Esas No: 2012/12903
Karar No: 2013/3322
Karar Tarihi: 19.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/12903 E.  ,  2013/3322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 01.01.1987 tarihinde davalı ... Tic. A.Ş.’ne ait işyerinde işe başladığını, 04.05.2005 tarihinde emekli olduğunu, emeklilik sonrası davalı işyerinde yeniden çalışmaya başladığını, çalıştığı süre zarfında doğan işçi alacaklarının müvekkiline ödenmediğinden iş sözleşmesinin davacı tarafından 30.12.2007 tarihinde feshedildiğini, işyerinin 01.01.2008 tarihinde diğer davalı Derya Vefikuluçay adlı şahsa muvazaalı bir şekilde devredildiğini, sözkonusu işyerinin “... Ticaret” ünvanı ile açıldığını, fesih tarihine kadar ki çalışma süresi ve ödenmeyen tüm haklardan her iki işverenin sorumlu olduklarını belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Derya Vefikuluçay vekili; davalılar arasında işyeri devir işleminin sözkonusu olmadığını, müvekkilinin davalı yanında çalışırken bu işyerinden ayrılarak davalı ... San. Ve Tic. A.Ş. ile 01.01.2008 tarihinde yeni bir iş sözleşmesi yaptığını, bu sözleşme uyarınca diğer davalının işyerinde bulunan makineleri ve işyerinin belirli bir kısmını kiraladığını, kendisine ait işçileri ile giyim işlerini fason ürettiğini, ancak diğer davalı tarafın edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle müvekkilinin zarar etmesi karşısında işletmesini 31.07.2008 tarihinde kapattığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalı ... Şirketi ile diğer davalı .... arasındaki taşeronluk ilişkisinin muvazaaya dayandığı, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren olan ...şirketinin işçisi olduğu, davacının, davalı şahsın işçisi olarak çalışmadığı gerekçesiyle davalı ...'e (....) hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine, mütalaasına başvurulan hesap bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi gereğince işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da gözönünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından sözkonusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dosya içeriğine göre davacının davalı ... Tic. A.Ş.’ne ait işyerinde 01.04.1994-30.12.2007 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile davacı tarafından 31.12.2007 tarihi itibari ile feshedildiği, işyerinin 01.01.2008 tarihinde diğer davalı Derya Vefikuluçay adlı şahsa devredildiği, davalı işverenler arasında işyerinin devrine ilişkin yapılan 01.01.2008 tarihli sözleşmede davalıların faaliyet konusunun konfeksiyon-tekstil işi olmakla aynı iş olduğu, sözleşme uyarınca davalı şirketin icarında bulunan işyeri ve davalı şirkete ait makinelerin, davalı şahsın kullanımına verildiği, davalı şahsın, davalı şirketten kendi kadrosuna işçi alabileceğinin kararlaştırıldığı gerekçesiyle işyeri devrinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davalı Derya Vefikuluçay hakkındaki, davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir. Davacı ile aynı dönemde çalışan işçinin davalılar hakkında açmış olduğu işçilik alacakları davasında Zonguldak 1. İş Mahkemesinin 2009/883 esas 2012/679 karar sayılı dosyasında hüküm altına alınan alacakalardan davalıların müşterek müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmiştir. Mahkemece davalılara ait tüm vergi kayıtları, ticaret sicil kayıtları, davalı işyerlerine ait Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları getirtilmeden mütalaasına başvurulan bilirkişinin düzenlediği rapora itibarla karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bu itibarla öncelikle işyeri devrine ilişkin davalı işverenlere ait şirket kayıtları, vergi kayıtları, Sosyal Güvenlik Kurumu işyeri kayıtları dosya içine alınarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak davalı işverenler hakkında diğer işçiler tarafından açılan dava dosyaları da dikkate alınarak yapılacak araştırma sonucunda davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkide işyeri devri, iş sözleşmesi devri ve muvazaa olup olmadığı belirlenerek, gerekirse ek rapor alınması suretiyle karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02 .2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.