Esas No: 2015/7414
Karar No: 2016/4865
Karar Tarihi: 30.03.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/7414 E.  ,  2016/4865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 2006 yılında geçirdiği kaza sonucunda burnunun kırıldığını, tedavi sonrası sıkıntılarının geçmediğini, 2009 yılında burnundaki rahatsızlığın giderilmesi ve dış görüntüsünün düzeltilmesi amacıyla davalı doktora başvurduğunu, yapılan ameliyat sonucunda burnunda çökme olduğunu, burun deliklerinin farklı olduğunu, eski halinden burnunun daha sivri olduğunu, davalıya gittiğinde tekrar ameliyat gerektiğini, bedel almadan yeniden düzeltme operasyonu yapacağını beyan etmesine rağmen ameliyattan önce 800 TL para talep edilmesi üzerine ameliyat yaptırmadığını belirterek, 100 TL maddi ve 17.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevabında; davalının 2006 yılında geçirdiği kaza sonrası ameliyat olduğunu, 2009 yılında kendilerinin ameliyat yaptığını, davacının sıkıntılarının devam etmesi nedeniyle ikinci ameliyatı bedelsiz yapmayı taahhüt ettiklerini, sadece ameliyat malzeme bedeli 800 TL talep edildiğini, davacının bu parayı ödemek istememesi üzerine operasyon yapılamadığını, davacıya ikinci ameliyat taahhütlerinin aynen devam ettiğini beyan etmiştir.

Mahkemece; Adli Tıp raporları doğrultusunda davalıların kusurlu olmadığından ve olayda tıbbi hata bulunmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının 2006 yılında geçirdiği kaza sonucunda burnunda rahatsızlık olduğu, bu konuda ameliyat geçirdiği, sıkıntılarının devam etmesi sonucunda davalılar ile ameliyat yapılması konusunda anlaştıkları, 2009 yılında yapılan ameliyat ile sıkıntılarının geçmediği gibi burnunun dış görüntüsünde davacının istemediği sonuçlar oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK'nun 355 ve devamı (TBK'nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, BK'nun 356/1 (TBK'nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını TBK.nun 475.maddesi oluşturmaktadır.

HUMK.nun 275. (HMK. nun 266.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan ve kulak burun boğaz uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 22.02.2013 ve 11.06.2014 tarihi Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu raporlarında “...kişinin operasyondan sonra yakınmalarının devam ettiğinin anlaşıldığı, burun sırtının çökük, bul bous hump, burnun sola deviye, sağ daha fazla olmak üzere 1/3 ortasında çökmeler olduğu ve her iki burun deliğinin eşit olmadığı gibi tespit edilen bulguların düzeltilebilecek deformiteler arasında yer aldığı, bu bulguların önceki (2005) ve/veya 2.operasyondan kaynaklanan, her türlü özene rağmen oluşabilen, her hangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği ve revizyon operasyonu ile düzeltilebileceği cihetle ilgili hekime atfı kabil bir kusur tespit edilemediği” açıklanmıştır.

Adli Tıp Kurumu raporlarında davacının burnunda çökme, burnun sola deviye, burun deliklerinin eşit olmadığı gibi sorunların halen devam ettiği belirtildiğine göre ve ayrıca davalı doktorun ikinci operasyon yapma taahhüdünde bulunduğu dikkate alındığında davacıya yapılan burun estetik ameliyatında kararlaştırılan sonuca ulaşılamadığı kabul edilmelidir.

Ayrıca, davalı doktorun bu işlemi yapmadan önce davacıya muhtemel komplikasyonlar hakkında bilgi verip vermediği, risklerin anlatılıp anlatılmadığı, başka bir deyişle aydınlatılmış rıza alınıp alınmadığı konusunda inceleme yapılmamıştır.

Davalının, davacıyı operasyonun komplikasyonları konusunda aydınlattığını, bilgilendirdiğini yazılı belge ile ispat etmesi gerekir. Davalının, ameliyat öncesi muhtemel sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi TBK.nun 472/3. (BK.nun 357/3.) maddesi gereğince bir zorunluluktur.

Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan hususlarla ilgili olarak taraflardan delilleri sorulduktan sonra davalının aydınlatılması ve bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği yönünden inceleme yapılarak ayrıca operasyon ile ilgili davalıların kusuru yönünden dosyanın üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden gerekirse davacının da gönderilmek suretiyle hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine açık ayrıntılı rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.