Esas No: 2022/3521
Karar No: 2024/386
Karar Tarihi: 30.01.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/3521 E.  ,  2024/386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen tazminat davası hakkında verilen karara karşı yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 23.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraflar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşme hükümlerine uymayarak inşaatı geç bitirip müvekkillerinin maddi ve manevi zararına sebep olduğu gibi teknik şartnamede yer alıp yerine getirmediği, eksik ve kusurlu yerine getirdiğini, durumun ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/42 D... sayılı dosyasında tespit edildiğini, 18.04.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre zarar miktarının 16.950,00 TL. olduğunu, ihtarname tebliğine rağmen zararın karşılanmadığını ileri sürerek 25.12.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile birlikte 18.450,00 TL.nın davalıdan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; binayı kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygun olarak 2007 yılında teslim ettiğini ve davacıların binayı itirazsız olarak teslim alarak 4 yıldır oturduklarını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

VI. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20/01/2015 tarihli ve 2011/517 Esas, 2015/22 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 20/01/2015 tarihli ve 2011/517 Esas, 2015/22 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay(Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi 24.10.2018 tarih ve 2015/9562 Esas, 2018/4900 Karar sayılı ilamında "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan imalatın tesliminden önce eksik ve ayıplı ... bedeli talebi dinlenmez. Buna göre öncelikle bağımsız bölümün teslim edilip edilmediğinin tesbiti ile teslim tarihinin belirlenmesi gerekir. İkinci olarak eksik işlerin teslimden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinde talebi mümkün iken ayıplı imalatın gizli ve açık olmasına göre talep edilebileceği tarihler değişir. ... sahibi ayıbın açık olması halinde teslim edilen eseri en yakın zamanda kontrol etmek veya ettirmek yükümlülüğünde olup, ayıp en kısa zamanda yükleniciye bildirilmek zorundadır. Gizli ayıplarda da ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren makul sürede yükleniciye bildirilmesi gerekir. Somut olayda teslim hususu ihtilaflı olup, taraflar arasında daha önce görülen ... 2. Asliye Hukuk mahkemesi 2008/291 Esas 2011/384 Karar sayılı dosya da getirtilerek, o dosyada varsa belirlenen fiili teslim tarihi esas alınarak ve bilirkişiden belirlenen hususların hangilerinin ayıp ve keza bunların hangilerinin açık yada gizli ayıp olduğuna ilişkin de ek rapor alınmak suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilamına uyulmuş, mahkemece bozma doğrultusunda; 22/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda taşınmazların teslim tarihi 25/07/2008 olarak tespit edildiği, eksik ve ayıplı işler ayrı ayrı belirlendiği, eksik ve ayıplı işlerin açık mı gizli ayıp mı olduğu mahkemece belirlendiği, ... katta wc ve çöp odasının kapılarının takılmadığı, wc tefrişinin yapılmadığı, seramiklerin döşenmediği görülmüş malzeme ve işçilik bedeli 750,00-TL olarak belirlendiği, bu eksiklerin açık ayıp olduğu görüldüğü, antre, koridor, mutfak, banyo ve wc de yerlerin granit olmayıp seramikle kaplandığı tespit edilmiş, ... bedeli her bir daire için 400,00-TL olarak belirlendiği, yerlerde ki malzemelerin seramik mi granit mi olduğu ilk bakışta belirlenemeyeceği ve uzmanlık gerektirdiği için bu ayıbın gizli olduğu yine aynı şekilde dolap arkalarının seramik ile kaplanmamasının da gizli ayıp olarak nitelendirildiği, dış kapı markası ve iç kapıların markasının sözleşmeye uygun olmamasının açık ayıp olarak değerlendirildiği, çünkü kapılarda marka yazdığı, yürüme yolunun granit veya mermer olmayıp parke taşı olduğu tespit edilmişse de granit veya mermer ile parke taşı ilk bakışta anlaşılacağından açık ayıp olarak değerlendirildiği, kapı kolunun ve kilidin markası yine üzerinde yer aldığından açık ayıp olarak değerlendirildiği, gizli ayıp olarak değerlendirilen işlerin her bir daire için bedeli 400,00-TL ( Antre, koridor, mutfak, banyo ve wc granit olmaması.) + 350,00-TL (dolap arkalarının seramik ile kaplı olmaması.) = 750,00-TL her bir daire için gizli ayıp nedeniyle eksik ... bedeli olduğu tespit edildiği, su deposuna ilişkin davacıların talebi dosya içerisinde su deposunun kat maliklerince yaptırıldığına dair bir delil bulunmadığından reddedildiği, taşınmazların teslim tarihi 2008 yılı olup dava 2011 yılında açıldığından açık ayıp ihbar süresi geçtiği için davacının açık ayıplara ilişkin talebin reddine, gizli ayıplarla ilgili olarak ise davanın kabulüne karar verilmiştir

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece açık ayıp olarak nitelendirilen ayıpların gizli ayıplar olduğu ve davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını davanın tamamen kabulüne karar verilmesini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili katılma yolu ile temyiz dilekçesinde özetle, mahkemece her ne kadar teslim tarihi 2008 olarak kabul edilmiş ise de teslimin 2007 olduğu ve davacının talep ettiği ayıplı işlerin hepsinin açık ayıp olduğu ve talep edemeyeceğini belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (1086 sayılı Kanun) 428 nci maddesi, 438 nci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrası,

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355,359 maddeleri

3. Değerlendirme

3.1 Öncelikle daha önce bozma kararı verilen dosyada usuli kazanılmış hak kavramı ile bozmanın kapsamı üzerinde durulması gerekmektedir.

3.2.Usuli kazanılmış hak, 1086 sayılı HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında tanımlanmış olup, içtihadı birleştirme kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

3.3.Yargıtayın içtihatları ile benimsenen bu ilke HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yapılan yeni düzenlemede açıkca yasada yer almıştır. Bu yeni düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya İlk Derece Mahkemesine gönderildiğinde, İlk Derece Mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.

3.4.Usuli kazanılmış hak kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle Yargıtayca da re'sen dikkate alınır. Yargıtayın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları (konuları) kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Yani kesinleşmiş olan bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak teşkil eder. Bu nedenle usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiş bir ilkedir. Mahkemelerin bu ilkeyi gözetmesi gerekmektedir.

4.Somut olayda Mahkemece her ne kadar bozma ilamına uyularak karar verildiği belirtilmiş ise de; bozma gereklerinin yerine getirilmediği, bozma ilamında ... 2. Asliye Hukuk mahkemesi 2008/291 Esas 2011/384 Karar sayılı dosyanın getirtilerek inşaatın teslim tarihinin belirlenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen Mahkemece dosya arasına getirtilen dosya bozma ilamında belirtilen dosya olmadığı, dava ile ilgisinin bulunmadığı, bilirkişi raporlarında da teslim tarihinin belirlenemediğinin belirtildiği, taraflar arasındaki eksik işlerin tamamlanmasına ilişkin imzalanan protokol tarihinin dikkate alınarak teslim tarihinin 2008 olarak kabul edildiğinin anlaşıldığı ancak bu belirlemenin bozma ilamına uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

5.Bu durumda Mahkemece yapılacak ..., ... 2. Asliye Hukuk mahkemesi 2008/291 Esas 2011/384 Karar sayılı dosyanın getirtilerek inşaatın teslim tarihinin gerekli araştırma yapılarak tespit edilmesi ve sonucuna göre bozma ilamında belirtilen ilkeler gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gereği yerine getirilmemiş olması doğru görülmemiş, bozma sebebine göre taraflar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ,

30/01/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.