Esas No: 2023/13955
Karar No: 2024/891
Karar Tarihi: 06.02.2024

**9. Ceza Dairesi         2023/13955 E.  ,  2024/891 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/362 E., 2023/354 K.

KATILAN MAĞDURE : ...

KATILANLAR : ..., ..., Aile ve Sosyal Hizmetler

Bakanlığı

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan mağdure ve katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında Elmalı Asliye Ceza Mahkemesinin 24.11.2021 tarihli ve 2021/604 Esas, 2021/970 Karar sayılı görevsizlik kararı verilmiştir.

2. Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 15.04.2022 tarihli ve 2021/434 Esas, 2022/125 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli ve 2022/1186 Esas, 2022/1456 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun hükümde hatalı yazıldığı tespit edilen "TCK 103/1-3. cümle" ibaresinin çıkarılıp yerine "TCK 103/1-2. ve 3. Cümle" ibaresinin eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii, katılan mağdure ve katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.05.2023 tarihli ve 2023/1131 Esas, 2023/2860 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddiyle "İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince sanığın mağdureye yönelik, mağdurenin kıyafetinin içinden elini sokarak kalçasına ve bacak arasına dokunmayı, külotunun içinden bacak arasını sıkmayı da içerir şekilde gerçekleştiği kabul edilen eylemlerinin belirli yoğunluğa ulaştığı, ani şekilde gerçekleşmeyip sarkıntılık düzeyini aşarak cinsel istismarın temel şeklini oluşturduğu gözetilerek cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuş," gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanunun 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2023 tarihli ve 2023/362 Esas, 2023/354 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına dair karar verilmiştir.

6. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; sanık ile müdafiinin bozma ilamına dair beyanları sorulmadan, bozma ilamına uyulmasına dair karar verilmesinin ihsası rey niteliğinde olduğuna, bozma ilamına uyulmasına karar veren heyet ile kararı veren heyetin farklı olduğuna, celseler arasındaki süre dikkate alındığında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili ve tutarsız olduğuna, soyut beyanları doğrulayan delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin göz ardı edildiğine ve dilekçesinde yer alan diğer nedenlere ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında alt sınırdan ceza tayininin hatalı, zincirleme suçta artırım oranının yetersiz olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Mağdure ve Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında üst sınırdan ceza tayin edilerek, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen katılan mağdure ve katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin sair temyiz itirazlarının, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak, dosya kapsamına göre sanığın katılan mağdureye yönelik cinsel istismar eylemlerini, mağdurenin on iki yaşını tamamlamadığı dönemde gerçekleştirmeye başladığının anlaşılması karşısında hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden sanık hakkında eksik ceza tayini hukuka kesin aykırılık hâli olarak saptandığından hüküm hukuka aykırı bulunmuş, açıklanan nedenle Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle katılan mağdure ve katılanlar vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2023 tarihli ve 2023/362 Esas, 2023/354 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Elmalı Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.02.2024 tarihinde karar verildi.

...