Esas No: 2022/965
Karar No: 2023/639
Karar Tarihi: 20.02.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/965 E.  ,  2023/639 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2846 E., 2021/2266 K.

DAVA TARİHİ : 11.09.2015

HÜKÜM : Asıl Davanın Kabulüne Birleşen Davanın Kısmen Kabul

BİRLEŞEN DAVA 2016/213 ESAS 2017/31 KARAR SAYILI DOSYASINDA

DAVA TARİHİ : 24.05.2016

HÜKÜM : Asıl Davanın Kabulüne Birleşen Davanın Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat (eser sözleşmesinden kaynaklanan) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl dava yönünden kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın tüm taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince asıl davanın kabulüne, karşı ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl davada taraf vekilleri, karşı ve birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

ASIL DAVADA:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, yapı kullanma izin belgesini aldığını ancak müvekkiline devri kararlaştırılan 7 no.lu bağımsız bölümün devrinin yapılmadığını belirterek ilgili bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; gelinen aşamada yüklenicinin davasına bir itirazları bulunmadığını, sulh olmalarına rağmen yüklenicinin dava açtığını, davacı yüklenicinin edimlerini kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olarak yerine getirmediğini, söz konusu inşaatta eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, eksikliklerin giderilmesi halinde tapu devrine hazır olduklarını savunarak davayı kabul ettiklerini, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamalarını talep etmiştir.

KARŞI DAVA:

I. DAVA

Karşı davada davacı vekili; müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre eksik ve kusurlu işlerin bilirkişi marifeti ile tespiti ile bedelinin karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Karşı davada davalı vekili, iddia edilen eksik ve ayıplı işler için arsa sahiplerinin ihbar yükümlülüklerini yerine getirmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN DAVA:

I.DAVA

Birleşen davada davacı vekili; müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı yüklenicinin edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, dava dilekçesinde sayılan 25 kalem işin eksik ve ayıplı olduğunu, eksik ve ayıplı iş bedellerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Birleşen davada davalı vekili; müvekkilinin edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirdiğini, davacı tarafça müvekkiline eksik ve ayıplar ile ilgili bir ihbarda bulunulmadığını, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile: asıl dosyada karşı davacı ...'ın maliki olduğu toplam 56/200 arsa payına bağlı alacağının bodrum kattaki eksik işlerden dolayı 8.400.TL, binanın parselin geometrik şekline, alanına, ebatlarına bağlı mevcut binanın bodrum katının ebatları ve kat planının ortaya çıkardığı imkansızlık nedeniyle sözleşmeye aykırı olarak bodrum katta 4 araçlık garajın inşa edilmemiş olması nedeniyle 28.000. TL talep edebileceği ve toplam 36.400. TL karşı davacı ...'ın davacı yükleniciden alacaklı olduğu kabulüne, davacının binayı projesine göre tamamladığı ve oturma ruhsatını da aldığı anlaşılmakla dava konusu ettiği 7 no.lu bağımsız bölüm olan dükkanın davalı ... adına kayıtlı olan kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tesciline, ancak davacı yüklenicinin ...'a karşı dava yönünden ayıp ve eksik işlerden dolayı 36.400. TL borcu bulunduğundan birlikte ifa kuralı gereği bedelin faizi ile birlikte ödendiği anda tapunun iptal ve tesciline, birleşen dava yönünden davacı ...'ın kat irtifakı tesis tarihinde adına tescil edilen bağımsız bölümlerdeki payları toplamının 56/200 olduğu, binanın ortak alanları için belirlenen tutardan payına 59.850. TL isabet ettiği, ...'ın maliki olduğu zemin kat 8 no.lu dükkana kombi cihazı tesis bedeli 1.200. TL'nin eklenmesi ile toplam talep edebileceği tazminat tutarının 61.050. TL olduğu, ancak bu davacının davayı açtığı tarihte malik olduğu zemin kat 8 numaralı arsa payı 24/200 olduğundan ortak alanlara ilişkin isteyebileceği tazminat miktarının 25.650. TL olduğu kabul edilerek kombi cihaz bedeli 1.200. TL de eklenerek talep edebileceği toplam alacak miktarının 26.850,00 TL belirtilerek birleşen dava bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı- karşı davacı ve birleşen dava davacısı istinaf etmiştir.

B. İstinaf Sebepleri

Karşı ve birleşen dava davacılar vekili istinaf dilekçesinde: yerel mahkemece eksik incelemeye dayalı olarak verilen bilirkişi raporu doğrultusunda müvekkilleri yönünden eksik tazminata hükmedildiğini, asıl ve ek raporda belirtilen hususlara itirazlarının dikkate alınmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşme göz ardı edilerek tamamen fiziki duruma göre tespitler yapıldığını ve karar mercii gibi hareket edilerek taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye aykırı olarak, yoruma dayalı bilirkişi raporu tanzim edildiğini, yine raporda teknik şartnameye aykırılıklar yeterince değerlendirilmeyerek talep ve itirazların göz ardı edildiğini, su deposunun patlaması halinde tahliye için gerekli havuz ve gideri yapılmadığını, söz konusu havuz ve giderin yapılmadığı bilirkişilerce tespit edilmesine karşın, patlamanın bir olasılık olduğu, ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen su deposu patlaması için beyanda bulunmanın ve hesaplama yapmanın olası olmadığını beyan ettiklerini, bilirkişi heyeti tarafından gerçek durumun tespiti ve yapılmayan işin bedelinin hesaplanması gerekirken, olası durum değerlendirmesi yapılmasının kabulünün mümkün olmadığını, müteahhidin, ... Belediyesi'nin 30.03.2015 tarihinde aldığı onarım kararına göre, yapacağına dair taahhütte bulunmasına karşın halen yerine getirmediğini, bilirkişi heyetinin bu durum için “keşif tarihinde binanın bodrum katında duvarlarda ve döşemede, cevabi yazıda dile getirilen su sızıntısına veya su sızıntısının oluşturduğu lekelere, küflenmelere, rutubet izlerine veya benzeri oluşumlara ve buna yönelik sıva, boya-badana hasarına rastlamamıştır” şeklinde rapor tanzim ettiğini, heyetin maddi gerçeğe aykırı iş bu tespitinin kabul edilemeyeceğini, zira bu hususta delilleri ekinde de sundukları ... Belediyesi tarafından tutulan tutanak olduğunu ve söz konusu onarımın yüklenici tarafından yapılmaması nedeni ile ilgili işlemlerin müvekkilleri tarafından bedelleri ödenerek bizzat yapıldığının açıkça ortada olduğunu, hal böyle olunca bodrum katta leke izine rastlamamanın olağan olduğunu ancak keşif günü heyet ile birlikte bodrum kata inildiğinde muazzam bir rutubet kokusu olduğunun da görülmesine karşın bu hususta bilirkişilerce değerlendirilmediğini, teknik Şartnamenin Betonarme başlıklı 3. maddesinde "bina temel kotundan aşağıda temel çevresine gerekli çap ve kalınlıkta drenaj borusu ile çevrilip, üzerine mıcır serilip ... sularını ve yükselen yeraltı sularının muayene rögarlarına toplanması sağlanıp kendi cazibesi ile ana kanala tahliyesi yapılacaktır.” denilmesine karşın, yüklenici tarafından iş bu sistemin de yapılmadığını, kaldı ki, tanık anlatımlarından özellikle davacı-karşı davalı tanığı davaya konu inşaatın mimarı ...'nun projede drenaj sisteminin olmadığını açıkça belirttiğini, bu nedenle sözleşmenin teknik şartnamesinin betonarme başlıklı 3. maddesinde hüküm altına alınan ve yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı olarak yapılmayan drenaj sisteminin ve buna bağlı olarak bina bütününde oluşan değer kaybının hesaplanması gerektiğini,

Bilirkişi heyeti tarafından, drenaj sisteminin mevcut binaya yapılma maliyetinin 41.750 TL olarak hesaplandığını, drenaj sisteminin bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen bedel ile mevcut binaya yapılmasının mümkün olmadığını, zira müvekkili ... tarafından, drenaj sisteminin yapılması için bir çok firmadan teklif alınmış ve ekte sundukları tekliflerden de anlaşılacağı üzere bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen bedelin piyasa rayiç bedellerinin çok çok altında olduğunu,

Bilirkişi raporunda ayrıca, “sözleşmede taraf olan arsa paydaşlarından ...'ın karşı davasında, drenaj tesisi konusunda talebi olmamıştır.” denilerek müvekkili ... yönünden drenaj sistemi ile ilgili hesaplama yapılmadığını, bilirkişi heyetinin bu yöndeki görüşünün gerçeğe aykırı olduğunu; Şöyle ki; 15.10.2015 tarihli dava dilekçesinin 9. Paragrafında "müteahhidin eksik, ayıplı yaptığı inşaattaki zararımızı, şu anda tam ve eksiksiz olarak belirtmemiz mümkün değildir. Yargılama aşamasında yerinde yapılacak keşif sırasında teknik bilirkişi marifeti ile , mevcut yapı ile taraflar arasında akdedilen sözleşme birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeye göre yapılan aykırılıklar ortaya çıkacaktır. Bu aşamada belirleyebildiğimiz hususlar ..." denilerek bir kısım eksikliklerin yazıldığını ve "dilekçenin sonuç kısmında, karşı dava yönünden fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmeye göre eksik ve kusurlu işlerin bilirkişi marifetiyle tespiti ve 30.000 TL'nin tazmininin talep edildiğini" dava dilekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere sözleşmeye aykırı işler ve bunların bedellerinin müvekkili tarafından talep edilmekle birlikte, drenaj sisteminin de sözleşmeye aykırı olarak yapılmadığının dolayısıyla davanın kapsamında olduğunun ortada olduğunu, yerel mahkemece bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlar dikkate alınmadan, eksik incelemeye dayalı yanlı bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine, yerel mahkemece; müvekkili ... yönünden birlikte ifaya karar verilirken asıl alacakla birlikte yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafça tamamen karşılanması halinde bağımsız bölümün davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, sadece 36.400 TL tazminatın ödenmesine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine, yerel mahkeme'nin birleşen dosya yönünden,verdiği kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin Düzenleme Şeklinde ... Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi gereği kazanmış olduğu haklarını 3. Kişilere devretmediğini, bu yönde temlik sözleşmesi imzalamadığını, asıl davada, müvekkili tarafından sözleşme edimleri eksiksiz ve kusursuz olarak yerine getirilmesine karşın, davacı tarafça sözleşme edimlerinin yerine getirilmediğini, Sözleşmenin Hususi şartlar başlıklı 2. maddesinde, ruhsat alındığı tarihten itibaren inşaat teslimi 12 ay içinde sözleşmeye, teknik şartnameye ve onaylı uygulama projesine uygun olarak tamamlanarak teslim edileceği kararlaştırılmasına karşın bu sure içersinde inşaatın, müteahhit tarafından teslim edilmeyerek müvekkilinin mağduriyetine neden olunduğunu, asıl dosya davacısının sözleşme gereği eksik ve ayıpları gidermesi halinde zaten davaya konu bağımsız bölümün davacıya devredileceğini, dolayısıyla davanın açılmasına sebebiyet verenin asıl dosya davacısı olduğunu, bu nedenle yargılama harç ve giderlerinden onun sorumlu olması gerektiğini, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; karşı dava bakımından genel olarak inşaatta bulunan eksiklerin bilirkişi aracılığı ile tespiti talebi geçerli olmayıp, eksik ve ayıplı işler olduğunu iddia eden tarafın bunları somut olarak belirtmesi gerekmekte olduğu, karşı davacı drenaj sistemi yapılmaması yönündeki eksiklikten karşı dava dilekçesinde bahsetmediği, birleşen davada eksik ve ayıplı işlerden ortak alanlara isabet eden kısma yönelik olarak tazminatın arsa payı oranına göre verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, asıl davada davanın açılmasına sebebiyet vermeyen ve eksiklikler karşısında haklı olarak devirden kaçınan davalının, dava açılmasına sebebiyet vermemiş olmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek birleşen dava davacısının istinaf talebinin HMK 353/1-b1 maddesi ile esastan reddine, davalı-karşı davacı ...'ın istinaf talebinin asıl dava yargılama giderleri yönünden kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının asıl dava yargılama giderleri yönünden kaldırılarak HMK 353/1-b2 maddesi ile asıl davanın kabulüne, karşı ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair yeniden hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada taraf vekilleri, karşı ve birleşen davada davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; Davalı ve birleşen davacı arsa sahiplerinin eksik işlere ilişkin müvekkillerine bir bildirimlerinin bulunmadığını, dava açılana kadar devir yükümlülüklerini yerine getirmediklerini ve bu nedenle davanın açılmasına sebebiyet verdiklerini, asıl davada davalı bakımından yargılama giderlerinden sorumlu tutulmamasına yönelik kararın hukuka aykırı olduğunu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Asıl davada davalı, Karşı davada davacı ve birleşen davada davacı vekili; Bilirkişi heyeti tarafından bir kısım eksik işlerin gözardı edildiğini ve yanlı rapor hazırlandığını, birleşen dava bakımından hesaplanan drenaj sistemi maliyetinin piyasa rayiçlerinin altında olduğunu, karşı davada ise drenaj sisteminin dava konusu edilmemesi sebebi ile bedeline hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında sadece tazminat bedelinin değil tüm yargılama gideri ve harcın da ödenmesi halinde tapu iptali ve tescil kararı verilmesi gerektiğini, ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi kararında asıl dava bakımından müvekkilinin yargılama giderinden sorumlu tutulmamasına karar verilmesine karşın harç konusunda müvekkilinden tahsil kararı verildiğini, birleşen davada ise müvekkilinin dava tarihinde satmış olduğu ve hesaplama dışı bırakılan bağımsız bölümler bakımından da bir bedele hükmedilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl davada kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, karşı ve birleşen davada ise eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri re'sen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre asıl davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl davada davalı karşı davada davacı vekilinin karşı dava bakımından tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl dava bakımından ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde asıl davada davalının yargılama giderinden sorumlu tutulmamasına karar verilmiş ise de; hüküm kısmında ilk derece mahkemesi yönünden kurulan hükmün 1. ve 2. bendinde asıl davalının bakiye harçtan sorumlu tutulduğu, 3. ve 4. bentte yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmadığı anlaşılmış olup, 6100 sayılı HMK 323. maddesine göre başvurma, karar ve ilam harçları da yargılama giderleri arasında yer aldığından asıl davada davalının harçtan sorumlu tutulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Ne var ki, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Yukarıda 2. paragrafta açıklanan nedenlerle: asıl davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

asıl davada davalı ve karşı davada davacı vekilinin karşı dava bakımından tüm temyiz itirazlarının reddine,

asıl dava bakımından davalı vekilinin temyiz itirazlarının 3. paragraf kapsamı dışına kalan sair temyiz itirazlarının reddine, asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının 3. paragrafta açıklanan nedenlerle kabulü ile; Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm kısmında yer alan ‘’B) İlk Derece Mahkemesi Yönünden’’ başlıklı hüküm fıkrasının ‘‘Asıl Dava Yönünden’’ 1. ve 2. Paragrafının hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerine ‘’ 1- Asıl davada alınması gereken 10.246,50. TL harçtan asıl dava için peşin yatırılan 1.707,75. TL harç ile tamamlama harcı olarak yatırılan 853,88. TL harç toplamı 2.561,63. TL harcın mahsubu ile bakiye 7.684,87. TL harcın asıl dosya davacısından tahsili ile Hazineye irat kaydına,’’ yazılmasına, izleyen paragraf numaralarının teselsül ettirilmesine, kararın değiştirilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden asıl davada davacı ...'den alınmasına,

Fazla alınan temyiz harcının talep halinde davalı - karşı davada davacı ve birleşen - davada davacıya iadesine,

6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine,

20.02.2023 gününde oy birliğiyle karar verildi.