Esas No: 2013/7662
Karar No: 2013/26817
Karar Tarihi: 18.11.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/7662 E.  ,  2013/26817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İzmir 11. Aile Mahkemesi

TARİHİ :29.1.2013

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Türk Medeni Kanununun 194. maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi eşin konutla ilgili tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin açık rızasına bağlamış, rızaya ilişkin beyanın şeklini göstermemiştir. Rızanın mutlaka resmi şekilde (tapu memuru veya noterde ) verilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm Yasa'da yoktur. Kaynak İsviçre öğretisinde rızaya ilişkin beyanın sözlü veya yazılı verilebileceği gibi, işlemin ne olduğu somut olarak belirtilmiş olması şartıyla işlemden önce, işlem sırasında veya işlemden sonra (yapılmış işleme onay verme şeklinde) verilebileceği kabul edilmektedir. Rıza beyanının geçerliliğinin, tasarruf işleminin tabi olduğu şekle bağlanması veya geçerlilik için onay belgesindeki imzanın noterce tasdik edilmiş olmasının aranması Yasada olmayan bir unsuru yasaya dahil etmek anlamına gelir. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh mevcut olmadığına göre, işlemi gerçekleştiren tapu sicil memurunun işlemi yapmaya yetkili olan hak sahibinden, eşinin işleme yazılı iznini istemesi de Tapu Sicili Tüzüğüne göre mümkün değildir. İşleme onay verildiğine ilişkin belgenin onay verenin kimliği görülerek resmi memur huzurunda alınması gerektiğine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre, davalı banka, konut üzerinde hak sahibi olan kadına, ipotek tesisine, eşinin onay vermesi gerektiğini bildirmiş, hak sahibi olan kadın da eşinin imzasını taşıyan muvakafatnameyi getirip banka yetkilisine vermiştir. Muvafakatnamedeki imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilmiş ise de, bu sahteliğin, banka yetkilisi tarafından yapıldığına veya banka yetkilisinin bilgisi dahilinde gerçekleştiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacı bunun böyle olduğuna ilişkin bir delil getirmemiştir. Bu durumda banka iyi niyetlidir. Tapu kütüğünde ipotek sırasında konutun "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh de olmadığına göre, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince bankanın kazanımı korunmalıdır. Davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Davalı kadın ve dava dışı H.K.Su Ürünleri Ltd. Şti. aleyhine İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2009/15390 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır. Bu yolla yapılan takipte ödeme emrine borçlu veya ipoteği tesis etmiş olan üçüncü şahıs itiraz edebilir (İc.İf. Kan. md.150). Borçlu ile rehin maliki üçüncü kişi dışındakilerin ödeme emrine itiraz hakkı bulunmamaktadır. Borçlu tarafından açılmış bir menfi tespit davası bulunmadıkça da takibin iptaline karar verilemez. Davacı icra takibinin tarafı veya rehin maliki değildir. Bu yön gözetilmeden "yapılan icra takibinin iptaline" karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.11.2013 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Davalı banka konut üzerinde hak sahibi olan kadına, ipotek tesisine eşinin onayının gerektiğini bildirmiş, davalı kadın da eşinin imzasını taşıyan muvafakatnameyi banka yetkilisine vermiştir. Bu belgedeki imzanın davacıya ait ollmadığı yargılama sırasında belirlenmiştir. Davalı banka tarafından muvafakatname talep edildiğine göre taşınmazın aile konutu olduğunu bilmektedir. Bu durumda basiretli bir tacir gibi davranarak davacının bizzat olurunu alması gerekir. O halde bankanın iyi niyetli olduğundan söz edilemez. Mahkemece ipoteğin kaldıırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükmün bu yönden onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun "1" nolu bozma kararına katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Açık rıza alınmadan yapılan işlem kesin hükümsüzdür. Bu nedenle 1 nolu bozma gerekçesine katılmıyorum.