Esas No: 2019/1593
Karar No: 2019/5293
Karar Tarihi: 11.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/1593 E.  ,  2019/5293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ... İş Mahkemesi'nin 03/08/2017 tarih 2015/257 esas, 2017/341 karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

... Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 2008 yılından beri davalı işverene bağlı olarak ... Eğitim Merkezi işyerinde çalıştığını , müvekkilinin 2008 yılından beri bulunduğu görevi en iyi şekilde yerinde getirdiğini, hakkında daha önce hiçbir disiplin soruşturması olmadığı gibi hiçbir ceza da almadığını , davacı hakkkında hukuka, usule ve iç işleyişe aykırı disiplin soruşturması sonunda davacının işyeri olan Tuzla'dan Taksim'e gönderilmesine karar verildiğini , davacının işyeri değişikliğini kabul etmediğini, ancak davacının 22.03.2014 tarihinden itibaren işyerine alınmadığını , davacının, davalı işverene hitaben işyerine ... Noterliği ... yevmiye nolu ihtarnemesi ile işyerine iade için ihtar gönderdiğini , ancak davalı işveren davacıyı işyerine davet etmediğini, davalı işyerinde kişisel ve keyfi sebeplerle davacının işyeri değiştirilmeye karar verdiğini sonrasında bu keyfi karar hukuksuz bir şekilde işlemlere dönüştüğünü ,davacının işyerini değiştirmeye karar veren işveren işyerinde yaşanmış en az iki yıl eski 2011 ve 2012 de olan ve yasaya aykırı olmayan birtakım olayları bir araya getirerek bir disiplin soruşturması başlattığını, davacının şeklen savunması istenmişse de bu savunmaların hiç biri dikkate alınmadığını, davacının görevlendirildiği Taksim’ deki işyerinin davacının evine 50 km uzaklıkta olduğunu ve gitmesinin mümkün olmadığının iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde davalı işverenliğin 2008 yılından beri İstanbul Eğitim merkezinde çalışmakta olduğunu, disiplin soruşturması sonucu işyerinin değiştirildiğini , davacının işyeri değişikliğini kabul etmediğini , iş akdinin bu nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacı ile ilgili taşeron şirket çalışanları tarafından bir takım şikayetlerin gelmesi üzerine davacı hakkında disiplin soruşturmasına başlandığı, bunun sonucunda davacıya disiplin cezası verilmediği ancak Sendika üyesi olmayan daimi ve geçici işçilerin çalışma esaslarının 16/G maddesi uyarınca davacının iş yerinin değiştirildiği, davacının disiplin kurulu kararına süresinde itiraz etmemesiyle de kararın kesinleştiği, davacının da kabulünde olduğu üzere, davacının söz konusu çalışma esaslarına bağlı olduğu, bu nedenle yer değişikliği kararına uymak zorunda olduğu, ayrıca davacı hakkında yapılan disiplin soruşturma kapsamında davacının taşeron çalışanlarını özel işlerinde kullandığı, mesai saatleri içerisinde yemek yaptırdığı, temizliğe götürdüğü, bu davranışların iş yerinde olumsuzluklara yol açabileceğinden Sendika üyesi olmaya daimi ve geçici işçilerin çalışma esaslarının 16/G maddesi şartlarının oluştuğu, bu kapsamda davacının Tuzla' da ki iş yerine alınmamasının geçerli bir nedenle dayandığı ve eylemli fesih olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin red kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davacı hakkındaki disiplin soruşturmasının süresinde olmadığını, bu nedenle ceza hakkının ortadan kalktığını, disiplin kurulu kararının itiraz edilmeksizin kesinleştiği tespitinin hatalı olduğunu, iş yeri değişikliğinin keyfi ve hukuka aykırı olduğunu, yönetim hakkının kötüye kullandığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince davacının 13/05/2015 tarih, 66 sayılı disiplin kurulu kararı ile geriye dönük olarak izin ve rapor bitim tarihi olan 14/04/2015 tarihi itibariyle ihbarsız ve tazminatsız olarak iş akdinin feshedildiği ve fesih sebebinin de devamsızlığa dayandığı, 14/04/2015 tarihinde fesih işlemi yapılmış olmasının çelişki yarattığı, disiplin kurulu kararına itiraz üzerine neticesini bekleyen davacıya herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, sonuçları hatırlatılarak iş başı yapması hususu ihtar edilmediği, feshin son çare olma ilkesinin gözetilmediği ,davacının 2008 yılında iş başı yaptığı, yaklaşık 7 yıllık kıdeminin bulunduğu, fesih yazısının içeriğinden ve rapor içeriğinden bir kısım soyut, suçlanan kişi ve ilgili olayların açıkça belirtilmediği, sadece duyumlara dayalı olarak tasarlandığı da tespit edilen eylemler nedeniyle 3 günlük maaş kesinti cezasının bile genel müdürlükçe kaldırıldığı, davacı hakkında görev yaptığı Tuzla'dan, günlük gelip gitmeye müsait olmayan bir mesafede bulunan Boğaziçi Bölge Koordinatörlüğü'ne geçici görevle gönderilmesinin cezai mahiyet taşıdığı, yevmiye cezasının kaldırılarak sadece davacının yer değişikliğinin uygun olabileceği kanaatinin bildirildiği karar doğrultusunda cezai mahiyette geçici görevlendirme yapılmasının yerinde olmadığı, yapılmış olsa dahi evli ve çocuklu olan davacının çalışabileceği mesafede görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmediği, davacının bu konudaki disiplin kuruluna itirazlarının süresinde olmasına rağmen değerlendirmeye tabi tutulmadığı, itiraz süresinde değil denilerek tebliğ tarihi de belirtilmeden ve davacıya tebliğ yapılmadan, sonuçları hatırlatılmadan yapılan işlemin yerinde olmadığı ,tüm bu nedenlerle feshin geçerli nedene dayanmadığı, feshin son çare olma ilkesinin gözetilmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne ve ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davacının işe iadesine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21'inci madde hükümlerine göre dava açabilir”. Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.

İşveren tarafından iş şartlarında yapılan değişiklik, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıyorsa esaslı değişiklik sayılmaz. Kısaca, işveren yönetim hakkının kapsamında bulunan konularda tek taraflı değişiklik yapabilir. İşverenin yönetim hakkı yasadan, sözleşmeden ve işyeri uygulamasından kaynaklanabilir. Bu konuda en yaygını, işçinin imzaladığı sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki yönetmelik hükümleri ile değişiklik yapılmasını kabul etmesidir. Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır. Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin g fıkrası uyarınca devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahiptir. Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine nedeni belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli nedenle de feshedebilir.

Somut olayda davacı hakkında şikayet üzerine genel müdürlük makamı tarafından 14/02/2014 tarih, 3164 sayılı olurla yapılan araştırma ve inceleme raporunda, eğitim merkezinin yemekhanesinde ücretini ödeyerek ve kendisi tarafından alınmış olsa da kendisi için yemek yaptırması, ücretini ödeyerek dahi olsa eğitim merkezine ait damacana sulardan evine götürmesi ve ücretini ödemiş dahi olsa eğitim merkezindeki yüklenici firma elemanlarını öğle tatilinde başka bir iş yerine temizliğe götürmesi nedeniyle Çalışma Esaslarının Disiplin Bölümü 38.madde B-c ve B-h hükümlerinin uygulanması, davacının eylemlerinin çalışanlar arasındaki karşılıklı güven ve itibar duygusu gibi çalışma hayatının temel değerlerini sarsacak nitelikte olduğu ve çalışma düzenini de sarsacağı kanaatine vardıkları yönünde kanaat içerdiği, 09-10 Aralık 2014'de davacının raporlu olduğu, rapor bitimi 11/10/2014'de savunmasını verdiği ve savunmasında eğitim merkezinin yemekhanesinde ücretini ödeyerek yemek yaptırdığını, ücretini ödeyerek eğitim merkezine ait damacana sulardan evine götürdüğünü ve eğitim merkezindeki yüklenici firma elemanlarını öğle tatilinde başka bir iş yerine temizliğe götürdüğünü , TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sendikasız İşçiler Merkez Disiplin Kurulu kararı, 06/01/2015 tarih ve 63 sayılı kararı ile 3 günlük yevmiye kesimi cezası ve başka bir yerde görevlendirilmesinde fayda olacağı kanaati ile genel müdürlüğe öneride bulunulduğu, disiplin kurulu kararı içeriğinde aynı ifadelerin yer aldığı, TEDAŞ Personel Daire Başkanlığı Genel Müdürlük makamınca "ceza tayinine yer olmadığı ancak ilgilinin tayini uygundur" şeklinde 13/02/2015'de karar alındığı, aynı gün tebliğ edildiği ve 20/02/2015'de tebliğ alındığı, 23/02/2015'de Tuzla'daki işine devam ettiği tutanakla da belirlenen davacının İstanbul Taksim'de bulunan Boğaziçi Bölge Koordinatörlüğü emrine geçici olarak görevlendirildiği, öncesinde davacının görevlendirme yazısını 11/03/2015'de tebliğ aldığı, 12/03/2015'de davacının avukatı aracılığıyla itiraz ettiği, 20/03/2015 tarihli tutanak içeriğiyle Tuzla'daki görev yerine geldiği ve itiraz sonucunu beklediği, 23/03/2015 tarihi itibariyle Tuzla'daki Eğitim Merkezi Müdürlüğü ile ilgisinin kesileceği ve gelmemesinin bildirildiği, yeni görev yerine gitmediği ve devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedilmiştir.

Somut olayda davacının savunmasında kabul ettiği üzere eğitim merkezinin yemekhanesinde ücretini ödeyerek yemek yaptırdığı ve eğitim merkezine ait damacana sulardan evine götürdüğü , eğitim merkezindeki yüklenici firma elemanlarını öğle tatilinde başka bir iş yerine temizliğe götürdüğü şeklindeki eylemleri sabittir. Davalı işveren, davacının sabit olan eylemleri sebebiyle işyerine yansıyan olumsuzlukları gözeterek idari bir tasarrufla işyerini değiştirerek davacıyı Taksim’e görevlendirmiş ancak bu değişikliği kabul etmeyen davacı bir süre daha eski görev yerine gitmeye devam etmiş ve Tuzla’daki işyerine gelmemesi, yeni görevlendirildiği işyerine gitmesi gerektiği belirtilmesine rağmen burada işe başlamamış ve iş akdi devamsızlık nedeniyle feshedilmiştir. İşverenin yaptığı görev yeri değişikliğinin geçerli bir nedene dayandığı açık olup işçinin bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle iş akdine son verilmesi İş Kanununun 22. maddesine uygun geçerli fesih olduğu anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 44.40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 17,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 180,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 11.03.2019 günü oybirliği ile karar verildi.