Esas No: 2012/11373
Karar No: 2012/22507
Karar Tarihi: 02.11.2012

**3. Hukuk Dairesi         2012/11373 E.  ,  2012/22507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 8.000 TL maddi, 30.000 TL manevi olmak üzere toplam 38.000 TL tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vekili Av. ... geldi. Aleyhine temyiz olunan davalılar ve vekili gelmedi. Gelen davacı vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin karara bağlanması için belirlenen güne dosyanın bırakılması uygun görüldü.Belirli gün ve saatte dosyadaki bütün kâğıtlar okunarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin burnundaki kırılma nedeniyle Almanya’da ameliyat olduğunu, aradan geçen sürede burun ucundaki kıkırdakta eksilme olması nedeniyle meydana gelen düşüklüğün giderilmesi için anlaştığı davalı doktor tarafından diğer davalı hastanede estetik ameliyat yapıldığını, ancak davalı doktorun kusuru ve mesleki yetersizliği sonucu burnu eğrilen, kırılan ve incelen kemik nedeniyle yüz ifadesi değişerek çirkinleşen müvekkilinin halen nefes almakta da zorlandığını, bu nedenle sağlığına ve eski görünüşüne sahip olmak isteyen müvekkilinin yeniden ameliyat olması gerektiğini ileri sürerek; yeniden yapılacak ameliyat için 8.000 TL maddi, müvekkilinin duyduğu acı ve ıstırap içinse 30.000 TL manevi olmak üzere toplam 38.000 TL tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.Davalılar vekili; davacıya yapılan ameliyatın başarı ile gerçekleştiğini ve amaçlanan sonucun elde edildiğini, davalıların ise gereken özen yükümlülüğünü gösterdiklerini savunarak; davanın reddini dilemiştir.Mahkemece, Adli Tıp Kurulu 3. İhtisas Dairesine ait raporlar esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Davacının yaşadığı nefes almadaki güçlük ve burun ucunun düşmesi sorununun giderilmesi, ayrıca burnuna daha güzel bir görünümün kazandırılmasını sağlamak amacıyla davalı hastaneye başvurduğu, yapılan muayenesi sırasında fotoğraflarının çekilerek ameliyat sonrası burnunun alacağı yeni şekil konusunda planlama yapılıp karara varıldığı, buna göre ameliyatın davalı doktor tarafından 24.07.2008 tarihinde gerçekleştirildiği, bu ameliyattan sonra davacının dava dışı Başkent Üniversitesi Hastanesine başvurduğu, bu hastanede muayenesini yapan KBB uzmanı tarafından düzenlenen rapor ile davacının burun orta duvarında (septumda) 0,5x 2 cm. lik delik (perforasyon) ve deviasyon (eğrilik) bulunduğu, bu durumun burun tıkanıklığına bağlı nefes alma problemi yaratacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan iki ayrı rapor alınmış, alınan 11.11.2009 günlü raporda; davacının davalı tarafça gerçekleştirilen ikinci ameliyatından beklenen sonuçların elde edilemediği kanaatine varıldığı, ancak travmatik burunların ikinci ameliyatlarında istenen sonucun alınmasının her zaman beklenemediği de göz önünde bulundurulduğunda davalı doktorun uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu bildirilmiş, daha sonra davacının muayenesi de yapılarak hazırlanan 03.11.2010 tarihli raporda ise davacının, davalı doktor tarafından gerçekleştirilen ameliyatı sonucunda estetik bütünlüğü ve genel sağlığı açısından ameliyat öncesi duruma göre daha sakıncalı bir durumun ortaya çıkmadığı mütalaa olunmuştur.Bilindiği üzere bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hâkime aittir (HUMK md. 76, HMK md. 33).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK. nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır. Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, BK.nun 356/1. maddesi ve işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınma anlamını taşır.

Buna göre, davacının daha önce burun ameliyatı geçirdiği davalı tarafça bilinmektedir. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporunda, ikinci kez burun ameliyatı geçirenlerde, her zaman istenen sonucun alınamayacağı açıklanmıştır. Bu durumda davalı doktorun ikinci ameliyatın sonuçları konusunda davacıyı ameliyattan önce uyarması önem kazanmaktadır. Eser sözleşmesi hükümlerine göre estetik ameliyat yapan cerrahlar için de bu husus bir yükümlülüktür. Ne var ki dosyada, davalı doktorun ikinci ameliyatın sonuçları konusunda davacıyı uyardığı konusunda bir belge bulunmamaktadır.Öte yandan, eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacının ameliyat için kararlaştırılan bedeli ödediği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğu gibi sağlığının da bozulduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını BK. nun 360. maddesi oluşturmaktadır.HUMK. nun 275. (HMK. nun 266.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan ve kulak burun boğaz uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.Yargılama sırasında alınan raporlarda BK. nun 360. maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bilgiler ve açıklamalar yer almamaktadır. Ayrıca, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporlarında sadece bir plastik cerrah hazır bulunmuş olup, diğer görüş bildirenler başka dalların uzmanlarıdır.

Mahkemece, tamamı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Kulak Burun Boğaz uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi kurulundan davanın çözümüne yardımcı olacak açıklamaları içerir rapor alınmadan, yazılı şekilde karar oluşturulması usul ve yasaya aykırıdır.

Buna göre mahkemece yapılacak iş, BK.nun 360. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi için, davacı da gönderilerek mümkünse Adli Tıp Kurumu'ndan tamamı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Kulak Burun Boğaz uzmanlarından oluşturulacak bir heyetten, bu mümkün değilse üniversitelerden seçilecek açıklanan uzmanlardan oluşturulacak bir heyetten estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması ve ortaya çıkacak sonucun BK. nun 360. maddesine göre değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 900 TL vekâlet ücretinin davalı taraftan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 02.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.