Esas No: 2018/415
Karar No: 2019/665
Karar Tarihi: 26.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2018/415 E.  ,  2019/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 494-425

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.10.2015 tarihli ve 169-345 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.05.2016 tarih ve 1240-5172 sayı ile TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.02.2017 tarih ve 387152 sayı ile;

... "Mağdure, sanık ..., hakkındaki düzelterek onama kararına itiraz edilmeyen sanık ... ve mağdure...’nın erkek arkadaşı olduğu anlaşılan tanık ...’nun beyanlarından anlaşılacağı üzere, mağdurenin Adana'dan Ürgüp'e getirilmek üzere ... ve ... tarafından alındığında şüphe yoktur. Şüpheli olan durum sanık ...'nın suç teşkil eden eyleminin bulunup bulunmadığına bir başka ifade ile ...'nın diğer sanık ...’nın suç teşkil eden eylemlerine bir katkısının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Tanık ...'nun beyanlarından da anlaşıldığı üzere mağdure Ürgüp yerine Kayseri'ye erkek arkadaşının bilgi ve onamı ile ve mağdurenin de karşı çıkma şeklindeki herhangi bir söz ve eylemi olmadan ve yine tanık...'in beyanlarından da anlaşılacağı üzere aracın yakıtının bittiğinden bahisle götürülmüştür (mağdure yargılama aşamasındaki beyanında sanık ...'nın 'artık Nevşehir'e gitmek için geç oldu Kayseri'ye gidelim' şeklinde konuştuğunu ifade etmişse de TİB kayıtlarına göre aynı gün saat 19.26'da ...'nın telefonu Kayseri'den sinyal verdiği için 31.08.2014 tarihi itibarıyla sanıkların Kayseri’ye dönüşe geçtiği saatte günün aydınlık olduğu ve mağdurenin bu beyanının doğru olmadığı açıktır. Sanık ... '... önce Kayseri'ye gidelim sonra Ürgüp’e gider bırakırız.' dedi şeklinde beyanda bulunmuşsa da tanık...'in beyanları karşısında ...'nın bu beyanlarının da doğru olmadığı anlaşılmaktadır). Dolayısıyla bu aşamaya kadar suç teşkil eden bir eylem bulunmamaktadır. Suç teşkil eden eylemler mağdurenin Kayseri'ye götürülmesi ve sanık ...'nın annesine uğrayıp dönmek üzere mağdure ve sanık ...'nın yanından ayrılmasından sonra başlamıştır. Bu aşamada sanık ... ...'yı bıraktıkları yerde değil de çarşıda bir başka yerde alacaklarını belirtip hile ile araçla olay yerinden ayrılıp mağdureyi ıssız bir piknik alanına götürerek orada mağdurenin rızası olmadan önce parmak ile ve sonra da cinsel organını sokmak suretiyle mağdureye karşı cinsel istismarda bulunmuş ve sanık ... ile mağdurenin araçla olay yerinden ayrıldığını gören ...'nın telefonla ...'yı araması üzerine (telefon görüşme kayıtları mevcuttur) taraflar çarşı içerisinde buluşma yerine gelmişlerdir. Mağdurenin karnını tuttuğunu gören ... ne olduğunu sormuş ancak sanık ...'nın olay yerinden ayrılması üzerine mağdure başından geçenleri anlatmıştır. Olayı duyan sanık ... mağdurenin erkek arkadaşı olan tanık...'i arayıp olayı anlatmış ve daha sonra tanık... arkadaşlarıyla birlikte Ürgüp'ten Kayseri'ye gelerek mağdureyi alıp götürmüştür.

Tüm bu anlatımlar karşısında sanık ...'nın suç teşkil eden eylemlerini icra ederken ... olay yerinde bulunmamaktadır. Her ne kadar Yerel Mahkeme 'Her iki sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip olayın başından itibaren bu yönde plan ve program yaparak mağdure...'yı Ürgüp ilçesine götürmek üzere araca aldıktan sonra aracın yakıtının bittiğinden bahisle yalan söylemek ve hile yapmak suretiyle Kayseri iline getirerek onun rızası hilafına alıkoyma suçunu işlediklerinden' bahsetmiş ise de ancak sanıkların iç dünyasının bilinmesi ile tespit edilebilecek olan bu işbirliğini dış dünyaya yansıtan bir delil bulunmamaktadır. Dolayısıyla sanık ...'nın diğer sanık ...'nın eylemine katılmadığı gibi, katıldığına dair mahkûmiyete yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı (nitekim Yerel Mahkeme 103/3-a maddesinin uygulanmamasına gerekçe belirtirken sanık ...'ın herhangi bir tecavüzünün olmadığı ve dolayısıyla fiilin ifası sırasında diğer sanıkla birlikte bulunmadığı, incelenen TİB kayıtlarına göre olay mahalline yakın bir yerde beklediğinin saptandığını belirtmiştir. Kaldı ki TİB kayıtlarına göre sanık ...'nın yakın yerde beklemediği her iki sanığın telefonlarının farklı yerlerden sinyal aldıklarının da belli olduğu)," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.06.2017 tarih ve 1155-3181 sayı ile itirazın kabulüne, düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün;

"Olayın intikal şekli ve zamanı, savunma, mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, TİB tarafından gönderilen iletişim kayıtları içeriği, kolluk fezleke ve tutanakları ile tüm dosya kapsamına göre sanık ...'nın, hakkındaki hükümler kesinleşen diğer sanık ... ...'ın mağdureye karşı gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna katılımının TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, aynı Kanun'un 37. maddesi uyarınca eylemin gerçekleştirilmesine katıldığı kabul edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Aköz ve E. Yüzer ise;

"Olay günü sanıklar ... ile ...'nın kiraladıkları araç ile Kayseri ilinden Adana iline gittikleri, burada yaşayan 17 yaşındaki mağdureyi alarak erkek arkadaşı...'in bilgisi dahilinde onun yanına götürmek üzere araçla Kayseri'ye gitmek üzere yola çıktıkları, Kayseri'ye girerken tanık... ile telefonlaşıp mağdureyi ertesi gün Ürgüp ilçesine götürmeye karar verdikleri, sanık ...'nın sanık ...'yı annesinin evine bıraktığı, mağdureyi Erkilet bölgesinde ıssız bir mesire alanına götürdüğü, burada mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunduğu ve mağdureyi ...'nın yanına bıraktığı, ...'nın sanık ...'nın eylemini öğrenmesi üzerine ...'yı arayarak tartıştıklarının mağdurenin beyanından anlaşıldığı, bilahere sanık ...'nın tanık...'i telefon ile arayarak durumdan haberdar etmesi üzerine...'in arkadaşları ile gelerek mağdureyi alıp Ürgüp ilçesine götürdüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Gerek mağdure anlatımı gerek sanık ve tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere sanık ... diğer sanık ...'yı annesinin evine bıraktıktan sonra mağdureyi Erkilet bölgesindeki mesire alanına götürmüş, burada nitelikli cinsel istismarda bulunduktan sonra mağdureyi sanık ...'nın yanına getirmiştir. Mağdurenin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere mağdurenin sanık ...'nın eylemini anlatması üzerine ...'nın ...'yı arayarak kızdığı ve telefonda birbirlerine bağırdıkları, akabinde Ürgüp'te asker olan tanık...'i arayarak durumu anlattığı sabittir. Tanık... de bu durumu doğrulamaktadır. Sanık ...'nın olay yerinde bulunmadığı gibi sanık ... ile mağdureye karşı cinsel istismar yönünde anlaşma veya konuşma yaptığına dair dosyada hiçbir delil bulunmamaktadır. Mağdurenin hiçbir beyanı da bu yönde sanık ...'yı suçlayıcı değildir. Dolayısıyla sanık ...'nın ...'nın cinsel istismar suçuna TCK'nın 37. veya 39. maddesi kapsamında iştirak ettiğine dair cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 06.10.2017 tarih ve 494-425 sayı ile; sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 39, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık ile müdafisi ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 18.01.2018 tarih ve 8804-406 sayı ile oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Aköz ve E. Yüzer ise;

"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2017 tarihli, KD-2016/387152 sayılı itiraznamesi üzerine dairemizin 08.06.2017 tarih, 2017-1155 esas, 2017-3181 karar numaralı kararında belirtilen karşı oy gerekçemiz doğrultusunda sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismar suçuna TCK'nın 39. maddesi kapsamında iştirak ettiğine dair kararın onanmasına ilişkin karara katılmadığımızı ve sanığın atılı suçdan beraati gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2018 tarih ve 60196 sayı ile;

"Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2015 tarihli iddianamesi ile 'Müşteki mağdur ... ...'nın suç tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde olup Adana ilinde ikamet ettiği, müşteki mağdur ...'nın yine suç tarihinde Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığında asker olan ...'nun kız arkadaşı olduğu, şüpheli ...'ın da ... ile birlikte aynı birlikte vatani görevini yaptığı, suç tarihi öncesi şüpheli ...'nın izinli olarak Kayseri'de bulunduğu, bunu bilen ...'nun şüpheli ...'yı arayarak kız arkadaşı müşteki mağdur ...'yı 31.08.2014 günü Adana ilinden Nevşehir iline getirmesini, yol masrafını karşılayacağını belirttiği, bu teklifin şüpheli ... tarafından kabul edildiği, şüpheli ...'nın 31.08.2014 günü köylüsü olan ve 'dayım' diye hitap ettiği şüpheli ... ... ile birlikte plakası tespit edilemeyen araçla müşteki mağdur ...'yı almaya Adana'ya gittikleri, karşılıklı cep telefonu görüşmelerinden sonra Adana ili Seyhan ilçesinde bulunan... Alışveriş Merkezi civarında saat 15.00-16.00 arasında buluştukları, müşteki mağdur ...'nın şüpheliler ... ve ...'nın bulundukları aracın arka koltuğuna binerek Kayseri'ye doğru yola çıktıkları, 2 saat sonra Niğde ilinde durdukları, bir büfede şüpheliler ... ve ...'nın bira alarak yola çıktıkları, yolda sürekli alkol aldıkları, 31.08.2014 günü saat 20.00 sıralarında Kayseri'ye geldikleri, yol boyunca şüpheli ...'nın müşteki mağdur ...'ya karşı cinsel istismarda bulunmak için fırsat aramaya başladığı, bu husustaki talebini ve kendisine yardımcı olması isteğini şüpheli ...'ya bildirdiği, bu teklifin şüpheli ... tarafından kabul edildiği, hemen şüpheli ...'nın Nevşehir ilinde kız arkadaşını beklemekte olan ...'nu cep telefonuyla arayarak arabalarında yakıt olmadığı için müşteki mağdur ...'yı Kayseri'ye götüreceklerini belirttiği, yaptıkları plan çerçevesinde şüpheli ...'nın şüpheli ...'yı Kayseri ilinde bulunan ailesinin ikameti civarına bıraktığı, araca yeniden binen şüpheli ...'nın müşteki mağdur ...'ya 'Eve gidelim, ... gelecek, seni evden alacak' şeklinde nitelikli yalan söyleyerek müşteki mağdur ...'yı rızası hilafına piknik alanı olarak kullanılan ancak kimsenin bulunmadığı yere götürdüğü, şüphelenen müşteki mağdur ...'nın şüpheli ...'ya 'Neden buraya geldik' diye sorduğunda, şüpheli ...'nın '... buraya gelecek bekleyeceğiz' biçiminde cevap verip alkol almaya devam ettiği, bu suretle şüpheli ...'nın müşteki mağdur ...'yı hileyle alıkoymaya devam ettiği, kısa bir süre sonra şüpheli ...'nın aracın arka koltuğunda cep telefonuyla meşgul olan müşteki mağdur ...'nın yanına gelerek birden müşteki mağdur ...'nın ağzını kapatıp sessiz olmasını isteyip müşteki mağdur ...'nın pantolonunu çıkartarak öpmeye başladığı, müşteki mağdur ...'nın 'Yapma' demesine rağmen dinleyemeyerek eylemine devam edip müşteki mağdurun iç çamaşırlarını çıkardıktan sonra ilk başta eliyle müşteki mağdur ...'nın vajinasına temas edip daha sonra cinsel organını müşteki mağdur ...'nın vajinasına sokmak suretiyle zorla ilişkiye girdiği, cinsel ilişkiden sonra şüpheli ...'nın müşteki mağdur ...'ya aralarında geçenleri kimseye anlatmaması hususunda sözler sarf ettiği akabinde şüpheli ...'nın araçla müşteki mağdur ...'yı diğer şüpheli ...'nın yanına bırakarak hemen ayrıldığı, müşteki mağdur ...'nın şüpheli ...'ya şüpheli ... tarafından tecavüze uğradığını belirttiği, şüpheli ...'nın kendisini kurtarmak amacıyla aynı gün saat 23.00 sıralarında ...'nu cep telefonuyla arayarak 'Kötü bir şey oldu, ben eve gidip gelene kadar dayım içkili olduğu hâlde ...'ya saldırmış' dediğini, bu sırada ...'nun müşteki mağdur ...'nın ağlama seslerini duyduğu, şüpheli ...'nın konuşmakta olduğu cep telefonunu alan müşteki mağdur ...'nın ...'na 'Adana'ya gideceğim, bunlar senin yüzünden başıma geldi' şeklinde konuştuğu, ...'nun tekrar cep telefonundan şüpheli ...'ya hitaben 'Kızı buraya getir, kıza bir zarar gelmesin, neden emanete hıyanet ettin' biçiminde konuştuğu, bu sırada ...'nun yanında bulunan asker arkadaşı ...'ın ...'nun elinden cep telefonunu alarak şüpheli ...'ya hitaben 'Bu olay kötü boyutlara ulaşacak kızı getir' dediği, ...'ın da müşteki mağdur ...'nın ağlama seslerini duyduğu akabinde ... ile asker arkadaşları olan ... ve ...'in birlikte birliklerinden ayrılarak ...'a ait ticari taksiyle Ürgüp ilçesinden Kayseri'ye doğru yola çıktıkları, taksici ...'ın ...'na ne olduğunu sorduğunda, ...'nun ... isimli arkadaşının izne ayrıldığını, kız arkadaşını getirmek için Adana ilinden aldığını ancak Kayseri ilinde kıza ...'nın dayısının tecavüz ettiğini söylediği, 01.09.2014 tarihinde saat 00.30 sıralarında Kayseri Şehirlerarası Otobüs Terminali önüne geldikleri, kısa bir süre sonra şüpheli ...'nın plakası tespit edilemeyen bir araçla Kayseri Şehirlerarası Otobüs Terminali önüne gelerek ... ve arkadaşlarını gördüğü ancak korkarak müşteki mağdur ...'yı 500 metre kadar uzakta bırakarak geldiği araçla hemen geri döndüğü, ... ve asker arkadaşlarının ticari taksiyle birlikte yanlarına müşteki mağdur ...'yı alarak Ürgüp ilçesine geri döndükleri,

Nevşehir Devlet Hastanesinin 01.09.2014 tarihli raporunda, 'Müşteki mağdur ...'nın yapılan muayenesinde saat altı hizasında muhtemelen yeni koite bağlı yeni rüptür olan saat altı hizasındaki hymen parçalarında hiperemi izlendiğinin' belirtildiği iddia edilerek sanık ... ve diğer sanık ... ...'ın nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yardım etmek suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, yapılan yargılama sonunda 07.10.2015 tarih ve 2015/169 esas, 2015/345 karar sayılı kararı ile sanığın her iki suçtan da fail sıfatı ile cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar sanık müdafisince temyiz edilmiş, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26.05.2016 tarih ve 2016/1640 esas, 2016/5172 karar sayılı ilamı onanarak kesinleşmiştir.

Yüksek Dairenin bu kararına karşı Başsavcılığımızca 08.02.2017 günlü, KD-2016/387152 sayılı itiraznamesi ile itiraz edilmiş, bu itiraz Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 08.06.2017 tarih ve 2017/1155 esas, 2017/3181 karar sayılı kararı ile karara bağlanmış, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan reddedilmiş, bu itiraza konu çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden ise eylemin diğer sanığın eylemine yardım niteliğinde olduğundan bahisle değişik gerekçe ile kabul edilmiş ve mahkûmiyet hükmü bu suç yönünden bozulmuştur. Nihayetinde Yerel Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar itiraza konu ilamla onanmıştır.

15.09.1997 doğumlu olup suç tarihi olan 01.09.2014 günü 17 yaşı içinde olan katılan ... (...) Kozak'ın erkek arkadaşı olan tanık ...'nun Ürgüp'te askerliğini yapmakta olduğu, o tarihte izinli olan ve Adana'da bulunan sanık ...'dan kız arkadaşı olan katılanı Ürgüp'e getirmesini istediği, katılanın rızası dahilinde diğer sanık ...'nın kullandığı araca bindiği, hep birlikte Kayseri'ye doğru yola çıktıkları, sanıkların yolda bira içerek seyahat ettikleri, akşam saatlerinde Kayseri'ye geldikleri, ...'nın diğer sanığa 'Dayı' diye hitap ettiği, Kayseri'ye geldiklerinde ...'nın...'i arayarak araçlarının yakıtının bittiğini bu nedenle Kayseri'ye geldiklerini söylediği, katılana da evine uğraması gerektiğini, yarım saatte işinin biteceğini söylediği, araçtan indiği, sanık ... ile katılanın araçta kaldıkları, kısa bir süre sonra sanık ...'nın ...'yı başka bir yerden alacaklarını söyleyerek aracı hareket ettirdiği, kimsenin olmadığı bir yere aracı çekerek katılanın cinsel organına cebren önce parmaklarını sonra kendi cinsel organını sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği, daha sonra aracı hareket ettirerek sanık ...'yı bıraktıkları yere geri döndükleri, ...'yı da alarak otogara gittikleri, ...'nın ... ve katılanı orada bırakarak yanlarından ayrıldığı, ... gittikten sonra katılanın ...'ya ...'nın eylemlerinden bahsettiği, ...'nın katılana inanmayıp ...'yı aradığı, ...'nın da olayı doğrulaması üzerine bu kez...'i telefonla arayıp durumu bildirdiği, birliğinden kaçarak Kayseri'ye gelen... ve iki arkadaşının katılanı alarak Ürgüp'e götürdüğü, geceyi bir otelde geçiren katılanın ertesi günü sanık ... hakkında şikâyetçi olduğu, ... hakkında ise bir şikâyetinin olmadığını bildirdiği, katılanın ve tanıkların anlatımı ve sanık ...'nın bu anlatımlarla büyük oranda örtüşen savunması ile sabittir.

Yerel Mahkeme ilk mahkûmiyet hükmünde sanıkların eylemi birlikte planladıklarını kabul etmiş ancak bu sonuca hangi delillerle vardığına dair bir saptamada bulunmamıştır. Bu kabulle sanık ...'yı da fail olarak cezalandırmıştır. Başsavcılığımızca yapılan itiraz sonucunda Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 08.06.2017 tarih ve 2017/1155 esas, 2017/3181 karar sayılı kararı ile 'Olayın intikal şekli ve zamanı, savunma, mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları TİB tarafından gönderilen iletişim kayıtları içeriği, kolluk fezleke ve tutanakları ile tüm dosya kapsamına göre sanık ...'nın, hakkındaki hükümler kesinleşen diğer sanık ... ...'ın mağdureye karşı gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna katılımının TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığı' gerekçesi ilk mahkûmiyet hükmü nitelikli cinsel istismar suçu yönünden bozulmuştur. Yerel Mahkeme bozmaya uyarak aynı gerekçe ile sanığın yardım eden sıfatı ile mahkûmiyetine karar vermiştir.

Katılanın hükme esas alınan anlatımlarına bakıldığında, sanık ...’nın katılanı şehir dışında kırsal bir alana götürmek için ...'nın başka bir yere geleceğini söylediği, ...'nın ise bu şekilde bir beyanda bulunduğuna dair katılanın bir anlatımının olmadığı, yine bu aşamada ... ile ... arasında bir iletişimden de bahsetmediği, ...'nın eylemlerini tamamladıktan sonra araçla tekrar ...'yı bıraktıkları yere döndükleri ve onu oradan alarak otogara gittikleri, ...'nın onları orada bırakarak yanlarından ayrılınca katılanın başına gelenleri ...'ya anlattığı, ...'nın buna inanmadığı ve telefonla ...'yı aradığı ve ondan aldığı teyitle katılanın maruz kaldığı eylemin varlığına inandığı ve katılanın erkek arkadaşı...'i durumdan haberdar ettiği, katılanın ...'nın olaya iştirak ettiğine dair kanaat taşımaması nedeniyle ilk ifadesinde ...'dan şikâyetçi olmadığını açıkça beyan ettiği, katılanın anlatımlarından ve anlatımlarla örtüşen sanık savunmasından anlaşılmaktadır. Dosya içindeki HTS kayıtlarına göre de olayın olduğu zaman diliminde ... ve ...'nın cep telefonlarının başka yerlerden sinyal aldığı da sabittir. Sanık ...'nın olay mahallinde bulunmadığı hem katılanın anlatımları ile hem de HTS kayıtları ile sabit olmakla fail sıfatı ile cezalandırılmasına imkân yoktur. Nitekim Yüksek Daire de itiraz üzerine verdiği kararda bunu kabul etmiştir.

Sanığın yardım eden sıfatı ile cezalandırılabilmesi için TCK'nın 39/2. maddesinde yazılı hâllerin varlığı şarttır. TCK'nın 39/2. maddesi 'Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklindedir.

Yerel Mahkeme sanık hakkında TCK'nın 39. maddesi ile yaptığı uygulamada yardımın TCK'nın 39/2. maddesinde yazılı hâllerden hangisine uyduğuna dair bir tavsifte bulunmamıştır. Yüksek Dairenin bozma ilamında da bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır.

TCK'nın 39/2-a ve b maddelerinde yazılı hâllerin bulunmadığı dosya kapsamından açıklıkla anlaşılmaktadır. TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince suçun işlenmesi sırasında bir yardımın varlığından da söz etmek mümkün değildir. Zira sanık olay mahallinde değildir. Suçun işlenmesinden önce bir yardımın varlığı yönünden değerlendirme yapıldığında ise, dosya kapsamındaki tek tespitin, Yerel Mahkemenin 07.10.2015 tarihli ilk mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde yazılı olduğu şekilde her iki sanığın bu eylemleri önceden planladığına dair kabul olduğu anlaşılmaktadır. Katılan Adana'dan Kayseri'ye kadar birlikte kesintisiz bir yolculuk yaptıkları, ...'nın annesinin evine gitmek için yanlarından ayrılana kadar sanıklar ve katılanın ayrılmadıkları, katılan bu aşamada kendisine yönelik olumsuz bir davranış tarif etmediği, katılanın erkek arkadaşının isteğine uyarak kendi rızası ile sanıkların bulunduğu araca binmiş olmasına göre katılanın kendileriyle gelmesi için hile, tehdit ya da cebir de kullanmadıkları, ...'nın annesinin evine gitmesinden sonra diğer sanığın ani bir kasıtla hareket etmediğine, önceden yapılmış bir plan dahilinde eylemlerini gerçekleştirdiğine dair hiçbir delilin bulunmadığı, sanık ...'nın otogarda diğer sanık yanlarından ayrıldıktan sonra katılanın eylemle ilgili anlattıklarına inanmayıp diğer sanığı araması, onunla konuştuktan sonra ikna olmasının da olayla ilgisinin bulunmadığına delalet ettiği gözetildiğinde sanığın beraati gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 28.06.2018 tarih, 2598-4759 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleştiklerinden itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine TCK'nın 39. maddesi kapsamında iştirak edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Nevşehir Ürgüp Devlet Hastanesince düzenlenen 01.09.2014 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin, her iki kolunda ve özellikle sol elinde muhtelif sayıda eski çizik izlerinin bulunduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,

Nevşehir ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince düzenlenen 01.09.2014 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin himeninin saat 6 hizasında muhtemel yeni koite bağlı yeni rüptür bulunduğu ve buradaki himen parçalarının hiperemik izlendiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 15.11.2014 tarihli tutanağa göre; jandarma eri olan sanık ...'ın 23.09.2014 tarihinde Derinkuyu İlçe Jandarma Komutanlığına gelerek birliğe katıldığı ancak aynı tarihte saat 19.50 sıralarında birlikten firar ettiği,

16.03.2015 tarihli fotoğraflı teşhis tutanağına göre; katılan mağdureye inceleme dışı sanık ... ...'a ait fotoğraf gösterildiğinde bu şahsı tanıdığını, 01.09.2014 tarihinde kendisine karşı cinsel saldırıda bulunan şahsın bu kişi olduğunu belirttiği,

Sanık ...'ın annesi ...'ün Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunarak; inceleme dışı sanık ... ...'ın, oğlu olan sanık ...'ı kandırarak suçlara teşvik ettiğini, hırsızlık gibi bir takım istenmeyen olaylara yönlendirdiğini, askerlik yaptığı birlikten dahi aklına girerek kaçırttığını, oğlunun beynini yıkadığını belirttiği, bu minvalde 01.04.2015 tarihinde kolluğa ifade verdiği,

Dosyada bulunan Ürgüp Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü Yerleşim Yeri ve Diğer Adres Belgesine göre; 04.09.2014 tarihinde sanık ...'ın yurtiçi yerleşim yeri adresinin ".... ... Melikgazi/Kayseri" olduğu,

Dosyada bulunan inceleme dışı sanık ... ...'a ait 0543683... numaralı hatta ilişkin HTS kayıtlarının incelenmesinde;

İnceleme dışı sanık ... ...'a ait 0543683... numaralı hat ile katılan mağdurenin annesi ... adına kayıtlı 0541866... numaralı hat arasında 31.08.2014 tarihinde saat 10.43'te başlayıp aynı tarihte saat 11.45'te son bulan 14 adet mesaj alma-atma şeklinde görüşmelerin bulunduğu,

İnceleme dışı sanık ... ...'a ait 0543683... numaralı hat ile sanık ...

Yılmaz'ın kullanmakta olduğu 0506101... numaralı hat arasında olay tarihi öncesinde karşılıklı bir çok görüşmenin bulunduğu, olay tarihi olan 31.08.2014 tarihine ilişkin görüşme kayıtlarının incelenmesinde; saat 00.21'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı, saat 08.58'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı, saat 09.23'te sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı, saat 09.52'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı, saat 16.36'da sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'a mesaj attığı, saat 16.41'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'a mesaj attığı, saat 16.41'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'a mesaj attığı, saat 17.27'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'a mesaj attığı, saat 17.51'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'a mesaj attığı, saat 17.53'te inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'a mesaj attığı, saat 19.58'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 45 saniye görüşme yaptıkları, saat 20.04'te inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı ve 28 saniye görüşme yaptıkları, saat 20.34'te sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 30 saniye görüşme yaptıkları, saat 20.35'te sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 26 saniye görüşme yaptıkları, saat 21.10'da sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 40 saniye görüşme yaptıkları, saat 21.12'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 17 saniye görüşme yaptıkları, saat 21.39'da sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'a mesaj attığı, saat 21.51'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı ve 30 saniye görüşme yaptıkları, saat 22.01'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 44 saniye görüşme yaptıkları, saat 22.02'de sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 34 saniye görüşme yaptıkları, saat 22.28'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı ve 118 saniye görüşme yaptıkları, saat 22.53'te sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 35 saniye görüşme yaptıkları, saat 23.09'da sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 187 saniye görüşme yaptıkları, saat 23.19'da sanık ...'ın inceleme dışı sanık ... ...'ı aradığı ve 46 saniye görüşme yaptıkları, saat 23.48'de inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'a mesaj attığı,

01.09.2014 tarihinde ise; saat 00.05'te inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı ve 115 saniye görüşme yaptıkları, saat 07.44'te inceleme dışı sanık ... ...'ın sanık ...'ı aradığı ve 207 saniye görüşme yaptıkları, daha sonraki saatlerde karşılıklı görüşmenin devam ettiği,

Sanık ...'a ait 0506101... numaralı hatta ilişkin 31.08.2014 tarihli baz istasyonu sinyal bilgilerinin; saat 16.36'da "Yesiloba Mah. Ögretmenler Bul. 46120 Sok. No:1 Seyhan,Adana", saat 17.51'de "Nigde-Adana Otobanı Basmakcı Köyu Ulukışla Nigde,Nigde", saat 19.58'de "Yıldızevler Mah. 326. Sok. Yenı Ürün Sitesı C-Blok No:49 Kocasinan/Kayseri", 20.34'te "Şehıt Mehmet Erciyes Cad. Buğdaylı Mah. No. 127 Kocasinan/Kayseri", saat 21.10'da "Yeşil Mah. İğdeli Sok. No.46 Civarı Kocasinan/Kayseri", saat 21.12'de "Erkılet Cad. Eligüzel Sok. No.17 Kocasinan/Kayseri", saat 21.39'da "Sahabiye Mah. Başak Sok. No.15 Kocasinan/Kayseri", saat 22.01'de "Yeşıl Mah. İğdelı Sok. No.46 Civarı Kocasinan/Kayseri", saat 22.28'de "Erenkoy Mah. İncirlik Sok. No.7 Melikgazi/Kayseri", saat 22.53'te "Erenköy Mah. Tomarza Çıkmaz Sok. No.34 Talas/Kayseri", saat 23.09'da "Esenyurt Mah. Sakarya Cad. No.11 Melikgazi/Kayseri", saat 23.19'da "Çevre Yolu Yıldızevlerı 2. Durak Bozantı Cad. Kocasinan/Kayseri", saat 23.48'de "Esentepe Mah. Keresteciler Sitesı 88. Sok. No.6 Argıncık Kocasinan/Kayseri", şeklinde olduğu,

İnceleme dışı sanık ... ...'a ait 0543683... numaralı hattın 31.08.2014 tarihinde; saat 16.36'da "Turhan Cemal Beriker Bul. Shell Benzin İstasyonu Yeşiloba Mah. (Adayeşilshell) Seyhan/Adana", saat 17.51'de "Niğde Yolu 15. km Basmakçı Köyü Güney Petrol'den Sağa dön (NiğBasmakköyü) Ulukışla/Nigde", saat 19.16'da "İncesu Organize Sanayi (Kayınçsanayi) İncesu/Kayseri", saat 19.58'de "Erkilet Bulvarı Huzurkent Yapı Koop. (Kayerkıletyolu) Kocasınan/Kayserı", 20.34'te "Kayseri Osb'nin 30 metre Kule Su Deposunun kuzey tarafına (Kaytınaztepemah) Melikgazi/Kayseri", saat 21.10'da "Bağlatı Yolu (Kayotogarbagyol) Kocasinan/Kayseri", saat 21.12'de "24 ve 29. Cadde Osb Trafonun Yanı (Kayosb) Melikgazi/Kayseri", saat 21.42'de "Osb 34. Sokak (kayılkecelly) Melikgazi/Kayseri", saat 22.01'de "Derecik Sokak No.120 Sancaktepe Mah. (Kaysancaktepe) Kocasinan/Kayseri", saat 22.28'de "Cırgalan Mah. Sivas Blv. Boş Fabrikanın Arka Bahçesi No. 417 (kaykumarlı) Kocasinan/Kayseri", saat 22.53'te "Kaski Su Deposu Alanı İldem (Kayıldemosman) Melikgazi/Kayseri", saat 23.09'da "Kaski Su Deposu Alanı İldem (Kayıldemosman) Melikgazi/Kayseri", saat 23.19'da "Yunus Emre Mah. Günsazak (Kaygunsazakyen) Melikgazi/Kayseri", baz istasyonlarından sinyal bilgileri verdiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... (...) kollukta; Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığında görevli tanık...'i yaklaşık 4 sene öncesinden tanıdığını ve aynı mahallede oturduklarını, 2013 yılının Mayıs ayından beri flört ettiklerini, tanık... askerde iken onunla zaman zaman aynı yerde askerlik görevini yapan önceden hiç tanımadığı sanık ...'ya ait GSM hattından görüştüklerini, 31.08.2014 tarihinde kendisini arayan tanık...'in sanık ...'nın gelip kendisini alacağını ve Nevşehir'e getireceğini söylediğini, kendisinin de "Tamam gelsin alsın, ... ile gelirim." dediğini, aynı gün saat 15.00-16.00 saatleri arasında sanık ...'nın kendisini cep telefonundan arayarak geldiğini haber verdiğini, 15-20 dakika sonra yanına herhangi bir şahsi eşya veya kimlik belgesi almadan evden çıkıp sanık ... ile daha önceden sözleştikleri... AVM'ye gittiğini, sanık ... ile buluştuğunu ve arabaya bindiğini, aracın kurşun renginde olduğunu ancak markasını ve plakasını hatırlamadığını, sanık ...'nın şoför mahallinin yan tarafına, kendisinin ise aracın arka koltuğuna oturduğunu, aracı sanık ...’nın "Dayım" diye hitap ettiği, 30-35 yaşlarında, 165-170 cm boylarında, esmer tenli, uzun saçlı, üzerinde kot pantolon ile mavi çizgili tişört bulunan ve kundura ayakkabı giyen inceleme dışı sanık ...'nın kullandığını, Adana'dan yola çıktıktan yaklaşık iki saat sonra Niğde'de ismini bilmediği bir marketin önünde durduklarını, burada sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın araçtan inip birlikte markete girdiklerini, yaklaşık on dakika sonra arabaya döndüklerinde ellerinde poşetler bulunduğunu, daha sonra yola devam ettiklerini, yolda sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın marketten aldıkları biraları içmeye başladıklarını, aynı gün saat 20.00 sıralarında Kayseri'ye vardıklarını, sanık ...’yı Kayseri'de bulunan ailesinin yanına bıraktıklarını, sanık ...'yı bırakırken sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın araçtan inerek kendi aralarında 1-2 dakika gizlice konuştuklarını, daha sonra araçta inceleme dışı sanık ... ile yalnız kaldıklarını, inceleme dışı sanık ...'nın "Eve gidelim, ... gelecek seni evden alacak." diyerek aracı çalıştırıp kendisini hiç bilmediği piknik alanlarının olduğu ıssız ve kimsenin bulunmadığı bir alana götürdüğünü, inceleme dışı sanık ...'ya "Buraya neden geldik?" diye sorması üzerine inceleme dışı sanık ...'nın "... buraya gelecek burada bekleyeceğiz." diye cevap verdiğini, bu konuşmadan sonra inceleme dışı sanık ...'nın bira içmeye devam ettiğini, kendisinin o esnada arka koltukta cep telefonu ile uğraştığını, daha sonra inceleme dışı sanık ...'nın ön koltuktan kalkarak ani bir hareketle arka koltuğa yanına geldiğini, ağzını kapatarak sessiz olmasını istediğini ve üzerinde bulunan pantolonunu çıkarıp kendisini öpmeye başladığını, "Yapma!" demesine karşın kendisini dinlemeyerek iç çamaşırını çıkarıp önce eli ile vajina bölgesine temasta bulunduğunu, vajinasından kan geldiğini, daha sonra cinsel organını vajinasına soktuğunu, yine "Yapma!" dediği hâlde kendisini dinlemeyerek zorla ilişkiye girdiğini, zorla ilişkiye girdikten sonra kendisine "Sen burada kalacaksın, gazinom var orada çalışacaksın, bundan sonra sen benim malımsın." deyip bu olayı kimseye anlatmaması hususunda sözler söylediğini, daha sonra şehir merkezine gittiklerini, inceleme dışı sanık ...'nın kendisini sanık ...’nın yanına bırakıp araç ile hızla uzaklaşarak gittiğini, sanık ...'nın kendisine "Neredeydiniz nereye gittiniz?" diye hiçbir şey sormadığını, sanık ...'nın tanık...'i cep telefonundan arayarak "... ile Kayseri’deyiz gel al." dediğini, bu görüşmeden yaklaşık bir saat sonra tanık...'in yanında iki arkadaşı ile beraber gelip kendisini aldıklarını, birlikte bir ticari taksi ile Ürgüp'te ki Kapadokya Otele geldiklerini, yanında kimliği bulunmadığı hâlde alkollü olan otel görevlisinin kendisini otele aldığını, otel odasında tanık... ile birlikte kaldıklarını, otel odasında tanık... ile herhangi bir şekilde cinsel münasebette bulunmadıklarını, odaya girdikten yaklaşık otuz dakika kadar sonra tanık...'in uyuduğunu, kendisinin de televizyon seyrettiğini, sabah olunca ismini bilmediği bir komutan ve akşam tanık... ile Kayseri'ye gelen arkadaşlarından birinin yanına geldiklerini, kendilerini otelden alarak Jandarma'ya götürdüklerini, bu olaylardan dolayı kendisine tecavüz eden inceleme dışı sanık ...'dan şikâyetçi olduğunu, Kayseri iline gelmesine sebep olan ve aracılık eden sanık ...'dan şikâyetçi olmadığını,

Talimat mahkemesinde (ifadede tanık...'ten ... diye bahsettiği anlaşılmaktadır); tanık ...'u aynı mahallede oturmalarından dolayı tanışdığını ve dört yıl kadar önce arkadaşlık yapmaya başladıklarını, 2014 yılında tanık ...'un Nevşehir'de askerlik yaptığı dönemde tanıkla telefonla görüştüklerini, tanık ...'un kendisine "Ben Nevşehir'de ev tuttum, yanıma gel, arkadaşımla gelip seni araba ile alacağız." dediğini, anlaştıkları şekilde... AVM'nin önüne gittiğini, araç geldiğinde içinde tanık ...'un olmadığını, araçta tanık ...'un arkadaşı olduğunu söylediği sanık ... ve ...'nın "Dayım" diye hitap ettiği inceleme dışı sanık ...'nın bulunduğunu, ilk başta araca binmek istemediğini, sanık ...'nın "Seni Nevşehir'e götürelim." demesi üzerine telefonla tanık ...'u arayarak durumu haber verdiğinde tanık ...'un da "Sen gel Nevşehir'e." dediğini, tanık ...'un sanık ...'nın yanındaki kişiden haberinin olduğunu, sanık ...'nın kendisine "Ben asker olduğum için tek başıma şehir dışına çıkamam, bu nedenle dayım yanımda geldi." dediğini, bunun üzerine araca bindiğini ve Adana'dan yola çıktıklarını, Adana çıkışında bir marketten sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın iki poşet civarında bira aldıklarını, arabaya bindikten sonra biraları içmeye başladıklarını, kendisine de teklif ettiklerini ancak kabul etmediğini, Niğde'yi geçtikten sonra Nevşehir'e doğru giderken sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın "Artık Nevşehir'e gitmek için geç oldu, Kayseri'ye gidelim." demeleri üzerine Kayseri'ye gittiklerini, akşam saat 23.00 civarında bir caddede durduklarını, araçtan inerek "Ben gidip kendi arabamı alayım." diyen sanık ...'nın kendisine hitaben de "Seni annene bırakacağım." dediğini, bu esnada inceleme dışı sanık ... ile araçta yalnız kaldıklarını, inceleme dışı sanık ...'nın bir bakkaldan tekrar bira alıp "... bizi başka bir yerde bekliyor." dediğini, bu defa etrafı dağlarla çevrili tarla gibi bir yere gittiklerini, burada arka koltukta telefonuyla oynadığı esnada aracın dışında bira içen inceleme dışı sanık ...'nın birden arka kapıyı açıp üzerine çullandığını, "Ne yapıyorsun?" diyerek çığlık atmaya başladığını, inceleme dışı sanık ... ile boğuştuklarını ancak ona gücünün yetmediğini, kollarında hâlen çiziklerin bulunduğunu, "Kız mısın diye öğrenmek istiyorum." diye sorduğunu, cevap vermediğini, akabinde inceleme dışı sanık ...'nın parmağını vajinasına soktuğunu ve vajinasından kan geldiğini, alaylı bir tavırla "Kızmışsın" diyerek üzerinden kalktığını, çok rahat bir davranış ile ön koltuğa oturup "Sen artık benim malımsın, burada pavyonda çalış, para kazanırsın." dediğini, beş dakika sonra yola çıktıklarını, sanık ...'yı bıraktıkları yerden tekrar arabaya aldıklarını, beraber Nevşehir otogarına gittiklerini, inceleme dışı sanık ...'nın arabayı alıp gittiğini, sanık ... ile otogarda yalnız kaldıklarını, sanık ...'nın kendisine "Seni Adana'ya geri göndereceğim." dediğini, kendisinin ise Nevşehir'e tanık ...'un yanına gitmek istediğini söylediğini, sanık ...'nın bunu kabul etmemesi üzerine inceleme dışı sanık ...'nın yaptıklarını anlattığını, sanık ...'nın kendisine inanmayıp inceleme dışı sanık ...'yı aradığını, telefonla konuşurlarken inceleme dışı sanık ...'nın küfürler savurduğunu ve bağırdığını duyduğunu, daha sonra sanık ...'ya tanık ...'u arayacağını söylediğini, bunun üzerine sanık ...'nın tanık ...'tan korktuğu için onu arayıp olanları anlattığını, tanık ...'un sanık ...'ya "Siz otogarda bekleyin, ben geliyorum." dediğini, sanık ... ile birlikte iki saat otogarda tanık ...'u beklediklerini, kendisini otogarın yakınlarında bir yere bırakan sanık ...'nın tanık ...'u arayarak "...'yı buraya bırakıyorum." dediğini ve gittiğini, tanık ...'un iki arkadaşı ile birlikte yanına geldiğini, kendisini alıp daha önceden ayarladıkları bir otele bıraktıklarını, otelde tek başına kaldığını, ertesi gün tanık ... ve bir kaç askerin otele geldiklerini, tanık ...'un askerden kaçma nedenini komutanlarına anlatması sebebiyle komutanların olayı öğrenmek için yanına geldiklerini, olayları komutanlara anlatması üzerine kendisini karakola götürdüklerini, daha sonra babasına teslim edildiğini, şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... kollukta; 4 yıldır tanıdığı katılan mağdurenin kendisiyle görüşmek için Adana ilinden yanına geleceğini, kendisinin de izinde olan arkadaşı sanık ...’yı arayarak katılan mağdureyi 31.08.2014 tarihinde Pazar günü Adana ilinden yanına getirmesini istediğini, sanık ...'nın da katılan mağdureyi getirebileceğini ve dayısının yol parasını karşılayacağını söyleyerek istemini kabul ettiğini, anılan tarihte saat 20.00 sıralarında kendisini arayan sanık ...'nın arabada yakıt olmadığı için katılan mağdureyi Kayseri’ye götüreceklerini söylediğini, kendisinin de "Tamam o zaman yarın getirirsin, görüşürüz." dediğini, aynı gün saat 23.00 sıralarında Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığı koğuşunda uyuduğu sırada telefonunun çaldığını, "Efendim ..." diyerek telefonu açtığında sanık ...'nın "Kötü bir şey oldu" dediğini, ne olduğunu sorduğunda "Ben, eve gidip gelene kadar dayım içkili olduğu hâlde ...’ya saldırmış." diye cevap verdiğini, kendisinin de "... sana namusumuzu emanet ettik siz ne yaptınız?" diye sorduğunda sanık ...'nın kendisinin bir şey yapmadığını söylediğini, o sırada telefonda katılan mağdurenin ağladığını duyduğunu, sonra telefonu alan katılan mağdurenin kendisine "Adana’ya gideceğim, olanlar senin yüzünden oldu." dediğini, bunun üzerine katılan mağdureyi getirmek için asker arkadaşları olan tanıklar ...ve... ile birlikte tanık Nihat'ın aracıyla Kayseri'ye gittiklerini, oraya vardıklarında sanık ...'nın kendisini arayarak "On dakikaya otogarın karşısına geliyorum." dediğini, yaklaşık 45 dakika sonra siyah renkli bir araçla gelen sanık ...'nın kendilerini kalabalık görünce korktuğunu ve katılan mağdureyi 500 metre ileride bırakarak kaçtığını, sonra da kendisini arayarak katılan mağdureyi bıraktığını söylediğini, kendisinin de sanık ...'ya "... bunlar senin yanına kalmayacak." dediğini, sanık ...'nın da "Yarım saate kadar geleceğim kim kimi kimin mekânında dövüyormuş göreceksiniz." diye cevap verdiğini, ardından katılan mağdureyi alarak ticari taksi ile Ürgüp ilçesine döndüklerini, burada katılan mağdureyi bir otele yerleştirip onunla birlikte kaldığını, otelde kalırken kendisini sevdiğini ve birlikte olmak istediğini söyleyen katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiklerini, ancak katılan mağdureden kan gelip gelmediğini hatırlamadığını ona sorduğunda da kan gelmediğini söylediğini, katılan mağdurenin kız olup olmadığını anlayamadığını ancak katılan mağdurenin kendisine sanık ...’nın dayısının elini vajinasına attığını, çok acıdığını anlatarak aynı şeyleri yaşamayı istemediğini ve olayın gözünün önüne geldiğini söyleyerek ağlamaya başladığını, katılan mağdurenin on sekiz yaşından küçük olduğunu bilmediğini,

Duruşmada; katılan mağdurenin eski kız arkadaşı olduğunu, Nevşehir'de askerlik yaptığı dönemde katılan mağdurenin kendisini ziyaret etmek istediğini, o sırada sanık ...'nın da yirmi dört günlük iznini kullanmak için Adana'ya gitmiş olduğunu, sanık ...'dan katılan mağdureyi Nevşehir'e getirmesini istediğini, kendisini arayan sanık ...'nın Niğde'de arabanın yakıtının bittiğini bu nedenle Kayseri'ye geçeceğini söylediğini, akşam saat 20.00 sıralarında tekrar arayan sanık ...'nın "Ümit kötü bir şey oldu." dediğini, ne olduğunu sorduğunda dayısının içkili bir hâlde katılan mağdureye saldırdığını söylediğini, sanık ...'dan katılan mağdureyi Nevşehir'e getirmesini istediğinde "Getiremem." diye cevap verdiğini, bunun üzerine iki arkadaşıyla birlikte Kayseri'ye gittiklerini, sanık ...'yı arayarak mağdureyi getirmesini söylediğini, Kayseri otogarında kendilerini gören sanık ...'nın katılan mağdureyi bırakarak kaçtığını,

Tanık ... kollukta; 01.09.2014 tarihinde saat 00.00 sıralarında Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığı koğuşunda uyuduğu sırada koğuş dışından bağırma sesleri duyduğunu, sesin geldiği yere doğru gittiğinde tanık...'i erbaş tuvaletinin içinde telefonla konuşurken gördüğünü, tanık...'in kendisini kaybetmiş bir hâlde olduğunu, tanık...'in telefonla konuştuğu sanık ...'ya "Kızı buraya getir, kıza bi zarar gelmesin neden emanete ihanet ettin?" gibi sözler söyleyerek bağırdığını, daha sonra tanık...'in binanın dış kapısına doğru koştuğunu, bu arada tanık...'in de oraya geldiğini, tanık... ile birlikte başına bir şey gelmemesi ve karşıdaki şahıslara zarar vermemesi için tanık...'in arkasından gittiklerini, ancak tanık...'in bina duvarının üzerinden atlayarak kaçtığını, peşinden koştuklarını, tanık...'i Ürgüp ilçe merkezinde aradıkları hâlde bulamadıklarını, daha sonra yoldan geçmekte olan bir ticari taksiyi durdurarak tanık...'in peşinden Kayseri’ye gittiklerini, yolda tanık...'i aradıklarında kendilerine Kayseri otogarında olduğunu söylediğini, bunun üzerine otogara gittiklerini, orada tanık...'i gördüklerini, daha sonra sanık ...'nın siyah renkli bir araçla otogara gelerek katılan mağdureyi yaklaşık 500 metre ileride bırakarak hızla uzaklaştığını, katılan mağdureyi alarak ticari taksi ile tekrar Ürgüp ilçesine döndüklerini, tanık... ile birlikte saat 03.00 sıralarında Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığında nöbetçi astsubay olan tanık ...’ya durumu anlattıklarını, Komutanlığa dönmeyen tanık...'in kendilerine kız arkadaşı olan katılan mağdureyi Ürgüp'te bulunan bir otele yerleştirip geleceğini söylediğini,

Duruşmada; olay günü tanık...'in telefonla görüştüğü katılan mağdureye "Niye buraya gelmedin?" diye sorduğunda katılan mağdurenin "Gelemem çok kötü şeyler oldu." diye cevap verdiğini, tanıklar... ve... ile birlikte Kayseri'ye gidip katılan mağdureyi aldıklarını, sonra birlikte Ürgüp'e döndüklerini, burada tanık... ile katılan mağdurenin otele gittiklerini, karakola vardıklarında olayı komutanlarına anlattıklarını, sabah saat 07.00 sıralarında tanık... ile katılan mağdureyi otelden alarak karakola getirdiklerini,

Tanık ... kollukta; 01.09.2014 tarihinde saat 00.00 sıralarında Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığı koğuşunda uyuduğu sırada bağırma sesleri duyduğunu, sesin geldiği yere doğru gittiğinde tanık...'i erbaş tuvaletinin içinde telefonla konuşurken gördüğünü, tanık...'in telefonla konuştuğu sanık ...'ya "Kızı buraya getir, kıza bi zarar gelmesin, neden emanete ihanet ettin?" gibi sözler söyleyerek bağırdığını, daha sonra telefonu kendisinin aldığını ve sanık ...'ya bu olayın kötü boyutlara ulaşacağını, kızı getirmesini söylediğini, bu sırada telefonda katılan mağdurenin ağladığını duyduğunu, daha sonra tanık...'in binanın dış kapısına doğru koştuğunu, tanık ...ile birlikte tanık...'in arkasından koştuklarını ancak yetişemediklerini, tanık...'i Ürgüp ilçe merkezinde aradıkları hâlde bulamadıklarını, daha sonra yoldan geçmekte olan bir ticari taksiyi durdurarak tanık...'in peşinden Kayseri’ye gittiklerini, yolda tanık...'i aradıklarında kendilerine Kayseri otogarında olduğunu söylediğini, orada tanık...'i gördüklerini, daha sonra sanık ...'nın siyah renkli bir araçla otogara geldiğini, kendilerini görünce korkan sanık ...'nın katılan mağdureyi yaklaşık 500 metre ileride bırakarak hızla uzaklaştığını, katılan mağdureyi alarak ticari taksi ile tekrar Ürgüp ilçesine döndüklerini, tanık ...ile birlikte saat 03.00 sıralarında Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığında nöbetçi astsubay olan tanık ...’ya durumu anlattıklarını, kendileriyle Komutanlığa dönmeyen tanık...'in katılan mağdure ile birlikte bir otele gittiğini,

Duruşmada benzer anlatımlarına ek olarak; olay akşamı sanık ... ile telefonla konuşurken katılan mağdurenin ağlama sesini duyması üzerine katılan mağdureyi telefona istediğini, katılan mağdureye ne olduğunu sorduğunu, katılan mağdurenin "Kötü bir şey oldu." diye cevap verdiğini ancak içeriğini anlatmadığını, otogarda gördüğü katılan mağdurenin arabadan indiği esnada karnını tuttuğunu, ağlamaklı bir hâlde olduğunu ve kötü göründüğünü,

Tanık ... ... kollukta; sanık ...'ı tanımadığını, Talas ilçesine hiç ikamet etmediğini, Boğazlayan ilçesinde ziraat mühendisi olarak görev yaptığını, sanık ...'ın ifadesinde belirttiği eşgal bilgilerinin hiçbirinin kendisiyle örtüşmediğini,

Tanık ... kollukta ve duruşmada; 01.09.2014 tarihinde saat 09.00 sıralarında İlçe Jandarma Komutanı olan J. Ütğm. Okan Özcan'ın yanına gelerek tanık...'in kız arkadaşının Kayseri ilinde tacize uğradığını, kızın otelde olduğunu fakat otelin ismini bilmediğini söyleyerek, tanık... ile birlikte otele gidip konu ile ilgili bilgi almasını istediğini, kendisinin de tanık... ve tanık... ile birlikte tanık...'in göstermiş olduğu Kapadokya Otel'e gittiklerini, katılan mağdurenin otelin bahçesinde kahvaltı yaptığını, yanına gittiklerinde katılan mağdureye tanık...'in yanına neden geldiğini sorduğunu, katılan mağdurenin de...'i görmeye geldiğini söylediğini, katılan mağdureye tanık...'in anlattığı taciz olayı ile ilgili neler yaşandığını sorduğunda katılan mağdurenin Kayseri ilinde bilmediği bir yerde, sanık ...'nın dayısı olduğunu beyan ettiği şahıs tarafından tecavüze uğradığını anlattığını, katılan mağdureden nüfus cüzdanını istediğini ancak katılan mağdurenin nüfus cüzdanının yanında olmadığını söyleyerek doğum tarihinin 1995 olduğunu ifade ettiğini, katılan mağdurenin kollarında çizikler olduğunu görmesi üzerine onu İlçe Jandarma Komutanlığına davet edip İlçe Jandarma Komutanına bilgi verdiğini,

Tanık ... kollukta; tanık...'i İlçe Jandarma Komutanlığına yemek getirip götürmesi nedeniyle tanıdığını, 01.09.2014 tarihinde saat 00.10 sıralarında kendisini arayan tanık...'in Göreme taksi durağında olduğunu söyleyerek gelmesini istediğini, kendisinin de oraya gittiğini, alkollü olduğu için aracı arkadaşı olan tanık...'nin kullandığını, araçta tanık... ve ismini bilemediği iki arkadaşının daha olduğunu, Kayseri ili otogarına gittiklerini, yolda giderken tanık...'e "Hayırdır Kayseri iline neden gidiyoruz?" diye sorduğunu, tanık...'in de "... isimli arkadaşının izne ayrıldığını ve kız arkadaşını yanına getirmek için Adana ilinden aldığını fakat Kayseri ilinde kıza ...'nın dayısı veya ... tarafından tecavüz edildiğini" söylediğini, aracı terminale park edip beklemeye başladıklarını, yanlarına doğru gelmekte olan sanık ...'nın tanık... ve arkadaşlarını görünce korkarak yanında bulunan katılan mağdureyi bırakıp uzaklaştığını, tanık... ve arkadaşlarının yanlarına katılan mağdureyi de alarak araca döndüklerini, daha sonra Ürgüp'e gittiklerini, katılan mağdureyi önceden hiç görmediğini ve tanımadığını,

Tanık...kollukta; 01.09.2014 tarihinde saat 23.30 sıralarında arkadaşı olan tanık...'un kendisini arayarak alkollü olduğunu ve Kayseri iline müşterisinin bulunduğunu söylediğini, kendisinin de "Tamam gidelim, müsaitim." diyerek cevap verdiğini, aracı kendisinin kullandığını, araca binen müşterileri tanımadığını, araçta bulunan üç şahsın Kayseri terminalinden bir bayan aldıklarını ve birlikte Ürgüp ilçesine geri döndüklerini, bu bayan şahsı da tanımadığını, ne amaçla Kayseri'ye gidildiğini bilmediğini, sadece ticari taksiyi kullandığını,

Soruşturma aşamasında hakkında yakalama emri çıkartılıp ifadesi alınamayan inceleme dışı sanık ... ... duruşmada; sanık ... ile aynı köyden olduklarını, sanık ...'nın kız arkadaşını almak için sanık tarafından kiralanan siyah bir araçla Adana'ya gittiklerini, oradan katılan mağdureyi alıp Kayseri'ye getirdiklerini, daha sonra sanık ...'nın katılan mağdureyi Ürgüp'te askerlik yapan arkadaşının yanına götürdüğünü, Kayseri'de bulundukları sırada katılan mağdureye tecavüz etmediğini, katılan mağdureyi getirdikleri sırada katılan mağdurenin üstünün kanlı olduğunu, nedenini sorduğunda "Düştüm." diye cevap verdiğini, kendisinin de sanık ...'ya dönerek "... başımızı belaya sokacaksın." dediğini, kendisinin olay günü akşam saat 19.30'da Mevlana'da inerek evine gittiğini, katılan mağdurenin gece geç saate kadar sanık ... ile birlikte olduğunu, sanık ...'nın katılan mağdureyi tanık...'e teslim ettiğini, kendisine ait 0543683... numaralı hattan mağdure ile görüşmediğini, katılan mağdureyle bu hatla Adana'ya gitmeden önce sanık ...'nın görüştüğünü, olay akşamı Erkilet tarafına gitmediğini, baz istasyonları kayıtları sorulduğunda; çevre yolundan İldem'e gittiğini o nedenle çevre yolunun bulunduğu yerden Erkilet baz istasyonlarının çekmiş olabileceğini, katılan mağdureyle birlikte Kayseri'ye geldikten sonra araçtan inip kendi arabasıyla İldem'e gittiğini, katılan mağdure ile sanık ...'nın birlikte kaldıklarını, sanık ... ile birlikte daha önceden de hırsızlık suçundan yargılandıklarını, birbirlerini tanıdıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 20.11.2014 tarihinde savcılıkta; askerden firar ettiğini, tanık... ile arkadaş olduklarını, izinli olduğu dönemde tanık...'in kendisinden Adana ilinden kız arkadaşı olan katılan mağdureyi getirmesini istediğini, kendisinin de bunun üzerine bir araç kiraladığını, ... ... isimli arkadaşını Talas'dan alıp birlikte Adana'ya gittiklerini, ... ...'ı Yozgat Boğazlıyanlı, 30-35 yaşlarında, çiftçilikle uğraşan birisi olarak bildiğini, telefonunun son numarasının 7709 ile bittiğini, katılan mağdureyi Seyhan ilçesinden alarak birlikte Kayseri'ye gittiklerini, bu sırada annesinin kendisini arayarak acilen eve gelmesini istediğini, kendisinin de katılan mağdureyi ve arabayı ...'ya teslim ederek eve gittiğini, yaklaşık yarım saat evde kaldığını, daha sonra tekrar ...'yı aradığını, ...'nın gelip kendisini Düvenönü'nden aldığını, bu sırada katılan mağdurenin karnının ağrıdığını söylediğini, ardından ...'yı Talas Belediyesinin önüne bıraktığını ve tanık...'i aradığını, katılan mağdureyi o gün askerden firar ederek Kayseri'ye gelen tanık...'e terminalde teslim ettiğini, katılan mağdurenin terminale doğru giderken ... tarafından tecavüze uğradığını anlattığını, bunun üzerine ...'yı telefonla arayarak bu durumu sorduğunu, ...'nın kendisine böyle bir şeyin olmadığını söylediğini, ...'yı kendilerinin araba ile bıraktıklarını, onun yanlarından başka bir araç ile ayrılmadığını, terminalde katılan mağdureyi tanık...'in bulunduğu yerden 500 metre ileride bırakmayıp tanık...'e bizzat teslim ettiğini, olay tarihinde kullandığı arabanın plakasını bilmediğini ancak siyah renkli Peugeot marka araç olduğunu, ... ...'ın kısa saçlı, esmer tenli, göbekli, bıyıksız, kirli sakallı, 1.70 cm boylarında, lacivert renkli doğan marka arabası olan bir kişi olduğunu, Talas'ta ikamet ettiğini, evli ve çocuksuz olduğunu bildiğini, katılan mağdureyi güvendiği için ...'ya teslim ettiğini, bu olaydan sonra ...'yı aradığını ancak ulaşamadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

21.11.2014 tarihinde savcılıkta; ... ...'ın olay günü kendisini aradığı telefon numarasının 0535339... olduğunu, bu telefon numarasının kimin adına kayıtlı olduğunu bilmediğini, bahse konu telefon numarasının ... ... adına kayıtlı olduğu sorulup ... ...'ın UYAP ortamında bulunan cezaevi fotoğrafı gösterildiğinde; bu şahsı köylüsü olması nedeniyle tanıdığını, bu kişinin ... ... değil ... ... olduğunu,

24.02.2015 tarihinde savcılıkta; daha önce vermiş olduğu ifadelerini aynen tekrar ettiğini, kendisine fotoğrafı gösterilen İsa ve Hanife oğlu ziraat mühendisi ... ...'ın ifadesinde bahsi geçen ... ... olmadığını, fotoğrafı gösterilen kişiyi tanımadığını, önceki ifadesinde belirttiği gibi ... ... isimli kişinin de ifadesinde bahsettiği ... ... olmadığını, ... ...'ın Boğazlıyan merkezde oturduğunu,

Duruşmada; olay tarihinde askerden izne ayrıldığını, kendisine telefon açan tanık...'in Adana'da bulunan kız arkadaşını Ürgüp'e getirmesini istediğini, inceleme dışı sanık ... ile birlikte Adana'ya gittiklerini, oradan aldıkları katılan mağdureyi Kayseri'ye götürdüklerini, Ürgüp'e gideceklerini ancak inceleme dışı sanık ... "Önce Kayseri'ye gidelim sonra onu Ürgüp'e bırakırız." dediği için akşam saat 20.00-21.00 sıralarında Kayseri'ye geldiklerini, buradayken annesinin kendisini telefonla araması üzerine inceleme dışı sanık ... ve katılan mağdureye "Ben eve gidiyorum, yarım saat oyalanın gelirim." dediğini, kendisi ayrılınca inceleme dışı sanık ...'nın bekâr olduğunu ve evlenmek istediğini söyleyerek katılan mağdureyi kandırmış olduğunu, alkol de alan inceleme dışı sanık ...'nın katılan mağdureyi Erkiletin Tepesi'ne götürüp ilişkiye girdiğini, daha sonra inceleme dışı sanık ...'nın kendisini telefonla aradığını, inceleme dışı sanık ... ile katılan mağdure yanlarına geldiklerinde katılan mağdurenin karnını tuttuğunu, "Ne oldu?" diye sorduğunda katılan mağdurenin bir şey söylemediğini, inceleme dışı sanık ... ayrılınca onun kendisine tecavüz ettiğini anlattığını, inceleme dışı sanık ...'ya telefon açıp bu durumu sorduğunda inceleme dışı sanık ...'nın katılan mağdureyle ilişkiye girdiğini söyleyerek kimsenin haberinin olmamasını istediğini, bunun üzerine tanık...'i arayıp "... arkadaşına tecavüz etmiş." diye söylediğini, katılan mağdureyi tanık...'e terminalin yakınında teslim ettiğini, bu sırada inceleme dışı sanık ...'nın yanlarında olmadığını, inceleme dışı sanık ... kendisini tehdit ettiği için hazırlık aşamasında onun ismini vermediğini, 0506101... numaralı telefonu kendisinin kullandığını, olay günü Kayseri'deyken annesinin bu numarayı aradığını, ancak annesinin telefon numarasını bilmediğini, annesinin isminin ... olduğunu ve kendi adına kayıtlı telefonu kullandığını, Kayseri'ye geldiklerinde Düvenönü'nde bulunan kendi evlerinin önünde araçtan indiğini, eve gittikten sonra inceleme dışı sanık ...'yı bir defa aradığını hatırladığını, eve akşam saat 20.00-20.30 sıralarında gittiğini, Erkilet tarafına gitmediğini, araçtan indikten sonra annesinin Düvenönü Mahallesindendeki evinde bulunduğunu, telefon baz istasyon kayıtları okunduğunda; kesinlikle Erkilet tarafına Mahzeminin olduğu yöne gitmediğini, Adana'ya gitmeden önce katılan mağdureyle kendisine ait telefonla görüşme yaptığını, inceleme dışı sanık ...'nın telefonu ile bir görüşmesinin bulunmadığını, inceleme dışı sanık ...'da katılan mağdurenin telefonunun olmadığını, inceleme dışı sanık ...'nın telefonundan katılan mağdureyle kimin görüşme yaptığını bilmediğini, inceleme dışı sanık ...'nın beyanlarını kabul etmediğini, inceleme dışı sanık ...'nın "Erkilet'e gitmedim çevreyoldan gittim." diyerek yalan söylediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki "asli iştirak-feri iştirak" ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak",

"Bağlılık kuralı" ise Kanun’un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

"Azmettirme" TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39 maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tanık... ve sanık ...'nın Ürgüp İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevlerini yaptıkları, katılan mağdurenin tanık...'in kız arkadaşı olduğu, sanık ...'nın birliğinden izinli olarak ayrılması üzerine tanık...'in sanık ...'yı arayarak Adana ilinde oturan katılan mağdureyi yanına (Ürgüp'e) getirmesini istediği, tanık...'in bu durumdan haberdar ettiği katılan mağdurenin de tanık...'in teklifini kabul ettiği, sanık ...'nın yanına inceleme dışı sanık ...'yı da aldığı ve sanık ...'nın kiralamış olduğu araçla Adana iline gittikleri, burada katılan mağdure ile buluştukları ve Nevşehir'e dönmek için yola çıktıkları, aracı inceleme dışı sanık ...'nın kullandığı, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın Niğde ilinde bir marketten bira aldıkları, yola devam ederlerken sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın bu biraları içmeye başladıkları, bir süre sonra sanık ...'nın tanık...'i arayarak arabalarında yakıt olmadığından Kayseri'ye gideceklerini söylediği, Kayseri iline vardıklarında annesinin yanına gideceğini belirten sanık ...'nın Kayseri ili merkezinde araçtan indiği, inceleme dışı sanık ... ile katılan mağdurenin araçta yalnız kaldıkları, bu esnada inceleme dışı sanık ...'nın katılan mağdureye sanık ... ile başka bir yerde buluşacaklarını söyleyerek aracı hareket ettirdiği ve katılan mağdureyi dağlık, ıssız bir piknik alanına götürdüğü, burada inceleme dışı sanık ...'nın zorla parmağını katılan mağdurenin vajinasına soktuğu, ardından organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra inceleme dışı sanık ... ile katılan mağdurenin tekrar Kayseri ili merkezine dönüp sanık ... ile buluştukları anlaşılan olayda;

Dosyada bulunan HTS kayıtlarına göre sanık ve inceleme dışı sanık ...'nın kullanımındaki telefonların 31.08.2014 günü 16.36 ile 17.51 saatlerinde Seyhan ve Ulukışla'da bulunan aynı baz istasyonlarından sinyal almaları, dolayısıyla katılan mağdure, sanık ... ve inceleme dışı sanık ... araçta bulunduklarının anlaşılması, ancak buna rağmen sanık ... ile inceleme dışı sanık ... arasında saat 16.41, 17.27, 17.51 ve saat 17.53'te mesaj alma-atma şeklinde görüşmelerin olması, katılan mağdurenin Kayseri'de sanık ...'yı bırakırken sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın araçtan inerek kendi aralarında 1-2 dakika gizlice konuştuklarını ve inceleme dışı sanık ... kendisine cinsel istismarda bulunduktan sonra sanık ...'nın yanına döndüklerinde sanık ...'nın kendisine "Neredeydiniz, nereye gittiniz?" diye hiçbir şey sormadığını beyan etmesi, katılan mağdurenin cinsel istismara uğramasının ardından sanık ... ile karşılaştıklarında sanık ...'ya olaya dair bir şey anlatmamasına karşın sanık ...'nın Ürgüp'e götürmek üzere teslim aldığı katılan mağdureye "Seni Adana'ya geri göndereceğim." demesinin makul bir nedene dayanmaması, sanık ...'nın, tanık...'in yanına gitmek amacıyla aracına binen katılan mağdureyi, mağdurenin hiç tanımadığı bir şahıs olan inceleme dışı sanık ... ile araçta yalnız bırakmasının hayatın olağan akışına uygun bir davranış biçimi olmaması, sanık ...'nın katılan mağdureyi, daha önce birlikte suç işledikleri ve tehlikeli kişilik yapısı ile davranış biçimini bildiği inceleme dışı sanık ...'nın yanında bırakarak yalnızlaştırması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'nın, inceleme dışı sanık ...'nın katılan mağdureye cinsel istismarda bulunacağını bilerek yanlarından ayrılıp inceleme dışı sanık ...'nın katılan mağdureyle araçta yalnız kalmalarını sağladığı, böylece sanık ...'nın, inceleme dışı sanık ...'nın cinsel istismar suçuna TCK'nın 39. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde belirtildiği şekilde suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.