Esas No: 2014/3786
Karar No: 2015/6531
Karar Tarihi: 30.03.2015

**2. Ceza Dairesi         2014/3786 E.  ,  2015/6531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın parkta uyuyan şikayetçinin yanına yaklaşarak önce cep telefonunu sonra 10 TL parasını çaldıktan sonra ihbar üzerine polis tarafından parkın çıkışında yakalandığı, üst aramasında şikayetçiye ait cep telefonunun ele geçirildiği ancak telefonunun sim kartının ve 10 TL nin ele geçmediği biçimindeki eyleminde hırsızlık suçunun tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 30.03.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sanık hakkında hırsızlık suçunda kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Sanığın, parkta bankın üzerinde uyumakta olan müştekinin yanına yaklaşıp, cebinden önce cep telefonunu alıp biraz uzaklaştıktan sonra, tekrar gelip bu sefere de, ceplerini kurcalayarak 10 TL parasını da alarak olay yerinden ayrıldığı sırada, olayı başından beri görüp sanığı takip eden tanığın ihbarı üzerine, kolluk görevlilerince sanığın olay yerinde yakalanması biçimindeki oluşta; sayın çoğunluk ile aramızda, olayın oluş ve sübutuna ilişkin bir anlaşmazlık söz konusu olmayıp, sanığın, hırsızlık eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan suçu mu? yoksa TCK'nın 142/2-b maddesinde tanımlan suçu mu? oluşturduğuna ilişkindir.

Konuya ilişkin görüşlerimi açıklamadan önce bu konuda dairemizin ve Yüksek 6. Ceza Dairesinin yerleşmiş uygulamasından kısaca bahsedecek olursak;

Her iki yüksek dairenin yerleşmiş uygulamalarında; uyumakta olan kişinin üstünden gerçekleştirilen hırsızlık eyleminin, TCK'nın 142/2-b maddesi kapsamında değil, mağdurun bulunduğu yer veya uyuduğu yere göre nitelendirme yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Buna göre, açık alanda uyumakta olan kişinin üzerinden gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerinin TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan, bina içerisinde uyuyan kişinin üzerindeki bir eşyasının çalınması eyleminin aynı Kanun'un 142/1-b maddesinde tanımlanan, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde uyumakta olan kişinin üzerindeki bir eşyanın çalınması biçimindeki eyleminin ise, TCK'nın 142/1-c maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilmiştir.

TCK'nın 141/1. maddesi hırsızlık suçunu tanımlayan temel ve torba bir madde olduğundan, eylemin, hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen madde ve fıkralar kapsamında değerlendirilememesi veya nitelikli unsurların oluşmaması halinde, ayrıca bir koşul aranmaksızın bu madde kapsamında hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle bu maddenin uygulanma koşulları yönünden söylenecek fazla bir şey yoktur.

TCK'nın 142. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında ise kademeli olarak suçun nitelikli halleri düzenlenmiş ve buna bağlı olarak ceza süreleri de arttırılmıştır. Maddenin fıkralarını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde; suçun nitelikli halleri düzenlenirken toplum yaşamı gözetilerek; bazen, kişinin malını veya eşyasını korumaya daha çok ihtiyaç duyduğu durumlarda, (ör. Kişinin bankadan aylığını alması veya bir alım satım nedeniyle yüklü miktarda bir parayı üzerinde taşıma zorunda kalması vb. durumlarda, TCK'nın 142/2-b maddesindeki düzenleme) mağdurun bütün özen ve dikkatine rağmen parası çalınmakta; yine bir çok trafik kazasında, ölen ve yaralanan kişilerin malları korunaksız kaldığından hırsızlık eylemlerinin hedefi haline gelmekte; (TCK'nın

142/2-a maddesindeki düzenleme) bazende, işin doğası gereği mal korunaksız bırakılma zorunluğunda kalındığından kolaylıkla çalınmaktadır; (ör. köy veya kırsal alanda yaşayan insanların hayvanların otlaması için açık alanda bırakmaları, TCK'nın 142/2-g maddesindeki düzenleme) bazı durumlarda ise eşya, olağan bütün tedbirle alınarak koruma altına alındığı halde, failin suç işleme kastındaki yoğunluk ve hırsızlığı meslek edinmesi nedeniyle bu engelleri aşarak hırsızlık eylemini gerçekleştirmektedir. (ör. kuyumcu dükkanında çelik kasada korunan altınların, kapı kilidine anahtar uydurularak çalınması vb. durumlarda, TCK'nın 142/2-d maddesindeki düzenleme) İşte yasa koyucu bu ve benzeri durumları gözeterek suçun nitelikli hallerini üç ayrı fıkra halinde ve artan cezalar öngörerek düzenlediği anlaşılmaktadır.

Suçun nitelikli hallerinin düzenlendiği her bir fıkra ve bent gerekçeleriyle birlikte değerlendirildiğinde, neden nitelik kabul edildiği veya öngörülen ceza sürelerine göre daha az veya en nitelikli hal olarak düzenlendiğini anlamakta zorlanmayız. Bu bağlamda maddenin fıkra ve fıkralardaki bentler arasında bir benzerlik, bir paralellik, kapsamlı tanımlardan, daha dar tanımlara göre bir sıralama olduğu ve bezer bir çok ortak özellik veya farklılıklar içerdiği genel olarak kolaylıkla anlaşılmaktadır. Yasayı uygulama durumunda olan hukukçular ise; her bir fıkra ve bendi, kendine özgü ayrıntı ve özeliyle birlikte maddeyi bir bütün olarak ele alıp, somut olayda her bir fıkra veya bendin kapsam ve sınırlarını, ceza kanunundaki yorum ilkeleri de gözetilerek, (ör. kıyas yasağı, yeni bir suç ihdas edecek şekilde genişletici yorum yapılamayacağı) belirlemek durumundadır.

Bu genel açıklamadan sonra somut olayımızla ilgili yasa maddesini irdeleyecek olursak; TCK'nın 142/2-b maddesinde hırsızlık suçunun, elde veya üstte taşınan eşyayı “çekip almak suretiyle” ya da “özel beceriyle” işlenmesine yer vermiş olması karşısında; yukarıda kısmen değindiğimiz gibi, kişinin elinde veya üstünde taşımış olduğu eşyasını, doğası gereği korunaklı bir şekilde muhafaza ettiği halde; bazen bir otobüse binerken veya bir yere girerken veya kalabalık bir ortamda bulunduğu sırada, fail veya failler tarafından sıkıştırılarak veya dikkati dağıtılarak, elindeki veya üstündeki eşyası veya parası çalınmaktadır. İşte yasa koyucu mağdurun dikkat ve özenine rağmen, failin göze aldığı risk, bir başka deyişle suç işlemekteki cesaretine ve kastının yoğunluğuna göre eylemin niteliğini belirleyerek orantılı yaptırımla, (en nitelik hal ve daha fazla ceza) mağdurun korunmasını veya suçun önlenmesini amaçlamıştır.

Konuya bu çerçeveden baktığımızda, somut olayımızda olduğu gibi, parkta bankın üzerinde uyuyan mağdurun üstündeki, telefon ve parasının çalınması biçiminde gerçekleşen olayda, mağdurun eşya üzerinde gözetimi ve denetimi bulunmadığı gibi, sanıkta eylemini kolayca gerçekleştirmektedir.

Şimdi bir önceki paragrafta ifade etmeye çalıştığımız koşulların hiçbirisi burada söz konusu olmadığı halde, iki eylemi aynı nitelikte kabul ederek en üst oranda cezalandırılmasını kabul etmek yasaya ve hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle açık alanda uyumakta olan kişinin üzerinden para veya eşyasına yönelik hırsızlık eylemleri, TCK'nın 142/2-b maddesinde tanımlan suçu değil, aynı Kanun'un TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağını kabul etmek gerekir.

Ceza Genel Kurulu'nun 12.05.2009 gün ve 2009/6-80 - 2009/123 sayılı kararı ile 18.12.2012 gün ve 2012/6–1246 -2012/1853 sayılı kararlarında TCK'nın 142/2-b maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak; “Elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınması “yankesicilik”; kişinin taşınır malı üzerindeki her türlü gözetim, dikkat ve uyanıklığını azaltabilecek veya aşabilecek şekilde el çabukluğu ve özel beceriyle kişinin üzerinden veya bedeniyle doğrudan bağlantılı yerden bir şeyin çalınmasıdır. Mağdurun omzunda asılı bulunan çantanın açılıp içerisinden cüzdanının çalınması bent kapsamındadır.

Diğer yönden, uyuyan kişinin üzerinden taşınır malının çalınması, eşya üzerinde gözetimi ve denetimi bulunmadığından yankesicilik sayılmaz.” görüşüne yer vermiştir.

Bazı hukukçular TCK'nın 142/2-b maddesinde; suçun mağdurunun ayık veya uyuyor olmasına ilişkin bir ayrım yapılmamış olması nedeniyle, açık alanda uyuyan bir kişinin üzerinden gerçekleştirilen hırsızlık eylemininde anılan madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; madde metninde hırsızlık eyleminin, elde veya üstte taşınan eşyanın “çekip almak suretiyle” ya da “özel beceriyle” gerçekleştirilmesinin öngörülmüş olması karşısında, somut olayımızda olduğu gibi uyumakta olan kişinin üzerindeki eşya “çekilerek” veya “özel beceriyle” değil, kolayca alınmaktadır. Bu nedenle maddedeki tanım gözetildiğinde de suç unsurları itibariyle de oluşmaz.

Ayrıca yasa koyucu, uyuyan veya aşırı derecede sarhoş olan kişilerin üzerinden gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de aynı nitelikte suç olarak düzenlemek isteseydi, aynı Kanun'un 142/2-a maddesinde olduğu gibi, “Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak” biçiminde bir düzenlemeye yer verirdi. Buna göre “Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle ya da kişinin uyumasından veya sarhoş olmasından yararlanarak,” çalınması biçiminde bir düzenleme yapılabilirdi. Ancak yasa koyucu böyle bir düzenlemeye yer vermemiş ve bunu da bilinçli yapmıştır. Çünkü kişinin uyuması, aşırı derecede sarhoş olması, ölmesi veya geçirdiği bir kaza nedeniyle malını koruyamayacak durumda

olması aynı nitelikte olup, bütün bu durumlarda kişinin malı korunaksız kalmaktadır. Yasa koyucu “kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak” suçun işlenmesine ilişkin düzenleme yaptığı halde, kişinin uyuması veya sarhoş olması durumunda malının çalınmasına ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Aksine bir yorum, TCK'nın 2/3. maddesindeki “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmüne aykırı olacaktır.

Bu nedenlerle somut olayımızda, sanığın parkta uyumakta olan mağdurun üzerindeki telefon ve parasını almak suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık eylemi TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğunu düşündüğümden, mahkemenin aynı Kanun'un 142/2-b maddesi uyarınca kurduğu hükmün bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.