Esas No: 2020/427
Karar No: 2021/402
Karar Tarihi: 16.09.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/427 E.  ,  2021/402 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 121-265

Uyuşturucu madde ithal etme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince 06.10.2017 tarih ve 48-432 sayı ile; sanık ...’ın TCK’nın 188/1-4, 188/5, 192/3, 62/1, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri 18 yıl 9 ay hapis ve 80 TL adli para cezası, sanık ...’ın ise TCK’nın 188/1-4, 188/5, 62/1, 61/7, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiş, resen de istinafa tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine inceleme yapan ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 121-265 sayı ile “istinaf başvurularının esastan reddine” karar verilmiştir.

Bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 07.01.2020 tarih, 3694-102 sayı ve oy çokluğu ile “Temyiz istemlerinin esastan reddine” karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve A. F. ...: "1- Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrası ile CMK'nın 230. maddesinin 1. fıkrası gereğince mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde ve gerekçeli olması, gerekçenin ise sanıkları varsa mağdurları, davanın diğer taraflarını ve herkesi inandırıcak tutarlılıkta olması, sanıkların lehindeki ve aleyhlerindeki deliller belirtilerek bu delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve rededilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen ve suç oluşturan eylemleri açıklanarak bunların nitelendirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının saptanması gereklidir.

İncelenen dava ile ilgili ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin gerekçeli kararında 'Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe' bölümünde yer alan 'Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde'' başlığı altında özetle, sanık ...'nın yurt dışından hava yoluyla geldiği Atatürk Havalimanında, valizinde farklı yoğunluk tespit edilmesi üzerine şühelenilerek yapılan aramada çay ambalajı görünümünde paketler içinde net 14950 gram gelen FUB-AMB isimli sentetik kanabinoid ele geçirilmesine ilişkin olayın anlatıldığı, sanık ...'nın yakalandığı ilk andan itibaren diğer sanıkların olayı gerçekleştirdiğini savunduğu, ...'nın beyanı ile olayın diğer faillerinin ortaya çıkarıldığı, bu nedenle ... hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulandığı, böylece diğer sanıklarında suçlarının ...'nın beyanı doğrultusunda sabit kabul edildiği; sanık ...'un, ...'nın valizinde ele geçen uyuşturucu madde ile bir ilgisi bulunmadığını belirterek suçlamayı kabul etmemesine rağmen, ...'in ...'nın isteği üzerine ona seyahat acentasından uçak bileti alması, ... yakalanınca ...'in havalimanındaki ihtiyaçları ile yakından ilgilenmesi, sanıklar arasında atfı cürümde bulunmaya sebep olacak husumet bulunmadığı, ...'nın telefon ve fotograf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ... ve ...'in beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar olup sanıkların eyleminin bir bütün hâlinde uyuşturucu madde ithal etme suçunu oluşturduğu ve sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç kişi olarak atılı suçu işlediklerinden bahisle hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

Oysa bu mahkûmiyet gerekçesinde sadece ...'nın eylemi ve sanık ...'nın tek beyanı vardır. Diğer sanık ... bu tek beyanla ve bu beyana dayanak '...'nın telefon ve fotoğraf makinesi getirmek için gittiği yerden uyuşturucu madde getirmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu' gerekçe yapılmak suretiyle mahkum edilmiştir.

Hayatın olağan akışı bu dosyada ... için nasıl olmalıdır?

Bu olayda hayatın olağan akışı nedir?

Bu kavram soyut niteliktedir. Karar gerekçesi olamaz.

Yine ...'nın suç ortağı olduğu gerekçesiyle hakkında dava açılan ancak yurt dışında olup yakalanmadığı için hakkındaki dava tefrik edilen ... isimli sanığın, suçla ilgili savunması alınıp yargılanmadan, ... ve ... ile birlikte suçu işlediği peşinen kabûl edilerek, buna ilişkin deliller gösterilip tartışılmadan, sanıkların fikir ve eylem birliği içinde üç (3) kişi olarak suçu işlediklerinden bahisle ... ve ... hakkında TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezaları artırılmıştır. Bunun gerekçesi de karar da yoktur.

Üçüncü sanığın (...'in) yargılaması yapılmadan suçu nasıl sabit kabul edilmiştir? Belli değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.2005 gün ve 13-26 sayılı kararı başta olmak üzere konuyla ilgili tüm diğer yargısal kararlarda da duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.01.2011 tarihli 7/192 esas ve 1 numaralı kararında ifade edildiği üzere 'Hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun şekilde açıklanması biçiminde tanımlanan gerekçede, hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve yasal olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.' şeklinde ifade edilmiştir.

CMK’nın 289. maddesinin 1-g bendi uyarınca da yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçenin bulunmaması hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nce sanıklar ... ve ... hakkında yetersiz ve soyut gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle ve sanıkların haklarındaki hükümleri istinaf etmeleri üzerine kararı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'nin, sanıkların istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı da bu nedenle hukuka aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuzdan sanıklar hakkındaki hükümler öncelikle bu yönden bozulmalıdır.

2- 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 188. maddesine eklenen 5. fıkra gereğince 'suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde ceza artırılacaktır.'

TCK 'nın 37. maddesinin 1. fıkrasına göre suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden herbiri fail olarak sorumludur. Müşterek faillikte birden fazla kişi birlikte suç işleme kararını vermekte ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmaktadır. Kısaca müşterek faillerin herbiri suç ortağıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.03.1996 tarih ve 1996/1-25 esas ve 35 sayılı kararındada belirtildiği üzere faillerin bir suç işleme hususunda suçun işlenmesinden önce veya işlediği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri gerçekleştirmeleri halinde müşterek faillik söz konusu olur.

5237 sayılı TCK'da suça iştirak faillik ve şerikliği kapsayan bir kavram olarak kabul edilmiştir.

Şeriklik azmettirme ve yardım etmeyi kapsamaktadır. İştirak hâlinde işlenen suçlarda failler ile şerikler arasında cezalandırma bakımından ayrım yapılmıştır.

Doktrinde şerik bir suçun işlenişine katılan fakat gerçekleştirmiş olduğu katkıyla suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde hakimiyet kuramayanlar biçiminde tanımlanmaktadır.

Şerik azmettiren veya yardım edendir. Şeriklerin cezalandırılabilmesi ise TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı ile mümkün olmaktadır.

TCK'nın 188/5. fıkrasındaki durum ise suçun işleniş şekli açısından TCK'nın 37. maddesi gereğince müşterek faillik durumunun mevcut olmasıdır. Kısaca şerikler (suça azmettiren veya yardım edenler) bu sayıya dahil olamazlar.

Kural olarak suçun birlikte işlenmesi şeklindeki nitelikli hâlin oluşabilmesi için faillerin icra hareketlerini müşterek fail olarak birlikte gerçekleştirmeleri ve bir eylem birliği içerisinde hareket etmeleri gerekir.

Dosya kapsamına göre; sanık ...'nın uyuşturucu madde ithal etme eyleminde fail olarak yer aldığı değerlendirilen ... ile henüz yakalanmayan ve yargılanmayan, hakkındaki dava tefrik olunan sanık ...'in fail veya şerik olup olmadığı hususu açıkça belirlenmemiş, suçla bağlantılarını gösteren her türlü şüpheden uzak mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı deliller gösterilip tartışılmamıştır.

Bu bağlamda hukuki statüleri belli olmayan ... ve ...'nün, ...'nın eylemine iştirak ettiklerini gösterir her türlü şüpheden uzak somut bir ispata dayalı delil bulunmamasına rağmen, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca arttırım yapılmasıda hukuka aykırıdır.

Ayrıca sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasıyla birlikte yakalanmayan ve yargılanmayan ... hakkında hüküm kurulmadan mahkûm edilmiş olmaktadır. Karar bu nedenle de bozulmalıdır.

3- Uyuşturucu madde ticareti yapma, temin etme, ithal ve ihraç etme suçlarında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, faillerden biri ya da birden fazlasının işlediği suçla ilgili (bağlantılı) başka birisinin anılan suçu işlediğini beyan etmiş olması halinde ya bu kişi/kişilerin yakalanarak yargılanıp mahkûm edilmiş olması ya da bildirdiği kişi veya kişilerin suç ortağı olduğunun ispatını sağlayacak biçimde kesin ve somut delil bulunması gerekir. Aksi halde suçlanan kişiye iftira atılmış olacaktır.

Dosyamıza konu olayda sanık ...'nın uyuşturucu madde ithal etme eylemine diğer sanık ... ve henüz yargılaması yapılmamış yakalamalı sanık ...'in iştirak ettiklerine ilişkin ...'nın beyanı dışında suçlarının subutunu sağlayacak nitelikte somut deliller gösterilememiştir. Var olduğu kabul edilmiş ise mahkemece bunların gösterilip tartışılmadığı aşikardır. Bu nedenle sanık ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesi uygulanması bu aşamada doğru olmadığı, sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.03.2020 tarih ve 2018/21945 sayı ile "Özel Daire Üyelerinin karşı oyları doğrultusunda" itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.10.2020 tarih, 5563-5969 sayı ve oy birliğiyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

A) Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün;

1-Sanık ...'un üzerine atılı uyuşturucu madde ithal etme suçunun sübutu bakımından Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşulları bakımından Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,

B) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ithal etme suçunun sübutu ile sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşulları bakımından gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunun kabulü hâlinde;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

2-Sanık ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Ceza Genel Kurulunca uyuşmazlıkların görüşülmesine geçilmeden önce söz alan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... tarafından; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, hükmün "Sanık ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ithal etme suçunun sübutu bakımından Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermediği" yönünden de itirazının bulunduğu ve bu yönüyle de inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş, uyuşmazlıkların değerlendirilmesi sırasında bu husus da ele alınmıştır.

İncelenen dosya kapsamından;

19.12.2016 tarihi saat 11.42 sıralarında Doha/Katar'dan Atatürk Havalimanına gelen Katar Havayollarına ait uçaktan inen yolcuların, risk kriterleri çerçevesinde gümrük personellerince izlemeye alındıkları, bagaj toplama merkezine inilerek bahsi geçen uçaktan inen yolculara ait bagajların X-Ray kontrolüne tabi tutulduğu, yapılan kontroller sırasında 0157296210 barkod numaralı 26 kg ağırlığındaki valizde şüpheli yoğunluk bulunduğunun tespiti üzerine açılarak bakıldığında üzerinde Çince ibareler ile çay resimleri bulunan yeşil ve kırmızı renkli paketlerin görüldüğü, paketlerden birisi açılarak içerisinde bulunan toz hâlindeki maddenin uyuşturucu test cihazı ile yapılan incelemesinde FUB-AMB sonucunu verdiği, valizin sahibi ve bu kişiyi karşılayabilecek şahıs veya şahısların tespiti amacıyla yolcuların bagajlarını alacakları (9) numaralı banta valizin gönderilerek gerekli önlemlerin alındığı, söz konusu valizi bir bayanın aldığını tespit eden görevlilerin takibe başladıkları, yeşil hattı geçerek dış hatlar yolcu bekleme salonuna devam edip havalimanından çıkış yaptıktan sonra taksiye valizini verdiği görülen bayan şahsın, başka bir kişi ile bağlantı kurmadığının anlaşılması üzerine görevlilerce durdurulduğu, yapılan kimlik tespitinde bayan şahsın ... olduğunun tespit edildiği, yakalanmasının ardından Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Bölge Amirliği'ne getirilen şüpheli ile yapılan ön görüşmede şahsın "Valiz içerisinde yer alan maddelerin zayıflama amacıyla kullanılan çaylar olduğunu, kesinlikle yasa dışı ürün olmadığını, kendisinin estetisyen olduğu için bu maddeleri beraberinde getirdiğini, bahse konu maddeleri hem kendisinin kullandığını hem de sipariş usulü isteyen şahıslara sattığını" beyan ettiği, narkotik dedektör köpekleri marifetiyle yapılan kontrolde köpeklerin de valiz içerisindeki maddelere tepki verdiğinin görülmesi üzerine valizin açıldığı, içerisinde; üzerinde Çin'ce ibareler bulunan FENGHUANG DANCONG yazan 25x35 cm ebatlarında ağzı kilitli (8) adet yeşil renkli, ağzı kilitli ambalaj içerisinde 26x35 cm ebatlarında gri renkli, ağzı kilitli alüminyum şeffaf poşette 19x28 cm ebatlarında ağzı kilitli plastik şeffaf poşet içerisinde krem renkli toz maddeler ile üzerinde Çin'ce ibareler bulunan 25x35 cm ebatlarında ağzı kilitli (7) adet kırmızı renkli, ağzı kilitli ambalaj içinde 26x35 cm ebatlarında gri renkli, ağzı kilitli alüminyum şeffaf poşette 19x28 cm ebatlarında ağzı kilitli plastik şeffaf poşet içerisinde krem renkli toz maddelerin tespit edildiği, tespit edilen maddelerin yapılan tartımında toplam 14.900 gram ağırlığında olduklarının belirlendiği, uyuşturucu test cihazında tekrar yapılan incelemede maddelerin FUB-AMB sonucunu verdiği, şüphelinin el çantasında ise LG marka (7) adet cep telefonu bulunduğunun görüldüğü,

... ile yapılan görüşmede şüphelinin; "... ve ... telefon numarası olan ... isimli arkadaşım bana bu çayları Hong Kong Havalimanında getirip ... numaralı GSM hattını kullanan ...'a vermemi istedi" şeklinde beyanda bulunduğu, olay ile ilgili ... Cumhuriyet savcısının saat 14.30 sıralarında arandığı ve talimatlarının alınarak soruşturma işlemlerine devam olunduğu,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 30.12.2016 tarihli raporunda; ele geçirilen net 7980 gram ve net 6970 gram ağırlığındaki krem renkli toz maddelerin sentetik kannabinoidler sınıfından FUB-AMB “(AMB-FUBINACA) (Methyl 2-({1-[(4-fluorophenyl)methyl]-1H-indazole-3carbonyl}amino)-3-methylbutanoate)” etken maddesi içerdikleri, söz konusu maddenin 06.02.2015 tarih ve 29259 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 26.01.2015 tarih ve 2015/7238 sayılı kararı ile 2313 sayılı Kanun hükümlerine tabi maddeler listesine eklenen ve 08.03.2016 tarih ve 29647 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 16.02.2016 tarih ve 2016/8548 sayılı kararı ile güncellenen "3-Numaralı konumda amid taşıyan indol türevi (1H-İndol-3-Karboksamid türevleri)" Sentetik Kannabinoidler başlığı altında tanımlanan kimyasal maddelerden olduğunun belirtildiği,

Sanık ...’ın ülkeye giriş-çıkış kayıtlarının; 10.09.2015 Atatürk Havalimanı/... (çıkış) 11.09.2015 AtatürkHavalimanı/... (giriş), 17.09.2015 AtatürkHavalimanı/... (çıkış) 18.09.2015 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 15.10.2015 Atatürk Havalimanı/... (çıkış) 16.10.2015 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 18.10.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış) 21.10.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 25.11.2016 Sabiha Gökçen Havalimanı (çıkış) 27.11.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 02.12.2016 Sabiha Gökçen Havalimanı (çıkış) 04.12.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 08.12.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış) 11.12.2016/12.15 Atatürk Havalimanı/... (giriş), 17.12.2016/18.58 Atatürk Havalimanı/... (çıkış) 19.12.2016/12.03 Atatürk Havalimanı/... (giriş),

Sanık ...’un ülkeye giriş-çıkış kayıtlarının; 18.03.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 08.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 10.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 14.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 17.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 17.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 22.04.2016 ... Havalimanı (giriş) 27.04.2016 ... Havalimanı (çıkış), 28.04.2016 ... Havalimanı (giriş) 08.05.2016 .../Taşucu/Denizyolu (çıkış), 09.05.2016 ... Havalimanı (giriş) 13.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 03.06.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 10.07.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 09.08.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 24.10.2016 Sabiha Gökçen Havalimanı (çıkış), 02.11.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 18.11.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 11.12.2016/06.22 Atatürk Havalimanı/... (giriş),

İnceleme dışı tefrikli sanık ...’in ülkeye giriş-çıkış kayıtlarının; 05.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 23.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 28.04.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 03.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 12.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 17.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 21.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 22.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 28.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 30.05.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 25.06.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 04.07.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 25.07.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 04.08.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 09.09.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 21.09.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 25.09.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 03.09.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş) 11.10.2016 Atatürk Havalimanı/... (çıkış), 15.10.2016 Atatürk Havalimanı/... (giriş),

Sanık ...’ın yurtdışına çıkış ve girişine ilişkin son uçuş bilgilerinin ise; 17.12.2016/...-Doha (Departs:19.45/Arrives:23.55), 18.12.2016/Doha-Honkong (Departs:08.35/Arrives:20.55), 19.12.2016/Honkong-Doha (Departs:00.25/Arrives:04.55), 19.12.2016/Doha-... (Departs:07.15/Arrives:12.00),

Şeklinde oldukları,

Sanık ...’ın uçuşlarına ilişkin 3020 TL ödemenin 5209 .... .... 9037 numaralı karttan ... tarafından gerçekleştirildiği,

Sanık ...'ın kullanımında olan LG G Flex marka cep telefonunda bulunan ... numaralı GSM hattından "Whatsapp" uygulaması üzerinden yazıştığı +... numaralı whatsapp kullanıcısının ... ismi ile kayıtlı olduğu ve profil resminin bulunduğu,

... 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.12.2016 tarihli ve 4755 değişik iş sayılı ...'ın üzerinde tespit edilen ... numaralı GSM hattı takılı cep telefonuna CMK'nın 127. maddesi gereğince el konulmasına ve CMK'nın 134/1-2 maddeleri uyarınca arama yapılması için izin verilmesine dair kararının dosyada mevcut olduğu,

Mahkeme kararı uyarınca el konulan ...'ın üzerinde bulunan ve ... numaralı GSM hattı takılı telefon üzerinde yapılan incelemede üzerine ... Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğünün 21.12.2016 tarihli, ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlediği yazıda; ...'ın whatsapp uygulaması üzerinden "..." ismi ile kayıtlı ... numaralı GSM hattı ve "..." ismi ile kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile yapılan görüşmelerden anlaşılacağı üzere şahısların suça konu FUB-AMB cinsi uyuşturucu maddenin ithali konusunda birbirleri ile bağlantılarının olduğu, sanık ...'ın 20.12.2016 tarihli ifadesinde belirttiği "... isimli şahısla whatsapp programı üzerinden haberleştim. ... isimli şahıs havalimanına bir valiz getirerek içerisinde ... isimli şahsa ait Çin çaylarının bulunduğunu söyleyerek valizi ...'e teslim etmemi söyledi" hususlarının whatsapp yazışmaları ile örtüştüğünün anlaşıldığı, whatsapp yazışmaları ve medya eklerinin değerlendirilmek üzere CD ortamına aktarılarak gönderildiğinin belirtildiği,

Sanık ...’ın whatsapp uygulaması üzerinden "..." ismi ile kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile gerçekleştirdiği 18.12.2016 tarihli görüşme içeriklerinin bazılarının;

“... : Oradasın değil mi?

... : Hong Kong’dayım, ... bavul yapıyor,...

... : Artık lanç sorunun yok, her yerde lanç var, lanç fişi verdiler mi?,

... : Yok, o gönderdiğinle denerim,

... : Aynen, uçuş kartını bir at bana, 40 nolu kapının oraya git, şu an neredesin?,

... : 25’teyim, 1,5 saate kalksa, uzaklaşmayayım diyorum,

... : 40 nolu kapı civarında bir tst katta kafe gibi yerler var, asma kat, bir kahve iç, 40’ı sor, tabeladan takip et, yakın sana, asma kattaki yerin ismi ‘Plaza Premium Lounge’ diye, orada sana attığım uçuş kartını göster,

... : Girdim,

... : Çok güzel cips var, çerez filan da var, girişin hemen arkasında, bulabildin mi?,

... : Yedim çıktım bile,

... : ... çıkışta yine iç hatlardan çıkıp taksiyle çıkış yaparsın, Qatar’da bekleme saati fazla değil, ucuş 7.10,

... : Girdim uçağa”

Sanık ...’ın whatsapp uygulaması üzerinden "..." ismi ile kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile gerçekleştirdiği 19.12.2016 tarihli görüşme içeriklerinin bazılarının;

“... : Alo,

... : Bavul çıkmadı bekliyorum,

... : Ok,

... : Hala çıkmadı, birisi mi aldıklı yanlışlıkla,

... : Yok, aktarması kısa, belki uçağa yetişmedi,

... : Bekliyorum, birisi karıştırmış olur, bir sürü mor dönüyor, bizimki değil,

... : Tamam, senin etiketin elinde yok mu, kaçıncı banttasın?

... : Polis bakıyor,

... : Ok. Bulamadınız mı? Alo. Orada mısın?

... : Neredesin, niye açmıyorsun?"

Sanık ...’ın whatsapp uygulaması üzerinden "..." ismi ile kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile gerçekleştirdiği 18.12.2016 tarihli görüşme içeriklerinin bazılarının;

"... : Eve gelme, ben alana getireceğim çantanı, McDonalds 08.30,

... : Akşam 8.30 mu?,

... : Evet, 12 dönüşün var, 9 en geç, 1’de mi dönüş,

... : Dönüş yok bende bilet bilmiyorum,

... : Tamam ben geleceğim, geç kalırsın, eve gelme, yetişmez...

... : Yukarıdayım,

... : McDonalds’tayım..

... : Saat kaç ya, benim 6 gösteriyor,

... : 11 saat, bir saat var uçuşa,

... : Tamam,

... : Hayırlı yolculuklar, güle güle, gittiğin her yerde saat var, ekranların köşesinde..., Ne yaptın, valiz çıktı mı?. Cevap vermiyor hayırdır inşallah. Alooo,”

Şeklinde oldukları,

Tanık ...’un; Atatürk Havalimanında gümrük muhafaza memuru olarak görev yaptığını, X-ray cihazı ile yaptığı kontrolde yoğunluk olduğunu fark etmesi üzerine valizi açtığını, içinde Çin çayı paketlerinin, paketler içinde de toz hâlinde maddelerin olduğunu fark ettiğini, narkotikte görevli memurlara durumunu bildirdiğini, cihaz ile yapılan testlerde bu maddelerin uyuşturucu olduğunun tespit edildiğini,

Tanık ...’nın; Atatürk Havalimanı Gümrük Muhafaza Müdürlüğünün narkotik bölümünde görev yaptığını, valiz içerisinde tespit edilen toz hâlindeki maddelere test yaptığını ve uyuşturucu madde olduğunu tespit ettiğini, valizin sahibinin yakalanarak getirildiğini, sanık ...’nın ilk görüşmelerinde kendisinin estetisyen olduğunu ve getirilen malzemelerin güzellik malzemeleri olup bu amaçla getirdiğini, yurt dışından birisinin verdiğini ve almaya gelecek bir şahsın da bulunduğunu söylediğini, almaya gelecek kişi ile görevlilerin yakalanan sanık ... görüşüyormuş gibi whatsapp üzerinden yazışmaları konusunda bilgisinin olmadığını,

Tanık ...’ın; Atatürk Havalimanında gümrük muhafaza memuru olarak görev yaptığını, sanık ...’nın suç konusu eşyalarla birlikte görev yaptıkları birime getirildiğini, valizdekilerin ne ve kime ait olduğu sorulduğunda kendisinin güzellik salonu veya kuaförü olduğunu, bu eşyaları da iş yerinde kullanmak amacıyla getirdiğini söylediğini, paketler içerisindeki maddelerin uyuşturucu olabileceği, olayla ilgili diğer kişileri söylemesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceği hususlarının hatırlatılması üzerine eşyaların kendine ait olmadığını, Çin'den ... isimli kişinin verdiğini ve bunları ... isimli bir kişinin alacağını, hatta bavul gümrükten çıkmayınca bu konuda ...'e mesaj attığını söylediği, sanıktan ... isimli şahsa mesaj yazmasını ve havalimanına çağırmasını söylediklerini, sanığın da mesaj yazdığını ancak ... isimli kişinin gelmediğini, kendisinin ... isimli şahsın gelmesi için bir yazışma yapmadığını, whasapp yazışmaları ile bir ilgisinin olmadığını, yazışma yapan bir görevli de görmediğini,

Tanık ...’nun; gümrük muhafaza kısım amiri olarak görev yaptığını, yakalanan sanığın eşyaları ile birlikte kısım amirliğine getirildiğini, sanık ...’nın ilk önce kendisinin güzellik uzmanı olduğunu ve çayları bu amaçla Türkiye'ye getirdiğini söylediğini, paketlerin açılarak test cihazında kontrol edildiğinde uyuşturucu madde olduğunun anlaşıldığını, bunun üzerine sanık ...’ya maddeleri aldığı veya teslim edeceği kimseleri söylemesi hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceğini hatırlattıklarını, sanık ...’nın kendisinin çay olarak bildiği maddeleri ... isminde bir kişinin verdiğini ve ... isimli kişinin bunları kendisinden alacağını, yurt dışına da kendisini ...’un gönderdiğini anlattığını, hatta telefonunda yazışmalar yaptığını da söyleyerek kendilerine gösterdiğini, sanık ...’dan ...’u çağırmasını istediklerini, sanık ...’nın da ...’i getirebilmek için eşyaların çay olarak gümrük vergisine tabi olduğunu, bu verginin yatırılması gerektiğini, kendisinde para olmadığını yazdığını, adı geçen şahsın ise havale çıkarabileceğini ve oradan alıp yatırması gerektiğini söyleyerek gelmediğini, bunun üzerine tutanağı düzenlediklerini,

Tarık ...’ın; seyahat acentesi işletmeciliği yaptığını, sanık ... ile de yaklaşık 10 yıldır tanıştıklarını, adı geçen sanığın da komisyon karşılığında benzer işlemler yaptığını, kendisinin Çin konsolosluğunun başvuru merkezlerinden biri olduğunu, sanık ... ile beraber Çin'e gidecek kişilerle ilgili zaman zaman bilet ve vize işlemlerini yaptıklarını, sanık ...’in kendisine müşteri gönderdiği gibi kendi kredi kartı veya parasıyla aldığı biletleri komisyon karşılığında müşterilerine verdiğini de bildiğini,

İfade ettikleri anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı tefrikli sanık ...’in vekili aracılığıyla dosyaya sunduğu 03.10.2017 tarihli olup 06.10.2017 tarihli oturumda okunarak dosya arasına alındığı belirtilen dilekçesinde; kundura işi ile uğraşırken ekonomik kiriz nedeni ile 2012 yılından sonra uzak doğu ülkelerinde iş yapabileceği düşüncesiyle Hong Kong'a geldiğini, buradayken Türkeyi'ye gelip giden yolcuların kanuni hakları kapsamında götürebilecekleri elektronik eşyaları kendileri ile Türkiye'ye göndererek ticaret yapmaya başladığını, 15 yıldır tanıdığı ...'ın da birkaç kez Hong Kong'a gelip gittiğini, ... ile 1,5 yıl önce bir arkadaşını havalimanından yolcu ettiği sırada tanıştıklarını, ...'in kendisini iş adamı olarak tanıttığını ve iş bağlantıları kurmak amacıyla Hong Kong'a geldiğini, Çin'in büyük bir potansiyeli olduğunu, burada yapacağı işleri takip edebilmek için ofis açmayı düşündüğünü, ancak sürekli burada bulunamayacağı için ofisteki işleri takip edip edemeyeceğini kendisine sorduğunu, kalacak bir yer imkânına da kavuşacağı için teklifini kabul ettiğini, Hong Kong'tan ayrılmasından bir gün sonra ... numaralı GSM hattı ile whatsapp üzerinden kendisini aradığını ve "Sağlık çayları var Türkiye'ye gelmesi gereken. Hong Kong'a gidip gelecek birisi var mı?" diye sorduğunu, ...'ın telefon numarasını kendisine verdiğini, bir süre sonra ...'ın kendisini aradığını ve Hong Kong'a geleceğini söyleyip bir isteği olup olmadığını sorduğunu, kendisinden kahvaltı malzemeleri istediğini, ...'ın geldiğini ve birkaç gün sonra Türkiye'ye döneceğini söylediğini, daha sonra ...'ın havalimanına giderken kendisini arayıp ... ile buluşacağını, ...'in Türkiye'ye götürmesi için diyet çayı vereceğini söyleyip "Beraber gider miyiz?" diye sorduğunu, havalimanına beraber gittiklerini, ...'in yanında Çin'li bir bayanın olduğunu, ... ve bu bayanın ...'a çay olduğunu söyledikleri paketleri verdiklerini, kendisinin havalimanından ayrıldığını, bu şekilde 2-3 kez ...'ın çay götürdüğünü, ...'ın son olarak Hong Kong'a geldiğinde kendisi ile buluşarak Türkeye'den getirdiği siparişlerini alıp (7) adet cep telefonu vermek üzere havalimanına gitmek üzere hazırlandığı sırada ...'in kendisini arayarak Türkiye’de olduğunu, Çin'li bayanın çay getirip ...'ya vereceğini, zamanı olmadığı için havalimanında fazla durmayacağını söyleyip ... ve Çin'li bayanın buluşabilmeleri konusunda yardımcı olmasını istediğini, McDonald's önünde ...'ı bekleyeceğini söylediğini, ...'ın geldiğini, buluştuklarını, sigara içmek için dışarı çıktığı sırada Çin'li bayanın gelerek fazla zamanı olmadığını söyleyip çanta bırakıp gittiğini, ... geldiğinde Çin'li bayanın gelip çantayı bırakarak gittiğini söylediğini, kendisinin göndereceği telefonları da ...'a vermesinin ardından havalimanından ayrıldığını, olayla ilgisinin bunlardan ibaret olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

Sanık ... kollukta ve sorgusunda; estetisyen olarak çalıştığını, daha önce de yurt dışına giriş çıkış yaptığını, ele geçen malzemelere benzer herhangi bir şey getirmediğini, suça konu maddelerin kendisine değil ... isimli şahsa ait olduklarını, adı geçenin kendisine "Seni Hong Kong'a göndereyim, hem fuarları gez hem de senin mesleğinle ilgili zayıflama çayı ve maske olarak kullanılan Çin çayı getirirsin. Benim Hong Kong'da şahsımın da tanıdığı ... isimli arkadaşım var. Sana çay verecek. Onları da bana getirirsin" dediğini, kendisinin Hong Kong'a gittiğini, havalimanı civarında birkaç saat gezdiğini, ... isimli şahıs ile whatsapp programı üzerinden haberleştiklerini, ...'in havalimanına bir valiz getirerek içerisinde ...'a ait Çin çaylarının bulunduğunu söyleyip valizi adı geçene teslim etmesini söylediğini, bu eşyaları getirmek için bir ücret almadığını, uçak biletinin parasını ...'un karşıladığını, bu eşyaların kendisine ait olmamaları nedeniyle ne amaçla kullanılacaklarını bilmediğini, çay paketlerinin üzerlerinde 500 gram ibaresi olmasına rağmen her birinin 1000 gram olmasının nedenini bilmediğini, çünkü valiz içerisindeki eşyalara bakmadığını, şahsa olan güveni nedeniyle valizi ...'den aldığında kontrol etmediğini, ...'in bir arkadaşının eniştesi olduğunu ve yaklaşık 15 yıldır tanıdığını, bu şahsın sürekli Çin'e gidip geldiğini ve uzun süredir bu ülkede kaldığını, 3-4 aydır tanıdığı ... ile kendisini ...'in tanıştırdığını, ... Seyehat Acentası Tur. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti'den ... tarafından alınan uçak biletlerinin açıklama kısmında "... GSM numaralı ..." isimli şahsın referans olarak göründüğünü, ancak kendisini tanımadığı için ele geçen madde ile ilgisi olup olmadığını bilmediğini, el çantasındaki cep telefonlarını Hong Kong'da ucuz oldukları için aldığını, kardeşi ve çocuklarına hediye etmek için getirdiğini, ticari kastının olmadığını,

Mahkemede; Çince de dahil hiçbir yabancı dil bilmediğini, Hong Kong'a gidiş-dönüş uçak biletini telefon üzerinden ...’un kendisine gönderdiğini, ... ile ...’nün ortak olduklarını, bilet parasını hangisinin verdiğini bilmediğini, Hong Kong'a fotoğraf makinesi ve telefon getireceği düşüncesiyle gittiğini, ... ile çay getirmesi konusunda bir şey konuşmadıklarını, ... ile Hong Kong’da buluştuğunda adı geçenin kendisine 7 adet cep telefonu ve bir valiz içinde çayları verip bu çayları ve telefonları ...'a teslim etmesini söylediğini, çay getirme konusunu burada öğrendiğini, bu şekilde eşyaları alarak ...'a geldiğini, çay paketleri içerisinde uyuşturucu madde olduğunu kendisinin bilmediğini, ... ve ...’nün bilip bilmedikleri konusunda da bilgisinin olmadığını, bu süreçte whasapp uygulaması üzerinden iletişim sağladıklarını, Türkiye'ye geldiğinde valizi beklediğini, gelmeyince ...’e valizin gelmediğini mesajla yazdığını, ancak bir süre sonra valizin geldiğini görüp aldığını ve havalimanı dışarısına çıkarak taksiye bindiğini, bu sırada görevlilerin gelerek kendisini durdurup valizini kontrol edeceklerini söyleyip içinde ne olduğunu sorduklarını, çay ve maske olduğunu, (7) adet telefonu da hediye olarak aldığını söylediğini, bu sırada ...’un kendisini whatsapptan aradığını, gümrük görevlilerinin kendisiymiş gibi ... ile mesajlaştıklarını, ...’in havalimanına gelmesi için yatırılması gereken cezanın olduğunu yazdıklarını, ancak ...’in havale gönderebileceğini söyleyerek gelmediğini, 2010-2013 yıllarında da yurt dışına gittiği zamanlarda yol masraflarımı ...’in karşıladığını, bu gidişlerinde sadece fotoğraf makinası ve cep telefonu getirdiğini, çay paketlerini ise ilk defa bu gelişinde getirdiğini,

Sanık ... mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, ...'ı ismen tanıdığını, ...'i ise şahsen tanıdığını, 2007 yılından bugüne Çin'de ikamet ettiğini, uluslararası danışmanlık ve tercümanlık yaptığını, firmalar ve şahısların bilet alımları ve otel rezervasyonları işlerini yaptığını, kimse ile uyuşturucu madde ticareti hakkında konuşmadığını, ele geçirilen uyuşturucu maddeyle kendisinin bir ilgisinin olmadığını, ... aracılığıyla çay siparişi de vermediğini, ...'ın cep telefonunda tespit edilen whatsapp yazışmalarına ilişkin görüşmelerin kendisine ait olmadıklarını, görüşmede ismi geçen ...’in kendisi olmadığını,

13.04.2017 tarihli oturumda ise; ...'ın belirttiği whatsapp konuşmalarının kendisi ile yapılmış olan, adı geçenin aktarmalı bir uçuşu kaçırmaması için yardımcı olmak amacıyla yaptığı konuşmalar olduğunu, ülkeye geldiğinde ise valizi ile ilgili problem olduğunu kendisine yazması üzerine yine kendisine yardımcı olmaya çalıştığını, çay paketleri ile ilgili gümrükte bir sıkıntı yaşadığından bahsettiği için kendisine yardım etmek istediğini yazdığını, getirilen çay paketlerinin kendisine ait veya getirilen ürünler olmadıklarını, sadece ...’in kendisine bir fotoğraf makinesi ve (7) adet cep telefonu gönderdiğini, ...’in kendisini arayıp acil olarak ... adına Hong Kong'a bilet bulması gerektiğini, temin edip edemeyeceğini sorması üzerine acente ile görüşüp uçak biletini temin ettiğini, bilet ücretinin kendi kredi kartından turizm şirketi tarafından çekildiğini, ...’ın Türkiye'ye gelmesinden sonra kendisi ile en son havalimanında bağlantı kurduğunu, ... ile bu konuyu konuştuğunda gümrükte bir problem olduğunu söylediğini ancak ayrıntılı bilgi vermediğini,

Savunmuşlardır.

Sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ithal etme” suçundan TCK'nın 188/1-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

... 9. Ağır Ceza Mahkemesince 06.10.2017 tarih ve 48-332 sayı ile “uyuşturucu madde ithal etme” suçundan sanık ...’ın TCK’nın 188/1, 188/4, 188/5, 192/3, 62/1, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 80 TL adli para cezası, sanık ...’un TCK’nın 188/1, 188/4, 188/5, 62/1, 61/7, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis ve 160 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, yakalama emrinini infaz edilememesi nedeniyle savunması tespit edilemeyen inceleme dışı sanık ... hakkındaki kamu davasının tefrikine karar verildiği,

... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.10.2017 tarih ve 48-332 sayılı gerekçeli kararında; iddia, savunmalar ve dosya kapsamındaki delillere yer verilmesinin ardından, “Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe” başlığı altında "sanıklara atılı uyuşturucu madde ithal etme” ve "TCK’nın 188/5. maddesine" ilişkin yasal düzenlemelere ilişkin açıklamalarda bulunulduğu ve bu açıklamalar ışığında somut olaya ilişkin yapılan değerlendirmede; “Sanık ...'ın olay tarihinde yurt dışından havayolu ile geldiği Atatürk Havalimanında, gümrük muhafaza görevlilerince, valizin içerisinde yoğunluk tespit edilmesi üzerine durumundan şüphelenilerek beraberindeki valizde yapılan arama sonucunda, 7 adet ve ayrıca 8 adet şeffaf çay ambalajı görünümlü poşetler içerisinde uyuşturucu maddelerden toplam ve net 14.950,0 gr. FUB-AMB maddesi ile yakalandığı, sanık ...'un kendisine uçak bileti alarak Hong Kong'a gönderdiği ve yakalamalı sanık ...'in kendisine verdiği valizi sanık ...'e ulaştırmak üzere Türkiye’ye getirdiğini, valizi güvendiği için kontrol etmediğini, el çantasında ele geçirilen 7 adet telefonun ve çayların kendisine ait olduğunu beyan ettiği, sonradan telefonların da sanık ...'ye ait olduğunu ileri sürdüğü, sanık ...'nın yakalanıldığı ilk andan itibaren diğer sanıkların olayı gerçekleştirdiğini savunduğu, olayın ve diğer faillerin aydınlatılmasında etkin pişmanlığının bulunduğu, sanık ... beyanı doğrultusunda ulaşılan sanık ...'in savunmasında suçlamayı kabul etmemesine rağmen bedelsiz uçak bileti karşılamaktan başlayan hava alanındaki tüm ihtiyaçlarıyla yakından ilgilenmesi ile sanık ...'nın yakalanmasıyla kesilen irtibat ve ilgisinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sadece kaçak telefon getirtmek için çok iyi tanımadığı, ticari iş dışında bir samimiyeti bulunmayan, ne taşıyacağı dahi bilinmeyen birisi ile telefon getirtmesinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanıklar arasında birbirlerine atfı cürümde bulunmaya sebep olabilecek bir husumet durumunun bulunmadığı, sanık ...'nın telefon ve fotoğraf makinesi getirmek için gittiği yerden çay getirmesinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanığın kurye faaliyeti yaptığının sabit olduğu, kaldı ki yine tanık mümzilerince ilk anda söylediği maddeleri kendisinin estetisyen olduğu için kullandığı ve sattığını beyan ettiğinin sabit olduğu, sanık ... ve ... beyanları arasındaki çelişkilerin suçtan kurtulmaya yönelik beyanlar oldukları, Fenghuang Dancong yazılı poşetler içerisinde uyuşturucu etken maddeli toz maddelerin çay görünümü verilerek ülkeye sokulduğu, bu hâliyle hata savunmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sanıkların eyleminin bir bütün halinde uyuşturucu madde ithali olduğu, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde 3 kişi olarak atılı suçu işledikleri” gerekçeleriyle sanıklar ... ve ...’un cezalandırılmalarına,

Resen de istinaf kanun yoluna tabi olan hükümlerin sanık ... ve müdafisi ile sanık ... müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 121-265 sayılı karar ile istinaf başvurularının esastan reddine,

Bu kararın da sanıklar ... ve ... müdafilerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 07.01.2020 tarih, 3694-102 sayı ve oy çokluğu ile temyiz istemlerinin esastan reddine,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.10.2020 tarih, 5563-5969 sayı ve oy birliğiyle itirazların yerinde görülmediğine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

A) Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün;

1-Sanıklar ... ve ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ithal etme suçunun sübutu bakımından Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşulları bakımından Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin incelenmesi:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”,

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”,

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53. ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289. Maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinin ihlali olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85.).

AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (... Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).

Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35.).

Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.10.2017 tarih ve 48-332 sayılı gerekçeli kararında; iddia, savunmalar, tanık beyanlarına yer vermesinin ardından, tüm dosya kapsamını da esas almak suretiyle “Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe” başlığı altında “sanıklara atılı “uyuşturucu madde ithal etme” ve "TCK’nın 188/5. maddesine" ilişkin yasal düzenlemelere ilişkin açıklamalarda bulunulduğu, bu açıklamalar ışığında somut olaya ilişkin yapılan değerlendirmede;

Sanık ...'ın nasıl yakalandığı ile suç konusu uyuşturucu maddenin ne şekilde ele geçirildiğinin belirtildiği, sanık ...’nın yakalanmasının ardından olaya ve diğer sanıklara ilişkin verdiği beyanlara yer verildiği, bu beyanları arasında diğer sanıklar ile olan whatsapp yazışmalarından, sanık ...'un kendisine uçak bileti alarak Hong Kong'a gönderdiği ve yakalamalı sanık ...'in kendisine verdiği valizi sanık ...'e ulaştırmak üzere Türkiye’ye getirdiğinden bahsettiği, sanık ...'nın beyanı doğrultusunda ulaşılan sanık ...'in savunmasında suçlamayı kabul etmemesine rağmen sanık ...’nın uçak bileti alan, whatsapp görüşme içerikleri değerlendirilmek suretiyle (sanık ...’nın bulunduğu havalimanında uçuş kartı ile ücret ödemeden ne şekilde ve nereden yiyecek-içecek alabileceği, ...’a geldiğinde havalimanından nasıl çıkış yapması gerektiği vb.) sanık ...’nın yurt dışına gidiş ve gelişi ile hava alanındaki tüm ihtiyaçlarıyla yakından ilgilenen kişi olduğu, sanık ...'nın yakalanmasından sonra ise tüm irtibatının kesildiği, sanık ...’in sadece kaçak telefon getirtmek için çok iyi tanımadığı, ticari iş dışında bir samimiyeti bulunmayan birisi vasıtası ile telefon getirtmesi olgularının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hiçbir yabancı dil bilmemesine rağmen birçok kez yurt dışına giriş-çıkış yaptığı anlaşılan sanık ...’nın “kuryelik” yaptığının sabit olduğu ve sanıklar arasında birbirlerine atfı cürümde bulunmayı gerektiren bir durumunun da bulunmadığı değerlendirmelerine yer verildiği,

TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen suçun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi hâlinde hükmolunacak cezadan yarı oranında artırım yapılmasına ilişkin olarak ise; sanık ...’yı yurt dışına gönderip burada bulunan tefrikli/yakalamalı sanık ...’nün verdiği valiz içerisindeki uyuşturucuların teslim edileceği kişi olduğu anlaşılan sanık ...’in, suç konusu uyuşturucu maddenin yurt dışında teslim alınarak yurda sokulması görevini üstlenen sanık ...’nın ve söz konusu bu maddeleri yurt dışında sanık ...’ya veren tefrikli/yakalamalı sanık ...’nün eylemlerinin bir bütün hâlinde uyuşturucu madde ithal etme suçunu oluşturduğu, adı geçen sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde (3) kişi olarak atılı suçu işledikleri kabul edilerek sanıklar ... ve ... hakkında hükmolunan cezalardan artırım yapılmasına karar verildiği anlaşıldığından; sanıklar ... ve ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutu ile sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşulları bakımından gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Sanıklar ... ve... hakkında uyuşturucu madde ithal etme suçunun sübutu ile sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşulları bakımından gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunun kabulü karşısında;

1- Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin konumuza ilişkin olan 1, 4 ve 5. fıkraları suç tarihi itibarıyla;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından ülke içine sokulması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçlardan “uyuşturucu madde ithal etme” suçu oluşacaktır. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, yurt dışından Türkiye siyasi sınırlarından girmesi suçun oluşması için yeterlidir.

Dördüncü fıkranın (a) bendine göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.

28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’la TCK’nın 188. maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklikle suçun “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür. Bu nitelikli hâlin uygulanması için üç veya daha fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmiş olmaları gerekir. Şerikler, yani suça azmettiren veya yardım edenler bu sayıya dahil değildir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’yı yurt dışına gönderip burada bulunan tefrikli/yakalamalı sanık ...’nün verdiği valiz içerisindeki uyuşturucuların teslim edileceği kişinin sanık ... olduğunun, suç konusu uyuşturucu maddeleri tefrikli/yakalamalı sanık ...’den yurt dışında teslim alınarak yurda sokulması görevini üstlenen sanık ...’nın “kuryelik” yaptığının sabit görüldüğünün, söz konusu bu maddeleri yurt dışında sanık ...’ya verenin tefrikli/yakalamalı sanık ... olduğunun ve sanıkların eyleminin bir bütün hâlinde uyuşturucu madde ithal etme suçunu oluşturacağının kabul edilmesi, dosya kapsamı itibarıyla bu kabulde bir isabetsizlik görülmemesi, tefrikli/yakalamalı sanık ...’in de hayali bir kişi olmayıp açık kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olması ile dosya kapsamı ve elde edilen deliller ışığında; adı geçen sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde ve aralarındaki iş bölümü uyarınca hareket etmek suretiyle yasanın aradığı şekilde (3) kişi olarak atılı suçu işlediklerinin anlaşılması, sanık...’in yakalanması durumunda alınacak savunması ve mevcut deliller doğrultusunda yargılamaya devamla bu sanık yönünden karar verilmesine engel bir durumun bulunmaması, aksinin kabulü hâlinde üç sanığın bulunduğu ve TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanmasını gerektiren durumlarda, sanıklardan birisinin yakalanamaması nedeniyle diğer sanıklar hakkındaki davanın da sonlandırılamayacağı veya uygulanması gerekmesine rağmen bu sanıklar hakkında TCK’nın 188/5. maddesi uygulanmadan hüküm verilmesi gerektiği anlamına geleceği, bu durumun ise gerek yargılamanın uzamasına sebebiyet vermek suretiyle hak ihlaline gerekse yasanın açık hükmünün uygulanmamasına yol açacağı, bunun ise kabul edilebilir bir durum olmadığı, mevcut deliller itibarıyla atılı suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin kabul edildiği hâllerde TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanmasında yasaya aykırı bir durum bulunmadığı kabul edilmelidir.

2-Sanık ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesi:

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçları 5237 sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünün 188 ve 191. maddelerinde, bu suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesi 192. maddesinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz. Bu durumda kamu görevlileri ile sağlık mesleği mensuplarının 279 uncu ve 280 inci maddeler uyarınca suçu bildirme yükümlülüğü doğmaz.” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz” açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.

Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK'nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. "Yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.

Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek “cezasızlık” nedeni gerekse “cezadan indirim” sebebi olarak TCK'nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.

Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın ülkeye girişi sonrasında havalimanında yapılan kontroller sırasında kendisine ait olan valizinde uyuşturucu madde bulunduğunun tespit edilip bahsi geçen valizi teslim almasının ardından yakalanması üzerine alınan ifade ve beyanlarında; diğer sanıklar ... ve ...’nün suç konusu olay ile ilgileri ile adı geçen sanıkların olaydaki konumları hakkında bilgiler vermesi, ifadelerinde geçen hususların yurda giriş ve çıkış kayıtları, uçuş kayıtları, uçak biletinin alınmasına ilişkin belge, bir kısım whatsapp yazışma içerikleri ve dosya kapsamı itibarıyla doğrulanması, bu hâliyle sanık ...’nın olayın diğer failleri olan suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım ettiğinin anlaşılması, bu sanıklardan ...'in de yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verilmiş olması karşısında, sanık ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı bir nedene dayanmayan itirazlarının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazlarının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.