Esas No: 2014/6963
Karar No: 2014/9388
Karar Tarihi: 07.05.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/6963 E.  ,  2014/9388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/05/2013

NUMARASI : 2011/314-2013/196

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi davasının açılmamış sayılmasına, ecrimisil isteminin ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili ile katılma yoluyla davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi isteği bakımından davanın açılmamış sayılmasına, ecrimisil isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, dava konusu 27, 28, 29, 30 ve 33 parsel sayılı taşınmazların davacı E.. A.. ve davalı T.. Y.. ile dava dışı kişiler adına kayıtlı olduğu, davalı S... Petrol Ürünleri Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti'nin kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı paydaşı bulunduğu taşınmazı davalıların haksız ve kötü niyetle işgal ederek benzin istasyonu olarak kullandıklarından bahisle meni müdahale ve ecrimisil istemli eldeki davayı açmış, davacı vekili ise 07.05.2013 tarihli oturumda el atmanın önlenmesine yönelik davasını takip etmediğini belirterek ecrimisil isteminin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Bilindiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 150. maddesi ''...Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez. Duruşma gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hâllerde gün tespit ettirilmemişse, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle dosya işlemden kaldırılır. Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır. İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır...'' hükmünü içermektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, HMK'nin 186. maddesine göre “ Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir”. Madde gerekçesinde ise, hangi yargılama usulü uygulanırsa uygulansın tarafların yargılamada sözlü olarak görüş ve değerlendirmelerini ifade etmeleri özel bir önem taşımaktadır. Yazılı yargılama usulü içerisinde de tarafların hükümden önce son kez mahkeme huzurunda sözlü değerlendirme yapıp açıklamada bulunmaları, doğru bir karar verilmesi bakımından önemlidir'' denilmiştir.

Öte yandan, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği'' vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'un 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

Bunun yanı sıra, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Ayrıca; 492 sayılı Harçlar Kanunu, harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını öngörmüştür.

Somut olayda, davalılar vekili 07.05.2013 tarihli mazeret dilekçesi ile aynı gün Büyükçekmece Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2826 Esas, Bursa İş Mahkemesinin 2012/184 Esas ve İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesinin 2012/381 Esas sayılı dosyalarının duruşmaları nedeniyle oturuma katılamayacağını, mazeretli sayılmasını ve dilekçe ekindeki pul ile duruşma gününün tarafına bildirilmesini istediği, hazır bulunan davacı vekilinin mazereti kabul etmediklerini ve el atmanın önlenmesi davasını takip etmediklerini bildirdiği, mahkemece tahkikat aşamasının tamamlandığı belirtilerek,sözlü tahkikata geçildiği, davalılar vekilinin mazeretinin ret edildiği ve sonuçta, “elatmanın önlenmesi davası bakımından dosyanın işlemden kaldırılmasına, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne, hüküm ile birlikte kabul edilen tutar üzerinden maktu harç alınmasına, bakiye harcın istek halinde davacıya iadesine'' karar verildiği ve 11.09.2013 tarihinde ise elatmanın önlenmesi isteği yönünden davanın açılmamış sayılmasına hükmedildiği görülmekle birlikte dosya içeriğine göre, ecrimisil ile ilgili olarak taraflardan emsal kira sözleşmelerini istenmediği,ayrıca rayiç kira araştırılması yapılmadığı gibi yapılan keşifte akaryakıt istasyonu olarak kullandığı saptanan dava konusu yerle ilgili olarak da iştigal konusunda uzman bir bilirkişiye yer verilmediği belirlenmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece davalılar vekilinin usulüne uygun, gerekçeli ve yeni duruşma gününün kendisine bildirilmesi için gerekli tebliğat giderinide ekleyerek bildirdiği makul mazereti kabul edilerek duruşma günü tayin edilmesi, yeni duruşma gününde hazır bulunması halinde davacıların elatmanın önlenmesi davalarını takip etmeyeceklerine dair beyanları hakkında diyeceklerinin sorulması, sözü edilen davayı kendilerinin takip edip etmeyeceklerinin belirlenmesi ve tahkikat aşamasının sona erdirilmiş olması karşısında sözlü yargılama için ayrı bir gün tayin edilerek bu günün taraflara usulüne uygun şekilde bildirilmesi, sözlü yargılama aşamasının tamamlanmasından sonra karar verilmesi; ayrıca ecrimisil istemi ile ilgili olarak da tarflardan emsal kira sözleşmeleri istenip, rayiç kira araştırması yapılması, öte yandan dava konusu edilen yerde akaryakıt istasyonu faaliyet gösterdiğinden bu iştigal konusunda uzman bir bilirkişi ile emlak değerlendirmesinde uzman bir kişi ve inşaat mühendisi bilirkişinden oluşacak üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından yapılacak inceleme sonucu izah edilen ilkeler doğrultusunda alınacak rapor içeriğine göre bir karar verilmesi gerekirken eksik ineleme ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak ve yukarıda belirtilen ilkeler gözardı edilmek surutiyle hüküm tesisi doğru olmadığı gibi, nispi harca tabi davada tahsil edilen harç hükümle birlikte kısmen iade edilerek maktu harçla davanın görülmesi de isabetsizdir.

Tarafların temyiz itirazları bu nedenlenle yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.