Esas No: 2016/12789
Karar No: 2018/2047
Karar Tarihi: 15.03.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/12789 E.  ,  2018/2047 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22/04/2016 tarih ve 2014/281-2016/775 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 27/02/2018 günü hazır bulunan davalı ... Mağaza İşl. Tic. ve Tic. San. vekili Av. ... ile davacı ... Modern Mağ. İşlt. San. ve Tic. A.Ş. vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 29.12.1991 tarihinde ticari işletme sözleşmesi yapıldığını, daha sonra bu sözleşmenin 31.12.2009 tarihine kadar uzatıldığını, sözleşme uyarınca davalının sözleşme devam ettiği sürece cirosunun aylık %6’sını işletme bedeli olarak müvekkiline ödemesinin kararlaştırıldığını, gününde ödeme yapılmaması durumunda ilk ay için %20, takip eden aylar için %10 gecikme cezasının ödeneceğinin hükme bağlandığını, davalının sözleşme hükümleri gereği 2000 yılı aralık ve 2001 yılı ocak ayı kredili satışları işletme bedeli olarak toplam 228.527,07 TL’lik iki adet çek verdiğini, ayrıca 2001 yılı şubat ayı kirası karşılığı ödenmesi gereken 215.418,17 TL’nin de ödenmediğini, ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.07.2001 tarih ve 2001/536 Esas sayılı kararı ile temmuz ayı dahil ödenmemiş 2001 yılı birikmiş kira parasının ödenmesinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına karar verildiğini, tedbir kararının 29.03.2012 tarihinde kaldırıldığını, bunun üzerine alacakların tahsili için icra takibine geçildiğini, davalı şirketin haksız itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibi ile talep edilen alacakların mesnedi ve hesaplama şekli anlaşılamadığından borca itiraz ettiklerini, ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.04.2003 tarih, 2001/536 E, 2003/225 K sayılı ilamı ile müvekkilinin 3.151.193,26 TL alacaklı olduğunun ve bu alacağın kira borcundan mahsup edilebileceğinin karar altına alındığını, sona ermiş bir alacak için takip yapılamayacağını, mahkemenin tedbir kararına istinaden ödenmeyen alacak nedeniyle müvekkilinden gecikme cezası talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddi ile %20’den aşağı olmamak üzere icra tazminatı istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ile davalı 29/12/1991 tarihinde imzalanan " ticari işletme sözleşmesi " ile davacı şirket tarafından Türkiye ... Vakfından kiralanan alanın ve sonradan ek liste ile tespit olunacak makine, tesisat ve demirbaşların işletme bedeli ve aylık kira bedeli karşılığında davalı tarafça kiralanmasının kararlaştırıldığı, sözleşme uyarınca 01/07/1993 tarihinden itibaren elde edilen cironun %6 'sının firma tarafından işletme bedeli olarak davacıya fatura karşılığında ödeneceği ve işletme bedeline yürürlükte bulunan KDV oranının da ilave edileceği, davalının alacağının gününde ödenmemesi durumunda geçen ilk ay için %20, takip eden her ay için %10 gecikme cezasının davacıya ödeneceği, sözleşme süresinin 31/12/2009 tarihine kadar uzatıldığı, ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan kira bedelinin uyarlanmasına ilişkin davanın reddine karar verildiği, kira parasının ödenmemesine ilişkin tedbir kararının 29.03.2012 tarihinde kaldırıldığı, bilirkişi raporuna göre davacı yanın takip tarihi itibariyle toplam 443.945,24 TL asıl alacağı, 4.717.974,88 TL kademeli gecikme tazminatı (cezai şart), 224.204,47 TL işlemiş avans faizi alacağı bulunduğu, bilirkişinin hesap ettiği cezai şartın davalı tarafça ödenmesinin, diğer dosyalarda hesaplanan cezai şartlar ile birlikte değerlendirildiğinde işletmenin olağan giderleri dışında ciddi boyutlarda bir mali yük oluşturacağı, işletmeyi sıkıntıya düşüreceği olasılığı doğrultusunda ve şirketin son aldığı iflas ertelemesi de dikkate alınarak cezai şartın 3/4 oranında tenkis edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının ... 4. İcra Müdürlüğünün 2013/4728 sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile 443.945,24 TL asıl alacak, 1.179.493,70 TL kademeli gecikme tazminatı, 224.204,47 TL işlemiş avans faizinin KDV'si ile birlikte ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren TC Merkez Bankası tarafından uygulanan kademeli avans faizi uygulanarak takibin devamına, bakiye talebin reddine, kabul edilen asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, hasılat kira sözleşmesinden kaynaklanan kira alacağı ve cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 29/12/1991 tarihli sözleşme ve ek sözleşmeler ile davalının kira bedelini gününde ödenmemesi durumunda geçen ilk ay için %20, takip eden her ay için %10 cezai şartın davacıya ödenmesi öngörülmüştür. Davaya konu kira alacağının ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.07.2001 tarihli ihtiyati tedbir kararı gereğince ödenmesinin durdurulmasına karar verildiği, 29.03.2012 tarihinde ihtiyati tedbir kararının kaldırılması üzerine davacının 2000 yılı Aralık ayı ve 2001 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin kira bedelleri ve cezai şart alacağıyla ilgili takip başlattığı, davacının takip talebinde sözleşmenin sona erdiği 31.12.2009 tarihine kadar hesaplanan cezai şart alacağını da talep ettiği, davalı şirketin ise 27.04.2007 tarihinde iflasına karar verildiği, ... 8. Ticaret Mahkemesinin 2009/2 Esas, 2009/502 Karar sayılı ilamı ile davalı şirket hakkındaki iflasın kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece gerekçesinde de; taraflar arasındaki hasılat kira sözleşmesinin 27/04/2007 tarihinde iflasın açılmasından sonra BK'nın 290 / 2 fıkrası uyarınca 31/12/2007 tarihine kadar devam edebileceği, bu tarihten sonra kiralayanın böyle bir mükellefiyetinin bulunmadığının düşünüldüğü belirtilmiş, ancak iflas kararından sonra da kira sözleşmesinin fiilen uygulanması nedeniyle davalının sorumluğunun sözleşmenin hitamı olan 31.12.2009 tarihine kadar devam ettiği, davalı şirketin iflası kaldırıldığından davalının ticari faaliyetlerini sürdürmesi için kullanılan mağazanın o tarihte ödenmeyen kira farkının sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğinden bahisle istenemeyeceğini iddia etmenin hakkın kötüye kullanımı yasağına tabi olduğu belirtilerek, sözleşmenin hitam tarihi olan 31.12.2009 tarihine kadar hesaplanan cezai şarta hükmedilmiştir.

Ancak iflas tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga BK'nın hasılat kiralarına ilişkin 290. maddesinde " müstecirin iflası halinde icare, iflasın açılması ile nihayet bulur. Şu kadar ki işlemekte olan kira ve bedelin ihtiva ettiği defter için kafi teminat verildiği takdirde mucir icar senesinin hitamına kadar akdi idame ile mükelleftir " hükmü getirilmiş olup, davaya konu hasılat kirasına ilişkin sözleşmenin iflasla birlikte kendiliğinden sona erdiğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece taraflar arasındaki hasılat kira sözleşmesinin 27/04/2007 tarihinde iflasın açılmasından sonra BK'nin 290 / 2 fıkrası uyarınca 31/12/2007 tarihinde sona erdiği ve iflas kararının kaldırılması ile sözleşmenin yeniden vücut bulmayacağı nazara alınarak, cezai şart alacağının 31/12/2007 tarihine kadar hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kira bedeline KDV oranının da ilave edileceği düzenlenmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Şubat kirası olarak talep edilen 215.418,17 TL alacakla ilgili fatura kesilmediğinden bu miktarın KDV hariç tutar olduğu ve bu miktarın KDV’si ile birlikte tahsili gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece KDV’nin tüm alacak kalemlerini kapsayacak şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre de; davacı takip talebinde Şubat kirası için 2.463.545,45 TL, Aralık ve Ocak kirası için 2.307.939,11 TL cezai şart istemesine rağmen, mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan Şubat kirası için 2.284.247,30 TL, Aralık ve Ocak kirası için 2.433.727,58 TL olmak üzere toplam 4.717.874,88TL cezai şart miktarı esas alınarak karar verilmiş olup, gizli talep aşımına yol açacak şekilde Aralık ve Ocak kirası için talepten fazla cezai şartta hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 15/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Dava, hasılar kira sözleşmesinden kaynaklanan kira alacağı ve ceza şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık ve tartışma, kiracının iflası nedeniyle 818 sayılı BK'nın 290. maddesi üzerine kendiliğinden sona ermiş sayılan hasılat kirasına ilişkin sözleşmenin, iflasın kaldırılması suretiyle yeniden vücut bulup bulmayacağı, buna bağlı olarak davacının sözleşme süresinin sonu olan 31.12.2009 tarihine değin ödenmeyen veya eksik veya gecikmeli ödenen kira bedellerinden ötürü cezai şart talebinde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İflasın, müflisin taraf olduğu iki tarafa borç yükleyen sözleşmeleri, kural olarak, sonlandırıcı bir etkisi bulunmamaktadır. Bu gibi hallerde, iflas idaresinin iradesinin, sözleşmelerin akıbeti bakımından belirleyici nitelikte olduğu, iflas idaresinin müflisin ve masanın yararını gözeterek sözleşmenin aynen ifasına karar verebileceği gibi aynen ifayı reddetmek gibi bir seçeneğinin bulunduğu doktrin ve uygulamada genel kabul görmektedir. Bununla birlikte, bazı sözleşmelerin iflas ile kendiliğinden son bulacağına ilişkin kanuni düzenlemeler mevcuttur. Nitekim, hasılat kirasına ilişkin 818 sayılı BK'nın 290/1. maddesinde, kiracının iflasının, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesini gerektireceği öngörülmüştür. Anılan kanun maddesinde, iflasın kaldırılması halinde kendiliğinden sona eren sözleşmenin yeniden vücut bulup bulmayacağı konusunda bir düzenleme yer almadığı gibi aynı maddenin 2. fıkrasında belirlenen hal üzerine iflas masası ve kiralayanın anılan düzenlemenin aksini kararlaştırmalarının mümkün olup olmadığı konusunda da bir açıklık bulunmamaktadır. Her ne kadar, doktrinde, yoğun güven ilişkisine dayalı bulunan vekalet sözleşmesi örneği üzerinden yapılan değerlendirmelere bağlı olarak, kanun gereğince, bu nitelikteki sözleşmelerin iflas ile birlikte kendiliğinden sona ermesinden sonra, iflasın kaldırılması ile vücut bulmasının mümkün olmadığı yolunda görüşler dile getirilmiş ise de, iflas ile müflisin masaya dahil malları üzerindeki tasarruf yetkisini devralan iflas idaresi ile kiralayanın sözleşmenin aynen ifasına devam konusunda irade ortaya koymalarına engel bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi İİK'nın 182. maddesi uyarınca iflasın kaldırılması halinde, müflisin hiç iflas etmemiş gibi muamele göreceği, masaya dahil mal varlığı unsurları üzerindeki tasarruf ehliyetinin kendisine iade edileceği öngörülmüş olmakla, bu durumda da, iflasın kaldırılması halinde hasılat kirasına ilişkin sözleşmenin taraf iradeleriyle yeniden vücut bulabileceği kabul edilmelidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davalı şirketin 27.4.2007 tarihinde iflasına karar verilmesinden sonra, iflas idaresince hasılat kirasına ilişkin sözleşme hükümlerinin ifasına yönelik olarak sözleşmeye girilerek iflastan önce açılan uyarlama davasında verilen ihtiyati tedbir kararına uygun olarak kira bedellerinin davacı kiralayana ödenmesine devam olunduğu, mecurun 818 sayılı Kanun'un 292. maddesi gereğince tahliye edilmediği, kiralayanın da bu yönde bir hukuksal girişimde bulunmadığı, hatta sözleşme süresinin uzatılması için görüşmeler yapılmasına karar verildiği, akabinde 21.10.2009 tarihi itibariyle iflasın kaldırılmasıyla birlikte sözleşme ilişkisinin sürdürüldüğü, kira bedeli ve cezai şarta ilişkin uyarlama isteminin reddi, ihtiyati tedbirin kaldırılması ve bu kararın kesinleşmesinden sonra hiç ödenmeyen ve eksik ödenen kira bedelleri ile cezai şartın tahsiline ilişkin işbu davanın açıldığı dosya kapsamı ile sabit olup davalı yanın iflas ile birlikte sözleşmenin kanun gereğince sona erdiğine ilişkin savunmasına itibar edilemeyeceği, bu nedenle davacı kiralayanın sözleşme süresinin hitamına değin ödenmeyen veya eksik ödenen kira bedelleri ve gecikme nedeniyle cezai şart isteminde bulunmasının haklı nedenlere dayandığı, aksini savunan davalının MK'nın 2. maddesi çerçevesinde iyiniyetli de sayılamayacağı kanısındayım. Bu itibarla, Dairemiz çoğunluğunun (2) bozma kararına katılmaya olanak görmüyorum.

KARŞIOY

Hasılat kira sözleşmesinin 19.12.1991 tarihinde imzalandığı ve 31.12.1999 tarihine kadar geçerli olduğu, ek sözleşme ile sürenin 31.12.2009 tarihine kadar uzatıldığı sabittir. Sözleşmenin yürürlükte olduğu dönemde davalının açtığı uyarlama davasında verilen tedbir kararı ile kira bedeli sözleşmede öngörülen oran yerine tedbir kararında gösterilen oran üzerinden ödenilen davalı şirket 27.04.2007 tarihinde iflas kararı verilmiş ve anılan karar ile iflas açılmış, 21.10.2009 tarihinde iflasın kaldırılmasına karar verilmiştir. Uyarlama davasında verilen tedbir kararı ise 29.03.2013 tarihinde kaldırılmıştır. Dava konusu icra takibi 07.03.2013 tarihinde yapılmış ve takipte 228.527,07 TL işletme bedeli, 215.418,17 TL şubat 2001 kira bedeli ile her iki kalem alacağın 31.12.2009'a kadar %20 ve %10 gecikme cezaları ve 01.01.2010'dan itibaren takip tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte toplam 5.446.473,80 TL alacağın tahsili istenmiştir.

Mahkemece; işletme bedeli ile ödenmeyen kira bedeli toplamı 443.945,24 TL ile bu tutarın 01.01.2011 tarihinden itibaren avans faizi olan 224.204,47 TL'ye yapılan itirazın iptaline kademeli gecikme tazminatının ise davalının mahvına neden olacak miktarda olduğu gerekçesi ile 3/4 oranında indirilerek 1.179.493,70 TL alacağın tahsiline karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; tedbir kararı ile belirlenen yeni bir kira bedeli uygulamasının benimsenip benimsenmediği, iflasın açılması ve kaldırılmasının somut olaya etkisi, cezai gecikme tazminatının indirim koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

Mahkemenin yukarıdaki kararı davacı vekilinin tüm temyiz itirazları reddedilerek, iflasın açılması ile birlikte sözleşmenin dönem sonu olan 31.12.2007 de sona ereceği, iflasın kaldırılmasının sözleşmeyi yeniden ayağa kaldırmayacağı, cezai şartın bu tarihe kadar hesaplanması gerektiği gerekçesi ile diğer bozma nedenleri de eklenerek bozulmuştur.

Daire çoğunluğunun diğer bozma nedenlerine katılmakla birlikte iflasın kaldırılması ile birlikte sözleşmenin yeniden hayatiyet kazanmayacağı görüşüne katılmadığım gibi davacı vekilinin cezai şartın indirilmemesi gerektiği yönündeki temyiz itirazının reddi yönündeki çoğunluk görüşüne de katılmıyorum.

1-Şöyle ki kira sözleşmesinin devamı sırasında uyarlama davası ile tedbir kararı verilmiş. (19.07.2001) bu karar uyarınca kira bedelleri tedbir kararında belirtilen değere göre ödenmiştir. Ancak, uyarlama davasının reddedilmesi üzerine tedbir kararı da kaldırılmış olmakla İİK 184 vd. gereğince artık sözleşme hükümleri avdet etmiş olacağından tedbir kararında belirtilen tutarla sözleşme ile belirlenen tutar arasındaki farkın davalıdan istenmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Tedbir kararı devam ederken davalı şirketin iflas etmesinin hasılat kirasına etkisini eBK 290. maddesi düzenlemiş olup, buna göre sözleşme iflasın açıldığı anda kendiliğinden sona erer. Ancak kiraya veren işlemekte olan kira ve tutanağa geçirilen eşya için yeterli güvence verildiği takdirde, sözleşmeyi kira yılının sonuna kadar sürdürmekle yükümlüdür. Bu hüküm bir yandan mecuru kullanan müflisi koruyan bir hüküm olduğu gibi kira parası ve mecurun mevcudiyeti açısından güvence verilmesi konusunda kiralayanı da koruyan bir hükümdür. Müflis sözleşmeye devam etmek istemiyorsa zaten yasa gereği sözleşme sonlanacaktır. Eğer devam etmek istiyorsa kiralayana teminat göstermesi ve teminatında kiralayan tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir.

Somut olayda taraflar sözleşmenin devamı yönünde irade göstermişler, teminata da gerek görmemişlerdir.

O halde, tedbir kararı sadece ödemeleri dava sonuna kadar kararda gösterilen miktarla sınırlayıcı etkiye sahip olup tarafların iradeleri ile oluşan sözleşme hükümlerinden vazgeçme sonucunu doğurmaz. İflasın açılmasından sonra tarafların sözleşmeyi sonlandırmama yönündeki iradeleri kira dönemi sonuna kadar sözleşmenin tüm hükümleri ile yürürlükte tutulmasını sağlamıştır. Kira dönemi sonu olarak kabul edilen 13.12.2007 tarihinden sonra da taraflar sözleşmeyi yürürlükte tuttuklarına göre mahkemenin kademeli gecikme cezası ödenmesi yönündeki kararı doğrudur. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki 2 numaralı bentteki bozma gerekçesine katılmıyorum.

2- Davacının gecikme cezasının tenkisi yönündeki mahkeme kararına yönelik temyiz itirazı da daire çoğunluğunca reddedilmiştir. Karar gerekçesinde gecikme cezasının tutarının davalının iktisadın mahvına neden olacak düzeyde olduğu belirtilmiş, ancak bu konuda yeterli inceleme yapılmamıştır. Cezai şartta indirim yapılabilmesi için borçlunun mali durumunun ödemeyi yapmaya yetmeyecek ve ticari hayatını felce uğratacak nitelik olduğunun kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu konuda alınan bilirkişi raporuna davacı yanca ciddi itirazlar ileri sürüldüğü halde bu itirazları karşılayacak yeni bir rapor alınmadan cezai şartın 3/4 oranında indirim yapılması yoluna gidilmesi de doğru olmamıştır. Ancak daire çoğunluğu davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarını reddettiğinden sayın çoğunluğun red gerekçesine de katılmıyorum.