Esas No: 2013/8885
Karar No: 2014/4278
Karar Tarihi: 03.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/8885 E.  ,  2014/4278 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 7. İş Mahkemesi

Tarihi :22.03.2013

No :2012/849-2013/238

Davacı, yersiz ödenen aylıkların tahsili için yürütülen takibe itirazın iptali ile inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozma ilamına uyduktan sonra yaptığı yargılama sonucu ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalının avukatının tüm, davacının avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Mahkemenin uyma kararı verdiği Dairemizin bozma kararının gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

1-)Dairemizin bozma kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; 5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 96. maddesindeki, “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır…” düzenlemesini içermektedir.

Bu yasal çerçevede; 5434 sayılı Kanun kapsamında 01.10.1986 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı alan davalıya 01.02.1996 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında ikinci yaşlılık aylığı bağlanarak 19.02.2008 tarihine kadar ödenmeye devam edilmekte iken davalının SSK’dan aldığı aylığı, davalıya bağlanan her iki aylıkta da tahsise esas sigortalılıktan sayılan 1259 günlük sigortalılığın iptali ve buna bağlı olarak kalan süre yönünden SSK’dan aylığa hak kazanamadığından davalının SSK’dan aldığı yaşlılık aylığı başlangıçtan itibaren aylığı iptal edilerek 01.02.1996-19.02.2008 tarihleri arasında yersiz ödenen 34.568,37 TL. aylığın faizi ile birlikte tahsili için yapılan icra takibine davalının süresinde yaptığı itirazın iptaline karar verilmesi istemine ilişkin eldeki davada; davaya konu ödemelerin davalının kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğduğunun belirgin olduğu gözetilerek 5510 sayılı Kanunun 96/a maddesi kapsamında olan asıl alacak ve yasal faiz miktarının davacı Kuruma sorulup ayrıntılı olarak belirlenmesi istenerek; buna davalının itiraz etmesi halinde, olması halinde aradaki farkın nereden kaynaklandığının belirtildiği denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

2-)Kabule göre, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup, Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir.

Davaya konu somut olayda, davacının başlattığı icra takibinin tarihi 14.05.2008 olup, 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesi uyarınca davacı lehine yüzde kırk icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yüzde yirmi oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması, isabetsizdir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.