Esas No: 2012/127
Karar No: 2014/4835
Karar Tarihi: 17.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/127 E.  ,  2014/4835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DENİZLİ 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/10/2011

NUMARASI : 2006/587-2011/513

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, 01.04.1995 tarihinde o zamanki adı P.. Pamuk Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. olan davalı şirkette muhasebeci olarak çalışmaya başladığını, P..'nın bir aile şirketi olup, ortaklarından bir kısmının aynı zamanda P.. Tekstil Konfeksiyon ve Sanayi Ticaret Ltd.Şti.ni kurduklarını, acze düşen P.. ve P..'in mallarını bir başkası üzerine devrederek alacaklı bankaların icra takibinden kurtulmak istediklerini, bu arada her iki firmanın da ortağı olan R.. A.. S..ı'nın bacanağı E.. I.. adına açılan çırçır fabrikasını çalıştırmaya başladığını, davacının da sigortasının P.. şirketinden E.. I.. Ç.. fabrikasına aktarıldığını, birkaç ay sonra fabrika çalışanlarından R.. Ö.. adına yeni bir işletme açılıp, şirketlerin bütün malvarlığının faturalandırılarak R.. Ö..'a satış yapılmış gibi gösterildiğini, davacının bu kez de R.. Ö..'ın işletmesinde sigortalı gösterildiğini, daha sonra aynı aileden olup da kredi borçlarında imzası bulunmayan bir kısım aile fertlerinin ortaklığında B.. Pamuk Limited Şirketinin kurulduğunu, davacının R.. Ö..'ın işyerinden çıkışla ailenin yeni kurduğu B.. Şirketinin elamanı olarak sigortalandığını, aynı kişilerin üç defa ayrı adlarla şirket kurup, davacının da birbirinin devamı olan bu şirketlerde kesintisiz muhasebeci olarak çalıştığını, işverenle herhangi bir problemi olmadığı halde 17.02.2006 tarihinde işverenlerin davacıya, kendileri için maliyeti yüksek bir eleman olduğundan mağdur etmemek için tazminatlarını ödeyerek kendisine yeni bir iş bulmasını söylediklerini, 18.02.2006 tarihinden itibaren 20 iş günü izne ayrılıp, izin dönüşü 13.03.2006 tarihinde kıdem, ihbar tazminatları ve maaş alacağının ödenerek çıkışının verilmesi hususunda anlaştıklarını, ancak işverenin bu sözlü anlaşmaya uymadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile birikmiş ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; P..- P.. ve B.. ünvanlı şirketlerin farklı şirketler olup, ortaklarının farklı olduğunu, davacının önceki işyerinden kendi isteği ile ayrılıp, E.. I..'a ait çırçır işletmesinde çalıştığını, buradan da kendi isteğiyle ayrılıp, davalı şirkette çalışmaya başladığını, 2006 yılı iznini kullanmak üzere izne ayrılıp, izin bitiminde işine dönmediğini, 14-15-16.03/2006 tarihinde işe gelmediği tespit edilerek, Denizli 2.Noterliği aracılıyla 17.03.2006 tarih, 09443 yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edilip, 22.03.2006 tarihinde ihtarname tebliğ edildiği halde, işe başlamadığını, herhangi bir mazeret de bildirmediğinden 4857 Sayılı İş Yasasının 25/II-g bendi uyarınca iş akdinin feshedildiğini, ücret bordrolarının imzalı olup, maaaş alacağı bulunmadığını, taraflar arasında sözlü bir anlaşma yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı tarafın iddiaları doğrultusunda getirtilen Ticaret Sicil kayıtlarının incelenmesinde; davacının çalıştığı iddia olunan dava dışı şirketlerin ayrı tüzel kişiliklerinin bulunup, aralarında devir ya da birleşme olduğuna dair ticaret sicilinde kayıt bulunmadığı, bir kısım ortakları aynı bile olsa, davacının dava dışı tüzel kişiliği bulunan şirketlerdeki çalışmalarına karşılık maddi taleplerini davalı şirkete yöneltemeyeceği gibi şahıs işletmeleri işyerlerindeki çalışmalarına ilişkin taleplerini de yöneltemeyeceği gerekçesiyle, davacının davalı işyerindeki çalışma süresi gözetilerek, davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının çalışmaya başladığını belirttiği P.. Pamuk Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.ile ondan sonra çalıştığı E.. I.. ve R.. Ö.. isimli işyerleri arasındaki ilişkinin işyeri devri esaslarına göre ve davacının hizmet süresine yönelik iddiası doğrultusunda değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken, sadece Ticaret Kanunu anlamında devir ve birleşme olup olmadığı gözetilerek sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 17/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.