Esas No: 2011/19942
Karar No: 2013/20196
Karar Tarihi: 02.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/19942 E.  ,  2013/20196 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve %5 fazlası, genel tatil ücreti ve % 5 fazlası ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.07.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat.... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren bünyesinde foto muhabiri olarak 1.11.2003-18.1.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile izin, fazla çalışma, genel tatil ile bunların %5 fazlası alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, 28 gün yıllık izin alacağı bulunduğu, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasını tanıkla ispat ettiği ancak karşılığının ödenmediği yine bunların %5 fazlası alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma alacağı hesaplanırken yıllık izin kullandığı dönemlerin hesaplama dışı bırakılıp bırakılmayacağı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içindeki izin talep formalarına göre davacının yıllık ücretli izin kullandığı dönemler bellidir. Mahkemece hükme esas alınan 9.7.2010 tarihli bilirkişi ek raporunda davacının yıllık izin kullandığı süreler dışlanmadan ve dışlanarak ikili hesaplama yapılmıştır.

dairemizin yerleşik uygulaması davacının yıllık izin kullandığı dönemlerin belli olması halinde bu süreler dışlanarak fazla çalışma alacağının hesaplanması hususundadır. Mahkemece davacının fazla çalışma ile fazla çalışma alacağının %5 fazlası yönünden bilirkişinin ikinci şık da hesapladığı miktarlar dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken birinci şık da ki miktarlara göre hüküm kurulması hatalıdır.

3-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı

koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda mahkemece davacının fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Buna karşın fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının %5 fazlası hüküm altına alınırken bilirkişinin hesapladığı miktarlardan önce asıl alacaklarda olduğu gibi %30 hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Daha sonra davacının bu %5 fazla alacaklarından %95 oranında indirimi yapılarak hüküm kurulması gerekirken sadece bilirkişi tarafından hesaplanan miktardan %95 indirim yapılması hatalıdır.

4- Davacı foto muhabiri olup Basın İş Kanununa tabi olarak davalı işveren bünyesinde 3 yıl 2 ay 17 gün çalışmıştır. Basın İş Kanunun 21. maddesi uyarınca çalışılan her 6 aylık dönem için 2 haftalık izne hak kazanmıştır. Davacının bu durumda hak kazandığı izin süresi 84 gündür. Dosya içindeki izin belgelerine göre davacı 62 gün yıllık izin kullanmıştır. Davacının 22 gün yıllık ücretli izin alacağı bulunmakta olup bilirkişi tarafından ikinci şık olarak yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması gerekir.

5-Davacının tabi olduğu 5953 sayılı Basın İş Kanunun da işçilik alacakları yönünden uygulanacak faizin türüne ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunun da işçilik alacakları için düzenlenen özel faiz türleri Basın İş Kanunundan doğan alacaklara uygulanamaz. Davacının hüküm altına alınan fazla çalışma ve genel tatil alacakları ile bunların %5 fazlası için yasal faize hükmedilmesi gerekirken bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.