Esas No: 2012/15759
Karar No: 2014/5575
Karar Tarihi: 21.03.2014

**11. Hukuk Dairesi         2012/15759 E.  ,  2014/5575 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/06/2012

NUMARASI : 2006/521-2012/159

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14.06.2012 tarih ve 2006/521-2012/159 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21.03.2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av... ile davalı mirasçıları vekili Av... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile A. İ. arasında yazdığı kitapların telif hakkına ilişkin 17.10.2001 tarihli sözleşme imzalandığını, bu tarihten önce ise yayın haklarının davalıya ait olduğunu, sözleşme sonrası davalıya elinde az sayıda kalan stokların tüketilmesi konusunda muvafakat verdiklerini, ancak davalının bunu suistimal ederek kitapları basmaya devam ettiğini, yeni bastığı kitaplara eski tarihler yazdığını, farklı kitaplar için aldığı bandrolleri kullandığını, firma yayınevinde yapılan aramada 15.651 adet bandrolsüz kitabın ele geçtiğini ileri sürerek, 10.000 TL maddi tazminatın faiziyle birlikte tahsilini, devam eden tecavüzün refi ve muhtemel tecavüzün men'ine dair ihtiyati tedbir kararı verilerek kitap basımının engellenmesini, durdurulmasını, toplatılmasını, hükmün ilanını talep ve dava etmiş, sonradan maddi tazminat talebini ıslah dilekçesiyle yükseltmiştir.

Davalı vekili, 2001 yılından sonra kitap basılmadığını, depolarda yakalanan kitapların telif ücretlerinin ödendiğini, davacının ellerindeki stoklar bitmeden kitap bastığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalı defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmadığı, başka kitaplara ait bandrollerin kullanıldığı, yapılan bandrol başvurusundan daha fazla kitabın ele geçirildiği, davalının stoklar dışında baskı yaptığı, tazminatın 818 sayılı BK'nın 42 ve 43. maddeleri gözetilerek yapılacağı, son raporda belirtildiği üzere davacının zararının 24.12.2001 tarihinde doğduğu, davalı tarafından

izinsiz basılan kitaplar, kayıtlarda hiç yer almayan kitaplar ve aramada ele geçen kitaplarla ilgili olarak 32.729 TL davacı zararı oluştuğu, FSEK'nin 68. maddesine göre üç katının talep edilebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 98.187 TL'nin davalıdan tahsiline, FSEK'nin 68. maddesinin uygulanması sonucunda taraflar arasında davadan önce basılmış ve davaya konu kitaplar yönünden farazi sözleşme ilişkisi meydana geleceğinden dava tarihinden önce basılan kitaplar yönünden satışın durdurulması, toplatılması taleplerinin reddine, ancak davalının bu kitaplar dışında yeni baskı ve satış ihtimali bulunduğundan davalının muhtemel tecavüzünün menine, ek baskı yapılmasının engellenmesine, hükmün ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı taraf dava dışı A. İ. kitaplarının basımı konusunda 17.10.2001 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, davalının ise önceki telif hakkı sahibi olduğunu, sözleşme sonrası davalının elinde kalan stok kitapları satması için muvafakat verdiklerini, buna ragmen yeni kitaplar basarak eski tarihli gibi satışa sunduğunu, yapılan aramada 15.651 adet A. İ. kitabının davalı işyerinde ele geçirildiğini ileri sürerek işbu davayı açmıştır. Mahkemece, davalı kayıt ve defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı, başka kitaplara ait bandrollerin A. İ. ait kitaplarda kullanıldığı, davalının stok dışında baskı yaptığı, tazminatın 818 sayılı BK'nun 42. maddesi uyarınca tespit edileceği belirtilerek, son bilirkişi raporunda belirtilen miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının kayıtlarında tutarsızlık bulunduğu, alınan bandrol adedi ile kitap miktarlarının birbiri ile uyuşmadığı, olayın gerçek mahiyetinin tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle istatistiki verilerden hareketle varsayımlarda bulunarak muhtemel zararın belirleneceğine işaret olunarak, davalının defter ve kayıtları, basım faturaları dikkate alınarak 8.600 adet kitap üzerinden 3.440 TL; yine Osmanlıca-Türkçe sözlük ve eğitim setine ilişkin olarak 40.000 adet bandrol alındığı, bu kitapların ortalama 3.000 adet basım faturasının bulunduğu, varsayımdan hareketle 36.000 adet bandrolün dava konusu kitaplar için kullanıldığı belirtilerek 20.400 TL; ayrıca arama sırasında ele geçen 15.651 adet kitaptan, ceza dosyasında el konulan 42 adet kitap üzerinden yapılan bilirkişi incelemesinde, bunlardan % 71'lik kısmının yeni baskı olduğundan hareketle 11.112 adet kitap üzerinden 8.889 TL tazminattan, FSEK'nin 68. maddesi uyarınca üç kat tutarı 98.187 TL'nin davalıdan tahsili gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa, davacı taraf mali hakkın sona ermesinden sonra A.İ. kitaplarının basıldığı iddiasında bulunarak tazminat talebinde bulunduğuna ve davalı da bu iddiayı reddettiğine göre, TMK'nın 6. maddesi uyarınca davacının iddiasını geçerli delillerle ispatlaması gerekir. Zararın varlığına rağmen tutar ispat edilemez ise gerektiğinde somut olaya uygulanması gereken mülga BK’nın 42. ve 43'üncü maddeleri uyarınca hakim uygun tazminatı kendisi belirleyebilecektir. Bandrol ve davalı kayıtları üzerinden yapılan tazminat hesabı varsayıma dayandığından hükme esas alınamaz. Bu kitapların basıldığına ilişkin olarak somut delil bulunmamaktadır. Dava konusu olayda davalı işyerinde 15.651 adet kitabın ele geçtiği sabit olup, tazminat hesabının ele

geçen bu kitaplar üzerinden belirlenmesi gerekir. Ceza dosyasındaki bilirkişi incelemesinde el konulan 42 adet kitap üzerinde inceleme yapılarak, bunlardan % 71'lik kısmının yeni baskı olduğuna yönelik tespit, arama sırasında ele geçen tüm kitaplar üzerinde yapılmadığından kabul edilemez.

Bu itibarla, mahkemece arama sırasında ele geçen kitaplar üzerinde inceleme yapılması, bunlardan kaç tanesinin stok dışında yeni olarak basıldığının belirlenmesi, eğer bu yolla izinsiz basılan kitap adedi tespit edilemiyorsa 818 sayılı BK'nın 42. maddesi uyarınca uygun bir tazminata hükmedilmesi gerekirken, bir taraftan somut olayda BK'nın 42. maddesinin uygulanması gerektiği açıklanmışken, diğer taraftan son bilirkişi raporundaki varsayımdan ve istatistiki verilerden hareketle belirlenen tutara karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4,05 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalılara iadesine, 21.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.