Esas No: 2015/41491
Karar No: 2018/4364
Karar Tarihi: 10.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/41491 E.  ,  2018/4364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, davacıların çocuğu Alperen'in evde düşme sonrası bacağında kırık oluştuğunu ve davalı hastanede gerekli tedavi sürecine başlanıldığını, bacağın alçıya alındığını, daha sonra bekleme süresi sonunda davalı hastane doktorunun talimatı ile alçının alınması işleminin bir hemşire tarafından yerine getirildiğini, bu iş için bir elektrikli testere kullanıldığını, ancak bu alçı kesimi esnasında çocuğun bacağının 20 farklı yerinden kesilerek yaralandığını, olaydan 10 ay sonra dahi yara izlerinin mevcut olduğunu, bu yaşananlar nedeniyle ..... 'in fiziksel bir çok acı yanında hem küçüğün hem de ailesinin psikolojik anlamda da elem ve üzüntü çektiklerini ileri sürerek, davacı ... için 25.000,00.-TL, ... için 25.000,00.-TL manevi, .... için 10.000,00.-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 60.000,00.-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın haksız açıldığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların eldeki dava ile, ...'in tedavisi sonrası bacağında bulunan alçının testere ile çıkarılması esnasında oluşan kesiler nedeniyle tüm ailenin uğramış olduğu manevi zararın karşılanması talebidir. Mahkemece, yargılama esnasında aldırılan 13.08.2014 tarihli Adli Tıp Raporunda; “..bu durumun alçı çıkarılmasına bağlı komplikasyon olduğunun tıpta kabul edildiği”, buna göre “alçıyı çıkaran görevlinin alçı teknisyeni veya doktor olması veya diplomalı hemşire olması ayrıca alçı motorunda koruma aparatının olması durumlarında da böyle bir durumun oluşabileceği göz önüne alındığında doktor, hemşire ve görevli diğer personel ile ilgili hastaneye atf-ı kabil kusur olmadığı oy birliği ile ek mütalaa olunur” denilmiş; mahkemece de bu mütalaa uygun görülerek davanın reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bir davada, dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır. (818 s. BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle hekimin ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Raporunda yapılan işlemin tıbbi kurallara uygun olduğu mütalaa edilmesi üzerine davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporu, gelişen durumun bir komplikasyon olduğunu, neticeten davalıların uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğunu belirtmiş ise de, yine aynı raporun sonuç bölümünde alçı yapılırken altına gelecek şekilde hekimin tecrübesi ve ekstremitede şişme olup olmamasına göre, kırık ekstremitede oluşabilecek aşırı baskının önüne geçilebilmesi ayrıca damar ve sinirin alçı altında yumuşak dokulardaki şişmeye bağlı olarak muhtemel bir zararar uğramasından kaçınmak amacıyla bir kaç kat alçı pamuğu sarıldığı, daha sonra alçı uygulandığı, bu durumun genel alçı uygulaması olduğu, çoğu zaman çocukların alçılı oldukları süre içinde, alçı pamuklarını parmakları ile çekerek alçının altını boşaltabildikleri veya terlemeye bağlı olarak alçı altında ciltte oluşan kaşınmayı gidermek gayesiyle yapılan hareketlerle alçı altındaki pamuğun kayabileceği, alçıyı çıkaran görevlinin bu durumu bilemeyeceği, vibrasyonla titreşerek çalışan alçı motor ağzının alçının çıkarılması esnasında sertleşen alçıyı ayırırken ufak osilatif hareketlerle ısındığı, alçı altında pamuğun yer değiştirdiği durumlarda ısınan alçı motoru ağzının termal etkisi ile ciltte çizik ve hafif yanıklar oluştuğunun literatürde bildirildiği, bütün özene rağmen kasıt olmaksızın alçı motor ağzının cilde çok yakın gitmesi ve yaklaşmasının işlemin tabi sonucu olduğu, bu durumda da yüzeyel çizikler meydana gelebileceği ve ısınan motor ağzının yüzeyel hafif yanıklara sebebiyet verebileceği ancak alçı çıkarıldıktan sonra bu durumun farkına varılabildiği, bilgisi verilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan raporda davacının onamının alınarak, bu hususta bilgilendirilip bilgilendirilmediği bilgisi verilmediği gibi, özellikle küçük çocuklarda öngörülebilir nitelikte olan bu tespitlerin tedavi sırasında özen yükümlülüğü altında olan sağlık hizmeti sunucuları tarafından yükümlülük altında bulundukları özen borcu gereğince neden öngörülerek gerekli önlemin alınmadığı, alçının çıkarılması esnasında acısı nedeniyle işleme tepki veren küçüğün bu tepkisinin doğru değerlendirilerek kullanılan alette bu tip bir ısınma oluştuğu tespit edilerek sonuçtan sakınılmadığı hususlarının somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler ışığında özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşacak bir kurul aracılığı ile, dosyadaki tedavi evrakları ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, dava konusu olayda meydana gelen alçının kesilerek çıkarılması esnasında istenmeden oluşan kesik ve yanığa sebep olma durumunun bir komplikasyon mu yoksa bir hata mı olduğu, bir komplikasyon ise davacının bu husustaki onamının alınıp alınmadığı, ayrıca aydınlatmanın yeterli olup olmadığı ve bu husustaki ispat külfetinin davalı yanda olduğu kabul edilerek, bu konuyla ilgili delilleri de toplamak suretiyle tıbbi kurallara göre olayda işlemi yapan sağlık hizmeti çalışanı ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacıların temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.