Esas No: 2020/2030
Karar No: 2020/2903
Karar Tarihi: 08.06.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/2030 E.  ,  2020/2903 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/6 - 9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik

istinaf başvurusunun esastan reddi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında anılan suçtan mahkumiyetine ilişkin İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararına vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 12.12.2018 tarih ve 2018/2738 - 2018/2495 sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine, temyize konu kararın bozulmasına dair verilen Dairenin 16.10.2019 gün ve 2019/4213 Esas, 2019/6161 sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I-İTİRAZ KONUSU:

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ...'in atılı suçtan mahkumiyetine dair İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 tarih ve 2017/541 Esas, 2018/251 Karar sayılı kararı istinaf edilmiş ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 12.12.2018 gün ve 2018/2738 Esas, 2018/2495 Karar sayılı kararı ile istinaf istemi esastan reddedilmiştir. Bu karar sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.10.2019 gün ve 2019/4213 Esas, 2019/6161 sayılı kararı ile "Soruşturma aşamasında İzmir 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.04.2017 tarih ve 2017/1968 D.İş sayılı kararları ile sanık hakkında tutukluluk halinin devamına karar veren 39888 sicil numaralı hakim ... ...'in, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi," gerekçesine istinaden hükmün bozulmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine tevdiine oy birliği ile karar verilmiştir.

İtirazın konusu, soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimi sıfatıyla sanık hakkında tutukluluk halinin devamına dair karar veren hakimin istinaf aşamasında dosya hakkında yapılan istinaf incelemesine katılmasının usule ve yasaya aykırı olup olmadığına ve bozma gerekçesine göre de dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine mi yoksa İlk Derece Mahkemesine mi gönderilmesi gerektiğine dairdir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

5271 sayılı CMK'nın "Yargılamaya katılamayacak hakim" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. " şeklindeki hükümle konuyu düzenlemiştir.

Ayrıca 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesinde de "Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz." hükmü mevcuttur.

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesi ise "Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz.

Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir."

CMK'nın 23. maddesi 1. fıkrasının lafzına bakıldığında bir hüküm ya da karara iştirak etmiş kişinin bu hüküm ya da karar hakkında yasa yoluna başvurulmuş olması halinde üst dereceli mahkemede bu başvuruya ilişkin incelemede görev yapamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim maddenin meclis gerekçesinde de aynen bu ifade kullanılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun CMK'nın 23/1 maddesi kapsamında verdiği 21.12.2010 tarih ve 2010/11-246 Esas, 2010/266 Karar sayılı kararında; 11. Ceza Dairesi üyesi olan hakimin katılımıyla yerel mahkemece tensip zaptı düzenlenmesi hali değerlendirilerek hakimin sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılmasını içeren tensip ara kararlarına katılımının, sanığın suçlu olup olmadığına dair düşünce oluştuğunu gösterir nitelikte olmadığından aynı dosya ile ilgili temyiz incelemesinde karar veren Yargıtay 11. Ceza Dairesi heyetinde yer almasının CMK'nın 23/1 maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarih ve 2011/1-75 Esas, 2011/114 Karar sayılı kararında asliye ceza mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafii tarafından yapılan itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmalarında CMK'nın 23/1 maddesine aykırılık görmemiştir. Gerekçe olarak da görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılarak görevsizlik kararına yapılan itirazın değerlendirildiği, eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderildiği, mahkemece sanığın suçu işleyip işlemediğine veya suçun niteliğine dair bir görüş açıklaması bulunmadığı, bu nedenle önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşılarak karar verilmediği gösterilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih ve 2013/1-538 Esas, 2014/29 Karar sayılı kararında bir başka ağır ceza mahkemesinin tutukluluk halinin devamına dair karara vaki itirazı karara bağlayan ağır ceza mahkemesi heyetine başkanlık eden hakimin, aynı işin Yargıtay'da temyiz incelemesine katılamayacağını karara bağlamıştır. Mahkeme Başkanı olarak "sanıkların tutukluluk hallerinin devamına" ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; "sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına" şeklinde görüş açıklayan hakimin Yargıtay üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 3835-396 sayılı kararına katılması CMK'nın 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Aynı kararda CMK'nın 23/1 maddesindeki yasağın İlk Derece Mahkemesinde hüküm ve kararlara katılan hakimleri kapsadığının tereddütsüz olduğu da kabul edilmiştir. Yine aynı karara göre, ... AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Gerçekten de maddedeki sistematik incelendiğinde 2. fıkranın 5320 sayılı Kanunun 11. maddesindeki düzenleme de gözetildiğinde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gereken soruşturma işlemlerinin gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle soruşturma işlemlerinin Sulh Ceza Hakimi tarafından yerine getirilmesi halini düzenlediği, 3. fıkranın ise yargılamanın yenilenmesi haline münhasır bir düzenleme yaptığı, bu durumda fıkrada açıkça belirtilmese de 1. fıkranın soruşturma aşamasından sonraki aşamalar hakkında olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan soruşturma aşamasında bir sanık hakkındaki tutuklama veya tutukluluk halinin devamına karar veren hakimin İlk Derece Mahkemesinde kovuşturmaya katılarak hükme iştirakinin mümkün olmasına göre, aynı hakimin istinaf veya temyiz aşamasında yapılacak incelemelere iştirakinin mümkün olmadığının kabulü yasal düzenlemenin ruhuna uygun olmayacaktır.

AİHM de kovuşturma aşaması öncesinde hakimin yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek için yeterli kabul etmemiş, duruşma hakimini duruşma öncesi kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı kriterinden hareketle sonuca gitmek gerektiğine karar vermiştir. (AİHM, Bulut- Türkiye; 22.02.1996) Hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceğini de kabul etmiştir. (AİHM, Fey-Avusturya, 24.02.1993)

Doktrinde de CMK'nın 23/1 maddesindeki yasağın aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiğine dair görüşler mevcuttur. (Prof. Dr. ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXII, Y. 2018, Sa. 4)

Sonuç olarak, CMK'nın 23/1 maddesinde yazılı yasağın, aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiği, soruşturma aşamasında görev yapan hakimle ilgili özel düzenleme olduğundan bu yasağın işin esasına dair önceden bir görüş oluşturduğunu açıkça göstermemek koşulu ile soruşturma aşamasını kapsamadığı, CMK'nın 163. maddesi dışında kalan haller bakımından kovuşturma işlemlerine katılmasında bir sakınca bulunmayan hakimin istinaf veya temyiz incelemelerine de katılmasında bir sakınca bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında İzmir 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen tutuklama kararına sanık ve müdafiinin itirazı üzerine İzmir 6. Sulh Ceza Hakimi olarak itirazı inceleyen Hakim ... ...'in 03.04.2017 gün ve 2017/1968 D. İş sayılı kararla "Şüpheliye yükletilen suçun niteliği, suçun işlendiği konusunda somut deliller olması, kaçma şüphesinin varlığı ve adli kontrolün yetersiz kalması sebebiyle, tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması göz önünde bulundurularak" şeklindeki gerekçe ile itirazın reddine karar verdiği, daha sonra aynı suçla ilgili olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesine dair üyesi olarak iştirak ettiği, koruma tedbirine yönelik itiraz değerlendiren hakim ... ...'in CMK'nın 23/1 maddesi kapsamında üst dereceli mahkemede hükme katılmasının yasak olduğunun kabul edilemeyeceği, zira, işin esası hakkında görüş bildirmediği, atılı suç ve bu suçun dosyaya girmiş delillerine göre sanık hakkında bir diğer mahkemece verilen tutukluluk kararının itirazen incelendiği, bu işlemin soruşturma işlemi olması nedeniyle 23/2 maddesi kapsamında kovuşturmayı yürüten ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alıp işin esası hakkındaki hükme katılmasında bir sakınca bulunmayan hakimin, istinaf aşamasında da işin esasına yönelik incelemeyi yapan heyette yer almasının yasaya aykırı olmadığı, keza istinaf incelemesinin konusunun da Hakim ... ...'in verdiği karar olmadığı gözetildiğinde istinaf mahkemesince verilen kararın bu nedenle Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin heyetinin kanuna uygun teşekkül etmediği kabul edilerek bu daire tarafından verilen esastan ret kararı bozulduğuna göre, dosyanın da İlk Derece Mahkemesine değil, heyet kanuna uygun teşekkül ettirildikten sonra istinaf istemi hakkında bir karar verilmek üzere İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiği halde, İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi de yasaya aykırı görülmüştür.

III-İTİRAZ HAKKINDA HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Her şahıs, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenmesi hakkına sahiptir.(İHAS madde 6/1 ve Anayasa madde 36) Yasal yargıç güvencesi, Sözleşmenin 6. ve Anayasanın 36. maddelerinde ifade edilen adil yargılanma hakkının en önemli ögesi olan ''kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma'' hakkının temelini oluşturmaktadır. (AYM. 05.05.2004 t 2002/170, 2004/54)

Tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek biçimde mahkemenin veya üyelerinden bazılarının taraflara karşı, leh ve aleyhinde bir görüş veya düşünceye sahip olmamalarını, bir önyargı, tarafgirlik veya menfaatin bulunmamasını (AYM.... ... b.06.01.2016 t.2013/2818, ... b. 20.01.2016 t. 2013/9100) ifade etmektedir.

İHAM konuyu, hem öznel/subjektif, hem de nesnel/objektif yönden değerlendirmektedir. Öznel/subjektif tarafsızlık, mahkeme hakiminin somut davadaki kişisel tarafsızlığını anlatırken, nesnel/ objektif tarafsızlık, doğrudan kurum olarak mahkemenin taraflara verdiği güven itibariyle görünümünü ifade eder.(İHAM Hauschildt/Denmark 24.05.1989 t.10486/83sy)

Türk Ceza yargılaması bakımından Sözleşmenin 6/1 ve Anayasanın 36. maddelerinde öngörülen bu teminatın, 5271 sayılı CMK'da 22-25. maddeleri vasıtası ile gerçekleştirildiği görülmektedir.

Konuyla ilgili 5271 sayılı CMK'nın 23. maddesi şöyledir:

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. "

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK'nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır: "Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesinde ise şu ifadeler yer almaktadır: "Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir."

Dairemiz ile Yargıtay Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 5271 sayılı CMK'nın 23/1. maddesinin uygulanma alanın/kapsamının belirlenmesine ilişkindir.

Ceza yargılamasında işin esası hakkında karar veren ya da üst mahkemede hukuki denetim yapan hakimin, daha önce mesela soruşturma aşamasında verdiği karar ya da yaptığı işlemlerin, ön yargı veya ihsası rey kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, verilen karar ya da yapılan işlemlerin nitelik ve içeriğine göre belirlenecektir. Daha önce verilen karar, esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ya da sanığın/şüphelinin suçlu olup olmadığına ilişkin bir görüş, kanaat içermekte ise (İHAM Sainte-Marie/France 16.12.1992 t.12981/87sy) tarafsız mahkeme/hakim ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Bu bağlamda; soruşturma aşamasında verilen tutuklama ya da tutukluluğun devamına ilişkin kararların da aynı ölçüyle değerlendirilip, kararın şüphelinin/sanığın müsnet suçu işlediği yönünde şüphe halinin aşılarak kesin kanaat içeren ifadeler içermesi halinde tarafsızlığın kaybedildiği düşünülmelidir. Burada önemli olan daha önce verilen bu kararların, sanığın suçlu olduğuna dair bir görüş içerip içermediğidir.(İHAM Karakoç/Türkiye 15.10.2002 t.27692/95sy. ... ... Adil Yargılanma Hakkı sh.98)

Bu cümleden olarak; soruşturma aşamasında verilen tutuklama ya da tutukluluğun devamına ilişkin kararlar şüphelinin sabit bir ikametgahının bulunmamasına, kaçma(İHAM ... başvurusu.... ... a.g.e. sh.98) ya da delilleri karartma ihtimaline dayandırılmış ve/veya suçun sübutu yönünden mevcut delillerin değerlendirilmesi sadedinde şüpheli durumda kalınmış, şüphelinin müsnet suçu işlediğine dair bir görüş/kanaat belirtilmemiş ise, davanın esasına hükmedecek ya da üst mahkemede hukuki denetim yapacak hakimin soruşturma safhasında tutuklulukla ilgili bir karara katılması tek başına tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır. Ancak bu kararlarda, şüphelinin suç işlemeye meyilli kişiliği (İHAM ... başvurusu. ... ... a.g.e. sh.98) değerlendirilmiş ya da şüphelinin/sanığın müsnet suçu işlediği yönünde şüphe hali aşılarak kesin kanaat içeren ifadeler kullanılmışsa tarafsızlığın kaybedildiği düşünülmelidir.

Uygulamada ise itiraznamede de yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.12.2010 tarih ve 2010/11-246 Esas, 2010/266 sayılı kararında; Yargıtay 11. Ceza Dairesi üyesi olan hakimin, incelenen dosyanın safahatında yerel mahkemede sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılmasını içeren tensip ara kararlarına katılımasının, sanığın suçlu olup olmadığına dair düşünce içerir nitelikte olmadığından aynı dosya ile ilgili temyiz incelemesinde karar veren Yargıtay 11. Ceza Dairesi heyetinde yer almasında, yine Yüksek Genel Kurul, 07.06.2011 tarih ve 2011/1-75 Esas, 2011/114 sayılı kararında asliye ceza mahkemesince verilen görevsizlik kararına vaki itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılması nedeniyle görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmalarında, CMK'nın 23/1 maddesine aykırılık bulunmadığına karar verirken, 04.02.2014 tarih ve 2013/1-538 Esas, 2014/29 sayılı kararında ise, bir başka ağır ceza mahkemesinin sanıkların tutukluluk halinin devamına dair kararına vaki itirazı karara bağlayan ağır ceza mahkemesi başkanının, "sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına" şeklindeki gerekçe ile itirazı reddettikten sonra aynı dosyanın Yargıtaydaki temyiz incelemesine katılamayacağına hükmetmiştir.

Değerlendirmeye esas alınan kıstas itibariyle yukarıda yer verilen gerek İHAM ve AYM, gerekse Yargıtay kararlarında Dairemizle aynı görüşün benimsendiği görülmektedir.

Somut olayda, soruşturma aşamasında sanık hakkında verilen tutuklama kararına ilişkin itiraz üzerine tutukluluk incelemesi yapan hakimin, sanığın suçluluğu hususunda önceden görüş açıklaması niteliğinde olan "suçun işlendiği konusunda somut deliller olması" gerekçesiyle tutukluluğun devamına karar verdikten sonra, mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak şekilde istinaf incelemesine de üye hakim sıfatıyla katılması CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet teşkil eder.

Şu hale göre; 5235 sayılı Kanunun 33. maddesi gereğince Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan Bölge Adliye Mahkemelerinin, Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerine ve Sulh Ceza Hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına, bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı Kanunun 23/1 maddesi sarahatine ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih, 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran; soruşturma aşamasında İzmir 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.04.2017 tarih ve 2017/1968 D.İş sayılı kararları ile sanık hakkında, suçluluğu hakkında şüphe durumunu aşan görüş içeren gerekçe ile tutukluluk halinin devamına ilişkin kararları veren 39888 sicil numaralı Hakim ... ...'in bu kez mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde (CMK. m. 289/1-a) İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi sonucunu doğurduğundan Dairemizin kararında bir isabetsizlik bulunmamakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmemiştir.

Ancak bozma gerekçesine göre istinaf incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin heyetinin kanuna uygun teşekkül etmediği kabul edilerek bu daire tarafından verilen esastan ret kararının bozulmasına karar verildiğinden, dosyanın İlk Derece Mahkemesine değil, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiğine dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı bu bakımdan yerinde görülmüştür.

IV-SONUÇ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kısmen kabulüne;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma gerekçesine göre dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin itirazının KABULÜNE,

Dairemizin 16.10.2019 gün ve 2019/4213 Esas, 2019/6161 sayılı kararının “28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE” ibaresinin çıkartılarak yerine "her ne kadar 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi gereğince dava dosyasının kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi gerekmekte ise de, hukuka aykırılığın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesinden kaynaklanması ve bu hukuka aykırılığın ancak anılan Dairenin usulüne uygun olarak oluşturulan heyeti tarafından yeniden verilecek bir kararla mümkün bulunmasına nazaran, bozma kararının içeriği gözetilerek anılan Kanunun 304/2-b maddesi gereğince dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE," yazılması suretiyle DÜZELTİLMESİNE,

2-) Ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimi sıfatıyla sanık hakkında tutukluluk halinin devamına dair karar veren hakimin istinaf aşamasında dosya hakkında yapılan istinaf incelemesine katılmasının usul ve yasaya aykırı olmadığına ilişkin itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden itirazın bu yönüyle REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.