Esas No: 2021/22479
Karar No: 2022/5088
Karar Tarihi: 31.05.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/22479 E.  ,  2022/5088 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık hakkında cinsel saldırı suçundan yapılan yargılama sonucunda atılı suçtan mahkumiyetine dair Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.09.2013 gün ve 2011/458 Esas, 2013/411 Karar sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 09.01.2020 gün ve 2016/1894 Esas, 2020/184 Karar sayılı hükmün bozulması yönündeki karara karşı direnilerek kurulan 17.02.2021 gün 2020/116 Esas, 2021/107 Karar sayılı hükmün sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi nedeniyle Dairemize gönderilen dosya 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı kanuna eklenen geçici 10. maddenin iki ve üçüncü bentlerine istinaden incelenerek gereği görüldü;

Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 09.01.2020 gün ve 2016/1894 Esas, 2020/184 Karar sayılı bozma kararı usul ve kanuna uygun olup ilk derece mahkemesince anılan ilama yönelik kurulan 17.02.2021 gün 2020/116 Esas, 2021/107 Karar sayılı direnme ilamında belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden reddiyle, 6763 sayılı kanunun 38. maddesiyle 5320 sayılı kanuna eklenen geçici 10. maddenin üçüncü bendine istinaden anılan direnme kararıyla ile ilgili hüküm kurulmak üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2022 tarihinde üyeler ... ile ...'ün karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2013 gün ve 2011/458 Esas, 2013/411 Karar sayılı ilamının sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda 09.01.2020 gün ve 2016/1894 Esas, 2019/184 Karar sayılı ilamı ile;

Olayın intikal şekli ve zamanı, tarafsız tanık Güzide’nin iş yerinde gördüğü sanığın babacan bir tavırla hareket ettiğine dair ifadesi, diğer tanık beyanları, CD içeriği ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın aynı yerde birlikte çalıştığı mağdurenin vücuduna dokunması şeklindeki eyleminin cinsel amaçla gerçekleştirildiği hususunun şüphede kaldığı ve mevcut haliyle cezalandırılmasına yeter, başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından, müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma sonrası Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.02.2021 gün 2020/116 Esas, 2021/107 Karar sayılı ilamı ile önceki hükme direnilmesi sonucu Daire'ye gönderilen dosyayla ilgili sayın çoğunluk ile ihtilafımız olayın sübutuna ilişkindir.

Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan Yargıtayca davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)

Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.

Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.

Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan kriterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;

Sanığın Bursa Adliyesi PTT Şubesinde Müdür, katılanın da aynı şubede memur olarak çalıştıkları, o sebeple sürekli bir araya geldikleri, katılanın iddiasına göre sanığın zaman zaman "maşallah, çok güzelsin, fıstık gibisin" şeklinde kendisine laf attığı, olayın olduğu gün iş yeri kapısında karşılaştıkları sırada sanığın katılanın kalçasını ellediği ve katılanın karşı çıkması üzerine sanığın "sen benim kızım gibisin" diyerek olayı geçiştirmeye çalıştığı ancak bu olay sonrası katılanın ağlamaya başladığı ve olayı diğer arkadaşlarına anlattığı, son olayın oluş şeklinin dinlenen tanıklara mağdur tarafından hemen aktarıldığı tanıklar ..., ... ve ... tarafından benzer şekilde doğrulandığı gibi o sırada, şifre almak için PTT şubesinde bulunduğu anlaşılan tanık ...'ın da olayı doğruladığı anlaşılmakla katılanın sanığı suçlaması için aralarında başkaca geçmişe dayalı bir husumetin bulunmaması da dikkate alındığında, sanığın olay günü katılana yönelik sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği sabit olduğundan mahkemenin direnme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.