Esas No: 2011/35963
Karar No: 2013/29133
Karar Tarihi: 13.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35963 E.  ,  2013/29133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (KAPATILAN)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, aile ve çocuk yardımı ücreti, yıllık izin ücreti, valilik olurunun süresi dolmadan iş akdinin feshi net tazminat alacağı ile sendikal tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Disk ... Sendikası ... Şubesine 21.07.2006 tarihinde üye olması ve siyasi nedenlerle, Belediye Encümenince alınan 15.08.2006 tarihli kararlar ile temizlik ve fen hizmetlerinin verimli ve ekonomik olmadığından bahisle özelleştirilmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek iş akdinin 13.10.2006 tarihi itibariyle ihbar öneli ve kıdem tazminatı ödenmek kaydıyla feshedildiğinin 18.08.2006 tarihli yazı ile bildirildiğini iddia ederek, noksan ödenen kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, genel tatil, hafta tatili, fazla mesai, yıllık izin ücretleri, çocuk ve aile yardımları ile vizelerinin sona ermemesinden dolayı ve sendikal nedenlerden dolayı tazminat alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının her yıl ... Valiliğinden alınan vize ile çalışan geçici işçilerden olduğunu, İçişleri Bakanlığı Kontrolörlüğü denetim raporunda, bütçe olanakları içerisinde azami tasarruf tedbirlerinin uygulanması, aşırı personel istihdamından kaçınılması gerektiğinin ifade edildiğini, belediye başkanının 28.03.2004 tarihinde göreve başladığını, bu tarihten sonra davacının vizesinin iki kez yenilendiğini, davacıya yönelik düzenlenmiş çeşitli tarihlerdeki uyarı, tutanak ve cezalara ilişkin yazılar ile verilen emir ve görevleri zamanında yapmadığından bahisle uyarıda bulunulduğunu ve savunmasının alındığını, yapılan tüm uyarılara rağmen verilen işleri yapmakta aksamaları devam eden işçinin iş akdinin son çare olarak feshedildiğini, davacının iş akdinin feshinin sendika üyeliği ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, belediyede çalışmakta olan diğer işçilerin de sendika üyesi olduğunu, davacının verilen tüm işlerde verimsiz kaldığını, temizlik hizmetleri biriminin kaldırılmadığını, sadece bu hizmetlerin hizmet satın alma yolu ile yapılmasına karar verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalının fesih nedeninin haklı bir sebebe dayandığı şeklindeki iddiasını ispatlayamamasının davacının kıdem tazminatına hak kazandığı iddiasını doğruladığı, davalı kurum tarafından ödendiği belirtilen 6.175.94 TL kıdem tazminatına davacı tarafından itiraz edilmediği, ayrıca haklı fesih nedeninin varlığı iddiasıyla kıdem tazminatı ödenerek işten

çıkarmanın doğru olmadığı, bu nedenle kıdem tazminatı farkının ödenmesi gerektiği, 4857 sayılı Kanun’un 5.maddesinde “eşit davranma ilkesi” adı altında iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayanarak ayrım yapılamayacağının düzenlendiği, davalı kurumun kadrolu işçilere aile çocuk yardımı alacağı öderken, kadrosuz işçilere ödememesinin eşitlik ilkesine aykırı bir davranış olarak kabul edildiği, davacının iş güvencesi kapsamında olmadığı, dosyadaki bilgi ve deliller doğrultusunda o tarihte çıkarılan işçilerin sadece sendikaya üye olan işçiler olması, sendikaya üye olmayanların ise işine devam ettikleri, davalı tanıklarından ...’un da kendisinin sendikaya üye olduğunu ancak başkanın sendikadan çık demesi üzerine sendikadan ayrıldığını belirtmesi, davacı tanıklarının da önceki belediye başkanı zamanında işe alınan davacının işine son verilmesinde siyasi nedenlerin etkili olduğunu belirtmeleri karşısında kötü niyet tazminatı koşullarının oluştuğu kanaatine varıldığı, yıllık izinlerin kullandırıldığı hususunda ispatın işverene ait olduğu, buna ilişkin bir delilin davalı kurumca dosyaya ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı, kötü niyet tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücreti ve aile-çocuk yardımı alacakları hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı taraf avukatları temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı temyizi yönünden; aile ve çocuk yardımının ödenmesine esas olabilecek Belediye Encümen kararı, varsa Toplu İş Sözleşmesinde buna imkan verecek herhangi bir düzenleme, belge ve bilgilerle İş Kanunu’nun eşitlik ilkesine ne şekilde aykırı davranıldığı hususu duraksamaya yer vermeyecek şekilde araştırılmadan, kadrolu işçiler emsal gösterilerek kısmi süreli işçilere de çocuk ve aile yardımı takdir edilmesi hatalıdır.

3-Davalı temyizi yönünden ise; uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötü niyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötü niyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötü niyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötü niyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötü niyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötü niyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötü niyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut olayda, davacının iş akdine siyasi nedenlerle ya da sendikaya üye olması nedeniyle kötü niyetli olarak son verildiği iddiasının davacı tarafından kesin ve somut olarak kanıtlanamaması karşısında, koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteminin reddi gerekirken yazılı gerekçelerle hüküm altına alınması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.