Esas No: 2014/34610
Karar No: 2016/10480
Karar Tarihi: 26.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/34610 E.  ,  2016/10480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait özel halk otobüsünde 2007 yılı Şubat ayından 24/08/2010 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, günlük ücretinin net 80,00 TL olduğunu, sabah 05:30'dan akşam 23:00'e kadar bazı günler 24:00'e kadar haftanın tüm günleri ile dini ve millli bayramlarda çalıştığını, izinlerini kullanmadığını, işveren tarafından günde 1 öğün yemek ve 1 paket sigara verildiğini, davacının işten çıkarılmadan önce işverenin muhasebecisi tarafından çağrıldığını ve formalite icabı olduğunu söyleyerek önceki bordroların tamamının imzalattırdığını, bordroların altında ibraname başlıklı bir belge olduğunu görünce bu belgeyi imzalamadığını, işverene bunun ne anlama geldiğini sorunca işverenin davacıyı işten çıkardığını söylediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, genel tatil fazla çalışma ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; müvekkilinin, yılın büyük bir bölümünde Norveç'te yaşadığını ve bu nedenle usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadığını, en çok 3 kişinin çalıştığı işyerlerinin İş Kanununun 5/b maddesine göre İş Kanunu kapsamında bulunmadığını, davacının çalıştığı dönemde halk otobüsünde davacı ile birlikte 3 kişi çalıştığından iş yerinin İş Kanunu kapsamında bulunmadığını, davacının Şubat/2007 ayında değil 18/01/2008 tarihinde işe girdiğini, otobüste şoför olarak değil muavin olarak çalıştığını, günlük net ücretinin 50,00 TL olduğunu, özel halk otobüsünün çalışma saatlerinin belirli kurallar çerçevesinde aracın durağa giriş ve çıkış saatlerinin günlük servis cetveli kayıtlarında aracın muavin olan davacı tarafından doldurulup duraktaki hareket amirliğine imzalatıldığını, bu kayıtlara göre davacının 18 saatlik bir çalışması bulunmadığını, günde en fazla 4 sefer yapıldığını, ve geri dönüş seferine kadar durakta beklediği sürenin günde 2 saati aştığını ve bu sürenin istirahat zamanı olduğunu, davacının milli ve resmi tatillerde çalıştığı ve izin kullanmadığı iddialarının doğru olmadığını, aracın giderleri, kazançları ve çalışma şartları ile ilgili olarak kendisinin tasarrufta bulunduğunu, çalışmak istemediği zamanlarda araçta muavin ve şöfor çalıştırdığını ve bunların çalıştığı dönemlerde izinlerini kullandığını, davalı işverenin yaptığı kontroller sonucunda günlük net kazancın aynı güzergahta sefer yapan araçlardan daha düşük olması nedeniyle davacının haksız menfaat temin ettiği sonucuna vararak haklı fesih yaptığını, davanın devamı sırasında davacının işçilik alacaklarının ödendiğini ve davalıyı 21/01/2011 tarihinde ibra ederek 25/01/2011 tarihinde tekrar davalıya ait otobüste çalışmaya başladığını, tekrar çalışmaya başladığı süreç içinde davalı hakkında iler geri konuşması ve küfür etmesi nedeniyle Mart 2011 ayında tekrar çıkışının verildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği ve davacının işçilik alacaklarının ödenmediği gerekçeleri ile fazlaya ilişkin istemlerin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacının yaptığı iş ve aldığı ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalıya ait özel halk otobüsünde şoför olarak, günlük 80 TL ücret ile çalıştığını iddia etmektedir.

Davalı ise davacının muavin olarak, günlük net 50 TL ücret ile çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının şoför olarak günlük net 80 TL çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Davalıya ait araçta soför olarak çalışmış davacı tanıklarının beyanlarından ve dosyaya sunulan özel halk otobüsleri günlük servis cetvellerinden davacının muavin olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı tanıkları, muavinlerin (biletçilerin) günlük 40 TL aldıklarını ifade etmiş iseler de; davalının cevap dilekçesinde, davacının günlük net 50 TL aldığı savunduğu dikkate alındığında, davacının günlük net 50 TL ile çalıştığının kabulü ile alacakların hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesi ile, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.