Esas No: 2011/10662
Karar No: 2012/11861
Karar Tarihi: 31.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10662 E.  ,  2012/11861 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/08/2011

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı  vekili, davalıya ait Tıp Büfe'de işçi olarak çalışan davacının altı aylık dönemde yapılan sayımlarda 4.290,05 TL açık çıkması ve bu zararı ödememesi sebebi ile davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece,  sigara yasağının  uygulanmaya başlaması ile birlikte birden fazla kafede satılan tüm sigaraların toplanarak tek bir kafede birleştirildiği, davacıya tütün mamülleri teslim edilirken sayılarak ve imza karşılığında teslim edilmediği, davalı tanığı olan ve davalının mali danışmanlığını yapan .....sigara yasağı döneminde tüm birimlerdeki sigaranın toplanıp bir birime aktarıldığını ve bu dönemde karmaşa doğduğunu davalı vakfın işletme müdüründen öğrendiğini beyan ettiği, davalı Vakıf Başkanlığında tütün mamülleri ve diğer satışa sunulan maddelerin kayıtlarının sağlıklı tutulmadığı, davacıya imza karşılığı olarak sayılıp da verilmediği, davalı Vakfın muhasebe ve bilanço kayıtlarının da düzenli olmadığı, bu anlamda varsa dahi zarardan davacının sorumlu olup olmadığının tespit edilmediği ve öncelikle yevmiye kesim cezası verilen olayda, zararın tazmin edilmemesi gerekçesi ile ikinci kez kanuni altı günlük süre de geçirilmişken Disiplin Kurulunun toplanarak iş sözleşmenin feshine karar verilmesinin  geçerli ve haklı olmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının çalıştığı davalı üniversiteye ait büfede 01.01.2008 ve 30.06.2008 tarihleri arasında yapılan sayımda açık çıkması üzerine iş sözleşmesi işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca feshedilmiştir. Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/8538 soruşturma nolu dosyasında bulunan bilirkişi raporuna dayanılarak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş ise de dosya içeriğine göre, olay tarihinde büfede açık meydana geldiği sabittir. Açığın meydana geldiği söz konusu bilirkişi raporunda da belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda, zimmet edildiği iddia edilen tekel mamullerinin şirket tarafından teslim edilmiş olduklarına dair belge bulunmadığı, yapılan eksik ve noksan tespitlerin sadece şirket yetkililerince yapılan tek taraflı bir tespit olduğu, bu tespitlerde karşı tarafın imzasının bulunmadığı, bilanço kayıtlarında tekel mamullerine ilişkin herhangi bir kayda rastlanılmadığı, olağan dışı gider ve zararlar hesabında görülmediği belirtilmiştir. Ancak bilirkişi raporunda işaret edildiği gibi açık malların muhasebe kayıtlarına işlenmemiş olması görevlilerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Açık bulunduğu kabul edildiğine göre, açığın meydana gelmesinde kimlerin sorumlu tutulması dolayısıyla hangi görevlilerin hangi sebeplerden ötürü kusurlu oldukları yönünün açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. . Başka bir deyişle açığın meydana gelmesinde kimlerin kusurlu olduğu belirtilmelidir. Bu yön açığa kavuşturulmadan sonuca gidilmesi doğru bulunmamıştır.

Somut olayda mahkemece yapılacak iş; muhasebeci, işletme uzmanı ve iş hukuku uzmanı bilirkişi ile gerekirse işyerinde keşif yapılmak suretiyle tüm kayıt ve belgelerde inceleme yapılarak denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve tüm delilerin birlikte değerlendirilmesidir. Devamında feshin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, davacının kusuru olmasa dahi şüphe feshi şartlarının oluşup oluşmadığı da nazara alınarak hüküm kurulmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.