Esas No: 2017/6599
Karar No: 2019/4649
Karar Tarihi: 08.04.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/6599 E.  ,  2019/4649 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı veki.....ile davalı ... Başkanlığı vekili avukat ...... gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının ... ... İl Müdürlüğünün 09/07/2014 tarih ve ...... sayılı yazısı ile eczane hakkında Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesi gereğince haksız cezai şart ve borç tahakkuku işlemlerinin yapıldığını, davalı kurumun dava konusu işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu, somut dayanakları olmadığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti ile yazılı uyarının iptali ile muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı, uygulanan cezai şartın sözleşme ve mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurumca yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasına dayalı olarak açılan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

Yapılan yargılamada, adına reçete düzenlenen hak sahibi ..... beyanında; davacı eczaneyi bilmediğini bildirmiş mahkemece alınan bilirkişi raporunda; eczanenin bir ... sunucusu olması nedeni ile; karşılamış olduğu reçete muhteviyatı ilaçları telim alan kişinin adı soyadı TC. Kimlik numarası bilgilerini teyit ettikten sonra ilacı alan kişiye, reçete arkasına adı soyadı ve imza bilgilerini alması gerekirken bu işlemi yerine getiremediğinden dolayı ... başkanlığı ... Sosyal İl Güvenlik Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından tesis edilen cezai işlemin yerinde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece dinlenen tanık beyanı ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş ise de somut olayda uygulanan, 2012 Eczane Protokolü'nün 5.3.10 maddesinde; ''Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz. ''hükmü düzenlenmiştir.2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesinin davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; madde hükmünden de görüleceği üzere: fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olduğu: sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş olması halinde madde hükmü uygulanmayacağı, dolayısıyla davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanmasının gerekmektedir. Hal böyleyken Mahkemece, davacı hakkında açılmış ceza davası olup olmadığı, davacının davacı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......