Esas No: 2011/42515
Karar No: 2013/32694
Karar Tarihi: 11.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/42515 E.  ,  2013/32694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... bünyesinde 08.04.2006-30.09.2009 arasında aralıksız çalıştığını, ilk yıllar her ne kadar şirketler üzerinden gösterilmiş olsa da davalı belediyenin emri altında ve belediye işlerinde ağırlıklı olarak da belediye binası içinde başkan ve yardımcısının yanında çalıştığını, esas işverenin davalı ... olduğunu, davalı kurumun maaşlarını ödediğini fakat diğer alacaklarını ödemediğini, daha sonra yönetimin değişmesi nedeniyle iş akdinin davalı tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, günde ortalama 10 saat çalıştığını, fazla çalışmaya dair herhangi bir ödeme yapılmadığını, yıllık izinlerini kullanamadığını, hafta tatili hakkını da belediye işlerinin yoğunluğu gerekçe gösterilerek alamadığını, dini ve milli bayramlarda çalıştığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının hizmet alımı ihalesi kapsamında belediyeden ihale alan şirketlerce çalıştırıldığını, maaş ve özlük haklarının bu şirketçe yerine getirildiğini, işin doğası gereği hizmet alımı ihalesi işinde çalışanların belediye işyerinde çalışması gerekeceğini, şirketin belediyeden aldığı ihale ile birlikte davacıyı belirli süreli iş akdi ile çalıştırmaya başladığını, ihale süresi sona erdiğinde iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, davacının bu durumun farkında olması nedeniyle işe iade davası açmadığını, bu nedenle ihbar tazminatını da hak etmediğini, mahkemece ihbar tazminatı doğduğu kanaatine varılırsa iş akdini sona erdiren belediye olmadığından belediye aleyhine ihbar tazminatı hükmedilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte bazı taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının hizmet alımı kapsamında çalıştığı son işvereninin ... şirketi olduğunu ve davanın ihbarı gerektiğini, günde ortalama 10 saat çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yıllık izin kullanıp kullanmadığının çalıştığı şirket kayıtlarından görülebileceğini, gerekirse buna dair yemin teklif etme haklarını saklı tuttuklarını savunmuştur.

İhbar olunan şirket vekili, her ne kadar davacı, müvekkili şirket işçisi gibi görünse de gerçekte davalı belediyenin işçisi olduğunu, davalı belediyenin iş hukukundan doğabilecek sorumlulukları üstlenmemek için kendi görev alanı içinde olan işleri ihale yoluyla müvekkili şirkete devrettiğini, ihale süresi boyunca davacı müvekkili şirketin işçisi gibi gösterilse de gerçekte asıl işverenin davalı ... olduğunu, işyerinde emir verenin belediye olduğunu, ihale kapsamındaki işlerin davalı belediyenin yasa ile belirlenmiş asıl işlerinden olduğu, devredilmesinin uygun olmadığı, ihale kapsamında çalışan tüm işçilerin puantaj cetvellerinin de davalı belediyece hazırlanmasının işçilerin gerçekte belediye işçisi olduğunu ortaya koyduğunu, ihale bedelinin personel maaşları, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç kalemlerini kapsadığının anlaşıldığını, bu durumda davacının talep ettiği kalemlerin hiçbirisi ile ilgili belediyece müvekkili şirkete bir ödeme yapılmadığını, müvekkili şirketin davalı belediyeden aldığı ihale kapsamında yaptığı işin iki ayrı ihale dönemini kapsadığını, şirketin ihale süresi belli olduğundan ve süre sonunda davalı belediyece şirketin de işine son verildiğinden davacının ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, davacının müvekkili bünyesinde çalıştığı süreler dahilinde fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, izin ücreti alacağının reddi gerektiğini, ücretli senelik izne çıktığının yıllık izin defteri ile sabit olduğunu, davacının hafta sonu, dini ve milli bayramlarda çalışmadığını savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, dosya içeriği itibariyle, davacının, hizmet satım alım sözleşmesi kapsamında belediye başkanlığının emir ve talimatı ile, benzer aynı işi yapanlarla çalışması gözlenmekle, şirket nezdindeki çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabulü ile, asıl işverenin davalı ... olduğu kanaatine varıldığı, dinlenen tanık beyanlarından, davacının günde ortalama 2 saat fazla mesai yaptığı, ihtilafa konu dönem içerisinde kullandırıldığı ispat yükü kendisinde olan davalı işverence ispatlanmayan, 28 günlük yıllık ücretli izin hakkının bulunduğu, milli bayramların 2 gününde, dini bayramların ise 2 gününde çalıştırıldığı, bir kısım ... şirketi nezdinde resmi tatil alacaklarının bütün resmi tatilleri karşılamadığı, geriye kalan resmi tatil alacaklarının talep hakkı olduğu, belediye başkanının koruması olarak yılda en az 13 hafta tatilini de çalışmak suretiyle geçirdiği, buna karşılık davalı ... ve muvazaalı SGK’ya çalışmaları bildirilen şirketlerce haklarının tamamının ödendiğinin ispatlanmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalı ... başkanlığından tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının işvereni durumunda olan ve belediyeden iş alan Şükrücan şirketi ile belediye arasındaki ilişkinin muvazaalı olup, davacının asıl işvereninin davalı ... olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, bu sonuç yukarıdaki yasal düzenleme, ilkeler ve belediye yasası ile uyarlı değildir.

İhbar olunan Şükrücan Limited Şirketi ile dava dışı Çevre İnşaat Limited Şirketinden yardımcı işleri yapmak üzere hizmet satın almıştır.

Belediye başkanlığının belediye yasasındaki değişiklikler karşısında asli görevlerini dahi alt işverenlere yaptırabileceği açıktır. Dosyamızda da, davacı bu tür bir hizmet alımı sonucunda belediye başkanlığı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışmıştır.

Netice olarak, belediye başkanlığı ile dava dışı şirket arasındaki ilişki asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup, muvazaa söz konusu değildir. Davanın asıl işveren alt işveren ilişkisi çerçevesinde değerlendirilip hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma hesabında mahkemece dosyadaki bilgi ve belgelere göre haftalık 12 saat üzerinden yapılan hesaplama yerinde ise de, bu hesaplamada takdiri indirim yapılıp yapılmadığı anlaşılamadığından, mahkemece indirim yapılmış ise denetime elverişli şekilde kararda gösterilmesi, yapılmamış makül oradan indirime gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsidir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.