Esas No: 2014/29279
Karar No: 2014/36232
Karar Tarihi: 01.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/29279 E.  ,  2014/36232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 9. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/07/2014

NUMARASI : 2013/744-2014/454

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, sadakat borcuna aykırı davranışta bulunması gerekçe gösterilerek iş akdinin sona erdirildiğini, müvekkilinin görevinin ilaç satışı olmadığını, tanıtım yapmakla görevli olduğunu, IMS verileri ve ilaç deposu çıkışlarının ilacın satışını gösterdiğini, müvekkilinin bölgesindeki ilaç satışlarını denetlemek, kontrol etmek, işverene bildirmek gibi bir görevinin bulunmadığını, depo çıkışları ile IMS verileri arasındaki farkın neden kaynaklandığını davacının bilmesinin mümkün olmadığını, prime esas olan IMS verilerinin davalı işveren tarafından davacıya bildirildiğini, davalı şirketin ürettiğinden fazla ilacın satışının yapılmasından tıbbi mümessilin sorumlu olduğunun iddia etmesinin samimiyetsizlik olduğunu, farkın sadece 2013 yılına ait olmadığını, 2009 yılından beri süre geldiğini, davacının aracılara para vermek sureti ile IMS verilerinde oynama yaptığının iddia edildiğini ve varsayıma göre iş akdinin sona erdirildiğini, Türkiye'nin farklı illerinde çalışan 350'den fazla tıbbi mümessilin aracılar vasıtasıyla IMS verilerinin müdahalesinin imkansız olduğunu, satış müdürleri, tanıtım müdürleri ve direktörlerin de Türkiye'deki tüm ilaç satışına göre prim aldıklarını ve bu kişilerin hem IMS firması hem de ecza depoları ile iletişime geçme hak ve yetkisinin bulunduğunu, boş bölgedeki IMS depo çıkışı tutarsızlıklarının da tıbbi mümessillere yapılan isnatların haksız olduğunu gösterdiğini, IMS verilerinde yer almayan ilaç deposu çıkışlarının da bulunduğunu, davacının çalıştığı bölgedeki özelliklerin dikkate alınmadığını belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin ilaç tanıtım ve satış işlemlerini Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak adlandırılan çalışanlar aracılığı ile gerçekleştirdiğini, bölge müdürlerine bağlı olarak çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tanıtımından sorumlu oldukları ilaçların aynı zamanda satışının baz alındığı bir hesaplama ile prime hak kazandıklarını, davacı işçinin de davalı şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, davalı şirketin de birçok ilaç firması gibi prime esas sayısal verilerin tespiti için uluslararası IMS isimli şirketten hizmet aldığını, ilaç firmalarının gelen siparişler üzerine ilaçlarını depolara sattığını, tıbbi tanıtım mümessillerinin de sorumlu oldukları

ilaçların tanıtımlarını görev alanındaki bölgede yer alan doktor ve eczanelere yapmak suretiyle depolardaki ilaçların eczaneler tarafından tercihen alınmasını, yani depolardan eczanelere satılmasını sağlamak olduğunu, depoların da eczanelerden gelen siparişler ile sağlanan satış bilgilerini IMS ile imzaladıkları anlaşma gereğince IMS isimli firmaya aktardıklarını, IMS firmasının da depolardan gelen bilgileri ilaç firmaları ile paylaştığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumluğundaki ilaçların depolardan eczanelere çıkış miktarı ile prime esas alınan miktarı gösteren IMS verilerinin aynı olması gerektiğini, IMS çıkış miktarının depo çıkış-satış miktarından fazla olmasının satılmamış bir ilacın satılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, tanıtım temsilcileri ve bölge müdürleri tarafından IMS verilerinin haftalık olarak takip edildiğini, davalı şirketin bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu olduğu ilaçların prime esas IMS çıkışlarının depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış-pazarlama toplantısında fark edilmesi ve sonrasında yapılan ön araştırmalar sırasında 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazandıkları yönünde ihbarlar alınması, hatta ilk aşamada sözel olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcileri tarafından itiraf edilmesi üzerine konunun detaylı araştırılması için bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, bu süreçte depolardan satış verilerini alan IMS adlı şirketten de sözlü ve yazılı bilgi talep edildiğini, şirket tarafından rakamların 7 depoda farklılık gösterdiğinin bildirildiğini, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda içinde davacı işçinin de bulunduğu 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin çalışma ve satış prensipleri haricindeki eylemlerle sanal bir satış artışı oluşturduğu, haksız prim elde ettikleri ve/veya performans takip sürecine girmemek için gerekli olan asgari %85’lik market indekse ulaştıklarının tespit edildiğini, soruşturma komisyonu tarafından hazırlanan raporda bazı çalışanların bu işi para karşılığında organize eden aracı-komisyoncu konumunda olduğu konusunda soruşturma komisyonunda güçlü ve yoğun şüphe hasıl olduğu tespitine yer verildiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin de 13.11.2013 tarihli rapor çerçevesinde İş Kanununu 25/II-e maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davacı işçinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığın somut tezahürü olan davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, bir an için haklı neden teşkil edecek boyutta olmadığı düşünülse bile objektif nedenlere dayanan yoğun ve güçlü şüphenin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve geçerli neden sayılması gerektiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işveren tarafından uyuşmazlığa konu olan 2013 yılı Şubat-Ekim aylarına ait satış ekibine verilen hedefler ve gerçekleşen oranlara ait bilgilerin ve IMS ile depo verilerinin dosyaya sunulmamış olması, şirket yetkilileri tarafından düzenlenen raporda, sanal satış yaptığı iddiası ile haklarında rapor düzenlenen tanıtım temsilcileri arasında davacının da olduğu ve sanal satış yaparak şirketi zarara uğrattığının iddia edilmemesi ve şirketi zarara uğrattığının ispat edilememesi ve aynı zamanda davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmaması sebebi ile feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek

sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 157.80 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 01.12.2014 oybirliği ile karar verildi.