Esas No: 2017/1949
Karar No: 2017/5852
Karar Tarihi: 13.12.2017

**16. Ceza Dairesi         2017/1949 E.  ,  2017/5852 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.09.2017 tarih ve KYB-2017/50651 sayılı yazısı ile özetle İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/242 esas sayılı dosyasında Cumhurbaşkanına hakaret suçundan yargılanan sanık ...'in üzerine atılı suçun unsurları oluştuğu halde mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesinde isabet bulunmadığından bahisle anılan kararın CMK 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını talep etmiştir.

II-OLAY:

Sanık ... hakkında Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde 22.09.2015 tarihinde yapmış olduğu paylaşım nedeniyle Adalet Bakanlığının 26.04.2016 tarihli izni üzerine Cumhurbaşkanına hakaret suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2016 tarihli iddianamesiyle TCK 299/1-2, 53, 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Söz konusu paylaşımda Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı Sayın ... fotomontaj ile kadın kılığında gösterilmiş, yanında ABD Devlet Başkanı Barack Obama olduğu halde konuşma balonlarında ABD Başkanının "Millet uyudu, haydi odamıza geçelim" dediği Cumhurbaşkanının ise "Suriye'yi üzerime yapıcan mı?" dediği görülmüştür. İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiği, yapılan yargılama sonunda mahkemece sanığın paylaşımının ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı gerekçesiyle beraatine karar verilmiş ve karar temyiz edilmeksizin 27.12.2016 tarihinde kesinleşmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Sanığın Facebook isimli sosyal medyadaki paylaşımının TCK 299. maddesinde düzenlenen hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.

IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

T.C. Anayasasının 104/1 maddesine göre, Cumhurbaşkanı Devletin başıdır ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder. Bu nedenledir ki Cumhurbaşkanına hakaret suçu, kişilere ve şerefe karşı suçlar içerisinde değil Devlete karşı işlenmiş suçlar bölümünde düzenlenerek Devleti temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığının korunması amaçlanmıştır. Devlete karşı işlenen suçlardan bir kısmının gerçek mağdurunun makamı temsil eden gerçek kişi olmakla birlikte, devlete ilişkin hukuki yararın korunması, kişiye nazaran daha üstün tutulmuştur.

Suç doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı olan kişiye karşı işlenmekte ise de, suçla korunan ve bu nedenle ihlal edilen hukuki değer devletin siyasal iktidar yapısıdır (Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, İst. 1967 s. 10).

Ceza himayesinin konusu Devlet kuvvetlerinin korunmasıdır (... Erem, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1991/1, Manzini V trattato di diritto penale İtaliano, IV (Torino,1926 s. 198).

Suçun faili herkes olabilir. Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil andiçmeyle başlar. Suçun görevin devamı sırasında işlenmesi gereklidir (CGK 02.04.1990 tarih 84/106 sy karar).

Hakaret, bir kişiye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle; onur, şeref ve saygınlığa saldırmasıdır.

Eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark yoktur. Gıyapta hakaretin varlığı için belirli sayıda kişiyle ihtilat öğesi aranmadığından, failin bir kişinin duyabileceği şekilde yoklukta hakaret etmesi halinde suç oluşur (Yaşar-Gökçan-Artuç, TCK. 6. cilt, 2. baskı s. 8628).

Serbest hareketli suç olup, sözler, imalı şarkılar, yazı, çizim, resim, nefreti gösteren hareketler ve bunun gibi davranışlarla işlenebilir. Aynı şekilde, telefonla, mektupla, basın yayın araçları veya medya yoluyla diğer iletişim araçlarıyla gerçekleştirilmesi de olanaklıdır (CGK. 13.4.1999, 9-50/61 sayılı karar).

Manevi unsur genel kasttır. Mağdurun sıfatı bilinerek hareket edilmelidir. Saikin siyasi olması şart değildir. Cumhurbaşkanlığı sıfat veya vazifesiyle alakalı saike de lüzum yoktur (Erem, Adı geçen makale). Hakaret suçları ifade özgürlüğünü sınırlayan hallerden bir tanesidir. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilmez bir niteliğe sahiptir. İfade hürriyeti insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Temel hak ve özgürlüklerden olan bu hak birçok uluslararası belgeye Anayasa ve yasalara konu oluşturmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1. maddesinde, T.C. Anayasasının 25 ve 26. maddelerinde ifade özgürlüğüne yer verilmiş olup, birbirlerine benzer şekilde; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve Ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve verme özgürlüğünü de içerir.” biçiminde ifade edilmiştir.

Ancak; ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı kısıtlıda olsa sınırlandırılmasının gerekeceği uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2. maddesinde; “kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak ... başkalarının şöhret ve haklarının korunması ... için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara sınırlamalar veya yaptırımlara bağlanabilir.” Anayasanın 26/2. maddesinde “Bu hürriyetlerin kullanılması ... başkalarının şöhret veya haklarının ... korunması amaçlarıyla sınırlanabilir.”

T.C. Anayasası ve Uluslararası mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak; Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, Kamu güvenliği ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için Kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabi tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükarda hakkın özünü zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Özet olarak sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı ve nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından zorunlu olması gerekmektedir.

Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörüsünün gerekleridir (Tezcan, Erdem Sancaktar, Türkiye'nin İnsan Hakları sorunu 2. baskı s. 462).

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzeni cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle ceza yaptırımlarına bağlanmaktadır.

Bu doğrultuda Cumhurbaşkanına hakaret suçları da 5237 sayılı TCK 299. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Suçun koruduğu hukuki yarar yukarıda da izah edildiği üzere Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığıdır. Bu suçun oluşumu için “Onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun düşünce veya duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibari ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunun tayininde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir. Bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez” (Erman, hakaret ve sövme suçları s. 80 vd).

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. İfade hürriyeti, basın özgürlüğü gibi bir hakkın kullanmasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri mevcut ise, hukuk düzeni tarafından kişi cezalandırılmayacaktır. Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birinin olması halinde haber verme ve eleştiri hakkından söz edilmeyecek, eylem hukuka aykırı olacaktır.

Siyasiler, üst düzey bürokratlar ile kamuya mal olmuş kişiler, diğer insanlara nazaran ağır eleştirilere daha fazla katlanmak zorunda oldukları demokratik toplumlarda geniş bir kabul görmüştür. Ancak eleştiri kırıcı, şok edici ya da rahatsız edici olsa bile hakarete varmamalıdır, zira hiçbir kimse hakarete katlanmak zorunda değildir. İfade hürriyeti bakımından eleştiri ile hakaret arasındaki ince çizgi toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre, kişilerin ifade hürriyeti ile mağdurun birey olarak onur ve şerefi arasındaki denge de gözetilmek suretiyle hakim tarafından belirlenmelidir. Kaba sövme hiçbir koşulda eleştiri olarak kabul edilmemelidir. Türk toplumunun önemli bir kesiminin kendilerini siyasi liderlerle özdeşleştirdiği bu kişiler yapılan ve kamuya yansıyan hakaretlerin kendilerine yapılmış gibi tepkilere sebebiyet verip toplumdaki kutuplaşmayı artırdığı, adi olaylarda dahi birçok öldürme ve nitelikli yaralama ile sona eren eylemlerin başlangıcında hakaret ve sövme fiillerinin olduğu gözetildiğinde, bu fiillerin yaptırımsız bırakılmasının demokratik toplum düzenini bozacağı gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında sanığın suç tarihinde Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde Türkiye Cumhuriyetinin başı olan sayın Cumhurbaşkanını kadın kılığında gösteren fotomontajlı resim ve bu resmin üzerindeki konuşma balonundaki yazılar birlikte değerlendirildiğinde paylaşımın bir bütün olarak sayın Cumhurbaşkanını küçük düşürücü, onur, şeref ve haysiyetini zedeleyecek nitelikte olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle sanığın üzerine atılı suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu kanaatiyle yerel mahkemenin sanığın beraatine ilişkin kararı yerinde görülmemiş, ancak sanık hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan CMK 309/4-c maddesi uyarınca sanık aleyhine sonuç doğurmamak üzere bozulmasına karar verilmiştir.

IV-SONUÇ VE KARAR:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.11.2016 tarih ve 2016/242 esas - 2016/405 sayılı kararının CMK'nın 309(4)c maddesi uyarınca sanığın aleyhine sonuç doğurmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre yeniden yargılama yapılmasına yer olmadığına; diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.