Esas No: 2009/20139
Karar No: 2010/3109
Karar Tarihi: 11.03.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2009/20139 E.  ,  2010/3109 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü, Merkez 155 ada 4 parsel sayılı 523,17 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, arsa niteliği ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine taşınmazın 200 m2 bölümünün devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman içi açıklığı olduğundan, tesbitinin iptali ve 3402 Sayılı Yasanın 18/1 maddesi gereğince Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın REDDİNE, çekişmeli parselin tesbit gibi tapuya tescilin karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması ve 1988 ila 1990 yıllarında yapılıp 08.07.1991 tarihinde ilan edilerek dava tarihinde kesinleşmemiş olan aplikasyon ve 2896 ve 3302 Sayılı Yasalar ile değişik 2/B uygulaması vardır.

Taşınmazın bulunduğu ... Köyünün bir bölümünde genel arazi kadastrosu 1970 yılında kısmen yapılmıştır.

Mahkemece kesinleşmiş, orman kadastro tutanak ve haritası ile eski tarihli memleket haritası, Amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, Jeolog bilirkişi raporunda çekişmeli parselin bir bölümünde bulunan su kaynağının genişletilmesi amacıyla kazı yapıldığının bildirildiği ve keşif sırasında çekilen fotoğraflarında, taşınmaz üzerindeki su kuyusunun ve tulumbanın bulunduğu bölümlerin, blok kayalık olarak göründüğü halde, blok kayalık bölümlerin ne şekilde zilyet edildiği, bu haliyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığı konuları araştırılıp tartışılmadan, davanın tümden reddine karar verilmesi doğru değildir.

167 Sayılı Yeraltı Suları Yasasının 1. maddesi “Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.”, 4/3 maddesi “Kuyu açan kimse, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkilidir. Bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma Ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı suları, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak suları (mazbut vakıflara ait sular hariç), 2886 Sayılı Kanun hükümlerine uyularak İl Özel İdarelerince kiraya verilir. Tahsil edilen kira gelirinden; yer altı veya kaynak suyunun çıktığı yer, köy sınırları içinde ise o yerdeki köy tüzelkişiliğine % 15, belediye sınırları içinde ise ilgili belediyeye % 25 oranında pay verilir.” Aynı Yasanın, İlan edilmiş yeraltı suyu işletme sahaları dışında yeraltı suyu aranması ve kullanılması başlıklı 5. maddesinin son fıkrasındaki “Faydalı ihtiyaç miktarı dördüncü madde hükümlerine göre tayin olunur.”, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının (C) bendi "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir. Istisnalar saklıdır.", Medeni Yasanın 715/2. maddesi “Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.” Yine Medeni Yasanın 756/3. maddesi “Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz.” hükümleri bulunmaktadır. Kamunun yararlanmasına açık yer altı suları zilyetlikle edinilemez.

Bu nedenlerle; açıklanan yasa hükümleri gözönünde bulundurularak jeolog, ziraat ve harita mühendisleri ile birlikte yeniden yapılacak keşifte taşınmaz üzerinde bulunan suyun niteliği konusunda bilirkişiden rapor alınmalı, halen blok kayalarla kaplı yerlerin dava konusu taşınmazın hangi bölümleri ve bu bölümlerin yüzölçümünün ne olduğu belirlenmeli, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalıklar ile bunlardan çıkan kaynaklanan zilyetlikle kazanılamayacağı ve bu tür yerlerin tescil ve sınırlandırmaya tabi olamayacağı düşünülerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan husus gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 11.03.2010 tarihinde oybirliği karar verildi.