Esas No: 2022/3412
Karar No: 2023/3956
Karar Tarihi: 28.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3412 E.  ,  2023/3956 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2045 E., 2022/465 K.

DAVA TARİHİ : 14.09.2018

HÜKÜM/KARAR : Davacının istinaf başvurusunun esastan reddi, Davalının istinaf başvurusunun kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Trabzon Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2018/347 E., 2021/346 K.

Taraflar arasındaki tüketiciyi koruma kanunundan kaynaklanan davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne - kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile biyonik kol yapımı konusunda 80.000,00 TL'ye anlaştıklarını, ödemeyi yaptığını, biyonik kolun davacıya teslim edildiğini, ancak davacı tarafın kolu hiç kullanamadığını, kanser tedavisi devam etmekte olan davacının bu süreç boyunca birçok kere umutlanmasına rağmen hayal kırıklığına uğrayarak acı ve ızdırap çektiğini, bu nedenlerle davacının biyonik kolun yapımı için ödemiş olduğu biyonik kol bedeli olan 80.000,00 TL'nin anlaşma tarihi olan 11.05.2018 tarihinden itibaren, çektiği sıkıntı ve acılar için ise 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, yine bu süreçte biyonik kol nedeniyle yapılan yol masraflarına ilişkin olmak üzere 3.712,67 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin davacıya verdiği ürünün biyonik kol olmadığını, kol protezi olduğunu, davacının kolunun dirsekten itibaren olmadığını, bu nedenle takılacak protezi davacının kendi eli gibi kullanma imkanının olmadığını, davalı şirketin davacıya bu şekilde taahhütlerde bulunmadığını, davacı için iki şekilde kol düzenlendiğini, davacı tarafın talepleri doğrultusunda hazırlanan ilk hali ile kolun davacı tarafça denenmesi sağlanarak gerekli eğitimlerin verildiğini, davacı tarafın bir süre kolu kullandıktan sonra yeni taleplerle davalı şirkete başvurması sonucunda ürün üzerinde davacının da onayı ile değişiklik yapıldığını, bu doğrultuda değişiklik yapılarak davacının yaşadığı yer olan Trabzon İli Çaykara İlçesine ürünün gönderildiğini ancak davacının sudan bahanelerle ürünü teslim almadığını, ürünün davacının elinin yerini almasının ve davacının taleplerini karşılamasının günümüz teknolojik şartlarında mümkün olmadığını, davacının manevi tazminat talebinin yersiz olduğunu, davacının ürünün hazırlanması ve teslimi için bir çok kere İstanbul'a gidip gelmesi gerektiğini bildiğini, yol masrafı talebinin yersiz olduğunu bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporları dikkate alındığında soket değişimi ile sorunun giderilebileceği, protez kolun yüksek değeri ve buna bağlı olarak menfaatler dengesi dikkate alındığında soket değiştirilmesi yönünde ücretsiz onarım hakkının kullanılmasının daha uygun olacağı gerekçesiyle davacıya ait dirsek üstü iki kanal kol protezinin davalı tarafından soket değişimi suretiyle davacının ücretsiz onarım hakkından yararlandırılmasına, davacının İstanbul'da faaliyet gösteren davalı şirketi kendi tercihi ile belirlemiş olması karşısında, Trabzon-İstanbul arasında yaptığı yol giderlerine ilişkin tazminat talebinin reddine ve davacının kişisel haklarına yapılmış bir saldırı mevcut olmadığı gerekçesiyle davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu ürünün kişiye özel üretim olduğunu, bu nedenle biyonik kolun davacının kullanımına uygun olup olmaması, kendinden beklenen ve hizmet sağlayanı davalının taahhüt ettiği özellikleri taşıyıp taşımadığının önem arz ettiğini, buna rağmen bilirkişi raporu düzenlenirken kolun davacının üzerinde denenmediğini, bu nedenle verilen kararın hukuka aykırılık teşkil ettiğini, biyonik kolun soket kısmının davacıya uymasına rağmen biyonik koldan beklenen faydayı sağlayamadığının görüleceğini, davacının davaya konu üründen davalı şirketin taahhüt ettiği hiçbir faydayı göremediğini, dosya kapsamında alınan tanık beyanlarıyla davacıya iki kolun da eşit olacağının garantisinin verildiğinin ikrar edilmiş olduğunu, bilirkişi raporunda davacıya takılacak kol ile kendi kolunun eşit olamayacağı hususunda davalı şirketçe bilgi verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de davalı şirketçe iki kolun eşit olacağı hususunda garanti verildiğini, dosyaya ibraz edilmiş olan videolardan davacının biyonik kolu kullanamadığının ve davalının taahhütlerini yerine getirmediğinin açık olduğunu, tüketicinin TKHK'nunda belirlenen seçimlik hakları kullanmaya zorlanamayacağını, davacının kolun sadece soket değişiminin yapılarak kullanmaya zorlanmasının kanuna aykırı olduğunu, davalı tarafça teslim edilen biyonik kolların tamamının davacının beklediği faydayı sağlayamamış olması nedeniyle son çare olarak sözleşmeden dönme ve bedel iadesi talep edildiğini, bu nedenle davacının sözleşmeden dönme hakkını kötüye kullandığının kabulünün gerçeğe aykırı olduğunu, dosya kapsamında alınan tanık beyanları ve bilirkişi raporlarıyla davalının davacıyı olmayacak taahhütlerle kandırdığının sabit olduğunu, bu süreçte davacının yıprandığını manevi çöküntüye uğradığını, bu nedenle manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği görülmüştür.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının harçlar, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sanki dava tam kabul edilmiş gibi sorumlu tutulduğunu, davaya konu protez kolun davacıya teslim edildiği sırada soket uyumsuzluğunun olmadığını, zamanla güdükte incelme olmasının normal olduğunu, Resmi Gazetede yayınlanan güncel Sağlık Uygulama Tebliği Ek-3/C2 Tıbbi Cihaz Listesinde bu tür soketlerin değişim süresinin 2 yıl olarak belirlenmiş olduğunu, davacıya protezin tam olacak şekilde 11/05/2018 tarihinde teslim edildiğini, bu nedenlerle soket değişiminden davalının sorumlu tutulup tutulamayacağının irdelenmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği görülmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından, davalının yükümlülüğünün günümüz teknolojik gelişmelerine uygun standart bir biyonik kol protezi yapıp teslim etmek olduğunun kabulü gerektiğini, dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarının tamamında davalının meydana getirdiği biyonik kol protezinin standartlara uygun olduğu belirtildiğini, protezin kendisinde ayıp bulunmamakla birlikte, bilirkişilerce güdükte bulunan soketin geniş olduğu tespit edilmiş olup, bu eksikliğin ürünün tamamına teşmil edilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı, bu sebeple soket değişiminin yeterli olacağının kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını ancak kararın mahiyeti gereğince maktu vekalet ücreti ve maktu harca hükmedilmemesi doğru görülmediği, öte yandan hüküm başlığında davalı olarak tüzel kişiliği bulunmayan işletme adı yazılmış ise de davalının ... olduğu anlaşılmakla, hüküm başlığının bu şekilde değiştirilmesi gerektiği belirtilerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davalının istinaf sebeplerine göre vekalet ücreti ve harç hususunda verilen kararın hatalı olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusun kabulü ile kararın kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden HMK'nın 353/1-b-2 hükmü gereğince yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ayıp sebebiyle sözleşmeden dönme, sözleşme bedelinin iadesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdü, sonucun garanti edilmesidir. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Sonucu taahhüt eden yüklenici Türk Borçlar Kanununun 471 inci maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder.

Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlandığından meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden sadakat ve özen borcu nedeniyle sorumludur. Yüklenici, hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekmekte olup, diğer bir deyişle eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir.

Yukarıda yer verilen ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; bölge adliye mahkemesince taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından, davalının yükümlülüğünün günümüz teknolojik gelişmelerine uygun standart bir biyonik kol protezi yapıp teslim etmek olduğunun kabulü gerektiğini, dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarının tamamında davalının meydana getirdiği biyonik kol protezinin standartlara uygun olduğu belirtildiğini, protezin kendisinde ayıp bulunmamakla birlikte, bilirkişilerce güdükte bulunan soketin geniş olduğu tespit edilmiş olup, bu eksikliğin ürünün tamamına teşmil edilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı, bu sebeple soket değişiminin yeterli olacağının kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne verilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı için imal edilen protez kol için taahhüt edilen sonuç gerçekleşmediğinden, özellikle dosya kapsamına ve davacı tarafından sunulan video kaydına göre davacının protez kolu kullanamadığı gözetildiğinde, davacı için yapılan biyonik kolun sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği anlaşıldığından, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu gözetmeyen ve bu hususta değerlendirme içermeyen bilirkişi raporlarına dayanılması hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle davalı şirketin taahhüt edilen sonucu tam ve gereği gibi yerine getiremediği, davacı için üretilen biyonik kolun sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği, meydana getirilen eserin ayıplı olduğu anlaşıldığından, davacının sözleşmeden dönme talebinin haklı olduğu bu nedenle biyonik kolun bedelinin iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında protez kol yapılması ve takılmasına ilişkin bir eser sözleşmesi bulunmakta olup, uyuşmazlık eserin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın niteliği ve ayıp nedeniyle iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklarına ilişkindir.

HMK’nın 266. maddesi gereğince, mahkeme, çözücü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne başvurabilir. Davaya konu olayda da mahkemece bilirkişiye başvurulmuş ise de alınan raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Zira alınan raporda tarafların tüm iddialarının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesinde yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi üstlenmesi söz konusu olup, bu aynı zamanda eserin eserden umulan tüm sonuçları taşıması sonucunu da içerir. Diğer bir deyişle eser sözleşmesinde sonuç taahhüt edilmektedir. Meydana getirilen eserin sonucu gerçekleştirmemesi halinde edimin ifa edildiği kabul edilemeyecektir. Alınan bilirkişi raporunda da meydana getirilen eserin bu vasıflara sahip olup olmadığı ve bunun neden kaynaklandığı tam olarak değerlendirilememiştir. Her ne kadar soket değişimi ile sorunun giderilebileceği belirtilmiş ve mahkemece de bu ayıbın kabulü ile bedelde indirim yapılmasına hükmedilmiş ise de kolun kısa olmasının ve işlevine etkisi, protez kolun mevcut hali ile bir protez koldan beklenen işlevleri gereği gibi yerine getirip getirmediği değerlendirilmeden karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; bilirkişiden ek rapor alınması veya yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilerek yeniden rapor alınması, alınacak raporda da sonuç odaklı değerlendirme yapılmak suretiyle, beklenen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi suretiyle, sonucuna göre TBK’nın 475. maddesindeki seçimlik haklardan birisine hükmetmekten ibaret olup, usul ve yasaya uygun olmayan kararın bu nedenlerle bozulması gerektiği düşüncemizle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayız.