Esas No: 2013/14139
Karar No: 2014/17198
Karar Tarihi: 11.09.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/14139 E.  ,  2014/17198 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Mersin 3. İş Mahkemesi

Tarihi :21.03.2013

No :2012/502-2013/116

Dava, itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 01.05.2006 - 22.05.2006, 06.06.2006 - 25.06.2006 ve 2007/12.ay-10.07.2008 tarihleri arası 1029094.33 no’lu işyeri dosyasında işlem gören T. İnş.Taah.San.Tic.Ltd.Şti’ne ait özel bina inşaatı işyerinden, 2007/1. Ay-2007/12. Aylar arası ise 1057631.33 no’lu K. Ç.’e ait Özel Bina işyerinden yapılan bildirimli çalışmaların, 20.01.2011 gün- 48 sayılı rapor ve 21.01.2011 gün 51 sayılı kontrol memuru raporlarıyla gerçek ve fiili olmadığından bahisle iptali nedeniyle, reçete tarihlerine göre 14.01.2008-09.02.2009 tarihleri arası yersiz yapılan 1.766,39 TL yersiz sağlık giderinin yasal faiziyle birlikte tahsili amacıyla 20.02.2012 tarihinde yapılan takipte, itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, çalışmanın gerçek ve fiili olmadığına ilişkin kurum tespiti yerinde bulunarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek, bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi,temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurularak, yöntemince inceleme ve araştırma yapılmalıdır.

Bu kapsamda, gerçek ve fiili olmadığından bahisle çalışmaları iptal edilen 1057631.33 no’lu işyerine ilişkin tespitleri içerir 21.01.2011 gün ve 51 sayılı kontrol memuru raporu ve ekleri ile, anılan işyerine ilişkin kurum nezdindeki işyeri sicil dosyası celbedilmeli; anılan rapor ile, 20.01.2011 gün-48 sayılı kontrol memuru raporuna dayalı olarak hakkında suç duyurusunda bulunulması talimatlandırılan muhasebeci O. Ö., işveren K. Ç. ile işveren T. İnş.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin Ortakları ve sigortalılar hakkında ceza tahkikatı dosyasının varlığı araştırılarak getirtilmeli;özellikle bu yönde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 29.06.2010 gün 2010/9974 Esas 2010/656 no’lu iddianamesiyle açılan ceza davası dosyasının akibeti araştırılmalı; ceza dosyası içerisinde davaya konu çalışmaların gerçek ve fiili olup olmadığına dair ilgili beyan ve belgelerin birer suretleri iş bu dava dosyasına konularak incelenmeli; 1057631.33 no’lu özel bina inşaatı diye bir işyerinin varlığı, davalı kurum kayıtlarından, Belediye ve mal müdürlüğü kayıtlarından usulünce araştırılarak belirlenmeli; yukarıda belirtilen dönemlerde bu işyerlerinden yapılan bildirimlere ilişkin olarak davacının hangi işi, nerede ve ne süreyle yaptığı konusunda beyanı alınmalı, çalışmanın geçtiği işyerinden bildirimleri sahte olmayan başkaca aynı işyeri çalışanı varsa bilgilerine başvurulmalı, tespit edilebilirse komşu işyeri sahipleri veya çalışanları dinlenmeli; davalı kurumun iptaline karar verdiği sigortalılığın geçerliliği konusunda sigortalı tarafından açılmış bir tespit davasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bulunması halinde sonucu bekletici mesele yapılmalı; böylece toplanacak veya ibraz edilecek diğer tüm deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan, bozma sonrası sürdürülecek yargılamada, 506 sayılı Yasanın Hastalık Sigortasını düzenleyen 32.ve devamı maddeleri ile 40.maddeleri de dikkate alınarak, istirdatı mümkün sağlık gideri tutarı usulünce belirlenmelidir.

Kabule göre de; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup, Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir.

Dava konusu somut olayda, davacının başlattığı icra takibinin tarihi 20.02.2012 olup, 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesi uyarınca davacı lehine yüzde kırk icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yüzde yirmi oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması ayrıca yerinde görülmemiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalıya iadesine, 11.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.