Esas No: 2022/5352
Karar No: 2022/6498
Karar Tarihi: 25.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5352 E.  ,  2022/6498 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 10. Hukuk Dairesi

AVUKAT ...

AVUKAT MERVE YIKILMAZ BAŞARAN

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nde işe başladığı 03.08.1992 tarihinden itibaren Yol İş Sendikasına üye olduğunu, müvekkilinin 2001 yılında kadrolu-daimi işçi statüsüne geçtiğini, 2001 yılında temizlik işçisi, 2002 yılından 2015 yılına kadar fiilen büro görevlisi, 2015 yılından itibaren fiilen işletme teknisyeni olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından pozisyonunun düz işçi olarak gösterilmiş olduğunu, bu sebeple de ücretini eksik aldığını, ilgili toplu iş sözleşmelerinin eklerinde yer alan pozisyon cetvellerine göre düz işçi ile fiilen yapmış olduğu iş arasında ücret farklarının en başından itibaren doğmuş olduğunu, davalı tarafından davacının yapmış olduğu işe göre değil, düz işçiye göre ücret ödenmesinin eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturduğunu, yine Anayasa'nın 10 uncu ve 55 inci maddelerinde düzenlenmiş olan hükümlere aykırılık teşkil ettiğini, ilgili toplu iş sözleşmesinin 5 inci maddesinde davalının işyerinde pozisyon değişikliği ihtiyacı duyması halinde yönetmelik hükümleri dahilinde sınav açılabileceğinin düzenlendiğini, davacının ise davalı tarafından sınav açılmadan bu pozisyonda çalıştırılmasının esasen davalının bu pozisyona ihtiyaç duyulduğunu gösterdiğini, fakat davalı tarafından keyfî olarak sınav açılmadığını, ayrıca davacının işe girmiş olduğu tarihten daimi kadrolu olana kadar geçici/mevsimlik çalışmalarının her yıl tekrarlanan iş sözleşmeleri nedeniyle belirsiz ve daimi hale geldiğini, daha önce sonuçlanan emsal davaların da bulunduğunu ileri sürerek müvekkilinin 03.08.1992 yılından 2002 yılına kadar temizlik işçisi, 2002 yılından 2015 yılına kadar büro görevlisi, 2015 yılından bu yana işletme teknisyeni olduğunun ve derece kademesinin buna göre tespiti ile fark alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü taşra teşkilatında belirli/mevsimlik işçi pozisyonunda istihdam edildiğini ve 26.10.2000 tarihli Protokol ve 02.02.2001 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik gereğince Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü sürekli işçi kadrosuna alındığını, söz konusu Protokolün 1 inci ve 2 nci maddesine göre söz konusu işçilerin Protokolün imzalanmış olduğu tarihteki ücret ve sosyal hakları ile işe başlatılacağının, 5 inci maddesinde de işçilerin söz konusu pozisyonda çalışmayı kabul etmemesi hâlinde iş sözleşmelerinin feshedileceğinin tespit edilmiş olduğunu, bir kısım işçilerin bazı posizyonlarda yeterli kadro olmaması sebebi ile düz işçi olarak atamalarının yapılmış olduğunu, ancak işçilerin rızası hilâfına bir durumun olmadığını, zorla bir işlem yapılarak sürekli işçi statüsüne geçirilmediklerini, bu işlemden yıllar sonra işbu davanın açılmış olmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, düz işçi olarak atanan işçilerin 3 ayda bir aslî pozisyonları uhdelerinde kalmak kaydıyla onay ile fiilen çalışma yaptıklarını, ilgili Yönetmelik hükümleri gereği işçiler için belirlenmiş olan 7 unvan haricinde başka bir unvanın ihdas edilemeyeceğini, bu sebeple unvan değişikliğinin de yapılamadığını, davacı adına Türkiye Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikasına (TÜHİS) işçilerin intibak işlemlerinin sorulduğunu, verilen cevapta terfi işlemlerinin ileri dönük olarak yapılmasının ve geriye dönük olarak bir işlem yapılmaması gerektiğinin bildirildiğini, davacının sürekli işçi kadrosuna geçerken ilgili Protokole imza attığını ve onayladığını, yapılan pozisyon değişikliklerinin tamamen davacının onayı ile yapıldığını, toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesine göre işçilerin iş durumuna göre tayin edilmiş oldukları pozisyon dışındaki başka bir görevde de çalıştırabileceklerini, bu hususta davalı İdarenin takdir hakkının olduğunu, bu durumda sınav da yapılamayacağını, çünkü norm kadronun tamamen dolu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının fiilen yaptığı işin karşılığı derece ve kademeye intibak ettirilmesi gerektiği belirlenerek 2002 yılından 2014 yılına kadar büro görevlisi, 2015 yılından itibaren işletme teknisyeni olarak çalıştığının, derecesinin 13, kademesinin 24 olduğunun tespitine, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalar doğrultusunda davacının fark ücret, fark yıpranma prim, fark akdi ilave tediye, fark yasal ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; özetle düz işçi olarak atamaları yapılıp intibak ettirilen işçilerin yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesine göre asli pozisyonları uhdelerinde kalmak kaydıyla üç ayda bir alınan onay ile diğer pozisyonlarda fiilen çalıştırıldığını, bu işçilere fiilen çalıştırıldıkları pozisyonların karşılığı özlük hakları verilerek mağdur edilmediğini ve hak kaybına uğratılmadığını, Yol İş Sendikası ile İdareleri adına TÜHİS tarafından imzalanan 6 ncı Dönem Grup Toplu iş Sözleşmesinin 26 ncı maddesinin "e" bendi gereği farklı pozisyonda çalıştırdığı işçilere gerekli ödemelerin yapıldığını, İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 7 nci maddesi ve 9 uncu maddesi ile "Norm Kadro Fazlası Kadrolar" başlıklı geçici 2 nci maddesine göre il özel idarelerinin işçiler için belirlenmiş 7 unvan haricinde başka bir unvan ihdas edemeyeceğini, dondurulmuş kadrolar nedeniyle işçilerin bu yedi unvandan başka bir unvana geçirilmelerinin mümkün olmadığını, İdarenin sürekli işçiler için unvan değişiklikleri yapılamadığını, davacının 2001 yılında anılan Protokol ve Yönetmelik hükümlerine göre intibak işlemlerinin yapılmasına bir itirazı olmadığını, bu sebeple 2001 yılından önceki dönemde çalıştığı pozisyonda kadroya geçirilmesinin tamamen davacının bilgisi ve rızası dâhilinde yapıldığını, İlk Derece Mahkemesinin davacı vekili lehine hükmettiği vekâlet ücreti yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 22 inci maddesine aykırı bir hüküm kurduğunu, ... İş Mahkemelerinde bu dava ile birlikte İdareye karşı açılmış aynı nitelikte 118 tane davanın mevcut olduğunu, seri nitelikte olmaları sebebiyle hükmedilen vekalet ücretinde indirime gidilmesi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davalı idare, davacının fiilen yaptığı iş ile aynı pozisyonda çalışan işçilere açıktan atama döneminde verilen kademe ve dereceyi davacıya vermeyerek, davacının emsal aynı işi yapan işçilere göre eksik ücret almasına neden olmuş ve dolayısıyla ücrette adalet ve eşit davranma ilkesini ihlal etmiştir. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından iş verene iş yerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklemektedir. Eşitlik ilkesi Anayasanın 10. ve 55 . maddelerinde de hükme bağlanmıştır Ayrıca eşit davranma ilkesi İnsan Hakları Evrensel bildirgesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve tavsiye kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. Yürürlükte bulunan 1475 sayılı İ.K.'nun 14. madesinin 5. fıkrasının 2. Bendinde işçilerin kıdemleri hizmet aktinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden aktedilmiştir olmasına bakılmaksızın aynı iş iş verenin bir veya degişik iş yerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır denilmektedir.

Davalı ... aleyhine açılan emsal nitelikteki davalar nedeniyle ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri'nden verilen kararlar ve Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin emsal nitelikteki ilamları ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacının 03/08/1992 tarihinde çalışmaya başladığı, 08/02/2001 tarihinde atama oluru aldığı, son olarak işletme teknişyeni olarak çalıştığı, Yol İş Sendikasına üyeliğinin bulunduğu, üye olduğu 18/10/1992 tarihten itibaren sendika ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmelerden yararlanması gerektiği, davacının fiilen yaptığı işte aynı pozisyonda çalışan işçilere açıktan atama döneminde derece ve kademe verildiği, 4857 Sayılı Yasa 5.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gereğince davacıya da bu derece ve kademenin uygulanması gerektiği, fiilen yaptığı iş göz önüne alınarak işyerinde uygulanmakta olan TİS.EK-1 deki pozisyon cetveli ve TİS hükümleri gereğince bilirkişi tarafından davacının kademe ve derecesinin tespit edilerek, bu derece ve kademeye göre alması gereken fark ücret, fark yıpranma prim alacağı, fark akdi ilave tediye ve fark yasal ilave tediye alacaklarının hesaplandığı, denetime elverişli, hesaplama ilkelerine uygun bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, vekalet ücretine AAÜT 22 maddesine uygun hümkedildiği, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf istemlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili istinaf başvusunda belirtilen nedenlerle hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının kademe ve derece tespitine esas teşkil eden hizmet süresinin tespitinde geçici iş ilişkisinin başladığı tarihin mi, yoksa daimi kadrolu statüye geçtigi tarihinin mi esas alınacağı, davacının işyerinde fiilen çalıştığı pozisyon ve bu pozisyona uygun kadro ve derecede çalışıp çalışmadığı ve çalıştığı pozisyona uygun ücret ve haklardan faydalanıp faydalanmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5 inci maddesi, Anayasa'nın 10 uncu ve 55 inci maddeleri.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04.02.2020 tarihli ve 2020/80 Esas, 2020/1347 Karar sayılı kararı ile 04.02.2020 tarihli ve 2020/103 Esas, 2020/1370 Karar sayılı kararı dahil 24 adet seri dosyaya ait onama kararları.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.01.2020 tarihli ve 2019/8310 Esas, 2020/300 Karar sayılı kararı ile 14.01.2020 tarihli ve 2019/8358 Esas, 2020/313 Karar sayılı kararı dahil seri dosyalara ait onama kararları.

3. Değerlendirme

Bir üst başlıkta yer verilen mevzuat, Dairemizin aynı konudaki emsal kararları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen karar usul ve kanuna uygundur. Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair gerekçesi isabetli olup davalı vekilinin temyiz nedenlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine ,

25.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.