Esas No: 2018/3393
Karar No: 2019/690
Karar Tarihi: 22.01.2019

**3. Ceza Dairesi         2018/3393 E.  ,  2019/690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyete dair

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın 03.07.2015 havale tarihli temyiz süre tutum dilekçesi verdiği, bu nedenle temyiz talebinin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1) Müşteki ... hakkında Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp uzmanları ile Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon uzmanlarınca tanzim edilen 24.04.2015 tarihli adli raporda; “Müştekinin sağ kolunda meydana gelen kırığa bağlı oluşan sekellerin (fonksiyon kayıplarının) 01.04.2015 tarihli muayene bulgularına göre sağ üst ekstremite işlevlerinin sürekli kaybına neden olduğu tıbbi kanaatine varıldığı” tespiti yapılmasına rağmen, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03.06.2015 tarihli adli raporunda; “Sağ distal humerus kırığı sonrası oluşan hareket kısıtlılığının; şahsın duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu” belirtildiğinden, müşteki hakkında verilen adli raporların çelişkili olup, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmadığının anlaşılması karşısında, tüm doktor raporları ve tedavi evraklarının varsa grafilerinin temin edilerek Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilerek, yaralanmasının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması yada yitirilmesi niteliğinde olup olmadığı ve 5237 sayılı TCK’nin 86 ve 87. maddesindeki ölçütlere göre yaralanmasının niteliği konusunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde kati raporu alındıktan sonra, sanığın hukuki durumun tespit ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre,

2) Müştekide sağ distal humerus kırığı nedeniyle organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olur ve kırığın hayat fonksiyonlarını ağır (4) derecede etkiler nitelikteki yaralanma oluştuğundan, birden fazla nitelikli hal ihlal ederek yaralama eylemini gerçekleştiren sanığın TCK’nin 86/1. maddesi uyarınca temel cezası belirlenirken, sonuç cezaya etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği halde asgari hadden ceza verilmesi suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

3) Sanığa TCK'nin 86/1, 86/3-a ve 87/1-a maddeleri uyarınca verilen 2 yıl 12 ay hapis cezasının, TCK'nin 87/1-son fıkrası uygulanarak 5 yıl hapis cezasına çıkartılması gerekirken, TCK’nin 87/1-son maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezasına karar verilmesi suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

4) Sanığa ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede yazılı bulunmayan cezayı artıran TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesine aykırı davranılması,

5) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle, hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle, 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 22.01.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.