Esas No: 2011/16173
Karar No: 2012/5493
Karar Tarihi: 09.04.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/16173 E.  ,  2012/5493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesi, ... mahallesi ..., ..., ..., ... ve ... mevkilerinde bulunan toplam 5 parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adına tescillerini istemiştir. Mahkemece, davanın KISMEN KABULÜNE ve fen bilirkişi ...'ın 15.10.2009 tarihli rapor ve krokisinde mezarlık mevkiinde olarak belirtilen taşınmazın (A) işaretli 4570,40 m² ve (B) işaretli 311,20 m²; ... mevkiinde olarak belirtilen taşınmazın (A) işaretli 4166,59 m²; İncirli mevkiinde olarak belirtilen taşınmazın (A) işaretli 3469,48 m²; ... mevkiinde olarak belirtilen taşınmazın (A)=1887,99 m² yüzölçümlü bölümlerinin davacı adına tapuya tesciline, taşınmazların diğer bölümleri ile ... mevkiindeki taşınmazın taşlık ve kayalık olduğundan reddine karar verilmiş, hüküm Hazine vekili tarafından kabul edilen bölümlere ilişkin temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca açılan tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen  2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, Medeni Yasanın 713 ve 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının ..., ... ve ... mevkilerindeki çekişmeli taşınmazların (A), Mezarlık mevkindeki taşınmazın ise (A) ve (B) bölümlerine ilişkin olarak davacı yararına oluştuğu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve  inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların eski tarihli memleket haritasında ormanlık sahanın dışında kaldığı bildirildiği halde, orijinal renkli memleket haritası ile kadastro paftası getirtilip çakıştırılmadığı için taşınmazın yerinin memleket haritası üzerinde doğru gösterilip gösterilmediği denetlenemediği gibi 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları incelettirilerek aktüel durumu belirlenmemiş, uzman ziraat mühendisi ve jeolog bilirkişilerden; taşınmazın niteliği hususundaki, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı ve niteliği ile hakim unsurun toprak mı yoksa kayalık ve taşlık mı olduğu, deliceden aşılı zeytin ve harnupların aşı yaşlarını,

dağılımlarını, kapalılık durumlarını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, fotogometrik kadastro paftası getirtilerek kullanım sınırları araştırılmamış ve bu pafta memleket haritası ile çakıştırılarak taşınmazın yeri tam ve kesin olarak tespit edilmemiş, dosya arasına bırakılan fotoğraflarda kullanılan bölümler ile taşlık olan bölümler belirtilmemiştir.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 1977 yılında 1744 sayılı Yasaya göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; 05.11.2003 gün 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince  herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış ormanların her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği düzenlendiğinden dava konusu taşınmazın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı  ve fotogometri yöntemiyle  kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek  orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki  kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir Resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket     haritaları     ve     standart     topografik     fotogrametri   yöntemi    ile  düzenlenen  kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle ziraat ve jeolog bilirkişi tarafından

taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun taşlık ve kayalık mı yoksa tarım arazisi niteliğinde mi olduğu belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, fotoğraflar üzerinde çekişmeli taşınmazların kullanılan ve kullanılmayan bölümleri birlikte olarak işaretlenerek gösterilmeli, taşınmazın üzerindeki zeytin ve harnup ağaçlarının aşı yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün  ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi  Kullanma  Yasası  ile değiştirilen  2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,   adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların  miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk  Mahkemesi  Yazı  İşleri  Müdürlüklerinden  ayrı  ayrı  sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru  tarım  arazisi  olup  olmadığı  konusunda  (5403  sayılı  Yasanın  3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmeli ve yeniden hüküm tesisi esnasında taşınmazların taşlık ve kayalık olarak belirtilen bölümlerine ilişkin Hazine yararına kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınmalıdır. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün  BOZULMASINA 09/04/2012 günü oybirliği ile karar verildi.