Esas No: 2022/5070
Karar No: 2023/10743
Karar Tarihi: 16.10.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/5070 E.  ,  2023/10743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/222 D.İş, 2022/222 K.

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2022/İHK-9444

HÜKÜM/KARAR : Davalının İtirazının Reddi/Davanın Kabulü

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ

SAYISI : K-2021/193591

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 13.10.2020 tarihinde davalıya Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile sigortalı aracın davacı yayaya çarpması sonucu davacının yaralanarak Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği atfıyla Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre %4.2 oranında malul kaldığını, bir ay bakıcı ihtiyacı oluştuğunu, sürücünün kusurlu olduğunu, davalıya yapılan başvuruya cevap verilmediğini belirterek açılan belirsiz alacak davasında 4.901,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 100,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 5.001,00 TL'nin kaza tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 16.12.2021 tarihli dilekçesi ile sürekli iş göremezlik talebini 61.626,16 TL ve bakıcı gideri talebini 1.162,35 TL olmak üzere toplam talebini 62.788,51 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; usulüne uygun başvuru yapılmaması nedeniyle başvurunun usulden reddi gerektiğini, maluliyet raporunun Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe uygun düzenlenmediğini, kazanın üzerinden bir yıl geçmeden başvuru yapıldığını, sigortalı araç sürücüsünün kusursuz olduğunu, temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz işletilebileceğini, uzlaşma olup olmadığının tespiti gerektiğini belirterek davanın usul ve esastan reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 26.04.2021 tarihli maluliyet raporunda Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre %5 oranında sürekli iş göremezlik tespit edildiği, davacı küçükte meydana gelen arazın alt ekstremite veya omurgaya ilişkin olmayıp stabilizasyon süresinin beklenmesine gerek olmadığı, raporun hükme esas alındığı, alınan kusur raporunda davacı ile sürücünün %50'şer kusurlu bulunduğu, davalının hesap raporuna karşı itirazda bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun kabulü ile 62.788,51 TL'nin 08.05.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; usulüne uygun başvuru yapılmaması nedeniyle usulden ret kararı verilmesi gerektiğini, tek taraflı olarak alınan maluliyet raporunun usul ve ilgili mevzuata uygun olmadığını, oranın fahiş olduğunu, kaza tarihi üzerinden bir yıl dolmadan başvuru yapıldığını, sigortalı araç sürücüsünün kusursuz olduğunu, hesaplamanın %1.8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, uzlaşma raporunun temini gerektiğini, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının maluliyet oranı tespitinin Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi gerekmekte ise de, yönetmeliğin 14 üncü maddesindeki atıf nedeniyle yönetmelikte oran tespitine dair cetvelin bulunmaması nedeniyle Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre tespit edilmesi gerektiği, sunulan maluliyet raporunda anılan yönetmelik esas alınarak oranın %5 olarak tespit edildiği, böylece maluliyetin tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin esas alındığı, raporda belirlenen 6 aylık iyileşme süresinin tamamlanmış olduğu, arazın alt ekstremiteye ilişkin olmadığı, alınan kusur raporunun denetime elverişli olduğu, Yargıtay içtihatlarında benimsenen hesap yöntemine uyulduğu, hakem heyetinin sadece kendilerine verilen evrak üzerinden karar verdiği, soruşturma dosyasını araştırma zorunluluğu olmadığı, davalının bu evrakı sunmadığı, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı yaptığı itiraz başvurusunda bildirdiği sebepler ile İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMMS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın, davacı yayaya 13.10.2020 tarihinde çarpmasıyla davacının yaralanması sonucu uğradığı zarar nedeniyle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6100 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun (5684 sayılı Kanun) 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, özellikle hesap yönteminin yerinde olmasına, davalının kusur ve hesap raporuna karşı itirazda bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından varsa geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacı çocuğun maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 26.04.2021 tarihli rapora göre Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği atfıyla Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre maluliyetinin %4.2 olduğu rapor edilmiştir. Anılan bu raporda Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'te oran belirtilmemesi, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 14/1 maddesindeki atıf nedeniyle Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre davacı çocuğun maluliyeti %5 olarak belirlenmiş, Hakem Heyetince %5'lik bu oran hükme esas alınmıştır.

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.2 maddesinin (i) fıkrasında "Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder" hükmü yer almakta ise de Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel Gereksinim”in çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi ile EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54. maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” ile sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararların tespit edilmesi gerektiği, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkânının olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içindeki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince, davacı tarafından kararın temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek, davacının kazaya ilişkin tüm tedavi evrakı eklenip (eksik varsa temini ile) dosyada bulunan sağlık kurulu raporları da irdelenmek ve bizzat muayene edilmek suretiyle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının belirlenmesi için en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından rapor alınıp sonucuna göre davacının dava dilekçesinde %4,2 oranı ile kendini sınırladığı da gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3. Davacı vekili dava dilekçesinde, kaza nedeniyle müvekkilinin kaza sonrasında %4.2 oranında malul kaldığını belirterek bu maluliyet oranına göre karar verilmesini talep etmiş, maluliyet oranı yönünden fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış ve anılan maluliyet oranını açıkça kabul edip talebini sınırlamıştır. İtiraz Hakem Heyetince ise, 26.04.2021 tarihli raporda Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirlenen %5'lik oranın hükme esas alınması, talebin aşılmasına neden olmuştur. Davacı vekilinin davacı için maluliyet oranının %4.2 olduğuna dair dava dilekçesindeki kabul beyanı, davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Usuli kazanılmış hakkın varlığı halinde İtiraz Hakem Heyetince usuli kazanılmış hakkı olan taraf aleyhine artık daha fazlasına karar verilemez. Açıklanan nedenle, davacının maluliyet oranı yönünden talebi aşılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4. 5684 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrası ve AAÜT’nin 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

16.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.