Esas No: 2022/1823
Karar No: 2023/1957
Karar Tarihi: 23.05.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1823 E.  ,  2023/1957 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/162 E., 2022/87 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara Batı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/533 E., 2019/415 K.

Taraflar arasındaki İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar ..., ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin yüklenicisi olduğu inşaat işinde ahşap kalıp işinin yapımıyla ilgili olarak davalıyla 27/10/2015 tarihli taşeron sözleşmesinin imzalandığını, ancak davalının işi eksik ve ayıplı yaptığını, bilirkişi raporuyla tespit edilen KDV dahil 137.975,04TL bedelin tahsili amacıyla başlatılan takibe davalı borçlunun itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile davalıya gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 08/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle takibin devamına, % 20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yüklenici firma adına sigortalı olarak çalışan işçi olduğunu, götürü usulüyle, yüklenici firmanın emir ve talimatları doğrultusunda, yapılan işin kontrol ve denetlemesi altında verilen işi yaptığını, söz konusu binanın merdiven kovanlarında tespit ettirilen hataların kendisinden kaynaklanmadığını, çünkü inşaatın zemin katının yüklenici firma adına çalışan başka bir işçi tarafından yapıldığını, kendisinin işe başladığında bu durumu proje müdürüne bildirdiğini ancak bu şahsın durumdan haberdar olduklarını, bu şekilde devam etmesi gerektiğini söylediklerini, kendisinin de aynı şekilde devam ettiğini, ayıplı imalattan doğan hakların kullanılabilmesi için ayıp ihbarında bulunulmasının zorunlu olduğunu belirterek husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine ve alacağın en az % 40'ı oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile inşaatın betonarme yapısındaki eğrilikten dolayı ortaya çıkan imalat hatasına davalı işçinin yaptığı bölümler nezdinde engel olabileceği ve ayıplı imalattan dolayı kusurlu ve sözleşme gereği sorumluluğunun olduğu, ancak inşaatın bittiği ve binanın ayıplı hali ile kullanıldığı, ayıbın kullanılmaya engel olmayacağı, dolayısıyla tamamen ayıbın giderilmesi cihetine gidilemeyeceği ve davalının almış olduğu işçilik bedeli olan 157.701,69 TL üzerinden %10 oranında nefaset indirimi uygulanmasının hakkaniyete uygun olduğu, alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddi gerektiğine dair gerekçeyle davanın kısmen kabulü ile, Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2017/1524 sayılı icra dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile 15.770,17 TL asıl alacak, 143,88 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplamda 15.914,05 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, davacı tarafın takibi kötü niyetli başlatmadığı kanaatine varılmakla, şartları oluşmadığından davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda bahsedilen ve mahkemece dayanak kabul edilen kalıp dökme işleminin yamuk yapıldığının zamanında davacı tarafça fark edilmediği iddiasının tamamen soyut ve somut olayın gerçekliğiyle hiçbir surette bağdaşmadığını, bu iddianın bilirkişi raporunun işin uzmanı kişiler tarafından hazırlanmadığını açıkça ortaya koyduğunu, zira kalıp dökme işleminin tahta kazıklar vasıtasıyla öncesinde bir kalıp oluşturularak ve sonrasında beton dökme işlemi gerçekleştirilerek yapıldığını, bu aşamalarda oluşacak olan yamukluğun müvekkillerince fark edilebilmesine olanak olmadığını, kaldı ki durumun müvekkilleri tarafından fark edilebilecek en erken safhada fark edildiğini ve bu konuyla alakalı olarak derhal Ankara Batı 3. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/78 D.İş dosyası aracılığıyla tespit işleminin yaptırıldığını, gerekli koşulların oluşmamasına rağmen yapılan nefaset kesintisinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin ne zaman tespit dosyasıyla bilirkişi raporu alarak durumun tespit ettirildiğini değerlendirmediklerini, kararın dayanağı olan raporun da aynı şekilde hazırlandığını ve nefaset kesintisi oranının neye göre belirlendiği açıklanmaksızın rapor oluşturulduğunu, dosya kapsamında yapılan incelemelerin karar vermeye elverişli olmadığını, nefaset kesintisinin hukuki ve teknik dayanakları net bir şekilde belirtilmesi gerektiğini, olayda müvekkillerine yüklenebilecek hiç bir sorumluluk olmamasına rağmen nefaset kesintisine gidilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyaya gelen belediye kayıtları ve yapı ve denetim raporları incelendiğinde inşaatın tüm aşamalarında her kalıp işi bittiğinde gerek şantiye şefi ve gerekse de yapı denetim firması tarafından yapılan kalıp işinin uygun olduğu onayının verildiğini ve imza altına alındığını, müvekkilince işlerin davacılar ve onların temsilcilerinin gözetim ve denetiminde yapıldığını, inşaatta denetim faaliyeti tam olarak yerine getirilmiş olsaydı, iddia edilen kusur meydana gelmeden daha ilk kalıpta tespit edileceğini ve bu kusurun ilk kalıpta ve davaya konu alacak talebinin yüzde biri oranında bir masrafla giderilebilecek olduğunu,yine alınan raporlarda binada bulunan eğriliğin (davacı yanın iddiası) bina statiğine zarar vermediği ve binanın bu haliyle kullanılmasına bir engel teşkil etmediği yönünde olduğunu, mahkemece müvekkili aleyhine %10 nefaset kesintisine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, nefaset kesintisi yapılması zaruri ise bu kesintinin yerleşik yargı kararlarına göre %5 olması gerekirken %10 olarak uygulanmasının da yasaya ve yerleşik yargı kararlarına aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yapılan imalatın iş sahibinin kabulüne engel olmayacak derecede kusurlu olduğu, ayıplı imalatın sökülüp yeniden yapılmasının ya da dış cepheye kompozit panel kaplama yapılmasının gerekmediği, bunun gereksiz yere fazladan yere maliyete sebebiyet vereceği, sadece nefaset kesintisinin yapılması gerektiği, taşerona imalatlar için ödenen 157.701,69 TL miktarın %10'u oranında hesaplanan nefaset tutarının 15.770,17 TL olduğu hususlarının belirgin olduğundan belirtilerek mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ..., ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, yüklenicinin açtığı eksik ve ayıplı işten kaynaklanan alacak için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, TBK'nın 470-486. madddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacılar vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacılardan tahsilatta tekerrüre sebebiyet vermemek kaydıyla müştereken ve müteselsilsen alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23/05/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.