Esas No: 2022/16369
Karar No: 2023/1311
Karar Tarihi: 09.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16369 E.  ,  2023/1311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ :Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM :İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2021 tarihli ve 2021/87 Esas, 2021/304 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ile aynı Kanun'un 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2022/505 Esas, 2022/569 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.05.2022 tarihli ve 2022/166 Esas, 2022/141 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/1592 Esas, 2022/1673 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın üst hadden cezalandırılması gerektiği ile takdiri indirim maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna ilişkindir.

.... Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sübuta, gerekçeli kararda sözlü ve yazılı savunmalarına yer verilmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama neticesinde; mahkemesince "19/02/2021 tarihinde saat 02:00 sıralarında telefonla kolluk birimine yapılan ihbar üzerine sanığın katılan ... ....'ye karşı cinsel istismar suçundan soruşturmaya başlandığı, katılanın Çimde Cumhuriyet Savcısı tarafından zorunlu vekil ve uzman eşliğinde alınan beyanında; yüzme müsabakaları için Edirne ye geldiklerini, otele yerleştiklerini, sanıkla ayrı odada kaldıklarını, içme sularının sanığın odasında bulunduğunu, su almak için sanığın odasına gittiğini, sanıkla sohbet ettikten sonra odasına geri döndüğünü, sanığın kendisini telefonla aradığını,' ... bir süprizim var gelir misin' biçiminde söz söylediğini, bunun üzerine sanığın odasına tekrar gittiğini, sanığın mastürbasyon için kullanılan jeli eline döktüğünü, pipisine dokunduğunu,' milli olacaksın' dediğini, sanığın eşortmanını ve külodunu indirdiğini, pipisi ile oynamaya başladığını, ucundan emdiğini, ilk başta hiçbir tepki veremediğini sonra olayın farkına varıp odadan çıktığını, arkadaşlarının bulunduğu odaya gittiğini olayı anlattığını, ağladığını, müsabakaya gelmeden bir gün önce salı günü babasının kendisini antremandan almaya gelmediğini, sanıktan kendisini eve götürmesini istediğini, sanığın yolda bel altı şakalar yaptığını, eli ile şeyine dokunduğunu, ' milli olacaksın ' dediğini, 55-60 yaşlarında bir adam olduğundan sanığı ciddiye almadığını, yine Bursa'dayken bir hafta önce kendisine mastürbasyon yaparken kullanmam için kayganlaştırıcı verdiğini belirttiği, katılanın yargılama aşamasında alınan beyanında da suça konu iddialar ile ilgili aynı yönde beyanda bulunduğu, Bursa'da meydana geldiği iddia olunan cinsel istismar olayıyla ilgili olarak sanığın cinsel organına hafifçe temas ettiğini, sonrasında elini çektiğini, Edirne de meydana geldiği iddia edilen cinsel istismar olayıyla ilgili olarak ise; sanığın eşofmanının üstünden cinsel organıyla 3-4 ... oynadığını, sonrasında giysilerini indirerek cinsel organının ucundan 3-4 ... emdiğini, ilk başta şok geçirdiğinden tepki veremediğini, sonrasında istemediğini söyleyerek odadan ayrıldığını belirttiği, katılanın soruşturma ve yargılama aşamasında alınan beyanlarının birbiri ile tutarlı olduğu, arada çelişki bulunmadığı, sanığın odasında bilirkişi raporu ile tespit edilen tanga şeklinde iç çamaşırları, prezervatif, okey marka gienseng masaj jeli, afrodizyak ve ısıtıcı etkili uyarıcı jel, tüy dökücü kremler, bir adet yapay penis, bir adet vibratör ele geçirildiği, otele ait kamera görüntülerinden katılanın cinsel istismar iddiasına ilişkin olay zamanında sanığın kaldığı 106 numaralı odaya girdiğinin odada 23:29 - 23:42 zaman aralığında kaldığının belirlendiği, olaydan sonra katılanın sanığın odasından ayrılarak girdiği odada bulunan tanıklar ...., ...., ........'in sanığın katılanı telefon ederek 'sana bir süprizim var' diyerek odaya çağırdığına, katılanın odaya geldiğinde sinirlenip ağladığına, keskin duygu geçişleri yaşadığına dair beyanda bulunarak katılanın beyanlarını doğruladıkları, Türkiye Yüzme Federasyonu Başkanlığının yazısı ile katılanın \*\*\*\*\*\*\*\*\* Belediye Spor Kulübünde sporcu olduğunun, Uluslararası Türkcell İkinci Edirne Kupası Müsabakalarına kulübü ile katılmak üzere Edirne iline geldiğinin sanığın katılanın sporcusu olduğu kulübün kafile başkanı olarak görevlendirildiğinin bildirildiği, sanığın savunmasında 14 yıldır yüzme antranörü ve yönetici olarak Bursa'da görev yaptığını, aslında katılanın antranörü olmadığını, Edirne de yapılacak yüzme yarışmasına Bursa'dan katılacak kafileye idareci olarak görevlendirildiğini, \*\*\*\*\*'da Yüzme Federasyonu İl Temsilciliği yaptığını, mağduru antremanlara gelmesi nedeniyle tanıdığını, bir kez babasının isteği üzerine katılanı arabası ile eve bıraktığını, bu sırada katılanın cinsel organına dokunmadığını, kendisine kayganlaştırıcı jel vermediğini, Edirne'deki olayda katılanın odasına içme suyu almak için geldiğini, lavaboya gittiğini, döndüğünde oda da kimsenin olmadığını, katılanı telefonla aradığını, 'bana haber vermeden niye gittiniz, birşey mi oldu, bir gel bakalım, problem mi oldu,' biçiminde söz söylediğini, sanığın odasına geldiğini, sporculara masaj yapmak için kullanılan kremi gördüğünü, parmağına sıktığını, bakıp gittiğini, iddia edildiği gibi sanığa cinsel istismarda bulunmadığını belirttiği anlaşılmıştır.

Katılanın otel odasında cinsel istismara uğradığına ilişkin beyanlarına, katılanın sanık ile arasında şikayet tarihinden önce herhangi bir husumet bulunmaması, katılanın yaşı ve cinsiyeti itibariyle sanığa yönelik suç istinadında bulunmasını gerektirecek herhangi bir nedenin mevcut olmaması, tanıklar ...., ...., ........'in beyanları, otel kamera görüntülerinin incelenmesine ilişkin izleme tespit tutanağı, sanığın odasında bulunan bilirkişi raporu ile tespit edilen cinsel aletler, malzemeler ve kıyafetler göz önüne alınarak itibar edilmiş, sanığın 18/02/2021 tarihinde aynı otelde farklı odalarda kaldıkları katılanı telefonla arayıp 'sana bir sürprizim var' diyerek odasına çağırdığını, odada kaldığı 3 dakika içerisinde, katılanın eşofmanının üstünden cinsel organıyla 3-4 ... oynadığını, sonrasında katılanın eşortman ve iç çamaşırını indirerek 3-4 ... cinsel organının ucundan emdiğini, katılanın ilk başta şok geçirdiğinden tepki veremediğini, sonrasında istemediğini söyleyerek odadan ayrıldığını kabul etmek gerekmiştir.

Sanığın cinsel saikle katılanın cinsel organını doğrudan hedef alarak eliyle kıyafetin üzerinden oynamış ve cinsel organını emmiş olması nedeniyle, eylemin çocuğun cinsel yönden istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmekle, sanığın suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suç kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir. Sanığın suçu koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan katılana karşı işlemiş olması nedeniyle 103/3-d maddesi uyarınca verilen ceza 1/2 oranında arttırılmıştır. Sanığın Bursa'da yüzme antremanından sonra evine bırakırken araba içerisinde katılanın cinsel organına temas etmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu iddiası ile ilgili olarak istinaf bozma ilamı da göz önüne alınarak, katılan ...'in sanığın kendisine bel altı şakalar yapması nedeniyle bu eylemini ciddiye almadığına ilişkin soruşturma aşamasında alınan beyanı karşısında, sanığın bu eyleminde cinsel saikle hareket ettiğine dair mahkumiyete yeterli kesin bir delil bulunmadığından Türk Ceza Kanunu 43/1 maddesi uygulanmamıştır. Sanığın adli sicil kaydına yansıyan sabıkasız geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehinde takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezası takdiren 1/6 oranında indirilmek suretiyle karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle yazılı şeklide hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

.... Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Olayın intikal şekli ve zamanı, katılan mağdurun aşamalardaki beyanları, tanık beyanları, kamera görüntü inceleme tutanakları, kolluk tutanakları, bilirkişi raporu, sanık savunması ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık müdafiinin sübuta, gerekçeli kararda sözlü ve yazılı savunmalarına yer verilmediğine ve sair hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

.... Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında üst hadden ceza verilmesi gerektiğine ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/1592 Esas, 2022/1673 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.