Esas No: 2012/708
Karar No: 2012/579
Karar Tarihi: 19.09.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/12-708 E.  ,  2012/579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEME:İzmir 5. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİH:08/03/2011

Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; İzmir 5. İcra Mahkemesinden verilen 08.03.2011 gün ve 85/252 E., K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndan çıkan 22.02.2012 gün ve 2011/12-778 E., 2012/94 K. sayılı ilamın, karar düzeltme yoluyla incelenmesi şikayetçi/borçlu vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, icra müdürlüğünün işlemini şikayete ilişkindir.

Şikayetçi/borçlu vekili, alacaklı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ipotek limitini aşar şekilde yapılan takibin usulsüz olduğunu ve talep edilen faiz oranına da itiraz ederek takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı taraf/alacaklı vekili, şikayetçi borçlunun bankalarından konut destek kredisi kullandığını ve kesin borç ipoteği kurulduğunu, borçlunun açtığı uyarlama davasında borcun taksitler halinde ödenmesine karar verilmesine karşın, ödemeleri yapmayarak temerrüde düştüğünü, bu nedenle borcun muaccel hale geldiğini, faize yapılan itirazın da yerinde olmadığını belirterek şikayetin reddini savunmuştur.

Yerel Mahkeme'nin ilk kararının kısa ve gerekçeli kararın birbirinden farklı ve çelişkili oluşturulması nedeniyle bozulmuş; bu usuli bozmaya uyularak verilen ikinci kararda ise, takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış olduğu, ipotek sözleşmesinde haricen yapılan kredi sözleşmesine açıkça atıfta bulunulmadığı, kredi sözleşmesi ve uyarlama kararının ayrı bir takip konusu yapılması gerektiği, icra takip tarihi itibariyle karz ipoteğinde belirtilen anlaşma koşulları dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu toplam borç miktarının 16.118,78 TL olduğunun anlaşıldığı, ancak şikayetçi/borçlu tarafından takip tarihi itibariyle borcun 23.156,69 TL olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle ve kabulle bağlılık ilkesi de dikkate alınarak toplam alacağın, kabul edilen miktar üzerinden düzeltilmesine karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Özel Dairece, takip dayanağı ipotek akit tablosunun incelenmesinde ipoteğin kesin borç ipoteği niteliğinde kurulduğu ve aylık faiz oranlarının belirtildiği, ayrıca 1994 yılında yapılan takip nedeniyle borçlu tarafça İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yaptığı sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin başvuru sonucunda da 25.11.1999 tarihli ilamla borç belirlendiğinden, mahkemece itirazın açıklanan ilam ve ipotek doğrultusunda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş; mahkemece, önceki kararda direnilmekle, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca Destek Kredi Sözleşmesi’nin uyarlanması sonucu belirlenen miktarın ipoteğin temelini oluşturduğundan alacağın belirlenmesinde göz önüne alınması gerektiğinden bahisle direnme hükmü bozulmuştur. Şikayetçi/borçlu vekili Hukuk Genel Kurulu kararına karşı karar düzeltme talebinde bulunmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibin dayanağı kredi sözleşmesinin uyarlanmasına ilişkin mahkeme kararı ile belirlenen miktarın ve ipoteğin eldeki şikâyetin çözümünde gözetilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.

Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek, Medeni Kanun'un 881- 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882- 887), hükümleri (m. 888- 891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892- 897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Jale G. Akipek/Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032).

İpotek, güvence miktarının belirleniş tarzından ve kaynağından (hukukî sebebinden) hareketle sınıflandırılabilir. Güvence miktarının belirleniş tarzına göre ipotek, anapara ipoteği ve üst sınır ipoteği olmak üzere ikiye ayrılır. Kaynağına göre ise, iradî ipotek ve kanunî ipotek olmak üzere iki tür ipotekten bahsedebiliriz. Kanunî ipotek de kendi içerisinde, doğrudan doğruya kanundan doğan ipotek hakları ve dolayısıyla kanundan doğan ipotek hakları şeklinde ikiye ayrıl¬maktadır (Mehmet Ayan, Eşya Hukuku, C. III, Sınırlı Ayni Haklar, 2. Baskı, 2001, s. 183; Jale G. Akipek/Turgut Akıntürk, s. 792; İlhan Helvacı, Sözleşmeden Doğan İpotek, 2008, s. 4).

Güvence miktarının belirleniş tarzına göre ipotek, güvence altına alacağı alacak açısından geniş bir uygulama alanına sahiptir. Yukarıda da belirtildiği üzere, şarta bağlı veya şartsız, belirli veya belirsiz her türlü alacağın, hatta ilerde doğacak veya doğması yalnız imkân dâhilinde olan alacakların dahi ipotekle güvence altına alınması mümkündür. Bununla birlikte, borçlunun doğmuş ve doğacak bütün borçlarının ipotekle güvence altına alınması mümkün değildir. Borçlunun ekonomik özgürlüğünün önemli ölçüde sınırlanıyor olması nedeniyle bu tür taahhütler, kişilik haklarına aykırılık nedeniyle geçerli kabul edilmemektedir (TMK. m. 23, BK. m. 20) (Akipek/Akıntürk s. 756; Helvacı, s. 6, dn. 9).

Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereğince, ipoteğin kurulmasında, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceği tapu kütüğünde açıkça gösterilmelidir. Bu husus, TMK. m. 851'de "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir." şeklinde ifade edilmiştir.

TMK.' nın 851'den de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur (B.. Köprülü/S..Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, 1982- 1983, s. 284, 287; Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay- Özdemir, Eşya Hukuku, 12. Baskı, 2009, s. 720; Nuşin Ayiter, Eşya Hukuku, 1983, s. 171; Akipek/Akıntürk, s. 757; Mustafa Dural, Eşya Hukuku Dersleri, 1981, s. 136; Ayan, s. 136; HGK. 24.05.1989, E. 11294/ K. 378, (YKD. S. l, 1990, s. 11).

İpoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibarıyla belirli ise, bu miktar tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, bir anapara ipoteği veya sabit ipotek söz konusu olur (Köprülü/Kaneti, s. 284; Ş.. E../İ.. S../D.. G.., Eşya Hukuku, 2008, s. 538).

Anapara ipoteği, mevcut ve miktarı belirli alacaklar için kurulur. Bu tür alacaklar için anapara ipoteği kurulması hâlinde, güvence altına alınan alacağın gerçek miktarı tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, tapudaki kayıt sadece borçlanılan sermayenin gerçek miktarını temsil eder (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 720). Ancak, anılan ipotek türünde rehin yükünün kapsamı, tapu kütüğüne tescil edilen alacak miktarı ile sınırlı değildir. Medenî Kanun'un 875 ve 876. maddelerinde sayılan yan alacaklar da rehin yükü kapsamındadır.

Buna göre alacaklı, anaparadan (TMK. m. 875/I, b.1) başka, takip giderleri, gecikme faizi ve iflâsın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faizle, son vadeden başlayarak işleyen faizleri (TMK. m. 875/I, b.2) de talep edebilir. Ayrıca alacaklı, rehinli taşınmazın korunması için zorunlu masraf yapmışsa ve özellikle malikin borçlu olduğu sigorta primlerini ödemişse, bundan doğan alacaklarının ipotekli taşınmazın değeri üzerinden karşılanmasını talep edebilir (TMK. m. 876). Belirtilen tüm bu alacakların miktarı, tapuda gösterilen ana alacağın miktarını aşsa bile aşan alacaklar da ipotekli taşınmazın güvencesinden yararlanırlar (Gürsoy/Eren/Cansel, s. 964; Ayan, s. 137).

İpoteğin kurulması esnasında güvence altına alınmak istenen alacağın miktarı belirli değilse, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirlenmelidir. Bu şekilde, miktarı belirli olmayan alacaklar için kurulan ipoteğe, üst sınır ipoteği veya azami meblağ ipoteği adı verilir (K../K.., s. 287; A.., s. 192; Ayan, s.136).

Üst sınır ipoteği, genellikle rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ve ilerde doğacağı zamanda da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar için kurulur. Henüz gerçekleşmemiş olmakla birlikte doğması ihtimali bulunan tazminat alacakları, genel kredi hesabı veya cari hesaptan doğan alacaklar ile şarta bağlı alacaklar bu tür alacaklara örnek olarak gösterilebilir (Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 720; Köprülü/Kaneti, s. 287- 288; Gürsoy/Eren/Cansel, s.967- 968; Ayan, s. 136).

Bununla birlikte, miktarı belirli bir alacak için de üst sınır ipoteğinin kurulmasına kanunen bir engel bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle taraflar, anapara ipoteği ile güvence altına alabilecekleri miktarı belirli bir alacağı da üst sınır ipoteği ile güvence altına alabilirler. Bu durumda, miktarı belirli bir alacak için kurulmuş ipoteğin, anapara ipoteği mi yoksa üst sınır ipoteği mi olduğu sorunu ortaya çıkabilir. Sorunun çözümünde, tarafların ipotek sözleşmesinde kullanmış oldukları ibarelerden ve tarafların iradelerinin yorumlanmasına yardımcı nesnel ölçütlerden (faiz şartı gibi) yararlanılabilir. Tarafların iradelerinin açık olmaması hâlinde ipoteğin çeşidi güvence altına alınan alacağın miktarının belirli olup olmamasından hareketle belirlenmelidir (A.. A.., Anapara İpoteği- Limit (Üst Sınır) İpoteği Ayrımının Uygulamaya Yansıyan Sonuçları, A...

Hemen burada, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe ilişkin yasal düzenlemeler ve taşıdığı özelliklerin belirtilmesinde yarar bulunmaktadır:

Borç ödenmediğinde alacaklı rehni paraya çevirerek alacağını elde eder. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nun) Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip başlıklı Beşinci Babında yer alan ipoteğin paraya çevrilmesi Kanun'un (148-150d) maddeleri arasında düzenlenmekte, ilamlı takip (149-149a, 150.), ilamsız takip (149 b-150 a) maddelerinde yer almaktadır.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise; eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takiptir ve bu durumda 2004 sayılı İİK’nun 149. maddesi gereği borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir. Aynı Kanun'un 149/a maddesine göre, ilamların icrasına ilişkin aynı Kanun'un 33/1, 2, 3. maddeleri hükmünce, icranın durdurulması kararı alınmazsa taşınmaz satılır. Nitekim bu husus, 2004 sayılı İİK'nun "İcra emri" başlığını taşıyan 149. maddesinde;

"İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.

Bu icra emrinde borcun otuz gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez ve icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasına dair bir karar getirilmezse, alacaklının taşınmazın satışını isteyebileceği bildirilir."

şeklinde düzenlenmiştir.

Buna karşılık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte üst sınır ipoteğine dayanılmışsa, kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilip edilmemesine göre uygulama yapılarak;

a) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmiş ise; İİK'nın 150/ı maddesine göre yukarıda açıklanan şekilde icra emri gönderilmeli; şikayet vukuunda icra mahkemesince, ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmesi halinde krediyi kullandıran tarafın alacağını İİK 68/b kapsamında diğer belgelerle ispatlaması halinde şikayet reddedilmeli; eğer ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmemişse de İİK'nın 149. maddesine göre ilamlı takibe ilişkin işlem yapılarak ve İİK 149/a maddesi göndermesi ile ilamların icrasına ilişkin İİK'nın 33/1, 2, 3. maddeleri hükmü uygulanmalı; icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılmalıdır.

b) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmemiş ise; bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluna başvurulmalı; borçluya İİK 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmelidir.

Bütün bu hususlar ve yasal düzenlemeler öğretide de kabul edilip, savunulmaktadır. (Bkz. C. Weland, İsmail Hakkı Tercümesi, Kanunu Medenide Ayni Haklar, İsviçre MK. 794. madde Şerhi; F. H. Saymen- M. K. Elbir, Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1963 s. 533; B. Davran, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972, s. 23; Jale G. Akipek, Türk Eşya Hukuku, 3. Kitap, Ankara, 1972, s. 193; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 1028 vd.; Köprülü/Kaneti, s. 288; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 728- 729; Kuru Baki, İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, 2004, s. 863).

Bu genel açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; karşı taraf/alacaklı banka tarafından 13.04.1993 tarihli Destek Kredisi Sözleşmesi ile kredi müşterisi şikayetçi borçluya 150.000 Amerikan Doları (1.423.650.000 TL) limitli bir destek kredisi kullandırdığı, ayrıca 13.04.1993 tarih ve 2524 yevmiye nolu ipotek belgesi ile .. ada .. parseli ve üzerindeki muhtesat ile birlikte borçlu-şikayetçi tarafından 1.430.460.000 TL bedelle alacaklı banka lehine ipotek ettiği, sözleşmenin 1. maddesi ile işyeri destek kredisi nedeniyle 12.04.1993 tarihi itibariyle anapara taksitlerini (faiz ve teferruatı ayrıca hesaplanıp ilave edilmek kaydıyla) aşağıda belirtilen vade ve miktarlarda ödeyeceği, 10.11.1997 tarihinde 185,444,974 TL; 10.12.1997 tarihinde 203.970.927 TL; 10.01.1998 tarihinde 224.347.623 TL; 10.02.1998 tarihinde 246.759.951 TL; 10.03.1998 tarihinde 271.411.270 TL; 10.04.1998 tarihinde 298.525.255 TL, bankaya borçlu olduğu 1.430.460.000 TL anapara borcuna borçlanma tarihinden itibaren aylık % 9 oranında faiz tahakkuk ettirilmesini, faiz, vergi ve fon ilave edilerek 10.05.1993 tarihinde başlamak üzere borcun tamamen tasfiye oluncaya kadar müteakip ayın 10.unda aylık anapara faizi olarak ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, bu nedenle maliki bulunduğu ve bütün vasıfları bu resmi senedin arka sayfasında özel sütunda yazılı taşınmazını banka lehine anapara 1.430.460.000 TL borç tamamen tasfiye edilinceye kadar aylık % 9 faiz ve ferileri ile sözleşmeden doğacak sair borçların teminatını teşkil etmek üzere birinci derecede ve serbest dereceden istifade etmek kaydıyla ipotek ettiği, belirtilen anapara taksitlerinden veya aylık olarak hesaplanacak ferilerinden herhangi birini gününde ve tam olarak ödemediği takdirde hiçbir ihbar yapılmasına gerek olmaksızın bakiye borcun kendiliğinden muaccel olacağını ve bu sebeple anapara ve faizlerinin fon ve gider vergisi ile birlikte derhal nakden ödenmediği takdirde borca muacceliyet tarihinden itibaren bu krediye uygulanan aylık akdi faizin senelik karşılığının % 50 sinden az olmamak kaydıyla bankanın kısa vadeli ticari kredi faiz oranının % 50 fazlası kadar temerrüt faizi, faizin yasal oranda KKDF ve gider vergisi hesaplanması ve bu yüzden yapılacak her türlü masraflarla % 10 oranında avukatlık ücreti ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, 9. maddesi ile, bu resmi senette hüküm bulunmayan hallerde ipoteğin temin ettiği krediye ilişkin ilgilisince imzalanmış olan işyeri destek kredisi sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını aynen kabul ettiğini beyan ve taahhüt edeceğini belirtmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere ipoteğin borçlu tarafından bankadan kullanılan kredinin teminatı olarak verildiğine ilişkin ipotek sözleşmesinde bir kayıt bulunmadığı gibi ipoteğin belirli bir miktar içermek suretiyle kesin karz ipoteği şeklinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Şikayetçi/borçlu tarafından kredi taksitlerinin zamanında ödenmemesi üzerine başlatılan takip nedeniyle karşı taraf/alacaklı banka aleyhine açılan sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin dava sonucu İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.11.1999 gün ve 1997/1965 esas, 1999/1026 karar sayılı kararı ile; sözleşmenin uyarlanmasına, 09.04.1993 tarihli dövize endeksli konut kredisi sözleşmesinden doğan şikayetçi borcunun bilirkişi raporunda belirtilen miktarda olduğunun tespiti ile şikayetçi borcunun 06.10.1999 tarihinden başlamak suretiyle aylık 1.476.777.196 TL tutarındaki taksitler halinde ve toplam 51 taksitte ödenmesine karar verildiği anlaşılmakta olup, iş bu karar ile ipotek limiti uyarlanmadığı gibi ipoteğe atıf dahi yapılmamıştır.

Ayrıca; Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kesin borç ipoteğinde borçlunun ipotekten kaynaklanan sorumluluğu TMK'nun 875. maddesi kapsamında olup, bu maddeye göre alacaklı ancak ipotek akit tablosunda belirtilen ana para ve ferileri olan miktarla sınırlı olarak borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir.

O halde, tarafların imzasını taşıyan ipotek sözleşmesinin kesin karz ipoteği niteliğinde olması nedeniyle borçlunun sorumluluğu saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, isteminin kabulü gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince yapılan karar düzeltme incelemesi sonunda şikayetçi/borçlu vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Hukuk Genel Kurulu’nun 22.02.2012 gün ve 2011/12-778 E., 2012/94 K. sayılı kararının kaldırılarak, direnme kararının UYGUN BULUNARAK, esasa yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 12. Hukuk DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 19.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.