Esas No: 2016/7
Karar No: 2016/7
Karar Tarihi: 13.05.2016

**Büyük Genel Kurulu         2016/7 E.  ,  2016/7 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlk Derece Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasında yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca;

“Davacı vekili yargısal faaliyet nedeniyle 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesine dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili 19.06.2013 harç tarihli dilekçe ile; müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde subay ve astsubayların atama ilkelerine yönelik 8. maddede belirlenen ilke ve temel öğeler dikkate alınmaksızın (10) aylık bir sürede davalı idare tarafından kamu otoritesi keyfi ve hukuka aykırı kullanılarak (3) kez atama yapıldığını, bu durumun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) kararlarında dikkate alınmadığını, davalı idarenin müvekkili hakkındaki atama kararının yasal dayanağı olarak, 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanununun 14. maddesi ve Atama Yönetmeliğinin 184. maddesinin dayanak olarak gösterildiğini, … Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin incelenmesi halinde, yönetmeliğin 93 esas madde ve 6 geçici maddeden ibaret bulunduğunu, davalı idarenin 184. madde uyarınca atama yaptığı gerekçesinin hukuksal olmadığını … 2011 yılı mayıs ayı ile 2012 Mayıs ayı dönemi içerisinde (3) kez atama işlemine tabi tutulmuş olup, yapılan tüm atamalar hukuken kabul edilebilir somut bilgi ve belgeye dayanmaksızın, mevcut olmayan bir yönetmelik maddesi dayanak gösterilerek haksız ve hukuka aykırı bir işlem tesis edildiğini, … (3) atamanın da hukuka aykırı yapıldığını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülen davada, gerek ilk derece mahkemesi, gerekse karar düzeltme aşamasında karar veren (5) üyenin verdiği kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun; 46/1 a-c-ç-e maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, iddia ederek 35.000 TL manevi tazminatın işleyecek yasal faizi ile birlikte AYİM'nin idari yönden bağlı bulunduğu davalı ...’ndan alınmasına” karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı ... vekili ise husumetin doğru yöneltilmediğini ve HMK 46 maddesinin şartların oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesini takiben dosya 10.07.2013 tarihinde gündeme alınmış, yapılan görüşmeler sonunda naip üye tayin edilmiş ve dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra 6100 sayılı HMK 138. maddesi gereğince dosya üzerinden dava şartları incelenmiş ve dava şartları bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 116. maddesindeki ilk itiraz ileri sürülmediği için herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

6100 sayılı HMK’nun 48. maddesi gereğince dava, dava konusu yargısal faaliyette imzası bulunan Daire Başkanı ve üyelerine ihbar edilmiştir.

Taraflar, 6100 sayılı HMK 139. ve 147. maddeleri gereğince meşruhatlı davetiye ile ön inceleme duruşmasına, aynı Kanun’un 140. maddesi gereğince de ön inceleme duruşması yapıldıktan sonra tahkikat duruşmasına davet edilmişlerdir.

Taraflar dayandıkları delilleri dosyasına ibraz etmişlerdir.

Davalı vekili, davanın ...’na yöneltilmesi karşısında davanın öncelikle husumet nedeni ile reddine karar verilmesini istemiş ise de bu durum 6100 sayılı HMK 124/3 maddesi çerçevesinde değerlendirilmiş ve dava dilekçesi ve ekleri ...’ne tebliğ edilerek muhakemeye devam edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca tayin edilen naip üye, 6100 sayılı HMK’nin 139. ve 147. Maddeleri uyarınca meşruhatlı davetiye ile tarafları ön inceleme duruşmasına davet etmiş, aynı Kanun’un 137. ve 140. maddeleri uyarınca davacılar vekilinin katılımı ile yapılan ön inceleme duruşması yapıldıktan sonra, tahkikat duruşması için dosya heyete tevdi edilmiştir.

İşin esasına geçilmeden önce AYİM’de hakim sınıfından olmayan üyelerin HMK 46 ve devamı maddelerine tabi olup olmadıkları tartışılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 1.maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu düzenlenmiş; 4.maddesinde ise; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun 32. maddesinde göreve ilişkin suçlarla ilgili olarak “… Genel Kurul son soruşturmanın açılmasına karar verdiği takdirde soruşturma dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı tarafından Yüce Divana sunulmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” denilmiş; askeri ve genel yargıya tabi suçlar yönünden ise 33. maddesinin son fıkrasında “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerin genel yargıya tabi şahsi suçlarının kovuşturulmasında Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcılarının şahsi suçlarının kovuşturulmasına ilişkin hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almıştır.

Yine bu Kanunun 56.maddesi; “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun hakimin davaya bakmaktan memnuiyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır” hükmünü amir olup; 80.maddesinin (a) bendinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olan, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve üyelerinin; aylık, ek gösterge, ödenek, yükselme ve yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, daire başkanları ve üyelerine uygulanan hükümlere tabi oldukları belirtilmiştir. Askeri Yargıtay Kanununda da Yargıtay Kanunu’na yollama yapılmıştır.

Hal böyle olunca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin de geniş anlamı ile ve genel olarak “Hakim” kavramının kapsamına girdiğinde tereddüt olunamaz. Yukarıda Hakimlerin hukuki sorumlulukları açısından değinilen genel esasların Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyeleri için de geçerli olduğu ve diğer Devlet Memurlarının tabi oldukları görevden doğan sorumluluk hakkındaki, genel kurallara tabi tutulamayacakları tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. 0 halde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyelerinin de Yasalarla belirlenen sınırlı hallerde görevlerinden dolayı hukuken sorumlu olduklarının kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan işin esası hakkındaki görüşmelere geçilmeden önce, dava konusu dosyanın aşamaları hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir;

Davacı, Ankara il Jandarma Komutanlığı nezdinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görev yapmakta iken, 2011 yılı Mayıs ayı genel atamaları ile Şırnak İl Jandarma Komutanlığı emrine ataması yapılmıştır. Şırnak/Güçlükonak garnizonunda görevli iken, 2011 yılı Eylül atamaları ile Hakkâri İl Jandarma Komutanlığı nezdine ataması yapılmış, görevine 10.10.2011 tarihinde başlamıştır. Bu arada İçişleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı 20.04.2012 günlü ihtisas değerlendirme kurulu toplantısına sonucunda davacı ... 20.04.2012 tarihi itibari ile patlayıcı madde imha uzmanı ihtisas kapsamından çıkarılmış, bunun üzerine 08.05.2012'de Hakkari İl Jandarma Komutanlığı'ndan il içi atamasına tabi tutularak Şemdinli İlçe Jandarma Komutanlığı emrine ataması yapılan davacı, 28 Eylül 2012 tarihli atama onayı ile Şemdinli/Merkez garnizonundan, Şemdinli/Derecik garnizonuna atanmıştır. 04 Aralık 2012 tarihinde ise Şemdinli/Derecik garnizonundan, bir önceki görev yeri olan Şemdinli/Merkez garnizonu tekrar ataması yapılmıştır. 15.05.2013 tarihinde ise genel atamalar çerçevesinde Hakkari İl Jandarma Komutanlığı emrinden Tekirdağ İl Jandarma Komutanlığı emrine ataması yapılmıştır.

Davacı vekili AYİM’de açtığı ve eldeki uyuşmazlığın konusu olan dava ile “2012 Mayıs atamaları ile de Şemdinli ilçe Jandarma Komutanlığı emrine yapılan atamanın hukuka aykırı olduğunu iddia ederek” iptaline karar verilmesini talep etmiştir. AYİM’nin 2012/740 esas sırasında yapılan yargılama sonunda; “Şırnak il Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan ve acil personel ihtiyacı nedeniyle 2011 yılı Eylül atamaları ile Hakkari il Jandarma Komutanlığı emrine atanan davacının, ilk istihdam olarak olay yeri inceleme timi patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevlendirildiğini, ancak “majör depresyon" rahatsızlığı sebebiyle 21.10.2011-03.02.2012 tarihleri arasında istirahat ve hava değişimi nedeniyle birliğinden uzak kaldığını, sağlık sorunları nedeniyle 20.04.2012 tarihli “İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu Toplantı Sonucu” konulu emir ile de ihtisas kapsamından çıkarıldığı bildirilerek il içi atamaya tabi tutulmasının emredilmesi üzerine 08.05.2012 il içi atama onayı ile Şemdinli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevlendirilmesine karar verildiği … rahatsızlığı da dikkate alınarak ihtiyaç hasıl olan ve görev yoğunluğu nispeten daha az olan Şemdinli İlçe Jandarma Komutanlığı Hiz. ve Mhf. Tk. Komutanlığı görevine atandırıldığı hususları nazara alındığında; dava konusu il içi atama işleminin hizmetin etkin ve verimli şekilde yürütülmesi amacıyla tesis edildiği, bu itibarla; idarece takdir yetkisinin kişi yararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası nazara alınmak suretiyle kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu il içi atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesi ile hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmiştir.

Diğer taraftan davacının 28 Eylül 2012 tarihli atama onayı ile Şemdinli/Merkez garnizonundan, Şemdinli/Derecik garnizonuna ataması yapılmasına dair idari işlem, AYİM’nin 16.04.2013 gün ve 2012/1558,459 sayılı kararı ve “….. psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle sağlık sorunları bulunan ve bu nedenle de ihtisas kapsamından çıkarılan davacının Hakkari/Şemdinli İlçe Jandarma Komutanlığı Hiz. Ve Mhf. Ks. Komutanlığı görevinden çok kritik bir görev olan Şemdinli/Derecik özel Tip J.Krk. Komutanlığına atama işlemi doğru değildir.” gerekçesi ile de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış ve atama işleminin iptaline karar verilmiştir.

AYİM kararlarının dayanağı olan ihtisas dışına çıkarma işlemi ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi psikiyatri polikliniğine ait iki adet rapor dosya içinde bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK 46 maddesinde sorumluluk nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır. HMK 46. Maddesine göre Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı ancak aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:

a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.

b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.

c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.

ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.

d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.

e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.

Bu sebepler dışında hakimlerin hukuki sorumluluğuna gidilebilmesi mümkün değildir.

Davacı, ihbar edilen hakimlerin HMK 46/(a),(c),(ç) ve (e) maddelerine aykırı davrandıklarını iddia etmiş ise de ihbar edilen hakimlerin kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verdikleri, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verdikleri, duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verdikleri veya hakkın yerine getirilmesinden kaçındıkları davacı tarafından ispat edilememiştir.

İhbar edilen hakimlerin idare hukuku ve hizmet gereği kapsamında davacı hakkındaki ihtisas değerlendirme kurulu kararı ve doktor raporları dikkate alınarak idare işleyişin gereklerine uygun olarak karar verdikleri anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nin 46/(a),(c),(ç) ve (e) maddesinin şartları oluşmadığında davanın esastan reddine, 6100 sayılı HMK’nin 49 maddesi gereğince esastan reddedilen dava nedeniyle davacıları takdiren 600 TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1. Davanın esastan reddine,

2. 6100 sayılı HMK 49 maddesi uyarınca takdiren 600,00 TL disiplin para cezasının davacıdan alınarak Hazineye verilmesine,

3. Davacının yaptığı ve aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6100 sayılı HMK 333 maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avanstan kullanılmayan kısmın davacıya iadesine,

4. Davanın reddedildiği dikkate alındığında alınması gereken 25,20 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 598,00 TL harçtan mahsup edilerek bakiye kalan 572,80 TL harcın davacıya iadesine,

5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/3 maddesi gereğince 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,”

Dair taraf vekillerinin yüzünde oybirliği ile verilen, 03.07.2014 gün ve 2013/12-4 sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

BÜYÜK GENEL KURUL KARARI

Davacı vekilinin temyiz istemi üzerine dosyadaki kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

Hukuk Genel Kurulunca yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşin esasına girilmeden önce önsorun olarak 6100 sayılı HMK 47. maddesinde 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile yapılan değişikliğin eldeki davaya görev bakımında etkisi tartışılmıştır.

Öncelikle önsoruna etkili mevzuat değişikliğinden bahsedilmesi gereklidir;

6100 sayılı HMK 46. maddesinde sayılan nedenlerle açılacak tazminat davalarında görevli mahkeme aynı Kanun’un 47. maddesinde düzenlenmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın “davaların açılacağı mahkeme” başlıklı 47. maddesi;

“MADDE 47- (1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır.”

şeklinde düzenlenmişti.

İlgili madde, 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile başlığı aynı kalmak üzere;

“MADDE 47- (1) (Değişik: 1/4/2015-6644/3 md.) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz.”

şeklinde değiştirilmiştir.

Yayım tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen değişiklik, 10.04.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve derdest davalar bakımından herhangi bir hüküm getirilmemiştir.

Mevcut bu hale göre, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılan tazminat davasında görevli mahkeme ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu iken, değişiklik ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesi olmuştur.

6100 sayılı HMK 114 maddenin (c) bendinde “mahkemenin görevli olması” dava şartı olarak düzenlenmiştir. Mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması gerektiği ve tarafların da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebileceği kanunun amir hükmüdür.

Dava şartının eksik olması halinde nasıl bir usul işlemi yapılacağı ise 6100 sayılı HMK 115 maddesinde belirlenmiştir. Kural olarak dava şartı noksanlığını tespit edilmesi halinde davanın usulden reddine karar verilmesi asıl ise de, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verilmesi, verilen bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmesi gereklidir.

Kanun koyucu, başlangıçtaki dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, artık başlangıçtaki bu dava şartı noksanlığından ötürü dava usulden reddedilemeyeceğini de 6100 sayılı HMK 115. maddenin 3. fıkrasında düzenlemiştir. Ancak dava açılırken gerçekleşmiş olan veya dava açılırken bulunmayan ancak hüküm anında gerçekleşmiş olan bir dava şartının hükümden sonra değiştirilmesi halinde derdest davalara uygulanacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Somut olaya gelindiğinde; temyize konu dava, 6100 sayılı HMK’nın 47. maddesi dikkate alınarak ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda 19.06.2013 tarihinde açılmıştır. Yapılan yargılama sonunda 03.07.2014 tarihinde davanın esastan reddine karar verilmiş, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi değiştirilmiştir. Bir diğer deyişle dava tarihinde ve hüküm anında gerçekleşmiş bulunan dava şartı temyiz aşmasında değiştirilmiş bulunmaktadır.

Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, dava tarihinde görevli mahkemede açılan davanın hüküm verilmeden veya verildikten sonra görevli mahkemenin değişmesi halinde görevsizlik kararı verilemeyeceğini, hukuk devleti kavramının bir unsuru olan ve 1982 Anayasasının 37. maddesinde, "hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz." şeklinde ifade edilen doğal hakimlik ilkesi gereğince davanın açıldığı tarihteki görevli mahkemenin eldeki davaya bakması gerektiğini, davadan hatta hükümden sonra kurulmuş bir mahkemede yargılamaya devam edilmesinin doğal hakimlik ilkesini zedeleyeceğini ve bunun keyfiliğe neden olacağını ve hukukun temel prensiplerine aykırı olduğunu, 6644 sayılı Kanunda derdest davalar hakkında açık bir düzenleme bulunmadığına göre görev konusundaki bu düzenlemenin temyize konu eldeki dava hakkında uygulanamayacağını savunarak işin esasının görüşülmesi gerektiği savunulmuş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

Kurul çoğunluğu ise; göreve dair hükümlerin 6100 sayılı HMK’nın 1. maddesi gereğince kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu, bu nedenle yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği, usul hükümlerinin derhal uygulanması ilkesince değişiklik yapan Kanunda düzenlemenin derdest davalar uygulanmayacağına dair açık bir düzenleme bulunmaması halinde derhal uygulanması gerektiği, bu nedenle 01.04.2015 gün ve 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6100 sayılı HMK 47. maddesi gereğince kararın bozulması gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 13.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

HMK'nın 47/1. maddesi uyarınca, Yargıtay başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülmesine ilişkin hüküm, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 Sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla değiştirilmiş olup, bu görev Yargıtay 4. Hukuk Dairesine verilmiştir. Sözü geçen değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihte, HGK'da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen ve derdest olan davalarda, ne yönde hareket edileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda, aksine bir hüküm bulunmadığı için görevli mahkemeyi değiştiren düzenlemenin, 6644 sayılı Kanun hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalar için geçerli olduğu kabul edilmelidir. Usulle ilgili değişikliklerin derhal yürürlüğe gireceğine ilişkin ilke, görevli mahkemeye ve görevli mahkemenin değiştirilmesine ilişkinse geçerli değildir. Nitekim HMK'nın Geçici 1/1. maddesinde, "Bu Kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda uygulanmayacağı" hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 37. maddesinde yer alan, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" kuralının gereğidir. Davadan önce kurulmuş bir mahkemede görülmekte olan davanın, çıkarılan kanunla başka bir mahkemeye verilmesi, davaya göre yeni bir mahkeme oluşturma ile aynı anlama gelir. Ayrıca HGK, 4. Hukuk Dairesine göre daha teminatlıdır. Yine, HGK'nın, esastan karara bağladığı dosyayı, görevsizlik kararı ile gönderileceği Yargıtay 4. Hukuk Dairesince karar verilmesinden sonra temyiz mercii sıfatıyla karara bağlayacak olması da, ihsası rey gibi değerlendirilecek ve çelişki oluşturacaktır. Bu hususlar, Anayasanın 90. maddesi hükmü gereği iç mevzuat sayılan AİHS'nin "Adil yargılanma hakkı" ile ilgili 6. maddesine de aykırılık teşkil eder.

Açıklanan nedenlerle, 6644 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin burada uygulanamayacağı görüşündeyim. 13.05.2016

KARŞI OY

Dava; Yargısal faaliyet nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayandırılan tazminat istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca dava reddedilmiş; davacı anılan kararı temyiz etmiş, Yargıtay Büyük Genel Kurulu önüne temyiz incelemesi için gelmiştir.

Temyiz incelemesi için gelen dosyadaki uyuşmazlık, 6644 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde yapılan değişikliğin eldeki uyuşmazlığa uygulanıp uygulanmayacağı, dolayısıyla Yargıtay Büyük Genel Kurulunun bu uyuşmazlık temyiz incelemesi görevlinin bulunup bulunmadığı, buna dayalı olarak da Yüksek Hukuk Genel Kurulunun çözümleyip karara bağlandığı uyuşmazlıkta görevli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 47. maddesinde "Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi'nde tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır." denilmektedir.

6644 sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Mahkemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 3. maddesinde "12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 47. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir." "(1) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde, Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay 3. Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesinde kararı veren Başkan ve üyeler katılamaz" denilmektedir.

Uyuşmazlık konusu dava 6644 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Hukuk Genel Kurulunca açılmış, Hukuk Genel Kurulunca da anılan kanun yürürlüğe girmeden önce esastan karara bağlanmış ve davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Eldeki uyuşmazlıktaki çözümlenmesi gereken sorun; yeni yürürlüğe giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı ve asıl önemlisi davaya ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakan ve esastan karar veren Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, göreve ilişkin bozmadan sonra bu kez ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verece olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararını temyiz mahkemesi sıfatıyla inceleyip incelemeyeceği noktasında düğümlenmektedir.

Genel Kural; her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre görülmesi ve çözümlenmesidir. Hukuk Genel Kurulunun 2006/11-58 E, 2006/225 K. ve 2007/11-189 E., 2007/193 sayılı kararlarında belirtildiği gibi, davanın açıldığı sırada görevli mahkemenin dava açıldıktan sonra görevlinde yapılan değişikliğin artık o davayı etkilememesi gerekir. Bir dava görevli mahkemede doğru olarak açıldıktan sonra, görevle ilgili değişiklikler artık bu davayı etkilememelidir. Zira görevli mahkemede dava açıldıktan sonra yapılan değişiklik, görevsizlik kararı verilmesine neden olursa, o davanın yeni görevli kılınan mahkemeye (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi) gönderilmesi gerekecek ve gereksiz yere zaman ve gerekiyorsa masraf da yapılmış olacaktır. Esasen kişiler dava açtıkları tarihteki mahkemeyi bilerek dava açmak durumundadırlar; bu kişilerden (davacı) müstakbel veya muhtemel Kanun değişikliklerini de tahmin ederek dava açmaları beklenemez. Aksi halde böyle bir uygulama hukuki ve güven ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. Herkes dava açıldığı sırada bağlı olduğu mahkeme ve hakim önünde yargılanma, hak arama hakkına sahiptir. Daha sonra yapılan değişikliklerle mahkemenin ve hakimin değiştirilmesi hukuk devleti kavramı ile bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda hem ilk derece mahkemesi sıfatıyla esastan karar vermiş olacak, hemde Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin bozmadan sonra esastan veya usulden vereceği kararın temyiz mercii olarak anılan uyuşmazlık hakkında karar vermek zorunda kalacaktır ki, bu da hem ihsası rey itirazlarını, hemde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu uyuşmazlıkta hem ilk derece mahkemesi olarak hemde temyiz mahkemesi olarak karar verilmesi gibi bir sorunu da ortaya çıkaracaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesine görev; "mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri Kanunla düzenlenir." Anayasa'nın "Kanuni hakim güvencesi" başlığını taşıyan 37. maddesi, "Hiç kimse Kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" hükmünü öngörmektedir. Uygulamada ve bilimsel çevrelerde Kanuni hakim güvencesi; uyuşmazlığı yargılayacak ve çözecek olan mahkemenin, o uyuşmazlığın doğmasından önce Kanunen belli olması şeklinde tanımlanmıştır. 1982 Anayasası'nı kabul eden Danışma Meclisinin Anayasa Komisyonunun gerekçesinde, "bu suretle davanın olaydan sonra çıkarılacak bir Kanunla yaratılan bir mahkeme önüne getirilmesi yasaklanmakta yani kişiye yahut olaya görev kişiyi yahut olayı göz önünde tutarak mahkeme kurma imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bu ise tarafsız yargı merciinin ilk gereğidir" denilmektedir. Dikkat edilecek olursa Anayasa'daki bu düzenleme hukuk ya da ceza davaları veya Yüksek Yargı yerleri yönünden herhangi bir ayrım gözetmemiş olup, uyuşmazlığın doğduğu tarihte, bu uyuşmazlığı çözecek olan mahkemenin belli olması durumunda, yargılama yapacak veya yargılamaya devam edecek mahkemeyi gösteren yasal bir düzenleme yapılmadığı takdirde, davanın mutlaka bu mahkeme tarafından çözüme kavuşturulması gerektiği Anayasa buyruğudur.

Şu durumda 13/04/2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki göreve ilişkin düzenlemede görev hususunda eldeki davalara ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığından, her uyuşmazlık meydana geldiği tarihte bu işe bakacak olan mahkemece, olayımızda Hukuk Genel Kurulunca çözümleneceğinden, başka bir anlatımla her dava açıldığı koşullara görev görülüp, çözüleceğinden, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ilk derece mahkemesi sıfatıyla görevli, Yargıtay Büyük Genel Kurulu da temyiz mahkemesi sıfatıyla görevle olduğundan işin esasının incelenip karara bağlanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görev yönünden oluşan bozma kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu'nun HMK'nun 47. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi olarak bakıp karara bağladığı işbu dava süresince, yani davanın kendisine intikalinden hüküm verilinceye kadar geçen sürede görevli bir heyet olduğu konusunda çekişme bulunmamaktadır.

Ancak hüküm verildikten sonra HMK'nun 47. maddesi 01.04.2015 tarihli ve 6644 sayılı kanunla değiştirilerek Hukuk Genel Kurulu'nun ilk derece mahkemesi olarak yürüttüğü bu görev 4. Hukuk Dairesi ile 3. Hukuk Dairesi'ne verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu da bu değişiklikten sonra elinde bulunan derdest dosyalar bakımından doğal olarak görevsizlik kararı vermiştir.

Anılan değişiklik HMK'nun 47. maddesinde meydana gelmiştir. HMK'nun zaman bakımından uygulanmasına ilişkin 448. maddesinin amir hükmüne göre "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nca temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararı hüküm verilmekle tamamlanmış bir muhakeme işlemidir. Bu itibarla HMK'nun 47. maddesindeki değişiklikten etkilenmesi söz konusu değildir.

O halde temyiz incelemesi yapılan Hukuk Genel Kurulu kararının esasının incelenerek bu yönde bir karar verilmesi gerekirken; eldeki davaya zaman bakımından uygulanması mümkün olmayan kanun değişikliğine dayanılarak anılan kararın Hukuk Genel Kurulu'nca görevsizlik kararı verilmesini teminen bozulmasının yerinde olmadığı görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun görüşüne muhalifim. 13.05.2016