Esas No: 2018/7117
Karar No: 2019/4788
Karar Tarihi: 27.05.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/7117 E.  ,  2019/4788 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, Davalı apartman yöneticiliğine ait iş yerinde 08.09.1994 Ocak 2014 tarihleri arasında, 19 yıl 4 aylık sürede, kapıcı olarak çalıştığını, ancak sigortasının yapılmadığını, bu süreler içinde çalıştığının tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 08.09.1994 tarihi olarak tespitini, bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yasal faizi ile birlikte yatırılmasını ve bu sürenin hizmet süresine eklenmesini talep ettiği davada, Mahkemece davanın kabulü ile, Davacının, davalı apartman yönetimi bünyesinde 08/09/1994 - 31/12/2013 tarihleri arasında ayda 30 gün esasına göre aralıksız olarak sigortasız şekilde hizmet akdi ile fiilen kurum taban ücreti ile çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Dosyada yer alan kayıt ve belgelerin incelenmesinde, yargılama aşamasında, Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezinin 25.09.2014 tarihli, davalı Uslu Apartman Yöneticiliği unvanlı iş yerine yönelik, araştırma ve inceleme raporunda; ...’ün incelemeye konu iş yerinden 08.09.1994 - 31.12.2013 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılması gerektiğinin, Uslü Apartman Yöneticiliği unvanlı iş yerinin 08.09.1994 tarihi itibarıyla, 8121(Binaların Genel Temizliği)iş kolu kodunda tescil işleminin yapılması gerektiğinin rapor edilmesi üzerine, dosya içerisinde bulunan 02.04.2015 tarihli davacıya ait hizmet döküm cetvelinde, davacının davalı işverenlik yanında 08.09.1994 - 31.12.2013 tarihleri arasında, ayda 30 gün olmak üzere tescilinin yapılmış olduğu, yerel mahkemece davanın konusuz kalmış olmasından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin verilen ilk karara yönelik, davalı işveren vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, “...Müfettiş raporu ile birlikte ortaya çıkan yeni hukuki duruma ilişkin olarak, davalı işveren yönünden uyuşmazlığın sürdürülmesi karşısında, mahkemece işin esasına girilmemesinin isabetsiz olduğu, çalışma olgusunun varlığının araştırılması gerektiği...” belirtilerek, yerel mahkeme kararının bozulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada, davalı iş yerine ilişkin olarak Kurumca düzenlenen 25.09.2014 tarihli İnceleme raporunda yapılan tespitler ve toplanan deliller ışığında, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu gözetilmek suretiyle, davacının davalı iş yerine ait iş yerinde, ayda 30 gün üzerinden kapıcı olarak çalıştığı kabul edilerek, hüküm kurulmuşsa da, verilen karar eksik araştırma ve incelmeye dayalıdır.

Mahkemece, resen araştırma ilkesi doğrultusunda, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, davalı apartmanın daire sayısı, kaloriferli olup olmadığı gibi hususlar da gözetilmek suretiyle, çalışmanın niteliği ve süresi, part time çalışma olup olmadığı irdelenmeli, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 27/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.