Esas No: 2022/8571
Karar No: 2023/1320
Karar Tarihi: 08.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8571 E.  ,  2023/1320 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/271 E., 2022/2149 K.

DAVA TARİHİ : 24.08.2015

KARAR : Davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/569 E., 2021/451 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; 2014 yılı Kasım ayında sağ omzundaki ağrının tedavisi için davalı hastaneye gittiğini, davalı doktorun ağrının basit bir operasyonla giderilebileceği yönünde kendisini ameliyata ikna ettiğini, hastanede 18.11.2014 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, bir gün sonra taburcu edildiğini, bir ay geçmesine rağmen sağ kolunu omuzdan hiç bir şekilde hareket ettiremediğini, fizik tedavinin işe yaramadığını, davalılara yaptığı müracaatlardan sonuç alamadığını, bu bölgedeki sinirlerin ameliyat sırasında kesildiğinin anlaşıldığını, yanlış ve hatalı ameliyat yanında siniri derhal tedavi ettirmeyip gizlemek sureti ile hem kasten hemde ihmalden davalıların sorumlu olduğunu, 52 yaşına kadar kullandığı sağ kolunu ve bu suretle sağ elini hiç kullanamamaya başladığını ve kalıcı maluliyeti öğrendiğinde büyük bir psikolojik travma geçirdiğini ileri sürerek; 1.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminatın ameliyat tarihi olan 18.11.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ...; davanın ikametgahının olduğu Torbalıda görülmesi gerektiğini, Mahkemenin görevsiz olduğunu, davacının muayene ve ameliyattan önce bir çok doktora gittiğini, gidilen tüm doktorların ameliyattan kaçınması ve doktor konusunda çevresinden tavsiye alması sonucu kendisine başvurduğunu, bu sırada sağ omuzunu hareket ettiremediğini, kaldıramadığını, hastada bulunan ve daha önce başka sağlık kuruluşunda çektirilen MR sonuçları incelendiğinde davacının sağ omuzunda omuzun hareketini sağlayan kaslarında özellikle de supraspinatus kasında ciddi bir yırtık görüldüğünü, sürekli ağlayan ve öleceğini söyleyerek çığlık atan hastaya müdahale edilmesine karar verildiğini, başvuruda hastanın çektiği acı ve maddi durumu da nazara alınarak katkı payı alınmadan muayene edilerek gerekli tedavi ve muayenenin yapılmasına karar verildiğini, hasta kabul edilip tıbbın gerektirdiği tüm tetkikler yapılarak gerekli müdahalede bulunulduğunu ve şifa ile taburcu edildiğini, ameliyat sırasında herhangi bir sinire müdahale edilmediği gibi sinire müdahale edilmesinin de mümkün olamadığını, davacının tıbbi yaralanması ile operasyon arasında illiyet bağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

2. Davalı şirket, yetki ve görev itirazında bulunarak iddianın vekalet sözleşmesi kapsamında ele alınması gerektiğini, vekalet sözleşmesi gereğince davalı doktorun işini sadakat ve özenle yerine getirmeyi, hastanın talimatına uygun hareket etmeyi, hastanın sırlarını saklayıp işi bizzat yapmayı, tıp mesleğinin standart yöntemlerini uygulayarak teşhis koymayı, uygun tedavi yöntemini seçip uygulamayı, bunları yaparken hastayı yeterince aydınlatmayı, rızasını almayı, tedavi sonucunda hastanın kontrollerini yaparak taburcu etmeyi yüklendiğini, tüm bu borçların dikkatli ve özenli olarak ifa edildiğini, hasta kayıtlarının bu hususları açıkça ispat ettiğini, hastaya gerekli tüm aydınlatmanın bizzat davalı doktor tarafından yapılıp imzalı onamlar alındığını, davacının iddiaları ile yapılan ameliyat arasında illiyet bağı bulunmadığını, davacının ameliyattan sonra başka doktor ve hastaneye gittiğini söylediğini, tıp mevzuatına göre tutulması gereken tüm hasta kayıtları tam ve eksiksiz olarak tutulduğunu, kusurları bulunmadığını savunarak, davanın reddini sitemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının geçirdiği ameliyat nedeniyle vekilin özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespiti için alınan Adli Tıp Kurumunun 27.03.2020 tarihli raporunda, omuz rotator cuff tendon yırtılması tanısıyla 18.11.2014 tarihinde davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından yapılan artroskopik akromiyoplasti ve açık rotator kas onarım ameliyatı endikasyonu bulunduğu, ameliyat tekniğinin uygun olduğu, kişinin ameliyat sonrası sağ kol güçsüzlüğünün nedeninin anlaşılamadığı ancak saptandığı bildirilen aksiller sinir ve veya brakiyal pleksus üst turunkus tutulumuna ait bulguların söz konusu ameliyet tekniği ile illiyet bağını kurmaya yeterli tıbbi delil olmadığı, davalı doktorun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarede organizasyon hatasının tespit edilmediğinin belirtildiği, davacının itirazı üzerine üniversitede görevli nöroloji, ortopedi ve travmatoloji, adli tıp uzmanlarından oluşan profesör düzeyinde 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda da ameliyatın endikasyon ve uygulama şekliyle ilgili bilgilerin tıbbi kurallara uygun olduğu, ameliyatın komplikasyonsuz şekilde bitirildiği, ameliyet sırasında sinirlerde travmatik herhangi bir yaralanma sonucunda görülebilecek bulguların mevcut olmadığı, ameliyat uygulanan bölgelerin şikayetlere neden olan sinirlerin geçtiği anatomik bölgelere uzakta olduğu, ayrıca sonrasında da ameliyata bağlı olarak etkilenmiş sinir bulgularının saptanmadığı, etkilenen sinirlerin tek sinir etkilenmesi niteliğinde olmadığı, sağ brakial pleksite bağlı şikayetlerin 18.11.2014 tarihli artroskopik akromiyoplasti ve açık rotator kas onarım ameliyatı ile illiyet bağının bulunmadığının belirlendiği, her iki rapor bir arada değerlendirildiğinde davacının 18.11.2014 tarihinde geçirdiği ameliyat bölgesinden uzaktaki sinirlerde ağrıların oluştuğu, ağrının olduğu yerin ameliyat edilen yere yakın olmadığı, davalı doktorun tıbbi kurallara ve yönteme uygun olarak ameliyatı gerçekleştirdiği, ameliyat ile davacının ağrıları arasında illiyet bağının olmadığı, davalı doktor ve davalı hastane yönetiminin gerekli özeni gösterdiği, özen yükümlülüğünün ihlal edildiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; kararının eksik incelemeye dayalı verildiğini, raporun davaya konu rahatsızlık konusuyla hiç bir ilgisi bulunmayan Adli Tıp Uzmanı öğretim üyesi doktordan alınmasının usulsüz olduğunu, raporlarda ameliyat konusu yerle rahatsızlığın bulunduğu yerin farklı olduğu ve illiyet bağı bulunmadığı belirtilmiş ise de davalılar tarafından yapılan ameliyat ve uygulanan tedavinin rahatsızlığın bulunduğu yerden farklı bir noktada hatalı şekilde yapılmış olmasının da muhtemel olduğunu, yapılan operasyonun gerçek rahatsızlık ya da asıl rahatsızlık noktası dışında başka bir noktada yapılması nedeniyle tedavinin eksik ya da yanlış yapılmış olabileceğini, davalı doktor ve hastanenin baştan beri yanlış ya da eksik teşhis koymuş olabileceğini, bu sebeple şu anki rahatsızlığın bulunduğu kısımda her hangi bir ameliyat yapılmamış olmasının mümkün olduğunu, bu durumda ameliyatın yapıldığı yer ile devam eden rahatsızlık arasında elbette illiyet bağı bulunmayacağını, davalı doktorun ameliyat sonrası davacıyı oyalayarak yeniden ameliyat ve tedavi şansını da ortadan kaldırarak kusurlu davrandığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun şekilde değerlendirildiği, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunduğu, davalı hastanede davacının tedavisini yürüten davalı hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğunun ve davacının ağrıları ile ameliyat arasında illiyet bağının kurulamadığının benimsenen ATK raporu ve Mahkemece akademisyen hekimlerden oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan raporla tespit edildiği gerekçesiyle, davacının başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde bildirdiği sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin kusuru nedeniyle oluşan zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Vekâlet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı Kanun) 502 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

2. 6098 sayılı Kanun'un 506 ncı maddesi "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.

Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.

" düzenlemesini içerir

3. Doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

3. Değerlendirme

1. Somut olayda; davacı, sağ omzundaki ağrı nedeniyle başvurması neticesinde 18.11.2014 tarihinde davalı hastane nezdinde davalı doktor tarafından gerçekleştirilen operasyon sonrasında iyileşmediğini, omzunu ve bu suretle sağ elini kullanamadığını, bunun davalı doktorun teşhis, operasyon yahut operasyon sonrası kontrollerdeki ihmalinden kaynaklandığını iddia etmiş, bu hususları bilirkişi raporlarına karşı itirazlarında da yinelemiştir.

2. İlk derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davalıların özen yükümlülüğünü ihlal etmedikleri ve ameliyat ile illiyet bağı bulunmadığı belirtilmiş ise de raporlar davacının itirazlarını karşılar yeterlilikte ve hüküm kurmaya elverişli açıklıkta değildir. Zira ATK ve sonrasında alınan bilirkişi heyeti raporunda davacının kolunda olduğunu iddia ettiği güçsüzlüğün var olup olmadığı ve sebebi tam olarak açıklanmadığı gibi, teşhisin doğru konulup konulmadığı, operasyonun gerektiği şekilde yapılıp yapılmadığı ve operasyon sonrası dönemde kontrollerin usulünce gerçekleştirilip gerçekleşmediği, ameliyat öncesi ve sonrası bir dönemde davalıların ihmali olup olmadığı açıklanmamıştır.

3. Buna göre İlk Derece Mahkemesince üniversitelerde görevli akademik kariyere sahip önceki bilirkişilerden farklı ortopedi ve travmotoloji alanında uzman iki bilirkişi ile Nöroloji alanında uzman bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, konulan teşhis, bu teşhise yönelik yapılan işlemler ve yerindeliği ile davacının mevcut durumu hakkında ayrıntılı ve açıklayıcı, denetime elverişli, davacının itirazlarını karşılar nitelikte rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalının istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.