Esas No: 2016/1651
Karar No: 2016/9816
Karar Tarihi: 12.05.2016

**2. Hukuk Dairesi         2016/1651 E.  ,  2016/9816 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı malik olmayan eş, aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından “açık rızası bulunmadan" davalı banka lehine ipotek ettirildiğini ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı banka, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair şerhin ipotek tarihinden sonra konulduğunu,davalı erkek eşe ait iki ayrı ev bulunduğunu ve iyiniyetli olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının dava dilekçesi ile bildirdiği tanıkları dinlenilmeden ve dava konusu taşınmazla ilgili her hangi bir araştırma yapılmadan, davalı erkek eşin kredi kartı borçları sebebiyle davalı bankanın icra takibi başlatmasından sonra taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu ve davacı kadının iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Türk Medeni Kanununun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi “tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir.

Somut olayda, davacı eş dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu iddia etmiş, davalı banka ise davalı erkek eş adına iki adet ev bulunduğunu savunmuştur. Mahkemece davacının dinlenilmelerinden açıkça vazgeçmediği tanıkları dinlenilmemiş, dava konusu taşınmazın ile konutu olup olmadığı yönünde bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece, davacı tarafından verilen tanık listesinde tanık olarak gösterilen ve dinletmekten açıkça vazgeçmediği .... ve ...'in usulünce beyanları alınıp (HMK m. 240 vd.) gerektiğinde mahallinde keşif de yapılarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek, dava konusu taşınmazın aile konutu olup olmadığı tespit edilip sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 12.05.2016 (Perş.)