Esas No: 2016/467
Karar No: 2021/16
Karar Tarihi: 02.02.2021

**Ceza Genel Kurulu         2016/467 E.  ,  2021/16 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 35-155

Sanıklar ..., ... ve ...’ın kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba, sanık ...'nün TCK’nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2013 tarihli ve 35-155 sayılı hükümlerin, sanıklar...müdafileri ile sanıklar ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyası inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince17.09.2015 tarih ve 10432-26081 sayı ile, "Mağduru hayati tehlike geçirecek ve vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaralayan sanıklar hakkında TCK’nın 86/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, birden fazla nitelikli hâl bulunması sebebiyle alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği hâlde alt sınırdan ceza verilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır." eleştirisiyle TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 413190 sayı ile;

“Mağdur ...'nin tanık ... ...ile cinsel ilişkiye girdiği yönünde söylentiler bulunması üzerine sanıkların ...'yi... Mahallesi, Ada Sokak Sanayi karşısında bulunan bahçeye çağırdıkları, mağdurun sanıkların yanına geldiği, sanıkların bir yandan alkol alarak diğer yandan mağduru sorguladıkları, mağdurun söylentileri doğrulaması üzerine mağduru dövmeye başladıkları, bu sırada sanıklardan ...'nün elindeki bira şişesi ile mağdurun kafasına bir kez vurduğu, sanıkların eylemi sonucunda mağdurun hayati tehlike geçirecek ve kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı dosya kapsamı ile sabittir.

Sanıkların fikir ve eylem birliği içinde mağduru olay mahalline çağırıp mağdurun cinsel yönelimine dair duydukları söylentiler hakkında onu sorguladıkları ve duyumların doğrulanması üzerine mağduru birlikte darbettikleri hususunda ihtilaf yoktur. Sanıkların tekme ve yumruklarla gerçekleştirdikleri eylem sırasında, onlarla birlikte hareket eden sanık ...'nün ani gelişen bir kasıtla elinde bulunan bira şişesi ile mağdura vurduğu, mağduru darbeden diğer sanıkların sorumlu tutulması olanaklı görülmemiştir. Diğer sanıkların, sanık ...'nün bu tarz bir eylemde bulunacağını bilmeleri söz konusu olmadığı gibi ... gibi ellerindeki bira şişeleri ile mağdura vurma imkânları bulunduğu hâlde eylemlerine tekme ve yumruk vurarak devam etmiş olmaları karşısında, haklarında TCK'nın 86/1. maddesi ile tayin edilen cezanın, sanık ...'nün eyleminden sorumlu tutularak TCK'nın 86/3-e maddesi gereğince arttırılması imkânının olmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.01.2016 tarih ve 35238-1296 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... ...hakkında kasten yaralama ve tehdit suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş; sanıklar ..., ... ve ... hakkında tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik itiraz başvurularının Özel Dairece mercisince incelenmek üzere mahalline iadesine karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; inceleme dışı sanık ...’nün bira şişesiyle, sanıklar ..., ... ve ...’ın ise tekme ve yumruklarla vurarak mağdur ...’ı iştirak hâlinde yaraladıkları olayda, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

27.08.2008 tarihli olay araştırma tutanağında; aynı gün saat 09.30 sıralarında 155 Polis İmdat Hattı'nı arayan ... Devlet Hastanesinde görevli nöbetçi polis memurunun adli vaka olduğunu bildirmesi üzerine hastaneye intikal edildiğinde, ... isimli kişinin aşırı derecede darbedildiğinin öğrenildiği, yapılan ilk tedavisinin ardından ...’nin yakınları tarafından Kastamonu Devlet Hastanesine götürüldüğü, olayın nasıl gerçekleştiği babasına sorulduğunda; bilgisinin olmadığını, oğlunu gece odasında yorgun ve üzeri kanlı şekilde gördüğünü, sabah hastaneye getirdiğini söylediği, ...’yle görüşüldüğünde, olayın nerede olduğunu hatırlamadığını, 27.08.2008 tarihinde saat 02.00 sıralarında ismini vermek istemediği yakın arkadaşı ile kavga ettiğini, davacı ve şikâyetçi olmadığını beyan ettiği, yapılan araştırmalar sonucu, ...’nin 26.08.2008 tarihinde evinde bulunduğu surada saat 23.00 sıralarında yaptığı cep telefonu görüşmesi sonrasında evden ayrılıp evlerinin karşısında bulunan bakkaldan sigara alıp Buzluk Caddesi’ne doğru gittiğinin, aynı gece 155 Polis İmdat Hattı'na gelen ihbarda... Mahallesi, Ada Sokak, köprü yanında kavga olayı olduğunun öğrenildiği, kavga olayının araştırıldığı ancak şüpheli şahıslar ve olay yerinin tespit edilemediği, bu ihbarın ...’nin darbedilmesi olayıyla bağlantılı olabileceği değerlendirilerek ihbarcının yazılı beyanının alındığı, ihbarcının olayın Ada Sokak, Sanayi karşısı bahçe içerisinde ağaçlık alanda olduğunu, 27.08.2008 tarihinde saat 00.30 ile 02.30 arasında bahçe içerisinde bağrışma ve darbetme seslerinin devam ettiğini, olay yerinde telefonla konuşan bir kişinin yüksek sesle...isimli şahıstan 10 adet bira istediğini duyduğunu, tahminen dört kişi olan şahıslardan birisinin bahçelik alandan çıkarak yeni yapılan yoldan geçip, tekel büfelerinin oraya doğru gittiğini söylemesi üzerine...isimli şahsın... Büfe sahibi olan Kis lakaplı...’in kardeşi olduğunun tespit edildiği, kamyon şoförü olması nedeniyle......’in ifadesinin alınamadığı ancak büfe sahibi...’le görüşüldüğünde, olay gecesi büfeye ağabeyi......’in baktığını, olayın olduğu saatlerde ...’nün büfeden 10 adet bira aldığını ağabeyi ...’dan duyduğunu söylemesi üzerine, ... ve yanında bulunduğu anlaşılan ..., ... ve ...’ın birlikte ...’yi... Köprüsü ile İtfaiye Amirliği arasında, yeni yapılan kara yolunun Ada Sokak tarafında ağaçlık bir alanda darbettiklerinin tespit edildiğinin belirtildiği,

27.08.2008 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağında; Sanayi karşısı köprü istikametinde bahçe içerisinde bulunan beton duvarın üzerinde ve altında kan izlerinin olduğu, yerde 1 adet Nokia marka telefon bataryasının bulunduğu, bu batarya ile üzerinde kan lekesi olduğu değerlendirilen taş ve kağıt parçasının muhafaza altına alındığının bildirildiği,

27.08.2008 ve 28.08.2008 tarihli yakalama tutanaklarında; inceleme dışı sanık ...’nün aynı tarihte saat 23.30 sıralarında polis tarafından arandığından bahisle İlçe Emniyet Amirliğine gelmesi üzerine yakalandığı, sanık ...’ın ise 28.08.2008 tarihinde saat 00.45 sıralarında Devlet Hastanesi karşısındaki bir kamyonun yolcu koltuğunda görülmesi üzerine yakalandığının belirtildiği,

27.08.2008 tarihli rıza ile teslim alma tutanağında; cep telefonunda olaya ilişkin ses kayıtlarının olduğu tespit edilen sanık ...’a ait Nokia 6500 marka cep telefonunun sanıktan rızasıyla teslim alındığının bildirildiği,

28.08.2008 tarihli ses kayıtları inceleme tutanağında; 000 numaralı kayıtta ...’nün sorgu yapar şekilde mağdur ...’ye “Sen şimdi ne, bana bana de ki bi dakka ya sen şimdi Gömürgenlinin oğlunun ya..nı aldın eline öyle mi? Aldın mı, kaç defa?” diye sorduğu, ...'nün “7-8 defa almış” dediği, ...’nün “O kadar değil ya” dediği, “Vurma, vurma tamam” seslerinin duyulduğu, ...’nün “Peki niye şantaj mı, tehdit mi? Ne var işin içinde? ...’ın da a..na k..um ...’ın da anasını s..yim” dediği, ...’nün “Nefes almaya zorluk çekecesin” diye söylediği, ...’nün “Dudağın kanasın oğlum senin daha çok götün kanamış. Oğlum dudağın kanasa ne olacak, oğlum kendine gel lan oğlum” dediği, ...’nün “Anlat anlat anlatırsan dayak yok sen zaten yiyeceğini yemişsin, konuşmasan her geçen dakika iki yumruk yiyecen mecbur konuşacan sabaha kadar yolu var bu işin” dediği, “... senin telefonuna cevap verir mi hocam telefona cevap verir mi ara bakayım” diyen farklı bir kişinin olduğu, vurma sesi ile birlikte ...’nin ağlamaklı ve küfürlü konuştuğu, “Ara lan kalk ölmezsin merak etme karakola kadar git buradan git direkt polise karakoldan geldik biz olay doğrulanacak ara, ara” şeklinde konuşmalar geçtiği, ...’nin “Vallahi yok böyle olmuyor, 10 gündür gitmedim yapmadım” dediği, ...’nün ise “Muhatap olmadığın adamın s..ini niye eline alıyon lan” dediği ve vurma sesinin duyulduğu, ...’nün “Birkaç kez, 10 gündür he ya” dediği ve birkaç kez vurma sesinin geldiği, “... senin numaranı çok iyi biliyor, ...’ı ara buraya getir o..u çocuğunu a..na k...m ara ara Arzu’nun da a..na k...m gel de ara, bu o..u çocuğunu buraya getirecen ara” diyen kalın sesli bir kişinin konuştuğu, ...’ün bu kişiye karşı “Senle bir işi yok sen dur, ölsün a..na k..um, aha buraya gömeriz ne olacak” dediği; 001 numaralı kayıtta “Bodruma gittik”, “Sana ne dedi”, "Aç dedi”, “Sen açtın, niye açıyorsun?”, “Ama sokmadı ben razı olmadım”, “Zorla mı yaptı, sana niye açtın?”, “Zorla yaptı diyelim ilk defa zorla yaptı diyelim”, “Sonra kendi geldi arkama sokturmadım”, "Abi peki ne yaptın ağzına mı aldın?", “Ağzıma bi kere aldım ondan sonra bi daha almadım”, “Elinle oynadın di mi?”, “Yaptıysam ben onu yaptım o beni yapamadı”, “Birbirinizi yaptınız yani o g..lek sen de g..leksin, yani o ibne o..u çocuğu a..na koyum senin ondan farkı yok. Parmağım şişti a..na k..um”, “Seninkini ağzına aldı mı? Doğru söyle eline almış ne yaptı o zaman?”, “Ben yaptım. Onu biraz ben zaten yaptırmadım,” “Evet Apo seni dinliyoruz”, “İkide bir yanıma geliyor. Ben onu kovuyom. Ekmek alma bahanesi ile geliyor”, “... şunun numarasını versene", “0 542 ...”, “Evet Apo seni dinliyoruz ondan sonra nerde buluştunuz?”, “Aşağıda”, “O dükkânda depoda mı, gündüz mü, Apo bi dur bana bak fırında mı kullandı?”, “Ya o beni yapamadı s..medi sadece eline aldı, ağzına aldı, ondan sonra ben onu yaptım. Başka bir şey yapmadım”, “Bana vuramadı, vurdurtmadım yani” şeklinde konuşmaların geçtiği; 002 sayılı kayıtta ...’nün “Ya a..na k..umun, ya ... gel buraya, ..., Apo, 10 tane ..., 10 tane ...” dediği, ...’nün “Gel biraz konuşalım Gömürgenli ... seni bir gün aldı binanın bodrumuna soktu doğru mu, doğru mu?” dediği, ...’nin “Doğru” diye cevap verdiği, ...’nün “Sen onun s..ini eline aldın hı? Ağzına aldın neyse” dediği, ...’nün “Ağabey sen niye anlatıyon o anlatsın ya” dediği, ...’nün “Eline aldın, ağzına aldın doğru. Daha sonrasında bunlar sürdü birkaç defa oldu o senin arkana vurmadı ama sen onun arkasına vurdun öyle mi? Vurdun nerede oldu bu olay” diye sorduğu, ...’nin “Bizim fırında oldu ya fırına geldi fırında oldu. Ekmek almaya geliyorum dedi. Kendi yaltaklanıyor benim yaptığım bir şey yok. Kendi istiyor özellikle ondan sonra baktım bu öyle yapıyor” dediği, ...’nün “Sen de onu s..tin” dediği, ...’nin “Kovuyom ya resmen kovuyorum daha sonra ben bunu yaptım. Tehdit ettim. Hatta kaç defa benim karşıma çıkma dedim. Daha sonra gelme dedim. Anam bacım yapacaktım ya daha sonradan gelmedi ya gördüğüm yerde kovuyordum.” dediği, “Kaç defa oldu bu olay” diye sorulduğunda ...’nin “Oldu bi onların orda, bi aşağıda bi de fırında 3 defa oldu” dediği, ...’nün “Her şey gönüllü olarak değil miydi, tehdit ve şantaj var mı işin içinde sen bunu isteyerek mi yaptın” diye sorduğunda ...’nin “Ben yaptım onu” dediği, ...’nün “Yapınca her şey bitti mi? Her şey karşılıklı gönüllü olarak değil miydi? İki taraf da birbirinizden tatmin olmuyor muydunuz? Oğlum birbirinizden zevk alarak bunu yapmıyor muydunuz? Bana onu söyle” dediği, ...’nin “Tamam zevk aldık” diye söylediği, bağırma ve vurma sesleriyle kaydın bittiğinin belirtildiği,

Sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında ... Devlet Hastanesince düzenlenen 28.08.2008 tarihli raporlarda; vücutlarında darp ve cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği,

... Devlet Hastanesince 27.08.2008 tarihinde düzenlenen geçici genel adli muayene raporunda; mağdur ...’nin genel durumunun iyi, bilincinin açık, oryante, koopere olduğu, her iki göz çevresinde 3x4 cm ebadında ekimoz, burunda aşırı şişlik, dudak çevresinde 1 cm’lik alanda ekimoz olduğu, kesin raporun ileri tedavi kuruluşunda verilmesi gerektiği ifadelerine yer verildiği,

Dr. Münif İslamoğlu Kastamonu Devlet Hastanesince düzenlenen 28.08.2008 tarihli geçici raporda; yüzünde yaygın ödem, abrazyon, nazalda şişlik bulunan mağdur ...’nin yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirdiği, basit tıbbi müdahale ile giderilebildiği, nöroşirürjikal kemik kırığına neden olduğu tespitlerine yer verildiği,

Dr. Münif İslamoğlu Kastamonu Devlet Hastanesince düzenlenen 08.10.2008 tarihli raporda; mağdur ...’nin yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirdiği, basit tıbbi müdahale ile giderilebildiği, nöroşirürjikal kemik kırığına neden olmadığı, kesin raporun 6 ay sonra verileceğinin bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Ordu Şube Müdürlüğünce düzenlenen 09.03.2009 tarihli raporda; mağdurun yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kemik kırığına neden olduğu ve kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin (1) hafif derecede olduğu, yüzünde sabit iz niteliğinde olmadığı ifadelerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 26.03.2012 tarihli raporda ise; mağdurun yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kemik kırığına neden olduğu ve kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin (1) hafif derecede olduğu, yüzünde sabit iz niteliğinde olmadığı, organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde herhangi bir anatomik eksiklik ya da fonksiyonel bozukluk tarif ve tespit edilmediğinin mütalaa olunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... Hastane polisine verdiği beyanında; 27.08.2008 tarihinde saat 02.00 sıralarında ismini vermek istemediği bir arkadaşıyla aralarında kız meselesi yüzünden tartışma çıktığını, olayın nerede olduğunu tam hatırlamadığını, birbirlerine yumrukla vurduklarını, daha sonra evine gittiğini, davacı ve şikâyetçi olmadığını,

Savcılıkta; 26.08.2008 tarihinde gece 00.00 sıralarında inceleme dışı sanık ...’nün telefonla arayarak kendisini Yeniyola çağırdığını, ...’in çok samimi arkadaşı olduğu için yanına gittiğini, yanına vardığında ...’in yanında sanıklar ..., ..., ... ve ...’yı gördüğünü, 5 kişi birlikte bira içtiklerini, ...’in “Şimdi karakoldan geliyorum ...’i bıçakladım. ... her şeyi itiraf etti. Sen de anlat” dediğini, kendisinin de “Evet böyle bir şey var. Ben ... ile cinsel ilişkiye girdim” dediğini, bunun üzerine ...’in tokat attığını, ... ve ...’ın da vurmaya başladıklarını, yaklaşık yarım saat kendisini dövdüklerini, ...’ın konuşulanları kayda aldığını, ...’nün elindeki bira şişesiyle kafasına vurduğunu, yere düştüğünü, kafasına vururken bira şişesinin sağlam olduğunu, yerdeyken..., ... ve ...’in tekme tokatla vurduklarını, sesleri duyan birisinin haber vermesi üzerine olay yerine polislerin geldiğini, polis arabası sesini duyan sanıkların kendisini dövmeyi bırakarak kaçtıklarını, ...’nın kendisine vurmadığını, ...’nün de vurmadığını, ..., ... ve ...’ın vurduklarını, Kastamonu Devlet Hastanesi Beyin Cerrahisinde 7 gün tedavi gördüğünü, ...’le aralarında cinsel ilişki olmadığı hâlde varmış gibi söylediğini, bunu bilerek yaptığını, ...’ın babasından 13.000 TL’lik alacaklarını alabilmek için kendisini ...'a dövdürterek ...'ın hapse gireceğini, babasının borcunu ödeyeceğini düşündüğünü, kimseden şikâyetinin olmadığını,

İstinabe olunan Mahkemede; Savcılıkta verdiği ifadesini tekrar ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Şikâyetçi ... Kollukta; ...’nin babası olduğunu, 27.08.2008 tarihinde saat 04.00 sıralarında oğlu ...’ın odasının kapısının açık olduğunu gördüğünü, kapıyı kapatacağı sırada oğlunun yatağında üzeri kanlı ve ağzı burnu şişmiş vaziyette yattığını gördüğünü, bunun üzerine oğlunu uyandırarak ne olduğunu sorduğunda “Bir şey yok” diyerek uyumaya devam ettiğini, ne olduğunu öğrenmek için ısrar ettiğini ancak oğlunun bir şey söylemediğini, sabah saat 08.00 sıralarında oğlunu alarak ... Devlet Hastanesine götürdüğünü, burada yapılan ilk tedavisinden sonra oğlunu Kastamonu Devlet Hastanesine sevk ettiklerini, oğlunun burnunda kırık olduğunu ve beyin kanaması geçirdiğini söylediklerini, oğluna kendisini kimin dövdüğünü sorduğunda söylemediğini ancak annesine kendisini darbeden şahıslardan bir tanesinin ... olduğunu söylediğini, kaç kişi olduklarını söylemediğini, ... ile oğlu ...’ın çok samimi olduklarını, aralarında herhangi bir sorun olup olmadığını bilmediğini, oğlunu darbeden ...’den şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; ... ilçe merkezinde fırıncılık yaptığını, geceleyin eve gittiğinde oğlu ...’nin ağzının burnunun şişmiş vaziyette olduğunu gördüğünü, sabah oğlunu tedavi amacıyla doktora götürdüğünü, oğlunun Kastamonu Devlet Hastanesi Beyin Cerrahi Bölümüne sevk edildiğini, durumu ciddi olduğu söylenerek 10-15 gün kadar hastanede tedavi gördüğünü, oğluna ne olduğunu sorduğunda kendisine “Kız meselesi yüzünden beni dövdüler” dediğini, ...'nün oğlunu telefonla arayıp çağırdığını, daha sonra kız meselesi yüzünden aralarında tartışma çıktığını, ..., ... ve ...’nün birlikte dövdüklerini, ... ile ...’nün olay yerinde olduklarını ancak kavgaya karışmadıklarını söylediğini, oğlunu döven sanıklardan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istemediğini,

Tanık ... Kollukta; 27.08.2008 tarihinde saat 00.30 sıralarında kayınpederi olan...’in Ada Sokak’ta bulunan evinde bulunduğu sırada saat 01.00’e doğru itfaiye karşısındaki bahçe içerisinden bağrışma sesleri duyduğunu, şahısların kaç kişi olduğunu ve kimler olduğunu göremediğini ancak tahminen dövülen kişiyle birlikte dört kişi olduklarını, duyduğu kadarıyla “Yanlış yaptın Apo. ... bizden sorulur. Bize yanlış yapmayacaktın, ...’ı biz koruyoruz, senin ağzına veririm, yalatırım, ananı bacını sinkaf ederim” gibi sözler söylendiğini, Apo isimli kişiye vurduklarını tahmin ettiğini ancak tahminince yumrukla vurmadıklarını çünkü vurma seslerinin bulunduğu balkona kadar geldiğini, neyle vurduklarını göremediğini, ilk başta arkadaş ortamıdır diyerek aralarında şakalaşıyorlar sandığını ancak olayın ciddiyetini anladıktan sonra saat 02.00 sıralarında 155’i arayarak olayı ihbar ettiğini,

İstinabe olunan Mahkemede; sesler üzerine dışarı baktığında ağaçlık alanın altında tahminen 4 kişinin aralarında tartıştıklarını duyduğunu, birbirlerine küfür ve tehdit içerikli sözler söylediklerini, bir kişinin devamlı acı çekerek bağırdığını, tahminince orada bulunan diğer kişilerin bu kişiyi dövdüklerini ancak neyle dövdüklerini bilmediğini, sesin çok acı şekilde geldiğini,

İnceleme dışı sanık ... Kollukta ve Savcılıkta benzer şekilde; suçlamayı kabul etmediğini, ...’nin samimi arkadaşı olduğunu, olay gecesi saat 23.00 sıralarında dayısının oğlu ... ile birlikte bira içtiklerini, daha sonra eve gidip uyuduğunu, ...’ten cep telefonunu almadığını, ...’in bu iddiasının doğru olmadığını,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde önceki ifadelerinden farklı olarak; mağdur ...’ın çok samimi arkadaşı olduğunu, ilçede mağdur ...’ın ... ...adında biriyle cinsel ilişkiye girdiği yönünde dedikodular duyduğunu, olay gecesi ... ve ...’la birlikte 10 tane bira alıp içmeye başladıklarını, mağdur ...’la ... ...arasındaki ilişkiden konu açılınca bu meseleyi konuşmak için mağdur ...’ı arayıp yanlarına çağırdığını, bir süre sonra yanlarına gelen mağdur ...’ın bu söyletinin doğru olduğunu ifade etmesi üzerine sinirlendiğini ve mağdura 2-3 tokat attığını, ... ile ...’nin kendisini turarak “Sakin ol, belki ... zorla yapmıştır” demeleri üzerine mağdur ...’a zorla ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, mağdur ...’ın kendi isteğiyle ilişkiye girdiğini hatta zevk aldığını söylemesi üzerine kendisini tutamayıp tekrar vurduğunu, mağduru dövdüğü esnada ...’ın 8 adet bira daha getirdiğini, üçünün de alkollü olduklarını, ... ile ...’nin mağdura en fazla 1-2 tokat attıklarını, mağduru hastanelik olacak şekilde kendisinin dövdüğünü, ...’ın da konuşulanları ve sesleri cep telefonuna kaydettiğini, olay esnasında ... ile ...’nın yanlarında olmadıklarını,

Mahkemede önceki beyanından farklı olarak; yanlarında ... ile ...’nın da bulunduğunu, hep birlikte alkol aldıklarını, mağduru önce kendisinin dövmeye başladığını, ..., ... ve ...’ın da mağdura vurduklarını, ...’nın mağdura vurmadığını, aşırı derecede alkollü olduğu için elindeki bira şişesiyle mağdurun başına vurduğunu, pişman olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... ...Kollukta, Savcılıkta ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; olay gecesi saat 22.30 sıralarında dükkânını kapatarak evine gittiğini, daha sonra hiç dışarı çıkmadığını, ...’yi tanıdığını ancak samimiyetinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede önceki beyanlarından farklı olarak; olay gecesi, ..., ..., ... ve ...’yle birlikte alkol aldıkları sırada mağdur ...’ı arayarak yanlarına çağırdıklarını, mağdur ...’ın ... adlı kişiyle cinsel ilişkiye girdiğini kabul etmesi üzerine ..., ..., ...’ın mağduru dövmeye başladıklarını, ...’in bira şişesiyle vurup vurmadığını hatırlamadığını, kendisinin mağdura hiç vurmadığını,

İfade etmişlerdir.

Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... 28.08.2008 tarihinde Savcılıkta ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; olay gecesi saat 22.00 sıralarında evinin yanındaki ahırda bira içtiğini, sonra evine gittiğini, olay yerinde olmadığını,

01.09.2008 tarihinde Savcılıkta önceki ifadelerinden farklı olarak; olay tarihinde saat 20.00 sıralarında kahvehanede kağıt oynarken ..., ..., ... ve ...’nın geldiklerini, birlikte dolaşmaya çıktıklarını, bira alıp içtiklerini ve sohbet ettiklerini, mağdur ...’ın ... ile cinsel ilişkiye girmesinden bahsedildiğini, ...’in mağdur ...’ı arayarak yanlarına çağırdığını, ...’in mağdur ...’a cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, “Konuş” diye bir iki defa bağırdığını ve tokat attığını, mağdur ...’ın da ... ile ilişkiye girdiğini söyleyip olayı anlattığını, bu konuşmaları yaparken ...’ın da cep telefonuna kaydettiğini, ... ve...’in mağdur ...’a vurduklarını, ...’nin vurup vurmadığını hatırlamadığını, kendisinin ise hiç vurmadığını, mağdura daha çok ...’ın vurduğunu, mağdur ...’ın ağzı burnu kan içinde yere düştüğünü, ...’e “Ağabey yeter artık vurma” dediğinde...’in, “Ölürse ölsün, buraya gömeriz” dediğini, daha sonra balkondan bir ses duyduklarını, polislerin geleceğini düşünerek olay yerinden ayrıldıklarını, mağdur ...’ı da ayağa kaldırıp evine gönderdiklerini,

Mahkemede önceki ifadesinden farklı olarak; ... ile mağdur ... arasında tartışma çıktığını ve itiştiklerini, kendilerini ayıramadığı için Selami ve...’i çağırdığını, onları çağırmak için ... ile ...’ın yanından ayrıldığını, döndüğünde ...’i eğilmiş vaziyette cinsel organını tutarken gördüğünü, ne oldu diye sorduğunda ...’ın “Götür bu şerefsizi burdan" dediğini, ...’i bu şekilde gören... ile ...’nin ...’ı dövmeye başladıklarını, Selami’yle birlikte kavgayı ayırmaya çalıştığını, o esnada ...’ın yere düştüğünü, ...’in elinde de bira şişesi olduğunu, yerde olan ...’ın ...’in ayaklarına vurunca ...’in ...’ın üzerine düştüğünü, elinde bulunan bira şişesinin de ...’ın başına geldiğini, ...’in bira şişesini kasıtlı olarak vurmadığını, kavgayı ayırarak mağdur ...’tan olayı anlatmasını istediklerini, ... konuşmaya başladığında...’in de sesini telefona kayıt etmeye başladığını, ...’ın ise karşı tarafı tahrik edecek şekilde konuşmaya ve farklı bir tavır sergileyerek olayı ballandıra ballandıra anlattığını, bu duruma sinirlenen ...’in ...’ın çenesinden tutarak “Ne dediğinin farkında mısın sen lan?" diyip kızdığını, tekrar itiştiklerini, bu laflar üzerine... ve ...’nin tekrar ...’ı dövmeye başladıklarını, etraftan "polis" diye bir ses duyulunca olay yerinden ayrıldıklarını,

Sanık ... Kollukta; 26.08.2008 tarihinde saat 18.00 sıralarında Comartlar Un Fabrikası adına kayıtlı kamyonla amcasının oğlu ... ile birlikte Gerze’ye gittiklerini, 27.08.2008 tarihinde saat 02.30 sıralarında ...’a geldiklerini, sonra evine geçtiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Savcılıkta önceki ifadesinden farklı olarak; olay gecesi ... ve ... ile birlikte kahvehaneden çıkıp ilçe merkezindeki bir büfeden 10 tane bira alarak İtfaiye Amirliğinin arka tarafında bulunan boş alanda bira içip sohbet ettiklerini, konunun mağdur ... ile ... arasında çıkan dedikoduya geldiğini, ...'in ...'ı arayarak yanlarına çağırdığını, bir süre sonra mağdur ...’ın yanlarına geldiğini, ...’in üstelemesi üzerine mağdur ...'ın ... ile ilişkiye girdiğini kabul ettiğini, bu duruma sinirlenen ...’in, ...'a birkaç tokat attığını, ...'le birlikte ...'i tutarak sakinleşmesini söylediklerini, olayın iç yüzünü öğrenmek istediklerini, ...’ın isteyerek ve zevk alarak ... ile birlikte olduğunu söylemesi üzerine iyice sinirlenen ...’in tekrar ...'a vurduğunu, sopa veya benzeri bir cisimle vurmadığını, kendisinin tekrar büfeye giderek 8 adet bira daha getirdiğini, konuşulanların bir kısmını Fatip'in telefonuna kaydettiklerini, ... ile kendisinin ...’a vurmadıklarını,

Mahkemede önceki ifadesinden farklı olarak; kendisinin de mağdur ...’ı dövdüğünü, ..., ...’la birlikte dövdüklerini, Selami’nin hiç vurmadığını, olay sırasında mağdur ... da dâhil olmak üzere hepsinin alkollü olduklarını, sadece el, yumruk ve tokatlarla ...’ı darbettiklerini, şişe, bıçak veya herhangi bir alet kullanmadıklarını, pişman olduğunu,

Sanık ... Kollukta, Savcılıkta ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; 26.08.2008 tarihinde saat 23.00’e kadar akrabası olan inceleme dışı sanık ...’yle birlikte kahvehanede olduklarını, daha sonra çıkarak saat 24.00’e kadar dolaştıklarını, ...’in babaannesinin evinin önünde ayrıldıklarını, ayrılırken de kendisine ait Nokia 6500 marka cep telefonunu ...’e bıraktığını, ihtiyacı olmadığı için cep telefonunu zaman zaman ...’e verdiğini, ertesi gün saat 17.00-18.00 sıralarında ...’e saman boşaltırken yardımcı olduğunu, cep telefonunu da geri aldığını, saman boşaltırken ...’nin kardeşinin yanlarına gelerek ...’e ...’ın dövülmesiyle ilgisi olup olmadığını sorduğunu, ...’in de olayı duyduğunu, çok şaşırdığını ve olayı çözmeye çalıştığını söylediğini, akşam ...’in gözaltına alındığını öğrendiğini, cep telefonundaki kayıtları fark ettiğini ancak bundan kimseye bahsetmediğini, 28.08.2008 tarihinde saat 17.00 sıralarında polislerin kendisini Savcılığa götürdüklerini, olayla ilgili bilgisine başvurduklarını, sonra Savcılıktan ayrıldığını, akşam saat 20.30 sıralarında tekrar çağrılması üzerine Adliyeye gittiğini, telefonundaki ses kayıtlarının Mahkemede dinlendiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede önceki ifadelerinden farklı olarak; olay gecesi ..., ..., Selami ve ... ile birlikte alkol aldıklarını, mağdur ...’ın ... ile ilişkisi olduğunu öğrenmeleri üzerine bu olayı konuşmak için ...’ı çağırdıklarını, bir süre sonra yanlarına gelen mağdur ...’ın ... ile anal yoldan ilişkiye girdiğini kabul edince kendilerini kaybederek ..., ... ve ... ile birlikte ...’ı dövmeye başladıklarını, Selami’nin mağdura vurmadığını, bira şişesi ile vurmadıklarını, olaylar sırasında kendisine ait cep telefonuyla ...’ın sözlerini kaydettiğini, pişman olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramı ile her bir fail hakkında cezanın belirlenmesinde göz önüne alınacak hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler TCK'nın 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili ilk beş fıkrası;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir.

TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinde de;

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz" biçimindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde gözetilecek "eşitlik" ve "orantılılık" ilkelerine vurgu yapılmıştır.

Müşterek faillik, suçun birden fazla suç ortağı tarafından "birlikte suç işleme kararına bağlı olarak" ve "fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle" müştereken gerçekleştirilmesidir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" statüsündedir. Müşterek faillerin hareketleri bir bütün olarak adeta tek kişinin fiili gibi değerlendirilir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, Kasım 2013, s. 440.). Bu nedenle müşterek faillerin her biri kanunda o suç için öngörülmüş temel ceza ile cezalandırılmalı, ancak bu ifadeden müşterek faillerin mutlaka aynı miktarda ceza ile cezalandırılmalarının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç da çıkarılmamalıdır. Kusurun ağırlığı, amaç ve saik gibi faile göre farklılık gösteren kriterlere dayanılarak her bir fail yönünden temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi mümkün ise de, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi her fail için geçerli ortak kriterlere dayanılarak temel cezanın farklı şekilde belirlenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olacağı ve ayrıca çelişkiye neden olacağı açıktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

... ilçesinde yaşayan sanıklar ..., ... ve ...’nün, inceleme dışı sanıklar ... ve Selami ...ile birlikte 26.08.2008 tarihinde saat 22.00 sıralarında bir büfeden bira aldıktan sonra İtfaiye Amirliğinin arka tarafındaki boş bir yerde bira içip sohbet etmeye başladıkları, sohbet esnasında inceleme dışı sanık ...’in yakın arkadaşı olan mağdur ...’ın ... adındaki bir erkekle cinsel ilişkiye girdiği yönündeki söylentilerden bahsedilmesi üzerine inceleme dışı sanık ...’in, mağdur ...’ı arayarak yanlarına çağırdığı, bir süre sonra mağdur ...’ın sanıkların yanına geldiği, inceleme dışı sanık ...’in mağdur ...’a söylentilerin doğru olup olmadığını sorduğu, sanıklardan...’in konuşulanları cep telefonuna kaydettiği, mağdur ...’ın ... ile cinsel ilişkiye girdiğini doğrulaması üzerine inceleme dışı sanık ... ile sanıklar ..., ... ve ...’nün mağduru darbetmeye başladıkları, inceleme dışı sanık ...’in elindeki bira şişesiyle mağdurun kafasına birkaç kez vurduğu, 27.08.2008 tarihinde gece saat 02.00 sıralarında uzun süredir devam eden kavga seslerinden rahatsız olan ve olay yerinin yakınında evinin balkonunda bulunan tanık ...’in ihbarı üzerine olay yerine polislerin geleceğini anlayan sanıkların mağdur ...’ı evine göndererek olay yerinden ayrıldıkları, mağdur ...’ın aldığı darbelerin etkisiyle hayati tehlike geçirecek ve vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı olayda;

Sanıklar ..., ... ve ...’nün inceleme dışı sanık ...’yle birlikte aldıkları suç işleme kararına bağlı olarak fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmak suretiyle müştereken mağdur ...’ı darbettikleri, dolayısıyla eylemlerini TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak gerçekleştirdikleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira eylemin ani şekilde gelişmemesi, sanıkların yarım saatten fazla bir süreye yayılan zamanda mağdur ...’ı hem konuşturup hem de birlikte darbetmeleri, inceleme dışı sanık ...’in mağdura bira şişesiyle vurduğunu görmelerine rağmen, bu duruma ses çıkarmayıp önleyici herhangi bir harekette bulunmadan aksine tekme ve tokatlarla mağdura vurup inceleme dışı sanık ...’e destek vererek eylemine iştirak etmeleri, sayıca fazla olan sanıkların kavgada üstünlük sağlayarak mağdur ...’ın direncini kırdıktan sonra inceleme dışı sanık ...’in saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olduğu hususunda tereddüt bulunmayan bira şişesiyle mağdur ...’ı yaralaması karşısında; müşterek faillerin hareketlerinin bir bütün olarak adeta tek kişinin fiili gibi değerlendirilmesi ve her birinin suçun nitelikli hâlleri ile ağırlaştırıcı sebeplerinden de sorumlu tutulması gerektiğinden sanıklar ..., ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen cezada TCK’nın 86/3-e maddesi uyarınca artırım yapılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.09.2018 tarihli ve 1163-382 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

..