Esas No: 2018/5312
Karar No: 2019/139
Karar Tarihi: 14.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5312 E.  ,  2019/139 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkilinin 28.04.2012 tarihinde burnunda yıllar önce meydana gelen kırık nedeniyle estetik ameliyat ile düzeltilmesi konusunda davalı hastaneye başvurarak diğer davalı doktor ile görüştüğünü, burun ameliyatının yanı sıra yüzünü gerdirmek ve karnındaki yağları alması konusunda anlaştıklarını, bu operasyonlarının aynı anda yapılarak davacının 04.05.2012 tarihinde taburcu olduğunu, ne var ki, yüz germe ameliyatı neticesinde sağ ve sol yüzü arasında orantısızlık oluştuğunu, sağ göz kapağının her zaman diğerine oranla ve normale göre açık daha açık bir görünüme kavuştuğunu ve bu durumun son derece rahatsız edici olduğunu, sağ gözünde sürekli olarak yaşarma meydana geldiğini ve bu yüzden sokağa çıkamaz hale geldiğini, karnından yağ alma operasyonu sonucunda da davacının karnının son derece şekilsiz bir görünüme dönüştüğünü, yamukluk ve tümsekler meydana geldiğini, bu durumun davalı doktora bildirilmesine rağmen ilgilenilmediğini ve 2 hafta içerisinde iyileşeceğinin söylenmesine karşın zamanla şikayetlerinin arttığını davacının bedeninde güç kaybı ve hasar oluştuğundan yaklaşık 1 yıl boyunca çalışamadığını iddia ederek 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı şirket vekili, davacının iddialarının bilimsellikten uzak olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiş, davalı doktor vekili ise cevap dilekçesinde, davacının ameliyatlarının tıbbi usullere uygun ve titizlikle yapıldığını, davacının kontrol muayenesine gelmediğini, hastanın operasyon sonrası bakım kusuru sebebi ile oluşan sonuçlara müdahaleye de engel olduğunu, tazminat şartlarının oluşmadığını, kaldı ki, istenen tazminatın da fahiş olduğunu, suç duyurusu üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı’nca takipsizlik kararı verilip itirazın da reddedildiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece de ... Kurumu’nun raporuna dayanılarak

davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan raporunun dosya kapsamı ile bağdaştığı söylenemez. Şöyle ki, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.

Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.

Davacı, burun estetiği, yüz gerdirme ve karnında yağ alma gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Somut olayda ise; mahkemece alınan ... Kurumu’nun 17.08.2015 tarihli raporunda, “28.4.2012 tarihinde davalı hastanede ... tarafından aynı seansta abdominoplasti, endoscopik idface lift, liposuçtion rinoplasti ameliyatı yapıldığı, 07.05.2012 tarihinde yapılan kontrol muayenesinde sorun gözlenmediği, 04.06.2012 tarihinde kontrol muayenesinde, sağ hafif derecede skleral show, abdomende seroma saptandığı, kişinin tedaviyi kabul etmediği, kurulca yapılan muayenesinde, saptanan inzisyon konumlarına göre kişiye orta yüz germe septorinoplasti ve mini abdominaplasti yapıldığının anlaşıldığı, bu ameliyatlardan sonra ameliyat bölgelerinde subjektif hissizlik yakınması olmasının yapılan ameliyatların doğal sonucu olarak kabul edildiği, aynı seansta yapılan operasyonların niceliği ve niteliği göz önüne alındığında ameliyat süresinin ve yapılan ameliyatların tıbben uygun olduğu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tıp

kurallarına uygun olduğu ve atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirtilmiş ve mahkemece de bu rapor gözetilerek dava reddedilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı yanın gerek burun gerekse yüz germe ve yağ dokusu alınması ile ilgili isteminin davalı doktor tarafından daha güzel bir görünüme kavuşturulacağı yönünde bir garanti verilmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönündeki görüş yeterli olmayıp, ayrıca davacının isteklerinin karşılanıp karşılanmadığı, ayıplı olduğu iddia edilen yüz germe ve karından yağ dokusu alma ile ilgili olarak; hekimin edimini yerine getirip getirmediği ya da komplikasyon olup olmadığı ve komplikasyon konusunda aydınlatma görevinin yerine getirilip getirilmediği ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılıp yapılmadığı hususları tartışılıp değerlendirilmek üzere, aralarında akademik kariyere sahip üniversitelerden seçilecek Estetik Plastik ve Rekonstrüktif cerrahisi konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle gerektiğinde muayene edilmek suretiyle, dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek alınacak rapora yapılacak itirazlar da dikkate alınıp hekim ve istihdam eden sıfatıyla davalı hastane işleticisinin sorumluluğu saptanıp, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ve yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.