Esas No: 2016/14645
Karar No: 2016/17371
Karar Tarihi: 13.06.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/14645 E.  ,  2016/17371 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ..........hakanlığına bağlı iğdi zihinsel engelliler bakım ve rehabilitasyon merkezine ait konumundaki davalı şirkette 27.06.2008 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş akdi ile çalışmaya başladığını davalı alt işveren şirketin müvekkilinin herhangi bir gerekçe göstermeden iş aktini fesh ettiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı bakanlık vekili, müvekkilinin ihale makamı olması sebebiyle taraf sıfatı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş.

Davalı şirketin cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş güvencesi kapsamında olduğu, davanın süresinde olduğu, himzet alımının işçi teminine yönelik olduğu, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, feshin 19 maddede belirtilen usullere göre yapılmadığı ve haksız olduğu gerekçesiyl, alt işverenlik muvazaalı görülmekle davacının belediyedeki işe iadesine, davalı ............ yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı bakanlık ve davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshedilip edilmediği ile davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanun'da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, 27.06.2008 tarihinden beri çalışan davacının iş sözleşmesinin, 28.02.2015 tarihinde feshedildiği, davacının, hizmet döküm cetveline göre de alt işveren ............ işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve eklerine göre, sözleşme kapsamında alt işverene verilen koruma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, banyo tuvalet sair aktivitelerinin karşılanması hizmet alımı işidir.

5393 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, “İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve kanuni düzenlemelere göre, hizmet alımı konusu işin, davalı bakanlık tarafından yapılabileceği gibi hizmet alımı yoluyla alt işverene de yaptırılabileceği tartışmasızdır. Şu halde, davalı bakanlığın, belirtilen işi alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkün olup, geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu anlamda, mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının, davalı bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle, davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve muvazaalı olmadığı anlaşıldığından, davacının, alt işveren şirketteki işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı bakanlıktaki işe iadesine karar verilmesi isabetsizdir. Her ne kadar işe başlatmama tazminatı olarak davacının kıdemi değerlendirildiğinde altı aylık ücret üzerinden karar verilmesi hatalı olmakla birlikte bu noktada taraf temyizi olmadığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ............'deki İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının, fesih sebebi ve işçinin kıdemi dikkate alınarak altı aylık ücreti olarak BELİRLENMESİNE,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,

5-Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına,

6-Davacı tarafından yapılan 421,95 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 13.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.