Esas No: 2015/3256
Karar No: 2015/3201
Karar Tarihi: 03.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3256 E.  ,  2015/3201 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 12. İş Mahkemesi

Tarihi : 30/10/2013

Numarası : 2012/735-2013/646

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı dava dilekçesinde davalı işverene karşı ücret alacaklarının tahsili amacıyla icra takibi yapmış olduğundan işverence kasıtlı olarak ücretlerinin yatırılmadığını ve bu suretle işveren tarafından eşit davranma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiğinden 4 aylık brüt ücret tutarı kadar ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının ayrımcılık tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez

4857 sayılı Yasanın 5'inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kollektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5'inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Somut olayda davalı işverenlik tarafından 17/08/2012 tarihinde sadece işverenlik aleyhine icra takibi açmayanlara ödeme yapıldığı kabul edilerek ayrımcılık tazminatına hükmedilmişse de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde "İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz." hükmünün bulunduğu, madde içerisinde geçen "ve benzeri sebeplerle" ifadesinden eşitliğe aykırılık oluşturan ve ayrımcılık tazminatını gerektirecek hallerin tahdidi olarak sayılmadığı anlaşılmaktaysa da somut olayda işverenin ekonomik sıkıntıları nedeniyle bazı işçilerin ödemelerini geciktirmesi kanunun lafzında geçen "ve benzeri sebeplerle" ifadesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.03.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Türk hukukunda eşit davranma borcu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5'inci maddesinde "Eşit davranma ilkesi" başlığı altında işverenin genel anlamda borçları arasında düzenlenmiştir.

Eşit davranma borcu nispi nitelikte bir işveren borcudur. Ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi nitelik taşır.

İş Kanunu'nun 5'inci maddesinin 1'inci fırası, mutlak ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Mutlak anlamda eşit davranma borcu çoğunlukla şekli eşitlik anlamında ayrım yapmama yükümlülüğü bakımından sözkonusu olur. Irk, etnik köken, cinsiyet, cinsel eğilim, dini ve felsefi inanç, siyasal düşünce vs. gibi.

Yasanın 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş, dördüncü ve beşinci fıkrada işverenin ücret ödeme borcunu ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmiştir. Burada sözü edilen ücret genel anlamda ücret olup ücretin dışında kalan ikramiye prim vs. ödemeleride kapsar.

Eşit davranma borcu, işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranmaması, yani haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsa ayrımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade eder. Ayrımcılığın kaynağında ölçütün kendisi değil, yarattığı sonuç yatar.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı 5'inci maddenin altıncı fıkrasına göre dört aya kadar ücret tutarında tazminat ile yoksun bırakıldığı hakların talep edilebilmesi ve İş Kanunu'nun 99. maddesine göre idari para cezasıdır. İş Kanunu'nun 99/1-a maddesinde 5'inci maddede öngörülen tüm ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyon lira para cezası verileceği bildirilmiştir.

İş Kanunu'nun 5'inci maddesinin sistematik düzenlemesinde yaptırım olarak ön görülen dört aya kadar ücret tutarında tazminata ilişkin fıkranın mutlak ayrımcılık yasağının düzenlendiği birinci fıkradan hemen sonra yer almaması, mutlak ayrımcılık yasağından sonra gelen nispi ayrımcılık yasaklarına ilişkin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarından sonra gelmek üzere altıncı fıkrada yer almış olması, ayrıca işçinin aykırılık halinde yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceğine ilişkin düzenleme ile tazminatın aynı fıkrada düzenlenmiş olması, İş Kanunu'nun 99. maddesinde cezai yaptırım olarak göngörülen idari para cezasının sadece birinci fıkradaki mutlak ayırımcılık yasaklarına değil 5'inci maddede öngörülen tüm ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde verileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olması kanun koyucunun amacının tazminatın yalnızca birinci fırada düzenlenen mutlak ayrımcılık yasağının değil nispi ayrımcılık yasağınında yaptırımı olarak öngörüldüğünü göstermektedir.

Somut olayda davalı işverence işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinin iki yıldır düzensiz ödenmesi üzerine davacınında içinde bulunduğu 45 işçinin 2012 Ocak ayından itibaren ödenmeyen ücretlerinin tahsilini sağlamak amacıyla 10/07/2012 tarihinde ilamsız icra takibi yaptığı, davalı işverence 17/08/2012 tarihinde ödenmemiş iki aylık ücret tutarını aynı bölümde çalışan icra takibi yapmayan 20 kadar işçiye ödeyip icra takibine girişen davacı ve arkadaşlarına ödememek suretiyle ayrımcılık yaptığı dosya kapsamı ile sabit olup, mahkemecede bu gerekçe ile davacı yararına eşit davranmama tazminatına hükmedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eşit davranmama tazminatının yalnız birinci fıkrada düzenlenen mutlak ayrımcılık yasaklarının değil, nispi ayrımcılık yasaklarınında yaptırımı olduğu ve mahkemece davacıya eşit davranmama tazminatı verilmesine ilişkin karar yerinde olup ONANMASI görüşünde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun eşit davranmama tazminatının ancak İş Kanununun 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında düzenlenen mutlak ayrımcılık halleri (dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebepler) ile sınırlı olarak verilebileceği, somut olayın 5'inci maddenin 1'inci fıkrasında sözü edilen benzeri sebep sayılamayacağı gerekçesiyle verdiği BOZMA kararına katılmıyorum.03/03/2015