Esas No: 2021/12471
Karar No: 2022/13440
Karar Tarihi: 01.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12471 E.  ,  2022/13440 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :

Asıl ve bozma sonrası birleşen davalarda, 2009 yılında tutulduğu meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma güç kaybına uğrayan sigortalı ... ... için davacı Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının 506 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca davalılardan rücuan ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtildiği şekilde asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, mahkemece verilen ilk karar, dairemizin Bozma ilamı ile; “…;sigortalının iş göremezlik derecesi kesinleştirilmemiş, kontrol kaydı gözetilmemiş, her işverenin kendi dönemindeki çalışmaları yönünden sorumlu olacağından davadışı işyerinde çalışılan dönem içerisinde o işverenin kusur araştırması yapılmamış ve tazminat dosyasının kesinleşmesi halinde güçlü delil oluşturacağı hususları dikkate alınmaksızın karar verilmiştir.

Mahkemece, öncelikle, davalı işverene ait işyerinden daha önce sigortalının nerede hangi işlerde çalıştığı da tespit edilerek; bu işyerlerinde, hangi ortamda çalıştığı, bu tür işyerlerindeki çalışmaların, sigortalıdaki meslek hastalığı sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranına etkisi olup, olmadığı belirlenmeli, gerekirse, çalışma yerlerinde keşif de yapılarak bu eksiklikler giderilmeli; meslek hastalığının engellenmesinde, iş güvenliği mevzuatına göre işverence hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı irdelenerek; işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, sigortalıların tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştıkları takdirde, önlem alınması gerekmeyeceği gibi bir düşünceyle önlem almaktan çekinemeyeceği, çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığının da işverenin önlem alma ödevini etkilemeyeceği, işverenin, çalıştırdığı sigortalıların beden ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlü olduğu gerçeğinden hareketle, meslek hastalığının oluşumunda davalının kusurunun belirlenmesi için, konunun uzmanı bilirkişilerden, bu doğrultuda kusur raporu alınmalı; kusur irdelemesinde, meslek hastalığında, işverenin bu konuda her türlü tedbiri almış olsa bile, işin ve işyerinin niteliği sebebiyle, bu hastalığın ortaya çıkması ihtimali nazara alınarak, belli orandaki bir kaçınılmazlıktan söz edilmesi gerekeceği göz önünde bulundurulmalıdır. Eldeki davada, sigortalının iş göremezlik derecesinin değişip değişmediği hususu ve tazminat dosyasında kesinleşen bir oran olup olmadığı net olarak belirlenmeksizin karar verilmesinin isabetsiz…” olduğuna işaret edilerek, araştırma yapılmak üzere bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. ..., Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. ..., ... ... Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Eldeki davada ise, bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, öncelikle meydana gelen olayda meslek hastalığı niteliği dikkate alınarak kaçınılmazlık unsurunun olması gerektiği kabul edilmeli ve yeniden aldırılacak kusur raporu sonrasında kaçınılmazlık olgusu ile birlikte davalılardan ... San. ve Tic. AŞ.’nin yükümlülük süresine ilişkin itirazının da irdelendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Diğer taraftan, sürekli iş göremezlik derecesindeki düşmeye bağlı olarak değişime uğrayan gelir, yüksek iş göremezlik oranı nedeniyle bağlanmış olan başlangıçtaki gelir olup; gelir hesabındaki unsurlardan biri olan iş göremezlik oranındaki düşme karşısında, başlangıçtaki gelirin, değişen iş göremezlik oranına uyarlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu durumda, peşin sermaye değerli gelirin başladığı tarih itibariyle düşen iş göremezlik oranına göre belirlenmesi zorunlu olup; başlangıçtaki yüksek iş göremezlik oranı nedeniyle fazladan (yüksek iş göremezlik oranı ile düşen iş göremezlik oranı arasındaki fark iş göremezlik nedeniyle) ödenen fark gelirlerin, yeni oran üzerinden belirlenmiş olan peşin sermaye değerli gelire ilavesi gereği bulunmaktadır.

Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında inceleme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı biçimde hüküm tesis edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, hükmü temyiz eden tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, 01.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.