Esas No: 2010/9309
Karar No: 2011/949
Karar Tarihi: 01.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/9309 E.  ,  2011/949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SARIYER 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/12/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 6 parsel sayılı taşınmaza, komşu taşınmazın zilyedi olan davalının, taşkın binayı kullanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, davacıya ait 6 parsel sayılı taşınmaza komşu 5 parsel sayılı taşınmazı, üzerinde mevcut bina ile birlikte haricen satın aldığını, hiçbir değişiklik yapmaksızın uzun süredir kullandığını, kullanımına karşı dava tarihine kadar bir itirazda bulunulmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, elatmanın önlenmesine, yıkıma ve kısmen ecrimisile karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.02.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat G. Ö.ile  temyiz edilen vekili Avukat.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine  ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeye konu edilen 6 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, buna komşu 5 parsel sayılı  taşınmazdaki binanın davacının taşınmazına taşkın bulunduğu ve anılan  5  sayılı taşınmaz ve binanın  davalı tarafından kullanıldığı saptanmak suretiyle, taşkın bölümle ilgili olarak elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Buna göre, davalının öteki temyiz itirazları yerinde olmayıp, reddiyle elatmanın önlenmesi konusunda kurulan hükmün ONANMASINA,

Davalının diğer temyizine gelince; davacı, çekişme konusu 6 parsel sayılı taşınmazı 15.8.1994 tarihinde satın almak suretiyle edinmiş, eldeki  davayı  ise 30.1.2009  tarihinde açmıştır. Davalı ise, davacının taşınmazına taşkın olan binayı ve üzerinde bulunduğu 5 sayılı parseli  3 Ocak 1989 tarihinde dava dışı  A. H.'dan haricen satın alarak,  3.1.1989  tarihinden dava tarihine kadar fasılasız ve nizasız olarak kullanmıştır. Bu durumda, davacının taşınmazı edindiği 15.8.1994 tarihinden dava tarihine kadar olan süre içerisinde davalının kullanımına karşı çıkmamış olması muvafakat olarak kabul edilmelidir. Başka bir ifadeyle, taraflar arasında şifahi olarak  BK'nun 299. maddesi gereğince ariyet akti kurulduğu ve süresiz olması sebebiylede aynı Yasanın 304. maddesi hükmü uyarınca dava açılmakla aktin feshedildiği kabul edilmelidir.

O halde, bu belirlemeye göre, davalının, dava açılıncaya kadar olan süre bakımından fuzuli şağil olarak kabulü mümkün değildir.Öyleyse,  kötüniyetli zilyedin taşınmazı haksız olarak kullanmasından dolayı taşınmazın malikine ödemekle yükümlü olduğu  haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Mahkemece, bu kurallar gözardı edilerek, davalının ecrimisilden sorumlu tutulmasına karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi; kabul tarzı itibariyle yıkıma karar verilmiş olmasının da isabetli olduğu söylenemez.

Şöyle ki, 5 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın ana nüvesi bu taşınmaz üzerinde bulunduğu için, 6 parsel sayılı taşınmaza  taşkın olan bina bölümünün  TMK'nun 684. maddesi hükmü uyarınca hadim gayrimenkul olan 6 parsel sayılı taşınmaz değil,  hakim gayrimenkul niteliğindeki 5  parsel sayılı taşınmazın mütemmim cüzü olup, binanın mülkiyeti zeminin mülkiyetine tabidir.

Somut olayda, davalının kullanımda bulunan 5 parsel sayılı  taşınmazın tapu kaydı dava dışı kişiye ait olduğuna, yıkım istekli davalarda mutlak surette kayıt maliklerinin davada yeralması zorunlu bulunduğuna göre,  5 parsel sayılı taşınmazın malikine husumet tevcih edilmediğinden  Mahkemece yıkıma karar verilmiş olmasıda doğru değildir.

Davalınn, bu yönlere ilişkin temyiz itirazları  yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,  01.02.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.