Esas No: 2011/1578
Karar No: 2011/5796
Karar Tarihi: 14.11.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1578 E.  ,  2011/5796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve ... aralarındaki tescil davasının kabulüne dair ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 21.07.2009 gün ve 156/371 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, mevkii ve sınırları dava dilekçesinde yazılı olan ve ekteki ölçekli krokide A harfi ile özgülenen yerin 30-40 yılı aşkın süreden beri vekil edeninin zilyetliği altında olduğunu ileri sürerek bu yerin müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu yerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Ayrıca, bu yerin Hazine adına tesciline hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın 40-50 yıldan beri tarım arazisi olduğu, davacının miras bırakanı Kadir’in ölümünden sonra mirasçıları arasında yapılan harici ve rızai taksim sonucunda davacıya kaldığı anlaşılmakla Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri ile TMK.nun 713. maddesindeki koşullar davacı yararına geçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne, fenni bilirkişi tarafından düzenlenen 3.2.2009 tarihli krokide kırmızı renkle taralı 5816,28 m2’lik yerin davacı adına tapuya tesciline, 3303 sayılı Havza-i Fahmiye Kanunun hükümleri uyarınca arzın altındaki madenlerin Devlete ait olması nedeniyle tapunun beyanlar hanesine işlenmesine karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; dava konusu taşınmazın Belediye imar planı dışında kaldığı, kadastro çalışmalarında dere (eski Fırat nehri yatağı olarak) tescil harici bırakıldığı gerek jeolog bilirkişinin gerekse fen bilirkişisinin kroki ve raporundan anlaşılmaktadır. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi; dava konusu taşınmazın önceden davacının babası Kadir tarafından kullanılırken tahmini 20 yıl kadar önce Kadir’in ölümünden sonra davacı tarafından kullanılmaya başlandığını, bu yerde dereyi hiç görmediğini, öncesinde burada söğüt ve yılgın ağaçlarının bulunduğunu ve herhangi bir zirai faaliyet yapılmadığını, miras bırakanı Kadir tarafından temizlendiğini, çocukları arasında yapılan taksimde davacıya düştüğünü açıklamıştır. Davacı tanığı ... ise, bu yerin davacının babasının kullandığını, ölümü ile paylaşım sonucunda davacıya düştüğünü açıklamıştır. İkinci keşifte dinlenen mahalli bilirkişi özetle; dava konusu taşınmazın etrafındaki taşınmazlarda bu yer gibi önceden söğüt ve yılgın ağaçları ile kaplı iken 40-50 yıl önce babası Kadir tarafından temizlenerek tarım arazisi haline getirildiği, ölümünden sonra yapılan taksimde davacıya kaldığı, davacının da 16-17 yıldan beri tek başına bu yeri kullanmakta olduğunu açıklamıştır. Jeoloji mühendisinin 9.2.2009 tarihli raporunda; taşınmazın kuzey yönünde 900-1300 metre uzakta Fırat nehrinin bulunduğunu nehirle taşınmaz arasına DSİ tarafından set çekildiği dolayısıyla taşkın sahası dışında kaldığı, Fırat nehrinin kenarına set çekilmesi sonucunda dere yatağı özelliğinin kaybolduğu belirlenmiştir. Ziraat mühendisinin 9.2.2009 tarihli raporunda ise; taşınmazın eski Fırat nehri yatağında olduğu, kot itibariyle Fırat nehrinden çok az yukarıda bulunduğu ve taşınmaz üzerindeki derin kuyudan çıkarılan su ile tüm mevsim sulanabilir hale getirildiği anlaşılmaktadır. Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Uyuşmazlık; dava konusu taşınmazın 1976 yılında yapılan kadastro çalışmalarında paftasında dere (eski Fırat Nehri yatağı) olarak tescil harici bırakılması nedeniyle bu yerin aktif dere yatağı ya da eski Fırat nehri yatağı olup olmadığında veya etki alanında bulunup bulunmadığında toplanmaktadır. Bilindiği üzere ve kural olarak aktif dere yataklarının imar-ihya ve zilyetlikle kazanılması olanaklı değildir.

Öte yandan aktif dere ya da nehir yataklarının etki alanlarının da imar-ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkün değildir. Somut olaya gelince; dava konusu yerin önceki jeolog bilirkişi raporunda eski Fırat nehri yatağı olduğu açıklandığına göre Fırat nehrinin hangi sebeple ve hangi tarihlerde yatak değiştirdiğinin DSİ Genel Müdürlüğünden araştırılması gerekir (Atatürk barajı veya diğer barajların yapılması nedeniyle nehir suyunun debisinin azalmasından mı, kaynaklandığının da soruşturulması zorunludur). Bundan ayrı, jeolog bilirkişi raporuna göre; bu yerde, DSİ tarafından Fırat nehri kenarına set çekildiği açıklandığına göre bununla ilgili proje ve uygulamanın bulunup bulunmadığı ve hangi tarihte seddenin yapıldığının, zilyetliğinin ve imar-ihyanın başlangıcı açısından soruşturulması zorunludur. Tüm bunlardan ayrı, bir taşınmazın kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının dava tarihinden önceki 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı zamana ait olması gerekir. Keşifte uygulaması yapılan hava fotoğraflarından 1953 tarihlinin dışındaki hava fotoğrafının hangi tarihe ait olduğu belli değildir. Noksan soruşturma ile yetinilerek hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.

Hal böyle olunca, öncelikle DSİ Genel Müdürlüğü veya Bölge Müdürlüğünden dava konusu taşınmazın bulunduğu yerden önceki barajlara hangi tarihte su tutulmaya başlandığının sorulması, ayrıca, aynı yerden bu taşınmazın bulunduğu yerdeki Fırat nehri kenarına seddenin bir plan ve projeye uygun olarak hangi tarihte yapıldığının belirlenmesi, bundan sonra, yetkili merciden dava tarihinden önceki 20-25 yıl öncesine ilişkin ve iki ayrı zamana isabet eden hava fotoğraflarının getirtilip mahallinde uygulanması, böylece kadastro çalışmalarının yapıldığı yılda dere yatağı ya da eski Fırat nehri yatağı olarak paftasında gösterilen yerde imar-ihya işleminin tamamlanmasından sonra zilyetliğin hangi tarihten itibaren başladığının net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Tüm bu araştırma ve uygulamanın tapu fen memuru yetki ve yeteneğine sahip uzman bilirkişiye düzenlettirilecek ölçekli kroki ve rapora yansıttırılması, işin uzmanı ziraat mühendisinden yukarıdaki açıklamalara uygun olarak kapsamlı ve bilimsel içerikli rapor alınması, jeolog bilirkişiden aynı mealde rapor aldırılması, hava fotoğrafı uygulamasının jeodezi ve fotoğrametri mühendisleri vasıtasıyla yaptırılması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmektedir.

Tüm bunlardan ayrı, karar metnin hüküm fıkrasının 3 numaralı bendinde değinilen 3303 sayılı Hazfa-i Fahmiye Kanunu hükümlerinin Zonguldak ve çevresi il ve ilçelerde uygulanması gereken özel ve bölgesel bir yasa olmasına rağmen Urfa ili Birecik ilçesinde böyle bir uygulama yapılmasının sebebi ve mantığı anlaşılamamıştır.

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan bu nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.