Esas No: 2019/371
Karar No: 2022/70
Karar Tarihi: 27.01.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/371 E.  ,  2022/70 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda onanmış, davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine onama kararı kaldırılarak bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; davalının 2011/79848 numaralı “eczacı” ibareli markanın sahibi olduğunu, markadaki ibarenin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 7/1-d maddesi uyarınca marka olarak tescilinin mümkün olmadığını, eczacının, eczacı mektep ve fakültelerinden mezun olan kişilerin, yine mevzuatta yer alan diğer koşulları sağlamaları koşulu ile icra ettikleri meslek olarak tanımlandığını, belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan "eczacı" ibareli markanın tescil edilemeyeceğini ileri sürerek davalı adına tescilli 2011/79848 numaralı "eczacı" ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; dava konusu ibarenin geçmişte taltif ve şükranların tezahürü olarak verilen unvana dayandığını, ... Topluluğunun kurucusu olan kişinin babasına üstün hizmetleri nedeniyle verilen bu unvanın sonrasında ailenin soyadı ile şirketlerin unvanı ve markaların ayırt edici ibaresi hâline geldiğini, bu suretle meslek ismi olma niteliğinden çıkarak aileye ve aileye ait şirketleri temsil eden kişilere mal olmuş bir isim hâline geldiğini, müvekkiline ait markaların yüksek oranda tanınmış olduklarını ve aynı ibareyi içeren birçok markanın bulunduğunu, bu tanınmışlığın toplum nezdinde “eczacı” ve “...” şeklinde vücut bulduğunu, anılan markalara ciddi yatırımların yapıldığını, medyada da “eczacı” ibaresi ile haberlerin mevcut olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 19.12.2014 tarihli ve 2014/71 E., 2015/286 K. sayılı kararı ile; davacının marka tanınmışlığının “...” ibaresi kapsamında olduğu, sunulan hiçbir markada sadece “eczacı” ibaresinin kullanılmadığı, bu ibarenin tanınmış olmayıp “...” ibaresinden farklı anlam içerdiği, benzer olmamaları nedeniyle davalının isim hakkı ve tanınmışlığa dair iddialarına itibar edilemeyeceği, bir kısım medya haberlerinde “eczacı” ibaresi kullanılmakla beraber açıklamalarda “...” ibaresinin kullanıldığı, dava tarihinden sonraki internet sayfalarından çıkartılan yazışmalarda ise “eczacı” ibaresinin kullanılmış olduğu, “eczacı” ibaresinin bir meslek grubunu ifade ettiği, bu sebeple anılan ibarenin 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında değerlendirileceği, davalının gerek isim hakkı sahibi olduğu, gerekse diğer markalarında esaslı unsur olarak kullandığı “...” ibaresinin ise bundan farklı olduğu, davalı tarafın her ne kadar isim hakkı ve başka markalarda tescilli hak sahibi olduğu “...” ibaresinin türemiş ilk kelimesi olan “eczacı” ibaresini marka olarak tescil ettirmiş ise de “eczacı” ibaresinin, eczacılık fakültesinden mezun olan ve doğrudan meslek olan eczacılık mesleğini yapmaya hak kazananları tanımladığından ve bu meslek erbabı dışında başka kimse dışında tarafından kullanılamayacak nitelikte bir ibare olması sebebiyle 556 sayılı KHK'da belirtilen mutlak ret nedeni sayılacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.02.2016 tarihli ve 2015/7572 E., 2016/1634 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.02.2018 tarihli ve 2016/6838 E., 2018/1372 K. sayılı kararı ile; “…1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen aşağıdaki bent dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2- Dava, marka hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, mahkemece davalı adına tescilli 2011/79848 sayılı “eczacı” ibareli markanın 556 sayılı KHK'nin 5 ve 7/1-d maddeleri gereğince hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir.

556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesinde ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak bir işaretin marka olarak tescilinin mümkün olup olmadığının değerlendirmesi yapılırken söz konusu ibare ile tescil kapsamındaki mal ve hizmetler arasında ilişki olması hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim bir marka başvurusunun tescil edilebilirlik ölçütlerini anlamada kolaylık sağlaması için gerek TMPK (TPE) tarafından çıkartılan Marka İnceleme Klavuzunun KHK'nin 7/1-d maddesiyle ilgili açıklamasında, gereksede KHK'nin mehazı olan AB Topluluk Markası Marka İnceleme Klavuzunun, AB Marka Tüzüğünün 7/1-d maddesine ilişkin açıklamalarda, meslek adlarının ancak makul seviyede bilgili, gözlemci ve dikkatli ortalama halk kitlesi tarafından bu meslekle bağlantı kurabilecekleri mal ve hizmetler yönünden tescil engeli oluşturması gerektiği ilkesi benimsenmiştir. Dava konusu işaret ile kapsamındaki mal ve hizmetler arasında bu ilişkinin kurulamaması halinde 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi gereğince marka tescil edilebilecek ve tescili sağlanmışsa hükümsüz kılınamayacaktır. Yani, 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi değerlendirilirken ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adların söz konusu mesleklerle ilişki kurulamayacak mal veya hizmetler için tescilinin mümkün olduğu kabul edilerek sonuca varılmalıdır.

Dava konusu hükümsüz kılınan “eczacı” ibareli markanın 3., 5. ve 10. sınıflar hariç olmak üzere 1 ila 45. sınıflarda davalı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir meslek erbabını ifade etmek üzere kullanılan “eczacı” ibaresinden oluşan marka ancak bu meslekle ilişki kurulacak mal ve hizmetler için 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesi gereğince hükümsüz kılınabilecekse de markanın kapsamındaki eczacı mesleğiyle ilişki kurulamayacak mal ve hizmetler için hükümsüz kılınamayacağından, mahkemece, dava konusu marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin hangilerinin eczacı mesleğiyle ilişkili olup olmadığının bilirkişi incelemesi yoluyla tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiğinden davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulüyle Dairemizin 17/02/2016 tarihli 2015/7572 Esas 2016/1634 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak, yukarıda anılan gerekçeyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile karar oy çokluğuyla bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.11.2018 tarihli ve 2018/276 E., 2018/451 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu “eczacı” ibareli markanın 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında hükümsüzlüğü için mahkemece yapılacak olan değerlendirmede, anılan marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin eczacılık mesleğiyle ilgilerinin bilirkişi incelemesiyle belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

13. Marka, ortak markalar ve ticaret markaları dâhil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade etmekle, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini diğerinden ayırt etmesi koşuluyla isimler dâhil sözcük, sesler, biçim, harf, sayı, ürünlerin şekli veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen yahut benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret olarak tanımlanabilir (Türk Hukuk Kurumu; Türk Hukuk Lûgatı, C. I, Ankara 2021, s. 763, 764). Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmektedir.

14. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 5/1. maddesi “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir” hükmünü haizdir. Belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ayırt edici nitelik, marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan en temel unsurdur. Bunun yanında marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti ise kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir. Aksi durumda ise marka olarak tescili istenen işaretin, kullanılacağı mal veya hizmeti çağrıştırdığı oranda ayırt edici niteliği zayıflayacaktır (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt I, İstanbul 2004, s. 62).

15. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun Türk Patent ve Marka Kurumu (TPMK) tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir.

16. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPMK ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’î değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPMK’nın bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Yeniden İnceme ve Değerlendirme Kurulu kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004, s. 79-80).

17. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından mutlak ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

18. 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi; ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan ibareleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların, marka olarak tescil edilemeyeceği hükmünü haizdir. Buna göre ticaret alanında herkesin kullanımına açık olan yahut meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve isimleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar tescil edilemeyecektir. Ayrıca Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin 3/1-d maddesinde de, günlük dilde ya da iyi niyetli ve yerleşik ticari uygulamalarda mutat hâle gelmiş olan işaretler ya da adlandırmaları münhasıran içeren ibarelerin marka olarak tescil edilemeyeceği, tescil edilmiş ise hükümsüz kılınacağı belirtilmiştir. Buna göre anılan niteliği haiz bir ibareyi esas unsur olarak içeren bir markanın tescili mümkün olmadığı gibi bu nitelikte bir ibareyi içeren markanın tescil edilmiş olması hâlinde de 556 sayılı KHK’nın 42. maddesi gereğince hükümsüzlüğüne karar verilebilir.

19. Bu düzenlemenin amacı, ticaret alanında işin doğası gereği herkes tarafından kullanılan sözcük, işaret ve adlandırmanın yine herkesin kullanımına açık olmasını sağlamak, anılan ibarelerin marka olarak tescil edilip belirli kişi veya kişilerin tekeline bırakılmasını engellemektir. Ancak önemle belirtilmelidir ki; 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında bir markanın tescilinin engellenmesi yahut tescil edilmiş olması hâlinde hükümsüz kılınabilmesi için ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adların markalarda esas unsur olarak yer alması gerekir. Başka bir ifadeyle, 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesinde belirtilen nitelikteki ibareyi esas unsur olarak içermeyen, markanın ayırt ediciliğini sağlayan esas unsurlar yanında yan unsur olarak kullanan bir markanın tescili, mevzuattaki diğer koşulların da varlığı hâlinde aynı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında engellenemez (Karan, Kılıç, s. 88).

20. Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan ibareleri esas unsur olarak içeren markalardaki ibarelerin, kapsamlarındaki mal ve hizmetlerle olan ilişkilerinin 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede nazara alınıp alınamayacağı da uyuşmazlığın niteliği itibariyle önem arz eden bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesindeki düzenlemede, ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan ibarelerin markanın kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilişkisinin, anılan ibarenin marka olarak kullanımını engelleyip engellemeyeceğine dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, aynı KHK’nın 7/1-d maddesindeki niteliği haiz bir ibarenin mutlak ret nedeni kapsamında tescilinin engellenebilmesi yahut hükümsüzlüğüne karar verilebilmesi için ibarenin kullanılacağı markanın kapsamındaki mal veya hizmetler ile ilgili yahut ilişkili olması gerektiğine dair bir koşul madde metninde mevcut değildir.

21. Markada kullanılacak olan ibarenin, marka kapsamındaki mal veya hizmetlerle ilişkisine göre mutlak ret nedenleri kapsamında değerlendirileceğine dair açık düzenleme, 556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesinde mevcut olup anılan hükümde; ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların, marka olarak tescilinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bununla birlikte bir markanın 556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesindeki mutlak ret nedeni kapsamında marka olup olmayacağına dair yapılacak değerlendirmede, markanın kapsamındaki mal ve hizmetler ile kullanılacak ibare arasındaki ilişkinin belirlenmesi önem arz etmekte olup anılan hükümde bu durum, aynı KHK’nın 7/1-d maddesi hükmünden farklı olarak açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca 556 sayılı KHK’nın 7/1. maddesinin (e) ve (f) bentlerinde de aynı KHK’nın 7/1-c maddesindeki gibi mutlak ret nedenleri söz konusudur.

22. Öte yandan 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesindeki mutlak ret nedeni kapsamında yapılacak olan değerlendirmede ise, madde metninde buna dair bir açık bir düzenlenenin yer almaması nedeniyle, marka kapsamındaki mal veya hizmetler ile esas unsur olarak kullanılacak olan ibare arasındaki ilişkinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu doğrultuda 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesine giren ad ve işaretlerin kullanılacağı mal ve hizmetlerle herhangi bir bağlantısı aranmaksızın anılan bentteki koşulları taşıyan ad ve işaretlerin marka olarak tescili engellenecektir. Bu itibarla ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan ibareleri münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların, kapsamlarındaki mal veya hizmetlerden bağımsız olarak 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında tescili mutlak ret nedenleri kapsamında engellenebilecek olup bu hâliyle tescil edilmiş olan markalar da aynı KHK’nın 42. maddesi kapsamında hükümsüz kılınabilecektir.

23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu 2011/79848 sayılı markadaki “eczacı” ibaresinin münhasıran ve esas unsur olarak markada yer aldığı, marka kapsamında 3, 5, ve 10. sınıflar hariç 1 ilâ 45. sınıf arasındaki tüm mal ve hizmetlerin bulunduğu, anılan markanın “eczacı” ibaresinden başka bir unsur içermeyen salt kelime markası olduğu, “eczacı” kelimesinin Türk Dil Kurumu nezdinde “Eczacılık fakültesinden mezun olarak eczacılık mesleğini yapmaya hak kazanmış kimse” şeklinde tanımlandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca 6179 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 1. maddesinde eczacılık mesleği “Eczacılık; hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri yürüten sağlık hizmetidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Eczacıların görev, yetki ve sorumluluklar, eczanelerin açılması hususları da aynı Kanun ile Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik’te düzenlenmiştir. Bu kapsamda eczacı işyeri ruhsatı ancak eczacılar tarafından alınabilecek olup eczacıyı tanıtıcı işaretleri de sadece eczacılar kullanabilirler.

24. Dava konusu markada kullanılan ibareye dair yukarıda yapılan tanım nazara alındığında; “eczacı” kelimesinin 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesinde belirtildiği şekilde belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan bir isim olduğu açık olup anılan kelime, bahse konu meslek mensupları dışında başka kimse tarafından marka olarak kullanılamayacak niteliktedir. Bunun yanında dava konusu markanın, 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesindeki yollamayla aynı KHK’nın 7/1-d maddesi çerçevesinde hükümsüzlüğüne karar verilebilmesi için “eczacı” ibaresinin, marka kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilişkisinin incelenmesi gerekmez. Zira belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan bir ibarenin mutlak ret sebebi sayılabilmesi için yapılacak değerlendirmede, markanın kapsamındaki mal veya hizmetler ile ibare arasında bir ilişkinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğine dair bir koşul, 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesinde mevcut değildir. Dolayısıyla bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan “eczacı” ibaresini içeren markanın, 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi gereğince eczacılık mesleği ile ilgili yahut ilişkilendirilebilecek türdeki mal veya hizmetlerde marka olarak tescili mümkün olmadığı gibi bu meslekle ilgili yahut ilişkilendirilebilecek nitelikte olmayan mal veya hizmetlerde de marka olarak tescili mümkün değildir.

25. Bununla birlikte davalı tarafça; “eczacı” ibaresinin 556 sayılı KHK’nın 7/2. maddesi anlamında kullanım ile kapsamındaki mallar bakımından ayırt edici niteliğe kavuştuğu, bu sebeple dava konusu markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceği belirtilmiş ise de; markasal kullanımın “eczacı” ibaresinden ziyade “...” ibaresi kapsamında olduğuna, her iki ibarenin de aynı olmayıp farklı anlamlar içerdiğinden anılan ibarenin 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında mutlak ret nedeni sayılacağına dair verilen ve ilk aşamada onanan mahkeme kararına karşı davalı tarafça ileri sürülen karar düzeltme itirazları üzerine Özel Dairece, bu hususla alakalı karar düzeltme itirazlarının reddine karar verilmiş olup bu hâliyle dava konusu markaya ilişkin 556 sayılı KHK’nın 7/2. maddesi kapsamındaki savunma, uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Dolayısıyla dava konusu “eczacı” ibaresinin 556 sayılı KHK’nın 7/2. maddesi uyarınca davalı kullanımı sonucu kapsamındaki mallar bakımından ayırt edici niteliğe kavuştuğuna dair savunmaya itibar edilemez.

26. Öte yandan her ne kadar Özel Dairece, marka başvurusunun tescil edilebilirlik ölçütlerini anlamada kolaylık sağlaması için TMPK tarafından çıkartılan Marka İnceleme Kılavuzunun 556 sayılı KHK'nin 7/1-d maddesiyle ilgili açıklamasında, meslek adlarının ancak makul seviyede bilgili, gözlemci ve dikkatli ortalama halk kitlesi tarafından bu meslekle bağlantı kurabilecekleri mal ve hizmetler yönünden tescil engeli oluşturması gerektiği belirtilmiş ise de; anılan kılavuzun amacına dair açıklamanın yer aldığı kısımda, kılavuzun 556 sayılı KHK’nın 7 ve 8. maddelerine ilişkin TPMK’nın uygulamalarına esas olan kriterleri gösterme amacıyla hazırlandığı açık olarak belirtilmiştir. Buna ek olarak, her ne kadar mevcut vakıa ve örnekler esas alınarak hazırlanmış ise de bu çalışmanın genel bir kılavuz niteliğinde olduğu, yasal bir metin olmadığı vurgulanmış, taraflar ve kurumun gerektiğinde 556 sayılı KHK’ya, aynı KHK’nın Uygulama Yönetmeliklerine ve yetkili mahkemelerin aynı KHK ile ilgili yorumlarına başvurmak zorunda oldukları ifade edilmiştir. Buradan hareketle TPMK tarafından çıkartılan Marka İnceleme Kılavuzunun hukukî anlamda herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığı açık olup işbu dava konusu marka hakkında 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi kapsamında yapılacak olan değerlendirmede, anılan kılavuzun göz önünde bulundurulması zorunlu değildir.

27. Neticeten davalıya ait 2011/79848 sayılı markadaki “eczacı” ibaresinin, 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi gereğince mutlak ret nedeni olan belirli bir meslek grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan bir isim olması sebebiyle, aynı KHK’nın 42/1-a maddesi uyarınca dava konusu markanın hükümsüzlüğüne dair verilen direnme kararı yerindedir.

28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında dava konusu marka hakkında 556 sayılı KHK’nın 7/1-d maddesi çerçevesinde yapılacak incelemede markanın kapsamındaki mal ve hizmetlere ilişkin olarak bozma kararında belirtildiği şekilde bir bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş, yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

29. O hâlde, direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.01.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.