Esas No: 2010/13549
Karar No: 2011/190
Karar Tarihi: 17.01.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/13549 E.  ,  2011/190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ISPARTA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/10/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, M. ve A. oğlu 1276 doğumlu S. oğlu H. O.'ın mirasçısı olduğunu, davalıların ise M.. ve Ü. oğlu 1280 doğumlu O..'ın mirasçıları olduklarını, ancak davalıların miras bırakan S. oğlu H. O. adına kayıtlı çekişme konusu 3486 ada 12 parsel sayılı taşınmazdaki 1436/2400 payı adlarına intikal yoluyla tescil ettirdiklerini, taşınmazın davalıların murisi ile bir ilgisinin bulunmadığını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile murisi adına tescilini istemiştir.

Davalıların bir kısmı, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, bir kısım davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın gerçek malikinin davacının miras bırakanı S.. oğlu H..O. olduğu, buna göre taşınmazın davalılar adına yapılan intikalinin TMK'nun 1025. maddesinden kaynaklanan yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu saptanmak suretiyle davanın kabul edilmiş olması kural olarak doğrudur.

Ancak, dava miras bırakan adına tescil isteğine ilişkin olup, S.oğlu H.O..'ın ölüm tarihi 1927 olduğuna göre, terekesi el birliği mülkiyetine tabidir ve dava dışı mirasçılarının bulunduğu veraset ilamı ile sabittir.

Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olaya gelince, miras bırakanın dava dışı mirasçılarının olduğu gözetilerek yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde TMK'nun 640 maddesi uyarınca davanın görülebilirlik koşulu olan tüm mirasçıların açılan davaya muvafakatlarının sağlanması veya bu sağlanamadığı takdirde terekeye temsilci atanmasının temin edilmesi bundan sonra bir hüküm kurulması gerekirken davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmeden neticeye gidilmiş olması doğru olmadığı gibi, 4721 Sayılı TMK'nun 28. Maddesi hükmü uyarınca ölümle hukuki ehliyet son bulacağından S. oğlu H.O.. mirasçılarının kanuni hisseleri oranında adlarına tescil kararı verilmesi gerekirken ölü kişi adına tescil kararı verilmesi de doğru değildir.

Ayrıca, tapu iptal ve tescil davaları kayıt maliki veya malikleri aleyhine açılır. Dava tarihinde davalı Ş... B. taşınmazda satın alma yoluyla pay edindiği ve davada husumet kendisine tevcih edilmediği halde yargılama sırasında davaya dahil edildiği gözetildiğinde onun aleyhine hüküm kurulmuş olması da isabetli değildir. Zira bir kimseye HUMK'nun 38.maddesi hükmü uyarınca dahili dava yoluyla sıfat verilemez. Öyle ise, davalı Ş.. B... hakkında da ayrı bir dava açılması için olanak tanınması ve açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi hususu gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

Davalıların, temyiz itirazı belirtilen yönlere hasren yerindedir. KAbulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.1.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.