Esas No: 2008/20149
Karar No: 2010/5178
Karar Tarihi: 12.04.2010

10. Hukuk Dairesi 2008/20149 E., 2010/5178 K.

**10. Hukuk Dairesi 2008/20149 E., 2010/5178 K.**

**- İŞVERENİN SORUMLULUĞU

- ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN ARACILIĞI**- 5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 21 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 87 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 9 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 10 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 26 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 43 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 44 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, işkazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelirler ile yapılan harcama ve ödemeler nedeniyle uğranılan kurum zararının 506 sayılı Yasanın 10 -26 ve 87. maddeleri gereğince rücuan ödetilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulü hüküm altına almıştır.

Hükmün, davacı avukatı ile davalılardan Mehmet Gündüz ve Mehmet Şirin Özdemir avukatları ile Süleyman Tunç tarafından temyiz edilmesi üzerine, Tetkik Hâkimi Nesrin Şengün tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Kararı temyiz eden davalı Mehmet Şirin Özdemir nispi temyiz harcı yatırması gerekirken eksik yatırmış olduğundan mahkemece eksik harcı tamamlaması için kesin süre verildiği ve muhtıranın tebliğine rağmen eksik harcın tamamlanmadığı anlaşılmakla HUMK'nun 434. maddesi gereğince bu davalının temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2-Davacı Kurum ile diğer davalılar M... G... ve S... T...'untemyiz itirazlarının incelemesine gelince;

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir." düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme

bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9-10,26 ve 87. maddesidir.

a)Davalılardan Mehmet Gündüz, diğer davalı Süleyman Tunç'un binasının 2. katının yapımını üstlenmiş olup, Mehmet Gündüz beton döküm işini bu konuda deneyimli ve ekibi bulunan Mehmet Şirin Özdemir ile anlaşmıştır.Kazada gırgır vinç ile harç taşırken vinçin yük taşıyan ayaklarının yerinden oynaması sonucu 5,5 m. yüksekten düşerek yaralanmıştır.Davada öncelikle halledilmesi gereken sorun, bina sahibi Süleyman'ın Mehmet Gündüz'e işi anahtar teslimi verip vermediği, Mehmet Şirin ile Mehmet Gündüz arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifadeyle asıl işveren - taşaron ilişkisi bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, (alt işveren) bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri yada işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda; yukarıda anlatılan şekilde davalılar arasında bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığı ibraz edilecek deliller ile birlikte yapılacak incelemeyle 506 sayılı Yasanın 87. maddesi koşulları yönünden bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması,

b)Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesinden sonra yargılama sırasında alınan kusur raporları arasında çelişki bulunduğundan konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak kusur raporu ile 506 sayılı Yasanın 26, (olay tarihi itibariyle yürürlükte olan) 4857 sayılı Yasanın 77 ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 ve diğer maddelerine uygun olarak, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış

önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığı ve dayanağı mevzuat hükümleri ayrıntılarıyla irdelenerek somut ifadeler kullanılarak çelişkinin giderilmesi gerekirken giderilmemiş olması,

c)Davacı, dava dilekçesinde 506 sayılı Yasanın 9-10. maddelerine dayanmış olup, mahkemece bu konu hakkında inceleme yapılmamıştır.Bu tür davalara öğretide ve uygulamada "kademeli" eski deyimle "terditli" dava denmektedir. Olayda, hem 26. hem de 10.madde koşulları oluşmuş ise; Kurum, anılan maddelerden sadece birine dayanarak dava açabileceği gibi, her iki madde hükümleri uyarınca da dava açabilir.

Bu durumda, mahkemece her iki maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp saptanması gerekir. Her iki madde koşullarının oluştuğunun tespiti halinde Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre 10.madde, uygulama önceliğine sahiptir. Somut olayda 26.madde koşullarının gerçekleşmiş olduğu sübuta ermiş ise de, 9 ve 10. madde koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılıp incelenmemiştir. Mahkemece; öncelikle bu yön araştırılmalı, koşulların oluştuğunun anlaşılması halinde ise; tarafların kusur oranı gözetilmeksizin belirlenecek ilk peşin sermaye değerinden Borçlar Kanunu'nun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50'sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak davalının sorumlu olduğu miktar belirlendikten sonra rücu alacağına hükmetmekten ibarettir.

O halde, davacı Kurum vekili ile davalılardan M…

… G…

… vekili ile S…

… T…

…'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan M... G... ve S... T...'a iadesine, 12.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.