Esas No: 2018/3314
Karar No: 2020/19309
Karar Tarihi: 21.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2018/3314 E.  ,  2020/19309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin, davalı işverene ait işyerinde, 19.10.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, önceleri satış görevlisi olarak çalıştığını, daha sonra ise mağaza müdür yardımcısı olarak görev yaptığını; 27.7.2014 tarihinde, davacı işçinin çalıştığı mağazada, para bozdurma esnasında meydana gelen bir dolandırıcılık olayı nedeniyle davacı işçinin işten çıkartıldığını, davacı işçinin, söz konusu olayın meydana gelmesinde her hangi bir kusurunun bulunmadığını, dolayısıyla, davacı işçinin, haklı neden olmadan işten çıkartıldığını, davacı işçinin, haftanın 6 günü çalıştığını, resmi ve dini bayram günlerinde de çalıştığını, pazar günleri de çalıştığını; 8.00-19.00 saatleri arasında veya öğlen vardiyasının uygulandığı günlerde 8.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, tüm çalışma dönemi boyunca toplam 7 günlük genel tatil hakkını kullanmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin, davalı işverene ait işyerinde 19.10.2011-29.8.2014 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığını, önceleri mağaza personeli, daha sonra ise mağaza müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, davacı işçinin, para bozabileceğini söyleyerek mağazaya gelen bir kişiye para bozması için 4.800.00TL yi bir mağaza çalışanı ile gönderdiğini, ancak, davacı işçinin, para bozacak olan kişiyi görmediğini, paranın akıbetini takip etmediğini, olayın gerçekleştiği zamanda odasından dahi çıkmadığını, gönderilen paranın bu kişi tarafından dolandırıldığını, bu olaya davacı işçinin ihmalinin neden olduğunu; oluşan zararın, davacı işçinin bir aylık ücreti ile karşılayabileceğinden daha fazla olduğunu, bu nedenle, davacı işçinin, 4857 s. Kanun m. 25 / II-ı kapsamında haklı nedenle işten çıkartıldığını, işyerinde iki vardiya halinde çalışıldığını; haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu, fazla çalışma yapılması durumunda ise bordrolara yansıtılarak karşılığı ücretlerin ödendiğini, bayram tatili ücretlerinin de ödendiğini, hafta tatillerinin kullandırıldığını, kullanılmayan yıllık ücretli izinlere ilişkin ödemelerin, 2.9.2014 tarihinde davacı işçinin banka hesabına yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu olayda 4.800.00 TL paranın, bozdurulmak amacıyla, Şirket çalışanına davacı işçi tarafından verildiği; davacı tarafından, para bozdurma işlemine ilişkin olarak parayı teslim alan Şirket çalışanına özel bir talimat verilmediği veya uyarılmadığı; mağaza müdür yardımcısı olan davacı işçinin, olaya nezaret de etmediği; işyerinde, para bozdurmak için çalışanlarla işyeri dışına para gönderilme uygulamasının olduğu, ancak, davacı taraf şahit beyanlarından da anlaşılacağı üzere, bu kadar büyük bir paranın Şirket dışına gönderilmesi uygulamasının olmadığı; dolayısıyla, başından itibaren, mağaza müdür yardımcısı davacı işçinin bilgisi dahilinde gelişen olaydan, birinci derecede sorumlu olan kişinin davacı işçi olduğu; davacı işçinin ihmaliyle kaybedilen 4.800.00 TL paranın, davacı işçinin bir aylık ücretinin de üzerinde olduğu; bu nedenle, yapılan feshin, 4857 s. Kanun m. 25 / II-ı kapsamında geçerli bir fesih olduğu ve davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları reddedilmiş fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerininreddedilmiş olması bakımından;

Mahkemece olay günü, işyerinin bozuk paraya ihtiyacı olup olmadığını soran bir kişinin işyerine geldiği, kasiyer ... ile görüştüğü, kasiyer ....'nin, mağaza müdür yardımcısı olan davacı işçiyi aradığı, davacı işçinin bozuk para ihtiyacı olduğundan bahisle, mağaza çalışanlarından .... ile 4.800.00 TL parayı kasaya gönderdiği, ....'nin para bozacak kişinin sözüne güvenerek parayı bozdurmak için işyeri dışına çıktığı, işyeri dışında parayı bu kişiye teslim eden ....'nin dolandırıldığını anlayarak işyerine haber verdiği feshe konunu olayın bu şekilde gerçekleştiğinin anlaşıldığı dava dosyasına ibraz edilen ve davacı işçinin imzasını taşıyan iş sözleşmesi ile Mağaza Yönetici Taahhütnamesi’nde, işyerinde bozuk para ihtiyacının ne şekilde sağlanacağına ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığı dinlenen davacı taraf şahitlerinin beyanlarından ise, işyerinde bozuk para ihtiyacı olduğunda, işyeri çalışanlarının para ile işyeri dışına gönderildiği ve çevre işyerlerinden bozuk para temin edildiği, bu şekilde en fazla 1.000.00 TL paranın dışarıya gönderildiğinin anlaşıldığını, dinlenen davalı taraf şahitlerinin beyanlarından ise, işyerinin bozuk para ihtiyacının bankadan temin edildiği, istisnai olarak çalışanlarla çevre işyerlerine para gönderilerek bozuk para alındığının anlaşıldığı, bu nedenlerle dava konusu olayda, 4.800.00 TL paranın bozdurulmak amacıyla, şirket çalışanına davacı işçi tarafından verildiği; davacı tarafından para bozdurma işlemine ilişkin olarak parayı teslim alan şirket çalışanına özel bir talimat verilmediği veya uyarılmadığı; mağaza müdür yardımcısı olan davacı işçinin, olaya nezaret de etmediği; işyerinde, para bozdurmak için çalışanlarla işyeri dışına para gönderilme uygulamasının olduğu ancak davacı taraf şahit beyanlarından da anlaşılacağı üzere bu kadar büyük bir paranın Şirket dışına gönderilmesi uygulamasının olmadığı; dolayısıyla başından itibaren, mağaza müdür yardımcısı davacı işçinin bilgisi dahilinde gelişen olaydan, birinci derecede sorumlu olan kişinin davacı işçi olduğu; davacı işçinin ihmaliyle kaybedilen 4.800.00 TL paranın davacı işçinin bir aylık ücretinin de üzerinde olduğu; bu nedenle, feshin, 4857 s. Kanun m. 25 / II-ı kapsamında geçerli bir fesih olduğu ve davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanamadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.

Davalı işveren davacının iş aktini ihmali nedeniyle kaybedilen 4.800,00 TL'nin 1 aylık maaşını aşması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu 25/II-ı maddesine dayandırmıştır.

Davacı polisde ki ifadesinde “Ben ....nin para alış verişini dışarda yapacağını bilmiyordum, ben mağazada bozuk parayı alacaklarını düşünmüştüm”, demiş işverene verdiği savunmasında da “Ben mağazada para alış verişinin olacağını zannediyordum, B.Ç. bilgim dışında dışarı çıkmış” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı işyeri çalışanı ....'nin işverene verdiği savunmasında davacının paranın mağaza dışına çıkacağından haberi olduğuna dair bir açıklaması bulunmamaktadır. Hatta ....nin beyanlarında kendisinin de dolandırıcı tarafından güven telkini ve oldu bittiye gitirilerek mağaza dışına çıkarıldığı yönünde açıklamalar mevcuttur.

Kasiyer ....'nin polis ifadesinde de davacının, paranın mağaza dışına çıkacağından haberi olduğuna dair bir açıklaması bulunmamaktadır.

Davacının ve diğer çalışanların beyanlarında, paranın değişiminin nerede, nasıl yapılacağına dair bir şey konuşulduğuna dair bir açıklama mevcut değildir. Sadece davacı tanıklarından .... duruşmada “İşyerinde bozuk para sıkıntsı oluyordu. Olay günü bayram arifesi idi. Bozuk para ihtiyacı vardı. Davacı işyeri çalışanı....ye para bozdurması için para verip dışarıya gönderdi. .... ise eli boş döndü. Dolandırıldığını söyledi. Davacı bu sebeple işten çıkartıldı.” yönünde beyanda bulunmuştur. Ancak davacı tanığı ....., “Davacı işyeri çalışanı ....ye para bozdurması için para verip dışarıya gönderdi.” derken bunu nereden bildiğini, bu beyanının neye dayandığını, bu beyanına dayanak olacak şekilde bir diyaloğa şahit olup olmadığını, şahit oldu ise bu diyaloğun kimler arasında gerçekleştiği, kimin kime ne söylediği, davacı bu yönde bir şey söylemiş ise davacının kime ne söylediği, davacı tanığı ....nin bu beyanları ne sebeple nasıl duyduğu gibi konularda hiç bir açıklamada bulunmadığından davacı tanığı ....nin bu beyanları soyut ve belirsizlik içinde kalmıştır.

Davalı tanıklarından ....nin beyanları arasında “İşyerinde para bozdurma olayı banka yolu ile yapılırdı. Bu olaydan önce eleman gönderip piyasadan para bozdurma işlemi yapmadık” şeklinde açıklama mevcut ise de bu beyanı davacı tanıklarının beyanı ile ve hatta diğer davalı tanığının beyanı ile de çelişki içinde olduğundan davalı tanığı ....nin beyanındaki gibi davalı işyerinde para bozdurma işleminin sadece bankadan olmadığı, bazen piyasadan da para bozdurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş öncelikle işverene yazılı beyanda bulunanlardan ifadeleri

Dosyada silik, zor okunan/ yer yer okunaksız olanlar okunaklı bir şekilde dosyaya celbedilmeli davalı tanığı ..., “Gelen beyin elinde bozuk para yoktu.” yönünde beyanda bulunduğundan dolandırıcılık amacı ile gelen kişinin üzerinde bozuk para olup olmadığı, davacının, dolandırıcılık amacı ile gelen 3. kişinin üzerinde bozuk para olup olmadığını bilip bilmediği, biliyor ise nereden bildiği, davacının....ye, dolandırıcılık amacı ile gelen 3. kişi ile birlikte dışarıya giderek para bozdurma işini mağaza dışında yapma yönünde izin veya talimat verip vermediği, davacı böyle bir izin ya da talimat vermiş ise bu talimatı /izni verirken ne söylediği, para değişiminin nasıl yapılması gerektiğine, para değişimi sırasında alınması gereken tedbirlere dair davacının ....ye veya bir başkasına bir açıklama yapıp yapmadığı, yaptı ise ne gibi açıklama yaptığı konularında tanıklar yeniden dinlenmelidir.

Ayrıca tanıklara, beyan ettikleri hususları nereden nasıl bildikleri, kimler arasındaki hangi diyaloglara bizzat şahit oldukları, hangi olayı kimden duydukları, hangi hususları bizzat kendilerinin gözlemlediği, hangi duruma veya diyaloğa bizzat tanık oldukları hususları ayrıntılı bir şekilde sorulmalı tanıkların varsa birbirleri ile ve önceki Mahkeme, kolluk ve işverene verdikleri ifadeleri ile çelişkileri olması halinde bu çelişkiler giderilerek sonuca ulaşılmalıdır.

Bu şekilde davacının feshe konu 4800 TL zararın oluşumundaki kusur durumu değerlendirilerek konusunda kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmama durumu tespit edilmelidir.

Eksik araştırma ve inceleme ile kıdem ve ihbar tazminatının reddi hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti bakımından;

Davalı tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai ücreti bulunmamaktadır. Ancak, davalı tanıklarının belirttikleri vardiya saatleri vardiya çizelgeleri ile çelişki içindedir.

Bu nedenle, fazla mesai ücreti hesaplamasında davacı tanıklarının beyanlarının dikkate alınması yerindedir.

Bununla birlikte, davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süreler dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.

Davacı tanıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları getirtilerek davalı işyerinde ki çalışma süreleri tespit edilip, fazla mesai sadece bu dönemler için hesaplanmalıdır.

Davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalışmadıkları dönemler bakımından ise vardiya çizelgelerine itibar edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmalıdır.

Ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının kabulü yerinde ise de yukarıda 3 nolu bentte ki açıklamalar gereğince tanıkların davacı ile birlikte çalıştıkları dönem itibariyle hesaplama yapılmalı, vardiya çizelgelerinin olduğu dönem bakımından da çizelgelere göre hesaplama yapılmalıdır.

5-Tanık beyanına göre hesaplanan fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretinden eldeki bozma öncesi hükümde olduğu gibi %30 indirim uygulanması gerektiği, vardiya çizelgesine göre hesaplanan dönem yönünden ise indirim yapılmaması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

Diğer yandan, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından davacı temyizi bulunmadığından davalı lehine oluşan usuli müktesep haklar da dikkate alınmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21/12/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.