Esas No: 2018/3356
Karar No: 2018/7171
Karar Tarihi: 02.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3356 E.  ,  2018/7171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, bir kısım aylık ücret, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait işyerinde makinacı olarak 2002 yılından 2012 yılına kadar çalıştığını, davalı şirketin asıl işveren diğer davalıyı ise ustabaşı olarak bildiğini, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, bir kısım aylık ücret, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekili, davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalının işçisi olduğunu, diğer davalıya işyerini kiraladıklarını, bütün ilgilerinin bundan ibaret olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... vekili ise, müvekkilinin çeşitli tarihlerde diğer davalı şirketin kiracısı olarak çalıştığını, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin 17/09/2010 tarihinde kendi adına olan işyerini kapattığını, bu nedenle davacının 2012 yılına kadar çalışmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı ... 'e ait iş yerinde 1 yıl 23 gün hizmet süresi ile çalıştığı, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil alacağı da olduğu, ücret alacağı olmadığı gerekçesi ile davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş, davacının şirket çalışanı olmadığı gerekçesi ile şirkete karşı açılan dava ise red edilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 2014/17000 E. 2015/29930K. ve 26/10/2015 tarihli ilamı ile "hizmet süresine yönelik araştırma yapılması ile her iki davalı arasında asıl alt işveren ilişkisi olması nedeniyle davalı şirketin davacının alacaklarından İş Kanununun 2/6. maddesi hükmü kapsamında sorumlu olduğunun kabulü gerektiği," gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak SGK kayıtlarının temini ve bilirkişiden ek rapor alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu kararı da davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. Dairemizin 2017/21698 E. 2017/10218 K. ve 12/06/2017 tarihli ilamı ile " Davacının çalışma süresi içinde arada kıdem ve ihbar tazminatı ödenen dönemin tasfiyesi kabul edilip bu hususun bozma nedeni yapılmayışı karşısında davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlal edilmesinin hatalı olması ve bozma sonrası yapılan ıslahın dikktate alınmaması gerektiği" gerekçeleri ile karar ikinci kez bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, bozma sonrası yapılan ıslah dikkate alınmadan davanın kısmen kabulüne karar verilerek yıllık izin, ücret, fazla mesai ve genel tatil alacağı hüküm altına alınıp kıdem ve ihbar tazminatının ise tasfiye gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemizin 12/06/2017 tarihli bozma ilamının 2 numaralı bendinde aynen " Dairemezin bozma kararı öncesinde Mahkemece, davacının çalışma süresi içinde arada kıdem ve ihbar tazminatı ödenen dönemin tasfiyesi kabul edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Bu durum davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturup, bu hak ihlal edilerek karar verilmesi hatalıdır." denilmiştir. Buna göre tasfiye edilen dönem dışında davacının bakiye hizmet süresine göre hak kazandığı kıdem ve ihbar tazmintının hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile taleplerin reddi hatalıdır.

3- Her eda davasının bir tespit hükmü içermesi zorunluluğu karşısında Mahkemece fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak hüküm altına alınan alacaklara yönelik tespit hükmü kurulmaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 02/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.