Esas No: 2017/22750
Karar No: 2019/11494
Karar Tarihi: 23.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22750 E.  ,  2019/11494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı Adıyaman Devlet Hastanesinde 01/08/1995 tarihinden 28/02/2014 tarihine kadar kesintisiz biçimde temizlik işçisi olarak çalıştığını, 28/02/2014 tarihinde emeklilik koşulları gerçekleştiğinden emekliye ayrıldığını, davalılar arasında alt işveren, üst işveren ilişkisi bulunduğunu, müteahhitlerin değişmesine rağmen davacının aynı yerde çalıştığını, emir ve talimatları ... yetkililerinden aldığını, davacıya son 1-2 yılda onar günlük yıllık ücretli izin kullandırılığını, onun dışında yıllık izin kullandırılmadığını belirterek kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinin ödenmesinden işveren yani maaş ödemesini yapan alt işverenin sorumlu olduğunu, kurumlarının işçi alımında veya çıkarılmasında herhangi bir sorumluluğun bulunmaması sebebiyle kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin ödemesinde de bir sorumluluğun bulunmaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davalı şirketin alt işveren konumunda dahi olmadığını, davada taraf sıfatı bulunmadığını, diğer davalı olan Sağlık Bakanlığından ihale aldığını, bu ihale gereği mevcut işçiler ile belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin ihale süresiyle sınırlı olduğunu, bundan dolayı kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığını, müvekkili olduğu şirketin davacıya ödenmesi gereken her miktarı zamanında ve eksiksiz ödediğini, izinlerin kullandırıldığını, ... işçisi olduğunu, bu yüzden davanın husumetten reddinin gerektiğini, yıllık ücretli izinlerin kullandırılmasında davalı şirketin herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığını, davacıya kıdem tazminatı ödenmesi hükmedilmesi halinde davacının, davalı şirket nezdindeki çalışma süresinin esas alınması gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Bakanlığın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece kısa kararda yıllık izin alacağı bakımından faize hükmedilmemiştir. Davacı tarafın dilekçe ile başvurması üzerine gerekçeli kararın hüküm kısmında yıllık izin alacağına dava ve ıslah tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmiş olup kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki meydana geldiğinden Mahkemece bu çelişkinin giderilmesi suretiyle gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmelidir.

Kabule göre de;

1- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından son alt işveren olan davalı şirketin sorumluluğu bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi iş yeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, iş yeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda iş yeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı 01/08/1995 -28/02/2014 tarihleri arasında davalı asıl işveren Bakanlığın bünyesinde farklı alt işveren şirketlerin elemanı olarak çalışmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile dosya içerisinde yer alan hizmet alım sözleşmelerine göre davacının en son davalı Bakanlıktan ihale ile alan davalı şirket işçisi olarak çalıştığı görüldüğünden davalı şirketin en son alt işveren şirket olduğu anlaşılmakla; yukarıda açıklanan ilke kararı gereğince davalı şirketin davalı asıl işveren Bakanlık ile birlikte müştereken ve müteselsilen davacının tüm hizmet süresine göre hesap edilen kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağından sorumlu tutulması gerekirken Mahkemece davalı şirketin yıllık izin alacağından sorumlu tutulmaması ve sadece davacıyı kendi çalıştırdığı dönem bakımından kıdem tazminatından sorumlu tutması hatalı olup bozma sebebidir.

2-Davalı Bakanlık harçtan muaf olmasına rağmen aleyhine harca hükmedilmesi de hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, 23/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.