Esas No: 2012/417
Karar No: 2012/14213
Karar Tarihi: 21.06.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/417 E.  ,  2012/14213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/05/2011

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Başbakanlık Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı’nda 16,5 yıldır uzman olarak çalıştığını, 24.03.2010 tarihinde iş sözleşmesinin diğer davalı .... şirketi tarafından feshedildiğini, davalı Ajans’ ın işe iade davalarına taraf olmamak için ajansta çalışanları  .....şirketi üzerinden bordrolu gösterdiğini ve davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunu iddia ederek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı vekili, davada Ajanslarına husumet tevcih edilemeyeceğini, davacının idarenin işçisi olmayıp taşeron firma ... şirketi işçisi olduğunu, feshin de .....şirketi tarafından yapıldığını, davacının 5523 sayılı Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun’un 10/8 maddesi ve Başbakanlık makamının 18.11.2008 tarihli ve 73.0180 sayılı oluru ile taşeron şirket olan ..şirketi ile karşılıklı olarak imzalanan sözleşmeye istinaden uzman olarak istihdam edilip 19.11.2008 tarihinde idarece göreve başlatıldığını, davacıya 11.01.2010 ve 10.03.2010 tarihlerinde olmak üzere iki defa iş ve işyeri talimatlarına ve mesleki etik kurallarına aykırı davranışları sebebiyle idarece yazılı uyarıda bulunulduğunu, en son 24.03.2010 tarihinde "iş ve işyerleri talimatlarına aykırı davranışı" sebebiyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının feshin usulüne uygun olduğunu ibraname ile kabul ettiğini, ayrıca davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işyerinde otuzdan az işçi çalıştığını, bu sebeple de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen dava açma koşullarının oluşmadığını savunarak haksız ve dayanaksız davanın öncelikle husumet yönünden aksi halde esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, dinlenen tanıklara ve toplanan kanıtlara dayanılarak davacının iş güvencesinden yararlandığı işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayandığı ve işe iade koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Davalılar arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve bu bağlamda davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davalı idarenin kuruluş kanunu olan 5523 Sayılı Kanun’un 1’inci maddesinin 2’inci fıkrasında, “Bu Kanunun uygulanmasını sağlamak ve Kanunla kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip ve Başbakanlıkla ilgili Türkiye  Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı kurulmuştur.” denilmiştir.

Yine aynı Kanun'un 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, “Ajans hizmetleri toplam sayısı 30’u geçmemek üzere, iş mevzuatı hükümlerine göre istihdam edilen uzman personel ve destek personeli eliyle yürütülür. Sekreterlik, halkla ilişkiler, arşiv, idarî, malî ve personelle ilgili işlemler gibi işleri yürütecek olan destek personelinin sayısı, Ajans toplam personel sayısının yüzde yirmisini geçemez”, 7’inci fıkrasında, “Ajans personeline ilişkin tüm ihtilaflar iş mahkemelerinde görülür.” 8’inci fıkrasında ise “Ajansın, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici mahiyetteki işlerinde vekâlet, istisna veya hizmet sözleşmesi ile yerli ve yabancı danışman ve uzmanlar istihdam edilebilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Alt işverenlik ilişkisine dair temel hüküm olan 4857 sayılı Kanun’un 2’inci maddesinin 7’inci fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesine yer verilirken alt işverenlik ilişkisinde muvazaanın düzenlendiği aynı maddenin 8’inci fıkrasında ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü yer almıştır. Bununla birlikte 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2’inci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Ancak maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl  işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi  halinde işçilerin  baştan itibaren asıl  işverenin  işçileri olarak  işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2’inci maddesinin 8’inci fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu  işverenleri bakımından farklı bir  uygulamaya gidilmesi  hukuken korunmaz.

Öte taraftan 4857 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli süreli-belirsiz süreli, tam süreli-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır. İş güvencesi kapsamı belirlenirken alt işverenin işçileri kendi işvereni bakımından hesaplamaya katılır.

Dosya içeriğine göre, davacının alt işveren olduğu iddia edilen davalı ... şirketinin işçisi olarak gözüktüğü ve bu şirket ile davalı idare arasındaki hizmet alımı sözleşmesi uyarınca proje direktörü olarak davalı idare işyerinde çalıştığı, yine davalılar arasındaki sözleşme uyarınca davalı idarenin yönetimine tabi olduğu, hakkındaki disiplin cezasını davalı idarenin verdiği ve işten çıkartılması sürecinde davalı idarenin belirleyici olduğu ancak davalı şirketin iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olunursa; mahkemece öncelikle davacının muvazaa iddiası ayrıntılı olarak araştırılarak değerlendirilmeli ve sonucuna göre davacının işvereni belirlenerek iş güvencesi bakımından koşul olan işçi sayısının bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. Bu yönden eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de somut olayda, iş sözleşmesinin feshiyle sona eren süreçte önce 06.01.2010 tarihinde idareden izin almaksızın İstanbul’da bir toplantıya katıldığı, bu amaçla uçakla İstanbul’a gittiği, daha sonra aynı tarihte katılması gereken Ankara’da yapılan finans toplantısına katılmadığı, kendisine de bu zaman zarfında ulaşılamadığı gerekçesiyle davacıya davalı idarece uyarı cezası verildiği, daha sonra davacının toplantılara ilişkin 09.02.2010 tarihli davalı idare talimatını tebliğ alırken “okudum anlamadım” yazıp imzalamadığının iddia edildiği, davalı idarenin başkanına İstanbul toplantısı ile ilgili elektronik posta gönderdiği ve bir köşe yazarının “hiçbir zulüm erbabı bedel ödemeden göçmez” isimli yazısını elektronik posta yoluyla iş arkadaşlarıyla paylaştığı, en son 10.03.2010 tarihinde iş ve işyeri talimatlarına aykırılık gerekçesiyle savunmasının istenmesine rağmen savunma vermekten imtina ettiği anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesi “iş ve işyeri talimatlarına aykırı davranışlarınız” gerekçesiyle feshedilmiştir. Bu itibarla fesih sebebinin açık ve net olmaması nedeniyle yapılan fesih öncelikle 4857 sayılı Kanun'un maddesine aykırı olduğundan geçersizdir. Ayrıca 10.03.2010 tarihli savunma talebinde bahsedilen olaylardan, davacının toplantıya ilişkin davranışları nedeniyle davacıya uyarı cezası verilmiştir. Bunun dışında içeriği dikkate alındığında davacının bir köşe yazarının yukarda değinilen makalesini iş arkadaşlarıyla paylaşması ve yine içeriği dikkate alındığında davalı idarenin başkanına elektronik posta göndermesi geçerli sebep oluşturmaz. Ayrıca davalı idarenin talimatına “okudum anlamadım” şeklinde cevap verdiği iddiasının sabit olduğu değerlendirilse bile talimat gereklerini yerine getirmediği ileri sürülmediği gibi bu yönde bir ispat faaliyetine de girişilmediğinden söz konusu davranış fesih sebebi oluşturacak ağırlıkta değildir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.