Esas No: 2010/6706
Karar No: 2012/3394
Karar Tarihi: 12.03.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/6706 E.  ,  2012/3394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ayakta dik pozisyonlama cihazının bedeline EURO para birimi ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı Kurum'un aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacı sigortalının kızı ...'nın Spina Bifida rahatsızlığı nedeniyle T.C. Sağlık Bakanlığı ... Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin düzenlediği 13.11.2006 tarihli sağlık kurulu raporundaki görüş uyarınca alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı (motorlu kalkış, motorlu sürüş)’nın bedeli olan 18.390,00 EURO'nun fiili ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden YTL karşılığının dava tarihinden itibaren 3095 ayılı Kanunun 4/A maddesi uyarınca devlet bankalarının EURO para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işletilecek faizi ile birlikte ödenmesine, katkı payının yapılacak ödemeden düşülmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 02.04.2007 tarihinde kuruma cihazın temin edilmesi için talepte bulunduğu, 20.08.2007 tarihli ... Rehabilitasyon Tekn. Ltd. Şti tarafından Adem Butur'a (Motorlu kalkış-motorlu sürüş) Ayaktadik pozisyonlandırma cihazı verildiğine dair Seri ... sıra no’ lu, 18.390,00 Euro bedelli fatura ve bu faturaya istinaden 12.9.2007 tarihli 18.390,00 TL'lik tahsilat makbuzunun olduğu, 29.04.2008 tarihli Ankara Ticaret Odası yazısında cihazın bedelinin KDV hariç 14.543 EURO olduğunun bildirildiği, cihaz bedelinin Kurumca ödenmediği, ... Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 13.11.2006 gün ve 6028 sayılı raporuyla, hasta ...'nın “rehabilitasyonu için 1 adet ayakta dik pozisyonlandırma cihazı motorlu kalkış motorlu sürüşcihazı kullanmasının uygun olduğuna karar verildiği,

... Üniversitesi Nöroloji Anabilim Dalı Başkanlığı’ nın 25.12.2007 Tarihli Görüş yazısında "Her iki bacağinı kullanamayan ...'ya Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı (motorlu sürüş-motorlu kalkış)"kullanmasının uygun olacağının belirtildiği, ... Üniversitesi Nöroloji, Ortopedi ve FTR Yüksek Okulu’nda görevli 3 dr bilirkişi tarafından düzenlenen raporda dava konusu Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazının (motorlu sürüş-motorlu kalkış)" hastanın doğuştan var olan ve 2 defa opere edilmesine rağmen düzelme göstermeyen lezyonu yada sekel olarak kalan klinik bulgularını tedavi edici etkisinin bulunmadığı, kollarını kullanması gereken işlerde, kolay ulaşım sağlanması, günlük yaşam aktivitelerğni daha bağımsız sürdürmesi, solunum, psikoloji ve sosyal yaşama katıılım gibi sorunlarda düzelme sağlayacağı, iş görmezliğini gidermede yardımcı olacağı düşüncesinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’ nun 17 Nisan 2009 tarih, 2977 sayılı Kararına göre dava konusu Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazının (motorlu sürüş-motorlu kalkış)" sigortalı için bazıları hayati tehlike arz eden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasını engellemeye yardımcı olarak hastanın hayatiyetinin ve sağlığını korunmasına katkı sağlayacağı gibi hastanın geri kalan kuvvet ve yeteneklerini geliştirerek kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetlerini artırıp, fiziksel, psikolojik, sosyoekonomi hayatı açısından tıbbi durumunun elverdiği en yüksek kapasiteye ulaşmasına katkı sağlayacağı, bu nedenle hastada ortaya çıkabilecek komplikasyonları önleyeceği, ancak tetraplejik olması nedeniyle çalışma hayatına kazandırılması yönünden yarar beklenmediğinin” belirtildiği, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Fiziksel Tıp Ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı’ nda görevli 4 öğretim görevlisi tarafından düzenlenen 6.10.2009 tarih, 1113 sayılı rapora göre hastanın fiziksel, psikolojik, işlevsel ve sosyal sağlığını tehdit eden komplikasyonların hastada ortaya çıkmasının engellenmesi, hastanın kişisel ihtiyaçlarının görülme kabiliyetinin ve eğitim, sosyal katılım imkanlarının kısıtlanmasının önlenmesi ve tıbbi durumunun elverdiği en yüksek seviyeye çıkabilmesi amacıyla, hastada sağlık Kurulu raporunda belirtilen motorlu tipte cihazı kullanmasının uygun ve gerekli olduğunun belirtildiğ anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 32. maddesidir.

506 sayılı Kanunun hastalık sigortasına ilişkin 32. ve devamı maddelerinde yer alan “işgöremezliği giderme” kavramı yanında uyuşmazlığın çözümünde kanunun 34. maddesinde yer alan “iyileştirme” kavramının da incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır. Bu bağlamda onay kanunu ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesinde; yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olduğu açıklanmıştır. 506 sayılı Kanun'un hastalık sigortası kolundan sağlanacak sağlık yardımlarının kapsamı başlıklı 33. maddesinin son fıkrasında da onaylanması nedeniyle bağlayıcı hale gelen 102 Nolu ILO Sözleşmesinin 10/3. maddesi hükmü tekrarlanmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde de yapılan açıklamalar doğrultusunda düzenleme bulunmaktadır. Bu yasal düzenlemelerden açıkça görüldüğü gibi sigortalıya "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazı" temini yönünden aranacak temel unsur; iyileşmesine yardımcı olması unsurudur. İyileşmeye yardımcı olma kavramının ise, açık yasal düzenlemeler uyarınca; sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma olarak kabulü zorunludur, aksinin kabulü halinde iyileşme kavramına ilk günkü sağlığına kavuşma anlamının verilmesi halinde ortez ve protez kullanımının hiçbir zaman mümkün olamayacağı hususu da açıktır.

Kurum'un teminle yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun fiyatlı dik pozisyonlandırma cihazına hak kazanılması için gerekli olan "iyileştirme" unsurunun, diğer bir anlatımla sağlığı koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma hususlarının; cihazı kullanacak kişi yönünden, üniversite veya eğitim araştırma hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması, sonrasında nöroloji, ortopedi ve fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanlarının da içinde yer aldığı sağlık kurulu raporu ile gerekliliğinin belirlenmiş olması gereklidir."(Yargıtay HGK, 04.03.2009, 2009/10-34 E., 2009/104 K.)

Somut olayda dosya içerisinde bir çok rapor olmasına rağmen, bu raporlardan hastanın "Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazını (motorlu sürüş-motorlu kalkış)" kullanıp kullanamadığı hususunun anlaşılmadığı, bu hususta uygulama yaptırılmadığı, hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanmayacağı hususunda rapor alınmadığı, davacının iyileşmesine yardımcı olacak daha basit ve ekonomik cihazların bulunup bulunmadığı konusunda bilgi olmadığı gibi bu konuda mahkemece de bir araştırma yapılmadığı anlaşılmış olup eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Öte yandan her ne kadar davalı SGK Başkanlığınca bu cihazın Kurumun sözleşme listesinde yer almadığı, bu cihaz için herhangi bir fiyat tespiti rakamı belirlenmediği, Sağlık Uygulama Tebliğinde fiatının bulunmadığı bildirilmiş ise de davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle rayiç belirlenmesi gereği gözetilmeksizin yalnızca Ticaret Odası görüşü ile sonuca varılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarih ve 2010/21-591 Esas, 2010/666 Karar)

Yapılacak iş; a-) dava konusu olan ve sigortalıya temin edilen Ayakta Dik Pozisyonlama Cihazının (manuel kalkış, çemberden aktive motorlu sürüş) sigortalı tarfından kullanılıp kullanılmadığının zabıta araştırması ile tespitini yaptırmak, cihazın varlığının tespitinden sonra hastanın özür durumu da gözetilerek refakate alınacak ortepedi, travmatoloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon, erişkin nörolojisi uzmanları ile keşif icra ederek "hastanın özür durumuna göre bu cihazları kullanıp kullanamayacağı, uygulama yaptırılarak ve hastanın fiziksel durumu, zeka düzeyi, yaşı ve yaşadığı mekan ile psikolojik koşulları da değerlendirerek bilimsel dayanakları ile ortaya koymak, cihaz üzerinde ayrıntılı inceleme yaparak gerçekten kullanıp kullanılmadığı, kullanmaya bağlı olarak cihazın yıpranıp yıpranmadığını tespit etmek,

b-) cihazın ödemeye esas bedelinin tespiti yönünden davalı Kurum ile protokollü firmaların protokolü dahilinde olmayan veya Kurumla protokolü olmayan firmalardan temin edilen cihazların

Kurum tarafından karşılanabilecek değerinin tespiti konusundaki yöntem gereğince, Sanayi ve Ticaret Bakanlığından 27.10.2005 tarih ve Seri ...nolu faturadaki "LAE- M12 Ayakta Dik Pozisyonlandırma Cihazı" (manuel kalkış çemberden aktive motorlu sürüş fonksiyonlu) isimli cihazın ithalatçı firmasının bulunup bulunmadığı sorularak, Sosyal Güvenlik Kurumu Fiyat Tespit Komisyonuna varsa başka firmalar tarafından yapılan fiyat teklif belgeleri ile komisyon tarafından yapılan raiç bedel araştırmasına ilişkin tüm belgeleri getirterek, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşü de alınmak suretiyle ve ticari örnekseme olması yönünden aynı teknik donanım ve pratik kullanım ile "iyileştirmeye" yarayacak başkaca cihazların dava konusu cihaz ile karşılaştırılmasının yapılıp, faturayı düzenleyen ... Rehabilitasyon Teknolojileri Ltd. Şti'nin ticari defterlerinden sözkonusu cihazın firmaya giriş fiatı ve fatura tarihine yakın tarihlerdeki satış fiatları ile ilgili uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden davacıya yükletilmesine, 12/03/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.