Esas No: 2011/6003
Karar No: 2013/11988
Karar Tarihi: 15.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/6003 E.  ,  2013/11988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı,davalı şirketin Alsancak şubesinde fizyoterapist olarak çalışmaya başladığını,davalı şirkette çalışmaktayken iş akdi hiçbir sebep gösterilmeksizin sona erdirilip ibraname imzalaması istendiğini ancak imzalamadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin,asgari geçim indirimi ve son 18 günlük ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,davalı şirketin Alsancak şubesinin başka bir şirkete satıldığını,mevcut çalışanların çalışmak istemeleri halinde ister yeni şirkette ister eski şirket bünyesinde çalışabileceklerinin beyan edildiğini,ancak davacının davalı şirkette çalışmak istemediğini,daha fazla ücret vermesi nedeniyle yeni şirket bünyesinde çalışmak istediğini beyan ederek davalı şirket ile ilişkisini kendi iradesi ile sona erdirdiğini ve yeni şirkette çalışmaya başladığını,yeni başladığı şirketten de başka bir iş bulması nedeniyle ayrıldığını öğrendiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacağı taleplerinin reddine asgari geçim indirimi ve ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Kararı Davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda;davacı 18.3.2010 tarihinde çalışmakta olduğu iş yerinin kapatıldığını,kendilerine ibraname imzalatılmak istendiğini ve kapatılan iş yeri sahibinin kurucu ortak olduğunu iş yerinin tüm aktif ve pasiflerinin diğer bir işverene geçtiğinden bahisle bundan sonra yeni iş yerinde çalışacaklarının bildirildiğini ancak bunun kendisi tarafından kabul edilmediğini, sonrasında izne ayrıldığını,izin dönüşünde yeni şirketin de kapatıldığını öğendiğini, söz konusu yeni şirkette bir çalışmasının bulunmadığını beyanla 18.3.2010 tarihinde iş akdini haksız fesheden davalıdan feshe bağlı tazminatlarını ve diğer işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı işveren ise iş yerinin başka bir şirkete devredildiğini davacının kendilerinden herhangi bir talepte bulunamayağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının devredilen yeni şirkette çalışmaya başlaması,ortada önceki işveren tarafından yapılan bir feshin bulunmaması gerekçe gösterilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının ve yıllık izin alacağının reddine karar vermiş ise de mahkemenin bu kabulü dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Herşeyden önce somut olayda davacının ikinci şirkette çalıştığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Salt Hizmet döküm cetvelinde davacının ikinci şirket üzerinden sigortalılığının bulunması,fiili çalışma olgusunu doğrulamaz. Gerek davacının iddiası gerekse tanık anlatımlarından davacının yeni iş yerinde fiili bir çalışmasının bulunmadığı kanısı uyanmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş,davacının ikinci şirket nezninde fiili çalışmasının olup olmadığınının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi,bu çalışmanın varlığı halinde çalışmanın halen devam edip etmediğinin tespiti,çalışma fiilen devam ettiğinin anlaşılması halinde şimdiki gibi karar verilmesinden ibarettir.

Mahekemece yapılacak araştırma sonucunda ikinci şirket nezninde herhangi bir çalışmasının bulunmadığının veya böyle bir çalışma olmakla birlikte dosyada iddia edildiği gibi davacının ücretsiz izne çıkarılarak bir işveren feshinin bulunduğunun tespiti halinde ise bu davanın davalısının devir nedeniyle işçilik alacaklarından iki yıl süreyle sorumlu olacağı dikkate alınarak davacının talebi doğrultusunda ilk işveren olan davalının kendi çalışma dönemi ile ilgili sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile feshe bağlı işçilik alacaklarına hükmedilmesi isabetsiz olup, hükmün açıklanan nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.