Esas No: 2022/8237
Karar No: 2023/2226
Karar Tarihi: 30.03.2023

**12. Hukuk Dairesi         2022/8237 E.  ,  2023/2226 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki borca itiraz ve takibin iptaline ilişkin şikayetten dolayı yapılan inceleme sonunda İlk Derece Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı alacaklı vekili ve şikayetçi borçlu vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı alacaklı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Şikayetçi borçlu vekili dilekçesinde; aleyhinde başlatılan ilamsız (ör 7) takip dayanağı senedin sözleşme kapsamında verilmiş teminat senedi olduğunu, bu nedenle borca itiraz ettiğini, ayrıca sözleşmeye konu borç hakkında ipotek tesis edildiğini, İİK'nın 45. maddesi uyarınca taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış borç için genel haciz yolu ile takip yapılamayacağını ileri sürerek takibin ve ödeme emrinin iptalini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı alacaklı vekili cevap dilekçesinde; yargılamaya konu icra dosyasının örnek no 7 genel haciz yoluyla ilamsız takibe dayalı başlatıldığını, bu sebeple itiraz merciinin icra hukuk mahkemesi olmayıp takibin başlatıldığını icra dairesi olduğunu, bu sebeple davanın usulden reddinin gerektiğini, senedin teminat senedi olmadığını, yine dava dilekçesinde belirtilen ipotek senedinde davacının taraf olmadığını, kambiyo senetlerinin temelindeki borç ilişkisinden soyut olup mücerretlik ilkesinin haiz olduğunu belirterek reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile takip dayanağı senede konu alacağın rehinle teminat altına alındığı, İİK'nın 45. maddesi uyarınca rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan ilamsız takip yapılamayacağı gerekçesi ile şikayetin kabulü ile takibin şikayetçi borçlu yönünden takibin iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı alacaklı vekili ve şikayetçi borçlu vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle, takibin 7 örnek başlatılan ilamsız takip olması nedeniyle İİK'nın 62. maddesi uyarınca itiraz mercinin icra hukuk mahkemesinin değil icra dairesi olduğunu, taraflarınca yapılan usule dair itirazın yerel mahkemece incelenmediğini, müvekkili şirket ile şikayetçi arasında herhangi bir ipotek ilişkisinin mevcut olmadığını, resmi senedin ... ve müvekkili şirket arasında olduğunu, 07.10.2016 tarihli ipotek resmi senedinin müvekkili şirketin şikayetçi dışındaki işletmelerle yapmış olduğu sözleşmelere ilişkin olduğunu, işbu resmi senet içeriğinde hiçbir suretle davacı ...'in ismi veya yetkilisi olduğu şirketin isminin geçmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an olsun ki ipotek ilişkisinin mevcut olduğu düşünülse dahi taşınmaz üzerindeki ipotekte müvekkili şirketin ilk sırada olmadığını, müvekkili şirketten önce ipotek sırasında borçlular olduğunu, rehin alacağının müvekkilinin alacağını tahsil etmeye yetmediğini, bu yüzden de ilamsız icra yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu, İİK'nın 45. maddesinin son cümlesinde açık bir şekilde rehin tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde kalan alacak için iflas veya haciz yoluyla takip yapılabileceği belirtildiğini, yerel mahkemenin de ilgili maddeyi kararına dayanak yapmasına rağmen müvekkili şirketin rehin alacağının ilk sırada olmamasından dolayı rehin miktarının müvekkili şirketin alacağını karşılamaya yetmediğini değerlendirmemesinin kanun maddesine aykırı olduğunu, ayrıca kambiyo senetlerinin, asıl borç ilişkisinden soyut yani mücerretlik ilkesine haiz olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Şikayetçi vekili katılma yoluyla verdiği istinaf başvuru dilekçesinde özetle, şikayetin kabulüne karar verildiği halde müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, davanın açılmasına davalının sebebiyet verdiğini, lehe vekalet ücreti verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı alacaklının istinaf talebenin reddine, takibin şekline göre borca itirazın icra dairesine yapılması gerektiği, dosyada mevcut 07.10.2016 tarihli, 11135 yevmiye nolu ipotek senedinin davalı takip alacaklısı ile dava dışı ... isimli kişi arasında düzenlenmiş ise de, davacı ile takip alacaklısı arasında düzenlenen 04.10.2016 tarihli "Açık Nokta Sözleşmesinin" söz konusu ipotek senedi ile teminat altına alındığı, dolayısıyla ipotek senedinde davacının ismi geçmese bile şikayetçi borçlunun asıl borçlu olarak sözleşmeden doğan borcunun, bu ipoteğin teminatı kapsamında olduğu anlaşılmakla, asıl borçlu olarak davacı hakkındaki ilamsız icra takibinin İİK'nın 45. maddesi uyarınca iptali kararında isabetsizlik bulunmadığı, ancak borçlu kendisini vekil ile temsil ettiğinden lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilerek şikayetçi borçlunun istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, şikayetin kabulüne, takibin iptaline ve davalı aleyhine vekalet ücretine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

İstinaf dilekçesinde geçen hususların tekrar edildiği görülmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, borca itiraz ve İİK'nın 45. maddesi uyarınca şikayete ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 45 inci maddesi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. İİK'nın 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK'nın 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup kefiller hakkında uygulanmaz. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde (eski Borçlar Kanunu'nun 487. maddesi) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

2. Şayet müteselsil kefil, kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek vermiş ise asıl borçlu konumuna geleceğinden İİK'nın 45. maddesi uyarınca önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadığını şikayet konusu yapabilir. Müteselsil kefili olduğu borç için ayrıca ipotek alınmış ise, 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesi uyarınca alacaklının asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir. Bu hükme uyulmadan müteselsil kefil hakkında takip yapılması halinde takip borçlusu olan müteselsil kefil süreye bağlı olmaksızın icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini isteyebilir.

3. Somut olayda, şikayetçi borçlu ... hakkında bonoya dayalı olarak ... İcra Dairesi'nin 2019/993 E. sayılı takip dosyasında genel haciz yolu ile ilamsız takip (ör 7) başlatıldığı, takibin dayanağı bononun ipoteği veren tarafından keşide edilmediği gibi alacaklının da bononun ipoteğe ilişkin asıl borç kapsamında verildiği yönünde kabulünün bulunmadığı, diğer bir deyişle şikayetçi borçlunun ipotek veren konumunda olmadığı gibi kefalet borcunun da rehinle teminat altına alınmadığı, şikayetçi borçlu hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK'nın 45. maddesine aykırılık bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesince, şikayetçi borçlunun sair borca itirazları hakkında da inceleme yapılarak oluşacak sonucu göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.