Esas No: 2017/4
Karar No: 2019/383
Karar Tarihi: 07.05.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/4 E.  ,  2019/383 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 235-2451

Sanık ... hakkında katılan ... ile mağdurlar ... ve ...'a yönelik dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı açılan ve birleştirilerek devam olunan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda, dolandırıcılık iddiasına konu eylemlerin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanığın, katılana yönelik eylemi nedeniyle TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası; mağdurlara yönelik eylemi nedeniyle TCK'nın 142/1-b ve 43. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki eylem bakımından aynı Kanun'un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına ilişkin İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2012 tarihli ve 235-2451 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 12.05.2015 tarih ve 18432-8933 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.11.2016 tarih ve 228454 sayı ile;

"Mağdurlar ... ve ...'ın, Konak Pier Alışveriş Merkezi içinde faaliyet gösteren Burger King isimli iş yerinde kasiyer olarak çalıştıkları, sanığın aynı gün farklı zaman diliminde mağdur ...'a gelip 13,95 TL tutarında sipariş verip ücreti ödemek için mağdura 100 TL verdiği, mağdurun para üstünü vermek için uğraştığı sırada, mağdura 'Bana 100 TL'yi ver, ben sana bozuk vereyim." diyerek verdiği 100 TL'yi geri aldığı ve 5 TL verdiği, bu sırada müşteri yoğunluğundan da faydalanarak mağdur ile başka konulardan konuşmak suretiyle mağdurun dikkatini dağıtıp, bir süre sonra 100 TL üstünü istediği ve para üstünü alarak olay yerinden ayrıldığı, bir süre sonra tekrar aynı iş yerine gelerek bu sefer diğer kasiyer İshak'a 5,75 TL'lik sipariş verip 100 TL verdiği ve aynı yöntemle bu mağdurdan da para üstü aldığı,

Sanığın, büfe işleticisi katılan ...'ın büfesine gelerek 2 paket sigara istediği, 100 TL verip, para üstü olarak 86 TL'yi geri aldığı, büfe önünde park ettiği aracına gidip geri geldiği ve katılana uzattığı sigaraları almaktan vazgeçtiğini söyleyerek parasını geri istediği, katılanın sigaraları alıp, sanığa 100 TL verdiği, sanığın katılandan 100 TL'yi alıp, 86 TL'yi iade etmeden büfe önünde park ettiği aracına binerek oradan uzaklaştığı, sanığın hileli hareketlerle mağdurlar ve katılanın iradelerini sakatlayarak atılı suçları işlediğinin anlaşılması karşısında, eylemlerinin TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.11.2016 tarih ve 18539-15835 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1- Sanığın, 25.03.2011 ve 03.04.2011 tarihli eylemlerinin hırsızlık suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup bu bağlamda ayrıca,

2- 03.04.2011 tarihli eylem nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 30 günlük süreden sonra yapılan itirazın sanığın lehine mi aleyhine mi olduğu, buna bağlı olarak itirazın süresinde olup olmadığı,

3- Sanığın 25.03.2011 tarihli eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurlar ... ve ...'ın, 25.03.2011 tarihinde çalışmış oldukları iş yerine gelen ve kamera görüntüsünde kaydı bulunan bir şahsın kasada kendilerini lafa tutarak fazladan para üstü aldığını beyanla müracaatta bulunmaları üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Görüntü izleme tutanağında; 25.03.2011 tarihinde saat 20.10 sıralarında 1.85-1.90 cm boylarında, kısa siyah saçlı, zayıf yapılı, üzerinde siyah renkli kıyafet bulunan 22-23 yaşlarındaki erkek bir şahsın 2 numaralı kasada çalışan kasiyere para uzattığı, biraz oyalandıktan sonra saat 20.11'de kasadan ayrıldığı, aynı şahsın bu kez saat 20.25'te 5 numaralı kasada çalışan kasiyere para verdiği, saat 20.25.54'te parayı geri aldığı, saat 20.26.00'da bozuk para verdiği, saat 20.26.26'da para üstünü alarak görüntüden çıktığı bilgilerine yer verildiği,

29.03.2011 tarihli yakalama tutanağında; mağdurların çalıştığı iş yerine ait kamera kayıtlarında görüntüsü bulunan şahıs ile eşgal bilgileri benzerlik gösteren sanık ...'in yakalanarak Polis Merkezine getirildiği, burada mağdurların sanığı teşhis ederek eylemi gerçekleştiren şahsın, sanık olduğunu söyledikleri bilgilerinin bulunduğu,

Tahkikat devam ederken katılan ...'ın da, 03.04.2011 tarihinde ... isimli iş yerine gelen 1.80 cm boylarında, esmer, kısa saçlı, uzun burunlu, zayıf yapılı ve 25-30 yaşlarındaki erkek bir şahsın yaptığı alışveriş sonrasında fazladan para üstü alarak iş yerinden uzaklaştığını beyanla müracaatta bulunduğu,

06.04.2011 tarihli tutanağa göre, katılan ...'ın, Polis Merkezinde sanığı görür görmez eliyle işaret ederek parasını alan şahsın sanık olduğunu söylediği,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 05.04.2011 tarihli ve 14268-4090 sayılı iddianamesi ile sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik 25.03.2011 tarihinde gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle TCK'nın 157/1 ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.04.2011 tarihli ve 16786-4805 sayılı iddianamesi ile sanığın katılan ...'a yönelik 03.04.2011 tarihinde gerçekleştirdiği eylem nedeniyle TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesince 28.06.2011 tarih ve 266-485 sayı ile dava dosyasının İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/235 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... aşamalarda; Konak Pier Alışveriş Merkezi içinde bulunan Burger King isimli iş yerinde kasa görevlisi olarak çalıştığını, sanığın olay tarihinde saat 20.10 sıralarında gelerek 13,95 TL tutarında menü siparişi verdiğini, ödemeyi peşin yapacağını söyleyerek 100 TL uzattığını, kendisinin de para üstünü tamamlayıp vermek istediği sırada bozuk para çıkmadığını, bu sırada sanığın “Bana 100 TL'yi geri ver, ben sana bozuk vereyim.” dediğini, bunun üzerine sanığa 100 TL'sini geri verdiğini, sanığın kendisine 5 TL uzattığını, bir taraftan da başka konulardan konuşarak 100 TL'yi geri vermiş olduğunu kendisine unutturduğunu, devamında kendisinden 100 TL'nin üstünü tekrar istediğini, iş yerinin de yoğun olması nedeniyle 100 TL'nin üzerini sanığa verdiğini, sanığın kendisinden aldığı paraların içinden siparişin ödemesini tamamlayarak iş yerinden ayrıldığını, aynı gece kasa teslimi sırasında hem kendi kasasının hem de iş yeri arkadaşı olan ...'ın kasasının 100 TL açık vermesi üzerine güvenlik kamerası görüntülerini incelediklerini ve olayı bu şekilde fark ettiklerini,

Mağdur ... aşamalarda; Konak Pier Alışveriş Merkezi içinde bulunan Burger King isimli iş yerinde kasa görevlisi olarak çalıştığını, olay tarihinde saat 20.25 sıralarında sanığın gelerek 5,75 TL tutarında menü siparişi verdiğini, ödemeyi peşin yapacağını söyleyerek 100 TL uzattığını, kendisinin de para üstünü tamamlayıp vermek istediği sırada bozuk para çıkmadığını, bu sırada sanığın 0, 75 kuruş uzatarak 5 TL daha vereceğini söyleyip “Bana 100 TL'yi geri ver, ben sana bozuk vereyim.” dediğini, sanığa 100 TL'sini geri verdiğini, sanığın da kendisine 5 TL uzattığını, bu esnada başka konulardan konuşarak 100 TL'yi geri vermiş olduğunu kendisine unutturduğunu, devamında kendisinden 100 TL'nin üstünü tekrar istediğini, iş yerinin yoğun olması nedeniyle 100 TL'nin üzerini sanığa verdiğini, sanığın iş yerinden ayrıldığını, aynı gece kasa teslimi sırasında hem kendi kasasının hem de iş yeri arkadaşı olan ...'ın kasasının 100 TL açık vermesi üzerine güvenlik kamerası görüntülerini incelediklerini ve olayı bu şekilde fark ettiklerini,

Katılan ... soruşturma aşamasında; olay tarihinde saat 10.10 sıralarında sanığın işlettiği büfeye geldiğini, 2 paket sigara alarak 100 TL uzattığını, kendisinin de para üstü olarak 86 TL'yi verdiğini, sanığın iş yerinden uzaklaştığını, kısa bir süre sonra yeniden gelerek sigaraları almak istemediğini söyleyip parasını geri istediğini, sanığın sigaraları teslim etmesi üzerine kendisinin de 100 TL'yi verdiğini, ancak sanığın para üstü olarak aldığı 86 TL'yi iade etmeden iş yerinden hızlıca ayrıldığını, durumu anlayıncaya kadar sanığın olay yerinden uzaklaşmış olduğunu,

Kovuşturma aşamasında önceki beyanından farklı olarak; sanığın 2 paket sigara isteyerek 100 TL uzattığını, kendisinin de sigaraları ve para üstü olarak 86 TL'yi sanığa verdiğini, daha sonra sanığın sigaraları almaktan vazgeçtiğini söyleyip sigaraları ve 86 TL'yi iade ettiğini, kendisinin de 100 TL'yi verdiğini, ancak sanığın daha sonra yeniden sigaraları almak istediğini söylemesi üzerine 2 paket sigarayı sanığa verdiğini, sanığın kendisinden para üstünü isteyince onun da kendisine 100 TL verdiğini düşünerek para üstü olarak 86 TL'yi sanığa uzattığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; 25.03.2011 tarihinde Burger King isimli iş yerine gittiğini, menü siparişi verip kasada bulunan şahsa 100 TL uzattığını, yemeğini yedikten sonra evde bulunan yeğenine götürmek üzere bir de çocuk menüsü istediğini, yine kasada bulunan şahsa 100 TL verdiğini, ikinci siparişini ve para üzerini alıp evine gittiğini, cüzdanını kontrol ettiğinde 190 TL fazla para bulunduğu gördüğünü, bunun üzerine iş yerindeki kasiyerlerin kendisine fazladan para üstü verdiklerini anladığını, ancak yanlış anlaşılma korkusuyla iş yerine giderek parayı iade etmediğini, suç işleme kastının olmadığını, katılan ...'a yönelik suçlamayı da kabul etmediğini, katılanın büfesine gitmediğini savunmuştur.

Uyuşmalık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmakta olup öncelikle 03.04.2011 tarihli eylem nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının sanığın lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, buna bağlı olarak itirazın süresinde olup olmadığına ilişkin ön sorun değerlendirilmelidir.

I- 03.04.2011 tarihli eylem nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 30 günlük süreden sonra yapılan itirazın sanığın lehine mi aleyhine mi olduğu, buna bağlı olarak itirazın süresinde olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin onanma kararının 03.06.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.11.2016 tarihinde yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK'nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı “Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm” de 308. maddede düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında, “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenleme ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz, 30 günlük süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacak, süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Sanığın basit hırsızlık suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün, Özel Dairece onanmasına karar verilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulmuş ise de, sanığın mahkûmiyetine karar verildiği basit hırsızlık suçu bakımından TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası; aynı Kanun'un 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçu bakımından ise 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası öngörüldüğü, somut olayda, basit hırsızlık suçundan TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca alt sınırdan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında itiraza konu olan basit dolandırıcılık suçundan alt sınırdan mahkûmiyet kararı verilecek olması hâlinde, sanığın 1 yıl hapis cezasının yanında ayrıca beş gün adli para cezası ile de cezalandırılması gerektiği, bu durumda dolandırıcılık suçundan alacağı cezanın, hırsızlık suçundan aldığı cezadan daha fazla olacağı dikkate alındığında, basit dolandırıcılık suçunun ceza süresi bakımından basit hırsızlık suçuna göre daha ağır nitelikte olması karşısında, sanık aleyhine olduğunda tereddüt bulunmayan bu itirazın, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca 30 günlük süreye tabi olduğu, dosya içeriğine göre 03.06.2015 tarihinde başlayan itiraz süresinin 03.07.2015 tarihinde sona erdiği hâlde itiraz kanun yoluna 09.11.2016 tarihinde başvurulduğu anlaşıldığından, 30 günlük yasal süreden sonra yapılan ve sanığın aleyhinde olan itirazın Ceza Genel Kurulunca görüşülmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sanığın 03.04.2011 tarihli eylemine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yasal süre içinde yapılmaması nedeniyle reddine karar verilmelidir.

II- Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç göz önüne alınarak sanığın 25.03.2011 tarihli eyleminin hırsızlık suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçildiğinde;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

A- Dolandırıcılık Suçu:

5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanun'da yer alan "desise" kavramına 5237 sayılı Kanun'da yer verilmemiş ve hileye, desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, hangi nitelikteki hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması, bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan hâlden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir.” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir.” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.bası , Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşması bakımından yeterli kabul edilmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması, gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir.” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır.” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462)

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

B- Hırsızlık Suçu:

5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü, suç ve karar tarihi itibarıyla;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir.

Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp, eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendirmesi nedeniyle tartışılmasında yarar görülen 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde de; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâli nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son cümlesinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır. Bu bende göre elde veya üstte taşınan eşyanın;

a) Çekip almak suretiyle,

b) Özel beceriyle çalınması,

Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.

Bu nitelikli hâli düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur.” şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide de, anılan bent ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığı, ancak Kanun metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/ Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)

Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hâllerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:

765 sayılı Kanun'da, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hâl olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanun'un 491. maddesinin birinci (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.

Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması hâlinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hâli derecesinde olması durumunda, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması durumunda ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin birinci fıkrasının yedinci bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.

Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.

5237 sayılı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.

Ancak, 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin birinci fıkrasının birinci bendindeki) “kişisel çeviklik” hâlini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan ikinci fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle almanın, eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)

C- Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farkları:

Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:

a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.

b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.

c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.

Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü açısından esasen her iki suç tipinin işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli davranışların hangi hâlde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.

Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in 25.03.2011 tarihinde mağdurlar ... ve ...'ın kasiyer olarak çalıştığı Burger King isimli iş yerine geldiği, saat 20.10 sıralarında mağdur ...'ın görevli olduğu kasaya yönelerek 13,95 TL tutarında menü siparişi verdiği, ödemeyi peşin yapacağını söyleyerek 100 TL'yi mağdura uzattığı, adı geçen mağdurun para üstünü tamamlamaya çalıştığı sırada sanığın, “Bana 100 TL'yi geri ver, ben sana bozuk vereyim.” dediği, bunun üzerine mağdurun, sanıktan aldığı 100 TL'yi geri verdiği, sanığın ise bir taraftan mağdura 5 TL uzattığı, bir taraftan da başka konulardan konuşarak dikkatini dağıttığı mağdurdan 100 TL'nin üstünü tekrar istediği, dikkati dağılan mağdurun iş yerinin de yoğun olması nedeniyle fazladan 100 TL üzerini sanığa verdiği, ardından sanığın, mağdurdan aldığı paraların içinden siparişin ödemesini tamamlayarak kasadan uzaklaştığı, sanığın aynı gece bu kez saat 20.25 sıralarında mağdur ...'ın görevli olduğu kasaya gelerek 5,75 TL tutarında menü siparişi verdiği, yine ödemeyi peşin yapacağını söyleyerek 100 TL uzattığı, mağdur ...'ın para üstünü tamamlayıp vermek istediği sırada bozuk para çıkmaması üzerine sanığın 0, 75 kuruş uzatarak 5 TL daha vereceğini söyleyip “Bana 100 TL'yi geri ver, ben sana bozuk vereyim.” dediği, mağdur ...'ın sanığa 100 TL'sini geri verdiği, sanığın da mağdura 5 TL uzattığı, bu esnada başka konulardan konuşarak mağdurun dikkatini dağıttığı, devamında mağdurdan tekrar 100 TL'nin üstünü istediği, dikkati dağılan mağdurun içesinin de kalabalık olması nedeniyle 100 TL'nin üzerini sanığa verdiği olayda;

Sanığın aynı iş yerinde kasiyer olarak çalışan mağdurlara değişik zamanlarda menü siparişi vererek önce 100 TL uzattığı, mağdurların para üstünü tamamlamak amacıyla kasada bozuk para aradıkları sırada bu kez ödemeyi bozuk para ile yapabileceğini söyleyip her bir mağdura verdiği 100 TL'yi geri istediği, her iki mağdurdan da 100 TL'sini geri aldıktan sonra siparişin tutarını ödemek üzere bir miktar bozuk para verdiği, kalan kısmı da vereceği sırada mağdurları lafa tutarak karışıklığa neden olduğu, bozuk para ile her iki mağdura da ödeme yaptıktan sonra 100 TL'sini geri almadığını söylemek suretiyle mağdurları yanılgıya düşürüp mağdurların rızalarıyla 100'er TL'yi kendisine teslim etmelerini sağladığının anlaşılması karşısında, sanığın, basit bir yalanı aşan, başından beri mağdurların iradesini fesada uğratma amacıyla ısrarlı ve kararlı bir şekilde devam eden bir kaç kez para uzatıp geri almak ve başka konulardan konuşmak suretiyle mağdurları yanıltacak ve kandıracak yoğunluktaki ustaca planlayıp sergilediği hileli davranışları sonucunda, mağdurların rızalarıyla fazladan kendisine 100'er TL daha verilmesini sağlayarak haksız menfaat sağlaması şeklindeki her bir eyleminin, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın, mağdurlara yönelik eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

III- Sanığın 25.03.2011 tarihli eylemlerinin 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı;

Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.

5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz." cümlesi eklenmiş,

Suç ve karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde kapsamı genişletilmiştir.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, 5237 sayılı TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;

"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de; her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın mağdurlara yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının 25.03.2011 tarihli eylemler bakımından kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın mağdurlara yönelik eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/1-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve bu suç bakımından uzlaştırma işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

a- 03.04.2011 tarihli eylem bakımından süre yönünden REDDİNE,

b- 25.03.2011 tarihli eylemler bakımından KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarihli ve 18432-8933 sayılı onama kararının 25.03.2011 tarihli eylemler yönünden KALDIRILMASINA,

3- İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.12.2012 tarihli ve 235-2451 sayılı hükmünün, sanığın mağdurlara yönelik eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/1-b, 43. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve üçüncü uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.