Esas No: 2017/17615
Karar No: 2019/3330
Karar Tarihi: 12.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/17615 E.  ,  2019/3330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 10/06/2008 tarihinde T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı ... Devlet Hastanesinde taşeron şirketlere bağlı veri kayıt elemanı olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasını iş sözleşmesini feshettiği 21/07/2014 tarihine kadar sürdürdüğünü, müvekkilinin toplam 15 yıl sigortalılık süresi ile 3600 prim ödeme gün sayısını doldurduğundan kıdem tazminatını alarak işten ayrılabilmek için SGK ... İl Müdürlüğüne başvurduğunu, kurum tarafından müvekkilinin 20 yıl sigortalılık süresi, 4653 gün prim ödeme gün sayısı bulunduğu gerekçesi ile 1475 sayılı yasanın 14.maddesinin 1.fıkrasının 5 nolu bendi uyanca kıdem tazminatı ödenerek işten ayrılabileceğinin bildirildiğini, müvekkilinin SGK'dan aldığı yazıyı ... Devlet Hastanesi ve son taşeron şirket olan ... A.Ş.'ye aynı tarihte bildirdiğini, çalışma süresince emir ve talimatları hastane yetkililerinden aldığını, müvekkilinin 2009 yılı sonuna kadar asgari ücretin 1.30 katı ücret ödeniyorken 2010 yılında düşürülerek asgari ücret ödenmeye başlandığını, ileri sürerek kıdem tazminatı ile ilave tediye farkı, ücret farkı ve yıllık izin ücretlerinin tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı idare arasında karşılıklı imzalanmış herhangi bir iş akdi ya da sözleşme olmadığından T.C. Sağlık Bakanlığına husumet tevcih etme imkanı bulunmadığını, bu nedenle söz konusu davanın husumet nedeni ile reddi gerektiğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, ayrıca davacının çalıştığını iddia ettiği süreyi ve ücretini en iyi bilen kişi olduğunu, bu nedenle kıdem tazminatını açıkça belirleyebilecek durumda olduğunu, dolayısıyla davanın kısmi ya da belirsiz alacak davası olarak ikame edilemeyeceğini, idare bünyesinde dışarıdan sağlanan hizmet alımlarının sürekli iş mahiyetinde olmayıp, süreli iş olduğunu, hizmet alımları kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde yapıldığını, sözleşmesi biten her hizmet için yeni bir ihale yapıldığını, aynı şirketin yerinden yapılan ihaleyi tekrar kazanacağı gibi bir durumun garantisinin söz konusu olmadığını, dolayısıyla her yenilenen ihalenin bir öncekinden bağımsız olarak yapıldığını ve bunun sonucunda yüklenici şirketin değişebildiğini idare ile davacının en son çalıştığı şirket arasında yapılan hizmet sözleşmesi ve bu sözleşmenin ekleri incelendiğinde idarenin asıl işveren olduğu hususunun ortaya çıkmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalıya ait hastenede temizlik ihalesi kapsamında veri giriş elemanı olarak çalıştığı, bu işin asıl iş kapsamında olduğu, taşeron şirketler değişse de davacının sürekli aynı yerde aynı işi yaptığı, buna göre davalının işçisi sayılması gerektiği, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle fesh edilmesi nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca, ilave tediye hakkı da olduğu öte yandan ücretininin rızası dışında düşürülmesi nedeniyle ücret farkı alacağı da olduğu ancak yıllık izin ücreti alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili 30/11/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talep artırımında bulunmuş ve davalı tarafça bu ıslaha karşı süresinde zamanaşımı def'i öne sürülmüştür.

Dava, kısmi dava niteliğinde olup, Mahkemece, ıslaha karşı öne sürülen zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık ise davacının ücretinde rızası dışında düşüş olup olmadığı ve fark ücret alacağı bulunup bulunmadığı hususlarındadır.

İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret unsurunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bunun anlamı ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hale gelir.

Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir hizmet sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir.

Somut uyuşmazlıkda, davalı veya alt işverenleri tarafından davacı işçinin ücretinde yapılan indirim için işçiden yazılı bir muvafakat alınmadığı, fakat dava konusu edilen sürede değişen bazı alt işverenler ile davacı arasında hizmet sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, 2009 yılı sonuna kadar asgari ücretin 1.30 katı ücret ödeniyorken 2010 yılında rızası dışında düşürülerek asgari ücret ödenmeye başlandığını ileri sürmüştür.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücretin davacı iddiasında olduğu gibi davacının rızası dışında düşürüldüğü gerekçesiyle 01/01/2010-21/07/2014 tarihleri arası için fark ücret alacağı hesaplanmıştır.

Dosyaya iki adet iş sözleşmesi sunulmuş olup, bunlardan 01/01/2013 tarihli sözleşmede ücret açıkça belirtilmediğinden bu sözleşmenin dikkate alınmaması yerindedir. Ancak 01/01/2014 tarihli davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde ücret açıkça belirlenmiştir. Bu halde 4857 sayılı Kanunu 22. maddesi kapsamında sözleşme tarihinden itibaren sözleşmedeki ücret geçerli olup, fark ücret alacağı hesabında bu sözleşmenin dikkate alınmaması hatalıdır. Öte yandan 01/01/2014 tarihli sözleşme fesih tarihinde geçerli olup davaya konu alacakların hesabında son ücret olarak bu sözleşmedeki miktar dikkate alınmalıdır. Hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.