Esas No: 2013/8918
Karar No: 2013/13637
Karar Tarihi: 05.11.2013

**9. Ceza Dairesi         2013/8918 E.  ,  2013/13637 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Muhafaza görevini kötüye kullanma

Hüküm : TCK'nın 289/1-2. cümle, 50/1-a, 52. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, eşinin borcundan dolayı haczedilip yediemin olarak kendisine bırakılan mahcuz malı ayrıldığı eşinin evinde bırakarak evi terk etmesine rağmen evden ayrılacağı yönünde icra dairesine bir bildirimde bulunmayarak mahcuzun kaybolmasına sebebiyet verdiği tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, sanığın eyleminin TCK'nın 289/3. maddesindeki suçu oluşturacağı, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek TCK'nın 289/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 05.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluk ile aramızdaki hukuki uyuşmazlık eşinin borcundan dolayı haczedilip yediemin olarak kendisine bırakılan çamaşır makinasını, eşi ile aralarındaki tartışma üzerine evden ayrılırken müşterek hanede bırakan ve evden ayrılacağı yönünde icra dairesine bildirimde bulunmayan sanığın muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan cezalandırılıp cezalandırılamayacağına ilişkindir.

Yerel mahkeme sanığı TCK'nın 289/1-2. cümlesi uyarınca cezalandırmış, sayın çoğunluk ise sanığın eyleminin TCK'nın 289/3. maddesindeki suçu oluşturacağı sonucuna ulaşmış, suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü gerekçesiyle, hükmün bozulmasına karar vermiştir.

TCK'nın 289/1. maddesinde hacizli mal üzerinde tasarrufta bulunan yediemin, maddenin 3. fıkrasında ise malın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucu kaybolmasına veya bozulmasına neden olan hacizli malın muhafazası ile görevli kişi cezalandırılmaktadır. Maddenin 1. fıkrasındaki suç kasten, 3. fıkrasındaki suç ise taksirle işlenebilen bir suçtur. Çoğunluk ile aramızda sanığın eyleminin TCK'nın 289/1. maddesindeki suçu oluşturmadığı yönünde bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Dairemizin benzer olaylardaki ortak görüşü sanığın bu eyleminin maddenin 1. fıkrasındaki tasarruf niteliğinde olmadığı yönündedir.

Sanık mahkemede "eşimle aramızda tartışma çıktı eşim beni evden gönderdi ben babamın evine gittim, 3 senedir babamın evinde yaşıyorum, eşimden haberim yoktur, beni evden gönderince haciz yapılan evden taşınmış, benim suç işleme kastım yoktur, yapabileceğim bir şeyim de yoktu, evden beni kovmuştu" diye savunmada bulunmakta; Temyiz dilekçesinde ise özetle; " üç yıldır müşterek haneden ayrılmış durumdayım. Boşanma safhasında geldik. Ayrıca borçlu olan eş adres değiştirmiş. Yeni taşındığı adreste mahcuz mal hazır bulunmaktadır. Mahcuz mal halen ... mahallesi ... Bulvarı ... Apartmanı 2-B Blok 11. Kat No: 45 Melikgazi adresindedir" demektedir. Dosya içerisinde sanığın savunmasının aksine bir delil olmadığı gibi bu konuda yerel mahkeme tarafından yapılan bir araştırma da bulunmamaktadır. Öncelikle sanığın savunmasının doğruluğu araştırılmalıdır. Şöyle ki;

Taksirli suçlarda suçun unsurları: İradi bir hareket, neticenin gerçekleşmesi, neticenin istenmemesi, neticenin öngörülebilir olması ve sonuç ile sanığın hareketi arasında bir illiyet bağının bulunmasıdır. Somut olayda hacizli malın kaybolması veya bozulması, yani netice, sanığın aksi sabit olmayan savunmasına göre gerçekleşmemiştir. Gerçekleşmeyen bir neticeden dolayı sanığı sorumlu tutmak mümkün değildir. Yine TCK'nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksirle hareket "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak" olarak tanımlanmıştır. Taksirli suçun varlığından bahsedebilmek için icrai veya ihmali nitelikteki davranışın objektif özen yükümlülüğünü ihlal etmesi gerekir. Objektif özen yükümlülüğünü sadece kanun veya mevzuatla getirilen kurallar belirlemez, ayrıca toplumsal hayattaki genel tecrübe kuralları da belirler. Türk toplumunun yapısı düşünüldüğünde eşi tarafından babasının evine gönderilen sanıktan muhafaza etmekle görevlendirilen ev eşyasını yanında alıp götürmesi beklenemez. Bu anlamda yine taksirli suçlarda gerekli unsur olan sanığın kusurlu davranışı da sözkonusu değildir. Sanık içinde bulunduğu şartlar itibariyle, dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirebilecek durumda değildir.

Tartışılacak bir başka husus, yedieminin hacizli mal üzerindeki fiili hakimiyetini bırakarak örneğin eşin boşanması, evden ayrılması ya da işçinin işyerinin iflası nedeniyle işten çıkarılması, işten ayrılması hallerinde icra dairesine bildirimde bulunmaması sonucu suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir. Aslında yedieminin asıl görevi hacizli malı aynen muhafaza etmek ve korumak ile istenildiğinde iade etmektir. Hukuki müessesinin dayanağı olan vedia sözleşmesine göre, icra dairesine bildirimde bulunma yükümlülüğü sözkonusu değildir.

Bu yükümlülüğün TCK'dan kaynaklandığı ileri sürülebilir ise de, icra dairesine bildirimde bulunmasına rağmen hacizli mal üzerinde 3. bir kişi tarafından tasarrufta bulunması halinde sanık sorumluluktan kurtulacak mıdır? Sanığa verilen görev malın muhafazası iken, görevinin icaplarını yerine getirmeyen sanık, bu durumda bildirimde bulunursa sorumluluktan kurtulacak, görevini yerine getirmediği halde sorumlu tutulmayacaktır. Sorunun çözümünde esas alınması gereken ilke icra dairesine bildirimde bulunmak değil, malın muhafazası için dikkat ve özen yükümlülüğünün objektif olarak yerine getirtilip getirilmemesi olmalıdır. Yedieminden bu yükümlülüğün yerine getirilmesi beklenebiliyor ise, yükümlülüğü yerine getirmediği için hacizli malın kaybolması, bozulması sözkonusu olmuşsa, kişi cezalandırılmalı; aksi takdirde beraatine karar verilmelidir. Somut olayda hacizli malın muhafazasının sanıktan objektif olarak beklenmesi mümkün gözükmemektedir.

Yukarıda bahsedilen bilgiler ışığında; eşinin borcundan dolayı haczedilip kendisine yediemin olarak bırakılan ev eşyasını müşterek hanede bırakarak eşi tarafından baba evine gönderilen sanığın eyleminin, eşya üzerinde tasarrufta bulunma olarak kabul edilemeyeceği, sanığın savunmasında belirttiği gibi hacizli malın mevcut olup olmadığının araştırılması gerektiği, malın mevcut olmadığı belirlense dahi objektif olarak mahcuzu muhafazası beklenemeyecek olan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanığın TCK'nın 289. maddesinin 3. fıkrasına göre cezalandırılmasına ilişkin görüşlerine katılmıyorum. 05.11.2013