Esas No: 2009/9988
Karar No: 2009/12070
Karar Tarihi: 18.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/9988 E.  ,  2009/12070 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BOLU 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/04/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, ortak miras bırakanları S. R..'ın diğer mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla 533, 1002, 918 ve 423 parsel sayılı taşınmazları önce E.Ç..a, ondan da davalı oğlu Z..'ye bedelsiz devrettiğini, 423 parselin daha sonra K. P..'a satıldığını ileri sürüp, tapu iptali, olmazsa tenkis istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazları bedelini ödeyerek E.Ç..'dan satın aldığını, babasının birçok taşınmazını belli aralıklarla satın aldığını, satın aldığı tarihten itibaren çekişmeli yerleri zilyet ettiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, işlemlerin danışıklı olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan S..'in maliki olduğu 533, 918 ve 1002 sayılı taşınmazlarını 11.9.1992 tarihinde, kaza 423 sayılı taşınmazı da 23.9.1988 tarihinde davalının kayınpederi E..'a satış yoluyla temlik ettiği ve onun tarafından da söz konusu parsellerin davalı Z..'ye 23.9.1992 ve 11.10.1988  tarihlerinde yine satış suretiyle intikal ettirdiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, tapu iptali ve tescil davaları kayıt malikleri aleyhine açılır. Somut olayda, 423 nolu taşınmaz dava tarihinden önce 5.3.2003 tarihinde Z.. tarafından dava dışı kişiye satılarak el değiştirmiştir. O halde, anılan taşınmazın maliki K. P..'a davada husumet tevcih edilmediğine, başka deyişle onun hakkında açılan bir dava bulunmadığına göre bu parsel yönünden açılan davanın reddine karar  verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Bilindiği üzere; Uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda  yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay  sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekirki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Somut olaya gelince; murisin hali vakti yerinde bir kişi olup mal satmaya ihtiyacının bulunmadığı, miras bırakanın emekli olup düzenli bir gelirinin bulunduğu, ekonomik ve sosyal güvenceye sahip olduğu, değerler arasında aşırı fark bulunduğu, ara malik E..'ın taşınmazları hiç zilyet etmediği gibi E..'ın tanık sıfatıyla dinlenen çocuklarının taşınmazların Emrullah'a satışı sırasında bir bedel ödenmediğini belirttikleri, davalının miras bırakanın ilk eşinden olma, davacının ise  2.eşinden olma çocukları oldukları dosya kapsamı ile sabittir.O halde, değinilen olgular  yukarıdaki ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde miras bırakanın taşınmaz temliklerindeki gerçek amacının mal kaçırma olduğu kabul edilmelidir.Diğer taraftan, bilindiği üzere  tapu kaydına (zilyetliğe) dayanılarak açılan bir iptal davasında, ayrıca tescil isteğinde bulunulmamış olması iptal davasının reddi için başlı başına bir sebep teşkil etmez. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, iptal isteminin tescili kapsamadığı gözetilerek davacıya, ayrıca tescil davası açması için imkan tanımak ve dava açılması halinde her iki dava birleştirilerek karara bağlanmaktan ibarettir. Değişik anlatımla sadece iptal davasının kabulüne ve tapunun iptaline karar verilmesi, tapulu bir taşınmazın sicil dışı (kayıtsız) kalması sonucunu doğurur ki, böyle bir uygulama, devletin bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek sicile bağlama yolunda benimsediği-dolu pafta sistemi –genel ilke ile bağdaşmaz. Ne varki, davacı iptal değil, sadece tescil isteğinde bulunmuş ise Yargıtayın yerleşmiş ve kurallaşmış uygulamalarına göre, tescil isteği tapu sicilinde mevcut eski kaydın iptali isteğini de kapsadığı gözetilerek davacının ayrıca tapu kaydının iptalini de dava etmesine gerek yoktur. (YHGK 11.11.1983 Tarih, 981/8-80 Esas, 983/1162 Sayılı Kararı.)

Hal böyle olunca, öncelikle davada tescil isteği bulunmadığı gözetilerek, davacıya bu istek bakımından dava açması için olarak tanınması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi, ondan sonra yukarıda değinilen ve belirlenen hususlarda gözetilerek işin esası bakımından bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.