Esas No: 2017/1245
Karar No: 2021/1241
Karar Tarihi: 14.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1245 E.  ,  2021/1241 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacılar İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin Seferihisar İlçesi, Camikebir mahallesi, 126 ada 2 parsel sayılı taşınmazın maliki, davalıların ise komşu 3 parsel sayılı taşınmaz maliki...’ın mirasçıları olduklarını, müvekkillerinin taşınmaz üzerindeki eski binanın yıkılarak yenisinin yapılması için bir yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, yüklenicinin işe başlayıp eski binayı yıktığını ancak yeni binanın ruhsat işlemleri sırasında komşu 3 parseldeki davalılara ait binanın kendi taşınmazlarına 12,11 m2 tecavüzlü olduğunun ortaya çıktığını, bunun üzerine davacıların inşaatın yapımını durdurmak zorunda kaldıklarını ve büyük bir zarara uğradıklarını, davalıların kendi binalarının yapımı sırasında kadastro yetkililerince konulan sınır kazıklarını kaldırarak binayı onaylı projesine aykırı olarak inşa ettiklerini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi ile davalılara ait binanın tecavüzlü kısmının yıkılmasına ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava tarihinden geriye yönelik olarak beş yıllık ecrimisil bedelinden şimdilik 20.000TL’nin en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5.1. Davalı ... vekili; bilerek tecavüzlü bina yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, binayı yaptırmadan önce ölçüm yaptırdıklarını ve kadastro müdürlüğü tarafından şu anki yerlerin gösterildiğini, ön cepheden yol payı bırakıldığını, binanın usulüne uygun şekilde inşa edildiğini ancak ileri teknik ve hassas ölçümler sonucunda zamanında yapılan ölçümde metrik yanlışlıklar olduğu ve mevcut binanın davacıların arsasına tecavüz ettiğinin tespit edildiğini, kadastro müdürlüğünün hatasından dolayı müvekkili ve diğer davalıların herhangi bir hatasının olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

5.2. Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.11.2011 tarihli ve 2010/249 E., 2011/295 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamı ve tüm delillere göre davanın yerinde olmadığı, tarafların murislerinin kardeş olup taksim nedeniyle birbirine komşu iki parselin maliki oldukları, zeminde her iki kardeşe ait ikişer katlı eski iki bina bulunduğu, binaların mevcut hâli ile kadastroda adlarına tespit edildiği ve 3 numaralı parsel aleyhine 2 numaralı parsel lehine olacak şekilde 12,11 m2’lik bir kayma ile ölçüm yapıldığı, bunun sebebinin keşifteki gözlem, çekilen fotoğraf ve krokiye göre 3 numaralı parselin arka bölümünde yer alan küçük oyuntu bölümden ölçüm alınmasından kaynaklı olabileceği, zira iki parsel üzerindeki evlerin zeminde birbirine tek duvar üzerinden bitişik olup arka kısmında 1 numaralı parsel ile üzerindeki binanın yer aldığı, bu sapmanın başka bir izahının bulunmadığı, bu durumda davalıların eski binayı yıkarak aynı yere yeni bina yapma şeklindeki eylemlerinin kötü niyet olarak kabul edilemeyeceği, zira ilk önce eski binayı davalı tarafın yıkarak yerine yeni bir bina yaptıkları, tarafların murislerinin kadastro sırasında yapılan ölçümdeki yanlışlığı fark etmedikleri, bunun yargılama konusu yapılmadığı, bu durumun daha sonra davacı tarafça fark edilerek kendi lehlerine olacak şekilde ileri sürülmesinin doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırı bir hareket olarak kabul edilmesi gerektiği, kadastrodan önceki sebebe dayalı bu ölçüm hatasının hak düşürücü süre dikkate alındığında ancak temliken tescil talebi ile giderilmesi gerektiği, eldeki davada ise böyle bir talebin bulunmadığı, davacı tarafın murislerinden kalan eski ev yerinin kapladığı alanı bilmeleri gerektiği, bir şekilde yapılan ölçüm ile eski evlerinin kapladığı alan dışında 12,11 m2 yerlerinin daha olduğunu öğrenerek bunu karşı tarafın kötü niyeti olarak ileri sürüp yıkım talebinde bulunmalarının kardeş çocukları oldukları da gözetildiğinde iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 03.05.2012 tarihli ve 2012/2357 E., 2012/5022 K. sayılı kararı ile; öncelikle el atıldığı iddia edilen yerin ve yıkımı istenen bölümün değerlerinin belirlenmesi ve bu değerler üzerinden harç ikmali yaptırılması, bu koşul yerine getirildiği takdirde davaya devam edilerek işin esasının incelenmesi gerektiği belirtilerek, esasa yönelik temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuş; yerel mahkemece bozma kararına uyulmuş ve kararda gösterilen şekilde eksik harç davacı tarafça tamamlandıktan sonra ilk karardaki gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

9. Mahkemece verilen ikinci karar da davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 13.01.2014 tarihli ve 2013/16105 E., 2014/24 K. sayılı kararı ile;

“…Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 126 ada 2 parselin davacılara, komşu 3 nolu parselin ise davalılardan Dinç ve Behiç'e ait olduğu, davacıların 126 ada 2 parseline davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek eldeki davayı açtıkları, gerek 2 nolu parselin gerekse 3 nolu parselin tapu kaydında 3 nolu parsel üzerindeki binanın 2 nolu parsele 9.06 m2 tecavüzlü olduğuna dair şerh bulunduğu, üzerlerinde birbirine bitişik birer ev bulunan dava konusu taşınmazların kadastro işlemleri sonucu tarafların mirasbırakanları adına tescil edildiği, bilahare davalıların eski binayı yıkarak yerine yeni bina yaptıkları, bina yapmadan önce 26.04.2001 tarihinde aplikasyon işlemi yaptırdıkları ve bu işlem sırasında taşınmazın sınırlarının açıkça gösterildiği, bina yapıldıktan sonra davalılarca yapılan cins değişikliği işlemleri sırasında ve daha sonra davacılar tarafından yaptırılan aplikasyonda 3 nolu parselin 2 nolu parsele tecavüzlü olduğunun tespit edildiği yine davalı tarafca yapılan sınır düzeltme talebi üzerine Kadastro Müdürlüğünce düzenlenen teknik raporda, yeni bina yapılmadan önce binaların sınıra uymadığının 3 nolu parsel malikleri tarafından farkedildiği halde itiraza konu edilmediği ve resmi belgelere yansıdığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, her ne kadar kadastro çalışmaları sırasında birbirine bitişik binalar esas alınarak 3 nolu parsel aleyhine 2 nolu parsel lehine olacak şekilde 12,11 m2'lik bir kayma ile ölçüm yapıldığı ve davalıların mevcut eski binayı yıkarak aynı yere yeni bina yapmalarının kötü niyet olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, gerek dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi raporları ve gerekse Kadastro Kanununun 41. maddesi uygulamasına ilişkin kadastro müdürlüğünce hazırlanan rapor ve aplikasyon belgeleri dikkate alındığında, davalıların eski bina yıkıldıktan sonra parsel sınırlarının bina sınırlarına uymadığını öğrendikleri, buna karşın sınırların düzeltilmesine ilişkin herhangi bir girişimde veya itirazda bulunmadıkları, aksine bilerek ve tecavüzü gözardı ederek inşaat yaptıkları anlaşıldığından, eldeki davada iyiniyetli olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.

Ne var ki, davalı tarafın Kadastro Kanununun 41. maddesi uygulamasının reddi kararına karşı itiraz nitelikli Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinde açtıkları 2011/196 E. sayılı davanın henüz derdest olduğu, eldeki davada talep edilen istemler dikkate alındığında ileride telafisi güç veya imkansız zararların doğmaması bakımından anılan dosyanın incelenmesi, sonuçlanmamışsa bekletici mesele yapılması ve o davada verilecek karara göre eldeki davanın neticeye bağlanması gerekmektedir.

Öte yandan, dosya kapsamında yapılan ecrimisil hesaplamasının da doğru olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Taşınmazda davalıların müdahale ettiği kısmın arsa olarak getireceği ecrimisilin hesaplanması gerekirken bilirkişi raporunda dava konusu 126 ada 2 parsele 3 daire 1 dükkan yapılmasının mümkün olduğu belirtilerek henüz var olmayan, yapılacağı varsayılan binanın bağımsız bölümleri esas alınarak ecrimisil hesabı yapılması da isabetsizdir.

Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

Hemen belirtilmeli ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen hususlar ve belirtilen ilkeler dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.07.2014 tarihli ve 2014/123 E., 2014/318 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dosya kapsamına göre davalıların eski bina yıkıldıktan sonra parsel sınırlarının bina sınırlarına uymadığını öğrenip kayıtsız kaldıkları ve böylece iyi niyetli bulunmadıkları kabul edilerek, davalı tarafça 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 41. maddesi uygulamasının reddi kararına karşı Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan davanın bekletici sorun yapılarak, oluşacak duruma göre eldeki davada bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Dava, taşkın yapı nedeniyle taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

14. Bilindiği gibi malik, mülkiyet hakkının kendisine sağladığı yetkileri, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde dilediği gibi kullanabilir. Eşya üzerindeki egemenliğin üçüncü kişilere karşı korunması için malike tanınan bu yetkilerin yaptırımı olan davalar ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesinde düzenlenmiştir.

15. Türk Medeni Kanunu’nun “Mülkiyet Hakkının İçeriği” başlıklı 683. maddesi;

“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmünü taşımaktadır.

16. Mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin kullanılmasını haksız olarak engelleyen, kısıtlayan ya da zorlaştıran durumlarda malike, bu etkilere karşı bir korunma aracı olarak haksız el atmanın önlenmesi davası hakkı tanınmıştır.

17. Haksız el atma, doğrudan mülkiyet hakkına el atma şeklinde olabileceği gibi bir vasıta veya başka bir kişi kullanmak suretiyle de gerçekleşebilir. Burada önemle vurgulanmalıdır ki, kanun hükmünde haksız el atmadan söz edilmiş olması karşısında, bütün bu müdahalelerin haksız olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla müdahale yasadan veya sözleşmeden kaynaklanan ayni ya da şahsi bir hakka dayanmamalıdır.

18. El atmanın önlenmesine ilişkin davaların büyük çoğunluğu dayanağını TMK'nın 683. maddesinden almakta ise de bu madde kapsamı dışında kalan ve özel maddeler ile düzenlenen el atmanın önlenmesi davaları da mevcuttur. Kanun’un genel nitelikli bu maddesi ve özel kanunlardaki öteki hükümleri ile mülkiyet hakkının her türlü zarar verici davranışlara karşı korunması amaçlanmıştır.

19. Bu dava haksız el atmaya son veren dava olmakla birlikte el atmadan kaynaklanan bir zarar var ise malik oluşan zararın giderilmesini de isteyebilir. Bunun yanında zedelenmiş bozulmuş malının eski hâle iadesini ya da taşınmaz üzerine haksız şekilde yapılan muhtesatın yıkımı ya da kaldırılmasını isteyebilir. Ancak el atmanın önlenmesi davası bu tür istekleri kapsamayacağından malikin tüm bunları ayrıca talep etmesi gerektiği açıktır.

20. Diğer yandan, TMK’nın “Taşınmaz mülkiyetinin içeriği” başlıklı 718. maddesine göre, arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Buna göre bir arazinin mülkiyeti, o arazide bulunan yapıları da kapsar. Bu hükmün ele aldığı prensip, “üst toprağa tabidir” şeklinde ifade edilmektedir.

21. Türk Medeni Kanunu’nun 718/2. fıkrasında yapılarla ilgili temel prensip açıklanmış ise de arazi mülkiyeti kapsamına giren yapıdan ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir. Buna karşın TMK’nın 728. maddesinde taşınır mal hükümlerine tabi olan yapılar düzenlenmiş ve başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan kulübe, büfe, çardak, baraka ve benzeri hafif yapıların, bunların malikine ait olacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla TMK’nın 718/2. fıkrasında arazi mülkiyetinin kapsamına dâhil olduğu belirtilen yapı, taşınır yapı dışında kalan ve kalıcı olması amacıyla yapılan taşınmaz yapılar olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, Kanun’un 684/1. maddesinde bir şeye malik olan kimsenin o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olacağı hüküm altına alınmıştır.

22. Taşkın yapı ise bir arazi üzerinde yapılan yapının, bu arazinin sınırlarını aşarak komşu araziye taşması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu taşma komşu taşınmazın yüzeyinde gerçekleşmiş olabileceği gibi altındaki toprak ya da üstündeki hava katmanında da gerçekleşmiş olabilir.

23. Türk Medeni Kanunu’nun“Taşkın yapılar” başlıklı 725. hükmü;

“Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.

Böyle bir irtifak hakkı yoksa zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir” şeklindedir.

24. Kural olarak hiçbir arazi maliki, komşu taşınmazda yapılan bir yapının kendi arazisine taşırılmasına katlanmakla yükümlü değildir. Bu nedenle TMK’nın 683/2. maddesine göre haksız el atmanın önlenmesini dava edebilir. Ancak yapıyı yapan malik, yapıyı taşırmasına imkân veren bir irtifak hakkına sahip ise komşu arazi maliki yapının kendi arazisine taşırılmasına katlanmakla yükümlü olur ve böyle bir durumda yapının taşırılan kısmının mülkiyeti, arazi malikine değil yapıyı yapan malike ait olur.

25. Ne var ki, taşkın yapının söz konusu olduğu hâllerin büyük bir kısmında yapıyı yapan malik böyle bir hakka sahip değildir. Kanun koyucu yine de TMK’nın 725/2. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi hâlinde taşkın yapı malikine bazı haklar tanımıştır. Diğer bir anlatımla; TMK’nın 684/1 ve 718/2. maddelerine göre arazinin mülkiyeti kalıcı nitelikteki yapıların mülkiyetini de kapsadığı hâlde TMK’nın 725/2. maddesinde bu kuralın istisnalarından birisi düzenlenmiş ve böylece muhdesatla arasındaki bağlantı kesilerek, yapı sahibine bazı koşulların oluşması hâlinde ayrılmaz parça niteliğindeki taşkın yapı için üzerinde bulunduğu araziye malik olabilme olanağı tanınmıştır. Buna göre arazi maliki taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

26. Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya gelindiğinde; dava konusu 126 ada 2 parselin davacılara, komşu 3 parselin ise davalılardan ... ile ...’a ait olduğu, öncesinde birbirine bitişik iki ev bulunan taşınmazların kadastro işlemleri sonucunda tarafların miras bırakanları adına tescil edildiği, bilahare davalıların eski binayı yıkarak yerine yeni bir bina inşa ettikleri, 11.05.2001 tarihinde yapı ruhsatı aldıkları, öncesinde 26.04.2001 tarihinde aplikasyon işlemi yaptırdıkları ve bu işlem sırasında taşınmazın sınırlarının açıkça gösterildiği, bina yapıldıktan sonra davalılarca yapılan cins değişikliği işlemleri sırasında ve daha sonra davacılar tarafından yaptırılan aplikasyonda 3 numaralı parseldeki binanın 2 numaralı parsele tecavüzlü olduğunun tespit edildiği gibi mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide de 3 numaralı parsel üzerinde inşa edilen binanın 2 numaralı parsele 12,11m2 tecavüzlü olduğu tespit edilmiştir.

27. Eldeki davada, taşkın yapıyı inşa eden davalıların komşu 2 numaralı parsel üzerinde bir irtifak hakları bulunmamaktadır. Bu nedenle 2 parsel maliki olan davacıların yapının kendi arazilerine taşan bölümüne katlanmakla yükümlü olduklarından söz edilemez. Mahkemece davalıların iyi niyetli olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de iyi niyet koşulu, TMK’nın 725/2. maddesinde yapı sahibine tanınan hakların kullanılabilmesi için öngörülen bir koşuldur. Yapı sahibinin anılan maddede düzenlenen hakları kullanılabilmesi için iyi niyet öncelikli bir koşul olmakla birlikte somut olayda davalılar tarafından diğer koşulların da varlığı ileri sürülerek, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım nedeniyle irtifak hakkı kurulması veya bu kısma ait arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahiplerine devri istenmemiştir. Bu durumda, taşkın yapı inşa etmek suretiyle davacıların tapulu taşınmazına yapılan el atmanın haksız olduğu açıktır.

28. Bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 41. maddesine göre Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan davanın sonucunun beklenmesinin gerekip gerekmediği hususu da açıklanmalıdır.

29. Taşınmazlardaki ölçü, tersimat (çizim) ve sınırlandırma hataları pafta ile zemin uyumunu bozan teknik hatalardır. Bu hatalara büyük çoğunlukla zamanın teknolojik ölçüm ve yüzölçüm hesaplama yöntemlerinin duyarlılığı ve matematiksel işlemlerde yapılan yanlışlıklar neden olmaktadır. Bu hatalar, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 41/1. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre düzeltilmektedir.

30. Mevcut olayda da davalı ... vekili tarafından kadastro müdürlüğüne müracaat edilerek, dava konusu taşınmazların sınırlarında teknik bir hata yapıldığından bahisle Kadastro Kanunu’nun 41. maddesine göre düzeltilmesi talep edilmiştir. Bu istem kadastro müdürlüğünce yapılan inceleme ve düzenlenen teknik rapor doğrultusunda reddedilmiştir. İstemin reddi üzerine 25.06.2011 tarihinde Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/96 E. sayılı dosyasında dava açılmış ise de dava takip edilmemiş ve 29.11.2011 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Ancak dosya incelendiğinde anılan kararın tebliğe çıkarılmadığı ve dolayısıyla henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

31. Bu durum karşısında, yerel mahkemece öncelikle kararın tebliğe çıkarılıp kesinleştirilmesi için davalı tarafa gereken sürenin tanınması, karar kesinleştikten sonra da yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir.

32. Ayrıca bozma kararında ecrimisil hesap yöntemi bakımından bilirkişi raporunun isabetli olmadığına değinilmiş ise de mahkemece anılan rapora göre verilen bir karar bulunmadığından, bozma kararındaki değerlendirmelerin yol gösterici nitelikte olduğu gözetilerek bu husus uyuşmazlık konusu yapılmamıştır.

33. O hâlde; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararının bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.10.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.