Esas No: 2011/45288
Karar No: 2013/31770
Karar Tarihi: 03.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/45288 E.  ,  2013/31770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işveren nezdinde 2002 yılından beri çalıştığını, 11.06.2009 tarihli ihtarnamesi ile haklı nedenlerle iş akdinin feshetmemek zorunda kaldığını, 02.06.2009 tarihinde şirket yetkilisinin toplantı yaparak, işyerini taşeronlara devrettiğini, yeni taşeronla çalışacaksınız dediğini, ibraname imzalatmak istediğini, davacının tazminatlarının işveren tarafından ödenmesi durumunda, yeni işverenle çalışabileceğini, tazminat ve diğer yasal hakların ödenmeden verilen ibranamenin altına imza atmayacağını söylediğini, bunun üzerine şirket yetkilisinin ayrımcı, eşitlik ve iyiniyetten yoksun uygulamalar yapmaya başladığını, bağırdığını, psikolojik baskı uyguladığını, yanında çalışan üç çalışanı ile asılsız tutanaklar tutmaya başladığını, davacının aylık 917 TL net ücret almasına rağmen, işyeri camına asgari ücret üzerinden gösterildiğini, imza atmayan işçilerin öğle yemeği ve servis uygulamasını kaldırdığını, davacının hafta içi ve cumartesi de dâhil, sabah saat 08.00, akşam 19.00'a kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin kendine ödenmediğini, ulusal bayram günlerinde çalıştığını, bir kısım yıllık ücretli izin hakkını kullanmadığını, ancak müfettiş gelecek diyerek 3 yılın yıllık ücretli izin hakkının davacıya kullandırılmış gibi imzalatıldığını, tüm bu nedenlerden dolayı davacının iş akdini haklı nedenlerle derhal feshetme zorunluluğu doğduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 25/II-g bendi gereğince haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının 11.06.2009 tarihinden itibaren işyerine izinsiz, bildirimsiz olarak terk ettiğini, davacının 11.06.2009 tarihli ihtarnamesinin davalı şirkete 18.06.2009 tarihinde tebliğ edildiğini, davacı işverenin bu ihtarname tebellüğ etmeden iki önce 16.06.2009 tarihli ihtarnameyi gönderdiğini, ihtarnamenin keşide edildiği tarih itibarıyla iki gün işe gelmeme olgusunun gerçekleştiğini, davacıya ilave 4 gün süre daha tanındığını, bu 4 gün süre içerisinde mazeretinin belgelenmesinin istendiğini, hatta belgelendiremeyecek olsa dahi işe dönmesinin istendiğini, aksi halde iş akdinin 25/II -g bendi gereğince feshedileceğinin bildirildiğini, davacının daha önce işyerinde kavga ettiğini, bir çalışanı darp ederek burnunu kırdığını, buna rağmen iyi niyetli yaklaşım gösterildiğini, davacının işe dönmemesi üzerine 30.06.2009 tarihi itibariyle iş akdini feshedildiğini, davacının fesih ihtarnamesini keşide ettiği gün, ayni tarihte rakip firmada işe, başladığını, davalı işyerinden tazminat alabilmek için bir takım iftira ve düzmece bahanelerle eldeki haksız ve mesnetsiz davayı açtığını, işyerinin devredildiği iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, iş bir işçiye ibraname imzalattırmadığını, hiç bir işçinin istifa etmediğini, yada istifaya zorlanmadığını, işten çıkarılmak zorunda kalan işçilerin tazminat ve haklarının banka aracılığıyla ödendiğini, işveren vekili ...'ın eşitsizlik, ayrımcı ve iyiniyetten yoksun uygulamalar yaptığı şeklindeki beyanların ve asılsız tutanaklar tutulduğu şeklindeki isnatların, gerçek olmadığını, taraflar arasında iş akdinde öğle yemeği ve servis konusunda herhangi bir taahhüdü olmadığını, buna rağmen iyiniyetli olarak yemek ve servis uygulaması yapıldığını, öğle yemeği uygulamasının hiçbir zaman kesintiye uğramadığını, halen verildiğini, ancak servis yardımının çalışanların sayısı düşmesi ve kısa çalışma sistemine geçilmesi üzerine, geçici olarak kaldırıldığını, servis hizmetinin 11.06.2009 tarihinden sonra kaldırıldığını, bu nedenle davacının bu gerekçeye dayanmasının söz konusunu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üç buçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dört buçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden bir buçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dâhilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçinin ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/344 Esas sayılı dosyasındaki fesihten önceki son 1 yıl içinde ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığına yönelik ifadesi dikkate alındığında ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının hesabında çalışmadığı anlaşılan bu dönemin dışlanmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.