Esas No: 2004/201
Karar No: 2005/30
Karar Tarihi: 15.03.2005

Ceza Genel Kurulu 2004/8-201 E., 2005/30 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/8-201 E., 2005/30 K.**

**- AÇIK, YAKIN VE SOMUT TEHLİKE

- DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ

- HALKI DİN FARKLILIĞI GÖZETEREK KİN VE DÜŞMANLIĞA AÇIKÇA TAHRİK ETMEK**- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 9 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 10 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 11 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 13 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 14 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 17 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 20 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 24 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 2 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 26 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 30 ]

- 5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 4 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 216 ]

- 2797 S. YARGITAY KANUNU [ Madde 39 ]

**"İçtihat Metni"**

Din farklılığı gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu sanıklarından M'nin TCY'nın 312/2-son ve 59/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile, S'nin TCY'nın 312/2-son, 59/2 ve 5680 sayılı Yasanın 16. maddeleri uyarınca 1.840.410.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, davaya konu M. Gazete'nin 5680 sayılı Yasanın Ek 2/1. maddesi gereğince takdiren 3 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına ilişkin İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hüküm sanık M ile sanık S vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8.Ceza Dairesince 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayı ile;

"1- Dava konusu, sanık M tarafından yazılan M. Gazetenin 15.11.2000 tarihli nüshasının 2. sayfasında yer alan "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazı bir bütün olarak incelendiğinde, bu yazıda adı geçen sanığın milletin dinine ve manevi değerlerine saldırmanın hoş karşılanmayacağını vurguladıktan sonra, bu tür değerlere karşı gelenlerin halk yığınlarını devletten soğutmak ve ülkenin temellerini dinamitleyip ülkeyi çökertmek isteyenler olduğunu belirtip, başörtüsünün islamın sembolü olduğunu ifadeyle Türkiye'nin islama karşı uygulamaların katı biçimde yapıldığı bir başka devlete benzetilmeye çalışıldığını, ülkemizde dinsizlik baskıları yapıldığını ileri sürüp bazı devlet uygulamalarını ve din sömürüsü yapan mihrakları ağır biçimde eleştirerek onların da islam dinine karşı büyük kötülük yaptıklarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Sözkonusu yazının genel içeriğine göre TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında tanımlanan suç tipinin "... kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye... tahrik" unsurunu taşımadığı, zira yazıda müslüman olanlar olmayanlar, inananlar inanmayanlar biçiminde bir ayrıma gidilmeyip, kendi islam anlayışına göre devlet ve yanlıları ile müslümanlığı ticari amaçla kullananlar tarafından bu dine ve ülkeye verilecek zararların ağır eleştiri biçiminde gündeme getirildiği, yazının bu içeriği itibarıyla nefret saçan, şiddete davet eden ya da şiddet kullanmaya özendiren ifadeler taşımayıp bu nedenle de kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte bulunmadığı, diğer bir ifadeyle somut bir tehlikeden söz edilemeyeceği ve yazıda sarfedilen hakaretimiz sözlerin belirli kişi ya da kişilere yönlendirilmiş olmadığı da gözönüne alınarak unsurları oluşmayan suçtan sanık M ile adı geçen gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü sanık S'nin beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle haklarında mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre de;

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 30. maddesiyle 5680 sayılı Basın Kanununun yürürlükten kaldırıldığı ve yeni kanunda bu suç nedeniyle gazete kapatma cezasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığının gözetilmesi zorunluluğu," nedenleriyle, Daire üyeleri H. ile A.nın;

"Sanık M, diğer sanık S'nin sorumlu yazı işleri müdürü olduğu 15 Kasım 2000 tarihli M. Gazete'de "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazısında;

"Dünyanın hiçbir medeni, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz..."

"Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslüman halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur... Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi: Elbette olamaz?

"Devletin temel nizamlarını masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabetaycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama müslümanların islami prensip ve hükümleri hayata hakim kılmak için çalışmaları yasak." şeklindeki cümlelerle Türkiye'de, dinsiz ve şirret sözcükleriyle nitelediği bir kesimin başörtüsü yasağı uyguladığını ve bu kesimin olumsuzluklarını saydığı Tunus'tan ilham aldığını belirterek "İslama ve müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi sabetaycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır..." diyerek tüm yazı içeriğine göre karşı olduğu toplumun bir kesimine karşı küçük düşürücü aşağılayıcı, kırıcı ifadeler kullanmıştır."

Düşünce özgürlüğünün genel ve klasik sınırı, diğer özgürlüklerde olduğu gibi, başkalarının özgürlüğüdür. "Buna göre kısıtlanan düşünce ile başkalarının yaşamı, kişiliği ya da düzeni olumsuz bir biçimde etkileniyorsa, böyle bir düşünce açıklaması düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeyecektir. Hakaret, iftira, sövme ve benzeri nitelikli düşünce açıklamaları bu grubu oluşturur." (... ... : Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, .... ...'e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2000 içinde, s. 13)

Başkalarını küçük düşürücü, incitici, hakaret edici ve onlara karşı saldırgan ifadeler kullanılmasında ayrıca şiddete teşvik edici ifadeler kullanılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu ifadelerin Türk Ceza Kanununun 312/2. madde ve fıkrasına göre kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte olması, maddede tanımlanan suçun oluşmasına yeterlidir. Gerçekten de bu tür ifadelerin özellikle kırıcı olduğu ve fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği unutulmamalıdır. (Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, 2. 157)

Türk Ceza Kanunu'nun 312/2. madde-fıkrasında tanımı yapılan suçta da belirtilen nitelikteki ifadelerin, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek ölçüde olmaları halinde suçun oluşacağı kabul edilmektedir.

Sanık M, toplumun bir kesimine karşı şirret sözcüğüyle saldırmakta, ayrıca dinsiz, sabetaycı, selanik dönmesi, rotaryen, mason, lions gibi kendisinin olumsuz anlam yüklediği nitelemelerle bir başka kesimin bu kesime karşı nefret duymasını sağlayacak ifadeler kullanmaktadır. Öte yandan, türban yasağı uygulamasını ya da genel olarak diğer uygulamaları sözkonusu sözleri kullanmadan kırıcı, incitici, hakaret edici ölçüde olmadan da eleştirilebilirdi; fakat sanık böyle yapmayıp, yazının tümüne benzer nitelemeleri sindirmiştir. Bu türden ifadeler Anayasanın 26/2 AİHS.'nin 10/2. madde ve fıkrasına aykırıdır. Sözleşmeyi yorumlayan AİHM'de kin ve nefret uyandırıcı ifade açıklamalarının sözleşmenin 10. maddesi güvencelerinden yararlanamayacağını benimsemektedir. (Jersild-Danimarka kararı, Eylül 1994, Seri: A no : 298, Paragraf, 33) 4868 sayılı Kanunla onaylanan ve Bakanlar Kurulu'nun 7.7.2003 tarih ve 2003/5851 sayı ile kararlaştırıp yayınlanan (R.G. 21. Temmuz 2003, sayı : 25175) Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme'nin 20/2. madde-fıkrası da nefretin düşmanlık biçiminde savunulmasını yasaklamaktadır.

Sözkonusu yazı, "Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına sövüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edepsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı? ... milletin dinine imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır" şeklinde başlamaktadır.

Gazetede belirtildiği ölçüde ve biçimde bir yazının yazılması halinde saldırının ne denli kötü, hakaret edici olacağını ifade ettikten sonra milletin dinine yapılacak saldırının daha kötü olacağını belirtmekte ve bu "saldırının" da ne olduğunu yazısının devamında açıklamaktadır : Başörtüsü yasağı!

Kamu kurum ve kuruluşlarındaki başörtüsü ile ilgili uygulamalar gerek Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 tarih ve 1/12 ve gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 17.6.1994 tarih ve 1-993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararlarıyla benimsendiği; örgütlenme özgürlüğü bağlamında ise yine Anayasa Mahkemesi'nin 16.1.1998 tarih ve 1997/1 esas ve 1998/1 sayılı kararında da aynı gerekçelerle kabul gördüğü ve dahası 22.6.2001 tarih ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı kararında da öğrenim kurumlarında serbest bırakılması halinde ayrımcılık olabileceği ve kamu düzenini bozabileceği vurgulanmıştır.

Dairemizin 25.11.2002 gün ve 10893/11068 sayılı kararında da türbanın toplumun kimi kesimlerince Laiklik ilkesine karşı başkaldırı simgesi olarak kullanıldığı açıklanmıştır.

Öte yandan AİHM'nin Refah Partisi ve Diğerleri Türkiye Davasında sınırlamanın sözleşmenin 9. maddesinin 2. fıkrasına uygun olduğu kararlaştırılmıştır. (41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98 Strazburg 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, sayı : 208, s. 80 Özgül olarak türban konusunun incelenip karara bağlandığı ... ... /Türkiye başvurusunda da 29.6.2004 tarih ve 44774/98 sayılı kararında AİHM. Türkiye'deki uygulamayı yerinde görmüştür.

Türk Ceza Kanununun 312/2. madde-fıkrasında ayrıca "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde..." ibaresi bulunmaktadır. Kamu düzeni kavramının nesnel olarak, "toplumsal yaşamın devamı olan asgari koşulların yerine getirilmesi ile ilgili olduğu söylenebilir. Bu koşullar, insanların güvenli, huzurlu ve sağlıklı bir biçimde yaşamalarıdır. Bu sınırlama nedeninde yasaklamaya konu olan, düşüncenin kendisi değil, açıklanış biçimidir." (Korkmaz; agm. S. 131-132)

Buradaki ölçüt ABD Yüksek Mahkemesinin uyguladığı ve Türk öğretisinde de taraftar bulan açık ve yakın tehlike testidir. Bu ölçütte, düşüncenin kendisi değil, açıklanış biçiminin hukuka aykırı olmasıdır; Bu da mahkemeler tarafından saptanır. Ancak, mahkemeler de özgürlük esas sınırlama istisna kuralından hareketle düşünce ile eylem arasındaki ilişkiyi daha bir hoşgörü ve esneklik içinde yorumlamalıdır.

Sanıkların mahkûmiyetine karar veren yerel mahkemenin sonuca giden gerekçeleri ve bu bağlamda yaptığı çözümleme açık ve yakın tehlike testine uygun ve yerindedir.

Gerçekten de başörtüsü bağlamında yazılan yazıda küçük düşürücü, incitici, onur kırıcı, saldırgan, ayrımcılık söylemi yoğun ve nefret uyandırıcı ifadelerle halkın bir kesimini din anlayışı bakımından kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmektedir.

Diğer taraftan AİHM.nin de türbanın dini bir sembol olduğu ve Türkiye'de kökten dinci akımların siyasi bir nitelik kazandığına ilişkin tespitinin (L. Şahin kararı paragraf 109 vd.) de bir gerçeklik olduğu unutulmamalıdır." yolundaki karşı görüşleri ve oyçokluğu ile bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 28.10.2004 gün ve 183263 sayı ile;

"TCK.nun 312/2. madde ve fıkrası "Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

Suçun yasal unsurları şunlardır;

A- Maddi Unsur : Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, bölge farklılığının demokratik yapıda ilke ve farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürmek, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamak yerine, sayılan farklılıklar esas alınarak halkı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı somut tehlikedir.

B- Manevi Unsur : Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek (şiddeti çağrıştıracak ve açık, yakın ve somut tehlikeyi içerecek) şekildeki yoğunlaşması kasta yaklaşan öngörü ve irade ile işlenmelidir.

Yasa Gerekçesinde : Çağdaş demokrasilerde katılımcı ve çoğulcu düşüncelerin, insan hakları ve temel hürriyetlerin tanınması ve koruma altına alınması için uluslar arası belgelerle ve en son Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alındığı;

Bu doğrultuda Anayasamızda 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe uygulama kabiliyeti kazandırmak için TCK.nun 312/2. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yeni çehresine kavuşturulmuş olup, suçun tehlike suçu olduğu, açık, yakın ve mevcut tehlikeyi içermesi gerektiği;

Uygulamada bu kavramların açıklığa kavuşturulup tespitinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ölçütlerin de gözönüne alınarak, Yüksek yargının yorum ve içtihatlarının toplumsal tehlikeyi önleme, eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke, çare ve uygulamaları olarak kabul ve ifade edilmiştir.

Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki anlaşmazlık (1) nolu bozma nedeniyle ilgili olup, sanıklara yüklenen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı konusundadır.

Suça konu "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı köşe yazısı bir bütün olarak incelendiğinde;

Anayasamızın 2, 13, 14 ve 24. maddelerinde yer alan Türkiye Cumhuriyetinin Devlet ve toplum yapısını oluşturan tüm değerlerin temel taşı olan laiklik ilkesinin hayata geçirilmesi ve korunmasına yönelik olarak, eğitim kuruluşları ile diğer kamusal alanlardaki türban yasağı ve benzeri kararları alan ve uygulayan devlet idarecileri ile bu uygulamaları destekleyen kesimleri; islam ve müslümanlığa karşı savaş açmış "dinsiz ve şirret bir azınlık" olarak niteleyerek, ülkemizde yaşayan dindar insanlara karşı düşman hedef kitle olarak, laik uygulamalar ise; milletin dinine, imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmakla eşdeğer, alçakça ve namussuzca hareketler olarak ifade edilmiştir.

Öncelikle sanığın yazıda kullandığı bir takım sözcüklerin anlamlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre; "şirret; geçimsiz, huysuz, kavga çıkartmaktan hoşlanan, edepsiz, yaygaracı", "alçak (mecaz); bile bile en kötü, en ahlaksızca davranışlarda bulunan, aşağılık, soysuz, namert, hain, rezil", "namussuz; ahlak kurallarına uygun davranmayan, ahlak kurallarını çiğneyen", "dinsiz (sıfat); dini inancı olmayan (mecazen acımasız)", "dönme; başka bir dinde iken müslüman olan, mühtedi" anlamındadır.

Kelimelerin anlamı, kullanılma biçimi birlikte değerlendirildiğinde, sanık, ifade özgürlüğü kapsamında hoş görülebilen, sarsıcı, şok ve rahatsız edici eleştiri sınırlarının da ötesinde, aşağılayıcı ve tahrik edici (kışkırtıcı) bir üslup kullanmayı tercih etmiştir.

Seçilen konu, hedef kitle ve kullanılan üslup nazara alındığında, söz konusu yazının, dindar halk kesimini, diğer kesime kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edeceği ve bu anlamda şiddeti davet edici nitelikte olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamaları ve içtihatlarına baktığımızda, Kuhnen-Almanya davasında, Avrupa Komisyonu davacının özgürlük ve demokrasiye dayanan temel düzene zarar vermeyi amaçlayan nasyonal sosyalizmi savunduğunu ve ifade ettiği düşüncelerin AİHS'nin Dibacesi'nde dile getirilen temel değerlerden birine karşı olduğunu saptamıştır. AİHS'de ilan edilen haklar "en iyi şekilde... gerçek bir siyasi demokrasi çerçevesinde korunabilir." Buna ek olarak, Komisyon davacının ifade ettiği düşüncelerin ırksal ve dini ayırımcılık unsurları içerdiğine hükmetmiştir. Dolayısıyla, Komisyon davacının ifade özgürlüğünü, hem hakların suistimalini yasaklayan 17. maddeye, hem de AİHS'nin lafzına ve ruhuna aykırı biçimde kullanmayı amaçladığını saptamıştır. Sonuç olarak Komisyon davacının ifade özgürlüğüne müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olduğuna karar vermiştir.

Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde, suça konu yazıyı tüm yönleri ile irdelemiş ve yüklenen suçun unsurlarının oluştuğu kanaatiyle sanıkların mahkumiyetine hükmetmiştir. Oluşa, gerekçeye ve tüm dosya içeriğine göre Yerel Mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak,

Özel Daire bozma ilamının (1) nolu bozma nedeni yönünden kaldırılarak, sanık M hakkındaki Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına,

Sanık S yönünden ise, hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 30. maddesiyle 5680 sayılı Basın Kanununun yürürlükten kaldırılmış olması ve yeni Kanunda bu suç nedeniyle kapatma cezasına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, hükmün bu nedenle bozulmasına, CMUK'nun 322. maddesi uyarınca hükümden "davaya konu M. Gazete'nin 5680 sayılı Kanunun Ek 2/1. maddesi gereğince takdiren 3 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına" ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak Genel Kurulda işin esasının görüşülmesine geçilmeden, temyiz aşamasında bir kısım yargıçlara yönelik red isteminin Özel Dairece karara bağlanmamış olmasının hükme etkili bir usul yanılgısı olup olmadığı hususunun önsorun olarak gündeme getirilmesi üzerine, bu konu öncelikle ele alınıp incelenmiştir.

Dosya içeriğine göre, sanıklardan S ile kapatılmasına karar verilen gazetenin imtiyaz sahibi olan Y. A.Ş vekilleri tarafından verilen 24.12.2002 günlü dilekçe ile, 8.Ceza Dairesi Başkanı ve üyeleri N. Ü, U. K, Y D ve S Ç'nin, Y. A.Ş aleyhine hukuk davaları açtıklarını, ardından da icra takibine giriştiklerini ifade edip buna dair belge fotokopilerini de eklemek suretiyle, bu yargıçların tarafsız davranacaklarından kuşku duyduklarını belirterek redlerini talep etmiş iseler de, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı ilâmında bu istemle ilgili olarak herhangi bir karar verilmemiştir. Ancak, reddi istenen yargıçlardan ikisinin emekli olduğu, birinin başka Dairede üye olarak görev yaptığı, ismi geçenlerden sadece yargıç S Ç'nin halen aynı Dairede görev yapmakta olduğu ve reddi istenilen yargıçlardan hiçbirinin hükme iştirak etmedikleri anlaşılmaktadır.

Yargıtay Yasasının 39. maddesinin konuyu düzenleyen 3. fıkrasında; "Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." hükmü mevcuttur. Sözü edilen kurala göre, Yargıtay Kurulları ile Dairelerinin başkan ve üyelerinin reddinin istenmesi halinde bu hususun incelenerek kesin karara bağlanması zorunlu ise de, somut olayda reddi istenen yargıçların temyiz incelemesine ve hükme iştirak etmemeleri karşısında, istemin konusuz kaldığı belirlenmiştir. Bu bakımdan, bir kısım yargıçların reddine ilişkin istemle ilgili olarak Özel Dairece herhangi bir karar verilmemiş olması, hükmün sonucuna etkili bir husus olarak görülmemiştir.

Önsoruna ilişkin bu hususun, açıklanan surette ve oybirliği ile karara bağlanmasından sonra Yargıtay C.Başsavcılığı itirazına konu davanın esasının görüşülmesine geçilmiştir.

Konunun tartışılmasına geçmeden önce, Yüksek CGK'nun 2004/8-130 Esas, 23.11.2004 tarih ve 2004/206 sayılı kararında yapılan nitelendirme uyarınca, anılan kararın "içtihat" niteliğinde olup olmadığı ve o kararda ortaya konulan ilkelere uygun hareket edilip edilmeyeceğinden açıklanması gerekmektedir.

CGK'nun 2004/206 Karar sayılı ilamında, TCK.nun 312/2. maddesi yönünden ilke ve unsurların içtihat niteliğinde ortaya konulduğu belirtilmiştir. Anılan karar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine ve somut olay gözetilerek olay bazında verilmiş, yerel mahkeme yönünden bağlayıcı dahi olmayan kesinleşmemiş bir karardır. Yerel mahkeme yönünden bağlayıcılığı bulunmayan ve Yüksek CGK'nun yerleşik görüşünü yansıtmayan bahse konu kararın içtihat niteliği bulunmadığından, konunun bütün yönleriyle irdelenmesi gerekmektedir.

İncelenen olayda;

Sanıklardan S'nin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yaptığı M. Gazetesi, yaklaşık 30.000 tirajlı günlük bir gazete olarak İstanbul'da basılıp yayımlanarak tüm ülkede satışa sunulmaktadır. Sanık M ise, on yıldan bu yana aynı Gazete'de "Takvimden Yapraklar" isimli sütunun köşe yazarlığını sürdürmektedir. Gazete'nin 15.11.2000 günlü nüshasının ikinci sayfasında yayınlanmış bulunan, "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazıda kullanılan bir kısım ibare ve ifadeler ile, din ve mezhep farklılığı gözetilerek halkın bir kesiminin kin ve düşmanlığa tahrik edildiği iddia edilmiş ve yazıyı kaleme alan sanık M ile Gazete'nin Sorumlu Yazı İşleri Müdürü olan sanık S haklarında kamu davaları açılmıştır. Suça konu yazıda aynen;

"Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına söğüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edepsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?.. Milletin dinine, imanına, mukaddesatına, Şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır.

Dünyanın hiçbir medenî, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz. Böyle bir gerilik ve medeniyetsizlik bize, bazı üçüncü dünya ülkelerine mahsustur.

Milletin dinine, imanına, inandığı gibi yaşamak hürriyet ve hakkına karşı gelenler halk yığınlarını devletten soğutmak ve böylece, dolaylı bir şekilde Türkiye'nin temellerini dinamitlemek, ülkeyi çökertmek istiyorlar.

Başörtüsü İslâm'ın sembolüdür. Başörtüsüne saldırmak İslâm'a saldırmak demektir. Atatürk, falan diyeceklerdir. Yalandır. Atatürk'ün tesettür lehinde beyanı vardır, tarihe geçmiştir.

İslâm'a ve Müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi Sabataycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır. Bu adamlar ne yapmak istiyor?

Halk yığınları, hattâ âmme hukuku ve devlet nazariyeleri okumamış üniversite mezunları bile devletin ayrı şey, rejim veya sistemin ayrı şey olduğunu bilmezler. Bu yüzden birkaç yıldan beri, militan ve azılı din düşmanları yüzünden devletimizin itibarı erimektedir.

Türkiye'yi Tunus'a benzetmek istiyorlar. Eskiden batıcılık yaparlardı, ilhamlarını Batı'dan alırlardı. Şimdi Batı'da büyük bir din ve vicdan hürriyeti var. İngiltere'de, Almanya'da, Fransa'da milyonlarca Müslüman yaşıyor. ABD'de, Hıristiyanlıktan sonra İslâm ikinci din olmuştur. O medenî, hukuklu, gerçekten demokrat, insan hak ve hürriyetlerine hürmet ve riayet edilen ülkelerde Müslümanlar, dinî kimliklerini koruyarak güven ve huzur içinde yaşıyor, kızlarını başörtüsü ile üniversitelere gönderebiliyor. Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslüman halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur. Oradaki rejim sağlıklı mıdır, uzun ömürlü olur mu? Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi? Elbette olamaz.

Türkiye'de siyasal İslâm varmış ve bu bir tehlikeymiş. Siyasal Masonluk, siyasal Sabataycılık, siyasal dinsizlik, siyasal ilhad oluyor da siyasal İslâm niçin olmayacakmış? Dini siyasete âlet etmenin mahzurları varsa (ki elbette vardır) bunu önlemek devletin işi değil, Müslümanların işidir. Müslümanlara din hürriyeti tam sağlanır; kendi eğitim sistemlerini kurmalarına, üniversitelerini açmalarına, İslâm ve çağ seviyesinde aydın kadrolar yetiştirmelerine imkân tanınırsa, onlar tabiî ki, din istismarına, siyasal İslâm'ın dejenere edilmesine fırsat vermeyeceklerdir.

Devletin temel nizamlarını Masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabataycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama Müslümanların İslâmî prensip ve hükümleri hayata hâkim kılmak için çalışmaları yasak. Böyle hürriyet, böyle demokrasi olur mu?

İslâm ve Müslümanlara düşmanlık edilmesi, dindar halkın ezilmesi Türkiye'nin en büyük ayıbıdır.

Yedinci asırda İslâm Mekke'de zuhur ettiği zaman, müşrikler iman edenlere büyük zulümler yapmışlar, Peygamber de onların Habeşistan'a hicret etmelerine izin vermişti. Müslümanlar için bugünkü Habeşistan medenî Batı ülkeleridir. Türkiye'de okumalarına engel olunan tesettürlü kız çocuklarımızın bir kısmını Hıristiyan Batı ülkelerine göndererek onlara yüksek tahsil yaptırtmalıyız. Onları en güçlü üniversitelerde, bilhassa sosyal ve siyasal kültür alanlarında yetiştirmeliyiz. Memnuniyetle öğreniyorum ki, birtakım varlıklı Müslüman aileler kızlarını dış ülkelerde okutmak üzere harekete geçmişlerdir. Bu iş o kadar kolay değildir. Kız çocukları korunmaya muhtaçtır. Bu yüzden tesettürlü kızların, gruplar halinde ve başlarında yaşlı ve tecrübeli hocalar, hoca hanımlar olduğu halde okutulması gerekir. Ben öncelikle ABD, Kanada ve İngiltere'de öğrenci okutulmasını tavsiye ederim.

Dünyanın en ileri ülkelerinde, en parlak üniversitelerinde lisan ve edebiyat uzmanları, türkologlar, tarihçiler, sanat tarihi ve kültürü üzerine derin ihtisas yapmış elemanlar, siyasetçiler, hukukçular, mimarlar yetiştirmeliyiz. Böyle değerli kişiler açıkta kalmaz. Türkiye'deki sıkıntılar hep böyle ilelebed devam etmez.

Ülkemizdeki dinsizlik baskıları hür ve medenî dünyaya duyurulmalıdır. Müslümanlardan, hizmet ve yardım parası olarak milyarlarca dolar toplayan din baronları İngilizce, Almanca, Fransızca, Arapça kitaplar ve broşürler çıkartarak bizdeki egemen azınlığın İslâm'a ve Müslümanlara nasıl saldırdığını, Müslümanlara nasıl eziyet ettiğini dünya aydınlarının gözleri önüne sermelidir. "Dünya zaten biliyor..." demek ahmaklık olur. Birkaç uzman ve diplomat dışında Türkiye'deki dinsizlikleri dünya bilmiyor. Bunları duyurmak vazifesi bize ait bir iştir.

Maalesef bazı kodaman ve kocaman din baronları bozuk düzenle, kötü sistemle, zalimlerle anlaşmış vaziyettedir.

Müslümanlara yapılan zulümler din sömürücülerini hiç ilgilendirmiyor. Onların dini imanı paradır, putları ise nefs-i emmareleridir.

Bugünkü gidiş gösteriyor ki, dinsizler başörtüsü yasağını sokağa kadar genişletmek istemektedir. Köylülerden, gecekondu halkından, ihtiyarlardan başka kimsenin başörtüsü takmasını istemiyorlar. Bu bir vahşettir, medeniyetsizliktir, asıl gericiliktir.

Müslüman kızlar ABD, Kanada, İngiltere, Almanya ve diğer medenî ve demokrat ülkelerin üniversitelerine başörtüleriyle serbestçe gidiyorlar, yüksek tahsil yapıyorlar da Türkiye'de niçin gidemeyecekler, yapamayacaklarmış...

Müslümanların başlarına gelen felâketlerin asıl sebebi din sömürüsü yapılmasıdır. Dini imanı para olan, nefs-i emmarelerine put gibi tapan birtakım alçak ve rezil adamlar islâmî hareketi kirletmişler, Müslümanları aldatmışlardır. Dinsizlere en büyük kozu bu sefiller ve sürüngenler vermiştir.

Yüce İslâm dinini âlet ve vasıta kılarak, mukaddesat bezirgânlığı yaparak zengin olmak, ün ve makam kazanmak en büyük alçaklıktır.

Ümmet işleri meşveret (danışma), adalet, emanete riayet, ihlâs, istikamet, sıdk ile görülmelidir. İslâmî hizmet ve faaliyetlerde şarlatanlığın, soytarılığın, Firavunluğun, Nemrudluğun yeri yoktur. Hiçbir islâmî hizip, fırka, tarikat, cemaat din ile özdeşleştirilemez.

İslâmî hizmet ve faaliyetlerde İslâm ahlâkının ilkeleri hâkim olmalıdır. Tağutî ahlâk ile, Makyavelizm ile hareket edilirse, hizmet edilmez, hezimete sebebiyet verilir." denilmektedir.

Uyuşmazlık konusu sorunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; öncelikle düşünce özgürlüğü kavramının öğretideki görüşlerden de yarar-lanılarak açıklanması, kapsamının belirlenmesi, bu özgürlüğü koruyan ve kısıtlanabileceği ayrıksı alanları ortaya koyan ulusal ve uluslararası pozitif normların incelenmesi, ardından "kamu düzeni", "umumun emniyeti" ve "tehlike" kavramları açıklığa kavuşturulup yüklenen eyleme ilişkin TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun unsurları da açıklandıktan sonra, somut olayda bu unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ

Doğal hukuka dayanan insan hakları, yalın bir tanımla "insanın insan olmaktan kaynaklanan haklarını" ifade eder; bu haklar, doğuştan kazanılan, vazgeçilmez ve devredilmez haklardır. (Melika Batur Yamaner: Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, İstanbul, 2001, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.3) Ne var ki, tarihsel süreçte kabul edilmesi ve içselleştirilmesi insanlık tarihinin en sorunlu alanlarından biri olmuştur. Gerçekten de gerek düşünsel ve gerekse tarihsel kaynakları daha eskilere gitmekte ise de Anayasa Hukukunda birinci kuşak hakları olarak isimlendirilen insan hakları, doğal hukuk anlayışı ile bireycilik ve öğretisinin sonucu hukuksal metinlerde yer bulmuştur. (İbrahim Ö.Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, Ankara, 2002, s.41 vd)

İnsan haklarının başında gelen düşünce-ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlamaktadır. Düşünce ise "bir şey, kimse, olay veya sorun hakkında zihinsel olarak hüküm kurmak, görüş sahibi olmak, vaziyet almak, değerlendirmede veya mütalaada bulunmak ve bunları dış dünyaya söz, yazı, resim gibi araçlarla yansıtmaktır." (Bahri Öztürk/Veli Özer Özbek/ Mustafa Ruhan Erdem: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2001 s.130)

Düşüncenin oluşabilmesi; kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, edindiği bilgileri seçebilmesi ve bunun için de hukuksal olanakların ve güvencelerin bulunmasına bağlıdır. Kuşkusuz ki bunlar da yeterli değildir; ayrıca bunlara uygun davranışlarda bulunabilme hakkının varlığı da bireye/bireylere tanınmalıdır. Öte yandan bu davranışlarından dolayı insanın "kınanmaması" da gerekmektedir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul, 1969, s.13, 15)

Hukukun doğrudan alanına girmeyen düşünme özgürlüğü; bilgi edinme, kanaat ve açıklama özgürlükleri/bileşenleriyle birlikte hukukun norm alanında yerini alır. Böyle bir ortamın yaratılması ve sürdürülmesi de hukukun temel işlevlerindendir. (Adnan Küçük: İfade Hürriyetinin Unsurları, Ankara, 2003, s. 33) Hukuksal korumayı sağlayacak olan da devlettir; bir başka ifadeyle düşünceyi açıklama özgürlüğünün gerçekleştirilmesinde devletin etkin bir işlevi söz konusudur. Dahası devlet, çoğulcu demokratik ilkeler çerçevesinde kendisinin koyduğu normlara uygun düşünmemeyi de güvenceye almalıdır. Bireyin düşüncesinin oluşum evresinde gerekli düzenlemeleri yapmanın yanısıra devlet; düşüncesinden ötürü kınanmamak ve düşüncesini açıklamak ve yaymak ile nihayet meşru sınırlar içinde düşüncesine uygun davranışlarda bulunabileceği ortamı bireye yaratmakla yükümlüdür. Bir başka ifade ile nitelikli haklar kategorisinde yer alan düşünce özgürlüğü yönünden devlet, biri pozitif diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülük altındadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü uyarınca ise kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır.

"Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de bu görüşün örgütlü siyasal toplumda kuşkusuz ki geçerliliği bulunmamaktadır. (Uğur Alacakaptan: "Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu konudaki Düşünce ve Uygulamalar-Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi" Hukuk Kurultayı 2000, C.2, Ankara, s.7) Bu nedenle de demokratik rejimlerde çoğulculuk ilkesine uygun, tek-doğru anlayışından uzak, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak devlet, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. (Tanör, age, s. 52 vd, Ömer Korkmaz: Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, İzmir, 2004, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.45)

Pozitif hukuk tarafından belirlenmemiş olsa bile nesnel olarak kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve haya duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları, hukukun koruma alanı dışında kalırlar. (Korkmaz, age. s.12; Tanör, age, s.17-18) Gerçekten de "ortak hukukun değişmez ilkesi olan başkalarının haklarına saygı, başkalarının şânı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadeler ile "kamu ahlâkını" toplum ahlâkını ve genel adabı korumak için müstehcenliğin yasaklanması, bu düşünceler esasen düşünce özgürlüğünün özneleri olamayacağı için yasaklama, özgürlüğün yabancı unsurlardan arındırılması olarak kabul edilmelidir. (Tanör, age, s. 73-74) Bu tür ifadelerin fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. (Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, s.157)

Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan, savaş kışkırtıcılığı yapan, ırkçı söylemler içeren ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır. (Tanör, age., s.73-74; Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 68 vd.)

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN POZİTİF NORMLAR

Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek evrensel hukuk ve gerekse ulusal hukuklarda ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler, İnsan Hakları Evrensel Bildirgisinin 19. maddesi,

"Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü" kapsar,

16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesi;

"1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir."

4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir."

hükümlerini öngördüğü gibi,

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

"İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başka gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir."

"...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir."

13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma'nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır."

kuralları düzenlenmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 25. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. Maddesi,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir."

hükümlerini getirmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANILMAMASI ve SINIRLANMASI

Öte yandan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi ve önlenmesi için İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 30, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 5. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 17. maddeleri, Bildiri ve Sözleşme hükümlerinden hiçbirini, bir devlete, topluluğa veya kişiye Bildiri ve Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılması veya yok edilmesi hakkını vermediğini öngörmektedir. 19 Kasım 1999 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Avrupa Güvenlik Şartı'nda; "...düşünce, inanç ve din özgürlüğü dahil insan hakları ve temel özgürlüklerin ihlali, hoşgörüsüzlük, saldırgan milliyetçilik, ırkçılık, şovenizm, yabancı düşmanlığı ve anti-semitizm gibi güvenliği oluşturan hususlarla mücadele etmeyi taahhüt ediyoruz...." denilmektedir. Avrupa için bir Anayasa oluşturan Antlaşmanın 114. maddesi de; hakkın kötüye kullanılamayacağını düzenlemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 11 Ekim 1979 tarih ve 8348/78, 8406/78 sayılı Glimmerveen ve Hogenbeek-Hollanda Davasında; "...17. maddenin genel amacı, totaliter gruplaşmaların, sözleşmenin koyduğu ilkeleri lehlerine işletebilmelerine engel olmaktır...." (Kaboğlu, age., s.104) içtihadını vermiştir. Mahkemenin bu içtihadı geleneğine de uygun düşmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 17.8.1956 tarihli kararı ile kapatılan Komünist Partisinin Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna yaptığı başvuruyu 20.7.1957 tarihinde karara bağlayan Komisyon, başvuruyu Sözleşmenin 17. maddesinin 2. fıkrasına dayanarak reddetmiştir. Komisyon, red kararı verirken "düşünce ve örgütlenme özgürlüğünün sınırlanmasında açık ve mevcut tehlike'nin varlığını değil de, ileride doğabilecek olası bir tehlikenin durumunu gözönüne alarak genişletici bir yorumla sonuca gitmiştir. (Sevtap Yokuş: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve 1982 Anayasası'nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, Ankara, 2002, s. 101-103)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıcının beşinci paragrafı;

"Hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı"

13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz..."

kurallarını getirmektedir.

Anayasanın 14. maddesi ise; "Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin düzenleme yapmak suretiyle Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğü, İnsan Haklarına Dayalı Devlet, Demokratik ve Laik Cumhuriyet değerlerini koruma alanına almaktadır." (Yokuş, age., s. 167 vd.) Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüyle ilgili 26. maddesinin 2. fıkrası "Cumhuriyetin temel nitelikleri"ni sınırlama nedenlerinden saymaktadır. Cumhuriyetin nitelikleri ise Anayasanın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir..." şeklinde açıklanmaktadır.

Anayasanın 2. maddesinin yollamasıyla başlangıçta belirtilen "temel ilkelerin" de sınırlamada nazara alınması gerekmektedir.

Anayasa'nın 90/son maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı yasayla yapılan değişiklikle "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" cümlesi eklenmiştir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesinin 19. maddesinin üçüncü fıkrasında "....Bu hak, belirli kısıtlamalara tabi tutulabilir. Ancak bunlar yasayla öngörülmek koşuluyla başkalarının haklarına ve itibarına saygı göstermek; ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya kamu sağlığı ve genel ahlakı korumak için gerekli olan kısıtlamalar olabilir" denilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da "Kullanılması, görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği" ifade edilmektedir.

Sanığın yukarıya aynen alınan yazısı, Laiklik ilkesine karşı içerikli olduğundan öncelikle anılan ilkeye değinilmesi zorunlu görülmektedir. Anayasanın başlangıcı laiklik ilkesine vurgulama yaparken, 2. maddesi de sözkonusu ilkenin cumhuriyetin niteliklerinden olduğunu belirtmekte ve 4. madde ile de değiştirilemeyeceği açıklanmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında (m. 13) ve kötüye kullanılmamasında (m. 14) "doğrudan", düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında "dolaylı" (m.26/2) olarak laiklik ilkesi referans yapılmaktadır. Diğer taraftan "...Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğine koruma amacı güden" devrim yasalarının da Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı 174. maddede açıklanmaktadır. Gerek 1961 Anayasa'sının 153. ve gerekse 1982 Anayasa'sının 174. maddesi ile koruma altına alınan "devrim yasalarının yanısıra Cumhuriyetin nitelikleri ve bu bağlamda laiklik ilkesi, değiştirilemez düzenleme ve ilkelerdir." Denilebilir ki Türk Devrimi, temelde, laiklik ilkesine oturtulmuş, bir bakıma laiklik ve devrim aynı anlama gelmiştir... (Çetin Özek: 100 Soruda Türkiye'de Gerici Akımlar, İstanbul, 1968, s. 121) "Laiklik ve devrimler konusunun etrafında dönen tartışmalar ne olursa olsun, gerçek olan bir yön vardır ki, Türkiye'de laiklik temel bir Anayasa kuralı olarak yer almış bulunmaktadır..." (Çetin Özek: Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962, s. XI-XII) 1937 yılında, anayasal bir kural haline gelmesi, kuruluş döneminin laik bir sisteme yönelen adımlarının ulaştığı sonuçtur; ve "bir bakıma bu değişim ile laik yapı hukuk alanında tamamlanmıştır..." (Özek: Türkiye'de Gerici Akımlar, s. 93) Hukuksal olarak laiklik, aynı zamanda demokrasinin zorunlu koşuludur. Demokrasi, özgürlük ve eşitlik temeline dayanırken; laiklik de bu iki ilkenin doğal bir sonucudur. (Abdullah Sezer: Türk ve Amerikan Yüksek Mahkeme Kararlarında Din-Vicdan Özgürlüğü ve Din-Devlet İlişkisi- Lâisizm-Sekülarizm, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2000, s. 20 vd.)

Uluslaşma projesinin bir parçası olan Türkiye'deki laiklik hareketi, bu anlamda batıdan farklı ve özgün bir içerik taşımaktadır. Batıda laiklik, uluslaşma sürecinin sonunda ortaya çıktığı halde, Türkiye'de uluslaşma ile birlikte hatta uluslaşmanın önkoşullarından biri olarak doğmuştur. (Bülent Tanör: Kuruluş Üzerine 10 Konferans, İstanbul, 1996, s.154; Bihterin (Vural) Dinçkol: 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, İstanbul, 1992, s.195; Sezer, age., s.85)

Bilimsel olarak;

Ulus-devletin sonucu ortaya çıkan laiklik ile ulus-devlet projesinin önkoşulu olan bu laiklik çözümlemesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarına da yansımış bulunmaktadır.

1961 Anayasası dönemindeki,

"Dini anlayış yönünden benzer koşulları bulunmayan bir ülkenin, batı hukukundaki anlamı ve biçimiyle laiklik ilkesini benimsememesini koşullardaki ayrılığın sonucu gibi görmek gerekir." (Ay. M. 21.10.1971 T., 1970/53 E. ve 1971/76 K. AYM KD., s. 10, s.61-62'den aktaran Sezer, age., s.84) ve,

1982 Anayasası dönemindeki;

"Dini ve din anlayışı tamamen farklı olan bir ülkenin, laikliği o ülke batı medeniyetine açık olsa dahi batılı ülkelerdeki anlayış içinde benimsemesi esasen düşünülemez..."(Ay.M. 25.10.1983 T, 1983/2 E, 1983/2 K., R.G. 15.10.1984, s. 18546'dan aktaran Sezer, age., s.358) şeklindeki kararlarında bu farklılığa değinilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi;

"Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü ilkesi gücünü laiklikten almış, milliyetçilik ilkesi laiklikle tamamlanmış, Türk Devrimi laiklikle anlam kazanmıştır."

"...laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik kazanamaz...(Ay. M. 7.3.1989 T, 1989/1 E, 1989/12 K; AYMKD., s.25, s.154'den aktaran Sezer, age, s.143, 146) şeklindeki gerekçesiyle laikliğe karşı çıkışları din özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlamıştır." (Bakır Çağlar: "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme için Notlar. Anayasa Yargısı, s.7, Ankara, 1990, s. 85)

Anayasa Mahkemesinin, laiklik ilkesinin Türkiye'deki uygulanmasına ilişkin özgül koşullar ile takdir marjı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla koşutluk arzetmektedir. Avrupa Mahkemesinin Müller ve Diğerleri kararında, "taraf devletlerin, hukuki ve sosyal düzenlerinde tekdüze bir Avrupa ahlâk anlayışı belirlemenin..." imkansızlığını vurgulayan mahkeme, davalı ülkenin özgül koşullarının dikkate alınabileceğini belirtir. (Korkmaz, age, b. 152) mahkemenin süreklilik gösteren ve Autronic AG davasında da tekrarladığı içtihadına göre, "taraf devletler müdahalenin gerekliliğini değerlendirme konusunda belli bir takdir marjına sahiptirler." (Korkmaz, age, s.207) Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Davası Kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, teokratik rejim yıkılarak, Türkiye'de Cumhuriyet rejimi kurulduğunda, İslamın ve diğer dinlerin, özel dini uygulama alanıyla sınırlandıran laikliğin seçildiğini ve anılan ilkenin demokratik rejimin yaşatılmasındaki önemine vurgulama yapmıştır. (41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98, Strazburg, 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, 5 Mayıs 2003, sayı:208, paragraf 125) Aynı kararda "ayrıca, diğer sözleşmeci devletler gibi Türkiye de dinden esinlenen özel hukuk kurallarının ...kamu düzenine ve demokratik değerlere zarar verecek şekilde uygulanmasını meşru olarak engelleme hakkına sahiptir." gerekçesiyle (Paragraf 128) takdir hakkının mevcudiyetini tekrarlamıştır. Türkiye ile ilgili bir diğer kararında da aynı Mahkeme laiklik ilkesinin önemine değindikten sonra "devlet ile dinler arasındaki ilişkiler tartışma konusu olduğunda, ki bununla ilgili düşünceler demokratik toplumlarda makul şekilde birbirlerinden çok farklılık gösterebilir, bu durumda ulusal yasa koyucunun rolüne özel bir önem verilmelidir... Bu gibi durumlarda, üzerinde tartışılan çıkarlar arasında kurulması gereken adil denge; diğerlerinin hak ve özgürlüklerine, iç huzursuzluktan kaçınmaya, kamu düzeni ve çoğulculuğun gereklerine saygı göstermek yoluyla sağlanmalıdır..."

"7 Mart 1989 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi diğerlerinin yanısıra laikliğin Türkiye'de demokratik değerlerin güvencesi olduğunu -bireysel vicdanı ilgilendirdiği sürece- inanç özgürlüğünün kısıtlanamayacağı ve vatandaşların kanun karşısında eşit olduğu ilkesini vurgulamıştır... Laiklik aynı zamanda bireyi dış baskılardan korur. Kişinin dinini ifşa etme hakkına bu değer ve ilkeleri korumak için kısıtlamalar getirebilir..."

"Bu tür bir laiklik kavramı Mahkemeye göre Sözleşme'nin temelini oluşturan değerlerle uyumludur ve Mahkeme bu ilkenin desteklenmesinin Türkiye'de demokrasinin korunması için gerekli görülebileceğini kabul eder." içtihadıyla Türkiye'nin gerek laiklik ilkesinin önemine ve gerekse bu ilkeye ve özgül koşullarına bağlı olarak, takdir alanı içinde sınırlama yapabileceğini açıklamıştır. (Leyla Şahin/Türkiye Davası, 4. Bölüm, 44774/98, Strazburg, 24 Haziran 2004, paragraf;98,101,105 ve 106)

Sanığın yazdığı ve davaya konu olan yazıda, eğitim-öğretimde başörtüsü yasağı ve başörtüsünün İslam'ın sembolü olduğundan sözedildiğinden, bu konudaki düzenleme, uygulama ve yargı kararlarına değinilerek bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Anayasanın 42. maddesinin 3. fıkrası, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı hükmünü getirmektedir. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun hükmü (m. 2/1) de Türk Milli Eğitiminin genel amacının Atatürk devrim ve ilkeleri ile Milletçiliğine dayalı olmasının yanısıra "insan haklarına ve Anayasanın Başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti" ilkelerine bağlı olduğunu öngörmektedir. Öte yandan, anılan Yasanın 12. maddesi "Türk Milli Eğitiminde laiklik esastır." hükmüyle sözkonusu ilkeye bir kez daha vurgulama yapmaktadır.

"Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Hakları Evrensel Bildirisini onaylarken yaptığı gibi, 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onayladığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolü imzalarken de, eğitim hakkını düzenleyen 2. madde hükmünü 3 Mart 1924 tarih ve 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutan bir çekince ile kabul etmiştir..."(Sezer, age., s.60)

Eğitim ve öğretimde uygulanan türban yasağı uygulaması Danıştay'ın ilgili Daire Kararlarında istikrar kazandığı gibi (8.D. 23.2.1984 T., 1983/207 E, 1984/330 K.; 16.11.1987 T., 1987/128 E, 1987/4986 K.; 27.6.1988 T., 1987/178 E, 1988/512 K.) Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 17.6.1994 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararında da;

"Yüksek öğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetinin Anayasanın 174 üncü maddesiyle Anayasal güvence altına alınan devrim yasalarına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ilke ve kurallarına, Cumhuriyetin özgün niteliklerine ve... yükseköğretimin amaç ve ilkelerine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur."

"...Çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık-kıyafet giyen, başörtüsü veya türban takan öğrencinin, Atatürk inkılâp ve ilkelerine aykırı davrandığı böylelikle yüksek öğretim öğrencisi olma sıfatının gerektirdiği itibar ve güven duygusunu sarstığı açık bulunmaktadır." değerlendirmesi yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi de 7.3.1989 gün ve 1/12 sayılı kararında;

"Sosyal ve dinsel değerlere, geleneklere saygı ayrı, başörtüsü için çıkan yasayı dinsel inançlara dayandırmak ayrıdır. Toplumun ahlâk kuralları ve gelenekleriyle yön verdiği içtenlikli uygulamaları, yükseköğretim kurumlarında dinsel gereklere bağlamak, dinsel özgürlüğü saptırmaktır. Belli bir biçimde giyinmek özgürlüğü, dinsel inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında farklılık yaratmaktadır. Vicdan özgürlüğü inanma hakkıdır. Laiklikle vicdan özgürlüğü karıştırılarak, dinsel giyinme özgürlüğü savunulamaz. Giyim konusu Türk Devrimi ve Atatürk ilkeleriyle sınırlı olduğu gibi vicdan özgürlüğü konusu da değildir."

"Kişileri şu ya da bu yönde giyinip başını örtmeye zorlamak, ayrı ve hatta aynı dinlerden olanlar bakımından ayrılık yaratacaktır."

"Giysi durumu, salt bir biçimsel görünüm konusu değildir. Laiklik, düşünsel yapının değiştirilmesidir.....Devrim yasalarının öngördüğü düzenlemeyle çelişen giysiler uygun karşılanamaz. Dinsel nitelikli giysiler ayrıca laiklik ilkesine ters düştüğünden daha yoğun bir aykırılık oluşturur...."

"Kadın-erkek eşitliğini benimseyen Türk Devriminin, kadın giysilerinin çağdaşlığını savsakladığı kabul edilemez. Kamu yaşamında ve özel yaşamda kadın-erkek giyimleri dinsel gerekler gözetilerek yasayla düzenlenemiyeceği gibi özellikle kamu kesiminde giyinmeyi düzenleyen kurallar ancak hukuksal gereklere göre düzenlenir. Devletin kendi kurumlarında düzenleme yapması en doğal hakkıdır.... Derslere çağdaş görünüme aykırı giysi ve örtülerle girmenin özgürlük ve özerklikle ilgisi olmadığı gibi, Devletin düzen sağlayacak kurallar getirmesi de özgürlük ve özerkliğe aykırı değildir. Kaldı ki, giyim özgürlüğü ve özerklik, laiklik üstün tutularak, laiklikle birlikte gözetilir. Laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik geçerlik kazanamaz..." içtihadını vermiş ve 9.4.1991 gün ve 1990/36 esas ve 1991/8 sayılı yorumlu red kararında da bu karara göndermede bulunmuştur.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında savunulması halinde de Anayasa Mahkemesi yine,

"Kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan öte ayrım aracı niteliğindedir. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle, girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz ve bu tür eylemler Anayasa'daki laiklik ilkesine aykırılık oluşturur." (16.1.1998 gün ve 1997/1 Esas ve 1998/1 sayılı karar)

"Yüksek öğretim kurumlarında, bilimsel yöntemlerle yetişerek birlikte çalışmalar yapan gençlerin kimin hangi inançtan olduğunu gösterecek biçimde güçlü bir dini simge olan başörtüsü takmalarına izim verilerek onları dinsel inanç ve görüşleri nedeniyle çatışmalara sevkedebilecek ortamın yaratılması başkalarının inanç özgürlüğünü ihlal edebileceği gibi kuşkusuz kamu düzenini de tehlikeye sokar..." (22.6.2001 gün ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı Kararı)

gerekçeleriyle önceki görüşlerini sürdürmüştür.

İsviçre Federal Yüksek Mahkemesinin 12.11.1997 tarih ve E. No. 2P. 419/1996 sayılı kararında da kuvvetli dinsel simge olan giysilerin belli koşullarda yasaklanmasında inanç özgürlüğünün özüne tecavüz olmadığı kararlaştırılırken, idari mercilerce yapılan bu yasaklamada "önemli derecede kamu yararı"nın varlığından sözedilmiştir (Hüseyin Pekin: "İsviçre Yüksek Mahkemesinin Türban Kararı" Manisa Barosu Dergisi, sayı 65, 1998, s.48-49)

Fransız Danıştayı (Conseil d'Etat) Genel Kurulu da 27 Kasım 1989 tarihli istişari görüşünde, dinsel simgelerin, eğitim kurumları içinde taşınmasının, kurumun düzenini ya da kamu hizmetinin normal işleyişini bozabileceğini belirtmiştir. (Sezer, age; s.137-138))

Amerika Birleşik Devletlerinde de Federal Yüksek Mahkeme 1986 yılında Goldman V. Weinberger davasında dinsel kıyafet-kamu düzeni çatışmasında kamu düzeninin ağırlık kazanacağını ve dinsel simgelerin giyilemeyeceğini kararlaştırmıştır. (Sezer, age, s.266 vd.)

23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Anayasasında laiklikten açıkça sözedilmemesine ve Bavyera Eyaletinin Okul Düzenine İlişkin 21 Haziran 1983 tarihli Yönetmeliğin Dini Eğitim, Din Dersi başlığını taşıyan 13/1. maddesine göre resmi okullarda sınıflarda çarmıh asılması zorunluluğuna karşın Anayasa Mahkemesi, bu kuralın ve uygulamanın devletin dini alanda tarafsızlığını zedeleyeceğine karar vermiştir. (Ayşe Nuhoğlu: İnanç Özgürlüğüne İlişkin Alman Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı; Prof. Dr. Nurullah Kunter'e Armağan, İstanbul, 1998, s.181-193)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Dahlab/İsviçre kararından sonra (15 Şubat 2001-42393/98) Türkiye'ye karşı açılan davalarda da "demokratik bir toplumda devletin, örneğin başörtüsü takarak dini inancını sergileme özgürlüğünü, eğer bu özgürlüğün uygulaması başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini koruma amacıyla çatışıyorsa" sınırlayabileceğini kabul ederek, Türkiye gibi büyük çoğunluğu belli bir dine mensup bir ülkede Sözleşmenin 9/2. maddesi hükmü uyarınca bazı önlemlerin alınmasının haklı görülebileceğini belirterek "bu bağlamda laik üniversiteler, çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen sözkonusu dine ilişkin ritüel ve simgelerin sergilenmesini bu tür bir sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar getirerek düzenleyebilir" içtihadını vermiştir. (Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Kararı, paragraf 92, 95)

Türban konusunun doğrudan dava konusu olduğu Leyla Şahin/Türkiye Kararında ise aynı Mahkeme;

"Akid Devletlerin öğrenim kurumlarında dini simgelerin kullanılmasına ilişkin düzenlemelere gelince, ulusal geleneklere bağlı olarak konu hakkındaki kurallar bir ülkeden diğerine değiştiği ve diğerlerinin haklarının korunması ve kamu düzeni gerekleri hususunda ortak bir yeknesak Avrupa anlayışı olmadığı için bir takdir alanının bırakılması uygun olur. Eğitimin kendi doğasının düzenleyici yetkiyi gerekli kıldığı kaydedilmelidir." (Paragraf 102)

"Mahkeme ayrıca Türk Anayasa sisteminde kadın haklarının korunmasına verilen önemi kaydeder. Türk Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın temelini oluşturan değerlerde mündemiç bir ilke olarak tanımlanan cinsiyet eşitliği aynı zamanda Avrupa Mahkemesi tarafından Sözleşmenin temelini oluşturan anahtar ilkelerden biri olarak tanınmaktadır ve Avrupa Konseyi'ne üye devletlerin ulaşması gereken bir amaçtır." (Paragraf. 107)

"Dahası, Anayasa Mahkemesi gibi, Mahkeme de, Türkiye bağlamında başörtüsü sorununun değerlendirilmesinde, zorunlu bir dini vecibe gibi takdir edilen veya algılanan böylesi simgeyi takmanın, onu takmamayı seçenler üzerinde yaratacağı etkiyi de gözönüne almak zorundadır.... Nüfusunun çoğunluğunun İslâm inancına, kadın haklarına ve lâik bir yaşam tarzına kuvvetli bir bağlılığı sağlarken, diğerlerinin hak ve özgürlükleri ve kamu düzeninin devamının korunmasını sağlamayı da içermektedir. Bu alandaki özgürlüğe uygulanan kısıtlamalar, bu sebeple, özellikle Türk Mahkemelerinin bu dini sembolün Türkiye'de yakın zamanda siyasi önem kazandığına karar vermelerinden beri, yukarıdaki iki yasal amaca erişmek için bir toplumsal ihtiyacın karşılanması olarak görülebilir." (Paragraf: 108)

gerekçeleriyle Türkiye'deki dinsel simgeler ve inançlar üzerine kurulmuş bir toplum kurmaya çalışan aşırı siyasi hareketlerin mevcudiyetinden sözedilerek tarihsel deneyimlerine yani özgül koşullarına vurgulama yapmak suretiyle Türkiye'nin tutum takınabileceğini ve laiklik ilkesi gereği türbanı yasaklayabileceğini açıklamıştır. (Paragraf 109,110)

Gerek ulusal ve gerekse uluslararası yargı organlarının kararlarında özel alandan, kamusala ve kamusaldan resmi alana doğru gidildikçe bireysel özgürlüklerin ve bu bağlamda dinsel simge ve ritüeller ile giysilerin kullanımının, ülkenin özgül koşulları da dikkate alınarak sınırlanması meşru ve aynı zamanda bir ihtiyacın karşılanmasıdır. (Aynı yönde bknz. İbrahim Ö.Kaboğlu. Anayasa ve Toplum, Ankara, 2000, s.180)

Köktenciliğin hakim olduğu rejimlerde insan haklarının gelişmediği, dahası baskı altına alındığı tarihsel olarak bilinmesine karşın, insan haklarının araç olarak kullanılması sonucu olası hakimiyet durumunda emir olacak olan ve kimilerince "sorun" olarak ifade edilen türban, ülkemizde kamu düzenini bozacak eylemlere konu olmaktadır.

Günümüz özgürlük anlayışında din özgürlüğü, laik sistemin sonucu olarak kabul edilmekte ve bu özgürlüğe karşı işlenen fiil de artık bireye karşı değil, fakat gerçekte laik devlet düzenine karşı işlenmiş sayılmaktadır.( Nevzat Toroslu; Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara, 1970, s.323) Bu bağlamda, din özgürlüğünün genel sınırının kamu düzeni, güvencesinin de laiklik olduğu ifade edilmelidir. (İbrahim Ö.Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, Ankara, 2002, s.378) "Devletin laikliği, din özgürlüğü rejiminin sadece ideolojik değil, aynı zamanda hukuksal temelidir." (İbrahim Ö.Kaboğlu: "Din Özgürlüğü" AÜ.SBF.Dergisi Cilt:XLVI, 1991, No:1-2; s.271)

İfade edilmesine izin verilmeyen düşüncenin daha tehlikeli olabileceğinden hareketle bir düşünce akımının, felsefi retorikte ileri sürüldüğü gibi sınırsız özgürlük anlayışının "bireyler üzerindeki baskıcı ve yasakçı sınırlamaları" kaldırabileceğini düşünmek demokratik çoğulculuğu, temel hak ve özgürlükleri büsbütün ortadan kaldırabilir. (Alacakaptan, agm, s.7) "...Özgürlüğe mâhkum olan insan bütün evrenin yükünü omuzlarında taşır; o evrenden ve kendinden sorumludur..." (Jean Paul Sartre; "L'Etre et de Neant, s. 639'dan aktaran M.Niyazi Öktem: Özgürlük Sorunu ve Hukuk, İstanbul, 1997, s.260 vd.) Özgürlük-sorumluluk sorunsalındaki sorumluluk, gelişigüzel sorumluluk değildir; dengenin korunması için örgütlü-siyasal toplumda düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır. Bu bağlamda, ulusal takdir alanı da korunarak evrensel ilkeler gözetilerek "sınırlama" yapılmalıdır.

Demokratik toplum olmanın olmazsa olmaz koşulu olan düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü olanca genişliğiyle benimseyen ve güvenceye alan, toplum yaşamının gereği, tüm özgürlükler gibi, düzenleyici sınırlamaları, bireysel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında işlevsel kılan ve özgürlüğü kurumsallaştırmayı amaçlayan yapısal, maddi ve içerik olarak da birey-toplum ilişkisinde uzlaşmayı hedefleyen özgürlük anlayışı egemen kılındığında barışçıl toplumun temellerinden biri de gerçekleştirilmiş olacaktır. (Alacakaptan, agm; s.7)

Çağdaş özgürlükçü ceza hukuku sisteminde "ceza normu, koruması amaçlanan hukuksal yararı ihlal edebileceği öngörülen (sonucu) dış dünyaya (yaratan hareketi) suç olarak tanımlar... Normun tanımladığı suç tipleri, ceza hukukunu ilgilendiren hukuka aykırılık alanını belirler... Ceza normunun (getirdiği) yasak kuralı; korunan hukuksal yararı ihlal edeceği öngörülen eylemi belirlediğine göre ceza hukuku; cezalandıran değil, hakları koruyan hukuktur." (Çetin Özek: 1997 Türk Ceza Yasası Tasarısına İlişkin Düşünceler, İÜHF Mecmuası, 1998, s. 23'den aktaran Alacakaptan, agm., s.10) "Bu bakımdan... ceza normu... artık... demokratik hakların saldırıya uğraması ve bozulmasını önlemek işlevi ve amacı(nı) kazanmıştır... (Alacakaptan, agm., s. 10) Bir başka ifadeyle "ceza hukukunun görevi", ortak özgür yaşamın güvence altına alınabilmesi için konulması kesinlikle zorunlu olan yasaklar koyup, bireylerin hak ve özgürlüklerden barış ve güvenlik içinde yararlanmalarını sağlamaktır. (Alacakaptan, agm., s.11) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Genel Gerekçesinde de; "suç ve ceza siyasetinin temel hedefi; insan hak ve hürriyetlerini güvence altında bulundurmak, korumak, insan kişiliğine saygıyı geliştirmek; ancak toplum savunmasını dengeli olarak korumak, kamu düzeninin devamını sağlamak olarak tespit edilmiştir..." denilmektedir.

Bu bağlamda, ülkemizde Türk Ceza Kanununun 312. maddesi sınırlama-düzenlemelerinden biridir. Öncelikle, anılan maddenin gerekli olmadığını ifade etmek mümkün olmamalıdır. "Hukuk; toplumsal savaşımın çeşitli katman, kesim ve gruplar arasında; yerleşik ve devamlı bir kin ve düşmanlığa dönüşmesine seyirci kalmamalıdır, kalamaz" (Alacakaptan, agm; s. 20) Toplumun "değişik kesimlerini dinsel, mezhepsel, ırksal, vb. ayrımlara dayanarak birbiri aleyhine düşmanlığa sevkedici ifadeleri cezalandıran ceza hükümleri... batı demokrasilerinde"de yer almaktadır. (Bülent Tanör: Türkiye'de Demokratik Standartların Yükseltilmesi-Tartışmalar ve Son Gelişmeler, İstanbul, 1999, s. 130-131.)

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik'i cezalandıran 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin 2. fıkrası, ilk özgün düzenlemeden sonra 9.7.1953 gün ve 6123, 7.1.1981 gün ve 2370 sayılı yasalarla değişikliğe uğradıktan sonra 6.2.2002 gün ve 4744 sayılı yasa ile de değiştirilmiş ve; "Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir..." şeklini almıştır.

Maddede değişiklik yapılırken, gerekçesinde, karşılaştırmalı hukukta da benzer hükümlerin bulunduğu vurgulanmış ve bu bağlamda;

"... Avusturya Ceza Kanunu'nun 283 üncü maddesi şöyledir: "Ülkede bulunan kilise veya din gruplarına veya bir ırka veya bir halka veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme gidilmesi çağrısını yapan veya bunu tahrik eden kimseye... ceza verilir."

"Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya aşağılayan kimseye aynı ceza verilir."

Alman Ceza Kanununun 130 uncu maddesi şöyledir:

"(I) Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde

1. Halk gruplarını birbirinden nefret etmeye veya halk grupları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenler veya,

2. Halk gruplarını küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlal edenler,

... cezalandırılır."

1881 Fransız Basın Kanununun 24 üncü maddesinin altıncı fıkrası ise şöyledir:

"23 üncü maddede yer alan vasıtalardan birisi ile menşeleri veya etnik bir gruba, millete, ırka veya belirli bir dine mensup bulunmamaları nedeniyle kişiye veya kişiler grubuna karşı ayrımcılık yapılmasına, kine veya şiddete tahrik eden kimseler... mahkûm edilirler." denilmiştir.

İtalyan Ceza Kanununun 415 maddesinde "her kim kamu düzenine ilişkin kanunlara itaatsizliğe ya da sosyal sınıflar arasında kine alenen tahrik ederse, .... cezalandırılır." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, İsviçre Ceza Kanununun 261 bis, Polonya Ceza Kanununu 256., Rusya Federasyonu Ceza Kanununun 282., Danimarka Ceza Kanununun 266 b, maddelerinde de benzer düzenlemeler mevcuttur.

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Kanununun Beşinci Babı "Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşımaktadır. Maddede "kamu düzeni" kavramı bulunmasa dahi, düzenlendiği bap ve madde içeriği itibarıyla bu suç yine kamu düzeni aleyhine suç sayılmalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Beşinci Bölümünün başlığı da "Kamu Barışına Karşı Suçlar" başlığını taşımakta ve "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" suçu da bu Bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken gerekçede "çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır: soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile 'açık ve mevcut tehlike'... kavramına da uygundur." açıklaması yapılmıştır. 4744 sayılı Kanunun gerekçesi bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Kanununun 216. maddesinin 2.fıkrasında "hüküm" haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike testi, norm alanına girmiş, kamu düzeni ise kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerdiğinden- kamu güvenliği olarak yeni maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesinin kullandığı açık ve mevcut tehlike testi, yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle "mevcut" sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile, değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, "yakın" ve "mevcut" sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, "Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir" denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir. (Gürsel Yalvaç: Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, s. 398-399)

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, "tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır."

Tehlike suçu kavramının, failin öznel niteliği olan tehlikelilik haliyle bir ilgisi bulunmamaktadır; anılan kavram, suç kuramı içinde doğrudan suçun maddi öğesi ile ilgilidir.

"Ceza hukuku, yalnız insanın hareketinden bilfiil doğan sonuçlarla değil, doğabilecek sonuçlarla da ilgilenir. Bu noktada "tehlike" kavramı, karşımıza çıkar... Ceza hukukunun ilgilendiği tehlike; bir tür 'netice'dir ve harekete nedensellik bağıyla bağlanabilir olması gerekir. Bu bakımdan, çağdaş öğreti; tehlikeyi olasılık ile bağlantılı bir kavram sayar. Daha doğrusu, tehlike, olasılıktan başka bir şey değildir." (Alacakaptan, agm., s. 19) Zarar doğurmaya elverişli tehlike, korunan hukuksal değeri bozabilecek nitelikte bulunduğu takdirde tehlike doğmuş ve dolayısıyla suç oluşmuş olacaktır. Bu nedenle de tehlikenin cezalandırma normuna konu olması halinde, elverişlilik koşulunun yanısıra, "hukuksal yarara yönelen tehlikenin gerçekleşmesi suç tipinde açıkça belirtilmelidir. (Alacakaptan, agm., s. 19) "Çünkü, somut tehlike suçlarının özelliği suçun tanımında hareketin üzerinde tehlike yaratacağı maddi konunun belirtilmiş olmasıdır... (Hamide Zafer: Halkın Bir Kısmını Aşağılayacak ve İnsan Onurunu Zedeleyecek Şekilde Tahrik Etme Cürmü, (TCK m. 312/3), İÜHF. Mecmuası, c.XII, sayı: 1-2, 2004, s. 111)

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasına 4744 sayılı Yasa ile konulan "kamu düzeni" kavramının içinde aynı maddede 6123 sayılı Yasa ile düzenlenmiş bulunan "umumun emniyeti" kavramı da bulunmaktadır. Bir başka deyişle "kamu güvenliği" "kamu düzeni"nin alt kategorisidir. Gerçekten de kamu düzeni, içeriği itibariyle değişken ve nisbî olmasına karşın, yine de değişmeyen bir öz'ü içinde taşır. Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu huzuru- kamu güvenliği ve kamu sağlığını içermesidir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti, s. 137-138) Toplumda, düzensizliğin, karışıklığın yokluğu ile yaşamın normal ve doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için kamu düzeni kavramı kullanılır. (Sıddık Sami Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Cilt, Üçüncü Basım, İstanbul, s. 1479 vd.)

Kamu düzenini bozan eylemlerin devamlılık göstermesi veya ülke yönünden bütünsellik arzetmesi durumunda ise karşımıza bir üst kavram olarak "ulusal güvenlik" kavramı çıkmaktadır. Ulusal güvenliği bozan her eylem aynı zamanda kamu düzenini de bozmakta ise de, kamu düzenini bozan her eylem ulusal güvenliği bozucu nitelikte olmayabilir.

Geniş anlamıyla kamu düzeni, toplumun siyasal ve sosyal yapısını da kapsamaktadır. Bu bağlamda, devlet kuruluşu içindeki organlar, idari yapılanmalar, yargı organları, toplumdaki ekonomik, sosyal ve kültürel kavramlar da kamu düzeni içinde yer aldıkları ve kamu düzenini meydana getirdikleri gibi aralarındaki ilişkiler de kamu düzeninin birer parçasıdırlar. Bu açıdan kamu düzeni, toplumsal kurumları, bunların ilişkilerini; toplumsal kuruluşlarla kişilerin karşılıklı ilişkilerini, toplumun yaşayışını, gelişmesini sağlayan yasal kurallar ile sosyal norm ve değerleri içine almaktadır. (Köksal Bayraktar: Suç İşlemeğe Tahrik Cürmü, İstanbul, 1977, s. 96) Dar anlamında kamu düzeni, geniş anlamdaki kamu düzeninin bir parçasıdır ve Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin koruduğu alan da dar anlamındaki kamu düzenidir. (Ahmet Gökçen: Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, Ankara, 2001, s. 67; Ayhan Önder: Türk Ceza Hukuku - Özel Hükümler, İstanbul, 1994, s. 375) Geniş anlamıyla kamu düzeni, bir bakıma devlet düzeni'ne tekabül etmektedir. Nitekim TCK.nun 155. maddesi ile 312. maddesi arasında benzerlik mevcut olmasına karşın, kanun içinde yer aldıkları bölümler ve içerdikleri öğeler yönünden farklılıklar bulunmaktadır. TCK.nun 312. maddesi kamu düzeni aleyhine suçlar bölümünde yer aldığı halde, TCK.nun 155. maddesi, devletin şahsiyetine karşı cürümler bölümünde bulunmaktadır. Geniş anlamdaki kamu düzeninin bu anlamıyla toplum ve ülkenin genel güvenliğine yönelik tehlikeyi önlediği, dar anlamındaki kamu düzeninin ise halkın dirliğinde-dinginliğinde, güvenliğinde ve sağlığında somutlaştığını ve bu bağlamda da maddi, kamusal ve sınırlı olduğu ifade edilmelidir. Bu öğelere yönelen tehditler, önlemleri de beraberinde getirir. Tehlikenin ciddiyeti, boyutu yasal çerçevede alınması gereken önlemlerin ölçüsünü de belirler. Bu anlamda kamu düzenine yönelik gerçek bir tehditin bulunması halinde önlemler de zorunlu, tehlikeyle orantılı ve zaman ve mekana ilişkin durum ve koşullar dikkate alınmalıdır. (Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku., s. 93-94; aynı yazar: Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır, 1989, 133 vd.)

Diğer taraftan dar anlamındaki kamu düzeni, genel ölçüt niteliğinde ise de, bu kavramın uygulanmasında farklılaşmalara gidilmesi kaçınılmazdır; ve içerik genişlemesi olduğu da ifade edilmelidir. Dahası, bu kavramı bozucu ihlal, kalıcı olabileceği gibi geçici de olabilir. (Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, s. 250.) Bu bağlamda kamu düzeni kavramı da, toplumlar ve bu toplumların yapılarına göre değişiklik gösterebilmektedir. Bir ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olmayacak eylem, bir başka ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olabilecektir. Bu noktada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkmaktadır. Takdir marjını biçimlendirmede devletler toplumsal yapılarının yanında tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar. Bir devrimle terkedilebilen sistemlerde, kaldırılan rejimi canlandıran eylemler kolayca taraftar bulacağından, kamu düzenini bozacak bu eylemlerde devletlerin takdir marjının farklı ve geniş olması kaçınılmazdır. Bu tesbit çoğulcu demokrasiyi zedeleyen değil, güçlendiren bir gerçekliği yansıtmaktadır.

Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka bir deyişle, kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır." (8. C.D. 18.6.1974 gün ve 2/2. E/K. Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu: Türk Ceza Kanununun Yorumu, Ankara, 1998, c. 2, s. 3109 vd.) Bu bağlamda 8. Ceza Dairesi 23.9.1998 gün ve 10296/11672 sayılı kararı ile suçun tipikliğini yasallığını koruyarak "Her rejim gibi demokratik rejimin de kendini savunmaya hakkı vardır... Anayasamız laik Cumhuriyeti, demokrasinin olmazsa olmaz koşulu kabul etmiştir. Demokratik sistemin karşıtı olan her türlü totaliter rejimin kişi hak ve özgürlüklerini önemsemeyip bireyi dışlayarak toplumu esas aldığı bir gerçektir. Bu nedenle laiklik esasına dayalı demokratik sistemin insan doğasına ve onuruna en uygun sistem olup, hiç kimsenin bu sistemin kendisine tanıdığı hak ve özgürlükleri bireyi kul durumuna düşüren totaliter rejimin gelmesi uğruna "kullanmaya" hakkı yoktur. Başka bir deyişle demokratik hak ve özgürlükler demokrasiyi yok etmek için kullanılamaz." içtihadıyla dar anlamdaki kamu düzeni kavramının içeriğinin ulaştığı boyutu belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi de "milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir, her toplumun kamu düzeninin korunması için farklı tedbirleri gerektiren özellikleri ve gerçekleri vardır" demek suretiyle kamu düzeni kavramının ülke ile ilişkisini belirlerken (19.2.1963 gün ve 277/34 sayılı karar, R.G. 22.5.1963, s. 11409, dan aktaran, Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 8) 28.1.1964 gün ve 128/8 sayılı kararında dolaylı olarak kamu düzeni-hukuk düzeni kavramları arasındaki ilişkiye değinmiş ve "kamu düzeni deyiminin niteliklerinin, demokratik hukuk devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınmak suretiyle belli edilmesi gerekir" değerlendirmesini yapmıştır. (R.G. 17.4.1964, S. 11685'den aktaran Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 11)

Kamu düzeni, yukarıda açıklandığı üzere devlet düzeni değildir; ayrıca, resmi ideoloji kavramının hatalı tanımlanması nedeniyle gerçekte bu kavramı yansıtmayan siyasal iktidarların uygulamalarının da kamu düzeniyle bir ilgisi olmadığı gibi, devlet düzenine yönelik ihlallerin, her durumda TCK.nun 312. maddesiyle karşılandığının ileri sürülmesinin de geçerliliği bulunmamaktadır. Devlet düzenini bozucu fiillerin düzenleniş yerleri ve öğeleri farklı olduğu gibi 312. madde ile cezalandırılmaları suçların tipikliği-yasallığı ilkesiyle de bağdaştırılamaz. Korudukları hukuksal değerler farklı olmasına karşın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinin 19.7.2003 tarihinde yayınlanan 4928 sayılı Kanunun 19. maddesiyle (R.G. 19.7.2003 l. S. 25173) yürürlükten kaldırılmasında TCK.nun 312. maddesinin yürürlükte bulunduğu gibi bir gerekçe kanun koyucu tarafından kullanılmıştır.

Öğretide TCK.nun 312. maddesi genel hüküm olarak değerlendirilmektedir. (Çetin Özek: Suç Teşkil Eden Fiillerin Övülmesi ve TCK.nun 142/4. Maddesi ile İlgili Yargıtay Kararı, IHFM. C.XXXIII, 1968, sayı: 3-4'den ayrı bası, s. 13, Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu (TCK.M. 312), İHFM, C.XL, s. 1-4, İstanbul 1974, s. 98) Özel hükümlerin kaldırılması halinde ise genel hükmün uygulanacağında kuşku bulunmamalıdır. Öte yandan TCK.nun 79. maddesi "işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse o ahkâmda en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" hükmünü öngörmektedir. Özel hükmün, daha ağır cezayı öngördüğü dönemde, diğer ceza normları ile korunan hukuki değerin, özel hükmün kaldırılması halinde TCK.nun 312. maddesiyle korunması da hukuksal olarak doğru ve yerinde bir uygulamadır.

Kamu düzeni, kuşkusuz ki, hukuk düzeni de değildir. Fakat her iki kavramın birbiriyle ilişkisi olmadığını söyleyebilmenin olanağı da bulunmamaktadır. "Gerçekten de kamu düzeni, daha geniş bir kavram olan ve normlar ile kurumlar sistemi olarak hukuksal hayatın tüm görüntülerini içine alan hukuk düzeninin bir parçasıdır. Bu anlamıyla hukuk düzeni geniş anlamındaki kamu düzenidir." (Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, s. III; Toroslu, age., s. 350; Bayraktar, age., s. 95-96.)

Kamu düzeninin ne zaman ve nasıl bozulacağı hususunda uygulanan testlerden biri Amerikan hukukundaki "açık ve mevcut tehlike" testidir. İlk kez 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na (m.10, 15, 16, 17, 18) 26.3.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle (R.G. 9.4.2002 T, s. 24721) ülkemiz hukukuna giren bu kavram, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken gerekçede kullanıldığı gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 216. maddesi de aynı testi normatif düzenlemeye almıştır. Bu nedenle de sözkonusu testin, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlanmasında uygulanması, gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu test, düşünce açıklamasının, "devletin önlemekte haklı olduğu açık ve yakın tehlike hali yaratacak koşullarda yapılıp yapılmadığı ve bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi anlamını taşır. Buna göre... sınırlama nedeni, yapılan açıklamanın, belli zaman ve durumlarda, kamu düzeninde, normal çalkalanma ve huzursuzlukları da aşacak şekilde önemli bir rahatsızlığa... açık ve yakın bir tehlikeye neden" olup olmadığı aranmaktadır. (Korkmaz, age., s. 293 vd., aynı konuda, Sait Güran: İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İstanbul, 1969, s. 140 vd; Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti, s. 58 vd; Yusuf Şevki Hakyemez: Milletin Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 72 vd.; Öykü Didem Aydın: Üç Demokraside Düşünce Özgürlüğü ve Ceza Hukuku I- Amerika Birleşik Devletleri, Ankara, 2004, s. 328 vd.)

"Bu teste göre bir ifadenin sınırlandırılıp cezalandırılabilmesi için şu koşullar gerekir:

1-Düşüncelerin açıklandığı koşullar ifadenin açıklanması açısından gerçekten bir tehlike meydana getirecek nitelikte olmalıdır. Tehlikenin olması için sadece korkunun varlığı yeterli değildir.

2- Herhangi bir düşüncenin açıklanması ile yani iç alemden dış dünyaya çıktıktan sonra tehlikenin ortaya çıkmış olması gerekir. Farklı biçimde ifade etmek gerekirse, böyle bir durumda sadece niyet yeterli değildir, tehlike oluşturabilecek bir düşüncenin açıklanmış olması gerekir.

3- Bu tehlikenin devletin mutlaka önlemek zorunda olduğu aşırı derecede ciddi olması gerekir. Tehlikenin bertaraf edilebilmesi için düşüncenin sınırlandırılmasından başka bir çarenin kalmaması gerekir. (gereklilik)

4- Ortaya çıkan tehlike ile düşüncenin açıklanması arasında uygun bir nedensellik bağının olması gerekir.

5- Tehlikenin yakınlık derecesi oldukça yüksek olmalıdır." ( Hakyemez, age, s. 73-74;)

Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde açıklık, tehlikenin kuşkuya meydana vermeyecek şekilde ortada olmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir.

Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanısıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir. (Korkmaz, age, s. 294-295) Gerçekten de tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanmak durumundadır. (Korkmaz, age, s. 297)

Ölçütlerinin bir kısmı Whitney kararında ortaya konulduğu üzere, Amerikan Yüksek Mahkemesince, koşullar da dikkate alındığında açıklanan düşüncenin zarar doğurması olasılığı güçlü ve korkunun "aşırı derecede ciddi" ve makul-anlaşılabilir tabanının bulunması ve nedensellik bağı ile birlikte tehlikenin yakınlık derecesi de yüksek ise müdahale meşru olup zorlayıcı acil bir durumun ortaya çıktığı kabul edilmektedir. (Korkmaz, age, s. 299)

Açık ve yakın tehlike testini hiçbir kararında kullanmayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (Ümit Kocasakal/Emine Eylem Aksoy/Pınar Memiş: Avrupa insan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü", İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku, İstanbul, 2003, s. 37) ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba, düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır. (Korkmaz, age, s. 203-204)

Toplumsal hayatı düzenleyen kurallar, uygulandığı toplumdaki koşullara göre yargı kararlarıyla anlamını bulmaktadır.

Kısıtlayan ya da sınırlayan düzenlemeler inandırıcı gerekçelere dayalı olarak zorlayıcı bir sosyal gereksinimden kaynaklanmaktadır. Zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı da, her ülkede aynı içeriğe sahip değildir.

Bu bağlamda zorlayıcı sosyal gereksinimlerden hareketle konulan kurallar, demokratik toplum ilke ve gereklerine uygun olmalıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasının da, madde içeriği gözetildiğinde bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasında yazılı Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik suçunun oluşabilmesi için halkın "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik" edilmesi gerekmektedir.

Maddede yazılı bulunan "sosyal sınıf" iktisadi sınıflar anlamına gelmemekte, toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış; aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan çiftçi, esnaf, mülk sahibi, tüccar, memur, işçi gibi grupları kapsamakta olduğu öğreti ve içtihatta kabul edilmektedir. (As. Yargıtay Dr/.Kr/.9.11.1973 gün ve 54/49. CGK.27.10.1998 gün ve 8-247/335 sayı-Mollamahmutoğlu age. C.2. s.2999 vd. 1999.3.Baskı, Ank. 99 Cihan, agm., s. 112 vd; Faruk Erem- Nevzat Toroslu: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, Ankara, 1976, s. 256; Önder: age, s. 415-416) Dahası, kendi içinde organize olmamış, kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan büyük insan kategorileri de genel anlamı ile sosyal sınıf kabul edilmektedir. (Cihan, agm. s. 114)

Maddede yazılı ırktan "genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı" anlaşılmalıdır. (Önder, age, 416; Gökçen, age, s. 103, CGK. 27.10.1998 gün ve 8-247/335) Alman Yargıtay'ı, Yahudilerin, biyolojik ve antropolojik anlamda ırk olmamakla birlikte, halkın kışkırtılması bakımından ayrı bir ırk sayılması gerektiğini" kararlaştırmıştır. (Gökçen, age., s. 105)

"Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç dindir, her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir." (Önder, age, s. 416) Dinsel inançlar ve dinsel duygular da tahrik konusu yapılmamalıdır. Ayrı din mensupları arasında kin ve düşmanlık yaratılamayacağı gibi, aynı dini ve hatta aynı mezhebi kabul edenler arasında da farklı anlayışı, sapkınlık, dinsizlik vb. gibi göstermek ve bu bağlamda, esasen bir dine mensup olmasına karşın farklı göstermek, dinsiz olarak nitelemek ve varsayım temeli üzerinden tehlikeli bulunması da bu kapsamda düşünülmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.5.1999 gün ve 8/106-112 sayılı kararındaki "... Anayasa Mahkemesince bir partinin kapatılması konusunda verilen karar eleştirilirken, bu siyasi partinin İslamı temsil ettiği için kapatıldığı, amacın İslam dinini yok etmek olduğu, bunun hain, münafık, solcu ve şoven bir güruh tarafından, laiklik ve Atatürkçülük gölgesine sığınılarak yapıldığı açıklanmak suretiyle inananlar ve inanmayanlar şeklinde dini bir ayrıma gidilip, Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olarak dini düşünce farklılığı gözetip halkın açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edildiği anlaşılmaktadır." (Mater Kaban / Halim Aşaner / Özcan Güven / Gürsel Yalvaç: Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları -Eylül 1996-Temmuz 2001, Ankara, 2001, s. 395-396) şeklindeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, aynı din içinde, halkın bir kesiminin, varsayılan dini düşünce farklılığına dayalı olarak, dini saikle hareket edilmesi suretiyle kin ve düşmanlık yaratacak ölçüde inanmayanlar biçiminde nitelenmesi suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır.

Dinlerde esaslara uygun, ancak dinin içinde anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur, (Önder, age, s. 416) ve dinlere bağlı olarak ortaya çıkarlar (Gökçen, age, s. 121)

"Toplumsal bilimlerde, seçilmiş tanımlayıcı ölçütler bakımından türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki alanlardan bu ölçütlerle ayırt edilen alan" bölge olarak tanımlanır. (Ana Britannica, Cilt, 4, s. 541) Bölge, ayrıca, bir ya da birden fazla özellikle de tanımlanabilir. Toplumsal bilimlerde etnik, kültürel ya da dilsel özellikler, iklim ya da topoğrafik koşullar, sinai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma, bölge tanımında özellik kazanabilir.

Öğretide de "sınırları idari veya ekonomik birliğe, arazi, iklim veya üzerinde yaşayan insanların aynı soydan gelmiş olmalarına göre belirlenen toprak parçası olduğu gibi herhangi bir nitelik bakımından bir sayılmış ülke, yer veya arazi parçası da bölgedir. Bu kavram yerine göre dar veya geniş coğrafi sınırlar veya bölümlerdir. Nisbî bir cinstenliği olan kültür unsurları ile unsurlarından ibaret belirli bir coğrafya havzası, coğrafya sınırını teşkil eder." (Önder, age., s. 417) şeklinde açıklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yukarıda anılan 27.10.1998 tarihli kararında bölgeyi, "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" olarak tanımlamıştır.

Maddede sözü edilen halk kavramı, ceza hukukuna göre, ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilmelidir. (Gökçen, age, s. 77) "Suçun oluşumu açısından, hedef alınan halk kesimi gerek sayı itibariyle gerek toplum hayatı bakımından önem ifade etmelidir. Örneğin, işçiler, işverenler, memurlar, çiftçiler... yabancılar, yerliler, siyasi gruplar... yabancılar... masonlar" aynı bölge insanları vb. halk olarak kabul edilir. (Gökçen, age, s. 79)

Farsça bir kelime olan kin, "bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez" (Meydan Larousse, c. 11 , s. 306, dan aktaran Gökçen, age., s. 127; Ejder Yılmaz: Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1992, s. 507) Yine Farsça bir kelime olan düşman, "birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimse" ve düşmanlık da "husumet besleyen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu" olarak tanımlanmaktadır. (Meydan Larousse, c.6, s. 20'den aktaran Gökçen, age, s. 128) Madde metninde değişiklikten önce "... tahrik eyleyen..." ibaresi 4744 sayılı Yasadan sonra "... tahrik eden..." şekline dönüşmüş ise de anılan değişiklik aynı anlama gelen kelimeden ibarettir. Bu nedenle de failin, sadece halkın bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrikte bulunması yeterlidir. (Cihan, agm, s. 118-119)

Tahrik ise, başkalarına, belirli yönde hareket etmeleri için, açık bir psikolojik baskı demektir. Kişiyi harekete getirici, iradesi üzerine doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yönelik bir davranış anlamındadır. (Bayraktar, age, s. 53, Cihan, agm, s. 121) TCK. 312. maddenin 2. fıkrasındaki tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılması gerekir.

Maddede değişiklik yapılmadan önce "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda ibaresi" ile ifade edilen kamu güvenliği kavramı, 4744 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle bir üst kavram olan kamu düzeni olarak, ikinci fıkraya konulmuştur. Değişiklikten önceki fiil, eğer "umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde" işlenmiş ise, yeni düzenleme ile 2. fıkraya göre kişinin cezalandırılabilmesi mümkün olacaktır. Anılan unsurun öğretide fiili, somut tehlike suçu haline dönüştürdüğü ifade edilerek kin ve düşmanlığa tahrikteki hareket ile umumun emniyeti bakımından tehlikenin mevcut olup olmadığı arasında nedensellik bağının kurulabilmesi aranacağı belirtilmiştir. (Önder, age., s. 418) Uygulamada da anılan kavramın ".... ülkenin kamu düzenini ve kamu güvenliğini bozabilecek mahiyette bulunması..." (8.CD. 18.06.1974 tarih ve 2/2, Savaş-Mollamahmutoğlu, c. 2 s. 3109 vd.) gerektiği kabul edilmek-tedir. Tahrik sonucu ise, kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez; tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır. (Gökçen, age, s. 309) Diğer taraftan tahrikin "aleni" yani "açıkça" yapılması aranmaktadır. Aleniyet ile ilgili düzenleme Türk Ceza Kanununun 153. maddesinin 4. fıkrasında gösterilmiştir. Düzenlemeye göre;

"Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır..."

Anılan düzenlemedeki "... Ceza Kanununun tatbikinde.." ibaresi, normun TCK.nun 312. maddesi yönünden de geçerliliğini göstermektedir. Yargıtay uygulamasında da aleniyetin "... herkesin veya bir çok kimselerin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilen işlenmesiyle..." gerçekleşeceği belirtilmiştir. (CGK. 9.11.1953, 3-45/55, Önder, age, s. 377)

Sonuç olarak evrensel ilkeler ve ölçütler de gözönünde bulundurulduğunda TCK.nun 312/2. madde-fıkrasındaki suçun oluşması için;

- İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edilmeli,

- Bu tahrik, dağınık hareketle yani sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak yapılmalı,

- Tahrik yapılırken hareketler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak şekilde olmalı

Ve nihayet

- Failde cürmün kastı bulunmalıdır. Gerekçede, belirtilen bu düşüncelerin yanısıra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tekrarladığı ölçütlerin de gözetileceği açıklanmaktadır.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "... tehlike yeterince belirgin ve yakın olmasına rağmen, iktidara gelerek sözleşme ve demokrasinin standartlarıyla çelişen o politikayı yürütmek üzere somut adımlar atmaya başlamasını beklemeye gerek olmadığını..." düşünmektedir. (Refah Partisi Davası Paragraf 102)

Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi de Dennis V. United States davasında ".... Şayet reaksiyon oluşturan unsurlar var ise, devleti, bunlara tahrip hareketinin de eklenmesine kadar beklemeye mecbur edemeyiz, bağlayamayız." içtihadını vermiştir. (Dinçkol, age, s. 61, dipnot: 9, Sezer, age, s. 212)

OLAYIN İRDELENMESİ

Bu açıklamalar ışığında, hukuki konusu "kamu düzeni" olan TCK.nun 312/2. maddesinde zorlayıcı bir sosyal gereksinimden hareketle özgürlüğe yapılan müdahale, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirile-bilecek ve demokratik toplum ilkelerine de uygun olan haklı bir müdahaledir. Bu değerlendirme yapılırken kuşkusuz somut olay gözetilecektir. Ceza yargılamasında da değerlendirmeler somut olay ön plana çıkartılarak yapılmaktadır.

Yukarıdan bu yana gerek uluslararası belgeler ve gerekçe hukuksal belgeler ile uygulamalar ışığında sanığın yazısının bir bütün olarak değerlendirilmesi yapıldığında;

İfadenin açıklanmasındaki özensizlik, dahası düzeysizlik, öncelikle dikkati çekmektedir. Yazı, gazetede yazıldığı için derhal, an'lık bir açıklama değildir. Bu nedenle dosyanın Yüksek Genel Kurul'da görüşülmesi sırasında çoğunluk görüşü açıklanırken ifade edildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4 Aralık 2003 tarih ve 35071/97 sayılı Müslüm Gündüz / Türkiye Davası Kararı, bu dava için örnek olamaz. Anılan kararda, ifadelerin canlı bir televizyon yayınında söylendiği ve sözlü beyanların tekrar gözden geçirilmesi ve dolayısıyla düzeltme imkanının bulunmadığı ve ayrıca en önemlisi de mahkumiyet kararında yeterli gerekçe kullanılmadığı ifade edilmektedir.

Oysa sanık M davaya konu ifadeleri gazetede yazmıştır; bir yazı düşünülerek, istenilerek bilinçli olarak bir süreçten geçerek oluşur. Sanık laik düzen, türban, vb. konularda yasal düzenlemeler gibi düşünmek zorunda değildir. Ancak, ne var ki, eleştirilerini, yazı içeriğinde kullandığı sözcükleri kullanmadan da yapabilirdi (Costantinescu-Romanya Kararı, 22 Haziran 2000, Paragraf: 74) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Otto-Preminger Institut-Avusturya Kararının (20 Eylül 1995, Seri: A no: 295-A) 49. paragrafında düşünce ve ifade özgürlüğünden yararlanan herkese Sözleşmenin 10. maddesine göre birtakım görev ve sorumluluklar yüklendiği belirtilerek "bunlar arasında - dini görüşleri ve inançları- da kapsayan ifadeler ne başkalarının haklarını ihlal etmeye ne de kamunun açık bir tartışma tansiyonunu yükseltmeye dönük olmalıdır." denilmiş, 56. paragrafında da "... yetkililer filmi gösterimden kaldırarak bu bölgedeki dini barışın korunması ve bazı kimselerin dini duygularına haksız yere ve hakaret amaçlı saldırıldığı hissine kapılmasına engel olma yönünde hareket etmiştir..." ifadesine yer verilmiştir.

Sanık; geçimsiz, huysuz, kavga çıkarmaktan hoşlanan, edepsiz, yaygaracı, en ahlaksızca davranışlarda bulunan anlamında şirret, acımasız, dini olmayan anlamındaki dinsiz, aşağılayıcı anlamında dönme ve anti-semitizme varan ifadeler kullanarak türban ve genel anlamda laiklik uygulamalarını ve laik düşüncedekilere karşı kışkırtıcı ve koruma sınırının ötesinde, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde kin beslemeye, düşmanlığa açıkça tahrik etmektedir. Başörtüsünü İslam'ın sembolü olarak nitelendiren sanık, sistem ve hukuksal gerçeklik karşısında düşünce veya din ve inanç özgürlüğü kapsamında kalmadığı açık ve tartışılmaz olan başörtüsüne yönelik mahkeme kararlarıyla istikrar kazanmış uygulamaları İslam'a saldırı olarak göstermek suretiyle hitap ettiği kitleyi tahrik etmektedir. Halkının büyük çoğunluğun İslam dininden olduğu ülkemizde, başörtüsü yasağı uygulayıcılarını, savunucularını ve laik kesimi dinsiz, İslama saldıran kesim olarak kabul ederek kendi varsayımından hareketle, ağır eleştiri, şok edici, incitici ve rahatsız edici olmanın ötesinde hedef kitleye karşı kin ve düşmanca açıklama yapmaktadır. Hitap ettiği kitlenin de bu duygularla, hedeflenen kitleye karşı kin ve düşmanlık beslemesi için açıkça tahrikte bulunan sanık, TCK.nun 312/2. madde fıkrasındaki "umumun emniyeti", değişiklikten sonraki düzenlemeyle "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek şekilde hareket etmiştir. Bunun için de laik uygulamaları eleştirmekle kalmayıp bütün çoğulcu demokrasilerde sınırları ortaya konulan, ancak demokrasi dışında yani şeri sistemlerde sınırsızlığı kabul edilen din özgürlüğünün sınırsız olduğuna vurgu yaparak siyasal İslamı-şeriatı gerçekleştirmek amacıyla, potansiyel etkisi gerçekten ürkütücü ve din anlayışı temelinde halkın bir kesimine, diğer kesimin kin ve düşmanca duygularla yönelmesini istemektedir. Kamu düzenini bozan eylemler sözkonusu olduğunda, durum hedef kitlenin korumasına terkedilerek devletin olaya müdahalesi dışlanamaz.

O kadar ki "bir gazetede birtakım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına sövüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edesizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?.... milletin dinine, imanına, mukadderatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir." dedikten sonra, halkın bir kesiminin yani laik kesimin, kendisine göre ise dinsiz kesimin yaptıklarını daha alçakça ve namussuzca göstererek hitap ettiği kitleye hedef yapmaktadır.

5237 sayılı TCK.nın 216 ncı maddesi dahi gözetildiğinde, somut olay yönünden aynı sonuca varılmakta, iç düzenlemeler ve Anayasa'nın 90. maddesi ışığında yargı organları için tek ölçüt olan "hukuksal bakış" açısıyla eylemin TCK.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu ve yaptırım yönünden de orantılılığın ve ölçülülüğün gözetildiği açıktır.

Tüm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karşısında sanığın seçtiği hedef kitle ve içerikle birlikte açıklamadaki özensizlik, aşağılayıcı üslup nazara alındığında yazının, halkın bir kesimini diğer kesime karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiği ve bunu yaparken de şiddet içeren ifadeler kullandığı anlaşılmakla, genele yönelik ifadeler nedeniyle devletin müdahalesini bekleyen hedef kitlenin, düzene olan saygı ve bağlılığı nedeniyle karşı tepkisini göstermemesi veya gösterememesi hatta yasal yollara başvurmaması da yakın tarihimizdeki örnekler de hatırlandığında ortaya çıkan suçu kaldırmayacağından Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararı yerinde görülmekle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Suça konu yazının yayımlandığı gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü olan diğer sanık S yönünden yapılan incelemede ise;

Hükümden sonra yürürlüğe giren ve 5680 sayılı Basın Yasasını yürürlükten kaldırmış bulunan 09.06.2004 Tarih ve 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde, sorumlu yazı işleri müdürlerinin ceza sorumluluğu belirli koşulların gerçekleşmesine bağlanmış, ayrıca önceki Yasada mevcut olan "gazete kapatılması" kurumuna bu Yasada yer verilmemiştir. O halde, TCY'nın 2/2. maddesinde ifade edilen "Lehe yasanın geçmişe yürürlü bulunması" kuralı gereğince, sorumlu yazı işleri müdürü sanık S yönünden, 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun Yerel Mahkemece araştırılması, sonucuna göre hukuki durumu değerlendirilerek hakkında yeniden hüküm kurulması zorunludur. Bu itibarla, sanık S'nin mahkumiyetine ve gazetenin kapatılmasına ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece kararın gerekçe bölümünde kullanılan; "......Türk Milleti müslümanlığı kendi isteği ile kabul etmiştir. Benimsemiştir. Zorla kabul etmemiştir.

Türk Milleti müslümanlığı ile her zaman gurur duymuş ve bundan sonra da duyacaktır.

Türk Milleti sevgi, saygı, hoşgörü ve adalet anlayışı ile müslümanlığın tüm dünyaya yayılmasına, bir dünya dini haline gelmesine tarihte en çok hizmet eden, emeği geçen millettir. Bundan sonra da böyle olmaya devam edecektir......" şeklindeki ibare ve ifadelerin, somut olayın açıklanması, hukuki sorunun ve çözüm yolunun ortaya konulması, varılan sonucun gerekçesi ile ilgisi bulunmamakta ve bu ifadeler lâik devlet ve hukuk anlayışı ile bağdaşmamakta ise de, gereksiz ve fazladan yazılan bu ibareler hükmün sonucuna etkili bulunmadığından eleştirilmesiyle yetinilmesi gerekmektedir.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı O Ş;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan sanıklar M ve S'nin Yerel Mahkemece cezalandırılmasına dair verilen kararın Yargıtay 8. Ceza Dairesince müsnet suçların oluşmadığı gerekçesiyle oyçokluğuyla sanıklar yararına bozulması üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz yasayoluyla Yüksek Genel Kurul huzuruna getirdiği somut olayda Özel Daire Çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak, konu uyuşmazlığın çözümü vesilesi ile, TCY.nın 312. maddesi 2. fıkrasında düzenleme altına alınan suç türünün analizini yapıp, zorunlu unsurlarının ne olduğunu ortaya koyarak, uygulamada süregelen yorum dağınıklığını gidermek, yıllara yayılmış çelişkili kararları ilkeler bazında analize tabi tutmak ve Yargıtay C.Başsavcılığının talebi doğrultusunda "kimi duraksamaları aşarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol vermek" isabetli olacaktır.

Amaca sağlıklı bir biçimde ulaşabilmek için; öncelikle ifade özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kısıtlamalarını öngören uluslararası ve ulusal normları sıralamak, ardından TCY.nın 312/2. maddesinin tarihi değişimini sergileyip aldığı son şekli belirlemek, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni TCY'daki yansımasını sergilemek, bilahare bahse konu suçun soyut kavramlarını oluşturan "kamu düzeni" ve "tehlikeli olma" unsurları ile ilgili öğretideki kimi görüşleri, kabullenilir ölçüler bağlamında açıklamak, bunu takiben kamu davasına konu düşüncenin nitelik, nicelik ve içeriğiyle irtibatsız biçimde ve tam bir objektiflikle TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun hangi koşullarda oluşabileceğini, zorunlu unsurlarının ne olduğunu, içtihat mahiyetinde ortaya koymak ve nihayet bu ilkeler ışığında ve ceza yargısının zorunlu disiplinine uyulmak suretiyle maddi olaya ilişkin çözümleyici değerlendirmeyi yapmak gerekmektedir.

Bu sıralamaya uygun olarak;

ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZENLEMELER

Demokratik bir hukuk devletinde, toplumsal barış ve düzenin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi, farklı sosyal sınıf, faklı ırk, farklı din, farklı mezhep ve farklı bölgelere mensup insanların, güven ve barış içinde yaşayabilmeleri ile mümkündür. Bu nedenledir ki hukuk sistemleri kamu düzenini bozacak, düşmanlık veya kin duygusu oluşturacak tahriklere izin vermemiş, toplumun çeşitli katman, kesim ve grupları arasında, çatışmalara, kin ve düşmanlığa dönüşebilecek davranışları ceza yaptırımına bağlamıştır. Bu nedenle TCY.nın 312. maddesindeki düzenlemelerin varlığı doğal karşılanmalıdır. Ancak bir hareketin ne zaman kin veya düşmanlığa tahrik, ne zaman bir hakkın savunması, ya da haksızlığın enerjik biçimde dile getirilmesi sayılacağı keyfiyeti düşünce/ifade özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğundan, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme ancak, düşünce hürriyetinin kapsam ve sınırlarının ulusal ve uluslararası normlar ışığında belirlenmesi ile mümkündür.

İfade özgürlüğü doğal haklardandır ve bu hak, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğü olarak tanımlanmaktadır. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade özgürlüğü, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade özgürlüğü, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa'sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin;

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

9. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel olarak ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.",

10. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. (...)" hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa'nın;

24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.",

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26. maddesinde ise, İHAS'nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. (...)" hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü gibi, İHAS'ın 9. maddesinin 1. fıkrası ve T.C. Anayasa'sının 24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti, İHAS'ın 10. maddesinin 1. fıkrası ile T.C. Anayasa'sının 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmış bulunmaktadır.

Ancak, ifade özgürlüğünün sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS'nin;

9. maddesinin 2. fıkrasında;

"Din veya inançlarını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlâkının, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tebdirler olarak ve yasayla sınırlanabilir."

10. maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz." tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa'nın;

2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

4. Maddesinde;

"Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

13. Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14. Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2, 4, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 9/2, 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.

Bu değerlendirme;

"İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. İ.Özden Kabaoğlu; İnsan Hakları- Avrupa Sözleşmesi'nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz töleransı ve hoşgörüsünün gerekleridir." biçiminde öğretiye yansıtılmaktadır. (Prof.Dr.D.Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M.R.Erdem, Yrd.Doç.Dr. O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki;

İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

TCY.nın 312.maddesinin 2. fıkrasında düzenlemeye tâbi tutulan suç tipi de anılan sınırlı kısıtlamalar bağlamında yasada yerini almıştır.

TCY.NIN 312/2. MADDESİNİN TARİHİ GELİŞİM VE DEĞİŞİMİ

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

"... cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur." şeklinde iken,

9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;

"…

…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

"…

…………….

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…

…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

"…

…………

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

………..

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;

01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı Yasanın 216. maddesinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde yeni bir düzenlenme gündeme gelmiştir.

Maddede yapılan değişikliklerle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için, tehlike suçlarının özellikleri ve yapılarının irdelen-mesinde ve TCY.nın 312/2. maddesinde öngörülen suç tipinin öğretide nasıl bir tahlil ve değerlendirmeye konu edildiğinin belirlenmesinde yarar bulunmaktadır.

ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER

Prof. Dr.U.Alacakaptan, Hukuk Kurultayı 2000'de, düşünce özgürlüğü ve tehlike suçları ile ilgili olarak sunduğu bildiride;

"Tehlike suçu, somut bir zararın netice olarak öngörüldüğü zarar suçlarından farklıdır. Bu suçlarda (...) eğer hareket, tehlikeyi yaratmak bakımından somut ve yakın tehlike (clear and present danger) teşkil etmiyorsa; suçun meydana gelmeyeceği kabul edilmelidir. Bu bakımdan, eylemin; kin ve düşmanlığa tahrike yönelik olduğunun açıkça anlaşılması gerektiği gibi, bu sonucu meydana getirmek açısından uygun ve elverişli olduğunun da belirlenmesi zorunludur. Dolaylı etkilemeler, tahrik unsurunun gerçekleşmesi için yeterli değildir.

Eğer norm; hukuksal yararı korumak üzere yaratılan suç tipinin yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa, tipiklik ve yasallık ilkeleri ihlal edilmiş olur. Bu nedenle, eğer normla güdülen amaç; tehlikenin zarar doğurmasını önlemekse, tehlikenin hem koşul olarak aranması, hem de bilfiil gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekecektir.

Gerçekten bu suç tipleri, zarar yaratmayıp; suçun işlenmesi konusunda bir tehlike ya da zarar tehlikesi yaratabilecekleri için, cezalandırılan istisnaî eylemlerdir. Tehlike; amaç suçun işlenmesine uygun, yani elverişli değilse hukuka aykırı, dolayısıyla suç sayılamaz. Eylemin zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması, başta düşünceyi açıklama hakkı (özgürlüğü) olmak üzere, demokratik hakların (özgürlüklerin) sınırlandırılması sonucunu yaratır.

Demokratik devletin temel görevi, ülkesinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak, onların maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilecekleri ortamı sağlamaktır. Demokratik devlette; bireylerin devlete karşı ileri sürebilecekleri, devredilmez ve vazgeçilmez hak ve özgürlükleri vardır. Devlet, bu koruma görevini yerine getirirken, herkesin; tüm hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını sağlamaya özen göstermek ve bu hak ve özgürlükler arasında bir denge kurmak zorundadır. İnsanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması, ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla; toplum, devlet, rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak; kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının saptanmasıdır. Demokratik rejimde fikir suçunun kabulünde ölçü, düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden, belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmamış olmasıdır.(Prof. Dr.U.Alacakaptan, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.) tarzında hukuki değerlendirmeler yapmıştır.

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de eleştirilere konu edilmiştir.

Majno, Türkçe'ye çevirisi 1927 yılında yapılmış olan "Ceza Kanunu Şerhi" isimli eserinde, bu durumu, yaşadığı dönemin dar kapsamlı ifade özgürlüğü anlayışı altında dahi eleştirmiş; "Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. madde hükmünü kanun vazıının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz bir takım faraziyelere bina edilemez." biçiminde ifadelerle uygulama hatalarına işaret etmiştir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, sh. 7, 8)

Ülkemizdeki gelişmeler de farklı olmamıştır.

Türk Ceza Mevzuatında 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı Yasa ile TCY.nın 141, 142. ve 163. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, gerekçe olarak; "mevcut şekilleriyle, düşünceyi ifade özgürlüğü ile düşüncelerin örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu sebeplerle hem Devletin maddî düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukukî menfaati dengeli ve çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluluğu ortaya çıkmıştır." açıklamasına dayanılmış, ancak sonraki süreçte önce özel niteliği gözetilmeden 3713 sayılı Yasanın 8. maddesi ve bilahare TCY.nın 312/2. maddesi uygulamaları, sanki varmış gibi bir yasal boşluğu doldurma gayretine dönüştürülmüş, bu nedenle de yoğun tartışma ve eleştirileri gündeme taşımıştır.

Öğretide bu tartışmaların odak noktasındaki kavramlardan biri "kamu düzeni"dir.

Bu kavramla ilgili olarak;

Prof. Dr. Fazıl Hüsnü Erdem;

"Kamu düzeni kavramı (...) farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal-siyasal koşullara, zaman ve mekanlara göre değişebilen bir kavramdır. Ancak, bu kavram, içeriği bakımından değişken ve göreli olmasına karşılık yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır. Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır." (...)Yargıtay'a göre de kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür." Kısaca kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır(...)

TCK.nın 312. maddesinde tanımlanan eylemlerin, cezai yaptırıma bağlanmak suretiyle, işlenmesinin önlenmek istenmesi, toplumda barışı tesis etme amacına yöneliktir. Bu amaç, özellikle maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suç tipinde çok daha belirgindir. Gerçekten bu fıkrada düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" farklı sınıf, ırk, din, mezhep ve etnik kökene bağlı insanlardan oluşan bir toplumun barış içerisinde birlikte yaşamasının hukuksal güvencesini oluşturmaktadır. Bu hukuksal güvence demokratik devletin işlerliği açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Zira demokrasi, barışçı bir toplumsal birlikteliğin ortak platformunu temsil etmektedir. Daha açık bir deyişle, demokrasi "farklılıkların doğallıkla biraradalığıdır." Farklılıkların barış içerisinde biraradalığı ise ayrı dünya görüşlerine, dinsel ve mezhepsel inanışlara, etnik köken ve toplumsal sınıflara mensup birey ve toplulukları kucaklamak, söz konusu farklılıklardan herhangi birine öncelik ya da üstünlük tanımamakla sağlanabilir. Eğer toplumda mevcut bu farklılıklardan biri yada bir kaçı diğerlerinin aleyhine olmak üzere öne çıkartılır ve bunlara daha fazla değer verilirse, bu gibi durumlarda demokrasinin varlığından sözetmek güçleşir. Çünkü, bu tür ayrımcı politikalar, demokrasinin dayanağı olan "farklı yaşam tarzlarının meşruluğu" ve "barışçı toplumsal birliktelik" temel değerlerini yok etmektedir.

TCK.nın 312. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 4744 sayılı Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde de(...) şu görüşlere yer verilmiştir. "Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metodlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi bu derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de, toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine sindirmiş bulunmaları gelmektedir(...)"

"Kamu düzen"i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram, niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eyilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında, belli bir ideolojinin, dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik katagorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(...)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karşı karşıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, sınırlama ve dengeleme çabaları hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine işleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına dayalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın istisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

AİHM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir ögesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısından ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(...) Sınırlama ancak bu ikincisi için sözkonusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenini, ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur içermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır(...)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler açısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/şoke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...)AİHM, şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasal görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düşen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir(...)

...

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(...)

Türkiye'de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...) Açıklamalarına yer vermiş,

"Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki incelemesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve barış esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK.nun 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşcasına, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkûm edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak, 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK'nun 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda-TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür. 1994 yılında A Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay ilgili Dairesi'nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla(...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2'de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim, TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 06.02.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır(...)

Oysa, Türkiye'de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayrım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki, "kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil, özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim, AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalışılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Prof. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsel bir değerlendirme yapmıştır.

Bu tesbitlerin TCY.nın 312/2. maddesinde soyut bir tanım olarak yer alan "kamu düzeni" kavramına son derece isabetli bir açılım kazandırdığında kuşku yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulanmasında duraksamaları giderecek somut ölçütlerin belirlenmesi zorluğu ve bu zorluktan kaynaklanan uygulama karmaşası Yasakoyucu'yu da harekete geçirmiş, bu kapsamda 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin tatbik koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Öte yandan, açıkladıkları düşünceleri nedeniyle Türk ceza mahkemelerince mahkûm olan pek çok kişinin AİHM nezdinde açmış oldukları davaların çoğunda lehlerine tazminat kararı almaları devleti harekete geçirmiş, benzer davalarda tazminata mahkûm edilmemek için dostane çözüme yönelmesine ve bu süreçte mevzuatını da değiştirme iradesini sergilemesine neden olmuştur.

Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Yrd. Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sancaktar'ın, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu" adlı müşterek eserlerinde; "...Türk Hükümeti Divan tarafından TCK.nun 312 ve Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde yapılan kovuşturmalara ilişkin Türkiye'nin mahkûmiyetlerinin Türk hukuk ve uygulamasının Sözleşme'nin 10. maddesinden doğan yükümlülüklerle en kısa süre içinde uyumlulaştırılması gerektirdiğini kabul ederek 24.03.2001 tarihli ulusal programda tanımlandığı üzere bu alanda gerekli yasal ve uygulamaya dönük değişiklikleri taahhüt ettiğini beyan etmiştir."

Değerlendirmesine yer vermiş, Türk ceza mevzuatında 3713 sayılı Yasanın 8. ve TCY.nın 312. maddelerinde bilahare yapılan değişikliklerin İHAS'ın 10. maddesine uyum amacıyla gerçekleştirilmiş olduğuna dikkati çekmiştir.

Bu cümleden olarak, Yasakoyucu 4744 sayılı Yasayla TCY.nın 312/2. maddesinde yaptığı değişikliğin gerekçesi olarak özetle;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır.(...)

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farklılıkları esas alarak düşmanlığa, kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı, geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

(...)

312 nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, yukarıda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun şeması şu suretle belirlenebilir:

1. İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edileceklerdir.

2. Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır.

3. Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.

4. Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı sapta-nacaktır." (4744 Sayılı Yasa Gerekçesi) denilmektedir.

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan, bugün yürürlükte bulunan düzenlemeye benzer bir düzenleme içeren TCY.nın 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan Prof. Dr. Erol Cihan;

"Sosyal sınıfları kin ve adavete tahrikin, "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda" gerçekleşmesi zorunludur, bu şart bir cezalandırılabilme şartıdır. Sosyal sınıflar arasındaki düşmanlığı tahrik hareketi, suç olarak telakki edilmemiş, bu tahrikin kamunun emniyetini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali şart koşulmuştur.

(...)

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Bu ibarede özellikle iki şart üzerinde durulmalıdır; sadece düşmanlığa tahrik hareketi umumun emniyetini tehlikeye düşürmediği takdirde TCK.nun 312. maddesi uygulanmaz, öte yandan kamunun emniyetini tehlikeye düşürme durumu da yalnız başına yeterli değildir, umumun emniyetini tehlikeye düşürme, sosyal sınıfları düşmanlığa tahrikin bir sonucu olarak gerçekleşmelidir. (Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, İÜHFM Cilt XL, sh.119, 120) tarzında isabetli bir tahlile girişmiştir.

4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 312. maddesinde yapılan düzenlemeleri değerlendiren Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar ise;

"..... 312. maddenin önceki şekli hem soyut hem de somut tehlikeyi cezalandırırken, yeni şekli sadece somut-objektif tehlikeyi cezalandırmaktadır.

(...)

312/2. maddenin düşünce özgürlüğü ile yakın bağlantısı, somut olayı ve hükmü yorumlamakla görevli olan yargı organının tutumuna göre biçim almasına yol açmaktadır. Gerçekten de bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ya da bir hakkın savunulması olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşımaktadır.

Demokratik çağdaş bir ceza hukukunda, tehlike suçlarında hukuksal yararın ihlali, eylemin önlenmek istenen netice açısından somut tehlike yaratmasına bağlı görülmektedir. Somut tehlike yaratmaya uygun olmayan eylem özellikle siyasal suçlarda, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı, haksız cezalandırılmalara yol açar. Bu nedenle 312. maddenin 2. fıkrasında yer alan ve sadece soyut tehlikenin varlığını yeterli sayan hükmün kaldırılması ve somut tehlikenin aranması isabetli olmuştur. Ancak 312. maddenin yeni halinin düşünce özgürlüğüne bir rahatlık ve genişleme sağlayıp sağlamayacağını yine yargı pratiği belirleyecektir. Yargının "özgürlükleri daraltıcı yorum" yapma gibi bir tutuma girmesi halinde, normla uygulama arasında uçurum daha da açılabilecektir. Bunun tersi bir tutumla ve daha dinamik bir yorumla yargı, maddede sözü edilen tehlikenin "açık ve yakın" olmasını da arayarak tehlikeyi somutlaştırabilir ve düşünce özgürlüğünün kullanımında önemli bir adım atabilir. Bu adım demokratik bir toplumda yaşama hakkına sahip insanımızın, söyleyeceği bir sözün ya da yazacağı bir yazının suç olup olmadığı noktasında neredeyse paranoyaya varan kaygılarını da bertaraf edebilecek, özgürlük ve özgürleşme bilincini de hızlandıracaktır." (Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TCK.nun 159 ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı, AÜHFD.2003, sh.99) biçiminde görüş açıklamıştır.

Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçun en önemli vasfını oluşturan ancak ne yazık ki uzun süreden bu yana uygulamada gözönüne alınmakta en ziyade zafiyet gösterilen "farklılıklar" kavramına hukuki bir açılım kazandırmak gerekmektedir.

Öğreti, anılan kavramı açıklıkla değerlendirmektedir;

Prof Dr. Emin Artuk, Doç. Dr. Ahmet Gökcen ve Dr. A. Caner Yenidünya, "Ceza Hukuku Özel Hükümler" isimli müşterek bilimsel yapıtlarında ve Doç. Dr. Ahmet Gökcen, bağımsız olarak yazdığı "Halkı kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü TCK. 312/2" isimli eserinde;

...Bu teorik bilgileri inceleme konusu olan suça uyguladığımızda, fiilin tipik sayılabilmesi yani kanunda belirtilen suç kalıbına uygun olması için tahrikin; din farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı dinlere mensup; ırk farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı ırklara mensup; sınıf farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı sınıflara mensup; mezhep farklılıkları gözetilerek işlenmesi için farklı mezheplere mensup; bölge farklılığı gözetilerek işlenmesi için ise farklı bölgelere mensup halk kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa sevk edecek şekilde yapılması gerekir. Başka bir anlatımla, "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik cürmü" bağlı hareketli bir suçtur. 312. maddenin 2. fıkrasında belirtilen ve halk kesimlerinde bulunması aranan bu özellikler tadâdi olup, suçun oluşması için tahrik edilen ve tahrike maruz kalan grupların mutlaka maddede sayılan farklı özelliklere sahip olmaları gerekir.

Bu bakımdan; fıkrada belirtilen özellikteki grupların değil de onlara benzer nitelikte özellikleriyle ayırt edilen gruplardan birinin diğerine karşı tahrikinin suç sayılması -fiil tipik olmadığından- mümkün değildir. Aksi düşünce, ceza hukukunda kıyas yapılması anlamına gelir.

...Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Bu yüzden aynı dine, aynı ırka, aynı mezhebe, aynı sınıfa ya da aynı bölgeye mensup insanların birbirine karşı tahrik edilmesi durumunda, fiil tipik olmadığı için inceleme konusu suç oluşmayacaktır. Keza, aynı dine mensup halk kitlelerinden çok dindar olanı, az dindar olana karşı, farklı düşüncelere sahip grupları birbirine karşı tahrik eylemleri, inceleme konusu suç bakımından tipik değildir ve dolayısıyla bu suçu oluşturmaz.

Ayrıca birbirine karşı tahrik edilen gruplar halk kesimleri olmalıdır. Böyle olmayıp da halkın bir kesimi bazı kurum ve kuruluşlara karşı tahrik edilirse yine halkın bir kısmının diğerine karşı tahrik edilmesi söz konusu olmadığından fiil tipik değildir.(Ortak eser;S.701 ve 702, Doç. Dr. A.Gökcen S.132 ve 133)

Görüşlerine yer vermişler, yasanın, "farklılıklara" ilişkin hükümlerini duraksamaya mahal bırakmayacak netlikle ortaya koymuşlardır.

Anılan ortak bilimsel eserde, ayrıca;

... bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman bir vaziyet alışı, bir hakkın savunması ya da haksızlığın enerjik biçimde ifadesi sayılacağı hususları, meseleyi düşünce hürriyetiyle devamlı bir ilişki halinde tutar. Dudakların arasından veya parmakların ucundan dış dünyaya aktarılan fikirlerden dolayı bir müeyyideye maruz kalma; bu ifadelerin Anayasa'nın 25. ve 26. maddesi ile yine Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereğince, iç hukukumuzun bir parçası sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. ve 10. maddelerinde güvence altına alınan "düşünce hürriyeti"nin sınırlarını aşması halinde sözkonusu olur. Eğer düşünce hürriyetinin sınırları aşılmamış, ifade edilenler bu hürriyetle insanlara sağlanan serbest alan içinde kalmışsa, artık onlar pozitif hukukun koruması altındadır ve devlet bu kimseleri cezalandırmak bir yana, bu fikirlerini açıklama hürriyetini temin etmek durumundadır.(...)

Düşünme insan beyninin bir fonksiyonu, bir faaliyetidir. Düşünce ise bu etkinliğin ürünlerine yani dile getirilen önermelere ya da ifadelere denir. (...)

Anayasa'da "düşünce hürriyeti" İHAS'da ise "ifade hürriyeti" terimi benimsenmiştir. (...)

Düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, insan hak ve özgürlükleri içinde hayat hakkıyla birlikte en önemli olanıdır.

Bu önem, düşüncenin insanın yararlandığı bir çok hak ve özgürlüğünün temelini, yani "olmazsa olmaz" şartını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Düşünce özgürlüğünün bulunmadığı yerde gerçek bir demokrasiden ve ilerlemeden söz edilemez.

İnsanın düşünemediği ve daha doğrusu düşüncesini açıklayamadığı yerlerde, ne bilim ve teknik, ne sosyal ve siyasal bilimler ne de siyasal görüş ve akımlar gelişir.

Bu sebeple, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, uygarlığın, diğer temel hak ve hürriyetlerin, kişinin ve toplumun, maddi ve manevi alandaki gelişmesinin temel şartı ve kaynağıdır.

Kanaat hürriyeti 1982 Anayasasının 24/3, 25/2. maddeleri ve İHAS'ın 10. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Bu hürriyet hem kanaatlerin açıklanmasını tehlikeye sokan şeylere karşı, hem de farklı düşüncelere sahip olmaları sebebiyle fertleri rahatsız eden ya da bu farklı fikirlerin benimsenmesini engelleyen etmenlere karşı korunmayı sağlamaktadır.(...)

Açıklama hürriyeti, düşüncenin dışa vurulma safhasını ifade eder. (...) Açıklama hürriyeti olmadıkça düşünce edinmeye yarayan hürriyetler ve kanaat hürriyeti fazla bir anlam taşımaz. İnsan zihnine hapsedilmiş, dışa vurulma şansına sahip olmayan bir düşünce, sahibini mutlu etmez, hatta ona elem verir.(...)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü, "demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asal koşullarından birini teşkil eder. 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda Devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı, şaşırtıcı veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. (...)

Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği budur. (Handyside/İngiltere kararı"(...)

Düşüncenin açıklanması hürriyeti kişiye, beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.(...) Propaganda faaliyetlerinde tek sınır şiddet kullanımına ortam hazırlanması ve şiddet kullanılmasıdır. İfadeler şiddet içerir veya şiddet tavsiye ederse düşünceyi açıklama hürriyeti safhasından çıkılıp, suç sayılan bir alana girilmiş olur ve devletin cezalandırma hakkı doğar.(...)

Eleştiri hakkı da kaynağını düşünce hürriyetinden alır.(...) Açıklanan düşünce ve kanaatler eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, sert ve haşin olması doğal bir sonuçtur. (...)

Hukuk düzenini, hukuka aykırı yöntemlerle şiddet kullanarak değiştirmeye, yıkmaya, tahrik ve teşvik eylemleriyle genel olarak suç işlemeye tahrik eylemleri teknik nitelemeyle zarar neticesi doğurmaya elverişli tehlike eylemleri düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.(...)

Fikrimizce düşünce hürriyetini sınırlamada, Strazburg denetim organlarının ortaya koyduğu kısıtlama kriterlerine ilave olarak getirilebilecek yegane ölçüt fiilin yani açıklanan düşünce ya da ifadenin bizzat kendisinin şiddet içermesi, şiddeti tavsiye etmesi veya övmesidir.(...)

Görüşlerine yer vererek, uygulayıcıya, her türlü duraksamayı giderecek bilimsellikle ışık tutmakta, AİHM'nin kararlarına yansıyan ifade özgürlüğü kavram ve kapsamını netleştirmektedir.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipinin zorunlu ögelerini ortaya koyan bu açıklamaların ve bunlara dayanılarak belirlenecek yasal ilkelerin, ifade özgürlüğünün mahsulü olan her tür yazı, söylem ve eyleme uygulanabilir olduğunda kuşku yoktur.

Ceza yargıcı, çözümlemekle sorumlu bulunduğu kamu davasında, suçlamaya konu edilen ifadenin nitelik, nicelik ve içeriğinden etkilenmeyerek TCY.nın 312/2. maddesi ile ilgili suç ögelerini gözetmek ve bunların varlık süzgecinden konu eylemi geçirmek durumundadır.

Bu işlemde ceza yargıcının asla gözardı edemeyeceği ilk ve vazgeçilmez ölçü "yasallık ilkesi"dir.

Hiç bir demokraside ceza yargıcı, Yasamanın, yasayla kendisine vermediği yetkiyi kullanamayacaktır.

Ceza yargıcı, "kıyas yasağı" ile çepeçevre sınırlıdır. Kıyasa yol açacak ölçüde yorum da yapamayacağını asla ve kesinlikle unutmamalıdır.

Ceza yargıcının kıyas yasağı evrensel ceza hukukunun "olmazsa olmaz" kuralıdır. Bu kural, insanlık tarihinde çok derin acılar yaşanarak kazanılabilmiştir.

Ceza yargıcının, Medeni Yasanın 1. maddesinde zikrini bulan ve "Yasada uygulanabilir bir hüküm yoksa kendisi yasakoyucu olsaydı nasıl bir kural koyacaksa yargıç ona göre hükmeder" tarzında hukuk yargıcına yetki tanıyan norma heveslenme yetkisi yoktur. "Toplum gereksinimleri ve kamu huzuru bunu gerektirir" duyarlılığıyla ceza yargıcının, yasada yer almayan bir hükmü varsayarak suç üretmesi, ceza biliminde asla kabul görmemektedir.

Batı hukukunda bu tür kıyas ve yorumlara "norma işkence" tanımı ile yaklaşılmaktadır.

Bu nedenledir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin tatbikatında, "farklılıklara" dayanmayan, aynı sosyal sınıf, aynı dil, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep veya aynı bölge içinde yer alan kişi ya da kesimlerin birbirine karşı kışkırtılmasına yönelik bulunan söylem, yazı veya eylemler, velev sair unsurlarını içerse dahi, anılan suçun oluşumu için yetmeyecektir.

Bu tür kışkırtmaların, sosyal yaşamda boyut kazanması ve toplumda zararlı neticeler doğuracağının mutlak hale dönüşmesi söz konusu olsa bile ceza yargıcı yine de kıyas yasağına uyacak, yasallık ilkesinden ayrılmayacaktır.

Zikredilen bu türden oluşumlarda çözüm, sadece ve yalnız Yasama Erkinin yetki ve sorumluluğundadır.

Ceza yargıcının kıyas ve yorumlarla suç yarattığı ahvalde, bireyin hak ve özgürlükleri her zaman tehlike altında kalır. Oysa, uygar dünya, "bireyi" her türlü değerin önüne taşımış, haklar odağının merkezine yerleştirerek tehlikelerden korur olmuştur. Bu korumanın tarafları; "Devlet, birey ve yargı" dır. Devlet, çoğu kez özgürlükleri kısan, birey özgürlükleri kısılan, yargı ise bireyi ve özgürlükleri koruyan ve kollayan durumundadır.

Artık;

Değerlendirmenin bu noktasında; "tür farkı gözetmeden her nev'i ifade açıklamasına" uygulanacak içtihadi mahiyetteki kıstas ve ilkeleri, uluslar arası ve ulusal normlar, 4744 sayılı Yasanın değişiklik gerekçesi ve sıralanan bilimsel gerçekler ışığında ortaya koymak ve ceza yargıçlarını, yıllara yayılan çelişkili yorum ve kararların şaşkınlığı ortamından kurtarmak gerekmektedir.

TCY'NIN 312/2 MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞUM KOŞULLARI;

Tüm bu saptamalar karşısında;

TCY.nın 312/2. maddesinin bir tehlike suçu olduğu, bu tehlikenin 4744 sayılı Yasayla 06.02.2002 tarihinde yapılan değişiklik sonucu açık ve net bir biçimde somut tehlike niteliğine dönüştüğü, anılan tehlikenin, maddede sınırlı olarak sıralanan farklılıklar arasında düşmanlığa ve kin yaratmaya yönelik bulunmasının zaruret arzettiği, ancak ne yazık ki uygulamanın, bu disipline uygun düşmeyen bir görünümde bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda;

Suçun oluşması için;

1- Eylemin aleni yapılması,

2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,

3- "Suç ve ceza da yasallık ilkesi" nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep yada aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yekdiğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi,

4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bir çok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi,

5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması ,

6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi,muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,

7- Tek başına yeterlilik arzetmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeni ile, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağı kabul edilen eylemlerin anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için, bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi,

8- Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği veya yeterlik ölçüsünün bulunmayışı durumunda tanımlanan cürmün oluşmayacağı,

9- Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıklara tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı, ceza yargısının vazgeçilmezi durumundaki kıyas yoluyla suç oluşturma yasağıyla redde mahkûm olacağı,

10- "Kuşkunun lehe yorumlanacağı" temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, anılan farklılıklara dayalı halk kesimlerinin birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa eylemin bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, "farklılıkların birlikteliğine dayalı kamu düzeni"ni bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda, öncelikle bu kuşkunun aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa yorumun sanık yararına olması ve ifade özgürlüğünin genişletmesi doğrultusunda yapılması icap edeceğinin gözönünde tutulması,

Zorunluluk arz etmektedir.

Ancak bu disiplinle olaylar yorumlanıp, suçun oluştuğu kesin kanısına varıldığında mahkûmiyete hükmediliyorsa ceza yargısının "yasallığı" gerçekleştirilebilecek ve TCY.nın 312/2. maddesi kapsamındaki değerlendirmelerde; görüş, düşünce, yorum ve hüküm farklılıkları ortadan kalkacak, göreceliklere ve saplantılara dayalı zıt yorumlar sonlanacak, yargı birliğine ulaşılabilecektir.

Aksi halde; aynı uluslar arası ve ulusal normlara dayanan, aynı ilkeleri benimseyerek "ifade özgürlüğünün esas, kısıtlamalarının ise sınırlı" olduğunu kabul edenler bile,bu norm ve ilkeleri olaylara uygularken farklılaşacak, hangi türden olursa olsun düşünce açıklamalarının tümüne uygulanabilecek bu açık, net ve objektif kriterleri kendi yorumlarına mahkûm olarak, bazı tür ifadeler bakımından özgürlük, bazılarında ise kısıtlama kapsamında değerlendirebilecek, kişisel düşüncelerine, yorumlarına, yaşamı algılama biçimlerine, siyasi değer yargılarına ve hatta sloganlarına öncelik ve üstünlükler tanıyarak yekdiğeriyle çelişen sonuçlara varabilecek, İHAS'a aykırı ve AİHM'nin değerlendirmeleriyle zıtlık arzeden sonuçlar yaratabilecek, böylece "ceza yargısının yasallık disiplini" bozulabilecek, düşünce özgürlüğü aleyhine şaşırtıcı hükümler ortaya çıkabilecektir.

Gerçek odur ki; ceza normlarının ilk ve asıl muhatabı savcılar ve yargıçlar olmayıp, toplum bireyleridir. Yasa öncelikle onlar tarafından okunup öğrenilecek ve günlük yaşantılarının disiplini olarak benimsenecektir. TCY.nın 312/2. maddesi normunu, öncelikle söz, yazı veya eylemle düşüncesini açıklamaya niyetlenen kişinin bilmesi, eylemini buna göre denetlemesi ve şekillendirmesi gerekmektedir. Hangi davranışının ceza yaptırımıyla karşılanacağını, hangisinin ise ifade özgürlüğü kapsamında olacağını yorumlamada hataya düşmemesi özgürlüğün gerçek sahibi olan birey için önem arzetmektedir. Kişinin, yasaya uygun olduğu ve suç oluşturmayacağı inancıyla ağzından çıkan bir sözün, kaleminden çıkan bir yazının veya gerçekleştirdiği bir yayının, yargıcın kişisel duyarlılıklarından kaynaklanmış olan ve yasallık ilkesini de dışlayan yorum ve değerlendirmesiyle mahkûmiyete konu edilmesi, hukukun temelini oluşturan güven duygusunu zedeleyecektir. Böyle bir zafiyetin, sürgit kamu düzenini bozacağı, düşünce ve ifade özgürlüğünü zedeleyeceği, toplumun gelişim dinamizmini engelleyeceği tartışmasızdır. Bu hal yargının itibarını da sarsacak, insanlık tarihi boyunca büyük acı ve ızdıraplar neticesi elde edilebilen evrensel boyuttaki "suç ve cezada yasallık" kazanımlarını da zedeleyecektir. Oysa, özlenen ve hedef tutulan bir kamu düzeni, çelişse ve yekdiğeriyle zıtlaşsa dahi, hoşgörü içinde, her fikir ve düşüncenin birlikte yaşadığı huzur ortamının kendisidir. Bu ortamda, yasaların bireylerce doğru tarzda bilinmesi, isabetle yorumlanabilmesi büyük önem taşımaktadır. Aksi halde, kendi doğrusuyla topluma etki yapmaya niyetlenen nice basın mensubu, kendisince masum ifadeler taşıyan yazısı veya yayını nedeniyle umulmadık cezalara muhatap olabilecek ve bunun kaçınılmaz sonucu olarak Devlet AİHM kararlarıyla tazminat ödemeye mahkûm edilebilecektir.

Unutulmaması gereken bir diğer gerçek, uygar dünyada ifade özgürlüğünün sınırının genişlediği, kısıtlamaların olabildiğince daraltıldığıdır. Artık, haklar odağının merkezindeki bireyin, "olmazsa olmaz" nitelikteki özgürlüğü, düşünce ve ifade hakkıdır. Uygar dünya, farklılıkları ve onların birlikteliğini bundan böyle yekdiğerine katlanma ve tahammül ölçüsünden çıkarmakta, karşı görüşleri, kendi düşüncelerini sorgulamanın vazgeçilmez ölçüsü sayarak demokrasilerini bireyin mutluluğu ivmesiyle zenginleştirmektedir. Hedefi uygarlıklara önderlik olarak tanımlanan Türk Milleti'nin anılan seviyeye henüz gelemediğini düşünür veya savunur olmak ise halkının düzey ve yeterliliğini tanımamaktır.

Yasakoyucu aslında toplumun ulaştığı düzeyi isabetle saptamış, yasal düzenlemeleri bu saptamalara uygun biçimde geliştirmiştir.

TCY.nın 312/2. maddesinin değişim ve gelişim süreci bu doğrultuda gerçekleşmiştir.

Bu cümleden olarak Yasakoyucu, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı yeni TCY.nın aynı tür suçu düzenleyen 216. maddesinde; suç oluşumunu biraz daha zorlaştırmış, "tehlikenin açık ve yakın olması" gereğini kabullenmek suretiyle düşünce özgürlüğünün sınırını daha bir genişletmiştir.

Anılan düzenlemenin, toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel olgunluk düzeyi ve bireyin hakettiği düşünce özgürlüğü itibarıyla, yürürlük tarihi beklenilmeden, günümüzün TCY.nın 312/2. maddesi uygulamasına da yansıtılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu nedenledir ki; anılan suç türü ile ilgili olarak sıralanan ilkelerin, 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğü sonrasında da geçerli olacağı tartışmasızdır.

Düşünce özgürlüğünün "olmazsa olmaz" sayıldığı uygar dünyada, sosyolojik bir gerçeği hatırlamakta da yarar vardır; söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır. Aksine, en zararlı düşünceler dahi, söyleyeni mahkûm edildiğinde, kendi istikametinde eyilimlere neden olmuş ya tek yanlı etkilenimlerle ya da acıma duygularıyla yandaş bulmuş veya çoğu kez illegalite karanlığına inerek denetlenemez ve önlenemez bir gelişime kavuşmuştur. Açıkça söylenebilenler ise, karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleşmiş, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirmiştir.

Kaldı ki, dile getirildiği zamanların hakim değer yargılarına ve yönetim anlayışına göre "zararlı" namıyla tanımlanan nice düşünce, değişen zaman ve dünya ölçütlerine göre kendisini dışlayanların bile kabulüne mazhar olabilmiş, çoğu kez "yararlı görüş" haline dönüşebilmiştir.

Demokratik toplumlar, farklılıkların varlığını bu düşüncelerle korumakta, bunları vazgeçilmez zenginlik saymakta, birlikteliklerini sağlamakta, yekdiğerine hoşgörü duygularını arttırarak kavgasızlıkları ortamını yaratmakta, karşı söylemlerin çoğalmasını ilerlemenin vazgeçilmezi saymakta ve "ideal kamu düzeni kavramını, zıtlıkların birlikteliğine" dayandırmaktadır.

Demokratik ve laik bir hukuk devleti olan Cumhuriyet Türkiye'sinin bu uygarlık düzeyinin gerisinde olmadığı gerçeği, artık herkesçe tartışılmaz biçimde kabul edilmelidir.

Yakın tarihimiz bu bağlamda değerlendirildiğinde; birbirleriyle ölümcül düzeyde ideoloji kavgası yapanların, şiddetten arındıkları ve yekdiğerine tahammülü ve birlikteliği denediklerinde aynı siyasi koalisyonda, demokratik uygarlıkla millete hizmet verebildikleri gözlemlenebilecektir.

Düşünceleri mahkûmiyetlerle susturarak korunmayı yeğleyen bir "kamu düzeni"nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan ve bu farklılıklardan yararlanmayı bilen "kamu düzeni"nden üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmeli, bireysel ve toplumsal gelişim için zaruri olanın bu olduğu gerçeğinde birleşilmelidir.

Çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle birçok düzenlemeyi "uyulması zorunlu ve doğru kurallar bütünü" olarak halka dayatıp "korunması gereken ideal düzen" namıyla hukukun himayesi altına aldırmaya kalkışmış olanların, son yarım asrı aşkın dönemde, halkı ya durağanlığa, ya da geri kalmışlığa mahkûm ettiği, karşı ses ve düşünceye tahammülsüzlüklerin zaman zaman yoğunlaştığı bu evrede, demokratik ve laik Türkiye Cumhuriyeti idealinin vazgeçilmez temel felsefesi olan "tam bağımsızlık" ve uygarlığa "önderlik etme" hedefinden önemli ölçüde uzaklaşıldığı gerçeği hatırlanmalı ve karşı düşüncelere tahammülsüzlüğün bu sonucun doğmasındaki etkinliği sorgulanmalıdır.

Bu süreçte; "Devlet düzeni" olarak tanımlanan ve "tek doğru budur dayatmasıyla", "kamu düzeni" namı altında korunan nice "resmi programların", olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikâme edilenlerin yine "Devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terkettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip yargılanma ve hatta mahkûm olma pahasına cesaretle eleştirenlerin oluşturageldiği Kamu'nun, birlikte yaşama zorunluluğu ve yararı düşünülmeli, halkı farklı tercihlerden soyutlamanın ve yönetenlerin düşünceleri doğrultusunda kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, esasen doğru da olmadığı, bu nedenle de "kamu düzeni" kavramının, yönetenlerin ideolojik yakıştırmalarıyla "Devlet düzeni" olarak tanımladığı ölçütlerle her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalı, demokrasinin ancak farklılıkların karşı koyuşlarıyla belli ölçüde geliştirilebildiği doğrusuna ulaşılmalıdır.

Esasen doğasındaki disiplin gereği, aynı doğrultuda düşünmeyi ve zıtlıkları reddedederek uygulamayı zorunlu kılan "Devlet düzeni" ile, zıt görüşler ve düşüncelerin hoşgörü ile birlikteliğini reddedilmez sayan "kamu düzeni"nin, farklı kavramlar olduğu sonucuna varılmalı ve Yasanın 312/2. maddesinde tanımını bulan "kamu düzeni"nin, farklılıkların ve hatta zıtlıkların birlikteliği olduğu gerçeği ile madde yorumlamaya tâbi tutulmalıdır.

KONU YAZININ DEĞERLENDİRİLMESİ;

Somut olayda;

İ'da basılıp yayımlanan ve tüm ülkede satışa sunulan, Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğünü S'nin yaptığı M. Gazetenin, 15.11.2000 günlü nüshasının 2. sayfasında "Takvimden Yapraklar" isimlendirmesiyle yayımı yapılan M imzalı, "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazı;

"Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına söğüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edebsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?... Milletin dinine, imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır.

Dünyanın hiçbir medeni, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz. Böyle bir gerilik ve medeniyetsizlik bize, bazı üçüncü dünya ülkelerine mahsustur.

Milletin dinine, imanına, inandığı gibi yaşamak hürriyet ve haklarına karşı gelenler halk yığınlarını devletten soğutmak ve böylece, dolaylı bir şekilde Türkiye'nin temellerini dinamitlemek, ülkeyi çökertmek istiyorlar.

Başörtüsü İslam'ın sembolüdür. Başörtüsüne saldırmak İslam'a saldırmak demektir. Atatürk, falan diyeceklerdir. Yalandır. Atatürk'ün tesettür lehinde beyanı vardır, tarihe geçmiştir.

İslam'a ve Müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi Sabataycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır. Bu adamlar ne yapmak istiyor?

Halk yığınları, hatta âmme hukuku ve devlet nazariyeleri okumamış üniversite mezunları bile devletin ayrı şey, rejim veya sistemin ayrı şey olduğunu bilmezler. Bu yüzden birkaç yıldan beri, militan ve azılı din düşmanları yüzünden devletimizin itibarı erimektedir.

Türkiye'yi, Tunus'a benzetmek istiyorlar. Eskiden batıcılık yaparlardı, ilhamlarını Batı'dan alırlardı. Şimdi Batı'da büyük bir din ve vicdan hürriyeti var. İngiltere'de, Almanya'da, Fransa'da milyonlarca Müslüman yaşıyor. ABD'de, Hıristiyanlıktan sonra İslam ikinci din olmuştur. O medenî, hukuklu, gerçekten demokrat, insan hak ve hürriyetlerine hürmet ve riayet edilen ülkelerde Müslümanlar, dinî kimliklerini koruyarak güven ve huzur içinde yaşıyor, kızlarını başörtüsü ile üniversitelere gönderebiliyor. Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslümün halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus, Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur. Oradaki rejim sağlıklı mıdır, uzun ömürlü olur mu? Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi ? Elbette olamaz.

Türkiye'de siyasal İslâm varmış ve bu bir tehlikeymiş Siyasal Masonluk, siyasal Sabataycılık, siyasal dinsizlik, siyasal ilhak oluyor da siyasal İslâm niçin olmayacakmış? Dini siyasete âlet etmenin mahzurları varsa (ki elbette vardır) bunu önlemek devletin işi değil Müslümanların işidir. Müslümanlara din hürriyeti tam sağlanır, kendi eğitim sistemlerini kurmalarına, üniversitelerini açmalarına, İslâm ve çağ seviyesinde aydın kadrolar yetiştirmelerine imkân tanınırsa, onlar tabiî ki, din istismarına, siyasal İslâm'ın dejenere edilmesine fırsat vermeyeceklerdir.

Devletin temel nizamlarını Masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabataycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama Müslümanların İslâmî prensip ve hükümleri hayata hâkim kılmak için çalışmaları yasak. Böyle hürriyet, böyle demokrasi olur mu?

İslâm ve Müslümanlara düşmanlık edilmesi, dindar halkın ezilmesi Türkiye'nin en büyük ayıbıdır.

Yedinci asırda İslâm Mekke'de zuhur ettiği zaman, müşrikler iman edenlere büyük zulümler yapmışlar, Peygamber de onların Habeşistan'a hicret etmelerine izin vermişti. Müslümanlar için bugünkü Habeşistan medenî Batı ülkeleridir. Türkiye'de okumalarına engel olunan tesettürlü kız çocuklarımızın bir kısmını Hırıstiyan Batı ülkelerine göndererek onlara yüksek tahsil yaptırmalıyız. Onları en güçlü üniversitelerde, bilhassa sosyal ve siyasal kültür alanlarında yetiştirmeliyiz. Memnuniyetle öğreniyorum ki, birtakım varlıklı Müslüman aileler kızlarını dış ülkelerde okutmak üzere harekete geçmişlerdir. Bu iş o kadar kolay değildir. Kız çocukları korunmaya muhtaçtır. Bu yüzden tesettürlü kızların, gruplar halinde ve başlarında yaşlı ve tecrübeli hocalar, hocahanımlar olduğu halde okutulması gerekir. Ben öncelikle ABD, Kanada ve İngiltere'de öğrenci okutulmasını tavsiye ederim.

Dünyanın en ileri ülkelerinde, en parlak üniversitelerinde lisan ve edebiyat uzmanları, türkologlar, tarihçiler, sanat tarihi ve kültürü üzerine derin ihtisas yapmış elemanlar, siyasetçiler, hukukçular, mimarlar yetiştirmeliyiz. Böyle değerli kişiler açıkta kalmaz. Türkiye'deki sıkıntılar hep böyle ilelebed devam etmez.

Ülkemizdeki dinsizlik baskıları hür ve medenî dünyaya duyurulmalıdır. Müslümanlardan, hizmet ve yardım parası olarak milyarlarca dolar toplayan din baronları İngilizce, Almanca, Fransızca, Arapça kitaplar ve broşürler çıkartarak bizdeki egemen azınlığın İslâm'a ve Müslümanlara nasıl saldırdığını, Müslümanlara nasıl eziyet ettiğini dünya aydınlarının gözleri önüne sermelidir. "Dünya zaten biliyor..." demek ahmaklık olur. Birkaç uzman ve diplomat dışında Türkiye'deki dinsizlikleri dünya bilmiyor. Bunları duyurmak vazifesi bize ait bir iştir.

Maalesef bazı kodaman ve kocaman din baronları bozuk düzenle, kötü sistemle, zalimlerle anlaşmış vaziyettedir.

Müslümanlara yapılan zulümler din sömürücülerini hiç ilgilendirmiyor. Onların dini imanı paradır, putları ise nefs-i emmareleridir.

Bugünkü gidiş gösteriyor ki, dinsizler başörtüsü yasağını sokağa kadar genişletmek istemektedir. Köylülerden, gecekondu halkından, ihtiyarlardan başka kimsenin başörtüsü takmasını istemiyorlar. Bu bir vahşettir, medeniyetsizliktir, asıl gericiliktir.

Müslüman kızlar ABD, Kanada, İngiltere, Almanya ve diğer medenî ve demokrat ülkelerin üniversitelerine başörtüleriyle serbestçe gidiyorlar, yüksek tahsil yapıyorlar da Türkiye'de niçin gidemeyecekler, yapamayacaklarmış...

Müslümanların başlarına gelen felaketlerin asıl sebebi din sömürüsü yapılmasıdır. Dini imanı para olan, nefs-i emmarelerine put gibi tapan birtakım alçak ve rezil adamlar İslâmî hareketi kirletmişler, Müslümanları aldatmışlardır. Dinsizlere en büyük kozu bu sefiller ve sürüngenler vermiştir.

Yüce İslâm dinini alet ve vasıta kılarak, mukaddesat bezirgânlığı yaparak zengin olmak, ün ve makam kazanmak en büyük alçaklıktır.

Ümmet işleri meşveret (danışma), adalet, emanete riayet, ihlâs, istikamet, sıdk ile görülmelidir. İslâmî hizmet ve faaliyetlerde şarlatanlığın, soytarılığın, firavunluğun, nemrudluğun yeri yoktur. Hiçbir islâmî hizip, fırka, tarikat, cemaat din ile özdeştirilemez.

İslamî hizmet ve faaliyetlerde İslâm ahlâkının ilkeleri hâkim olmalıdır. Tağutî ahlâk ile makyavelizm ile hareket edilirse, hizmet edilmez, hezimete sebebiyet verilir." ifadelerini içermektedir.

Ceza yargıcı için çözümlenmesi gereken hukuki sorun, konu yazının, suç tarihi olan 15.11.2000 günü itibarıyla geçerli TCY.nın 2370 sayılı Yasayla değişik 312/2 ve suç tarihinden sonra 06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasayla yürürlüğe girip, daha lehte hükümler içerdiği için TCY.nın 2/2. maddesi kapsamında gözetilmesi gereken 312/2. maddesi koşullarında suç oluşturup oluşturmadığıdır.

Ceza yargıcının bu değerlendirmede; konu yazıyı beğenip beğenmeme, yararlı bulup bulmama, bilimsel değerde sayıp saymama, bazı tartışılmaz toplumsal değerlerin süzgecinden geçirdiğinde isabetli görüp görmeme hak ve yetkisi yoktur.

Ceza yargıcı, yasal ilkeler ışığında tahlilini yapmak ve kıyasa veya kıyas düzeyinde yoruma sapmadan suç ögelerinin eksiksiz düzeyde oluşup oluşmadığını "yasallık ilkesi" sınırlılığıyla saptamak durumundadır.

Bu bağlamda, konu yazının bir gazetede yayımlanması nedeniyle "alenilik" unsurunun gerçekleştiğini tartışmasız benimseyecektir. Yazıda kışkırtmanın varlığını arayacak, varsayıyorsa, farklı din veya farklı mezhep mensuplarını yekdiğerine karşı kışkırtıp kışkırtmadığını belirleyecek, aynı dine, aynı mezhebe mensup kişi ve kitleler arasındaki kışkırtıcılığı, velev sair ögeleri oluşsa hatta şiddet taşıyor olsa dahi, yasallık ilkesi ve suçta tipiklik kaidesi gereği suç saymayacaktır.

Ceza yargıcı, hiçbir şekilde, "aynı dine mensup kişilerin birbirine karşı kışkırtılmasını nasıl suç sayamam" duyarlılığıyla kıyas yasağını ihlal edemeyecek, Yasamaya ait olan ve kendisine verilmeyen yetkiyi asla ve kesinlikle kullanmaya yeltenmeyecek, suçun yasal unsurlarını genişletmeye kalkışmayacak, maddede; "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak" biçiminde yer alan vasıflandırmayı dışlayıp bu düzenlemeyi, "halkı birbirine karşı kışkırtmak" sadeliğine indirgemeyecektir.

Farklı din veya farklı mezheplere mensup olanlar ya da maddede yazılı diğer farklı kitleler yekdiğeri aleyhinde kışkırtılıyorsa bu kez, yazının, düşmanlığa veya kin beslemeye yönelik olup olmadığını, yönelik ise elverişli düzeyde bulunup bulunmadığını, elverişli düzeyde ise "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek ölçü, seviye ve etkinliğe ulaşıp ulaşmadığını değerlendirecek, anılan "kamu düzeni"nin "farklılık ve zıtlıkların birlikteliği" olduğu gerçeğini asla unutmayacak, varlığı gereken tehlikenin, "soyut" değil "somut ve yakın" olduğunu gözetecek ve maddi olayda bu tür tehlike halinin gerçekleşip gerçekleşmediğini arayacaktır.

Ceza yargıcı, T.C Anayasa'sının 90. maddesindeki açık düzenleme karşısında; İHAS. hükümlerinin ve bu hükümleri yorumlamakla görevli olup Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin de denetim yetkisini kabul ettiği AİHM'nin ifade özgürlüğü konusundaki emsal kararlarında ifadesini bulan ortak ölçüleri gözönüne alacak, konu yazıda şiddet çağrısı yoksa, "rahatsız edici, taciz edici hatta şok edici" olsa bile suç oluşturmadığını kabullenecektir.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesindeki "çok ögeli" suçun, gerçekleşmesi en zor suç tiplerinden birini oluşturduğunu kavrayacak, ilkeler bölümünde açıklandığı üzere tek bir ögenin eksikliği halinde dahi suçun varlığını reddedecek, herhangi bir ögenin oluşumunda kuşkuya düştüğü zaman, hükmünü, "kuşku sanık lehine yorumlanır" evrenselliği doğrultusunda kullanacak, düşünce özgürlüğünü koruyacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesinin, yürürlükten kaldırılan 163. maddenin boşluğunu dolduran norm olduğu yanılgısına düşmeyecek, Yasakoyucunun, 3713 sayılı Yasayla 12.4.1991 tarihinde ortaya koyduğu iradeyi tanıyacak, 141., 142., ve 163. maddelerin ceza mevzuatından kaldırıldığını, 312/2. madde o tarihte de aynen varolduğu halde 163. madde kapsamında ceza yaptırımına bağlanan suç türlerinin anılan maddeye dahil edilme iradesinin benimsenmediğini gözetecektir.

Ceza yargıcı, kaldırılan 163. madde kapsamındaki propaganda fiilleriyle, farklı din ve mezhep mensuplarının yekdiğeri aleyhine kışkırtılması ve bu kışkırtmanın diğer suç ögelerini de içerir etkinliğe varması halinde TCY. 312/2. maddesindeki suçun oluşabileceğini, bu tür faaliyetlerin daha da etkin hale dönüşerek yasada öngörülen fiili boyutlara ulaşması durumunda TCY.nın 146. ve hatta 149. maddelerinde öngörülen suçların da oluşabileceğini gözönünde tutacaktır.

Ceza yargıcı, ceza yargılamasının çok sıkı bir disiplin olduğunu, bireyin hak ve özgürlüklerinin ancak bu sıkı disipline uyulmakla korunabileceğini unutmayacak, anılan disiplinin odağını "suç ve cezada yasallık" ilkesinin oluşturduğunu bilecektir.

Asla unutulmamalıdır ki;

Hukuk devleti olmanın ve kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemenin doğal sonucu olarak Yasama, "yasallık ilkesi"nin yegane sahibi, şekillendireni ve denetleyenidir.

Yasama bu yetkisiyle, toplumun ulaştığı sosyal, kültürel ve ekonomik düzey itibarıyla bazı suç türlerini, 3713 sayılı Yasa kapsamındaki düzenlemeler misali mevzuatından kaldırabilecek, gerekli gördüğünde de; suç kapsamından çıkarttığı eylemleri, toplumda oluşan duyarlılıklar ve tehlikeler karşısında yeniden suç haline dönüştürebilecek, cezai yaptırımlarını belirleyebilecektir.

Yasakoyucu, anılan yetkisini bazen idari yaptırımlar düzeyinde şekillendirebilecek, bazen de, siyasi partiler alanında olduğu üzere, siyasi yaptırımlar olarak norma bağlayabilecektir. Ancak ne var ki, hukuk devletinde bu yetki sadece ve ancak Yasamanın elinde kalacak, ceza yargıcı, yasayla kendisine tanınan sınırı aşmaya niyetlenmeyecek, boşluk doldurmaya kalkışmayacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirdiği yazının din içerikli olduğu ahvalde, önyargıyla "laiklik ilkesi"nin zedelendiği içgüdüsüne kapılmayacak, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddeleriyle bireyin din ve inanç özgürlüğünün koruma altına alındığını gözetecek, bu özgürlüklerin hukuki çerçevede yaşanması ve yansızlıkla korunmasında "laiklik" ilkesinin varlığı, düzenleyiciliği ve hatta vazgeçilmezliğine ulaşacaktır.

Laikliğin, devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kuralına dayandırmama üstünlüğüyle, her türden dine, her türden mezhebe, her türden felsefi inanca, hatta herhangi bir dine meyletmeme haline eşit uzaklıkta olduğunu, birini diğerine üstün tutmadığını, birinin ötekini aşağılamasına asla müsamaha etmediğini ve anılan farklılıkları yekdiğeriyle bir arada yaşatmayı başardığını bilecek, yorumunu bu temel görüş üzerine bina edecektir.

Ceza yargıcının, devlet düzenlerini belli bir dinin üstünlüğü esasına dayandıran totaliter yönetimlerin yer aldığı coğrafyada, laik Türkiye Cumhuriyetinin bazı iç ve dış tehlikelere maruz kalabileceği gerçeğini asla unutmaması ve bu dikkat ile ilkeyi koruyup kollayanlar safında yerini alması tartışılmaz bir gerçek ise de; temel işlevi özgürlükleri koruma olan bu üst değerin, salt kendisini koruma namı altında, bireyin vazgeçilmez haklarından olan din, inanç ve ifade özgürlüğünü yok etmeyi ya da kısıtlamayı benimsemeyeceğini, hukuk devleti olmanın vazgeçilmez evrensel koşulu olan "yasallık ilkesi"ni de zedelemeyi asla hedef tutmayacağını gözetmesi ve dengeleri bu gerçekler üzerine oturtması gerekmektedir.

Din ve inanç özgürlüğünün öncelikle ve en üst düzeyde laiklik ilkesiyle korunabildiği gerçeğinin söylemde kalmaktan kurtarılması, herhangi bir dine, mezhebe, felsefi inanca sahip olan ya da hiçbir dine eyilimi bulunmayanın, tek kişi kalsa dahi özgürlüğünü, çoğunluğun hışmına maruz kalmadan ancak ve sadece laiklikle koruyabileceği görüşünün öne çıkarılması, ancak ne var ki aza tanınan özgürlükten, çoğunluktaki dine mensup kişilerin de aynı ölçü ve hoşgörü ile yararlanacağı gerçeğinin kabullenilmesi, laikliğin ayrım gözetmeden tüm bireyleri ve toplum bütünlüğünü koruduğu gerçeğine varılması zarureti vardır.

Ancak bu yöntemle laik düzenin üst korumacılığı sağlanabilecek, benimseyen ve yaşamının vazgeçilmezi sayanların, toplumda kâhir çoğunluğu teşkil ettiği gözlemlenecek, hasım belirlemede hataya düşülmek suretiyle asılsız suçlanmaya ve denetimsiz sloganlarla dışlanmaya çalışılanların da bu üstün değeri koruyan, yaşayan ve yaşatan olduğu açıklık kazanacak, Yasakoyucu'nun 1991 yılında 3713 sayılı Yasayla benimsediği irade kavranacak ve en büyük güç olan millete güven duygusu öne çıkartılarak laikliğin milletçe korunabileceği inancına ulaşılacak, özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan yersiz ve aşırı korkular yenilebilecektir.

Böyle bir aleniyetle laik düzen karşıtları da açığa çıkartılabilecek, sayılarının sanıldığından da az olduğu gözlenecektir. Bu ahvalde, laik karşıtı azınlığın tavır ve davranışları izlenebilecek, laik düzen sevdalılarının kültür, yetenek, beceri ve demokratik refleksleri ile karşıt azınlığın tehlikeliliği yok edilebilecektir.

Anılan türden korumanın kamu düzen ve emniyeti için yetersizliği ortaya çıktığında da, hukuk devleti olmanın gereği olarak, lüzum hasıl olduğunda yeni yasal düzenlemelerle suç ihdas edebilme yetkisini Yasakoyucu her hal ve koşulda kullanabilecektir.

Uzak ve yakın tarihimizde din bağnazlığıyla vuku bulan acı olaylara işaretle laikliğin tehlike altında olma sürecinin devam ettiğini kabullenmek doğru ise de, bir yandan anılan olayların karşı din veya mezhebe tahammülsüzlükten, karşıt fikir, düşünce ve inançların birlikteliğini sağlayamamaktan, sloganlara yenik düşüp denetimsiz reflekslerin sevkine tâbi olmaktan kaynaklanmış olabileceği tezinin sorgulanması ancak öte yandan da, her hal ve koşulda ceza yargıcının bu tür duyarlılıkların sevkine girmemesi ve "suçta yasallık" ilkesinden ayrılmaması zarureti vardır.

Bu saptamaların neticesi olarak, açıkça ifade edilmelidir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulamasında, ceza yargıcının gözeteceği yasal ilkeler bunlardır. Suçlama konusu söylem, yazı veya eylemler bu ilkeler süzgecinden geçirildiğinde tüm yargıçların aynı sonuçta birleşeceğinde kuşku yoktur. Ne var ki ilkeler dışlandığında, hüküm farklılıklarının oluşumunu sürdüreceği ve bunun neticesi olarak hukukun ve yargıya duyulan güvenin zedeleneceği, kişi özgürlüklerinin zarar göreceği mutlaktır.

Açıklanan kıstaslar ışığında değerlendirme yapıldığında;

Konu yazının dini içerikli olduğu, ancak farklı dine mensup kişi ya da kitleleri düşmanlığa veya kin beslemeye yöneltmediği, "dinsiz, mason, ateist, rotaryan, sabatay" tarzında isimlendirmelere yer verilmekte ise de bunların yasada anılan farklılıkları ifade etmediği gibi düşmanlık ve kine hedef tutulmaları amacının güdülmediği, bu itibarla TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun ilk ve temel ögesi olan "farklı din mensuplarının birbirine karşı kışkırtılması" halinin gerçekleşmemiş olduğu, bu saptamanın ötesinde; farklılıkların birlikteliği olan "kamu düzeni"nin sarsılmasına neden olacak bir anlatımın sergilenmediği, yazıda "şiddet çağrısı"nın yer almadığı, somut ve yakın tehlike teşkil edebilecek bir halin sözkonusu olmadığı, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddelerinde güvence altına alınan din özgürlüğü kapsamının dışına taşılmadığı, düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırının aşılmamış olduğu, sonuç olarak; eylemde TCY.nın 312/2. maddesi kapsamına giren suç ögelerinin gerçekleşmemiş bulunduğu, bir başka suçun unsurlarının da oluşmadığı, bu itibarla sanık M'nin yazı sahibi olarak ve sanık S'nin gazete sorumlu yazı işleri müdürü sıfatıyla atılı suçtan beraatleri gerektiği kabul edilmeli, haklı nedenlere dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı reddedilmelidir.

Ceza Genel Kurulu görüşmeleri sürecinde ileri sürülen ve "06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasayla maddeye eklenmiş 3. fıkra uyarınca, yazıda yer alan bazı sözlerin hakaret teşkil ettiği görüşüyle ceza yaptırımı öneren düşüncenin" ise, konu yazının, 15.11.2000 tarihinde yazılmış olması karşısında TCY.nın 2. maddesi açık hükümleri itibarıyla tartışılmaya değer bir ciddiyeti bulunmamaktadır.

Bu nedenledir ki;

Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.2004 gün ve 2004/8-130 esas, 20004/206 sayılı kararla ortaya konan bilimsel çoğunluk görüşünü aynen benimsediğimi, işbu yeni kararda ortaya çıkan farklı sonucu "suç ve cezada yasallık" ilkesiyle bağdaşmaz bulduğumu, ceza yargıcının kıyas yapma yasağının bu son kararla ihlal edilerek suç yaratılmış olduğunu ifade etmek zorundayım. TCY.nın 312/2. maddesi ve 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 216. maddesi uygulamasının ancak ve sadece, "yasallık ilkesi"ne riayetle şekillenmesi halinde ifade özgürlüğünün, İHAS. normları düzeyinde korunabileceğini, aksi halde verilecek pek çok karar nedeniyle AİHM'nin, Devlet'i tazminata mahkûm edeceğini açıklamak gereği ve zaruretini duyuyorum.

"Çoğu doğrunun başlangıçta reddedildiğini, ancak unutulmamalıdır ki insanlığın, tepkileri göze alarak doğruları söyleyenler sayesinde uygarlaştığını" altını çizerek ifade ediyorum. Çoğunluk kararıyla ortaya çıkan hukuka aykırılığın 5237 sayılı Yasanın 7. ve 216. maddeleri kapsamında telafi edilebileceğini umuyorum.

Bu düşüncelerle çoğunluğun vardığı sonucu ve bu sonuca kendilerini ulaştıran gerekçeleri benimsemiyorum." görüşü ile,

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

Kurul Üyelerinden H C ile İ C;

"TCK.nun 312/2 nci maddesinde düzenlenen Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Suçu ilk olarak Fransız hukukunda düzenlenmiştir. Fransa'da çıkarılan 17.5.1819 tarihli kanunun 1. maddesi ile sınıf çatışması doğuracak nitelikteki "tahrik" cezalandırılmıştır. Söz konusu suç 19. yüzyıldan itibaren Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer almış daha sonra Türk hukukuna girmiştir.

Hukuk devletinde hukuk düzeninin sağlıklı bir biçimde tesisi, hukuk güvenliği ve toplumsal barış ve düzenin aksamadan gerçekleşmesi için TCK.nun 312 nci maddesinde düzenlenen suç tipi Ceza Kanununda yer almalıdır. Suçun ihdasıyla toplumun çeşitli katmanları arasında ortaya çıkabilecek kin ve düşmanlıklar önlenmek istenmiştir. Hukuk düzeni; farklı sınıf, ırk, din mezhep veya bölgelere mensup insanlar arasında kamu düzenini bozma tehlikesi ortaya çıkarabilecek tarzda kin ve düşmanlık oluşturacak farklılıkların yaratılmasına kayıtsız kalamaz. Nitekim Anayasamızın 14/2. hükmü karşısında bu suçun TCK.nda bulunması anayasal bir zorunluluktur.

Bununla birlikte bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığı tahrik, ne zaman vaziyet alışın, bir hakkın savunulması veya haksızlığın aktif biçimde dile getirilmesi ve ağır bir eleştiri sayılacağı hususları meseleyi ifade ve düşünce özgürlüğü ile devamlı ilişki halinde tutar. Bilindiği gibi suçun dört unsurundan biri de "hukuka aykırılık"tır. Bir ceza normunun yasakladığı fiilin işlenmesine izin veren kurallara hukuka uygunluk sebepleri denilir. Anayasa ve İnsan hakları Avrupa sözleşmesinde güvence altına alınan Düşünce (ifade) hürriyeti bu suç bakımından bir hukuka uygunluk sebebidir.

Düşünce ve ifade hürriyeti, insanın bilgi kaynaklarına özgürce ulaşarak serbestçe fikir edinebilme, edindiği fikir ve kanaatleri de özgürce ifade edebilmesi serbestisidir.

Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası gereğince iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre kurulan ve Türkiye'nin de yetkisini tanıdığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 . maddesinde garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokratik toplumlardaki önemini bu konuya ilişkin davaların hemen hepsinde açıkça ifade etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asıl koşullarından birini teşkil eder. Düşünceyi açıklama hürriyeti kısıtlandığında haber ve fikir akışı durur, toplum statik hale dönüşür. Bu hakkın kısıtlanması memnuniyetsizliklerin artmasına ve toplumsal kargaşaya neden olur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesindeki düzenleme saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük, sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil aynı zamanda devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kuraldışı, şaşırtıcı, şok edici veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. Nitekim AİHM ifade hürriyeti ile ilgili vermiş olduğu bir çok kararında; (Bkz: Zana, Ceylan, Arslan Kararları) "İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel özelliklerinden biridir ve demokrasinin gelişimi ve her bireyin tatmin olması için gerekli temel şartlardan birini oluşturur. 10. maddenin 2. paragrafıyla ilgili olarak ifade özgürlüğü, sadece zararsız olarak nitelendirilen "bilgi" ya da "fikirlere" değil, aynı zamanda zararlı, rahatsız edici durumlara da uygulanır. Bütün bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlü olmanın gereğidir ve bu üç unsur demokratik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarıdır. 10. maddede ileri sürüldüğü gibi, bu özgürlük dikkatli bir şekilde belirlenmesi gereken bir takım istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı, ikna edici açıklamalarla birlikte belirlenmelidir" demiştir.

Düşüncenin açıklaması hürriyeti kişiye beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.

Bununla beraber İHAS düşünce açıklamasının sınırsız olmadığını 10. maddenin 2. fıkrasındaki şartların gerçekleşmesi halinde sınırlandırmayı kabul etmektedir. Ancak kural olan hürriyettir, sınırlandırma istisnadır ve ancak sınırlama sebepleri ile bağlı olarak, dar yorumlanarak uygulanmalıdır. Sonuç olarak düşüncenin açıklanmasında tek sınır beyanın şiddet içermesi ya da şiddeti tavsiye etmesidir. Ceza verirken hangi beyanların düşünce hürriyeti kapsamında hangilerinin suç sayılacağının tespitinde sözleşmeye üye olan devletlerin mahkemelerinin AİHM. nin düşünce hürriyeti ile ilgili içtihatlarını göz önünde bulundurmak zorundadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4.12.2003 tarihli M G. Kararında (3507/97) AİHS. 10 uncu maddesinin ihlali iddiasının kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır. Kendilerinin bir islâmî tarikat olduğunu ileri süren Aczimendi"lerin lideri olan M G, HBB televizyonunda 12.06.1995 tarihinde 4 saat kadar süren canlı yayında yaptığı konuşmadan dolayı İstanbul DGM tarafından 1.5.1996 tarihinde din ayrımcılığına dayalı halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçundan 2 yıl hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Mahkeme "başvuranın çağdaş ve laik kurumları dinsizlikle itham edip demokrasi ve laiklik kavramlarını şiddetle eleştirmesini ve açıkça şeriat lehine tavır takınmasını" mahkumiyete gerekçe yapmıştır. AİHM ise mahkumiyeti düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahale kapsamında değerlendirmiş, çağdaş kurumlara dönük saldırılarının şiddet içermediğini, şiddeti de kışkırtmadığını, şeriatı savunmanın bunu yerleştirmek için şiddete çağrı yapmadığı için bir nefret konuşması olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle ulusal makamların takdir hakkının sınırlı olduğunu ve 10. madde bakımından düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahaleyi gerekli kılacak yeterli gerekçelerin bulunmadığını 1'e karşı 6 oyla kabul etmiş ve ülkemizin tarafı olduğu sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna vararak başvurana tazminat ödenmesine karar vermiştir.( Prof.Dr.Durmuş Tezcan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Ankara 2004 s. 283)

TCK.nun 312/2. maddesinde, "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye .... ceza verilir" denilmektedir. Burada tesbiti gereken husus, Düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılıp yapılmadığı nasıl tesbit edilecektir? Prof. Dr. Ayhan Önder'e göre, düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamunun güvenliği için tehlikeli olması hali, objektif bakımdan aranmalıdır. Başka bir anlatımla olaya objektif olarak bakıldığında fiil, birbirine karşı tahrik edilen gruplar arasında çatışma tehlikesi meydana getirmelidir. Diğer bir görüşe göre, tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olması hali sübjektif açıdan, yani suçun mağdurlarına bakılarak belirlenmelidir. Buna göre suçun oluşması için; yapılan tahrikle kendisine husumet (kin veya düşmanlık) yöneltilen grubun, hukuka olan güveninin sarsılmış olması yeterlidir. Çünkü hukuk düzeninin topluma sağladığı hukuk güvenliğinin sarsılmış olması, kamunun güvenliği bakımından gerçekleşmiş olan tehlike halidir. Suçun oluşması bakımından tehlikenin fiilen ortaya çıkması beklenmez. (Prof. Dr. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s.417.)

Bazı yazarlar ise, "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" tahrikin mevcudiyetini tesbit için; hem objektif hem de sübjektif bakımdan değerlendirme yapılması gerektiği görüşündedirler.

Yargıtay kararlarında genellikle fiilin objektif olarak umumun emniyeti için tehlike arzetmesi, suçun oluşumu bakımından yeterli sayılmaktadır.

Tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği tayin edilirken, failin suç sayılan söz ve davranışlarının veya yazdığı yazı veya çizdiği resmin ya da fiili işlerken kullandığı vasıtanın sebebiyet verdiği tehlike neticesinin belirlenmesi gerekir. Hakim, işlenen fiil dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini dayanak noktalarını göstermek suretiyle objektif olarak belirleyecektir.

Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, sanık, okuyucu kitlesi itibarıyla düşük trajlı bir gazetede kendi marjinal görüşlerini açıklamış, M G ise hedef kitlesi tüm Türkiye olan ulusal bir kanalda 4 saat boyunca daha ağır hakaretler içeren hezeyanlarını izleyicilere aktarmıştır. İki olayı birbiri ile mukayese ettiğimizde, hiç şüphesiz somut olaydan daha ağır tahrik ve hezeyanları ihtiva eden konuşma bile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiş ve verilen mahkumiyet kararından dolayı ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir. Sözkonusu yazı içeriğine tüm genel kurul üyeleri gibi bizim de katılmamız ve onaylamamız mümkün değildir, Atatürk İlke ve İnkılapları ve Laiklik toplumumuzun ortak paydasıdır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alındığında bu tür marjinal, hemen hepimize aykırı gelen düşüncelerin de ifade edilebilmesi, çoğulcu, demokratik toplumlarda hoşgörü ile karşılanmalıdır. İfade edelim ki, yazıda geçen bir kısım ifadeler çok ağır nitelikte olmakla birlikte fiil TCK.nun 312/2. maddesinde düzenlenen suç açısından tipik olmaması sebebiyle, bu suç kapsamında değerlendirilemez. Yazının neşir tarihi olan 15.11.2000 tarihinden bu güne kadar yaklaşık dört yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen ve sanık buna benzer birçok yazıyı aynı gazete ve aynı köşede yayınlamasına rağmen bu güne kadar bu tip yazılardan dolayı kamu güvenliği açısından somut tehlike teşkil edebilecek bir olay olmamıştır.

Avrupa Birliği üyeliğini temel stratejik bir hedef olarak belirleyen Türkiye, hukuk alanında yoğun reform sürecine girmiş kapsamlı anayasal ve yasal değişiklikler gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda bir tehlike suçu olan TCK.nun 312. maddesinde düzenlenen "Halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" 4744 sayılı Kanun ile soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış somut tehlike suçuna dönüştürülmüştür. Çünkü halen yürürlükte olan şekliyle suçun oluşması bakımından "tahrik"in kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılması gerekmektedir. Yasa koyucu iradesini bu şekilde açıkça ortaya koymuşken bu suç tipine, ihdas amacının dışında daha geniş ve kişilerin özgürlük alanını daraltan bir anlam yüklenmesi ceza hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Öte yandan 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun inceleme konusu suç tipinin karşılığını oluşturan 216. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme, kişinin ifade özgürlüğü alanını genişlettiği için yaptığımız değerlendirme hukuka uygundur.

Sonuç olarak Anayasamızın 90/son fıkrasına göre AİHM kararlarının bağlayıcılığı, Anayasa ve yasalarda meydana gelen değişikler de göz önüne alındığında, dava konusu yazının bütünü itibarıyla bizatihi şiddet içermediği ve şiddeti de tavsiye etmediği ağır eleştiri niteliğinde olduğu düşüncesindeyiz. Ayrıca fiil, müsnet suç tipi açısından tipik olmadığı için iddianamede gösterilen suç oluşmamıştır." düşüncesiyle,

Bir Kurul Üyesi de, suça konu yazı bütünü ile değerlendirildiğinde, her iki sanığa yüklenen suçun maddi unsuru ile yasal tipe uygunluk unsurlarının gerçekleşmediğinden bahisle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddi gerektiğini belirterek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığının sanık M yönünden vaki İTİRAZININ KABULÜNE, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, sanık M'nin halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan cezalandırılmasına ilişkin İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Yargıtay C.Başsavcılığının sanık S yönünden vaki itirazının yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hükmünün, sanık S yönünden;

a) Hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde belirtilen cezai sorumluluğa ilişkin koşulların gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü olan bu sanık bakımından gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun araştırılıp tartışılmasından sonra yeniden hüküm kurulmasının zorunlu bulunması,

b) 5187 sayılı Basın Yasasının, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve Ek 2/1. maddesi basın yayın araçlarının kapatılmasına hukuken olanak sağlayan 5680 sayılı Basın Yasasını tümüyle yürürlükten kaldırmış bulunması ve yeni Yasada gazete kapatılmasına ilişkin bir hükme yer verilmemiş olması karşısında, TCY'nın 2/2. maddesi de gözetildiğinde, suç konusu yazının yayınlandığı gazetenin kapatılmasına yasal olanak bulunmaması,

Nedenleriyle BOZULMASINA,

3- Dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

15.03.2005 günü, (1) ve (2/a) maddesindeki nedenler yönünden oyçokluğu, (2/b) maddesindeki neden yönünden oybirliği ile karar verildi.