Esas No: 2011/10394
Karar No: 2012/8726
Karar Tarihi: 04.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10394 E.  ,  2012/8726 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/06/2011

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence sendikal nedenlerlefeshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

...A.Ş. vekili; davacının iş sözleşmesinin İş Kanunun 25. maddesinin 2/d bendi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini,feshin son çare olması  ilkesi göz önüne alınarak iş aktinin sonlandırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...A.Ş. vekili ; davacının iş sözleşmesinin üçlü mutabakatla diğer davalı ...A.Ş.'ne devredildiğini, iş sözleşmesinin fesih anında işveren sıfatına sahip olmadığını, davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığını ileri sürerek davanın  husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı ...A.Ş'ne husumet düşmeyeceğinden bu davalı bakımından davanın reddi gerektiği,diğer davalı yönünden, Bakanlık Müfettiş raporunda feshin sendikal nedenle yapıldığının belirtildiği, işverence aksinin eşdeğer belgelerle ıspatlanamadığı,feshin sendikal nedenle gerçekleştirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı  yasal süresi içinde davalı ... şirketi vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu konuda Mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işverene yardımcı  işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl  işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle  uzmanlık gereken  işin varlığı  halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun  2. maddesinde asıl  işveren alt  işveren  ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola  çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren  işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun  2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren  işler” sözcüklerine yer verilmiş  olması bu gerekliliği  ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün  alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi”  şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt  işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve  İş Kanunu’nun  2. maddesinde   bazı  muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 18.08.2008-22.10.2010 tarihleri arasında davalı ...şirketince alt işletim sözleşmesiyle ... şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 28.10.2010 tarihli fesih bildirimi ile, 20.10.2010 tarihinde servis aracında istasyonda bulunan Fatma Dakak isimli işçiye, kendisinin laf taşıdığını, her şeyi H. D.'a ilettiğini, işten atılması halinde istasyonu kapattıracağını beyan ederek sataştığı nedeniyle 25/II-d bendince haklı nedenle feshedildiği,08.10.2010 tarihli tutanakta,  TÜVTÜRK  kalite  yetkilisince, davacının  gaz kaçak kontrol cihazı ile kaçak kontrolünü tam olarak yapmadığının kamera sistemi üzerinden incelenmesi sonucu tespit edildiğinin belirtildiği, davacıdan  savunması alınarak, uyarı cezası verildiği, Çalışma ve Sosyal Gvenlik Bakanlığı Müfettişince hazırlanan 15.02.2011 tarihli raporda, davacının iş akdinin iş arkadaşına sataştığı nedeniyle feshedildiği bildirilmiş ise de, işveren tarafından alınan ifadelerde bile bunun bir  sataşma olmadığı, işçilerden alınan diğer ifadelerde olayın işverenin bildirdiği gibi olmadığı, belirtilen düzeyin çok altında gerçekleştiği, hiçbir nedenle sataşmayı içermediği, dinlenen ses kaydında, işçinin  işyerinde çalışması nedeniyle söylenenleri yazdığı, kendisince bir sorunun bulunmadığını açıkladığı, asıl fesih nedeninin işçinin sendikaya üye olması olduğu, işverenin davranışlarının bu suçlamalarda bulunarak sendikalılaşmayı önlemek, işçiden kurtulmak isteğini içerdiği kanısına varıldığı, davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği hususlarının belirtildiği, davalı şirketler arasında imzalanan altişletim sözleşmesinde, ...şirketine ait işyerlerinin ... şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin ...şirketine 25.10.2010 tarihinde devredildiği,emsal dosyalardaki belgelere göre, işçiler  H.  D.  ve S. K.'ın işyeri yetkilisi H. D. hakkında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları, C. Savcılğınca dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat İş Sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı, 27.10.2010 tarihinde  Bakanlığa  yetki  talebinde  bulunduğu, Bakanlıkça   11.11.2010   tarihinde  çalışan

sayısının 95,  sendika  üye  sayısının  49  olduğu  belirtilerek  işyerinde çoğunluğu  sağladığının belirtildiği,bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24  işçinin  üyelikten  istifa ettiği,  istifa  edenlerden  üç  kişi  hariç  işyerinde  halen  çalışmaya  devam   ettikleri, işverenin   yetki   itirazında  bulunduğu,  davanın  derdest   olduğu,   Toplu    İş   Sözleşmesi   yapılamadığı  anlaşılmıştır.

Somut olayda, Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin  4857 sayılı  Kanun'un 2/6-7. maddeleri  yönünden  bilirkişi  incelemesi yaptırılarak  incelenmesi  ve  sonucuna  göre karar

verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple  BOZULMASINA, peşin alınan  temyiz  harcının  istek  halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.