Esas No: 2014/31730
Karar No: 2016/6853
Karar Tarihi: 22.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/31730 E.  ,  2016/6853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

...

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan Tarihi ... İle ... avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.03.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan Tarihi .... İle ... adına Avukat ...ile ... Tasfiye Memuru ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirket ... bünyesinde 01/05/1992 tarihinden itibaren tezgahtar ve sonraları yönetici yardımcısı olarak emekli olduğu 28/02/2010 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, değişik işyerlerinden sigortalı gösterildiğini, kuruma asgari ücret seviyesinden ücretin bildirildiğini, haftalık net 700,00 TL ücret 600,00 TL ev kirası 60 TL apartman yönetim parası banka kredi kartının 250,00 TL lik bölümü, davacının kullanımında olan ... plakalı aracın tüm giderlerin ve cep telefonu kullanım ücretinin davacı tarafça ödendiği bu şekilde ücret ve sosyal yardımların aylık 4.500,00 TL ve 5.000,00 TL olduğunu, davalı "....'nin hisselerinin 2009 yılında el değiştirdiğini, yeni yönetimin, bundan böyle sosyal yardımların kaldırıldığını artık aylık 4.000,00 TL net maaş ödemesi yapılacağını söylemeleri üzerine 28/02/2011 tarihinden davacının emekli olduğunu kıdem tazminat talep ettiğini, bir iki ay içinde ödemeye yapabileceklerini ayrıca davacıdan çalışmaya devam etmesini istediklerini bu şekilde kurulan sözlü akit uyarınca çalışmaya devam ettiğini, davacı çalışma 15/04/2010 tarihinde kıdem tazminatı ve fazla mesai ödemeleri isteyince senin gözün açılmış artık bize yaramazsın diyerek işten çıkarıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... Şirket vekili, davacının kendi şirketlerinde çalışmadığını, husumet itirazında bulunurken;

Tarihi ... ise işyerinin 2009 yılında davalı ... Şirketine devredildiğini, devir nedeni ile sorumlu olamayacaklarını,

Davalı Tasfiye halindeki ... Şirket vekili ise devir olmadığını, diğer şirketlerdeki çalışmasında sorumlu olmadığını, davacının kendi şirketlerinde ise 9 ay çalışıp emekli olduğunu, kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davanın reddi gerektiğini, savunmuşlardır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 1992-1995 yılları arasında ...ya ait, 1996-31/07/2001 tarihleri arasında davalı Tarihi ..., 15/08/2002-01/06/2006 tarihleri arasında, 02/06/2006-15/05/2009 tarihleri arasında farlı sicil nolu aynı davalı Tarihi ...'ye ait işyerlerinde 15/05/2009-28/02/2011 tarihleri arasında da davalı ....nin işyerinde sigortalı göründüğünü fakat çalışmalarının aralıksız ve kesintisiz olduğunu bu doğrultuda davacının 01/05/1992-20/03/2009 tarihleri arasında 16 yıl 10 ay 19 gün süreyle aralarında hukuki ve organik bağ bulunan Tarihi ... ile .... bünyesinde, 20/03/2009-28/02/2010 tarihleri arasında 11 ay 8 gün süreyle .... de tanık beyanları yapılan işin niteliği ve emsal ücret araştırması dikkate alınarak aylık brüt 2.793,68 TL ücretle çalıştığı, 2.000,00 TL sosyal yardım aldığı giydirilmiş ürcetin 4.793,68 TL ücretle çalıştığı, iş akdinin davacı tarafça çalışma şartları da esaslı değişikliğe gidilmesi ... ya ücretin düşük olarak asgari ücret seviyesinden gösterilmesi gibi şikayetlerini bildirmesi üzerine iş akdinin davalı işverenlikçe haklı olduğu ispatlanamayan nedenlerle feshettiği bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminat alacağına hak kazandığı, işyeri devir halinde kıdem tazminatından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere son işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, ihbar tazminatı ise feshe bağlı alacaklardan olduğundan son işveren ...'nin tek başına sorumlu olduğu, davacının haftalık yasal 45 saatlik çalışma süresini aşan 18 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmakta olup, devir tarihi olan 20/03/2009 tarihinden itibaren 2 yıllık süre geçtiğinden davacının çalışma süresi boyunca hak kazandığı fazla mesai ücreti alacaklarından ...nin sorumlu olduğu, davacının dini ve resmi bayramlarda ... bayramında 1 gün Kurban bayramında 2 gün çalışmadığı diğer günlerde çalıştığı ve bayram ücretinin ödendiğinin davalı işverenlikçe kanıtlanamadığı, davacının izin haklarının verildiğini kanıtlayan ücretli izin defteri veya eşdeğerde bir kanıt sunulamadığından davacının talep ve hak ettiği 307 günlük yıllık izin ücreti alacağına hak kazandığı, mahkemece düşürülebilecek olası talep indiriminden fazla olduğu görüldüğünden ayrıca hakkaniyet indirimine gerek görülmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne ve ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından devralan son işveren .... Şirketinin, kıdem tazminatı ile fazla mesai ve tatil ücret alacaklarından tüm davalıların müştereken ve müteselsilin sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalılar ... Şirket ve tarihi ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosya içeriğine, delillere göre temyiz edenlerin sıfatına göre organik bağ ve müteselsil sorumluluk yönünden davacı temyizi bulunmadığından incelenmemiş, davalı şirketleri aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır.

2. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilin sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dosya içeriğine ve mahkemenin kabulüne göre davacının çalıştığı işyeri 20.03.2009 tarihinde organik bağ içinde olan davalılar ..... ile ... ve ... Şirketi tarafından diğer davalı Tasfiye Halindeki ... Şirketine devredilmiştir. İş Sözleşmesi ise 28.02.2010 tarihinde feshedilmiş, dava ise devir tarihinden iki yıl geçmeden 29.06.2010 tarihinde açılmıştır. Bu nedenle devreden işverenlerin devir tarihindeki süre ve ücret üzerinden kıdem tazminatından ve devir tarihine kadar ki gerçekleşen işçilik alacakları olan fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücretten sorumlu tutulmaları ve sorumluluklarının ise miktar olarak açıkça belirlenmesi gerekir. Mahkemece organik bağın kabul edilmemesi ve devir kabul edilmesi ile davacı tarafın temyizinin bulunmaması nedeni ile devralan işverenin tüm alacaklardan ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izinden sorumlu tutulması, devreden işverenlerin ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izinden sorumlu tutulmamaları isabetlidir. Ancak mahkemece gerekçe kısmında fazla mesai ücretinden devirden itibaren iki geçtiği ve devreden işverenlerin sorumlu olmayacağı gerekçesi dava tarihine göre iki yıl geçmediğinden hatalı ise de hüküm fıkrasında sorumluluklarına bu alacak yönünden karar verilmesi çelişki olmuştur. Bu çelişkinin yaratılması, 6100 sayılı HMK.’un 297 ve 321. Maddesine aykırıdır.

Belirtildiği gibi devreden davalı temyiz eden şirketlerin kısmi dava da olsa (ki kısmi dava aynı zamandan tüm alacağın tespitini de içerir) miktar olarak kıdem tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarından sorumluluğu açıkça belirlenmesi gerekir. Mahkemece alacak miktarları belirlenmeden sorumlu tutulmaları hatalıdır.

3. Davacının fazla mesai ve genel tatil ücret alacağından, düşürülebilecek olası talep indiriminden fazla olduğu görüldüğü gerekçesi ile indirim yapılmamıştır. Ancak yukarda açıklandığı gibi kısmi dava aynı zamanda tüm alacağın tespitini de içerdiğinden, davalıların sorumlu oldukları alacağın açık ve net olarak belirlenmesi gerekir. Bu nedenle tanık deliline dayanılarak tespit edilen fazla mesai ve genel tatil ücret alacağından indirim yapılmaması da isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalılardan Tarihi... İle ....'ne yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

....