Esas No: 2011/16154
Karar No: 2011/14085
Karar Tarihi: 20.12.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/16154 E.  ,  2011/14085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminat ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava davacının davalı işverene ait işyerinde çalışırken, 13.11.2005 tarihinde iş kazası geçirdiği, daha sonra işverence alacakları ödenmeden 14.3.2006 tarihinde haksız yere iş aktinin feshedildiğinden, hem iş aktinin feshinden dolayı hem de uğramış olduğu iş kazasından dolayı manevi zararlarının giderilmesi ile bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden istemine ilişkindir.

Mahkemece ihbar tazminatı,fazla çalışma,dini-milli bayram alacağına hükmedilmiş, kendi haksız davranışlarıyla işten çıkartılmasına neden olduğu gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı,kötüniyet tazminatı ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece iş aktinin davalı işverence haklı nedenle feshedildiği kabul edildiği halde ihbar tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Davacı vekili 3.4.2006 tarihli dava dilekçesinde "...işveren davalı müvekkilimin taleplerini kabul edecekmiş gibi söz verip aniden işten çıkarmakla, üniversite mezunu bir kişinin duyduğu acılar ve maruz kaldığı şok ve ızdırapların karşılığı ve ayağına stüdyodaki 500 kiloluk ahşap dekorun düşmesi nedeniyle 40 gün bilfiil yatakta yatmasının acı ve ızdırap karşılığı... 20.000.00 TL manevi tazminat istemiş,20.1.2009 havale tarihli dilekçesinde de "...müvekkilimi atfedilecek hiçbir kusur olmadan kötü niyetle işten çıkarmaları nedeniyle ve iş yerinde yaralanıp aylarca çektiği acı ve ızdırapların karşılığı ve bozulan moralinin düzelmesi için ...20.000.00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak müvekkilime ödettirilmesini..." talep etmiştir.

Mahkemece davacının manevi tazminat isteminin sadece iş aktinin kendi haksız davranışları sonucu feshedildiği gerekçesiyle reddine karar verilmiş ancak iş kazası sonucu uğradığı manevi zararın neden reddedildiğine ilişkin bir gerekçeye yer verilmemiştir.

Davacı iki sebebten dolayı manevi tazminat istemiştir. Bu durumda davacıdan 20.000.00 TL lik manevi tazminatın ne kadarının iş aktinin işverence haksız feshi nedeniyle ne kadarının iş kazası sonucu uğradığı manevi zarar nedeniyle talep ettiğini açıklattırmak gerekmektedir.

Tazminat davalarında öncelikle zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde İş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde bu sürenin iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği, 5510 sayılı Yasa’nın 20 nci maddesinde ise iş kazasına bağlı nedenlerden dolayı ölen sigortalının hak sahiplerine gelir bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda iş kazası olduğu iddia olunan olayın Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediği anlaşılmaktadır. Kurumca hak sahibine gelir bağlanabilmesi için öncelikle zararlandırıcı olayın iş kazası niteliğince olup olmadığının tespiti ön sorundur. İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hakalanını doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında kurum taraf değildir.

Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

İşverenin, tazminattan sorumlu tutulması giderek, tazminat miktarının belirlenmesinde; İş Kanunun 77. maddesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin öngördüğü önlemlerin işyerinde alınıp alınmadığının saptanması ile mümkündür.Bu yön ise, başka bir anlatımla,işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranı, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile, tesbit edileceği yönü tartışmasızdır.

Oysa, mahkemece hakimlik mesleğinin gerektirdiği, genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişiye gitmeden sorunun çözümlendiği açık-seçiktir.

Yapılacak iş; davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak, olayın iş kazası sayılması halinde davacıya sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi için Kuruma müracat etmek üzere önel vermek işci sağlığı ve işgüvenliği konularında uzman bilirkişilerden, İş Kanununun 77. maddesi ve Yönetmelik hükümleri göz önünde tutularak yöntemince kusur raporu almak, yukarıda belirtilen yasal prosedür gereğince davacının iş kazası sonucu beden güç kaybına uğrayıp uğramadığı,uğramış ise oranı,uğramamış ise geçici iş göremezlik süresi açıkça belirledikten sonra çıkacak sonuca göre, bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuksal olgular gözetmeksizin, yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 20.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.