Esas No: 2010/544
Karar No: 2010/3663
Karar Tarihi: 23.03.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/544 E.  ,  2010/3663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... İlçesi ... Köyü 109 ada 3, 116 ada 2, 131 ada 1, 171 ada 6 ve 221 ada 28 parsel sayılı, sırasıyla 63,77-758,99 m2, 200,77 m2, 3698,42 m2 ve 172,81 m2 yüzölçümlü taşınmazlardan 3 ve 6 sayılı parseller belgesizden arsa niteliği ile davalı köy adına, 28 parsel çalılık ve kayalık niteliği ile Hazine adına, 2 sayılı parsel arsa niteliği ile davalı ... adına, 1 sayılı parsel de davacı adına tespit edilmiştir. Davacı, adına tesbit edilen 131 ada 1 sayılı parselin bitişiğinde yol olarak gösterilip tesbit harici bırakılan yer ile diğer parsellerin zilyetliğinde olduğunu bildirerek adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 109 ada 3, 171 ada 6 ve 221 ada 28 sayılı parsellerin kadastro tespitinin iptaline ve davacı adına, 116 ada 2 parselin davalı köy adına tapuya tesciline, 131 ada 1 sayılı parselin bitişiğinde yol olarak gösterilen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından 221 ada 28 sayılı parsele yönelik olarak, davacı tarafından ise 116 ada 2 ve 131 ada 1 sayılı parseller yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1972 yılında yapılmış ve 02.06.1974 tarihinde kesinleşmiştir. 2005 yılında 3302 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2/B madde uygulaması yapılarak 12.07.2007 tarihinde kesinleşmiştir.

1) Davacı ...’ın dava konusu 116 ada 2 parsele ilişkin temyiz itirazları Yönünden;

Dava konusu 116 ada 2 sayılı parsel belgesizden ... adına tespit edilmiş, davacı ... adına tescili için dava açmıştır. Yargılama sırasında davalı ..., 116 ada 2 sayılı parselle bir ilişkisinin olmadığını, adına yapılan tesbitin yanlış olduğunu bildirmesi üzerine mahkemece bu parselin ... adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Ne var ki, adına tescile karar verilen Köy Tüzelkişiliğinin bir davası bulunmadığı gibi 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince davaya da katılmamış, somut olayda aynı yasanın 30/2 maddesi koşulları da bulunmamaktadır. Öyleyse, ... Köy Tüzelkişiliği davaya katıldığı takdirde iddiasının incelenmesi, katılmaz ise tarafların iddiaları değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

2) Davacı ...’ın 131 ada 1 sayılı parselin bitişiğinde paftasında yol olarak gösterilen yere ilişkin temyiz itirazları Yönünden;

Kadastro Mahkemesi, uyuşmazlığın çözümünde kendisini görevli görerek işin esası hakkında hüküm kurmuşsa da çekişmeli yerin, yörede 2007 yılında 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan genel kadastroda dere olarak tespit dışı bırakılarak paftasında gösterildiği, taşınmaz hakkında tespit tutanağının düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece 3402 Sayılı Yasanın 26/4. maddesi ve H.G.K.'nun 28.11.2007 gün ve 20-909/891 sayılı kararında kabul edilen ilke gözönünde bulundurularak davaya bakma görevinin genel mahkemelere ait olduğu düşünülmemiştir. Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup, davanın her aşamasında mahkemece de kendiliğinden gözetilmesi gerekir. O halde, bu yere ilişkin davanın esası incelenmeksizin görevsizlik kararı verilmesi gerekirken esas hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

3) Davalı Hazine’nin 221 ada 28 parsele ilişkin temyiz itirazları Yönünden;

Dava konusu 221 ada 28 nolu parsel çalılık ve kayalık niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiş, mahkemece davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluştuğu Kabul edilerek adına tescile karar verilmiş ise de, yapılan araştırma yetersizdir. Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1972-1973 yıllarında orman kadastrosu 2007 yılında 2/B madde uygulamasının yapıldığı anlaşılmaktadır. Orman kadastrosuna ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalar getirtilip uygulanmamış, davalı taşınmazın bitişiğindeki 26 ve 31 parseller çalılık niteliği ile Hazine adına, 4 ve 29 nolu parseller ise belgesizden kişiler adına tespit edildiği ve toplanan deliller ve mahkemenin kabulü tutanak bilirkişilerinin beyanları ile çeliştiği halde 3402 Sayılı Yasanın 30/1 maddesi gereğince tutanak bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişki giderilmemiştir. Yine, yöreye ait eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilerek taşınmazın bu haritalardaki niteliği belirlenmediği gibi, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası örneği de getirtilerek taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı, tasarruf çizgilerinin bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle, 1972-1973 yıllarında yapılan orman kadastrosu ile 2007 yılında yapılan 2/B uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalar getirtildikten sonra halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; taşınmazın eylemli durumu ve aşağıda yazılı eski ve yeni tarihli memleket haritaları ile hava fotoğraflarına göre 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 7. maddesi gereğince "... herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılan orman" olup olmadığı belirlenmeli, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın eski tarihli belgelerdeki bitki örtüsünün gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı,

Yukarıda yazılı biçimde yapılan araştırma ve uygulama sonucu dava konusu taşınmazların kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama haritası ve tutanaklarının dışında kalması tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile memleket haritasında ve fotoğometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında zilyet olunan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, gerektiğinde tespit bilirkişileri dinlenilmeli, ziraatçı bilirkişiden taşınmazların ziraat arazisi olup olmadığı yönünden ayrıntılı rapor alınmalı; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı kişi yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerde davacı ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile 116 ada 2 sayılı parsele ilişkin hükmün BOZULMASINA,

2) Yukarıda ikinci bendde belirtilen nedenlerle Davacı ...’ın adına tescilini istediği 131 ada 1 sayılı parselin yanındaki yere ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bu bölüm yönünden hükmün BOZULMASINA,

3) Yukarıda üçüncü bendde belirtilen nedenlerle Hazinenin 221 ada 28 parsele ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile bu parsel yönünden hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ...’a iadesine 23.03.2010 günü oybirliği ile karar verildi.