Esas No: 2011/12175
Karar No: 2013/17024
Karar Tarihi: 04.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/12175 E.  ,  2013/17024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, fazla çalışma ücreti ile 31. gün ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı asil ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde 1997 yılından iş sözleşmesinin fesih edildiği 20.11.2006 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, ilk önce şef olarak çalışmaya başladığını ve 2003 yılında üretim müdürü olduğunu, en son net 5.142,00 TL brüt ücret aldığını, normal çalışma süresi 09.00-18.00 olmasına rağmen hafta içi sürekli 21.00'e kadar çalıştığını, kendisine fazla çalışma alacaklarının ödenmediğini, her ay en az Cumartesi günü çalıştığını, bunu karşılığı olarak ta fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, dini bayram çalışma alacaklarının ödenmediğini, 31 çeken aylarda 31. gün ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ve 31. gün alacağının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının Ocak 2000 dönemine kadar üretim şefi, Ocak 2000-2003 arası Üretim Müdür yardımcısı ve işten ayrıldığı 20.11.2006 tarihine kadar üretim müdürü olarak çalıştığını, davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyecek konumda üst düzey yönetici olarak çalıştığını, dolayısıyla davacının fazla mesaiye hak kazanmadığını, davacının ücretinin aylık olarak ödendiğini, dolayısıyla 31. gün ücretine hak kazanmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının yüksek ücretle çalıştığı belirtilerek yılda 270 saatin aylık ücretin içinde olduğu kabul edilmiş ve yıllık 270 saatin karşılığı olarak aylık 22.5 saat fazla çalışma süresi düşülerek yapılan hesaplama seçeneğine göre karar verilmiştir. Fazla çalışma ücreti isteğinin kısmen kabulüne, 31. gün ücretinin reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde her iki taraf temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda taraflar arasında yazılı bir iş sözleşmesi sunulmamış ve fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiği yönünde taraflar arasında bir anlaşmanın varlığı kanıtlanamamıştır. Salt davacı işçinin ücretinin yüksek olması fazla çalışmaların bu ücret içinde ödendiğinin kabulünü gerektirmez. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödenmesi istisnai bir durum olup bu husus yazılı delille kanıtlanmalıdır. Davalı işveren bu yönde bir delil sunamadığına göre aylık 22.5 saat düşülerek hesaplanan fazla çalışmanın kabulü hatalıdır. Aylık 22.5 saat indirilmeksizin belirlenen tutar üzerinden taktiri indirime gidilerek bir karar verilmelidir.

Fazla çalışma ücreti hesabında işverene karşı dava açmış tanık beyanları yerine işyerinde fazla çalışma yapıldığını açıklayan davalı tanıklarının anlatımları değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.