Esas No: 2008/263
Karar No: 2009/142
Karar Tarihi: -

Ceza Genel Kurulu 2008/8-263 E., 2009/142 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/8-263 E., 2009/142 K.**

**- 6136 SAYILI KANUNA MUHALEFET

- SUÇTA TEKERRÜR VE ÖZEL TEHLİKELİ SUÇLULAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 54 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 58 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 2 ]

- 5728 S. TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KA... [ Madde 155 ]

- 6136 S. ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER H... [ Madde 12 ]

**"İçtihat Metni"**

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan;

1- Sanık A....D....’ın 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 675 YTL. adli para cezası ile,

2- Sanık M...Ş....D...’ın 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 675 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 5237 sayılı TCK’ nun 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

3- Sanıkların, 5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin a-b-c-d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına, 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine,

4- Suça konu silahların 6136 sayılı Yasanın 12/son maddesi uyarınca zoralımına ilişkin, Ş.... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2008 gün ve 2-18 sayılı hüküm, sanıklar

müdafii ve sanık M....Ş....D.... tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 17.09.2008 gün ve 12119-9753 sayı ile;

“Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, gerekçe ve takdire göre suçun kanıtlanmasında ve nitelendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu hususlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir; ancak,

1- Karar başlığında suç tarihinin ‘

‘24.12.2006’ yerine, ‘

‘24.12.2007’ olarak yanlış gösterilmesi,

2- 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, toplu suçun aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç şeklinde tanımlanmış olması karşısında; sanıkların termal kamera ile kuru dere mevkiinde görüntülenmeleri üzerine çuval içinde taşıdıkları çok miktarda silahla yakalandıkları yerde silahları teslim aldıklarını söyledikleri 3. bir kişinin görüntülenememesi ve dosyada da 3. bir kişinin varlığına işaret eden sanıkların atfı cürüm niteliğindeki beyanları dışında delil elde edilememesi karşısında; sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işledikleri kabul edilemeyeceğinden, eylemlerinin 6136 sayılı Yasanın 12/1. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53. maddenin 1. fıkrasına göre uygulama yapılırken a, b, d ve e bendinde sayılan haklarından mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayı¬

¬lan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait haklarından ise koşullu salıverilmelerine kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,

4- Hükümden önce 23.1.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 155. maddesiyle, 6136 sayılı Kanunun 12/son fıkrası yürürlükten kaldırıldığından, suça konu silahların TCK’nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Kabul ve uygulamaya göre de;

Suça konu silahların sayısı itibariyle vahamet arzettiğinden 6136 sayılı Yasanın 12/4. madde ve fıkrası ile artırım yapıldığı halde, ele geçen silahların miktarı’nın temel hapis cezasının asgari sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilemeyeceği gözetilmeden, uygulama yapılarak temel hapis cezasının fazla tayini”

” isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuş, Daire Üyeleri H....Y...A.... ve H....A....: “

“Sanıkların, sanıklardan M....Ş.....D....'ın I... ülkesinin Z.... kentinde tanıştığı M....E.... isimli şahıs ve yanındaki ismini bilmedikleri kişiden suça konu silahları iki çuval içerisinde alarak Türkiye'de başka şahıslara teslim etmek üzere getirdikleri esnada yakalandıkları anlaşılmıştır.

Bu itibarla, suçun anılan kişilerle birlikte işlendiğinin kabulü gerekmektedir. Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesinin doğru olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz”

” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 02.12.2008 gün ve 136491 sayı ile

“1) İtiraza konu ilk uyuşmazlık sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleridir...sanıklardan M....Ş....D...’ın Irak ülkesinin Z... şehrinde tanıştığı M.....E.... isimli şahıs ve yanındaki ismini bilmedikleri diğer bir kişiden suça konu iki çuval içerisindeki silahları alarak Türkiye’ye başka şahıslara teslim etmek üzere getirdikleri, bu nedenle eylemin üçten fazla kişi ile birlikte gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların eylemlerine uyan 6136 sayılı Yasanın 12/2-4. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerekmektedir.

2) İtiraza konu ikinci uyuşmazlık, suça konu silahların sayısı itibariyle vahamet arzettiği bu nedenle 6136 sayılı Yasanın 12/4. madde ve fıkrası ile artırım yapıldığı halde mahkemece ‘

‘ele geçen silahların miktarı’ nın temel hapis cezasının asgari sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilmesi hususundadır. Mahkeme alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin ederken ‘

‘ele geçen silah miktarı’nın yanında “

“suçun işleniş şekli (silahların alınmasının terör nedeni ile en yoğun güvenlik önleminin alındığı Irak sınırında gerçekleştirildiği, vurulma risklerinin ve yakalanma olasılıklarının yüksekliğine rağmen eylemin gerçekleştirilmesindeki kastın yoğunluğu) gerekçelerine de dayanmıştır. Bu gerekçelerin ise 5237 sayılı TCK.nun 61/1-a-c-f madde ve fıkralarında belirtilen hususları içermesi karşısında mahkemece alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

3) İtiraza konu üçüncü uyuşmazlık, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c madde ve fıkrasında yazılı hak yoksunluğuna karar verilirken belirlenen süreye ilişkindir. Hükmün 8. No.lu bendinin 2. fıkrasında Sanıkların TCK.nun 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmiş bulunmakla, karar da yasaya aykırı bir husus bulunmamaktadır”

” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi Yargıtay C. Başsavcılığı ile Yargıtay 8. Ceza Dairesi arasında oluşan uyuşmazlıklar;

1) Sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleri,

2) Suça konu silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 4. fıkrasında artırım nedeni olarak düzenlenmiş olması karşısında, yerel mahkemece ele geçen silahların miktarının, gösterilen diğer nedenlerin yanında temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilip gösterilemeyeceği,

3) Yerel mahkemenin sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53/1-c maddesinin uygulanması konusunda verdiği kararda yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı,

Konularına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinde:

Olay yeri tespit ve yakalama tutanağında; olay gecesi saat 19.10 sıralarında Türkiye-Irak sınırının 19 ile 20 nolu gözetleme kuleleri arasında kalan K.... Mevkii bölgesinde termal kamera vasıtasıyla iki kişinin görüntüsünün alındığı, bu iki kişinin Türkiye tarafından Irak istikametine doğru gidip oradan Hezil Çayı kenarından geriye doğru döndükleri, Kurudere Mevkiindeki dere yatağını takip ederek ülkemizin iç bölgesine doğru yöneldikleri,görevli askerlerce bu kişilere "dur" ihtarında bulunulduğu, ancak kişilerin üzerlerinde bulunan çuvalları yere bırakarak Irak istikametine doğru kaçmaya başladıkları, ancak başarılı olamayıp yakalandıkları, sanıkların yere attıkları çuvalların içerisinden 2 adet kaleşnikof marka uzun namlulu tüfek, bu tüfeklere ait 7 adet şarjör ve 149 adet mermi, 68 adet tabanca ile bunlara ait 98 şarjör ve 156 adet mermi, bir adet gece görüş dürbünü ve hücum yeleğinin ele geçirildiği belirtilmektedir.

D..... Kriminal Polis Laboratuarının 31 Mayıs 2007 tarih ve 528 sayılı raporuyla; sanıklardan ele geçen kaleşnikof marka uzun namlulu tüfeklerin 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesinde belirtilen vahim nitelikli ve atışa elverişli, 67 adet tabancanın ve mermilerin ise vahim nitelikte olmayıp 6136 sayılı Yasa kapsamında atışa elverişli oldukları, bir adet tabancanın ise kırık olan ateşleme iğnesi sebebiyle bu yasa kapsamında bulunmadığı tespit edilmiştir.

Sanık M....Ş....D....’dan elde edilen 3 adet telefon ve bu telefonlara takılı sim kartlarının incelenmesinde; sim karta kayıtlı olan ve isimlerinden Irak uyruklu oldukları anlaşılan birçok kişiyi aradığı veya bu kişiler tarafından arandığı, bunların arasında telefona “

“M.E....”

” olarak kayıtlı olan kişinin de bulunduğu belirlenmiştir.

Yine sanık M......Ş....D...’ın telefonlarına ait sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde; sanığın M.E.... olarak telefonuna kaydettiği ancak resmiyette E....M.... isimli kişiye ait 537 728 86 80 nolu telefon ile olay günü de dahil bir çok kez görüştüğü, sanığın olay günü cep telefonu ile yaptığı en son görüşmenin saat 16.37’ de Silopi’de kurulu bir baz istasyonu aracılığı ile yapıldığı tespit edilmiştir.

Sanık M....Ş....D....'ın sabıka kaydında, D.....3 Nolu DGM'nin 23.10.2000 gün ve 188-357 sayılı ilamı ile 6136 sayılı Yasanın 12/2-4 ve 765 sayılı TCY’nın 59, 31, 33. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası aldığı, bu cezanın 08.08.2002 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Sanık A...D...., kolluktaki savunmasında özetle; olay günü ağabeyi olan diğer sanık ile birlikte S.... merkezinde eve doğru giderken ağabeyinin konuştuğu telefondaki kişiye "tamam bakarız, paramı verirlerse getiririm, vermezlerse getirmem, tamam ben sana güveniyorum" şeklinde sözler söyledikten sonra kendisine Irak'tan bazı şahısların silah vereceklerini ve kendilerinin de silahları Türkiye'ye getirip bekleyen şahıslara teslim ederek paralarını alacaklarını söylediğini, kendisinin de kabul ettiğini, Kizir Mevkiinden A.... Sınır Karakolu Bölgesine kadar yaklaşık 1,5 saat yürüdükten sonra Kurudere diye anılan bölgeye geldiklerini, bu sırada havanın karardığını, oraya giderken ağabeyinin cep telefonu ile konuşmaya devam ettiğini, karşı taraftakilerin Türkiye tarafında elektrik direklerinin altında beklediklerini haber verdiklerini, buluştukları iki kişiden birinin ağabeyinin telefon ile konuştuğu "M.....E..." isimli kişi olduğunu, adam başı alacakları 500 Amerikan Dolarını çuvalları teslim edecekleri kişilerden alacaklarını söylediklerini, diğer kişilerle görüşme yapmak için cep telefonu verdiklerini ve Irak tarafına döndüklerini, silahları yükleyip belirtilen A....Köyü Dolan Mezrasına yakın su kanalına doğru giderken askerlerin kendilerini yakaladığını beyan etmiş,

C. Savcılığında; kolluk ifadesine ile benzer beyanlarda bulunarak sadece teslim aldıkları çuvallar içinde silah olduğunu teslim alırken öğrendiğini söylemiş,

Sulh Ceza Mahkemesindeki sorguda ve yargılama aşamasında ise; diğer sanık olan ağabeyi ile birlikte elektronik eşya almak amacı ile Irak sınırına gittiklerini, Irak sınırının Türkiye tarafında buluştukları iki kişi ile konuştuklarını, paranın peşin verilmediğini belirterek taşımak istemediklerini, eşyaları getiren iki şahıstan uzun boylu olanının kendilerine silah çekmesi nedeniyle çuvalları taşımak zorunda kaldıklarını, içerisindeki eşyaların elektronik eşya olduğunu zannederek aldıklarını, daha sonra jandarma görevlilerinin kendilerini yakaladığında silah olduğunu öğrendiklerini, verilen bu çuvalları Türkiye tarafındaki nehir kenarında bırakacaklarını, kimlerin alacağını ise bilmediklerini ifade etmiştir.

Sanık M....Ş...D.... kollukta alınan savunmasında özetle; olay tarihinden 6-7 gün önce muayene olmak amacı ile gittiği Irak'ta tanıştığı M....E.... isimli şahsın kendisine yardımcı olduğunu, yine olay tarihinden bir kaç gün önce Irak'a gittiğinde de kendisiyle ilgilendiğini ve iki adet çuvalı Türkiye'ye teslim etmesi halinde adam başı 500 Dolar vereceğini söylediğini, olay günü telefonla kendisini aradığını, kardeşi ile birlikte iki çuvalı sınırda bulunan köprünün altından teslim aldıklarını, 100 metre kadar sonra askerler tarafından yakalandıklarını, çuval içerisindeki eşyaların silah olduğunu bilmediğini, bilseydi taşımayacağını beyan etmiş,

C. Savcılığında; çuvalların ağır ve sert olduğunu görünce silah olduğunu anladığını ifade etmiş,

Sulh Ceza Mahkemesinde sorguda ve yargılama aşamasında; diğer sanık olan kardeşinin tanıştığı M....E.... isimli şahsın elektronik eşyalarını geçirmek amacı ile kendisi ile anlaştığını, gece Irak sınırından Türkiye tarafına geçirilen çuvalları almak amacı ile birlikte gittiklerini, Türkiye tarafında çuvalları teslim aldıklarını, taşıma ücretini istediklerini, M.... ile yanında bulunan şahıs taşıma ücretinin çuvalları teslim çıkış güzergâhı üzerinde köprüde bekleyen şahısların vereceğini söylemeleri üzerine işi yapmak istemediğini, M....E....isimli şahsın silah çekerek öldürmekle tehdit ettiğini, bu nedenle paralarını almadan elektronik eşya olduğunu bildikleri çuvalları aldıklarını, çuvallar içerisindekilerin silah olduğunu bilmediğini, silahların paketlenmiş olduğundan silah olduklarını fark edemediklerini, çuvalların ağırlığından bir şey hissetmediklerini, daha önce M....E....’in herhangi bir malını taşımadıklarını savunmuştur.

Dosya içindeki kanıtları bu şekilde kısaca özetledikten sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Sanıkların kanıtlanan eylemlerinde suçu toplu olarak işleyip işlemedikleri:

Sanık M.....Ş......’ın kullandığı sim kartlarına kayıtlı olan ve isimlerinden Irak uyruklu oldukları anlaşılan birçok kişiyi cep telefonu ile araması veya bu kişiler tarafından aranması, bunların arasında telefona M.E.... olarak kaydedilen ancak resmiyette E....M... isimli kişi adına kayıtlı cep telefonu ile olay günü de dahil bir çok kez görüşmesi, görüşme kayıtlarına göre olay günü saat 16.37 sıralarında cep telefonuyla Silopi’de kurulu baz istasyonu aracılığı ile konuşması ve sanıkların saat 19.10 sıralarında sınırda yakalanması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların bu kadar kısa bir zaman diliminde Kuzey Irak’a geçerek iki çuval dolusu silahı bulmaları ve geriye dönmeleri yaşamın olağan akışına ve bölgenin coğrafi durumuna uygun düşmemektedir. Sanıkların kısa zaman içinde ancak kendilerine başka kişilerce hazırlanmış silahları sınırda teslim almaları olanaklıdır ki, kaçamaklı ikrarları da bu doğrultudadır.

Termal kamerada başka kişilerin görülmemiş olması de tek başına, sanıklar dışındaki kişilerin suça katılmadığı anlamına gelmemektedir.

Sanıkların dışında suçun işlenmesi katılan diğer kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilememiş olması suçun 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi kapsamında toplu olarak işlendiğinin kabulüne engel teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla, dosya içeriğindeki kanıtlardan, suçun başka kişilerin de katılımıyla işlendiğinin kesin olarak belirlenmiş olması halinde, suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için ayrıca bu kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Tüm dosya içeriğinde bulunan ve yukarıda açıklanan kanıtlar göz önüne alındığında, açık kimlikleri tespit edilememiş olmakla birlikte, sanıkların birisinin ismini M....E.... olarak belirttikleri iki kişinin de katılımıyla atılı suçu işledikleri sonucuna varılmaktadır.

Kaldı ki, ayrıntısı Ceza Genel Kurulunun 03.03.2009 gün ve 2008/8-245-2009/49 sayılı kararında açıklandığı üzere;

5271 sayılı CYY’nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; “

“toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç”

” olarak tanımlanmış, maddenin 1. fıkrasında ise, “

“bu kanunun uygulanmasında”

” denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CYY’ nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.

Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim, CYY’nın gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; “

“Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir”

” şeklindeki hükme yer verilmiştir.

Konuya ilişkin olan 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali; “

“Üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin toplu olarak birinci fıkrada yazılı suçları işlemeleri halinde sekiz yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve yirmibeşbin liradan yetmişbeşbin liraya kadar ağır para cezası hükmolunur”

” şeklinde iken 5728 sayılı Yasanın 155. maddesiyle; “

“Birinci fıkrada yazılı suçları üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin birlikte işlemeleri halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur”

” biçiminde değiştirilmiştir.

Yasa koyucu, 6136 sayılı Yasanın 12/1. maddesinde yazılı olan suçun iki ya da daha fazla kişi tarafından işlenmesi halinin suçun bireysel olarak işlenmesine göre daha ağır bir yaptırım ile cezalandırılması gerektiğine ilişkin olarak ortaya koyduğu iradesini, özel yasalarda 5237 sayılı TCY’na aykırı bulunan hükümleri gidermek amacıyla çıkarılan 5728 sayılı Yasanın 155. maddesiyle de açıkça teyid etmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, CYY’nda yer alan “

“toplu suç”

” tanımının, maddi ceza hukukuna ilişkin alanda suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma olanağı bulunmadığından, iki sanığın silah ticareti suçunu başka kişilerin katılımı olmadan gerçekleştirdikleri kabul edilse bile suçun 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrası kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşılacaktır.

Bu nedenle, Özel Daire çoğunluğunun kararında isabet bulunmamakta olup Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının kabulüne karar verilmelidir.

2) Suça konu silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin 4. fıkrasında artırım nedeni olarak düzenlenmiş olması karşısında, yerel mahkemece ele geçen silahların miktarının, gösterilen diğer nedenlerin yanında temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesinde gerekçe olarak gösterilip gösterilemeyeceği:

Özel Dairece bu husus, kabule göre bozma nedeni olarak gösterilmiş ise de, temel cezanın tayinine ilişkin bu bozma nedeninin işin esasına yönelik olması nedeniyle itiraza konu olabileceği açıktır.

Temel cezanın, yasada gösterilen alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesine ilişkin esaslar, 5237 sayılı TCY’nın “

“Cezanın belirlenmesi”

” başlıklı 61. maddesinde;

“ (1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”

” şeklinde gösterilmiştir.

Sanıklarda ele geçen silahların sayısının miktar bakımından vahim olması halinin, 6136 sayılı Yasanın 12/4. maddesinde özel bir artırım nedeni olarak öngörülmüş olması nedeniyle, aynı nedenin tek başına temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olamayacağında kuşku bulunmamaktadır.

Yerel mahkemece, sanıklara 6136 sayılı Yasanın 12/2. maddesi uyarınca temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken, gerekçeli kararının “

“kabul, gerekçe ve değerlendirme”

” bölümünde; “

“sanıkların suçu işledikleri yerin, terörün yaygın olduğu bir bölge olması, silah kaçakçılığının bu bölgede ve güzergahta çok yoğun işlenen suçlardan olduğu, I...Ülkesinin içinde bulunduğu belirsizlik ve kaos ortamından yararlanılarak, ülkemize bu ülkeden çok sayıda silahın çeşitli amaçlarla girdiği, bu durumun ise terör olaylarının gelişmesine neden olduğu, diğer yandan bireysel silahlanmanın kaynağını da teşkil ettiği, dolayısı ile meydana gelen toplumsal zarar ve tehlikenin ağır olduğu”

”, hüküm fıkrası kısmında ise; “

“suçun işleniş şekli, (silahların alınmasının terör nedeni ile en yoğun güvenlik önleminin alındığı I....sınırında gerçekleştirildiği, vurulma risklerinin ve yakalanma olasılıklarının yüksekliğine rağmen eylemin gerçekleştirilmesindeki kastın yoğunluğu) ele geçen silah miktarı”

” gerekçe olarak gösterilmiştir.

Yerel mahkemece gösterilen bu gerekçe, TCY’nın 61/1. maddesinde gösterilen hususlara uygun ve yeterlidir. Bunların yanında ayrıca silahların sayısının da teşdit gerekçesinde gösterilmiş olması fazlalıktan ibarettir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin alt sınırdan uzaklaşırken göstermiş olduğu gerekçe yasal ve yeterli bulunduğundan Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının kabulüne karar verilmelidir.

3) Yerel mahkemenin sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53/1-c maddesinin uygulanması konusunda verdiği kararda yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı:

Yerel mahkemece sanıklar hakkında; “

“Sanıkların kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, sanığın 5237 Sayılı TCK’nun 53/1.maddesinin a-b-c-d ve e bentlerinde öngörülen hakları, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan YOKSUN BIRAKILMALARINA

Sanıkların TCK’nun 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine”

” şeklinde karar verilmiştir. Yerel mahkemenin bu uygulaması yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay C. Başsavcılığının bu konudaki itirazının da kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, 6136 sayılı Yasanın 12. maddesinin zoralımı düzenleyen son fıkrasını yürürlükten kaldıran 5728 sayılı Yasa yerel mahkeme kararından sonra 08.02.2008 gün ve 26781 nolu Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden, yerel mahkemenin kararında bu açıdan da isabetsizlik bulunmamakta olup Özel Dairenin 4 nolu bozma nedeninin de kaldırılmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, sonuç olarak Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin kararının 2, 3, 4 ve 5 nolu bozma nedenleri yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının Özel Daire kararının 1 nolu bendinde gösterilen suç tarihinin yanlış gösterilmiş olması nedeniyle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 17.09.2008 gün ve 12119-9753 sayılı kararının 2, 3, 4 ve 5 nolu bozma nedenleri yönünden KALDIRILMASINA,

3- Ş.... Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2008 gün ve 2-18 sayılı hükmünün, Özel Dairenin 1 nolu bozma nedeni olarak gösterdiği gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yanlış gösterilmiş olması nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, yerel mahkeme kararının, karar başlığındaki suç tarihinin “

“24.12.2006”

” olarak düzeltilmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.06.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.