Esas No: 2013/11744
Karar No: 2013/21194
Karar Tarihi: 19.11.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/11744 E.  ,  2013/21194 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda ... nedenlerle, davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/11/2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat ... geldi, karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava 02.06.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 45,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının hak sahiplerinin maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece ihale makamı olup, anahtar teslimi iş verdiğinden davalılardan İSKİ Genel Müdürlüğü’ne yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, zararlandırıcı olayın kaçınılmazlık ve kötü tesadüf sonucu meydana geldiği üçüncü kişilerin ağır kusurunun illiyet bağını kestiği, davalı şirketlerin doğrudan kusurlarının da bulunmadığından bahisle davalı şirketler bakımından da davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece, ihale makamı olduğundan bahisle davalılardan İSKİ Genel Müdürlüğü’ne yönelik davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi diğer davalılar bakımından hükmün oluşturulmasına esas alınan kusur bilirkişi raporunun da hatalı olduğu görülmektedir.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün Büyükçekmece şubesi sorumluluk sahası içerisindeki içme suyu, atık su ve yağmursuyu şebeke yapım, bakım ve onarım, kanalizasyon onarım ve yapım vs işini anahtar teslimi yaptırdığının kabulü mümkün bulunmamaktadır. Gerek 4857 sayılı Yasanın 2/6 ve gerekse 5510 sayılı yasanın 12/son maddeleri ile yürürlükten kalkan Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddesinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, ..., su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir. Dava konusu olayda, İski Genel Müdürlüğünce Büyükçekmece şube müdürlüğü sorumluluk alanı içerisinde kalan bölgede su, kanal, yağmursuyu yapım bakım rehabilitasyon işinin yapımının davalı ... İnş San San Tic ltd Şti’ne, anılan şirketin de içme suyu, atık su ve yağmursuyu şebeke yapım, bakım ve onarım, kanalizasyon onarım ve yapım vs işlerin yapımının davalı ... İnş Taah Mad Tic Ltd Şti’ne verdiği, 2560 sayılı yasanın 1. ve 2. Maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında yapılan işlerin İSKİ Genel Müdürlüğü’nün asıl işi kapsamında bulunduğu açıktır. Asıl işi olan ... Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak işinin bir bölümünün başkasına verilmesi asıl işveren olarak İski Genel Müdürlüğünün sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Hal böyle olunca İş Kanununun 2/6. maddesi gereğince kusuru bulunmasa bile asıl işveren olarak İski Genel Müdürlüğünün sorumlu olduğunun kabulü gerekirken sözleşme ve ekleriyle fiili durumun yanlış yorumlanarak işin anahtar teslimi verildiğinden bahisle davalı İski Genel Müdürlüğüne yönelik davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Dairemizin kararlılık gösteren uygulamaları ve Yargıtay HGK’nun 2012/21-732E, 2013/207K ve 2012/21-135E, 2012/146K sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Zararlandırıcı sigortala olayına maruz kalan işçinin ... İnş Taah Mad Tic Ltd Şti’de iş makinesi operatörü olarak çalıştığı, olay günü İski içme suyu şebekesindeki boru kırığı arızasının bildirilmesi üzerine ... İnş Taah Mad Tic Ltd Şti çalışanlarınca 01.06.2007 günü sabah başlayan çalışmanın aynı gün bitirilememesi nedeniyle ertesi günde devam olunduğu, 02.06.2007 günü saat 22.00 sularında kazı sırasında çıkan hafriyatın yüklendiği kamyonun çalışma alanından ayrılması sırasında karşı yönden gelen bir kamyonet ve içerisindekilerle yol verme yüzünden başlayan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine kullanmakta olduğu iş makinesinden inerek kavgaya karışan davacının atılan taşlardan birinin başına isabeti ile yaralandığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.

15.02.2010 günlü bilirkişi raporunda; olay kaçınılmaz olarak belirtilmiştir. Kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.

Oysa, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır. Davalı işverenin sözleşme gereği 72 saat içerisinde arızanın giderilmesi gerektiğine ilişkin açıklamaları da dikkate alındığında, 01.06.2007 günü 9.30 da başlayan ve 02.06.2007 günü saat 22.00 sularında aynı ekiple halen devam eden arıza giderme çalışması sırasında işçilerin bedensel yorgunluklarının yanı sıra psikolojik olarak da yorulacakları, tahammül sınırlarının azalacağı, bu durumun yani aşırı çalıştırmanın da işçilerin kavgaya karışmasının nedenleri arasında bulunup bulunmadığının değerlendirmediği de ortadadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, davalı İski Genel Müdürlüğünün hukuki durumunun belirlenmesinde yanılgıya düşülerek ve İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek ... şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 990.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.