Esas No: 2015/11672
Karar No: 2016/4827
Karar Tarihi: 29.03.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/11672 E.  ,  2016/4827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 29.03.2016 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili ... geldi. Karşı taraf davalı ... vekili...geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin arkadaşının estetik ameliyatı sonrasında kendisini ziyarete gittiğini ve davalı doktor ile tanıştığını, doktorun telkinleri ile ameliyata teşvik eden konuşmaları sebebiyle müvekkilinin karın germe ameliyatı yaptırmaya karar verdiğini ve davalı doktorun tavsiyesi ile diğer davalı Nişantaşı Hospital'e başvurarak davalı doktor başkanlığında karın bölgesinde estetik ameliyatı yaptırmak istediğini, söz konusu karın germe ameliyatı için davalıların ameliyat öncesi gereken tetkikleri yaptığını ve bu sonuçlara göre müvekkilin ameliyata girmesinde hiçbir sakınca olmadığına kanaat getirilerek 16/03/2012 tarihinde ameliyat yapıldığını, müvekkilinin ameliyattan sonra nefes darlığı, kalp sıkışması, üşüme titreme ve baygınlık geçirmesi üzerine müvekkile müdahalede bulunularak ilerleyen aşamada müvekkiline büyük tüplerle kan verildiğini, tansiyonun tehlike sınırlarına dayandığı, kritik aşama nedeniyle müvekkilinin yeniden acilen ameliyata alındığını, estetik operasyonun dışında gerçekleşen bu beklenmedik ameliyatın saatlerce sürdüğünü ve müvekkilinin de bu durum nedeniyle ölümle burun buruna geldiğini, 2 ay

yoğun bakımda tutulduğunu, müvekkilinin çok ciddi kan kaybı yaşadığını, kollarında, bacağında, karın bölgesinin tamamında ciddi ekimozlarla yaralar meydana geldiğini ve günlerce dayanılmaz ağrılara maruz kaldığını, ameliyat bölgesinin vahim bir hal aldığını, müvekkilinin estetik görünmek amacıyla maddi ve manevi tüm imkanlarını zorlayarak bu operasyona girdiği ancak kendini fiziksel ve ruhsal anlamda daha iyi hissetmeyi beklerken aksine fiziksel ve ruhsal yıkıma maruz kaldığını, ameliyattan sonra üç ay boyunca yatağından kalkamadığını, karnında çevresinde duyduğu acılar sebebiyle aylarca kıvrandığını, çalışamaz duruma geldiğini ve müvekkilinin çalışamadığını, bu dönem boyunca da ekonomik olarak çöküş yaşadığını, yemek yerken zorlandığını, müvekkilinin ameliyat sonrası her türlü insani faaliyetlerini yerine getirmekte zorlandığını, tüm bu yaşananların etkisiyle eski yaşantısından ve mevcut düzeninden uzaklaştığını, müvekkilinin geçirmiş olduğu bu ameliyat sonrasında eski haline kavuşmasının mümkün görünmediğini, tüm bu vahim vakıalarda davalıların ağır kusurunun bulunduğunu ileri sürerek 100.000 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının ameliyat öncesi rutin tıbbi tetkiklere tabi tutulduğunu, herhangi bir kanama ve kan pıhtılaşması problemine rastlanmadığı için, her türlü aydınlatma yapıldıktan sonra davacının ameliyata alındığını, ancak ameliyat esnasında ve sonrasında kanama ve kan pıhtılaşması problemi yaşandığını, kan pıhtılaşmasının tıbbi müdahalenin olası komplikasyonlarından olmadığını, 1.nci ameliyatta olağan dışı bir pıhtılaşma problemi yaşandığını, kan takviyesi yapılmasına ve kanamayı durdurucu medikal tedaviler yapılmasına rağmen kanamanın devam etmesi üzerine davacının ikinci kez ameliyata alındığını, bu ameliyatta da davacının karnındaki kanama odağının tespit edilemediğini, bütün karın bölgesinin küçük noktalar halinde kanadığının müşahade edildiğini, kanamanın durmamasının cerrahi bir komplikasyon olmadığını, davacının taburcu edilerek meydana gelen kanama problemi sebebi ile kendisine hematoloji kliniğine müracaat etmesi gerektiği uyarısının yapılacağını, davacının epikriz raporu verilmediği iddiasını kabul etmediklerini, davacının karın kısmındaki kısmi hissizlik iddiasının tıp literatüründe öngörülen normal bir seyir olduğunu, bu çeşit operasyonları geçiren kişilerde 1,5-2 yıl süre ile kısmi, his kaybı yaşandığı bilimsel yayınlarda yer aldığını, davacının manevi tazminat talebi ve müvekkilinin eylemi arasında illiyet bağının olmadığını, manevi tazminat talebinin de fahiş ve abartılı olduğunu, maddi tazminat talebinin ise tam olarak açıklanmadığı ve delillerinin de ibraz edilmediğini, dava konusu olayda müvekkilinin herhangi bir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını bildirerek, davanın reddini istemiştir.

Davalı...kçesinde; müvekkil şirkete yöneltilen davanın haksız olup pasif husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, davacı ile davalı hekim arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olup bu konuya ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini, davacının uğradığı iddia edilen zararlı sonuçtan müvekkil şirketin sorumlu tutulabilmesi için hastane işletmesinin yükümlülükleri ve kamusal görevleri ile zararlı sonuç arasında nedensellik bağı kurulabilmesinin gerektiği, somut olayda estetik ameliyat yapan hekimin hastanenin kadrolu hekimi olmadığını, diğer davalı hekimin estetik ameliyat için müvekkil şirket bünyesindeki hastaneyi kendisinin seçtiğini, bu gibi durumlarda hastane ile hasta arasında hastaneye kabul sözleşmesinin bulunmadığını, bu nedenle doğabilecek zararlardan hastanenin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan rapora göre söz konusu ameliyatın planlanmasında ve uygulanmasında tıbbi bir kusur bulunmadığı, kanama kompikasyonunun yönetiminde revizyon ameliyatı, yeterli replasman tedavisi ve yakın takip yapılarak komplikasyonun ortadan kaldırıldığının anlaşıldığı, bu duruma göre davalı doktorun eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekime atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hâkime aittir ( HMK md. 33).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, karın germe ameliyatı yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK'nun 355 ve devamı (TBK'nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, BK'nun 356/1 (TBK'nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğunu ileri sürerek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını TBK. nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır.

HMK'nun 266. maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının ameliyat bölgesinde geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı kişilerden oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 24.12.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda; cerrahi girişimlerde gelişen kanamanın, öngörülemeyen bir komplikasyon olarak görülebileceği, ancak yapılan liposuction-abdominoplasti ameliyatının süresinin beklenenden uzun olduğu ve operasyon esnasında oluştuğu anlaşılan kanamanın da beklenenden fazla olduğu, yapılan preoperatif laboratuvar tetkiklerinin normal sınırlarda olduğu göz önüne alındığında söz konusu ameliyatın planlanmasında ve uygulanmasında tıbbi bir kusur bulunmadığı, kanama komplikasyonunun yönetiminde revizyon ameliyatı, yeterli replasman tedavisi ve yakın takip yapılarak komplikasyonun ortadan kaldırıldığının anlaşıldığı, bu duruma göre Op.Dr. ...’ın eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekime atfı kabil bir kusur saptanmadığı belirtilmiştir. Ancak, anılan raporda TBK. nun 475 maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bilgiler ve açıklamalar yer almamaktadır. Ayrıca, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporunda kurullarında Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Uzmanı Üye bulunmadığından, Kurumumuzda görev yapan Plastik ve Rekonstrüktif ... ile dosyanın birlikte değerlendirildiği açıklanmıştır. Raporu hazırlayan diğer hekimlerin konunun uzmanı olmadığı görülmektedir. Mahkemece, yetersiz rapor doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca mahkemece, TBK.nun 475. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi için üniversitelerden seçilecek Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi uzmanlarından oluşturulacak olan bilirkişi heyetinden estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle eserin ayıplı olup olmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması ve sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken yetersiz rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.350 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.