Esas No: 2010/243
Karar No: 2010/250
Karar Tarihi: 07.12.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/5-243 E.  ,  2010/250 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2010/261951

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Sanık Y.. Ş...’nin nitelikli cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY’nın 103/2, 43/1, 103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis,

Hürriyetten yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 109/2-3f-5, 43/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis,

Müstehcenlik suçundan 5237 sayılı TCY’nın 226/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 5 ay hapis,

Cezaları ile cezalandırılmasına,

Hakkında aynı Yasanın 53 ve 63. maddelerinin uygulanmasına, sanıktan alınan kan örneğinin dosyada saklanmasına, 30 adet CD’den porno ve erotik içerikli olanların suç unsuru olması nedeniyle TCY’nın 54. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin, Giresun Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2008 gün ve 108-226 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.05.2009 gün ve 4663-6495 sayı ile;

“Sanık müdafiin süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddine ve duruşmasız inceleme yapılmasına karar verilmekle gereği düşünüldü:

Oluşa göre, sanığın cinsel istismar suçunu 15 yaşından küçük mağdurenin ağzını kapatarak ve cebir kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği halde 103/4. maddesinin uygulanmaması ve zincirleme biçimde gerçekleşen cinsel istismar suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinin 103/6. maddeden önceki temel ceza üzerinden belirlenmesinden sonra bulunacak miktarın 103/6. maddesi ile tayin edilen cezaya eklenmesi yerine, yazılı şekilde 103/6. maddeden önceki süreye ilavesi ile sanığa eksik ceza tayin edilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri usul ve yasaya uygun olmakla onanmasına,

Sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan hükme gelince,

Sanığın işyerinde ele geçirilen ve mağdureye izlettiği kabul edilen 30 adet CD içeriklerinin bizzat mahkeme heyetince ya da tayin edilecek bilirkişi tarafından izlenerek görüntülerinin TCK’nun 226. maddesi uyarınca müstehcen nitelikte olup olmadıkları araştırılıp saptandıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 12.11.2010 gün ve 261951 sayı ile;

“Çocuğa karşı nitelikli cinsel saldırı eylemi sonucunda, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olan mağdurenin ruh sağlığı bozulduğundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanmasına dair verilen hüküm ile ilgili olarak,

1-Hükme dayanak yapılan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun düzenlediği 30.06.2008 tarihli adli raporu düzenleyen bilirkişiler içinde ‘çocuk psikiyatrisinin’ bulunmaması karşısında; bu adli rapora dayanılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesi uyarınca ceza verilmesi, 2659 sayılı Kanunun 7/f ve 23/B maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden verilen karar bu yönden usul ve yasaya aykırılık içermektedir.

Şöyle ki:

2659 sayılı Adli Tıp Kanunun 7/f ve 23/B maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, mağdurlarla ilgili olarak basit ya da nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda ruh sağlığında (5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında) bir bozulma olup olmadığının tespiti görevi Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun görevi dahilinde olup, kurulun bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birlikte, tetkik edilecek konunun uzmanı çocuk psikiyatrisi bir üye olmak üzere en az dört üyenin iştirakiyle karar vermesi gerektiği halde, Adli Tıp Kanunun 23. maddesinin B bendinin 2. fıkrasının son cümlesindeki ‘Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez’ hükmüne aykırı olarak çocuk psikiyatrisi bir üye heyete iştirak etmeksizin veya 2659 sayılı Adli Tıp Kanununun 4810 sayılı Kanunla değişik 24/1. maddesi gereğince çocuk psikiyatrisi bir uzman bilirkişi görevlendirilip olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığında bir bozulma olup olmadığı konusunda rapor almadan, yada çocuk psikiyatrisi uzmanının da olduğu bir rapora dayanılmadan; ergen psikiyatrisi olan başkan ile iki Adli Tıp Uzmanı, bir Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, bir Radyoloji Uzmanı ve bir Çocuk Cerrahisi Uzmanının iştirakiyle düzenlenen 23.05.2008 tarihli rapora dayanılarak yazılı şekilde mahkemece hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bu yönden mahkeme hükmünün bozulması gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin son uygulamaları da bu doğrultudadır” gerekçeleri ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.05.2009 gün ve 4663 - 6495 sayılı ilamının nitelikli cinsel istismar suçu yönünden kaldırılıp, bu suç yönünden Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmakla, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, 9 yaşında bulunan mağdureyi "gel sana para vereceğim" diyerek, kendisinin işlettiği bisiklet tamirhanesine çağırarak, yalnız kaldığında tamirhanenin üst katındaki bölüme zorla çıkartıp, buradaki yatağa yine zorla yatırıp, poposunu elleyip, ağzını tutarak bağırmasını engelleyip, poposuna parmağını sokmak ve bu eylemlerini müteakip günlerde de sürdürmek suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği ve İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan 30.06.2008 gün ve 3401 sayılı rapora göre de mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği somut olayda;

İtiraz kapsamında yer alan zincirleme nitelikli cinsel istismar suçu sabit olup, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Mağdur hakkında düzenlenen ve 5237 sayılı TCY’nın 103/6. fıkrası uygulamasına esas alınan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.06.2008 günlü raporunun 2659 sayılı Yasanın 7/f, 23/B ve 24/1. maddeleri gereğince usulünce teşekkül etmiş ihtisas kurulundan alınıp alınmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için, 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…

f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü;

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi;

“A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzısıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü;

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

b) ...

c) …” hükmünü;

Taşımaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkanı ve işin niteliğine göre, bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun, ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde görüşülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, incelenecek konuda ihtisas kurulunda konuyla ilgili bir uzman bulunmaması halinde, diğer ihtisas kurullarında görev yapan uzmanın katılımıyla görüşme yapılabileceği gibi, 24. madde uyarınca dışarıdan ilgili uzman kişinin bilirkişi olarak getirtilip görüşüne başvurulması da olanaklıdır. Bu hükümler ile amaçlanan, ceza yargılaması bakımından, somut gerçeğin saptanmasında, hükme esas alınmaya en uygun ve elverişli bilimsel görüşün, bilirkişi raporu olarak ceza mahkemelerine sunulmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdure hakkında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.06.2008 gün ve 3401 sayılı raporda sonuç olarak, “ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu denilen ağır nöroz arazının tespit edildiği” bildirilmiş,

Yerel mahkemece, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun bu raporu hükme esas alınmış olup, belirtilen raporun ruh sağlığı hastalıkları uzmanı, iki adli tıp uzmanı, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı, radyoloji uzmanı ve üroloji uzmanından oluşan, altı kişilik bir kurul tarafından düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak, mağdure 1998 doğumlu ve suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olup, 6. İhtisas Kurulunda muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanının, görüşmelere katılmadığı görülmektedir. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerine aykırı olarak, konunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulunmadan düzenlenen raporun, hükme esas alınamayacağında kuşku yoktur. O halde, mağdure hakkında, yeniden ve yasaya uygun bir şekilde oluşturulmuş bir kuruldan rapor alınarak, sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık Y.... Ş... hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi ve bu hükmün Özel Dairece eleştirilmek suretiyle onanması isabetsiz olup, bu konuda haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.05.2009 gün ve 4663-6495 sayılı kararının, nitelikli cinsel istismar suçu yönünden KALDIRILMASINA,

3- Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2008 gün ve 108-226 sayılı hükmünün, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin müstehcenlik suçu yönünden verdiği bozma kararına ve cinsel istismar suçundan yapılan eleştiriye ek olarak,

Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 30.06.2008 gün ve 3401 sayı ile düzenlenen raporun, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş olması karşısında, bu raporun hükme dayanak yapılarak, sanık Yüksel Şahin hakkında 5237 sayılı TCY’nın 103/6 maddesinin uygulanması isabetsizliğinden de BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.12.2010 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.