Esas No: 2011/798
Karar No: 2013/9578
Karar Tarihi: 20.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/798 E.  ,  2013/9578 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, resmi bayram ve genel tatil izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde PVC Pencere, çelik kapı, duşa kabin, asma tavan gibi işlerin montaj işinde tek başına 01.01.2010 tarihine kadar sürekli olarak çalıştığını, 08.00-18.00 arası cumartesi günleri dahil çalıştığını, sadece dini bayramlarda izin kullandırıldığını, diğer tüm bayramlarda tam gün çalıştırıldığını, davacının 2007-2008 yılı izni olarak 14 gün, 2008-2009 yılı için 14 gün izin kullandığını, 14 Aralık 2009-28 Aralık 2009 arasındaki iznini kullanırken 26 Aralık 2009 tarihinde nasılsa izindeyim, koluma baktırayım dediğini, devlet hastanesinde muayene olduğunu, doktor tarafından 1 hafta rapor verildiğini, davacı raporu davalıya götürdüğünde, işverenin davalıya hitaben “Rapor nasıl alırsın” diye şiddetli tepki gösterdiğini, hemen bir kağıt çıkararak geçmişte kullandığım izinleri, geçmişe yönelik olarak imzalattığını, ayrıca 30 Ocak 2010 tarihine kadar ücretsiz izne ayırdığını beyan ettiğini, davacının, bir ay sonra işe başlatmayacaksan şimdiden söyle, tazminat hakkımı da ver, başka iş bakayım demesine rağmen, hayır bir ay sonra kesin işe başlayacaksın, sen şimdi git diyerek davacıyı ikna ederek işyerinden gönderdiklerini, davacının abisiyle birlikte 30.01.2010 tarihinde işverenin yanına işe başlamak için gittiğini, davalının “Senin ücretsiz izin süreni 2010 Mart sonuna kadar uzattık” dediğini, bunun üzerine durumdan şüphelenen davacının işverenin muhasebecisi ...’e giderek “Benim durumum nedir? Ücretsiz izinde miyim?” diye sorduğunu, muhasebecinin ise “işverenin tarafından bana sadece geçmişte kullandığın izinlere yönelik imzalı kağıt geldi, başka durum yok” dediğini, bunun üzerine davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurduğunu, davacının bölge çalışma raporu doğrultusunda hemen davalıya başvurduğunu, davalının davacıya hitaben “Sen beni ... Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet etmişsin, seni burada çalıştırmam, git bildiğin yere şikayet et” dediğini, hiçbir ödeme de yapmadığını, 01.01.2010 tarihinden beri davacının sigorta primlerini ödemediğini, davacının 950 TL Net ücretle çalıştığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, resmi bayram ve tatillerde kullandırılmayan izin ücreti alacağı ve fazla mesai ücretinin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20.10.2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, asgari ücret üzerinden ücretlerinin ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, çalışma saatlerinin 08.30-17.30 arası olduğunu, günde iki kez sabah 10.00 ila 10.15, öğleden sonra 15.00 ila 15.15 arası ara dinlenme ve öğlen saat 12.00-13.00 arası öğle tatili molası vererek çalıştığını, davacının 14 Aralık 2009 tarihinde yıllık iznini kullanmaya başladığı ve 26 Aralık 2009 tarihinde rapor aldığı hususu doğru

olmakla birlikte, iddia ettiği gibi müvekkilinin buna tepki gösterdiği iddiasının doğru olmadığını, davacının raporun bitiminden itibaren işverenle kendi isteği üzerine hem dinlenmek, hem de ekonomik kriz nedeniyle işlerin de durgun olması sebebiyle karşılıklı anlaşma neticesinde 1 Ocak ile 28 Şubat 2010 tarihleri arasında ücretsiz izne ayrılmayı kabul ettiğini, buna rağmen davacının 5 Şubat 2010 tarihinde müvekkilinin muhasebecisine giderek çıkışının verilip verilmediğini sorduğunu, muhasebecinin ise ücretsiz izin kullandığını, bu nedenle çıkışının verilmediğini söylediğini, müvekkilinin sonradan duyumlarına göre davacının kendi işini kurmak için ücretsiz izne ayrıldığı ve bunun hazırlıkları ile uğraştığının anlaşıldığını, bu nedenden olacak ki davacının hiçbir sebep ve mazereti olmadığı halde ücretsiz izninin bitim tarihinden itibaren 3 gün üst üste mazeretsiz olarak işe gelmediğini, tüm çabalara rağmen kendisine ulaşılamadığını, bu nedenle iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-g fıkrası gereğince haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 20/10/2007-01/01/2010 tarihleri arasında çalıştığı, iş akdinin haklı nedenler ile fesih edildiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin davacının devamsızlığı nedeni ile iş akdinin haklı nedenler ile feshedildiğini iddia ettiği, davalının davacının ücretsiz izne çıkartıldığını, ancak ücretsiz izin süresinin bitiminden itibaren üç gün üst üste işe gelmemesinden dolayı zorunlu olarak devamsızlık nedeni ile 04/03/2010 tarihli ihtarname ile feshedildiğini iddia ettiği, davalının bu feshinin yerinde olmadığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere davacının davalı işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılmak istenildiği ancak davacının bunu kabul etmediği, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere ücretsiz iznin geçerli olabilmesi için işçinin yazılı muvafakatinin arandığı, aksi halde iş akdinin işveren tarafından eylemli olarak feshedildiğinin kabul edildiği, somut olayda da davacının ücretsiz izne ayrılmak istemiş ancak kabul etmediğinden dolayı iş akdinin işveren tarafından feshedildiği, davacının ücretsiz izni kabul ettiği konusunda dosyaya her hangi bir belge sunulmuş olmadığı, kaldı ki davalı işyerinde 3 yıldır çalışan bir kişinin işçilik haklarını bir tarafa bırakarak devamsızlık yaptığını düşünmenin de hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinin açık olduğu, davalı işverenin iş akdinin haklı nedenler ile fesih edildiğini ispatlayamadığı gibi, bu konuda dosyaya her hangi bir delil de ibraz edemediği, dolayısıyla davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın fesih edildiği sonucuna varıldığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, kıdem, ihbar tazminatı, genel tatil ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin karar gerekçesinde davacının ücretsiz izni kabul ettiği konusunda belge olmadığı gerekçesiyle feshin haksız olduğu kabul edilmiş ise de, dosya içerisindeki BÇM tahkikat evrakları arasında davacının imzasını taşıyan ücretsiz izin belgesi olduğu görülmekle, bu belgenin ve feshin değerlendirilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.