Esas No: 2015/36610
Karar No: 2015/26131
Karar Tarihi: 22.12.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/36610 E.  ,  2015/26131 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte davalı adına gelen olmadı. Davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı işverenin Ege Bölge Müdürlüğü’ne bağlı .... Şubesinde kargo taşımacılık işyerinde şube müdürü olarak 16.02.2007 tarihinde işe başladığını, daha sonra 01.05.2007 tarihinde ... Şubesi'ne müdür olarak atandığını, 31.12.2011 tarihinde şube müdürü iken işine haksız olarak son verildiğini, 2009 yılı masraf formunda görüleceği üzere davacıya 2009 yılında 1.630,00 TL net aylık ödenmekte iken 2011 yılı masraf formunda müdür maaşı olarak 1.882,88 TL net aylık maaş ödendiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, davacı ile davalı arasında imzalanan acentelik sözleşmesi ve bu kapsamda yürütülen ilişkinin muvazaalı olduğunu, davalı işverenin sendikal faaliyet ve işçilik taleplerinin önüne geçmek için işverenin tüm şubelerdeki müdürlerini acenta –alt işveren olarak çalıştırmaya devam ettiğini, kendi işçilerini de alt iş veren (müdür/acentanın) işçisi yaptığını, kabul etmez ise iş akdine son verileceği tehdidi ile karşı karşıya kaldığını, davacının davalının işçisi iken kendisi ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağını, bu durumun 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesi ve Alt İşveren Yönetmeliğine göre muvazaa sebebi sayıldığını, davacının acenta/tacir olmadığını, davacının acenta/vekil yapıldığı işyeri olan ... caddesi no:161/.... adresindeki işyerinin kira sözleşmesine göre kiracının Yurt içi Kargo olduğunu, bu adresteki işyeri açma ruhsatının da davalının üzerine olduğunu, bu adresteki G3 Karayolu Taşıma Belgesinin de davalıya ait olduğunu, vergi kaydının da davalı adına olduğunu, tüm delillerin davacının acenta/vekil olmadığını, bağımlı işçi olduğunu kanıtladığını, davacının işçileri işe alma çıkarma yetkisi olmadığını, tüm çalışanların maaşlarını davalını belirlediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ilk olarak işçi statüsünde işe başladığını ancak daha sonra şubenin acenteliğine talip olduğunu, davalı şirketçe de bu durumun uygun görüldüğünü ve 01.05.2007 tarihinde davacının acente olduğunu, daha sonra günün koşullarına göre 31.08.2010 tarihli vekalet sözleşmesi ve eki cari hesap sözleşmesinin imzalandığını, davacının acentelik faaliyeti için gerekli olan G3 belgesini aldığını, davacının en son imzalanan acentelik sözleşmesini kendi isteği ile sonlandırmak istemesi üzerine sona erdiğini, 02.01.2011 tarihli fesih protokolünden bu durumun anlaşılacağını, davacının bu sözleşme sebebi ile davalı şirketi ibra ettiğini, davacının işçi sıfatını haiz olmayıp, başlı başına bir acente olduğunu, aralarındaki hukuki ilişkinin acentelik olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı bir sözleşme değil gerçek bir sözleşme olduğunu, davacının ciroya göre kestiği hak ediş faturasına istinaden alacağını tahsil ettiğini, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi her ay maaş ödemesi bulunmadığını, davacının sunduğu 2009 yılı masraf formu başlıklı belgenin acentenin aylık tahmini işyeri masraflarını gösterdiğini, masraf formu içindeki “müdür maaşı “ adı altında belirtilen rakamın davacıya hak ediş desteği sağlamak için olduğunu, davacıya sabit maaş ödendiğini göstermediğini, davacı işçi statüsünde olmadığından kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil, fazla çalışma ücreti taleplerinin de yersiz olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece taraflar arasındaki acentelik ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalının işçisi olduğu, haksız fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ile bilirkişi raporunda hesap edilen diğer alacaklara hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiş, mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davacının davacı tanık anlatımları ile desteklendiği gibi haftada 20 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip hakkaniyet indirimi yapılarak alacak hüküm altına alınmış ise de, davacı tanıklarından ... ile davalı tanıkları davacının hakediş usülü çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı vekili de acente olan davacının sabit bir ücret karşılığı çalışmadığını, aradaki sözleşmede kararlaştırılan usul ve esaslara göre değişen miktarlarda hakediş ödendiğini savunmuştur. Mahkemece bu beyan ve savunma üzerinde durulmamıştır. Bu itibarla davalı şirketin davacı ile yaptığı acentelik ve vekalet sözleşmeleri tüm ekleri ile birlikte, ayrıca davalının sözünü ettiği cari hesap ilişkisine, davacıya yapılan ödemelere ilişkin belgeler, kayıtlar getirtilmeli ve davacıya dönemsel olarak belirlenen sabit ücretin üzerinde ve dışında ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, şayet varsa bunlar hüküm altına alınan fazla mesai ücretinden mahsup edilerek sonucuna göre fazla mesai ücreti hakkında karar verilmelidir.

Öte yandan fazla mesai ücretinden %40 oranında yapılan indirim hakkını özünü etkileyecek kadar yüksek bir indirimdir. Bu nedenle yukarıdaki bozma sebebine göre yapılacak araştırma sonucu belirlenecek fazla mesai ücretinden hakkın özünü ortadan kaldırmayacak şekilde makul bir hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.

O halde davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 22/12/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.