Esas No: 2022/1388
Karar No: 2023/6775
Karar Tarihi: 22.05.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/1388 E.  ,  2023/6775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/1007 Değişik İş – 2021/1006 Karar

SAYISI : İHK-2021/43875

HÜKÜM/KARAR : Başvurunun kısmen kabulüne-Davalının itirazının reddine

SAYISI : K-2021/140680

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 09.10.2020 tarihinde kullandığı bisiklet ile plakası tespit edilemeyen aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralandığını, davalı kuruma zararın tazmini için başvuru yapıldığını ancak taleplerine olumlu yanıt verilmediğini iddia ederek, oluşan zararlarının tazmini için fazlaya ilişkin haklarını saklı kalmak kaydıyla, 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, talebini 117.671,94 TL'ye ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; araç türünün açıklığı kavuşturulmadan, plakası tespit edilmeden Güvence Hesabının sorumluluğuna gidilemeyeceğini, teknik faiz uygulanarak hesap yapılması gerektiğini, maluliyet raporunun kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğini, maluliyet raporuna itirazları bulunduğunu, davacı bizzat muayene edilmeden düzenlenen, yetkili sağlık kuruluşundan alınmayan, düzenleyen doktorların uygun uzmanlık alanı bulunmadığı, ikametgaha en yakın hastaneden alınmamış, 12-18 aylık iyileşme süreci beklenmeden düzenlenmiş usulsüz raporun dikkate alınamayacağını, kusura itirazları bulunduğunu ve araştırılması gerektiğini, şikayetten vazgeçme olup olmadığı, uzlaşma olup olmadığının araştırılması gerektiğini, yasal faiz işletilebileceğini ve temerrüt oluşmadığından faiz talep edilemeyeceğini, başvuran lehine hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre belirlenen rakamın beşte biri olması gerektiğini savunarak talebin reddini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile benimsenen bilirkişi raporları dikkate alınarak talebin kabulüne, 116.543,21 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 15.03.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; sigorta şirketine eksik belgeler ile başvurulduğundan başvurunun dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddedilmesi gerektiğini, maluliyet raporunun yetkili olmayan hastaneden alındığını, kaza tarihinde geçerli yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmadığını, kişinin bizzat muayenesinin yapılmadığını, uygun heyet yapısının oluşmadığını, yeni bir maluliyet raporu alınması veya raporun değerlendirilmesi için bilirkişi görevlendirilmesi gerektiğini, Yargıtay kararlarında; araç türünün belirsiz olması durumunda bu husus açıklığa kavuşturulmadan Güvence Hesabına başvurulamayacağının, 50 cc altı araçlardan, plakası tespit edilemeyen araç yönünden ve tescilsiz araçların sigorta yaptırmasının mümkün olmaması sebebiyle sorumlulukların bulunmadığının belirtildiğini, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosunun ve % 1,8 teknik faizin esas alınması gerektiğini, kusur oranlarını kabul etmediklerini, müterafik kusur ve hatır taşıması indiriminin değerlendirilmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı ve rapor ücreti taleplerinden sorumlu olmadıklarını, ceza soruşturma dosyası var ise soruşturma akıbetinin tahkim yargılaması aşamasında netleştirilmesi gerektiğini, şikâyetten vazgeçme ve uzlaşma hususlarının araştırılmasının ve sonucuna göre maddi tazminat talcp hakkının varlığının belirlenmesinin zorunlu olduğunu, faizin eksikliklerin tamamlandığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiz olması gerektiğini, başvuran lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerekliğini, ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sigorta şirketine eklenmesi gereken tüm evraklar eklenerek başvuru yapıldığını, ifadelerden kazaya karışan aracın gri renkli bir otomobil olduğunun anlaşıldığını, maluliyet raporunun Yargıtay içtihatlarında belirtilen kriterleri taşıdığını, kusur raporunun hüküm kurmaya elverişli bulunduğunu, TRH-2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi ile hesap yapılmasının yerinde olduğunu, geçici iş göremezlik tazminatı talebinin reddine karar verildiğini, kaza tespit tutanağında kask durumunun belirsiz olması ve yaralanmanın baş bölgesinde bulunmaması sebebiyle müterafik kusur indirimi yapılmamasının yerinde olduğunu, davacının sürücü olması sebebiyle hatır taşıması indirimi talebinin yerinde olmadığını, faiz başlangıcının belirlenmesinde hata bulunmadığını, ... tarafından davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi' ne göre vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığını belirterek davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; araç türünün açıklığı kavuşturulmadan, plakası tespit edilmeden Güvence Hesabının sorumluluğuna gidilemeyeceğini, teknik faiz uygulanarak hesap yapılması gerektiğini, maluliyet raporunun kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğini, maluliyet raporuna itirazları bulunduğunu, davacı bizzat muayene edilmeden düzenlenen, yetkili sağlık kuruluşundan alınmayan, düzenleyen doktorların uygun uzmanlık alanı bulunmadığı, ikametgaha en yakın hastaneden alınmamış, 12-18 aylık iyileşme süreci beklenmeden düzenlenmiş usulsüz raporun dikkate alınamayacağını, uygun maluliyet raporu ile başvuru yapılmadığından talebin usulden reddi gerektiğini, müterafik kusur ve hatır taşıması indiriminin bilirkişi raporunda tartışılması gerektiğini, kusura itirazları bulunduğunu ve araştırılması gerektiğini, geçici iş göremezlik, geçici bakıcı gideri ve rapor ücreti talebinin yerinde olmadığını, şikayetten vazgeçme olup olmadığı, uzlaşma olup olmadığının araştırılması gerektiğini, yasal faiz işletilebileceğini ve temerrüt oluşmadığından faiz talep edilemeyeceğini, vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini, belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; plakası tespit edilemeyen aracın karıştığı çift taraflı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan bisiklet sürücüsünün uğradığı sürekli iş göremezlik tazminatı, geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ıncı maddesinin 13 üncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 inci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun, davacı muayene edilmek ve kaza ile maluliyet arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde Üniversite Hastanesince düzenlenen maluliyet raporunun hüküm kurmaya elverişli ve denetime uygun olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrasında "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesine 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile eklenen (13) numaralı fıkrasında, "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir..." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik' in 16 ıncı maddesinin 13 üncü bendinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT' nin 13 üncü ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5' i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca ... kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının hüküm fıkrasının 3 üncü bendinde yer alan “15.013,05 TL” ibaresinin çıkarılarak yerine “4.080,00 TL” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

22.05.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında "Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder" hükmü yer almakta ise de Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel Gereksinim”in çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi ile EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54. maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” ile sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararların tespit edilmesi gerektiği, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ancak somut olayda dosyaya sunulan maluliyet raporu Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ekinde cetvel bulunmadığından Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ekindeki cetvellere göre düzenlenmesi gerekirken ekinde cetvel olmayan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik' e göre düzenlendiği belirtilerek hazırlanmıştır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında raporun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenmesi gerekmektedir. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davalının temyiz itirazı kabul edilerek davacının yeniden muayenesi yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirlenmesi için, Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden açıklayıcı, denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi için kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun kararın düzeltilerek onanması yönündeki kararına katılmıyorum.