Esas No: 2016/21125
Karar No: 2019/19534
Karar Tarihi: 21.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21125 E.  ,  2019/19534 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalılar bünyesinde Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştığını, davacının 15 yıl sigorta ve 360 gün prim süresini tamamlaması nedeni ile başvuruda bulunduğunu, ancak davalının iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili davanın reddini savunmuştur.

Davalı... Tem. Tur. İnş İth. Tic. Ltd. Şti. – ...Gıda İnş Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı adına... Tem. Tur. İnş İth. Tic. Ltd. Şti. vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, süresi içerisinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, ortaklığa yöneltilen davada, taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusundadır.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre dava, ... ile Testem Tem. Tur. İnş. İth. Tic. Ltd. Şti. – ...Gıda İnş Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Iş ortaklığına yöneltilmiş, dava dilekçesi ile tensip zaptı iş ortaklığı adına tebliğ edilerek yargılama yapılmıştır. İş ortaklığına karşı açılmış olan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Bu durumda, iş ortaklığı oluşturan tüzel kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gereklidir. Her ne kadar davalı ... İnş Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına bilirkişi raporu, ıslah dilekçesi ile gerekçeli kararın Tebligat Kanunu 35. maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmış ise de dava dilekçesi ile tensip zaptı usulüne uygun tebliğ edilmeden taraf teşkili sağlanamadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Öte yandan davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen alacakların ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin davalı hastane işyerinde aşçı – kasap olarak haftanın altı günü 07.00-18.30 arası çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece her ne kadar fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de; söz konusu çalışmaların davacı tanık beyanlarına göre tespit edildiği anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları; temizlik işçileri olarak çalışmakta olup ilk tanık kat temizliğinde görevli olduğunu ve 07.00-16.00 arası çalıştığını beyan ederken; diğer tanık ise atık bölümünde görevli olduğunu ve 10.30-19.00 saatleri arası çalışma yaptığını beyan etmektedir. Oysa yargılama sırasında her iki tanık da kendi çalışma bölümü ve çalışma saatlerinin dışına çıkarak davacının 07.00-18.30/19.00 arası çalıştığını beyan etmiştir. Davalı tanığı ise yemekhanede görevli olarak çalıştığını ve davacının 07.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Bakanlıktan gelen yazı cevabında ise davacının kasap olarak çalıştığı, kurumda vardiyalı çalışma yapıldığı davacının 07.00-14.00 saatleri arası çalıştığı belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının 07.00-18.30 arası 1.5 saat ara dinlenme düşülerek haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile yapılan hesaplama mahkemece hüküm altına alınmış ise de isabetli olmamıştır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Varsayıma dayalı soyut beyanlara itibar edilemez. Dosya içeriğine göre davacı; çalışma düzeni ve çalışma saatleri ile ilgili bilgisi bulunmayan davacı tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlayamamıştır. Açıklanan nedenler ile yöntemince ispatlanamayan fazla çalışma ücret alacağının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 21.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.