Esas No: 2017/25174
Karar No: 2017/15050
Karar Tarihi: 05.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/25174 E.  ,  2017/15050 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı şirket tarafından işletilen otelde güvenlik görevlisi olarak çalışırken iş akdinin davalı tarafından haklı neden olmadan ve işçilik alacakları ödenmeden sonlandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, davalı işverenin, 31/10/2004 ve 23/11/2006 tarihlerinde davacının istifa ettiğini ileri sürmüş ise de özellikle sezon sonlarında matbu ve genel ifadeler içeren istifa dilekçeleri alındığı, ardından davacının yeniden işe başlatıldığı, belli dönemlerde davalı işveren tarafından bu tür dilekçeler alınmasının işyeri uygulaması haline dönüştürüldüğü, davacının son çalıştığı dönemde ise istifa ettiğine dair davalı işveren tarafından dosyaya herhangi bir delil sunulamadığı anlaşıldığından, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verildiği, yıllık izinlerin kullandırıldığı davalı işveren tarafından yıllık izin defteri ve eş değer yazılı delillerle ispatlanması gerektiği, davacının 2007-2008 yıllarındaki tam yıl çalışması nedeniyle 14 gün yıllık ücretli izne hak kazandığı, diğer dönemlerinde ise sezonluk çalıştığından yıllık ücretli izne hak kazanmadığı anlaşıldığı, davalı işveren tarafından, davacıya 14 gün yıllık ücretli izin kullandırıldığı yazılı delille ispat edildiğinden davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinin reddine karar verildiği, Mahkeme tarafından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacakları ile ilgili olarak verilen hükümler bozma ilamı kapsamında bulunmadığından kesinleşmiş olup, icrada tereddüt oluşturmaması için ilk hükümdeki şekliyle yeniden hüküm altına alındığı, Mahkeme'nin ilk hükmü fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden bozulmuş olup, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alındığı, bilirkişi tarafından tanzim edilen 12/01/2017 tarihli ek raporda, Yargıtay bozma ilamının 2. maddesinin dikkate alınmadığı anlaşıldığından hafta tatili ücretinin yeniden hesaplanması için ek rapor alınması cihetine gidildiği, davacı tanıklarının yaz-kış ayrımı olmadan ayda iki hafta tatilinde izin yapıldığını bildirmesi dikkate alınarak hem yaz hem de kış ayları için bu hususun ve ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi suretiyle hesaplama yapılan 04/05/2017 tarihli bilirkişi ek raporu, hafta tatili ücreti yönünden hükme esas alındığı, fazla mesai ücreti alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ise 12/01/2017 tarihli bilirkişi ek raporundaki hesaplama tabloları esas alınmakla birlikte ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilmek suretiyle tespit edilen alacak kalemleri mahkememizce düzeltilmiştir. Bilirkişi tarafından hakkaniyet indiriminin zamanaşımına uğramamış alacak miktarları tam olarak tespit edilmeden önce yapıldığı görülmüş, ıslah tarihi olan 02/09/2014 tarihinden geriye doğru 5 yıllık dönem öncesine ilişkin, yani 02/09/2009 tarihinden önceki alacak kalemlerinin, dava dilekçesi ile saklı tutulan miktarlar hariç ıslah zamanaşımına uğradığı tespit edildiği, dava dilekçesi ile talep edilen 5.000,00 TL fazla mesai ücreti alacağı ile 250,00 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ıslah zamanaşımına uğramamış olup hakkaniyet indiriminin bu miktarlar üzerinden yapılması gerektiği kanaati ile hükme bağlanması gereken alacak miktarlarının Mahkeme tarafından hesaplandığı, fazla Mesai Ücreti: 5.000,00 TL - (5.000,00 TL x 30 / 100) = 3.500,00 TL, ulusal bayram ve genel tatil ücreti: 250,00 TL - (250,00 TL x 30 / 100) = 175,00 TL olup, davacının hasta, izinli veya mazeretli olduğu günler olabileceği ve bir işçinin uzunca bir süre tüm ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil, fazla mesai yaparak ve hafta tatili kullanmaksızın çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmediğinden fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı; hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen alacak miktarları (fazla mesai ücreti alacağının reddedilen fazlaya ilişkin kısmı ile hafta tatili ücreti alacağının reddedilen fazlaya ilişkin kısmının 430,64 TL'si) yönünden davalı lehine yargılama giderleri ile vekalet ücretine hükmedilmeyerek bozma ilamı doğrultusunda hüküm tesis edildiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, bozma öncesinde ıslah zamanaşımı olmaksızın hesaplanan brüt 6844,67 TL, %30 takdiri indirimli miktarı ise 4791,... TL kabul edilmiştir.

Fesih tarihi 13/9/2008 olduğundan hesaplanan tüm bu fazla mesai ücreti miktarı zaten ıslah zamanaşımına uğrayan 02/09/2009 tarihi öncesine aittir.

Islahta fazla mesai ücreti için artırım yapılmış değildir.

Bozma sonrasında Mahkemece sanki fazla mesai ücreti bakımından da ıslah ve dolayısı ile ıslah zamanaşımı varmış gibi hesaplanan 6844,67 TL brüt fazla mesai ücretinin sadece dava dilekçesinde talep edilen 5000 TL kısmını kabul edip, bu 5000 TL'ndan %30 indirim yaparak 3500 TL'sına hükmedilmiştir. Fazla mesai ücreti bakımından yapılan ıslah ve ıslah zamanaşımı bulunmadığı gözetildiğinde dava dilekçesi ile talep edilen 5000 TL fazla mesai ücreti kapsamında kalan ve bozma öncesi hükümde kabul edilen, %30 indirimle bulunan 4791,... TL fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken 3500 TL'ye hükmedilmesi hatalıdır. Fazla mesai ücreti olarak 4791,... TL hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.