Esas No: 2021/12408
Karar No: 2021/9854
Karar Tarihi: 07.12.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/12408 E.  ,  2021/9854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti'nin 11/09/2018 tarih 2018/İHK 7550 sayılı kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 26.06.2016 tarihinde davalının ...'si olduğu aracın üç taraflı kazada davacının kullandığı motosiklete çarpması sonucu davacının yaralandığını, sigorta tarafından yapılan ödemenin eksik olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bakiye 125.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatının kaza tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş ıslah ile talebini 190.381,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.

Sigorta Hakem Heyeti tarafından, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre başvuru sahibi ... 'in 26.06.2016 tarihinde meydana gelen trafik kazası nedeni ile %20 müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonra 263.779,56 TL sürekli işgöremezlik tazminatı alacağı olduğunun tesbitine, başvuru sahibi ... tarafından talep edilen 190.381,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı isteminin (taleple bağlı kalınarak) 119.691,00 TL sinin (başvuru tarihinden sonra 02.01.2018 tarihinde ödendiği için konusuz kaldığından) hakkında karar vermeye yer olmadığına, 70.690,00 TL'sinin 15.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte Neova Sigorta A.Ş.'den tahsili ile başvuru sahibi ...' e ödenmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına

karar verilmiş; bu karara davacı vekili ve davalı vekili İtiraz Hakem Heyeti nezdinde itiraz etmiştir.

Sigorta İtiraz Hakem Heyeti tarafından Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen 30.05.2018 tarih ve K- 2018/32822 sayılı karara vaki; davalı ... şirketi vekiline ait itirazın reddine, davacı başvuran vekiline ait itirazın ise kısmen kabulü ile hüküm fıkrasının aşağıdaki gibi yeniden kurulmasına, başvuru sahibi ...'in 26/06/2016 tarihinde meydana gelen trafik kazası nedeniyle 310.000,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı alacağı olduğunun tesbitine, başvuru sahibi ... tarafından talep edilen 190.381,00 TL sürekli işgöremezlik tazminatı isteminin 119.619,00 TL'si (başvuru tarihinden sonra 02.01.2018 tarihinde ödendiği için konusuz kaldığından) hakkında karar vermeye yer olmadığına, 70.762,00 TL'sinin 15.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte Neova Sigorta A.Ş.'den tahsili ile başvuru sahibi ...' e ödenmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına

karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Başvuru, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; kaza tarihi olan 26/06/2016 itibariyle yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri esas alınarak maluliyet oranının tespiti gerekirken, Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan 19 Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi'nin 14/03/2018 tarihli raporunda Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulandığı ve davacının engel oranının %49 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, maluliyet oranının tespiti açısından kaza tarihi itibari ile yürürlükteki Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde usulüne uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla, ATK İhtisas Kurulu'ndan ya da üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından önceki raporun da irdelendiği yeni bir rapor alınıp, oluşacak sonuca göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

3-Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; motosiklette sürücü konumunda olan davacının kaza tespit tutanağına göre kask durumunun belirsiz olduğu, maluliyet raporuna göre subaraknoidal ve epidural kanama (beyinde kanama) ile sonrasında ortaya çıkan tremor (titreme) meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Şu durumda, davacının kafa bölgesinden yaralandığı anlaşılmakla Dairemiz yerleşik uygulamalarına göre hesaplanan tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, indirim yapılmamış olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, (3) nolu bent yönünden oyçokluğuyla (2) nolu bent yönünden oyçokluğuyla 07/12/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Kaskın kazadan sonra yolun kenarında bulunduğunun, olay yeri inceleme raporuyla anlaşılmasına göre TBK'nın 52. md. uygulamasıyla müterafik kusur indiriminin yapılması için uzman bilirkişiden rapor alınarak kask takılı olsaydı davacıda belirlenen maluliyetin oluşup oluşmayacağı belirlendikten sonra bu hususta karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun araştırma yapılmadan müterafik kusur indiriminin yapılması yönündeki (3) nolu bozma bendine katılmıyorum.