Esas No: 2014/101
Karar No: 2016/289
Karar Tarihi: 31.05.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/101 E.  ,  2016/289 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'ın 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK'nun 43, 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 7.500 Lira adli para; 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK'nun 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 5.000 Lira adli para; sanıklar ... ve ...'ın 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK'nun 43, 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 1.660 Lira adli para; 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK'nun 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 1.000 Lira adli para; sanık ...'ün 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK'nun 43, 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 1.660 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, İzmir 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2008 gün ve 164-310 sayılı hükmün sanık ..., sanıklar Mehmet, Kenan ve Hüseyin müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.05.2009 gün ve 1767-6608 sayı ile;

"5846 sayılı Yasanın 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1.maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki '71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.' ve 'Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler.' hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı Yasanın 234/2. maddesi ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı Kanunun 140. maddesi ile değişik 75. maddesi gereğince, eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları davadan haberdar edildikten sonra yasal sürede şikayet hakkı bulunanlardan biri ya da bir kısmı tarafından şikayette bulunulması ve hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılıp sonucuna göre uygulama yapılması gerektiği düşünülmeden ve 2007/164 esas sayılı dosya da müştekiler; Tiglon Iletişim Sistemleri Elektronik San. ve Tic. A.Ş, United International Pictures Filmcilik ve Tic. Ltd. Şti., Warner Bros, Film ve Video San. ve Tic. A.Ş., Özen Filmcilik ve Sinemacılık Türk A.Ş., Sony Computer Entertainment Europe Limited şirketleri adına vekillerinin şikayetinin bulunduğu ve bu dosya ile birleştirilen 2008/82 esas sayılı dosya ile ilgili olarak ise müşteki Mü-yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği vekilinin 22.08.2007 havale tarihli şikayet dilekçesinin bulunduğu ve aynı dosyadan hak sahibi olduğunu iddia eden Warner Bross Film ve Video San. ve Tic. A.Ş. vekilinin sanıklardan zaptolunan Son Samuray filmi yönünden davaya katılma talebinde bulunduğu ve mahkemece 17.04.2008 tarihli oturumda müşteki şirketin katılan olarak davaya kabulüne karar verilmiş bulunduğu da gözetilmeden 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi karşılaştırması yapılarak lehe olduğu kabul edilen 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılması,

2- 2007/164 esas sayılı dosya ile ilgili olarak 27.2.2007 tarihinde 1369 sokak no:9 kat:1-2-3 Bit pazarı Çankaya-İzmir adresinde bulunan işyerinde yapılan aramada bandrolsüz ve kopya film CD leri ve DVD leri, müzik CD leri, PS-2 oyun CD leri ile çoğaltmada kullanılan doblecater, CD WRITER, DVD WRITERLER ve bilgisayarlar elegeçirilerek zaptedilmiş, arama sonrasında, Cumhuriyet savcılığı tarafından işyerinin 5846 sayılı Yasanın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 6. Fıkrası uyarınca kapatılmasına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine İzmir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2007 gün ve 2007/428 müteferrik sayılı kararı ile dava konusu eşyanın yakalandığı işyerinin 5846 sayılı Kanun uyarınca kapatılmasına karar verilmiş, sanıklar ... ve ... vekillerinin kapatma kararına vaki itirazları reddedilmiş, daha sonra 31.3.2007 günlü kira sözleşmesine dayalı olarak kapatma kararının kaldırılması istekli 05.04.2007 tarihli dilekçe üzerine İzmir 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 05.04.2007 gün ve 2007/485 müt. sayılı kararı ile 28.02.2007 gün ve 2007/428 müt. sayılı kapatma kararı kaldırıldıktan sonra birleştirilen 2008/82 esas sayılı dosya ile ilgili olarak müşteki Mü-Yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği vekilinin 22.08.2007 havale tarihli şikayet dilekçesi üzerine aynı işyerinde, 22.8.2007 tarihinde yapılan aramada bandrolsüz ve kopya film CD leri ve DVD leri, müzik CD leri PS-1 ve PS-2 oyun CD leri elegeçirilerek zaptedilmiş, daha sonra birleştirilen 2007/195 esas sayılı dosya ile ilgili olarak ise 01.10.2007 günü İl Denetim Komisyonunun resmi kayıtlara göre arama tarihi itibariyle sanık ... tarafından işletilen aynı işyerinde yaptığı denetimde toplam 1858 adet korsan CD ve 3000 adet CD kartonet kapak resmi elde edilmiş bulunduğuna göre; sanıkların CD satış yeri olarak faaliyette bulundukları işyerinde anlatılan biçiminde fiili kesinti oluşumundan sonra suç işlemek kararlarının yenilendiği gözetilerek, eylemlerinin ayrı suçlar oluşturduğunun kabulü yerine 2007/164 esas sayılı dosya ve bu dosya ile birleşen 2008/82 ve 2007/195 esas sayılı dosyalardaki suçlar zincirleme suç olarak değerlendirilerek yazılı şekilde 5237 sayılı Yasanın 43. maddesi uyarınca uygulama yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İki nolu bozma nedenine uyan İzmir 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi diğer bozma nedeni yönünden 14.07.2009 gün ve 196-356 sayı ile;

"...5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/1. maddesinde Musiki ve Sinema Eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunlu kılınmıştır. Bandrol alınması, yapıştırılması usulü bandrol uygulamasına ilişkin esas ve usuller hakkında yönetmelik ile düzenlenmiştir. Yönetmelik hükümlerine göre ancak yasal olarak çoğaltılmış nüshalar için bandrol alınabilir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 22. maddesine göre bir eserin çoğaltma hakkı eser sahibine aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 23. maddesine göre bir eserin yayma hakkı eser sahibine aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 48. maddesine göre eser sahibi veya mirasçıları kendilerine kanunen tanınan mali hakları süre, yer ve muhteva itibari ile mahdut veya gayri mahdut, karşılıklı veya karşılıksız olarak başkalarına devredebilir.

Bir eseri ancak eser sahibi veya eser sahibinden haklarını devralan üçüncü kişiler yasal olarak çoğaltabilirler. Hak sahibinin izni dışında üretilmiş ve korsan olarak çoğaltılmış nüshalar için anılan yönetmelik hükümlerine göre bandrol alınması mümkün değildir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununu 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaç ile satın alan ya da kabul eden kişilerin eylemleri cezalandırılmıştır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununu 81/4. maddesinde iki ayrı eylem tarif edilmiştir. Bu eylemler 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılık' ve 'Bandrolsüz olarak' bir eserin çoğaltılması eylemleridir. Yasal olarak çoğaltılmış nüshaların ticarete sunulmasından önce bandrol yapıştırılması yayıncı, üreten kişi, dolumu yapan veya çoğaltımı yapan kişiler için bir yükümlülük olup bu yükümlülüğü anılan yönetmeliğe göre başvuruda bulunarak bandrol almak suretiyle yerine getirmeleri gerekir. Yasal olarak çoğaltılmış nüshaları bandrol yapıştırmadan ticarete sunulması halinde bandrol yükümlülüğüne aykırılıktan bahsedilebilinir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 4. fıkrasının ilk cümlesi bu hali düzenlemiştir. Eser sahibinden haklarını devralmadan, eser sahibinin bilgisi ve izni dışında genellikle çok kötü, eksik ve bozuk kopyalardan üretilmiş, korsan çoğaltılmış nüshalara bandrol alınması yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir. Bu şekilde korsan üretilmiş nüshaları ticari hayata sürülmesi halinde bandrolsüzlükten bahsedilebilir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/1. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi bu hali düzenlemiştir. Kanun koyucu her iki hali de aynı fıkrada yaptırım altına almıştır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddenin 1. fıkrasının 1 nolu bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halinde fail hakkında 71. maddeye göre cezaya hükmolunacağı, ancak verilen cezanın üçte bir oranında arttırılacağı düzenlenmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 4. fıkrası ile 13. fıkrası karşılaştırıldığında; 4. fıkrada bandrol yükümlülüğüne aykırı ve bandrolsüz olarak bir eserin çoğaltma halini düzenlediği halde 13. fıkrada sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık hali düzenlenmiştir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırı davranma suçunun faili ancak Bandrol Uygulamasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre bandrol almaya hakkı olan ve eser sahibinden haklarını devralmış kişiler olabilir.

Yönetmelik hükümlerine göre bandrol alma yetkisi eser sahibi veya eser sahibinden haklarını devralan kişilere aittir. Eser sahibinden haklarını devralmayan kişilerin eseri çoğaltma ve yayma hakları olmadığı gibi izinsiz olarak çoğaltılmış nüshalar için bandrol alınması da düşünülemez. Bu sebeple bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltma suçunun faili herkes olabilir.

5846 sayılı kanununun 71. maddesinde kanunda koruma altına alınan Fikir ve Sanat Eserleri ile ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek;

1- Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlar ile umuma ileten, yayınlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi cezalandırılmıştır.

Kanun koyucu 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 13. fıkrasında bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin 1. fıkrasının 1 nolu bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halini düzenlemiştir. 81. maddenin 4. fıkrasındaki bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz etme eylemi 13. fıkranın kapsamı dışındadır. 81. maddenin 4. ve 13. fıkralarını aynı görmek kanun koyucunun düzenlemesine aykırıdır.

Bu hali ile mahkememizce yapılan değerlendirmede; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 13. fıkrasında ancak bir eserin sahibi veya çoğaltma hakkını eser sahibinden devraldığı halde Bandrol Uygulamasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre bandrol almadan nüshaları ticari dolaşıma çıkaran kişiler hakkında uygulanabilineceği kanaatine varılmıştır. Bunun aksinin düşünülmesi çok büyük sorunlar çıkaracaktır.

Şöyle ki; bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden kişiler eseri izinsiz olarak korsan bir şekilde çoğaltan kişilerdir. Kendilerinin belli olmaması için eylemlerini gizli olarak yapmaktadırlar. Yakalanmamaları için de her türlü tedbiri alırlar. Çoğaltılmış nüshalar üzerine de eser sahibi hakkında doğru bilgi yazmaları mümkün değildir. Genellikle çok sayıda korsan olarak üretilip çoğaltılmış eserlerin hak sahiplerinin belirlenmesi çok zor ve zahmetli bir iştir. Yabancılara ait eserlerin de izinsiz çoğaltıldığı düşünüldüğünde çoğu zaman hak sahiplerinin bulunması uzun ve masraflı bir süreci getirmektedir. Bazen bir materyalde onlarca hatta yüzlerce eser kayıtlı olabilir. Aynı yerde binlerce, on binlerce hatta yüz binlerce materyal yakalanabilmektedir. Çoğu zaman aynı eser üzerinde birden fazla hak sahibi olabilmektedir. Mesela bir müzik eserinde söz yazarı, bestekar, icracı sanatçı ve fonogram yapımcısı hak sahibidir. Bütün eserlerin kayıt ve tescilinin zorunlu olmadığı da düşünüldüğünde çok sayıda materyale kaydedilmiş ve eser isimleri bile tespiti zaman alan bir olayda eser sahiplerinin isimlerinin tespiti, adreslerinin bulunması ve bu eser sahiplerine tebligat yapılması çok uzun ve çok masraflı bir süreci gerektirir ki ne kanun koyucunun amacı budur ne de usul ekonomisine uygundur. Dava konusu CD'ler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/4. maddesinin ikinci cümlesinde tarifini bulan ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/13. maddesinin kapsamı dışında bulunan eser sahibinin izni dışında korsan üretilmiş bandrolsüz CD'lerdir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gerekçeye göre eser sahiplerinin tespit edilmesi ve bu tespit edilen eser sahiplerine tebligat yapılması yoluna gidildiği takdirde davaların sonuçlanması mümkün değildir ve bu durumu ancak korsan olarak eserleri çoğaltan kişiler isteyebilir. Kanaatimizce Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki 1 nolu gerekçe 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 13. fıkrasına aykırı olduğundan Yargıtay bozma ilamına karşı bu yönden direnilmesine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.

Ayrıca; Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin 1. fıkrasının 1 numaralı bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halinde failin sadece 71. maddeye göre cezalandırılmasını öngören 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81/13. maddesinde suçun konusu aynı eserle sınırlandırılmıştır. Suçun unsurları yönünden bandrol yükümlülüğünün ele geçen aynı esere ilişkin olarak ihlal edilmiş olması ve aynı zamanda bu eylem 5846 sayılı Kanunun 71/1-1 maddede tanımlanan suç ile birlikte işlenmiş olması gerekmektedir. Dava konusu olayda ise ele geçen eserlerden çok azı için şikayetçi olunduğundan 5846 sayılı Kanunun 5846 sayılı Kanunun 71/1-1. madde uygulanabilirken diğer eserler yönünden 5846 sayılı Kanunun 71/1-1. madde uygulanamaz. Bu durumda aynı eser kavramı yönünden 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddedeki aynı esere ilişkin olma koşulu gerçekleşmemiştir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin uygulanabilmesi için ele geçen eserlerin tamamı için hem 81/4. madde hem de 71/1-1. maddenin uygulanabilir olması gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamına göre ele geçen eserlerin bir kısmı için 5846 sayılı Kanunun 71/1-1. madde ve 81/13. madde uygulanabilecekken şikayetçi olunmayan eserler yönünden yalnızca 81/4. madde uygulanabileceğinden TCK'nın 44/1. maddesine göre sanığın ele geçen tüm eserler yönünden en ağır olan 81/4. maddesine göre cezalandırılması gerektiği" şeklindeki gerekçeyle direnerek sanıkların önceki hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar Siraç ve Kenan ile sanıklar Mehmet ve Hüseyin müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2010 tarih, 34047 sayı ve "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanıkların lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece hüküm; sanıkların lehine olan kanunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş; mahalli mahkemece ise; "...5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/1. maddesinde Musiki ve Sinema Eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunlu kılınmıştır. Bandrol alınması, yapıştırılması usulü bandrol uygulamasına ilişkin esas ve usuller hakkında yönetmelik ile düzenlenmiştir. Yönetmelik hükümlerine göre ancak yasal olarak çoğaltılmış nüshalar için bandrol alınabilir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 22. maddesine göre bir eserin çoğaltma hakkı eser sahibine aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 23. maddesine göre bir eserin yayma hakkı eser sahibine aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 48. maddesine göre eser sahibi veya mirasçıları kendilerine kanunen tanınan mali hakları süre, yer ve muhteva itibari ile mahdut veya gayri mahdut, karşılıklı veya karşılıksız olarak başkalarına devredebilir.

Bir eseri ancak eser sahibi veya eser sahibinden haklarını devralan üçüncü kişiler yasal olarak çoğaltabilirler. Hak sahibinin izni dışında üretilmiş ve korsan olarak çoğaltılmış nüshalar için anılan yönetmelik hükümlerine göre bandrol alınması mümkün değildir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununu 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaç ile satın alan ya da kabul eden kişilerin eylemleri cezalandırılmıştır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununu 81/4. maddesinde iki ayrı eylem tarif edilmiştir. Bu eylemler 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılık' ve 'Bandrolsüz olarak' bir eserin çoğaltılması eylemleridir. Yasal olarak çoğaltılmış nüshaların ticarete sunulmasından önce bandrol yapıştırılması yayıncı, üreten kişi, dolumu yapan veya çoğaltımı yapan kişiler için bir yükümlülük olup bu yükümlülüğü anılan yönetmeliğe göre başvuruda bulunarak bandrol almak suretiyle yerine getirmeleri gerekir. Yasal olarak çoğaltılmış nüshaları bandrol yapıştırmadan ticarete sunulması halinde bandrol yükümlülüğüne aykırılıktan bahsedilebilinir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 4. fıkrasının ilk cümlesi bu hali düzenlemiştir. Eser sahibinden haklarını devralmadan, eser sahibinin bilgisi ve izni dışında genellikle çok kötü, eksik ve bozuk kopyalardan üretilmiş, korsan çoğaltılmış nüshalara bandrol alınması yönetmelik hükümlerine göre mümkün değildir. Bu şekilde korsan üretilmiş nüshaları ticari hayata sürülmesi halinde bandrolsüzlükten bahsedilebilir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/1. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi bu hali düzenlemiştir. Kanun koyucu her iki hali de aynı fıkrada yaptırım altına almıştır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddenin 1. fıkrasının 1 nolu bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halinde fail hakkında 71. maddeye göre cezaya hükmolunacağı, ancak verilen cezanın üçte bir oranında arttırılacağı düzenlenmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 4. fıkrası ile 13. fıkrası karşılaştırıldığında; 4. fıkrada bandrol yükümlülüğüne aykırı ve bandrolsüz olarak bir eserin

çoğaltma halini düzenlediği halde 13. fıkrada sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık hali düzenlenmiştir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırı davranma suçunun faili ancak Bandrol Uygulamasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre bandrol almaya hakkı olan ve eser sahibinden haklarını devralmış kişiler olabilir.

Yönetmelik hükümlerine göre bandrol alma yetkisi eser sahibi veya eser sahibinden haklarını devralan kişilere aittir. Eser sahibinden haklarını devralmayan kişilerin eseri çoğaltma ve yayma hakları olmadığı gibi izinsiz olarak çoğaltılmış nüshalar için bandrol alınması da düşünülemez. Bu sebeple bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltma suçunun faili herkes olabilir.

5846 sayılı kanununun 71. maddesinde kanunda koruma altına alınan Fikir ve Sanat Eserleri ile ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek;

1- Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlar ile umuma ileten, yayınlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi cezalandırılmıştır.

Kanun koyucu 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 13. fıkrasında bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin 1. fıkrasının 1 nolu bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halini düzenlemiştir. 81. maddenin 4. fıkrasındaki bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz etme eylemi 13. fıkranın kapsamı dışındadır. 81. maddenin 4. ve 13. fıkralarını aynı görmek kanun koyucunun düzenlemesine aykırıdır.

Bu hali ile mahkememizce yapılan değerlendirmede; 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 13. fıkrasında ancak bir eserin sahibi veya çoğaltma hakkını eser sahibinden devraldığı halde Bandrol Uygulamasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre bandrol almadan nüshaları ticari dolaşıma çıkaran kişiler hakkında uygulanabilineceği kanaatine varılmıştır. Bunun aksinin düşünülmesi çok büyük sorunlar çıkaracaktır.

Şöyle ki; bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden kişiler eseri izinsiz olarak korsan bir şekilde çoğaltan kişilerdir. Kendilerinin belli olmaması için eylemlerini gizli olarak yapmaktadırlar. Yakalanmamaları için de her türlü tedbiri alırlar. Çoğaltılmış nüshalar üzerine de eser sahibi hakkında doğru bilgi yazmaları mümkün değildir. Genellikle çok sayıda korsan olarak üretilip çoğaltılmış eserlerin hak sahiplerinin belirlenmesi çok zor ve zahmetli bir iştir. Yabancılara ait eserlerin de izinsiz çoğaltıldığı düşünüldüğünde çoğu zaman hak sahiplerinin bulunması uzun ve masraflı bir süreci getirmektedir. Bazen bir materyalde onlarca hatta yüzlerce eser kayıtlı olabilir. Aynı yerde binlerce, on binlerce hatta yüz binlerce materyal yakalanabilmektedir. Çoğu zaman aynı eser üzerinde birden fazla hak sahibi olabilmektedir. Mesela bir müzik eserinde söz yazarı, bestekar, icracı sanatçı ve fonogram yapımcısı hak sahibidir. Bütün eserlerin kayıt ve tescilinin zorunlu olmadığı da düşünüldüğünde çok sayıda materyale kaydedilmiş ve eser isimleri bile tespiti zaman alan bir olayda eser sahiplerinin isimlerinin tespiti, adreslerinin bulunması ve bu eser sahiplerine tebligat yapılması çok uzun ve çok masraflı bir süreci gerektirir ki ne kanun koyucunun amacı budur ne de usul ekonomisine uygundur. Dava konusu CD'ler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/4. maddesinin ikinci cümlesinde tarifini bulan ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/13. maddesinin kapsamı dışında bulunan eser sahibinin izni dışında korsan üretilmiş bandrolsüz CD'lerdir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gerekçeye göre eser sahiplerinin tespit edilmesi ve bu tespit edilen eser sahiplerine tebligat yapılması yoluna gidildiği takdirde davaların sonuçlanması mümkün değildir ve bu durumu ancak korsan olarak eserleri çoğaltan kişiler isteyebilir. Kanaatimizce Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki 1 nolu gerekçe 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinin 13. fıkrasına aykırı olduğundan Yargıtay bozma ilamına karşı bu yönden direnilmesine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.

Ayrıca; Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın 5846 sayılı Kanunun 71. maddesinin 1. fıkrasının 1 numaralı bendinde tanımlanan suç ile birlikte işlenmesi halinde failin sadece 71. maddeye göre cezalandırılmasını öngören 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81/13. maddesinde suçun konusu aynı eserle sınırlandırılmıştır. Suçun unsurları yönünden bandrol yükümlülüğünün ele geçen aynı esere ilişkin olarak ihlal edilmiş olması ve aynı zamanda bu eylem 5846 sayılı Kanunun 71/1-1 maddede tanımlanan suç ile birlikte işlenmiş olması gerekmektedir. Dava konusu olayda ise ele geçen eserlerden çok azı için şikayetçi olunduğundan 5846 sayılı Kanunun 5846 sayılı Kanunun 71/1-1. madde uygulanabilirken diğer eserler yönünden 5846 sayılı Kanunun 71/1-1 madde uygulanamaz. Bu durumda aynı eser kavramı yönünden 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddedeki aynı esere ilişkin olma koşulu gerçekleşmemiştir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin uygulanabilmesi için ele geçen eserlerin tamamı için hem 81/4. madde hem de 71/1-1. maddenin uygulanabilir olması gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamına göre ele geçen eserlerin bir kısmı için 5846 sayılı Kanunun 71/1-1. madde ve 81/13. madde uygulanabilecekken şikayetçi olunmayan eserler yönünden yalnızca 81/4. madde uygulanabileceğinden TCK'nun 44/1. maddesine göre sanığın ele geçen tüm eserler yönünden en ağır olan 81/4. maddesine göre cezalandırılması gerektiği" şeklindeki, önceki mahkûmiyet hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

İzmir 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 14.07.2009 gün ve 196-356 sayılı direnme kararı, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

... ... ...