Esas No: 2018/8297
Karar No: 2018/17695
Karar Tarihi: 08.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/8297 E.  ,  2018/17695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE İSTEMLİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı iş yerinde 10/02/2009 tarihinde işe başladığını, 05/02/2015 tarihinde ise davalı işveren tarafından ... nedenleri gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini, davacının çalıştığı bölüm haricinde başka bölümlerde çalıştırma imkanı varken işten çıkarıldığını, ... durumunun çalışmasına engel olmadığını, başka bir bölümde çalışmak isteyip istemediğinin dahi sorulmadığını iddia ederek 4857 Sayılı Yasanın 21. maddesine göre iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın usul ve yasaya aykırı olarak açıldığını, davacının iş sözleşmesinin ... Devlet Hastanesi'nce düzenlenen ... raporlarında belirtildiği üzere tedavi edilmeyecek derecede şizofreni tanısı konulması sebebiyle, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu'nca alınan; "yapılan işin ağır ve tehlikeli iş olması nedeniyle işyerinde çalışmasının uygun olmadığı kararına istinaden, 4857 Sayılı Yasanın 25/I-(b) bendi hükmüne göre haklı nedenle feshedildiğini, fesih ile birlikte davacıya ihbar-kıdem tazminatlarının ödendiğini, davalı işverenin 4857 Sayılı Yasanın 18/1 maddesine uygun olarak geçerli bir sebeple feshedildiğini, davacıya ihbar-kıdem tazminatı ödendiğinden, işe iade kararı verilmesi halinde ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının Yasanın 21. Maddesi gereğince ödetilmesine karar verilecek ücret ve tazminatlardan mahsubuna karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) İlk derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının içinde bulunduğu ... koşullarının çalışmasına engel olmadığı, ... Kurulu Raporu gereğince de davalı işyerinde davacının çalıştığı bölüm haricinde hafif işlerde çalışabileceğinin de mümkün olduğu halde, davacıya başka bir bölümde çalışmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, başka bir bölümde hafif işlerde ... imkanı verilmediği ve feshin son çare olması ilkesi de göz önünde bulundurulmaksızın davacının iş sözleşmesinin feshedilmiş olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş olup bu karar davalı vekilinin temyizi üzerine YARGITAY 7. Hukuk Dairesi’nin 2016/10046 esas ve 2016/14601 karar sayılı ilamıyla davalı işyerinde davacı işçinin çalışabileceği başka bir işin bulunup bulunmadığı , hastalığına rağmen çalışabileceği bir iş mevcutsa davacının rahatsızlığı konusunda uzman bir doktorun da bulunduğu bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilerek ya da mahkemece mahallinde, içinde doktor da olan uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak işyerinde ... durumuna uygun bir iş bulunup bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hususları tereddütsüz belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup mahkemece bozmaya uyularak davacının hastalığı konusunda, söz konusu hastalıkların iki farklı doktorun uzmanlık alanında bulunması sebebiyle iki doktor bilirkişi ve bir insan kaynakları uzmanı ile bir maden mühendisi bilirkişiye davalı işyerinde bizzat inceleme yapma yetkisi verilerek inceleme yaptırılarak, bilirkişi heyetinden rapor alındığı, bu rapora göre; davacının davalı işyerinde hafif işlerde çalışabileceği, davacının ... şekilde başka bir mermer fabrikasında çalıştığı göz önüne alınarak mozaik döşeme kısmında uygun pozisyonda çalışmasında sakınca olmadığı, davacının iş akdi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I-b maddesi uyarınca feshedilmiş ise de, davacının hastalığına rağmen öncesinde de uzun yıllar benzer işlerde çalıştığı, tedavisini düzenli alması ve hastalığının alevlenme sıklığının az olması halen başka bir mermer ocağında çalıştığını beyan etmesi dikkate alınarak, yine davalı işyerinin büyük bir işyeri olduğu, her ne kadar genel itibariyle yapılan iş çok tehlikeli işler sınıfına ait ise de, işyerinde hafif tehlikeli olan başka bölümlerin de bulunduğu, davacıya verilecek uygun bir eğitim ile özellikle de mozaik döşeme kısmında istihdam edilebileceği, işveren tarafından iş akdinin devamı için bu yola başvurulmadığı, bu nedenle akdin son çare olma ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun ... Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da ... kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Davacıya ait şahsi sicil dosyasından; taraflar arasında 10/02/2009 tarihinde düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının yapacağı işin mermer işçiliği işi olarak gösterildiği, davalı işveren tarafından tutulan 28/01/2015 tarihli iş sağlığı ve güvenliği toplantı tutanağına göre, ST oparetörü olarak çalışan davacıya ... Devlet Hastanesi'nce verilen ... raporunda şizofreni tanısı konulduğundan iş sağlığı ve güvenliği açısından yapılan işin ağır ve tehlikeli iş olması nedeni ile çalışmasının uygun olmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin feshine karar verildiği ve 06/02/2015 tarihli fesih bildirimi ile, 4857 sayılı Yasanın 25/I-(b) fıkrası kapsamında değerlendirilerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece ...Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden alınan 10/09/2015 tarih ve 1442 rapor nolu ... Kurulu raporunda; " Troidektomi (kalıcı hipotiroidi), atipik psikoz (tedavi ile ... olanağı veren), hastalığın seyri ve kullanmış olduğu ilaçlar değerlendirildiğinde özel dikkat ve beceri isteyen işlerde çalışması uygun değildir." şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Somut olayda davacıya ait şahsi sicil dosyasından; taraflar arasında 10/02/2009 tarihinde düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının yapacağı işin mermer işçiliği işi olarak gösterildiği, davalı işveren tarafından tutulan 28/01/2015 tarihli iş sağlığı ve güvenliği toplantı tutanağına göre, ST oparetörü olarak çalışan davacıya ... Devlet Hastanesi'nce verilen ... raporunda şizofreni tanısı konulduğundan iş sağlığı ve güvenliği açısından yapılan işin ağır ve tehlikeli iş olması nedeni ile çalışmasının uygun olmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin feshine karar verildiği ve 06/02/2015 tarihli fesih bildirimi ile, 4857 sayılı Yasanın 25/I-(b) fıkrası kapsamında değerlendirilerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.

... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden alınan 10/09/2015 tarih ve 1442 rapor nolu ... Kurulu raporunda; " Troidektomi (kalıcı hipotiroidi), atipik psikoz (tedavi ile ... olanağı veren), hastalığın seyri ve kullanmış olduğu ilaçlar değerlendirildiğinde özel dikkat ve beceri isteyen işlerde çalışması uygun değildir." şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece bozmadan sonra maden mühendisi ve insan kaynakları uzmanı tarafından verilen rapora göre davacının hafif işlerde çalışmasında sakınca olmadığı, fabrikada mozaik bölümünde ve teknik analiz bölümlerinde çalışmasında bir sakınca olmadığının bildirildiği, dahiliye uzmanı doktor bilirkişiden alınan rapora göre davacının hipotiroidi hastalığı için ilacını düzenli aldığı sürece çok tehlikeli işlerde çalışabileceğinin belirtildiği, psikiyatrist bilirkişi tarafından verilen raporda ise davacının muayenesi sonrasında davacının askerlik döneminde halüsinasyonlar, persekütif hezeyanlar gördüğü şeklinde şikayetlerinin olduğu, ara ara bu durumun devam ettiği, 2013 yılında hastanede yatarak tedavi gördüğü, 2014 yılı kasım ayında ilaçlarını kullanmadığı bir dönem sonrasında hastalığının alevlendiği, kasım ayında yeniden yatarak tedavi gördüğü, o dönemden beri atak geçirmediği, 2014 yılında tedaviyle ... olanağı veren organik psikoz tanısı koyulduğu, 2015 yılı ekim ayında alınan raporda ise “atipik psikoz , tedaviyle ... olanağı veren” teşhisinin koyulduğu raporunun olduğu, davacının yaklaşık yirmi yıldır hastalığı başladığından beri benzer işlerde çalışmaya devam ettiği, daha önce iş kazasına neden olmadığı, halen başka bir mermer ocağında çalışmaya devam ettiği de gözetildiğinde daha önceki tanılarıyla uyumlu olarak organik olmayan psikoz hastalığı olduğu ve tedaviyle çalışabileceği hastalığının seyri ve kullandığı ilaçların doğası gereği hafif işlerde ve kontrol altında çalışmasının uygun olduğu bildirilmiştir .

Mahkemece davacının hastalığına rağmen öncesinde de uzun yıllar benzer işlerde çalıştığı, tedavisini düzenli alması ve hastalığının alevlenme sıklığının az olması halen başka bir mermer ocağında çalıştığını beyan ettiği de gözetildiğinde işe iadesine karar verilmişse de davacının şizofreni ve hipotiroidi hastası olduğu bozmadan önce ve sonra alınan tüm uzman doktor raporlarında tedaviyle ve ilaçlarını düzenli kullanmaya devam etmesi halinde çalışabileceğinin bildirildiği, psikiyatrist bilirkişinin ise davacının ancak kontrol altında hafif çalışabileceğini bildirdiği görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta davacının tedavisine düzenli olarak devam ettiğinin davalı işverence takibi mümkün olmayıp davacının daha önce de ilaçlarını düzenli kullanmayarak hastalığının yeniden alevlenmesine neden olduğu da gözetildiğinde ilaçlarını düzenli kullanmaması halinde atak geçirerek mermer üretimi yapılan ağır ve tehlikeli işler grubunda bulunan işyerinde yüksek risk oluşturabileceği, işverenin bu riski yüklenmesi ve bu şartlarda davacının iş akdinin devam ettirmesi işverenden beklenemeyeceğinden iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL. peşin mahsubu ile bakiye 8,20 TL. karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 295,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan ... göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne gönderilmesine

Kesin olarak 08.10.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.