Esas No: 2019/170
Karar No: 2020/183
Karar Tarihi: 22.01.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/170 E.  ,  2020/183 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Tüketici Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde diş tedavi sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı şahıs işi yapan yüklenici konumunda, davalı şirket ise tedavinin yapıldığı hastanenin bağlı olduğu yüklenicidir.

Davacı iş sahibi vekili; müvekkilinin dişini tedavi ettirmek amacıyla 02.06.2014 tarihinde davalı hastaneye başvurduğunu, geçirdiği operasyon sonucu 18 nolu dişinin çekildiğini, diş çekme operasyonundan yaklaşık bir ay sonra müvekkilinde halsizlik, idrar renginde koyulaşma, bulantı ve gözlerde sararma şikayetlerinin ortaya çıktığını, bunun üzerine devlet hastanesinde yapılan test sonucunda ... Igm virüsüne rastlandığını, bu nedenle Yenişehir hastanesinde 6 gün yatışlı tedavi gördüğünü, tedavinin halen devam ettiğini, bu virüsü davalı hastaneden kaptığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkilinin iş ve güç kaybı nedeniyle tedavi giderleri karşılığı şimdilik 50.000,00 TL maddi tazminatın ve genç yaşta müvekkiline bulaştırılan hastalık nedeni ile yaşamış olduğu korku ve çektiği ızdırap yanında ileriki aşamasının karaciğer harabiyeti ve siroz ile sonuçlanacak ölümcül hastalık nedeni ile ve ailesinin yaşadığı korkunun karşılığı olmamakla birlikte 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı yükleniciler vekili; müvekkili hastanenin özel cihaz ve araçlarla dezenfekte edildiğini, bu nedenle iş yerinde yapılan diş tedavisinde bulaşıcı bir hastalığa yakalanma riskinin bulunmadığını, davacının iddialarının asılsız ve yersiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 19.11.2018 tarih, 2018/448 Esas, 2018/473 karar sayılı kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun

kabulü ile davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, bu kararlara ilişkin dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle bir dosyada 20.07.2016 tarihinden önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi nihai bir karar verilmiş ise bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa bile o dosyada kesinleşinceye kadar verilecek tüm kararlar HMK hükümlerine göre istinafa tabi olmayıp doğrudan HUMK hükümlerine göre temyize tabidir. Bu nedenle daha önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi olarak görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmiş ise bu karar temyiz edilmemiş olsa bile sonrasında dosyanın gönderildiği mahkemece verilen karar dahi HUMK hükümlerine göre temyize tabi olacaktır. HMK geçici 3/2. maddedeki ilk düzenlemede “aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan” ibaresi değiştirilerek “kararlar” ibaresi getirildiğinden bu değişiklik açıkça bu sonucu gerektirmektedir.

Somut olayda, kanun yoluna başvurulan yerel mahkemenin davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verdiği karar 08.05.2018 tarihli olup kural olarak istinaf kanun yoluna tabi ise de, öncesinde 13.10.2014 tarihinde ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/763 Esasına kayıtlı olarak açılan davada 07.07.2015 gün 2015/372 sayılı kararla mahkemenin görevsizliğine, dosyanın ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Bu haliyle Bölge Adliye Mahkemeleri'nin göreve başlama tarihlerinden önce ilk derece mahkemesince niteliği ne olursa olsun nihai karar verilmiş olmakla, dosyada, esas hakkında verilecek kararlara karşı kesinleşinceye kadar başvurulacak kanun yolunun istinaf değil temyiz kanun yolu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin temyiz incelemesi yapmakla görevli ve yetkili olduğu kabul edilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 19.11.2018 tarih, 2018/448 Esas, 2018/473 karar sayılı kararı yok hükmünde sayılarak her iki tarafın istinaf başvuru talebi temyiz niteliğinde kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama aşamasında 12.04.2015 tarihli diş hekimi bilirkişilerden oluşan teknik rapor alınmış; belirlenen şekilde sterilizasyon yapılan bir klinikte hepatit virüsü bulaşma ihtimalinin olmadığı rapor edilmiş, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Enfeksiyon Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığına sevk edilen davacı ile eşinin yapılan muayene ve tetkikleri sonucunda düzenlenen 15.06.2016 tarihli rapor içeriğine göre; "Davacının diş çekimi ile ... Hepatit B kliniğinin ortaya çıkma süresi, Hepatit B enfeksiyonunun kuluçka süresi ile uyumludur. Cinsel yolla bulaşma ihtimali nedeniyle hastanın eşinin Hepatit B Serolojisine bakılmış, eşinde Hepatit B enfeksiyonuna rastlanmamıştır. Hastada ... Hepatit B enfeksiyonu geçişi ile ilgili başka bir risk faktörü olmadığından bu durum diş çekimi ile ilgili olabilir kanaatine varılmıştır. ..." şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır. ... Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulundan aldırılan 31/10/2016 tarihli kurul raporu içeriğine göre; " ...inkübasyon süresi 45-120 gün arasında değişmekte olup 35 günden az, 150 günden fazla bir kuluçka dönemi olağan dışı kabul edildiği, hastanın diş çekimi ile ... Hepatit B kliniğinin ortaya çıkma süresi, Hepatit B enfeksiyonun kuluçka süresi ile uyumlu olduğu... " şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır. Op. Dr. ... tarafından düzenlenen 29.03.2018 tarihli bilirkişi raporunda hastanın tamamen iyileştiği tanı konduktan 6 ay sonra kan

testi yapılması halinde hastalığın kronik olup olmadığının belirlenebileceği rapor edilmiştir.

Davacı iş sahibi diş tedavisinin ayıplı yapıldığını iddia ettiğine göre uyuşmazlığın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ayıba ilişkin hükümlerine göre değerlendirilip çözüme kavuşturulması zorunludur.

Alınan bilirkişi raporlarında ve adli tıp raporunda davacıya bulaşan hepatit virüsünün diş çekiminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı açık, net, hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanamamıştır. Bu raporlara dayanılarak hüküm kurmak ve esasa ilişkin sonuca varmak mümkün değildir. Alınan raporlara teknik ve esaslı itirazlarda bulunulduğuna göre HMK 281/3. maddesi gereğince maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak hüküm verilmesi gerekir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek akademik kariyere sahip aralarında diş hekimi ve enfeksiyon hastalıkları uzmanının da bulunduğu öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak, davacıya hepatit virüsünün bulaşmasının diş çekiminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve varsa zararın kapsamı ve niteliği belirlenmeli ve buna göre değerlendirme yapılarak hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya, 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalılara iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.