Esas No: 2015/777
Karar No: 2015/20773
Karar Tarihi: 22.12.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/777 E.  ,  2015/20773 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İSTANBUL(KAPATILAN) 38. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/11/2013

NUMARASI : 2011/372-2013/221

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkili davacı ile davalı arasında "ses hizmeti abonelik sözleşmesi" yapıldığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin davalıya güvenli bir hat üzerinden ses iletim hizmeti sağladığını ancak davalı tarafın aldığı hizmet karşılığı düzenlenen fatura borcunu ödememesi üzerine hakkında İstanbul 12. İcra Müdürlüğü'nün 2010/17715 Esas ve 2010/18987 Esas sayılı dosyaları ile icra takibi yapıldığını ve davalının itirazı üzerine bu takiplerin durduğunu belirterek; davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve takip konusu alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili hakkında yapılan iki farklı icra takibine karşı açılan bu tek dava ile itirazın iptalinin istenemeyeceğini ve bu nedenle öncelikle davanın usulden reddi gerektiğini, esasa ilişkin olarak ise, müvekkili şirketin ticari faaliyetleri gereği yurt dışı bağlantıları bulunduğundan, yurt dışı görüşmeleri ile ilgili olarak "ses hizmetleri alımı" konusunda davacı şirket ile sözleşme akdettiğini ve yurt dışı telefon görüşmelerini, davacı tarafça şifrelenerek güvenliği sağlanan hat üzerinden gerçekleştirdiğini, bu görüşmeler karşılığı aylık olağan fatura bedelinin 377,72 TL tutarında olduğunu ancak 2010 yılı Temmuz ayında davacı şirket tarafından müvekkiline gönderilen mail ile olağan görüşme trafiğinin çok üzerinde görüşmeler kaydına rastlandığının bildirildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket yetkililerinin, bu aramaların kendileri ile ilgili olmadığını gecikmeksizin davacı şirkete bildirdikleri, yapılan görüşmelerde "fraud şüphesi" olduğunun davacı şirket maillerinde yer aldığı, davacının bu hattın güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğunu, sistemin güvenliği aşılarak 3. kişiler tarafından yapılan görüşme bedellerinden, müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; alınan ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda, dava konusu ses görüşmeleri ile buna göre düzenlenen fatura bedellerinin dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluştuğu, ses hizmetleri ile ilgili hizmetlerin güvenli çalışması için gereken tedbirleri hizmeti sunan davacı tarafça alınması gerektiği ve davacının sorumluluğunda olduğu, kaçak görüşmelerin davacı tarafın sistemler üzerine geçerek yapıldığının anlaşıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; taraflar arasında "ses hizmeti abonelik sözleşmesi" imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden davacının davalıya yüksek güvenlik ve performans seviyesinde telekomünikasyon Kurumu'nca da benimsenen standartlarda ses hizmeti sağlama hizmeti karşılığında davalının hizmet ücreti ödeyeceği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafça davalının kullanımına sunulan hattın güvenliğinin sağlanmasından kimin sorumlu olacağı ve bu kapsamda davacı tarafça icra takibine konu edilen 2010 yılı Temmuz ve Ağustos ayı fatura bedellerinden davalı tarafın sorumlu tutulup tutulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.

Ancak, dosya kapsamında düzenlenen 08.04.2013 tarihli ilk bilirkişi kurulu (iki kişiden oluşan) raporunda, dosyada mevcut davacı tarafça delil olarak sunulan CD'nin incelenmesinde; davalı taraf sunulan hizmetin 3. Kişi veya kişiler tarafından hacking ya da kullanıcı adı/şifre elde etme yolu ile, normal kullanım dışında yurt dışı aramaları yapmak için kullanıldığı ve bunun sonucunda yüksek bir iletişim trafiği oluştuğu ve bu görüşmeler üzerinden faturalandırılma yapıldığının söylendiği, 27.07.2010 tarihi itibari ile "PREFIXI BLOKLANDI" aktivasyonu ile kaydedilen bir e-posta bulunduğu, bu tarihte davacı şirketin "fraud" şüphesinin kaydetmesinden sonra yurt dışı arama işlemlerinin 31.07.2010 tarihine kadar devam ettiği, bu kapsamda sözleşme gereği davalı aboneye tahsis edilen kullanıcı adı/şifre gibi bilgileri korumak ve yine davalı tarafın hizmet almak için kullandığı, davacı tarafça tahsisi edilen sunucuya yapılan hacking ya da benzeri bir işlemi engellemek ve önlem almak yükümlülüğünün aslen davalı şirkette olduğu, buna karşın sözleşme konusu hizmetin

karmaşık yapısı ve çalınma olayının fark edilmesinin yüksek seviyede teknik yeterlilik gerektiren bir işlem olması ve yukarıda açıklandığı şekilde fraud şüphesini farkettikten sonra hizmet vermeye devam etmesi sebebi ile davacı şirketin de ikincil olarak kusurlu bulunduğu, taraflar arasındaki kusur oranının %50 olarak dağıtılması gerektiği görüş ve kanaati bildirilmiştir.

Tarafların itirazı üzerine bu kez farklı bilirkişilerden alınan 29/08/2013 tarihli bilirkişi kurulu (üç kişiden oluşan) raporunda; dosyada mevcut görülme kayıtlarının içerir CD ile diğer delillerin incelmesinde dava konusu ihtilaflı görüşmelerin üçüncü şahıslar tarafından sisteme sızma yolu ile yapıldığının belirlendiği, sisteme dışarıdan müdahalenin ise ne şekilde yapıldığının tespitinin bu aşamada mümkün olmadığını, güvenli ses hizmetleri sunan davacının bu sistemin güvenli çalışması için gereken tedbirleri almakla yükümlü olduğu, davacının tahsis ettiği hat üzerinden kaçak yapılan bu görüşmelerden davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece ikinci bilirkişi raporu esas alınmak sureti ile hüküm kurulmuştur. Oysa bu haliyle bilirkişi raporları arasında fahiş fark ve açık çelişki bulunmaktadır.

Kural olarak, bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez. (HMK 266.md vd.)

Somut olayda; mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; bilişim ve telekomünikasyon konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulundan, tarafların iddia ve savunmaları doğrultunda, önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek nitelikte rapor alıp, hasıl olacak sonuca göre hüküm tesis etmek olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.