Esas No: 2015/1280
Karar No: 2016/28
Karar Tarihi: 20.01.2016

**6. Ceza Dairesi         2015/1280 E.  ,  2016/28 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Suç örgütü kurma, yöneticisi olma, örgüte üye olma, örgüte yardım etmek, suç örgütü adına suç işlemek, silah ticareti yapmak, suçluyu kayırma, tehdit, yağma, ruhsatsız tabanca, bıçak ve fişek bulundurmak, kasten yaralama

HÜKÜM : Kısmen mahkumiyet, kısmen beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... savunmanları tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; sanık ... ve savunmanı duruşma gününden usulen haberdar edildikleri halde duruşmaya gelmedikleri ve geçerli mazeret bildirmedikleri anlaşılmakla, adı geçen sanık yönünden duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre tayin edilen günde yapılan duruşma sonunda dosya okunarak gereği görüşülüp düşünüldü;

Yasal süresinden sonra, hükmedilen cezanın türü ve süresine göre, sanık ... savunmanının ve hükmedilen cezanın süresine göre, sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme istemlerinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi gereğince, tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında, silah ticareti suçundan ve sanıklar ... ve ... hakkında, katılan ...'e yönelik yağma suçlarından duruşmalı inceleme sırasında ileri sürülen savunma doğrultusunda, Üye ...'un 6526 sayılı Kanunla Terörle Mücadele Kanuna eklenen geçici 14/4. maddesinin son cümlesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve milletlerarası anlaşmalara aykırı olduğu, bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması görüşü oy çokluğu ile reddedilerek yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında silah ticareti suçundan zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması olanaklı kabul edilmiştir.

I-Sanıklar ... ve ... hakkında, suç örgütüne yardım etmek suçundan kurulan beraat; sanık ... hakkında, silah ticareti suçundan kurulan beraat; sanıklar ... ve...hakkında, silah ticareti suçundan kurulan beraat; sanıklar ... ve ... hakkında, ruhsatsız fişek bulundurmak suçundan kurulan mahkumiyet; hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ... hakkında, ruhsatsız fişek bulundurmak suçundan kurulan hapis cezasının sonucu olarak, TCK'nın 53.maddesi uygulanmamış ise de, infaz aşamasında olanaklı kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; o yer Cumhuriyet Savcısının ve sanık ... ile sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık ... hakkında, suç örgütü kurmak, sanık ... hakkında suç örgütü yöneticisi olmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ... ..., ..., ..... ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında, sanık ... liderliğindeki suç örgütüne üye olmak suçundan kurulan mahkumiyet,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında, örgüt adına suç işlemek suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında, silah ticareti yapmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ... ve... hakkında, suç örgütüne yardım etmek suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanık ... hakkında, ruhsatsız tabanca bulundurmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanık ... hakkında, ruhsatsız tabanca ve bıçak bulundurmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanık ... hakkında, ruhsatsız bıçak bulundurmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ... ve ...'in hakkında, ruhsatsız tabanca bulundurmak suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ... hakkında, suçluyu kayırma suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanık ... hakkında, suçluyu kayırma suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve... hakkında, yakınan ...'e yönelik yağma suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında, yakınan ...'e yönelik tehdit suçundan kurulan mahkumiyet,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında, müşteki Cüneyt Bayraktaroğlu'na yönelik tehdit suçundan kurulan mahkumiyet;

Sanık ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... Sağlık hakkında mağdur ...'e yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, organik ve hiyerarşik bir ilişkidir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet teşkil eden bir güç kaynağı niteliginin kazanmalıdır. Örgütün varlığı için suç işleme amacıyla fiili birleşme ve niteliği itirariyle devamlılık aranmalıdır. Örgüt, üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan suçları işlemeye elverişli olmalıdır.

Bir suç örgütünün varlığında, hiyerarşik ve komplike yapılanma içinde bulunan örgütten ayrılamama ve örgütün istediği şekilde hareket etme ve yaşama zorunlulugu tespit edilmelidir.

Örgüt, tam bir işbirliği ve eylem paylaşımı anlayışı çerçevesinde en az üç kişi tarafından kurulan ve bünyesinde hiyerarşik ilişki taşıyan süreklilik ve devamlılık gösterecek şekilde yapılanan; baskı, yıldırma, sindirme ve zorulama yöntemlerini kullanarak korkutucu topluluk olarak tanımlanabilir.

Suç örgütünün varlığının ispatı tartışmalı konudur. 220/1. maddesi, suç örgütünün varlığı için işlenen amaç suçlar ve elverişli vasıtaların tesbitini aramaktadır. Suç örgütünün hiyerarşik yapısını çözmek için hiyerarşik yapılanmayı gösteren emir komuta zinciri ile altlık - üstlük ilişkisinin, bunun yanında suç işleme ilişkisinin devamlılığının ve bu konudaki kararlılığının anlaşılması yeterlidir.

Bir suç örgütünün varlığı için hiyerarşik yapılanmanın amaç suçları işlemede devamlılığını gösteren somut delillere, örneğin emir - komuta zincirini ortaya koyan temel yapılanma, buna ilişkin şüpheli, sanık ve tanık beyanları ve/veya telefon, ortam dinleme kanıtları ile teknik araçlarla tespit edilen verilere ve net bulgulara ulaşılmalıdır. Yalnız yasal düzenlemelerin tekrar ve yorumu ile suç örgütünün varlığı kabul edilemez.

Birkaç kişinin telefon konuşmalarında lakap, üstü kapalı ve/veya yüz yüze konuşma ve buluşma konuşmaları, tek başına hiyerarşik yapıyı ortaya koymaz, çünkü suç örgütü basit bir yapılanma değildir.

Örgüt şemaları, sadece iletişim tespit bilgileri, kimin kimi ne kadar süre ve sıklıkla aradığı da yapılanmadaki hiyerarşik olguyu göstermez; bu, bir şüphe ise, kamu davası başlangıcında etkin olabilir. Ancak başlı başına örgütü göstermez.

Toplanan deliller hukuka uygun elde edilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2010 gün, 2009/1-281 Esas ve 2010/25 Karar sayılı ilamı bu ilkeleri açıklamaktadır.

Suç örgütünün kurucusu, örgüt yöneticisi ve örgütün üyeleri net, tartışmasız belirlenip, yapılanmanın içinde ne şekilde yer aldığı, soyut değil, somut şekilde saptanmalıdır.

Ayrıca işlenen suç ve/veya suçların, örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda ve/veya örgüt yönetici veya örgüt üyesi tarafından şahsi nedenle olsa bile, suç örgütünün gücünden ve imkanlarından yararlanarak mı işlendiği belirlenmelidir.

Hal böyle olunca; suç örgütü kavramının ne olduğu, unsurlarının tespiti önemli olduğu kadar hangi suçların suç örgütünün amacı ve faaliyeti kabul edileceği veya edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekir.

Suç örgütü ile iştirak halinde suç işleme durumları zaman zaman birbirine karıştırılmaktadır. Oysa kişilerin bir suç işlemek için bir araya gelmelerinde iştirak iradesinden bahsedilir. İştirak ilişkisinde suç ortakları nazarında suçun, konu veya mağduru bakımından somutlaşması gerekir. Suç örgütünde ise, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağduru itibariyle somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç örgütü kurmak, yönetmek ile örgüte üye olmak veya alt grup suçları yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve suçların, en azından hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve delillerin mevcut olması yeterlidir.

Suç örgütü kavramının klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip, her eylemden uygulanması da isabetli olmaz.Suç örgütü mensubunun ceza sorumluğunun belirlenmesinde elbette TCK'nın 220. maddesinde gösterilen sınırlar ve unsurlar üzerinden hareket edilmelidir; ama suçlar bakımından anılan Yasanın 37 ile 41. maddelerinde kurduğu sistemde tabii ki gündeme gelecektir.

Suç örgütü yöneticisi bizzat veya bir başka örgüt mensubu ile müşterek fail olarak suç işlediğinde, ya da bir örgüt mensubuna talimat vererek suç işlemeye azmettirip örgüt de yönetici olmanın sağladığı üstünlük nedeniyle azmettirici olmakla birlikte (fail) sayılıp cezalandırılması gerektiğinde, örgüt yöneticisi TCK'nın 37 ve belki de azmettirici TCK'nın 38. maddesine göre ceza alacaktır. Bu durumda TCK.nın 220/5. maddesinin uygulama alanı bulunmayacaktır. Çünkü bir suçtan iki defa ceza verilmesi mümkün değildir.

Örgüt yöneticisi, bizzat azmettiren olarak katılmadığında, örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan, örgüt ve örgüt mensupları üzerinde kurduğu hakimiyet, kontrol, talimat, hiyerarşi ve emir-komutanın bir sonucu olarak cezalandırılır. Bu hükümle farazi bir azmettirme düşünülmüştür. TCK'nın 220/5. maddesinin gerekçesi bu sorumluluğu açıklamaktadır. Elbette bu hüküm, örgüt yöneticisinin somut olayda örgüt üyesi ve işlenecek amaç suç üzerinde hakimiyet, kontrol, bilgi ve yönlendirme güç ve yetkisinin olması halinde uygulama alanı bulacaktır. Bu, alanı daraltma değildir. En azından müdahale edip, suçun işlenmesinin önüne geçebilecek bilgi ve etkisinin olmasının veya yönlendirebilme konusuna yeterli hakimiyeti bulunması ya da örgütün üzerinde genel bir etki gücü yahut bölgesel de

olsa (onay makamı) konumunun olması aranmalıdır. Bu da kanunun gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. Suç örgütü hiyerarşisi, devamlılığı, disiplini olan ve devlet içinde devlet olmayı hedefleyen, toplumu etkileyen ve düzeni geniş çapta bozan suç işleyen kendine göre kurumsallaşmış karmaşık bir yapılanma ağını kapsar. ÇETE kavramı ise, nispeten küçük, gevşek hiyerarşik yapılanma ve disiplini olan bir veya birkaç suç işlemeye niyetlenen, ancak bu konuda profesyonel taktik ve yöntemler izlemeyen, aracılık yapan, daha ziyade sokak yapılanması niteliği taşıyan devlet içinde devlet olmak amacıyla hareket etmeyen, mahalli suçlar işleyen yapılanmalar için kullanılabilir. Çete bağımsız bir suç tipi değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.4.2007 gün, 2006/253, 2007/80 sayılı kararında bu husus vurgulanmaktadır.

Hal böyle olunca; her somut eylemin özellikleri birbirinden farklı olduğu ve ayrı değerlendirilmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Zaman zaman iştirak halinde birlikteliklerin suç örgütü sayılmaya çalışıldığı ve suç örgütü olup olmadığına bakılmaksızın ceza sorumluluk alanı genişletildiği de izlenmektedir.

Bu nedenle bir suç işlemek için iştirak ile suç örgütü arasındaki ayrım ise;

Suç örgütü ve/veya örgütlerin yapısı ve yapılanması netleştirilip, bu suç örgütü ve/veya örgütleri ile ilgili faillerin suçları, örgüt ile ilgisi olmayan faillerin ve eylemlerin ayrımı ile olacaktır.

Bu husus etkin soruşturma ve/veya kovuşturma yapılarak saptanabilir. Hal böyle olunca, telafisi olanaksız hatalara düşülmemesi, insan hak ve hürriyetlerinin ihlalini önlemek için bir zorunluluk olduğu unutulmamalıdır.

Bir yargılamada suç örgütünden bahsedilebilmesi için örgütü kim veya kimlerin kurduğu, kuruluş süreci ve amacı ile mensuplarının ve hiyerarşik yapılanmasının netleştirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar karşısında somut olayda;

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmakla suçlanan sanık ... ile bu örgütün yöneticisi kabul edilen ... ile bu suç örgütüne üye olmakla suçlanan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile bu örgüt adına suç işleyen sanıklar ..., ... ve ...'in ve bu örgüte yardım etmekle suçlanan sanıklar ... ve ...'un, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek (suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip, aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna ve sanıklar ... ve ...'nün faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kollektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiğine delillerin neler olduğu, örgüt şeması netleştirilmeden, genel geçişli ifadelere yer verilerek, yerinde ve yeterli olmayan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- a) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında, silah ticareti; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, 6136 sayılı Yasaya muhalefet; sanıklar ..., ... ve ... hakkında, suçluyu kayırma; sanıklar ..., ... ve ... hakkında, yakınan Cüneyt Bayraktaroğlu'na yönelik tehdit suçlarında; bu suçların örgütün korkutucu gücünü kullanma ve/veya fayda sağlamak amacıyla ne şekilde yapıldığı açıklanıp, tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)l'nolu bozma doğrultusunda, bu eylemlerin örgütsel bazda işlenip, işlenmediği tespit edilip, sonucuna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- a)Müşteki ...'e karşı yağma suçuyla ilgili, yüklenen suçun gerektirdiği cezanın alt ve üst sınırları bakımından hükmün tefhim edildiği son oturumda, sanık ...'un savunmanı bulundurulmaksızın karar verilmek suretiyle; 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 151/1, 188/1, 289/3-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle, savunma hakkının kısıtlanması,

b)Müşteki ...'e yönelik tehdit suçunda, müşteki ... ifadesinde özetle, "2008 yılı başlarında ismini ..., ...ve ... olarak bildiği şahısların işyerine gelerek yaklaşık 1-2 ay boyunca her gün olmak kaydıyla sebepsiz yere zorla para aldıkların, tehdit ederek ..... plaka sayılı aracımın anahtarını alarak gezdiklerini, arabanın benzinini her gün kendisine ödettirdiklerini, aracının ruhsatını benzinliklere rehin vererek araca benzin aldıklarını, pompacı arkadaşlara 'arkadaş yarın benzin parasını verip ruhsatı alacak' dediklerini, polise gidip de şikâyetçi olursa asarız, keseriz, öldürürüz gibi sözlerle tehdit ettiklerini, kendisinin buna rağmen gidip şikayetçi olduğunu; daha sonra sanık ...'un, diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte gelip, şikayetini geri alması konusunda tehdit ettiğini" söylemiş ise de; sanıkların hangi zaman, zemin ve ne şekilde tehdit içeren sözcük ve/veya hareketlerde bulunduğu denetime olanak verecek şekilde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, genel geçişlerle yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

c) l'nolu bozma doğrultusunda, bu eylemin örgütsel bazda işlenip, işlenmediği tespit edilip, sonucuna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4- Sanık ... hakkında suçluyu kayırma suçunda, 5237 sayılı TCK'nın 283 .maddesinde düzenlenen suçluyu kayırma suçunun hukuka aykırılık unsuru, 'suç işleyen bir kişiye.... imkan sağlama' olarak belirtilmiştir. Bu bakımdan suçluyu kayırma suçunun hukuka aykırılık öğesinin oluşması için kayırıldığı kabul edilen kişinin suç işlemiş olması gerekir. Kayırıldığı kabul edilen kişi hakkında, bir suç soruşturması veya kovuşturması sonucunda takipsizlik veya beraat kararı verilmesi halinde, hukuken ortada suç işleyen bir kişinin bulunduğunu söylemek mümkün değildir.

Bu bağlamda;

13.08.2008 günü şüpheliler ... ve ... aracılığı ile olay tarihinde ...’nün korumalığını ve şoförlüğünü yapan şüpheli ...’ya silah satacağının tespit edilmesi üzerine şüphelilerin suç unsurlarıyla yakalanmaları için ... ilinde ... AVM civarında KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince gerekli önlemlerin alındığı,

Sanık ...'ın kullandığı araç içinde, ... ve ... ile geçtiklerinin görülmesi üzerine kendilerine “DUR” ihtarı yapıldığı, ancak araçta silahlar olmasından dolayı ...'ın “DUR” ihtarına aldırmayarak kaçmaya başladığı, polis takibinden kurtulamayacaklarını anlayınca silahın birini araçtan attıkları, daha sonra sanık ...'ın diğer iki silahı üzerine alıp araçtan inerek yaya olarak kaçmaya başladığı ve yakalandığı; sanıklar ..., ... ve ... hakkında silah ticareti suçundan dava açıldığı, sanık ...'ın, söz konusu araçta olmadığı halde, ...'ın yerine araçta kendisinin olduğunu söylediği, sanık ... hakkında ... 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.12.2008 gün, 2008/276 Esas ve 2008/334 sayılı karar ile silah ticareti yapmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği,

Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 25.06.2009 gün, 2009/7592 Esas ve 2009/9844 sayılı kararı ile özetle; "sanığın üzerinden üç adet ruhsatsız niteliksiz tabanca ve eklerinin elde olunduğu anlaşılmakla, sanığın davaya konu tabancaları satmak amacıyla bulundurduğuna ve silah ticareti yaptığına dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı ve eyleminin 6136 sayılı Yasanın 13/1. madde ve fıkrası kapsamında kaldığı gerekçesiyle" bozulduğu; mahkemenin de bu bozmaya uyarak, sanık ... hakkında ruhsatsız silah bulundurmak suçundan mahkumiyet hükmü kurduğu ve bu hükmün de, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 11.04.2012 gün, 2012/2467 Esas ve 2012/12032 sayılı kararı ile onandığı; kayrılan ...'ın silah ticareti suçundan beraat ettiği de dikkate alındığında, suç işleyen bir kişinin bulunduğunu söylemek mümkün olmadığından; sanık hakkında, beraat kararı verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

5- a) Mağdur ...’e karşı işlenen kasten yaralama olayında; mağdurun 18.08.2007 günü saat:20.05 sıralarında ... ili Bereketler Kasabasında şüpheli ... tarafından ateşli silahla vurularak yaralandığı ve olay nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirmeksizin basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığı, sanık ... hakkında 2007/7732 Esas sayılı iddianame ile...6.Asliye Ceza Mahkemesine TCK'nın 86/1, 3-e maddesi

gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, 28.02.2008 tarihli karar ile sanık ...'ın silahla kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,

...'ın soruşturma aşamasında müdafisi ile birlikte alınan, ifadesinde özetle, “...'ın, '...’i korkutacağız yere ateş edeceğiz' dediğini, olay günü alkol aldığından tam olarak hatırlamadığını, ’e bu şahsı niye korkutmamız gerektiğini de sormadığını, ile birlikte olay yerine minibüsle gittiğini, 'in ...’i gösterdiğini, namlusu kesilmiş kendisine ait bir tüfekle ...’e doğru yere de nişan alarak korkutmak maksadıyla bir el ateş ettiğini, ancak ...'in ayağından vurulduğunu, olay sonrası yine minibüsle elinde tüfek olduğu halde, ’e ait olan ... Mahallesindeki eve gittiğini, Evde ... ve ...'un olduğunu, sabah kalktığımda pişmanlık duyup Jandarma’ya teslim olduğunu" ifade ettiği,

Sanık ...'ın soruşturma aşamasında müdafii ile alınan ifadesinde özetle, “Olay gününden yaklaşık bir hafta önce ... ile ... Mahallesinde bulunan Hastanenin otoparkında otururken, yanlarına Polo marka bir araçla ..., ..., ... ile yanlarında tanımadığı ve şuan görse bile tanımayacağı iki kişinin daha, tesadüfen gelerek, ...’nın 'Buralarda ... diye biri varmış onu arıyoruz' diye sorduğunu; yanındaki ...’ın da 'Benim teyze oğlum, ... biliyor, çünkü onun arkadaşı' diye söylemesi üzerine ...’nın, ... ile birlikte ...’i alıp geldiklerini ve aralarında bir şeyler konuştuktan sonra ayrıldıklarını; olay tarihi olan 18.08.2007 günü ...’ın bütün gün işyerinde kendisine yardımcı olduğunu, iş bitimi Hallaçlar tarafına içki içmeye gittiklerini ve restoranda ... ile buluştuklarını, birlikte alkol alırken ...’ın kendisine telefon açarak 'Aracının Bereketler Camii inşaatının önünde bozuldu buraya gel' demesi üzerine kendi aracı ile bahse konu yere gittiğinde, ...’ın arabasız kendilerini orada beklediklerini gördüklerini; ... arabaya binerek ...’e, '...’in evini göstermesini' istediğini ve dördü bir kendi arabasıyla ...’in babasının Bereketlerdeki evini ...’ya gösterdiklerini, hatta ...’ın köpek bahanesiyle evin bahçesinde bulunan ... ile beş dakika kadar görüştüğünü; bilahare ..’in arabaya gelerek, 'Seçil’in birazdan evden ayrılacağını' söyleyip, ...’a ...’i göstererek evden 200-250 mt uzaklaştıktan sonra ...’ın arabadan indiğini kendilerinin restauranta tekrar giderek alkol almaya devam ettiklerini, ayrıca bu arada ... ve ...'ın olay öncesi ve sonrası o dönem kullandığı GSM hattından bazı kişileri aradıklarını, saat 20.30 sıralarında ayrılıp mahalledeki berbere tıraş olmaya gidince ...’in vurulduğunu berbere gelen tanımadığı şahıslardan duyunca ...’ı telefonla arayarak, 'buluşalım' deyince ...’nın ... Mahallesindeki evine ... ve ... ile birlikte gittiklerinde, evde ..., ..., ... ile tanıyamayacağı 2-3 kişinin daha olduğunu gördüğünü, ... ve diğerlerine 'Bu ...’in vurulmasını siz yaptınız' deyince hepsi birlikte kendilerini teskin etmek için 'Bu işi biz yaptık, siz korkmayın size hiçbir şey olmaz' dediklerini, burada yaklaşık bir saat kaldıktan sonra ayrıldıklarını; olaydan iki veya üç gün sonra kendisi, ... ve ... ve ... ile ... Kasabasında buluştuğumuzda ...'ın ...’ya,'Bu işten bizim çıkarımız ne' diye sorunca ...’nın kendilerine, 'Hallederiz, aslanım senin de yarın bir işiniz olur, onu da halleriz' dediğini, bu görüşmelerinde ...’a '...’in niçin vurulduğunu,'sorduklarında, kendilerine 'Ağa diye hitap ettikleri ...’in isteği üzerine, kendisini ihbar eden ...’in vurulduğunu' söylediğini; hatta bu yönde çevreden de duyumlar aldıklarını" söylemesi karşısında; sanık ...'in suça azmettirme durumunda olduğu; sanık ...'ın eylemi gerçekleştiren ...'ın yanında bulunduğu, dolayısıyla eyleme doğrudan katıldığı; hastane raporlarından sanık ..., ..., ..., ... ve ...'ın, olay öncesi mağdur hakkında bilgi vermek suretiyle eylem yardım eden konumunda oldukları halde, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b) l'nolu bozma doğrultusunda, bu eylemin örgütsel bazda işlenip işlenmediği tespit edilip, sonucuna göre değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

6- 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nm 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

7- Mahkemece 5271 sayılı Yasa’nın 150. maddesi uyarınca, sanıkların savunmasını yapmak üzere zorunlu savunmanın görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı biçimde, yeterli ödeme güçleri sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'e yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,

..., ..., ... savunmanlarının, sanıklar ..., ..., ... ve savunmanları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyiz dilekçelerinde ve sanık ... savunmanı Avukat ..., sanık ... savunmanı Avukat ... ile sanık ... savunmanı Avukat ...'ın duruşmada ileri sürdüğü tüm itiraz ve savunmaları ile silah ticareti suçundan resen ve duruşmalı, mağdur ...'e yönelik yağma suçundan da duruşmalı temyiz incelemesi yapılan ve yakınan ...'e yönelik yağma suçunda diğer yönleri incelenmeyen hükmün, diğer olaylarda incelenen hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ilişkin oybirliğiyle alınan karar 20.01.2016 günü Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'in katıldığı oturumda sanık ... savunmanı Av. ...'ın yüzüne karşı, sanık ... savunmanı Av. ..., sanık ... savunmanı Av. ...'ın yokluklarında açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı.

KARŞI OY;

A) 5.7.2012 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler; 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da; anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Sözü geçen bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Şöyle ki;

1-Özel yetkili mahkemeler, “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Yargı Birliği”ni sağlamak amacıyla kaldırılmıştır. Bu husus, anılan Kanunun genel gerekçesi ile sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması amaçlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, 6526 sayılı Kanunla, Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 14. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, özel-genel mahkeme ayrımı sürdürülmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36; “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37 ve “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı bir düzenleme yapılmış ve yargı birliği ilkesi ihlal edilmiştir.

2-Mahkemeler, bütün işlemlerinde, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. 6526 sayılı Kanunla kanıt toplama yöntemleri değişmiş; yargılama hukuku, hukuka uygun ve güvenilir hâle getirilmiştir. Önceden, CMK’nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli ve sanıklar yönünden mevcut kısıtlayıcı hükümler kaldırılmakla, kişilerin hukuki güvenlik hakları ile yargılama eşitliği sağlanmıştır.

3-Keza bu cümle, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan, “Hak arama hürriyeti ile herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu”; 37. maddesindeki, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı” ve 38. maddesinde yer alan, “Kanuna aykırı olan elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği” hükümlerine de aykırılık teşkil etmektedir.

4-Çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi de kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralıdır. Kanun koyucu, CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemeleri kaldırmakla, bu mahkemelerin, normal ağır ceza mahkemelerine göre daha güvencesiz olduğunu kabul etmiştir.

5-CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerin kaldırılarak diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıklarıyla, kararları Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında fark yaratılması da Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.

6-Anayasa’nın 90/son maddesinde yer alan, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” kuralı gereği olarak da; yapılan düzenleme, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Özetle, 5526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrasının son cümlesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalara aykırı olduğundan, 152. madde uyarınca

Anayasa Mahkemesine başvurulması ve verilecek karar sonucuna kadar temyiz incelemesinin geri bırakılması,

B) Aynı yargı çevresi içerisinde başka suçtan tutuklu bulunan sanık ...in, bozma ilamına karşı beyanının alındığı ve mahkûmiyetine ilişkin hükmün tefhim edildiği oturumlarda hazır bulundurulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 194 ve 195. maddeleri ile AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma şartlarından olan yüze karşılık ilkesi ihlal edilerek savunma hakkı kısıtlandığı için kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan verilen mahkûmiyet kararının bozulması,

Görüşündeyim.