Esas No: 2017/3442
Karar No: 2019/1688
Karar Tarihi: 13.02.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/3442 E.  ,  2019/1688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın karar verilmesine yer olmadığına dair verilen hükmün davacılar avukatı ile davalı ... tarafından duruşmasız, diğer davalı ... Sağ. Gıda İnş. Tic. Ltd. şti. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili avukat ... ile davacılar vekili avukat ... geldi. Diğer davalı ... için çıkartılan tebligata verilen cevapta adresten ayrıldığı gerekçesi ile tebliğ edilemediği görüldü. Duruşma isteyen vekilinden soruldu. Duruşma talebinden vazgeçtiğini beyan ettiğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, 13.10.2008 tarihinde davalı şirketin işlettiği, diğer davalı ...'in de eğitmen olarak çalıştığı, rehabilitasyon merkezinde terapi gören 7 yaşındaki ...'nın havuza düşmesi sonucunda boğularak vefat ettiğini, ölüm olayında davalıların kusurları olduğunu ileri sürerek manevi tazminat konusundaki hakları ve maddi tazminat konusundaki fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 10.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişler; yargılama sırasında 15.05.2014 tarihli ıslah dilekçeleri ile maddi tazminat taleplerini atiye bıraktıklarını, manevi tazminat taleplerini ıslah ettiklerini ve toplam 125.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek avans faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişler; birleşen dava ile de, davacılardan ... için 50.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL, İbrahim için 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek avans faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, 26.09.2014 tarihli karar ile, davacılar, davalılar aleyhine açmış oldukları maddi tazminat talebini atiye bıraktıklarından, bu talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacıların davalılar aleyhine açmış oldukları manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile, davacılar ... ve ... için ayrı ayrı 7.500,00 TL, davacı ... için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hükmün, taraflarca temyizi üzerine, davalılar lehine bozulmasına karar verilmiş; bu kez yapılan yargılamada, daha önce verilen maddi tazminat yönünden atiye bırakmaya ilişkin karar kesinleşmiş bulunduğundan yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacıların ıslah suretiyle yaptıkları manevi tazminat istemlerinin uyulan bozma ilamına göre ıslah sureti ile yeni dava yaratılamayacağından usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından reddine, birleştirilen ... 6. AHM’nin 2016/449 esas sayılı dava dosyası ile davacıların açtığı manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile davacılar ... ve ... için ayrı ayrı 7.500,00’er TL, davacı ... için ise 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiş ise de; hüküm, yine taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacıların temyizi yönünden yapılan incelemede;

1-Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, özellikle olayın oluş şekli gözetilerek makul bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyecek şekilde davacılara düşük manevi tazminata karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davacılar hükmedilecek miktara avans faizi işletilmesine karar verilmesini istemiş; mahkemece yasal faize hükmedilmiştir. Davalı şirket tacir olup davalıların müteselsilen sorumluluğu bulunduğuna göre davacılar avans faizi isteyebilirler. Mahkemenin bu yönü gözardı ederek yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde kabul edilen tazminat miktarına yasal faiz işletilmesine hükmetmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davalıların temyizi yönünden yapılan incelemede;

3-Davacılar, 15.05.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile, maddi tazminat taleplerini atiye terk ettiklerini belirtmişlerdir.

Dava, 6100 sayılı yeni HMK döneminde açılmıştır. 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde, uygulamada davanın geri alınması kavramı yerine, davayı takipten sarfınazar etmek, davayı takipten vazgeçmek, "davanın atiye bırakılması" tabirleri de kullanılmıştır. Davanın geri alınması, ileride tekrar dava açabilme hakkını saklı tutarak davanın geri alınmasıdır. Burada, davacı talep ettiği haktan (talep sonucundan) feragat etmemektedir. Davadan feragat ise talep edilen haktan, talep sonucundan vazgeçmektir. Davanın geri alınması 6100 sayılı HMK'nun 123 üncü maddesinde, davadan feragat ise 307 nci maddesinde düzenlenmiştir. Davadan feragat davalının rızasına (muvafakatına) bağlı olmadığı halde, davacının davasını geri alabilmesi için davalının rızası şarttır. Davanın geri alınması durumunda dava hiç açılmamış sayılır ve mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına" dair karar verilir. Davadan feragat halinde ise davanın reddine karar verilir. Davanın geri alınması durumunda, geri alma anına kadar edinilen izlenime göre, haksız olduğuna kanaat getirilen tarafa vekalet ücreti ve yargılama giderleri yüklenir. Davadan feragat halinde, feragat edilen hak ileride tekrar dava konusu yapılamaz, yapılır ise mahkemece feragat nedeniyle davanın reddine karar verilir. Davanın geri alınması durumunda ise, geri alınan dava ileride tekrar açılabilir. Davacının davasını geri almasına davalı rıza göstermemişse, davaya devam edilmeli ve talep hakkında esastan bir karar verilmelidir. Davacının davasını geri alabilmesi için davalının açık rızasına ihtiyaç vardır. Zimnı muvafakat yeterli değildir. Bu nedenle, davacının davasını geri almasına rıza gösterip göstermediği davalıya sorulmalı, davalı açıkça geri almaya rıza gösterir (muvafakat verirse) ise ona göre işlem yapılmalıdır.

Görüldüğü üzere, davadan feragat ile davanın geri alınmasının hukuki sonuçları birbirinden çok farklıdır. Bu nedenle, yargılama aşamasında davacının hangi tabirleri kullandığına bakılmaksızın, davacının amacının (maksadının) davaya konu haktan (talep sonucundan) vazgeçmek mi olduğu yoksa davasını ileride tekrar açabilme hakkını saklı tutarak davasını geri almak mı olduğu mahkemece, davacı tarafa açıklattırılmalı, sonucuna göre, tarafların kazanılmış hakları varsa gözönünde bulundurmak suretiyle, bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu yön göz ardı edilerek hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına, 3. bentte açıklanan nedenlerle davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan 31,40 TL harcın istek halinde davacılara, 375,40 TL harcın davalı ... Sağ. Gıda inş. Tic. Ltd. Şti.'ne, 372,90 TL harcın davalı ...'na iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.