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa, şeklinde sayılmıştır.

Somut olayda, davacı 25.03.2011 tarihli dilekçesinde, işyerinde maruz bırakıldığı baskılar, ücret politikasında adaletsizlik, Ümit Gültekin tarafından kendisinin düşürüldüğü psikolojik durumlar neticesinde işten istifa ettiğini bildirmiştir. Mahkemece, davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunduğu, bunların ödenmediği, buna göre iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesini fesh eden taraf, yazılı fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. Yargılama sırasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi, bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz. Öte yandan, davacı işçi, 25.03.2011 tarihli dilekçesinde haklı fesih gerekçesi olarak ileri sürdüğü sebepleri de ispatlayamamıştır. Bu durumda, davacı, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ispatlayamadığından, kıdem tazminatı alacağı bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Öte yandan, fazla çalışma ücreti alacağından yapılan indiriminin oranı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Mahkemece, hesap edilen fazla çalışma ücreti alacağından %30 oranında yapılan indirim azdır. Çalışma süresinin uzunluğu, hesap edilen fazla çalışma ücretinin miktarı, insan takati, davacının izinli ve raporlu olabileceği günler dikkate alınarak uygun bir oranda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsizdir...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin aldığı en son net ücretin 1.300,00TL olmasına rağmen sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, ücretine son dört yıldır hiç zam yapılmadığını, yönetim değişikliğinden sonra davalı şirket tarafından müvekkiline karşı baskı uygulama, yeni işe giren çalışanlara daha yüksek ücret ödenmesi gibi eşitliğe ve adalete aykırı uygulamalar yapıldığını, bulunulduğunu, olumsuz bir baskı ve yıldırma politikası uyguladığını, davalı şirket yöneticilerinin müvekkilini istifaya zorlayan bir tutum takındıklarını, şirketin menfaatlerine aykırı davrandığı iddiasıyla baskı altında savunmasının alındığını, baskı ve iftiralara daha fazla dayanamayarak, tüm yasal haklarının ödenmesini talep ederek iş yerinden ayrıldığını davalı iş yerine beyan ettiğini, davalı işverenin haksız şekilde iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, yönetici olan davacı tarafından rakip firmaya %15 iskonto ile alınan logolu camların %42 iskonto ile satıldığının tespit edildiğini, rakip firmaya babasının ortak olduğunu, şirketin anlaşmalı olmadığı sigorta ile çalışan müşterilerini bu firmaya yönlendirdiğini ifade ettiğini, ayrıca bu olaylardan üç hafta önce şirket operasyon müdürünü arayarak babasının kum, çakıl işlerinin yapıldığı antreposunun olduğunu ifade edip tazminatlarını almak ve iş sözleşmesini anlaşarak sonlandırmak istediğini belirttiğini, iskonto yapılması ve davacının sulhen iş yerinden ayrılma talebinin aynı zamana denk geldiğini, hatta davacının, şirkete ait mobil aracı rakip firmaya tahsis ettiğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının iddialarının yerinde olmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının babasının ortak olduğu firmaya iskontolu cam satışı yapmış olmasının iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirilemeyeceği, ilgili satışların faturalı olduğu ve faturaların aynı gün şirket kayıtlarına intikal ettiği, şirket iradesine aykırı olarak iskonto yapmış olmasının düşünülemeyeceği, diğer firmalar için davacıya uygulama yetkisi verdiği iskonto oranının babasının ortak olduğu firmaya uygulamasının şirket aleyhine sonuç doğuracak bir husus olmadığı, bu iskontoyu başka firmalara uygulamış olsaydı fesih sebebi olamayacağı, davacının ikrar içeren savunmasında da diğer hususları kabul etmediği, sadece iskonto uyguladığını belirttiği, davacı işçiye savunma için ihtar yazısı 24.03.2011 tarihinde tebliğ edilirken savunmasının 23.03.2011 tarihinde alınmış olmasının kendisine bu hususta bir süre verilmediğini gösterdiği, bir işçinin şirket menfaatlerine aykırı davranmadığı sürece başka bir şirketten ortaklık teklifi almasının, bunu düşünüp değerlendirmesinin iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış sayılamayacağı, gerçekleşmediği sürece haksız rekabet teşkil ettiğinin söylenemeyeceği, şirket aracının bu firma işlerinde kullanıldığı da ispatlanamadığı, davacı işçinin kıdem tazminatını alabilmek için işten ayrılma iradesini ortaya koyarken yalan beyanlarda bulunmasının iş sözleşmesiyle ve iş edimiyle doğrudan ilgili bir husus olmadığı, davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının bulunduğu, bunların ödenmediği, buna göre iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu, bu fesih bildiriminin tebliğinden sonra davalı işverenin artık feshedilmiş sözleşmeyi yeniden feshetmesinin mümkün olmadığı, davacı işçinin sonuç doğuran iradesine geçerlilik tanımak gerektiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle ve fesih tek taraflı muhatabına ulaşmakla sonuç doğuran irade beyanı olduğundan, muhataba ulaştıktan sonra fesih sebebinin değiştirilip genişletilmesinin caiz olmadığı ancak davacının fesih bildiriminde fesih sebeplerini sıralamak suretiyle belirttiği, ücret politikasındaki adaletsizlik ifadesinin ücret alacaklarının ödenmemesini de kapsadığı, işçiye fazla çalışma yaptırılarak karşılığının ödenmemesinin işverenin ücret politikasındaki adaletsizlik kavramı içerisinde olduğu, davacı işçiye herhangi bir süre verilmeden savunmasının alındığı, savunma hakkının temel insan haklarından birisi olduğu, bir kimseye savunma hakkı tanınmadan hakkında işlem yapılmasının ahlak ve iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacağı, davacı işçinin fesih bildiriminde bu hususu da açıkça belirttiği, önceki hükmünde de bu hususun vurgulandığı, bu olgulara göre davacı işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğinin anlaşıldığı, fazla çalışma alacaklarına yönelik bozma yönünden ise, davacının fazla çalışma yaptığının işverenin de kabulünde olan bir husus olduğu, fazla çalışma alacaklarının hesaplandığı dönemin 2004 ila 2011 yılları arasında olduğu, fazla çalışma alacaklarında genel olarak %30 oranında yapılan hakkaniyet indiriminin yerleşmiş bir uygulama olduğu, davalı tarafın zamanaşımı definde bulunmamasının sonucunun davacıya yüklenemeyeceği, davalı tarafın bulunmadığı zamanaşımı definin sonuçlarından hakkaniyet indirimiyle yararlandırılmasının da caiz olmadığı, Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarına göre hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshedip feshetmediği, burada varılacak sonuca göre kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı ile fazla çalışma ücretinden %30 oranında yapılan indirimin az olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-İş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden;

Uyuşmazlığın çözümü için iş sözleşmesinin feshi ve istifa konularına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2016, Sayı 36, s.23).

Fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup, muhataba ulaşması ile sonuç doğurur.

İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olmakla bu beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan taraf ileri sürdüğü sözleşmeyi sona erdirme nedeni ile bağlı olup bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştirmesi mümkün değildir.

İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24’üncü maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin süreli fesih bildiriminin kanuni düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17’nci maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında kanunda işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin haklı bir sebebe dayanmadan ve bildirim süresi tanımaksızın iş sözleşmesini feshetmesi istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer.

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gibi ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.

Diğer taraftan, işçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Ancak irade fesadı altında düzenlenen istifa dilekçesinde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemeyeceği gibi işçinin haklı nedenle derhal fesih nedenlerinin mevcut olduğu ve buna uygun biçimde fesih yoluna gideceği sırada iradesi fesada uğratılarak işveren tarafından istifa dilekçesi alınması durumunda da, istifaya geçerlilik tanınması doğru olmayacaktır.

Yine, istifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması hâlinde de, işçi tarafından bildirilen somut nedenlerin yani istifanın ardındaki gerçek durumun araştırılmasında da hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, dava dilekçesinde, davacının sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığı, maaşına son dört yıldır zam yapılmadığı, kendisinden sonra işe giren ve aynı pozisyonda çalışan işçilere daha yüksek ücret ödendiği, yönetim değişikliğinden sonra kendisine karşı baskı uygulandığını ve istifaya zorlandığı ileri sürülmüş, davalı işveren ise davacı hakkında savunma istenen hususları belirterek, savunmasında ikrar bulunduğunu, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e fıkrası uyarınca haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dosya kapsamında bulunan 24.03.2011 tarihli savunma talebinde, davacının rakip firmanın cam bayisi olarak çalışan başka bir cam firmasına ortak olmak, şirket araçlarını kendi ortağı olduğu bayinin işlerinde kullanmak, söz konusu bayiye orijinal cam satışında iskonto uygulanmaması gerekirken %42 oranında iskonto uygulayarak şirketi zarara uğratmak, tazminat alabilmek amacıyla yöneticilere yalan söyleyerek, kum, çakıl, işi yapan antreposunun olduğunu ve kendi işine dönmek istediğini söylemek hususlarının yer aldığı görülmüştür.

Davacı savunmasında, işten çıkarılma korkusu ile başka bir firmadan resmi olmayan ortaklık sözü aldığını, şirket aracının herhangi bir bayi işlerinde kullanmadığını, orijinal cam satışlarında bir bölüme %45 ve %42, diğer bir gruba ise %38 oranında iskonto uygulandığını, işten çıkarılma korkusu ile ilgili yöneticilere yalan söylediğini belirtmiştir.

25.03.2011 tarihli tutanak içeriğinde ise davacı ile yapılan görüşme sonrasında düzenlendiği belirtilmiş olup, davacı hakkındaki iddialara dair ayrıntılara yer verilmekle, tutanak altında operasyon müdürü ve satış pazarlama müdürünün imzaları bulunmaktadır.

Davacı vekilince dosyaya sunulan 25.03.2011 tarihli davacı tarafından davalı işveren hitaben yazılı dilekçede ise, hakarete varan bir baskı altında savunmasının istendiği, savunma için süre talebinde bulunduğu ancak odadan çıkarılmadan tehdit ve baskı altında savunmasının alındığı, kendisine sorulan soruların iftira içerdiği, şirket menfaatlerine aykırı davranmadığı, 25.02.2011 tarihinde görevinden ayrılmak istediğini açık bir şekilde söylediği, kendisini oyaladıkları, sonradan işe girenlerin kendisinden daha yüksek ücret aldığı, bundan olumsuz etkilendiği, işten ayrıldığı zaman geçimini sağlamak için başka bir firmadan ortaklık sözü aldığı hususlarını belirttikten sonra baskı ve hakaretlere daha fazla dayanamayacağından kendi isteği ile iş yerinden ayrıldığını açıklamıştır.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları, davacının baskı, tehdit ve hakaretlere maruz kalmasına ilişkin iddiaya dair beyanda bulunmamışlar, 25.03.2011 tarihli tutanak altında imzaları bulunan davalı tanıkları ise davacı hakkındaki tespitler üzerine davacının rızası ile savunmasının alındığı, zorlama olmadığını ifade etmişlerdir.

Bu açıklamalar karşısında belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından davalı işverence hakkındaki iddialara ilişkin savunması alındıktan sonraki aşamada feshedildiği açık olup, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı yönünden istifasının haklı bir nedene dayandığını kanıtlaması gerekmektedir.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, fazla çalışma ücretinin ödenmediği hususu, fesih gerekçesi yapılmadığından haklı neden olarak kabul edilemeyeceği gibi fesih gerekçesi yapılan ücret politikasındaki adaletsizlik kavramı içerisinde olduğuna dair direnme gerekçesi de isabetli değildir.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen açıklamalar karşısında, dosya içeriği, tanık beyanları ve davacının sunduğu delillerin, davacının haklı fesih gerekçesi olarak belirttiği ücret politikasındaki eşitsizlik, baskı, hakaret ve tehditlere maruz kalma hususlarını kanıtlar nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı işçi haklı bir nedeni olmaksızın iş sözleşmesini feshettiğinden, kıdem tazminatına hak kazanmadığı ortadadır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II-Fazla çalışma alacağından %30 oranında yapılan indirimin az olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden;

Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Hemen belirtelim ki, fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim “olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2017 tarihli ve 2015/9-2698 E., 2017/1557 K., 17.01.2018 tarihli ve 2015/9 (7)-907 E., 2018/23 K. ve 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/84 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

O hâlde fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırıldığına ilişkin kabulün hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı; işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak, hesaplanan tatil ve fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 tarihli ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 tarihli ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 tarihli ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 tarihli ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 30.10.2013 tarihli ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K. ve 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K., 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K.; 12.12.2018 tarihli ve 2015/22-2360 E., 2018/1904 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait araç camı sektöründe faaliyet gösteren iş yerinde çalıştığını, çalışma saatleri 08:00-19:30 olmasına rağmen 22:00-23:00’a kadar çalıştığını, karşılığının ödenmediğini belirterek fazla çalışma ücretinin tahsilini talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda, tanık beyanları doğrultusunda davacının, 08:00-19:30 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenme süresi kullanarak altı gün çalıştığı, haftada toplam 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, 15.01.2004-24.03.2011 tarihleri arasındaki dönem için hesaplama yapılmış, mahkemece fazla çalışma alacağı %30 oranında karineye dayalı indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen emsal Hukuk Genel Kurulu kararları doğrultusunda, fazla çalışma alacağından mahkemece uygulanan ve yaklaşık olarak 1/3 oranına denk gelen %30 oranındaki indirim makul olup, Özel Dairenin bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir.

Hâl böyle olunca direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: 1- Yukarıda (I) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

2- Yukarıda (II) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.05.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.