Esas No: 2015/17222
Karar No: 2018/9649
Karar Tarihi: 30.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/17222 E.  ,  2018/9649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde müdür yardımcısı olmasına rağmen motor kurye olarak çalıştırıldığını, 26.05.2011 tarihinden, iş akdinin haksız olarak feshedildiği 05.12.2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, iş akdinin yol paralarının kesilmesi, fazla mesai, genel tatil ücretlerinin eksik ödenmesi, hafta tatillerinde çalıştırılması ve iş güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınması talepleri nedeniyle işveren tarafından fesih edildiğini ileri sürerek yol ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bakiye genel tatil alacağı, bakiye hafta tatili alacağı, fazla mesai alacağını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkette 26.05.2011 tarihinde motosikletli kurye olarak çalışmaya başladığını, 05.12.2013 -10.12.2013 tarihleri arasında mazeretsiz olarak işe gelmemesi üzerine, davacıya ... 26. Noterliğinin 10.12,2013 tarihli ihtarnamenin gönderilerek, gelmediği günlerle ilişkin mazeretinin bildirmesinin, aksi takdirde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğinin ihtar edildiğini, davacının mazeret bildirmeksizin devamsızlığının devam etmesi üzerine, ... 26. Noterliğinin 13.12.2013 tarihli ihtarnamesi ile iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafca fesih nedeni olarak ileri sürülen devamsızlık olgusunun ve feshin haklı olduğu olgusunun ispat edilemediği, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının bulınduğu gerekçesiyle bu taleplerin kabulüne, davacının hafta tatilinde çalıştığı ve yol ücreti alacağı olduğu ispatlanamadığı gerekeçsiyle bu taleplerin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesaplanması açısından, davacının yaptığı hizmete göre prim de aldığı anlaşılmaktadır. Bu primlerin fazla mesai ücretinden düşülmeyerek prim mahsubu yapılmaksızın fazla mesai ücretinin hesaplanarak sonuca gidilmesi doğru ise de ; davacının fazla mesai ücretinin normal saat ücretinin prim olarak ödendiğinin kabulü ile fazla mesaisinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacının yol ücreti talebi açısından, davacının aylık brüt ücretinin 1.260,00 TL. olduğu, iş akdinde fazla çalışma ücretinin de bu ücrete dahil olduğu belirtilmekle birlikte bu aylık maktu ücretin içinde yol parasının olduğu yer almamıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının işe başladığı tarihte ödenmekte olan yol parasının 01/01/2013 tarihi itibariyle kaldırılarak tüm çalışanların brüt maaşlarına eklenerek ödenmeye başladığını savunmuştur.

Davacının brüt ücreti ile brüt asgari ücret arasındaki farkın az oluşu ve yukarıda sayılan diğer hususlar da nazara alındığında, davacıya yol parasının ödenmesi gerektiği, fakat yol parasının ödendiğinin davalı tarafından yazılı belge ile ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle tanıklar gerekirse yeniden dinlenerek aylık yol parasının miktarı tespit edilerek yol parasının ve kıdeme esas giydirilmiş ücretin yeniden belirlenerek hüküm altına alınması gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.