Esas No: 2022/2529
Karar No: 2023/8229
Karar Tarihi: 20.06.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/2529 E.  ,  2023/8229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/981 D.İş, 2021/937 K.

SAYISI : 2021/İHK-42638

HÜKÜM/KARAR : Davalının İtirazının Reddine / Davanın Kabulüne

SAYISI : K-2021/129541

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 29.07.2019 tarihinde yaya konumundaki müvekkiline davalıya sigortalı aracın çarpması neticesinde müvekkilinin malul olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bakiye sürekli iş göremezlik tazminatı olarak 5.100,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, davacıya gerekli ödemenin yapıldığını, maluliyet raporunun Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesince düzenlenmesi gerektiğini, davacının sunduğu maluliyet raporundaki oranın yüksek olduğunu ve raporun iyileşme süresi tamamlanmadan alındığını, sorumluluklarının sigortalılarının kusuru oranında olduğunu ve Karayolları Genel Müdürlüğünün dava konusu kazanın meydana gelmesine etki edecek bir kusurunun olup olmadığının araştırılması gerektiğini, davacının kaza nedeniyle elde ettiği gelir ve tazminatların tespit edilerek olası tazminattan mahsup edilmesi gerektiğini, ancak kendilerine başvuru tarihinden itibaren ve yasal faizden sorumlu olabileceklerini ve davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddin talep etmiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...dosyaya sunulmuş olan İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi ana Bilim Dalı' nın 07.07.2020 tarihli raporunun yeterli görüldüğü, kusur ve aktüer raporlarının denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu" gerekçesiyle başvuranın talebinin kabulü ile 79.578,78 TL'nin faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, maluliyet raporunun Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesince düzenlenmesi gerektiğini, davacının sunduğu maluliyet raporundaki oranın yüksek olduğunu ve raporun iyileşme süresi tamamlanmadan alındığını, sorumluluklarının sigortalılarının kusuru oranında olduğunu ve Karayolları Genel Müdürlüğünün dava konusu kazanın meydana gelmesine etki edecek bir kusurunun olup olmadığının araştırılması gerektiğini, davacının kaza nedeniyle elde ettiği gelir ve tazminatların tespit edilerek olası tazminattan mahsup edilmesi gerektiğini ve davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "....TCK' daki uzamış zamanaşımı uygulanacağından kaza tarihi dikkate alındığında zamanaşımının dolmadığı, maluliyet raporunun ve kusur raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, savcılık ifade tutanağında davacının işsiz olduğu belirtildiğinden kazanın iş kazası olamayacağı açık olup rücuya tabi bir ödeme yapılmasını gerektirir bir belgeye rastlanılmadığından tazminattan indirim yapılmamasında isabetsizlik bulunmadığı, davacı lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davalının itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; itiraz dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri ileri sürerek ... kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yayanın bakiye sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 90 ve 9i inci maddeleri, Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik ve Avukatlık Asgari Ücret tarifesi.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamı, maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Bu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından kazadan yaklaşık 11 ay sonra düzenlenen 07.07.2020 tarihli raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyetinin Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve ekinde yer alan cetvellere göre % 9 olduğu rapor edilmiştir. Hakem Heyetince işbu raporda belirlenen maluliyet oranına göre yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmiştir.

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında "Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder" hükmü yer almakta ise de Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel Gereksinim”in çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi ile EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54. maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” ile sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararların tespit edilmesi gerektiği, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içindeki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinde Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu Yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre maluliyet oranının belirlenerek karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmelik esas alınarak hazırlanan rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Ayrıca; Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmeliğin Ek 2 Erişkinler İçin Engelli Sağlık Kurulu Raporları Engel Oranları Kılavuzu - Kas İskelet Sistemi "Alt Ekstremiteye Ait Sorunlarda Engellilik Oranları" başlıklı 3 üncü maddesinde "Engellilik hastanın mevcut durumuna göre belirlenmeli, kişi özrünün zaman içerisinde değişebilme ihtimali varsa rapor süreli olarak verilmelidir. Devamlı engellilik raporu verilmeden önce, hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmelidir. Alt ekstremitenin sürekli bozukluklarının değerlendirilmesinde anatomik, tanısal ve fonksiyonel yöntemler kullanılır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; davacının kazadaki sol ayak bileği kırığı şeklindeki yaralanması nedeniyle oluşan alt ekstremite özür durumu için Yönetmelikteki bir yıllık süre gözetilmemiş ve bu hususta bir değerlendirme de yapılmamıştır.

Açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında; davacının yeniden muayenesi de yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile eklerine göre belirlenmesi için, en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından rapor alınıp oluşacak sonuca göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13. maddesi ve karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 17/2. maddesi gereği, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin, tarifeye göre belirlenen nispi vekalet ücretinin 1/5'i tutarında (maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla) olması gerektiği gözetilmeden, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

1-Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,20.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.