Esas No: 2020/886
Karar No: 2020/5528
Karar Tarihi: 07.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/886 E.  ,  2020/5528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davacının istinaf talebinin reddine, davalı kurumun istinaf talebinin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, davalı Kurum tarafından 30.04.2014 tarihli yazı ile kuruma fatura edilen bir adet reçetenin sahte rapora dayanılarak düzenlendiği, reçetenin ilgili doktor tarafından düzenlenmediği, ilaçların hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği, reçete arkasındaki imzanın hasta ya da hasta yakınına ait olmadığı iddiasıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Yılı Protokolünün 6.3.3 maddesine göre reçete bedelinin 5 katı 20.734.05 TL para cezası, 6.3.10 maddesine göre reçete bedelinin 5 katı 20.734.05 TL para cezası ve birinci kez uyarı cezalarının uygulamaya konulduğunun bildirildiğini, ayrıca 4.3.6 maddesine göre reçete bedeli 4.146.81 TL'nin yasal faizi ile birlikte geri istenildiğini, eczanesine gelen ve ilaç almak isteyen şahsa reçetedeki ilacı verdiğini ve hastanın kimliğini kontrol ederek imzasını almak suretiyle üzerine düşen görev ve sorumluluğu eksiksiz olarak yerine getirdiğini, sahte reçeteyi anlamasının mümkün olmadığını belirterek, toplam 41.468,10 TL cezai şart, 4.146,81 TL reçete bedeli/kurum zararı ve uyarı cezalarına ilişkin kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu işlemin hukuka ve protokol hükümlerine uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ...'un muhtelif yerlerindeki eczanelerin benzer şekilde dolandırıldığı, davaya konu reçetede yazılı ilaçların kendisini Mithat Turan olarak tanıtan çete üyesine teslim edildiği, eczacı ve çalışanlarının sahtecilik eylemine katıldıklarına dair bir iddia bulunmadığı, davacının sadece dolandırıcılık suçuna konu ilaç bedelinden sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı ... ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 30/04/2014 tarih ve 40815654 /12001- 18346383/ 2299696 sayılı 41.468,10 TL cezai şartın tahsiline ilişkin işlemin iptaline ilişkin talebinin kabulü ile ... ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 30/04/2014 tarih ve 40815654/12001 - 18346383 /2299696 sayılı 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesi gereği 20.734,05 TL cezai şart ve aynı madde gereği 1. kez yazılı uyarı işlemi uygulanmasına ilişkin ve 6.3.10 maddesi gereği 20.734,05 TL cezai şart ve yine aynı madde gereği 1. kez yazılı uyarı işlemi uygulanmasına ilişkin işlemin iptaline, davacının, ... ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin 30/04/2014 tarih ve 40815654/12001-18346383/2299696 sayılı 2009 yılı eczane protokolünün 4.3.6 maddesi gereği 4.146,81 TL ana paranın tahsiline ilişkin işlemin iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; davacı eczanenin protokol hükümlerine göre kendisine yüklenen kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği, şayet ilaçları teslim etmek için reçete ibraz eden kişilerden kimlik bilgilerini sormuş olsa idi bu kişilerin ilaçları teslim almaya yetkili olmadıklarının anlaşılacağı, davaya konu reçetenin ifa kabiliyeti hususunun ceza yargılaması yönünden sonuç doğuracağı, davacının kimlik tespiti yapma yükümlülüğünün yerine getirmemiş olması nedeniyle sorumluluğunun ortadan kalkmayacağı, davacı eczanenin eylemi sabit olup, yapılan işlemin protokole uygun olduğu, dolayısıyla uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin reddine, davalı kurumun istinaf talebinin kabulüne, ... ... 27. Asliye Hukuk Mahkemesi 07/02/2017 tarih ve 2014/187 Esas, 2017/16 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Dava, davacı eczacı tarafından hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait bir adet reçetenin Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan 2009 yılı Eczane Protokolü'nün 6.3.3, 6.3.10 ve 4.3.6 maddeleri uyarınca verilen cezai şart, uyarı ve reçete bedelinin tahsiline ilişkin Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptali istemine ilişkindir.

2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3.maddesinde; "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz."düzenlemesi mevcuttur.

Aynı protokolün 6.3.10 maddesi ise; "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir)" şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olayda, reçetenin sahte olduğu, ilaçların hasta ya da yakınına teslim edilmediği, Protokolün 6.3.3. ve 6.3.10. maddesindeki sorumluluğu bilerek sözleşmeyi imzalayan ve basiretli bir tacir gibi davranması beklenen eczacının ilaçların tesliminde kendisinden beklenen özeni göstermesi ve ilaçların teslim edildiği kişinin hasta ya da yakını olduğunu gösterir belgenin ibrazını istemesi gerektiği, anılan maddelerin uygulanabilmesi için hasta ya da yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edilmiş olmasının yeterli olduğu, eczacı ya da çalışanlarının kastı veya dahili aranmadığı da değerlendirildiğinde, Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, 2016 yılı Eczane Protokolü'nün 6.10 maddesine göre, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili protokol hükümleri uygulanır."

Aynı protokolün 6.12 maddesi; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya "tekrarı halinde" yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi "yazılı olarak uyarı" ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.... " şeklinde düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca, bölge adliye mahkemesince; eldeki davanın açılması ile eczacının, lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep etmiş sayılacağı gözetilerek, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam edip etmediğinin ve tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, 2016 yılı protokolünün eczacı lehine hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle konusunda uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı kurumca uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun 371. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 07/10/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.