Esas No: 2015/26326
Karar No: 2015/17366
Karar Tarihi: 30.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/26326 E.  ,  2015/17366 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Davalı vekili, Dairemizin 27.01.2015 gün ve 2014/18566 E., 2015/630 K. sayılı mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

09/07/2014 tarihli mahkeme kararının davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce maddi hataya konu karar ile aynı dosya içeriğine sahip fesih ve temyiz nedenleri birebir örtüşen ve aynı gün Dairemiz incelemesinden geçen ... İş Mahkemesinin 21/05/2014 tarih ve 2013/598 E, 2014/321 K. Sayılı dosyasında 2014/12840 E, 2015/595 K sayılı kararı ile mahkeme ilamının bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği halde bu dosyada işe iade kararının onandığı anlaşılmakla davalı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

O halde davalı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli Dairemizin 27.01.2015 tarihli kararı kaldırılmalı, davalının 09/07/2014 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

Somut olayda, davacı vekili, davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını ve ... ile ilaç depoları tarafından iletilen ilaç satış rakamlarında oynama yaparak bu fazlalık üzerinden haksız prim aldığı isnadıyla iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, sabit ücret ve prim ile çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tabi oldukları prim sistemi, prime esas verileri sağlayan dava dışı ... adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak davacıya ve diğer tüm tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yapıldığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumlu oldukları ilaçlara ilişkin ... çıkış miktarlarının, depo çıkış satış miktarından fazla olması mümkün olmayıp aksi hal, depodan hiç çıkmamış yani aslında satılmamış bir ilacın, " her nasılsa" satılmış; aslında yapılmayan bir satışın da yapılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, bazı tanıtım temsilcilerinin sorumlu oldukları ilaçların prime esas ... çıkışlarının, depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış pazarlama toplantısında fark edilmesi ve müteakiben yapılan ön araştırmalar sırasında " 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas ... çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazancı sağladıkları" yönünde ihbarlar alınması üzerine detaylı olarak araştırılmasını teminen bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, dönemler itibariyle ayrı ayrı inceleme yapan soruşturma komisyonu, konuyla ilgili detaylı bir araştırma yapmış ve davacı da dahil prime esas ... çıkış miktarı depo çıkış miktarından fazla olan toplam yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi ile yüz yüze görüşmeler de yaparak 2013 yılı Mayıs ve Haziran dönemine ilişkin yapılan inceleme ve tespitler hakkında davacıyı kapsayan 13.11.2013 tarihli soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, davacının iş sözleşmesi 13.11.2013 tarihli soruşturma komisyonu raporu çerçevesinde, soruşturma kapsamında yazılı ifadesine başvurulan talep yazısında detayları verilen ilaçlara ilişkin depo çıkış miktarları ile ... verileri arasındaki farklar ve buna bağlı olarak da ... verileri üzerinden aslında olmayan ilaçlar ve gerçekleşmeyen satış ile şirketin zarara uğramasına sebep olduğunun ve sanal satış soruşturmasına başlanılması nedeniyle prim ödemeleri askıya alındığından ... adlı ilaçtaki 548 kutuluk fark sebebiyle davacının hak edeceği prim ödemesinin yapılmadığını, ancak davacının aradaki farkı bildirme yükümlülüğünü de yerine getirmemesi üzerine 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendi uyarınca bildirimsiz olarak iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı şirketin iddiasının ... adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yaptığı, bu işlemin ise ecza depolarından özel eczanelere yapılan ilaç satışlarının hakkında davalı şirkete ücret mukabilinde aylık bazda ,... şirketinin enformasyon hizmeti verdiği, davalı şirketin soruşturma raporlarının ekindeki listede ürün ve kutu bazında ... ve ecza depolarından alınan 2013 yılının I., II., III. dönem satış miktarlarını dosyaya sunduğu ve bu miktarların birbirini tutmaması nedeniyle iş akdinin sona erdirildiği iddiasında bulunduğu anlaşılmış, işveren tarafından dosyaya sunulan soruşturma komisyonu raporlarında ve rapor ekinde ürün satış miktarlarını ve prim farkını gösterir ürün ve kutu bazında ... ve ecza depolarından alınan 2013 yılının I., II., III.dönem satış miktarlarını gösteren listenin 127.sırasında davacı ...'in bulunduğu, davacının 2013 yılı 1.dönemde ... tarafından bildirilen verilere göre olan satış miktarları ile ecza depolarından alınan verilere göre yapılan satış miktarlarının aynı olduğu, arada bir fark bulunmadığı ve bu satışlar nedeniyle 6.000,00 TL prime hak kazandığı, herhangi bir prim farkının ve haksız alınan bir primin bulunmadığı, yine 2013 yılı 2.döneminin ... kutu satış miktarları ile ecza depolarından alınan kutu satış miktarlarının aynı olduğu, davacıya herhangi bir prim ödemesinin bulunmadığı ve herhangi bir prim farkının da olmadığı, 2013 yılı 3.döneminde ... tarafından bildirilen kutu satış miktarları ile ecza depolarından alınan kutu satış miktarlarının ... ... isimli ilaçta depo çıkış miktarının 801 kutu olduğu, ecza depolarından alınan kutu satış miktarının ise 253 olup 548 kutu fark bulunduğu anlaşılmış ise de davacının bu dönemde ismine herhangi bir prim hesaplanmadığı ve herhangi bir prim farkının da bulunmadığı hususunun açık olduğu, davacının konu ile ilgili yazılı savunmasının alındığı,davacı savunmasında,durumun sistemsel bir sıkıntı olabileceğini, ... ve depo çıkışları arasındaki farkın şahsı dışında gerçekleştiğini, depolara girişinin dahi yasak olduğunu, bahsi geçen dönemde herhangi bir prim dahi almadığını, olayda herhangi bir kast ve kusurunun bulunmadığını savunduğu değerlendirildiğinde işverenin fesih bildiriminde bahsettiği davacının hak kazandığından fazla prim almasına ilişkin yani haksız prim alınmasına ilişkin herhangi bir prim ödemesi olmadığından bu nedenin geçersiz olduğu ayrıca davacının prim belirleme sürecini etkileyebileceğine ilişkin görev tanımı da dikkate alındığında davalı tarafından dosyaya sunulan herhangi bir kanıt bulunmadığı, dinlenen tanık beyanları ve toplanan delillere göre davacının depo verilerini değiştirmeye yönelik herhangi bir eyleminin olmaması ve bu verilere görevi gereği etki edemeyeceği ve prim tahakkuku sürecine işverenin karar verdiği ve işveren takdiri ile primlerin ödendiği, davacının fiilen herhangi bir satış yapmadığı, eczanelerden aldığı siparişleri depolara ilettiği hususları değerlendirildiğinde işverenin feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığı kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen ... verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada ... verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile işlemi gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ... verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanununun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı ... İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerisinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarından da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının ... verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de, sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. 2013 yılı 3.döneminde ... tarafından bildirilen kutu satış miktarları ile ecza depolarından alınan kutu satış miktarlarının ... ... isimli ilaçta depo çıkış miktarının 801 kutu olduğu, ecza depolarından alınan kutu satış miktarının ise 253 olup 548 kutu fark bulunduğu anlaşılmış olup davacının bu dönemde davacı yönünden herhangi bir prim farkı yok ise de, davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi bu aşamada geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının maddi hatanın düzeltilmesi talebinin kabulüyle Dairemizin 27.01.2015 gün ve 2014/18566 E., 2015/630 K. sayılı mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, davalının temyiz itirazlarının kabulü Mahkemenin 09/07/2014 tarihli kararının da bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine dair 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak ...'ye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 55.70 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 30.09.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.