Esas No: 2017/788
Karar No: 2020/34
Karar Tarihi: 28.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/788 E.  ,  2020/34 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 177-983

Katılanlar : Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜ-YAP), Musiki Eseri Sahipleri Meslek Birliği (...), Musiki Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği (...)

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2013 tarihli ve 177-983 sayılı hükmün katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 20.03.2017 tarih, 33537-2389 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi İ. Baştürk; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın fiilinin atılı manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri vb. umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yayın yönünden 'doğrudan temsil' olmasına karşın; yayın içeriğinde yer alan eser veya icra yönünden 'vasıtalı temsil' niteliğindedir.

Doğrudan temsil ve vasıtalı temsil hakkı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) sırasıyla 24/1. ve 24/2. maddesinde eser sahibinin mali hakları arasında güvenceye alınmıştır. Bu düzenlemeye göre;

FSEK madde 24: 'Bir eserden, (...) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması hâlinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır.'

Vasıtalı temsilin konusunu bir yayın oluşturmakta ise, FSEK’in 80/I, 1, C, 3. maddesi gereğince yayını gerçekleştiren yayın kuruluşunun umuma açık mahallerde temsil hakkına sahip olması gündeme gelecektir. Anılan norma göre yayının umuma açık mahallerde vasıtalı ve vasıtasız temsil hakkı yayın kuruluşuna aittir.

Umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) temsil hakkı gündeme gelecektir.

FSEK’in 41/1. maddesinde 'Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.' kuralına yer verilmiştir. Bu ilke yayın, yapım, icra ve eserlerin kullanımını 'önceden izin alma şartına' bağlamıştır. Önceden izin alma şartı ise FSEK’in 52. maddesindeki usullere göre yapılacaktır. FSEK’in 52. maddesine göre ise 'mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.'

Bilindiği üzere FSEK sistemimizde mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez (md. 20/1). Bu itibarla eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısı tarafından eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili de kapsamaz. Gerçekten söz edilen durumda eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısının verdiği izin; sadece belirtilen fikir ürünlerinin umum sayılan, organize olmayan, aralarında herhangi bir bağlantı bulunmayan, sayısı ve kim oldukları bilinmeyen kişilere bu eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayınlarla ulaştırılmasını (umuma iletilmesini) kapsar. Söz ettiğimiz sınırlamalar dışında kalan kişilere umuma açık mahallerde anılan fikir ürünlerinin yayın içeriğinde sunulması, adeta 'yeni bir umum yaratılması' hak sahibinin yayın kuruluşuna verdiği iznin kapsamının dışına çıkılması anlamına gelecektir. Örneğin bir icranın radyo-TV yayını vasıtasıyla temsiline izin veren icracı sanatçı veya eser sahibi yayıncı kuruluşa verdiği izinde icranın yayın vasıtasıyla sadece nihai tüketici konumunda olan kişilere ulaştırılmasını amaçlamıştır. Bu iznin dışına çıkılarak eserin umuma açık mahallerde gösterime sunulması (vasıtalı temsili); yani yeni bir umum yaratılması ise kuşkusuz hak sahibinin verdiği iznin dışındadır. Burada adeta ikinci bir kullanım durumu ortaya çıkmaktadır ki, bunun hukuka uygun olması için hak sahiplerinin açıkça buna önceden izin vermiş olmaları şarttır.

FSEK sistemine göre, hak sahibinin açıkça kullanımına izin vermediği bir hakka asla izin verdiği kabul edilemez. Bu itibarla, hak sahibinin yayın kuruluşuna eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili hiçbir şekilde kapsamına almaz. Nitekim FSEK’in 41. maddesi açıkça 'umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alacağı' kuralına yer vermiştir. Hak sahiplerinin tümünden önceden izin alınmadan yayınların umuma açık mahallerde gösterilmesine FSEK sistemi izin vermemektedir.

Belirtilen genel ilkenin uygulanmasında 'adil kullanım' bulunup bulunmadığı da somut olayın şartlarına göre denetlenmelidir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) 15 Mart 2012 tarihli Società Consortile Fonografici (SCF)/ Marco Del Corso kararında bir diş hekimi muayenehanesinde müzik yayını yapılmasına ilişkin olarak 'bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı' ve 'bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği' ölçütlerini uygulamıştır. ATAD mesleki ekonomik faaliyet yapan özel diş hekiminin iş yerinde müzik yayını yapılmasının fonogram yapımcılarına ücret isteme hakkı vermeyeceğine karar vermiştir (Kararın tam metni için bkz: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. aynı yönde bkz. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E., 2006/ 12635). Bu itibarla bir eseri, icrayı veya fonogramı hak sahibi kişilerin yazılı iznini almaksızın radyo-TV yayını vasıtasıyla da olsa cafe, bar, restoran gibi müzik yayınının esaslı bir unsuru olan ticari işletmelerde vasıtalı olarak temsile konu ederek ek bir yarar elde etme fiili FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan gerekçelerle sanığın fiilinin FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.04.2017 tarih ve 47213 sayı ile;

"...Eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. aynı yönde bkz. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E., 2006/ 12635). Bu itibarla bir eseri, icrayı veya fonogramı hak sahibi kişilerin yazılı iznini almaksızın radyo-TV yayını vasıtasıyla da olsa cafe, bar, restoran gibi müzik yayınının esaslı bir unsuru olan ticari işletmelerde vasıtalı olarak temsile konu ederek ek bir yarar elde etme fiili FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.05.2017 tarih, 3192-4584 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanlar ..., MÜ-YAP, MÜYORBİR ve ... Meslek Birliklerinin 09.06.2011 tarihli ve 08061 no’lu vekaletname ile Av. ...’yı vekil tayin etmeleri üzerine katılanlar vekili tarafından 02.08.2011 havale tarihli dilekçe ile İem Eko Marketleri isimli işletmede müzik yayını yapılarak meslek birliklerinin hakları ihlal edildiğinden bahisle işletme sahipleri, yöneticileri ve müstahdemlerinden şikâyetçi olunduğu,

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı ile 03.08.2011 tarihinde tanzim edilen tespit tutanağına göre; 16.00-16.05 saatleri arasında umumi mahalde müzik yayını yapıldığı tespit edilmiş olup yayının mahallin genelinde internet üzerinden bilgisayar aracılığı ile Radyo Pop kanalı üzerinden yapıldığı, çalınan müzik eserlerinin CD’ye kaydedildiği, ayrıca müzik eserlerinin çalınması ve çalınan eserlerin kayıt altına alınması esnasında işletme içerisinde müşterilerin olduğu ve müzik yayınının müşterilere hitaben yapılmak suretiyle umuma iletildiği,

14.08.2011 tarihli bilirkişi raporunda; 03.08.2011 tarihinde saat 16.00 sıralarında İstasyon Caddesi, Sait Keser Sokak, No:2/2 Yeşilköy/İstanbul adresinde faaliyet gösteren ticari unvanı İem Çelik Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. olan İem Eko Marketleri isimli işletmeye gidilerek yapılan incelemede; işletme dâhilinde umuma açık müzik yayını yapılması için kurulu bulunan gözle görülebilir bir ses yayını düzeneği olduğu, tespit sırasında işletmenin bilgi işlem odasında bulunan bilgisayar aracılığıyla internet üzerinden Radyo Pop isimli kanal ile işletmenin genelinde müzik yayınının yapıldığı, 03.08.2011 tarihinde saat 16.00 sıralarında işletmede yayınlandığı tespit edilen ve kayda alınan müzik eserlerinin, “Modern Talking” isimli müzik grubunun icra ettiği “Cheri Cheri Lady” ile “Nelly” ve “Kelly Rowland” isimli sanatçıların birlikte icra ettiği “Dilemma” adlı eserlerin olduğu, yukarıda belirtilen eserlerin tespit esnasında işletmenin müşterileri tarafından ortak kullanılan alanlarda yayınlandığı ve bu suretle mahalde sunulan hizmetin ayrılmaz bir parçası olarak umuma iletilerek hizmete katkı sağladığının tespit edildiği, sonuç olarak İem Eko Marketleri isimli işletmede müzik yayınının olduğu ve bu suretle mahalde sunulan hizmetin ayrılmaz bir parçası olarak umuma iletilerek hizmete katkı sağladığının tespit edildiği,

İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenen 08.08.2007 tarihli ve 396842 sayılı belgeye göre; İem Çelik Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 01.02.2002 tarihinde tescil edilen şirket ana sözleşmesinde ilk 10 yıl için şirket müdürlüğüne Fuat Çelik’in seçildiği, 21.03.2007 tarihinde tescil edilen 01.03.2007 tarihli ve 2007/3 sayılı Ortaklar Kurulu Kararında ...’in mesul müdür olarak atanmasına ve şirket kaşesi altında atacağı münferit imzası ile şirketi tam olarak temsil ve ilzam etmesine karar verildiği,

07.10.2011 tarihli uzlaşma teklif formuna göre sanığın uzlaşma teklifini kabul ettiği, katılanlar vekili Av. Eren Malkoç’un ise 29.12.2012 tarihli uzlaşma teklif formuna göre uzlaşmayı kabul etmediği, kovuşturma aşamasında da katılanlar vekillerinin uzlaşmayı kabul etmedikleri,

01.12.2011 havale tarihli ... Meslek Birliğinin dilekçesine göre; “Cheri Cheri Lady” isimli eserin Merkez Müzik Grubu Tic. Ltd. Şti.’ye ait olduğu, ... Meslek Birliği 24.12.2007 tarihli ve 21662 sayılı vekaletname ile Av. ...’i vekil tayin ettiği, Warner/Chappell Music Limited isimli şirket ile Merkez Müzik Grubu Ticaret Ltd. Şti. arasında 11.03.2011 tarihli sözleşmenin akdedildiği, Warner/Chappell Müzik isimli şirketin hak sahibi olduğu müzik eserlerinin Türkiye’de alt yayımcı olarak Merkez Müzik Grubu şirketi tarafından korunacağı, sözleşmenin 01.01.2011 tarihinden 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olduğu, 25.10.2010 tarihli eser bildirim formuna göre “Cheri Cheri Lady” isimli müzik eserinin bildirimini Merkez Müzik Grubu isimli şirketin yaptığı, editör şirketin Warner/Chappell/MMG Türk olduğu, 16.03.2011 tarihli ... Meslek Birliği üyelik yetki belgesine göre; 5 yıl süreyle Merkez Müzik Grubu’na ait olan müzik eserleriyle ilgili hakların (temsil hakkı dâhil) ... Meslek Birliğine devredildiği,

07.12.2011 havale tarihli MÜ-YAP Meslek Birliğinin dilekçesine göre; şikâyetçi olduklarını ve uzlaşmak istemediklerini, 09.11.2010 tarihli kayıt tescil belgesine göre; ana yapımcının Sony Music Entertainment Int. Services GMBH, ithal edenin Sony Music Entertainment Türkiye Tic. AŞ olduğu, kullanım haklarının işleme, yayma, temsil ve umuma iletim hakkını süresiz şekilde kapsadığı, eserin adının "The Very Best Of", bağlantılı hak sahibinin ise Modern Talking olduğu, “Cheri Cheri Lady” isimli eserin "The Very Best Of" isimli albümün içerisinde mevcut olduğu, 13.12.2010 tarihli yetki belgesi bildirim listesine göre; anılan esere ilişkin olarak ithal eden Sony Music Entertainment Türkiye Tic. AŞ’nin MÜ-YAP Meslek Birliğine yetkilerini devrettiği, 27.05.2011 tarihli yetki belgesine göre ise; ithal eden şirketin müzik eserleriyle ilgili temsil hakkı dâhil hak ve yetkilerini 5 yıl süreyle MÜ-YAP Meslek Birliğine devrettiği,

05.12.2011 havale tarihli ... Meslek Birliğinin dilekçe ekinde; “Cheri Cheri Lady” ve “Dilemma” adlı eserlere ilişkin Cosis adlı bilgisayar programından alınan çıktı ve bu çıktı uyarınca mezkur eserin alt editörü Universal Müzik Taksim Edisyon AŞ’nin 117 kodlu ...’a vermiş olduğu yetki belgesinin, ...’ın karşılıklı temsilcilik sözleşmeleri uyarınca temsil ettiği yabancı telif kuruluşlarının üyesi olduğu eser sahibi meslek birliklerinin konfederasyonu CISAC tarafından sağlanan ve üye meslek birlikleri arasındaki Ortak Bilgi Sistemi “CIS-net” projesinin bir parçası olan WID sisteminden alındığını ve iş bu sistemin yasal olduğunu gösterir CISAC tarafından verilen yazının, ... ile Universal Müzik Taksim Edisyon AŞ arasında gerçekleşen müzik eserleriyle ilgili temsil hakkı da dâhil hakların devredildiğini gösterir 04.06.2008 tarihinden itibaren ve 6 yıl geçerli olan yetki belgesinin mevcut olduğu, böylece anılan meslek birliğinin “Cheri Cheri Lady” ve “Dilemma” isimli müzik eserlerine ilişkin hak sahipliği belgelerinin ibraz edildiği,

08.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda; sanığın sorumlu olduğu işletmede, internet üzerinden yayın yapan radyo kanalının yayınının kurulu bulunan ses düzeneği ile işletmenin müşterileri tarafından ortak kullanılan alanlara bilgisayar vasıtasıyla müzik yayını yapılmasının 5846 sayılı Kanun’un 41. madde anlamında umuma iletim teşkil ettiğinin, şikâyetçiler tarafından sunulan hak sahipliği belgelerine göre dava konusu musiki eserleri ile ilgili olarak şikâyetçilerden sadece ...’ın dava ve takip yetkisine sahip olabileceğinin, hak sahipleri ile yayın kuruluşu arasında bir defa sözleşme yapıldıktan sonra yayında yer alan eserin, bu yayın vasıtasıyla umuma iletimi konusunda eser sahibinin, icracı sanatçının ve fonogram yapımcısının haklarının tükendiğinin, bu yayının umuma iletimi hususunda yalnızca yayın kuruluşlarının 5846 sayılı Kanun'un 80/C-b.3. maddesinden doğan haklara sahip olması sebebiyle internet üzerinden radyo yayını alınarak kurulu düzenekten umuma iletilmesinde ..., MÜ-YAP ve ... Meslek Birliklerinin takip yetkisine sahip olamayacağının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... Mahkemede; soruşturma evresinde bilirkişi olarak görev aldığını ve rapor tanzim ettiğini, rapor içeriğini tekrar ettiğini, hatırladığı kadarıyla tespitin yapıldığı yerin market olduğunu, bilgisayar üzerinden bir radyo kanalının umuma iletildiğini, yayının ise market genelinde yapıldığını, eğer market genelinde yayın olmasaydı tespitin yapılmayacağını, bilgisayar üzerinden radyo dinlenirken bilgisayarın market içerisinde bir odada olduğunu fakat müzik yayınının sabit hoparlörlerle tüm market genelinde duyulduğunu,

Tutanak düzenleyici tanık Yalçın Kırbıyık Mahkemede; tespit tutanağının doğru ve tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olayın üzerinden zaman geçtiği için tam olarak detaylarını hatırlayamadığını fakat market genelinde hoparlör sistemi ile genel bir yayın yapıldığını, ne şekilde gerçekleştirildiğini, müzik yayınının bilgisayar üzerinden mi yoksa radyo kanalından mı yapıldığını hatırlayamadığını, müzik yayınının market içerisindeki bir odadan yapıldığını ama kendisinin oda içerisine girmediğini, hoparlörlerin ise nerede olduğunu bilemediğini, market içerisinde müzik yayınının olduğunu,

Tutanak düzenleyici tanık ... Mahkemede; tutanağın içeriğinin doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olay günü markete gittiklerinde müzik yayını yapıldığını fakat müzik yayının ne şekilde yapıldığı konusunda net bir bilgiye sahip olmadığını, şu an olayı tam hatırlayamadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; İem Eko Marketleri isimli iş yerinin mesul müdürü ve imza yetkilisi olduğunu, tespit yapılan tarihte iş yerinde bulunmadığını, markette çalışan personelin anons sistemine bağlanarak müzik dinlediği esnada tespitin yapıldığını, markette müzik yayını yapılmaması konusunda kesin talimatı bulunduğunu, kendisinin yokluğu dolayısıyla personelin dinlemek için müzik açtığını, meslek birlikleriyle uzlaşmak istediğini,

Sanık müdafisi dilekçelerinde; katılan meslek birliklerinin hak sahipliğine ilişkin belgeleri eksiksiz şekilde sunmadıklarını ve hak sahibi olduklarını ispat edemedikleri için şikâyet hakkına sahip olmadıklarını, kurulu ses düzeneğinin amacının müzik yayını yapmak olmadığını, müşterilere ve çalışanlara yönelik bilgilendirme yapılması için kurulu olduğunu, bilgi işlem odasında çalışan işçinin kendisinin dinlediği radyo yayınının gerekli anonslarını yaptıktan sonra mikrofonu kapatmayı unutması sonucu kapalı anons sisteminden duyulduğunu, sanığın müzik yayını konusunda talimatı bulunmadığını ve kastının olmadığını, müzik yayınının iş yerinde sunulan hizmetin ayrılmaz bir parçası olmadığını, sanığın müzik yayını ile ekonomik kazanç sağlamadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "fikir ve sanat eserleri", "eser sahibi", "eser sahibinin hakları", "eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar" ve "manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz suçu" kavramlarıyla ilgili kanuni düzenlemeler doğrultusunda inceleme yapılmasında fayda bulunmaktadır.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri", şeklinde tanımlanmıştır.

Kanuni tanımdan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Objektif unsur kanunda sayılan eser türlerinden birine dâhil olma, subjektif unsur ise sahibinin hususiyetini taşımadır. Bir eser üzerindeki hakkın, yani korumanın konusunu "fikir" değil, onun maddi bir araç üzerine tespit edilmekle bağımsız bir özellik kazanan ve şekillenen ifade ediliş tarzı (üslup) oluşturduğundan, aynı zamanda eserin bir materyal üzerinde şekillenmesi (sabitlenmesi) de gereklidir. Sadece düşünce aşamasında kalan fikrî bir çaba, insan duyguları tarafından algılanabilecek belli bir şekle bürünmediği sürece 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendine göre eser olarak korunamayacaktır.

5846 sayılı Kanun'da fikir ve sanat eserlerinin çeşitleri; ilim ve edebiyat eserleri (mad. 2), musiki eserleri (mad. 3), güzel sanat eserleri (mad. 4) ve sinema eserleri (mad. 5) olarak sayılmışlardır. Bu eser çeşitleri sınırlı sayı (numerus clausus) kuralına göre belirlenmiş olup fikrî bir ürünün eser olarak korunması için yukarıda gösterilen dört eser türünden birine girmesi gerekmektedir. Bu nedenle belirtilen eser çeşitleri dışında yeni bir eser türü yaratılamaz. Ancak eser türlerinde, numerus clausus ilkesi geçerli iken, bir türe giren eserlerde bu ilke geçerli değildir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 114.). Kanun'da sayılan türlerden birisinin içerisine giren ve bu madde içeriklerinde sayılan örnekler tahdidi değildir. Kanun'da örnek olarak açıkça belirtilmeyen fikri ürünlerin de eser çeşitlerine dahil edilebilmesi olanaklıdır. Bu husus Kanun'un 2-5. maddelerinde "herhangi bir şekilde", "her türlü", "benzerleri", "her nevi", "her biçim altında ifade edilen", "benzeri usullerle oluşturulan eserler" gibi ifadelerle açıklanmıştır.

Musiki eserleri, 5846 sayılı Kanun'un 3. maddesinde; "Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir." şeklinde açıklanmıştır. Musiki eserleri, bir düşünceyi, duyguyu, sesle ifade eden ve duyma yolu ile algılanan ürünlerdir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 123). İşitilen müzik beste, söz ise güftedir. Beste tek başına sözsüz bir müzik eseriyken beste ve güfte birlikte ise sözlü müzik eseridir. Kanun'a göre musiki eseri sözlü ise, beste ve güfte birlikte musiki eseri olarak korunur. Güfte ilim ve edebiyat eserinin şartlarını taşıyorsa aynı zamanda ilim ve edebiyat eseri olarak ayrıca korunur.

Eser sahibi, 5846 sayılı Kanun'un 8. maddesinde; "Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir." şeklinde tanımlanmış olup eseri meydana getiren kişinin eser sahibi olduğu düzenlenmiştir. Eser sahipliği, bir eser üzerinde mutlak ve inhisari nitelikte mali ve manevi hakların tamamıdır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 194.). Eser sahipliği, eserin yaratılmasıyla kendiliğinden (ipso iure) doğar ve kazanılır. Hakkın doğumu için patent ve markadan farklı olarak herhangi bir tescil ve bildirime yahut bir işlem veya izne gerek yoktur (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 149; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 279-280) Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 86-87.).

Eser sahibinin nasıl tespit edileceğiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un “Eser sahipliği hakkında karineler” başlığı altında sahibinin adı belirtilen ve belirtilmeyen eserlerle ilgili iki ayrı madde metninde düzenleme yapılmıştır. Sahibinin adı belirtilen eserlerle ilgili olarak Kanun'un 11. maddesinde; "Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır.

Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutad şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır, meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın.",

Sahibinin adı belirtilmeyen eserlerle ilgili olarak Kanun'un 12. maddesinde;

"Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11 inci maddeye göre belli olmadıkça, yayımlıyan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir.

Bu salahiyetler, 11 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki karine ile eser sahibinin belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir.

Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır." şeklinde hükümlere yer verilmiş olup eser sahipliğinin belirlenmesi ve eser üzerindeki hak ve yetkilerin kullanılması için düzenlenen bu karinelerin aksi her türlü delille ispatlanabilir.

Eser sahibinin hakları genel olarak Kanun'un 13. maddesinde düzenlenmiş olup fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bu kanun dairesinde himaye göreceği, eser sahibine tanınan hak ve salahiyetler eserin bütününe ve parçalarına şamil olacağı belirtilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında ise kayıt ve tescil düzenlenmiş olup eser sahibinin hakkının doğumu bakımından yukarıda yapılan açıklamaların da anılan fıkra ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Eser sahibinin hakları Kanun'da mali ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Bu haklar Kanun'da sayılanlarla sınırlı olup bunlar dışında yeni bir hak kategorisi yaratılması mümkün değildir. Haklara ilişkin korumanın kapsamını da kanun hükümlerinin içeriği tayin eder. Eser sahibine tanınan mali ve manevi haklar mutlak ve inhisari mahiyette olup, sahibine tek başına kullanma ve herkese karşı ileri sürebilme yetkisi sağlar (Engin Erdil, İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 417; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 229.).

Kanun'da eser sahibine tanınan manevi haklar; umuma arz salâhiyeti (mad. 14), adın belirtilmesi salâhiyeti (mad. 15), eserde değişiklik yapılmasını menetmek (mad. 16), zilyed ve malike karşı haklar (mad. 17) biçiminde, mali haklar ise; işleme hakkı (mad. 21), çoğaltma hakkı (mad. 22), yayma hakkı (mad. 23), temsil hakkı (mad. 24) ve işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (mad 25) şeklinde sayılmıştır.

Mali haklar, 5846 sayılı Kanun'un 20. maddesinde; "Henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Alenileşmiş bir eserden eser sahibine münhasıran tanınan faydalanma hakkı, bu Kanunda mali hak olarak gösterilenlerden ibarettir. Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez.

Bir işlenmenin sahibi, kendisine bu sıfatla tanınan mali hakları, işleme hususunun serbest olduğu haller dışında, asıl eser sahibinin müsaade ettiği nispette kullanabilir." şeklinde açıklanmıştır. Mali haklar eser sahibine, bir yandan eserden yararlanma, diğer yandan da başkalarının eserden faydalanmalarına engel olma yetkisi vermektedir. Eser sahibinin eseriyle ilgili mali hakları, manevi haklarıyla karışmadan ve birbirine bağlanmadan yan yana korunurlar (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 78; Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 160 ve 180; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 719-720.).

Mali haklardan faydalanma hakkı eserin alenileşmiş olup olmamasına göre belirlenmektedir. Kanun'a göre henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserin alenileşmiş olması hâlinde ise eser sahibine münhasıran tanınan faydalanma hakkı, bu Kanun'da gösterilen mali haklardan ibaret olup mali haklar da sınırlı sayı ilkesi ile belirlenmiştir. Eserin mali haklara kavuşması, onun alenileşmesi ile mümkündür (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 722.).

Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez. Dolayısıyla eser sahibi iktisadî ve hukukî bakımdan birbirinden müstakil olan mali haklarla ilgili, bütün olarak veya ayrı ayrı sözleşme ve tasarrufta bulunabilir. Mali hakların bir kısmı veya tamamı, eser sahibi tarafından devredilebilir. Üzerinde basit veya tam ruhsat kurulabilir. Eser sahibi mali hakları bizzat kendisi de kullanabilir. Tasarruf işlemleri ile kullanıma yönelik eylemleri eser sahibi bizzat kendisi yapabileceği gibi, özel yetki verdiği bir vekili yahut bir meslek birliği aracılığıyla da gerçekleştirebilir. Eser sahibine tanınan mali haklar miras yoluyla intikal eder, rehin, haciz ve hapis gibi işlemlere konu olabilir. Ayrıca korunmaları süresiz olmayıp zamanla mukayettir.

Mali haklar kanun tarafından getirilen sınırlamalara tabidir. Sınırlamalar;

1- Amme intizamı mülahazasiyle (mad. 30)

2- Genel menfaat mülahazasiyle; mevzuat ve içtihatlar (mad. 31), nutuklar ( mad. 32), temsil serbestisi (mad. 33), eğitim ve öğretim için seçme ve toplama eserler (mad. 34), iktibas serbestisi (mad. 35), gazete münderecatı (mad. 36), haber (mad. 37)

3- Hususi menfaat mülahazasiyle; şahsen kullanma (mad 38), kopya ve teşhir (mad.40), umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar (mad.41)

4- Hükümete tanınan yetkiler (mad. 42, 43, 44)

5- Devletin faydalanma salâhiyeti (mad. 46)

6- Kamuya mâl etme (mad. 47)

Şeklinde düzenlenmişlerdir.

Mali haklarla ilgili olarak getirilen en önemli sistemlerden biri olan basamak sistemi üzerinde de durulması gerekir. Eserin her yeni tüketiciye ulaşmasında yahut umuma açılmanın her şeklinde hak sahibinin, eserden yeniden ekonomik olarak yararlanma hakkını elde etmesine basamak sistemi adı verilir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 181-182; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 349.). Bir eseri vücuda getiren eser sahibi, eserinin geniş halk kesimlerine ulaşmasını sağlamak için çoğunlukla bir yapımcı, yayımcı ve yayıncı ile anlaşır. Eseri çoğaltıp yayan yapımcı ve yayımcı ile televizyon, radyo ve benzeri araçlarla yayınlayan yayıncı bunun karşılığında eser sahibine telif bedeli öderler. Eserin tespit edilerek piyasaya sunulmasından sonra kitap, kaset, CD, VCD ve DVD gibi ürünleri ücret ödeyerek satın alan kişiler nüshaların fiziki varlığının mülkiyetini edinirler. Satın alma mülkiyet yanında tüketiciye eserden yararlanma hakkını sağlar. Ancak tüketici yararlanmayı sadece kendisi, ailesi ve yakın tanıdık çevresiyle sınırlı olarak gerçekleştirebilecek olup eseri kişisel bağlantı içerisinde olmadığı çevrenin yararlanmasına sunduğu anda, hak sahibinin eserden yeniden yararlanma hakkı doğacaktır. Örneğin; satın alınan müzik eserini içeren CD'nin veya televizyon ya da radyodan yayınlanan müzik eserinin umuma açık otel, spor merkezi, kahvehane, market ve restoran gibi bir yerde dinletilmesi hâlinde, hak sahibi olan kişiler, eserden yararlanan çevrenin genişlemesi sebebiyle yeniden ücret isteyebilirler. Müzik eseri içeren CD'nin satın alınması şahsi kullanıma ilişkin yararlanma iznini sağlamasına rağmen müzik eserinin umuma yönelik temsiline veya müzik eserinin televizyon ya da radyo aracılığıyla umuma iletimine izin verilmiş olması, anılan eserin umuma açık mahalde temsiline ilişkin kullanım hakkını vermeyecektir. Bu nedenle müzik eserinin umuma yönelik temsilini sağlayan kullanıcının basamakta yer alan hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alması ve bu hak sahiplerine kullanımlara ilişkin uygun bir bedel ödemesi gerekmektedir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 181-182; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 348-349; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 726-728.).

Hak sahipleri, mali haklarının ihlali durumunda, tecavüzün ref'i, tecavüzün men'i ve tazminat davası açabileceği gibi mali haklara yönelik suçlarla ilgili kamu davası açılabilmesi için şikâyet hakkını da kullanabilirler.

Temsil hakkı, 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesinde; "Bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.

Temsil; eserin işlenmesi yahut sabit bir ortamda tespit olunması ve cisimlenen bu fiziki nüshanın bir başkasına sunulmasına gerek bulunmaksızın, bir eserin okunması, çalınması, oynanması ve gösterilmesi gibi eylemlerle insanın göz ve kulak gibi duyu organlarına hitap edecek biçimde kamuya sunulmasıdır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 104; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 136; Ahmet M. Kılıçoğlu, Fikrî Haklar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 263; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 376; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1020.). Dolayısıyla eserin temsili maddi olmayan tarzda umuma sunmayı içermektedir. Bu halde eser, yalnız bir defa faydalanılmak üzere geçici olarak, dinleyici ve seyirciye nakledilmektedir (E. Hirş, Fikrî ve Sınaî Haklar, Ankara Basımevi, Ankara, 1948, s. 205.). Bir şiirin veya sözlü musiki eserinin okunması, bir bestenin çalınması, bir tiyatro oyununun oynanması, bir sinema filminin gösterilmesi, bir heykel veya tablonun galeride sergilenmesi gibi haller eserin temsili mahiyetindedir. Temsil niteliğindeki bu hallerde eser, dinleyici ve seyirciler tarafından duyu organları ile doğrudan doğruya benimsenmektedir. Fakat eserden, dinleme ve görme biçiminde gerçekleşen bu yararlanmayı sağlayan vasıta geçici ve uçucudur. Dolayısıyla dinleyici ve izleyici konumunda bulunanların eserden faydalanması ancak yararlanma anıyla sınırlı kalmaktadır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 104; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 136; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 176.).

Eserin temsili doğrudan doğruya olabileceği gibi; işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle de gerçekleştirilebilir. Her iki hâl de 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesi hükmü kapsamındadır. Doğrudan doğruya temsilde eser, arada onu tespit, nakil ve tekrara yarayan mekanik araç olmaksızın, dinleyici ve seyircilerin önünde okunmakta, çalınmakta, oynanmakta ve gösterilmektedir. Buna karşın dolaylı temsilde eser, arada onu tespit, nakil ve tekrara yarayan mekanik bir araç vasıtasıyla dinleyici ve seyircilere okunmakta, çalınmakta, oynanmakta ve gösterilmektedir. Bu halde eser; ya daha önce işaret, ses veya resim nakline yarayan bir vasıtaya tespit olunmakta ve daha sonra bundan istifade edilerek kamuya sunulmakta veya okunmak, çalınmak, oynanmak veya gösterilmek biçiminde temsilin vukubulduğu mahalden yine işaret, ses ve resim nakline yarayan herhangi bir teknik vasıtayla aynı anda başka bir yere nakledilmek suretiyle kamuya sunulmaktadır (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 106; Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 137; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 177; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 377; Engin Erdil, İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2009, s. 730.).

Bir eserin doğrudan veya dolaylı her türlü temsili değil, ancak "umuma arz edilmek üzere gerçekleşen" temsil hakkı eser sahibine aittir (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 107; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378.). Eserin umuma arzedilmek üzere gerçekleşmeyen temsiline eser sahibi karşı çıkamaz. Dolayısıyla temsil hakkının tanım unsuru umuma arzdır (Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378.). Her ne kadar Kanun'da umumi mahalde temsilden söz edilmiş ise de anılan ifade ile kastedilenin, temsilin gerçekleştiği yerin vasfını değil, eserin temsilinin umuma arz edilmek üzere gerçekleştirilmesi olduğu kabul edilmelidir (Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri II, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1954, s. 107; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 176-177; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 378-379.). Umum ifadesi Kanun'da tanımlanmamış olup öğretide "bir eseri kullanan ile eseri algılayan yahut erişebilen veyahutta eseri algılayan yahut erişebilen kişilerle arasında şahsi bir ilişkisi yahut kişisel bağlantı bulunmayan kişiler" biçiminde tanımlanmıştır. Kişisel bağlantı, birinci hâlde eseri kullanan ile algılayan veya erişebilen; ikinci hâlde ise katılımcıların kendi içinde aranır (Sami Karahan-Cahit Suluk-Tahir Saraç-Temel Nal, Fikrî Mülkiyet Hukukunun Esasları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 76-77; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1036.).

Bir eserin radyo veya televizyon aracılığıyla yayınlanması durumunda o eser, bir vasıtadan yararlanılmak suretiyle, o ana özgü, geçici biçimde duyularla algılanmaya müsait hâle getirilerek umuma arz edilmekte olduğundan dolaylı temsilin tüm unsurlarını oluşturur. Radyo ve televizyon aracılığıyla yapılan kamuya sunumlar çok geniş bir kitleye hitap etmesi nedeniyle kanun koyucu tarafından temsil hakkından ayrı olarak 5846 sayılı Kanun'un 25. maddesinde "İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı" başlığı altında ayrı bir mali hak olarak düzenlenmiştir (Nûşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 'S' Yayınları, Ankara, 1981, s. 143; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 183.). Kanun'un 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen mali haklar birbirinden farklı özellikler içermektedir. Doğrudan ve dolaylı temsilde, eseri geçici ve uçucu biçimde dinlemek ve seyretmek suretiyle duyu organlarıyla doğrudan doğruya yararlanma anıyla sınırlı olarak algılayan ve aralarında şahsi bağlantı bulunmayan umum sayılan kişiler, belli bir yerde ve bir arada bulunmaktadır. Temsil olunan eseri, aynı yer ve zamanda algılamaktadırlar. Oysa eserin 5846 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yazılı biçimlerde umuma iletilmesinde, eseri algılayabilenlerin aynı yerde toplanarak eseri izlemeleri veya dinlemeleri zorunlu değildir. Eser, birbirinden farklı bölge, yer ve evlerde bulunan televizyon veya radyo alıcıları gibi birbiriyle şahsi bağlantı bulunmayan kişiler tarafından seyredilebilir veya dinlenebilir. Eserin gerçekten dinlenmiş veya seyredilmiş olması da gerekmez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1037-1038.).

Sonuç olarak eserin canlı olmayan, başka bir ifadeyle daha önce tespit edilmiş hâlinin radyo ve televizyon yayınıyla veya telli/telsiz herhangi bir şekilde gerçekleşen iletiminin, radyo veya televizyon yahut herhangi bir cihazla belli bir yerde toplanmış aralarında şahsi bağlantı olmayan ve bu nedenle umum sayılan kişilere gösterilmesi veya dinletilmesi 5846 sayılı Kanun'un 24/1. maddesi kapsamında dolaylı temsil niteliğindedir.

5846 sayılı Kanun'un 57/1. maddesine göre; asıl veya çoğaltılmış nüshalar üzerindeki mülkiyet hakkının devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, fikri hakların devrini ihtiva etmez. Eserin aslı veya çoğaltılmış nüshasının mülkiyetini edinen kişi bundan ancak kişisel ihtiyacını karşılamak suretiyle yararlanabilir. Örneğin; musiki eserlerinin icrasını içeren bir kaset veya CD/DVD'yi satın alan kişi, anılan materyallerde kayıtlı eserleri kendi şahsi ihtiyacı için okunma, çalma ve gösterme biçiminde dolaylı temsilini sağlayabilmesine karşın, bunların umuma arz edecek şekilde vasıtalı temsilini gerçekleştiremez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1044.). Ayrıca eser sahibinin yayın hakkını devretmesi, iletim konusu eseri radyo ve televizyon, bilgisayar gibi cihazları ile alan son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin eseri şahsi muhit dışında kullanmalarına yönelik izni kapsamaz. Örneğin; umuma açık kafe, spor merkezi ve lokanta gibi mekânlarda, alınan yayınların üçüncü kişilere dinletilmeleri veya izlettirilmeleri, yayından ayrı ve bağımsız olarak vukubulan 5846 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamına giren, eserin vasıtalı bir temsili olup, yeni bir çevreye yararlanma olanağı yaratması sebebiyle hak sahiplerinin iznini gerektirir. Zira eser sahibine tanınan mali haklar 5846 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca birbirinden bağımsız olup, aynı Kanun'un 25. maddesinde düzenlenen umuma iletim hakkının devri temsil hakkının devrini içermez (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1124-1125.). Bu kapsamda bir musiki eserin, kaset veya CD/DVD'den veyahut radyo televizyon kuruluşlarının gerçekleştirdiği yayından istifade ederek umuma açık mahallerde vasıtalı temsilini gerçekleştiren umuma açık mahal sahiplerinin, 5846 sayılı Kanun'un 41/1. maddesine göre hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden aynı Kanun'un 52. maddesine uygun sözleşme yaparak izin alması zorunludur.

Eser sahibinin temsil hakkı, eserin doğrudan veya dolaylı biçimde umuma arz edilmek üzere gerçekleşen "ticari olsun olmasın" tüm temsillerini içerir. Amacın ticari olup olmaması temsil hakkının tanım unsuru değildir. Eserin ticari amaçlı temsili eser sahibinin iznini gerekli kıldığı gibi ticari amaç taşımaksızın, sosyal ve siyasi amaçlarla umuma sunulmak üzere yapılacak temsilleri de eser sahibinin iznine bağlıdır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1038.).

Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/veya iletilmesine ilişkin esaslar, 5846 sayılı Kanun'un 41. maddesinde; "Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.

Eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır.

Faaliyet gösterdikleri sektörlerde; eser sahipleri ve/veya bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımından ve/veya iletiminden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit ederler. Meslek birlikleri ile umuma açık mahaller arasındaki sözleşmeler, bu tarife bedelleri veya taraflarca yapılabilecek müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin Kanun'un 52. maddesine uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar. Bu konuyla ilgili olarak düzenlenen Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4/c maddesine göre umuma açık mahal; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan ve/veya ileten girişi ücretli veya ücretsiz herkesin girip çıkabileceği halka açık yerlerdir. Umuma açık mahaller; mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikrî mülkiyete konu eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün veya hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınmak suretiyle sınıflandırılır veya sınıflandırma dışı bırakılır. Yönetmelik'in 5/2. maddesine dayanarak yapılan Ek: A cetveldeki sınıflandırmaya göre;

1- Konaklama tesisleri (oteller, tatil köyleri, moteller, apart oteller, hosteller, pansiyonlar, kampingler, belediye belgeli tesisler),

2- Yeme, içme ve eğlence tesisleri (lokantalar, restoranlar, kafeler, eğlence yerleri, gece klüpleri, diskotekler, pavyonlar, gazinolar, barlar, tavernalar, kabareler),

3- Sağlık ve spor merkezleri (spor merkezleri, termal turizmi tesisleri, sağlık, rehabilitasyon ve bakım tesisleri, havuzlar, golf tesisleri, dağ evi, spor ve avcılık tesisleri, temalı plaj tesisleri),

4- Kongre, sergi ve gösteri alanları ve merkezleri (tören ve şenlik alanları, müsabaka alanları, gösteri alan ve merkezleri, balo salonları, sinema, tiyatro, operet v.b. merkezleri, fuar ve festival alan ve merkezleri, konser alan ve merkezleri, sirkler ve lunaparklar, stadyumlar),

5- Rekreasyon tesisleri (tatil merkezleri, eğlence merkezleri, temalı parklar, günübirlik tesisleri, kırsal turizm tesisleri, yüzer tesisler, kış sporları ve kayak merkezleri mekanik tesisler),

6- Özel tesisler (turizm kompleksleri, mola noktaları ve özel belgeli diğer tesisler),

7- Ticaret merkezleri (alışveriş merkezleri, marketler, mağazalar),

8- Terminaller,

9- Eğitim ve öğretim kurumlarının ticari amaçla kullanılan dinlence, sinema ve gösteri yerleri,

10- 50 metrekareden büyük umuma açık diğer mahaller, umuma açık mahallerdir.

Kanun girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanım ve/veya iletiminden bahsetmektedir. Örneğin musiki eserini içeren CD'nin bir otelin lobisinde çalınması suretiyle kullanımı ile kurulacak tesisatla otelin odalarına dağıtılarak iletimi bu hüküm kapsamındadır.

Umuma açık mahalde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların sadece birinin kullanımı sözkonusu olabileceği gibi, tek bir iletimle birden fazla ürünün kullanılması da söz konusu olabilir. Örneğin fonograma tespit edilmiş sözlü musiki eserinin icracı sanatçı tarafından gerçekleştirilen icrasının radyo yayını yoluyla umuma açık mahalde kullanılabilmesi için eser sahipleri, icracı sanatçı, fonogram yapımcısı ve yayın kuruluşu veya üyesi olduğu meslek birliği ile Kanun'un 52. maddesine uygun şekilde yazılı ve hakları ayrı ayrı göstererek sözleşme yapılması zorunludur. Kanun'un 41. maddesinde eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram veya film yapımcısı yahut yayın kuruluşundan değil, hak sahiplerinden izin alınması ifadesi kullanıldığı için kullanım veya iletime konu mali haklarını başkasına devretmişse, umuma açık mahal sahipleri mali hakları aslen veya devren iktisap eden kişilerden veya üyesi oldukları meslek birliğinden izin alacaklardır.

Yazılı bir sözleşme yapmaksızın eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları kullanan veya iletimini yapan umuma açık mahal sahiplerinin eylemleri, hak sahiplerinin mali haklarına tecavüz niteliğindedir. Kullanım veya iletimin doğrudan kaset, CD, DVD ve benzeri materyallerdeki kayıtlardan yahut yayın kuruluşlarının yayınlarından yararlanılarak gerçekleştirilmesi arasında bir fark yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 1358.).

"Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar" başlığı altında 5846 sayılı Kanun'un 80. maddesinde;

"Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar şunlardır:

1. Eser sahibinin haklarına komşu haklar:

Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçıların, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları ile radyo-televizyon kuruluşlarının aşağıda belirtilen komşu hakları vardır.

...

C) Radyo-televizyon kuruluşları bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerini yerine getirirler. Radyo-televizyon kuruluşları, gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde;

(1) Yayınlarının tespit edilmesine, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimine, gecikmeli iletimine, yeniden iletimine, uydu veya kablo ile dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(2) Özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılmasına ve dağıtımına izin verme veya yasaklama,

(3) Yayınlarının umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına izin verme veya yasaklama,

(4) Tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin verme,

(5) Haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletilmesi ve şifreli yayınlarının çözülmesine ilişkin izin verme veya yasaklama,

Hususlarında münhasıran hak sahibidirler..." şeklindeki düzenlemeyle radyo ve televizyon kuruluşlarının bağlantılı hakları düzenlenmiştir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının gerçekleştirdikleri yayınlar üzerinde 5846 sayılı Kanun'un 80/I, C maddesinde yazılı bağlantılı hakları kazanabilmeleri için yayının konusunun "eser" veya "eserin icrası" yahut "bunları da içeren fonogram ve film tespitlerinden" oluşması zorunlu değildir (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 281; Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 738.). Ancak başkalarının hak sahibi olduğu eser, icra ve fonogram ile film tespitini yayınlayan radyo ve televizyon kuruluşlarının, bu ürünlerin yayınları üzerinde aynı Kanun'un 80/I, C maddesinde yazılı bağlantılı haklara sahip olabilmeleri için aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca gerekli yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır.

5846 Kanun'un 80. maddesi hükmünde temsil hakkı, açık ve net şekilde yalnızca icracı sanatçılara tanınmıştır. Bunun dışında, radyo ve televizyon kuruluşlarına bu hakkın tanındığı hususu madde metnine açık bir biçimde yazılmamıştır. Ancak Kanun'un 80/I, C-3. maddesinde bulunan "yayınların umuma açık mahallerde iletiminin sağlanmasına" hükmü ile yayın kuruluşlarına sağlanan hak, aslında yayınların umuma açık mahallerde temsiline izin verme ve yasaklama hakkıdır (Ahmet M. Kılıçoğlu, Fikrî Haklar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s. 278-279; Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2696.). Yine aynı Kanun'un 41. maddesinde girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin yayınların kullanım veya iletimini gerçekleştirebilmeleri için 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden izin almaları şart kılınmıştır.

Yayın kuruluşunun eser, icra ve yapımları, hak sahiplerinden gerekli izinleri alarak yayınlaması umuma iletimdir. Son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin, şifreli yayınlar haricinde yapılan yayını alması ve şahsi kullanım alanı içerisinde dinleyip seyretmesi mümkündür. Bunun için yayın kuruluşu veya yayında kullanılan eser, icra ve yapımların sahiplerinden bir izin alması veya kullanımı karşılığı bedel ödemesi gerekmemektedir. Hatta yayın kuruluşları eser, icra ve yapımların hak sahiplerinden gerekli izinleri almaksızın bu yayını gerçekleştirmiş olsalar bile izleyici veya dinleyiciler şahsi muhit içerisinde yapılan yayınlardan faydalandığı sürece izin almaları veya bedel ödemeleri gerekmeyecektir. Ancak son tüketici konumundaki izleyici veya dinleyicilerin yayın kuruluşunun gerçekleştirdiği yayını otel, lokanta, eğlence yerleri gibi umuma açık mahallerde izlenmesini veya dinlenmesini sağlaması, yayının doğrudan temsili, yayın içeriğinde bulunan eser veya icra yönünden ise vasıtalı temsili olup umuma açık mahal sahiplerinin 5846 sayılı Kanun'un 80/I, C-3. maddesine göre yayın kuruluşlarından izin alması gerekir.

Sonuç olarak eser, icra ve yapımları içeren bir yayının, hukuka uygun biçimde, umuma açık mahallerde dinletilebilmesi ve gösterilebilmesi için 5846 sayılı Kanun'un yukarıda ayrıntılı şekilde izah edilen maddeleri uyarınca hak sahipleri olan eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram yapımcısı ve yayın kuruluşundan ayrı ayrı yazılı izin alınması gerekir. Çünkü aralarında sıkı bir ilişki olmasına rağmen, eser sahipliğinden doğan haklar ile bağlantılı haklar birbirinden bağımsız olduğu gibi, her bir bağlantılı hak sahibinin hakkı da diğerinden bağımsızdır. Bu nedenle umuma açık mahal sahiplerinin yalnızca yayın kuruluşlarından izin alması yeterli olmayacaktır.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunu oluşturan 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan suçun konusu, unsuru, mağduru, faili, bu suç ile korunmak istenilen hukuki değer ve manevi unsurunun irdelenmesi gerekmektedir.

"Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlığı altında düzenlenen 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesi ile değişik 71. maddesinin birinci fıkrası;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

5728 sayılı Kanun'un 138. maddesinin gerekçesi ise;

"...

Maddenin (1) numaralı bendi altında seçimlik hareketli bir suç tanımı yapılmıştır. Söz konusu suçu oluşturan fiiller, bir eseri hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın bir ticarî faaliyet çerçevesinde işlemek, çoğaltmak, dağıtmak, yaymak, elektronik ortam da dahil olmak üzere yayımlamak ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz etmek, satmak, ticarî amaçla satın almak, ithal veya ihraç etmek, elinde bulundurmak ya da depolamak olarak gösterilmiştir. Suçun konusu bu Kanunla koruma altına alınan manevi veya malî hakların ilişkin olduğu fikri eserdir. Bu suçun oluşabilmesi için, söz konusu seçimlik hareketlerden birinin, hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın gerçekleştirilmesi gerekir..." şeklinde gösterilmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesi ile değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunun maddi konusu, suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise hak sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun manevi unsuru kasıt olup bu suçlarda failin cezalandırılabilmesi için atılı eylemi kasten işlemesi gerekir. Bu husus madde metninde "Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek" ifadesi ile de vurgulanmıştır. Dolayısıyla fail, Kanun kapsamında korunan manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ettiğini bilerek ve isteyerek seçimlik hareketlerden en az birini gerçekleştirmelidir. Hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri ticarî amaçla satın almak, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak suçları yönünden özel kast aranmasına rağmen bu iki suç tipi dışında kanun koyucu manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçlarının oluşması için özel kastın varlığını aramamış olup failin gelir elde etme veya yararlanma gibi özel bir kasıtla hareket etmesine gerek yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2259-2260.).

5846 sayılı Kanun'un 71. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesinin gerekçesinde bulunan "bir ticarî faaliyet çerçevesinde" şeklindeki ifadeye Kanun metninde yer verilmemiştir. Bilindiği üzere madde gerekçesi kanun metnine dahil olmayıp asıl uygulanması gereken hükümler kanun metinleridir. Madde ve gerekçenin uyumlu olması hâlinde gerekçelerin ancak yol gösterici, yorumlamada yardımcı metinler olduğu, kanun metninde yer almayan ve suçun unsurlarını belirleyen ifadelerin gerekçe ile genişletilemeyeceği, kanunilik ilkesine aykırı şekilde yorumlanamayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle seçimlik hareketlerin ticari kazanca fayda sağlayacak şekilde bir ticari faaliyet çerçevesinde yapılması gerektiği şeklindeki kanun metninde yer almayan ifadelerden hareketle sonuca ulaşılamayacağı anlaşıldığından anılan suçun gelir elde etme veya yararlanma özel kastı ile bir ticari faaliyet çerçevesinde işlenmesi gerektiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu suçun oluşması için hukuka aykırılık unsurunun da gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanun'da koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı haklardan en az biri ihlal edilmelidir. Hukuki anlamda bir ihlal yoksa bu fıkra kapsamında tanımlanan bir eylem suç teşkil etmeyecektir. Hukuka aykırılık unsuru, TCK'da düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler ile 5846 sayılı Kanunla getirilen sınırlamalar (tahditler) mevcut olduğunda ortadan kalkacaktır. Öte yandan suçun kanuni tanımında, seçimlik hareketlerin "hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın" işlenmesinin tipik davranış olarak düzenlenmiş olması karşısında, hak sahibi kişilerin yazılı rızası, tipikliği ortadan kaldırdığından hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran rıza kapsamında değerlendirilemeyecektir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suça ilişkin genel açıklamalardan sonra eser, icra, fonogram ve yapımlar yönünden ortak seçimlik hareketlerden olan "bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın temsil etmek" özelinde değerlendirme yapılmasında fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 24. maddesinde bir eserden, doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğu düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 71. maddesinde de bir eserin, icranın, fonogramın veya yapımın hak sahibinin yazılı izni olmaksızın temsil edilmesinin suç olarak düzenlenmesiyle hak sahiplerinin temsil hakkı ceza hukuku yoluyla koruma altına alınmıştır. Kanun'un 71. maddesi öncelikle bu Kanun'da koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı haklarının ihlal edilmesi gerektiğini ön koşul saymıştır. Birinci fıkrasında ise suçun maddi konusu eser, icra, fonogram ve yapım olarak sınırlandırılmıştır. Seçimlik hareketlerden olan temsil, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi mali haklar içerisinde sayılmış olduğundan bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın temsil etmek mali haklara tecavüz suçunun tüm niteliklerini taşır. Bu suçun oluşması ve şikâyet hakkının kullanılabilmesi için hak sahipleri olarak kanunda belirtilen eser sahibi, icracı sanatçı, fonogram veya film yapımcısı ve radyo-televizyon kuruluşlarına temsil hakkının 5846 sayılı Kanun tarafından açıkça tanınmış olması veyahutta temsil hakkı sahiplerinin Kanun'da belirtilen sözleşme ve tasarruflarla bu hakkın usulüne uygun biçimde devredilmiş olması gerekir. Ayrıca kasta yönelik yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bu suçun oluşumu için de genel kast yeterli olup özel kastın aranmadığı söylenebilecektir.

Bir eseri o ana özgü biçimde duyularla algılanmaya müsait kılarak umuma ileten her fiil temsil kapsamındadır. Kanun'un 24. maddesinde de "okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi" ifadesi kullanıldığından bu suçun "serbest hareketli suç" niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Hak sahiplerinin yazılı izni alınmaksızın umumi mahalde bir şiirin veya romanın okunması, bir tiyatro oyununun oynanması, bir müzik eserinin konser salonunda çalınması, CD-DVD veya radyo-televizyon yayınları üzerinden çalınan müzik eserlerinin kişisel kullanım sınırları dışına çıkılarak umuma açık mahallerde bulunan kimselerin kullanımına sunulması, güzel sanat eseri niteliğindeki tablonun sanat galerisinde sergilenmesi, sinema eserinin sinema salonunda gösterilmesi gibi eylemler bu suçun hareket unsurunu oluşturur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

03.08.2011 tarihinde saat 16.00 sıralarında İstasyon Caddesi, Sait Keser Sokak, No:2/2 Yeşilköy/İstanbul adresinde faaliyet gösteren İem Eko Marketleri unvanlı iş yerinde, katılanların hak sahibi olduğu “Modern Talking” isimli müzik grubunun icra ettiği “Cheri Cheri Lady” ile “Nelly” ve “Kelly Rowland” isimli sanatçıların birlikte icra ettikleri “Dilemma” adlı musiki eserlerinin, internet üzerinden yayın yapan Radyo Pop isimli kanalın yayınından aktarılmak suretiyle iş yerinde bulunan bilgisayar aracılığıyla işletmenin hoparlör sistemi üzerinden umuma iletildiği olayda;

5846 sayılı Kanun'da koruma altına alınan musiki eserlerinin, basamakta yer alan hak sahiplerinden aynı Kanun'un 41 ve 52. maddeleri doğrultusunda yazılı izin alınmaksızın işaret, ses veya resim nakline yarayan radyo vasıtasıyla kişisel kullanım alanı dışına çıkılarak Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yapılan umuma açık mahallere ilişkin sınıflandırmada ticaret merkezleri arasında sayılan markette son tüketici konumunda olan, aralarında şahsi bağlantı bulunmayan, birbirinden bağımsız ve bu nedenle umum sayılan müşterilere, kurulan sistem üzerinden Kanun'un 24. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği şekilde dolaylı temsil edilmesi suretiyle 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde yer alan mali haklara tecavüz suçunun maddi unsurlarının oluştuğu anlaşılmış ise de; radyo kuruluşunca yapılmakta olan yayın içeriğine müdahale yetkisi ve imkânı bulunmayan sanığın, katılanların hak sahibi olduğu “Cheri Cheri Lady” ve “Dilemma” adlı müzik eserlerinin radyo kuruluşunca yayınlanacağını bilemeyeceğinden, müşterilerine anılan müzik eserlerinin dinletilmesi amacıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, bu bakımdan yayın akışında 5846 sayılı Kanun tarafından korunan eserlerin kullanılacağını bilmeden radyo yayınını umuma arz ettiği sırada, suça konu müzik eserlerinin umumi mahal sayılan yerde son tüketici konumunda olan müşterilere bilerek ve isteyerek vasıtalı temsili sağlanmadığından, kasten hareket etmeyen sanığa atılı mali haklara tecavüz suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.