Esas No: 2007/2177
Karar No: 2008/1724
Karar Tarihi: 18.03.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/2177 E.  ,  2008/1724 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vâkî itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Pendik 1.İcra Müdürlüğünün 2005/6617 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının, 7.006,77 YTL asıl alacak ve 448,23 YTL işlemiş temerrüt faizinin davalıdan tahsili istemiyle hakkında adî takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibine, borçlu davalının, yasal süresi içinde ödeme emrine karşı yetki ile borcun esasına itiraz ettiği anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da yasal bir yıllık süresi içinde açılmış olduğu saptanmış bulunmaktadır.

Davalı vekili, icra takibinde, yetkili icra dairesinin müvekkili şirketin yasal yerleşim yeri olan Zeytinburnu İcra Dairesi olduğunu bildirerek takibi yürüten icra müdürlüğünün yetkisine itirazda bulunduğu gibi; takip konusu borcun esasına da itirazda bulunmuştur. Davada ise, yasal süresi içinde az yukarıda açıklanan şekilde icra dairesinin yetkisiz olduğunu bildirdiği gibi, mahkemenin yetkisine de itiraz etmiştir.

Dava, mahkemece kısmen kabul edilmiş ve 7.006,77 YTL asıl alacak ve 433,26 YTL takip konusu işlemiş temerrüt faizi üzerinden takip borçlusu davalının itirazının iptâline, fazlaya ilişkin talebin reddine ve davacı yararına %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında davalı şirketin Manisa’da bulunan fabrikasının “demir doğrama ve kaynak işlerinin” yapımına yönelik olarak yüklenici davacı ile iş sahibi davalı arasında; Borçlar Yasasının 355.maddesi hükmünde tanımlandığı üzere bir “sözlü eser” sözleşmesinin yapılmış olduğu çekişmesizdir. Dava da, yanlar arasındaki bu eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

HUMK’nın 9.maddesi uyarınca her dava kural olarak davalının yerleşim yeri sayılan yerdeki mahkemede açılır. Sözleşmelerden doğan davalar; ayrıca sözleşmenin icra olunacağı yani işin yapılacağı yer mahkemesinde de görülebilir (HUMK.md.10.). Taraflar arasında yetki sözleşmesi varsa o yer mahkemesi de yetkilidir (HUMK.md.20). Aynı kurallar, İİK’nın 50.maddesi gereğince icra takibinde de uygulanır. Somut olayda, sözleşmenin icra edildiği yer Manisa olmakla birlikte davalının itiraza uğramayan yasal yerleşim yeri de icra takibinde ve dava dilekçesinde gösterildiği üzere; Topkapı olup, Zeytinburnu İlçesi idari sınırları içinde bulunmaktadır. Somut olayda, BK’nın 73.maddesi hükmünün uygulanması olanağı bulunmadığı halde davacı, icra takibini yetkili icra dairesi olmayan Pendik İcra Müdürlüğünde başlatmış olduğu gibi davasını da Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesinde açmış bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, icra takibi sebebiyle gönderilen ödeme emrine karşı borçlu, sadece yetki itirazında bulunmuş ise bu itirazın kaldırılması yetkisi, münhasıran icra mahkemesine ait olup; yine yetki itirazı ile birlikte borcun esasına itiraz edilmiş ise; alacaklı, gerek gördüğü takdirde bu itirazın kaldırılmasını yine icra mahkemesinden isteyebileceği İİK’nın 50/II.maddesi hükmü gereğidir. Yetki itirazı ile birlikte borcun esasına itiraz edildiği durumda; alacaklı, icra mahkemesine başvurmadan İİK’nın 67.maddesi hükmü gereğince itirazın iptâli davasını mahkemede açmış ise; mahkemece, öncelikle icra dairesinin yetkisini incelemesi ve yetki itirazının yerinde görülmemesi durumunda da borcun esasına karşı itirazın incelenmesine geçilerek uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmelidir. İcra dairesinin yetkisiz olduğu sonucuna varılması halinde ise, o zaman, mahkemece borcun esasına yönelik itirazın incelenmesine geçilmeksizin icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın bu yönden reddine karar verilmelidir. Çünkü ortada mevcut ve geçerli bir icra takibi olmaması sebebiyle itirazın iptâli davasının koşulları da oluşmaz ve bu davanın dinlenmesi de mümkün olmaz.

Az yukarıda açıklandığı üzere; yetkili icra daireleri Zeytinburnu ve Manisa İcra Daireleri olduğu halde; icra takibinin yetkisiz Pendik İcra Müdürlüğünde başlatılmış olması sebebiyle ortada geçerli bir icra takibi bulunmamaktadır. Açıklanan bu sebeplerle davanın takip başlatılan icra müdürlüğünün yetkisizliği sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı şekilde itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.