Esas No: 2017/7421
Karar No: 2017/19710
Karar Tarihi: 04.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7421 E.  ,  2017/19710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 1.3.2011-1.11.2011 ve 3.3.2013-1.11.2013 tarihleri arasında davalıya ait Restoranda barmen olarak, en son 950,00-TL net sabit, işverenin günlük cironun %6’sı olarak çalışanlarına dağıttığı prim ilavesiyle (yüzde ilavesiyle) birlikte toplamda net 4.500,00-TL ücret alarak, haftanın 7 günü 10:00 ila 03:00 saatleri arasında resmi tatil ve dini bayramlar dahil olmak üzere aralıksız çalıştığını ve iş akdinin sebepsiz ve haksız şekilde davalı işveren tarafından feshedildiğini ancak hak edilen tazminat ve bazı işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mevsimlik iş sözleşmesi ile asgari ücretle çalıştığını, davacının kışın çalışmadığını, haftada 1 gün izin kullandığını, 2012 yılında davacının çalışmasının bulunmadığını, işyerinin dini bayramlarda açık olduğunu ancak herkesin dönüşümlü olarak izinlerini kullandıklarını, davacının 10:00 ila 12:00 saatleri arası ve 17:00 ila 23:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının hiçbir hak ve alacağının kalmadığına dair ibraname verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak ve davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, fazla mesai alacak talebi red, diğer talepler kabul edilerek dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraflar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, davacının aldığı aylık ücret miktarının doğru olarak tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32’nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37’nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin sabit ücret olarak 950,00-TL net ve işverenin günlük cironun %6’sı olarak çalışanlarına dağıttığı prim (yüzde) ilavesiyle birlikte toplamda net 4.500,00-TL aldığını ileri sürmüş, davalı taraf ise asgari ücretle çalıştığını savunmuş, tüm taraf tanıkları davacıya sabit ücret olarak asgari ücret üzerinden ödeme yapıldığını ve ek olarak da prim (yüzde, bahşiş) verildiğini beyan etmişlerdir. Davacı taraf iki tanık dinletmiş ise de, bir tanığının davalı işyerinde davacı ile birlikte çalışması bulunmamakta, diğer davacı tanığı ... ortalama 4.000,000-TL – 4.500,00-TL arası prim aldığını, davalı tanıkları ise asgari ücrete ek olarak bahşiş aldığını beyan etmekle birlikte bahşişin ortalama miktarı konusunda bir beyanları bulunmamaktadır. Hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından ise, brüt asgari ücret + 2.000,00-TL brüt prim ilavesiyle toplam aylık 3.021,50-TL brüt ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davacı işçi davalı işyerinde barmen olarak 1 yıl, 1 ay, 24 gün kıdemli olarak ücret + yüzde usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Tüm tanıklarca, sabit olarak alınan ücretin asgari ücret olduğu beyan edildiğinden, davacının sabit olarak aldığı ücretin asgari ücret olarak kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak sabit ücrete ek olarak ödenen yüzde (prim, bahşiş) usulü konusunda yeterli araştırma yapılmamıştır.

Öncelikle, taraf tanık beyanlarında geçen işyerinde uygulanan ve sabit ücrete ek olarak verilen yüzde usulünün içeriği belirlenmeli, buna ilişkin hesaplamaya yarayacak bilgi ve belgeler davalıdan istenmeli, gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek işyerindeki yüzde uygulaması saptanmalıdır. Uygulanan yüzde sistemi içeriğine göre davacının aylık ücreti tespit edilmeli, ayrıca davacının kıdemi ve yaptığı iş bildirilerek ilgili meslek odaları ve ilgili kuruluşlarından yukarıda açıklanan şekilde ve yüzde usulü de dahil olmak üzere emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Eksik inceleme ile ücretin yazılı şekilde kabul edilerek alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi tarafından 2 saatlik ara dinlenmenin tenzili ile davacının günde 13 saat çalıştığı ve günlük 5,5 saat fazla mesai yaptığı yönündeki tespit dosya kapsamına uygun olmakla birlikte, davacının yüzde usulü ile çalıştığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararında belirtildiği üzere fazla çalışma alacağının sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, prim (yüzde) ödemeleri gerekçe gösterilerek fazla mesai alacağı talebinin tamamen reddedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf iki tanık dinletmiş ise de, davacı tanıklarından tanık ... ile davacının birlikte çalışması bulunmamaktadır. Diğer davacı tanığı ... ise, davacının haftanın 7 günü 09.00-09:30 ila 04:00-04:30 saatleri arasında çalıştığını, davalı tanıkları ise haftada bir gün tatil kullandığını beyan etmişlerdir. Bir işçinin davacı tanığı ...’in beyan ettiği şekilde her gün bu şekilde 19-19,5 saat çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacının hafta tatilinde çalıştığına dair tanık ...’in soyut beyanı dışında da delil bulunmaktadır. Bu durumda, davacının hafta tatili çalışmasını ispat ettiğinden söz edilemeyeceğinden, davacının hafta tatili alacak talebinin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

5- HMK’nun 297/2. maddesi gereğince, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Mahkemece infazda tereddüt uyandıracak şekilde, hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa bürüt mü olduğunun hükümde gösterilmemesi HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olup, bir başka bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 04/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.