Esas No: 2022/7779
Karar No: 2023/6547
Karar Tarihi: 16.05.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/7779 E.  ,  2023/6547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2022/402 E.- 2022/401 K.

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2022/İHK-18037

HÜKÜM/KARAR : Başvurunun Kabulü - İtirazın Kısmen Kabulü

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2022/61041

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazlarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; yaya olan davacıya sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen motosikletin 03.08.2019 tarihinde çarptığını, bu trafik kazası sonucu davacının yaralandığını belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; ıslahla talebini 66.311,30 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu kazada davacı yaya kusurlu olduğundan davanın reddi gerektiğini, maluliyet raporunun usul ve yasaya uygun olmadığını, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen araç olduğu hususunun davacı tarafından ispat edilememiş olduğunu, zamanaşımı süresinin dolduğunu, kusur oranlarının netleşmesi gerektiğini, uzlaşma ya da şikayetten vazgeçme konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığını, kısmi dava açılmasında talep artırımına muvafakatin olmadığını, temerrüt oluşmadığından faizin ancak hesap raporu tarihinden itibaren ve ancak yasal faiz olarak işletilebileceğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirtmiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; usul ve yasaya uygun 27.09.2021 tarihli maluliyet raporuna göre davacıda %9 oranında kalıcı maluliyet bulunduğu, TRH-2010 Yaşam Tablosu ve progresif ranta göre hesaplama yapılması gerektiği, kusur raporunun denetime elverişli olduğu, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen motosiklet sürücüsünün %25 oranında kusurunun olduğu, hesap raporunun denetime elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 66.311,30 TL'nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; kazanın karayolunda meydana gelmediğini, bu nedenle başvuranın reddi gerektiğini, arabuluculuğa başvurulmadığından başvurunun usulden reddi gerektiğini, başvuranın kısmi dava açmakta hukuki yarar olmadığını, kazaya karışan aracın cinsinin, plakasının, tescilli olup olmadığının ispatı gerektiğini, maluliyet raporunun ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olmadığını, kusur tespitinin hatalı olduğunu, uzlaşmanın olup olmadığının tespiti gerektiğini, başvurunun zamanaşımına uğradığını, hesaplamanın TRH-2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz indirimine göre, aksi halde %1,65 teknik faize göre yapılması gerektiğini, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, davalının temerrüde düşmediğini, yasal temerrüt faizine karar verilmesi gerektiğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirtmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; olayın kapalı bir alanda meydana gelmemesi nedeniyle karayolunda meydana geldiğinin kabulü gerektiği, maluliyet raporunun usul ve yasaya uygun olduğu, İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Turgut Özal Tıp Merkezi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.09.2021 tarihli raporda Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre (bu Yönetmelikle ilgili cetvelde özür oranları olmadığından dolayı Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilccek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik cetveline göre düzenlendiği) değerlendirme yapıldığı, maluliyet raporunun kaza ile illiyet bağını içerdiği, başvuru sahibinin tedavi evraklarının yanında fiziki muayenesinin de yapılarak düzenlendiği, raporun mevzuat ve yerleşik Yargıtay kararları gereği üniversite adli tıp anabilim dalı başkanlığı tarafından düzenlenmiş ve üç uzmanın imzasını içerdiği, raporda davacının %9 oranında kalıcı maluliyetinin olduğu, davacının trafiğin akışını kontrol etmeden ve duramayacak kadar yaklaşmış araca ilk geçiş hakkını vermeden karşıdan karşıya geçmek kural ihlalinde bulunduğu, davacının %75 oranında kusurlu olduğunu belirten kusur raporunun denetime elverişli olduğu, hesaplamanın da usul ve yasaya uygun yapıldığı, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen vekalet ücretinin, maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla, 1/5’i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, bu nedenle vekalet ücretine yönelik itirazın kabulü gerektiği gerekçesiyle davalının davacı lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik itirazının kabulüne, diğer itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin maktu değil nisbi olması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; eksik evrakla başvuru yapıldığından başvurunun usulden reddi gerektiğini, maluliyet raporunun usul ve yasaya uygun olmadığını, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen araç olduğu hususunun davacı tarafından ispat edilememiş olduğunu, zamanaşımı süresinin dolduğunu, kusur oranlarının netleşmesi gerektiğini, uzlaşma ya da şikayetten vazgeçme konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığını, kısmi dava açılmasında talep artırımına muvafakatin olmadığını, temerrüt oluşmadığından faizin ancak hesap raporu tarihinden itibaren ve ancak yasal faiz olarak işletilebileceğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen motosikletin davacı yayaya 03.08.2019 tarihinde çarpması sonucu davacının yaralanmasından kaynaklanan sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 51 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, ... Yönetmeliği'nin 9 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin yerinde olmasına, davaya konu kazanın Savcılıkça araştırılmış olmasına, davacının kazanın olduğu gün trafik kazası nedeniyle tedavi altına alınmış olmasına, davacının şikayetinin olmasına göre davaya konu kazanın gerçekleştiği ve ...'na husumet yöneltilmesinin yerinde olmasına, uzamış zamanaşımı dikkate alındığında zamanaşımının henüz dolmamış olmasına, 27.09.2021 tarihli maluliyet raporunun usul ve yasaya uygun olmasına, kusur oranlarının kusur raporuyla netleşmiş olmasına, hesap raporunun usul ve yasaya uygun ve Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli iptal kararı gereğince davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre belirlenmesinin yerinde olmasına, kararda belirtilen gerekçelere ve temyiz edenin sıfatına göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekili ile davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacı ve davalıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

16.05.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Her ne kadar Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.2 maddesinin (i) fıkrasında Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’e göre düzenlenen sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade ettiği belirtilmiş olsa da, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel gereksinim” çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edildiği, aynı zamanda yönetmeliğin EK 2 ve EK 3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20’nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54. maddesi gereği kişinin bedensel zararı için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” belirlenerek küçüğün sürekli iş gücü kaybı oranının tespiti ve buna bağlı olarak bedensel zararların belirlenmesi gerektiği anlaşıldığından, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’in uygulanma imkanının olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dosya içerisindeki maluliyet raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’in 14. maddesinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik’e atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik’e göre belirlendiği belirtilmiş ise de, bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle somut olayda maluliyetin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre belirlenmesi gereklidir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacı çocuğun maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak İnönü Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından 03.08.2019 tarihli kaza nedeniyle düzenlenen 27.09.2021 tarihli raporda, davacı çocuğun kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 4 olarak belirlenmiştir. Anılan bu raporun tanziminde 30.03.2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ekindeki cetveller kullanılarak belirleme yapılması yerinde olmamış olup yukarıdaki açıklamalar ışığında raporun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenmesi gerekmektedir. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davalının temyiz itirazı kabul edilerek davacının yeniden muayenesi yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirlenmesi için, Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden açıklayıcı, denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi için kararın bozulması gerektiğini düşündüğünden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.