Esas No: 2015/13832
Karar No: 2017/14625
Karar Tarihi: 06.11.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/13832 E.  ,  2017/14625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili, davalılar vekili ve feri müdahil vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı ... vekili, dava konusu edilen 168 ada 60 parsel sayılı davalı adına kayıtlı iki katlı işyeri vasfındaki taşınmazın,1970 li yıllarda ... Belediyesi tarafından buradan geçen ...Deresinin üstü kapatılarak zemin üzerine inşaat yapıldığını,altından dere akmaya devam ettiğini,belediye tarafından bina inşa edildikten sonra Kadastro Müdürlüğü tarafından belediye adına tescil edildiğini,sonrasında davacıya hibe yoluyla satıldığını;derelerin devletin hüküm ve tasarrufunda bulanan yerlerden olduğunu,verilen tapunun yok hükmünde olduğunu,tapu kaydı yok hükmünde olduğundan davalının taşınmazı tapu kaydına güvenerek satın aldığını ileri süremeyeceğini belirterek;taşınmazın tapu kaydının iptali ile paftasında dere yatağı olarak gösterilmesini,müdahalenin menini ve derenin üzerini kapatan beton zemin ile binanın kalini, kal masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili;müvekkilinin taşınmazı ihale yoluyla belediyeden satın aldığını,tescil tarihinden çok zaman geçtikten sonra dava açılması nedeniyle zamanaşımı itirazında bulunduklarını,tapu kaydına güvenerek taşınmazı satın aldıklarını, MK.nın 1020. maddesi uyarınca müvekkilinin iyiniyetli olduğunu,kal masraflarının alınmasının icra aşamasında dikkate alınacağını, davanın reddini ve davacının davayı kazanması halinde zararın tahsili için belediye aleyhine kanuni yollara başvuracaklarından, davanın ... Belediyesine ihbarını istemiştir.

Mahkemece dava ... Belediyesine ihbar edilmiş, ... Belediyesi feri müdahil sıfatıyla davada yer almış, ... Belediyesi vekili;tescilin 2613 sayılı kanunun 22/E maddesi gereğince usulüne uygun olarak yapıldığını,kadastro tutanağının ilan edildiğini,davacı idare tarafından tutanağa itirazda bulunulmadığını ve idarenin kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dava konusu taşınmazın 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “C,D,E,”noktalarına isabet eden toplam 163.61 m2lik kısmının devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu gerekçesi ile tapusunun iptali ile bu kısmın tespit dışı bırakılmasına,paftasında dere yatağı olarak gösterilmesine, 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “A”noktası olan 1.37 m2 ile “B” noktası olan 2.12 m2lik kısmına ilişkin davanın reddine,davalı adına tapuya tesciline;davalının 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “C,D,E,”noktası olarak belirtilen kısmına vaki müdahalesinin menine; bu yer üzerindeki kagir bina vasfındaki tek katlı binanın ve “C,D,E,”noktalarına isabet eden alandaki ...Deresinin üzerini kapatan beton zeminin kal’ine; davacı tarafın kal masraflarının tazmini talebinin infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,kabul red oranına göre yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili,davalı vekili ve feri müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekili,davalılar vekili ve feri müdahil vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Mahkemece, yazılı gerekçe ile fen bilirkişisinin 20.05.2014 tarihli teknik bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 2,12 m2'lik kısma ilişkin davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dosya içinde bulunan jeolog bilirkişi raporuna göre “B” harfi ile gösterilen yerin pasif dere yatağı olduğu,akarsunun pasif yatağı ile akarsu vadi yamacı sınırının belirgin olarak ayrılamadığı belirtilmiştir. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. 17.01.2014 tarihli keşifte teknik bilgisine başvurulan jeolog ...- 05.03.2014 tarihli raporunda '' ... Pasif yatak içinde her daim su bulundurmasa dahi jeolojik ve jeomorfolojik olarak dere yatağıdır,derenin kara tarafındaki kıyı kenar çizgisini oluşturur. Genel olarak yeryüzü eğiminin yatay olduğu yerlerde akarsu yatağını yatay yönünde genişleterek akar. Yeryüzünün eğimli olduğu yerlerde ise akarsu yatağını derine doğru kazıyarak akar. ... ilçe merkezinde söz konusu davalı taşınmazın olduğu bölgede yeryüzü eğimi yataya yakındır,bu sebeple ...deresinin müdahale edilmemiş doğal yatak genişliğinin,ilçe güneyinde ölçülen değerden(5 m),ilçe kuzeyinde Karamenderes çayı ile birleştiği yerde ölçülen(10 m) değere doğru genişlediği görülmektedir....'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Derenin inşa sırasında aktif yatağında daralma yapılmış olduğu, derenin üzerine bina inşa edebilmek için doğal olarak derenin her iki yakasına istinat duvarı yapıldığı, istinat duvarının da dere yatağı üzerine yapılmış olduğu, duvar ile derenin doğal yapısındaki kıyı kenar çizgisi arasının inşaat bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere doldurulmuş olduğu, zaten dere yatağının doğal halinde fen bilirkişisinin rapor ekindeki krokide belirtildiği şekilde sadece D noktasının aktif yatak olmayacağı, dere yatağına müdahale edilmemiş olsaydı D noktasının başladığı yerden her iki tarafa yayılarak derenin akışının devam edebileceği, bu haliyle taşınmazın D, B,C ve E noktalarının tamamının doğal halinde aktif dere yatağında olabileceği, kaldı ki pasif dere yatağının da jeoloji bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yağışlar olduğunda suyun aktığı yer olduğu dosya kapsamındaki raporlardan anlaşılmıştır. Bu halde bilimsel verilere uygun olarak düzenlenen jeolog bilirkişinin raporuna itibar edilerek (B) ile gösterilen ve 2,12 m2 lik pasif dere yatağı olan yer bakımından davanın kabulü yerine delillerin takdirinde yanılgıya düşerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Yine hüküm kısmında ... Fen Bilirkişisi ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunda belirtilen "C" "D" "E" noktalarına isabet eden toplam 163,61 m2'lik kısmın tapusunun iptali ile; “.... taşınmazın Fen Bilirkişisi ... Tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunda "C" "D" "E" noktası olarak belirtilen kısımlara ilişkin vaki müdahalelerinin önlenmesine”,”... taşınmazın Fen Bilirkişisi ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporda "C" "D" "E" noktalarına isabet eden yer üzerindeki kagir dükkan vasfındaki tek katlı binanın ve "C" "D" "E" noktalarına isabet eden alandaki ...Deresinin üzerini kapatan beton zemin'in kal'ine, infaz aşamasında dosyaya sunulan inşaat bilirkişi raporu ile Fen Bilirkişisi ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunun ve krokisinin esas alınmasına,”denilmek suretiyle 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi raporuna atıfta bulunulmuş ise de ;bilirkişinin 20/05/2014 tarihli raporunda C,,D,E noktalarının sırasıyla 33.11, 65.10, 66.23 m2 olup toplamının 164.53 m2 ye isabet ettiği;dosyada bulanan ve bu rapordan sonra mahkeme tarafından ek rapordaki hesaplamalar ile tapu kaydındaki yüzölçümlerin birbirini tutmaması nedeniyle aldırılan ikinci ek rapor olan 16/06/2014 tarihli ek raporda “C,D,E” olarak belirtilen yerlerin sırasıyla 32.28;65.10 ve 66.23 m2 olup toplamının 163.61 m2 ye tekabül ettiği;mahkemenin hüküm kısmında tapusunun iptaline karar verilen “C,D,E” kısmının toplamının 163.61 m2 olarak belirtildiği anlaşılmakla;o halde hükümde atıfta bulunulan bilirkişi ek rapor tarihi ile o raporda belirtilen yüzölçüm değerlerinin birbirini tutmadığı görüldüğünden infazda sıkıntı yaşanmaması için mahallinde bu hatanın düzeltilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davalılar vekilinin yargılama gideri,kal masrafları ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde, kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmayacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı ... tarafından davalı aleyhine tesis kadastrosu sonucu oluşan tapu kaydının iptali istemiyle dava açıldığına göre, davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi ve kal masrafları yönünden ise infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... temsilcisinin bir kısım,davalılar vekili ve feri müdahil vekilinin bir kısım temyiz itirazları 2. bentte yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekili, davalılar vekili ve fer’i müdahil vekilinin sair temyiz itirazlarının yukarıda 1 nolu bentte yazılı nedenlerle REDDİNE, taraflarca HUMK'nun 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.