Esas No: 2015/1103
Karar No: 2016/441
Karar Tarihi: 22.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/1103 E.  ,  2016/441 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 26.02.2013

Sayısı : 123-33

Mağdurlar : 1- ..., 2- ...

Mağdurlar ... ve ...'a yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e, 35/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 14 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.02.2013 gün ve 123-33 sayılı hükmün sanık müdafileri ve o tarihte katılan sıfatı olan ancak daha sonra şikayetinden vazgeçen mağdur ...'in vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.04.2014 gün ve 618-2698 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.09.2015 gün ve 273422 sayı ile;

"Sanık aşamalardaki savunmalarında; mağdurları tanımadığını, aralarında husumet bulunmadığını, öldürme kastı ile hareket etmediğini, içinde bulunduğu durum nedeniyle döner bıçağını salladığını, mağdurları takip etmediğini söylemiştir.

Atatürk Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının raporlarında; '... ve ...'un basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandıklarının' belirtildiği, sanığın savunması, mağdurların beyanları, mağdur raporları, sanığın olay sırasındaki tutum ve davranışlarına göre öldürme kastı ile hareket etmediği, eylemin yaralama olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, sanığın, mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerine ilişkin hükümler yönünden Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.10.2015 gün, 4554-5034 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'a yönelik nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemlerin gerçekleşme şekli ve suçun sübutu yönünden uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerinin kasten yaralama suçunu mu, yoksa nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.02.2012 günü saat 15.30 sıralarında Erzurum ili Cumhuriyet Caddesinde, mağdurlar ... ve ... ile inceleme dışı mağdur ...'ün kesici delici alet ile yaralandıklarının kolluk kuvvetlerine bildirildiği, çevrede bulunan güvenlik kameralarından tespit edilen görüntülerden sanığın açık kimliğinin belirlendiği, olaydan bir gün sonra yakalanan sanığın suçta kullandığını belirttiği döner bıçağını görevlilere teslim ettiği,

Sanıktan teslim alınan sırtı ve ucu künt, oluksuz, tek ağızlı, kesici kısmı 49 cm, toplam uzunluğu 63 cm olan dönerci ve benzeri meslek gruplarınca kullanılan bıçağın yasak niteliği haiz bıçaklardan olmadığı,

Mağdur ... hakkında düzenlenen adli raporda; sağ el 2. parmakta ve sağ üst kol arka yüzde 3 cm'lik yüzeysel kesiler bulunduğu, mevcut yaraların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun,

Diğer mağdur ... hakkında düzenlenen raporda ise; parietooksipital bölgede yaklaşık 4-5 cm'lik saçlı deri kesisi bulunduğu, bu yaranın da basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun,

Sanık hakkında olaydan 1 gün sonra düzenlenen adli raporda, bedeninde herhangi bir darp cebir izinin bulunmadığı, kanında alkol tespit edilmediğinin

Bildirildiği,

Sanığın sevk edildiği Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Gözlem İhtisas Dairesi ile Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporlarda, suç tarihinde sanığı bulunduğu nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin cezai sorumluluğunun tam olduğunun mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... soruşturma evresinde; onyedi yaşında ve lise öğrencisi olduğunu, olay günü Çaykara Caddesi üzerinde yürüdüğü esnada sanığın üzerine doğru gelerek "hayırdır, ne bakıyorsun" deyip belinden sallama tabir edilen bir bıçak çıkardığını, bıçakla başına vurduğunu, ne olduğunu anlamadığını, daha sonra sanığın elinde bulunan bıçağı kendisine doğru sallamaya devam ettiğini, Dumlu Alışveriş Merkezine doğru kaçtığını, arkasına baktığında sanığı göremediğini,

Mahkemede ise; sanığın, kafasına döner bıçağı ile vurduğunu, kaçmaya çalışırken bir kez de sırtına vurduğunu, sanıktan şikayetçi olduğunu, temyiz aşamasında ise şikayetinden vazgeçtiğini,

Mağdur ... soruştura evresinde; onaltı yaşında ve lise öğrencisi olduğunu, olay günü Çaykara İş Merkezinin yanında yürüdüğü sırada, kendisine doğru gelen ve daha önceden tanımadığı sanığın "hayırdır, ne bakıyorsun" diyerek belinden sallama tabir edilen bıçağı çıkarıp sırtına, sağ koluna ve sağ eline üç darbe vurduktan sonra Çaykara Caddesine doğru koşmaya başladığını, kendisinin durumu yakınlarda bulunan trafik ekibine haber verdiğini,

Mahkemede ise; sanığı tanımadığını, yolda yürüdüğü sırada herhangi bir davranışı olmamasına rağmen sanığın kendisini kolundan yaraladığını, kaçmaya başladığını, sanığın kendisini kovalamadığını ve tekrar saldırmaya kalkışmadığını, sanıktan şikayetçi olmadığını,

Tanık ...; amcasının oğlu olan sanığın, Erzurum otogarında işletmeciliğini yaptığı büfede çalıştığını, suçta kullanılan bıçağın kendi işyerine ait olmadığını, bu tarz bıçakların Erzurum'da gençler arasında yaygın olarak kullanıldığını, olaydan bir gün sonra işyerine gelen sanığın bir kavgaya karıştığını söylemesi üzerine polise haber verdiğini,

İnceleme kapsamında bulunmayan katılan ...; olay günü evine giderken, sanığın elinde bulunan döner bıçağını aniden kafasına doğru salladığını, başının iki yerinden yaralandığını, sanığın gittiğini düşündüğü sırada geri gelerek elindeki döner bıçağını yüzüne doğru tekrar salladığını, yüzünü korumak için eliyle yüzünü kapadığı sırada sol elinden de yaralandığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; olay günü işyerinden çıktığını, döner kesmek için kullandığı bıçağı da yanına alarak Gürcükapıda bulunan Taşhan'a gittiğini, bıçağı bileyletmek için orada bıraktığını, buradan da Erzurum Kalesine çıktığını, yanına 4-5 tane bira aldığını, biraları içtiğini, ismini vermek istemediği sözlüsünün telefonla araması üzerine yanına gittiğini, parkta buz heykelleri ile fotoğraf çekindiklerini, tanımadığı 2-3 kişinin kendisine laf attıklarını, sözlüsü yanında olduğu için bu kişilere cevap vermediğini, sözlüsünü gönderip bıçağı bileyletmek için bıraktığı yere döndüğünü, bıçağı alıp Erzurum Kalesine çıktığını, kalan birasını içtiğini, kendisine laf atılan parka tekrar geldiğini ancak parkta kimsenin bulunmadığını, bıçağı montunun koluna sokarak Cumhuriyet Caddesinden aşağı yürümeye başladığını, Çaykara İş Merkezinin yanında kendisine laf atan şahıslardan birini gördüğünü, bu şahsa elinde bulunan bıçağı bir kez salladığını, vurmak ya da yaralamak için saldırmadığını, amacının korkutmak olduğunu, mağdurun yaralanıp yaralanmadığını veya yere düşüp düşmediğini görmediğini, bu şahsın kendisine herhangi bir fiziki eylemde bulunmadığını ancak küfür tarzında bir şeyler söylediğini, bıçağı salladıktan sonra elinde bıçakla Çaykara Caddesinden aşağıya doğru kaçtığını, teslim olmayı düşündüğünü, Simit Konağı önünde kendisine laf atan şahıslardan birisini daha gördüğünü, bu şahsa da elindeki bıçağı birkaç kez salladığını, yaralayıp yaralamadığını veya bıçağı bu şahsın neresine doğru salladığını hatırlamadığını, bu şekilde iki kişiyi yaraladığını, üçüncü bir şahsa bıçak sallayıp sallamadığını da hatırlamadığını, bıçak sallamak suretiyle korkuttuğu şahısları tanımadığını, kendileri ile geçmişe dayalı husumetinin olmadığını, sözlüsü ile gezerken laf attıkları için böyle bir eylemde bulunduğunu, laf atan şahısların bıçakla saldırdığı şahıslar olup olmadıklarından da emin olmadığını, bu şahıslara benzettiği için mağdurlara karşı böyle bir eylemde bulunduğunu, pişman olduğunu savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden kaynaklanmalıdır.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kıstas manevi unsurun farklılığına dayandığından, çözülmesi gereken konu sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2003 gün ve 196-212, 30.09.2003 gün ve 226-229, 08.07.2008 gün ve 88-184, 31.03.2009 gün ve 248-82 ile 18.02.2014 gün 325-73 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânının olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay günü alkollü olan sanığın, Erzurum il merkezinde, yoğun yaya trafiğinin bulunduğu Cumhuriyet Caddesinden Çaykara Caddesine doğru yürüdüğü sırada, karşı yönden gelen mağdur ...'e herhangi bir sebep göstermeksizin “hayırdır ne bakıyorsun” diyerek sataştıktan sonra toplam uzunluğu 63 cm olan döner bıçağı ile başına bir kez vurup saçlı deride 4-5 cm ebadında kesi oluşturarak, mağduru basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, kaçan mağduru takip etmeyip aynı cadde üzerinde yürümeye devam ettiği ve Çaykara İş Merkezinde bulunan ....Pastanesinin önünde, bu kez diğer mağdur ...'a elindeki döner bıçağını sallayıp sağ kolundan ve sağ elinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, buradan kaçan sanığın inceleme dışı katılan ...'ü de yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaraladıktan sonra eylemlerine son verdiği ve bir gün sonra yakalandığı olayda; sanıkla mağdurlar arasında önceden herhangi bir tanışıklık ve husumet bulunmaması, sanığın olayda kullandığı alet her ne kadar öldürmeye elverişli ise de; mağdur ...'e tek, ...'a ise sağ kol ve sağ elde olmak üzere iki darbe vurması, mağdurlarda meydana gelen yaralanmaların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olması, sanığın ciddi bir engel neden bulunmamasına karşın mağdurlara yönelik eylemlerini devam ettirmekte ısrarcı olmaması ve eylemlerine son vererek olay yerlerinden uzaklaşması, farklı ortamlarda ve değişik zamanlarda gerçekleştirilen eylemlerde kasıt birlikteliğinin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın her iki mağdura yönelik eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerine ilişkin hükümler yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerinin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "sanığın eylemlerinin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu" düşüncesiyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 29.04.2014 gün ve 618-2698 sayılı onama kararının, sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerine ilişkin hükümler yönünden KALDIRILMASINA,

3- Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.02.2013 gün ve 123-33 sayılı hükmünün, sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerinin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.