Esas No: 2011/53336
Karar No: 2014/3396
Karar Tarihi: 05.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/53336 E.  ,  2014/3396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 1. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 1.İŞ)

TARİHİ : 02/11/2011

NUMARASI : 2010/528-2011/863

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait işyerinde Maltepe Belediyesi merkez binasında 08/08/2007 tarihinde davalı tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiği 30/05/2009 tarihine kadar aralıksız çaycı olarak saat 08:00'den, akşam saat 17:00'ye kadar çalıştığını, haftada 6 gün çalışmakta olup bir gün izin yaptığını, bu çalışma dönemi içersinde farklı alt işverenler nezdinde çalıştığını, işe alan, maaş ve çalışma saatlerini ve şartlarını belirleyen davalı Belediye olmasına rağmen, kıdem ve ihbar tazminatı haklarını yok etmek için kısa sürelerle bilgisi olmadan alt işverenlerin sürekli değiştirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ve genel tatil ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili; davacının belediye personeli olmayıp diğer davalı şirketin personeli olduğunu, belediye olarak 01/04/2009-31/12/2009 tarihleri arasında genel temizlik hizmeti alımı için yapılan ihale sonucunda diğer davalı A.. Temizlik şirketi ile belediye arasında 27/03/2009 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede ve eki şartnamede görüleceği üzere idarenin çalışma disiplini ve becerisi ile ilgili herhangi bir personeli yetersiz bularak firmayı bilgilendirmesi halinde, ilgili personelin iş akdinin firma tarafından feshedileceği ibaresi dışında, davalı kurumun işçi çıkarılmasına ait bir yetkisi bulunmadığını, iş akdinin feshinin tamamen diğer davalı şirketinin sorumluluğunda olduğunu savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketi vekili; resmi ve özel kurumlara ihale usulü iş alarak temizlik hizmeti verdiğini, ihale usulü iş alındığı takdirde ihale dönemini kapsayan belirli süreli iş akdi yapıldığını, davalı işyerinde 01.04.2009 tarihinde işe başlayan davacının iş akdinin 26.05.2009 tarihinde İş Kanunu'nun 15. Maddesi gereği deneme süresi içinde feshedildiğini, çalışma süresi dikkate alındığında kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, davacının devamlı çalışmasının bulunmadığını, davalı şirketin işyerini devralmadığı gibi, hizmet akdinin devrinin de gerçekleşmediğini, 01.04.2009-26.05.2009 tarihi öncesi çalışmaların davalı şirketi bağlamadığını, fazla mesai iddialarının doğru olmadığını, genel tatillerde çalışmadığını, varsa fazla mesai ve genel tatil günleri çalışmalarından doğan sorumluluğun diğer davalı asıl işveren belediyeye ait olduğunu savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait Belediye işyerinde temizlik işinde çalıştığı, bu çalışmasının 08/08/2007 tarihinden 26/05/2009 tarihine kadar sürdüğü ve belediyede yönetim değişikliği olması nedeniyle haksız olarak iş akdinin feshedildiği gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davacının hak ettiği ihbar tazminatından sadece davalı Akdeniz temizlik şirketinin sorumlu tutulup, belediyenin sorumlu tutulmaması asıl sorumlunun şirket olup, davacı temyizi olmadığı için bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı şirket vekilinin tüm, davalı belediye vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının davalı belediye işyerinde, değişen işverenler nezdinde işyeri devri esasları çerçevesinde işçi olarak çalıştığı, iş akdinin haksız olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. İşyeri devri esasları ve asıl-alt işveren ilişkisi nedeniyle asıl işveren ile son alt işverenin, davacının tüm döneme ilişkin alacaklarından yasa gereği birlikte sorumlu oldukları gözden kaçırılarak, yukarıdaki ilke kararları doğrultusunda davalı Akdeniz temizlik şirketinin davacının kıdem tazminatının tamamından son alt işveren olarak sorumlu olduğu gözetilmeden, kıdem tazminatından sadece belediyenin sorumlu tutulması hatalıdır.

4- Hükmedilen alacakların net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

5- Davacının yaptığı harç masraflarının hangi davalıdan tahsil edileceği açıklanmadan infazda tereddüde yol açacak şekilde "davalıdan" denilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.