Esas No: 2012/1767
Karar No: 2012/8182
Karar Tarihi: 29.05.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/1767 E.  ,  2012/8182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan Orman Yönetimi ve Hüsrev Kapdan ile davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11.06.2008 gün ve 2008/6678-8661 sayılı bozma kararında özetle: "Kadastro sırasında Kösebucağı, ..... mahallesi 145 ada 114, 115, 116, 42, 48, 54 ve 55 parsel nolu taşınmazlar Mayıs 326 tarih 27 nolu tapu kaydı ile kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği nedeniyle davalılar adlarına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi ve Hazine, taşınmazların orman olduğu iddiasıyla;....., murisi ......'dan kaldığı ve taksimle 54 ve 55 parsellerin kendisine düştüğü iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece,.....'ın davasının kabulüne, Yönetimin davasının reddine ve dava konusu 145 ada 54 ve 55 parsellerin ...... adına, 42, 48, 114, 115 ve 116 parsellerin tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ile davalılar ..... Kaptan vekili ve müdahil Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların tarafların ortak miras bırakanı Mustafa’dan kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, miras bırakanın ölümünden sonra ya da önce terekenin mirasçılar arasında paylaşılıp paylaşılmadığı ve uyuşmazlığa konu taşınmazların hangi tarafa isabet ettiği konusundadır. Mahkeme paylaşımın varlığından hareketle hüküm kurmuşsa da bu konuda dosyaya yansıyan beyanlar arasında çelişki bulunduğu gibi mahkemece Mustafa’nın tüm mirasçılarını gösteren nüfus kayıtları ya da veraset ilamı getirtilmemiş tüm mirasçıların katılımı ile yapılan bir taksim bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Paylaşıma dayanan taraf paylaşımın varlığını, tarihini, tüm mirasçıların veya yetkili temsilcilerinin katıldığını, kime hangi taşınmazın verildiğini, kadastro kanununun bölgede uygulandığı tarihe kadar paylaşımın bozulmadığını ispatlamakla yükümlüdür. 3402 sayılı Yasanın 15. maddesine göre harici paylaşım belgelerle, bilirkişi ve tanık sözleriyle ispatlanabilir.

Bundan ayrı olarak Orman Yönetimi ve Hazinenin iddialarının araştırılması bakımından yapılan araştırma uygulama sonucu hükme esas alınan 16.06.2004 tarihli bilirkişi kurulu raporunda çekişmeli taşınmazlardan 115, 42 ve 48 parsel numaralı taşınmazların eski tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda kalmaktaysa da bunun fındık bahçesi niteliğinde olduğu, hava fotoğraflarında ise ziraat alanı olarak göründüğü bu nedenle orman sayılmayan yer oldukları açıklanmışsa da incelendiği bildirilen harita ve hava fotoğraflarının tarihleri raporda yazılmamış, yeşil rengi oluşturan bitki örtüsünün ne olduğu konusunda ziraat uzmanından rapor alınmamıştır. Daha önce 01.06.2002 tarihinde yapılan keşif sonunda uzman bilirkişi Halit Şen tarafından hazırlanan raporda ise 42, 48, 114, 115 ve 116 parsel numaralı taşınmazların hem memleket haritasında, hem de hava fotoğraflarında orman olduğu üzerlerinde 30 ila 110 yaş arası 0.7 kapalılıkta meşe gürgen ağaçları ile toprakta humus tabakasının bulunduğu ve çevre ormanla aynı toprak özelliğinde olduğu açıklanmıştır. Bu durumda taşınmazın bitki örtüsü, toprak yapısı ve sonuçta orman sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda çelişki doğmuştur. Her ne kadar son alınan rapor 3 kişilik bilirkişi tarafından hazırlanmışsa da incelenen harita ve fotoğrafların tarihinin yazılmaması, kurulda ziraat uzmanına yer verilmemesi ve kesinleşmeyen orman kadastro haritasına göre da taşınmazların konumunun açıklanmamış olması nedeniyle bu rapor da denetime imkan tanımamaktadır.

Bir diğer yönde çekişmeli taşınmazlar öncesi itibarıyla 145 ada 20 ila 66, 113 ila 197 parsellerle bir bütün olup, kadastro sırasında tümüne Mayıs 326 tarih 27 numaralı 5 dönüm yüzölçümlü tarla niteliğinde, sınırları Doğuda Kıran yolu, Kuzeyde Tarik, Batıda Odun yolu, Güneyde Kestane Tepesi okuyan tapu kaydı revizyon görmüştür. Tapu kaydı sınırları itibarıyla değişir nitelikte olup, taşınmazlar 113 numaralı geniş orman parseline sınırdır, yörede kesinleşen orman tahdidi bulunmamaktadır. Hal böyleyken kaydın revizyon gördüğü tüm parsellere ait tutanaklar getirtilmemiş, kayıt kapsamı belirlenmemiştir.

O halde; mahkemece, öncelikle taraflardan taksim konusundaki delilleri sorulması, gerektiğinde ortak muristen kalan dava dışı taşınmazlara ait tutanaklar getirtilerek kimin adına tespit edildiği araştırılması, uzun süreli kullanımın harici paylaşımın karinesi olduğu, paylaşımda eşitliğin zorunlu olmadığı, mirasçılar arasında pay devrinin geçerli olduğu ve tapusuz taşınmazlar menkul hükmünde olduğu için zilyedliğin devrinin yeterli olduğu başka bir şekil şartının aranmayacağı düşünülmesi, Orman Yönetimi ve Hazinenin iddiaları bakımından davacının dayandığı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile getirtilmesi, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat uzmanı ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanması; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmesi; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek ve kesinlişmeyen orman kadastro haritasına göre de konumu gösterilmek suretiyle, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması; dayanak tapu kaydı yaşlı ve yöreyi iyi bilen yerel bilirkişiler aracılığıyla zemine uygulanması; bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanması; bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve

inandırıcı bilgiler alınması; tapu kaydının dava konusu taşınmazlara uyup uymadığı belirlenmesi; uygulama, fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmesi; tapu kaydının değişir sınırlı olduğu gözönünde bulundurularak miktarı ile geçerli kapsam belirlenmesi, revizyon parsellerinden tespiti kesinleşmiş olanların yüzölçümü gözönüne alınması, tapu kaydının miktarı ile uyduğu bölümlerin eski tarihli memleket haritasında ve hava fotoğrafında açık alan olarak bulunduğunun ve orman olmadığının ve gerçek kişiler yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun anlaşılması halinde, davanın kabul edilmesi, tapu kaydı taşınmaza uysa bile taşınmazın memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman olarak gözükmesi halinde, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasaya göre devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtlarının hukukî değerlerini yitireceğinden davanın reddedilmesi, bu şekilde elde edilecek delillere göre karar verilmesi" şeklindedir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davaların kısmen kabulüne, çekişmeli 145 ada 42, 48, 54, 114, 115 ve 116 parsellerin tamamı ile 55 parselin (A) bölümünün orman niteliği ile Hazine adına; 55 parselin (B) bölümünün Hüsrev Kapdan adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve Hüsrev Kapdan ile davalı ... Kaptan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna ve eski tarihli resmî belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma inceleme sonucu çekişmeli taşınmazlardan 145 ada 42, 48, 54, 114, 115 ve 116 parsellerin tamamı ile 55 sayılı parselin (A) bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek orman niteliğiyle Hazine adına; 55 sayılı parselin (B) bölümünün ise, orman sayılmayan yerlerden olduğu ve miras bırakanın sağlığında yapılan taksim sonucu davacı Hüsrev Kaptan'a isabet ettiği belirlenerek davacı adına tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre hükme yöneltilen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine 29/05/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.