Esas No: 2019/170
Karar No: 2021/166
Karar Tarihi: 22.04.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/170 E.  ,  2021/166 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Karaman 1. Asliye Ceza Mahkemesince 03.07.2012 tarih ve 144-502 sayı ile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Karaman Ağır Ceza Mahkemesince de 02.10.2012 tarih ve 129-124 sayı ile görevsizlik kararı verilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 24.01.2013 tarih ve 701-701 sayı ile görevsizlik kararı kaldırılan Karaman Ağır Ceza Mahkemesince 29.05.2013 tarih ve 39-86 sayı ile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 102/1, 102/3-d, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 tarih, 4628-5242 sayı ve oy çokluğu ile;

"...Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu hâlde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanun'un 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Yüzer; "Sanık ...'ün basit cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine ilişkin Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2013 tarihli ve 39-86 sayılı hükmün temyizen incelenmesi sonucu Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 tarih ve 4628-5242 sayı ile;

'Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu hâlde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanun'un 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın eyleminin cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa cinsel taciz suçu mu olduğu hususlarındadır.

5237 sayılı TCK'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'Kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanmış,

Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCK'daki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı' yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi hâlinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütünün madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması hâlinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiğidir.

O hâlde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341-2016/1390 sayıda '...Olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan,' şeklinde kararı da mevcuttur.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 6220-11201 sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi, bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; olay tarihinde sanığın İsmetpaşa Caddesinde yürümekte olan katılanı gördüğü, sanığın katılana yaklaşarak 'Ben seni tanıyorum.' dediği, katılanı öpmeye çalıştığı, katılanın da sanığı itelediği ve sanığın 'Gel sana apartmanın bodrumunda bir şey vereceğim.' dediği, katılanın 'Beni tanıyorsan telefonuma çağrı atarsın. Sonra görüşürüz.' dediği, katılana ait 05xx8xx9xx3 numaralı hattına 05xx6xx7xx1 numaralı hattan çağrı attığı, akabinde katılanın sanığın yanından ayrılmak istediği sırada sanığın apartman bodrumuna götürmek maksadıyla katılana biber gazı sıktığı, katılanın bağırması üzerine sanığın eylemlerini tamamlayamayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmıştır.

Katılan poliste alınan ilk ifadesinde sanığın, kendisiyle yatmak istediğini söylediğinden, kolundan, saçından tutup sürüklemeye çalıştığından bahsetmemiş iken duruşma beyanlarında bu hususları eklediği, beyanların bu manada çelişkili olduğu anlaşılmıştır. Katılanın alınan raporunda; gözü haricinde, saçları ve kolu da dahil olmak üzere vücudunun herhangi bir yerinde darp cebir izi bulunduğundan bahsetmediği de anlaşılmaktadır. Olayı gören tanık da yoktur. Bu hâli ile olayın hemen ardından sıcağı sıcağına verdiği polis beyanının olayı olduğu gibi yansıttığı kanaatine varıldığından bu beyana itibar etmek gerekmiştir.

Sanığın çağrı attığı hattın kendisine ait olmayıp ...'ya ait olduğu, bu tanığın da söz konusu telefonunun çalındığını, çalıştığı fabrikada cep telefonu kullanmanın yasak olması nedeniyle şikâyette bulunmadığı, hattın kırılıp atıldığını düşündüğü için iptal de ettirmediği anlaşılmıştır. Dinlenen tanıklar Demet ve Seher'in anlatımlarından söz konusu hattın sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır.

Sanığın inkara dayalı savunmasına, katılan anlatımı, tanık anlatımları ve teşhis tutanakları nazara alınarak itibar edilmemiştir. Sanığın kesin bir şekilde teşhis edilmiş olması ve katılan dışında, olay öncesi tarihlerde tanıklar Seher ve Demet'e yönelik de cinsel ilişkide bulunmak istediğini gösterir davranışlarda bulunması itibarıyla, daha önceden tanımadığı katılanla konuşması ve cinsel amaçlı davranışlarda bulunması, talebinin kabul görmemesi üzerine kaçmasının başka bir şekilde yorumlanması mümkün görülmemiştir.

Sanığın ilk etapta katılanı öpmek istediği, katılanın geri çekilmesi ve eliyle direnmesi üzerine eylemini gerçekleştiremediği anlaşılmaktadır. Bu hareketinden sanığın şehevi amaç güttüğü, cinsel suç işleme kastıyla hareket ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde tanımlandığı şekilde cinsel saldırı mı yoksa 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 35. maddesi kapsamında cinsel saldırıya teşebbüs suçu mu yoksa cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerekmektedir.

Ankara Barosu Dergisinin 1989/4. sayısında yayımlanan sayın Sedat Bakıcı'nın 'Sarkıntılık Suçu ve Unsurları' isimli makalesi ışığında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 765 sayılı TCK'da 5237 sayılı TCK'dan farklı olarak cinsel suçlar temelde 4 ayrı eylem olarak vasıflandırılmış iken 5237 sayılı TCK'da 3 ayrı eylem olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 421/1. cümlesindeki söz atma eylemi 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde cinsel taciz olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 416/2. maddesinde tanımlanan ırza tasaddi eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde karşılık bulmuştur. 765 sayılı TCK'nın 416/1. maddesinde tanımlanan ırza geçme eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde organ sokma suretiyle cinsel saldırı olarak yeniden düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 421/2. cümlesinde lafzını bulan sarkıntılık suçuna ise 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiştir. Yani 1933 yılında yapılan değişiklikle eklenen 765 sayılı TCK'nın 421/2. cümlesinden önceki hâle dönüş olmuştur.

Yasa koyucu 1933 yılında 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinde değişiklik yaparken söz atma veya diğer anlatımla cinsel tacizden daha ağır nitelik taşıyan fakat ırza tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs boyutuna ulaşmayan şehevi eylemleri sarkıntılık olarak kabul etmiştir. Bunu söz atmaya göre daha ağır nitelikteki eylemlerin cezasız kalmaması gibi aynı zamanda tasaddi ve ırza geçmeye teşebbüs kapsamında değerlendirilerek hakkaniyete aykırı biçimde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını engellemek için yapmıştır.

765 sayılı TCK'nın ışığında eyleme bakıldığında, sanığın katılanı öpmeye çalışması, eylemini devam ettirmeye çalışırken katılanın direnmesi nedeniyle kaçması şeklindeki eylemin temadi eden sırnaşık hareketler olup sarkıntılık suçunu oluşturacağı açıktır. Çünkü eylem edep ve iffete yönelik ani, hareketler yönünden kesiklik gösteren, edepsizce davranış özelliği göstermektedir. Cinsel birleşme boyutuna varmayan, tatmine yönelik kesintisiz bir davranış olan tasaddi aşamasına ulaşmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın cinsel taciz suçunu düzenleyen 105. maddesinin gerekçesinde cinsel taciz vücut bütünlüğünü ihlal niteliği taşımayan cinsel davranışlar olarak kabul edilmiştir. Cinsel taciz, cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Cinsel taciz suçunda vücut bütünlüğüne yönelik fail tarafından hareket söz konusu değildir. Eylem sözle veya failin kendi kendine hareketi ile olabilir.

Mevcut olay yönünden yürürlükte bulunan, 5237 sayılı TCK'nın ışığında eyleme bakıldığında, sanığın öpmeye çalışması ama katılanın eliyle direnip çekilmesi nedeniyle eylemini gerçekleştirememesi, vücut temasının olmaması, sonrasında amaç suç olan cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek için biber gazı sıkması ancak katılanın bağırması üzerine kaçması şeklinde gelişen olayda, eylemin cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü sanık tarafından mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir hareket söz konusudur.

Açıklanan nedenlerle sanığın eyleminin cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu ve Yerel Mahkeme kararının onanması kanaatiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.10.2018 tarih ve 262171 sayı ile;

"...Katılan ... Turğut hükme esas alınan ve aşamalarda uyum gösteren anlatımlarında; sanığı olay öncesinde tanımadığını, olay günü İsmetpaşa Caddesine doğru yaya olarak yürümekteyken hatırladığı kadarıyla apartman önünde beklemekte olan sanığın kendisine yaklaşarak 'Seni tanıyorum.' dediğini, öpmeye yeltendiğini, kendisinin de sanığı itelediğini ve bağırdığını ayrıca kendisini tanıyorsa çağrı atmasını istediğini, sanığın da çağrı attığını ve kendisiyle yatmak istediğini söylediğini, daha sonra 'Gel sana apartmanda bir şey vereceğim.' diyerek kolundan asıldığını, çevredekilerin şikâyet etmesiyle olay yerinden motosikletle kaçtığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

Katılanın hükme esas alınan beyanlarından, sanığın önce katılanı tanıdığını söyleyerek ona yanaştığı, öpmek isteyince katılanın geri çekilerek izin vermediği, bunun üzerine yandaki apartmanda kendisine bir şey göstereceğini söylediği, katılanı buna da ikna edemeyince onunla yatmak istediğini beyan ederek biber gazı sıkmak suretiyle direncini kırmaya ve kolundan tutarak apartmana çekmeye çalıştığı, katılanın bağırıp yardım istemesi üzerine korkarak motosikletine binip olay yerinden kaçtığı sabit olan olayda;

Sanığın mağdureye yönelik cinsel saldırı kastı ile hareket ettiğinin söz ve davranışlarından açıkça anlaşıldığı, önce mağdureyi ikna ederek, akabinde ise zor kullanarak eylemini gerçekleştirmeye yönelik elverişli hareketlerle eylemin icrasına başladığı, mağdurenin direnç göstermesi ve bağırarak yardım istemesi üzerine kendi iradesi dışındaki sebeplerle eylemini gerçekleştiremediği ve böylece basit cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu işlediği, suçu silahtan sayılan biber gazı sıkmak suretiyle gerçekleştirdiği düşüncesine varılmış olmakla, aksi yöndeki bozma kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih, 8069-858 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde cinsel taciz suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’in suç tarihinde yirmi üç yaşında ve evli olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'den "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Suç tarihinde yirmi dokuz yaşında ve evli olan sanık ...’ün fabrikada işçilik yaparak geçimini sağladığı,

Mağdurenin 11.07.2010 tarihinde saat 21.15 sıralarında yardım isteğinde bulunması üzerine olay yerine intikal eden kolluk görevlilerine, daha önce tanımadığı ve eşkâl bilgilerini verdiği sanık hakkında şikâyetçi olduğunu bildirmesi üzerine olayla ilgili soruşturma başlatıldığı,

11.07.2010 tarihinde Karaman Devlet Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen raporda; gözlerde kızarıklık ve sulanma bulunduğunun, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği,

11.07.2010 tarihli teşhis tutanağına göre; mağdureye mevcut suç işleyenler ve zanlılar albümü gösterilerek ifadesinde eşkâl bilgilerini verdiği kişiyi teşhis etmesinin istendiğinin, mağdurenin ise olayla ilgili olarak kimseyi teşhis edemediğinin bildirildiği,

12.07.2010 tarihli teşhis tutanağına göre; mağdurenin olay sırasında sanığın kendisini aradığını belirttiği 05xx 6xx7xx1 numaralı telefon hattının ... isimli şahıs adına kayıtlı olduğunun tespit edildiği, aralarında ...’nın da bulunduğu üç şahsın mağdureye gösterilerek mağdureden sanığı teşhis etmesinin istendiği, mağdurenin kendisine cinsel tacizde bulunan sanığın gösterilen şahıslar arasında olmadığını beyan ettiği,

19.10.2010 tarihli yakalama tutanağından; sanık hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 05xx 6xx7xx1 numaralı telefon ile aranan Seher Küçüker ve Demet Büyükeken isimli şahısların tespit edilerek tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, sanığın yakalanması için çalışmalar devam ederken tanık Seher’in sanığın evini bildiğini ve gösterebileceğini beyan etmesi üzerine sanığın adresine gidildiği, evden taşınmış olup hâlen Anı Bisküvi Fabrikasında çalıştığı tespit edilen sanığın, 19.10.2010 tarihinde saat 10.00’da çalıştığı fabrikada yakalandığı,

19.10.2010 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen teşhis tutanağına göre; mağdure Zülfiye ile tanıklar Demet Büyükeken ve Seher Küçüker’in sanığı göstererek kesin olarak teşhis ettiklerini beyan ettikleri,

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 20.08.2010 tarihli ve 303221 sayılı yazısı ve eklerinden; tanık ... adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanıldığı tespit edilen 05xx 6xx7xx1 numaralı GSM hattından mağdure adına kayıtlı 05xx 8xx9xx3 numaralı hattın olay günü saat 15.14, 18.55, 20.25 ve 20.31’de dört defa arandığı, sırasıyla 40, 67, 40 ve 14 saniyelik görüşmeler yapıldığı, olaydan bir gün sonra 12.07.2010 tarihinde saat 18.58’de ise bu defa mağdurenin sanığı araması üzerine 63 saniye görüştükleri,

Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2010 tarihli ifade tutanağında, tanık Seher Küçüker’in cep telefonunu teslim etmesi üzerine gelen mesajlar bölümüne girildiğinde, 13.06.2010 tarihinde saat 14.55.47' de 05xx 6xx7xx1 numaralı telefondan gönderilen mesajda "Seni a...ğına s..yim g..ne koyduğumun o...su" şeklinde hakaret içeren sözler olduğunun, fotoğraflar bölümüne girildiğinde ise yol üzerinde siyah motosiklette bir erkek şahsın bulunduğunun görüldüğü,

Karaman Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.02.2011 tarihli ve 4350 soruşturma sayılı ek karar ile sanık hakkında tanık ...’ya yönelik hırsızlık suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; 11.07.2010 tarihinde saat 21.15 sıralarında yaya olarak yanında kimse olmadığı hâlde Kirişçi Mahallesi, Yunus Emre Caddesi üzerinde dolaşmaktayken 43. Sokak girişinde apartman önünde beklemekte olan uzun boylu, beyaz yüzlü, iri kalın kaşlı, iri gözlü, 25-30 yaşlarında siyah saçlı ve saçlarının önü seyrek, üzerinde siyah kumaş pantolon, siyah gömlek ve siyah ayakkabı bulunan erkek bir şahsın kendisine "Ben seni tanıyorum." dediğini ve yanına yaklaşarak boynundan öpmek istediğini, geri çekilerek sanığın öpmesini engellediğini, sanığın bu defa "Gel sana apartman bodrumunda bir şey vereceğim." dediğini, kendisinin de "Madem sen beni tanıyorsun. Şu an benim işim var. Sen bana telefonla çağrı at. Seninle sonra görüşürüz." dediğini, sanığın kendisine ait 05xx 8xx9xx3 numaralı telefonuna 05xx 6xx7xx1 numarası ile çağrı bıraktığını, sanığın yanından ayrılarak gitmek istediği sırada sanığın aniden biber gazı çıkartarak kendisinin gözüne ve yüzüne doğru sıktığını, bağırarak etraftan yardım talebinde bulunması üzerine sanığın plakasını alamadığı, siyah renkli bir motosiklete binerek İsmetpaşa istikametine doğru kaçarak gittiğini, sanığı gördüğü takdirde tanıyabileceğini, sanık hakkında davacı ve şikâyetçi olduğunu,

03.07.2012 tarihinde Mahkemede; sanığı olay öncesinde tanımadığını, olay günü İsmetpaşa Caddesine doğru yürümekteyken hatırladığı kadarıyla apartman önünde beklemekte olan sanığın kendisine "Ben seni tanıyorum." diyerek yaklaştığını, öpmeye çalıştığını, sanığı iteklediğini ve bağırdığını, ayrıca "Sen beni tanıyorsan bana çağrı at. Ben seni sonra ararım." diye söylediğini, bu sırada sanığın kendisine çağrı attığını, daha sonra "Gel sana apartman bodrumunda bir şey vereceğim." dediğini ve kolundan asıldığını, "Seninle yatmak istiyorum." dediğini, bağırıp çağırması üzerine çevredeki şahısların şikâyet ettiklerini, bu sırada sanığın kendisine biber gazı sıkarak siyah motosikletle olay yerinden kaçtığını, motosikletin plakasını alamadığını ancak hatırladığı kadarıyla plakasının da olmadığını, durumu daha sonra polis memurlarına anlattığını, sanığın kendisinin telefonunu araması neticesinde sanığa ait numaranın kendi telefonunda göründüğünü, sonra sanığı da teşhis ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

15.05.2013 tarihinde Mahkemede; olay günü İsmetpaşa Caddesinde gitmekte olduğunu, sanığın "Seni tanıyorum." diyerek kendisini çağırdığını, sanığın kendisini nereden tanıdığını bilmediğini, sanığın kendisinin yüzünden ve boynundan öpmeye çalıştığını ancak ona izin vermeyerek bağırıp çağırdığını, sanığın kendisini saçlarından tutup apartmana doğru çekmeye çalıştığını ama bağırıp etraftan yardım istediğini, sanığın biber gazını kendisini apartmana doğru götürmek isterken sıktığını, kaçarken sıkmadığını, bu eylemi yapanın huzurdaki sanık olduğunu, şikâyetçi olduğunu ve cezalandırılmasını istediğini, tekrar sorulması üzerine; sanığın biber gazını kendisini apartmanın içine sürüklemek isterken sıktığını, kaçarken sıkmadığını, kendisini öpmeye çalıştığını ama tam öpemediğini, koluna da asıldığını,

Tanık ... 12.07.2010 tarihinde Kollukta; 05xx 6xx7xx1 numaralı hattın kullanmakta olduğu bir hat olmadığını, ne zaman kullandığını, hangi tarihte aldığını ve şu an kimin kullandığını bilmediğini, önceki tarihlerde üzerine kayıtlı birçok hat aldığını, bunlardan bazılarını kırdığını ya da kapattırdığını, sadece 2008 yılında Karaman Organize Sanayi Bölgesinde bulunan Taç Gofret isimli iş yerinde çalışırken telefonunun içerisinde sim kartıyla birlikte çalındığını, fabrikaya telefon getirmek yasak olduğundan konuyla ilgili bir müracaatta bulunamadığını, çalınan telefon içinde takılı bulunan sim kartın 541 ile başlayan Vodafone şirketine ait sim kart olduğunu ama numarasını tam olarak hatırlayamadığını, bu nedenle kendisine sorulan telefon numarasının o numara olup olmadığından emin olmadığını,

19.10.2010 tarihinde Kollukta; 05xx 6xx7xx1 numaralı hattın üzerine kayıtlı olduğunu, bu numarayı daha önce kullandığını ve kullanmakta olduğu bir buçuk veya iki yıl önceki dönemde Organize Sanayi Bölgesinde bulunan Taç Gofret isimli iş yerinde çalıştığını, o tarihlerde fabrikaya telefon getirmenin yasak olduğunu, ancak yeni evli olması ve eşinin de hamile olması nedeniyle içerisinde 05xx 6xx7xx1 numaralı hat takılı olan çin malı, markası bulunmayan telefonu fabrikaya götürdüğünü, telefonu sessiz konuma getirip kapatmadan ceketinin cebine koyduğunu, çalışmaya başladığını, akşam iş bitiminde sivil elbiselerini giydiğinde telefonun cebinde olmadığını fark ettiğini, hemen hattını aradığını, telefonun açık olduğunu ancak cevap veren olmadığını, daha sonra defalarca aramasına rağmen telefonun kapalı olduğunu, çalan kişinin telefonu alıp hattı da kırıp attığını düşünerek hattı kapattırmadığını, iş yerinde telefon taşımak yasak olduğu için telefonunun çalındığına dair müracaatta da bulunmadığını, daha sonra üzerine kayıtlı bu hat kullanılarak bir kadının rahatsız edilmesi nedeniyle 2010 yılı Temmuz ayında karakola çağrıldığını ve ifade verdiğini, o zaman hattının hâlen kullanılmakta olduğunu öğrendiğini, polis memurlarıyla kullanan kişiyi tespit etmeye çalıştıklarını, sonra da bu hattı kapattırdığını, bugün yine polis merkezine çağrıldığını, polis merkezine girer girmez bekleme salonunda sanığı gördüğünü, sanığın, kendisinin üzerine kayıtlı hat ile kadınları rahatsız ettiğini öğrendiğini, sanık ile cep telefonunun çalındığı tarihlerde aynı iş yerinde birlikte çalıştıklarını, cep telefonunun sanık tarafından çalındığından şüphelendiğini ve şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; Taç Gofret isimli iş yerinde çalışırken özelliklerini ve numarasını hatırlamadığı telefonu iş yerine götürdüğünü, iş yerinde telefonunun çalındığını, fabrikada cep telefonu kullanmak yasak olduğu için savcılığa da başvuramadığını, o tarihte huzurdaki sanığın kendisiyle aynı iş yerinde çalıştığını, bu hususta karakolda verdiği ifadesinin geçerli olduğunu,

Tanık Seher Küçüker Savcılıkta; 05xx 4xx9xx4 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, 05xx 6xx7xx1 numaralı hattı kullanan kişiyi tanıdığını, çünkü kendisine de telefonla mesaj göndererek cinsel tacizde bulunduğunu, tanışıp arkadaş olmak istediğini söylediğini, sanıkla birlikte Taç Gofret isimli iş yerinde geçen yıl birlikte çalıştıklarını, adının Murat olduğunu, soy ismini bilmediğini, sanığın Figen isimli kişiyle evli olduğunu, bildiği kadarıyla en son Larende Mahallesinde oturduğunu, hatta sanığın kendisini de taciz ettiğine ilişkin mesajlardan birisini gösterebileceğini, sanığın evli olduğunu bildiğinden kendisiyle uğraşmasından çekinerek hakkında şikâyetçi olmadığını, sanığı teşhis edebileceğini, Taç Gofret isimli iş yerinde sanığın kimlik bilgilerinin olduğunu, sanığın Taç Gofret isimli iş yerinde İsa isimli kişiyle arkadaş olduğunu, kendisinin daha önce sabit telefonlardan da arandığını ve arayanın sanık olduğundan emin olduğunu, ayrıca sanığın fabrikada kendisine laf attığını, bu nedenle fabrikanın sahibi Mehmet Kızık'a sanık hakkında şikâyette bulunduğunu, sanık kendisini aradığında isminin Metin veya Kadir olduğunu söylediğini, ... isimli şahsı tanımadığını, sanık kendisini taciz ettiğinde onu yolda motosikletinin üzerindeyken ablasına gösterdiğini, ablası Ayşe Demir’in kendisinin cep telefonuyla sanığın fotoğrafını çektiğini, bu fotoğrafın cep telefonunda mevcut olduğunu,

Mahkemede; kendisini telefonla rahatsız eden kişinin huzurda olan sanık olduğunu, bundan hiç şüphesi bulunmadığını, bu hususta teşhis yaptırıldığını ve teşhis tutanağının da doğru olduğunu, sadece sanığın aradığı numarayı hatırlayamadığını,

Tanık Demet Büyükeken aşamalarda; 05xx 5xx0xx8 numaralı hattın kendisi adına kayıtlı olduğunu, haziran ayı içerisinde pasaportunu kaybettiğini, Yunus Emre Polis Karakoluna müracaat ederek telefon numarasını bıraktığını, bir süre sonra karakoldan arandığını ve polis memuru olduğunu söyleyen kişinin bir vatandaşın, pasaportunu bulduğunu söylediğini, kendisinin pasaportunu almak için karakola gelebileceğini söylediğini ancak arayan kişinin karakolda işlerin yoğun olduğunu, pasaportu bulan kişinin teslim edebileceğini söylerek kendisinden bir adres istediğini, bunun üzerine evinin yakınında bulunan Bayramoğlu Alışveriş Merkezinde buluşabileceklerini söylediğini, arayan kişinin 05xx 6xx7xx1 numaralı telefonu vererek bu kişinin pasaportu teslim edecek kişi olduğunu söylediğini, daha sonra Bayramoğlu Alışveriş Merkezi yakınında saçları dökülmüş, siyah, gözlüklü birisinin kendisine pasaportunu bulduğunu söyleyerek teslim ettiğini, isminin Kadir olduğunu söylediğini, daha sonraki günlerde bu kişinin mesaj göndererek kendisinden hoşlandığı, arkadaş olmak istediği şeklinde sözlerle tacizde bulunduğunu, bu kişiye karşılık vermediğini, herhangi bir şikâyette de bulunmadığını, bu kişiyi görmesi hâlinde tanıyabileceğini, diğer tanık Seher Küçüker'in cep telefonundan elde edilen Murat isimli kişiye ait fotoğraf gösterildiğinde; kendisine pasaportunu veren ve daha sonra telefonda taciz eden kişinin bu kişiye benzediğini ancak canlı olarak görmesi hâlinde daha iyi teşhis edebileceğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; 6-7 yıl kadar Taç Gofret isimli iş yerinde işçi olarak çalıştığını, iki haftadır da Anı Bisküvi Fabrikasında işçi olarak çalıştığını, Kadir isimli şahsı tanıdığını, Taç Gofret isimli iş yerinde çalışırken bu şahsın da orada çalıştığını, aralarında bir samimiyet olmadığını, sadece iş arkadaşı olduklarını, yine Seher isimli şahsın da Taç Gofret isimli iş yerinde çalışırken iş arkadaşı olduğunu, Demet Büyükeken isimli şahsı tanımadığını, hatırlayamadığı bir tarihte bu şahsın pasaportunu yolda bulduğunu, pasaportu vermek için internetten ev telefonuna ulaşıp şahsı arayarak pasaportunu kaybedip etmediğini sorduğunu, şahsın pasaportunun kaybolduğunu söylediğini, şahsa "Verebileceğiniz bir adrese bırakabilirim veya sizin yanınıza getirebilirim." dediğini, sonra Bayramoğlu Alışveriş Merkezi önünde buluştuklarını ve pasaportu verdiğini, kadını 05xx 6xx7xx1 numaralı telefonla aramadığını, pasaportunu teslim ettikten sonra şahsı iki defa arayarak konuşmak istediğini, kabul etmeyince bir daha aramadığını, mağdure Zülfiye'yi tanımadığını, suçlamayı kabul etmediğini, kesinlikle 05xx 6xx7xx1 numaralı hattı aramadığını, on senedir 05xx 4xx7xx1 numaralı hattı kullandığını,

Savcılıkta; mağdureyi tanımadığını, tanık Seher Küçüker'i tanıdığını, onunla Taç Gofret isimli iş yerinde birlikte çalıştıklarını, fabrikada tanıştıkları için onunla konuştuğunu, tanık Demet Büyükeken'i de tanıdığını, Demet'in pasaportunu çarşıda bulduğunu, daha sonra telefonla arayarak pasaportunun kendisinde olduğunu söylediğini, pasaportu Bayramoğlu Alışveriş Merkezinde Demet'e iade ettiğini, 05xx 6xx7xx1 numaralı hattı kullanmadığını, Demet'i 05xx 4xx7xx1 numaralı telefon hattından aradığını, başka bir numaradan aramadığını, tacizde bulunmadığını, ayrıca Seher'e de mesaj göndererek hakaret etmediğini, mağdureyi öpmeye çalışmadığını, ona telefon numarasını vermediğini, ayrıca biber gazı çıkartıp ona sıkmadığını, tanık ...'yla birlikte üç yıl önce Taç Gofret isimli iş yerinde birlikte çalıştığını, Kadir'in, kendisine telefon hattını vermediğini, Kadir'in telefonunu kesinlikle çalmadığını, üzerine atılı suçlamaları ve teşhis tutanaklarını kabul etmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; tanıklar Seher Küçüker ve Demet Büyükeken'i tanıdığını, Seher ile aynı fabrikada çalıştığını, Demet'in de pasaportunu bulup aradığını, bu nedenle şahısları tanıdığını ancak bu şahıslara yönelik hiçbir mesaj göndermediğini, sadece Demet ile 05xxx 4xx7xx1 numaralı kendisine ait hattan arayarak iki kez konuştuğunu, Seher’le telefonda hiç konuşmadığını ve mesaj da göndermediğini, bu kişilere yönelik hakaret veya tacizde bulunmadığını, mağdureyi ise hiç tanımadığını, mağdureye biber gazı sıkmadığını, öpmeye çalışmadığını, suçlamaları kabul etmediğini ve kendisini neden teşhis ettiklerini bilmediğini,

14.07.2011 tarihinde Mahkemede; mağdureye cinsel tacizde bulunmadığını, 05xx 6xx7xx1 numaralı telefon hattının kendisine ait olmadığını, bu hattı hiç kullanmadığını, 05xx 4xx7xx1 numaralı telefon hattının kendisine ait olduğunu ve önceden beri bu numarayı kullandığını,

08.05.2013 tarihinde Mahkemede; mağdureyle daha önceden tanışmadıklarını, aralarında bir husumet bulunmadığını, kendisine neden iftira atıldığını bilmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, "cinsel taciz suçu", "cinsel saldırı suçu", "suça teşebbüs" ve "gönüllü vazgeçme" kavramları üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsaması gerekir. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hale getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli halin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır. Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu aşamada cinsel taciz suçuna da değinilmesinde yarar bulunmaktadır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklindeki düzenleme yer almaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" şeklinde tanımlanmıştır.

Madde gerekçesinde, "Cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi" şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.

Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK’nın 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.

Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Cinsel yönden rahatsız edici söz, yazı, işaret veya her hangi bir davranışla işlenmesi mümkün olduğu için serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.

Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, failin sarf ettiği söz ve davranışların niteliği, gerçekleşme biçimi, tarafların konumları, aralarındaki ilişki ile eylemin gerçekleştiği tüm koşullar birlikte değerlendirilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya nazikane beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Çünkü bunlar bazen toplumun temelini oluşturan ailenin kurulmasına veya saygın bir arkadaşlığın oluşmasına da vesile olan, insani ilişkiler bağlamında gerçekleştirilen, cinsel özgürlüğü ihlal amacı taşımayan ve esasen buna elverişli de olmayan davranışlardır. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkânı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin olay günü saat 21.15 sıralarında İsmetpaşa Caddesi üzerinde tek başına yürüdüğü, bu esnada 43. Sokak girişinde bir apartmanın önünde bekleyen sanığın mağdureye hitaben "Ben seni tanıyorum." diyerek yaklaşıp boynundan öpmeye çalıştığı, mağdurenin geri çekilmek suretiyle kendisini öpmesini engellediği sanığın, bu defa mağdureye "Gel sana apartman bodrumunda bir şey vereceğim." dediği, mağdurenin ise kendisini tanıdığını iddia eden sanığa işleri olduğunu, telefonuna çağrı bırakması durumunda kendisini daha sonra arayabileceğini söyleyerek sanığın yanından ayrılmak istediği, sanığın aniden çıkardığı biber gazını mağdurenin yüzüne ve gözlerine doğru sıktığı, mağdurenin bağırarak çevreden yardım talebinde bulunması üzerine sanığın siyah renkli bir motosiklete binerek olay yerinden kaçtığı, mağdurenin gözlerindeki sulanma ve kızarıklık nedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde yalnız olan mağdureyi boynundan öpmeye çalışması, mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemini gerçekleştirememesi, bu defa apartmanın bodrumunda bir şey vereceğini söyleyerek bodrum katına inmeyi teklif etmesi, mağdurenin, cep telefonuna çağrı bırakmasını sağlamak suretiyle oyalayarak yanından ayrılmak istediği sırada sanığın aniden mağdurenin yüzüne ve gözlerine biber gazı sıkması, mağdurenin bağırarak yardım istemesi üzerine sanığın eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın mağdureyi önce ikna etmeye çalışmak devamında hileye başvurmak ve son olarak zor kullanmak suretiyle elverişli hareketlerle eylemin icrasına başlaması ancak mağdurenin direnç gösterip bağırması üzerine kendi iradesi dışındaki sebeplerle fiilini tamamlayamaması karşısında, sanığın gönüllü olarak vazgeçmediği eyleminin, bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabulüne, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına ve dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.09.2018 tarihli ve 4628-5242 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.