Esas No: 2015/765
Karar No: 2016/306
Karar Tarihi: 20.09.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/765 E.  ,  2016/306 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Temyiz Edenler : Resen, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı

Kasten öldürme suçundan sanık ...'nin 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.04.2013 gün ve 32-173 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.01.2015 gün ve 4232-200 sayı ile;

"...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, aralarında önceden husumet bulunan ve olaydan bir süre önce barışan sanık ile maktulün olay günü pazar yerinde karşılaştıkları, aralarında kısa süreli bir tartışma yaşandığı, olay yerinde bulunanların tarafları yatıştırıp araladıkları sırada sanığın tabanca ile beş el ateş ederek maktulü öldürdüğü, pazar yerinin kalabalık ve gürültülü oluşu, tanıkların bulundukları mesafe nedeni ile sanık ile maktul arasında geçen konuşma ve tartışmanın içerik ve mahiyetinin tam olarak tespit edilemediği, sanığın maktulün kendisine hakarette bulunduğunu savunduğu, sanığın savunmasının aksi sabit olmadığı gibi, cereyan eden hadisede ilk haksız hareketin kimden geldiğinin de tespit edilememesi karşısında, bu hususta oluşan şüphe sanık lehine yorumlanmak suretiyle, sanık hakkında TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde ceza indirimine gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 26.05.2015 gün ve 115-195 sayı ile;

"... Tanıklar .... ve ...'nın beyanları ile sabit olduğu üzere, maktul ile sanık konuştukları sırada aralarında küfürleşme veya fiziki bir temasın bulunmadığı, maktul dönüp gideceği sırada sanığın tabancasını çıkarıp ateş etmeye başladığı, sanığın iddia ettiği hususların olayın meydana geliş şekline ve tanık beyanlarına aykırı olduğu, maktul ...'un sanığa yönelik tahrik oluşturacak bir eyleminin bulunmadığı, daha önceki iddia edilen olayın ise barışmakla tahrik kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanmak amacıyla bu şekilde olayın oluşuna aykırı, dayanaksız beyanlarda bulunduğu anlaşıldığından, sanık lehine TCK'nun 29. maddesindeki tahrik hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Resen temyize tâbi olan bu hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2015 gün ve 262675 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme, sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir tartışma, bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında asgari oranda indirim yapılmak suretiyle haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile maktul arasında daha önceden husumet bulunduğu, ancak olaydan kısa süre önce barıştıkları, suç tarihi olan 29.11.2012 günü abisine ait pazar tezgahında tanıklar Hakan ve Dursun ile birlikte çalışmakta olan maktul ile yine aynı pazar yerinde çalışan sanığın karşılaşmaları üzerine aralarında çıkan tartışmanın, pazar yerinde bulunanlar tarafından yatıştırıldığı sırada, sanığın üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile beş el ateş ederek maktulü öldürdüğü,

Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince düzenlenen otopsi raporunda; kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği ile sol subklavyan arter ven, sol akciğer, omentum, mide yaralanması sonucu meydana geldiği, göğüs sol kısımdan dört adet, batın sol üst kısımdan bir adet olmak üzere beş adet mermi çekirdeğinin yol açtığı yaralanmaların her birinin müstakilen ve müştereken öldürücü nitelikte olduğu, kişinin ölümü sırasında 2,16 promil alkollü olduğunun belirtildiği,

29.11.2012 günlü olay, yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağında; sanığın eylemi gerçekleştirdikten sonra kaçmaya çalışırken pazar yerinde bulunan kolluk görevlilerince yakalandığı, sanığın kolluk ekibine maktulün kendisine “ne ters bakıyon lan, senin de kafana sıkarım” demesi üzerine hatırlamadığı sayıda ateş ettiğini söylediği ve eylem sırasında pazar yerinin kalabalık olduğu bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan; görgüye dayalı bir bilgisi olmadığını, daha önce oğlu olan maktul ile sanık arasında bilmediği bir husumet bulunduğunu, ancak olaydan 15-20 gün kadar önce barıştıklarını başka birisinden duyduğunu beyan etmiş,

Tanık Hakan Yelkenci soruşturma evresinde; tezgahın önünde sanık ve maktulün karşılaştıklarını, aralarında bir müddet konuştuklarını ancak ne konuştuklarını duymadığını, ikisinin de yüzlerinden sinirlendiklerini fark ettiğini, maktulün tezgahtan ayrılmak için sanıktan uzaklaştığı sırada sanığın ateş ettiğini,

Kovuşturma evresinde ise; taraflar arasındaki konuşmaların tartışmaya dönüştüğünü, ileri-geri gitme hareketleri olduğunu, maktulün ayrılmak için döndüğü sırada sanığın ateş ettiğini, ne konuştuklarını duymadığını, ancak maktulün elini beline atması gibi bir hareketinin olmadığını, birbirlerine karşı sinirli olarak konuştuklarını, ancak temas ve vurmalarının söz konusu olmadığını,

Tanık ... soruşturma evresinde; sanık ile maktulün ayakta konuştuklarını, bir ara maktulün bir lafına sanığın bozulduğunu fark ettiğini, sanığın maktule yüzü dönük bir şekilde yakın mesafeden silahını çıkartıp ateş ettiğini,

Kovuşturma evresinde ise; sanık ve maktulün birbirleriyle konuşmasından sonra aralarında herhangi bir bağrışma ya da kavga olmadan sanığın maktule ateş ettiğini, konuşmaları sırasında sanığın maktule bir şey söylemesi üzerine maktulün geri dönüp baktığını ve bu lafa bozulduğunu, sanığın da ateş etmeye başladığını, soruşturma aşamasındaki beyanının yanlış anlaşıldığını, tartışma sırasında tarafların birbirlerine temas ya da vurmalarının olmadığını, konuşmaları gürültüden duymadığını ancak sakin konuştuklarını, sanığın kardeşinin de kendi tezgahlarına 200-250 metre uzaklıkta pazar tezgahının olduğunu, sanığın geldiği yerin sergi önü ve gelip geçilen bir yer olduğunu,

Tanık ... kovuşturma evresinde; maktul ile selamlaşıp yürümeye devam ettiği sırada bu kez sanık ile karşılaştığını, kendisi ile işten konuştuklarını, tam ayrılacakları sırada sanık ile maktulün karşılaşıp aralarında bir konuşma geçtiğini, bu tartışma üzerine aralarına girip sanığı ittirerek tarafları ayırdığını, geri dönüp yoluna devam ettiği sırada sanığın "yeter lan" dediğini ve peşinden de silah sesini duyduğunu, sanık ile maktulün karşılaştıkları sırada pazar yerinde bir uğultu olduğunu, tam olarak duyamamakla birlikte sanığın maktule "ne bakıyorsun" gibi bir şey söylediğini, maktulün de sanığa "ne bakacam" gibi cevap verdiğini, bunun dışında başkaca aralarında bir olay olmadığını,

Tanıklar Hasan Yelkenci ve Yusuf Yelkenci kovuşturma evresinde; olaya ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmadığını, sanığın yanlarına gelerek işten konuştuğunu, 10 dakika kadar sonra da olayı duyduklarını, maktulün tezgahlarının kendi tezgahlarına yaklaşık 200 metre uzaklıkta olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Soruşturma evresinde susma hakkını kullanan sanık kovuşturma evresinde; 4-5 sene kadar önce maktul ile aralarında yaşanan bir olay olduğunu ancak barıştıklarını, olayın olduğu gün maktulün pazarın oradan geçerken kafasını sallayarak kendisini yanına çağırıp 2000 Lira para istediğini, kendisinin "ne parası" demesi üzerine maktulün "bana verecen lan it" diyerek yüzüne tükürdüğünü, oradan uzaklaşmaya çalıştığı sırada maktulün kendisine ana-avrat sövüp elini beline doğru atması nedeniyle silah çıkartacağını zannederek, üzerinde taşıdığı tabancayı çıkartıp ateş ettiğini savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerce tereddütsüz olarak sürdürülen uygulamaya göre failin, ilk haksız hareketin mağdur veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamaması halinde "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanık lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile maktulün aralarındaki husumete son verip barışmalarından kısa bir süre sonra pazar yerinde karşılaşmaları üzerine tartışmaya başladıkları, tartışmanın aralanmasını müteakip sanığın üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabanca ile beş el ateş ederek maktulü öldürdüğü somut olayda; tanıkların sanık ve maktul arasında geçen konuşmanın içeriğini tam olarak duymadıklarını beyan etmeleri, kapalı pazar yerinin eylem sırasında kalabalık olduğuna ilişkin kollukça düzenlenen 29.11.2012 tarihli tutanağın bu beyanları destekler nitelikte olması, sanığın maktulün kendisine sinkaflı sözlerle sövdüğü yönündeki savunması ve dosya içeriği itibarıyla da ilk haksız hareketin maktulden kaynaklandığına ilişkin bu savunmasının aksinin ispatlanmaması karşısında, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanık yararına asgari düzeyde indirim yapılmak suretiyle haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün, sanık hakkında asgari oranda indirim yapılmak suretiyle haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2015 gün ve 115-195 sayılı direnme kararının, sanık hakkında asgari oranda indirim yapılmak suretiyle haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 20.09.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle karar verildi.