Esas No: 2016/6622
Karar No: 2018/708
Karar Tarihi: 26.01.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/6622 E.  ,  2018/708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK

Taraflar arasında görülen davada Anadolu Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29/12/2015 tarih ve 2014/71-2015/258 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi kararı ve temyiz isteminin reddine dair ek kararı davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin, NTV Tarih Dergisi'nin 26. sayısında kullanılan Evliya Çelebi portresini çizdiğini davalı tarafından basım ve dağıtımı yapılan kitapta çizdiği portrenin kapak resmi olarak kullanıldığını, eserin büyüklüğü ve çözünürlüğü gibi önemli unsurların değiştirildiğini, böylelikle işleme hakkı, çoğaltma hakkı yayma hakkının ihlal edildiğini, kitabın hala satışta olduğunu ileri sürerek müvekilinin adının kitap içine/kapağına dercedilmesine, tecavüzün ref'i ile sözleşme yapılmış olsaydı ödenecek tutarın üç katından az olmamak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminatın avans faizi ile tahsiline, karar özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 17/09/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 5.000,00 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı, dava konusu eserin internette birçok sitede bulunduğunu, alenileştiğini davalının ancak manevi tazminat isteyebileceğini, davacının NTV Tarih Dergisi'nden ne kadar ücret aldığını ispat edemediğini, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; eser sahibine ait ad belirtilme, eserde değişiklik yapılmasını önleme, eserin çoğaltılma ve yayılma hakklarının ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulune, kitabın tedavülde olan nüshalarının üzerine davacının isminin belirtilmesine, toplatma kararı verilmeksizin hükmün üç gazetede ilanına, kitabının satışa çıkarılmayan nüshalarının satıştan menine, 1.000 TL manevi tazminatın kitabın ilk basım tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 5.000 TL maddi tazminatın kitabın ilk basım tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmiştir.

Kararı ve temyiz isteminin reddine dair ek kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Kararı temyiz eden davalıya posta masrafı, tebliğ giderleri ile eksik nispi temyiz harcın tamamlanması için mahkemece çıkartılan muhtıranın tebliğ olunduğu 10.03.2016 tarihinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde eksik harcın yatırıldığı 16.03.2016 tarihli harç tahsil makbuzundan anlaşılmakla, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile mahkemenin eksik harcın ikmal edilmediğinden dolayı kararın temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin 05.04.2016 tarihli ek kararın kaldırılmasına ve asıl karara yönelik temyiz isteminin incelenmesine karar verilmiştir.

2- Davalı vekilinin asıl karara ilişkin temyiz itirazlarına gelince; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, her ne kadar hüküm fıkrasında 5846 sayılı FSEK 67/2. maddesi uyarınca tedavüldeki kitap nüshalarında davacı isminin ne şekilde belirtileceği açıklanmamışsa da bu hususun temyiz konusu yapılmamasına ve adın belirtilmesi ile ilgili olarak kitap nüshalarında yapılması gereken mutad değişikliğin de (kitapta dava konusu güzel sanat eseri resimlerin yer aldığı sayfaların davacının adını belirten sayfalar ile değiştirilmesi, bunun mümkün olamaması halinde resimlerin uygun bir yerine davacının adını taşıyan etiketlerin yapıştırılarak kitap nüshalarının tekrar tedavüle çıkartılması gibi...) infazda dikkate alınacak olmasına, yine aynı hüküm fıkrasındaki kararın ilanına dair kısmının da 5846 sayılı FSEK 78. maddesine uygun olmamakla birlikte bu yöne ilişkin temyizin de olmamasına ve ilan talebinde bulunulması halinde aynı maddeye göre hüküm özeti ile ilan şekli ve muhtevasının mahkemece kararlaştırılabilecek olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazının reddi gerekir.

3-Ancak, mahkemece davalı eyleminin davacının eser sahipliğinden kaynaklanan mali haklarına tecavüz oluşturduğundan bahisle 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca maddi tazminata hükmedilmiştir.

Dairemiz ve HGK kararlarında belirtildiği (11 HD 07.07.1987 tarih 1836/4131, 11 HD. 13.10.2009 tarih 5561/10516, 11 HD. 13.09.2011 tarih 10929/10277, HGK 20.03.2002 tarih 176/214 sayılı kararları) ve öğretide de benimsendiği üzere, hak sahibi FSEK 68. Maddesi uyarınca telif tazminatı talebinde bulunduğu ve mahkemece de telif tazminatına hükmedildiği takdirde taraflar arasında farazi sözleşme yapılmış gibi bir hukuki durum meydana gelir (5846 sayılı FSEK 68/son).

Bu durumda, davalının eylemi de farazi sözleşme kapsamında yasal kullanım haline dönüşeceğinden; davacı hak sahibi farazi sözleşmenin kapsadığı kullanımın refi suretiyle, tedavüldeki nüshaların toplanması, imhasını vb. isteyemez.

Mahkemece benimsenen bilirkişi heyetince düzenlenen raporda belirlenen telif ücreti; tedavüle çıkartılan ve henüz çıkartılmayan kitap nüshaları bakımından bir ayrım yapılmaksızın çoğaltılan nüshaların tümü itibariyle ve rayiç bedel üzerinden belirlenmiş bulunmaktadır. Davacı tarafça da tedavüle çıkartılan ve çıkartılmayan kitap nüshaları bakımından bir ayrım yapılmaksızın, tecavüz eyleminin tamamı itibariyle telif tazminatı talebinde (5846 sayılı FSEK 68/1 mad.) bulunulduğuna ve mahkemece de bu talep uyarınca rayiç telif ücreti olarak belirlenen maddi tazminata hükmedildiğine göre; somut uyuşmazlıkta 5846 sayılı FSEK 68/2 maddesinin uygulama yeri olamayacağından, kararın hüküm fıkrası 2. bendindeki "kitabın satışa çıkarılmayan nüshalarının satıştan men'ine" ve yine hüküm fıkrasının 6. bendinde de söz konusu men kararı uyarınca davacı yararına "2.600 TL" vekalet ücreti takdirine karar verilmesi doğru görülmeyip kararın davalı yararına bozulması gerekirse de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz edilmemiş sayılmasına dair ek karara yönelik davalı temyizinin kabulü ile 05.04.2016 tarih 71/258 sayılı ek kararın KALDIRILMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrası 2. ve 6. bentlerinin hükümden çıkartılması suretiyle kararın davalı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 26/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.