Esas No: 2008/6996
Karar No: 2009/1010
Karar Tarihi: 12.02.2009

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2008/6996 E.  ,  2009/1010 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekili ile fer-i müdahil vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı vek.Av.... ve fer-i müdahil vek.Av....'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

...Gübre Fabrikaları A.Ş ile ...arasında ...’ın Bandırma’daki tesislerinin rehabilitasyonu ile ilgili 03.07.2003 tarihinde imzaların sözleşme ile ...Gmbh’nin bu işi üstlendiği bu ilişki nedeniyle ...in muhatap ...'a 3.442.500 Euro tutarında avans teminat mektubu verdiği hususları tartışmasızdır.

Dava, alınan ihtiyati haciz kararı sonrası teminat mektubunun tahsil edilmesi için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali ve tazminat istemine ilişkindir.

Davalı ...vekili; olayda Türk Mahkemelerinin yetkili olmadığını, ... ile ...arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkimde çözülmesi gerektiğini, teminat mektubunun karşılığının ...’a ödenmesinin Helsinki Bölge Mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbir kararı ile durdurulduğunu, davacının bu kararı bilmesine rağmen icra takibi yaptığını, temel ilişkinin ...ile ... arasında olup,...’nun haklarını korumak bakımından bu davaya fer-i müdahil olarak katılmasında hukuki yararı olduğunu, tedbir kararı nedeniyle tazmin talebi yerine getirilemediğinden davacının %40 tazminat isteminde haklı olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Fer-i müdahil ... vekili, Avans teminat mektubunun Alman Hukukuna tabi olduğunu ve Alman Hukukunda avans teminat mektubunun paraya çevrilmesi için rizikonun gerçekleşmesi şartının arandığını, ...’ın davayı kaybetmesi halinde müvekkiline rücu edeceğinin davaya davalı yanında katılmalarında hukuki yarar bulunduğunu belirtmiştir.

Fer-i müdahil ... 26.06.2006 tarihinde uluslar arası tahkim mahkemesinde dava açmıştır.

Mahkeme 08.12.2006 tarihli celsede ... Gmbh’nin fer-i müdahale talebini kabul etmiş, HUMK.nun 12.maddesi uyarınca da ... Bank’ın yetki itirazını ret etmiş, ... Gmbh’nun tahkimde açtığı davanın bekletici mesele yapılması talebini de ret etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve alınan bilirkişi kurulu raporu sonucunda dava konusu avans teminat mektubun ilk talepte ödeme kayıtlı olup bankanın tazmin talebi üzerine riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaksızın ödeme yapmakla yükümlü olduğu ancak davalı bankanın Helsinki Bölge Mahkemesinin tedbir kararını gerekçe göstererek tazmin talebini ret etmesi yerinde ise de anılan tedbir kararının Türkiye’deki mahkemeyi bağlayıcı yönü bulunmadığından,garanti sözleşmesinin davacı ile fer-i müdahil arasındaki temel ilişkiden soyut olması ve bankanın riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaksızın ilk talepte ödeme kayıtlı teminat mektubunu ödeme yükümlülüğü bulunduğundan 3.442.500 Euro üzerinden itirazın iptaline bu miktar üzerinden takibin devamına davacının faiz ve tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalı vekili ve fer-i müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davalı bankanın bulunduğu ülkede verilen tedbir kararı nedeniyle davalı bankanın temerrüdünden söz edilemeyecek olmasına, tahkim yargılamasının sonucunun beklenmemesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ile davalı vekili ve fer'i müdahil vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı banka vekilinin temyiz itirazları red edildiğinden ,vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 625.00.-TL duruşma vekalet ücretinin, davalı bankadan alınarak, davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, 12.02 .2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.