Esas No: 2016/18850
Karar No: 2017/1551
Karar Tarihi: 27.02.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/18850 E.  ,  2017/1551 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ....Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Yurtdışında geçen çalışma sürelerinin 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanabileceğinin tespiti amacı ile açılan davada yapılan yargılama sonucu,...İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen hükme karşı davalı Kurum vekilince istinaf yoluna başvurulması ve ...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İSTEM : Davacı, ...’de geçen çalışma sürelerini 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanabileceğinin tespitini istemiştir.

CEVAP : Davalı Kurum vekili, özetle, davacının çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği ülke ile Türkiye arasında imzalanmış bir sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığını, davacının Kuruma sunduğu belgelerin yönetmelikte niteliği belirtilen belgeler kapsamına girmediğini, Kurum işleminin yerinde olduğunu ileri sürmüştür.

MAHKEME KARARI : İlk derece Mahkemesi, “… 3201 sayılı Kanunun 5.maddesinin 17.4.2008 tarihli, 5754 sayılı Yasanın 79.maddesi ile değişik birinci fıkrasında, “Yurtdışındaki sigortalılık sürelerinin tespitinde, bunu belirten ve istek sahibinin ibraz edeceği ispatlayıcı belgelerde kayıtlı bulunan tarihler arasındaki son tarihten geriye doğru olmak üzere gün sayıları esas alınır. Bu tespitte bir yıl 360 gün, bir ay 30 gün hesaplanır” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 9.maddesine göre; sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde geçen sigortalılık sürelerini 3201 sayılı Kanuna göre borçlanma talebinde bulunanlardan: 1) Bulunan ülkelerdeki Türk Konsoloslukları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Müşavirlikleri veya Ataşelikler gibi temsilciliklerden alınacak ve yurtdışı borçlanma için kullanılacağı belirtilen hizmet belgelerinde, 2) Yurtdışında çalıştıkları işyerlerinden alacakları hizmet sürelerini gösterir bonservisleri ile birlikte pasaportlarında bulunan çalışma izinlerinin tercümelerinde, durumlarına uygun olanını Kuruma ibraz etmeleri gerekmektedir” denilmiştir. Davacı tarafça 3201 sayılı Yasaya göre borçlanma talebi ile ilgili olarak Kuruma verilen 23.10.2015 tarihli, 15.023.454 sayılı dilekçe ekinde yeminli tercüman tarafından Türkçeye çevrili ...İnşaat Müteahhitleri Sendikası.... Şubesinin 27.10.2014 tarihli, 149 sayılı “ilgili makama” başlıklı belgede; “106 nolu üye müteahhit Sn.....Hazzini tarafından gelen 27.10.2014 – 156 tarih-nolu yazıya istinaden, 1.8.1962 ... doğumlu baba adı Mohamed ve ... oğlu mühendis ....’nın, 1.6.1997 – 31.12.2009 tarihleri arası yukarıda açı geçen müteahhidin üstlendiği projelerde mimar mühendis olarak çalıştığı” belirtilmiş olup, söz konusu bu belgenin .... Cumhuriyeti .... Konsolosluğuna tasdik ettirerek, bu tasdik kaydının .... Kaymakamlığı İlçe Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından da onaylandığı görülmektedir. Diğer taraftan, .... Cumhuriyetinin ...’deki Büyük Elçilik ve Konsolosluklarının 26.3.2012 tarihinden itibaren kapatıldığı bilinmektedir.Bu nedenle, davalı Kurumca davacıdan ibrazı istenen ve bulunulan ülkedeki Türk Konsoloslukları, ..... Müşavirlikleri veya Ataşelikleri gibi temsilcilikten alınacak ve yurtdışı borçlanmak için kullanılacağı belirtilen hizmet belgeleri ile çifte vatandaş olduğundan ve ...’de çalışma izni almasına gerek bulunmadığından, pasaportlarında bulunan çalışma izinlerinin tercümelerinin de Kuruma ibrazı mümkün bulunmadığı ortadadır.Gerçekten de, olağan bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını kanıtlama yükümlülüğü altında olmadığı, ispat yükümü, normal durumun aksini iddia eden tarafın üzerinde olduğu, başka bir anlatımla, belli olaylardan, belli olmayan bir olay için çıkarılabilen durumlara dayalı fiili karine lehine olan tarafın ispat yükü altında bulunmadığı, karinenin aksini kanıtlama yükümünün bunu iddia edenin üzerinde olduğu yargılama hukukun temel ilkelerindendir. Bu nedenle, ....’deki iç savaş ve karışıklık nedeniyle Türkiye Cumhuriyetinin anılan ülkedeki Büyükelçiliğini, Konsolosluklarını ve Temsilciliklerini 26.3.2012 tarihinde kapatmasından kaynaklanan ve Kurumca istenen bir takım resmi belgelerin temin edilememesinde davacıya atfedilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Gerçekleşen bu durum nedeniyle, Kurumca istenilen resmi kayıt ve yazılı belgenin sunulmaması gerekçesiyle olağan durumlar nedeniyle Kurum yararına oluşan ve Yargıtay içtihatlarına konu olan karinenin varlığından söz edip, buna bağlı olarak da, davacıyı daha fazla ispat külfeti altına sokmanın, yasal düzenlemeler ve hakkaniyetle bağdaşır bir yaklaşım olarak kabul edilmesine olanak yoktur. (Yg.10 HD. 7.2.2008 – 2007/5964 E., 2008/1181 K.) Dava dosyasına sunulu ve yeminli tercüman tarafından onaylı ... Arap Cumhuriyeti İnşaat Müteahhitleri Sendikası ... Şubesinin 27.10.2014 tarihli, 149 sayılı “ilgili makama” başlıklı belgesinde; “106 nolu üye müteahhit Sn..... Hazzini tarafından gelen 27.10.2014 – 156 tarih-nolu yazıya istinaden…mühendis ...’nın, 1.6.1997 – 31.12.2009 tarihleri arası yukarıda açı geçen müteahhidin üstlendiği projelerde mimar mühendis olarak çalıştığı” beyan edildiğinden ve günümüz ortamında bu belgenin halen ...’de Büyükelçilik, Konsolosluk ve Temsilcilikleri var olmadığından, ....Konsolosluğunca onanması gereken anılan belgenin, beklenmeyen haller, zorunlu nedenler hukukuna göre onanması olanağı bulunmadığının anlaşılması bağlamında; davacının .... Cumhuriyetinde 1.6.1997 – 31.12.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 3201 sayılı Yasanın 5.maddesine göre borçlandırılmasına dair talebinin benimsenmesinin gerektiği anlaşılmakla Mahkememizce aşağıdaki gibi hüküm kurulması uygun bulunmuştur.” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince süresinde verilen İstinaf yolu dilekçesiyle, davacının çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği ülke ile Türkiye arasında imzalanmış bir sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, davacının Kuruma sunduğu belgelerin yönetmelikte niteliği belirtilen belgeler kapsamına girmediği, borçlanmaya esas alınacak süreleri belgelendirme görevinin davacıya ait olup davacının yeterli belge ibraz etmemesi nedeni Kurum işleminin yerinde olduğu gerekçesi ile istinaf yolu ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 14.11.2016 gün ve 2016/44 E., 2016/39 K. sayılı ilamı ile “Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, ülkemiz ile ... Cumhuriyeti arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmemiş olup 3201 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, yurt dışındaki sigortalılık sürelerinin saptanmasında, bunu belirten ve istek sahibinin sunacağı kanıtlayıcı belgelerde kayıtlı bulunan tarihler arasındaki gün sayılarının esas alınacağının bildirilmiş olması ve böylelikle kanunda belgeler sayma yöntemiyle sınırlı olarak belirtilmeyip bir yönüyle başvuru sahiplerine kanıtlayıcı belge sunma konusunda serbesti tanınmış olması, davacının çifte vatandaşlığının bulunması, borçlanma konusu hizmetin geçtiği belirtilen ülkenin başvuru ve yargılama tarihi itibarıyla bilinen yapı ve durumu, büyükelçilik ve konsoloslukların kapalı oluşu ile bu çerçevede belgelere erişim olanaksızlığı, yöntemince yeminli tercüman tarafından çevirisi yapılan belgenin niteliği, davacının yurt içi sigortalılığına ilişkin tarihlerin ...'de bulunulup taraflar arasında uyuşmazlık konusunu oluşturan dönemle uyumluluk göstermesi, ayrıca, yurt dışına çıkış ve yurda giriş tarihlerinin de çekişme konusu dönemle örtüşmesi olgusu, özellikle Anayasa'nın “Sosyal güvenlik hakkı” başlığını taşıyan 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğunun, devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alacağı ve örgütlenmeyi sağlayacağının, "Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları" başlıklı 62. maddesinde de Devletin, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken önlemleri alacağının belirtilmiş olması ile sosyal güvenlik hukuku ilkeleri karşısında davacı başvurusunun kabul edilmesi gerektiği ve bu kapsamda mahkeme kararının yerindeliği belirgindir.

Sonuç itibarıyla, istinaf kanun yoluna başvuran davalı Kurum vekilinin ileri sürdüğü itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı, ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası oluşturulmuştur.” gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen karar, davalı Kurum avukatı tarafından, özetle, davacının çalışmalarının geçtiğini iddia ettiği ülke ile Türkiye arasında imzalanmış bir sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, davacının Kuruma sunduğu belgelerin yönetmelikte niteliği belirtilen belgeler kapsamına girmediği, borçlanmaya esas alınacak süreleri belgelendirme görevinin davacıya ait olup davacının yeterli belge ibraz etmemesi nedeni ile Kurum işleminin yerinde olduğu ve usul ve yasaya aykırı mahkeme kararının bozulması gerektiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

İLGİLİ HUKUK KURALLARI : Davanın yasal dayanağı, 3201 sayılı Kanunun 1. Maddesidir. Anılan maddede, “Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, Kanunun 12. Maddesine dayanılarak çıkarılan “Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması Ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik”in 9. Maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendi ile

“b) Borçlanılacak süre sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmemiş ülkelerde geçmişse;

1) Bulunulan ülkelerdeki Türk konsoloslukları, çalışma ve sosyal güvenlik müşavirlikleri veya ataşelikler gibi temsilciliklerden alınacak ve yurtdışı borçlanma için kullanılacağı belirtilen hizmet belgelerinden,

2) Yurtdışında çalıştıkları iş yerlerinden alacakları hizmet sürelerini gösterir bonservisleri ile birlikte pasaportlarında bulunan çalışma izinlerinin tercümelerinden,

3) Gemi adamları, çalıştıkları geminin bayrağını taşıdıkları ülkelerde bulunan Türk konsoloslukları, çalışma ve sosyal güvenlik müşavirlikleri veya ataşelikler gibi temsilciliklerinden alacakları ve yurtdışı borçlanma için kullanılacağı belirtilen hizmet belgelerini veya iş yerlerinden alacakları sigortalılık sürelerini gösterir bonservisleri ile gemilerde çalıştıklarını gösterir belgelerde kayıtlı bulunan çalışma izinlerinin tercümeleri ya da pasaportlarında çalışma süreleri ile örtüşen giriş-çıkış tarihlerini gösterir sayfaların örneklerinden durumlarına uygun olan belgenin Kuruma ibraz edilmesi gerekir.” düzenlemesi getirilmiştir.

ESASIN İNCELENMESİ : Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafından sunulan belgelerin anılan yasal düzenlemeler kapsamında borçlanma için yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Eldeki davaya konu somut olayda, 07.01.1993 tarihinden itibaren Türk vatandaşı olan davacının, 01.06.1997-31.12.2009 tarihleri arasında ...’de geçen 4530 günlük süreyi borçlanmak için 22.10.2015 tarihinde Kuruma başvurduğu, çalışmalarını belgelendirmek amacı ile 27.10.2014 tarihli ... Arap Cumhuriyeti İnşaat Müteahhitleri Sendikası.... Şubesince Müteahhit ...tarafından verilen yazıya istinaden düzenlenen, .... Valiliği,.... Başsavcılığı, anılan ülkenin ... Bakanlığı Konsolosluk İşleri Ofisi ve .... Başkonsolosluğunca tasdik edilen ve 01.06.1997-31.12.2009 tarihleri arasında ismi geçen müteahhit yanında mimar mühendis olarak çalıştığını bildiren belge ibraz ettiği, Kurumca anılan belgenin yönetmelikte geçen belge niteliğinde olmadığı gerekçesi ile davacının borçlanma talebinin ret edildiği, davacı tarafından ...’deki savaş nedeni ile Türkiye Konsolos ve Büyükelçiliğinin kapalı olduğu, fiili imkansızlık nedeni ile belge alınmasının mümkün olmadığı, ayrıca aynı zamanda ... vatandaşı olduğundan çalışma izin belgesi gerekmeksizin çalıştığını ileri sürerek eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

...’deki savaş nedeni ile ilgili makamlardan yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine uygun belge alınmasının fiili imkansızlığı ileri sürülebilir ise de, davacı tarafından sunulan belgenin yukarıda ismi geçen müteahhidin beyanına dayalı olarak düzenlenen ve düzenlendiği ülkenin hiçbir resmi kaydına dayanmayan bir belge olması, emniyet müdürlüğünden gelen ve davacıya ait olan pasaport ile ülkeye giriş çıkış kayıtlarına göre, davacının 03.06.1997-11.02.2005 tarihleri arasında hangi ülkeye çıkış yaptığının belirgin olmaması, ...’den ülkeye giriş yaptıktan sonra uzunca süre ülkede bulunduğunun ve 2006, 2007 ve 2008 yıllarında muhtelif tarihlerde yapılan giriş çıkış kayıtlarına göre ise, davacının.... arasında seyahat ettiğinin anlaşılması karşısında, mahkemece hükme esas alınan belgenin içeriğinin de gerçeklerle örtüşmediğinin belirgin bulunması karşısında, ilk derece mahkemesinde yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde borçlanmaya esas alınabilecek belgelerin davacı tarafından ibrazı istenerek, ihtilaf konusu dönemde davacının hangi ülkelere giriş çıkış yaptığı pasaport kayıtları ile emniyet müdürlüğünden celp edilecek kayıtlar yolu ile belirlenerek, davacının yurtdışında geçen ve borçlanmaya esas alınabilecek çalışma süreleri tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 27.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.