Esas No: 2017/19731
Karar No: 2018/12046
Karar Tarihi: 17.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/19731 E.  ,  2018/12046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000,00 TL açık tespit edildiğini, bu konuda davacı ve diğer çalışanların savunmasının alındığı, savunması alınan işçilerin açığı kabul ettiklerini ancak sözleşmelerinin bu sebeple feshedilmemesini talep ettiklerini, davacının açığın kıdem tazminatı ve maaşından kesilmesini talep ettiği, feshin haklı ve geçerli nedene dayandığını belirtmiştir. Ayrıca davalı şirketin uğradığı zarar nedeni ile davacıdan alacaklı olduğunu belirterek 21.000,00 TL zararın takas ve mahsubunu talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından İş Kanunu 17/d. maddesi gereğince haklı sebep olmadan feshedildiği, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davacının şirket kayıtlarında açık verdiği yönünde tespite varılamadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68'inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır...Kanunu'nun 63'üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68'inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.

Dosya içeriğine göre, davacı 2012 yılı Mayıs ayından sonra hafta içi 21:00-07:00, cumartesi 20:00-08:00 ve pazar günleri 20:00-07:00 saatleri arasında çalıştığını belirterek fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanarak hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık anlatımlarına göre, davacının haftanın altı günü 23:00-07:00 saatleri arasında günlük yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı, üç gün ayrıca üç saat daha çalıştığı ve haftada ... saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. 01.07.2009 tarihinden itibaren feshe kadar hesaplama yapılarak hüküm kurulmuştur.

Yukarıda açıklandığı şekilde günlük yedibuçuk saati aşan ve onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalardan kanuni bir saatlik ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekirken hesaplama sırasında ara dinlenme süresinin yarım saat kabul edilmesi hatalıdır. Yine fazla çalışma ücretinin Mayıs 2012 tarihinden sonrası için hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken 01.07.2009 tarihinden itibaren yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralına aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık takas mahsup definde bulunulan kasa açığı iddiasının yerinde olup olmadığı ve davacının sorumluluğu konusundadır.

Dosya içeriğine göre davalı vekili, süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesi ile davacının görev yaptığı bahçe büfe kantininde yapılan sayımlarda kasada toplam 21.000,00 TL açık tespit edildiğini, bu konuda davacı ve diğer çalışanların savunmasının alındığı, savunması alınan işçilerin açığı kabul ettiklerini ancak sözleşmelerinin bu sebeple feshedilmemesini talep ettiklerini, davalı şirketin uğradığı zarar nedeni ile davacıdan alacaklı olduğunu belirterek 21.000,00 TL zararın takas ve mahsubunu talep etmiştir.

Mahkemece, şirket kayıtları incelenerek muhasebeci bilirkişiden rapor alınmış ve davacının sorumluluğu bulunmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Ancak alınan rapor hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. Bu sebeple, kasa kayıtlarına göre açık oluşan tarihler ve miktarları ile davacının görev tanımına göre bu açıklardan sorumluluğu bulunup bulunmadığı, varsa miktarı konusunda denetime açık ek rapor alınmalı ve sonucuna göre takas defi yeniden değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.