Esas No: 2011/137
Karar No: 2013/58
Karar Tarihi: 19.02.2013

**Ceza Genel Kurulu         2011/5.MD-137 E.  ,  2013/58 K.**

* AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİNE GÖRE MAKTU VEKÂLET ÜCRETİNE HÜKMEDİLMESİ

* RÜŞVET ALMAYA TEŞEBBÜS SUÇUNA İŞTİRAK

* SUÇÜSTÜ HALİ

* GİZLİ SORUŞTURMACI

* İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI

* SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA KURULAN ÖRGÜTE YARDIM ETME SUÇU

* YASAL DELİL

* HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU (2802) Madde 94

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 250

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 324

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 252

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 139

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 45

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 135

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 2

**"İçtihat Metni"**

İrtikap Ve Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Yardım Etme Suçlarından sanık A.Korkut ile irtikap suçundan sanıklar M. Korkut, H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'in yapılan yargılamaları sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.06.2009 gün ve 1-5 sayı ile;

1- Sanık A. Korkut’un suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme, sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek’in ise irtikâp suçlarından beraatlerine,

2- Sanık A. Korkut’un rüşvet alma suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 252/1-2, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nun 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

3- Sanık Mehmet Korkut’un rüşvet alma suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK’nun 252/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sabıkası nedeniyle hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesi uyarınca sürücü belgesinin 3 ay süre ile geri alınmasına, hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nun 51/1-a maddesi uyarına ertelenmesine karar verilmiş,

Sanık A. Korkut müdafiinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yapmış olduğu itiraz Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.09.2009 gün ve 5-5 sayı ile reddedilmiştir.

Beraat eden sanıklar müdafilerinin; beraat etmeleri nedeniyle kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yazılı maktu vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle beraat, mahkûm olan sanık M. Korkut müdafiinin ise; mahkûmiyet kararını temyiz etmeleri üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 02.02.2010 gün ve 217-11 sayı ile;

“S. A. Korkut’un suç örgütüne bilerek yardım etme, sanıklar Hamza Korkut,  Ramazan Süzek ve Hasan Şimşek’in irtikâp suçlarından beraatlerine, sanık Mehmet Korkut’un ise rüşvet almaya teşebbüs suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar lehine ve hazine aleyhine yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediğine,

2- Sanık M. Korkut hakkında rüşvet almaya teşebbüs suçuna iştirakten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına  ilişkin ise de;

Yargılama aşamasında sanık A. Korkut hakkında davaya katılma isteminde bulunan ve bu istemi Özel Dairece reddedilen H. Beşyıldız ile yine sanık A. hakkındaki davaya katılma isteminde bulunmasına karşın bu konuda olumlu veya olumsuz herhangi bir karar verilmemiş bulunan Ş. İpkıran’a gerekçeli kararın tebliğinin gerekip gerekmediği hususları Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak öncelikle değerlendirilmiştir.

Temyiz incelemesi yapılabilmesi için temyiz yasa yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri yasal bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CYY’nın 'Kararların açıklanması ve tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur' hükmü yer almaktadır.

CYY’nın 260/1. maddesinde ise; 'Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır...' denilmek suretiyle davaya katılma istemi reddedilenler ile katılma isteği karara bağlanmamış olanların da yasa yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir

İncelemeye konu dosyada;

H. Beşyıldız vekilinin 17.04.2009 havale tarihli dilekçe ile sanık A.Korkut hakkındaki davaya katılma isteminde bulunduğu, Özel Daire tarafından bu istemin 08.05.2009 tarihli oturumda reddine karar verildiği,

Ş. İpkıran’ın ise yine sanık A. hakkındaki davaya katılma istemini içeren 19.03.2009 havale tarihli dilekçesinde tarih ve imza olmaması ile cezaevinde olan bu kişinin dilekçeyi harici posta ile göndermesi nedeniyle Özel Dairece 20.03.2009 tarihli celsenin 13 nolu ara kararıyla; 'Ş. İpkıran’a ait olduğu bildirilen müdahillik talebi ile ilgili dilekçenin imza ve tarihinin ikmaline, keza dilekçenin kendisine ait olup olmadığının sorulması için Yargıtay C. Başsavcılığına yazı yazılmasına, ikmalinden sonra katılma hususunda bir karar verilmesine' karar verildiği, eksikliklerin giderilerek cezaevi idaresince tasdik edilen dilekçe örneğinin 09.06.2009 havale tarihli olarak karardan sonra dosyaya girdiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, öncelikle Özel Daire hükmünün katılma istemi reddedilen H. Beşyıldız vekili ile katılma istemi konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmeyen Ş. İpkıran’a tebliği, verdikleri takdirde temyiz dilekçelerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 316/1. maddesi hükmü gereğince sanık A. Korkut müdafiine tebliğ edilmesi ve yapılacak tebligata ilişkin evrakın eklenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye iadesine ve belirtilen eksiklik tamamlandıktan sonra dosyanın Ceza Genel Kuruluna iadesi kaydıyla Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine” karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulu kararı uyarınca gerekçeli karar H. Beşyıldız vekili ile Ş. İpkıran’a tebliğ edilmiş ise de adı geçenler tarafından hüküm temyiz edilmemiştir.

Bu arada sanık A. Korkut müdafii tarafından 6008 sayılı Kanunun 7 ve geçici 2. maddeleri hükümleri uyarınca yargılamaya devam edilmesi isteminde bulunulması üzerine, bu sanık hakkında rüşvet suçuna teşebbüsten verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak yargılamaya devam eden Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı ek karar ile;

Sanık A.Korkut'un TCK'nun 252/1-2, 35/2, 62, 53 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık Asım Korkut tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 13.05.2011 gün ve 9592 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A. Erpek hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık İ. C. Varol hakkında verilen beraat hükmüne karşı kanun yoluna başvurulmadığından inceleme; sanıklar M. Korkut, A. Korkut, H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak;

a- Beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar A. Korkut, H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği, bu bağlamda aynı davada yargılandığı bir suçtan mahkumiyetine, bir suçtan ise beraatine karar verilen sanık A. Korkut lehine de vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği,

b- Sanık M. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığı,

2) Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak;

Sanık A. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmakta ise de, sanıklar M. Korkut ve A. Korkut hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce;

a) Birinci sınıf hakim olan sanık A. Korkut hakkında, suçüstü hükümlerine göre doğrudan yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olup olmadığı,

b) Sanık A. Korkut ile yeğeni olan sanık M. Korkut ve kardeşi olan H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olup olamayacağı,

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet  olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağı,

Hususlarının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

1) Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak; beraat eden ve kendilerini müdafii ile temsil ettiren sanıklar A. Korkut, H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği, bu bağlamda aynı davada yargılandığı bir suçtan mahkumiyetine bir suçtan ise beraatine karar verilen sanık A. Korkut lehine de vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin değerlendirilmesinde:

5271 sayılı CMK'nun "Yargılama giderleri" başlıklı 324. maddesi; "(1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.

(2) Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir..." şeklinde düzenlenerek, avukatlık ücretlerinin yargılama giderleri kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununu 168. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan ve 23.12.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2007 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde; "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" şeklinde düzenlemeye yer verilmiş, bu tarihten sonra yayımlanan asgari ücret tarifelerinde de aynı hükme yer verilmeye devam edilmiştir.

Konuyla ilgili 26.05.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararında ise; "Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası olduğu" sonucuna ulaşılmıştır.

Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderlerinin hüküm ve kararlarda gösterilmesi, giderlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderleri içerisinde bulunan avukatlık ücretleri de kararda gösterilmeli ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağı belirtilmelidir. Aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 301-1800 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.

Diğer taraftan, aynı davada yargılandığı bir suçtan beraat eden, diğer suçtan ise mahkum olan sanık hakkında, müdafii tarafından sunulan avukatlık hizmetinin bölünmesi mümkün olmadığından beraat ettiği suç açısından da vekalet ücretine hükmedilmesine gerek yoktur.

Bu açıklamalara göre uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Aynı dava kapsamında yargılandığı rüşvet alma suçuna teşebbüsten mahkum olan sanık A. Korkut lehine, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararı yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak yargılandıkları tek suçtan beraat eden sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek lehine hükümde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte ilk derece sıfatıyla yargılamayı yapan Özel Dairece hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin tarife ile belirlenmiş olması ve yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle bu hususun tek başına bozma nedeni yapılmayıp, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yerinde bir uygulama olacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 günlü kararına ilişkin olarak:

Sanık A. Korkut'un suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararının onanmasına,

Kendilerini müdafi ile temsil ettiren ve yargılandıkları suçtan beraat eden sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'in lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliğinden haklarındaki hükmün bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün olduğundan, Özel Dairenin 05.06.2009 günlü kararının hüküm fıkrasına; "19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre Yargıtay'da ilk derecede görülen davalar için belirlenen 1.250 Lira maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'e ayrı ayrı verilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Sanıklar M. ve A. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce belirlenen ön sorunlar üzerinde durulmalıdır.

a) Birinci sınıf hakim olan sanık A. Korkut hakkında, suçüstü hükümlerine göre doğrudan yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde;

Birinci sınıf hakim olan sanık A. Korkut olay tarihinde 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak  görev yapmaktadır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda, hakim ve Cumhuriyet savcıların işledikleri suçlara ilişkin; 82 ila 92. maddeleri arasında düzenlenen "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar", 93. maddesinde düzenlenen "kişisel suçlar" ve 94. maddesinde düzenlenen "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" olmak üzere üç  farklı hal öngörülmüştür.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun konumuzla ilgili olan "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" başlıklı 94. maddesi; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür.

Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur" şeklinde olup, “Suça katılma” başlıklı 86. maddesinde ise; “Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun tanımlar başlıklı 2. maddesinde SUÇÜSTÜ HALİ;

“j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” biçiminde tanımlanmıştır.

Buna göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde, herhangi bir izin sistemi getirilmediği gibi, suçun türüne veya yapılan göreve ya da sahip olunan ünvana ilişkin herhangi bir ayırım yapılmadığından hakim ve Cumhuriyet savcılarının soruşturması genel hükümlere göre yapılacaktır.

Somut olayda; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bir ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine İzmir C.Başsavcılığınca 2008/48 sayı ile soruşturma başlatıldığı,

Bu soruşturmanın devam ettiği sırada suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Çelenk’in başvurusu nedeniyle 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğunu beyan etmesi üzerine, 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla CMK'nun 139. maddesine göre; “suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla” GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. Korkmaz" ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği,

Elde edilen deliller üzerine 18.10.2008 tarihinde sanıklar A. Erpek, İ. C. Varol, H. Korkut ve H. Şimşek’in, 20.10.2008 tarihinde de sanık M. Korkut'un telefonlarının CMK'nun 135 ve 140. maddeleri uyarınca dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmelerine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

Daha sonra meydana gelen gelişmeler nedeniyle müşteki V.'nin tahliyesi konusunda sanık A. Korkut'un da suça katıldığı yolunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle 20.10.2008 tarihinde kullandığı 5 adet telefonunun CMK'nun 135. maddesi gereğince dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, bir gün sonra da başka bir telefonunun dinlenilmesine ve aynı kanunun 140. maddesi gereğince teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının 12451 sayılı yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından aynı gün ve 11536 sayı ile; “A. Korkut hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. Doğar’ın soruşturma için görevlendirildiği” hususunun bildirildiği,

22.10.2008 günü yapılan duruşmada müşteki V. O. Çelenk'in yargılandığı suçlardan oyçokluğuyla tahliyesine karar verildiği, sanık A. Korkut'un da müştekinin tahliyesi yönünde oy kullandığı, tahliye sonrasında tahliye nedeniyle verilmesi kararlaştırılan 350.000 Liranın sanık M. Korkut'a Dalaman'da gizli soruşturmacı tarafından teslim edildiği sırada bu sanığın, sanık A. Erpek ile birlikte görevlilerce yakalandığı, aynı gün saat 22.15 sıralarında sanık A. Korkut'un usulüne uygun olarak gözaltına alındığı anlaşılmakla; sanık A. Korkut hakkındaki soruşturmanın, suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmesi ve CMK'nun 2. maddesi kapsamında suçüstü halinin mevcut olması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesi uyarınca genel hükümlere göre yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) Sanık A. Korkut ile yeğeni sanık M.Korkut ve kardeşi olan sanık H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinde:

Soruşturma sırasında CMK'nun 250. maddesi ile kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesince;

18.10.2008 gün ve 1123, 1127, 1129 sayı ile, sanık H.  Korkut’un telefonlarının dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına dair Cumhuriyet savcısının 17.10.2008 tarihli kararının onanmasına,

20.10.2008 gün ve 1134 sayı ile, Asım Korkut’a ait 5 adet telefonun 3 ay süreyle telekominikasyon yoluyla yapılan iletişiminin dinlenip tespiti ve kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, yine kararda yazılı telefonların karar tarihinden geriye dönük 3 aylık arayan, aranan telefonlar ile bunların abone ve adres bilgileri ile baz istasyonlarını gösterir bilgilerin alınmasına,

21.10.2008 tarih 1141 sayı ile, sanık A. Korkut’un başka bir telefonu hakkında iletişimin tespiti ile sanığın işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin 4 hafta süre ile teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına,

21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile;  sanık M. Korkut'un kullandığı telefonların 3 ay süreyle tespitiyle kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı tarafından 20.10.2008 tarihinde verilen kararın onanmasına,

Karar verildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nun "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı  135. maddesinde; "(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir...",

"Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesinde de;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" şeklinde hükümler yer almaktadır.

CMK'nun 135/2. maddesinde yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme kuşkusu altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

CMK'nun 135/1 maddesine göre; şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında getirilen sınırlama sadece iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bu kapsamda bulunmamaktadır.

"Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin" 4-e maddesinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmaktadır.

Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbiri, s.162-163, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011; Murat Yardımcı,  Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, s.211, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Sanık A. Korkut ile yeğeni olan sanık M. Korkut ve kardeşi olan sanık H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da  mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından  himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun  kabulü de mümkün değildir.

Bu itibarla, sanıklar A. Korkut, M. Korkut ve H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen iletişime ait tutanakların Özel Daire tarafından kanuni delil olarak değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; "Uyuşmazlık; hakkında dinleme kararı alınan kişilerin,  tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmelerin, hangi koşullarda hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebileceği konusundadır.

Şüpheli ya da sanık olan kişilerin her biri hakkında ayrı ayrı dinleme kararı alınmışsa,  bu kişiler birbirleriyle olan yakınlıkları sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olsalar bile, sorun yoktur. Yapılan görüşmelerin yasal delil olduğunda kuşku bulunmasa gerekir...

5271 sayılı CMK'nın 135/2 ve 45. maddelerinin âmir hükümleri uyarınca, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmeler kayıt altına alınamaz, kayda alındığının sonradan anlaşılması hâlinde ise; alınan kayıtlar derhal yok edilir. Dolayısıyla şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla iletişiminin dinlenememesi gerekir.

Hakkında dinleme kararı verilen şüpheli ya da sanığın, önceden şüpheli ya da sanık sıfatını almamış ve tanıklıktan çekinme hakkı olan yakınlarıyla yaptığı görüşmeler ile ilgili olarak mutlak delil yasağı bulunduğu düşüncesindeyiz.

Somut olayımızda; A.K.'nin kardeşi olan ve beraat eden H.K.'ye ilişkin olarak 18.10.2008 tarihinde, amca – yeğen olan sanıklar M.K. ve A.K.'ye ilişkin olarak ise;  20.10.2008 tarihinde dinleme kararları alınmıştır.

Dosya içinde mevcut delillere göre, mahkeme başkanı olan A.K.'nin, aleyhine dinleme kararının verildiği 20.10.2008 tarihinden önce, şüpheli sıfatını aldığına dair herhangi bir bilgi veya belge yoktur. Bu sebeple A.K.'nin şüpheli sıfatını, 20.10.2008 tarihinden itibaren aldığını kabul etmek gerekir.  Hakkında dinleme kararı verilen beraat eden H.K. ile H.K.'nin kardeşi olan A.K.'nin henüz şüpheli sıfatını almadığı 18.10.2008 ilâ 20.10.2008 tarihleri arasında birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmeleri hukuka aykırı delil olduğu için, 5271 sayılı CMK'nın 45/1-d, 135/2, 206/2  ve 217/2. madde hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıklanan sebeplerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Ancak; bu delil yok sayıldığında da, CD kaydı, diğer telefon görüşmelerine ilişkin dinleme kayıtları, tutanaklar, yeminli tanık beyanları ve çelişkili sanık anlatımları gibi kararda irdelenen diğer delillerle, çoğunluk görüşü doğrultusunda sanık A.K.’nin rüşvete teşebbüs suçunun sabit olduğu kanaatine varılmıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet  olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesinde:

CMK'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin konumuza ilişkin hükümleri;

“...(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

Gizli soruşturmacının üstleneceği görevin kapsamı öğretide her zaman tartışma konusu olmuş, bu konuda çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür (Prof. Dr. Faruk Erem, Kışkırtıcı Ajan, AÜHF Dergisi, 1975; Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, s.359-393, Adalet Yayınevi, Ankara 2013; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C.1, s.604-610, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbiri,  s.217-268, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011)

Gizli soruşturmacının işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1996 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Buna karşılık gizli soruşturmacının suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi ise AİHS’nin ihlali  olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)

Diğer taraftan gizli soruşturmacının görevi sırasında elde ettiği ancak CMK’nun 139/7. maddesinde sayılmayan yani katalogda yer almayan suçlara ilişkin delillerin yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi de önem arzetmektedir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin amacı ve CMK’nun 139/4. maddesindeki; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür” şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının faaliyetini izlemekle görevlendirildiği suç örgütüne ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve delilleri toplamakla yükümlü olduğuna göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili gizli soruşturmacı tarafından elde edilen delillerin hukuka uygun elde edildiğinin ve yasal delil olarak kabul edilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Buna karşın, gizli soruşturmacının örgütün faaliyetine ilişkin olmayan yani örgüt üyelerinin kişisel nitelikteki suçlarına ilişkin elde ettiği deliller ise tek başına yasal delil olarak kullanılamayacaktır. Ancak C.Savcılığının bunları delil başlangıcı ya da ihbar kabul ederek soruşturmaya başlamasına da bir engel bulunmamaktadır. (Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, s. 393-396, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü olarak F Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup tahliye ettirmek için yüklü miktarda para talep ettikleri ve aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine başlatılan soruşturma sırasında, suç örgütü kurmak ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O.  Çelenk’in 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğu yönündeki iddiası nedeniyle soruşturmanın incelemeye konu olaya yöneldiği ve İzmir Nöbetçi Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla ve CMK’nun 139. maddesi uyarınca “suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla”  GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. Korkmaz" ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği, gizli soruşturmacının da bu suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde incelemeye konu suça ilişkin delillerin elde edilmesini sağladığı, suç örgütüne ilişkin içlerinde incelemeye konu bu dosyanın da sanığı olan A.  Erpek, M. Korkut, H. Korkut, H. Şimşek, R. Süzek ve İ. C. Varol’un da sanık olarak yargılandığı 40 sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, örgüte üye olmak, yargı görevi yapanı etkileme, irtikapa teşebbüs, avukatlık görevini kötüye kullanma, rüşvet, nitelikli dolandırıcılık suçlarından kamu davası açıldığı ve bu davanın halen İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/65 esas numarası ile derdest olduğu göz önüne alındığında, mahkeme kararı uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen rüşvet suçuna ilişkin elde ettiği delillerin yasal delil olarak değerlendirilmesi yerindedir.

2) Ön sorunların çözülmesinden sonra sanıklar A. ve M. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesine gelince:

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık M. Korkut’un amcası ve sanık H. Korkut'un da ağabeyi olan sanık A. Korkut’un olay tarihinde İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı,

Sanıklar A. ve H. Korkut'un yeğeni olan sanık M. Korkut'un ise işçi emeklisi olduğu, Muğla ili Dalaman ilçesinde ticari bir taksisinin bulunduğu, aynı zamanda Dalaman Alış Veriş Merkezi isimli işyerini işlettiği,

İncelemeye konu olmayan sanık H. Korkut’un, sanık A’nın kardeşi, M.’nin ise amcası olduğu, Bağkur emeklisi olup oto galerisi işlettiği, sanık H. Şimşek’in, sanık M.’nin eniştesi olduğu, inşaat malzemeleri satan nalburiye dükkanı çalıştırdığı, sanık R. Süzek’in zaman zaman sanık M.’nin ticari taksisinde şoför olarak çalıştığı, sanıklar A. Erpek ve İ. C. Varol'un ise avukat oldukları,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurdukları iddiaları üzerine İzmir CMK'nun 250. maddesi ile görevli C.Başsavcı Vekilliğince 2008/48 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatıldığı,

Bu soruşturma sırasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Çelenk’in talebiyle 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde, para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğu yolundaki iddiası üzerine soruşturmanın incelemeye konu olayı da kapsayacak şekilde genişletildiği, İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla ve CMK'nun 139. maddesi uyarınca, “suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla” GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. Korkmaz" ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği,

Gizli soruşturmacının çalışmaları kapsamında 17.10.2008 günü müşteki V. O. Çelenk ile görüşmek üzere saat 16.30 sıralarında cezaevine gittiği, görüşmeye girmek için beklediği sırada V’nin sanık A. Erpek ile görüşmekte olduğunu öğrendiği, V’nin sanık A. Erpek ile görüştüğü sırada gizli soruşturmacıyı da davet ederek görüşmeye birlikte devam ettikleri, müşteki V.’nin sanık A.’ye tahliyesi için istenen 150.000 Lirayı bulamayacağını, ancak 50-60.000 Lira ayarlayabileceğini söylediği, sanık A.’nin ise; "ne kadar ayarlayabilirse ayarlamasını, paranın yüzünün sıcak olduğunu, İsmail’in belki nakit parayı görünce kabul edebileceğini" söylediği, gizli soruşturmacının sorması üzerine V.’nin; "tahliyesi için gerekli olan 150.000 Lira hakkında konuştuklarını, A ‘nın sabah kendisine geldiğini ve görüştüklerini, 22 Temmuz 2008 tarihindeki geçen celsede tahliye olabilmesi için İ. C. Varol isimli şahsın A. Korkut’un kardeşi H. Korkut ile irtibat kurarak 150.000 Lira talep ettiklerini" söylediği, sanık A.’nın bu anlatımı onayladığı, sanık A.’nın A. Korkut'un en güvendiği kişinin yeğeni M. olduğunu söylediği, V.’nin; "ancak 60.000 Lira ayarlayabilirim, dolandırılmadığımı nerden bileceğim, ya A. ya H. gelsin, (GS’yı göstererek) hatta bu da yanınızda olsun, tahliye olacağıma dair onayı alsın parayı hemen verelim" dediği,  sanık A.’nın bunu İ.’nin kabul etmeyeceğini söyleyince müşteki V.’nin; "ya dolandırılırsak"  diye sorduğu, sanık A.’nın kızarak; "kaç yıldır tanışıyoruz, bana mı güvenmiyorsun?" dediği, gizli soruşturmacının; "maddi konuyu sıkıntı etme, açığın neyse kalanını ben dışarıda sağdan soldan temin ederim, nerede tıkanıyorsunuz, niye anlaşamıyorsunuz?" diye sorunca V. ve A.’nın birbirlerine sinirlenmeye başladıkları, V.’ın sanık A.’ya gizli soruşturmacıyı göstererek; "dışarı çıkınca bununla oturun konuşun, organizasyonu yapın, nasıl ayarlıyorsanız ayarlayın beni daha fazla yormayın" demesi üzerine sanık A. Erpek’in; "sen niye bunu karıştırıyorsun, şimdi seninle özel bir şey konuşuyoruz, aramızda kalması gereken bir şey konuşuyoruz, sen işi sulandırıyorsun, böyle olmaz ki" diye çıkıştığı, Vedat’ın ise; "param giderse ne olacak" diye sorduğu, A’nın sinirlenerek; "ya ne olacak, hiç olmadı ben çıkartır geri veririm, onca yıllık tanışıklığımız var, sen bana bile güvenmiyorsun, paranın yüzü tatlıdır, sen ne ayarlayabilirsen ayarla, belki İsmail parayı görünce kabul eder" dediği, V.’nin; "aslında İ.’yi de öğleden sonra görüşmeye çağırmıştım ama gelmemiş" demesi üzerine sanık A.’nın; "İ., H. Beşyıldız ile görüşmede kavga etmiş, para yüzünden, sinirleri bozuk" diye cevap verdiği, V.’nın gizli soruşturmacıyı kastederek "şimdi çıkın, bunla dışarıda ne konuşacaksanız konuşun, ayarlayın, halledin, ben kaç aydır cezaevindeyim, sinirlerim acayip bozuldu, o yüzden sinirli konuşuyorum, sakin kafayla konuşun hatta İsmail’i de çağırın üçünüz oturun konuşun" diye A.’dan kartvizitini gizli soruşturmacıya vermesini istediği, sanık A’nın çıkarken gizli soruşturmacıya kartvizitini vererek; "pazartesi tekrar geleceğim, iyice düşün taşın fazla vaktimiz de yok en geç salı öğleden sonra bu işin bitmesi lazım" diyerek gittiği, sanık A.’nın çıkmasından sonra V’nin gizli soruşturmacıya; "A.’nın sabahtan geldiğini ve tahliye olması için 150.000 Lira istediklerini, aracı şahısların İ. C. Varol ile A. Korkut’un kardeşi H. olduğunu, A.’nın İ. ile muhatap olduğunu ve işi İ.’nın organize ettiğini, bu parayı almadan kendisini tahliye etmeyeceklerini söylediğini, kendisinin 'bu kadar param yok, git bir daha konuş, öğleden sonra gel' dediğini, A. Erpek'in öğleden sonra şahıslarla konuşarak tekrar görüşmeye geldiğini" anlatarak sanık A.’yı aramasını ve pazarlık konusunu artık dışarıda kendisinin yönetmesini istediği,

Bu gelişmeler üzerine İzmir Nöbetçi Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 18.10.2008 gün 1123 sayı ile; şüpheliler A.Erpek, İ. C. Varol, H. Korkut ve H. Şimşek’in telefonlarının dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesi, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

Gizli soruşturmacının sanık A.’nın cezaevinde teslim ettiği kartvizitte bulunan  telefondan 19.10.2008 günü kendisini aradığı, şifreli bir şekilde konuşup V. O. Çelenk'in tahliyesi karşılığı istenen 150.000 Liradan "150 sayfalık fezleke" olarak bahsettiği, bahse konu parayı temin ederek ertesi gün 20.10.2008 günü saat 14.00’ te Aydın ilinde buluşmayı kararlaştırdıkları,

Soruşturma kapsamında İzmir Emniyet Müdürlüğü hesabından 20.10.2008 tarihinde 15.000, 22.10.2008 tarihinde 135.000 ve 200.000 Lira olmak üzere toplam 350.000 Lira para çekildiği ve fotokopileri alınıp seri numaralarına ilişkin tespit tutanakları düzenlendikten sonra bu paranın gizli soruşturmacıya  teslim edildiği,

Sanık A. Erpek ile gizli soruşturmacının 20.10.2008 günü Aydın-Muğla karayolunda Kahve Bahane isimli yerde buluştuğu, bu görüşmenin diğer görüşmeler gibi hem kamera, hem de ses kayıtlarının mahkeme kararı uyarınca görevlilerce tespit edilerek kaydedildiği, saat 14.30 sıralarındaki görüşmede gizli soruşturmacını yanında hazır ettiği para çantasını sanık A.’ya gösterdiği, A. Erpek’in ise özetle; “alacağı parayı Av. İ. C. Varol’a vereceğini, onun da parayı A. Korkut’a vereceğini, daha önce bu konuyla ilgili olarak Av. İ.’in A. Korkut ile görüştüğünü, ancak A. Korkut’un bu konuda çok dedikodu olduğundan tedirgin olduğunu, kesinlikle A.  Korkut ile birebir görüşme sağlamayacağını” söylediği, gizli soruşturmacının ise sanık A.'in sanık A. Korkut ile bağlantılarını anlayabilmek adına birebir görüşmek için ısrarcı davrandığı, bunun üzerine sanık A. Erpek’in sanık A. Korkut’un yeğeni olan ve Dalaman’da market işleten sanık M. Korkut ile gizli soruşturmacıyı görüştürmek üzere ayrıldığı ve saat 21.00 sıralarında Dalaman’da buluşmak üzere randevulaştıkları, saat 22.00'de Dalaman'da bir restoranda buluşarak bir süre daha konuyu konuştukları, sanık A.’nin; “ben bunların hepsini ona anlatacağım, kabul ederse eder, etmezse yapacak bir şey yok, ama M. ile görüşeceğim sırada sen dışarıda olacaksın, ben senden parayı alıp içeride M.’ye göstereceğim, bunu yapmamın sebebi de M.’nin işin ciddi olduğunu anlamasını sağlamaktır” dediği, saat 24.00 sıralarında Dalaman Alış Veriş Merkezi isimli marketin önünde A.’nın; “bana parayı ver, ben içeri gösterip geleceğim” diyerek parayı içeri götürüp kısa bir süre sonra geri getirdiği ve gizli soruşturmacıya parayı tam olarak iade ettiği, tekrar içeri girerek yaklaşık 10 dakika sonra sanık A.’nın yeğeni sanık M.Korkut ile dışarıya çıktıkları, mahkeme kararına göre kaydedilen seslerin çözümüne göre özetle;

Ahmet E.             : "Seni diyor makamına götüreyim tanıştırayım mı diyor, seni tanıyor, zaten       avukat olarak gidersiniz bir çay kahve içersiniz, öyle imalı mimalı ayıp olur, yarın diyor akşam 10’ da diyor...Karşıyaka’ya yemeğe falan gideriz... M. bey yeğeni olsa da   yaşıtlar yani hani yaş olarak bazen... Mehmet ile beraber gidersiniz seni tanıştırır komşunun oğlu moğlu avukat falan, ima mimalı olmaz ama ayıp olur... soracak size olacak mı  yarın diye,  eğer olacaksa sana diyecek olacak  olmayacaksa olmayacak diyecek."

GS.                        : "Benim yanımda mı soracak ?"

Mehmet K.        : "Olur mu senin yanında canım? Şimdi ben sana bişi söyleyeyim mi, o işine duygusallığı karıştırmıyor işte biz onun iyi arkadaşlarıyız, dostlarıyız... ben zaten akşam da A.'nın orada kalırım Karşıyaka'da orada lojman var ya orada, ben de oradayım beraber geliriz oraya  orada  yüz yüze görüşürüz yani zaten odasıyla şey…"

GS.                        : "Bizim derdimiz paramız gider değil bizim derdimiz bu adamın çıkması."

Mehmet K.        : "Ben onu soracağım ben bize rüşvetle (…anlaşılmadı) gideceğim arkadaş diyeceğim böyle böyle durumlar bizim arkadaşlarmış komşunun arkadaşıymış akrabasıymış derim böyle böyle durumlar."

GS.                        : "Beraber gideceğiz sen beni tanıştıracaksın odasında."

Mehmet K.        : "Tamam komşumuzun akrabası, sen konuyu açmayacaksın tamam mı? Sen konuşmayacaksın... Akşam çıktıktan sonra, makamında olmaz akşam çıkar ben böyle böyle anlatırım."

Ahmet E.             : "Salı günü akşam yani yarın akşam biz bunun neticesini alacağız birader tamam yarın akşam …"

Mehmet K.        : "Bak şimdi bak şimdi... Bunu yüzde yüz, ben Asım'a giderim ben, bunu yüzde yüz hallederim kim varsa o gitsin..."

Şeklinde konuşulduğu, daha sonra sanık Mehmet'in yanından uzaklaştıklarında sanık Ahmet'in gizli soruşturmacıya; "Her şeyin adabı var... Bak dostum şimdi  bizim toplumumuzda, hani onu mu anlatamadım ben sana... Bazı şeyler aleni şekilde konuşulmaz, şimdi bu adam açık açık  biz rüşvet alalım rüşvet  verin demez dostum, şimdi adabı muaşeret var onu bilin... şimdi adam çıkıpta bu benim amcam rüşvet alıyor ben de rüşvet vereceğim, hayır şimdi içeride her türlü ayrıntıyı konuştuk parayı niye götürdüm? Ben parayı niye götürdüm... o dediki... yakınım diye tanıtırım dedi konuşuruz sohbet ederiz ama dedi ima mima olmaz tabi... ondan sonra akşam dedi içmeye gideriz dedi Karşıyakaya dedi  orda konuyu açarım dedi... zaten dedi kapıdaki polisler beni tanıyor dedi yani gide gele... orda Afyonlu bi polis var dedi yani ben yarın akşam konuyu açarım ben dedi tamam derse dedi bende size tamam derim dedi benim işimi de yaparsınız dedi  şimdi ben ne diyeyim  bu adama benim yapabileceğim o kadar  güzellik tamam" dediği, görüşme sonunda gizli soruşturmacının şartları kabul edip etmeyeceklerini bildirmek üzere sanıklar Mehmet ve Ahmet'in yanından ayrıldığı,

Bundan sonra, İzmir Adliyesinde bulunan Adalet Başmüfettişi H. Baysoy’un istemi üzerine, İzmir Emniyet Müdürlüğünce 20.10.2008 tarihli yazı ile, sanık A. Korkut hakkındaki delillerin kendisine teslim edildiği, Adalet Başmüfettişi H. Baysoy tarafından 20.10.2008 günlü yazı ile A. Korkut’a ait 5 telefonun; “rüşvet, irtikap, 3628 sayılı mal bildiriminde bulunulması, rüşvet ve yolsuzlukla mücadele kanununa muhalefet suçlarının işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilememesi nedeniyle” CMK'nun 135. maddesi gereğince 3 ay süre ile tespite alınması talebiyle  C.Başsavcılığına yazı yazıldığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan istem üzerine İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 20.10.2008 gün ve 1134 sayı ile,  bahse konu telefonlara ilişkin 3 ay süreyle telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenip tespiti ve kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, yine kararda yazılı telefonların karar tarihinden geriye dönük 3 aylık arayan, aranan telefonlar ile bunların abone ve adres bilgileri ile baz istasyonlarını gösterir bilgilerin ilgili GSM şirketi tarafından verilmesine karar verildiği,

Yine Adalet Başmüfettişinin yazısı üzerine İzmir C.Başsavcılığının yazılı başvurusuyla Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğinin 21.10.2008 tarih 1141 sayılı kararıyla, sanık Asım Korkut’un başka bir telefonu hakkında iletişimin tespiti ile sanığın işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerin 4 hafta süre ile teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

Sanık A. Korkut’un da soruşturmaya şüpheli olarak dahil olması üzerine soruşturma evrakının ayrılarak 2008/711 nolu dosya üzerinden yürütülmeye başlanıldığı,

İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğince 21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile, sanık Mehmet Korkut'un telefonlarının 3 ay süreyle tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı M. Gök tarafından verilen 20.10.2008 tarihli kararın onandığı,

Yine 20.10.2008 gün ve 1129 sayı ile, sanıklar H. Korkut ve H. Şimşek’in  telefonlarının dinlenip tespit, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği,

Gizli soruşturmacının, kendisinden olumlu veya olumsuz bir haber bekleyen sanık A’yı 21.10.2008 günü saat 12.05 sıralarında arayarak; “sizin doktorun teşhisi ve tedavi yöntemi hoşumuza gitmedi, ben başka bir doktorun kartvizitini aldım, hastanın durumu ile ilgili onunla görüşeceğim” şeklinde şifreli bir biçimde teklifi bu haliyle kabul etmediklerini bildirdiği,

İlerleyen saatlerde ise sanık A.’nın sabit bir telefondan gizli soruşturmacıyı aradığı, görüşmede özetle;

A. E.       : "Şimdi eleman beni buldu, niye olmadı filan dedi… bu adamın kırmızı çizgileri var ben açık konuşacağım bu adamlarda para sınırı yok ama dedim garanti istiyorlar… sen dedim şimdi git... bir paralo bulalım dedim siz yemek yerken dedim bu paraloyı bu çocuğa söylesin, mesela bizim arkadaş geldiğinde tanışmak için merhaba tamam canım falan filan bir şeyler, anlatabildim mi bunu istiyorlar dedim… yola çıktı birkaç saat önce ne kadar zamanda çıktığını bilmiyorum… telefonlaşırız gerekirse istiyorsan ben geleceğim İzmir'e."

GS.         : "Nasıl şifreyi ortak belirleyeceğiz aramızda o söyleyecek doğru mu… biz bir şifre belirleyeceğiz aramızda o bana çaktırmadan söyleyecek o şifreyi doğru mu ?"

A. E.       : "Ya evet evet tam senin istedin gibi… öyle birşey planlayacağım ben… Karşıyaka'da falan işi ama şuda var şimdi gideceğiz konuşacağız… olumsuz derse bende olumsuz der dönerim zaten."

GS.         : "Tamam...daha henüz doktorla görüşmedi görüşmeye gidiyor ona doğru değil mi?"

Ahmet E.             : "Görüşmeye gidiyor... biz seninle telefonla gördüşdük ya... ondan sonra o beni buldu, Ahmet problem ne dedi, abi dedim sen böyle böyle konuşunca o adam yanlış anladı. Ben gidiyorum dedi yüz yüzeli milyon çok olsa benzin yakar dedi ben gideyim dedi senin istediğin gibi bir konuşayım dedi ama dedi bu böyle olacak… böyle böyle olursa kabul ediyor istersen hiç uğraşmaya gerek yok neyse tamam konuşuruz tamam sen bekle bizi… haber veririz… onun telefonuna bağlı ben ben döneceğim sana sen beni bekle ben de geliyorum artık İzmir'e..."

Şeklinde konuştukları ve saat 21.00 sıralarında buluşmak üzere randevulaştıkları, bu arada gün boyu sanıklar A. Erpek ile M.Korkut'un telefonla bu konuyu aralarında konuştukları, saat 21.00 sıralarında gizli soruşturmacı ile sanık A'nın Bostanlı İskelesi yakınlarında bir restoranda buluştukları, sanık A.'nın; "sanık M. Korkut'un İzmir'e geldiğini ve sanık A'nın yanına gittiğini, sanık A. ile bir restorana yemeğe çıkacaklarını, gittikleri restoranın ismini sanık M.'nin kendilerine bildireceğini, kendilerinin de oraya gittiklerinde kendisinin(gizli soruşturmacının) onların masasına gideceğini, bu sırada sanık A.'nın şifreli bir şekilde tahliyenin gerçekleşeceğini söyleyeceğini" anlattığı,

Bu arada sanık M. Korkut'un sanık R. Süzek'e ait ticari bir araç ile İzmir iline gelerek sanık A.’nın oturduğu lojmana gittikleri, bir süre sonra sanık A.'nın kullandığı bu ticari araç ile yemek için üçü birlikte dışarıya çıkarak bir restorana geldikleri, gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın birlikte olduğu sırada sanık M.’den beklenen telefonun saat 21.35 sıralarında geldiği, sanık M.’nin telefonda sanık A.’ya Karşıyaka Kordonboyu Restoranda beklediklerini ve A’nın talebi kabul ettiğini söylediği, gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın bahse konu restoranın önüne saat 21.40 sıralarında geldikleri, sanık A.’nın telefon ederek sanık M. Korkut’u dışarıya çağırdığı, dışarıda gizli soruşturmacı, sanık A.ve M.’nin özetle;

M. K.    : "Sen beri bak sen yatçısın yatçı dedim laf arasında böyle böyle bir konu geçti dedim arkadaşıymış... hee böyle böyle işte arkadaşıymış şeyiymiş... ben senin adına izah ettim yatçı arkadaşımız dedim böyle böyle durum dedim, tamam Mehmet yarın bırakacağım dedi, yarın çıkaracağım dedi... ben daha ne istiyorsunuz onu anlamadım?"

GS.         : "Ben duyayım, ben iki dakika hiç bir şey yapmayım...başkanım nasılsınız, "teşekkür ederim Mehmet beyin söylediği benim söylediğimdir" tamam başka bir şey yok, M. bey ne diyorsa odur... biliyor değil mi kendisi benim olduğumu kendisi?"

M. K.     : "Biliyor yatçısın sen yatçısın... avukat demedim yatçı dedim... bu geçen yatta oturduk böyle böyle he benim arkadaşım rica eden yatçı arkadaşım bu."

GS.         : "O bana ne diyecek?"

M. K.     : "O da tamam diyecek yaa tamam diyecek sorma yaa, diyecem yarın diyeceğim ben sana diyeceğim rica ettiğim konu bununla ilgili bizim yatçı bu yatçı arkadaşım benim... bak ne diyeceğim bak ben diyeceğim benim yatçı arkadaşım işte bu, bu ÇELENK’lerin arkadaşı bu akrabası bu da rica etti ben de bunun işini zaten sana söyledim... yarın bizi kırmazsan memnun olurum, o diyecek zaten tamam diyecek zaten sana."

GS.         : "Tamam ben başkanım inşallah yarın hayırlı olacak diyorum olur mu?"

M. K.     : "Ben çoktan işini hallettim yani, yatçı arkadaşım benim dedim zaten bırakıyorlar."

Bu konuşmadan sonra sanık M. ve gizli soruşturmacının lokantanın içine girdikleri ve sanık Asım'ın bulunduğu masaya birlikte gittikleri, aralarında geçen konuşmada;

M. K.     : "Asım, bu bizim yatçı arkadaş."

GS          : "Başkanım saygılar."

A. K.      : "Merhaba."

GS          : "Nasılsınız?"

A. K.      : "İyiyiz sağolun."

M. K      : "O arkadaşların şöyle seyleyim adı ÇELENK olan... işte benim ricam da bu arkadaş zaten bunun için geldi buraya bizde yarın bir ricamız bu."

GS          : "Hayırlısıyla inşallah başkanım."

A. K.      : "Hayırlısıyla."

GS          : "Hayırlısı değil mi… teşekkür ederim o zaman afiyet olsun."

A. K.      : "Hadi görüşürüz sağolasın."

Bu konuşmanın ardından gizli soruşturmacının ve ardından sanık Mehmet'in lokantanın dışına çıktıkları ve sanık Ahmet'in yanına gelerek konuşmaya başladıkları;

A. E.       : "Tamam mı?"

GS          : "Tamam hayırlısıyla dedi."

M. K.     : "Tamam."

A. E.       : "Tamam ya daha ne desin Allah aşkına… abi biz konuşuyoruz ben döneceğim sana siz maçınıza bakın biz şeylere öteki görüştüğümüz ayrıntıları konuşacağız."

Demesi üzerine sanık M.nin yanlarından ayrılarak lokantadaki sanık A. ve R. Süzek'in yanına dönmesinden sonra;

A. E.       : "Dostum adam dedi konuştuk rakam konusunda... rakam demiş ki bize demişler ilk 500 demişlerdi 500-500 tahliye için şey için, abi dedim bu iş dedim artık aceleye geldi ben 300 demiştim dedim 350 diyelim o zaman dedim tamam fazla uzatmasınlar dedi... ya tamam 350 olsun demiş daha önce 500’den pazarlık yapılmıştı tahliye için 500’de ceza için, şu anda 350 olsun yani bir nevi biz pazarlık yapmış olduk ben dedim 300 demiştim abi dedim, o 350 dedi iyi dedim... bak şunu söyleyim ben yine sizi garanti altına alayım nasıl yapalım biz bu para işini?"

GS.         : "300 yapalım onu da yarın sabahtan nerede buluşalım seninle burada mı kalacaksın?"

A. E.       : "Dostum ben kalırım şimdi de rakam konusunda bu adamın ağzından bir rakam çıktı 350 lafı çıktı onu şey yapmayalım, ben bu pazarlığı şöyle yaptım ben sizin adınıza pazarlık yaptım, adam dedi ki bize dedi 500 harbiden 500 pazarlığı yapıldı... İsmail dedi ki ben 500-500 düşünüyorum dedi, o dedi ben iletirim dedi makul dedi... ben de abi dedim hani 300 gibi konuştum, dur bunu ben 350 alırım dedim ben 350’ye ikna ederim dedim, gitti geldi bu arada tamam dedi şimdi bir daha gidersek ayıp olur, sen ne zaman temin edeceksin bu parayı?"

GS.         : "Yarın hazır para yarın buluşuruz sabahtan istersen burada istersen başka yerde."

A.E.        : "Telefonu mümkün olduğunca karıştırmayalım sen bana bir yer söyle."

Şeklinde konuşarak 22.10.2008 günü sabah tahliye için kararlaştırdıkları miktar olan 350.000 Lirayı teslim etmek üzere anlaştıkları,

Soruşturmada yaşanan gelişmeler üzerine 22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün aynı gün ve 11536 sayılı yazı ile; “A. Korkut hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. Doğar’ın soruşturma için görevlendirildiği” hususunun bildirildiği,

22.10.2008 günü sabah 10.00 sıralarında sanıklar A. Erpek ve M. Korkut'un yaptıkları telefon görüşmesinde sanık M.'nin; "sen olay tamam dedin mi yürürsün ya Ortaca'da görüşürüz seninle... sen olay tamam dersen, sen işi hallet Ortaca'da görüşürüz, önemli değil pek, benim burada işi halletmeme gerek yok... sen iş tamam de bana, adamlar birşey atacak olursa ona göre bende bir tertip alırım" dediği, sanık A.'in de; "tamam arayacağım ben seni" cevabını verdiği, böylece paranın İzmir'de sanık A. tarafından teslim alınması ve bundan sonra Ortaca'da görüşmeleri konusunda mutabakata vardıkları,

Gizli soruşturmacı ile sanık A.'nın 22.10.2008 günü saat 11.30 sıralarında Hilton Otelinin önünde buluştukları, sanık A'nın gizli soruşturmacının aracına bindiği, gizli soruşturmacının 150.000 Lira parayı sanık A.’ya göstererek geriye kalan parayı öğleden sonra temin edip tahliye olunca teslim edeceğini söylediği, parayı alan sanık A.’nın sanık M. Korkut'u saat 12.05'te arayarak; “tamam abi, emanet bende, bir sonraki duruşmayı 45-60 güne atsın fazla atmasın” dediği, telefonu kapattıktan sonra A’nın; “şimdi bunlar tahliye olunca eğer tutuklu sanık yoksa daha çabuk biteceğinden fazla uzatmadan bir sonraki duruşmayı kısa süreli atmasını istedim, çünkü ağır cezalarda bir sonraki duruşma en az 100 gün sonraya atılır, gecikmeden bu iş bitsin istedim” dediği ve tahliyeden sonra V. O. Çelenk’in alacağı ceza ile ilgili olarak kiminle muhatap olacağını gizli soruşturmacıya sorduğu, ceza için yapılacak pazarlığın daha önemli olduğunu söylediği, gizli soruşturmacının geri kalan parayı sanık M.’ye teslim etmeleri için onun da gelmesinin iyi olacağını söylemesi üzerine sanık Ahmet'in; “saçmalama Mehmet buraya parayı teslim almaya gelir mi? Ya gerçekten sen çok acemisin bu işlerde, ben onunla konuştum, biz Ortaca'da buluşacağız... parayı kendisine orada teslim edeceğiz” dediği,

Saat 12.05'te yapılan telefon görüşmesinde, sanık A'nın paranın alındığını söyleyerek  duruşma gününün uzun bir tarihe bırakılmamasını istemesi üzerine sanık M.'nin saat 12.50' de sanık A'yı telefonla aradığı, yeğeni olan sanık M.'nin Dalaman'dan İzmir'e kendisine ait araç ile gelmediğini, sanık R. Süzek'e ait araçla geldiğini bilen, hatta bu aracı 21.10.2008 gecesi lojmandan yemek yedikleri ve gizli soruşturmacı ile buluştukları restorana hem gelirken hem de giderken kullanan sanık A.Korkut'un şifreli bir şekilde; "yaptırdın mı bakımını arabanın?" şeklinde sorduğunda sanık M.'nin; "he bakımını yaptırdım, bakım tamam, işte gaz taktıramadık sıra yokmuş" şeklinde cevap verdiği, halbuki İzmir'e geldikleri arabanın dizel bir araç olduğunu ve daha az yakıt yakacağı düşüncesi ile bu araçla geldiklerini sanık M.'nin Cumhuriyet Başsavcı Vekiline verdiği ifadesinde söylediği, konuşmanın devamında sanık M.'nin; "ikinci bakıma bir daha geleceğim adama dedim en kısa zamanda bana gün ver dedim" dediği, sanık A'nın da; "tamam oldu M…..çiğim" şeklinde cevap verdiği, böylece sanık M'nin şifreli olarak tahliye için anlaşılan paranın alındığını ve  sanık A.'in kendisine ilettiği biçimde bir sonraki duruşma gününün en kısa süreye verilmesini  istediği, sanık A. Korkut'un da bunu kabul ettiği,

Para karşılığı tahliyesi konusunda anlaşılan müşteki V. O. Çelenk’in yargılandığı davanın 22.10.2008 tarihli oturumunda iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı M. S.Demiröz’ün mahkeme heyetinin ara kararı müzakere etmek üzere duruşma salonundan ayrıldığı sırada yaşanan olaylara ilişkin olarak düzenlediği ve yargılama sırasında da tanık olarak içeriğini tekrar ettiği tutanakta; “22.10.2008 tarihinde duruşma savcısı olarak katıldığım İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin saat 14.00’da duruşması başlayan ve tutuklu sanıkları V. O. Çelenk ve A. Çelenk olan dosyanın duruşmasına başlandı ve 14.45 sıralarında ben mütalaamı verdim. Mahkeme heyeti talepleri değerlendirmek üzere görüşme odasından çekildi. Duruşma salonunda ben, tutuklu ve tutuksuz sanık müdafileri ve müdahil vekilleri kaldı. Mahkeme heyetinin görüşme odasında bulunduğu sırada, sanık müdafilerinin bulunduğu yerden kendi aralarında, yüksek sesle konuşarak 'sanıklar V. O. Çelenk ve A.Çelenk’in tahliyesi karşılığında para istendiği şeklinde dedikodular olduğunu, tahliye için 1 milyon YTL istendiği ismen tanımadığını bir müdafiinin dedikoduları nedeniyle C.Başsavcısının kendisini çağırıp, bilgisine başvurduğu' şeklinde konuşmalar geçtiğini duydum. Benim bulunduğum konum ile sanık müdafilerine aynı mesafede olan müdahil vekillerinin de konuşmaları duyduklarını anladım, çünkü dikkatlice sanık müdafilerinin konuşmalarını dinliyorlardı. Ancak herhangi bir tepki vermediler. Daha sonra mahkeme heyeti saat 15.00 sıralarında yerini aldı ve oyçokluğu ile tutuklu sanıkların tahliyelerine karar verildi” bilgisinin yer aldığı,

İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesinin müşteki V. O. Çelenk’in sanık olarak yargılandığı 2007/277 esas sayılı dosyasının 22.10.2008 tarihli duruşmasında; başkan A. Korkut ile üye A.Akçay’ın tahliye yönündeki görüşleri ve üye hakim Hakan Uğur’un tutukluluğun devamına dair muhalefet görüşü ile müşteki V. O. Çelenk ve kardeşi A. Çelenk'in tahliye edildiği,

Gizli soruşturmacı ile sanık A.’nin birlikte oturdukları saat 16.00 sıralarında V. O. Çelenk'in tahliye haberinin geldiği, bir süre sonra tahliye konusunda anlaşılan miktardan eksik kalan 200.000 Liranın da gelmesi üzerine iki çanta içindeki paranın gizli soruşturmacı tarafından A’ya verildiği, hep birlikte Dalaman’a doğru yola çıktıkları, sanık A.’nın yolda sanık M. Korkut'u arayarak; “abi sen markete geç, ben oraya geliyorum, herhangi bir problem yok konuştuğumuz gibi” dediği, sanık M.’nin işlettiği Dalaman Alış Veriş Merkezine gelerek birlikte içeriye girdikleri, sonra para ile birlikte gizli soruşturmacı, sanıklar M. ve A.'nın marketteki büro kısmına geçtikleri, bu sırada sanık A.’nın; “onların tahliye olacağı zaten garanti idi de, biz seni ikna edemedik” dediği, ardından sanık Mehmet’in de bu sözleri onaylayarak; “zaten garanti idi, A. beni kırmaz, bir de ben seni yatcı olarak tanıştırdım, yatçılarda yamuk adam olmaz, Asım benim yamuk adamla işim olmayacağını da bilir” dediği, bu sırada görevlilerin gelerek sanıklar A. ve M.’yi saat 20.00 sıralarında suça konu para ile birlikte yakaladığı, sanık A. Erpek’in görevlilere; “rüşvetten mi gözaltına alındık?” şeklinde sorarak yanındaki sanık M. Korkut’a; “susma hakkını kullan” şeklinde konuştuğu, nitekim sanık M.'nin kollukta bazı sorulara cevap verdikten sonra susma hakkını kullandığı,

Sanık A. Korkut’un Cumhuriyet Başsavcı Vekili M. Doğar tarafından telefonla Hakimevi’ne davet edilerek 22.10.2008 günü saat 22.15 sıralarında kendisine yöneltilen suçlamanın nelerden ibaret olduğu ve yasal hakları hatırlatılmak suretiyle gözaltına alındığı, sanığın gözaltına alınma işlemine karşı yaptığı yazılı başvurunun nöbetçi mahkeme tarafından reddedildiği,

Sanık A. Korkut'un C.Başsavcı Vekili tarafından ifadesi alındıktan sonra sevkedildiği İzmir Nöbetçi Özel Yetkili 8. Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği tarafından 24.10.2008 gün ve 79 sayılı kararla; suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme ve irtikap suçlarından tutuklandığı, tutuklamaya yapılan itirazın da reddedildiği,

Sanık M.’nin Dalaman Sulh Ceza Mahkemesinin 21.09.2006 gün ve 131-168 sayılı ilamı ile; silahla kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/2, 86/3-e, 62/1 ve 52/2 maddeli uyarınca 150 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu cezasının  05.03.2006 tarihinde infaz edildiği,

Sanık Asım’ın 21.11.2008 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Rüşvet" başlıklı 252. maddesi;

"(1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.

(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.

(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır" şeklinde iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle;

"(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.

(5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.

(6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.

(7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(8) Bu madde hükümleri;

a) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,

b) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler,

c) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar,

d) Kamu yararına çalışan dernekler,

e) Kooperatifler,

f) Halka açık anonim şirketler,

adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanır..." biçiminde değiştirilmiştir.

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinde; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,

İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.

Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı  uygulamalar da bu yöndedir.

6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan düzenleme ile TCK'nun 35. maddesindeki genel teşebbüs hükmünden ayrılarak rüşvet suçuna özgü özel bir teşebbüs hali öngörülmüş ve; “kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat  bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hallerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir”  hükmü getirilmiştir.

Daha önce, TCK'nun bağlılık kuralının öngörüldüğü 40/2. maddesinin; “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” şeklindeki hükmü çerçevesinde iştiraki, dolayısıyla sorumluluk statüsü belirlenen “rüşvete aracılık eden kişinin”, 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin 5. fıkrasına getirilen yeni düzenleme ile; "kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, eylemden müşterek fail olarak sorumlu tutulacağı” hüküm altına alınmıştır. Bu suretle de, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden farklı olarak rüşvet suçuna özgü hükümler getirilmiştir.

Maddenin yedinci fıkrasında, rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren  nitelikli bir hal olarak kabul edilerek önceki düzenlemeye paralel olarak verilecek cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

TCK’nun 6. maddesine göre yargı görevi yapan tanımı kapsamında yer alan sanık A. Korkut'un görevinin gereklerine aykırı olarak, yapmaması gereken bir işi yapmak yani V. O. Çelenk'i tahliye etmek amacıyla, diğer sanık M. Korkut ile etkin görev bölüşümü altında, fikir ve eylem birliği içinde yaptıkları rüşvet teklifini, rüşvet verme niyetinde olmayan müşteki V. O. Çelenk'in ve onun muvafakati ile sürece dahil olan gizli soruşturmacının kabul etmiş gibi görünerek gösterdikleri biçimsel rızasının (görünüşte rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, sanık Asım Korkut'un eyleminin rüşvet alma suçuna teşebbüs, sanık M. Korkut'un ise; bağlılık kuralının düzenlendiği TCK’nun 40/2. maddesi uyarınca eylemden azmettiren sıfatıyla suça iştirakten sorumlu tutulmasında suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenleme gözetildiğinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sanıklar A. Korkut ve M. Korkut'un sübuta eren suçlarının nitelendirilmesinin bu şekilde kabul edilmesinden sonra, rüşvet suçunun düzenlendiği TCK'nun 252. maddesinde hüküm tarihlerinden sonra, yürürlüğe giren 6382 sayılı Kanunun 87. maddesi ile değişiklik yapılması karşısında temyiz aşamasında gerçekleşen bu değişiklik nedeniyle lehe kanun değerlendirilmesinin hangi esaslara göre yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanunun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Lehe kanunun tespiti açısından, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde,her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma imkanı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer–Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr. M. E. Artuk–Doç. Dr. A. Gökçen–Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)

Diğer taraftan, Anayasamızın 141. maddesinin 4. fıkrası; “…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”, 154. maddesinin 1. fıkrası ise; “Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” hükümlerini içermektedir.

Bu hükümlerle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin; “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu kabul edilmelidir.

Temyiz incelemesi sırasında kanun koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda, temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren kanun nedeniyle lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması mümkün ise de, yürürlüğe giren yeni kanunun açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlenip, önceki ve sonraki kanunlar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerekmektedir. Önceki kanunun lehe olduğu belirlenip, ilk derece mahkemesi uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe olduğunun belirlenmesi durumunda ise hükmün bu yönden ve varsa diğer bozma nedenleri eklenmek suretiyle bozulmasına karar verilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 gün ve 420-1771 ile 06.03.2012 gün 304-79 sayılı kararları da bu yöndedir.

Bu açıklamalara göre somut olayda; rüşvet suçunu düzenleyen, gerek 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle getirilen yeni düzenlemede belirlenen temel ceza ile rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin yargı görevini yapan kişilerden olması halinde yapılacak artırım oranının aynı olması nedeniyle, yeni kanunun bu yönlerden lehe bir durum oluşturmadığı, buna karşın, 6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinin 5. fıkrasında yapılan düzenleme ile “rüşvete aracılık eden kişinin” sorumluluk statüsü ağırlaştırılarak, eylemden “müşterek fail” olarak sorumlu tutulacağının hüküm altına alınması nedeniyle de yeni yasal değişikliğin aleyhe olduğu görülmektedir.

6352 sayılı Kanunun 87. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan yeni düzenlemeyle rüşvet suçuna özgü teşebbüs hali öngörülerek, bu durumda verilecek cezanın “yarı oranında” indirileceği hüküm altına alınmış, bu suretle de 5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin uygulama imkanı ortadan kaldırılmış ise de; Özel Dairece hüküm tarihi itibarıyla bu madde uyarınca uygulama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, sanıklar hakkında hükmolunan cezadan 3/4 oranında indirim yapılması karşısında yasal değişiklik bu yönden de sanıklar lehine sonuç doğurmayacaktır.

Bu nedenlerle, sonradan yürürlüğe giren yasal değişikliğin sanıklar lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün bu yönlerden isabetli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Özel Dairenin sanık Mehmet Korkut hakkındaki 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak;

1) 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin yürürlüğe girmesi nedeniyle 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

2) TCK’nun 53/4 maddesindeki; “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” hükmü uyarınca, verilen 10 aylık kısa süreli hürriyet bağlayıcı ceza ertelenen sanık M.hakkında 53. maddesinin uygulanması imkanı bulunmamasına karşın, “TCK'nun 53/3. maddesi uyarınca c/2 yollaması ile 53/1-e bendinin uygulanmasına” karar verilmesi,

İsabetsiz ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hukuka aykırılıkların 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkündür.

Bu itibarla;

1) Özel Dairenin sanık A. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet  hükmünün onanmasına,

2) Sanık M. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüse iştirakten kurulan 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ise, sanık hakkında 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanması isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak bu aykırılıklar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 2918 sayılı Kanunun 119/2  ve TCK'nun 53/1-e  maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin  çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-  Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararına ilişkin olarak:

a-) Sanık A. Korkut hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen ve vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle sanık müdafii tarafından temyiz edilen beraat hükmünün ONANMASINA,

b-) Sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek hakkındaki hükümlerin ise, kendilerini müdafii ile temsil ettirmelerine ve yargılandıkları suçtan beraat etmelerine karşın lehlerine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün olduğundan, Özel Dairenin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı kararının hüküm fıkrasına; "19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre Yargıtay'da ilk derecede görülen davalar için belirlenen 1.250 Lira maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'e ayrı ayrı verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek hakkındaki beraat hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin sanık A. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan 02.02.2011 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Özel Dairenin sanık M. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüse iştirakten kurulan 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı mahkumiyet hükmünün ise, sanık hakkında 2918 sayılı Kanunun 119/2 ve 5237 sayılı TCK'nun 53/1-e maddelerinin uygulanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, 2918 sayılı Kanunun 119/2  ve TCK'nun 53/1-e  maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin  çıkartılması suretiyle sanık Mehmet Korkut hakkındaki Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 gün ve 1-5 sayılı hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2013 günü yapılan müzakerede, "sanık A. Korkut ile yeğeni sanık M. Korkut ve kardeşi olan H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğine" ilişkin önsorun yönünden oyçokluğu, diğer tüm uyuşmazlıklar yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.