Esas No: 2010/2355
Karar No: 2011/2856
Karar Tarihi: 29.03.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2355 E.  ,  2011/2856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, heyet raporu ile gerekli görülen cihaz bedelinin ödenmemesine ilişkin Kurum işleminin iptaliyle "hareket terapisi" cihazı bedelinin Kuruma başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, Sağlık Bakanlığı İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin düzenlediği 27.03.2006 tarih ve 6070 sayılı Sağlık Kurulu raporlarındaki görüş uyarınca alınan "Alt ve Üst Ekstremite Aktif, Pasif, Asistif Aktif ve Simetri Çalışma Modlu Spazm Giderme Fonksiyonlu Hareket Terapisi" cihazı bedeli olan 4.800,60 Euro'nun fiili ödeme tarihinde geçerli olan döviz satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının 26.07.2006 tarihinden itibaren fatura gereği firmaya ödenmek durumunda bulunan % 0,04 oranında vade farkı ile birlikte davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece 248,74 Euro katılma payının indirimi ile davacının alacağının 4.551,86 Euro olduğunun ve tahsil tarihindeki TL karşılığının Kuruma başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın Ek 32. maddesinde, sigortalılar ile Kurumdan sürekli iş göremezlik geliri, malullük veya yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü oldukları çocuklarının ve Kurumdan hak sahibi olarak gelir veya aylık alan çocukların, iyileşmelerine yarayacak yahut iş göremezliklerini gidermeleri için gerekli görülen protez araç ve gereçlerin, Kurumca, 34. maddede belirlenen sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlanacağı, onarılacağı, ve tespit edilen süre ve şartlarla yenileneceği, 36/B maddesinde (A) bendi gereğince verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin % 10'nun kendilerince ödeneceği, ancak, alınacak katkı miktarının ödeme tarihindeki 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33. maddesine göre sanayi kesiminde çalışan on altı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemeyeceği bildirilmiştir. 506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin Ek 32. maddesinde yer alan “iş göremezliği giderme” kavramı aktif sigortalıların çalışma hayatına ilişkin bir kavram olup, dava konusu cihazlar Kurumdan yaşlılık aylığı alan davacıya alındığından uyuşmazlığın çözümünde Kanunun Ek 32. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir.

T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 no lu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanunun Ek 32. maddesinde bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımlarının; "iyileşmelerine yarayacak yahut ta iş göremezliklerini giderme amacını güdeceği açıkça belirtilmiş, bir anlamda, onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 No lu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır. Her iki yasal düzenlemenin açıkça gösterdiği gibi, bu cihazın temini yönünden; aranacak temel unsur; "iyileşmesine yardımcı olması" unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; "sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma" olarak kabulü zorunludur. Aksinin kabulü ve iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde, ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır.

Buna göre; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanması, temini amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri içinde (f) bendinde ortez ve proteze yer verilirken, temini için sadece; “sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilme” ifadesi kullanılmıştır.

Kurumun teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı “Hareket Terapisi” cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olaya gelince Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı Başkanlığından mahkemece alınan 20.03.2007 tarihli Sağlık Kurulu raporunda "Motomed Viva Hareket Cihazının” egzersiz yapmayı kolaylaştırıcı, spastisiteyi azaltıcı etkisi nedeniyle rehabilitasyon programının bir parçası olarak kullanılabileceği, bu cihaz eşliğinde aktif-yardımlı hareketleri yapmaması durumunda, hastaya göre programlanmış uygun bir egzersiz programına düzenli olarak devam etmesinin gerekli olduğu, hastanın rehabilitasyon programı çerçevesinde planlanan, eklem hareket açıklığını koruyucu, spastisiteyi azaltıcı, dolaşımı sağlayıcı egzersizleri yapmaması durumunda oluşabilecek komplikasyonların hastanın sağlığını ve yaşam kalitesini olumsuz yönde etkileyeceği bildirilmiş ve hastanın mevcut sağlık durumu tüm değerleriyle tespit edilmiş, 18.09.2007 tarihli H.Ü. fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Yüksekokulu öğretim üyeleri tarafından düzenlenen tıbbi bilirkişi raporunda ise anılan cihazla hastanın alması gerekli düzenli egzersiz tedavisini evde alma olanağına kavuştuğu, rehabilitasyon merkezlerindeki uygulamalara ek olarak evde de düzenli egzersiz yapmasının gerekli olduğu, bunun hastanın genel sağlığını koruyarak yaşam kalitesini artıracağı ve bağımlılığını azaltacağı, bu olanağın bulunmaması durumunda hareketsizlik nedeniyle eklem şekil bozukluklarının oluşacağı, hastanın genel sağlığının bozulabileceği, yaşam kalitesinin olumsuz etkileneceği belirtilmiş ise de bu tür hastalarda oluşabilecek komplikasyonların neler olduğu, genel sağlığın nasıl bozulacağı, açıklanmadığı gibi davacı üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak cihazın uygulama ve eğitimi yaptırılıp bu cihazı kullanıp kullanmayacağını belirleyen bir rapor alınmamıştır.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatının bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması da isabetsizdir.

Yapılacak iş; hastanın üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerine yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonrasında hastanın özür durumu da gözetilerek ortopedi, travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin veya çocuk nörolojisi uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu alınıp bu hastalarda hangi komplikasyonların oluşabileceği bu cihazların bu komplikasyonları önleyip önleyemeyeceği, bu cihazların gerekli olup olmadığının, hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanmayacağı, hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirilerek bilimsel dayanaklarıyla ortaya konulmak, Sağlık Bakanlığından fiyatı konusunda görüş alınarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemenin kabul şekli bakımından da, davacı vekili dava dilekçesinde talep ettiği alacağa 26.07.2006 tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep ettiği halde 11.07.2006 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi ve 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca Devlet Bankalarınca Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı yerine yasal faize karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.