Esas No: 2008/23175
Karar No: 2010/8521
Karar Tarihi: 29.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/23175 E.  ,  2010/8521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, cezai şart alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı ile 29/09/2003 tarihinde yatırım uzmanı olarak bir yıl belirli süreli iş sözleşmesi yaptıklarını, davacının 02.04.2004 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 18.maddesine göre istifa tarihindeki brüt ücretinin 6 katı kadar cezai şart ödemesi gerektiğini belirterek, cezai şartın faiziyle birlikte hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde, sözleşmeyle ve kadrosu ile bağdaşmayan fiili uygulamalara maruz kaldığını, ücret zammı yapılmadığını, ibraname vererek işten ayrıldığını, sözleşmenin tek taraflı düzenlendiğini, cezai şartın çok fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “Dava, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin dolmadan davalı çalışan tarafından fesih edilmesi nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin özel hükümlerine göre talep edilen cezai şart bedelini davalı işverenin hak edip etmediği ile miktarı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar sözleşmeye, iş yeri kayıtları ve bilirkişi incelmesine dayanmışlardır. Tarafların delillerine ilişkin belge ve bilgiler toplandıktan sonra dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir. Usul ve yasaya uygun, denetime elverişli ve açık olan bilirkişi raporu mahkememizce yapılan hesaplamada hükme esas alınmıştır.

Tarafların 29.09.2003 tarihli olan ve dosyaya ibraz edilmiş sözleşmeye bir itirazları yoktur. Söz konusu sözleşmenin 18.maddesinde içerik olarak taraflardan birisinin sözleme süresi dolmadan akdi fesih etmesi halinde son brüt ücretin altı katı tutarında tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri kararlaştırılmıştır. Sözleşmeden anlaşıldı gibi tek taraflı yani cezai şartın sadece davacı işveren lehine düzenlenmediği ve sözleşmenin davalı çalışan tarafından fesih edilmesi halinde de uygulanacağı anlaşılmıştır. Davalı iş akdini haklı nedenle feshettiğini ispat edememiştir.” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususu taraflar arasında uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).

Borçlar Kanunun 158-161. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir.Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısının 419. maddesinde “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” şekline kurala yer verilmiştir.

Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.

İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şartın tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.

Borçlar Kanununun 161. maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325. maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanununun 325. maddesine göre talep edilip edilemeyeceği soruna değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 158/II. maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.

Borçlar Kanunun 161/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesi uyarınca, sözleşme süresi bitiminden önceki haksız fesihlere yönelik karşılıklı olarak cezai şart kararlaştırıldığı, davalının, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunmakla birlikte bu hususu kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının davasının kabulüne karar verilmesi isabetli ise de, Borçlar Kanununun 161. maddesi gereğince, hakim resen cezai şartın fahiş olup olmadığını inceleyip fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Cezai şartın fahiş olup olmadığının tespiti yönünden yapılan değerlendirmeler iş hukuku disiplininde özellik arzetmektedir. İşverene göre çok daha zayıf konumda olan ve geçimini ücreti ile sağlayan işçiler yönünden daha esnek uygulamalara gidilmeli ve taktiri indirim konusunda hassas davranılmalıdır. Mahkemece, tarafların konumu, davacının ücreti ve cezai şart miktarı göz önüne alınarak, hesap edilen alacak miktarından taktiri indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.