Esas No: 2013/24084
Karar No: 2013/19936
Karar Tarihi: 21.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/24084 E.  ,  2013/19936 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 15.04.2011-02.05.2011 tarihleri arası ücretsiz izne çıkarıldığını, bunu kabul ettiğini, ancak devamında 02.05.2011 tarihinde iş başı yaptığında tekrar ücretsiz izne çıkarılmak istendiğini, 04.05.2011 tarihinde bunu kabul etmediğini, çalışmak istediğini bildirdiğini bunun kabul edilmemesi üzerine yasal haklarının ödenmesini talep ettiğini ,ancak buna rağmen tekrar 15.07.2011 tarihine kadar ücretsiz izne çıkarıldığını bunun işveren feshi anlamına geldiğini belirterek kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, Japonya'daki deprem ve sel felaketi sonucunda en büyük müşterileri olan ... ve ...’nın işlerinin durma noktasına geldiğini, bu nedenle şirketin işinde %70 oranında bir azalma olduğu ve üretimin kısmen durdurulmak zorunda kalındığı, 13.04.2011 tarihinde kısa çalışma ödeneğine başvurduğunu, bunun uygun görüldüğünü, bunun üzerine işyerinde 14.04.2011-15.07.2011 arası kısa çalışma yapılacağının ilan edildiği, davacının buna itiraz etmeyerek 15.04.2011 tarihinde ücretsiz izne çıkarıldığını daha sonra 04.05.2011 tarihinde gönderdiği yazı ile 04.05.2011-23.05.2011 arası ücretsiz izne ayrılmayı kabul etmediğini, işbaşı yapmak istediğini bildirdiği, bunun iyi niyetli olmadığı kısa çalışmanın devam ettiği, kısa çalışma ödeneğinin kendisine ödeneceğinin bildirildiği ,davacının çalışma isteğinin tekrar değerlendirildiği ve uygun pozisyonda 23.05.2011 tarihinde işe davet edildiğini ve ancak buna rağmen işe başlamayınca tutanaklar tutulduğunu ve 22.06.2011 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının bizzat kendisinin muvafakat etmesi üzerine 15/04/2011-02/05/2011 tarihleri arasında ücretsiz izine çıkartıldığı, izin dönüşü işe başladıktan bir hafta sonra tekrar ücretsiz izne gönderilmek istendiğini, davacının ise bu kere ücretsiz izini kabul etmeyerek çalışmak istediği, bu konuda işverene 04/05/2011 tarihli ihtarname gönderdiği, işverence bu talebinin kabul edilmemesi üzerine çalışmadığı İş Kanununda ücretsiz izin uygulamasının bulunmadığı, ekonomik krizin yüksek olduğu dönemde işçinin rızası ile uygulanan ücretsiz izin uygulamasının geçerli olduğu, ancak rızası dışında ücretsiz izne çıkartılmasının iş akdinin işverence feshi olarak kabul edileceği, dosyada davacının ücretsiz izni kabul ettiğine ilişkin yazılı bir muvafakati olmadığı gibi, aksine kabul etmediğine ilişkin yazı bulunduğu, bu nedenle işveren feshinin sabit olması nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı iş kanununun 25 inci maddesinin (ıı) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak, yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/ıı-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Somut olayda davacı davalı işyerinde montaj işçisi olarak çalışmıştır. Davacı kendisinin kabul etmemesine rağmen 15.07.2011 tarihine kadar ücretsiz izne çıkartıldığını bunun ise işveren feshi anlamına geldiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı ise işyerinde Japonya'daki sel felaketinin işleri büyük oranda etkilemesi nedeniyle 14.04.2011-15.07.2011 tarihleri arasında kısa çalışma başvurusu yaptıklarını, bunun kabul edildiğini ve işyerinde bu durumu ilan ettiklerini, işçilerin bu duruma itiraz etmeyerek kabul ettiklerini, ancak daha sonra ise tekrar işe başlamak istediklerini belirttiklerini, bunun iyi niyetli olmadığını ve kısa çalışmanın devam etmesi nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını belirtmiştir. Dosya kapsamına göre işyerinde 15.04.2011- 15.07.2011 tarihleri arası kısa çalışma başvurusu Türkiye İş Kurumu tarafından kabul edilmiştir. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanalacaklara ilişkin listede davacının da ismi bulunmaktadır. Davacı bu uygulamaya itiraz etmeyerek rızasını göstermiştir. Daha sonra ise kısa çalışma dönemi henüz bitmemişken 04.05.2011 tarihli ihtarla tekrar çalışmak istediğini, ücretsiz izin uygulamasını kabul etmediğini beyan etmiştir. Ancak Türkiye İş Kurumu tarafından gönderilen kısa çalışmadan yararlanacaklara ait listede davacının da ismi bulunmaktadır. Bu nedenle davacının kısa çalışma olgusunu kabul ettiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Davalı buna rağmen davacıyı kısa çalışma dönemi içerisinde 23.05.2011 tarihinde işe davet etmiş, ancak

işçi tekrar işe başlamamış ve bu durum tutanak altına alınmıştır. Hal böyle olunca mahkemece davacının rızası dışında ücretsiz izne gönderilmiş olması ve dolayısıyla bu durumda işveren feshinin olduğu belirtilerek davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü hatalı olmuştur. Zira davacı kısa çalışmayı kabul etmiştir ve kısa çalışmanın süresi dolmadan işveren tarafından işe başlatılmayı talep etmiştir ve bu talebi de haklı olarak kabul edilmemiştir. Daha sonra ise kısa çalışma süresi içerisinde davalının davacıya işe başlatma talebine ise davacı cevap vermemiş ve bu konuda devamsızlık yapmıştır. Tek taraflı olarak işi mazeretsiz olarak bırakan davacının kıdem tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 21.11.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.