Esas No: 2019/201
Karar No: 2020/287
Karar Tarihi: 11.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/201 E.  ,  2020/287 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 191-232

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2012 tarihli ve 355-279 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.02.2016 tarih ve 4425-1697 sayı ile;

"Mağdurenin soruşturma ve kovuşturma evrelerinde verdiği oluşa ilişkin detaylı ve samimi nitelikteki anlatımları, iddiaları doğrular şekilde sanığın öz kızı tanık ...'nin görgüye dayalı beyanı, katılan anne... ile tanıklar ... ve...'in ifadeleri ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın suç tarihinde on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdureye elle dokunmak, dudağından öpmek ve cebinde para arama gerekçesiyle kalçasını cinsel amaçla okşamak şeklindeki eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden bu suçtan mahkûmiyeti yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle müsnet suçtan beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 22.06.2016 tarih ve 191-232 sayı ile sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 103/1, 103/3-c, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.02.2018 tarih ve 12439-794 sayı ile katılanlar vekilinin süresinde olmayan temyiz istemi reddedildikten sonra hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.12.2018 tarih ve 88745 sayı ile;

"... Hükümlü ...'in kayden 25.02.1941 doğumlu olup şikâyet tarihi itibarı ile 70 yaşında olduğu, mağdure çocuğun öz annesi ... ile resmen evlendikleri ve o tarihten beri mağdure çocuk da olduğu hâlde birlikte sanığın evinde oturdukları sabittir. Sanık ile eşi katılan ... arasında oturdukları sanığa ait evin tapusunun katılanın üzerine yapılması talebi yüzünden anlaşmazlıklar bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın yaşı ve mağdure çocuğun yaşam tarzı, sanığa hitap şekli itibarı ile de aralarında geçimsizlikler bulunmaktadır. Mağdure çocuğun üvey babası olan sanığa karşı disiplinsiz davrandığı, itaatsizlik gösterdiği sabittir. Sanık katılan mağdure çocuk tarafından isnat edilen cinsel içerikli davranışlara olağan ve makul savunmalar getirmiştir. Balkona çıkmak için mağdure çocuğun odasından geçmesi gerektiği, hazırladığı asansör parasının kaybolması nedeni ile mağdure çocuktan şüphelendiği, üzerini aramak istediğinde parayı yüzüne attığı gibi. Sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediği yönüyle suçun sübutu ile ilgili şüpheler bulunmaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesince oy çokluğu ile 24.09.2012 tarih ve 2010/355 esas, 2012/279 sayılı karar ile sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmiştir. Beraat kararı gerekçeleri de yargılama yapan görevlilerin çoğunluğunun duruşmada ve dava dosyasından edindikleri bilgi ve kanaatlerine, değerlendirilmelerine dayanmaktadır. Gerekçeli kararda atfedilen sanık hakkındaki iddialar dava dosyası içerisinde mevcut delillerle birlikte tek tek irdelenmiştir. Uzun süreli olarak zincirleme biçimde devam ettiği iddia edilen eylemlerin daha önce şikâyet konusu edilmeyerek aile içerisinde meydana gelen bir kavga olayının sonrasında suça yönelik iddiaların ortaya konulması suçun işlenip işlenmediği şüphelerini artırmaktadır. Olayın itirazen incelenerek yeniden değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Diğer bir konu da sanığın eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa sarkıntılık suçunu mu oluşturduğu noktasındadır. Gerek 765 sayılı TCK'da ve gerekse 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığın tanımı ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Uzun süre yürürlükte kalan mülga 765 sayılı TCK uygulamalarında sarkıntılık suçu ile ırz ve namusa tasaddi suçu ayrımı Yargıtay içtihatları ile belirlenmeye çalışılmıştır. Sarkıntılık cinsel amaçla kişinin rızasına aykırı olarak edep ve iffetine yönelen, diğer bir ifade ile söz atma niteliğini aşan ırz ve namusa tasaddi ve buna teşebbüs aşamasına ulaşmamış söz ve davranışlar olarak tarif edilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK uygulamalarında sarkıntılık suçu ile hakaret, hayasızca hareketler, söz atma, ırz ve namusa tasaddi suçları arasındaki ayrım içtihatlarla belirlenmeye çalışılmıştır. Sarkıntılık cinsel amaçla kişinin rızasına aykırı olarak edep ve iffetine yönelen, diğer bir ifade ile söz atma niteliğini aşan ırz ve namusa tasaddi ve buna teşebbüs aşamasına ulaşmamış söz ve davranışlar olarak tarif edilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK uygulamalarında sarkıntılık belli bir kimseye karşı edep ve iffete dokunacak nitelikte, aralıklı olarak devam eden saldırıdır. Belli bir kişiye karşı işlenmesi sarkıntılık ile hayasızca hareketleri birbirinden ayıran unsurdur. Söz atmada özel kast aranırken sarkıntılıkta genel kast yeterlidir. Fiilin sırnaşıkça bir mahiyette olması sarkıntılığın diğer bir unsurudur (Dr.ıur.A.P.Gözübüyük Türk Ceza Kanunu Açılaması Genişletilmiş 4. Bası c. lV s. 190-192.). Irza tasaddi bir kimse üzerinde, ırza geçme niteliğinde olmayan zaman bakımından devamlı ve hareketler yönünden zincirleme (müteselsil) şehvani hareketlerdir. Mesela bir küçüğün şehveti tahrik edici yerlerini tutmak, kucağına oturtmak, dudaklarını veya baldırını öpmek gibi dereceli ve zincirleme hareketlerdir. Sarkıntılık ise zaman bakımından ani ve hareketler yönünden kesik, ayrı ayrı bir kimse üzerinde icra edilen şehvani hareketlerdir. Mesela bir küçüğün göğsüne veya baldırına çimdik atmak veya onun aynı maksatla dudağından veya kol, yanak gibi yerlerinden öpmek veya vücudunun bir yerini sıkmak gibi (age s.156-157).

Bilindiği üzere sarkıntılık suçu mülga 765 sayılı TCK'da 421. madde içerisinde söz atma ile birlikte düzenlendiği hâlde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'da çocuğun cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçu ile birlikte 102 ve 103. maddelerinde olmak üzere iki ayrı maddede düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'da 103/1-a-b maddelerinde çocuğa karşı yapılan her türlü cinsel davranış (bedensel temas içeren eylemler) cinsel istismar olarak tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCK'daki düzenlemeden sarkıntılık suçunun mülga 765 sayılı TCK'daki düzenlemeye göre daraltıldığı söylenebilir. Sözlü olarak yapılan cinsel amaçlı eylemlerin cinsel taciz kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Örneğin evli bir kadına devamlı olarak mektup yazmak, devamlı olarak sırnaşık şekilde aşk mektubu göndermek gibi eylemler mülga 765 sayılı TCK uygulamasında sarkıntılık olarak kabul edilmesine rağmen, 5237 sayılı TCK uygulamasında zincirleme cinsel taciz olarak kabul edilecektir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik öncesinde, çocuğa karşı bedensel temas içeren her türlü cinsel davranışlar çocuğun cinsel istiasmarı suçunu oluşturacağı belirtildiğine göre mülga 765 sayılı TCK uygulamasında sarkıntılık olarak nitelendirilen bazı eylemlerin 5237 sayılı TCK uygulamasında çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu barizdir. Yine eski TCK uygulamasında sarkıntılık olarak nitelendirilen sırnaşıkca hâl alan bedensel temas içermeyen söz atma eylemlerinin de yeni TCK uygulamasında cinsel taciz suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında sanığa isnat edilen eylemler değerlendirildiğinde sanığa isnat edilen odasında uyumakta olan üvey kızı olan mağdure çocuğu seyretmek, bayramlarda elini öperken elini tutup kendisine doğru çekerek dudağından öpmeye çalışmak, hazırladığı asansör parasını aldığı, üzerinde arama yapacağı bahanesi ile mağdure çocuğun pantolon arka cebine elini sokup kalçasına dokunmak gibi eylemlerinin zincirleme şekilde (müteselsilen) sarkıntılık olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sanığın eylemlerinin sabit görülmesi hâlinde, Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre, sanık lehine değerlendirme yapılırken suç tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun ile yürürlüğe konulan sarkıntılık suçu da dikkate alındığında, sanığın eylemlerinin müteselsilen sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturabileceği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 14.03.2019 tarih ve 10200-8220 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... ve inceleme dışı sanık... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının,

2-Atılı suçun sabit olduğunun kabulü hâlinde sanığın eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Ruh Sağlığı Dispanserince düzenlenen 01.12.2006 tarihli rapor fotokopisine göre; sanığın yapılan muayenesinde medeni haklarını kullanmasına engel oluşturacak bir psikopatoloji görülmediği,

Ankara 11. Noteri tarafından düzenlenen 01.12.2006 tarihli vasiyetname fotokopisine göre; sanığın, Öveçler Mahallesindeki bir binada sahibi olduğu bağımsız bölümün öldükten sonra katılan ... ile tanık ... arasında eşit olarak paylaşılmasını vasiyet ettiği,

Üzerinde havale bulunmayan dilekçe örneğine göre katılan ... vekilinin katılan adına 26.08.2010 tarihli dilekçeyle boşanma davası açtığı,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 20.07.2010 tarihli rapora göre; sol ön kolunda cildi sıyrık ve çizikler, sol göğüs üstünde değişik boyutta ekimotik lezyonlar bulunan katılan mağdurenin yaralanmasının basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, uyutucu-uyuşturucu madde aranması için katılan mağdureden kan alındığı,

Ankara Gazi Mustafa Kemal Hastanesince düzenlenen bila tarihli rapora göre; sanığın sol kulağının arkasında 3 cm'lik kesi, sol omuzunda sınırlı olmak üzere sol kolunun üst arka kısmında 4x4 cm'lik ezik ve cilt kanaması bulunduğu,

100. Yıl Sağlık Ocağınca düzenlenen 21.07.2010 tarihli rapora göre; sanıkta darp ve cebir izinin bulunmadığı,

Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 12.08.2010 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin konuşmasının açık, anlaşılır ve yaşına uygun olduğu, düşünce içeriğinde yaşadığını belirttiği cinsel istismarla ilgili temaların bulunduğu, uykuya dalma ve sürdürme zorluğu yaşadığı, zekâsının normal olduğu, yapılan değerlendirmede major depresif bozukluk ve travma sonrası stres bozukluğu saptanan katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, tedavi ve takiplerinin çocuk koruma birimi olan bir hastanede yapılmasının uygun olduğu,

Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesince düzenlenen 09.08.2010 tarihli rapora göre; katılan mağdurenin kanında uyutucu-uyuşturucu madde aranmasında, yüz doksan dokuz nanogram/mililitre ''Hidroksizin'' etken maddesinin bulunduğu,

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen 14.06.2011 tarihli rapora göre; zekâ testinden toplam 113 puan elde eden katılan mağdurenin normal zekâ düzeyinde olduğu, yapılan psikiyatrik ve psikometrik değerlendirmelerde, katılan mağdurede olayın yaşandığı ilk dönem "akut stres bozukluğu" belirtileri bulunmasına karşın takip eden görüşmelerde kalıcı herhangi bir ruhsal bozukluk olmadığı kanaatine varıldığı,

Ankara 8. Aile Mahkemesi tarafından yazılan yazıya göre; sanık ile katılan ... arasında adı geçen mahkemenin 2010/1173 esas sırasında kayıtlı boşanma davasının bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.01.2012 tarihli rapora göre; katılan mağdureyle yapılan görüşmede sanığın, daha önce elle tacizleri olduğunu, birlikte olmak istediğini söyleyerek cinsel tacizde bulunduğunu, odasında başında durduğunu, elini öpmeye çalışırken çekip dudaklarından öpmeye çalıştığını, fakat izin vermediğini, dar yerlerden geçerken dokunduğunu, sözle taciz ettiğini, genelde gelecekte kuracağı aile ile ilgili şeyler düşündüğünü, bu olaydan sonra bütün suçu babasına atmaya başladığını, ayrılmasalardı bu olayın başına gelmeyeceğini ifade edip "Onu babam yerine koymuştum, baba diyordum ona, o babam olmak istemedi, annem gibi, kendi eşi gibi görmek istedi beni." dediği, ağlayarak olayı kendince şiddetli yaşadığını ifade ettiği, değerlendirmesinde zorlayıcı rahatsız edici anılar, anımsatan ve sembolize eden konularla ilgili rahatsızlık, olayla ilgili tekrarlayan sıkıntılı rüyalar (ara sıra), travmaya eşlik etmiş düşünce ve duygulardan kaçınma, travmaya ilişkin etkinlik ve ortamdan kaçınma, duygulanımda kısıtlılık, uykuya dalmak ve sürdürmekte zorluk, irritabilite ve yoğunlaşmada güçlük bulguları bulunan katılan mağdurede, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu ve depresyon denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği, 11.08.2009 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure Tuğçe Konaklı 21.07.2010 tarihinde kollukta; üvey babası olan sanığın küçükken kendisine anlamadığı hareketler yaptığını, yaşı büyüdükçe bu hareketlerin ne anlama geldiğini anladığını, sanığın kendisine bir şey aldığında "Benim gönlümü hoş tut, bir kere öpeyim de vereyim." dediğini, gece uyandığında sanığın yorganı kaldırmış bir hâlde kendisini izlediğini gördüğünü, bayramlarda elini öptüğünde kendisini dudaklarından öpmeye çalıştığını, bu konuyu annesi olan katılan ...'e sürekli anlattığını, bir yıl kadar önce evde bulunan misafirler nedeniyle salonda yattığında sanığın kendisine ''Sana telefon alacağım, sende alt iç çamaşırını çıkart.'' dediğini, bu durumu da hemen katılan ...'e anlattığını, onun da bu durumdan bahsettiği üvey kız kardeşinin sanıkla konuştuğunu, 19.07.2010 tarihinde sanığın dondurma aldığını, dondurma kâsesi içerisinde acı bir tat hissettiğini, dondurma içerisinde ilaç kırıntısına benzer bir şeyler gördüğünü, tattığında kardeşinin dondurmasının farklı olduğunu, telefonla katılan ...'e haber verdiğini, dondurmayı yedikten sonra uyumamak için kahve içmesine karşın uyuduğunu, daha sonra katılan ... ile sanığın tartışma seslerine uyandığını, katılan ...'e ''Sen bu adamla muhatap olma, konuşur konuşur susar.'' diyerek odasına geçip uyuduğunu, 20.07.2010 tarihinde kardeşi olan tanık ... ile şakalaşırken tanığın ağlaması üzerine sanığın ''Sen nasıl kardeşini döversin? Seni yakarım.'' diyerek kendisini azarladığını, olaya müdahale eden katılan ...'i de darp ettiğini, kendisinin de sanığı ittiğini,

Savcılıkta 11.08.2010 tarihinde; sanığın yaklaşık olarak dört beş yıldır kendisine karşı rahatsız edici davranışlarda bulunduğunu, bazen geceleri uyandığında yatağının baş ucunda sanığı kendisini seyrederken gördüğünü, sıkça olduğu için bu durumdan rahatsız olduğunu, katılan ...'e de bu durumu anlattığını, bayramlarda sanığın elini öpmek istediği zaman kendisini çekerek dudaklarından öpmeye çalıştığını, bir bir buçuk yıl kadar önce sanığın kendisinden para istediğini, parası olmadığını söylediğinde pantolonun arka ceplerine elini atıp para almak ister gibi davranarak arka cebinde elini tuttuğunu, cebinden elini çıkarmadığını, hatta bu olayı tanık ...'nin de gördüğünü, ... yanlarına gelene kadar sanığın elini cebinden çıkarmadığını, kızıp bağırması üzerine tanık ...'nin ''Ne oluyor?'' diyerek yanlarına geldiğini, sanığın da bu esnada elini çektiğini, 20.07.2010 tarihinde sanığın tanık ... ile kendisine dondurma ikram ettiğini, tadında bir tuhaflık hissettiği dondurmanın içinde ilaç kırıntılarına benzer bir şeyler olduğunu, normalde uykusuzluk çekip geç saatlere kadar uyuyamamasına rağmen o gün aşırı derecede uykusunun geldiğini, uyumamak için direnip çay içtiğini, o gün sanığın dondurmanın içine uyutucu veya uyuşturucu bir madde kattığından şüphe ettiğini, ertesi gün tanık ... ile şakalaşırlarken canı yanan tanığın ağlamaya başladığını, bu durumdan kendisini sorumlu tutan sanığın, kendisini ve annesini darp edip inceleme dışı sanık...'i çağırdığını, inceleme dışı sanık...'in de eve geldiğinde kendisini darp ettiğini, inceleme dışı sanık...'in de sanığın davranışlarının farkında olduğunu, kendisinin de sanığın davranışlarından inceleme dışı sanık...'e bahsettiğini, şu an katılan ... ile birlikte katılan ...'in çalıştığı kız yurdunda kaldıklarını, katılan ...'in sanıktan boşanmayı düşündüğünü, lise üçüncü sınıf öğrencisi olduğunu, daha önce bazen ölmeyi düşündüğünü, kendisini pencereden atmak istediğini, bir kere de sanığın cinsel tacizi yüzünden bıçakla kendisine zarar vereceği esnada teyzesi olan tanık ...'in kendisini aradığını, ona da bu durumu anlattığını, katılan ... ve tanık ... dışında bu konudan kimseye bahsetmediğini, bu olumsuz davranışlar yüzünden ruh sağlığının bozulduğunu, şimdiye kadar hiç yardım ve destek almadığını, şikâyetçi olduğunu, hazır bulunan pedagogtan sorulduğunda; katılan mağdurenin yaşadıkları üzerinde ısrarla durduğunu, tereddüdünün bulunmadığını, yaşı itibarıyla anlatımı ve konuşmasının normal olduğunu, annesinin de dört beş yıldır katılan mağdurenin serzenişlerine tanık olmakla beraber bu olumsuz duruma son vermek konusunda herhangi bir gayretinin bulunmadığını, katılan mağdurenin öz babasıyla da yeterince iletişime geçmediğini tespit ettiğini, yaşanılan olumsuz olaylardan ötürü katılan mağdurenin psikiyatri yönünden yardım ve desteğe ihtiyacının olduğunu,

Mahkemede; psikolog bilirkişi tarafından katılan mağdurenin yaşı, akıl sağlığı, fiziki ve ruhi yönden ifadesini verebilecek durumda bulunduğu ve beyanlarına itibar edilebileceği tespitinden sonra alınan ifadesinde benzer anlatımlarına ek olarak; sanığın parasını almadığını, yurt öğrencilerine yemek verme işinde çalışan katılan ...'in gece saat 23.00 sıralarında eve döndüğünü, katılan ...'e gelen ''Aşkım seni bekliyorum.'' mesajını yanlışlıkla babasının başka bir kadından olan kızının gönderdiğini, sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu, ilaçlı dondurma yediği gecenin sabahı saat 07.00'de işe gittiğini kabul ettiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, sadece doğum gününde bir gece eve geç gittiğini, sigara ve ara sıra içki içtiğini kabul ettiğini, sol kolunda altı adet ve sağ kolunda üç adet cam kesileri bulunduğu görülerek sorulması üzerine, lise ikinci sınıftayken sanığın yaptığı eylemlerden bunaldığını, Dikmen Vadisi'nde arkadaşlarıyla otururlarken arkadaşlarının aile hayatlarından bahsettiklerini, onlar gittikten sonra cam parçası ile kollarını kestiğini, sanığın odasına girmesi ve kendisini öpmeye çalışmasının artık kendisi için çekilmez bir hâle geldiğini, bu nedenle odanın balkonundan atlamak istediğini, ancak tanık ...'nin engel olduğunu,

Katılan ... 21.07.2010 tarihinde kollukta; sanıkla on bir yıldır resmî nikâhlı evli olduklarını, katılan mağdurenin de kendisinin ilk evliliğinden olma öz kızı olduğunu, birlikte aynı evde yaşadıklarını, katılan mağdurenin ilkokula gittiği zamanlardan bu yana sanığın kendisini sürekli olarak öptüğünü ve tacizde bulunduğunu anlattığını, bunu sanığa yakıştıramadığından konuyu savcılığa intikal ettirmediğini, ancak katılan mağdureyi sürekli yanında götürmeye başladığını, bir gün katılan mağdurenin gece uyandığında sanığın bacaklarını seyrettiğini söylediğini, sanığın katılan mağdureye bir şey aldığı zaman "Gel bir öpeyim de vereyim." dediğini, sanığı uyardığında "Benim param var, istediğimi yaparım." şeklinde cevap verdiğini, yaşı büyüdükçe katılan mağdurenin kendisini korumaya çalıştığını, yaklaşık bir yıl kadar önce misafir geldiği için katılan mağdure salonda yattığı sırada sanığın katılan mağdureye "Benimle beraber ol, sana cep telefonu alayım." dediğini katılan mağdurenin kendisine anlattığını, bu durumu sanık ile görüştüğünü ve sanığın kızına da bahsettiğini, onun da sanığı uyardığını, katılan mağdurenin sanığın elini öptüğünde sanığın katılan mağdureyi dudaklarından öpmeye çalıştığını, kendisi evde olmadığı zamanlarda katılan mağdureye "Bir dudak ver." gibi şeyler söylediğini, birkaç kez kendisinin de sanığı katılan mağdureyi uyuduğu esnada izlerken yakaladığını, ne yaptığını sorduğunda "Balkona çıkacağım." dediğini, sanığın sadece katılan mağdureye değil ailesinden diğer kızlara da sarkıntılık yaptığını, eve herhangi bir şey aldığı zaman kendisine de hadi gel diyerek sarkıntılıkta bulunduğunu, toplum baskısı nedeniyle ve utandıkları için şimdiye kadar şikâyetçi olmadığını, bu durumu sanığa anlattığı zaman kendilerine saldırıp tehdit ederek katılan mağdureye yönelik "Bunu evden gönder." dediğini, 17.07.2010 tarihinde evde olmadığı sırada katılan mağdurenin sanığın kendisine dondurma verdiğini ve içinde küçük parçacıklar olduğunu söylediğini, 19.07.2010 tarihinde yine evde bulunmadığı sırada sanığın katılan mağdureye dondurma verdiğini, dondurma içerisinde küçük parçacıklar bulunduğunu ve tadının da acı olduğunu fark eden katılan mağdurenin telefonla kendisini arayarak bu durumu anlattığını, hemen eve gittiğinde katılan mağdurenin uyumuş olduğunu gördüğünü, sanığa "Bu uyku hapları nereden çıkıyor." diye sorduğunda sanığın kabul etmediğini, 21.07.2010 tarihinde katılan mağdure ile tanık ... oynadıkları esnada tanık ...'nin ağlaması üzerine sanığın katılan mağdurenin üzerine yürüyerek küfür ettiğini, kendisinin de "Yapma iki kardeş arasına girme." dediğini, sanığın da "Orospuyu koruma." diyerek cevap verdiğini, bu sözü duyan katılan mağdurenin odadan dışarı çıkıp "Baba seninle birlikte olsaydım orospu olmayacak mıydım?" şeklinde sözler söylediğini, sanığın katılan mağdurenin üzerine yürüdüğünü, aralamaya çalıştığında kendisine tokat attığını, katılan mağdurenin sanığı ittiğini, aralarında arbede yaşandığını, sanığın bıçakla kendilerini tehdit edip hakarette bulunduğunu,

Savcılıkta 11.08.2010 tarihinde; katılan mağdurenin sanık hakkındaki iddialarının beş altı yıl öncesine dayandığını, ilkokul dördüncü sınıfa giderken dahi kendisinin evde olmadığı zamanlarda sanığın kendisini öpmeye çalıştığını, vücudunu ellediğini, ellemek istediğini ve geceleyin yatak odasına gelip kendisini seyrettiğini söylediğini, ekonomik gücü olmadığı ve çalışmadığı için sanığa katlanıp konuyu aile içinde çözmeye çalıştığını, bir yıldır bir yurdun yemekhanesinde iş bulduğunu, 19.07.2010 tarihinde katılan mağdurenin kendisini arayarak sanığın verdiği dondurmanın içerisinde ilaç benzeri maddeler olduğunu, uykusunun geldiğini söylediğini, eve gittiğinde sanığa bu durumu sorduğunu ancak kabul etmediğini, dondurmanın içinde ilaç olduğunu söylemeden evde kimin uyku hapı kullandığını sanığa sorduğunu, hemen savunmaya geçen sanığın "Ben kimsenin yemeğine, dondurmasına ilaç koymuyorum." dediğini, sanığın davranışlarını tanık ...'in de bildiğini, sanığın tanık Zeynep'e de sarkıntılıkta bulunduğunu,

Mahkemede; katılan mağdurenin on üç yaşında iken sanığın kendisini öpmeye çalıştığını, hediye verirken dudaklarından öpmek istediğini söylediğini, sanığın sürekli açık fıkralar anlattığını, kızlarının yanında kendisi ile cinsel münasebette bulunduğunu belirttiğini, sanıktan tapu istemediğini, katılan mağdurenin sigara kullandığını ve nadiren de alkol aldığını bildiğini, ancak uyuşturucu kullandığını görmediğini,

Tanık ... savcılıkta; sanığın babası, katılan mağdurenin ise üvey ablası olduğunu, sanığın sık sık katılan mağdurenin odasına başını uzattığını, onun odasına gittiğini, bundan rahatsızlık duyan katılan mağdurenin ''Odamdan gitsene, çıksana!'' diye bağırdığını duyduğunu, bir kere de evde sanığın parasının kaybolduğunu, sanığın parayı aradığı sırada katılan mağdurenin poposuna elini attığını, katılan mağdurenin de sanığa bağırıp kızdığını, sanığın geceleri katılan mağdureyi uyandırarak sapık filmleri izlettirmeye çalıştığını, bu tür filmlerden iğrenç kötü şeyleri kastettiğini,

Mahkemede; sanığın kendisine karşı herhangi bir eyleminin olmadığını, bir kez katılan mağdurenin göğüslerini okşamak istediğini gördüğünü, katılan mağdurenin ''Yapma!'' dediğini, sabahları da bazen katılan mağdurenin ''Yapma!'' diye bağırdığını, bu olayın çok uzun zaman önce olduğunu, bir defa balkondan atlamak isteyen katılan mağdureye yapmamasını söylediğini, bir tarihte evlerinde para çalınması hadisesinin olduğunu, sanığın ''Arama yapacağım.'' diyerek katılan mağdurenin pantolonunun arka cebine elini soktuğunu, katılan mağdurenin de ''Popomu elliyor.'' dediğini,

Tanık ... savcılıkta ve mahkemede; katılan ...'in kız kardeşi olduğunu, katılan mağdurenin yaklaşık dört beş yıldır sanığın kendisini taciz ettiği konusunda yakınmalarının bulunduğunu, katılan mağdurenin sanığın kendisine dokunmak istediğini, öpmeye çalıştığını, yatak odasında başucunda durduğunu söylediğini, ekonomik durumu iyi olmadığı için katılan ...'in evliliğini sürdürmeye çalıştığını, geçen yıl ilkbahar ya da yaz aylarında katılan mağdureyi telefonla aradığında kendisine ''Ben camdan kendimi aşağıya atacağım teyze.'' dediğini, ne olduğunu sorduğunda sanığın yine sarkıntılık yaptığını anlattığını, katılan mağdure büyümeye başlayınca olayların daha da barizleşip şekillendiğini, inceleme dışı sanık ...ile evli olan tanık...'ın da sanığın zaman zaman kendisine taciz içeren davranışlarda bulunduğunu söylediğini, tanık... büyük olduğu için daha kolay inandığını, katılan mağdure ise küçük olduğu için söylediklerine anlam veremediğini, ancak şu an yetişkin ve ergen durumda bulunan katılan mağdurenin anlattıklarının doğru olduğuna kesinlikle kanaat getirdiğini,

Tanık ... mahkemede; katılan mağdureyle kendi çocuğunun aynı sınıfta okumalarından dolayı katılan ...'le tanıştıklarını, katılan ...'in 2004 yıllarında sanığın katılan mağdureye cinsel tacizde bulunduğunu söylediğini, yetkili makamlara durumu bildirmesi konusunda ona öneride bulunduğunu, katılan ...'in gerekli önlemleri aldığını belirttiğini, katılan ...'in zaman zaman dışarı çıktığında katılan mağdureyi evde sanıkla yalnız kalmaması için kendisine bıraktığını, görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ... mahkemede; katılan ...'in eşinin teyzesi olduğunu, 2008 yılında katılan ... ile birlikte bir apart otele tatile gittiklerini, bir öğlen yemeğinden sonra masayı toplarken sanığın elleriyle göğsüne dokunmaya çalıştığını, bunu katılan ...'e de anlattığını, o zaman şikâyet için resmî bir merciye başvurmadığını, sanığın katılan mağdureye cinsel istismarda bulunduğunu görmediğini, ancak katılan ...'in dışarı çıktığında katılan mağdureyi kendisine veya tanık...'a bıraktığını, katılan mağdurenin sanık tarafından cinsel saldırıya uğradığını kendisine anlattığını, kollarında bıçak izleri olduğunu, katılan mağdurenin ''Ben dayanamıyordum, anneme anlatıyorum ört bas ediyorlar.'' dediğini,

Tanık ... mahkemede; sanık ve katılan mağdure ile aynı binada oturduklarını, katılan mağdurenin çok fazla erkek arkadaşı olduğunu, hatta bu erkeklerle dolaşmaması için kendisini uyardıklarını, arkadaşı olmasına rağmen katılan mağdurenin şimdiye kadar sanığın kendisine cinsel tacizde bulunduğuna ilişkin bir anlatımının olmadığını, sanığın katılan mağdureye böyle bir şey yapacağına inanmadığını,

Tanık ... mahkemede; sanıkla yaklaşık otuz yıldan beri komşu olduklarını, sanığın katılan mağdureye karşı cinsel istismarda bulunduğunu görmeyip duymadığını, sanığın bu tür hareketleri yapacak karaktere sahip olmadığını, sanığın evine gidip geldiğini, herhangi bir kötülüğünü görmediğini,

Tanık ... mahkemede; sanık ve katılan ...'in ikamet ettikleri apartmanda beş yıldan beri kapıcılık yaptığını, bu nedenle katılan mağdureyi tanıdığını, evde kimse olmadığında katılan mağdurenin kendilerine gelip kaldığını, anne ve babası geldiğinde de evlerine gittiğini, beş yıllık bu süreç içerisinde katılan mağdurenin sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğuna dair bir şey söylemediğini, kendisinin de buna ilişkin bir şey görmediğini ve duymadığını, sanığın bayanlara karşı cinsel bir tavrını, söz veya davranışını görmediğini,

Tanık... Atak mahkemede; katılan ...'in öz kardeşi, katılan mağdurenin ise öz dayısı olduğunu, inceleme dışı sanık ...ile birlikte kaldığını, olay gecesi sanığın inceleme dışı sanık...'i telefonla arayarak kavga olduğunu, eve gelmesini söylediğini, bunun üzerine inceleme dışı sanık ...ve tanık... ile birlikte sanığın evine gittiklerini, sanığın yüzündeki yaralardan sanık ile katılan mağdure ve katılan ... arasında kavga olayı yaşandığını anladığını, inceleme dışı sanık...'in babasını öyle görünce katılan mağdureye eliyle vurduğunu, katılan ... ve katılan mağdurenin kendisine sanığın katılan mağdurenin dondurmasına uyku ilacı koyduğunu, amacının cinsel taciz olduğunu söylediklerini, ancak daha önce ne katılan mağdureden ne de katılan ...'den sanığın katılan mağdureye cinsel istismarda bulunduğuna dair bir söz duyduğunu, bu şekilde bir olay da görmediğini, daha önce yaklaşık beş yıl süre ile sanığın evinde kaldığını, bu süre zarfında de sanığın katılan mağdureye yönelik şehevi bir hareketini görmediğini, neden bu tür bir iddiada bulunduklarını bilmediğini,

Tanık ... mahkemede; inceleme dışı sanık ...ile on yıldan beri evli olduğunu, kendisinin kayınpederi olan sanık ile de ablası katılan ...'in evli olduklarını, olay günü kavga olduğunu duyunca eve gittiklerini, katılan ...'in sanığın katılan mağdureyi taciz etme amacıyla dondurmasına ilaç kattığını söylediğini, yaklaşık iki yıl kadar önce katılan ...'in sanığın katılan mağdureye elle dokunduğunu, bunu kendisinin görmediğini katılan mağdurenin söylediğini anlattığını, yine 2006 yılında tatil amacı ile birlikte gittikleri Antalya'da bir otelde tanık...'in sanığın kendisine elle dokunduğunu ifade ettiğini, sonrasında birlikte dört gün daha tatil yapmaya devam ettiklerini, bununla birlikte görgüye dayalı bilgisi olmadığını, sanığın kendisine yönelik cinsel amaçlı bir davranışının bulunmadığını, sanığın iddianameye konu eylemi yapmışta yapmamışta olabileceğini, bir şey görmediğini,

İnceleme dışı sanık... kollukta 21.07.2010 tarihinde; sanık ...’ın öz babası olduğunu, sanığın katılan ... ile tartıştıklarında kendisini aradığını, 20.07.2010 tarihinde de yine araması üzerine sanığın evine gittiğini, katılan ...'in sanığın katılan mağdurenin dondurmasına ilaç attığını anlattığını, katılan mağdurenin sanığa saldırması üzerine olayı aralayıp katılan mağdureye tokat attığını, ardından sanığı kenara çekip konuştuğunu, daha sonra polis ekiplerinin geldiğini,

Mahkemede; katılan ...'in kız kardeşi tanık... ile evli olduklarını, katılan mağdurenin iki yıldır gece saat iki üçten önce eve gelmediğini, içki ve sigara içtiğini, arkadaşları ile birlikte uyuşturucu madde kullandığını duyduğunu, sürekli sanığa saldırıp ''Moruk!'' diye hitap ettiğini, olay günü eve gittiğinde sanığın yüzünün kan içerisinde olduğunu gördüğünü, son zamanlarda katılan ...'in bir başka kişi ile ilişkisi olduğunun herkesçe bilindiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta 21.07.2010 tarihinde; katılan mağdurenin üvey kızı olduğunu, bir gün önce kutu içerisinde kiloluk olarak almış olduğu dondurmayı 19.07.2010 tarihinde kâselere koyup öz kızı tanık ... ile katılan mağdureye yemeleri için verdiğini, aynı dondurmadan hep birlikte yediklerini, katılan mağdurenin dondurmasına ilaç katmadığını, katılan mağdureyi taciz etmediğini, o akşam katılan mağdurenin saat 02.00'a kadar bilgisayarda oyun oynadığını, eşi olan katılan ...'in evde bulunmadığını, 20.07.2010 tarihinde akşam vakti tanık ...'ye tokat atmasından dolayı katılan mağdureye kızdığını, bunun üzerine katılan ...'in olaya müdahale ettiğini, katılan mağdure ile tanık...'in birlikte kendisini darp edip üstünü yırttıklarını, katılan ...'in "Sana oyun edeceğim." dediğini, oğlu olan inceleme dışı sanık...'i telefonla arayarak eve çağırdığını, inceleme dışı sanık ...geldiğinde kavganın bitmiş olduğunu, katılan mağdure ile katılan ...'in dayılarına gideceklerini söyleyerek evden ayrıldıklarını, tacize ilişkin iddiaları kabul etmediğini,

Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, katılan mağdurenin pantolonunun arkasından elini sokup poposunu ellemediğini, sadece hazırladığı asansör parasının birden kaybolduğunu, herkes inkâr edince katılan mağdureye "Sen aldın ise ver." dediğini, almadığını belirtince ceplerini aradığını, bunun üzerine katılan mağdurenin parayı cebinden çıkartıp yüzüne attığını, sık sık evden ayrılan katılan mağdurenin geç saatlerde eve döndüğünü, bali çekip uyuşturucu madde kullandığını, hatta kollarında bıçak kesisi olduğunu, aslında bütün meselenin tanık...'in kendisinden ev almasını istemesi olduğunu, almayınca boşanma davası açacağını söylediğini, bu sırada üzerine bu suçu attıklarını, katılan ...'in ''Ben seninle 24 yaşında evlendim, gençliğimi verdim, senden bu malı alacağım ve sana bir oyun oynayacağım.'' dediğini, katılan mağdureye ait rapor sorulduğunda; onun zaten uyuşturucu kullandığını, oturdukları evi kendisine bakmak kaydı ile noterden katılan ...'e verdiğini, ancak katılan ...'in ''Senin diğer çocukların bana dava açabilirler, bana tapuyu ver.'' dediğini, tapuyu veremeyeceğini belirtmesi üzerine de ''Senin zaten cinsel iktidarın yok, neden senin yanında durayım? Bu evi vermez isen senin yanında durmam." şeklinde sözler söylediğini, tanık...'e dokunmadığını, balkona çıkabilmek için katılan mağdure ile tanık ...'nin yattığı odadan geçmek zorunda olduğunu, yattığı odadan geçerken zarar vereceği endişesiyle dikkatli davranmak adına katılan mağdureye bakmış olmasının cinsel istismar amacı taşıdığı anlamına gelmeyeceğini,

24.01.2011 ve 24.09.2012 tarihli dilekçelerinde; katılan ...'in boşanma davası ile birlikte kendisini şikâyet ettiğini, amacının boşanmaya haklı gerekçe bulmak olduğunu, katılan ...'in depresif ilaç kullandığını, ayrıca problemli bir çocuk olan katılan mağdurenin de katılan ... adına yazılan bu ilaçlardan içtiğini, söz konusu ''Hidroksizin'' etken maddesinin bu ilaçlarda da bulunduğunu, katılan ...'in şikâyetten vazgeçmek için kendisinden evin tapusunu istediğini, katılan ...'in kendisine ait iki evin parasını yediğini, katılan ...'in Muhammet isimli bir şahısla görüştüğünü, bu şahısla lokantada kavga ederken ona ''Ben senin yüzünden kocama iftira atarak ayrıldım, sen benim geleceğimi kararttın.'' dediğini, bu olaya Hasan Çetinkaya ve eşi Fatma'nın tanık olduğunu,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının birlikte ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Bu aşamada "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK dönemde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesine fayda bulunmaktadır.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık Fiili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243.). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı Ceza Kanunu'nda sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede ön görülen cezalar arttırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'da bu şekilde yerini almış ise de Kanun'da sarkıntılık eyleminin ne olduğu hususunda bir açıklama yapılmamış, içtihat ve öğreti görüşleriyle tanımı yapılıp uygulamaya yön verilmiştir. Bu bağlamda sarkıntılık suçu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 16.09.1963 tarihli ve 47-47 sayılı, 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 sayılı, 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararlarında; "belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar", 10.10.1988 tarihli ve 329-344 sayılı kararında "şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi", 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında ise; "belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlardır. Her biri söz atma niteliğinde olan eylemlerin, sırnaşıkca bir hal alması halinde eylemlerin tümü sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide ise; "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" ( Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Bası, Beta Yayınevi, 1991, s. 382.), "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadile, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde yönelen tecavüzler" (Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Hususi Kısım. Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, 1983, s.190.) olduğu görüşleriyle izah edilmiştir.

Sarkıntılık suçundan daha ağır nitelikteki ırza tasaddi suçu anılan Kanun'un 415. maddesinde "Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." 416. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; 13.05.1963 tarihli ve 30-29 sayılı kararında; "ırz ve namusa tasaddiyi meydana getiren hareketler cinsel birleşme kastını ve amacını gütmeyen ve mağdur üzerinde doğrudan doğruya işlenip nitelikleri bakımından şehvete ilişkin türlü davranışlardır." 19.02.2002 tarihli ve 44-175 sayılı kararında "şehevi duyguların cinsel birleşme dışında tatminine yönelik, sarkıntılık boyutunu aşan ve devamlılık gösteren davranışlar" 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında "cinsel ilişki derecesine varmayan, mutlaka mağdurla bedeni teması gerektiren ve devamlılık gösteren şehevi hareketler" olarak tanımlanmıştır.

Bu suç öğretide de; "Tasaddide kast; şehevi ihtirasın, cinsi münasebet derecesine varmayan iptidaî şekillerde fiilen teskin ve tatmin kastıdır. Bianenaleyh, bu maksatla başlayan tasaddiler mesela maksadına meyil ve... uyandıracak telkinatta bulunmak, resimler göstermek, sözler söylemekten başlayarak şehvet tahrik edici yerlerini tutmak, tutturmak, açmak, açtırmak, öpmek, sıkmak, istimna yapmak veya yaptırmak ve nihayet badana yapmak gibi mütedariç ve müteselsil fiil ve hareketlerin bir kaçını ihtiva edebilir. Ve mâniaya uğramadıkça şehvetini teskine kadar devam eyler. Zaman bakımından sürekli ve hareketler yönünden zincirleme şehvet davranışları vardır. Suçlunun mağdur üzerinde şehvet hareketleri yapması ile suç tamam olur." şeklinde açıklanmış, sarkıntılık suçundan farkı da "sarkıntılıkta ise şehevi hareketlerin fiili şekli öpme, sıkma gibi mücerret ve müntaki gibi bir hareket olması lazımdır. Sarkıntılıkta zaman bakımından ani, eylemler yönünden kesik hareketler söz konusudur." düşünceleriyle izah edilmiştir (Vural Savaş, Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi 1. Bası, 1995, 3. Cilt s. 3664).

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği ilk hâlinde "sarkıntılık" kavramına yer verilmemiş olup 6545 sayılı Kanun öncesi TCK'nın "Cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesinin uyuşmazlık konusu ile ilgili fıkrası;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...." şeklinde düzenlenmiş iken 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu madde;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

..." biçiminde son hâlini almıştır.

Kanun'un "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin kısmı;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

..." şeklinde iken,

6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

..." biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

...." şeklinde yeniden düzenlenerek son hâlini almıştır.

TCK'nın 102. ve 103. maddelerinde değişiklik öngören 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükumet Tasarısının 42. ve 43. maddelerde sarkıntılık ibaresi kullanılmamış, her iki madde için de "Fiilin ani hareketle işlenmesi hâlinde" faile daha az ceza verileceği belirtilmiştir.

Anılan 42. maddeye ilişkin gerekçede; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105 inci maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103 üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların artırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla 'sarkıntılık' ibaresinin yerine 'suçun ani hareketle işlenmesi' ibaresi tercih edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiş, çocuğun cinsel istismar suçunda "suçun ani hareketle işlenmesi" hâline ilişkin 43. maddenin gerekçesinde ise 42. maddeye atıf yapılmıştır.

Ancak Adalet Komisyonunda verilen önerge yapılan görüşmelerde; ''ani hareket'' kavramının tereddütlere yol açacağı, bu nedenle kriterleri bilinen ve uygulamanında doğru anlayıp yorumlayacağı önceki yasada yer alan ''sarkıntılık'' kavramına dönüldüğü şeklindeki görüş ve düşüncelerle önerge kabul edilip "ani hareket" yerine "sarkıntılık" ibaresi tercih edilmiştir. Bu durum Komisyon gerekçesinde "ani hareket kavramının tartışmalı olması nedeniyle sarkıntılık kavramının kullanılması amacıyla verilen önergenin kabul edilmesi gerektiği..." biçiminde açıklanmıştır. (tbmm.gov.tr /develop /owa /komisyon\_tutanaklari. Goruntule? pTutanakId=722, Erişim tarihi; 22.01.2020)

Görüldüğü üzere Hükumet tasarısında yer alan "fiilin ani hareketle işlenmesi" yerine cinsel saldırı veya istismarın "sarkıntılık düzeyinde kalması" 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun'da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğü'nde "sarkıntılık"; "Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut." olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte "ani" kelimesinin "Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire", "kesik" ibaresinin "Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan", kesintili kelimesinin ise "Ara verilerek yapılan" şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'da yer alan "sarkıntılık" cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında "Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler'' ve ''Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler'' şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin "sarkıntılık" aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken "Kısa süreli, ani, kesintili olması ve fiillerin kendiliğinden sonlandırılması" biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen "sarkıntılık" suçu/eylemi öğretide de; "Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.), "Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur." (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.), "Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342), "Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.), "Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış" (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161), "Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu" (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126), "TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır." (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473), "Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır." (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK'da sarkıntılığa 102. ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük atma ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'da yer alan "sarkıntılık" bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun'da düzenlenen "sarkıntılık"tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" babının ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler'' faslında, 5237 TCK'da ise "Kişilere Karşı Suçlar" kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'da da tanımı bulunmayan "sarkıntılık" daha önce olduğu gibi içtihatlar ve öğreti görüşleriyle anlamını bulacak ve sınırları belirlenecektir. Bu kavramı her olayı kapsayacak şekilde bir tanımla ortaya koyma imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu "sarkıntılığı" daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK'na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösterip devamlılık arz etmeyen, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın üvey kızı olan katılan mağdure, sanık, katılan mağdurenin annesi katılan ... ve sanık ile katılan ...'in ortak çocukları tanık ...'nin aynı evde birlikte yaşadıkları, 19.07.2010 tarihinde katılan ...'in evde bulunmadığı esnada sanığın katılan mağdure ve tanık ...'ye dondurma verdiği, dondurmayı yiyen katılan mağdurenin içerisinde ilaç kırıntısına benzer bir şeyler olduğunu düşünüp annesini durumdan haberdar ettiği, bunun üzerine eve gelen katılan ... ile sanık arasında tartışma yaşandığı, 20.07.2010 tarihinde katılan mağdure ile tanık ... oynarlarken tanık ...'nin ağlamaya başladığı, bu duruma sinirlenen sanık ile katılan mağdure ve katılan ... arasında tartışma ve kavga yaşandığı, daha sonra sanığın çağırmasıyla inceleme dışı sanık...'in de eve geldiği, ardından aynı gece katılan ... ve katılan mağdurenin olayı kolluğa intikal ettirdikleri, katılan mağdurenin aşamalarda, sanığın küçükken kendisine anlamadığı hareketler yaptığını, yaşı büyüdükçe bu hareketlerin ne anlama geldiğini fark ettiğini, sanığın kendisine bir şey aldığında "Benim gönlümü hoş tut, bir kere öpeyim de vereyim." dediğini, gece uyandığında sanığın yorganı kaldırmış bir hâlde kendisini izlediğini gördüğünü, bayramlarda elini öptüğünde kendisini dudaklarından öpmeye çalıştığını, bu konuyu annesi olan katılan ...'e sürekli anlattığını, 19.07.2010 tarihinde sanığın verdiği dondurmanın içerisinde acı bir tat hissettiğini, sanığın kendisinden para istediğini, parası olmadığını söylediğinde pantolonun arka ceplerine elini atıp para almak ister gibi davranarak elini tanık ... gelene kadar arka cebinde tuttuğunu, bu olayı tanık ...'nin de gördüğünü, sanığın eylemleri nedeniyle intihar etmeyi düşündüğünü, teyzesi olan tanık ...'e de bu durumu anlattığını ifade ettiği, katılan ...'in katılan mağdurenin sanığın tacizlerine ilişkin iddialarının beş altı yıl öncesine dayandığını, katılan mağdurenin sanığın kendisini öpmeye çalıştığını, vücudunu ellediğini, ellemek istediğini ve geceleyin yatak odasına gelip kendisini seyrettiğini söylediğini, ekonomik gücü olmadığı ve çalışmadığı için sanığa katlanıp konuyu aile içinde çözmeye çalıştığını beyan ettiği, tanık ...'nin, sanığın katılan mağdurenin odasına gittiğini, katılan mağdurenin de bundan rahatsız olup sanığa bağırdığını, bir kere evde sanığın parasının kaybolduğunu, sanığın parayı aradığı sırada katılan mağdurenin poposuna elini attığını gördüğünü belirttiği, katılan mağdurenin teyzesi olan tanık ...'in, katılan mağdurenin dört beş yıldır sanığın tacizlerinden rahatsız olduğunu kendisine de anlattığını ifade ettiği, katılan mağdurenin dayısı olan tanık...'nın, beş yıl onlarla birlikte kalmasına rağmen katılan mağdurenin sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğuna dair bir şey söylemediğini belirttiği, sanığın ise suçlamayı kabul etmediğini, hazırladığı asansör parasının birden kaybolduğunu, herkes inkâr edince katılan mağdureye "Sen aldın ise ver." dediğini, katılan mağdure almadığını belirtince ceplerini aradığını, bunun üzerine katılan mağdurenin parayı cebinden çıkartıp yüzüne attığını, bütün meselenin tanık...'in istediği evi almadığı ve ev tapusunu üzerine yapmadığı için çıktığını savunduğu, olayın ortaya çıkmasının ardından katılan ...'in sanığa boşanma davası açtığı, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesince düzenlenen 09.08.2010 tarihli raporda katılan mağdureden 20.07.2010 tarihinde alınan kan örneğinde uyutucu-uyuşturucu madde aranmasında, 199 nanogram/mililitre ''Hidroksizin'' etken maddesinin bulunduğunun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.01.2012 tarihli raporda olay nedeniyle katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun belirlendiği anlaşılan dosyada;

Katılan mağdurenin aşamalarda istikrarlı olarak bayramlarda elini öptüğünde sanığın kendisini dudağından öpmeye çalıştığını, gece uyurken yanına gelip kendisini izlediğini, pantolonun arka ceplerine elini atıp para almak ister gibi davranarak arka cebinde elini tuttuğunu ifade etmesi, bu beyanı doğrulayacak şekilde tanık ...'nin, sanığın para aradığı sırada katılan mağdurenin poposuna elini attığını, katılan mağdurenin de sanığa bağırıp kızdığını bildirmesi, katılan ...'in, katılan mağdurenin sanığın tacizlerine ilişkin iddialarının beş altı yıl öncesine dayandığını, katılan mağdurenin sanığın kendisini öpmeye çalıştığını, vücudunu ellediğini, ellemek istediğini ve geceleyin yatak odasına gelip kendisini seyrettiğini söylediğini anlatması, tanık ...'in katılan mağdurenin dört beş yıldır sanığın tacizlerinden rahatsız olduğunu kendisine de anlattığını ifade etmesi, tanık...'in katılan mağdurenin sanık tarafından cinsel saldırıya uğradığını kendisine söylediğini, kollarında bıçak izleri olduğunu, ''Ben dayanamıyordum, anneme anlatıyorum ört bas ediyorlar.'' dediğini beyan etmesi, tanık...'ın katılan ...'in sanığın katılan mağdureyi taciz ettiğini önceden kendisine anlattığını, katılan ...'in zaman zaman dışarı çıktığında katılan mağdureyi evde sanıkla yalnız kalmaması için kendisine bıraktığını ifade etmesi, Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesince düzenlenen 09.08.2010 tarihli raporda katılan mağdureden 20.07.2010 tarihinde alınan kan örneğinde ''Hidroksizin'' etken maddesinin bulunduğunun belirtilmesi, bu tespitin 19.07.2010 tarihinde yaşanan bir eylem bulunmasa da katılan mağdurenin beyanlarının doğruluğunu destekleyen delil niteliğinde olması, katılan mağdurenin üvey kız kardeşi sanığın ise öz kızı olan tanık ...'nin yönlendirme ve etki altına kalarak ifade verdiğine dair dosyaya yansıyan hiçbir somut maddi olgu veya delilin bulunmaması, sanığın böyle bir eylemi gerçekleştirmeyeceğine yönelik görgü, bilgi ve duyuma dayanmayan bir kısım tanık beyanlarının sübjektif kanaat niteliğinde olması, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.01.2012 tarihli raporda olay nedeniyle katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun belirlenmesi, olay üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra adli mercilere intikal ettirilmiş ise de katılan mağdurenin sanığın eylemlerinden duyduğu rahatsızlığı intikalden çok önce annesine ve yakın akrabalarına anlattığının ve ev meselesi dolasıyla kendisine iftira edildiğini belirten sanık savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, üvey kızı olan katılan mağdureyi dudağından öpmeye çalıştığının ve para aramak bahanesiyle elini katılan mağdurenin pantolonunun arka cebine sokarak poposuna dokunması şeklindeki eylemlerinin sabit olduğu hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilmelidir.

Öte yandan sanığın yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan şekilde farklı zamanlarda gerçekleştirdiği katılan mağdureyi dudağından öpmeye çalışma ve pantolonunun arka cebine elini sokarak poposuna dokunma şeklindeki, ayrı ayrı her biri ani nitelikteki, kesiklik gösteren ve devamı bulunmayan eylemleri, zincirleme şekilde sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla birinci uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan; yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair karara yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne ilişkin kararda, sanığa isnat edilen eylemin sübutu konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa isnat edilen eylemin sübuta erip ermediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Üvey kızı olan mağdure ile aynı evde yaşayan sanık hakkında, zaman zaman mağdureye yönelik şehevi hareketlerde bulunduğu iddiasıyla kamu davasının açılması üzerine yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller irdelendiğinde;

Sanığın bütün aşamalarda yüklenen suçu işlemediğini iddia edip ileri sürmüş olması, sanık ile resmen evli olan katılanın, bir taraftan kızı olan mağdurenin kendisine durumu bildirmesine rağmen eşine bu durumu yakıştıramadığı için şikâyetçi olmadığını beyan ederken, diğer taraftan aile içerisinde öz kızına karşı yapılan ve tahammül edilmesi mümkün olmayan davranışlara karşı ekonomik nedenler yüzünden ses çıkaramadığını beyan eylemek suretiyle kısmen çelişkiye düşmesi, gerek katılanın gerekse tanık olarak dinlenen ancak görgüye dayalı bilgileri olmayan akrabalarının olayın mağdure tarafından kendilerine anlatılmasına rağmen mağdurenin maruz kaldığı davranışların tekrar etmemesi için en azından mağdureyi, sanıkla yalnız bırakmamak suretiyle kolayca tedbir alma olanağı varken gerekli tedbirleri almama ya da resmî mercilere başvurmama nedenlerini makul bir şekilde açıklayamamış olmaları, mağdurenin yaşam tarzından dolayı sanık ile aralarında zaman zaman tartışmaların yaşandığının taraflarca kabul edilmiş olması, katılan ile sanık ayrılmaya karar verdikten sonra annesi olan katılan ile aynı evde kalan ve yaşı nedeniyle (9 yaşlarında) tanık olduğu olayları yanlış algılama ihtimali bulunan ...'nin, babası olan sanık tarafından ablasına karşı yapılan anormal davranışların farkına vardığında, bunu annesi başta olmak üzere diğer tanıdıklarına anlatmamasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi sonraki aşamalarda tanık sıfatıyla dinlenirken; yaşı nedeniyle katılan tarafın etkisi altında kalma ihtimalinin mevcut olması ve aynı apartmanda oturan tanıkların sanığın savunmasını destekler mahiyette beyanda bulunmaları karşısında; sanık hakkında şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi bu aşamadan sonra elde edilecek herhangi bir delilin de bulunmadığı dikkate alınarak; 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesinin öğreti ve yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğunun irdelenmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın gerçekten meydana gelip gelmediğini, meydana gelmiş ise ne şekilde ve kim tarafından meydana getirildiğini ortaya çıkarmak ve bu olayın hukuk normları karşısındaki durumunu tespit etmek amacıyla yapılmaktadır. Bu amacı gerçekleştirmeye yönelik yürütülen temel faaliyete de ispat denilmektedir. Maddi olay bakımından ispatın ölçütü, hâkimin/mahkemenin şüpheyi yenerek vicdani kanaate ulaşmasıdır. Eğer bu şüphe yenilmezse ve dolayısıyla vicdani kanaate ulaşılmazsa, ihtimale, tahmine veya varsayıma dayanarak karar vermek mümkün olmadığından, şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) ilkesi devreye girmektedir.

Günümüz ceza muhakemesinde geçerli olan ispat sistemi, vicdani delil sistemidir. Temel özelliği, her şeyin delil kabul edilmesi ve delillerin de serbestçe değerlendirilmesi olan vicdani delil sistemi; mahkûmiyet için tam bir inanış, başka bir deyişle suçluluk konusunda vicdani kanaat aradığından, esasen şüpheye dayalı cezalandırmayı yasaklamakta ve şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygulama alanı yaratmaktadır.

Anayasa'nın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan -suçsuzluk (masumiyet) karinesi-, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkûm olması, mahkûmiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı ve ona koşut bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır.

Suçsuzluğu olasılık içinde bulunan bir kimsenin adli hataya uğratılmasını önleme esasına dayanan şüpheden sanık yararlanır ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun değişmezleri ve vazgeçilmezleri arasındadır. Uygulama alanı gittikçe genişleme eğilimindedir ve yargısal kararlarda da daha sık vurgulanır olmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi' özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

'Latince 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan 'şüpheden sanık yararlanır ilkesi' ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.'

Anayasa'nın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkûm olması, mahkûmiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. Hakan Hakeri; şüpheden sanığın istifade etmesi ilkesini; 'Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği hâlde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/2. maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi', şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir' şeklinde özetledikten sonra; şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.

'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. On üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması hâlinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 24.10.2011 tarihli ve 2008/15060-2011/44361 sayılı ilamında;

Sanığın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, sanıklardan ...’in soruşturma aşamasında sanıktan hiç bahsetmediği hâlde, kovuşturma aşamasında suça konu eşyaları sanık... tarafından getirilen araç ile götürüldüğü yönündeki beyanı arasında kısmi çelişkinin bulunması ve yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanığın savunmasının aksine hakkında beraat kararı verilen ...’in atfı cürüm niteliğindeki beyanı ile tüm dosya içeriği karşısında; sanığın yüklenen suçu işlediğine dair suç isnadı dışında mahkûmiyetine yeterli, kesin kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verildiğinden bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

30.09.2010 tarihli ve 2006/11735-2010/15175 sayılı ilamında;

Sanık ......’nın, yüklenen hırsızlık suçunu işlediğini gösterir, diğer sanık ...’ın aşamalardaki soyut suç atması dışında, savunmasının aksini ispatlayan, her türlü kuşkudan uzak, hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilerek, beraatına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiğinden bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarihli ve 1996/3748-1996/4759 sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasa'nın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi hâlinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; somut olayımızda sanığın, üvey kızı olan mağdureye karşı cinsel istismar ya da sarkıntılık suçunu işlediğine dair savunmasının aksini ispatlayacak şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi gerek mağdurenin annesi olan katılanın gerekse tanık olarak dinlenen bazı akrabalarının mağdureye karşı gerçekleştirildiği iddia edilen ahlak dışı davranışlara rağmen uzunca sayılabilecek bir süre suskun kalmalarının ya da bu tür davranışların tekrarlanmaması için en azından gerekli önlemleri almama nedenlerini makul şekilde açıklayamamışlardır. İspatlanması son derece zor suçlardan olan cinsel istismar suçunda tarafların birbirlerini tanımaması ve buna bağlı olarak iftira etmesi için hiçbir neden bulunmaması hâlinde; müştekinin iddialarının maddi olay ile desteklenmesi koşuluyla; cinsel istismar suçunun sübuta ereceğinin dair içtihatların zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmesine karşın, taraflar arasında önceye dayalı bir ihtilafın mevcut olması hâlinde mahkûmiyet yönünde oluşan şüphelerin tereddüde yer vermeyecek şekilde yenilmesi gerektiği hususunda çok sayıda içtihat mevcuttur. Somut olayımızda mağdurenin annesi olan katılan ile resmî nikahlı eşi olan sanık arasında evin mülkiyeti konusunda ihtilafın bulunduğu gibi boşanmaya karar verdikten sonra bu tür iddiaların ileri sürüldüğü ayrıca mağdurenin yaşam tarzından dolayı üvey babası olan sanık ile aralarında tartışmaların da yaşandığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, katılan ile yakınları olan tanıkların hayatın olağan akışına uygun olmayan ifadelerinin aleyhe yorumlanarak sanığa çok ağır cezayı gerektiren cinsel istismar suçundan mahkûmiyet kararı verilmesine kayıtsız kalması beklenemez. Bu duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi de düşünülemez. Böyle bir uygulamanın, ceza muhakemesi hukukun en temel ilkelerini çok derinden sarsacağı gibi yukarıda örnek olarak açıklanan yerleşik uygulamalara da aykırı olacağı ve böyle bir aykırılığın ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın savunmasının aksini ispatlayacak şekilde cinsel saldırıda bulunduğuna dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların bulunamaması karşısında; toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerektiği," görüşüyle,

Birinci uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığa atılı suçun sabit olmadığı düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

1) Birinci uyuşmalık konusu bakımından REDDİNE,

2) İkinci uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

3) Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 08.02.2018 tarihli ve 12439-794 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

4) Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2016 tarihli ve 191-232 sayılı çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

5) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip, Özel Dairece verilen onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, hükmün kesinleştiği inancıyla cezaevine alınan sanık hakkındaki cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

6) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, sanığa atılı suçun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunda 02.06.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 11.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğu, ikinci uyuşmazlık ve infazın durdurulması yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.