Esas No: 2017/166
Karar No: 2020/401
Karar Tarihi: 16.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/166 E.  ,  2020/401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 21.11.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Akhisar Çağlak Anadolu Lisesi öğrenci yurdunda 25.10.2007-17.09.2012 tarihleri arasında asgari ücretle kaloriferci olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, haftanın altı günü 07.30-20.00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenmesi ile günlük 12 saat çalıştığını ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 19.02.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkili bünyesinde çalışmadığından husumet itirazlarının bulunduğunu, öğrenci yurdunda bir saat ara dinlenmesi ile 08.00-17.00 saatleri arasında yılda 250 gün değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, okulun açılmasıyla birlikte eylül ayında işe başladığını haziran ayında görevinin sona erdiğini, iş sözleşmesini davacının feshettiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 12.06.2014 tarihli ve 2012/759 E., 2014/173 K. sayılı kararı ile; davacının 13.11.2007-17.09.2012 tarihleri arasında muhtelif alt işverenler nezdinde asgari ücretle çalıştığı, yol ve yemek yardımlarından faydalandığı, hizmet döküm cetveli ile yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarından okulların tatile girdiği yaz döneminde ve sömestr tatillerinde çalışmasının bulunmadığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden bulunmaksızın feshedildiği, dosyada bulunan puantaj kayıtlarından davacının haftanın 6 günü 8 saat, pazar günleri ise 5 saat çalıştığının anlaşıldığı, bu durumda haftalık sekiz saat fazla çalışmasının olduğu, sömestr ve yaz tatilleri ile hastalık ve mazeretli olunan günler gözetilerek hesaplanan fazla çalışma ücretinden %30 oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ihbar olunan şirket yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 13.01.2016 tarihli ve 2014/27166 E., 2016/449 K. sayılı kararı ile; tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-… Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;

Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere somut olay bakımından davacının fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti dışındaki talepleri belirsiz alacak davasının konusunu oluşturmayacağından bu taleplere yönelik davaların hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken söz konusu taleplerin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Fazla çalışma yaptığını işçi ispat etmek durumundayken bunun ücretlerinin ödendiğini işveren ispat etmelidir. Fazla çalışmanın ispatının kayıtlara dayanması durumunda takdiri indirim yapılmamalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda özellikle puantajlara dayanılarak davacının haftanın ilk altı günü günde sekiz saat ve pazar günü beş saat çalıştığı kabul edilerek davacının haftada sekiz saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Ancak davacı gerek ihtarnamesinde gerekle dava dilekçesinde çalışma sisteminden bahsederken haftanın altı günü çalıştığını beyan ettiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca haftanın altı günü ve günde sekiz saat çalıştığı kabul edilerek haftada üç saat üzerinden fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca hesaba esas alınan puantajlar davalı idare temsilcisi ve dava dışı alt işveren yetkilileri tarafından tutulmuş olup kayıtlara uygunluğu da şerh düşülmüştür. Bu itibarla bilirkişice dosya kapsamındaki puantaj bulunan dönemler için yapılacak fazla çalışma ücreti hesaplamasında indirim yapılmaması lazımdır.

Bu esaslara aykırı olacak şekilde yüksek fazla çalışma ücretine hükmedilmesi yerinde değildir.” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. Akhisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 31.03.2016 tarihli ve 016/98 E., 2016/223 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı ile ilgili ihtilaf bulunup bulunmadığı, alacak kaleminin net olup olmadığı, hesaplamanın teknik ve hukuki bilgi gerektirip gerektirmediği kıstaslarının dikkate alındığında alacak kalemlerinin hesaplanmasının ve tam olarak belirlenebilir olmasının davacı açısından mümkün olmadığı kanaatine varıldığı, ayrıca davacının çalışma şekli, çalıştığı tarihler, yapılan işin niteliği değerlendirildiğinde indirim yapılmasının uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

Somut olayda;

1- Dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile asgari geçim indirimi ve yıllık izin ücreti alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı,

2- Fazla çalışma ücreti alacağının, davacının haftanın altı günü ve günde sekiz saat, pazar günü ise beş saat çalıştığı kabul edilerek haftada sekiz saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi yahut haftanın altı günü ve günde sekiz saat çalıştığı kabul edilerek haftada üç saat olarak belirlenen fazla çalışma süresi üzerinden mi hesaplanması gerektiği,

3- Fazla çalışma ücreti hesabı yönünden, puantaj kaydı bulunan dönemlere ait hesaplama ile belirlenen miktar üzerinden karineye dayalı indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

12. Dava dilekçesinde davalı olarak Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğünün gösterildiği, yargılama sırasında dava dilekçesi ekli duruşma gününü bildiren tebligatın Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğüne yapıldığı ancak ... vekili tarafından cevap dilekçesi sunulduğu, bu aşamadan sonra mahkemece davalı olarak yine Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğü gösterilerek ... vekiline tebligatlar yapıldığı, davalı tarafı temsilen ... vekilinin de duruşmalara katıldığı, dilekçeler sunduğu ve 12.06.2014 tarihli ilk mahkeme kararını temyiz ettiği, 12.06.2014 tarihli ilk mahkeme kararı, Özel Daire bozma kararı ve direnme kararının başlık kısmında davalı olarak Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğünün gösterildiği anlaşılmakla birlikte davayı takip eden ... vekili ...’ın meslekten ayrılması nedeniyle tebligat gönderilemeyeceğine ilişkin UYAP sistemindeki uyarı yazısı sebebiyle gerekçeli direnme kararının Milli Eğitim Bakanlığına İzafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğüne tebliğ edildiği ve süresinde okul müdürü tarafından düzenlenen temyiz dilekçesinin sunulduğu anlaşıldığından DET sistemi ile tebligat eksikliğinin giderilmesinin istenildiği ve direnmeye ilişkin gerekçeli kararın bu kez Milli Eğitim Bakanlığına tebliğ edildiği, ... vekili olarak ..., ... ve ... olmak üzere üç avukat tarafından eldeki davanın takip edildiği dikkate alındığında vekil varken davalı asile tebligat yapılmasının doğru olup olmadığı ve direnme kararı ile davalı asilin temyiz dilekçesinin vekile tebliğ edilerek Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi adına verilen temyiz dilekçesine muvafakatinin olup olmadığı konusunda Milli Eğitim Bakanlığına ihtaratlı tebligat gönderilmesinin gerekip gerekmediği hususları ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

13. Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın nasıl yapılacağı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde açıklanmıştır.

14. Buna göre, anılan Kanun'un 11. maddesi; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” hükmünü içermektedir.

15. Görüldüğü üzere madde metninde, vekil aracılığıyla takip edilen davalarda tebligatın vekile yapılacağı belirtilmektedir.

16. Bunun yanında, 10.07.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1940/75 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de; “...Davanın son dereceye kadar takibi için vekil tayin etmiş olan bir kimseye ilam tebliği mümkün bulundukça müvekkiline tebligat yapılması kanuna aykırı ve bu sebeple tebliğ dahi hükümsüz olduğundan, kanun yoluna başvurma için belli olan süre böyle yolsuz bir tebliğ üzerine cereyan etmez...” denilmek suretiyle aynı ilke benimsenmiştir.

17. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2015 tarihli ve 2014/4-563 E., 2015/782 K. ve 04.07.2019 tarihli ve 2017/(6)3-988 E., 2019/857 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.

18. Öte yandan yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, bozma kararı sonrası yargılamanın devamı, uyup uymama yönündeki kararın verilebilmesi öncelikle tarafların duruşma gününden usulünce haberdar edilmesi ve böylece taraf teşkilinin sağlanması ile mümkündür. Bu yolla kişi, hangi yargı merciinde duruşması bulunduğuna, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğuna, yargılamanın safahatına, bozma kararının içeriğine, bozma sonrası duruşmanın hangi tarihte yapılacağına, verilen kararın ne olduğuna, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'te açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile vakıf olabilecektir.

19. Görüldüğü üzere taraf teşkili sadece davanın açılması aşamasında değil, yargılamanın diğer aşamalarında da önem taşımaktadır.

20. Somut olayda, mahkeme tarafından davayı takip eden ... vekili ...’ın meslekten ayrılması nedeniyle tebligat gönderilemeyeceğine ilişkin UYAP sistemindeki uyarı yazısı sebebiyle gerekçeli direnme kararının Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Çağlak Anadolu Lisesi Müdürlüğüne tebliğ edildiği ve süresinde okul müdürü tarafından düzenlenen temyiz dilekçesinin sunulduğu anlaşıldığından, Hukuk Genel Kurulunca yazılan müzekkereler ile tebligat eksikliğinin giderilmesinin istenildiği ve direnmeye ilişkin gerekçeli kararın bu kez Milli Eğitim Bakanlığına tebliğ edildiği, ... vekili olarak ..., ... ve ... olmak üzere üç avukat tarafından eldeki davanın takip edildiği dikkate alındığında vekil varken asile tebligat yapılması yerinde bulunmamıştır.

21. Eldeki davada davalının vekilinin bulunduğunun anlaşılmasına göre, direnme kararı ile davalı asilin sunduğu temyiz dilekçesi davalı ... vekiline (... dışındaki iki vekilden birine) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK' nun 433. maddesi gereğince Tebligat Kanunu ve ilgili mevzuat dikkate alınarak tebliğ edilmeli ve yasal süre beklenilmeli, ayrıca davalı vekiline davalı asilin temyiz dilekçesine katılıp katılmadığı sorulmalı, sonrasında dosya Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına gönderilmelidir.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Eksikliklerin tamamlanması için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 16.06.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.