Esas No: 2020/747
Karar No: 2020/4301
Karar Tarihi: 17.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/747 E.  ,  2020/4301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

VEK.AV....

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın giderilmesi ve menfi tespit davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Batman'da bulunan ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum ile aralarında 2012 Yılı İlaç Teminine İlişkin Protokolün imzalandığını, 2012 yılının eylül ayına ait üç ayrı reçetede yazılı bulunan tretinoin %0.05 krem 60 gram majistral ilaçların medula sistemine kaydı sırasında tretinoin isimli etken maddenin %0.05 gram yerine 60 gram olarak girişinin yapıldığını, böylece ilaç tutarlarının davalı kuruma fazla fatura edilip imzalanan protokole aykırı davranıldığı gerekçesiyle davalı kurum tarafından 49.912,80 TL cezai şartın ve 4.991,28 TL reçete bedelinin talep edildiğini, reçete bedelinin taraflarına ödenmediğinden reçete bedeli yönünden borcun bulunmadığının tespitine, cezai şartın ise iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; yapılan işlemin sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı asilin bir kısım hastaların reçetelerini medula eczane sistemine girerken 3 adet reçetede (Hipokrat krem 60 gram içinde olması gereken etken maddesi ... 0.05 gram) şeklinde iken ve kuruma ... 0.05 gram üzerinden fatura edilmesi gerekirken etken maddesi 60 gram olarak giriş yapıldığı ve bu surette kuruma fazla fatura edildiği bu durumda davacı asil hakkında yapılan işlemlerin, 2012 yılı İlaç Teminine İlişkin Protokolün 5.3.9, 4.3.7 ve 4.3.6 maddelerine ve bu konudaki yasal mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; taraflar arasında imzalanan protokolün 5.3.9 maddesinde, kurumca yapılan incelemeler neticesinde provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacının uyarılacağı ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hükmün uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin olduğunu, davalı kurumun 11.07.2014 ve 09.12.2014 tarihli yazılarında hatalı kayıt yapıldığının belirtildiğini, bir başka ifade ile somut olayın "sehven" gerçekleştiğini tespit ve kabul ettiğinin anlaşıldığını, cezai şart kararı verilmeden önce davacının da medula sistemine sehven yanlışlıkla giriş yaptığını davalı SGK'ya bildirdiğini, madde metninden eczacı tarafından bildirim yapılması ve davalı Kurum tarafından inceleme ya da araştırma sonucunda bu durumun tespit edilmesi yeterli olarak kabul edildiğini, eczacının öncelikle bildirim yapacağına dair bir düzenleme bulunmadığını, dava konusu reçetelere konu kremin içindeki etken maddenin gramajı yerine kremin gramajının medula sistemine girilmesi nedeniyle de işlemin sehven yapıldığı kanaatine varıldığı böylece 2012 yılı Protokolünün 5.3.9 maddesinin somut olayda uygulanma olanağının bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne ve davalı kurumun 09.12.2014 tarihli işleminin haksız olduğunun tespiti ile kurum işleminin iptaline, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davalı kurumun temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava; davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.9 maddesine göre düzenlenen cezai işlemin iptali ile aynı protokolün 4.3.6. maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedeli nedeniyle borcu bulunmadığının tespitine ilişkindir.

Somut olay ile, majistral ilaçların davalı kuruma yüksek bedelle fatura edilmesi nedeniyle ülke çapında başlatılan soruşturma kapsamında, davacı tarafça üç adet farklı tarihteki reçetenin gerçeğe aykırı olarak provizyon sistemine kaydının yapılarak kuruma fatura edildiğinin tespit edilmesi üzerine 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.9. maddesi gereğince davacı aleyhine uygulanan cezai şart ile aynı protokolün 4.3.6. maddesi uyarınca tahsili talep edilen reçete bedeline dair işlemin iptali talep edilmektedir.

Davaya konu 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.9 maddesi; "Kurumca yapılan incelemeler neticesinde provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu maddenin lafzından açıkça anlaşılacağı üzere, provizyon sistemine hatalı kayıt yapıldığı takdirde hatalı yapılan işlemin eczacı tarafından kuruma bildirilmesi, Kuruma bildirildikten sonra Kurumca yapılan inceleme ve/veya araştırmada hatalı işlemin sehven yapıldığının tespit edilmesi halinde söz konusu cezai işlemin uygulanmayacağı yönündedir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı kurumun 11.07.2014 ve 09.12.2014 tarihli yazıları, davacı eczacının işleminin davalı kurum tarafından "sehven" gerçekleştirildiği şeklinde kabul ve tespit edildiği yönünde değerlendirilmeye alınmış ise de; 11.07.2014 tarihli yazı ile, cezai şarta konu olay nedeniyle davacı eczacıdan yazılı bilgi istenildiği, 09.12.2014 tarihli yazının ise; cezai şartın uygulanması yönünde olduğu, işlemin sehven yapıldığının kabul edildiğine dair anlatımda bulunulmadığı görülmüştür.

Ayrıca, davacı tarafça yapılan hatalı işlemin, davaya konu ilacın ilaç maliyetlerinin aşırı derecede artması üzerine ilacın içerik, kullanım süresi, formülasyon uygunluğu ve hesabı yönünden Kurumca başlatılan inceleme sonucu ortaya çıktığı da nazara alındığında Bölge Adliye Mahkemesince davacının işleminin sehven yapıldığına dair kanaate ulaşılması doğru görülmemiştir.

Bu durumda, davacı tarafça farklı tarihlerdeki 3 farklı reçetede aynı hatanın yapılması, hatanın Kurumca başlatılan inceleme sonucunda ortaya çıkması ve cezai şartın uygulanmayacağına ilişkin hükmün somut olayda gerçekleşmemesi durumu birlikte değerlendirildiğinde Kurumun yaptığı işlemin sözleşme hükümlerine uygun olduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı Kurum lehine BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.