Esas No: 2017/35525
Karar No: 2017/16603
Karar Tarihi: 06.07.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/35525 E.  ,  2017/16603 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işyerinin devrediğini ve davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürdüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, somut olayda fesih mi yoksa işyeri devri mi olduğunun araştırılması, fazla çalışma alacağının dönemsel ücrete göre haftada on sekiz saat üzerinden hesaplanıp uygun bir takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınması ve kabule göre de davalı lehine 440,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan mahkemece, bozma gerekleri doğrultusunda araştırma yapılmış ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda işyeri devri mi yoksa fesih mi olduğunun araştırılması gerektiği gerekçesiyle Dairemizce yapılan bozma üzerine mahkemece; davacının işyeri devrini yapan ... Madencilik Turizm İnşaat Dış Tic. Taah Ltd. Şti. (...) firmasında değil, davalı ... şirketinde sigortalı olduğu, davacının Koner şirketinde sigortalı iken fiilen ... firmasında çalıştırılması nedeni ile bu hususu bilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, resmi kayıtlar ile fiili durumun birbiri ile örtüşmediği ve işyeri devri koşullarının oluşmadığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Ancak, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı şirket ile dava dışı ... şirketi arasında organik bağ bulunduğu ve davacının, fiili çalışma ve sigortalı gösterilme şeklinde davalı ve dava dışı ... şirketi tarafından birlikte istihdam edildiği açıktır. Bu durumda; dava dışı ... ile yine dava dışı Dimin şirketi arasındaki işyeri devrine dair sözleşmenin, davacı yönünden de işyeri devri niteliğinde olduğu da tartışmasızdır. Belirtilen sebeple, somut olayda fesih değil işyeri devri bulunduğunun anlaşılmasına göre; feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı talepleri reddedilmeli, diğer alacaklar bakımından da işyeri devri kurallarına göre davalının sorumluluğu devir tarihine kadar olan dönem için işyeri devri kurallarına göre belirlenmelidir. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının ücreti bozma öncesinde asgari ücret olarak kabul edilip ücret yönünden de bozma sebebi bulunmadığına göre; bozma sonrasında fazla çalışma alacağının asgari ücretin üzerinde bir miktar üzerinden hesaplanması ve yılın altı aylık dönemi yirmi altı hafta olmasına rağmen yirmi sekiz hafta olarak kabul edilerek hesaplama yapılması da hatalı olup ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.