Esas No: 2017/1082
Karar No: 2019/548
Karar Tarihi: 17.09.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/1082 E.  ,  2019/548 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 231-122

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'un beraatine ilişkin Fatsa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2015 tarihli ve 231-122 sayılı hükmün, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 04.07.2017 tarih ve 12237-8889 sayı ile;

"29.07.2013 tarihli elektrik açma, kapama ve kontrol formu ile 11.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın, BFC Yapı Denetim Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı sayacın çıkış sigortasından, kablolar yardımıyla bağlantı kurarak kendi ikametinde elektrik kullandığının tespit edildiği olayda, sanık ile katılan şirket arasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 141/2. maddesindeki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.' hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olması nedeniyle tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.07.2017 tarih ve 139521 sayı ile;

"...Yüksek Dairenin onama kararında gerekçe olarak gösterildiği şekilde, 5237 sayılı Kanun'un 141. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.' hükmü, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile kaldırılmış ise de, hırsızlık suçunun tanımının yapıldığı aynı maddenin birinci fıkrası hâlen yürürlükte olup buna göre,' Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' Yüksek Daire kararında haklı olarak belirtildiği şekilde, 5237 sayılı Kanun'un 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu, 'abonelik sistemine göre yararlanılabilen' enerji kapsamında olmadığı için oluşmaz ise de, enerji, mülkiyet hakkına konu edilebilecek mal kapsamında olduğu için hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre, taşınır mülkiyetin konusu nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. Türk Medeni Kanunu'nun bu düzenlemesi kapsamında elektrik enerjisi de 'doğal güç' kavramı içerisine girmekte ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır. Nitekim, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2013/30057 esas, 2014/35164 karar; 2013/20242 esas, 2014/32477 karar; 2014/8008 esas, 2014/24124 karar sayılı ilamlarında da bu sonuca varılmış, Yüksek 2. Ceza Dairesi ise, 2015/14039 esas ve 2015/20104 karar sayılı ilamında farklı bir sonuca ulaşmıştır. Doktrinde de, eşya hukuku alanında elektrik enerjisi 'doğal güç' dolayısıyla 'mal' kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir. (Ünal Mehmet, Şekli Eşya Hukuku, Savaş Yayınları, s.16; Esener Turhan, Eşya Hukuku, s.166-167; Akıntürk Turgut, Eşya Hukuku, Beta Yayınevi, s.580)

Bu sebeplerle;Yüksek Dairenin, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan onama kararına karşı Ceza Daireleri arasında içtihat birliğinin sağlanması zarureti de gözetilerek eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve bu suçun da uzlaşmaya tabi hâle geldiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.10.2017 tarih, 3180-10887 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı ve bu suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi,

2- Eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde ise 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Elektrik açma kapama ve kontrol tutanağında; ... sayılı iş yeri olarak faaliyet gösterilen yerde 29.07.2013 tarihinde yapılan denetimde, BCF Yapı Denetim Ticaret Limited Şirketi adına kayıtlı olan 32326 tesisat numaralı elektrik sayacının çıkış sigortasından, aynı binanın ikinci katında bulunan ve mesken olarak kullanılan dairenin elektrik aldığının tespit edildiği, sigortanın çıkışından mesken daireye giden kablo uçlarının çıkartılarak mesken dairenin elektriğinin kesildiği bilgilerine yer verildiği,

06.02.2015 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, keşif sonrası elektrik mühendisi bilirkişi tarafından sunulan raporda; sanığın dairesine, katılan şirkete ait sayaç çıkışından abone sahibinin izni ve rızası olmadan aylık 676 kilowatlık elektrik alındığının ve kurum tarafından yapılan denetimden sonra katılan şirketin elektrik tüketiminin azaldığının bildirildiği,

Fatsa Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.04.2014 tarih ve 3276 sayı ile ... hakkında karşılıksız yararlanma suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan vekili aşamalarda; müvekkil şirketin 01.01.2011 tarihinde bahse konu adreste faaliyete geçtiğini, binada birden çok daire bulunduğunu, bu dairelerden hiç birisinin elektrik aboneliği yaptırmadığını, binanın ikinci katında bulunan dairenin sanığa ait olduğunu, görevliler tarafından yapılan denetimde müvekkil şirkete ait aboneliği olan elektrik sayacının çıkışından bir kablo bağlanmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, dairede kiracı olarak oturan ... ile görüşüldüğünde bahse konu yerde bir yıldır oturduğunu ve daire sahibi olan sanık ile elektrik ve su faturaları dahil olarak kira ücreti vereceği konusunda anlaştıklarını söylediğini, kiraya verilen yerin iki odalı, arka cepheye bakan karanlık bir daire olduğunu, elektrik kullanımı olmadan burasının kiraya verilmesinin mümkün olmadığını, binada müvekkil şirketin sayacından başka elektrik aboneliği olmadığını, sanığın, müvekkil şirketin bu adrese taşındığı tarihten bu yana kaçak elektrik kullandığını, denetim tarihinde diğer bağımsız bölümlerin kapalı olması nedeniyle başkaca kaçak kullanım olup olmadığının tespit edilemediğini,

Tanık ... soruşturma aşamasında; Sahil Güvenlik Komutanlığında astsubay olarak görev yaptığını, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten yaklaşık altı ay kadar önce bu adrese taşındığını, ev sahibi olan sanığın abonelik işlemlerinin devam ettiğini söylediğini, bunun üzerine kendisinin de işlemler bittikten sonra tükettiği elektrik bedelini topluca vermeyi düşündüğünü, evde tek başına kaldığını, mesleği dolayısıyla her gün eve gelemediğini, daireye kaçak elektrik çekildeğinden bilgisinin bulunmadığını, kullandığı elektrik miktarının kurum tarafından tespit edilmesi hâlinde üzerine düşen elektrik borcunu ödeyeceğini,

Mahkemede önceki beyanlarından farklı olarak; soruşturma aşamasındaki beyanının 300 TL’yi sadece kira bedeli olarak verdiği şeklinde anlaşıldığını, oysa ki elektrik ve su bedeli dahil olacak şekilde 300 TL kira ödediğini,

Tutanak tanığı Ali İhsan Kaçak mahkemede; tutanak içeriğinin doğru olduğunu, olay yerinde yaptıkları inceleme sonucunda katılan şirket adına kayıtlı olan elektrik sayacının çıkış noktasından sanığa ait daireye kablo çıkartıldığını tespit ettiklerini, ancak sayacın elektrik ölçüm miktarının engellenmediğini, tespit anında sadece katılan şirkete ait sayaç üzerinde giriş çıkış yapıldığını, binada bulunan diğer sayaçların elektrik girişlerinin mevcut olduğunu ancak daireyi besleyen çıkışların olmadığını, sadece katılan şirketin sayacından çıkış bağlantısı olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediğini, bahse konu binada üç tane dairesinin bulunduğunu, bu dairelerden birini ...’ya kiraya verdiğini, katılan şirket ile aralarında alacak verecek meselesi bulunduğunu, bu nedenle şikâyet edildiğini, kuyumculuk yaptığını, kaçak elektrik kullanmaya ihtiyacının olmadığını, katılan şirketin sayacından kendi dairesine elektrik tesisatı çekmediğini, kiracısı olan tanık ...’nun da bunu yapmayacağını, kiracısı ile elektrik ve su faturası dahil olacak şekilde kira anlaşması yapmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle karşılıksız yararlanma suçunun Türk Ceza Kanunlarındaki tarihsel gelişimi, 6352 sayılı Kanun ile hırsızlık suçunda yapılan değişikliklerin karşılıksız yararlanma suçuna etkisi ve kanun koyucunun bu düzenlemelerdeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ilk hâlinde karşılıksız yararlanma eylemleri suç olarak düzenlenmemişti. Örneğin, sahibinin rızası olmaksızın başkasının telefon hattına saplama yapmak suretiyle faydalanma fiillerinin suç olduğuna ilişkin Kanunda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak bu tür eylemler uygulamada, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.04.1990 tarihli ve 2-3 sayılı kararı doğrultusunda hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Daha sonra 06.06.1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanun ile "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığı altında 765 sayılı TCK'ya 521/a ve 521/b maddeleri eklenmek suretiyle yasal boşluk doldurulmaya çalışıldı.

765 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma suçları" başlığını taşıyan 521/a maddesi;

"Ödeme yeteneği olmadığını bildiği hâlde;

1- Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan,

2- Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen,

3- Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan,

Ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir.

Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır."

Aynı Kanun'un 521/b maddesi ise;

"Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde onbeş günden üç aya kadar hapis veya yüzbin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezası verilir." şeklinde düzenlenmişti.

765 sayılı TCK'nın ilk hâlinde kaçak elektrik kullanımı da açıkça suç olarak öngörülmemişti.

765 sayılı TCK'nın "Hırsızlık" başlığını taşıyan 491. maddesinin birinci fıkrası;

“Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.” düzenlemesini taşımakta iken 765 sayılı TCK'nın 491. maddesinde, aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin düzenlemenin de getirildiği 3756 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve elektrik hırsızlığı suç olarak düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik ile 491. maddeye "Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınabilir mal sayılır.” ibaresi ikinci fıkra olarak eklenmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde ise abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler;

"1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.",

Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde;

1- Hırsızlık suçunun;

...

f) Elektrik enerjisi hakkında,

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu itibarla; 6352 sayılı Kanun sonrası abonelik esasına göre yararlanılabilen enerjinin hırsızlık suçunun konusunu oluşturabileceğini söylemek mümkün değildir.

5237 sayılı TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi ise;

"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine; "Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;

“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.

Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.

Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.”,

6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.

Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK'nın karşılıksız yararlanma suçuna ilişkin hükümleri arasında ciddi yapısal farklılıklar mevcuttur. Öncelikle, 765 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenen, karşılıksız olarak geçici konaklamalar, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme fiilleri, taksi ve benzeri ulaşım araçları ile kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtmak şeklindeki fiiller, 5237 sayılı TCK'da suç olarak düzenlenmemiştir. Bu tür eylemlerin yeni TCK'da suç olarak düzenlenmemesi konusunda ne genel gerekçede ne de madde gerekçesinde bir açıklama bulunmaktadır. Uygulamada bu hareketlerin hukuki uyuşmazlık kapsamında kaldığı kabul edilmiştir. Ancak otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu, cezası ağırlaştırılmak suretiyle, genel olarak 5237 sayılı TCK'da muhafaza edilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06.04.1990 tarihli kararında telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın hırsızlık suçunu oluşturduğu belirtilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girene kadar, bu içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda telefon hizmetlerinden yararlanmak eylemleri hırsızlık olarak kabul edilmişken, 5237 sayılı TCK'da ise karşılıksız yararlanma suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Enerjinin taşınır mal kabul edilmesi ve kaçak enerji kullanımının hırsızlık suçu olarak cezalandırılmasının tarihsel gelişiminin de karşılıksız yararlanma fiillerinin suç olarak kabul edilmesi sürecine benzediği görülmektedir. Bununla birlikte örneğin failin, mağduru aldatabilecek nitelikte bir takım hileli davranışlarda bulunarak lokanta ve benzeri yerlerde bedelini ödemeden yiyip içmek suretiyle kendisi lehine haksız bir yarar sağlaması şeklindeki eyleminin olayın özelliğine göre dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği de gözetilmelidir.

Gelinen aşamada karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.

Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.

Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp somut olayda olduğu gibi abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, abonelik esasına göre kullanılan elektriğin miktarının belirlenmesi gerekirken başka abonenin sayacının varlığından faydalanıp kaçak kullanılan elektriğin gözden kaçırıldığı ve durum ortaya çıkarıldığında da kullanılan miktarın belli olmadığı gözetildiğinde, kullanılan enerji miktarının belirlenmesinin engellenmiş olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.

Bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı ve bu suçun hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan şirket adına kayıtlı olan 32326 tesisat numaralı elektrik sayacının çıkış sigortasından kablo bağlanmak suretiyle aynı binanın ikinci katında bulunan ve sanığa ait olan dairede elektrik enerjisi kullanıldığının anlaşıldığı olayda; elektrik enerjisinden hukuken abonelik esasına göre yararlanılabilmesi, katılan şirketin, dağıtıcı konumundaki kurum ile geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak sayaçtan geçen elektrik enerjisinin sahibi hâline gelmesi, sanığa ait dairede de sahibinin rızası olmaksızın ve tüketilen enerji miktarının belirlenmesinin önlenerek elektrik enerjisi kullanılması şeklinde gerçekleşen eylemin, TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu; 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınır mal sayılacağına ve elektrik enerjisinin de hırsızlık suçuna konu olabileceğine ilişkin TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin yürürlükten kaldırılması ve bu bağlamda abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin taşınır mal sayılmaması nedeniyle eylemin hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Özel Dairece, "Sanık ile katılan şirket arasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımının söz konusu olmaması" nedeniyle eylemin karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmayacağı açıklanarak Yerel Mahkemenin beraat hükmünün onanmasına karar verildiği anlaşıldığından, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu kabul edilen iddiaya konu eylemin sanık tarafından işlenip işlenmediği ve 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususları da dahil olmak üzere uygulamaların denetlenip incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç nedeniyle ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 04.07.2017 tarihli ve 12237-8889 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.