Esas No: 2015/263
Karar No: 2017/492
Karar Tarihi: 21.11.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/263 E.  ,  2017/492 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 12.05.2010

Sayısı : 658-688

Sanık ...'nin, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan 5237 sayılı TCK'nun 125/1, 125/3-a, 125/4, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; görevi yaptırmamak için direnme suçundan ise aynı Kanunun 265/1, 62, 50/1-a ve 52. maddeleri uyarınca 3.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.05.2010 gün ve 658-688 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 8057-10672 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Direnme fiilini birden fazla kamu görevlisine karşı işlediği anlaşılan sanık hakkında TCK'nun 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrildiği halde hakaret suçundan hüküm kurulurken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanık hakkında seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Adli sicil kaydındaki hükümlülüğünün silinme koşulu oluşan, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmayan, yargılama sürecindeki olumlu davranışları nedeniyle hakkında TCK'nun 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan ve direnme suçundan kurulan hükümde kişilik özellikleri gerekçe gösterilerek hapis cezası TCK'nun 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilen sanık hakkında takdiri indirim uygulama ve seçenek yaptırıma çevirme nedenleriyle çelişki oluşturan, yasal ve yeterli olmayan 'olumlu kişiliği olmadığı anlaşıldığından' şeklindeki gerekçeyle her iki suçtan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.12.2014 gün ve 64336 sayı ile;

"... 1- Uyuşmazlığın konusu sanık hakkında görevli memura hakaret suçundan hüküm kurulurken seçenek yaptırım olarak hapis cezasının tercih edilmesinde gösterilen gerekçelerin yeterli olup olmadığına ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre,

'(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. ...

(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz'.

Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde, gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı hâlinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK'nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan 'failin kastının ağırlığı'nın belirlenmesi sırasında hâkim tarafından göz önüne alınabilmesinde de kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Maddi olayda, tanık ...'ın kullandığı araçta Cilvegözü Gümrük Müdürlüğünde görevli memurlarca yapılan arama neticesinde kaçak sigara ele geçirildiği, bu esnada sanık ...'nin olay mahalline gelerek işlem yapmakta olan görevli memur katılan ...'e 'burada ikinci kez arabamı yakalıyorsunuz, siz bu araca işlem yapamazsınız' şeklinde sözler sarf ettiği, akabinde sanığın katılana hitaben 'seni öldüreceğim' diyerek saldırıp katılan ...'i darp ettiği, kaçakçılık ve istihbarat ekiplerince gözlem altına alınmaya çalışılan sanığın, işlem yapan katılanlar ..., ... ve ...'e hitaben 'ben en fazla bu olaydan dolayı 6 ay hapis yatarım, hapisten çıktıktan sonra her birinize ayrı ayrı neler yapacağımı göreceksiniz, artık hayatınızdan korkun, hepinizi öldüreceğim, hepinizin anasını avradını, çoluğunu çocuğunu sinkaf ederim' şeklinde tehdit ve hakaret içerikli sözler söylediği, görevliye karşı hakaret suçunda suç kastının ağırlığı ve suçun işleniş şekli göz önüne alındığında, yerel mahkemece TCK'nun 61/1. maddesine uygun olarak gösterilen suçun işleniş biçimi ve şahsi, sosyal ve ekonomik durumu gözönüne alınarak sanık hakkında takdiren 1 yıl hapis cezasına hükmedilmesi ve seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı,

Bunun dışında, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup TCK'nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında yer almamaktadır.

Yerel mahkemece görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevirmiş olmasının, sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan verilen cezanın mutlaka adli para cezası tercih edilerek belirlenmesi konusunda bir zorunluluk ve çelişki yaratmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.11.2014 gün ve 8057-10672 sayılı bozma kararında yer alan hakaret suçundan hüküm kurulurken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanık hakkında seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi şeklindeki bozma kararı hukuka aykırı niteliktedir.

2- Sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından verilen mahkûmiyet kararlarında, CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçenin yeterli olup olmadığı ve çelişkili bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle de denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a) Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b) Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması

b) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d) Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Görüldüğü üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi, suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate varması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için otomatikman hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmemiş, mahkemeye belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

Mahkemenin bu hususta takdir hakkının bulunması keyfi davranabileceği anlamına gelmemektedir. Keyfiliği önlemenin en önemli güvencesi 'gerekçe'dir. Anayasanın 141/3 ve CMK'nun 34/1. maddeleri gereğince mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olmak zorundadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal, yeterli, dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olmasının yanında, aynı zamanda benzer ölçülerin esas alındığı hükmün diğer kısımlarındaki gerekçe ile de çelişmemesi gerekir.

Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının subjektif şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin gösterilecek gerekçe mutlaka olayla uyumlu olmalı, hâkimin soyut kanaatine değil, sanığın kişiliğinde var olan somut nedenlere dayanmalı, sanığın kişiliği ve duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak gelecekteki yaşamı sezilmeli ve yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat buna göre belirlenmelidir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi olayda, mahkemece yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat oluşmadığı belirtilerek sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Olumlu kişiliği olmadığı anlaşılan sanığın sabıka kaydında 2003 yılında etkili eylem suçundan 4 ay 5 günlük hapis cezasına ilişkin ilam bulunmaktadır. Silinme koşulları gerçekleşmiş olsa da bu ilam, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği konusunda mahkemenin bir kanaat sahibi olması için yeterlidir. Bu durumun, sanığın yargılama sürecindeki olumlu kişiliği ve davranışları nedeniyle TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasına ve kısa süreli hapis cezasının paraya çevrilmesine ilişkin gerekçeler yönünden bir çelişki yaratmadığı düşünülmelidir.

Yerel mahkemece sanığın suç işleme eğilimi, kişiliği ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak tekrar suç işleyemeyeceği hususunda olumlu bir kanaat oluşmadığından bahisle hapis cezasının ertelenmesine takdiren yer olmadığına ve benzer gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olup anılan gerekçeler birbirleriyle uyumludur.

Yerel mahkemece sanık hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasında ve görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hapis cezasının aynı Kanunun 50/1-a maddesi uyarınca paraya çevrilmesinde gösterilen gerekçelerle, hapis cezasının ertelenmemesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde gösterilen gerekçeler arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Yargılama sırasında olumlu davranışlarda bulunmak ayrı bir değerlendirme olup TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasını sağlayabilir, ancak cezanın ertelenmesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması ayrı bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Kaldı ki sanığın sabıkasında tekerrüre esas olmayan yaralama suçundan bir sabıka da bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.11.2014 gün ve 8057-10672 sayılı kararında ikinci bozma nedeni olarak gösterilen 'adli sicil kaydındaki hükümlülüğünün silinme koşulu oluşan, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmayan, yargılama sürecindeki olumlu davranışları nedeniyle hakkında TCK'nun 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan ve direnme suçundan kurulan hükümde kişilik özellikleri gerekçe gösterilerek hapis cezası TCK'nun 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilen sanık hakkında takdiri indirim uygulama ve seçenek yaptırıma çevirme nedenleriyle çelişki oluşturan, yasal ve yeterli olmayan 'olumlu kişiliği olmadığı anlaşıldığından' şeklindeki gerekçeyle her iki suçtan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi' şeklindeki gerekçenin hukuka aykırı nitelikte olduğu kabul edilerek hükmün, 'direnme fiilini birden fazla kamu görevlisine karşı işlediği anlaşılan sanık hakkında TCK'nun 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' şeklinde eleştirilerek onanması gerektiği...'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 19.01.2015 gün ve 744-1084 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında tehdit suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan hüküm kurulurken seçenek yaptırım olarak hapis cezasının tercih edilmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı; anılan gerekçenin görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine ilişkin gerekçe ve uygulaması ile çelişkiye neden olup olmadığı,

2- Sanık hakkında her iki suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı ve bu uygulamanın her iki suç yönünden TCK’nun 62, görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden ise aynı Kanunun 50/1-a maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçelerle çelişki oluşturup oluşturmadığı,

3- Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan sanığa ek savunma hakkı verilmeden hakkında TCK’nun 125/4. maddesinin uygulanmasının, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.07.2009 tarihli tutanağa göre; olay tarihinde saat 22.30 sıralarında Suriye’den Türkiye’ye giriş yapmak üzere Cilvegözü gümrük sahasına gelen tanık ... yönetimindeki otomobilin risk kriterleri kapsamında X-Ray cihazına sevk edildiği, taramada farklı yoğunluk görülmesi üzerine yapılan aramada kaçak olduğundan şüphelenilen, aracın çeşitli yerlerine gizlenmiş toplam 280 paket sigaranın ele geçirildiği, bu konuda yasal işlem yapılmak üzere Kaçakçılık ve İstihbarat Bölge Amirliğine gelindiği sırada sanığın bina girişinde beklediğinin görüldüğü, neden beklediği sorulduğunda katılanlardan ...’e “bizim burada ikinci arabamızı yakalıyorsun, bunları şimdi ne yapacaksın, bu sigaraları sana vermem, burada işlem yapamazsın, senin dışarıda bacaklarını kıracağım” dediği, kendisine engel olunduğu sırada da katılanın boynunu sıkarak tehdit içerikli sözlerine devam ettiği, tekme ve tokatla vurmak suretiyle yaraladığı katılanın kıyafetlerini yırttığı, kendisini gözaltına almak isteyen katılanlara “beni bu şekilde mahkemeye verdiğinizde en fazla beni altı ay içeride yatırırlar, çıktıktan sonra her birinize ayrı ayrı ne yapacağımı göreceksiniz, burada görevinizi bırakıp kaçacak yer bulamayacaksınız, artık hayatınızdan korkun, hepinizi öldürmezsem ben de insan değilim, hepinizin anasını avradını, çoluğunu çocuğunu sinkaf ederim, yarın serbest bırakıldıktan sonra gelip hepinizle ayrı ayrı hesaplaşacağım” şeklinde beyanlarda bulunduğu,

Adli muayene raporuna göre; katılan ...’in basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,

Gümrük muhafaza çalışma ve denetleme defterinde; katılanların olay günü görevli olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılanlar ..., ... ve ...; olay tarihinde kaçak olduğundan şüphelenilen sigaralar ile ilgili işlem yapmak üzere kaçakçılık şube müdürlüğüne gitmek istedikleri sırada arama hangarında gördükleri sanığın, tutanakta belirtilen eylemleri gerçekleştirdiğini,

Tanık .....; tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, içeriğini aynen tekrar ettiğini,

Tanık ...; olay günü kullandığı araçta kaçak sigara yakalandığını, gümrük memuru katılanların olay yerine gelerek işlem yaptıklarını, bu sırada sanık ile katılanlar arasında tartışma çıktığını, sanığın katılanlara "burada ikinci arabamızı yakalıyorsunuz, bu araca işlem yapamazsınız" dediğini, karşılıklı hakaret ve tehditlerde bulunulduğunu, ancak sanığın tam olarak ne dediğini hatırlamadığını, tarafların kavga etmelerini araya girerek engellediklerini, sanığın katılan ...'a vurduğunu görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; olay günü Cilvegözü sınır kapısından Suriye'ye gitmek üzere taksiye bindiğini, kapıda pul alırken kargaşa olduğunu gördüğünü, taksiden inerek kalabalığa doğru gittiğini, sonradan memur olduğunu öğrendiği birinin pasaportunu istediğini, sivil giyimli bu şahsa pasaportunu vermek istemediğini, bu sırada memurların başka bir araçta kaçak sigara yakaladıklarını öğrendiğini, ellerindeki poşetlerde sigaraların bulunduğunu, üzerine çullanan katılanların kendisini darp ettiklerini, katılanlara yönelik hakaret ve tehdit içerikli bir beyanda bulunmadığını, pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan hüküm kurulurken seçenek yaptırım olarak hapis cezasının tercih edilmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı; anılan gerekçenin görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine ilişkin gerekçe ve uygulaması ile çelişkiye neden olup olmadığı;

Yerel mahkemece sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan temel ceza ve cezanın türü belirlenirken “5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, şahsi-sosyal ve ekonomik durumu”, görevi yaptırmamak için direnme suçunda ise “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer” şeklinde gerekçeler gösterildiği,

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan "sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumları, suçun işlenmesindeki özellikler" şeklindeki gerekçeyle hükmolunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince adli para cezasına çevrilmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 125. maddesinin birinci fıkrasında;

“Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.” denilmek suretiyle hakaret suçunun temel şekline yer verilmiş, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinde ise suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi nitelikli hâllerden biri kabul edilerek sanığa verilecek cezanın alt sınırının bir yıldan az olamayacağı belirtilmiştir.

Yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, hakaret suçunun gerek temel gerekse üçüncü fıkrada sayılan nitelikli hâlleri bakımından seçimlik ceza öngörülmüş olup hâkim somut olayda cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi çerçevesinde hapis veya adli para cezalarından birini seçerek cezayı tayin edecektir.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında ve cezanın türünün belirlenmesinde takdir yetkisini kullanırken TCK'nun 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

5237 sayılı TCK'nun "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrası ise;

"Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir." şeklinde düzenlenmiş, anılan maddenin gerekçesinde; “...Kişi gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyabilir. Bu kişilerin mahkûm oldukları cezanın infaz kurumunda çektirilmesi toplum barışı açısından bir zorunluluk göstermeyebilir...” denilmek suretiyle şartların oluşması halinde hapis cezasına mahkûm olan kişinin infaz kurumuna girmesini önleyecek adli para cezası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlere hükmedilebileceği açıklanmıştır.

Ayrıntıları 07.06.1976 gün ve 4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında açıklandığı üzere, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumudur.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesi kapsamında hâkime, TCK'nun 50. maddesinde yer alan şartlar çerçevesinde hükmolunan hapis cezasının TCK’nun 50. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen adli para cezası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlerden birisine çevrilip çevrilmeyeceğini belirleme yetkisi vermiştir. Hâkim bu yetkisini kullanırken, sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre bir değerlendirme yapmalıdır. Hâkimin, hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK'nun 50. maddesi uyarınca adli para cezası seçenek yaptırımına ya da seçenek tedbirlerden birisine çevrilmesi ya da çevrilmemesi hususunda dayandığı gerekçenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli olması gerekir.

Anayasamızın 141. ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddesi uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mahkemece kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan temel ceza ve cezanın türü belirlenirken “5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, şahsi-sosyal ve ekonomik durumu” şeklindeki gerekçeye dayanılarak sanık hakkında takdiren 1 yıl hapis cezasına hükmedildiği, görevi yaptırmamak için direnme suçundan ise “suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer” gerekçe gösterilerek sanığın 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra "sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumları, suçun işlenmesindeki özellikler" şeklindeki gerekçeyle hükmolunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince adli para cezasına çevrildiği anlaşılmıştır.

Yerel mahkemece, sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan adli para cezasını tercih etme imkânı bulunduğu hâlde, kanun koyucunun aradığı anlamda bir değerlendirme yapılmadan, TCK’nun 61. maddesinde yer alan ifadelerden bir kısmının tekrarından ibaret yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hapis cezasına hükmedildiği, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan hapis cezasının tercih edilmesi sırasında dayanılan bu gerekçenin benzer ifadelere yer verilerek görevi yaptırmamak için direnme suçundan tayin edilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında da gösterilmesi suretiyle çelişkili uygulama yapıldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla; bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

2- Sanık hakkında her iki suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı ve bu uygulamanın her iki suç yönünden TCK’nun 62, görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden ise aynı Kanunun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına ilişkin gerekçelerle çelişki oluşturup oluşturmadığı;

Adli sicil kaydında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayan silinme koşulları oluşmuş mahkûmiyeti bulunan sanığın, duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuz davranışının olmadığı ve olay nedeniyle pişman olduğunu beyan ettiği,

Yerel mahkemece sanık hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçuna ilişkin "yargılama sürecindeki olumlu davranışları", görevi yaptırmamak için direnme suçuna ilişkin ise “duruşmalardaki tutum ve davranışları” lehine indirim nedeni olarak kabul edilerek TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasına karar verildiği,

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan "sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumları, suçun işlenmesindeki özellikler" şeklindeki gerekçelerle hükmolunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nun 50. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince adli para cezasına çevrildiği,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin olarak ise; kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunda, sanığın “yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı" ve "olumlu kişiliği olmadığı” gerekçe gösterilerek; görevi yaptırmamak için direnme suçunda ise herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin sanık hakkında CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi ile uygulanma şartlarının üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddenin 8. fıkrasına 28.06.2014 gün ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.

5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,

b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,

c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, bu konudaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişkiye neden olmaması gerekir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan 1 yıl 2 ay 17 gün hapis, görevi yaptırmamak için direnme suçundan 3.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanığın, adli sicil kaydındaki mahkûmiyetin silinme koşullarının oluşmuş olması nedeniyle CMK’nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendindeki objektif şartın gerçekleştiği, suçla oluşan birey ya da kamu zararı bulunmadığından aynı fıkranın (c) bendindeki şart yönünden de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına bir engel bulunmadığı görülmektedir. Ancak, aynı fıkranın (b) bendinde belirtilen ve mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması şeklindeki sübjektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece, her iki suç yönünden sanığın yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim sebebi olarak görülmüş ve görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu ile suçun işlenmesindeki özellikler göz önüne alınarak sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin de; görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümde herhangi bir gerekçe gösterilmemiş, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan kurulan hükümde ise, hangi nedenlere dayanıldığı açıklanmadan “yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı” ve “olumlu kişiliği olmadığı” şeklindeki gerekçelere yer verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, gösterilen bu gerekçelerin yasal ve yeterli olmadığı gibi takdiri indirim hükmünün uygulanması ve tayin edilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinde dayanılan gerekçeler ile de çelişkili olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

3- Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan sanığa ek savunma hakkı verilmeden hakkında TCK’nun 125. maddesinin 4. fıkrasının uygulanmasının, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede eylemlerinin; gümrük muhafaza memuru olan katılanların tanık ...’ın aracında ele geçirdikleri ve kaçak olduğundan şüphelendikleri sigaralar hakkında işlem yapmak istedikleri sırada, olay yerine gelen sanığın katılanlardan ...’i “seni öldüreceğim” diyerek tehdit edip, saldırarak basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, kendisini kontrol altına almaya çalışan tüm katılanlara yönelik hakaret ve tehdit içerikli sözler söylediği şeklinde anlatılarak, iddianamenin "sevk maddesi" kısmında "TCK’nun 106/1-1. cümle, 43, 265/1, 125/1,3-a, 43, 53", son paragrafında ise "TCK’nun 265/1, 125/1,3-a,4, 43, 106/1, 43" maddelerine yer verildiği, yargılama aşamasında sanığa iddianame okunarak, kanuni haklarının hatırlatıldığı, isnat olunan suç ve sevk maddelerinden haberdar olarak savunmasını yaptığı, katılanlardan ... huzurunda, sanığın ve müdafiinin yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve tehdit suçundan beraatini, görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK’nun 265/1 ve 53. maddeleri uyarınca, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan ise aynı Kanunun 125/1, 125/3-a, 125/4, 43 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasını talep ettiği ve mahkemece sanığın mütalaa doğrultusunda, her iki suçtan TCK’nun 62. maddesi de uygulanarak cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,

Aynı Kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin "sevk maddesi" kısmında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan açılan kamu davasında TCK'nun 125. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması istenilmediği halde, son paragrafta anılan maddeye yer verilmiş olduğundan, usulüne uygun kamu davası açıldığının ve sanık hakkında TCK'nun 125. maddesinin 4. fıkrasının uygulanmasının CMK'nun 226. maddesine aykırılık teşkil etmediğinin kabulü gerekmektedir.

Sonuç olarak; Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının tüm uyuşmazlıklar yönünden reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının tüm uyuşmazlıklar yönünden REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.11.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.