Esas No: 2020/4526
Karar No: 2020/4944
Karar Tarihi: 13.10.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/4526 E.  ,  2020/4944 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak

Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK’nın 62/1, 53, 58/9. maddeleri gereğince mahkumiyet

Dairemizce 2015/1843 esas, 2015/3918 karar sayılı 10.11.2015 tarihli kararımızda;

"İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Terör örgütünün sözde tecridin kaldırılması ve barış görüşmelerin başlatılması yönündeki çağrıları üzerine, dünya barış günü olan 01.09.2012 günü yapılan miting alanında toplanan grup tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)" şeklinde sloganlar atıldığı, miting alanında kurulu bulunan platformun sağına, soluna ve arka kısmına 5 adet "Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere 1x3 ebatlarında "Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun" ibareli pankartlar asıldığı, bir süre sonra tertip Komitesi üyesi tarafından platform üzerinden ses yükseltici cihazla kitleye yönelik saat 15.30'da Türkçe ve Kürtçe olarak "Arkadaşlar bizi zora sokacak slogan atmayın ve pankart açmayın bu bizim size ricamızdır" şeklinde anonsların yapıldığı anonsun akabinde grup tarafından terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette "Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan" şeklinde slogan atıldığı, sanığın ise miting alanında saat 15.30'da PKK terör örgütünün sözde bayrağı olan ERNK bayrağını açtığı ancak kolluk birimlerince yapılan müdahale ile yakalandığı, yapılan üst aramasında sözde bayrak ile puşi olarak adlandırılan bezin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; sanığın eyleminin cebir ve şiddete başvurmaksızın sona ermesi ve taşıdığı sözde bayrağın örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi" şeklinde gerekçeyle sanık hakkında Silahlı Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak suçundan kurulan hüküm bozulmuş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında yapılan itiraz üzerine itirazı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 18.02.2020 tarihinde oy çokluğuyla verilen kararda ise özetle;

"PKK silahlı terör örgütü lehine yayın yapan sitelerden yapılan çağrılar üzerine 01.09.2012 tarihinde meydana gelen açık hava toplantısında miting alanında kurulu bulunan platformun arka kısmında 4x8 ebadında 1 adet, platformun sağında ve solunda 1x3 ebadında 5 adet "Bir Eylül Onurlu Bir Barış için Demokratik Çözüm ve Müzakere" 1x3 ebatlarında "Askeri ve Siyasi Operasyonlar Durdurulsun" ibareli pankartların asılı olduğu, meydanda toplanan grup tarafından Abdullah Öcalan'ın posterlerinin açıldığı, "Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)" şeklinde slogan atıldığı ve terör örgütünü övücü mahiyette marş söylendiği, bunun üzerine grubun kolluk kuvvetlerince ikaz edildiği ancak anonsun akabinde kitle tarafından Abdullah Öcalan'ı övücü mahiyette "Canımızla Kanımızla Seninleyiz Ey Başkan" şeklinde sloganların atıldığı, platformun arkasında PKK silahlı terör örgütünü simgeleyen ERNK'ye (Ulusal Kurtuluş Cephesi) ait sözde bayrağı açtığı görülen sanık ...’ün yakalandığı ve üst aramasında suça konu bayrağın ele geçirildiği olayda;

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup fıkranın son cümlesinde "Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeyle toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi de bu fıkranın (b) bendinde maddeler hâlinde belirtilmiş olup yasa koyucu bu bentteki eylemleri gerçekleştiren sanığın cezalandırılabilmesi açısından Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen unsurları aramamış yalnızca ceza atfı amacıyla bir düzenleme yapmıştır. Sanığın eylemi, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmamakla birlikte Kanunda yer almayan bir gerekçeyle unsur olarak aranamayacağı ve sanığın eyleminin hukuka uygun kabul edilmesinin toplum açısından meydana getireceği yakın tehlike de gözetildiğinde, sanığın PKK silahlı terör örgütüne ait bayrağı taşınmaktan ibaret eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararını kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ;

Açıklanan Nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.11.2015 tarihli ve 1843-3918 sayılı sanık ... hakkında 01.09.2012 tarihli eylemi nedeniyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi bakımından Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİ EDİLMESİNE" karar verilmiş olmakla, Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26/02/2013 tarih 2012/65 esas, 2013/39 sayılı kararı incelenerek,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle hükmün ONANMASINA, 13.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.