Esas No: 2014/10365
Karar No: 2014/13267
Karar Tarihi: 29.05.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/10365 E.  ,  2014/13267 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 10. İş Mahkemesi

Tarihi :19.06.2013

No :2012/302-2013/316

Dava, ölüm aylığının kesilmesi yönündeki Kurum işleminin iptali, birleşen dava ise yersiz aylık ve yersiz sağlık giderlerinin tahsili amacıyla yapılan icra takibinde, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın reddine karar verilmiş, birleşen dava yönünden ise tazminat istemi reddedilip, itirazın iptali yönünde hüküm kurulmuştur.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 21.02.2001 günü kesinleşen davacıya,..... ve .....tahsis numaraları ile hak sahibi sıfatıyla bağlanan ölüm aylıklarının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 2012 yılında gerçekleştirilen işlemle 19.10.2008 tarihi itibarıyla kesilerek, 19.10.2008-18.03.2012 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar ve sağlık giderleri yönünden borç tahakkuk ettirildiği, boşanılan eş H.. Y..'ın 15.03.2009 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Boşanılan eş H.. Y..'ın 15.03.2009 tarihinde ölmüş olması nedeniyle, fiili birlikteliğin bulunmadığı 15.03.2009 tarihi sonrası dönem yönünden aylıklara hak kazanıldığı ve 15.03.2009 tarihi sonrasında yapılan sağlık giderlerinin de yersiz olmadığı gözetilmeksizin, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu asıl dava ve birleşen dava yönünden yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Kabule göre de, asıl davanın davacısı, birleşen davanın davalısına yersiz ödendiği ileri sürülen ölüm aylıklarının ve yersiz sağlık giderlerinin yasal faiziyle birlikte kendisinden geri alınması için başlatılan icra takibine yönelik itiraz üzerine açılan birleşen davanın yasal dayanaklarından olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. Maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup, Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir.

İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, asıl alacak niteliğindeki yersiz ödenen ve 19.10.2012 tarihinde icra takibine konu yapılan aylık ve sağlık giderlerinin, takip ve dava tarihi itibarıyla varlıkları ve tutarlarının belli ve sabit, dolayısıyla, likit nitelikte oldukları belirgin bulunduğundan, takibe haksız itiraz eden birleşen davanın davalısının, takip tarihinin 05.07.2012 tarihi sonrası olması nedeni ile, birleşen davanın davacısı alacaklı Kurum yararına hükmolunan alacak tutarının %20’si oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde A.. T..'a iadesine, 29.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.