Esas No: 2016/23187
Karar No: 2018/4316
Karar Tarihi: 02.04.2018

**2. Hukuk Dairesi         2016/23187 E.  ,  2018/4316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması-Aile Konutu Şerhi Konulması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılardan banka tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalılardan bankanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulması istemine ilişkindir. Davacı malik olmayan eş, aile konutu niteliğindeki bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından "açık rızası bulunmadan" davalı banka lehine ipotek ettirildiğini ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, davalı banka ise dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, bankanın iyi niyetli olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; "dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu, davacının ipotek işlemine açık rızasının alınmadığı, açık rıza alınmadan yapılan işlemin geçerli olarak kabulünün mümkün olmadığı, taşınmazın tapu sicilinde arsa vasfı ile kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bodrum + zemin + normal 1. 2. ve 3. katlardan oluşan 6 dairenin bulunduğu, taşınmazda kat mülkiyetine geçilmediği, 2. kat soldaki daire olan bağımsız bölümün tarafların aile konutu olduğu, mahkemenin infaza elverişli hüküm kurmak zorunda olduğu, kat mülkiyetine geçilmemesi nedeniyle bağımsız bölümün ayrı bir tapuya bağlanması mümkün olmadığından taşınmazın tamamı üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, 2. kat soldaki daire olan bağımsız bölüm ile sınırlı olacak şekilde de aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutun devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi "konulmuş olmasa da' eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, "emredici" niteliktedir. Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir.

Toplanan delillerden, dava konusu 365 ada 11 parsel sayılı taşınmazın tapuda arsa vasfında kayıtlı olduğu, üzerinde bodrum + zemin + normal 1. 2. ve 3. katlardan oluşan 6 dairenin bulunduğu, tarafların taşınmaz üzerinde bulunan 2. kat soldaki daireyi aile konutu olarak kullandıkları ve davacının ipotek tesisine açık rızasının bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemenin aile konutu şerhi konulması ve aile konutu olan bölüm bakımından ipoteğin kaldırılması kararı doğru olmakla birlikte, aile konutu üzerindeki hakların sınırlanmasına ilişkin işlemin iptalinin ancak fiilen aile konutu olarak kullanılan bölümle sınırlı olarak istenebileceği gözetilmeksizin sadece aile konutu olarak kullanılan bölümü kapsayacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, hükmün temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02.04.2018(Pzt.)