Esas No: 2015/19303
Karar No: 2015/20343
Karar Tarihi: 04.11.2015

**2. Hukuk Dairesi         2015/19303 E.  ,  2015/20343 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 14.05.2015 gün ve 23455-10893 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Davacı, davalı eş adına tapuda kayıtlı olan aile konutu niteliğindeki taşınmaza muvafakati olmadan ipotek konulması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine Dairemizin 2014/23455 esas, 2015/10893 karar ve 14.05.2015 tarihli ilamı ile özetle “ ... Lehine ipotek tesis edilen davalı banka tacirdir. Ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi yasa gereğidir (TTK md.20/2). Bu gereklilik teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumu bilmeyi de içerir. Bunu yapmamışsa özenli davranmamış demektir. Bu bakımdan ipotek senedine karşı taşınmazın aile konutu olup olmadığı yönünde gerekli araştırmayı yapmayan davalı bankanın basiretli davranmadığı açık olup iyiniyet iddiası haklı değildir. O halde, aile konutu olarak kullanılan taşınmaz üzerindeki ipotek tesisine ilişkin işlemin iptali ile ipoteğin terkinine karar verilmesi gerekirken...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma ilamına karşı davalılardan ....Bankası A.Ş. tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur. Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, hangi saikle yapıldığının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır (HGK 15.04.2015 E.2013/2-2056, K.2015/1201). O halde, mahkeme hükmünün bozulması gerekmekle birlikte, hükmün yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu ilamında da belirlendiği üzere “malik olmayan eşin açık rızası bulunmayan işlemin kesin hükümsüz olduğu” belirlemesi gereğince değişik gerekçe ile bozulması gerekir. Ne var ki ilk incelemede, bu durum gözden kaçırılmış ve hüküm başka gerekçe ile bozulmuştur. Dairemizin temyiz incelemesi sonucu verilen 2014/23455 esas, 2015/10893 karar ve 14.05.2015 tarihli ilamının kaldırılarak hükmün yukarıda açıklandığı üzere değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir (HUMK.m.440-442).

SONUÇ:Yukarıda gösterilen sebeple Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440-442. maddeleri uyarınca KARAR DÜZELTME TALEBİNİN KABULÜNE, Dairemizin 2014/23455 esas, 2015/10893 karar ve 14.05.2015 tarihli ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple değişik gerekçe ile BOZULMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 04.11.2015 (Çrş.)

....