Esas No: 2015/11332
Karar No: 2015/18789
Karar Tarihi: 25.11.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/11332 E.  ,  2015/18789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BODRUM 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/09/2014

NUMARASI : 2013/47-2014/425

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 08.02.2012 tarihinde Özel Clinic International BMC Tıp Merkezine lazer epilasyon işlemi için başvurduğunu, 2.100,00-TL bedel karşılığında 08/02/2013 tarihinde tüm vücut epilasyon işlemi yapılması hususunda anlaşıldığını bu anlaşma sonucu 2.100,00-TL'nin davalı şirkete 08/02/2012 tarihinde ödendiğini, taraflar arasında yapılan bu anlaşmaya göre müvekkili davalı şirketin sağlamış olacağı lazer epilasyon işleminden 8 seans olarak yararlanacağını, ilk 3 seansın davalı şirket çalışanı güzellik uzmanı Başak İclal tarafından gerçekleştirildiğini fakat müvekkilinin 14.05.2012 tarihinde 3. Seansın kontrol seansı için davalı şirkete gittiğinde güzellik uzmanı Başak İclal izinli olduğunu öğrendiğini ve müvekkilinin diğer güzellik uzmanlarını tanımadığından ve güvenemediğinden Dr. Ç.. Ö..' in seansı gerçekleştirmesi şartı ile seansı gerçekleştirmeyi kabul ettiğini, bunun üzerine Dr. Çağda'nın bu işlemi gerçekleştirebileceğini ve sorun olmayacağını belirtmesi üzerine epilasyon işlemine başladığını, müvekkilinin daha önceki seanslara göre çok daha fazla canının acıdığını ve yanma oluştuğunu hissettiğini, bu durumu doktora söylediğinde ise yaz sezonuna yaklaşıldığı için ve yaz sezonunda lazer yapılmadığından, epilasyon işlemine ara verileceğinden yaz süresince etkili olsun diye her zamankinden daha fazla doz uygulamada bulunduğunu beyan ettiğini, müvekkilinin doktoruna duyduğu güven yüzünden yüksek dozda lazer epilasyonuna maruz kaldığını, normale göre daha çok acı çektiğini ve daha fazla yanma hissi oluştuğunu, cildinde kabarmalar meydana geldiğini, doktorun normalde epilasyon yapılan bölgelere sürülmesi gereken kremi sürmediğini, müvekkilinin acılar içinde ve gerekli kremler sürülmeden klinikten ayrılmak zorunda kaldığını, ertesi sabah 29/05/2012 tarihinde öncelikle doktoru telefonla aradığını,cevap alamadığını, bunun üzerine müvekkilinin davalı şirketi telefonla arayarak şikayetlerini ve acısını davalı şirkete bildirdiğini olumsuz tavırlar nedeni ile aynı gün Bodrum Devlet Hastanesine giderek rapor aldığını, davalıların müvekkiline vermiş oldukları maddi ve manevi zararları tazmin etmeleri gerektiğini ileri sürerek 2.422,28-TL maddi zararının ve 18.000-TL Manevi tazminat olmak üzere toplamda 20.422,28-TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde davacı tarafından alınan raporların eksik, yetersiz ve usule uygun olarak düzenlenmediğini, davacıya bizzat davalı tarafından, tedaviye başlamadan önce tedavi esnasında veya sonrasında oluşabilecek tüm riskler ve değişikliklerin anlatılıp, davacının anlayıp imzası ile form alındıktan sonra işlem yapıldığını, davacının imzalamış olduğu onam formunda deride değişiklik, açık veya koyu lekeler oluşabileceğinin açıkça belirtildiğini, uygulamaların hastalar yönünden belirli bir risk oluşturduğunu, hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmaz nitelik taşıdığını, Dr. Çağda'nın davacının tedavisini bizzat yaptığını, tıbbi olarak standart lazer dozlarının dışında, zarar verecek , kalıcı hasar oluşturabilecek bir uygulama yapmadığını uygulanan lazer dozları hastanın takip dosyasında mevcut olduğunu belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Raporu ile dava konusu olayda davalılara atfedilebilecek bir kusur bulunmadığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır.

Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde yüklenici, belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşmesi için davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmeli, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almalı, uygun tedaviyi belirleyip uygulamalı, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmalı ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etme yükümlülüğündedir.

Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporda; lazer epilasyonun 3. Seansından sonra her iki bacakta 1,5 - 2 cm boyutunda birçok hiperpigmente alanlarının geliştiği, tedavi ile lezyonların gerilediği bildirilen davacıya ait tıbbi belgelerin incelenmesinde lazer epilasyonun başarısının kıl köklerinin bir daha çıkmayacak şekilde yok edilmesine bağlı olduğu, kıllanmanın fazla kıl köklerinin derinde olması durumunda uygulamanın başarılı olması için daha fazla enerji sarfedilmesi gerektiği, bunun sonucunda deride yanık yaraları, renk değişikliği, iz ve deformasyonların oluşabileceğinin tıbben bilindiği, davacıya uygulanan lazer epilasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, herhangi bir tıbbi ihmal ve kusurun tespit edilmediği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu eylem nedeniyle yapılan ceza yargılaması sonucunda, sanık Çağla dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle müştekinin Bodrum Devlet Hastanesi Baştabipliğince tanzim edilen kesin raporda belirtildiği şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği ve sanığın eylemi ile katılanda meydana gelen yaralanma arasında illiyet bağının bulunduğu gerekçesiyle sanığın taksirle yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, sanık hakkında hükmolunan cezanın 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararın 19.04.2013 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Her nekadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesin hüküm niteliğinde değil ise de ceza dosyasında alınan raporlar ve deliller değerlendirilmeden, bu dosyadaki delil ve raporla çelişkisi irdelenmeden ve uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümleneceği göz ardı edilmek suretiyle eksik incelemeye dayalı olarak verilen karar usul ve yasaya aykırıdır.

Bu durumda mahkemece, üniversiteden seçilecek konusunda uzman bir heyetten ceza dosyasındaki raporlar da nazara alınarak uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı gözetilerek bu doğrultuda bir rapor alınarak sonucu dairesinde karar verilmesi gerekirken olayın üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra hazırlanan ve somut uyuşmazlığı çözmede esas alınamayacak Adli Tıp Raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.