Esas No: 2013/13708
Karar No: 2014/3929
Karar Tarihi: 11.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/13708 E.  ,  2014/3929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı ... adına Avukat ... ve davalı ...Ş. adına Avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. İş Mahkemesinden verilen 2009/ 862 , 2010/979 K. sayılı karar, Dairemizce 29.04.2013 gün, 2011/ 9132 E, 2013/ 12637 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, davacı vekili bozma ilamının maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekilinin dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dosya içeriğine göre, Dairemizce temyiz incelemesi sonucunda verilen kararda, yüzde beş fazla ödemeye dair alacaklardan kısmi davaya konu ve zamanaşımına uğramayan kısmın gözden kaçırılması sonucu maddi hata yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla hesaplama sebebiyle maddi hataya dayanan bozma kararının ortadan kaldırılmasına ve hükmün aşağıdaki nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait Milliyet Gazetesi’nin ... parlamento ve siyaset muhabiri olarak çalışırken emekli olup işten ayrıldığını belirterek, fark kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve buna ait % 5 gecikme alacağı, genel tatil ücreti ve buna ait % 5 gecikme alacağı ile yıllık izin ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının tüm alacaklarının ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fark kıdem tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Basın İş Kanunu’nda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek-1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasten veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hâkim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi hâlinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı takdirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi hâlinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi hâlinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasaya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 9.HD, 18.11. 2008 gün, 2007/32530 E, 2008/31205 K).

Somut olayda, davacı gazetecinin fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanına göre belirlenmiştir. Buna göre davacının haftada 6 gün, günlük saat 09.00-23.00 arasında çalışıp, haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, Ramazan Bayramı ve Kurban Bayramı’nın yarısı ile diğer genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Dosyada 3 adet bilirkişi raporu olup, mahkemece son ek rapora göre karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma asıl alacağı % 30 hakkaniyet indirimi ile birlikte 15.118,96 TL, bu tutar üzerinden hesaplanan fazla çalışma % 5 fazla alacağı ise 678.038,87 TL olarak hesaplanmıştır. Genel tatil ücreti asıl alacağı % 30 indirimli hâli ile 1.012,34 TL, bu tutar üzerinden hesaplanan genel tatil ücreti % 5 fazla alacağı ise 43.269,60 TL olarak hesaplanmıştır.

Mahkemece, gerekçe kısmında % 5 fazla alacaklarına % 85 oranında hakkaniyet indirimi uygulandığı belirtilmiştir. Buna göre fazla çalışma yüzde beş fazlası 101.705 TL, genel tatil ücreti yüzde beş fazlası da 6.179 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Dairemizin yerleşik kararlarına göre hüküm altına alınacak % 5 fazla alacağının asıl alacağın 4-5 katını geçmeyeceğinin öngörülmesine rağmen mahkemece bu kuralın da göz ardı edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Daha yüksek bir oranda indirime gidilerek yüzde beş fazla ödemeye dair isteklerle ilgili karar verilmelidir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 11.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.