Esas No: 2019/366
Karar No: 2020/179
Karar Tarihi: 17.03.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/366 E.  ,  2020/179 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 16-12

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.02.2019 tarih ve 16-12 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2019 tarihli ve 65096 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşma yoluyla yapılması uygun görülmediğinden, sanık ve müdafilerinin duruşmalı inceleme isteklerinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus öncelikle değerlendirilmiştir.

Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.01.2018 tarihli ve 2018/16 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2018 tarihli ve 11-11 sayılı iddianamesinin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.04.2018, 13.08.2018, 11.10.2018 ve 26.11.2018 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan duruşmalardan sonra 18.02.2019 tarihinde yapılan oturumda hükmün kurulduğu,

26.11.2018 tarihli ve mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 18.02.2019 tarihli duruşmaların ... sicil numaralı Yargıtay Üyesi ...başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyette üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ... ile ... sicil numaralı ...'ın heyet başkanından sicil numarası ve Yargıtay kıdemi itibarıyla daha kıdemli oldukları,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." hükmünü içermektedir.

Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," biçimindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;

"...

Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme nazaran 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak gösterilmiştir.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlal eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında (esaslı işlemlerin yapıldığı 26.11.2018 tarihli dördüncü celse ile hükmün verildiği 18.02.2019 günlü beşinci celsede) daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Daire Başkanlarının görevleri', 'Başkanların...nitelikleri', 'Başkanların Seçimi' ve 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40. maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinde veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması halinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.

Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık etmemesi Yargıtay Kanunu'nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.

Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK'nın 'Oyların toplanması' başlıklı 229/1. maddesidir. Bu madde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hakimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, kabul edilebilir yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24, 30, 31 ve 40.maddeleri ile 5271 Sayılı CMK'nın 229/1. maddesine aykırı olduğu ve bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu nazara alınarak bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir."

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabii hakim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesinin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Kanunun 40/1 maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır; Ancak,

Yargıtay Kanunun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesi, olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde bulunduğu, Yargıtay’da daire başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu da nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı 26.11.2018 ve 18.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanununun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibanyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK' nın 229/1 maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütala edilmesi gerekmedir.

Temyiz konusu edilen sair temyiz itirazlarının reddi hususunda sayın çoğunluk ile aynı görüşte olduğumu belirtmekle birlikte; somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanın yer almadığı heyete en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin mahkeme heyetinin teşekkülünün usule ilişkin temyiz nedeni yapılmış olması karşısında, hükmün kesin hukuka aykırılık hali olan CMKnın 289/1-a maddesi uyarınca bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun 26.11.2018 ve 18.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK' nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sırasında, mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesine muhalefet edilmediği, esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' halini oluşturmayacağı ve bu muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir halde olmadığı yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yapılan yargılama sınasında;

a-Mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesine muhalefet edilmediğine ilişkin kabule ilişkin olarak;

1-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verdikten sonra 'B. Yargıtay' başlıklı 154. maddesinin 1. fıkra son cümlesinde 'Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmü düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Yargıtayın görevleri' başlıklı 13/2. maddesinde 'Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,' Yargıtay'ın görevleri arasında sayılmıştır.

Dairelerin görevleri başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; 'Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır.' hükmü getirildikten sonra 3. fırkasının 2. bendinde 'Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.' hükmüne yer verilmiştir.

Başkanların seçimi başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; 'Yargıtay Büyük Genel Kurulu; Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarını kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer.',

Dairelerin çalışması başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.',

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, eski Yargıtay üyesi olan ve görev suçu olmayıp kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği iddia olunan sanık ... hakkında açılan kamu davasını icra etmekle görevli olduğu izahtan varestedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ceza yargılamasını genel kanun niteliğindeki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütecek, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu veya özel kanunlarda özel hüküm bulunması halinde ilgili Kanun hükümlerini uygulayacaktır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile kanun koyucu, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemiştir. 2797 sayılı Yasa'nın 24/2 ve 40. maddesi hükümleri, 5235 sayılı Yasa hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olup, tamamen farklı bir alanı düzenlemektedir.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40. maddesinde Dairelerin anılan Kanunun 14. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirirken nasıl çalışacakları ve heyetlerin oluşumunda esas alınacak kurallar gösterilmiştir.

2797 sayılı Yasanın 40/1. maddesinde Dairelerin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü ile kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulayacağı çalışma usulü arasında bir fark görülmemiş ve her iki hali de kapsayacak şekilde 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır.' hükmünü getirmiştir. Yargıtay Dairelerinin kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken, mahkeme heyetinin oluşturulmasında bu güne kadar duraksamasız şekilde Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü uygulanmış, ilk derece mahkemesi sıfatı ile oluşturulan heyetler anılan Kanunun 40/1. maddesi hükmüne göre bir başkan ve dört üyeden oluşmuştur.

Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulmasına imkan veren bir düzenleme getirmiştir. Kanun Dairede birden fazla heyet oluşturulması halinde başkanın katılmadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli üyenin başkanlık edeceğini hüküm altına almıştır.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü genel olarak değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşırız.

a- Daire, heyet halinde çalışır.

b- Heyet bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanır.

c- Oluşturulan ilk heyetin başkanı, Daire Başkanıdır.

d- Daire üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir.

e- Oluşturulması halinde ikinci heyetin başkanı, ikinci heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisidir.

Daire Başkanının görevlerinin düzenlendiği 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 24. maddesi ve aynı Kanunun 40/1. maddesi hükmünün birlikte okunmasından, Daire Başkanının öncelikle görevinin oluşturulan 1. heyete başkanlık yapmak olduğu anlaşılmaktadır.

Daire Başkanı, Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması halinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanununun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Anılan hükmün uygulanması konusunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca hazırlanan ve inceleme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yargıtay İç Yönetmeliği hükümlerinin de nazara alınması gerekmektedir.

Anılan yönetmeliğin 5-A fıkrasında 'Görevin vekaleten yerine getirilmesi için; söz konusu görevin açık olması veya asıl görevlinin izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunması gereklidir.', 5-B fıkrasında ise 'Kıdem, Yargıtay Üyeliğine aynı tarihte seçilenler için hakimlik, Cumhuriyet Savcılığı veya bu sınıftan sayılan hizmetlerdeki kıdem esas alınır. Bunda da eşitlik halinde kıdem yaşa göre belirlenir.' hükmü getirildikten sonra 5-C fıkrasında 'Özür; Kanunda gösterilen veya daireye gelmemeyi haklı kılan hallerdir.' hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay İç Yönetmeliğinin 10. maddesinde; 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.' hükmünü getirmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde görülen kamu davası, Daire Başkanı'nın başkanlık yapmadığı 2. heyet tarafından yürütülmüş ve neticelendirilmiştir. İddianamenin kabulü kararı ve 22/01/2018 tarihli tenzip zabtında Daire Başkanı heyete başkanlık etmiş ise de bu tarihten sonra yapılan 16/04/2018, 13/09/2018, 11/10/2018 tarihli oturumlarda heyete kıdemli üye... başkanlık etmiştir.

Sanık ...'ın esas hakkındaki savunmasını yaptığı ve son sözünü söylediği, hükmün tefhim edildiği, bu nedenle esasa etkili işlemlerin yapıldığında kuşku bulunmayan 26/11/2018 ve 18/02/2019 tarihinde yapılan duruşmalara 9. Ceza Dairesi Başkanı katılmamıştır. Heyetin Daire Başkanının başkanlık ettiği heyet kabul edilmesi halinde Yargıtay Kanununun 24. maddesinin son fıkrası hükmü nazara alınarak 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanına vekaleten duruşmaya katılarak başkanlık yapması, Heyetin Daire Başkanının başkanlık etmediği 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca oluşturulan ikinci heyet kabul edilmesi halinde ise heyeti oluşturan en kıdemli üye sıfatı ile hakim ...'in heyete başkanlık yapması gerekirken, 9. Ceza Dairesi Başkanı veya heyetin en kıdemli üyesinin bulunmadığı yeni bir heyet oluşturulmuştur.

Yeni heyetin oluşturulmasında Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca 9. Ceza Dairesi Başkanının yetkisi bulunmakta ise de, oluşturulan bu yeni heyete kimin başkanlık yapacağının belirlenmesi Daire Başkanının yetkisi dahilinde değildir. Zira, yeni oluşturulan heyet eğer 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlığını yaptığı heyet kabul ediliyor ise bu durumda Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası uyarınca 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin heyete başkanlık yapacağı, yeni oluşturulan heyetin 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlık yapmadığı ikinci bir heyet olduğunun kabulü halinde ise Yargıtay Kanununun 40. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması gerekir. 26/11/2018 ve 18/02/2019 tarihli duruşmalarda mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi hakim ...'dir. Buna rağmen, sanığın esasa ilişkin son savunmasını yaptığı, son sözünün sorulduğu ve hükmün verilip kısa kararın açıklandığı 26/11/2018 ve 18/02/2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz Üye sayın ...başkanlık yapmıştır.

Bu durum açıkça Yargıtay Kanununun 24. maddesinin son fıkrasına ve 40. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır. 9. Ceza Dairesi Başkanının, Yargıtay Kanununun 24/son ve 40/1. maddesi hükümleri karşısında, 26/11/2018 ve 18/02/2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz Üye sayın...'ın başkanlık yapacağına ilişkin görevlendirmesi yok hükmündedir.

Dikkat edilmesi gereken bir hususta, yargılamayı yapan heyetin başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının, heyete neden başkanlık yapmadığına ilişkin Yargıtay İç Yönetmeliğinin 5-A ve 5-C maddelerinde belirtildiği şekilde bir belgenin dosya arasında bulunmamasıdır. Heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının Yargıtay İç Yönetmeliğinin 5-A maddesi uyarınca izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunduğuna ilişkin bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında esasen en kıdemli üyenin veya heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması anılan kanun hükümleri uyarınca mümkün değildir.

2-Sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinde düzenlemenin ancak adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü olduğu, bu nedenle kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulanmasının mümkün olmadığı hususundaki görüşüne katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 142. maddesinin 1. fıkrasında ki 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder ki kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bu güne kadar gerek Yargıtay Ceza Dairelerinde ve gerekse Yargıtay Hukuk Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptıkları yargılamalarda ayrık bir kabul söz konusu değildir.

Ancak, böyle bir kabul halinde dahi, diğer yargılama normu içeren kanunlarımızda bu hususta kıyas yolu ile uygulanabilecek bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından, adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adli yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adli yargı ilk derece mahkemesi hakimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak üzere 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri, yaptığı işin niteliği bağlamında Yargıtay'ın kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmak görevine benzer bir görevle görevlendirilmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermeyip, duruşma açmak ve yargılama yapmak suretiyle bizzat kendisi neticelendirmektedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin görevleri ve çalışma usulleri Yargıtay Kanunu hükümleri nazara alınarak büyük ölçüde benzer şekilde oluşturulmuştur. 5235 sayılı Yasanın 'Toplantı ve karar' başlığını taşıyan 46. maddesinin 3. fıkrasında 'Daire başkanının hukuki veya fiili nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar.' hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla, somut olayımızda kıyas yolu ile 5235 sayılı Yasanın 46/3. maddesinin uygulanması ve 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmadığı duruşmaya heyet başkanı sıfatı ile katılması gerekir.

3-Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi halinde ise, 2018 yılında 150 kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.

b)Esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun, CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' halini oluşturmayacağı, hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hali oluşturmayacağı kabulüne ilişkin olarak;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verilmiştir.

Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4 isimli kitabında AİHM kararlarına atıf yaparak; 'Yasayla kurulmuş olma ibaresi, sadece mahkemenin kurulmasına yönelik yasal temelin varlığını kapsamaz, yargıçlar için öngörülmüş usuli güvencelerin sağlanması ile her davada mahkeme heyetinin kompozisyonu dahil mahkemelerin işleyişi ile ilgili kurallara uygun olmasını kapsar.' (sh: 72), 'Yargı sisteminin organizasyonuna ilişkin kurallar yargı otoritesinin takdirine de terk edilemez; mahkemelerin kendilerinin yetki ve görev alanlarına ilişkin kurallara uygun olarak hareket etmeleri beklenir. Fakat elbette iç hukuk kurallarının yorunlama yetkisi öncelikle ulusal mahkemelere aittir, ulusal mahkemelerin yorumu iç hukukun açık ihlali olmadığı müddetçe İHAM bu yorumu tartışma konusu yapmayacağını belirtmektedir.' (sh: 73), 'Bir dosyanın yargıca havalesinde, yöntemi yasayla belirlenmemiş bir takdir kullanılıyorsa, bu durum tarafsızlık görünümünü tehlikeye sokar, siyasi veya diğer güçlerin mahkemenin veya yargıcın belirlenmesinde etkisi olduğu spekülasyonu yaratır. Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' (sh: 73-74) görüşlerini dile getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uygun olarak mahkeme heyeti oluşturulsa idi, 26/11/2018 ve 18/02/2019 tarihlerinde yapılan duruşmalarda 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmaması nedeniyle heyeti oluşturan üye hakimlerden en kıdemli üye sıfatı ile sayın ... mahkeme heyetine başkanlık edecekti. Bu durum; 'Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' ilkesinin ihlalidir.

Kaldı ki, 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesinde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.' hükmü düzenlenmiştir. Sayın Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun kabulü doğrultusunda, 9. Ceza Dairesi üyesi sayın...'ın mahkeme hayetinde görevlendirilmesinin usulen doğru olduğu kabul edilse dahi heyete kendisinden kıdemli üye bulunmasına rağmen başkanlık yapması nedeniyle CMK'nın yukarıda anılan hükmüne muhalefet ederek oy kullanma sırası değişmiştir. Heyetin en kıdemsiz üyesi olarak müzakere sırasında ilk oyu kullanması gerekirken, heyet başkanı olması nedeniyle tüm üyeler kıdem sırasına göre oy kullandıktan sonra en son kendisi oy kullanmıştır.

Bu izahatlar doğrultusunda; somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerinin açık hükmüne aykırı olarak belirlenmesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hukuka kesin aykırılık halini teşkil eder. Kaldı ki bu durum, açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir haldir.

Yukarıda arz ettiğim nedenlerle; mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine muhalefet edildiği, bu muhalefet nedeniyle mahkeme heyetinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olduğu ve bu muhalefetin açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hal olduğu kanaatinde olduğumdan ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı bozulmalıdır görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

18.02.2019 tarihli mahkûmiyet hükmünün sanık ve müdafileri Av. ... ile (Av. ... tarafından yetki belgesiyle yetkili kılınan) Av. ...'ın yüzlerine karşı tefhim edildiği, sanık ... ile müdafisi Av. ...'ın 19.02.2019 tarihli; sanık müdafisi Av. ...'nin de 25.02.2019 tarihli dilekçelerle temyiz başvurusu yapma haklarının saklı tutulmasını talep ederek hükmün bozulmasına karar verilmesini talep ettikleri, gerekçeli kararın ceza infaz kurumunda bulunan sanık ...'a 23.05.2019 tarihinde, sanık müdafileri Av. ..., Av. ... ve Av. ...'a 25.05.2019 tarihinde usulüne uygun olarak ayrı ayrı tebliğ edildiği, sanık ...'ın 29.05.2019 tarihli, sanık müdafisi Av. ...'nin 31.05.2019 tarihli, sanık müdafileri Av. ... ile Av. ...'ın 01.06.2019 tarihli gerekçeli dilekçelerle yasal süre içerisinde hükmü temyiz ettikleri, sanık müdafisi Av. ...'ın 23.10.2019 tarihli ek temyiz dilekçesiyle hâkimin reddi talebi üzerine verilen karara yapılan itirazın Ceza Genel Kurulunca yapılması gerektiğini belirttiği anlaşılmakla; sanık müdafisi ...'ın CMK’nın 295. maddesi uyarınca yasal süreden sonra yaptığı 23.10.2019 tarihli ek temyiz talebi kapsam dışında bırakılarak sanık ...'ın 29.05.2019 tarihli, sanık müdafileri Av. ...'nin 31.05.2019 tarihli, Av. ... ile Av. ...'ın da 01.06.2019 tarihli gerekçeli temyiz dilekçelerine hasren yapılan incelemede;

Sanık ...’ın sırasıyla Yığılca/Düzce, Susuz/Kars, Pamukova/Sakarya, Terme/Samsun Hâkimliği, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Üyeliği ve Başkanlığı, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, İstanbul Eyüp ve Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunduktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçildiği, Yargıtay 9 ve 6. Ceza Dairelerinde üye olarak görev yaptığı,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devam etmelerinin soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 15. madde uyarınca Yargıtay üyeliği sona eren sanığın Yargıtay tetkik hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarih ve 3939 değişik iş sayılı kararı ile sanığa ait ev ve iş yerinde yapılacak aramalarda bulunacak bilgisayar kütüklerinde, cep telefonlarında, CD, DVD, taşınabilir bellekler vb tüm sayısal materyal üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması hususunda CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,

18.07.2016 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre; sanığın Ankara ili, Etimesgut ilçesi, Bağlıca Mahallesi, Ulupınar Caddesi, Yargı Sitesi, 62/D-25 numaralı evinde yakalandığı, aynı tarihli yakalama ve arama tutanağına göre; evinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,

Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19.07.2016 tarihli ve 3656 değişik iş sayılı kararı ile yakalama yapılacak kişi sayısının ve bu kişilere ait aranacak mahal ve araç sayısının çok fazla sayıda olması, aramayı yapacak personel sayısının azlığı, arama işleminin uzmanlık ve hususi teknik cihazlarla yapılması olma zorunluluğu (imaj alma), bu aramayı yapabilecek personel sayısının yetersiz olması, yine ülkenin içerisinde bulunduğu sıkıntılı ve olağanüstü durum nedeniyle sanığın da aralarında bulunduğu şahıslarla ilgili olarak belirtilen tüm dijital materyallere, belirtilen nedenlerle bu materyallerin mühürlü çuval, delil poşeti, koli vb. eşyaların içerisine muhafaza altına alınarak el konulması, bu muhafaza kaplarının mühürlenmesi, akabinde dijital materyallerin incelenmesi hususuyla ilgili olarak arama, el koyma ve inceleme işlemlerinin karar tarihinden itibaren 27.07.2016 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği,

Sanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihinde ifadesinin alınmasından sonra tutuklanması talebiyle sevk edildiği Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.07.2016 tarihinde 2016/492 sorgu sayılı kararı ile tutuklandığı,

20.07.2016 tarihli iş yeri arama, el koyma ve mühürleme tutanağına göre; Vekaletler Caddesinde bulunan Yargıtay Başkanlığı Ceza Daireleri Ek Binası 4. katındaki sanığın kullandığı 17 numaralı odada yazı işleri müdürü ve zabıt kâtibi nezaretinde yapılan aramada, çalışma masası üzerinde bulunan Lenovo ThinkPad ibareli dizüstü bilgisayar, bu bilgisayara takılı vaziyetteki Logitech ibareli 1 adet taşınabilir bellek, çalışma masası üzerinde bulunan www.yargitay.gov.tr ibareli 1 adet taşınabilir bellek, sürgülü dolabın kapıya yakın tarafında, en üst rafta görülen Yargıtay Başkanlığı ibareli 1 adet taşınabilir bellek, çalışma masasındaki etajerin en üst çekmecesinde bulunan 7 adet CD, çalışma masasının sağ tarafındaki etajerin en üst çekmecesinde bulunan 3 adet CD, çeşitli not kağıtları, bazı haberlere ilişkin bilgisayar çıktısı, birtakım gazete küpürleri, Twitter’dan yapılan paylaşımlara ilişkin 11 sayfa bilgisayar çıktısının ele geçirildiği,

Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01.08.2016 tarihli ve 2016/4136 değişik iş sayılı kararıyla sanığın mal varlığına tedbir konulduğu, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 21.11.2016 tarihli ve 2016/6195 değişik iş sayılı kararıyla bu tedbirin kaldırıldığı,

Ankara 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararı ile FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu cep telefonlarının 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, SMS, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verilmesine karar verildiği ve CD ortamında istenilen bilgilerin dosyaya konulduğu,

Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.08.2017 tarihli ve 2017/6572 değişik iş sayılı kararı ile, sanığa ait cep telefonunda, bilgisayarında, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine, işlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesine CMK’nın 134. maddesi; sanıktan ele geçirilen telefonlarda ve telefonlarla yaptığı her türlü görüşme bilgileri, SMS alma, gönderme bilgileri, her türlü sosyal medya aracılığıyla mesaj alma, gönderme bilgilerine ilişkin tespitin yapılmasına CMK’nın 135. maddesi uyarınca izin verildiği,

Sanığa ait 4 farklı cep telefonu hattıyla yapılan görüşmelere ilişkin 24.01.2017 tarihli GSM hatları analiz raporuna göre; sanığın kullandığı ... numaralı GSM hattı ile 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasında “Turgut Özal Üniversitesi” isimli FETÖ/PDY ile iltisaklı kurum arasında değişik tarihlerde toplam 10 defa görüşme kaydı bulunduğu, aynı kurumdan değişik tarihlerde 8 defa mesaj alındığı, aynı numaradan belirtilen tarihler arasında uluslararası numaralarla arama/aranma/mesaj alma şeklinde toplam 9 adet görüşme kaydının olduğu; sanığın kullandığı ....76 numaralı GSM hattından 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasında “Turgut Özal Üniversitesi” isimli kurumun değişik tarihlerde toplam 12 defa arandığı, “Bank Asya” isimli iltisaklı kurumdan 24.05.2015 tarihinde 1 kez mesaj alındığı, “Turgut Özal Hastanesi” isimli iltisaklı kurumdan 3 defa mesaj alındığı, FETÖ/PDY terör örgütü şüphelisi olarak firari olan ... adına kayıtlı cep telefonunun 16.09.2015 tarihinde 2 defa arandığı, 1 kez mesaj gönderildiği ve bu numaradan 3 defa mesaj alındığı, aynı numaradan belirtilen tarihler arasında uluslararası numaralarla arama/aranma/mesaj alma şeklinde toplam 32 adet görüşme kaydının olduğu; sanığın kullandığı ...53 numaralı GSM hattından 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasında “Turgut Özal Üniversitesi” isimli kurumun değişik tarihlerde toplam 2 defa arandığı, “Kimse Yok mu” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde toplam 77 kez mesaj alındığı, “Turgut Özal Hastanesi” isimli kurumdan 1 defa mesaj alındığı, aynı numaradan belirtilen tarihler arasında uluslararası numaralarla arama/aranma/mesaj alma şeklinde toplam 29 adet görüşme kaydının olduğu; sanığın kullandığı ....63 numaralı GSM hattı ile 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasında “Turgut Özal Üniversitesi” isimli kurum arasında değişik tarihlerde toplam 9 defa görüşme kaydı bulunduğu, “Turgut Özal Hastanesi” isimli kurumdan 8 defa mesaj alındığı, aynı numaradan belirtilen tarihler arasında uluslararası numaralarla arama/aranma/mesaj alma şeklinde toplam 8 adet görüşme kaydının olduğu,

10.02.2017 tarihli rapora göre; sanığın ... isimli şahıslarla birlikte 2014 yılında İstanbul il sınırları içerisinde; yine sanığın..... ... isimli kişilerle birlikte 2014, 2015 ve 2016 yıllarında Ankara il sınırları içinde farklı tarihlerde ve yerlerde ortak baz hareketliliği görüldüğü,

22.09.2017 tarihli açık kaynak araştırma raporuna göre; “@.... isimli Twitter hesabından pek çok FETÖ/PDY iltisaklı paylaşım tespit edildiği, tespit edilen bu hesabı takip edenlerin incelendiği, sanık ile doğrudan bağlantı kurulamadığı; facebook.com sitesindeki fotoğraf ve profil bilgilerine göre sanık ile benzerlik gösteren hesap tespit edilemediği,

09.10.2017 tarihli imaj alma (adli kopya) tutanağına göre; Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.08.2017 tarihli ve 2017/6572 sayılı kararı uyarınca sanığa ait dizüstü bilgisayarında bulunan sabit disk ve 2 adet taşınabilir bellek üzerinde imaj alma işleminin yapıldığı,

11.10.2017 tarihli teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna göre; dijital materyallerin teknik inceleme ve export (çıkarım) işlemleri, veri bütünlüğü korunmak suretiyle yazma korumalı olarak adli bilişim uygulamaları çerçevesinde ve uluslararası standartlara uygun olarak adli kopyalar üzerinden gerçekleştirelerek soruşturmacı birim tarafından incelenip değerlendirilmek üzere html formatında düzenlediği,

19.10.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağında; sanığa ait dijital materyaller üzerinde gerekli işlemlerin tamamlanarak mühürlü delil torbalarına konulup mühür kapatma işlemi yapıldığının belirtildiği,

26.12.2017 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; sanığın iş yerinde yapılan aramalar sonucunda elkonulan dijital materyallerde, şahsi nitelikte belgeler, fotoğraflar ve videolar bulunduğunun tespit edildiği, suç unsuru oluşturacak herhangi bir bulguya rastlanılmadığı,

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 20.12.2017 tarihli yazısından; sanık ...’ın Birinci Başkanlık Kurulunun 20.11.2012 tarihli ve 179 sayılı kararıyla 11-13 Aralık 2012 tarihleri arasında “AİHM içtihatlarında ortaya konulan standartlar doğrultusunda Türkiye’de ifade ve basın özgürlüğünün geliştirilmesi” projesi kapsamında Almanya’da gerçekleştirilen çalışma ziyaretine; Birinci Başkanlık Kurulunun 15.04.2013 tarihli ve 65 sayılı kararıyla 21-25 Nisan 2013 tarihleri arasında “İlk derece mahkemeleri tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz mekanizmalarının yerinde görülmesi” amacıyla İtalya’da düzenlenen çalışma ziyaretine katılmak üzere görevlendirildiği,

Yargıtay Birinci Başkanlığının 26.01.2018 yazısından; sanığın 25.02.2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine atandığı, 24.03.2011-10.02.2015 tarihleri arasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinde çalıştığı, 03.02.2015 tarih ve 19 sayılı Birinci Başkanlık Kurulu kararıyla 6. Ceza Dairesinde görevlendirilerek 10.02.2015 tarihinde bu Dairede görevine başladığı, 17.07.2016 tarihinde mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, 23.07.2016 tarihinde de Yargıtay üyeliğinin sona erdiği,

Ankara İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 04.02.2018 tarihli rapora göre; sanık hakkında “FETÖ/PDY Veri Havuzu”nda yapılan sorgulamada ByLock kaydına, FETÖ/PDY terör örgütünün tepe yönetimiyle irtibat kaydına, Asya Katılım Bankası A.Ş. kaydına, FETÖ/PDY kapsamında değerlendirilen dernek kaydına, şüpheli şirketlerle ilgili SGK kaydına rastlanılmadığı,

Türk Telekom'dan gönderilen 24.03.2018 tarihli yazıya göre; sanık ...’ın aktif veya pasif TVNET aboneliğine rastlanılmadığı,

Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketi (Digitürk) tarafından gönderilen 31.03.2018 tarihli yazıya göre; sanık ... adına abonelik bulunmadığı,

Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. İflas İdaresinin 06.09.2018 tarihli ve... sayılı yazısına göre; sanığın Asya Katılım Bankası nezdinde açılmış herhangi bir hesabı bulunmadığı,

Mozaik İletişim Hizmetleri A.Ş. (D-Smart) tarafından gönderilen 13.09.2018 tarihli yazıya göre; sanık adına abonelik bulunmadığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 ve 25.09.2018 tarihli raporlara göre; sanığın abonesi olduğu/kullandığı tespit edilen GSM numaraları ile HTS listesi alınan 9 adet ankesör/ücretli sabit telefon arasında 26 adet irtibat tespit edildiği; yüksek yargı eski üyelerince kullanılan numaraların, HTS listesi alınan ankesör/sabit ücretli numaralar ile irtibat kurduğu zaman dilimi dikkate alınarak, bu saatten 10 dakika öncesi/sonrasında yapılan ardışık arama çalışmalarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı; 29.07.2013, 15.10.2013, 07.11.2013 tarihlerinde Türk Telekom'a ait 312 ... numaralı hat ile sanığın kullandığı .... 83 ve ... numaralı hatlar arasında toplam 8 kez irtibat kurulduğu, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından ... ile 29.01.2011 ve 08.03.2011 tarihlerinde toplam 3, ...ile 10.12.2014 tarihinde toplam 4 kez irtibat kurulduğu; bu numaradan sanıkla 29.07.2013 tarihinde saat 17.59.14’te 0 saniye, saat 17.59.15’te 0 saniye, saat 17.59.15’te 27 saniye, 15.10.2013 tarihinde saat 10.44.11’de 53 saniye, 20.14.40’ta 18 saniye, 07.11.2013 tarihinde saat 08.31.05’te 107 saniye, 08.31.06’da 106 saniye, 08.31.06’da 107 saniye görüşme yapıldığı; 17.08.2013 tarihinde ... adına kayıtlı 312 ...numaralı hat ile sanığa ait ... numaralı hatlar arasında toplam 5 kez irtibat kurulduğu; bu numaradan sanıkla saat 19.55.31’de 38 saniye, saat 19.56.24’te 10 saniye, saat 19.56.47’de 17 saniye, saat 19.57.04’te 12 saniye, saat 19.57.33’te 90 saniye görüşme yapıldığı; 28.06.2013 ve 17.09.2013 tarihlerinde ... adına kayıtlı 312 .... numaralı hat ile sanığa ait 532 ...numaralı hat arasında toplam 2 kez irtibat kurulduğu, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından ..... ile 08.04.2011 tarihinde 1 kez, ... ... ile 07.10.2011, 15.10.2011 ve 26.10.2011 tarihlerinde toplam 8 kez, ..... ile 04.01.2012, 21.05.2012, 07.01.2016 tarihlerinde toplam 7 kez, .... ile 30.01.2012 tarihinde toplam 6 kez, ....ile 09.03.2012 tarihinde toplam 4 kez,...ile 03.11.2012 ve 26.10.2013 tarihilerinde toplam 4 kez, ... ile 19.12.2012 tarihleri arasında 2 kez, ....z ile 25.12.2012 tarihinde 2 kez, ... ile 21.02.2013 tarihinde 2 kez, .... ile 25.02.2013 tarihinde 2 kez,... ile 24.03.2013 ve 15.06.2014 tarihlerinde toplam 6 kez, ... ile 21.08.2013 tarihinde 4 kez, .... ile 07.12.2013 tarihinde 2 kez, .... ile 03.02.2014 tarihinde 2 kez, ... ile 01.12.2015 tarihinde 2 kez irtibat kurulduğu; bu numaradan sanık ile 28.06.2013 tarihinde saat 10.24.35’te 47 saniye, saat 10.25.14’te 46 saniye, 17.09.2013 tarihinde saat 13.03.24’te 87 saniye, saat 13.03.41’de 87 saniye görüşme yapıldığı; 07.07.2013 tarihinde... adına kayıtlı 312 419 81 10 numaralı hat ile sanığa ait 505 ...numaralı hat arasında 2 kez irtibat kurulduğu, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından .... ile 29.09.2012 tarihinde 2 kez, .... ile 07.04.2011 ve 20.07.2012 tarihlerinde toplam 6 kez, .... ile 26.04.2011 tarihinde 2 kez, ... ile 12.05.2011 tarihinde 2 kez,....ile 04.01.2012 ve 26.05.2014 tarihleri arasında toplam 4 kez,... ile 13.01.2013 tarihinde 4 kez, .... ile 30.05.2013 tarihinde 2 kez irtibat kurulduğu; bu numaradan sanık ile saat 17.55.29’da 88 saniye, saat 17.55.59’da 88 saniye görüşme yapıldığı; 05.03.2014 tarihinde ... adına kayıtlı 312 ...numaralı hat ile sanığa ait 505 ...numaralı hat arasında 2 kez irtibat kurulduğu, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından .... ile 29.11.2013 tarihinde 1 kez, ... ile 28.04.2015 tarihinde 3 kez irtibat kurulduğu, bu numaradan sanık ile saat 21.36.11’de 0 saniye, saat 21.37.53’te 30 saniye görüşme yapıldığı; 21.09.2013 tarihinde Türk Telekom’a ait 312 955 01 17 numaralı hat ile sanığa ait 505 351 59 49 numaralı hat arasında 2 kez irtibat kurulduğu, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından ... ... ile 15.12.2011, 18.03.2011, 08.09.2015 ve 30.12.2015 tarihlerinde toplam 8 kez,.... ile 19.03.2012 tarihinde 2 kez, .... ile 20.05.2012 tarihinde 1 kez, .... ile 04.09.2012 ve 22.06.2015 tarihlerinde toplam 4 kez, .... ile 24.11.2012 tarihinde 1 kez, ..... ile 25.12.2012 tarihinde 4 kez,.... ile 09.04.2013, 29.01.2014 tarihlerinde toplam 2 kez,... ile 09.10.2013 ve 30.05.2014 tarihlerinde 10 kez, .... ile 01.11.2013 ve 21.02.2014 tarihlerinde toplam 4 kez, .... ile 19.01.2014 ve 08.11.2017 tarihlerinde 23 kez,.... ile 26.02.2014 tarihinde 1 kez, ... ile 28.05.2014 tarihinde 2 kez,.... ile 02.07.2014 tarihinde 12 kez, ....ile 31.08.2014 tarihinde 2 kez,.... ile 20.09.2014 tarihinde 2 kez,... ile 23.09.2014,18.06.2015 ve 20.06.2016 tarihlerinde toplam 6 kez, ...ile 14.03.2015 tarihinde 5 kez irtibat kurulduğu, bu numaradan sanık ile saat 08.51.47’de 55 saniye, saat 08.51.48’de 55 saniye görüşme yapıldığı; 17.05.2013 tarihinde.... adına kayıtlı 312 361 35 45 numaralı hat ile sanığa ait 505 351 59 49 numaralı hat arasında saat 17.59.01’de 42 saniyelik görüşme yapıldığı, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından .... ile 17.04.2012, 20.04.2012 ve 21.04.2012 tarihlerinde 5 kez irtibat kurulduğu; 16.06.2013 tarihinde..... adına kayıtlı 312 361 55 35 numaralı hat ile sanığa ait 505 351 59 49 numaralı hat arasında saat 14.00.32’de 235 saniyelik görüşme yapıldığı, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından .... ile 10.05.2013 tarihinde 1 kez irtibat kurulduğu; 07.11.2013 tarihinde ..... adına kayıtlı 312 473 70 07 numaralı hat ie sanığa ait 532 580 58 83 numaralı hat arasında saat 09.27.19’da 26 saniyelik görüşme yapıldığı, aynı numaradan yüksek yargı eski mensuplarından.... ile 31.07.2012, 25.08.2012 ve 03.09.2012 tarihleri arasında 7 kez,.... ile 12.08.2012 ve 29.08.2012 tarihlerinde toplam 2 kez, .... ile 01.03.2013, 31.07.2013 ve 22.09.2014 tarihlerinde toplam 3 kez, .... ile 16.03.2013 ve 07.04.2013 tarihlerinde toplam 2 kez irtibat kurulduğu,.. Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 20.09.2018 tarihli rapora göre; sanık ...’ın ortağı veya yöneticisi olduğu herhangi bir şirkete rastlanılmadığı, 16.06.2006 tarihinde kurulan ve rapor tarihi itibarıyla faal olan Sivas Vadi Federasyonuna (VADİFED) üye olduğu, üyesi/kurucusu/yöneticisi olduğu herhangi bir vakfa rastlanılmadığı, adına kayıtlı 1 adet taşıt ve 3 adet gayrimenkulü bulunduğu, kullanılan herhangi bir kredi bilgisine rastlanılmadığı, Bank Asya nezdinde adına açılmış herhangi bir hesaba rastlanılmadığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan aranan.... isimli kişiyle 08.05.2013 ve 30.05.2016 tarihleri arasında banka hesaplarından havale alma ve gönderme şeklinde 8 kez para transferi yapıldığı, hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan .... isimli kişiye 12.11.2014 tarihinde 200 TL EFT yaptığı, aranan .... isimli kişiyle 08.05.2013 ve 30.05.2016 tarihleri arasında banka hesaplarından havale alma ve gönderme şeklinde 8 kez para transferi yapıldığı, hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet karar verilen .... isimli kişiden 07.03.2016 tarihinde 2.000 TL havale aldığı, 07.06.2016 tarihinde aynı kişiye 750 TL havale yaptığı,

Emniyet Genel Müdürlüğünün 04.10.2018 tarihli yazısına göre; .....@003hamza” adlı Twitter hesabının sanık ...’a ait olup olmadığı hususunda herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanılmadığı,

19.10.2018 tarihli bilirkişi ek kurul raporuna göre; sanık ...’ın Ankara ili dışında sivil imam olarak tabir edilen şahıslardan...ile 01.10.2014 tarihinde 16.04-16.08 saatleri arasında E-5 kara yolu üzeri Çaydurt mevki, Alıçören köyü, Bolu adresinde 60 dakika; yüksek yargı eski üyeleri ...... ve ... ... ile 03.09.2014 tarihinde 12.15-14.24 saatleri arasında Yenice Mahallesi, Yenice Mezarlığı karşısı, Isparta adresinde; yüksek yargı eski üyeleri..... ve ... ... ile 03.09.2014 tarihinde 13.38-14.28 saatleri arasında Hızırbey Mahallesi, 1526. Sokak, Merkez/Isparta adresinde; aynı tarihte saat 11.16-11.38 arasında ... ... ile R/L istasyonu Eğirdir/Isparta adresinde; aynı tarihte 19.21-19.26 saatleri arasında ..... ile Afyon Orman İşletme Müdürlüğü, Emirdağ adresinde; aynı tarihte 18.52-19.37 saatleri arasında...... ile Emirdağ, R/L, Afyon adresinde; 01.10.2014 tarihinde 01.39-10.09 saatleri arasında ...... ile Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Bakırköy/İstanbul adresinde 60 dakika ortak baz hareketliliği görüldüğü,

19.11.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığa ait dijital materyaller içinde @003hamza Twitter kullanıcı adı arattırıldığında herhangi bir sonuca ulaşılamadığı,

Soruşturma evresinde dosyaya sunulan 18.05.2017 tarihli ByLock tespit tutanağı, 27.02.2018 tarihli tutanak, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğinin 01.06.2018 tarihli ve 29323 sayılı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.08.2019 tarihli ve 1669 sayılı yazılarına göre; sanık adına kayıtlı telefon hatlarında ByLock kullanıldığına ilişkin tespit bulunmadığı ancak FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Yargıtay hücre yapılanması içinde yer alan ByLock kullanıcıları arasındaki mesajlarda sanığın adının geçtiği;

09.01.2016 tarihinde saat 14.19.43’te 363824 ID (...)’dan, 59344 ID (...) ve 382087 ID (... ...)’e “Önemli” konu başlığı altında; “Yargıtaydaki yeni oluşumla ilgili ... isimli üyenin sekretarya görevi yaptığını düşünüyoruz. ... Abinin eşinin telefonuna yanlışlıkla mesajları gönderiyormuş. İki gün ard arda mesajlar geldi... Devamı gelecek sanırım... Bilmeden yada bilerek gönderiyor olabilirler... Bir abiyi görevlendirelim ve gelen mesajlar düzenli bize aktarılsın... Stratejimiz adına gelen bilgilere bakmak gerekir... Siz de önerilerinizi yazsın lütfen.... GELEN MESAJIN METNİ ‘Değerli başkanın, müzakerecilerden ... beyin mesajını bilgilerinize arz ediyorum. 'Değerli arkadaşlar, bugün saat 14:00'te diğer iki kanat müzakerecileri ile 2016 yılı için genel ilkeleri görüşmek üzere bir araya geldik. Görüşmelerde bizim kanat ve milliyetçi kanadın eski yeni kaynaşması yaparak ayrı ayrı bütünleştikleri, ancak sosyal demokratların eski yeni ayrımını koruduğu bu durumun temsil noktasında sıkıntı yarattığı hususları öne çıktı. YSK üyeliğinin her kanada birer üye şeklinde dağıtılmasının ve adayların sadece kendi kanatlarında temayüle girmesinin uygun olacağı diğer iki kanat temsilcilerince dile getirildi. Sosyal demokrat temsilciler ... ve...'ın zamanda YSK üyeliğine aday olmalarının etik boyutu tartışıldı. Netice olarak, bağlayıcı kararlar alinmadan toplantı 11 Ocak'a ertelendi. O toplantıya sosyal demokratlar farklı farklı müzakereci gönderecekler. Bilgilerinize...’,” şeklinde mesaj gönderildiği,

Aynı mesajın aynı tarihte saat 16.25.34’te 382087 ID (......)’den 399977 ID (...) ve 28735 ID (....) ve 61335 ID (....)’ya “Önemli” konu başlığı altında iletildiği,

11.01.2016 tarihinde farklı saatlerde 363824 ID (...) ile 59344 ID (...) arasındaki yazışmalarda; "... abinin hanimi", "nesajlar geldikce size ulaşsın", "başka yere dagilmasin ", " tmm",

16.01.2016 tarihinde saat 22.17.06’da 61335 ID (.....)’dan 399977 ID (...) arasındaki yazışmalarda; "... (16.01.2016 20:14): geçen gün ... beyle görüşmüştüm, bana kalsa ali suat beye oy veririm demişti, eğer sizin grupta ise ali suat beyi O na yazabilirsin", "ben bir hs yapıp tebligatyapmıştım.Yine gözden geçrilebilir" şeklindeki mesajların bulunduğu,

İstanbul (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli) kamuoyunda “Balyoz Davası” olarak bilinen kamu davasında yapılan yargılama sonucunda 21.09.2012 tarih ve 283-245 sayı ile verilen hükümlerin, Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanığın da Yargıtay üyesi olarak arasında bulunduğu heyet tarafından incelendiği, yapılan inceleme sonucunda 09.10.2013 tarih ve 9110-12351 sayı ile, 36 sanık hakkındaki beraat kararları ile 237 sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına, 88 sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin ise ceza verilmesine yer olmadığı veya beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,

Söz konusu davada yargılanıp haklarındaki mahkûmiyet kararları Yargıtay 9. Ceza Dairesince onanarak kesinleşen 230 kişinin bireysel başvuruda bulunmaları üzerine dosyayı inceleyen Anayasa Mahkemesince 18.06.2014 tarih ve 2013/7800 sayı ile;

“...Esas Yönünden

a. Dijital Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Şikâyetler

...70. Kural olarak, bilirkişilerin sunduğu rapor ve mütalaalar derece mahkemeleri açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarının belirleyici bir etkisi olmuştur. Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarına itibar etmiş, bu raporlara karşın başvurucuların savunmalarının bir parçası olarak sundukları bilirkişi rapor ve uzman görüşleri ise dikkate alınmamıştır. Mahkeme ayrıca başvurucuların, mahkumiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor aldırması yönündeki taleplerini de yeterli olmayan gerekçe ile reddetmiştir.

71. Böylece başvurucuların, haklarında yöneltilen suçlamaların dayanağı olan delillere karşı kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakları kısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak ‘silahların eşitliği’ ilkesi ihlal edilmiştir.

72. Açıklanan nedenlerle, dijital delillerin değerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucuların sundukları bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının İlk Derece Mahkemesince kabul edilmemesi ve bu konularda Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, ‘gerekçeli karar hakkına’ ve ‘silahların eşitliği’ ilkesine aykırı olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

b. Tanık Dinlenmesi Talepleri Yönünden

“...88. Başvurucuların tanık olarak çağrılmalarını istedikleri kişilerin, gösterdikleri tutum ve görevleri kapsamında yaptıkları işlemlerle suçun işlenmesini engellediklerinin kabul edilmesi karşısında, bu kişilerin beyanları sadece sanıklar lehine sonuç doğuracak tanık beyanı olmanın ötesinde bir delil niteliği taşımaktadır. Bu nitelikteki bir delilin yargılama bakımından belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada ve sanıkların huzurunda ortaya konulması gerekir.

89. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda yargılama konusu suç, sanıkların durumu, isnat edilen suçun işleniş biçimi, suç eylemleri, tanıkların konumu ve diğer delillerin niteliği dikkate alındığında, dönemin Genelkurmay Başkanı...... ve Kara Kuvvetleri Komutanı .....’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddi yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

90. İsnat edilen suçun sübutu bakımından objektif olarak esaslı olduğu mahkemenin gerekçesinde de ifade edilen dönemin Genelkurmay Başkanı ..... ve Kara Kuvvetleri Komutanı ....ın tanıklıklarının reddi ‘çelişmeli yargılama ilkesine’ ve ‘savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına’ uygun olmaması nedeniyle adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

91. Başvurucuların, ‘gerekçeli karar hakkının’, ‘silahların eşitliği’ ve ‘çelişmeli yargılama’ ilkeleri ile ‘savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkının’ ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetleri (§ 17) hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.” şeklindeki gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ilhal edildiğine karar verildiği,

Aynı dava dosyasıyla ilgili yapılan şikâyet üzerine Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunca 09.11.2017 tarih ve 7 sayı ile;

“Yapılan disiplin soruşturması sonucunda toplanan deliller ile şikayetçilerin yazılı ve sözlü olarak sundukları ifadelerinden haklarından soruşturma yapılanlara yönelik isnatlar birlikte değerlendirildiğinde; amacı cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırıp yerine başka bir düzen getirmek olan ve 1999 yılından beri ABD’de yaşayan Fetullah Gülen tarafından kurulup yönetilen kanun dışı FETÖ/PDY örgütünün gizlice Devletin değişik kurumlarına kamu görevlisi görünümü altında yerleştirdiği örgüt üyelerinin sahte yöntemlerle ürettiği delillere dayanarak açılan ve kamuoyunda balyoz davası olarak bilinen kamu davasında oluşturulan mahkumiyet kararını onayarak kasten hukuka aykırı Yargıtay ilamı oluşturdukları anlaşılmıştır.” şeklindeki gerekçelerle Yargıtay Kanunu’nun 43. maddesi uyarınca aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay 9. Ceza Dairesinin başkan ve üyeleri hakkında “görevden çekilmeye davet” kararı verildiği,

UYAP sisteminden temin edilen sanığa ait nüfus kayıt örneğine göre; sanığın ..., ...... ve...... isminde üç kızı ile...... adına bir oğlunun olduğu,

Sanığın kızı olup Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesince 25.09.2018 tarih ve 104-229 sayı ile, ...’nin TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 314/3, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği,

Dosya kapsamında bulunan gerekçeli karar örneğine göre; etkin pişmanlıktan faydalanan ...’nin aşamalarda; “2008 yılında İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, üniversite 1. sınıf öğrencisiyken lise döneminden katıldığı sohbetlerden tanıdığı ve o dönem Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde öğrenci olan... isimli kişinin yönlendirmesiyle Fatih ilçesi, Millet Caddesi, Fındıkzade Tramvay Durağı’nın karşısında bulunan KİM marketin üst katındaki yapıya ait öğrenci evinde kalmaya başladığını, evde ... uyruklu Rahatcan isimli kişilerle kaldığını, evin ablasının... isimli şahıs olduğunu, ev ablasının haftada bir dini sohbet yaptığını, Fetullah Gülen’in kitaplarını okuyup videolarını izlettirirdiğini, 2. sınıfa geçtiği zaman bu yapıya ait öğrenci evinden ayrılarak ailesinin yanında kalmaya başladığını, ailesinin zaten İstanbul Başakşehir’de ikamet etmekte olduğunu, 2 ve 3. sınıfı ailesinin yanında kalarak tamamladığını, bu dönemde de ara sıra yapıya ait öğrenci evlerine giderek dini sohbetlere katıldığını, 4. sınıfa geçtiğinde tekrar yapıya ait evde.........ve ....isimli kişilerle birlikte kalmaya başladığını, ev ablası olan....’ün, haftada bir dini sohbet yapıp Fetullah Gülen’in kitaplarını okutup videolarını izlettirirdiğini, 2012 yılında alttan dersleri olduğu için yaz okuluna kaldığını, o nedenle Ekim ayında mezun olduğunu, bu sırada Asya Kod isimli kişinin kendisiyle irtibat kurarak mezun olduktan sonra mesleki anlamda ne düşündüğünü sorduğunu, hâkim savcı olmak istediğini ve sınavlara hazırlanacağını söylemesi üzerine kendisine Ankara’daki hâkim savcı çalışma evlerinden bahsettiğini, isterse bu evlerde kalabileceğini söyleyerek evdeki kuralları anlattığını, bu evlerde cep telefonu kullanımın yasak olduğu, evde kalacağı süre içerisinde başı kapalı ve etekle bulunamayacağı, günde en az 10 saat ders çalışılacağı, bu evlerden aile yakınlarına dahi bahsetmemesi gerektiği şeklindeki kuralları söylediğini, yeni mezun ve zihnen yorgun olması nedeniyle böyle bir çalışma temposuna katlanamayacağını, dershaneye gideceğini ve gerekirse kazanamazsa 2012 yılı sınavından sonra bu evlere gelebileceğini söylediğini, daha sonra Ankara’da bulunan yapıyla alakası olmayan Yörünge Dershanesine giderek sınava hazırlandığını, 2013 yılı Kasım ayında yapılan idari yargı ve 2012 yılı Aralık ayında yapılan adli yargı sınavlarına girdiğini ancak her iki sınavda da başarısız olduğunu, o dönemde babasının tayininin Ankara’ya çıkması nedeniyle ailesinin yanında kaldığını, 2013 yılı Mart ya da Nisan ayında Asya Kod adlı şahsın kendisini sabit bir hattan aradığını ve sınavlardan bahsederek tekrar hâkim savcı çalışma evlerinde kalmayı düşünüp düşünmediğini sorduğunu, sınavları kazanamadığı için bu teklifi kabul ettiğini, Asya Kod isimli kişinin kendisini yapıya ait hâkim savcı çalışma evine götürdüğünü, ilk kaldığı evin Keçiören’de olduğunu, bu evden sorumlu olan kişiye murakıp, murakıbın üst sorumlusuna da sermurakıp denildiğini, evde cep telefonu kullanımının yasak olduğunu, evdeki sabit hattın dışarı aramalara kapalı olduğunu, bu telefon numarasını sadece aile yakınlarına verdiklerini, bu sabit hattan anne ve babasıyla defalarca görüştüğünü, evin kira, elektrik, doğalgaz ve su faturasını ödemediklerini, sadece gıda ihtiyaçlarını kendilerinin karşıladığını, evde kalmaya başladıktan yaklaşık bir hafta, 10 gün sonra evin murakıbı Ayşe Kod adlı Kübra isimli kişinin tekrar geldiğini, kendilerine abdest aldırdıktan sonra evin kurallarından tekrar bahsederek kendileriyle birebir görüşme yaptığını, evde yaşananlardan ve kalan kişilerden kimseye bahsetmemesi gerektiği hususunda Kuran-ı Kerim’e el bastırarak yemin ettirdiğini, kendisine ulaşabilecekleri bir telefon numarası bıraktığını, acil bir şey olduğunda evin yakınlarında bulunan herhangi bir ankesörlü hattan kendisini aramalarını söylediğini, ders çalışmaları için Diamond isimli bir çalışma kitabının olduğunu, fotokopi hâlindeki bu kitabın piyasada bulunmadığını ve yayınevinin olmadığını, kitapta daha önceden hâkim savcı sınavlarında çıkmış soru ve cevaplar olduğunu, kitap üzerinde karalama yapmanın ve dışarıya çıkartmanın yasak olduğunu, bu arada avukatlık stajına başladığı için murakıp ev arkadaşlarıyla birtakım sorunlar yaşadığını, bu evden 2013 yılı Ağustos ayında ayrıldıklarını, neden ev değiştirdikleri hakkında herhangi bir şey söylenmediğini, bu evin de Keçiören ilçesi, Şentepe Semtinde olduğunu, bu yeni evde yaklaşık bir hafta kaldığını, daha sonra başka bir hâkim savcı çalışma evine geçtiklerini, bu evin de Keçiören ilçesinde olduğunu, 2013 yılı Aralık ayındaki adli yargı sınav sonuçları açıklanana kadar bu evde kaldığını, evde bulunan sabit telefon hattıyla anne ve babasıyla defalarca görüştüğünü, bu evde kendisine soru verilmediğini, ailesi Ankara’da ikamet ettiği için haftasonları ailesinin yanına gittiğini, 2013 yılındaki adli ve idari hâkim savcı sınavlarını kazanamadığını, bu sırada avukatlık stajını tamamladığını, evden ayrılarak ailesinin yanına taşındığını, 2014 yılı Kasım ayında Ankara Büyükşehir Belediyesinde sözleşmeli avukat olarak işe başladığını, 2016 yılı Ekim ayına kadar burada çalıştığını, daha sonra Ankara’da serbest avukat olarak çalışmaya devam ettiğini, 2013 yılı sonrası bağlantısını kopardığı bu yapıyla tekrar temasa geçmediğini, kendisiyle temasa geçen de olmadığını” beyan ettiği,

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliğinin resmî internet sitesinden (https://www.ohchr.org/EN/pages/home.aspx) orijinal metni temin edilebilen ve sanık müdafisi tarafından tercüme edilmiş şekilde dosyaya sunulan Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunca 21.11.2018 tarih ve 78/2018 sayı ile ... (Türkiye) hakkında;

“67. Çalışma Grubu Sayın...'ın özgürlüğünün kısıtlanmasının keyfi olup olmadığına karar verirken kanıtsal hususlara dair içtihatlarında ortaya konan ilkeleri dikkate alacaktır. Başvurucu uluslararası gereklerin keyfi tutuklama oluşturan ihlaline ilişkin ilk bakışta haklı bir başvuru ortaya koyarsa, ispat yükünün iddiaları çürütmek istiyorsa Hükümet üzerinde kaldığı anlaşılmalıdır. Hükümet tarafının hukuki usullerin izlendiği şeklindeki yalın bir savı, başvurucunun iddialarını çürütmeye yeterli olmaz (Bkz. A/HRC/19/57, par. 68).

68. Başvurucu Sayın...'ın tutuklanmasına ve gözaltına alınmasına ilişkin birçok usulü eksiklik olduğunu iddia etmektedir. İddialardan birkaçı soruşturmanın Yargıtay Kanunu gibi ulusal mevzuata uygun yürütülüp yürütülmediğine ilişkindir. Genel bir kural olarak Çalışma Grubu ulusal mevzuatın uygulanmasına ilişkin sonuçlar çıkarmaya yetkili değildir. Bununla birlikte, Sayın...'ın Cumhuriyet Savcısı talimatı olmaksızın gözaltına alındığı ve evindeki aramanın bir arama emri olmaksızın gerçekleştirdiği iddialarının tutuklamanın hukuki bir temelin olup olmadığı hakkında önemli bir etkisi bulunmaktadır. Hükümet, bu iddialardan herhangi birini ele almamıştır.

69. Sözleşme'nin 9/1 maddesi uyarınca hiç kimse mevzuatta öngörülen nedenler ve usuller dışında özgürlüğünden mahrum bırakılamaz. Çalışma Grubunun belirtmiş olduğu gibi, tutuklamaya izin veren bir mevzuatın bulunması özgürlükten yoksun bırakmanın hukuki temelinin olması için yeterli değildir. Makamlar bu yasal temeli ileri sürmeli ve gerekli usuller yoluyla başvurunun şartlarını uygulamalıdırlar, bu başvuruda ise Cumhuriyet Savcısınca bir talimat verilmesi (Örn. Bkz. Görüş no. 36/2018, 35/2018). Bu talimat Sayın... gözaltına alınmadan önce verilmemiştir ve tutuklanması için yasal bir sebep ileri sürülmemiştir. Ek olarak Sayın...'ın evi ve çalışma odası, bir arama emri değil el koymanın onaylanması kararı uyarınca aranmıştır. Deliller yasadışı elde edilmiştir ve Sayın...'ı tutuklama kararının yasal temelini oluşturamazlar.

70. Çalışma Grubu ayrıca, suçüstü halinde tutuklama meselesi üzerinde de yorumda bulunmak istemektedir. Her iki tarafın da beyanına göre, Yargıtay üyeleri ancak ağır cezayı gerektiren bir suçu işlerken yakalandıklarında tutuklanabilirler ve soruşturulabilirler. Başvurucu bu olayda, Sayın...'ın darbe teşebbüsünü haberlerden öğrendiğini ve ikametgâhında tutuklandığını iddia etmektedir. Dolayısıyla suçüstü halinde tutuklanmamıştır. Hükümet terör örgütü üyeliğinin temadi eden bir suç olduğunu ve silahlı bir terör örgütü üyesi olduğundan şüphelenilen yargı mensuplarının tutuklama anında suçüstü halinde yakalandıklarının kabul edileceğini bildirmiştir. Çalışma Grubu, masumiyet karinesine ters düştüğünden Hükümetin gerekçesiyle aynı fikirde olamaz. Çalışma Grubu içtihatlarında devamlı olarak ya bir suçun işlenirken veya ondan hemen sonra şüpheli tutuklanırsa ya da bir suç işlendikten kısa bir süre sonra sıcak takiple yakalanırsa bir suçun suçüstü olacağına hükmetmiştir. Sonuç olarak, Çalışma Grubu Sayın...'ın suçüstü halinde tutuklanmadığını ve gerekli usuller izlenmediğinden tutuklanması için ileri sürülen yasal bir temel bulunmadığını değerlendirmektedir.

71. Başvurucuya göre, Sayın...'ın tutukluluğunun devamına dair kararlar bir sonraki inceleme tarihinden sonra tebliğ edildiğinden onu karara karşı kanun yolunu kullanmaktan ve etkili biçimde itiraz etmekten alı koymuştur. Hükümet bu iddiaya cevap vermemiştir. Çalışma Grubu, Sayın...'ın tutukluğuna dair alınan kararların zamanında tebliğ edilmesindeki aksamanın bir tutuklamanın hukukiliğine mahkemelerce gecikme olmaksızın karar verilmesini gerektiren Sözleşme'nin 9/4 maddesinin ihlaline neden olduğunu değerlendirmektedir. Özgürlükten yoksun kılmanın yargısal denetimi, ki bu düzenli gözden geçirmeleri de kapsamaktadır, kişi özgürlüğünün temel ve istisnası olmayan bir güvencesidir. Böyle bir gözetim, tutuklamanın yasal bir temelinin varlığının temin edilmesi için zaruridir. Sayın... tutukluluğuna etkili biçimde itiraz edemediğinden, İnsan Haklan Evrensel Beyannamesi'nin 8. ve Sözleşme'nin 2/3 maddesindeki etkili başvuru hakkı da ihlal edilmiştir.

72. Çalışma Grubu bu nedenlerle, Sayın...'ın gözaltı ve tutuklanması için yasal bir temeli ortaya koymakta Hükümetin başarısız olduğuna karar vermiştir. Özgürlüğünden yoksun bırakılması dolayısıyla, I. Kategori uyarınca keyfidir.

73. II.Kategoriye ilişkin bir saptama yapmıyorsa da Çalışma Grubu Sayın... hakkındaki suçlamalara dair kısaca yorumda bulunmak istemektedir. İddianamedeki suçlamaların Sayın...'ın FETÖ/PDY üyeliği, özelde ise Bylock uygulaması kullanması, diğer kullanıcıların ondan bahseden Bylock yazışmalarının içeriği ve Twitter hesabını ağda propaganda paylaşmak için kullanması üzerinde yoğunlaştığı gözükmektedir. Ancak Hükümet, ne Sayın...'ın iddia edilen davranışlarının nasıl onun silahlı terör örgütü üyesi olduğunu ya da herhangi bir suç faaliyeti gerçekleştirdiğini gösterdiğini ne de gizli haberleşme programı ve sosyal medya kullanımını içeren cezai suçlamaların ifade ve dernek özgürlükleriyle nasıl bağdaştığını açıklamamıştır.

74. Başvurucu ek olarak, Sayın...'ın adil yargılanma hakkının çeşitli ihlallerinin gözaltına alınması, tutukluluğu ve tutukluluğun gözden geçirme işlemleri boyunca oluştuğunu iddia etmektedir.

75. Başvurucu, Sayın...'ın tutukluluk incelemesi esnasında şahsen bulunma hakkının ihlal edildiğini bildirmiştir. Sayın... 28 aylık tutukluluğu boyunca sadece dört kez mahkemede bulunmuştur ve yargılamalar yokluğunda gerçekleşmektedir. Hükümet bu iddiayı yalanlamamıştır. Çalışma Grubu, Sayın...'ın hem tutukluluğunun hukukiliğini gözden geçiren duruşmaların hem de yargılama duruşmalarının tümüne şahsen katılma hakkına sahip olduğunu değerlendirmektedir. İnsan Hakları Komitesinin belirttiği gibi tutukluların duruşmalarda fiziki olarak bulunmaları tutuklamanın hukukiliğine ilişkin tahkikata yardımcı olabilir ve kişi güvenliği hakkı için bir güvence işlevi görür.

76. İlaveten, Çalışma Grubu Sayın... Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığından beri iki yılı aşkın (28 ay) bir sürenin geçtiğini not etmektedir. Sayın... aleyhindeki dava, iddia edilen FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin karmaşık suçlamalar içermekle birlikte, Hükümet bu sürecin neden iki yıldan fazla bir süre aldığıyla ilgili hiçbir açıklama getirmemiştir. Görünüşte Sayın...'ın tutukluluğunun süregiden gözden geçirmelerine belirgin bir son 29. seferinde de yoktur. Yaygın gecikmeler nazara alındığında, mahkemeler tutuklamanın alternatiflerini tekrar gözden geçirmelidirler. Makul bir sürede ve aşırı gecikme olmaksızın yargılanma hakkı, İnsan Haklan Evrensel Beyannamesi'nin 10 ve 11/1 ile Sözleşme'nin 9/3 ve 14/3 (c) maddelerinde vücut bulan adil yargılanma güvencelerinden birisidir ve mevcut başvuruda ihlal edilmiştir. Sayın... makul bir sürede yargılanamayacaksa, Sözleşme'nin 9/3 maddesi uyarınca salıverilmeye hak kazanmaktadır.

77. Başvurucu, Sayın...'ın dosyasında gizlilik kararı uygulandığını ve müdafisinin tutuklamanın temelindeki asli delilleri görmeksizin, tutukluluğuna itiraz edemediğini iddia etmiştir. Hükümet, müdafiinin dosyaya erişiminin kısıtlanmasına Ceza Usul Kanunu'nun 153. maddesi uyarınca cevaz verilebildiğini, sorgu esnasında suçlamalara dair bilgilendirildiklerinden Sayın... ve avukatının tutukluluğa itiraz etmeye yeterli bilgiye sahip olduklarını ve iddianamenin mahkeme tarafından kabulüyle dosya üzerindeki kısıtlamanın kaldırıldığını bildirmiştir.

78. Çalışma Grubunun belirttiği üzere silahların eşitliğini korumak için özgürlüğünden yoksun kılınan her birey, tutuklamanın hukuki olmadığını veya tutuklama nedenlerinin artık geçerli olmadığını ileri sürerken tutukluya yardımcı olabilecek bilgiler de dâhil tutuklamayla ilgili veya devlet tarafından mahkemeye sunulan materyale erişim hakkına sahiptir. Ancak bu hak mutlak değildir ve böyle bir kısıtlama gerekli ve ulusal güvenliğin korunması gibi meşru bir amaçla orantılıysa ve tutuklamanın olgusal temellerini açıkça işaret eden gözden geçirilmiş özetler temin etme gibi daha az kısıtlayıcı tedbirlerin aynı sonucu elde edemeyeceğini devlet gösterirse, bilgilerin ifşası kısıtlanabilir.

79. Çalışma Grubu, Sayın...'ın dosyasına tamamıyla erişme hakkının tutuklama anından itibaren geçerli olduğunu ve iddianamenin mahkeme tarafından kabulüyle kısıtlamanın kaldırılmasının yeterli olmadığını değerlendirmektedir. Başvurucuya göre Sayın...’ın tutuklanmasından 17 ay sonrasına kadar iddianame düzenlenmemiştir. Dahası Hükümet, Ceza Usul Kanunu'nun 153. maddesi uyarınca kısıtlı erişimin gerekçesinin ne şekilde uygulandığını yani Sayın...’a böyle bir erişim verilseydi soruşturmanın tehlikeye atılacağını açıklayamamıştır. Hükümet, kısıtlama emrinin gerekliliği, orantılılığı ve meşruluğuna ilişkin de hiçbir bildirimde bulunmamıştır. Bu, İnsan Haklan Evrensel Beyannamesinin 10. maddesi altındaki silahların eşitliği ilkesinin ve Sözleşme'nin 14/1 ve 3 (b) maddesindeki adil yargılanmanın ve savunmasının tam bir eşitlik içinde hazırlamak için yeterli zaman ve imkânlara sahip olmanın vahim bir ihlalidir.

80. Çalışma Grubu, başvurucunun üç günlük gözaltı ve takip eden tutukluluk süresince avukatıyla uygun şartlar altında görüştürülmediğinden bahisle İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 10 ve 11/1 maddeleri ile Sözleşme'nin 14/3 (b) maddesindeki haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşıyor.

81. Başvurucunun, tutuklanmasıyla ilgili hususların bağımsız ve tarafsız bir mahkemece incelenmediğinden şikâyet ettiği belirtiliyor.

82. Çalışma Grubu, bağımsızlık ve tarafsızlıkla ilgili yaklaşımını ortaya koyuyor.

83. Çalışma Grubu, yürütmenin yargıyı kontrol etmesine dair riske dair ciddi endişelerin olduğunu ve bunun hukukun üstünlüğünü zedeleyeceğini belirtiyor. Avrupa Konseyinin İnsan Hakları Komiserinin yargıdan insan hakları ihlallerinin giderilmesine dair beyanatına yer veriliyor.

84. Çalışına Grubu, başvurucunun bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil biçimde yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilk bakışta haklı biçimde ortaya koyduğunu kabul ediyor.

85. Çalışma Grubu, adil yargılanma hakkının bu ihlallerinin Sayın...'ın özgürlüğünden yoksun bırakılmasını III. Kategori uyarınca keyfi kıldığı sonucuna ulaşıyor.

86. Başvurucunun, mesleğinden dolayı hedef seçildiğine dair şikâyetlerine yer verilmiş ve Hükümetin desteklediği Yargıda Birlik Platformuna üye olmaması nedeniyle tutuklanan 3000 hâkim ve savcı arasında yer aldığına dair ilk bakışta haklı bir iddia dile getirdiği ifade edilmiş.

87. Olağanüstü hâlde dahi yargı mensuplarına hassasiyetle yaklaşılması gereği ifade ediliyor. Hükümetin Sayın...'ın tutukluluğuna dair yeterli bir açıklama sunamadığı, terör örgütü üyeliğine ilişkin somut bir delil getiremediği belirtilmiş. Çalışma Grubu sonuç olarak, Sayın...'ın yargısal görevini ifa ederken Hükümeti desteklememesi nedeniyle hedef seçildiği ve siyasi veya diğer bir görüşüne dayalı ayrımcılık temelinde tutuklandığı sonucuna ulaşıyor.

88. Bu nedenlerle, Sayın...'ın özgürlükten yoksun bırakılmasının ayrımcılık temellinin bulunduğu ve dolayısıyla V. Kategori uyarınca keyfi olduğu belirtiliyor.

89. Çalışına Grubu, Sayın...'ın sağlık koşullarına ilişkin endişelerini ve ailesiyle görüşmesindeki zorlukları belirtiyor. Hükümetten Sayın...'ın derhal serbest bırakılması ve gerekli tıbbi yardımı almasının sağlanması talep ediliyor.

90. Çalışma Grubu, Sayın...'ın aşırı uzun bir süredir hücrede tutulduğunu ve bu tedbiri haklı kılacak ne gibi güvenlik tehdidi arz ettiğinin belirsiz olduğunu ifade ediyor. Başvurunun bu yönüyle İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı ya da Küçültücü Muamele veya Ceza Özel Raportörüne iletmesine karar veriliyor.

91. Olağanüstü hâlin kaldırılması memnuniyetle karşılanmakla birlikte, hâkim ve savcılar da dâhil büyük sayıda kişilerin tutuklu bulunduklarının ve yargılamaların sürdüğünün altı çiziliyor. Hükümet, bu davaları uluslararası insan hakları yükümlülükleriyle uyumlu biçimde bir çözüme kavuşturmaya davet ediliyor.

92. Türkiye'ye çalışma ziyaretinde bulunma isteği ifade ediliyor.

Görüş

93. Yukarıda belirtilenler ışığında. Çalışma Grubu aşağıdaki görüşe varmıştır:

94. ...'ın özgürlüğünden yoksun bırakılması, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'nin 2, 7, 8, 9, 10 ve 11/1 maddeleri ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin 2/1, 2/3, 9, 14 ve 26. maddelerine aykırı olduğundan keyfidir ve I, III ve IV. kategori kapsamındadır.

94. Çalışma Grubu, Türkiye Hükümetinden gecikmeksizin Sayın...'ın durumuna çözüm getirilmesi için gerekli adımları atmasını ve durumunu Evrensel İnsan Hakları Bildirisi ile Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nde belirtilenler de dâhil olmak üzere, ilgili uluslararası normlara uygun hâle getirmesini talep etmektedir.

95. Çalışma Grubu, başvurunun tüm koşullarını özellikle Sayın...'ın sağlığının zarar görmesi tehlikesini göz önünde tutarak, uygun çözümün onun derhâl serbest bırakılması ve uluslararası hukuka uygun olarak icra edilebilir bir tazminat ve diğer telafi yöntemlerine erişim hakkı sağlanması olduğunu değerlendirmektedir.

96. Çalışma Grubu, Hükümeti Sayın...’ın özgürlüğünden keyfi yoksun bırakılmasını etrafını saran şartların tam ve bağımsız bir soruşturmasını temin etmeye ve haklarının ihlalinden sorumlu olanlara karşı uygun tedbirleri almaya teşvik etmektedir.

97. Çalışma Grubu kendi çalışma yöntemlerinin 33 (a) paragrafına uygun olarak, bu başvuruyu uygun düşen eylem için (i) Hâkimler ve Avukatların Bağımsızlığı Özel Raportörüne ve (ii) İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele veya Ceza Özel Raportörüne iletmektedir.

98. Çalışma Grubu, Hükümetten mevcut görüşü mevcut tüm kanallar yoluyla ve mümkün olduğunca geniş bir biçimde yaymasını talep etmektedir.”

Şeklinde görüş bildirdiği,

Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinin 07.03.2019 tarihli Sağlık Kurulu raporunda; her iki tiroid bezi AP çaplarının sağda 18,5 mm, solda 19,5 mm, isthmusun 2,5 mm uzunluğunda ölçüldüğü, her iki lob heterojen parankim yapısında düşük ekolu alanlar, sağ lob lateralde 20x16 mm ebadında kistik dejenere alanlar içeren periferik halosu bulunan izoekoik nodül, sağ lob isthmus bileşkesinde 2 mm çaplı kalsifikasyon, bilateral ön servikal zincirde submandibular alanda 16,5x7 mm, solda 17x7 mm boyutlu birkaç adet sonografik olarak reaktif görünümlü lenf modu, bilateral jugular ven komşuluğunda kısa aksı 1 cm’den küçük lenf nodlarının izlendiği, sanık ötroid olduğunda bx yapılacağının belirtildiği ve 5275 sayılı Kanun’un 16 ve 116. maddeleri kapsamında sanığın tutuklu kalmasının cezaevi koşullarında yaşamını tehlikeye sokmadığı, tedavisinin cezaevi koşullarında mümkün olduğu, hastalığının düzenli takip ve tedavi kontrolüyle ilerlemeyeceği ve cezaevinde kalmasında sakınca olmadığı kanaatinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, bu kişilerden;

... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 02.12.2016 tarihinde tanık sıfatıyla; Hâlen Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Başdanışmanı olarak görev yaptığını, 1993 yılında Edirne İdare Mahkeme Üyesi olarak mesleğe başladığını, sonra sırasıyla 1996 yılında Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne Tetkik Hâkimi olarak atandığını, 2004 yılında Personel Genel Müdürlüğünde Daire Başkanı, 2006 yılında Genel Müdür Yardımcısı olduğunu, 2008 yılında da Personel Genel Müdürü olarak görevlendirildiğini, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğinden sonra HSK üyeliğine aday olup seçildiğini, HSK'da 1 yıl görev yaptıktan sonra 2011 yılı Ekim ayının sonunda Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, 31.12.2013 tarihine kadar bu görevi yürüttüğünü, o tarihten beri Bakanlık Yüksek Müşaviri olup Başbakanlık Başdanışmanı olarak görev yaptığını, kendiliğinden Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek hâlen yürütülmekte olan soruşturmalar kapsamında FETÖ/PDY'nin yargı yapılanmasına ilişkin özellikle kamuoyuna yansıyan haberlerden edindiği bilgiye göre isminin bir kısım ifadelerde zikredilmesi de dikkate alındığında, geçmişte yaptığı görevler sırasında yaşadığı olaylar ve örgütün yargı içerisindeki faaliyetleri ile ilgili beyanda bulunma gereği hissettiğini,

...Yargıtayda 2012 yılı sonunda veya 2013 yılı Ocak ayında Yüksek Seçim Kurulu üyeliği seçimi için yapılan 3 oylamanın, cemaat mensuplarının sanki salt çoğunluğu ele geçirmiş gibi hareket ettiklerini gösterdiğini, ... ...'la beraber Yargıtay ve Danıştayda cemaat mensubu olmayan üyeleri cemaat mensupları ile ilgili olarak bilgilendirmeye ve yönetim işlerine müdahale edebilmeleri için kendi aralarında bir istişare mekanizması kurulması için çalışma yapmaya karar verdikten sonra ihtiyaç duyduğu zaman...'un da bilgisine başvurmak suretiyle önce Yargıtayda sonra Danıştayda cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının daire daire belirlenmesi amacıyla bir çalışma yaptığını, bu çalışmada Yargıtayın eski sosyal demokrat grubunu ikinci sütuna, cemaatçi üyeler ile bunların kontrolünde hareket ettiğini düşündüğü Yargıtay Başkanını üçüncü sütuna, aralarında ufak tefek ton farkları olmakla beraber birlikte hareket edebileceğini düşündüğü üyeleri de dördüncü ve beşinci sütunlara yazdığını, bu şekilde hazırlanan listeye baktığında Hukuk Dairelerinde 1, 2 ve 3. Hukuk Dairesinde 2'şer cemaat üyesi var iken, 4. Hukuk Dairesinde 6, 5. Hukuk Dairesinde 4, 6. Hukuk Dairesinde 1, 7. Hukuk Dairesinde 2, 8. Hukuk Dairesinde yine 1, 9, 10 ve 11. Hukuk Dairelerinde 2'şer, 12. Hukuk Dairesinde 4, 13. Hukuk Dairesinde 3, 14. Hukuk Dairesinde 3, 15. Hukuk Dairesinde 1, 16 ve 17. Hukuk Dairelerinde 2'şer, 18 Hukuk Dairesinde 5, 19. Hukuk Dairesinde 1, 20 ve 21. Hukuk Dairelerinde 2'şer, 22 ve 23. Hukuk Dairelerinde ise 3’er cemaat mensubu üye olmak üzere toplam 58 cemaat mensubu üye olduğunu gördüğünü, Ceza Dairelerinde ise 1, 2 ve 3. Ceza Dairelerinde 3'er, 4. Ceza Dairesinde 5, 5. Ceza Dairesinde 7, 6. Ceza Dairesinde 5, 7. Ceza Dairesinde 3, 8. Ceza Dairesinde 4, 9. Ceza Dairesinde ise 9 (bu tabloyu yaptığı sırada Başkan ... Bey'in de Balyoz Davasının temyiz incelemesinde bu yapıya mensup üyelerle birlikte hareket etmesi nedeniyle 9 yazdığını, Başkan ... Bey'i düştüğünde 8), 10. Ceza Dairesinde 5, 11. Ceza Dairesinde 6, 12. Ceza Dairesinde 4, 13. Ceza Dairesinde 7, 14. Ceza Dairesinde 6 ve 15. Ceza Dairesinde 6 üye olmak üzere toplam 75 cemaat mensubu üyenin bulunduğunu gördüğünü, bu tabloya bakıldığında 4 ve üzerinde cemaat mensubu bulunan daireleri cemaatin önemsediğini düşünürsek Hukuk Dairelerinde 4, 5, 12 ve 18. Dairelere önem verdiklerinin, Ceza Dairelerinde ise 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 ve 15. Ceza Dairelerinde yoğunlaştıklarının görülmekte olduğunu, Yargıtaydaki toplam üye sayısına baktığında ise 2013 yılı itibarıyla Yargıtayda eskiden kalan kıdemli üyelerin 131, cemaat mensuplarının 133 kişi, cemaat mensupları dışında kalan ve birlikte hareket edebileceğini düşündüğü milliyetçi muhafazakar demokrat üyelerin ise 123 kişi olduğunu gördüğünü, burada da Yargıtayın 3 bloğa bölündüğünü ve blokların sayılarının birbirine yakın olduğunu, hiçbirisinin tek başına salt çoğunluğa sahip olmadığını, ancak cemaat mensuplarının hem birlikte hareket ettikleri için hem de kendilerinden olmayan üyeleri de iyi tanıdıkları ve tahlil ettikleri için organize hareket etmek ve kendilerinden olmayan üyeler üzerinde birebir çalışarak etkilemek suretiyle Yüksek Seçim Kurulu üyeliklerinde veya Daire Başkanlığı seçimlerinde salt çoğunluğa erişebildiklerini, bu duruma müdahale etmek istediklerini, hâlbuki Yargıtayda o sırada da üç ana grup olduğunu, aslında eski üyelerin de büyük oranda grup hâlinde hareket ettiklerini, o zaman itibarıyla dağınık olan birbirini iyi tanımayan milliyetçi, muhafazakar ve demokrat üyelerin 123 kişi olduğunu, bu kişileri bilgilendirmek suretiyle Yargıtaydaki yönetim ve seçim işlerine müdahale etmelerini sağladıklarını, Yargıtayda cemaat mensubu üyelerin kendilerince kritik gördükleri dairelere sayısal olarak ne şekilde dağıtıldığını yukarıda izah ettiğini, bu konuda aklına gelen somut bir örneği de paylaşmak istediğini, Balyoz Davasının karara bağlandığı günlerde henüz karar yazılıp Yargıtaya gelmemişken... ile Kuruldaki odasında bu dava ile ilgili yorum yaptıklarını, ... ...'un başından beri Balyoz Davasıyla yakından ilgilendiğini, bu konudaki kuşkularını ve soru işaretlerini her ortamda ifade ettiğini, hatta bu konuda bir toplantıda ... ile de tartıştığını, Balyoz Davası karara bağlanınca 9. Ceza Dairesinin durumuna baktıklarını, Yargıtaydaki üyelerin daireler arasında nasıl dağıtıldığına ilişkin durumu en açık bir şekilde belki de o zaman fark ettiklerini, 9. Ceza Dairesinde cemaatin sekiz üyesi olduğunu, Dairede eskiden kalma iki üyenin de bulunduğunu, bu kişilerin ... ve ... olduğunu, ... ...'un listeye bakıp "Buradan olumlu bir şey çıkmaz" dediğini, "Neden?" diye sorduğunda "Başkan ... ..., ... ve ... dışında kimse yok" dediğini, "Başkan dosyayı ... Bey'e veremez mi?" diye sorduğunda "Aslında iyi olur" diye cevap verdiğini, ... Bey'in Tetkik Hâkimiyken de o dairede bulunduğunu, konunun uzmanlarından birisi ve yapı olarak da milliyetçi bir çizgisi olduğunu, ... ...'un yanına gidip Balyoz dosyasını bizzat ... Bey'e vermesi için görüşmeye karar verdiklerini, o sırada içeriye Genel Sekreter...'ın girdiğini, ... ...'un...'a hitaben "9. Ceza Dairesini ne hâle getirmişsiniz? Ama bak biz ne düşünüyoruz. ... Bey’e gideceğiz ve Balyoz dosyasını ...’e inceletmesini isteyeceğiz" dediğini, Muzaffer Bayram'ın "Bu mümkün değil, o diğer heyette" diye cevap verdiğini, aradan bir ay geçmeden ...'in 4. Ceza Dairesi Üyeliğine gönderildiğini öğrendiklerini, bu işe önce bir anlam veremediklerini, çünkü ...'in yıllardır 9. Ceza Dairesinde çalıştığını, durup dururken 4. Ceza Dairesine gitmesinin de bir anlamı olmadığını, sonra ...'e 4. Ceza Dairesi Başkanlığını teklif ettiklerini öğrendiklerini, ikna etmek için neler yaptıklarını, neler söylediklerini bilmediklerini, yakın bir zamanda 4. Ceza Dairesi Başkanlığının boşalacağını, bunu da bu dairenin başkanlığına aday olup aynı zamanda eskiden lojman komşusu olduğu ...'dan duyduğunu, ...'ın seçilmesine kesin gözüyle bakıldığını, ... ... ile akıllarına...'a söyledikleri lafların geldiğini, bu süslü kaydırmanın hem ...'e hem de Yargıtay'a gelecek Balyoz Davasına bir operasyon olduğunu düşündüklerini, o gün odaya gelen...'ın konuştukları hususları Yargıtaydaki arkadaşlarına ilettiğini, onların da ne olur ne olmaz diye ...'e reddedemeyeceği bir teklifle belki de biraz uğraşarak böyle bir operasyon yapmış olduklarını düşündüklerini, Yargıtayın listesine baktığında ... ile ilgili olarak bu olayların aklına geldiğini, ...'i aslında kendilerinin yaktıklarını, Balyoz Davası ile ilgili adını gündeme getirince sırf 9. Ceza Dairesinden kaydırmak için 4. Ceza Dairesine gönderildiğini ama dışarıdan bu olayın farklı algılandığını, ...'in cemaat üyesi olduğu için 4. Ceza Dairesine geçirilerek başkan yapıldığının düşünüldüğünü, bu süreçten de ...'in zararlı çıktığını, hâlbuki o tarihte ... 9. Ceza Dairesinde güvenilebilecek iki üyeden birisi olduğunu, Balyoz kararı daha yazılmadığı için bu fikirlerini uygulamada çok acele etmediklerini ancak kendileri daha ... Bey ile konuşmadan cemaatçilerin ...'e operasyonu çektiklerini, bu hususun da bu kişilerin kritik dairelere ilişkin üye dağılımını ve gerektiğinde yer değişikliğini nasıl ustaca yapabildiklerine ilişkin en güzel örneklerden biri olduğunu,

...

Bu kapsamda tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği toplam 132 Yargıtay üyesi arasında ...'ın da bulunduğunu,

... Mahkemede; sanığa dair bilgilerinin 2013 yılı Aralık ayı öncesi döneme ait olduğunu, bu tarihten sonraki sürece ait bir malumatının bulunmadığını, sanığın Bakırköy Adliyesinde görev yaptığı dönemde görevlendirildiği mahkemenin işlerini eritmesinden dolayı kurulun dikkatini çektiğini, sanığın ismini oradan hatırladığını, Yargıtay üyesi seçilinceye kadar o zamanki adıyla cemaat diye tabir edilen yapıyla alakası konusunda somut bir bilgisinin olmadığını, 2011'de yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerinden önce HSK Genel Sekreteri ...'nın ön görüşme yapmak ve adayları tanıtmak üzere evine davet ettiğini, cemaate yakın diye bilinen HSK üyeleri ile Hamsici ve...'un da bulunduğu ortamda belirledikleri listeyi tanıttıklarını, bu kapsamda burada tanıtılan kişiler arasında sanığın da bulunduğunu, bir süre sonra liste üzerinde tartışmalar başladığını, tartışmalar üzerine kendilerine yakın gördükleri isimler üzerinde hususiyetle durduklarını, bu anlamda cemaat mensubu üyelerin talebiyle seçilen kişi olup çalışmalarından dolayı kendisinin de desteklediğini, sonuç olarak seçim sırasında o yapının sahiplendiği hâkim savcılardan biri olduğunu, seçimlerden sonra bu yapı mensuplarının Yargıtayda organize hareket ederek seçilen 160 kişinin iradesini topluca kullanmaya başladıklarını, hatta kamuoyunda bu 160 kişinin bu yapıdan seçilmiş gibi algı oluşturduklarını, bu durumun kendilerinde rahatsızlık meydana getirdiğini, Yargıtay ve YSK’da yapılan seçimlerden dolayı birtakım şikâyetlerin kendisine iletildiğini, hatta kendisine gelen kişiye bu tür sorunları Yargıtayın kendi bünyesi içerisinde çözmesinin daha şık olacağını söylediğini, yapıdan olmayan kişilerle birlikte Yargıtay Başkanının Genel Sekreterine giderek kendilerinin de fikri alınmadan karar verilmesini istemediklerini söylemeleri gerektiğini belirttiğini ancak belli bir süre sonra karşılaşınca bu kişinin "Biz 3 kişiyi bir araya getiremiyoruz" dediğini, yine bu yapının kendi ismini ve...'un ismini bilgilerinin dışında kullandığını, bunun üzerine...'la birlikte bir değerlendirme yaparak 25-30 Yargıtay üyesi ile Hâkimevinde toplanarak bu ve benzeri şikâyetleri değerlendirdiklerini, değerlendirme sonucunda bu yapıdan olmayan kişileri bir araya getirmeye ve birbirlerini tanımalarını, seçimlerde yönetim işlerinde etkin olmalarını sağlamaya karar verdiklerini, sanık ile alakalı olarak 9. Ceza Dairesine yönelik özel bir çalışma yapıldığını ve bahsedilen yapı ile birlikte hareket ediyor algısının oluştuğunu, bunun dışında somut bir olaya şahit olmadığını, önceki beyanında ismini saydığı kişilerin 2013 yılında yapmış olduğu yasa değişikliği çalışmalarından tespit ettiği kişiler olduğunu, tanıklığı sırasında da bu isimleri tekrar ettiğini, Yargıtay 9. Ceza Dairesinde incelemesi yapılan ve Balyoz kararı olarak bilinen kararda sanığın imzasının olup olmadığını bilmediğini, bu hususta kendisine herhangi bir bilgi intikal etmediğini, ...'nın evinde yapılan toplantıda o dönemdeki bütün HSK üyelerinin bulunmadığını, ... ..., ... ve kendisinin dışında 8 üyenin daha bulunduğunu, onların da cemaat mensubu diye bilinen kişiler olduğunu, gelmeyen diğer HSK üyelerinin bu toplantıdan haberdar edilmediklerini, bu hususu da zaten kendilerinin belirttiğini, sanık ...'ın sorusu üzerine; ...'nın evindeki toplantıya 14-15 kişinin katıldığını, kurul üyesi olarak 11 kişi katıldıklarını, sanığın Yargıtaya seçilme yeterliliği konusunda 2011 yılı itibarıyla olumsuz bir kanaatinin bulunmadığını,

... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 24.11.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda; sanığın Fetullah Gülen cemaat mensuplarının listesinden Yargıtay üyesi seçildiğini, sanığı Diyarbakır reisi olmasından dolayı tanıdığını, cemaat mensubu olup olmadığını tam olarak bilmediğini,

... Mahkemede; daha önceki beyanını tekrar ettiğini, sanığı Diyarbakır reisliğinden tanıdığını, ...'nın evinde yapılan toplantıda cemaatin listesinde olduğunu ancak cemaat ile bağlantısına yönelik görgüye yönelik bir bilgisinin olmadığını, 24.11.2016 tarihli beyanına göre ...’nın evinde yapılan toplantıda yapılan liste ile isimlerin belirlenmesinde sayının 80'e düştüğünü, ilk belirlenen 350 kişilik listede ve sonradan belirlenen 80 kişilik listede de sanığın isminin bulunduğunu, ...'nın evinde yapılan toplantıda HSK üyesi olmayan kişilerin de bulunduğunu, hatırladığı kadarı ile Muzaffer Özdemir ve ... Toker'in de olduğunu, bu hususta daha önceki ifadesinde ayrıntılı beyanda bulunduğunu, HSK üyelerinin ise tamamının bu toplantıda bulunmadığını, hatırladığı kadarı ile HSK üyelerinden 11 kişinin bu toplantıda bulunduğunu, yüksek yargıdan gelen ya da Cumhurbaşkanının seçtiği HSK üyelerinin bu toplantıda bulunmadığını, bunların da toplam 11 kişi olduğunu, toplantıda belirlenen listenin diğer üyelere de lanse edildiğini bildiğini,

... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 28.10.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla müdafi eşliğinde; sanığın Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu ve kendisini tanıdığını,

... Mahkemede; sanığı Diyarbakır reisliği döneminde vermiş olduğu bir karardan dolayı Engin Durnagöl'ün yanına gelmesinden dolayı tanıdığını, 2010 HSK’da yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerinde ilk seçilen kişilerden olduğunu, o dönemde İstanbul’da reislik yaptığını hatırladığını, kendisinin 2012 yılında Yargıtaya seçilmesinden sonra sanık ile birkaç defa görüştüklerini, hayırlı olsuna geldiğini, kendisinin de oy istemeye gittiğini, bu şekilde görüşmelerinin olduğunu, sanık hakkındaki kanaatinin oluşmasında bahsettiği kararın etkili olduğunu, yani o dönemde Engin Bey’in yanına sanığın kararını getirdiğinde kimdir necidir diye konuşulduğunda Engin Durnagöl'ün cemaatten olduğunu söylediğini, sanığın Yargıtay üyesi olarak seçildiğinde de 9. Ceza Dairesine Üye olarak görevlendirildiğini, 9. Ceza Dairesi içinde "Özel bir yer, oraya özel kişiler görevlendiriliyor" şeklinde de duyumlarının olduğunu, yani cemaatten olan üyelerin yoğunlukta olduğu bir yer olarak bilindiğini, sanık ile ilgili olarak 2011 yılında seçilmeden önce de Engin Durnagöl ile yapmış olduğu konuşmadan dolayı böyle bir intibasının bulunduğunu, 2011 yılında seçilen listede bulunmasının kanaatini güçlendirdiğini, bunun dışında toplantıya katılma ya da örgütsel faaliyette bulunma şeklinde bir eylemine tanık olmadığını,

... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 27.12.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla müdafi eşliğinde; Yargıtay imamını 15 Temmuz sürecinden sonra gazetelerden öğrendiğini, daha öncesinde bilmediğini, grup sorumlularından hatırladıklarının ise Ramazan Bayrak, Dursun Altınöz, Mustafa Simavlı, Hüseyin Karagöl, ..., Abdi Cengiz, Turgut Emiroğlu ve Ömür Borazan olduğunu, Ceza Dairelerinin genel sorumlusunun Turgut Emiroğlu olduğunu, 17/25 Aralık sürecinden sonra grup sorumluluğunu bırakınca kendisini yeni bir gruba verdiklerini,

... Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında 09.07.2018 tarihinde tanık sıfatıyla; sanık ...’ın Yargıtay üyesi olup cemaat mensubu olduğunu bildiği kişiler arasında bulunduğunu,

... istinabe olunan Mahkemede; sanığı isim olarak meslek hayatı sırasında duyduğunu, sanık ile şahsi olarak tanışmasının 2011 yılından sonra olduğunu, FETÖ’nün Yargıtay üyelerini sohbet gruplarına ayırdığını, ...'ın bu sohbet gruplarından birisinin sorumlusu olduğunu, bir ara kendisini de sohbet grubu sorumlusu yaptıklarını, sohbet grubu sorumlularının kendi grubundaki kişilerle görüştükten sonra ayrıca...'nun organizesinde bir araya geldiklerini, 2014 yılından sonra sohbet grubundan ayrıldığını, ondan sonra sohbetlere katılmadığını, 2014 yılı HSK seçimlerinde ...'ın Bağlıca Lojmanlarındaki evinde...'ın bir konuşmasının olduğunu, bu konuşmaya ...'ın da geldiğini hatırladığını, 2014 yılına kadar ...'ın aidat verdiğine şahit olduğunu ama bu tarihten sonrasını bilmediğini,

... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 12.10.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla müdafi eşliğinde; cemaatin talimatı üzerine hangi dairede hangi üyenin görev yapacağının belirlendiğini, bu belirleme sırasında Fetullah Gülen cemaati mensubu olan kişilerin 4. Hukuk, 18. Hukuk, 4. Ceza, 5. Ceza, 8. Ceza, 9. Ceza, 11. Ceza, 14. Ceza, 15. Ceza Dairelerinde heyet çoğunluğunu sağlayacak şekilde dağıtımın yapıldığını, bu dairelerin cemaat için önemli daireler olduğunu, çünkü daha sonra yapılan iş bölümü ile cemaat için önemli olan davaların bu dairelere aktarıldığını, cemaat için önemli olmayan işlerin geldiği 2. Ceza, 6. Ceza, 7. Ceza ve 10. Ceza gibi dairelerde cemaat mensuplarının azlığının araştırılırsa görüleceğini, hatta bu dairelere verdikleri cemaat mensuplarının da daha az güvenilir insanlar olduklarını, ...'ın Yargıtay Başkanı olduktan sonra Yargıtayda dairelerin iş bölümünün değiştirildiğini, bu değişikliği de bizzat cemaatin gerçekleştirdiğini, kamuoyunda bilinen ve cemaat için önemli olan Balyoz, Şike, Hipnoz, Kurdoğlu gibi davaların cemaatin güçlü olduğu dairelerin görev alanına girdiğini, ...'ın Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu,

... istinabe olunan Mahkemede; sanığı 2011 yılında birlikte Yargıtay üyesi seçildikten sonra tanıdığını, öncesinde bir tanışıklığının bulunmadığını, sanığın bu örgüte mensup olduğuna dair somut bir bilgisinin olmadığını ancak 9. Ceza Dairesinde birkaç üye dışında çoğunluğun bu yapıya mensup olduğunu bildiklerini, bu nedenle sanığın FETÖ üyesi olduğunu düşünerek ismini verdiğini,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.01.2019 tarihli yazıyla ilgisi bakımından dosyaya eklenmek üzere gönderilen, Yargıtay eski üyesi...’ın yargılandığı davada yaptığı savunmasında; Bağlıca’daki lojman komşularından birisi olan ...’ın yapıyla ilgisi olduğunu bildiğini,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.02.2019 tarihli yazıyla ilgisi bakımından dosyaya eklenmek üzere gönderilen, Yargıtay eski üyesi ...’un yargılandığı davada yaptığı savunmasında; sanık ...’ın yapıyla ilgisi olduğunu düşündüğünü,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihinde müdafi eşliğinde; 1969 yılında doğduğunu, Bozat köyü İlkokulunda ilk öğrenimini tamamladığını, daha sonra sırasıyla Gölova Ortakokulu ve İstanbul Zeytinbumu İhsan Mermerci Lisesinde okuduğunu, 1983 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesine girdiğini, yaşının küçük yazılması nedeniyle ilkokula 3 yaşında kaydının yapıldığını, bu nedenle sürecin kısa göründüğünü, 1987 yılında Hukuk Fakültesinden mezun olduğunu, 1988 yılında hâkimlik stajına başladığını, 1990 yılı sonlarında stajını tamamlayarak kura çektiğini, sırasıyla Yığılca/Düzce, Susuz/Kars, Pamukova/Adapazarı, Terme/Samsun Hâkimliklerinde bulunduktan sonra 2002 yılı Ocak ayında Diyarbakır DGM üyeliğine atandığını, daha sonra da 4 Nolu DGM'de başkanlık yaptığını, 2005 yılında İstanbul Eyüp Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına atandığını, Eyüp Adliyesi kapandıktan sonra da Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığındaki görevine devam ettiğini, 2011 yılındaki seçimlerde Yargıtay üyeliğine seçildiğini, seçildikten sonra sırasıyla 9. Ceza Dairesi ve 6. Ceza Dairesinde görev yaptığını, hâlen 6. Ceza Dairesi Üyesi olduğunu, her ne kadar Birinci Başkanlar Kurulu tarafından yetkisi kaldırılmış ise de Yargıtay üyesi sıfatının devam ettiğini, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi uyarınca hakkında muhakkik tayin edilerek soruşturma yapılması ve bu soruşturmaya Birinci Başkanlık Kurulu uyarınca karar verilmesi gerekirken CMK'nın 161/8. maddesindeki düzenleme ile hakkında işlem yapılmasının usule aykırı olduğunu, Yargıtay Kanunu'nundaki maddenin özel, CMK'daki maddenin ise genel bir hüküm olduğunu, Yargıtay üyelerinin kişisel suçlarının Yargıtay Ceza Genel Kurulunda, görevine ilişkin suçlarının da Anayasa Mahkemesinde görüleceğini, Yargıtayın önceye dair tüm soruşturmalarının bu şekilde yapıldığını, buna suçüstü hükümlerinin de dâhil olduğunu, ilk defa genel hükümler uygulanacağından bahisle kendilerine böyle bir uygulama yapıldığını, ayrıca 18.07.2016 tarihinde saat 03.00 sıralarında gözaltına alındığını, önce Mali Şubeye götürüldüğünü, daha sonra Çocuk Şubede nezarete alındığını, bir müddet Çocuk Şubede kaldıktan sonra Asayiş Şubeye götürüldüğünü, Çocuk Şube Müdürlüğünde 9 metrekare kadar bir alanda 15 kişi, Asayiş Şubede 15 metrekare bir alanda 22 kişi kaldıklarını, bunların kaydının bulunduğunu, bütün sevkler sırasında ters kelepçe takılarak kötü muamelede bulunulduğunu, ayrıca koridor beklemelerinde de ters kelepçeye maruz kaldıklarını, bu hususta yasal işlem yapılmasını talep ettiğini, hiçbir şekilde FETÖ/PDY silahlı örgütüne üye olmadığını, kaldı ki meslek hayatı boyunca bu örgütler ile mücadele ettiğini, bu kapsamda Hizbullah ana davasını sonuçlandırdığını, yaklaşık 700-800 sayfalık bir karar olduğunu, görev yaptığı DGM ve Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından dolayı korumasının olduğunu, bütün özel hayatının Devletin koruma ve gözetimi altında geçtiğini, 2016 yılına kadar yakın korumasının olduğunu, son altı aydan beri çağrı üzerine korumasını her gün çağırdığı için bütün resmî ve özel hayatının Devletin gözetimi altında olduğunu, korumaların haftalık olarak raporlarını ilgili birime ilettiklerini, bu itibarla kesinlikle herhangi bir örgüte üye olmadığını, hele hele bahsi geçen FETÖ/PDY silahlı örgütünün üyesi olmadığını, herhangi bir örgüt üyesi olmadığı için TCK'nın 221/4-son maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebinin de olmadığını, TCK'nın 309. maddesinde bahsedilen suçta etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağını, kredi kartı ve vadesiz mevduat hesabının Vakıfbanka ait olduğunu, adı geçen FETÖ/PDY örgütünün finansal ayağını teşkil eden fınansal kurumlarda hesabı ve para sirkülasyonunun olmadığını, ayrıca adı geçen örgütün himmet adı altında toplamış olduğu paralara ilişkin alma, verme veya aracılık etme gibi durumum söz konusu olmadığını, Kredi Yurtlar Kurumundan aldığı bursla okuduğunu, fakülte döneminde akrabalarının evinde kaldığını, yaz aylarında çalışarak geçimini sağladığını, söz konusu örgütün evlerinde veya yurtlarında kalmadığını, 4 çocuğunun olduğunu, birinin Özel Bahar Kolejinde diğer üçünün Devlet okullarında öğrenim gördüklerini, iki çocuğunun Hukuk Fakültesini bitirdiğini, birinin de son sınıfta olduğunu, en küçük çocuğunun da Butik Kolej'de ilkokul öğrenimini gördüğünü, olay tarihinde ailesiyle birlikte evinde olduğunu, kızının televizyonda görerek haber vermesi üzerine olaylardan bilgisi olduğunu, Suriye ve Irak'ın kuzeyinde yerleşen IŞİD'in eylemi olabileceğini, o nedenle köprünün kapatılmış olabileceğini düşündüğünü, öncesinde herhangi bir bilgiye sahip olmadığını, bu olaylar öncesindeki düşünce yoğunluğunun Yargıtay Kanunu'nun onaylanıp onaylanmayacağına ilişkin olduğunu, yeniden seçilip seçilmeyecekleri hususuna yoğunlaştıklarını, seçilemediği takdirde nasıl taşınacağını düşündüğünü, böyle bir elim hadisenin olacağı aklının ucundan bile geçmediğini, söz konusu kalkışmayı gerçekleştiren hiç kimseyi tanımadığını, hayatı boyunca terör ve teröristler ile mücadele içinde olduğunu, böyle bir kalkışma ile hiçbir ilgisinin olamayacağını, inancı gereği bir insanın öldürülmesini, insanlığın öldürülmesi olarak gördüğünü, görev yaptığı süre içerisinde örgütlere yönelik kararları nedeniyle PKK'lılar tarafından sık sık halk mahkemesinde yargılanacağının iddia edildiğini, bu şekilde kendi görev yaptığı mahkemelerde yargılanacağının aklına gelmediğini, DGM'ye atanması ve sonraki tayinlerinde hiçbir şekilde şahsi bir talepte bulunmadığını, tamamen tercih üzerine anılan görevlere getirildiğini, kaldı ki 35 yaşından itibaren bu mahkemelerdeki yoğun iş yükü ve stres nedeniyle tansiyon hastası olduğunu, iki kez böbrek ameliyatı, iki kez de iç kulak ameliyatı geçirdiğini, böyle bir isnada maruz kalmış olmanın kendisini fazlasıyla üzdüğünü, bundan sonra böyle bir mesleğe devam edip etmeyeceğini bilemediğini, kaldı ki 15 Temmuzdan itibaren yapılan kalkışmanın hiçbir kimsenin tasvip edeceği bir şey olmadığını, böyle bir kalkışmada bulunmak için akıl ve izandan yoksun olmak gerektiğini, bu tür hareketleri kim yapıyorsa yapsın hiçbir şekilde tasvip etmesinin mümkün olmadığını, 2011 yılı içerisinde Yargıtaya seçilmesinin kendi isteği ve talebi olmaksızın gerçekleştiğini, böyle bir şeyi de beklemediğini, çünkü seçim tarihi itibarıyla 45 yaşını doldurmadığını, Yargıtayda yapılan görevlendirilmelerin de tamamen talebi dışında gerçekleştiğini, o anki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının da içinde bulunduğu Birinci Başkanlık Kurulu tarafından Daire görevlendirilmesinin yapıldığını, 9. Ceza Dairesinde görevlendirilmesine üzüldüğünü, çünkü uzun yıllar terör suçlarına baktığı için aynı konuda işlere bakan 9. Ceza Dairesinde görev yapmak istemediğini, bu arada bir anekdot ilave etmek istediğini, Diyarbakır DGM'den tayini çıktıktan sonra kurtulduğu için kurban kestiğini, kendisine isnat edilen suçun gerçekleştirilmesi açısından elverişlilik unsurunun bulunmadığını, çünkü yargı mensubunun böyle bir darbeyi gerçekleştirme yetkisi ve yeterliliğinin olmadığını, üzerine atılı suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini, salıverilmesini talep ettiğini,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinde; soruşturmanın yanlış yürütüldüğünü, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi kapsamında işlem yapılması gerektiğini, soruşturmaya savcılık başlamış olsa bile sonraki aşamaların Yargıtay 1. Başkanlık Divanı tarafından yürütülmesi gerektiğini, gözaltına alındığı tarihten beri çok kötü şartlarda kaldıklarını, yaklaşık 15 metrekarelik bir odada 22 kişi geceli gündüzlü kaldıklarını, yatacak yerin olmadığını, bu nedenle ifadelerinde dağınıklık olursa da kusuruna bakılmamasını, zira uykusuz olduğunu, o tarihten bu tarihe kadar düzgün uyku uyumadığını, hayatında hiçbir silahlı terör örgütüne üye olmadığını, bilakis hayatının silahlı terör örgütleriyle mücadeleyle geçtiğini, Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanlığı yaptığını, yine terörle ilgili dairelerde görev yaptığını, 2002'den beri Devletin koruması altında olduğunu, bütün hayatının devletin kontrolü ve denetimi altında geçtiğini, yakın korumasının bulunduğunu, bu yakın koruması vasıtasıyla bütün hareketlerinin kontrol edilebilindiğini, yakın korumasının her hafta cuma günü bütün hareketlerini ilgili birime haber verdiğini, bu raporların incelenebileceğini, nereye gittiği, kiminle irtibat kurduğu, ne yaptığının kayıt altında olduğunu, bu bilgilerin resmî evrak niteliğinde kayıt altında tutulduğunu, bunlar incelendiğinde herhangi bir örgüte üye olmadığının açığa çıkacağını ancak bunun arkasında dosyada bir delilin olup olmadığına dair bir hususun kendisine tebliğ edilmediğini, buna ilişkin somut bir iddia, dosyada bir kapsam varsa bunu da cevaplandırmak istediğini, buna ilişkin bir soru varsa, cevaplamak istediğini, 4 çocuğunun olduğunu, çocuklarının hiçbirisinin bu örgütün sahip olduğu iddia edilen okullarda okumadıklarını, hasbelkader Devletin ekmeğiyle büyüdüğünü, Devletin bursu ile okuduğunu, çocuklarının da Devletin okullarında okuduklarını, Devletin kredisini kullandıklarını, Devletin bursuyla okuduklarını, hiçbir şekilde bu Devlete, millete ve rejime karşı bir düşmanlığının söz konusu olamayacağını, üzerime atılı iddiaların hakikaten çok korkunç iddialar olduğunu, hiçbir şekilde böyle bir iddiayı kabul etmediğini, hiçbir silahlı terör örgütüne dâhil olmadığını,

Mahkemede; haklarındaki soruşturmanın neye göre yapıldığına ilişkin çelişkiler bulunduğunu, bazı evrakta Anayasal düzeni ihlal etmekten, darbeye teşebbüs iddiasıyla, bazı evrakta ise yasa dışı örgüt üyeliğinden dolayı soruşturma başlatıldığının yazıldığını, suçüstü kavramına vücut verebilmek için bu tür manipülasyona gidildiğini, darbeden mi yoksa örgüt üyeliğinden mi yargılandığını anlayamadığını, yakalama işlemi ve sonraki sürecin darbeye teşebbüs üzerinden sürdürüldüğünü, suçüstü üzerinden gittiğini, bu nedenle CMK'nın 161/8. maddesi üzerinde durmak istediğini, çünkü soruşturma gerekçesinin buna dayandığını, genel hükümlere tabi olduğu, dolayısıyla haklarında tutuklama, yakalama kararı verebileceklerine ilişkin dayanağın bu olduğunu bu nedenle bu hususta değerlendirme yapmak istediğini, CMK'nın 161/8. maddesinin 6526 sayılı Kanun ile mevzuatımıza girdiğini, bunun dayanağının Sıkıyönetim Kanunu olduğunu, sıfatı ve görevlerine bakılmaksızın bu düzenlemeye göre doğrudan soruşturma yapıldığını, bu nedenle 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'ndan geldiğini, birtakım mevzuat bilgilerinden bahsederek kendi özel kanununda özel bir soruşturma usulü öngörülüyorsa buna göre soruşturma yapılacağının cari olacağını, bu kapsamda hiçbir suç tipi için bir istisna tanınmadığını, Yargıtay Kanunu'ndaki soruşturma usulünün uygulanacağının açık olduğunu, Yargıtay Kanunu'ndaki tek istisnanın şüphelinin ele geçiriliş tarzı ve suça müdahalesine ilişkin olduğunu, düzenlemenin yapıldığı 2014 yılında internet sitesinde isimlerinin yayınlanmasına müteakiben örgüt mensubu olduğunun anlaşılması karşısında ne için işlem yapılmadığının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından sorulması gerektiğini, eğer örgüt üyesi ise neden 2 yıl beklendiğini, işlem yapılması için darbenin olmasının mı beklendiğini, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinde soruşturmaya nasıl başlanacağının düzenlendiğini, burada kanun koyucunun yüksek mahkeme üyelerini daha güvenceli kılabilmek için ihbar ve şikâyeti soruşturma açılabilmeyi gerektirir nitelikte olması gerektiğine dair düzenleme yaptığını, yani ihbar veya şikâyetin nitelikli olmasının arandığını, hâlbuki genel soruşturmada sadece suç işlendiği izleniminin yeterli olduğunu, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesine göre suç teşkil eden fiilin haber alınmasına müteakip Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 18. maddeye göre harekete geçirilmesi gerektiğini ve soruşturma işleminin başlatılacağını, yine bunun içinde ihbar ve şikâyetin nitelikli olması gerektiğini, hakkında soruşturma başladığı tarihte Yargıtay üyesi olup tüm bu anlatılanlara göre Yargıtay Kanunu'nun öngördüğü şekilde soruşturmanın başlatılmadığını, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesine göre Yargıtay 1. Başkanlığına varsa ilgili evrakın gönderilmesi gerektiğini, dosya kapsamında böyle bir uygulamanın bulunmadığını, aksi durumun alt derecede görev yapan hâkim ve savcılarının keyfi nitelendirmesine bırakılmış olunacağını, uluslararası düzenlemelere göre hâkimlerin kulağından tutulup içeri atılamayacağını, ilk başta yazılan yazıdan sonra hiçbir aşamada darbeye teşebbüs isnadında bulunulmadığını, Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinden hiç bahsedilmediğini, bu maddeye göre herhangi bir suça ayrıcalık tanınmadığını, tüm suçlar yönünden Yargıtay Kanunu'nun 18/4. maddesine göre Yargıtay üyeleri hakkındaki yetkinin açıkça Yargıtay 1. Başkanlık Kuruluna ait olduğunu, burada hiçbir istisna tanınmadığını, Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun Yargıtay üyelerinin tüm suçları bakımından yetkili ve görevli olduğunu, buna göre gerek kişisel suç gerekse görev suçu olsun suçüstü ayrımı yapmadan bu hususun düzenlediğini, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinde de suçüstü hâlinde 1. Başkanlık Kurulu tarafından değerlendirileceğinin anlaşıldığını, esasen burada soruşturma makamında bir değişiklik öngörülmediğini, sadece suçüstü hâlinde genel hükümlerin uygulanır denildiğini, genel savcılık soruşturma yapar denilmediğini, yani 1. Başkanlık Kurulunun suçüstü hâlini kullanıp arama, gözaltı, yakalamaya ilişkin yetkileri kullanabileceğinin düzenlendiğini, soruşturma makamının değiştirilmediğini, burada büyük bir yanılgının bulunduğunu, tabii hâkim ilkesi yönünden de bir değerlendirmede bulunmak istediğini, 680 ve 690 sayılı KHK ile tabii hâkim ilkesinin ihlal edildiğini, buna göre ancak uyuşmazlığın doğma anında var olan uyuşmazlık için görevli ve yetkili kılınan mahkeme veya hâkim tarafından yargılanabileceğini, şu an yargılandığı mahkemenin açıkça tabii hâkimlik ilkesine aykırı olarak yargılama yaptığını, tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararın 22 kez uzatıldığını, kararların kişiselleştirmediğini, gerekçesiz olduğunu, bazı kararların kendisine tebliğ edilmediğini, itirazlarının ise uzun zaman değerlendirilmediğini ya da geç tebliğ edildiğini, yargılandığı yerden uzaktaki bir cezaevinde bulunduğundan avukatının ve ailesinin ziyaret olanağınının ortadan kaldırıldığını, soruşturma aşamasında yapılan birtakım itirazlara usulsüz kararlar verildiğini, hâkimlerin dosyayı okumadığını, bu nedenle hâkimin reddi taleplerinin değerlendirilmediğini, duygu içgüdü ve varsayıma, önyargıya dayanan sebeplerden dolayı tutuklama kararı verilemeyeceğini, AİHM kararlarına göre tutuklama kararı yönünden makul şüphe aranırken tutukluluk hâlinin devamı kararlarında yargı organlarının güçlü gerekçelere dayanması gerektiğini belirttiğini, somut dosyada tutuklama ve devamı için gerekli kuvvetli suç şüphesi bulunmadığından AİHS 5/1-3 ve yasanın diğer maddelerinin ihlal edildiğini, kararlardaki kaçma şüphesinin gerçeği yansıtmadığını, diğer şüphelilerin kaçmış olmasına dayanılan kararların hukuki olmadığına, AİHM’in tutuklama kararlarında kaçma şüphesi olsa bile belli bir süre sonra, uzun süren tutuklamanın ardından artık tehlikenin azaldığını, aksi hâlde tehlikenin devamına ilişkin gerekçelendirme gerektiğini, hakkında 22 kez tutuklamanın uzatılmasının açıkça keyfi ve hukuka aykırı olduğunu, güvenlik ve özgürlük hakkının ihlal edildiğini, kararda somut ve yakın tehlikede tehditten bahsedildiğini, bu tespitten kastedilenin darbe teşebbüsü ise kendisinin darbeyle bir alakasının olmadığını, iddia edilen bu tespitin uydurma ve yasa dışı olduğunu, tespiti doğru kabul etsek bile 22 ay sonra hangi somut tehditten bahsedilebileceğini, CMK'nın sisteminde otomatik tutuklamaya yer verilmediğini, iddianın katalog suçlardan olmasının tutuklamayı zorunlu kılmadığını, bu şekilde verilen tutuklama ve tutukluluk hâlinin devamı kararlarının açıkça Anayasa'ya ve Sözleşme'ye aykırı olduğunu, gerçek olmayan iddiaların yazıldığı iddianamenin sahte olduğunu, hakkında ileri sürülen hususlar, yürütülen soruşturmalar ve yargılamaların tamamen düşman ceza hukuku kapsamında yürütüldüğünü, düşman ceza hukukundaki 500-600 yıl öncesine ait nefret dilinin günümüzde de kullanıldığını, tanık beyanlarına ilişkin olarak ise 2010 yılında HSK'ya üye olan ve örgüt mensubu olduğu söylenen kişilerin hemen hemen hepsinin itirafçı olduğunu, bunlardan..., ...'nin kendisini tanıdığını, ... ile tanışmadığını, buna rağmen ...'in "Örgüt üyesi olduğunu biliyorum" tarzında beyanda bulunduğunu, ...'nu tanıdığını, çok eskiden beri tanıyanların örgüt üyesi olduğunu söylememesine rağmen kendisini hiç tanımayan kişilerin örgüt üyesi olduğunu söylediğini, ... ..., ..., ... ve ...'nun beyanlarına göre 2010 yılındaki HSK seçimlerinde adayların tamamının siyasi irade tarafından değerlendirildiğini, bu adayların belirlenmesinde sözde cemaatin etkisi olduğuna ilişkin bu adayların örgüt tarafından yönlendirildiğinin tespitine ilişkin bir iddianın bulunmadığını, bu yönde örgüt yöneticilerinin talimat verdiğine yönelik tespitin olmadığını, bu durumda tamamının siyasi otoritenin kontrol ve denetimi altında tespit ve tayin edilen HSK üyelerinin eylemlerinden siyasi iradeye mesuliyet yüklenmesi gerekirken kendisinin talebi olmamasına rağmen bu kurul tarafından Yargıtay üyesi seçilmesi nedeniyle sorumlu tutulduğunu, bu kurul olmasaydı dahi objektif seçim yapıldığı takdirde üye seçilebileceğini ve seçilmeden önce 10 yıl 1. bölgede Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanlığı yaptığını, dolayısıyla bu yapı tarafından desteklenmesine gerek olmadığını, zaten seçilebilecek kapasitede olduğunu, beyanlara göre siyasi irade ile bu yapının gayrimeşru bir ilişkiye girdiğini ve bu ilişkiden kaynaklı bir kısım seçilenlerin meşru bir kısım seçilenlerin gayrimeşru kabul edilip suçlandığını, eğer gayrimeşru bir ilişki söz konusu ise o dönemde seçilen 160 kişinin hepsinin gayrimeşru olduğunun kabulünün gerektiğini, itirafçıların birbirlerini üst düzey yönetici ve fail olarak tanımlayarak kendi pozisyonlarını önemsizleştirdiklerini, bu yönüyle beyanların tamamen birbirinin zıddı olduğunu, eğer ifadeleri doğru kabul edilecekse hepsinin doğru kabul edilmesi gerektiğini, buna rağmen beyanlara göre yine bu kişilerin kurulda çoğunluğu sağlayamadığını, yani Yargıtay üyeliği seçimlerinde siyasi iradenin desteğinin şart olduğunu, aksi hâlde etkin olmalarının mümkün olmadığını, seçimlerde kuruldan 16 oy aldığını, tanık ...'in ise sadece bu yapıdan olduğunu bildiğini söylediğini, bu kişiyle de Yargıtay üyesi olmak dışında hiçbir tanışıklığının olmadığını, böyle bir beyanı niçin verdiğini de bilmediğini, nerede, nasıl sorularına açıklık getirilmediğini, ..., ..., ...'in beyanlarının 3 kelimeden ibaret olduğunu kendisiyle ilgili güncel ve somut, suç ile ilgili tutarlı bir beyanlarının bulunmadığını, beyanların soyut olduğunu, buna karşılık adli yargı kökenli ..., ... ve ...'in ise aleyhe beyanlarının bulunmadığını, büyük çoğunluğunun HSK üyesi olan bu tanıkların ömürleri boyunca güç ve makam peşinde koştuklarını, rüzgâr hangi yönden eserse o yöne düştüklerini, beyanlarına göre bu yapının doğru zamanda yüksek yargı yönetimine geçtiklerini, Cumhurbaşkanı'nın dediği gibi ne istedilerse yaptıklarını ancak hâlâ vicdan yerine hınç ile hareket ederek kendilerini temize çıkarmaya çalıştıklarını, bile bile kendisine iftira ettiklerini, ...'un ifadesinde darbeye teşebbüsten ve anayasal düzeni ihlalden yargılandığı gösterilerek etkin pişmanlıktan yararlanıp yararlanmadığının sorulduğunu, burada 309. maddeye ilişkin olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gözetildiğinde bunun haksız menfaat temini ve kandırmaca içerdiğinin açık olduğunu, böylece beyanlarının baştan geçersiz olduğunu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi ile ilgili iş bölümü kararı karşısında ...'un anlattıklarının maddi gerçeğe aykırı olduğunu, tanığın kendisiyle ilgili cemaat mensubu olduğunu zannettiği kişiler arasında olduğunu söylediğini, beyanının tamamı incelendiğinde çelişkiler içerdiğini, 2011 yılında, o dönemde 9. Ceza Dairesinde başkan olan...'ın talebi üzerine 9. Ceza Dairesine atandığını, daha sonra oluşturulan kurulun da görev yerini değiştirmediğini, bu daireye gelene kadar ... ...'u hiç tanımadığını, tanığın açıkça hayali bir senaryo uydurduğunu, yine ...'ın da 309. maddeden soruşturma yapılıyor denilerek etkin pişmanlıktan faydalanacağını belirttiğini, bu nedenle yasaya aykırı olarak korkutularak ifadesinin alındığını, hücre şartlarında ruh sağlığının bozulduğunu kendisinin de itiraf ettiğini, tanığın 27.12.2017 tarihli ifadesinde kendisiyle birlikte çok sayıda yüksek yargı mensubunun ismini verdiğini, Bağlıca Lojmanlarında yöneticilik yaptığından çok sayıda Yargıtay üyesini tanıdığını, tanığın 4 ay hücrede kısıtlı kaldıktan sonra psikolojik bir yıkım geçirerek beyanda bulunduğunu, bu yüzden beyanlarının çelişkili olduğunu, tanığın tecritten dolayı ruh sağlığının bozulduğunu düşündüğünü, burada yargılanmasının tek nedeninin Yargıtay içindeki seçimlerde ve kararlarda farklı oy kullanması ve karar vermesinin düşünüldüğü gerçeği olduğunu, başına gelenlerin Yargıtayda belli bir grubu desteklemek için yapılan işlemler olduğunu, eğer bunları bir hata olarak kabul ediliyorsa bile bedelinin bu kadar ağır olmaması gerektiğini, farklı oy tercihinin bu kadar büyük bir mağduriyet doğurmaması gerektiğini, zulüm kastıyla hareket edilmesini dinimizin de hoş karşılamadığını, adaletin sadece hüküm ve devletin temeli değil aynı zamanda kainatın dengesi olduğunu, adaletsiz ve insafsız hâkimlerin lanetli şeytanın halifesi olduğunu,

Mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 18.02.2019 tarihli duruşmada esas hakkındaki son savunmasında; Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Uluslararası Mahkeme olarak kabul edilmekte olduğundan yapılan başvuruların önem arz ettiğini, Çalışma Grubu içtihatlarına göre talebin ele alınmasının kabul edilebilir olması için iç hukuk yollarının tüketilmiş olması yönünde bir gereksinim bulunmadığını, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuna yapmış olduğu başvuru sonucuna göre Mahkemenin verdiği tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararlara yaptığı itirazların 10. Ceza Dairesi tarafından 7 ay geçmesine rağmen karar verilmediğini, tutuklanmadan ve gözaltına alınmadan önce aynı konuya ilişkin başlatılan soruşturmalar olduğunu, bu nedenle suçüstü hâlinin söz konusu olmadığını, dosyaların tefrik edilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi ve denetleme imkânının fiilen imkânsız hâle getirildiğini, bu şekilde savunma hakkının zafiyete maruz bırakıldığını, hakkında aleyhe olan delillerin değerlendirildiğini, lehe olan delillerin özellikle dosyaya konmaktan kaçınıldığını, bu konuda ...'in hakkında bilgi sahibi olduğunu temayüz etmiş bir Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olduğunu beyan ettiğini ve bu listede olmasaydı da seçilmesi için kendi kontenjanına alacağını bildirdiğini, tanık...'un bu yapı mensuplarının kendilerinden olmayan adayları da desteklediğini, listelere aldığını beyan ettiğini, dolayısıyla listede olmanın bu yapı mensubu olmaya karine teşkil etmediğini, listede olduğunu söyleyen tek tanık olan ...'in beyanlarının şüphede kaldığını, ayrıca tanığın idari yargı kökenli olup kendisini tanımadığını, diğer lehe delilse tanık ...'nun beyanları olup tanığın uzun yıllardan beri kendisini tanıdığını ifadesinde söylediğini ve mensubiyeti hakkında bilgisi olmadığını belirttiğini, bu durumda kendisini tanıyan kişinin mensubiyeti hakkında bilgisi olmadğı hâlde kendisini tanımayan bir tanığın mensubiyet iddiasında bulunduğunu, kendisini tanıyan adli yargı kökenli diğer HSK Üyesi...'un ise bu listeden seçildiğine ilişkin hiçbir beyanının olmadığını, bu listeden seçilen kişileri tek tek sayarken kendisinden bahsetmediğini, iddia edilen listeden seçilmiş olsaydı ...'in de mutlaka bu liste de adını söylemesi gerektiğini, HSK'da görev yapan...'in de aynı adliyede çalışması nedeniyle kendisini tanıdığını, Bakırköy 14 ve 15. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanları olarak aynı adliyede çalıştıklarını, onun da itirafçı sanık konumunda olup hiçbir beyanında kendisinden bahsetmediğini, itirafçı olan HSK Başkanvekili...'nin adli yargı kökenli sonra Danıştay Üyesi olmasına rağmen onun da kendisinden bahsetmediğini, son raddede bu seçime katılan üyelerden sadece ...'in beyanı olup onun da fişleme listesini kendisinin hazırladığını ve servis ettiğini bu nedenle o hazırladığı listede olmasından dolayı ismini söylediğini, ...'in bu listeye kendisini dâhil etmesinin tek sebebinin 9. Ceza Dairesinde görev yapması olduğunu, dosyaya uymayan başka bir tanık Yargıtay'da itirafçı tanık ...'ın 9. Ceza Dairesinde görev yapan ve FETÖ mensubu olduğu iddia edilen tüm zabıt kâtibi, hâkim ve üyeleri sayarken kendisi hakkında hiçbir beyanda bulunmadığını, bu duruma göre kendisini önceden tanıyan itirafçı sanıkların hiçbirisinin hakkında aleyhine beyanı yokken kendisini tanımayan bir kişinin adını verdiğini, onun da bu fişlemeleri yapan kişi olduğunu, lehe olan diğer bir delilin ise ByLock’un mobilinde kayıtlı olmaması, örgütle ve yöneticilerle bir irtibatının bulunmaması, HTS raporlarına göre örgüt imamı olduğu belirtilen kişilerle bir irtibatının bulunmaması, MASAK raporunda herhangi bir usulsüzlük, para çıkışı ve girişinin olmadığına dair tespitler, dijital materyaller ve telefon üzerinde yapılan incelemede suç unsuru bulunmaması, ev arama ve iş yeri aramalarında hiçbir suç unsuruna rastlanmaması, FETÖ/PDY ile iltisaklı kurum ve kuruluşlarla banka ile bir irtibatının bulunmaması, Digiturk, D-Smart, Türk Telekom aboneliği iptalinin olmaması, cevabi yazıya göre ByLock içeriklerinde ismine rastlanmadığının belirtilmesi, mahkemece lehe olan başka delillerin toplanmasını talep edildiği hâlde yargılamada yeterli araştırma yapılmadan, mahkemece resen ve aleyhe olabilecek delillerin toplanması yoluna gidildiğini, kovuşturma aşamasında bir delil toplanacağı zaman Cumhuriyet savcısının bunu mahkemeden talep etmesi gerektiğini, mahkemenin bu talebi değerlendirmesi sonucunda gerekirse talep edilen delilin toplanmasına karar verilebileceğini ancak şu andaki uygulamanın Cumhuriyet savcılarının kafalarına göre haricen soruşturma yapıp bulabildikleri belgeleri dosya içine sokuşturmak şeklinde yürüdüğünü, bunun yanında duruşmaya getirilmeyen, okunmayan ve tartışılmayan içeriği hakkında bilgi sahibi olunmayan bir kısım delillerin Cumhuriyet savcısı tarafından mütalaaya delil olarak sunulduğunu, Cumhuriyet savcısının elinde hâlen kendisi ile ilgili bir mevcut soruşturma bulunmadığına göre bu soruşturmayı ne şekilde yaptığının açıklanamadığını, muhabere üzerinden bir soruşturma yapma usulünün olmadığını, 2013 yılında 9. Ceza Dairesi tarafından temyiz incelemesi yapılan ve kendisinin de katıldığı bir dosyada kullandığı oy ve vermiş oldukları karara ilişkin iddiaya gelince; bu dosyanın getirtilip incelemesini talep ettiğini, ancak mahkemece getirtilip incelenmediğini, hiç olmazsa mahkeme kararlarının getirtilmesi ve dosya arasına alınmasının gerektiğini, bunun da reddedildiğini, bahse konu dosyanın hâlen derdest olup Yargıtay 16. Ceza Dairesinde olduğunu, yani celbinin son derece kolay olup yargılandığı dosyada Cumhuriyet savcısının bu dosya nedeniyle kendisinin haksız ve yanlış bir karar verdiğinden bahisle cezalandırmasını istediğini, derdest olan bu dosyada kararda imzası olan bir kişi olarak yargılanıyorsa 16. Ceza Dairesinde hâlen derdest olan bu dosyayı inceleyen hâkimlerin nasıl bir etki altında olduklarının irdelenmesi gerektiğini, bu husus kendisi hakkında gündeme gelmişse otomatik olarak görev suçunun gündeme geleceğini, diğer bir konunun ise kızına ait dosyanın gündeme gelmesi olduğunu, kızı ile yaptığı görüşmede aldığı bilgiler üzerinden örgütün hâkimlik sorularını çaldığının iddia edildiğini, kendisi örgüt üyesi ise niçin kızının bu sınavlarda başarısız olduğunun açıklanamadığını, bunun bir mantık hatası olduğunu, bu önermelerden bir tanesi yanlış olup ya kendisinin örgüt üyesi olmaması ya da bu örgütün sınav sorularını çalmadığı hususunun ortaya çıktığını, kızının bu sınava 5 kez girdiğini en fazla 54 alabildiğini, kovuşturmanın genişletilmesine ilişkin 5-6 tane dilekçe verdiğini, bu dilekçelerin reddedildiğini, soruşturma işlemlerinden lehe olanların görmezden gelindiğini, hiçbir şekilde lehe delil toplanmadığı gibi lehe olan delillerin de ustalıkla gizlendiğini, diğer bir husus olarak ByLock paylaşımlarında "... Abi'nin eşi" diye geçen bir kısmın bulunduğunu, bu paylaşımı yapan... isimli şahsın itirafçı olduğunu, ... ile S. ... isimli bir kişi arasında bu paylaşımın geçtiğini, bu konuşmada "... Abi'nin eşi" diye beyan geçmesine rağmen bu şahısların ifadesinde kendisi hakkında hiçbir beyanının bulunmadığını öğrendiğini, ...'nun ByLock kullanıcıları hakkında beyanda bulunduğunu ancak kendisi hakkında hiçbir beyanda bulunmadığını, eğer bir beyanda bulunmuşsa bunun da dosya içine gelmesi gerektiğini, bu hususun da yine gizlendiğini, ByLock içeriklerinde geçen ... isimli kişinin kendisi olduğu iddiasının bulunduğunu, paylaşımdaki bütün beyanların kod adıyla yazıldığını, fakat her nedense hep kod adıyla yazılırken kendisinin isminin "... Abi'nin eşi" diye yazıldığını ve bunun da kendisi olduğunun iddia edildiğini, herkesin kod adıyla yazıldığı yerde kendisinin adı doğrudan ... diye yazılıyorsa kendisinin bu manada kod adının bulunmadığını ve örgütle bir irtibatının olmadığına delil olduğunu, bu kayıtların da yasa dışı yollardan dijital korsanlık yoluyla elde edildiğini ve orijinallerinin korunmadığını, defalarca içeriğine müdahale edildiğini, bir kısım isimlerin eklenip bir kısım isim ve bilgilerin silindiğini, bunun da yetkililer tarafından kabul edildiğini, dolayısıyla bunların dosyadan çıkarılması gerektiğini, HTS raporları yönünden ise 2010 yılından itibaren 12 tane telefonunun bulunduğunu, bunların bir kısmının kontörlü hat olması nedeniyle zamanla kapandığını, ailesi baz alındığında toplam 6 tane telefon kullandıklarını, kendisi ve 4 çocuğu da dâhil hepsinin telefonları bulunduğunu, bu telefonların fiili kullanım durumunun tespitini istediğini, özellikle baz istasyonu çakışmasının iddia edildiği telefonlar ....73 53 sayılı telefonu kızı...'ın kullandığını, o tarihte Kırıkkale Üniversitesinde okuduğunu, büyük ölçüde Kırıkkale Üniversitesinden sinyal verdiğinin görüldüğünü, diğer telefonun ise İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okuyan kızına ait olup İstanbul, Fatih'ten sinyal verdiğinin görüldüğünü, dolayısıyla bu çakışmaların kendisine ait olmadığının ortaya çıktığını ancak bu tespit yapılmadığı için bu telefonların tamamen kendisine ait olarak gözüktüğünü, bu tespitlerin doğru kabul edilmesi hâlinde aynı konuda itirafçı tanıkların bu konuda beyanlarının da alınması gerektiğini, itirafçı tanık ...'un beyanlarında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin özel olarak dizayn edildiğini söylediğini, aynı beyanın ...'in beyanlarında da kısmen geçtiğini, beyanlara göre Mayıs ayında kurul toplantısında bunun yapıldığını söylediklerini ancak kendisinin mart ayında 9. Ceza Dairesine görevlendirildiğini, bu konuda yalan söylediğini, görevlendirildiği döneme ilişkin tanık dinlenmesi hâlinde özel olarak o dairede görevlendirilmediğinin ortaya çıkacağını, görevlendirilmesinin tek sebebinin Başkan ... ve o tarihte Daire Başkanı olan...'ın kendisini tercih etmeleri olduğunu, bu dairelerde görev alan üyelerin tanık olarak dinlenmesini talep ettiğini, 2002 yılından beri görev yapan ve haklarında dava açılmayan yakın koruması olan polislerin tanık dinlenmesini talep ettiğini, bir kısım yüksek yargı üyeleri ve HSK üyelerinin de tanık olarak dinlenmelerini talep ettiğini, hakkında dava açılan HSK üyelerinin oy verdiğinin söylendiğini ancak 17 oy alarak Yargıtay üyesi seçildiğini bundan da öncelikle Yargıtaydan gelenlerin verdiğini düşündüğünü, bu kişilerin da tanık olarak dinlenilebileceğini, ... isimli kişiye hangi tarihte, hangi telefon numarasına, hangi mesaj içeriği gönderdiğinin ve bahse konu telefon numarasının kimden ne şekilde temin ettiği hususunun sorulması gerektiğini, telefon numarasının Yargıtaydaki sistemde kayıtlı olan telefon numarası olmaması karşısında nasıl temin edip nasıl bulduğunu bilemediğini, ByLock tespiti yapılan kişilerin dinlenmesi hâlinde kayıtların doğruluğunun sağlıklı şekilde denetlenebileceğini, tanık ...'ın psikolojik rahatsızlık geçirdiği ve hâlen tedavi olduğu hususu kendi avukatı tarafından bildirildiğinden ruh sağlığına yönelik talebinin karşılanmadığını, ardışık ve periyodik aramalara ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının... dosyası üzerinden bu soruşturmayı yürütüp asker kişiler hakkındaki dava dosyasından hareketle bu faraziyeyle aynı şey yüksek yargı mensupları hakkında da vardır düşüncesinden hareketle Yargıtayda dava devam etmesine rağmen Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar ile alınan genel bir izin sonucu rapor hazırlandığını, itirafçı tanıklara kontörlü hatlardan ardışık veya periyodik başka bir usulle arama yapılıp yapılmadığı hususunun sorulabileceğini, kendisi hakkında 12 tane hattın incelendiğini, hatlardan 6 yıllık dilimde 12 adet arama bulunup aramalardan 9 ayrı kontörlü telefondan 26 adet aranmanın bulunduğunu, aramaların 3 tanesinin 0 saniye olup geri kalan aramalardan 12 tanesinin de aynı tarihte aynı saatte olduğunu, gerçek anlamda 14 tane aramanın mevcut olup onların da peş peşe aramalardan ibaret olduğunu, bundan da enterasanının kendisine ait bir tek telefon bulunması olduğunu, ona da bir adet kontörlü hattan arama gerçekleştiğini, aradan 1 yıl sonra başka bir telefonuna diğer bir kontörlü hattan telefon geldiğini, bunun da ardışık arama diye yazıldığını, yani o telefonla başka bir Yargıtay üyesi aranmayıp sadece kendisinin arandığını, o tarihte çocuklarının Kızılay'da dershaneye gittiklerini, büyük ölçüde onların aramalarından kaynaklandığını düşündüğünü, 2014 yılında 1 tane arama olup gerisinin 2013 yılında olduğunu, bu tarihlerin oğlunun dershaneye gittiği tarihleri kapsadığını,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dâhilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiili birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitabının, dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.)

Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dâhildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzeni veya Devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın ikinci kitabının, dördüncü kısmının dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkân ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/sui generis bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;

“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”,

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”,

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”,

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”,

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”,

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”,

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayriresmî faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise bire birdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT Başkanlığına sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT Başkanlığı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmî kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (... ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).

a) ByLock İletişim Sistemi

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dâhil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir araca ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verilip Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

MİT Başkanlığının yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dâhil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dâhil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.

Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenmek suretiyle bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dâhil olduğu anlaşılabilmektedir.

ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dâhil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dâhil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dâhil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.

Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dâhil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.

Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dâhil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dâhil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dâhil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.

b) Ardışık ve Periyodik Olarak Ankesörlü veya Sabit Telefondan Aranma

Güncel Türkçe Sözlükte ardışık “birbiri ardına gelen”, periyodik ise “süreli” anlamına gelen sıfatlardır. Buna göre ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içerisinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması “ardışık aranma”, belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise “periyodik aranma” olarak tanımlanır.

Günümüzde kişiler arası iletişimde ankesörlü (kumbarasına para, jeton ya da özel kart atılınca konuşmaya açılan telefon) veya sabit (kablolu) telefon kullanımına göre cep telefonu kullanımı daha yaygındır. Kişilerin konuşma ücreti karşılığında herkesin kullanımına açık bulunan ankesörlü veya sabit bir telefon hattından arama yapmaları cep telefonunun veya cep telefonunu kullanma imkânının bulunmaması gibi durumlarda bir hizmeti karşılamaktadır. Diğer taraftan umumun kullanımına tahsis edilmiş sabit ve ankesörlü telefon hatlarının kişinin kendisi adına kayıtlı olmaması nedeniyle kendi kimliğini gizlemesini sağlamasından dolayı bu amaçla kullanılması da mümkündür.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliğe azami derecede riayet ettiği, genellikle ayda bir kez iletişime geçilerek toplantıların gerçekleştirildiği, toplantılarda bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir problem olmadığı sürece yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, ihtiyaç olduğunda ise örgüt üyelerinin birbirlerine ankesörlü telefonlar, büfelerde kurulu bulunan sabit hatlar, gizli numaralar veya şehir içi hatlardan ulaşmayı tercih ettikleri anlaşılmaktadır.

Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli rapor ekinde bulunan şüpheli Metin Boztürk kendisi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda savcılık ifadesinde; FETÖ içerisinde yer aldığını, öğretmen konumunda yaptığı toplantılarda bir sonraki toplantıyı kararlaştırdıklarını, acil durumlarda toplantıları iptal etmek veya başka konuları aktarmak için cep telefon numaralarını küçük kağıtlara kodlu olarak kaydettiklerini, son iki rakamı 99’a tamamlayacak şekilde kodladıklarını, kendi cep telefonundan asla arama yapmadığını, bu şekilde irtibat kurmanın yasak olduğunu, tedbir olarak evine olabildiğince uzak büfelerden kontörlü telefonlardan aradığını, bir büfeden sadece bir kişiyi aradığını, birkaç kişiyi arayacağı zaman farklı büfeleri gezdiğini, aynı büfeden art arda arama yapılmış olmasının arayan öğretmenin tedbire uymadığını gösterdiğini, tedbirlerin kendilerine öğretildiğini, ancak uygulanıp uygulanmadığının takibinin mümkün olmadığını beyan etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin sabit telefon hatlarını ne şekilde ve hangi amaçla kullandıklarına açıklık getirmiştir.

Bu itibarla, ankesörlü veya sabit telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranan failin örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, özellikle ardışık aramalarda örgüt tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesinin kısa süre içerisinde aranmasının failin örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, ardışık ve periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğinden fail aleyhine bir delil olabileceği kabul edilebilir.

c) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkûm etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi... olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dâhil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dini bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrimeşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK VE MÜDAFİLERİNİN AŞAMALARDAKİ USUL İŞLEMLERİNE VE ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLÂLİNE DAİR İDDİA VE İTİRAZLARININ İNCELENMESİ;

1- SAV; sanık ve müdafileri; Yargıtay Üyelerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü hâlinin de bulunmadığını, sanığa atılı suçun görev suçu olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ve Ankara Sulh Ceza Hâkimliklerinin görev ve yetkisinin bulunmadığını, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Yargıtay Kanunu’nun 27 ve 28. maddeleri uyarınca iddianame düzenlenme yetkisinin bulunmadığını, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de “kanuni hâkim ilkesi”ne, “adil yargılanma ilkesi”ne, “özgürlük ve güvenlik hakkı”na aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

Sanık ve müdafilerinin söz konusu itirazlarının değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukuki uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus; "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan yüksek mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerinin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilat yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034.).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtayın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtayın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtayın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukuki Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenle, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay üyelerinin hukuki durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun'daki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399.).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukuki değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; ani ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara ani suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukuki konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlaline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanuni tanımında gösterilen sonucun her an yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir. (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir. (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95.). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94.).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – ... Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124.).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd.).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466.).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474.).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama, örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dâhil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu [TCK m. 220], Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480.).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanuni düzenlemelerde hukuki sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Haluk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14.).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiçbir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693.). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlem çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhut suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Haluk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'nın 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Haluk Çolak, s. 21-22.). Gerçekten de 1930 tarihli İtalyan CMUK'nın "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'nın “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Haluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159.) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – ... Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268.).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, sanık ve müdafilerinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usule yönelik itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi...'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukuki olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu...'ın AİHM'e yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukuki olmadığına dair iddiayı inceleyen AİHM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükûmetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus, örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...’ın da bulunduğu Yargıtay üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

AİHM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve hâlen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfi yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

AİHM'nin anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin AİHS'ye ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

...

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.

(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.

(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.

(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.

(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.

(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.

d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.

e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.

g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.

ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.

h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.

Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.

Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.

Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.

Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış, aynı bentte 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.

Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.

Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukiliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, sanık ve müdafilerinin olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazı değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığın da aralarında bulunduğu yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, sanığın, 18.07.2016 tarihinde saat 03.45'te yakalanarak gözaltına alınabildiği hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfi olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfi olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi

Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir",

"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.

Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.

Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerinin kurulmasını gerekli kılabilir.

Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.

Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.

Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.

Olağanüstü hâl KHK'ları konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.

Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).

Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.

Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;

“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,

c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,

Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.

Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak Yargıtay dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usuli bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin AİHS'nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olmuştur.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın birçok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa'ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.

Bu itibarla; sanık ve müdafilerinin, “kanuni hâkim ilkesi”ne, “adil yargılanma ilkesi”ne, “özgürlük ve güvenlik hakkı”na aykırı şekilde yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılmasına ilişkin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

2- SAV; sanık ve müdafileri; hiçbir delil olmadan hakkında darbeye teşebbüs suçundan soruşturma başlatıldığını ve tutuklandığını ancak terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığını ve karar verildiğini, iddianamenin hukuken geçersiz olduğunu, hukukiliği tartışmalı delillerin sonradan toplandığını ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,

“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;

“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/140 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.

(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.

Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK'nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.

Cumhuriyet savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.

5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması hâlinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.

Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK'da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile resen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde resen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK'nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütüldüğü, sanığa atılı suçun vasıflandırılmasının yapılarak düzenlenen iddianame üzerine Özel Dairece “İncelenen iddianamede Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170/3. maddesindeki bilgilerin yer aldığı, atılı suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklandığı, sanığın lehine ve aleyhine olan hususların ileri sürüldüğü, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinin hangilerine hükmedilmesinin talep edildiği” gerekçesiyle iddianamenin kabulüne karar verildiği,

Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,

Değerlendirildiğinden, sanık ve müdafilerinin söz konusu itirazlarının kabulü mümkün görülmemiştir.

3- SAV; sanık ve müdafileri; soruşturma aşamasında dosyaya erişimlerinin engellendiğini, savunma hazırlanması ve yapılması sürecinde sanığın yeterli imkânlara kavuşamadığını, keza genel olarak soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), AİHM de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980.).

Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700.). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa sorulan sorularda açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde alınan ifadelerinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, sorulan sorulara cevap verdiği, ayrıca sanık müdafisinin tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; soruşturma aşamasında dosyanın incelenmesine izin verilmemesi nedeniyle sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlandığının kabulü mümkün görülmemiştir.

Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafilerine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan beş oturumda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafilerinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme haklarının tanındığı görülmekle, sanık ve müdafilerinin bu aşamada da savunma hakkının kısıtlandığına ve adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine yönelik iddialarına itibar edilmemiştir.

4- SAV; sanık ve müdafileri; aynı yargılama usulüne tabi bulunduğu yüksek yargı eski üyesi olan diğer sanıklar hakkında açılan kamu davalarının birleştirilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

5271 sayılı CMK'nın "Bağlantı kavramı" başlıklı 8. maddesinde;

"(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır",

"Davaların birleştirilerek açılması" başlıklı 9. maddesinde; "Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir",

"Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması" başlıklı 10. maddesinde;

"(1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.

(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.

(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur",

"Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme" başlıklı 11. maddesinde ise; "Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir",

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Buna göre, CMK'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında; bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında da, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu hâlde de fiiller arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir. Kanun’un 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması hâlinde, bu bağlantı CMK'nın 8. maddesinde gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecektir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, görülmekte olan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde muhtemel değerlendirme hatalarının engellenmesi hedeflenmiştir.

Görüldüğü gibi, ceza muhakemesinde genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği gereği bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Bağlantılı davalar ayrı ayrı görülebileceği gibi, birleştirilerek de görülebilecek olup istisnai hâllerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi kararı verilebilmesi için;

1- Davalar arasında bağlantı olmalı,

2- Davaların birleştirilmesinde yarar görülmeli,

3- Birleştirme yasağı söz konusu olmamalıdır.

Kanun koyucu, açılan her dava üzerine ayrı yargılama yapılmasını kural olarak benimseyip istisnai durumlarda davaların birleştirilebileceğini hüküm altına alırken, birleştirmede fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını yargılamayı yürüten hâkime bırakmış, istisnaen de yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir. Bu kapsamda, 4483 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan; "Bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur üst memur ile aynı mahkemede yargılanır" şeklindeki hükümle birleştirme zorunluluğu vurgulanırken, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 346/2. maddesi uyarınca İcra Mahkemesinin yetkisine giren ceza davalarının diğer davalarla birleştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Birleştirme zorunluluğu ya da birleştirme yasağının söz konusu olmadığı diğer durumlarda, mahkemelerce görülmekte olan davalar arasında bağlantı olduğu tespit edildiğinde bu davalar birleştirilebilecektir. Fakat birleştirme zorunlu olmayıp tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Hakkında 16.07.2016 tarihinde soruşturma başlatılıp 05.01.2018 tarihli iddianame ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açılan sanığın benzer davaların birleştirilmesini talep ettiği dosyada;

Davaların ayrı ayrı görülmesi hâlinde pek çok suçu kısa bir zaman zarfında aydınlığa kavuşturmak ve hükme bağlamak mümkün iken, suçların bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği ön kabulünden hareketle gereksiz yere davaların birleştirildiği, birbirleriyle ilgisi olmayan pek çok suçun aynı davanın konusunu oluşturduğu ve birbirlerini tanımayan pek çok sanığın da aynı dava kapsamında yargılanabilir hâle getirildiği, bu uygulamanın mahkemelerin hüküm vermesini oldukça güçleştireceği gibi vereceği kararları da toplumu oluşturan bireyleri tatmin etme bakımından kuşkulu kılacağı, (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, Seçkin Yayınları, 10. Baskı, s. 53),

Bu bakımdan örgüt kapsamında işlenen suçlar nedeniyle birden çok sanık hakkında yürütülmekte olan davaların birleştirilmesinde, bağlantı ve iştirak kavramlarının dar yorumlanması ve uygulanması gerektiği,

Davaların birleştirilmesi hususu, yargılamanın hızlı ve basit bir şekilde sürdürülmesi, yargılama işlemlerinde gereksiz tekrarların önlenmesi ve bir an evvel maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının sağlanmasına yönelik olarak benimsenmiş bir kurum olduğundan, Anayasa'nın 141. maddesindeki "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması" ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen davaların makul sürede görülmesi ilkeleri gözetildiğinde, davaların uzatılması için bir sebep olmaması gerektiği,

Davaların ayrı ayrı görülmesinin makul sürede yargılanma hakkına sağlayacağı yarar, birleştirilerek görülmesi hâlinde ise bu hakkın ihlaline neden olabilecek zarar dikkate alındığında Özel Dairece birleştirme kararı verilmeden sanık hakkında açılan davanın ayrı görülmesinin isabetli olduğu,

Kabul edilmelidir.

5- SAV; sanık ve müdafileri; Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemli üyenin heyet başkanlığı yaptığını, bu nedenle heyetin usulüne uygun olarak teşekkül etmediğini, hâkimin reddi taleplerinin usulüne uygun olarak değerlendirilmediğini, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından verilen ihlal kararı doğrultusunda işlem yapmayan hâkimlerin tarafsızlıklarını yitirdiklerini ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

Heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyet başkanlığı yaptığına dair temyiz itirazı ön sorun olarak değerlendirilmiş ve karara bağlanmış olup bu aşamada diğer temyiz itirazı değerlendirilmiştir.

5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesi;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz”,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesi ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek hâkimin reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

Öte yandan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 tarihli ve 165-117 sayılı kararında belirtildiği üzere, talebi inceleyecek Yargıtay Daire Başkan ve üyelerinin toplu reddi mümkün değildir.

CMK’nın “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesi;

“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hâkimin davaya bakmakta yasaklı olduğu nedenlerle ilgili ret hususunda bir kısıtlama getirilmemesine karşın, tarafsızlığından kuşkuya düşürecek nedenlerden dolayı ret isteminde, zaman açısından sınırlama getirilmiştir. Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde hâkim her aşamada reddolunabilir. Zira bu durumlarda kanun koyucu hâkimin mutlaka tarafsızlığını bozacağını kabul etmiştir. Hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı ise, ret talebinin yargılama süresince bir koz olarak kullanılmasını önlemek amacıyla bir süre sınırlaması getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Sanık ve müdafileri aşamalarda ve temyiz taleplerinde yargılamayı yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinde heyette yer alan başkan ve üyeleriyle hakkındaki koruma tedbirlerine itiraz mercisi olan Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanının tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek nedenlerin olduğunu ileri sürerek ret isteminde bulunmuşlar ise de, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi başkan ve üyelerinin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı toplu hâlde reddedilememesi, CMK'ya göre mahkeme heyetinin reddi mümkün olmayıp yalnızca heyette yer alan hâkimin veya ayrı ayrı hâkimlerin reddine ilişkin düzenlemelerin mevcut olması, kaldı ki ret sebeplerine ilişkin delillerin gösterilmemiş olması, talebin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığının açıkça anlaşılması, Özel Dairece de benzer gerekçelerle talebin geri çevrildiğinin görülmesi karşısında; ret taleplerinin geri çevrilmesi usul ve yasaya uygun görülmüştür. Ayrıca mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 18.02.2019 tarihli duruşmada sanık müdafisi Av. ..., hâkimin reddi taleplerinin olmadığını beyan etmiştir. Öte yandan Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı da belirlendiğinden, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

6- SAV; sanık ve müdafileri, tanık dinletilmesi taleplerinin reddedildiği ve beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usullerinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmişlerdir.

Değerlendirme;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015). AİHM önceki bölümlerde İHAM kullanılmış de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).

Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Öğretide de, ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen delillerin yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir delil, elde edilmesinde kanun koyucunun koşul öngördüğü bir delilse ve bu koşullara göre elde edilmemişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.

Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",

"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMK'nın 210/2. maddesinde "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz." hükmü getirilmiş olup bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O hâlde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMK'nın 51. maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir. Ancak tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673.). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276.). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık ve müdafilerinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları karşısında; Özel Daire hükmünün bu yönüyle hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, SEGBİS kayıtlarına göre, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları itibarıyla Özel Dairece aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine gerek görülmediği ve takdiren sanık ve müdafilerinin tanık dinletme taleplerinin reddine karar verilmiş olması karşısında; Özel Dairenin bu yöndeki takdirinin yeterli gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

7- SAV; sanık ve müdafileri; soruşturma aşamasında sanığın iş yerinde ve evinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK'nın 134. maddesine aykırı yapıldığını ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın evinde ve iş yerinde ele geçirilen materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda herhangi bir suç unsuru tespit edilememiş olması ve sanığa atılı suçun sübutunda da bunların dikkate alınmaması karşısında; söz konusu materyallerin elde ediliş biçimine dair hukuki tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın iş yerinde ve evinde ele geçirilen materyaller üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin ve elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

8- SAV; sanık ve müdafileri mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 18.02.2019 tarihli duruşmaya Cumhuriyet savcısı olarak...’ın katılmasına rağmen, gerekçeli karar başlığında Cumhuriyet savcısı olarak...'in isminin yazılmasının da bir bozma nedeni olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme:

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Ceza yargılaması işlemlerinin belgelendirilebilmesi ve bu işlemlere belge delili değeri tanınabilmesi amacıyla düzenlenen ve yargılamanın, kanunun aradığı şekilde oluşturulan heyet tarafından ve yine kanunun belirlediği ölçüler içerisinde yapılıp yapılmadığı hususunda yegâne delil olan ve sahteliği ya da gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği yine aynı değerdeki bir delil ile ispatlanana kadar resmî belge niteliği taşıyan duruşma tutanaklarının şekli ve içerikleri, 5271 sayılı CMK'nın “Duruşma Tutanağı” başlıklı 219. maddesinde; “Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtlar vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır. Mahkeme başkanının mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kıdemlisi tarafından imzalanır” şeklinde düzenlenmiş,

CMK'nın 220. maddesinde, duruşma tutanağının başlığında; duruşmanın yapıldığı mahkemenin adı, oturum tarihi, hâkim, Cumhuriyet savcısı ve zabıt kâtibinin adı ve soyadının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

CMK'nın 221. maddesi uyarınca duruşma tutanağında; “Oturuma katılan sanığın, müdafiinin, katılanın, vekilinin, kanunî temsilcisinin, bilirkişinin, tercümanın, teknik danışmanın adı ve soyadı, duruşmanın seyrini ve sonuçlarını yansıtan ve yargılama usulünün bütün temel kurallarına uyulduğunu gösteren unsurlar, sanık açıklamaları, tanık ifadeleri, bilirkişi ve teknik danışman açıklamaları, okunan veya okunmasından vazgeçilen belge ve yazılar, istemler, reddi halinde gerekçesi, verilen kararlar ile hüküm” yer alır,

CMK’nın 222. maddesinde ise; “Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir” hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; yargılama işlemleri, onlara belge delili değeri tanınması için duruşmada okunarak tutanaklara yansıtılmakta ve duruşmaya katılan mahkeme başkanı, hâkim ve zabıt kâtibi tarafından imzalanarak resmî belge niteliğine kavuşturulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında temyiz itirazı değerlendirildiğinde;

Mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 18.02.2019 tarihli duruşmaya Cumhuriyet savcısı... katıldığı hâlde gerekçeli karar başlığına yine Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan...’in ismi yazılmış ise de, resmî bir belge olduğu hususunda tereddüt bulunmayan ve CMK’nın 222. maddesi uyarınca sadece sahtecilik iddiası yöneltilebilen 18.02.2019 tarihli duruşma tutanağının başına “Yargıtay Cumhuriyet Savcısı...’ın iştiraki ile” cümlesinin, sonuna da “İddia makamında Yargıtay Cumhuriyet Savcısı...’ın huzuru ile” ibaresinin bulunduğu, 15.03.2019 tarihli SEGBİS çözüm tutanağında 18.02.2019 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısının bir önceki celsede sunmuş olduğu mütaalasını tekrar ettiğini beyan ettiğinin anlaşılması ve duruşmada Cumhuriyet savcısının bulunmadığı veya farklı bir Cumhuriyet savcısının bulunduğuna dair bir iddianın da bulunmaması karşısında, 18.02.2019 tarihli duruşmaya Yargıtay Cumhuriyet Savcısı...’ın katıldığı hususunda herhangi tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla gerekçeli karar başlığına başka bir Cumhuriyet savcısının adının sehven yazıldığı değerlendirilerek bu maddi hatanın mahallinde düzeltilebilmesi mümkün görülmüştür.

9- SAV; sanık ve müdafileri, TCK’nın 62. maddesi uyarınca 1/12 oranında yapılan indirim oranının isabetli olmadığını, buna ilişkin gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli gerekçe içermediğini ileri sürmüşlerdir.

Değerlendirme;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi;

"1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı bulunmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Kanunda sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir.

Serbest takdir sisteminin sonucu olarak, sanık yararına takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı bire bir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumda olan kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında temyiz itirazı değerlendirildiğinde;

Özel Dairece “sanığın duruşmalarda hal ve tavrı” şeklinde gerekçeyle duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan sanık hakkında, 1/6 oranına kadar indirim yapılabileceğini öngören TCK’nın 62. maddesi uyarınca “takdiren” şeklindeki gerekçeyle 1/12 oranında makul bir indirim uygulanmasında dosya içeriğine, usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

10- SAV; sanık ve müdafileri, tutuklama şartlarının oluşmadığı, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından sanık hakkında verilen ihlal kararı doğrultusunda sanığın tahliye edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

a) Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuyla ilgili açıklamalar;

Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu, 2006 yılında İnsan Hakları Konseyine dönüştürülerek sonlandırılan BM İnsan Hakları Komisyonu tarafından alınan, 1991/42 sayılı karar ile oluşturulmuştur. O tarihte bu kararın alınması ise, Ayrımcılığın Önlenmesi ve Azınlıkların Korunması Alt Komisyonunun keyfi tutuklamalara ilişkin tavsiyesi üzerine olmuştur. Söz konusu Çalışma Grubunun görev süresi o tarihten bu yana her defasında üçer yıl olmak üzere İnsan Hakları Konseyi kararları ile uzatılmaktadır. Görev süresi son olarak İnsan Hakları Konseyinin 26 Eylül 2019 tarihli 42/22 sayılı kararı ile üç yıl daha uzatılmıştır. BM şartına dayalı olarak hareket eden BM Genel Kurul Kararı ile oluşturulan İnsan Hakları Konseyi kararıyla ihdas edilen Çalışma Grubu, bir sözleşme organı niteliğinde olmayıp sözleşme dışı mekanizmalar arasında sayılmaktadır. Dolayısıyla, Çalışma Grubunun kararlarıyla ilgili uluslararası hukuk bakımından doğrudan doğruya devletlerin ahdi bir yükümlülüğünün bulunduğu söylenemeyecektir.

Esas itibarıyla dikkatine getirilen bireysel keyfi özgürlüğünden yoksun bırakma iddialarını araştıran Çalışma Grubu, bu konuda değişik metotlara başvurmakla birlikte, genel olarak kendisine yapılan bireysel başvuruları şikâyet olarak değerlendirip konuya ilişkin olarak 60 gün içinde muhatap hükûmet beyanını ve bu görüşe karşı başvuranın görüşlerini aldıktan sonra bir "Görüş" oluşturur. Bunun dışında, resen veya kendisine ulaştırılan bilgilerden hareketle tespit ettiği özgürlükten yoksun bırakma vakaları üzerine de harekete geçerek ilgili devlete bildirim mektubu gönderebilir ve olaylara ilişkin bilgi ve açıklama gönderilmesini talep edebilir. Bu durumda yine genel olarak ilgili devlete cevap için 60 gün süre tanınır. Ayrıca Çalışma Grubu, BM'nin diğer özel mekanizmaları ve Komitelerinde olduğu gibi, BM üyesi devletlerin rızaları dâhilinde yapacakları davet üzerine, yerinde inceleme ziyaretleri de yapabilmektedir.

BM sistemine bakıldığında, Çalışma Grubu sözleşmeyle kurulmadığı hâlde görevlendirmesine ilişkin kararda açıkça bireysel şikâyet alma ve değerlendirme yetkisi verilen bir mekanizma olarak karşımıza çıkmaktadır. Çalışma Grubuna başvurulabilmesi için iç hukuk yollarının tüketilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak Grubun amacı ulusal başvuru yollarının yerine geçmek de değildir. Çalışma Grubunun uluslararası insan hakları başvuru mekanizmaları içindeki yerine göz atıldığında, bölgesel düzeyde Türkiye tarafından bireysel başvuru yetkisi tanınmış olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) akla gelmektedir. Bilindiği üzere AİHM'e bir konuda bireysel başvuruda bulunabilmesi için aranan diğer koşulların yanı sıra aynı meselenin başka bir uluslararası merci önüne götürülmemiş olması şartının da tahakkuku gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, bir başvuru diğer kabul edilebilirlik koşullarını yerine getirse bile mesele "başka bir uluslararası çözüm merciine daha önceden sunulmuş bir başka başvuruyla esasen aynı olup yeni olgular içermiyorsa" (AİHS m.35/2) AİHM tarafından kabul edilemez bulunacaktır. Nitekim AİHM Gürdeniz/Türkiye kararında, BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunu AİHS'nin 35/2. maddesi uyarınca uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merci olarak kabul etmiştir.

Çalışma Grubu tarafından özgürlükten yoksun bırakmanın keyfi sayılması hâlinde, keyfiliği niteleme amacıyla başvurulan kategoriler bulunmaktadır. Buna göre, Grubun tespit ettiği ihlalin derecesine göre hazırlanmış 5 ayrı kategori mevcuttur.

Keyfi tutuklama;

Özgürlüğünden yoksun kılınmayı haklı kılacak bir yasal dayanak bulunması açıkça imkânsız olduğunda I. Kategori;

Özgürlüğünden yoksun kılınma İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7, 13, 14, 18, 19, 10 ve 21. maddeleriyle ve ilgili devlet taraf olmuş ise; Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 ve 27 maddeleriyle garanti altına alınan haklarının kullanılmasından kaynaklandığında II. Kategori,

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde ve söz konusu devletlerce taraf olunan ilgili uluslararası enstrümanlarda zikredilen adil yargılanma hakkına iİişkin uluslararası normlara tamamen veya kısmen uyulmadığında ve bunlar özgürlükten yoksun kılmaya keyfilik karakteri verecek ağırlıkta ise III. Kategori,

Sığınmacılar, göçmenler veya mülteciler, idari veya yargısal gözden geçirme ya da başvuru olanağı olmaksızın, uzatılmış idari gözaltına tabi tutulduklarında IV. Kategori,

Özgürlükten yoksun kılınma, doğuma, ulusal veya etnik kökene ya da sosyal kökene, dil, din, ekonomik koşullar, siyasi veya diğer görüş, cinsiyet, cinsel yönelim veya engellilik ya da diğer statüye dayalı ayrımcılık gerekçesiyle ve buna yönelik olarak ya da bunu doğurabilecek surette, insan haklarının eşitliğinin ihmaliyle uluslararası hukukun ihlalini teşkil ettiğinde V. Kategori,

Kapsamında değerlendirilmektedir.

Çalışma Grubu tarafından özgürlükten yoksun bırakmanın keyfi olduğuna karar verilmesi hâlinde ilgili hükûmetçe ihlalin telafisi için alınması gerektiği düşünülen önlemler Grubun Görüş kararında sıralanmaktadır. Bu önlemler arasında ilgilinin salıverilmesi, zarar görmüş ise tazminat vs. yollarla zararının telafisi, ihlale yol açan yasal düzenlemenin uluslararası insan hakları standartları ile uyumlu hâle getirilmesi amacıyla değiştirilmesi gibi önlemler sayılabilir.

Çalışma Grubunun benimsediği bu görüş, tavsiyelerle birlikte hükûmete gönderilir. Bu bildirimin yapılmasından iki hafta sonra söz konusu görüş, dosyanın açılmasına yol açan bilgi kaynağına da gönderilir. Söz konusu görüşler, Çalışma Grubu tarafından yıllık olarak İnsan Hakları Konseyine sunulan Grup Raporuna ek olarak yayımlanır.

Çalışma Grubu tarafından keyfi tutuklama/özgürlükten yoksun bırakma yönünde Görüş açıklandıktan ve yerine getirilmesi talep edilen önlemler sıralandıktan sonra genellikle bunların yerine getirilmesi konusunda yine Grup tarafından ihdas edilen izleme prosedürü gereği Çalışma Grubuna 6 ay içinde gelişmeler hakkında bilgi iletilmesi talebi de söz konusu Görüş kararında yer almaktadır. (... Ulutaş, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Mekanizmaları ve Bireysel Başvuru Yolları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 99-107; https://www.ohchr.org/EN/Issues/Detention/Pages/WGADIndex.aspx)

b) Değerlendirme:

Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunca bildirilen 21.11.2018 tarihli ve 78/2018 sayılı Görüşte; sanık ...’ın Cumhuriyet savcısının talimatı olmaksızın gözaltına alındığı, arama kararı olmaksızın evinde arama yapıldığı, sanığın ikametgâhında yakalanması nedeniyle suçüstü hâlinin oluşmadığı, sanığın gözaltına alınması ve tutuklanmasının yasal bir temeli olmadığından I. Kategori uyarınca keyfi olduğu,

Sanığın tutuklanmasından itibaren iki yılı aşkın bir süre geçtiği, bu sürecin neden fazla bir süre aldığına dair açıklama getirilmediği, makul bir sürede ve aşırı gecikme olmaksızın yargılanma hakkının ihlal edildiği, iddianamenin kabulüyle birlikte dosyada bulunan gizlilik kararı kaldırılmış ise de soruşturma aşamasındaki bu kısıtlamanın gerekçesinin ne şekilde olduğu ve erişim verilseydi soruşturmanın ne şekilde tehlikeye düşeceğinin açıklanamadığı, bu durumun silahların eşitliği ilkesinin ihlali anlamına geldiği, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil biçimde yargılanma hakkının ihlal edildiğinin ilk bakışta ortaya koyulduğu, bu nedenle sanığın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının III. Kategori uyarınca keyfi olduğu,

Sanığın, hükûmetin desteklediği Yargıda Birlik Platformuna üye olmaması nedeniyle tutuklanan 3.000 hâkim ve savcı arasında yer aldığına dair ilk bakışta haklı bir iddia dile getirdiği, hükümetin sanığın tutukluluğuna dair yeterli bir açıklama sunamadığı, terör örgütü üyeliğine ilişkin somut bir delil getiremediğinden sanığın yargısal görevini ifa ederken hükûmeti desteklememesi nedeniyle hedef seçildiği ve siyasi veya diğer bir görüşüne dayalı ayrımcılık temelinde tutuklanmasının V. Kategori uyarınca keyfi olduğu,

Sanığın sağlık koşullarına ilişkin endişe duyulması nedeniyle gerekli tıbbi yardımı almasının gerektiği,

Belirtilmiş ise de; öncelikle sanığın gözaltına alınması ve ikametinde arama yapılmasına dair Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2016 tarihli yazılı emri bulunduğu, yine el koymanın onaylanması kararı ve dijital materyaller üzerinde işlem yapılmasına dair mahkeme kararları olduğu, yukarıda ilgili bölümde yapılan açıklamara göre suçüstü hâlinin bulunduğu, yani sanığın gözaltına alınması ve tutuklanmasının yasal bir temeli olduğu anlaşıldığından tutuklamanın I. Kategori uyarınca keyfi olduğu Görüşüne katılmak mümkün bulunmamaktadır. Tutuklamanın III. Kategori uyarınca keyfi olduğuna ilişkin değerlendirmelerin soruşturma aşamasında yapılan işlemlerle ilgili olduğu, yargılama aşamasına geçildikten sonra sanığın tüm aşamalarda müdafi yardımından yararlandırıldığı, kendisini ifade etme ve savunmasını yapma bağlamında herhangi bir kısıtlamaya gidilmediği, her türlü savunma imkânı tanındığı, dosyanın tamamına erişim hakkı sağlandığı, sanığın tutukluluk durumunun her ay düzenli olarak değerlendirildiği ve buna ilişkin itirazların mercisince karara bağlandığı, hâkimin reddi taleplerinin değerlendirildiği ve buna ilişkin itirazların mercisince karara bağlandığı, hükme esas alınan tüm delillerin duruşmada tartışıldığı, hukuka uygun olarak elde edilen delilere göre sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının ayrıntılı bir şekilde ileri sürüldüğü, yukarıda ilgili bölümde yapılan açıklamara göre kovuşturma aşamasında adil yargılanma ilkesinin ihlal edilmediği anlaşıldığından, Çalışma Grubunun soruşturma aşamasına ilişkin görüş ve tavsiyelerinin irdelenmesinin, temyiz incelemesi sırasında sonuca etkili olmayacağı değerlendirilmiştir. Yine sanığın ayrımcılık temelinde tutuklanmasının V. Kategori uyarınca keyfi olduğuna ilişkin Görüşlerle ilgili olarak, soruşturma ve kovuşturmanın sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında hukuka uygun olarak elde edilen delillere göre yapıldığı, sanığın yargısal görevini ifa ederken hükûmeti desteklememesi nedeniyle hedef seçildiği ve siyasi veya diğer bir görüşüne dayalı ayrımcılık yapıldığı görüşünün, tamamen sanık ve müdafilerinin iddialarına göre oluşturulmuş tek taraflı bir değerlendirme olduğu, haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi veya yöneticisi olma suçundan tutuklanan yargı mensuplarının Yargıda Birlik Platformuna üye olmamaları nedeniyle tutuklandıkları iddia ve görüşünü ispatlayacak herhangi bir delil bulunmadığı, zira Yargıda Birlik Platformuna üye olmayan pek çok hâkim ve Cumhuriyet savcısının hâlen görevde olduğu anlaşıldığından tutuklamanın ayrımcılık temelinde ve V. Kategori uyarınca keyfi olduğu Görüşüne katılmak mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan dosya kapsamında bulunan adli rapora göre sanığın cezaevinde bulunmasında sağlığı bakımından sakınca olmadığı belirtilmiştir.

Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun görüş yazısının 73. paragrafında "Hükümet... gizli haberleşme programı ve sosyal medya kullanımım içeren cezai suçlamaların ifade ve dernek özgürlükleri ile nasıl bağdaştığını açıklamamıştır" şeklinde bir ifadeye yer verilmiş olup öncelikle Ceza Genel Kurulunun ByLock yazılımının örgüt iletişiminde gizliliği sağlamak amacıyla FETÖ/ PYD örgütü tarafından kullanıldığına ilişkin ayrıntılı analizler içeren 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında belirtildiği üzere; "ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren ’Baltic Servers' şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuş, sunucu ve IP kiralama işlemlerine ait ödemeler anonimlik içeren yöntemlerle (Paysera) yapılmıştır. Uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin erişilebilir iletişim bilgileri ile daha önce yaptığı işlere ilişkin referansları bulunmamaktadır. Uygulamanın tanıtılmasına yönelik girişimlerde bulunulmamış, böylelikle kullanıcı sayısının artırılması ve ticari değer hâline gelinmesi hedeflenmemiştir.

Global ve ticari anlık mesajlaşma uygulamalarının 'otorite imzalı SSL sertifikası' kullandığı, bu sertifika ile kullanıcı bilgilerinin ve iletişim güvenliğinin sorumluluğunu ücreti mukabilinde bu otoriteye bıraktığı, buna karşın ByLock iletişim sisteminde otorite imzalı SSL sertifikası bulunmadığı bilinmekte, böylelikle kullanıcılara ait bir takım bilgilerle haberleşme trafiğinin ByLock sunucusu harici bir noktaya akışı engellenmektedir.

ByLock iletişim sistemine ait kaynak kodları içerisinde Türkçe yetkiniz yok', 'dosya', 'posta've 'sesli arama' şeklinde ifadeler yer almaktadır. Benzer şekilde kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğu ile uygulamanın çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçe ifadelerden oluşmaktadır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografık şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Böylece, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunması amaçlanmıştır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, sms şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcılar, silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock iletişim sisteminin cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın güvenlik bakımından haberleşme içeriğini belirli bir süre sonra otomatik olarak silme özelliği sayesinde, olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda kullanıcı listesindeki kişilere ve haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmektedir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise; ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki 'kod adlarına' yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN kullanmaya zorlanmıştır.

Arama motorları üzerinden ByLock’a ilişkin sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye üzerinden gerçekleştirilmiştir.

ByLock'a ilişkin sosyal medya ve web siteleri gibi internet kaynaklı paylaşımlar çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapüan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

Uygulamadaki grupların Bölge Bayan, Etütcüler, Ev ahileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncalar, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç şeklindeki adları örgütün jargonuyla ve hücre tipi hiyerarşik yapılanmasıyla uyumludur.

15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan şüpheliler, ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönünde ifade vermişlerdir.

Yukarıda izah edilen olgular birlikte değerlendirildiğinde, ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu bağlamda, demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesi ile ulaşılmıştır. Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütü ile ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; 'demokratik bir ülkede gereklilik' ve örantılılık' ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 sayılı ... ve Diğerleri Kararında; darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hâkimlik veya mahkemelerce, ByLock kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır." şeklindeki değerlendirmeyle ByLock yazılımının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılması nedeniyle örgüt üyeliğinin bir delili olduğu kabul edilmiştir.

Terör örgütü üyeliği suçunda kişinin örgüt hiyerarşisi içinde yer alıp almadığı tespiti örgüt üyeliği suçu yönünden gerekliliktir. Uygulamada örgüt üyeliği kişinin eylem ve faaliyetleri yönünden örgüt hiyerarşisini benimseyip benimsemediği dolayısıyla örgüt hiyerarşisinde yer alıp almadığı belirlenmektedir. Kişinin bu eylem ve faaliyetleri bizatihi suç teşkil edebileceği gibi suç teşkil etmeyen ancak örgütsel saikle gerçekleştirdiği faaliyetleri de bu kapsamda delil niteliğine haizdir. Örgütsel saikle gerçekleştirilen örgütsel buluşma ve toplantılar örgütsel saikle gerçekleşen yazışma suç teşkil etmese bile örgütsel saikle gerçekleştirilmiş olması nedeniyle örgüt faaliyeti çerçevesinde örgüt hiyerarşisi içinde yer alıp almadığı bakımından delil niteliğinde olup bu faaliyetlerin toplamı üzerinden kişinin örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alıp almadığı ve bu bağlamda örgüt üyesi olup olmadığı analize tabi tutulmaktadır.

İletişimde kullanılan yazılımlar kişilerin sosyal iletişim aracı olması olarak kullanılması durumunda ifade ve düşünceyi açıklama ve yayma aracı olarak değerlendirileceği hususunda kuşku bulunmamakla birlikte silahlı terör örgütü kararı ile örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan ByLock gibi yazılımların demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan silahlı terör örgütünün bu amacı doğrultusunda kendi mensuplarının iletişimini gizlemek amacıyla kullandığı hâllerde ifade ve ifadeyi yayma sosyal medya aracı olarak değerlendirilmesi meşru amaç ölçütü nazara alındığında mümkün değildir.

Bu itibarla, taraf Devletlerce bağlayıcılığı bulunmayan tavsiye kararı niteliğindeki BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Görüşü doğrultusunda sanık ve müdafilerinin tutuklamanın keyfi olduğu yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, sanığa verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre göz önüne alındığında, Özel Dairece tutukluluğun devamına karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;

Sanığın ByLock programını kullandığına dair herhangi bir tespit yapılamamış ise de, 18.05.2017 tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın adının hakkında terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçundan dava ya da soruşturma bulunan Yargıtay eski üyeleri ile örgütün yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen kişiler arasında geçtiği, görüşmeleri yapan kişilerden ve görüşme içeriklerinden Yargıtaydaki yapılanma ve seçimlerle ilgili strateji yapıldığının anlaşıldığı, sanığın Yargıtay Üyesi olarak görev yaptığı dönemde “...” adında başka bir Yargıtay Üyesinin bulunmadığı, bu itibarla yukarıda ilgili bölümde yazılı olan mesaj içeriklerine göre “...” olarak kastedilen kişinin sanık olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığından, sanığın eşine yanlışlıkla gönderilen mesaj içeriklerini ileterek silahlı terör örgütünün diğer üyeleri/yöneticileriyle paylaşılmasını sağlaması ve yüksek yargıda yapılacak seçimlerle ilgili örgütsel tavır olarak kimin destekleneceğine dair görüş bildirmesinin, sanığın bir grup içerisinde hareket ettiğinin ve hiyerarşik yapılanmaya dâhil olduğunun güçlü bir delili olarak kabul edilmiş, mesaj içeriklerinde sanıktan bahsedildiğinin net olması ve görüşmeleri yapan kişiler hakkında da aynı suçtan kamu davası açılmış olması karşısında sanığın ByLock içeriğindeki kişilerle tanık olarak dinlenmeleri gerektiği yönündeki talebi sonuca etkili görülmemiştir.

Ardışık arama çalışmalarında sanık hakkında herhangi bir kayda rastlanılmamasına rağmen, sanığın ankesörlü veya sabit telefon hatlarından periyodik olarak aranması karşısında; örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve yöntem hakkında bilgisinin bulunduğu, örgütsel toplantı ve faaliyetlere katılım gösterdiği, örgüt ile arasında organik ve sıkı bir bağın olduğu anlaşılmış, sanığın yapılan aramaların çocuklarının merkezi sınavlara girdiği günlerdeki aramalara ait olduğu yönündeki suçtan kurtulmaya yönelik ve hayatın olağan akışına aykırı savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanıkla arasında önceye dayalı husumet bulunmayan ve aşamalarda birbirleriyle istikrarlı bulunan tanık beyanlarına göre; sanığın 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçimleri nedeniyle örgüt tarafından üzerinde ısrar edilen ilk 80 kişiden biri olduğu, sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, sanığın örgüt içerisinde sohbet gruplarından birisinin sorumlusu olduğu, toplantılara katıldığı, aidat (himmet) ödediği, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra örgüt tarafından önem verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesine Üye olarak yerleştirildiği ve önemli davalarda örgütün stratejisi yönünde oy kullandığı, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca sanık tanık İlhamı Dal'ın psikolojik rahatsızlık geçirdiğini, hâlen tedavi gördüğünü belirterek ruh sağlığına yönelik rapor aldırılması gerektiğini iddia etmiş ise de, tanığın bu yönde bir beyanının bulunmadığı da göz önüne alındığında tanığa yönelik akıl hastalığına dair rapor ve belgeden söz edilmeden soyut beyana dayalı istemlerde bu yönde bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddiaların bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafilerinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafilerine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafilerine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Özel Dairece mahkûmiyet hükmüne esas alınan deliller karşısında; Mustafa Sarıçam ve ... isimli şahısların ifadeleri, ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespiti kayıtlarının, hükme esas alınmamasının; kamuoyunda "Balyoz Davası" olarak bilinen ve hâlen bir kısım sanıklar bakımından temyiz incelemesi yapılmak üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bulunan dava dosyası ile sanığın öz kızı olup aynı zamanda müdafisi olarak görev yapan Av. ...'nin silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yargılandığı davadaki beyanlarının gerek sanıkla olan akrabalık ilişkisi gerekse sanığın avukatı olması nedeniyle hükme esas alınmaması gerektiği hâlde hükme esas alınmasının sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiş olup temyiz incelemesinde dikkate alınmamıştır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla sohbet grubu sorumlusu olup haklarında aynı örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı yargılama yapılan diğer yüksek yargı eski üyelerine öğrendiği bilgileri örgütsel faaliyetlerde değerlendirilmek ve kullanılmak üzere ileten sanığın, eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle gerçekleştirdiği faaliyetlerin yoğunluğu, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak sekiz yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamakta; TCK’nın 61. maddesindeki suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer ile failin kast veya taksirine dayalı kusurunun yoğunluğu kriterlerine uygun olarak gösterilen “sanığın örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu, örgütte kaldığı süre ve kastının yoğunluğu ” şeklindeki gerekçelerin yasal ve yeterli olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık ve müdafilerinin hiçbir delil olmadan soruşturmaya başlandığına, suçüstü hâli bulunmadığına, soruşturma aşamasında hukuka aykırı işlemler yapıldığına, soruşturma makamlarının yetkisiz ve iddianamenin hukuken geçersiz olduğuna, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ve kanuni hâkim ilkesinin ihlal edildiğine, benzer davaların birleştirilmesi gerektiğine, iletişimin tespitine ilişkin usulüne uygun bir yargı kararı bulunmadığına, heyetin kanuna aykırı oluşturulduğuna, hâkimin reddi taleplerinin usulüne uygun karara bağlanmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli somut delil bulunmadığına, yasal ve yeterli gerekçeyle hüküm kurulmadığına, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, uygulanan takdiri indirim oranının kanuna aykırı olduğuna, temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesinin kanuna aykırı olduğuna, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 18.02.2019 tarihli duruşmaya Yargıtay Cumhuriyet savcısı... katıldığı hâlde, gerekçeli karar başlığına Yargıtay Cumhuriyet savcısı...'in isminin yazılmasının, mahallinde düzeltilebilmesi mümkün maddi hata olarak KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 18.02.2019 tarihli ve 16-12 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

4- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.