Esas No: 2021/7435
Karar No: 2025/4990
Karar Tarihi: 08.04.2025

**7. Ceza Dairesi         2021/7435 E.  ,  2025/4990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/18 E., 2014/102 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I-Katılan ... İdaresi Vekilinin Nakil Aracının Müsadere Edilmesi Gerektiğine Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteminin suçta kullanılan nakil vasıtasının müsadere edilmesi gerektiğiyle sınırlı olduğu gözetilerek;

Soruşturma aşamasında şerh konulmayan ve iddianamede müsadere talebi bulunmayan nakil aracının müsaderesine ilişkin temyiz incelemesine konu bir kararın da mevcut olmadığının anlaşılması karşısında, dava dosyasının, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

II-Sanıklar ... ve ...'nın Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik Temyiz İstemlerinin İncelenmesinde

Olayın oluş biçimi, sanıkların aşamalardaki savunması, ele geçirilen kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik Mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

1.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ( 5237 sayılı Kanun ) 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde alt sınırdan uzaklaşarak teşdit uygulanmasını gerektirmediği halde hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde sanık ... hakkında asgari hadden ayrılarak fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin, 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesinin son cümlesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3.maddesinin 5. ve 10. fıkraları kapsamında bulunduğu gözetildiğinde;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasının ''3/23." madde ve fıkrası olarak değiştirildiği dikkate alınarak, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/23. madde ve fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık ihtarında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10, 3/23 ve 5/2. maddeleri somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/2. maddesi gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının Mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

3.5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleri bozmayı gerektirmiştir

4.Dava konusu eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar ... ve ...'nın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 08.04.2025 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI OY

Sayın daire çoğunluğuyla görüş ayrılığımız sanık ...’ın eylemi yönünden, yapılan ihbar üzerine kolluk kuvvetinin arama kararı olmadan yaptığı arama işleminin ve bu arama işlemi sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/610-512 ve 2019/569-2022/10 Ek sayılı kararlarında da izah edildiği üzere;

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "Başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacaktır.

Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde;

"1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve iş yerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK'nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında;

10.1102013 tarihinde gri renkli Mitsubishi marka bir aracın, .... İli ...... İlçesi’ne bağlı ...... Göl Köyü’nden kaçak sigara alarak.....,. İlçe Merkezine geldiğine dair ihbar yapıldığı, marka ve rengi, bahse konu ihbara uyan aracın...Market isimli iş yerinin önünde park edilmeye çalışılırken emniyet görevlilerince görüldüğü, aracın arka koltuğunda bir kutu olduğu, araç sahibine kutunun içinde ne olduğu sorulduğunda, araç sahibi şüpheli ...’ın, kutunun içerisinde kaçak sigara olduğunu söylediği, bahse konu kutunun açılarak içerisinde 50 karton Prestıge ibareli sigara olduğunun görüldüğü, şüpheli ...’a sigaraları nereden aldığı sorulduğunda İlçesi’ne bağlı ...... Göl Köyü’nde ikamet eden ... isimli şahıstan aldığını beyan ettiği, şüpheli ...’nın ikametinde aynı tarihte yapılan aramada, 528 paket Prestıge ibaretli 1180 paket Toros 2005 ibareli 20 paket M-M ibareli kaçak olduğu düşünülen sigaraların ele geçirildiği şeklindeki olayda; suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği, bu suretle alınan ihbar üzerine 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın

üzeri ve eşyası aranması gerekirken sanığın aracında bulunan suç eşyası niteliğindeki kutulara ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, öte yandan yasak delilin uzak etkisi olarak bu delilden türeyen ikrarında karara etkisi olamayacağı gözetilerek sanık ...’ın atılı suçtan beraati gerekçesi ile sayın çoğunluğun kararlarına iştirak edilmemiştir. 08.04.2025