Esas No: 2022/5402
Karar No: 2022/8364
Karar Tarihi: 28.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5402 E.  ,  2022/8364 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 26. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 9. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre ve diğer temyiz şartları yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28.06.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat Haşım Kırk gelmiş, davacı duruşmaya katılmamıştır.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işverenin Kazakistan-Astana'da bulunan şantiyesinde 01.09.2014-04.02.2017 tarihleri arasında 4.250.00 USD ücretle çalıştığını, ücretin 2,100,00 USD'sinin banka kanalıyla, bakiyesinin ise elden ödendiğini, iş sözleşmesi gereğince davacıya 650,00 USD ev kirası yardımı yapıldığını, altı ay elden ödendikten sonra bu miktarın fazla çalışma adıyla bankaya yatırıldığını, davacının haftanın 7 günü 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, her gün 21.00’e kadar son altı ayda ise saat 22.00'ye kadar fazla çalışma yaptığını, iki haftada bir hafta tatili kullandırıldığını, son altı ayda ise hafta tatilinin kullandırılmadığını, dinî bayramlarda bir gün çalışmadığını, diğer bayram ve genel tatillerde çalıştığını beyanla ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 23.10.2014-31.01.2017 tarihleri arasında işyerinde çalıştığını, ücretin bordroda gösterildiği kadar olduğunu, personel puantaj bordro dökümünde tüm çalışma dönemi için ek ödeme yapıldığını, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması bulunması halinde karşılığının bu şekilde ödendiğini, davacının alacağı bulunmadığına ilişkin ibraname verdiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...davacının, 23/10/2014-31/01/2017 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, tanık anlatımlarından ücretin %20'sinin avans olarak, kalan miktarın banka hesabına ödendiği anlaşılmakla en son aylık 4.250,00 USD ücret aldığı, bordrolarda gösterilen ve davacının banka hesabına fazla mesai ödemesi açıklamasıyla ödenen 650,00 USD'nin her ay sabit bir şekilde izinli olup fiilen çalışmadığı dönemlerde de ödenmesi ve ödenen tutarların değişmediği dikkate alınarak bu ödemenin kira yardımı olduğu kabul edilmiş olup, haftalık 45 saati aşan 18 saat fazla çalışma yaptığından fazla mesai ücret alacağının olduğu, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yaptığından ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının olduğu, tanık anlatımları ile son 6 aya kadar 2 haftada 1 gün, son 6 ayda ise ayda 1 gün hafta tatilinde çalışma yaptığından hafta tatil ücret alacağının olduğu mazeretli ve raporlu olunan günler ile çalışılamayan günler nedeniyle takdiren %30 oranında indirim yapılmak suretiyle net 38.913,00 USD fazla mesai ücret alacağı, net 2.726,00 USD ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı ile net 8.925,00 USD hafta tatil ücret alacağı olduğu kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve hatalı değerlendirme neticesinde, usule ve kanuna aykırı, hatalı karar verildiğini, dosyada ve hükme dayanak alınan raporda, işçiye yapılan ek ödemelerin kira ödemesi olduğuna dair herhangi bir delil veya dayanak bulunduğunu, davacıya 31.01.2016 tarihinden itibaren ek ödemeler yapıldığını, dosyaya sunulan personel puantaj kayıtlarında bu ek ödemelerin tarihinin belli olduğunu, davacının 23.10.2014 tarihinde işe başladığını, fazla çalışma, hafta tatili çalışması olması hâlinde ücretlerinin ek ödeme olarak kendisine yapıldığını ve bordrolara, puantaj dökümlerine işlendiğini, davalı yanın savunma hakkının kısıtlandığını, davalı Şirketin savunmalarının ve delillerinin bilirkişi incelemesinde ve bu incelemeye dayalı verilen kararda dikkate alınmadığını, hükme esas alınan hatalı bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, dosyada bilirkişi tarafından yapılan ücret tespitinin hatalı olduğunu, tanık anlatımlarına dayalı fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücret hesaplaması yapılmış olan hatalı bilirkişi raporunun esas alındığı İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu, bordrolarda yapıldığı açıkça görülen ve banka kayıtları ile teyit edilmiş ek ödemelerin, hükme esas alınan bilirkişi raporu hesaplamasında dikkate alınmaması, kira ödemesi olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davayı ve iddiaları kabul anlamına gelmemek kaydı ile %30 indirim oranının yetersiz olduğunu, davaya ve ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunulduğunu, ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Tüm dosya kapsamı ve tanık anlatımları ile davacıya ücretininin %20 lik kısmının avans olarak verildiği, dosyada alınan bilirkişi raporunda hesaplamalara esas temel ücretin 4.250,00 USD olduğuna ilişkin tespitinin yerinde olduğu yine davacıya fazla mesai ödemesi adı altında 650,00 USD ödeme yapıldığı, değişmeyen bu ödemenin davacının izinli olduğu dönemde dahi ödenmiş olduğu, bu nedenle ilk derece mahkemesince bu ödemenin kira yardımı olarak değerlendirmesinin yerinde olduğu anlaşılmakla bu yönlere ilişkin davalı vekilinin itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili husumetli tanık beyanlarına göre fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili alacağının hesaplandığını kabul kararının yerinde olmadığını ayrıca ıslaha karşı zamanaşımı itirazının değerlendirilmediğini ileri sürmüştür.

Öncelikle belirtmek gerekir ki aynı işverene karşı davalarının olmasının başlı başına tanıklığı geçersiz kılmayacağı gibi bunun tanık anlatımlarını değerden düşürücü bir sebepte sayılamayacağı, 6100 sayılı HMK 'nun 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olanın tanıkların gerçeği söylemiş olduklarının kabulü gerekeceği (HGK 2010/2-751 Es., 2012/2-387 Es, 2014/22-588 Es.), davalı şirkete karşı davası olduğu beyan edilen davacı tanıkları hakkında gerçek dışı beyanda bulundukları yönünde ciddi ve inandırıcı deliller ileriye sürülüp ispatlanmadığı, davalı tarafın da tanık dinletmediği, davalı işyerinde fazla mesai yapıldığına dair Yargıtay onamasından geçen kararların bulunduğu da nazara alındığında, işbu davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemeyeceği yönündeki davalı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsasmı ile davacının fazla mesai yaptığını , ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalıştığını ispatladığı davalının bu yöndeki istinaf taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilince zamanaşımı itirazlarının incelenmeden hüküm kurulduğu ileri sürülmüştür. Islah tarihi itibarı ile davacının zamanaşımına uğrayan alacağı bulunmamaktadır. Davalı vekilinin itirazı yerinde değildir..." gerekçesi ile davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesince esas ve karar numaraları gösterilmeden Yargıtay kararlarına atıf yaparak müvekkili davalının ödemelerinin yok sayıldığını, davacı tanıklarının husumetli ve davacı ile menfaat birliği içerisinde olduklarını, salt husumetli tanık anlatımlarına dayalı hesaplama yapılamayacağı gibi hüküm de kurulamayacağını, müvekkili Şirket tarafından davacıya yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, tanık anlatımlarına ancak ortak çalışma dönemi ve çalışma koşullarına ilişkin görgüye dayalı tanıklık bulunması halinde itibar edilebileceğini, beyanları esas alınan tanıkların, davacının çalışma koşullarına ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığını, bir kimsenin her gün fazla çalışma yapması, hafta tatili yapmaksızın uzun süreler çalışması, genel tatillerde dahi durmaksızın çalışmasının olağan olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yurda giriş çıkış kayıtlarının dikkate alınmadığını, Kazakistan ülkesinde çalışmış olduğundan yabancılık unsuru bulunduğunu, taraflar arasında muhtemel uyuşmazlıklara Kazakistan hukukunun uygulanacağına ilişkin hukuk seçimine yönelik anlaşma bulunduğunu, tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde dinî millî bayram günlerinin Türk hukukuna göre belirlenmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kabul edilen fazla çalışma alacağında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 41ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki (9) ve (10) numaralı paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

3. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

5. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

6. Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.

7. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.

8. Somut olayda, dava konusu fazla çalışma alacağı davacının 23.10.2014-31.01.2017 tarihleri arası dönemde haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

9. Fazla çalışmanın ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından davacının fazla çalışmalarının davacı tanık beyanlarına göre kabulünde isabetsizlik yok ise de davacı tanığı H.E.Y.'nin "...Ben işten ayrılmadan önceki 6 aya kadar haftanın 2-3 günü davacının saat 21:00 e kadar çalıştığını biliyorum..." şeklindeki beyanlarından; davacının kabul edilenin aksine 01.04.2015 tarihi öncesinde haftanın 6 günü saat 19.00'dan sonra çalıştığı hususunun tam olarak ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Bu hâlde 01.04.2015 tarihinden önceki dönem yönünden dava konusu alacağın, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek haftanın 4 günü 08.00-19.00 saatleri arasında, haftanın 2 günü ise 08.00-20.00 saatleri arasında çalışmayla sınırlı olarak ispatlandığı kabul edilmelidir. Kanıtlanan bu çalışma düzeni ve kanuni ara dinlenme süresi dikkate alınarak davacının 01.04.2015 tarihinden önceki dönemde haftalık 16 saat fazla çalıştığının kabulüne göre fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

10. Davalı işverence davacının banka hesabına fazla çalışma açıklaması ile bir kısım ödemeler yapıldığı, söz konusu ödemelerin davacının izinli olduğu dönemlerde de yapıldığından hareketle fazla çalışmaya ilişkin olmadığı gerekçe gösterilerek hesaplanan fazla çalışma alacağından mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Davacının kabul edilen aylık ücreti, davacıya fazla çalışma açıklaması ile yapılan aylık ödeme miktarı ve davacının izinli olup yurt içinde bulunduğu süreler gözetildiğinde bu sonucuna ulaşılması yerinde değildir. Bu nedenle davalı tarafından fazla çalışma açıklaması ile yapılan ödemeler, hesaplanan fazla çalışma alacağından şimdiki gibi %30 indirim yapıldıktan sonra mahsup edilmeli, oluşacak sonucuna göre karar verilmelidir.

11. Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.