Esas No: 2014/2434
Karar No: 2017/569
Karar Tarihi: 29.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2014/2434 E.  ,  2017/569 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 12. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.02.2013 gün ve 2011/240 E.-2013/64 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 07.03.2014 gün ve 2013/6408 E., 2014/5188 K. sayılı kararı ile:

“...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 34 FOS 21 plakalı halk otobüsünde 01.12.1999-7.3.2011 tarihleri arasında 1.800,00 TL ücretle şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin halk otobüsünün bir başka satılması sebebiyle sona erdirildiğini iddia ederek ödenmeyen ihbar-kıdem tazminatı ile ücretli izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında kira sözleşmesi olduğunu, iş mahkemesinin görevli olmadığını ifade ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işveren ile davacı işçi arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığı ve mahkemenin görevli olduğu, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı bir sebep bulunmaksızın davalı tarafından sona erdirildiği, diğer taleplerine ilişkin alacakları da bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın ispatı ile fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı şahitlerinin beyanlarına göre davacının günlük yevmiyeli çalışan bir kişi olduğu anlaşılmaktadır. Günlük yevmiyeli olarak çalışan işçiler eğer ayrıca ücret alacağı talebinde bulunmuyorlarsa fazla çalışma ücreti bakımından sadece zamlı kısmın yani %50’lik fazla kısmın hesaplanması gerekmektedir. Bunun yapılmayarak davacı lehine yüksek fazla çalışma ücretine hükmedilmesi yerinde olmayıp bozmayı gerektirmiştir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait özel halk otobüsünde şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin otobüsün bir başkasına satılması nedeni ile sona erdiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkili ile davacı arasında iş sözleşmesi değil (hâsılat paylaşımlı) kira sözleşmesi olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu ve bunun davalı işveren tarafından haklı bir neden bulunmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece özel halk otobüsü şoförü olarak çalışan davacının yevmiye miktarının sabit olduğu, bu tür işçilerin fazla çalışma süresinin artması halinde ücretinin artmasının söz konusu olmadığı nazara alındığında, fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında sadece % 50’lik zamlı kısmın hesaplamaya esas alınması halinde (taksi şoförü, primle veya parça başı çalışanlar gibi) benzer durumdaki diğer işçilerle aralarında adaletsizliğe neden olacağı gerekçesiyle fazla çalışma ücretinin 1,5 kat üzerinden hesaplanması gerektiği vicdani kanaatinden söz edilerek önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından günlük ücret ile çalışan özel halk otobüsü şoförü davacının fazla çalışma ücretlerinin hesaplanmasında ücretin 1/2 katının mı, 1,5 katının mı dikkate alınması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok kırk beş saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanunun 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

İş Kanunu'nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş K. m.41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

İş Kanunu'nun 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmi beş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, İş Kanunu'nun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının, davalı işverene ait özel halk otobüsünde şoför olarak çalıştığı uyuşmazlık dışı olup tanık beyanlarına göre ücreti sabit şekilde günlük yevmiye olarak belirlenmiştir.

Davacının belirlenen bu günlük yevmiye şeklindeki sabit ücretinin, parça başına ya da yapılan işin tutarına, yüzde usulü veya hasılata bağlı günlük yevmiye şeklinde belirlendiğine dair iş sözleşmesi ya da bu yönde başka delil dosyaya sunulmamıştır.

Dinlenen tanık beyanları ve yapılan işin niteliği itibariyle davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmıştır.

O halde davacının belirlenen günlük yevmiye ücreti nedeniyle fazla çalışma yaptığı sabit olup fazla çalışma ücreti hesaplanırken saat ücretinin 1,5 katı esas alınması gerekmektedir.

O halde mahkemece saat ücretinin 1,5 katı dikkate alınarak hesaplanan fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması yönündeki direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (3.345,75 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.03.2017 günü oybirliği ile karar verildi.