Esas No: 2018/5382
Karar No: 2019/6689
Karar Tarihi: 07.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/5382 E.  ,  2019/6689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan ... Lojistik Kargo Hizmetleri Ve Tic A.Ş. vekillerince duruşmalı, Kurum vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacının tüm, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, .... deposunda ... Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.ş'nin yürüttüğü depo yönetim hizmetlerinde sezon boyunca günlük 10 saatten az olmamak şartıyla Cumartesi Pazar ve resmi tatiller dahil aralıksız 1987- 2010/ Ekim arasında çalıştığının tespiti istemine, ilişkindir.

Mahkeme; “1-Davalı ... Tarım San.ve Tic. Aş yönünden açılan hizmet tespiti davasının husumet nedeni ile reddine,

3-Davalı ... Lojistik Kargo Hizmetleri Ve Tic. Aş ile Sgk yönünden açılan hizmet tespiti davasının KISMEN KABULÜNE, davacının davalı ... iş yerinde , 01/01/1988 - 01/10/2010 tarihleri arasında geçen 2177 gün sigortasız çalışmalarının sigortalı sayılmasının tespitine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, ” karar vermiştir.

Hüküm, davacı, davalılar ... Lojistik Kargo Hizmetleri Ve Tic. Aş ve SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemenin “davanın kabulüne ” dair ilk kararının Dairemizce eksik araştırma yapıldığı gerekçesiyle bozulduğu, bozma sonrası keşif yapılıp tekrar tanık dinlendiği, ancak, eksikliklerin giderilemediği, çalışmanın mahiyetinin tam anlamıyla açığa kavuşturulmadığı, bozmaya uyulduğu halde, bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının hizmet cetvelinde 4/a-b-c sigortalılığının yani tescil kaydının olmadığı, davalı işyerinden işe giriş bildirgesi ve bildirimi olmadığı, Mahkeme kararında Mahmut Şimşek dosyasının hizmet bilgilerine yer verildiği, tanık beyanlarının da anılan dosyadan kopyalandığı, tanıkların hizmet cetvellerinin dosyada olmadığı,(TC kimlik numarası olanlar için hizmet cetveli UYAP’tan bakıldı) ... sicilli İstanbul adresinde kurulu davalı ... Tarım San.ve Tic. Aş’nin kimyevi gübre, tohum ve fidan üretim ve ticaret işi ile uğraşan işyerinin, 1989/1.dönem ile 2010/10.ay arası dönem bordrolarının dosyada olduğu, 10172 sicil numaralı ...’da konumlu ... nak. Tic. Aş. nin 01/01/1988-19/10/2009 arası yasa kapsamında olduğu, davacının 01/01/1991-01/12/1992 arası askerlik yaptığı, askerliğe elverişli olmadığına dair raporla terhis edildiği, tespitine karar verilen sürelerle askerde olduğu sürelerin çakışıp çakışmadığının değerlendirilmediği, bordro tanıkları ..., ..., , ...’ün (HC lerine göre en erken 1997 de başlayan çalışmaları var.) “gübreleme döneminde 2-3 ay, 7-8 ay, 4-5 ay çalışırdı , hamalbaşı ile ton başına anlaşma yapılırdı. haftalık olarak ücretleri gider pusulası düzenlenerek hamalbaşına ödenirdi. Sürekli ve bağımlı çalışırdı yada kendi işini de yapardı” şeklinde çelişkili beyanlarda bulundukları, ... Nakliyat Yetkilisi ... ile ... Yetkilileri ... ve ... arasında yapılan sözleşmede; "1989 yılında alinan 1.000.000 TL ve 1992 yılında ahnan I.500.000TL olmak üzere teminatlar , oldugu belirtilerek, buna gore 25/01/1994 tarihinden 31/12/1994 tarihine kadar beher tonu 10.000,- TL uzerinden gübre indirme yukleme vb işlerinin yapılmasi için hamal temin edilmesi hususunda taahhüt ve mutabakat saglandığı” hususlarının kararlaştırıldığı, Mahkemece hükme dayanak alınan son bilirkişi raporunda; “tanık beyanları çelişkili olduğu için 4857 sayılı yasanın “çağrı üzerine çalışma” başlıklı 14. maddesine göre haftada 20 saat çalıştığı kanaatine varıldığı, tanık anlatımlarına göre, davacının 1987 yılında çalışmaya başladığı belirtilmekte ise de tarih tam olarak belirlenemediğinden, işyerinin yasa kapsamina alındığı 01.01.1988 itibariyle çalışmaya başladığının kabul edildiği, iş akdinin feshedildiği 02.10.2010 tarihine kadar, davalı ... A.Ş de mevsimlik olarak “çağrı üzerine çalışma” şeklinde, kısmi süreli hizmet sözleşmesi ile işverene bağımlı olarak 01.01.1988-01.10.2010 tarihleri arasında sürekli, 2177 gün çalıştığı” kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, işin sürekli veya sezonluk nitelikte olup olmadığı eksiksiz bir şekilde araştırılmadan eksik araştırma ve inceleme sonucu verilen karar isabetsiz olmuştur.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada her ne kadar davalı iş yerinde keşif yapılmışsa da davalı işyerinin kapsam ve kapasitesi tam olarak belirlenememiştir. Yapılacak iş, üniversitelerin işletme ve ziraat mühendisliği bölümlerinden belirlenecek bilirkişiler ve mali müşavirden oluşan üç kişilik heyet ile mahallinde tekrar keşif yapılarak davalı iş yerinin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak iş yerinin kapasitesinin belirlenmesi, iş yerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, hergün hamala ihtiyaç olup olmadığı davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ödemelerin ne şekilde yapıldığı, yargılamaya konu işle ilgili olarak gübreleme sezonunun ne kadar sürdüğü, davacının kadrolu hamal olduğu sonucuna varılması durumunda yıl içinde ne kadar çalıştığı konularının belirlenip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... Lojistik Kargo Hizmetleri Ve Tic A.Ş.'ye iadesine

aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine

07/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.