Esas No: 2021/4425
Karar No: 2022/1490
Karar Tarihi: 24.02.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/4425 E.  ,  2022/1490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : SİLOPİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan bölge adliye mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, 21,40 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 24/02/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı, eczane işlettiğini, MEDULA eczane sisteminin davalı tarafından bilinmeyen bir sebeple kapatıldığını, arkasından sözleşmesinin iptal edildiğini, 2.1.2018 tarihli Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı, Kuruma ulaşan istihbari bilgiler doğrultusunda Kurum Başkanlığı tarafından verilen talimat gereği, MEDULA eczane erişimi engellendiğini ve hukuk müşavirliğinin 13.07.2017 tarihli ülkenin iç ve dış güvenliğini tehdit eden terör örgütleri ile bağlantılarından dolayı haklarında inceleme, soruşturma, tutuklama bulunan veya bahse konu terör örgütleri ile bağlantılı oldukları belgelenen sağlık hizmeti sunucuları ile ilgili kurumumuza intikal eden bildirimler nedeni ile MEDULA erişimi iptal edildiğini, Kurumla sözleşmeli eczanelerin Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Temine İlişkin Protokolün 5.1. ”taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilir” maddesi uyarınca sözleşmelerin feshedilmesine ilişkin talimatı doğrultusunda 02/01/2018 tarihli yazı ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini savunmuştur.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, davalı Kurumun, Türk Eczacılar Birliği ile yapılan protokolün 5.1. maddesi kapsamında davacı eczacının sözleşmesini feshedip edemeyeceği noktasındadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacılar Birliği arasında, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ilaçlarının Birlik üyesi eczanelerden temini konusunda mutat aralıklarla protokol yapılmaktadır.

Protokolün 7.1. maddesine göre, “Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczane ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar.”

Yine anılan Protokolun 5.1. maddesine göre ”taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilir” hükmü vardır.

Eczacılık diploması olan eczacılar, il/ilçe sağlık müdürlüklerine başvurarak, başvurunun kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun olduğu tespit edildikten sonra ruhsatname alırlar. SGK’nın, ruhsatname alan eczacılar ile protokolün 7.1. maddesi gereğince ilaç temini hususunda sözleşme yapması zorunludur. Zira eczanelerin gelirlerin hemen hemen tamamına yakınını, genel sağlık sigortası kapsamındaki hastalara verdikleri ve SGK’dan tahsil ettikleri ilaç bedelleri oluşturmaktadır.

Protokolün 5.1. maddesi taraflara sözleşmeyi her zaman feshetme yetkisi verse de bu fesih hakkı daha çok Kurum lehine olan bir düzenlemedir. Pratikte eczacıların sözleşmeyi feshetmesi ticaret yapamaması anlamını taşımaktadır. Dolayısıyla Protokolün 5.1. maddesi, eczacıların menfaatine aykırı bir madde olması nedeniyle TBK madde 20 vd. maddeler uyarınca “genel işlem koşulu” kapsamında yazılmamış sayılmalıdır. Zira SGK eczanelerden ilaç alımı konusunda tekel konumundadır.

Sözleşmenin 5.1. maddesi, Kuruma gerekçe göstermeden fesih yetkisi verdiği düşünülse de Kurum bu yetkisini kullanırken MK madde 2 hükmünü gözetmelidir. Yani “ Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz “ Davalı kurum ilaç temininde tekeldir ve eczaneler yönünden en büyük alıcıdır. Bu nedenle Kurum, eczanelerin ekonomik geleceklerini sıkıntıya sokacak işlemlerde daha dikkatli olup somut veriler elde edildikten sonra işlem yapması gerekir. Aksi durum keyfi Kurum uygulamalarına yol açar. Protokolün 5.1 maddesinde sebep gösterilmeden fesih yetkisi verilmesi keyfi olarak fesih hakkının kullanılacağı anlamını taşımaz.

Protokolün 7.1. maddesinde eczaneler ile sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesi ile 5.1. maddede düzenlenen fesih yetkisi birbiriyle çelişmektedir. Kurumun delil olmadan eczane ile olan sözleşmesini feshi halinde eczacı tekrar Kuruma başvurduğunda yine sözleşme yapmak zorunda kalacaktır. Bu nedenle delilsiz sözleşme feshi, sözleşme kapsamında hukuki olmayacaktır. Zira protokolün 7.1. maddesine göre, feshi gerektirecek hususlar yoksa sözleşme yapılır denildiğinden fesih için gerekçe gösterilmesi gerekmektedir.

Davalı Kurum, ülkenin iç ve dış güvenliğini tehdit eden terör örgütleri ile bağlantılarından dolayı haklarında inceleme, soruşturma, tutuklama bulunan veya bahse konu terör örgütleri ile bağlantılı oldukları belgelenen sağlık hizmeti sunucuları ile ilgili kurumumuza intikal eden bildirimler nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini savunmuş ise de mahkemenin araştırması ile davacı hakkında somut bir veriye ulaşılamamış, herhangi bir cezai takibat yapılmamıştır. Dolayısıyla davalı Kurumun fesih gerekçesi yerinde değildir.

Davacı eczanenin sözleşmesinin tek taraflı feshinde Kurumca ileri sürülen fesih gerekçelerinin ispatlanamadığı, herhangi bir sebep olmadan sözleşmenin feshi halinde ise hakkın kötüye kullanımını teşkil edeceği, davanın kabulü gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.