Esas No: 2015/12493
Karar No: 2019/2302
Karar Tarihi: 21.02.2019

**5. Ceza Dairesi         2015/12493 E.  ,  2019/2302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir." şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı, bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçlarında fail hakkında bir suç işleme kararı ile hareket ettiği sürece aynı Kanunun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği nazara alındığında;

....ili ....ilçesi......Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 2007 yılı ihtiyacı olan "50 Kişi bakım hizmeti, 5 kişi malzemeli temizlik hizmetine ilişkin 15/01/2007 tarihinde yapılan ihalenin sanık .... ın yetkilisi olduğu ..... Müteahhitlik Tem. Yemek Üretimi ve Otomasyon Hiz. Ltd. Şti. ve ..... Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın kazanmasını sağlamak için ihale öncesi firma yetkilileri olan sanıkların ihale şartlarını özellikle fiyatları etkilemek için aralarında anlaşma yaptıkları kabulüyle mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de; UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıkların Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/80 Esas sayılı dosyasında aynı suçtan yargılandıkları tespit edilmiş olmakla, mümkün ise

.../...

-2-

davaların birleştirilmesi, bu mümkün olmaz ise dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin bu dosya arasına alınması, eylemler arasında suç ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması sonrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezada 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasında verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi gerektiği nazara alınmadan eksik araştırma ile sanıklar hakkında yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Dosya kapsamındaki ihale evrakları incelendiğinde ihalenin yaklaşık maliyetinin 732.461,95 TL olarak belirlenmesine karşılık, sanık Seyfettin Öztaş'ın yetkilisi olduğu ..... Müteahhitlik Tem. Yemek Üretimi ve Otomasyon Hiz. Ltd. Şti. ve ..... Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'na 759.643,50 TL'ye verildiğinin anlaşılması karşısında, aradaki farkın kamu zararı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda gerektiğinde yeniden bilirkişi raporu da alınarak sonucuna göre bir karara varılması gerektiği gözetilmeden, kullanılabilir ödenek tutarını yaklaşık maliyet olarak kabul eden bilirkişi raporuna itibar edilerek zarar oluşmadığının kabulüyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 21/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.