Esas No: 2017/26784
Karar No: 2018/3557
Karar Tarihi: 20.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/26784 E.  ,  2018/3557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 25/05/2008 tarihinden 13/03/2014 tarihine kadar davalı işyerinde en son net 1.270,00 TL ücret ve sefer başı 3,00 TL olarak ayda ortalama 450,00-500,00 TL sefer primi ile şoför olarak çalıştığını, davalı işyerinde servis ve yemek uygulaması olduğunu, maaşının SGK'ya asgari ücret üzerinden bildirildiğini, fazla mesai ve resmi tatil, hafta tatili alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı olarak feshettiğini, haftanın 7 günü 07:30-23:00 arasında çalıştığını, ayrıca haftada 2 gün gece saat 02:00'a kadar çalışmasını sürdürdüğünü, hafta tatili ve fazla çalışma alacaklarının ödenmediğini, tüm resmi tatillerde çalışmasını sürdürdüğünü, yıllık izin alacağının bulunduğunu i iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada, davacının davalı... Şirketi’ne ait işyerinde 25/04/2008-13/03/2014 tarihleri arasında iş akdine bağlı olarak mikser şoförü sıfatıyla çalıştığı fazla çalışması, hafta sonu çalışması, tatil çalışması gibi bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı, tanık anlatımları göz önünde bulundurulduğunda fazla çalışmanın, hafta sonu çalışmasının ve tatil günü çalışmasının yapılmasına rağmen ücretinin ödendiğine ilişkin davalı tarafça herhangi bir delilin ibraz edilemediği, yıllık izne hak kazanılmasına rağmen tamamının kullandırıldığının yazılı delil ile ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; mikser şoförü olan davacı, davalı işyerinde sabit ücretin yanında sefer başı prime göre çalışmaktadır. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak primi de artacağından bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Fazla mesai ücretinin % 150 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Mahkemenin hüküm fıkrasında %50 olarak uyguladığı karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) oranını gerekçesinde %45 olarak belirtmesi hüküm ile gerekçe arasında çelişkiye sebebiyet verdiğinden, bu yönüyle de karar 6100 sayılı HMK.nun 298/2.maddesine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.