Esas No: 2009/36413
Karar No: 2012/8303
Karar Tarihi: 13.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/36413 E.  ,  2012/8303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile vergi iadesi alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde 10.06.1988-16.04.2001 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haksız feshi sonucu Ankara 3.İş Mahkemesinde açtığı davada işçilik alacaklarının tahsiline karar verildiğini ve Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2001/19670 sayılı dosyasıyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, icra takibinin başlatılması üzerine davalı şirketin de bağlı bulunduğu Hattat Grubu Şirketlerinden olan ... Kart Sis. Tic. A.Ş. de çalışması halinde takibe konu alacağın tamamının ödeneceği bildirildiğinden davacının da bu nedenle ... A.Ş.'de çalışmaya başladığını ve davalı şirketçe icra takibine konu alacağına mahsuben davacıya 13.000 TL. ödeme yapılıp bakiyesinin ödenmediğini, davacının, dava dışı ... Kart Sis. A.Ş.'de 01.11.2004 tarihine kadar çalıştığını ve 01.11.2004 tarihinde bu şirketçe özlük haklarıyla birlikte davalı şirkete muhasebe müdür muavini olarak nakledildiğinden davacının davalı şirkette 01.11.2004 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin ekonomik sıkıntıları gerekçe göstererek sözlü davalı işverence 15.05.2007 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesi tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının 15-16-17.05.2007 günlerinde düzenlenen tutanaklarla izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, Ankara 29. İcra Müdürlüğü dosyasına konu alacakların dava konusu olayla ilgisinin bulunmadığını ve o takibin Ankara 3. İş Mahkemesi kararına dayalı olduğunu, Pazar günleriyle bayram ve genel tatil günlerinde işyerinin kapalı olduğunu ve çalışılmadığını, fazla mesai ve vergi iadeleri bordro ile ödendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, işyerinde muhasebe müdür yardımcısı olarak görev yapan ve muavin defter kayıtlarına göre davalı şirketten alacaklı olan davacının 15.05.2007 tarihinde işi tazminat hakkını sıfırlayacak şekilde bıraktığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dosyada mevcut muavin defter kaydı dahi şirketin ekonomik durumunun bozuk olduğunu doğruladığı, davacı tanıklarının beyanları, davacının davalı şirkete keşide ettiği ihtarname içeriği itibariyle, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 15.05.2007 tarihinde haksız bir şekilde feshedildiği gerekçesiyle tazminat istekleriyle diğer işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi bu davada ödenmeyen ücretlerini de talep etmiş ve işveren muavin defter kayıtlarına dayanmıştır. Bilirkişi raporunda muavin defter kayıtlarına değer verildiği belirtilerek bakiye ücret alacağı 12.213,88TL olarak belirlenmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde davacı işçinin imzasını taşıdığını ileri sürdüğü 07.02.2007 tarihli bir belge sunmuş ve 31.12.2006 tarihine kadar davacının ücret alacağının 5.180,04 TL olduğunu savunmuştur. Davacı vekili belgeyi kabul etmekle birlikte sözü edilen tutarın bilirkişi tarafından yapılan hesaplanmaya eklenmesi gerektiğini açıklamıştır. Mahkemece bilirkişiden ek hesap raporu alınmışsa da, hukukçu bilirkişiden alınan raporda işveren defter kayıtlarına itibar edildiği açıklanarak yeni bir hesaplamaya gidilmemiştir. Dosyaya sunulan muavin defter kayıtları ile davacının imzasını taşıdığı ileri sürülen 07.02.2007 tarihli belge 31.12.2006 tarihine kadar olan ödenmeyen ücretler bakımından birbiri ile uyumlu değildir. Mahkemece konuyla ilgili mali müşavir bilirkişiden rapor alınmalı ve her iki tarafın belgelere karşı diyecekleri değerlendirilerek bakiye ücret hakkı olup olmadığı belirlenmelidir.

3- Davacı işçi bu davada 09.07.2002 tarihinden fesih tarihine kadar olan dönem için fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının iş sözleşmesinin devredildiği 01.11.2004 tarihi sonrası için fazla çalışma ücreti hesabı yapılmış, devir öncesinden devreden işverenin sorumlu olacağı ve bu işverenin davalı gösterilmediği gerekçesiyle hesaplamaya gidilmemiştir.

Davacı işçinin, iş sözleşmesinin davalı işveren ile dava dışı ... Kart AŞ arasında yapılan yazışmalara göre tüm özlük haklarıyla birlikte devredildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mahkemece de iş sözleşmesinin devri kabul edilerek devir öncesi ve sonrası toplam hizmetleri üzerinden ihbar ve kıdem tazminatları hesaplanarak sonuca gidilmiştir. Ancak devir öncesi yapılan fazla çalışmaların ücretinin iş sözleşmesini devralan işverenden talep edilemeyeceği gerekçesiyle 09.07.2002- 01.11.2004 tarihleri arasındaki süre için fazla çalışma istekleri hüküm altına alınmamıştır. İş sözleşmesinin devri yasalarımızda düzenlenmemiştir. En yakın kurum işyeri devri olmakla İş Kanunu’nun 6. maddesinin hükümleri, iş sözleşmesinin devrine uygun olan yönüyle kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Bu durumda iş sözleşmesinin devrinde de devir anında doğmuş olan borçların devralan işverene geçeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda iş sözleşmesinin devredildiği tarihe kadar olan fazla çalışmalar yönünden de hesaplamaya gidilmeli ve bu yönde tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak bir karar verilmelidir. Devralan işverenin devir öncesi fazla çalışmalardan sorumlu olmadığı yönünde hüküm kurulması hatalıdır.

4- Davacı işçi vergi iadesi alacağını talep etmiş bu yönde vergi dairesinden alınan muhtasar beyannameye dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, beyanname ile vergi iadesi arasında bağ kurulamadığı açıklanmıştır. Davacı vekili rapora itirazında, o dönemde işyerinde sadece kendisinin çalıştığını, bu durumun beyanname içeriğinden

anlaşıldığını, mahsup edilecek vergi tutarının, kendisine ait vergi iadesi anlamına geldiğini belirtmiştir. Mahkemece, yukarıdaki açıklamalar uyarınca alınacak bilirkişi raporunda bu hususun da araştırılarak açıklığa kavuşturulması istenmeli ve davacının sözü edilen belge ile vergi iadesi alacağını kanıtlayıp kanıtlamadığı yeniden değerlendirilmelidir.

5- Davalı işveren, bu davadan önce davacı işçi tarafından gönderilen ihtarname ile temerrüde düşürülmüştür. Kıdem tazminatı dışında kalan istekler yönünden davalının temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faize karar verilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının davalıya, davalı yararına takdir edilen 900.00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.