Esas No: 2016/619
Karar No: 2016/4514
Karar Tarihi: 03.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/619 E.  ,  2016/4514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1. maddeleri uyarınca belirlenen 7 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 62/1. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığında 6 yıl 3 ay yerine 5 yıl 15 ay hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ile müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya kapsamına göre; cinsel organda sertleşme bozukluğu olan hastaların tedavisinde kullanılan Vega 100 Sildenafil Cırate isimli ilacı kullandığı anlaşılan sanığın cinsel organını anal yoldan mağdurenin vücuduna sokmaya çalıştığı, bu amaçla cinsel organına ayrıca krem sürdüğü, ancak mağdurenin etkin direnmesi olmadığı halde duhul eylemini gerçekleştiremediği, mağdureye vajinal yoldan ilişkiye girmesi halinde kızlığının bozulacağını, hayatının söneceğini, kendisine acıdığı için anal yoldan ilişkiye girmeye çalıştığını söylediği, bu nedenle cinsel organını mağdurenin anal ve vajinal bölgelerine sürtmek suretiyle cinsel arzularını tatmin ettiği, sanığın organ sokma eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel yeterliliği bulunmadığından nitelikli cinsel istismar suçunun elverişli hareketlerle icrasına başlayamadığı, bu itibarla eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı gözetilerek bu suçtan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.