Esas No: 2017/7957
Karar No: 2018/938
Karar Tarihi: 13.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/7957 E.  ,  2018/938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahil Orman Yönetimi vekili ile asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında... ilçesi,...köyü 103 ada 59- 61- 62- 65- 66- 67-7 0- 75- 90- 92- 93- 94- 96- 104- 105- 107- 113- 114- 115- 117- 118- 119- 120- 123- 126- 127- 128- 129- 132- 133- 134- 135- 136- 146- 150- 151- 152 nolu parseller, 123 ada 29 parsel, 168 ada 59 parsel, 105 ada 4-5-25 parseller, 182 ada 69 parsel ve 188 ada 3 parsel nolu taşınmazlar davalı kişiler adına senetsizden tespit görmüşler ve 30.12.2009- 28.01.2010 tarihleri arasında askı ilana çıkarılmışlardır.

Davacılar vekili 27.01.2010 tarihli dava dilekçesinde; 103 ada 59- 61- 62- 65- 66- 67- 70- 75- 90- 92- 93- 94- 96- 104- 105- 107- 113- 114- 115- 117- 118- 119- 120- 123- 126- 127- 128- 129- 132- 133- 134- 135- 136- 146- 150- 151- 152- 11- 76- 81- 57- 58- 71- 73- 91- 63 nolu parseller, 123 ada 29- 130 parseller, 168 ada 59- 11- 107- 58- 60- 64- 68- 69- 72- 74 parseller, 105 ada 4-5-25- 90- 98- 102- 103- 107- 29- 70 parseller, 151 ada 15- 90- 97- 106- 131- 146- 95- 136- 112- 100- 101 paseller, 112 ada 23 parsel, 182 ada 69 parsel ve 188 ada 3 parsel nolu taşınmazların davalılar adına olan tespitlerinin iptali ile davacılar adına tapuya tescillerini talep etmiştir.

Birleşen dosya davacısı ... vekili 03.11.2010 tarihli dilekçesinde; 103 ada 104 ve 105 parsellerin ham toprak oldukları iddiası ile ... adına tescillerini talep etmiştir.

Asli müdahil ... vekili dava konusu taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu, özel mülkiyete konu olabilen yerlerden olmadıklarını iddia ederek ... adına tapuya tescillerini talep etmiştir.

Asli Müdahil Orman Yönetimi vekili, 22.05.2015 tarihli dilekçesinde; taşınmazların orman olma ihtimaline binaen davaya müdahil olmuştur.

Yargılama sırasında;... Kadastro Müdürlüğünün 12.02.2010 tarihli müzekkere cevabı neticesinde 168 ada 107- 64- 68- 69- 72- 74 parseller ile 151 ada 90- 97- 106- 131- 146- 95- 136- 112- 100- 101 paseller nolu taşınmazların bulunmadıklarını 168 adanın 63 parselden, 151 adanın ise 27 parselden oluştukları açıklanmıştır. Mahkemece 05.06.2015 tarihli celsede dava konusu taşınmazlardan 103 ada 81- 57- 58- 71- 73- 63 parseller, 168 ada 11- 58- 60 parseller, 151 ada 15 parsel ve 112 ada 23 parsel nolu taşınmazlar dosyadan tefrik edilmiştir. Davacılar vekili 09.01.2014 tarihli celsede 3-5 parsel dışındaki taşınmazların köy tüzel kişiliğine ait olduklarını davalılara ait olmadıkları beyan ederek davadan feragat etmiştir.

Mahkemece 103 ada 59- 61- 62- 65- 66- 67- 70- 75- 90- 92- 93- 94- 96- 104- 105- 107- 113- 114- 115- 117- 118- 119- 120- 123- 126- 127- 128- 129- 132- 133- 134- 135- 136- 146- 150- 151- 152 nolu parseller, 123 ada 29 parsel nolu taşınmazlara ilişkin esas davanın ve birleşen 2011/36 Esas sayılı davanın davacıları aleyhine davanın reddine asli müdahil Orman Yönetimi yararına davanın kabulüne taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tescillerine; 168 ada 59 ve 105 ada 4-5-25 parsel nolu taşınmazlara ilişkin davacılar ve asli müdahil ... ve Orman Yönetimi yönünden davanın reddine tespit gibi tescillerine; 182 ada 69 ve 188 ada 3 parsel nolu taşınmazlara ilişkin bir kısım davacılar ve asli müdahil ... ve Orman Yönetimi yönünden davanın reddine davacılar ... ve...'ın ise davalarının kabulüne ve kadastro tespitlerinin iptali ile 182 ada 69 nolu parselin ... adına, 188 ada 3 nolu parselin... adına tespit ve tescillerine karar verilmiş, hüküm asli müdahil Orman Yönetimi vekili ile asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman sınırları dışında bırakılmıştır.

1) Asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin, orman vasfı ile ... adına tesciline karar verdiği 103 ada 59- 61- 62- 65- 66- 67- 70- 75- 90- 92- 93- 94- 96- 104- 105- 107- 113- 114- 115- 117- 118- 119- 120- 123- 126- 127- 128- 129- 132- 133- 134- 135- 136- 146- 150- 151- 152 nolu parseller ve 123 ada 29 parsel yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden oldukları anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, karar vermek gerekmiştir.

2)Asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin kişiler adına hüküm kurulan 105 ada 4-5-25 parseller ile 182 ada 69 ve 188 ada 3 parseller yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, karar vermek gerekmiştir.

3) Asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin kişi adına hüküm kurulan 168 ada 59 parsel yönünden temyiz itirazlarına gelince; dava konusu taşınmazın uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılan yerlerden olmadığı anlaşılmakla Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının reddine, ancak gerek orman bilirkişi raporunda gerekse ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın taşlık ve kayalık bir yapıda olduğu, kültür bitkisi bulunmadığı, sürülü ve ekili olmadığı toprak derinliğine sahip olmadığı, içerisinde yaklaşık 4-5 metre derinliğinde su kuyusu olduğu hali arazi yapısında olduğu açıklanmış olup taşınmazın taşlık ve kayalık yapısı nedeniyle zilyetlikle mülk edinilecek yerlerden olmadığı anlaşılmakla Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygun olmadığından bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

4-)Asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin karar verilmeyen 103 ada 11- 76- 91 parseller yönünden temyiz itirazlarına gelince; mahkemece dava konusu olmalarına rağmen bu taşınmazlar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir. Bu nedenle taşınmazların tutanaklarının asılları bulundukları yerlerden getirtilmeli, bu parseller hakkında derdest dava var ise mevcut hukuki bağlantı sebebiyle eldeki dosya ile birleştirilmeli, tutanaklarda malik olarak adı geçenlerin davaya katılımları sağlanmalı, tarafların delilleri toplanmalı, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine en eski hava fotoğraflarının ve kadastro tespitinden 20 yıl önceki hava fotoğraflarının stereoskop aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazın niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken açıklanan hususlar gözetilmeksizin, dava konusu taşınmazlar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1)Bir nolu bent gereğince Asli müdahil/birleşen dosya davacısı ... vekilinin; 103 ada 59- 61- 62- 65- 66- 67- 70- 75- 90- 92- 93- 94- 96- 104- 105- 107- 113- 114- 115- 117- 118- 119- 120- 123- 126- 127- 128- 129- 132- 133- 134- 135- 136- 146- 150- 151- 152 nolu parseller ve 123 ada 29 parsel yönünden temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun hükmün ONANMASINA,

2)İki nolu bent gereğince asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin; 105 ada 4-5-25 parseller ile 182 ada 69 ve 188 ada 3 parseller yönünden temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun hükmün ONANMASINA,

3)Üç nolu bent gereğince 168 ada 59 parsel yönünden; asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının reddine, asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı hükmün BOZULMASINA,

4)Dört nolu bent gereğince asli müdahil-birleşen dosya davacısı ... vekilinin ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilinin karar verilmeyen 103 ada 11- 76- 91 parseller yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı hükmün BOZULMASINA, 13/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.