Esas No: 2017/552
Karar No: 2018/645
Karar Tarihi: 13.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/552 E.  ,  2018/645 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 5-83

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun beraatine ilişkin Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2011 tarih ve 150-49 sayılı hükmün katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.10.2013 tarih ve 20287-10595 sayı ile;

"Sekiz yaşındaki mağdurenin yüzme öğretmeni olan sanığın farklı günlerde, mağdurenin yanaklarından ve dudağından öpmek, cinsel organını ellemek biçimindeki eylemlerini mağdurenin cinsellik içerdiği düşüncesiyle rahatsız olarak ailesine bildirmesi karşısında tanıkların anlatımları ve sanığın ikrarından da sabit olduğu anlaşılan cinsel nitelikli hareketlerin TCK.nın 103/1-a, 103/3 ve 43. maddelerine uyduğu gözetilmeden ve sanığın, dudaktan öpme eyleminin yüzmeyi öğretmekle ilgisinin bulunmadığı da düşünülmeden eksik ve yerinde olmayan gerekçelerle beraatine hükmolunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 11.03.2014 tarih ve 5-83 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.06.2016 tarihli ve 144902 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 922-1728 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 tarih ve 367-1463 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme kararı verilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanık ...'nun hazır bulunduğu 11.03.2014 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanık ile sanık müdafisinden diyeceklerinin sorulduğu, katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 11.03.2014 tarihli oturumda bozma ilamına karşı sanık ile sanık müdafisinin görüşü alınıp katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.03.2014 tarih ve 5-83 sayılı direnme kararına konu hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.