Esas No: 2016/6077
Karar No: 2016/8249
Karar Tarihi: 27.09.2016

**17. Hukuk Dairesi         2016/6077 E.  ,  2016/8249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı şirket tarafından kasko poliçesi ile sigortalanmış olan ve müvekkili adına kayıtlı bulunan aracın müvekkilinin kızı ... idaresinde iken tek taraflı kaza yaparak hasarladığını, davalı ... şirketine yapılan bildirim üzerine tanzim olunan eksper raporuna göre müvekkilinin aracında 31.817.74-TL hasar olduğunun belirtildiğini ancak davalı tarafından ödeme yapılmadığını, müvekkilinin ödemelerini kendisi karşılamak suretiyle aracını haricen tamir ettirdiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 30.341,44-TL'nin kaza bildirim tarihi olan 23/03/2013 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, sürücü değişikliği yapıldığını, trafik kazası tespit tutanağı ve kendilerince alınan araştırma raporunun bunu doğruladığını, ayrıca hasarın beyan edilen kaza şekline uymadığını, bu nedenlerle zararın sigorta teminatı dışında kaldığını, davacının çelişkili ve yanıltıcı ifadelerde bulunmakla doğru beyanda bulunma yükümlülüğüne de aykırı hareket ettiğini, faiz başlangıç tarihinin yanlış olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 27.400,00 TL alacağın temerrüt tarihi olan 22/04/2013 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dava, kasko sigorta poliçesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davalı vekili 01.10.2013 tarihli cevap ve delil dilekçesinde kazada sürücü değişikliği yapıldığını ve kazanın iddia edildiği gibi araç ...'ın sevk ve idaresinde iken olmadığını iddia etmiş ve delilleri arasında yemin delilini açıkça belirtmiştir.Şayet davalının mevcut ve irdelenen delilller ile savunmasını ispat edemediği kabul ediliyorsa davalı tarafa HMK'nin 225 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve cevap dilekçesinde dayandığı "yemin" delilini kullanıp kullanmayacağı hatırlatılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece davalıya yemin teklifi hakkının hatırlatılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 27.09.2016 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Açılan kasko tazminat davasında mahkemenin vermiş olduğu davanın kısmen kabulü yönünde ki kararı sayın çoğunluk " Davalı vekili 01.10.2013 tarihli cevap ve delil dilekçesinde kazada sürücü değişikliği yapıldığını ve kazanın iddia edildiği gibi araç Nilay'ın sevk ve idaresinde iken olmadığını

iddia etmiş ve delilleri arasında yemin delilini açıkça belirtmiştir. Şayet davalının mevcut ve irdelenen deliller ile savunmasını ispat edemediği kabul ediliyorsa davalı tarafa HMK'nin 225 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve cevap dilekçesinde dayandığı yemin delilini kullanıp kullanmayacağı hatırlatılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.." gerekçesi ile oy çokluğu ile hükmün bozulması yönünde karar vermiştir.

Mahkeme ile sayın çoğunluk arasındaki uyuşmazlık davalının açıkça davacıya yemin yöneltmeden hakimin kendiliğinden yemin yöneltip yöneltmeyeceği hususunu hatırlatıp hatırlatmayacağı ile ilgilidir.

Yemin bir kimsenin esas davasının halline etkili olan bir olayın ispatı için diğerine teklif ettiği bir doğrulatma beyanıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki delil olarak yemine dayanılması, bir başka anlatımla delil listesinde yemine yer vermek ile yemin teklif etmek ayrı hususlardır. Nitekim HMK'nın 227. Maddesi "yemin delili" değil açıkça "yemin teklifi" başlığını taşımaktadır. Bir başka anlatımla delil listesinde sadece yemine yer verilmesi yeterli olmayacak madde metninde belirtildiği gibi sadece tarafça karşı tarafa yenim teklifi yapılmalıdır. HMK 227. madde "Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir." İfadesinde "taraf" kavramı ile yemini ancak tarafın teklif edeceğini açıkça düzenlemektedir.

Nitekim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı üzerinde hazırlanan  Adalet Komisyonu Raporunda “Dördüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yemin düzenlenmiştir. Tamamlayıcı yemine Tasarıda yer verilmemiştir. Takdiri delillerle ispatın mümkün olduğu hâllerde, hâkimin kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle tamamlaması kabul edilmiştir. 1086 sayılı Kanunda yer alan yemin formülü, taraf yemini düzenlemesinde, daha laik hale getirilmeye çalışılmıştır.” (Türkiye Büyük Millet Meclisi (S. Sayısı: 393)) İfadesi ile hakimin taraflarca sunulan taktiri delillerle bir kanaate varamaması durumunda ispat külfeti kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatması durumunun ortadan kalktığı açıkça belirtilmiştir.

Yasayı hazırlayan komisyonda yer alan Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES ise yeni düzenlemeyi“..Yemin konusunda en önemli yenilik re’sen yeminin kaldırılmasıdır ve yemin şeklinin yeniden düzenlenmesidir. Yemin konusu çok tartışılmış, az da olsa faydası olması sebebiyle muhafaza edilmiştir. Ancak, yeminin gerçek bir delil olmaması ve kişinin vicdanına yönelik olması sebebiyle, bu konudaki riski isterse tarafın alması düşünülmüş, hâkimin yemin teklifi kaldırılarak sadece taraf yemini düzenlenmiştir. Yemin şekli, diğer kanunlardaki yeminler de dikkate alınarak, sadece belirli bir inanca yönelik değil, daha genel ifadelerle düzenlenmiştir.”şeklinde ifade etmiştir.

Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay Medeni Usul Hukuku Ders Kitabının 442 ve 443. Sayfalarında bu düşüncemizi destekler şekilde "Hukuk Muhakemeleri Kanunu, sadece bir tarafın diğerine yemin teklifini kabul etmiş, hakimin kendiliğinden yemin teklifine izin vermemiştir. Çünkü yemin karşı tarafın vicdanına bırakılan bir durum olup bu riski sadece tarafın alması düşünülmüştür. Böylece gerek sair deliller ibaresinin doğuracağı sonuç gerekse hakimin yemin hakkını hatırlatma zorunluluğunda olması artık Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesi çerçevesinde geçerli sayılamaz. Çünkü, taraf dayandığı delilleri açıkça göstermek zorundadır" Şeklinde ifade etmişlerdir.

Prof. Dr. Baki Kuru /Prof. Dr. Ali Cem Budak ise birlikte kaleme aldıkları makalelerinde "Yeni kanunun sistemiyle yalnızca taraf yeminine yer verilmiş olup, re’sen teklif olunan yemin kaldırılmıştır. Buna göre tarafların ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğuna iliskin HMK m.220(2) hükmündeki yeminin de, taraf yemini seklinde uygulanması gerektiği kanısındayım." Şeklinde bu konuda düşüncelerini ifade etmişlerdir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nda olmayan bir yenilik getirmiştir. Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi başlıklı 194. Maddesinde “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” İfadesi ile taraflara hangi vakıayı hangi delil ile ispatlayacağını açıkça göstermek zorunluluğu getirmiştir. Bu kapsamda taraflardan biri iddia

ettiği vakıayı yemin delili ile ispat edecekse bunu delil listesinde hangi vakıayı yemin delili ile ispat edeceğini açıkça göstermedikçe hakimin kendiliğinden o vakıayı ispat için tarafa yemin teklif hakkını hatırlatması yasal olarak mümkün değildir. Ancak taraf iddia ettiği vakıalardan birini yada tüm iddiasını karşı tarafa yemin teklif etmek suretiyle kısacası yemin ile ispat edeceğini açıkça belirtmiş ise ancak bu durumda hakim o tarafa o vakıanın ispatı için delil listesinde belirtmiş olduğu gibi yemin ile ispatlamak isteyip istemediği hatırlatılmalıdır. Bunun dışında delil listesinde sadece "yemin" şeklinde delil gösterimi, yemini hangi vakıanın ispatı için kullanacağını belirtmeden hakimin yemin teklifi hatırlatmasında bulunarak davaya müdahalesi uygun olmamaktadır.

Kaldı ki yemin davanın aydınlatılması kapsamında değil davanın kesin bir delil ile ispatı meselesi olup hakimin tarafların iddiasını ispatlaması gibi bir görevi bulunmamaktadır. Taraf bir vakıanın ispatı için açıkça yemin deliline dayanmamasına rağmen, hakimin tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılması gerektiği düşüncesi HMK 25. Maddesinde “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” İfadesi ile yapılan düzenlemeye de aykırıdır. Çünkü Yeminin düzenlendiği HMK 225 ve devamı maddelerinde hakime kendiliğinden delil toplama yetkisi veren bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargı mevcut kanun kurallarını uygulamakla görevlidir. Kanun kurallarını yorumlama görevini yerine getirilirken kanunda olmayan bir kuralı getirme yani yeni kural ihdası mümkün değildir. Ayrıca hakim tarafların lehine ve aleyhine sonuçlar doğuracak müdahalelerde bulunamaz. Nitekim HMK 227. Maddesinin 2. Fıkrasında " Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez." İfadesi ile yemin teklif edildikten sonra artık bu iradesinden vazgeçemeyeceğini açıkça düzenlemiştir. Bu haliyle de hakimin davasını ispat edemediği düşüncesi ile yapacağı hatırlatma sonucu tarafı yanıltması durumunda tarafın yapacağı yemin teklifi ile bağlı kalacağı artık dosya içinde ki diğer delillere dayanma şansının kalmayacağı gibi bir sonuca hakim sebebiyet vermemelidir.

Bütün bu anlatılan hususlardan şu sonuçları çıkarabiliriz:

1- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte hakime taraflara yemin teklif etme ve hatırlatmayı düzenleyen maddeler tamamen kaldırılmış HMK da yer verilmemesine ve Kanun koyucunun bu iradesi meclis Adalet Komisyon raporu ile  açıkça ifade edilmesine rağmen hakimin yemin teklifi hatırlatması yasal değildir.

2- HMK 25. Maddesi gereği kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Bu nedenle hakimin yemin teklifini hatırlatması “delillerin taraflarca getirilmesi” ve “hakimin kendiliğinden delil toplayamayacağı” temel ilkelerine aykırıdır.

3- Yemin diğer delillerden tamamen farklı bir delildir. Bu delil tamamen yemin teklif edilen kişinin dinsel ve vicdani sorumluluğu ile ilgilidir. Bir başka anlatımla dinsel ve vicdani sorumluluğu hissetmeyen bir kişi teklif edilen yemini rahatlıkla eda edecek ve iddia sahibi iddiasını ispat edememiş olacak ve davayı kaybedecektir. Nitekim kanun koyucu gerekçesinde bu hususa vurgu yapmıştır. Bu nedenle hakimin bir şekilde yemin deliline müdahalesi doğru değildir.

4- Yemin teklif edilen kişi yemin teklifini kabul etmesi ile birlikte yemin teklif eden taraf artık bununla bağlı olup, yemin teklifinden vazgeçerek dosyada ki diğer delillerinin değerlendirilmesini isteyemez. Bu haliyle yemin teklifi kabul edilmesi ile birlikte kabul edene kazanılmış hak sağlar. Bu nedenle tarafları yönlendirici bir tavır içinde hakimin yer alması doğru değildir.

7- Hakimin yemin teklif hakkını hatırlatması ile taraf, dosyada toplanan delillerin hakim tarafından  yeterli bulunmadığı ve hakimin davasını reddedeceği kaygısı ile çoğu zaman yeminin sonuçlarını düşünmeden karşı tarafa yemin teklif etmektedir. Bu haliyle hakim bir taraftan tarafları yanılttığı bir taraftan da  ihsası rey yani görüşünü önceden bildirmiş olmakta ve HMK gereği bu hakimin reddi sebeplerinden birini oluşturmaktadır.

Sayılan bu nedenler de göstermektedir ki  artık  Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmesi ile birlikte hakimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması kalmamıştır. Nitekim aşağıda ki Yargıtay 15 ve 7. Hukuk Dairelerinin kararları bizim bu düşüncemizi desteklemektedir.

"6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 25. maddesinde delillerin taraflarca getirilmesi ilkesi düzenlenmiş, kanunda öngörülen istisnalar dışında hakimin iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunamayacağı belirtilmiş, 119. maddesi (f) bendinde ise iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispat edileceğinin dava dilekçesinde bildirileceği hükme bağlanmıştır. Yemin ise HMK'nın da 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 1086 sayılı HUMK'un 355 ila 362. maddelerinde mahkemece taraflara tamamlayıcı olarak re'sen yemin teklif edebileceği düzenlenmişken 6100 sayılı HMK'da bu düzenlemeye yer verilmemiştir.  Az yukarıda açıklandığı üzere yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı  Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun  aksine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda dava dilekçesi veya süresinde sunulan delil listesinde açıkça yemin deliline dayanıldığının bildirilmesi gerektiği gibi, hakimin yemin delilini hatırlatması veya tamamlayıcı yemin yöneltmesi de mümkün değildir.  Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra  20.12.2011 tarihinde açıldığından uyuşmazlığa usul yönünden bu kanun uygulanacaktır."( YARGITAY 15.HUKUK DAİRESİ 13.11.201 2014/4315 Esas    2014/6559 Karar)

"6100 sayılı HMK'nun 448, 450 ve Geçici 1.madde hükümlerine göre yemine ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmektedir. Buna göre hakimin taraflara yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerekmediği gibi resen yemin teklif etmesi de mümkün değildir."   (YARGITAY 7. Hukuk Dairesi 28.01.2014  Tarih ESAS NO: 2014/606  KARAR NO: 2014/1154)

Bir başka açıdan sürücünün başka birinin olması tazminatın teminat kapsamı içinde olmadığını tek başına göstermez. Bunun yanında davalı sigortacı sürücünün kim olduğu yanında sürücü olduğu iddia edilen kişinin Kara Araçları Kasko Sigortası Genel Şartları A.5. maddesinde belirtilen tazminatı teminat dışında bırakan hususları da delilleri ile ispat etmek zorundadır. Bir başka anlatımla sigortacı sigortalı aracın iddia edilen kişi dışında başka bir kişinin sürücü olduğu yanında bu kişinin ehliyetsiz yada münhasıran alkolün etkisinde kalarak kazayı yaptığını ispat

etmelidir. Bu haliyle sürücünün iddia edilen kişi olup olmadığı yönündeki yemin teklifi HMK 225 ve devamında düzenlenen yeminin davanın çözümü bakımından önem taşıyan vakıa olması gerektiği olgusuna da uygun düşmeyecektir.

Yukarıda anlatılan gerekçelerle çoğunluğun hakimin davalıya yemin teklif edip etmeyeceğini hatırlatması düşüncesine katılmamaktayım.