Esas No: 2011/39170
Karar No: 2013/27653
Karar Tarihi: 31.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/39170 E.  ,  2013/27653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, maddi ve manevi tazminat alacağı, ücret alacağı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenle 01.05.2006 tarihinde yapılan 3 yıllık protokol gereğince genel müdür olarak çalışmaya başladığını, talebi olmaksızın 24.05- 20.06.2007 tarihleri arasında talebi olmaksızın ücretsiz izin kullandırıldığını, izin bitimi işyerine gittiğinde odasındaki levhasının indirildiğini ve başkasına tahsis edildiğini gördüğünü, sorulduğunda odasının başkasına tahsis edildiğini öğrendiğini, kenidisi ile ilgilenilmeyip yer tahsisi de yapılmadığını, ertesi gün tekrar işyerine geldiğinde iş akdine son verildiği, genel müdürlük makamının kaldırıldığı,hizmetine ihtiyaç kalmadığı bildirilerek işine son verildiğini ileri sürerek bakiye süre ücreti( maddi tazminat ),manevi tazminat, eksik ödenen 2007 Nisan ayı ücreti ile mayıs ve haziran ayları ücretleri olmak üzere toplam 80 000 TL nin 13.07.2007 tarihli 2. ihtarnamesinin tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, taraflar davacının genel müdürlük görevinin 3 yıl süreceğine ilişkin protokol imzaladıklarını ancak bu protokolden sonra 10.08.2006 tarihinde taraflar arasında 1 yıllık sözleşme imzalandığını, genel müdür olarak çalışmasına yönelik Milli Eğitim Müdürlüğü ile valilik onayının 1 yıllık süreye ilişkin olduğunu, 3 yıllık çerçeve protokolün amacının davacının genel müdürlük görevinin süreceğine ilişkin taraflarca alınan bir karardan ibaret olup başkaca bir amacı bulunmadığını,ücretli izne ayrılacağı tarihte personele " buraya kadarmış, döneceğimi sanmıyorum, hoşçakalın " gibi ibareler kullanarak ayrıldığı ve izin bitiminden sonra görevine dönmeyip ihtarname gönderdiği ve akabinde hakkı olmayan alacaklar için icra takibi yaptığını, iş akdi 4857 S.İş Kanunu 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini,protokolde kıdem tazminatına mahsuben ödenen 6000 TL nin izne ayrılırken “artık döneceğimi düşünmüyorum” şeklindeki beyanları nedeniyle mayıs ve haziran ayı ücretlerine mahsub edilerek borcu kapandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, davacı davalı işverene ait ... Eğitim Kurumları adlı işyerinde, taraflar arasında yapılan 01/05/2006 tarihli sözleşme gereğince 01/05/2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere üç yıl süreyle aylık net 2.500,00 TL ücret ile çalıştırılacağının kararlaştırıldığı ve iş akdinin belirli süreli olduğu ,davalı işverence sözleşmede kararlaştırılan süreden önce 20/06/2007 tarihinde iş akdinin feshedildiği, feshin haklı olduğunun davalı tarafından ispat edilemediği, devamsızlık tutanaklarının iş akdinin feshinden sonra tutulan tutanaklar olduğu gerekçesi ile bakiye süre ücretinin kabulüne, Borçlar Kanununun 325. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince % 40 oranında takdiri indirim yapılmasına yoluna gidilmiş, davacının genel müdür olarak çalışma saatlerini kendisinin ayarlayabilecek pozisyonda olması nedeniyle fazla çalışma ücreti isteği ile şartları oluşmayan manevi tazminat isteminin de reddine karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı ve belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Borçlar Kanununun 325 inci maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir neden bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir. İşverenin feshi 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde yazılı sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere veya zorlayıcı sebeplere dayanması halinde, sözleşmenin kalan süresine ait ücretler yönünden işçinin talep hakkı doğmaz.Somut olayda taraflar arasında imzalanan 01.05.2006 tarihli “ protokol ” başlıklı belge ile davacının aylık 2500 TL ücretle genel müdür olarak çalışacağı, protokolün 3 yıl süre ile geçerli olduğu, 3 yıllık hizmetinin kıdem tazminatı olarak 6000 TL nin peşin olarak ödeneceği, protokolün süresinden önce taraflarca karşılıklı feshedilmesi halinde davacının 3 yıllık süreden kalan süreye ait peşin aldığı kıdem tazminatını iade edeceği taraflarca tek taraflı fesih halinde İş Kanununun ilgili hükümlerinin geçeli olacağı düzenlenmiştir.

Düzenlenen bu protokolün ardından 01.09.2006 - 01.09.2007 tarihleri arasında yürürlüklü “ ... Öğretim Kurumları Öğretim Elemanlarına Ait İş Sözleşmesi ” başlıklı milli eğitim ve valilik tarafından onaylı bir yıllık iş sözleşmesi düzenlenmiştir.avacının iş sözleşmesi 02.07.2007 tarihinde davalı tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-g maddesi uyarınca feshedilmiştir.Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği hususu davalı tarafça ispatlanamamıştır.

625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu 23. maddesinde özel öğretim kurumlarının müdürleri, kurucuları tarafından diğer yönetici ve müdürleri genel olarak müdürleri tarafından seçilip istihdamlarının MEB 'in iznine sunulacağı ; Bakanlığın iznine sunulmadan önce müdür, diğer yönetici ve öğretmenlerin işe başlatılamayacakları , gerekli şartları taşıyan yönetici ve öğretmenler için Bakanlıkça çalışma izin düzenleneceği ,34. maddesinde özel okul kurucu veya kurucu temsilcileri ile müdür, diğer yönetici ve öğretmenler arasında yapılan yazılı sözleşmelerin örneklerinin ilgililerin atanmalarına esas olacak evrak ile birlikte MEB'e gönderileceği düzenlenmiştir. Davacı ile yapılan iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununa göre Bakanlığın onayına sunulan sözleşme 1 yıllık olup taraflar arasında daha önce yapılan ve onay gerektirmeyen protolün tadili niteliğindedir .Bu sebeple protokole değil 01.09.2006- 01.09.2007 yürürlük tarihli iş sözleşmesine göre bakiye süre ücret alacağı hesaplanmalıdır.

Davacının imzaladığı özel öğretim kurumları elemanlarına mahsus iş sözleşmesine göre 2 aylık bakiye süre ücreti dikkate alınarak hükmedilecek miktara göre takdiri indiriminde yeniden değerlendirilmek suretiyle bakiye süre ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.Ayrıca, hesaplanan bakiye süre ücretinden takdiri indirim nedeniyle reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemelidir.

3- Davacı vekili 22.06. 2007 ve 13.07.2007 tarihli işverene gönderdiği ihtarnameler ile 6000 TL ücret, 60 000 TL bakiye süre ücreti, fazla çalışma ve manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir. Her iki ihtarnamenin de tebliğ tarihleri belirli değildir.Mahkemece öncelikle söz konusu ihtarnamelerin tebliğ tarihleri belirlenmeli dava tarihinden evvel tebliğ edilmiş ise işveren davadan evvel temerrüde düşürülmüş olacağından dava dilekçesinde 13.07.2007 tarihinden itibaren faiz istediği hususu da gözetilmek suretiyle temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmelidir. Aksi halde ise şimdiki gibi dava tarihinden itibaren faize karar verilmelidir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.10.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.