Esas No: 2011/3614
Karar No: 2013/4760
Karar Tarihi: 12.03.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/3614 E.  ,  2013/4760 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... ... 4. Asliye Ticaret (... 4. Asliye Ticaret) Mahkemesi’nce verilen 30/12/2010 tarih ve 2008/1061-2010/1197 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12/03/2013 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davanın davacısı vekili Av. ...ile asıl ve birleşen davada davalı vekilleri Av. ... ve Av. ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin 19-...-2006 tarihli “Ortaklık Pay Devri ve İntifası ile Devir Vaadi ve İştira Opsiyonu Sözleşmesi” ile ... ve ... Şirketi’ndeki mevcut % 25 oranındaki hissesinden % 20’sini 60.000.- TL'sına, ...Ticaret A.Ş'ndeki mevcut % 25 oranındaki hissesinden % ...’ini 70.000.- TL'sına davalı şahsa devrettiğini, ancak davalının bu devir bedellerini müvekkiline ödemediğini, ayrıca davacı ve davalı arasında 28-12-2006 tarihinde “Hisse Devir Sözleşmesi Tasfiye Protokolü” imzalandığını, bu sözleşmenin ... üncü maddesini “a” bendine istinaden ödenmesi gereken koordinasyon ve danışmanlık ücretinin 2007 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran aylarına ait olan kısmının davalı tarafından ödendiğini, ancak Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım ayları için ödeme yapılmadığını, konu edilen hisse devir bedelleri ile koordinasyon ve danışmanlık ücretlerinin tahsili için davalı aleyhine icra takibine geçildiğini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak yaptığı itiraz sebebiyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının % 40' dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacının kendi rızası ve iradesi ile noter huzurunda hisselerini müvekkiline devrederek bedellerini tamamen aldığını, müvekkili ile davacı arasında bir koordinasyon ve danışmanlık ilişkisinin bulunmadığını, savunarak, davanın görev, yetki ve esas yönünden reddini istemiş ve davacının dava ve takip konusu tutarın %40’ından aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili şirketin ilaç sanayi, danışmanlık ve koordinasyon hizmeti faaliyetlerinde bulunduğunu, dava dışı ... ile davalı şirketin hakim hissedari ile dava dışı H....arasında 19.....2006 tarihli ortaklık pay defteri ve intifası ile devir vaadi ve iştira opsiyonu sözleşmesinin imzalandığını, anılan sözleşmenin taraflarının 28.12.2006 tarihli hisse devir sözleşmesi tasfiye protokolünü imzaladıklarını, böylelikle 19.....2006 tarihli sözleşmede kararlaştırılmış olduğu üzere dava dışı ... tarafından kurulan müvekkili firmanın davalı şirkete danışmanlık ve koordinasyon hizmeti vermeye başladığını, bu hizmet karşılığında davalı tarafça Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran 2007 aylarına ait olmak üzere 5 aylık ödeme yapıldığını, ancak müvekkili şirketçe hizmet verilmeye devam edilmesine rağmen Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım 2007 aylarına ait tutarlar için herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu bedellerin tahsili amacıyla başlatılan takibin itiraz üzerine durduğunu iddia ederek, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım 2007 aylarına ait 50.000.-TL danışmanlık ve koordinasyon ücretinin tahsilini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili, müvekkili şirketin davacı şirketten danışmanlık hizmeti aldığını, ancak bu hizmetin Haziran 2007 ayında sonlandırılmış olduğunu, Temmuz ayı itibariyle hizmet alınmadığını, müvekkili şirket tarafından Temmuz ayından sonra davacı şirkete herhangi bir fatura keşide edilmediğini, bu davada talep edilen 50.000.-TL'nin dava dışı H.Ulvi Ergün'den de talep edildiğini, haksız kazanç sağlanmaya çalışıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında düzenlenen 19/.../2006 tarihli devir sözleşmesi gereği, davacının ... Ltd. Şti.ndeki paylarının sermayenin %20'sine karşılık gelen kısmını 60.000,00.-TL'ye; Dharma İlaç A....deki paylarının %...'ne karşılık gelen kısmını ise 70.000,00.-TL'ye davalıya devrettiği; Üsküdar 14. Noterliğinin 20/.../2006 tarihli Limited Şirket Hisse devir senedi düzenlediği, buna göre ... Ltd. Şti.'ndeki payını 60.000,00.-TL bedelle devrettiği ve devir bedelinin nakden ve tamamen ödendiğinin anlaşıldığı, zaten taraflar arasında 28/12/2006 tarihli borç tasfiye sözleşmesinin limited ve anonim şirket hisselerin devrinden sonra akdedildiği ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin karşılıklı olarak sona erdiğinin, bu protokol ile kabul edildiği, davacı şirket ile davalı şirket arasında danışmanlık sözleşmesi kurulduğu, 2007 yılında 5 ay boyunca davacıya danışmanlık ücreti ödendiği ancak davacının Haziran 2007 tarihinden sonra danışmanlık hizmeti verdiğini kanıtlayamadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- Asıl dava, dava dışı A.Ş. ve Ltd. Şti. hisse devir bedeli ile danışmanlık ve koordinasyon bedelinin tahsiline yönelik başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, Dharma İlaç A.Ş.'deki paylarının dava konusu kısmını 70.000,00.-TL karşılığı davalıya devrettiği, devir işleminin gerçekleştiği taraflar arasında çekişmesizdir. Uyuşmazlık, anılan şirket hisse devir bedelinin ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, yukarıda yazılı olduğu şekilde 28.12.2006 tarihli borç tasfiye sözleşmesinin hisse devrinden sonra yapıldığı ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin karşılıklı olarak bu protokol ile sona erdiğinden hareketle A.Ş. hisse devrine ilişkin istemininde reddine karar verilmiştir.

Oysa, taraflar arasında hisse devrine konu edilen borç ilişkisinin varlığı karşısında anılan sözleşmeden doğan borcun ödendiğini ispat yükü davalıda olup, davalı uyuşmazlığa konu edinilen A.Ş. hisse bedellerinin ödemesini ....02.2007 tarihinde banka havalesi ile yaptığını savunmuş olması karşısında artık taraflar arasındaki 28.12.2006 tarihli tasfiye protoklünün bir ibra protokolü olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu bağlamda, ....02.2007 tarihli 77.697,54 TL'lik banka havalesine ilişkin dekontta ödemenin hisse devir bedeli olduğuna ilişkin bir açıklama bulunmadığına ve davacı tarafından yapıldığı iddia edilen ödemenin verilen borç karşılığı olduğunu savunulduğuna göre davacı tarafa yapılan ödemenin borç olarak verilen paranın geri ödemesi olduğuna ilişkin delilleri toplanıp davacı tarafa bu konuda ispat olanağı verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.

Bu durumda, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, ....02.2007 tarihli davalı tarafından davacı tarafa gönderilen banka havalesine konu ödemenin nedenine ilişkin olarak davacıya usulüne uygun biçimde delillerini sunması ve ispat olanağının sağlanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yönden eksik incelemeye dayalı yazılı gerekçe ile bu kalem isteminde reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

...- İİK’nun 67/... nci madde hükmündeki düzenlemeye göre, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına; takibin haksız ve kötüniyet görülmesi halinde, istem varsa alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmektedir. Alacaklının kötüniyetli sayılabilmesi için de, haksız olduğunu bildiği yada da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olması gerekir. Bu hususun ispat yükü de, davalı borçluda olup, mahkemenin kabulüne göre davacı tahsil ettiği hisse devir bedelini yeniden tahsil için icra takibi başlatmış olduğundan hisse devir bedeli yönünden davacının kötüniyetli olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla davalı taraf yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi kabule göre doğru olmamıştır.

4- Birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına davalı vekilinin tüm,davacı vekilin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının itirazlarının reddi gerekmiştir.

5- Birleşen dava, danışmanlık ve koordinasyon bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın çözümü davacı tarafından davalıya anılan sözleşme çerçevesinde hizmet verilip verilmediği noktasında toplanmaktdır. Davacı vekilince dava dilekçesinde “ikamesi gerekli her türlü yasal delile” dayanıldığına göre, mahkemece davacı tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılması gerekmektedir. Bu durum karşısında mahkemece, davacı tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu husus düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış ve kararın açıklanan bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenle, birleşen davaya yönelik olarak davalı vekilinin tüm, davacı vekilin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, (5) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak asıl davada davalı ...'e verilmesine, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak asıl ve birleşen davada davacılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 12.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Asıl dava, hisse devir bedeli ve danışmanlık bedelinin tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkin olup mahkemece, hisse devir bedelinin tamamen ödendiği, danışmanlık hizmetinin ise talep edilen aylara ilişkin olarak verildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, icra takibinde 130.000 TL hisse devir bedeli ve 50.000 TL hizmet bedeli olmak üzere 180.000 TL asıl alacak ile 55.282,73 TL işlemiş faiz talep etmiştir.

Sayın çoğunluğunda kabul ettiği üzere itirazın iptali davasının reddi halinde davacı haksız çıkmış olmakla birlikte ancak kötüniyetli olduğunun davalı tarafından ispatı halinde davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilir. Somut olayda mahkemece, noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesinde bedelin nakten ödendiğinin yazılı olduğu, ayrıca 28.12.2006 tarihli borç tasfiye sözleşmesiyle de tarafların hak ve yükümlülüklerinin karşılıklı olarak sona erdirildiği ve hizmetin de verildiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Ancak mahkemece davanın reddine gerekçe yapılan noter satış sözleşmesi ve 28.12.2006 tarihli protokol bizzat davacı tarafından dava dilekçesinde dile getirilmiş olup davacı, davanın başından beri bu belgelere mahkemenin kabulünden farklı anlam vermiştir. Kaldı ki, davalı dahi cevap layihasında A.Ş. hisse devir bedelini bu tarihten sonra ....02.2007 tarihinde ödediğini savunmuştur. Mahkemenin kabulüne göre davacı, davasını ispatlayamamıştır. Alacaklının kötüniyetli sayılabilmesi için haksız olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde icra takibine girişmiş olması gerekir. Dosyadaki mevcut delillere göre davacının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından yasal hakkını kullanan davacı aleyhine kötüniyet tazminat hükmedilemeyeceği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun (...) nolu bentte gösterilen bozma nedenine katılamıyorum.