Esas No: 2021/96
Karar No: 2022/500
Karar Tarihi: 29.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/96 E.  ,  2022/500 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemes:Ağır Ceza

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/1-1.cümlesi, 103/1-3. cümlesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.11.2017 tarihli ve 246-223 sayılı hükme yönelik olarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 09.03.2018 tarih ve 371-329 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.Bu hükmün de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)14. Ceza Dairesince 24.09.2019 tarih ve 3772-11029 sayı ile;"..sair temyiz itirazlarının reddine,Ancak;Olay günü on iki yaşı içerisinde bulunan mağdurenin markete girdiğini gören sanığın, ona sarılıp elleriyle çenesinden tutarak dudağından öptükten sonra sağ eliyle göğsünden tutup salladığı tüm dosya içeriği ile olay anı görüntülerinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin ani, kısa süreli ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer alan sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çeliştiği gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi...," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.... Ağır Ceza Mahkemesi ise 21.11.2019 tarih ve 209-266 sayı ile; "Sanığın üzerine atılı eylemlerin sabit olduğunu gösteren olaya ilişkin görüntü kaydı içeren . ve bu .içeriğine ilişkin yapılan çözüm tutanağı dikkate alındığında; görüntü kayıtlarının 00:59:21'inci saniyesinde sanığın korunmaya muhtaç çocuğu ilk olarak gördüğü, 00:59:27'inci saniyeye kadar korunmaya muhtaç çocuğa dikkatli bir şekilde baktığı, 00:59:27'inci saniyede marketin arka tarafına doğru ilerleyen korunmaya muhtaç çocuğu kendi sağ elini çocuğun yanağına koyarak durdurduğu, 00:59:28'inci saniyede iki eli ile çocuğu yanaklarından tutarak alnından öptüğü, bu andan itibaren kendi sol eli çocuğun sırtına gelecek şekilde çocuğa sarıldığı, çocuğu göğsüne yasladığı, sağ eli ile de çocuğun sol yanağını okşamaya devam ettiği, bu esnada gözüyle market sahibini takip ettiği, market sahibinin dışarı çıkmasına müteakip kaydın 00:59:36'ıncı saniyesinde çocuğu aynı pozisyonda tutarken çocuğun yanağını sağ eli ile okşadığı, çenesinden tutarak yukarı doğru kaldırıp çocuğun hareket kabiliyetini sınırlayıp dudağından bir kez öptüğü, 00:59:37-38'inci saniyelerde sağ eli ile çocuğun sol göğsünü aşağı yukarı hareket ettirerek okşadığı ve çocuğu sağ yanağından öptüğü, 00:59:39'uncu saniyede çocuğun yine çenesinden tutarak sağ yanağından tekrar öptüğü, 00:59:40-42'inci saniyeler aralığında ise tekrar çocuğun sol göğsünü aşağı yukarı hareket ettirerek okşadığı, bu esnada markette sadece market sahibinin oğlu olduğu düşünülen 2-3 yaşlarında bir erkek çocuğunun bulunduğu, daha sonra korunmaya muhtaç çocuğun yanından uzaklaşmasını engelleyecek şekilde sol eli ile çocuğun sağ kolunu tuttuğu, 00:59:47'inci saniyede sağ eli ile çocuğun sol yanağına makas alma hareketi yaptığı, 00:59:55'inci saniyede marketin dışını kolaçan edecek şekilde sanığın eğilerek dışarıya baktığı, sonrasında market sahibi ve başkalarının marketin içerisine girdiği, bu esnada sanığın hala çocuğun elinden ve kolundan tutarak yanından ayrılmamasını sağladığı, sanığın çocuğa fiziki temasını 00:00:59'uncu saniyeye kadar bu şekilde devam ettiği, sanığın çocuğa yapmış olduğu fiziki temas süresinin 1 dakika 33 ... olduğu, 00:59:27'inci saniyedeki çocuğa karşı gerçekleştirdiği ilk fiziki temasın da mahkememizce cinsel saikle gerçekleştirildiğine kanaat getirilmiş ise de, en azından sanığın cinsel saikini net olarak ortaya koyduğu, 00:59:36'ıncı saniyeden sonraki fiziki temasının cinsel saikle devam ettiği ve bu temasın 00:00:59'uncu saniyeye kadar sürdüğü gerçeği karşısında sanığın cinsel saikini ortaya koyduğu ilk eyleminden sonra dahi çocuğa fiziki temasını devam ettirdiği, uygun ortam ve koşulun sağlanması halinde eylemlerine devam edeceğini gösterir şekilde 00:59:55'inci saniyede yukarıda belirtildiği üzere marketin dışını kolaçan ettiği, dolayısıyla cinsel saikle temasını sürdürdüğü, bu temasın Bozma kararında belirtildiği gibi "ani, kısa süreli ve kesintili" olmadığı, sanığın eyleminin devamlılık arz eder ve sarkıntılık düzeyini aşacak şekilde en az 1 dakika 24 ... sürdüğü, bu esnada sanığın korunmaya muhtaç çocuğu iki kez yanağından, bir kez dudağından öptüğü, aynı zamanda yukarıda belirtildiği üzere farklı aralıklarla iki kez çocuğun göğsünü okşadığı, her halde ise çocuğu bunlara artı olarak bir kez de alnından öptüğü ve kısa süreli olmayacak şekilde sarıldığı anlaşıldığından dolayı sanığın eylemlerinin devamlılık göstermesi, kısa süreli ve ani bir temas içermemesi gibi hususların yanında olayın ortaya çıkış şekli dikkate alındığında 12 yaşından küçük korunmaya muhtaç çocuğun kısa süreli, ani bir eylemin cinsel saikle olup olmadığını ayırt etme ihtimali az iken olayı annesine ağlayarak anlatmasının da eylemin süreklilik arz etmesinden dolayı korunmaya muhtaç çocuğun dahi cinsel saikle hareket edildiğini anlamış olduğunu göstermesi de dikkate alınarak sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalmadığı yönünde mahkememizde tam vicdani kanıya ulaşılmıştır." şeklindeki gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir Direnme kararına konu bu hükmün katılan mağdure vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2020 tarihli ve 8207 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.02.2021 tarih ve 1984-1409 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya kapsamından;Dosya içerisinde bulunan uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesine göre Irak vatandaşı mağdure . ... .'nin 14.06.2006 doğumlu olduğu, suç tarihinde ...’da ailesiyle birlikte yaşadığı, sanık ...’ın ise suç tarihinde 69 yaşında, evli ve çocuklu olduğu,10.07.2017 tarihinde saat 22.30 sıralarında mağdure ve ailesi tarafından olayın kolluğa intikal ettirildiği,11.02.2017 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen cd izleme ve çözümleme tutanağında;

"10.07.2017 Günü . Mahallesi . Caddesi üzerinde bulunan . Gıda isimli ... yerinde meydana gelen Çocuğun Cinsel İstismarı olayı ile ilgili olarak, .Gıda isimli ... yerine ait kamera görüntüleri temin edilerek yapılan çözümlemede,.isimli video dosyasında;.10.07.2017 – 17:48:36 - . isimli çocuğun dışarıdan kasaya gelerek ...'ya elindeki almış olduğu çikolata veya dondurma benzeri malların parasını verdiği ve para üstünü aldıktan sonra marketin arka tarafına doğru geçtiği, bu sırada market içerisine başka çocuk ve yetişkin müşterilerin de gelip gittiği,.10.07.2017 – 17:54:37 -. isimli çocuğun elinde bir adet dondurma ile tekrar kasaya geldiği ve bir adet metal para bıraktığı, bu esnada ... ile bir şeyler konuştukları, ardından elindeki dondurma ile birlikte çocuğun ... yerinin dışına çıktığı;.10.07.2017 -17:56:55 - ...'ın marketin giriş kapısından girerek reyonlara doğru ilerlediği ve kamera görüş açısından çıktığı,10.07.2017 – 17:58:53 - ...’ın market içerisinden çıkış kapısına doğru yürüyerek görüntüye girdigi ve çıkış kapısı önünde durduğu, kısa bir sure durakladıktan sonra tekrar market içerisine dönerek kasanın karşısındaki reyonlara baktığı,

10.07.2017 – 17:59:08 - ... isimli şahıs kasanın karşısındaki reyona bakmaya arkası kasaya donuk bir şekilde devam ederken . isimli çocuğun koşarak dışarıdan market içerisine girdiği kasaya iki adet metal para bıraktıktan sonra parmak işaretleri ile kasada duran ...'ya paraları gösterdiği, bu esnada üç dört yaşlarında bir erkek çocuğun da kasa önünde dolaşmakta olduğu10.07.2017 – 17:59:22 - ... isimli şahsın bakmakta olduğu reyondan kasaya doğru dönerek . isimli çocuğa doğru baktığı, bu esnada marketin arka tarafına doğru gitmeye çalışan Z. isimli çocuğu her iki eli ile yüzünün iki yanından tutarak durdurduğu ve alnından öpüp çocuğa sarıldığı, sarılma devam ederken sol eli ile çocuğun sırtına hafif şekilde vurduğu, sağ eli ile de çocuğun yüzünü sever şekilde okşayarak çocuğun başını göğsüne yasladığı, bu sırada ...'nun ilgilenmekte olduğu kasadan ayrılarak market dışarısına çıktığı, ...'nun dışarıya çıkmasının ardından ...'ın sarılmakta olduğu . isimli çocuğu sağ eli ile çenesinin altından tutup dudağı dudağına gelecek şekilde bir kez öptüğü, daha sonra sağ eli ile çocuğun sol göğsünü tutarak aşağıya ve yukarıya doğru salladığı, daha sonra çocuğun çene altını tekrar sağ eli ile tutarak başını kendisine çevirdiği ve yanağı ile dudağının birleştiği noktadan tekrar öptüğü ve tekrar sağ eli ile çocuğun sol göğsünü tuttuğu ve çocuğun göğsünü yukarı ve aşağıya doğru tekrar salladığı, daha sonra çocuğu karşısına alarak bir şeyler konuşmaya başladığı, konuşma esnasında sol kolu ile çocuğun sağ kolunu sürekli olarak tuttuğu görülmüş ve saat 17:59:56'da bu şekilde video dosyası sona ermiş,..isimli video incelendiğinde.10.07.2017 –18:00:00 - ... isimli şahsın. isimli çocuğun sağ kolunu kendisinin sağ eli ile tutmaya devam ederken market dışarısına doğru birisini el hareketi ile yanlarına doğru çağırdığı, bu esnada elinde çanta ve poşet bulunan başı kapalı bir bayanın ... ve ...isimli çocuğun yanlarına geldiği, saat 18:00:28'de ...'nun da yanında üç dört yaşlarında bir çocuk ile market içerisine girdiği, Bu esnada ..., kapalı bayan ve ...isimli çocuğun kendi aralarında konuşmaya devam ettikleri, konuşma süresince ...'ın ...nin elini hiç bırakmadığı, 18:00:30' da tesettürlü bir kadının marketin arka tarafına doğru ilerlediği, ...'nun market işleri ile ilgilendiği, ...'ın ise ...'nin elini tutmaya ve konuşmaya devam ettikleri;10.07.2017 – 18:00:58 - ...’ın ...isimli çocuğu tutmakta olduğu sol kolundan iki eli ile kavrayarak market dışarısını göstermek sureti ile bıraktığı ve çocuğun marketin dışına çıktığı ardından da kendisinin market dışarısına çıkarak her ikisinin de kamera görüş açısından çıktıkları,10.07.2017 – 18:03:45 - ...'ın tekrar market içerisine geldiği ve bir sure orada bulunan erkek çocuk ile şakalaştığı görülmüş ancak video dosyasının kalan kısmında Taciz olayına dair başkaca herhangi bir görüntü elde edilememiş olduğuna dair" bilgilerin yer aldığı,05.10.2017 tarihli celsede mağdurenin beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanında; mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğini, yaşıyla uyumlu olduğunu, psikolojik olarak herhangi bir sıkıntı gözlemlemediğini ifade ettiği,Anlaşılmaktadır.Mağdure ...Kollukta; "Ailemle ikamet ederim. İnönü ilköğretim okulu 3. sınıfta okumaktayım. Benim Türkçe okur yazarlığım vardır. ... Karadağ isimli şahsı yaklaşık iki yıldır tanımaktayım. ...’a ilk geldiğimizde tanışmıştık. Ara sıra evimize de gelir giderdi. Evimizin karşısında ev yapıyordu, geçen yıl ben okula giderken ara sıra karşılaşırdık bana 2 TL veya 3 TL harçlık verirdi. 10.07.2017 günü saat 17.00 sıralarında dondurma almak için annem beni Ufuk Markete gönderdi. Markete girdiğimde elimdeki parayı market sahibi Ufuk ağabeye verdim o sırada arkamda ... bana hitaben 'Sen niye bana selam vermedin?' dedi, ben de kendisine 'Seni görmedim.' dedim. Bu sırada Ufuk abi müşteri geldiği için dışarı çıktı, .'ın yanıma geldi, bana arkamdan sarıldı ve dudağımdan öptü. Ben kendisine 'Böyle bir şey yapma çok ayıp bir şey.' dedim. O da bana . 'Ne olacak. Seni seviyorum. Seni bırakmayacağım.' dedi. Ben yönümü diğer tarafa döndüm, bu sefer eliyle benim sol göğsümü sıkarak salladı, ben elini tutarak çektim. Bu esnada Ufuk ağabey markete tekrar geldi ve bana dondurma alıp almadığımı sordu ben kendisine henüz almadığımı söyledim. Dondurmalar marketin dışarısında olduğu için ben dolabın yanına geldiğimde ... tekrar yanıma geldi ve bana '1 TL'lik bir dondurma daha al.' dedi. Ben param olmadığını söyledim. O da bana 'Parasını ben ödeyeceğim.' dedi. Ben de ...’ın dediği gibi bir dondurma daha aldım, eve gittiğimde annem elimdeki 1TL’lik dondurmayı gördü, bana bunu nasıl aldığımı sordu, ben ...'ın aldığını, markette beni dudağımdan öptüğünü, eliyle göğsümü sıktığını söyledim ve ağlamaya başladım Annem bana o adamı şikayet edeceğimi söyledi. Gece saatlerinde Polisler evimize geldi ve beni alarak Çocuk Şubeye getirdiler. ... daha önce bana buna benzer hiçbir şey yapmadı. Ben bu olaydan dolayı ...’dan şikayetçiyim.",Mahkemede; "Ben ...'ı yaklaşık iki yıldır tanıyorum, ben markete girdiğim esnada ağlamıyordum, marketten o gün dondurma almaya gittim, ... beni dudağımdan öptü mü hatırlamıyorum, benim göğsümü elledi mi diye hatırlamıyorum, bu olayı anneme ve babama anlattım, ... benimle hem Arapça hemde Türkçe konuştu, ...'nün bana davranışları çok iyiydi, ben o an ...'nün bana cinsel açıdan yaklaştığını düşündüm.", İddia makamının talebiyle sorulması üzerine; "daha öncesinde Irak'ta böyle bir davranış görmediğim için böyle düşündüm, bana sarkıntılık etmek için yaklaştığını düşündüm, ... bana seni seviyorum seni bırakmayacağım şeklinde sözler söylemedi, sanığın bana karşı davranışları normaldi.",Müşteki . Kollukta: "Benim Türkçe okur yazarlığım yoktur. İfadem alınırken tercüman olarak Türkçe okur yazarlığı bulunan ve Türkçe konuşabilen, konuşulanı anlayabilen 995..1.4.78 Yabancı Kimlik Numaralı Irak vatandaşı.’ın bulunmasına rızam vardır. 2006 Doğumlu . benim öz kızım olur. ... isimli şahısla ilk ...’a geldiğimizde bundan iki yıl kadar önce tanışmıştık. Kendisi eşimin ... bulmasına ve ...’a uyum sağlama sürecimizde bize çok yardımcı oldu. Ancak eşim yaklaşık bir yıl kadar önce ...’ın güvenilir bir insan olmadığını düşünerek artık bizim eve gelmemesini ve onunla görüşmek istemediğimizi kendisine söylemişti. Bu tarihe kadar ... sürekli evimize gelir ve ziyaretlerde bulunurdu. Kızım 10.07.2017 günü saat 17.00 sıralarında Zahraa evden oynamak için dışarıya çıktı.Aynı gün saat 18.00 sıralarında kızım ve evimizin yakınında bulunan Ufuk market içerisinde, market görevlisinin dışarıda bulunduğu bir anda yaşlı bir adamın kendisini dudağından öptüğünü ve göğüslerini elleyerek kendisine tacizde bulunduğunu kendisine ağlayarak anlattı. Ben kızımdan kendisini taciz eden şahsı tarif etmesini istediğimde tariflenen bu şahsın ... olduğunu anladım, saat 19.00 sıralarında eşim eve geldiğinde olayı anlattım, biz sabahleyin polis merkezine giderek şikayette bulunmayı düşündüğümüz esnada aynı gün saat 22.00 sıralarında kızımın tacize uğradığını söylediği marketin sahibi Ufuk benim evime geldi ve kızımın tacize uğradığı anları gösterir güvenlik kamera görüntülerini bana gösterdi. Kamera görüntülerini izleyince kızımı taciz eden şahsın ... olduğundan emin olduk ve Ufuk ile birlikte polisi aradık ve durumu bildirdik. Ben kızımı taciz eden ... isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim.",Mahkemede: "Marketin sahibi şikayet etmiş, polisler bizim eve geldi, bende çocuğuma sordum ve böyle bir ifade verdik, kızım ile konuştuğumda bana bu olaya ilişkin olarak korkusundan birinin sarkıntılık yaptığını anlattı, eve geldiğinde çok korkmuştu, utanmıştı, bu olayı anlatırken çok utandı ve korktu, sanık ...'den şikayetçi değilim, davaya katılma talebim yoktur.",Müşteki ... . Kollukta: "Benim Türkçe okur yazarlığım yoktur. İfadem alınırken tercüman olarak Türkçe okur yazarlığı bulunan ve Türkçe konuşabilen, konuşulanı anlayabilen 995..15.... Yabancı Kimlik Numaralı Irak vatandaşı Human Ramı ...'ın bulunmasına rızam vardır. 2006 Doğumlu mağdure benim öz kızım olur. ... isimli şahsı da şahsen tanır ve bilirim. Kendisi ile iki yıl kadar önce ilk ...’a geldiğimde tanışmıştım. O da bana her konuda yardımcı olmuştu ve ailece görüşmekteydik. Ancak şahsın davranışları ve kişiliği hoşuma gitmediğinden dolayı yaklaşık bir yıl kadar önce şahsa artık evime gelmemesini ve kendisi ile görüşmeyi istemediğimi söyledim. Ancak bu şahıs ile görüşmesek de herhangi bir husumetimiz yoktur. Şahsın kızıma ya da eşime yönelik herhangi bir yanlış davranışını da görmemiştim. Ben 10.07.2017 günü saat 21.00 sıralarında işten eve geldiğimde eşim bana, kızım Zahraa'nın evimizin yakınında bulunan Ufuk Market içerisinde, market görevlisinin dışarıda olduğu bir anda yaşlı bir adamın kendisini dudağından öptüğünü ve göğüslerini elleyerek kendisine tacizde bulunduğunu ağlayarak anlattığını, kızımın anlatmalarına göre kendisini taciz eden şahsın ...’ı çağrıştırdığını söyledi. Ben sabahleyin Polis Merkezine giderek şikayette bulunmayı düşündüğüm esnada aynı gün saat 22.00 sıralarında kızımın tacize uğradığını söylediği marketin sahibi Ufuk benim evime geldi ve kızımın tacize uğradığı anları gösterir güvenlik kamera görüntülerini bana gösterdi. Ben görüntüleri izlediğimde kızımı taciz eden ve dudağından öperek göğüslerini elleyen şahsın ... olduğundan emin oldum Daha sonra Ufuk ile birlikte Polisi aradık ve durumu bildirdik Ben kızımı tacız eden ... isimli şahıslan davacı ve şikayetçiyim. Konu ile söyleyeceklerim bunlardan ibarettir.",Mahkemede; "Akşam eve döndüğümde hanımım olayı bana anlattı, bunun üzerine kızım ile konuştum, kızım bana bizim adetlerimizde olmayan değişik şeyler yapıldığını söyledi, . kendisine sarkıntılık yapıldığını düşündüğünü bana söyledi, olay nedeniyle sanıktan şikayetçi değilim, davaya katılma talebim yoktur.",Tanık ... Kollukta: ". gıda isimli işyeri tarafıma aittir. ... isimli yabancı uyruklu kız çocuğunu ve ... isimli şahısları tanır ve bilirim. 10.07.2017 günü saat 17.00 sıralarında bahse konu işyerinde bulunmaktaydım. Bu esnada işyerine ... isimli yabancı uyruklu kız çocuğu geldi ve alışveriş yaptı. Yine işyerinde ... isimli şahısta bulunmaktaydı. Ben bu esnada işyerinden çöp atmak için dışarıya yaklaşık olarak bir dakikalığına çıktım. Bu sırada işyerinin içerisinde ... ve ... isimli şahıslar bulunmaktaydı. Ben işyerinin dışına çöpü attıktan sonra işyerine girdim. ... ve ... isimli şahıslarda bir problem yoktu.Aynı gün saat 18.30 sıralarında ... isimli şahsın babası olan . isimli şahıs işyerime geldi, bana kızı ...’nın benim işyerimde cinsel istismara uğradığını söyledi. Ben bu şahsa konudan haberim olmadığını ancak işyerimde güvenlik kamerası bulunduğunu söyledim. Kamera kayıtlarını inceledikten sonra ... isimli şahsın ... isimli yaşı küçük kız çocuğunu öptüğünü ve ellediğini görünce hemen polisi çağırdım.",.Mahkemede: "Ben olay anında herhangi bir şey görmedim, bizde olaydan sonra öğrendik ve daha sonra polisler geldi, kızın babası marketime geldi ve şikayetçi oldu, polisler gelerek kamera kayıtlarına baktılar, ben kendiliğimden kayıtları açıp bakmadım, benim olayın oluşuna ilişkin görgüm yoktur, sanık genelde çocukları seviyordu, bilgim ve görgüm bunlardan ibarettir.",

.Şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır..Sanık ... Kollukta; ".. isimli Irak vatandaşı şahsı, ailesini ve çocuklarını elimden geldiği kadar yardımcı oldum. Ancak bu şahsın ikametine hiç gitmedim. ...'ya bir kaç kez ... buldum. Ayrıca çocukları da dışarıda gördükçe 1 er 2 şer lira para verirdim ve onları sevindirmek hoşuma giderdi. Onlar da bana gördükleri zaman ‘baba’ şeklinde hitap ederek yanıma koşar ve sarılırlardı. 10.07.2017 Günü saat 17:50 sıralarında ikindi namazından çıkışta Ufuk Marketin önünden geçerken Ufuk'u gördüm ve yanına gittim. Onunla konuşurken ...'nın kızı.’nın markette olduğunu ve iki tane dondurma almak istediğini gördüm. Ancak Zahraanın parası yetişmedi. Ben de Ufuk'a parasını ben vereyim çocuğa ne istiyorsa ver dedim ve Zahraayı sevdiğimden dolayı yanaklarından tuttum ve cinsel bir amaç gütmeden gelişi güzel sarıldım ve kendisini iki üç kez öptüm. Ancak ben onu çocuğum ya da torunum gibi gördüğümden dolayı herhangi bir yanlış anlaşılma olacağını düşünmedim. Amacım cinsel olarak dudaklarından öpmek ya da cinsel bölgelerini ellemek değildi. Sadece sarılıp öpmek istedim. Bu da ona olan sevgimden ve acıma duygumdan kaynaklanmıştır. Kesinlikle benim ne .ya ne de başka bir çocuğa yönelik cinsel bir eğilimim söz konusu değildir Bu şikayetin tarafıma para veya başka bir menfaat elde etmek için şantaj amacı ile yapıldığını düşünüyorum. Üzerime atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmiyorum.”, Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; "Ben üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, iddia edildiği gibi ben mağduru cinsel istismar kastı ile sevmedim, baba şevkati ile sevdim, ben iddia edildiği gibi çocuğun dudağından öpmedim, belirttiğim gibi sadece baba sevgi ve şevkati ile ilgilendim, her ne kadar kamera görüntülerinde mağdurun dudağından öpüyormuşum gibi görünse de ben orada çocuğun alnından öpüyordum, sağ elimle çocuğun sol göğsünü okşamadım, benim oradaki amacım sarılmaydı, mağdur küçük yaşta bir çocuktur, benim ona karşı cinsel hiçbir düşüncem yoktur, atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmiyorum, öncelikle serbest bırakılmamı, Hakimliğiniz aksi kanaatte ise uygun görülecek bir adli kontrol şartı ile serbest bırakılmamı talep ediyorum.", 05.10.2017.tarihinde Mahkemede; "Mağdur ve ailesi bizim evimize sürekli gelip giden insanlardır, duygusallığıma kurban oldum, ağlıyordu yüzünü sildim ve kızım ağlama sana dondurmayı ben alayım dedim, benim de kızlarım vardır, beni dede diye seven çocuklar vardı, mağduru 4-5 yıldır tanımaktayım, annesi çocuğu bizim evimize bir şeyler istemek için gönderirdi, 'dede'diye hitap ederdi bana, dede hastaymışsın bize gel annem sana çorba pişirsin diyen bir insandı, ben ikindi namazı kılıp oraya gitmiştim, dükkanın ortasında insanların olduğu bir yerde o çocuğa karşı ben yanlış bir hareket yapsam beni linç etmezler mi, çocuk bana tırnak atmaz bana zarar vermez mi, ben mağdurun yüzünü sildim ve gel kızım sana dondurmayı ben alayım dedim teselli ettim, ben kızın göğsünü ellemedim, marketçi bana sen hacca gitmedin ancak çocukların gönlünü alıyorsun demişti, bir yanlış anlaşılmadan dolayı burdayım, üzgünüm, beraatimi ve tahliyemi talep ederim.", sorulması üzerine; "ben mağduru tuttum 'gel kızım ağlama.' dedim, öptüm ancak dudağından öpmedim, görüntülerde dudaktan öpme yoktur, o çocuk benim torunumdur ben onun yüzünü de öpsem gözünü de öpsem normaldir, ben kendisini göğsünden tutmuş değilim, gel kızım ne istiyorsan al dedim ancak göğsünden tutmadım, üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, tahliyemi ve beraatimi talep ederim.", 23.11.2017 tarihinde Mahkemede; "Ben bu kız çocuğuna cinsel istismarda bulunmadım. Ben bir dedeyim. Bir dede torununu nasıl severse ben de o çocuğu o şekilde sevdim. O çocuk ağladığından dolayı duygusal olarak yaklaştım ve kendisini yatıştırmaya çalıştım. Cinsel herhangi bir kastım yoktu. Benim astım, kalp, şeker, tansiyon hastalıklarım vardır. 6 aydır tutukluyum. Suçsuz olduğuma inanıyorum. Beraatimi ve tahliyemi talep ediyorum.",30.11.2017 tarihinde Mahkemede; "Ben taciz ve cinsel istismar suçlamalarını kabul etmiyorum. Ben yaşını başını almış birisiyim, cebimde bir sürü ilaçla dolaşıyorum. Çok hastayım, bu işleri bilmem, kesinlikle kabul etmiyorum. Ben çocuğu bir dede şefkati ile sevmişimdir. Takdir mahkemenindir.",Şeklinde savunmada bulunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde son hâlini almıştır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;Sanıkla mağdurenin aynı mahallede oturdukları, olay günü sanığın . Gıda isimli ... yerinde alışveriş yapmak için bulunduğu esnada mağdurenin de aynı ... yerine geldiği, ilgili ... yeri kamera kaydı incelemesine göre; sanığın, mağdureyi her iki eliyle yüzünün iki yanından tutarak durdurduğu ve alnından öpüp sarıldığı, sarılma devam ederken sol eliyle mağdurenin sırtına hafif şekilde dokunduğu, sağ eliyle yüzünü sever şekilde okşayarak mağdurenin başını göğsüne yasladığı, bu sırada ... yeri sahibi tanık ...'nun ilgilenmekte olduğu kasadan ayrılarak market dışarısına çıktığı, sanığın sağ eliyle, mağdurenin çenesinin altından tutup dudağından bir kez öptüğü, daha sonra mağdurenin sol göğsünü tutarak aşağı ve yukarı doğru salladığı, çene altını tekrar sağ eliyle tutarak mağdurenin başını kendisine çevirdiği, yanağı ile dudağının birleştiği noktadan tekrar öptüğü ve tekrar mağdurenin sol göğsünü tutarak çocuğu aşağı doğru salladığı anlaşılan olayda;Sanığın eylemlerinin kendi içerisinde süreklilik göstermeyen kesintili, kısa süreli ve devamı bulunmayan nitelikte olması, belli bir yoğunluğa ulaşmayan sarılma eylemlerini gerçekleştirmesi ve eylemlerin gerçekleştiği yerin diğer insanların da bulunduğu bir ... yeri olması nedeniyle sanığın eylemlerini uzun süre devam ettirmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yüksek Genel Kurul tarafından da izlenen olaya ilişkin 11/07/2017 tarihli CD izleme içeriğine göre, sanığın olay yeri olan markette bulunduğu sırada markete gelen mağdur çocuk .'yı her iki eli ile yüzünün iki yanından tutarak durdurduğu ve alnından öpüp çocuğa sarıldığı, sarılma devam ederken sol eli ile mağdurenin sırtına hafif şekilde vurduğu, sağ eli ile de çocuğun yüzünü sever şekilde okşayarak çocuğun başını göğsüne yasladığı, market sahibinin dışarıya çıkmasını gören sanığın mağdur çocuğu sağ eli ile çenesinin altından tutup dudağı dudağına gelecek şekilde bir kez öptüğü, daha sonra sağ eli ile çocuğun sol göğsünü tutarak aşağıya ve yukarıya doğru salladığı, daha sonra çocuğun çene altını tekrar sağ eli ile tutarak başını kendisine çevirdiği ve yanağı ile dudağının birleştiği noktadan tekrar öptüğü ve tekrar sağ eli ile çocuğun sol göğsünü tutarak çocuğun göğsünü yukarı ve aşağıya doğru tekrar salladığı, daha sonra çocuğu karşısına alarak bir şeyler konuşmaya başladığı, konuşma esnasında sol konu ile çocuğun sağ kolunu sürekli olarak tuttuğu, mağdur çocuğun elini hiç bırakmadığı anlaşılmıştır.

Sanık, mağdureye yönelik hareketleri yaklaşık 1.30 dakika sürdürmüş ve bu süre içerisinde mağdurenin eline ve yüzüne dokunmakla kalmamış dudağından öpmüş, göğsünü tutup üzerinde elini gezdirmiştir. Sanığın diğer hareketlerinin yanında mağdurenin dudak ve göğüs gibi hassas bölgelerine müdahale bulunması ve bunları kısa sayılmayacak sürede ve birbirini devam eder biçimde çeşitli şekillerde yapması hareketlerin süreklilik arz ettiğini ve eylemlerin cinsel saikle yapıldığını göstermektedir.Buna göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturmasına rağmen eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığından bahisle aynı maddenin ikinci cümlesi esas alınarak temel cezanın belirlenmesi gerektiği biçimindeki kabule katılmanın mümkün olmadığı ve direnme kararının isabetli olduğunu düşündüğümden çoğunluk görüşüne iştirak etmemekteyim."Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yapılan yargılama, dosyanın Genel Kurulda görüşülmesi sırasında izlenen kamera kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın olay tarihinde içinde bulundukları dükkanda bulunan kişileri ve dışarıdan girenleri de kolaçan ederek yarattığı fırsatla küçük yaştaki mağdureyi sıkıştırmak, dudaklarından öpmek ve göğüslerini ellemek biçimindeki cinsel içerikli eylemlerinin devam ettiği süre ve ulaştığı yoğunluk nazara alındığında ani ve kesiklik gösterir nitelikte bulunmadığı sarkıntılık boyutunu aştığı ve bir bütün olarak çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatinde olmam nedeniyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyorum. " görüşleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2019 tarih ve 209-266 sayılı kararına konu hükmünün sanığın eylemlerinin TCK'nın 103/1. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.06.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 29.06.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

...