Esas No: 2016/5623
Karar No: 2017/1726
Karar Tarihi: 24.04.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/5623 E.  ,  2017/1726 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat...müdahil vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın Dairemizin bozma ilâmına uyularak kısmen kabulüne dair verilen karar taraflar ve fer'i müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı davasında dava dışı ... ile davalı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı arasında, "...200 Yataklı Ruh ve Sinir Hastalıkları Rehabilitasyon Merkezi İnşaatı" işinin yapımı için 09.10.1995 tarihli sözleşme düzenlendiğini, bu sözleşmenin davalı Bakanlığın onayı ile 27.10.1995 tarihli “devir sözleşmesi” ile kendilerine devredildiğini sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek mahkum kalınan kâr ve yapılan masrafların davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 1.117.371,01 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu kararın davalı ile fer'i müdahil tarafından temyizi üzerine Dairemizin 02.07.2014 tarihli 2013/4839 Esas 2014/4650 Karar sayılı ilâmı ile davalı ... fer'i müdahil yararına bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez davanın kısmen kabulü ile 525.798,21 TL mahrum kalınan kâr, 65.774,59 TL gerçekleştirilen masraflar yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizin bozma ilâmının 2. maddesinde sadece kâr yoksunluk tazminatı tutarının tespiti ile taleple bağlı kalınmak suretiyle kâr kaybı tazminatına hükmedilmesi gereğine işaret edilmiş, mahkemece bozma ilâmına uyulmuştur. Bu suretle bozmada belirtilen husus lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağı ve sadece kâr kaybı alacağına hükmedilmesi

gerekirken bu husus gözden kaçırılarak inşaatın devamı ve korunması için yapılan 65.774,59 TL alacağında hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

3-Sözleşme, mahkemenin kabulü ve Dairemizin bozma ilâmında da benimsendiği üzere davalı iş sahibinin kusuru ile feshedilmiş olup fesih 21.04.2010 tarihlidir. Dairemizin bozma ilâmında da benimsenin 818 sayılı BK'nın 356/1. maddesi yollaması ile aynı Kanun'un 325. maddesinde düzenlenen kesinti yöntemine göre yapılacak kâr kaybı hesabında yapılamayan kısmın bedeli sözleşmenin fesih tarihi itibarıyla belirlendikten ve bu bedelden yüklenicinin işi tamamen ya da kısmen tamamlamasa bile sağladığı tasarruf düşüldükten sonra başka bir iş yapmışsa bu işten elde ettiği kâr ya da bu süre içinde başka bir iş yapmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği kâr miktarı sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar değil fesih tarihinden işin yapılmayan kısmının tamamlanacağı süreye kadar olan zaman süresi ile sınırlı olarak hesaplanıp, saptanan bedelden çıkarılması gerekir. Bilirkişilerin sözleşmenin yapıldığı 1995 yılından feshin yapıldığı 2010 yılına kadar başka bir işten elde edebileceği kâr veya başka bir iş yapmaktan kasten kaçınmış ise kazanabileceği kâr miktarı hesaplanırken kâr kaybından % 50 oranında indirim yapmaları doğru değildir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulundan yüklenicinin fesihten sonra kalan işlerin normal koşullarda tamamlanacağı süre zarfında başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarı gerekçeli, denetime açık ve hakkaniyete uygun olarak hesaplattırılıp bulunacak bu rakama bozmadan önce alınan raporda hesaplanan yüklenicinin işin kısmen tamamlanması sebebiyle tasarruf ettiği miktar da eklenip yine işin yapılamayan kısmının sözleşmenin fesih tarihi itibariyle belirlenen bedelden düşüldükten sonra sadece kâr kaybı alacağına hükmedilmesi, personel, genel gider ve masraflar ile ilgili talebin reddine karar verilmesi yerine eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... davalı yanında fer'i müdahil, 3. bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 1.480,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.