Esas No: 2012/24494
Karar No: 2013/14809
Karar Tarihi: 01.07.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/24494 E.  ,  2013/14809 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2011/637-2012/526

Davacı, 01.12.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ...... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-01.02.2007-30.09.2008 tarihleri arasında 506 sayılı Yasaya tabi isteğe bağlı, 08.06.1976-10.11.2010 tarihleri arasında 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu(kesintili), 01.08.1994-10.02.2010 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasaya tabi kesintili sigortalılığı bulunan davacının, 24.11.2010 tarihli tahsis talebi üzerine, 06.03.2009-10.02.2010 tarihleri arasındaki 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi zorunlu sigortalılığının 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılığı ile çakışması sonucu iptal edilerek, 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi gereği son 7 yıllık fiili hizmet süresi içindeki sigortalılığın 2926 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi olup tahsis şartlarının bulunmadığı gerekçesi ile ......ca tahsis talebinin ret edildiği anlaşılmaktadır.

Davada öncelikle çözülmesi gereken sorun, davacının çakışan dönemde hangi yasal düzenleme çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.

Davanın yasal dayanağı, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile aynı Yasanın 53. maddesidir. 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, … Tarımsal faaliyette bulunanlar, …” sigortalı sayılmışlardır.

Sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddenin birinci fıkrasında ise, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, öncelikle, ihtilaf konusu dönemde davacının ürün satışlarından prim tevkifatının yapılıp yapılmadığı ve ...... kayıtlarına intikali araştırılarak, uyuşmazlık konusu dönemde davacının kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyetinin varlığı ve süresi yönünden gerekli inceleme ve araştırma yapılarak; nerede oturduğu, kendi mülkü veya miras yolu ile elde ettiği mülkte mi? yoksa ortaklık ya da kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde mi? tarımsal faaliyette bulunduğu; varsa, ortaklık veya kiralamaya ve arazi miktarına ait delillerin neler olduğu, icar sözleşmesi bulunup bulunmadığı; ilçe tarım müdürlüğü, tarım kredi ile yağlı tohumlar veya ürettiği ürün çeşitlerine göre üyesi olma ihtimali bulunan diğer kooperatif kayıtlarının başlangıç ve bitiş tarihleri; hangi tür ürünler ektiği, ne kadar ürün elde ederek nerelere sattığı, ürün teslimlerinden Bağ-Kur prim tevkifatı yapılıp yapılmadığı, tarımsal faaliyete ara verip vermediği, zirai ...... kayıtlarının başlangıç ve bitiş tarihleri, kooperatif ve bankalardan tarımsal amaçlı kredi kullanıp kullanmadığı, ortalama gelirinin ne kadar olduğu ve geçimini sağlamaya yetip yetmediği, tohum veya gübre alımlarına ilişkin belgeleri bulunup bulunmadığı, ruhsatlı veya satın almaya ilişkin sözleşmesi ile malikinin beyanı da alınmak suretiyle zilyetliğinde olan traktörü bulunup bulunmadığı, hayvanı; dolayısıyla hayvan satış sözleşmeleri veya süt satımına ilişkin müstahsil makbuzları bulunup bulunmadığı hususları dava konusu dönem içerisinde görev yapan muhtar veya azalar ile, ilgili kişi ve ......lardan sorularak ve zabıta marifetiyle araştırılıp somut verilere dayalı tespit yapılarak, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının ihtilaf konusu olan çakışan dönemde 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendi çerçevesinde tarımsal faaliyetinin varlığı kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmeli, yapılacak araştırma sonucu, davacının ihtilaf konusu dönemde tarımsal faaliyetinin bulunmadığının tespiti halinde, çakışan dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek, tahsiste esas alınacak olan 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılığa yönelik tahsis talep tarihi itibariyle prim borcunun varlığı araştırılarak, 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesi çerçevesinde tahsis şartlarının varlığı irdelenmelidir.

Çakışan dönemde tarımsal faaliyetin varlığının tespiti halinde, anılan Yasanın “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 6. maddesinin (ı) bendinin “Kamu idarelerinde ve Kanunun ek 5 inci maddesi kapsamında sayılanlar hariç olmak üzere, tarım işlerinde veya orman işlerinde hizmet akdiyle süreksiz işlerde çalışanlar ile tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; tarımsal faaliyette bulunan ve yıllık tarımsal faaliyet gelirlerinden, bu faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten

sonra kalan tutarın aylık ortalamasının, bu Kanunda tanımlanan prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olduğunu (Değişik ibare:13.02.2011-6111 S.K./25.mad) belgeleyenler ile 65 yaşını dolduranlardan talepte bulunanlar, … 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.” hükmü gözetilerek, davacının tarımsal faaliyetten elde ettiği gelir belirlenerek, 5510 sayılı Yasanın 82 maddesi uyarınca ......Odalar Birliğinden davacının ihtilaflı dönemde sahip olduğu taşınmaz miktarı ve niteliğine göre 06.03.2009-10.02.2010 tarihleri arasında bu taşınmazlarda bulunulan tarımsal faaliyete ilişkin masraflar düşüldükten sonra kalan gelirin aylık ortalamasının prime esas günlük kazanç alt sınırının 2009yılı için 16 ve 2010 yılı için ise 17 katından az olup olmadığı sorularak, davacının 5510 sayılı yasanın 6/1-ı bendi kapsamına girip girmediği belirlenerek, sonucuna göre çakışan dönemde anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı sayılıp sayılmayacağı irdelenmeli, 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendi kapsamında sigortalı sayılamayacağının belirlenmesi halinde de, çakışan dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olduğu kabul edilerek, tahsiste esas alınacak olan 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılığa yönelik tahsis talep tarihi itibariyle prim borcunun varlığı araştırılarak, 506 sayılı Yasanın Geçici 81. maddesi çerçevesinde tahsis şartlarının varlığı irdelenmelidir.

Davacı yönünden, çakışan dönemde, 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık şartlarının varlığı halinde, ihtilaf konusu dönem yönünden önce başlayan sigortalılığın anılan Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılık olduğu ve bu hali ile ......un çakışan 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılığın iptali işleminin yerinde olduğu gözetilerek, 2829 sayılı Yasanın 8. maddesinin “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan ......ca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu ......ca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir.” hükmüne göre yaşlılık aylığının bağlanacağı yasal mevzuat belirlenerek, bu çerçevede yaşlılık aylığı şartları irdelenerek varılacak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2-Kabule göre de, 506 sayılı Yasanın 62. maddesinin “Sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan sonra yazılı istekte bulunan ve yaşlılık aylığına hak kazanan sigortalıya bu isteğinden sonraki aybaşından başlanarak yaşlılık aylığı bağlanır.” hükmü gözetilerek, tahsis talep tarihini takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ...... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 01.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.