Esas No: 2020/4130
Karar No: 2022/21054
Karar Tarihi: 27.12.2022

**11. Ceza Dairesi         2020/4130 E.  ,  2022/21054 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Sahte fatura düzenleme, defter, kayıt ve belgeleri gizleme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, katılan vekili

I. Sanıklar hakkında “2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan kurulan beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafii ile katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen suçun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, 31.10.2010 olan suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği ve bu itibarla sanık ... müdafii ile katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

II. Sanıklar hakkında “Defter, kayıt ve belgeleri gizleme” suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

1. Defter ve belgelerin istenildiği 10.04.2013 tarihinde şirket müdürü olduğu anlaşılan sanık ...’ün, şirkete ait defter ve belgelerin, o dönem şirketin muhasebe işlerini yürüten muhasebeci ...’a teslim edildiğini savunması, ...’un şirket defterlerini teslim etmemesi nedeniyle hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılmış kamu davasının bulunduğunun anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, ... hakkında açılan İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/289 Esas sayılı dosyasının getirtilerek incelenmesi, bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması ve toplanan tüm delillerin sonucuna öre durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile sanıkların beraatine hükmedilmesi yasaya aykırı,

2. Suçun sübutu halinde ise; hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gâzete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun'un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinin 3, 4, 5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun'un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 27.12.2022 tarihinde sanık ... yönünden defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan verilmiş bir mütalaa olmadığı, öncelikle mütalaa verilip verilmeyeceğinin sorulması ve sonuca göre karar verilmesi gerektiğine dair Başkan vekili ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

(DG)

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen 27.12.2022 tarihli, ilamındaki (2) nolu bozma düşüncesine değişik gerekçe ile katılmıyorum.

Sayın çoğunlukla ortak çıkan uyuşmazlık sanık ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan verilen beraat kararının hangi gerekçe ile bozulması gerektiğine ilişkindir.

İDDİA:

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2015 tarih 2015/6512-5358 sayılı iddianamesiyle sanıklar ... ve ... (...) haklarında suç adları belirtilmeksizin hem sahte belge düzenleme hem de defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçlarından ayrı ayrı kamu davası açılmıştır.

Ancak kamu davası açılırken ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan verilmiş bir mütalaa olmadığı hususu iddia makamınca gözden kaçırılmıştır.

YARGISAL SÜREÇ:

İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.2015 tarih 2015/155 E., 2015/744 K., sanıklardan ... hakkında - değişik gerekçenin konusu olmayan sahte belge düzenleme suçu yanında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan açılan kamu davasında beraat kararı verilmiştir.

Aynı kararda diğer sanık ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir.

YASAL DÜZENLEME:

213 sayılı VUK'nin 367/1 maddesi uyarınca aynı yasanın 359. maddesinde belirtilen suçların işlenmiş olması halinde vergi müfettişleri ve vergi müfettiş yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla Vergi Dairesi Başkanlığı veya Defterdarlık Başkanlığı tarafından keyfiyetin Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi zorunluluğu getirmiştir.

Dolayısıyla VUK'nin 359. maddesinde belirtilen suçların soruşturulması ve kovuşturulması mütalaa şartlarına bağlıdır.

Mütalaa maddesine eklenen 5. fıkrada düzenlenmiştir.

Buna göre 359. madde de yazılı suçlara ilişkin yürütülmekte olan soruşturma ve kovuşturmalara mütalaaya konu fiilin başka bir kişi tarafından veya başka bir kişiyle birlikte gerçekleştirildiğinin ortaya çıkması durumundan, bu kişi bakımından kamu davası açılması için rapor düzenlenmesi için ve mütalaa verilmesi şartı aranmayacaktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Ancak açılan kamu davasının dayanağı olan 05.11.2014 tarih, 2014/246 sayılı rapor değerlendirme konusunun mütalaasında sanık ... hakkında sadece sahte belge düzenleme suçundan mütalaa verildiği, değişik gerekçenin konusu olmayan diğer sanık ... hakkında ise hem sahte belge düzenleme, hem de defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan mütalaa verildiği görülmektedir.

VUK'nin 359/(a) ve (b) maddesinde düzenlenen suçlar bakımından kamu davası açılması mütalaa şartına bağlanmıştır. Dolayısıyla suç tarihi itibariyle mütalaa şartına bağlı olan fiilden dolayı kamu davası açılması mümkün değildir.

Mütalaa verilmeksizin iddianame düzenlenmiş olması durumunda mahkemece CMK'nin 170 ve 174. maddeleri uyarınca iddianamenin iade edilmesi zorunludur.

İade edilmeyip zuhulen kabul edilmesi durumunda ise mahkemece mütalaa verme yetkisi ile donatılan idare makamından mütalaa verilip verilmeyeceği sorulması, mütalaa verilmesi halinde kamu davasına devamla mevcut delillere göre mahkumiyet veya beraat kararı verilip verilmeyeceği yerel mahkemece takdir edilmelidir.

Şayet mütalaa verilmediği takdirde ise başkaca bir araştırmaya girilmeksizin CMK'nin 223/8. maddesi uyarca düşme kararı verilmesi gerekir.

15.04.2022 tarih 7394 sayılı yasanın 5. maddesiyle getirilen düzenleme idarenin mütalaa tekeline getirilen çok sınırlı bir istisnadan ibarettir. Yani öncelikle VUK'nin 359. maddesinde düzenlenen bir fiille ilgili olarak fail ilişkisi de kurulmak suretiyle mütalaa verilmiş olacak, ancak soruşturma veya kovuşturma evresinde anılan fiilin bir başka fail tarafından ya da bir başka fail ile birlikte işlenmiş olması durumunda artık yeniden mütalaa istenmesi söz konusu olmayacaktır.

Mütalaa sadece bir usul hükmü değildir. Yukarıda belirtildiği üzere öncelikle soruşturma ve kovuşturma şartıdır. Dolayısıyla mütalaanın yetkili mercii tarafından verilen bir üst yazı gibi değerlendirilmesi söz konusu değildir. Mütalaa aynı zamanda ekindeki vergi suçu raporu, vergi inceleme raporu, vergi tekniği raporları ile birlikte bütünlük arz eden ve kendine özgü ve uzmanlık gerektiren karmaşık konularda soruşturma ve kovuşturma organlarına ışık tutan takdiri delil niteliğindedir. Bu sebeple mütalaa hem maddi hukuk hem de usul hukuk hükümlerini içinde barındıran kendine özgü bir kurumdur.

VUK'nin amacı öncelikle mükellefin mali emniyetini sağlamaktır. Bunun sebebi mükelleflerin soruşturma ve kovuşturma organlarınca herhangi bir şikayet veya ihbar üzerine kolluk birimlerine çağrılması, gözaltına alınması, ifadeye zorlanması, incelemeye tabi tutulması suretiyle vergiyi doğuran ticari faaliyetlerin sekteye uğratılmamasını sağlamaktır. Diğer bir ifadeyle vergiyi doğuran ticari faaliyetlerin yine vergi mevzuatı konusunda uzman ve yetkili kişilerce denetlenmesi amaçlanmıştır.

SONUÇ:

Yukarıdaki açıklamalar ışığında mütalaa hem maddi hukuk hem de usul hükümlerini içinde barındıran kendine özgü bir kurum olduğundan basit bir usul hükmü gibi derhal yürürlüğe girmesinden söz edilemez. Diğer bir ifadeyle VUK'nin 367/5. Maddesinde düzenleme ancak 7394 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra verilen mütalaalar bakımından uygulanabilecek istisnai hükümdür.

Bu sebeple sanık ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan yetkili makamlarca verilen bir mütalaa olmadığından yerel mahkemece öncelikle mütalaa verilip verilmeyeceği yetkili makamdan sorulmalı, verildiği takdirde kamu davasında devam edilerek deliller takdir edilmeli, mütalaa verilmemesi halinde ise herhangi bir araştırmaya girilmeksizin doğrudan kamu davasının düşmesine karar verilmesi zorunludur.

Sayın çoğunluğun bu hususu göz ardı ederek (istisnai hükmün derhal yürürlüğe girdiğinin kabulü ile sanki hiçbir şekilde mütalaa aranmayacak düşüncesiyle) eksik araştırmaya dayalı bozma düşüncesine katılmıyorum. 27.12.2022

...

11. Ceza Dairesi Üyesi