Esas No: 2016/14067
Karar No: 2016/11204
Karar Tarihi: 03.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/14067 E.  ,  2016/11204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı asıl dava ile birleşen davada, fazla mesai ücreti, dini ve milli bayram tatilleri çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin 01.07.2004 tarihi itibariyle davalı şirkette imzaya yetkili muhasebeci olarak çalışmaya başladığını, şirket ortaklarından olan ...'in daha sonra ortak olarak elinde bulundurduğu hisseleri diğer ortaklara devrettiğini ve şirkette müdür olarak görev yaptığını, sonrasında resmi olarak bu görevinden ayrıldığını ancak davalı şirkette yetkisiz ve vasıfsız olarak görev yaptığını ve aktif olarak söz sahibi olduğunu, yılda iki defa çalışanlara dini bayramlarda yarım maaş ikramiye verildiğini, şirketin resmiyette ortağı olmayan fakat yetkili olan ...'in 10.04.2007 tarihinde müvekkiline şirketin işlerini bahane ederek bundan sonra kendisiyle çalışmayacaklarını söylediğini ve işten ayrılmasını istediğini, müvekkilinin iş akdinin haksız feshedildiğini, davalı aleyhine 10. İş Mahkemesi'nin 2008/677 esas ve 2009/291 karar sayılı ilamı ile kıdem ve ihbar tazminatı ve maaş alacağına ilişkin açmış oldukları davanın lehlerine sonuçlandığını, bu dava aşamasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarından fazla mesai alacağına ve dini ve milli bayram tatilleri çalışma ücretine ilişkin taleplerini ayrı bir dava konusu yapma zarureti doğduğunu , yargılamanın devamı esnasında 7. İş Mahkemesi'nin 2012/305 esas sayılı doyası ile davalı ... Şti. hakkında 10. iş Mahkemesi'nin 2008/677 esas ve 2009/291 karar sayılı ilamını icraya koyduklarını haciz aşamasında ... yetkilisinin işyerini....ten devraldığını belirterek istihkak iddiasında bulunduğu,.... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/228 esas ve 2011/1466 karar sayılı ilamı ile ...'nın istihkak talebinin reddine karar verildiğini, taraflar arasında devir olgusu sabit olduğundan müvekkilinin hak ve borçlarının da devralana geçtiğini ileri sürerek; fazla mesai ücreti ve dini ve milli bayram tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ....'ne usulüne göre tebligat yapılmış, davaya karşı herhangi bir cevap verilmemiştir.

Birleşen dosya davalısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkilinin...Peynircilik'in borçlarından sorumlu olmadığını, müvekkili firma ile diğer davalı firma arasında hiçbir ilişkinin mevcut olmadığını, müvekkili firmanın diğer davalıya ait işyerini devralmadığını, boş dükkan olarak kiraladığını ve faaliyete geçirdiğini, dükkanda mevcut demirbaşların müvekkili tarafından alındığına dair faturaların mevcut olduğunu, devir olması halinde bu malzemelerin zaten dükkanda bulunuyor olacağını, müvekkilinin devir aldığı düşünülse dahi bu işçilik ücretinden sorumlu olamayacağını, davacının iddia ettiği devir tarihinden çok önce işyerinden ayrıldığını, işçilik ücretlerinden sorumlu olunması için devir tarihinde iş sözleşmesinin mevcut olması gerektiğini, davacının 10.07.2012 tarihinde iş sözleşmesi feshedildiği için işyerinden ayrıldığını, müvekkili firmanın ise 06.08.2008 tarihinde işyerin boş olarak kiraladığını ve faaliyete geçtiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; 10. İş Mahkemesi'nin 2008/677 esas sayılı dosyası ile davacının davalı... hakkında işçilik alacaklarının tahsili yönünde dava açtığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacaklarının kabulüne, ..'ten kaynaklanan diğer hakların reddine karar verildiği, huzurdaki davada fazla mesai ve bayram - genel tatil alacaklarının talep edildiği, 10. İş Mahkemesi'nin 2008/677 esas ve 2009/291 karar sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2009/35208 esas ve 2012/996 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının davalı işyerinde 21.07.2004 - 10.04.2007 tarihleri arasında ve aylık net 1.250,00-TL ücretle çalıştığının kabul edildiği anlaşıldığı,davacının davalı işyerinde çalışma şekli ve süresini gösteren puantaj kaydı vesair yazılı belgeler ibraz edilmemiş olup, tanıkların beyanlarının değerlendirilmesi gerektiği, dinlenen tanıkların beyanlarına göre davalı işyerinde haftalık 45 saati aşan 7,5 saat fazla çalışma yapıldığı (her ne kadar bilirkişi raporunda günlük 12 saatten 1 saat ara dinlenmesi tenzil edilmişse de günlük 10 saati aşan fazla çalışmalarda 1,5 saat ara dinlenmesi tenzili zorunlu olmakla ve mahkememizce bu doğrultuda resen yapılan hesaplama ile), dini ve resmi bayramlarda çalışıldığı ancak ücretinin ödendiğine dair yazılı bir belgenin ibraz edilemediği anlaşılmakla mahkememizce resen hesaplanan 9.360,71-TL fazla mesai ücretinden takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılmak sureti ile fazla mesai talebi ve bayram - genel tatil alacağı talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerektiği,davacı tarafça birleşen dosya davalısının da işbu hak ve alacaklardan diğer davalı ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmek sureti ile alacakların davalılardan birlikte tahsili talep edilmişse de dosya kapsamına göre davalı...'ne ait işyerinde birleşen dosya davalısı ....ti.'nin faaliyette bulunmaya başladığı, her ne kadar icra hukuk mahkemesinde istihkak iddiasının reddine karar verilmişse de 4857 Sayılı Yasa'nın 6. maddesi'nde öngörülen işyeri devrinin olayda gerçekleşmediği, kaldı ki işyeri devri olsa dahi bu maddeye göre işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği belirtilmekle ve işyeri devri olduğu belirtilen tarihte davacının iş akdinin feshedilmiş olduğu ve işyerinde çalışmadığı bu haliyle ortada mevcut bir iş sözleşmesinin bulunmadığı anlaşılmakla birleşen dosya davalısı ...dine, diğer davalı hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır....kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde ..Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta dosyanın dairemizce geri çevirme kararı sonucu 1.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/228 Esas ve 2011/1466 Karar sayılı ve ..2.İcra Müdürlüğü 'nün 2009/41245 Esas sayılı dosya asılları mahkeme dosyası içerisine alınmak suretiyle gönderilmiş olup,söz konusu icra dosyasının incelenmesinde davacının 10.İş Mahkemesi'nin 2008/677 Esas ve 2009/291 Karar sayılı ilamını takibe koyduğu,icra takibinin borçlusunun... şirketi olduğu,borçlunun adresine gidildiğinde iş yerinde diğer davalı ... ..şirketinin faaliyet gösterdiği,işe başlama tarihinin 31.07.2008 tarihi olduğu ve şirket yetkilisi ...'un iş yerini devraldığını beyan ettiği ve icra dairesine gelerek icra takibinde borcu ödeme taahhüdünde bulunduğu görülmektedir.

1.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/228 Esas ve 2011/1466 Karar sayılı gerekçeli kararda ...'nin açmış olduğu istihkak davasında şirket yetkilisi ...un haciz sırasında işyerini... devir aldığını beyan etmesi,her iki firmanın tescilli merkez adreslerinin . .. olarak belirtildiği ve aynı adreste şube açan her iki firma arasında iş yeri devri ilişkisinin olduğu tespit edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde iş akdinin fesih tarihinin 10.04.2007 tarihi olup, işyerinin devir tarihinin 31.07.2008 tarihi olduğu ve Yargıtay ilke kararı ve yasal düzenlenmeler doğrultusunda devralan davalı şirketin devreden davalı şirket ile birlikte iş akdinin fesih tarihinden itibaren işçilik alacaklarından dolayı iki yıl süre ile sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Mahkemece İcra Mahkemesi dosyaları ile de sabit olduğu üzere davalı şirketler arasında iş yeri devri ilişkisi kabul edilerek, davalı ... Pazarlama San ve Tic.Ltd.Şti'nin işyeri devri nedeniyle işçilik konu alacaklardan sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu davalı açısından davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.