Esas No: 2023/2295
Karar No: 2024/3687
Karar Tarihi: 23.10.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/2295 E.  ,  2024/3687 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/107 E., 2023/494 K.

HÜKÜM/KARAR: Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2017/835 E., 2020/388 K.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 06.12.2012 tarihli sözleşme imzalandığını, söz konusu sözleşme gereğince, Palu-Genç-Muş arası 114 km demir yolu deplase yapım işinin, patlatmalı yarma kazısı, patlatmasız yarma kazısı, kazılan maddelerin yüklenmesi, nakil, depoda serilmesi veya teşkil edilmesi işlerinin yapılmasının sözleşme konusu olarak belirlendiğini, davalı tarafın şantiye alanına ulaşım için müvekkilinden yol yapım talebinde bulunduğunu, bunun üzerine 3.400 metre yol yapıldığını, ancak fazla imalat bedelinin halen ödenmediği gibi aleyhlerinde alacak davası açıldığını iddia ederek fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 06.12.2012 tarihli taşeron sözleşmesinin 6/b maddesi not bölümü uyarınca çalışma alanındaki servis yollarının yapımının taşeron firma yükümlülüğünde olduğunu, sözleşme dışında yol yapılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince, dava konusu yol üzerinde talimat mahkemesi aracılığı ile keşif yapıldığı, keşif sonucu alınan rapora göre, dava konusu yolun sözleşmeye uygun yapıldığının belirtildiği, dava dilekçesinde, yolun sözleşme konusu işin yapımı sırasında coğrafi koşullar nedeni ile şantiyeye ulaşım zorluğuna dayalı olarak yapımının talep edildiğinin bildirildiği ve yapılan keşifte yolun demir yolu deplase hattı ile bağlantılı olduğunun belirlendiği gözetildiğinde yolun sözleşme konusu iş kapsamında yapıldığı hususunda ihtilaf kalmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 28. maddesi uyarınca yolun bedelinin ayrıca belirlendiği ya da davalının sorumluluğunda olacağına ilişkin aksine bir anlaşma bulunduğuna dair de davacı tarafından ispata elverişli delil sunulmadığı, yapılan yolun bedelinden sözleşme uyarınca davacının sorumlu olacağı, her ne kadar davacı taraf keşfin refakatleri ile yapılmadığından bahisle keşfe itiraz etmiş ise de, keşfe katılmak için talimat mahkemesine bilgi verilmesi talebinde bulunulmadığı, bilirkişilerin hakim huzurunda dava konusu yolu tetkik ettikleri, yolun bir kısmının baraj gölü altında kalmasının davanın esası ile ilgili olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 94. maddesinde, “Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir." düzenlemesi var iken 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile "Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder.” cümlesi maddeye eklenmiştir. Bu cümle maddeye daha sonra eklenmiş ise de değişiklik öncesi halinde dahi kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için belirtilen hususların hakim tarafından yerine getirilmiş olması gerekir.

Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar. Kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlem bazen davanın kaybedilmesi sonuçlarını da doğurmaktadır. Davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Hakim tarafından verilen kesin süre içinde ara kararı gereğini yapmayan veya gereken giderleri vermeyen taraf, sadece ara kararına konu edilen iş veya işlemin yapılması isteminden vazgeçmiş sayılır. Davadaki bütün istemlerinden vazgeçmiş sayılamaz. Bu olgunun sonucu olarak kesin süre içinde gereğinin yapılmaması halinde ara kararında belirtilen işlemin niteliği ve davanın sonucuna etkisi gözetilerek mevcut delillere göre karar verilir. Kesin süre gereği yerine getirilmediği gerekçesiyle doğrudan davanın reddine karar verilemez. Kesin süreye uyulmamasının doğurduğu bu ağır sonuç gözetildiğinde, taraflara bir iş veya işlemin yapılması konusunda kesin süre verilebilmesi ve kesin süre gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle kesin süre sonuçlarının uygulanabilmesi için öncelikle yapılması istenilen iş veya işlemin tarafların yükümlülüğünde olan belirli bir iş veya işleme ilişkin olması, kesin süre verilmesine ilişkin ara kararında yapılması gereken iş ve işlemlerin neler olduğunun açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmesi, gider için kesin süre veriliyorsa ara kararında hangi iş için, nereye ve ne kadar gider yatırılması gerektiğinin de açıkça ve ayrıntılı olarak gösterilmesi, verilen sürenin yapılması istenilen iş veya işlemin yerine getirilebilmesine yetecek uzunlukta olması, kesin süre gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının taraflara açıklanması ve tarafların bu konuda açıkça uyarılmış olması zorunludur.

Kesin süre verilen tarafın duruşmaya katılmış olması halinde ayrıca tebliğ yapılması gerekmez ise de duruşmaya katılmamış tarafa verilen kesin sürenin kendisine tebliğ edilmesi gerekir. Kesin sürenin başlangıç tarihi de bu tebliğ tarihine göre belirlenecektir. Kişinin tebliğ yapılarak haberdar edilmediği bir sürenin başlamış olduğu ve işleyerek dolduğundan söz edilemeyeceği için kesin sürenin sonuçları da ortaya çıkmış olmayacaktır.

Verilen kesin sürenin şekli olarak yukarıdaki koşullara uygun olması yeterli olmayıp içeriği itibarıyla da ilgili olduğu kurallara uygun olarak verilmesi gerekir. Bu yönüyle somut olaydaki önemi bakımından delil avansı ve gider avansına ilişkin kurallar üzerinde de durulması gerekir.

6100 sayılı HMK’nın 120. maddesinde gider avansı, 324. maddesinde ise delil avansı düzenlenmiş olup, bu iki kavram birbirinden farklıdır. Gider avansı davanın başında davacının dava açarken Gider Avansı Tarifesi’ne göre yatırdığı, belirlenebilir bir miktarı ifade ederken, delil avansı dava aşamasında bir delile dayanan ve bu delilin toplanmasını isteyen tarafın yatırdığı miktarı ifade eder.

6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını, mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nın "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda, davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nın 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır....", ikinci fıkrasında ise; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak, delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesince 7. oturumda davacı vekilinin keşfin yanlış yerde yapıldığı iddiası nazara alınarak keşif ara kararı verildiği, bu kapsamda davacı tarafa gider avansı yatırması için 2 haftalık kesin süre verildiği, masraf yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceğine ilişkin ihtarına ve ihtarat yapıldı ifadelerine yer verildiği, 8. oturumda davacı vekilinin gider avansını süresinde yatırmadığı değerlendirilerek dosyanın talimat mahkemesine gönderilmesi talebinin reddine karar verildiği, keşif ara kararı verilen oturumda davacı vekilinin mazeretli olduğu, oturum arasında da davacı vekiline gider avansını yatırması hususunda tebligat yapılmadığı ve yapılmış tebligat yok iken bu avansın da yatırılmış olduğu görülmüştür.

Davacının yanlış yerde keşif yapılarak rapor alındığı iddiası nedeniyle keşif yapılıp rapor alınabilmesi için kesin süre ile yatırılması istenen masraf gider avansıyla ilgili olmayıp delil avansıyla ilgilidir. Delil avansının yatırılmamasının sonucu davanın usulden reddi olmayıp o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma sonucunu doğuracağından mevcut delillere göre karar verilmesi gerekecektir. Yatırılacak masrafın gider avansı olarak değerlendirilip yatırılmaması halinde davanın usulden reddine karar verileceği ihtarı delil avansı kurallarına uygun bir ihtarat olmayıp Kanuna aykırı olduğundan öncelikle içeriği itibarıyla Kanuna uygun bir ara kararı oluşturulmamıştır.

Öte yandan ara kararının verildiği tarihte davacı vekili duruşmaya katılmamış ve 2 no.lu ara kararıyla da mazereti kabul edilmiş olduğu halde oluşturulan ara kararında belirtilen ihtaratın arkasında "(ihtarat yapıldı)" yazılmış olmasının özensiz bir yanlış yazım olduğu da çok açıktır. Davacı vekilinin mazereti kabul edilmiş olduğuna göre kesin sürenin başlayabilmesi için bu ara kararının tebliği gerekirken tebliğ edilmemesi de diğer önemli bir usuli eksikliktir. Bu eksiklikler karşısında Kanuna uygun bir kesin süre verildiğinden söz edilemeyeceği gibi tebliğ yapılarak başlatılmış bir sürenin varlığından da söz edilemez.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde yanlış yerde keşif yapılarak alınan rapora dayalı karar verilmesini istinaf sebebi olarak getirmiş olup bu kapsamda yapılacak inceleme yeniden keşif yapılmaksızın karar verilmiş olmasının doğru olup olmadığı yönünde bir incelemeyi de gerektireceği için yukarıdaki usuli yanlışlık ve eksikliklere rağmen bölge adliye mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Bu usuli eksiklik ve yanlışlıklara rağmen sonradan masraf yatırılmış olmasına da bir değer atfedilmeyerek keşif ara kararından dönülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

2. Bozma nedenine göre, hükmü temyiz eden davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1.) numaralı bentte açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/835 Esas, 2020/388 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, (2.) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 23.10.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.