Esas No: 2013/234
Karar No: 2013/1611
Karar Tarihi: 27.11.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2013/20-234 E.  ,  2013/1611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sarıgöl Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2012

Taraflar arasındaki “tespite itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sarıgöl Kadastro Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 03.10.2011 gün ve 2010/110 E- 2011/271 K. sayılı kararın incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 08.03.2012 gün ve 2012/986 E-2012/3447 K.. sayılı ilamı ile;

(...Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 04/02/2010 gün ve 2009/18739-2010/1167 E.-K. numaralı bozma ilamında özetle: “Mahkemece çekişmeli taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olduğu, davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de Hazine tarafından taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddia edildiği ve çekişmeli parsel devlet ormanına sınır olduğu halde, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır.

Orman tahdidinin kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukuki durumu, orman tahdit haritasının uygulanması yoluyla belirlenirse de, orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1.maddesi gereğince 2.maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde; mahkemece, öncelikle çekişmeli parselin çekişmeli parseli geniş çevresi ile birlikte gösteren kadastro krokisi, orijinal renk ve sembolleri içeren 1/5000 ölçekli paftasının, çekişmeli parselin komşuları olan parsellerin kadastro tesbit tutanakları ile var ise tespitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları, itirazlı olanlar yada hükmen kesinleşenlerin dava dosyaları, mahkeme kararları ve bilirkişi raporları getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi yapılıp yapılmadığı araştırmalı, yapılmış ise orman tahdidine ilişkin ilgili tüm harita ve tutanaklar, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları ilgili Yönetimden getirtilmeli, orman tahdidinin kesinleşip kesinleşmediği belirlenmeli, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan ve bir ziraat uzmanından oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere en az 15-20 adet orman sınırı noktasını içirecek biçimde tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, dava tarihinden önce kesinleşmiş bir orman tahdidinin olmadığı belirlendiği taktirde, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu yapılmış ise fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, en az 15-20 adet orman sınır noktasını içeren ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu yok ise, yukarıda değinilen eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafı fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olup olmadığı veya orman içi açıklığı olup olmadığı yönünde bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14.maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2.maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine, Sarıgöl ilçesi Güneydamları köyü 260 ada 3 parsel sayılı 6245,42 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tespit gibi davalı Gürbüz Kocakurt adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından kazandırıcı zamanaşımı hükümlerinde belirlenen koşulların oluşmadığı savı ile temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4.mad. hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki,

Bozma ilamında çekişmeli taşınmaz ile birlikte komşu parsellerin bir bütün olarak orman içi açıklık olup olmadığının orman bilirkişi tarafından araştırılması gereğine değinilmiştir. Memleket haritasındaki ve kadastro paftasındaki konuma göre, davaya konu taşınmazla birlikte çevresinin 6831 sayılı Yasanın 17/2.maddesi kapsamında dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklığı konumunda bulunduğu, orman içi açıklıkları orman sayılan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacağı, taşınmazın bu haliyle 6831 sayılı Yasanın 17/2.maddesi gereğince orman içi açıklık niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

6831 sayılı Yasanın 17/2.maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 sayılı Yasanın 17.maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Yasanın 1.maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17.maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 ve gün 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün 1997/20-808/1039, 08.02.1999 gün 1999/7-22-43, 13.10.1999 gün 1999/8-689-822, 03.04.2002 gün 2002/8-230-261 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26.maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek Hazinenin davasının kabulüne karar vermek gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın reddi yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı Hazine vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Davacı, Güneydamları köyünde yapılan tapulama tespit çalışmaları sırasında ... ada ..parsel nolu taşınmazın, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, davalı lehine zilyetlik koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, tespitin iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazın babasından intikalen geldiğini bildirerek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın tarım arazisi niteliğinde olduğu, davalı lehine zilyetlik koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; davacının temyizi üzerine Özel Dairece hüküm, dava konusu taşınmazın bitişiğinin Devlet ormanı olduğu, bu nedenle dava konusu taşınmazın orman ya da orman içi açıklık olup olmadığı hususunun araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan araştırma sonucunda dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı gerekçesi ile davanın reddine ve taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiştir. Davacı Hazine vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçelerle bozulmuş; Yerel Mahkeme, önceki kararda direnmiştir.

Direnme kararını temyize davacı Hazine vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu ... ada .. nolu parselin orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı; buna göre davacı Hazine davasının kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğinden; dava konusu ... ada ..parsel nolu taşınmazın tarla vasfı ile, senetsizden ve belgesizden, 20 yılı aşkın zilyet olduğu gerekçesi ile 24.03.2007 tarihinde davalı G..K.adına tespit edildiği; dava konusu taşınmazın kuzeyinde ..ada ...nolu parsel ve dere ile ötesinde ...ada ... nolu parsel; dava konusu taşınmazın güneyinde ise .. ada .. parsel sayılı davalı adına senetsizden tespit edilen taşınmazların bulunduğu ve bu parsellerin etrafının ... ada ... nolu orman parseli ile çevrili olduğu anlaşılmaktadır.

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17/1-2.maddesi uyarınca; “Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; otlatma planı yapılan alanlarda yıllık otlatma süresi dâhilinde hayvanların planlı otlatılmasını sağlayan, gecelemesini emniyet altına alan ve dağılmalarını engelleyen geçici çevirmeler şeklinde düzenlemeler dışında, her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur.

Öte yandan 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanunu’na Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26.maddesinde de devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler belirtilmiştir. Anılan maddenin ( a) bendi ; “Orman kadastro komisyonlarınca;

a)6831 sayılı Kanunun 1'inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar, orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17'nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar… Devlet ormanı olarak sınırlandırılır.” hükmünü düzenlemiştir.

Somut olayda; mahkemece yapılan keşifler ve taşınmaza uygulanan memleket haritasındaki ve kadastro paftasındaki konuma göre, davaya konu taşınmazla birlikte çevresinin 101 ada 1 nolu orman parseli ile çevrili olduğu, 6831 sayılı Yasanın 17.maddesi kapsamında dört tarafı orman ile çevrili bu yerin orman içi açıklık konumunda bulunması nedeniyle, bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılamayacağından ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceğinden davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı kanunun 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.11.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

S.. İlçesi G...Köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında .. ada ..parsel sayılı 6245,42 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz tarla vasfıyla belgesizden 24.3.2007 tarihinde Gürbüz Kocakurt adına tespit edilmiş, askı müddeti içinde davacı Hazine; taşınmazın “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden” olduğu, davalının zilyetlikle kazanma süresini de doldurmadığını ileri sürerek, davalı adına yapılan tespitin iptali ile Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında çekişmeli taşınmaz başında fen ve ziraati bilirkişilerin katılımı ile yapılan keşfi müteakip ziraatçı bilirkişinin 20.05.2009 havale tarihli raporunda, “taşınmazın killi, tınlı toprak yapısında olduğu, sulanma imkanının olmadığı, keşif tarihi itibariyle üzerinde hububat ekili olduğu toprak yapısı, toprak rengi, meyil durumu, çevredeki arazilerin bitki örtüsü, toprak derinliği göz önünde bulundurulduğunda 25 yılı aşkın bir süredir tarım arazisi olduğu...” kanaati sunulmuş, mahkemece yargılama sonunda, davaya konu taşınmazın davalı G.K. tarafından kadastro tespitinden önce tarla vasfıyla nizasız ve fasılasız ve eklemeli zilyetlikle 20 yılı aşkın süre ile ekonomik amaca uygun olarak malik sıfatıyla zilyet olarak kullanıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddi ile ..ada ..parsel sayılı taşınmazın tespit gibi davalı G. K. adına kayıt ve tesciline dair verilen kararın temyizi üzerine Yüksek 20.Hukuk Dairesinin 04.02.2010 tarih, 18739/1167 sayılı birinci bozma kararında özetle ; “çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 3402 sayılı Yasanın 4.maddesi hükmüne göre yapıldığını, sınırında Devlet ormanı olduğu halde yöntemine uygun olarak orman araştırması yapılmadığı belirtilerek, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan ve bir ziraat uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile yeniden keşif yapılarak taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının araştırılması” istenmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak 07.07.2011 tarihinde çekişmeli taşınmaz başında fen ve orman bilirkişilerinin de katılımı ile yeniden keşif yapılmış, orman bilirkişi tarafından düzenlenen 01.08.2011 havale tarihli raporun sonuç bölümünde ; “6831 sayılı Orman Yasasının 1.maddesine göre, arazide yapılan fiziki incelemede, hava fotoğrafları, memleket ile orman amenajman haritaları uygulamasında, toprağın orman vasfında olmadığı, ziraat parsellerinin devamı ve bütünleyicisi olduğu, toprak, su ve orman muhafaza karakteri taşımadığı, %20 meyilli yamaç konumunda olduğu, eski tarihl memleket haritasında, ..ada ..nolu parselin tamamının açık renkli orman sayılmayan alanlar içinde kaldığı, parselin iki tarafında bulunan ziraat parsellerinin devamı olduğu ve orman sayılmayan yerlerden olduğu, eski tapu kaydının bulunmaması, geldisinin orman toprağı olmaması nedenlerinden dolayı, 6831 sayılı Orman Yasasının 1.maddesine göre, itiraza konu alanın orman sayılmayan yerlerden olduğu” kanaatine varılmış, mahkemece; dava konusu taşınmazın 1958 tarihli memleket haritasında orman sayılmayan açık alanlarda kaldığı, zirai bilirkişi raporuna göre tarım arazisi mahiyetinde bulunduğu ve orman niteliği arzetmediği, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu, yine parselin güneyinde dere ve derenin ötesinde bulunan . ada . nolu parselin tutanağının kesinleştiği, yine parselin kuzeyinde bulunan ..ada..nolu parselin tutanağının kesinleşerek tapuya tescil edilmiş olduğu, buna göre parselin orman içi açıklık mahiyetinde olmadığı, kadastro tutanağı kesinleşen parsellerle bir bütün olarak orman bütünlüğünü bozucu mahiyette bulunmadığı ve davalı lehine kazandırıcı zamanaşımına ilişkin koşulların oluştuğu kanaati ile davanın reddine ve tespit gibi davalı adına tespit ve tesciline karar verilmiş, karar Yüksek 20.Hukuk Dairesinin 08.03.2012 tarih, 986/3447 sayılı ikinci bozma kararında özetle ; “memleket haritasındaki ve kadastro paftasındaki konumuna göre, davaya konu taşınmazla birlikte çevresinin 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklık konumunda bulunduğu, orman içi açıklıkları orman sayılan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacağı, taşınmazın bu haliyle 6831 sayılı Yasanın 17/2.maddesi gereğince orman içi açıklık niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğunun bulunmadığı, 17.maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içerdiği ve amacının orman bütünlüğünü korumak olduğu ve bu tür yerlerin Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerektiği, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesinin bu olguyu değiştirmeyeceği belirtilerek Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın reddi yolunda hüküm kurulmasının isabetsizliğine” karar verilmiş, mahkemece karardaki gerekçelerle Yüksek Dairenin bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.

6831 sayılı Orman Kanununun 1.maddesinin birinci fıkrasında, “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.” Diye ormanın tarifi yapıldıktan sonra ikinci fıkrasında da orman sayılmayan yerler belirtilmiş, 17'nci maddesinin ikinci fıkrasında da, “Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi bir şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur.” Şeklindeki düzenleme ile de orman açıklıklarının işgal yoluyla şahıslar adına tescil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler” kenar başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendinde, “6831 sayılı Kanunun 1'inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar, “orman içindeki kültür arazileri dışında” 6831 sayılı Kanunun 17'nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar”ın Devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı hükmü yer almaktadır.

Orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı bizim de kabulümüzdedir. Ancak somut olayda dava konusu taşınmaz orman içi açıklık değildir. Yüksek 20.Hukuk Dairesinin birinci bozma kararından sonra dava konusu taşınmaz başında orman bilirkişi ve fen bilirkişisinin katılımı ile 07.07.2011 tarihinde yapılan keşifte, 1/25000 ölçekli memleket haritası, 1/5000’lik kadastro haritası ve amenajman planı haritası uygulanmış, 1959 yılı basımlı memleket haritası ile eski tarihli 1/25000 ve 1/35000 ölçekli hava fotoğrafları memleket haritası yardımıyla inceleme yapılmış, keşif sonunda orman bilirkişi tarafından düzenlenen 01.08.2011 havale tarihli raporda dava konusu taşınmazın orman açıklığı niteliğinde olduğuna dair bir belirlemede bulunulmamış, aksine eski tarihli memleket haritasında çekişme konusu 260 ada 3 sayılı parselin tamamının açık renkli orman sayılmayan alanlar içinde kaldığı, iki tarafında bulunan ziraat parsellerinin devamı olduğu ve geldisinin orman toprağı olmaması nedeniyle orman sayılmayan yerlerden olduğu” kanaati belirtilmiştir.

Nitekim benzer olaylarda Yüksek 20. Hukuk Dairesinin 16.09.2013 gün ve 2013/5566-7945 sayılı kararında “taşınmazların eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olmadığı ve ziraat bilirkişi raporuna göre de kadim tarım arazileri olduğu taşınmazlara komşu ..ada 1, 3 ve 4 sayılı parseller kadastro sırasında kişiler adına tespit edilip tapuya tescil edildiğine göre, komşu parsellerle birlikte taşınmazların orman içi açıklığı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, fiilen taşınmazların doğusunda ve güneyinde geçen yol ve dereye sınır oldukları, yol ve derenin 1964 tarihinde memleket haritasında dahi göründüğü göz önüne alındığında bu yönüyle dahi orman içi açıklığı olarak kabul edilemez” şeklinde karar verilmiş, 01.10.2013 gün ve 2013/6473-8574 sayılı kararında da “dava konusu taşınmazın (A) ile işaretli kısmı Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde belirtilen orman içi kültür arazisi olup, eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasında açık alanda kalmakta olan meyve bahçesidir. Ayrıca, (A) ile işaretli taşınmaza komşu olan 17-18 sayılı parseller gerçek kişiler adına tespit edilmiş olup itirazsız kesinleşerek tapuya tescil edilmişlerdir. Bu durumda, taşınmazın (A) ile işaretli bölümünün orman içi açıklık niteliğinde olduğu kabul edilemez” şeklindeki değerlendirmelerle, niza konusu taşınmazların orman olmadığı kişi lehine tesciline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararları verilmiştir.

Somut olayda, nizalı taşınmazın kuzeyinde .. ada ..parsel sayılı taşınmaz şahıs adına tespit görmüş ve itirazsız kesinleşerek tescil edilmiş, güneyinde dere ve dereden sonra ..ada .. parsel sayılı taşınmaz da kişi adına yapılan tespit itirazsız kesinleşmiş ve tapuya bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, çekişmeli taşınmazın dört tarafı orman ile çevrili değildir. Oysa ki Yüksek Daire bozma kararında çekişmeli taşınmazın dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklık konumunda bulunduğu belirlemesinde bulunarak zilyetlikle kazanılamayacağı değerlendirmesinde bulunmuştur. Yüksek Dairenin bu değerlendirmesi somut olaya uygun düşmediği gibi yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen Dairenin uygulaması ile de örtüşmemektedir.

Özetle; taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, orman içi açıklık olmadığı, kültür arazisi niteliğinde olduğu, kişi yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği ormancı ve ziraatçi bilirkişi raporları ve hava fotoğrafları incelemesi ile objektif ve bilimsel verilere dayalı olarak saptanmıştır. Yüksek Dairenin bozma kararı taşınmazın 4 tarafının orman olmaması nedeniyle maddi hataya dayalıdır. Nitekim Yüksek 20.Hukuk Dairesinde aynı nitelikteki bozma ilamlarından maddi hata gerekçesiyle dönülmüştür. Taşınmazın orman içi açıklık olduğunu doğrulayan hiçbir delil bulunmadığı gibi, mülkiyet hakkını ortadan kaldıracak bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Kişisel düşüncelerin böyle teknik bir konuda bilirkişi raporları bertaraf edilerek hükme esas alınması hukuk güvenliğinin ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da doğmuş olan mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi ilkesinin gözetilmesi gereğini vurgulamaktadır. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşlerine katılamamaktayız.