Esas No: 2021/5940
Karar No: 2023/899
Karar Tarihi: 16.02.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/5940 E.  ,  2023/899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

HÜKÜM : Esastan ret

Taraflar arasındaki markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkilinin markaları ile neredeyse aynı denilebilecek kadar benzer bulunan ürün ambalajı ile "Xroll Çikolatalı Gofret" ürününü piyasaya sürerek müvekkilin marka tescilinden doğan hakkını ihlal ettiğini, söz konusu ürünün müvekkilin ürünleri ile aynı raflarda satışa sunulduğunu, davalıya ait "Xroll Çikolatalı Gofret" ibareli ürünler, boyutları, biçimi, ambalaj tasarımı ve rengi itibarıyla müvekkiline ait "Ülker Çikolatalı Gofret" ve "Çikolatalı Gofret şekil" markalarına iltibas oluşturduğu gibi bu davranışın aynı zamanda müvekkiline karşı haksız rekabet de teşkil ettiğini ileri sürerek davalı tarafından piyasaya sürülen ürünün müvekkilin tescilli markaları üzerindeki marka haklarına tecavüz oluşturduğunun ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine ve söz konusu tecavüzün tedbiren durdurulmasını, davalı tarafça müvekkil markasına yönelik tecavüz halihazırda devam etmekte olduğu için söz konusu tecavüze kalıcı olarak son verilmesine ve tekerrürün önlenmesine, müvekkil markasına tecavüz oluşturan işareti taşıyan malların üretiminin, dağıtımının ve depolanmasının durdurulması, üretilmiş malların piyasaya sürümü ve dağıtım kanallarına verilmesinin engellenmesi, dağıtım kanallarında, perakende satışta bulunan ürünlerin geri çekilmek suretiyle ticaret mevkinden bütünüyle çıkarılarak tecavüzün giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; tasarım üzerindeki marka, tasarım rengi, görsel ve yazıların konumlandırılması dikkate alındığında işbu davanın ÜLKER markası ya da markanın tanınmışlığı ile hiçbir ilgisi olmadığını, görsellerdeki ibareler, tasarım ve konumlandırılması ile birbirlerinden farklı olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile piyasada bulunan dava dışı gofret ürün ambalajlarının incelenmesinde çoğunlukla arka planda baskın kırmızı renk ile üç boyutlu ve davacıya ait markada kullanılan ve davalıya ait ürün ambalajında kullanılan gofret görselinin benzer açıda kullanıldığı (yatık), ürün boyutlarının da birbirine benzer boyutlarda olduğu, davaya konu ürün ambalajlarındaki farklılıkların daha fazla olduğu, gofret görselinin ambalajın farklı taraflarında (davacı ambajında solda davalı ambalajında sağda) kullanıldığı, yazıların farklı font ve yazı karakteri ile yazıldığı, farklı konumlandırıldığı, gofret görselinin arkasında kullanılan rengin farklı olduğu ve bütüncül olarak bıraktığı izlenim yönünden ayırt edilebilir özellikler taşıdığı, davalının ambalaj tasarımının, davacının markasının koruma kapsamında yer almadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın hüküm kısmında “tecavüzün tespiti yönünden 2.860,00 TL” ve “haksız rekabetin tespiti yönünden 2.860,00 TL” olmak üzere toplamda davalı taraf lehinde 5.720,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalının piyasaya sürdüğü ürünlerin davacının markalarını ihlal edici nitelikte olduğunu, zira davalı tarafından piyasaya sürülen çikolatalı gofret ürünlerinin gerek boyut, biçim, şekil ve gerekse ambalaj tasarım ve rengi itibarıyla müvekkilinin tescilli şekil markası ile karıştırılmaya müsait bir biçim ve ambalaj içerisinde tüketiciye sunulduğunu, bu ürünlerin tüketicileri tarafından karıştırılmalarının kaçınılmaz olduğunu, bu eylemlerin hem iltibas hem de haksız rekabet oluşturduğunu, bu ürünlerin tüketicilerinin ürünlerin farklı işletmeye aidiyetini anlamaları ve satın alma tercihlerini buna göre kullanmalarının mümkün olmadığını, davacıya ait ürün ile davalıya ait ürün arasında benzerlik olduğunu, aralarındaki farkın; ancak çok dikkatli bir tüketici tarafından anlaşılabilecek durumda olduğunu, yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu, davacı markasının ülkemizde ve dünyada tanınmış bir marka olduğunu, Mahkemece bu hususta bir değerlendirme yapılmadığını, davacının rüçhan hakkı olduğunu beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı kullanımında ve davacı markasında, “çikolatalı gofret” emtiasını belirten ve bizzat bu ürünü temsil eden “çikolatalı gofret şekli” ortak unsur olarak yer almışsa da bu tarz görsellerin kimsenin tekeline verilemeyecek tali ve tanımlayıcı unsurlar olduğu, çikolatalı gofret emtiasının ambalajında kırmızı rengin ve ısırılmış/bölünmüş gofret görselinin kullanılmasının yaygın bir piyasa uygulaması olduğu, bu bakımdan da salt kırmızı rengin ya da ürün görselinin ambalajda bulunmasının iltibas gerekçesi kabul edilemeyeceği, davacının markası ile davalının ürün ambalajında kullanılan kelime ve markaların farklılıkların fazla sayıda olduğu, ambalajların üzerindeki öğelerin renkleri -özellikle davacı markasındaki parlak sarı renk kullanımı-, kelime ve şekil unsurlarının bütünsel yerleşimi ve genel kompozisyonu bakımından ise iltibasa yol açacak her hangi bir benzerlik bulunmadığı, ambalaj kompozisyonu açısından da farklı bir sonuca ulaşılamayacağı, herkesin kullanımına açık ibareler ve şekiller dışında ÜLKER ve XROLL ibarelerinin de yeterli ayırt edicilik sağladığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13.03.2012 tarihli ve 2010/4160 E., 2012/37235 K. sayılı kararının da aynı istikamette olduğu, davalı kullanımının, davacının markası ile iltibas yaratmadığı, bu sebeple de davalı eylemlerinin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 61 inci maddesinin (a) bendi uyarınca davacının markasından doğan haklarına tecavüz teşkil etmediği, iltibas bulunmadığı, bu sebeple de davalı kullanımının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendindeki “karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklinde tanımlanan eyleme uymadığı ve haksız rekabet teşkil etmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalının "XROLL ÇİKOLATALI GOFRET" ibaresi altında piyasaya sürdüğü ürünün, davacının tescilli markası ile iltibas ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri

2. 556 sayılı KHK'nın 9 uncu ve 61 inci maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve yasaya uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple/sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, man-i ve ref’i istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının “Xroll Çikolatalı Gofret” markası ile piyasaya sürdüğü ürünün ve ambalajının müvekkilinin “Ülker Çikolatalı Gofret + Şekil” ve Çikolatalı Gofret +Şekil” markalarına tecavüz oluşturduğunu ileri sürmüş, davalı vekili ise müvekkilinin kendisine ait tescilli tasarımı ile tescilli markasının bulunduğunu ve dolayısıyla kendi markası ile tasarımı kapsamında üretim yaptığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince davanın reddine, bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının “Ülker Çikolatalı Gofret + Şekil” ibareli markasının tanımlayıcı ibaresi olan “Çikolatalı Gofret” ibaresi sarı renkte yazılı olup şekil ise ürünün ambalajından ibarettir. Davalı markası ise “Xroll” ibaresi ile ürünün ambalajı olan şekilden ibaret olmasına rağmen kullanımı “Xroll Çikolatalı Gofret +Şekil” şeklinde olup “Çikolatalı Gofret” ibaresi davacı markasına benzetilmek için sarı renkte yazılmıştır. Yine ambalaj şeklinin rengi de tescilli olduğu renkten farklı tonda ve davacının markasının unsuru olan ambalaj şeklinin rengine benzetilmiştir. Davalının tasarımı ise ürünün ambalajı ile birlikte “Xroll Çikolatalı Gofret” ibaresinden oluşturulmuştur. Davalı tasarımındaki “Xroll Çikolatalı Gofret” ibaresinin “Çikolatalı Gofret” kısmı sarı renkle yazılmıştır. Ancak davalı tasarımının rengi ile ürün ambalajında kullandığı renk farklı olup davacının markasının unsuru olan ürün ambalajının rengine benzerlik göstermektedir. Diğer bir ifade ile davalı markasını ve tasarımını tescilli oldukları şekil ve renklerle değil davacının markasına benzeterek kullanmaktadır. Başka bir ifade ile davalı tasarımını ve markasını tescil edilmiş halleri ile değil davacının markasını yaklaştırarak kullanmaktadır.

Davalının markasını ve tasarımını tescilli oldukları hallerden farklı unsur ve farklı renk tonuyla kullanımı davacının markalarına benzemekte olup söz konusu benzerlik mülga 556 sayılı KHK m. 61 ve m. 9 hükümleri uyarınca markaya tecavüz TTK m. 54 vd hükümleri uyarınca da haksız rekabet oluşturduğu aşikardır. Hal böyle olunca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmadığını düşünmekteyim.

Sonuç olarak, kararın BOZULMASI gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın ONANMASI yönündeki görüşüne katılmamaktayım.