Esas No: 2018/407
Karar No: 2021/492
Karar Tarihi: 21.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/407 E.  ,  2021/492 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 409-13

Sanıklar ..., ... ve ...’ın kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan beraatlerine ilişkin ... (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 15.01.2014 tarihli ve 409-13 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 05.10.2017 tarih ve 29366-10327 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2017 tarih ve 99616 sayı ile;

"...Sanıkların birlikte gerçekleştirdikleri eylemin katılanın onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte bulunduğu, katılanın Nazi üniformasıyla resmedilmesinin başlı başına küçültücü ve aşağılayıcı bir değer yargısı taşıdığı, Nazi sembol ve sloganlarının yasak olduğu ülkelerin bulunduğu ve tüm dünyada hoşgörü ile karşılanmadığı bir durumda, bu açıklama ve posterlerin, halkın nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifade niteliğini taşıdığı ve ifade özgürlüğü bağlamında hukuki koruma altında kabul edilmeyeceği, bu nedenle sanıkların ‘Yıkılacaksın Faşist’ ibareli, Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı ...'ı Nazi subayı üniforması içinde resmeden poster sarkıtmak şeklindeki eylemlerinin hakaret suçunu oluşturduğu..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 05.07.2018 tarih ve 7419-10856 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara yüklenen kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

13.06.2013 tarihli CD çözümleme tutanağına göre; Türkiye Gençlik Birliği ... Başkanı olan sanık ... ile Türkiye Gençlik Birliği üyeleri olan sanıklar ... ve ... tarafından ... ilçesinde bulunan “Ata İş Merkezi”nin Kongre Meydanına bakan kısmında dördüncü kattan yaklaşık 3,5 metre uzunluğunda ve 2 metre genişliğinde, üzerinde “Yıkılacaksın faşist” ibaresi ve Türkiye Gençlik Birliği imzası yer alan, Nazi asker üniforması giydirilmiş Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı katılan ...’ın posterinin sarkıtıldığı anlaşılmıştır.

Sanıklar ..., ... ve ... aşamalarda; Taksim Gezi Parkı olaylarına destek vermek amacıyla ...’da yapılan eyleme katıldıklarını, bu kapsamda Başbakan ...’ı Nazi kıyafeti içerisinde gösteren ve üzerinde “Yıkılacaksın faşist” ibaresi bulunan pankartı sarkıttıklarını, bu pankartı sarkıtmalarındaki amacın Başbakanı veya hükümeti aşağılamak değil, sadece kendi düşünceleri çerçevesinde ülke yönetiminde söz sahibi olan Başbakanı mizahi bir dille karikatürize etmek olduğunu, Başbakana hakaret etmek gibi bir amaçlarının olmadığını, üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

"Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malûmat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını gerektirir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir

Anayasa’mıza bakıldığında;

25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu bağlamda Türk Ceza Kanunu’nun "Hakaret" başlıklı 125. maddesi;

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK'dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, ..., 2013, s. 430).

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.

Eleştiri ise herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasadan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek "yeterli bir altyapı"nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Öte yandan Türk Dil Kurumu Sözlüğü’ne göre "faşist" sözcüğünün “faşizm yanlısı olan kimse”, “faşizm” sözcüğünün ise “İtalya'da 1922-1943 yılları arasında etkinliğini sürdüren, meslek kuruluşlarına dayanan, devlet sınırlarını genişletmeyi amaçlayan, yetkinin, tek partinin elinde toplandığı düzen.” ve “Demokratik düzenin yerine aşırı bir ulusçuluk ve baskı düzeni kurmayı amaçlayan öğreti.” anlamı bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

12.06.2013 tarihinde Taksim Gezi Parkı olaylarını protesto etmek amacıyla toplanan grup içerisinde yer alan sanıklar tarafından ... ilçesinde bulunan “Ata İş Merkezi”nin Kongre Meydanına bakan kısmında dördüncü kattan yaklaşık 3,5 metre uzunluğunda ve 2 metre genişliğinde, üzerinde “Yıkılacaksın faşist” ibaresi ve Türkiye Gençlik Birliği imzası yer alan, Nazi asker üniforması giydirilmiş Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı katılan ...’ın posterinin sarkıtıldığı hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda;

Sanıkların, Başbakan'ı veya hükümeti aşağılama kastıyla hareket etmedikleri yönündeki savunmaları, "faşist" sözcüğünün sözlük anlamı da dikkate alındığında itiraz konusu eylemle otoriter bir devlet rejimine vurgu yapılmak istendiğinin anlaşılması, Taksim Gezi Parkı olaylarına yönelik protestolar sırasında gerçekleştirildiği anlaşılan eylemin zaman ve bağlamı da gözetildiğinde, muhataba yönelik değer yargısından ibaret ifadelerin rahatsız edici, ağır eleştiri ve kaba hitap tarzında olmakla birlikte katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelik taşımaması ve sövme fiilini de oluşturmaması nedenleriyle kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurulu Üyesi ...; "Tüm dosya kapsamından olay günü sanıkların Taksim Gezi Parkı olaylarını protesto etmek amacıyla toplandıklarını belirterek, kongre meydanında basın açıklaması yapacaklarını ifade ederek toplandıklarını, yapılan konuşmaların ardından sanıkların Ata İş Merkezinin kalabalığa bakan kısmına dördüncü kattan aşağıya doğru yaklaşık 3,5×2 m boyutlarında, üzerinde Türkiye Cumhuriyeti Başkanı ...’ı nazi üniforması ile gösteren ve üst kısmında 'yıkılacaksın faşist' yazılı afiş astıkları, kolluğun uyarıları sonucu kaldırıldığı, sanıkların eylemi kabul ettikleri ancak mizahi bir şekilde karikatürize etmek istediklerini ifade ettikleri sabittir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı; olayın Anayasa'nın 2, 3, 14 ve 26/2. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde yeralan ifade özgürlüğü kapsamında olup olmadığına ilişkindir.

Hiç tereddütsüz Anayasamızın 90/5. maddesi uyarınca usulünce yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olup, 10.03.1954 tarihli 6366 sayılı Yasa ile onaylanan 'İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi' (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) iç hukukumuzun zorunlu parçasıdır. Anayasa’nın 2, 13, 14 ve 26/2 maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2 ve 17 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ifade özgürlüğü tüm insan hak ve özgürlükleri içinde yaşam hakkı ile birlikte en önemli haklardan ve demokratik toplumların olmazsa olmaz şartlarındandır. Ancak ifade özgürlüğünün kullanılması sırasında toplum hassasiyetlerinin ve diğer insanların onur ve şereflerinin sınırlarının aşılmamasına bağlıdır.

Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Handyside/İngiltere, 07.12.1976) (Lingens s. /Avusturya, 08.07.1986) kararlarından ayrıntıları ile değerlendirildiği üzere demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliğin gereği olarak devlet veya halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı, şaşırtıcı, şoke edici, endişe verici cinsten olan görüşlere dahi hoşgörü ve tahammül gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir. Burada bir sınırlamanın olabileceğini ancak bu sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve zorunlu olması gerektiğine dikkat çekmektedir.

İfade özgürlüğüne dar ve sınırlayıcı bir ölçü ile müdahele edilebileceğine göre burada toplum değerleri, meşru amaçlar, kamu düzeni, genel toplum çıkarları önem kazanmaktadır. İfade özgürlüğüne sınırlama söz konusu olacak ise ölçülülük kriteri kullanılmalıdır. Ayrıca demokratik bir toplumda siyasetçilerin üst düzey bürokratların, kamuya mal olmuş kişilerin kendilerine yönelik eleştiri ve nezaket dışı kaba sözlere karşı daha müsamahalı daha hoşgörülü olması beklenmektedir.

Nitekim inceleme konusu dosya kapsamında siyasetçiye 'faşist' denilmesi onur ve şerefe yönelik bir hakaret olarak değil, siyasi bir duruş olarak söylendiği kabul edilmelidir. Bu noktada hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığını kabul etmek gerekmektedir. Ancak söz konusu dosya kapsamında sanıkların dönemin başbakanını nazi üniforması içinde gösteren 3,5×2 metre boyutlarındaki bir posteri kamuya açık bir binanın 4. katından aşağı doğru asılması hususu farklı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Çünkü 'nazi' deyimi tüm dünyada taşıdığı anlamla totaliter bir diktatörlükle ilgili tüm unsurları ve onun ifade ettiği tek bir gerçekliğe boyun eğmeyi ve bunun ifade ettiği baskıcılığı hatırlatmaktadır. Nitekim Alman Dil Bilim Enstitüsünün tanımı da bu doğrultudadır.

Gerek bir soykırım olarak değerlendirenler, gerekse savaş hâli diyenler olsun Hitler adına tarif edilemez derecede vahşet ve acı içeren olayların yaşanmış olması ile nazilerin rejimi altında hayatını kaybeden milyonlarca insan göz önünde bulundurulduğunda 'nazi' ithamı basit bir söz basit bir atıf ve hatta bir mizah sayılamaz. Nitekim Alman Ceza Kanunu'nun 130. maddesinde nazi yöntemlerinin övülmesi ve teşviki suç sayılmakta, bu terimin söylenmesine dahi aşırı hassasiyet gösterilmektedir. Hem Almanya'da hem de tüm dünyada kimse nazi kategorisine konulmak istemez. Nazi sembol ve sloganlarının kullanılması yasaktır. Soykırıma yaptığı kabul edilen nazi yönetiminin üniformasının, ermenilere karşı soykırım yaptığı iddia edilen, tüm dünyaya kabul ettirilmeye çalışılan türkler için Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına nazi üniforması içinde 6 metrelik bir posterle gösterilmesi, siyasilerden beklenen hoşgörü ve tahammül sınırlarının dışında kabul edilmelidir. Dolayısıyla bu posterin açılması kamu görevlisinin yaptığı görevden dolayı, onur, şeref ve saygınlığını rencide edecek nitelikte bulunduğu, bu hâlin başlı başına küçültücü ve aşağılayan bir değer yargısı taşıdığı açıktır.

Nazi sembol ve sloganlarının sadece yurt içinde değil, tüm dünyadaki insanlarda oluşan algı nedeniyle, olayın meydana geldiği yer ve zaman da gözetildiğinde hoşgörü ile karşılanamayacak bir durum olup, halkta nefret, ayırımcılık, düşmanlık ve şiddet duyguları yaratmaya yönelik olması nedeniyle suçun unsurlarının oluştuğu, bu nedenle de sorumlular hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği..." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.