Esas No: 2013/621
Karar No: 2013/457
Karar Tarihi: 19.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/10-621 E.  ,  2013/457 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2013/230651

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1 ve 52/2.  maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince  verilen 07.08.2012 gün ve 242-202 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.03.2013 gün ve 2559-2884 sayı ile;

"1- 13.03.2012, 14.03.2012, 30.03.2012 olan suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığında 07.05.2012 olarak yanlış yazılması,

2- Sanığın tüm aşamalarda 'işhanına girdiğini ancak görevlilerle görüşmediğini, uyuşturucu satmadığını, fotoğraflarda görülen kişinin kendisi olduğunu ancak haberi olmadan olayla ilgisi olmayacak şekilde fotoğrafının çekildiğini' savunması ve fotoğraflarının bulunduğu uyuşturucu alım satımına ilişkin düzenlenen tutanakları kabul etmemesi  karşısında; 13.03.2012, 14.03.2012 ve 30.03.2012 tarihli tutanakları düzenleyen görevlilerin tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı'nın dosyada bulunan 09.07.2012 tarihli raporunun  sadece 2,650 gram olan kurutulmuş kenevire ilişkin olduğu anlaşıldığından, kurutulmuş durumda ele geçirilen ve adli emanete alınan  suç konusu diğer maddelerin, niteliği ile 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesi kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı konusunda, 5271 sayılı CMK'nın 63. maddesi uyarınca, uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınmadan TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasınca sanığa verilen cezada artırım yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bir numaralı bozma nedenine uyan yerel mahekemece; "…a) Yargıtay Yüksek 10.Ceza Dairesinin 28.03.2013 tarihli 2013/2559-2884 sayılı bozma ilamının 2 nolu bölümünde, dosyada mevcut suça konu 13.03.2012-14.03.2013-30.03.2012 tarihli tutanakları düzenleyenlerin tanık olarak dinlenilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, öncelikle adı geçen tutanak düzenleyicilerin bozma öncesi kararda da belirtildiği üzere Elazığ 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.01.2012 tarihli 2012/108 D.iş sayılı kararıyla bu görevlilerin CMK'nun 139. maddesi anlamında gizli soruşturmacı olarak görevlendirildikleri görülmektedir.

Yapılan gizli soruşturmacı görevlendirmesi CMK'nun 139/7 maddesi kapsamında sayılan suçlardan olan uyuşturucu ticareti suçu yönünden yapılmakla yasal olduğu gibi, yine CMK'nun 139/3 maddesinde aynen '...soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur' denilmekle, bu soruşturmacıların uygulamada 'x muhbir' şeklinde tanımlanan haber elamanı niteliğinde görülemeyeceği, yasal olarak suçun ortaya çıkması amacıyla bizzat suç işleyenlerle temasa geçen suça katılmaksızın onlarla birlikte hareket eden kişiler olup, yasal güvence altında oldukları ve belirtildiği gibi,bizzat kimliklerinin gizli tutulacağı kanun hükmüyle belirlendiğinden, tanık olarak dinlenmeleri halinde kimliklerinin açığa çıkıp, sonraki zamanlarda suç ve suçluyla mücadelenin kanun hükmüne rağmen bu şekilde uygulamanın önü açılması halinde mümkün olmayacağı, üstelik adı geçenlerin CMK'nun 58/2-3 ve 4. maddeleri anlamında  gizli tanık mahiyetinde dinlenmelerinin de CMK'nun 58/5 maddesi karşısın da somut olayda suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyişine göre mümkün olmayışı da gözetildiğinde, CMK'nun 139/3 maddesi gereğince  mahkememizce adı geçen gizli soruşturmacıların yasal güvence gereğince tanık sıfatıyla alenen görülmekte olan kamu davasında dinlenmeleri mümkün görülmemiştir.

Bozma öncesi kararda da açıklandığı üzere, bu gizli soruşturmacılar yasal olarak dinlenmemiş iseler de, tutulan tutanaklara somut olay değerlendirildiğinde üç farklı günde sanıkla karşılaşıp, aralarında geçen konuşmaları bizzat göstererek fotoğrafını çekerek daha önceden tanımaları mümkün olmayan, husumet beslemeleri mümkün olmayan kamu görevlisi niteliğindeki gizli soruşturmacıların tuttukları tutanağa itibar etmemenin olağan dışı olacağı da değerlendirilerek, tutanak içeriğinin doğruluğu, savunmanın aksine kabul edilmiş, belirtilen gerekçelerle bu yöndeki bozma kararına ısrar edilmiştir.

Kaldı ki, aynı yönde mahkememize görülen dosya arasına örneği alınan 2012/212-203 sayılı kararımızda da sanık vekilinin talebine rağmen gizli soruşturmacılar dinlenmeden tutanağa itibar edilerek verilen mahkumiyet kararı aynı Yüksek Dairenin 24.04.2013 tarihli 2012/24363-2013/3901 sayılı kararıyla onandığı da görülmüştür.

b) Bozma ilamında teselsülün uygulanmasına konu adli tıp raporunda 2,650 gram olan uyuşturucuyla ilgili diğer uyuşturucuların da emanetten getirtilerek bu konuda rapor alınması buna göre TCK’nun 43/1 maddesinin değerlendirilmesi belirtilmiş ise de, verilen Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığının  09.07.2012 tarihli raporunda belirtilen uyuşturucunun her üç alımda da sanıktan temin edilen uyuşturucuların toplam miktarı olduğu bizzat Adli Tıp Kurumuna üç adet zarf halinde 2012/772 emanetten gönderildiği ve Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığının rapor ekindeki 05.07.2012 tarihli koli açma ve numune alma tutanağından anlaşılacağı üzere, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 26.06.2012 tarihli 2012/5882 sayılı yazısıyla gönderilen usulüne uygun mühürlü, üzerlerinde (2012/5582 sor.2012/772 em.) yazılı bez torbadaki üzerinde (2012/772) yazılı zarf içerisinden çıkan üzerlerinde (Hacı Çelik) yazılı üç adet zarftan aynı fiziksel özelliklere sahip toplam net ağırlığı (2,650gram) olan tomurcuk tepe ve tohumdan ibaret yeşil renkli bitkisel maddenin çıktığını, (1,0 gram) ın şahit numune olarak alındığını (1,650 gram) ın ise, deneyde kullanıldığının belirtilmesi de gözetiltiğinde, verilen raporun her üç alımda da sanıktan temin edilen toplam net ağırlığı 2,650 gr.olan üç adet zarftan çıkan uyuşturucular olduğu, bu nedenle her üç alımla ilgili uyuşturucuların toplam miktarının belirtilen Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığının  09.07.2012 tarihli 2012/1205/1063/453 sayılı raporuna göre, 1,113 gr. toz esrar olduğu görülmekle, bozma ilamında belirtildiği üzere diğer alımlarla ilgili uyuşturucuların raporunun alınması gerektiği hususu mümkün olmayıp, her üç alımla ilgili ele geçen üç ayrı zarfla gönderilen ve 2,650 gr. ağırlıktaki toplam uyuşturucunun raporunun alındığı ve bunun 1,113 gr net toz esrar niteliğinde olduğu" gerekçeleriyle iki ve üç numaralı bozma nedenlerine karşı direnilerek, ilk hükümdeki gibi karar  verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2013 gün ve 230651 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; gizli soruşturmacı olarak görev yapan kolluk personeli dinlenilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı ve suça konu uyuşturucu maddenin tamamı için bilirkişi incelemesi yaptırılıp yaptırılmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, yerel mahkemenin son kararının eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece bozma kararından sonra düzenlenen tensip zaptının 4. sırasında,  Adli Emanetin 2012/772 sayılı sırasında kayıtlı 3 ayrı uyuşturucu maddenin Malatya Adli Tıp Kurumuna gönderilmek üzere mahkemeye gönderilmesinin talep edildiği, 5. sırasında ise, dosyada mevcut gizli soruşturma raporlarını düzenleyen GS290, GS291 ve GS304 kodlu görevlilerin tanık olarak dinlenilmek üzere hazır edilmeleri için Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı,

Gizli soruşturmacıların kimliklerinin gizli kalmasının kanunen zorunlu olduğu, dolayısıyla tanık olarak dinlenemeyecekleri yönündeki yazı cevabı ile uyuşturucu olduğu iddia olunan ve Adli Emanetin 2012/772. sırasında kayıtlı bulunan suça konu maddenin tamamının incelenmek üzere gönderildiğine ilişkin Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığınca gönderilen koli açma ve numune alma tutanağı üzerine, yerel mahkemece ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle bozma kararında belirtilen hususların yerine getirilmediği belirtilmek suretiyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Yerel mahkemece öncelikle, bozmadan sonra düzenlenen tensip zaptında gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilmek üzere hazır edilmesi ve Adli Emanetin 2012/772. sırasında kayıtlı bulunan maddelerin tamamının Ali Tıp Kurumuna gönderilmesi için mahkemeye yollanması talep edilmek suretiyle bozmanın gereğinin yerine getirilmeye çalışıldığı, akabinde ilgili kurumlardan gönderilen yazı cevapları üzerine ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle karar verildiği anlaşılmakta olup, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2013 gün ve 156-149 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.11.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.