Esas No: 2014/194
Karar No: 2016/466
Karar Tarihi: 06.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/194 E.  ,  2016/466 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 27.06.2011

Sayısı : 508-301

Hırsızlık suçundan sanık ...'nın TCK'nun 141/1, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin, Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2011 gün ve 508-301 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 09.07.2013 gün ve 10279-22037 sayı ile,

"5237 sayılı TCK'nun 168. maddesine göre sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesini teminen, çalınan şeyin iade ya da bedelinin tazmininin, bizzat pişmanlık göstererek suç faili ya da fail adına, failin bilgisi ve pişmanlık göstermesiyle yakınları tarafından da yerine getirilebileceği kabul edilmiş, somut olayda; suça konu eşyanın, eşya ile birlikte eve gelen sanığın babası tarafından polise ihbar edilmesi neticesinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın gerçek anlamda pişmanlık gösterdiğinden söz edilemeyeceğinden, kurulan hükümde TCK’nun 168/1. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile bozma isteyen tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiş, verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesi sırasında, bir gün karşılığı adli para cezasının belirlenmesine ilişkin uygulama maddesinin yazılmaması mahallinde giderilebilir eksiklik olarak görülmüş, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." açıklaması ve eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay.... Başsavcılığı ise 23.09.2013 gün ve 338498 sayı ile;

"...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususuna ilişkindir.

Sanık ...'nın olay günü Kilis ili.... Mahallesi.... Caddesi No: ..... sayılı yerde bulunan müşteki ...'ya ait.... isimli iş yeri önünden şeffaf naylon kılıf içerisinde bulunan sarı lacivert uyku setini alarak ikametine getirdiği, ikametinde sanığın babası .....'nın getirilen malzemenin çalıntı olduğunu anlaması üzerine, polise haber verdiği ve dosyada mevcut belgelere göre malı teslim ettiği, sanığın 27.10.2010 tarihli kolluk ifadesinde yaptığından pişman olduğunu beyan ettiği, müşteki ......04.2011 tarihli duruşmada, uyku setini teslim aldığı için maddi zararının bulunmadığını, şikayetçi olmadığını beyan ettiği, hırsızlık suçu bakımından müştekiye iadenin sağlandığı, artık bu aşamada sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 25.02.2014 gün ve 29352-6240 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde, dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay.... Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

27.10.2010 tarihli yakalama tutanağında; saat 19.00 sıralarında, vatandaşların Bayramyeri civarında hırsız kovaladıkları yönünde anons gelmesi üzerine, bahse konu yere gidilerek ....ile görüşüldüğünde; oğlu olan ...'nın elinde, ambalaj içinde bir adet uyku seti gördüğünü, uyuşturucu madde bağımlısı olan oğlunun uyuşturucu madde almak için sık sık hırsızlık yaptığını, aile olarak bu durumdan rahatsız olduklarını, oğlunun elinde bulunan uyku setinin hırsızlık ürünü olabileceğini tahmin ettiğinden, oğlunu durdurmaya çalıştığını, ancak oğlunun Adnan Menderes Parkı istikametine doğru kaçtığını, oğlunu yakalayarak, elinden uyku setini aldıklarını beyan etmesi üzerine, bahse konu park yakınlarında sanığın yakalandığı, olayın mağduru ile ilgili olarak yapılan araştırmalarda, uyku setinin mağdura ait.... isimli işyerinden çalındığının tespit edildiği, .....'nın rızası ile suça konu uyku setini kolluk görevlilerine teslim ettiği belirtilmiştir.

Mağdur ... soruşturma evresinde; saat 18.30 sıralarında, işyeri önüne teşhir amaçlı koyduğu uyku setinin çalındığını tespit ettiğini, saat 19.00 sıralarında, polislerin kendisine ulaşarak, “örtü” marka uyku setinin kendisine ait olup olmadığını sorduklarını, uyku setini incelediğinde, işyerinden çalınan uyku seti olduğunu tespit ettiğini, şahsı çalarken görmediğini, şikâyetçi olduğunu; kovuşturma evresinde ise; maddi zararının bulunmadığını, şikayetçi olmadığını beyan etmiş,

Tanık ....kollukta; saat 19.00 sıralarında, elinde uyku seti ile eve gelen oğluna, uyku setini nereden aldığını sorduğunu, oğlunun “sen ne yapacaksın, benim işime karışma” dediğini, kendisinin, “yine hırsızlık yaptın, değil mi” şeklinde konuştuğunu, oğlunun “evet çaldım, sen bana karışamazsın” diye karşılık vermesi üzerine polisi aradığını, polislerin oğlunu ve uyku setini aldıklarını, işyeri sahibini de bularak polis merkezine geldiklerini söylemiş,

Sanık soruşturma evresinde; saat 18.30 sıralarında.... isimli işyerinin önünden geçerken uyku setini gördüğünü, kimsenin bakmadığını anlayınca çalarak eve götürdüğünü, babasının uyku setini nereden aldığını sorması üzerine çaldığını söylediğini, yaptığından pişman olduğunu, mağdur ile uzlaşmak istediğini,

Kovuşturma evresinde; olayı hatırlamadığını, okunan önceki beyanının doğru olduğunu, olay tarihinde mağdura ait yorgancı dükkanının önündeki kaldırımda bulunan uyku setini gördüğünü, paraya ihtiyacı olması nedeniyle kimse görmeden alarak eve gittiğini, yorganı polislerin mağdura teslim ettiklerini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup, neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-.....8 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurun işyerinin önündeki kaldırım üzerine teşhir amacıyla koyduğu 70 Lira değerindeki uyku setini çalarak evine götürdüğü, sanığın babasının durumdan şüphelenip, uyku setini nereden aldığını sorması üzerine sanığın, çaldığını söyleyip, uyku seti ile birlikte evden kaçtığı, sanığı takip eden ve yakınlarda bulunan park civarında yakalayan babasının, suça konu uyku setini sanığın elinden aldığı ve kolluğa ihbarda bulunduğu, belirtilen adrese gelen ekiplerin, sanığın babası ile yaptıkları görüşme sonucunda, babasının tarif ettiği istikamette sanığı yakaladıkları, babanın rızası ile uyku setine elkonulduğu, kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu mağdura ulaşıldığı, karakola davet edilen mağdurun uyku setinin kendisine ait olduğunu beyan etmesi üzerine iadenin sağlandığı olayda; sanık, yakalandığında pişman olduğunu söyleyip, aşamalarda da suçunu ikrar etmiş ise de; babası ile yaşadığı tartışma nedeniyle suç konusu uyku seti ile evden kaçması, babasının, arkasından takip ederek yakaladığı sanığının elinden uyku setini alması, devamında sanığın olay yerinden kaçarak uzaklaşması ve sanığın babasının olayı polise ihbarı üzerine suç konusu eşyanın mağdura iadesinin sağlanmış olması göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, bizzat pişmanlık göstererek suç nedeniyle meydana gelen olumsuz neticeyi ortadan kaldırma hususunda herhangi bir gayretinin bulunmadığı gibi babası tarafından gerçekleştirilen iade işlemine de sessiz kaldığından söz edilemeyeceği, bilakis, babasının hırsızlık yaptığını anlaması üzerine suça konu eşya ile birlikte evden kaçarak karşı duruş sergilediği anlaşılmakla, suç konusu uyku setinin iade edilmesinde katkısı bulunmayan ve mağdurun zararının karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir bir irade de ortaya koymayan sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay.... Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Öte yandan, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesinin değiştirilerek, TCK'nun 141/1. maddesinde düzenlenen "hırsızlık" suçunun uzlaştırma kapsamına alınması, bununla birlikte yerel mahkeme mahkûmiyet hükmünün Özel Dairenin onama kararı ile kesinleşmesi ve itirazın reddine karar verilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 98. maddeleri uyarınca bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; “İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay.... Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay.... Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2016 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.