Esas No: 2023/9207
Karar No: 2023/6711
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9207 E.  ,  2023/6711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/180 E., 2023/445 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.11.2022 tarihli ve 2022/220 Esas, 2022/472 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 01.02.2023 tarihli ve 2023/180 Esas, 2023/445 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim olunan 20.06.2023 tarihli Tebliğname ile ret ve onama görüşlü olarak Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Ayrıntılı inceleme yapılmadığına, mağdurun çelişkili beyanlarının göz önünde bulundurulmadığına, suçun unsurları oluşmadığına, suçun nitelendirilmesi konusunda hata yapıldığına, mağdurun Mahkeme huzurunda kendi isteği ile sanığın evine gittiğine yönelik beyanlarının dikkate alınmadığına yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; ''... sanık hakkında 'çocuğun cinsel istismarı' suçu yönünden yapılan yargılama neticesinde; olay günü olan 22/03/2022 günü mağdur ... ...'ı annesinin siparişi için dışarı gönderdiği, mağdurun dışarda iken ... parkına gittiği, bir süre arkadaşlarıyla oyun oynadıktan sonra mahalleden ismini ... olarak tanıdığı sanık ...'un mağdurun yanına gelerek köpekleri kovalamayı teklif ettiği, mağdurun teklifi kabul etmemesi üzerine sanığın 'gelmezsen seni döverim' diye mağduru tehdit edip korkutarak mağdurun kendisiyle gelmesini sağladıktan sonra mağduru kaldığı eve götürdüğü, burada sanığın mağdurun pantolununu ve iç çamaşarını çıkararak önce anal yoldan sonra oral yoldan mağdur ile cinsel ilişkiye girdiği, ilişki sırasında mağdurun sanığa direnmeye çalıştığı anlarda ise sanığın mağdura 'seni döverim' diyerek mağdurun eyleme olan direncini kırarak eylemlerine devam ettiği, istismar eylemleri bittikten sonra mağdur ile sanığın aynı evde sabaha kadar kaldıktan sonra sabah ayrıldıkları, mağdurun evden ayrıldıktan sonra tekrar parka döndüğü ve burada kendisini babasının bularak eve götürdüğü, evde mağdurun durumundan şüphelenen annesinin mağdurla konuşarak yukarıdaki olayları mağdurdan öğrendiği ancak kolluğa başvuruda bulunmadığı, mağdurun 25/03/2022 günü okulundaki öğretmenlerine olayı anlatması üzerine öğretmenler aracılığıyla olayın kolluğa intikal ettirildiği iddiası ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Sanık ...'un soruşturma aşamasında alınan beyanında olay günü ... parkında mağdur ... ile birlikte top oynadığını ve mağdurun ailesi ile kavga ettiğini ve eve gitmeyeceğini söylemesi üzerine birlikte kendisinin oturduğu ikametin damına gittiklerini, orada mağdura pantolonunu indirmesini söylediğini ve mağdurun da bunun üzerine pantolonunu indirdiğini, cinsel organını ön kısımdan mağdurun bacak kısmına değdirdiğini, cinsel organını mağdurun bir kez ağzına aldığını sonra çıkardığını beyan ederek suçunu ikrar ettiği, yine sanığın Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda da 14 yaşındaki çocuğa istismarda bulunduğum doğrudur diyerek suçunu kabul ettiği anlaşılmıştır. Her ne kadar sanık mahkeme huzurunda kendisini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarda bulunarak mağdura cinsel anlamda hiçbir şey yapmadığını, hiç dokunmadığını, karakolda dayak yediği için soruşturma aşamasında farklı beyanlarda bulunduğunu, mağdurun pantolonunu hiç indirmediğini beyan ederek suçunu inkar etmiş ise de mağdurun mahkeme huzurunda dinlenmesinden sonra sanık yine söz alarak mağdurun pantolonunu mağdurun kendisinin indirdiğini, mağdura sadece cinsel organını sürttüğünü belirterek mahkeme huzurunda da ikrar içeren beyanlarda bulunmuştur.

Sanığın eylemlerinin TCK 103/1-3. cümlesinde düzenlenen 12 yaşını tamamlamamış mağdura karşı basit cinsel istismar suçu ve TCK 103/2 maddesinde düzenlenen organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle nitelikli cinsel istismar suçu yönünden değerlendirilmesinde; her ne kadar mağdur ÇİM'de alınan beyanında sanık tarafından pantolonunun çıkarıldığını ve sanığın kendisini yüzüstü şekilde yere yatırdığını, cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, yaklaşık olarak 1 dakika kadar sürdüğünü, daha sonra sanığın cinsel organını ağzına soktuğunu ve dudağından öptüğünü, sanığın cinsel organından herhangi bir sıvı gelmediğini, sanığın yaptığı şeyden dolayı arka özel bölgesinde acı ve ağrı hissettiğini beyan etmiş ise de mahkeme huzurunda bu beyanlarından dönerek kendisinin pantolonunu sanığın indirdiğini, sanığın cinsel organını kendisinin arka özel bölgesine sokmadığını sadece değdirdiğini, sanığın cinsel oranını eline veya ağzına alma bir şeyin olmadığını beyan ettiği, sanığın da mahkeme huzurunda alınan beyanında cinsel organını mağdurun arka özel bölgesine sokmadığını, sadece mağdura cinsel organını sürttüğünü beyan ettiği, olayın hemen akabinde Gaziantep ... ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 26/03/2022 tarihli mağdur ... ...'a ait kati raporda da mağdurda fiili livata ile uyumlu maddi bulguların olmadığının tespit edildiği, raporda ayrıca sürtme sürtünme veya uygun pozizyon verilerek ilaveten kayganlaştırıcı madde kullanımı durumlarında fiili livata ile ilgili maddi bulguların saptanamayacağının bu hususun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağının bildirildiği, mahkeme huzurunda mağdurun alınan beyanlarında olay sırasında sanığın ilaç, krem gibi bir şey kullanmadığını beyan ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın organ sokma suretiyle mağdura karşı cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği konusunda şüphenin hasıl olduğu, şöyle ki sanığın aşama savunmalarında mağdurun arka özel bölgesine cinsel organını sokmadığı sadece sürtünme şeklinde eylemde bulunduğuna ilişkin beyanının bulunduğu, mağdurunda mahkeme huzurunda alınan beyanında sanığın cinsel organını arka özel bölgesine sokmadığı sadece değdirdiğine ilişkin beyanının olduğu, yine mağdurun olay sırasında sanığın cinsel organını ağzına alma gibi bir durumun olmadığına ilişkin beyanının da bulunduğu, dosya kapsamında bulunan olay tarihi ile uyumlu rapor ile de mağdurda fiili livata bulunmadığının tespit edildiği bu itibarla somut olay ile benzer mahiyetteki Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 21/09/2022 tarih ve 2021/3713 Esas, 2022/8064 Karar sayılı 'Suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik eylemi sürtünme şeklinde gerçekleştirdiğine ve organ sokmanın olmadığına dair samimi ikrarı, 09.05.2014 tarihli kati rapora göre fiili livata bulgusunun saptanmaması karşısında suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/1-1. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde TCK 103/2 maddesi gereğince hüküm kurulması' şeklindeki bozma ilamı da nazara alınarak her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 103/2 maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçundan iddianame düzenlenmişse de mahkememizce sanığın mağdura karşı eylemlerinin TCK'nın 103/1-3. cümlesi gereğince 12 yaşını tamamlamamış mağdura karşı basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu kanaatine varılarak sanığın TCK'nın 103/1-3. cümlesi uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, mağdurun ÇİM'de alınan 'olay esnasında da sanığın seni döverim diyerek kendisini bırakmadığı ve sanıktan korktuğu için onun elinden kurtulamadığı' şeklindeki beyanları, yine mağdurun mahkeme huzurundaki sanığın kendisine ses çıkarmamasını söylediği için bağırıp yardım isteyemediği şeklindeki beyanları ile de sanığın mağdura karşı cinsel istismar eylemini tehditle gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanığa tayin edilen cezada TCK'nın 103/4 maddesi gereğince artırım yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Sanık hakkında 'cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçu yönünden yapılan yargılama neticesinde; olay günü olan 22/03/2022 günü mağdur ... ...'ı annesinin siparişi için dışarı gönderdiği, mağdurun dışarda iken ... parkına gittiği, bir süre arkadaşlarıyla oyun oynadıktan sonra mahalleden ismini ... olarak tanıdığı sanık ...'un mağdurun yanına gelerek köpekleri kovalamayı teklif ettiği, mağdurun teklifi kabul etmemesi üzerine sanığın 'gelmezsen seni döverim' diye mağduru tehdit edip korkutarak mağdurun kendisiyle gelmesini sağladıktan sonra mağduru kaldığı eve götürdüğü, burada sanığın mağdura cinsel istismarda bulunduğu, ilişki sırasında mağdurun sanığa direnmeye çalıştığı anlarda da sanığın mağdura 'seni döverim' diyerek mağdurun eyleme olan direncini kırarak eylemlerine devam ettiği iddiası ile sanık hakkında cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Mağdurun soruşturma aşamasında ÇİM'de alınan beyanlarında olay günü ... parkında iken sanığın köpekleri kovalayalım diyerek kendisini yanına çağırdığını, sanığın yanına gitmek istemediğini ancak sanığın gelmezsen döverim demesi üzerine korktuğu için sanıkla gitmek zorunda kaldığını, sanığın kendini kaldığı üç katlı evin üçüncü katına götürdüğünü, burada sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu ve olay esnasında da sanığın seni döverim diyerek kendisini bırakmadığını, evin kilitli olmadığını ancak korktuğu için sanığın elinden kurtulamadığını beyan ettiği yine mağdurun mahkeme huzurundaki beyanlarında da sanığın kendisine ses çıkarmamasını söylediği için bağırıp yardım isteyemediğini beyan ettiği, mağdurun beyanlarına ilişkin adli görüşmeci kişisel değerlendirme raporunda mağdurun gerek beden dili ve duruşu gerekse vermiş olduğu beyan göz önünde bulundurulduğunda vermiş olduğu beyanın gerçekleri yansıttığı izlenimi oluştuğunun bildirildiği, her ne kadar sanık aşama beyanlarında mağdurun ailesi ile kavga ettiğini ve eve gitmeyeceğini söylediğini, bu nedenle birlikte kendisinin oturduğu ikametin damına gittiklerini beyan ederek mağduru korkutarak evine götürdüğünü kabul etmemiş ise de mağdurun 01/01/2011 doğumlu olduğu ve olay tarihinde 11 yaşında olduğu, mağdurun yaşı da dikkate alındığında sanığa iftira atmasını gerektirir dosyaya yansıyan bir durumun olmadığı, kaldı ki seni döverim şeklindeki sözlerin 11 yaşındaki mağdurda korku oluşturacağının açık olduğu hususları birlikte değerlendirilerek mahkememizce sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, olay günü sanığın mağdurda seni döverim şeklindeki sözler ile korku uyandırarak mağduru evine götürdüğü ve evinde mağdura cinsel istismarda bulunduğu yine istismar sırasında da mağdurda korku uyandırarak mağdurun gitmesini engellediği kabulü ile sanığın eylemine uyan ve sabit olan TCK'nın 109/2 maddesi gereğince mahkumiyetine karar verildiği, sanığın eylemini 11 yaşındaki mağdur çocuğu karşı gerçekleştirmesi nedeniyle sanığa tayin edilen cezada TCK'nın 109/3-f maddesi gereğince artırım yapıldığı, sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanığa tayin edilen cezada 109/5 maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin ''22.03.2022'' yerine ''25.03.2022'' olarak belirtilmesi,

2. 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmaması açısından mağdurun yeniden dinlenilerek sanığın kendisini zorla götürüp götürmediği, götürme sırasında ya da istismar esnasında kendisini tehdit edip etmediği sorulup çelişkinin giderilmesinden sonra karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla hüküm kurulması,

hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma nedenine göre Tebliğname'deki onama talep eden görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 01.02.2023 tarihli ve 2023/180 Esas, 2023/445 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.