Esas No: 2017/17421
Karar No: 2020/14294
Karar Tarihi: 02.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17421 E.  ,  2020/14294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 15/02/2006 tarihinden, 01/06/2014 tarihine kadar aralıksız şoför olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, en son aldığı aylık ücretinin 1.200,00 TL olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taraf teşkili usulüne uygun sağlanmadan yokluklarında dinlenen davacı tanıklarına göre düzenlenmiş bulunan bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, alacakları zamanaşımına uğradığını, davacının ameliyat sonrasında yaklaşık 1 yıl çalışmadığını, raporda kabul edilen çalışma saatlerinin yerinde olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, gerekçeleri itibarı ile olaya uygun ve denetime açık olduğu için 07/09/2015 havale tarihli bilirkişi raporunun ve aynı bilirkişi tarafından hazırlanan 28/04/2016 havale tarihli ek raporun hükme esas alındığı, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği sonucuna varıldığı, iş akdi haksız ve bildirimsiz olarak feshedilen davacı lehine ihbar ve kıdem tazminatına hükmolunduğu, uzun yıllar sürekli aynı şekilde fazladan çalışma yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, işçinin mazeretli, izinli veya hasta olabileceği günler dikkate alınarak mahkememizce takdiri indirim yapılması uygun görüldüğü, davacının çalıştığı süre içerisinde tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesaisinin ve hafta tatili çalışmasının bulunduğu anlaşıldığından hayatın olağan akışına uygun olarak %30 oranında takdiri indirim yapıldığı, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığının veya ücretlerinin ödendiğinin ispatı davalı işverendedir. İşveren izin kullandırıldığına ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, hizmet süresine göre kullandırılması gereken izin süresi 130 gün olduğu, davalı tarafça kullandırıldığı ispat edilemeyen yıllık ücretli izin alacağına hükmedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının davalı vekilinin yokluğunda dinlenmiş olması açısından;

Davalıya tebligat yapılamayınca Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden sorulduğunda alınan 26/12/2014 tarihli cevabi yazıda davalının Alanya'daki doğru adresi bildirilmiş (Sugözü Mah. Sugözü Cad. No: 88 Alanya/ Antalya) ama, Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün aynı yazısında 25/12/2014 tarihinde Kayseri’ye “merkez nakli ilgili madde 111 belgesi verildiği ancak Müdürlüklerindeki kaydın halen devam ettiği” yönünde açıklama yapılmıştır.

Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden bildirilen merkez adresine çıkarılan dava dilekçesi tebliği “taşındı” şerhi ile 15/01/2015 tarihinde bila ikmal iade edilmiş, bu bila tabliğ gelen tebligat zarfı üzerine davalının tam ünvanı yazılmamıştır.

Kök bilirkişi raporu da Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden bildirilen merkez adresine davalının ünvanı yine eksik /yanlış yazılarak tebliğe çıkarılmış, “taşındı” şerhi ile 11/09/2015 tarihinde bila tebliğ iade edilmiştir.

30/09/2015 tarihinde kök bilirkişi raporu, 14/10/2015 tarihinde ıslah dilekçesi Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden bildirilen merkez adresine Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edilmiştir. Bu tebligatlarda da davalının tücari ünvanı yanlış / eksik yazılmıştır.

Dosya kapsamında dava dilekçesinin Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edildiğine dair fiziki bir belgeye ise rastlanmamıştır.

20/01/2015 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde davalının merkez adresinin Alanya Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün bildirdiği adres iken Kayserideki “...” adresi olduğunun 30/12/2014 tarihinde tescil edildiği ilan edilmiştir.

Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün diğer bir yazısında farklı bir ticaret sicili numarası olan farklı bir şirketin de kayıtlı olduğu görüldüğünden, yani, davalının ticari ünvanına benzer başka şirket/ şirketler de bulunabileceği anlaşıldığından, tebligatlara davalının ticari ünvanının yanlış / eksik yazılmasının esaslı bir hata olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, yargılama sırasında Ticaret Sicili Müdürlüğü yazısına göre davalının merkez adresinin değişeceği anlaşılmış, nitekim bilahare merkez adresi değişmiştir. Buna rağmen yeni merkez adresi tespit edilmeksizin eski adrese Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edilmesi, yukarıdaki açıklamalara ve dosya kapsamına göre hatalıdır.

Yukarıdaki açıklamlaar kapsamında, henüz taraf teşkili usulüne uygun sağlanmamış iken kök bilirkişi raporu alındığı ve davacı vekilinin ıslah dilekçesi verdiği görülmüştür.

Ardından davalı vekili davadan haricen haberdar olduğunu belirterek cevap dilekçesi ve kök bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi vermiştir.

Taraf teşkili sağlanmadan davacı tanıklarının dinlenerek bilirkişi raporu alınması savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.

Bu nedenle, davalının yokluğunda dinlenen davacı tanıkları yeniden duruşmaya celbedilmeli, davalının yokluğunda dinlenen davacı tanıklarının yeniden dinleneceği ve bunun gün ve saati davalı vekiline, vekilinni artık bulunamamsı halinde davalı asıla usulüne uygun şekilde tebliğ edilmeli, bu şekilde davalının yokluğunda davacı tanıkları yeniden Mahkeme tarafından dinlenerek davalıya, davacı tanıklarının dinlenmesi sırasında savuma hakkını kullanma imkanı tanınmalıdır.

Davacı tanıklarının alınacak beyanları ile önceki beyanları arasında çelişki olması halinde bu çelişkinin nedeni tanıktan/tanıklardan sorularak bu çelişki giderilmelidir.

Ardından, davalının savunma hakkı kapsamında yeniden alınan davacı tanık beyanlarının dava konusu alacaklara etkisi, yeniden bilirkişi raporu alınarak irdelenmelidir.

3-Davacının hizmet süresi bakımından;

Davalı vekili davacının ameliyat olması nedeni ile uzun süre işe gidemediğini belirtmesi karşısında, davacının ameliyatı sonucu alınan istirahat raporlarına ilişkin olarak ilgili hastane/ hastaneler / sağık kuruluşları taraflara sorularak bu hastanelerden / ilgili kurumlardan istirahatli / istirahat raporlu olduğu günlere ilişkin belgeler celbedilerek hizmet süresine etkisi irdelenmelidir.

Hizmet süresinde değişiklik olması halinde bu durumun dava konusu alacaklara etkisi irdelenmelidir.

4-Hafta tatili ücreti bakımından;

Davacı tanıklarından biri haftada 6 gün çalışıp 1 gün izin yaptıklarını beyan ettiğinden, hafta tatilinde bir kısım çalışma yapıldığını belirten diğer davacı tanıklarının beyanları ile çelişki oluşmuştur. Bu nedenle davacının hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamadığı göz önüne alınarak hafta tatili ücreti talebinin tamamen reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.