Esas No: 2023/2615
Karar No: 2023/5668
Karar Tarihi: 14.12.2023

**12. Ceza Dairesi         2023/2615 E.  ,  2023/5668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/217 E. 2016/40 K.

SUÇ : 2863 sayılı Kanun'a aykırılık

HÜKÜMLER : Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İncelenmeksizin iade- düzeltilerek onama

Sanıklar ..., ..., ...... hakkında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının aynı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi oldukları anlaşılmıştır.

Sanıklar ..., ..., ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundadn kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.01.2016 tarihli ve 2014/217 Esas, 2016/40 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, 2863 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesinin birinci fıkrası, 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci, üçüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasının ertelenmesine, sanıklar ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, 2863 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesinin birinci fıkrası, 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanıklar ..., ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, 2863 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesinin birinci fıkrası, 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.11.2020 tarihli ve 2016/257271 sayılı, incelenmeksizin iade ve düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği,

1.Katılan kurum lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine,

2.Sanıklar hakkında takdiri indirim ve erteleme hükümlerinin uygulanmasının yasal olmadığına,

3.Eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna,

4.Diğer temyiz sebeplerine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yerel Mahkemenin Kabulü

1."Tüm dosya kapsamından; Çamlıyayla ilçesi Fakılar köyü Sinap Kalesi mevkiinde 19.03.2014 tarihinde 4 şahsın kazma ve küreklerle kazı yaptığı ve diğer 2 şahsın ise bu kişilere gözcülük ettiğinin tespit edildiği, Jandarma ekiplerince sanıkların yakalanması amacıyla olay yerine hareket edildiğinde gözcülük yapmakta olan 2 şahsın kazı yapan diğer 4 şahsın yanına geldikleri ve kolluk görevlilerinin geldiğini haber verdikleri, şahısların ellerindeki kazma ve kürekleri ağaçların arkasına sakladıkları, Jandarma görevlilerince sanıkların olay yerinde yakalandıkları ve sakladıkları kazı yapmakta kullandıkları aletlerin de ele geçirildiği, olay yerinde yapılan incelemelerde sanıklar tarafınan daha önce yapılmış kazı alanları ve yeni yapıldığı anlaşılan kazı alanlarının olduğunun tespit edildiği, sanıkların alınan ifadelerinde bahse konu yerde yaptıkları kazıyı define bulmak için yapmadıklarını, ...'nın gördüğü rüyalar nedeniyle onun sıkıntısını gidermek için kazdıklarını belirttikleri, sanıkların beyanlarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlar olarak kabul edildiği, bu haliyle sanıkların üzerlerine atılı bulunan suçu birlikte hareket etmek suretiyle işlediklerinin ... olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmakla sanık hakkında kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı yapmak suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 37/1 maddesi delaletiyle 2863 sayılı kültür ve tabiat varlıklarını koruma Kanun'u 74/1-2.cümle maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiştir. Sanıklar ..., ..., ...'ya yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın nevi ve miktarı, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkememizce sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, giderilebilir kamu zararının bulunmayışı göz önüne alınarak sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. Sanık ...'nin geçmişteki hali, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm edilmemiş olması, üç aydan fazla hapis cezası mahkumiyetinin bulunmayışı, gelecekte bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluştuğundan sanığa verilen hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 51. mad. uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir. Sanığın sabıkasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kaydı bulunduğundan, sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmamıştır. Sanıklar ... ve ...'nın tekerrüre esas sabıkası, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum edildiği, suç işleme yönündeki olumsuz tutumları nazara alındığında yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu izlenim vermediği kanaatine varıldığından ve yasal unsurları oluşmadığından sanık hakkında CMK 231/5 ve TCK 50 ve 51. Maddeleri uygulanmamıştır. Tüm bu gerekçelerle sanık hakkında Türk Milleti adına karar vermeye yetkili Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur." denilmektedir.

2.Sanık ... savunmasında; "Daha önce jandarmada ayrıntılı ifade vermiştim bu ifademi aynen tekrar ederim. Biz aile dostlarımızın yanıma ziyarete gitmiştik ... bize rüyalarından bahsetti biz de Sinap kalesi civarına piknik yapmaya ve bahtettiği yeri ziyaret etmeye gittik yanımızda tütsü iki tane de horoz götürdük orada kesmek için biz daha yeni kuran okumaya başlamıştık ki jandarma geldi. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde CMK 231/5 maddesinde belirtilen HAGB ninuygulanmasını talep ve kabul ediyorum. Dedi Hazırlık aşamasındaki ifadesi okundu, çelişki nedeniyle soruldu: Ben Serpilin kazı yaptığını bilmiyorum bana böyle bir şeyden bahsetmedi jandarmada neden o şekilde geçmiş bilmiyorum benim şu anda verdiğim ifadem daha doğrudur aynen tekrar ederim." demiştir.

3. Sanık ... savunmasında; "Daha önce jandarmada ayrıntılı ifade vermiştim bu ifademi aynen tekrar ederim. Biz aile dostlarımızı ziyaret etmeye gitmiştik onlar ile birlikte piknik yapmaya ve serpilin rüyalarında gördüğü yere ziyaret etmek için gitmiştik. Benim üzerimde takım elbise vardı benim amacım kazı yapmak olsa takım elbise giymezdim biz piknik için odun topluyorduk olay yerine jandarma geldi. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde CMK 231/5 maddesinde belirtilen HAGB ninuygulanmasını talep ve kabul ediyorum. Dedi Hazırlık aşamasındaki ifadesi okundu, çelişki nedeniyle soruldu: Biz olay yerine kazı yapmak için gitmedim jandarmada neden bu şekilde ifadem geçmiş bilmiyorum benim şu anda verdiğim ifadem daha doğrudur aynen tekrar ederim." demiştir.

4. Sanık ... savunmasında; "Daha önce jandarmada ayrıntılı ifade vermiştim bu ifademi aynen tekrar ederim. ... bize görmüş olduğu rüyayı anlattı biz de kendisine yardım etmek için Sinap kalesinin olduğu bölgeye gittik ve bahsettiği yeri ziyaret olduğunu düşündüğümüzden ...'in yanında getirdiği kazma ve kürek ile temizledik amacımız ...'in bulunduğu durumdan kurtarmaktı. Ben ziyartlere inanıyorum bu nedenle yardımcı olmak istedim ayrıca piknik de yapacaktık biz tam aracımızdan mangal mazlemelerini çıkartacaktık ki olay yerine jandarmalar geldi. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde CMK 231/5 maddesinde belirtilen HAGB ninuygulanmasını talep ve kabul ediyorum. Dedi Hazırlık aşamasındaki ifadesi okundu, soruldu: Doğrudur aynen tekrar ederim." demiştir.

5. Sanık ... savunmasında; "Daha önce jandarmada ayrıntılı ifade vermiştim bu ifademi aynen tekrar ederim. Yazlığımıza ağaçları budamak için gitmiştik aile dostlarımız olan ... hanım ve kardeşi de bir gün sonra yazlık kiralamak için geldiler. Kız kardeşim ... sürekli rüyalarında burayı ziyaret olarak görüyor bunu arkadaşlarıma da bahsetti onlarda inandılar. Biz de onlarla birlikte hem piknik yapmak hem de ziyarete gitmek için olay yerine gittik biz daha önceleri de buraya giderdik ve oradan gübre alırdık. Bu nedenle yanımızda kazma kürek vardı. Biz olay yerinde 15 dakika kaldık ve jandarma geldi. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde CMK 231/5 maddesinde belirtilen HAGB ninuygulanmasını talep ve kabul ediyorum. Dedi Hazırlık aşamasındaki ifadesi okundu, soruldu: Doğrudur aynen tekrar ederim." demiştir.

6. Sanık ... savunmasında; "Daha önce jandarmada ayrıntılı ifade vermiştim bu ifademi aynen tekrar ederim. Biz yazlığımıza ağaçları budamak için gitmiştim bir gün sonra baldızım ve aile dostlarımız da geldiler baldızım aile dostlarımıza rüyalarından bahsetmiş onlarda bu nedenle rüyalarında gördüğü yeri ziyaret etmek istemişler üçü araba ile önden gittiler biz de eşim ile arkalarından yaya olarak gittik. Amacımız piknik yapmaktı ayrıca biz oraya zaman zaman gübre almak içinde gideriz sanırım baldızım bu amaçla arabaya kazma kürek atmış ben kazma kürek görmedim. Biz olay yerine gittik 15 dk sonra jandarma geldi biz ne olduğunu anlamadık. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde CMK 231/5 maddesinde belirtilen HAGB ninuygulanmasını talep ve kabul ediyorum. Dedi Hazırlık aşamasındaki ifadesi okundu, çelişki nedeniyle soruldu: Ben ... , ... ... ve ...'in her hangi bir kazı yaptıklarını görmedim. Jandarmada niye o şekilde ifade vermişim bilmiyorum benim şu anda verdiğim ifadem Doğrudur aynen tekrar ederim." demiştir.

7. Sanık ... savunmasında; "Atılı suçlamayı kabul etmiyorum, söz konusu yer yayla evimizdir ve oraya sürekli piknik yapmak için gideriz, olaydan önce belirtilen yeri rüyamda görüyordum ve bunu da ablama ve misafirlere anlattım, bunun üzerine etkilendiğimi öğrendikleri nedenle içimin rahatlaması için oraya gitmeyi teklif ettiler, bilahare sit alanı olmayan ve kaleden çok uzakta yere olay tarihinde ben, ablam, eniştem ve onlara gelen üç misafiri ile birlikte gittik ve ziyarette bulunmak istedik, kesinlikle amacımız kazı yapmak falan değildi, oraya gittik ve oturduğumuz sırada jandarma geldi ve bizi suçladı, kesinlikle atılı suçlamayı kabul etmiyorum, zaten diğer şahıslar da benim misafirimdi sadece ziyaret etmek için gittik, ayrıca kazma kürekler de bize ait ancak dediğim gibi ziyareti temizlemek için getirmiştik, öncelikle beraatımı istiyorum. Önceki beyanlarımı tekrar ederim. Olay yeri evimize 3 km mesafededir. Biz kalenin orada piknik amacıyla dolaşırken yaşlı biri taş atarak değişik tavırlarda bulunarak bana işaretlerde bulundu. Yanına gittiğimizde bize bir yer göstererek burada tılsım olduğunu, kazarsak bu tılsımı bozacağımızı, Türkiye'nin içinde bulunacağı sıkıntılardan bu tılsım çözülürse bu sıkıntılardan kurtulacak diyordu. Ben bazen kendim bazen köpeğimle gidip orayı keserle kazıyordum. Kesinlikle define aramak amacıyla gitmedim. Bu yaşlı şahıs daha sonraki zamanlarda yeğenlerim yanımda olduğunda kendisine Şit Aleyhisselam olduğunu söylemişti. Biz orayı define amacıyla kazmadık. Suçsuzum. Beraatimi istiyorum dedi.Sanığa hazırlık aşamasındaki ve talimat ile alınan ifadesi okundu, savunmalarında bu yeri kazmadıklarını piknik yapmaya gittiklerini beyan ettiği ancak jandarma tarafından düzenlenen 19/02/2014 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağında olay yerinden kürek, kazma , çekiç , balta , manila ve murç bulunduğu ayrıca bulundukları yerde kazı yapılmış olduğu hususu soruldu : bize orada görülen dede orada bulunan kayanın altını açmamızı söylemişti. Bizde kayanın kenarını açtık üstüne yeşil türbe atacaktık böylece tılsım çözülecekti dedi. Sanığa hazırlık aşamasında kendisine rüyasında görülen şahsın bahsettiği kazmasını istediği buradan bir merdiven ile mağaraya gireceği ve dört adet kitap bulacaklarını bu nedenle kazı yaptıklarını beyan ettiği, duruşma esnasında ise kayanın altını açmaya çalıştıklarının örtü atıp tılsımı bozacaklarını beyan ettiği , iki beyanın arasında çelişki olduğu hatırlatıldı soruldu : ben öyle bir beyanda bulunmadım yanlış yazılmış . Rüyamda gördüğüm şahıs bana orada dört tane kitap olduğunu onları hemen çıkarıp yayınlamamız gerektiğini söyledi. Ben bu şekilde söylemiştim. Beyanım yanlış geçmiş olabilir." demiştir.

8. Mahkemece mahallinde icra edilen keşif neticesinde alınana arkeolog bilirkişi raporu ile, dava konusu alanın sit alanı dışında kaldığı, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığına rastlanmadığının belirtildiği anlaşılmıştır. Fen bilirkişi raporunda, dava konusu yerin sit alanı sınırları dışında kaldığının belirtildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar ..., ..., ...... Hakkında Verilen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararları Yönünden;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi oldukları, temyizlerinin mümkün olmadığı, aynı Kanun’un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanıklar ..., ... ve ... Hakkında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İsteği Açısından;

1.Olay günü saat 12.30 sıralarında kaçak kazı yapıldığı yönünde gelen ihbar üzerine, kolluk ekiplerince olay yerine intikal edildiği, 700 m mesafeden dürbün ile yapılan gözetlemede 4 şahsın kaya kütlesi altında kazı yaptıkları, 2 şahsın da kazı alanına 200 m mesafede araç yanında beklediklerinin görüldüğü, aracın yanındaki kişilerin Makbule ve ..., kazı alanındaki kişilerin de ..., ..., ... ve ... oldukları, dava konusu yerin kazılmış olduğu, ağaç altına saklanmış çamurlu iki adet kürek ve bir adet kazma bulunduğu, ...’in üzerinin çamurlu olduğu, araç içerisinde çamurlu manivela, çekiç, keski bulunduğu hususlarının tespit edildiği dosya kapsamında, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunu işledikleri ... olmakla, mahkemece sanıkların mahkumiyetine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi ve fıkraları gereğince hükmedilen 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasının ertelenmesine engel sabıkası bulunmayan sanık ... hakkında mahkemece erteleme kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Hükmün 3 nolu bendinde sanık ... hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilirken sanığın "Turan" olan soy isminin yazılmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

6. Mahkemece kurulan hükümde (3-4) nolu bentlerde belirtilen hususlar dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

A. Sanıklar ..., ..., ...... Hakkında Verilen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararları Yönünden;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle katılan vekilinin kanun yolu başvurusu itiraz merciince incelenmek üzere esası incelenmeyen dava dosyasının, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle Mahkemesine iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

B. Sanıklar ..., ... ve ... Hakkında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İsteği Açısından;

Gerekçe bölümünde (B-3-4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.01.2016 tarihli ve 2014/217 Esas, 2016/40 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasının (3) nolu bendinin birinci paragrafındaki "..." ibaresinin devamına "Turan" ibaresinin eklenmesi, hüküm fıkrasına son bent olarak “Katılan kurum kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 1.800,00 TL vekalet ücretinin sanıklar ..., ... ve ...'dan alınarak katılan kuruma verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2023 tarihinde karar verildi.