Esas No: 2023/910
Karar No: 2023/11807
Karar Tarihi: 02.11.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/910 E.  ,  2023/11807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/1042 Değişik İş – 2022/1042 Karar

HÜKÜM/KARAR : Davacı vekilinin itirazının kısmen kabulü/ Başvurunun usulden reddi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın reddine karar verilmiştir.

Karara davacı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının düzeltilerek davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Karayolları Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası poliçesi bulunmayan aracın elektrikli bisiklet sürücüsü davacıya çarpması sonucu meydana gelen trafik kazasında davacının yaralandığını ve malul kaldığını belirterek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesi uyarınca 40.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 750,00 TL rapor masrafının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı kuruma usulüne uygun başvuru yapılmamış olduğundan davanın dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davalının sorumluğunun poliçe limiti ve araç sürücüsünün kusur oranı ile sınırlı olduğunu, rapor masrafının davalı kurumdan istenemeyeceğini, davacı elektrikli bisiklet sürücüsünün koruyucu tertibatlardan olan kask/dizlik kullanmaması nedeniyle tazminat tutarına müterafik kusur nedeniyle indirim uygulanması gerektiğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde belirlenen vekalet ücretinin 1/5'i kadar olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III.UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 16.07.2022 tarihli ara karar ile davacının sürekli maluliyetinin oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise oranının belirlenmesi, kaza ile maluliyet arasında illiyet bağının olup olmadığı hususunun tespiti amacıyla; Sigorta Tahkim Komisyonu bilirkişi listesinde seçilen adli tıp uzmanı hekimlerden oluşturulan uzman doktor bilirkişiden rapor aldırılmasına karar verildiği, davacı vekili tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve ara karardan rücu talep edilmesi üzerine Hakem Heyetince ara kararın 4 numaralı bendinde açıkça “Belirlenen 5 günlük kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı takdirde, bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılacaklarının ve yapılan başvurunun usulden reddedileceğinin başvuru sahibine ihtarına” yazılmak suretiyle davacı vekiline ihtar edildiği, fakat bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili itiraz etmiştir.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; dosyaya sunulan İstanbul Medeniyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 20.12.2021 tarihli maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlandığını, Uyuşmazlık Hakem Heyetince maluliyet raporunun mevzuata uygun olmaması veya bilirkişi ücretinin ödenmemesi halinde usulden red kararı verilmesi gerekirken esastan red kararı verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekili tarafından ibraz edilen İstanbul Medeniyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’nın 20.12.2021 tarihli raporunda “deri, hipertrofik skar ve keloid” arızası nedeniyle kalıcı maluliyet tespit edilmişse de, raporu düzenleyen heyette ilgili Uzmanlık alanından (cildiye- dermatoloji) uzmanın bulunmadığı, söz konusu raporun iki Ortopedi Uzmanı ve bir Adli Tıp Uzmanı tarafından hazırlandığı, maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe uygun şekilde düzenlenmediği, bu nedenle davalı kuruma yapılan başvurunun usulüne uygun geçerli bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği, Uyuşmazlık Hakem Heyetince yargılama sırasında dava şartı eksikliğinin giderilmesi ve maluliyet durumu yönünden geçerli bir rapor temini için ara karar kurulmuşsa da, davacı tarafından bilirkişi ücretini yatırılmaması nedeniyle dava şartı eksikliğinin giderilemediği, her ne kadar Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının gerekçesinde, başvurunun usulden reddine karar verilmiş olduğu belirtilmişse de, hüküm kısmında ''talebin usulden reddine'' yerine ''talebin reddine'' yazılmış olması nedeniyle Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının hüküm kısmının 1. bendindeki “Talebin reddine” ibaresinin “Talebin usulden reddine” şeklinde düzeltilmesine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; dosyaya sunulan İstanbul Medeniyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 20.12.2021 tarihli maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlandığını, bu rapor esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı sigorta şirketi tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi bulunmayan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı elektrikli bisiklet sürücüsünün sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

İtiraz Hakem Heyetinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre, karar usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın, mahkemeye gönderilmesine,

02.11.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Somut olayda; davacı tarafça sunulan İstanbul Medeniyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından iki ortopedi uzmanı ve 1 adli tıp uzmanınca (Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin 22.maddesi dikkate alındığında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre) düzenlenen 20.12.2021 tarihli raporda, davacının “deri, hipertrofik skar ve keloid” nedeniyle %6,3 maluliyeti olduğu belirlenmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince, ara karar ile daimi maluliyetinin oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise oranının belirlenmesi, kaza ile maluliyet arasında illiyet bağının olup olmadığının tespiti amacıyla; Sigorta Tahkim Komisyonu bilirkişi listesinde seçilen adli tıp uzmanı hekimlerden oluşturulan uzman doktor bilirkişiden rapor aldırılmasına karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından bilirkişi ücreti yatırılmamış ve ara karardan rücu talep edilmesi üzerine, Uyuşmazlık Hakem Heyetince, ara kararın 4 numaralı bendinde açıkça “Belirlenen 5 günlük kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı takdirde, bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılacaklarının ve yapılan başvurunun usulden reddedileceğinin başvuru sahibine ihtarına,” yazılmak suretiyle ihtar edilmiş olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince; söz konusu maluliyet raporunun yönetmeliğe uygun şekilde düzenlenmediği, sigorta şirketine yapılan başvurunun usulüne uygun geçerli bir başvuru olmadığı, Uyuşmazlık Hakem Heyetince yargılama sırasında dava şartı eksikliğinin giderilmesi ve maluliyet durumu yönünden geçerli bir rapor temini için ara karar kurulmuşsa da, davacı tarafça bilirkişi ücretinin yatırılmaması nedeniyle dava şartı eksikliğinin giderilmemiş olduğu, bu nedenlerle davacı vekilinin bu yöndeki itirazının reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle itirazın kısmen kabulüne, ancak Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının gerekçesinde, başvurunun usulden reddine karar verilmiş olduğu belirtilmişse de, hüküm kısmında talebin usulden reddine yerine talebin reddine yazılmış olduğu görüldüğünden, Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının hüküm kısmının 1. bendindeki “Talebin reddine” ibaresinin “Talebin usulden reddine” şeklinde düzeltilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacının maluliyetinin tespiti için alınacak rapor ücretinin yatırılması için davacıya 5 gün süre verilmiş; aksi halde bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılacakları ve yapılan başvurunun usulden reddedileceği ihtar edilmiş olup verilen süre yapılan işlemin amacına uygun düşmemektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 94 üncü maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan hak arama özgürlüğü ilkesinin gözetilmesi ve takdiren belirlenecek kesin sürelerin, anılan hakları bertaraf edici olmaması gereği gözetilerek verilecek sürelerin belirlenmesi gerektiği her türlü izahtan uzaktır. Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından davacı yana verilen 5 günlük kesin sürenin, yapılacak işlemin mahiyetine uygun düşmediği açıktır.

Şu durumda, İtiraz Hakem Heyetince, davacı tarafça sunulan maluliyet raporunun, maluliyetin skar izinden kaynaklandığı ancak raporda deri hastalıkları uzmanı bulunmadığı ve raporun mevzuata uygun düzenlenmediğinden hükme esas alınamayacağı gözetilerek, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden ya da Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlıklarından olay tarihinde yürürlükte olan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak davacının maluliyetine konu yaralanmasının skar izinden kaynaklı olmasına göre, içerisinde uzman dermatolog doktorun da bulunduğu heyetten davacının maluliyet oranının tespiti ve kaza ile illiyet bağının saptanması için, davacı tarafa makul bir süre verilip raporun temin edilmesi suretiyle inceleme yapılması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle karar verilmesi nedeniyle kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.