Esas No: 2016/18393
Karar No: 2016/13128
Karar Tarihi: 13.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/18393 E.  ,  2016/13128 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını, feshin asıl nedenin sendikal nedenler olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin, 22.06.2015 tarihinde 20.30-21.00 saatleri arasında işyeri sınırları içerisnide grup oluşturarak montaj ve pres binaları arasında alkışlar ve " bizler işçiyiz dilenci değil, yönetim sadaka istemiyoruz, yönetim şaşırma sabrımızı taşırma" sloganları eşliğinde protesto eylemi gerçekleştirdiğinden dolayı 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesi uyarınca iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, sendikal neden iddialarının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, " ..Tarafların iddia ve savunmaları ve tüm dosya kapsamından 2015 yılı Mayıs ayında gerçekleşen yaklaşık bir hafta süren işçi eylemlerinin, yine 09/06/2015 tarihinde gerçekleşen bir günlük eylemlerin, müzakereler sonunda anlaşma ile sona erdiği ve çalışmaya normal olarak devam olunduğu, bu tarihlerdeki eylemlerin haklı yada geçerli feshe konu edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, fesih bildiriminden de anlaşıldığı üzere feshin en son 22/06/2015 tarihinde akşam yemeği molası sırasında işverenin o gün işçilerin hakları ile ilgili iyileştirme açıklamasının yetersiz olduğu düşüncesi ile yapılan alkışlı yürüyüşlü ve sloganlı eyleme dayandığının sabit olduğu davalı işveren tarafın 09/06/2015 tarihinde gerçekleşen eylemden sonra bir daha böyle eylemlere izin verilmeyeceği kararlaştırıldığı için 22/06/2015 tarihindeki eylem nedeni ile eyleme katılan işçilerin iş akitlerinin feshedildiğini savunduğu, işverenin yönetim hakkı kapsamında hukuka uygunluk çerçevesinde kararlar almakta serbest olduğu, fakat tek taraflı alınan bu kararların demokratik barışçıl nitelikteki eleştirisel protestoları bertaraf edecek nitelikte olmaması gerektiği, Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve çalışma hayatı ile ilgili Avrupa Sosyal Şartı hükümleri ve aynı paraleldeki Avrupa İnsar Hakları Mahkemesinin kararlarında işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen, işyeri uygulamalarına yönelik demokratik, barışçıl protesto hakkının korunduğu, Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının da bu kapsamda bağlayıcı nitelikte olduğu gerçekleştirilen bu eylemlerin yasa dışı eylem nitelik ve niceliğinde olmaması gerektiği, işverenin hukuka uygun şekilde işletmesel kararlar almasının yönetim hakkının kullanılmasına dayandığı, ancak işverenin keyfi karar ve işlemleri yargı denetimine tabi olduğu, bu denetimin yerindelik denetiminden ziyade, tutarlılık, ölçülülük, nesnellik vb denetimleri de kapsamaktadır. 2015 yılı Nisan, Mayıs aylarından itibaren başlayan ve 18/05/2015 tarihinde açıkça ortaya çıkan işçi eylemlerinin karşılıklı mutabakat ile sona erdiği ve işverenin, işçilere benzer işyerlerindeki iyileştirmeler kapsamında mali ve sosyal haklarında bir takım iyileştirme taahhüdünde bulunduğu, 22/06/2015 günü ücret ve sosyal hakları ile ilgili işverenin kararının işyerinde ilan edilmesi üzerine bu iyileştirmenin işçiler tarafından yetersiz bulunması nedeni ile akşam yemeği molası sırasında alkışlı, yürüyüşlü ve sloganlı eylem yapıldığı malum olmakla birlikte bu eylemin demokratik, barışçıl protesto hakkının kullanılması niteliğinde olup olmadığının tartışmalı olduğu, söz konusu eylemin Ramazan ayı içerisinde, iftar yemeği molası sırasında gerçekleştiği, pek çok işçinin oruç olması nedeni ile de iftar yemeğine işçilerin çoğunun birbirine yakın saatlerde geldiği ve bu nedenle pekçok işçinin de orada olduğu tanık anlatımları ve görüntü kayıtları ile sabit olduğu, o gün işçilerin yemek paydosundan sonra gövde atölyesi ve montaj atölyesinin bulunduğu köşede kümelenmeye başladığı, belirli bir çoğunluğa ulaştıktan sonra alkışlı şekilde yürümeye başladıkları, yürürlerken "yönetim şaşırma, sabrımızı taşırma, sadaka istemiyoruz " gibi sloganlar attıkları, bu şekilde yemekhaneye kadar yürüdüklerinin, tanıklarca da doğrulandığı, eylem yemek molası sırasında gerçekleşmiş olup niteliği itibariyle işçinin ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen işveren kararını demokratik ve barışçıl yöntemler ile protestoları mahiyetinde olduğu, bu eylem nedeni ile herhangi bir iş gücü kaybı olmadığı gibi meydana gelmiş herhangi bir zarar da bulunmadığı, her ne kadar davalı tarafça söz konusu eylemin işyerindeki çalışma, huzur ve barış ortamının bozulmasına yönelik olduğu savunulmuş ise de bu savunmaya itibar edilmediği, aksi bir düşüncenin işçinin hiçbir işveren karar ve işlemine karşı demokratik ve barışçıl tepkisini gösterememe sonucunu doğuracağı, davalı tanıklarının beyanlarında eyleme 100 ün üzerinde katılan işçi olduğunu, bu işçilerden 81 kişiyi tespit ettiklerini ve iş akitlerinin feshedildiğini beyan ettikleri, davacı tanıkları ise 22/06/2015 akşamı gerçekleşen bu eyleme 400-500 işçinin katıldığını beyan ettikleri görüntü kayıtlarından da eyleme katılar işçi sayısının 100 kişiden çok daha fazla olduğunun anlaşıldığı, işverenin işletmesel kararlarında tutarlı hareket etmek zorunda olduğu, eyleme katılan diğer işçilerin de tespiti mümkün olduğu yerde 81 işçinin iş akdinin feshi yoluna gidilmesi tutarlılık ilkesinin dikkate alınmadığını gösterdiği, bu yönden feshin usul ve yasaya aykırı bulunduğu, muhtemelen bir çırpıda çok sayıda işçinin iş akdinin feshedilmesi iş organizasyonunu da aksatacağı için bu yola başvurulduğunu düşündürdüğü, davalı tarafın ölçülülük ve tutarlılık hükümlerine aykırı olarak fesih işlemini gerçekleştirdiğinden davalı savunmalarına itibar edilmediği, davacı taraf feshin sendikal nedenlerle yapıldığını iddia ederek sendikal tazminat talep etmiş isede, davalı işyerinde ... yasal yetkili sendika olduğu ve işyerinde uygulanmakta olan 2017 yılı Ağustosu'na kadar geçerli olan TİS'in tarafı olduğu, davacının da dahil olduğu işçi grubunun söz konusu sendikanın yürürlükte olan TİS'in yapılması aşamasında haklarının beklenildiği şekilde iyileştirilmediği yönünde sızlanmaların olduğu, en son ... işyerinde aynı sendikanın yapmış olduğu TİS ile ilgili haberler ortaya çıkması üzerine bu tepkilerin daha da arttığı tanık beyanları ve dosya kapsamı ile tespit edildiği, bu tepkili sürecin devamında işçilerin ... istifa etmeye başladıkları, daha sonra da davacının da üyesi olduğu ... geçtikleri ... davalı işyerinde çalışmakta iken 10/07/2015 tarihi itibariyle ... ile ...a üye çalışanların sayısı, 22/05/2015 tarihi itibariyle işyerinde çalışan işçi sayısı, bu tarih itibariyle ... üye olan işçi sayısı, 09/12/2015 tarihi itibariyle... istifa edip ... üye olan işçilerin sayılarının getirtildiği, CD'ye kaydedilmiş şekilde söz konusu verilerin dosyaya ibraz edildiği davalı işyeri zaman zaman değişmekle birlikte 7.000-8.000 civarında işçinin istihdam edildiği bir ... olduğu, bu kadar çok işçinin çalıştığı bir işyerinde elbetteki şu ya da bu nedenlerle sendikadan istifa eden, başka bir sendikaya geçen, takibinde bu sendikadan da istifa eden ya da başka bir sendikaya giren işçiler olacağı, bu nitelikteki bir işyerinde yeni bir sendika örgütlenme sürecini başlattığında bu sürecin mevcut yetkili sendikanın muhalefetiyle karşılaşmasının beklenilen bir durum olduğu, davacı tarafın davalı işverenin yetkili ... ile birlikte hareket ettiğini, bu kapsamda kendilerinin işten çıkarıldığını iddia etmekte, davalı taraf ise herkesin sendika seçmekte özgür olduğunu, istenilen sendikaya üye olunabileceğini, bu konuda işverenin herhangi bir baskı, yol gösterme ve tavsiyelerinin olmadığını savunduğu, dinlenen davacı tanıklarının işverenin eylemlerin sona erdirilmesi aşamasında vermiş olduğu taahhütleri arasında eyleme katılan işçilerin kendi temsilcilerini seçebilecekleri taahhüdünün de olduğunu ancak kendi temsilcilerine oda değişikliği yaparak oda vermediklerini, ... işyeri temsilcilerinin halen görevlerine devam ettiklerini, bazı ... üyelerinin rotasyona tabi tutulduğunu beyan ettikleri, ancak işyerinde TİS in tarafı olan yetkili sendikanın yasal hakları bir tarafa bırakılarak, 6356 sayılı Yasaya aykırı şekilde yetkili sendikayı bertaraf edecek nitelikte işverenin temsilciler ataması ve bulundurması ve bunları muhatap kabul etmesi mümkün olmadığı, işverenin tek taraflı kararları ile yetkili sendikanın işyeri temsilcilerini değiştirmesinin de mümkün olduğu, davacı tanığı ...'nun ... üyelerinin rotasyona tabi tutulup başka bölümlere yollanıyor şeklindeki beyanlarının da somut olaylara dayanmadığı, bu kadar çok işçinin çalıştığı işyerinde şu yada bu şekilde rotasyon uygulamalarının yapılması olağan çalışma hayatına uygun olduğu, zira tanık aynı durumda olmasına rağmen aynı birimde çalışmaya devam ettiğini beyan ettiği, davacının da dahil olduğu işçi topluluğunun temsilcilerine 6356 sayılı Yasadaki hakların verilmemesi, sendikal nedenle feshin yapıldığı anlamına gelmeyeceği, davalı tanıkları, işçiler ile yapılan tüm görüşmelerde sendika seçiminde özgür oldukları, istedikleri sendikaya üye olabilecekleri vurgusunun yapıldığını ifade ettikleri, ... örgütlenme süreci 1 yada 2 işçi ile yada çok az bir işçi grubu ile yaşanan bir durum olmadığı, yeterli bulmadıkları, kabullenemedikleri olay ve durumlar karşısında demokratik ve barışçıl tepkilerini gösterebildikleri, yapılan eylemlerin de esasen sendikal örgütlenme özgürlüğüne karşı işverenin eylem ve işlemlerine dayanmamadığı, işyerlerinde sendikal örgütlenme rekabetinin yaşandığı hallerde ekseriyetle sendikalardan birisinin işverenin de kendisi yanında olduğu algısını yaratmaya çalıştığı karşılaşılan bir durum olduğu, bu sayede üye olmayan işçileri daha kolay kendi taraflarına çekebileceği umudu taşındığı, davacı tarafça bir takım ses kayıtları, görüntü kayıtları dosyaya ibraz edildiği, bu kayıtların bazılarında ... istifa eden bazı kişilerin tekrar ... üye olmaları için ... yetkilisince ikna edilmeye çalıştığına dair telefon görüşme kaydının yer aldığı, bu süreçte her iki sendikanın üyeleri ve destekçilerinin tanıtım, propaganda faaliyetlerinde bu görüşmeleri yapması ve diğer işçilerin desteğini almasının işin doğasından kaynaklandığı, somut olayda istifa eden işçiler ile görüşme yapan ... yetkilisinin bu görüşmeyi işverenin insiyatifi ile yaptığına dair herhangi bir delil bulunmadığı, yetkili ... ile örgütlenme sürecini yaşayan ... arasındaki rekabetin davalı işvereni ilgilendiren bir tarafı bulunmadığı, somut olayda feshin sendikal nedenler ile yapıldığına dair iddialara itibar edilmediği, ancak feshin 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesi hükümlerine aykırı gerekçesiyle" davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı gibi sendikal neden de bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesi isabetli olup bu nedenle tarafların bu yönlere ilişkin temyiz nedenleri yerinde değildir.

Ancak; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Yine, mahkemece hükmün nasıl oluşturulacağı ve nasıl tefhim edileceği 6100 sayılı HMK. nun 297 ve 321. maddelerinde açıklanmıştır.

Hüküm fıkrası ile gerekçe arasında çelişki olması 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olup, yürürlükte olan 6100 sayılı HMK. 298/2. maddesinde kısa karar ile gerekçeli kararın çelişkili olamayacağı yukarıda belirtilen ....na uygun bir biçimde yeniden düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK.nun 298/2. maddesine göre “ Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.”

Somut olayda, kısa kararda işe başlatmama tazminatı 4 ay olarak belirlenmişken gerekçeli kararda hüküm kısmında işe başlatmama tazminatı 5 ay olarak hükmedilmiştir. Kısa karar gerekçeli karar çelişkisi bozma nedenidir. Bununla birlikte davacının davalı işyerinde 23/10/2000 – 23.06.2015 tarihleri arasında çalışmış olup kıdemi 15 yılın altında kaldığı görülmüştür. Hal böyle olunca kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile kalan 1,50 TL harç giderinin davalıdan alınarak ...'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 285,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 13.06.2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.