Esas No: 2023/800
Karar No: 2023/2923
Karar Tarihi: 21.09.2023

**6. Hukuk Dairesi         2023/800 E.  ,  2023/2923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/408 E., 2022/1172 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul-Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/537 E., 2021/12 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dosyada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince birleşen davada davacı vekilinin başvurusunun birleşen dava yönünden esastan reddine, asıl dava yönünden davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi davalı-birleşen davacı ... vekilince duruşmalı, davacı-birleşen davada davalı Çukurova Bölgesel Havaalanı Yatırım Yapım ve İşletim A.Ş. vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 04.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... ve şirket yetkilisi ... ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1-Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; davalı idare ile müvekkili şirket arasında 25.01.2012 tarihli Çukurova Havalimanının yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasına ilişkin uygulama sözleşmesi imzalandığını, başlangıçta 357.000.000 Euro yatırım bedeli olduğu belirtilen işin yapılan ihale ile üç yıl yapım, dokuz yıl, on ay, on gün işletme süresi ile yap-işlet-devret modeli olarak müvekkiline ihale edildiğini, Mersin Tarsus ilçesinde 30.000.000 yolcu kapasiteli Çukurova Bölgesel Havaalanı projesinin yapımına 15.03.2013 tarihinde davalı idare tarafından yapılan yer teslimi ile başlandığını, yap-işlet-devret modelinin karma, bütünüyle özel hukuk hükümlerine tabi sözleşme olduğunu, sözleşmenin 6.maddesinde öngörülen sabit yatırım tutarının 357.071.685 Euro olup, sözleşmenin 9. maddesinde belirtilen hallerde yatırım bedelinin artabileceği belirtilerek bu ilave sabit yatırımın yatırım ve işletme süresine yansıtılacağının belirtildiğini, müvekkilinin kendisine yapılan yer teslimi sonrasında derhal çalışmalara başladığını, müvekkilinin kusuru dışında yaklaşık bir yıl zemin güçlendirme çalışmalarının idare gözetimi altında müvekkili şirketçe sözleşmede belirtilen bedele ilave olarak maliyetleri üstlenip yerine getirildiğini, 300.000 metre jetgrout ile güçlendirme yapıldığını, bu işin yaklaşık bir yıl sürüp maliyet artışına ve süre kaybına neden olduğunu, davalı idarenin sözleşmeye aykırı olarak bu süreyi yapım ve işletme süresine ilave etmediğini, davalı tarafından yaptırılan değişiklikler de dahil projenin uygulanmasında gecikmeler ve maliyet artışına neden olunduğunu, bu kapsamda yapılması gereken işin % 20'sinin tamamlandığını, çalışmalar sürdürülür iken yapım süresi henüz dolmadan 04.09.2015 tarihinde işveren DHMİ tarafından el konulduğunu ve sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, fesih tarihi itibariyle kredi sözleşmesi imzalanmadığından henüz sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, yürürlüğe girmeyen sözleşmenin davacı yanca haksız olarak feshedildiğini, kesin teminatlarının irad kaydedildiğini, davalı idare tarafından yapılan tek taraflı feshin haksız olduğunu, sözleşme hükümlerine aykırı bulunduğunu, feshe neden olunacak bir durumu bildirir davalı tarafça daha önce yapılan bir ihtar olmadığı gibi sözleşmeyle müvekkiline tanınan otuz günlük uygun davranma süresinin de söz konusu olmadığını, sözleşmede yer alan feshe ilişkin sonuçların cezai şart niteliğinde olup, müvekkilinin mahvına neden olacağından iptalinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin işi yapmasında gecikmesi halinde dahi davalı idarenin vuku bulan maddi kaybı olmadığını, yapılan feshin TMK'nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı bulunduğunu ileri sürerek, davalı idarenin sözleşmenin feshi konusunda yaratılan haksız muarazının men'i ile davalı yanca tek taraflı gerçekleştirilen feshin haksız olduğunun tespitine, fesih gerekçesiyle sözleşmenin 36.maddesine göre irad kaydedilen davacının kesin teminatının nakde çevrildiği tarihten itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a.maddesi uyarınca uygulanacak faizi ile birlikte iadesine, davacının fesih tarihine kadar gerçekleştirdiği işlerin yaklaşık 70 milyon Euro'yu aştığını ve bu miktarın ceza-i şart olarak irad kaydedilmesinin müvekkilinin iktisaden mahvına sebebiyet verdiği gözetilerek, idarece tek taraflı ve haksız olarak gerçekleştirilen fesih tarihine kadar müvekkilince gerçekleştirilen iş bedellerine bedelsiz olarak el konulması yönündeki cezai şartın geçersizliğine, gerçekleştirilen iş bedellerinden şimdilik çoğa ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 200.000 Euro'nun fesih tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a.maddesi uyarınca en yüksek faizi birlikte Euro ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında verdiği 03/07/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile; teminat mektubu bedeli için şimdilik 10.000 Euro'nun kesin teminatın nakte çevrildiği tarihten itibaren, imalat bedeli nedeniyle 45.880 Euro'nun ıslah tarihinden itibaren, toplam 46.080 Euro'nun 3095 sayılı Kanunu'nun 4/a maddesi uyarınca en yüksek Euro faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2-Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle davacı tarafça sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, devletin ve özel sektörün ilgili birimlerince önemli bir kaynak harcamasının yanı sıra emek ve zaman harcanılarak tamamlanan çalışmalar neticesinde de ülkenin en önemli kamu yatırımlarından biri olan bu proje için 15/12/2011 tarihinde uluslararası ihaleye çıkıldığını, ihale süreci sonrasında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, 15/03/2013 tarihinde yer teslimi yapılarak yatırım dönemi başlatıldığını, dava konusu sözleşmenin feshi nedeniyle davacının zarara uğradığını belirterek; tamamen davalı şirket tarafından finanse edilerek gerçekleştirilecek olan ve Mart 2016 tarihinde faaliyete geçmesi gereken Çukurova Havaalanının, bu tarihte faaliyete geçmediğini, bu nedenle mevcut Adana Havalimanı faaliyetine devam ettiğini, idarelerince bu havaalanının işletme giderlerine katlanılmaya devam edildiğini, davalı şirket ile yapılan sözleşme feshedilmemiş olsaydı bu harcamaların yapılmayacak olduğunu, Hava limanının 2016 yılında faaliyete geçeceği öngörüsü ile Adana Havalimanına son beş yılda hiç idame, yenileme yatırımı yapılmadığını ancak fesih nedeniyle mecburen idame yenileme yatırımlarının yapılmak zorunda kalındığını, davalı-karşı davacı şirket ile yapılan sözleşme feshedilmemiş olsaydı bu harcamaların da yapılmayacak olduğunu, sözleşmenin yürürlüğe girmesinin ardından 3 yıllık yatırım dönemi olan 2013-2016 yılları arasında tamamen davalı şirket tarafından finansmanı sağlanarak inşa edilmesi gereken Çukurova Havaalanının, sözleşmenin feshi nedeniyle gerçekleştirilemediğini ve idarelerince kamu kaynakları kullanılarak 2016 yılından itibaren hayata geçirilmeye çalışılmakta olduğunu, inşaat sürecinin 2020’ye kadar sürmesinin planlandığını, söz konusu inşaat işlerinin 2013-2016 dönemindeki maliyeti ile 2016-2020 dönemindeki maliyetinin farklı olacağının aşikar olduğunu, sözleşmenin feshinden dolayı yaşanan gecikmeden ve projenin tüm finansmanının idarece sağlanmasından dolayı zarara uğradıklarını (finansman maliyeti, yatırım maliyetlerindeki artışlar, inşaat birim fiyatları artışı vs.), Çukurova Havalimanının 2016 yılında faaliyete geçmesiyle birlikte sözleşme çerçevesinde idareye ödenecek gelirlerden, sözleşmenin feshi nedeniyle mahrum kalındığını, sözleşmenin feshi nedeniyle davalı şirketin işletme süresinin sona ermesinden sonra idareye devredilecek olan Çukurova Havaalanının, kiralama ihalesi ile ihalede oluşacak kira bedeli karşılığında işlettirilmesi konusunda da gecikme yaşanmış olduğunu, bu nedenle de idarenin zarara uğradığını, Çukurova Bölgesinde kısıtlı kapasiteyle ve elverişsiz şartlarda havacılık hizmeti verilmek zorunda kalınması nedeniyle zarara uğranıldığını, Çukurova Havalimanının faaliyete geçmesiyle birlikte artacak olan kapasite ile seyrüsefer gelirlerinde de artış beklenildiğini ancak sözleşmenin feshi ile Havaalanının faaliyete geçmesinde yaşanacak gecikme süresi boyunca bu gelir artışının sağlanamayacak olduğunu, bu durumun da idarelerinin zararına neden olduğunu, Çukurova Havalimanının Yap-Işlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına ilişkin Uygulama Sözleşmesi kapsamında davalı-karşı davacı Şirket tarafından gerçekleştirilmesi gereken yatırımın, şirketin kusuru ile sözleşmenin feshedilmesi üzerine idare tarafından kamu kaynakları kullanılarak gerçekleştirilmek zorunda kalınması nedeniyle zarar doğduğunu, sözleşmenin feshi nedeniyle Çukurova Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve Adana Havalimanında faaliyete devam etmek zorunda kalınması nedeniyle, Adana Havalimanında yapılmak zorunda kalman bakım ve onarım harcamaları ile işletme giderleri nedeniyle idarenin zarara uğradığını, sözleşmenin feshi nedeniyle Çukurova Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve Adana Havalimanında işletmenin aksamaması için 2016/2017 yıllarında bazı zorunlu yatırımlar yapılmış olduğunu, bunların da zarar olarak dikkate alınması gerektiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle Çukurova Havalimanının planlanan tarihte açılamaması ve Adana Havalimanında faaliyete devam etmek zorunda kalınması nedeniyle, feshedilen sözleşmede yer alan garanti edilen yolcu sayılarının üzerinde tahakkuk eden iç ve dış hat yolcu sayılarına tekabül eden gelirlerden idareye ödenmesi gereken paydan mahrum kalındığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, idarenin her yıl belirli sayıdaki yolcu sayısını ve buna bağlı olarak da hesaplanan iç ve dış hat yolcu servis ücret gelirlerini davalı şirkete garanti ettiğini ancak sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin gelir kaybına neden olduğunu, kira bedeli karşılığında işlettirilmesi konusunda da gecikme yaşanmış olduğunu, bu nedenle de zarara uğradıklarını, Yap işlet Devret (YID) dönemi sonrasında kiralama ihalesi neticesinde elde edilecek kira gelirlerinden kaynaklı zararın detaylarının ise, Çukurova Havalimanının yapım başlangıç tarihi 07.03.2013 olup, yatırım süresi olan 36 ayın eklenmesiyle işletmenin başlama tarihinin 07.03.2016 olacağını, 9 yıl 10 ay 10 gün işletme süresinin eklenmesi ile YİD döneminin 17.01.2026 yılında sona ermesi ve havalimanının idareye teslim edilmesi gerektiğini ve bu tarihte idarece anılan havalimanının kiralama modeli ile ihaleye çıkılarak kira geliri elde edilmeye başlanacağı dikkate alındığında, gecikilen süre kadar kira gelirinden idarenin mahrum edildiğini, Çukurova Havalimanının Yap-Işlet-Devret modeli Çerçevesinde Yaptırılmasına ilişkin Uygulama Sözleşmesinin, Davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirememesi üzerine feshi nedeniyle idarelerin uğramış olduğu zararın tespiti ile bu zararın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 350.000.00 TL'nin (Üçyüz ellibin Türk Lirası) sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek olan ticari işlerde uygulanan en yüksek temerrüt faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1-Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin müvekkilince haklı olarak feshedildiğini, dava konusu yatırımın 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet- Devret modeli ile yaptırılmasına ilişkin Kanun ve bu Kanun'un uygulama usul ve esaslarına ilişkin 2011/1807 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nda yer alan usul ve esaslara tabi olduğunu, ihale şartnamesinin 8.maddesi uyarınca idareye verilen teklif mektubunda işin yapılacağı yerin gezilerek görüldüğü hususunun kabul edildiğinin belirtildiğini, bu nedenle arazinin tüm risklerinin yerinde görülerek kabul edildiğini, anahtar teslimi olarak ihaleye çıkıldığını, uygulama sözleşmesinin "sorumluluk ve tazminat" başlıklı 17.maddesi hükmü dikkate alındığında, davacıya idareye onay için sunulan projelerden kaynaklı herhangi bir ilave maliyet veya ek süre talep hakkı tanınmadığının açık olduğunu, davacının idareye onay için sunduğu uygulama projelerinin yapımı için ilave yatırım süresi talep etme hakkının bulunmadığını, yatırım süresinin 36 ay olduğunu, süre artış koşullarının sözleşmenin 9.maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra 15/03/2013 tarihinde yer tesliminin yapılarak yatırım döneminin başladığını, iş programının gerisinde kalınması nedeniyle davacının gerek yazılı gerekse şifahi olarak uyarıldığını, ancak uyarılara rağmen iş programına uyulmaması ve iş programını geciktireceğinin anlaşılması nedeniyle sözleşmenin 31/08/2015 tarihi itibariyle feshedildiğini, davacının herhangi bir gecikme olmadığı ve fesih şartlarının oluşmadığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, finansman temininde zorluk çektiğini, işin iş programına göre yürümemesi nedeniyle zamanında tamamlanmasının mümkün olmadığını, sözleşmenin 36.maddesinde yer alan hükümlerinin cezai şart niteliğinde olup, iptali yönündeki talebin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sözleşmenin feshine ilişkin koşulların sözleşmenin 36.a maddesinde düzenlendiğini, TBK'nın 182. maddesinde tarafların cezai şart miktarını nasıl belirleyeceklerinin düzenlendiğini, TTK'nın 18. maddesi gereğince tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, aynı Kanun'un 22. maddesinde ise tacir sıfatına haiz borçlunun cezai şartın indirilmesini talep edemeyeceğinin düzenlendiğini, bu nedenle tacir sıfatı olan davacının cezai şart miktarının indirilmesini talep etme hakkının bulunmadığını, yine aynı şekilde cezai şartın fahiş olup, iktisaden mahvına neden olması nedeniyle iptalini talep etmesinin de hukuki dayanaktan yoksun olup, iyi niyet kurallarına uygun olmadığını, söz konusu yaptırımların genel müdürlüğün ve kamunun uğradığı zararla kıyaslandığında makul düzeyde bulunduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı idarenin, dava konusu sözleşmenin, idare tarafından 31.08.2015 tarihinde feshedilmesine rağmen yaklaşık 3 sene sonra asıl dava dosyasının tekemmül ettiği aşamada, kötü niyetli bir şekilde yargılamayı uzatmak ve sürüncemede bırakmak amacıyla sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle kendilerinin de zararı olduğu iddiasıyla birleşen davayı ikame ettiğini, işbu davanın öncelikle tefrikine ve akabinde reddine karar verilmesini talep ettiklerini, M.K. m. 31 ve m. 33 hükümleri uyarınca her ne kadar birleşen davanın hukuki nitelendirilmesi mahkemece yapılacak olsa da davalı idarenin ikame ettiği birleşen davadaki taleplerinin “menfi zarar” istemli olduğunu, menfi zarar talebinin yasal dayanağının ise Mülga B.K m. 108/11 (TBK m. 125) hükmü olduğunu, sözleşmeyi fesheden ve bu fesihle haklı olan alacaklı menfi zararını isteyebileceğini, yoksa feshettiği sözleşmeye dayanarak o sözleşmeden doğan istekler ileri süremeyeceğini, nitekim, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarının da sadece menfi zarar istemini mümkün kılmakta olduğunu, sözleşmenin feshi halinde davacı idarenin ancak menfi zararlarını talep edebileceğini, müspet zararları isteyemeyeceğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin emsal nitelikteki kararına göre menfi zararın talep edilebilmesi için, sözleşmeyi fesheden tarafın haklı olduğunun tespiti ve kesinleşmesinin gerektiğini, asıl davada fesihte haklılık durumu da dava konusu edildiğinden, mahkemece bu hususta verilecek karara göre birleşen davanın görülebilmesinin mümkün olduğunu, aksi durumun, mantığa ve dolayısıyla usul ekonomisi ilkesine de açıkça aykırı olduğunu, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini; davacı idare tarafından dava konusu sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini, dolayısıyla menfi zarar talebinde bulunulmasının mümkün olmadığını, dava konusu sözleşmenin idare tarafından feshedilmesinden dolayı idarenin hiçbir zararı olmadığı gibi haksız zenginleşmesi söz konusu olduğunu, öyle ki; idarenin 2015 yılında sözleşmeyi feshetmesine rağmen 2018 yılına kadar dava açmamış olmasının da uyuşmazlıktan zarar etmediklerini hatta haksız zenginleştiklerini göstermekte olduğunu, Çukurova Havalimanının faaliyete geçmemesi nedeniyle mevcut Adana Havalimanının kullanılmaya devam edilmesi nedeniyle işletme giderlerine yönelik zarar iddiasının ciddiye alınmasının mümkün olmadığını, kaldı ki; havalimanının işletilmesi nedeniyle gideri olduğu gibi gelirinin de olacağı ve ayrıca, Adana Havalimanı Çukurova Havalimanı faaliyete geçtiğinde dahi işletilmeye devam edileceği hususlarının da idarenin iddialarını ciddiye alınmasına engel teşkil ettiğini, ayrıca Adana Havalimanının işletilmesinden dolayı İdarenin yüksek miktarda kar sağladığını, Adana Havalimanının yenilenmesi nedeniyle yapılan harcamaların dava konusu sözleşmenin feshedilmesiyle doğrudan ya da dolaylı bir ilgisinin olmadığını, burada da dava konusu sözleşmenin feshedilmesinden dolayı fiili bir zarar ortaya konulamadığını, davacının kendi menfaatleri için yaptığı giderin zarar olarak öne sürülmesinin abes olduğunu, Çukurova Havalimanının faaliyet geçmemesi nedeniyle idareye ödenecek gelirden mahrum kalındığı iddiasının da tamamen dayanaksız olduğunu, gecikmeden dolayı kiralama gelirinden mahrum kalındığı yönündeki davacı idare iddiasının da dayanaksız olduğu gibi müspet zarar kapsamında olduğunu, bu nedenle talep edilmesinin mümkün olmadığını, Çukurova Havalimanı faaliyete geçmemesi nedeniyle, kapasite ve sefer artışı nedeniyle oluşacak gelirden mahrum kalınması iddiasının da geçerliliğinin olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “taraflar arasındaki Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin kendine özgü bir sözleşme türü olduğu ve sözleşmenin yapım bölümünün eser sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde sözleşmenin imza tarihinin 25/01/2012 olduğu, sözleşme gereği 25.07.2012 tarihine kadar davacı yüklenici firmanın kredi sözleşmesini idareye ibraz etmesi gerektiği, davacı firmanın bu süre içinde bu hususu sağlayamaması üzerine 3 ay ek süre talebinde bulunduğu, verilen bu ilave sürede de davacı tarafından kredi temin edilemediği ve davacı şirketin 30.10.2012 tarihli yazısı ile inşaatın tamamının %100 öz sermaye kullanarak başlatılmasına karar verdiğini belirterek, davalı idareden yer teslimi talebinde bulunduğu, davalı idarece bu hususun değerlendirilerek yatırımın tamamının 3996 sayılı Kanuna da uygun olarak öz kaynakla finanse edilebileceği, ancak davacı şirketin finansal durumunu gösteren finansal tabloların, bağımsız denetim firmalarınca düzenlenecek kapsamlı bir rapor ile birlikte ibraz edilmesi ve yatırımın tam ve zamanında bitirileceğinin açıkça beyan ve taahhüt edilmesi halinde idarelerince yer tesliminin yapılabileceğinin davacıya bildirildiği, bunun üzerine ise, davacının, yapım ve teslimini üstlendiği işin yapımına öz sermaye kullanımı ile başlamaya yönelik olarak davalı idarece istenen tüm bilgi ve belgeleri ibraz ederek sözleşmenin 11. maddesi gereğince yer tesliminin yapılması talebinde bulunduğu, bu talep üzerine davalı iş sahibi idare tarafından 15.03.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığı, bu noktadan sonra artık sözleşmenin 48.maddesinde yer alan “...Uygulama Sözleşmesi ve Sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin imzasını müteakip, 47/B(a) maddesinde yer alan “Kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlüğe girer. ” hükmünün uygulanabilirliğinin kalmadığı, 15.03.2013 olan yer teslim tarihi itibari ile sözleşmenin yürürlüğe girdiği ve işin süresinin başladığı, sözleşmenin feshi yönünden yapılan incelemede; sözleşmenin “Maliyet artışları ve süreler” başlıklı 9. maddesinde “ idarenin gerek görmesi halinde toplam sabit yatırım bedelinin %20'sini aşmayacak ilave yatırım isteği yatırım dönemi maliyet artısını oluşturacaktır. Maliyet artışını oluşturan ilave yatırım tutarının finansmanı, anapara ile tüm finansman giderlerinin geri ödenmesi görevli şirkete aittir. Bu halde ilave yatırımların maliyetlerinin 6.maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak süre, yatırım ve isletme süresine yansıtılacaktır" hükmünün bulunduğu, yanlar arasında akdedilen sözleşme ve eklerinde, idarenin gerek görmesi halinde yapılabilecek ilave yatırım sebebiyle süre uzatımının belli bir sürede talep edilebileceği, bu sürenin geçirilmesi halinde süre uzatımı konusunda istemin yerine getirilemeyeceği yönünde bir hüküm bulunmadığı, aksine sözleşmenin 9. maddesinde ilave yatırımların maliyetlerinin 6. maddedeki toplam sabit yatırım tutarına oranlanması suretiyle bulunacak sürenin yatırım ve işletme süresine yansıtılacağı açıkça belirtildiği, dolayısıyla idarece yetkilendirildiği anlaşılan proje müellifinin proje değişikliği ile kolon akslarını 8 metreden 16 metreye çıkartması ve bu uygulama projelerinin idarece tasdik edilerek yükleniciden tatbikinin istenilmesi karşısında, bu değişiklik sebebiyle husule gelen maliyet artışlarına isabet eden sürenin yükleniciye tanınmasının gerekeceği, ilk bilirkişi kurulu raporunda bu konuda; “...proje yapım aşamasında, mimari projede proje müellifi tarafından yapılan değişiklikler nedeniyle ilk projede 8 metre olan kolon aks aralıklarının daha sonra 16 metreye çıkarılması sonucunda kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle zemin iyileştirme imalatlarının, ihale sürecinde öngörülenden çok daha fazla olarak ve yaklaşık 11 aylık bir çalışma sonrasında gerçekleştirildiği belirlenmiştir. Bu çalışmaların gerek maliyet olarak gerekse süre olarak davacı firmayı etkilediği bir yaşanmış somut bir gerçek olmakla birlikte, davacı firmanın, bu konuda davalı idareden fesih tarihine kadar geçen sürede herhangi bir şekilde ilave ücret ve/veya süre uzatımı talebinde bulunmadığı... ” hususunun belirtildiği, ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise "Mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 mt olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 mt’ye çıkarılması nedeniyle kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 mt jetgrout imalatı yapıldığı bu nedenle 11 aylık bir çalışma yapıldığı gözlenmektedir. Davaya konu olayda yukarıda belirtildiği bu yöndeki uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istenilmiştir. Bu durumda davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır." şeklinde bildirildiği, mahkemece itibar olunan bilirkişi raporları doğrultusunda mimari projede yapılan değişiklikler ile ilk projede 8 m olan kolon aks aralıkları daha sonra 16 m’ye çıkarılması sonucu kolonlara gelen yüklerin artması nedeniyle, daha önce öngörülmeyen zemin iyileştirme çalışmaları ile yaklaşık 300.000 m jetgrout imalatı yapıldığı, uygulama projeleri onanarak imalatın bu şekilde yapılması istendiğinden, davacı yüklenicinin ek iş ve iş değişikliği yapmak zorunda kaldığı anlaşılmakla, kolonların yerleri değiştirilmese de binalar ekonomik ömürleri boyunca güvenli bir işletme sağlayacakken, ihale öncesi yeterli değerlendirme yapılmadan hazırlandığı anlaşılan avan projeler nedeniyle, proje müellifinin kolonlar arası mesafeleri ihaleden sonra proje dışına çıkarak, uygulama projesi safhasında artırması sonucu binaların proje ömürleri için güvenlik sorunu ortaya çıktığı, bu güvenlik sorununun çözümünün ise görevli şirket açısından maliyet artışı ve süre kaybına neden olduğu, bu oluşta davacı kusuru bulunmadığından sözleşmenin 9. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öğreti ve Yargıtay kararında da kabul edilmiş olduğu üzere, davalı- birleşen davada davacının iddiasının aksine, eser sözleşmesi hükümlerinin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine uygun olduğu ölçüde uygulanmasına hiçbir hukuki engel bulunmadığından ek iş yapılan hallerde teslim süresinin değişmesi ve sözleşmede kararlaştırılandan daha sonraki bir tarihin teslim tarihi olarak belirlenmesi gerektiği, (Yargıtay 15. H.D. E. 2005/1598, K. 2005/6642, aynı Dairenin E. 2004/5971 K. 2005/4669) ayrıca Uygulama Sözleşmesinin 13. maddesinin 6. paragrafında gecikme süresi kadar sürenin yüklenici şirkete ait işletme süresinden düşüleceğinin düzenlendiği, bu durumda, yapım süresinin gecikmesi halinde, işletme süresinden mahsubun yapılması gerektiği düşünülmeden sözleşmenin feshedilmesinin yerinde görülmediği, davalı idarenin işin gerçekleşme oranı ve davacı şirketin hal ve davranışlarından tekrar süre verilmesinin TBK m. 124 hükmü gereğince gereksiz olduğunu, bu nedenle de feshin haklı olduğu iddia edilmiş ise de; bilirkişiler tarafından, verilecek süre içinde davacının bankalardan kaynak bulması halinde işi bitirebileceği, görevli şirkete, iş veren idare tarafından süre uzatımı (ek süre) verilmemesi nedeniyle, finansör bankaların yüklenici şirkete kredi kullandırmadığının anlaşıldığı yönünde görüş bildirilmiş ise de, proje öncesi/ başlangıç tarihlerinden itibaren davacının kredi kullanmak için banka arayışına giriştiği ve ancak başarılı olamadığı, bu nedenle davacının öz varlığı ile işi tamamlamaya çalıştığı, işin mali hacmi, davacının dava konusu işin yapımı ve işletilmesi amacıyla kurulmakla tüm öz kaynağının %99,95 hissesine sahip ... İnş..A.Ş tarafından sağlanmakla davacının bir geliri bulunmadığı, büyük ortağı ... şirketinin mali durumu, işin getirildiği aşama ve yapılacak işlerin kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişilerin kabulünün fazlaca iyimser olduğu, bu nedenle fiili duruma göre değerlendirme yapılması ve basiretli tacir gibi düşünülmesi gerektiği anlaşılmakla, ortada bankalardan alınmış bir kredi olmadığı da gözetildiğinde işin tamamlanma oranı, davacının sözleşmenin başında özvarlığı ile işi tamamlayacağına ilişkin bildirim ve kabulleri çerçevesinde davalının savunmaları doğrultusunda süre verilmesi halinde dahi işin tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin feshinin haklı olduğunun anlaşıldığı, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle teminat mektubunun nakte çevrilmesinin yerinde olduğu, bu nedenle iadesine ilişkin talebin reddi gerektiği, Yargıtay yerleşik içtihatlarında sözleşmelerdeki 'işe bedelsiz el koyma' türündeki cezai şart düzenlemelerinin BK’nın 27. maddesi (EBK 19/II. maddesi) uyarınca bir tarafın ekonomik yönden mahvına neden olacak nitelikte olması halinde ahlaka, kamu düzenine aykırı olduğundan batıl olduğu kabul edildiği, Mahkemece bu doğrultuda davacı şirketin ekonomik durumunun araştırıldığı, itibar olunan bilirkişi hesaplamalarına göre işin fiziki ilerleyişine göre 46.146.500,00 Euro somut imalat tutarı ve 7.701.300,00 Euro projelendirme, müşavirlik ve mobilizasyon harcamalarına karşılık olmak üzere, davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat ve zorunlu harcamalar -proje, müşavirlik ve mobilizasyon harcamaları- tutarının 53.847.800,00 Euro olduğunun belirlendiği, bu tutarın davacının öz sermayesine göre çok yüksek miktarı içerdiği ve incelenen davacı şirket kayıtlarına göre davacının iktisaden mahvına neden olacak nitelikte bulunduğunun belirgin olduğu, bu nedenle anılan sözleşmedeki ceza koşuluna ilişkin düzenlemenin, yürürlükteki 6098 sayılı Kanunun 27. maddesi hükmü anlamında ahlaka ve kamu düzenine açıkça aykırı ve bu nedenle kesin hükümsüz addedilmesi gerektiği” gerekçesiyle “davacının davalı tarafından el konulan iş bedeline ilişkin davasının dava ve ıslah tarihi ile temerrüd gerçekleşmekle bu tarihler dikkate alınarak 46.080.000,00 Euro'nun, 200.000,00 Euro'luk kısmının 10/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek, 45.880.000,00 Euro'luk kısmının 03/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline” karar verilmiş, “fesih halinde fesheden tarafın ancak menfi zararlarını talep edebileceği, müspet zararlarını talep edemeyeceğinin Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında kabul edildiği, davacının sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle müspet zarar talebinin yerinde olmadığı, menfi zarar talebi yönünden ise mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre davacının zararının bulunmadığı ve bu nedenle bu iddianın kanıtlanamaması nedeniyle reddi gerektiği” gerekçesiyle birleşen davada “asıl davanın kısmen kabulüne, 46.080.000,00 Euro'nun, 200.000,00 Euro'luk kısmının 10/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek, 45.880.000,00 Euro'luk kısmının ise 03/07/2019 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca en yüksek Euro faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının teminat mektubu bedelinin iadesine ilişkin talebi ile haksız fesih yapıldığına ilişkin tespit taleplerinin reddine” karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1-Davacı, birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi kurulu raporlarında idarenin sebebiyet verdiği gecikmelerden kaynaklanan 440 günlük sürenin tanınması halinde sözleşme konusu işin tamamlanabileceğinin belirtildiğini, bakiye işin uzatılması gerekli sürede tamamlanması mümkün olduğundan davalı idarenin henüz işin normal süresinin tamamlanmasına 195 gün varken (başka bir deyişle müvekkilimin 635 günlük süresi mevcutken) ve bu süre içinde müvekkilimin davaya konu işi tamamlaması mümkün olduğu bilirkişi kurullarınca düzenlenen özel ve teknik bilgilerde açıkça belirtilmişken, davalının sözleşmeyi feshetmesi ve teminatı irad kaydetmesinin haksız fesih olduğunu, bu açıdan yerel mahkemenin idarece gerçekleştirilen feshin haksızlığının tespiti ile idarede bulunan davacıya ait 3.570.717 Euro tutarlı kesin teminatın irad kaydedildiği tarihten itibaren Devlet Bankalarınca Euro'ya uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar vermesi gerekirken, feshin haklı olduğu belirtilerek, teminatın iadesi yönündeki talebin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin gerekçesinin hem usul hem de esas yönünden hatalı olduğunu, bankaların ek süre verilmemesi nedeniyle kredi kullandırmadığı yönünde dosyada bir tespit bulunduğunu, mahkeme tarafından bunun görüş olarak değerlendirilmesinin doğru olmadığını, bu kapsamda dosyaya sunulan banka yazısının bulunduğunu ve bu yazının mahkemece feshin haklı olduğuna ilişkin gerekçesinin hatalı olduğunun ispatı mahiyetinde olduğunu, yargılama aşamalarında belirtildiği üzere işin öz kaynakla yapılacağının bildirilmesinin kredi kullanılmayacağı anlamına gelmediğini, dosyadaki ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan incelemelerde davacı şirket ile ana ortağının ek süre verilmesi halinde kredi kullanabileceğinin tespit edildiğini ve banka yazısının da bunu doğruladığını, mahkemenin davacı şirketin işin başında öz varlığı ile işi tamamlayacağı bildirimini kredi kullanılmayacağı şeklinde değerlendirmiş ve buna dayalı olarak şirketin öz kaynağı ile yatırım tutarını karşılaştırıp işin ek sürede tamamlanamayacağını belirtmesinin son derece yanlış bir değerlendirme olduğunu, ek süre verilseydi, müvekkili şirket ile ana ortağının öz kaynak kredisi kullanarak işi tamamlayabileceğini, bu nedenle feshin haksız olduğunu ve irat kaydedilen teminatın iadesine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin ek süre verilmesi halinde işi tamamlayabilecek yeterlilikte olduğunun tespit edildiğini, bu kapsamda mahkemenin 25/09/2019 tarihli ara kararı sonucu alınan bilirkişi kurulu raporundan müvekkiline 440 günlük ek süre verilmesi halinde iş programına göre işin tamamlanabileceği, ayrıca fesihten sonra kalan 195 günlük kullanılmayan normal süre hakkı da ilave edildiğinde toplam 635 gün süre olduğunun belirtildiği, bu tespitler karşısında işin ek sürede tamamlanabileceğinin açık olduğunu ve mahkemece bu tespitlerin iyimser olduğunun belirtilmesinin dayanaksız ve gerekçesiz bir karar verildiğini gösterdiğini, gecikmelerin idareden kaynaklandığını, imalatı yapılacak tüm işlere esas projelerin yer tesliminden itibaren 10 ay 12 gün sonra ve proje müellifi ile yapılan sözleşmeden ise 21 ay 18 gün sonra müvekkili şirkete verilebildiğini, hava alanının tüm imalatlarının yapılıp, işletmeye açılmasının 36 ay gibi bir sürede yapılacağı düşünüldüğünde 1/200 mimari kesin projelerin yaklaşık 11 ay sonra müvekkiline tasdik edilerek verilmesinin idareden kaynaklanan bir gecikme olduğunu, bu mimari kesin projelerin tesliminden sonra ancak müvekkili tarafından diğer imalatların projelerinin yapımına başlanabildiğini, zemin iyileştirmesi imalatından dolayı 11 ayı aşkın süre kaybedildiğini, mimarı kesin projelerin 03/02/2014 tarihinde DHMİ tarafından ancak onaylandığını, buna rağmen 6 ay sonra noter kanalı ile müvekkili şirkete fesih bildiriminin yapıldığını, işin bitmesine 20 ay 18 gün kala fesih bildiriminin yapıldığını, fesih için yazılan yazı nedeniyle müvekkilinin piyasadaki kredisinin zedelendiğini ve bankalarla yaptığı görüşmelerden netice alamadığını, dava konusu alacağının eksik hesaplandığını, heyet tarafından tanzim edilen raporun 53.sayfasında kayıtlı olan “Prefabrik şantiye binalarının kurulumu, inşaatlara bağlantı yolları ve servis yolları yapımı, mevcut kanalların doldurulması, kanaletlerin sökülmesi, yeni kanalet inşaatları için” maktuen 1.500.000 -€ maliyet hesabı yapıldığını, ancak müvekkili şirket tarafından bu işler için yapılan harcama miktarının 2.770.454 -€ olduğu, dava konusu iş için 11 adet kule vincin İtalya’dan ithal edilerek toplam 1.250.000 -€ bedel ödendiğini, ancak bilirkişi raporunun 54. sayfasında 7 adet olarak yazılarak 770.000 € olarak hesaplandığını, raporun 52. ve 53. sayfalarında Proje ve Müşavirlik bedeli olarak 5.280.000 € tespit edildiğini, ancak bilirkişi heyetinin bu raporu yatırımcının (davacının) idareye (davalıya) verdiği keşif bedelinden aldığını, 2 adet hizmet faturasının değişik yıllarda ödenmesi nedeniyle gözden kaçırıldığını ve bilirkişi raporunda 2.202.240,00 Euro alacağın eksik hesaplandığını belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı, birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacı şirketin harcadığı iş bedeline (yatırım) bedelsiz el konulmasının 3996 sayılı Kanun hükmü olup, davacının bu kanun hükmünü ve sonuçlarını bilerek teklif verdiğini ve mahkemenin kanun hükmünü ortadan kaldıracak bir karar tesis etme yetkisinin bulunmadığını, 3996 sayılı Kanun'un 9.maddesinde bu hususun düzenlendiğini, Yap- İşlet-Devret modeli sözleşmelerin kendilerine has hükümler içermesi nedeniyle başka sözleşme hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığını ve bu konuda sunulan uzman görüşleri bulunduğunu, mahkemece bu uzman görüşlerine neden itibar edilmediği belirtilmeksizin eser sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulanacağını belirtmesinin ve sözleşme serbestisi çerçevesinde değerlendirme yaparak yatırım bedelinin davacı şirkete ödenmesine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece yaşanan maliyet artışı nedeniyle davacıya ilave süre verilmesi gerektiğine ilişkin değerlendirmesinin doğru olmadığını, mahkemece yapılan yorumun sözleşmenin 9.maddesine aykırı olduğunu, maliyet artışı olarak kabul edilebilecek sebeplerin mücbir sebepten yada idarenin ilave yatırım isteğinden kaynaklanmış olması gerektiğini, proje müellifince zorunlu tutulan kolon aksları arasındaki mesafenin arttırılmasına yönelik değişikliğin mahkemece idarenin ilave yatırım isteği olarak yorumlandığı ve maliyet artışı kapsamında değerlendirildiği, oysa dosya içerisindeki tüm beyanlarında belirtildiği üzere bu konuda müvekkilinin bir talebinin olmadığını, davacının sorumluluğunda olan uygulama projelerinin hazırlanması sırasında görevli şirketin proje müellifi tarafından talep edilen bir husus olduğunu, uygulama projelerinin mevzuat ve sözleşme gereğince idarece onaylanmadan yürürlüğe girmeyecek olması yada Yap- İşlet- Devret modelinin özelliği gereğince proje müellifinin hizmetin sahibi idare tarafından yetkilendirilmiş olmasının proje değişikliğini idarenin ilave yatırım isteği haline getirmeyeceğinden, zemin iyileştirme çalışmalarının maliyet artışına ilişkin hükümlerinden istifade etmesinin mümkün olmadığını, bu tür sözleşmelerde işin avan proje üzerinden ihale edildiğini, davacının 27/08/2013 tarihli yazısında hem avan projelerinin kendileri tarafından hazırlanarak idareye sunulduğu, hem de avan projelerde değişiklik gerekmesi halinde maliyet artışı olarak kabul edilmeyeceğinin belirtildiğini, bu nedenle mahkemenin değerlendirmesinin hatalı olduğunu, mahkeme kabulüne göre de davacıya ödenmesi kararlaştırılan iş bedelinin hatalı hesaplandığını, bilirkişilerce afaki olarak ortaya atılan rakamların esas alındığını, 25/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda keşif icmaline göre toplam maliyetin 305.000.000 Euro olduğu, Tarsus 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/24 Değişik İş sayılı tespitte imalat oranının %15,13 olduğu ve buna göre imalat tutarının 46.146.500 Euro olarak belirlendiği, projelendirme, danışmanlık ve mobilizasyon harcamaları olarak 7.701.300 Euro olarak belirlenerek mahkemenin bu rakamı esas alarak karar verdiği, hiç bir bilimsel geçerliliği olmayan %15,13 oranı üzerinden basit bir matematik hesabı yapılarak yapılan belirlemenin esas alındığını, tespit raporunda dahi sözleşme kapsamındaki onlarca kalemin imalatına başlanmadığının belirtildiğini, mahkemenin bu hesaba itibar etmesinin kabul edilemeyeceğini, yapılan itirazların değerlendirilmediğini, fesih tarihi itibariyle keşif icmalinde inşaat işleri yanında belirtilen elektrik, elektronik, güvenlik ve mekanik sistemlerin imalatlarının gerçekleştirilmediğini, bu nedenle yapılan hesaba bu miktarların esas alınamayacağını, mahkemece yanlış değerlendirmeler içeren 20/05/2020 tarihli raporundaki tespitlere itibar edilmesinin hatalı olduğunu, yatırım miktarının belirlenmesi açısından birbirini teyit eden belge bulunmadığını, bu hususun teknik bir konu olduğunu, davacının iş programının gerisinde kaldığını ve idarece yapılan tespitlere göre inşaat seviyesinin %11,47 olarak tespit edildiğini, bu seviyenin ise iş programına göre işin 21 ay gerisinde kaldığını gösterdiğini, mahkemece sahada fiilen harcanan miktarın bilimsel ve denetime elverişli vasıtalarla tespit ettirilmesi gerektiğini, davanın 3996 sayılı Kanun'dan kaynaklanması nedeniyle müvekkilinin harçtan muaf olduğunu, mahkemece 3996 sayılı Kanun'un 12.maddesinin göz ardı edilerek müvekkili aleyhine karar ve ilam harcı tahsiline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yine irat kaydedilen teminat mektubunun iadesi talebinin reddine karar verilirken hesaplanan vekalet ücretinin bu nedenle eksik olduğunu, vekalet ücretinin tüm mektup bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini, asıl davada davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, oysa müvekkili tarafından mahkemenin 26/02/2020 tarihli ara kararı gereğince takdir edilen bilirkişi ücretinin 1/2'si olan 8.500,00 TL'nin 27/02/2020 tarih ve 7649 nolu makbuz ile yatırıldığını, bu nedenle yargılama giderleri yönünden hatalı hüküm kurulduğunu, birleşen dava yönünden ise müspet ve menfi zararın reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğunu, yapılan hesaplama yönteminin hatalı olduğunu, bilirkişilerin ısrarlı biçimde hesaplama yapmaktan imtina etmeleri, hesaplama yapmak zorunda kaldıklarında da işletme dönemi yatırım bedelini de inşaat bedeline dahil ederek müvekkilinin zararını gizlemeye çalışmaları ve idarece ihale edilen ikinci projelerde kamu kaynakları değerlendirilerek yatırım miktarının azaltıldığına yönelik beyanlarının dahi çarpıtması nedeniyle mahkemece gerçeğe ulaşılmadan varsayımlar üzerinden davanın reddine karar verildiğini, birleşen dava yönünden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak denetime elverişli ve bilimsel bir rapor alınmadan davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yazışmalar, Dairemizce duruşma açılarak alınan yukarıda belirtilen 01/09/2022 tarihli bilirkişi heyet raporu ile 01/11/2022 tarihli ek heyet raporu ve dosya kapsamına göre, davacı tarafça 15/03/2013 yer teslim tarihinden itibaren 3 yıl içerisinde sözleşmenin 2. maddesinde düzenlenen edimleri yerine getirerek davalı idareyle geçici kabulün yapılmasının sağlanması gerekirken, mahkemece de kabul edildiği üzere davacının işin başlangıcından itibaren işin ifasına yönelik kredi temini yönünde başarılı olamadığı, bu nedenle de davacının öz varlığı ile tamamlamaya çalıştığı, taşeron ... İnşaatın mali durumunun da işin bitirilmesi için yetersiz olduğu anlaşıldığından davacı yüklenicinin sözleşmenin feshinde kusurlu, davalı tarafçada sözleşmenin feshinden önce 2014 yılında süre tanınmış ise de daha sonraki 01/12/2014 tarihli yazı ile iş programının uygulanması ve hız verilmesi durumunda işin durdurulmayacağının belirtildiği ve bu yazı ve sonrasında sözleşmenin 36/a maddesine göre süreli ihtar gönderilmeksizin sözleşmenin feshedildiği, bu nedenle de davalının sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu anlaşılmakla, böylece tarafların sözleşmenin feshinde ortak kusurlu olduklarının kabulü gerekmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin ve 6. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere; iş sahibinin sözleşmenin feshi nedeniyle kâr kaybı alacağı talebinde bulunabilmesi için fesihte tamamen kusursuz olması gerekir. Yine yerleşik içtihatlara göre fesihte tarafların birlikte kusurlu olmaları halinde, müspet zarar kapsamında kâr kaybı istenemeyeceği gibi, iş sahibi tarafından da teminat mektubunun irat kaydedilmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler.

Bu kapsamda asıl davada davacı yüklenicinin alacak kalemlerinden birinin sözleşme kapsamında davalı idareye verilen ve davalı iş sahibince irat kaydedildiği belirtilen banka teminat mektubu bedelinin tahsili istemi olup, yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında tarafların ortak kusuru ile sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle verilen ve davalı idare tarafından irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedelinin taleple bağlı kalınarak kabulü gerekmiş, birleşen davada ise davacı iş sahibinin müspet ve menfi zarar talebinin de mahkemece yerinde olmadığı ve bu nedenle birleşen davanın reddine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında Dairemizce alınan ek bilirkişi raporunun asıl davada davacının, sözleşmenin tarafların ortak kusuru nedeniyle feshedilmesinden dolayı yaptığı imalat bedeli ve talep edilebilecek alacak kapsamında, dosya kapsamına, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup, denetlenebilir olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. Buna göre, davacının talep edebileceği imalatın sözleşmenin fesih tarihindeki oranı dikkate alınarak yapılan hesaplamada 38.862.543,45 Euro, proje ve müşavirlik bedelinin 5.280.000 Euro, yatırım dönemi sigorta bedeli 396.600 Euro, teminat mektubu komisyon giderleri bedelinin 101.250 Euro, danışmanlık giderleri 1.000.000 Euro yatırım dönemi faizi ve komisyonları bedeli 851.336,34 Euro, 04/09/2015 tarihli tutanak gereği davalı idare uhtesinde kalan imalat ve ihzarat bedellerinin ise 3.867.447,55 Euro olmak üzere davacının talep edebileceği toplam alacak miktarının 50.359.177,34 Euro olduğu sonucuna varılmış olup, taleple bağlı kalınarak ve yapılan ıslah gözetilerek asıl davanın kabulü ile 46.080.000,00 Euro'nun 200.000,00 Euro'luk kısmına 10/06/2016 dava tarihinden, bakiyesi 45.880.000,00 Euro'nun ise 03/07/2019 ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 10.000,00 Euro'luk teminat mektubu bedelinin teminatın irad kaydedildiği 08/09/2015 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Asıl davada taraf vekillerinin diğer, birleşen davada davacı vekilinin tüm istinaf nedenlerinin ise; mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında ve özellikle 3996 sayılı Yasanın 12. maddesinde 2. maddede belirtilen konularda ve Yap-İşlet-Devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerde 492 sayılı Kanun uyarınca alınan harçlardan muafiyet tanındığı, dava açılması halinde yargı harcından muaf olduğuna ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle davalıdan harç alınmasında da usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir” gerekçesiyle, birleşen davada davacı vekilinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, taraf vekillerinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine, asıl davanın kabulü ile, 46.080.000,00 Euro'nun 200.000,00 Euro'luk kısmına 10/06/2016 dava tarihinden, bakiyesi 45.880.000,00 Euro'nun ise 03/07/2019 ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 10.000,00 Euro'luk teminat mektubu bedelinin teminatın irad kaydedildiği 08/09/2015 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, birleşen Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/815 Esas sayılı dosyasında açılan davanın reddine” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davacı ve birleşen dosya davalısı temyiz dilekçesinde; davalı idarenin uygulama sözleşmenin feshinde haksız olduğunu, davacının fesihte hiçbir kusuru bulunmadığını, kredi temininde başarılı olunamadığı gerekçesinin dosya kapsamına aykırı olduğunu, "taşeron ... İnşaatının mali durumunun işin bitirilmesi için yetersiz olduğu" şeklindeki kabulün de hatalı olduğunu, dava konusu alacağın eksik hesaplandığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2-Davalı ve birleşen dosya davacısı vekili temyiz dilekçesinde; görevli şirketin harcadığı ifade edilen iş bedeline (yatırım) bedelsiz ek konulmasının 3996 sayılı Yasanın hükmü olup, davacı görevli şirketin bu kanun hükmünü ve sonuçlarını bilerek ihaleye teklif verdiğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararında davalı idarenin görevli şirketle birlikte sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu ifade edilmekte ise de, bu hususun doğru olmadığını, davacıya ödenmesi kararlaştırılan iş bedelinin yanlış hesaplandığını, fesihten sonra şantiye sahasındaki demirbaş ve malzemelerin davacı tarafından saha dışına çıkarıldığına dair yazı ve tutanakların dosya içerisine sunulduğunu, bu tutanaklardan görüleceği üzere bahse konu malzemelerin ve demirbaşların idare yedine hiç geçmemiş olduğunu, buna rağmen bu malzeme ve demirbaşların sanki idare uhdesine geçmiş gibi karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Jet Group imalat kalemi için nakliye ve müteahhit karının da eklenerek imalat bedelinin belirlenmesinin haksız olduğunu, proje ve müşavirlik ile danışmanlık olarak belirtilen ödeme kalemi için işin başından sonuna kadar bu hizmetin ve özellikle müşavirlik hizmetinin sürekli bir biçimde alınması gerekeceğinden, henüz işin başında olan dava konusu yatırım için ödemenin tamamının daha işin başında yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğunu, mahkemece hatalı bir biçimde yatırım dönemi faizi ve komisyonları isimli kalemin hesaplamaya dahil edildiğini, %100 öz kaynakla projeyi tamamlayacağını taahhüt eden davacı şirkete yatırım dönemi için yatırımda kullandığı krediler nedeniyle ödenen faiz ve komisyon masraflarının da davalıdan tahsilinin hukuka aykırı olduğunu, davanın harçtan muaf olduğunu, birleşen dava bakımından asıl davada davacı ve birleşen davada davalı olan şirketin kusuru ile sebep olduğu fesih nedeniyle idarenin işi yatırım programına almak ve kamu kaynağı kullanılmak üzere ihale etmek zorunda kaldığının tartışmasız olduğunu, davacının kusuru ile sebep olduğu bu zararın tazminine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada yüklenici alacağının ve irat kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili, birleşen davada ise davacı idarenin müspet ve menfi zararlarının tahsili talep edilmiştir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK'nın 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı ve birleşen dosya davalısı yüklenici vekilinin tüm, davalı ve birleşen dosya davacısı idare vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3.Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan 01.09.2022 tarihli asıl bilirkişi raporunda, davacının toplam teklif bedelinin 357.071.685 Euro olduğu belirtilmiş, toplam teklif bedelini oluşturan kalemler, 8 kalem olarak tablo halinde gösterilmiştir. Toplam teklif bedeline dahil olan “yatırım dönemi faizi ve komisyonları” kalemi bakımından davacı ve birleşen dosya davalısı yüklenici alacağı asıl ve ek raporda 851.336,34 Euro olarak hesaplanmıştır. Davacının yatırım dönemi faiz ve komisyonları hesaplanırken davacının davaya konu işteki taşeronu olan ... Ticaret A.Ş.’nin ticari defterleri de incelenerek dava dışı bu şirketin raporda isimleri yazılı bankalardan kullandığı krediler için yaptığı faiz ödemeleri tutarı 663.682,94 Euro da hesaplamaya dahil edilmiştir.

Dava konusu sözleşme davalı ve birleşen dosya davacısı olan DHMİ Genel Müdürlüğü ile davacı ve birleşen dosya davalısı olan Çukurova Bölgesel Havaalanı Yatırım Yapım ve İşletim A.Ş. şirketi arasında imzalanmıştır. Sözleşme tarafı olmayan dava dışı ... Sanayi Tarım ve Hayvancılık Ticaret A.Ş.’nin bankalardan kullandığı kredilerin faizlerinden de, davacı şirketin kendisinin kullandığı kredilerin faizleriyle birlikte davalının sorumlu tutulması ve bu suretle dava dışı şirketin kullandığı kredilerin faizi için bankalara yapmış olduğu 663.682,94 Euro ödemenin de toplam alacağa eklenerek davalı idareden tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

4. Yine Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı yüklenicinin “Proje ve Mimarlık Bedeli” kalemi bakımından iş ilerleme oranının %100 olduğu, davaya konu yapının yapılması için gereken tüm projelerin hazırlandığı belirtilerek, bu kalem nedeniyle davacı yüklenicinin teklif eki cetvelde yazılı 5.280.000 Euro’yu talep edebileceği açıklanmıştır. Davalı idare vekili, müşavirlik hizmetinin sürekli bir biçimde iş sonuna kadar alınması gereken bir hizmet olup, dava konusu yatırım için ödemenin tamamının daha işin başında yapılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ileri sürerek rapora itiraz etmiş, ek bilirkişi raporunda davalı idare vekilinin müşavirlik hizmeti bakımından yaptığı itirazla ilgili değerlendirme yapılmaksızın, yapının yapılması için gereken tüm projelerin hazırlanmış olduğu, bu nedenle bu kalem için ilerleme yüzdesinin %100 olarak değerlendirmeye alındığı belirtilmiştir. Müşavirlik hizmetinin niteliği gereği bütün işi kapsayacağı ve iş süresinin sonuna kadar sürekli olarak sunulacak bir hizmet olduğu açıktır. Bu durumda yüklenici tarafından yapılan iş oranı dikkate alınarak müşavirlik hizmet bedelinin belirlenmesi gerekirken davalı vekilinin bu hususla ilgili bilirkişi raporuna yapmış olduğu itiraz da olduğu halde, ek raporda müşavirlik hizmeti bakımından değerlendirme yapılmaması ve mahkemece projelerin tamamının hazırlanmış olduğu gerekçesiyle proje ve müşavirlik hizmet bedeli bakımından teklif eki cetvelde yazılı miktarın tamamından davalının sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

5. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı ve birleşen dosya davacısı DHMİ Genel Müdürlüğü yetkilileri tarafından imzalanmış olan 04.09.2015 tarihli tutanak ekindeki listede bulunan malzeme ve imalatlara idare tarafından ek konulduğu, bu malzeme ve imalatların inşaatın kalanının yapımı sırasında idare yararına kullanılabileceği belirtilerek, tutanak ekinde bulunan malzemeler bilirkişi raporunda tablo halinde gösterilmiş ve raporun sonuç kısmında idare tarafından el konulan davacıya ait malzeme ve ekipman bedellerinden davacının talep edebileceği toplam bedelin iş ilerleme oranları da dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu 3.853.011,42 Euro olduğu hesaplanmıştır.

Davalı idare vekili 23.09.2022 tarihli dilekçesinde “Demirbaş malzemelere el konulma gibi bir durumun mevzubahis olmadığını, gerek bizzat davacı şirket yetkilileri tarafından gerekse anlaşmış olduğu firmalar üzerinden yatırım dışındaki ekip ve ekipmanların saha dışına çıkarıldığını, bu nedenle bilirkişi raporunda DHMİ tarafından el konulan malzemeler başlıklı 3. maddede yer alan tüm tutarların hesaba dahil edilmemesi gerektiğini” belirterek rapora itiraz etmiştir. Bilirkişi kurulunca düzenlenen 01.11.2022 tarihli ek raporda, davalı vekilinin davacının söz konusu ekipmanları satarak devrettiği ya da ekipmanları saha dışına çıkarmış olduğu yönünde beyanı olsa da bu hususta herhangi bir evrak sunmadığı, davacının bu ekipmanları saha dışına çıkarmasına yönelik irsaliye ya da taşıma belgesine rastlanılmadığı açıklanmış ve iş ilerleme oranlarının bilirkişilerce yeniden belirlenmesi nedeniyle DHMİ tarafından el konulan davacıya ait malzeme ve ekipman bedellerinden davacının talep edebileceği miktarda 3.867.447,55 Euro olarak yeniden saptanmıştır.

Davalı 21.11.2022 tarihli ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde “Ek raporun 7. sayfasında davacı şirketin demirbaş listesinde yer alan kalemlerin saha dışına çıkarılması ya da devredilmesine yönelik belge yer almadığı belirtilmekte ise de, fesihten sonra şantiye sahasındaki demirbaş ve malzemelerin davacı şirket tarafından saha dışına çıkarıldığına dair yazı ve tutanakların ekte sunulduğunu” belirterek buna ilişkin belgeleri ek-3, 4, 5 ve 6 olarak itiraz dilekçesine eklemiştir. Dilekçe eki belgelerin incelenmesinde, davacı şirketin 28.10.2015 tarihli davalı idareye başvurusu üzerine, davalı idarenin 16.02.2016 tarihli yazısı ile yazı ekinde gösterilen malzemelerin yüklenici firma tarafından şantiye dışına çıkarılmasına izin verdiği, yazı eki tutanakta inşaat alanından çıkışı yapılan malzemelere ait sevk irsaliyelerinin ekte olduğunun belirtildiği ve malzeme listesinin sunulduğu, yine aynı içerikte 14.02.2017 ve 16.02.2017 tarihli yazıların da itiraz dilekçesine ekli olduğu anlaşılmaktadır.

Ek bilirkişi raporuna anılan belgeler eklenerek davalı vekili tarafından itiraz edilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince itirazları karşılayan ek rapor alınmadan karar verilmiştir. Karar gerekçesinde anılan itirazlar karşılanmamış, bu alacak kalemi yönünden ek rapora itibar edilmesinin dayanak ve gerekçeleri denetime elverişli olarak gösterilmemiştir. 6100 sayılı HMK’nın 281 ve devamı maddelerinde mahkemece tarafların itirazı üzerine ya da kendiliğinden bilirkişi raporundaki eksik ve noksanların tamamlanması ve açıklığa kavuşturulması için ek rapor alınabileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için görevlendirilecek bilirkişi ya da bilirkişiler vasıtasıyla tekrar inceleme yaptırılabileceği de düzenlenmiştir.

6. Bu durumda mahkemece proje ve müşavirlik hizmet bedeli kalemi bakımından, bu iş kaleminin proje ve müşavirlik olarak iki ayrı işi kapsaması nedeniyle müşavirlik bedelinin de yapılan iş oranı dikkate alınarak hesaplanması için ek rapor alınması ve yine 04.09.2015 tarihli tutanaktaki malzeme ve ekipman bedellerinden davalı idarenin sorumlu olduğu miktarın tespiti yönünden, öncelikle davacı yükleniciden, davalı idarenin itiraz dilekçesi ekinde sunduğu belgelere karşı beyanı sorulup tespit edildikten sonra, bir önceki paragrafta açıklandığı üzere hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan 6100 sayılı HMK’nın 281/2 maddesi gereğince davalı idarenin bu alacak kalemine ilişkin itirazları yönünden itiraz dilekçesi ekindeki belgeler de dikkate alınarak gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek ve yatırım dönemi faizi ve komisyonları kalemi bakımından dava dışı şirketin kullandığı krediler için ödediği faizlerden davalının sorumlu tutulamayacağı dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca

BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı ve birleşen dosya davalısı şirketten alınarak Yargıtaydaki

duruşmada vekille temsil olunan davalı ve birleşen dosya davacısı idareye verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde davalı-birleşen dosya davacısına iadesine,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacı-birleşen davalıdan alınmasına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.