Esas No: 2014/13012
Karar No: 2014/18815
Karar Tarihi: 14.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13012 E.  ,  2014/18815 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 28/03/2014

Numarası : 2013/764-2014/239

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde davalı ve duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin feshi ile birlikte ödenen kıdem ve ihbar tazminatının sosyal hakların dikkate alınmaması nedeni ile eksik hesaplanarak ödendiğini, davacının yaz kampı niteliğindeki davalı işyerinde yazın ve kışın fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ayrıca sık sık görevli olarak Adana, Mersin, Ankara gibi illere gönderildiğini ancak karşılıklarının ödenmediğini iddia ederek fark kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacıya tüm haklarının eksiksiz ödendiğini, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil mesai ücretine ilişkin iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2011 tarihli kararı ile özetle kıdem ve ihbar tazminatı dışındaki feshe bağlı olmayan alacaklar bakımından gerekçesiz hüküm kurulması, kabule göre de dava ve ıslaha karşı yönelen zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi, fazla mesai ve tatil ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaması, davalı kurumun 6245 sayılı Yasa kapsamında kalıp kalmadığı, işverenin harcıraha dair yönergesine göre harcıraha hak kazanıp kazanmadığı hususlarının araştırılmaması nedenleri ile bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkeme tarafından başka bir bilirkişiden zamanaşımı def'ini de kapsayacak şekilde rapor alındıktan sonra 29/05/2012 tarihinde fazla mesai, hafta tatili mesai ücretleri, harcırah alacağı bakımından davanın kabulüne, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti açısından davanın kısmen kabulüne, kıdem ve ihbar tazminatı hakkında ise bozma kararı dışında kalıp kesinleşmesi nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın da temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24/09/2012 tarihli kararı ile özetle "...Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda bütün talepler hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken “Kıdem ve ihbar tazminatı yönünden karar kesinleştiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,” şeklinde karar verilmesi hatalı olduğu" gerekçesi ile yeniden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davacının fark ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili mesai ücretileri ve harcırah alacağı bakımından taleple bağlı kalarak kabul, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti açısından ise kısmen kabul kararı vermiş, bu kararın da davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine 7.Hukuk Dairesi'nin 03.09.2013 tarihli ilamı ile özetle “...Mahkemece benimsenen bilirkişi raporlarında davacının tanık anlatımlarına istinaden kamp sezonunda yani 1 Haziran ile 10 Ekim tarihleri arasındaki dönemde haftanın 7 günü 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile 7.günden 6 saat eklenmek sureti ile haftalık 42 saat üzerinden fazla mesai ücreti; kamp döneminde tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hesap edilmiştir.

Davacı tarafın da kabulünde olduğu üzere davacı son 7 yılın 5 yılında tesis müdür yardımcısı, 2 yılında ise tesis müdürü olarak çalışmıştır. Öncesinde ise elektrikçi ve depo sorumlusu olarak görev yapmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının bir kısmı ile davalı tanıklarının anlatımlarından garsonların kamp döneminde ve kamp dönemi haricinde haftada 6 gün çalıştıkları, garsonlar dışındaki personelin kamp döneminde 10 günde bir gün izin kullandıkları, müdür ve müdür yardımcılarının ise kamp döneminde hiç hafta tatili kullanmadıkları anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında davacının tesis müdürü olarak çalıştığı dönemde üst düzey yönetici olup olmadığı, mesai saatlerini ve çalışma düzenini kendisinin belirleyip belirlemediği konusunda yeterli araştırma yapılmalı, mesai saatlerini kendisinin belirlediğinin anlaşılması halinde bu dönem için fazla mesai alacak talebi reddedilmeli,aksi halde davacının müdür ve müdür yardımcısı olduğu dönem için şimdiki gibi fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti hesap edilmeli, müdür ve müdür yardımcısı olmadığı istek dönemi için ise kamp döneminde yani sezonda 10 günde bir izin kullandığı kabul edilerek ayın 3 haftası 6 gün üzerinden, bir haftası ise 6 güne ilaveten 7.günden 6 saat daha eklenmek sureti ile fazla mesai ücreti; ayda 1 hafta için hafta tatili mesai ücreti hesaplanmalıdır. Ayrıca dosya arasında davacının yıllık izin belgeleri, vizite kağıtları mevcut olup bunların tetkiki ile davacının yıllık izin,rapor ve sair nedenlerle fiilen çalışmadığı günler tespit edilmeli ve çalışılmayan bu günler fazla mesai, hafta tatili ve milli bayram ve genel tatil mesai ücretinin hesabında dışlanmalıdır. Bu yönler üzerinden durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Harcırah alacağı ile ilgili ihtilaf bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafça sunulan görev belgelerine itibar edilerek davacının Mersin, Adana ve Ankara gibi illere gidişleri için davalı işverene ait yönerge hükümlerine göre 750 gösterge rakamı esas alınmak sureti ile 2005-2010 arası dönem için harcırah alacağı hesap edilmiştir.

Dosya içinde bulunan görev belgelerinden hangilerinin hesaplamalara esas alındığı, hesaplamaya esas alınan iç ve dış harcırah günlerinin hangileri olduğu, başka bir anlatımla hangi tarihte nereye yapılan görevlendirmenin dikkate alındığı rapor içeriğinden anlaşılamamakta olup rapor bu hali ile denetime elverişli değildir. Ayrıca bir kısım görev belgelerinde davacının tesis müdürü olarak imzası bulunup bu görevlendirmeler açısından birlik genel sekreterinin bilgisi olup olmadığı araştırılmalıdır. Öte yandan davacının harcırah alacağı 750 gösterge rakamına göre hesap edilmiş ise de, dosya arasında bulunan uygulama esasları ve yönergelere göre “şube müdürü, şef, raportör raportör yardımcısı için“ görevlendirmelerde esas alınacak 750 gösterge rakamı 1/10/2009 tarihinde yürürlüğe giren düzenleme ile gerilmiştir. 18/4/2005 tarihinde yürürlüğe giren yönergede ise gösterge rakamı bu personel için 600'dür. Bu durumda tüm dönem için 750 gösterge rakamının esas alınması doğru olmamıştır. Harcırah alacağı hesaplamasına esas alınan tüm dönemi kapsayacak yönerge ve uygulama esasları davalı işverenden getirilmelidir.

Yapılacak iş, yukarıda 2 ve 3 nolu bentlerde yazılı konularda bilirkişiden denetime elverişli ek hesap raporu alınarak bir değerlendirme yapıldıktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, iki kez ek hesap raporu aldıktan sonra davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki; 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıkça vurgulandığı üzere;

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, mahkeme yönünden; bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, kararda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır. Bu hukuki kurum mahkemeye; hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve yerine getirilmesi istenilen hususlar kapsamında, yargılama usulünün, davanın sürüncemede kalmaması ve en az maliyetle bir an önce bitirilmesi amacına yönelik “usûl ekonomisi ilkesi” çerçevesindeki hükümleri ışığında, uyulan bozma kararı gereğinin yerine, tam olarak getirilmemesi gerekçesiyle ikinci kez “BOZULMASINA” sebebiyet vermeyecek şekilde, özenle işlem yapmak ve hüküm kurmak zorunluluğunu getirir.

Uzun yıllardan beri Yargıtay'ın kökleşmiş, sapma göstermeyen uygulamaları ve öğretide benimsenen usulü kazanılmış hak müessesesi, usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerinden biridir.

Mahkemenin hükmüne uyduğu bozma kararında davacının tesis müdürü olarak çalıştığı dönem bakımından mesai saatlerini ve günlerini kendisinin belirleyip belirlemediğinin araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemenin bozmaya uymasına rağmen bu konuda yaptığı inceleme hüküm vermek için yeterli değildir. Bu hususta sadece davalı işverenliğin gönderdiği davacının tesisin en yetkili kişisi olduğuna dair yazıya itibar edildiği, davacı vekilinin davalı işverenliğin yetkilileri tarafından tesis müdürlüğün8e gönderilen işin işleyişine ilişkin yazıların irdelenmediği görülmektedir. Bu itibarla taraf tanıkları yeniden dinlenip toplanmış deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak özellikle davacı işçiye görev ve talimat veren bir başka yönetici olup olmadığı araştırılmalı sonucuna göre müdürlük dönemi bakımından fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti talepleri hakkında sonuca varılmalıdır.

Öte yandan bozma kararında davacı işçinin müdür (mesai saatlerini kendisinin belirlemediğinin anlaşılması halinde) ve müdür yardımcısı olarak çalıştığı dönem bakımından kamp döneminde haftalık 42 saat üzerinden fazla mesai ve her hafta için hafta tatili ücretinin hesap edilmesi gerektiği, müdür (mesai saatlerini kendisinin belirlemediğinin anlaşılması halinde) ve müdür yardımcısı olmadığı işçilik dönemi bakımından ise kamp döneminde ayda 3 hafta için 6 gün üzerinden, 4.hafta için 6 güne 7.günden 6 saat eklenmek sureti ile fazla mesai ücretinin; ayda bir hafta için hafta tatili ücretinin hesap edilmesi gerektiği belirtildiği halde, bilirkişinin bozma konusu yapılmadığı için davalı lehine kazanılmış hak oluşmasına rağmen, kamp döneminde 10 günde bir yapılan eğlenceler nedeni ile 1 haftada 1 gün 17 saat çalıştığını kabul ederek hesaplama yapması, ara dinlenmeyi davacı lehine oluşan kazanılmış hakkın ihlali ile 1,5 saat yerine 2 saat olarak alması, hafta tatili ücreti bakımından bozma öncesi raporun tekrarı şeklinde aynı hesap unsurlarına göre alacağı tespit etmesi doğru olmamıştır.

Davacının müdür olduğu dönem bakımından mesai saatlerini kendisinin belirlediğinin anlaşılması halinde bu dönem (01.08.2008-15.01.2010) arasındaki döneme ait fazla mesai ve hafta tatili ücret talepleri reddedilmelidir.

Davacının müdür olduğu dönemde mesai günlerini ve saatlerini kendisinin belirlemediğinin anlaşılması halinde, müdür ve müdür yardımcısı olarak çalıştığı dönem bakımından, kamp döneminde ayda her hafta için hafta tatili ücreti; haftalık 42 saat üzerinden fazla mesai ücreti; kamp dönemi haricinde ise hafta tatilini kullandığı kabul edilmeli, haftalık 3 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Müdür ve müdür yardımcısı olarak çalışmadığı elektrikçi ve depo sorumlusu olarak çalıştığı yıllar bakımından ise, kamp döneminde ayda bir hafta için hafta tatili ücreti; ayda 3 hafta 08.00-23.00 saatleri arasında 6 gün çalışıp günlük 1,5 saat ara dinlenme kullanarak haftalık 36 saat; ayda bir hafta ise 7 gün çalıştığından 7.günden 6 saat eklenerek haftalık 42 saat üzerinden; sezon haricinde haftalık 3 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmeli, hafta tatilini ise kullandığı kabul edilmelidir.

4-Harcırah alacağı bakımından ise davacının tesis müdürü olarak imzası bulunan 2008-2010 yıllarındaki görevlendirmelere ilişkin olmak üzere bozma kararına uyulmasına rağmen genel sekterin onayı olup olmadığı sorulmamış, bu konudaki eksiklik giderilmemiştir.

Öte yandan 02.06.2005, 11.10.2005, 15.12.2005, 13.12.2005,29.3.2006,14.10.2006, 5.11.2006, 17.11.2006 tarihli görevlendirme belgelerinde imza olmadığı halde bu günler için hesaplama yapılması ve gerekçesi açıklanmadan Uygulama Esasları ve Yönergedeki açık hükme rağmen her gün içik tek yevmiye yerine 2 yevmiye üzerinden hesap yapılması hatalı olmuştur.

Kabule göre de; davanın kısmen kabulüne rağmen varsa davalının yaptığı yargılama giderleri hakkında karar verilmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davacının müdürlük dönemi bakımından mesai saatlerini ve günlerini kendisinin belirleyip belirlemediği hususunu saptadıktan ve ayrıca harcırah alacağı bakımından 3 numaralı bentteki eksiklik tamamlandıktan sonra, yukarıda belirtilen tespitlere göre ıslah zaman aşımını dikatte alacak ve izinli raporlu günleri dışlayacak şekilde ek hesap raporu almak ve hakkaniyet indirimini de uyguladıktan sonra bozma konusu yapılan fazla mesai, hafta tatili ücretleri ayrıca harcırah alacağı hakkında karar vermek olmalıdır.

O halde davacı ve davalı vekillerinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 14/10/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.