Esas No: 2015/28020
Karar No: 2018/6383
Karar Tarihi: 12.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/28020 E.  ,  2018/6383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalı ...Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.12.2004 yılından beri davalılara ait işyerinde foto muhabiri olarak çalıştığını, hak ettiği fazla çalışma, ubgt ve yıllık izinleri ile fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil %5 fazlası alacakların ödenmediğini beyanla davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Gzetecilik A.Ş. vekili; davalı şirketin diğer şirkete devredildiğini, devir nedeniyle sorumluluk süresinin 2 yıl olduğunu beyanla husumet ve zamanaşımı itirazında bulunmuş, diğer davalı ...Ş. ise davacıya haklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yıllık izin alacağının çalışma devam ettiğinden ücret alacağına dönüşmediği gerekçesiyle reddine diğer taleplerin davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ...ve davacı vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı gazetecinin çalışma süreleri ile fazla saatlerde çalışma olup olmadığı ve davalı tarafça ödenip ödenmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun Ek 1. maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi halde her geçen gün için %5 fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmez.

Somut uyuşmazlıkta; davacı fazla saatlerde çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ücreti ile günlük %5 fazla ödeme alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftada 10,5 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilerek hüküm kurulmuştur.

Davalı tarafça temyiz dilekçesi, cevap dilekçesi ve itiraz dilekçelerinde davacının ücret bordrolarındaki ek işler (ek ödeme) sütunun fazla çalışma alacağı olduğu ifade edilmiştir. Bordroda net ücret ve brüt kısmının ayrı ayrı belirtildiği ve ek işler ödemesiyle net ücrete ulaşıldığı tespit edilmiştir. Bordroda gözüken ek işler ödemesinin ne karşılığı olduğu, fazla mesai karşılığı olup olmadığı anlaşılamamıştır. Bu konu hakkında tarafların diyecekleri sorulmalı ve gerekirse işveren ticari defterlerinde bu ödemenin ne olduğu bordrolama uzmanı bilirkişi marifetiyle tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.

3-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 14. maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı takdirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık %1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.08.2008 gün ve 2005/28 esas, 2008/122 karar sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmemelidir

Yine Dairemizce, mahkemece hüküm altına alınan %5 fazla alacağının, hükmedilecek asıl alacağın 4-5 katını geçemeyeceği kabul edilmektedir.

Somut olayda, davacının %5 fazla alacakları hesaplanırken asıl alacak miktarı hesaplanmış ve asıl alacak üzerinden % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak %5 fazla alacağı hesaplanmıştır. Yine bulunan bu %5 fazla alacağı üzerinden %85 hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmuştur.

Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi %5 fazla alacakları hesaplanırken önce asıl alacak tutarı hesaplanmalı, bu tutar üzerinden mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddeleri (6098 sayılı BK 51., 52. madde) uyarınca makul oranda hakkaniyet indirimi yapılmalı, kalan tutar üzerinden %5 fazla alacağı tutarı bulunmalı ve bu şekilde çıkan sonuç üzerinden %70-90 arasında hakkaniyet indirimi yapılarak %5 fazla alacağı hüküm altına alınmalıdır.

Yine mahkemece hüküm altına alınan %5 fazla alacağında %85 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmış ise de, uygulanan indirim oranı azdır. Mahkemece daha yüksek bir oranda hakkaniyet indirimi uygulanmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Basın İş Kanunu’nda tazminat ve alacaklara en yüksek mevduat faizi uygulanacağına dair hüküm bulunmadığından mahkemece davacının hüküm altına alınan kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve %5 fazla ödeme tutarlarına yasal faiz uygulanması gerekirken en yüksek mevduat faizi uygulanması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde halinde ilgililere iadesine, 12.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.