Esas No: 2016/14472
Karar No: 2020/3416
Karar Tarihi: 02.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/14472 E.  ,  2020/3416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirket nezdinde Çevre Mühendisi olarak İş Güvenliği Amiri sıfatıyla 18/09/2008 tarihinden itibaren sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiği, 31/10/2014 tarihine kadar 6 yıl 1 ay 13 gün çalıştığını, işe başladığı tarihten itibaren resmi ve dini bayram dahil olmak üzere haftada 6 gün çalıştığını, her gün 08.00-18.00 arası çalıştığını, haftada ortalama 10, ayda ortalama 40 saate varan fazla çalışması olduğunu, işyerinde kartlı puantaj sistemi ile çalışanların işe giriş çıkışlarının kaydının tutulduğunu, bunların celbi halinde fazla çalışma iddiasının haklılığının görüleceğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmesi için ihtarname keşide edildiğini, iş akdini İş Kanununun 24/II maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı, fazla mesai alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının fazla mesai ücretlerinin ücretine dahil olduğunu, Hizmet Sözleşmesinin 11. maddesinde bu hususun yazılı olduğunu, yıllık 270 saati aşan bir fazla çalışması olmadığını, davacının Beyaz Yakalı olduğunu, Mavi Yakalı ücreti almadığını, mesaisinin 08.00-18.00 arası olduğunu, Cumartesi günleri 08.00-09.00 gibi işe başladığını, öğle yemeğinden sonra saat 13.00 gibi işi bıraktığını, hafta içi 1 saat yemek molası düştüğünde günde 9 saat çalışması olduğunu, hafta sonu yemek molası Cumartesi günleri 3-3,5 saat çalışması olduğunu, ücretli mazeretli izinlerinin azımsanamayacak miktarda olduğunu, davacının fazla mesai alacağı olmamasına karşın yine de 30/12/2009 tarihi öncesi talepler bakımından zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının hakkı olmayan bir bedeli bahane ederek işe gelmediğini, davalı işverenin bu bedeli ödemesinin gerekmediğini, bu nedenle işe gelmeyen davacı hakkında tutanak tutularak iş akdinin İş Kanununun 25. maddesine göre sona erdirildiğini, herhangi bir kıdem tazminatı alacağının oluşmayacağını, ihbar önelleri için davacıya karşı dava açma haklarını saklı tuttuklarını, kıdem tazminatı istemli davaların belirsiz alacak olarak açılamayacağını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçi, dava dilekçesinde iş sözleşmesini ödenmeyen bir kısım işçilik alacakları nedeni ile haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek fazla mesai ücreti ile kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuştur. Davalı işveren iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı, yıllık 270 saati aşan fazla çalışmanın bulunmadığı gerekçesi ile her iki isteğin reddini talep etmiştir.

Mahkemece savunmaya itibar edilerek, davacının en fazla aylık 20 saat ve yıllık 240 saat fazla çalışma yapabileceği, sözü edilen çalışmaların karşılığının temel ücret içinde ödendiği gerekçesi ile her iki isteğin reddine karar verilmiştir.

Dosyaya puantaj kayıtları sunulmuş olup, bilirkişi raporunda, sözü edilen kayıtlara göre yıllık 270 saati aşan çalışmaların olduğu belirtilmiş ancak fazla çalışma ücreti yönünden herhangi bir hesaplamaya yer verilmemiştir.

Raporda aynı zamanda ortalama bir hesap yöntemi benimsenmiş, aylık ortalama 35 saat fazla çalışma yapıldığı açıklanmak suretiyle sonuca gidilmiştir. Sözü edilen bilirkişi raporu, dosya içindeki verilerin tamamen değerlendirilmesi ile hazırlanmamış, davacı işçinin hergün giriş ve çıkış saatleri dikkate alınarak haftalık bazda yasal çalışma süresini aşacak şekilde çalışma olup olmadığı saptanmamıştır. Nitekim yıllık 270 saati aşan fazla çalışma varlığı kabul edildiği halde fazla çalışma ücreti yönünden herhangi bir hesaplamaya gidilmemiştir.

Dosya içinde bulunan, davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu belirtilmiş olup dairemiz uygulamasına göre haftalık 5,2 saate (aylık 22,5 saat, yıllık 270 saat) kadar olan çalışmalar temel ücret içinde ödenebileceğinden, davacının haftalık bazda kaç saat çalışma yaptığı puantajlar tek tek değerlendirilerek belirlenmeli, haftalık 5,2 saati aşan fazla çalışmanın varlığı halinde fazla çalışma ücreti yönünden hesaplamaya gidilmeli, sonucuna göre de 4857 sayılı İş Kanununun 24/II- e maddesine göre davacının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği kabul edilerek davaya konu isteklerlerin kabulüne karar verilmelidir.

Haftalık, 5,2 saati aşan fazla çalışmanın kanıtlanamadığı durumda ise şimdiki gibi her iki isteğin reddine karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 02.03.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.