Esas No: 2018/525
Karar No: 2020/330
Karar Tarihi: 30.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/525 E.  ,  2020/330 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 277-59

Sanık ... hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan ayrı ayrı açılan kamu davalarının birleştirilmesine karar verilerek yapılan yargılama sonucunda; sanığın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 52/2, 50, 52, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, müsadereye ve 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, TCK’nın 62, 52/2, 52/4 maddeleri uyarınca doğrudan verilen 6.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 11.12.2013 tarihli ve 335-620 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 12.10.2017 tarih ve 33199-8108 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu cihetle,

Sanık hakkında 26.10.2010 tarihli eyleminden 09.12.2011; birleştirilen diğer dosyada ise 15.04.2011 tarihli eyleminden 10.08.2011 tarihli iddianamenin düzenlenip kamu davasının açılması karşısında, hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilerek, sanığın eylemlerinin zincirleme suç oluşturduğunun kabulü ile TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak bir kez ceza tayin edilmesi gerekirken, iki eylemden dolayı ayrı ayrı cezaya hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 26.02.2018 tarih ve 277-59 sayı ile;

"...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 esas, 2014/171 karar sayılı kararında belirtildiği gibi zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

1- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

2- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

3- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekir.

Sanık ayrı tarihlerde hem bandrolsüz yayma hem de mali hak ihlali suçlarını işlemiştir. Kanun'un farklı hükümleri ihlal edilmiştir. Suçların eser sahibi olan mağdurları farklıdır.

Kararda aynı suç işleme kararının kapsamı da tartışılmıştır. Aynı suç işlemek hususunda plan yapma veya fiili parçalara bölme, hareketler arasında bağlantı bulunması, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılacak bir sürenin geçmesi gibi nedenlerin bulunması hâlinde aynı suç işleme kararından söz edileceği, fail yeni fırsatlardan faydalanmış ise suç kastının yenileneceği belirtilmiştir. Sanık farklı tarihlerde ayrı ve yeni bir suç işleme kararıyla farklı kişilere karşı farklı suçları işlemiştir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşulları yoktur. Bu yüzden sanık hakkında bozulan kararda olduğu gibi ayrı ayrı ceza tayin edilmiştir." şeklindeki gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.06.2018 tarihli ve 32313 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 18.10.2018 tarih ve 4046-10588 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen eylemleri nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 26.10.2010 tarihli eylemiyle ilgili olarak;

Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına 25.10.2010 tarihinde ibraz ettiği şikâyet dilekçesinde; sanığa ait iş yerine gidilerek 15 TL karşılığında Palme Yayıncılık’ın hak sahibi olduğu “Fizik 1 Çözümler” isimli korsan ve bandrolsüz kitabı satın aldıklarını, bu kitaba ilişkin hak sahipliği belgelerini ibraz ettiklerini, sanığın vermemesi sebebiyle dosyaya satış fişini ibraz edemediklerini beyan ederek, sanığa ait iş yerinde arama yapılarak hak sahibi oldukları eserlerin çoğaltılmış nüshaları ile fotokopi makineleri, hafıza kartları ile hard disklere el konulmasını talep ettikleri,

İzmir (Kapatılan) 18. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.10.2010 tarihli ve 279 değişik iş sayılı kararı uyarınca; sanık ...’a ait Has Fotokopi isimli iş yerinde CMK’nın 116 ve 134. maddeleri kapsamında yapılan arama sonucu tanzim edilen tutanağa göre; iş yerinin iki odadan ibaret olduğu, girişe göre sol tarafta 2 fotokopi makinesinin bulunduğu, Nashuatel MP 7500 marka fotokopi makinesinde Erdal M. Ünsal’a ait “Mikro İktisat” ve “Seven Edition The Economics at Money, Banking and Financial Markets” isimli kitapların çekilmiş fotokopi nüshalarının elde edildiği, girişe göre tam karşıda bulunan masanın sağ tarafında daha önceden fotokopileri çekilerek ciltlenmiş hâlde “İş Hukuku ve Uygulaması”, “Ceza Hukuku Bilgisi”, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, “Kamu Yönetimi Ülke İncelemeleri”, “Uluslararası Sosyal Politika”, “Toplum Bilim Sorunlarına ve Yazımına İlişkin Bir Kılavuz” ve “Uluslararası Örgütler” isimli kitaplar olmak üzere 7 ciltlenmiş fotokopi nüshalarının elde edildiği, diğer bölümde 2 bilgisayarın bulunduğu, bilgisayarlarda şikâyetçi vekili tarafından yapılan incelemede Quake marka toplama bilgisayar kasasında PDF formatında tarama kitapların görüldüğü, sonuç olarak 7 ciltli ve 2 ciltsiz olmak üzere toplam 9 fotokopi kitap nüshası ile 1 bilgisayar kasasının muhafaza altına alındığı,

Yayıncılar Meslek Birliğinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan 15.10.2010 tarihli tutanakta; 23-25.10.2010 tarihlerinde İzmir ilinde bulunan sanığın işlettiği Has Fotokopi isimli iş yeri ile birlikte çeşitli iş yerlerinde korsan olarak basılmış kitaplar ile Yaybir bünyesinde bulunan yayınevlerine ait eserlerin fotokopi makinesiyle izinsiz çoğaltılarak satıldığını, bu işlemin kitap adı söylendiğinde cihazların hafızalarındaki kayıtlardan çoğaltılıp bastırılarak yapıldığını, yine raflarda da kitap kopyalarının muhafaza edildiğini, ücret karşılığında kopya kitap nüshasını satın aldıklarını kabul ve beyan ettiklerinin belirtildiği,

24.01.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; bilgisayar kasası üzerinde ağırlıklı olarak el yazısıyla yazılmış, tarayıcı yardımıyla dijital ortama aktarılan, PDF ve TIF dosya formatıyla dosya hâline getirilen ders notları ile bu notları içeren slayt dosyalarının bulunduğu, ayrıca 261 adet PDF ve TIF formatında eserin tarama yöntemiyle bilgisayarda depolandığı, eserlerin renkli ya da siyah beyaz yazıcı yardımıyla baskısının alınabileceği, dosya formatı ve kâğıt baskı seçeneklerinin buna elverişli olduğu,

02.12.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; 9 adet kitabın tamamının bandrol taşımalarının zorunlu olmasına rağmen bandrol taşımadıkları ve orijinal nitelikte olmadıkları, bu kitapların ciltlenmiş fotokopilerden oluştuğu, sanığın da mali hak sahibi olmadığı, nüshaların mevzuat hükümlerine aykırı olarak yasal olmayan yollardan çoğaltıldıkları,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 09.12.2011 tarihli ve 44805-581 sayılı iddianamesi ile sanığın 26.10.2010 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünce bilirkişi raporu ve ele geçirilen eserlere ait listenin 19.12.2011 tarihinde meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresi geçtikten sonra 16.01.2013 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile arama sırasında basılı hâlde ele geçirilen bandrolsüz ve korsan baskılı Seçkin Yayıncılık’ın hak sahibi olduğu “Ceza Muhakemesi Hukuku”, iş yerindeki bilgisayar kasasında bulunan Beta Basım Yayıncılık’ın hak sahibi olduğu “Medeni Hukuk” ve Gazi Kitabevi’nin hak sahibi olduğu “Kavram-Teori ve Politikaları” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini belirterek hak sahipliğini gösterir belgeler ile vekaletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, şikâyet süresi içerisinde hak sahipliğine ilişkin belgelerin ibraz edilememesi sebebiyle Mahkemece katılma talebinin reddedildiği,

Sanık müdafisi tarafından 29.02.2012 tarihinde dosyaya ibraz edilen dilekçede; sanığın iş yerinde orijinal kitap satışı da yaptığını, bu kitaplara ilişkin faturaları ekte ibraz ettiklerini belirtip, dilekçe ekinde 23.09.2011, 13.10.2011, 25.10.2011, 26.09.2011, 26.02.2011, 14.01.2011 ve 06.01.2011 tarihli muhtelif kitaplara ait faturaları ibraz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Zülal Koçyiğit mahkemede; tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, müşteki vekilinin isteği üzerine arama için sanığın iş yerine gittiklerini, girişte sağ tarafta arama kararına konu edilen kitapları görüp el koyduklarını, bilgisayarlarda ise müşteri talep ettiği zaman çıkarılıp ciltli veya ciltsiz satılabilir durumda taranmış kitap sayfalarının bulunduğunu, sadece cilt yapma işinin olmadığını, ayrıca cihazdan çoğaltılan kitapların satışa arz edildiğini,

Tanık Hakan Karabağ mahkemede; İl Denetim Komisyonunda görevli polis memuru olduğunu, tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; iş yerinin kardeşi ... adına kayıtlı olduğunu ancak kardeşinin askerde olması sebebiyle iş yerini kendisinin işlettiğini, 7 adet ciltli kitabın 6’sını yaklaşık 1 hafta önce bir öğrencinin getirerek zımba yapıp birleştirmesini istemesi üzerine bu kitapları zımbalayıp bant çektiğini, diğer 1 adedini ise araştırma görevlisi olan bir şahsın doktora öğrencilerine makale çektirmek için kendisine getirdiğini, 2 ciltsiz fotokopiyi ise öğrencilerin bir bölümünün fotokopisini istedikleri için kitabın bir bölümünü fotokopi çektiğini, bu sırada görevlilerin geldiğini, kitapların fotokopisini çekmenin suç olduğunu bilmediğini, bilgisayarındaki PDF dokümanları ise hocaların istemesi sebebiyle bilgisayarda bulundurduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, mahkemede ise iş yerinde öğretim üyelerinin hazırladığı tezleri YÖK’ün istediği formata getirdiğini, öğretim üyesi tarafından hazırlanan bütün makaleler ve eserlerin listelendiğini, içerikleri ve dipnotları gösterilerek bir CD’ye kopyalandığını, bu işi yaparken bilgisayarına yüklediği eserleri dipnot yazmak için kullandığını, cilt işi de yaptığını, öğrencilerin kendi getirdikleri fotokopi nitelikli notları üç yerinden zımbalayıp bantladığını, öğrencilere teslim edemeden polislerin geldiğini, bandrolsüz kitap çoğaltıp satmadığını, kendisine sunulan iki kitabın doçentlik tezi niteliğinde hocaların kendi kitapları olduğunu, hocaların bunlardan 7 adet çoğalttırıp kendi dosyaları içine koyacaklarını, bu doçentin ismini bilahare avukatı vasıtasıyla dosyaya sunacağını, suçu kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Sanığın 15.04.2011 tarihli eylemiyle olayla ilgili olarak;

Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına 15.04.2011 tarihinde ibraz ettiği şikâyet dilekçesinde; sanığa ait iş yerinde ve bilgisayarlarda arama yapılarak hak sahibi oldukları eserlerin çoğaltılmış nüshaları, fotokopi makineleri ile hard disklere el konulmasını, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun’un 71/1. maddesi uyarınca kamu davası açılmasını talep ettikleri, şikâyet dilekçesi ekinde ise sanığa ait Has Fotokopi isimli iş yerinden satın alındığını iddia ettikleri “Face 2 Face” ve “Essential Gramer In Use” isimli 2 adet kitabı ibraz ettikleri,

İzmir (Kapatılan) 18. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2011 tarihli ve 201 değişik iş sayılı kararı uyarınca; sanık ...’a ait Has Fotokopi isimli iş yerinde CMK’nın 116 ve 134. maddeleri kapsamında yapılan arama sonucu tanzim edilen tutanağa göre; iş yerinin girişe göre sol tarafta fotokopi makinelerinin bulunduğu odadaki Gtite Cooler Master markalı ve içerisinde LG DVD-RW bulunan bilgisayarın D klasörünün "eski taramalar" ismiyle kayıtlı alt klasöründe "1-1 PDF" dosya isminde "Seçkin Yayıncılık-Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku" isimli kitabın 1 adet taranmış dosyası, "Borçlar Hukuku-T. Akıntürk son PDF" dosya isminde Borçlar Hukuku Genel Hükümler-Beta Yayıncılık isimli kitabın 1 adet taranmış dosyası, aynı klasör içinde "Resolving PDF" isminde Oxford Yayıncılık’a ait "Resolving Conflict A Practical Approach" isminde taranmış dosya olmak üzere toplamda 3 adet kitabın tespit edildiği, şikâyetçi vekilince temin edilen ve iş yeri yetkilisi huzurunda açılan Kingston marka flash bellek içerisine anılan eserlerin kopyalanarak muhafaza altına alındığı,

02.05.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; flash bellek içerisinde PDF formatında ve 52 sayfa, hak sahibi Seçkin Yayıncılık olan “Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku”, PDF formatında ve 180 sayfa, hak sahibi Beta Yayınevi olan “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, PDF formatında ve 128 sayfa, hak sahibi Oxford University Press olan “Resolving Conflict” isimli kitapların bulunduğu, eserlerin dijital dosyalama yöntemlerinden tarama yöntemiyle oluşturulduğu ve renkli ya da siyah beyaz yazıcı yardımıyla baskısının alınabileceği, dosya formatı ve kâğıt baskı seçeneklerinin buna elverişli olduğu,

Şikâyetçi vekili tarafından sanığa ait iş yerinden satın alındığı iddia edilerek ibraz edilen 2 adet kitabın üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 15.06.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; Cambridge Yayınevine ait “Essential Grammer In Use Elementray” isimli kitabın ciltlenmiş fotokopi olduğu, aynı yayınevine ait “Face 2 Face Upper Intermediate Workbook” isimli kitabın ise orijinal özellik göstermeyen kitap nüshası olduğu, kitapların bandrol taşıması zorunlu olup bandrol taşımadığı ve orijinal nitelikte olmadığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10.08.2011 tarihli ve 29294-327 sayılı iddianamesi ile sanığın 15.04.2011 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünce bilirkişi raporu ve ele geçirilen eserlere ait listenin 11.07.2011 tarihinde meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresi içerisinde 22.09.2011 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile arama sırasında bilgisayarda PDF formatında kayıtlı olan Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ’nin hak sahibi olduğu “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” isimli kitap açısından şikâyetçi olduğu, uzlaşma talebini kabul etmediklerini ve davaya katılmak istediklerini belirterek hak sahipliğini gösterir belgeler ile vekaletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, Yerel Mahkemece Yayıncılar Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verildiği,

Sanık müdafisi tarafından 29.02.2012 tarihinde dosyaya ibraz edilen dilekçede; sanığın iş yerinde orijinal kitap satışı da yaptığını, bu kitaplara ilişkin faturaları ekte ibraz ettiklerini belirtip dilekçe ekinde 23.09.2011, 13.10.2011, 25.10.2011, 26.09.2011, 26.02.2011, 14.01.2011 ve 06.01.2011 tarihli muhtelif kitaplara ait faturaları ibraz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık... mahkemede; İl Denetim Komisyonunda görevli polis memuru olduğunu, tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu,

Beyan etmiştir.

Sanık kollukta; iş yerinin kardeşi ... adına kayıtlı olduğunu ancak kardeşinin askerde olması sebebiyle iş yerini kendisinin işlettiğini, arama sonucu tespiti yapılan kitap taslaklarının kendisine ait olmadığını, öğrencilerin tez için getirdiği taslaklar olduğunu, bu taslakların çoğaltımını yapmadığını, öğrencilerin bu taslakların sayfa düzenlemesini yaptıklarını ve kitap taslağı üzerinde bazı bölümleri baskı yapmadan dijital olarak aldıklarını, kendisinin öğrencilerden sadece bilgisayarı kullandıkları için bazen ücret aldığını, atılı suçu kabul etmediğini, mahkemede ise on yıldır tez yazım işi yaptığını, iş yerinde öğretim üyelerinin hazırladığı tezleri YÖK’ün istediği formata getirdiğini, öğretim üyesi tarafından hazırlanan bütün makaleler ve eserlerin listelendiğini, içerikleri ve dipnotları gösterilerek bir CD’ye kopyalandığını, bu işi yaparken bilgisayarına yüklediği eserleri dipnot yazmak için kullandığını, ayrıca öğrencilerin bazı kitapların bir bölümünü, bazı kitapların ise birkaç sayfasını CD, flash bellek ya da dizüstü bilgisayar ile beraber iş yerine getirdiklerini, kendisinin bunları yerlerine yerleştirdiğini, yazılabilir programlara çevirdiğini, bu şekilde hazır hâle getirip öğrencilere verdiğini, bunun dışında bir şey yapmadığını, korsan ya da bandrollü kitap sureti yapıp çıkarmadığını, bunları satışa sunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Bandrol Kullanımı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası; "Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermekle birlikte esas olarak fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemiş olan ve taşıyıcı materyal özelliği göstermeyen cihazlara bandrol verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu fıkraya göre bandrolün;

1- Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına,

2- Çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce yapıştırılması zorunludur.

Bandrolün verilebilmesi için cihazın;

1- Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermesi,

2- Fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmesi,

3- Taşıyıcı materyal özelliği göstermesi gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

On üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Böylece kanun koyucu hak sahiplerinin mali, manevi veya bağlantılı haklarını doğrudan ihlal eden faillerle, bu eylemleri bizzat işlememekle beraber başkaları tarafından hukuka aykırı olarak işlenmiş veya çoğaltılmış eser nüshalarını ticaret konusu yapan failler yönünden farklı seçimlik hareketler belirlemiştir.

Suçun mağduru ise manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup bu suçun faili herkes olabilir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun manevi unsuru kasıt olup bu suçlarda failin cezalandırılabilmesi için atılı eylemi kasten işlemesi gerekir. Bu husus madde metninde "Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek" ifadesi ile de vurgulanmıştır. Dolayısıyla fail, Kanun kapsamında korunan manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ettiğini bilerek ve isteyerek seçimlik hareketlerden en az birini gerçekleştirmelidir. Hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri ticarî amaçla satın almak, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak suçları yönünden özel kast aranmasına rağmen bu iki suç tipi dışında kanun koyucu manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçlarının oluşması için özel kastın varlığını aramamıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2259-2260).

Bu suçun oluşması için hukuka aykırılık unsurunun da gerçekleşmesi gerekmektedir. Kanun'da koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı haklardan en az biri ihlal edilmelidir. Hukuki anlamda bir ihlal yoksa bu fıkra kapsamında tanımlanan bir eylem suç teşkil etmeyecektir. Hukuka aykırılık unsuru, TCK'da düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler ile 5846 sayılı Kanunla getirilen sınırlamalar (tahditler) mevcut olduğunda ortadan kalkacaktır.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159.).

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş suçun failinin eser sahibi dâhil herkes olabileceği yönündedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, '...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.).

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlığın çözümü açısından, bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçlarının aynı anda birden çok eser konu edilerek işlenmesi durumunda mağdurun kim olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eser aynı zamanda hak sahibinden izin alınmadan çoğaltılmış ve yayılmış ise hak sahibinin de şikâyette bulunması hâlinde hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan fail hakkında 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesinde düzenlenen özel fikri içtima hükmü uyarınca aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunacak ve ceza 1/3 oranında artırılacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus; kanun koyucunun TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima kuralından ayrılarak özel bir fikrî içtima düzenlemesi getirmiş olmasıdır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile getirilen özel fikrî içtima hükmü olmasaydı hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan ve işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren fail hakkında TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suç olan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesi uyarınca cezaya hükmolunması gerekmesine karşın, bu özel içtima hükmü sebebiyle fail hakkında aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca cezaya hükmolunduktan sonra bu ceza üçte bir oranında artırılacaktır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendine yapılan bu yollamanın sadece cezanın belirlenmesine ilişkin olduğu, bu durumun suçun vasfında ve re'sen kovuşturmaya tabi bir suç olma niteliğinde bir değişiklik yaratmadığı, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olduğu, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâllerinde dahi bu suçun mağduru yönünden bir değişikliğin söz konusu olmadığı, şikâyetten vazgeçme nedeniyle şikâyetçi kalmaması hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesindeki suç ile ilgili nasıl bir uygulama yapılacaksa bu uygulamaya dönülmesi durumunun da bunu açıkça gösterdiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, bir eserin hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın çoğaltılması ya da hukuka aykırı olarak çoğaltılan eserlerin satışa arz edilmesi, satılması, kiralanması veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayılması, ticari amaçla satın alınması, ithal veya ihraç edilmesi, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurulması ya da depolanması şeklindeki eylemlerle 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun işlenmesi ve şikâyetin de usulüne uygun şeklinde gerçekleşmesi durumunda anılan suçun aynı eserle ilgili olarak bandrol yükümlülüğüne aykırılığı da içerisinde barındırması hâlinde mağdur kamu, aksine anılan suç içerisinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığı barındırmıyorsa mağdur, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişilerdir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir oranda artırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” kabul edilmektedir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. bası, Ankara, 2014, s. 483-486; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2017, s.303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959.).

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, kanun içerisinde suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2 sayılı, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577 sayılı, 30.05.2006 tarihli ve 173-145 sayılı, 08.07.2003 tarihli ve 189-207 sayılı, 13.10.1998 tarihli ve 205-304 sayılı, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 sayılı kararları ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, failin aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle ve yeni bir suç işleme kararıyla suçu işlediğini göstereceği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu subjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497.), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613.), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456.), zincirleme suçun subjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564.), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ile suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2017, s. 718-719.) yönünde görüşler ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığa ait Has Fotokopi isimli iş yerinde 26.10.2010 tarihinde yapılan aramada; hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz 7 ciltli ve 2 ciltsiz olmak üzere toplam 9 fotokopi kitap ile bilgisayarda yapılan aramada hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 261 adet PDF ve TIF formatında kitabın ele geçirildiği, 15.04.2011 tarihinde ise iş yerinde bulunan bilgisayarda yapılan aramada; hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 3 adet PDF formatında kitabın ele geçirildiği, 26.10.2010 tarihli aramada ele geçirilen kitaplar bakımından Yayıncılar Meslek Birliğinin 6 aylık şikâyet süresi geçtikten sonra hak sahipliğine ilişkin belgeleri ibraz ederek şikâyetçi olduğu, 15.04.2011 tarihli aramada bilgisayarda tespit edilen hukuka aykırı olarak çoğaltılmış Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ’nin hak sahibi olduğu “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” isimli kitap açısından ise hak sahipliğine ilişkin belgeleri süresinde ibraz eden Yayıncılar Meslek Birliğinin şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;

Sanığın 26.10.2010 tarihinde iş yerindeki bilgisayarında 5846 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki 261 adet PDF ve TIF formatında kitabı kişisel kullanım amacı dışında depolamakla birlikte 7 ciltli ve 2 ciltsiz olmak üzere toplam 9 adet hukuka aykırı olarak çoğaltılmış fotokopi kitabı bandrolsüz olarak satışa arz etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin süresinde yapılmış usulüne uygun bir şikâyetin de bulunmadığı dikkate alındığında 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu oluşturduğu,

Sanığın 15.04.2011 tarihinde iş yerindeki bilgisayarında 5846 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 3 adet PDF formatında kitabı kişisel kullanım amacı dışında depoladığı, ayrıca iş yerinde basılı hâlde esere rastlanmadığı, 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesi ve Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasına göre sanıkta ele geçirilen eserlere bandrol yapıştırılması zorunlu ise de eserlerin depolandığı cihazın fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemesi ve taşıyıcı materyal özelliği göstermemesi, bir başka deyişle çoğaltılarak bilgisayara depolanan eserler bakımından bandrol zorunluluğunun henüz doğmadığı aşamada eserlerin ele geçirilmesi sebebiyle bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 3 adet eseri kişisel kullanım amacı dışında depolamak şeklinde gerçekleşen eylemin süresinde yapılmış usulüne uygun bir şikâyetin de varlığı dikkate alındığında 5846 sayılı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasında yer alan manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu oluşturduğu,

5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması ve bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerektiği hususları dikkate alındığında; korunan hukuki yarar, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet şartının aranıp aranmaması ve mağdur gibi pek çok unsuru birbirinden farklı olan, Kanun’un farklı bölümlerinde ve ayrı maddelerde düzenlenen birbirinden bağımsız iki ayrı suçun işlenmesi, 15.04.2011 tarihinde işlenen manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun ele geçen eserlerle ilgili olarak bandrol yükümlülüğüne aykırılığı içerisinde barındırmaması, ... vekili tarafından sanığa ait iş yerinden satın alındığı iddiası ile dosyaya ibraz edilen kitapların anılan iş yerinden satın alındığını destekleyen somut delile rastlanmaması, manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun mağduru hak sahipleri iken bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun mağdurunun toplum yani kamu olması sebebiyle sanığın değişik zamanlarda farklı suçları işlediği ve işlenen suçların mağdurlarının da farklı kişiler olduğunun anlaşılması karşısında; TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı ve sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen eylemleri nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına ilişkin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın, hükmün diğer yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.02.2018 tarihli ve 277-59 sayılı kararında, TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, hükmün diğer yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

Yazı İşleri Müdürü

Ö.B