Esas No: 2013/9401
Karar No: 2014/10159
Karar Tarihi: 08.05.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/9401 E.  ,  2014/10159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Çerkezköy 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

TARİHİ : 08/06/2012

NUMARASI : 2010/534-2012/483

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde sigorta primine esas günlük kazanç değerleri üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 03/09/2003 - 23/09/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ve 12/09/2008 tarihindeki net ücretinin 1.200 TL olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının, 27/04/2012 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında (b) harfi ile belirtilen sürede davalı Ş.. K..'in işyerinde bu dönemler için aynı bilirkişi raporunda belirtilen sigorta primine esas günlük kazanç değerleri üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 27/04/2012 tarihli bilirkişi H. Ö.'ün raporunun gerekçeli kararın eki sayılmasına, karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 05/08/2004-06/08/2004 tarihleri arasında 1 gün dava dışı 1032071 sicil numaralı ve C. Tekstil San Tic A.Ş. ünvanlı işyerinden, 16/06/2010-2010/8. ay arasında 75 gün davalı işverene ait 1045662 sicil numaralı işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, davalı işverene ait 1045662 sicil numaralı ve köfte salonu işyerinin 19/07/2007 tarihinde kanun kapsamına alındığı, dönem ve ücret bordrolarının olmadığı, tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

1) Somut olayda, davacı tanığı E.. G.., davacı ile birlikte çalıştıklarını, işe ilk girdikleri tarihte işyerinin A. K.e ait olduğunu, daha sonra davalı Ş.. K..'e devredildiğini bildirmiş olup davalıya ait işyeri 19/07/2007 tarihinde kanun kapsamına alınmış olduğundan işyerinin hangi tarihte kime ait olduğu net şekilde belirlenmeden, işverenin kim olduğu tespit edilmeden eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmiş olması hatalı olmuştur.

Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş, dava konusu edilen dönem içinde işyerinin kime ait olduğunu ve işverenin kim olduğunu araştırmak, dava konusu edilen döneme ait dönem bordrolarını getirtip dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2) Ücret tespiti yönünden açılan davada ise davacı işçi garson olarak asgari ücretin üzerinde çalıştığını ileri sürmektedir.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez. Ne var ki dosya kapsamından asgari ücretin üzerinden ücret aldığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Öte yandan yapılan işin niteliğine göre de davacının asgari ücret alması hayatın olağan akışına uygundur.

Tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunun m.200 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmak sureti ile sonuca gidilmelidir.

Davacının talep ettiği ücret asgari ücret üzerinde kalmakla birlikte, yazılı delil dosyada bulunmadığı gibi, tanık beyanları ile sonuca gidilmiş olup, varılan sonucun dosya kapsamında kuvvetli delil olarak değerlendirilmesi ve hükme esas alınması doğru olmamıştır. Bu nedenle, davacının çalışmalarının asgari ücretin üzerinde bir ücretle geçtiği ispatlanamadığından çalışmaların prime esas asgari kazanç üzerinden geçtiğinin kabul edilmesi gerekir.

3) Ayrıca, mahkemece davacının, 27/04/2012 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında (b) harfi ile belirtilen sürede davalı Ş.. K..'in işyerinde bu dönemler için aynı bilirkişi raporunda belirtilen sigorta primine esas günlük kazanç değerleri üzerinden çalıştığının tespitine şeklinde hüküm kurulmuş olup kabul edilen günlerin hangi tarihlere ilişkin olduğu ve kabul edilen prime esas kazancın ne kadar olduğu net bir şekilde belirtilmemiştir. Hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, yeni tereddüt ve ihtilaflar yaratır. Hatta giderek denebilir ki, dava içinden davalar doğar. Hükmün hedefine ulaşmasını engeller, kamu düzeni ve barışı oluşturulamaz. Eldeki dosyada, davacının, 27/04/2012 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında (b) harfi ile belirtilen sürede davalı Ş.. K..'in işyerinde bu dönemler için aynı bilirkişi raporunda belirtilen sigorta primine esas günlük kazanç değerleri üzerinden çalıştığının tespitine şeklinde hüküm kurulmuş ancak kabul edilen günlerin hangi tarihlere ilişkin olduğu ve kabul edilen prime esas kazancın ne kadar olduğu net bir şekilde belirtilmemiş olup hükmün bu haliyle infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, yukarıda da belirtildiği gibi kabul edilen hüküm sonucunun ne olduğu açık bir şekilde belirtilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ve davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Ş.. K..'e iadesine, 08/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.