Esas No: 2016/736
Karar No: 2019/876
Karar Tarihi: 17.09.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/736 E.  ,  2019/876 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 7. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.03.2015 tarihli ve 2014/625 E., 2015/87 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 09.06.2015 tarihli ve 2015/15154 E., 2015/19991 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin, aylık ücret, fazla çalışma ücreti, ikramiye ve günlük yüzde beş fazlalık alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, gerek fazla çalışma ücretinden gerekse fazla çalışma ve aylık ücret alacaklarının günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim oranları, hakkın özüne dokunacak derecede yüksektir. Anılan sebeple, hakkaniyete uygun düşecek şekilde indirim oranları yeniden değerlendirilmelidir.

3-Hükme esas alındığı belirtilen bilirkişi raporunda, 2007 yılının Nisan ayına ilişkin ücret alacağının günlük yüzde beş fazla ödeme tutarı 2.090,00 TL; geç ödenen 2007 yılının Ocak, Şubat ve Mart ayları ücreti için günlük yüzde beş fazla ödeme tutarı 1.092,50TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece ise, sadece 2007 yılının Nisan ayına ilişkin ücret alacağının günlük yüzde beş fazla ödeme tutarı indirim uygulanarak hüküm altına alınmış; talebe konu 2007 yılının Ocak, Şubat ve Mart ayları ücreti için günlük yüzde beş fazla ödeme tutarı bakımından ise hüküm sonucu tesis edilmemiştir. Bu yön, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesi hükmüne aykırı olup, hatalıdır.

4-Mahkemece, yıllık izin ücreti alacağının, hüküm sonucunda “ihbar tazminatı” ifadesiyle hüküm altına alınması bir diğer hatalı yöndür.

5-Kabule göre de, takdiri indirim sebebiyle reddedilen kısım hariç olmak üzere davanın reddedilen miktarı esas alınarak, kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine nisbi oranda vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, maktu oranda vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3'üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438'inci maddesinin 2'nci fıkrası hükmü gereğince direnme kararının temyiz incelemesinde duruşma yapılmayacağından taraf vekillerinin duruşma taleplerinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette muhabir, editör ve program sunucusu olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, 2007 yılı Nisan ayı ücretinin ödenmediğini, geç ve eksik ödenen ücretlerinin bulunduğunu, on ayı kapsayan sürede fazla çalışma yaptığını belirterek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye, 2007 yılı Nisan ayı ücreti ile fazla çalışma ücreti ve gecikme faizi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ileri sürdüğü sebeplerin 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanununa (Basın İş Kanunu) uygun bir fesih nedeni olmadığını, müvekkilinin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının ihtirazı kayıt koymaksızın tüm ücret ödemelerini kabul ettiğinden yüzde beş faiz talep edemeyeceğini, muhabirin çalışma süresini kendisinin düzenlemesi gerektiğinden fazla çalışma ücret alacağı talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ilk kararda, davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, gecikmeli ödenen ücretlere ilişkin faiz talebinin yerinde olduğu, davalı tarafından 2007 yılı Nisan ayı ücretinin ödendiğinin ispat edilemediği, davacının fazla çalışma ücreti ile buna ilişkin yüzde beş fazla talebinin yerinde bulunduğu, ikramiye alacağı talebinden vazgeçildiği, dava dilekçesinde faiz talep edilmediği, fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazla alacağından dosya kapsamı ve davacının yaptığı işe göre takdiren % 90 + 2/3 oranında, ücret alacağı % 5 faiz miktarından % 90 oranında, fazla çalışma ücretinden 2/3 oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece ilk bozma kararında, 07.05.2013 tarihli kararın gerekçe kısmında 28.01.2013 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtildiği hâlde hüküm fıkrasında zamanaşımına uğramayan fazla çalışma ücreti alacağının yüzde beş fazlasına hükmedildiği, ayrıca fazla çalışma ücreti alacağı ve bunun yüzde beş fazlası alacağından 2/3 oranında indirim yapıldığı karar gerekçesinde belirtilmesine rağmen hüküm fıkrasındaki miktarlardan 1/3 oranında indirim yapıldığı, bu durumda gerekçe ile hüküm fıkrası arasındaki bu çelişkilerin giderilmesi suretiyle gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle tarafların diğer temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak verilen ikinci (direnmeye esas) kararda, hüküm kısmının gerekçeye uygun hâle getirildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, ilk bozma kararında takdiri indirim konusuna değinilmediği, takdiri indirim oranının bozma kapsamı dışında bırakıldığı, bu hususun mahkemenin takdirinde olduğu gerekçesiyle bozma kararına kısmen direnilmiştir.

Direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı lehine hükmedilen fazla çalışma ücreti ile bunun yüzde beş fazla alacağı ve ücret alacaklarının yüzde beş fazla alacağında yapılan takdiri indirimden daha düşük bir oranda indirime gidilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

I- Fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin indirim oranı yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

5953 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesinde, günlük iş süresi gece ve gündüz devrelerinde sekiz saat olarak açıklanmıştır. Günlük sekiz saati aşan çalışmalarla, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde yapılan çalışmaların “fazla saatlerde çalışma” olduğu aynı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Değinilen maddenin dördüncü fıkrasında ise, “Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin %50 fazlasıdır.” şeklinde hükme yer verilerek, fazla saatlerde çalışmanın karşılığının ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir. Ödemeye dair bir başka kural ise aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiş ve fazla saatlerde çalışma ücretlerinin takip eden ayın ücreti ile birlikte ödenmesi gerektiği, aksi hâlde her geçen gün için yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen yasal düzenleme karşısında fazla saatlerde çalışma ücreti yönünden ayrıca işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmemektedir.

Bununla birlikte gerek 5953 sayılı Kanun'da, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nda gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu iddiaların ispatı genel hükümlere tabidir.

Bu kapsamda olmak üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”. Aynı yöndeki düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190'ıncı maddesinin birinci fıkrasında, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, bu iddialarını her türlü delille ispat edebilir. Ayrıca iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddiaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Hemen belirtilmelidir ki, yapılan fazla çalışmaların yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil tanık anlatımına dayalı olması durumunda mahkemece, indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da işçinin uzun süre her gün fazla çalışma yaptığı kabulünün, hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, doğum, ölüm, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, iş yerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği karinesi göz önünde tutularak hesaplanan fazla çalışma alacaklarından makul bir indirim yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir. Nitekim fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 tarihli ve 2009/9-419 E., 2009/475 K.; 05.05.2010 tarihli ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 tarihli ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 tarihli ve 2011/9-41 E., 2011/237 K.; 14.11.2012 tarihli ve 2012/9-844 E., 2012/794 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2012/9-1685 E., 2013/852 K.; 30.10.2013 tarihli ve 2013/9-254 E., 2013/1504 K.; 29.01.2016 tarihli ve 2015/22-1616 E., 2016/28 K. ile 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)-9-907 E., 2018/23 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Bu arada fazla çalışma alacağından yapılacak indirim için “takdiri indirim” ya da “hakkaniyet indirimi” kavramlarının kullanılmasının doğru olmadığı, “takdiri indirim” adı altında indirim oranının tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabileceği açıktır. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim" olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kuşkusuzdur. HGK'nın 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E., 2017/1557 K.; 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)9-907 E., 2018/23 K. ile 07.02.2018 tarihli ve 2015/9-3555 E., 2018/184 K. sayılı kararlarında da sözü edilen indirimin "karineye dayalı indirim" olarak nitelendirilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin on ayı kapsayan sürede fazla çalışma yapmasına rağmen karşılığının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Dosyaya puantaj kayıtları, mesai cetvelleri veya iş yerine giriş çıkışı gösteren başkaca belgeler sunulmamış olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları değerlendirilerek davacının 42 hafta boyunca haftanın altı günü günde üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Mahkemece tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacaklardan 2/3 oranında karineye dayalı indirim yapılmıştır. Tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacaklardan indirim yapılması yerinde ise de 2/3 oranındaki karineye dayalı indirim, yapılan iş, hesap döneminin süresi ve Yargıtayın istikrar kazanmış uygulaması dikkate alındığında, davacının hakkına ulaşmasına engel teşkil edecek kadar fazladır. Hukuk Genel Kurulu kararları doğrultusunda fazla çalışma ücretinden 1/3'ünden fazla olmamak üzere karineye dayalı indirim yapılması gerekir.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

II- Fazla çalışma ücreti ve ücret alacaklarının yüzde beş fazla alacağına ilişkin indirim oranı yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 14. maddesinde, maddede bahsedilen ücret ile Ek 1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi hâlinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.12.1973 tarihli ve 1973/4 E., 1973/6 K. sayılı kararında “ Yüzde beş ödeme parasının uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödemeyen işverenin kural olarak bu ücreti yüzde beş fazlasıyla ödemek zorunda olduğu, gazetecinin aylık ücretini vaktinde ödememek suretiyle kusurlu olan işverenin bu eyleminin yanı sıra gazetecinin anılan ücretinin vaktinde ödenmemesinde veya ödeme süresinin uzatılmasında kasıtlı veya kasıtsız kusurlu bir davranışının olmaması durumunda yüzde beş fazla ödemeye ilişkin miktardan indirim yapılamayacağı, aksi takdirde indirim yapılmasının zorunlu olduğu, aylık ücretin zamanında ödenmemesi nedeniyle istenilen yüzde beş fazla ödeme miktarının belirlenmesinde işverenin ve gazetecinin kusur durumlarının göz önünde tutulması gerektiği, yüzde beş fazla ödemeye tabi işçilik alacaklarının uzun süre talep edilmemiş olması durumunda gazetecinin bu durumundan yararlanmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı” vurgulanmıştır.

Bahsi geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44'üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 12.08.2008 tarihli ve 2005/28 E., 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oy birliği ile reddedilmiştir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda belirtmek gerekir ki, günlük yüzde beş fazla ödeme miktarı, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklandığından günlük yüzde beş fazlası da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespit edilmelidir. Dolayısıyla 5953 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan işçinin ücret ve fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve bunun yüzde beş fazlasının miktarı da gözetilerek orantısal bir indirime gidilerek yüzde beş fazla ödeme tutarı belirlenmelidir.

Diğer taraftan, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla yüzde beş fazla alacağın miktarına ilişkin konu Yargıtay uygulamaları ile geliştirilerek mahkeme tarafından hüküm altına alınan yüzde beş fazla alacağın, hükmedilecek asıl alacağın 4-5 katını geçmeyeceği kabul edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; mahkeme tarafından ücret alacağının yüzde beş fazla alacağı miktarına %90 oranında, fazla çalışma ücreti alacağının yüzde beş fazla alacağı miktarına ise %90 'a ilaveten 2/3 oranında indirim yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ulaşılan bu sonuç isabetli olmayıp yapılan indirim hakkın özüne dokunacak kadar yüksektir.

O hâlde yukarıda yapılan açıklamalar, İçtihadı Birleştirme Kararı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazlası alacağının büyük bir kısmının zamanaşımı kapsamında kaldığı, bakiye alacak miktarı üzerinden makul oranda indirim yapılarak fazla çalışma ücretinin yüzde beş fazlası alacağına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan ücret alacağının yüzde beş fazla alacağı bakımından da makul oranda indirim yapılmalıdır.

Ayrıca direnme kararının başlık kısmında davacının adı ve soyadı Mahiye Sabuncuoğlu olmasına rağmen ... ve 14.08.2007 olan dava tarihi 26.08.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan bu nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

III. Ne var ki, mahkemece davalı yararına hükmedilen vekâlet ücretine ve bozma kararının (3) ve (4) numaralı bendlerine uyulmak suretiyle verilen karara yönelik taraf vekillerinin temyiz itirazlarını inceleme görevi Özel Daireye ait bulunduğundan, bu yönden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda (I) ve (II) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

(III) numaralı bentte açıklanan nedenle, uyulan yönlere ilişkin taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.09.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.