Esas No: 2011/52376
Karar No: 2014/2081
Karar Tarihi: 28.01.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/52376 E.  ,  2014/2081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİİRT 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/09/2011

NUMARASI : 2010/589-2011/1037

DAVA :Davacı, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacı aleyhine Siirt Valiliği İl İdare Kurumu Müdürlüğü tarafından soruşturma yapıldığını, bu soruşturma nedenlerinden birinin de 05.11.2008 tarih ve 15209 numaralı sevk evrakı ile Diyarbakır Dicle Üniversitesi FTR ve Dahiliye Polikliniği'ne eşinin rahatsılzlığı nedeniyle refakatçisi olarak sevk edildiği halde Diyarbakır Özel Fizik Rehabilitasyon ve Dal Merkezi'ne gidip ayakta tetkik ve tedavi görerek 04.12.2008 tarihinde harcırah alması ve yine 2009 yılında 10.03.2009 tarihinde Dicle Üniversitesi FTR Polikliniği'ne eşinin rahatsızlığı nedeniyle refakatçi olarak sevk edildiği halde Diyarbakır Özel Fizik Rehabilitasyon Merkezi'ne gidip ayakta tetkik ve tedavi görerek harcırah alması ve dolayısıyla sevk edilen ünitede ve poliklinikte tedavi olunması gerekirken söz konusu polikliğine gitmeyerek gerçeğe aykırı belge düzenlendiğinin ileri sürülmesi olduğunu, yapılan soruşturma neticesinde Muhakkik tarafından verilen raporda tüm bu soruşturma raporuna ve yapılan incelemeye istinaden harcırah alamayacağının, aldığı harcırahları iade etmesi gerektiğinin belirtildiğini, davacının aldığı toplam 2.216,10 TL. harcırahın iadesine karar verildiğini ileri sürerek Siirt Valiliği İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü'nün harcırahların geri ödenmesine ilişkin işleminin iptalini ve harcırahların davacı tarafından geri ödenmesi işleminin durdurulmasını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; Maliye Bakanlığı'nın tedavi yardımına ilişkin 6 nolu uygulama tebliğinin 2. maddesinin hasta sevk işlemleri tanımları bölümünde Devlet Memurlarına seçimlik bir hak verildiği belirtilmiş ise de il dışı sevklerle ilgili keyfi bir seçimlik hakkın bulunmadığını, doktorun, hastayı bir üst araştırma hastanesinde tedavisine karar vermesi halinde hastane ismini belirterek sevk işlemi yapabileceğini, bu gibi durumlarda sevkin nereye yapılabileceğinin açık olduğunu, nitekim adı geçen davacının 10.07.2009 tarihinde Diyarbakır Dicle Üniversitesi Üroloji Polikliniği'ne doktor, il ve hastane ismi belirterek il dışı sevkinin yaptığını, davacının buna benzer birçok il dışı sevk belgesinin bulunduğunu, davacının eşinin 2008 yılında Diyarbakır Dicle Üniversitesi Dahiye ve FTR Polikliniği'ne sevk edildiğini, ancak, ilgili kişinin doktorun yapmış olduğu il dışı sevk zircirini kırarak Diyarbakır Özel Fizik Rehabilitasyon ve Dal

Merkezi'ne giderek 24 gün ayakta tetkik tedavi ve refakatli göstererek harcırah aldığını, bu konuda müfettiş tahkikatı yapıldığını, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın sübut bulduğu gerekçesi ile kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde Hazine Vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddesinde belirtilen ayrık durumlar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Sorun daha çok statü hukukuna tabi kamu çalışanları ile yine kamuda çalışan işçiler arasındaki ayrım noktasında ortaya çıkmaktadır. T.C. Anayasasının 128 inci maddesi, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” şeklindedir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin (A) bendinde, mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı, ayrıca maddede tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanların memur oldukları belirtilmiştir.

Memur, sözleşmeli personel ve işçinin ortak noktası, ücret karşılığı bağımlı çalışmalarıdır. Memur genel idare esaslarına göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde görevlendirilir. İşe alınması (atama) idarî işlemle olur. Yine memurların çalışma koşulları, hakları, ödev ve sorumlulukları ve memurluğun sona ermesi yasa ile belirlenmiştir. Bu konularda memur ile onu atayan idare arasında farklı bir uygulamanın kararlaştırılması söz konusu olamaz.

657 sayılı Yasanın 4/B maddesinde ise, “kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istisnaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak, Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti” yapanların sözleşmeli personel oldukları açıklanmıştır.

399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (b) bendinde, “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, Devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun kârlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve

uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş aslî ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır” şeklinde kurala yer verilerek, anılan kurumlarda çalışanlar bakımından memur kavramı ortaya konulmuş, (c) bendinde ise, “(b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukukî esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel” sözleşmeli personel olarak ifade edilmiştir.

Bu anlatıma göre; 657sayılı Yasanın 4/B maddesinde açıklanan işlerde, özel bir meslek bilgisi ve uzmanlığı olan kişilerin, Bakanlar Kurulu Kararı ile geçici olarak çalıştırılan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/b maddesi uyarınca genel idare esaslarına göre hizmet yürüten memur ve işçi sayılmayan çalışanlar, sözleşmeli personel olarak ifade edilmelidir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre sözleşmeli personele 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Ayrıca 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel çalıştırılmasının esasları belirlenmiştir.

Sözleşmeli personel kural olarak sosyal güvenlik sistemi açısından memurlar gibi Emekli Sandığına tabidir. Ancak Kamu İktisadî Teşebbüslerinde çalışanlar açısından, işçilikten sözleşmeli personel statüsüne geçiş veya daha önce sözleşmeli personel olarak görev yapanların daha sonra işçi statüsü ile çalıştırılmaları mümkündür. Daha önce işçi olarak çalışan ve Sosyal Sigortalar Kurumuna prim ödeyen çalışanın, görev ve unvanında yükselme sonucu sözleşmeli personel olarak atanması sonrasında dahi, sosyal güvenlik yönünden önceki uygulamaya devam edildiği ve primlerini adı geçen kuruma ödediği görülmektedir. Bazen de bunun aksine Emekli Sandığına bağlı sözleşmeli personelin, sonradan işçi statüsüne geçmiş olmasına karşın, anılan sosyal güvenlik kurumu ile olan bağlantısı devam etmektedir. Bu itibarla, sosyal güvenlik açısından bağlı olunan kurum, çalışanın hukukî statüsünü belirlemek açısından tek başına yeterli olmamaktadır. Dairemizin 25.7.2008 gün ve 2007/22173 E, 2008/ 22066 K. sayılı kararı da bu yöndedir.

Memur ve sözleşmeli personelin konumu statü hukukunu ilgilendirdiğinden, idare ile çıkacak olan uyuşmazlıklar iş mahkemeleri yerine idarî yargı yerinde çözümlenmelidir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1995/1 Esas 1996/1 Karar sayılı ilke kararında, özelleştirme kapsamında olsun veya olmasın Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışanların kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idarî yargı olduğu hükme bağlanmıştır. Çalışmaların bir kısmının sözleşmeli personel bir kısmının da işçilikte geçmesi halinde, iş hukukunun uygulanması sadece işçilikte geçen dönemle sınırlı kalır.

Dairemiz kararlarında, 657 sayılı Yasanın 89 uncu maddesine uygun olarak, Bakanlar Kurulu kararnamesi doğrultusunda ve sınavla işe alınan halk eğitim merkezi kurs öğretmeninin işçi olmadığı kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 14.2.2000 gün 1999/19571 E, 2000/1395 K.). Yine, çıraklık eğitim merkezinde görev alan usta öğretici için de aynı sonuca varılmıştır (Yargıtay 9. HD. 28.4.2003 gün 2002/23990 E, 2003/7205 K.).

Devlet üniversitelerinde 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanununun 34 üncü maddesi kapsamında çalışanların, İş Kanununa tabi olmayıp sözleşmeli personel statüsünde olduğu da başka bir Dairemiz kararında vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 13.10.2005 gün 2005/4456 E, 2005/33378 K.). Buna karşın, özel üniversitelerde yardımcı doçent kadrosunda çalışanların İş Kanunu kapsamında oldukları kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 2.5.2006 gün 2006/10643 E, 2006/12286 K.).

Somut olayda, davacının S.. M.. emrinde 657 sayılı Kanun'a tabi memur sıfatı ile çalıştığı, taraflar arasındaki ilişkinin işçi-işveren ilşkisi olmadığı ve bu nedenle memur olan davacının kamu kurumundan alacak talebine ilişkin davanın yargılamasının genel Mahkeme sıfatı ile yapılması gerektiği, anlaşıldığından İş Mahkemesi sıfatı ile yargılama yapılamayacağının gözetilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/01/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.