Esas No: 2014/4025
Karar No: 2015/16955
Karar Tarihi: 11.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/4025 E.  ,  2015/16955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde dava dışı alt işverenlerin işçisi olarak asfaltlama işinde şoförlük yaparken iş sözleşmesinin sona erdiğini ancak bir kısım hakedişlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme ,büyük onarım ve rehabilitasyon işinin dava dışı .. .'ye verildiğini, davacının da bu iş kapsamında yüklenici şirket işçisi olarak çalıştığı, İSKİ ile yüklenici şirket arasında akdedilen sözleşmenin anahtar teslim eser sözleşmesi ve İSKİ'nin ihale makamı olduğunu, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, dava konusu alacak kalemlerinden yüklenici şirketin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının İSKİ Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında asfalt işinde şoför olarak dava dışı ...de çalıştığı, davalı ile ... arasındaki hukuki ilişkide asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, davacının sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması, asıl işveren olduğu iddia edilen ... ile ... işverenin muvazaalı iş ilişkisine girmemesi ve böyle bir iddianın bulunmaması, davalı ... yaptığı işin inşaat işi olmaması, Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme, büyük onarım ve rehabilitasyon işinin ihale yoluyla dava dışı ...ş'ye vermesi göz önünde bulundurulduğunda davalı ... ile ... Aş arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, davacının davalı asfalt işinde şoför olarak çalıştığı, davalı kurumun kanun hükümleri doğrultusunda yürüttüğü görevleri nedeniyle ihtiyaç duyduğu yapım işlerinin ihale yoluyla yüklenici şirketlere yaptırılması kapsamında düzenlenen sözleşmelerin anahtar teslim eser sözleşmesi olarak kabul edilmesinin gerektiği, davalı kurumun ihale makamı konumunda olup 4857 sayılı Yasa'nın 36.maddesi uyarınca sadece son 3 aylık ücret alacağından sorumlu olduğu, davacının bakiye 700,00 TL ücret alacağının ödendiğinin davalı tarafından yazılı ve eşdeğer belge ile ispatlanamadığı ve bu miktardan davalının sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek ücret alacağına hükmidilmiş, diğer talepler red edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davalı temyizi yönünden yapılan incelemede;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.nun 427/2 maddesi uyarınca temyiz edilemez.

Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir.

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, “ 5521 sayılı yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK.nun 427 maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği” açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre temyize konu edilen miktar 700,00 TL. olup, karar tarihi itibariyle 1.820 TL lik kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK.nun 427/2, 432/4 maddeleri, uyarınca REDDİNE, nisbi temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

2- Davacı temyizi yönünden yapılan incelemede;

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

Somut olayda, davacı, İSKİ Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme büyük onarım ve rehabilitasyon işinde dava dışı... nin işçisi olarak çalışmış olup, davalının asıl işveren olduğunu ileri sürerek alacak telep etmiştir.

Davalı, ihale makamı olduklarını savunmuş ve Mahkemece savunmaya itibar edilerek davalının yalnızca 4857 sayılı Yasa'nın 36.maddesi kapsamında ücret alacağından sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Davalı ile dava dışı şirket arasında yapılan sözleşme incelendiğinde sözleşme konusunun "atıksu şebeke hatlarında yenileme ve onarım" işi olduğu ve süreye bağlandığı görülmektedir. 2560 sayılı Kanunda davalının görevleri arasında " İçme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanmasıve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek, " hususu belirtilmiş olup somut olaydaki atıksu şebeke hatlarında yenileme ve onarım işinin alt işverene verilmesi mümkündür. Bu hali ile davalı asıl işveren konumunda olup davacının tüm hak ve alacaklarından sorumludur.

Mahkemece hatalı gerekçe ile davalının ihale makamı olarak kabul edilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/05/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyorum. 11.05.2015