Esas No: 2011/28566
Karar No: 2013/24978
Karar Tarihi: 03.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/28566 E.  ,  2013/24978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı,...Gazetesinde redaktör olarak çalıştığını, aylık ücretinin 1.100,00.-TL olduğunu, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle tazminatlarına mahsuben yapılan ödemenin eksik olduğunu, işin gereği ve işverenin tercihi nedeniyle sürekli olarak fazla mesai yaptığını ileri sürerek, kıdem , ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, ...Gazetesinin TMSF tarafından gerçekleştirilen ihale sonucu çalışanların özlük hakları ile birlikte 21.03.2006 tarihinde satın alındığını, bir kısım personelin fazlalık yarattığı için iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının fazla çalışması olmadığından fazla mesai ücret alacağının da söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dava tarihi itibariyle davacının iş akdi feshedilmemiş olduğundan davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddinin gerektiği, fazla çalışma alacağı yönünden ödeme ispatı olmadığından fazla çalışma ücretini hakettiği, dava dilekçesi ile Basın İş Kanunundan kaynaklanan ödenmeyen fazla çalışma ücretinin % 5 fazlası ile tahsili talep edilmediğinden bu yönde karar verilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1 inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “ her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için % 5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle, vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” hükmüne yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanarak aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.Somut olayda, taraflar arasında 07.11.2002 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde, belirlenen ücrete çalışma günleri, genel tatil, milli bayram günlerinde yapılan fazla mesaiye ilişkin ücret, ikramiye ve diğer mali hakların dahil olduğu düzenlenmiştir. Ancak Basın İş Kanununun ek madde 1/ son cümlesinde fazla çalışmanın günde 3 saati geçemeyeceği hükmü dikkate alınmamıştır. Anılan düzenleme gereğince davacının günlük çalışmasında 3 saatten fazla süreyle yaptığı çalışmalar için fazla çalışma ücretine hak kazanacağı açıktır. Mahkemece yasanın amir hükmü ve iş sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi ve davacının günde 3 saatten daha çok fazla mesai yaptığının tespiti halinde hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.