Esas No: 2024/9711
Karar No: 2024/14559
Karar Tarihi: 05.11.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/9711 E.  ,  2024/14559 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

KARAR : Davacının istinaf başvurusunun esastan reddi, davalının istinaf başvurusunun kesinlik nedeniyle usulden reddi

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 34. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kesinlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait huzurevi yaşlı bakım ve rehabilitasyon merkezinde bakım personeli olarak çalıştığını, dava dışı alt işverenler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında davacının alt işveren işçisi olarak davalı Bakanlığa ait işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışırken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra ücretinin düşürüldüğünü, bundan dolayı fark alacaklarının bulunduğunu, ayrıca davacının pandemi döneminde davalı Bakanlık tarafından yayımlanan Genelge çerçevesinde 7,10 ve 15'er günlük nöbetler ile gece gündüz yirmi dört saat kapalı sistem çalıştığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığını ve gece çalışması yaptığını, ancak bu çalışmalara ilişkin zamlı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek fark ücret, ikramiye ve ilave tediye alacakları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve gece zammı ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ücret politikasının hukuka uygun olduğunu, sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarına ilişkin şartlarının toplu iş sözleşmesi hükümleri esas alınmak suretiyle belirlediğini, davacının ödenmeyen alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının daimi işçi kadrosuna geçerken imzaladığı bireysel iş sözleşmesinde asgari ücretin fazlası şeklinde bir düzenleme bulunmayıp toplu iş sözleşmesi hükümlerine atıf yapıldığı, davacının üyesi olduğu .... Sendikası ile davalı Bakanlık arasında bağıtlanan bir toplu iş sözleşmesi bulunmadığı, Bakanlıkça yayınlanan toplu iş sözleşmesinde de asgari ücretin fazlası şeklinde bir düzenleme bulunmadığı, davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği açıkça öngörülmediğinden davalı Bakanlık uygulamasının yerinde olduğu, bu sebeple dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye farkı alacak taleplerinin reddine karar verildiği, dosyaya sunulan çalışma günlerini gösteren puantaj kayıtları ile hesaba esas dönemler açısından 2018 yılı Nisan ayı ile 2020 yılı Nisan ayları arasındaki ve 2021 yılı Mart ve Mayıs 2021 dönemlerine ait çalışma saatlerini içeren çalışma çizelgelerinin birlikte değerlendirilmesi ile davacının 15.00-23.00, 07.00-15.00, 23.00-07.00, 08.30-16.30 saatlerini içeren vardiyalarda çalıştığı ve bu doğrultuda fazla çalışması bulunmadığının tespit edildiği, çalışma saatlerini gösteren çalışma çizelgelerinin bulunmadığı dönemler açısından sadece çalışma günlerini gösteren puantaj kayıtları bulunduğu ve başkaca bir bilgi ve belge bulunmamasından dolayı sadece hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil açısından tespit yapılmış olup çalışma saatleri açısından bir tespit yapılamadığı, davacı ile aynı iş yerinde çalışan işçilerin açtığı emsal davalarda alınan bilirkişi raporlarda 2020 yılı Nisan ayı ile 2021 yılı Nisan ayları arasındaki dönemde ilgili dosya davacılarının puantaj kayıtlarına göre art arda 7,10, 15 gün çalıştığı dönemlerde 24 saat aralıksız sabit vardiyalarda çalıştığının görüldüğü, 24 saatlik çalışma içinde davacının gece uyuma ve istirahat imkanı olup olmadığı hakkında dosyada yeterli bilgi bulunmadığı, ancak işyerinin huzurevi olması nedeni ile davacının gece istirahat imkânı olduğu değerlendirilerek yerleşik Yüksek Mahkeme kararları doğrultusunda 24 saatin 10 saati uyku ve sair istirahat olarak tenzil edilerek davacının 24 saatlik vardiyada fiilen 14 saat çalıştığı kabul edilerek bunun 11 saati aşan 3 saatlik kısmı fazla mesai olarak kabul edildiği, imzalı devam çizelgelerinde davacının 7 gün üst üste çalıştığı dönemlerde dosyada yer alan bordrolarda herhangi bir hafta tatili ücret tahakkuku bulunmadığından hafta tatiline hak kazandığının kabul edildiği, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarına göre bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ücret tahakkuku yapılan dönemler dışında davacının başkaca bir ulusal bayram ve genel tatil ücret günü çalışması bulunmadığı, dolayısıyla ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının bulunmadığının tespit edildiği, toplu iş sözleşmesinde düzenlenmiş olmasına rağmen, 20.00-06.00 saatleri arasındaki çalışması yönünden 7 saat üzerinden gece zammı hesaplaması yapıldığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; davacının çalıştığı Kurumun bakıma muhtaç kişilerden oluştuğunu ve pandemi döneminin de dâhil olduğu süreç içerisinde aynı saatlerde çalışıldığı kabulünün hayatın olağan akışına aykırı düşeceğini, zira bakıma muhtaç kişilerin ihtiyaçları gereği günün her saati çalışmanın zaruri olduğunu, gerek pandemi dönemi gerek pandemi dönemi öncesi dönemde davacının fazla çalışma yapmama ya da tatil günlerinde Kuruma gelmeme keyfiliğinin söz konusu olamayacağını, işverenin yazdığı fazla çalışma süreleri üzerinden değil, olması gereken ve fiilen çalışılan günlere göre öncelikle fazla çalışma sürelerinin yeniden tespiti ile bu tespitler neticesindeki çalışma saatlerine göre fazla çalışma ücretlerinin hesaplanması gerektiğini, haftalık kırk beş, günlük on bir saat sınırı aşılmamış olsa bile artan saatlerin de hesaplamaya dâhil edilip ayrı ayrı değerlendirme yapılarak hesaplama yapılması gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalardaki mahsup uygulamasının hatalı olduğunu, zira ilgili aylara ilişkin fazla ödeme var ise bu ödemelerin sadece ilgili aydan mahsup edilmesi gerekirken yapılan ödemelerin genel toplamdan mahsup edilmesinin usule aykırı olduğunu, davalı işyerinde aralıksız olarak, önce bir hafta, sonra iki hafta ve sonra on gün esasına göre çalışan davacıya haftanın yedi günü çalışması nedeniyle iki yevmiye tutarında hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatilleri için üç yevmiye ödenmesi gerektiğini, davacının ücretinin rızası alınmadan düşürüldüğünü, imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin hizmet alım sözleşmesindeki ücret maddesine atıf yaparak tamamen koruyucu bir niteliğe büründüğünü ve kadroya geçiş sonrasında da bu artış oranının uygulanması gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, görev hususunda itirazları bulunduğunu, davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, hesaplamanın hatalı olduğunu, indirim yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, hafta tatili ücretinin hatalı hesaplandığını, gece zammı alacağının tam olarak ödendiğini, arabuluculuk giderinin kabul ve ret oranına göre belirlenmesi gerektiğini, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden yarım saat ara dinlenme düşülmesine rağmen gece çalışma ücreti alacağı ara dinlenme mahsup edilmeden hesaplama yapıldığının raporu çelişkili hâle getirdiğini, gece zammı ücreti alacağı bakımından en yüksek banka işletme kredisi faizinin işletilmesinin hatalı olduğunu, belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının çalıştığı birimin ev tipi sosyal hizmet birimi olmadığı dosya kapsamındaki delil durumu ile sabit olduğu, eldeki uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümlerine göre İş Mahkemesinde çözülmesi gereken uyuşmazlık olduğundan göreve ilişkin davalı istinafının isabetsiz olduğu, davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş sürecinde imzalanan sözleşmesinde asgari ücretin belirli oran fazlasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, fark alacak taleplerinin reddinin yerinde olduğu, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve gece zammı alacaklarının yazılı delillere göre hukuka uygun olarak tespit edildiği gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kesinlik nedeniyle usulden reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve tüm alacak kalemleri için arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faiz işletilmesine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkil Kurum açısından temerrüt olgusunun ancak dava ve ıslah tarihinde gerçekleştiğini ileri sürerek ve inceleme sırasında resen gözetilmesi gereken diğer nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark alacaklarının bulunup bulunmadığı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve gece zammı ücreti alacaklarının ispatı ve hesaplanması, hüküm altına alınan alacaklara uygulanan faiz türü ve başlangıç tarihi ile arabuluculuk ücretinin paylaşımı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 22, 32, 41, 44, 46, 47, 63, 68 ve 69 uncu maddeleri.

3. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde.

4. 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun İkinci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1 vd. Maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 53 üncü maddesi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi, 6100 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi.

5. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile bireysel iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:

"...

2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir. ..."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresi 45 saattir. Aynı Kanun'un 41 inci maddesinde Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu ifade edilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

3. Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre üçlü vardiya sisteminde çalışan ve fazla çalışma yapmayan davacının pandemi döneminde iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri kapsamında 10 ve 15'er günlük nöbet düzeninde ve 12'şer saatlik ikili vardiya sisteminde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı işçi ikili vardiya sisteminde günlük 1,5 saatlik ara dinlenme düşüldüğünde günde 10,5 saat çalıştığının kabulü gerekir. Günlük 11 saati aşmayan bu çalışmaların denkleştirme kapsamında kaldığı ve bu süreçte işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin 45 saat olan normal haftalık çalışma süresini aşmadığı dikkate alındığında davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddi yerine eksik inceleme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Diğer taraftan, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK' ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretlerinin tespitinde uygulanacak kurallar belirlenmiş olup, burada söz konusu edilen Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son toplu iş sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yararlandığı bir toplu iş sözleşmesi değildir. Bu itibarla davacının bu toplu iş sözleşmesinin sona erdiği 31.10.2020 tarihine kadar hak kazandığı gece zammı farkı alacağı talebine en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması yerinde değildir.

5. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi uyarınca, arabuluculuk gideri yargılama gideri olup anlaşmaya varılamaması hâlinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen kabul kararı verilen eldeki davada, arabuluculuk giderinin tarafların haklılık durumuna göre paylaştırılması yerine, ret oranının düşük olduğu gerekçesiyle, tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacı tarafa iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.