Esas No: 2022/14106
Karar No: 2023/547
Karar Tarihi: 23.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14106 E.  ,  2023/547 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/64 E., 2022/440 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalılar vekilleri tarafından temyizi neticesinde ilk kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiş; davanın yeniden kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde servis elemanı olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin 09.00-21:00 saatleri arasında olduğunu, 2011 yılında yapıları SGK denetlemesi sırasında davacının 2011 yılı Ocak ayında işe girmiş gibi gösterildiğini, davacının ilk işe giriş tarihinin 01.02.2005 olmasına rağmen 6 yıla yakın süre sigortasız çalıştırıldığını, davacının 2013 yılı Mart ayında işten çıkarıldığını beyanla 01.02.2005 - 01.01.2011 tarihleri arasında hizmet akdi gereği işçi olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı yanında 24.08.2011 tarihinde çalışmaya başladığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının belirttiği sürelerle ilgil olarak dava açma süresinin dolduğunu, davanın zamanaşımı nedeni ile reddi gerektiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği döneme ait gerekli primlerin ödenmediği ve bunlara ilişkin bordro düzenlenip kuruma intikal ettirilmediğini, davacının kurum kayıtlarına intikal eden herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiğini, davacının çalıştığı resmi belge kayıt ve aynı işyerinde çalışanlar ile komşu işveren veya bunların yanında çalışanların şahitliği ve yasal delillerle ispatlanması gerektiğini, çalışma olgusunun kesinlisiz olduğunu, yasal delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde dönem bordroları zabıta araştırmaları il sosyal yardım merkezlerinden yapılacak araştırmalar ile incelenmesi gerektiğini beyanla dayanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... tarafından davaya cevap verilmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.04.2015 tarihli ve 2013/171 Esas, 2015/120 Karar sayılı kararı ile "Davanın kabulü ile, davacının davalı ...'ye ait işyerinde 01.02.2005 ila 01.01.2011 tarihleri arasında toplam 2100 gün devamlı surette hizmet akdi ile çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin (kapatılan) 03.05.2016 tarih ve 2015/13314 Esas, 2016/7905 Karar sayılı kararında; yapılacak iş; öncelikle davalı işyerinin 2010 yılında tescil edilmesi nedeniyle bu tarihten önce fiili işyerinin bulunup bulunmadığının araştırılarak, davalıya ait vergi kayıtlarının dosya arasına alınıp ve işyerinin kaç yıldır açık olduğuna dair zabıta araştırmasının yapılarak, talep edilen dönemde dönem bordosunun bulunmadığı yıllarda çalışması bulunan komşu işyeri çalışanları zabıta marifetiyle veya Kurum'dan sorulup belirlenerek komşu işyeri tanıklarının da beyanları alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermek gerektiği belirtilerek söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar

İlk Derece Mahkemesinin 04.03.2020 tarihli ve 2019/73 Esas, 2020/79 Karar sayılı kararı ile "Davanın kabulü ile, davacının 01.02.2005 ila 01.01.2011 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı ...'ye ait işyerinde 4/a sigorta koluna tabi olarak asgari ücretle çalıştığının ve 2100 gün eksik bildirilen prim gün sayısının olduğunun tespitine” karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairece 04.03.2021 tarih ve 2020/5864 Esas, 2021/2723 Karar sayılı kararında; "Davacının 01.02.2005 tarihinden itibaren çalıştığını iddia ettiği işyeri hakkında bozma sonrası Mahkemece celp olunan müzekkere cevapları ve tanık beyanları dikkate alındığında söz konusu işyerinin 1998 yılından beri faaliyet gösterdiği ve ... unvanı ile bilindiği, ...’nin davalı ...’nin babası olduğu ve bordro tanığı olarak alınan beyanında 1997 yılından 2011 yılına kadar ... Döner ve Köfte Salonu isimli işyerini kendisinin işlettiğini beyan ettiği, tanıklardan ...’un ... sicil numaralı ... unvanlı iş yerinden bildirimi bulunduğu, buna göre nizalı dönemin bir kısmında işveren olduğu anlaşılan ve dava dilekçesinde davalı olarak gösterilmeyen ... davaya dahil edilmeden davaya devam edilerek karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, davacının çalıştığını iddia ettiği ... Döner ve Köfte Salonu isimli işyerinin davalı ...’ye devredilmeden önce babası ... tarafından işletildiği anlaşıldığından ...’yi davaya dahil etmek üzere davacı tarafa süre verilmeli, dava dışı işveren ... davaya dahil edildikten sonra ise davacının her bir işveren yanında hangi dönemlerde çalıştığı tam olarak tespit edilerek, her bir işverenin yanında çalıştığı sürelere göre hüküm kurulmalıdır." gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Üçüncü Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davanın kabulü ile;

1-Davacının davalılardan ...'ye ait ... sicil numaralı iş yerinde

01.02.2005 ila 31.12.2005 tarihleri arasında 300 gün,

01.01.2006 ila 31.12.2006 tarihleri arasında 360 gün,

01.01.2007 ila 31.12.2007 tarihleri arasında 360 gün,

01.01.2008 ila 31.12.2008 tarihleri arasında 360 gün,

01.01.2009 ila 31.12.2009 tarihleri arasında 360 gün olmak üzere toplam 1740 gün devamlı suretle hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

2-Davacının davalı ... 'ye ait ... sicil numaralı iş yerinde

01.01.2010 ila 31.12.2010 tarihleri arasında 360 gün,

01.01.2011 ila 01.01.2011 tarihleri arasında 1 gün olmak üzere toplam 361 gün devamlı suretle hizmet akdi ile çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; yerel mahkeme tarafından eksik inceleme neticesinde karar verildiğini, Mahkemece dinlenen tanıklar davacının işyerinde hangi tarihler arasında çalıştığına ilişkin yeterli, inandırıcı, açık ve net bir beyanda bulunmadıklarını, gerek davacı tanıkları gerek komşu iş yeri tanıkları gerekse bordro tanıkları tarafından verilen bilgilerin net olmadığını, tanıkların davacı yanın iş yerinde çalıştığını açık olarak tarih belirterek söyleyemediklerini, dosya kapsamında bildirilen bordro tanıklarından ... davacının 2011 yılı Ağustos ve 2013 yılları arasında çalıştığını, çalışmalarının ise kesintili olduğunu; komşu İşyeri tanığı ... davacının en fazla 3-4 yıl çalışmasının olabileceğini, ancak bu bilgisinin tahmine dayalı olduğunu; komşu işyeri tanığı ... davacının ne kadar süre ile çalıştığını bilmediğini; tanık ... davacıyı ismen de hatırlamadığını aynı zamanda tanımadığını; komşu işyeri tanığı ... davacıyı ismen de hatırlamadığını aynı zamanda tanımadığını; komşu işyeri tanığı ... tahmini olarak davacının çalışma süresinin 1 sene olabileceğini beyan ettiklerini, bordro tanıklarınca tanınmayan, hatırlanmayan davacının; hangi beyanlar neticesinde belirlendiği anlaşılamayan çalışma sürelerine ilişkin tespitlerin kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek temyiz incelemesi neticesinde yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2) Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3) Diğer taraftan Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

4) Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

5) Ayrıntıları Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2019 günlü ve 2015/10-3241 Esas, 2019/1325 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere; mahkemece bozmaya uyulması sonucu artık bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

6.) Mahkemece tarafların beyanlarının alınıp bozmaya uyulmasına da karar verildikten sonra yapılacak iş; bozma gereklerinin yerine getirilmesi olmalıdır. Zira mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar, bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olur. Hukuk Genel Kurulu'nun 18.10.1989 gün 541-534, 21.02.1990 gün 10-117; 07.10.1990 gün 439-562; 19.02.1992 gün 635-82; 23.02.1994 gün 936-94; 03.03.2010 gün ve 2010/12-81-118; 27.09.2006 gün ve 2006/19-635 E. 2006/573 K; 15.10.2008 gün ve 2008/19-624 E. 2008/632 K ile 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E. 2010/87 K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.

3. Değerlendirme

1) İnceleme konusu eldeki davada, bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrasında mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davacının bir kısım çalışmalarının yanında geçtiği işveren ...’nin davaya dahil edildiği, buna göre mahkemece davacının her bir işveren yanında hangi dönemlerde çalıştığı tespit edilerek davacının davalı işverenler nezdinde 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında çalışma iddiası hakkında davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacının davalılara ait işyerinde çalışma sürelerinin tespitine yönelik araştırma yeterli değildir.

2) Somut olayın incelenmesinde; dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarından ...’nin dahili davalı ...'ye ait ... sicil numaralı işyerinde 10.06.2006-31.12.2006 tarihleri arasında kayıtlı çalışmasının bulunduğu, mahkeme huzurundaki beyanında davalılara ait döner salonunda davacıyı gördüğünün hatırladığını, ancak hangi tarihte ne kadar süre ile çalıştığını bilmediğini beyan ettiği, diğer bordro tanıklarından ...'un ise dahili davalı ...'ye ait ... sicil numaralı işyerinde çalışma kaydının 02.03.2006 tarihinde başladığını, davacının ise kendisinden yaklaşık 2 yıl kadar sonra işe başladığını ileri sürdüğü, dinlenen diğer taraf ve bordro tanıklarının beyanlarının ise davacının işe başladığı tarihin belirlenmesi noktasında hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşıldığından, mahkemece, davacının davalılara ait işyerinde çalışma başlangıcının tespiti yönünden varsa başka tanık beyanlarına başvurmak ve gerekli belgeleri getirtmek suretiyle bu dönemdeki çalışmaları hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, işe başladığı dönem yönünden yapılacak araştırma ile sonuca gidilememesi halinde ise dinlenen bordro tanıkları ... ile ...'un beyanları da dikkate alınarak davacının işe başlama tarihi netleştirildikten sonra karar verilmelidir.

3) Kabule göre de; dava dosyası incelendiğinde, davacının davalı işyerinde 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında çalışma iddiası hakkında mahkemenin birinci ve ikinci kararlarında davanın kabulü ile davacının 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında 2100 gün süre ile çalıştığının tespitine dair karar verildiği halde; mahkemece dairemizin bozma kararına uyarak verdiği 20.09.2022 tarihli ilamı ile davacının dahili davalı ... yanında 1740 gün, davalı ... yanında ise 361 gün olmak üzere toplam 2101 gün üzerinden çalışmasının kabul edilmiş olduğu, daha önce verilen kararların davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi gözetildiğinde, toplam 2100 günlük çalışma süresi yönünden davalılar lehine usulü kazanılmış hak doğurduğundan, artık mahkemece 01.02.2005-01.01.2011 tarihleri arasında 2101 günlük süre yönünden tespit hükmü kurulamayacağı hususu gözetilmeksizin karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4) Öte yandan, 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup, davanın 19.04.2013 tarihinde açıldığı anlaşılmakla davalı kurumun davada yasal hasım durumunda olması sebebiyle feri müdahil olarak kabul edilemeyeceği dikkate alınarak karar verilmelidir.

VI. KARAR

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

23.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...