Esas No: 2015/1918
Karar No: 2015/2207
Karar Tarihi: 02.06.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/1918 E.  ,  2015/2207 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 3 - 2013/248833

MAHKEMESİ : Maçka (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 29/05/2013

NUMARASI : 2012/43 E. 2013/143 K.

SUÇ : 6831 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

02/03/2012 tarihli suç tutanağında sanığın ormandan 370 adet fidan kesmek suretiyle 1500 m²’lik alanda açma yaptığının, mahallinde yapılan keşif sonucu orman bilirkişisinin düzenlediği 15.05.2013 tarihli raporda, sanığın arazide işgal ve faydalanmada bulunduğunun belirtilmesine karşılık 03.04.2012 tarihli iddianamede sanığın fidan kesme eyleminden bahsedilip açma eylemini gerçekleştirdiğine yönelik açık iddia ve anlatım bulunmaması karşısında tebliğnamedeki bu hususa ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.

Kesilen fidan sayısının fazlalığı nazara alınarak temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde vekalet ücreti, maktu ve nisbi olmak üzere belirlenmiştir.

Maktu vekalet ücreti, davanın konusunun para olmadığı veya para ile ölçülemediği hallerde belirlenen ücret, nisbi vekalet ücret ise davanın konusunun para olması veya para ile ölçülebilir olması halinde bu değer üzerinden belirlenen ücrettir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 365/2. maddesinin aksine ceza davalarında şahsi hak talebi halinde mahkemece bu hususta da karar verilmesi gerektiği yolunda bir düzenleme bulunmaması ve 6831 sayılı Orman Kanununun 112, 113 ve 114. maddeleri hükümleri karşısında; davada kendisini vekille temsil ettiren katılan idare lehine hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken ayrıca müsaderesine karar verilen orman emvallerinin değeri üzerinden nisbi vekalet ücretine de hükmedilmesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz iddiaları yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bozma sebebi 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bulunduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktasının; tebliğnameye kısmen aykırı olarak, hüküm fıkrasından nispi vekâlet ücretine ilişkin bölümünün çıkarılmak suretiyle DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün bu bağlamda ONANMASINA, 02.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Ormanlar; gerek toprağı, gerekse üzerinde yer alan flora (bitki örtüsü) ve faunasıyla (canlılar topluluğu) oluşturduğu ekosistemler (belirli bir alanda bulunan canlı ve cansızların süreklilik arz eden karşılıklı ilişkilerinin oluşturduğu hassas denge ) bütünü olup, insan ve tüm canlı varlıkların yaşam boyu ihtiyaç duydukları, başta doğal güzellikleri olmak üzere, çevre kirliliğini önleyici etkileri, hava, su, toprak rejimini, sellerin ve taşkınları dengeleyici özeliklerinin yanında yerleşim birimlerini, kara, demir yollarını, göl ve barajları erozyona, heyelana ve kum fırtınalarına karşı koruyucu özellikleriyle elverişli yaşam ortamı sağlayan ülkenin akciğerleri konumundaki vazgeçilmez kaynaklarımızdır.

Ormanların yurdumuz için taşıdığı bu büyük önem ve ülkemizde orman örtüsünün her geçen gün sürekli yok edildiği gerçeğini göz önünde tutan Anayasa Koyucu, ormanların korunması ve geliştirilmesini güvence altına alınabilmesi için ayrıntılı düzenlemelere yer vermiştir. Gerek 1961 Anayasası gereksede 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 44/son, 169 ve 170. maddelerinin amir hükmü uyarınca devlet ormanlarının mülkiyeti hazineye aittir ve ormanlar kamunun malıdır, mülkiyeti devredilemez. Devlet ormanları kanuna göre devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Yine 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında " Tabii olarak yetişen ve emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır" hükmü uyarınca hem ağaç hemde ağaççıklar topluluğunun kapladığı yerler üzerindeki örtü tahrip edilmiş olsada salt orman toprağından dolayı buralar yine de orman sayılır. 5728 sayılı Yasayla değişik 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 93/3 fıkrası hükmüne göre de; suçun konusunu oluşturan, işlenmesinde kullanılan ve işlenmesiyle elde edilen eşya veya mahsülün 5237 sayılı TCK'nun müsadereye ilişkin hükümlerine göre zoralımına karar verilir. TCK'nun 54/4 maddesindeki " üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir." hükmünde belirtilen eşya orman suçlarının konusunu teşkil eden ve hazinenin mülkiyetinde bulunan orman emvali olup mutlaka müsaderesine hükmolunacaktır.

Yukarıda değinildiği üzere Anayasa'nın ve Orman Kanunu'nun açık ve amir hükümlerine göre ormanlar gerek yerleriyle olsun gereksede üzerindeki ağaç ve ağaççıklar topluluğuyla birlikte mülkiyeti devlet hazinesine ait olduğundan Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunmaktadır. Halen yürürlükte bulunan 6831 sayılı Orman Kanunu 113/1. maddesinde "Bu Kanunla yasaklanan fiilin dikiliden ağaç kesilmesine taalluku halinde ağaç müsadere edilmiş olsa dahi talep halinde hükmolunacak tazminat mahalli rayice göre hesaplanır" hükmü Ceza Mahkemelerinde bir güvenlik tedbiri olan müsaderenin Orman Kanununda sayılan suçlar yönünden daha geniş kapsamlı olarak yani emvaller, suç aletleri, nakil vasıtaları, tesislerin müsaderesi şeklinde düzenlendiğini göstermektedir. 6831 sayılı Orman Kanunundaki müsaderenin diğer suçlardaki müsadereden ayıran en bariz özelliği yerin ve bu yer üzerindeki emvalin mülkiyetinin devlete ait olması nedeniyle işlenen suçun sonucunda ormandaki değer kaybınında karşılanması, diğer bir anlatımla hem müsadereye hem de tazminata hükmolunması ve bunların toplamı üzerinden de nisbi ücreti vekaletin takdir ve tayinidir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 08.06.1949 tarih ve 10/9 sayılı kararında "ceza davası zımnında ittihaz olunan ( sebebi ile verilen ) hükümde, aynı zamanda, tazminat ve müsadere gibi herhangi bir suretle takvimi kabil mali bir netice düşünülmesi gereken hallerde, maktu avukatlık ücreti ile birlikte ayrıca tazminatın miktarı veya müsadere olunan malların değeri üzerinden nispi avukatlık ücreti tayin edilir" denilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31.10.1977 tarih ve 330/387 sayılı kararında "müsaderesine karar verilen emvalin, 10.06.1968 gün ve 1/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararına göre, tesbit ettirilmesi ve değeri üzerinden, nisbi vekalet ücretine hükmedilmemesi yasaya aykırıdır" (oybirliğiyle) şeklinde karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.06.1973 tarih ve 3/231 esas ve 506 sayılı kararında ise, "Orman suçlarında maktu vekalet ücretiyle tazminat ve/veya müsaderesine karar verilen emval, araç gereç ve tesislerin değeri üzerinden hesaplanacak nisbi vekalet ücretine hükmolunur" denilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.09.1991 gün ve 1991/3-215 esas, 91/237 sayılı kararında "zoralımına hükmedilen çay bitkilerinin değeri 75.000 TL olarak tesbit edilmiş bu miktar 452.886 TL tazminat ile 41.580 TL ağaçlandırılma giderine eklendikten sonra bulunan 569.466 TL üzerinden 52.357 TL nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi" yasaya uygun bulunduğundan yerel mahkeme kararı oybirliğiyle onanarak kesinleşmiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.03.2003 tarihli ve 2003/3-38 esas, 2003/53 sayılı kararında ise " bozmadan sonra yapılan yargılamada orman idaresi davaya katılma talebinde bulunmuş, fakat, zoralımına karar verilen baltanın değeri ile idare adına irat kaydına karar verilen nakil vasıtası bedeli üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmemesi" yasaya aykırı olmakla birlikte, hüküm yanlızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nazara alınarak, aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

6831 sayılı Orman Kanununa Muhalefet suçlarında 70 yıla yakın bakan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla Orman Kanununda çok büyük değişiklikler yapılmadan önce ve sonrasında yerleşmiş tüm içtihatlarında müsaderesine karar verilen hallerde müsadereye konu; suç aletleri, nakil vasıtaları, kaçak emval ve tesislerin değerleri üzerinden avukat vasıtasıyla davaya katılan orman idaresi lehine nisbi vekalet üçretine hükmolunacağına dair sayısız içtihatları bulunmaktadır.

Müsaderenin yanında orman idaresinin davaya katılıp kendisi avukatla temsil ettirmesi halinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği Ceza Mahkemesince hem maktu ücreti vekalete hem de Avukatlık Kanununun 164/3 maddesi gereğince "... değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla... müddeabihin değerinin yüzde onuyla yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir " hükmü uyarınca nisbi vekalet ücretine hükmolunması, sanıktan alınarak katılana verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Burada dikkat edilecek husus, 6831 sayılı Orman Kanunundaki müsadere edilecek suç eşyalarının TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan silah, uyuşturucu ve benzeri şeylerden ayıran en önemli farkın silah ve uyuşturucu maddeleri münhasıran suç oluşturup, devletin tüzel kişiliğine ait bulunmamasıdır. Orman Kanunu ise sui generis ( kendine özgü nevi şahsına münhasır) bir kanun olup müsadere edilecek eşyanın bir kısmının devlete ait olması, suçun işlenmesi nedeniyle devletin zarar görüp müsaderenin bir nevi şahsi alacağa dönüşmesi, zararın müsadere ile karşılanmaya çalışılması, idarenin emvali geri istemesi nedeniyle olayın hukuki niteliğinin bulunması ve bu itibarla müsadere edilen eşya üzerinden de vekalet ücretine hükmolunması gerekmektedir. Dolayısıyla devlet adına Orman Genel Müdürlüğü vekili aracılığıyla takip edilen ceza davalarında müsadere kararı verildiğinde Orman Kanununun 113. maddesi her halukarda tesbit edilen değeri üzerinden Ceza Mahkemesince orman ideresi lehine hem maktu hem de nisbi ücreti vekaleti tayini gerektiği, Yargıtay İctihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararları, Ceza Genel Kurul Kararları, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin yerleşmiş ictihatları ile kabul edildiği cihetle vekalet ücretinin tayininde müsadere edilen eşya değeri üzerinden nisbi vekalet ücreti alınmayacağına ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak etmem mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemenin nisbi vekalet ücretinin tayini usül ve yasaya uygun bulunmaktadır.