Esas No: 2022/10119
Karar No: 2023/251
Karar Tarihi: 19.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/10119 E.  ,  2023/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Suça sürüklenen ... hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 08.12.2013 tarihli ve 2013/3855 esas sayılı iddianame ile suça sürüklenen ... hakkında çocuğun nitelikli istismarı suçundan dava açılmıştır.

2. Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.05.2016 tarihli ve 2013/265 Esas, 2016/199 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.05.2016 tarihli ve 2013/265 Esas, 2016/199 Karar sayılı kararının suça sürüklenen ... müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.09.2021 tarihli ve 2021/17081 Esas, 2021/8020 Karar sayılı kararı ile mevcut eylemin cebir veya tehditle işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.02.2022 tarihli ve 2021/445 Esas, 2022/31 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 51 nci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan mağdure vekilinin temyiz isteği, suça sürüklenen çocuğun parmağını mağdurun cinsel organına soktuğuna, bu nedenle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi kolundan zorla tutarak götürdüğü için 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre artırım yapılması gerektiğine ve vesaireye ilişkindir.

2. Suça sürüklenen ... müdafiin temyiz isteği, suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlemediğine, lehine olan hükümlerin uygulanmadığına ve vesaireye ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; "Olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun mağdur ...'u o sırada kendisinin yalnız bulunduğu hurdacı dükkânının mutfak bölümüne götürüp alt giysilerini çıkardığı ve parmağını mağdurun cinsel organına soktuğu, böylece çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğa karşı cinsel amaçla hürriyeti kısıtlama suçlarını işlediği ileri sürülerek ... aleyhinde kamu davası açılmıştır. ... aşamalardaki sorgu ve savunmasında suçlamaları reddetmiş, olay günü mağdurun ablası ve ablasının arkadaşı ile birlikte geldiğini, getirdikleri çivi karşılığında onlara para verdiğini, mağdur ile hiç yalnız kalmadığını, onu dükkânının iç bölümüne götürmediğini ileri sürmüştür. 09/11/2008 doğumlu olan mağdur suç tarihi itibariyle 4 yaşından küçük olup akıl ve beden gelişimi göz önüne alınarak ifadesine başvurulmamıştır.

Katılan ..., olay günü öğle civarında kızları ..., ... ve ...'u oynamaları için dışarı gönderdiğini, bir ara balkondan baktığında ...'u gördüğünü ancak diğer kızlarını göremediğini, ...'dan onlara bakmasını istediğini ve içeri girdiğini, 5 - 10 dakika geçmeden üçünün de ağlayarak eve geldiklerini, kızı ...'un ağladığı için konuşamaması nedeniyle ...'a sorduğunu, aradan biraz zaman geçtikten sonra sakinleşebilen ...'un kendisine donunun indirildiğini söylediğini, başka bir şey anlatamadığını, ...'un, kardeşi...'nın arkadaşı ile birlikte yerden çivi toplayıp satmak için hurdacıya götürdüğünü ve giderken yanına ...'yi de aldığını, kendisinin

kız kardeşlerine bakmasını söylemesi üzerine hurdacıya gittiğini, gittiğinde...'nın orada olmadığını kardeşi ...'nin ise yatağın üzerine yatırılmış ve donunun dizlerine kadar inik olduğunu, yanında da sanığın bulunduğunu gördüğünü anlattığını beyan etmiş, bozma sonrası alınan beyanında ise önceki ifadesini tekrar ettiğini, Yargıtay bozma ilamına bir diyeceği olmadığını, şikayetinin devam ettiğini,; tanık ..., olay günü kardeşleri ile birlikte dışarı çıktıklarını, kardeşlerinin inşaatta oynamaya başladıklarını, yarım saat kadar sonra annesinin balkondan kendisine seslenip kardeşlerini sorduğunu, yanındaki arkadaşı...'den onların hurdacıya gittiklerini öğrendiğini, hurdacıya gittiğinde kardeşi... ile arkadaşının dışarıda beklemekte olduklarını gördüğünü, onlardan sanığın onları bakkala gönderdiğini ve dışarıda beklemelerini söylediğini öğrendiğini, dükkânın mutfak bölümüne girdiğinde kardeşi mağdurun ayakta ve alt iç giysilerinin ayaklarına kadar indirilmiş olduğunu, ...'nin kendisini görünce kardeşinin ... ve taytını hızla yukarı çektiğini gördüğünü, ...'nin o sırada giyinik olduğunu, parmağını mağdurun cinsel organına soktuğunu görmediğini, ona "Ne yapıyorsun sen" diye bağırdığını, onun yağmurdan korumak için kız kardeşini içeri aldığını söylediğini, o sırada havanın yağışlı olmadığını, kendisini görünce ağlamaya başlayan kardeşi mağduru alıp oradan çıktığını; tanık ..., olay günü arkadaşı... ile birlikte yerden topladıkları çivileri satmak için hurdacıya gittiklerini, yanlarında kardeşi ...'nin de bulunduğunu, hurdacı dükkânında bulunan ...'Nin kendisine ve...'ye aralarında paylaşmak üzere 1,00 TL verdiğini ve bakkala gitmelerini söylediğini, kardeşi ...'yi ise orada bıraktırdığını, bakkala gitmekte iken ablası ...'nın önlerine çıktığını, ...'un mutfağa girip ...'u alarak dışarı çıktığını, o sırada ...'un ağlamakta olduğunu, dükkânın içinde ne olup bittiğini görmediğini beyan etmişlerdir.

Çerkezköy Devlet Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda mağdur hakkında düzenlenen tıbbî raporlarda, mağdurda darp cebir izine rastlanmadığı kızlık zarının bozulmamış olduğu, ... veya sperm gözlenmediği, anal kanalda çatlak bulunmadığı, sfinkter tonusunun doğal olduğu belertilmiş ve mağdurun fiilî livataya maruz kalmadığı kanaati bildirilmiştir.

... Biyoloji İhtisas Dairesinin 31/10/2012 tarih, 2837 sayılı raporunda, ... ...'na ait paçalı ..., mağdur ...'e ait çizgili kazak, tayt, ..., etek ve atlet üzerinde tespit edilen leke örneklerinde sprem hücresi görülmediği, lekelerin meni lekesi içermediği, mağdura ait atlet üzerinde belirlenen 1 nolu leke örneğinden insan tükürük amilazına spesifik ... card testi ile pozitif sonuç alındığı, bu lekenin insan tükürüğü olduğu, mağdura ait tayt 3 nolu leke, etek 1 ve 4 nolu leke örneklerinden ... card test ile negatif sonuç alındığı, bu lekelerin insan tükürüğü içermediği; aynı dairenin 04/04/2016 tarih, 826 sayılı raporunda, ... incelemeleri tamamlanan mağdur ...'e ait olduğu bildirilen ... üzerindeki 4 nolu leke örneğinden kadın cinsiyetli otozomal ... ... profili tespit edildiği, ... incelemesi tamamlanan ve gönderilen örneklerden elde edilen en az birisi erkek cinsiyetli birden fazla şahsa ait olabilecek karışık ... profilinin raporun A maddesinde belirtilen kadın cinsiyetli ... profilini içerdiği, ...'nin ... profilini içermediği, mağdura ait olduğu bildirilen etek üzerindeki 1, 2 ve 4 nolu leke örnekleri, mağdura ait tayt üzerindeki 1 ve 3 nolu leke örnekleri, mağdura ait kazak üzerindeki 1 nolu leke örneği ile mağdura ait olduğu bildirilen tayt üzerindeki 2 nolu leke örneğinden elde edilen en az birisi erkek cinsiyetli birden fazla şahsa ait olabilecek karışık ... profilinin, raporun A maddesinde belirtilen kadın cinsiyetli ... profili ile ... ...'nun ... profilini içermediği, ... incelemeleri tamamlanan mağdureye ait olduğu bildirilen etek

üzerindeki 3 nolu leke örneğinden mukayeseye uygun ... profili elde edilemediği, ... incelemeleri tamamlanan diğer örneklerin ... inceleme çalışmalarına cevap vermediği ifade edilmiştir.

... 6. İhtisas Kurulunun 31/07/2013 tarih, 2424 Sayılı raporunda, mağdur ...'te mağduru bulunduğu olay nedeniyle subklinik belirtilerle devam eden posttravmatik stres bozukluğu tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediği ancak bozacak mahiyet ve derecede olmadığı, bu duruma göre mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı belirtilmiş, bu rapor ile mağdur hakkında Kocaeli Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen rapor arasında çelişki bulunması nedeniyle dosya ... Genel Kuruluna tevdi edilmiştir. ... Genel Kurulunun 30/04/2015 tarih, 1326 sayılı raporunda, ...'un 07/09/2012 tarihinde mağduru bulunduğu (çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma) olayı nedeniyle Kocaeli Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı’nın ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun raporları arasında çelişki bulunduğu tespit edilmekle çelişkinin giderilerek mağdurda ruh ve beden sağlığı bozukluğunun bulunup bulunmadığı, varsa bu bozukluğun meydana gelen cinsel istismar olayına bağlı olup olmadığı, mağdurun maruz kaldığı iddia edilen eyleme mukavemete muktedir olup olmadığı, eylemin ahlaki redaetini anlayıp anlamadığı hususlarında yapılan muayene ve inceleme sonucunda, ...'un mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanan (travma sonrası stres bozukluğu) yaşadığı, hâlin kısmi iyileşme hâliyle hafif belirtiler göstermekte olduğu, olay tarihi itibariyle 12 (on iki) yaşını bitirmemiş olması nedeniyle cinsel istismar olayının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek ve olaya ruhsal yönden mukavemet edebilecek psikoseksüel olgunluğa erişmemiş olduğunun kabulünün gerektiği, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı belirtilmiştir.

Her ne kadar ... aşamalardaki sorgu ve savunmasında suçlamaları reddetmiş ve mağdur ... ile hiç yalnız kalmadığını, mağduru dükkânın iç tarafına götürmediğini ve ona karşı cinsel içerikli hiçbir davranışta bulunmadığını ileri sürmüş ise de, müştekinin ve tanıkların anlatımları ile bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, inkâr nitelikli savunmanın suçtan ve cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

Sübut: Mahkememizce, toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, 07/09/2012 günü öğle saatlerinde mağdur ... ile ablaları tanıklar... ve ...'un oynamak için evlerinden dışarı çıktıkları, ... ile arkadaşı...'nin bir inşaattan topladıkları çivileri satmak amacıyla ... ...'un bulunduğu hurdacı dükkânına götürdükleri, o sırada mağdur ...'un da yanlarında olduğu, ...'nin çiviler karşılığında... ve arkadaşına 1.00 TL para vererek parayı bakkalda bozdurup paylaşmalarını söylediği, onları bu şekilde uzaklaştırırken yanında tuttuğu 09/11/2008 doğumlu mağduru dükkânın arka tarafında bulunan mutfak bölümüne götürüp alt giysilerini çıkartarak cinsel duygularını tatmine tevessül ettiği, o sırada annesinin yönlendirmesi ile kardeşlerini aramaya gelen ...'un içeri girdiği ve ...'u taytı ve külotu ayaklarına kadar indirilmiş hâlde gördüğü, ...'un ...'ye bağırdığı ve kendisini görünce ağlamaya başlayan kardeşi mağduru alıp oradan çıkardığı sabit kabul edilmiş;

Her ne kadar iddianamede ...'nin mağdurun cinsel organına parmağını soktuğu ileri sürülmüş ise de, bu iddiayı doğrulayan yeterli ve somut delillerin mevcut olmadığı göz önüne alınmıştır.

Nitelendirme: Katılan anne ile tanık beyanları, savunma, mağdure hakkında düzenlenen adli muayene rapor içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun, bulunduğu iş yerine ablası...'yla birlikte çivi satmak için gelen dört yaşındaki mağdureyi tutarak içeriye alıp mutfak olarak kullanılan bölüme götürmesinin ardından çevrede göremediği kardeşlerini aramaya çıkan diğer abla tanık ...’un bir süre sonra olay yerine geldiği ve burada beklemekte olan...'dan içeride olduğunu öğrendiği mağdureye bakmak için iş yerine girdiğinde kardeşinin dizlerine kadar inik vaziyette olan kilot ile taytını suça sürüklenen çocuğun alelacele yukarı çektiğini görüp, kardeşlerini de alarak oradan ayrıldığı anlaşıldığından, suç tarihindeki yaşı nedeniyle aşamalarda beyanı alınamayan mağdurenin eylemin işleniş şekline ilişkin annesine söyledikleri ve tanık...’nın beyanlarında hadisenin gelişimine yönelik herhangi bir cebir veya tehditten bahsetmemesi karşısında mevcut haliyle eylemlerin cebir veya tehditle işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu nedenle ...'nin bu şekilde sübut bulan eyleminin TCK'nın 103/1- maddesinde tanımlanan "on beş yaşından küçük çocuğa karşı cinsel istismar" ve TCK'nın 109/1-3-f-5. maddesinde tanımlanan "çocuğa karşı cinsel amaçla hürriyeti kısıtlama" suçlarını oluşturduğu değerlendirilmiştir.

Temel cezaların, artırım ve indirim nedenleri ile seçenek yaptırımların belirlenmesi: ...'nin sabit görülen çocuğun cinsel istismarı suçunu işleyiş biçimi, meydana gelen zararın ve tehlikenin derecesi, ...'nin kastı, amaç ve saiki, eylem sırasındaki ve eylemden sonraki tutum ve davranışları, mağdurun yaşı, rahatsızlığının derecesi ile bütün dosya kapsamı göz önünde bulundurularak temel cezanın cinsel istismar suçu yönünden takdiren ve teşdiden 4 yıl hapis cezası olarak; hürriyeti kısıtlama suçu yönünden, takdiren alt sınır esas alınmak suretiyle 1 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi; ...'nin suç tarihinde 15 - 18 yaş grubunda olması nedeniyle TCK'nın 31/3. maddesi gereğince her iki suç nedeniyle verilen cezaların 1/3 oranında indirilmesi, Cezanın ... üzerinde göstereceği olası etkiler gözetilerek takdiri indirim maddesinin her iki suç yönünden ... yararına uygulanması gerektiği; Yasal şartları bulunmadığından ...'ye verilen cezalarda başkaca artırım veya indirim yapılmasına yer olmadığı,

Çocuğun cinsel istismarı suçu yönünde ...'nin daha önceden kasıtlı suçtan mahkum olmaması, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla cezanın ertelenmesi halinde bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşması nedeniyle verilen cezanın TCK 51/1 maddesi gereğince ertelenmesine, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından ise ...'nin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizce kanaata varılması, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun herhangi bir zarara uğramaması nedeni ile 5395 sayılı ... Koruma Kanunu 23 maddesinin yolamasıyla CMK 231/6. maddesi gereğince ... hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Zaman bakımından uygulama: Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile TCK'nın 103. maddesi değiştirilmiş ve yeniden düzenleme yapılmıştır. Değişiklik sonrası Yasa metninin uygulanması hâlinde: ...'nin eylemine uyan TCK'nın 6545 sayılı Yasa ile değişik 103/1-a. maddesi gereğince, yukarıda işaret edilen teşdit sebepleri gözetilerek, takdiren 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, ...'nin yaş küçüklüğü nedeniyle cezasında TCK'nın 31/3. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 2 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ... üzerinde göstereceği olası etkiler gözetilerek TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezası takdiren 1/6 oranında indirilmek suretiyle ...'nin bu suç nedeniyle sonuçta 2 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekecektir. Bu hâlde Yasa değişikliğinin ... yararına sonuç getirmediği gözetilmiş, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan düzenleme gözetilerek aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur. " şeklindeki gerekçelerle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Katılan mağdure vekilinin, suça sürüklenen çocuğun cebirle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmaması; suça sürüklenen ... müdafiin ise atılı suçun işlenmediği ve lehe hükümlerin uygulanmadığına yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde: Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen ... tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hüküm hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.02.2022 tarihli ve 2021/445 Esas, 2022/31 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ve suça sürüklenen ... müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekili ve suça sürüklenen ... müdafiin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.