Esas No: 2005/487
Karar No: 2005/553
Karar Tarihi: 05.10.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/4-487 E.  ,  2005/553 K.**

**"İçtihat Metni"**

|  |  |  |

| --- | --- | --- |

| **Mahkemesi** | : | İzmir 1.Tüketici Mahkemesi |

| **Günü** | : | 26.01.2005 |

| **Sayısı** | : | 2415-23 |

|  |  |  |

|  |  |  |

Taraflar arasındaki “tüketici-aynının iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1.Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.12.2002 gün ve 2001/510-304 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 08.03.2004 gün ve 2003/6837-2004/2852 sayılı ilamı ile ;

*(“Dava, davalılarca üretilip satışı yapılan otomobilin gizli ayıp nedeniyle yenisi ile değiştirilme isteğine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş ve karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.*

*Dava konusu otomobilin 30.12.1997 de “0” km. olarak dava dışı üçüncü kişiye satılmış ve davacı bu aracı 11.9.1998 de satın almıştır. Aracın satın alma tarihinden itibaren değişik arızalar nedeniyle sık sık onarım gördüğü ve bu arızaların giderildiği anlaşılıyorsa da en son çıkan sorunlar nedeniyle 11.7.2001 tarihinde servisine götürüldüğünde kaporta aksamında yaygın şekilde paslanmanın da bulunduğu görülmüştür. Yapılan incelemeler sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda bu paslanmanın imalat hatasından kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde olduğu bildirilmiştir. Böylece dava konusu araçta gizli ayıbın bulunduğu ve bunun ise 11.7.2001 tarihinde öğrenildiği görülmektedir. Bu durumda zamanaşımı süresi içinde imalat hatasına bağlı gizli ayıbın öğrenildiği tarih esas alınmalıdır. Bu tarih gözetildiğinde eldeki davanın açıldığı 5.10.2001 tarihinde iki yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır. 0 halde mahkemece işin esası incelenerek varılacak uygun sonuca göre karar verilmelidir. Yerel mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.”)*

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN:** Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A- Davacı İsteminin Özeti**:

**Davacı vekili 05.10.2001 tarihli dava dilekçesinde özetle;** Müvekkilinin sahip olduğu 1998 model Mercedes-Benz E 200 tipi Avangart aracı yeğlemesinin temel nedeninin bu marka araçların tüm dünyaca bilinen üstün nitelikleri, dayanıklılığı , sağlamlığı ve güvenilirliği olduğunu, bu markaya duyulan büyük güvene dayalı olarak kullanım amacı bakımından üstün değeri ve standartların üstündeki kalitesi gözetilerek ve ciddi bir bedel ödenerek satın alınan bu araçtan müvekkilinin beklentilerinin aksine büyük bir hayal kırıklığına uğradığını, dava konusu aracın kullanıma başlandıktan çok kısa bir süre içerisinde servise taşınarak kullanılmaktan çok servislerde kaldığını, aracın tüm periyodik bakımlarının davalıların İzmir’deki yetkili servisi olan ... A.Ş.’ye yaptırıldığını, henüz 11.09.1998 tarihinde trafiğe çıkmış olmasına karşın 19.11.1998 tarihinde park,sensör, 15.07.1999 tarihinde şarj dinamosu ve devridaim sistemi, 15.11.1999 tarihinde ön amortisörlerinin tümü, 13.04.2000 tarihinde komple şanzıman, 24.08.2000 de sağ ve sol cam krikosu, arka disk ve balatalar ile akülerin tamamen değiştirildiğini, ek olarak aracın parametrik üst şıpıldağın ses yapması nedeniyle onarılıp, sağ kızağının tamir edildiğini, arka sol amortisöre çamur girdiği ve patlak olduğunun yetkili servislerince belirlendiğini, tüm bu aşamalar sonrasında müvekkilinin en son olarak 60.000 km.lik olağan bakım için aracı servise götürdüğünde bu kez de ön diskler ile balataların değiştirildiğini, olağan bakım yapılıp aracın tekrar teslim alındığını, müvekkilinin bu defa da parametriğin çalışmadığını, frene bastığında direksiyonda ve fren pedalında titreme olduğunu fark ederek aracı tekrar servise götürdüğünü, bu kez servis yetkililerinin ön disklerin eğri olduğunu, yeniden yapılması gerektiğini, tüm kapıların alt fitillerinin alt kısımlarında paslanma olduğunu ve boyalarının pul pul döküldüğünü bildirdiklerini, 11.07.2001 tarihinde aracın son durumunu görmek ve bilgi almak üzere servise giden müvekkilinin aracı komple çıplak gördüğünde şok olduğunu, bu kez arabasının arka bagaj arkasının paslı, bagaj altı lastiklerinin geçtiği yivin çürük olduğunu, arka amortisör üzerinden arabanın bagaj koluna doğru çamur izleri olduğunu gördüğünde şaşkınlığının arttığını, bu konuda uzman çeşitli kişi ve kurumların görüşlerini aldığında ise kendisine henüz daha 66.000 km. de ve üstelik Mercedes gibi üstün nitelikler taşıyan bir aracın böylesi sorunlar yaşamasının, bu denli çok parçasının değişmesinin ve sanki büyük bir kaza atlatmışçasına boya ve kaporta işlemleri görecek bir duruma gelmesinin olanaklı olamayacağını, kesinlikle imalat hatası olduğunu bizzat inceleyerek söylediklerini, aracı son derece özenle kullanan müvekkilinin ardı ardına büyük sorunlar yaşaması nedeniyle maddi ve manevi mağduriyete uğradığından araçla ilgili olumsuzlukları 16.07.2001 tarihinde davalı Mercedes-Benz Türk A.Ş. ye yazdığı dilekçe ile dile getirdiğini, ancak davalı şirketin verdiği 25.07.2001 tarihli cevabi yazısında bir yandan kusurları örtülü olarak benimseyip özür dilemekle birlikte, aracın garanti süresi geçmiş olmasına karşın aracın kapılarının komple değiştirileceğini, ancak aracın değiştirilemeyeceğini bildirdiğini, müvekkilinin İzmir 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/205-118 nolu değişik işler dosyasında tespit yaptırdığını, bilirkişi tarafından yapılan tespit sonucu düzenlenen raporda “ Mercedes marka bir otomobilin kaporta aksamında iki üç yıl gibi kısa bir sürede pas oluşması, bu kadar kısa sürede şanzıman değişmesi, fren diskinde eğilme olmasının rastlanır ve kabul edilebilir bir ayıp olmadığını, .. bu hususların tüketici tarafından bilinmesinin olanaklı olmadığını, zamanla meydana çıktığını, servisin sorumluluğunda olan bir ayıp ta olmadığını, dolayısıyla otomobilin bu yönleriyle imalattan kaynaklanan gizli ayıplı olduğunu” kanaat olarak bildirildiğini, bu raporun da eklenerek davalılara aracın değiştirilmesi ve uğranılan zararların giderimine yönelik olarak İzmir ...Noterliğinin 28.08.2001 tarih ve 19681 yevmiye no.suyla ihtarname gönderildiğini, Almanya’daki üretici davalı şirkete ihtarname ve bilirkişi raporu yeminli çevirmen aracılığıyla Almanca’ya çevrildikten sonra tebliğe çıkarıldığını, ancak davalıların ihtarnameyi tebellüğ etmelerine karşın bugüne değin aracın değiştirilmesi ve tazminat istemlerine cevap verilmediğini, böylece sürekli olarak maddi ve manevi anlamda acı çekip, psikolojik olarak ta yıprandığını, dava konusu aracın gizli ayıplı olduğunun apaçık ortada olup, TTK.nun , 4077 sayılı Yasa’nın Garanti Belgesi ile Tanıtma ve Kullanma Kılavuzunun Uygulama Esaslarına Dair Tebliğin (TRKG M-95/1 16-117) ilgili maddeleri uyarınca aracın yenisi ile değiştirilmesi gerektiğini, müvekkilinin önceden öngörmesi olanaksız gizli (hileli) ayıplar taşıyan aracın yenisi ile değiştirilmesini, aracın kullanılmamasından ve çekilen büyük sıkıntıların ve duyulan üzüntünün giderilmesine yönelik olarak ortaklaşa ve zincirleme olmak üzere 100.000 DM tazminatın davalılardan alınmasını istemek zorunda kaldıklarını ifadeyle, davalılardan Daimler Crhrysler AG tarafından üretilip, Mercedes-Benz Türk A.Ş tarafından ithal edilen ve Birollar Otomotiv Ltd Şti’nden satın alınan gizli(hileli) ayıplı aracın yenisi ile değiştirilmesine, uğranılan maddi ve manevi zararların bir nebze olsun giderilmesine yönelik 100.000 DM tazminatın davalılardan ortaklaşa ve zincirleme olarak alınmasına, karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili; mahkemece ilk celse sorulması üzerine istenen rakamın manevi tazminat olduğunu, bildirmiştir.

**B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti:**

**Davalı Mercedes-Benz Türk A.Ş.(dava dilekçesi 11.10.2001 tarihinde tebliğ edilmiş olup) vekili 18.10.2001 tarihli cevap dilekçesinde;** aracın satışının yetkili bayi tarafından yapılmış ise de davacıya doğrudan satış söz konusu olmadığını, davacının üçüncü kişiden satın aldığını, davanın şirketlerine ve onun bayiine yöneltilemeyeceğini, aracı ilk satın alan tarafından ortaya konulan bir gizli ayıp bulunmadığını, bu nedenle öncelikle davanın husumetten reddini, davanın muhatabının davacının aracı satın aldığı kişi olması gerektiğini, ayrıca davanın hem Borçlar Kanunu, hem Ticaret Kanunu hem de TKHK.na göre zamanaşımına uğradığını, aracın müvekkili tarafından devir tarihinden itibaren 3 yıl on ay gibi uzun bir süre geçtiğini, gizli ayıp bulunmadığını, bunun davacı beyanları ile de sabit olduğunu, öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle, olmazsa esastan reddi gerektiğini, ifadeyle sonuçta davanın husumet, zamanaşımı ve esas yönünden reddini savunmuştur.

**Davalı B... Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd Şti (dava dilekçesi 13.10.2001 tarihinde tebliğ edilmiş olup) vekili 27.12.2001 tarihli cevap dilekçesinde;** aracın davacıya satılmadığını başka bir kişiden aldığını, gizli ayıptan söz edilemeyeceğini, zira davacının baştan beri noksanları bilmekte ve ona göre servise gitmekte olduğunu, ayrıca zaman aşımı süresinin dolduğunu belirterek sonuç itibarıyla davanın reddini savunmuştur.

**Davalı Daimler C... AG şirketi (dava dilekçesi yurt dışı tebligat yoluyla 17.07.2002 tarihinde tebliğ edilmiş olup) vekilleri cevap dilekçelerinde ;** davanın zamanaşımı nedeniyle reddini , ayrıca gizli ayıp bulunmadığını, davacının baştan beri ayıplardan haberdar olduğunu, davanın esas yönünden de yerinde olmadığını, reddini savunmuştur.

**C- Yerel Mahkeme Kararı:**

**Yerel Mahkeme;**

“*Davalılardan Daimler aracın imalatçısı, Mercedes-Benz ithalatçısıdır. He rne kadar B... otomotiv satıcısı ise de davacının ibraz olunan belgeler dikkate alındığında bu aracın ikinci el olarak G.. isimli şahıstan satın aldığı, aracın 30.12.1997 tarihli fatura ile Birollar otomotiv tarafından satıldığı davacının da 11.9.1998 tarihinde G.Ö..’dan dosyada bulunan senetle satın aldığı anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarih itibariyle davacının bu aracı satın aldıktan sonra yaklaşık 5 yıl kadar kullandığı görülmektedir. Zira satış senedi sözleşmesi 5.9.1998 tarihinde yapılmıştır, dava ise 5.10.2001 tarihinde açılmıştır, dosyaya ibraz olunan aracın garanti belgesinde ise 17 Aralık 1997 tarihli olup 1 yıllık garantisi vardır. hukuki inceleme başlığını taşıyan bilirkişi raporunun 4. sayfasında açıklandığı üzere davalılardan B.... otomobil ltd. şti. davada hasım olamaz zira malı tüketiciye sunan tüketici ile sözleşme yapan kişi Birollar değildir. Malın bir acenteden satın alınmış ve el değiştirmemiş durumlarında acenteye karşı değiştirme talebi ileri sürülebilir mal el değiştirmiş ise bunun muhatabının ya ilk alıcı ki olayımızda dava dışı G.. isimli şahıstır yada malı üreten kişi veya ithal eden kişi olabilir bu nedenle davalı B.... otomotivin davada hasım olması mümkün değildir buna yöneltilen dava husumet nedeniyle reddedilmiştir. Diğer Davalılardan Daimler aracın imalatçısı, Mercedes-Benz ithalatçısıdır. Davacının bunlara karşı sorumluluk davası açması mümkündür ve bunun incelenmesi gerekir.Bilirkişi kurulunun teknik bilirkişileri araç üzerinde yaptıkları incelemede aracın 85.770. Km de incelemeye alındığını teknik inceleme sonunda pek çok parçanın değiştirilmesine rağmen servislerde şikayetlerin çoğunun çözümlendiğini ve aracın normal olarak çalıştığını, sadece normal kullanım süreci içersinde paslanma ve kapı aksamındaki çürümelerin uygun vasıflara sahip sacın kullanılmaması veya imalat aşamasında çürümelere karşı gereken koruyucu önlemlerin yeterince alınmamış olmasından dolayı bir gizli ayıp niteliğinde olduğunu belirtmişlerdir.*

*Öncelikle bu raporun bu bölümüne karşı tarafların her hangi bir itirazı yoktur.Teknik bilirkişilerin saptadıkları bu husus yönünde de zaten fazla bir tartışmaya gerek görülmemiştir.Garanti belgesinde açıkça görülmektedir ki araca verilen garanti süresi 1 yıllıktır.Yani 17.12.1998 tarihinde bir yıllık süre dolmuştur.Zaman aşımı süresi içersinde davacının herhangi bir değiştirme talebinde bulunmadığı görülmüştür. Zira, davacı aracı satın aldığında garanti süresi henüz dolmamıştır. Garanti kişiyi değil ürünü takip eder. Bu itibarla daha uzun bir süre verilmediği takdirde elimizde garanti belgesi vardır. Davacının korozyonu öğrendiği 2.7. 2001 tarihinde garanti süresi çoktan dolmuştur. Üretici ve ithalatçının süresinde yapmış olduğu zamanaşımının öncelikle irdelenmesi gerekir. Bu husus yasanın 4. maddesinde açıklanmıştır. Açıkça yasa daha uzun bir süre garanti verilmemişse malın ayıplı olması nedeniyle açılacak davaları ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu durum karşısında zamanaşımı süresi davacının teslim aldığı tarih göz önüne alındığında kesinlikle dolmaktadır. Davacı aracını 03.09.1998 tarihinde sözleşme ile almıştır. 2 yıllık süre dolduğunda 5.9.2000 tarihi etmektedir. Dolayısıyla garanti süresi de eklendiğinde daha uzun bir süre olmaktadır. Ne var ki yasa satıcı malın ayıbını tüketiciden hile ile gizlemiş 2 yıllık zaman aşımı uygulanmaz demektedir .Hile iddiasının araştırılması gerekmiştir. Bilirkişi kurulunun raporunun 5 nci sayfasında bu husus ayrıntılı bir şekilde irdelenmiştir. İhmalin hile açısından geçerli olmadığı açıktır.Gerek BK.nun hileye karşı hükümleri gerekse TKHK nın ayıpla ilintili ve hile ile ilintili hükümleri dikkate alındığında( Sözleşmenin yapılış sırasında tarafların bir araya gelmelerini ve yakınlaşmalarını ve satıcının alıcıyı kasıtlı olarak yanıltıcı beyan ve davranışta bulunmasına yada tüketicideki gerçeğe aykırı kanaati bilmesine rağmen tüketiciyi aydınlatmayarak sessiz kalma yoluyla bu kanaatin güçlendirilmesini gerekli kıldığını) olayımızda hile yoluyla ayıbın tüketiciden gizlendiğine dair herhangi bir delil ve bilginin söz konusu olmadığını açık bir şekilde belirtmişlerdir. İşte bu nedenle davalıların yapmış oldukları zaman aşımı savunması zamanında ve süresinde olup bunlara yönelik davacının açtığı davanın bu nedenle reddi gerekmiştir.***”**

Gerekçesiyle; “*1-Davacının davalı B.... Otomotiv San.Tic.Ltd.Şti.ne açtığı davanın husumet nedeniyle reddine,*

*Bundan dolayı karar tarihindeki asgari ücret tarifesi uyarınca 75.000.000 lira ücreti vekaletin davacıdan alınıp davalı B.... Otomotiv sanayi Ltd. şti ne verilmesine,*

*2.Davacı tarafından davalılar Mercedes Benz Türk A.Ş ve Daimler C...ler aleyhine açılan davaların ZAMANAŞIMI nedeniyle reddine,*

*3-Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan manevi tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine,”*

karar vermiştir

**D-Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:**

Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece karar yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle “*gizli ayıbın 11.7.2001 tarihinde öğrenildiği zamanaşımı süresinin dolmadığı”* kabul edilerek bozulmuş; davalı tarafın karar düzeltme istemi de oy çokluğu ile reddedilmiş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davacı taraf getirmektedir.

**E-İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER**

***Dava tarihinde yürürlükte bulunan şekilleri ile 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. ve 13. Maddeleri:***

“***Tüketicinin Korunması ve aydınlatılması”***

***Ayıplı Mal ve Hizmetler***

***Madde 4*** *- Ambalajında,etiketinde,tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaadedilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler,ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.*

*Satın alınan malın ayıplı olduğunun anlaşılması halinde;tüketici,malı teslim aldığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde bu malları satıcı firmaya geri vererek değiştirilmesini veya ödediği bedelin iadesini veya ayıbın neden olduğu değer kaybının bedelden indirimini ya da ücretsiz olarak tamirini talep edebilir.Tüketici bu taleplerden herhangi birisini tercihte serbesttir.Satıcı,tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.Ayıplı maldan ve/veya ayıplı malın neden olduğu her türlü zarardan dolayı tüketiciye karşı satıcı,bayi,acenta,imalatçı-üretici ve ithalatçı,müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.Satılan malın ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.*

*Satılan malın ayıbı gizli nitelikte ise veya ayıp tüketiciden hile ile gizlenmişse,satıcı 15 gün içerisinde kendisine başvurulmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.*

*Satıcı daha uzun bir süre için garanti vermemiş ise,ayıplı maldan ve ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı açılacak davalar,ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımına tabidir.Ancak satıcı,satılan malın ayıbını tüketiciden hile ile gizlemiş ise,2 yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz.*

*Ayıplı hizmetler hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.Ayıplı hizmetin yeniden görülmesi imkansızlaşmışsa veya amaca aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte ise,bedel iadesinde tüketicinin ayıplı hizmetten sağladığı fayda kadar indirim yapılır.*

*Ayıplı olduğu bilinerek satın alınan mal ve hizmetler hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmaz.*

*Satışa sunulacak kullanılmış,tamir edilmiş veya ayıplı mal üzerine veya ambalajına,imalatçı veya satıcı tarafından alıcının kolaylıkla okuyabileceği şekilde "özürlüdür" ibaresini içeren bir etiket konulması zorunludur.Bu durum,tüketiciye verilen fatura,fiş veya satış belgesi üzerinde de gösterilir.*

*Yalnızca ayıplı mal satan veya işyerinin bir kat ya da reyon gibi bir bölümünü sürekli olarak ayıplı mal satışına tahsis etmiş olan satıcılara yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.*

***Garanti Belgesi***

***Madde 13-***

*İthalatçı veya imalatçı firmalar ithal ettikleri veya ürettikleri sanayimalları için garanti belgesi düzenlemek zorundadırlar. Garanti belgesinin tekemmül ettirilerek tüketiciye verilmesi sorumluluğu, tüketicinin malı satın aldığı satıcı, bayi, acenta ya da temsilciliklere aittir. Garanti süresi malın tesli tarihinden itibaren başlar ve asgari bir yıldır. Garanti belgeleri, satın alınan mala ilişkin faturanın tarih ve sayısı ile bandrol ve seri numarasını içermek zorundadır.*

*Satıcı; garanti belgesi kapsamındaki malların, garanti süresi içerisinde, gerek malzeme ve işçilik gerekse montaj hatalarından dolayı arızalanması halinde malı işçilik masrafı, değiştirilen parça bedeli ya da başka herhangi bir ad altında hiçbir ücret talep etmeksizin tamir ile yükümlüdür.*

*Garanti süresi içerisinde sık sık arızalanması sonucu maldan yararlanamamanın süreklilik arzetmesi için gereken azami sürenin aşılması hallerinde, tüketici, malın ücretsiz olarak yenisi ile değiştirilmesini satıcıdan talep edebilir. Satıcı bu talebi reddedemez. Tüketicinin bu talebine karşı satıcı, bayi, acenta, imalatçı-üretici ve ithalatçı müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.*

*Tüketicinin malı kullanım kılavuzunda yeralan hususlara aykırı kullanmasından kaynaklanan arızalar, iki ve üçüncü fıkra hükümleri kapsamı dışındadır.*

*Bakanlık, hangi sanayi mallarının garanti belgesi ile satılmak zorunda bulunduğunu ve bu malların arızalarının tamiri için gereken azami süreleri Türk Standartları Enstitüsü ile birlikte müştereken tespit ve ilanla görevlidir.*

**F-GEREKÇE;**

**Dava,** 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna dayalı ayıplı malın yenisi ile değiştirilmesi ve tazminat istemine ilişkindir.

Davaya konu araç 26.12.1997 tarihinde dava dışı üçüncü kişi tarafından “0” km olarak satın alınmış, davacıya 03.09.1998 tarihli satış sözleşmesi ve 11.09.1998 tarihli tescille satılmıştır.

Araca ait garanti belgesi 17.12.1997 başlangıç tarihli olup, 1yıl sürelidir. Azami tamir süresi 1 ay olarak gösterilmiştir. Ayrıca tercümesi yapılan belgede 30 yıl içten dışa doğru paslanmaya karşı, yine 30 yıl marş ve arıza sorunlarına karşı garanti süresi tanınmıştır.

Davacı dava dışı üçüncü kişiden aracı satın alan kişi olup, davalılar ise imalatçı, ithalatçı firmalar ve davacının satın aldığı dava dışı şahsa aracı satan yetkili satıcı firmadır.

Dosya kapsamında bulunan belgelerden; “Dava konusu aracın; 16.10.1998 tarih 10791 km ‘de “arka perde çalışmıyor, ön torpido aralıklı duruyor, silecek ve far silecek su fıskiye ayarı yapılacak” şikayetleri üzerine gerekli tamiratların ve ayarların yapıldığı; 2.11.1998 tarih ve 11802 km ‘de “arka perde çalışmıyor, parktronikler çalışmıyor” şikayeti üzerine araka perde motoru değiştirildiği, parktronik tamirinin yapıldığı; 19.11.1998 tarih ve 12257 km ‘de “sağ ön parktronik çalışmıyor, benzin sarfiyatı fazla” şikayeti üzerine H.H.T. kontrolü yapıldığı,parktronik tesisatının değiştirildiği; 16.2.1999 tarih ve 556 nolu iş emrine göre: 15472 km’de yağ filtresi, yağ filtresi elemanı, silecek lastiği, hava filtresi, saf su ve motor yağının değiştirildiği, 15000 km bakımı yapıldığı; 15.11.1999 tarih ve 4125 nolu iş emrine göre : 30075 km ‘de 30000 km normal bakımının yapıldığı, motor yağı, yağ ve hava filtresinin değiştirildiği; 21.4.2000 tarih ve 2000-2328 sıra nolu seri B faturasına göre: 37155 km ‘de lastik takoz, motor taşıyıcı, arka fren diskleri ve tapa gibi parçaların yenilenerek, arka fren disklerinin ve motor takozlarının değiştirildiği; 8.6.2000 tarih ve 2000-3321 sıra nolu faturaya göre: 40256 km ‘de iki adet plastik kelepçe değişikliğinin yanı sıra dört tekerlek balans ayarının yapıldığı arka düzenin ve rotların ayarlandığı; 15.8.2000 tarih ve 3417 nolu iş emrine göre : 45934 km ‘de 45000 km bakımı yapıldığı, yakıt süzgeci, hava filtresi elemanı, bujiler, yağ filtresi, motor yağı, yakıt filtresi, kelepçe, bakır pul, fren balata yağı ve akünün yenisi ile değiştirildiği; Assyst A bakımı uygulanarak akü, buji ve motor yağı değişim işçiliğinin uygulandığı; 27.3.2001 tarih ve 894 nolu iş emrine göre : 61632 km ‘de 60.000 km Assyst B bakımının uygulandığı; 13.4.2001 tarih ve 235448 Seri A nolu fatura verilerine göre aracın hava filtresinin, üç tırnaklı bujilerinin, motor yağının, arka fren balatalarının, yakıt filtresinin silecek lastiklerinin, hava filtresinin, ön fren balataları ile ön fren disklerinin, balata fişleri ve fren balata yağlarının, V-kayışının, şanzıman yağının, motor yağının ve gerekli bazı ufak parçaların değiştirildiği, Jant doğrultma işçiliğinin yanı sıra fren diski ve balata değiştirme işçiliklerinin uygulandığı; 2.7.2001 tarih ve 1815 nolu iş emrine göre: 66121 km ‘de aracın, dört kapı lastiklerinin bulunduğu bölgelerden çürümüş olduğu çürük kontrolü yapmak amacıyla kapılarının sökülerek kontrol edildiği; 12.6.2002 tarih ve 1645 nolu iş emri ile 9.7.2002 tarih ve 323163 sıra nolu seri C faturasına göre: 78705 km ‘de Assyst A bakımı kapsamında saf su, süzgeç, hava filtresi, yağ filtresi, conta, otomatik şanzıman filtresi, yakıt filtresi, klima filtresi, muhtelif sayıda kelepçe,conta, bakır pulun yanı sıra motor yağı, şanzıman yağı, fişek ve sinyal ampullerinin değiştirildiği, lastik tamirat işçiliğinin uygulandığı; 21.9.2002 tarih ve 2937/5287 nolu iş emrine göre: Aracın 85358 km ‘sinde arka frenlerin ses yapması nedeniyle fren kontrolünün, “araç yüke binince vites kolunun bulunduğu bölümden tırıltı şeklinde ses geliyor, arka camdaki stop lambasının bulunduğu kısımdan rüzgar sesi geliyor, sol ön kapı direk kısmından ses geliyor ve parktroniklerin kontrol ikazı verdikleri” şeklindeki şikayetler üzerine 25.9.2002 tarih ve 187961 sıra nolu seri H faturasına göre : Aracın ön ve arka fren balatalarının, fren braketi soketinin, arka fren disklerinin, balata fişlerinin, fren hidroliğinin, fren balata yağının ve burcun değiştirildiği, arka fren değiştirme işçiliğinin uygulandığı; Egemer servisinde 2.7.2001 tarihinde 1815 nolu iş emri ile yaptırılan kontrol sırasında ortaya çıkan kapı ve bagaj tabanındaki çürümeler üzerine, davacının aracının yenisi ile değiştirilmesi talebi ile 16.7.2001 tarihinde Mercedes Benz Türk A.Ş ‘ye yazılı başvuruda bulunduğu; 25.7.2001 tarihinde Mercedes Benz Türk A.Ş., aracın değiştirilmesini gerektirecek bir durumun olmadığı, ücretsiz olarak garanti kapsamında kapıların serviste değiştirilebileceği şeklinde davacı başvurusunu cevaplandırdığı,” anlaşılmaktadır.

Davacı, 03.08.2001 tarihinde davalılardan Mehmet Mercedes-Benz’i hasım göstererek delil tespiti istemiş; bilirkişiden alınan raporda “*tekrarlanan arızaların imalattan kaynaklanan gizli ayıp olduğu*” görüşü bildirilmiştir.

Davacı vekilinin, 28.8.2001 tarihinde İzmir 14. Noterliği kanalıyla gönderdiği ihtarname ile, “*gizli (hileli) ayıplı otomobilin yenisi ile değiştirilmesi ve otomobilinin kullanılamamasından doğan zararın giderilmesi, bunların yerine getirilmemesi durumunda hukuksal yollara başvurulacağı*” ihtar edilmiştir.

İhtarnameye yanıt alamayan davacı vekili vasıtasıyla Tüketici Mahkemesine verdiği 05.10.2001 tarihli dava dilekçesi ile; gizli(hileli) ayıp olarak ifade ettiği ayıba dayanarak ve bu ayıbı son olarak yaptırdığı bilirkişi incelemesinde öğrendiğini belirterek aracın yenisiyle değiştirilmesi ve tazminat istemli eldeki davayı açmıştır.

Mahkeme, davalı tarafın zamanaşımı savunması ile davalılardan yetkili satıcının husumet savunmalarını yerinde bularak davayı bu yönlerden reddetmiştir.

Davacı tarafın temyizi üzerine Özel Daire “*gizli ayıbın 11.7.2001 tarihinde öğrenildiği, zamanaşımı süresinin dolmadığı”* hususlarını vurgulayarak kararı bozmuş; davalı tarafın karar düzeltme istemini de oy çokluğu ile reddetmiştir.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı taraf temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık ; davaya konu araçta bulunan ayıbın hile ile gizlenmiş “gizli ayıp” niteliğinde ve buna göre davalı yanın “zamanaşımı definin” yerinde olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

İlkin, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;

“*Tüketici yasası ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme*” 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “*Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında  tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.*”denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunundaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanununun 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanuna göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikr ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan ikinci tür olan yani lüzumlu vasıflarda eksiklik şeklinde ortaya çıkan ayıptan bunun varlığını bilmese dahi satıcı sorumludur. Ayıp, maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Bunlardan yola çıkılarak ;satıcı ve dolayısıyla teselsül ilişkisi nedeniyle ithalatçıyı maldaki ayıptan sorumlu tutmanın maddi koşulları ; ortada ayıp sayılan bir eksikliğin olması, ardından maldaki eksikliğin önemli olması ve ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda varolması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması, olarak sayılabilir.

Yeri gelmişken belirtmekte yarar vardır ki, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan /gerekse 4822 sayılı kanunla değişerek 14.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren şeklinde; “*satıcının /ayıba karşı sorumlu tutulanların daha uzun bir garanti süresi vermemesi /daha uzun bir süre sorumluluk üstlenmemeleri halinde ayıplı maldan doğan davaların/sorumluluğun ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımına tabi olduğu , ancak, satılan malın ayıbı tüketiciden satıcının hile ile /ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse 2 yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı “* hükmü yer almaktadır.

Hemen burada somut olaya baktığımızda; davalılar tarafından üretimi yapılıp , ithal ve satışa sunulan araçtaki, dava dışı üçüncü kişi tarafından satın alındığı 26.12.1997 ve ardından davacıya satıldığı 03.09.1998 tarihleri itibariyle, arızaların varlığı davacının müracaatı üzerine davalı tarafın yetkili servisince tespit edilmiştir. Parça değişiklikleri,yağlama, tamir gibi geçici tedbirlerle sorunun giderilmeye çalışıldığı,ancak yapılan tamir ve işlemlerden sonra da aynı tür arızaların ortaya çıktığı, böylece davacının araçtan beklediği verimi almasını önleyecek ölçüde arızaların tekrarlandığı, hatta özel olarak ve uzun süre için garanti edilmesine karşın kaborta ve metal aksamlarda paslanma ve çürümeler tespit edildiği, davacının yaptırdığı inceleme ve tespitlerde araçta üretim hatası ve arızalarının bulunduğunun belirlendiği, mahkemece yapılan incelemenin de aynı sonucu ortaya koyduğu, anlaşılmaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, otomobil garanti belgesi ile satılmak zorunda olan sanayi mallarından biridir. Garanti belgesi, imalatçı veya ithalatçı tarafından düzenlenip, tüketicinin malı satın aldığı satıcı, bayi, acenta veya temsilci tarafından da tekemmül ettirilerek tüketiciye verilmelidir.

Nitekim, somut olayda da davaya konu araca ait garanti belgesi 17.12.1997 başlangıç tarihli olup, 1yıl sürelidir ve azami tamir süresi 1 ay olarak gösterilmiş; ayrıca tercümesi yapılan belge ile üretici firma tarafından 30 yıl içten dışa doğru paslanmaya karşı, 30 yıl da marş ve arıza sorunlarına karşı garanti süresine tabi kılınmıştır.

Otomobilin garanti süresi içinde el değiştirmesi durumunda dahi garanti borcu ortadan kalkmayıp, satın alan tüketicinin de garanti kapsamından yararlanma olanağı vardır.

Garanti belgesinin verilmesi zorunluluğu kapsamında, yasa, *satıcıyı****/****ayıba karşı sorumlu tutulanları*, garanti süresi içinde malın malzeme, işçilik, montaj hataları nedeniyle arızalanması halinde ücretsiz onarım yapmakla yükümlü tutmakta, sık sık arızalanma sonucu maldan yararlanamama süreklilik gösterirse tüketicinin değiştirme talep edebileceğini ve bu talebin muhataplarınca reddedilemeyeceğini belirtmektedir.

Bu koşullar altında, değiştirme talebine karşı satıcı yanında bayi, acente, imalatçı-üretici ve ithalatçı da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaktadır(TKHK.m.13/f.3).

Bu bağlamda; olayın açıklanan gelişimi ve deliller karşısında araçta üretim hatası bulunup, bunun hile ile gizlenmiş gizli ayıp olduğunda kuşku yoktur.

Zira, Davalı üretici ve ithalatçı firmalar onarımı yetkili servis istasyonları eliyle yaptırmaktadır. Bu istasyonlar satılan araçların teknik özellikleri itibariyle arıza ve ayıbı doğru ve tam teşhis edebilecek, en kısa sürede ve tam anlamıyla giderebilecek elemanlar bulundurmak zorundadır. Deneme yanılma ile aracı tamire çalışan ve sorunun çözümünden uzak biçimde parça değişikliği yoluna giden servis çalışanlarının serviste bulundurulmasının sonuçlarının tüketiciye mal edilmesi düşünülemez.

Kaldı ki, üretim hatasının varlığını rahatlıkla tespit edebilecek nitelikte olması gereken servisin tüketiciyi sonuç alınamayan tamirlerle oyalaması ve arızanın belli periyotlarla tekrarlaması karşısında hilenin *(hatta yasal değişiklikle ayrıca ağır kusurun da*) varlığı belirgin olmakla davada zamanaşımının varlığından da söz edilemez.

Diğer taraftan, üretici firmanın ürettiği araç yönünden 30 yıl içten dışa doğru paslanmaya karşı, 30 yıl da marş ve arıza sorunlarına karşı garanti süresi tanıdığı, tercümesi yapılan belgeden anlaşılmasına göre satıcının /ayıba karşı sorumlu tutulanların yasada belirlenen zamanaşımı süresinden daha uzun bir garanti süresi vermesi, dolayısıyla da daha uzun bir süre sorumluluk üstlenmesi söz konusuolup, bu yönden de zamanaşımının varlığını kabule olanak bulunmamaktadır.

Emsal nitelikteki, Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2004 gün ve 2004/4-29-83 sayılı ve yine 25.02.2004 gün ve 2004/ 4-84-99 sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Şu durumda mahkemece, özel daire bozma kararına uyularak, işin esası incelenip varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken aksine gerekçelerle davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

**S O N U Ç** : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince

**BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 5.10.2005 gününde, karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.

**KARŞI OY YAZISI**

Dava, davalılarca üretilen ve satışı yapılan aracın (otomobilin) gizli ayıp nedeniyle yenisi ile değiştirilmesi ve tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, dava konusu aracın “0” km olarak 30.12.1997 tarihinde dava dışı üçüncü kişiye satıldığını, müvekkilinin de o kişiden 11.9.1998 tarihinde satın aldığını, değişik arızalar nedeniyle sık sık onarımlar yapıldığını, aracın 11.7.2001 tarihinde servise götürüldüğünde, kaporta aksamında yaygın biçimde paslanma bulunduğunun görüldüğünü, bilirkişi incelemesine göre bunun “gizli ayıp” niteliğinde olduğunun belirlendiğini iddia ederek bu davayı açmıştır.

Davalı Mercedes-Benz Türk AŞ ve D...C...AG vekili ise, dava konusu aracın 30.12.1997 tarihinde satılıp teslim edildiğini, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a (TKHK) göre davanın 2 yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmadığını kaldı ki, davacının “aracı kullanmaya başladıktan kısa bir süre sonra servise taşınır olmuş” biçimindeki beyanları ile, bu durumun baştan beri varolduğunu bildiğini bunun gizli ayıp sayılamayacağını, savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, aracın 30.12.1997 de satılıp teslim edildiği, davanın ise 2.7.2001 tarihinde açıldığı, daha uzun bir garanti süresi verilmemiş ise, malın ayıplı olması nedeniyle açılacak davaların, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile 2 yılık zamanaşımı süresine tabi olduğu belirtilerek dava, zamanaşımı yönünden reddedilmiştir.

Kararın temyizi üzerine Y.4.Hukuk Dairesince, dava konusu araçtaki ayıbın gizli ayıp olduğu, yasadaki 2 yıllık zamanaşımı süresinin, gizli ayıbın öğrenildiği (11.7.2001) tarihten başladığı, davanın 2.10.2001 tarihinde zamanaşımı süresi dolmadan açıldığı kabul edilerek mahkeme kararının bozulması üzerine, yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Davacı dilekçesinde, “...dava konusu araç satın alındıktan çok kısa bir süre sonra servise taşınır olmuş, ..19.11.1998’de park sensür, 15.7.1999 da şarj dinamosu devirdaim sistemi, 15.11.1999 da amörtisör, 13.4.2999’de şanjıman, 24.8.2000’de cam krikoları, arka disk, balatalar ve aküler değiştirilmek suretiyle servise gitmeler sürmüş...” açıklamalarında bulunmuştur. Davacı, araçta arıza ve eksikler bulunduğu için sürekli olarak servise götürdüğüne göre, araçta ayıp olduğunu aracı üçüncü kişiden satınalıp kullanmaya başladıktan hemen sonra öğrenmiştir.

Ayıplı maldan dolayı satıcıyı, sorumlu tutabilmenin maddi ve biçimsel koşulları şunlardır.

**Maddi Koşullar** (malın lüzumlu vasıflarındaki ayıplar):

1- Satılan malda ayıp sayılan bir eksiklik bulunmalı,

2-Maldaki ayıp (eksiklik) önemli olmalı (malın alıcı tarafından kullanılıp yararlanılması olanağını azaltan ya da ortadan kaldıran bir özürü bulunmalı),

3- Ayıp, malın yarar ve zararının (nefi ve hasarının) alıcıya geçtiği anda var olmalı,

4-Tüketici ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olmalı (kural olarak, tüketici malı alırken ayıplı olduğunu bilerek satın almış ise, ayıp yüzünden satıcının sorumlu tutulmasını isteyemez),

5-Satıcının, ayıbın varlığını bilmesi zorunluluğu yoktur (Satılan malın ayıplı olduğunun satıcı tarafından bilinmemesi, bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz),

6-Sözleşme ile, sorumluluğun kaldırılmış ya da sınırlandırılmış olması geçerli değildir. (BK.’nun 196. maddesine göre; satıcının maldaki ayıbı alıcıdan hile ile gizlemesi dışında, sorumluluğu kaldıran ya da sınırlayan koşullar geçerlidir. Ancak TKH Yasa’da böyle bir düzenlemeye yer verilmediği için, sorumluluğu kaldıran ya da sınırlayan koşullar -tüketici sözleşmesi açısından- geçerli olmaz.)

**Biçimsel Koşullar:** Ayıplı maldan dolayı satıcıyı sorumlu tutabilmek için, yukarıda sayılan maddi koşulların gerçekleşmiş olması yanında, tüketicinin (alıcının) üzerine düşen bir takım biçimsel koşullarla ilgili yükümlülükleri de yerine getirmiş olması gerekmektedir.

Alıcı, muayene ve ihbarda (yoklama ve bildirmede) bulunmuş olmalıdır. Satıcının ayıptan sorumlu tutulabilmesi için, alıcı malı teslim aldıktan sonra malı muayene ederek bir ayıp (eksiklik) varsa bunu satıcıya ihbar etmelidir.

Borçlar Yasası, malın muayenesi ve ihbarı yükümlülüğü konusunda bir süre belirtmemiş ise de; “imkan hasıl olur olmaz muayene” ve “derhal ihbar” denmiştir. (m.198)

Ayıbın satıcıya ihbarı, kanıtlanması koşuluyla belli bir biçime bağlı değildir.

Muayene süresi, malın alıcı tarafından teslim alındığı tarihte başlar. TKH Yasa’da, muayenenin ne kadar süre içinde yapılacağı açık olarak düzenlenmemiş olup, ihbarın açık ayıplarda malın tesliminden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği belirtilmiştir. (m.4/2) Gizli ayıplar için belli bir ihbar süresi konmamış ise de, BK. 198 ve MY’nın 2. maddesine göre imkan bulunur bulunmaz muayene ve derhal ihbarı gerekir.

TKH Yasa’nın 4/4. maddesine göre “...ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenilmemişse, ayıplı maldan sorumluluk **ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımına tabidir”.**

Malın ayıplı çıkması nedeniyle doğan tüm zararlar için, ayıp hükümlerine göre açılacak davalar 2 yıllık zamanaşımına bağlıdır. Ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, bu süre malın teslimi tarihinden itibaren işlemeye başlar. Ancak satıcı, satılan maldaki ayıbı tüketiciden hile ile gizlemiş ya da ağır kusuru ile ayıp gizlenmiş olursa, 2 yıllık zamanaşımından yararlanamaz. (Zevkliler A-Aydoğan M, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2004 sh.148) Bu durumda, genel hükümlere göre sözleşmenin kurulmasından (malın satılıp, tesliminden) itibaren geçerli olan 10 yıllık zamanaşımı süresi (BK. 125) uygulanır. Ne var ki, bunun için yasada açıkca belirtildiği gibi, gizli ayıbı satıcı alıcıdan **hile** ile gizlemiş ya da satıcının **ağır kusuru** ile gizlenmiş olduğu ispatlanmış olmalıdır. Bunun içinde alıcının, gizli ayıbın satış sırasında malda var olduğunu, satıcının gizli ayıbı kendisinden hile yaparak gizlediğini, ya da gizli ayıbın satıcının ağır kusuru ile gizlenmiş olduğunu ileri sürmesi ve kanıtlaması gerekmektedir. (Yasanın aradığı **ağır kusur** ise, satılan maldaki gizli ayıptan dolayı değil, bu gizli ayıbın satış sırasında alıcıdan gizlenmesindeki ağır kusurdur. Satıcının satış sırasında, malda var olan gizli ayıbı alıcıdan hile ile kasten gizlemiş ya da ağır kusuru ile gizlenilmiş olmasıdır.)

**TKH. Yasa’nın 4/II maddesine göre, aracın yenisi ile değiştirilmesinin istenip istenemeyeceği ve zamanaşımı;**

TKHY.nın 4. maddesinin 2. fıkrasında ayıp nedeniyle tüketicinin kullanabileceği seçimlik haklar;

a-Ayıplı malı firmaya geri vererek değiştirilmesini talep etme hakkı,

b-“Sözleşmeden dönerek ödediği bedelin iadesini isteme hakkı”,

“ayıbın neden olduğu değer kaybının bedelden indirilmesini talep hakkı”,

“malın ücretsiz olarak onarımını isteme hakkı” biçiminde düzenlenmiştir.

Yasanın 4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ayıplı malın değiştirilmesini talep hakkı”, 13. maddesindeki “malın garanti yükümlülüğü kapsamında yenisi ile değiştirilmesini isteme hakkından” bağımsız bir haktır. Çünkü 4. maddede ki bu hak, garanti belgesi verme zorunluluğu bulunmayan ve bir garanti süresi de tanınmamış olan mallardaki ayıp hallerinde de tüketicinin kullanabileceği bir haktır. Kaldı ki, garanti belgesi verilen hallerde dahi, tüketici garanti kapsamında ayıplı malın değiştirilmesi yoluna gitmekten vazgeçerek doğrudan doğruya 4. madde kapsamında olan -koşulları varsa- ayıplı malın değiştirilmesini isteme hakkını kullanabilir.

TKHK’nun 4. maddesinin 4. fıkrası hükmüne göre **ayıplı maldan** ve ayıplı malın**neden olduğu her türlü zarardan** dolayı açılacak davalar 2 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren işlemeye başlar.

Maldaki ayıbın gizli ayıp olması sonucu değiştirmez. Gizli ayıbın varlığı durumunda dahi 2 yıllık zamanaşımı süresi malın tüketiciye teslimi tarihinden işlemeye başlar. Bu husus 4. maddenin 4. fıkrasında “..**ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile**..” sözleri ile açıklanmıştır. Ayıbın daha sonra ortaya çıkmış olması onun gizli ayıp olduğunun ifadesidir. Gerek iki yıllık süre gerekse, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile ifadesi 4077 Sayılı Kanunda değişiklik yapılmasından (2003 yılında) sonraki metinde de aynen korunmuştur. Yasanın çok açık olan bu ifadesine karşın -ayıp gizli olsa dahi-, zamanaşımını malın tüketiciye teslimi tarihinden farklı bir tarihte başlatmak yasanın **emredici** hükmüne aykırılık oluşturur. (2003 yılında yapılan değişiklikten sonra, 2 yıllık zamanaşımı hükmü korunmuş, ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı açılacak davaların 3 yıllık zamanaşımına tabi olacağı belirtilmiştir.)

Zamanaşımı süresinin ne zamandan itibaren işlemeye başlayacağını ise, 13.5.2003 gün ve 25137 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkındaki Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 9. maddesine göre, ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak taleplerin zarar görenin zararı, maldaki ayıbı ve imalatçının/ üreticinin kim olduğunu öğrendiği yada öğrenebileceği tarihten itibaren 3 yıllık zamanaşımına tabidir.

Yasada ve yönetmelikte seçimlik hakların kullanılması taleplerinde zamanaşımının başlangıcı ile tazminat taleplerinde zamanaşımının başlangıcı arasında bilinçli bir ayrım yapılmıştır. Çünkü kural olarak tazminat hukukuna egemen olan genel ilkeler, zararı ve failini öğrenme tarihini esas alır. Yasa koyucu zararlar karşılığı tazminat isteminde, zamanaşımı yönünden bu genel kurala bağlı kalmıştır. Buna karşılık seçimlik hakların kullanılması farklı bir durum olduğundan, bu istemler açısından zamanaşımının, malın tesliminden itibaren işlemeye başlayacağını düzenlemiştir. Yasa koyucu burada da genel kurallara bağlı kalmıştır. BK.nun 207/2 maddesinde de ayıp dolayısıyla açılacak davaların, satıcı daha uzun bir garanti süresi vermemiş ise, ayıp daha sonra ortaya çıksa bile ayıptan doğan her türlü davanın malın satın alana tesliminden itibaren 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğu düzenlenmiştir. (Satışın ticari nitelik göstermesi halinde bu süre, TTK.nun 25/4. maddesi uyarınca 6 aydır. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa’nın 4/4. maddesinde ise zamanaşımı süresi 2 yıldır.)

Dava konusu olayda, bilirkişi kurulu aracın kapılarında ve bagajındaki paslanmayı gizli ayıp olarak belirlemiştir. Gizli ayıp mutlaka, “hileli ayıp” yada “ayıbın hile ile gizlenmesi” anlamına gelmez. Ayıp gizli, yani olağan bir muayene ile anlaşılamayacak olmasına karşın, her zaman bunun hile ile gizlendiğinden söz edilemez. Ayıbın hile ile gizlenmesinden söz edebilmek için, hilenin koşullarının bulunması gerekir. Dava konusu olayda, hilenin koşullarının varlığı -ayıbın hile ile gizlenmiş olduğu- kanıtlanamamıştır. Bu nedenle, istemler gizli ayıptan kaynaklanmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresi içinde ileri sürülmesi gerekir. Dava konusu olayda malın davacıya teslim tarihi 11.9.1998 olup, dava 5.10.2001 tarihinde 3 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra açılmıştır. (Kaldı ki araç dava dışı ilk alıcıya 30.12.1997 tarihinde satılıp teslim edilmiştir)

**Zamanaşımı**, bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilir olmasını ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla alacak hakkının, belli bir süresi içinde kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun kalmasıdır.

Somut olayımıza gelince; dava konusu araç, 30.12.1997 tarihinde “0” km olarak davalı *B....* Otomotiv San. ve Tic. Ltd.Şti. tarafından dava dışı üçüncü bir kişiye satılıp teslim edilmiştir. Davacı, aracı o kişiden 11.9.1998 de satınalarak teslim almıştır. Davacı, bu davayı 2.10.2001 tarihnde açmıştır. Görüldüğü gibi, dava konusu araç “0” km olarak üçüncü kişi tarafından satınalınmış, 9 ay 12 gün kullanıldıktan sonra davacıya satılmıştır. Bu süre içerisinde aracın 3. kişi tarafından nasıl kullanıldığı, bir kazaya karışması, hasar görmesi ve tamir edilmesi durumu olup olmadığı konularında da bir bilgi yoktur.

Davacı aracı 3. kişiden satın aldıktan kısa bir süre sonra başlıyarak, dava tarihine kadar 5-6 kez servise götürmüştür. Bu bakım ve tamirler sürerken araçta ayıp (eksiklik) bulunduğunu belirterek bir iddia ve istekte bulunmamıştır. Aracın durumunu bildiği halde, bakım ve tamirler yaptırmak suretiyle durumu geçiştirmiş, ayıp ihbarında bulunmamış, araçta gizli ayıp bulunduğunu da ileri sürmemiştir.

Dava dilekçesinde, araçta gizli ayıp bulunduğu iddia edilmiş ancak, bu gizli ayıbın satıcı tarafından “hile ile kasten ve ağır kusur ile gizlenildiği” konusu iddia edilmemiştir.TKH Yasa’nın aradığı koşul ise, gizli ayıbın satıcı tarafından hile ile kasten ve ağır bir kusur ile gizlenildiğininileri sürülmesi ve kanıtlanmasıdır.

Davamızda böyle bir iddia ileri sürülmediği gibi, malın satışı sırasında araçta gizli ayıbın var olduğu halde, satıcı tarafından hile ile ya da ağır kusurla gizlendiğide kanıtlanmış değildir. Davacı daha uzun süreli bir garanti süresi bulunduğunu da kanıtlayamamıştır.

Böyle olunca davacı, davasını 2 yıllık zamanaşımı süresi içinde açmadığı için, dava açma hakkı zamanaşımına uğramıştır.

Açıklanan nedenlerle, direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan, kararın bozulması yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.