Esas No: 2016/73
Karar No: 2020/40
Karar Tarihi: 30.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/73 E.  ,  2020/40 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 191-329

Cebir ve tehdit kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'nın TCK’nın 103/1-a, 103/2, 103/4, 103/6, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ün ise TCK’nın 103/1-a, 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63.maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezalarının mahsubuna ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2011 tarihli ve 191-329 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.05.2012 tarih ve 2791-5391 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.06.2015 tarih ve 182059 sayı ile;

“...,

Söz konusu dava dosyası ve Adli Tıp 2. İhtisas Dairesinin raporlarının incelenmesinde; İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesinin 17.01.2011 tarihli ve 223 karar sayılı dosyasının sonuç kısmında; 'Dava konusu olayla ilgili yaş tespiti yönünden yapılan değerlendirmede; Türk Çocuklarının Persentil Büyüme Eğrisi, Neyzi Standartlarına göre boy ve kilosunun %50 persentile göre uyumu; 21.07.2010 tarihinde çekildiği bildirilen grafilerin mevcut radyolojik görünümünün Gök ve Greulich Pyle atlasları doğrultusunda yapılan değerlendirilmesi; sekonder seks karakterlerinin Tanner evrelemesine göre gelişimi; 29.09.2010 tarihinde çekildiği bildirilen panoramik grafide dişlerin yaşa göre sayıları ve gelişme dönemleri ile yaş tayininde kullanılan atlaslara göre değerlendirilebilme kısıtlılıkları, yapılan bilimsel çalışmalarla ortaya konan gerçek yaş ile kemik yaşı arasındaki fark ve standart sapma değeri, büyüme evresinde fiziksel gelişimin hızlanması veya gelişme geriliği oluşturan genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi faktörlerin varlığı da göz önüne alındığında; ...ve ... kızı 27.06.1995 doğum kayıtlı... Yıldız’ın grafi çekilme tarihi olan 21.07.2010 tarihinde 15 (on beş) yaşını bitirmiş, 16 (on altı) yaşının içinde olduğu ve 16 (on altı) yaşını bitirmediğinin ve olay tarihi olan 2009 yılı Ocak ayında 13 (on üç) yaşını bitirmiş, 14 (on dört) yaşının içinde olduğu ve 14 (on dört) yaşını bitirmediğinin ve olay tarihi olan 2010 yılı Nisan ayında 14 (on dört) yaşını bitirmiş, 15 (on beş) yaşının içinde olduğu ve 15 (on beş) yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı oybirliği ile mütalaa olunduğu',

Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/336 esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise; davacılar ...Yıldız ve ...'ın 24.05.2011 havale tarihli dilekçeleri ile kızları olan mağdure... Yıldız'ın nüfustaki doğum tarihinin 27.06.1992 olarak düzeltilmesine karar verilmesini talep ettikleri, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 26.05.2011 tarihli sağlık kurulu raporuna göre mağdure... Yıldız'ın nasiye-i hal,beden teşekkülatı ve radyolojik tetkik neticesi halen 17 yaşlarında olacağına oybirliği ile karar verildiği, mahkemede de 14.06.2011 tarihli duruşmada davacı vekilinin talebini 1993 olarak düzeltilmesine karar verilmesi şeklinde değiştirdiği, tanık beyanları da alındıktan sonra mağdurenin nüfustaki doğum tarihinin 27.06.1993 olarak düzeltilmesine karar verildiği ve hükmün 17.06.2011 tarihli şerhle kesinleştirildiği anlaşılmıştır.

Kesinleşen bu mahkeme kararına Yerel Mahkemece hukuk mahkemesinin kararının ceza mahkemesini bağlamayacağı gerekçesiyle itibar edilmemiştir. Ancak;

Konuyla ilgili CMK'nın 218. maddesinde;

'Yüklenen suçun ispatı ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise;ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.

Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması hâlinde; mahkeme ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.' denilmektedir.

Mağdure... ile ilgili olarak açılan yaş tashihi davasına bakan Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.12.2011 tarihli ve 191-329 sayılı kararıyla mağdurenin 27.06.1995 olan doğum tarihinin 27.06.1993 olarak tashihine karar verilip anılan hükmün temyiz edilmeksizin kesinleşmesi sonrası nüfus kütüğüne işlendiği ve buna göre mağdurenin suç tarihinde 16-17 yaşı içerisinde bulunduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece kesinleşen hukuk mahkemesi kararına itibar edilmemiş ise de, Adli Tıp 2. İhtisas Dairesinin raporuna göre mahkeme kararına üstünlük tanınması gerekmektedir.

Çünkü T.C. Anayasasının 138/3. maddesi 'Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' şeklinde olup kesinleşen mahkeme kararına uyulması zorunludur.

Ayrıca hukuk mahkemesince sadece rapora göre karar verilmemiştir. CMK'nın 218. maddesinde de vurgulandığı üzere yaş tespitinde tek delil kemik yaşının tespiti değildir. Esasen Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu'nun raporunda da belirtildiği üzere kemik yaşı da bir çok değişken faktöre göre farklı çıkabilir. Bu durum hukuk muhakemesinin öngördüğü ve CMK'nın 218. maddesinin cevaz verdiği diğer yöntemlerin önemini göstermektedir. Hukuk mahkemesi yaşı düzeltilmek istenen kişinin harici görünümü, kayıt engelinin bulunup bulunmaması ve tanık beyanlarına göre karar vermiştir.

Bütün bu tartışmanın ve hukuk mahkemesinin kararının maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığına ilişkin tartışmalar bir yana, kesinleşmiş mahkeme kararlarının anayasal olarak herkesi bağlayıcı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Adli Tıp Kurumu raporu neticeten mahkemenin serbestçe takdir edilebileceği bir bilirkişi mütalaası niteliğindedir. Kesinleşmiş mahkeme kararını geçersiz hâle getirmez.

Diğer yandan mağdurenin düzeltilmiş nüfus kaydına göre evlilik yaptığı anlaşılmıştır.

Yukarıda izah edilmeye çalışılan nedenlerle, kesinleşen hukuk mahkemesi kararına itibar edilerek mağdurenin suç tarihindeki yaşının 16-17 olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sanık ...'ün eyleminin reşit olmayanla rızaen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu ve mağdurenin de şikâyetçi olmaması nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerekirken, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mağdurenin TCK'nın 26/2 maddesi kapsamında hukuken geçerli rızasına istinaden sanıkla birlikte kalması hâlinin hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı gözetilerek bu suçtan da beraatine karar verilmesi gerektiği; sanık ... yönünden de mağdurenin suç tarihindeki yaşının 16-17 olarak kabul edilmesi gerektiği,bu durumda sanığın eylemini tehditle işlediğinin kabul edilmesi durumunda tehdidin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsuru olması nedeniyle TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması gerektiği; düşünceleriyle Yerel Mahkeme kararının her iki sanık yönünden de lehe bozulması gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.10.2015 tarih ile 5518-9764 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında mağdure... Yıldız’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ...’ün mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve sanık ...'ün mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Hukuk mahkemesince yapılan yaş tespitinin ceza mahkemesi yönünden bağlayıcı olup olmadığı ile hukuk mahkemesinin yaş tespitine rağmen ceza mahkemesince ayrıca mağdurenin yaşının araştırılmasının gerekip gerekmediğinin, buna bağlı olarak sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının, sanık ... açısından ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’nın boşanmış ve olay tarihinde 57 yaşında olduğu, ayaklarının baldır kısmından aşağısının bulunmadığı, engelli arabalarının bakımı ve tamiri işiyle uğraştığı,

Sanık ...’ün bekâr ve olay tarihinde 24 yaşında olduğu,

Mağdure... Yıldız’ın anne ve babasının ayrı olduğu, annesi ve kardeşleriyle birlikte yaşadığı, nüfus kaydına göre suç tarihlerinde 13-15 yaş arasında bulunduğu,

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 14.01.2010 tarihli tutanağa göre; tekerlekli sandalye üzerinde bacakları kesik olan bir şahsın şüpheli bir şekilde polis görevlilerinin ekip aracını gözleriyle takip etmesi üzerine yapılan araştırma neticesinde şahsın sanık ... olduğunun belirlendiği,

Kolluk görevlisi tarafından düzenlenen 16.02.2010 tarihli rapora göre; sanık ... hakkında yapılan araştırmada küçük kız çocukları ile arkadaşlık yaptığı, aracıyla gezdirdiği, temel ihtiyaçlarını karşılayarak kendisine bağladığı, cinsel gücü artırıcı ilaçlar kullandığı, daha önce küçük kız çocuklarını iş yerinde cinsel olarak istismar ettiği için 3 ay cezaevinde kaldığı, mağdure... Yıldız ile arkadaşlık yaptığı, ona cep telefonu ve hat verdiği, evlerine erzak alıp aracıyla gezdirdiği, mağdurenin annesinin bu duruma göz yumduğu,

Kolluk görevlisi tarafından düzenlenen 17.02.2010 tarihli rapora göre; sanık ...’in iş yerindeki asma katta yaşadığı, maddi kazancının iyi olduğu, kız çocuklarına karşı zaafının bulunduğu, park ve bahçelerde dolaşarak istismara açık olan kız çocuklarına maddi yardımda bulunmak suretiyle kendine alıştırdığı, iş yerine gelerek yardım istediklerinde yavaş yavaş cinsel istismara başladığı, yakın arkadaşlarının da bu kız çocuklarıyla birlikte olmalarını sağladığı, hakkında cinsel istismar eylemleri nedeniyle daha önce işlem yapıldığı,

Kayseri 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 23.02.2010 tarihli ve 157 değişik iş sayılı kararıyla sanık ...’nın kullanmış olduğu iki telefon numarasının 3 ay süreyle iletişiminin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine izin verildiği,

Mesaj tespit tutanağına göre; sanık ...’in mağdure...’a attığı kısa mesajların tarihleri ve içeriklerinin,

“11.03.2010 günü saat 08:30’da; donum yokta senın donunu cok güzel ındırırım d....e k....a s...m,

13.03.2010 günü saat 23:29’da; senden ne ıstıyom ondan başka sana yedırıyom gıydırıyom gezdırıyom boşuna mı yapıom tabı a... verecen g.... vermede bak neler olur,

15.03.2010 günü saat 19:35’te; olsun aybasıda olsan yarın gıdıyok benım onle ısım yok arkadan olacak saten,

21.03.2010 günü saat 23:58’de; ben senden başkasıyla yatmamama biri var ama....,

25.03.2010 günü saat 09:51’de; neolduda kan geliyo hep ben isteyince kan geliyor nedense,

25.03.2010 günü saat 09:55’te; benim için biraz canın yansa nolur kırem çalarım acımaz hap ıctım duramıyom,

25.03.2010 günü saat 10:00’da; acırsa yapmam kırem çalarsam biraz dışını sıkarsan olur okadar derim yokmu duramıyom anla,

17.04.2010 günü saat 17:05’te; idu gidekmibaga arkadan olsun duramıyom.” şeklinde olduğu,

24.04.2010 tarihinde mağdure...'ın sanık ...’den şikâyetçi olduğunu bildirerek kolluk görevlilerine başvurduğu,

Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 tarihli ve 460 değişik iş sayılı kararıyla sanık ...’in iş yerinde ve aracında 29.04.2010 tarihinde gündüz bir defa mahsus olmak üzere arama ve arama sonucu elde edilecek suç eşyalarına el koyma kararı verildiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.04.2010 tarihli yakalama, arama ve el koyma tutanağına göre; sanık ...’in iş yerinin üst katında 42 tablet viagra türü olduğu değerlendirilen “Vega 100” ibareli ilaç, anti-depresan olduğu değerlendirilen “Contramal” isimli 20 kapsül, bir adet tabanca, bir adet cep telefonu ile 2 adet sim kartın bulunduğu ve incelenmek üzere muhafaza altına alındığı,

Türk Eczacılar Birliği 12. Bölge Kayseri-Niğde Eczacı Odasının 30.04.2010 tarihli yazısına göre; tüm dünyada ruhsatlı ürünleri içeren literatürde “Vega 100” isimli ilacın adının geçmediği, Sağlık Bakanlığı tarafından satışına izin verilen ilaçlar arasında olmadığı, “Contramal” isimli ilacın ise yeşil reçete ile satıldığı,

Mağdurenin 29.04.2010 tarihinde sanık ... ile de cinsel ilişkisinin olduğunu kolluk görevlilerine bildirdiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.04.2010 tarihli teşhis tutanağına göre; mağdurenin kendisini Perşembe Pazarı yakınlarında bir eve götürerek ilişkiye giren sanık ...’ü teşhis ettiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.04.2010 tarihli tutanağa göre; mağdure eşliğinde Perşembe Pazarı yakınlarındaki eve gidildiği, çevrede ve binada oturan kişilere sorulduğunda dairede bir erkek şahsın oturduğunun, zaman zaman bu daireye daire sahibinin ya da arkadaşlarının kadın arkadaşlarını getirdiğinin belirtildiği,

Kayseri Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 29.04.2010 tarihli raporuna göre; mağdurenin bakire olmadığı, düşük yaptığına veya gebe olduğuna dair bir belirtiye rastlanılmadığı,

Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü Adli Tıp Biriminin 29.04.2010 tarihli raporuna göre; mağdurenin dövülme ve fiili livata şüphesiyle geldiği, sol kol dış kısmında künt travma sonucu meydana gelmiş birkaç günlük ekimoz olduğu, sol bacak dış kısmında künt travma sonucu oluşan bir lezyon bulunduğu, şikâyetlerinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu, fiili livataya maruz kaldığı şeklinde bir kanaatin oluşmadığı,

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Çocuk İhmali ve İstismarını Engelleme ve Araştırma Merkezince düzenlenen 10.06.2010 tarihli rapora göre; mağdurenin vajinal yola bir cisim sokulmak suretiyle cinsel istismara maruz kaldığı, anal muayenesinde pililerin düzenli olduğu, ekimoz, kanama, sıyrık bulunmamasının olayın üzerinden süre geçmesi, mağdurenin yaşı, fiziksel gelişimi, kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi durumlar nedeniyle tam bir penetrasyon olsa dahi normal olduğu, mağdurenin ruh sağlığının sanık ... ile yaşadığı olaylar nedeniyle bozulduğu,

Kayseri Çocuk Şube Müdürlüğünün sevki üzerine Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İç Hastalıkları, Hariciye, Ruh Hastalıkları, Göz, K.B.B, FTR, Nöroloji Uzmanlarından oluşan heyet tarafından 21.07.2010 tarihli “Mağdurenin nasiye-i hâl beden teşekkülatı ve radyolojik tetkik neticesi hâlen 15-16 yaşlarında olacağına” şeklinde rapor tanzim edildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.01.2011 tarihli rapora göre; mağdurenin 25.12.1995 tarihinde nüfusa 27.06.1995 doğumlu olarak tescil edildiği, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21.07.2010 tarihli raporunda nasiye-i hâl beden teşekkülatı ve radyolojik tetkik neticesinde 15-16 yaşlarında olduğunun belirtildiği, mağdurenin hastanede doğum kaydının olmadığı, olay tarihleri olan 2009 yılı Ocak ayında 13 yaşını bitirmiş ve 14 yaşının içinde, 2010 yılı Nisan ayında 14 yaşının bitirmiş ve 15 yaşının içinde olduğu, 15 yaşını bitirmemiş olduğunun oy birliğiyle mütalaa edildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 25.05.2011 tarihli rapora göre; mağdurenin ruh sağlığının sanık ...’in eylemleri nedeniyle etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı, sanık ...’in eylemleri nedeniyle ruh sağlığını bozacak mahiyette “Travma Sonrası Stres Bozukluğu” denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, 2009 yılı Ocak ayından 2010 yılı Nisan ayına kadar maruz kaldığı eylemler nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğu,

24.05.2011 tarihinde mağdure...’a velayeten anne ve babasının vekilleri aracılığıyla Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde mağdurenin 27.06.1992 doğumlu olduğu, nüfusa yanlışlıkla 27.06.1995 doğumlu olarak tescil edildiği, emsallerinden 3 yaş küçük görünmesi nedeniyle medeni haklarını zamanında kullanma olanağından yoksun kaldığı gerekçeleriyle yaş tashihi davası açıldığı, anılan Mahkemece tanık beyanları, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin İç Hastalıkları, Hariciye, Ruh Hastalıkları, Göz, K.B.B, FTR, Nöroloji Uzmanlarından oluşan heyetin 26.05.2011 tarihli “Mağdurenin nasiye-i hâl beden teşekkülatı ve radyolojik tetkik neticesi hâlen 17 yaşlarında olacağına” şeklindeki raporu dikkate alınarak mağdurenin yaşının 27.06.1993 olarak düzeltilmesine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeksizin 17.06.2011 tarihinde kesinleştiği,

Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerinin 29.06.2010, 05.07.2010, 17.09.2010 tarihli raporlarına göre; sanık ...’de arteryel ve venöz yetmezlik bulgularının mevcut olduğu, piyasada bulunmayan yüksek dozdaki ilacın sanığa enjekte edilmesi sonucu sanığın ilişkiye yeter ereksiyona ulaştığı, sanığın bu ilacı temin etme ve kullanma olasılığının düşük olduğu, piyasadaki viagranın en yüksek 100 miligramlık dozu kullanıldığında ilişki için yetecek ereksiyonun sağlanmadığı, sanığın doğal ereksiyonla veya ilaç kullanarak ilişki kurma olasılığının çok düşük olduğu, iğne tedavisiyle ilişki kurabileceği,

Mağdure, babası ...ve müşteki ...’nin 15.06.2010 tarihinde kimlik tespitleri yapıldıktan sonra Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş oldukları şikâyetten vazgeçme dilekçesinde; mağdurenin sanık ...’den para istediğini, söz vermesine rağmen parayı vermediği için... hakkında şikâyette bulunduğunu, ...’le ilişkiye girmediğini, ...’den şikâyetçi olmadıklarını beyan ettikleri,

Mağdure, babası ...ve müşteki ...’nin 31.10.2010 tarihinde Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine vermiş oldukları dilekçede; sanık ... ve ailesi tarafından kendilerine yardımda bulunulacağı sözü verilmesi üzerine şikâyetlerinden vazgeçmiş olduklarını ancak hiçbir yardımda bulunmadıklarını, yoksulluklarının sanık ... ve ailesi tarafından istismar edildiğini, mağdureye tecavüz eden...’den şikâyetçi olduklarını belirttikleri,

Anlaşılmaktadır.

Psikolog ve vekili eşliğinde mağdure 24.04.2010 tarihinde Kollukta; 2009 yılı Ocak ayında sanık ...’in sürekli kendisine baktığını, bir defasında iş yerine çağırıp “Senden hoşlanıyorum, benimle birlikte olur musun?” dediğini, ...’e “Babam yaşında adamsın, utanmıyor musun?” şeklinde bağırıp çıktığını, birkaç gün sonra yine aynı şekilde bir olayın yaşandığını, cep telefonu numarasını temin ederek...’in kendisini telefonla aradığını, ...’e tekrar araması hâlinde polise şikâyet edeceğini söylediğini, birkaç gün sonra...’in tekrar arayıp konuşmak istediğini söylediğini, konuşmak amacıyla...’le buluştuğunu, aracıyla bir bağ evine gittiklerini, araçtan inmediklerini, ...’in kendisiyle birlikte olmak istediğini söylediğini, kabul etmemesi üzerine kapıları kilitlediğini, “Kıyafetlerini çıkar, seni mahallede rezil ederim.” diyerek tehditte bulunduğunu ve zorladığını, kıyafetlerinin alt tarafını çıkardığını, ...’in kendisiyle normal yoldan zorla ilişkiye girdiğini, bir saat orada kaldıklarını, sonra eve bıraktığını, bu olaydan sonra...’le kendi isteğiyle telefonda ve yüz yüze görüşmeye başladığını, bağ evine araçla gidip aracın koltuğunu yatırarak veya işyerinin üst katında vajinal veya anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, iş yerine daha çok öğle saatlerinde kardeşleri okulda iken gittiğini, ...’in kendisine aldığı cep telefonunu kullanarak...’le görüştüğünü, annesinin...’den uzak durmasını, yoksa polise şikâyet edeceğini kendisine söylediğini, ayrılmak istediğinde...’in kendisini tehdit etmesi nedeniyle ilişkisine devam etmek zorunda kaldığını, ... ters ilişkiye girmek istediğinde bu teklifi kabul etmediğini ancak krem süreceğini söyleyerek zorla ilişkiye girdiğini, cinsel ilişkiye girerken...’in korunmadığını, kendisinin korunduğunu, ...’in “Viagra” kullandığını, Mart ayında adet döneminin gecikmesi nedeniyle annesi adına kayıt yaptırarak hamile olduğunu öğrendiğini, “Farlutal” isimli ilacı kullanarak düşük yaptığını, bu olaydan sonra...’le görüşmediğini, sanık ...’le sadece arkadaş olduğunu, cinsel ilişkilerinin olmadığını, yalnızca öpüştüklerini, tanık ...’nın yanında ...’in kendisini zorla araca bindirip götürdüğünü, ...’le görüşmesinden dolayı ...’in rahatsız olduğunu, görüşmemesini istediğini,

Psikolog ve vekili eşliğinde 29.04.2010 tarihinde Kollukta; bir önceki ifadesinde Sanık ...’le ilgili olan anlatmak istemediği bazı hususları anlatmaya karar verdiğini, sanık ...’le 5-6 aydır arkadaşlık ettiğini, arkadaşlıkları başladıktan bir iki ay sonra ...’in kendisini Perşembe Pazarı civarında bir eve götürdüğünü, rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ...’in babasına ait araçla hafta sonu gezdiklerini ancak arabada hiç ilişkiye girmediklerini, Perşembe Pazarı yakınındaki evde sık sık normal yoldan ilişkiye girdiklerini, sanık ...’le olan ilişkisini bitirmesi için ...’in sürekli baskı yaptığını, evlerine gelip...’le ilişkisini bitirmesi için tehdit ettiğini, tanık ... ile gezerken yanına gelerek kendisini zorla arabaya bindirip ıssız bir yerde sopayla dövdüğünü, ...’le kaç kez ilişkiye girdiğini bilmediğini ancak hamileliğinin...’den olduğunu düşündüğünü, hamile olduğunu ...’in bilmediğini,

Vekili eşliğinde Savcılıkta; sanık ...’e karşı şikâyetinden vazgeçtiğini, ancak kollukta anlattığı ifadelerinin doğru olduğunu,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; sanık ...’le olan ilişkisinin 2009 yılı Ocak ayından 2010 yılı Nisan ayına kadar devam ettiğini, sanık ...’in cinsel ilişkiye girmeden önce “Viagra” cinsinden haplar aldığını, ilişkiden sonra...’in kendisine sigara parası gibi paralar verdiğini, sanık ...’le sürekli olarak araçla gittikleri tenha yerlerde ilişkiye girdiklerini,

Müşteki ... Kollukta; mağdurenin annesi olduğunu, eşiyle ayrı yaşadığını, yardımlarla geçindiklerini, yaklaşık bir yıl önce evlerinin karşısında iş yeri bulunan sanık ...'in kendisini çağırarak mağdureye sahip çıkmasını tembihlediğini, mağdureyle sürekli konuşup öğüt verdiğini, konuşmalarından bekâretinin bozulduğunu öğrendiğini söylediğini, düşünceli davranması nedeniyle sanık ...’e güven duymaya başladığını, küçük oğlunu sanık ...’in yanına çalışması için verdiğini, ...’in kendilerine ev ve çocukların okul masrafları konusunda maddi yardımda bulunduğunu, ...’le mağdurenin ilişkisi olduğunu bilmediğini, ...’in bir baba gibi davrandığını, 2010 yılında mağdurenin adet döneminin gecikmesi üzerine mağdureyi sağlık ocağına götürerek kendi adına kayıt yaptırdığını, mağdurenin hamile olduğunu öğrendiğini, mağdurenin sanık ...’den hamile kaldığını söylediğini, hamilelik sorununu mağdurenin kendisinin halledeceğini belirttiğini, daha sonra nereden aldığını bilmediği ilaçlarla düşük yaptığını mağdureden öğrendiğini,

Mahkemede; mağdurenin sanık ...’le olan ilişkisini bilmediğini, sanık ...’le olan 8 aylık ilişkisine karşı çıktığını ancak mağdurenin kendisini dinlemediğini, 2010 yılının Haziran ayında mağdurenin sanık ... tarafından darp edildiğini ifade ettğini, yaklaşık bir yıl önce ise sanık ...’in kendisine mağdurenin bakire olmadığını söylediğini, bunun üzerine mağdureyi hastaneye götürdüğünü, yapılan muayenede mağdurenin bekâretinin bozulmadığının söylendiğini, mağdurenin sanıklarla cinsel birlikteliğine dair bir şey bilmediğini,

Tanık ...’in Kollukta; mağdure...'ın uzaktan akrabası olduğunu, mağdurenin kendisini sanık ... ile tanıştırdığını, ...’in bir defasında mağdurenin evine gelerek kapıya vurduğunu, kapıyı mağdurenin annesi müşteki ...’nin açtığını, sanık ...’in eve girerek mağdureyi kolundan tutup zorla dışarı çıkarttığını, arabasına bindirerek ayrıldıklarını, birkaç saat sonra getirip eve bıraktığını, eve geldiğinde mağdurenin kolunu ve bacağını tuttuğunu ancak bir şey anlatmadığını, ...’nin ertesi gün sanık ...’in mağdureyi darp ettiğini ağzından kaçırdığını, bunun üzerine mağdurenin vücudundaki morluklara bakıp neden şikâyetçi olmadığını sorduğunu, mağdurenin “Allah’tan bulsun.” dediğini, bir gün sonra mağdureyle dışarda gezerken ...’in kendilerini gördüğünü ve mağdureyi kolundan tutarak arabaya bindirip götürdüğünü, durumu ...'ye anlattığını, sanık ...’i ise birkaç kez gördüğünü, mağdureyle...’in iş yerine gittiklerini, ...’in çay demlediğini, kendisine...’in “Senin gibi bir kız arkadaşım olsa.” demesi üzerine “... amca ne biçim konuşuyorsun?” dediğini, bunun üzerine...’in şaka yaptığını söylediğini, olayla ilgili başka bir görgü veya bilgisinin olmadığını,

Savcılıkta; sanık ... ile mağdurenin ilişkisinin 4-5 ay sürdüğünü, mağdurenin kendisine karşı mesafeli olduğunu, ilişkilerinin ayrıntısını anlatmadığını, sadece arabayla gezip dolaştıklarını söylediğini, cinsel ilişkiye girip girmediğinden bahsetmediğini, mağdurenin sanık ... ile olan ilişkisinden haberdar olmadığını,

Mahkemede; daha önce paylaştığı olayla ilgili bilgi ve görgüsünü tekrar ettiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdure ile arkadaşlığının sadece konuşmaktan ibaret olduğunu, sanık ...’i tanıdığını, mağdure ile olan ilişkisini bilmediğini, babasına ait dairenin kirada, kiracılarının ise bekâr olduğunu, daireye sadece kira almak için gittiğini, bir hafta önce kira almak için daireye uğradığını ve kiracının evden çıktığını, bu esnada mağdure ve tanık ... ile karşılaştığını, hep birlikte çay bahçesine gidip oturduklarını, mağdureyle birlikte araçla zaman zaman gezdiklerini, mağdureyi bir yere götürüp darp etmediğini, öpüşmediklerini, kiracının oturduğu evde cinsel ilişkiye girmediklerini, sadece sokakta bazı nedenlerden dolayı tokat ve tekmeyle mağdureyi darp ettiğini, mağdurenin maddi durumunun kötü olduğunu bildiği için aracıyla gidecekleri yere götürüp getirdiğini, kesinlikle cinsel istismarda bulunmadığını,

Savcılıkta; kiracıları evden çıktığı zaman mağdure ve tanık ...’yla karşılaştıklarını, ...’nın isteği üzerine hep birlikte boş olan eve bakıp çıktıklarını, mağdureyle bu evde veya başka hiçbir yerde cinsel ilişkide bulunmadığını, sevişmediğini, iki ya da üç ay kadar arkadaşlık yaptıklarını, mağdurenin başkaları ile de arkadaşlık yaptığını öğrenince ona birkaç tokat attığını,

Mahkemede; mağdurenin cep telefonunu kontrol ederken sanık ...’le olan ilişkisini öğrendiğini, ...’den gelen mesajları görünce sinirlendiğini, mağdureyi bu nedenle dövdüğünü, bu yüzden mağdurenin kendisine iftira attığını,

Sanık ... Kollukta; mağdureyi tanıdığını, mağdurenin iş yerinin altında 6 kardeşi ile birlikte ikamet ettiklerini, mağdureye bir baba gibi davrandığını, karşılık beklemeden yardımcı olduğunu, mağdurenin zaman zaman iş yerine geldiğini ve birlikte oturduklarını, damar tıkanıklığı bulunduğu için “Komedin”, “Viagra” ve “Aspirin” isimli ilaçları kullandığını, kaydedilen telefon görüşmelerinde mağdureyle konuşurken kullandığı cinsel içerikli sözlerin morfin kullandığı zamanlarda morfinin etkisiyle olabileceğini, mağdurenin başka bir kişiden hamile kaldığını söylemesi üzerine hamileliği sonlandırmak için temin ettiği hapları mağdureye verip kullanım şeklini anlattığını, bazı telefon mesajlaşmalarını neden yaptıklarını hatırlamadığını, mesajla mağdurenin kendisine ters ilişki teklif ettiğini ancak kabul etmediğini, vajinal veya anal ilişkiye girmediklerini,

Savcılıkta Kolluktaki beyanına ek olarak; mağdureye bir telefon hattı aldığını, bu şekilde görüştüklerini, iletişimin tespiti tutanaklarındaki cinsel içerikli konuşmaların kendisine ait olduğunu, konuşmaların kullanmış olduğu ilaçların etkisiyle yapıldığını, mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurenin daha önce kendisiyle evlenmek istediğini, başkasından hamile kaldığını, sanık ...’le ilişkisinin olduğunu anlattığını, istediği 2000 TL’yi mağdureye vermediği için mağdurenin iftirasına maruz kaldığını, iktidarsız olduğunu,

Mahkemede aşamalardaki beyanına ek ve farklı olarak; mağdurenin 10 yaşında iken Mersin’de Ahmet isimli bir kişi ile cinsel birliktelik sonucu bekâretinin bozulduğunu kendisine söylediğini, sanık ...’den hamile kaldığını mağdurenin telefonla mesaj atması ve mağdurenin annesinin söylemesi sonucu öğrendiğini, sanık ...'le mağdurenin birlikteliğine ilişkin bir görgüsünün olmadığını,

Savunmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesi;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükümlerine yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da olduğu gibi cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdurenin yaşını göz önünde bulunduran bir düzenleme biçimine yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin 2. fıkrası “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir.

5237 sayılı TCK’nın 6/1. maddesinin (a) bendinde; "henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramı, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların düzenlendiği bölümde; "onbeş yaşını bitirmiş" ve "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alınmış, buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategorilerde mütalaa edilmiştir.

103. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sorunlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" veya "tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rıza olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Maddedeki düzenlemeyle onbeş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurenin cinsel ilişki konusundaki rızası ise geçersiz sayılmıştır.

TCK'nın 104. maddesinde ise cebir, tehdit ve hile bulunmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocuklarla cinsel ilişkide bulunma eyleminin kovuşturulması şikâyete bağlı hale getirilmiş ve daha hafif bir ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi mağdurenin onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu eylemin soruşturulması ile hangi kanuni suç tipine uyduğu ve dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı cezanın süresi, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerinin varlığı bakımından önem taşımaktadır.

Diğer taraftan 5271 sayılı CMK’nın 218. maddesi;

"1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.

2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi 30.03.2012 tarih ve 34-48 sayı ile “25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin ‘Aynı konuya ilişkin olarak nüfus kaydının düzeltilmesi davası ancak bir kere açılabilir.’ biçimindeki cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin zikredilen iptal kararı sonrasında 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi;

“(1) Mahkeme kararı ile yapılan kayıt düzeltmelerinde aşağıdaki usûllere uyulur:

a) Nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır. Kayıt düzeltme davaları nüfus müdürü veya görevlendireceği nüfus memuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır.

b) Ad değişikliği halinde, nüfus müdürlüğü bu kişinin çocuklarının baba veya ana adına ilişkin kaydı, soyadı değişikliğinde ise eş ve ergin olmayan çocukların soyadını da düzeltir.

c) Tespit davaları, kaydın iptali veya düzeltilmesi için açılacak davalara karine teşkil eder.

(2) Kişilerin başkasına ait kaydı kullandıklarına ilişkin başvurular Bakanlıkça incelenip sonuçlandırılır.” biçimini almıştır.

Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı sonucunda daha önce mahkeme kararı ile değişiklik yapılmış olsa dahi sanık veya mağdurenin gerçek yaşının nüfus kaydından farklı olduğunun iddia edilmesi durumunda yaşlarının yeniden araştırılıp belirlenmesi ve gerektiğinde düzeltilmesine ya da mevcut yargılama ile sınırlı olarak tespitine karar verilmesi olanaklı hâle gelmiştir.

CMK’nın 218/1. maddesine göre bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığı veya suçun niteliğinin saptanması ya da yüklenen suçun ispatı ceza mahkemesi dışında bir sorunun çözümlenmesine bağlı ise ceza hâkimi, ya sorunu ceza muhakemesi hükümlerine göre karara bağlayacak ya da sorunun hukuk veya idare mahkemesinde çözümlenmesini bekleyecektir. Yaş tespiti dışında kalan bu tali sorunların çözümü bakımından ceza mahkemelerine ek muhakeme yapma mecbureyeti getirilmemiş, iki seçenek sunularak bekletici sorun sayma veya ek yargılama yetkisini kullanarak tali sorunu çözme imkânlarından birisini kullanma yetkisi verilmiştir. Ceza mahkemesine tanınmış olan yaş düzeltme yetkisi, düzeltme sonucunda yaşta meydana gelecek değişikliğin, ceza sorumluluğuna etkili olmasına bağlıdır. Başka bir deyişle sanığın sübuttan beraatine karar verilecek durumda yaş düzeltmesi yapılmamalı, yapılacak yaş düzeltilmesi, cezanın artmasını veya azalmasını sağlamayacak ya da ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmayacaksa bu yola gidilmemelidir. Ancak, kanun koyucu kovuşturma evresinde karşılaşılan mağdur veya sanığın gerçek yaşının belirlenmesi sorununu diğer ön sorunlardan farklı olarak ele almış ve ceza mahkemesine ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hüküm verme mecburiyeti getirmiştir. Bu nedenle ceza mahkemesi, Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda öngörülen yöntemi izleyerek yaşı düzeltilecek kişinin vücut yapısını gözlemleyip, hakkında bilimsel verilere dayalı olarak bilirkişi raporu aldıktan ve geçerli diğer delilleri topladıktan sonra gerçek yaşını saptayarak bir sonuca varmak zorundadır.

Öte yandan ceza yargılaması hukukunda serbest ve vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen mevcut delillerin bağımsız, tarafsız ve tam bir vicdani sorumluluk içinde değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında maddi gerçek arandığından hâkimi bu gerçeğe götürebilecek kanuni sınırlar içerisindeki her şey delil olabilecektir. Ancak hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun olmaları gerekir. Bu belirleme ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını da yaralayacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun başta 30.08.1981 tarihli ve 2-106 sayılı, 18.04.2000 tarihli ve 74-79 sayılı, 15.04.2008 tarihli ve 239-86 sayılı ve 12.02. 2013 tarihli ve 974-49 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Açıklanan hukusal durum karşısında ceza mahkemesinin, hukuk mahkemelerince verilen yaşa ilişkin kesinleşmiş kararlarını serbest ve vicdani delil sistemine göre değerlendirip, özel yasasında belirtilen usul izlenerek, bilimsel, tarafsız ve geçerli tüm deliller toplandıktan sonra ve bunlar doğru değerlendirilerek gerçek yaşın belirlendiğini görmesi hâlinde bu kararlara itibar etmesi mümkündür. Ceza davasının derdest olduğu sırada mağdurenin yaşının düzeltilmesi görevi ceza mahmesine ait olduğundan somut olayda mağdurenin yaşının düzeltilmesine karar veren Kayseri 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin esasen görevsiz olduğu, ayrıca yaşın tespiti için aldırılan sağlık kurul raporunda konunun uzmanının kurulda bulunmadığı ve dolayısıyla yetersiz olduğu hâlde hükme esas alıp eksik araştırmayla hükme varıldığı görülmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurenin hastane doğum kaydının olmadığı, nüfusa 25.12.1995 tarihinde 27.06.1995 doğumlu olarak tescil edildiği, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21.07.2010 tarihli raporunda nasiye-i hâl beden teşekkülatı ve radyolojik tetkik neticesinde 15-16 yaşlarında olduğunun belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.01.2011 tarihli raporda mağdurenin olayın meydana geldiği 2010 yılı Nisan ayında 14 yaşını bitirmiş ve 15 yaşının içinde olduğunun oy birliğiyle mütalaa edildiği ve bu raporda Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21.07.2010 tarihli raporunun da değerlendirildiği, diğer taraftan Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca mağdurenin nüfus kaydının düzeltilmesi yolunda tekrar karar verilmesinin Anayasa Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli ve 34-48 sayılı kararıyla olanaklı hâle geldiği, esasen görevsiz olan Kayseri 1.Asliye Hukuk Mahkemesince sağlık kurulunun yetersiz raporuna dayanarak noksan araştırma ve hatalı değerlendirmeyle mağdurenin yaşının düzeltilmesine karar verilmiş olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurenin yaşına ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığının ve olay tarihlerinde 15 yaşını bitirmediğinin Adli Tıp Kurumunca kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmiş olması nedeniyle, delil serbestliği ilkesi doğrultusunda maddi gerçeği tüm yönleriyle araştıran ve CMK’nın 218/2. maddesinin amir hükmü uyarınca gerçek yaşı usulüne uygun olarak belirleyen ceza mahkemesinin yaş tespitine ilişkin olarak hukuk mahkemesinin eksik araştırmaya dayalı kararıyla bağlı bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının, sanık ... açısından ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ceza mahkemesinin yaş tespitine ilişkin olarak hukuk mahkemesinin kararıyla bağlı olmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.