Esas No: 2013/7486
Karar No: 2013/14478
Karar Tarihi: 12.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7486 E.  ,  2013/14478 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyiz nedenlerine gelince; davacı, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vezirköprü Meslek Yüksekokulu inşaat çalışmaları nedeniyle şantiyede istihdam edilmek üzere dava dışı ... İnş. Ltd. Şirketinde ve davalı ... İnş. Tic. Ltd. Şirketinde 12/08/1996 - 30/04/2004 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştırıldığını, başlangıçta söz konusu okulun yapım işinin dava dışı ... İnş. Ltd. Şirketi tarafından üstlenildiğini, daha sonrasında ise aynı işin ve iş yerinin davalı ... İnş. Ltd. Şirketi tarafından devir alındığını, davalının anılan üniversitesi tarafından kendilerine yeterli ödenek ayrılmadığı gerekçesiyle yapım işine devam etmekten vazgeçtiğini ve iş akdini 30/04/2004 tarihinde feshettiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ulusal ... genel tatil alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının 12/08/1996-30/11/2002 tarihleri arasında dava dışı ... İnş. Ltd. Şirketi(... Acar) yanında çalıştığını, davacının ... İnş. Ltd. Şirketinden ayrıldığı tarihte 30/11/2002 tarihine kadar tüm hak ve alacaklarını adı geçen firmadan aldığına dair ibraname imzaladığını, davacının bahse konu döneme ilişkin alacaklarını tekraren talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığını, davacının temsilcisi olduğu şirkette

14/01/2003 tarihinde işe başlayarak 30/04/2004 tarihine kadar çalıştırıldığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, önceki işveren dönemindeki çalışmadan davalı sonraki işverenin sorumlu olmadığı belirtilerek davalı şirket nezdindeki son dönem çalışma bakımından kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının kabulüne, fazla mesai alacağı bakımından feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ve ulusal ... genel tatil alacağının ise hak edilmediği belirtilerek reddine karar verilmiştir.

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasa'nın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasa'nın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devrinin ... ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da gözönünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle ... sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının dava dışı önceki işveren nezdindeki çalışması ile davalı şirket nezdindeki çalışması aynı yerde ve aynı işe ilişkin olup, her iki işveren arasında SGK kaydına göre yaklaşık 1,5 aylık boşluk gözüksede davacı inşaatta bekçi olarak çalışmakta olup, tanık beyanlarına göre davacının boşluk döneminde de bekçilik yapmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Önceki şirket inşaat işini tamamlayamadığı için ihalesi iptal edilmiş olup, davalı şirket ise inşaat işini ikmal etmek üzere ihale almıştır. Buna göre mahkemece önceki işveren nezdindeki ibranamenin geçersiz olduğu gerekçede belirtildikten sonra, işyeri devri söz konusu olup olmadığı konusunda açıklama yapılmaksızın, davalının önceki işveren döneminden sorumlu olmayacağı kabul edilmiştir. Önceki işverenin tamamlayamadığı işi ikmal etmek üzere ihale ile işi alan davalı şirket tarafından davacı aynı işyerinde ve aynı pozisyonda çalıştırmaya devam etmiştir. Buna göre dava dışı önceki işveren ile davalı şirket arasında işyeri devri söz konusudur. Davalı şirket ile dava dışı şirket arasında işyeri devri ve davacının sigorta bildiriminin yapılmadığı boşluk döneminde de çalışmaya devam ettiği dikkate alınarak önceki çalışma dönemi bakımından da davalının sorumluluğu işyeri devri kapsamında belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır. Ayrıca, davacı vekili ulusal ... genel tatil alacaklarından feragat etmiş olduğu halde, mahkemece her nasılsa fazla mesai alacağı bakımından feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı, ulusal ... genel tatil alacağının ise hak edilmediği belirtilerek reddine karar verilmiş olması da isabetsiz olup bozma nedenidir.

Kabul şekli bakımından da; feragat edilen alacak talebinin feragattan reddine karar verilmesi gerekirken, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması da hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, istek halinde temyiz harcının davacıya iadesine, 12.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.