Esas No: 2020/3899
Karar No: 2021/811
Karar Tarihi: 24.02.2021

**4. Hukuk Dairesi         2020/3899 E.  ,  2021/811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar...Gazete Dergi Basım AŞ ve diğerleri aleyhine 02/10/2013 gününde verilen dilekçe ile basın yoluyla kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 27/10/2020 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 24/02/2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; Takvim Gazetesinde yayınlanan 01/08/2013 tarihli “Paralandı”, 07/08/2013 tarihli “Paravan Boşanma”, 12/08/2013 tarihli “Kemali Soruşturma”, 07/09/2013 tarihli “Kemali İfade”, 12/09/2013 tarihli “Hilekâr” başlıklı haberlerin davacının kişilik haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle manevi tazminat talebine ilişkindir.

Sayın çoğunluk ile hangi gerekçelerle aynı düşüncede olmadığımızı aşağıda iki başlık altında izah edeceğiz:

A) Dava konusu sözler dolayısıyla davalının ifade özgürlüğü ile davacının şeref ve itibarının korunması hakkı arasında makul bir dengenin kurulup kurulmadığı,

B) İfade özgürlüğü kapsamında kalan bir eylem söz konusu ise bir temel hak ve özgürlük mü yoksa usuli kazanılmış hakkın korunması ilkesine mi üstünlük tanınması gerektiği.

A) İfade Özgürlüğü Yönünden Değerlendirme

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) ve Anayasa Mahkemesine (AYM) göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan olup, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şok edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir (AİHM; Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No:2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101); (AYM; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A. Ş, B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 31 [G.K.]; D.Ö, B. No: 2014/1291, 13/10/2016, § 56 [G.K.]; ... B. No: 2014/4548, 5/12/2017, § 18;... (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018, § 28).

Benzer ve istikrarlı kararlarıyla AİHM ve AYM; kamuya mal olmuş kişilerin şöhret ve itibarı ile ifade özgürlüğünün çatışması hâlinde; ifade özgürlüğüne konu açıklamanın kamu yararına dair bir tartışmaya sağladığı katkı, ilgili kişinin tanınırlığı, toplumdaki rolü ve işlevi ile yazıya konu olan faaliyetin niteliği, haber veya makalenin konusu, ilgili kişinin daha önceki davranışları, yayının içeriği, şekli ve etkileri, bilgilerin elde edilme koşulları ve gerçekliği ve uygulanan yaptırımın niteliğini dikkate almaktadır. Bunun yanında aynı yargı makamları, ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin çatışması hâlinde şöhret ve itibarı söz konusu olan kişi, iş dünyasında tanınan magazinsel anlamda dikkat çeken biri olması sebebiyle kendisine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek ve daha geniş bir hoşgörü göstermek zorunda olduklarını ayrıca ifade etmektedir (AİHM, Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 42); (AYM; ... (2), B. No: 2013/8598, 2/7/2015, § 56).

Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğünün, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olup, bireylerin gelişmesi ve toplumun ilerlemesi bakımından gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (AYM; ... [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; AYM; ... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 34-36; AYM; ... ve Diğerleri, B. No: 2015/11961, 11/6/2018 § 40). Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi için hayati önemdedir (..., § 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ve bunlara dair bir kanaat oluşturması bakımından en etkili araçlardan birini oluşturduğu açıktır (AYM;... (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63).

Öte yandan; Anayasa'nın 17. maddesi gereğince, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek de yargı mercilerinin görevleri arasındadır. Mahkemeler, Anayasa'nın 17. maddesi gereğince kişilik haklarını korurken aynı zamanda Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri gereğince ifade ve basın özgürlüklerinin gerçek ve etkili bir biçimde korunmasını sağlama yükümlülüğü sebebiyle yarışan haklar arasında adil bir denge kurmak zorundadır. Bu denge kurulurken Anayasanın 13. maddesi kapsamında hakkın özüne dokunulmamalı, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve sınırlama amacı ile aracı arasındaki ölçü gözetilmelidir (AYM; Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 43). Bu anlamda, kanun yolu incelemesinde ilk derece mahkemesince dayanılan gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı denetlenmelidir. Mahkeme, düşüncelerin açıklanması ve yayılmasına yönelik olarak tazminata karar verirken düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermelidir (AYM; ... , B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 114).

Mahkemeler, yarışan haklar arasında dengeleme yaparken; yayında kamu yararı bulunmasına, kamusal yarara dair bir tartışmaya katkı sağlamasına, toplumsal ilginin varlığına ve konunun güncel olmasına, haber veya makalenin konusu ile yayımlanma şartlarına, bunlarda kullanılan ifadelerin türüne, yayının içeriğine, şekli ve sonuçlarına, habere yönelik kısıtlamaların niteliğine ve kapsamına, haberde yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiğine, hedef alınan kişinin kim olduğuna ve ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışlarına dikkat etmelidir (AYM; ... ve Diğerleri § 47).

Anılan ilkeler ışığında somut olayın, Takvim Gazetesinde yayımlanan 01/08/2013 tarihli “Paralandı”, 07/08/2013 tarihli “Paravan Boşanma”, 12/08/2013 tarihli “Kemali Soruşturma”, 07/09/2013 tarihli “Kemali İfade”, 12/09/2013 tarihli “Hilekâr” başlıklı haberlerin davacının kişilik hakkını ihlal ettiği iddiasıyla açılmış manevi tazminat istemli dava olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda göz önünde tutulması gereken ilk husus, davacının toplumsal konumudur. Davacı ..., iş dünyasında tanınan, basının magazinsel anlamda dikkatini çeken, sosyete olarak nitelendirilen kişilerdendir. Kamuya mal olmuş bir kişi hakkında yapılan basın açıklamalarının kabul edilebilir eleştiri sınırlarının kapsamı diğer kişilere nazaran daha geniş yorumlanmalıdır. Basın açıklamalarının kamu yararı amacına yönelik olarak uygun bir araçla yapılması gerekmektedir. Bu nedenle öz ile biçim arasında dengenin sağlanması, konunun güncel olması, konu ile ifade arasında uygunluk bulunması gerekmektedir.

Diğer yandan, somut olayda davacının magazinsel anlamda tanınmış bir iş adamı olması ve daha önceden kendisi hakkında yapılan bu nitelikteki haberlere itiraz etmemesi nedeniyle davacı hakkındaki haberlerin basında sürekli olarak yer alması olağan kabul edilmelidir.

Davacı iş adamı olduğu için ticari hayatıyla ilgili haberler toplumun ilgisini çekebilecek niteliktedir. Haberlerin yayınlandığı süreçte davacı hakkında soruşturma yürütülüyor olması güncel bir konunun varlığını göstermektedir. Dava konusu gazete haberleri, ismi verilmeyen üçüncü bir kişinin anlatımına, boşanma ve mal rejimi tasfiyesine ilişkin davalarına, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü soruşturmaya dayandığından görünür gerçekliğe uygun olması nedeniyle makul görülmelidir. Aynı zamanda davacının eşinden boşandığına, mallarını eşinin üzerine yaptığına, borçtan kurtulmak için boşanma davası açıldığına, zina sebebine dayalı olarak boşanma davasının açılmasının nedeninin mal rejiminin tasfiyesi sırasında malların büyük çoğunluğunun eşinin üzerine geçmesini sağlamak olduğuna, davacının eşini ihanet ettiği iddialarının asılsız olduğuna, davacının nitelikli dolandırıcılık nedeniyle ifadesinin alındığına ilişkin haberler davacının özel hayatına ilişkin olmayıp ticari hayatı ile ilgili olduğundan kamu yararı ölçütü bakımından hukuka uygun kabul edilebilir. Davacı hakkında yürütülen kovuşturmada beraat kararı verilmesi, yayın tarihinde söz konusu haberlerin görünür gerçekliğe uygun olmadığı anlamına da gelmeyecektir. Hukuk Genel Kurulu bir kararında, gerek yazılı ve gerekse görsel basının, somut gerçeği değil, o anda belirlenen ve var olan orta düzeydeki kişilerce de yayının yapıldığı biçimi ile kabul edilen olguları yayınlaması gerektiği belirtilmiştir. Bu karara göre, o anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların ve olguların yayınından basın sorumlu tutulmamalıdır (Yargıtay HGK’nın 12/10/2015 tarihli ve 2005/4-568 Esas, 2005/548 Karar sayılı ilamı). Yayın tarihinde görünür gerçekliğe uygun verilere dayanarak yapılan bu haberlerin özle biçim arasındaki dengeyi de sağladığı görülmektedir.

Sonuç itibarıyla, davaya konu yayınların davalıların ifade ve basın özgürlükleri kapsamında kaldığı ve davacının kişilik haklarına saldırı olarak değerlendirilemeyeceği düşüncesindeyim ve davacının kişilik haklarının haksız saldırıya uğradığı yönündeki Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.

B) Usuli Kazanılmış Hak İlkesi Yönünden Değerlendirme

a) Usuli Kazanılmış Hak İlkesinin Bağlayıcılığı

Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya tarafların yaptıkları bir usul işlemi sebebiyle taraflardan biri lehine doğan ve göz önüne alınması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denir. Bu müessesenin kanuni bir dayanağı bulunmayıp 1960’tan günümüze Yargıtay uygulamaları ile benimsenmiş ve akademik çalışmalarla da kabul görmüş bir ilkedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı içtihatları). Usuli kazanılmış hak müessesesi, Yargıtayın bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra bozma ilamının bağlayıcı etkisinin kapsamını belirlemek amacıyla Türk hukuk sistemine girmiştir.

Usuli kazanılmış hak; usul ve esasa yani hukuka uygun karar verilmesinin, yargı kararlarında istikrarın, yargılamanın hızlı sonuçlandırılmasının ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına hizmet eden müessesedir. Yukarıda tarih ve sayıları verilen içtihadı birleştirme kararlarında bu husus şöyle açıklanmıştır:

“Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.”

Ancak kamu düzeni ve hakkaniyet ilkeleri nedeniyle uygulamada bu hakka birçok istisna getirilmiş ve hakkın kapsamı epeyce genişletilmiş ve genişletilmeye de devam etmektedir. Uygulama ve doktrin tarafından geliştirilen ve sınırları çizilmeye çalışılan bu kurumu, yargılamada uyulması zorunlu bir hak olarak kabul etmek ve katı bir biçimde uygulamak, hakkaniyete aykırı sonuçlar da doğurabilmektedir.

Usuli kazanılmış hak, esasen Yargıtayın bozma ilamı sonrası karar veren ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sınırlarını belirlemek amacı ile gündeme gelmiştir. Böylece, Yargıtay içtihatlarında sıklıkla tekrarlandığı üzere, bozma ilamı ile davanın, usul ve kanuna uygun bir yola sokulması amaçlanmıştır. İlk derece mahkemesince artık Yargıtay tarafından gösterilen ve doğru olduğu kabul edilen usul ve esaslar dairesinde yargılama yapılması zorunlu hâle gelmiştir. İlk derece mahkemesinin bozma ilamına uyması hâlinde artık Yargıtay tarafından gösterilen yolda ilerlemesi beklenir. Böylece; hem yargılamanın, Yargıtayca bozma ilamıyla çizilen esaslar dâhilinde devam ettirilerek doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması amacına ulaşılır, hem de mahkemeler arasındaki hiyerarşi, uyum, kararlardaki istikrar ve dolayısıyla da kamu düzeni sağlanmış olur.

Ancak bütün bu ihtimaller, Yargıtayın usul ve esas bakımından isabetli kararlar verdiği hâllerde geçerlidir. Yargıtay, bozulan karar tekrar önüne geldiğinde yanlış yaptığını fark etmişse yukarıda getiriliş gerekçeleri açıklanan usuli kazanılmış hak müessesesinin amaçları ortadan kalkmaktadır. Yargıtayın, yanlış kararda ısrar etmesi hâlinde yargılamanın doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması ve mahkemeler arasındaki hiyerarşi ve uyumun sağlanması ilkelerinden artık söz edilemez. Yargı merciince verilen hukuka aykırı bir kararın taraflardan biri lehine hak doğurması kabul edilemez ve usuli kazanılmış hak ilkesi, yanlıştan dönülmemesi için gerekçe olamaz. Tam aksine yanlıştan dönülmesi hâlinde dava doğru mecraya girmiş olur ve hakkaniyetin sağlanması, hukuki alanda istikrar, yargılamanın hızlı sonuçlandırılması ve kamu düzeni ilkeleri gözetilmiş olur.

Bunun içindir ki usuli kazanılmış hak müessesesine sürekli istisnalar getirilmektedir (kanun değişikliği, içtihadı birleştirme kararı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kamu düzenine aykırılık, mahkemenin görevi, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, talepten fazlasına karar verilmiş olması, bozma sonrası tarafların açık veya zımni iradeleri ile yargılamanın seyrinin değişmesi, harcın hesaplanmasında hata, maddi hata vb). Bu hâllerde de bozma sonrası taraflardan biri lehine durumlar söz konusu olabilmekte, hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıktığından usuli kazanılmış hak kuralı esnetilmeye çalışılmaktadır.

Bu açıklamalar göstermektedir ki Yargıtayın bozma ilamına uyan mahkeme, artık bozma gereğince işlem yapmak zorundadır, ancak bozma sonrası verilen kararın kanun yolu incelemesini yapan merci, özellikle temel hak ve özgürlüklerin üstün tutulması gereken hâllerde verdiği ilk kararından dönebilmelidir.

b) Temel Hak ve Özgürlük ile Usuli Kazanılmış Hakkın Çatışması

İfade ve basın özgürlüğü, Anayasa’nın 26. ve 28. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddelerinde düzenlenmiş temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AİHS ve eki Protokoller Türk hukuk sisteminin bir parçası hâline gelmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası andlaşmaların esas alınacağı açıkça belirlenmiş olmakla temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşma niteliğindeki AİHS, normlar hiyerarşisinde kanunlardan daha üstün bir konuma yükseltilmiştir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi ise Yargıtay uygulamalarıyla hukuk sistemimizde yer almış, kanuni dayanağı bulunmayan bir ilkedir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca kanun ile temel hak ve özgürlük çatıştığında temel hak ve özgürlüğe üstünlük tanınması anayasal zorunluluk iken yargısal içtihatlarla hukuk sistemine girmiş olan usuli kazanılmış hak müessesesine ifade ve basın özgürlüğü karşısında üstünlük tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının ifade ve basın özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu düşüncesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyiz.

Sonuç itibarıyla;

a) Dava konusu yayınlardaki haber ve yorum içeriklerinin; AİHM, AYM, Yargıtayın ve özellikle Dairemizin istikrar bulmuş içtihatlarına göre ifade ve basın özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacının şeref ve itibarına saldırı oluşturmadığı,

b) Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının ifade özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu,

Düşünceleriyle, davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulüne dair hükmün onanması yönündeki Sayın Çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyoruz. 24/02/2021