Esas No: 2014/11132
Karar No: 2014/17876
Karar Tarihi: 23.09.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/11132 E.  ,  2014/17876 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının çalışma döneminin ilk yılında davalı ... Vakfı bünyesinde kalan dönemlerin tamamında ise aralıksız olarak değişen taşeron firmalar marifetiyle aynı işyerinde hasta bakıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve gerçek dışı isnatlarla feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare Vekili, diğer davalı firma ile yapılan hizmet alım işinin istisna akti kapsamında olduğunu, asıl işveren olmadığını, ihale makamı olarak husumet yöneltilemeyeceğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, iş sözleşmesinin de haklı nedenle feshedildiğini davalı şirket vekili ise işçiler üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren olan davalı idareye ait olduğunu, davacının baştan beri davalı idarenin işçisi olduğunu, muvazaa olgusunun kesinleştiğini, gerçek anlamda asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini davacının iş sözleşmesinin hırsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı ... Şirketinin alt işveren olarak diğer davalı Üniversite Rektörlüğünden ihale ile iş aldığı, bu durumun dosya kapsamından sabit olduğunu, davacının da yazılı iş sözleşmesinden anlaşılacağı üzere alt işveren davalı ... şirketinin işçisi olduğunun görüldüğünü, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı ve bu nedenle feshin geçersizliğine ve davacının asıl işveren ...'ne iadesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun ... Hastanesi, ... Birimleri, ... Rehabilitasyon ve Uyguluma Merkezi.... birimlerinde ... işçi ile bu birimlerdeki hizmetlerin görev tanımlarına uygun güvenilir yeterli nitelik ve donanımda insan gücü ile yürütülmesi" işi olduğu, işin başlama tarihinin 04.04.2012, bitim tarihinin ise 31.12.2012 tarihi olduğu düzenlenmiştir.

Dosyaya ibraz edilen hizmet döküm cetvelinde de davacının ilk kez 01.02.1997-31.03.1998 tarihleri arasında davalı ... Vakfı bünyesinde işe başladığı, hemen akabinde 01.04.1998 tarihinden feshin yapıldığı 16.05.2013 tarihine kadar olan süreçte değişik taşeronlar bünyesinde olmak üzere en son davalı şirkette kesintisiz olarak çalışmasına devam ettiği görülmüştür.

Bu dosyaya sunulmamakla beraber davalı idare ile değişik yükleniciler arasında akdedilen ve Dairemizce incelenmiş bulunan bir çok dosyadan anlaşıldığı üzere hizmet alım sözleşmesinin BÇM Müfettişlerinde muvazaalı kabul edilmesi üzerine davalı idare tarafından bu tespitin iptaline dair itirazı üzerine ... 4.İş Mahkemesinin 2009/258 E-2010/107 K sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmiş olup Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 03.06.2010 tarih ve 2010/21631 E-2010/16166 K sayılı kararı ile verilen karar kesin olduğundan davalı idarenin temyiz talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.

Aynı şekilde yukarıda belirtilen muvazaa tespiti üzerine davacı işçi tarafından 07.06.2006-07.06.2011 tarihleri arası dönem için talep ettiği ek tediye alacağına dair açtığı dava sonucunda ... 4.İş mahkemesinin 2011/360 E-2012/121 K sayılı davanın kabulüne ilişkin kararın temyizi üzerine Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 06.07.2012 tarih ve 2012/10631 E-2012/15859 K sayılı kararı ile onandığı görülmüştür.

Son olarak davacı işçinin bu kez de 07.06.2011 tarihinden 26.12.2013 tarihine kadar olan dönem için açtığı ilave tediye davası sonucunda ... 10. İş Mahkemesinin 2013/845 E-2014/178 K sayılı kararı ile verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı idare tarafından temyizi üzerine Dairemizce 30.05.2014 tarih ve 2014/7576 E-2014/11802 K sayılı kararı ile onandığı görülmüştür.

Yani davalı idare ile değişik taşeronlar arasında akdedilen ve işçi temini niteliğinde bulunan söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu somut olarak ortaya çıkmaktadır.

Buna rağmen mahkemece, gerekçede davacının alt işveren şirket olan davalı ... şirket işçisi olduğu belirtildikten hemen sonra davalı idareye iadesine şeklinde gerekçe belirtilmesi yanında hüküm fıkrasında da hangi işverene iadesine karar verildiğinin gösterilmemiş olması gerek çelişkili gerekçe oluşturulması ve gerekse de hüküm fıkrasının infazında tereddüt oluşmasına sebep olmaktadır.

Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli nedenle feshedildiğine dair ispat yükümlülüğünün davalı işverenlerce yerine getirilmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı yönündeki mahkeme tespiti yerinde ise de;davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, davalıların savunmaları, ... 4.İş Mahkemesinin 2009/258 E-2010/107 K sayılı kararı ile bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 2010/21631 E-2010/16166 K sayılı kararı, yine ilave tediye alacağına ilişkin yukarıda belirtilen mahkeme kararları ile bu kararların temyizi üzerine Yargıtay ilgili Dairelerince verilen onama kararları ve dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı idarenin işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı ... işyerine iadesi gerekmektedir.

Bu nedenle mahkemece işe iadenin maddi sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması isabetli ise de davalılar arasındaki ilişkinin tespitine yönelik çelişkili tespitleri ve özellikle de hüküm fıkrasında hangi işverene iade edildiğinin belirtilmemesi nedeniyle infazda tereddüt oluşturacak nitelikte karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı Üniversite Rektörlüğünce süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı Üniversite Rektörlüğüne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 25,20 TL harçtan, peşin alınan 24,30 TL harcın tenzili ile bakiye 0,90 TL harcın davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan diğer davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 24,30 TL harç masrafının sadece davalı ... Ltd. Şti'den; geri kalan 93,95 TL yargılama giderinin ise davalılardan birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine, 23.09.2014 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.