Esas No: 2021/6803
Karar No: 2022/12288
Karar Tarihi: 18.10.2022

**5. Ceza Dairesi         2021/6803 E.  ,  2022/12288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" biçimindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olacağı,

Suç tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde geçici görevle doktor olarak görev yapan sanığın, mağdurun sol kasıktaki herni rahatsızlığı ile yaptığı başvuruya rağmen katılanı haberdar etmeden sağ taraftan ameliyat yaparak görevinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunun 22/11/2013 tarihli ve 12751 Karar sayılı raporu ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun 09/04/2015 tarihli ve 722 Karar sayılı raporuna göre, mağdur ...'e yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, küçükte bilateral herni (iki taraflı fıtık) olabileceği gibi sağ taraftaki fıtığın sonradan da ortaya çıkmış olabileceği, mevcut belge ve bulgularla bunun tıbben ayrımının yapılamadığı, bununla birlikte hastane yatışından önce sol kasık fıtığı tanısı konulmuş olmasına rağmen yatış evrakında sağ kasık fıtığı kaydı bulunduğu, dolayısıyla küçüğün yaşı ve kasık fıtığının tıbbi özellikleri dikkate alınarak muayene bulgularına göre taraf değişikliği durumunda küçüğün ailesinin aydınlatılması ve rızasının alınması gerektiği, aydınlatmanın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının, hukuksal değerlendirmelerle açıklığa kavuşturulabileceğinin belirtildiği, raporların içeriğinden yapılan ameliyatın tekniğinde sorun olmadığı ancak sanığa yüklenebilecek eylemin ameliyatın yapılacağı tarafın değişikliği halinde mağdurun yasal temsilcilerinin bilgilendirilmesi ve onamlarının alınıp alınmadığı hususuna ilişkin olduğunun anlaşılmasına karşın, sanık hakkında ... Üniversitesi Yetkili Kurulunca düzenlenen 06/12/2011 tarihli lüzum-u muhakeme kararında "mağdurun sol kasıktaki herni rahatsızlığı ile yaptığı başvuruya rağmen katılan haberdar edilmeksizin sağ taraftan ameliyatın yapılması eyleminde sanığın görevinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı" şeklinde bir anlatıma yer verilmediği halde, iddianın dışına çıkılarak yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle CMK'nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Sanığa yüklenen eylemin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve TCK'nın 257/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, hakkında aynı Kanun'un 257/2. maddesi gereğince ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

TCK'nın 51/7. madde ve fıkrasındaki düzenlemeye aykırı ve infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde suç işlemesi halinde ertelenen cezasının tamamen infazına karar verilmesi,

Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53/4. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin dikkate alınmaması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 18/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.