Esas No: 2011/50053
Karar No: 2013/35089
Karar Tarihi: 26.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/50053 E.  ,  2013/35089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti ile %5 fazlası, genel tatil ücreti ile %5 fazlası, ücret alacağının %5 fazlası, ikramiye alacağı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğini, eksik ödenen ve ödenmeyen ücretlerinin tahsili yönünde icra takibi başlattığını ancak itiraz edildiğini, fazla çalışma, genel tatil ve ikramiyelerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, ikramiye, asgari geçim indirimi,yıllık izin ücreti ve ücret, fazla çalışma, genel tatil % 5 fazla alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleştirilen dava ile ise Kadıköy 2.İcra Müdürlüğünün 2009/25242 Esas sayılı dosyası ile başlatıldığı ve davalının itirazı üzerine duran takibe yönelik itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, Basın İş Kanununda ücretlerin zamanında ödenmemesi halinde işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanıyan bir düzenlemenin olmadığını, davacıya ücretlerinin tam ve zamanında ödendiğini, davacının fazla mesai ve buna dayalı olarak %5 fazla ödeme talebinde de bulunamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim oranı ve icra inkar tazminatını hak edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi

durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda, yargılama sonunda mahkemece davacının taleplerinde haklı olduğu belirlenerek fazla çalışma , genel tatil ve ücret alacağı % 5 fazla isteğinden % 75 indirim yapılarak hüküm kurulmuştur. Ancak yukarıdaki Dairemiz ilke kararı uyarınca anılan alacaklardan yapılan indirim az olup daha yüksek oranda indirim yapılması gerektiğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

3. İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8 inci ve 28 inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9.HD. 4.4.2008 gün 2007/14360 E, 2008/7511 K.).

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son maddesi ile 3095 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir.

Birleştirilen davada alacak likit olmadığından ve yargılama sonucu alacak miktarı kesin olarak belirlenebileceğinden icra inkar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü doğru değildir.

4. Mahkemece davacının alacakları hakkında hüküm kurulurken “toplam 57.163,00 TL'den, 54.040,00 TL'nin davalının temerrüde düştüğü 24.12.2009 tarihinden itibaren, 3.123,00 TL'nin ıslah tarihi olan 15.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,” şeklinde faiz uygulanmıştır. Ancak bu tarz bir açıklamanın infazda tereddüde yol açacağı açıktır. Bu nedenle infazda tereddüde yer vermeyecek şekilde her alacak kalemi için ayrı ayrı miktar, tarih ve faiz cinsi belirtilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, davalı yanında 5953 Sayalı Basın İş Yasasına tabi muhabir olarak çalıştığını, ücretinin geç ve eksik ödendiğini, iş akdini bu nedenlerle tek tarafla ve haklı olarak sona erdirdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren, istifa eden gazetecinin kıdem tazminatı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; davacının ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı feshettiği kabul edilerek hesaplanan kıdem tazminatı, ücretli izin alacağı, fazla mesai ücret alacağı ve %5 fazla ödemelerinin kabulüne karar verilmiştir.

Tarafların temyizi üzerine Yüksek Dairenin Çoğunluk oyları ile davacı gazetecinin feshinin haklı olduğu kabul edilmiş ancak fazla çalışma ücretinden yapılan takdiri indirimin az olması, icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği ve hüküm fıkrasının infaza elverişli olmaması gerekçeleriyle Yerel Mahkeme kararı bozulmuştur.

Olayda tartışmalı olan husus gazeteci olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalışan davacıın ücretlerinin geç veya eksik ödenmesi, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesinin haklı feshe ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı talep etmeye iimkan verip, vermediği noktasındadır.

Davacının faaliyet alanı basın ve yayıncılık olan davalı iş yerinde yaptığı, işin 5953 sayılı yasanın 1. maddesi kapsamında olduğu çekişmesizdir.

5953 Sayılı Basın İş Yasasında gerek önceki 145 Sayılı Yasanın 16 maddesi gerekse yürürlükteki 4857 sayılı İş Yasasının 24/II-e maddesinde belirtildiği gibi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı vereceği şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır.

5953 Sayılı Yasada ücretin zamanında ödenmemesinin neticeleri yönünden aynı yasanın 14/2. maddesinde " Gazetecilere ücretlerini zamanında ödemeyen işverenler, bu ücretleri, her gün için %5 fazlasıyla ödemeye mecburdurlar." şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.

Aynı şekilde 5953 Sayılı Yasanın 11. maddesi bu kanuna göre çalışanın hangi durumda (haklı nedenle) feshi hakkı olduğunu düzenlemiştir. Buna göre " Bir mevkutenin veche ve karekterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veyahut umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihlal edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde " gazeteci akdi derhal feshedip kıdem tazminatı talep edebilecektir.

Madde metninden de anlaşıldığı gibi düzenleme çok dar tutulmuştur. Yasada yer almayan ücretin geç veya eksik ödenmesi hususu, işçiye haklı fesih hakkı verip kıdem tazminatı almasına olanak tanımamaktadır. Bu konunun yasanın bir boşluğu şeklinde değerlendirilip kıyas yoluyla doldurma yoluna gidilmesi de mümkün değildir.

Yüksek Yargıtay HGK.nun 16.05.2001 gün 2001/-417 E. 2001/419 K., Yargıtay 9. H.D. 28.06.2007/34521 E., 2007/21159 K, Yargıtay 9 HD. 24.02.2003/11850 E, 204/3119 K sayılı kararları da aynı görüş ve doğrultudadır.

Davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü şeklinde yerel mahkeme kararının BOZULMASI görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun farklı nedenle oluşturduğu bozma kararına katılamıyorum. 26.12.2013