Esas No: 2018/8607
Karar No: 2019/3
Karar Tarihi: 14.01.2019

**19. Ceza Dairesi         2018/8607 E.  ,  2019/3 K.**

**"İçtihat Metni"**

5977 sayılı Biyogüvenlik Kanunu'na aykırı davranmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda beraatine dair, .... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/05/2014 tarih, 2014/46 Esas, 2014/323 Karar sayılı hükmün Tarım ve Orman Bakanlığı (daha önceki adı ile Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı) vekili tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 12/11/2018 gün ve 2016/7838 Esas, 2018/11697 sayılı kararıyla;

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.07.2018 tarih ve 2015/9-1191 E. 2018/328 K. Sayılı kararında ifade edildiği üzere; suçtan doğrudan zarar görmeyen ve ilgili kanunlarda da açılan kamu davasına katılması hususunda özel bir hüküm bulunmayan Tarım ve Orman Bakanlığının (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı) temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, 12/11/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

İtirazımız 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanunu'nun 15. maddesinde düzenlenen “biyogüvenliğe karşı işlenen (genetiği değiştirilmiş organizmalar ile ilgili) suçlar”dan dolayı açılan kamu davasında; Tarım ve Orman Bakanlığı’nın (suç tarihindeki adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın) taşra kuruluşu olan suç tarihindeki adıyla .... İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılma hakkı olup olmadığına, dolayısıyla sanık hakkında verilen beraat kararına karşı temyiz başvurusu yapma hakkına sahip bulunup bulunmadığına ilişkindir.

İtirazımız iki bölümden oluşacaktır.

Öncelikle ülkemizde ilk kez 26 Eylül 2010 tarihinde suç sayılan “biyogüvenlik suçları” ya da daha doğru bir isimlendirmeyle “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar”ın, hem “kamu sağlığına” hem de “çevreye” karşı üst düzeyde özel bir tehlikelilik durumu arz etmesi ve soyut tehlike suçu olması sebebiyle; bu suçların konuluş amacı, süreci, suç oluşturan bu eylemlerin içeriği ile mahiyeti hakkında ön bilgi sunmanın fayda arz etmesinden dolayı birinci bölümde “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar” hakkında özlü ve kısa izahat yapılacaktır.

İkinci bölümde suçtan zarar görme hususunda yerleşik Yargıtay içtihatları hususunda genel bilgi verilip, ardından Tarım ve Orman Bakanlığının “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar”da “suçtan zarar gören” sıfatıyla “davaya katılma ve davayı temyiz etme“ yetkisinin bulunduğuna dair olan ve yerleşik içtihatlara aykırılık teşkil eden argümanları 8 alt başlık halinde ifade edeceğiz.

I-)5977 SAYILI “BİYOGÜVENLİK KANUNU”NDA YER ALAN “BİYOGÜVENLİĞE KARŞI İŞLENEN SUÇLAR”IN KONULUŞ AMACI, SÜRECİ, İÇERİK VE MAHİYETİ

Günümüzde giderek artan toplumsal farkındalık düzeyi ve basın-yayın organlarının konuya duyarlılıkları sayesinde, gıda ve çevre sorunlarından kaynaklanan kamu sağlığının korunması konusu toplumun dikkatini üst düzeyde celbetmektedir. Özellikle 1990’lı yılların başlarında ortaya çıkan “genetiği değiştirilmiş organizma ve ürünler” ile ilgili hayati önem taşıyan sorunlar, kamuoyunun gündemine sık sık gelmekte ve toplumsal tepki yükselmektedir.

../..

Hem toplumsal farkındalık ve bilinç düzeyinin yükselmesi hem de uluslararası konjönktür ve ilişkilerin de etkisiyle 18 Mart 2010 tarihinde 5977 Sayılı “Biyogüvenlik Kanunu” kabul edilmiş ve bu Kanun 26 Eylül 2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kelime anlamı itibarıyla "biyo", Yunanca hayat anlamına gelen bir ön ektir.

Biyogüvenlik;

1-) insan, hayvan ve bitki sağlığını,

2-) çevreyi,

3-) biyolojik çeşitliliği

korumak için, "Genetiği Değiştirilmiş Organizma" ve ürünleri ile ilgili faaliyetlerin güvenli bir şekilde yapılması olarak tanımlanabilir.

Biyogüvenlik hukuku kapsamında, sadece ceza hukuku ile himaye söz konusu olmayıp daha hafif nitelikte sayılan bazı ihlal oluşturan eylemler, Biyogüvenlik Kanununda kabahat olarak kabul edilmiş olup, kabahatin müeyyidesi niteliğinde idari para cezaları öngörülmüştür (5977 Sayılı Kanun m.15/5,6,7). Daha ağır nitelikteki bazı eylemler ise suç olarak kabul edilmiş, suç oluşturan bu eylemler için üç ayrı kategoride adli para cezaları ile (adli para cezalarının yanısıra) yine üç ayrı kategoride hapis cezalarını (1. kategori suçların yaptırımı 5000 güne kadar adli para cezası ve 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası, 2. kategori suçların yaptırımı 7000 güne kadar adli para cezası ve 4 yıldan 9 yıla kadar hapis cezası ve 3. kategori suçların yaptırımı 10000 güne kadar adli para cezası ve 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasını) içeren oldukça ağır müeyyideler getirilmiştir (5977 Sayılı Kanun m.15/1,2,3,4).

Kanunun 15. maddesine aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai yaptırımlar; tehlikenin özel ağırlığı, riskin ciddiyeti ve ihtiyatlılık prensibine göre dereceli olarak caydırıcı hükümler içermektedir.

GDO ve ürünlerinin, Tarım ve Orman Bakanlığının sürekli kontrol ve denetimine gireceği ve bu ürünlerin bir kimliğe sahip olacağı, etiketlenmelerinin mecburi hale getirileceği Kanunda özellikle belirtilmiştir.

Çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilime rağmen, “tehlikenin özel ağırlığı” ve “riskin ciddiyeti” gereği, biyogüvenliğe aykırı fiillerin suç sayılması mecburi hale gelmiştir. Biyogüvenlik aleyhine işlenen suçları düzenleyen 5977 Sayılı Kanunun “ceza hükümleri” başlıklı 15. maddesinin ilgili bentleri şöyledir:

”Ceza hükümleri

Madde 15 – (1) GDO ve ürünlerini bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ithal eden, üreten veya çevreye serbest bırakan kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde ithal edilen veya işlenen GDO’ları veya GDO ve ürünlerini, ithal izninde belirlenen amaç ve alan dışında kullanan, satışa arz eden, satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, kabul eden, nakleden veya bulunduran kişi, dört yıldan dokuz yıla kadar hapis ve yedi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde ithal edilen veya işlenen GDO’lardan elde edilen ürünleri, ithal izninde belirlenen amaç ve alan dışında kullanan, satışa arz eden, satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, kabul eden, nakleden veya bulunduran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Yalan beyanda bulunarak bu Kanun hükümlerine göre alınması gereken ithal veya işleme iznini alan kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Biyogüvenlik ile ilgili suçların anlaşılabilmesi için bazı terim ve kavramların altını çizmek, bu kavramlar üzerinden biyogüvenliği açıklamak gerekir.

Bu bağlamda ilk olarak ele alınması gereken üç kavram "gen teknolojisi", "genetiği değiştirilmiş organizma(GDO)" ve "transgenik"dir.

../..

Bir canlı türüne başka bir canlı türünden gen aktarılması veya mevcut genetik yapıya müdahale edilmesi yoluyla yeni genetik özellikler kazandırılmasını sağlayan modern biyoteknolojik tekniklere “gen teknolojisi” denilir.

Gen teknolojisi ve modern biyoteknolojik yöntemler kullanılarak doğal çiftleşmeyle ve/veya doğal rekombinasyonla oluşmayacak şekilde genetiği değiştirilmiş olan bitki, hayvan ve benzeri canlı varlığa “genetiği değiştirilmiş organizma(GDO)” denilmektedir.

Gen aktarımı yoluyla kazanılmış yeni gen ya da genlere de transgenik denilmektedir. Burada yapılan işlem bir gene, yeni bir gen parçacığının eklenmesi, doğal dizilişlerinin değiştirilmesi veya çıkarılmasıdır.

Kısmen veya tamamen GDO’lardan elde edilen, GDO içeren veya GDO’lardan oluşan ürünlere “GDO ve ürünleri” denilir.

Kısmen veya tamamen GDO’lardan elde edilmekle birlikte GDO içermeyen veya GDO’dan oluşmayan ürünlere "GDO’lardan elde edilen ürünler" denilir.

Biyogüvenlik, modern biyoteknoloji uygulama tekniklerini ve modern biyoteknoloji ürünlerinin insan ve hayvan sağlığı ile çevre üzerinde oluşturabileceği olumsuz etkilerin belirlenmesini ve belirlenen risklerin oluşma olasılığının ortadan kaldırılmasını ya da risklerin ortaya çıkması durumunda oluşacak zararların kontrol altında tutulması için alınacak önlemleri kapsamaktadır.

Biyogüvenlik; tarım'dan, hayvancılığa, çevre'den sağlığa kadar geniş bir yelpazedeki çeşitli konuları ilgilendirmektedir.

GDO uygulamalarının özellikle bitkiler üzerinde yoğunlaştığı dikkate alındığında "tarım" alanında, gen teknik uygulamalarının toprağı ve çevreyi olumsuz etkilediği öngörüldüğünden "çevre" alanında, bu tür uygulamaların hayvan sağlığını ve özellikle kanatlı hayvanlar açısından insan sağlığını etkiyebileceğindan "hayvancılık" sektöründe ve son olarak ilaç, tanı ve tedavide bu teknolojilerin kullanılması nedeniyle "sağlık" alanında ciddi riskleri barındırdığı bilimsel bir gerçekliktir.

Modern biyoteknoloji, farklı canlı tür ve sınıfları arasında (örneğin bakteriden bitkiye ya da hayvana) gen aktarımını yaygın olarak mümkün kılmıştır. Modern biyoteknoloji teknikleri kullanılarak geliştirilen yeni ürünler, uluslararası piyasalarda tarım ve gıda için üretim ve tüketime sunulmuştur. İnsan ve hayvan sağlığı için gerekli olan bazı aşı ve ilaçlar da bu yöntemler kullanılarak geliştirilmektedir. Modern biyoteknoloji, bitkisel ürünlerde hastalık ve zararlılara dayanıklılık ile olumsuz çevre şartlarına dayanıklılığın geliştirilmesi ve ürün kalitesinin arttırılması için kullanılmaktadır. Ancak, genetik yapısı değiştirilmiş organizmaların (GDO) insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitlilik üzerindeki etkileri konusunda bilimsel çevrelerde tartışmalar devam etmektedir. Modern biyoteknoloji ile genetik yapıda doğal olmayan yeni genetik oluşumlar meydana getirilmektedir. Bu nedenle, GDO'lar insan, hayvan, bitki ve çevre sağlığı ile biyolojik çeşitlilik üzerinde zarar oluşturma riskini taşımaktadır. Kullanılan materyalin canlı organizma olması ve zararın ortaya çıkması durumunda geri dönüşün çok zor olması veya mümkün olmaması, modern biyoteknoloji ürünlerinden kaynaklanan riski daha da arttırmaktadır.

“Genetiği değiştirilmiş organizmalar”ın ortaya çıkışı, beraberinde ciddi sosyo-ekonomik riskler de doğurmuştur. Bitki çeşitlerinin teknoloji ürünü çeşitlere dönüştürülmesi, bunların genetik yapılarının değiştirilerek daha pahalı hale gelmesi ve bu tohumlardan bazılarının her yıl yenilenmesinin zorunlu hale gelmesi nedeniyle üretici ve tüketicilerin olumsuz yönde etkilenmesi ihtimalinin artması, yerel tür ve çeşitlerin devamlılığının tehlikeye düşmesi ve tarımsal üretimde dışa bağımlılığın artması başlıca sosyo-ekonomik risklerdir.

Modern biyoteknolojinin, tüm yeni geliştirilen teknolojilerde olduğu gibi birtakım ciddi riskler barındırdığı, artık tüm dünya tarafından kabul gören yadsınamaz bir gerçeklik haline gelmiştir. Nitekim GDO'lar dahil modern biyoteknoloji teknikleri kullanılarak geliştirilen

../..

ürünlerde risklerin varlığı kabul edildiği için bu konuda Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi'ne ek olarak Kartagena Biyogüvenlik Protokolü hazırlanmış ve Ülkemiz de dahil olmak üzere pekçok ülke tarafından kabul edilmiştir. Uluslararası anlamda konuyla ilgili olarak Birleşmiş Milletler Biyoçeşitlilik Sözleşmesi ve buna dayanılarak çıkarılan Kartagena Biyogüvenlik Protokolüne, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 171 ülke taraftır.

Kartagena Biyogüvenlik Protokolü, genetik olarak değiştirilmiş organizmaların sınır ötesi hareketleriyle ilgili, evrensel düzeyde bağlayıcı ilk hukuk belgesidir. Türkiye Kartagena Biyogüvenlik Protokolü’nü 2000 yılında imzalamış ve 2003 tarihinde onaylayarak yürürlüğe sokmuştur. Protokolün içeriği ülkemizin biyogüvenlik konusundaki ulusal mevzuat çalışmalarını büyük ölçüde derinden etkilemiş ve şekillendirmiştir.

Kartagena Biyogüvenlik Protokolünün temelinde, biyogüvenlik ile ilgili faaliyetlerde bilimsel belirsizlik durumunda çevreyi ve insan sağlığını korumak için önceden tedbir alma yaklaşımına dayanan ihtiyatlılık prensibi bulunmaktadır. Zira GDO’lu ürünlerle ilgili olarak antibiyotiğe karşı direnci artırma, hayvanlarda ve insanlarda kısırlığa yol açma, bağışıklık sistemine olumsuz etkide bulunma ve kanser riskini artırma gibi bir kısım ciddi şüphelerin varolduğu genel kabul gören bir gerçekliktir. GDO'lu ürünlerin insan sağlığına zararları konusunda mutlak kesin bulgular olmamasına karşın, oluşturduğu riskler sebebiyle kontrol altında tutulmasının zorunlu olduğu, bilimsel çevrelerde yaygınlıkla ifade edilmektedir.

Meşru sınırlar dahilindeki GDO'lar teknoloji ürünü olmaları nedeniyle genel olarak fikri ve sınai haklar çerçevesinde korunmaktadır. Bu nedenle biyogüvenlik ile ilgili gizli bilgilerin nasıl ele alınacağı ve Kanun kapsamında gerekli işlemlerin yürütülebilmesi için hiçbir koşulda gizli bilgi olarak kabul edilemeyecek bilgilerin neler olduğu Kanunda ayrıca düzenlenmiştir.

5977 sayılı Kanunun 5. maddesi ile; GDO ve ürünleri ile ilgili yasaklar belirlenmiştir. Yasaklar, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğin korunmasında ihtiyatlı olma prensibi esas alınarak ülkemizin rekabet üstünlüğüne sahip olduğu konular ile toplumsal hassasiyet taşıyan alanları kapsayacak şekilde düzenlenmeye çalışılmıştır.

Biyogüvenlik suçlarının mağduru toplumdur. Çünkü, bu suçlar ile korunan hukuki değer, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkıdır. Sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı ihlal edilen herkes bu suçun mağduru konumundadır. Ancak, somut olayda belirli kişi veya kişiler de bu suçta mağdur olabilirler.

Dünyada özellikle 1990’lı yıllardan itibaren insanlık “transgenik bitki” ya da “genetiği değiştirilmiş organizma”larla tanışmıştır. 2008 yılı itibarıyla dünyada, Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin, Brezilya Kanada, Çin, Hindistan, Avustralya gibi ülkelerde ve bazı Avrupa ülkelerinde yaklaşık 120 milyon hektar alanda transgenik bitkilerin üretimi gerçekleşmiş iken, bu tür ürünlerin yetiştirildiği toplam tarım alanları 2014 yılında % 50 artarak 181,5 milyon hektara çıkmıştır. Bu alan, Türkiye’nin yüzölçümünün yaklaşık 2,5 katı büyüklüğünde net ekim alanına tekabül etmektedir. 2018, bu ürünlerin ticarileşmesinin neredeyse 25’inci yılıdır. Biyoteknolojik tarım yapılan ülke sayısı ise 1996’da 6 iken, 2010’da 29’a ulaşmış durumdadır. GDO'lu ekim yapan ülkelerin 21’i gelişmekte olan ülke, 8’i ise gelişmiş sanayi ülkesidir. 29 ülkede yaklaşık 20 milyon çiftçi bu işi yapmaktadır. 2010 yılı itibariyle dünyada ekili soyanın %81’i, pamuğun %64’ü ve mısırın %29’u genetik olarak değiştirilmiş organizmalar içermektedir .

Ekim alanının büyüklüğü açısından ABD dünyadaki ekili alanların tek başına %40'ı ile başı çekmektedir. ABD’yi; Brezilya, Arjantin, Hindistan ve Kanada izlemektedir. Toplam GDO'lu ekim alanının %90’ı bu beş ülkeye aittir.

Şu an AB ülkelerinde; mısır, soya, kanola, şeker pancarı ve pamukta yirmi beş tane transgen serbesttir. Buna karşılık Almanya ve İsveç yakın zamanda GDO'lu patates üretimini, Polonya da GDO'lu mısır üretimini durdurmuştur.

../..

Ülkemiz biyolojik çeşitlilik yönünden dünyanın en önemli ülkelerinden birisidir. Ülkemiz yeryüzünde 3900’ün üzerinde endemik bitki türü varlığına sahip bir ülke olup, modern biyoteknoloji yöntemleri kullanılarak geliştirilmiş bitki ve hayvanların üretimi, zengin biyolojik çeşitliliğimizin korunması amacıyla yasaklanmıştır. Ancak Ülkemize ithal edilen gen transferi yapılmış ürünler; genelde mısır, kanola, soya ve pamuk'tur.

II-A) “DAVAYA KATILMA” MÜESSESİ İLE İLGİLİ İSTİKRAR BULMUŞ

MEVCUT YARGITAY UYGULAMASI

“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse özel dairelerin yerleşmiş kararlarında; dar yorumlanarak ,“suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak “dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği” kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulu’nun çeşitli kararlarında; “dolaylı (veya muhtemel) zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir. Ancak altını çizmek gerekir ki, CMK’nun konuyu düzenleyen 237. maddesinde sadece “suçtan zarar görme” hali tabirine yer verilmiş, “suçtan doğrudan zarar görme” diye bir tabir kullanılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarına göre; uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK’nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen koşul olan suçtan doğrudan zarar görmüş olma koşulu mevcut olmasa bile; herhangi bir kanunda belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hüküm bulunması halinde “davaya katılma” yine mümkündür. Bu ikinci halde, doğrudan “kanundan kaynaklanan” özel bir “katılma” durumu söz konusudur. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurum ya da kurumların suçtan doğrudan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.

5977 sayılı Biyogüvenlik Kanununda, Tarım ve Orman Bakanlığının (eski adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının) davaya katılma hakkı olduğuna dair açık bir hüküm yer almamaktadır.

İştirak etmediğimiz Dairenin çoğunluk görüşüne göre, ilgili kamu kuruluşu olan Tarım ve Orman Bakanlığı “suçtan doğrudan zarar görmediği” gibi, Bakanlığın davaya katılmasına ilişkin özel bir kanun hükmü de bulunmadığı için “davaya katılma ve temyiz hakkı” yoktur.

Halbuki somut olayda, ilk derece mahkemesinin beraat kararını temyiz etmek için başvuran Tarım ve Orman Bakanlığının hem “suçtan zarar gören” kavramının kapsamı dahilinde kaldığı için hem de 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununda (açıkça olmasa bile) davaya katılmasına izin veren geniş kapsamlı özel hükümler mevcut olduğu için temyiz başvurusunda bulunma hakkına sahip olduğu görüşündeyiz.

Bu görüşümüzü destekleyen argümanları 8 başlık altında toplayarak ifade etmek isteriz.

II-B)TARIM VE ORMAN BAKANLIĞININ DAVAYA KATILMA HAKKI OLDUĞUNA DAİR ARGÜMANLAR

1-)“Davaya katılma”yı düzenleyen CMK'nun 237. maddesinin metninde “suçtan doğrudan zarar görme” terimi değil “suçtan zarar görme” tabiri biliçli bir tercihin sonucu olarak kullanılmıştır. Kanunda “suçtan zarar gören” kavramının tanımı yapılmamıştır.

Ülkemiz hukuk sisteminin de içinde yer aldığı Kıta Avrupası hukuk sistemi, kanunlaştırma-kodifikasyonlar üzerine inşa edilmiştir. Kodifikasyonun bir sistem olarak seçildiği tüm hukuk düzenlerinde, dilin veya lafzın hukuk sistemi içerisindeki önemi daha da artmaktadır. Bu sistemde kanunlar, özel bir süreç ve çaba ile hazırlanmakta ve bilahare yasama meclisleri tarafından kabul edilmektedir. Dolayısıyla kabul edilen her hukuki terim, sıradan bir sözcük veya kelime olmanın ötesine geçmektedir. Özellikle kanunların giderek artan bir oranda sadece genel çerçeve şeklinde olduğu, mevzuatta daha kapalı genel ifadeler kullanıldığı ve ifade tarzının soyutlaştığı oranda; yorum, kıyas ve içtihat alanı da giderek genişlemektedir. “Davaya katılma” kurumu ile ilgili maddede (CMK'nun m. 237), “suçtan doğrudan zarar gören”

../..

ifadesi yerine “suçtan zarar gören” ibaresinin kullanılması ve bu kavramın tanımının yapılmaması bu kapsamda değerlendirilmelidir.

2-)“Suçtan zarar gören” kavramının CMK’nun da tanımı yapılmadığına göre bu kavramın anlamını, içeriğini ve sınırlarını belirlemek için “lafzi yorumun” yanısıra “sistematik”, “amaçsal”, “fonksiyonel” ve “dinamik” yorum yöntemleri de kullanıldığında da biyogüvenliğe karşı işlenen suçlarda Tarım ve Orman Bakanlığının “davaya katılma” ve dolayısıyla davayı temyiz etme hakkının olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Genel olarak yorum, bir normun anlamını bulmaya ve açıklamaya yönelik zihinsel bir faaliyettir. Yorum faaliyeti olmaksızın bir normun somut olaya uygulanması mümkün değildir. Maddi ceza hukukunda "boşluk" düşünülemeyeceğinden, suç ve ceza yaratmada "kıyas" mümkün değilken; ceza usul hukuku müessesi olan “davaya katılma”da hem “yorum hem de kıyas” mümkündür. Ancak burada muhakeme sujesi haline getirilen “suçtan zarar göreni” dar yorumlamak, yorum ve kıyas kurallarına aykırıdır. Zira kişi hak, yetki ve özgürlüklerini daraltan normlarda kıyas yasağı vardır. Hak arama özgürlüğü kapsamında olan “davaya katılma” kurumunu geniş yorumlamak mecburiyeti vardır.

Suçun niteliği gereği, bilhassa biyogüvenlik suçları gibi kamu sağlığına ve çevreye karşı işlenen soyut tehlike suçlarında, suçtan zarar gören kavramı içerisinde kalan ve bir muhakeme sujesi olma niteliğini kazanan kamu idaresinin davaya katılmasını dar yorumlamanın, muhakeme sujesinin hak ve yetkilerini daralttığından yorum kurallarına aykırılık teşkil ettiği kanaatini taşımaktayız.

Dinamik yorum normun, kurucu iktidarın iradesine ve normun yapıldığı tarihsel koşullara göre değil, zamanın ihtiyaçlarına göre yorumlanmasıdır. İnsan haklarının statik değil, dinamik bir yapıda olması, insan hakları alanında dinamik yorumu zorunlu kılmaktadır.

Yukarıda belirtilen bütün yorum yöntemleri birlikte gözönüne alındığında; Tarım ve Orman Bakanlığı (eski adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı) adına (eski adıyla) .... İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılmasına karar verilmesi ve dolayısıyla temyiz başvurusu yapma hakkına sahip olduğunun kabulü isabetli olacaktır.

3-)Gerek mer’i 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gerekse mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda; kamu davasına katılma müessesi için suçlar bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma olanağı kabul edilmiştir.

4-)Bu suçun hukukî konusu, genel sağlığın, çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunmasında herkesin (umumun,halkın) çıkarının olmasına ilişkin kamusal yarardır. Toplumu oluşturan herkes (umum, halk) geniş anlamda mağdur’dur.

Topluma arzı gerçekleştirilen GDO ve ürünlerinin mevzuatta belirtilen koşullara uygunluğu açısından denetlenmesinde, Tarım ve Orman Bakanlığının önemli görev ve yetkilere sahip olduğu ve bu denetimlerin yerine getirilmesi açısından topluma karşı yükümlülüklerinin bulunduğu, bu denetim görevinin ihmali durumunda görevlilerin hukuki ve cezai sorumluluklarının olduğu aşikardır.

Gıda ürünlerinin üretimi, ithal edilmesi aşamasında ya da kamuya arz edilişinde gözetim ve denetim hayati önem taşımaktadır. Hem kamu sağlığının hem de çevrenin ve biyoçeşitliliğin korunmasının gözetimi ve denetimi, çağdaş bir devletin en temel vazifelerinden biridir. Zaten konunun anayasal boyutu da vardır. Anayasamızın “sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde, ”Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve vatandaşların ödevidir‟ şeklinde konuyla ilgili düzenleme mevcutur.

Tarım ve Orman Bakanlığı’na (önceki adıyla Gıda,Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na) mevzuat ile denetleme, izleme ve kamu sağlığını korumada önemli yetkiler ve görevler verilmiştir. GDO’lu ürünlerin ithalatından, işlenmesine, pazarlama aşamasına kadar geçen

../..

süreçte, toplum sağlığı ve çevrenin korunmasına yönelik olarak GDO’lu ürünlerin izlenebilirliğinin sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen yönetmelik kapsamında; İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüklerinin, ürünlerin sınırlamalara uygun kullanımının denetimini yapma, izleme gibi geniş kapsamlı tedbirleri alma yönünde görevleri bulunmaktadır.

İl Gıda,Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü, GDO ve ürünlerinin değerlerinin;

-ölçümü,

-izlenmesi,

-izin verilmesi,

-denetimi,

-yaptırım uygulanması

şeklinde yetki ve görevlere haiz olup, söz konusu görevlerini yerine getirmemesi veya kusurlu olarak icra etmesi durumunda tazminat sorumluluğu dahil hukuki ve/veya cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Korunan hukuki yararın kapsamı da gözönüne alındığında, sanık tarafından işlenen fiil sonucunda, denetim yetkisi de dahil çok geniş yetkileri bulunan ve haklı çıkarı zedelenen İl Gıda,Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün açıkça olmasa bile zımnen suçtan doğrudan zarar gördüğünün kabulü gerekmektedir. Bu durumun aksini kabul etmek, GDO’lu ürünlerin işlenmesi, ithalatı, tüketimi ve denetlenmesini zorlaştıracağı gibi teknik niteliği ağır basan bir konuda takipte hukuki boşluk yaratılacaktır.

5977 Sayılı "Biyogüvenlik Kanunu"nda ve "Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar ve Ürünlerine Dair Yönetmelik"te (Resmi Gazete Tarihi: 13.08.2010, Resmi Gazete Sayısı: 27671), Tarım ve Orman Bakanlığına geniş kapsamlı gözetim ve denetim yetkisi veren çok sayıda hüküm bulunmaktadır. Bu hükümlerin, davaya katılmaya izin vermeye yeterli hükümler olup olmadığı hususunda sağlıklı bir sonuca varmak için bu hükümlere kısaca göz atmak gerekmektedir.

5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununda Tarım Bakanlığına Geniş Kapsamlı ve Özellikli Denetim ve Gözetim Yetkisi Veren Hükümler

Amaç ve kapsam

Madde 1 – (1) Bu Kanunun amacı; ... genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve ürünlerinden kaynaklanabilecek riskleri engellemek, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması, sürdürülebilirliğinin sağlanması amacıyla biyogüvenlik sisteminin kurulması ve uygulanması, bu faaliyetlerin denetlenmesi, düzenlenmesi ve izlenmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemektir.

(2) Bu Kanun; genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve ürünleri ile ilgili olarak araştırma, geliştirme, işleme, piyasaya sürme, izleme, kullanma, ithalat, ihracat, nakil, taşıma, saklama, paketleme, etiketleme, depolama ve benzeri faaliyetlere dair hükümleri kapsar.

Bu Kanunda geçen sorumlu "Bakan" "terimi, " Tarım ve Köyişleri Bakanını", Bakanlık terimi, "Tarım ve Köyişleri Bakanlığını" ifade eder (Madde 2-b ve 2-c).

Madde 7 – (1) GDO ve ürünlerinin piyasaya sürülmesinden sonra, kararda verilen koşullara uyulup uyulmadığı, insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitlilik üzerinde herhangi bir beklenmeyen etkisinin olup olmadığı Bakanlık tarafından kontrol edilir ve denetlenir.

Bu amaçla yapılacak analiz işlemleri, Bakanlık tarafından belirlenen laboratuvarlar tarafından gerçekleştirilir. İthalatçı, kontrol ve denetim işlemleriyle ilgili olarak talep edilen hususları yerine getirmekle yükümlüdür.

(2) Kararda belirtilen koşulların ihlali veya GDO ve ürünleriyle ilgili olarak herhangi bir riskin ortaya çıkabileceği yönünde yeni bilimsel bilgilerin ortaya çıkması durumunda, karar Kurul tarafından iptal edilebilir. Kararı iptal edilen GDO ve ürünleri toplatılır. İnsan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğe olumsuz etkisi olduğu tespit edilenler

../..

derhal imha edilir; herhangi bir olumsuz etkisi tespit edilmeyenlerin ise mülkiyeti kamuya geçirilir. Bu fıkra uyarınca Bakanlıkça alınacak tedbirlerle ilgili yapılan masraflar ve diğer giderler, kusur ve sorumlulukları dikkate alınarak ilgililerden tahsil edilir.

Bakanlığın görev ve yetkileri

Madde 8 – (1) Bakanlığın görev ve yetkileri şunlardır:

...

b) Kurulca talep edilen bilgi ve belgeleri temin etmek, istenen araştırma, deneme, kontrol ve denetlemeleri yaparak veya yaptırarak sonuçlarını Kurula bildirmek.

c) Bu Kanunda belirtilen iş ve işlemlerin uygulanması, istenmeyen GDO bulaşıklarının engellenmesi, izlenmesi, kontrolü ve denetimini sağlamak.

ç) Gerek görülmesi halinde GDO ve ürünleri ile ilgili çalışmalar yapmak için gerçek veya tüzel kişileri yetkilendirmek, yetkilendirilen bu gerçek veya tüzel kişileri denetlemek ve bunlara lişkin usul ve esasları düzenlemek.

Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar ve Ürünlerine Dair Yönetmelikte (Resmi Gazete Tarihi: 13.08.2010, Resmi Gazete Sayısı: 27671) Tarım Bakanlığına Geniş Kapsamlı ve Özellikli Denetim ve Gözetim Yetkisi Veren Hükümler

Yönetmelik'in "genel hükümler" başlıklı 5/1. maddesine göre; Bakanlık; insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması amacıyla bu Yönetmelik kapsamına giren ürünler hakkında tamamen veya kısmen toplatma, mülkiyetin kamuya geçirilmesi, ürünün mahrecine iadesi, faaliyetin geçici olarak durdurulması, ürünün imhası, piyasaya arzı, ticareti ve işlenmesinin yasaklanması gibi ihtiyati tedbirler dâhil her türlü tedbiri almaya ve düzenlemeyi yapmaya yetkilidir.

Yönetmelik'in "izleme ve izlenebilirlik" başlıklı 21/2. maddesine göre; GDO ve ürünleri ile ilgili olarak Kurulun karar belgesinde belirtilen koşullara uyulup uyulmadığı (GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerin son tüketiciye ulaşıncaya kadar) Bakanlık tarafından izlenir. Bakanlık izleme sonuçlarına göre Biyogüvenlik Kanunu hükümleri ile birlikte Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu hükümlerine göre işlem yapar.

Yönetmelik'in "denetim ve kontrol" başlıklı 22. maddesine göre;

(1) GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerin denetim ve kontrolleri bu Yönetmelik hükümleri ile birlikte Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununa göre Bakanlıkça yapılır.

(2) GDO ve ürünlerinin piyasaya sürülmesinden sonra, Kurul kararında belirtilen koşullara uyulup uyulmadığı Bakanlık tarafından kontrol edilir ve denetlenir.

(3) … Kurul kararı ile insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğe olumsuz etkisi olduğu tespit edilenler derhal imha edilir, herhangi bir olumsuz etkisi tespit edilmeyenlerin ise mülkiyeti kamuya geçirilir. Bu fıkra uyarınca Bakanlıkça alınacak tedbirlerle ilgili yapılan masraflar ve diğer giderler, kusur ve sorumlulukları dikkate alınarak ilgililerden tahsil edilir.

(4) Bu Yönetmelik kapsamına giren GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlere yönelik olarak yapılan denetim ve kontrol ile ilgili kayıtlar Bakanlıkça tutulur.

Yönetmeliğin 'numune alma, analiz ve değerlendirme (Değişik başlık:RG-29/5/2014-29014) " başlıklı 23. maddesine göre;

MADDE 23

(1) GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerden Bakanlık yetkilileri tarafından numune alınır ve analizi yapılır.

(2) Analiz işlemleri, Bakanlık tarafından belirlenen laboratuvarlar tarafından gerçekleştirilir.

(3) Bakanlık ulusal ve uluslararası düzenlemeleri dikkate alarak numune alma, analiz ve değerlendirme yöntemleri belirler.

../..

(4)(Ek:RG-29/5/2014-29014) Analiz sonucunda üründe % 0,9 ve altında GDO tespit edilmesi halinde bu durum GDO bulaşanı olarak değerlendirilir.

5-) Herhangi bir tanımı yapılmayan ve ceza usul hukuku müessesesi olan “suçtan zarar görme” kavramı, durağan ya da statik bir içeriğe sahip değildir. Tam tersine kavramının içeriği kullanıldığı yere göre değişebilir, dolayısıyla genişleyip daralabilir. CMK m.173’te yer alan “kovuşturmanın mecburiyeti” ilkesini denetleyebilmek adına takibi şikayete bağlı olmayan durumlarda suçtan zarar gören kavramının kapsamı geniş yorumlanması gerekirken, şikayete bağlı kovuşturmalarda kavram göreceli olarak daha dar anlaşılabilir.

Aynı şekilde davaya katılma kavramının içeriği zarar suçlarında göreceli olarak daha dar olarak kabul edilebilirken, somut tehlike suçlarında ve bilhassa soyut tehlike suçlarında tehlikeninin ağırlığı ölçüsünde çok daha geniş şekilde ele alınabilir. Zira bilhassa biyogüvenliğe karşı suçlar gibi “ihtiyatlilik” ilkesi temelinde yer alan soyut tehlike suçlarında ve bu bağlamda 5977 sayılı biyogüvenlik suçlarında suçtan zarar gören kavramını, bu konuda son derece geniş yetkileri olan ilgili kamu idaresini kapsayacak şekilde ele almak gerekmektedir. Aksi halde henüz kimsenin bir zarar görmediği ancak çok ciddi şekilde zarar tehlikesinin söz konusu olduğu bu suçlarda, suçların takibi imkansız hale geleceği gibi son derece teknik bilgi gerektiren bu konuda bilgi eksikliği de ortaya çıkmış olacak ve maddi gerçeğe ulaşmak zorlaşacaktır.

Biyogüvenlik suçları; somut tehlike suçu değil soyut tehlike suçu olduğundan, suçun oluşumu için, zararın gerçekleşmesi gerekmediği gibi fiilin işlenmesiyle, somut olarak kişilerin hayatı ve sağlığının tehlikeye düşürülmesi de gerekli değildir. Bu fiiller dolayısıyla cezaya hükmedebilmek için, kişilerin hayatı, sağlığı veya çevre bakımından somut bir tehlikenin meydana gelmesi gerekmediği gibi, gıda veya yemlerin tüketilmesi de gerekmez. Yine tüketilmesi halinde tüketenin sağlığında bir zararın meydana gelmesi gerekmez. Tüketecek olan kişilerin, sağlığında bir zararın meydana gelme tehlikesi bulunması yeterlidir.

Suçla korunan hukuki değer, kamunun sağlığıdır. Sağlık hakkı, Anayasa ve diğer mevzuatla korunmak istenilmiştir. Sağlık hakkı, bir kişi ya da belirli kişiler ile sınırlı tutulamayacağı için bütün toplumun sağlığının korunması amaçlanmıştır.

Bu fiillerin işlenmesiyle bir zarar neticesinin meydana gelmesi hâlinde, meydana gelen zarara ve bu zararın meydana gelmesi açısından failin kastına göre başka suçlar oluşacaktır. Örneğin, biyogüvenliği tehlikeye sokan bir etki meydana getiren fiiller sonucunda bir veya birkaç kişi ölmüş veya yaralanmış ya da çevreye zarar verilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, TCK'nun madde 44’te duzenlenen fikri içtima ilkesine göre, farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve sanığın sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerekir.

6-) Çağdaş ceza hukukunda “mağdur veya suçtan zarar görenin davaya katılma hakkı”; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi altında yer alan “hak arama hürriyeti” kapsamında kalmaktadır. Anayasamızın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesine göre; herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. AİHS madde 53 ‘te gözönüne alındığında temel bir özgürlük olan “hak arama özgürlüğü” diğer bütün hak ve özgürlükler gibi geniş yorumlanmalıdır. Bu kural, diğer tüzel kişiler gibi kamu kurumu olan tüzel kişiler için de geçerlidir.

Anayasamıza ve Anayasamızın bilhassa 56. maddesine göre, sağlık hakkını korumak Devletin en temel görevidir ve devlet bu konuda en geniş manada gerekli gözetim ve denetimi yapmakla mükelleftir.

7-)Ayrıca unututulmamalıdır ki, kamu sağlığının, çevrenin ve biyoçeşitliliğin korunması gibi üst düzey teknik bilgi ve yüksek uzmanlık gerektiren konularda, Cumhuriyet Savcısının yanında bir kamu kuruluşunun da müdahil olmasında büyük fayda bulunmakta olup, bu suretle maddi gerçeğe ulaşmada önemli bir yeri olan çelişme metodu daha sağlıklı bir şekilde uygulanacaktır.

../..

Suçtan zarar gören, devletin dava açmak ve itham ile görevli organı olan Cumhuriyet Savcılığının yanında yer almakla birlikte, savcı gibi objektif olmakla yükümlü değildir.

Ceza muhakemesinin temel amacı; suç teşkil ettiği iddia olunan fiil ve faille ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Gerçeğin ortaya çıkarılmasında ise, muhakeme sujelerinin ve bu bağlamda suçtan zarar görenin de hak ve yetkileri önemlidir. Muhakeme sujelerini sınırlı bir anlayışla ele almak, “adil yargılama ilkesine ve silahlarının eşitliği prensibine” aykırı olacaktır. Eğer suçtan zarar göreni dar bir şekilde ele alıp, suçtan zarar gören (ve mağdur) kavramını sınırlarsak, somut davada olduğu gibi teknik bilgi düzeyini haiz bu sujelerin, somut davada bilhassa kovuşturma aşamasında;

-delilileri sürme,

-görüş bildirme,

-en önemlisi hükme karşı kanun yollarına başvurma

haklarını sınırlamış ve maddi gerçeğe ulaşmayı zorlaştırmış oluruz.

8-)Ayrıca unutulmamalıdır ki; günümüzde ceza ve ceza usul hukuku, fail odaklı olmaktan uzaklaşıp mağdur ve suçtan zarar göreni de odağa koyan bir yönelim içerisindedir.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun genel gerekçesinde; bu husus, “ ceza muhakemesi usulünün amacı sadece sanık haklarını korumaktan ibaret değildir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu bağlamda mağdur ve suçtan zarar görenlerin davaya katılma hakkının kapsam ve sınırları yargı kararları ile daraltılmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununun 15. maddesinde belirtilen suçların işlenmesi halinde, Tarım ve Orman Bakanlığının davaya katılma ve dolayısıyla davayı temyiz etme hakkı olduğu düşüncesiyle yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesinin değinilen kararına CMK'nun 308. maddesi uyarınca itiraz etmekteyiz.

SONUÇ VE İSTEM :"Yüksek Dairenizin itiraza konu 12.11.2018 tarihli ve 2016/7838 esas 2018/11697 karar sayılı ilamının CMK'nun 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının değinilen suçlarda katılma hakkının kabulü ile temyiz talebinin esastan incelenmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK'nun 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR:

Dairemizin 12/11/2018 gün ve 2016/7838 Esas, 2018/11697 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14/01/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY:

Çoğunluğu oluşturan daire üyeleri ile azınlık arasında çıkan uyuşmazlık, 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanunu'nun 15. maddesinde düzenlenen “biyogüvenliğe karşı işlenen (genetiği değiştirilmiş organizmalar ile ilgili) suçlar”dan dolayı açılan kamu davasında; Tarım ve Orman ../..

Bakanlığı’nın (suç tarihindeki adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın) taşra kuruluşu olan suç tarihindeki adıyla .... İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılma hakkı olup olmadığına, dolayısıyla sanık hakkında verilen beraat kararına karşı temyiz başvurusu yapma hakkına sahip bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Çoğunluk görüşüne göre; suçtan doğrudan zarar görmeyen ve kanunda kamu davasına katılması hususunda özel bir hüküm bulunmayan Tarım ve Orman Bakanlığının (eski adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının) davaya katılma ve temyiz hakkı yoktur.

Muhalefet şerhimiz iki bölümden oluşacaktır.

Öncelikle ülkemizde ilk kez 26 Eylül 2010 tarihinde suç sayılan “biyogüvenlik suçları” ya da daha doğru bir isimlendirmeyle “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar”ın, hem “kamu sağlığına” hem de “çevreye” karşı üst düzeyde özel bir tehlikelilik durumu arz etmesi ve soyut tehlike suçu olması sebebiyle; bu suçların konuluş amacı, süreci, suç oluşturan bu eylemlerin içeriği ile mahiyeti hakkında ön bilgi sunmanın fayda arz etmesinden dolayı, muhalefet şerhimizin birinci bölümünde “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar” hakkında özlü ve kısa izahat yapılacaktır.

İkinci bölümde suçtan zarar görme hususunda benimsemediğimiz yerleşik Yargıtay içtihatları hususunda genel bilgi verilip, ardından Tarım ve Orman Bakanlığının “biyogüvenliğe karşı işlenen suçlar”da “suçtan zarar gören” sıfatıyla “davaya katılma ve davayı temyiz etme“ yetkisinin bulunduğuna dair olan ve yerleşik içtihatlara aykırılık teşkil eden görüşümüzü teyit eden argümanları 8 alt başlık halinde ifade edeceğiz.

I-) 5977 SAYILI “BİYOGÜVENLİK KANUNU”NDA YER ALAN “BİYOGÜVENLİĞE KARŞI İŞLENEN SUÇLAR”IN KONULUŞ AMACI, SÜRECİ, İÇERİK VE MAHİYETİ

Günümüzde giderek artan toplumsal farkındalık düzeyi ve basın-yayın organlarının konuya duyarlılıkları sayesinde, gıda ve çevre sorunlarından kaynaklanan kamu sağlığının korunması konusu toplumun dikkatini üst düzeyde celbetmektedir. Özellikle 1990’lı yılların başlarında ortaya çıkan “genetiği değiştirilmiş organizma ve ürünler” ile ilgili hayati önem taşıyan sorunlar, kamuoyunun gündemine sık sık gelmekte ve toplumsal tepki yükselmektedir.

Hem toplumsal farkındalık ve bilinç düzeyinin yükselmesi hem de uluslararası konjönktür ve ilişkilerin de etkisiyle 18 Mart 2010 tarihinde 5977 Sayılı “Biyogüvenlik Kanunu” kabul edilmiş ve bu Kanun 26 Eylül 2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kelime anlamı itibarıyla "biyo", Yunanca hayat anlamına gelen bir ön ektir.

Biyogüvenlik;

1-) insan, hayvan ve bitki sağlığını,

2-) çevreyi,

3-) biyolojik çeşitliliği

korumak için, "Genetiği Değiştirilmiş Organizma" ve ürünleri ile ilgili faaliyetlerin güvenli bir şekilde yapılması olarak tanımlanabilir.

Biyogüvenlik hukuku kapsamında, sadece ceza hukuku ile himaye söz konusu olmayıp daha hafif nitelikte sayılan bazı ihlal oluşturan eylemler, Biyogüvenlik Kanununda kabahat olarak kabul edilmiş olup, kabahatin müeyyidesi niteliğinde idari para cezaları öngörülmüştür (5977 Sayılı Kanun m.15/5,6,7). Daha ağır nitelikteki bazı eylemler ise suç olarak kabul edilmiş, suç oluşturan bu eylemler için üç ayrı kategoride adli para cezaları ile (adli para cezalarının yanısıra) yine üç ayrı kategoride hapis cezalarını (1. kategori suçların yaptırımı 5000 güne kadar adli para cezası ve 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası, 2. kategori suçların yaptırımı 7000 güne kadar adli para cezası ve 4 yıldan 9 yıla kadar hapis cezası ve 3. kategori suçların yaptırımı 10000 güne kadar adli para cezası ve 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasını) içeren oldukça ağır müeyyideler getirilmiştir (5977 Sayılı Kanun m.15/1,2,3,4).

../..

Kanunun 15. maddesine aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai yaptırımlar; tehlikenin özel ağırlığı, riskin ciddiyeti ve ihtiyatlılık prensibine göre dereceli olarak caydırıcı hükümler içermektedir.

GDO ve ürünlerinin, Tarım ve Orman Bakanlığının sürekli kontrol ve denetimine gireceği ve bu ürünlerin bir kimliğe sahip olacağı, etiketlenmelerinin mecburi hale getirileceği Kanunda özellikle belirtilmiştir.

Çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilime rağmen, “tehlikenin özel ağırlığı” ve “riskin ciddiyeti” gereği, biyogüvenliğe aykırı fiillerin suç sayılması mecburi hale gelmiştir. Biyogüvenlik aleyhine işlenen suçları düzenleyen 5977 Sayılı Kanunun “ceza hükümleri” başlıklı 15. maddesinin ilgili bentleri şöyledir:

”Ceza hükümleri

Madde 15 – (1) GDO ve ürünlerini bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ithal eden, üreten veya çevreye serbest bırakan kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde ithal edilen veya işlenen GDO’ları veya GDO ve ürünlerini, ithal izninde belirlenen amaç ve alan dışında kullanan, satışa arz eden, satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, kabul eden, nakleden veya bulunduran kişi, dört yıldan dokuz yıla kadar hapis ve yedi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde ithal edilen veya işlenen GDO’lardan elde edilen ürünleri, ithal izninde belirlenen amaç ve alan dışında kullanan, satışa arz eden, satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan, kabul eden, nakleden veya bulunduran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Yalan beyanda bulunarak bu Kanun hükümlerine göre alınması gereken ithal veya işleme iznini alan kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Biyogüvenlik ile ilgili suçların anlaşılabilmesi için bazı terim ve kavramların altını çizmek, bu kavramlar üzerinden biyogüvenliği açıklamak gerekir.

Bu bağlamda ilk olarak ele alınması gereken üç kavram "gen teknolojisi", "genetiği değiştirilmiş organizma(GDO)" ve "transgenik"dir.

Bir canlı türüne başka bir canlı türünden gen aktarılması veya mevcut genetik yapıya müdahale edilmesi yoluyla yeni genetik özellikler kazandırılmasını sağlayan modern biyoteknolojik tekniklere “gen teknolojisi” denilir.

Gen teknolojisi ve modern biyoteknolojik yöntemler kullanılarak doğal çiftleşmeyle ve/veya doğal rekombinasyonla oluşmayacak şekilde genetiği değiştirilmiş olan bitki, hayvan ve benzeri canlı varlığa “genetiği değiştirilmiş organizma(GDO)” denilmektedir.

Gen aktarımı yoluyla kazanılmış yeni gen ya da genlere de transgenik denilmektedir. Burada yapılan işlem bir gene, yeni bir gen parçacığının eklenmesi, doğal dizilişlerinin değiştirilmesi veya çıkarılmasıdır.

Kısmen veya tamamen GDO’lardan elde edilen, GDO içeren veya GDO’lardan oluşan ürünlere “GDO ve ürünleri” denilir.

Kısmen veya tamamen GDO’lardan elde edilmekle birlikte GDO içermeyen veya GDO’dan oluşmayan ürünlere "GDO’lardan elde edilen ürünler" denilir.

Biyogüvenlik, modern biyoteknoloji uygulama tekniklerini ve modern biyoteknoloji ürünlerinin insan ve hayvan sağlığı ile çevre üzerinde oluşturabileceği olumsuz etkilerin belirlenmesini ve belirlenen risklerin oluşma olasılığının ortadan kaldırılmasını ya da risklerin ortaya çıkması durumunda oluşacak zararların kontrol altında tutulması için alınacak önlemleri kapsamaktadır.

Biyogüvenlik; tarım'dan, hayvancılığa, çevre'den sağlığa kadar geniş bir yelpazedeki çeşitli konuları ilgilendirmektedir.

../..

GDO uygulamalarının özellikle bitkiler üzerinde yoğunlaştığı dikkate alındığında "tarım" alanında, gen teknik uygulamalarının toprağı ve çevreyi olumsuz etkilediği öngörüldüğünden "çevre" alanında, bu tür uygulamaların hayvan sağlığını ve özellikle kanatlı hayvanlar açısından insan sağlığını etkiyebileceğindan "hayvancılık" sektöründe ve son olarak ilaç, tanı ve tedavide bu teknolojilerin kullanılması nedeniyle "sağlık" alanında ciddi riskleri barındırdığı bilimsel bir gerçekliktir.

Modern biyoteknoloji, farklı canlı tür ve sınıfları arasında (örneğin bakteriden bitkiye ya da hayvana) gen aktarımını yaygın olarak mümkün kılmıştır. Modern biyoteknoloji teknikleri kullanılarak geliştirilen yeni ürünler, uluslararası piyasalarda tarım ve gıda için üretim ve tüketime sunulmuştur. İnsan ve hayvan sağlığı için gerekli olan bazı aşı ve ilaçlar da bu yöntemler kullanılarak geliştirilmektedir. Modern biyoteknoloji, bitkisel ürünlerde hastalık ve zararlılara dayanıklılık ile olumsuz çevre şartlarına dayanıklılığın geliştirilmesi ve ürün kalitesinin arttırılması için kullanılmaktadır. Ancak, genetik yapısı değiştirilmiş organizmaların (GDO) insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitlilik üzerindeki etkileri konusunda bilimsel çevrelerde tartışmalar devam etmektedir. Modern biyoteknoloji ile genetik yapıda doğal olmayan yeni genetik oluşumlar meydana getirilmektedir. Bu nedenle, GDO'lar insan, hayvan, bitki ve çevre sağlığı ile biyolojik çeşitlilik üzerinde zarar oluşturma riskini taşımaktadır. Kullanılan materyalin canlı organizma olması ve zararın ortaya çıkması durumunda geri dönüşün çok zor olması veya mümkün olmaması, modern biyoteknoloji ürünlerinden kaynaklanan riski daha da arttırmaktadır.

“Genetiği değiştirilmiş organizmalar”ın ortaya çıkışı, beraberinde ciddi sosyo-ekonomik riskler de doğurmuştur. Bitki çeşitlerinin teknoloji ürünü çeşitlere dönüştürülmesi, bunların genetik yapılarının değiştirilerek daha pahalı hale gelmesi ve bu tohumlardan bazılarının her yıl yenilenmesinin zorunlu hale gelmesi nedeniyle üretici ve tüketicilerin olumsuz yönde etkilenmesi ihtimalinin artması, yerel tür ve çeşitlerin devamlılığının tehlikeye düşmesi ve tarımsal üretimde dışa bağımlılığın artması başlıca sosyo-ekonomik risklerdir.

Modern biyoteknolojinin, tüm yeni geliştirilen teknolojilerde olduğu gibi birtakım ciddi riskler barındırdığı, artık tüm dünya tarafından kabul gören yadsınamaz bir gerçeklik haline gelmiştir. Nitekim GDO'lar dahil modern biyoteknoloji teknikleri kullanılarak geliştirilen ürünlerde risklerin varlığı kabul edildiği için bu konuda Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi'ne ek olarak Kartagena Biyogüvenlik Protokolü hazırlanmış ve Ülkemiz de dahil olmak üzere pekçok ülke tarafından kabul edilmiştir. Uluslararası anlamda konuyla ilgili olarak Birleşmiş Milletler Biyoçeşitlilik Sözleşmesi ve buna dayanılarak çıkarılan Kartagena Biyogüvenlik Protokolüne, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 171 ülke taraftır.

Kartagena Biyogüvenlik Protokolü, genetik olarak değiştirilmiş organizmaların sınır ötesi hareketleriyle ilgili, evrensel düzeyde bağlayıcı ilk hukuk belgesidir. Türkiye Kartagena Biyogüvenlik Protokolü’nü 2000 yılında imzalamış ve 2003 tarihinde onaylayarak yürürlüğe sokmuştur. Protokolün içeriği ülkemizin biyogüvenlik konusundaki ulusal mevzuat çalışmalarını büyük ölçüde derinden etkilemiş ve şekillendirmiştir.

Kartagena Biyogüvenlik Protokolünün temelinde, biyogüvenlik ile ilgili faaliyetlerde bilimsel belirsizlik durumunda çevreyi ve insan sağlığını korumak için önceden tedbir alma yaklaşımına dayanan ihtiyatlılık prensibi bulunmaktadır. Zira GDO’lu ürünlerle ilgili olarak antibiyotiğe karşı direnci artırma, hayvanlarda ve insanlarda kısırlığa yol açma, bağışıklık sistemine olumsuz etkide bulunma ve kanser riskini artırma gibi bir kısım ciddi şüphelerin varolduğu genel kabul gören bir gerçekliktir. GDO'lu ürünlerin insan sağlığına zararları konusunda mutlak kesin bulgular olmamasına karşın, oluşturduğu riskler sebebiyle kontrol altında tutulmasının zorunlu olduğu, bilimsel çevrelerde yaygınlıkla ifade edilmektedir.

Meşru sınırlar dahilindeki GDO'lar teknoloji ürünü olmaları nedeniyle genel olarak fikri ve sınai haklar çerçevesinde korunmaktadır. Bu nedenle biyogüvenlik ile ilgili gizli bilgilerin nasıl ele alınacağı ve Kanun kapsamında gerekli işlemlerin yürütülebilmesi için hiçbir koşulda gizli bilgi olarak kabul edilemeyecek bilgilerin neler olduğu Kanunda ayrıca düzenlenmiştir.

../..

5977 sayılı Kanunun 5. maddesi ile; GDO ve ürünleri ile ilgili yasaklar belirlenmiştir. Yasaklar, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğin korunmasında ihtiyatlı olma prensibi esas alınarak ülkemizin rekabet üstünlüğüne sahip olduğu konular ile toplumsal hassasiyet taşıyan alanları kapsayacak şekilde düzenlenmeye çalışılmıştır.

Biyogüvenlik suçlarının mağduru toplumdur. Çünkü, bu suçlar ile korunan hukuki değer, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkıdır. Sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı ihlal edilen herkes bu suçun mağduru konumundadır. Ancak, somut olayda belirli kişi veya kişiler de bu suçta mağdur olabilirler.

Dünyada özellikle 1990’lı yıllardan itibaren insanlık “transgenik bitki” ya da “genetiği değiştirilmiş organizma”larla tanışmıştır. 2008 yılı itibarıyla dünyada, Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin, Brezilya Kanada, Çin, Hindistan, Avustralya gibi ülkelerde ve bazı Avrupa ülkelerinde yaklaşık 120 milyon hektar alanda transgenik bitkilerin üretimi gerçekleşmiş iken, bu tür ürünlerin yetiştirildiği toplam tarım alanları 2014 yılında % 50 artarak 181,5 milyon hektara çıkmıştır. Bu alan, Türkiye’nin yüzölçümünün yaklaşık 2,5 katı büyüklüğünde net ekim alanına tekabül etmektedir. 2018, bu ürünlerin ticarileşmesinin neredeyse 25’inci yılıdır. Biyoteknolojik tarım yapılan ülke sayısı ise 1996’da 6 iken, 2010’da 29’a ulaşmış durumdadır. GDO'lu ekim yapan ülkelerin 21’i gelişmekte olan ülke, 8’i ise gelişmiş sanayi ülkesidir. 29 ülkede yaklaşık 20 milyon çiftçi bu işi yapmaktadır. 2010 yılı itibariyle dünyada ekili soyanın %81’i, pamuğun %64’ü ve mısırın %29’u genetik olarak değiştirilmiş organizmalar içermektedir .

Ekim alanının büyüklüğü açısından ABD dünyadaki ekili alanların tek başına %40'ı ile başı çekmektedir. ABD’yi; Brezilya, Arjantin, Hindistan ve Kanada izlemektedir. Toplam GDO'lu ekim alanının %90’ı bu beş ülkeye aittir.

Şu an AB ülkelerinde; mısır, soya, kanola, şeker pancarı ve pamukta yirmi beş tane transgen serbesttir. Buna karşılık Almanya ve İsveç yakın zamanda GDO'lu patates üretimini, Polonya da GDO'lu mısır üretimini durdurmuştur.

Ülkemiz biyolojik çeşitlilik yönünden dünyanın en önemli ülkelerinden birisidir. Ülkemiz yeryüzünde 3900’ün üzerinde endemik bitki türü varlığına sahip bir ülke olup, modern biyoteknoloji yöntemleri kullanılarak geliştirilmiş bitki ve hayvanların üretimi, zengin biyolojik çeşitliliğimizin korunması amacıyla yasaklanmıştır. Ancak Ülkemize ithal edilen gen transferi yapılmış ürünler; genelde mısır, kanola, soya ve pamuk'tur.

II-A) “DAVAYA KATILMA” MÜESSESİ İLE İLGİLİ İSTİKRAR BULMUŞ

MEVCUT YARGITAY UYGULAMASI

“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse özel dairelerin yerleşmiş kararlarında; dar yorumlanarak ,“suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak “dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği” kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulu’nun çeşitli kararlarında; “dolaylı (veya muhtemel) zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir. Ancak altını çizmek gerekir ki, CMK’nun konuyu düzenleyen 237. maddesinde sadece “suçtan zarar görme” hali tabirine yer verilmiş, “suçtan doğrudan zarar görme” diye bir tabir kullanılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarına göre; uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK’nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen koşul olan suçtan doğrudan zarar görmüş olma koşulu mevcut olmasa bile; herhangi bir yasada belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hüküm bulunması halinde “davaya katılma” yine mümkündür. Bu ikinci halde, doğrudan “kanundan kaynaklanan” özel bir “katılma” durumu söz konusudur. Özel yasa hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurum ya da kurumların suçtan doğrudan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.

../..

5977 sayılı Biyogüvenlik Kanununda, Tarım ve Orman Bakanlığının (eski adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının) davaya katılma hakkı olduğuna dair açık bir hüküm yer almamaktadır.

İştirak etmediğimiz Dairenin çoğunluk görüşüne göre, ilgili kamu kuruluşu olan Tarım ve Orman Bakanlığı “suçtan doğrudan zarar görmediği” gibi, Bakanlığın davaya katılmasına ilişkin özel bir kanun hükmü de bulunmadığı için “davaya katılma ve temyiz hakkı” yoktur.

Halbuki somut olayda, ilk derece mahkemesinin beraat kararını temyiz etmek için başvuran Tarım ve Orman Bakanlığının hem “suçtan zarar gören” kavramının kapsamı dahilinde kaldığı için hem de 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununda (açıkça olmasa bile) davaya katılmasına izin veren geniş kapsamlı özel hükümler mevcut olduğu için temyiz başvurusunda bulunma hakkına sahip olduğu görüşündeyiz.

Bu görüşümüzü destekleyen argümanları 8 başlık altında toplayarak ifade etmek isteriz.

II-B)TARIM VE ORMAN BAKANLIĞININ DAVAYA KATILMA HAKKI OLDUĞUNA DAİR ARGÜMANLAR

1-) “Davaya katılma”yı düzenleyen CMK'nun 237. maddesinin metninde “suçtan doğrudan zarar görme” terimi değil “suçtan zarar görme” tabiri biliçli bir tercihin sonucu olarak kullanılmıştır. Kanunda “suçtan zarar gören” kavramının tanımı yapılmamıştır.

Ülkemiz hukuk sisteminin de içinde yer aldığı Kıta Avrupası hukuk sistemi, kanunlaştırma-kodifikasyonlar üzerine inşa edilmiştir. Kodifikasyonun bir sistem olarak seçildiği tüm hukuk düzenlerinde, dilin veya lafzın hukuk sistemi içerisindeki önemi daha da artmaktadır. Bu sistemde kanunlar, özel bir süreç ve çaba ile hazırlanmakta ve bilahare yasama meclisleri tarafından kabul edilmektedir. Dolayısıyla kabul edilen her hukuki terim, sıradan bir sözcük veya kelime olmanın ötesine geçmektedir. Özellikle kanunların giderek artan bir oranda sadece genel çerçeve şeklinde olduğu, mevzuatta daha kapalı genel ifadeler kullanıldığı ve ifade tarzının soyutlaştığı oranda; yorum, kıyas ve içtihat alanı da giderek genişlemektedir. “Davaya katılma” kurumu ile ilgili maddede (CMK'nun m. 237), “suçtan doğrudan zarar gören” ifadesi yerine “suçtan zarar gören” ibaresinin kullanılması ve bu kavramın tanımının yapılmaması bu kapsamda değerlendirilmelidir.

2-) “Suçtan zarar gören” kavramının CMK’nun da tanımı yapılmadığına göre bu kavramın anlamını, içeriğini ve sınırlarını belirlemek için “lafzi yorumun” yanısıra “sistematik”, “amaçsal”, “fonksiyonel” ve “dinamik” yorum yöntemleri de kullanıldığında da biyogüvenliğe karşı işlenen suçlarda Tarım ve Orman Bakanlığının “davaya katılma” ve dolayısıyla davayı temyiz etme hakkının olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Genel olarak yorum, bir normun anlamını bulmaya ve açıklamaya yönelik zihinsel bir faaliyettir. Yorum faaliyeti olmaksızın bir normun somut olaya uygulanması mümkün değildir. Maddi ceza hukukunda "boşluk" düşünülemeyeceğinden, suç ve ceza yaratmada "kıyas" mümkün değilken; ceza usul hukuku müessesi olan “davaya katılma”da hem “yorum hem de kıyas” mümkündür. Ancak burada muhakeme sujesi haline getirilen “suçtan zarar göreni” dar yorumlamak, yorum ve kıyas kurallarına aykırıdır. Zira kişi hak, yetki ve özgürlüklerini daraltan normlarda kıyas yasağı vardır. Hak arama özgürlüğü kapsamında olan “davaya katılma” kurumunu geniş yorumlamak mecburiyeti vardır.

Suçun niteliği gereği, bilhassa biyogüvenlik suçları gibi kamu sağlığına ve çevreye karşı işlenen soyut tehlike suçlarında, suçtan zarar gören kavramı içerisinde kalan ve bir muhakeme sujesi olma niteliğini kazanan kamu idaresinin davaya katılmasını dar yorumlamanın, muhakeme sujesinin hak ve yetkilerini daralttığından yorum kurallarına aykırılık teşkil ettiği kanaatini taşımaktayız.

Dinamik yorum normun, kurucu iktidarın iradesine ve normun yapıldığı tarihsel koşullara göre değil, zamanın ihtiyaçlarına göre yorumlanmasıdır. İnsan haklarının statik değil, dinamik bir yapıda olması, insan hakları alanında dinamik yorumu zorunlu kılmaktadır.

Yukarıda belirtilen bütün yorum yöntemleri birlikte gözönüne alındığında; Tarım ve Orman Bakanlığı (eski adıyla Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı) adına (eski adıyla) ../..

.... İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılmasına karar verilmesi ve dolayısıyla temyiz başvurusu yapma hakkına sahip olduğunun kabulü isabetli olacaktır.

3-) Gerek mer’i 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gerekse mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda; kamu davasına katılma müessesi için suçlar bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma olanağı kabul edilmiştir.

4-) Bu suçun hukukî konusu, genel sağlığın, çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunmasında herkesin (umumun,halkın) çıkarının olmasına ilişkin kamusal yarardır. Toplumu oluşturan herkes (umum, halk) geniş anlamda mağdur’dur.

Topluma arzı gerçekleştirilen GDO ve ürünlerinin mevzuatta belirtilen koşullara uygunluğu açısından denetlenmesinde, Tarım ve Orman Bakanlığının önemli görev ve yetkilere sahip olduğu ve bu denetimlerin yerine getirilmesi açısından topluma karşı yükümlülüklerinin bulunduğu, bu denetim görevinin ihmali durumunda görevlilerin hukuki ve cezai sorumluluklarının olduğu aşikardır.

Gıda ürünlerinin üretimi, ithal edilmesi aşamasında ya da kamuya arz edilişinde gözetim ve denetim hayati önem taşımaktadır. Hem kamu sağlığının hem de çevrenin ve biyoçeşitliliğin korunmasının gözetimi ve denetimi, çağdaş bir devletin en temel vazifelerinden biridir. Zaten konunun anayasal boyutu da vardır. Anayasamızın “sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde, ”Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve vatandaşların ödevidir‟ şeklinde konuyla ilgili düzenleme mevcutur.

Tarım ve Orman Bakanlığı’na (önceki adıyla Gıda,Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na) mevzuat ile denetleme, izleme ve kamu sağlığını korumada önemli yetkiler ve görevler verilmiştir. GDO’lu ürünlerin ithalatından, işlenmesine, pazarlama aşamasına kadar geçen süreçte, toplum sağlığı ve çevrenin korunmasına yönelik olarak GDO’lu ürünlerin izlenebilirliğinin sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen yönetmelik kapsamında; İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüklerinin, ürünlerin sınırlamalara uygun kullanımının denetimini yapma, izleme gibi geniş kapsamlı tedbirleri alma yönünde görevleri bulunmaktadır.

İl Gıda,Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü, GDO ve ürünlerinin değerlerinin;

-ölçümü,

-izlenmesi,

-izin verilmesi,

-denetimi,

-yaptırım uygulanması

şeklinde yetki ve görevlere haiz olup, söz konusu görevlerini yerine getirmemesi veya kusurlu olarak icra etmesi durumunda tazminat sorumluluğu dahil hukuki ve/veya cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Korunan hukuki yararın kapsamı da gözönüne alındığında, sanık tarafından işlenen fiil sonucunda, denetim yetkisi de dahil çok geniş yetkileri bulunan ve haklı çıkarı zedelenen İl Gıda,Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünün açıkça olmasa bile zımnen suçtan doğrudan zarar gördüğünün kabulü gerekmektedir. Bu durumun aksini kabul etmek, GDO’lu ürünlerin işlenmesi, ithalatı, tüketimi ve denetlenmesini zorlaştıracağı gibi teknik niteliği ağır basan bir konuda takipte hukuki boşluk yaratılacaktır.

5977 Sayılı "Biyogüvenlik Kanunu"nda ve "Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar ve Ürünlerine Dair Yönetmelik"te (Resmi Gazete Tarihi: 13.08.2010, Resmi Gazete Sayısı: 27671), Tarım ve Orman Bakanlığına geniş kapsamlı gözetim ve denetim yetkisi veren çok sayıda hüküm bulunmaktadır. Bu hükümlerin, davaya katılmaya izin vermeye yeterli hükümler olup olmadığı hususunda sağlıklı bir sonuca varmak için bu hükümlere kısaca göz atmak gerekmektedir.

../..

5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununda Tarım Bakanlığına Geniş Kapsamlı ve Özellikli Denetim ve Gözetim Yetkisi Veren Hükümler

Amaç ve kapsam

Madde 1 – (1) Bu Kanunun amacı; ... genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve ürünlerinden kaynaklanabilecek riskleri engellemek, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması, sürdürülebilirliğinin sağlanması amacıyla biyogüvenlik sisteminin kurulması ve uygulanması, bu faaliyetlerin denetlenmesi, düzenlenmesi ve izlenmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemektir.

(2) Bu Kanun; genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve ürünleri ile ilgili olarak araştırma, geliştirme, işleme, piyasaya sürme, izleme, kullanma, ithalat, ihracat, nakil, taşıma, saklama, paketleme, etiketleme, depolama ve benzeri faaliyetlere dair hükümleri kapsar.

Bu Kanunda geçen sorumlu "Bakan" "terimi, " Tarım ve Köyişleri Bakanını", Bakanlık terimi, "Tarım ve Köyişleri Bakanlığını" ifade eder (Madde 2-b ve 2-c).

Madde 7 – (1) GDO ve ürünlerinin piyasaya sürülmesinden sonra, kararda verilen koşullara uyulup uyulmadığı, insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitlilik üzerinde herhangi bir beklenmeyen etkisinin olup olmadığı Bakanlık tarafından kontrol edilir ve denetlenir.

Bu amaçla yapılacak analiz işlemleri, Bakanlık tarafından belirlenen laboratuvarlar tarafından gerçekleştirilir. İthalatçı, kontrol ve denetim işlemleriyle ilgili olarak talep edilen hususları yerine getirmekle yükümlüdür.

(2) Kararda belirtilen koşulların ihlali veya GDO ve ürünleriyle ilgili olarak herhangi bir riskin ortaya çıkabileceği yönünde yeni bilimsel bilgilerin ortaya çıkması durumunda, karar Kurul tarafından iptal edilebilir. Kararı iptal edilen GDO ve ürünleri toplatılır. İnsan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğe olumsuz etkisi olduğu tespit edilenler derhal imha edilir; herhangi bir olumsuz etkisi tespit edilmeyenlerin ise mülkiyeti kamuya geçirilir. Bu fıkra uyarınca Bakanlıkça alınacak tedbirlerle ilgili yapılan masraflar ve diğer giderler, kusur ve sorumlulukları dikkate alınarak ilgililerden tahsil edilir.

Bakanlığın görev ve yetkileri

Madde 8 – (1) Bakanlığın görev ve yetkileri şunlardır:

...

b) Kurulca talep edilen bilgi ve belgeleri temin etmek, istenen araştırma, deneme, kontrol ve denetlemeleri yaparak veya yaptırarak sonuçlarını Kurula bildirmek.

c) Bu Kanunda belirtilen iş ve işlemlerin uygulanması, istenmeyen GDO bulaşıklarının engellenmesi, izlenmesi, kontrolü ve denetimini sağlamak.

ç) Gerek görülmesi halinde GDO ve ürünleri ile ilgili çalışmalar yapmak için gerçek veya tüzel kişileri yetkilendirmek, yetkilendirilen bu gerçek veya tüzel kişileri denetlemek ve bunlara lişkin usul ve esasları düzenlemek.

Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar ve Ürünlerine Dair Yönetmelikte (Resmi Gazete Tarihi: 13.08.2010, Resmi Gazete Sayısı: 27671) Tarım Bakanlığına Geniş Kapsamlı ve Özellikli Denetim ve Gözetim Yetkisi Veren Hükümler

Yönetmelik'in "genel hükümler" başlıklı 5/1. maddesine göre; Bakanlık; insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması amacıyla bu Yönetmelik kapsamına giren ürünler hakkında tamamen veya kısmen toplatma, mülkiyetin kamuya geçirilmesi, ürünün mahrecine iadesi, faaliyetin geçici olarak durdurulması, ürünün imhası, piyasaya arzı, ticareti ve işlenmesinin yasaklanması gibi ihtiyati tedbirler dâhil her türlü tedbiri almaya ve düzenlemeyi yapmaya yetkilidir.

Yönetmelik'in "izleme ve izlenebilirlik" başlıklı 21/2. maddesine göre; GDO ve ürünleri ile ilgili olarak Kurulun karar belgesinde belirtilen koşullara uyulup uyulmadığı (GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerin son tüketiciye ulaşıncaya kadar) Bakanlık tarafından izlenir. Bakanlık izleme sonuçlarına göre Biyogüvenlik Kanunu hükümleri ile birlikte Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu hükümlerine göre işlem yapar.

../..

Yönetmelik'in "denetim ve kontrol" başlıklı 22. maddesine göre;

(1) GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerin denetim ve kontrolleri bu Yönetmelik hükümleri ile birlikte Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununa göre Bakanlıkça yapılır.

(2) GDO ve ürünlerinin piyasaya sürülmesinden sonra, Kurul kararında belirtilen koşullara uyulup uyulmadığı Bakanlık tarafından kontrol edilir ve denetlenir.

(3) … Kurul kararı ile insan, hayvan, bitki sağlığı ile çevre ve biyolojik çeşitliliğe olumsuz etkisi olduğu tespit edilenler derhal imha edilir, herhangi bir olumsuz etkisi tespit edilmeyenlerin ise mülkiyeti kamuya geçirilir. Bu fıkra uyarınca Bakanlıkça alınacak tedbirlerle ilgili yapılan masraflar ve diğer giderler, kusur ve sorumlulukları dikkate alınarak ilgililerden tahsil edilir.

(4) Bu Yönetmelik kapsamına giren GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlere yönelik olarak yapılan denetim ve kontrol ile ilgili kayıtlar Bakanlıkça tutulur.

Yönetmeliğin 'numune alma, analiz ve değerlendirme (Değişik başlık:RG-29/5/2014-29014) " başlıklı 23. maddesine göre;

MADDE 23

(1) GDO ve ürünleri ile GDO’lardan elde edilen ürünlerden Bakanlık yetkilileri tarafından numune alınır ve analizi yapılır.

(2) Analiz işlemleri, Bakanlık tarafından belirlenen laboratuvarlar tarafından gerçekleştirilir.

(3) Bakanlık ulusal ve uluslararası düzenlemeleri dikkate alarak numune alma, analiz ve değerlendirme yöntemleri belirler.

(4)(Ek:RG-29/5/2014-29014) Analiz sonucunda üründe % 0,9 ve altında GDO tespit edilmesi halinde bu durum GDO bulaşanı olarak değerlendirilir.

5-) Herhangi bir tanımı yapılmayan ve ceza usul hukuku müessesesi olan “suçtan zarar görme” kavramı, durağan ya da statik bir içeriğe sahip değildir. Tam tersine kavramının içeriği kullanıldığı yere göre değişebilir, dolayısıyla genişleyip daralabilir. CMK m.173’te yer alan “kovuşturmanın mecburiyeti” ilkesini denetleyebilmek adına takibi şikayete bağlı olmayan durumlarda suçtan zarar gören kavramının kapsamı geniş yorumlanması gerekirken, şikayete bağlı kovuşturmalarda kavram göreceli olarak daha dar anlaşılabilir.

Aynı şekilde davaya katılma kavramının içeriği zarar suçlarında göreceli olarak daha dar olarak kabul edilebilirken, somut tehlike suçlarında ve bilhassa soyut tehlike suçlarında tehlikeninin ağırlığı ölçüsünde çok daha geniş şekilde ele alınabilir. Zira bilhassa biyogüvenliğe karşı suçlar gibi “ihtiyatlilik” ilkesi temelinde yer alan soyut tehlike suçlarında ve bu bağlamda 5977 sayılı biyogüvenlik suçlarında suçtan zarar gören kavramını, bu konuda son derece geniş yetkileri olan ilgili kamu idaresini kapsayacak şekilde ele almak gerekmektedir. Aksi halde henüz kimsenin bir zarar görmediği ancak çok ciddi şekilde zarar tehlikesinin söz konusu olduğu bu suçlarda, suçların takibi imkansız hale geleceği gibi son derece teknik bilgi gerektiren bu konuda bilgi eksikliği de ortaya çıkmış olacak ve maddi gerçeğe ulaşmak zorlaşacaktır.

Biyogüvenlik suçları; somut tehlike suçu değil soyut tehlike suçu olduğundan, suçun oluşumu için, zararın gerçekleşmesi gerekmediği gibi fiilin işlenmesiyle, somut olarak kişilerin hayatı ve sağlığının tehlikeye düşürülmesi de gerekli değildir. Bu fiiller dolayısıyla cezaya hükmedebilmek için, kişilerin hayatı, sağlığı veya çevre bakımından somut bir tehlikenin meydana gelmesi gerekmediği gibi, gıda veya yemlerin tüketilmesi de gerekmez. Yine tüketilmesi halinde tüketenin sağlığında bir zararın meydana gelmesi gerekmez. Tüketecek olan kişilerin, sağlığında bir zararın meydana gelme tehlikesi bulunması yeterlidir.

Suçla korunan hukuki değer, kamunun sağlığıdır. Sağlık hakkı, Anayasa ve diğer mevzuatla korunmak istenilmiştir. Sağlık hakkı, bir kişi ya da belirli kişiler ile sınırlı tutulamayacağı için bütün toplumun sağlığının korunması amaçlanmıştır.

Bu fiillerin işlenmesiyle bir zarar neticesinin meydana gelmesi hâlinde, meydana gelen zarara ve bu zararın meydana gelmesi açısından failin kastına göre başka suçlar oluşacaktır.

../..

Örneğin, biyogüvenliği tehlikeye sokan bir etki meydana getiren fiiller sonucunda bir veya birkaç kişi ölmüş veya yaralanmış ya da çevreye zarar verilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, TCK'nun m. 44’te duzenlenen fikri içtima ilkesine göre, farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve sanığın sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerekir.

6-) Çağdaş ceza hukukunda “mağdur veya suçtan zarar görenin davaya katılma hakkı”; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi altında yer alan “hak arama hürriyeti” kapsamında kalmaktadır. Anayasamızın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesine göre; herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. AİHS m. 53 ‘te gözönüne alındığında temel bir özgürlük olan “hak arama özgürlüğü” diğer bütün hak ve özgürlükler gibi geniş yorumlanmalıdır. Bu kural, diğer tüzel kişiler gibi kamu kurumu olan tüzel kişiler için de geçerlidir.

Anayasamıza ve Anayasamızın bilhassa 56. maddesine göre, sağlık hakkını korumak Devletin en temel görevidir ve devlet bu konuda en geniş manada gerekli gözetim ve denetimi yapmakla mükelleftir.

7-) Ayrıca unututulmamalıdır ki, kamu sağlığının, çevrenin ve biyoçeşitliliğin korunması gibi üst düzey teknik bilgi ve yüksek uzmanlık gerektiren konularda, Cumhuriyet Savcısının yanında bir kamu kuruluşunun da müdahil olmasında büyük fayda bulunmakta olup, bu suretle maddi gerçeğe ulaşmada önemli bir yeri olan çelişme metodu daha sağlıklı bir şekilde uygulanacaktır.

Suçtan zarar gören, devletin dava açmak ve itham ile görevli organı olan Cumhuriyet Savcılığının yanında yer almakla birlikte, savcı gibi objektif olmakla yükümlü değildir.

Ceza muhakemesinin temel amacı; suç teşkil ettiği iddia olunan fiil ve faille ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Gerçeğin ortaya çıkarılmasında ise, muhakeme sujelerinin ve bu bağlamda suçtan zarar görenin de hak ve yetkileri önemlidir. Muhakeme sujelerini sınırlı bir anlayışla ele almak, “adil yargılama ilkesine ve silahlarının eşitliği prensibine” aykırı olacaktır. Eğer suçtan zarar göreni dar bir şekilde ele alıp, suçtan zarar gören (ve mağdur) kavramını sınırlarsak, somut davada olduğu gibi teknik bilgi düzeyini haiz bu sujelerin, somut davada bilhassa kovuşturma aşamasında;

-delil ileri sürme,

-görüş bildirme,

-en önemlisi hükme karşı kanun yollarına başvurma

haklarını sınırlamış ve maddi gerçeğe ulaşmayı zorlaştırmış oluruz.

8-) Ayrıca unutulmamalıdır ki; günümüzde ceza ve ceza usul hukuku, fail odaklı olmaktan uzaklaşıp mağdur ve suçtan zarar göreni de odağa koyan bir yönelim içerisindedir.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun genel gerekçesinde; bu husus, “ ceza muhakemesi usulünün amacı sadece sanık haklarını korumaktan ibaret değildir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu bağlamda mağdur ve suçtan zarar görenlerin davaya katılma hakkının kapsam ve sınırları yargı kararları ile daraltılmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle 5977 Sayılı Biyogüvenlik Kanununun 15. maddesinde belirtilen suçların işlenmesi halinde, Tarım ve Orman Bakanlığının davaya katılma ve dolayısıyla davayı temyiz etme hakkı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/12/2018 tarih ve 2018/8607 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi görüşündeyiz.

Muhalif Üye Muhalif Üye

... ...