Esas No: 2007/2303
Karar No: 2008/1715
Karar Tarihi: 17.03.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/2303 E.  ,  2008/1715 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 19.01.1994 tarihli tapuda arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davada, inşaatın 31.12.1997 tarihinde teslim edilmemesi sebebiyle gecikme tazminatı talep edilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı tarafından inşaatın geç teslimi için geçerli bir neden ileri sürülmemiş ve ispat edilmemiş olmasına göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davada, 31.12.1997 tarihinden itibaren işleyen kira alacağına hükmedilmiştir. Sözleşmesine göre zamanında teslimin gerçekleşmemesi halinde rayiç kira bedelinin ödeneceği kabul edilmiştir. Sözleşmedeki bu hüküm cezai şart niteliğinde olmayıp, dönemler itibariyle tahakkuk edecek kira alacağıdır. Dolayısıyla, her ay için mahalli rayiçler dikkate alınarak kira alacağının saptanması gerekir. Bu nedenle mahkemece davacı yararına, 3 adet dairenin ikisinin satıldığı tarihlere kadar, diğer daire bakımından ise dava tarihine kadar geçen sürede dairelerin mahalli rayiçlerine göre getireceği kira bedelinin saptanması ve bulunacak miktarın hüküm altına alınması gerekirken geçen tüm zaman için aylık 200,00 YTL.den cezai şarta hükmedilmesi doğru olmadığından kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.03.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece 31.12.1997 tarihinden itibaren toplam 228 ay üzerinden kira alacağına hükmedilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmıştır.

Yüklenici kararlaştırılan tarihte inşaatı tamamlayıp teslimi gerçekleştiremezse (temerrüde düştüğünde) arsa sahibinin BK.106/II. madde hükmünce seçimlik hakkı doğar. Şayet arsa sahibi seçimlik haklarından (geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını talep etmek) seçeneğini tercih etmişse, geciken ifa nedeniyle uğradığı kira kaybı zararını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek binanın fiilen teslimini bekleyebilir. Kısaca, kira kaybını zararın gerçekleşmesiyle talep edebileceğinden fiili teslimi beklemek zorunda değildir. Nitekim Dairemizin yerleşen uygulaması da bu yoldadır.

Borçlar Kanunu’nun 126/IV. maddesince bazı ayrık durumlar hariç eser sözleşmesinden doğan bütün davalar 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir. Anılan Yasanın 128. maddesi hükmünce zamanaşımı alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlar.

Somut olayda dairelerin 1997 yılında teslimi kararlaştırılmıştır. Ay ve gün açıkça belirtilmediğinden mahkemenin teslim tarihini 31.12.1997 olarak kabule yerindedir. Nevar ki, Ocak 1998 ayının kira alacağı takip eden ayın başlamasıyla muaccel (istenebilir) olmuştur. Bu şekilde devam eden sürede gecikilen her ayın kirası bir sonraki ayın ayın başlamasıyla istenebilir olur. Davacıların böylece gerçekleşen kira kaybı zararlarını dava etme hakları bulunduğundan inşaatın teslimini beklemeleri gerekmez. O halde davalının sürede zamanaşımı def’inde bulunduğu gözetilerek dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süredeki kira kaybı alacağının zamanaşımına uğradığının kabulüyle istemin bu bölümünün reddine karar verilmelidir. Çoğunluğun aksine oluşan kararına açıklanan nedenlerle katılmıyorum.