Esas No: 2022/6382
Karar No: 2024/2638
Karar Tarihi: 01.04.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/6382 E.  ,  2024/2638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

SAYISI 2020/1121 Esas, 2022/1033 Karar

HÜKÜM Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ İstanbul 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI 2017/380 E., 2018/185 K.

Taraflar arasındaki marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalı ... sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin İsviçre yasalarına göre kurulmuş ve tütün ürünleri üretimi yapan çok uluslu bir şirket olduğunu, Paris Sözleşmesi hükümleri gereği mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (556 sayılı KHK) hükümlerinden yararlanacağını, ... International Inc. Şirketi'nin yan şirketi olduğunu, Marlboro markalı sigaraların 1924 yılından beri üretildiğini, 1955 yılında ABD’de yatay tepeli beş kenarlı figür ve yukarı ve aşağı doğru eğimli iki köşegen ile iki dikey kenarlı... şekli adaptasyonu ile başladığını, Marlboro ve çatı şekli markasının müvekkili ile ilişkilendirilen en değerli markası olduğunu, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından özel/00171 numarasıyla tanınmış marka olarak ilan edildiğini, çatı şeklinin 2006/32486 sayılı marka ile korunduğunu, davalı ... Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş.'nin müvekkili ile aynı sektörde, Medley markalı ürünlerin üreticisi olduğunu, Medley ürününün ticari takdim şeklinde kırmızı renk ile çatı şeklinin birleştirildiğini, davalının çatı şeklinin yana yatık halini kullanması sebebiyle tüketicilerin ihtilaflı ürünleri karıştırmasının kaçınılmaz olduğunu, bütün olarak görünüm ve hissinin Marlboro ürün ve markalarıyla ayırt edilemeyecek kadar benzerlik taşıdığını, müvekkilinin markalarını taklit eden, iltibas ve ilişkilendirme ihtimali yaratan ve marka hakkına tecavüz eden, kırmızı renk ve çatı şeklinin kullanılma maksadının müvekkilinin tanınırlığından faydalanmak olduğunu, kötü niyetli olduğunu, emsal kararlarda kelime unsuru farklı olsa da görsel benzerliklerin tecavüz olarak nitelendirildiğini ileri sürerek vaki fiillerin haksız olduğuna, davalıların fiillerinin müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalıların çatı şeklini içeren ürünleri sunmasının önlenmesine, davaya konu tecavüz teşkil eden ürünlere ait her tür tanıtım vasıtasının davalının işyerinden ve ticari amaçla bulundukları yerden toplanmasına, imhasına, ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 55 inci maddesi gereği haksız rekabet teşkil ettiğine, davalıların haksız rekabetinin men’ine, tecavüz ve haksız rekabet sebebiyle 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, sigara piyasasında içim zevklerinin niteliklerine göre bir çok sigara tipi olduğunu, tiryakilerin aradıkları özgün harmanı sunan markayı tercih ettiğini, kullandıkları sigaradan kolay kolay vazgeçmediğini, paketi görmese dahi sigaranın hangi markaya ait olduğunu bilebileceğini, her iki markanın okunuşu, yazılışı, algılanışı, logo ve renklerinin farklı olduğunu, benzerlik incelemesinde genel izlenime bakılacağını, sigara ürününün, tiryaki olarak tanımlanan 18 yaşını aşmış tüketici kitlesinin tükettiği ürünler olduğunu, tüketicilerin ürüne birebir ulaşamadığını, bu konuda yasal düzenlemeler olduğunu, satış üniteleri işyeri dışında olamayacağından, tüketicinin kasiyerden marka cins ve çeşit belirterek isteyebildiğini, tüketicinin herhangi bir markete girip bir ürün seçip alamayacağını, satıcıya uzun-kısa, soft-hard, blue-black, normal Camel-Marlboro-Samsun vb. sigara istiyorum diyeceğini, logo ve markalar farklı olduğundan haksız rekabet oluşmadığını, 18 yaşından büyük herkesin ürünleri birbirinden ayırt edebileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ...Uluslararası Yatırım Holding A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin dava ile ilişkilendirmesinin yapılmadığını, nasıl bir tecavüzü olduğunun, hangi fiille tecavüz yarattığının, sorumluluk kaynağının belirtilmediğini, müvekkilinin diğer davalı ile ticari ve organik bağı bulunmadığını, Medley markalı sigaraların üreticisi ve dağıtıcısı olmadığını, bu markaya ait tescil ve hakka sahip olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında, davacının yaygın olarak kullandığı markalarında “Marlboro” kelimesinin yer aldığını, davalının kelime unsuru olarak “Medley” kelimesini kullandığı, bu bakımdan markaların kelime unsuru açısından bir benzerliğinin olmadığı, tecavüz ve dolayısıyla benzer kullanım iddiasının, davacının gerek “Marlboro” kelimesi ile birlikte gerekse tek başına şekil olarak tescil ettiği şekil unsurunun davalı tarafça KL şekliyle kullanılmasından oluştuğu, davacı tarafça, “çatı” olarak ifade edilen şeklin, 2006/32486 numarasıyla davacı adına tescilli olup, marka sahibine münhasır hak sağladığı, davalının söz konusu şekli, yönünü değiştirerek kullanmasının, pek çok seçenek özgürlüğü bulunan marka şekil unsurlarında davacının tanınmışlık seviyesine ulaştırdığı şekli kullanması karşısında benzerlik seviyesinde bir kullanıma dönüştüğü, özellikle davacının “kırmızı” renk unsuruna ağırlık verdiği ürünlerdeki kullanımda, davalının kırmızı renkte çatı kullanımının, benzerlik algısının artırmasına sebep olacağı, şekil unsuru taşıyan markalarda geometrik şekillerin yön değiştirerek kullanılmasının, ek bir unsur katılmaması halinde, markaya ayırt edicilik katmayacağı, kaldı ki davacı kelime unsuru olmaksızın çatı şekli unsuruyla da ürün görseli oluşturduğundan, bu şekil üzerinde marka unsuru oluşturulmasının, benzerlik algısını güçlendirdiği, dolayısıyla iki kullanım arasında ayniyete varan ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olduğu, davacı markalarının, tütün ürünlerini içeren 34. sınıfı kapsadığı, davalının “Medley” adı ile piyasaya sunduğu dava konusu ürünün de bir tütün ürünü olduğu, dolayısıyla aynı sınıfta yer aldıkları, sigara alış verişinde müşterilerin alacakları sigaranın marka adını, paket/ambalaj şeklini ve rengini söyleyerek satıcıdan isteyip, satıcının istenen marka ve paket özelliklerine sahip sigarayı satış ünitesinden çıkartıp müşteriye verdiği, sigara satın alan tüketiciler alışkın oldukları içim tadına sahip sigarayı marka adıyla ve diğer paket özellikleriyle bilerek satıcıdan isteyerek aldıkları için sigara paketlerinin müşterilerce elle karıştırılarak, paket ambalajlanndaki markaya özgü desen -şekillerine bakılıp karşılaştırılarak, 'şunu mu alsam, bunu mu alsam' tereddüdü ile seçilmediğinden, paketler üzerindeki renk, şekil benzerlikleri ile tüketicinin aldatılması iddiasının sigara piyasasındaki alışveriş açısından geçerli olmadığı, ürün talep eden kişilerin, “çatı” şeklinin tanınırlığına değil, markanın kelime unsurunun tanınırlığına göre ürünü talep edeceği, ya da fiyat dengesine göre başka tercihte bulunacağı, davacının markasında 'Marlboro' adının tüm şekil ve desenlerden baskın olduğu, Türkiye'de sigara tüketicisi olsun olmasın Marlboro markasının 'kovboy' imgesi ile birlikte halkın hafızasına yerleştiği, sigara reklamları ve paketler üzerinde özendirici görseller kullanılması yasaklandıktan sonra ... firmasının, en tanınan Marlboro marka sigaralarının paketleri üzerinde yer alan çatı benzeri büyük boy 'PM' üçgenimsi şeklini markanın özgün görsel imgesi olarak öne çıkarttığı, yine de bu üçgenimsi şeklin, reklamlarla zihinlere işlenmiş olan 'Marlboro' adının önüne geçmiş olmadığı, Medley paketlerinde, bu sola yatık küçük üçgenimsi şeklin ortalama düzeyde kullanıcı olan halk nezdinde karıştırılma veya bağlantı olduğu ihtimali doğurduğunu söylenemeyeceği, davacı firmanın Marlboro sigaraları ile davalı firmanın Medley sigaralarının sigara satış yerlerinde birlikte sergilenmediği, sigara alan müşterilerin Medley sigaraları ile Marlboro'yu aynı gruptan sanarak aldatılmasının söz konusu olmadığı, çünkü bayilerin sigara sattıktan raflı dolaplar/satış ünitelerinin sigara dağıtımcısı şirketler tarafından özel olarak yaptırılarak bayilere verildiği, bayilerin de sigaralar sergilenirken üniteyi veren firmanın ürünlerini müşterilerin en iyi görecekleri göz hizasında dizdikleri, davacının piyasaya en çok satış ünitesi dağıtmış olan firma olduğu, dolayısıyla Marlboro marka sigaraları ile davalı firmanın Medley sigaralarının raflarda yan yana dizilemeyeceği, 'Marlboro' markalı sigaralar ile raflarda yan yana bulunmayan/görülmeyen, isim yazılış benzerliği de olmayan Medley markalı sigaraların bir paket çeşidinde Medley adı yanında 'K!' şekli bulunmasıyla, tüketicilerin işaret olan o sigarayı Marlboro grubundan sanarak aldatılmış olacakları iddiasının sigara piyasasında pratikte gerçekleşmeyeceği, bilirkişi raporunda, her ne kadar marka kullanımları ve sınıf ayniyeti benzerliği sonucuna varılsa da halk tarafından karıştırılma ihtimali düzeyinin oluşmadığının belirtildiği, davalının TAPDK’ta kayıtlı ‘Medley’ markalı 3 çeşit sigarasından bir çeşidinin paket dizaynında davacının Marlboro markasının tescilli 'WZ' üçgenimsi şeklinin benzeri bulunmakla birlikte, sigara tiryakilerinin benzer bir şekli görmekle alıştıkları sigara markasını değiştirmedikleri, tütün ürünleri pazarında “iltibas eşiğinin” diğer ürün nazarlarına nazaran çok daha yüksek olduğu, davacı vekili her ne kadar sigaranın ticari takdim şeklinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu belirterek yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmişse de alınan bilirkişi raporunun kapsamlı, ayrıntılı ve ehil bilirkişi heyetinden alınmış olduğu, davacının çatı şekil markasının davalı tarafından aynı şekilde kullanılmadığı, yatık olarak kullanılan üçgenimsi şeklin çatı şekliyle benzerliğinin bulunmadığı, markaların tek başına ayırt edici olduğu ve sigara tüketicileri tarafından rahatlıkla markaların ve ürünlerin ayırt edilebileceği anlaşıldığından yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek duyulmadığı gerekçesiyle davacı tarafından davalı şirket aleyhine açılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, ref'i ve manevi tazminat talepli davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2006/32486 sayılı tescilinin sahibi olduğunu, müvekkiline münhasır hak sağladığını, davalının seçme özgürlüğü bulunurken, müvekkiline ait ve tanınmış marka statüsüne ulaşmış bir markayı, özellikle de kırmızı renk ile kullanmasının benzerlik seviyesini arttırdığını, iki kullanım arasında ayniyete varan ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmasına, ihtilaflı markaların kapsamında yer alan malların da birebir aynı olmasına rağmen ilgili tüketici nezdinde (yasal yaştaki sigara içicisi) karıştırılma ihtimali bulunmadığına karar verildiğini, davalı ürününün, müvekkilinin tanınmış Marlboro ürününün ticari takdim şeklinin taklidi, müvekkilinin ürünleri ile ayırt edilemeyecek derecede benzeri olduğunu, iltibas ve ilişkilendirme yarattığını ve marka haklarına tecavüz edip, haksız rekabete sebebiyet verdiğini, karıştırma ihtimali kavramına çağrıştırma suretiyle karıştırmanın da dahil olduğunu, tüketicilerin sadece bir mal veya hizmet yerine başka mal veya hizmeti satın alması değil, mal veya hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlayabilseler dahi, bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya işletmeler arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinin de iltibas tehlikesi kapsamında ve tüketicilerin sadece bir kısmının bu zanna kapılması ihtimalinin dahi iltibas bulunduğunu kabule yeterli olduğunu, perakende satış yerlerinde tütün mamullerinin bulundurulma şekline ilişkin yasal düzenleme gerekçe gösterilerek iltibas olmadığı tespitinin doğru olmadığını, müvekkilinin markasının ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanılmasının müvekkilinin çatı şekli markasının ayırt edici niteliğini zedeleyeceği ve markayı sulandıracağını, marka haklarına tecavüzden bahsetmek için karıştırılma ihtimali yeterli olup, fiili karıştırma olması gerekmediğini, davalının müvekkilinin... şekli ürününe çok benzer bir ambalajı kullanımının, tütün ürünlerinin bulundurma şekline ilişkin düzenlemelere ve de tüketicilerin hususiyet ve tercihlerine bağlayarak meşrulaştırma çabalarını destekleyen bu görüşlerin hukuki olmadığını, davalının sonsuz seçenek ve alternatif içerisinden, müvekkilinin ticari takdim şeklini ve tescilli markasının aynını kopyalamasının hiçbir haklı gerekçesi olmadığını, 2016/182 E. sayılı benzer davada, sigara içicilerinin dikkat düzeylerinin yüksek olduğu ve alıştıkları içim tadına sahip sigaraları satın aldıklarından karıştırılma ihtimali bulunmadığı gerekçesi ile reddine dair kararın, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince, tüm tüketici kitlesi bakımından karıştırma ihtimali bulunmasının zorunlu olmadığı, ortalama tüketici kitlesinin bir kısmının dahi davacı markası ile davalı ürünlerini karıştırması ya da aralarında işletmesel bir bağ kurması ve davalı ürünlerinin, davacı firmadan geldiğini veya onun bir farklı versiyonu olduğunu düşünmesi ihtimalinin dahi karıştırma ihtimali için yeterli olduğu, davalının, başkasına ait markanın yanına kendi markasını eklemesinin marka hakkını ortadan kaldırmayacağı tespitine yer verildiğini, davalının MEDLEY markasını müvekkilinin tescilli çatı şeklinin yanına eklemesinin, marka tecavüzünü ortadan kaldırmadığını, yasal yaştaki sigara tüketicisinin bu durumu müvekkilinin çatı şekli markalarının bir varyasyonu, çatı şekli altında satılan markaların devamı olarak algılayabileceğini, bilirkişi raporunu hazırlayan heyetteki üç kişiden ikisinin hukukçu olmasının teknik incelemeyi gerektiren bilirkişilik müessesi ile bağdaşmadığını, markaya tecavüz davasında sigara içicilerinin dikkat düzeylerinin yüksek olması, marka sadakati ve alıştıkları içim tadına sahip sigarayı satın alacakları sebepleri ile karıştırılma ihtimali bulunmadığına dair değerlendirmenin yerinde olmadığını, bilirkişilerin, Marlboro markasının çatı şekli karşısında baskınlığını açıklamak için müvekkilini geçmişte agresif reklam/pazarlama kampanyaları yapmakla suçladıklarını, 80-90’lı yıllarda kovboylar gibi giyinen “Marlboro Man”ler tarafından caddelerde, kahvelerde, okul çevrelerinde çocuklara/büyüklere sigara dağıtıldığını belirttiklerini, gerekçede bu ifadelere yer verilmemiş ise de Marlboro markasının “Marlboro kovboyları”, “kovboy” imgesi ile halkın hafızasına yerleştiğinin belirtildiğini, bilirkişilerin raporu, dosyanın tevdi amacı ve izin kapsamı dışında, müvekkili aleyhine kanıtlanmamış itham ve saldırılarda bulunmak için kullandıklarını, bir kısım kararlarda ürün paketleri üzerindeki kelime markaları farklı olsa da görsel benzerliklerinden ötürü markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğuna karar verildiğini, ... Products S.A. şirketinin, 2010 senesinde... Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş.’nin Prestige + şekil markasının kullanımı aleyhine açılan davada müvekkilinin tescilli markalarına tecavüz edildiği ve ticari takdim şekli üzerindeki haklarının ihlal edildiği gerekçeleri ile davanın kabul edildiğini, kesinleştiğini, yine che ve cohıba kelimeleri arasında işitsel benzerlik olmamasına rağmen, che şekil markasının, cohıba markasındaki şekil unsuruna benzerliği sebebi ile hükümsüzlüğüne karar verdiğini, Avrupa Adalet Mahkemesi’nin (ATAD) 2009 yılında verdiği carbonell – la espanola kararında, huzurdaki davada olduğu gibi, her iki markanın sözcük unsurları, birbirinden çok farklı olsa ve işitsel benzerlik bulunmasa da, her iki markanın şekil unsuru olan yeşil bir alan, zeytin ağaçları ve oturan bir kadın figürünün, sözcük unsurlarının önüne geçerek, asli ve belirleyici unsur halini aldığına karar verildiğini, her iki markanın bıraktığı genel intiba sebebiyle karıştırma ihtimalinin mevcudiyetinin kabul edildiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... Sigara Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafından, müvekkili ... Sigara Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. ile diğer davalı ...Uluslararası Yatırım Holding A.Ş. aleyhine açılan davada iki davalı da ayrı vekiller tarafından temsil ettirilmesine ve davanın reddine karar verilmesine rağmen, her bir davalı vekili için ayrı hüküm kurulması gerekirken tek hüküm kurulduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının vekâlet ücreti bakımından kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında, Mahkemece bilirkişi olarak atanan, Yrd. Doç. Dr..... ve Yrd. Doç. Dr. ....'nun Marka ve Patent vekili,....'ın ise Tütün Eksperi/Tütün ve Teknoloji Mühendisi olup, davanın konusu sigaraya ilişkin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet olduğundan, marka ve patent vekillerinin hukukçuluk sıfatı mevcut ise de; marka ve patent vekili olmaları sebebiyle bilirkişi olarak atandıklarından inceleme ve değerlendirmelerini görsel-işitsel vs, benzerlik, bu benzerliğin ortalama düzeyde kullanıcıda karıştırılma ihtimali yaratması, tescilli marka ile aynı veya benzer sınıflarda kullanım yönünden yaptıklarından usule aykırılık bulunmadığı, mülga 556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin ikinci fıkrası ve yerleşik Yargıtay uygulamaları uyarınca markaların görsel, işitsel ve anlamsal benzerlikleri, tescilli marka ile aynı veya benzer sınıflarda kullanımın varlığı araştırılıp, markanın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu, halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalinin varlığının araştırılması gerektiği, davacı markasının Marlboro+çatı şekil markası, davalı markasının ise Medley+yönü değişik çatı şekil markası olduğu, her iki markada da kırmızı rengin kullanıldığı, bilirkişi raporunda, davacı ve davalı markalarının kelime unsuru olarak benzer olmadıkları, çatı şekil markası yönünden, şeklin yönünün değişik olması ayırt edicilik katmadığından benzer oldukları, davacı markasının tütün ürünlerini içeren 34. sınıfta olduğu, davalının ürününün de tütün olması sebebiyle aynı sınıfta yer aldıkları, karıştırılma ihtimali yönünden yapılan incelemede; sigara alış verişinde müşterilerin alacakları sigaranın marka adını, paket/ambalaj şeklini ve rengini söyleyerek satıcıdan istedikleri, satıcının istenen marka ve paket özelliklerine sahip olan sigarayı satış ünitesinden çıkartıp müşteriye verdiği, paketler üzerindeki renk/şekil benzerlikleri ile tüketicinin aldatılması iddiasının sigara piyasasındaki alışveriş sırasında geçerli olmadığı, sigara içicisinin marka bağımlılığının, sigaranın içine konulan (markadan markaya farklı olan özel reçetelerle düzenlenmiş) tütün ve yardımcı katkı maddelerinin (özel formüllü soslar) yanması ile oluşan dumanın akciğerlere çekilmesi ile dumanın içindeki nikotin ve diğer kimyasal maddelerin kana karışması sonucu kanda oluşan özel bileşiklerin, sinirler ve beyin hücrelerinde yarattığı uyuşturucu - rahatlama/keyif etkilerinin tekraren aranması ile oluştuğu, bu yüzden sigara tiryakisinin, alışkın olduğu markanın/sigara çeşidinin özel formüllü sigara harmanından elde ettiği dumanın onda oluşturduğu bağımlılığı/keyfi, başka markalı bir sigara çeşidinde bulmayacağını bildiğinden, paketler üzerinde benzer desenler, şekiller görse de başka markalı sigaraya yönelmeyeceği, zorunlu haller dışında aynı markanın başka çeşidini dahi istemeyeceği, sigaralarda “marka bağımlılığının" o sigaranın ambalajında yer alan desen, marka şekilleri ile oluşmayacağı, bayilerin sigara sattıkları raflı dolaplar/satış ünitelerinin tümüyle (ücra köyler dışında) sigara dağıtımcısı şirketler tarafından özel olarak yaptırılarak bayilere verildiği, bayilerde sigaralar sergilenirken üniteyi veren firmanın ürünlerinin müşterilerin en iyi görecekleri göz hizasında dizildiği, davacı ... firması piyasaya en çok satış ünitesi dağıtmış olan firma olduğundan, davacı firmanın Marlboro marka sigaraları ile davalı firmanın Medley sigaraları raflarda yan yana dizilemeyeceği, marka bağlılığının ve marka sadakatinin çok yoğun olduğu bir ürün (tekelci rekabet) pazarı olan tütün ürünleri pazarında “iltibas eşiğinin” diğer ürün pazarlarına nazaran çok daha yüksek olduğu; markalar arasındaki şekil ve/veya renk benzerliklerinin bu pazardaki ortalama tüketici nezdinde iltibasa (karıştırılmaya) yol açamayacağının tespit edildiği, mahkemece gerekçeli kararda davanın dayanağını oluşturan 556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 6769 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, markaların görsel, işitsel ve anlamsal benzerlikleri, tescilli marka ile aynı veya benzer sınıflarda kullanımın varlığı araştırılıp, markanın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu, davalının söz konusu şekli, yönünü değiştirerek kullanmasının pek çok seçenek özgürlüğü bulunan marka şekil unsurlarında davacının tanınmışlık seviyesine ulaştırdığı şekli kullanması karşısında benzerlik seviyesinde bir kullanıma dönüştüğü, özellikle davacının “kırmızı” renk unsuruna ağırlık verdiği ürünlerdeki kullanımda, davalının kırmızı renkte çatı kullanımının, benzerlik algısının artmasına sebep olacağı, şekil unsuru taşıyan markalarda geometrik şekillerin yön değiştirerek kullanılmasının ek bir unsur katılmaması halinde, markaya ayırt edicilik katmayacağı, davacı, kelime unsuru olmaksızın çatı şekli unsuruyla da ürün görseli oluşturduğundan, bu şekil üzerinde marka unsuru oluşturulması benzerlik algısını güçlendirdiğinden, iki kullanım arasında ayniyete varan ayırt edilemeyecek kadar benzerlik olduğu, davacı markalarının, tütün ürünlerini içeren 34. sınıfı kapsadığı, davalının “Medley” adı ile piyasaya sunduğu dava konusu ürün de bir tütün ürünü olduğundan, aynı sınıflarda oldukları" tespiti yapıldıktan sonra, marka tecavüzünün oluşması için gerekli olan iltibas unsuruna ilişkin olarak "her ne kadar marka kullanımları ve sınıf ayniyeti benzerliği sonucuna varılsa da halk tarafından karıştırılma ihtimali düzeyinin oluşmadığı, davacının çatı şekil markasının davalı tarafından aynı şekilde kullanılmadığı, yatık olarak kullanılan üçgenimsi şeklin çatı şekliyle benzerliğinin bulunmadığı, markaların tek başına ayırt edici olduğu ve sigara tüketicileri tarafından rahatlıkla markaların ve ürünlerin ayırt edilebileceği kanaati belirtildiğinden, marka hakkına tecavüz ve buna bağlı olarak haksız rekabetin var olması için benzerlik yanında, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin de bulunması gerekip, oluşa uygun bilirkişi raporu ile ortalama tüketici tarafından davacı ve davalı markalarının ve ürünlerinin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı tespit edildiğinden mahkemece bu unsurun yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesinde yasal düzenlemelere ve yerleşmiş Yargıtay uygulamalarına aykırılık bulunmadığı, davalı markasındaki çatı şekil unsuru renk ve şekil olarak davacı markası ile ayniyet derecesinde benzer ise de belirli bir renk ve geometrik şekil bir kişinin tekeline bırakılamayacağı gibi, kırmızı renk ve çatı şekil markası sigara sektöründe yaygın olarak kullanıldığından, her dava kendi kapsamı içerisindeki delillere ve taleplere göre değerlendirileceğinden, davacı vekili tarafından farklı markalar ile müvekkilinin markası arasında daha önce görülen ve emsal gösterilen başka mahkemelerden verilen kararların dava konusu olay ile birebir aynı mahiyette olmadığı, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2009/100 E. 2010/16 K. sayılı kararının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmediği sürece emsal olamayacağı, davacı vekilinin dava dilekçesinde davalılardan .... Sigara Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş.'nin müvekkiline ait markayı taklit ederek "Medley" markası ile ürettiği ürün sebebiyle her iki davalının marka hakkına tecavüz ettiği, eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğu gerekçesi ile dava açtığı, Mahkemece davanın reddine ve davalılar vekilleri için marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet taleplerinden dolayı vekâlet ücreti takdir edilerek davalılar vekillerine ödenmesine karar verildiği, her iki davalı aleyhine aynı hukuki sebebe dayanılarak dava açıldığı, yerleşik Yargıtay uygulamaları uyarınca birden fazla davalı aleyhine aynı hukuki sebebe dayanılarak dava açılması halinde ayrı vekiller ile temsil edilseler dahi tek vekâlet ücreti takdiri gerektiğinden davalı vekilinin her iki davalı vekili için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; markaların ayırt edilemeyecek kadar benzer olmasına ve aynı sınıf malları içerdiği tespitine yer verilmesine rağmen ilgili tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, müvekkili ile davalı ürününün taksim şeklinin aynı olduğunu, davalının müvekkili şirketin markalarını taklit ettiğini, karıştırılma ihtimali kavramına çağrışım sebebiyle karıştırmanın da dahil olduğunu, yasal yaştaki tüketicilerin tütün ürünlerini sadece satış mahallinde değil, diğer yerlerde de görebileceğini, tüketiciler markaların farklı olduğunu algılayabilseler dahi müvekkili markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanılmasının markayı sulandıracağını, marka hakkında tecavüz için karıştırılma ihtimalinin yeterli olduğunu fiili karıştırma zorunluluğu olmadığını, sonsuz seçenek içerisinde davalının müvekkili markasını kopyalamasının haklı gerekçesi olmadığını, Parliament Night Blue davasında Yargıtay tarafından lehlerine karar verildiğini, istinaf mahkemesi karar gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin yetkilerini aşan ifadeler kullandıklarını, lehlerine sonuçlanan Parliament ve Prestige markalarına ilişkin karara göre paketlerin görsel benzerliğinin tecavüzün tespitinde en büyük dayanak olduğunu, .e ve .... markalarına ilişkin davada da şekil unsuru benzerliği sebebiyle hükümsüzlük kararı verildiğini, ATAD'ın 2009 yılında verdiği Carbonell-La Espanola kararında da şekil benzerliğinden dolayı karıştırılma ihtimalinin varlığının kabul edildiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i ve manevi tazminat istemine ilişkin olup uyuşmazlık davacı adına tescilli marka hakkına davalının sigara ürünlerindeki kullanım şekli ve ticari takdiminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığıdır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 6769 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.