Esas No: 2016/10728
Karar No: 2019/4747
Karar Tarihi: 09.04.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/10728 E.  ,  2019/4747 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR

Davacı, Eczane işletmecisi olduğunu, sigortalıların muayene katılım payını tahsil etmemek için reçete girilip silinmesi, bir başka eczane için reçete girilip silinmesi eylemlerine iştirak ettiği ve muayene katılım payları ertelenmiş reçeteleri kuruma fatura ettiği gerekçesiyle davalı ile arasında imzalanmış 2012 protokolünün 5.3.15 maddesi gereğince 24.000 TL cezai şart kesildiğini ve 2615,71 TL reçete bedelinin yasal faizi ile beraber kuruma iadesinin karar altına alındığını, muayene ücretinin zaman içinde kaybolmayan her zaman tahsili mümkün alacaklardan olduğunu, devletin zarara uğramadığını, faaliyet gösterdiği bölgede hastaların gelir düzeyinin çok düşük ve hatta açlık düzeyinde bulunduğunu, muayene ücreti ödenmediği için ilaç vermekten kaçınamayacağını, en azından hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini beyanla kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı, kurumları tarafından yerine getirilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, davacı tarafından yapılan işlemler ile muayene ücretlerinin ötelendiğini ve kurum zararına neden olunduğunu uygulanan cezanın taraflar arasında yürürlükte bulunan protokole uygun olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve davanın reddi cihetine gidilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda da, Davacı eczane tarafından 96 hastaya ait reçete ile ilgili olarak sisteme giriş yapıldığı ve daha sonra silindiği kurum işleminin protokole uygun olduğu açıklanmıştır. Cezai işleme dayanak Protokol ve ek protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda da, bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Davacı aynı zamanda 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." madde hükmünün uygulanmasını ve değerlendirilmesini de talep etmiş olmakla mahkemece bu madde değerlendirilmemiş ve herhangi bir şekilde de değinilmemiştir. O halde, açıklanan ilgili maddenin değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar Bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

........