Esas No: 2019/1675
Karar No: 2019/12173
Karar Tarihi: 27.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1675 E.  ,  2019/12173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 25. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ; davacının ... bulunan ... AVM projesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı şirketin geçerli ve haklı hiçbir gerekçe göstermeksizin 16/01/2017 tarihinde davacıyı haksız ve hukuki bir sebebe dayanmadan işten çıkartarak mağdur ettiğini, 4857 Sayılı İş Kanunun 18. Maddesine göre işverenin iş akdini feshederken geçerli veya haklı bir sebebe dayanmak, aynı kanunun 19. Maddesine göre ise işçinin savunmasını almak, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak, yazılı bildiriminde fesih sebebini açık ve sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğunu, bunların hiçbirinin yapılmadığını, davacının keyfi olarak işten çıkartıldığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ; davacıya Kartal 5. Noterliği'nin 18/01/2017 tarih ve 01244 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ... Projesinde " Özel Güvenlik Görevlisi" olarak çalışmakta iken, 13/01/2017 tarihinde " Tünel 1" bölgesinde araç kontrol görevlisi olduğu halde daha önce "Depo hırsızlığına karışan beyaz renkli... aracın görülmesi halinde mutlaka bildirilmesi" talimatını hiçe sayarak, saat 14:10 civarında eşkâli de daha önce belirtilmiş aracın davacının bölgesine gelmesine rağmen aracı sıralı amirlerine bildirmediği ve akabinde araç ile birlikte gelen 4 kişinin " ..." mağazasında soygun gerçekleştirdiklerinin tespit edildiğinin bildirildiği, konu ile ilgili savunmasının alındığını, davacının emir ve talimata uymadığını, özel güvenlik işini savsadığını, davalı şirketi ve hizmet verilen müşteri şirkete karşı zor durumda bıraktığını, iş düzenini ve disiplinini bozduğunu, diğer çalışanların da disiplinini bozduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ''... Davacının davalı iş yerinde 01/02/2016-16/01/2017 tarihleri arasında ... AVM projesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, Kartal 5. Noterliği aracılığı ile davacıya bildirilen yazılı fesih bildiriminde "13/01/2017 tarihinde tünel 1 bölgesinde araç kontrol görevlisi olduğunuz halde daha önce depo hırsızlığına karışan beyan renkli... aracın görülmesi halinde mutlaka bildirilmesi talimatını hiçe sayarak eşgali daha önce bildirilmesine rağmen araç ile birlikte gelen 4 kişinin ... mağazasında soygun gerçekleştirdikleri tespiti ile iş akdiniz İş Kanunu 25. Maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini ihbar ve ihtar ederiz " şeklinde düzenleme bulunduğu, davacının davalı iş yerinde güvenlik görevlisi olduğu, dosyaya sunulan tutanak ve fesih ihtarnamesinde hırsızlığa karışan aracın plaka bilgilerinin bulunmadığı, ayırt edici özelliğinin bulunmadığı, daha önce hırsızlığa karışan beyaz renkli... araç olarak tarif edildiği, davacının savunma içeriğinden de görevli olduğu bölgede gereken aramayı yaptığı, araçların tek tek kontrolünü yaparken şüpheli herhangi bir şey görmemesi nedeni ile bildirilmede bulunmadığını savunduğu, davacının yaptığı işte ihmal veya kastı bulunduğunun ispatlanamadığı, ayırt edici hiçbir özelliği ve plakası daha önce tespit edilmeyen aracın şüpheli olarak tespiti ile bildirilmediğinden bahisle iş akdinin haklı nedene dayalı olarak feshinin yerinde olmadığı, iş akdinin feshin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığı … '' gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince özetle;...davalının 08/06/2017 tarihinde süresinde süre tutum dilekçesi verdiği, ancak istinaf sebebi bildirmediği, davalıya gerekçeli kararın 21/06/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup ancak davalının 8 günlük itiraz süresi geçtikten sonra 04/07/2017 e-imza tarihli dilekçesi ile itiraz ettiği anlaşılmakla sadece kamu düzenine dair hususlar incelenmiş olup, kamu düzenine dair hükmün .şıkkında "tespitine" denilmesi gerekir iken "ödenmesine" ibaresinin kullanıldığı görülmekle hükmün bu yönden kaldırılması gerektiği …. “gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin Kartal 5. Noterliği'nin 18/01/2017 tarihli ihtarnamesi ile davalı işveren tarafından feshedildiği ve fesih bildiriminde "13/01/2017 tarihinde tünel 1 bölgesinde araç kontrol görevlisi olduğunuz halde daha önce depo hırsızlığına karışan beyaz renkli... aracın görülmesi halinde mutlaka bildirilmesi talimatını hiçe sayarak eşgali daha önce bildirilmesine rağmen araç ile birlikte gelen 4 kişinin soygun gerçekleştirdikleri tespiti ile iş akdiniz İş Kanunu 25. Maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini ihbar ve ihtar ederiz " denildiği görülmektedir.

Somut olayda davalı işyerinde daha önce beyaz renkli... marka bir araçla gerçekleştirildiği anlaşılan hırsızlık olayından sonra alışveriş merkezinin tüm güvenlik görevlilerine alışveriş merkezine beyaz renkli... marka bir araç geldiğinde bu durumun derhal yetkililere iletilmesi talimatı verildiği halde olay günü alışveriş merkezinin otoparkının girişinde görevli olan davacının giriş yapmak isteyen beyaz renkli... marka bir aracın rutin kontrolünü yaptıktan sonra aracın alışveriş merkezinin otoparkına girmesine izin verdiği gibi açık talimata rağmen durumu yetkililere iletmediği, sonrasında da otoparka giren bu aracın içinde bulunan kişilerce alışveriş merkezinde bulunan bir mağazadan hırsızlık yapıldığı, çalınan eşyaların bu araçla dışarı çıkarıldığı ve davacının iş akdinin bu nedenle sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Feshe konu olay bakımından davacının kasıtlı hareket ettiğine dair bir iddia ve delil bulunmaması ve aracın plaka bilgisinin mevcut olmayıp sadece tür, marka ve renginin biliniyor olması nedenleri birlikte değerlendirildiğinde davacının eyleminin haklı fesih ağırlığında olmadığı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açtığı gerçeği karşısında feshin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- İlk Derece Mahkemesinin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 31,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 13,00 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 120,90 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 27/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.