Esas No: 2016/13669
Karar No: 2019/2483
Karar Tarihi: 18.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/13669 E.  ,  2019/2483 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, Başkan ...'in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ..., ... ve ...'ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 18/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Davacı taraf, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan kısa vadeli sigorta prim tarifesi uyarınca Kurumca yanlış dönüştürülen kod nedeniyle fazladan ödediği kısa vadeli sigorta primlerinin tahsilini talep etmiştir.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, Bakanlar Kurulu kararı sonucu Kurumca yapılan işlemin hukuki niteliğinin ne olduğu ve olaya 5510 sayılı Kanun'un 83. maddesinin ve buradaki sürelerin uygulanıp uygulanamayacağı hususudur.

Davacı şirket 506 sayılı Kanun döneminde kurulmuş ve havayolu yolcu taşımacılığı yapan şirkettir. O dönemde yürürlükte olan 1981 tarihli Prim tarifesine göre, Hava Nakliyatı ana başlığı altında 7172 kod ile “Uçaklarda Yapılan Bütün İşler (Havacılık Kulüpleri Dâhil) tarifesinden %6,5 prim oranı üzerinden kayıt yapılmıştır. 5510 sayılı Kanun 83. maddede, hangi iş kollarının hangi tehlike sınıfına girdiği, tehlike sınıf ve derecesine ait prim oranlarını ve tehlike derecelerinin belirlenmesinde uygulanacak esaslar Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacak bir tarife ile tespit edilir hükmü uyarınca, Bakanlar kurulunca önceki tarife yürürlükten kaldırılarak 22.09.2008 tarih ve 2008/14173 sayılı kararı ile “Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi” yürürlüğe konulmuştur.

Yeni tarifede, Havayolu Taşımacılığı başlığı altında 5110 kod ile Havayolu ile Yolcu Taşımacığı iş kolu olarak %2 prim oranı, Taşımacılık İçin Depolama ve Destekleyici Faaliyetler başlığı altında 5211 kod ile, Uçaklarda Yapılan Bütün İşler (Havacılık Kulüpleri Dahil) iş kolunda %6.5 prim oranı öngörülmüştür.

22.09.2008 Tarihli Bakanlar Kurulu Kararı Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin Geçici madde/2 ve 3. fıkraları,

“(2) 506 sayılı Kanun'a göre tescil edilen işyerlerinin mevcut işkolu kodları, işverenlerin elektronik veya kâğıt ortamında yapacakları beyana istinaden, Kurumca gerek görülen haller hariç olmak üzere, ayrıca tebligat yapılmaksızın bu tarifedeki uygun işkolu kodlarına dönüştürülür.

(3) 506 sayılı Kanun'a göre tescil edilen işyerlerinin bu Tarifenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki işkolu kodlarından yapılmış olan prim ödeme gün sayıları, yeni işkolu kodundan yapılmış bildirim olarak kabul edilerek dereceleme hesaplamalarında dikkate alınır.”

Anılan maddeye göre, mevcut tescilli işyerleri, ya işyerlerinin beyanı üzerine ya da Kurumca re’sen yeni tarifeye göre dönüştürülecektir. Eski koddan bildirim yapılmışsa, artık bu kodlar mevcut bulunmadığından yeni koddaki karşılığı dikkate alınacaktır.

Davacı şirketin kısa vadeli kollarından yeni kodu, Bakanlar Kurulunun yeni tarifesine göre Kurumca re’sen dönüştürülmüş ve davacıya da herhangi bir tebligat yapılmamıştır.

5510 sayılı Kanun mülga 83. maddesine göre hangi iş kollarının hangi tehlike sınıfına girdiği, tehlike sınıf ve derecesine ait prim oranlarının ve tehlike derecelerinin belirlenmesinde uygulanacak esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulacak bir tarife ile tespit edilir. Belirlenen tehlike sınıf ve derecesi ile prim oranı Kurumca işverene tebliğ edilir. Yine 83. maddeye göre, Kurum, işyerinin tespit edilmiş bulunan tehlike sınıf ve derecesini yaptıracağı incelemelere dayanarak kendiliğinden veya işverenin isteği üzerine değiştirebilir. İşverenler de tehlike sınıf ve derecesi ile prim oranı hakkında Kurumca yapılacak yazılı bildirimi aldıktan sonra bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. Bu durumlarda değişiklik müteakip yılbaşından geçerli olmak üzere uygulanır.

Somut olayda, Bakanlar Kurulu kararı ile havacılık sektöründe kısa vadeli sigorta kollarından iş kolu değişmeksizin yani işverenin yaptığı işin tehlike ve sınıf derecesi değişmeksizin prim oranları değiştirilmiştir. Bu değişiklik genel nitelikte olduğundan her bir işverene ayrı ayrı tebliği öngörülmemiş, Kurumca gerek görülen haller hariç olmak üzere eski kodların yeni tarifedeki kodlara Kurumca dönüştürüleceği öngörülmüştür. Akabinde Kurum işlemi ile re’sen davacının iş kolu kodu yanlış dönüştürülerek davacı aleyhine bir işlem yapılarak fazla prim tahsiline neden olunmuştur. Kurum doğru kod ile dönüştürme işlemi yapmış olsaydı fazla prim ödemesi olmayacaktı. Eski tarife ve kodlar kalmadığından davacı tarafından eski kod ile bildirim yapılsa dahi Kurumca yeni belirlenen kod üzerinden işlem yapılmıştır. Zaten yeni prim tarifesinin Geçici madde 1/3’e göre önceki işkolu kodundan yapılan bildirimler yeni işkolu kodundan yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Burada önemli olan, davacı işverenin faaliyet alanına göre yeni tarifedeki kodun doğru olarak belirlenmesidir. Bu belirleme işlemi ise Kurumca yapılmıştır.

Olayda 83. madde kapsamında klasik işyeri incelemesi ile tehlike sınıf ve derecesinin değiştirilmesi yoktur. Kurumun hatalı işlemi sonucunda yanlış ve yersiz prim tahsilâtı söz konusudur. Bu nedenle olaya uygulanması gereken madde, mülga 83. madde değil, yanlış ve yersiz alınan primlerin iadesini düzenleyen 89. maddenin uygulanması gerekmektedir.

Yasal dayanağın 83. madde olduğunun düşünülmesi halinde de, bu maddeye göre re’sen Kurum işleminin işverene tebliği gerekmektedir. Kurumca davacı hakkında aleyhe bir işlem tesis edilmiş ve davacıya tebliğ edilmemiştir. Kanunla düzenlenen tebliğ zorunluluğunun Bakanlar Kurulu kararnamesi ile kaldırılması ise mümkün değildir. Dolayısıyla işverene herhangi bir tebliğ olmadığından 83. maddedeki sürenin geçtiğinden de bahsedilemez. Ayrıca, işyerinin tehlike sınıf ve derecesinin değişmesi ve buna ilişkin bir işlem olmaması, mevzuat değişikliği nedeniyle atıfet olarak prim oranlarının düşürülmesi nedeniyle davacı işverenin Kuruma başvurusundan itibaren yılsonu beklenmeksizin dönüştürme işleminin yapıldığı kabul edilip yeni işkolu kodunun geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.