Esas No: 2011/2486
Karar No: 2011/16204
Karar Tarihi: 01.12.2011

**11. Hukuk Dairesi         2011/2486 E.  ,  2011/16204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/11/2010 tarih ve 2010/22-2010/415 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen gününde davacılar avukatları Av. ..., Av. ...., Av. .... ile davalılardan European Tobacco Sigorta A.Ş vekili Av. ....ve tüm davalılar vekili Av.... geldi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili , 06/01/2010 tarihinde Mersin Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün kayıtlarının tetkiki ile davalı şirketin 25/11/2009 tarihinde genel kurulunun yapılmasına yönetim kurulunca karar verildiğini, bu tarihte genel kurulun yapılmadığını, 1. genel kurul tarihinden 33 gün sonra 28/12/2009 tarihinde ikinci bir genel kurul toplantısı yapıldığını, bu genel kurulda sermaye artırımının yapılmasına karar verildiğini, bundan önce davacıların adresinin noter kanalı ile davacı şirkete bildirildiği halde hiçbir genel kurul davetiyelerinin davacılara tebliğ edilmediğini, sözleşme değişikliğinin TTK 386. Maddesi uyarınca ve yönetmeliğin 11/son maddesi uyarınca ticaret sicil gazetesinde ilan edilmediğini ve davacılara bu konuda tebligat gönderilmediğini bildirmiştir. 28/12/2009 tarihli genel kurulda ana sözleşme değişikliği yapıldığını, ana sözleşme değişikliği ile sermaye arttırıldığını, bu hususun TTK nun 386 maddesi ile yönetmeliğin 11/son maddesinin emir ve içeriğini uygun olarak gazete ile ilan yapılmadığı gibi davacı ortaklara da bu yönde bir tebligatta gönderilmediğini, ayrıca sermaye artırımının gerçekten sermayeye olan ihtiyaçtan doğması gerekirken, böyle bir ihtiyaç yokken kötü niyetli olarak pay sahiplerini zarara uğratmak ve onların şirketteki kar / tasfiye ve oy oranlarını azaltmak amacı ile sermayenin arttırılmasına karar verildiğini, şirketin 2005 yılından bu yana muazzam kazanç ve karlar elde ettiğini, 29/12/2009 tarihinde, davalılar, European Tobacco Inc ve ... yerine kaimen ...'ya rüçhan hakkı kullanma davetiyesini elden tebliğ ettiklerini, ...' nın aynı günde, davacıların yeni paylardan almayacaklarını, yani rüçhan hakkından yararlanamayacaklarını bildirdiklerini, 07/01/2010 tarihinde Mersin Ticaret Sicil Memurluğu na başvuran aynı davalı dış kaynaklı olarak karşılanmasına karar verilen paranın, kendilerince karşılandığını bildirdiklerini, yani bir anlamda, davacıların iştirak taahhüdünde bulunmadıklarını, bunun kendilerince karşılandığını, davalılarca ilave olarak ödenen bedelin 2.788.211,52 TL den ibaret olduğunu, bu meblağın karşılığında ele geçirilen hisse oranının %10 olduğunu, erişilen son hale göre davalıların şirketteki hissenin %60, davacıların hisse oranının ise %40' a gerilediğini, bundan sonra davacıların tek başlarına genel kurul toplantı ve karar nisaplarında hiçbir öneriyi, maddeyi veya hususu tek başlarına kabul veya red şanslarının kalmadığı gibi davalıların elde ettikleri sermaye nispeti ile genel kurulda yabancı ortakları ne derlerse desinler ibra olunmak dahil istedikleri kararı alabileceklerini,davalı şirketin 29/12/2010 tarih ve 59 numaralı yönetim kurulu kararının tümden iptaline, sermaye artırımına bağlı olarak yeni pay alma hakkı bildiriminin davacılar yerine.....'ya tebliğ hususunun hükümsüzlüğünün tespitini, davacıların iştirak taahhütlerinin geçerliliklerinin tespitine, davacıların şirketteki pay adedi, sermaye miktarları ve oranlarının ne olduğunun tespitine,birleşen Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/41 esas sayılı dosyasına davacı vekili verdiği dava dilekçesinde, davalı şirketin 25/11/2009 tarihinde genel kurulunun yapılmasına yönetim kurulunca karar verildiğini, bu tarihte genel kurulun yapılmadığını, 28/12/2009 tarihinde 1, genel kurul tarihinden 33 gün sonra ikinci bir genel kurulun yapıldığının fark edildiğini, genel kurulda sermayenin artırılmasına ilişkin olarak ana sözleşme değişikliğinin yapıldığını, bilanço ve kar- zarar hesaplarının kabul ve tasdik edildiğini ve yönetim kurulunun ibra edildiğini, yapılan genel kurul ile alınan karaların ani ve yıkıcı etkisinin bulunduğunu, kararın alınmasının tek amacının sermayenin ele geçirilmesi olduğunu ve bu yönde hareket ettiklerini, şirket denetçisinin tarafsız davranmadığını belirterek 28/12/2009 tarihli genel kurul kararlarının icrasının iptali ile davalı şirketin murakıbının görevinin tedbiren durdurulması ile şirkete 3 kişilik bir murakıp heyeti tayinine karar verilmesini,birleşen Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/52 esas sayılı dosyasına davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; davalı şirketin 27/02/2009 tarihinde yapılması kararlaştırılan genel kurul davetiyesinin davacılara tebliğ edilmediğini, TTK 368 maddesi ve Yönetmeliğinin 11/a maddesine göre tebliğin şart olduğunu, genel kurul ile alınan kararların 06/01/2010 tarihinde Mersin Ticaret Sicil Memurluğunun kayıtlarının tetkikinden fark edildiğini, toplantıda ana sözleşme değişikliği ile ilgili çok önemli kararların alındığını, genel kurulda alınan kararların etkisini gösterdiğini ve davacı ortakların haklarını büyük oranda kaybettiklerini 27/02/2009 tarihli genel kurul kararlarının icrasının iptali ile davalı şirketin murakıbının görevinin tedbiren durdurulması ile şirkete 3 kişilik bir murakıp heyeti tayinine karar verilmesini yine birleşen Mahkememizin 2010/144 esas sayılı dosyasında, EUROPEAN TABOCCO SİGARA VE TÜTÜNCÜLÜK SAN VE TİC AŞ’nin ana Sözleşmesinin 11 md sinin d bendinin ".. Ancak olağan ve olağanüstü genel kurul toplantılarında hissedarlardan ... ve Mehmet ... veya temsilcilerinin hazır bulunması şarttır. Bu şartlar erteleme üzerine yapılan ikinci toplantı için geçerlidir, bu koşular oluşmadan genel kurul toplantısına geçilemez. Genel kurulda alınan kararların geçerli olabilmesi için hissedarlardan ... ve ...'ın veya temsilcilerinin karara konu önerge hakkında olumlu oy kullanmaları şarttır.. " biçimli kısmının yoklukla malül olduğunun tespitine ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Mahkemece iddia,savunma,dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre,birleşen Mersin 2. Asliye Ticaret mahkemesinin 2010/52 esas sayılı dosyasında, davacı pay sahiplerinin, 27/02/2009 tarihli genel kurul kararının iptali talebi bakımından; davacıların iptal davasının TTK 381'deki 3 aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra açtıklarını ve pay sahiplerinin vekilinin genel kurul toplantısına katılarak kararların oy birliği ile alınması ve pay sahipleri vekilinin karara muhalif kalıp bu durumu zapta geçirtmesinin söz konusu olmaması nedeni ile iptal talebinin reddinin gerektiğini, aynı genel kurulun yoklukla veya butlanla sakatlığının tespiti bakımından ise; davacı pay sahiplerinin geniş yetki ile donatılmış ve şirket ortağı adledilmiş vekili ...'nın pay sahiplerini temsilen toplantıya katılarak oy kullandığı , 27/02/2009 tarihli genel kurul toplantısının TTK nın emredici hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği,birleşen mahkememizin 2010/144 esas sayılı dosyasında, davacı pay sahiplerinin 27/02/2009 tarihli genel kurulda şirket ana sözleşmesinin 11/b maddesinde yapılan değişikliğin yoklukla malul olduğu ve iptali talebi bakımından; iptal davası bakımından 3 aylık hak düşürücü sürenin dolmuş olduğu bu kararlar alınırken pay sahipleri tarafından çok geniş yetkilerle donatılmış ve şirket ortağı addedilmiş vekillerin ...'nın genel kurul toplantısında hazır bulunduğu ve oylamaya katıldığı halde karara muhalif kalıp bunu tutanağa geçirmediği bu nedenle TTK 381 de öngörülmüş bulunan iptal davası koşullarının oluşmadığı, yapılan değişikliklerle ana sözleşmedeki toplantı nisaplarının değiştirilerek TTK'na tabi kılındığını, bu değişikliğin yasa ve ana sözleşme hükümlerine aykırı olmadığını, özellikle davacı pay sahiplerinden European Tobacco Inc'in ticari şirket olması karşısında, düzenlemiş olduğu vekaletnamenin kapsamı ve sonuçlarını bilen / bilmesi gereken şirket ortağı tacirlerin geniş kapsamlı söz konusu vekaletnamelerle vekil tayin edildikten sonra vekilin vekalete aykırı davrandığından bahisle söz konusu genel kurulda alınan kararların iptalini - geçersizliğini talep etmesinin TTK m. 20 hükmüne, dolayısı ile M.K. 2. Mad. Hükmüne ( dürüstlük kuralına ) aykırılık teşkil edeceğini ,birleşen Mersin 2. Asliye ticaret mahkemesinin 2010/41 esas sayılı dosyasında, davacı pay sahiplerinin 28/12/2009 tarihli genel kurul kararının yoklukla malullülüğünün veya butlanının tespiti ve genel kurul kararının iptali talebi bakımından ; Mersin 1. Asliye ticaret mahkemesinin 2007/178 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespitler ve Mersin 2. Asliye ticaret mahkemesinin 2008/628 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespitler sonucu hazırlanan bilirkişi raporlarında, davalı şirketin parasal durumu ile defter kayıtların incelenmek sureti ile sermaye arttırımına ihtiyaç olduğu ve davalı şirketin kısa vadeli krediler kullanmak zorunda kalmasının da bunu zorunlu kıldığı yolunda tespitte bulunulmuş olması, daha önce dağıtılmayan karın sermaye arttırımında kullanılmış olması nedeni ile şirketin sermaye arttırımı kararının yerinde olduğunu ve işletmenin devamını sağlamak açısından gerekli bir karar olduğunu, dolayısı ile sermaye arttırımına ilişkin genel kurul kararının yasaya, ana sözleşmeye ve afaki iyi niyete aykırı olmadığını, denetçinin görevinin taraflı bir şekilde yaptığı hususunun davacı pay sahiplerince kanıtlanmamış olduğu, mahkemenin 2010/22 esas sayılı asıl dava dosyası yönünden ; davacı pay sahiplerinin sermaye arttırımına ilişkin 28/12/2009 tarihli genel kurul kararının icrası niteliğindeki 59 numaralı ve 29/12/2009 tarihli yönetim kurulu kararının iptali talebi bakımından ; bu kararın konusunun " kullanılmayan rüçhan haklarının kullanılması " olduğunu, bu kararın temelini oluşturan 28/12/2009 tarihli genel kurulun yasaya, ana sözleşmeye ve afaki iyi niyete aykırı olmadığının kabulü sonucu 59 numaralı yönetim kurulu kararının iptali sebeplerinin bulunmadığını, davacı pay sahiplerinin sermaye arttırımına bağlı olarak yeni pay alma hakkı bildiriminin kendileri yerine vekil ...'ya tebliğinin hükümsüzlüğüne karar verilmesi bakımından ; davalı şirket yönetim kurulunca yeni pay alma ( rüçhan hakkının kullanma ) bildirimini davacı pay sahiplerinin geniş yetkilerle donattığı ve şirket ortağı addedilmesine sebebiyet verdiği, davacı pay sahipleri adına her türlü tebligatı almaya yetkili vekil ...'ya yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığına, davacı pay sahiplerinin, vekilleri tarafından yeni pay alma hakkının ( rüçhan hakkını ) kullanmayacaklarının bildirilmesinden sonra diğer ortaklara yapılan bildirim üzerine bu ortakların kullanılmayan rüçhan hakkından yeni pay alma hakkı taahhüdünde bulunmuş olmaları, bilahare söz konusu meblağları şirket hesabına yatırarak durumun mersin ticaret sicil memurluğuna bildirilmesi ve tescil ve ilanın nedeni ile davacı pay sahiplerin iştirak taleplerinin davalı şirket yönetim kurulunca dikkate alınmasının mümkün olmadığını,davacı pay sahiplerinin, vekillerinin, vekalet görevini kötüye kullanarak, hatta diğer ortaklarla iş birliği yaparak ileri davranışlarla kendilerini zarara uğrattıkları iddiası bakımından ise; davacı pay sahipleri tarafından verilen temsil yetkisinin, ticaret şirketlerinde verilen temsil yetkisinin ( vekaletin ) kötüye kullanılması iddiası söz konusu olduğundan, sadece BK. Md. 32 vd. Hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin isabetli olmayacağını, burada özellikle A.Ş nin ortakları olan European Tobacco Inc bir ticaret şirketi olup TTK mad. 20. çerçevesinde basiretli bir tacir gibi davranmak yükümlülüğünde olduğunu, dolayısı ile düzenlemiş olduğu vekaletin kapsamını ve sonuçlarını bilen / bilmesi gereken şirket ortağı tacirlerinin geniş kapsamlı söz konusu vekaletnamelerle vekil tayin edildikten sonra, vekilin vekalet ilişkisine aykırı davrandığından söz edilerek iptal davası açmasının TTK mad. 20. Hükmüne, dolayısı ile M.K. md. 2 ye aykırılık teşkil edeceğini, hile iddiasının ancak vekilde hasım gösterilmek sureti ile vekaletin kötüye kullanılmasından dolayı açılacak bir başka davanın konusu olabileceği gerekçeleriyle,2010/22 esas sayılı dosya yönünden;davalılar ...., ..., ... haklarındaki davanın husumet nedeni ile reddine, davalı ... Tobacca A.Ş hakkında açılan davanın reddine,birleşen Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/41 esas sayılı dosyası yönünden ; davanın reddine,birleşen Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/52 esas sayılı dosyası yönünden davanın reddine, birleşen Mahkemenin 2010/144 esas sayılı dosyası yönünden ;Davalılar ... ve .... hakkında açılan davanın husumet nedeni reddine, davalı ... A.Ş hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davacılardan ... tarafından Aydın Satıcıya verilen vekaletnamede Bakanlık Komiserleri Yönetmeliğinin 23.maddesinde öngörülen koşulların yer almaması nedeniyle vekilin ... adına genel kurullara katılma ve oy kullanma yetkisi bulunmamakta ise de 28.12.2009 tarihinde yapılan genel kurul toplantısının çağrılı yapılmış bulunması ve, kararların oy birliğiyle alınmış olması dikkate alındığında Ramez adına kullanılan oyların sonuca etkili bulunmamasına nazaran, 28.12.2009 tarihli genel kurulda alınan sermaye artırım kararı dışında kalan kararlarda bir usulsüzlük bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Ancak 27.02.2009 tarihli genel kurul toplantısı TTK’nun 370.maddesine göre çağrısız yapılmış olup,TTK.nun 370. maddesindeki düzenlemeye göre anonim şirketlerde bütün pay sahipleri veya temsilcileri, aralarından biri itirazda bulunmadığı takdirde genel kurul toplantılarına dair olan diğer hükümler saklı kalmak şartıyla, çağrı hakkındaki merasime riayet etmeksizin de genel kurul olarak toplanabilir. Diğer bir anlatımla, anılan Yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu çağrısız bir genel kurulun var sayılmasını, bütün pay sahipleri veya temsilcilerinin hazır bulunmaları ve pay sahiplerinin bu toplantı şekline itiraz etmemiş bulunmaları şartlarının gerçekleşmesi durumunda kabul etmektedir. Tek bir payın sahibi veya temsilcisi bulunmaz veya toplantıyı terk ederse, yada katılıp toplantı şekline itiraz ederse, bir genel kurulun gidişini etkileyebilecek durumda olup olmaması da durumu değiştirmez (Prof.Dr.Erdoğan Moroğlu, TTK.nuna göre Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Ankara,1993 Bası, s.76). O halde TTK.nun 370 maddesinde öngörülen iki şart gerçekleşmeden yapılan genel kurul hukuken yoktur ve alınan karar da yoklukla malüldür.

Yukarıda açıklamaların ışığında dava konusu olaya dönülecek olursa davacılardan Ramez tarafından Aydın Satıcıya verilen vekaletname Bakanlık Komiserleri Yönetmeliğinin 23.maddesindeki koşulları taşımadığından vekile genel kurula katılma yetkisi vermeyeceğinden TTK’nun 370.maddesindeki koşullar gerçekleşmemiş olmakla söz konusu genel kurul toplantısında alınan kararların ve bunu takiben yapılan 28.12.2009 tarihli genel kurul toplantısında alınan sermaye artırım kararının ana sözleşmenin önceki şeklinin 11/d maddesinde oybirliği şartı bulunmakla geçersiz sayılacağının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3-Öte yandan, davacılar vekilince dava dışı Aydın Satıcıya verilen vekaletnamelerden sonra vekilin azline kadar olan süreç anlatılarak davalı şirket hesaplarından vekilin banka hesaplarına paralar aktarılmak suretiyle vekilin yetkisini kötüye kullandığı iddia edildiğine göre her ne kadar talimata aykırı hareket edildiği gerekçesiyle genel kurul kararlarının iptali istenemezse de (Yrd.Doç.Dr.Mustafa Çeker,Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması,Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,Ankara ,S.274 ) davalılarla el ve işbirliği içerisinde davacıların kasten zarara uğratılması halinde bu irade altında yapılan işlemlerin geçersiz olacaklarının kabulünde duraksama bulunmamaktadır.Bu durumda davacıların bu iddiaları üzerinde de durularak hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken noksan incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış ve kararın açıklanan nedenle dahi bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1)nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,(2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, takdir edilen 825.00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 01/12/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.