Esas No: 2017/19741
Karar No: 2018/835
Karar Tarihi: 22.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/19741 E.  ,  2018/835 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile sefer primi, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin 25/09/2006 - 30/12/2011 tarihleri arasında davalı işverenlikte yurtdışı tır şoförü olarak çalıştığını, davalı yan tarafından iş akdine haksız olarak son verildiğini, fesih sonrasında bir kısım ödemelerin yapıldığını, ancak bunların eksik olduğunu beyanla ve 21.05.2013 tarihli dilekçesiyle alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Harcırah-sefer primi, fark yıllık izin ücreti, genel tatil alacağı talep edilen.....016/130 Esas sayılı dosyasından verilen birleştirme kararı ile dosyaların birleştirmeleerine karar verilmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 25.09.2006 tarihinde müvekkili işyerinde çalışmaya başladığını, 30/12/2011 tarihine kadar çalışmasının devam ettiğini, müvekkili şirketin uluslararası tır taşımacılığı departmanını kapattığını ve bu bölümde çalışan davacı dahil çalışanların iş akitlerinin feshedildiğini, davacının iş akdinin İş Yasası'nın 17. Maddesine göre 30.12.2011 tarihi itibariyle feshedildiğini, hak kazandığı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve hak edip de kullanmadığı izin ücreti alacaklarının banka hesabına iki eşit taksit halinde yatırıldığını, davacının iş akdinin feshedildiği tarihte sefer başına 450 Euro harcırah aldığını, bu tutarın da tazminat hesaplamasında nazara alındığını, davacının yurtdışına çalışan tır şoförü olduğunu ve bu nedenle fazla mesai taleplerinin yerinde olmadığını, sefer primiyle çalışan şoförlerin ayrıca mesai talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının tutunduğu müvekkili şirketin İzmir şubesinde yapılan denetime ilişkin BÇM İş Teftiş raporuna tutunmasının mümkün olmadığını, davacının İstanbul'da çalıştığını ve yurtiçi çalışmasının hiç bulunmadığını, hafta ve genel tatil ücreti taleplerinin de yerinde olmadığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, harcırah tutarlarının işçi sefere çıkmadan evvel tediye makbuzu karşılığında verildiğini, 2008 yılı ikinci yarısından sonra döviz kurlarındaki artış sebebiyle sefer harcırahlarının yeniden düzenlendiğini, eski işçilerle birlikte yeni işçilere de aynı miktarda harcırah ödendiğini, davacının dava konusu alacakları yönünden 30/12/2011 tarihli ibraname ile müvekkili şirketi ibra ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; genel tatil alacağından hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne dair verilen, karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 14.12.2015 tarih, 2015/21939 E - 2015/35371 K sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle, davacının fark harcırah istemlerinin dosyadaki bilgi, belge ve beyanlar göz önüne alınarak hüküm altına alınması gerekiği, davacının sefer priminde indirime gidildiği, bu indirimin kabul edildiğine dair yazılı muvafakat bulunmadığı nazara alındığında davacının alacak hesaplarının indirime gidilmeden belirlenecek sefer primi eklenmiş ücret seviyesi üzerinden yapılması gerektiği, Ulusal bayram genel tatil alacağının nete çevrilmesi işleminde % 14 SGK primi ve % 1 oranında işsizlik sigortası primi kesintileri yapılması, davacının mazot kesintisine ilişkin talebinin dosyadaki mevcut nakliye maliyet tablosundaki miktarlar ve tanık beyanları bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınması gerektiği, Davacı taraf asgari ücretin eksik ödendiği iddiasında bulunmuş olup asgari ücret altında ödeme yapılması mümkün olmadığından inceleme yapılmadığı belirtilen bordrolarla dosyaya celp edilen banka kayıtları karşılaştırılarak davacının alacak talebinin değerlendirilmesi gerektiği, davacı vekili dava dilekçesinde belirsiz alacak davası açtığını belirtip fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak talepte bulunduğu, talep edilen alacaklara işletilecek faizlerin talep tarihine göre belirlenmesi gerektiği, belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda da davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, kıdem ve ihbar tazminatları ile genel tatil ücreti ve ücret alacağı talepleri hakkında kısmen kabulüne yıllık izin ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Bozma ilamında “aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir” denilmek suretiyle kararın bozma dışında bırakılan hususlarının kesinleştiği (artık farklı bir hüküm tesis olunamaz) kuşkusuz olmakla birlikte bu kesinleşme maddi anlamda kesin hüküm (kaziyei muhkeme) olmayıp, usuli kazanılmış hak niteliğindedir.

Nitekim yeni bir yasal düzenleme veya......bulunmadığına göre halen yürürlükte bulunan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunu, Daireleri ve Adliye Mahkemelerini bağlayıcı nitelikteki 04.02.1959 gün ve 13/5 ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bozma kararının kapsamı dışında tutulan hususlar bakımından ancak usuli kazanılmış haktan söz edilebileceği açıkça ifade olunmuştur.

Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine ( diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımladığı usuli muktesep hakkı Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 5 nci baskısının 4 ncü cildinde 3411 ila 3442 nci sayfalar arasında incelemiş olan sayın ....ukarıda değinilen içtihadı birleştirme kararlarına atıfla mahkemenin kararının davacının taleplerinden birisine ilişkin bölümünün Yargıtay'ca bozma kararının kapsamı dışında bırakılmasının kesin hüküm olarak değil usule ilişkin kazanılmış hak olarak değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunu, anılan içtihadı birleştirme kararlarının sayın ..... tarafından da aynı şekilde yorumlandığını belirtmiştir. ( aynı eser sahife 3432).

Bozma kararı ile ilk hüküm ifa kabiliyetini yitirir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.09.1991 tarih ve 281-415 ve 25.09.1991 tarih ve 355-440 sayılı kararları)

Bozma kararından sonra bozmaya uyularak verilen hüküm yeni bir hüküm olup, bu yeni hükmün, tüm istekleri karşılar nitelikte yeniden yazılması gerekir. Mahkemenin bu usule uymaması hatalıdır.

Mahkemece verilen ilk karar, sefer prim alacağına hak kazanıp kazanmadığı, davacı işçinin ücretinin belirlenmesi, bakiye ücret alacağı olup olmadığı ve talep edilen alacaklara uygulanacak olan faizin başlangıç tarihleri hususlarında, bozulmuş olup, Genel Tatil alacağı yönünden bozma yapılmayarak bu husus davalı lehine usuli kazanılmış hak doğurmuştur.

Bozma öncesinde genel tatil alacağından taktiri indirim yapılarak 1.855,81 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline hükmedildiği halde usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma sonrası kararda taktiri indirim yapılmaksızın net 3.097,45 TL genel tatil alacağının 100 TL'sinin dava tarihinden itibaren, 2.683,72 TL'sinin 03.12.2014 olan ıslah tarihinden itibaren, bakiye miktarın birleşen dosyanın dava tarihi olan 02.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte hükmedilmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.01.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

....