Esas No: 2016/11196
Karar No: 2019/10400
Karar Tarihi: 23.10.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/11196 E.  ,  2019/10400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 11.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile ‘’... Konutları’’ projesi kapsamında 260.000,00 TL bedelle daire satın aldığını, dairenin 07.01.2008 tarihinde devir edildiğini ve satış bedelinin tamamının ödendiğini, sözleşmenin eki teknik şartnamede ve satış esnasında verilen kataloglarda, dairenin bulunduğu sitenin toplam 8.500 m2 üzerine kurulu %85’inin yeşil alan olacağı, yine sitede rekreasyon alanları, genel alanların çevre düzenlenmesi, dinlenme alanları, çocuk oyun parkı ve süs havuzu düzenlenmesi, daire sahiplerinin kullanımına ait havuz ve sosyal tesis alanları yapılacağı, ortak tesisler içinde tenis kortu, voleybol sahası, koşu ve yürüyüş parkuru, çocuk parkları ve çardaklar yapılacağının taahhüt edildiğini, bu taahhütlere güvenerek yüksek bir meblağla daireyi satın aldığını ancak ... Belediye Encümeninin 05.07.2012 ve 29.12.2012 tarihli kararları ile site içerisindeki 2.500 m2' lik alanın 12.06.2008 tarihinden beri haksız olarak işgal edildiği gerekçesiyle 109.500,00 TL ecrimisil bedeli tahakkuk ettirildiğini, bu kararlardan sonra yüzme havuzu, otopark, kamelya ve basket sahalarının belediyeye ait parselde inşa edildiğinin anlaşıldığını, bu nedenle sitenin 8.500 m2 bir alan yerine 6.500 m2 alan üzerinde inşa edildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL değer kaybının 05.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla talep sonucunu 26.000,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı, herhangi bir ayıp ve eksik ifanın söz konusu olmadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 26.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunda; ... sitesinin bodrum, zemin ve 12 normal kattan oluşan 2 blok halinde olduğu, sitenin yüzme havuzu, park, basketbol-voleybol sahaları, çocuk parkı ve açık otopark alanlarının bulunduğu kısımların belediyeye terk alanları içerisinde tesis edildiği, bu durumun eksik iş değil açık ayıp niteliğinde olduğu, bu açık ayıplarında 26.000,00 TL değer kaybına sebep olduğu, ancak bu tutarın istenebilmesi için 30 günlük ihbar süresine uyulması gerektiği, dosya kapsamında ayıbın ihbar edildiğine dair delil olmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporundaki ayıp nitelemesi yerinde görülmemiş ve sosyal tesislerin belediyeye ait alanda yer alması eksik iş kabul edilerek raporda belirlenen bedele hükmedilmiştir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve davalı tarafından inşaa edildiği anlaşılan sosyal tesislerin belediyeye ait alanda kalması satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıptan, bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca; mahkemece sitenin yüzme havuzu, park, basketbol-voleybol sahaları, çocuk parkı ve açık otopark alanlarının belediyeye ait alanda kalması açık ayıp olarak değerlendirilip ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı denetlenerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.