Esas No: 2014/25789
Karar No: 2015/3636
Karar Tarihi: 03.03.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/25789 E.  ,  2015/3636 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Protez bedelinin tahsili istemi davasının yapılan yargılaması sonunda; davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesini tarafların avukatlarının istemesi ve davacı avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.03.2015 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davacı adına Av......, davalı adına Av....... geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunanların açıklamaları dinlenip duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi......tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

A-)5510 sayılı Kanunun 60. maddesinde "İkametgahı Türkiye'de olan kişilerden;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler,

2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler,

b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler,

c) Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan;

1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşlar ile gelir tespiti yapılmaksızın genel sağlık sigortalılığı ya da bakmakla yükümlü olduğu kişi bulunmayan Türk vatandaşlarından 18 yaşını doldurmamış çocuklar,

2) Uluslararası koruma başvurusu veya statüsü sahibi ve vatansız olarak tanınan kişiler,

3) 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,

4) 24/2/1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre şeref aylığı alan kişiler,

5) 28/5/1986 tarihli ve 3292 sayılı Vatani Hizmet Tertibi Aylıklarının Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,

6) 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,

7) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişiler ile ana ve babası olmayan Türk vatandaşlarından 18 yaşını doldurmamış çocuklar,

8) Harp malûllüğü aylığı alanlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık alanlar,

9) 18/3/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanununun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre görevlendirilen kişiler ile aynı Kanunun ek 16 ncı maddesine göre aylık alan kişiler,

10) 11/10/1983 tarihli ve 2913 sayılı Dünya Olimpiyat ve Avrupa Şampiyonluğu Kazanmış Sporculara ve Bunların Ailelerine Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler,

d) Mütekabiliyet esası da dikkate alınmak şartıyla, oturma izni almış yabancı ülke vatandaşlarından yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayan kişiler,

e) 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği ve ilgili kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan kişiler,

f) Bu Kanun veya bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına göre gelir veya aylık alan kişiler,

g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır.

6 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (f), (g), (h), (ı) ve (k) bentlerinde sayılanların öncelikle, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi olup olmadığına bakılır. Genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi ise tescili yapılmaz. Aksi takdirde birinci fıkra hükümlerinden durumuna uyan bende göre genel sağlık sigortalısı sayılır. Birinci fıkranın (f) bendi kapsamında gelir alması nedeniyle genel sağlık sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda diğer bentler gereği de genel sağlık sigortalısı sayılması halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılır.

Birinci fıkranın (d) ve (g) bentlerinin uygulanmasında evli olanlar için, eşlerden hangisinin bu maddeye göre genel sağlık sigortalısı, hangisinin bakmakla yükümlü olunan kişi olacağının tespiti kendi tercihlerine bırakılır. Diğer bentler gereği eşlerin her ikisinin de genel sağlık sigortalılık şartlarının oluşması halinde her ikisi de ayrı ayrı genel sağlık sigortalısı sayılır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kanunları gereğince bir yıldan fazla aylıksız izin kullanan eşler, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayılır.

Bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi ile 80 inci maddede belirtilen aile; aynı hane içerisinde yaşayan eş, evli olmayan çocuk, büyük ana ve büyük babadan oluşur.

maddesine göre; "18 yaşını doldurmamış olan kişiler, tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, trafik kazası halleri, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereğince sağlanan sağlık hizmetleri, 75 inci maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt hali hariç olmak üzere sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmek için;

a) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f) bentleri hariç diğer bentleri gereği genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması,

b) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması,

c) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentlerde sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması,

d) 60 ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre genel sağlık sigortalısı sayılanlar, (c) bendinde sayılan şartlarla birlikte, bir öğretim dönemine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin tamamını öğrenim gördükleri üniversitenin öğrenim dönemi başından itibaren bir ay içinde ödemeleri, şarttır.

Ancak, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamından çıkanların genel sağlık sigortalısı olduğu tarihten itibaren otuz gün içinde sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi için bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki prim ödeme gün sayısı aranmaz. Ayrıca 60 ıncı madde kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların;

a) Herhangi bir sebeple silâh altına alınan sigortalının askerlikte geçen hizmet süresi,

b) Hükümlülükle sonuçlanmayan tutuklulukta geçen süre,

c) İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği süre,

d) Sigortalının greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde geçen süre, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası primi ödeme gün sayısı hesabında dikkate alınmaz...

60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanlar, zorunlu sigortalıklarının sona erdiği tarihten itibaren on gün süreyle genel sağlık sigortasından yararlanırlar. Bu kişilerin sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten geriye doğru bir yıl içinde 90 günlük zorunlu sigortalılıkları varsa, sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten itibaren 90 gün süreyle bakmakla yükümlü olduğu kişiler dahil sağlık hizmetlerinden yararlandırılırlar. Ayrıca, lise ve dengi

öğrenim görülmesi sebebiyle bakmakla yükümlü olunan kişi veya hak sahibi sıfatıyla sağlık hizmetinden yararlandırılan çocuklar, 20 yaşını dolduracakları tarihi aşmamak kaydıyla bu öğrenimlerini bitirmelerini izleyen tarihten itibaren 120 gün süreyle aynı kapsamda sağlık hizmetlerinden yararlanmaya devam ederler...

80. maddesine göre; "...Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar bakımından prime esas aylık kazancın tespitinde; 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan kişiler için 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının iki katının otuz günlük tutarı, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kişiler için asgari ücret, 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen kişiler için ise prime esas asgari kazanç tutarı esas alınır...

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde; öncelikle davalı Kurumda bulunan özlük dosyası celbedilerek, davacının genel sağlık sigortalılığının niteliği ve reçete tarihi itibariyle sağlık hizmetlerinden yararlanma şartlarının mevcut olup olmadığı kuşku ve duraksamaya yer kalmayacak şekilde araştırılarak belirlenmeli, bu şartların mevcut olmaması durumunda davanın reddine karar verilmelidir.

B-)Davacının sağlık hizmetlerinden yararlanma şartlarının mevcut olduğunun belirlenmesi durumunda; tarafı olduğumuz ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca kabul edilen "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 22. maddesinde; "her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibariyle, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır."; 25. maddesinin birinci fıkrasında; "her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır." hükümlerine yer verilmiştir.

10.07.2003 tarih ve 2003/5923 sayılı Bakanlar Kurulu kararnamesi ile yürürlüğe giren (11.08.2003 tarih, 25196 sayılı Resmi Gazete) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 9. maddesinde; "Bu Sözleşme'ye Taraf Devletlerin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıdığı" belirtilmiş, 12. maddesinin 1 numaralı fıkrasında; "Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler." hükmüne yer verilerek, 2 numaralı fıkrasında; "sözleşmeye taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için alacakları tedbirler sayılmış", aynı fıkranın (d) bendinde; "Hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması" amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır.

1451 sayılı Kanun ile kabul edilerek (10.08.1971 tarihli, 13922 sayılı Resmi Gazete) 01.04.1974 tarih ve 7-7964 sayılı Bakanlar Kurulu kararı (15.10.1974 tarihli, 15037 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme"nin (102 Nolu Sözleşme) 7. maddesinde; "sözleşmenin bu bölümünü tatbik eden her Üye, korunan kimselere sağlık durumları gerektirdiği zaman, bu bölümün aşağıdaki maddelerine uygun olarak, koruyucu mahiyette veya

tedavi şeklinde sağlık yardımları yapılmasını teminat altına alır"; 10. maddesinde; yardımların en az neler olduğu sayma suretiyle belirtilmiş, bunlar arasında; "hastalık halinde; evde yapılacak muayeneler dahil, pratisyen hekimler tarafından yapılacak muayene ve tedaviler, mütehassıs hekimler tarafından hastanelerde yatarak veya ayakta yapılacak muayene ve tedavilerle hastane dışında sağlanabilecek tedaviler" sayılmış olup, madde devamında, "Yardımdan faydalananlar veya bunların aile reisleri, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebilir. Bu iştirake taallûk eden esaslar ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tespit edilmelidir. Bu madde gereğince yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuftur. Sağlık yardımlarının ifasıyla görevli Devlet daireleri veya müesseseler, korunan kimseleri, amme idareleri tarafından veya bu idarelerce yetkili kabul edilmiş diğer teşekküller tarafından, kendi hizmetlerine arz edilen umumi sağlık müesseselerine müracaat etmeye, uygun görülebilecek her türlü vasıtalarla, teşvik ederler" hükümlerine yer verilmiştir.

5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) 3. maddesinde; "Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları göz önüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır"; 4. maddesinde ise; "Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" hükümlerine yer verilmiştir.

Bu uluslararası normların bir arada değerlendirilmesi sonucunda açıklamak gerekirse; öncelikle herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkı kabul edilmiş, bu hakkın tam olarak kullanılabilmesi için, hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla sözleşmeci taraf devletlerin tedbir alacakları (Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme md.12/1, 12/2-d) belirtilmiş; "Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme" imzalanmak suretiyle korunan kişilere sağlık durumları gerektirdiği zaman belirtilen hükümlere uygun olarak, koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımı yapılması teminat altına alınarak sağlanacak asgari tedavi yardımları sayılmış; tedavi yardımından faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebilecekleri, bir başka ifade ile katkı payı alınabileceği kabul edilmekle birlikte, bu iştirake taallûk eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği vurgulanmış, (102 sayılı İLO Sözleşmesi md:7, 10/2, 3, 4); İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 3. maddesiyle de sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları göz önüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil ve standartlara uygun bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri almak taraf devletlere görev olarak verilmiş olup; Devletimizce bu andlaşmalar onaylanmak suretiyle özellikle

Anayasanın 90. maddesi hükmü ile etkinlikleri arttırılarak iç hukukumuza taşınmış ve uyulması zorunlu hükümler haline getirilmişlerdir.

Değinilen yönde Anayasanın 2. maddesinde, Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış; 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine; "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında; "herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir.

"Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddenin üçüncü fıkrasında; "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."; dördüncü fıkrasında; "Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir."; "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddenin birinci fıkrasında; "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir."; ikinci fıkrasında; "Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."; "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde ise; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükümlerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, Anayasada, Devletin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk Devletinin tanımı önem kazanmaktadır. Sosyal hukuk devleti; "insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2006 tarih ve E:2006/lll, K:2006/112 sayılı kararı)

Bu kapsamda özellikle Anayasanın 65. maddesinde yer alan; Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine

getirebileceğine ilişkin düzenleme ile; Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı da dahil olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en öncelikli olduğunu belirtmekte fayda vardır.

Eldeki davada bu kapsamda bakılması gereken 5510 sayılı Kanunun 63. maddesinde; "Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri şunlardır:

a) Kişilerin hastalanmalarına bakılmaksızın kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile insan sağlığına zararlı madde bağımlılığını önlemeye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri.

b) Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler....

f)Yukarıdaki bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri.

Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usûl ve esasları Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir.” düzenlemesini içermekte olup; aynı kanunun 64. maddesinde finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetleri arasında, davacının kullandığı protezin yer almadığı görülmektedir.

Tıbbi cihaz bedelinin karşılanması gerektiğine ilişkin kanunla tanınan hakkın, yasal düzenlemeye dayalı olarak çıkarılan yönetmelikle/tebliğle ortadan kaldırılması imkanı bulunmadığı gibi, Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği içeriğinde buna dair engelleyici bir hüküm de yer almamaktadır..

Sigortalının tedavisinde gerekli görülerek tıbbi yetkililer tarafından reçetelendirilen protez bedelinin davalı Kurum tarafından karşılanması konusundaki yasal yükümlülüğe karşın; tıbbi malzemenin nitelik ve fiyatının belirlenmesi konusundaki yasal yetki de gözetilerek, "sağlık kazanma ve tedavi için gerekli" olma konusunda aynı sonucu doğurabilecek birden fazla malzeme türü arasından, insan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği konusundaki ilkeler yönünde Kurumun

belirleme/düzenleme yetkisi olmasına göre eldeki davada; dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum'un protez bedelini ödememe işleminin yasal mevzuata uygun/aykırı ve hatalı olup/olmadığı yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. Hastalananların sağlıklarını kazanmaları ve tedavileri için gerekli olan malzemelerin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerinin kapsamının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi, 5510 sayılı Kanunun 101. maddesine göre Kurumun işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kanun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.

Öte yandan, 68. maddede; "63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır:

...Vücut dışı protez ve ortezler ... .........ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin birinci fıkranın (b) bendi gereği ödeyecekleri katılım payının tutarı, sağlık hizmetinin alındığı tarihteki asgarî ücretin % 75’ini, (d) bendi gereği ödeyecekleri katılım payının tutarı ise bir takvim yılında asgari ücret tutarını geçmemek kaydıyla her bir yatarak tedavi için asgari ücretin dörtte birini geçemez... 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentleri gereği genel sağlık sigortalısı sayılanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ödemiş oldukları katılım payları, talepleri halinde, 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümlerine göre kendilerine geri ödenir...Katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınır." düzenlemesi mevcuttur.

Yapılan açıklamalara göre,.............ve.... Hastanesinin reçete ve onayı uyarınca kullanılması uygun öngörülen bedeli davaya konu yapılan................(sol bacak için), davacının özellikle dikkat edilmesi şart olan genel sağlık sigortalılığının niteliği ve protezin tüm fonksiyonları çerçevesinde "sağlığını kazanması ve tedavi için gerekli" olup olmadığı; bu doğrultuda "fiyat/sağlığını kazanması ve tedavi için gereklilik" kriteri gözetilmek suretiyle fiyatı daha az olan muadil bir protezle amacın elde edilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti amacıyla, Üniversite öğretim üyesi; ortopedist, fizik tedavi uzmanı ve biyomedikal mühendisinden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmalı; nihayetinde davacının "sağlığını kazanması ve tedavi için gerekli" muadil bir protez olduğunun tespiti halinde; 63. maddede yer alan açık düzenleme ile ....l.....İşlemleri Yönetmeliği'nin 22. maddesindeki, “Kurum, finansmanı sağlanan ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerini ve bu malzemelerin temini, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri ile ödeme usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir.” hükmü gözetilerek; muadil protez fiyatının Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT) belirlenmiş olması halinde SUT fiyatından; muadil protez fiyatının SUT ile belirlenmemiş olması halinde .......k .

Kurumu tarafından yukarıda sıralanan düzenlemeler çerçevesinde fiyat belirlenmesinin sağlanması, fiyat tespitinin makul süre içerisinde .... Kurumu tarafından yapılmaması halinde ise; 03.10.2013 reçete tarihi belirtilmek suretiyle,......... ve ...... Başkanlığı,.....ı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı vb. kuruluşlardan sorulup, muadil protez fiyatına ilişkin ihalelerde teklif edilen fiyat ortalaması esas alınarak rayiç fiyat belirlenmeli; ödemeye esas fiyatı bu şekilde belirlemenin mümkün olmaması halinde ise, konu hakkında teknik ve mali bilgiye sahip bilirkişiden, piyasa değerleri ve ilgili kuruluşların görüşü ışığında fiyat tespitine ilişkin rapor alınmak suretiyle tüm araştırmalar yapılarak rayiç fiyat belirlenip, fatura miktarını aşmayacak şekilde belirlenen rayiç fiyattan; şayet davaya konu edilen..........................(sol bacak için) "sağlığını kazanması ve tedavi için gerekli" olduğunun belirlenmesi halinde ise, SUT fiyatı ile aynı olduğu anlaşılan fatura fiyatından 68. maddede düzenlenen katılım payı dikkate alındıktan sonra belirlenen miktarın davacıya ödenmesine karar verilmelidir.

Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında inceleme yapılmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 03.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.