Esas No: 2016/25170
Karar No: 2019/12904
Karar Tarihi: 19.12.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2016/25170 E.  ,  2019/12904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın men’i davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, taraflar arasında imzalanan 2012 protokolünün 5.3.15. maddesi uyarınca 830 adet reçetede katılım payı atlatma eyleminin gerçekleştirildiği gerekçesiyle hakkında 5510 sayılı Yasanın geçici 62. maddesi uygulanarak 16/11/2015 günlü işlem ile uyarı cezası ve 59.212,02 TL reçete bedeli ile 31.837,50 TL cezai şart olmak üzere 91.049,52 TL para cezası uygulandığını belirterek, bu cezai işlemin iptali ile tahsili halinde tahsil tarihinden itibaren faizi ile geri verilmesine hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne, davacı/borçlunun hakkındaki 16/11/2015 gün, ....5766021 sayılı işlemden dolayı 59.195,46 TL'sinden borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Somut uyuşmazlıkta, davacının 890 adet reçetenin katılım payını atlatma eylemini gerçekleştirdiği dosya kapsamından anlaşılmakla, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece 2012 eczane ptorokolü hükümleri değerlendirilerek bir görüş bildirilmiştir. Ancak 2016 protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesi nedeniyle uygulanacak cezai şart bedelinden indirim yapılmış ve her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemeyeceği belirlenmiştir. O halde, açıklanan ilgili madde ve 2016 eczane protokolünün değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar bilirkişi raporu alınarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması 2016 protokolü ile 5510 Sayılı Yasa’nın hangisi daha lehe ise onun uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bent gereğince davacı ve davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL. harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.