Esas No: 2016/7756
Karar No: 2019/3800
Karar Tarihi: 28.03.2019

**17. Hukuk Dairesi         2016/7756 E.  ,  2019/3800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili, davacıların desteği ... idaresindeki motorsiklet ile davalı ... idaresindeki tescilsiz motorsikletin karıştığı kazada ...'nin vefat ettiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinin her biri için 1.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 82.000,00 TL tazminatın haksız fiil eyleminin gerçekleştiği 16/01/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında maddi tazminat talebini yükseltmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davanın kısmen kabulüne, davaya konu kaza nedeniyle davacılar lehine toplam 8.574,50 TL maddi tazminatın takdiri ile takdir edilen maddi tazminatın davalı ... açısından kaza tarihi olan 16/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı ... yönünden dava tarihi olan 04/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davaya konu kaza nedeniyle davacıların her biri lehine 10.000,00'er TL manevi tazminat takdiri ile hükmedilen manevi tazminatın olay tarihi olan 16/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'den tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin (3) nolu bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle, ölenin yakınlarının, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 45/2. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 53/3.) maddesi gereği destekten yoksun kalma tazminatı ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 47. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56.) maddesi gereği manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dava konusu trafik kazasında, davacılar desteği motor sürücüsü ile davalı motor sürücüsünün kusur oranlarının tespiti bakımından alınan, 22.12.2014 tarihli ... Kurumu Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesi'nin raporunda iki ihtimalli kusur durumu belirlenmiş olup ilk ihtimalde; desteğin motorunun farlarının yandığının kabulü durumunda, desteğin şerit ihlali yapması nedeniyle %60 kusurlu davalı sürücünün ise farlarının yanmaması, hız kurallarını ihlal ve yeterli tedbirlerle kazayı engellemeye çalışmaması nedeniyle %40 kusurlu olduğu belirlenmiştir. ikinci ihtimal olan desteğin motorunun farlarının yanmaması durumunun kabulü halinde ise destek %80, davalı sürücü %20 kusurlu bulunmuştur. 20.05.2015 tarihli İTÜ Karayolları Kürsüsünden alınan bilirkişi raporunda ise; her iki motorun da farlarının yanmadığı kabul edilmiş, desteğe yolun sağını takip etmemesi ve kasksız olması nedeniyle %60, davalı sürücüye ise yine yolun sağından ilerlememiş olması ve farları sönük olmasına rağmen o halde devam etmesi nedeniyle %40 kusur verilmiştir.

Mahkemece; desteğin motorunun farlarının yanmadığı kanaatine varılarak ... Kurumu raporunun hükme esas alındığı belirtilmiş ise de İTÜ Trafik Kürsüsü tarafından hazırlanan raporda da desteğinin farlarının yanmadığı belirterek kusur oranları belirlenmiştir. Mahkemece hangi

gerekçeyle bu raporun hükme esas alınmadığı belirtilmemiş olup hem ilgili ceza dosyasında bulunan ATK kusur raporu ve iş bu dosyadaki ATK raporu arasında hem de İTÜ trafik kürsüsü tarafından hazırlanan bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu görülmektedir.

Bilirkişi raporları arasındaki kusur durumuna ilişkin çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru değildir. Bu durumda mahkemece, Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyetinden seçilecek uzman bilirkişi kurulundan kusur dağılımına ilişkin, ceza dosyasındaki kusur raporları ve dosya içerisindeki tüm kusur raporları ve tüm dosyadaki delillerin değerlendirildiği, gerekçeli denetime elverişli ve çelişkileri giderici kusur raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetli görülmemiştir.

3-Davalı ... vekili tarafından müterafik kusur indirim yapılması gerektiğini savunulmuştur. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44.maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Mahkemece bu husus değerlendirilmemiştir. Her ne kadar İTÜ tarafından düzenlenen kusur raporunda desteğin kasksız oluşu da değerlendirilerek kusur oranı belirlenmiş ise de desteğin kask takmaması sürüş kusurlarından olmayıp, hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmelidir. Kask takılmaması gibi hususlar bilirkişi tarafından kusur oranı belirlenirken dikkate alınacak hususlar değildir.

O halde mahkemece; öncelikle davacıların desteğinin yukarıda 2 nolu bentte açıklanan şekilde sadece trafik

akışına ilişkin sürüş kusuru belirlenmeli, daha sonra hakim tarafından müteveffanın kask takıp takmadığı ve bu durumun ölüm nedeni üzerinde etkili olup olmadığı değerlendirilerek, müterafik kusur savunması üzerinde durulmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

4-Bozma neden ve şekline göre davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA ve (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılar ve davalı ... Hesabına geri verilmesine, 28/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.