Esas No: 2022/15373
Karar No: 2023/5857
Karar Tarihi: 03.05.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/15373 E.  ,  2023/5857 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/911-2022/226

DAVA TARİHİ : ....08.2013

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki kurum zararı nedeniyle alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların ... tıp uzmanı olduklarını, müvekkili kurumda uzman hekim sıfatı ile görev yapmalarına rağmen ortağı oldukları şirketlerde şirket müdürü olarak görev yaptıklarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesine aykırı davrandıklarını, şirket müdürlüğü yaptıkları dönemlerde haksız olarak ... riski tazminatı ile döner sermaye kaynaklarından ödenen ek ödemeleri fazladan aldıklarını belirtilerek uğranılan kurum zararının davalılardan tazmini isteminde bulunmuştur.

II. CEVAP

Davalılar, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece; bilirkişi raporu benimsenerek davanın davalı ... yönünden reddine; diğer davalılar yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar ... ve ... tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizce; "yargılama safahatında farklı bilirkişilerden rapor alındığı, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden 24/.../2015 tarihli raporun hükme esas alınarak karar verildiği, hükme esas alınan bu bilirkişi raporu denetime açık, anlaşılır ve uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmadığı gibi dava konusu uyuşmazlığın niteliğine göre bilirkişi heyetinde sağlıkla ilgili uzman bilirkişinin de olmadığının anlaşıldığı ve mahkemece sağlık konusunda uzman bilirkişinin de yer aldığı yeni bilirkişi heyetinden Yargıtay’ın denetimine elverişli rapor alınıp dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla,; " bilirkişi incelemeleri hükme esas alınarak; davalıların 2368 Sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun 4 üncü maddesi ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun hükümleri uyarınca kendilerine fazladan yapılan dava konusu ödemeleri iade etmesi gerektiği" gerekçeleriyle davanın kabulüne, 21.656,27 TL'nin, 15.01.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'..., 22.189,91 TL'nin 15.01.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan, 43.696,90 TL'nin 10.01.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davacı vekili temyiz dilekçesinde; müfettiş raporunda tespit altına alındığı üzere 657 sayılı DMK'nın 28 inci maddesine aykırı davrandıklarını, şirket müdürlüğü yaptıkları dönemlerde haksız olarak ... güçlüğü, ... riski tazminatı ile ... sermaye kaynaklarından ödenen ek ödemeyi fazladan aldıkları" davalı personellerin, serbest çalışma ve kazançları dolayısıyla part time sisteme göre ödeme almaları ve ... güçlüğü ... riski tazminatlarını almamaları gerekirken gerekli bildirimleri yapmayarak (idareye serbest çalışmalarını bildirmemeleri) sebebiyle full time sisteme göre ödeme almaları, ... güçlüğü - ... riski tazminatlarını da almaları sebebiyle kamu zararı doğduğunu, 6098 sayılı ... Borçlar Kanunun “Borçlunun Temerrüdü” başlıklı 117 nci maddesinde “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” denildiğini, davalıların gerekli bildirimleri yapmamaları sebebiyle iyiniyetli olduğunun düşünülemeyeceğini, zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş

sayılacağından alacaklarına ödeme tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğini, faiz başlama tarihinin açık bir şekilde hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın idare aleyhine olan kısımının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalılar ..., ... ve ... vekili temyiz dilekçesinde; ... ile ilgili olarak 05.02.2015 tarihli bilirkişi raporu ile ve yine ... Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları ile de ... olduğu üzere müvekkil ...'nın şirket müdürlüğünden 21.04.2008 tarihinde ayrıldığını, yine müvekkil A ... Özel Tıp Merkezi Ltd. Şti.'ninde ortağı ve müdürü olduğu belirtildiğini ancak bu şirketin ticari faaliyetine devam eden bir şirket olmayıp, gayrifaal durumda olan bir şirket olduğunu, vergi dairesinden alınan bilgisayar çıktısı dosyaya sunulmuş olup, buna göre şirketin KDV beyannamelerinde matrah bildirilmediğini, ...'nın kağıt üzerinde A ... Özel Tıp Merkezi Ltd. Şti.'nin müdürü olduğunu belirterek hakkında verilen kararın bu sebeple bozulması gerektiğini, ... ve ... ile ilgili olarak, ... Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.'nin ortağı ve müdürü iken bu şirketteki müdürlükten 17.09.2009 tarihi itibariyle ayrıldıklarını, dosyaya alınan 05.02.2015 tarihli bilirkişi raporu ile ve yine ... Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları ile durumun ... olduğunu, 13.03.2014 tarihli ilk bilirkişi raporunda ve diğer bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere; doktorlara döner sermayeden ücret ve ek ödeme yapılması hususunun “209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun” ve bu kanuna dayanarak çıkarılan “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile düzenlendiğini, hem kanunla yapılan düzenleme hem de yönetmelik ile yapılan düzenilemeye göre döner sermayeden pay alacak olanların ayrıca bir şirkette müdürlük yapmaları halinde eksik ücret alacaklarına yönelik bir düzenleme bulunmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bahsedilen yönetmelikteki katsayı uygulaması sağlık kurumunda çalışan personelin tam zamanlı/yarı zamanlı çalışması durumunda alacağı ek ücretlerin miktarını belirlemek ile ilgili olup, dava konusu olay uygun bir durum olmadığını, dayanak gösterilen Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesindeki ticaret yasağı disiplin cezası ile ilgili olup memurlara ödenen ek ücretler ilgili bir açıklama yapmadığını, haksız eylem sebebiyle talep edilecek zarar ilgili kişinin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, dava dosyasında mevcut 27.08.2012 tarih ve 37/3 sayılı Tazmin raporu incelendiğinde görüleceği üzere davacı kurumun söz konusu olaydan 21.12.2011 tarihinden önce haberdar olduğunu ve 21.12 2011 tarihli görevlendirme yaparak olayın incelenmesini talep ettiğini, buna göre söz konusu davanın 1 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra açıldığını, tıp doktorları hakkında 657 sayılı DMK'nın 28 inci maddesine göre ticaret yasağının meslek icrası halinde uygulanmadığını, talep edilen ek ödemenin dönemleri de dikkate alındığında zaten bu yasal düzenlemedeki değişiklikten önceki dönemler ile ilgili iade talep edildiğini, gerek daha önce alınan üç bilirkişi raporuna göre gerekse de şu an alınan bilirkişi heyeti raporunda, müvekkillerin özel hastanelerdeki müdürlük görevleri dolayısıyla bağlı oldukları kurumdaki görevlerini gereği gibi yerine getirmedikleri ve günlük 8 saate bağlı oldukları kurumdaki mesailerini eksik yerine getirdikleri şeklinde bir iddianın dahi bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı bakanlığa ait hastanede ... tıp uzmanı olarak çalışan davalılardan Dr. ...'ın Mayıs 2008 - Eylül 2009, Dr. ...'ın Haziran 2008-Eylül 2009, Dr. ...'nın Temmuz 2009- Temmuz 2012 dönemlerinde Kurumda uzman hekim olarak görev yapmalarına rağmen sahipleri ve /veya ortağı oldukları şirketlerde şirket müdürü olarak görev yaptıkları dönemlerde aldıkları ... güçlüğü, ... riski tazminatı ile döner sermaye kaynaklarından yapılan ödemeyi almalarının haksız olup olmadığı, bunları iade etmeleri gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 2368 Sayılı, Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun'un 4 üncü maddesi ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun hükümleri

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm ve davacının aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından, davacı kurum tarafından, davacı bakanlığa ait hastanede ... tıp uzmanı olarak çalışan davalılardan Dr. ...'ın Mayıs 2008 - Eylül 2009, Dr. ...'ın Haziran 2008-Eylül 2009, Dr. ...'nın Temmuz 2009- Temmuz 2012 dönemlerinde kurumda uzman hekim olarak görev yapmalarına rağmen sahipleri, ortağı oldukları şirketlerde şirket müdürü olarak görev yaptıkları dönemlerde aldıkları ... güçlüğü, ... riski tazminatı ile döner sermaye kaynaklarından yapılan ödemeyi almalarının haksız olduğu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesine aykırı davrandıklarından fazladan aldıkları belirlenen ek ödemelerin fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla ... ... ...'dan 22.189,91 TL, ...'... 21.656,27 TL, ...'dan 43.696,90 alacağın, her bir davalıya yersiz ödemelerin yapılma tarihlerine göre işlemiş ve işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteminde bulunulduğu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 30.04.2019 tarihli bilirkişi raporu ile dava konusu edilen dönemlerde şirket ortak ve müdürlükleri nedeniyle mesai dışında serbest çalıştığı tespit edilen davalılara 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun'un 4 üncü maddesi gereğince "... güçlüğü, ... riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar"ın ödenemeyeceği, 209 sayılı Döner Sermaye Kanunu'nun 5 inci maddesine dayanarak çıkarılan yönetmelik gereğince de döner sermaye ek ödemelerinde emsallerine 1 katsayı uygulanırken kendilerine 0,3 katsayı uygulanmak suretiyle hesaplanacak payın ödeneceği belirtilerek hesaplamanın yapıldığı, ve sonuç olarak davanın kabulü ile 21.656,27 TL'nin, 15/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'..., 22.189,91 TL'nin 15/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan, 43.696,90TL'nin 10/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda yersiz ödemeden ... alacak istemi söz konusu olup, davacı kurum tarafından da yapılan her bir yersiz ödemenin, ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili yönünde talepte bulunulması karşısında, mahkemece yersiz gerekçeyle belirlenen asıl alacakların kurum olur tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, usul ve yasaya aykırı olan kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

1- Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeple davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan kararın BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

03.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.