Esas No: 2022/197
Karar No: 2022/731
Karar Tarihi: 22.11.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/197 E.  ,  2022/731 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in TCK’nın 188/3, 188/4-a-b, 52/2-4, 53, 54/1-4, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 6 ay hapis ve 36.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, taksitlendirmeye, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, müsadereye ve mahsuba; hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince 09.09.2021 tarih ve 362-1223 sayı ile "istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.12.2021 tarih ve 17748-12847 sayı ile “Temyiz isteminin esastan reddine” oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Üyeleri ....; “17.05.2020 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre; saat 22.30 sıralarında sanık ...'in.....Mahallesi ....... Park içerisinde uyuşturucu madde satacağı yönünde bilgi edinilmesi üzerine söz konusu yere gidildiğinde, şüpheli hareketler sergileyen sanık ... ile birlikte ..., Mücahit ..., .... yakalanmış, sanık ...'in kaba üst yoklaması esnasında sol ön cebinde şişlik olduğunun görülmesi üzerine 11 pakette 2,8 gr. sentetik kannabinoid maddesini teslim etmiş, diğer şahıslarda suç unsuru maddeye rastlanılmamış,

Sanık tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmeyerek suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduğunu savunmuş,

Olay yerinde yakalanan ... hakkında sonradan döndüğü müdafili kolluk ifadesinde ve fotoğraflı tespit tutanağında sanıktan uyuşturucu madde almak istediğini ancak alamadığını beyan etmiştir.

Sanığın satmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi sabit ise de; gerek olay tutanağı içeriğinden gerekse keşifte dinlenen tutanak tanıklarının beyanlarından sanığın, birlikte yakalandığı diğer kişilere uyuşturucu madde satacağına yönelik herhangi bir hareketi görülmemiştir. ...'nın sonradan döndüğü ‘sanıktan uyuşturucu madde almaya gelmiştim’ şeklindeki ifadesi az önceki tespit karşısında soyut beyan niteliğinde kalmıştır.

Mahkemenin gerekçesinde de yer alan olay tarihinde sokağa çıkma yasağının bulunup bulunmadığı dolayısıyla TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanıp uygulanmayacağının başka bir deyişle bu yönden işlenemez suç olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi açısından hükmün bozulması” gerektiği düşünceleri ile karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.01.2022 tarih ve 121638 sayı ile “Özel Daire ilamında karşı oy kullanan üyelerin karşı oy yazısındaki düşünceleri doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.02.2022 tarih, 46-2039 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre; 17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında ... isimli şahsın Meydan Mahallesi, Birecik... Park içerisinde uyuşturucu madde satışı yapacağı yönünde alınan istihbarat bilgisi üzerine olay yerine intikal eden görevlilerin, park içerisinde gördükleri ve şüpheli hareketlerde bulunan beş şahsın yanına gittikleri, ...’in yapılan kaba üst yoklaması sırasında sol ön cebinde şişlik olduğunu fark eden görevlilerin şahsa ne olduğunu sormaları üzerine şahsın uyuşturucu ‘bonzai’ maddesi olduğunu söyleyerek cebinden çıkardığı poşet içerisindeki maddeleri görevlilere teslim ettiği, yapılan kontrolde şeffaf poşet içerisinde 9 adet okul kitap sayfasına, 1 adet alüminyum folyoya ve 1 adet okul kitap sayfasına sarılı şekilde toplam 11 fişek bonzai olduğu değerlendirilen maddelerin görülerek görevlilerce muhafaza altına alındığı, ...’in yakalamasının yapılmasının ardından diğer şahısların yapılan kimlik tespitinde ..., Mücahit ..., ... Çiftçi ve... Karakurt (SSÇ) olduklarının belirlendiği, yapılan kaba üst yoklamalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu maddeler ile şahısların asayiş büro amirliğine intikalinin sağlandığı,

Olay yerinin yapılan incelemesinde; yerin halka açık park içerisinde, ... Ortaokuluna, ...Endüstri Meslek Lisesine yaklaşık 150-200 metre, ...Yeşil Camisine 250 metre mesafede olduğunun değerlendirildiği,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 08.06.2020 tarihli raporunda; ele geçirilen beyaz şeffaf poşette bulunan 9 adet okul kitap sayfasına sarılı ve 1 adet alüminyum folyoya sarılı ve 1 adet okul kitap sayfasına sarılı net 2,8 gram gelen açık yeşil renkli bitki kırıntılarının sentetik kannabinoidler grubunda yer alan MDMB-4EN-PINACA etken maddesi içerdiklerinin bildirildiği,

Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 24.06.2020 ve 12.09.2020 tarihli raporlarda; 10 adet beyaz renkli kâğıt parçası, 1 adet şeffaf poşet ve 1 adet folyo parçası üzerinde yapılan inceleme sonucunda 10 adet kâğıt üzerinde tespit edilen 22 adet izlerden 15 adedinin mukayeseye elverişsiz olduğunun, mukayeseye elverişli 7 adet izden (L1-L4-L8-L9-L10-L11-L19) iki adedinin APFIS veri tabanında bulunan... Karakurt'un SAĞ EL ve SOL EL BAŞ parmak izleri ile AYNI olduklarının tespit edildiğinin bildirildiği,

18.05.2020 tarihli ve müdafisi huzurunda yaptırılan fotoğraf teşhisine ilişkin tutanağa göre; ...’nın, 4 adet fotoğraf içerisinden, 17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında Birecik... Parkı içerisinde uyuşturucu madde satın almak için yanına gittiği şahısın ayrı ayrı yaptırılan teşhislerde 2 ve 4 numaralı fotoğraftaki ... isimli şahıs olduğunu kesin ve net olarak teşhis ettiğine ilişkin beyanda bulunduğu,

Mahallinde 25.12.2020 tarihinde sanık ..., tanık Mücahit ... ve tutanak tanıkları ile bilirkişi eşliğinde keşif yapıldığı,

Keşif sırasında tanık olarak beyanı alınan tanık Mücahit ...’ın; olay günü saat 22.30 sıralarında arkadaşı Abdulkadir ile birlikte parkta dolaştıkları sırada oturmak için kamelyaya geldiklerini, burada ismini sonradan öğrendiği ...’in oturduğunu görüp kendilerinin de şahsın karşısında oturduklarını, yine adı geçenin yanında iki genç şahsında bulunduğunu, daha sonra polislerin gelerek kendilerine kimlik sorduklarını, bu sırada ...’in cebinden poşet gibi bir şey çıkartıp attığını, poşeti polislerin yerden aldıklarını, ...’in kamelyada otururken uyuşturucu kullandığını ise görmediğini,

Keşif sırasında beyanları alınan tutanak tanıkları Abuzer Atmaca ve ... Taş’ın; istihbarat bilgisi üzerine parka geldiklerini, 4-5 kişilik bir grubun kamelyada oturmakta olduklarını gördüklerini, şahısların kaba üst yoklamasını yaptıkları sırada ...’in sol ön cebinde şişlik olduğunu fark etmeleri üzerine ne olduğunu sorduklarını, adı geçenin de bonzai olduğunu söyleyip rızasıyla cebinden çıkardığı şeffaf poşet içerisinde bulunan toplam 11 fişek maddeyi kendilerine teslim ettiğini,

İfade ettikleri,

Tanık ...’nın müdafisi huzuru ile kollukta; bir yıldır uyuşturucu madde kullandığını, mahalleden tanıdığı ...’in 20 gün önce cezaevinden çıktığını, 17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında arkadaşı Mücahit ... ile... Parkı içerisinde gezdikleri sırada ... ile yine mahalleden tanıdığı ... Çiftçi ve....'un parkta birlikte sohbet ettiklerini görüp yanlarına giderek selam verip oturduklarını, sohbet etmeye başladıktan yaklaşık 5 dakika sonra polis ekiplerinin gelerek kendilerini yakaladıklarını, ...'in yanına gitmekteki asıl amacının 20 TL karşılığında bir fişek ‘Jamaika’ olarak bilinen sentetik kannabinoid almak olduğunu ama alamadığını, mahkemede ise; olay günü Mücahit ... ile parktan geçerken ...’i görüp selam verdiğini, kafalarının güzel olduğunu, 3-5 dakika sonra polislerin geldiğini, İbrahim'in üzerinde eşyalar çıkınca kendilerini yakalayıp karakola götürdüklerini, psikolojik baskı altında söylemediği şeyleri kendisine söylettiklerini, kolluktaki ifadesinde sanığın yanına Jamaika almak için gittiğini söylediğini ancak uyuşturucu almak için gitmediğini, sadece selam vermek için yanına gittiğini, o beyanını kabul etmediğini, sanıktan uyuşturucu madde almadıklarını, sanığın üzerinde uyuşturucu madde olduğunu da bilmediğini, teşhis tutanağının da sanığı tanıdığına yönelik olup kendisinden uyuşturucu madde almak istediği şahıs olarak bir teşhiste bulunmadığını beyan ettiği,

04.01.2021 tarihli ekinde olay yerine ilişkin fotoğrafların da yer aldığı bilirkişi raporunda; keşif sırasında tanık, tutanak tanıkları ve sanığın gösterdiği, park içerisinde bulunan kamelya ile ... İlkokulu giriş kapısına olan mesafenin, tekerlekli tur metre ile yaya olarak yapılan ölçüm neticesinde 131 metre olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

İçişleri Bakanlığının, 15.05.2020 tarihi saat 24.00 ile 19.05.2020 tarihi saat 24.00 saatleri arasında uygulanacak sokağa çıkma kısıtlamasına ilişkin genelgesine göre de ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... illerinin kapsamda olduğu, suçun işlendiği ... ilinin suç tarihi de dikkate alındığında bu kapsamda yer almadığı tespit edilmiştir.

Sanık soruşturma aşamasında; cezaevinden 20 gün önce çıktığını, motosiklet tamirhanesinde çalıştığını, dört yıldır uyuşturucu madde kullandığını, 17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında arkadaşı Mücahit ... ile park içerisinde ...ilçesinden tanıdığı ... Çiftçi ve... Karakurt ile oturduğu esnada ... ve Mücahit ...’ın kendilerini görüp yanlarına geldiklerini, yaklaşık 5 dakika sonra ise polis ekiplerinin gelerek kendilerini yakaladıklarını, üzerinde bulunan ve kendi rızası ile teslim ettiği poşet içerisindeki uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu, söz konusu uyuşturucu maddeyi olay günü saat 16.00-17.00 sıralarında ... ilinde tanımadığı bir şahıstan 150 TL karşılığında kullanmak amacıyla satın aldığını, aynı gün saat 19.00-20.00 arasında Birecik'e geri dönerek parkta gelip oturmaya başladığını, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ...'nın beyan ettiği gibi kendisine 20 TL karşılığında bir fişek bonzai satma gibi bir amacının olmadığını, adı geçenin neden böyle bir beyanda bulunduğunu ise bilmediğini, aralarında da böyle bir konuşma geçmediğini, kendisi ile bir husumetinin de olmadığını, kovuşturma aşamasında ise bu beyanlarına ek olarak; olay günü sokağa çıkma yasağı olduğunu, motosiklet ile ...’e gidip uyuşturucu madde aldığını ve bu maddeleri motosikletin heybesine koyduğunu, eve dönerken heybede bulunan uyuşturucuları almayı unuttuğunu, ekmek almak amacıyla dışarı çıktığını ancak ekmek almadığını, daha sonra parka uğradığını, aldığı uyuşturucu maddeden içmeyi düşündüğünü, uyuşturucuların hepsinin bir poşette olması nedeni ile poşetle birlikte heybeden aldığını, parkta oturduğu sırada arkadaşlarının yanına geldiklerini, uyuşturucu içemeden polislerin yakaladığını, Kadir Fakıbaba, Mücahit ..., ... Çiftçi ve... Karakurt’a üzerinde bulunan uyuşturucu maddelerden vermediğini ve bu şahıslardan da kesinlikle uyuşturucu madde almadığını, üzerinde bulunan uyuşturucu maddelerin bulunduğu paketleri...’ın saymış olabileceğini, tespit edilen parmak izinin de bu sebeple çıkmış olabileceğini, ancak... ile uyuşturucuların ilgisi olmadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Suç tarihinden önce yürürlükte bulunan ve “Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmünü içeren TCK’nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklikle iki ayrı bent hâlinde düzenlenerek fıkranın (a) bendinde değişiklik öncesinde cezanın yarı oranında artırılarak verilmesine esas olan ve suçun konusu oluşturan “eroin, kokain, morfin veya bazmorfin” maddelerine “sentetik kannabinoid ve türevleri” de eklenmiş, (b) bendinde ise “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi” hâli, cezanın yarı oranında artırılması gereken nedenler arasına yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.

Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ''gibi'' ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, "toplu bulunulan" bina ve tesislerin ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'' içeren yerlerden olmasıdır.

TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

Gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir.

Bundan anlaşılması gereken ise bina ve tesislerin faaliyetlerine sürekli ve belirsiz bir süre için ara verilmesi, bu zaman dilimi içerisinde bina ve tesislerdeki ilgili faaliyetin tüm unsurları itibarıyla gerçekleştirilmemesi hâlidir. Örneğin, eğitim kurumlarının faaliyetlerine gece veya tatil dönemi gibi sebeplerle ara verildiği durumlar bu kapsamda değerlendirilemezler. Zira kanun koyucu, madde kapsamında kalan bina ve tesislere belli bir mesafeden daha yakın şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesini cezanın artırılması nedeni saymış ve bu çerçevede adeta bir koruma alanı oluşturmayı amaçlamıştır. Bu nedenle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun gerçekleştiği an itibarıyla ilgili bina ve tesislerde kişi veya kişilerin bulunup bulunmadığının bir önemi bulunmamaktadır.

Bu madde kapsamına giren yerlerin tesipiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen ''tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç'', ''bina ve tesis'', ''ibadethane'', ''yurt'', ''umumi veya umuma açık yer'' kavramlarının açıklanması ve ''iki yüz metreden yakın'' mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.

a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, ... ocağı, aile ... merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre ... kampüsü gibi yerler sayılabilir.

b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.

c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.

d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla “toplu bulunulan” yerlerdir.

Kanun koyucunun “toplanılan” yerine “toplu bulunulan” kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. “Toplanma” kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken “Toplu bulunma” kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir.

Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.

e) Bina ve tesis : Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.

Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir.

Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur.

Kanun koyucunun ''bina ve tesis'' kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşaa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşaa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.

f) İbadethane : İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.

g) Yurt : Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir.

Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.

h) Umumi veya umuma açık yer : Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir.

Öğretide umuma açık yer “Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer” (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi “Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler” (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.

ı) İki yüz metreden yakın mesafe : Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken ''iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz'' yerine, ''iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır'' şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, ''iki yüz metreden yakın mesafe'' tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibarıyla suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.

İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur.

Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ''ulaşılabilirlik'' olgusu olduğunun kabulü gerekir.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır.

Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ''ulaşılabilirlik'' olgusunun doğal bir sonucu olacaktır.

TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına ilişkin diğer bir husus ise kanun koyucunun söz konusu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak aynı maddenin “üçüncü fıkrasındaki fiillerin” tamamına ilişkin yapmış olduğu düzenlemenin, somut olaylar söz konusu olduğunda, “failin yakalandığı yer” ve “suçun işlendiği yer”in birbirlerinden farklı olmaları durumları ve fiillerin yapılarından kaynaklanan nedenlerle uygulamada bir takım sorun ve farklılıklarına yol açabileceğidir.

TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki suç oluşturan fiiller “satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma” şeklinde belirtilmiş olup söz konusu fıkra kapsamında sayılan “seçimlik hareketlerden” birinin veya birkaçının birlikte gerçekleştirilmesiyle suç oluşacaktır. Fıkrada sayılan fiillerin yapısı incelendiğinde ise bu seçimlik hareketlerden “satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, depolama, satın alma ve kabul etme” şeklindeki bir kısmının “suçun işlendiği yerin tespiti” bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmalarına rağmen “nakletme ve bulundurma” şeklindeki fiilerin ise “suçun işlendiği yerin tespiti” bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmadıkları görülmektedir.

Bunu birkaç örnekle açıklamak gerekirse;

Fail (A)’nın, satın aldığı ve evine götürmek istediği, miktarı ve niteliği itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli nitelikteki uyuşturucu maddeyi, evinin yolu üzerinde bulunan ibadethanenin yanından geçtiği sırada kolluk görevlilerince durdurulması ve yakalanması hâlinde TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

Fail (B)’nin, satın alması sonrasında nakletmekte olduğu, miktarı ve niteliği itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli nitelikteki uyuşturucu maddeyi, yol güzergâhı üzerinde bulunan bir eğitim kurumunun yanından geçtiği sırada kolluk görevlilerince durdurulması ve yakalanması hâlinde TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

Fail (C)’nin, TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında olmayan bir yerde uyuşturucu madde sattışa arz ettiği sırada kendisini gören kolluk görevlilerini fark etmesi üzerine kaçmaya başlaması ve kovalamaca sırasında saklandığı hastahanede uyuşturucu madde ile yakalanması durumunda TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

İlk örnekte fail (A)’nın eylemi temadi eder nitelikte olan ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçudur. İkinci örnekte fail (B)’nin eylemi yine temadi eder nitelikte olan uyuşturucu madde nakletme suçudur. Üçüncü örnekte ise fail (C)’nin eylemi ani ve tek bir hareketle tamamlanan uyuşturucu madde satışa arz etme eylemi olup failin uyuşturucu maddeyi satışa arz ettiği yer ile yakalandığı yer birbirinden farklıdır.

Bu noktada; TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan fiilerden, ani ve tek hareket ile suçun işlendiği yerin tespitine uygun nitelikte olmayan “nakletme ve bulundurma” fiileri yönünden aynı maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezadan artırım yapılabilmesi için suç oluşturan bu eylemler bakımından, sanığın suç teşkil eden “nakletme ve bulundurma” eylemleri ile suçu işlendiği yer arasında bir bağın kurulabilmesinin gerekli olduğu, bu bağın ise sanığın suçu işlediği yeri, suç teşkil eden nakletme veya bulundurma eylemleri için yeterli ve makul bir süre kullanması ve bunu gösterir birtakım davranışlarının tespit edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nakletme veya bulundurma eylemi ile suçun işlendiği yer arasında böylesi bir bağın kurulamadığı durumlarda TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında ceza artırımı yapılamaması doğru bir uygulama olacaktır. Aksinin kabulü hâlinde ise üzerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için yeterli miktarda madde bulunduran ve ikametine veya başka bir yere gitmekte olan sanığın, yolu üzerinde bulunan ve madde kapsamında sayılan yerlerden birisinin 200 metre yakınından gelip geçmekte olduğu sırada durdurulması durumunda, durdurulduğu (yakalandığı) yer olan suçun işlendiği yer ile hiçbir bağının kurulamamasına rağmen hükmolunacak cezasından artırım yapılması gibi haksız bir sonuca yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında ... isimli şahsın Meydan Mahallesi, Birecik... Park içerisinde uyuşturucu madde satışı yapacağı yönünde alınan istihbarat bilgisi üzerine olay yerine intikal eden görevlilerin, park içerisinde gördükleri ve şüpheli hareketlerde bulunan beş şahsın yanına gittikleri, ...’in yapılan kaba üst yoklaması sırasında sol ön cebinde şişlik olduğunu fark eden görevlilerin şahsa ne olduğunu sormaları üzerine şahsın uyuşturucu ‘bonzai’ maddesi olduğunu söyleyerek cebinden çıkardığı poşet içerisindeki maddeleri görevlilere teslim ettiği, yapılan kontrolde şeffaf poşet içerisinde 9 adet okul kitap sayfasına, 1 adet alüminyum folyoya ve 1 adet okul kitap sayfasına sarılı şekilde toplam 11 fişek bonzai olduğu değerlendirilen maddelerin görülerek görevlilerce muhafaza altına alındığı, sanığın yakalandığı park içerisinde bulunan kamelya ile ... İlkokulu giriş kapısına olan mesafenin 131 metre olduğunun tespit edildiği olayda;

Sanığın üzerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin 10 adet okul kitap sayfasına, 1 adet alüminyum folyoya sarılı ve satışa hazır şekilde ele geçirilmesi, olay yerinin TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerden olan okula iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması, tanık ...’nın müdafi huzuru ile verdiği kolluk ifadesinde ve teşhiste suça konu yerde yakalanan sanık ...’in yayına gitmesindeki asıl nedenin 20 TL karşılığında bir fişek ‘Jamaika’ denilen uyuşturucu maddeden almak olduğunu söylemesi, mahkemede bu beyanını baskı altında verdiğini ve kabul etmediğini beyan etmesine rağmen müdafi huzurunda kollukta “sanığın yanına Jamaika almak için gittiğimi söylemiştim” şeklinde ifade verdiğini doğrulaması, sanığın savunmalarında olay sırasında yanında bulunan diğer şahıslara uyuşturucu madde vermediğini ve bu şahıslardan uyuşturucu madde almadığını beyan etmesine karşın suç konusu uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu okul kitap sayfaları üzerinde yapılan vücut izi incelemesi sonucunda, mukayeseye elverişli izlerden iki adedinin olay anında sanığın yanında bulunan şahıslardan... Karakurt'un sağ ve sol el baş parmak izleri ile aynı olduğunun tespit edilmesi ile ... ilinin suç tarihi itibarıyla sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan iller kapsamında olmadığı gibi söz konusu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarından anlaşılması gerekenin, bina ve tesislerin faaliyetlerine sürekli ve belirsiz bir süre için ara verilmesi, bu zaman dilimi içerisinde bina ve tesislerdeki ilgili faaliyetin tüm unsurları itibarıyla gerçekleştirilmemesi hâli olup gece, tatil dönemi vb. sebeplerle geçici, kısa süreli ve belli bir süre için faaliyete son verilmeden ara verilmesi durumlarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, kanun koyucunun madde kapsamında kalan bina ve tesislere belli bir mesafeden daha yakın şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesini cezanın artırılması hallerinden sayması ve bu çerçevede adeta bir koruma alanı oluşturması nedeni ile suçun işlendiği an itibarıyla kapsamdaki bina ve tesislerde kişilerin bulunup bulunmamasının bir öneminin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; suç yerinde geçirdiği zaman ve yakalanış şekli ve dosya kapsamındaki diğer delillere göre de sanığın eyleminin “ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” olarak kabulü ile sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasının yasaya uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.