Esas No: 2022/6244
Karar No: 2023/5313
Karar Tarihi: 10.10.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/6244 E.  ,  2023/5313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/364 E., 2022/867 K.

HÜKÜM/KARAR : Ret/Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/643 E., 2019/925 K.

Taraflar arasında görülen tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; ... ili, ...ilçesi,... Mahallesi sınırları içerisinde bulunan 3.595,16 m2, 6.400,91 m2 ve 2.376,48 m2 yüz ölçümündeki taşınmazları imar-ihya ederek yaklaşık 40 yıldır kullandığını, ancak kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakıldığını ileri sürerek taşınmazların adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar, davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre dava konusu taşınmazların aktif Deliçay yatağında kaldığı ve bu özelliğini halen devam ettirdiği, taşınmazların imar ve ihya ile kazanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazların bitişiğindeki tapulu taşınmazlar ile bütün olarak yaklaşık 30 yıldır kullanıldığını, tescil talebinin sadece kendi payına yönelik olmadığını kararın tüm pay maliklerini ilgilendirdiğini, taraf teşkili sağlanmadan esas hakkında karar verilmesinin usul hükümlerine aykırı olduğunu, dava konusu taşınmazların Deliçay yatağında kalmadığını, taşınmazların 30 yıldan bu yana tarım arazisi olarak kullanıldığını, ziraat bilirkişi raporuna göre taşınmazların 25 yılı aşkın zamandır imar-ihya edilip tarım arazisi olarak kullanıldığını, jeoloji mühendisi bilirkişi raporuna göre taşınmazların Deliçay yatağı kotundan 3-5 metre yüksekte olduğunun belirtildiğini, mahalli bilirkişilerin de iddialarını desteklediğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ve jeolog bilirkişinin rapor içeriğine göre dava konusu taşınmazların "..." yatağında olduğu, zilyetlikle taşınmaz iktisabına dair koşulların davacı lehine oluşmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı temyiz dilekçesinde özetle, ziraat bilirkişi raporunda taşınmazların zirai vasıfta olduğunun ve 25 yılı aşkındır imar-ihya edildiğinin belirtildiği halde, Mahkemece fen raporu esas alınıp ziraat ve jeoloji bilirkişi raporunun göz ardı edildiğini, dinlenen tanıklar kepçe çalışmasının yapıldığını belirtmişlerse de bu çalışmanın dere yatağını değiştirmek için değil ...'ın arazilerini alttan oymasını önlemek için yapıldığını belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun 713/1 inci,

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü ve 17 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. 1964 yılında ... ili, ...ilçesi,... Mahallesinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmazların "..." yatağı olarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.

2. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince dava konusu taşınmazların "..." yatağında kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki; Mahkemece DSİ tarafından yapılan sedde çalışmasına ilişkin belgeler getirtilmediği gibi ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların sulu tarım arazisi olduğu ve dere yatağında bulunmadığı, yine jeoloji bilirkişi raporunda taşınmazların DSİ tarafından yapılan seddeden sonra ...'ın aktif yatağı dışında kaldığının fen ve harita bilirkişilerinin ortak raporunda ise tam tersi olarak taşınmazların ... yatağında kaldığının belirtilmiş olması karşısında raporlar arasındaki çelişki giderilmeden sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

3.Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden taşınmazların sınırında bulunan ...'da sedde çalışmasına ilişkin tüm bilgi ve belgeler getirtilerek seddenin hangi tarihte yapıldığı, derenin yatak değiştirip değiştirmediği ve taşkın olup olmadığı hususları sorulmalıdır.

4-Bundan sonra; mahallinde elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 3 kişilik jeolog mühendisi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

5- Keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazların öncesinin kime ait olduğu, kimden intikal ettiği ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp hangi tarihte bitirildiği, derenin yatak değiştirip değiştirmediği, sel baskını olup olmadığı, en son sel baskının ne zaman olduğu hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, beyanları komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.

6-Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan nizalı taşınmazların toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü, imar-ihya edilip edilmediğini, imar-ihya edilmiş ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, taşınmazın halen dere yatağı vasfında olup olmadığını belirten, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip üzerinde taşınmazın sınırlarının işaretlenmesi istenilmelidir.

7-Üç kişilik Jeolog bilirkişi kuruluna zemin incelemesi yaptırılarak dava konusu taşınmazların dere yatağı vasfında olup olmadığı, halen aktif ya da pasif dere yatağında kalıp kalmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, derenin taşkın sahası kapsamında bulunup bulunmadığı ve derenin aktif olup olmadığı hususlarında kot farkını da gösterir ve çelişkileri giderir mahiyette rapor hazırlatılmalıdır.

8- Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi ve stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, derenin yatak değiştirip değiştirmediği, imar-ihya edilip edilmediği, imar-ihya edilmiş ise ne zaman başlanıp hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlettirilmelidir.

9-) Fen bilirkişisinden keşfi ve uygulamayı denetlemeye elverişli ayrıntılı ve komşu parselleri de gösterir şekilde krokili rapor alınmalı; bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda değinilen hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Alınan peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.