Esas No: 2011/41683
Karar No: 2013/29128
Karar Tarihi: 13.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/41683 E.  ,  2013/29128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti ile maaş alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15.10.2007 tarihinde ... Konutlarında blok görevlisi olarak işe başladığını, 30.06.2009 tarihinde işine son verildiğini, herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve bildirim yapılmadan işten çıkarıldığını, site yönetiminin işe başlarken davacının sadece 2 bloktan sorumlu olacağı ve sadece bu blokların genel temizliği ve sözleşmede gösterilen diğer işleri ile ilgilenmesi gerektiğinin söylendiğini, fakat sonra kalorifer kazanlarının bakımı, ayrıca bu kazanların yaktırılması ve bahçıvanlık gibi birtakım yaptırıldığını, davacının günlük 15-16 saat çalıştırıldığını, herhangi bir ücret ödenmediğini, davacının asgari ücretle işe başladığını, bir süre sonra toplu konut idaresinin işletmeyi özel bir şirkete devrettiğini, bu durumda davacıya özlük hakkı olarak bir miktar para ödendiğini, daha sonra 2 ay çalıştığını ve sebepsiz şekilde işten çıkarıldığını, 2 aylık çalışması karşılığında davacının maaşının ödenmediğini, kıdem tazminatı da ödenmediğini, ayrıca davacıya belirli günlerde hiç okutmadan bilmediği evraklar imzalatıldığını, bunların ne olduğu sorulduğunda davacının işten çıkarılma tehdidi ile karşılaştığını, 6 haftalık ücreti kadar ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kıdem, ihbar tazminatı, kötü niyet, fazla mesai ve 2 aylık maaş alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davada taraf sıfatlarının bulunmadığını, husumet itirazlarının olduğunu, davacının bina görevlisi olarak site yönetimi çalışanı olduğunu, idarenin personeli olmadığını, davacının idare ile işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, idarece 27.07.2007 tarih ve 3609 Sayılı Başkanlık oluru ile ... 2. Etap Toplu Konutları Geçici Yönetimi oluşturulduğunu, Geçici Site Yönetimi ile ... Konut Hizmet Yönetim A.Ş. arasında 26.09.2007 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, söz konusu hizmet

alımının 30.06.2009 tarihinde sona erdiğini, 30.06.2009 tarihinden itibaren site sakinlerinden seçilen yeni yönetimin site yönetimini devraldığını, site yönetiminin tüm borç, alacak ve haklarla yeni yönetime devredildiğini, bu çerçevede 30.06.2009 tarihinden itibaren doğan borçlar ve sorumluluğun kalıcı site yönetiminin sorumluluğunda olduğunu, ... ...Site Yönetimi ile davacı arasında 16.11.2007 tarihinde belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığını, davacı ile idareleri arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını veya idarenin davacının işvereni olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği AŞ ile geçici site yönetimi arasında imzalanan sözleşmenin 11. Maddesine atıfla, yüklenicinin geçici yönetim adına personel alırken işbu sözleşme süresince çalışmak üzere süreli hizmet sözleşmesi yapmak zorunda olduğunu, süreli hizmet sözleşmesi yapılırken işe alınacak personel lehine maddeler konulduğu sonradan anlaşılan ve bu maddeler neticesinde sözleşmesi yasal sürede bitmiş olmasına rağmen işten ayrılmayan veya mahkeme kararı alan, işvereni maddi ve manevi olarak zor durumda bırakan işler sonucu oluşacak maddi ve manevi tazminat ödemelerini işbu sözleşme ile yüklenicinin karşılayacağı hükmü bulunduğunu, davacının ...Toplu Konutları site yönetiminde 16.11.2007-30.06.2009 arasında çalıştığını, firmadan bütün ücretlerini, ikramiye, prim vs. aldığına dair ibraname ve feragatname imzaladığını, bu nedenle firmadan herhangi bir alacağı bulunmadığını savunmuştur.

Davalı ... AŞ vekili, müvekkilinin davada husumet ehliyeti olmadığını, davayı kabul etmediklerini, hizmet tespiti davalarında husumetin işverene ve sosyal güvenlik kurumuna karşı yöneltileceğini, müvekkilinin davacının işvereni olmadığını, davacı ile müvekkili arasında iş akdi olmadığını, hiçbir zaman müvekkilinin çalışanı olmadığını savunmuştur.

Davalı ... ...Konutları Site Yönetimi vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacı ile site yönetimi arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, iş sözleşmesinde ... Mahkemelerinin yetkili tayin edildiğini, davacı ile müvekkili arasında 16.11.2007-30.06.2009 arasında belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği belirlenen sürenin dolması ile iş akdinin sona erdiğini, iş akdinin gerekçesiz ve bildirimsiz olarak feshi hususunun gerçeği yansıtmadığını, Temizlik Birimi Elemanı görev tanımı başlıklı olanda yapılması gereken işlerin ayrıntılı düzenlendiğini, tarafına da imza karşılığı bildirildiğini, iddia edildiği gibi sorumluluğu dışında yüklenen işler söz konusu olmadığını, fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, iddia edildiği gibi günde 15-16 saat çalışılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, çalışma süresinin iş akdinde belirlendiğini ve buna uygun olarak çalıştırıldığını, davacının 2 ay daha çalıştırılıp maaş ve kıdem tazminatının ödenmediği hususunun da gerçek dışı olduğunu, 30.06.2009 tarihinde hesaplanan kıdem tazminatının ödendiğini, işvereni ibra ettiğini, belirli süreli iş akdinin mevcut olması nedeniyle feshin usulsüz olması, geçerli nedenin var olmayacağından bahsedilemeyeceği gibi, ihbar ve kötü niyet tazminatlarının da doğmayacağının aşikar olduğunu, talep edilen tazminat ve ücretlerin feragat ve ibranamede belirtilenlerin tarafına ödenmiş olması, diğerlerinin ise belirli süreli iş sözleşmesinin söz konusu olması nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline, kötü niyet, ücret alacağı ve fazlaya dair taleplerin reddine, yasal kesintilerin kararın infazı sırasında düşünülmesine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalılardan ...Konutları Site Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte

sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Davacının önce 26.09.2007 tarihinde ... tarafından oluşturulan geçici yönetim nezdinde ve ...’den iş üstlenen ... firması işçisi olarak çalıştığı, işyerinin daha sonra ...daimi site yönetimine devredildiği, iş sözleşmesinin bu işverence sona erdirildiği anlaşılmakta olup, işveren ... AŞ ve ...’nin sorumluluğunun devir tarihindeki ücret ve hizmet süresine göre doğan işçilik alacakları ile sınırlı olması gerekirken ihbar tazminatı ile birlikte tüm işçilik alacaklarından sorumlu tutulması hatalı olup bozma nedeni ise de, davalı ...’nin temyizi bulunmadığından temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Davacı vekili dava dilekçesinde 6 haftalık ücret tutarı kadar ihbar tazminatı talep etmiş olup, 8 hafta üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi taleple bağlılık kuralına aykırı olduğu gibi, işçinin 1 yıl 7 ay 15 gün kıdemi olduğu mahkemenin de kabulünde olup, İş Kanunu madde 17 gereği ihbar önelinin 6 hafta olabileceğinin gözetilmemesi bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi