Esas No: 2012/2854
Karar No: 2014/13104
Karar Tarihi: 17.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/2854 E.  ,  2014/13104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 11. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/08/2011

NUMARASI : 2009/71-2011/393

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile %5 fazlası, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içerisinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davacı avukatı duruşma talep etmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı yanında muhabir olarak çalıştığını, son yıllarda işyerinde psikolojik baskı yapılmaya başlandığını, yazılarının gerekçesiz geri çevrildiğini, habere giderken ulaşım vasıtası sağlanmadığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini , ücretinin 2300 ,00-TL olmasına rağmen bankaya bir kısmının yatırılıp kalanının elden ödenmesi için fazla mesai tahakkuku olan bordroların imzalanması şartının koşulduğunu, tüm bu hususların düzeltilmesi talebinin kabul edilmemesi üzerine iş aktini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, % 5 fazlası, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının başka gazetede başlamak için iş aktini feshettiğini, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, emsal ücret yazıları ve davacının kıdemi ile yaptığı iş nazara alındığında davacının ücrete ilişkin iddiası doğrulandığından bilirkişi tarafından buna göre hesaplama yapılan 1. şıkkın hükme esas alındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemece kurulan hükmün dosyaya uygun olup olmadığı, %5 fazladan yapılan indirimin yeterli olup olmadığı, uygulanan faiz başlangıcı ve oranının doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı 2.300.00 TL net ücret aldığını ileri sürmüştür. Yargılama sırasında uzmanlığına başvurulan bilirkişi davacının 1.700.00 TL net ve 2.300.00 TL net ücret aldığı savlarına göre seçenekli rapor hazırlamıştır.

Mahkemece gerekçeli kararda davacının iddia ettiği ücretle çalıştığını kanıtladığı kabul edilerek bu ücretin esas alındığı seçeneğe göre karar verildiği belirtildiği halde , diğer ücrete ilişkin şıkkın esas alındığının yazılması hatalıdır. Mahkemece tereddüte neden olmayacak şekilde hüküm kurulmalıdır.

3. 5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda mahkemece fazla çalışma ücreti alacağından 1/3 indirim yapılarak hüküm kurulmuştur. Ancak yukarıdaki açıklamalarda belirtildiği üzere yüzde beş fazla alacak hesabında öncelikle fazla mesai alacağından yapılan oransal indirim düşülmemiştir. Anılan alacaktan önce fazla çalışma ücretinden yapılan indirim aynı oranda düşülmeli, sonra kalan miktardan Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca indirime gidilerek karar verilmelidir.

4. Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasada kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedileceği yönünde bir düzenleme yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Somut olayda, davacının davalıyı temerrüte düşürüp düşürmediği belli olmadığı halde bazı alacaklara temerrüt tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi işletilmesi isabetsizdir. Ayrıca yukarıdaki açıklamalar gereğince kıdem tazminatına da fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizin uygulanmasıda hatalıdır.

5. Mahkemece gerekçeli kararda tazminat ve alacaklara net mi brüt mü karar verildiğinin açıkça belirtilmemesinin infazda tereddüte neden olacağının düşünülmemeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.