Esas No: 2015/914
Karar No: 2015/1924
Karar Tarihi: 26.02.2015

**6. Hukuk Dairesi         2015/914 E.  ,  2015/1924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/09/2014

NUMARASI : 2013/1003-2014/484

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, ortak giderlere katılma payı alacağının tahsili amacıyla tahliye istekli yapılan icra takibine vaki itirazın kaldırılması ve kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir. Mahkemece davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına, tahliye ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi üzerine karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece uyuşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 25.06.2013 tarihli kararı ile bozulmuştur. Bozma ilamında; İcra ve İflas Kanunu'nun 63.maddesi gereğince borçlunun itiraz sebepleri ile bağlı olduğu, itirazın kaldırılması davasında alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılanlar dışında itiraz sebeplerini değiştiremeyeceği ve genişletemeyeceği, davalı kiracının icra takibine itirazında kira sözleşmesine ve alacak miktarına itiraz etmediğine göre, uyuşmazlığın sözleşme hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerekirken, davalı kiracının savunmaları doğrultusunda uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirdiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak, davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına, şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasına tabi olduğu, davalı borçluya altmış günlük ödeme süresi yerine otuz günlük süre verildiği belirtilerek tahliye isteminin reddine karar verilmiştir.

Takipte dayanılan ve taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan 01.06.2008 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesinde kira bedeli ciro üzerinden % 11,5 + KDV olarak belirlenmiş, davalı vekili sözleşmenin bu hükmüne dayanarak kiranın ciro üzerinden belirlendiğini bu nedenle hasılat kirası olduğunu ve ödeme emrinde altmış günlük süre verilmesi gerektiğini savunmuştur. Türk Borçlar Kanunu'nun 357 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması ve kiralananın demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir. Oysa taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kiralanan işyerinin cafe-bar olarak kullanılmak üzere kiraya verildiği, dekorasyonun kiracıya ait olduğu, kararlaştırılmıştır. Kira sözleşmesinde kiralananın işletme ruhsatıyla ve demirbaşlarıyla birlikte kiralandığına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Sözleşmede kira parasının aylık cironun bir bölümü olarak ödeneceğinin kararlaştırılması, taraflar arasındaki kira ilişkisinin hasılat kirası olduğunu göstermez. Sözleşmenin kira bedeli başlıklı 6. maddesindeki bu düzenleme sadece kira parasının

belirlenmesine yöneliktir. O halde taraflar arasındaki kira ilişkisinin temerrüt açısından Türk Borçlar Kanunu'nun adi kiraya ilişkin hükümlerine tabi olduğu anlaşıldığından icra takibinde otuz gün süreli ödeme emri düzenlenmesinde de bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı borçlunun itirazının kaldırılmasına karar verildiği halde taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğundan bahisle tahliye isteminin reddine karar verilmesi doğru değildir.

Öte yandan İİK'nun 269/d maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken aynı Kanunun 68. maddesinde '' İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir '' düzenlemesi öngörülmüştür. İtirazın kaldırılması davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için talebin esasa ilişkin nedenlerle kabulü yeterli olup ayrıca kötüniyet aranmamaktadır. O halde davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına da karar vermek gerekirken şartları bulunmadığından bahisle tazminat istemin reddine karar verilmesi de doğru değildir.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.