Esas No: 2011/15051
Karar No: 2012/9076
Karar Tarihi: 29.05.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/15051 E.  ,  2012/9076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan asilin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin emlakçı olup, davalının kardeşi ....’a dükkan ve daire satışı nedeniyle davalı borçludan takibe konu ettiği, 15.07.2009 keşide tarihli 53.000 TL’lik çeki aldığını, bankaya ibrazında karşılıksız çıkması üzerine, davalının oyalaması sonucu 6 ay geçtikten sonra, ilamsız icra yolu ile takibe geçtiğini ileri sürerek, davalı borçlunun haksız itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın HUMK 9.maddesi gereği .... Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğinden bahisle, yetkisizlik ilk itirazında bulunmuş, esas yönünden ise davacı ile müvekkili arasında ticari ilişki bulunmadığını, davacıya borcu olmadığını, müvekkilinin eczacılık yaptığını, ....’nda başka bir eczacı olan dava dışı ...’nun 2009 yılı Şubat ayında eczaneyi kapatması nedeni ile eczanedeki ilaçlarını müvekkiline devrettiğini, bunun karşılığında kapanan eczanenin ... Ecza Deposuna olan 103.000 TL’lik borcunu ödemeyi taahhüt ettiğini, bunun için 15.06.2009 tarihli 50.000 TL bedelli ve 15.07.2009 tarihli dava konusu 53.000 TL’lik çek düzenlediğini, 50.000 TL’lik çekin bankadan tahsil edildiğini, 53.000 TL’lik çeki ise,...’nun vekaleten, işlerini takip eden... ’a teslim edildiğini, bu çek borcuna istinaden, 46.695 TL’yi elden ... Ecza Deposu hesabına kalan 6.300 TL'yi elden ...’na verdiğini ve borcu kalmadığını, çekin haricen ödendiğini, 06.07.2009 tarihli ihtarname ile durumun bildirildiğini belirterek davanın reddini istemiş ve %40 kötüniyet tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, davacının davalı borçludan ilamsız icra takibi ile zamanaşımına uğramış ve senet vasfını yitirmiş yazılı delil başlangıcı olan çekle alacağını talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine, davacının çekin zamanaşımına uğradığını ve ilamsız takip yapamayacağını da bilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın değeri üzerinden %40 tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, keşidecisi ... olan hamiline düzenlenmiş ve davacı ... tarafından süresinde bankaya ibraz edilmiş olan ancak karşılıksız kaşesi vurulduktan sonra 6 aylık zamanaşımı süresi içinde takibe konulmayan çekten kaynaklanmaktadır. Dava konusu çek, zamanaşımına uğramış olduğundan hamil, kambiyo hukukundan kaynaklanan haklarını yitirmiş ise de; taraflar arasında temel ilişki bulunması halinde zamanaşımına uğramış olan çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanılabilir ve alacağın “tanık dahil” her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Temel ilişki bulunmaması halinde hamil keşideciye karşı TTK’nun 644.maddesi hükmü çerçevesinde sebepsiz zenginleşme nedeniyle talepte bulunabilir. Bu takdirde keşidecinin sebepsiz zenginleşmediğini kanıtlaması gerekmektedir.

HMK’nun 33.maddesi uyarınca hakim Türk Hukukunu re’sen uygular. Buna göre olayların açıklanması taraflara hukuki nitelendirmesi hakime ait bir görevdir. Mahkemece somut olay bakımından uyuşmazlığın çözümlenmesinde yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı nitelendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi davacının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığı halde kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmuş olmasında da isabet görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.