Esas No: 2022/6157
Karar No: 2023/437
Karar Tarihi: 24.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/6157 E.  ,  2023/437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bulancak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 24.01.2023 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalı ... vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ... ... gelmedi. Yokluğunda duruşmaya başlandı, gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, Giresun ili, Bulancak ilçesi 72 ada 17 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binada, fiili taksim sebebiyle halen ön cephede uzun yıllardır eczane olarak kullanılan dükkanın maliki olduğunu, bir kısım maliklerin başvurusu üzerine taşınmaza ilişkin olarak riskli yapı raporu düzenlendiğini, buna ilişkin olarak İdare Mahkemesinde açılan davanın derdest olduğunu, bu aşamada Bulancak Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 18.10.2018 tarihli yazı ile binanın 30 gün içinde yıktırılmasının istendiğini, karara karşı açılan davanın reddedildiğini, istinaf sürecinin devam ettiğini, iş bu davaya esas olmak üzere Bulancak Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/9 D.iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, alınan bilirkişi raporuna göre; taşınmazın 2 katlı kargir bina olduğu, zemin katta eczane ve birahane olarak kullanılan bağımsız bölümler ile birinci katta ise kahvehane olmak üzere 3 adet bağımsız bölüm bulunduğu, eczane olarak kullanılan bağımsız bölümün arsa payının ½ ile diğer bağımsız bölümlerin arsa paylarının ¼ olarak belirlendiği hususlarının tespit edildiğini ve bu rapora itiraz edilmediğini, taşınmazdaki arsa paylarının, bağımsız bölümlerin fiili durumu ile orantılı olmayıp, bağımsız bölümlerin mevcut durumuna da uygun olmadığını, bu nedenle arsa paylarının düzeltilmesi gerektiğini, tapuda davacınn payının 63/320 olduğunu, davacı aleyhine orantısız bir fark bulunduğunu ileri sürerek, dava konusu parselde mevcut fiili kullanım durumu, taşınmazda fiilen mevcut bağımsız bölümlerin ayrı ayrı rayiç değerlerinin ve arsa paylarının tespiti ile arsa paylarının düzeltilmesine ve fiilen kullanılan bağımsız bölümlere özgülenmesine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ..., davacının açmış olduğu davada hukuki yarar bulunmadığını,dava konusu 72 ada 17 parsel sayılı taşınmazda hisse oranlarının zaten belirli olduğunu, açılan davanın tamamen Ordu İdare Mahkemesinin taşınmaz üzerinde bulunan binanın yıkımına ilişkin kararlarının geciktirilmesine yönelik olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

2.Davalı ... ..., dava konusu 72 ada 17 parsel sayılı taşınmazda 33/320 payının bulunduğunu, kargir binanın yıkımı için Bulancak Belediyesi tarafından tarafına tebligat yapıldığını, binadaki kiracıların olduğu yerlerde kendisinin hissesinin olduğunu, binanın dıştan da görüleceği gibi son derece riskli bir bina olduğunu, 1990 yılından bu zamana kadar geçen süre için Mahkeme tarafından binayı kullanan kiracıların ve kiranın tespit edilerek yasal faizleri ile birlikte tarafına ödenmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafın arsadaki mülkiyet payına bağlı olarak taşınmaz üzerindeki eczane özelliğindeki dükkanın şehrin meydanına bakan ve Belediyenin karşısındaki bir yerde olması nedeniyle ticari vasfının yüksek gelir getirici bir özellikte olması ve binanın yıkılması halinde yerine yapılabilecek yeni binada aynı büyüklükte bir dükkana sahip olma veya bina bedelinin ödenmesi halinde arsa payının üzerinde bir bedel tahsil etme saikiyle eldeki davayı açtığı, ancak ruhsatı veya iskanı bulunmayan bir bina nedeniyle arsa paylarının değişmesi gerektiğine ilişkin hiçbir yasal mevzuatın davacı tarafça ortaya konulamadığı davacının iddiası bir an dikkate alınacak olsa bile binanın üzerinde yeni bir kaçak kat yapılması halinde bu katın da tapudan pay alması gerektiği iddiası ne kadar haksız ve mesnetsiz ise davacının arsa payını büyütmek istemesinin de o kadar haksız ve yasal mevzuata aykırı bir talep olduğu sonucuna varıldığı, gayrimenkul hukukunda üst alta tabidir ilkesi gereğince de davacının talebinin kabule şayan olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taleplerinin taşınmazda fiili kullanım durumunun ve arsa paylarının tespiti ile parselde kayıtlı arsa paylarının düzeltilmesine ve tespit edilecek arsa paylarının bağımsız bölümlere özgülenmesine karar verilmesi olduğunu, taşınmazda kat irtifakının veya kat mülkiyetinin kurulmadığını, bu nedenle davayı Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıklarını, dava dilekçesinde de bu hususu belirttiklerini, davalarının fiilen bağımsız bölümlere ayrılmış ve belli olan taşınmazda, arsa paylarının bağımsız bölüm değerleri ile orantısız olması nedeniyle açılmış bir arsa payı düzeltme davası olduğunu, müvekkiline ait dükkanın şehir meydanına bakması, diğerlerinden değerli olması ve bu değerin tespitinin ve düzeltilmesinin istenilmesi yani bir hakkın talep edilmesinin Mahkemece yanlış değerlendirildiğini, dosyada bir bedel tahsil etme söz konusu olmadığı gibi, buna ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil ve belge de olmadığını, Mahkemece binanın ruhsatı veya iskanı olmadığının değerlendirildiğini, yargılama sırasında ruhsat veya iskanın sorulmadığını, bina yaşının 100 yıldan fazla olduğu düşünüldüğünde imar affına uğramadığını düşünmenin abes olduğunu, resmi kurumlardan bu hususun sorulması gerektiğini, yine eczane açılmasına ilişkin yönetmelik gereği, yapı ruhsatı veya yapı kullanım izni belgesi olmayan yerlere eczane ruhsatının verilmediğini, binanın yasal olduğunu, binanın üzerine kaçak kat yapılmasının davayla ilgisinin olmadığını, taşınmazın tapu kaydının açık olduğunu, haksız ve mevzuata aykırı değerlendirmenin yerinde olmadığını, davalının tek savunmasının hukuki yarar yokluğu olduğunu, vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, bu nedenle inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyip, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tapu iptali ve tescil ve arsa paylarının düzeltilmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 683. maddesi şöyledir:

“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”

2. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 13. maddesinde; "(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacının dava konusu taşınmazın 1/2'sinin (160/320 payının) kendisine ait olduğunu iddia etmek suretiyle eldeki davayı açtığı ve çekişme konusu taşınmazda hali hazırda 63/320 payın davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla, bu durumda davacının talep ettiği pay miktarının 97/320 olduğu sabittir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda çekişme konusu taşınmazın tamamının dava tarihi itibariyle değerinin 1.647.164,53 TL olarak belirlendiği, dava konusu olan 97/320 payın değerinin ise 499.296,74 TL olduğu, bu değer üzerinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 42.014,83 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ...'a verilmesine karar verilmesi gerekirken neye göre hesaplandığı belli olmayan şekilde fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir.

Ne var ki, anılan hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (5) numaralı bendinin hüküm yerinden çıkarılarak yerine 5.bent olarak; "Davalı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT.nin 13/1 maddesi gereğince belirlenen 42.014,83 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ...'a verilmesine," cümlesinin yazılmasına, kararın bu şekliyle 6100 sayılı HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davacıya iadesine,

03/09/2022 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davalı ...'dan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.01.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.