Esas No: 2018/41
Karar No: 2021/148
Karar Tarihi: 30.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/41 E.  ,  2021/148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-a-f, 5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.07.2015 tarihli ve 15-136 sayılı hükmün katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.06.2016 tarih ve 3485-6292 sayı ile;

"Sanık savunmaları, mağdur anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre; sanığın, on beş yaşından küçük olması nedeniyle rızası geçerli olmayan mağduru evinin çatı katına götürdüğü, burada kaldıkları süre içerisinde sanığın cinsel ilişki teklif ettiği mağdurun kabul etmemesi üzerine bıçakla tehdit edip cebir kullanarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği ve sanığın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlerken ayrıca cebir, tehdit veya hile kullanmadığı anlaşıldığından, mevcut hâliyle eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 109/1. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f ve 109/5. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine yazılı şekilde 109/2, 109/3-f ve 109/5. maddeleri ile hüküm kurulması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 08.12.2016 tarih ve 215-255 sayı ile;

"...Sanığın 15 yaşından küçük mağduru yanına alarak olayın gerçekleştiği binanın çatı katına götürdüğü, ardından sanıkla mağdurun bir süre konuştukları, sanığın mağdura 'Sevişelim mi? Ben daha önce bir erkekle ilişkiye girmedim. Deneyelim mi?' dediği, mağdurun sanığa bu konuda ciddi olup olmadığını sorması üzerine sanığın şaka yapmadığını söylediği ve ardından mağdurun elini tutarak cinsel organına götürdüğü, ardından sevişmeye başladıkları, sonrasında sanığın mağdura arkadan ilişkiye girmek istediğini söylediği, mağdurun üç kez 'Olmaz.' diyerek sanığa direndiği, bunun üzerine sanığın üzerinde bulunan çakı bıçağını çıkararak mağduru ilişkiye zorladığı, bu sırada mağdur kaçmak istediyse de belden aşağısı çıplak olduğu için bulunduğu yerden kaçamadığı, sanığın bıçağı mağdurun vücuduna değdirmesi üzerine mağdurun yatak üzerinde geriye doğru çekildiği, akabinde sanığın mağduru tutarak çevirdiği ve arkasına geçerek birkaç defa yapmaya çalıştığı, mağdurun 'Olmaz.' diyerek bağırdığı ve 10-15 dakika kadar sanığı oyaladığı, sonrasında sanığın mağdura 'Deşerim lan seni.' dedikten sonra mağdurun arkasına geçip mağdurla ilişkiye girmeye çalıştığı, mağdur direnince sanığın eline sürdüğü kremi mağdurun arkasına sürerek isteği dışında mağdurla ilişkiye girdiği, mağdur 'Nefessiz kalıyorum.' diye bağırınca sanığın mağduru bıraktığı, ilişki sonrasında sanıkla mağdur arasında herhangi bir konuşmanın geçmediği, ardından sanıkla mağdurun birlikte aşağı indikleri, mağdurun ağlayarak okuluna gittiği, mağdurun yaşı da dikkate alındığında sanığın mağdura karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu gerçekleştirdiğinin sabit olduğu, bu hususta herhangi bir ihtilafın bulunmadığı, ancak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir ve tehditle (bıçak tehdidi) gerçekleştirildiği kabul edilip sanık hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması kabul edilirken, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden TCK'nın 109/2. maddesinde düzenlenen nitelikli hâlin kabul edilmemesinin hukuk mantığı açısından çelişkili olacağı, zira sanığın rızası hukuken geçerli olmayan 15 yaşından küçük mağduru cinsel amaçla olay yerine götürdüğü, burada mağdura karşı fiziki güç kullanarak ve bıçak zoruyla nitelikli cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği, sonrasında sanıkla mağdurun birlikte evden çıktıkları, mağdurun ağlayarak okula gittiği, sanığın mağdurla buluşup kendisini aldığı andan cinsel eylem sonrası sanıkla mağdurun evden ayrıldıkları ana kadar olan süreçte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiği, dolayısıyla bu suçun işlendiği süreçte mağdura karşı cebir kullanılıp mağdurun tehdit edildiği, kaldı ki cinsel ilişkiye girme sürecinin mağdurun direnmesi üzerine uzadığı, mağdurun beyanlarında bu sürenin en az 10-15 dakika olduğunu belirttiği, yine mağdurun aşamalarda sanığın ilişkiye girmek istediğini söyleyip bıçak çıkartarak üzerine geldiği sırada kaçmak istediğini ancak belden aşağısı çıplak olduğundan kaçamadığını beyan ettiği, cebir ve tehditle kendisine karşı nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunulan küçük yaştaki mağdurun olay yerinden tek başına ayrılmayıp sanıkla birlikte aşağı indiği, sanığın binanın giriş kapısında kaldığı, mağdurun buradan ayrılıp ağlayarak okuluna gittiği, olayın oluş şekli ve belirtilen hususlar karşısında sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlerken ayrıca cebir, tehdit veya hile kullanmadığından bahisle TCK'nın 109/2. maddesi yerine 109/1. maddesi ile cezalandırılmasının usul ve yasaya aykırı olacağı," gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.08.2017 tarihli ve 35376 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle kararına direnilen daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.12.2017 tarih ve 6961-6766 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararına konu 08.12.2016 tarihli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yüzüne karşı verilen mahkûmiyet hükmünün katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince 14.04.2017 havale tarihli dilekçeyle temyiz edildiği ancak 1412 sayılı CMUK’nın, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri gereğince tefhim ile başlayan bir haftalık temyiz süresinin 15.12.2016 tarihinde sona erdiği anlaşılmakla inceleme sanık müdafisinin temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK’nın 109/2. maddesi mi yoksa TCK’nın 109/1. maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...'ın olay tarihinde 15, sanığın ise 23 yaşının içerisinde bulunduğu, mağdur ...'ın lise öğrencisi olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdur ...'dan "mağdur" olarak söz edilecektir),

11.12.2014 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; beş katlı binanın çatı katında bir adet çekyat, üzerinde dağınık hâlde bir battaniye, çekyatın sağ tarafında devrik vaziyette ikili koltuk, koltuğun üzerinde buruşturulmuş kağıt peçetelerin olduğu, çekyat ve baca arasındaki zeminde ve çekyatın sol tarafında buruşturulmuş peçetelerin görüldüğü, çekyatın kumaşından bir parça örnek ile battaniye ve peçetelerin de biyolojik bulgu analizi yapılması amacıyla alındığı, çocuk şube müdürlüğüne intikal edildiğinde; mağdura ait külot, bir çift çorap ile sanıktan alındığı belirtilen külot ve eşofman altının biyolojik bulgu analizi yapılması amacıyla muhafaza altına alındığı,

11.12.2014 tarihinde Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen rapora göre; mağdurun anüs çevresinde anal fissür, ekimoz ve hiperemi bulunmadığı, anal sfinkter tonusunun doğal olduğu, anüs çevresinden kültür çubuğuyla sürüntü şeklinde örnek alındığı, incelenen örneklerde sperm ve spermafidler görülmediği, fiili livata bulgusu saptanmadığı,

10.12.2014 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; mağdura gelen mesajların incelenerek tespit edilmesi amacıyla cep telefonunun mağdurun rızasıyla muhafaza altına alındığı,

11.12.2014 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; sanıkla mağdurun aynen aktarılan mesajlaşmalarının başında sanığın adının Oktay olduğunu söylediği, devamında;

"… Mağdur: Boş ev var mı sizde beraber kalabileceğimiz.

29.12.2014 tarihinde sanığın cezaevinden gönderdiği dilekçede; mağdurla buluştuklarında mağdurun akşam dışarıda kaldığını ve acıktığını, uykusuz olduğunu ve bir günlük kalacak yere ihtiyacı olduğunu söylediğini, ona çatı katında uyuyabileceğini ifade ettiğini, montunu uzatırken cebinden bıçağın düştüğünü, bıçağı alıp yiyecek bir şeyler hazırlamak için alt kata indiğini, sonra bir şeyler hazırlayıp tekrar çatı katına çıktığını, mağdurun "Çatı katında değil. Senin yanında kalmak istiyorum. Erkek değilim. Gece de birileriyle oldum." dediğini, sinirlenip onu oradan uzaklaştırdığını, sonra da irtibat kurmadıklarını belirttiği,

06.01.2015 tarihinde Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığınca düzenlenen rapora göre; sanığın külotu ve eşofman altından alınan lekelerden elde edilen DNA profilleri ile mağdurun külotu üzerinden alınan lekedeki DNA profilinin sanığa ait DNA profilleriyle uyumlu olduğunun bildirildiği,

Mağdurun kolluk aşamasında verdiği 10.11.2014 tarihli ifadesine ilişkin videonun 06.05-08.50 dakikaları arasındaki görüntülerinin izlenmesinde; sanıkla aralarında önce normal günlük konuşmalar geçtiğini, sonra cinsel içerikli konuşmaların başladığını, sanığın "Ben hiçbir erkekle ilişki yaşamadım. Yapalım mı?" dediğini, sanığın şaka yaptığını düşündüğünü, sanığa ciddi olup olmadığını sorduğunu, sanığın "Aynen." yani "Evet." dediğini, ardından sanığın, kendisinin elini tutarak cinsel organına yaklaştırdığını, o anda soyunup sevişmeye başladıklarını, bir müddet sonra arka kısmını sanığın istediğini, sanığa "Olmaz, olmaz." diyerek ısrar ettiğini ve yaptırtmadığını, sanığın koltukta bulunan cebindeki bıçağı alıp "Delirtme lan beni. Sinirleniyorum." dediğini, bıçakla sağ bacağını dürttüğünü, dürttükten sonra kendisinin "Tamam." dediğini ancak ondan sonra "Olmaz, olmaz." dediğini, sanığın tekrar dediğini ve bıçağı çıkarttığını, "Deşerim seni." şeklinde konuştuğunu, kendisinin az geri çekilip ayağa kalktığını, bunun üzerine sanığın da ayağa kalkıp kendisini yatağın üstüne yüzüstü devirdiğini, arkadan kendisine sıkıca sarıldığını, cinsel organını anal yoldan sokmaya çalıştığını, o anda sanığın kendisini itmiş olması nedeniyle yatağın dışına çıkmış olduğunu, elinin yerde olduğunu, canının acıdığını ve nefessiz kaldığını sanığa söylediğini, sanığa "Yapma." diyerek ısrar ettiğini ancak sanığın zorladığını, zorladıktan sonra sanığın işini bitirmiş ve sokmuş olduğu için kendisini bıraktığını, sanığın spermlerinin çorabına geldiğini belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur Kollukta; olay günü karşısına çıkan iki kişiye adres sorduğunu, 25 yaşlarında olan kişinin "Saat kulesinin yanından gidebilirsin. Gel birlikte yürüyelim." dediğini, üç kişi birlikte yürüdüklerini, 25 yaşlarındaki şahsın yürürken kendisinden telefon numarasını istemesi üzerine ona numarasını verdiğini, şahıslardan birisinin kendisine jeton aldığını, otobüse binip oradan ayrıldığını, yolda telefonuna mesaj geldiğini, mesajda "Beni tanıdın mı?" ibaresinin yazılı olduğunu, ona "Saat kulesindeki şahıs mısın?" şeklinde soru sorduğunu, şahsın "Evet. Telefon numaramı kaydet. Adım Oktay." şeklinde mesaj gönderdiğini, şahsın numarasını telefonuna kaydettiğini, ardından otobüsten inip eve gittiğini, odasına geçip saat 03.00’e kadar sanıkla mesajlaştıklarını ancak telefonda konuşmadıklarını, en son sanığa "07.45 sıralarında okula geçince mesaj atarım." yazdığını, sabah 07.45 sıralarında okula gitmek için servise bindiğini, ardından sanıkla tekrar mesajlaşmaya başladıklarını, okula vardıktan sonra idareden hastaneye gideceğini söyleyip izin aldığını, saat 08.30 sıralarında okuldan ayrıldığını, okuldan çıkınca sanıkla tekrar mesajlaşmaya başladığını, buluştuklarını, sanığın kendisini 4-5 katlı bir binaya götürdüğünü ancak evde babasının olduğunu söyleyip kendisini çatı katına çıkardığını, çatı kısmının karanlık olduğunu, tahtaların arasından sızan gün ışığı ile içerinin biraz aydınlandığını, çatının gereksiz eşyalarla dolu olduğunu, kendisinin ve sanığın yatak ve battaniyenin olduğu yerde oturup günlük mevzulardan konuştuklarını, cinsel içerikli bir konuşma yapmadıklarını, ardından sanığın "Sevişelim mi? Ben daha önce bir erkek ile ilişkiye girmedim. Deneyelim mi?" dediğini, ona "Şaka yapıyorsun galiba." şeklinde cevap verdiğini, sanığın "Hayır. Şaka yapmıyorum." dediğini, sanığa ciddi olup olmadığını sorduğunu, sanığın ciddi olduğunu söylediğini, sanığın, elini tuttuğunu ve cinsel organına götürdüğünü, bir anda sevişmeye başladıklarını, o esnada belden aşağı kısımlarını çıkarttıklarını, bir süre seviştiklerini, sonra sanığın arkadan ilişkiye girmek istediğini ancak kendisinin "Olmaz, olmaz, olmaz." diye bağırarak defalarca tekrarlamak suretiyle direndiğini, bunun üzerine sanığın pantolonun cebinden karanlık olması sebebiyle rengini göremediği bir bıçak çıkardığını, belden aşağısının çıplak olması nedeniyle sanıktan uzaklaşmak istediği hâlde kaçamadığını, sanığın kendisine bıçağı doğrultup "Delirtme beni. Sinirleniyorum." diyerek sağ bacağını bıçakla dürtmeye çalıştığını, kendisini korumak için yatak üzerinde biraz geriye doğru çekildiğini, ardından sanığın kendisini tuttuğunu, arkadan birkaç kez yapmaya çalıştığını, ancak sanığa "Olmaz, olmaz." dediğini ve onu 15 dakika kadar oyaladığını, bunun üzerine sanığın, bıçağı koymuş olduğu yatağın yanından aldığını, "Deşerim lan seni." dediğini, tekrar anal yoldan ilişkiye girmeye çalıştığını, sanığa "Olmaz." diyerek istemediğini söylediğini ve ayağa kalktığını, sanığın kendisini tutarak tekrar yatağın üzerine devirdiğini, yatağa yüzüstü düştüğünü, sırt kısmına sanığın yüzüstü yattığını, sıkıca tutup arkadan ilişkiye girmeye çalıştığını, direnince sanığın önceden eline sürmüş olduğu kremi arka tarafına sürdüğünü, kendisiyle isteği dışında ilişkiye girdiğini, o esnada bir acı hissettiğini, "Ah." diyerek bağırdığını, aşağı kattan kapı açılma sesinin geldiğini ancak yukarı kimsenin çıkmadığını, sanığa "Nefessiz kalıyorum." diyerek bağırınca sanığın kendisini bıraktığını, o esnada sanığın boşaldığını, arka kısmı ile bacağından aşağı doğru çoraplarına kadar aktığını, ardından kalktıklarını, üzerlerini giyindiklerini, bir konuşma olmadan aşağı indiklerini, kendisinin ayrıldığını, sanığın binanın giriş kapısının orada kaldığını, kendisinin ise okula kadar ağlayarak gittiğini, teneffüs sırasında okula vardığını, ağladığını Iraklı olan Ali Cassim isimli arkadaşı ve Beste Özateş isimli arkadaşının gördüğünü, ne olduğunu sorduklarını, önce kimsenin duymaması için Ali’ye olanları anlattığını, sonra ise olanları Beste'ye anlattığını, ardından matematik öğretmeni tanık Serkan’ın gelip ne olduğunu sorduğunu, olayın içeriğinden dolayı ona olayı anlatmadığını, Ali’nin anlatması sonucu okul müdürü ve rehber öğretmenin durumdan haberdar olduklarını, onlara da olayın içeriğini anlatmadan sadece tehdit edildiğini söylediğini, telefonundaki sanıkla mesajlaşmalarının dökümünün çıkartılmasını istediğini,

Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; olayın olduğu yerde pantolonunu çıkarttıktan sonra üzerine battaniye örtmediğini, sanığa kadınlardan hoşlanmadığını söylediğini, fakat kimseyle ilişki yaşamadığını, böyle bir ilişki yaşadığından da sanığa bahsetmediğini, Facebook isimli sitede kendi adını kullandığını, kendisini takma kız adıyla tanıtmadığını, olayları olduğu gibi Ali isimli Irak'lı arkadaşı ile Beste isimli arkadaşına anlattığını, sorulması üzerine; sanık ... arkadaşıyla ilk karşılaştıklarında kendisini ailesine götürmeleri için onların polise haber verdiklerini, kaçmadığını ancak polis ekiplerinin kendisini tam olarak görmediklerini, sanık ... arkadaşının "Sen kaç. Biz ekibi oyalarız." dediklerini, kendisinin sadece masum isteklerinin bulunduğunu, çok iyi niyetli olduğunu, sanığın cinsel organının poposuna girdiğini, acısını hissettiğini, sanığın krem sürdüğünü, olay sırasında üzerinde sadece atletinin olduğunu, ilişki bittikten sonra kıyafetlerini giydiğini,

Mağdurun beyanının alınması sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı; mağdurla duruşma öncesinde ayrıntılı şekilde görüşme yaptığını, fiziksel ve zihinsel gelişiminde herhangi bir anormallik gözlemlemediğini, olaydan sonra ailenin olayı öğrenmesi, çevresel etkiler ve kaygılar nedeniyle mağdurun okuldan alındığını, öğrenim hayatının bitmesi nedeniyle ruh sağlığının olumsuz etkilendiğini, daha önceki beyanları ile paralel şekilde mağdurun olayı kendisine anlattığını, ancak mahkemede daha çekingen beyanda bulunduğunu,

Katılan ... Kollukta; mağdurun babası olduğunu, olay günü mağdurun 07.30 sıralarında okula servisle gittiğini, kendisinin işe geçtiğini, saat 12.00 sıralarında okul müdür yardımcısının evi araması üzerine istismar olayını öğrendiğini, mağdurun erkek arkadaşı olduğunu bilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; mağdurun olay hakkında emniyete ifade vermesinden sonra onunla yaptığı görüşmede mağdurun, sanığın okulun önünde kendisini bıçakla tehdit edip "Benimle geleceksin." demek suretiyle bir evin çatı katına götürdüğünü ve üzerindeki kıyafetleri çıkarttığını söylediğini, mağdurun psikolojisinin bozulduğunu, korktuğu için orada ne yaşandığını kendisine anlatmadığını,

Katılan ... Mahkemede; şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... Kollukta; mağdurun kendilerine adres sorduğunu, durumundan şüphelenip polisi aradıklarını ancak mağdurun kaçtığını, polisler gittikten sonra tekrar onunla karşılaştıklarını, ona jeton alıp otobüse bindirdiklerini, mağdurun telefon numarasını almadıklarını ve ona telefon numarasını vermediklerini,

Mahkemede önceki beyanına ek olarak; sanığın anne ve babasıyla kavga ettiği zamanlarda çatı katında kaldığını bildiğini, mağdura telefon numarasını vermediğini, sanığın telefon numarası verip vermediğini ise bilmediğini, sorulması üzerine; bulundukları yere gelen mağdurun değişik bir şekilde konuştuğunu, ona "Seni dövdüler mi?" şeklinde soru sorduklarını, mağdurun "Ben size söylesem siz gülersiniz." dediğini, sanığın mağdura "Bana söyle." dediğini, kendisinden ayrı bir şekilde sanık ... mağdurun bir süre konuştuklarını,

Tanık Habeshe A. Habese Kollukta; olay günü teneffüs esnasında mağdurun dışarıdan geldiğini, sırasına oturup ağlamaya başladığını, mağdurun üzerinin toz toprak içerisinde olduğunu gördüğünü, mağdura ne olduğunu sorduğunu ancak mağdurun söylediğini anlamadığını, eğilip ona "Kulağıma söyle." dediğini, mağdurun "Bana tacizde bulundular." dediğini ancak isim vermediğini, mağduru alıp müdür yardımcısı tanık Muzaffer’in yanına götürdüğünü,

Mahkemede önceki beyanına ek olarak; polisler geldiğinde mağdurun olanları sözlü olarak anlatmak istemediğini, sonra mağdur ... kendisinin müdür yardımcısının odasından çıktıklarını, orada mağdurun kendisine önce sanığın evine gittiğini, sanığın "Babam evde çatıya gel." dediğini, sonra birlikte çatıya çıktıklarını, sanığın bıçak çektiğini, poposuna krem sürdüğünü söylediğini, ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair bir şey söylemediğini,

Tanık Muzaffer Şimşek Mahkemede; müdür yardımcısı olduğunu, mağdura yönelik cinsel istismarda bulunulduğuna dair çocuklardan bilgi alınması üzerine okul polisine durumu haber verdiğini, mağduru emniyete teslim ettiklerini, mağdurla rehber öğretmenin görüşüp görüşmediğini bilmediğini, ancak olayın nasıl olduğunu, kimin ne yaptığını sormadığını, tanık Serkan’dan öğrencileri olan Habeshe'nin mağdurun tecavüze uğradığını anlattığını öğrendiğini,

Tanık Beste Özateş Mahkemede; olay günü öğleden önce mağdurun sınıfa ağlayarak geldiğini, tanık Habeshe isimli arkadaşının mağdurun yanına giderek ne olduğunu sorduğunu, Habeshe'den mağdurun tecavüze uğradığını öğrendiğini, öğretmenlerle mağdur konuşmadan önce mağdurun kendisine bir şahsın onu bir binaya götürdüğünü, bıçak zoruyla kendisiyle ilişkiye girdiğini söyleyip ardından ağlamaya başladığını, sorulması üzerine; mağdur sınıfa geldiğinde üzerinde okul kıyafetleri bulunduğunu, kıyafetlerinde yırtılma ya da buna benzer bir şey gözlemlemediğini, ayrıca konuşurken mağdurun sürekli yüzünü kapattığını, bu nedenle mağdurun yüzünde morluk ya da yaralanma olduğunu fark etmediğini, mağdurun beden derslerine pek katılmadığını, olayın olduğu gün beden derslerine katılmamak için rapor almaya gittiğini,

Tanık Serkan Yavuz Mahkemede; olay günü iki kız öğrencinin gelerek mağdurun sınıfta ağladığını söylediklerini, daha önce de mağduru ağlarken gördükleri için ilk önce durumun normal olduğunu düşündüklerini, sonra öğrencilerin "Hocam durum biraz farklı. Hıçkırarak ağlıyor." dediklerini, hemen sınıfa yöneldiğini, mağdura ne olduğunu sorduğunu, mağdurun "Anlatamam." dediğini, en az 5-6 kez bu soruyu tekrarladığında her seferinde mağdurdan "Anlatamam." cevabını aldığını, ona "Yapabileceğimiz bir şey var mı?" şeklinde soru sorduğunu, mağdurun "Yok." dediğini, Ali diye hitap ettikleri Iraklı öğrencinin gelerek "Bir şey söylemek istiyorum." dediğini, koridorun tenha bir kısmında "Bana Buğra bir şeyler anlattı. Onu aktarayım size. Sabah okula gelmek yerine hastaneye rapor almaya gitti. O sırada birileri tarafından kaçırılıp cinsel saldırıya uğradığını söyledi." dediğini, cinsel saldırının ne şekilde gerçekleştiğini ve ne olduğunu ayrıntılı şekilde anlatmadığını, hemen rehberlik servisine inip karşılaştığı tanık Türkan'a durumu aktardığını, idareye bildirdikten sonra mağdurun özel bir odaya alındığını, sonra mağduru koridorda yine ağlarken gördüğünü, lavaboya gidip elini yüzünü yıkaması için ona eşlik ettiğini, tekrar sorduğunda yine cevap alamadığını, "Anlatamam." dediğini, tanık Türkan’ın beyanının alınmasından sonra oluşan çelişki nedeniyle sorulması üzerine; Habeshe'nin olayı tanık Türkan’ın beyanlarında belirttiği şekilde aktardığını,

Tanık Türkan Bostancı Mahkemede; olay günü tanık Serkan’dan olayı duyduğunu, bunun üzerine Serkan hocayı idareye yönlendirdiğini, aşağı inince mağdur, tanık Habeshe, müdür yardımcısı tanık Muzaffer Şimşek ile okul müdürünü gördüğünü, mağduru kenara çekip konuşmak istediğinde mağdurun kendisiyle konuşmak istemediğini, bu tip durumlarda çocuğu zorlamanın doğru olmaması nedeniyle onun üzerine gitmediğini, Habeshe’nin mağdura "Benim anlatmamı ister misin?" diye sorduğunu, mağdurun onaylaması üzerine Habeshe’nin; mağdurun sanıkla buluştuğunu, sanığın mağduru eve götüreceğini söyleyip boş bir binanın üst katına çıkarttığını, orada bacağına bıçak dayadığını ve zorla ilişkiye girdiğini anlattığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık Kollukta; bir gün önce yanında tanık ...'nın bulunduğunu, mağdurun gelerek İstanbul’lu olduğunu söyleyip adres sorduğunu, evinden kaçmış olabileceğini düşünüp polisi aradıklarını ancak polis gelene kadar mağdurun kaçtığını, polis ayrıldıktan biraz sonra tekrar mağdurla karşılaştıklarını, otobüse binmesi için mağdura jeton aldığını, o esnada birbirlerinin telefon numaralarını aldıklarını, mağduru otobüse bindirip gönderdiğini, eve gidip gitmediğini öğrenmek için mağdura mesaj attığını, mağdurun eve gittiğini söyleyip teşekkür ettiğini, gece 01.00 sıralarına kadar mesajlaştıklarını, cinsel içerikli bir mesajlaşma olmadığını, mağdurun 10.12.2014 tarihinde ortaokulun yanında görüşmeyi istediğini, sabah 09.00 sıralarında telefonun mesaj sesi nedeniyle uyandığını, telefonda 8-9 mesaj gördüğünü, mesajlarda "Nerede kaldın. Buluşacaktık." şeklinde içerikler bulunduğunu, mağdura okulun yanında beklemesini, 5 dakikaya orada olacağını söylediğini, evde babasının uyuduğunu, annesinin ise işe gittiğini, mağdurun yanına gidip konuşmaya başladıklarını, mağdurun uykusunun olduğunu, uyumak istediğini söylediğini, mağdura evlerinin çatı katının müsait olduğunu söylediğini, mağdurun kabul etmesi üzerine birlikte yürüyerek oraya gittiklerini, çatı katında kullanılmayan eski eşyaların bulunduğunu, bir çekyat ve battaniyenin olduğunu, mağdura kanepede uyuyabileceğini söylediğini, orada oturup konuşmaya başladıklarını, mağdurun hayat hikayesini anlattığını, evde işi olduğu için mağdura alt katta bulunan eve gideceğini söylediğini, mağdurun "Beni yalnız bırakma. Burada ben korkarım." dediğini, mağdura "Burada sana bir şey olmaz. Korkma. Ben geri gelirim." şeklinde cevap verdiğini, montunu çıkarıp yastık yapması için mağdura vereceği sırada beyaz metal saplı bıçağın yere düştüğünü, mağdurun ürktüğünü ve ardından bıçaktan korktuğunu söylediğini, mağdura korkmamasını söyleyip bıçağı yerden aldığını ve tekrar cebine koyduğunu, saat 09.30’da eve geçtiğini, babasının hâlâ uyumakta olduğunu, yarım saat sonra tekrar çatı katına çıktığında mağdurun battaniyeye sarılmış hâlde yattığını gördüğünü, mağdurun, çatıda korktuğunu ve orada kalamayacağını söylediğini, ona başka bir şekilde yardımcı olamayacağını ifade ettiğini, birlikte binanın giriş kapısına kadar indiklerini, mağdurun ayrıldığını, tekrar mesajlaşmadıklarını, mağdurla rızasıyla veya rızasına aykırı olarak sevişmediklerini, bıçakla tehdit edip onunla arkadan zorla ilişkiye girmediğini, üzerinden çıkan bıçağın uzun zamandır kendisine ait olduğunu,

Savcılıkta ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde önceki beyanına ek olarak; mağdurla ilk karşılaştıklarında mağdurun kendilerine daha önce cinsel istismara maruz kaldığını anlattığını ancak kimin nerede böyle bir tacizde bulunduğunu söylemediğini,

Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; mağdura jeton aldığını, o esnada durakta biraz konuştuklarını, mağdurun üzerine gittiğinde Mimar Sinan Okuma Salonunda 3 erkek şahsın kendisiyle zorla ilişkiye girdiklerini söylediğini, daha sonra otobüse binerken "Beni koruyun. Bana yardımcı olun." dediğini, telefon numarasını mağdurun istediğini, ayrıca mağdurun "Facebooktan ve lisedeki bir arkadaşından dolayı seni tanıyorum." dediğini, otobüse bindikten sonra mağdurun "Yarın buluşalım" şeklinde mesaj attığını, saat 19.00 sıralarında mağdura "Ulaştın mı?" içeriğinde mesaj gönderdiğini, mağdurun "Kimsin? Seni tanımadım." yazarak cevap verdiğini, arkadaşlarının kendisine Oktay ismiyle hitap ettiklerini, yanındayken mağdurun numarayı kaydetmesine rağmen mesajla "Senin numaran bende kayıtlı değil." şeklinde mesaj gönderdiğini, ardından mesajlaşmaya başladıklarını, sonra mağdurun "Bir günlük kalacak yere ihtiyacım var. Bana kalacak yer bulabilir misin? Ertesi gün giderim." içeriğinde mesaj gönderdiğini, tespiti yapılan mesajları karşılıklı olarak birbirlerine attıklarını, ertesi gün buluşup çatı katına gittiklerini, yiyecek bir şeyler hazırlamak için alt kata indiğini, yukarı çıktığında mağdurun pantolonunun koltuğun üzerinde olduğunu, mağdurun üzerine battaniye örtmüş olduğunu, o sırada çıplak olup olmadığını bilmediğini, ona ne yaptığını sorduğunu, mağdurun "Ben sandığın gibi birisi değilim." dediğini, mağdurun okulda bir erkek arkadaşıyla ilişkiye girdiğini, kadınlardan hoşlanmadığını, ayrıca bir erkek öğretmenden hoşlandığını anlattığını, kendisine "Bugün burada kalayım. Kimseye söylemem. Benimle ilişkiye gir." dediğini, şoka girdiği için kabul etmediğini, mağdura üzerini giyerek gitmesini söylediğini, ona "Okuluna gelirim. Müdürüne söylerim. Seninle ilgili bir şey duymayayım. Kendine ve ailene yazık edersin." dediğini, bunları emniyette böyle bir şey yaşayacağını tahmin etmediği için anlatmadığını, ailesinin olayı öğrenmesiyle zor durumda kalacağını ve okulundan olacağını düşündüğünü, sonra birlikte evden çıktıklarını, mağdurun yanında bulundurduğu çantasında plastik uzun boru şeklinde bir şey olduğunu, onun ne olduğunu sorduğunu, mağdurun "Boş ver." dediğini, bir daha görüşmediklerini, yukarıda belirttiği sözleri kendisine bildirdiğinde mağdurun ağladığını, bu nedenle şikâyet etmiş olabileceğini, aralarında kesinlikle cinsel ilişki yaşanmadığını, olay yerinin evlerinin üst katı olduğunu, mağdurun bağırması durumunda rahatlıkla duyulabileceğini, böyle bir olayın gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, herkesin işe gitme saati olduğunu, mağdurun başka şahıslarla ilişkiye girdiğine yönelik beyanlarından önce anlatacaklarını kimseye söylemeyeceğine dair söz vermesini istediğini, kendisinin söz verdiğini ve ondan sonra olanları anlattığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir. Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki tehdit ve cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "gözdağı verme" anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı veya herhangi bir işaretle işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (M.Emin Artuk- A.Gökcen- M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Kitabevi, Ankara 2019, 18. Bası, s. 405.).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır (MAJNO, C.II, s.127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s. 517 ve 873.).

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ise; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlügünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığı hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s.31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarih ve 110-161, 23.01.2007 tarih ve 275-9, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından ''geçitli suç'' kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde ise "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s.226-238.).

Öğretide amaç suç-araç suç ilişkisinin bulunduğu hâllerde, amaçlanan suç işlendiği takdirde, bu suçtan dolayı da failin ayrıca cezalandırılacağı, gerçek içtima kurallarının uygulanacağı savunulmuştur (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2013, s.538, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, Ankara, 2019, s.505.).

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca hürriyeti yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2019, s.465.). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 375.).

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

Yine öğretide "Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı işlemiş olduğu diğer suçlardan (cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, cinsel taciz, kasten öldürme) ayrıca cezalandırılır" şeklinde görüşe yer verilmiştir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, 2019, s. 440.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurun olay tarihinde 15 yaşından küçük olduğu, olaydan bir gün önce sanık ... tanık Yasin’e adres sorduğu, sanığın mağdura gideceği adres için binmesi gereken otobüsü gösterdikten sonra mağdurun telefon numarasını aldığı, sanığın mağdura saat 19.30’da mesaj gönderdiği ve mağdurla sanığın saat 23.38’e kadar mesajlaştıkları, en son sanığın mağdura saat 03.03'te mesaj gönderdiği, sabah saatlerinde sanık ... mağdurun tekrar mesajlaşarak buluşacakları yeri kararlaştırdıkları, okuldan izin alan mağdurun sanıkla buluştuğu, sanığın, mağduru oturduğu binanın çatı katına çıkardığı, ardından sanık ... mağdurun bir müddet günlük konulardan konuştukları, sonra sanığın "Sevişelim mi? Ben daha önce bir erkek ile ilişkiye girmedim. Deneyelim mi?" dediği, mağdurun sanığa "Şaka yapıyorsun galiba." şeklinde cevap vermesi üzerine sanığın şaka yapmadığını söylediği, mağdurun sanığa ciddi olup olmadığını sormasının ardından sanığın ciddi olduğunu söyleyerek mağdurun elini tutup kendi cinsel organına götürdüğü ve sevişmeye başladıkları, o esnada sanık ... mağdurun alt kıyafetlerini çıkartarak seviştikleri, daha sonra sanığın mağdurla arkadan ilişkiye girmek istediği ancak mağdurun "Olmaz, olmaz, olmaz." diye bağırarak defalarca tekrarlamak suretiyle sanığa direndiği, bunun üzerine sanığın pantolonunun cebinden bir bıçak çıkardığı ve "Delirtme beni. Sinirleniyorum." diyerek mağdurun sağ bacağını bıçakla dürttüğü, mağdurun sanığa "Tamam." dediği, ancak ondan sonra yeniden "Olmaz, olmaz." diyerek karşı koyduğu, sanığın elindeki bıçakla "Deşerim seni." demesi üzerine mağdurun geri çekilip ayağa kalktığı, sanığın da ayağa kalkıp mağduru yatağın üzerine yüzüstü devirdiği, mağdura arkadan sıkıca sarılarak cinsel organını anal yoldan sokmaya çalıştığı, o anda sanığın itmesi nedeniyle mağdurun kısmen yatağın dışına çıktığı, canının acıdığını ve nefessiz kaldığını söyleyen mağdurun sanığa "Yapma." diyerek direndiği, ancak sanığın mağduru zorlayarak organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu ve mağduru serbest bıraktığı olayda;

Cebir, tehdit ve hile olmaksızın olay yerine giden ancak 15 yaşından küçük olması nedeniyle kanuna, adaba ve genel ahlâka aykırı olan rızası hukuken geçerli olmayan mağdurun sanık tarafından sanığın oturduğu binanın çatı katında alıkonulması, orada mağdurun sanıkla sevişmeye başladıktan sonra sanığın kendisiyle anal yoldan ilişkiye girme teklifini kabul etmeyerek sanığa defalarca "Olmaz." demek suretiyle direnmesi, sanığın ise mağduru elindeki bıçakla tehdit ederek onunla anal yoldan ilişkiye girmesi şeklinde gerçekleşen eyleminde sanığın mağdura yönelik cinsel davranışlara başlamış olması, mağdurun direnç göstermesi üzerine olay yerinden ayrılmayan sanığın mağdurla ilişkiye girme yönündeki iradesini ısrarla devam ettirmesi, sanığın mağdura yönelik cinsel nitelikteki eyleminin sona ermemiş olması, mağdurun direncini kıran sanığın ilişkiye girdikten sonra eylemine son vermesi ve ardından giyinerek olay yerinden ayrılmaları şeklindeki hususlar bir bütün olarak gözetildiğinde sanığın mağduru bıçakla tehdit ederek cebir kullanmasının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlenmesine yönelik olarak gerçekleştirilmesi, sanığın cebir ve tehdit eylemlerinin nitelikli cinsel istismar eylemiyle sınırlı süre içerisinde kalması ve nitelikli cinsel istismarın sona ermesinin ardından cebir ve tehdit uygulamaksızın mağdurla birlikte olay yerinden ayrılması nedenleriyle hakkında TCK’nın 109/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün isabetli olmadığına karar verilmelidir.

SONUÇ:

1- Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2016 tarihli ve 215-255 sayılı kararıyla bozmaya karşı direnmesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.