Esas No: 2022/33
Karar No: 2023/288
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/33 E.  ,  2023/288 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2020/23134

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 301-511

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...’in beraatine ilişkin Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2013 tarihli ve 301-511 sayılı hükmün, katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.06.2021 tarih, 2716-4362 sayı ve oy çokluğu ile; "…Olayın intikal şekli ve zamanı, katılanın aşamalardaki samimi ve istikrarlı ifadeleri ile beyanları teyit eden tanık anlatımları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan, eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 102/2. maddesi gereğince mahkumiyeti yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı ... ve üye ...; "Dosya içeriğine göre, 51 yaşında ve Nörolog olan sanığa, ilaç yazdırmak için gelen 22 yaşındaki mağdurenin ağrılarının ilaca rağmen devam ettiğini bildirmesi üzerine, sanığın isterse muayene edeceğini bildirdiği, mağdurenin kabul etmesi üzerine, odaya geçerek muayene ettiği ve çıkışta mağdurenin dışarda bekleyen nişanlısına hemen çıkalım diyerek, hastane dışına çıkıp minibüse binince sanığın kendisine cinsel saldırıda bulunduğunu iddia ettiği, sanık savunmasında duyu kaybı olup olmadığını anlamak için normal muayene ettiğini söylediği ve bu kapsamda göbeğin dört parmak altında sağ ve sol tarafa da duyu kaybı yönünden baktığını bildirdiği ancak mağdurenin ise sanığın parmaklarını vajinasına soktuğunu, kendi cinsel organına dokunduğunu ve muayene bitince de kalçasına eli ile vurduğunu söylediği olayda, eylemin gerçekleştirilmesi anına ilişkin tanığı olmayan olayda sanığın mı yoksa mağdurenin beyanına üstünlük tanınacağı hususu ihtilaf mevzuudur.

Mağdurenin ilk defa gördüğü doktora böyle bir isnatta bulunması için hiçbir sebep olmadığı düşünülebilir ama diğer taraftan da sanığın da ilk defa gördüğü hastaya böyle bir şey yapmasının da normal olmadığı akla gelecektir. Ayrıca sanık doktor, 51 yaşındadır, 25 senedir nörolog olarak çalışmaktadır, hakkında daha önceden böyle bir isnatta bulunulduğuna dair dosyada herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca mağdure de çocukluğunda nörojenik mesane rahatsızlığı geçirmiştir, genital bölgeleri ile ilgili aşırı hassasiyeti de söz konusu olabilir.

Yine yüzyüzelik ilkesi gereği delillerle birebir temas eden, onları gözleyen, birebir yaşayan ilk derece mahkemesi de olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda ayrıntılı ve tüm delilleri içine alan değerlendirme yapmış ve sanığın üzerine atılı suçu işlediğini kesin olarak belirleyemediğinden, delil yetersizliğinden beraat kararı vermiştir.

Bir kimse için hele hele cinsel saldırı gibi nitelik ve nicelik yönünden ağır sonuçları olan bir suçtan mahkumiyet kararı verilebilmesi için, ortada hiçbir şüphenin kalmaması gerekir, somut olaya dayalı olarak şüphenin tamamen yenilmesi gerekir.

Bu bilgiler ışığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair hiçbir şüpheye yer bırakmayacak, mahkumiyet için gerekli maddi delillere dayanan kesin vicdani kanaat oluşmadığından, sanığın beraatine dair yerel mahkemenin kararının onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz."

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.09.2021 tarih ve 23134 sayı ile;

"...Olay tarihinde devamlı kullandığı bir ilacı yazdırmak içim ... Devlet Hastanesi Nöroloji servisine giden katılan mağdure ...'ın sanık doktor ... tarafından yapılan muayene sonrasında reçetesini alıp çıktığı, kendisini bekleyen nişanlısı ile dolmuşa bindiği, daha sonra ağlaması üzerine nişanlısının ne olduğuna dair sorusuna karşılık cinsel saldırıya uğradığını söylediği, birlikte geri döndükleri önce sanıkla yüzleştikleri, sonrasında ise durumu resmi makamlara intikal ettirdikleri dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure aşamalardaki anlatımlarında özetle; Olay tarihinde devamlı kullandığı bir ilacı yazdırmak üzere ... Devlet Hastanesi nöroloji Servisine gittiğini, serviste görevli doktor olan sanığın ilaç yazabileceğini söylediği, baş ağrılarının geçmediğini ve vücudunda uyuşmalar olduğunu söylemesi üzerine sanığın muayene etmek istediğini, muayene odasına geçtiklerini, daha sonra kıyafetini üst kısmını yukarı sıyırdığını, sanığını göğüslerinin de açığa çıkardıktan sonra göğüslerine dokunmaya başladığını, aşağıya doğru muayeneye devam ettiğini, adetli olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söyleyince taytını aşağı çektiğini, dokunmaya devam ettiğini, daha sonra parmağını dört - beş kez cinsel organına soktuğunu, nörajenik mesane hastası olduğundan genital bölgesinden yapılan muayeneye alışık olduğunu, bu nedenle şüphelenmediğini, ancak muayene bitliminde kalçasını sıkıp kendi cinsel organına ile kıyafeti üzerinden dokunduğunu görünce eylemin mahiyetini anladığını, reçetesini alıp teşekkür ederek çıktığını, amacının bir an evvel oradan çıkmak olduğunu beyan etmiştir.

Sanık savunmalarında özetle;Katılanın olay günü görevli olduğu polikliniğe geldiğini, ilaç yazdırmak istediğini, şikayetlerinin devam ettiğini söylemesi üzerine muayene odasına geçerek muayene ettiğini, MS ön tanısı ile vücudunun değişik yerlerin dokunarak muayene gerçekleştirdiğini, ancak iddia edildiği gibi mağdurenin cinsel organına parmak sokmadığını, daha sonra nişanlısı ile geri döndüklerinde kendisinin itham edilmesi üzerine haklısınız hatalı davrandım yanıma sekreteri almalıydım dediğini, suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Tanık ...; Nöroloji polikliniğinde sektere olduğunu, olay günü mağdurenin ilaç yazdırmak üzere polikliniğe geldiğini, doktorun kabul ettiğini, katılanın baş ağırısı ve uyuşma şikayetlerinin olması üzerine sanığın onu muayene odasına aldığını, muayene odasının kapısının açık olduğunu, kendisinin bir başka hastanın işleminin yaptığının içeri girmediğini, sanık ve katılanın iki dakika kadar odada kaldığını iki kez doktorun 'burada uyuşma var mı' diye sorduğunu duyduğunu, daha sonra mağdurenin reçetesinin yazıldığını, katılanın çıktığını sonraki hastanın muayenesi sırasında kapının çalması üzerine kapıyı açtığını, katılanın nişanlısının geldiğini ve 'nörolojik muayene böyle mi oluyor' dediğini, doktorun da hasta muayene ettiğini ve çıkmasının söylediğini, muayene olan hastanın yakını da tepki gösterince katılanın nişanlısını dışarı çıktığı, daha sonra gelerek yine aynı sözü söylediğinin, doktorun kendisinden çıkmasının istemesi üzerine odadan çıktığını, katılanın nişanlısı ile doktorun iki dakika kadara yalnız görüştüklerini, mağdurenin reçetesini aldığında teşekkür edip çıktığını, yüzünün normal olduğunu beyan etmiştir.

Katılan nişanlısı tanık ...; olay günü nişanlısı katılan ile ilaç yazdırmak için devlet hastanesi psikiyatri servisine gittiklerini, randevuları olmadığını için ilaç yazdırmayınca bu kez sanığın görevli olduğu nöroloji polikliniğine gittiklerini, doktor kabul edince nişanlısının içeri girdiğini, beş dakika sonra çıktığını, 'hemen gidelim' buradan dediğini, nişanlısının üzgün olduğunu, merdivenlerde ağlayınca ne olduğunun sorduğunu ancak cevap alamadığını, dolmuşa bindiklerinde yine ağlayınca tekrar sorduğunda katılanın kendisine doktorun parmağını cinsel organına soktuğunu söyleyince geri döndüklerinde, doktora 'nörolojik muayene böyle mi oluyor' diye sorduğunu, sanığın önce cevap vermediğini, nişanlısını görünce 'özür dilerim hastam var sonra görüşelim' dediğini, hastalar çıkınca doktorun herkesi dışarı çıkararak kendisi ile görüştüğünü, özür dileyip kendine hakim olamadığını söylediğini beyan ettiğini, daha sonra polisi aradıklarını beyan etmiştir.

Tanık ...;Başhekim yardımcısı olduğunu, olay günü saat 18.00-19.00 aralığında sanığın kendisine gelerek bir hata yapıp yanına sekreteri almadan hasta muayene ettiğini, hastanın da yanlış anladığını söylediğini, bunun üzerine katılanla görüştüğünü, katılanın kendisine doktorun MS şüphesi ile muayene ettiğini, muayene sırasında doktorun parmağının cinsel organına soktuğunu bu arada kendi cinsel organını ellediğini söylediğini beyan etmiştir.

Tanık ...;Hastanede otopark görevlisi olduğunun, sanığın anahtarının vermek üzere polikliniğe gittiğini, o sırada doktorun muayene odasında olduğunu, odanın kapısının açık olduğunu, bir dakika sonra doktorun bir bayanla odadan çıktığını, bayana ilaç yazacağını, dozajını düşüreceğinin söylediğinin duyduğunu, kendisinin anahtarı bırakıp dışarı çıktığını, bir süre sonra o bayanı poliklinik önünde yanında bir erkele gördüğünün beyan etmiştir.

Bilirkişi Prof. Dr. ...;Nörolojik muayene genel olarak motor güç muayenesi, duyu muayenesi ve reflekslerin kontrolü, kasların gerginliği, baş gölgesinde baş sinirlerinin muayenesi yine duyu muayenelerinin alt gruplarının muayenesi şeklinde olur. Motor güç muayenesi kollar ve ayakların yukarıya doğru kaldırılarak bir iki dakika o şekilde tutulması ile olur duyu ve refleks muayenesi sağ ve sol olarak karşılaştırılmaları olarak baş bölgesinden aşağıya doğru vücudun sağ ve soluna elle dokunmak sureti ile veya pamuk, küçük fırçalar veya toplu iğne ile dokunulmak sureti ile karşılaştırılmalı olarak muayene yapılır. Bu muayene yapılırken aldığımız bulgulara göre daha ileri seviyede özellikle nörojenik mesena muayenesinde cinsel organına ve makat bölgesine söylediğim gibi hijyen açısından fırça ve pamuk ile dokunulmak sureti ile muayene yapılır. Bu muayene de cinsel organa herhangi bir şey sokulmaz, genel olarak ms ve nörojenik mesane muayenesi bu şekilde yapılmaktadır, Polikinlik ortamında bu ayrıntılı muayene yaklaşık 15-20 dakika sürer, ön muayene ise yaklaşık 2-3 dakika kadar sürmektedir, Nörojenik muayene yukarıda belirttiğim gibi elle yüzle .başlanarak vücudun sağ ve solundan başlayarak vücuduna simetrik bir şekilde yukarıda aşağıya başlayarak duyu muayenesi yapılır, bu muayene yapılırken gerekli olursa bayan hastanın sütyeni kaldırılarak göğsüne dokunulabilir, bu tamamen hastanın şikayeti tedaviye cevap verip vermemesi, gibi hususlarda değişir hastanın emarı vardır. Emarı çekilmiştir gerekli tetkikleri yapılmıştır Ancak halen şikayet devam ediliyorsa bu şekilde anlattığım gibi muayene yapılabilir. Ama şikayeti yoksa emar ve tetkik sonuçları varsa bu şekilde muayene yapılmayabilir, Hasta uyuşukluk olduğunu söylediğinde önce yukarı da anlattığım şekilde fiziki muayene yapılıp gerekli görülürse emar ve ileri tetkikler için istem yapılır, Gerekli görüldüğünde hasta polikinliğe geldiğinde hastanın uyuşukluk tanımladığı bölge karın alt bölgesi de olabilir yukarıda anlattığım şekilde dokunmak sureti ile sağ ve sol taraf karşılaştırmalı olarak muayene edilebilir. Bu muayene vücutta baştan ayak parmak ucuna kadar bulunan 32 omur ilik sinirinin kontrolünün sağlanması için bu şekilde muyaene edilir ve hasta belli bir bölgede uyuşukluk tanımlıyorsa baştan aşağıya yukarıda anlattığım şekilde muayene yapılır, Karın refleksi muayenesi göbek bölgesinin 4-5 cm aşağısı ve 4-5 cm yukarısına dokunarak dokunmak sureti ile düz çizgi çekilerek bazen anahtar yada başka bir cisimle dokunarak ve düz çizgi çekilerek refleks kontrolü yapılır. şeklinde beyanda bulunmuştur.

Sanığın ellerinden alınan sıvapta katılanın DNA'sına rastlanmış, DNA'dan vücudun hangi bölgesine ait olduğunun belirlenemeyeceği bildirilmiştir.

Mağdurenin beyanına göre kendisi nörajenik mesane hastasıdır ve bakire değildir.

Dinlenen bilirkişinin beyan ettiği muayene şeklinin sanığın savunmasında belirttiği yöntemle benzer olduğu, bilirkişinin beyanına göre nörajenik mesane hastalığında cinsel organ ve makata dokunmak suretiyle muayene yapıldığı, nitekim katılanın da muayeneden şüphelenmediğini, ancak sanık kalçasını ellediğinde eli ile kendi cinsel organına dokunduğunu gördüğünde eylemin farkına vardığının beyan ettiği, bu hali ile dokunarak yapılan muayene nedeniyle katılan yanlış anlama ihtimalinin muhtemel olması, muayenenin süresi ve muayene sırasında muayene odasının kapısını açık olması, bu sırada doktor odasında sekreter ve tanık ...'in de bulunması gözetildiğinde sanığın savunmasının aksine mahkumiyetini gerektirir düzeyde delil bulunmadığı ve beraat kararının onanması gerektiği...," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.11.2021 tarih ve 24026-9356 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

24.05.2012 tarihinde sanık tarafından mağdure hakkında düzenlenen reçeteye göre; mağdureye depresyon tanısıyla venegis isimli ilacın reçete edildiği,

30.05.2012 tarihli ... Devlet Hastanesince düzenlenen yazıya göre; hastane polikliniklerinde güvenlik kamerası bulunmadığı,

12.07.2012 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı’nın ekspertiz raporuna göre; sanığın sağ ve sol elinden alınan svaplardaki epitel hücrelerin mağdure ve farklı bir erkek şahsın genotip özellikleriyle uyumlu olduğu,

09.05.2013 tarihli celsede hazır bulunan nöroloji anabilim dalı öğretim görevlisi bilirkişisi beyanında; nörolojik muayenenin genel olarak motor güç muayenesi, duyu muayenesi ve reflekslerin kontrolü, kasların gerginliği, baş bölgesinde baş sinirlerinin muayenesi, yine duyu muayenelerinin alt gruplarının muayenesi şeklinde gerçekleştiğinin, motor güç muayenesinin kolların ve ayakların yukarıya doğru kaldırılarak bir iki dakika o şekilde tutulmasıyla, duyu ve refleks muayenesinin ise sağ ve sol olarak karşılaştırılmaları olarak baş bölgesinden aşağıya doğru vücudun sağ ve soluna elle dokunmak suretiyle veya pamuk, küçük fırçalar veya toplu iğneyle dokunulmak suretiyle karşılaştırılmalı olarak yapıldığının, alınan bulgular neticesinde nörojenik mesane muayenesinin ise cinsel organ ve makat bölgesine fırça ve pamuk ile dokunulmak suretiyle yapıldığının, bu muayenede cinsel organa herhangi bir şey sokulmadığının, ayrıntılı muayenenin 15-20 dakika, ön muayene ise 2-3 dakika kadar sürdüğünün, muayene yapılırken gerekli olursa kadın hastanın sütyeni kaldırılarak göğsüne dokunulabileceğinin, yine gerekli görüldüğünde hastanın uyuşukluk tanımladığı bölgenin alt karın bölgesi olması durumunda da benzer şekilde dokunmak suretiyle muayenenin tatbik edileceğinin, hastanın ellerini uyuştuğu hususunda şikâyetinin bulunması hâlinde ise yine aynı şekilde baş kısmından ayak parmak ucuna kadar dokunmak suretiyle refleks ve duyu kontrolü yapılacağının bildirildiği,

18.11.2013 tarihli Adli Tıp Kurumu raporuna göre; normal bireylerde DNA’ların vücudun tüm bölgelerinde aynı olduğu ve bir ayrım yapılamayacağı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... (...) aşamalarda; olay günü nişanlısı tanık ...’ın alerjik rahatsızlığı ile ilgili olarak devlet hastanesine gittiklerini, bu sırada kendisinin gerilim tipi baş ağrısından dolayı kullandığı ilacın bittiğini ve ilacı yazdırmak için randevu olmaksızın nöroloji polikliniğine gidip, doktor olan sanığa ilaç yazdırmak istediğini söylediğini, ayrıca sanığa, şikâyetlerinin devam ettiğini söylemesi üzerine sanığın "Gel seni muayene edeyim." dediğini, bu konuşmalar sırasında yanlarında sekreterin de olduğunu, sanığın, kendisini bulundukları odayla bağlantılı bir odaya alarak kapıyı kapattığını, sedyeye sırtüstü uzanmasını isteyerek "Soyun." dediğini, bunun üzerine kendisinin üst giysisini göğüslerine kadar açtığını, sanığın, göğüslerini sütyenin içine eline sokmak suretiyle dışarıya çıkardığını, göğüslerini sıkıp, göğüs uçlarını ellediğini, "Uyuşukluk var mı?" diye sorduğunu, bu sırada sanığa "Uyuşukluk yok." diyerek cevap verdikten sonra üzerini kapatmaya çalıştığını ancak sanığın "Utanma." diyerek tekrar göğüslerini açtığını, her iki eliyle vücudunu sıvazlayarak bel kısmına geldiğini "Âdet misin?" diye sorduğunu, "Hayır" cevabı üzerine sanığın, kendisinden alt kısmını çıkartmasını istediğini, taytını ve külodunu aşağıya indirdiğini, ve sanığın parmağını, kendisinin cinsel organına soktuğunu, 4-5 kez sokup çıkarttığını ve "Uyuşma var mı?" diye sorduğunu, sanığın, cinsel organına parmağını sokup çıkartırken diğer eliyle de kendisinin cinsel organıyla giysisinin üzerinden oynadığını gördüğünü, bu sırada "Ne tatlı kızsın. Senin erkek arkadaşın yok mu?" dediğini, sanığa, erkek arkadaşı olduğunu ve dışarıda beklediğini söylediğini, sanığın "Sen orgazm olabiliyor musun?" diye sorduğunu, kendisinin "Hayır." şeklinde cevap verdiğini, üzerini giyinirken sanığın eliyle, kalçasını sıktığını ve ilacı yazacağını ancak ilacın bitmesine yakın tekrar gelmesi gerektiğini söylediğini, birlikte sekreterin olduğu odaya geçtiklerini, sanığın ilaç yazarken "Dışarıda yağmur yağıyor. Sen istersen çıkma." dediğini, sanığa "Nişanlım dışarıda o beni korur." diyerek cevap verdiğini, sanığın ilaç yazdığı reçeteyi alarak odadan çıktığını, ağlamaya başlaması üzerine nişanlısı tanık ...’ın ne olduğunu sorduğunu ancak ona sonra konuşmak istediğini söyleyerek dışarıya çıkıp otobüse bindiklerini, nişanlısının ısrar etmesi üzerine durumu ona anlattığını, birlikte otobüsten inerek tekrar hastaneye gidip sanığın odasına girdiklerini, o sırada odada başka hastaların da bulunduğunu, nişanlısının, sanığa "Nörolojik muayene böyle mi olur?" diyerek bağırdığını, sanığın ise "Tamam. Haklısın. Kendimi tutamadım. Hastalarım dışarıya çıksın. Görüşelim." dediğini, nişanlısıyla birlikte dışarıya çıkarak telefonla polisi aradıklarını, tekrar sanığın odasına girdiklerinde sanığın "Haklısınız. Özür dilerim." dediğini ve ortadan kaybolduğunu, sanığın olay anındaki davranışlarının muayenenin bir parçası olduğunu düşünerek sanığa tepki göstermediğini, kendisinin 2 yaşındayken nörolojik mesane rahatsızlığı geçirdiğini ve sonda kullandığını, bu nedenle kızlığının bozulduğunu, sanığın cinsel organını okşaması ve kendisinin kalçasını sıkmasıyla sanığın davranışlarının cinsel saik taşıdığını anladığını ancak sanığın doktor olmasından kaynaklı olarak tepkisine karar veremeyerek sessiz kaldığını, şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... kollukta; mağdureyle nişanlı olduklarını, olay günü mağdureyi doktorun kapısının önünde bir süre beklediğini, mağdurenin suratı asık bir şekilde odadan çıktığını ve "Sonra konuşuruz." dediğini, otobüsteyken mağdureye ne olduğunu tekrar sorduğunu mağdurenin, sanığın, göğüslerini ellediğini, cinsel organına elinin soktuğunu ve sanığın bu sırada kendi cinsel organıyla da oynadığını, ayrıca kalçasını da sıktığını söylemesi üzerine otobüsten inerek sanığın odasına gittiklerini, odada başka hastaların da olduğunu, sanığa hitaben "Nöroloji muayenesi böyle mi oluyor." dediğini, sanığın ise "Kusura bakma. Haklısın. Kendime hâkim olamadım. Özür dilerim." dediğini, sanığa "Ben senin eşine veya çocuğuna böyle davransam hoşuna gider mi?" diye soruduğunu, sanığın ise "Hoşuma gitmez. Sen haklısın. Kendime hâkim olamadım." şeklinde cevap verdiğini, kendisinin odadan çıkarak telefonla polisi aradığını, tekrar sanığın odasına girdiğini, odada başka hastaların da olduğunu, sanığın hastaları odadan dışarıya çıkarttığını ve "Kendime hâkim olamadım. Uzatmayalım. Ne yapacaksın?" dediğini,

Mahkemede; eşinin odada yaklaşık 5 dakika kaldığını, olayı öğrenip otobüsten inerek sanığın odasına gittiğini, sanığın ilk olarak bir şey söylemeden "Özür dilerim. Hastam var. Sonra görüşelim." dediğini, dışarıya çıkıp tekrar sanığın odasına girdiğinde sanığın herkesi dışarıya çıkartarak "Haklısın. Kendime hâkim olamadım. Özür dilerim." dediğini, sanığın odasına girdiğinde 60 yaşlarında bir erkek şahıs ve 55-60 yaşlarında iki tane kadının da odada olduğunu,

Tanık ... kollukta; poliklinikte sekreter olarak çalıştığını, olay günü mağdurenin randevusunun olmadığını ancak doktorun ilaç yazıp yazamayacağını sorduğunu, mağdureye doktorun ilaç yazabileceğini söylediğini, bunun üzerine mağdurenin beklediğini, sanık olan doktor odaya girdikten bir süre sonra mağdurenin de içeriye girdiğini, mağdurenin, sanığa antidepresan ilacı yazdırmak istediğini söylediğini, bu sırada mağdurenin sanığa şikâyetlerinin devam ettiğini ve vücudunda uyuşmalar olduğunu söylediğini, bunun üzerine sanığın mağduruye "Gel seni muayene edeyim." diyerek mağdureyle birlikte muayene odasına girdiklerini, odanın kapısının aralık olduğunu, kendisinin hasta kaydı yaptığından yanlarına gitmediğini, yaklaşık olarak 2 dakika kadar içeride kaldıklarını, sanık ve mağdure içeridelerken konuşmalarının duyulduğunu, sanığın mağdureye uyuşmaların nerede olduğunu sorduğunu, mağdurenin cevabını duymadığını, yine sanığın 2 defa "Burada uyuşma var mı?" diye sorduğunu duyduğunu, daha sonrasında sanık ve mağdurenin birlikte yanına geldiklerini ve sanığın mağdureye ilaç yazarak ilacın bitmesine yakın kontrole gelmesini istediğini, mağdurenin ise "Tamam." diyerek odadan çıktığını, bir süre sonra başka hastalar varken mağdurenin nişanlısı olduğunu öğrendiği şahsın içeriye girerek sanığa hitaben "Burada nöroloji muayeneleri böyle mi oluyor?" dediğini, sanığın ise "Hasta var sen dışarıya çık. Görüşürüz." dediğini, bunun üzerine mağdurenin nişanlısının dışarıya çıktığını, hastaların odadan çıkmasıyla sanığın, kendisine "Sen biraz dışarıya çık." dediğini ve mağdurenin nişanlısıyla sanığın odada konuştuklarını ancak ne konuştuklarını duymadığını, yaklaşık 5 dakika sonra mağdurenin nişanlısının da odadan çıktığını, sanığın tekrar hastalara baktığını, hastaların muayenesi bittikten sonra mağdurenin nişanlısının tekrar odaya girdiğini bu sefer kendisinin polikliniğinin kapısını açık bırakarak odadan dışarıya çıktığını, koridorda mağdureyi gördüğünü, bir süre sonra polislerin geldiğini,

Mahkemede önceki beyanlarından farklı ve ek olarak; normalde hasta hakları açısından muayene esnasında kendilerinin de muayene odasına girdiklerini ancak mağdurenin öncesindeki hastanın kaydını yaptığından dolayı o sırada muayene odasına sanık ve mağdureyle birlikte giremediğini, muayene esnasında otopark görevlisinin yanına geldiğini ve sanığı beklediğini, sanık ve mağdure muayene odasından çıktıktan sonra otopark görevlisinin araç anahtarını sanığa verdiğini, mağdureden sonra felçli bir hastayı yanında oğlu ve kızıyla birlikte içeriye aldığını, bu muayene sırasında mağdurenin nişanlısının içeri girdiğini, hatta hasta yakınının da mağdurenin nişanlısına tepki gösterdiğini, mağdurenin nişanlısının odadan çıkıp tekrar odaya girdiğinde sanığın, mağdurenin nişanlısına "Haklısın sekreteri yanıma almalıydım." diye söylediğini duyduğunu, kendisinin hastaya evraklarını vermek için dışarı çıktığını, sanık ve mağdurenin nişanlısının odada kaldıklarını, sanığın mağdureye ilaç yazdıktan sonra mağdurenin teşekkür edip gittiğini ve muayene odasından çıkarken herhangi bir tepkisinin bulunmadığını, muayene odasındaki sedye ile kendisinin oturduğu koltuğun 2,5 - 3 metre kadar mesafede olduğunu, evrak vermek için çıkarken sanığın kendisine "Sen dışarıya çık." dediğini

Tanık ... Mahkemede; devlet hastanesinde başhekim yardımcısı olarak görev yaptığını, olay günü akşam saatlerinde kendisinin odasına gelen sanığın bir hata işlediğini, bir hastada MS hastalığı şüphesi duyarak duyu muayenesi yaptığını, karın alt bölgesine, cildine dokunduğunu ve hastanın bu muayeneyi yanlış anladığını, kendisinin hatasının ise muayene esnasında odaya sekreter hemşireyi almamak olduğunu söylemesi üzerine sanığın bu beyanları sonrasında sanığı odada bırakarak mağdureyle görüşmek için yanına gittiğini, mağdurenin sanıkla muayene odasındayken sanığın parmağını, kendisinin cinsel organına soktuğunu ve diğer eliyle sanığın kendi cinsel organını ellediğini söylediğini hatta mağdurenin bu hususta sanıkla yüzleşmek istediğini ancak olayların büyümemesi için mağdurenin bu isteğini yerine getirmediğini,

Tanık ... Mahkemede; hastanede otopark görevlisi olduğunu, anahtarını vermek amacıyla sanığın odasına gittiğini, o sırada sanığın muayene odasında olduğunu, yaklaşık bir dakika sonra hastasıyla birlikte sanığın odadan çıktığını, muayene odasının kapısının sonuna kadar açık olduğunu,

Tanık ... Mahkemede; olay tarihinde sonrasında vefat eden eşinin MR sonuçlarını göstermek amacıyla sanığın odasına girdiklerini, o sırada sanığın evraklara bakarken bir erkek ve bir kadın şahsın odaya girdiğini, şahısların sanığa bir şey söyleyip söylemediğini duymadığını ancak sanığın "Bir dakika hastam var. Hastam çıksın sizi alacağım." dediğini, şahısların homurdanarak dışarıya çıktığını, sanığın "Tamam özür dilerim. Haklısınız. Kendimi tutamadım." dediğini duymadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; yaklaşık 19 yıldır nöroloji doktoru olarak görev yaptığını, olay günü mağdurenin ilaç yazdırmak için odasına geldiğini, ilacı reçeteye yazdığı sırada mağdurenin rahatsızlıklarının devam ettiğini, özellikle ellerinde ve vücudunda uyuşma olduğunu söylemesi üzerine mağdurede MS hastalığı olabileceğini düşündüğünü, mağdureyi hasta muayene odasına aldığını, muayene odasının kapısını aralık bir şekilde bıraktığını, mağdureden muayene masasına uzanmasını istediğini, ardından MS hastalığına yönelik muayeneye başladığını, mağdurenin başını öne ve arkaya doğru eliyle hareket ettirdiğini, kollarını ve bacaklarını kaldırmasını istediğini, yine elini sıkmasını ve güç kullanmasını istediğini, böylelikle mağdurede kuvvet kaybının olup olmadığını ölçtüğünü, yine mağdurenin şikâyetleri doğrultusunda vücuttaki uyuşmaların hangi bölgede olduğunu tespit etmek adına duyu tespiti yaptığını, bu kapsamda mağdureden üzerini açıp açamayacağını sorduğunu, mağdurenin sorun olmadığını söylemesi üzerine üst tarafından başlamak üzere gerekli muayeneyi yaptığını, daha sonra karın altı bölgesi için mağdurenin taytını 4-5 cm aşağıya indirdiğini ve kendisinin bu bölgeye de gerekli muayeneyi yaptığını, mağdurenin taytını ve iç çamaşırını çıkartmadığını, kesinlikle parmağını mağdurenin cinsel organına sokmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, söz konusu muayenenin 2 dakika sürdüğünü, sonrasında mağdureyle sekreterin olduğu odaya geçtiklerini, reçete yazdığını ve mağdurenin ayrıldığını, bir süre sonra başka bir hastayı muayene ettiği esnada mağdurenin nişanlısı olduğunu söyleyen bir şahsın odaya girdiğini, "Siz böyle mi muayene ediyorsunuz?" diye bağırması üzerine şahsı dışarıya çıkarttığını, mağdurenin nişanlısının tekrar odaya gelerek "Siz cinsel organa parmak sokarak mı muayene ediyorsunuz?" demesi üzerine "Böyle şey olur mu?" diyerek şahsın odadan dışarı çıkmasını istediğini, hatta şahsın şikâyetçi olacağını söylemesi üzerine ona "Lütfen şikâyetçi olun." dediğini, "Özür dilerim. Hata yaptım." demediğini, savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut olayda hukuki nitelendirme;

Mağdurenin, sağlık sorunu nedeni ile ilaç yazdırmak amacıyla gittiği sanık olan doktora şikâyetlerinin devam ettiğini söylemesi üzerine muayene olmak için sanık ile muayene odasına geçtiklerini, muayene sırasında sanığın göğüslerine dokunduğu, cinsel organına parmağını soktuğunu, bunları yaparken "Ne tatlı kızsın, senin erkek arkadaşın yok mu, Orgazm olabiliyor musun?" şeklinde sözler söylediğini, muayene sonrası üzerini giyindiği sırada da kalçasını sıktığını iddia ettiği, sanığın ise atılı suçlamaları kabul etmeyerek teşhise yönelik olarak tıbbi usullere uygun şekilde muayene yaptığını savunduğu olayda;

Sanığın aşamalarda istikrarlı olarak suçlamayı kabul etmemesi, olayın meydana geldiği iddia yer olan muayene odasının sekreter odasından geçilen bir oda olduğu ve oda kapısının sanığın ve tanıklar ... ve ... tarafından açık olduğuna dair beyanlarının bulunması, duruşmada dinlenilen bilirkişinin hastalığın tıbbi muayenesine dair verdiği bilgilerin mağdurenin sanığın kendisine karşı gerçekleştirdiğini iddia ettiği eylemlerle örtüşmesi mağdurenin, sanığın, vajinasına parmak soktuğu ve o esnada sanığın eliyle kendi cinsel organıyla oynadığı yönündeki iddiası konusunda mağdurenin 2 yaşında geçirdiği rahatsızlık nedeniyle kızlık zarının yırtıldığı beyanı karşısında tıbbi olarak doğrulanmasının mümkün bulunmaması, sanığın mağdureyi muayene ettiği sırada tanık ...'nun kapısının açık bulunduğunu belirttiği muayene odasında sanığın mağdureyi muayene ettiğine dair soruları duyduğunu belirtmesine karşın mağdurenin sanığın kendisine söylediğini iddia ettiği "Ne tatlı kızsın, Erkek arkadaşın var mı?, Orgazm olabiliyor musun?" gibi soruları duyduğuna ilişkin bir beyanının bulunmaması sanığa isnat olunan eylemin sanık tarafından işlendiği hususunun şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olayın intikal şekli ve zamanı, katılanın aşamalardaki samimi ve istikrarlı ifadeleri ile beyanları teyit eden tanık anlatımları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdurenin ve tarafsız tanıkların ifadelerine itibar etmemek için geçerli bir neden bulunmadığı ve sanığın katılanın muayenesinde tecrübesine rağmen bir çok kurala uymamasının hiçbir gerekçesinin de bulunmadığı bu durumda olay günü kendisine ilaçla ilgili bilgi almak üzere başvuran mağdureye karşı organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği sabit olduğundan, itirazın reddi düşüncesi olduğumuzdan sayın çoğunluğun itirazın kabulüne dair kararına iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın mağdureye yönelik eyleminin sabit olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 17.06.2021 tarihli ve 2716-4362 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 tarihli ve 301-511 sayılı hükmünün, usul ve kanuna uygun olması sebebiyle ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 17.05.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.