Esas No: 2018/2422
Karar No: 2018/5603
Karar Tarihi: 19.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2422 E.  ,  2018/5603 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, sendikal tazminat ile fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren ... Büyükşehir Belediye Başkalığı tarafından, taşeron firma... Koruma Güvenlik Ltd. Şti’ne ihale edilen özel güvenlik elemanı olarak 20/07/2006 ile 31/12/2012 tarihleri arasında 1.110,00 TL maaş ile çalıştığını, belediyenin asıl işveren olduğunu çalışmanın tamamının belediyede geçtiğini, maaş ve diğer ücret alacaklarının zamanında ödenmediğini, sendika üyesi oluşundan dolayı sürekli baskı gördüğünü ve davalılar tarafından hiçbir ihbar ve bildirim yapılmaksızın ve herhangi bir gerekçe gösterilmeden iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağı, sendikal tazminat ve ücret alacaklarını her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsil edilmesini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Ltd. şirketi vekili, açılan bu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının iş akdinin fesih gerekçesi 2012 yılı güvenlik ihalesinin 539 kişi üzerinden yürütülüyorken 2013 yılında bu sayının 500 e düşürülmesi olduğunu, davacının tüm maaşlarının banka hesabına yatırıldığını maaş alacağı olmadığını bu hususun banka kayıtları ile teyit edilebileceğini belirtmiştir. Davacının maaşının net 863,00 TL ¨ brüt 1.206,00 TL ¨ olduğunu, 159,00 TL¨ yemek ve 91,00 TL ¨ yol parası ödendiğini, net maaşının 1.048,00 TL ve asgari geçim indirimi şeklinde olduğunu, ücret alacağı, yıllık izin alacağı olmadığını ve çalışma şeklinin fazla çalışma doğurmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı husumet itirazında bulunarak davacının belediyeden ihaleyi alan davalı firma ve diğer firmalar nezdinde çalıştığını, davasını davalı idare aleyhine değil, davalı ile diğer yükleniciler aleyhine ikame etmesinin hukuka uygun olacağını ifade ederek, davacı ile belediye arasında hizmet sözleşmesi olmadığını, dolayısı ile işvereni olmadığını, işçinin haklarının ihale bedeli içinde ilgili firmaya ödendiğini, işçilerin ücret alacaklarının ise alt işverenler tarafından işçilere ödenmediğinin anlaşıldığını, dava konusu tazminatların ve alacakların kurumdan talep edilmesinin söz konusu olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davalı firma tarafından haksız olarak ve ihbar öneline uyulmaksızın feshedildiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, ücret alacağının bulunduğunu, sendikal feshin ispatlanamadığını, fazla mesaisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar avukatları temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiği ve dönüşümlü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. 12/24 esasına göre çalışmada vardiya değişimi haftalık ise çalışma 1,5 saat ara dinlenmesi düşümü ile günde 10,5 saat olup 1. hafta 4 gün, 2. hafta 3 gün, 3 hafta 4 gün, 4. hafta 3 gün çalışma yapıldığı ortadadır.

Mahkemece tanık beyanlarındaki dönüşümün aynı hafta içinde olup olmadığı tekrar araştırılarak haftalık dönüşüm şeklinde ise bir hafta gündüz, bir hafta gece çalışması nedeni ile İş Kanunu'nun 41. maddesindeki hususlar ile özellikle gece çalışma halindeki fazla çalışma hususu da dikkate alınarak her bir hafta ve aynı hafta içerisindeki gece-gündüz çalışması ayrımı yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken varsayıma dayalı yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmesi kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 19.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.