Esas No: 2012/8428
Karar No: 2013/3242
Karar Tarihi: 12.02.2013

**2. Hukuk Dairesi         2012/8428 E.  ,  2013/3242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVALILAR

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle Türk Medeni Kanununun 1023.madddesi gereğince tapuya itimat ilkesinin geçerli olmasına ve davacı tarafından, ipotek tesisi sırasında dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunun davalı banka tarafından bilindiğinin ve davalı bankanın kötüniyetli olduğunun ispatlanmamış bulunduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.12.02.2013 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Yerel mahkeme; "aile konutu üzerinde hak sahibi olan kocanın, davacı eşinin rızasını almadan dava dışı üçüncü kişinin borcunun teminatı olmak üzere davalı banka lehine ipotek tesis ettirdiğini" kabul etmiş; "icra takibi sırasında yapılan kıymet takdirinde davacı eşin hazır bulunduğundan ve kıymet takdir raporunun aynı evde bulunan davacı eşe tebliğ edildiğinden hareket ederek, davacının ipotek işlemini dava tarihinden dokuz ay önce öğrendiği ve bildiği sonucunu çıkarmış, makul sürede dava açmayarak ipoteğe zımni (örtülü) olarak rıza gösterdiğinin kabul edilmesi gerektiğini" belirterek davayı bu gerekçe ile reddetmiştir.

Her şeyden önce, Türk Medeni Kanununun 194. maddesi; aile konutu üzerinde hak sahibi eşin, konutu devrini veya konut üzerindeki hakların sınırlanmasını diğer eşin "açık rızasına" bağlamıştır. Şu halde, Kanun bu hususta örtülü rızayı ya da işleme onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkarılan rızayı yeterli görmemiştir. Öyle olsaydı, Yasakoyucu "açık rıza" kavramını kullanmaz, Yasanın diğer bir çok maddesinde (m. 16/1, 188/2, 204, 215, 223, 229/1, 251, 263, 264, 308/2, 309, 451) olduğu gibi, "rıza" kavramını yeterli görürdü. Açık rıza, işlemin geçerliliği için şarttır. Bu bakımdan yerel mahkemenin "davacı ipoteği öğrendi, dokuz ay sonra dava açması, ipoteğe rıza gösterdiği anlamına gelir" şeklindeki gerekçesi yasal değildir.

İpotek tesis edilen konutun, davacı ve eşinin "aile konutu" olduğu tartışmasızdır. Davacı eşin açık rızası alınmadan, hak sahibi eş tarafından dava dışı üçüncü kişinin borcunun teminatı olmak üzere davalı banka lehine 21.1.2008 tarihinde ipotek tesis ettirildiği görülmektedir. İpotek tesisinden önce tapu kütüğüne konutun "aile konutu" olduğuna dair bir şerh konulmamıştır. Böyle bir durumda lehine ipotek tesis edilen kimse iyiniyetli ise Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince kazanımı korunacaktır. Kanunun iyiniyete sonuç bağladığı durumlarda da, aslolan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3) Davalı banka "tacir"dir. Her tacir gibi bütün ticari faaliyetlerinde yasal olarak basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (TTK. m. 20/2) Bu yükümlülük, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir. Kendisinden beklenen bu özeni göstermemiş ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Vakıa ve karinelerden olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine de lüzum yoktur. (14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Tev. İçt. Kararı.) Öyleyse davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçe ile isteğin reddi doğru değildir. Bu sebeple sayın çoğunluğun "onama" kararına iştirak etmiyorum.