Esas No: 2013/1645
Karar No: 2014/651
Karar Tarihi: 14.05.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1645 E.  ,  2014/651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 14.İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/11/2012

NUMARASI : 2011/850 E-2012/1560 K.

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.04.2011 gün ve 2009/219 E.-2011/301 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 30.06.2011 gün ve 2011/26756 E.-2011/19745 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı Tarım İşletmesi Müdürlüğünde çalıştığını taraflar arasında akdedilen T.İ.S'in 18.maddesinde toplu iş sözleşmesi kapsamında olan işçilerin çalışma sürelerinin günde 7,5 saat, haftada 45 saat olduğunu ancak bu sürelere uyulmayıp fazla çalıştırıldığını iddia ederek fazla çalışma ücretlerinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı kurum vekili davacının günlük aktif olarak 7.5 saat çalıştığını yaptığı fazla mesailere karşılık ücretlerini ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı bordrolar ile aldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de(Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirimler nedeni ile reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Dairemize mahkemelerden (ör. Ankara ve Ceyhan) temyiz incelemesi için gelen dosyalardan değişik Tarım İşletmelerinde çalışan işçilerin 11.06.2007 tarihine kadar 2 vardiya halinde 07.00- 19.00,19.00-07.00 ya da 06.00-18.00,18.00-06.00 arasında dönüşümlü olarak çalıştıkları, 2007 yılından sonra üçlü vardiya sistemine geçildiği anlaşılmıştır. Davalı işverenlik davacıların her ne kadar yukarıda belirtilen saatler arasında çalıştıklarını doğrulamışsa da bu sürelerin tamamının çalışılarak geçmediğini, ara dinlenmelerin uzun olup fiilen 7,5 saat çalışıldığını ayrıca ücretlerin davacılarca ihtirazi kayıt konulmadan kabul edildiğini, işçilerin bu şekildeki çalışmalarına karşılık olarak yıpranma tazminatı ödendiğini savunmuştur.

Benzer mahiyette daha önce mahkemelerce verilen kabul kararları fazla çalışma ücreti kayıtlara dayanmıyorsa %30 hakkaniyet indirimi ve yıpranma tazminatının mahsubu yapılmışsa Dairemizce onanmıştır. (Dairemizin, 2008-12737 E. 2008- 9819 K. sayılı ilamı )

Somut olayda davacının 12 saatlik iki vardiyalı sistem ile çalıştığı, kurum tarafından sunulan puantajlarda hangi saatler arasında çalışıldığının görünmediği, sadece çalışılan günlerin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.

3-Uygulamada birliğin sağlanması açısından varsa davacıya ödenen yıpranma tazminatının da fazla çalışma ücretinin toplamından mahsup edilmeside gerekecektir.

Bu nedenlerle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Karacabey Tarım İşletmesi Müdürlüğü Sığırcılık Şubesinde çalıştığını, TİS'in 18.maddesinde toplu iş sözleşmesi kapsamında olan işçilerin çalışma sürelerinin günde 7,5 haftada 45 saat olduğunu, ancak bu çalışma düzeninin çobanlar, kahya, kahya yardımcıları, küçük evcil hayvanlar şubesindeki bakıcılar kır korucuları bakımından geçerli olmadığı, bu işçilerin çalışma sürelerinin günün değişik zaman dilimlerinde fiilen yapılan aralı ve fasılalı hizmetlerin icabı olarak yürütüleceğinin belirtildiği, davacının günlük çalışma süresinin 06-18 veya 18-06 olarak yürütüleceğinin belirtildiğini ve davacının günlük çalışma düzeninin 01.01.2008 tarihine kadar devam ettiğini, davacının yapmış olduğu fazla mesailerine karşılık fazla mesai ücreti ödenmediğini belirterek, ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, davacının günlük aktif olarak 7.5 saat çalıştığını, yaptığı fazla mesailere karşılık ücretlerini ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı bordrolar ile aldığını, davacının her gün 12 saat çalışmış kabul edilmesinin mümkün olmadığını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tanık anlatımları ve puantaj kayıtlarına göre davacının haftanın 6 günü çalıştığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, davacıya ödenen yıpranma tazminatının da fazla çalışma ücretinin toplamından mahsup edilmesine işaret eden 3 nolu bozma nedenine uyulup, hesaplanan fazla çalışma alacağından hakkaniyet indirimi yapılması gereğine işaret eden 2 nolu bozma nedenine direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, fazla mesai ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, takdiri delil ile kanıtlanan fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve