Esas No: 2020/2431
Karar No: 2020/1927
Karar Tarihi: 21.09.2020

**1. Ceza Dairesi         2020/2431 E.  ,  2020/1927 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

KATILANLAR : Mardin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Mardin İl Müdürlüğü, ..., ...

SUÇ : Nitelikli kasten öldürmek

HÜKÜM : TCK'nin 82/1-e, 21/2, 31/3, 62, 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası, müsadereye dair kararın istinaf edilmesi talebinin esastan reddi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin 15 günlük yasal süre içindeki temyiz isteminden sonra suça sürüklenen çocuğun 18 yaşından sonra cezaevinden gönderdiği 12.03.2020 ve 06.04.2020 tarihli dilekçelerinde hükmün onanmasını istediği, bu isteğin temyiz isteminden feragat niteliği taşıdığı anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebinin CMK'nin 298. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 08.01.2020 gün ve 2020/2 Esas- 2020/52 Karar sayılı "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararının, katılanlar vekili ve katılan Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede;

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 08.01.2020 gün ve 2020/2 Esas- 2020/52 Karar sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılanlar vekilinin suç vasfına ve eksik incelemeye; katılan kurum vekilinin suç vasfına ve cezadan takdire bağlı indirime yönelen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, temyiz başvurusunun tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak 5271 sayılı CMK'nin 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, aynı kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21/09/2020 gününde üye hakimler ... ve ...’in suç vasfının bilinçli taksirle öldürme olduğu yönündeki karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Suça sürüklenen çocuğun olası kastla öldürme suçunu işlediği kabul edilerek verilen yerel Mahkeme hükmünün istinaf edilmesi üzerine, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi eylemin olası kastla öldürme suçu kapsamında kaldığını kabul ederek İstinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir. İstinaf isteminin esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu da eylemi olası kastla öldürme olarak kabul edip temyiz isteğinin esastan reddine karar vermiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğunun olası kastla öldürme olarak kabul ettiği eylemin bilinçli taksirle öldürme suçu kapsamında kaldığını düşündüğümden karara katılmıyorum.

Şöyle ki;

Yerel Mahkemece, suçun sübutu ile ilgili gerekçede suça sürüklenen çocuğun elinde tüfek olduğu, herhangi bir mekanik arızası bulunmayan tüfeği maktule doğrulttuğu, tanık ...'in tüfekle şaka olmaz diye sanığı uyardığı kabul edilmiştir. Oysa gerek tanık ...'in beyanlarından gerekse sanığın savunmalarından anlaşıldığı üzere ilk başta tüfeğin maktulün elinde olduğu ve maktulün tüfekle oynadığında tanık ... tarafından uyarıldığı anlaşılmaktadır. Suça sürüklenen çocuk savunmasında, maktulün bir iki kez tüfeğin tetiğine bastığını ancak tüfeğin ateş almadığını iddia etmiştir. Suça sürüklenen çocuk maktulün elinden tüfeği aldığını, önce havaya doğru ateş etmek istediğini, tüfeğin ateş almadığını sonra tüfeği maktule doğrulttuğunda tetiğe bastığında tüfeğin ateş aldığını söylemiştir. Olay anını gören tanık olmaması ve bu beyanın aksine bir delilde olmaması nedeniyle olayın bu şekilde meydana geldiğinin kabulü zorunludur.

Suçun olası kastla öldürmemi yoksa bilinçli taksirle öldürmemi olduğu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde kastın tanımı; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle yapılmıştır. Türk Ceza Kanununun 21/2. maddesinde yine “Kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast”; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.”şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nin 21. maddesinde “kast” ana başlığı altında düzenlenen “olası kast” kastın bir türüdür. TCK’nin 21/2. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” tanımını irdelediğimizde, hangi suç gerçekleşmiş ise o suçun oluşabileceğine dair kanuni tanımdaki unsurların fail tarafından öngörülmüş olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Maddi olayda unsurları öngörülmesi gereken suçun öldürme suçu olduğu kuşkusuzdur. Peki “fiili işlemesi halinde” denilmesinden ne anlaşılmalıdır. Burada “işlemesi” kelimesi ile beraber kullanıldığından “fiil” kelimesi hareket olarak algılanmamalı, fiil kelimesinin suç olarak kullanıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun değişik maddelerinde fiil kelimesinin bazen suç olarak bazende hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Bu cümleden hareketle TCK’nin 42. maddesinde “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” cümlelerinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanıldığını, TCK’nin 43/2. maddesinde “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Olası kast ile ilgili düzenlemede geçen fiili işlemesi halinde cümlesinde fiili hareket olarak düşündüğümüz takdirde, hareketi işlemesi gibi Türkçe kurallarına uymayan bir durumla karşı karşıya kalmış oluruz ki, TCK’nin 21/2. maddesindeki fiil kelimesinin suç anlamında kullanıldığı daha açık bir şekilde anlaşılmış olur.

Olası kast, genel olarak “olursa olsun” kastı şeklinde bilinmekte ve tanımlanmaktadır. Bu tanımlama oldukça yetersiz olup, bizi sonuca götürme konusunda genellikle yetersiz kalmaktadır. Bu tanımlamadan hareket ettiğimiz takdirde kanun koyucunun olası kast, taksir ve bilinçli taksir şeklinde düzenlediği suç tiplerinin, düzenleme amacından farklı uygulanması sonucu ortaya çıkmaktadır. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından bazıları; varsayılan, mümkün, ihtimal dahilinde, muhtemeldir. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından yola çıktığımızda da, sanıkta var olmayan kastın var sayılması, muhtemel sayılması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Olası kastın bir olayda var olup olmadığını belirlerken “olursa olsun” gibi her olaya uyarlanabilecek yetersiz bir tanımdan ya da olası kastın kelime anlamından hareket edemeyiz. Bir suçun olası kastla işlenip işlenmediği değerlendirilirken hukuki tarifinden hareket edilmeli ve olayın özelliğine göre olası kast hükümleri uygulanmalıdır. Olası kast failin zihni okunarak belirlenen bir kast türü değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında taksirin tanımı yapılmıştır. TCK’nin 22/2 maddesinde; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/3. maddesinde bilinçli taksirin tanımı yapılmış olup, “bilinçli taksir”; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi kanun metninde bilinçli taksirin açık bir tanımı yapılmış değildir. Bu tanımlamalardan taksir ile bilinçli taksir arasındaki farkın, taksirde öngörülmeyen neticenin meydana gelmesi, bilinçli taksirde öngörülen ancak istenmeyen neticenin meydana gelmesi olduğunu anlıyoruz. Taksirin doktrinde ve uygulamada da tanımı yapılmış olup; failin öngörülmeyen neticeden taksir düzeyinde sorumlu tutulabilmesi için genel olarak öngörülen ancak failin öngörmediği bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olduğu kabul edilmiştir. Zira kimse tarafından öngörülmeyen bir neticenin gerçekleşmesi halinde kişi taksirden de sorumlu tutulamayacaktır.

TCK’nin 22. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. fıkralarda tanımı yapılan taksir ve bilinçli taksirin ortak unsurlarının “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” unsuru olduğu kuşkusuzdur. Bilinçli taksir, taksirin bir türü olarak Türk Ceza Kanununda taksir ana başlığı altında düzenlendiği için, taksirde olduğu gibi bilinçli taksirde de temel hareket noktası eylemin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ölçülecektir.

Bilinçli taksirle, olası kastın ortak unsurunun öngörme olduğu, bu nedenle sırf sonucun öngörülmüş olması nedeniyle bir eylemin olası kast sonucu mu? yoksa bilinçli taksirle mi? işlenildiği hususunda karar verilemeyeceği açıktır.

Yukarıdaki paragraflarda yapılan izahatlardan varılan sonuca göre, bilinçli taksiri en basit haliyle şöyle tanımlamak mümkündür: “öngörülen ancak istenmeyen bir neticenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucunda gerçekleştirilmesidir.” Olası kastı tarif etmek bilinçli taksir kadar kolay olmayacaktır. Birden çok kritere göre değerlendirme yapılarak bir suçun olası kastla işlenip işlenmediğine karar vermek mümkündür. Kast kavramı altında düzenlenen olası kastın, bir kast türü olduğunu kabul etmek önceliğimiz olmalıdır. Diğer bir hususta suçun kasten işlenmesi halindeki unsurların fail tarafından öngörülmüş olmasıdır. TCK’nin 21/2 maddesindeki “suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen” şeklindeki düzenlemeden bu sonuç ortaya çıkmaktadır. TCK’nin 21/2 maddesindeki “fiili işlemesi halinde” cümlesinde kullanılan “fiil” kelimesinin suç anlamında kullanılmış olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu maddedeki “işlemesi halinde” cümlesi aktif bir hareketin devam ettirilmesi gerektiğine işaret etmekte olup, doktrinde belirtilen doğacak sonucun göze alınmış olması, kabullenilmesi kavramları ile uyumludur.

Öldürme ve öldürmeye teşebbüs gibi kasten işlenen suçlarda, olası kast, genellikle kast edilen kişiden başka kişilerin zarar görebileceklerinin öngörüldüğü, ancak eyleme devam edilerek silahla ateş edilmesi sonucu, kast edilen kişiden başka kişilerin yaralanması veya ölmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Olası kastın en basit hali budur. Olası kastın bu basit halinde suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü halde suç işlenmeye devam edilmekte suçun sonucunda meydana gelecek netice kabullenilmekte ve sonuç göze alınmaktadır. Bu olaylarda TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipine uygun bir neticenin meydana geldiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bir kişiye karşı gerçekleştirilmek istenen suçtan daha farklı bir suçun aynı mağdura karşı gerçekleştirilmesi halinde de olası kast söz konusu olabilir. Bu duruma sanığın tehdit amacıyla ve hasmını savuşturmak için havaya ateş ettiği sırada mermi çekirdeğinin sert bir yere çarparak parçalanıp hasmını yaralaması veya ölümüne neden olmasını örnek gösterebiliriz. Verilen örnekten olası kastın sadece olayın tarafı olmayan kişilere karşı değil, sanığın hasmı olan kişiye karşı da var olabileceği sonucu çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen olası kast sayılan hallerde temel hareketin kasta bağlı olduğunu görmekteyiz. Bu kast neticelenen suçla benzerlik gösterebileceği gibi netice suçtan tamamen farklı bir suça yönelikte olabilir. Ama her iki örnekte de temel özellik bir kişiye yönelmiş kasti bir eylemin varlığıdır. Herhangi bir kimseye zarar verilmesi ya da bir suç işlenmesi düşüncesiyle hareket edilmeyen hallerde, taksir veya bilinçli taksir halleri söz konusu olabilir.

Üretim izni olmaksızın üretilen rakılara etil alkol yerine metil alkol konularak ölüme neden olunması durumunda olduğu gibi, olası kastın farklı hallerde ortaya çıkması da söz konusudur. Bu tür üretimi yapan kişi metil alkolün öldürücü olduğunu bilmekte yine de rakıları piyasaya sürmektedir. Bu olaylarda genellikle mağdur ya da maktullerin sanıklarla bir araya gelmeleri birbirlerini tanımaları da söz konusu değildir. Bu halin olası kast olarak değerlendirilmesinin nedeni taksirde olduğu gibi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık değil, onun ötesinde dikkat ve özen yükümlülüğünü aşan bir durumun var olmasıdır. TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapıldığı gibi, öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü halde fiilin işlenmesi söz konusudur. Peki üretim izni olmadan üretilen rakılardan değişik zamanlarda alan, bu rakıları değişik zamanlarda sattığı halde hiç bir sorunla karşılaşmayan ancak en son aynı kişiden aldığı rakıyı satan ve ölüme neden olan tekel bayiinin durumu ne olacaktır. Üretimi kendisi yapmadığı etil alkol yerine metil alkol kullanıldığını bilmediği halde olası kastla öldürmeden sorumlu tutulacak mıdır? Burada tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı konusunda bir şüphe yoktur. Ancak öldürme suçunun unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü kabul edilecek midir? Tekel bayii aldatılarak kendisine sahte bandrollü rakı satılması ve onunda ölüme neden olması hali de yine olası kast kabul edilecek midir? İster üretimi yapan olsun isterse bunu satan olsun neden olunan netice aynıdır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinde haksızlık içeriğinin azlığına veya çokluğuna göre ceza tayini söz konusudur. Her iki halde de tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını düşündüğümden, olası kasttan sorumlu tutamayız düşüncesindeyim.

Somut olayda, önce maktul tüfekle oynamış tüfekle ateş etmek istemiş tüfek ateş almamış daha sonra suça sürüklenen çocuk ... etmek istediğinde yine tüfek ateş almamış, yeniden suça sürüklenen çocuk arkadaşı olan maktule tüfeği doğrultup tetiğe bastığında tüfek ateş almıştır. Suça sürüklenen çocuğun daha önceden tüfeğin ateş almaması nedeniyle bir daha ateş almayacağı düşüncesinden hareket ettiği görülmektedir. Tüfeğin ateş almayacağı düşüncesinde olan suça sürüklenen çocuğun hareketi tamamen dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili bir durumdur. Bu olayda öldürme suçunun unsurlarının sanık tarafından öngörüldüğünü söylemek mümkün değildir. Sanığın böyle bir durumu bilmesi halinde zaten bu şekilde hareket etmeyeceği açıktır. Gerek maktule gerek başka bir kişiye karşı herhangi bir suç işleme düşüncesiyle hareket etmeyen, öngördüğü halde fiili işlemesi gibi bir durum söz konusu olmayan sanığı olası kastla öldürmeden sorumlu tutamayacağımız kanaatindeyim. Sanığın bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu tutulması gerektiğini düşündüğümden, Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY:

Dosya kapsamı, olayın oluş şekli ve delil durumuna göre suça sürüklenen çocuk ...'ın maktul ...'a karşı işlediği sübuta eren adam öldürme suçunun TCK'nin 22/3. maddesi kapsamında bilinçli taksirle işlenmiş olduğunu düşündüğümden Dairemizin olası kastla öldürme suçunun işlendiğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.