Esas No: 2008/6478
Karar No: 2008/8388
Karar Tarihi: 03.07.2008

**1. Hukuk Dairesi         2008/6478 E.  ,  2008/8388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BİSMİL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/04/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, paydaşı oldukları 102 ada 2 parsel sayılı taşınmaza davalıların haklı bir nedenleri olmaksızın ekip biçmek suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuşlardır.

Davalılar, dava dışı paydaşlardan haricen zilyetliklerini devraldıklarını f.ş. olmadıklarını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacıların paydaşı bulundukları çaplı taşınmaza davalıların haklı bir neden olmaksızın elattıklarını davacıların payları oranında davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle davacıların paylarına yönelik elatmanın önlenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, ecrimisil isteği atiye terk edildiğinden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istekli olarak açılmış olup, ecrimisil istemi atiye bırakılmış  davalı Ş.ve dahili davalı K.hakkında paya vaki elatmanın önlenmesine dair kurulan hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dahili dava yoluyla taraf değiştirilmesi mümkün olmadığı halde K.’in daha sonra davalı olarak davaya katılmasının sağlanması ve hakkında hüküm kurulması doğru değil ise de, dahili davalı aleyhine kurulan hükmü temyiz etmeyerek taraf sıfatını benimsemiş bulunmaktadır. Bu nedenle bu husus bozma sebebi sayılmamıştır. (örnek YGK 25.11.1992 gün 1992/15-398-703 sayılı kararı)

Diğer taraftan, davacılar çekişmeli taşınmazda  paydaş olup, davalıların kayda dayalı bir hakları bulunmamaktadır. Bu durumda davalılar hakkında 21.06.1944 gün 13/24 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca mutlak olarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken paya vaki elatmanın önlenmesi biçiminde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince gerekçede oyçokluğuyla, sonuçta oybirliği ile BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.07.2008 tarihinde  karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup, ecrimisil isteğinin atiye bırakılması nedeniyle elatmanın önlenmesi yönündeki istek sabit görülerek davacıların payı oranında davanın kabulüne karar verilmiş, Daire çoğunluğunca 21.06.1944 tarih ve 13/24 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında öngörüldüğü üzere davalıların taşınmazda paydaş bulunmadıkları gözetilerek pay oranında değil mutlak surette davanın kabulünün gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Bozma gerekçesine aynen iştirak ediyorum. Bu konuda sayın çoğunlukla bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak, dava Ş.Ö.aleyhine açılmış, mahallinde yapılan keşif sırasında  dava dışı K. A.’nın da taşınmaza tecavüz ettiği anlaşılınca davacılar vekilinin 11.06.2007 tarihli K.’in de davaya dahil edilmesi istekli dilekçesi üzerine kendisine tebligat yapılarak davaya dahil edilmiş ve diğer davalı ile birlikte hakkında işin esası bakımından hüküm kurulduktan başka harç ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden sorumlu tutulmuş karar vekiline tebliğ edilmekle beraber  karar onun yönünden temyiz edilmemiştir.

Öncelikle değinilmelidir ki, iddianın içeriği ve niteliği gözetildiğinde davada husumet kendisine tevcih edilen davalı Ş.ile K.arasında  mecburi ve zorunlu dava arkadaşlığını gerektiren bir durum yoktur. Öte yandan, davada husumet ve taraf ehliyeti dava şartlarından olup, mahkemece re’sen gözetilmesi  gerekli bir kuraldır. Ayrıca aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmayan bir kimseye tebligat çıkartmak suretiyle davaya dahil edilmesi kendisine taraf sıfatı vermez. Karar davadaki taraflara muzaf olarak kurulur ve verilir. Usulen taraf olmayan bir kimse davaya dahil edilse bile taraf sıfatını kazanamayacağından lehinde veya aleyhinde hüküm kurulmasına olanak yoktur. Kurulmuş ise yok hükmünde olup infazıda olanaksızdır. Böylesine bir kimsenin kararı temyiz etmemiş olması neticeye etkili değildir. Çoğunluğun görüşüne esas aldığı Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1992 gün 1992/15-398-703 sayılı kararında benimsenen ilke orada değinilen somut olayın özelliği gereği olup, eldeki dava ve niteliğiyle örtüşmemektedir.

Arzettiğim görüşlerle bozma kararındaki gerekçenin bu hususa yönelik bölümüne ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyorum.