Esas No: 2023/25289
Karar No: 2024/1360
Karar Tarihi: 06.02.2024

**3. Ceza Dairesi         2023/25289 E.  ,  2024/1360 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

mahkemesi : Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, silahlı terör

örgütüne üye olma

Hüküm : Sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine,

Dair istinaf başvurularının duruşmalı olarak incelenmesinde;

1- Katılan vekilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar hakkında açılan kamu davasında anılan suçun konusu itibarıyla davaya katılma ve istinaf başvurusu hakkı bulunmayan silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

I- Katılan T.C. ... vekilinin sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen beraat hükümlerine yönelik başvurusunun incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesinin, sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçu açısından katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verilmiş bulunduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II- Sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden kurulan beraat hükümlerine ilişkin katılan T.C. ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Öncelikle sanıklara yöneltilen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun unsur ve nitelikleri, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.

Ayrıntıları Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince Kabul Edilen Somut Olay;

Sanıkların Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı ve bağlı ilçelerde görev yapmakta olduğu,

Kahramanmaraş il merkezinde, İl ve İlçe Jandarma Komutanlığında görev yapan tüm personelin 15.07.2016 günü göreve çağrılması haricinde, herhangi bir olağan dışı askeri hareketliliğin bulunmadığı,

Sanık ...'ın da dahil olduğu whatsapp isimli program üzerinden kurulan "aşağı terolar" whatsapp grubunda;

15.07.2016 saat 22:32’de tefrik edilen dosya sanıklarından ... Korkmaz tarafından sondakika.com adlı sitenin Boğaz köprüsünün kapatıldığı şeklindeki haberinin paylaşıldığı,

- 15.07.2016 saat 22:42’de sanığın “ tüm şube müdürleri acilen alaya gelsin ” mesajını paylaştığı,

Akabinde ise 00:38 den itibaren diğer dosya sanıkları ..., ..., ..., ... ve ...’ın hazırız şeklinde mesajlar gönderdiklerinin anlaşıldığı,

Aynı grup içerisinde 04:46’da sanık tarafından “ arkadaşlar, ikinci bir ... kadar askeri araçlar, idari hizmetler, servis hizmetleri ve mümkün olduğunca adli olaylar da dahil olmak üzere kışlalardan dışarı çıkılmayacak, özellikle karakolu olan ilçe jandarmalar ikaz etsinler, alındığını da buradan yazın, tamam ” şeklinde bir ses mesajının yayınlandığı,

Yine sanığın da dahil olduğu Kahramanmaraş Kom adlı whatsapp grubunda sanık tarafından 15.07.2016 tarihinde saat 23:23’de “ arkadaşlar iyi akşamlar, günlük yaşantımızda herhangi bir değişiklik yok, normal yaşantımıza devam ediyoruz, nöbetler görevler hariç planlandığı şekilde devam ediyor, göreve çıkacak arkadaşım benimle irtibata geçsin, ben alaydayım sıkıntı yok” şeklinde ses mesajının bulunduğu, bu mesaj üzerine grupta yer alanların "anlaşıldı komutanım" şeklinde cevap yazdıkları; devamında aynı grupta yine sanık tarafından 16.07.2016 saat 00:10’da “arkadaşlar acele etmeden alaya geliyoruz, mesai varmış gibi alaya geliyoruz, anlaşıldı mesajlarını bekliyorum” şeklinde bir ses mesajının paylaşıldığı,

İl Jandarma adlı whatsapp grubunda yine sanık tarafından 15/07/2016 saat 23:37 “arkadaşlar normal faaliyetlere devam ediliyor, il jandarma komutanının emri olmadan hiç bir faaliyet yapılmayacak, personeliniz hiç bir şekilde kendi başına sizin emriniz olmadan hareket etmeyecek, İl Jandarma Komutanın emri” şeklinde bir ses mesajının paylaşıldığı,

Sanık ...'ın da dahil olduğu whatsapp isimli program üzerinden kurulan "aşağı terolar" whatsapp grubunda: 15.07.2016 saat 22:42’de sanıklardan ...'ın “tüm şube müdürleri acilen alaya gelsin” mesajını paylaştığı, sanığın da 00:38’de “Nurhak hazır komutanım” şeklinde cevap verdiği,

SVC formatında sanık ...'ın emriyle çekilen "K.Maraş il Jandarma Komutanlığı ve bağlılarında bulunan tüm personelin eksiksiz olarak (izinde olanların dışındakiler) kışla içerisinde ikinci bir ... kadar hazır bulunacaktır. İl Jandarma komutanı ve ilçe jandarma komutanlıkları emri dışında herhangi bir faaliyette bulunulmayacaktır, Asayiş şube müdür vekili jandarma yarbay ...'ın şifai emridir" şeklindeki SVC metninin alt kısmında kaleme alan dosya dışı Durali Tırıs, müsaade eden sanık ... isimleri yazılı olsa da SVCyi yazan kişinin sanık ... olduğu,

Deşifresi yapılan telsiz görüşmelerinde 01:16.37 saatinde “Konuşan Vadi 100 (Harekat Merkezi), Konuşan Vadi 100, Vadi 100 bağlıları TRT kanalları izlensin ivedilikle ve rütbeli personel TRT kanallarını izlesin tamam’ şeklinde bir telsiz anonsunun bulunduğunun tespit edildiği ve sanık ... tarafından aşamalarda alınan savunmalarında söz konusu anonsu kendisinin yaptığı kabul ve beyan edildiği,

Sanık ... tarafından darbe girişiminin başlamasını müteakip whatsapp grubu üzerinden "ivedi olun”, “hazır olmayan var mı?” şeklinde manası tespit edilemeyen mesajların gönderildiği,

Sanık ...'nün nizamiyenin girişine kobra araç çekilmesi yolundaki tefrik edilen dosya sanıklarından ...'nin emrini ilettiği,

Tefrik edilen dosya sanığı ...’nin silahlanma emrini yerine getirmek kapsamında silahlıktan silahların alınabilmesi için sanık ...'nın sanık ...’ı telefon görüşmesi ile teşvik ettiği,

Tefrik edilen dosya sanıklarından ...'nin tüm personelin silahlanması konusundaki emrini sanık ...'ın birlikte bulunan personele ilettiği,

Sanık ...'in anayasayı ihlal suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanığın 15 Temmuz darbe girişiminin içerisinde yer aldığına dair iddianamede somut bir anlatım bulunmadığı gibi yargılama aşamasında da sanığın söz konusu darbe girişimine yönelik bir hareket içerisinde olduğuna dair delile ulaşılamadığı,

Şeklinde gerçekleşen olaylarda;

Örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan herhangi bir icra hareketleri bulunmayan sanıklar hakkında;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan T.C. ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.02.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.