Esas No: 2021/6949
Karar No: 2023/2990
Karar Tarihi: 29.05.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/6949 E.  ,  2023/2990 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; ... ili, ... ilçesi, ... mevkii 293 ada 18 no.lu parselde kayıtlı 7.655,76 m²'lik taşınmazın, 2.456,86 m²'lik kısmının mezarlık alanı olmasına rağmen kadastro tespiti esnasında davalı adına fındık bahçesi olarak tescil edildiğini, ... İmar ve şehircilik Dairesi Başkanlığı Harita Zemin Şube Müdürlüğü'nün tespiti ve İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı'nın 02.02.2018 tarih ve 2555 sayılı yazısında da belirtildiği üzere dava konusu 293 ada 18 nolu parselin 2.456,86 m²'lik kısmında mezarlık alanı bulunduğunu ileri sürerek ilgili kısmın davalı adına olan kaydının iptali ile mezarlık olarak kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı; dava konusu yerin mezarlıkla hiçbir ilgisi bulunmadığını,eskiden beri tapulu gayrimenkul olduğunu, dava konusu yerin malik ve hissedarı bulunduğu, ... ilçesi, ... köyü, Yukarı Ev yanı mevkii 22/12/1988 tarih cilt 29, sayfa 89 sıra no 5 de kayıtlı tapu kapsamında kaldığını, kadimden bu yana hiçbir suretle mezarlık olmadığını,söz konusu yerin ziraat arazisi ve fındık bahçesi olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 27/10/2020 tarihli ve 2018/74 Esas, 2020/436 Karar sayılı kararıyla;dinlenilen bilirkişi ve tanık beyanları göz önüne alındığını ortak tanık ...'in "Ben muhtarlığım zamanında kimse mezarlık alana tecavüz etmesin diye alanı beton kazıkla 2005 senesinde çevirdim. Benden önceki muhtarlar zamanında tel ile çevrili olan sınırları tam olarak hatırlayamıyorum. Teller sonrasında kayboldu. Kadastro benim muhtarlığım zamanında geldi. Kadastro sırasında ... Şeker bilirkişi olarak görev yaptı. ... Şeker benim öz amcamın oğlu olur. ...uzun zamandır dava konusu yeri fındıklık olarak kullanmaktadır. Benden önceki muhtarlar zamanında dava konusu yerle ilgili mezarlık merası olması nedeniyle itirazlar oldu. Ben muhtarlığım zamanında itiraz etmedim....’ün 15-20 senelik fındık bahçesi vardı. Asıl köy mezarlığı ile dava konusu yer bir birine bitişiktir. ...halen yeri kullanmaktadır. Fındığını toplamaktadır. Mezarlık alanı hiçbir zaman dava konusu yere taşınmadı." şeklinde beyanda bulunduğu, davalı tanığı ...'ın ve ...'in de beton kazıkların varlığını doğruladığı belirtilerek dava konusu taşınmazın mezarlık yerinin yan yana olması nazara alındığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 293 ada 18 parsel nolu taşınmazın 28.02.2019 tarihli fen bilirkişi raporundaki krokide A harfiyle gösterilen 2,456.80 m2’lik kısmının ifraz edilerek adanın son parsel numarası verilmek suretiyle tapu kaydının iptali ile ... adına mezarlık vasfı ile tapuya tesciline, kalan 5198.96 m2 kısmın davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemece kararının yetersiz ve soyut delillere dayandığını, ...'in beyanının hükme esas alınabileceği kabul edilse dahi dava konusu yerin mezarlık olduğuna yönelik bir ifade olmadığını, aksine mezarlığın hiçbir zaman dava konusu yere taşınmadığının beyan edildiğini, bilirkişi raporlarının hatalı ve eksik olarak hazırlandığını, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmadığını,davacı Belediyenin beyanları doğrultusunda rapor hazırlandığını, mezarlık alanı ve davalı müvekkilinin taşınmazının sınırlarının beton kazık ile çevrili olduğunu, tanık beyanlarının davalı müvekkilini destekler nitelikte olduğunu, dava konusu taşınmazın olduğu bölgede herhangi bir mezarlık bulunmadığını, dava konusu taşınmaz üzerinde keşif yapılmasına karar verilmesini isteyerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 08/04/2021 tarihli ve 2021/126 Esas, 2021/463 Karar sayılı kararıyla;

Mahkemenin kabul kararının dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, keşifte alınan mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarında "davaya konu taşınmazın davalının zilyetliğinde olduğunu, 30-40 yıldır davalı tarafından fındık bahçesi olarak kullandığını"belirtmiş oldukları, davacı tanığı ... ile tarafların ortak tanığı ...'in beyanlarında "çekişmeli taşınmaza hiç mezar açılmadığının ve mezar kalıntısının bulunmadığının" beyan edildiği, alınan ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın fındık bahçesi vasfında olduğu üzerinde 35-40 yaşlarında fındık ocaklarının olduğunun belirlenmesine göre, çekişmeli taşınmazın kadim mezarlık olduğunun ispat yükü üzerinde olan davacı tarafça ispat edilememiş olduğu,çekişmeli taşınmazın bir an olsun öncesinin mezarlık olduğu kabul edilse dahi; alınan beyanlara ve özellikle davacı tanığı ... ile tarafların ortak tanığı ...'in beyanlarında taşınmazda mezar olarak kullanılmadığını ve mezarlık kalıntısının olmadığının bahsedilmiş olmasına göre çekişmeli taşınmazın faal mezarlık olmadığı,çekişmeli taşınmaz metruk mezarlık olduğu ileri sürülse dahi mahalli bilirkişi ve tanıkların beyanları ile ziraat bilirkişi raporu bir arada değerlendirildiğinde davalı yararına 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesine göre kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının da gerçekleştiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi hükmünün ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkındaki Kanuna göre mezarlıkların mülkiyeti Belediyeye ait olduğu,kazandırıcı zamanaşımı ile kazanılamayacağını,dava konusu alan da mezar bulunmamasının nedeninin çok geniş bir alana sahip olması olduğunu, tanık beyanının bir kısmının nazara alındığını, ...’un beyanın tamamına bakıldığından dava konusu alanın mezarlık merası olduğu ve bu zamana karar ihtiyaç duyulmadığı için üzerinde mezar konulmadığını belirttiğini, eski muhtar ... ... ...'ın mezarlık alanını tel örgü ile çevirdiği,eski muhtar tarafından çekilen tel örgülerin asıl mezarlık merasını sınırlarını belirleyen tel örgüler olduğu,dava konusu yerinde bu mezarlık alanı içinde kaldığı keşif mahalinde gösterilen beton kazıkların dönemin muhtarı ... tarafından çekildiği, beton kazıkların mezarlığın sınırını göstermediği,asıl mezarlığın sınırını belirleyen tellerin eski muhtar ... ... ...'in çektiği şekliyle olduğu, dava konusu yerine bu sınıra mezarlık merası içerisinde kalan yerler olduğu, dava konusu yerin mezarlık alanı olduğunun tanık beyanları ile de sabit olduğu belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; kadastrodan önceki hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi şöyledir: “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami, genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar, bahçeler, boşluklar ve benzeri hizmet binaları), kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye, köy veya mahalli idare birlikleri tüzel kişiliği adlarına tespit olunur.

B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüz ölçümleri hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır.

Bu sınırlandırma, tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete teşkil etmezler.

Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir".

2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."

3. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”hükümlerine yer verilmiştir.

3. Değerlendirme

1.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 293 ada 18 parsel sayılı taşınmazın ... oğlu ...’ün 20 yılı aşkın zamandan beri nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyet ve tasarrufunda bulunduğu belirtilerek senetsizden 07.03.2009 tarihinde ... oğlu ...adına tespit gördüğü, tespite itiraz edilmeyerek 12.05.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesince, 28.02.2019 tarihli teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün kadim mezarlık olduğunun davacı tarafça ispat edilemediği, davalılar lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü dosya kapsamına uygun düşmemektedir.Mahkemece mahallinde yapılan keşifte dinlenen bir kısım tanık, köy mezarlığı ile dava konusu yerin birbirine bitişik olduğunu, dava konusu alana şimdiye kadar herhangi bir mezar alanı açılmadığını, taşınmazın 20 yılı aşkın zamandan beri davalıların kullanımında olduğunu beyan etmiş, bir kısım tanıklar da, daha önceleri mezarlık merasının bulunduğu alana tecavüz olmaması nedeniyle eski muhtar ... ... ... tarafından etrafının telle çevrildiğini, buna rağmen bu tellerin söküldüğünü, alanın genişletildiğini ve telin olduğu bu bölgeye fındık ağaçları dikildiğini belirtmişlerdir.Sadece tanık beyanları nazara alınarak karar verilemeyecektir.

3.Bu nedenle davalının savunmasında dayandığı 23.12.1988 tarihli tapu kaydı getirtilmeli,dava konusu taşınmazın tespit tarihi olan 2009 yılından 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına alınmalı; dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır. 23.12.1988 tarihli tapu kaydı mahalli bilirkişi ve tanıklara sınırları okunup açıklattırılmak suretiyle keşfi izlemeye uygun rapor alınmalıdır. Jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisine taşınmazı kapsayan hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, dava konusu taşınmazın hava fotoğraflarında gösterilmesi istenilmeli ve taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğinin ne olduğunu, mezarlık sınırları raporda belirtilmeli ve arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten rapor alınmalı ve bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesince bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 371’... maddesi, 1-ç bendi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.05.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.