Esas No: 2020/10203
Karar No: 2021/11192
Karar Tarihi: 10.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/10203 E.  ,  2021/11192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BİTLİS ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde birleştirilerek görülen sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve teminat mektubunun iadesi davasının reddine dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı idarenin onayı ile dava dışı ...ile 07/06/2018 tarihinde imzalanan kömür ihalesi sözleşmesini devraldığını, sözleşmenin konusunun 2.476 ton ısınma amaçlı kömür tip-1 teslimi olduğunu, kömürün tamamının 23/07/2018 - 28/07/2018 tarihleri aralığında teslim edildiğini, malların fiziki muayenesinin sonucunda uygun olduğunun anlaşılması üzerine 17/08/2018 tarih ve 011905 no'lu fatura kesildiğini ve bunun karşılığında KDV ile birlikte 1.937.073,84TL malların bedeli olarak davalı kurum tarafından ödendiğini, sözleşme kapsamında 100.000TL bedelli teminat mektubunun davalıya teslim edildiğini, ancak söz konusu kömürlerin tam olarak yanmadığı, kömürün ısı değeri ile kalite ve kalorisinin çok düşük olduğu ve ısınma problemi yaşandığından bahisle davalı idarenin 15/11/2018 tarihli yazısı ile kontrol muayenesinin 21/11/2018 tarihi ile 27/11/2018 tarihine kadar (belirtilen tarihler dahil) yapılacağının ihtar edildiği halde muayene tarihlerine dahi uymaksızın 27/11/2018 tarihli yazı ile 20 iş günü içinde mal değişimi talebini içerir ihtar gönderildiğini, jandarma genel komutanlığı mal alımları kalite güvence denetim muayene ve kabul işlemleri yönergesine uygun hareket edilmediğini, son olarak da sözleşmenin fesih işleminin başlatıldığı ve teminat mektubunun irat kaydedileceğinin ihtar edildiğini, 2.476

ton kömürün teslim tarihinin 23/07/2018 olduğunu, davalı idare ikinci kontrol muayenesinin 10 ay sonraki bir tarih olduğunu, bu da malın saklanma koşullarından kaynaklı bozulmasının kaçınılmaz olduğunu ortaya koyduğunu, üzerinden bir yaz ve kış geçen yağmur altında kalan kömürlerin özelliğini kaybetmemesinin düşünülemeyeceğini, ileri sürerek sözleşme konusu edimin sözleşme ve şartnameye uygun ifa edildiğinin tespitini, davalı idarede bulunan 100.000TL bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; taraflar arasında 07/06/2018 tarihli kömür ısınma amaçlı tip-1 (alt ışıl işlem değeri en az 6200kcal/kg) mal alımına ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşmeye konu 2.476 ton kömürün davalıya teslim edildiği, teknik şartnameye göre kömürün alt ısıl değerinin( kuru bazda) 6200kcal/kg, kül oranının en az %18, kükürt oranının en çok %1, toplam nem miktarının (orjinalde) %11 olması gerektiği, mahkemece alınan numune alt ışıl işlem değerinin (kuru bazda) 2616 cal/g, kükürt değerinin %4,83, nem miktarının %2,01 ve kül değerinin birim orjinal bazda % 53,53 olduğu, kömürün nem oranında bir sorun bulunmadığı, diğer teknik özelliklerin teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı, kömürün uygun depolanmaması halinde nem değerinde sıkıntılar çıkacağı ve bunun da kömürün kendiliğinden yanmasına sebep olacağı, 16/10/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda da kül ve kükürt miktarının depolama şartlarından etkilenmeyeceğinin belirtildiği, yine 07/08/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda mahkemece alınan kömür numunesinin yerli kömür özelliği gösterdiğinin belirtildiği, sözleşmeye konu edimlerin teknik şartname ve sözleşmeye uygun ifa edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan, davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Davacı, davalı ile imzalanan mal alımına ilişkin ihale nedeniyle teslim edilen kömürlerin uygun nitelikte bulunduğunun tespiti ile teminat mektubunun iadesi istemiyle eldeki davayı açmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede, idarenin ihtiyacı olan, teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen kömürün, ısınma amaçlı Tip-1 (Alt ısıl değeri en az 6200 KCAL/kg.) belirlenen şartlar dahilinde yüklenici davacı tarafından temini ve davalı idareye teslimi işi olduğu belirtilmiş olup, uyuşmazlık; kömürlerin ihalede belirlendiği üzere, ısınma amaçlı Tip-1 (Alt ısıl değeri en az 6200 KCAL/kg.) niteliğine uygun, teslim edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

16/08/2018 tarihli MTA Genel Müdürlüğünde yaptırılan analiz sonuçlarına göre, kömür numunelerinin muayene ve kabul komisyonunca uygun bulunduğu, bundan sonra kömürlerin 23/07/2018- 28/07/2018 tarihleri aralığında askeri birliklere teslim edildiği, birlikler tarafından kömürlerle ilgili, torbaların taş ve toz olduğu, çok düşük ısı ürettiği ve yanmadığı, kazan kısmında is ve dumana neden olduğu tutanak altına alınmıştır.

Yargılama sırasında düzenlenen ve hükme dayanak olan bilirkişi raporunda; kömürü oluşturan bileşenlerden nem miktarı kaloriferik değeri ve ısınma ısısını etkilemekte olup torba kömürün depolanma alanlarının ve depolanma şartlarının buna uygun olması gerektiği, yakma sonucu oluşan kül ve kükürt miktarının ise kömürün dış etkenlere maruz kalmasından etkilenmeyeceği, sonuçların buna göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; davacı işbu rapora karşı, numunenin şartnameye uygun olduğu, kömürlerin de teknik şartnamaye uygun olarak teslim edildiği halde uygun koşullarda depolanmaması nedeniyle özelliğini yitirdiği yönünde itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz, hakim raporu serbestçe takdir eder ancak kendisini bilirkişi yerine koyarak karar veremez. Dava konusu, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden mahkemece, davacının itirazları yönünden ya ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmeli ya da yeni bir bilirkişiden rapor alınarak davayı sonuçlandırmak olmalıdır. Ne var ki, yargılama sırasındaki rapor ile delil tespiti dosyasındaki rapor, aynı bilirkişi tarafından düzenlenmiş olup raporda varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntıları gösterilmemiş, böylece Yargıtay denetimine elverişli olmayacak şeklide soyut kavramlara dayalı rapor düzenlenmiştir. Bu nedenle bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir; eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Öyle olunca ilk derece mahkemesince; öncelikle sözleşme hükümleri ve garanti şartnamesinin uygulanacağı, hüküm bulunmayan hallerde teknik ve idari şartname hükümlerinin uygulanacağı da dikkate alınarak, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan davacının itirazları da dikkate alınarak açıklamalı, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

2) Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açılanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi gereğince temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.