Esas No: 2015/6005
Karar No: 2016/7289
Karar Tarihi: 27.04.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/6005 E.  ,  2016/7289 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 15/05/2014

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanan, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümle, TCK'nın 62, 51/1-3, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen 19.11.2009 tarih, 2009/28 esas, 2009/96 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu hüküm, CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanmakla, sanık müdafii ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilen hüküm incelendi;

Kargı İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan izinsiz kazı faaliyeti ihbarı üzerine, Çorum ili, Kargı ilçesi, Karakise köyü, Kayalıklar mevkiine giden kolluk görevlilerince, sanık ... ile haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ve ...in hilti, jeneratör ve patlayıcı maddeler gibi suç aletleriyle izinsiz kazı yaptıkları esnada suç üstü yakalandıkları, olay yerinde yapılan incelemede 2 metre genişliğinde ve 1 metre derinliğinde kazı yeri ile 50 cm genişliğinde ve 2 metre derinliğinde ikinci bir kazı yerinin tespit edildiği, bu tespitler üzerine sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar sanıklar verdikleri ifadelerinde olay yerinde biley taşı bulmak amacıyla kazı yaptıklarını, kültür varlığı bulma amaçlarının olmadığını beyan etmiş iseler de; yapılan ihbarın içeriği, sanıkların kolluk görevlilerini gördüklerinde kaçmaya çalışmaları ve olay yeri keşfine iştirak eden jeoloji mühendisinden alınan raporda, bölgede biley taşı olarak bilinen kösre taşların bulunmadığının tespit edilmesi karşısında, sanık beyanlarının ceza almaktan kurtulmaya yönelik olduğu ve hayatın normal akışı karşısında inandırıcı olmadığı, 25.09.2009 tarihli olay yeri keşfine iştirak eden arkeologdan alınan raporda belirtildiği üzere, izinsiz kazı yapılan yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi anlamında korunması gerekli bir yer olmadığı, tüm dosya kapsamından sanık ...'nın

./.

haklarında verilen kararlar temyiz incelemesine gelmeyen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde kültür varlığı bulabilmek için izinsiz kazı yaptığı ve eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiğine, hakkında lehe hükümlerin de uygulanmamasının yerinde olmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 11. fıkrasında, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde mahkemece hükmün açıklanacağı belirtilmiş olup, bu iki halin gerçekleştiğinin saptanması durumunda, mahkemece yapılacak işlem, önceden verilen ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olması nedeniyle hukuki varlık kazanmayan hükmün açıklanmasından ibarettir. Bu iki şarttan birine aykırılık nedeniyle hükmün açıklanması halinde mahkemece, uygulanmasında yasal zorunluluk bulunduğu halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle uygulanamayan yasal hükümler hariç olmak üzere önceki hükümde bir değişiklik yapılmayacağından, yeniden kurulan hükümde önceden verilen hükmün infazını sağlamaya yöneliktir. Yeniden hüküm verilmesi ise yalnızca sanığın “kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilememesi" halinde mümkündür. Bu şart gerçekleştiğinde, sanığa yeni bir imkan sağlamayı düşünen yasa koyucu, yükümlülüğün yerine getirilememesi haline münhasır olarak mahkemeye, sanığın durumunun değerlendirilmesi suretiyle, cezanın kısmen infazına ya da önceki hükümde yasal zorunluluk nedeniyle tartışılamayan erteleme veya seçenek yaptırımlara çevirme kurumlarının değerlendirilmesi suretiyle yeniden hüküm kurması imkanını sağlamıştır. Bu son halde dahi mahkeme, sübut ve nitelendirmenin değiştirilmesi veya önceki uygulamadan dönme yönünden bir imkâna sahip olmamakta, yalnızca önceki hükmün varlığı kabul edilerek, belirli bir kısmının infaz edilmemesi ya da önceki hükümde değerlendirilemeyen TCK’nın 50 veya 51. maddelerinin uygulanması yetkisine sahip olabilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında hükmü açıklayan mahkemenin, hükmü açıklamakla yetinmesi gerekirken sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 6 ay 10 gün hapis cezasının ertelenmesine karar vermesi,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinin gerekmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususlarda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün ertelemeye ilişkin 5, 6, 7, 8. bentlerinin hüküm fıkrasından çıkartılması, ayrıca TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasının 9. bendinin, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3.

./.

maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesine,” şeklinde değiştirilmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.