Esas No: 2009/5716
Karar No: 2009/16241
Karar Tarihi: 04.11.2009

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2009/5716 E.  ,  2009/16241 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 05.02.2008 gün ve 2007/17334-2008/1656 sayılı ilamıyla onanmış, süresi içinde davacı Hazine vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Tapulama sırasında, ... Köyü 24 pafta 1770 parsel sayılı 12362 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Ağustos 1976 tarih 4 numaralı tapu kaydı revizyon gösterilerek zeytinlik niteliğinde davalı ... adına tespit edilmiş, itirazı tapulama komisyonunca reddedilen Hazinenin açtığı dava mahkemenin 27.06.1980 tarihli kararıyla "davanın kısmen kabulüne, dava konusu 1770 sayılı parselin (A) ile gösterilen 2680 m2'lik bölümünün kullanılmayan ve fundalık, taşlık ve kayalık olan bölümün Hazine adına, geriye kalan 9682 m2'lik bölümün de davalı ... adına ve tesciline dair verilen karar davacı Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05.12.1980 gün ve 1980/11826-13275 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 05.12.1980 gün ve 1980/11826-13275 sayılı bozma kararında özetle: " Hazinenin temyizinin davalı adına tescile karar verilen taşınmaz bölümüne ilişkin bulunduğu, kök tapu kaydının 1771 Sayılı Yasa uyarınca yapılan tefviz işlemine dayalı olarak yüzölçümü yazılmadan 01.04.1936 gününde 163 büyük ve 5’i 1 itibariyle 144 küçük zeytin ağacı hakkında doğusu, Karaburun Deresi, kuzey ve batısı cebel, güneyi deniz ve Körfez Çayı sınırlı olarak, ... ... karısı ... ve çocukları ... ve paydaşları adına oluşturulduğu ve bir çok kere ifraz edildiği, bu ifraz kayıtlarının nizalı ve niza dışı bir çok parsele revizyon gördüğü, cebel sınırının bazen genişletilmeye elverişli bir nitelik taşımayabileceği; bu nedenle; uzman bilirkişi ile inceleme yapılıp, yan görünüş krokisi ve cebelin kültür arazisi ile kesiştiği yükseliş açısı gösterilerek ve diğer sınırlarla olan ilişkisi belirlenerek oluşturulan geometrik biçim arada hiçbir açıklık bırakmaması halinde ve cebelin dikliği nedeni ile ziraat edilemez bir nitelikte bulunduğunun saptanılması halinde bu sınırının değişmez sınır olarak kabul edilmesi, ayrıca, deniz sınırı uzman jeolog bilirkişi aracılığı ile olağan meteorolojik olaylar altında denizin etkisinde kalan yer ile kültür arazisinin birleşim hattı saptanılmak suretiyle belli edilerek ve Karaburun Deresi ile Körfez Çayının yer değiştirip değiştirmediği, değiştirmiş ise tapu kaydının ya da tefviz kaydının oluşturulmuş günündeki yerinin belirlenmesi, sınırların değişir nitelikte olduğu saptandığı takdirde bu sınırlar içinde kalan yerin tapu kaydı kapsamı olarak kabul edilmesi gerekeceği, kaydın değişebilir ve genişletilmeye elverişli sınırlı olduğunun belirlenmesi halinde ise, tapunun miktarı yazılı olmadığından ve tapu kaydı yukarıda açıklandığı üzere zeytin ağacı hakkında oluşturulduğu nazara alınarak, kaydın ilk oluşturulduğu günde taşınmaz üzerinde varlığına işaret olunan 163 büyük ve 5’i 1 itibariyle 144 küçük zeytin ağaçlarının yerlerinin saptanılmasının zorunlu olduğu, kaydın oluşma günündeki zeytin ağaçlarının yerleri saptanırken yaşlarının göz önünde tutulması ve yaşın, kaydın oluşma gününde normal bir ağaç yaşında olması, küçüklerinin de bu esasa göre değerlendirilmesi gerektiği, bu yoldaki araştırma sonuç vermediği takdirde miktarının normal ölçülere göre ne olması lazım geldiği mahalli ve teknik bilirkişilerden sorulması, tapu kaydının yüzölçümünün bilirkişi düşüncesine göre saptanması ve nizalı taşınmazın tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı böylece belli edilmesi, taşınmazın kaydın kapsamı dışında kaldığının saptanması halinde ise, taşınmaz üzerinde ilk zilyedin kim olduğu, kimden kime kaldığı, zeminin kültür arazisi olup olmadığı, zilyetliğinin başlangıç günü ve süresi, sürdürülüş biçimi, yerel ve uzman bilirkişi düşüncesi ve tanık sözleri ile saptanılmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine, dava konusu 1770 sayılı parselin 9682 m2 olarak davalı ... mirasçıları adına payları oranında tapuya kayıt ve tescliine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine ve dahili davalı ... tarafından temyiz edilmekle Dairece onanmıştır. Bu kez, davacı Hazine tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit ve dava tarihinden sonra davanın devamı sırasında1980 yılında yapılarak 1982 yılında ilan edilen ve çekişmeil taşınmaz yönünden eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Davacının dayandığı tapu kaydı 1171 Sayılı İskan Yasası hükümlerine göre oluşturulmuştur, yüzölçümü belli değildir. Cinsi 163 büyük ve beşi bir itibariyle 144 küçük zeytin ağacıdır ve ilk olarak Nisan 1936 tarih 5 numarada Doğusu Kumburlu Deresi, Batısı cebel, Kuzeyi cebel, Güneyi deniz ve Körfez çayı olup, fazlasının Hazineye ait olduğu yazılarak ... ... karısı ... ve çocukları adına tescil edilmiş ve daha sonra ilk kayıt malikleri tarafından ... ...'e satılarak adına Mayıs 1958 tarih 9 numarada aynı sınır ve cinsle tescil edildikten sonra ... bu yeri 3 parçaya ayırarak ifraz edilen yerlerden birisine Eylül 1960 tarih 18 numarada ...'a satmış ve cins olarak 8'i büyük beşi bir itibariyle dört küçük zeytin ağacı yazılmıştır. Sözü edilen tapu kaydı Kadastro Mahkemesinin kesinleşen 13.10.1987 gün ve 1981/45-8 sayılı kararının konusu olan 852 numaralı parsele ait olduğu belirlenmiş ve keşif sırasında 852 sayılı parsel üzerinde 100 yaşında 8 adet ve 6 adet ... zeytin ağaçları bulunduğu belirlenerek Eylül 1960 tarih 18 numaralı tapu kaydı kapsamında kalan 852 sayılı parsel maliki ... adına tescil edilmiştir. Eylül 1960 tarih 18 nolu ifraz tapu kaydının ifraz sınırları Doğusu ilk tesis kaydında olduğu gibi Kumburlu Deresi, batısı ... ..., Kuzeyi ...'e satılan yerin bulunduğu cebel, Güneyi de deniz olarak yazılmıştır. Keşif sırasında 852 sayılı parsel üzerinde Eylül 1960 tarih 18 numaralı tapu kaydında yazılı zeytin ağaçlarının ve bulunduğu 2148 m2'lik yer Kadastro Mahkemesinin 13.10.1987 gün ve 1981/45-8 sayılı kararı ile 852 sayılı parselden ifraz edilerek ... adına tescil edilmiş, 852 sayılı parselin fazlası ise taşlık ve kayalık olduğundan Hazine adına tescil edilmiştir. Mayıs 1958 tarih 9 numaralı tapudan ifraz edilen ikinci parça Eylül 1960 tarih 19 numarada ...'e satılmış ve bu kaydın da cinsi 38 büyük beşi bir itibariyle 12 küçük zeytin ağacıdır. Aynı tapudan ifraz edilen ve kayıt maliki ... ... üzerinde kalan üçüncü parça 117 büyük beşi bir itibariyle 128 küçük zeytin ağaçlı yer Eylül 1960 tarih 20 numarada yeni sınırları ile ... ... adına tescil edilmiştir. Eylül 1960 tarih 20 numarada ... ... üzerinde kalan tapu kaydından bir kısım yer daha ...'e satılmış ve bu yer daha önce aynı kişiye satılan Eylül 1960 tarih 19 numaralı tapu

kapsamı ile birleştirilip, Kasım 1960 tarih 22 numarada ... adına 5 büyük beşi bir itibariyle 20 küçük zeytin ağaçlı yer olarak tescil edilmiştir.

... ... üzerinde kalan yer ise, Kasım 1963 tarih 23 numarada 102 büyük beşi bir itibariyle 120 küçük zeytin ağacı olarak adına kaydedilmiştir. ... ... üzerinde kalan bir kısım yerini daha ...'e satmış ve bu yer daha önce ...'e satılan Kasım 1960 tarih 22 numaradaki yerle birleştirilerek Hazine 1962 tarih 1 numarada 102 büyük ve beşi bir itibariyle 42 küçük zeytin ağaçlı yer olarak ... adına tescil edilmiştir. Kalan bölüm da Haziran 1962 tarih 2 numarada 53 büyük ve beşi bir itibariyle 98 küçük zeytin ağaçlı yer olarak yine ... ... adına tescil edilmiştir.

Haziran 1962 tarih 1 numarada ... adına kayıtlı yerin bir kısmı Ağustos 1976 tarih 3 numarada ...'a satıldıktan sonra, kalan bölüm ... adına Ağustos 1976 tarih 4 numarada 24 büyük 30 küçük zeytin olarak tescil edilmiş ve bu ifraz kaydı kadastro sırasında birbirine bitişik olmayan ve arada geniş orman alanı bulunan 1669 sayılı parsel ile dava konusu olan 1770 sayılı parsele revizyon gösterilmiştir. Hükmüne uyulan bozma kararında yazılı olduğu gibi, arada açıklık bulunduğundan bu tapu kaydının dava konusu 1770 sayılı parseli de kapsadığı kabul edilemez.

Haziran 1962 tarih 1 numarada ... adına 102 büyük ve 42 küçük zeytin ağaçlı yer yeniden ifraz edilerek 38 büyük 12 küçük zeytin ağaçlı yer Ağustos 1976 tarih 3 numarada ... adına tescil edilmiş ve bu kayıt da kadastro sırasında birbirine sınır olmayan 1771 ve 1772 sayılı parsellere revizyon gösterilmiştir. Bunlardan 1771 sayılı parsel mahkemenin 1980/41 sayılı dosyasında davaya konu edilmiş ve dosyada bulunan rapor örneğinden 1772 sayılı parsel üzerinde 18 adet yaşlı zeytin ağacı bulunduğu, 1771 sayılı parselin 9630 m2 bölümü üzerinde 30 adet ve yine 14952 m2 bölümü üzerinde 50 adet yaşlı zeytin ağacı bulunduğu belirlenmiştir. Böylece 1771 ve 1772 sayılı parseller üzerinde bulunan yaşlı zeytin ağaçlarının sayısının 98'e ulaşmaktadır. Halbuki 1771 ve 1772 sayılı parsellere revizyon gören Ağustos 1976 tarih 3 nolu tapu kaydının 38 büyük 12 küçük zeytin ağacı bulunan yer için oluşturulduğu görülmektedir. 1772 sayılı parselin 10296 m2'lik bölümü zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğundan Hazine adına tescil edilmiş, yine 852 sayılı parsele ait mahkemenin 1981/45 sayılı dosyasında yapılan keşiflerde bu yerlerin mübadil rumlardan kalma bir yer olduğu açıklanmıştır.

... ... adına 53 büyük, 98 küçük zeytin ağaçlı yer olarak Haziran 1962 tarih 2 numarada tescil edilen yer daha sonra yine ifraz edilmiş 11 büyük zeytin ağaçlı yer Ağustos 1963 tarih 52 numarada ... ... adına, geriye kalan 42 büyük 98 küçük zeytin ağaçlı yer ... ... adına Ağustos 1963 tarih 52 numarada tescil edilmiş ve bu ifraz tapu kaydı kadastro sırasında dava konusu parsellerin çok uzağında 1763 sayılı parsele uygulanmış ve 1763 sayılı parsel üzerinde 100-120 yaşlarında 90 adet büyük 28 adet küçük zeytin ağacı bulunduğu ve ... adına tespit edildiği bilirkişi raporunda açıklanmıştır.

Harita mühendisi ... tarafından düzenlenen rapor ve haritalarda tapulama tespiti sırasında Nisan 1936 tarih 5 nolu kök tapu kaydı sınırları içerisinde gösterilen alanda 851 ila 916 ve 1084 ila 1091, 1093, 1094, 1754, 1758 ila 1764, 1766 ila 1772 ve 1961 sayılı parseller olduğu bu parsellerin toplam yüzölçümünün 1.411.648 m2 olduğu ve ayrıca; tespit harici ve ormanlık alan içinde kalan bölümünde 992.088 m2 yüzölçümünde olduğu bildirilmiştir.

Yine Ziraat Mühendisi ... ve Fen Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 24.09.1981 tarihli raporda Nisan 1936 tarih 5 nolu tapu kaydının sınırları içinde kaldığı bildirilen 1763 sayılı parsel üzerinde 90 adet 100-120 yaşlı 28 adet 30-40 yaşlı ...'ın çamlığı (Ağustos 1963 tarih 52 nolu ifraz tapusu içinde 8 adet 80-100 yaşlarında yine İzmir asfaltının kuzeyinde 17 adet 80-100 yaşlarında, 1969 sayılı parsel içinde 9 adet 80-100 yaşında 1770 sayılı parsel içinde 33 adet 60-100 yaşlarında, 1771 sayılı parsel içinde 81 adet 100-150 yaşında, 886 sayılı parsel içinde 900 adet 80-120 yaşında, 853 sayılı parsel üzerinde 4, 852 parsel üzerinde 14, 1082 parsel üzerinde 10, 862 parsel üzerinde 15, 1927 parsel üzerinde 5, 1772 sayılı parsel üzerinde 15, 862 parsel üzerinde 15, 897 parsel üzerinde 9 adet 80-120 yaşlarında ve ayrıca 897 parsel üzerinde 25 adet 20-30 yaşlarında zeytin ağacı olduğu ve yine Nisan 1936 tarih 5 nolu kök tapu kaydı hudutları içerisine girip bu tapu kaydına dayanılmayan 879 sayılı parsel üzerinde 11, 871 sayılı parsel üzerinde 12, 872 sayılı parsel üzerinde 1 olmak üzere 80-100 yaşlarında zeytin ağaçları olduğu bildirilmiştir.

Hükmüne uyulan 05.12.1980 günlü Yargıtay bozma kararında tapu kapsamının zeytin ağaçlarının sayısı ve yaşları göz önünde bulundurularak belirlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Kök tapunun ifrazı sırasında ölçeksiz, kenar uzunlukları bulunmayan çok basit krokiler çizdirilmiş ve krokide ifraz edilen taşınmazlar birbirine bitişik olarak gösterilmiştir. İfraz tapularının revziyon gördüğü parseller biribiriyle sınır değildir. Arada orman ve kadastro harici yerler bulunmaktadır. Tapu kaydının doğu sınırı Kumburlu Deresidir ve bu derenin 852 ve 853 sayılı parsellerin doğu sınırını oluşturan dere olduğu, güney sınırında yazılı denizin ise 853, 854, 856, 857, 858, 860, 863 ve 864 sayılı parsellerin güneyindeki Ege Denizi olduğu bilidirilmiştir. Tapu kaydının batısı ve kuzey sınırı cebeldir. Kuzeyde cebel denilen yerler davanın devamı sırasında yapılan orman kadastrosunda geniş yüzölçümlü devlet ormanı olarak sınırlandırılmıştır.

Dayanılan tapu kaydının sınırları ve yüzölçümü zeytinlerin sayısı göz önünde bulundurulduğunda dava konusu 1770 sayılı parseli kapsadığı kabul edilemez. 1770 sayılı parselin (A) ile gösterilen 2680 m2 yüzölçümündeki bölümü fundalık, taşlık ve kayalık niteliğinde ve kullanılmayan yer olması nedeniyle önceki kararla Hazine adına tescil edilmiş ve davalı kişiler tarafından temyiz edilmemiştir.

Dava konusu taşınmaz tapu kaydı kapsamında kalmadığına göre, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve davalı taraf yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi suretiyle çözüme ulaşılması gerekir. Mahkemece bu yöndeki araştırmalar da yeterli değildir. Hükme dayanak alınan ormancı bilirkişi raporu, memleket haritası ile kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek birbirleri üzerine aplike edilmeden taşınmazın memleket haritasındaki konumu lokal olarak gösterildiğinden denetlenemediği gibi, taşınmazın eğimi ile üzerindeki zeytin ağaçlarının yaşı, sayısı, kapalılık oranı, aşılımı yoksa aşısızmı oldukları aşılı ise aşı yaşı ve zeytin ağacı dışındaki ağaçların yaşı, sayısı ve niteliği konusundaki araştırmanın yeterli olmadığı ve zilyetlik konusunda tanık dinlenilmediği, yerel bilirkişi beyanının da soyut içerikli olduğu anlaşılmaktadır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Yörede davanın devamı sırasında yapılan dava konusu taşınmazın sınırında bulunan ormanların kadastrosu bu dava nedeniyle kesinleşmediği, bu davanın aynı zamanda orman kadastrosuna itirazada dönüştüğü nazara alınarak mahkemece, eski tarihli ve ayrıca 1970'li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; eldeki dava nedeniyle orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte en eski tarihli ve 1970'li yıllara ait haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; taşınmazın gerçek eğimi ile üzerindeki zeytin ağaçlarının yaşı, sayısı, dağılımı, kapalılık oranı, aşılımı yoksa aşısızmı oldukları, aşılı ise aşı yaşı, zeytin ağaçlarının bakımlı ve mahsüldar olup olmadıkları, zeytin ağaçları dışındakı ağaçların yaşı, sayısı ve niteliği saptanmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı yönünde ilmi verilere dayalı rapor alınmalı, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kimden kime kaldığı, mübadil rumlardan kalıp kalmadığı, zilyetliğinin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, yeterli bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, İskan Yasası hükümlerine göre oluşturulan Nisan 1936 tarih 5 nolu kök tapudan ifraz edilen tapu kayıtlarının revziyon gördüğü parsellerin keşif sırasında bu yerlerin mübadil rumlardan kaldığı bilirkişi ve tanıklar tarafından bildirilmiş olduğundan, bu tür yerlerin 3402 Sayılı Yasanın 18/2. maddesi gereğince zilyetlik yoluyla kazanılamayacağı düşünülmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yer alan kısıtlamalar açısından Tapu Sicil, Kadastro Müdürlükleri ile Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve ... olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece anılan yönler gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsiz, Dairece hükmün onanması maddi yanılgı niteliğindedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Hazinenin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, Dairenin 2007/17334-2008/1656 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 04.11.2009 günü oybirliği ile karar verildi.