Esas No: 2009/9025
Karar No: 2010/519
Karar Tarihi: 02.02.2010

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2009/9025 E.  ,  2010/519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :KADASTRO MAHKEMESİ

Taraflar arasında kadastro tespitinden ... dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle; duruşma için belli edilen gün ve saatte temyiz eden ... ... mirasçıları vekili Avukat ... ve ... ... vekili Avukat ... ... ile aleyhine temyiz istenilen Hazine vekili Avukat ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlandı. Tarafların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. Süresi içinde inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; “çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit gününe kadar hiç kullanılmadığı, taşlık ve kayalık bir yapıda olduğu, halen kullanılan bölümlerin ise kadastro tespit gününden çok sonra ve kayıt malikleri dışındaki kişilerce imar ve ihya edilmiş olduğunun anlaşıldığı belirtilerek; çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı anlaşılan bölümü dışında kalan bölümlerinin tamamının davalı ... adına tesciline karar vermek gerekirken, yazılı olduğu şekilde (C) harfi ile gösterilen bölümünün davacılar adına tesciline karar verilmiş olmasının isabetsizliğine" değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 515,76 m2 ve (B) harfiyle gösterilen 1.592 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin taşlık, çalılık vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline, aynı rapor ve krokide (D) harfiyle gösterilen 177,49 m2 ve (E) harfiyle gösterilen 487,52 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin kıyı kenarı olarak kabulü ile kıyı kenarı içinde kalan yerler olarak haritasında işaretlenmesine, aynı rapor ve krokide (C) harfiyle gösterilen 37.815,69 m2 bölümün arsa, piknik sahası, limon bahçesi, özel gezinti, yürüyüş ve eğlence, bina, özel otopark, çocuk parkı, futbol sahası, hayvanat bahçesi vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1970 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 200 parsel sayılı 28.820 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, Temmuz 1934 tarih 5 ve 6 sıra numaralı tapu kayıtlarından gelen Mart 1968 tarih 2 ve 3 sıra numaralı tapu kayıtlarının miktar fazlası olması ve tapu kayıt maliklerinin veya başka bir kimsenin zilyetliğinde bulunmaması nedeniyle, 203 parsel sayılı 40.440 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise hiçbir kimsenin zilyetliğinde bulunmayan ham toprak vasfındaki yerlerden olması nedeniyle Maliye Hazinesi adına tespit edilmiştir. Temmuz 1934 tarih 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 sıra numaralı tapu kayıtlarına dayalı itirazı Kadastro Komisyonunca, reddedilen ... ... tarafından komisyon kararlarına karşı süresi içinde dava açılmış; yargılama sırasında, vefat eden ... ... mirasçıları ile diğer kayıt maliki ve mirasçıları davaya katılmışlardır. Tapulama Mahkemesinin 12.12.1972 tarih 163-197 sayılı davanın reddine ve çekişmeli taşınmazların Hazine adına tesciline ilişkin ilamı, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 04.05.1973 tarih 1336-3469 sayılı ilamıyla araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş ve 28.10.1988 tarih 1973/203 E. 1988/246 K. sayılı ilamla 203 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişi raporunda gösterilen 5.480 metrekare yüzölçümündeki bölümünün Hazine adına, 203 parsel sayılı taşınmazın geriye kalan 34.960 metrekare yüzölçümündeki bölümü ile 200 parsel sayılı taşınmazın kayıt malikleri adına tesciline karar verilmiştir. Anılan karar Dairemizin 20.03.1990 tarih 1989/1976 E. 1990/3639 sayılı ilamıyla Hazine vekilinin 200 ve 203 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülerek bozulmuştur. Bozma ilamında 200 ve 203 parseller birlikte ele alınarak her iki parsel hakkında "müşterek" değerlendirme yapılmış: “Hazine vekilinin 200 ve 203 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazlarına gelince; çekişmeli 200 ve 203 sayılı taşınmazların davacı tarafın dayanağını oluşturan değişmez sınırlı tapu kaydı kapsamında kaldığı mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama ile belirlenmiştir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20/B maddesinde “Harita, plan ve krokiye dayanmayan kayıt ve belgelerde belirtilen sınırlar mahalline uygulanabiliyor ve bu sınırlar içinde kalan yer hak sahibi tarafından kullanılıyor ise, kayıt ve belgelerde gösterilen sınırlar esas alınarak tespit yapılır.” hükmü yer almıştır. Buna göre değişmez sınırlı kayıt kapsamında kalan sahanın kayıt maliki veya ilgilisinin adına tescil edilebilmesi için tapu veya dayanılan diğer kaydın sınırları içinde kalan yerlerin hak sahibi tarafından kullanılıyor olması, kayıt kapsamındaki sahanın da kullanılmaya elverişli bulunması gerekir. Mahkemece yapılan keşiflerde bilgisine başvurulan yerel ve uzman bilirkişilerin çoğunluğu her iki taşınmazında bölüm bölüm ... ve taşlarla kaplı olup bu bölümlerin kullanılmadığını, kayalık ve taşlık alanlar arasındaki toprak bölümler üzerinde tarım ve bahçe ziraati yapıldığını bildirmişlerdir. Buna göre; mahkemece, taşınmaz içerisinde yer alan kütle kayalık ve taşlıklarla, kullanılmayan alanların ayrılıp Kadastro Kanunu'nun 18/1. maddesi gereğince ileride ekonomik yarar sağlanabileceği nazara alınarak Hazine adına, taşınmazların kullanılan bölümlerinin de kayıt maliki ve ilgilisi adına tesciline karar verilmesi gerekir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20/B maddesi hükmü nazara alınmadan taşınmazın tamamının kayıt kapsamında kaldığından bahisle davacı taraf adına tesciline karar verilmesinin isabetsizliğine" değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda 24.07.2007 tarih 1991/13 Esas 2007/386 Karar sayılı ilamıyla çekişmeli 200 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (I) ve (J) harfleriyle gösterilen 1.250 ve 3.897,29 metrekare yüzölçümündeki bölümlerinin Hazine, geriye kalan bölümlerinin ise kayıt malikleri ve mirasçıları adına, çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (D) ve (E) harfleriyle gösterilen 177,49 ve 487,52 metrekare yüzölçümündeki bölümlerinin kıyı kenar çizgisi içinde kalan yerler olarak haritasında gösterilmesine, (A) ve (B) harfleriyle gösterilen 515,76 ve 1.592 metrekare yüzölçümündeki bölümlerinin Hazine adına, geriye kalan ve (C) harfiyle gösterilen 37.815,69 metrekare yüzölçümündeki bölümünün ise kayıt malikleri ve mirasçıları adına tesciline karar verilmiş; hüküm, Hazine vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 01.07.2008 tarih 2841-4813 sayılı ilamıyla 200 parsel yönünden onanmış, 203 parsel sayılı taşınmazın yönünden bozulmuştur. Dairemizin anılan ilamında 203 parsel sayılı taşınmazla ilgili bozma kararı gerekçesinde “mahkemece, taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen bölümünün davacılar adına tesciline karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun değildir. Hükmüne uyulan bozma ilamda çekişmeli taşınmazların kadastro tespit günü itibariyle kullanılan ve kullanılmaya elverişli olan bölümlerinin tapu kayıt malikleri adına, kullanılmayan ve kullanıma elverişli olmayan bölümlerinin ise Hazine adına tesciline karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulmakla bozma ilamında işaret edilen hususlar yönünden taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşur. Kadastro tespit tutanağı, taşınmaz başında yapılan ilk keşifler ve alınan teknik bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamından çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit gününe kadar hiç kullanılmadığı, taşlık ve kayalık bir yapıda olduğu, bu taşınmaz üzerinde kullanılan bölümlerin kadastro tespit gününden çok sonra ve kayıt malikleri dışındaki kişilerce imar ve ihya edilip kullanılmaya başlanan alanlar olduğu anlaşılmaktadır... Hal böyle olunca çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı anlaşılan kesimi dışında kalan bölümlerinin tamamının Hazine adına tesciline karar vermek gerekirken yazılı olduğu şekilde (C) harfi ile gösterilen bölümünün davacılar adına tesciline karar verilmesi isabetsizdir.” ifadelerine yer verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiştir. Temyiz edenler Dairemizin 20.03.1990 tarihli bozma ilamı ile lehlerine usuli kazanılmış hak oluştuğunu, sonraki bozma ilamı ve mahkemenin son hükmü ile usuli kazanılmış haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Dairemizin 20.03.1990 tarihli bozma ilamında yer alan “200 ve 203 parsel sayılı taşınmazların davacı tarafın dayanağını oluşturan değişmez sınırlı tapu kayıtlarının kapsamında kaldığı ...belirlenmiştir” ifadesinin, Dairemizce mahkemenin bu konudaki tespitinin isabetli bulunduğu anlamına geldiği ve bu konuda davacı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Burada, “değişebilir sınır” ifadesinden ne anlamak gerektiği üzerinde durulmalıdır. Uygulamada bu husus iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Birinci durumda, belgede okunan değişmez nitelikteki sınırlar taşınmazın bütün sınırlarını boşluk bırakmadan okumakta ve taşınmazı dört yönü itibariyle çevrelemektedir. Bu tür belgelerin kapsamının ve yüzölçümünün sözkonusu sınırların çevrelediği alan olduğu ve bu alanın kullanılıp kullanılmamasının sonuca etkili bulunmadığı açıktır. Ancak bazı belgeler değişmez nitelikli sınırlar içermekle birlikte sözkonusu sınırlar (örneğin, nokta sınırlar) kapsamına aldıkları taşınmazın sınırlarını boşluk bırakmadan çevreleyememekte, sözkonusu sınırlar tapu kaydında yazılı yüzölçümünün çok üzerinde bir alanı kapsamakta ve bu alan içinde kullanılmadığı gibi tarıma da elverişli bulunmayan bölümler yer almaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20/B maddesinin ikinci bölümünde ifade edildiği üzere “bu sınırlar içinde kalan yer” ancak “hak sahibi tarafından kullanılıyor ise kayıt ve belgelerde gösterilen sınırlar esas alınarak tespit yapılır.”. Dairemizin anılan bozma kararı incelendiğinde bozma ilamının özünün, dayanak tapu kayıtlarının yukarıda açıklanan ikinci tür değişmez nitelikli sınırlara sahip oldukları ve kayıt kapsamının da buna göre belirlenmesi gereğine ilişkin bulunduğu görülecektir. O halde, Dairemiz bozma ilamı ile “tapu kayıtlarının çekişmeli taşınmazları kapsadığı ancak kayıt kapsamında kalan yerlerin kayıt malikleri ve ilgilileri adına tescil edilebilmesi için kayıt kapsamında kalan bu alanların kayıt malikleri ya da ilgililerince kullanılıyor olması ve bu alanların tarıma elverişli bulunması gerektiği” hususunda taraflar açısından kazanılmış hak oluşmuştur. Kadastro Mahkemeleri, kadastro tespit günü itibariyle mevcut bulunan hukuki duruma göre karar vermek zorundadırlar. Hal böyle olunca “kullanma ve tarıma elverişli bulunma” koşullarının da kadastro tespit tarihi olan 1970 yılı itibariyle gerçekleşmiş bulunması gerektiği tartışmasızdır. Bozma ilamının devamında yer alan ifadelerin taraflar açısından kazanılmış hak teşkil edip edemeyeceği hususuna gelince; Dairemizin ilk bozma kararında, yukarıda açıklanan ilkelere işaret olunduktan sonra, “Mahkemece yapılan keşiflerde bilgisine başvurulan yerel ve uzman bilirkişilerin çoğunluğu her iki taşınmazın da bölüm bölüm ... ve taşlarla kaplı olup bu bölümlerinin kullanılmadığını, kayalık ve taşlık alanlar arasındaki toprak bölümler üzerinde tarım ve bahçe ziraati yapıldığını bildirmişlerdir. Buna göre; mahkemece, taşınmaz içerisinde yer alan kütle kayalık ve taşlıklarla kullanılmayan alanların ayrılıp ... Hazine adına, taşınmazların kullanılan bölümlerinin de kayıt maliki veya ilgilisi adına tesciline karar verilmesi gerekir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/B maddesi hükmü nazara alınmadan taşınmazın tamamının kayıt kapsamında kaldığından bahisle davacı taraf adına tesciline karar verilmiş olmasının isabetsiz" bulunduğu ifade edilmiştir. Bu ifadelerde açıklandığı üzere mahkemece karar verilirken 3402 sayılı yasanın 20/B maddesi dikkate alınmamış ve bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemenin değerlendirme yapmadığı bir konuda temyiz incelemesini yapan Dairenin, mahkemenin mevcut bulunmayan kabulüne ilişkin bir değerlendirme yapabilmesi söz konusu olamaz. Nitekim, Dairemizin anılan bozma ilamında bu hususta mahkemenin takdirine ilişkin bir değerlendirme yer almamış sadece “yerel bilirkişi ve uzman bilirkişilerin” beyan ve raporlarına atıf yapılmıştır. Bu atfın amacı ise taşınmazların tamamının kullanılmadığına ilişkin dosya içinde deliller yer alması karşısında mahkemece 3402 sayılı yasanın 20/B maddesi çerçevesinde bir inceleme ve değerlendirme yapılmasının zorunlu bulunduğunun ifadesinden ibarettir. Bozma ilamında “mahkemece doğru olarak çekişmeli taşınmazın şu bölümünün tarım arazisi olarak kullanıldığı tespit edilmiştir” ya da “dinlenen yerel bilirkişi beyanları ve uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli taşınmazların şu bölümünün tarım arazisi olarak kullanıldığı belirlenmiştir” gibi ifadelerle olumlu ya da olumsuz bir yargı bildirilmediği gibi, delillerin bir kısmının diğerlerine üstün tutulması gerektiğine dair bir açıklama da yer almamaktadır. Hal böyle olunca, sadece, mahkemenin bir konuda inceleme ve değerlendirme yapması gereğine işaret eden ifadelerin Dairenin bu hususlarda bir karar verdiği şeklinde değerlendirilerek kazanılmış haktan sözedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Çekişmeli 203 sayılı parselin tespit günü itibariyle kullanılıp kullanılmadığı sorununa gelince; 25.06.1970 günü yapılan kadastro tespiti sırasında çekişmeli taşınmazın “Ham Toprak” vasfında olduğu ve kimsenin kullanımında bulunmadığı belirtilmiş ve aynı gerekçelerle tespite karşı yapılan itiraz Kadastro Komisyonunca 01.04.1972 tarihinde reddedilmiştir. Açılan davalar üzerine çekişmeli taşınmaz üzerinde ilk keşif 06.12.1972 tarihinde yapılmıştır. Bu keşifte dinlenen 1328 ve 1341 doğumlu yaşlı yerel bilirkişiler çekişmeli 203 parsel sayılı taşınmazın bildiklerinden beri taşlık, kayalık ve çalılık olduğunu, bu nedenle hiç ziraat edilmediğini bildirmişler, ... ... tarafından kullanılan 100-150 metrekare yüzölçümündeki bölümün yerini ise tam olarak kestiremediklerini, 196 sayılı parsel içinde kalabileceğini ifade etmişlerdir. Aynı keşifte hazır bulunan uzman ziraatçi bilirkişi raporunda da 203 parsel sayılı taşınmazın tamamının taşlık ve kayalık olduğunu bildirilmiştir. 23.03.1974 tarihli keşifte hazır bulunan uzman ziraatçi bilirkişi raporu da önceki raporu destekler mahiyette olup 203 parsel sayılı taşınmaz içinde yer yer son 5 sene içinde ekilmeye başlanmış alanlar bulunduğunu belirtmektedir. Yine, 09.04.1976 tarihli keşif sonucu düzenlenen uzman ziraatçi bilirkişi raporunda da 203 parsel sayılı taşınmazın taşlık, kayalık ve çalılık olduğu, kayalıklar arasında kalan toprağın, tüm alanın %10'u kadar bulunduğu, toprak alanlar ile kayalık araziyi birbirinden ayırmanın imkansız olduğu, toprak olan yerlerde ocak ocak 5 yıldır sebze ekildiği, kesin olarak belli bir sınır bulmanın imkansız olduğu ve ortada kültür arazisi bulunmadığı açıklanmıştır. Birbirini destekleyen tüm bu açıklama ve raporlar, kadastro tespiti sırasında çekişmeli taşınmazın niteliğinin doğru olarak belirlendiğini göstermektedir. Keşiflerde alınan beyan ve düzenlenen raporlar birlikte değerlendirildiğinde çekişmeli taşınmazın kadastro tespit günü itibariyle tamamen taşlık, kayalık ve çalılık vasfında olup kimsenin zilyetliğinde bulunmadığı, kadastro tespit gününden sonra davanın devamı sırasında bir kısım yerlerin kullanılmaya başlandığı devamı sırasında bir kısım yerlerin kullanılmaya başlandığı ve zaman içinde kullanılan alanların genişletilmeye devam edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, tespit günü itibariyle hiç kullanılmadığı ve tarıma elverişli bulunmadığı belirlenen taşınmazın bozma ilamı uyarınca kıyı kenar çizgisi dışında kalan kısımlarının Hazine adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Kaldı ki, Dairemizin 01.07.2008 tarihli ikinci bozma kararında 20.03.1990 tarihli bozma kararının hangi yönler itibariyle kazanılmış hak oluşturduğu incelenmiş ve tartışılmış olup önceki bozma ilamı hatırlatılarak yapılan karar düzeltme istemleri de Dairemizce reddedilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile bozma ilamına uygun verilen hükmün ONANMASINA, Yargıtay durşması için belirlenen 750.00. TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak duruşmada kendisini vekil ile temsil ettiren davalı Hazineye verilmesine, 02.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.