Esas No: 2009/2800
Karar No: 2010/3151
Karar Tarihi: 22.03.2010

**21. Hukuk Dairesi         2009/2800 E.  ,  2010/3151 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2008

Davacı murisinin, iş kazası  sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen  kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, iş kazası sonucu  ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve  manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir

Mahkemece davalı O.Belediye Başkanlığı, aleyhine açılmış bulunan maddi ve manevi tazminat davasının  reddine, davacılardan  Ö.in maddi zararı SGK’ca karşılandığından maddi tazminat isteminin reddine, eşin maddi tazminat isteminin kabulüne,  eş ve  çocukların manevi tazminat istemlerinin kabulü ile  davalılar T.Temizlik Tohum. Pey. İnş. Tic. Ltd. Şti, M.F.S.ve .İ.Sigorta A.Ş  ‘den (maddi tazminattan Sigorta şirketi yönünden sigorta poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Davalı O.Belediyesi’nden belediye sınırları içinde bulunan 33 mahalle ve belediye binalarının temizlik işini ihale ile T. Temizlik Tohum. Pey. İnş. Tic. Ltd. Şti ’nin aldığı muris M.Y.'nin 12.02.2004 tarihinden itibaren davalı şirketin işçisi olarak çalışmakta iken 25.03.2005 tarihinde  davalılardan M.F.S.in ’in kullandığı ... plaka sayılı çöp kamyonu  ile Organize Sanayi Bölgesinde bulunan A.2 isimli fabrikadaki çöpleri almak amacı ile çöp konteynirinin bulunduğu yere yanaşmak için geri geri hareket ettiği sırada kamyon ile çöp konteyniri arasında sıkışarak öldüğü olayda  kusur raporuna göre; ölen sigortalının %15,  T.Temizlik Tohum. Pey. İnş. Tic. Ltd. Şti ’nin (işçisi M.F.S.in kusuru nedeni ile), %85, oranında kusurlu bulunduğu,  kazanın gerçekleştiği ... plakalı  çöp kamyonun ruhsatına göre kamyonun O.Belediyesi adına kayıtlı olduğu  anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan; 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

506 Sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığıyla  işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı  aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de  sorumlu olacağı, 5510 sayılı Yasanın 12.maddesinde;Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan  4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde  "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." denmektedir.

Asıl işveren-taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda çöp toplama işi O. Belediyesi'nin   asıl işi olup bu işi başka birine verse dahi işi alanla birlikte sorumluluğu  devam edeceğinden asıl işveren olarak taşeron şirkette birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu düşünülmeksizin mahkemece Ç.Belediyesi hakkında davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Kaldı ki kazanın geçekleştiği çöp kamyonun maliki de Belediye olduğundan  Karayolları Trafik  Kanunun’un 85. maddesine göre motorlu aracın işleteni sıfatı ile kusursuz sorumluluğunun bulunduğu da açıktır .

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya  aykırı olup bozma nedenidir.

O halde,  davacılar.vekilinin  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 22.03.2010  gününde oybirliğiyle karar verildi.