Esas No: 2017/877
Karar No: 2020/57
Karar Tarihi: 04.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/877 E.  ,  2020/57 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 115-126

Nitelikli yağma suçundan sanık ...’in TCK’nın 37. maddesi yollamasıyla 149/1-c, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2012 tarihli ve 115-126 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.10.2015 tarih ve 27324-44208 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.03.2017 tarih ve 348255 sayı ile;

"Mağdurun beyanına neden itibar edilmelidir, neden itibar edilmemelidir konusu; ceza yargılamasında tartışmalı bir konudur. Mağdurun, sırf birileri zarar görsün diye fertler hakkında gerçekte olmamış şeyleri gerçekte olmuş gibi soruşturma makamlarına ihbar ve şikâyetiyle iletmesi, kişiler hakkında dava açılmasına neden olması, mümkün bir durumdur.

Katılan/mağdur, kolluk makamlarına ihbar ve şikâyette bulunurken, kendisini... olarak tanıtmış, kolluk makamlarını ve soruşturma makamını yanıltmıştır. İlaveten, salt bu beyanla yetinmeyerek, ... adına düzenlenmiş sahte sürücü belgesini de kolluğa, kendi kimliği gibi ibraz etmiştir. 23.02.2011 tarihli kolluk fezlekesinde, müştekinin kimlik bilgileri...'ın kimlik bilgileri biçiminde yer almıştır. Sanık ..., 23.02.2011 tarihli kollukta ve sorguda verdiği ifadelerde, ...'ı ... olarak bildiğini söylemiştir.

Soruşturma sürecinde kolluk görevlilerine gerçeğe aykırı kimlik bilgisiyle tanıtan, biyografisinde yasalara saygılı dürüst yurttaş profili çizdiği görülmeyen, UYAP'ta çok sayıda soruşturma ve kovuşturma dosyası kaydı bulunan, beyanına itibar edilmesi için haklı nedenler olmayan, katılan/mağdurun samimi olmayan, soyut beyanları çerçevesinde, sanığın sabit olmayan yağma suçundan beraatine;

Katılan için düzenlenen doktor raporlarında, kasten basit yaralama bulguları yer aldığından, sanığın, öncelikle TCK'nın 86/2 ve 53. maddeleri uyarınca, kasten basit yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmekte olup;

Bu yöndeki itirazımızın yerinde görülmemesi hâlinde ise; yağma suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, katılanın soyut iddiasına konu 1.400 TL paranın ve cep telefonunun yağmalandığı iddiasının dosyadaki hiç bir kanıtla desteklenmemesi ve sanığın, karakoldan arandıklarını duyunca, atılı yağma suçuna konu, 25 P .... plakalı Fiat Doblo marka araçla kolluğa gelip teslim olması, aracı da ruhsat sahibine teslim ettiğinin 22.02.2011 tarihli tutanakla saptanması karşısında; soruşturma aşamasında suça konu zararı, etkin pişmanlık kapsamında giderdiği anlaşılan sanık lehine, TCK'nın 168/3. maddesi uyarınca, ceza indirimine gidilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.05.2017 tarih ve 2116-1318 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamında göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’in eyleminin kasten yaralama suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğunun,

2- Nitelikli yağma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde sanık hakkında sübuta dayalı olarak 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’in koyun satma bahanesi ile çağırdığı katılanın, tanık ...'a ait ..... plaka sayılı aracı ödünç alarak 22.02.2011 tarihinde İzmir ilinden Aydın iline geldiği, katılan ile sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'ın Aydın ilinde bir süre dolaşarak araç içerisinde alkol aldıkları, daha sonra aralarında çıkan tartışma sonucu sanıkla ...'ın katılanı basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralayarak cebindeki 1400 TL’yi, cep telefonunu ve arabayı alarak katılanı yarı baygın vaziyette olay mahallinde bırakıp kaçtıkları, Jandarma görevlilerinin devriye sırasında katılanı bularak tedavi amacıyla hastaneye götürdükleri, katılanın iddiası üzerine yakalanan sanıkların suça konu aracı teslim etmeleri üzerine arabanın sahibine iadesinin sağlandığı iddiası ile kamu davası açıldığı,

Katılan hakkında... adıyla düzenlenen genel adli muayene raporunda; sağ kulak üstü saçlı deriye doğru morluk, kafa sağ frontal dış yanda kızarıklık bulunduğunun ve yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun tespit edildiği,

Sanık ... hakkında düzenlenen 22.02.2011 tarihli genel adli muayene raporunda; darp cebir izi bulunmadığının belirtildiği,

22.02.2011 tarihli teslim tesellüm belgesinde; ..... plakalı Doblo marka kamyonetin ruhsat sahibi ...'e teslim edildiğinin yazıldığı,

22.02.2011 tarihli yakalama, üst arama yakınlarına haber verme tutanaklarına göre; sanıkların üzerinde yapılan arama sonucunda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,

23.02.2011 tarihli görgü ve tespit tutanağında; 22.02.2011 tarihinde saat 19.00 sıralarında Aydın merkez Umurlu beldesindeki DKY üzerinde erkek bir şahsın yerde baygın yattığı ihbarı üzerine olay yerine intikal edildiğinde yolun dışında erkek bir şahsın bulunduğu, şahsın cebinden çıkan ehliyetten... olduğunun anlaşıldığı, şahsın başının sağ kulak üst tarafında darp izi olduğu, şahsın doğrudan hastaneye götürülerek yarı baygın şekilde müşahede altına alındığı, yarı baygın olan katılandan ilk sözlü beyanı alındığında İzmir ilinden arkadaşına ait ..... plaka sayılı araba ile geldiğini, sanık ... ve ... ile tanımadığı iki kişinin kendisini darbederek arabanın anahtarını, cep telefonunu ve 1.400 TL civarında parasını aldıklarını beyan ettiği, hastanedeki tedavisinin ardından getirildiği karakolda da aynı yönde ifade verdiği bilgisinin yer aldığı,

Katılanın kullandığını beyan ettiği 0539643... numaralı hatta ait HTS kayıtlarından; söz konusu hattın Yusuf Damat isimli kişi üzerine kayıtlı olduğunun, 22.02.2011 ile 23.02.2011 tarihleri arası bu hatta ait herhangi bir kayıt bulunmadığının tespit edildiği,

Sanık ...’in kullandığını beyan ettiği 0531928.. numaralı hatta ait HTS kayıtlarından; suç tarihinde saat 15.41’de söz konusu hattan katılanın üzerine kayıtlı 0507801.. numaralı hattın arandığının belirtildiği,

26.07.2011 tarihli dördüncü oturumda sanık müdafileri tarafından katılanın hazırlıktaki ifadesinde kullandığını beyan ettiği 0539643.. numaralı hat arandığında; telefonu bir bayanın açarak katılan ile bir ilgisinin olmadığını beyan ettiğinin yazıldığı,

Yerel Mahkemece sanık hakkında “Suça konu araç geri iade edilmekle birlikte katılandan yağmalanan para ile cep telefonunun katılana iade edilmemesi nedeniyle katılanın zararları tam olarak karşılanmadığından ve katılanın kısmı iadeye rıza gösterdiğine ilişkin bir beyanı bulunmadığından sanıklar hakkında TCK’nın 168. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,” şeklindeki gerekçe ile TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ..., ... adıyla Kollukta; olay günü İzmir ilinden pazarcılıktan tanıdığı arkadaşı sanık ... ile buluştuklarını, buluşmalarının sebebinin sanık ...'in 15 koyununu satacağını söylemesi olduğunu, bunun üzerine arkadaşından ödünç araç alarak koyunları almaya geldiğini, sanık ... ile olay günü öğlen saatlerinde buluştuklarını, öğlenden itibaren sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte olduklarını, yanlarında tanımadığı iki kişinin daha bulunduğunu, arabanın içerisinde hep beraber alkol aldıklarını, sanık ...'in kendisinden birkaç yere gitmesini istediğini, alışveriş yapacağız dediği için kabul ederek söylediği yerlere arabayı sürdüğünü, bir süre sonra sanık ...'in "Koyun satmayacağım, onun yerine esrar satacağım." dediğini ve Organize Sanayide bulunan genelevin oralarda tanımadığı birisiyle görüştüğünü, esrar işine girmeyeceğini söylemesi üzerine sanık ve yanındakilerin sinirlenerek arabanın içerisinde kendisini tartaklamaya başladıklarını, bunun üzerine arabayı sağa çektiğinde kendisini arabadan indirerek vurmaya başladıklarını, odun gibi bir nesneyle kafasına vurduklarını, esrar satması için kendisine baskı yaptıklarını ve öldürmekle tehdit ettiklerini, buna rağmen kabul etmeyince cebindeki 1.400 TL’ye yakın parasını, Nokia marka cep telefonunu ve arabanın anahtarını aldıklarını, cüzdandan parayı aldıktan sonra boş olarak yüzüne fırlattıklarını, "Siktir git şimdi, ananın a.na kadar yolun var." diyerek arabaya binip uzaklaştıklarını, söz konusu arabayı aynı mahallede oturduğu tanık ...'tan bir iki ufak işinin olduğunu söyleyerek ödünç aldığını, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; iddianamenin içeriğinin doğru olduğunu, suç tarihinde başka bir suçtan yakalaması olduğu ve kimliği yanında bulunmadığı için ismini... olarak bildirdiğini, sanıkla diğerlerinin birlikte kendisini darp ettiklerini, cebinde bulunan 1.400 TL'sini, cep telefonunu ve emanet arabayı kendisinden aldıklarını, arabanın tanık ...'a suç tarihinden sonra teslim edildiğini, 1.400 TL ve cep telefonunun ise iade edilmediğini, zararının giderilmediğini, şikâyetinin devam ettiğini ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ...; ..... plakalı arabanın ruhsat sahibinin kendisi olduğunu, katılanı mahalleden tanıdığını, sabah birkaç işinin olduğunu söyleyerek kendisinden arabasını istediğini, kabul ederek arabayı verdiğini, akşam olmaya başlayınca merak edip polise gideceği sırada Jandarma görevlilerinin kendisini arayarak arabasının kayıp olduğunu söyleyip buna ilişkin bilgi istediklerini, daha sonra tekrar arayarak arabasının bulunduğunu gelip almasını söylediklerini,

Tanık...; sanıkları tanımadığını, adliyeye geldiğinde bu olayı öğrendiğini, bir sene önce sürücü belgesini kaybettiğini, kimlik bilgilerinin bu olayda kullanıldığını, Aydın iline hiç gitmediğini, koyun pazarlığı yapmadığını ve Tanık ...'ı tanımadığını, talimata ekli ifadenin kendisine ait olmadığını,

Tanık ...: hatırlamadığı bir tarihte kahvehanenin önünde otururken bir şahsın yanına gelerek sanık ...'in evini sorduğunu, bu şahsa kim olduğunu ve Yeter'i neden aradığını sorduğunda, adının ... olduğunu ve Yeter'in cezaevi arkadaşı olduğunu söylediğini, bunun üzerine katılanı sanık ...'in evine götürdüğünü, sanık ...'in katılanın cezaevi arkadaşı olduğunu söylediğini, daha sonrasında neler olduğunu bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... soruşturmada; olay günü saat 12.30 sıralarında sanık ...’in, yanında önceden tanımadığı cezaevi arkadaşı olduğunu bildirdiği katılan ile birlikte gelip kendisini aldıklarını, Aydın ilinde gezdikten sonra sanık ...’in asker arkadaşı olan Adnan isimli şahsın yanına Çine ilçesine gittiklerini, Adnan'ın evde olmadığını, evde olan eşinin de Adnan'ın kahvehaneye gittiğini söyleyerek birkaç tane kahvehane ismi verdiğini, buralara baktıklarında Adnan'ı bulamayınca eve gelmiş olabilir diye eve tekrar döndüklerini, bu sırada sanık ...'in, Adnan'ın karısına bakan katılanı gördüğünü ve Aydın iline dönerken Adnan'ın karısına niye baktığını sorduğunu, bunun üzerine sanık ... ve katılan arasında laf münakaşası başladığını, Kocagür köyüne gelerek sanık ...'in eşinden para alıp Nazilli’ye gitmek üzere tekrar yola çıktıklarını, Umurlu beldesi çıkışında alkollü olan sanık ... ve katılanın tekrar tartışmaya başladıklarını, katılanın arabayı durdurduğunu ve sanık ... ile birbirlerini iteklediklerini, sanık ...’in katılana iki üç kez yumruk ile vurduğunu, katılanın, "İnin benim arabamdan." diyerek kendilerini araçtan indirdikten sonra kendisinin de indiğini, arabayı bırakarak tarlalara doğru gittiğini, katılana geri dönüp arabaya binmesini söylemelerine rağmen arabaya binmediğini, arabayı alarak Nazilli’de bulunan sanık ...'in eniştesinin yanına gittiklerini, arabayı sanık ...’in kullandığını, katılanı araçtan kendilerinin indirmediklerini ve katılana vurmadığını, sanık ...'in vurduğunu, parasını ve cep telefonunu almadıklarını, katılanın yolda sanık ...'in cep telefonuyla eşini aradığını, katılanın cep telefonu olup olmadığını bilmediğini, aslında arabayı bir karakola teslim etmeyi düşündüklerini, Nazilli’de bulundukları sırada Jandarma görevlilerinin arayarak karakola davet ettiklerini, Umurlu Karakoluna gelerek teslim olup arabayı iade ettiklerini, sanık ile katılan arasında esrar alıp satma ile ilgili bir şey konuşulmadığını, ancak katılanın sanık ...'e "Bana burada esrar içirmedin." dediğini,

Mahkemede; olay günü sanık ... ve katılanın Doblo marka bir arabayla kendisini aldıklarını, katılanın sürdüğü arabayla bir müddet gezdikten sonra sanık ...'in asker arkadaşının evine gittiklerini, orada katılanın kadın istemesi nedeniyle tartışma çıktığını, bunun üzerine sanık ... ve katılanın birbirlerine tokat attıklarını, sanık ...'in arabayı orada bırakmak istemediğini, katılan belki garaja gitmiştir diye arabayı alıp peşinden gitmeye çalıştıklarını, Jandarma görevlileri telefon edince karakola gittiklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... müdafi huzurunda kollukta; olay günü Muğla cezaevinde beraber kaldıklarından dolayı tanıdığı katılan ile buluştuklarını, katılanın İzmir ilinden Kocagür köyüne Doblo marka arabayla kendini ziyaret etmek için geldiğini söylediğini, katılanı davet etmediğini ve koyunlarını satacağını söylemediğini, katılan ile arabada oturarak alkol aldıklarını ve cezaevi günlerinden konuştuklarını, arabada inceleme dışı sanık ...'ın dışında başka kimsenin olmadığını, Kocagür köyüne yakın geneleve gittiklerini ancak burada kimseyle konuşmadıklarını, daha sonra Çine ilçesine asker arkadaşını görmek için gittiklerini, gittikleri yerde katılanın kadınlara sarkıntılık yapmasına kızarak ona bir tokat attığını, "İzmir'e götürmek için sana esrar vereceğim." gibi bir şey söylemediğini, katılan herkese laf atıp sapık gibi davrandığı için kızdığını, Umurlu beldesinde bulundukları sırada katılanın arabayı sağa çekmesi üzerine arabadan indiklerini, bir süre konuştuktan sonra katılanın kendisine tokat attığını, kendisinin de ona tokat attığını, katılanın korkarak kaçması üzerine arabanın ortada kaldığını, sanık ...'ın sürdüğü kendisine ait olan arabayla Nazilli ilçesine gittiklerini, karakoldan çağrılınca geri dönerek yol kenarında bıraktıkları Doblo marka arabayı alarak karakola teslim ettiklerini, katılanın cüzdanını, telefonunu ve parasını almadıklarını, katılanın üzerinde cep telefonu görmediğini, katılanın görüşmelerini kendi telefonundan yaptığını, katılana tokat attığını ancak bu sırada herhangi bir cisim kullanmadığını,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde farklı olarak; birbirlerine vurduktan sonra katılanın arabayı orada bırakarak kaçtığını, katılanın arabası ile Nazilli'ye gittiklerini, Jandarmada da bu şekilde ifade verdiğini ancak Jandarma görevlilerinin bu hususu zapta yanlış geçtiğini,

Mahkemede; katılanın 2004 yılında cezaevi arkadaşı olduğunu, yedi yıl sonra yanına geldiği için yedirip içirdiğini, katılanın Umurlu'da kendisinden kadın istemesi nedeniyle ona kızdığını, bunun üzerine katılan tokat atınca kendisinin de ona tokat attığını, kesinlikle para ya da telefon alma olayının olmadığını, katılanın ailesini dahi kendi telefonundan aradığını, telefon numarasının 0531928... olduğunu, kavgadan sonra katılan oradan ayrılınca kararsız kaldığını, katılanı aramak üzere onun arabasıyla Nazilli Otogar girişinde bulunan taksi durağındaki arkadaşının yanına gittiğini, jandarmadan telefon gelince aynı araçla karakola geldiğini,

Mahkemeye hitaben yazdığı 05.08.2011 tarihli dilekçede; katılan ile yaklaşık yedi yıl önce Muğla Cezaevinde birlikte yattıklarını, o tarihten sonra katılanla ne yüz yüze ne de telefonla görüştüklerini, olay günü köyün gençlerinden tanık Güngör’ün katılan ile birlikte gelerek “Yeter abi, bu abi seni sordu, ben de aldım getirdim.” demesi üzerine katılana kim olduğunu sorduğunu, katılan kendisini tanıtınca onu hatırladığını, katılanın “Yolum Aydın’a düştü, gelmişken birlikte yattığımız zaman bana adresini vermiştin yolun düşerse gel diye ben de bir uğrayayım ne yapıyor dedim.” dediğini, evine davet edip sohbet ettikten sonra katılanın geldiği araç ile inceleme dışı sanık ...’ın yanına giderek onu da aldıklarını, Çine ilçesinin Çöğülü köyüne doğru yola çıktıklarını, yolda benzinlikten bira alarak içtiklerini, oradan Aydın’a döndükleri saat 15.00 sıralarında katılanın “Biramız var bir de esrar olsa” demesi üzerine esrar ve hap alarak kullandıklarını, saat 17.30 sıralarında katılana “Kusura bakma benden bu kadar. Bizi köye bırak.” deyince katılanın “Sıra bende, Nazilli’de taksici Mithat diye arkadaşım var. Bizi iyi ağırlar.” diyerek ısrar ettiğini, kabul ederek Nazilli’ye doğru gittikleri anda Umurlu beldesine geldikleri sırada katılanın “Yeter, iyi hoş olduk, bir de bayan ayarlasaydın tam olurdu.” demesi üzerine yakasına yapışıp “Sen beni pezevenk mi sandın” diye bağırdığını, o an ışık yanınca katılanın arabayı kenara çekip kendisine yumruk attığını, kendisinin de ona vurduğunu, katılanın araçtan atlayarak kaçmaya başladığını, kaçtığı yöne doğru katılanı aramaya gittiklerini ancak bulamadıklarını, katılanın Nazilli’ye gitmiş olabileceğini düşünerek Nazilli’ye gittiklerini, amaçlarının katılanı bulamasalar bile arabayı onun arkadaşına teslim etmek olduğunu,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ...’in eyleminin kasten yaralama suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğu;

5237 sayılı TCK'nın "Yağma" başlıklı 148. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde; "Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.

Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir." açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 149. maddesinde yağma suçunun nitelikli hâllerinden biri de yağma suçunun; "birden fazla kişi tarafından birlikte," işlenmesi olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.

Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur.

Bu aşamada kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere de değinmekte yarar bulunmaktadır.

Kasten yaralama suçu TCK’nın 86. maddesinde;

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılanın 22.02.2011 tarihinde arkadaşına ait arabayı ödünç alarak İzmir ilinden Aydın iline geldiği, katılan ile sanık ve inceleme dışı sanık ...'ın Aydın ilinde bir süre dolaşarak araç içerisinde alkol aldıkları, daha sonra sanık ... ile katılan arasında çıkan tartışma sonucu sanığın katılanı basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaralayarak 1.400 TL’sini, cep telefonunu ve ..... plaka sayılı aracın anahtarını alarak söz konusu arabayla olay yerinden uzaklaştıkları anlaşılan olayda; sanık ... katılanın herkese laf atıp sapık gibi davranması üzerine ona kızdığını, Umurlu beldesinde bulundukları sırada katılanın sağa çekerek durdurduğu arabadan indiklerini, bir süre konuştuktan sonra katılanın kendisine tokat attığını, kendisinin de katılana eliyle vurduğunu, bunun üzerine katılanın korkarak aracı bırakıp kaçmaya başladığını, onu aramak üzere arabasıyla Nazilli'ye gittiğini savunmuş ise de 23.02.2011 tarihli görgü ve tespit tutanağına göre olay günü saat 19.00 sıralarında Umurlu beldesindeki DKY üzerinde erkek bir şahsın yerde baygın yattığı ihbarı üzerine Jandarma görevlilerince olay yerine intikal edildiğinde yolun dışında bulunan ve başının sağ kulak üst tarafından yaralanmış olan katılanın görülüp hastaneye götürülerek yarı baygın şekilde müşahede altına alındığının belirtilmesi, katılan hakkında düzenlenen adli muayene raporuyla katılanın sağ kulak üstü saçlı deriye doğru morluk oluşacak şekilde yaralandığının tespit edilmesi göz önünde bulundurulduğunda; olay yerinde yarı baygın olarak bulunan katılanın kaçarak uzaklaşmasının mümkün olmaması, önceye dayalı husumetleri bulunmayan katılanın aşamalarda istikrarlı olarak sanığın kendisini darp ederek 1.400 TL parasını, cep telefonunu ve arabanın anahtarını aldığını beyan etmesi ve sanığın da katılanı yaraladığını ve suça konu arabayı aldığını kabul etmesi karşısında sanığın eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

2- Nitelikli yağma suçunu işlediği kabul olunan sanık hakkında sübuta dayalı olarak 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı;

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618.).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pismanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca magdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıstır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılanı basit bir tıbbî müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladıktan sonra suça konu 1.400 TL, cep telefonu ve arabayı alan sanığın, jandarma görevlileri tarafından çağrılması üzerine arabayı getirerek teslim ettiği hâlde suça konu 1.400 TL’yi ve cep telefonunu iade etmediği olayda; etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için sanığın pişmanlık göstermesinin gerektiği, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği, sanığın da atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suça konu arabayı getirerek teslim etmesi karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın iadesini sağlayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tespiti için katılanın yeniden dinlenerek, kendisinden soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorulmasından sonra, sonucuna göre sanık hakkında verilen cezadan etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesi uyarınca indirim yapılıp yapılamayacağına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... ile ilgili kısmının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, katılana kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunup bulunmadığı sorulup, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Katılanın kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunması hâlinde sanık ... ile aynı durumda olan inceleme dışı sanık ... hakkında da TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği göz önünde bulundurularak bu hususta Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bir değerlendirme yapılması mümkün görülmüştür.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Birinci uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

b) İkinci uyuşmazlık yönünden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.10.2015 tarihli ve 27324-44208 sayılı onama kararının sanık ... ile ilgili kısmının KALDIRILMASINA,

3- Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2012 tarihli ve 115-126 sayılı sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, katılana kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunup bulunmadığı sorulup sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oy birliğiyle karar verildi.