Esas No: 2022/543
Karar No: 2023/525
Karar Tarihi: 18.10.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/543 E.  ,  2023/525 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza

SAYISI : 31-68

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...'in mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2,102/3-d, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl; suça sürüklenen çocuk ...'nun ise TCK'nın 102/2, 102/3-d, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.01.2020 tarihli ve 321-22 sayılı hükümlerin, mağdure, katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 05.06.2020 tarih, 676-713 sayı ve oy çokluğu ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararların da katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.10.2020 tarih ve 6231-4481 sayı ile; " Mağdurenin kolluk ile ilk derece mahkemesinde verdiği ifadelerinde suça sürüklenen çocukların kendisine yönelik cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirme şekline dair tutarsız beyanlarda bulunup, ifadelerinin tanık beyanları ile de çelişmesi, yine mağdurenin istinaf kanun yolu aşamasında Bölge Adliye Mahkemesine hitaben yazdığı 18.02.2020 havale tarihli dilekçesinde suça sürüklenen çocuk ...’ın kendisine cinsel saldırı eyleminde bulunmadığı gibi yardım ederek inşaattan çıkarmaya çalıştığını, cinsel saldırıda bulunan kişinin ise organ sokma şeklinde değil sürtünme şeklinde eylemi gerçekleştirdiğini belirtmesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince suç vasfının belirlenmesi açısından kendisine yönelik cinsel saldırı eylemlerinin nasıl gerçekleştirdiği hususunda mağdurenin tekrar ifadesi alınıp, mevcut çelişkilerde giderildikten sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi karşısında, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi 28.01.2021 tarih ve 428-44 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi suça sürüklenen çocukların mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.11.2021 tarih ve 21545-9079 sayı ile; "...Dosyanın tetkikinde ilk derece mahkemesinin direnme ilamında ilk kararında bulunmayan yeni gerekçelere yer vermesi karşısında, söz konusu kararın direnme mahiyetinde olmayıp yeni hüküm niteliği taşıdığı gözetilerek gereği görüşüldü:

Mağdurenin kolluk ile ilk derece mahkemesinde verdiği ifadelerinde suça sürüklenen çocukların kendisine yönelik cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirme şekline dair tutarsız beyanlarda bulunup, ifadelerinin tanık beyanları ile de çelişmesi, yine istinaf kanun yolu aşamasında Bölge Adliye Mahkemesine hitaben yazdığı 18.02.2020 havale tarihli dilekçesinde suça sürüklenen çocuklardan ...’ın kendisine cinsel saldırı eyleminde bulunmadığı gibi yardım ederek inşaattan çıkarmaya çalıştığını, cinsel saldırıda bulunan kişinin ise organ sokma şeklinde değil sürtünme şeklinde eylemi gerçekleştirdiğini belirtmesi,savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince suç vasfının belirlenmesi açısından kendisine yönelik cinsel saldırı eylemlerinin nasıl gerçekleştirildiği hususunda mağdurenin tekrar ifadesinin alınıp, dosyada bulunan 19.11.2017 günlü tutanakta imzası bulunan kolluk personeli ile olay sonrası inşaattan ayrılarak evine giden mağdurenin, durumu anlattığı bildirilen anne ve babasının da temin edilerek olayla ilgili beyanlarının alınmasından sonra toplanacak delillere göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ise 01.03.2022 tarih ve 31-68 sayı ile; "Yargıtay Bozma ilamında mağdurenin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanları arasında çelişki olduğundan bahsedilmiş ise de; belirtilen çelişkili husus Mahkememizin ilk karar gerekçesinde de tartışılmakla birlikte bozma sonrası yapılan yargılamada da mağdur kızın yaşı, hafif nitelikte olan ve beyanlarına itibar edilmesine engel teşkil etmeyen rahatsızlığının bulunması, mağdurun ilk ifadesinin kollukta uzman kişilerce alınmamış olması sebebiyle mağdur kendini tam ve doğru bir şekilde anlatamamış olması ve normal insanların bile olayın üzerinden zaman geçtikten sonra bazı hususları hatırlayamadıkları ve yanlış hatırlamış olma ihtimallerinin bulunması ve çelişki oluşan hususların mağdurun ön veye arka cinsel organına organ sokulup sokulmadığı konusunda olduğu ve mağdurun mahkeme huzurunda beyanda bulunmakta zorlandığı ve bir şey anlatmak istemediği, utandığını ancak poliste anlattığı olayın gerçek olduğunu belirttiği, başından suça konu olaya benzer olaylar geçiren kişilerce mahkemede yeniden olay anlatımında bulunulmakta zorlanıldığı gerçeği ve mağdurun sosyal çalışmacı ile yapılan görüşmesinde soruşturma aşamasındaki ifadesine esaslı noktalarda aynı şekilde olay anlatımının olduğu, mağdurenin anatomik bakire olması ve olayın hemen akabinde alınmayan veya kayganlaştırıcı vb maddeler kullanılarak gerçekleştirilen cinsel eylemlerde buna ilişkin tıbbi bulgu elde edilemediğine dair uygulamada sıkça karşılaşılan adli rapor ve tıbbi mütalalar karşısında müştekinin iddialarının tamamen asılsız olduğu ve iddialarının ispat edilemediğinin söylenemeyeceği, adli tahkikat çerçevesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerektiği, yine mağdure anlatımlarındaki farklılıkların olayın ana hatlarına ve nitelendirmesine ilişkin olmadığı gibi olayı detaylandırmaya ilişkin hususlarda olduğu, yine mağdrenin organ sokulan vücut bölgesini soruşturma aşamasında cinsel bölge olarak nitelendirdiği nazara alındığında ön ve arka cinsel bölge olarak detaylı olarak sorulmadığı takdirde buna ilişkin ayrım yapması gerektiği veya buna ilişkin bir karışıklık yaşayıp yaşamadığının tespit edilemeyeceği, mağdurenin anatomik bakire olması durumunun organ sokmanın gerçekleştiğini kesin olarak söylemeye yeterli olmadığı gibi;gerçekleşmediğini de kesin olarak söylemeye yeterli olmayacağı, müştekinin adli rapor ile de sabit olduğu üzere hafif derecede zeka geriliğinin olduğu, söz konusu bu durumun müştekinin kendisine karşı gerçekleşen fiile ruhsal yönden mukavemete engel olmadığı ve beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirilmesi nazara alındığında; müştekinin başından geçenleri yer/zaman/mekan ile sebep-sonuç ilişkisi çerçevesinde anlatma öz becerisi içerisinde istikrarlı olarak anlattığı, adli rapor uyarınca beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirildiği, dolayısıyla olayın esasına ilişkin çelişkiye düşmeksizin başından geçenleri net ve kesin tarifi karşısında olayın esasa ilişkin olmayan detaylarına ilişkin farklı anlatımların mevcut beden ve ruh sağlığı nazara alındığında doğal kabul edilmesi gerektiği, SSÇ'lerin aleyhine iftira atmasını gerektiren dosyaya yansımış bir nedeni ve SSÇ’ler ile önceye dayalı bir husumeti bulunmayan müştekinin, başından geçen olayları yer-zaman-mekan algısı ile ve sebep-sonuç ilişkisi çerçevesinde net bir şekilde anlattığı, kaldı ki mağdurun kamera kaydına da alınan mahkeme huzurundaki anlatımının da samimi ve inandırıcı bulunduğu, müştekinin dosya kapsamında mevcut olan adli raporları ve tanıkların soruşturma anlatımları ile doğrulanan ve dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüşen samimi olan beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği kanaatine yeniden ulaşıldığı;

Yargıtay bozma ilâmında yine tanık anlatımlarının mağdur anlatımlarını doğrulamadığından bahsedilmiş ise de; tüm tanıklar mağdur ile karşılaştıklarını kabul ettikleri mağdurun halinin iyi olmadığını ve onu eve götürdüklerini ifade ettikleri, sadece mağdurun beyanında onların kendisini kurtardıklarına dair kısım konusunda uyuşmadığı, SSÇlerin yakın arkadaşı olan tanıkların, mağduru SS'lerin elinden kurdakdıklarına dair bir anlatımda bulunmaktan kaçınmalarının da makul karşılanması gerektiği, bu sebeple sırf mağdurun bu anlatımını tanıkların doğrulamadığından bahisle mağdurenin beyanlarının tanık beyanları ile desteklemediğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, ayrıca tanıkların soruşturmada ve kovuşturmada ifadelerinin alındığı, tanıkların olayın sıcaklığı ile alınan soruşturma ifadelerinde müştekinin anlatımını doğruladıkları ancak kovuşturma aşamasında bu ifadelerinden döndükleri, tanıkların SSÇ’ler ile aynı mahallede yaşıyor olmaları ve arkadaş olmaları nazara alındığında aradan geçen zaman zarfında ortak alanda yaşamlarını devam ettirmeleri ve karşı karşıya gelmeleri karşısında SSÇ lehine olarak beyanlarını değiştirerek önceki ifadelerinden dönmelerinin kuvvetle muhtemel olduğu, bu tarz suçların ispatı açısından tanık delilinin birebir başlı başına olarak kuvvetlendiren bir delil olmadığı gibi mağdurun beyanlarını Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce verilen 19/11/2017 tarih, 28008 sayılı Genel Adli Muayene Raporu 'Sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar. Durumu bildirir geçici rapordur.' ile Adli Tıp Kurumu İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nce düzenlenen 20/11/2017 tarih, 27855 sayılı raporundaki 'Şahıs hakkında düzenlenmiş; KEAH'nin 19.11.2017 tarihli, 28808 sayılı rapor bulgularına istinaden; Sonuç; 1) Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, 2)Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu' şeklindeki tespitlerin doğruladığı, SSÇ'lerin savunmalarında dahi mağdurun olay anlatımı ile örtüşen noktaların olduğu ancak kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olarak olay anlatımını değiştirerek savunmalarda bulundukları dikkate alındığında mağdurunun tüm olay anlatımı, diğer anlatımlar ve adli muayene ropuru ile desteklendiği;

Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 27/10/2020 tarih ve 2020/6231 esas, 2020/4481 karar sayılı ilâmında bozma gerekçesi olarak ileri sürülen diğer bir sebep olan, katılan mağdur ...'in istinaf aşamasında dosyaya sunduğu 18/02/2020 havale tarihli dilekçesi okunduğunda ise, kolaylıkla anlaşıldığı üzere 'İstinaf isteğidir' şeklindeki dilekçe konusunun ve dilekçe metninin ve metinde kullanılan ifadelerin hukukçu desteği altında yazıldığı izlenimi verdiği gibi SSÇ ... ile ilgili 1. Numaralı izahatta 'Sonra akrabalarından bu çocuğun haksız yere çok ceza aldığını öğrendim.' şeklindeki beyanın da, SSÇ'nin akrabalarının baskısı ile mağdurenin bu dilekçeyi yazdığı yönünde kuvvetli şüphe göstergesi olduğu, kaldı ki mağdurenin mahkememiz huzurunda alınan ifadesinin görüntü kaydında ve ifade metninde yer alan anlatımı karşısında SSÇ ... ve ... hakkında anlattıklarının dilekçede belirtildiği şekilde mahkemece yanlış anlaşılmış olmasının söz konusu olmadığının aşikar olduğu, dilekçede kendisini kurtardığını belirttiği SSÇ ...'nun 'Bunu yaparken, bana sert davranıp beni kolumdan ve boğazımdan tutup çekiştirdi.' şeklinde bir kurtarma eylemi olamayacak nitelikteki hayatın olağan akışına aykırı olarak tarif edilen eyleminin mahkeme huzurundaki esaslı iddia ve anlatımları çürütme kastı ve kaygısıyla yazılmış olduğununda tereddütsüz şekilde anlaşıldığı, bu itibarla hali hazırda olay sebebiyle travmaya ve etki altına alınmaya açık mağdurun baskı altına alınarak yahut korkutularak yazmış olduğu kanaatine sebep olan ve hükümden sonra dosyaya sunulmuş bu dilekçenin itibarı mümkün bir dilekçe olmadığı anlaşılmakla," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi suça sürüklenen çocukların mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.05.2022 tarihli ve 63745 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.09.2022 tarih ve 8716-8309 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvuruları Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmek suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, suça sürüklenen çocuklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığının, eksik araştırmayla hükümler kurulmadığının kabulü hâlinde ayrıca suça sürüklenen çocukların eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

19.11.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; mağdurenin olayda üzerinde bulunan siyah renkli, kenar kısmı yırtık ve lekeli külodunu, mavi renkli kot pantolonunu ve renkli kazağını gerekli incelemenin yapılması için görevlilere teslim ettiği,

19.11.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen ve suça sürüklenen çocuklar ve tanık tarafından da imzalanan tutanağa göre; 18.11.2017 tarihinde yaşadığını belirttiği olay üzerine verdiği ifade nedeniyle mağdurenin refakate alınıp olayın geçtiği iddia edilen inşaata gidilerek kontrollerin yapıldığı, ancak herhangi bir bulguya rastlanılmadığı, bunun üzerine mağdurenin suça sürüklenen çocuk ...'ın evini gösterebileceğini belirtmesi üzerine söz konusu eve gidilerek zilin çalındığı, suça sürüklenen çocuk ... ve babasına konu hakkında kısaca bilgi verildiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın, babasının yanında görevlilere; mağdureyle birlikte inşaatta mağdurenin rızası doğrultusunda birliktelik yaşadıklarını, o sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın da yanlarında olduğunu belirttiği, suça sürüklenen çocuğun yakalandığı, ardından suça sürüklenen çocuk ...'ın ikametine intikal edildiği, konu hakkında bilgi verilerek adı geçenin yakalandığı, ekip aracı ile seyir hâlindeyken market önünde olaya tanık olan ..., ... ve ...'in de, konu hakkında bilgilendirildikten sonra ekip aracına alındıkları,

19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli doktor tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar bulunduğu,

19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli doktorlar tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporlara göre; genital muayenesinde; penine, vulva ve vajende ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, hymenin duhule müsait olduğu, saat 3 ve 5 yönünde çentik izlendiği, yıkama ve sürüntü örneği alındığı, anal muayenesinde; herhangi bir ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, rektal tuşede gaita bulaşığı görüldüğü, anal tonusun büyük oranda korunduğunun belirtildiği,

20.11.2017 tarihinde Adli Tıp Kurumu İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporun; "Şahıs hakkında düzenlenmiş; KEAH'nin 19.11.2017 tarihli, 28808 sayılı rapor bulgularına istinaden; Sonuç; 1) Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, 2)Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, 3)Anatomikmen bakire olduğu (yırtıksız duhüle müsait olduğu), 4)Akut yada kronik livata bulgusu tarif edilmediği," şeklinde olduğu,

14.02.2018 tarihinde İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; mağdureden alındığı belirtilen vajinal yıkama sıvısında kan veya meni lekesine rastlanmadığı, yine mağdureden alınan pantolon, kazak ve külot üzerinde meni bulunmadığı, kazaktaki kan lekesi üzerinde yapılan incelemede mukayeseye elverişli bir DNA profili elde edilemediği, pantolon ve külot üzerindeki kan lekesi üzerinde belirlenen DNA profilinin mağdurenin DNA profiliyle uyumlu olduğu, alınan vajinal yıkama sıvısında epitel hücre olabileceği değerlendirilerek alınan örnek üzerindeki kirlilik veya birden fazla şahsa ait karışık genotip içerisinde mağdureden alındığı belirtilen kan örneğinden elde edilen DNA profilinin bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca 21.12.2018 tarihinde mağdureyle yapılan görüşmede; 21 yaşında ve bekâr olduğunu, İstanbul'da ailesiyle yaşadığını, 8. sınıfa kadar okuduğunu, yedi kardeşin altıncısı olduğunu, sosyal medya vasıtasıyla tanıştığı suça sürüklenen çocukların eve dönerken çekirdek ve kola vereceklerini söyleyerek kendisini kandırıp boş bir inşaata götürdüklerini, zorla ağzını kapattıklarını ve bayıldığını ifade eden mağdurenin devamında "Sonra öyle işte." şeklinde olayı anlattığı,

24.12.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede hafif derecede zekâ geriliği tespit edildiğinin, bu zekâ geriliğinin, mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olmadığının, dolayısıyla; mağdurenin 18.11.2017 tarihinde mağduru bulunduğu fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğunun ve beyanlarına itibar edilebileceğinin mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure 19.11.2017 tarihinde kollukta; yaklaşık bir aydır psikolojik rahatsızlığının bulunduğunu, suça sürüklenen çocukları Facebook isimli internet sitesinden tanıdığını, sitedeki hesabını uzun süre önce kapattığını, bu nedenle suça sürüklenen çocuklarla hiçbir muhabbetinin olmadığını, 18.11.2017 tarihinde saat 21.30 sıralarında dolaştığı sırada suça sürüklenen çocuklar ile tanıklar ..., ... ve ...'i gördüğünü, biraz sohbet ettikten sonra suça sürüklenen çocuk ...'ın; "Kola, çekirdek yiyeceğiz." dediğini, ardından suça sürüklenen çocuklar ile birlikte yürümeye başlayıp diğerlerinin yanından ayrıldıklarını, suça sürüklenen çocukların kendisini karışık yollardan dolaştırdıktan sonra Safa Tepesinde bulanan harabe bir inşaata götürdüklerini, inşaata girer girmez suça sürüklenen çocuk ...'ın zorla pantolonunun kemerini çıkarmaya çalıştığını, direnmeye çalıştığında ayağının tuğlaya çarparak kanadığını, ardından kemerini suça sürüklenen çocuk ...'ın koparttığını, o sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın da arkasından boğazını sıkmaya başladığını, bunun üzerine baygınlık geçirdiğini, kısa süre sonra kendisine geldiğinde; pantolonunun çıkarıldığını, iç çamaşırının ayaklarına kadar indirildiğini ve suça sürüklenen çocuk ...'ın cinsel organını arkadan kendi cinsel organına soktuğunu, bir eliyle de bağırmaması için ağzını kapattığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın da kendilerini seyrettiğini gördüğünü, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'ın cinsel organını vajinasına sokmaya çalıştığını ancak buna engel olduğunu, bu nedenle suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisiyle cinsel ilişkiye girmediğini, kısa bir baygınlık geçirmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisiyle zorla ilişkiye girip girmediğini hatırlamadığını, inşaattan çıkınca suça sürüklenen çocuk ...'ın yanlarından ayrıldığını, birlikte yürüdükleri sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın "Polise gitmeyeceksin." diyerek kendisine bıçak çektiğini, korktuğu için "Tamam." dediğini, ardından yanlarına tanıklar ... ve ...'nun geldiklerini, durumu anlatınca suça sürüklenen çocuk ...'a kızıp kendisini yanlarına alarak evinin yakınına götürdüklerini, eve gittiğinde annesinin sorması üzerine olayı anlattığını, olayın şokuyla üzerini değiştirip uyuduğunu, olay anında üzerinde bulunan iç çamaşır ve diğer çamaşırlarını bir poşete koyarak görevlilere teslim ettiğini,

Mahkemede; olayın tam tarihini hatırlamadığını, uzun zaman geçtiğini, yaz mevsimi olduğunu, yaz mevsimi olduğundan emin olduğunu fakat hangi yılın yaz mevsimi olduğunu hatırlamadığını, arkadaşının yanına gittiğini, akşam eve dönerken yolda suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın kendisini gördüklerini, konuşmaya başladıklarını, sonra "Seninle çekirdek alıp yiyelim." dediklerini, onlara inandığını, ardından kendisini inşaata götürdüklerini, zorla bir şey yapmaya çalıştıklarını, birisinin kendisini öldürmeye çalıştığını, boğazını sıktığını, birisi dediği kişinin suça sürüklenen çocuk ... olduğunu, adı geçenin cinsel bir eylemde bulunmadığını, diğerinin ise kendisine zorla bir şey yapmaya çalıştığını, diğeri dediği kişinin suça sürüklenen çocuk ... olduğunu, ona izin vermediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisine bıçak çekmeye çalıştığını, kendisini inşaata neden götürdüklerini bilmediğini, dövmek için götürmüş olabileceklerini, cinsel yönden kendisine bir şey yapmaya çalıştıklarını polise söylediğini fakat şimdi olayın detaylarını hatırlayamadığını, her şeyi polise anlattığını, polise anlattıklarının tamamının doğru olduğunu, soruşturma evresindeki ifadesinin okunup sorulması üzerine; boğazını suça sürüklenen çocuk ...'ın sıktığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın cinsel yönden kendisine kötülük yapmaya çalıştığını, mağdureden bu hususları ayrıntılı bir biçimde anlatması istendiğinde; "Utanıyorum Hâkim bey, yanımdaki bayana anlatabilirim." dediği, sosyal çalışma görevlisi aracılığıyla kendisinden sorulduğunda; mağdurenin başından geçenleri anlattığının görüldüğü, sosyal çalışma görevlisinin aktardığına göre; mağdurenin, inşaata gittiklerinde dizüstü ve yüzüstü olarak yere yatırıldığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın pantolonunu dizine kadar indirerek, arkadan yapmaya çalıştığını, daha sonrasında kendisine bıçak çektiğini, ardından kaçtığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın cinsel organının arkadan girdiğini hissettiğini, önden cinsel organını sokmadığını, o sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın boğazını sıktığını, olayın tarihinin bir yıl önce yaz mevsiminde olduğunu ancak ayını hatırlamadığını belirttiği, soruşturma aşamasındaki beyanıyla mahkeme beyanı arasında oluşan çelişki nedeniyle sorulması üzerine; üzerinde bir pantolon, bir tişört ve gri bir montunun olduğunu, olayın Kasım ayında yaşandığını düşündüğünü, sorulması üzerine; tükürük veya krem hissetmediğini, inşaatta bunlar olurken tanıklar..., ... ve ... ...'ın sonradan gelip kendisini kurtardıklarını, ardından kendisini eve götürdüklerini, tanıklar ve yanlarındaki suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile olaydan önce sohbet ettiklerini, ardından suça sürüklenen çocukların, kendisini alarak ayrıldıklarını, suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından inşaata zorla mı yoksa kendi isteğiyle mi girdiğinin, nasıl ve neden girdiğinin, benzer olaylardan dolayı başka şikâyetlerinin olup olmadığının sorulması üzerine; kendisini kandırdıklarını, "Çekirdek yiyeceğiz." dediklerini, ilk defa başına böyle bir şey geldiğini, ilk kez şikâyetçi olduğunu, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin; "...'ın boğazını sıktığını söylemişti. ... kendisini eğmişken o sırada ... yine boğazımı sıktı diyor. Bunu açıklasın. Boğazı hangi aşamada sıkılmış." şeklinde soru yöneltmesi üzerine; nefesinin kesildiğini, o zaman kendisini bıraktığını, o esnada suça sürüklenen çocuk ...'ın işinin bitmiş olduğunu, Cumhuriyet savcısı tarafından suça sürüklenen çocuk ...'ın vücudundan kendisine sıvı akıp akmadığının, ıslaklık hissedip hissetmediğinin ve ...'ın eyleminin ne kadar sürdüğünün sorulması üzerine; ıslaklık görmediğini veya hissetmediğini, eylemin yarım saat sürdüğünü, acıyınca kendisini bıraktığını, bağırmaması için de ağzını tuttuğunu, suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından mağdurenin olay günü suça sürüklenen çocuklara ve tanıklara, yanından geldiğini söylediği arkadaşını hatırlayıp hatırlamadığının, kimin yanından geldiğinin, o arkadaşının erkek olup olmadığının, o gün arkadaşıyla arasında bir şey geçip geçmediğinin sorulması üzerine; arkadaşının adının Savaş olduğunu, Sultanbeyli'de oturduğunu, başından geçen olayların Yenidoğan semtinde yaşandığını, duruşma sırasında mağdurenin söz alarak; bu olay yaşandıktan kısa bir süre sonra evlerine suça sürüklenen çocuk ...'ın ailesinin gelip şikâyetçi olmaması karşılığında "Yapmış bir hata, sen affet." diyerek para teklif ettiklerini,

Mağdureye ait 17.02.2020 tarihli bilgisayar çıktısı şeklindeki dilekçede; suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki mahkeme ifadesinin yanlış anlaşılması sebebiyle haksız yere ceza aldığını, adı geçenin olayda aslında kendisine yardım edip inşaattan çıkarmaya çalıştığını ancak bunu yaparken sert davranıp kendisini kolundan ve boğazından tutup çekiştirdiğini, mahkemede bunu anlatmaya çalıştığını ancak yanlış anlaşıldığını, sonra adı geçenin akrabalarından onun haksız yere çok ceza aldığını öğrendiğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın haksız yere hapis yatmasını istemediğini, bu nedenle onun hakkındaki cezanın kaldırılmasını talep ettiğini, ayrıca mahkemedeki ifadesinin bir yerinin daha yanlış anlaşıldığını, kendisine inşaatta cinsel saldırıda bulunulduğunu ancak saldıran kişinin kendisine sürtündüğünü, eylemin organ sokma boyutuna varmadığını, ifadesinin bu kısmının da düzeltilerek saldırganın hak ettiği kadar ceza almasını istediğini,

19.02.2021 tarihli el yazısıyla yazdığı dilekçede; hiç kimsenin baskısı altında kalmadan kendi özgür iradesiyle suça sürüklenen çocuk ... yönünden şikâyetinden vazgeçtiğini, vicdanının rahat olmadığını, mahkemelere katılmak istemediğini, olay günü sevgilisiyle kavga ettiğini, öfkesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ...'a suç attığını, tamamen kızgınlıkla ve öfkeyle onu suçladığını,

Tanık ... kollukta; 19.11.2017 tarihinde saat 20.30 sıralarında tanık ... ... ile eğlenceden döndüklerinde karşılarına mahalleden tanıdıkları mağdurenin çıktığını, mağdurenin elinde ve bacağında kanama olduğunu fark ettiğini, ne olduğunu sorduğunda mağdurenin bir şey söylemediğini, bakkala gidip su ve bisküvi aldığını, suyla mağdurenin ellerini ve yüzünü yıkadıklarını, karnını doyurduklarını, daha sonra mağdurenin, telefonunun olmadığını söylediğini, mağdureye başından bir olay geçip geçmediğini sorduğunu, mağdurenin bir şey söylemediğini ancak "Telefonun nerede düştüğünü biliyorum." dediğini, kendilerini bir inşaata götürdüğünü, korktuğu için kendilerinden telefonunu almalarını istediğini, tanık ... ile birlikte inşaata girerek telefonu köşede bulduklarını, mağdureye teslim ettiklerini, ardından tanık ...'ın yanlarından ayrıldığını, kendisinin mağdureyi evinin yakınına kadar götürdüğünü,

Savcılıkta; mağdureye nereden geldiğini sorduğunda; "Sultanbeyli'den sevgilimin yanından geliyorum." dediğini,

Mahkemede; olayın olduğu gün akşam saatlerinde tanık ... ... ile beraber gezdiklerini, yolda suça sürüklenen çocuk ... ve tanık... ile karşılaştıklarını, aralarında yaklaşık 20 metre bir mesafe bulunduğunu, o sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın inşaata yöneldiğini, tanık ...'ın inşaattaki sesi duymuş olabileceğini tahmin ettiğini, kendisinin bir ses duymadığını, bir dakika kadar kısa bir süre içerisinde suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdureyle birlikte inşaattan çıktıklarını, mağdurenin ağlamadığını, sadece elinin kanadığını, başka bir şey fark etmediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın; "Maça gitmemiz lazım." diyerek ayrıldığını, mağdurenin kendileriyle kaldığını, ne olduğunu sorduğu mağdurenin bir şey anlatmadığını, inşaatta neler yaşandığını bilmediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ı hiç görmediğini, mağdureyle konuşurken tanık...'ın yanlarında olmadığını, yanında tanık ... ...'ın olduğunu, evine bıraktıkları için mağdurenin öyle söylemiş olabileceğini, kendilerinin inşaatın içine girmediklerini, mağdure ve inceleme dışı sanık ... inşaattan çıktıktan sonra onlarla konuştuğunu, mağdurenin neler olduğunu anlatmadığını, mağdureyi kurtarması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, savcılık ifadesinin okunup çelişki nedeniyle sorulması üzerine; olayın üzerinden uzun zaman geçtiğini, tam olarak hatırlamadığını, tanık ... ... ile beraberken mağdureyle karşılaşmadığını, inceleme dışı sanık ... mağdureyi inşaattan çıkardıktan sonra mağdureyle konuştuklarını ve hemen adı geçenlerin yanlarından ayrıldığını, mağdurenin kendisine telefondan bahsedip bahsetmediğini şu anda hatırlayamadığını, telefonu aramadığını, tanık ... ...'ın da inşaata girmediğini, mağdureyi evinin yakınlarında bir yere sadece kendisinin götürdüğünü, yanında tanık ... ...'ın olmadığını, savcılıkta neden farklı bir ifade verdiğini şu anda bilemediğini,

Tanık... kollukta; suça sürüklenen çocuklarla birlikte oturdukları sırada mağdurenin geldiğini ve biraz sohbet ettiklerini, ardından suça sürüklenen çocuk ...'ın; "Ben yorgunum eve gidiyorum." dediğini, suça sürüklenen çocuk ...'la Safa Tepesine doğru yürümeye başladıklarını, mağdurenin de arkalarından ancak farklı bir yoldan yürüdüğünü, biraz ilerledikten sonra bir çığlık sesinin geldiğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın hemen sesin geldiği yere doğru koşmaya başladığını ve yolun sonundaki inşaata girdiğini, ardından birini kolundan çekerek dışarı çıkarmaya çalıştığını gördüğünü, biraz zaman geçtikten sonra suça sürüklenen çocuk ...'ın geldiğini, ne olduğunu sorduğunda adı geçenin; "Bilmiyorum. Kız 'Anne, anne' diyerek ağlıyordu. Ne olduğunu anlamadım." dediğini,

Savcılıkta önceki beyanına ek olarak; suça sürüklenen çocuk ...'ın bir dakika kadar sonra mağdureyi kolundan tutarak dışarı çıkardığını, mağdurenin ağladığını ve bağırdığını gördüğünü, yanına gelen suça sürüklenen çocuk ...'ın; "Kız ağlıyordu. Ben ne olduğunu anlamadım." dediğini, bu olayın, suça sürüklenen çocuk ...'ın yanlarından ayrılmasından 15-20 dakika sonra meydana geldiğini,

Mahkemede; mağdurenin inşaattan çıkarıldıktan sonra "Anne" dediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın; "Anne babanı arayım mı?" diye sorduğunu, mağdurenin ise; "Yok." dediğini, tanıklar ... ve ... ...'ın olay günü yanlarında olmadığını, mağdurenin mahkemede kendisini sonradan inşaatın oraya gelen..., ... ve ... ...'ın kurtardığını belirttiği şeklindeki ifadesinin okunup sorulması üzerine; mağdurenin neden o şekilde anlattığını bilemediğini, tanıklar ... ve ... ...'ın kendisinin yanında olmadıklarını, mağdureyi suça sürüklenen çocukların elinden kurtardığı hususunun doğru olmadığını,

Tanık ... ... kollukta ve savcılıkta; 19.11.2017 tarihinde saat 20.30 sıralarında tanık ... ile birlikte eğlenceden döndüklerinde karşılarında mahalleden tanıdıkları mağdureyi gördüklerini, mağdurenin elinde ve bacağında kanama olduğunu fark ettiğini ve ne olduğunu sorduğunu, mağdurenin kendilerine bir şey söylemediğini, su alarak mağdurenin ellerini ve yüzünü yıkadıklarını, karnını doyurduklarını, daha sonra mağdurenin kendilerine telefonunun olmadığını söylediğini, mağdureye başından bir olay geçip geçmediğini sorduklarını, mağdurenin bir şey söylemediğini ancak; "Telefonun nerede düştüğünü biliyorum." dediğini, kendilerini bir inşaata götürdüğünü, korktuğu için kendilerinden telefonunu almalarını istediğini, tanık ...'yle birlikte inşaata girdiklerini, tanık ...'nin telefonu bulup mağdureye verdiğini,

Mahkemede; tanık ... ile asker eğlencesinden geldiklerinde mağdureyle karşılaştıklarını, mağdurenin "Sevgilimin yanından geliyorum." dediğini, uzun zaman geçmesi nedeniyle tam olarak hatırlayamadığını, mağdurenin eli, ayağı ve dizinin kanadığını, yara bandı alıp mağdureyi evine bıraktıklarını, suça sürüklenen çocukların kendi evlerinde olduklarını bildiğini, çünkü eğlence için onları aradığında ikisinin de "Evdeyim çıkmıyorum." dediklerini, mağdurenin mahkemedeki kendisini sonradan inşaatın yakınına gelen tanıklar..., ... ve ... ...'ın kurtardığını belirttiği şeklindeki ifadesinin okunup sorulması üzerine; mağdureyi dışarıda, yolda gördüklerini, kendilerine telefonundan bahsettiğini, mağdureyi inşaatta suça sürüklenen çocuklardan kurtarmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ...; suça sürüklenen çocuk ... ve tanık...'la oturdukları esnada yanlarına mağdurenin geldiğini, tesadüfen yolunun Safa Tepesindeki inşaatın olduğu yerden geçtiğini, orada suça sürüklenen çocuk ...'ın elinden tutup mağdureyi inşaattan çıkardığını gördüğünü, mağdurenin oturduğunu, dizlerinde yara olduğunu, ona ne olduğunu sorduğunu, ardından yara bandı almak için üst taraftaki bakkala gittiğini, yara bandı bulamadığını, kek ve meyve suyu alıp getirdiğini, mağdurenin kendilerinin yanına ilk geldiğinde sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, kendisinin mağdureye saldırmadığını, cinsel bir eylemde bulunmadığını, mağdureyi inşaatın önünde otururken gördüğünü, suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdureyi inşaattan kendisi gelmeden önce çıkarttığını söylediğini,

Suça sürüklenen çocuk ... savcılıkta ve sorguda; suça sürüklenen çocuk ... ve tanık...'la birikte oturup halı saha maçının saatini bekledikleri sırada, saat 20.00 sıralarında mağdurenin geldiğini, yanaklarının kırmızı ve gözlerinin dolu olduğunu, mağdureye nereden geldiğini sorduklarını, mağdurenin, sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, ardından yanlarından ayrıldığını, halı saha maçına doğru giderken inşaatın içinden ağlama sesleri duyduğunu, içeri koştuğunu, tanık...'ın da kendisinin peşinden geldiğini, içeri girdiğinde merdivenlerden yukarı çıkan ayak sesleri duyduğunu, mağdureyi inşaat hâlindeki evin içinde yerde oturup ağlar ve belindeki kemeri düzeltir hâlde gördüğünü, mağdureyi yerden kaldırıp dışarı çıkardığını, merdivenlerden çıkan kişinin peşinden gitmediğini ve kim olduğunu bilmediğini, mağdureye yönelik herhangi bir saldırıda bulunmadığını, orada suça sürüklenen çocuk ...'ı görmediğini, mağdureyi dışarı çıkartıp oturttuktan sonra yanlarına suça sürüklenen çocuk ...'ın gelmediğini, mahalleden de ona saldıranların olduğunun daha önceki zamanlarda mahallede söylendiğini, ayrıca mağdurenin sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, kesinlikle mağdureye dokunmadığını,

Mahkemede; inşaata girip çıktığı sürenin bir dakikadan az olduğunu, ağlama sesini duyduğunda inşaata girdiğini, olay anında suça sürüklenen çocuk ...'ın orada olmadığını, tanık...'ın olduğunu, içeri girdiğinde mağdureyi merdivenin başında oturup ağlar vaziyette gördüğünü, neden ağladığını sorduğunu ancak mağdurenin cevap vermediğini, onu sakinleştirdiğini, mağdureye; "Aileni arayalım, gelsinler, seni alsınlar." dediğini, mağdurenin; "Telefon kullanmıyorlar." şeklinde cevap verdiğini, tanık...'la birlikte mağdureyi orada bırakıp ayrıldıklarını,

Savunmuşlardır.

IV. GEREKÇE

A. Suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığı;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Mağdurenin soruşturma ve kovuşturma evrelerinde suça sürüklenen çocukların kendisine yönelik cinsel eylemlerine ilişkin detaylı anlatımlarda bulunması, olayın hemen ardından 19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen adli raporlarda; mağdurenin belirtilen beyanlarıyla uyumlu olarak; "Sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar bulunduğu," ile, "Genital muayenesinde; penine, vulva ve vajende ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, hymenin duhule müsait olduğu, saat 3 ve 5 yönünde çentik izlendiği, yıkama ve sürüntü örneği alındığı, anal muayenesinde; herhangi bir ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, rektal tuşede gaita bulaşısı görüldüğü, anal tonusun büyük oranda korunduğu," teşhislerine yer verilmesi, 19.11.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen ve suça sürüklenen çocuklar ile tanıklar tarafından imzalanan tutanağın üzerinden yaklaşık altı yıl zaman geçmesi, mağdurenin 24.10.2018 tarihli duruşmada soruşturma evresindeki anlatımlarının tamamının doğru olduğunu belirtmesinin ardından, sorulması üzerine; boğazını suça sürüklenen çocuk ...'ın sıktığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın da cinsel yönden kendisine kötülük yapmaya çalıştığını ifade ettiği, bahsettiği hususları ayrıntılı bir biçimde anlatması mağdureden istendiğinde; "Utanıyorum hakim bey, yanımdaki bayana anlatabilirim." dediği, sosyal çalışma görevlisi aracılığıyla mağdureden sorulduğunda ise; inşaata gittiklerinde diz üstü ve yüzüstü olarak yere yatırıldığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın pantolonunu dizine kadar indirdiğini, kendisiyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, bıçak çekmesi nedeniyle olay yerinden kaçtığını, diğer suça sürüklenen çocuğun eylemleri sırasında suça sürüklenen çocuk ...'ın da boğazını sıktığını belirtmesi, 24.12.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen raporda yer alan; mağdurede hafif derecede zekâ geriliği tespit edilmekle birlikte beyanlarına itibar edilebileceği yönündeki değerlendirme bir bütün olarak değerlendirildiğinde; delillerin toplanmış olduğu, dosyada mevcut kamera kaydı nedeniyle mağdurenin 17.02.2020 tarihli dilekçesinde yanlış anlaşıldığını belirtmesi şeklindeki iddiası ile 19.02.2021 tarihli dilekçesinin de dosya kapsamıyla örtüşmediği anlaşılmakla suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.

B. Suça sürüklenen çocukların eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, cinsel saldırı suçu ve suça teşebbüs kavramları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukuki değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağduru on sekiz yaşını tamamlamış olmalıdır. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsamalıdır. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hâkim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Suça sürüklenen çocuklarla aralarında herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin yargılama evresine kadarki özü itibarıyla değişmeyen ifadelerinde; istikrarlı bir şekilde; suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisine anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, suça sürüklenen çocuk ...'ın ise boğazını sıktığını belirtmesi, 19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporun; "Sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar bulunduğu," tespitlerine yer vermek suretiyle mağdurenin ifadelerini doğrulaması, bununla beraber 20.11.2017 tarihinde İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; "Akut ya da kronik livata bulgusu tarif edilmediği," şeklindeki teşhis nedeniyle, mağdurenin suça sürüklenen çocuk ...'n kendisine anal yoldan organ soktuğu yönündeki iddiasının tıbbi delillerle desteklenmemesi, açıklanan sebeple mağdureye organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunulduğu hususunun şüphede kalması ve söz konusu şüphenin de suça sürüklenen çocuklar lehine değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması karşısında; suça sürüklenen çocukların eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuklara atılı eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuklara atılı eylemlerin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2022 tarihli ve 31-68 sayılı suçun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırma bulunmadığına ilişkin gösterdiği direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2022 tarihli ve 31-68 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, suça sürüklenen çocukların mağdureye yönelik eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Basit cinsel saldırı suçu bakımından öngörülen koşullu salıverilme oranı ve suça sürüklenen çocuk ...'ın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse bu suçtan TAHLİYESİNE,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.