Esas No: 2022/256
Karar No: 2023/374
Karar Tarihi: 21.06.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/256 E.  ,  2023/374 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 233-657

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'ın basit cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK'nın) 102/1-1. cümle, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Kayseri 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2018 tarihli ve 108-273 sayılı hükmün, sanık, sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 17.05.2019 tarih ve 144-841 sayı ile Kayseri 5. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak, sanığın TCK'nın 102/1-1.cümle, 102/3-d, 35/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmedilmiştir.

Bu kararın da katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.01.2021 tarih ve 822-487 sayı ile; "...Katılan Bakanlık vekilinin sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince; ...Mağdurenin aşamalardaki beyanları, doktor raporları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü aracına aldığı mağdurenin bacağını okşayıp sıkmasına tepki göstererek inmek isteyen mağdurenin yüzüne eylemine devam etmek için sprey sıktığı ve yaşanan arbede esnasında mağdurenin araçtan atlayarak sanıktan kurtulduğu anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin silahtan sayılan spreyle işlenen tamamlanmış cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi ..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 02.06.2021 tarih ve 233-657 sayı ile; “…Sanığın katılan mağdura karşı cinsel tatmine yönelik eylemlerinin TCK'nın 102/1-1.cümlesine uyduğu, sanığın mağduru güzergâh dışına çıkarıp cinsel tatmine yönelik eylemlerde bulunmayı amaçladığı, kastını petrol istasyonunda yakıt aldıktan sonra ortaya koyduğu, mağdurun araçtan atlaması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, sanığın mağdurun araçtan inmek istemesi üzerine direncini kırmak, araçtan inmesini engellemek ve cinsel davranışlarına devam etmek için mağdurun yüzüne sprey sıktığı, bu nedenle eylemini silahla işlediği kabul edilerek cezasında TCK'nın 102/3-d maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiği, sanığın basit cinsel saldırı suçunu icra hareketlerini iradesi dışında mağdurun direnmesi ve araçtan atlaması nedeniyle tamamlayamadığı, bu nedenle eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek cezasında eylemin gerçekleşen kısmı ve neticeye yakınlığı dikkate alınarak TCK'nın 35/2.maddesi uyarınca 1/3 oranında takdiren indirim yapılması gerektiği," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.12.2021 tarihli ve 96418 sayılı ret ve bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 23.03.2022 tarih ve 28937-2806 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Sanık ... hakkında Bölge Adliye Mahkemesince kasten yaralama ve hırsızlık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri CMK'nın 286/2. maddesi uyarınca kesin olarak verilmiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında basit cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı basit cinsel saldırı suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde mağdurenin lise mezunu, 37 yaşında ve boşanmış olup velayeti de kendisinde olan bir çocuğunun bulunduğu, çalışmadığı, ilkokul mezunu olan sanığın ise, 35 yaşında, evli ve üç çocuklu olduğu, kaportacı olarak çalıştığı, sanık ... mağdurenin olay öncesinde tanışıklıklarının bulunmadığı, mağdurenin saat 03.00 sıralarında Mersin ilinden Kayseri iline otobüsle geldiği, kolluktaki ilk beyanında servisi kaçırması üzerine sanığın kullandığı boş ticari taksiye bindiğini, ikinci beyanında taksici olduğunu düşündüğü sanığın yardım teklifini kabul ederek araca bindiğini, mahkemedeki beyanında ise sanığın kendisini lafa tutarak servisi kaçırttığını, ardından kendisinin de aynı güzergâha gittiğini söyleyerek aracına binmesini sağladığını belirttiği, alınan raporlara göre; mağdurenin araçtan atlaması üzerine vücudunun muhtelif yerlerinde abrazyonların oluştuğu, sağ patella kırığına neden olan yaralanmasının hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkileyecek nitelikte bulunduğu, sağ kaşının üstündeki 1 cm uzunluğundaki yara izinin yüzde sabit iz niteliğinde olmadığı,

Bölge Adliye Mahkemesince "Sanığın katılan mağdura karşı cinsel tatmine yönelik eylemlerinin TCK'nın 102/1-1.cümlesine uyduğu, sanığın mağduru güzergâh dışına çıkarıp cinsel tatmine yönelik eylemlerde bulunmayı amaçladığı, kastını petrol istasyonunda yakıt aldıktan sonra ortaya koyduğu, mağdurun araçtan atlaması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, sanığın mağdurun araçtan inmek istemesi üzerine direncini kırmak, araçtan inmesini engellemek ve cinsel davranışlarına devam etmek için mağdurun yüzüne sprey sıktığı," biçiminde kabul edilen olayın oluş şeklinin, Özel Dairece; "sanığın olay günü aracına aldığı mağdurenin bacağını okşayıp sıkmasına tepki göstererek inmek isteyen mağdurenin yüzüne eylemine devam etmek için sprey sıktığı ve yaşanan arbede esnasında mağdurenin araçtan atlayarak sanıktan kurtulduğu," şeklinde belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure kolluktaki ilk beyanında; araç hareket hâlindeyken bacağını tutan, sanığa "Ne oluyor lan it." dediğini, sanığın sprey çıkartıp yüzüne sıktıktan sonra, kendisine sarılmak istediğini, sanığın elini kolunu tutarak direnmeye çalıştığını, gücü yetmediğinde ise hareket hâlindeki aracın kapısını açarak araçtan atladığını, kolluktaki ikinci beyanında önceki ifadesinden farklı olarak; bacağını sanığın okşamaya ve sıkmaya başladığını, mahkemede; sanığın, bacaklarına dokunmaya başladığını, korktuğu için araçtan atladığını beyan etmiştir.

Sanık soruştuma aşamasında; mağdureyi tanımadığını, aracınında o tarihlerde kendisinde bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, kovuşturma aşamasında; otostop çektiği için mağdureyi aracına aldığını, mağdurenin "Hürriyet'te bırakır mısın?" şeklindeki talebini kabul ettiğini, seyir hâlindeyken mağdurenin lavabo ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine, benzinlikte durduğunu, 10-15 dakika sonra mağdurenin korkmuş ve telaşlı bir şekilde gelerek "Hemen çıkalım. Beni burada da buldular." dediğini, bunun üzerine aracını hareket ettirdiğini, köşeyi döndüğünde 15-20 km hızla giderken mağdurenin panikleyerek araçtan atladığını, kendisine de "Kaç canını kurtar." dediğini, benzin istasyonundaki görüntülerin izlenerek sanığa sorulması üzerine; mağdurenin arabaya normal bir şekilde binmiş olmasına rağmen arabanın içinde telaşlı olduğunu, telaşlı hâlinin kameralara yansımadığını, aracını durdurmasına fırsat kalmadan mağdurenin kendisini arabadan attığını, mağdureyi taciz etmediğini, vücuduna dokunmadığını savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesi;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu bakımından sağlıklı bir sonuca ulaşmak için geçitli suç, suça teşebbüs ve kast kavramları üzerinde durulmalıdır.

Failin bir suçu işlemek için ayni hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu durumlarda geçit suçu" söz konusu olur. (İçel, Kayıhan Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2021 baskı, S:653)

Öğretide bu tip suçları" müterakki suç" (Erem, Faruk TCK Genel Hükümler, Cilt:2, 12. Baskı, S:675)

Yine öğretide Dönmezer-Erman ise "geçitli suç" kavramını kullanmışlardır. (Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt:1, 11. Baskı, İstanbul, S:403)

Uygulamada da genel olarak bu tip suçları ifade etmek için geçitli suç kavramı kullanılmaktadır.

Cinsel saldırı suçunun basit ile nitelikli hali arasında geçitli suç özelliği bulunmaktadır. Bu husus öğretide; "cinsel saldırı suçunda (TCK Madde 202/2), ırza tasaddi (TCK madde 102/1),geçit suç durumu bulunabilir. Çünkü bu suçların koruduğu hukuki değerler ayni olduğu gibi aralarında ağırlık farkı da vardır". (İçel age, S:655)

Nitekim TCK'nın Adalet Komisyonu görüşmelerinde;"... şimdiki sistemde haklar belirlenmiştir. Kişiye, vücuduna dokununcaya kadar tacizdir. Dokunduğunuz anda cinsel dokunulmazlığın ihlalidir. Vücuda bir şey soktuğunuz anda ise, ikinci fıkradaki nitelikli hal olur. Hepsinin sınırları bu şekilde belirtilmiştir." (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Şubat 2005 Ankara, S:430)

Geçitli suçun şartları;

1-Ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerin aynı olması,

2-Ağır suçun işlenebilmesi için mutlaka hafif bir suçtan geçilme zorunluluğunun bulunması,

3-Ağır ve hafif suçun mağdurlarının aynı olması,

4-Gerçekleşen ağır sonuçla failin hareketleri arasında nedensellik bağının bulunması,

5-Failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan sonuçları gerçekleştirmeye yönelik olması, şeklinde sıralanabilir.

"Geçit suçlarında failin kastı bütün sonuçları derece derece gerçekleştirmeye yönelmiş olduğu ve bu sonuçlar içinde en ağır sonuçta bulunduğu için, failin elinde olmayan bir nedenden dolayı en ağır sonuç gerçekleşmemişse ağır suç teşebbüs derecesinde kalmış sayılarak, fail sadece teşebbüs derecesinde kalmış ağır suçtan sorumlu tutulacaktır". (İçel, S:655)

Suça teşebbüs hukuki niteliğine bakıldığında;

TCK’nın 35. Maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki “eksik – tam teşebbüs” ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK’nın 35. Maddesinde teşebbüs açısından, “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Suçun manevi unsurlarından kast TCK'nın 21. maddesinin 1'nci fıkrasında, "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi" şeklinde tanımlanmıştır. Ceza sorumluluğunun temeli, failin kasten hareket etmiş olmasına dayanır. İşlenmesine karar verilen suçun unsurları bilinerek ve genel hayat tecrübelerine göre muhakkak surette sebebiyet vereceği neticeler istenerek hareket edilmişse doğrudan kastın varlığı kabul edilecektir. Kastın biri bilmek diğeri istemek şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru vardır. Bilme, tipiklikte öngörülen bütün unsurların bilinmesini, isteme ise; unsurların bilinmesi yanında neticenin de istenmesi kapsamaktadır.

Genel Kurulun yerleşik uygulamalarına göre kastın belirlenmesinde, "Suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir." (CGK 13.01.2022 tarih, 2019/1-558 esas, 2022/20 sayılı karar) şeklinde değerlendirme yapmıştır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Eylemin sübutuna ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, sanığın olay günü aracına aldığı mağdurenin rızası hilafına bacağını okşayıp sıkmasına tepki göstererek araçtan inmek isteyen mağdurenin direncini kırmak için yüzüne sprey sıktığı, yaşanan arbede sırasında mağdurenin araçtan atlayarak saldırıdan kurtulması şeklinde gerçekleşen olayda;

Sanığın mağdureye yönelik eyleminin cinsel arzularını tatmin etmek amacıyla mağdurenin vücut dokunulmazlığını ihlal niteliğinde olup buna yönelik hareketlerin bir müddet devam etmesi, sanığın ani nitelikte olmayan, kesinti göstermeyen ve sarkıntılığı aşarak basit cinsel saldırı yoğunluğuna ulaşan davranışlarını tamamlamış olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; basit cinsel saldırı suçunun tamamlandığı, cinsel saldırı suçlarında suçun basit hali ile nitelikli hali arasındaki geçitli suç özelliği nedeniyle korunan hukuki değer ile icrai hareketlerinde benzerlik dolayısıyla, suçun basit halinin tamamlanması ya da nitelikli hale teşebbüs aşamalarında kaldığının belirlenmesi bakımından zorluklar yaşanacağı kuşkusuzdur. Ayırıcı kriterlerden en önemlisi failin suç öncesi veya suçun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiği sıradaki kastının belirlenmesidir. Kastın sözle ifade edilmediği ve nitelikli cinsel saldırı suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içeriğindeki hareketin yapılmasıyla suçun icrasına başlanmış sayılacağı gözetilip; failin iç dünyasını ilgilendiren kastın dış dünyaya yansıyan davranışlarla açıkça tespit edilememesi halinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğrultusunda, nitelikli hale ilişkin gerçekleştirilen icrai hareket dış dünyaya yansımadığından failin kastın basit cinsel saldırıya yönelik olduğu kabul edilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 02.06.2021 tarihli ve 233-657 sayılı direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2-Direnme kararına konu hükmün, basit cinsel saldırı suçunun tamamlanmış olduğu gözetilmeden sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3-Dosyanın, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.