Esas No: 2011/8437
Karar No: 2011/2545
Karar Tarihi: 10.10.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/8437 E.  ,  2011/2545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin sendikal faaliyetlerinden rahatsızlık duyan işverenin iş akdini haksız geçersiz sebeple 6 işgünlük süre geçtikten sonra feshettiğini ileri sürerek davacının fesih işleminin geçersizliğine karar verilmesini, işe iadenin yasal sonuçlarının hüküm altına alınmasını, fesih sendikal nedenle yapıldığından işe başlatmama tazminatının davacının 1 yıllık ücretinden az olmamak üzere belirlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı , davacının amiri ve yöneticisi konumundaki Anonim Ortaklığı Genel müdür yardımcısı ... 'ya tahsis edilen ve THY 'ye ait olan cep telefonuna, çalışma arkadaşları hakkında hakarete varan isnatlar içerir SMS gönderdiğini, mesaj içeriğinin ve savunmasındaki üslup 4857 sy 25/II-d md ve TİS 25/2 md. de yer alan “ortaklığın veya ortaklık personeli veya bunlardan birinin aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler..” kapsamına girdiğinden davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini,sendikal neden iddiasının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş,sendikal fesih iddiasına itibar edilmeyerek işe başlatmama tazminatı miktarı davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmiştir.

Davacının tüm temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddedilmiştir.

Davalı temyizine gelince:

THY 'da kabin amiri olarak çalışan davacının 29 Eylül 2010 tarihinde amiri ve yöneticisi konumundaki Genel Müdür Yardımcısı ...'ya tahsis edilen ve THY 'ye ait olan 0506 418 3502 numaralı cep telefonuna, çalışma arkadaşları hakkında hakaret ve aşağılayıcı ifadeler içerir SMS gönderdiği, davacının gerek savunma yazısında gerekse sözlü beyanında SMS 'i kendisinin gönderdiğini kabul ettiği, mesaj içeriğinin savunma isteyen amirlerini ilgilendirmediğini, kişisel haberleşme alanı içinde olduğunu, üslubunu eleştirmenin amirlerinin yetkisi dahilinde olmadığını savunduğu sabittir. Mesajın gönderildiği genel müdür yardımcısı gereği için yetkililere bildirmiş, davalı işverence disiplin süreci başlatılmış, davacının yazılı savunması alınmış, disiplin kurulu toplantısında dinlenmiş, feshe ilişkin disiplin kurulu kararını feshe yetkili amirin (genel müdür) öğrenmesinden itibaren 6 işgünü içinde fesih kararı onanmıştır.

Davacıya yazılı fesih bildirimi yapılmış, iş sözleşmesinin 4857 sayılı iş kanunu 25/II - d maddesi gereğince feshedildiği bildirilmiştir.

Yerel mahkemece davacının mesajının 3. kişilere gönderilmiş bir mesaj olmadığı, umuma yaygınlaştırılmadığı ve umum tarafından öğrenilmesi amacını taşımadığı, bu yazışmanın 3. kişilere iletilmesinin Anayasanın 22. Maddesindeki haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesini ihlal ettiği, bu şekilde elde edilmiş olan bulgunun delil olarak kabul edilerek davacının savunmasının istenmesinin anayasanın 38. Maddesine aykırılık teşkil ettiği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulgu belge ve delillerin içeriğinde olayı subuta erdirebilecek vakalar bulunsa bile hukuka aykırı olarak elde edilmeleri nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi davacının gönderdiği mesaj amiri ve yöneticisi konumundaki Genel Müdür Yardımcısına tahsis edilen ve THY 'ye ait olan cep telefonuna gönderildiğinden davacının kişisel haberleşmesi kapsamında olduğu ve kendisinin haberleşme özgürlüğü içinde kaldığından söz edilemez. Aynı nedenle amirinin gereği için disiplin işlemi başlatması da hukuka uygundur. Herhangi bir şekilde hukuka aykırı yolla elde edilen bir veri bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının davalı işverenin tahsis ettiği işyeri telefonuna gönderdiği SMS içeriğindeki ifadelerin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-d maddesinde düzenlenen “ İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması “ kapsamında olduğu dikkate alınarak davanın reddi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 10.10.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.