Esas No: 2013/16902
Karar No: 2014/17320
Karar Tarihi: 03.06.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/16902 E.  ,  2014/17320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi

TARİHİ : 21/12/2012

NUMARASI : 2010/163-2012/1068

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı .. Tic. İnş. A.Ş. Vekilleri avukat .... . ve avukat .... ile davacı vekili avukat ...... gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, Beşiktaş ilçesi, .. mahallesi, .. pafta, 593 ada, 53 parselde yer alan Zon-2 blok zemin üstü kat 76 nolu daireyi 18/10/2001 tarihinde yapılan sözleşme ile davalıdan satın aldığını, taşınmazı satın alırken davalı yüklenicinin tüm bağımsız bölüm maliklerinin kullanabileceği açık havuz taahhüdünde bulunduğunu, satış ofisinde sergilenen makette de açık havuz gördüğünü, ayrıca davalıdan taşınmaz satın alan M. E. sözleşmesinde “Tüm bağımsız bölüm sahiplerinin kullanabileceği açık havuz 30/05/2004 tarihine kadar Maya tarafından yapılacaktır. Her ne sebeple olursa olsun Maya havuzu yapmaz veya yapamaz ise alıcıya 25.000.USD ödemeyi kabul eder” şeklinde yapılan düzenlemenin de davalının açık havuz taahhüdünde bulunduğunun kanıtı olduğunu, kat maliklerinin ve yönetimin yoğun baskıları sonucunda davalının taahhüdünü yerine getirdiğini düşünürken havuzun 53 parselde değil 20 parselde inşa edildiğini, yapı kullanma izin belgesi ve ruhsatının olmadığını yani kaçak yapı olduğunu ve mülkiyetinin de kendilerine ait olmadığını öğrendiğini, yine satış kitapçığında 40.000.m2 alan üzerinde inşaat yapılacağı belirtilmiş ise de, inşaat alanının tapuda 36.440.m2 çıktığını, bu nedenlerle dava konusu taşınmazda meydana gelen değer kaybından davalının sorumlu olduğunu ifade ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere değer kaybından doğan 1.000.-TL’nin dava tarihinden, 99.000 TL’nin ıslah tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, sözleşmede açık havuz yapılacağı taahhüdünün olmadığını, taşınmazın bulunduğu sitedeki başka bir üyeye yönelik verilen taahhüdün davacıyı bağlamayacağını, kaldı ki havuz yapılacağı yönünde taahhüt olsa dahi bu yönde bir talepte bulunulması ile ilgili zamanında ihbarda bulunulmadığını, sözleşmede projede değişikliği yapılarak açık havuzun sitenin bulunduğu parsele komşu parselde yapıldığını, davacının sitenin 36.440.m2 üzerine kurulduğunu bilerek satın aldığını tapu kayıtlarının aleni olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, 1.000,00.-TL'nin dava tarihinden 99.000,00.-TL'nin ıslah tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair haklarının saklı tutulmasına karar verilmiş; hüküm, davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, satın alınan konutla ilgili ayıplı ve eksik ifadan kaynaklanan bedel indirimine ilişkindir. Davacı tüketici, satıcının konut projesini satışa sunarken proje tanıtım broşürleri, ilan ve reklamlarında yer alan açık havuzun sitenin bulunduğu parsel yerine davalıya ait komşu parsele yapılmasını ve site alanının 40.000 m2 olarak gösterilmesine karşın tapuda alanın 36.440.m2 olması nedeniyle bağımsız bölümde meydana gelen değer kaybını istemiş, davalı ise ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirmiştir. Mahkemece, buradaki yapılmayan işler eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve davacının zamanaşımı süresinde bu davayı açabileceği kanaatine varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda "ayıplı ifa" mı, yoksa "eksik ifa" mı olduğu ve buna göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun'un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri

getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp, açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 14.06.2002 tarihinde tapuda satın aldığı dairenin 18.10.2001 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve sonrasında 04.06.2010 tarihinde açtığı eldeki dava ile de taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde yer alan vakıalar açık ayıp olup, davalıların 'bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıptan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarih ile havuzun yapıldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olduğu kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun'un 4. Maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun'a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, davacının talep ettiği hususların açık ayıp niteliğinde olması ve süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.