Esas No: 2008/10489
Karar No: 2009/3636
Karar Tarihi: 18.03.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/10489 E.  ,  2009/3636 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... gelmiş davalı tarafından gelen olmadığından yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, Eczane sahibi olduğunu, 2004 ve 2005 yıllarına ait toplam 37 adet usulsüz reçetenin davalı kuruma fatura edildiğinden bahisle davalıyla aralarındaki sözleşmenin feshini gerektiren hükümler başlıklı bölümün V.1 /m bendi uyarınca 7 yıl süreyle sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, 104.250,34 YTL cezai şarta mahkum edilerek kendisinden tahsil edildiğini, sözleşmenin feshinin 10.000 YTL teminat karşılığında, 1.06.2006 tarihli tedbir kararı ile dava sonuna kadar durdurulduğunu,davalı kurum ile yapılan 2006 yılına ait 9.05.2006 tarihinde imzalanan protokolün 7. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önce yukarıda sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczaneler için de yukarıdaki süreler ve bu protokol hükümleri geçerli olup, bu sürenin dolması halinde yeniden sözleşme yapılır “hükmü getirildiğini,17.3.2006 tarihinde davalı kurumun 2005 yılı protokolüne dayanarak yaptığı fesih nedenlerinin,2006 yılı protokolünün 1/ı ve 1/r maddelerinde yeniden düzenlendiğini, bu maddelerin lehine hükümler getirdiğini, protokolün 7. maddesi uyarınca tarafına uygulanması gerektiğini ileri sürerek feshin haksız olduğunun tespitine, fazla hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik haksız fesih nedeni ile ödediği bedelden 6000 YTL nin ödeme tarihinden faizi ile tahsilini istemiştir.

2008/10489-2009/3636

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine, ihtiyadi tedbir sırasında yatırılan teminatın davalı adına irad kaydına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir

2-Davacı, açtığı dava sonuna kadar fesih işleminin tedbiren durdurulmasını istemiş, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı gereği davacı öngörülen 10.000 YTL teminatı yatırarak tedbir kararını infaz ettirmiştir. Yargılama sonucu verilen kararda tedbir hakkında devamına dair bir hüküm bulunmadığı takdirde HUMK 112. Maddesi hükmüne göre tedbir kendiliğinden son bulur. Yatırılan teminatta şayet, davalı tarafından zarara uğradığı iddiası ile bir dava açılıp, teminat üzerine tedbir konulmadı ise, telebi üzerine teminatı yatıran davacıya iade edilir. İhtiyati tedbirin davanın reddi halinde davalıya verileceğine dair bir yasa hükmüde bulunmamaktadır. Mahkemece aksi düşüncelerle, davacının ihtiyati tedbirin infazi için yatırdığı teminatın davalıya ödenmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Taraflar arasında 2006 yılı için yapılan 25.1.2006 tarihli sözleşmenin, Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar başlıklı bölümün 1/ı maddesinde “Eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde, ilaç firmasına ait olmayan sahte kupürlerin mevcut olması veya eczanede bulundurulması, karne sahibinin tedavisine dayanmayan reçetenin kuruma ibraz edilmesi, sahte reçete ve/veya ... kurulu raporu tanzimi ve kuruma ibraz edilmesi durumunda Fesih süresinin 3 yıl olacağı, ”Yine aynı sözleşmenin 1/r maddesinde “Eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde reçete muhteviyatı ilaçların teslim edildiğine ilişkin atılı bulunan imzanın hak sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi durumunda (Bu hallerde eczane yazılı olarak bir kez uyarılır, tekrarı halinde söz konusu reçete bedelleri ödenmez) Fesih süresinin 1 yıl olacağı belirtilmiş ve bu hükümlerle 2005 yılına ait sözleşmenin 1/m maddesinin 7 yıl sözleşme yapma yasağına ilişkin hükmünün değiştirildiği anlaşılmaktadır. Yine aynı sözleşmenin 6.maddesindende anlaşılacağı üzere kurum ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan 2006 yılı Eczane Protokolü ve Ek Protolün yürürlük tarihinden önce bu fiillerden dolayı sözleşmesi fes edilen eczaneler içinde yeni düzenlenen sürelerin geçerli olacağı, bu sürelerin dolması halinde yeniden sözleşme yapılacağının

2008/10489-2009/3636

kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu durumda davacının feshe neden olan fiiline 7 yıl değil yeni protokol ve ek protokol hükümleri uygulanmak suretiyle fesih süresinin belirlenmesi gerekecektir. Mahkemece yeni sözleşleşme ve protokol hükümleri gözönünde tutularak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 625.00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 18.3.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.