Esas No: 2014/32722
Karar No: 2016/4413
Karar Tarihi: 18.02.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/32722 E.  ,  2016/4413 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : 1. İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra, inkar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 28.10.2004 tarihinden beri çalıştığı restoran işyerinin davalı tarafından devir alındığını iddia ederek, davalı hakkında başlattığı işçilik alacaklarının tahsiline dair icra takibinin itiraz üzerinde duruğunu, bu sebeple itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, sözkonusu işyerlerinin devir olarak alınmadığını, içi boş olarak alındığını bu konuda Sulh Hukuk Mahkemesinin delil tesbitinin bulunduğunu, devire dayanak gösterilen sözleşmelerin devir ilişkisinden değil işyerinin bağlı olduğu bina yönetiminin aidat ve borçlarına ilişkin olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalıdan önce işyerini kendi aralarında devir eden dava dışı iki şirketin arasında organik bağ olduğunu, bunlar arasındaki devir ilişkilerinin muvazaaya dayandığını ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi şartlar da göz önünde tutulmalıdır.

İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma şartlarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma şartlarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda davacının çalışıtğı dava dışı işyeri olan ..... işyerini demirbaşları ve markası ile birlikte yine dava dışı ..... 12.08.2010 tarihi itibariyle devrettiği, davacının ..... hakkında yürüttüğü işçilik alacakları ile ilgili icra takibinde verilen haciz kararı üzerine yapılan haciz işlemine karşı ..... istihkak iddiasında bulunarak açtığı davada Ankara 15. İcra Hukuk Mahkemesi 2011/913 esas sayılı dosyada her iki şirket arasında organik bağ bulunuduğunu, ilişkilerinin muvazaalı olduğunu tesbit ederek ret kararı vermiş ve karar kesinleşmiştir.

Davalı ile ..... arasında yapılan 11.04.2012 tarihli prokole göre işyerinin bahçedeki radyan ısıtma ile güneşlik, çiçeklik, pano ve binanın ayrılmaz haline gelen demirbaşları ile birlikte işletme hakkının davalıya devredildiği, davalı ile bina sahibi, ...... ve ....... ile yapılan 17.05.2012 tarihli sulh protoklüne göre de davalının .... ve ....... yönetime olan ortak kullanımdan doğan borçlarını ödemeyi üstlendiği anlaşılmıştır. Mahkemece sadece bu protokle ve dava dışı iki şirket arasında organik bağ bulunduğu gerekçesi ile devir ilişkisinin kabul edilmesi isabetsiz olmuştur. Zira yukarıda devre dair yapılan açıklamalar kapsamında bir değerlendirme yapılmamıştır.

Mahkemece gerektiğinde konun uzmanı olan bilirkişiden alınacak raporla; şirketlerin faaliyet alanları, devir ve sulh protokoller, delil tesbiti dosyaları incelenerek işyerinin devredilip edilmediği, çalışan işçilerden varsa kaçının çalışmaya devam ettiği veya davalının bu işyerini devir ilişkisinden bağımsız olarak işletip işletmediği yukarıdaki ilkelere göre açıklığa kavuşturulup bu konudaki deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.