Esas No: 2013/2208
Karar No: 2013/7634
Karar Tarihi: 25.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2208 E.  ,  2013/7634 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... San. ve Tic.A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, doğum izni ve yıllık izinlerini kullandıktan sonra yerine yeni haber müdürü alındığını, iş akdinin ikale sözleşmesi ile haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, günde 3 saatin üzerinde fazla mesai yaptığını, ücretinin ödenmediğini, Basın İş Kanunu 14. maddesi gereği ücretinin peşin ödenmesi gerekirken hiçbir dönem peşin ödenmediğini ileri sürerek, bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı savunmasında çok istisnai olarak yaptığı fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödendiğini ve dolayısıyla % 5 faiz kısımları da talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece talep edilen işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı gazetecinin fazla mesai ve ikramiye alacağına hak kazanıp kazanamadığı ve fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının %5 fazlalığından yapılacak indirim noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunu'nun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde, “gazeteciler her hizmet yılı sonunda işverenin sağladığı karın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye alırlar” şeklinde kurala yer verilmiştir. Görüldüğü üzere gazetecinin yasal ikramiye hakkının doğması için işverenin kâr elde etmiş olması gerekir. İşverenin kâr elde edip etmediği hususu tespit olunmalı, gerekirse konu ilgili vergi dairesinden araştırılmalıdır.

Gazetecinin yasal ikramiye hakkı, en az bir aylık ücret tutarında olmalıdır. Taraflar bu miktarın üzerinde bir ikramiye ödemesi kararlaştırabilecekleri gibi, işyeri uygulamasının da bu yönde olduğunun kanıtlanması durumunda, bir aylık ücreti aşan ikramiye hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.

5953 sayılı Yasa'nın 14 üncü maddesinde, “her hizmet yılı sonundan” bahsedilmiş olsa da, ikramiyeye hak kazanabilmek için en az bir yıllık çalışma koşulu aranmaz. Gazeteci yıl içinde belli bir süre çalıştığında da işyerinin kâr elde etmesine katkı sağlamış olmaktadır. Bu bakımdan çalışılan süreye göre hesaplamaya gidilmelidir. Aynı yönteme bir yılı aşan çalışmalar için de başvurulması gerekir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu yöndedir.

İkramiye alacağı için 5953 sayılı Kanunda özel bir faiz türü öngörülmediği gibi açık bir ödeme tarihinden de söz edilmemiştir. Böyle olunca ikramiye alacağı yönünden işverenin temerrüde düşürüldüğü andan itibaren yasal faiz yürütülmelidir. İkramiye, adı geçen Yasanın 14 üncü ve Ek 1 inci maddelerinde sözü edilen günlük yüzde beş fazla ödeme kuralına da tabi değildir.

Somut olayda davacının haftada 62.5 saat çalışma yaparak haftada 45 saati aşan 12.5 saat fazla mesai yaptığı tespit edilerek alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak Basın İş Kanunu’na göre haftalık çalışma süresi 48 saattir. Bu nedenle yasal haftalık çalışma süresinin 48 saat olduğu ve bu saatin üzerinde yapılan çalışmaların fazla mesai olarak kabul edilmesi gerekirken hatalı gerekçe ile haftalık çalışmasının yasal sınırının 45 saat olarak kabulü isabetsiz olmuştur.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Ancak bu güvencenin de gazeteci açısından zenginleşme aracı olmaması gerekmektedir. Bu nedenle indirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmelidir. Sonuç olarak mahkemece fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının % 5 fazlalığı açısından her ne kadar % 90 indirim yapılmışsa da yukarıda yapılan tespitler ışığında yapılan indirimin az olduğu bu alacak kalemlerinden %95 oranında indirim yapılması gerekmektedir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

Davacının ikramiye alacağı yönünden yaptığı itiraz yönünden ise mahkemece ikramiye alacağının davacı tarafından ispatlanamamış olması nedeniyle reddine karar verilmiştir. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde, “gazeteciler her hizmet yılı sonunda işverenin sağladığı kârın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye alırlar” şeklinde kurala yer verilmiştir. Görüldüğü üzere gazetecinin yasal ikramiye hakkının doğması için işverenin kâr elde etmiş olması gerekir. İşverenin kâr elde edip etmediği hususu tespit olunmalı, gerekirse konu ilgili vergi dairesinden araştırılmalıdır. Bu nedenle davacının ikramiye alacağının davacı tarafından ispatlanamamış olması nedeniyle reddine karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.

Yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de davacı taraf kendini duruşmalarda vekil ile temsil ettirmesine rağmen yararına avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Mahkemenin bu kabulü de hatalı olmuştur. Mahkemece yapılması gereken kabul edilen alacak miktarı yönünden davacı taraf yararına yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre avukatlık ücreti takdir etmektir.

Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 25.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.