Esas No: 2020/4682
Karar No: 2021/4693
Karar Tarihi: 23.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4682 E.  ,  2021/4693 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 5. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde bulunan Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde çalıştığını, davalı işverende örgütlü sendikaya üye olduğunu, davacının asıl işverenden ihale ile iş alan farklı alt-işveren şirketlerinin personeli olarak zincirleme iş sözleşmesi ile çalıştırıldığını, Kangal Termik Santralini davanın açıldığı tarihte özelleştirildiğini, davacının söz konusu santralde "gözlemci" olarak çalıştığını, davacının doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan işlerde çalıştırıldığını, davacının çalıştığı işlerin işyerinde yürütülen faaliyetin bütünlüğü içinde davalı şirketin asıl işleri arasında yer aldığını, davalı işverenliğin alt işveren firması ile muvazaa içine girerek asıl işi bölmek suretiyle ve ucuz işçilik temini amacıyla işyerinde icra edilen işi ihale ile davacının işvereni konumunda gösterilen firmalara verdiğini, taşeron işçi olarak adlandırılan davacı ve arkadaşlarının çalıştığı işle ilgili olarak önceden yeterli deneyimi ve birikimi olmadığını, alt işverenin yeterli ekipman ve uzmanlığının bulunmadığını, davacının yaptığı işleri davalı işverenliğin kendi kadrolarında çalışan işçilerinin de yapmakta olduğunu,davacının Toplu İş Sözleşmesinden doğan ücret farklarının, ikramiye alacaklarının ve diğer hak ve menfaatlerin kendisine ödenmediğini, muvazaa nedeniyle davacının başından itibaren davalı asıl işverenin işçisi oluğunun ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, yetki, görev, hak düşürücü süre, zamanaşımı, usulsüz tebligat, taraf ehliyeti, derdestlik, kesin hüküm ve husumet yönünden itiraz ettiklerini, davacı işçinin davalı teşekkülden hizmet alımı yoluyla anahtar teslim iş alan ayrı bir işverenin işçisi olduğunu, davacının çalışmış olduğu firmaların anahtar teslimi iş alan ayrı işverenler olduğunu, davalı teşekkülün iştigal konusunun enerji üretimi olduğunu, bu yüzden bakım, onarım hizmetinin davalı teşekkülün asıl işi olmadığını, davalıdan anahtar teslimi iş alan firmaların ihale konusu işlerde sadece kendi işçilerini çalıştırmış olduklarını, dava konusu edilen sözleşmelerde muvazaanın hiçbir şartının gerçekleşmediğini savunarak davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre, çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının davalı tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın davalı olduğu, davacı ve alt işvenen şirket işçilerinin asıl işveren davalı işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların davalı tarafından verildiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davalı tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları, ihalelerin hizmet ve iş üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapılması, dolayısıyla işçi teminine yönelik olduğu, davalı tarafından asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren sebeplerin varlığını kanıtlanamaması karşısında davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmelerini muvazaa nedeniyle geçersiz olduğu, davacının davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmasının engellenmesini amaçladığı, davacının çalışmasına devam etmekte iken ... Sendikasına üye olduğu, Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan ücret, sosyal yardım ve tazminatlara hak kazandığı, davalının 6772 sayılı Yasa kapsamına girdiği ve dolayısıyla davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı, Yargıtay'dan geçerek kesinleşen dava dosyalarında davalı Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü ile dava dışı taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının tespit edilmesi, tanık beyanlarına göre davacının kadrolu işçilerle aynı işleri yaptığına ilişkin beyanları, bahsi geçen mahkeme kararları gözetildiğinde davalı ile dava dışı taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, belirtilen dosyaların davacılarıyla aynı işi yapan ve aynı bölümde çalışan, gözlemci olarak çalışan davacının işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılması gerektiği, davacının ihale sözleşmesi gereği almakta olduğu ücret ile aldığı ücret dikkate alındığında fark ücret alacağının kaldığı gerekçesiyle bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf:

Karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacının, davalı işyerinde elektrik enejisi üretimi yapılan termik santral işyerinde gözlemci- temizlikçi olarak belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığı, dosyaya davacı tarafça sunulan mahkeme kararları gözönüne alındığında davalı ile dava dışı şirketler arasında imzalanan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak, Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmaları gerektiği, davalı idare ile Türkiye Enerji, Su ve Gaz İşçileri Sendikası arasında 01/03/2011-28/02/2013 tarihleri arasında geçerli olan Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanmış olduğu, davacının ihale ile iş alan şirketler değişmesine rağmen ara vermeden termik santralde çalışmasını sürdürdürdüğü, davacının işyerinde örgütlü olan ... Sendikasına üye olduğu, davacının sendika üyeliğinin işyerine bildirildiği tarihinden itibaren Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği, alacaklara uygulanan faiz türü ve başlangıç tarihleri ile hüküm altına alınan vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin tayinin de herhangi bir hatanın bulunmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunun denetime elverişli ve hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunmuş, işçilik alacaklarına esas alınacak ücretinin davalının emsal işçilerinin ücretlerine göre belirlenmesini ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçerli olarak kurulmuşsa muvazaa denetimi söz konusu olabilir.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazandığı sonucuna varılarak alacakları hüküm altına alınmış, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunarak davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak", "Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek", "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek", "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak", "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanunun 15. maddesine 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra ile elektrik enerjisi iletim üretim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini hizmet alımı yoluyla yaptırabilecekleri düzenlenmiş, 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanun 30. maddesi ile bu hüküm yürürlükten kaldırılarak kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle dava konusu dönem içindeki tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Ayrıca yapılacak araştırma neticesinde verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığının tespiti halinde davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Şayet 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edilmediği yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olmadığı ya da davacının ihale ile verilen iş dışında çalıştırıldığının tespiti ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaa'ya dayandığının anlaşılması halinde ise asıl işverenin tarafı olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanabilmesi için davacının sendikaya üye olması gerekeceğinden davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı da dikkate alınarak buna göre işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.