Esas No: 2018/154
Karar No: 2019/345
Karar Tarihi: 18.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/154 E.  ,  2019/345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 3. Çocuk

Sayısı : 537-1040

Sanık ...'ın hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-b, 143, 31/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası; iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan aynı Kanun'un 116/2-4, 119/1-c, 31/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir 3. Çocuk Mahkemesince verilen 28.03.2013 tarihli ve 810-237 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 14.05.2014 tarih ve 21195-17566 sayı ile;

"Dosyada mevcut Karşıyaka Adli Tıp Kurumunun 16.08.2012 tarihli raporunda hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarının hukuki sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği konusunda, içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce hazırlanacak rapor eşliğinde mahkemesince karar verilmesinin uygun olacağının belirtilmiş olması karşısında; suç tarihinde 12-15 arası yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği hususunda psikolog veya psikiyatrist uzman hekim raporu alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.11.2014 tarih ve 537-1040 sayı ile;

"01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 20/1. maddesinde 'Bu kanunda gösterilen ceza ve tedbirlerin uygulanmasından önce küçüğün işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yönünden bedeni, akli ve ruhi durumu mütehassıs kimselere tespit ettirilir.' denmek suretiyle uzman hekimden rapor alınması hükme bağlanmıştır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 31/2 maddesinde 'Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla, müebbet hapis cezanı gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin gerekçesinde 'Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hâkimi hazırlanan bu raporları ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.' denmek suretiyle suç tarihinde on iki yaşından büyük on beş yaşından küçük çocuklarda sosyal inceleme raporunun alınmasını zorunlu hâle getirilmiş ve çocuk mahkemeleri ile çocuk hâkimlerinin rahat çalışabilmesini sağlamak amacıyla bu raporları düzenleyecek sosyal hizmet uzmanı, psikolog ve pedagog gibi uzmanlar çocuk mahkemelerinde görevlendirilmiştir.

Ne 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinde, ne de 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesinde on iki yaşından büyük on beş yaşından küçük çocukların işlediği fiil ile ilgili olarak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususunda uzman doktordan rapor alınmasına ilişkin hiçbir düzenleme yapılmıştır.

2253 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem içerisinde on bir (on iki) ila on beş yaş içerisinde bulunan çocukların işledikleri iddia olunan yağma suçlarında, uzman doktorların çocukların işlediği fiil ile ilgili olarak 'fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama' durumlarını değerlendirmeden, 'işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yönünden bedeni, akli ve ruhi durumu' hakkında düzenledikleri raporlarda farik mümeyyiz olduğuna karar vermeleri nedeniyle, yapılan yargılamalar sırasında çocuklarda fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığını düşünen Ağır Ceza Mahkemesi heyetleri 'suça sürüklenen çocuğun eyleminin yağma boyutuna ulaşmadığı veya yağma kastı ile hareket etmediği' gibi yasal olmayan gerekçelerle beraat kararları vermek zorunda kalmışlardır.

Verilen kararlar yürürlükte olan kanun hükümlerine uygun olmamakla birlikte, vicdana uygun olması nedeni ile ilgili kurumlar tarafından yasal yollara başvurulmamıştır.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında rapor düzenleyecek uzman hekimlerin çalıştıkları alanlar gözetilmeksizin tıbbın hangi alanında çalışırsa çalışsın bir konuda uzmanı olması yeterli görülmüş ve akli durumu tam olarak değerlendiremeyecek göz hastalıkları, genel cerrah, genetik, dahiliye, hariciye, anestezi uzmanı gibi doktorlar tarafından düzenlenen algılama yeteneği ile ilgili raporların doğru sonuç vermeyeceği düşüncesiyle yasa koyucu bu uygulamadan vazgeçmiştir.

2253 sayılı Yasa'nın yürürlükte bulunduğu dönem içerisinde Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinde hürriyeti tahdit suretiyle yağma suçundan yargılanan on üç ila on beş yaş aralığında bulunan dört kız çocuğu yönünden Erzurum Atatürk Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen adli raporlarda, suça sürüklenen çocukların bulundukları yaş dikkate alındığında suç tarihi itibarıyla 'hırsızlık suçunun farik ve mümeyyizi olduklarını' ancak üzerilerine atılı 'yağma suçunun farik ve mümeyyizi olmadıklarını' belirtmek suretiyle ikili bir ayrıma gidilmiştir. Bu raporlar İstanbul Adli Tıp İhtisas Kuruluna gönderilmiş, Adli Tıp İhtisas Kurulu da aynı yönde rapor vermiştir.

Prof. Dr. ..., rapor tarihinde Atatürk Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı ile Erzincan Hukuk Fakültesi Dekanlığı görevlerini tıp ve hukuk fakültesi mezunu olması nedeniyle yapmakta olup hukukçu ve uzman tabip kimliğini birleştirirek suça sürüklenen çocukların işledikleri iddia olunan fiille ilgili olarak 'fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin var olup olmadığı' hususunu bu raporlarda değerlendirebilmiştir.

Aynı zamanda hukuk ve tıp fakültesi mezunu olan uzman doktorları bulmak mümkün değildir.

01.06.2005 tarihinden sonra yapılan yasal düzenlemeler ile yasa koyucu hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin hukuki bilgiyi gerektirmesi nedeniyle, bu görevi uzman hekimden alıp çocuk hâkimine vermiştir.

Dolayısıyla 2253 sayılı Yasa'nın 20/1. maddesinde uzman hekimden rapor alınmasına ilişkin düzenlemeden vazgeçilmiştir.

Hâkimin hukuki bilgi gerektirecek konularda bilirkişiden görüş alması mümkün değildir.

5237 sayılı TCK ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nda yapılan düzenlemeler ile çocuk hâkiminin, işlediği fiille ilgili olarak suça sürüklenen çocuğun, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin var olup olmadığını değerlendirirken, mahkemeler bünyesinde görevlendirilen sosyal hizmet uzmanı, psikolog ve pedagog gibi uzmanlardan, suça sürüklenen çocuğun içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında sosyal inceleme raporu alınmasını sağlayıp bu rapora göre değerlendirme yapması gerekmektedir.

Mahkeme hâkimi, kendi hukuki bilgisi dışında kalan konularda bilirkişilerden rapor alabilir, ancak bilirkişilerin kararı verecek hâkimin yerine geçerek konu hakkında görüş belirtmesi mümkün değildir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesince bozma ilamında psikolog veya psikiyatrist uzman doktordan rapor alınması gerektiği belirtilmiş ise de; dosya içerisinde adli tıp uzmanından alınan rapor mevcuttur.

Karşıyaka Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli Uzman Doktor ... 16.08.2012 tarihli raporunda; suça sürüklenen çocuğun sorulan sorulara mantıklı ve yerinde cevaplar verdiği, zaman ve mekan oryantasyonunun sağlıklı olduğu, maddi parametreleri tanıdığı, duygu durumunun stabil olduğu tespit edilip bu sonuçlara göre 16.08.2012 tarihinde küçüğün cezai sorumluluğunu azaltacak veya ortadan kaldıracak düzeyde akıl hastalığı, kişilik bozukluğu veya çocukluk dönemi psikopatolojisine ait bulgu tespit edilmediğini, üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği konusunda içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce hazırlanacak rapor eşliğinde mahkemesince karar verilmesinin uygun olacağını belirtmiştir.

Karşıyaka Adli Tıp Uzmanı ... raporunda, hâkimin yerine geçerek suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğine dair görüş belirtmesinin mümkün olamayacağını, bunun, hâkimin taktirinde olduğunu belirterek kanun koyucunun amacına uygun raporun mahkememize ibraz edildiği kanaatine varılmıştır.

Mahkeme hâkimi olarak adli tıp ve sosyal inceleme raporları ile dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı hırsızlık ve birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığını ihlâl suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin var olduğu kabul edilmek suretiyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.02.2015 tarihli ve 33562 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 166-1268 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.03.2018 tarih ve 282-4075 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü miktar itibarıyla temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda bulunan sanığın, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının tespiti bakımından ayrıca uzman doktor raporu alınması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, nüfus kaydına göre 02.01.1998 doğumlu olup 16.08.2012 olan suç tarihi itibarıyla on dört yaşının içerisinde olduğu,

Karşıyaka Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli uzman doktor tarafından soruşturma aşamasında sunulan 16.08.2012 tarihli raporda; sanığın, sorulan sorulara mantıklı ve yerinde cevaplar verdiği, zaman ve mekan oryantasyonunun sağlıklı olduğu, maddi parametreleri tanıdığı, duygu durumunun stabil olduğu tespit edilip bu sonuçlara göre 16.08.2012 tarihinde cezai sorumluluğunu azaltacak veya ortadan kaldıracak düzeyde akıl hastalığı, kişilik bozukluğu veya çocukluk dönemi psikopatolojisine ait bulgu tespit edilmediği, üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği konusunda içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce hazırlanacak rapor eşliğinde mahkemesince karar verilmesinin uygun olacağının bildirildiği,

Soruşturma aşamasında sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen 18.09.2012 tarihli sosyal inceleme raporunda ise; sanığın kendisini ifade edebildiği, herhangi bir iletişim sorunu yaşamadığı, suça eğilimli bir yapıda olması nedeniyle hakkında danışmanlık tedbiri uygulanmasının yararlı olacağının belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Ceza hukukunun konusunu oluşturan kusur, fail hakkında yapılan kişisel kınama yargısını ifade etmektedir. Kınamanın sebebi ise failin norma uygun davranabilecek ve hukuka uygun hareket edebilecek durumda olmasına rağmen hukuka aykırı davranışı tercih etmesi ve hukukun kendisinden talep ettiği şekilde davranmamasıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Seçkin, Ankara, 2008, s. 289; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Adalet, 2016, s. 480-481)

Failin, işlediği fiilden dolayı kınanabilmesi yani kusurlu olduğundan söz edilebilmesi için öncelikle, fiili işlediği sırada kusur yeteneğine sahip olması gerekmektedir. Kusur yeteneğine ilişkin Türk Ceza Kanunu'nda bir tanımlamaya yer verilmemiş ise de Kanun'un 31 ve 32. maddeleri birlikte gözetildiğinde kusur yeteneği, failin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ile davranışlarını yönlendirme kabiliyetinden oluşmaktadır. (Koca-Üzülmez, s. 291; Akbulut, s. 484-485)

Görüldüğü gibi kusur yeteneğinin iki belirgin unsuru vardır. Bunlardan ilki; işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme, diğeri ise; eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilen kişinin, davranışlarını da bu algılama doğrultusunda hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. "algılama" ve "irade yeteneği" denilen bu iki öğenin failde bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi hâlinde kusur yeteneğinin tam olmadığından söz edilecektir.

Türk Ceza Kanunu'nda ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenen ve kusurluluğu etkileyen hâllerden biri olarak öngörülen yaş küçüklüğü aynı Kanun'un 31. maddesinde:

“(1) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz.” şeklinde düzenlenmiş,

Madde gerekçesinin, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup on beş yaşını doldurmamış olanlarla ilgili bölümünde; “Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hâkimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nın 31. maddesi ile yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış, on iki yaşını doldurmuş olup on beş yaşını doldurmamış ve on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere üç farklı grup içerisinde ele alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu itibarıyla fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu kusur yeteneğinin varlığına bağlıdır. Kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin tespit ise 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 ile Çocuk Koruma Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar hakkında Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri çerçevesinde yapılacaktır.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun (ÇKK) “Sosyal İnceleme” başlığını taşıyan 35. maddesi;

“(1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.

(2) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal inceleme daha sonra da yaptırılabilir.

(3) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir.”,

Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (ÇKKY) 20. maddesi;

“(1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını bitirmiş on beş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile on beş yaşını doldurmuş ancak on sekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.

(3) Fiili işlediği sırada on iki yaşını bitirmiş on beş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile on beş yaşını doldurmuş ancak on sekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.

(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır...”

Aynı Yönetmeliğin 21. maddesi ise,

"...

(2) Raporda, çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde bulunulmaz.

(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bilirkişilik kurumuna değinilmesinde de fayda bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Bilirkişinin Atanması” başlıklı 63. maddesinde;

"1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.

2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir.

3) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde bilirkişi; "Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle denilebilir ki, sahip bulunduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye bir ispat sorununda yardımcı olup raporu delil değil, delil değerlendirmesi aracı olan bilirkişiye başvurmanın amacı, “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde görüş alınması" dır. Bununla birlikte ceza yargılamasında bilirkişi kendiliğinden bir rol üstlenemeyecektir. Bir sorunun ne zaman uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecektir.

Anılan düzenlemeler uyarınca hâkim, çözümü ancak özel veya teknik bir bilgi gerektiren hâllerde bilirkişi dinleyebilecek veya rapor isteyebilecektir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bir bilgi ile çözümü mümkün bulunan konularda ise bilirkişiye başvurulmayacaktır. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği akıl hastalığı, parada sahtecilik, moleküler genetik inceleme, yaş grubuna göre kusur yeteneği gibi hususlarda hâkimin bilirkişi raporu alması zorunludur.

Açıklamalar çerçevesinde, TCK'nın 31. maddesinin gerekçesi ve ÇKK'nun 35 ile ÇKKY'nin 20/3 ve 21/3. maddelerinde belirtildiği üzere kusur yeteneğinin var olup olmadığı mahkeme veya hâkim tarafından tespit edilecektir. Bu tespit yapılırken de ÇKKY'nin 20/4. maddesi uyarınca mahkeme veya hâkim, bu yaş grubu bakımından zorunlu olarak alınması gereken sanığın aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce düzenlenen sosyal inceleme raporu ile sanığın işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği hakkında adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekim tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak, raporlarla bağlayıcı olmaksızın, her delil gibi bunları da serbestçe değerlendirip sanığın kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir edecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu ile adli tıp uzmanı tarafından verilen ve sanığın suç tarihi itibarıyla cezai sorumluluğunu azaltacak veya ortadan kaldıracak düzeyde akıl hastalığı, kişilik bozukluğu veya çocukluk dönemi psikopatolojisine ait bulgu tespit edilmediği, bununla birlikte üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği konusunda, içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce hazırlanacak rapor eşliğinde mahkemesince karar verilmesinin uygun olacağı yönündeki raporu yeterli sayılıp ayrıca adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması hâlinde uzman hekimden görüş alınmaksızın, mevcut raporlara göre sanığın işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu kabul edilerek TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda;

Sosyal inceleme raporunun, sanığın içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi dikkate alınarak kural olarak sosyal çalışma görevlilerince, adli raporun ise klinik ortamda, sanığın psikolojik testler ile bilişsel ve zeka düzeyinin ölçümlenip, psikiyatrik ve fizyolojik bir takım bulguların değerlendirmeye tabi tutularak adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekim tarafından düzenlenmesi, sosyal inceleme raporunu düzenleyen görevlinin, sanığın psikiyatrik açıdan işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapamaması, adli tıp uzmanı tarafından dosyaya sunulan raporda ise, sanığın işlediği suçların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı konusunda içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce hazırlanacak rapor eşliğinde mahkemesince karar verilmesinin uygun olacağının belirtilmesiyle yetinilerek bu yönde bir değerlendirmeye yer verilmemesi karşısında, sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmenin özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olduğu, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenemeyeceği, böyle bir değerlendirmenin ancak bilimsel verilere dayanan ve istikrar kazanmış adli tıp uygulamaları doğrultusunda yapılacak muayene sonucu düzenlenecek olan rapora göre yapılabileceği göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece, adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması hâlinde uzman hekimden görüş sorulduktan sonra sosyal inceleme raporuyla birlikte bir değerlendirme yapılarak sanığın ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığının takdir edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Yerel Mahkemece, sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin adli tıp uzmanı tarafından verilen raporun yeterli olduğunun kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Çocuk Mahkemesinin 24.11.2014 tarihli ve 537-1040 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanık ... hakkında, işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk bulunması hâlinde uzman hekimden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.