Esas No: 2024/2649
Karar No: 2024/5064
Karar Tarihi: 08.05.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/2649 E.  ,  2024/5064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2040 E., 2023/3416 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 17. İş Mahkemesi

SAYISI : 2015/166 E., 2022/74 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilini davalıya ait işyerinde 01.03.2001 tarihinden 23.08.2009 tarihine kadar kesintisiz ve sürekli bu işverene bağlı olarak taşımacı-nakliyeci olarak çalıştığını, müvekkilin maaşı her ay düzenli olarak elden ödenmekte iken davalı taraftan hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden, yazılı bildirim yapılmadan, yazılı savunma dahi alınmadan müvekkilin iş akdine 23.08.2009 tarihinde son verildiğini, müvekkilin 01.03.2001- 23.08.2009 tarihleri arasında sigortasız olarak çalıştırıldığını, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.03.2001 tarihinden itibaren çalışmaya başlamasına rağmen sigortasının SGK'ya bildirilmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından Gaziosmanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezine başvuruda bulunulduğunu ve Kurum tarafından müvekkilin 23.05.2009 tarihinde işyerinde çalıştığı tespit edilerek 1 günlük sigortalılığının sağlandığını, müvekkilinin işe girişinin davalı tarafça Kuruma bildirilmediğini, primi ödenmediğini ve müvekkilinin sigortasız olarak çalıştırıldığını, müvekkilinin davalı iş yerinde 01.03.2001- 23.08.2009 tarihleri arasında aralıksız çalışmasının mevcudiyetine rağmen sigortasının yapılmadığını, tüm bu hususlar çerçevesinde 01.03.2001-23.08.2009 dönemleri arasında müvekkilinin sigortasız olarak çalıştırıldığını, fiili çalışması olduğu günlerin aylık en son maaşı olan 3.000 TL üzerinden tespitine karar verilmesi için gerek 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 8 inci fıkrası gerekse 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası uyarınca dava açıldığını, müvekkilinin 01.03.2001 - 23.08.2009 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde aylık 3.000 TL maaş ile çalıştığının tespitini müvekkilinin davalıya ait işyeri bünyesinde çalıştığı süre zarfında davalı iş yerinde sigortalı olduğunun tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin halde yapmış olduğu işin icabı olarak, sürekli hamal ve nakliyecilerden istifade ettiğini, bu tarz işlerin sürekli olduğu mahallerde çıkacak işi bekleyen hamal ve nakliyecilerin olduğunu, davacının da halde nakliye ve hamaliye işlerine bakan akrabaları vasıtasıyla bu işin içine girdiğini ve faaliyet alanındaki hal esnafının nakliye ve hamaliye işini gördüğünü, bu manada davacı ile müvekkil arasında hiç bir zaman bağımlı çalışma ilişkisi olmadığını, davacının 23.05.2009 tarihli bir günlük çalışmasına esas tespit, davacının SGM'ye vermiş olduğu sahte bir belge ile delil listesiz ekinde suretini sundukları ve davacının imzasını taşıyan sevk irsaliyelerine dayandırdığını, Kurum tespitinin dayanağı olan ikinci belgenin de davacının imzasını taşıyan sevk irsaliyesi belgeleri olduğunu, oysa icap ettiği günlerde davacı gibi müvekkilin nakliye ve hamaliye işi verdiği bir çok nakliyeci bulunduğunu, davacının da bu nakliyecilerden sadece birisi olduğunu, bu yönüyle de bağımlı çalışma ilişkisi oluşmadığını, 2001 yılında bir işverene bağlı olarak çalışan bir işçinin 2009 yılına kadar sosyal güvenceden mahrum olarak çalışmış olması ve buna ... göstermesinin hayatın ve iş yaşamının olağan akışına aykırı olduğunu, ancak davacı zaten müvekkilinin işçisi olmadığını bildiği için 8 sene boyunca bu yönde hiç bir talep ve girişimde bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmadığı için iş akdine son verildiği iddiasının da gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin yaşı itibariyle artık iş yoğunluğunu azaltıp, aktif olarak mal satışından ziyade sadece tedarik cihetine gittiğinden, etrafındaki nakliyecilere ve hamallara ihtiyacı kalmadığını, iş yaptırdığı diğer tüm nakliyeciler ve hamallar gibi davacının da yapacağı bir işin olmadığını, davacının halen aynı halde başka müşterilerinin nakliye ve hamaliye işlerini yapmaya devam ettiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; ücret miktarının HMK'nın 200 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatının mümkün olduğunu, davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun'un Geçici 7 nci maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olduğunu, anılan Kanunlarda ifade edildiği üzere sigortalı olmanın hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez olduğunu, Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesinin zorunlu olduğunu, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu (5510 sayılı Kanun'un 88 inci) maddesi ile "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmünü içerdiğini, madde hükmünde yazılı hak düşürücü süre içerisinde dava açılmamış olduğundan davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Bu tespitler ve tanık beyanlarına göre; davacının davaya konu davalı işyerinde çalıştığını iddia ettiği 01.03.2001- 23.08.2009 döneminde herhangi bir işyerinden sigortalı çalışmasının bulunmadığı, Kurumun resmi kayıtlarından anlaşılmış olup dinlenen ve davacının davaya konu işyerindeki çalışmalarının varlığına tanıklık eden tanık ... ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ...'ın beyanları ve HDC.'leri, bir günlük çalıştığına dair Kurum tarafından düzenlenilen denetim raporu, davacının sunmuş olduğu irsaliye faturası, Hal Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevapta hamallık yapan kişilerin bir kısmının belli bir işverene bağlı olarak hizmet akdi ile çalışan kişiler de olduğunun belirtilmesi ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davacının davalı iş yerinde devamlı ve işverene bağımlı olarak onun emir ve talimatı altında talep ettiği süreler arasında çalıştığı değerlendirilmiş ve hizmet akdine bağlı olarak çalışma iddiasını ispatladığı kanaatine varılmıştır.

Hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmalan kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defler kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Dosya kapsamına göre davacının prime esas kazançlar yönünden yazılı tutarları aşan kısımlar yönünden iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmıştır..." gerekçesiyle;

Davanın kısmen kabulü ile

01.03.2001-31.03.2001 arası 30 gün, günlük 5.00 TL

01.04.2001-31.12.2001 arası 270 gün, günlük 7.00 TL

01.01.2002-31.03.2002 arası 90 gün, günlük 7.40 TL

01.04.2002-30.06.2002 arası 90 gün, günlük 9.26 TL

0l.07.2002-31.03.2003 arası 270 gün, günlük 10.91 TL

01.04.2003-30.06.2003 arası 90 gün, günlük 13.10 TL

01.07.2003-01.01.2004 arası180 gün, günlük 15.26 TL

01.01.2004-30.06.2004 arası 180 gün, günlük 18.32 TL

01.07.2004-31.12.2004 arası 180 gün, günlük 14.80 TL

01.01,2005-31.12.2005 arası 360 gün, günlük 16.29 TL

01.01.2006-31.12.2006 arası 360 gün, günlük 17.70 TL

01.01.2007-31.06.2007 arası 180 gün, günlük 18,75 TL

01.07.2007-31.12.2007 arası 180 gün, günlük 19.50 TL

01.01.2008-31.06.2008 arası 180 gün, günlük 20.28 TL

01.07.2008-31.12.2008 arası 180 gün, günlük 21.29 TL

01.01.2009-30.06.2009 arası 179 gün, günlük 22.20 TL

01.07.2009-23.08.2009arası 53 gün, günlük 23.10 TL ücretle davalı nezdinde hizmet akdiyle çalıştığının tespitine,

Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri ve feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ''Davanın kısmen kabulü kararı yerinde değildir. Yalnızca prime esas kazançlar yönünden davanın reddine dair karara karşı istinaf yoluna başvuruyoruz. İş yerinde vasıflı bir işçi olarak çalışan davacının asgari ücretle çalıştığından bahsedilmesi mümkün değildir. Davacı ... iş yerinde yıllarca hamal olarak çalışmıştır. Günlük 23,10 TL ücretle hamallık yapması mümkün değildir. Yargıtay (kapatılan) 21. H.D.'nin 2018/5416 Esas - 2019/5379 Karar ilamı, 2006/14786 Esas 2006/33623 Karar ilamı, Yargıtay HGK 2016/10-376 Esas 2020/306 Karar, HGK 2016/21-904 Esas - 2020/554 Karar ilamı doğrultusunda iş yerinde yaklaşık 8 - 8,5 sene hamal olarak çalışan müvekkilin prime esas kazanca dair yazılı belge sunamaması nedeniyle asgari ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Bahse konu iş, emsal ücret araştırmaları ve tanık beyanları ile Yargıtay kararları gereği davacının aylık 3.000 TL karşılığında çalıştığı sabittir. Tanık ... ..., tanık ..., tanık ..., tanık ... ..., tanık ... ücrete dair beyanlarda bulunmuştur. İstanbul Hal Müdürlüğünde satış elamanı olarak çalışan tanık ... da ifadesinde müvekkilin 2000-2001 yılları arasında davalı yanında çalıştığını ve halde her dükkanının hamalının ayrı olduğunu beyan etmiştir. Tanık beyanları gereği davacı ücretinin ortalama günlük ücret olarak 100-150 TL civarında olduğu sabittir. Emsal ücret araştırmalarında da emsal ücretin yazıcı cevabındaki tarihler arasında ne kadar olduğu bildirilmiştir.'' gerekçesiyle, kararın kaldırılarak davanın kabulü ile davacının davalıya ait iş yerinde 01.03.2001 - 23.08.2009 tarihleri arasında aylık net 3.000 TL net ücretle çalıştığının tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ''Davacı hiçbir zaman davalının işçisi olmamıştır. Hal Müdürlüğünün 24.10.2008 tarihli yazı cevabı yanında dinlenen tanıklar bu hususu doğrulamış, davacının serbest piyasa hamallarından olduğu bellidir. Davacı tanıkları akrabaları olup beyanları objektiflikten uzaktır. İddiasını ispat edememiştir. Talimatla dinlenen tanık beyanında, davacının iş olunca çağrıldığını, onun da öyle geldiğini, oradaki işleyiş tarzının böyle olduğunu, ... yine beyanında çağrı üzerine gelen çalışan olduğunu belirtmiştir. Bordro tanık beyanlarına göre çalışma sürelerinin dava konusu sürelerle örtüşmediği ve davacıdan duyumlarına göre beyanda bulundukları görülmektedir. Karar hukuka aykırıdır. Müvekkil tarafından verildiği iddia edilen bonservis belgesi üzerindeki imza ve davacı tarafından sunulan belgelerdeki imzalar müvekkile ait değildir. Müvekkilin iş yerinde 30'dan fazla sigortalı çalışan kaydı bulunmaktadır. Tespit edilen prime esas kazanç miktarı yüksek olmuştur. Davacının talep konusu dönemde Tarım Bağ-Kur kaydı bulunmaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre, hizmet tespit davalarında bordro tanıklarının dinlenmesi ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit yapılması gerektiği içtihatları karşısında davanın reddine karar verilmesi gerektiği ortadadır.'' gerekçesiyle kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; ''Karar usul yasaya aykırıdır. 5 yıllık hak düşürücü süre geçmiştir. Mahkeme sadece bilirkişi raporunu esas almış. Kurum kayıtlarını dikkate almamıştır. Tanıkların bir kısmı bordrolu değildir. Davacı tanıkları ile kamu tanıklarının beyanları örtüşmemektedir. İddianın Kurum kayıtlarına eş değer belgeler ile kanıtlanması gerekir. Çalışma iddiasının salt tanık anlatımlarına dayanarak ispatını muvafakatimiz yoktur. Davacının çalıştığı döneme dair belgelerin Kuruma verilip verilmediği araştırılmalı, iddia resmi yazılı deliller ile ispatlanmalıdır. Ayrıca fiili çalışmanın ispatı gerekir. Hizmetin devamlılık gösterip göstermediği ve ücret konusu da araştırılmalıdır. Asgari ücretin üstü ücret iddiasının yazılı delille ispatı gerekir. Kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden Kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekir.'' gerekçesiyle kararın kaldırılarak kararın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davacının davaya konu davalı işyerinde çalıştığını iddia ettiği 01.03.2001- 23.08.2009 döneminde herhangi bir işyerinden sigortalı çalışmasının bulunmadığı Kurumun resmi kayıtlarından anlaşılmış olup; dinlenen ve davacının davaya konu işyerindeki çalışmalarının varlığına tanıklık eden tanık ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... 'ın beyanları ve hizmet cetvelleri, bir günlük çalıştığına dair Kurum tarafından düzenlenilen denetim raporu, davacının sunmuş olduğu irsaliye faturası, Hal Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevapta hamallık yapan kişilerin bir kısmının belli bir işverene bağlı olarak hizmet akdi ile çalışan kişiler de olduğunun belirtilmesi ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, davacının davalı iş yerinde devamlı ve işverene bağımlı olarak, onun emir ve talimatı altında talep ettiği süreler arasında çalıştığı ve hizmet akdine bağlı olarak çalışma iddiasını ispatladığı kanaatine varılmıştır. Hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın, ücret konusunda ispat serbestliği söz konusu değildir ve yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtlan, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Dosya kapsamına göre davacının prime esas kazançlar yönünden yazılı tutarları aşan kısımlar yönünden iddiasını ispatlayamadığı, bu durumda brüt asgari ücret tutarları üzerinden çalıştığı değerlendirilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir...." gerekçesiyle taraf vekillerinin ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri ve feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki taleplerle temyiz isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki taleplerle temyiz isteminde bulunmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki taleplerle temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalıya ait sebze ve meyve komisyonculuğu mahiyetli iş yerinde 01.03.2001 - 23.08.2009 tarihleri arasında aylık 3.000 TL maaş ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi

3. Değerlendirme

Davalının İstanbul Toptancı Hali bünyesinde sebze ve meyve komisyonculuğu faaliyetinde bulunduğu, bu iş yerinin 01.04.1971 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, davacı adına Kurum denetmen raporunda yapılan tespit üzerine davalıya ait 87223 sicil numaralı iş yerinden 23.05.2009 tarihinde 1 (bir) günlük resen tescil işlemi yapıldığı, davacının 01.03.2001 - 23.08.2009 tarihleri arası bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini talep ettiği, davacının talep ettiği tarih aralığı içerisinde 01.05.2004 tarihinde tescil edilen 2926 sayılı Kanun hükümlerine göre Bağ-Kur kaydının bulunduğu, ayrıca yine talep edilen dönem içerisinde 02.07.2009 tarihinde farklı bir işveren nezdinde iş akdine tabi çalışmasının bildirildiği, Mahkemece, hizmet süresinin davacı talebi gibi kabulüne karar verildiği ancak kararın eksik inceleme sonucu karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle hizmet tespiti yönünden incelemeye konu somut olayda, 4/b sigortalılık dosyası olup olmadığı Kurumdan sorulup celp edilmeli, hamallık işini ifa eden veya hal işçisi olan kişinin yaptığı işin niteliğine göre; davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalı işverene ait vergi kayıtları da getirtilerek işyeri kapsam ve mahiyeti araştırılarak, iş yerinin sebze ve meyve komisyonculuğu işyeri olduğu, bu işyerinde malzemelerin indirilmesi ve yüklenmesi işlemlerinin nasıl ve ne sıklıkta yapıldığı, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususu, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, bu indirme ve yükleme sırasında, taşıma işinde sürekli davacının çalışıp çalışmadığı, davalı işyerindeki mevcut sevk ve irsaliyelerde davacının imzasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, piyasa hamallığı ve günü birlik iş yaparak geçimini sağlayıp sağlamadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp araştırmanın genişletilerek toptancı halinde benzer işi yapan işveren ve çalışmaları bu işverenlerin kaydına geçmiş sigortalı kişilerin davalı Kurum kayıtları ve zabıta marifetiyle belirlenerek beyanlarına başvurularak, dinlenilen davacı tanıklarının komşu iş yeri çalışanı olup olmadığını yine Kurumdan iş yeri tescil dosyalarını getirterek ve zabıta araştırması ile tespit ettirmek, davalının davacının serbest hamal olarak çalıştığı iddiasına ilişkin olarak, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa dinlenilmemiş bordro tanıkları dinlenilmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, varsa işyeri ile ilgili vergi yoklama tutanakları, belediye tarafından yapılan denetimlerde düzenlenen tutanak ve belgeler celbedilerek tutanak ve belgelerde ismi geçen ilgili olan tanıklar dinlenilmeli, varsa tarafların tabi olduğu meslek kuruluşlarındaki kayıtları ile çalışma şekli ve koşulları hakkında bilgi almak suretiyle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra böylece toplanan deliller ışığında, davacının serbest piyasa hamalı olup olmadığını, böylece davacı açısından hizmet akdinin unsurlarının bulunup bulunmadığını tespit etmek, serbest piyasa hamalı olduğunun anlaşılması halinde davanın reddine karar vermek, aksi halde ise çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip tartışılarak ayrıca davacının talebe konu dönemde Kurum kayıtlarında yer alan Bağ-Kur sigortalılığı irdelenerek bu hususta değerlendirme yapılmalı yine davacının kayıtlarda yer alan dava dışı işveren nezdinde geçen 4a kapsamındaki hizmet süresi yönünden davacının beyanı alınmalı, bu iş yerinde çalışma durumu varsa ilgili dönem dışlanmalı ve yukarıda anılan hususlarda gerekli araştırmanın yapılması suretiyle hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.