Esas No: 2017/2684
Karar No: 2019/361
Karar Tarihi: 28.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2684 E.  ,  2019/361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesince mahkemenin görevsizliğine dair verilen 03.12.2013 tarihli ve 2013/781 E.-2013/208 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.05.2014 tarihli ve 2014/10897 E.-2014/14908 K. sayılı kararı ile;

“…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait ..... plakalı ticari takside şoför olarak 2001 yılından beri çalıştığını, günlük tahsilatın % 30 unu davalının davacıya verdiğini, bunun da en az 60 TL olduğunu, sigortasının yapılmadığını, davacının da tarım Bağ kur primi ödediğini, iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davalının esnaf olması ve takside çalışanın 3 kişiden az olması sebebiyle iş kanunu hükümlerinin uygulanamayacağını, taksiyi davalının 30.06.2006 tarihinde satın aldığını bu sebeple 2001 yılından beri çalıştığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, işçi olarak çalışmadığını, araç plakasını kiralamak sureti ile kiracı olarak taksi plakasını işlettiğini, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarından bağımlılık ve ücret unsurlarının bulunmadığı, sabit bir ücret ile çalışmadığı, tanık beyanları, SSK hizmet kaydının yapılmamış olması, davalı tanığının beyanını dikkate alarak davacının taksiyi davalıdan kiraladığı aralarında hasılat kirası ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı davalıya ait ticari takside şöför olarak hizmet akdine dayalı şekilde çalıştığını iş akdine haksız son verildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı ise taraflar arasında kira ilişkisi bulunduğunu savunmuştur.

Mahkemece savunmaya değer verilerek görevsizlik kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut olayda dosya içeriğinde mevcut davalının araç sahibi, davacının şöför olarak imzaladığı belge de “ 01.04.2001- 30.04.2012 yılları arasında şöför olarak çalıştığım ..... plakalı ticari taksiyi ve taksimetreyi çalışır ve aktif olarak teslim ettim. ” şeklinde yazılıdır. Davalı vekili bu belgenin davalının yaşından ve okuma yazmasının tam olmamasından faydalanarak kötüniyetle imzalatıldığını savunmuş ancak savunmasını kanıtlayacak bir delil sunmamıştır.

Yine davacı tarafından sunulan 01.04.2001 tarihli, davacının personel olarak imzaladığı, işverenin ..... plakasının gösterildiği sözleşmede; davacının çalışma süresi 15 saat ücreti brüt 354.60 TL ve taksi şöförü olarak iş kanunu hükümleri çerçevesinde çalışacağı kararlaştırılmıştır.

..... plakalı ticari taksinin sahibi 30.06.2006 tarihinden beri davalı ...'dır.

Davalı tarafından dosyaya yazılı bir kira sözleşmesi sunulmamıştır.

Davacı tanıkları davacının yaklaşık 10 yıldır sadece davalıya ait ticari taksiyi kullandığını, ne kadar maaş aldığını bilmediklerini ancak taksilerde ki genel uygulamanın günlük yevmiye şeklinde olduğunu, şoförün günlük topladığı paranın %30' unu alıp gerisini mal sahibine verdiğini ifade etmişlerdir.İşçi ile işveren arasında ücretin ödeme şekli birçok şekilde kararlaştırılabilir. Mahkemece, taraflar arasında işçi-işveren ilişki olduğu halde ücretin ödenme şekli nazara alınarak taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı kabul edilemez.

Davalı tanığının anlatımlarından da taraflar arasında kira ilişkisi bulunduğu sonucuna varılamaz.

Dosya içeriğinde mevcut yazılı sözleşmeler, davacı tanıklarının anlatımları ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak hizmet akdi ilişkisinin İş Kanunu'ndan mı yoksa Borçlar Kanunu'ndan mı kaynaklandığı tespit edilmelidir.

Davacı hem 507, hem de 5362 sayılı Kanun döneminde çalışmıştır.Bu sebeple davalının her iki yasa dönemi açısından ayrı ayrı esnaf tanımı içinde olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan yasal ilke kararımız doğrultusunda davalının esnaf olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre görev hususunun düşünülmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile taraflar arasında kira ilişkisi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ..... plakalı ticari takside 01.04.2001 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, on bir yıllık çalışma sonunda davalının, taksiyi artık kendisinin çalıştıracağını, bu nedenle müvekkiline yeni bir iş araması gerektiğini söyleyerek işten çıkardığını, davalıya ait takside müvekkilinin hafta içi her gün on iki saat çalıştığını, elde edilen hasılatın %30’unu müvekkile ödeyen davalının en az ödediği ücretin 60,00TL olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, yıllık izin ücreti alacakları ile Tarım Bağ-Kur’a ödediği prim bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu/Kanun/İşK.) 4’üncü maddesinde belirtildiği üzere 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde bu Kanun’un uygulanmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin esnaf olması ve takside de çalışan sayısının üç kişiden az olması sebebiyle İş Kanunu’nun uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının 01.04.2001 tarihinden itibaren müvekkilinin işçisi olarak çalıştığını iddia etmiş ise de, bahsi geçen taksiyi müvekkilinin 30.06.2006 tarihinde satın aldığını, bu nedenle davacının 2001 yılından itibaren müvekkilinin taksisinde çalıştığı iddiasının tamamen mesnetsiz olduğunu, davacının işçi olarak değil, araç plakasını kiralamak suretiyle kiracı olarak taksi plakasını işlettiğini, davacının dosyaya sunduğu taksimetre tutanağının davacı tarafından yazılarak müvekkiline imzalatılmasının, müvekkilinin yaşından ve okuma ve yazmasının tam olmamasından faydalanarak ve şifahi olarak taksimetre tutanağı beyanına müvekkilinin inanması sonucu imzalattığı kurgu ve kötü niyetli bir evrak olduğunu, dosyaya sunulan vekaletnameden de görüleceği üzere vekaleti kendisi okuyamadığından noterin şahit istediğini, davacının hasılatın %30’unu aldığını geriye kalanını müvekkiline verdiğine ilişkin beyanın gerçek dışı olduğunu, davacının söz konusu taksiyi kiraladığından kazandığı hasılatı kendisinin aldığını, müvekkiline sadece aylık kira ödediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin unsurlarından olan bağımlılık ve ücretin taraflar arasındaki ilişkide bulunmadığı, davacının sabit bir ücret ile çalışmadığı, dinlenen davacı tanıklarının beyanları, davalı tarafın savunmasında aradaki ilişkinin kira ilişkisi olduğunu savunması, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) hizmet kaydının yapılmamış olması, davalı tanığının beyanına göre davacının kiraladığı aracı kendisininmiş gibi satması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının taksiyi davalıdan kiralayıp davalıya sadece kira ödediğinin anlaşıldığı, davacı ile davalı arasında Türk Borçlar Kanunu’nun 357 ve devamı maddelerinde düzenlenen ürün kirası bulunduğu, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın yetkili ve görevli İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının, davalı yanında hizmet (iş) sözleşmesiyle şoför olarak çalışmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı, davacının ..... plaka sayılı ticari taksiyi işletilmesi tamamen kendisine ait olmak üzere kiraladığı, davalıya plaka kirası ödediği, bu kapsamda olmak üzere davacının esnaf olarak 30.10.2001 ilâ 29.12.2006 tarihleri arasında Dolayoba Esnaf Odasına kayıtlı olduğu, 5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra sicile kayıt zorunluluğunun gelmesiyle davacının ticari taksi ve plaka sahibi olmaması nedeniyle esnaf kaydını kapattırdığı, o tarihten sonra kayıtsız olarak taksi esnaflığına devam ettiği, davacının dosyaya sunduğu 01.04.2001 tarihli iş sözleşmesi ile 30.04.2012 tarihli ticari taksi teslim belgesinin davalının okuma-yazma bilmemesi nedeniyle geçerli olmadığı, bu belgelerin iş sözleşmesinin varlığına delil olamayacağı, davalının fiilen taksiyi hiç kullanmadığı ve kullanacak şoförleri belirlemediği anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmadığı, hasılat kirası olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçilik alacakları istemli eldeki davada, ticari taksi şoförü olan davacı ile araç maliki davalı arasında iş ilişkisi mi yoksa kira ilişkisi mi bulunduğu, iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalı gerçek kişinin gerek 507 sayılı Kanun gerekse bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5362 sayılı Kanun uyarınca esnaf olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre eldeki davanın iş mahkemesince mi yoksa asliye hukuk mahkemesince mi görülmesi gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

İşin esasına girilmeden önce öncelikle iş sözleşmesi, hasılat kirası ile iş mahkemesinin görevi kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

I- İş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin unsurları:

İş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu'nda tanımı yapılmamış iken, 10.06.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1475 sayılı İş Kanunu’nu, 14'üncü maddesi hariç yürürlükten kaldıran, hâlen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında da " Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 393'üncü maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.

Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.

İş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, gerekli unsurlardan olan "iş görme", bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2015, s. 244).

İş sözleşmesinin varlığı için gerekli ikinci unsur "ücret" olup, bu unsur iş sözleşmesinin esaslı öğelerindendir. Bir işin görülmesi, karşı tarafın ücret ödemeyi vaat etmesi karşılığında olur. Bu nedenledir ki, ücret karşılığı olmadan yapılan çalışmalar iş sözleşmesi sayılmaz. Burada hemen belirtelim ki, ücret miktarının açıkça kararlaştırılması gerekli olmayıp, işin bir ücret karşılığı yapılacağının gerekli ve olağan görüldüğü hâllerde ücret kararlaştırılmış sayılır.

Ücret, işçinin üstlendiği iş görme ediminin karşılığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 393'üncü maddesindeki iş sözleşmesi tanımından açıkça anlaşılacağı üzere ücret, hem iş sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin işçiye karşı yükümlülük altında girdiği en önemli borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32'nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Nihayet iş sözleşmesinin varlığı için gerekli olan üçüncü unsur, "bağımlılık" unsuru olup bu unsur, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "bağımlı olarak" şeklinde ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi, üstlendiği iş görme edimini az veya çok olmakla birlikte işverenine bağlı olarak yani onun gözetim ve denetimi altında yapmalıdır.

İş akdinin belirlenmesinde bağımlılık unsurunun varlığı zorunlu bulunmakla birlikte bunun ne tür bir bağımlılık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İş akdinde bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak uygun olur. Çünkü, işverenin otoritesi altında çalışan, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görmek zorunda olan işçinin iş akdinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgilidir. Başka bir deyişle, iş akdinin özünde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir otorite/bağımlılık ilişkisi vardır ve işveren işçinin kişiliği üzerinde başka sözleşmelerde bulunmayan bazı yetkilere sahiptir. İşçi işgücünü işverenin yararlanmasına sunar. İşçinin işgücü ise onun kişiliğinin bir unsuru ve ayrılmaz parçasıdır (Süzek, ...e. s. 246).

İşçi işgörme edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun vereceği talimatlar doğrultusunda yerine getirir. Başka bir deyişle işçi, işverenin yönetim, denetim ve gözetimi altındadır. İşçi iş görme edimini yerine getirirken, işverenin çalışma yeri, saatleri ve çalışma biçimi konularında vereceği talimatlara uyma yükümlülüğü mevcut olup bu, işçinin işverene kişisel bağımlılığını ortaya koymaktadır.

Bugün bağımlılık, iş sözleşmesinin karakteristik bir unsuru olarak değerlendirilmekle ve hatta bu sözleşmenin sina gua non unsuru kabul edilmekle birlikte işletme içinde işgal edilen mevki, taahhüt edilen işin niteliği gibi faktörlere göre, her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa sahip; bu nedenle de kapsamı ve derecesi bakımından göreceli bir kavramdır (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M./ Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2014. s.353).

Ne var ki, iş ilişkisinde bulunması gereken bağımlılık unsurunun günümüzde ulaşılan ekonomik ve teknolojik gelişmeler karşısında zayıfladığı açıktır. Ekonomik ve teknolojik gelişmeler işçinin bulunduğu yerden iş yerine gitmeden çalışmasına imkân sağlayan istihdam şekilleri ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca bazı işler (örneğin pazarlama elemanlarının ifa ettiği işler gibi) işverenin sıkı gözetim ve denetimine imkan vermeyecek şekilde dışarıda çalışmayı gerekli ve zorunlu kılmaktadır. Bütün bunlar taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini belirlerken "bağımlılık" unsurunun tespitinde daha esnek davranılmasını ve değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Bağımlılık ilişkisinin zayıfladığı durumlarda taraflar arasında iş akdinin var olduğunu belirlemek üzere batı ülkeleri hukukunda "işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde onun yararına iş yapması" bağımlılık unsurunun yardımcı ölçütü olarak önce yargı kararlarında daha sonra öğretide kabul görmüştür (Süzek, ...e., s. 248).

Bununla birlikte işverenin iş organizasyonuna dâhil olan herkesin "işçi" olduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira, işverenin iş organizasyonu içinde olmakla birlikte çalışma gün ve saatlerini belirleme noktasında değil, iş görüp görmeme, çalışıp çalışmamaya karar verme yetkisi bulunan, kendi müşteri çevresi bulunan, bu nedenle birden fazla işverene aynı hizmeti verebilme imkânı bulunan ve bunun iş sahiplerince kısıtlanmasının mümkün olmadığı bir ilişkide bağımlı çalışmadan ve dolayısıyla işçi-işveren ilişkisinden söz etmek olanaklı olmayacaktır. Bir işverenin iş organizasyonuna ortaklık, vekâlet, eser sözleşmesi ile de dâhil olunabilmektedir.

Çalışan kimse ile çalıştıran arasında tâbiiyet (bağımlılık) bulunup bulunmadığı her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Genellikle tarafların karşılıklı durumları, işin ifa tarzı ve ücretin ödenme biçimi taraflar arasında böyle bir bağlılığın-bağımlılığın bulunup bulunmadığını ortaya koyabilecek karinelerdir (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, 5. Baskı, İstanbul, 2014, s. 172).

Öte yandan işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.

II- Kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası:

Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.

6098 sayılı TBK'nın yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ise, kira sözleşmesini, "âdi kira bir akittirki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder." hükmü ile tanımlamıştır.

İki tanım arasındaki fark, yeni Kanunun bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum eskisinin aksine yeni Kanunun adî kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır.

Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanunun 270'inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.

Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir.

İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.

Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.

Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır.

Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür.

Hemen belirtmek gerekir ki, hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir.

Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir.

Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Serim, Arkan Azra; Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul 2010, s. 3).

Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise, katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı TBK m. 357; 818 sayılı BK m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür.

Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir.

Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dâhi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup, örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119'uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir.

Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır.

Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272'nci maddesinde, " Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı TBK ise aynı hususu 360'ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir.

O hâlde kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır.

Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir.

Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekecektir.

Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay'ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7).

Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a'lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33'üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin, 6098 sayılı TBK'nın 19'uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır.

III-İş mahkemesinin görevi

Genel anlamda bir mahkemenin görevi; belirli bir davaya, dava konusunun niteliği veya değerine göre o yerdeki aynı yargı koluna ait ilk derece (hüküm) mahkemelerinden, hangisi tarafından bakılabileceğini belirtir. Bir yerdeki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere ikiye ayrılır. Genel mahkemeler ise asliye ve sulh hukuk mahkemesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hangi davalara özel mahkemelerde, hangi davalara genel mahkemelerde bakılacağı ve genel mahkemelerde bakılacak davalardan hangilerine asliye hukuk mahkemesinde, hangilerine sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı hususuna görev, bunu düzenleyen kurallara da görev kuralları denir.

Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Bu kapsamda iş mahkemelerinin görevi ilk olarak 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1’inci maddesine göre, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının” çözülmesi görevi iş mahkemelerine aittir.

Buna karşılık 25.10.2017 tarihinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 7036 sayılı Kanun ile de göreve ilişkin yeni kurallar ihdas edilmiştir. Bu noktadan hareketle 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun görevi düzenleyen 5’inci maddesinde, “İş mahkemeleri; 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına...” ilişkin dava ve işlere ....

Yine 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1’inci maddesinin 1'inci fıkrasında, “Mülga 5521 sayılı Kanun gereğince kurulan iş mahkemeleri, bu Kanun uyarınca kurulmuş iş mahkemeleri olarak kabul edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur.”, 3’ncü fıkrasında ise “Başka mahkemelerin görev alanına girerken bu Kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur.” şeklinde geçiş hükümleri düzenlendiği görülmüştür.

Bu kapsamda eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uygulanmakta olup, anılan Kanun uyarınca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında İş Kanunu kapsamı dışında olduğu belirtilen işlerde çalışanlar ile bunları çalıştıranlar arasındaki uyuşmazlıklarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacağından iş mahkemelerinin değil, genel mahkemelerin görevli olacağı açıktır. Buna karşılık 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bu tür uyuşmazlıkların da iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edildiği görülmektedir. Dolayısıyla gerek davanın açıldığı tarih gerekse sonradan yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri”ni düzenleyen Geçici 1’nci maddesinde davanın görevsiz mahkemede açılması sonrasında yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkemenin o dava için görevli hâle gelmesi durumunda o davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin açık bir düzenlemenin yer almaması ve görevin kamu düzenine ilişkin olup resen dikkate alınacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde eldeki davada 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Bir başka deyişle eldeki davada görev hususu 5521 sayılı mülga İş mahkemeleri Kanunu hükümleri dikkate alınarak belirlenmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4’üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün iş yerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiş, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise “507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” çalışanlar hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan esnaf iş yerinde çalışanlarla bu kişileri çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

507 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76’ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanun’a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde 507 sayılı Kanun’a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3’üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanun’da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni Kanun’da yer verilmemiştir. Yeni Kanun’un değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu’nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Kanun’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.

5362 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan iş yerinde üç kişinin çalışması hâlinde, 4857 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu iş yeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, iş yerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dâhil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda iş yeri 4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır.

IV-Somut olayın değerlendirilmesi

Yukarıdaki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, mahkemece, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayıp, hasılat kirası olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, kararın temyizi üzerine Özel Dairece taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu kabul edilerek hüküm bozulmuş ise de, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Öncelikle üzerinde durulması gereken husus, işverenin ..... plakalı araç olduğu belirtilen ve personel olarak da davacı tarafından imzalanan 01.04.2001 başlangıç tarihli sözleşmeyi işveren sıfatıyla kimin imzaladığının belirlenmesi zorunludur. Zira İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 19.04.2013 tarihli cevap yazısında, bahse konu aracın ilk kaydının Behlül Köseoğlu adına iken 24.03.1998 tarihinde......’a, 30.06.2006 tarihinde ise davalıya devredildiği bildirilmekle, sözleşmenin imzalandığı tarihte davalının araç maliki olmadığı, araç malikinin o dönem dava dışı...... olduğu görülmektedir. Dolayısıyla anılan sözleşmede araç plakası altında işveren olarak yer alan imzasının kime ait olduğu, davalı ile ilgisi bulunup bulunmadığı, o tarihte araç maliki olan......’ın kim olduğu, adı geçen kişi ile davalı arasındaki ilişkinin niteliğinin tespiti gerekmektedir.

Öte yandan İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin 07.05.2013 tarihli cevabi yazısında davacının, 30.10.2001 tarihinde Dolayoba Otobüs Otomobil Minibüs Kamyon ve Kamyonet Şoförler Esnaf Odasına kayıt olduğu, 29.12.2006 tarihinde oda kaydının sona erdiği bildirilmiş ise de, davacının ..... plakalı araç nedeniyle esnaf kaydının olup olmadığı yeterince irdelenmemiştir. Bu nedenle, esnaf odasından davacının bu esnaf kaydının anılan araç nedeniyle olup olmadığı, varsa buna ilişkin tüm kayıtların getirtilmesi gerekmektedir. Yine davalının da anılan ticari taksi nedeniyle esnaf kaydı olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kayıtlar da getirtilerek dosya arasına alınmalıdır.

Ayrıca SGK’nın 22.05.2013 tarihli yazısından davacının Tarım Bağ-Kur kaydı olduğu ve 2004-2011 tarihleri arasında bir kısım prim ödemeleri yapıldığı anlaşılmakla, ilgili Belediyeden ve kurumlardan sorularak bu Bağ-Kur kaydına ilişkin dayanak tüm belgeler temin edilmelidir.

Bundan başka dinlenen tanık beyanlarından da taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması mümkün olmayıp, bu nedenle tanıklar yeniden dinlenerek özellikle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin tespitine yarar ayrıntılı beyanları alınmalı, başlangıçta resmi kayıtlara göre araç maliki gözüken...... ile ilgili bilgileri olup olmadığı sorulmalı, davacının ticari taksiyi davalının yönetim ve denetimi altında mı kullandığı ya da aracın işletilmesini davacının kendi adına mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı bilgilerine başvurulmalıdır.

Buna ilaveten ticari taksiye ait vergi, kaza ve ceza tutanakları olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kayıtlar da dosya arasına alınarak, tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmelidir.

Son olarak da ticari takside davacının çalışmadığı zamanlarda araçta başka şoför ya da şoförlerin çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, varsa bu kişiler tespit edilerek davacı ve davalı ile aralarında ne tür bir ilişki bulunduğu saptanmalıdır.

Öyle ise, yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davacının gerek 507 gerekse 5362 sayılı Kanun döneminde çalışması bulunduğundan, davalı işverenin her iki Kanun dönemi açısından ayrı ayrı esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek, görev hususunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.