Esas No: 2017/7466
Karar No: 2018/10337
Karar Tarihi: 09.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/7466 E.  ,  2018/10337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkilinin 01.11.2007-26.6.2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde departman sorumlusu olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve sebepsiz olarak sona erdirildiğini, davacının haftanın 6 günü çalıştığını, haftanın 4 günü 08:00-16:30 yerine 2 saat fazladan çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, satış kotasını tutturduğunda 3 ayda bir prim aldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kasada 3.000,00 TL açık çıkması üzerine şüphe feshi gerekçesiyle işten çıkarıldığını, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödendiğini, 3.000,00 TL’lik açığın davacıya yapılan ödemeden mahsup edildiğini, davacının hesap edilen bir alacağı olursa takas mahsup talebinde bulunduklarını, davacının fazla çalışma yaptığında serbest zaman kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesaplanması açısından, davacının yaptığı hizmete göre prim de aldığı anlaşılmaktadır. Bu primlerin fazla çalışma ücretinden düşülmeyerek prim mahsubu yapılmaksızın fazla çalışma ücretinin hesaplanarak sonuca gidilmesi doğru ise de ; davacının fazla çalışma ücretinin normal saat ücretinin prim olarak ödendiğinin kabulü ile fazla mesaisinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.

Öte yandan, dosyada mevcut taraflar arasında düzenlenen iş akdinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde bir hüküm bulunmaktadır. O halde mahkemece yıllık 270 saat üzerinden haftalık 5,2 saat fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.