Esas No: 2017/908
Karar No: 2018/445
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/908 E.  ,  2018/445 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 161-26

Olası kastla nitelikli öldürme suçundan sanık ...'un, TCK’nın 82/1-e, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bingöl 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2014 tarihli ve 161-26 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi, Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekili ve Maliye Hazinesi vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.12.2016 tarih ve 4113-4397 sayı ile; Maliye Hazinesi vekilinin temyiz isteminin reddine oy birliğiyle, hükmün TCK'nun 53. maddesinin uygulanması yönünden düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi C. Topaktaş; "Çocuk yaştaki maktule ...'ın taraflar arasında çıkan kavga sırasında, branda ile kapatılmış balkonda olduğu ve balkona doğru sanık ...'in tabancayla yaptığı atışlar sonucunda öldüğü konusunda Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece yapılan keşifte de branda ile kapalı kısmın arkasında bulunan maktulün yapılan atışlar sırasında görülemeyeceği kabul edilerek sanığın olası kastla çocuğa karşı öldürme suçunu işlediği kabul edilmiş, Dairemizce de eylemin sübutunun bu şekilde olduğu değerlendirilmiştir.

Sayın Dairemizin çoğunluğu ile aramızda maktulenin çocuk olması nedeniyle nitelikli hâlin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Maddi olayımıza baktığımızda, sanığın bulunduğu konum itibarıyla brandanın arkasında bir çocuk mu yoksa büyük bir şahsın mı olduğunu bilmediği anlaşılmaktadır.

Öncelikle tartışılması gereken husus olası kastla işlenen öldürme suçlarında nitelikli hâlin uygulanıp uygulanamayacağı hususudur. Kuşkusuzdur ki koşulları varsa olası kastla işlenen öldürme suçlarında da nitelikli hâlin uygulanması mümkündür. Çocukların isabet alacağı ortamlarda bir şahsa ateş edilmesi ve çocuklardan birinin isabet alıp ölmesi durumlarında bu nitelikli hâl uygulanabilir. Bu cümleden hareketle çocukların yoğun olarak bulunduğu okul bahçesinde ya da kreşte ya da çocukların isabet alabileceğinin öngörüldüğü başka bir ifadeyle çocukların hedefte olduğunun görüldüğü durumlarda eyleme devam edilmiş ve bir çocuk ölmüş ise nitelikli hâl uygulanabilir. Ancak olayımızda nitelikli hâlin uygulanmasını gerektirecek böyle bir durum bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde hata düzenlenmiştir. Bu sorunun çözümünde hata düzenlemesine bakmak gerekmektedir. TCK'nın 30/2. maddesine baktığımızda; 'Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.' denilmiştir. Olayımızda da sanığın nitelikli hâl konusunda hataya düştüğü kabul edilmelidir. Somut olaya göre düşündüğümüzde, brandanın arkasında beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak bir kişi olması durumunda yine nitelikli hâl uygulanacak mıdır diye sormak durumundayız. Her hâlde bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Maktulenin hedef içerisinde olduğunu görmeyerek eylemine devam eden sanık hakkında TCK'nın 82/1-e maddesinden değil TCK'nın 81. maddesinden hüküm kurulmalıdır. Nitekim Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Dairemizin 2016/2184 e - 2016/1754 k sayılı kararında, hırsız zannıyla perde gerisinde bulunan eşine ateş ederek öldüren sanığın hatasından yararlanacağı nitelikli hâlin sanığa sirayet etmeyeceği kabul edilmiştir.

Çocuk maktulenin brandanın gerisinde olup görünmüyor olması ve orada bir kişinin olduğu öngörülse bile bir çocuk olduğunun sanık tarafından öngörülememesi, çocuğun isabet alıp ölebileceği gibi bir başka şahsın da isabet alıp ölmesi mümkün olduğundan ve bunlar arasında fark gözetilemeyeceğinden, nitelikli öldürme suçundan ceza verilemeyeceği ancak niteliksiz öldürme suçundan ceza verilebileceği düşüncesiyle" karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.03.2017 tarih ve 204970 sayı ile;

"...Çoğunluk görüşüne katılmayan sayın üyenin karşı oy gerekçesinde belirtmiş olduğu nedenlerle eylem, 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesi delaletiyle 81. maddesindeki kasten öldürme suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.04.2017 tarih ve 1089-1159 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında ..., ... ve ...'ye yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüse yardımdan, ...'ye yönelik kasten yaralama suçundan, sanık ... hakkında ...'ye yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık ... hakkında maktul ...'yi öldürme suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmış, maktul ...'ye yönelik kasten öldürme suçundan, ... ve ...'ye yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, sanık ... hakkında maktuller ...... ve ...'ye yönelik kasten öldürme suçuna yardımdan, sanıklar İsmet ve ... hakkında ....,..... ve ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, sanık ... ...... hakkında ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümler Özel Dairece bozulmuş olup inceleme sanık ... hakkında maktul ...'ye yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktul çocuğun ölümüne neden olduğu olayda TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu yoksa olası kastla nitelikli öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de; uyuşmazlık konusunun görüşülmesi sırasında bir Ceza Genel Kurulu Üyesi tarafından, sanığa atılı suçun sabit olup olmadığı yönünden eksik araştırmayla hüküm kurulduğunun öne sürülmesi üzerine bu husus da değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

27.04.2011 tarihinde saat 18.10'da düzenlenen olay yeri inceleme, keşif ve tespit tutanağında; saat 16.30 sıralarında Karlıova İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince nöbetçi Cumhuriyet savcısının telefonla aranarak Karlıova ilçesi, Göynük köyünde ikamet eden ...... ve ..... aileleri arasında meydana gelen kavga sırasında ateşli silahların kullanıldığının bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, ...'ye ait eve 50 metre mesafede bahçede çok sayıda fişek kartuşu, evin 40 metre sağında kan izleri bulunduğu, ...'ye ait evin balkonunun branda ile kapatılmış olduğu, balkonda kapı önünde yoğun kan izleri bulunduğu, olay yerinde ahır temelinin kazılı olduğu, temele farklı uzaklıklarda yedi adet boş kartuş, eve dört metre mesafede kırılmış bir av tüfeği, yine eve yetmiş metre mesafede bir adet çift namlulu av tüfeğinin bulunduğunun ifade edildiği,

Karlıova İlçe Jandarma Komutanlığınca düzenlenen 30.04.2011 tarihli olay yeri inceleme raporu ve ekindeki krokilerde; olayın Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Göynük köyünde meydana geldiği, ...'ye ait evin etrafının çitle çevrilmiş olduğu, çite 270 cm mesafede yeni kazılmış 750X1.150 cm ebadında ahır temeli bulunduğu, bu temele 1.680 cm mesafede ...... ailesine ait ahırın bulunduğu, temel çevresinde kazma, kürek gibi iş aletleri ile dağınık şekilde çok sayıda boş kartuş, mermi kovanı, bir adet kırık vaziyette çift namlulu av tüfeği, ...'ye ait eve yetmiş metre mesafede çuvallar arasında 7361 seri numaralı üst üste çift namlulu bir adet av tüfeğinin bulunduğu, evin balkon kısmının mavi renkli branda ile kapatılmış olduğu, brandada ve evin güney ve batı duvarları üzerinde saçma tanelerinin yol açtığı çok sayıda delinme ve çarpma izlerinin olduğu, evin güneydoğu odasının batı köşesinde zeminden 140 cm yukarıda 55X106 cm boyutlarında çarpma izleri, balkondaki halıda geniş kan lekesi, yere serili halı üzerinde 9 mm çapında deforme mermi çekirdeği, halı kaldırıldığında balkon zemininde iki parça hâlinde 9 mm çapında mermi çekirdeği gömlek parçası bulunduğu, havanın kararması ile iki güne yayılan olay yeri incelemesi sonucunda olay yerinde toplam 29 adet boş kartuş, 9 adet 12 numara dolu fişek ile 8 adet boş kovanın bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen 07.07.2011 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ...'un sağ el dış, sol el iç ve dış kısımlarından alınan svap örneklerinde kurşun elementi tespit edildiği, maktul ...'ye ait svap örneklerinde ise atış artığına rastlanılmadığı; sanık ...'un giysileri üzerinde yapılan inceleme sonucu, pantolonunun sağ bacak ön kısımda bir adet, arka kısımda bir adet, sol bacak üst kısımda bir adet, sağ bacak alt kısımda bir adet, montunun sol kol alt kısımda üç adet, ön solda bir adet, sağ ön kısımda sekiz adet, sırt bölgesinde iki adet, sağ ve sol yanda bel bölgesinde birer adet, sağ bilek ucunda beş adet delinme tespit edildiği, delinme bölgelerinin çevresinde atış artığına rastlanmadığından yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun değerlendirildiği,

Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen 26.05.2011 tarihli raporda; 29 adet boş kartuşun 14+9+4 şeklinde üç ayrı namludan ateşlendikleri, 14 adedinin olay yerinde bulunan 7361 seri numaralı av tüfeğinin alt namlusundan, 6 adedinin aynı tüfeğin üst namlusundan ateşlendikleri, olay yerinde bulunan 8 adet 9 mm çapındaki kovanın tek bir tabancadan atıldığı, deforme mermi çekirdeği ile iki parçaya ayrılmış olan mermi çekirdeği gömlek parçaları üzerindeki yiv set izlerinin karşılaştırmaya imkân vermediklerinin belirtildiği,

27.04.2011 tarihinde ateşli silahla yaralanma sonucu Karlıova Devlet Hastanesine kaldırılan maktul ... hakkında görevli pratisyen hekim tarafından düzenlenen aynı tarihli raporda; lezyonla ilgili bulgular kısmında "sol ve sağ servikal bölgede saçma giriş ve çıkış yarası", raporun sonuç kısmında ise "Şahıs ateşli silah yaralanmasıyla boynunda kanama bulgusu ve hematomi ile bilinci kapalı solunum ve dolaşım fonksiyonlarını yitirmiş hâlde geldi. Entübe edilerek kalp masajı yapıldı ve dolaşım fonksiyonları geri geldi, hasta bir üst merkeze sevk edildi" ibarelerine yer verildiği,

Bingöl Devlet Hastanesince düzenlenen epikriz raporunda; hastaneye getirildiğinde gözleri dilate olan maktulden tansiyon alınamaması üzerine eksternal kardiyak masaja başlandığı, yaklaşık bir saat süren kalp masajı sonrası kalp ritmi dönen hastaya karotis ve juguler ven tamiri yapıldığı, beyin ölümü gerçekleştiği kabul edilen maktulün 24.09'da gelişen kardiyak arrest sonucu eksitus olarak kabul edildiğinin ifade edildiği,

Olay tarihinde 11 yaşında bulunan maktul ... hakkında düzenlenen 28.04.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında; 146 cm boyunda, 40-50 kg ağırlığındaki maktulün boyun bölgesine bir adet atışın isabet ettiği, bu atışın öldürücü nitelikte olduğu, boyun yumuşak dokularında yaygın kanama görüldüğü, sol juguler vende tıbbi müdahaleye bağlı ven içerisinde 5 cm uzunluğunda kanlı spanç olduğu, boyun 4 ve 5. omurlar arası mesafenin ayrılmış olduğu, ateşli silah yaralanması sonucu iç ve dış kanama sonucu ölümün meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 18.07.2012 tarihli raporda; boyun her iki tarafındaki yaraların cerrahi müdahale görmüş olmaları nedeniyle giriş çıkış ayrımı yapılamayacağı, yumuşak doku seyirli yaranın içerisinde ateşli silah ürünü elde edilemediği kayıtlı olduğundan atış yapan silahın cins ve tipinin tayininin yapılamadığı bilgilerine yer verildiği,

Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca sanık ... hakkında düzenlenen 23.06.2011 tarihli raporda; ateşli silahla açılan atış sonucu başından, omzundan, sol bacağından çok sayıda saçma tanesi isabeti ile yaralanan sanıktaki yaralanmanın yaşamsal tehlikeye neden olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının ifade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktul ... ile ...'nin babası olduğunu, olay sırasında ...'un av tüfeği ile oğlu .....'ı yaraladığını, bunun üzerine öldürülen diğer oğlu Özcan'ın evden tüfek alıp dışarı çıktığını, bu sırada ....'in Özcan'a ateş ettiğini, isabet alan Özcan'ın yere düştüğünü, ....'in av tüfeğiyle yaptığı atışlar sonucu kendisinin de sırtından yaralandığını, ...... ailesinden, sanık ...'in elinde tabanca, sanığın kardeşleri ...., ..... ve Mehmet'te ise av tüfeği bulunduğunu,

Mahkemede; vefat eden ablasının taziyesi için ikamet ettiği İstanbul'dan olay günü Karlıova'ya geldiğini, yaklaşık 15 gün önce oğulları ....., ..... ve öldürülen ...'nin, .....'ın evinin yakınında bulunan köy merasına odunluk yapmak için temel kazdıklarını, bu nedenle sanık ... ve.....'in kardeşleri .... ve .....'in oğlu .....'ı dövdüklerini, taziye evindeyken torununun gelerek, oğlu .....'a “......'lar temeli dolduruyor” dediğini, oğulları ....., ..... ve Özcan'ın hemen çıkıp gittiklerini, yaklaşık 10 dakika sonra kendisinin de çıkıp temelin olduğu yere gittiğini, vardığında oğlu .....'ın yaralanmış olduğunu gördüğünü, ....'in elinde pompalı tüfek, sanık ...'un elinde tabanca olduğunu, sanığın kendisine 5-6 el ateş ettiğini, ayrıca ....''in de elindeki tüfekle ateş ettiğini, kendi ailesinden sadece öldürülen ...'da tüfek bulunduğunu, ...... ailesinden sanık ... ve ....'in ellerinde silah olduğunu, .....'in ise “Bunlara ateş edin, hepsini öldürün” şeklinde talimat verdiğini, olay yerine geldiğinde kızı maktul ...'ın yaralanmış olduğunu, tabancayı kullanan..... olduğundan maktulün sanık ... tarafından vurulduğunu bildiğini, öldürülen oğlu Özcan'ın ise .... tarafından vurulduğunu, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; hazırlık ifadesinde ..... ve Mehmet'in silah kullandığı yönündeki ifadesinin yanlış yazılmış olduğunu, mahkemede verdiği ifadesinin doğru olduğunu, maktul ...'ın evin balkonunda 9 mm çaplı mermi kullanan tabanca ile vurulduğunu, oğlu Özcan'ın ise .... tarafından evin köşesinde av tüfeği ile vurularak öldürüldüğünü,

Katılan ...; öldürülen ... ile ......'ın ağabeyi olduğunu, olay günü vefat eden halası için taziye yapıldığını, taziye evinde bulunduğu sırada yanına gelen oğlu Muhammet'in “Baba;....., .....,..... ve ... kazdığımız temeli doldurdu” dediğini, bunu üzerine taziye yerinden ayrılarak eve gittiğini, olay yerinde sanık ..., kardeşleri .....,..... ve ....'i gördüğünü, bu sırada kardeşi .....'ın da yanına geldiğini, ne yaptıklarını sorduğunda kavga çıktığını, sanık ...'e kürekle vurduğunu,.....'in belinde tabanca gördüğünü, .....'in kömden getirdiği av tüfeğini alan ....'in açtığı ateş sonucu yaralanıp yere düştüğünü, .....,..... ve ....'in İsmet, ..... ve öldürülen ...'a doğru ateş ettiklerini, Özcan'ın eve giderek av tüfeği aldığını, kendisini savunmak için ....'e doğru ateş ettiğini, kendi ailesinden sadece Özcan'da tüfek bulunduğunu, bayıldığı için maktul ... ile Özcan'ın nasıl vurulduğunu görmediğini, olay sırasında sanık ...'un tabanca ile ateş ettiğini,

Mahkemede; ....'in kendisine tüfekle ateş..... yaraladığını, sanık ...'in tabancayla, ....'in ise pompalı tüfekle evi taradıklarını, kardeşlerinin nasıl öldüğünü görmediğini,

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktul ...'ın ağabeyi olduğunu, karşılıklı çatışma sırasında sanık ...'un elinde tabanca, .... ve ...'da av tüfeği bulunduğunu, ....'in Özcan'a av tüfeği ile iki el ateş ettiğini, vurulan Özcan'ı eve taşıdığını, ......'ın nasıl vurulduğunu görmediğini ancak sanık ...'in evin ön tarafından balkona doğru ateş ettiğini,

Mahkemede; olay sırasında ....' ateşe başlayınca öldürülen kardeşi Özcan'ın yer değiştirmeye çalıştığını, sanık ...'in ise tabanca ile balkona doğru ateş ettiğini, ......'ın vurulduğunu sonradan öğrendiğini,

İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktul ...'ın amcası olduğunu, olay sırasında .... ve ...'un kendisine de ateş ettiklerini,

Mahkemede; olay günü ablasının taziyesi nedeniyle taziye evinde bulunduğunu, küçük çocukların gelip kardeşi İsmet'e bir şeyler söylediklerini, bunun üzerine Özcan, .....,...... ve İsmet'in taziye evinden çıkıp gittiklerini, kendisinin de ne olduğunu anlamak için peşlerinden gittiğini, olay yerine gittiğinde ...'nin evine yakın yerde, .....'ın kazdığı temelin bulunduğu alanda ...'un .....'a ateş ettiğini, .....'ın düştüğünü gördüğünü, Özcan'ın .....'ın evinden iki silah getirdiğini, silahlardan birinin ateş almadığını, çalışmayan silahı alıp ateş etmek istediğini, ateş almayınca tüfeği vurup kırdığını, karşı tarafta ....'te tüfek, sanık ...'de ise tabanca olduğunu, bu ikisinin birlikte bulundukları yöne ateş ettiklerini, öldürülen ...'ın bunlara ateşle karşılık verdiğini, ...'nin “...... vuruldu” demesi üzerine .....'ın evinin balkonuna gittiğinde maktulü vurulmuş yerde yatarken gördüğünü,

Tanık Mahsun ..... Cumhuriyet Başsavcılığında; Özgür ve maktul ... ile okuldan geldikten sonra ...'nin evine gittiklerini, ...'nin en küçük oğlunun evden çıkmasını engellemek için ......'ın çocuğu alıp içeriye sokacağı sırada vurulduğunu, ...... vurulduğu esnada sanık ...'un kısa bir tabanca ile, ...'un ise uzun namlulu bir av tüfeği ile bulundukları eve doğru ateş ettiklerini, etraftakilere “...... vuruldu” dediğini ama kimsenin kendisini duymadığını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü maktul ... ile birlikte okuldan evlerine döndüklerini, ...'nin .....'a ait evden çıktıktan sonra evin sağ köşesinde ... tarafından 3-4 kez ateşlenen av tüfeği ile vurulduğunu, sanık ...'in bu sırada evin sağ çaprazındaki kayalıklarda bulunduğunu, o taraftan silah sesleri geldiğini,

Mahkemede; olay sırasında ...'nin ahırının yanında bulunduğunu, ...'un elindeki tüfekle ateş..... evin köşesinde duran Özcan'ı vurduğunu, sanık ...'in elindeki tabancayla ateş ederek .....'ın evinin balkonunda bulunan maktul ...'ı yaraladığını, ifade vermesi için kendisine baskı yapılmadığını,

Tanık ...; olay sırasında maktul ...'ın evin balkonunda bulunduğunu, .... ve sanık ...'in ateş ettiklerini, maktulün hangisinin açtığı ateş ile vurulduğunu bilemediğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktul ...'ın kardeşi ... ile evli olduğunu, olay günü okuldan dönen ......'ın kucağındaki bebeği aldığını, kendisinin ise bahçeye astığı çamaşırları toplamaya başladığını, sanık ..., kardeşleri ..... ve.....'i evlerinin karşısındaki temelin yanında gördüğünü, bu sırada eşi ..... ile öldürülen ...'nin de olay yerine geldiklerini, sanık ...'in küfretmesi üzerine kavga çıktığını, temel kazısı yapılan yerin yanında bulunan kömden çıkan ...'un elindeki av tüfeği ile .....'a 2-3 el ateş ettiğini, .....'ın yere düşmesi üzerine öldürülen ...'ın evden aldığı av tüfeği ile ......'lara doğru ateş ettiğini, tüfek tutukluluk yapınca sinirlenip tüfeği yere vurup kırdığını, evin arkasına geçeceği sırada ...'un evin etrafındaki çitin kenarından av tüfeği ile 2-3 el ateş ederek ...'yi vurduğunu, Özcan'ı yerden kaldırıp evin balkonuna götürdüklerini, sanık ...'in ahırın üst tarafında bulunan kayalıklardan elindeki tabanca ile rastgele ateş ettiğini, evden balkona çıkan ......'ın bu sırada başından vurulduğunu, sanık ...'in .....vurulmadan önce de eve doğru ateş ettiğini,

Mahkemede; çatışma sırasında ....'in tüfekle, sanık ...'in ise tabanca ile evlerine doğru balkonu hedef alıp ateş etiklerini, balkonda çocuk olduğunu bildiğinden hemen o tarafa yöneldiğini, vardığında maktul ...'ı yaralanarak çocuğunun üzerine düşmüş şekilde gördüğünü,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında ...'da tabanca bulunduğunu, bu tabanca ile sanığın kendilerine ait kömün üst tarafından ateş ettiğini, Fatma'nın “...... vuruldu” dediğini işittiğini, bu ses üzerine karşıya baktığında sanık ...'u balkona doğru ateş ederken gördüğünü,

İstinabe Mahkemesinde; olay sırasında sanık ...'in elinde tabanca olduğunu,..... ile birlikte inceleme dışı sanıklar ..... ve ....'in de ..... ailesine ait eve ateş etmeye başladıklarını, maktul ...'ı sanık ...'in vurduğunu,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; maktul ...'ın amcasının kızı olduğunu, ...... ailesi ile ahır yapımı nedeniyle tartıştıklarını, kavga çıktığını, ...'un tüfekle Özcan'a ateş ettiğini, .....'ın vurulduğunu gören maktul ...'ın .....'a doğru koştuğu sırada ....'in ......'a ateş ettiğini, ...... vurulunca silah seslerinin kesildiğini, Mahmut olarak bildikleri sanık ...'un olay sırasında elinde tabanca bulunduğunu,

Mahkemede; maktul ...'ın olay sırasında .....'ın balkonunda bulunduğunu, balkondan kimseye ateş açılmadığını, olay sırasında ....'in tüfekle, sanık ...'in ise tabancayla bulundukları yere doğru ateş ettiklerini, maktul ...'ın nasıl vurulduğunu görmediğini,

Tanık ... mahkemede; olay sırasında gördüğü kadarıyla sanık ...'un kapının önündeki maktul ...'ı hedef alarak ateş ettiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; ...... ailesi ile uzaktan akraba olduğunu, olay yerine kavgayı ayırmaya gittiğini, ...'nin kendisine ateş etmesi üzerine yaralandığını, maktul ...'ın nasıl vurulduğunu görmediğini,

Mahkemede; kavgayı ayırmak için olay yerine gittiğinde, ...'yi uyarmak için yerden aldığı taşı İsmet'in yanına doğru savurduğunu, kendisini yaralamak için taşı savurduğunu düşünen İsmet'in elindeki av tüfeği ile ateş ederek kendisini yaraladığını, olaydan sonra köyü terk..... İstanbul'a yerleşmek zorunda kaldığını, iki aile arasında kalmak istemediğini,

Tanık ... mahkemede; ...... ailesi ile aynı aşirete mensup olduğunu, olay yerine gittiğinde, .....'ın evinin balkonundan birisinin maktul ...'ı kucaklayarak merdivenlerden aşağıya indirdiğini gördüğünü, maktulün nasıl vurulduğunu bilmediğini,

Tanıklar ..., ..., ... ve ...; olayla ilgili bilgilerinin bulunmadığını,

Tanık ...; sanık ...'un kardeşi olduğunu, tanıklık yapmak istemediğini,

Tanık ...; sanık ...'un kardeşi ..... ile evli olduğunu, olay sırasında İsmet ve ...'nin elinde tüfek gördüğünü, Şaban'ın tüfekle ateş ederek .....'i yaraladığını, daha sonra ateş almayınca tüfeği kırdığını,

Mahkemede; ...... ailesinin gelini olduğunu, maktul ...'ın ... olay yerine gelmeden önce evin balkonunda vurulduğunu,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında ..., ..., ..... ve ...'nin elinde tüfek gördüğünü, ...'nin ateş almayan tüfeğini yere vurarak kırdığını,

Mahkemede; kayınbiraderi olan ...'un evine oturmaya gittiğini, maktul ...'ı hastaneye götürülürken gördüğünü, olayı gören köylülerin .....'lerden korktukları için ifade veremediklerini,

Tanık ... aşamalarda; sanık ...'in üvey annesi olduğunu, olay yerine gittiğinde yaralıları gördüğünü, maktul ...'ın nasıl vurulduğunu görmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; evinin çatısında saklanırken yakalanan inceleme dışı sanık ...'un akrabası olduğunu, kendisine yardım ve yataklıkta bulunmadığını,

İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'un kardeşi olduğunu, olay günü kavga çıktığını duyunca eline sopa alarak olay yerine gittiğini, kardeşleri sanık ...,..... ve ..... dışında olay yerinde ..., kardeşi ..., oğulları ....., ..... ve ölen ...'nin bulunduğunu, ayrıca ... ile çok sayıda kadının da olay yerinde olduğunu, İsmet, Şaban, ..... ve öldürülen ...'ın elinde av tüfeği bulunduğunu, kendi ailesine ait kişilerde silah bulunup bulunmadığını hatırlayamadığını, İsmet'in açtığı ateş sonucu kendisinin ve .....'in yaralandığını,.....'i İsmet veya Özcan'ın yaraladığını, maktul ...'ı kimin vurduğunu görmediğini, olaydan sonra köyden kaçtığını, jandarmayı görünce ...'ye ait evin çatısına saklandığını,

Mahkemede farklı olarak; kendilerine doğru ateş açılınca ağabeyi .....'in yakınında bulunan evinden silah alarak karşı tarafa doğru birkaç el ateş ettiğini, öldürülen ...'nin cebinden fişek çıkartıp tüfeğini doldurduğunu, kendisini öldürmemesi için bir el Özcan'a ateş ettiğini, isabet..... etmediğini bilemediğini, olay yerinden kaçtığını,

İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'un kardeşi olduğunu, ...'nin kendilerine ait kömün yanına köm temeli kazdığını, bu temeli kapatmak için olay günü evden kazma ve kürek alarak olay yerine gittiklerini, temeli kapatmaya başladıkları sırada, ..... ailesinden ....., ..... ve .....kardeşlerin ellerinde sopalarla yanlarına geldiğini, "Ne yapıyorsunuz?" diye sorduklarını, temeli kapattıklarını söyleyince sopalarla kendisine ve sanık kardeşi.....'e saldırdıklarını, kürekle karşılık verdiklerini, ... ve ...'nin av tüfekleri ile gelerek kendilerine doğru ateş açtıklarını, sanık ...'in yaralanarak yere düştüğünü, Şaban'ın açtığı ateş sonucu ayağından yaralandığını, ..... ailesinden yaralananların nasıl yaralandığını görmediğini, olaydan sonra kaçtığını, 2-3 gün dere boyunda saklanıp ot yiyerek beslendiğini, daha sonra jandarmaya teslim olduğunu,

Mahkemede ek olarak; sanık ...'u ...'nin vurduğunu,

İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'un kardeşi olduğunu, olay günü kardeşleri sanık ... ve .....'le birlikte ..... ailesinin kazdığı köm temelini kapatmaya gittiğini, Özcan, ..... ve .....'ın gelmesi ile kavga çıktığını, İsmet ve Şaban'ın av tüfeği ile ateş ettiklerini, kendi aile fertlerinde silah bulunmadığını, ..... ailesine mensup kişilerin nasıl vurulduklarını görmediğini,

Mahkemede; kendi ailesine mensup kişilerin olay sırasında silah kullandıklarını görmediğini, ..... ailesine kimlerin ateş ettiğini bilmediğini, karşılıklı kavganın askerlerin olay yerine gelmesi ile kesildiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olaya ilişkin bilgi ve görgüsünün bulunmadığını,

Mahkemede; olay tarihinde evinin yakınındaki ahırına gittiğini, sanık ... ve kardeşleri ..... ve ...'u, ...'nin kazmış olduğu temeli kapatırlarken gördüğünü, ahıra girip hayvanlara yem verdiği sırada silah sesleri duymaya başladığını, çıkıp baktığında ... ve sanık ...'u yaralı vaziyette yerde gördüğünü, ..., ..... ve ...'nin, İsmet'in evinin önünden hep birlikte av tüfeği ile ateş ettiklerini, ...'un da pompalı tüfekle bunlara karşılık verdiğini, koşarak dikenli telleri aşıp ...'nin kapısına gittiğini, "Birbirinizden ne istiyorsunuz" dediğini, İsmet'in "Kızımı vurdular" diye cevap verdiğini, "Kızın nerede?" diye sorunca, balkonda olduğunu söylediğini, balkonun branda ile çevrilmiş olduğunu bu yüzden, ilk başta göremediğini, ... ile birlikte maktule bakmaya gittiklerini, balkona çıkan kapının önünde brandanın arkasında maktul ...'yi kanlar içerisinde yerde gördüğünü, kaldırmak istediğini ancak maktulün hareket etmediğini, deliller kaybedilir ve yanlış anlaşılır düşüncesiyle müdahale etmediğini, ......'a kimin ne ile ateş ettiğini görmediğini, çelişki üzerine sorulması üzerine; her iki aile ile akrabalığının bulunduğunu, çekindiği için hazırlık aşamasında doğruları söyleyemediğini, olaydan sonra ..... ailesine mensup kişilerin kendi evine silahlı saldırı düzenlediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında ve sorguda; ...'nin kendi evinin hemen yanına temel kazdığı için olay günü kardeşleri ..... ve ...'la birlikte temelin bulunduğu yere temeli kapatmak için gittiklerini, bu sırada ....., ....., .....ve......'in temelin yanına geldiklerini, .....'ın “Ne yapıyorsunuz” demesi üzerine kendisinin de “Gidin buradan, bir tatsızlık çıkmasın” dediğini, bu esnada .....'ın elindeki küreği kendisine doğru fırlattığını, başını sakındığı için küreğin isabet etmediğini, birbirlerine taş atmaya başladıklarını, İsmet ve ...'nin ateş açtıklarını, İsmet'in atışı sonucu yaralandığını, sonrasını hatırlamadığını, ....., .....ve maktul ...'ın nasıl vurulduğunu görmediğini, olay sırasında tabancasının bulunmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Mahkemede; ...'nin oğullarının kendilerine ait kömün hemen yanında kendilerinin kullandığı araziye temel kazdıklarını, olay günü bu temeli kapatmaya kardeşleri ile birlikte gittiklerini, temelin bulunduğu yere...... ile İsmet'in oğulları ....., ..... ve Özcan'ın ellerinde sopa ve küreklerle gelmeleri üzerine kavga çıktığını, İsmet ve ...'nin ellerindeki av tüfekleri ile ateş ettiklerini, ağır şekilde yaralandığını, yaralarının ağırlığından dolayı kendisini kaybettiğini, kavgayı diğer tarafın başlattığını, sadece kendilerini savunduklarını, kendi ailesine mensup kişilerde silah bulunmadığını, ölenlerin nasıl öldüğünü, yaralananların nasıl yaralandığını bilmediğini,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,

"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili 5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi ise;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de d......ması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

Kast ve olası kast arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kastı netice belirler. “Dolus indeterminatus determinatur ab eventu” kuralı gereğince, öğreti ve uygulamada da hâkim görüş; sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu olacağı yönündedir. "Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444.), “Olası kast netice ile belirlenir' kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur.” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171.), "Olası kastla işlenen suçlarda netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır" (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310.), “ Olası kastta, failin öngördüğü kayıtsız kaldığı sonuçların gerçekleşmesi hâlinde sorumluluğuna gidilebilmektedir, diğer deyişle, olası kastta sonuç kastı belirler, 'dolus indeterminatus determinatur ab eventu' kuralı uygulanır.” (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, s. 395.)

Öte yandan, 5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un dördüncü maddesi ile eklenen "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüştür. Buna göre; örneğin, kardeşi olduğunu bilmediği birisini öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının tespitinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilinden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın tayininde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenmesi için maddenin ikinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

TCK'nın 30. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler, nitelikli hâllerdir. Nitelikli hâllerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibarıyla gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hâllerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir.

Kanun'da nitelikli hâle ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli hâline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hâl bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmektedir.

Cezayı artıran nitelikli hâlin kişiye değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda, bu nitelikli hâl sanığa uygulanmalı, sanık suçun nitelikli hâli ile cezalandırılmalıdır. Başka bir deyişle kişiye bağlı nitelikli hâllerde sanık hatasından yararlanabilmeli ve eylemin basit hâlinden cezalandırılmalı, fiile bağlı nitelikli hâllerde ise hata hâlinde dahi sanık nitelikli halden cezalandırılmalıdır. Örneğin, üçüncü bir kişiyi öldürmek isteyen sanığın hata ile üçüncü kişi yerine babasını öldürmesi durumunda, üst soyu öldürme kişiye bağlı nitelikli hâl olduğu için sanık hatasından yararlanacak ve öldürme suçunun basit hâliyle cezalandırılması gerekecek, fakat, bir kişiyi yakarak öldürmeyi planlayan sanığın hata ile bir başkasını yakarak öldürmesi durumunda, yakarak öldürme fiile ilişkin bir nitelikli hâl olduğu için, burada hata ile kastettiğinden bir başkasını da öldürse sanığın nitelikli hâlden cezalandırılması gerekecektir.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Göynük köyünde yaşayan ve aralarında husumet bulunan ...... ve ..... ailelerine mensup kişiler arasında 27.04.2011 tarihinde aynı köyde meydana gelen karşılıklı silahlı çatışma sırasında, ağabeyi ...'ye ait evin balkonunda bulunduğu esnada boynundan isabet alarak hayatını kaybeden ...'nin öldürülmesi olayıyla ilgili olarak; maktulün boynundan yaralandığı evin balkonunda ve ev çevresinde Bingöl Karlıova İlçe Jandarma Komutanlığında görevli uzmanlarca iki gün boyunca detaylı incelemeler yapıldığı, olay yerinin değişik açılardan fotoğraflandığı, söz konusu fotoğrafların tab edilerek denetime elverecek şekilde dosya içerisine konulduğu, inceleme sonrası düzenlenen 30.04.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunun 3. sayfasında "...Evin balkonundaki halı üzerinde deforme olmuş 9 mm çapında mermi çekirdeğinin olduğu ...balkonda bulunan yolluk, halı ve örtü bulundukları yerde çırpılarak dışarı çıkarıldıktan sonra balkon zemini üzerinde yapılan incelemede 2 parça hâlinde 9 mm çapında mermi çekirdeği gömleği tespit edildiği"nin belirtildiği, maktulün olaydan sonra kaldırıldığı Karlıova Devlet Hastanesinde görevli pratisyen hekim tarafından düzenlenen 27.04.2011 tarihli raporda lezyonla ilgili bulgular kısmında "sol ve sağ servikal bölgede saçma giriş ve çıkış yarası", sonuç kısmında ise "Şahıs ateşli silah yaralanmasıyla boynunda kanama bulgusu ve hematomi ile bilinci kapalı solunum ve dolaşım fonksiyonlarını yitirmiş hâlde geldi..." ibarelerine yer verildiği, uzman doktor katılımı ile Adli Tıp Kurumu Malatya Şubesinde yapılan otopsi işleminden sonra düzenlenen raporda, boyun iki yanda altışar cm uzunluğunda ve üzeri cerrahi ipek ile kapatılmış ateşli silah yaralarının bulunduğu, yaraların cerrahi müdahale görmesi nedeniyle giriş çıkış yarası ayrımı yapılamadığı, boyun 4 ve 5. omurlar arası mesafenin ayrılmış olduğu, maktule bir adet atışın isabet etmiş olduğu tespitlerine yer verildiği, Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 18.07.2012 tarihli raporda, yumuşak doku seyirli yara trajesi içerisinde ateşli silah ürünü elde edilemediğinin bu nedenle atış yapılan silahın cins ve tipinin tayininin yapılamadığının bildirildiği, katılan ...'nin aşamalarda, ismini Mahmut olarak bildiği sanık ...'un tabanca ile evin balkonuna doğru ateş ettiğini, katılan ...'nin aşamalarda, sanık ...'in tabanca ile eve doğru ateş ettiğini, tanık ...'nin soruşturma aşamasında, olay sırasında sanık ...'de tabanca bulunduğunu, bu tabanca ile ateş ettiğini, tanık ...'nin "...... vuruldu" denmesi üzerine baktığında sanık ...'i balkona doğru ateş ederken gördüğünü, kovuşturma aşamasında, sanık ...'in ..... ailesine ait eve tabancayla ateş ettiğini, maktul ...'ı sanık ...'in vurduğunu, tanık ...'ın kovuşturma aşamasında, sanık ...'un tabanca ile maktul ...'ı hedef alarak ateş ettiğini, tanık ...'nin kovuşturma aşamasında, sanık ...'in tabanca ile ateş ederek evin balkonunda bulunan maktulü silahla yaraladığını beyan ettikleri anlaşılmakla; Karlıova Devlet Hastanesinde maktule ilk müdahaleyi yapan pratisyen hekim tarafından düzenlenen 27.04.2011 tarihli raporda "sol ve sağ servikal bölgede saçma giriş ve çıkış yarası" olduğundan söz edilmiş ise de, bu rapor içeriğinin maktulün ölümüne neden olan ateşli silahın cinsini belirleme açısından kanaat verici nitelikte olmadığı, ancak 30.04.2011 tarihli olay yeri raporunda belirtildiği üzere, balkon zemininde veya duvara saplanmış vaziyette maktuldeki yaralanmayı meydana getirebilecek irilikte saçma tanelerine rastlanmayıp aksine balkondaki halı üzerinde deforme olmuş 9 mm çapında mermi çekirdeği ile balkon zemini üzerinde 2 parça hâlinde 9 mm çapında mermi çekirdeği gömleğinin bulunması, otopsi raporunda av tüfeği ile yapılan atışlarda rastlanan ve dağılarak çok sayıda isabet oluşturmak suretiyle yaralanmaya neden olan birden fazla yaradan bahsedilmeyip tek atışın isabet etmiş olduğunun belirtilmesi, olayda kullanılan av tüfeklerinin atış mesafeleri de dikkate alındığında tek saçma tanesinin yaklaşık 30-40 mesafeyi katettikten sonra maktulün boyun bölgesinden girip boyun omurları arasında açıklık oluşturacak şekilde tesir göstererek maktulün vücudunu terk..... hızını tamamen yitirmeksizin tespit edilemeyen uzak bir noktaya erişmesinin olağan olmaması, katılan ...'nin sanık ...'in tabanca ile evin balkonuna doğru ateş ettiği, katılan ...'nin sanık ...'in tabanca ile eve doğru ateş ettiği, tanık ...'in sanık ...'in tabanca ile ateş ettiği ve maktulü vurduğu, tanık ...'nin sanık ...'in tabanca ile balkona doğru ateş ettiği ve maktul ...'ı sanık ...'in vurduğu, tanık ...'nin sanık ...'in maktul ...'ın bulunduğu balkona doğru tabancayla ateş ederek maktulü yaraladığı, tanık ...'ın sanık ...'in maktule ateş ettiği yönündeki beyanları karşısında; sanık ...'un 9 mm çaplı mermi atan tabancasının etki mesafesi içerisindeki, maktul ...'nin bulunduğu branda gerili balkona doğru ateş ederek ölümüne neden olduğunun sabit olduğu, bu nedenle 27.04.2011 tarihli adli raporu düzenleyen pratisyen hekimin tanık olarak dinlenmesinin, olay yerinin değişik açılardan fotoğraflanıp tab edilerek denetime elverişli şekilde dosya içine konulması ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olan 30.04.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunun hükme esas alınabilecek yeterlilikte olması nedeniyle olay yeri görüntülerini içerdiği belirtilen kasetin incelenmesinin ve olayın üzerinden 7 yıldan fazla bir zaman geçtikten sonra olay yerinde keşif işlemi yapılmasının, yine fiziksel ve balistik incelemeden geçen mermi çekirdeği üzerinde bir kez de biyolojik inceleme yapılmasının gerekmediği ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılmakla; mevcut delillere göre, sanığın maktul çocuğun ölümüne neden olduğu olayda TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu yoksa olası kastla nitelikli öldürme suçunu mu oluşturduğu;

Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Göynük köyünde yaşayan ...... ve ..... aileleri arasında eskiye dayalı husumet bulunduğu, 27.04.2011 tarihinde....., ....., .... ve ...'un kendi ahırlarının yakınına ...'nin kazdığı ahır temelini kapatmak üzere olay yerine gittikleri, temel çukurunu kazma ve küreklerle kapatmaya başladıkları, bu esnada ..... ailesi fertlerinin taziye evinde bulundukları, durumdan haberdar olmaları üzerine ..., ..., ..., ... ve ...'nin olay yerine gittikleri, temeli kapatmaya çalışan ...... ailesi mensupları ile aralarında tartışma çıktığı, karşılıklı hakaret ve taşlamalarla büyüyen kavga sırasında, inceleme dışı sanık ...'un elinde bulunan av tüfeği ile, sanık ...'un ise tabanca ile ateş etmeye başladıkları, maktül ...'nin .....'ın evine gidip av tüfeği getirdiği ve ellerinde av tüfeği bulunan İsmet ve ... ile birlikte ...... ailesi mensuplarına doğru ateş etmeye başladığı, karşılıklı çatışma sırasında ...'nin vücuduna isabet eden av tüfeği saçmaları ile yaralanması sonucu hayatını kaybettiği, sanık ...'un ise çatışma sırasında, etkili mesafeden ...'ye ait balkonu mavi branda ile kapatılmış eve doğru rastgele en az sekiz el ateş ettiği, evin balkonunda, brandanın gerisinde bulunan ve olay tarihinde 11 yaşında olan maktul ... isimli çocuğun boynuna isabet eden mermi çekirdeği ile yaralandığı, juguler ven parçalanması sonucu meydana gelen şiddetli kanama nedeniyle ...'nin hayatını kaybettiği anlaşılan olayda; ..... ailesi ve fertlerini yakından tanıyan, maktulün bulunduğu evde küçük çocukların da olabileceğini öngörebilecek olup evde, evin etrafında veya branda ile kapatılmış evin balkonunda bulunan çocukların da ateşli silahla yaralanabileceğini veya ölebileceğini, bir başka ifadeyle suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, öngördüğü neticeyi göze alıp kabullenen sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan, maktul çocuğun branda ile kapatılmış balkonunda bulunduğu eve çok sayıda ateş etmesi suretiyle maktulün ölümüne neden olması, "olası kastla işlenen suçlarda failin meydana gelen neticeden sorumlu tutulması gerektiği" ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde; bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düştüğü yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının da mevcut olmadığı, bu şekilde sanığın olay tarihinde 11 yaşında bulunan maktul çocuk ...'yi olası kastla öldürdüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla sanık hakkında olası kastla nitelikli öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile bu hükmü TCK'nın 53. maddesi yönünden düzelterek onayan Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"TCK’nın 30/2'de suçta cezayı ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerde hata hâli düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre; 'Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından faydalanır.' Suçun nitelikli hâlleri, daha fazla veya daha az cezayı gerektiren hâlleridir.

Burada failin suçun temel şekline ilişkin unsurlarda herhangi bir yanılgısı yoktur. Sadece somut olayda suçun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği konusunda bilgisi yoktur. Bu konuda yanılgı içindedir. Başka bir ifadeyle işlenen suçta daha fazla cezayı gerektiren veya hafifleten bir durum vardır ve fail bunu bilmemektedir. (Koca / Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler s. 234.)

Bu durumda cezayı ağırlatan nitelikli hâlin varlığı hâlinde fail yanılgısından yararlanacak nitelikli neden uygulanmayarak cezası ağırlaştırılmayacak, hafifletici hâlin varlığında ise fail lehine uygulama yapılarak cezası hafifletilecektir. Belirtelim ki, hata hâlinin uygulamasında eylemin doğrudan kast veya olası kast ile işlenmesi sonucu değiştirmemektedir. Olası kast ile işlenen eylemlerde uygulanması mümkündür.

Somut olayımızda, ..... ailesi ve ...... ailesi arasında önceye dayılı husumet nedeniyle suç tarihinde çıkan tartışmanın büyüyüp kavgaya dönüşmesi üzerine her iki tarafın da birbirlerine yönelik silahla ateş ettikleri, sanık ...'in tabancayla yaptığı atışlar sonucunda evin brandayla kapalı balkonun arkasında bulunan küçük yaştaki maktule ...'ın isabet alarak hayatın kaybetmesi biçiminde gelişen eylemde; maktulenin branda arkasında olup görülmemesi nedeniyle eylemin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu yönündeki kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, dosya içerisindeki delillere göre evin balkonu tamamen brandayla kapalı olup çocuk maktulenin brandanın gerisinde görünmediği orada bir kişinin olduğu öngörülse bile bir çocuğun olduğunun sanık tarafından öngörülememesi nedeniyle sanığın bu nitelikli hâl yönünden hata hükmü uygulanarak niteliksiz öldürme suçundan ceza verilmesi gerektiği düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Olası kastla nitelikli öldürme suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılama sonunda Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi 21/01/2014 tarih, 2011/161 esas, 2014/26 sayılı Kararıyla sanığın olası kastla çocuk öldürme suçunu işlediğini kabul ederek, TCK'nun 82/1, 21/2, 62/1. maddelerini uygulamak suretiyle, sanığın 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Hükmün Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 21/12/2016 gün ve 2016/4113 esas, 2016/4397 karar sayılı ilamıyla düzeltilerek Onanmasına karar verildiği, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/03/2017 gün ve KD-2016/204970 sayılı yazısı ile sanık ...'un 'çocuğu olası kastla öldürme' suçu yönünden eyleminin TCK.nun 30. maddesi delaletiyle 81. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle itirazda bulunulmuştur.

Yerel mahkemenin dairecede onaylanan maktul ...'ın ölümüyle ilgili oluş ve kabulünde; aralarında önceye dayalı husumet bulunan ...... ve ..... aileleri arasında olay tarihinde silahlı bir çatışma çıkmış olup, her ne kadar maktul ..., ..... ailesinin bir ferdi olsa da, maktul tarafından ...... ailesine ateş edilmediği veya bu yönde herhangi bir davranış sergilenmediği, kaldı ki maktulün küçük bir kız çocuğu olduğu, tek atışla hayatını kaybettiği, maktulün balkonda küçük bir çocuğu almak istediği sırada ve brandanın arkasında brandadan geçen bir mermi sonucunda evin ateş altına alındığı sırada vurulduğu, sanık ...'in atış yaparken Mahkemece yapılan keşifte de branda ile kapalı kısmın arkasında balkonda bulunan maktulün görülemeyeceği kabul edilerek maktulü görmesinin mümkün bulunmadığı ancak sanığın bu şekilde tabanca ile atış yaparken başkalarınında yaralanabileceğini ve ölebileceğini öngörmesine rağmen olursa olsun kastı ile hareket ederek eylemine devam ettiği, olayda doğrudan kasıtla hareket edildiğini gösterir herhangi bir delil bulunmadığı, sanık ...'un suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen eylemine devam ederek TCK'nun 21/2 maddesinde unsurları belirtildiği şekilde olası kast ile maktul ...'nin ölümüne sebebiyet verdiği anlaşılmıştır. Bu oluş ve kabulün dosyadaki delillerle uyumlu olduğu, sanık ...'in olası kasıtla öldürme suçunu işlediği sabit görülmektedir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile tarafımız arasındaki uyuşmazlık, maktulenin çocuk olması nedeniyle nitelikli hâlin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında sanık hakkındaki suç vasfının tayininde uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ceza Kanununun amacı 5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde 'kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.' şeklinde belirtilmiş olup, Ceza muhakemesinin amacı ise maddi gerçeğin her türlü araştırma ile ortaya çıkarılıp adil bir yargıya varılmasıdır şeklinde açıklanmıştır. Bu itibarla Yargı kararlarının gerçeğe uygunluğu, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının vazgeçilmez şartıdır. Yargı kararları, gerçeğe uygunluğu ölçüsünde kamu vicdanında kabul görür ve otorite sağlar. Ceza adaletinin sağlanmasını temin bakımından Cezanın Belirlenmesinde, Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi gereği CMK 3. madde 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.' düzenlemesi getirilmiştir. Bu açıdan sanığın eyleminin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde doğru bir istikamette nitelendirilmesine ihtiyaç duyulmaktadır.

Aralarında önceye dayalı husumet bulunan ...... ve ..... aileleri arasında olay tarihinde çıkan silahlı çatışmada, sanığın branda ile kapatılmış balkona doğru, orada insan olduğunu görmeden tabancayla ateş etmesi sonucunda 11 yaşındaki maktul ...'ın öldüğü, branda ile kapalı kısmın arkasında bulunan maktulün yapılan atışlar sırasında görülemeyeceği kabul edilerek sanığın olası kastla çocuğa karşı öldürme suçunu işlediği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluk üyeleri ile bu konuda aynı kabulü paylaştığımız açıktır. Ancak Sayın Yüksek çoğunluk ile aramızda maktulenin çocuk olması nedeniyle nitelikli hâlin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Failin, somut olayın özelliklerine göre doğrudan kasıtla işlenen suçlarda TCK 30/2 maddesindeki hata hükmünden faydalanabileceği ancak olası kasıtla işlenen suçlar bakımından hata hükmünden faydalanmanın mümkün olamayacağı görüşünün ceza sorumluluğunun temeli olan kusurun tanımı ve çeşitleri açısından doğru bir bakış açısını yansıtmadığı söylenebilir, şöyle ki; bilindiği üzere modern suç politikasının ana ilkelerinden birisi de sorumluluğunun temelini oluşturan kusur ilkesidir. Ceza hukukunda sorumluluğun temel şartı davranışın iradi olarak gerçekleştirilmesidir. Günümüzde suçun iradiliği ilkesi kabul edilmiştir. İradesiz suç olmaz, suç mutlaka bir kimsenin iradi bir fiilidir. Ceza hukukuna egemen olan 'fiilin sübjektifliği' ilkesine göre suçtan sözedilebilmesi için, failin tipe uygun ve zararlı bir fiili gerçekleştirmesinin yanında fiil ve fail arasında psişik bağı ifade eden kusurlu olması da aranmaktadır, her somut olayın özelliğine göre failin dış dünyaya yansıyan söz, tavır ve hareketleri nazara alınarak kusur durumunun belirlenmesi gerekmektedir. Kusur, haksızlık teşkil eden fiili gerçekleştiren şahsın bu fiili gerçekleştirmesi nedeniyle muaheze edilmesi gerektiği konusundaki yargıyı ifade etmektedir. Yani kusur failin özgür iradesiyle haksızlığı seçmesidir. Toplumda haksızlığın kınanabilirliğini ifade eden kusuru, yoğunluğunun derecesi itibariyle en üst dereceden en alt dereceye doğru kast, olası kast, bilinçli taksir ve basit taksir olarak sıralayabiliriz. Kast bilindiği üzere doğrudan kast ve dolaylı kast (olası kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı) şeklinde ikiye ayrılmakta, doğrudan kastta suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesini, olası kasıtta ise failin bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği fiille ortaya çıkan neticeyi doğrudan istememesi, ancak neticeyi göze alıp bir nevi kayıtsız kalarak kabullenmesi şeklinde tanımlanabileceği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümünde birebir ilgisi olması nedeniyle hata düzenlemesine de bakmak gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde hata düzenlenmiştir. TCK'nın 30/2. maddesine baktığımızda; 'Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.' denilmiştir. Öğretide Basit veya Adi hata diye nitelendirilen bu hukuki kavram ceza sorumluluğunu azaltan nedenler arasında kabul edilmektedir. Bu fıkrada suçun temel halinde maddi unsurlarda hataya düşmeyip nitelikli hallerinde hataya düşen fail hakkında TCK 3 ve 61 maddelerinde yazıldığı şekliyle ölçülülük ve orantılılık ilkelerine göre ceza tertip edilirken hataya düştüğü nitelikli hâllerin dikkate alınmayacağı, suçun temel hâli üzerinden cezanın belirleneceği açıktır. Cezayı artıran nitelikli hâlin şahsa değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda nitelikli hâlin faile uygulanacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Genel itibarıyla hata hâllerinin doğrudan kast ile işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği örneğin gece vakti evin penceresinden eve giren farketmediği kardeşini tabancayla ateş ederek öldüren failin durumunun bu kapsamda değerlendirilebileceği, olası kasıtla işlenen suçlarda nitelikli hâllerin koşulları varsa uygulanabileceği örneğin çocukların yoğun olarak bulunduğu kreş, anaokulu, ilköğretim okulu, gösteri merkezleri ve spor alanları gibi yerlerde bir şahsa silahla ateş edilmesi neticesinde bir çocuğun isabet alıp ölmesi hâlinde bu sonucun göze alınıp eyleme devam edilmek suretiyle neticenin kabullenildiği, dolayısıyla olası kasıtla hareket edildiği ve çocuktan kaynaklanan nitelikli hâlin uygulanacağı sonucuna ulaşılabilir. Olası kasıtla suç işlenmesi durumunda failin meydana gelen neticeden sorumlu olması gerektiği açık ise de, olası kasıtla suç işleme durumunda hata uygulamasından hiçbir koşulda faydalanılamayacağı görüşünü kabul etmek mümkün görülmemektedir. Eğer fail, insan öldürme eylemini gerçekleştirdiğinde, ölen kişinin sıfatı, yaşı ve algı düzeyi gibi kişisel özelliklerini bilmiyor veya öngöremiyor ise TCK 30/2 maddesinde yazılı hata hükmünden faydalanarak eylemin nitelikli hâli ile değil temel şekli ile cezalandırılması gerektiği değerlendirilmelidir. Aksi durumda, somut olayda kusur durumu gözardı edilmek suretiyle işlenen suçla orantılı olmayacak şekilde bir ceza tayin edilerek adalet, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı davranılmış olunacaktır.

Bu açıklamalar ışığında maddi olayın değerlendirilmesinde, sanığın husumetli olduğu ..... ailesinin oturduğu ve içinde karşı taraftan insanların olduğunu bildiği evin brandayla kapatılmış balkonuna doğru silahla birkaç el ateş ettiği, bu sırada kardeşini içeri almak için balkona çıkan çocuk maktul ...'ın mermilerden birinin başına isabet etmesi neticesinde öldüğü, sanığın bulunduğu konum itibarıyla balkonda bulunan brandanın arkasında bir çocuk olup olmadığını bilmediği anlaşılmaktadır. Bir an için, brandanın arkasında beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak bir kişi olması veya bu kişinin sanığın usul veya füruundan birisi olmasını düşündüğümüzde, bu durumda nitelikli hâlin uygulanması hâlinde ceza adaletine ve hakkaniyete uymayan bir sonuç ortaya çıkması kaçınılmazdır. Kaldı ki çocuk maktulenin brandanın gerisinde görünmüyor olması ve bir çocuğun olduğunun sanık tarafından öngörülememesi, çocuğun isabet alıp ölebileceği gibi bir başka şahsında isabet alıp ölmesinin mümkün olduğu ve bunlar arasında herhangi bir fark gözetilemeyeceği, bu itibarla sanığın olayda nitelikli hal konusunda hataya düştüğü kabul edilip, maktulenin hedef içerisinde olduğunu görmeyerek eylemine devam eden sanık hakkında TCK'nun 82/1-e maddesindeki 'çocuğu olası kastla öldürme' suçundan değil, TCK'nın 30. maddesi delaletiyle TCK'nun 81., 21/2 maddesindeki olası kastla öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiği kanaatindeyim.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle Yerel Mahkemece verilen ve daire tarafından onaylanan sanığın eyleminin olası kastla nitelikli öldürme olduğuna dair mahkûmiyet hükmünün yerinde olduğuna ilişkin Yargıtay Yüksek Ceza Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.",

Her iki uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ...'un maktule ...'ye karşı işlediği iddia olunan ve kasten öldürme eyleminin sübutunun kabulü için dosyada eksik araştırma ile karar verildiği ve yine sanık ...'in eyleminin TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen suçun nitelikli hâllerinde hata kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine dair sanığın üzerine atılı suçun sübutu noktasında eksik araştırma yapıldığı ve yine sanığın eyleminin TCK'nın 30/2. maddesi kapsamında kaldığı yönündeki kanaat ile çoğunluğun görüşüne muhalifim.

Öncelikle sübut yön değerlendirildiğinde; olayımızda ..... ve ...... aileleri arasında 27.04.2011 tarihinde ahır yerinin temel kazısı sırasında tartışmalar ve kavga yaşandığı, tarafların karşılıklı olarak ateşli silahlarla birbirlerine ateş ettiği ve bu atış sırasında maktule ...'ın boynundan aldığı ateşli silah yarası ile hayatını kaybettiği sabittir.

Olaydan hemen sonra maktule daha hayatta iken sevk edildiği Karlıova Devlet Hastanesinde görevli Pratisyen Dr. Lütfiye Güneş Su tarafından düzenlenen 138 148 nolu Genel Adli Muayene Raporunda 'Sol ve sağ servikal bölgede saçma giriş ve çıkış yaraları mevcut....' olduğu belirtilmiştir.

Yine dosyada mevcut 28.04.2011 Adli Muayene ve Otopsi tutanağında '.... boyunda her iki tarafta 6'şar cm boyutunda üzeri cerrahi ipek ile kapatılmış ateşli silah yaraları olduğu görüldü, boyun iki yanda tarif edilen ateşli silah yaralarının cerrahi olarak müdahale görülmesi nedeniyle hangi tarafın giriş, hangi tarafın çıkış olduğu belirlenemedi, bunun dışında vücutta başkaca darp, cebir, ateşli silah, kesici delici alet yarası görülmedi…' belirlenmiştir.

Dosya kapsamında mevcut fotoğraflar ve deliller birlikte değerlendirildiğinde maktulenin çatışma sırasında evin mavi renkli branda ile dışarıdan görülemeyecek şekilde (Muhtemelen soğuktan korunmak için) kapatılan, avlusunda bulunan küçük yeğenini almak için avluya çıktığı, ancak avludan içeri girmek istediği anda evin dış kapısının tam önünde vurulduğu evin dış kapısının önünde yerde bulunan bol miktarda kurumuş kan birikintisinden anlaşılmıştır.

Yani maktule evin dıştan bakıldığında içerisinin görülemediği tüm dosya kapsamı ile tespit olunan mavi brandanın iç kısmında iken, dışardan yapılan atışlardan biri ile vurularak hayatını kaybetmiştir.

Olay mahallinde yapılan fotoğraf çekimleri ve delillerden evin avlusunda 1 adet 9 mm çapında 2 parçaya ayrılmış kovan parçaları ve yine maktulenin vurulduğu avluyu kapatan mavi renkli branda üzerinde de saçma deliği izleri mevcuttur.

Maktulenin bulunduğu eve ...... ailesinden tüfeklerle ateş edenler olduğu gibi, sanık ...'in de tabanca ile ateş ettiği, ancak tabancanın ele geçirelemediği ve yine maktulün aile fertlerinden de ateşli silahlarla karşılık verildiği anlaşılmıştır.

Dosya CGK'ya gelinceye kadar tüm aşamalarda maktulün boynundan vurulmasına ve ölümüne neden olan yaranın, sanık ...'in kullandığı (olayda sadece sanık ...'de tabanca olduğuna dair beyanlar vardır.) tabancadan çıkan mermi çekirdeğinden kaynaklandığı ve maktulün bu yara nedeniyle öldüğü kabul olunmuş ancak bu kabulün nedeni dosya kapsamından anlaşılamamıştır.

Maktulenin vücudundan ateşli silah mermi çekirdeği veya av tüfeği saçma taneleri ele geçmemiş, olay mahallinden bir adet 2'ye bölünmüş mermi çekirdeği dışında duvara isabet etmiş saçma taneleri olduğu belirlendiği hâlde bu saçma tanelerinin sayısı ve özellikle de çapları ve maktulün ölümüne neden olabilecek çapta olup olmadıkları hususunda hiçbir araştırma yapılmamıştır.

Bingöl adli emanetinin 2011/590 sırasında olduğu emanet makbuzundan anlaşılan olay yeri video görüntülerinin incelenerek olay mahallinde dışardan silahlar sıkıldığında, avlu duvarına isabet eden saçma izlerinin ve mümkünse duvarda bıraktığı izlerden, saçmalarının nerelere isabet ettiklerinin, çaplarının belirlenmesi gerektiği yönündeki talebimiz ilgili video görüntüleri dosyada olmayıp Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinde olduğundan değerlendirilememiştir.

Dosyada maktulenin yarasına ilk müdahaleyi yapan pratisyen doktorun duruşmaya tanık olarak çağrılıp, maktulenin boynundaki yaranın av tüfeği, saçma tanesi olarak tespitinin nedeni sorulup, bu husus kesinliğe kavuşturulmamış, olay mahallinde mahkemece keşif yapılıp, deliller değerlendirilmemiş, maktulenin ölümüne neden olduğu söylenen tabanca kovan parçaları üzerinde her türlü labaratuvar incelemeleri yapılmak suretiyle, maktulenin boynuna girip çıktığı, omurlarının arasını açtığı söylenen metal parçalar üzerinde maktuleye ait varsa vücut sıvısı ve doku örnekleri tesbiti yapılması gerekli incelemeler yapılmamıştır.

Yerel mahkeme gerekçeli kararını oluştururken davanın taraflarının uzun süredir birçok defa adli mercilere yansır şekilde husumetli olduklarını bu nedenle davada karar verirken maddi bulgulara öncelik tanımak sureti ile hüküm kurulacağını özellikle taraf beyanlarının yanlı olabileceğini tesbit ettiği hâlde sadece sanık ...'in olayda kullandığı sübuta eren tabanca çekirdeği ile meydana gelen yaralanma sonucu maktulün öldüğüne dair kaanaate götürecek herhangi bir delil elde etmeksizin soruşturma aşamasının başından bugüne kadar gelen ve dosyada sanığın suçu işleyip işlemediğinin sübutu için hayati önemi haiz deliller toplanmayıp sanığın suçun faili olmadığına zira ölüme neden olan yaralanmanın saçma tanesi nedeniyle oluştuğuna dair raporu olan Pratisyen Doktor Lütfiye Güneş Su'nun dahi duruşmada tanık sıfatı ile beyanı alınmadan sanık ...'i maktulenin ölümünden sorumlu tutmanın, 'Şüpheden sanık yararlanır.' evrensel ilkesinin açık ihlali olduğu ve öncelikle sübut yönünden dosyanın eksik araştırma nedeniyle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan muhalifim.

Dosyaya esastan muhalefetime gelince: Karşılıklı silahlı çatışma olayının meydana geldiği evin branda ile dışarıdan görülemeyecek şekilde kapatılmış avlusunda bulunan küçük çocuğu almak için avluya çıkan ancak içeri giremeden vurularak hayatını kaybeden maktulenin öldürülmesi olayında maktulenin brandanın arkasında bulunduğunun sanık tarafından görülemeyeceğinin dosya kapsamından anlaşılması nedeniyle sanığın asıl hedefinin 14, 15 yaşlarında olan maktule olmayıp evin yaşça büyük erkekleri olması nedeniyle sanığın eyleminin evin balkonunda birilerinin olabileceğini öngörebileceği kabul olunan sanığın bu eylemini olası kastla işlediği hususunda tereddüt yoktur. Ancak sanığın olayı gerçekleştirirken olay tarihinde çocuk sayılan 18 yaşından küçük maktuleye karşı kasten öldürme suçunu işlemeyi kastetmediği, olursa olsun şeklinde umursamaz bir tavır sergilediği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun'un hatayı düzenleyen 30/2. maddesinde açıkça (Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır) şeklindeki düzenlemesi karşısında olayın meydana geldiği avluda karşılıklı silahlı çatışma sırasında bir çocuğun bulunabileceğini failin öngörmesinin kendisinden beklenemeyeceği maktulün evin iç kısmında vurulmayıp evin dış kapısının dışındaki avlu kısmında vurulduğu dikkate alınmakla failin o sırada avluda çocuk olabileceğini özensizliği nedeniyle öngörmesi gerektiği hâlde öngörmemiş olması taksirli davranışı gösterir diyerek maktulenin şahsından kaynaklanan yaş küçüklüğü nedeniyle cezası ağır olan TCK'nın 82/1-e 21/2 maddesi yerine TCK'nın 30/2 maddesi gereği TCK'nın 81, 21/2. maddeleri gereği cezalandırılması gerektiği kanaati ile çoğunluğun bu yöndeki kararına muhalifim.",

Şeklindeki düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.