Esas No: 2011/567
Karar No: 2012/8732
Karar Tarihi: 19.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/567 E.  ,  2012/8732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, asgari geçim indirimi, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatının reddine, diğer işçilik alacaklarından ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının kabulüne, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve resmi tatil ücret alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü

:Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete Aras Otel’de işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin iş yeri devri olmaksızın kira sözleşmesi ile başka bir şirkete kiraya verilerek davacının 24/09/2008 tarihinde nedensiz olarak feshedildiğini, davacının yıllık izin, fazla mesai, resmi bayram ve tatil ücretlerinin, Eylül ayına ait 24 günlük ücret alacağı ve Eylül ayı asgari geçim indiriminin davacıya ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, asgari geçim indirimi, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının çalıştığı otel işletmesinin 09/09/2008 tarihinde ... Turizm Ltd.Şti.’ne kiralandığını, 17/09/2008 tarihinde davacıya işyerinin devredildiğinin bildirildiğini, davacının imzalamaktan imtina ettiğini, 18/09/2008 tarihinde işyerinin devredildiğini bildiren protokolün sunulduğunu, 19/09/2008 tarihinde tekrar işe giriş bildirgesi sunulduğunu, davacının yine imzalamadığını, 25/09/2008 tarihinde noter kanalıyla izin ücretlerinin ödenmek istendiğini, davacının ödemeyi almadığını, 09/10/2008 tarihinde yeni işverenin işe giriş bildirgesi sunduğunu, davacının tekrar imzalamak istemediğini noter huzurunda beyan ettiğini, davalının davacıyı işten çıkarmadığını, işyerinin devredildiğini, davacının yeni işveren yanında fiilen 10/09/2008 tarihinden itibaren çalışmasının devam ettiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, işyeri ve yapılan iş değişmeksizin, davalının işyerini 3.kişiye kiralamasının işyerinin devri anlamına geldiği, işverenin değişmesinin işyeri ve işin değişmemesi karşısında işçiye iş sözleşmesinin feshi hakkını vermediği, somut uyuşmazlık yönünden konunun incelenmesinden, davalının işyerini 5 yıl süreyle 3.kişiye kiraya vermesinin, davacının iş sözleşmesini feshetmesi için haklı bir neden oluşturmadığı gibi, işyerinin kiraya verilmesinin davacının herhangi bir hakkını da ortadan kaldıran bir hukuki işlem olmadığı, noter

tespitinden, davacının sigorta kaydının yapılabilmesi için işe giriş bildirgesinin imzalanması için devralan işverence çaba harcandığı ancak davacının gerekli evrakları imzalamaktan imtina ettiğinin anlaşıldığı, işyerini devralan işverenden davacıyı kayıt dışı çalıştırmasının beklenemeyeceği, davalının işyerini devrettiği, devrin davacı için haklı fesih sebebi oluşturmamasına rağmen davacının işe giriş kaydının yapılabilmesi çağrısına karşılık vermediği, dolayısıyla hizmet arzından kaçındığı, dolayısıyla davalı tarafça iş sözleşmesinin yapmakla yükümlü olduğu işi hatırlatıldığı halde ısrarla yapmamaktan dolayı iş sözleşmesini feshetmesinin haklı neden oluşturduğu, davalı tarafın haklı feshi karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine, diğer hesaplanan işçilik alacaklarının ise davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından kıdem ve ihbar tazminatının reddi yönünden temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir. Ancak işverenin bu devir hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı, işyerinde gerçekten işçinin de devir kapsamında devredilip edilmediği de araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacının çalıştığı otel işletmesi davalı işveren tarafından 01.09.2008 tarihinden itibaren 5 yıllık kira sözleşmesi ile dava dışı ... TUR. OTEL İŞLETMECİLİĞİ A.Şirketine devri öngörülmüştür. Davalının sunduğu devir sözleşmesinin Madde VI.r fıkrasında “ekli listeye göre 15 kişiden ibaret personel ile birlikte devraldığı” belirtilmiş, davacının sunduğu devir sözleşmesinin aynı fıkrasında ise “ekli listeye göre 5 kişiden ibaret personel ile birlikte devraldığı”, “her işçi ile ayrı ayrı rızaya dayalı devir sözleşmesi imzalanacağı” belirtilmiştir.

Mahkemece iki sözleşme arasındaki çelişki giderilmediği gibi sözleşmenin eki olan personel listesi getirtilip, davacının devir edilecek personel içinde olup olmadığı araştırılmamıştır.

Somut bu maddi olgulara göre öncelikle devir sözleşmesinin 01.09.2008 tarihini kapsaması, iş sözleşmelerinin 24.09.2008 tarihinde feshedilmesi üzerinde durularak devrin gerçekleşip gerçekleşmediği, devir sözleşmesinde davalının bu hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı üzerinde durulmalı, dosyada devir sözleşmeleri arasında personel devri ile ilgili çelişki giderilmeli, devre ilişkin personel listesi getirilmeli, davacının devir kapsamında olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre kıdem ve ihbar tazminatı hakkında karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde kıdem ve ihbar tazminatının reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.