Esas No: 2016/28978
Karar No: 2017/17893
Karar Tarihi: 09.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/28978 E.  ,  2017/17893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 1992 yılında .... Menkul Kıymetler Borsası bünyesinde çalışmaya başladığını, 05.11.2008 tarih ve 1246 sayılı toplantıda alınan kararla Personel Yönetmeliğinin 95/10 ve İK. md. 25 gereğince görevine son verildiğini, 10.11.2008 günü yazılı tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 1992 - 2008 tarihleri arasına ... nezdinde Kotasyon Bölümünde şef unvanı ile çalışmakta iken....'da ... Menkul Değerler A. Ş. nezdindeki 458653 numaralı davacının annesi....'a ait hesap üzerinden vekaleten alım-satım emirleri vererek işlemler gerçekleştirdiğini, davalı şirketin eylemlerinin tümünün mevzuata ve hukuka uygun olması, haklı gerekçelere dayanması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, dava konusu dönemde .... Menkul Kıymetler nezdinde açılmış .... no.lu hesapta olağandışı bir değer değişimi olduğu kanaatine varılamamakla davacının eşi annesi ve teyze kızı gibi yakınlarının ... pay piyasasında yapmış oldukları işlemlerin ... çalışanı olan davacının terkin ve yönlendirilmesiyle yaptıkları şüpheden uzak somut delillerle ispat edilemediği, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına ge­çilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İş­çinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Sadakat borcu, bir başkasının menfaatini koruma ve buna zarar verecek davranışlardan kaçınma borcudur(TBK. Mad. 396/1). İş sözleşmesini diğer sözleşmelerden farklı kılan taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisi nedeni ile sadakatin varlığıdır. Sadakat bağı işveren işçiyi gözetme, işçiye ise işverenin menfaatlerini koruma, zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğü yükler.

İşçinin 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre davacının davalı ... Menkul Kıymetler Borsası’nda şef konumunda çalıştığı, davalı işverenliğin 1985 tarihli Personel Yönetmeliği Yasaklar başlıklı 19. maddesinde; borsa personelinin menkul kıymet alım- satımı için emir veremeyeceği, ticaretle uğraşamayacağının düzenlendiği, davacı içi hakkında ... Teftiş ve Gözetim Kurulu Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen teftişte, davacının alınan savunmasında açık şekilde; borsada hisse senedi alım- satımı için emir verdiğini kabul ettiği, davacının bu suretle borsa mevzuatına aykırı davrandığı tespit edilmiştir.

Davacının bu davranışları sadakat borcunun açık ihlali olup, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranıştır. Doğruluk ve bağlılığa uyamayan, güveni kötüye kullanan ve sadakat borcunu ihlal eden davacının iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.430,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 09.11.2017 tarihinde karar verildi.