Esas No: 2020/5185
Karar No: 2021/5144
Karar Tarihi: 25.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/5185 E.  ,  2021/5144 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1) b) 1. maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin sair istinaf taleplerinin reddine, ücret farkı ve ilave tediye ücretine ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ... 3. İş Mahkemesi' nin 2016/182 esas, 2018/52 sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1) b) 2. maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkrası; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; "Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir" şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş.'nin 27.07.2006 tarih ve 26241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ana Statüsünde, şirketin amacı aynen "kamu yararını gözeterek, karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde, güvenli sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunmak" olarak belirtilmiş olup, şirketin amaç ve faaliyetleri başlığı altında ise; "İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek", "Üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden bu konulara ilişkin hizmet almak", "Elektrik üretimi için gereken her türlü etüt ve projeler ile inşaat ve tesisleri yapmak, yaptırmak ve söz konusu tesislerin proje, tesis ve işletme aşamalarında ülkemiz çevre mevzuatına uygun olmasını sağlamak amacıyla gerekli her türlü önlemleri almak ve kendi paylarına düşen hukuki ve mali sorumluluk, ilgili şirket veya kuruluşlarda kalmak üzere aldırmak","Üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek" "Amaç ve faaliyet konuları ile ilgili olarak ve sahip olduğu imkanlar kullanılarak bedeli mukabilinde, gerektiğinde araç ve gereç kiraya vermek ya da üçüncü şahıslardan kiralamak", "Elektrik üretiminde kullanılacak maden tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya hizmet alımı yoluyla işlettirmek" "İlgili mevzuatta tanınan tüm hak ve yetkilerle faaliyette bulunmak" "Mevzuat hükümleri, çerçevesindeki diğer görevleri yapmak" olarak belirlenmiştir. 07.10.2020 tarih ve 31267 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan en son yenilenen ana statüsünde de şirket amaç ve faaliyetleri aynı şekilde düzenlenmiştir.

4628 sayılı Kanun gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş, 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırmış Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla verilebileceği öngörülmüştür. Bu nedenle öncelikle tüm ihale sözleşmeleri ve şartnameler getirtilerek, ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi halinde; ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise "verilmesi gerekli" ve "üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri" ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise "Kurul tarafından belirlenen" işlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise, İş Kanununda öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren iş” ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan "mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş" şartı sınırlandırması burada aranamayacağından bu sözleşmeler geçerli olacaktır.

Geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı halinde; gerekirse işyerinde keşif icra olunarak teknik bilirkişi marifetiyle ve gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek, fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu araştırılmalı, davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. İşçinin alt işverene bırakılan işler dışında çalıştırılması yapılan sözleşmeleri muvazaalı hale getirmeyip, bu durum tespit edildiğinde sadece o işçi için asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Bu durumda diğer işçiler açısından geçersizlik veya muvazaanın varlığından söz edilemez.

Somut olayda; davacı taraf işe başladığı tarihten itibaren davalı asıl işverenin işçisi sayılmasını gerektiğini iddia etmiştir. İlk Derece Mahkemesince gerekçeli kararda, dava konusu olayda davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunduğu sonucuna varıldığı belirtilmiş, tarafların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının yaptığı iş santralin verimli bir şekilde çalışabilmesi için gerekliliği olan işlemlere ilişkin olduğu, asıl işveren işçisinin de aynı işi yapmakta olduğu, davacı taşeron işçileri tarafından yapılan işlerin yapılmaması halinde elektrik üretiminin tamamen duracağı ve sağlanamayacağı, davacının yaptığı işin tesiste teknolojik nedenlere bağlı uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gibi asıl işin ayrılmaz bir parçası olup yardımcı iş kapsamında da bulunmadığı, bu nedenle davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ile dava dışı hizmet alım sözleşmesi imzalanan yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü gerektiğinden mahkemenin bu yöndeki kabulü ile fark ücret ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmamasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.’nın 353/(1) b) 1. maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin sair istinaf taleplerinin reddine, ücret farkı ve ilave tediye ücretine ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK.’nın 353/(1) b) 2. maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin davalı tarafa karşı aynı iddialarla daha önce 26.11.2014 tarihinde açılmış olan ve Yargıtay temyiz incelemesinden geçen davası bulunmaktadır. ... 12. İş Mahkemesinin 18.02.2020 tarih ve 2017/35 Esas-2020/117 Karar sayılı kararı ile davacının başlangıçtan itibaren davalı EÜAŞ'ın işçisi olduğunun tespitine, ilave tediye alacağı ile ücret farkı alacağı taleplerinin kabulü ile davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacak ve akdi ikramiye isteklerinin reddine karar verilmiş, söz konusu karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 12.01.2021 tarih ve 2020/8466 Esas-2021/22 Karar sayılı ilave gerekçe içeren kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Bu durumda, davacı işçinin muvazaa iddiası yönünden (daha önce açılan söz konusu davada muvazaa tespitine dair kesinleşen karar nedeniyle kesinleşen dönem hariç olmak üzere) yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde yapılacak araştırma ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi çerçevesinde davacının çalıştığı alt işverenin yaptığı işin asıl iş olup olmadığı, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının, 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanunun hukuki çerçevesinde işlem tesis edilip edilmediğinin, davacının ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının tespiti ile geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Şu husus da gözden kaçırılmamalıdır ki, muvazaanın tespiti ihtimalinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için taraf sendikaya üye olması ve üyeliğin işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı kesilmesini talep etmesi gereklidir. Muvazaanın tespiti halinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği de belirlenmelidir. Bu şartların gerçekleşmemesi halinde ise davacı ile aynı dönem aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sendikasız emsal işçi olması halinde emsal işçi ücretleri dikkate alınmalı, sendikasız emsal işçi yoksa davalı ile davacının işverenleri arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması halinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

3-Taraflar arasında davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasına ilişkin davacı tanıklarının beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş ise de; dinlenen davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine dava açtıkları ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde oldukları görülmüştür.

Davacı tanıklarının, davacı ile aynı mahiyette davalarının bulunması sebebiyle salt husumetli tanık beyanına itibarla davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının kabulü isabetli olmamıştır. Hal böyle olunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı hususu sabit olmayan davacının söz konusu talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-İlave tediye alacağı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun’dan kaynaklandığından, söz konusu alacağa yasal faiz işletilmesine karar verilmelidir. Toplu İş Sözleşmelerinde bulunan 6772 sayılı Kanun maddesinin tekrarından ibaret hükümler, alacağın dayanağının ilgili kanun olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu durumlarda dahi yasal faize karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta hüküm altına alınan ilave tediye alacağına yasal faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi işletilmesine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.