Esas No: 2011/45925
Karar No: 2013/32656
Karar Tarihi: 10.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/45925 E.  ,  2013/32656 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ...'de faaliyet gösteren ...nin yönetim kurulu başkanı ve ortağı bulunduğu ... Elektrik San. Tic. Taahhüt ve Yatırım A.Ş.'de 20.06.2001 tarihinde şirket sekreteri ve muhasebe elemanı olarak çalışmaya başladığını, işverence hiçbir sebep gösterilmeksizin 24.11.2008 tarihinde işten çıkarıldığını, kanuni fesih şartlarının uygulanmadığını ve ayrıca çalıştığı günlere ait haklarının ödenmediğini, 23.11.2008 Pazar günü davacının amcası ... davacının işvereni tarafından aranmış olduğunu, işine son verildiğini ve ertesi gün işe gelmemesini istendiğini, davacıya herhangi bildirim yapılmadığını ve bu yüzden ertesi gün işinin başına gittiğini fakat şirket yönetim kurulu başkanı tarafından sert bir ifadeyle 'burada çalışmanı istemiyoruz iş akdini feshediyoruz' denilerek işi bırakmasının söylendiğini, davacının sebep sorduğunda 'başka firmalara bilgi sızdırma' gibi asılsız ve dayanaksız sebep söylendiğini, işe devam etmek istemesi halinde 'burnundan getiririm' ifadesiyle hemen işyerini terk etmesi istendiğini, davacının bu iddialarla hiç ilgisi olmadığını ve buna rağmen tek bir uyarı ve ihtarda bulunmadan işten kovulduğunu, davacının bu olaydan sonra ihtarnameyle haksız ve bildirimsiz fesih dolayısıyla alacaklarını talep ettiğini, herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretle izin, fazla mesai alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetli; davacının işten çıkarılma tarihi olarak gösterdiği tarihte iş akdinin yürürlükte olduğunu, davalının davacının 24.11.2008 tarihinden itibaren izinsiz ve sebep göstermeden işe devamsızlığı gerekçesiyle işe dönmesi için ihtar gönderildiğini, dönmez ise iş akdine son verileceğini bildirildiğini, işverenin haksız feshi söz konusu olmadığı gibi davacının işine dönmediğini, davacının ihtar ile 18.12.2008 tarihi itibariyle iş akdinin son verildiğinin bildirildiğini, davacının ifadesinin gerçek dışı ve işvereni karalamaya yönelik olduğunu, haklı fesih nedeni sağlayan şartlar ortada iken davacının söylediği tarihte işyerine hiç uğramamış olması, salt tazminat haklarından yoksun kalmamak için başvurduğu kötü niyetli çare olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesi ile yıllık ücretli izin alacağını 2005 ve 2006 yılları ile sınırlamış olduğu halde tüm çalışma süresi üzerinden hesap yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması, ayrıca davacı ıslah ile arttırdığı alacak miktarları için faiz talep etmemesine karşın bu alacaklara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi HUMK'nun 74. (HMK 26) maddesindeki taleple bağlılık kuralına aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az ... beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi ... bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok ... bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde ... bir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, ... bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz ... iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda tüm dosya kapsamından davacının günlük 12 saat çalıştığı anlaşılmaktadır. 12 saatlik çalışmada en az 1,5 saat ara dinlenmenin düşülmesi gerekeceği gözetilmeden hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut olayda fazla çalışma alacağı tanık beyanı ile ispat edilmiştir. % 20 oranında takdiri indirim yeterli olmayıp daha yüksek bir oranda takdiri indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.