Esas No: 2013/4498
Karar No: 2015/7583
Karar Tarihi: 20.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/4498 E.  ,  2015/7583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, uygulanan pozisyon değişikliğinin geçersizliğine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, ... Belediye Başkanlığı’nda şoför kadrosu ile çalışan davacının kadro fazlası olarak 5747 sayılı yasa kapsamında istihdam fazlası olarak davalı kuruma düz işçi olarak atamasının yapıldığını, kendisine pozisyon değişikliğine ilişkin bildirim yapılmadığını, düzeltilmesi için başvurduğunu, ancak davalı kurum tarafından boş kadro tahsis işleminin 190 sayılı KHK.’nun 11. Maddesi uyarınca yapıldığının belirtildiğini, bu gerekçenin hatalı olduğunu iddia ederek pozisyon değişiklik işleminin geçersizliğine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Bakanlığın asli işlerinin kadrosu mimar, mühendis vs gibi unvanlı personelce yürütüldüğünü, taşra teşkilatında bu personele yardımcı olmak ve hizmetine ihtiyaç duyulan pozisyonlarda çalıştırılmak üzere boş bulunan düz işçi kadrolarının ...'na bildirildiğini, davacının atamasının bu şekilde yapılan tahsise göre gerçekleştiğini, ihtiyaç olan birimlerde işçi pozisyon nitelikleri cetvelinde belirtilen görev tanımı gereği çalıştırıldığını, atama işleminin usül ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının ... Belediyesinde şoför kadrosunda çalışmaktayken, 5747 sayılı yasaya göre 27.09.2010 tarihli atama yazısı ile ...'ne düz işçi olarak atandığı, 5747 sayılı yasanın geçici 2.maddesi, 4.maddesi, 6.maddesi, 5216 sayılı yasanın ek 2/3.maddesi ve 21.04.2010 tarihli resmi gazetede yayınlanan Başbakanlık genelgesinin 3.maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; nakil işlemleri sırasında özlük haklarının belirlenmesinde 5216 sayılı yasanın ek 2.maddesi 3. fıkrasının baz alınması gerekip Başbakanlık genelgesiyle de belirlenmekle, davacının ilgili belediyeden Ankara Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne atanırken şoför kadrosuyla atanması gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının atamaya esas pozisyonunun şoför olarak tespitine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesi kapsamında çalışan davacının 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun kapsamında norm kadro fazlası olması nedeni ile aynı kanunun geçici 2. Maddesi delaleti ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun Ek. 2. Maddesi kapsamında nakledilen personel olduğu anlaşılmaktadır. Davacı nakledilmeden önce şoför kadrosunda çalışmaktadır. Şoför olan davacının düz işçi olarak atamasının yapıldığı ve bu konuda rızasının da alınmadığı da anlaşılmaktadır. Davacı bu atama işleminin 5216 sayılı yasanın ek 2. Maddesine aykırı olduğunu belirterek istekte bulunmuştur.

İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

Gerek Borçlar Hukuku’nun hizmet akdi hükümlerinde ve gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nda, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçinin işyerini veya işini değiştirmesi durumunda, bu işlemin iptali için öngörülmüş bir dava türü bulunmamaktadır. Bu konuda tek hüküm sendika işyeri temsilcileri ve amatör sendika çalışanları ile ilgili 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24/4 maddesidir. Bu hükme göre “İşveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri temsilcisinin çalıştığı işyerini değiştiremez veya işinde esaslı bir tarzda değişiklik yapamaz. Aksi halde değişiklik geçersiz sayılır”.

Ancak dava hakkı, kişinin yargı organı önünde anayasal hak arama özgürlüğünün (AY 36) doğal sonucudur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da "İşçinin her yönden özlük haklarını ilgilendiren disiplin cezasının iptaline ilişkin dava açma hakkının varlığı, aynı zamanda temel haklar arasında yer alan hak arama özgürlüğünün doğal sonucu” olduğunu hükme bağlamıştır(YHGK, 23.10.1987, 9-639/797). 6100 sayılı HMK.’un yürürlüğe girdikten sonra işçinin gerek disiplin cezasının iptali ve gerekse iş şartlarında esaslı değişiklik yapan işlemin iptali için güncel hukuki yararı bulunmak sureti ile bu tür bir dava yoluna başvuracağını kabul etmek gerekir.

Nitekim 6100 sayılı HMK.’un 106/1 maddesi uyarınca “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir”. Davacı yasa uyarınca aynı pozisyonda ataması yapıldığının tespitini istemektedir. Bu davacı işçi açısında bir haktır. Gittiği yerde şoför olarak çalışmasında unvana göre ödemeler sözkonusu olacağından güncel bir hukuki yararı da bulunmaktadır. O halde davacının bu davayı açmakta hukuki yararı verdir.

Davacının işlemin iptali için dayanak yaptığı 5216 sayılı yasanın Ek. 2/3 maddesi uyarınca “Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında ilgili mevzuatı uyarınca ihdası ya da vizesi yapılmış sürekli işçi kadrolarında veya geçici iş pozisyonlarında 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışmakta olanlar ise mevcut kadro ve pozisyonları ile birlikte büyükşehir belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir”. Anılan hükme göre norm kadrosu ve ihtiyaç fazlası personelin naklinde yürüttüğü görev dikkate alınacak ve mümkün oldukça da rızası dikkate alınacaktır. Zira işçinin unvanı dışında yükselme olmadığı sürece daha düşük unvanda görevlendirilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca iş şartlarında esaslı değişikliktir ve bu madde uyarınca işçi kabul etmediği sürece bu değişiklik işçiyi bağlamaz.

Somut uyuşmazlıkta şoför olarak çalışan davacı işçi, rızası dışında norm kadro fazlası olarak atanırken düz işçi kadrosuna ataması yapılmıştır. Bu iş şartlarında esaslı değişiklik olduğundan işçinin rızası bulunmadığından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca işçiyi bağlamaz. İşçinin rızası bulunmadığı gibi anılan pozisyona atanma işlemi 5216 sayılı kanunun Ek. 2/3 maddesine de aykırıdır. Davacının işlemin iptali ile şoför olarak atanması gerektiğinin tespitinde hukuki yararı vardır. Mahkemenin kararı sonuç itibari ile doğru olduğundan açıklanan gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı gerekçe ile ONANMASINA, 20.02.2015 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

5747 sayılı Yasanın geçici ikinci maddesinin dördüncü fıkrası anılan Kanun uyarınca mahalleye veya köye dönüşen belediyelerin personel devrini, altıncı fıkrası ise Tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerden il özel idaresine veya belediyelere devredilmesi gereken personelin, diğer belediyelere veya vali tarafından merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatının boş kadrolarına atanmalarını düzenlemekte olup, davacının durumu altıncı fıkraya uymaktadır.

Söz konusu altıncı fıkra “Tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerden il özel idaresine veya belediyelere devredilmesi gereken personel, ihtiyaç duyulması halinde kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınmak kaydıyla diğer belediyelere veya vali tarafından merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatının boş kadrolarına atanabilir. Bu personelin atandıkları yeni kadroların aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamının net tutarı, eski kadrosunda en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamı net tutarından az olması halinde, aradaki fark atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece hiçbir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir. “ şeklindedir.

Keza uygulamada ortaya çıkan bazı tereddütleri gidermek maksadıyla çıkartılan 21.4.2010 tarih ve 2010/8 sayılı başbakanlık genelgesi ise “ 6/3/2008 tarihli ve 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun hükümlerine göre, tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerden devredilen personelden ihtiyaç fazlası olarak tespit edilenlerin, merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatlarındaki boş kadrolara atanması sırasında bazı tereddütler yaşandığı tespit edilmiştir.

İhtiyaç fazlası personelin belirlenmesi, boş kadroların tespiti ve atama işlemlerinde, aşağıda belirtilen esas ve usullere göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.

1. İhtiyaç fazlası personeli tespit etmek üzere, 5747 sayılı Kanun kapsamında personel devri yapılan illerde; vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlığında, defterdar, il mahalli idareler müdürü ve personel devralmış olan il özel idaresi ve belediye temsilcisinden oluşan bir komisyon kurulacaktır.

Komisyonlarca; Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğe ekli norm kadro standartları cetvelinde belirlenen norm dikkate alınarak tespit yapılacaktır.

İhtiyaç fazlası personele ilişkin listeler; belediye ve il özel idaresi bazında, personelin statüsü (memur, sözleşmeli personel, sürekli işçi, geçici işçi) esas alınarak ayrı ayrı düzenlenecek, memurlar için sınıf, unvan ve derecelerini, diğer statüler için ise kadro/pozisyon unvanı ve hizmet sürelerini gösterir şekilde hazırlanacak ve 15 Mayıs 2010 tarihine kadar valiler tarafından İçişleri Bakanlığına bildirilecektir.

2. İhtiyaç fazlası personelin bulunduğu illerdeki merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatlarında bulunan boş memur ve sürekli işçi kadroları, ilgili merkezi idare kuruluşları tarafından, talep edilen süre içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilecektir. Bu kadrolara, devir nedeniyle yapılacak atama işlemleri tamamlanıncaya kadar ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından atama yapılmayacaktır.

Kurum ve kuruluşlarca bildirilen boş kadro sayılarının, ihtiyaç fazlası personel sayısından az olması halinde; valilerce belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları tarafından, yeteri kadar sürekli işçi kadrosunun ihdas veya birim değişikliği suretiyle tahsis edilmesi, memur kadrolarının ise tenkis-tahsis işlemi yoluyla bu illere tahsis edilmesi için gerekli çalışmalar yapılacaktır. Taşra teşkilatlarından bu kapsamda intikal eden taleplerle ilgili işlemler, ilgili merkezi idare kuruluşları, ... ve ... ivedilikle sonuçlandırılacaktır.

Bu çalışmalar sonucunda belirlenen ihtiyaç fazlası personelin atanabileceği boş kadrolar, 16 Temmuz 2010 tarihine kadar ... tarafından ... bildirilecek, bu kadrolara atamalar valiler tarafından yapılacaktır.

3. Atama işlemleri sırasında, ihtiyaç fazlası memurların, atanacakları kadrolar için ilgili mevzuatta öngörülen öğrenim durumu, yaş, görevde yükselme ve unvan değişikliği gibi şartları taşıyıp taşımadıklarına dikkat edilecek ve müktesep hakları korunacaktır.

Ataması yapılan personelin özlük hakları 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun Ek 2 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerine göre düzenlenecektir.

4. Atama yapılacak boş kadroların tespiti, sürekli işçi kadrosu ihdası ve birim değişikliği ile memur kadrolarının tenkis-tahsisi ve bu kadroların illere tahsisine ilişkin işlemlerde koordinasyon ... bağlı olduğu Devlet Bakanlığı tarafından, illerdeki ihtiyaç fazlası personelin tespiti ve atama işlemlerinin yürütülmesine ilişkin koordinasyon ise İçişleri Bakanlığı tarafından sağlanacaktır.” Hükümlerini içermektedir.

Başbakanlık genelgesinin atıfta bulunduğu 5216 sayılı Yasanın Ek ikinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ise “ Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında Devlet memuru olarak çalışmakta olanlar kadrolarıyla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlar ise bu şekilde çalışmalarına esas teşkil eden kadrolar ile birlikte büyükşehir belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen personelin aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarının ödenmeye devam olunması, atanma ve kadro unvanlarının yeniden düzenlenmesinde 5393 sayılı Kanunun 50 nci maddesi hükümleri uygulanır.

Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında ilgili mevzuatı uyarınca ihdası ya da vizesi yapılmış sürekli işçi kadrolarında veya geçici iş pozisyonlarında 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışmakta olanlar ise mevcut kadro ve pozisyonları ile birlikte büyükşehir belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları, devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işlemi, ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez. Devir işleminden sonra yapılacak toplu iş sözleşmelerine ise bu işçilerin mevcut ücret ile diğer malî haklarında diğer işçiler için kararlaştırılacak artış oranı veya miktarını geçecek şekilde artış öngören ya da diğer işçilerden farklı yeni malî ve sosyal haklar verilmesini sağlayacak hükümler konulamaz.” Demektedir.

İlgili yasa maddesi vali tarafından merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatlarına atanacakların bu kuruluşlarda bulunan boş kadrolara atanacağını açıkça düzenlemiş olduğuna, davacının atandığı ... boş kadronun düz işçi kadrosu oluşuna ve nakil geldiği kurumdaki kadrosu olan şoförlük kadrosunda boş kadro bulunmayışına, uygulamada yaşanan tereddütleri gidermek için çıkartılmış olan Başbakanlık genelgesinde de atamaların atanacak kurumdaki boş kadrolara olduğunun tekraren vurgulanmış olmasına ve en son olarak da, anılan genelgede özlük hakları bakımından 5216 sayılı Yasaya yapılan atfın mali haklara ilişkin olup atamanın atanılacak kurumdaki boş kadroya olacağına ilişkin açık düzenlemeler karşısında aksi yoruma imkan bulunmamasına göre yapılan işlem usul ve yasaya uygundur.

Sonuç itibariyle, davacının atamaya esas pozisyonunun şoför olarak tespitine ilişkin davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur. Karar bozulmalıdır.

Şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.20.02.2015