Esas No: 2008/23591
Karar No: 2010/40901
Karar Tarihi: 27.12.2010

9. Hukuk Dairesi 2008/23591 E., 2010/40901 K.

**9. Hukuk Dairesi 2008/23591 E., 2010/40901 K.**

**- GÖREV**- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 1 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 8 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 540 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 541 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 545 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 161 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 162 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 449 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi İçinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, ortağı olduğu davalı şirkete ait hastanede uzman doktor olarak çalışmasına rağmen, ücretinin ödenmemesi üzerine yapılan ilamsız icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı şirket, davacının yönetim kurulu üyesi ve murahhas aza olup iş mahkemesinin görevsiz olduğunu bildirdiği gibi, davacının alacaklı değil şirkete borçlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflarca sunulan kanıtlar ve yaptırılan bilirkişi incelemesine göre; davacının şirket ortağı olması yanında şirkete ait hastanede hizmet sözleşmesi Üe uzman doktor olarak görev yaptığı iş sözleşmesinden doğan alacaklarının ödenmediğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Sorun; yanlar arasındaki sözleşmenin, hizmet sözleşmesi ve davacının işçi sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Limited Şirket Müdürünün ve ortağının şirketteki çalışması karşılığında işçilik haklarından doğan alacaklarının olduğu İddiasıyla açtığı davada, şirket ile müdür ve ortak arasındaki ilişkinin niteliği ve dolayısı ile görevli mahkemenin belirlenmesi öncelikle çözümlenmesi gereken sorundur.

Genel olarak tüzel kişiler, hak ehliyetine sahip kişiler olarak, yaradılışı gereği insana özgü niteliklere bağlı durumlar dışındaki bütün haklara sahip olabilirler. Keza fiil ehliyetine sahiptirler, dolayısı ile kendi eylemleri sonucu hak sahibi olabilir, sahip oldukları hakları kullanabilir ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilirler. Tüzel kişi soyut bir varlık olduğuna göre onun iradesini oluşturacak ve oluşan iradeyi açıklayacak organları vardır. Hukuk düzeni organların belirli kişi veya kişilerden oluştuğunu kabul etmiştir. Tüzel kişide genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu gibi organlar bulunur. Genel kurul ortakların oluşturduğu karar organı iken, seçimle oluşan yönetim kurulu temsil, denetim kurulu ise denetim organıdır. Limited şirketin icra işlerini yapmak ve ortaklığı temsil etmek üzere ortaklığa müdür veya müdürler atanabilir. Müdür veya müdürler İimited ortaklığın ortaklarından seçilebileceği gibi, ortak olmayan kişilerden de seçilebilir (TTK m. 540, 541). Limited ortaklık sözleşmesinde ortaklığın idare ve temsili ayrıntılı biçimde gösterilebilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla ortaklık işlerini idare ve temsile yetkilidir. Bu durumda İimited şirketin ortak müdürleri organ olmaları nedeniyle yönetim hakkı, emir ve talimat yetkisini kullanabilir. İşçiye özgü şahsi bağımlılık unsuru ortak müdürlerde görünmez, Şirketi doğrudan doğruya işveren olarak temsil ederler. Bu ne-denlerle ortak müdürlerin konumunu iş yasası kapsamında değerlendirme olanağı yoktur.

Ortak olan ile olmayan müdür arasında yetki ve sorumluluk açısından hiçbir fark yoktur. Çünkü ortak olan müdür ile olmayan müdür-sıfatın geri alınması hali hariç aynı hükümlere tabi tutulmuştur. Aynı zamanda ortak olan müdürün azline kollektif ortaklık hakkındaki TTK m. 161-162 hükümleri uygulanırken ortak olmayan müdür genel kurul tarafından her zaman görevden alınabilir. Türk doktrininde ortak olmayan müdürlerin limited ortaklığın organı değil, ticari mümessili olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, (Arslanlı/Domaniç, 622; Eriş 2, 1576) bu görüşe katılma olanağı yoktur. Çünkü TTK m. 540 ve 541 hükümleri uygulanarak "müdür" olarak tayin olunan kimse "müdür"dür ve müdürlere ilişkin hükümlere tabidir (TTK m. 542, c. 2). Ticari mümessil veya vekiller BK m. 449 vd. hükümleri uyarınca sıfat kazanırlar. TTK m. 545 hükmü ise İç ilişkiye ait olup, BK m. 449.f.l hükmünü değiştirmemiştir. Şöyie ki, ticari mümessil yetkilerini kullanan ve limited ortaklık tarafından isimleri benimsenen bir kişi ortaklık genel kurulu tarafından tayin edilmiş olmasa bile BK m. 449.f.l ve 2 uyarınca ticari mümessildir. Ticari mümessilin ortaklık genel kurulunu toplantıya çağırma, müdürleri tescil ve ilan ettirme, tasfiyeyi icra gibi ortaklık hukukuna özgü yetkilere sahip değildir. Öyle ise, ortak olmayan müdür ile ticari mümessil ve vekil, tayin, azil ve yetkilerinin nitelikleri açısından farklı hükümlere tabidir (Poray/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. basım, s. 958/959). Bu durum karşısında ortak olmayan müdürler de limited şirketin organı sayılır. Şirketin işverenidir ve şirketle aralarındaki ilişkiyi iş sözleşmesi kapsamında değerlendirme ve müdürleri işçi sayma olanağı yoktur.

Müdür olmayan limited şirket ortağının şirket ortağı statüsü yanında ayrıca şirketin işçisi olarak çalışması mümkündür. Şirket ortağının işçi olarak çalıştığının kabulü için özellikle kişisel bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. İşverenin otoritesi altında çalışan, onun emir ve talimatlarına göre iş görme zorunda olan işçinin iş sözleşmesinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgili olduğu; iş sözleşmesinin özünde bir bağımlılık/otorite ilişkisinin bulunduğu hususu dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu araştırma yapılırken somut olayın tüm özellikleri ve takip eden durumlar da dikkate alınarak değerlendirilecek olan hukuki ilişkinin genel görünümü de esas alınmalıdır. Bu bağlamda şirket ana sözleşmesi de dikkatlice incelenmelidir. Örneğin limited şirkette %50'den fazla paya sahip olan ortak, şirket sözleşmesinde şirket kararlarının oy çokluğu ile alınması öngörülmüş ise, kendi iradesi dışında karar alınmasını engelleyebileceğinden işçi sayılmamalıdır. Şüphesiz, burada ortağın %50'den fazla paya sahip olduğu durumlarda işçi sayılmayacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Şirkette iki ortak var ve şirket ana sözleşmesinde %91 pay çoğunluğu ile karar alınacağı öngörülmüş ve kendisi ile sözleşme akdedilen ortak %10 paya sahip ise, şirkette karar alınmasını engelleyici paya sahip olduğundan işçi sıfatını kazanamayacaktır. Zira bu tür durumlarda başkasının yönetimi altında bir İş organizasyonu içerisinde başkasının emir ve talimatlarına bağlı olarak çalışma söz konusu olmayacaktır, şu halde, limited şirket müdürü işçi sayılamayacağı gibi limited şirkette sembolik bir paya sahip olmayan ve TTK 536/2 maddesi veya ana sözleşmeye göre kendi iradesi dışında kararların alınmasını engelleyebileceği paya sahip olan ortaklar işçi sayılmayacaktır. Bütün olarak yapılacak değerlendirmede şirket ortağına kazanç payını aşan miktarda bir ücretlendirme yapılması da ortağın işçi sayılmasına engel teşkil edecektir. Ortak İçin Sosyal Güvenlik Kuruluşlarına prim yatırılmış olması o kişinin işçi sayılmasını gerektirmez; zira prim ödenmesi ile iş sözleşmesinin kurulmuş olduğundan söz edilemez. Böylece limited şirket müdürleri işçi sayılamayacak ise de, müdür olmayan limited şirket ortağı sembolik ve alınacak kararları etkilemeyecek paya sahip ise işçi sayılabilecektir.

Davacı limited şirketin icra işlerini yapmak ve ortaklığı temsil etmek üzere atanmış ortak müdür olup, organ niteliğinde olması nedeniyle, yönetim hakkı, emir ve talimat yetkisine haizdir. İşçiye özgü şahsi bağımlılık unsuru ortak müdürlerde görülmez, şirketi doğrudan doğruya işveren olarak temsil ederler. Bu nedenlerle ortak müdürlerin konumu İş Kanunu kapsamında değerlendirilmez. Davacının sonradan müdürlük sıfatı sona ermiş ise de, ortaklık payının sembolik olmayıp ortaklığın kararlarını etkileyecek oranda olması karşısında, müdürlüğün sona ermesi ile ortağın işçi statüsünü kazandığını kabul etme olanağı yoktur. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşme davacının ortak müdür olduğu dönemde imzalanmış olmakla, Müdürlük döneminde genel kurallara göre değerlendirme. Müdürlüğü sona erdikten sonra İş Yasası kapsamında değerlendirme yapılarak aynı sözleşmeyi bölme olanağı da yoktur. Somut olayda davaya bakmanın Ticaret Mahkemesinin görevine girdiği gözetilmeden işin esasına girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.