Esas No: 2020/584
Karar No: 2020/3338
Karar Tarihi: 24.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/584 E.  ,  2020/3338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı kurumun 28/11/2013 tarihli işlemi ile işletmekte olduğu eczanede 26 adet reçetede katılım payı alınmadığı gerekçesiyle 2012 yılı protokolünün 5.3.6.maddesine dayanarak 13.000,00 TL cezai şart uyguladığını, 2.705,29 TL olan reçete bedellerinin de mahsubuna karar verildiğini, hastaların emekli olmaları nedeni ile alınması gereken muayene ücreti, ilaç fiyat farkı ve ilaç katılım paylarının emekli maaşlarından kesildiğini, ilgili reçete sahipleri olan hastalar dinlendiği takdirde de katılım payı ödediklerini beyan edeceklerini belirterek işlemin iptalini talep etmiştir.

Davalı, sigortalıların farklı zamanlarda eczaneden aldıkları ilaçlar için ilaç fiyat farkını eczaneye ödemediklerinin tespit edildiğini, sigortalıların beyanı ile durumun sabit olduğunu, bu nedenle 2012 yılı protokolün 5.3.6.maddesi gereğince her bir reçete için 500 TL cezai şart ve uyarı cezasının uygulandığı, ayrıca 4.3.6.madde gereğince de 2.705,29 TL olan reçete bedelinin davacının kurum alacaklarından mahsup edilmesine karar verildiğini, kurum işleminin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sigortalıların emekli sandığına tabi emekli olmaları nedeniyle muayene ücretlerinin eczane tarafından tahsil edilmediği, sadece ilaç farkı bedelinin tahsil edildiği, ilaç farkı ücreti var ise eczacının bu farkı alıp almama hususunun kendisine ait bir karar olduğu, kurum zararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı kurumun 28/11/2013 tarih ve 42046020-19.145.964 sayılı işlemiyle davacı hakkında uygulamış olduğu cezai şart, uyarı işleminin iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, ilaç fiyat farkının davacı eczane tarafından alınmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan kurum işleminin iptaline ilişkindir.

Taraflar arasındaki akdedilen ve cezai işleme esas alınan 2012 yılı protokolünün 5.3.6. maddesi, "Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500,00 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili ... odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili ... odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. ... odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan ... odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak, Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. ... tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükmü uygulanır." şeklindedir.

Somut olayda hükme esas alınan 11/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu edilen sigortalıların tümünün emekli olduğu, tüm kesintilerin maaşlarından yapıldığı, sadece ilaç fiyat farkı bedelinin tahsil edileceği, ilaç fiyat fark ücreti var ise eczacının bu farkı alıp almama kararının kendisine ait olduğu, bunun ilaç karından fedakarlık olduğu, kurum zararının bulunmadığı belirtilmiş, davalı kurum tarafından sözleşme hükümlerinin yok sayılamayacağı belirtilmek suretiyle rapora itiraz edilmiştir.

Mahkemece alınan raporlarda ilaç fiyat fark bedellerinin emekli olan sigortalıların maaşlarından kesilmediği ve bu bedellerin davacı eczane tarafından alınması gerektiği belirlenmiştir. Mahkemece dinlenen tanıklardan ... beyanında "Raporuma binaen aldığım ilaçlar için fark ödemem, diğer ilaçları için emekli olduğumdan dolayı alınması gereken farklar maaşımdan kesilir. Ben sadece 3 TL bir para ödedim başka bir para ödemedim." dediği, yine tanıklardan ...'un " İlaçları ben kendim alırım. Emekli olduğum için ve ilaç raporum olduğu için eczaneye herhangi bir fark ücreti ödemem." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece dinlenen tanıklardan bir kısmının ilaç fiyat farkı ödemediklerini beyan etmeleri ve taraflar için bağlayıcı olan sözleşmenin 5.3.6. maddesinde açıkça, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde cezai işlemin uygulanacağının belirtilmesi karşısında bilirkişi raporunda ilaç fiyat fark ücretinin alınıp almama kararının eczacıya ait olduğunu görüşünün kabul edilmesi mümkün değildir.

O halde mahkemece, dosyanın daha önceki bilirkişiler dışında seçilecek konusunda uzman bilirkişi kuruluna tevdi ile taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin tanık beyanları ve dosya kapsamındaki belgeler çerçevesinde değerlendirilmesi için taraf ve Yargıtay denetimine açık rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'un 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'un 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.