Esas No: 2020/1535
Karar No: 2020/6423
Karar Tarihi: 25.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1535 E.  ,  2020/6423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan T.C. ... ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, ihalelerle taşeronlara iş veren ... nezdinde çalışan davacının işçilik alacaklarından, ...’ın kapanması nedeni ile davalının sorumlu olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, ...’ın tüm borçlarının müvekkiline devredilmediğini, sadece bir kısmının devredildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, işçilik alacaklarından kapanan ... kapsamında diğer davalının sorumlu olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2017/11452 Esas sayılı ilamı ile bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma ilamı sonrasında devam olunan yargılamada ... Valiliği'ne müzekkere yazılarak tüm devir tasfiye, paylaştırma komisyon kararları ve eklerinin mahkememize gönderilmesi, ayrıca sayaç okuma elamanı olduğu belirtilen davacının devre tabi personellerden olup olmadığının, ... bünyesinde sayaç okuma görevlisi olarak çalışan ve devre tabi olan personel olup olmadığının, varsa ilgili personelin kimlik bilgisi ile birlikte hangi kuruma devrinin yapıldığına dair bilgi ve belgeler ile davacının görevi ve Valilik devir, tasfiye, paylaştırma komisyon kararı gözetilerek hangi kuruma devir edildiğinin tespit edilerek gönderilmesi istendiği, mevzuat hükmü uyarınca, ...'ın her türlü taşınır, personel, hak, alacak ve borçları, ... Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 04/04/2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararı ile ilgisine göre devir edilmiş, hizmet alımı usulü ile çalıştırılan personelin devri yapılmadığı, ... Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu Başkanlığının 17/10/2014 tarih 2014/108 karar sayılı kararı ile "... İlçe Belediyesi, Büyükşehir Belediyesi, Büyükşehir Belediyesi ve ... Genel Müdürlüğü'nün görev alanına giren hizmetleri ile ilgili devir tutanaklarında yer almayan doğmuş ve doğacak hak, alacak ve borçların ve devam eden davaları ile her türlü personel, taşınır mallar, iş makineleri ve diğer taşıtlarının Büyükşehir Belediyesinin görev alanına girenlerin ... Genel Müdürlüğü'ne diğerlerinin ise ... ilçe belediyesine devredilmiş kabul edilmesine" karar verildiği, Devir tasfiye paylaştırma komisyonunun 04/04/2014 tarihli ... borçları devir tutanağı ... sıra numarasında borçların kaynağının hizmet alım sözleşmeleri olduğu belirtilmiş ve bu sözleşmelerin bağlı yükümlülüklerin ... Büyükşehir Belediyesine devredildiğinin karar altına alındığı, emsal nitelikteki Yargıtay 9.H.D.'nin 07/11/2019 tarih 2019/7095 Esas 2019/19412 Karar sayılı ilamında da; "...eldeki dosyada fesih tarihi olan 29/05/2014 tarihinde davacının çalıştığı son alt işveren 1235878 SGK sicil numaralı işyeridir. 1235878 SGK sicil numaralı işyerinin, gerekçeli karar başlığında yer alan ... Şirketi ile ... arasında 06/03/2013 tarihinde imzalanan Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesi kapsamında çalıştığı dosyadaki hizmet alım sözleşmesi, puantajlar, teknik şartname, SGK belgeleri ve sair belgelere göre anlaşılmaktadır. Valilik Devir Tasfiye ve Paylaştırma komisyonu'nun 2014/108 Karar sayılı kararı, 2014/42 sayılı Komisyon kararının geçerli olduğu, devir tutanaklarına olmayan doğmuş ve doğacak hakların, alacakların, borçların, devam eden davaların, her türlü personelin Büyükşehir Belediyesinin görevine girenlerin Büyükşehir Belediyesine, ... Genel Müdürlüğü'nün görevine girenlerin ... Genel Müdürlüğü'ne, diğerlerinin T.C.... Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesi" yönünde düzenleme getirmiştir. Valilik Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun 2014/42 Karar sayılı kararı ekindeki "Borçlar Devir Tutanağının 420., 442., 476. ,518.sıralarında, ... Şirketi'nin "Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesine" ilişkin 9,10,11,12/2013 aylarına ilişkin hakedişlerinin T.C.... Büyükşehir Belediyesi'ne devredildiği, hizmet alım sözleşmesinin adı açıkça belirtilmek sureti ile yazılıdır. Davacı da en son bu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmıştır. Hizmet alım sözleşmesinin adının açıkça yazılması sureti ile alt işverenin hakedişinden sorumlu tutulan T.C.... Büyükşehir Belediyesi'nin bu hizmet alım sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarından da sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Çünkü, bir hizmet alım sözleşmesi nedeni ile alt işverenin hakedişinden sorumlu olan asıl işverendir, asıl işveren alt işverenle birlikte işçilik alacaklarından da işçiye karşı sorumludur. Bu nedenle, "Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı Sözleşmesinin" adı borç devir tutanağında açıkça belirtilerek bundan doğan alt işveren hakedişinden T.C.... Büyükşehir Belediyesi sorumlu tutulmuş iken aynı hizmet alım sözleşmesine dayanan işçilik alacağından bir başka kurumun sorumlu olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle borç devir tutanağında hizmet alım sözleşmesinin adı açıkça belirtilerek alt işveren hakedişinden T.C.... Büyükşehir Belediyesi sorumlu tutulduğuna göre davacının işçilik alacağından sorumluluğun da borç devir tutanağında yer almadığı kabul edilemez, davacının bu hizmet alım sözleşmesine dayanan haklarından da ... Büyükşehir Belediyesi'nin sorumluluğu kabul edilmelidir. Borç devir tutanağında hizmet alım sözleşmesinin adı da açıkça belirtilerek bu hizmet alım sözleşmesinden doğan alt işveren hakedişi T.C.... Büyükşehir Belediyesi'ne devredildiğinden, T.C.... Büyükşehir Belediyesi'nin ...'ın sona ermesi üzerine ... yerine "asıl işveren"olarak kabul edildiği göz önüne alınmalıdır. Açıklanan nedenlerle davacının ...'ın sona ermesinden önce fiilen yaptığı işin ne olduğu, bu işin Büyükşehir Belediyesi'nin görevine girip girmediği de önemini yitirmektedir. Yapılan yargılama, dava, beyan, cevap, işyeri şahsi dosyası, işten ayrılış formu, sigorta ve banka kayıtları, tanık beyanları, devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonu kararı, cevabi müzekkereler ve mahkememizce de itibar edilen bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamından; ... Büyükşehir Belediyesi'ne husumetin doğru tevcih edilmiş olduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu 2/6 maddesi kapsamında davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğundan hüküm altına alınan alacaklardan ... Büyükşehir Belediyesi ve davalı şirketin birlikte sorumlu oldukları kanaatine ulaşılmıştır. 4857 SK nun 2.maddesi "bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." 4857 SK nun 6.maddesi "işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleve dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklernden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır."hükümlerini içerdiği, davacının iş akdinin 29/05/2014 tarihinde sona erdiği, davacının 18/10/2012-29/05/2014 döneminde fiilen çalıştığı, buna göre davacının hizmet süresi fiilen 588 gün olduğu ve aylık brüt ücretinin ise 1.635,30 TL olduğu, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı işverence bu husus iddia ve ispat olunamadığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının aylık ücretinin ödendiği, ücret hesap pusulası, banka ekstresi, makbuz veya eşdeğer belgelerle kanıtlanamadığından, davacının ücret alacağı talebinin kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında 2 numaralı davalının “ ... ... “ yerine neresi olduğu belirtilmeden “ ... “ şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Somut uyuşmazlıkta, davacının ücret alacağı bakımından;

Dava dilekçesinde davacının çıkışının 29/05/2014 tarihi itibari ile verildiğinin kendisine davalı tarafından 02/06/2014 tarihinde bildirildiği, bu sürete davacının çalıştığı ve ücrete hak kazandığı ileri sürülerek son 3 aylık ücreti talep edilmiştir.

Hükme esas bilirkişi raporunda sadece hizmet döküm cetvelinde bildirilen prim gün sayısına göre hesaplama yapılmış ve hüküm de buna göre kurulmuştur. Davalı Şirket davacının 2014 yılının 4. ve 5. aylarında fiilen çalışmadığını savunmuştur.

Davacı vekili tanıklarının isimleri ve adresleri dava dilekçesinde belirtilmiştir, ancak davacı tanıkları davacı vekilinin talebine rağmen dinlenmemiştir.

Davacı tanıkları dinlenerek ücret alacağı talebi hakkında sonuca gidilmelidir.

Ayrıca, davacı vekil, yargılama esnasında davalı Şirket’in bir yazısının davacının ücret alacağı talebi konusu dönemde çalıştığını ispatladığını savunmuştur. Ancak dosyaya sunulu belge okunaksızdır. BU belge taraflardan okunaklı şekilde celbedilerek sonuca etkisi ücret alacağı bakımından irdelenmelidir.

Hizmet süresinin değişmesi halinde bunun tüm alacak kalemlerine etkisi ayrı ayrı irdelenerek sonuca gidilmelidir.

Dava konusu tüm alacak kalemleri hakkında hak kazanılan miktar değişsin değişmesin yeniden hüküm kurulmalı ve bu esnada eldeki bozmanın sadece davacı lehine ve fakat belirli konularda yapıldığı da gözetilerek, taraflar lehine oluşmuş bulunan usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

25/06/2020 , tarihinde oybirliğiyle karar verildi.