Esas No: 2015/15696
Karar No: 2016/2734
Karar Tarihi: 07.03.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/15696 E.  ,  2016/2734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; katılan kendine ait banka kartını ATM cihazına yerleş- tirmiş ve şifresini kendisi girmiş, para havalesi işlemi yapmak istediği sırada yardımcı olmak bahanesiyle yanına gelen sanık, katılanın istemi üzerine hesapta bulunan 11.000 TL’den 8.000 TL’yi havale yapmış, kalan 3.000 TL’yi banka şubesinden yapması gerek- tiğini söyleyerek katılana farkettirmeden hesabından 2.500 TL para çekerek kartını ATM’den alan katılanı banka şubesine göndererek olay yerinden ayrılmıştır. Banka şubesine giden katılan, biraz önce hesabındaki 2.500 TL’nin ATM’den çekildiğini öğren- miştir.

Katılana ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, katılanın kartından işlem yaptığı sırada farkettirmeden 2.500 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Temel ceza tayin olunurken hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

2- Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş ol- duğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326/son maddeleri gereğince (BOZULMASINA), 07.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... ...'in, katılan ... tarafından ATM cihazına yerleştirilip şifresi de girildikten sonra işlem yapmaya çalıştığı sırada yardım etme bahanesiyle yanına yaklaşarak, katılana fark ettirmeden hesaptan 2.500 TL para çekip olay yerinden ayrılması şeklinde gerçekleşen somut olayın hukuki nitelendirilmesi bakımından sayın çoğunlukla görüş ayrılığına düşülmüştür.

TCK.nun 245. madde gerekçesinde, “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin (varoluş nedenleri, konuluş amaçlarının) tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür.” demek suretiyle, esasen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının bahsedilen bu suçlara çok yakın olduğu, bu itibarla ayrı ve özel bir düzenlemeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir olayda koşulları varsa öncelikle TCK.nun 245/1. maddesi uygulanacak, koşulların oluşmaması durumunda ise, diğer suçların oluşup oluşmayacağı tartışılacaktır.

Somut olayımıza döndüğümüzde, sanığın eylemi ile ilgili bir kuşku yoktur. Mağdurun, kartını ATM'ye takıp şifresini de girdikten sonra işlem yapmak istediği sırada yardım etme bahanesi ile yaklaşan sanık, mağduru lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM'ye takılı olan ve işlem yapmaya hazır haldeki kartı, para çekme tuşlarına basarak çıkan parayı da mağdura fark ettirmeden almak suretiyle kullanarak eylemini tamamlamıştır. Mağdur ise, kartının bu sırada kullanıldığını fark etmemiş, bilahare kontrol ettiğinde durumun farkına vararak sanıktan şikayetçi olmuştur.

Hırsızlık suçu ile TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen suç arasındaki fark incelendiğinde; hırsızlıkta, zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması halinde suç oluşmaktayken, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçları ise, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kullanılmak suretiyle yarar sağlanması halinde oluşmaktadır.

Sayın çoğunluk ile düşülen görüş farklılığı, sanığın mağdura ait kartı ele geçirip geçirmediği noktasında oluşmaktadır. TCK.nun 245/1. maddesinin, mağdura ait kart veya kart bilgilerinin bir şekilde ele geçirilmiş olma koşulunu getirdiği doğrudur. Ancak, sadece kartın veya kart numarasının fiziki olarak ele geçirilmesiyle sınırlama yapmanın doğru olmadığı düşüncesindeyim. Kart veya kart numarası üzerinde tasarrufta bulunuyor olabilme, işlem yapabilme imkanının olması durumlarında da yasal koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Zira somut olayda da olduğu üzere sanık, mağdura ait kartın ATM'ye takılı olmaması halinde söz konusu işlemi gerçekleştirip mağdurun parasını çekemeyecekti. Yani mağdurun parasını, ancak mağdurun kartını bir şekilde kullanarak çekebilmiştir.

TCK.nun 245/1. maddesinde “...her ne suretle olursa olsun...” diyerek yasa koyucu, kartın ele geçirilme şeklinin bu suçun oluşumu bakımından önemli olmadığını, hukuka aykırı ele geçirmelerde ise, ayrıca o suçtan da cezalandırılabileceğini ifade etmek için kullanmıştır. O halde sanık, mağdurun kartını yağma veya hırsızlık suretiyle ele geçirebileceği gibi bu suçları işlemeden de kartı elde etmiş olabilir.

Olayımızda ise hırsızlık suçundan söz edebilmek için, sanığın kart ile ilgili hiç bir işlem yapmamış olması gerekirdi. Mağdurun yaptığı işlemler neticesinde para haznesine düşen parayı veya mağdurun cebindeki parayı alıp kaçması durumlarında hırsızlık suçu oluşacaktır. Oysa mağdur, olay anında parasının sanık tarafından çekilip alındığının farkında bile değildir. Mağdurun mal varlığındaki azalma, kartının sanık tarafından kullanımı sayesinde olduğundan, burada hırsızlık suçundan önce, daha özel nitelikteki TCK.nun 245/1. maddesinde düzenlenen suç düşünülmelidir.

Bu açıklamalardan sonra, sanığın ATM'de işlem yapmakta olan mağdura yardım etme bahanesiyle yaklaşarak onu lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM'de takılı kartı kullanmak suretiyle söz konusu parasını çekmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, sayın çoğunluğun kabulü gibi hırsızlık suçunu değil, TCK.nun 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen, gerçek bir kartın kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı düşüncesindeyim. Bu itibarla, yerel mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmadığından onanmasına karar verilmesi gerekirken, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağından bahisle bozulmasına karar verilmesi şeklindeki düşünceye iştirak edemiyorum. 07.03.2016