Esas No: 2014/36104
Karar No: 2015/5827
Karar Tarihi: 11.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/36104 E.  ,  2015/5827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 05.02.2010 tarihinde davalı şirket bünyesinde Bölge Müdürü olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin ilaç tanıtım ve satış işlemlerini bölge müdürleri kontrol ve denetiminde görev ifa eden Tıbbi Tanıtım Temilcisi olarak adlandırılan çalışanlar aracılığı ile gerçekleştirildiğini, davacının müvekkili şirkette bölge müdürü olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, Türkiye çapında yürütülmüş olan "Sanal Satış Soruşturması" çerçevesinde davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı kanunun 25/II-e maddesi gereğince iş akdinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini bildirerek yerinde bulunmayan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının, davalı şirkette Bölge Müdürü olarak çalıştığı, iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25/II-e bendi gereğince feshedildiği, ispat yükümlülüğünün davalı işverende olduğu, davalı şirket ile ... Arasında 1.1.2009 tarihinde bilgi hizmetleri siparişi isimli sözleşmenin imzalandığı, sözleşmeye konu hizmetin ecza depolarından özel eczanelere yapılan ilaç satışlarının ... bölge yapısına göre dağılımı olduğu, ... şirketinin davalı şirkete ücret karşılığında aylık bazda enformasyon hizmeti verdiği, davalı şirketin yönetim kurulu kararında bazı ilaçlara ait ... satış verileri ile depo mutabakatlarındaki satış miktarının farklı olduğunun tespit edildiği, bunun sanal satış olarak nitelendirildiği, davalı şirket tarafından sanal satış oluşturduğu iddia edilen 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin olduğu belirtilmesine rağmen tespit edilenin üzerinde 267 tıbbi tanıtım temsilcisinin iş sözleşmesinin fesh edildiği, soruşturma sonucunda ... C. Baş Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, davalı şirket tarafından davacının sanal satış yöntemine başvurduğuna ilişkin bir iddianın yer almadığı, Cumhuriyet Baş Savcılığının 2014/9213 soruşturma sayılı dosyasında hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma ve nitelikle dolandırıcılık suçlarından soruşturmanın devam ettiği, davalı şirketin yaptığı suç duyurusunda davacı isminin yer almadığı, davacı işçinin isnat edilen sanal satış fiili gerçekleştirdiğine dair delil bulunmadığı gibi geçerle feshe neden olabilecek nitelikte şüphede tespit edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendi­sinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine ola­nak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin iş­veren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre bölge müdürü olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen ... verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada ... verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ... verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı ... İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında bölge müdürü olan davacının ... verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.100 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 11.02.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.