Esas No: 2017/11601
Karar No: 2019/8427
Karar Tarihi: 10.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/11601 E.  ,  2019/8427 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. üst işverenliğinde, diğer davalı ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti.nin alt işverenliğinde işçi sıfatı ile elektrik bakım arıza onarım işi kapsamında 01.10.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 2007 yılında askere gidip gelen davacının aynı şekilde görevine devam ettiğini, bu çalışmasının iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak sona erdirildiği 01.08.2013 tarihine kadar kesintisiz devam ettiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının ihalesi ... Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ve yükleniciliği davalı şirketçe üstlenilen işte çalıştığını, bu işyerinin özelleştirilmesi neticesinde bahse konu işin tekrar ihale edilmediğini, bu şekilde davalı şirketin görevine son verildiğini, davacının çalışmakta olduğu işyerini terk etmek durumunda kalan davalı şirketin davacıyı işletmesini yine kendisinin yaptığı başka bir işyerinde görevlendirildiğini, davacıya görevlendirme yapılırken taraflar arasında akdedilmiş olan iş sözleşmesinin 14. maddesinde yer alan davacı işçinin davalı şirkete vermiş olduğu taahhüde dayanılarak işlem yapıldığını, davacı işçiye görevlendirme yazısı gönderilmesine karşın davacının 31.07.2013 tarihli cevabi ihtarnamesi ile yapılan görevlendirmeyi kabul etmediğini beyan ettiğini, bu nedenle davacının iş akdinin 06.08.2013 tarihli ihtarname ile davalı şirket tarafından haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Dağıtım A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacının davalı ...'ta hiç çalışmadığını, davalı şirketin özelleştirmesi tamamlanarak özel şirket vasfını kazandığını, davalı şirketin halihazırda %100 hissesinin özel sermayeye ait olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın dayandırıldığı sözleşmenin uygulandığı tarihte %100 hissesinin kamuya ait olduğunu, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 08.03.2013 tarih ve 25581 sayılı resmi gazetede yayımlanan 07.03.2013 tarih ve 2013/22 sayılı karan uyarınca ... Elektrik Dağıtım A.Ş.nin %100 oranındaki hissesinin ... Ortak Girişim Gurubuna satılmasıyla davalı şirketin hisse devrinin 28.05.2013 tarihinde gerçekleştiğini, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.nin hisselerinin kamuda olduğu dönemde işletme nezdinde hizmet alım işlerinin Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale usulü ile yapıldığını, davacının çalıştığını iddia ettiği şirketle davalı şirketin imzalamış olduğu sözleşmenin devir alınmaya binaen feshedildiğini, fesih edilen sözleşmenin akabinde davalı şirketin farklı şirketlerden hizmet almaya başladığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfetinin davalı iş verene ait olduğu, davacının iş aktinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm, diğer davalı ... Dağıtım A.Ş. vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanunu'na tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının 01.10.2005-13.05.2010 tarihleri arasında dava dışı asıl işveren ... İşletme Müdürlüğü nezdinde davalı alt işveren ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak ... ilinde çalıştığı, 14.05.2010 tarihinden itibaren ise davalı asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş. nezdinde diğer davalı ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak ... ilçesinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davalı alt işveren ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti.nin dava dışı ... İşletme Müdürlüğü bünyesindeki ihale süresi sona erdiğinden asıl işverenin işyerinden ayrılarak davacı işçiyi beraberinde başka bir işyeri olan davalı asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş.ye götürdüğü dikkate alındığında somut olayda işyeri devri bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı asıl işveren ... Elektrik Dağıtım A.Ş., talep konusu kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarından 14.05.2010-31.07.2013 tarihleri arasındaki kendi dönemi ile sorumludur. Mahkemece davalı ... Dağıtım A.Ş.nin tüm çalışma dönemi üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarından sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.