Esas No: 2014/591
Karar No: 2015/875
Karar Tarihi: 25.02.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2014/591 E.  ,  2015/875 K.**

* AYIPLI İFA - EKSİK İFA

* AYIP İHBARI

* ZAMANAŞIMI

* TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN(MÜLGA) (4077) Madde 4

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3.Tüketici Mahkemesince davalılardan G..Bankası A.Ş. hakkında açılan davanın reddine, diğer davalılar T.. ile S.. A.Ş. hakkında açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.07.2010 gün ve E:2007/781, K:2010/596 sayılı kararın incelenmesinin davalılardan T.. ve S.. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 31.03.2011 gün ve E:2011/2360, K:2011/4958 sayılı ilamı ile hükmün davalılar T..ve S..A.Ş. yararına bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş; davalılar T.. ve S..A.Ş. vekillerinin karar düzeltme talebi üzerine; aynı Dairenin 09.02.2012 gün ve E:2011/20973, K:2012/2488 sayılı ilamı ile;

(...Davacı, davalı T..’nin mülkiyetinde bulunan taşınmazda, diğer davalı S..AŞ tarafından inşa edilen S..O.. adlı projeden 13Bölge D 12 Bloktaki daireyi, davalı Bankadan kullandığı kredi ile 19.3.2005 tarihinde satın aldığını, eylül 2006 tarihinde teslim alıp kasım 2006 tarihinden itibaren kullanmaya başladığını, projenin reklam ve ilanlarında bildirilen vasıflara uygun olarak yapılandırılmaması nedeniyle gizli ayıplı bulunduğunu ve değer kaybına sebebiyet verildiğini bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 5000 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, banka hakkındaki davanın reddine, 12.601 TL değer kaybının faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükmün davalılar tarafından temyizi üzerine dairece kararın bozulmasına karar verilmiş, bu bozma ilamına karşı davalı T..ve S.. AŞ tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların sair karar düzeltme itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalı T..’nin mülkiyetinde bulunan taşınmazda, diğer davalı S.. AŞ tarafından inşa edilen S..O.. adlı projeden 13. Bölge D 12 Bloktaki daireyi, davalı Bankadan kullandığı kredi ile 19.3.2005 tarihinde satın aldığını, eylül 2006 tarihinde teslim alıp kasım 2006 tarihinden itibaren kullanmaya başladığını, projenin reklam ve ilanlarında bildirilen vasıflara uygun olarak yapılandırılmaması nedeniyle gizli ayıplı bulunduğunu ve değer kaybına sebebiyet verildiğini bildirerek değer kaybının tahsili için eldeki davayı açmıştır. Dava dilekçesinde; sitenin genel çevre duvarları ve demir parmaklıklarının olmadığı, güvenlik sisteminin çalışmadığı, peyzaj işlerinin modern teknoloji ile yapılmadığı, çevresine 50.000 ağacın olmadığı, havuzların vaad edilen standartta olmadığı, yapılan okulun projenin adını taşımadığı, spor kompleksinin ve spor alanlarının kamuya açık hale getirildiği, bu suretle ilan ve bildirilen vasıfların dışında gizli ayıplı olarak yapılandırılması nedeniyle konutun değer kaybına uğradığını bildirerek ayıpların giderilmesini aksi halde değer kaybının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar, ayıplı imalat olmadığını, dava dilekçesinde bahsedildiği gibi vaadleri de bulunmadığını, kaldı ki davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını savunmuşlardır. Mahkemece aldırılan 7.5.2009 tarihli bilirkişi heyeti raporunda spor kompleksi ve spor alanlarının kamuya açık hale getirilmesi, sitenin genel çevre duvarları ve demir parmaklıklarının olmaması, havuzların vaat edilen büyüklük ve inşa standardına uymadığı, bazılarının bağımsız bölümün yer aldığı parsel üzerinde yer almaması nedeniyle gizli ayıplı olduğu ve 12.601 TL değer azalmasına sebep olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bu bilirkişi heyeti raporu esas alınarak, davalı banka hakkındaki davanın reddine, 12.601 TL değer kaybının diğer davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Aleyhine hüküm kurulan davalılar tarafından kararın temyiz edilmesi sonucu, mahkeme kararı dairenin 31.3.2011 tarihli, 2011/2360-4958 esas ve karar sayılı ilamı ile, davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, sadece spor kompleksinin kamuya açık hale getirilmesi nedeniyle satış bedelinden indirim yapılması gerekirken, spor kompleksinin yanında, sitenin genel çevre duvarlarının ve demir parmaklıklarının yapılmaması, havuzun bağımsız bölümün parselinde yer almamasını gizli ayıp kabul ederek 12.601 TL değer kaybını içeren bilirkişi raporu ile hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile davalılar yararına oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir. Bu bozma ilamına karşı davalılar karar düzeltme talebinde bulunmuş, önceki itirazlarını tekrarlayarak, 27.4.2011 tarihli ve 2011/13-4 esas, 2011/230 karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararı gözetilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Bahsedilen Hukuk Genel Kurulu kararına dayanak mahkeme kararında; Aynı projeden daire satın alan ve aynı sebeple değer kaybı istenen davada, ayıp ihbarının süresinde yapılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, dairenin temyiz incelemesi sonucu, spor kompleksi yönünden ayıplı ifa değil, eksik ifa olması nedeniyle, sözleşme zamanaşımı süresinin esas alınması gerektiği, spor kompleksinin kamuya açık hale getirilmesi nedeniyle değer kaybının hesaplatılıp verilmesi gerektiğinden bahisle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Direnme kararı sonucu, Hukuk Genel kurulu tarafından, spor kompleksinin kamuya açık olmasının açık ayıp olduğu ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı gerekçesi ile direnme kararının onanmasına karar verilmiştir. Bu açıklamalar ışığında, dairenin 31.3.2011 tarihli ve 2011/2360-4958 esas ve karar numaralı bozma ilamının 2.bendinde, spor kompleksinin kamuya açık hale getirilmesi, sitenin genel çevre duvarları ve demir parmaklıklarının olmaması, havuzun bağımsız bölüm parselinde olmaması eksikliklerinin açık ayıp niteliğinde olup süresinde ayıp ihbarı yapılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğine dair gerekçe ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken zuhulen yazılı gerekçe ile bozulmasına karar verildiği bu kez yapılan karar düzeltme incelemesinde anlaşılmıştır. Buna göre, Dairenin, 31.3.2011 tarihli ve 2011/2360-4958 esas ve karar numaralı bozma ilamının 2.bendindeki bozma gerekçesinin kaldırılarak az yukarıda açıklandığı şekilde, değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davalıların sair karar düzeltme taleplerinin reddine, 2.bentte açıklanan nedenle Dairenin 31.3.2011 tarihli ve 2011/2360-4958 esas ve karar numaralı bozma ilamının 2.bendindeki bozma gerekçesinin kaldırılarak yukarıda açıklandığı şekilde, değişik gerekçe ile BOZULMASINA...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen, ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, taşınmazda eksik ifa bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 5.000-TL’nin dava tarihinden, 7.601-TL’nin ıslah tarihinden olmak üzere 12.601-TL’nin yasal faizi ile birlikte davalılar S..A.Ş. ile T..’den alınıp davacıya verilmesine, davalı banka hakkında açılan davanın reddine, karar verilmiş; hükmün, davalılar S.. A.Ş. ile T.. vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece; temyiz eden davalılar vekillerinin bir kısım temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir. Bu bozma kararına karşı davalılardan T.. ve S.. A.Ş. vekillerinin karar düzeltme talebi üzerine karar Özel Dairece, bu kez karar düzeltme talebinin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle karar bozulmuş, mahkemece önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını, davalılardan T..ile S.. A.Ş. vekilleri temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; varılacak sonuca göre de, satıcının sorumluluğuna gidebilmek için, ayıp ihbarına gerek olup olmadığı, gerek varsa süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı ve uygulanacak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki uyuşmazlığa; eldeki davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan mülga 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu saptamada bulunduktan sonra ilk olarak uyuşmazlığın temelinde yatan “ayıp” kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;

Tüketici hukukunda ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında;

“Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.”

denilmekte; devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

“Ayıp” kavramı ile “eksik iş” kavramları birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır; başka bir deyişle, hiç yapılmayan iş eksik iştir. Eksik işin tanımı kanunlarımızda yapılmamıştır.

Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: malın yırtık, lekeli olması gibi).

Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: malın üzerinde takyitler bulunması gibi).

Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Eğer ayıp, ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır.

Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür.

Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 27.04.2011 gün ve E:2011/13-4, K:2011/230; 02.11.2011 gün ve E:2011/13-453, K:2011/651; 29.05.2013 gün ve E:2012/13-1514, K:2013/772 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Davacı, “S.. O..” adıyla bilinen projede yer alan 13. Bölge, D 12 Blokta bulunan 36 nolu daireyi davalı T..adına vekaleten davalı S.. A.Ş.’den 200.020 TL bedelle 19.03.2005 tarihli “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 26.07.2005 tarihinde tapuda devredilmiş 18.10.2006 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir. İskan tarihi ise 28.12.2006’dır.

Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir.

Davacı bundan sonra 30.11.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile; sitenin genel çevre duvarları ve demir parmaklıklarının olmadığı, güvenlik sisteminin çalışmadığı, peyzaj işlerinin modern teknoloji ile yapılmadığı, çevresine 50.000 ağacın olmadığı, havuzların vaad edilen standartta olmadığı, yapılan okulun projenin adını taşımadığı, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, T..üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz (30) günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur.

Diğer bir ifade ile, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz (30) gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Eldeki davada, davacının ileri sürdüğü hususlar “eksik ifa” değil, “açık ayıp” nitelindedir. Bu açık ayıplar, yasal süresi içerisinde davalılara bildirilmediğine göre, davanın süresinde açılmadığı anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; satıma konu asli edimin konut olduğu, dava dilekçesinde sıralanan ve ayıp olarak nitelenen hususların konut dışında kalan tali (yan) edim kapsamında kaldığı, asli edim için ayıp ihbarının yasal süresinde yapılması gerekiyorsa da, tali (yan) edim bakımından böyle bir sınırlamanın bulunmadığı, somut olayda eksik ifanın sözkonusu olduğu, dava zamanaşımı süresi içerisinde bu hakkın kullanılabileceği, böylece eldeki davanın niteliği bakımından davanın yasal süresinde açıldığı, bu nedenle yerel mahkeme direnme kararının doğru olduğu ne var ki, hükmedilen tazminat miktarının denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, yukarıda belirtilen nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalılardan T.. ile S.. A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 25.02.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.