Esas No: 2012/983
Karar No: 2014/6315
Karar Tarihi: 27.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/983 E.  ,  2014/6315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 6. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/06/2011

NUMARASI : 2009/273-2011/393

DAVA :Davacı, fazla çalışma ücreti, % 5 fazla çalışma ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, % 5 fazla ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ücret alacağı, % 5 fazla hafta tatili ücreti alacağı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketçe işletilen S.. T.. TV adlı işyerinin Ankara bürosunda Basın İş Yasası hükümleri uyarınca haber kameramanı olarak çalıştığını, hafta sonları, bayram-tatil günleri çalışmasının karşılığı olan ücretler ile yüzde beş fazlalarının ödenmediğini ileri sürerek, ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yüzde beş fazla ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının alacaklarının geç olmakla birlikte tam ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının bir kısım taleplerini hak ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yıllık izin alacağı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tanık ifadelerine göre haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı , zamanaşımı dikkate alınarak 23.03.2004 tarihinden sonrasının hesaplandığı , bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunan ve banka hesabına yatırılan ayların fazla çalışma ücreti hesabından mahsup edildiği belirtilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Ancak bilirkişinin yaptığı hesaplama denetlemeye uygun değildir. Örneğin 01.01.2005-31.01.2005 / 1.1.2007-31.1.2007 /1.5.2008-31.5.2008 tarihleri arası fazla çalışma süresi 40 olarak tespit edilmiştir. Bu belirlemenin hangi kurala göre yapıldığı açıklanmadan hesaplama yapılması doğru değildir. Ayrıca davacının tahakkuk ettirilerek banka hesabına yatırılan fazla çalışma ücreterinin mahsup edilmesi de hatalıdır. Tahakkuk bulunan ayların dışlanarak hesaplama yapılması gerektiği de dikkate alınmalıdır.

3.Ayrıca 5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

Bu durumda mahkemece fazla çalışma yüzde beş fazla alacağından yapılan indirim az olmakla, daha makul bir oranda indirim yapılması gerektiği de göz ardı edilmemelidir.

4. Basın İş Kanununu 29. Maddesinde yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verileceği; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamının, iki kat olarak ödeneceği düzenlenmiştir. Bu durumda davacıya yıllık izin ücreti alacağının 2 katı olarak ödenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.