Esas No: 2022/4514
Karar No: 2024/944
Karar Tarihi: 18.04.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/4514 E.  ,  2024/944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/368 E., 2022/387 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira kaybının tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme kararı taraflar vekillerince süresinde temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında 21.05.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme uyarınca üzerine düşen edimi yerine getirmesine rağmen davalıların haksız olarak davacıyı vekaletten azlettiklerini, azile rağmen inşaat devam ederken belediye başkanlığınca tespit edilen aykırılıklar nedeniyle mühürlendiğini, davacının bir kısım eksikleri tamamladığını, ancak yetkisi bulunmaması sebebiyle tamamını yerine getiremediğini, bunun için yaptığı başvurular da yanıtsız kalınca mahkeme kararı ile davacıya yetki verildiğini ileri sürerek, davacının yapı tadil zaptından sonra bir kısım eksiklikleri ikmal ettiği tarih ile mahkemece yetki verilen tarih arasında geçen 1 yıl 5 ay 20 günlük süre nedeniyle uğranılan zarardan şimdilik 2.500,00 TL'nin yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare talebini 19.314,17 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; inşaatın durdurulması hususunda kusurun yüklenicide olduğunu, ayrıca sözleşme uyarınca üzerine düşen edimleri de yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. YEREL MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 25.06.2015 tarihli ve 2014/368 Esas, 2015/225 Karar sayılı kararı ile, davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1-Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

2.Yargıtay Kapatılan Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2019 tarihli ve 2016/3142 Esas, 2019/790 Karar sayılı kararı ile, hükme dayanak her iki davanın tarafları, dava sebepleri ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucu aynı olmadığı gibi, ilk davadan verilen kararın gerekçesinde bahsedilen ve mahkemece yanılgılı şekilde kesin hükme esas teşkil ettiği kabul edilen hususların da iş bu davadaki talep ile doğrudan ilişkisi bulunmadığı belirtilerek, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Yerel Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacı yüklenicinin azilnameye rağmen inşaata devam ettiği, mühürleme tutanağındaki aykırılıkları giderdiği, ancak ısı yalıtım tashihatı ve fore kazık çakılması sebebiyle kolon akslarında oluşan küçülme nedeniyle tashihat işlerini vekaletname olmayışı nedeni ile yapamadığı, arsa sahiplerine keşide ettiği ihtarname ile gerekli vekaletnamenin verilmesini talep etmesine rağmen sonuç alamadığı, talep dönemindeki gecikme nedeni ile arsa sahipleri kusurlu olduğundan davacı yüklenicinin kira kaybı alacağı isteminde haklı olduğu belirtilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraflar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davacı vekili; bilirkişi raporunda tespit edilen kira bedellerinin hatalı olduğu, emsallerin çok düşük alındığı, derdest davalardaki tespitlerin değerlendirilmediği ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2-Davalılar vekili; iddia ve savunmaların değerlendirilmediği, ıslah ile talep edilen tutarın zamanaşımına uğradığı, hükme dayanak ilamın henüz kesinleşmediği, mühürlenmenin projeye aykırı imalatın sebep olduğu, hesaplamaya esas alınan tarih aralığının yanlış tespit edildiği ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira kaybının tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147 nci maddesinin altıncı fıkrası, 149 uncu maddesi ile 470 vd. maddeleri, Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 28.06.2018 tarih, 1040-2774 E.-K. sayılı ilamı.

3. Değerlendirme

1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, TBK'nın 470. maddesi kapsamındaki eser sözleşmelerinin bir türü niteliğindedir. Eser sözleşmesinden doğan alacaklar için ise, aynı Yasanın 147/6 maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresi uygulanır. Eldeki davada gecikilen süredeki zararın tazmini istenmekte olup; bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamayacaktır. Nitekim, yine TBK'nın 149. maddesi kapsamında, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir.

Yerleşik ve halen sürmekte olan Yargıtay içtihatlarına göre; kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnızca dava açılmış olan kısım için kesildiğinden bu davanın açıldığı tarih ıslahla artırılan miktar için zamanaşımı başlangıcına esas alınamaz. Bu nedenle ıslahla artırılan miktar için zamanaşımının dolup dolmadığı dava tarihine göre değil, ıslah tarihine göre hesaplanacaktır. Bunun sonucu olarak, alacağın zamanaşımına uğramaması için kısmi davada istenmemiş olan miktar bakımından ıslahın zamanaşımı süresinde yapılması gerekecektir.

Somut olayda; sözleşmeye uygun olarak inşaat tamamlanıp yapı kullanma izin belgesinin alındığı yani alacağın istenebilir hale geldiği 15.04.2011 tarihinde başlayan ve 6098 sayılı TBK'nın 147/6 maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin, ıslah tarihi olan 21.03.2022 günü itibariyle dolmuş olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, ıslah ile artırılan miktar bakımından davacı talebinin zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Temyiz olunan Yerel Mahkeme kararının davalılar lehine BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacıdan alınmasına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalılara iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

18.04.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Değerli çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık konusu; yüklenici tarafından fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla açılan iş bedelinin tahsiline yönelik davada, ıslah edilen kısım bakımından zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ilişkindir.

Dava açılmasının sonuçlarından en önemlisi; dava açılmasıyla birlikte zamanaşımının kesilmesidir (TBK m. 154/I-b. 2, TMK m. 714, 777/3). Kısmi veya belirsiz alacak şeklinde açılan bir davada; davacının gerçekte, biri fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak istediği bir miktar alacak, diğeri ise asıl alacak miktarının tespit edilmesi olmak üzere iki talebi söz konusudur. Dolayısıyla, bir davanın açılması ile birlikte bu taleplerin tümü açısından zamanaşımı kesilmiş olmaktadır.

Bununla birlikte; uyuşmazlığın ıslah hukuki müessesesi ile doğrudan ilgili olması nedeniyle, Yargıtay’ın ıslahla ilgili uygulamalarına göre, alacağın ıslah edilen kısmı bakımından zamanaşımı sorununun geçmişte ne şekilde çözülmeye çalışıldığına, uygulamanın hangi aşamalardan geçtiğine değinmekte yarar vardır.

Bilindiği üzere, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK’un 87. maddesinde; “... Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü yer almaktaydı. Bu yasaklama nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla açılan davanın yargılaması sırasında davacının tazminat veya alacak tutarının belirlenmesi halinde ancak ek dava açılmak suretiyle alacağın fazla olan kısmı istenebilmekteydi. Böyle bir durumda, doğal olarak ek dava ile talep edilen kısmın zamanaşımına uğraması ve zamanaşımı def’i ile karşılaşılması hâlinde, ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmekteydi. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih, 1999/1 Esas, 1999/33 Karar sayılı kararıyla iptal edildi. İptalden sonra ek dava yerine kısmi ıslah suretiyle müddeabih artırılarak uygulamaya devam edildi. Ne var ki, ıslah ile arttırılan kısım bakımından sanki ortada bir ek dava varmış gibi zamanaşımı yönünden de iptal öncesi eski uygulamaya devam edilmiştir. Diğer bir anlatımla, “maddi tazminat isteğinin ıslah yolu ile artırılması yeni bir dava niteliğinde” kabul edilerek bu kez zamanaşımına ilişkin süreler yönünden ıslah tarihi esas alınmıştır (Örneğin; Y. 4. H.D.’nin, 09/10/2008 tarih, E: 2008/1009-K: 2008/11376, 14/12/2009 tarih, E: 2009/2469-K: 2009/14096 ve 07/03/2011 tarih, 2010/3617 Esas, 2011/2427 Karar sayılı kararları)

Yargıtay’ca önceki uygulamaya devam edilmekle birlikte; bir süre, önceki uygulamalardan vazgeçildiği, alacağın ıslah ile artırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde olmadığı görüşü doğrultusunda, ıslah edilen kısım bakımından da asıl dava tarihi itibariyle zamanaşımının kesildiği kabul edilerek zamanaşımı savunmalarının (zamanaşımı def’ileri) ret edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Örneğin; Yargıtay. 4. H.D.’nin, 13.5.2015 t, 2014/8157 Esas, 2015/6129 Karar, 26.1.2015 tarih, 2014/3804 Esas, 2015/896 Karar, 16.12.2014 tarih, 2014/5780 Esas, 2014/17282 Karar, 15.12.2014 tarih, 2014/2324 Esas, 2014/17159 Karar, 6.11.2014 tarih, 2013/18979 Esas, 2014/14634 Karar, 9.4.2013 tarih, 2013/2846 Esas, 2013/6598 Karar, 3.4.2012 tarih, 2011/2245 Esas, 2012/5545 Karar, 28.3.2012 tarih, 2011/1872 Esas, 2012/5105 Karar, 29.2.2012 tarih, 2010/14910 Esas, 2012/3119 Karar, 7.12.2011 tarih, 2011/13864 Esas, 2011/13114 Karar, v.b ... sayılı kararları). Ancak, hemen belirtmek gerekir ki daha sonra, “alacağın ıslah ile arttırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde” olmadığına ilişkin görüşten vazgeçilip tekrar eski uygulamaya dönülerek alacağın ıslahla artırılan kısmı açısından zamanaşımının işlediği benimsemiştir (Örneğin; Y. 4. H.D.’nin, 13/06/2016 tarih, 2016/3774 Esas, 2016/7793 Karar ve 14/06/2016 tarih, E: 2015/11319-K: 2016/7830 ... sayılı kararları).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu uygulamasına gelindiğinde; bir çok kararda tam ıslah için, ilk dava açılmakla alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği kabul edilirken aynı kararda kısmi ıslah bakımından zamanaşımının işlemeye devam edeceği belirtilmiştir (Örneğin, 16.3.2016 tarih, 2014/4-896 E-K: 2016/332 K). Şüphesiz bu apaçık bir çelişkidir.

Görüldüğü üzere; ıslahla alacağın miktarının artırılmasına ilişkin konularda, Yargıtay’ca farklı uygulamalara gidildiği anlaşılmaktadır.

Islah ile ilgili uygulamalardan kısaca söz ettikten sonra, bu konuya ışık tutacağına ve uygulamaya yeni bir bakış açısı getirip yeni bir yön vereceğine inandığım, 24.05.2019 tarih, 2017/8 Esas, 2019/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na (YİBK) değinmekte yarar vardır. Davacının, dava dilekçesinde faiz talep etmekle birlikte, ıslah dilekçesinde faiz istememesi nedeniyle ıslah edilen kısım için de faize hükmedilip hükmedilemeyeceği içtihadı birleştirmeye konu olmuş; sonuçta, “... Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması hâlinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedilecektir” şeklinde içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir. Faizle ilgili olan bu karar, zamanaşımı konusuyla doğrudan ilgili değilse de, içtihadı birleştirme kararları; konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı, kararda belirtilen gerekçeleriyle yol gösterici nitelik taşırlar.

Bu YİBK’nda açıkça; ıslahın yeni bir dava olmadığı, dava dilekçesinde bir miktar para alacağının faiziyle birlikte istenmesi hâlinde, ıslah dilekçesinde faize yer verilmemiş olsa bile ıslahla artırılan alacak miktarı yönünde de faize hükmedileceği kararlaştırılmıştır.

Diğer yandan, ıslah edilen kısım bakımından zamanaşımı meselesi Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusu olmuş, Mahkeme, kararlarında istikrarlı bir şekilde; “... Yukarıda yer verilen tespitler ışığında başvuruya konu olay değerlendirildiğinde başvurucunun ıslaha konu dava değerinin artırılan kısmı yönünden davanın zamanaşımından reddedilmesine ilişkin uygulamanın başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” şeklinde kararlar vermiştir (12.07.2023 tarih, 2019/37411 Bir. Başvru ve 23.3.2023 tarih, 2019/430 Bir. Başvuru).

Anayasa Mahkemesi yine 27.11.2019 tarih, 2016/9312 Bir. Başvuru kararında da açıkça; “... Somut olayda destekten yoksun kalma tazminatının ıslahla artırılan kısmının dava zamanaşımı gerekçesiyle reddedilmesinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği açıktır.” demek suretiyle hak ihlali kararı vermiştir.

Bu konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) de taşınmış, Mahkeme, özetle; ek dava yoluyla ilk talebini arttırma hakkının olayın koşulları altında etkisiz bırakıldığını ve davacının bütün zararı bakımından tazminat talep edemediğini belirterek Sözleşmenin 6/1. maddesi gereği mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Doğu/TÜRKİYE B. Baş.v. no:16312/10, 27.2021trh.)

Adalete erişim hakkı en temel haklardandır. Temel hak ve hürriyetler ancak yasayla kısıtlanabilir.

Fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresinde dava konusu edilen ve yargılamanın devamında alacak miktarının ıslahla artırılan kısmı için zamanaşımının geçtiğine yönelik bir yasal düzenleme de yoktur. TBK'nın 154/2 maddesi gereği dava açılmakla zamanaşımının kesileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda bahsedilen İçtihadı Birleştirme Kararında da alacak miktarının artırılmasıyla ilgili kısmi ıslahın yeni bir dava olmadığı açıkça belirtilmiş olmasına göre artık ıslahla artırılan alacak miktarı için dava açılmakla birlikte zamanaşımının kesilmediğinden bahsedilemez. Bir başka ifadeyle fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması halinde tüm alacak (tazminat) bakımından zamanaşımı kesilmiştir.

Ayrıca ıslahın; “... Tarafların yaptıkları usul işlemlerinde düşebilecekleri yanlışlıkları düzeltmeye, bırakabilecekleri eksiklikleri tamamlamaya ve böylece adaletli karar verebilmesini sağlamaya yönelik bir yol” (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah, genişletilmiş 5. baskı, s. 48) olduğunu da unutmamak gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları, ilgili mevzuat, ıslahın tanımına ilişkin akademik görüş hep birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür.

1. Başlangıçta ıslah ile dava konusunun (müddeabihin) artırılması mümkün değilken, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile mümkün hale gelmiştir.

2. Islah, yeni veya ek bir dava değil, usulü bir hatanın düzeltilmesi veya eksikliğin tamamlanmasıdır.

3. Islah ile arttırılan kısmın bir ek dava olmadığı YİBK ile kabul edilmiştir.

4. Islah edilen kısım bakımından zamanaşımının devam edeceğine ilişkin yasal bir düzenleme yoktur.

5. Tam ıslah yapılması halinde, yeni davanın zamanaşımına uğramayacağı kabul edilmişken, kısmi ıslahta zamanaşımının kabul edilmesi, izahı güç, çelişkili bir durumdur.

6. Islah edilen kısma ilişkin talebin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddedilmesi, başta Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1.maddesinde belirtilen hak arama hürriyetini engellemekte, sonuçta hak ihlalleri doğurmaktadır. Uygulamanın bu şekilde devam etmesi hâlinde de yeni hak ihlallerinin doğması kaçınılmaz olacaktır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle; kısmi ıslahın, ıslah edilen miktar bakımından yeni bir dava olmadığı dikkate alınarak asıl davanın açılmasıyla zamanaşımının tüm alacak (tazminat) bakımından kesildiğinin kabul edilmesi gerekir. Bu gerekçeyle kararın onanması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.