Esas No: 2015/2032
Karar No: 2015/4019
Karar Tarihi: 05.11.2015

**16. Ceza Dairesi         2015/2032 E.  ,  2015/4019 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Görevi yaptırmamak için direnmek, 2911 sayılı Kanuna muhalefet, Terör örgütü

propagandası yapmak

Hüküm : 1-) 30.10.2012 günlü eylemle ilgili olarak;

3713 sayılı Kanunun 7/2, 5237 sayılı TCK’nın 62, 53, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2-) 05.11.2012 günlü eylemle ilgili olarak;

- TCK’nın 314/3, 220/6. maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 220/6, 62, 53, 58, 63, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet

- 2911 sayılı Kanunun 33/2 ve 32/2. maddeleri delaletiyle TCK’nın 265/1-3, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

- 2911 sayılı Kanunun 33/2. maddesi delaletiyle 32/1, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

- 2911 sayılı Kanunun 33/1, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet,

- 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK’nın 62, 53, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-) Sanık hakkında 05.11.2012 günlü eylemleri ile ilgili kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesinde:

Sanığın örgüt adına işlediği görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerine aykırılık suçlarının hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220. maddesi 6. fıkra 2. cümle ile indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden, güvenlik güçlerine TCK'nın 6/f maddesi kapsamında silahtan sayılan taş atarak direnen sanık hakkında TCK'nın 265/1-3. maddesi uyarınca tayin olunan cezanın anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca artırılmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin oybirliği ile ONANMASINA,

II-) Sanık hakkında 30.10.2012 günlü eylemiyle ilgili kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesine gelince:

İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde bölücü terör örgütü lideri ...'a uygulanan sözde tecridin kaldırılması, sağlık ve özgürlük koşullarının yaratılması gerekçesi ile KCK davaları sonucu cezaevlerinde bulunanların ülke genelinde başlatmış olduğu açlık grevlerine destek amacıyla "topyekün direniş günü" ve "hayatı durdurma eylemleri" adı altında tüm yurt genelinde yapılan ve ... ... İl Teşkilatı organizesinde de yapılan oturma eylemine katıldığı, oturma eylemi sırasında boynunda boncuktan yapılmış PKK terör örgütünün bayrağı niteliğinde olan sarı zemin üzerine kırmızı yıldız bulunan ve sarı harflerle PKK yazan kolyeyi taşımakla birlikte gösterinin cebir ve şiddete başvurmaksızın kendiliğinden sona erdiği olayda, sanığın boynunda taşıdığı kolyenin örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, sanığın savunması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yasal olmayan gerekçeyle sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı, hükmün onanması gerektiği yönünden üye ...'ın karşı oyu ile BOZULMASINA, 05.11.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY:

Bölücü terör örgütü lideri ...'ın cezaevi koşullarının iyileştirilmesi ve KCK davaları nedeniyle yapılan açlık grevlerine destek amacıyla "topyekün direniş günü" ve "hayatı durdurma eylemleri" adı altında tüm yurt genelinde olduğu gibi bir siyasi partinin ... İl Teşkilatı organizesinde de yapılan oturma eylemine katılan sanığın, PKK terör örgütünün hem ismini hemde sözde bayrağının şeklini taşıyan ve yaklaşmaya ihtiyaç duymadan görülüp seçilebilen kolyenin takılması suretiyle eli kanlı terör örgütünün hayatiyetini devam ettirmesi karşısında, içinde bulunduğu grubu etkileyebileceği ve amaca ulaşabileceği değerlendirildiğinde suçun tüm yasal unsurlarının oluştuğu kanaatiyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkumiyete karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.