Esas No: 2014/7888
Karar No: 2014/9180
Karar Tarihi: 05.05.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/7888 E.  ,  2014/9180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÜNYE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/02/2013

NUMARASI : 2010/871-2013/80

Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve bir kısım davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Asıl dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım, birleşen dava ise elatmanın önlenmesi isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, kayıttan kaynaklanan hakka üstünlük tanınmak suretiyle asıl davanın kısmen, birleşen davanın ise tümden kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 15, 76 ve 265 parsel sayılı taşınmazların müstakilen davacı adına, komşu 16, 75, 78 ve 264 parsel sayılı taşınmazların ise birleşen dosya davacısı Muzaffer ile bir kısım davalılar adına kayıtlı olduğu, davacının, kayden maliki olduğu taşınmazlara komşu parsel maliki olan davalıların, taşkın kullanmak suretiyle müdahale ettiklerini ve belediye'ye ait istinad duvarının da tecavüzlü olduğunu ileri sürerek asıl davayı açtığı, davalı Muzaffer tarafından ise paydaşı olduğu 16 parsel sayılı taşınmaza asıl davanın davacısının müdahale ettiğini ileri sürerek açtığı davanın eldeki dava ile birleştirildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, birleşen dosya davacısı Muzaffer'e gerekçeli kararın 04.06.2013 tarihinde tebliğ edildiği ve birleşen dosya davacısının kararı, bir kısım davalılarla birlikte 20.06.2013 tarihinde temyiz ettiği ve davacı-birleşen dosya davalısı Hüseyin tarafından da kararın katılma yoluyla temyiz edildiği anlaşıldığına göre, birleşen dosya davacısı Muzaffer tarafından 15 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra yapılan temyiz istemi ve davacı Hüseyin'in de bu kişiye yönelik temyiz isteminin, Hukuk Usulü muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun 432/4. maddesi ve Yüksek Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 01.06.1990 tarih ve 3/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca reddine,

Tarafların diğer temyiz itirazlarına gelince, bilindiği üzere el atma olgusu haksız fiil niteliğinde olup TMK.'nin 683.maddesine dayalı bu neviden davaların konusunu haksız eyleme dayanan tasarrufların oluşturduğu kuşkusuzdur. Haksız eylem kim tarafından yapılmış ise davanın da ona yönelik olarak açılması ve sonucundan onun sorumlu tutulması asıldır. Taşınmazın bir başkası tarafından da tasarruf edilmesi ya da kullanıma sunulması o yeri haklı ve geçerli bir nedene dayalı olmaksızın tasarruf edenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı da bir gerçektir.

Ne varki, mahkemece haksız el atma eylemini fiilen gerçekleştirenlerin kim olduğu tam olarak belirlenmeden hatta paydaş olmayan bir kısım davalıların taşınmazlarla bağlantısı dahi kurulmadan tüm davalılar yönünden elatmanın önlenmesine karar verilmesi doğru değildir.

Diğer taraftan, asıl davanın davacısı Hüseyin tarafından elatmanın önlenmesi isteği yanında elatılan yerdeki kazık, tel, ağaç, beton vb.tüm oluşum ve yapıların yıkılması da talep edildiği halde bu istek bakımından olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması da isabetsizdir.

Ayrıca, Kadastro Müdürlüğünün 21.11.2013 tarihli cevabi yazısından, dava konusu taşınmazların bulunduğu bölgede 3402 sayılı Kanun'un 22/a maddesi uyarınca yenileme uygulama kadastro çalışmaları yapıldığı ve taşınmazlara ilişkin tutanak asıllarının Ünye Kadastro Mahkemesine gönderildiği anlaşıldığından yenileme kadastro çalışmaları sonucu oluşan sınırların eldeki davayı etkilemesinin de muhtemel olduğu gözetilerek bu işlemlerin sonucunun da dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kabule göre de, 17.05.2012 tarihli fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokide, 265 parsele, bir kısım davalılara ait 264 parselin 11.38m2 tecavüzlü olduğu ve bu kısım krokide "D" harfiyle gösterildiği halde hükmün 2. fıkrasının c bendinde anılan yerden bahisle davalıların "C" harfi ile gösterilen yere müdahalelerinin menine, yine birleşen dava yönünden, 16 parsele davacının 33.88m2 tecavüzünün bulunduğu ve bu kısım krokide "B" harfiyle gösterildiği halde hükmün 3. fıkrasında anılan yerden bahisle davacının "C" harfi ile gösterilen yere müdahalesinin menine karar verilmek suretiyle infazda tereddüt yaratacak ve çelişki oluşturacak şekilde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

Tarafların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.