Esas No: 2018/398
Karar No: 2018/413
Karar Tarihi: 09.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/398 E.  ,  2018/413 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 130-309

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nın 52/2, 53/1, 58/6-7 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2013 tarihli ve 297-175 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 19.04.2017 tarih ve 13028-3590 sayı ile;

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

13.12.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre, sanığa ait iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen CD’lerin tamamının PS2 oyun DVD’si olduğunun belirtilmesi karşısında yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak; 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/1. maddesi uyarınca oyun CD'lerinin zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olmadığı ancak hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu gözetilerek, suça konu oyun CD'lerine ilişkin olarak hak sahiplerinin ilgili Bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları sorulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre,

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamının kabule göre kısmına uyan yerel mahkeme ise 04.12.2017 tarih ve 130-309 sayı ile;

"...Bilgisayar oyunlarının bilgisayar programı niteliği vardır ama aynı zamanda çok büyük bir çoğunluğu birbirini takip eden sesli ve sessiz hareketli görüntüler dizisi niteliğini de taşımaktadırlar. 5846 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre 'Her bediî, ilmî, öğretici veya teknik maliyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisi' sinema eseridir.

Sinema eserleri 5846 sayılı Kanun'un 81/1. maddesine göre bandrole tabidir.

Bandrol Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7.maddesinin 1. fıkrasına göre 'Tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren bilgisayar oyunlarında bandrol kullanılması zorunludur.'

Yönetmelik tanımlama suretiyle bilgisayar oyunlarını sinema eseri niteliğinde kabul etmiş, bilgisayar oyunlarını sinema eseri niteliği dolayısıyla zorunlu bandrole tabi tutmuştur. Yönetmelik bilgisayar oyunlarını sadece bilgisayar programı olarak kabul etseydi bunu 7. maddenin 2. fıkrasında olduğu gibi düzenlerdi. 2. fıkrada bilgisayar programları ve veri tabanları talep hâlinde zorunlu bandrole tabi tutulmuş ise de birinci fıkrada düzenlenen bilgisayar oyunları için talep şartı konulmamıştır.

5846 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki tanım, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7.maddesi, Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 tarihli ve 1994/1856 sayılı kararı, Avrupa Konseyinin fikri mülkiyet alanında kiraya verme hakkı, ödünç verme hakkı ve telif hakları ile ilgili belirli haklar üzerine 19 Kasım 1992 tarih ve 92/100/EEC sayılı Yönergesi'nin 2. maddesinde yer alan film tanımı, Yargıtay 7. Dairesinin bilgisayar oyunlarından söz eden 19.07.2007 tarihli ve 2005/17242-2007/5986 sayılı kararı dikkate alındığında, playstation oyun ve bilgisayar oyunu içerikli materyal zorunlu bandrol uygulamasına tabidir.

Bilgisayar oyunları birbirini takip eden sesli veya sessiz, hareketli görüntüler dizisi niteliğini taşımasa idi 5846 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilmediği için zorunlu bandrole tabi olamazdı. Dolayısıyla yönetmelik ile kanuna aykırı olarak suç yaratılmış olurdu. Burada yönetmelik ile suç ve ceza yaratılmış değildir. Zaten bilgisayar oyunları sinema eseri niteliğini de taşıdığından yönetmelik uygulamada ortaya çıkabilecek farklı yorumları engellemek istemiştir. Ne var ki Yargıtay 19. Ceza Dairesi buna rağmen yine de bilgisayar oyunlarını isteğe bağlı zorunlu bandrole tabi saymıştır.

Mahkememiz bu hususun bir kez de Ceza Genel Kurulu tarafından değerlendirilmesi mahkememiz ile Yüksek Daire arasında ortaya çıkan görüş aykırılığının giderilmesi için direnme kararı vermiştir..." şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2018 tarihli ve 8876 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 20.06.2018 tarih ve 2113-7447 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık.... hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

25.11.2010 tarihli arama ve koruma altına alma tutanağına göre; Güvenlik Şube Müdürlüğü hizmetlerinde kullanılan telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen bir erkek şahsın, Nazar Elektronik isimli iş yerinde korsan ve bandrolsüz CD satışı yapıldığı, CD'lerin elektronik eşya kutuları içerisinde saklandığı ihbarında bulunması üzerine yapılan araştırmada,.... ve ... isimli şahısların çalıştırdığı iş yerinin tek bir odadan ibaret olup vitrin kısmında bandrollü CD'ler bulunduğunun tespit edildiği, adı geçen şahıslar tarafından iş yerinde korsan CD satışı yapıldığına dair duyumlara ulaşıldığı, mahkemeden alınan arama kararı ile adı geçen iş yerine arama için gelindiğinde, iş yerinde bulunan ve iş yeri sahibi olduğunu söyleyen sanık ...'ın huzurunda yapılan arama sonucunda elektronik eşya kutusu ve masa çekmecelerinde toplam 180 adet PS2 oyun CD'leri ile bu CD'lere ait kartonet kapaklarının ele geçirildiği,

Bilirkişi raporunda; incelenen materyallerinin tamamının PS2 Oyun DVD'si olup (179) adedinin yasa dışı yollardan kopyalanmış, (1) adedinin ise orijinal olup tümünün bandrolsüz olduklarının belirtilerek oyun CD'lerine ilişkin ürünün türü, adı, adedi ve hak sahiplerinin liste hâlinde bildirildiği,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünün 27.12.2010 tarihli yazısında; bilirkişi listesinde yer alan eser türleri dikkate alınarak BİYESAM'a (Bilişim Yazılım Eser Sahipleri Meslek Birliği) 27.12.2010 tarihinde bildirimde bulunulduğunun belirtildiği,

Tutanak düzenleyen tanıklar Murat Bayram ve Osman Baysallı'nın; arama ve koruma altına alma tutanağı içeriğini doğrular nitelikte beyanda bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık....; iş yerinin ağabeyi ...'a ait olduğunu, iş yeri ve ele geçirilen CD'ler ile bir ilgisi bulunmadığı, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ...; iş yerinin ve ele geçirilen oyun CD'lerinin kendisine ait olduğunu,....'ın iş yeri ile bir ilgisi olmadığını, ele geçirilen CD'leri isim ve adresini bilmediği Suriye'li bir şahıstan aldığını, orijinal olduklarını, bunların satışını yapmadığını, iş yerinde satışını yaptığı play station oyun makinelerinin yanında hediye olarak verdiğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun kapsamında eser olarak korunmasının şartlarının neler olduğu ve konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri" şeklinde tanımlanmıştır.

5846 sayılı Kanun'un, "İlim ve edebiyat eserleri" başlıklı 2. maddesi;

"İlim ve edebiyat eserleri şunlardır:

1. Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları,

2. Her nevi rakıslar, yazılı koreografi eserleri, Pandomimalar ve buna benzer sözsüz sahne eserleri,

3. Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleriyle, her nevi haritalar, planlar, projeler, krokiler, resimler, coğrafya ve topoğrafyaya ait maket ve benzerleri, herçeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasarım ve projeleri...",

"Musiki eserleri" başlıklı 3. maddesi;

"Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir.",

"Güzel sanat eserleri" başlıklı 4. maddesi;

"Güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

1. Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,

2. Heykeller, kabartmalar ve oymalar,

3. Mimarlık eserleri,

4. El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,

5. Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

6. Grafik eserler,

7. Karikatür eserleri,

8. Her türlü tiplemelerdir...",

"Sinema eserleri" başlıklı 5. maddesi;

"Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir" şeklindedir.

Kanuni tanımlardan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Objektif unsur kanunda sayılan eser türlerinden birine dâhil olma, subjektif unsur ise sahibinin hususiyetini taşımadır. Bir eser üzerindeki hakkın, yani korumanın konusunu "fikir" değil, onun maddi bir araç üzerine tespit edilmekle bağımsız bir özellik kazanan ve şekillenen ifade ediliş tarzı (üslup) oluşturduğundan, aynı zamanda eserin bir materyal üzerinde şekillenmesi (sabitlenmesi) de gereklidir. Sadece düşünce aşamasında kalan fikrî bir çaba, insan duyguları tarafından algılanabilecek belli bir şekle bürünmediği sürece 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendine göre eser olarak korunamayacaktır.

Bandrol kavramı ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketini veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi" şeklinde tanımlanmıştır.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklinde düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında, musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınları her koşulda, musiki ve sinema eserlerinin dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in, 01.11.2010 tarih ve 27746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bandrol Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değişik 5. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları;

"Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermekle birlikte esas olarak fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemiş olan ve taşıyıcı materyal özelliği göstermeyen cihazlara bandrol verilmez.

...

Ayrıca, Kanun kapsamında korunan ve kolay kopyalanmaya müsait diğer eser nüshalarına da kayıt-tescil edilmiş olmaları kaydıyla hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılır. Bu bandroller, Genel Müdürlükten veya İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir...",

7. maddesi ise;

"Tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt tescili yapılan bilgisayar oyunlarında bandrol kullanılması zorunludur.

Bilgisayar oyunları için kullanılacak bandroller İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir. Bandrol teminine ilişkin diğer hususlarda ise 6 ncı madde hükümleri uygulanır." hükümlerini içermektedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlar hakkındaki bandrol yapıştırılması zorunluluğu bir talebe bağlı değilken, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden eser veya hak sahiplerinin taleplerinin varlığı hâlinde bandrol yapıştırılması zorunluluğunun olduğu anlaşılmaktadır.

Kanun, mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunlu olan eser nüshalarını eser ve yayın türüne göre sayma yöntemi ile belirlemiştir. Türü itibarıyla mutlak bir şekilde zorunlu bandrol korumasından yararlanacak eserler musiki ve sinema eserleri ile sınırlı tutulmuş, süreli olmayan yayınların ise hangi tür eser içerdiklerine göre değil, yayının sırf süreli olmamasından hareketle zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları düzenlenmiştir. Kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden ise eser veya hak sahibinin talebine bağlı olarak zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları söz konusu olmaktadır.

"Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlığını taşıyan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesi;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

2. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.

3. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

4. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

5. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

6. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu Kanunun ek 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

5846 sayılı Kanun'un "Haklara tecavüzün önlenmesi" başlıklı, 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası;

“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” hükümlerini içermektedir.

Öte yandan, işlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesindeki düzenlenen fikri içtima ilkesinden ayrılmak suretiyle özel bir içtima düzenlemesi getiren 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi;

“Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmünü amirdir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında düzenlenen bu özel bir içtima hükmü, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877).

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü göndermesiyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Hâkimin, temel cezayı belirlerken somut olay ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasanın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasanın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin farkında olması gerekmektedir.

Bu özel içtima hükmü dikkate alındığında, bu suç veya suçların oluşup oluşmadığının, oluşuyor ise suça konu eylem veya eylemlerin yaptırımı ile uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi bakımından hak sahiplerinin şikâyetçi olup olmadıkları ve bandrol yapıştırılmasının talebe bağlı olduğu durumlarda ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıklarına dair yapılacak araştırmanın sonucu önem arz etmekte olup, ihtimaller dâhilinde şu şekilde bir belirleme yapmak mümkündür.

Bandrol yapıştırılması isteğe tabi olan bir esere ilişkin olarak;

a) Hak sahiplerinin bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetlerinin bulunmaması durumunda; bandrol yapıştırılması gerekli bir eser söz konusu olmadığından 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık durumunda suçu oluşmayacaktır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç bakımından ise soruşturma veya kovuşturma yapılamayacaktır.

b) Hak sahiplerinin bandrol yapıştırılması talebi bulunmamasına rağmen şikâyetlerinin bulunması durumunda; 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde düzenlenen suç oluşmayacak ancak 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç oluşacağından bu madde uyarınca uygulama yapılacaktır.

c) Hak sahiplerinin bandrol yapıştırılması talebi ve şikâyetlerinin bulunması durumunda; hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4, hem de aynı Kanun'un 71/1-1. maddesinde düzenlenen suçlar işlenmiş olacak, ancak bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71/1-1. maddesinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi uyarınca fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacak, ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılacaktır.

d) Hak sahiplerinin bandrol yapıştırılması talebi bulunmasına rağmen şikâyetlerinin bulunmaması durumunda ise; 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bu aşamada, bilgisayar programı ve bilgisayar (video) oyunu kavramlar ile bilgisayar oyunlarının 5846 sayılı Kanun'da belirtilen eser türleri içerisindeki yeri üzerinde durulması, buna ilişkin tarihsel süreç ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca bilgisayar oyunlarının eser niteliği itibarıyla bandrol yapıştırılması zorunlu eser olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'da eser türleri; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri olarak dört grup hâlinde sayılmıştır. Bu eser türleri sınırlı sayıda (numerus clausus) belirlenmiştir. Ancak sayılan bu eser türlerinden birisinin içine giren ve ilgili eser türüne ilişkin kanun maddesinde örnekleme yoluyla belirtilen alt eser türleri için sınırlı sayı ilkesi geçerli değildir. Diğer bir deyişle bu türler kendi içlerinde sınırlı ve genişlemeye kapalı değillerdir.

5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (g) bendinde "Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını" ifade eder şeklinde tanımlanan bilgisayar programları, klasik eser türlerinden farklılık göstermektedir.

Günlük hayatta yoğun olarak kullanılan ve iş süreçlerinin bir parçası olan bilgisayar programları, 5846 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi kapsamında ilim ve edebiyat eseri sınıfında eser olarak kabul edilmektedir.

Danıştay 10. Dairesi 27.09.1994 tarih ve 4550-1856 sayı ile;

"...Bir bilgisayar diliyle ifade olunan ve bilgisayar sisteminin diğer bileşenleri ve kullanıcıları ile birlikte çalışması ve iletişimi işlevini üstlenen bilgisayar programları; program sonucu doğuran hazırlık tasarım çalışmalarıyla birlikte ve her biçim altındaki ifadesiyle; eğer sahibinin kendi fikri yaratımı anlamında özgün ise, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olarak korunacaktır. Bu şekilde koruma altına alınan eserler, programın herhangi bir elemanına temel oluşturan fikirler değil, bunların bilgisayar programı olarak ifadeleridir.

Diğer taraftan, bir sanayi ve sanat dalı olan Türk Sineması ve Türk müzik sanatı ürünlerinin teşvik edilmesi yanında; eserlerin yapılması, denetlenmesi, dağıtılması, gösterilmesi, icrası ve bu işlemlerden doğan telif, gösterim ve icrası haklarının korunmasına ilişkin esas ve usulleri de kapsayan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu'nun 3. maddesiyle; 5846 sayılı Yasada belirlenen ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri dahilindeki fikir ve sanat ürünleri hareketli veya sesli olması ve film, video ses taşıyıcıları ve benzerleri üzerine kaydedilmiş olması şartıyla, bu kanun kapsamında ayrıca koruma altına alınmıştır.

Sonuç itibarıyla, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki bilgisayar programlarından; belli bir mizansen veya senaryo çerçevesindeki hareketli ve sesli görüntüleri bilgisayarın yeniden üretmesini sağlayan komutlar kümesini içeren bilgisayar oyunları; kaset, disk ve benzeri hareketli görüntü ve ses taşıyıcılarına veya ileticilere kaydedilmiş ifadesiyle, 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmaktadır.

Bu durumda, bilgisayar programlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunuyla koruma altına alınan eser niteliğinde olmadığından bahisle, bilgisayar oyunlarının Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmadığı yolundaki dava konusu işlem mevzuatımıza aykırı olup, davanın reddine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..." şeklinde karar vererek, bilgisayar oyunlarının 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulundukları sonucuna varmıştır.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinde 06.11.2004 tarihinde yapılan değişiklik ile getirilen ve bilgisayar oyunları için zorunlu bandrol uygulamasını öngören düzenlemeye, esasen Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 gün ve 4550-1856 sayılı kararı yön vermiş olup Yönetmelik'te idare tarafından bu yönde değişiklik yapılmasının temel nedenini bu kararın oluşturduğunu da söylemek mümkündür.

Danıştay 10. Dairesinin bu kararı verdiği tarihte yürürlükte olan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu, 21.07.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun'un 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup bahsi geçen kararının hukuki dayanağı kalmamıştır.

5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun'un 3. maddesinin (b) bendinde sinema filmi;

"Sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilen belgesel, kurgu, animasyon ve benzeri türlerde; konulu veya konusuz, uzun veya kısa metrajlı, tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisinden ibaret filmleri,... ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre filmin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile çekilmesi temel koşuldur.

Sinema eserleri; 5846 sayılı Kanun'un 5. maddesinde "Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir." şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre bir eserin sinema eseri olarak kabul edilebilmesi için iki şart bulunmaktadır. Birinci şart filmin bir nesne üzerine sabitlenmesi, ikinci şart ise hareketli görüntüler dizisi bulunmasıdır.

Bilgisayar oyunları ise; bilgisayar programı, görüntü ve müzik unsurlarını içeren, video oyunu konsolu veya bilgisayar gibi özgü cihazlar üzerinden oynanan oyunlardır.

Bilgisayar oyunlarının, bilgisayar programı içermeleri nedeniyle ilim ve edebiyat eserleri kapsamına dâhil oldukları veya içerdikleri görsel ve işitsel unsurlar itibarıyla sinema eserleri kapsamında değerlendirilmeleri gerektiği ileri sürülebilir ise de bu tanımlardan hareket edildiğinde; benzerlikler barındırmakla birlikte sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirildiği ileri sürülemeyecek olan, muhatabına seyretmekten öteye etkileşim ve oyunu yönetim serbestisi imkânı sağlayan bilgisayar oyunlarının, artık sinema eseri türüne girdiği söylenemeyecektir. Diğer taraftan, bilgisayar oyunlarının içerdiği birçok unsur (video, metin, resim, fotoğraf, görsel ve işitsel araçlar, grafikler, animasyon ve yazılım kodu gibi) sebebiyle bilgisayar programı olduklarının kabulü ile ilim ve edebiyat eserleri türüne dâhil olduklarını söylemek de yerinde olmayacaktır.

Bu nedenlerle, içerdikleri bir çok unsur nedeniyle bilgisayar oyunlarının karma nitelikli eserler olduklarının kabulü gereklidir. Karma nitelikli olan bu eserlerin oluşumuna katkı sağlayan eser sahipleri arasında yapılan sözleşmeler kapsamında hak sahiplerinin şikâyetçi olmaları ve haklarının korunmasını talep edebilmeleri mümkündür. Bu bakımdan bilgisayar oyunları soruşturma, kovuşturma ve suç konusu olabileceklerdir.

Bir eserin 5846 sayılı Kanun'un koruması kapsamına dâhil olabilmesi için kanunda sınırlı olarak sayılan eser türleri içerisinde yer alması zorunluluğu da gözetildiğinde, bilgisayar oyunlarının; yazılım tabanlı olmaları, diğer bir anlatımla bilgisayar programı özelliğinde olan bir bilgisayar yazılımı üzerine inşa edilerek oluşturulmaları nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi kapsamında kalan bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerinden yararlandırılması gerektiğinin, bandrol yapıştırılması zorunluluğu yönünden ise 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser türlerinden musiki ve sinema eserleri ile yayın türü itibarıyla süreli olmayan yayınlar kapsamında değerlendirilmelerinin mümkün olmaması karşısında, yazılım tabanlı olmalarından da kaynaklanan aynen çoğaltılmaya elverişli yapıları nedeniyle kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında kaldıklarının kabulü gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında talebe bağlı olmaksızın bandrol yapıştırılması zorunlu bulunan eserler arasında sayılmayan, ancak kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında eser veya hak sahiplerinin talebi bulunması hâlinde bandrol yapıştırılması zorunlu olan bilgisayar oyunları hakkında kanunda bir düzenleme bulunmamasına karşın, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde yapılan 06.11.2004 tarihili değişiklik ile getirilen ve 01.11.2010 tarihli değişiklikle de muhafaza edilen, bilgisayar oyunlarının çoğaltılmış nüshalarının mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğuna tabi olduklarına ilişkin düzenlemenin, ceza hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasal bir ilke olan "hukuk devleti" ve "suç ve cezaların kanuniliği" ile "idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı" ilkelerine açıkça aykırı olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanuna göre suçun unsurları arasında bulunmayan bir düzenlemenin idari bir tasarruf olan yönetmelik ile genişletilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

Bu kabul doğrultusunda; eser veya hak sahiplerinin talebi bulunması hâlinde bandrol yapıştırılması zorunlu olan bilgisayar oyunları (oyun CD'leri) bakımından suçun oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunulmadıklarının araştırılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığa ait iş yerinde yapılan aramada, (179) adet kopya ve (1) adet orijinal olmak üzere tamamının bandrolsüz olduğu tespit edilen PS2 oyun CD'lerinin ele geçirildiği olayda; suçun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesi bakımından öncelikle, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamına dahil olup bandrol yapıştırılması isteğe bağlı eser niteliğinde olan bilgisayar oyunu niteliğindeki suça konu oyun CD'lerinin çoğaltılmış nüshalarına ilişkin olarak, 13.12.2010 tarihli bilirkişi raporu ekindeki listede hak sahibi oldukları belirtilen kişilerin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları sorularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, suça konu oyun CD'leri hakkında hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 04.12.2017 tarihli ve 130-309 sayılı direnme kararına konu hükmün, suça konu oyun CD'leri hakkında hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.