Esas No: 2023/5310
Karar No: 2023/10565
Karar Tarihi: 31.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5310 E.  ,  2023/10565 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1198 E., 2022/976 K.

KARAR : Davalı yönünden esastan ret Davacılar yönünden kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/258 E., 2022/96 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmek, davalı vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmekle dosyanın duruşmaya tabi işlerden olduğu anlaşılmakla duruşma yapılmak üzere tayin olunan 14.03.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacılar adına Av.Şükrü Çubuklu'nun geldiği, gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek incelemenin aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede dosyada noksan tespit edilen hususların ikmali için dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiş, noksanların ikmali ile dosya dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilerinin eşi ve babası olan ... davalı şirketin ... Baraj inşaatında SGK hizmet cetvelinde yer alan ücret karşılığında çalıştığını, yemek ve servis sosyal hakkının bulunduğunu, muris Muhammet'in çalışmakta iken 15.06.2012 tarihinde yüksekten düşme suretiyle geçirdiği iş kazası neticesinde vefat ettiğini, davalı işverenin gerekli güvenlik önlemlerini almadığını, iş kazasının gerçekleşmesinde olay nedeni ile müteveffaya atfedilen kusuru kabul etmediklerini, tüm kusurun davalı işverende olduğunu, vefat nedeni ile büyük maddi ve manevi zarara uğradıklarını, eşi ve babalarının destenğinden yoksun kaldırlarını, bu nedenle maddi tazminat taleplerinin olduğunu, ayrıca müvekkilinin çektiği acıların, ızdırabın ve sıkıntıların giderilebilmesi için manevi tazminat taleplerinin de olduğunu beyanla müvekkilleri lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, müteveffaya gerekli eğitimlerin verildiğini, meydana gelen iş kazasında tüm kusurun müteveffada olduğunu, işyerinde her türlü iş güvenliği eğitiminin verildiğini, ekipmanların bulunduğunu, müvekkili şirkete kusur atfedilemeyeceğini, her çalışanın yanına bir iş güvenliği uzmanı verilemeyeceğini, davaıl ile ileri sürülen taleplerin fahiş olduğunu, davacılara müvekkili şirket yönetim kurulu üyeleri tarafından her ay düzenli maddi destek sağlandığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davanın kısmen kabulü ile davacı ... yönünden 164.588,30 TL maddi tazminat ile takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, davacı Merve Yiğit yönünden 54.824,30 TL maddi tazminat ile takdiren 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, davacı ... takdiren 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebi ile maddi tazminat talebinin reddine, Alınması gerekli harç peşin olarak alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına," şeklinde hüküm kurulmuştur.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin bir işçinin feci şekilde ölümüne neden olan ve davalı işverenin neredeyse tamamen kusurlu olduğu bir kazada işvereni düşük tazminata mahkum ederek adeta ödüllendiğini, müvekkillerinin duyduğu elem ve acının telafisinin mümkün olmadığını manevi tazminatın talep edilen miktarda hükmedilmesi gerektiğini manevi tazminat alacaklarında hükmün ferisi olan yargılama giderlerinde oranlama yapılamayacağını, müvekkillerinden ... bir miktar öğrenimi için burs verildiğini ancak davayla bursun kesilmesinin müvekkillerini üzdüğünü, manevi tazminatın caydırıcılık unsuru taşımadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu kazanın meydana geliş şekline bakıldığında, kazada asıl kusurlu olanın müteveffa ... olduğunu kazanın işveren tarafından kendisine teslim edilen ve kaza anında üzerinde bulunan emniyet kemerinin tek bir kancasını dahi güvenli bir noktaya sabitlememiş olması sebebi ile meydana geldiğini, olayın meydana geldiği tarihte, 45 yaşında tecrübeli bir işçi olarak, kendi can güvenliğinin sağlanması konusunda yeterince dikkatli ve tedbirli davranmadığını, iş güvenliği kurallarına aykırı davrandığını ve kişisel güvenliğini korumada gerekli özeni göstermeyerek, kusuru ile davaya konu kazanın meydana gelmesine sebebiyet verdiğini, iade sonrası çelişkileri gidermek üzere görevlendirilen bilirkişi heyeti, yalnızca en yeni tarihli ve kazadan çok sonra, gözlem ve araştırmadan uzak bir şekilde yalnızca mevzuat hükümlerine atıf yapılarak düzenlenen rapora katıldığını belirtmekle yetinerek kusur raporu hazırladığını, davacı ...'in maddi tazminat davasının tamamı reddedildiğinden, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümü uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ancak Yerel Mahkemece hatalı bir karar verilerek yalnızca 10,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "Mahkemece kaldırma kararı sonrası alınan işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman iki inşaat mühendisi ve bir makine mühendisinden oluşan üçlü bilirkişi heyet raporunda davalı işverene derivasyon tüneli ağzına kurulan tırmanır kalıp montajı işi esnasında çalışılan iskele üzerinde yüksekten düşme riskini önlemek adına toplu

koruma tedbirlerinin (boşluk kenarlarına korkuluk yerleştirilmesi, boşluğun güvenlik ağı ile kapatılması

vb.) alınmasını sağlamadığı, çalışma alanında emniyet kemerlerinin takılabileceği yaşam hatlarını veya yeterli sağlamlıkta ankraj noktalarını oluşturmadığı, kazalının emniyet kemeri kullanarak çalışmasını

sağlamadığı, çalışanlarının güvenliğini kendi dikkatlerine bıraktığı işyerinde iş güvenliği önlemlerinin

alınıp alınmadığını yeterli ölçüde denetlemediği, iş güvenliği kurallarının uygulanması için etkin bir

kontrol mekanizması oluşturmadığı gerekçesiyle davalı işverene % 80 oranında kusur verilmiştir.Bu kusur içerisinde ceza mahkemesi kararı nazara alınarak davalı firmanın SEÇ[Sağlık Emniyet Çevre] Müdürü ...’ün şahsına % 5 kusur verilmiştir. Müteveffanın iş güvenliği eğitimi almış deneyim sahibi

bir çalışan olmasına rağmen, emniyet kemerini takmadan boşluk olan alana fazla yaklaşarak kendi

güvenliğini sağlama konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle kazanın meydana gelişinde % 20 (Yüzde Yirmi) oranında kusur verilmiştir. Verilen kusur raporu çelişkileri gideren oluş kabule uygun ve denetime imkan veren nitelikte olduğundan tarafların kusur oranına ilişen istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir. davacı ... için maddi tazminat talebinin ıslah edilmediğini dava dilekçesinde maddi hata yapıldığını beyan ederek dava dilekçesini tashih etmiştir. Bu bağlamda davacı ...'in maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı yararına 10,00 TL ret vekalet ücreti takdiri AAÜT 13/2 md sinde öngörülen "..Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." düzenlemesine uygundur.Somut olayın incelenmesinde; olayın oluş şekli, davacı eş ve çocukların babalarından mahrum kalmalarının süresiz ve giderimi olanaksız şekilde ömür boyu duyulacak bir elem ve manevi acıyı oluşturması, tarafların sosyo-ekonomik durumları, davalının ağır kusurlu oluşu, ülkenin ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü ve muris ile davacıların yaşları ve manevi tazminatın caydırıcılık unsuru gözetildiğinde, manevi tazminat miktarının davacı eş için taktiren 70.000,00 TL, davacı çocuklar için ayrı ayrı taktiren 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin somut olaya ve manevi tazminatın niteliğine ve amacına uygun olacağı kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle "Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince ... 3. İş Mahkemesi'nin 2020/258 Esas - 2022/96 Karar sayılı kararının kaldırılmasına;

1-Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile

a)Davacı ... yönünden 164.588,30 TL maddi tazminat ile takdiren 70.000,00 TL manevi tazminatın murisin vefat tarihi olan 16.06.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,

b)Davacı Merve Yiğit yönünden 54.824,30 TL maddi tazminat ile takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın murisin vefat tarihi olan 16.06.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,

c)Davacı ... yönünden takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın murisin vefat tarihi olan 16.06.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebi ile maddi tazminat talebinin reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusurun %100 davalı kusuru olarak esas alınması gerekirken %20 müteveffaya kusur verilmesinin hatalı olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatların az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Davaya konu olayla ilgili ceza dava dosyasında sigortalının tali kusurlu olduğu, aynı olayla ilgili Artvin Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen rücu dava dosyasında alınan 06.02.2017 tarihli bilirkişi raporunda sigortalıya %30 kusur verilmişken bu dava dosyasında hükme esas alınan kusur raporunda %20 oranında Kusurlu kabul edilmesinin çelişki yarattığını, sigortalının emniyet kemerini uygun bir noktaya sabitlemediği için kusurlu olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinin kusur noktasında kaldırma kararından sonra araştırma yapılmadan düzenlenen raporun 06.07.2018 tarihli rapora katılmaktan ibaret olduğu, kazanın gerçekleşme şekline göre asli kusurun sigortalıda olması gerektiğini, gerçeğe aykırı Kusur Raporu uyarınca da hatalı bir hesap raporu tesis edildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasına uğrayan sigortalının desteğinden yoksun kalan hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Temyiz incelemesinin kapsamı bakımından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, Bilirkişi Raporuna itiraza ilişkin 281 inci maddesi, tazminat miktarının tayin ve tespiti açısından kazanın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 45, ve 47 nci maddeleri, olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Kusur oran ve aidiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2. İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4. İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5. Anayasanın 17 nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” aynı Kanun 98/2 nci maddesinde "Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlerede tatbik olunur." hükmüne yer verilmiştir.

7. Bu maddeye göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." düzenlemesi yer almıştır.

8. Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

9. Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

10.Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

11. Davaya konu olayda uygulanması açısından kesin hükümle ilgili HMK 303/1 inci maddesine değinmek faydalı olacaktır. HMK 303/1 inci maddesi kapsamında; bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.

12. Somut olayda, sigortalı (destek) ...'in davalı şirkette kalıpçı olarak çalıştığı sırada 15.06.2012 günü Yusufeli Hidroelektrik Santralinde inşası devam eden tünel inşaatı sırasında iskeleden aşağı inişi esnasında yüksekten düşerek ağır yaralandığı ve tedavisi devam ederken 16.06.2012 tarihinde vefat ettiği anlaşılmıştır. SGK Müfettişi tarafından düzenlenen tahkikat raporunda olayın iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş, devamla oransan olarak kusur oranı vermemekle beraber, davalı işveren şirketin güvenli çalışma ortamı sağlamadığından kusurlu olduğu, sigortalının ise kendisine verilen emniyet kemerini amacına uygun olarak kullanmadığı ve emniyet kemeri kancasını iskeleye takmadığından bahisle kusurlu olduğu belirtilmiştir. Ceza Dava dosyasında ise sigortalıya tehlike hali yüksek olduğu herkesçe bilinen isleşede çalışmakta iken paraşüt tipi emniyet kemerini çıkararak güvenlik kurallarına aykırı davranarak kişisel güvenliğini korumada gerekli özeni göstermeyerek tali oranda kusur verildiği anlaşılmaktadır. SGK tarafından açılan ve Dairemizce Onanan rücu dava dosyasında o dosyada davalı Doğuş Enerji Şirketi ile davalı Doğuş İnşaat şirketinin toplamda %70, sigortalının ise %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilmişken, iş dava dosyasında gerek Bölge Adliye Mahkemesinin kusurda çelişkilerin giderilmesine ilişkin kaldırma kararından önce alınan 06.07.2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda gerekse de kaldırma kararı üzerine farklı bilirkişi heyetinden alınan 01.03.2021 tarihli raporda davalı işverenin %80 davacının %20 kusurlu olduğunun belirtildiği, davacının istinaf ve temyiz itirazlarında ileri sürdüğü üzere alınan 01.03.2021 tarihli bilirkişi raporunun yeterli gerekçe içermediği anlaşılmaktadır. Öte yandan rücu davasında verilen ve kesinleşen kararın taraflarının aynı olmaması nedeniyle bu davayı bağlamayacağı açık ise de o dosyada verilen kararın iş bu dosya açısından kuvvetli delil olarak kabul edilmesi gerektiği ve giderek o dosya kapsamında iş kazası olayının meydana gelmesi nedeniyle tarafların kusur oran ve aidiyetinin belirlenmesinde benimsenen kusur oran ve aidiyetlerinin olayın gerçekleşme şekline daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.

13. O halde, Mahkemece yapılacak iş kesin hüküm oluşturmamakla beraber kuvvetli delil niteliği taşıyan ve bu kapsamda olayın gerçekleşme şekline göre kusur oran ve aidiyetinin yerinde belirlendiği rücu dava dosyasında esas alınan kusur oran ve aidiyetleri dikkate alınarak davanın çözüme ulaştırılmasından ibarettir.

B) Usuli kazanılmış hak yönünden yapılan incelmede:

1.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E.- 2021/111 K. sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile, diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, ... 2001, Cilt:3, s. 2753)"

2.Somut olayda davacılar vekilinin 18.03.2019 tarihli ek hesap raporuna itirazının olmadığı gibi bu rapor üzerine 19.03.2019 tarihinde maddi tazminat taleplerini arttırdığı dilekçesini Mahkemeye sunduğu, İlk Derece Mahkemesinin 16.04.2019 tarihli ilk kararında bu talep artırıma itibar edilerek karar verildiği ve davacılar vekilinin ilk istinaf dilekçesinde manevi tazminatların azlığı ve yargılama giderlerinin hatalı hesap edilmesi yönünden kararı istinaf ettiği anlaşılmakla maddi tazminat miktarı yönünden hükme esas alınan 18.03.2019 tarihli hesap raporundaki veriler yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hakkın oluştuğu açıktır.

3. O halde, Mahkemece Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararından sonra 18.03.2019 tarihli hesap raporundaki verilere riayet edilerek maddi tazminat talepleri hakkında bir karar vermek gerekirken, davacının istinaf konusu etmediği maddi tazminat talepleri yönünden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı ihlal edecek şelilde 28.01.2022 tarihli hesap raporuna itibar edilip taleple bağlı hüküm tesisi de hatalı olmuştur.

4. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş işaret edilen davalının (dava harici şirketle) %70 oranında, davacıların desteği sigortalının ise %30 oranında kusurlu olduğuna dair raporu dikkate alıp iş bu kusur oranlarını davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturan 18.03.2019 tarihli hesap raporuna uygulayarak davacıların maddi tazminat alacaklarını belirlemek çıkacak sonuca göre taleple bağlılık ilkesini de gözeterek davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, bozma sebebine göre bu aşamada davalı vekilinin sair, davacı vekilinin ise tüm temyiz itirazları incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin esas hakkında verdiği karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davacılar ve davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin de davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine,

31.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.