Esas No: 2012/26703
Karar No: 2013/3068
Karar Tarihi: 28.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/26703 E.  ,  2013/3068 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğunu belirterek davalı tarafça yapılan feshin geçersizliği ve yasal hakları ile birlikte işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... şirketi vekili, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/1-b bendi uyarınca haklı ve geçerli nedenle feshedildiği savunarak davanın reddini istemiş,

Davalı ... şirketi vekili, davacının diğer şirket projesi kapsamında çalıştığını, davacının 04.11.2011-11.11.2011 tarihleri arasında hastalığı sebebiyle iş göremezlik belgesini iş yerine ibraz ettiğini, davacının 12.11.2011 tarihinde iş başı yapmadığını, ... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine yazı ile davacının durumunun sorulduğunu, davacıya “major defresif bozukluğu” tanısı konulduğundan psikiyatri servisine yatışının planlandığını, daha sonra 14.11.2011 tarihinde psikiyatri kliniğine yatırıldığını, davacının iş sözleşmesinin ... nedenlerinden dolayı 02.12.2011 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının rahatsızlığının ne anlama geldiği internetten araştırıldığı ve bu araştırmaya göre kişinin sosyal işlemlerini ve günlük yaşama dair etkinliklerini rahatsız edecek, bozacak dereceye ulaşmış üzünte, melankoli ve keder durumu olduğu görüldüğü, bu rahatsızlığa yakalanan kişinin tedavi edilemeyeceğine ilişkin bir durum bulunmadığı, bu rahatsızlığın tedavi ile geçeceğinin anlaşıldığı, ancak davalı ... AŞ şirketinin bu durumu araştırmadan ve bu konuda herhangi bir heyet raporu olmadan davacının iş sözleşmesini doğrudan fesih etme yoluna gittiğini bu nedenle yapılan fesih işleminin haksız ve geçersiz olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ve davacının alt işveren olan ... AŞ şirketine iadesine, maddi sonuçların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bend dışında tüm temyiz nedenleri yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacının güvenlik görevlisi olarak alt işveren davalı ... AŞ şirketi bünyesinde 6 yıl 10 ay süreyle çalıştığı anlaşılmıştır.

Davalı alt işveren ... AŞ tarafından 02.12.2011 tarihinde noter aracılığı ile davacıya gönderilen fesih bildiriminde "...hastane tarafından 21.10.2011 tarihinden 11.11.2011 tarihine kadar istirahat verildiği ve majör depresif bozukluğu tanısı ile psikiyatri servisine yatışı planlanmış fakat kabul etmediği için 12.11.2011 tarihinde iş başı verildiği ve yine 14.11.2011 tarihinde psikiyatri kliniğine yattığı ve tedavi işlemlerinin devam ettiği bilgisinin yazılı olarak verildiğini, iş bu nedenle ... nedenlerinden dolayı 4857 sayılı Yasanın 25/1-b ( işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun ... kurulunca saptanması durumunda) maddesi gereğince 02.12.2011 tarihi itibariyle feshedildiği"nin bildirildiği görülmüştür.

Davacıya ait işten çıkış bildirgesinde de davacının çıkış nedeni olarak "28" çıkış kodu (İşveren tarafından ... nedeni ile fesih 4857 SK. Md. 25-I, 5953 SK. Md.12/I) gösterilmiştir.

Ancak davacının rahatsızlığının tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun ... kurulunca saptandığına dair davalı işveren tarafından dosyaya bir belge ibraz edilmediği görülmekle mahkemece yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı yönündeki tespiti yerinde ise de; her haksız feshin aynı zamanda geçersiz bir fesih olduğunun kabulü mümkün değildir.

Özellikle davacıya fesih tarihinden önce "majör depresif" tanısı ile öncesinde 21.10.2011-11.11.2011 tarihleri arası istiharat verildiği, davacının 12.11.2011 tarihinde iş başı yapması gerekirken iken işe gelmediği, işverenin davacıya ulaşamaması üzerine 30.11.2011 tarihli yazı ile davacının durumunu hastaneden sorduğu, hastane tarafından verilen cevapta davacının 14.11.2011 tarihinden itibaren yatışının yapıldığı, majör depresif bozukluğu nedeniyle tedavisinin devam ettiğinin bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda davacının güvenlik görevlisi olarak yaptığı işin önem ve niteliği ile rahatsızlığının işyerine yansıdığı da anlaşılmakla iş barışının bozulduğu, davalı işveren ile işçi arasındaki güven ilişkisinin zedelediği de açıktır.

Dolayısıyla yapılan fesih haklı nedene dayanmamakta ise de artık iş sözleşmesinin işveren tarafından devamının beklenmesi mümkün olmadığından feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yaptığı giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 50.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak oy birliğiyle 28.01.2013 tarihinde karar verildi.