Esas No: 2023/148
Karar No: 2023/3228
Karar Tarihi: 17.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/148 E.  ,  2023/3228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanığın temyiz istemi yönünden;

Sanığın yüzüne karşı 29.09.2022 tarihinde verilen hükmü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen 15 günlük kanunî süre geçtikten sonra 29.11.2022 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmakla, sanığın temyiz isteminin, süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yönünden;

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.10.2019 tarihli ve 2017/311 Esas, 2019/308 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılan mağdure ...'ya yönelik eylem sebebiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun'un) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü, 62 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/1883 Esas, 2021/1288 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun hak yoksunlukları ve vekalet ücreti yönünden düzelterek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin, 17.05.2022 tarihli ve 2022/75 Esas, 2022/4510 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında ilk derece mahkemesince, sanığın olay günü eve aldığı mağdureyi yatak odasına götürdükten sonra kıyafetlerini çıkarıp, vücuduna cinsel organını sürtmesinden sonra mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında eylemini tamamlamasına engel başkaca harici sebep olmaksızın bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 6763 sayılı değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.09.2022 tarihli ve 2022/319 Esas, 2022/511 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılan mağdure ...'ya yönelik eylem sebebiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, aynı Kanun'un 43 üncü, 62 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasına katılan mağdurenin annesi tarafından yönlendirilerek ifade verdiğine, katılan mağdure ifadelerinin çelişkili olduğuna, mağdure hakkında alınan adli raporun hükme esas alınamayacağına, dosyada beyan dışında bir delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve tahliye edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında üst hadden ceza verilmesi gerektiğine, takdiri indirimin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanığın Temyiz İstemi

Süresinde olmadığından temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece'' Yapılan yargılama, alınan sanık ifade ve savunması, mağdur ve katılan beyanı, tanık beyanları, adli görüşmeci bilirkişi raporları, adli muayene raporları ile Adli Tıp Raporu ve dosya kapsamında mevcut tüm delillerin birlikte değerlendirilmesiyle mahkememizin olayın oluş şekline ilişkin kabulüne göre, sanık ... \*\*\*\* 2016 yılı içerisinde tarihi tam olarak belirlenemeyen bir zamanda öz çocuğu olan ...'la oynaması amacıyla mağdur ...'u ikametine çağırdığı, sanığın burada suç tarihi itibariyle 8 yaşında olan mağdur ...'a doktorculuk oynayacaklarını söylediği, burada sanığın mağdur ...'un kollarına ve bacaklarına, ön ve arka cinsel organlarına krem sürdüğü, mağdur ...'un cinsel organını yaladığı, yanaklarını öptüğü, mağdur ...'un ön ve arka cinsel organlarını ellediği, mağdurun taytını dizlerine kadar indirdiği, kendisinin de alt çamaşırını çıkardığı, yine soruşturma kapsamında sanığın mağdur ...'a yönelik söz konusu olaydan daha önceki belirlenemeyen bir tarihte de yine mağdur ...'u çocuklarla oynaması için evine çağırdığı, sanığın evinde mağdur ...'u yer yatağına yatırarak mağdurenin aşamalardaki ifadesinde söz ettiği şarj aletini vücuduna ve genital organına sürttüğü, bu şekilde sanığın mağdur ... a yönelik istismar eyleminde bulunduğu anlaşılan somut olayda Sanığın soruşturma aşamasında kollukta vermiş olduğu ifadesinde cinsel organımı yüz üstü yatan ...'nın poposuna zorlayarak sokmaya çalıştım. Fakat sokmadım şeklindeki beyanı ile mağdurenin aşamalarda sanığın kendisine yönelik organ sokma suretiyle bir istismar eyleminin olmadığına ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde her ne kadar mağdurun 07.10.2016 tarihli anal muayenesinde fissür tespitinde bulunulmuş ve 29.11.2017 tarihli Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporunda da 07.10.2016 tarihli muayene bulguları üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde fissür bulgularının çocuğun vücuduna organ veya sair cisim sokulmasının pozitif delili olduğuna ilişkin rapor tanzim edilmiş ise de, anal bölgede fissür oluşumunun salt organ veya sair cisim sokulması suretiyle meydana gelmeyeceği, yanı sıra kabızlık, ishal, Crohn hastalığı veya ülseratif kolit gibi inflamatuar bağırsak hastalıklarına bağlı olarak da gelişebildiği, tüm bu hususlar ve sair dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, mağdureye yönelik eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı kanaatinde varılarak yasal unsurları 6763 sayılı değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suç nedeniyle cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca sanık hakkında mağdur ... a yönelik cinsel istismar suçundan takdiren ceza tayin edilirken; suçun işleniş şekli ve özelliği, işlendiği yer ve zaman ile sanığı suça iten nedenler, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, dikkate alınmış, sanığın aynı suçu işleme karar ve icrası kapsamında birden fazla kez atılı suçu işlediğinden cezasında aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uygulanmak suretiyle 1/4 oranında artırım yapılmış, sanığın sabıkasız geçmişi ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak sanık hakkında tayin olunan cezadan aynı Kanun'un 62 inci maddesi gereğince takdiri indirim hükümleri uygulanmış'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

Sanığın yüzüne karşı 29.09.2022 tarihinde verilen hükmü 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen on beş günlük kanunî süre geçtikten sonra 29.11.2022 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından sanığın temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

B .Sanık Müdafii ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, ancak suç tarihinin 07.10.2016 tarihi olduğu nazara alındığında hüküm kurulurken suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince karar verilmesi gerektiği halde hüküm kısmında şekilde suç tarihinden sonra 6763 sayılı Kanun'la yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi gereğince hüküm kurulması suretiyle hükümle gerekçe arasında çelişkiye düşülerek sanık aleyhine fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, sanığın yüzüne karşı 29.09.2022 tarihinde verilen hükmü 5271 sayılı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen onbeş günlük kanunî süre geçtikten sonra 29.11.2022 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmakla, sanığın temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

Sanık Müdafii ve Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.09.2022 tarihli ve 2022/319 Esas, 2022/511 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Van 1. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.