Esas No: 2008/16156
Karar No: 2009/2221
Karar Tarihi: 12.02.2009

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/16156 E.  ,  2009/2221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Köyü 228 ada 6 parsel sayılı davalı gerçek kişinin kullanımında olan taşınmazın yörede 5304 Sayılı Yasa gereğince yapılan orman sınır belirleme çalışmalarında orman sınırları dışında kaldığını ancak resmi belgelerde orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek orman tahditine itiraz etmiş, daha sonra çekişmeli taşınmaz 228 ada 6 parsel olarak 23.895.70 m2 yüzölçümü ile davalı adına tesbit edilerek KTT düzenlenmiştir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne (A), (A1), (A2) harfli toplam 6960.47 m2 lik taşınmazın 239 ada 1 nolu orman parseline eklenmek sureti ile Hazine, (B) harfli 16.935.23 m2 lik bölümün ise davalı adına tapuya tesciline karar verilmiştir. Hüküm davacı ... tarafından (B) harfli bölüme yönelik olarak temyiz edilmektedir.

Dava, orman tahditine ve kadastro tespitine itiraz davası niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4.maddesi gereğince orman kadastro çalışması yapılmış ve çekişmeli taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeteri değildir. Şöyle ki, hükme esas alınan uzman orman yüksek mühendisi özden ... ile fenni bilirkişiler ... Bozdağ ve ... tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın 1963 tarihli memleket haritasında kısmen yapraklı ibreli orman ağacı rumuzlu yeşil alanda ,kısmen de beyaza ... açık alanda kaldığını 1957 tarihli ... fotoğrafında kısmen orman örtüsü olmayan kısmen de orman örtüsü olan alanda kaldığını, eğiminin % 15-20 olduğunu,anızla kaplı olduğunu içinde 3 adet 60-70 yaşında meşe ağacı ile 1 ... ağacının ayrıca sınırlarda ... meşe ocaklarının bulunduğunu, (A), (A1); (A2) harfli toplam 6960.47 m2 lik bölümün orman sayılan yerlerden olduğunu, (B) harfli 16.935.23 m2 lik bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklayarak çekişmeli taşınmazın resmi belgelerdeki konumunu işaretlemişlerdi. Ancak; aynı mahkemenin 2006/334-194 sayılı dosyasında ( gerçek kişiler tarafından zilyetliğe dayalı olarak Apa Köyü 239 ada 1 nolu geniş orman parselinin bazı bölümlerine yönelik olarak açılan) aynı uzman bilirkişileri tarafından memleket haritası ile kadastro çapının ölçekleri çakıştırılmak sureti ile yapılan uygulamada kaydırma yapılmış olabileceği gerekçesi ile çakıştırmanın tam ve doğru olduğu hususunda tereddüte düşüldüğü gerekçesi ile mahkeme kararının Dairemizin 2008/14558 E. sayılı ilamı ile bozulduğu 2006/334-194 sayılı dosyada dava konusu olan taşınmazın 239 ada 1 parsel içinde yer almasına rağmen 228 ada 7 parselin bitişiğinde güney bölümde yer aldığı, eldeki dosyada davalı olan 238 ada 6 parselin 7 parsele bitişik halde bulunduğu göz önüne alındığında aynı uzman bilirkişilerin düzenledikleri raporun eksik ve yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.Ayrıca, çekişmeli taşınmaz üzerindeki meşe ağaçları ile ilgili olarak mahkemece hiç değerlendirme yapılmamıştır.

Mahkemece,öncelikle çekişmeli parsele komşu parsellere ilişkin KTT suretleri ile varsa dayanakları olan kayıt ve belgelerin dosyaya konulması, bu parseller davalı iseler dosyaları getirtilerek incelenmeli, ayrıca eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bu davadan ayrı olarak dairemizin 2008/5389E sayılı kararında ‘ormancı bilirkişiler ... ..., ... ile jeolog bilirkişi ... tarafından düzenlenen 02.02.2007 tarihli raporun 1. bölümünde taşınmazın üzerinde 05-06 kapalılıkta meşe türü ağacının bulunduğu, alt tabakada çeşitli türde ... ve meşe sürgünlerinin mevcut olduğu, toprağının orman toprağı niteliğinde olduğu açıklandıktan sonra raporun 10. bölümünde aynen "Davalı taşınmazın memleket haritasındaki rumuzlara göre çalılık alanlar içerisinde kaldığı görülmekte ise de taşınmaz üzerinde bulunan meşe ağaçlarının mevcudiyeti, harita tanzimine müstenit olan ... fotoğrafının çekimi sırasında bu ağaçların kesilmiş olduğu sadece çalılık örtünün kaldığı kanaati uyanmıştır. Şöyle ki; meşe ağacı tohumu, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak çalılık alanlar içerisinde çimlenip yetişmesi mümkün görülmemektedir. Dolayısı ile davalı taşınmaz üzerindeki meşenin daha önceki yıllarda tahrip edilmiş olduğu, ... fotoğraflarının bu senelerde çekilmiş olduğu, fakat daha sonraki yıllarda ... altında kalan kök ve yüzeyde bulunan gövde kesitlerinden çıkan kök ve sürgünlerinden yeniden bugün üzerinde görülen meşe ormanının meydana geldiği bilimsel bir gerçektir." şeklinde bilimsel açıklamalarda bulunulduğu "denilmekte olup, çekişmeli taşınmaz üzerindeki meşe, ... vs. orman ağaçları ile ilgili olarak bu açıklamalar göz önüne alınmalıdır.

Ayrıca tüm yönlerinin devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklık olduğunun saptanması halinde 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamındaki yerlerden olduğu düşünülmelidir.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya Orman İdaresince el konulur. Yanan

yerlerde husule gelen enkaz hiçbir suretle eşhasa satılamaz. Bunlar resmi daire ve müesseseler ihtiyacına tahsis olunur.

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 22.02.2005 gün ve 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan ... kazanımından söz edilemeyeceğinden, orman içi açıklık olduğu saptanan taşınmazın özel mülke konu olamayacağı gözetilmeli, temyize gelen tarafın sıfatına göre usuli kazanılmış hak gözetilmeli,toplanacak delillere göre hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre orman olduğu belirlenen (A), (A1), (A2) harfli bölümlerin ayrı olarak orman niteliği ile hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken 239 ada 1 nolu orman parseli içinde tescili yolunda hüküm kurulması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 12.02.2009 günü oybirliğiyle karar verildi.