Esas No: 2019/6230
Karar No: 2019/17255
Karar Tarihi: 25.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/6230 E.  ,  2019/17255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

BİRLEŞEN ... İŞ MAHKEMESİ .../... ESAS SAYILI DOSYASI

BİRLEŞEN ... İŞ MAHKEMESİ .../... ESAS SAYILI DOSYASI

DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar dava dilekçelerinde özetle TKİ Genel Müdürlüğünün ... Müessese Müdürlüğüne bağlı ... Linyitleri İşletme Müdürlüğü ... Ocağı B, C panolarından ve ... kömür sahasından arakesme dekapajı, kömür kazı, yükleme, nakliye ve kömürün KEAŞ'a teslim edilmesi işinin ihale ile alındığını, taraflar arasında muvazaa bulunmadığını belirterek, ... Bölge Müdürlüğü raporunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı bir işleme dayandığı yönündeki müfettiş raporunun iptalini talep etmişlerdir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dairemizin 2015/9891 esas, 2015/16973 karar sayılı 11.05.2015 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde aldırılan bilirkişi raporları ve dosya kapsamında bulunun delillere göre davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.

Somut olayda; Mahkemece verilen ilk karar sonrasında Dairemiz tarafından yapılan temyiz incelemiesinde kararın “Sağlıklı bir değerlendirme için öncelikle alt işverenlere ihale edilen işlerin işin ve işletmenin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve teknolojik bir üstünlüğe dayanıp dayanmadığı tespit edilmeli, TKİ ile davacı alt işverenlerin kullandığı ekipman, araç ve gereçlerin neler olduğu ve iş makinelerinin mülkiyetinin kime ait olduğuna ilişkin kayıt ve belgeler getirtilmeli, ihale edilen işin asıl işin bir bölümü şeklinde değilde bir bütün halinde ve anahtar teslimi iş niteliğinde ihale edilip edilmediği tespit edilmeli, bundan sonra işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin tespiti yönünden; Üniversitelerin Maden Mühendisliği Fakültesinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla iş yerinde yeniden keşif yapılarak ve gerekirse bilirkişilere davacıların iş yeri kayıtlarını inceleme yetkisi de verilerek rapor alınıp mevcut rapordaki çelişkilerin giderilmesinin sağlanması, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir” gerekçesi ile bozmasına karar verilmiş ve mahkeme tarafından uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda aldırılan bilirkişi raporları ve dosya kapsamı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiş ise de karar dosya kapsamına uygun değildir.

Dava konusu olan ve davalılar arasında imzallanan sözleşmelerden davalı ... A.Ş. ile imzalanan sözleşmenin ara kesme dekapajı, kamyonlara yüklenmesi, döküm harman sahasına nakliyesi işine ilişkin olduğu, diğer davalı ... İnşaat Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin ise üst örtü dekapajı, 2200 m asfalt yol işi, 2200 m su ishale hattı işine ilişkin olduğu anlaşılmakta olup, üst örtü dekapajı, kamyonlara yüklenmesi ve döküm harman sahasına götürülmesi işlemlerinin açık kömür işletmeciliğinin zorunlu aşamalarından olduğu hususunda dosya kapsamında aldırılan raporlar bakımından çelişki bulunmamatadır. Ancak taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda bozma ilamında da belirtildiği üzere araştırılması gereken en önemli husular asıl işin bölümleri olarak nitelendirilen bu işlerin işletmenin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve teknolojik bir üstünlüğe dayanıp dayanmadığı, TKİ Genel Müdürlüğü ile davacı alt işverenlerin kullandığı ekipman, araç ve gereçlerin neler olduğu ve iş makinelerinin mülkiyetinin kime ait olduğu, ihale edilen işin asıl işin bir bölümü şeklinde değilde bir bütün halinde ve anahtar teslimi iş niteliğinde ihale edilip edilmediği husularıdır. Dosya kapsamından söz konusu sözleşmeye ilişkin üretim sahahasında TKİ Genel Müdürlüğüne ait alet ve edavatın kullanıldığı husususu tam ortaya konulmamış yalnızca TKİ Genel Müdürlüğüne ilişkin alet edevatın üretim için yeterli olacağı üzerinde durulmuşutur. Bu durum tek başına davacılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını ıspat eder mahiyette değildir. Kaldı ki; taraflar arasında imzalanan sözleşmede panolara ayrılmış olan sahada belirli panoların ara kesme dekapajı, kamyonlara yükleme ve döküm sahasına nakliye işinin bütün olarak devredildiği de anlaşılmakta olup bu durum, işin başka bir iş verene anahtar teslimi olarak verilebilmesinini mümkün kılmaktadır. Ayrıca ... İnşaat Ltd. Şti ile imzalanan sözleşmede su ishale işi ve asfalt yol yapım işininde sözleşme kapsamında olduğu ve bu işlerin anahtar teslimi olarak başka bir işverene devredilebileceğide dosya kapsamında sabittir. Bu durumda taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre yapılacak işlerin anahtar teslimi olarak başka bir işverene devrinin mümkün olduğu kanaatine varıldığından ... Bölge Müdürlüğü raporunda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı yönündeki müfettiş raporunun iptali gerektiği halde yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine. 25.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.