Esas No: 2012/30359
Karar No: 2013/3480
Karar Tarihi: 21.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/30359 E.  ,  2013/3480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar 1-... Temizlik İnş. Ltd. Şti. ile 2-Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 04.01.2003 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile Vakfıkebir Devlet Hastanesinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin bu çalışmasını kesintisiz olarak 06/01/2010 tarihine kadar devam ettiğini ancak, geçerli bir fesih sebebi olmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu sebeplerle feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, iade kararının kesinleşmesinden itibaren kanuni sürede başvuru halinde dört aylık ücret ve diğer işçilik haklarının ödenmesine ve kanuni sürede başvuruya rağmen işe başlatılmama halinde ödenecek iş güvencesi tazminatının üç yıllık ücret tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde, açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, müvekkilinin hastanedeki işi diğer davalı...firmasına ihale ile verdiğini, işin tamamının ihale yoluyla verilmesi nedeniyle asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, işten çıkarılmasına davacının kendi kusurunun sebep olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İşlem Ltd. Şti. vekili ve davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin Vakfıkebir Devlet Hastanesinin 01/01/2010 ile 31/12/2010 tarihleri arasındaki bilgi işlem ihalesini kazandığını ve halen otuzbeş işçi ile işi yürüttüğünü, davacının temizlik elemanı olması nedeniyle müvekkili şirket ile hiçbir iş ilişkisinin bulunmadığını, arada iş sözleşmesi bulunmadığına göre iş sözleşmesinin feshi durumunda olamayacağını, bu nedenlerle davanın husumetten ve esastan reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalılar...Ltd. Şti. ve Sağlık Bakanlığı hakkında açılan davanın reddine davalı ... Ltd. Şti. hakkında açılan davanın kabulüne karar verilmiş verilen karar Dairemizin 2011/13799 esas 2012/6527 karar sayılı 06.04.2012 tarihli ilamı ile ''son alt işveren şirket ile ihaleyi alan ... Ltd. Şti. arasında işyeri devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise davacının en son ihaleyi kazanan ... Ltd.Şti.'ne ait işyerine, işyeri devri olamamış ise bu durumda davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra ihaleyi kaybetmiş olan alt işverene iadesine karar verilmeli ve işe başlatmamadan doğacak haklardan alt işveren ile birlikte asıl işveren Sağlık Bakanlığının birlikte müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir'' gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı sebeplere dayanmadığı, geçerli bir fesih sebebinin bulunmadığı ve feshin son çare olması gerektiği ilkesinin açıkça ihlal edildiği kanaatine varıldığından fesih tarihinde temizlik işi ile ilgisi bulunmayan...Ltd. Şti. yönünden davanın tümden reddine, işe iade yönünden asıl işveren yönünden davanın reddine, ... Ltd. Şti. yönünden davanın kabulüne, tazminat yönünden ise her iki davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bozma sonrası verilen karar davacı ile davalı Sağlık Bakanlığı ve ... Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup, söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal sebeple yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih sebebine ve davacının çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Ayrıca davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple, davalı...Ltd. Şti. hakkında açılan davanın husumet yönünden reddi doğru ise de, davalı şirketlerin aynı dönemde ve aynı işyerinde bilgi işlem ve temizlik ihalesini ayrı ayrı kazandıkları dikkate alındığında işçinin hasımda yanılması olağan olup...Ltd. Şti. lehine vekalet ücretine karar verilmesi uygun düşmez. Mahkemece davalı...Ltd. Şti. yararına vekalet ücretine karar verilmesi de hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ... İşlem Temizlik ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın işverenlik sıfatı bulunmaması nedeni ile REDDİNE,

3-İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Bilişim Temizlik Nakliyat İnşaat ve Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine iadesine,

4-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

6-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafından yapılan 167,05 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9-Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan harca hükmedilmesine yer olmadığına,

10-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 21.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.