Esas No: 2010/39296
Karar No: 2013/2653
Karar Tarihi: 23.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/39296 E.  ,  2013/2653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş sözleşmesinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık, iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve bu feshin haklı bin nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüşken, davalı iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı nedeniyle kendileri tarafından haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Her ne kadar davalı iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunmuşsa da yine davalı iyiniyet göstergesi olarak davacıya kıdem tazminatı ödendiğini beyan etmiştir.Davalının bu savunmaları, haklı fesih savunması konusunda açık bir çelişkiye düştüğünü göstermektedir.Bir yandan feshin haklı olduğunu savunup diğer yandan davacıya kıdem tazminatı ödenmesi davalının haklı fesih savunmasını çürütmektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi davalı tarafından haksız olarak feshedilmiştir.

Mahkeme, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiğini kabul edip kıdem tazminatı talebini kabul etmiş, ihbar tazminatı talebini ise reddetmiştir.Mahkemenin bu kabulü yukarıda belirtilen davacının iddiası ve davalının savunması ile bağdaşmamaktadır.Davacı tarafından, ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği yönünde bir iddia ve gerekçe öne sürülmemiştir.Davalı da iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı nedeniyle kendileri tarafından haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.Davalının bu savunmasının yerinde olmadığı ve iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiği yukarıda belirtilmiş idi.Dolayısıyla davacı ihbar tazminatına hak kazanmıştır.Mahkemece hatalı bir değerlendirme ile davacının ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. ... kararları da bu yöndedir (... 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan  indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ...’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (... 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; ..., 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(... 9.HD. 21.03.2012  gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (... 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; tanık beyanları nazara alınarak davacının haftanın 5 günü, günlük 08.00 – 18.00 saatleri arasında 10 saat çalıştığı, 1 saatlik ara dinlenmesinin tenkisi ile (her ne kadar bilirkişi 1,5 saatlik ara dinlenmesi vermiş ise de

... uygulaması nazara alındığında 11 saati aşmayan (11 saat dahil) çalışmalarda ara dinlenmesinin 1 saat olarak verilmesi gerektiği gözetilerek) günlük 9 saat çalıştığı, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve davacının fazla mesai yapmadığı belirtilmiştir.Mahkeme de bilirkişi raporu doğrultusunda davacının fazla çalışma yapmadığını ve fazla çalışma ücretine hak kazanmadığını kabul etmiştir.

Ancak, davacı tanıklarının beyanları incelendiğinde davacının ayda bir veya iki kez Cumartesi günleri 08.00 – 16.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır.Bu cumartesi çalışmaları nazara alındığında davacının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkmaktadır.

Her ne kadar davalı tanıkları Cumartesi günleri çalışıldığında bu çalışmanın karşılığının ödendiğini beyan etmişlerse de, dosya kapsamı incelendiğinde, fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini gösterir yazılı bir belge bulunmadığı, ayrıca ücret bordrolarının imzasız olduğu ve bu bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkukunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, davacı fazla çalışma ücretine hak kazandığı halde hatalı bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmesi ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/01/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.