Esas No: 2008/21960
Karar No: 2010/6823
Karar Tarihi: 15.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/21960 E.  ,  2010/6823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ikramiye, prim , ücret

alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 01.07.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, 20.05.2005 tarihinde askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini, son ücretinin aylık net 540,00 YTL olduğunu, davalıya gönderilen ihtarname ile işçilik alacaklarını talep etmesine karşın, bu alacakların ödenmediğini belirterek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, prim, ikramiye ve ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ücretinin 351 TL olduğunu, davacının kendi isteği ile kıdem tazminatını almadığını, işyerinde prim ve ikramiye uygulamasının bulunmadığını, davacının fazla çalışma yapmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “Davacı, 27.05.2005 tarihinde askere sevkedilmiş ve 25.05.2005 tarihli ihtarname ile iş akdini feshettiğini, kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı vekili davacının net 540,00 YTL ücret aldığını ileri sürmekte, davalı net 351,00 YTL ücret aldığını savunmaktadır. Emsal ücret araştırmasında, davacı niteliklerinde birinin asgari ücretin iki katı ücret alabileceği bildirilmiştir. Bu nedenle taleple, bağlı kalınarak 540,00 YTL net ücret alacağı kabul edilmiştir.

Davacı askerlik nedeniyle ayrıldığından kıdem tazminatına hak kazanmıştır.

Tanıklar işyerinde prim uygulaması olduğunu beyan etmişlerdir.

Davacı 18.09.2002-31.08.2004 tarihleri arasında Beykent üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda Otomotiv Bölümünde ikinci eğitim öğrencisi (akşam öğrencisi) olarak öğrenim görmüştür. Tanıklar davacının okula mesaiden sonra geç gittiğini, öğretmenlerin çalışma nedeniyle gecikmeye göz yumduklarını beyan etmişlerdir.

İşe devam ve nöbet çizelgelerinden davacının Cumartesi günleri de işe devam ettiği, anlaşıldığından ve bu belgelerle tanık beyanları örtüştüğünden davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı sonucuna ulaşılmış olup, davalı bu çalışmanın karşılığının ödendiğini kanıtlayamamıştır.

Davacı 20.05.2005 tarihli ihtarnamesi ile, 27.05.2005 tarihinde askere sevk edildiğini belirterek iş akdini feshettiğini bildirmiş, kıdem tazminatının ödenmesini istemiştir. Diğer işçilik alacaklarının ödetilmesini ihtarname ile istemediğinden kıdem tazminatı dışındaki alacaklar yönünden davalı, dava ve ıslah ile temerrüde düşürüldüğünden bu tarihler faiz başlangıcına esas alınmıştır.

Davacının işçilik alacaklarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davacı vekili bilirkişi raporu doğrultusunda talebini ıslah etmiştir. Islah dilekçesi davalı vekiline tebliğ edilmiştir. Mahkemece fazla mesai alacağından takdiri indirim yapılmıştır.” gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davacı lehine, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret ve prim alacağına hükmedilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2- Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana

getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır(Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Fazla çalışma ücretinden indirim; takdiri indirim yerine kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkemece, davacı lehine fazla çalışma ücretine hükmedilmişse de, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada, davacının haftada 9 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğindeki tanık beyanları incelendiğinde, davacının haftada 6 saatlik fazla çalışma yaptığı yönünde anlatımda bulundukları görülmektedir. Her ne kadar bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada, dosyadaki puantaj kayıtlarına da atıf yapılmışsa da, bu kayıtların, fazla çalışma hesabında dışlanan dönemler olan 01.07.2002 ile

01.07.2004 arasına ilişkin oldukları açıktır. Bu durumda, fazla çalışma olgusu tanık beyanları ile değerlendirildiğinden, değinilen beyanlar gereğince hesaplama yapılıp sonuca gidilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. Öte yandan hesaplama tamamen tanık beyanlarına dayanmış olmakla fazla çalışma ücretinden indirime gidilmesi gerekirken sadece 63 TL lık hakkaniyet indirimine gidilmesi hatalı olup, bir başka bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,15.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.