Esas No: 2020/974
Karar No: 2020/5345
Karar Tarihi: 05.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/974 E.  ,  2020/5345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men’i davasının kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı,ilgili eczanenin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı SGK ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan tek tip sözleşmeyi kendisinin de ek protokol imzalayarak taraf olduğunu,2008 yılı protokolünün 6.13.19 maddesi çerçevesinde davalı kurumca cezai işlem uygulandığını, ancak olaya konu fiiller incelendiğinde reçete ve rapordaki tahribatın kendisinin kastı ile yapıldığına dair hiçbir emare bulunmadığını,reçete ve raporların ilgili hastalara ait olup ilaçların bu hastalarca kullanıldığını,davalı kurumun 2008 yılından itibaren tüm işlemleri bilgisayar üzerinden TC kimlik numarası kullanarak yaptığını,kendisinin eczacı olarak ibraz edilen reçeteyi şekil ve içerik bakımından kontrol edip sözleşme uyarınca da ilaçları hasta yakınına teslim ettiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi işleminin iptalini, sözleşmenin eski hale getirilmesini ve sözleşmenin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, SGK başmüfettişinin denetim raporuna göre davacı eczanenin usulsüzlük yaptığı belirlenerek eczane hakkında 2008 yılı İlaç Temin Protokolü’nün 6.13.19 maddesi uyarınca davacının sözleşmesinin feshedildiğini ve 2 yıl süre ile yeniden sözleşme yapılmamasının kararlaştırıldığını,yürütülen soruşturma ve karne sahiplerinin ifadelerinin reçete üzerindeki imzaların kendilerine ait olmadığını ve bu ilaçların kendilerine teslim edilmediğini gösterdiğini, raporların şeklen sahih içerik olarak sahte olduğunu, rapor sahibi kişilerin ilgili hastanelere müracaatları olmadığı,herhangi bir tetkike tabi tutulmadıkları gibi raporda bahsi geçen rahatsızlıkları taşımadıklarının tespit edildiğini,davacının sözleşme ile yükümlendiği edimleri yerine getirmediğini davacının, şeklen sahih içerik olarak sahte raporun düzenlenmesine iştirak etmediği kabul edilse dahi rapor ve sağlık karnesi sahibi olmayan kişilere ilaç teslimi yapmakla zararın oluşmasına sebebiyet verdiğini, kastı ve kusu olmadığını davacının ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince,davanın kabulü ile,davalı SGK Başkanlığının 2008 yılı Eczane Protokolü''nün 6.3.19 maddesi hükmü uyarınca reçete bedeli 5.073,50TL ile reçete bedelinin 10 katı olan 50.735,00 TL cezai şart uygulanmasına, sözleşmenin feshine ve iki yıl süreyle sözleşme yapılmamasına ilişkin kararın hukuka uygun olmadığının tespiti ile çekişmenin giderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararına karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince,davacı eczacının davalı kurum ile sözleşme serbestisi içerisinde ilaç temin sözleşmesi imzaladığı,sözleşmenin imzası esnasında bu şartların mevcut olduğu,sözleşmeye aykırılık gerçekleştiğinden bunun genel işlem şartı olduğunun ileri sürülmesinin doğru görülmediği, davacı eczacının reçetedeki ilaçları hastalara ya da hasta yakınlarına vermekle sahteciliğe fiili olarak ortak olduğu,bu usulsüzlükten menfaat temin edenin eczacı olduğu,davacının sahte reçete düzenleme fiilinde elbirliği içinde hareket ettiğinin kabulü gerektiği,kabule göre ise,sahte reçetede belirtilen ilaç bedellerinden SGK'nın sorumlu tutulmasının da yerinde olmadığı gerekçesi ile;

Davacının istinaf talebinin kabulüne,

... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 30/09/2017 tarih, 2009/81 Esas, 2017/180 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

Davacının davasının reddine karar verilmiş;bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık;taraflar arasında ilaç teminine ilişkin olarak imzalanan protokol hükümlerine aykırılıktan kaynaklı olarak,davacı eczane hakkında uygulanan cezai işlemin yerinde olup olmadığı,bu kapsamda sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2008 yılı eczane protokolünün 6.3.19. maddesinde ‘’Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 YTL’den az olamaz.

Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz. ‘’ denilmektedir.

01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2008 yılı protokolünün 6.3.19. maddesinin değiştirildiği,2012 ve 2016 yılı protokollerinde 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine karşılık gelen 5.3.10. maddesinde ise ‘’Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod,sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır.Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 yıl süreyle sözleşme yapılmaz.

Ancak,söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod,sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.’’ düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine 2016 yılı protokolünün 6.10. maddesinde ""Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olamak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır."" 6.12. maddesinde ""Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez...""hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise;davacı eczacı hakkında davalı Kurum müfettişleri tarafından yürütülen soruşturma neticesinde 30.12.2008 tarihli ve 6 sayılı rapor ile,2008 yılı eczane protokolünün 6.3.19 maddesi uyarınca reçete bedelinin 10 katı tutarında olan bedel (5.073,50 TL) 50.735,00 TL cezai şart uygulanmasına ve sözleşmenin 2 yıl süre ile feshedilmesine karar verildiği görülmektedir.Dosya kapsamında yer alan müfettiş raporunda söz konusu cezai işleme dayanak gösterilen davalı Kurum sigortalısı Meryem Altuntaş ile Aynur Şimşek’in ifadeleri de incelendiğinde de görüleceği üzere,davalı Kurumca her ne kadar davacı eczacı hakkında 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine göre cezai işlem uygulanmış ise de,söz konusu hastaların alınan beyanlarında sağlık karnelerinin 3.bir kişide olduğunu,bu kişi tarafından işlem yapıldığı yönündeki beyanları, ... 2.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/39 Esas sayılı dosyasında davacı eczacı hakkında verilen mahkeme kararı ve özellikle 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesinde yer alıp 2012 ve 2016 protokollerinin bu maddeye karşılık gelen 5.3.10 maddesinde de açık bir şekilde davacı eczacı ya da çalışanlarının ‘’kastının ‘’ bulunması olgusu birarada değerlendirildiğinde dosya kapsamı itibariyle davacı eczacının kastı ispat edilememiş olmakla, ilk derece mahkemesince verilen davanın kabulü yönündeki karar doğru olup, bölge adliye mahkemesince davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken,hatalı değerlendirme ve varsayımsal nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırarak davanın reddine dair hüküm tesisi doğru görülmemiş,bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, HMK’nın 373/2 maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne; kararın bir örneğinin de İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.10.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.