Esas No: 2023/6444
Karar No: 2023/6637
Karar Tarihi: 23.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6444 E.  ,  2023/6637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/348 E., 2022/354 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, hırsızlık

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçuna Yönelik Temyiz İstemi Yönünden;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığı belirlenmiştir.

Nitelikli Cinsel Saldırı, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Hırsızlık Suçlarına Yönelik Temyiz İstemi Yönünden;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.09.2020 tarihli ve 2019/59 Esas, 2020/202 Karar sayılı kararı ile sanığın;

a) Nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fırkası ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi ve beşinci maddesi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 2 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

c) Bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı Kanun'un 142 nci maddesinin ikinci fırkasının (h) bendi ve 143 üncü maddesi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

d) Gece vakti cebir kullanarak konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesinin dördüncü fırkası ile 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 10.03.2021 tarihli ve 2021/399 E., 2021/414 K. sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan bakanlık vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmüş olmakla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.01.2022 tarihli ve 2021/302 Esas, 2022/17 Karar sayılı kararı ile sanığın;

a) Nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fırkası ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine,

c) Bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı Kanun'un 142 nci maddesinin ikinci fırkasının (h) bendi ve 143 üncü maddesi ile 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

d) Gece vakti cebir kullanarak konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesinin dördüncü fırkası ile 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 13.01.2022 tarihli ve 2022/348 E., 2022/354 K. sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin ve katılan bakanlık vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiş olmakla, İstinaf Başvurularının Esastan reddine, karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.04.2023 tarihli ve 9-2023/42844 sayılı, kısmî ret ve kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararı verilmesinin, mahkûmiyet hükmünün ise üst sınırdan kurulmamasının hatalı olduğuna, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkeme, "...olay tarihinde gece saat 01:15 sıralarında mağdur ...'in ..., ... Mahallesi ... Sokak No:28 adresindeki evinde bulunduğu sırada arkadaşı Tanık ...'in sevgilisi olan sanık ...'in kendisine mesaj atarak ...'e ulaşamadığını söyleyip kendisinden ... ile görüşmesini istediği, mağdurun da tanıkla görüştüğü ancak tanık ...'in sanık ... ile görüşmek istemediğini söylemesi üzerine durumu ...'e bildirdiği, sanığın mağdura inanmayarak mağdurun evinin kapısına gelip kapıyı açmasını istediği, mağdurun da kapıyı açıp tanığı telefonla arayarak sanık ile telefonda görüştürdüğü, sanığın ...'i beklemek üzere mağdurun evine girdiği, sanığın bu sırada mağdura kahve yaptığı, mağdurun kahvenin içerisinde yeşil renkli bir takım cisimler görerek uyuşturucu madde olabileceği endişesi ile kahveyi içmediği ve sanık ile tartışmaya başlayarak evinden çıkmasını istediği, sanığın dışarı çıkmak istemediği ancak polis çağıracağını söylemesi üzerine evden dışarı çıktığı, mağdurun bu sırada polisi aradığı ve kapısının tekrar çalındığı ve ''polis ihbar'' diye bir ses gelmesi üzerine mağdurun gelenin polis olduğunu zannederek kapıyı açtığı ve sanık ile karşılaştığı, mağdurun tekrar evine kaçmaya çalıştığı ancak; sanığın mağdurun kapıyı kapatmasına engel olarak eve girip mağdurun ağzını ve burnunu eli ile kapatarak mağduru yere yatırıp mağdurun üzerine yattığı, mağdurun kendisini bırakmasını istediği ve kaçmaya çalıştığı ancak;sanığın mağdurun kolunu ısırıp üst giysilerini çıkararak mağdurun göğüslerini ve yüzünü uzun süreli okşadığı ve sıktığı, mağdurun direnmeye çalıştığı, sanığın mağduru sakin olmazsa kendisini ve çocuklarını öldürmekle tehdit ettiği, mağdurun tekrar kaçmaya çalıştığı, sanığın mağdura saldırdığında mağdurun elinde olan telefonun düştüğü, sanığın mağduru tekrar yakalayıp boynunu koluyla sıkıştırarak çocuk odasındaki yatağın üzerine yatırdığı, mağdurun boynuna ve bacaklarını okşadığı, sanığın mağduru çocukların odasına götürdüğünde mağdurun sanığa engel olmayacağını, ancak kahvenin içine kattığı şeye bakmak istediğini, mutfağa gideceğini söyleyip bu bahane ile mağdurun sanığı diğer odayı gitmeye ikna ederek camı açıp dışarı kaçtığı ve bu sırada polislerin geldiğini görerek yardım istediği, polislerin sanığı evden kaçarken yakaladıkları ve sanığın üst aramasında mağdura ait cep telefonunu buldukları, sanığın alkollü olduğu anlaşılan olayda; Sanığın olay tarihinde kocası cezaevinde olan ve yaşları küçük iki çocuğuyla yalnız yaşayan mağdurenin evine gece geç saatlerde gelmesi, bir süre sonra dışarı çıkan sanığın bir bahane ile tekrar eve girmek istemesi ve mağdurun kapıyı kapatmaya çalışırken sanığın kapıyı zorla iterek eve girmesi, mağdurun çığlık atmasını önlemek için ağzını ve burnunu eliyle kapatarak mağduru duvara yaslaması, daha sonra mağduru yere yatırarak üstüne çıkması mağdurun üst kıyafetlerini çıkararak göğüslerini ve yüzünü okşayıp sıkması, mağduru ısırması, mağdurun yatak odasına kaçması üzerine mağduru yakalayıp mağdurun direnmesi üzerine mağdurun boynunu kolunun arasına sıkıştırarak bu sefer çocuk odasına götürmesi, mağdurun direnmesi üzerine sanığın mağduru yatağa yatırarak tekrar üstüne çıkması ve mağdurun ağzı ile yüzünü kapatıp bana ... demesi ve sonrasında mağdurun bir bahane ile sanığı oda dışına göndererek kendisinin de pencereyi açarak dışarı kaçması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan şekilde mağdura eylem sırasında "... bana" demesi", fiili işleme tarzı, olay sırasında mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması ve elbisenin belli bir bölümünü çıkarması ve mağdurun üstüne çıkıp ağzını ve burnunu kapatması şeklindeki dış dünyaya yansıyan, nitelik, ağırlık ve süre bakımından sarkıntılık boyutunu açıkça aşan eylemleri, eylemin gerçekleştirildiği yer ve zaman diliminin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçunun doğrudan doğruya icrasına başladığı ancak mağdurenin belli bir süre etkin direnmesi, sanığı oyalaması ve sanığın yanından kaçması nedeniyle sanığın eylemini tamamlayamadığı, sanığın elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı, sanığın gönüllü vazgeçme nedeni ile değil elinde olmayan sebeplerle eylemini tamamlayamadığı ve sanık hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu anlaşılmıştır..." şeklindeki kabul ve gerekçesiyle sanığın nitelikli cinsel saldırı, gece vakti cebir kullanarak konut dokunulmazlığının ihlali ve bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçlarından mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesi "... ilk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından,..." şeklindeki gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

A. Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığı anlaşıldığından katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

B. Hırsızlık Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümde, hukuka aykırılık görülmemiştir.

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümde, hukuka aykırılık görülmemiştir.

D. Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sırasında toplanan deliller, olayın oluş şekli, sanık savunmaları, katılan beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdurenin evine rızası dışında giren sanığın kendi elbiseleri üzerinde iken mağdurenin üst tarafını sıyırıp göğüslerini elleyerek yere yatırmasına müteakip mağdurenin sanıktan kurtulmak amacıyla su isteyip sanığın mutfağa gitmesi üzerine pencereden atlayarak kaçması şeklinde sübut bulan eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasında yazılı cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.02.2022 tarihli ve 2022/348 E., 2022/354 K. sayılı kararında katılan Bakanlık vekilinin sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali, suçuna yönelik temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Hırsızlık ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) ve (C) bentlerinde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.02..2022 tarihli ve 2022/348 E., 2022/354 K. sayılı kararında katılan Bakanlık vekilinin sanık hakkında bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yönelik öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle, TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

C. Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde (D) bendinde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.02.2022 tarihli ve 2022/348 E., 2022/354 K. sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'nin karşı oyu ve oy çokluğu ile, BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında teşebbüs; "kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmıştır.

Olayın intikal şekli ile aşamalarda alınan istikrarlı ve tutarlı mağdure beyanları nazara alındığında; sanığın mağdurenin rızası dışında girdiği evde mağdurenin bağırmasını önlemek için ağzını kapatması, mağdureyi yere yatırarak üstüne çıkması ve mağdurenin üst kıyafetlerini çıkartarak göğüslerini ellemesi, mağdurun yatak odasına kaçması üzerine mağdureyi zorla çocuk odasına götürmesi ve yatağa yatırarak tekrar üstüne çıkması şeklindeki sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle, nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, işlemeye kastettiği suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başladığı ancak mağdurenin etkin direnmesi ve sanıktan su isteyerek sanığı mutfağa göndermesi sonrasında odada bulunan pencereden kaçması üzerine eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından eyleminin bir bütün halinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerektiği kanaatiyle bozma yönündeki heyetin çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.