Esas No: 2012/30472
Karar No: 2013/21035
Karar Tarihi: 08.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/30472 E.  ,  2013/21035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, fesih tazminatı, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalı iş yerinde genel müdür olarak çalışan davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar, fesih tazminatı, yıllık izin ücreti ile Ocak ve Şubat aylarına ait ücret alacaklarının davalıdan tahsili istemiştir.

Davalı vekili cevabında, davacının iş sözleşmesinin ücret başlıklı 4/2. maddesi ve görev ve yetki sorumlulukları başlıklı 5. maddesine aykırı hareket ederek, 2000 Yönetim ve Bilişim Danışmanlık Müh. Eğ. Hizm. Ltd. Şti.'ndeki yöneticilik görevine ait faaliyetlerini sözleşmede öngörülen süre içinde ve halen tasfiye etmediğini, dolayısıyla bunun davacının kişisel performansını olumsuz etkilediğini bunun sonucu olarak davalının 1.100.000,00 TL kar kaybına uğradığını, yine davacı tarafından şirket ortaklar kuruluna olması gerekenden çok sonra 2009 Ocak dönemi sonunda sunulabilen 2009 bütçesinin de gerek mikro ve gerekse makro ekonomik konjonktür ile bağdaşmadığının, yılın henüz ilk ayı hedeflerinin dahi uzağında kaldığının anlaşıldığını, bu sebeple davacının iş sözleşmesinin devamında müvekkili şirket bakımından hiçbir fayda kalmadığından, haklı sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, reddine karar verilmesini savunmuştur

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği ve alacakları ödenmediği gerekçesi ile bilirkişi raporu dikkate alınarak isteklerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2- Dosya içeriğinden 08.10.2007 tarihinden itibaren davalı iş yerinde genel müdür olarak çalışan davacının iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiştir. Fesih bildiriminde; iş sözleşmesinde açıkça düzenlenen davacının kazanç getirici başka işte çalışmayacağı, davacının ortağı da olduğu 2000 Yönetim ve Bilişim Danışmanlık Müh. Eğ. Hizm. Ltd. Şti.'ndeki yöneticilik görevine ait faaliyetlerini tasfiye etmesi için verilen sürede tasfiye etmediği, mesaisini bu şirkete ayırdığı, 2008 yılı bütçe hedeflerine 2009 yılının ilk aylarında ulaşılmadığını ve şirketi zarar uğrattığı gerekçeleri ile iş sözleşemsinin sona erdirildiği bildirilmiştir.

Ticaret Sicil kaydına göre iki ortaklı olan ve ortaklarından birinin davacı olduğu 2000 Yönetim ve Bilişim Danışmanlık Müh. Eğ. Hizm. Ltd. Şti.'nde davacının müdürülük görevinin fesih tarihi itibariyle devam ettiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesinin 7. maddesinde davacının ortak-müdür olduğu şirketteki görevini tasfiye etmesi için iki aylık süre verildiği ve iki ayın sonunda davalı şirkette full-time çalışamaya devam edeceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 5/J ve 10-b, maddelerinde davacının sözleşeme yükümlülüklerini yerine tamamen ve kısmen getirmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceği, işveren tarafından ölüm, iş yapmaya engel uzun süreli hastalık, hukuka aykırı uygulama dışında feshi halinde ise işçiye kalan sözleşem süresi ücretinin yarısının ödeneceği yazıldır. (fesih tazminatı)

Somut olayda davacı, iş yerine doğrudan genel müdür olarak işe alınmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde davacının yerine getirmesi gereken şartları yerine getirmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceği açıkça yazılı olduğuna göre mahkemece fesih gerekçesi olarak sözleşmede yer alan gereklerin davacı tarafından yerine getirilip getirilmediği araştırılmadan ve fesih konusunda gerekçeli kararda bir değerlendirme yapılmada sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Sözleşme süresi 2. maddede iki yıl olarak sınırlandırılmış ise de tarafların mutabakatıyla birer yıllık sürelerle uzatılacağı belirtilmiş, 10-b maddesinde ise işveren feshi durumunda maddede açıklanan durumlarda davacıya fesih tazminatı ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu kapsamda davacının ortak-müdür olduğu 2000 Yönetim ve Bilişim Danışmanlık Müh. Eğ. Hizm. Ltd. Şti.'ndeki yöneticilik görevini ve faaliyetlerini sözleşmede öngörülen süre içinde tasfiye edip etmediği konusunda özellikle bu şirketin ticaret sicil kayıtları ve varsa aldığı yönetim kararları ve ilanları getirtilip dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte incelenerek, sözleşme hükümündeki fesih koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenerek feshe bağlı alacaklar ile özellikle fesih tazminatı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekir.

3- 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş Sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde

ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanunun 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece re'sen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, kanuni yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de gözardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda kanuni güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda şahit beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. .

Somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmede, sigorta prim ödemelerinde ve ücret bordrolarında ücretin 3.500,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ise ücretinin 7500 € olduğu iddia ederek, buna dair bir adet e-posta mesajını dosyaya sunmuştur. Bu e-postada; ücretin 7500 € kabul edilerek yapılan ödeme ve bakiye bildirimine dair hesaplama bilgisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu e-postanın şirket yetkililerince oluşturulduğunun anlaşılamamasına, işveren imzasını taşımamasına ve başka işyeri kayıtları ile de desteklenmemesine göre işveren için bağlayıcı niteliği bulunmayacağının dikkate alınması gerekir. Öte yandan mahkemece ücretteki bu çelişkili durumu açıklamaya tek başına yeterli olmayan mühendisler odası yazısında belirtilen 14.000,00 TL ücrete göre hesap yapılması mevcut delil durumuna göre dosya içeriğine uygun değildir. Mahkemece davacının dayandığı e-postadaki 7500 € ücret iddiasına göre bu miktar üzerinden davacıya ödeme yapılıp yapılmadığını araştırılması gerekir. Bu kapsamda bordrolar, banka kayıtları, davacının ücretini belirlemek için varsa alınmış şirket yönetim kararları, işyeri ticari kayıtlarında genel müdür maaşı hakkında bir tespit yapılıp yapılmadığının araştırılması, bu araştırmalarla sonuca ulaşılamaması durumunda işyerinin kapasitesi, davacının kıdem uzmanlık durumu, benzer iş ve büyüklükte olan işletmelerdeki emsal ücretlerin ilgili oda ve meslek kuruluşlarından araştırılıp tüm delillere göre ücretin duraksamaya yol açmayacak şekilde belirlenip bilirkişi değerlendirilmesi ile alacakların hesaplanması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.