Esas No: 2015/12244
Karar No: 2016/10922
Karar Tarihi: 28.06.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/12244 E.  ,  2016/10922 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Dava : Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat

Hüküm : Davanın reddi

Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Gerekçeli karar başlığında, ''dava'' yerine ''suç'', ''dava tarihi'' yerine, ''suç tarihi'' ve ''suç yeri'' ibarelerine yer verilmiş olması mahallinde düzeltilebilir yazım yanlışlıkları olarak kabul edilmiş, davanın tümüyle reddedilmesi karşısında, davalı hazine yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan incelemeye, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin inceleme sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre davacı vekilinin davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, isteme uygun olarak ONANMASINA, 28.06.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Tazminat davasını reddeden mahalli mahkeme kararını onayan sayın çoğunluğun görüşlerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Davacı vekili 03.07.2014 tarihli dilekçesi ile, müvekkili davacının 28 yıllık infaz koruma memuru olarak görev yaptığını, cezaevinde yatan bir hükümlünün hiçbir delile dayanmadan kişisel düşmanlık sebebi ile müvekkili davacının cezaevine uyuşturucu soktuğu iftirası attığını bu iftiranın ciddi olup olmadığı araştırılmadan ve ortada hiçbir şüphe bulunmadığı halde, arabasının, garajının ve evinin uyuşturucu köpekleri ile arandığını, bu aramanın komşularının gözü önünde yapılarak küçük düşürüldüğü, onuru kırılmış ve arama sonunda da hiçbir şey bulunamadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ifade etmiştir.

Davacı vekili, bu kapsamda kanuna ve hukuka aykırı olan bu arama nedeniyle 20.000 lira manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini dava etmiştir.

Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biridir. Aynı Kanunun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiştir. Tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında ise suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler” için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.

Fıkradaki düzenlemeden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği anlamı çıksa bile, Dairemiz tarafından verilen kararlarla hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağı tartışılmış ve ölçüsüz verilen arama kararlarının da bu kapsamda sayılacağı kabul edilmiştir.

Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği ve aramanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan CMK’nın 116.maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece açık cezaevinde hükümlü birisinin davacının cezaevine uyuşturucu soktuğu ihbarına dayanmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin aradığı “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe ” bulunmamaktadır. Ceza yargılamasında şüphe her şeyden önce bir belirsizliktir, çünkü bir sonuç kesin değildir. Ancak sonucun gerçek olacağı konusunda bazı göstergeler ve tespitler vardır. Fakat kesinliğin söz konusu olmaması şüpheyi doğurur. Ceza yargılamasının temeli de aslında şüphenin yenilmesi ve gerçeğe ulaşılması amacına dayanır.

Bu yaklaşımda, bir şüphenin makul olması ne ifade eder? Eldeki verilere göre, bir sonucun gerçek olduğu hususunda somut tespitler vardır. Ancak bunlar sonucun doğruluğunu tam olarak ortaya koymamaktadır. Doğru olmakla olmamak arasında bir durum söz konusudur. Zaten şüphenin yenilmesi de bundan başka bir şey değildir.

Somut delillere dayalı kuvvetli şüphe ibaresi de yine şüphe kavramı içinde yer alan bir ihtimaldir. Bu ihtimalde gerçeklik ve doğruluk payı yüksektir, fakat şüphe halen sürmektedir. Şüphenin gücü eldeki verilere ve tespitlere dayanmaktadır. Şüphe teraziye vurulduğunda, bir sonucun gerçekliği ihtimali büyüktür. (Erdener Yurtcan, CMK’da Yapılan Değişiklikler)

Düzenlemeyle şüpheli ve sanıkların temel hak ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence sağlanmakta ve aramanın uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesesinde olduğu gibi somut delillere dayalı kuvvetli şüpheye yer vermektedir. (6526 sayılı Kanun değişiklik gerekçesi)

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/1.maddesinde “Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı” belirtilmiştir. Soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüpheli hakkında arama kararı uygulaması açıkça hukuka aykırı ve ölçüsüzdür. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nın 116 ve 160.maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1.maddesindeki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2.maddesinde öngörülen “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın bir zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir.

“Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005‑IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).

Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hâkim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97. maddesine göre bir hâkim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir. AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04)

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan hiçbir soruşturma bulunmayan davacının; kimliği gizli tutulan bir hükümlü muhbirin beyanına dayanılarak aleyhinde arama yapılması hukuk devletinin hiçbir ilkesi ile bağdaşmaz. İhbarın muhatabı bu dosyada kamu görevlisi infaz koruma memuru ... ama gerçekte 75 milyonluk ülkede her bir vatandaştır. Ortada aramanın yapıldığı tarihte yürürlükteki mevzuatın aradığı somut delillere dayalı, kuvvetli şüphe bulunmadığı, aksine davacı hakkında yapılan değerlendirmelerde kendisinden şüphelenilmediği, ancak uyuşturucunun arama ile bulunabileceği belirtilmiştir. İhbarda belirtilen şekilde “uyuşturucu maddenin cezaevine sokulacağı tarih, saat” bilgisi verildiğine göre pekâlâ girişte üzeri ciddi bir şekilde aranıp herhangi bir uyuşturucu bulunduğunda arabası, garajı ve evi aranabilirdi. Ceza evine uyuşturucu sokacağı iddia edilen ancak bu iddia ispatlanmayan davacının aracının, garajının ve evinin aranması ölçüsüz bir aramadır. Özetle şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkânının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken, davacının “cezaevine uyuşturucu sokacağı” ihbarına binaen CMK’nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, mahkemece verilen arama kararının hukuka aykırı ve ölçüsüzce verildiği aşikârdır.

Davacı 28 yıllık infaz koruma memurudur. Görevi süresince hakkında olumsuz bir sicilin olmadığı açıktır. Üzerinin, arabasının, evinin ve garajının uyuşturucu köpekleri ile aranmasında:

--Lekelenmeme hakkı ve kişilik hakları zedelenmedi mi?

-Komşuları nezdinde saygınlığı zarar görmedi mi?

-Özel hayatı ve konut dokunulmazlığı ihlal edilmedi mi?

-Aile mahremiyeti zarar görmedi mi?

-Eşi ve çocukları nezdinde onuru kırılmadı mı?

Bu sorulara “evet hiçbiri olmadı” diyebilir miyiz? Uyuşturucu köpekleri ile yapılan arama sonrasında, davacı bakımından “Şüyuu vukuundan beter= Bir şeyin dedikodusunun yapılması, onun gerçekleşmesinden daha kötüdür. (TDK)” bir hal oluşmadı mı?

O halde bu mağduriyeti gidermek gerekmez mi? Koruma tedbirlerinden zarar görenler için tazminat ödenmesi bunun için kabul edilmedi mi? Ayrıca CMK’nın Madde 141/1 (i) yanında aynı maddenin üçüncü fıkrası olan “Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.” hükmü bu zararları gidermeyi öngörmez mi?

Kral tarafından hukuksuzca gayrimenkulüne elkonulmaya çalışılan bir Alman köylüsünün krala “Berlin’de hâkimler var” dediği gibi davacının mağduriyeti için “Ankara’da hâkimler var” diyebilmesi gerekmez miydi?

Sonuç olarak;

Davacının 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45-50.maddelerinde düzenlenen “Bireysel Başvuru” hak arama yolunun açık olduğunu hatırlatarak; talep edilen miktarın sözü edilen hak ihlallerini karşılamasa bile taleple bağlı kalınarak 20.000 lira manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini düşündüğümüzden talebi reddeden mahalli mahkeme kararını onayan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz.