Esas No: 2016/22575
Karar No: 2016/17643
Karar Tarihi: 03.10.2016

**13. Hukuk Dairesi         2016/22575 E.  ,  2016/17643 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, .... Eczanesinin sahibi olduğunu, davalı Kurum ile aralarında imzalanan eczane protokolü gereğince yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalı Kurum tarafından eczanede yapılan teftiş sonucunda sözleşmenin üç ayrı maddesine aykırılık tespit edildiği gerekçesiyle sözleşmenin belirli sürelerle feshine ve cezai şarta karar verildiğini, Kurum işleminin sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin feshine ve cezai şarta yönelik işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....., idari işlemlerin sözleşme ve hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, cezai işlemin iptaline yönelik talep bakımından kısmen kabul, sözleşmenin feshine yönelik talep bakımından dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davalı Kurum tarafından, kararın cezai şarta ilişkin talebin kısmen kabulüne dair hükmüne hasren temyiz edilmiştir.

Dava, davacı eczacı ile davalı arasında düzenlenen 2009 yılı Eczane Protokolünün belirli süre ile feshine ve cezai şarta hükmedilmesine yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir. Davalı Kurum tarafından müfettiş raporları ile tespit edilen " 77 sigortalı hastaya ait reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın olmadığı, " ve " 32 sigortalı hastaya ilişkin olmak üzere sahte reçetenin kuruma fatura edildiği, " gerekçeleri ile 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesini ihlalden 1.010.588,30 TL ve 2009 yılı protokolünün 6.3.19. maddesini ihlalden 19.844,80 TL ceazi işlem uygulandığı, mahkemece 6.3.3. maddesinin 2012 yılındaki protokol hükümlerinde karşılığının olmadığı, sahte reçetelerin doktor tarafından yazıldığı, ....'dan provizyon alındığı, reçetelerin yazılım kuralları içerisinde, teşhis, ilaç uyumu, doktor imza ve kaşesi kullanılarak yazıldığı, doktorun sorumluluğunun bulunduğu, eczacının reçeteyi karşılamak zorunda olduğu, ihlal nedeniyle verilmiş bir ceza mahkemesi kararı da bulunmadığı gerekçesi ile protokolün bu hükümleri kapsamında tahakkuk ettirilen cezai işlemin iptaline karar verilmiştir. Hemen belirtilmelidir ki; 1.2.2012 tarihli Eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol kapsamından davaya konu eylemlerle ilgili 2009 protokolünün 6.3.3 ve 6.3.19 maddeleri 01.02.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış, 2009 yılı protokolünün 6.3.3. maddesine karşılık 2012 yılı protokolün yeni 5.3.2 maddesi ile “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 ay süre ile sözleşme yapılmaz Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz” düzenlenmesine ve 6.3.19. maddesine karşılık da 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi ile " eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin on katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin yirmi katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve bir yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz" düzenlenmesine yer verilmiştir. Anlaşılacağı üzere, değişiklik sonrası her iki yeni düzenlemede de ihlaller nedeniyle para cezası öngörülmüştür. Diğer yandan, davacı hakkında, Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesi' nde, anılan protokolün bu maddeleri nedeniyle ihlale konu eylemlerden resmi evrakta sahtecilik, kamu kurumunu dolandırma suçundan ceza davasının açıldığı ve halen derdest olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk hâkimi Türk Borçlar Kanunu' nun 74. Maddesi (Eski B.K.53.Md.) uyarınca ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değildir.Ancak mahkumiyet ve tesbit edilen maddi olgularla bağlıdır. Mahkemece, Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesi' nin 2016/140 esas sayılı ceza dosyasının, ceza davalarında resen araştırma ilkesi gereğince taraflar ileri sürmese de tüm deliller toplanarak hüküm kurulacağı da gözönünde bulundurularak, ceza davasında verilecek kararın kesinleşmesi beklenerek, ceza dosyası kapsamı ile bu dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilerek sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmediğine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.