Esas No: 2017/1981
Karar No: 2021/960
Karar Tarihi: 07.07.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1981 E.  ,  2021/960 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 22.08.2011 tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili ...’ın altı yaşındayken yüksek ateş şikâyetiyle 15.03.2011 tarihinde davalı şirkete ait hastaneye götürüldüğünü, muayene sonunda kalçadan iğne yapıldığını, eve döndüklerinde küçüğün ayağında uyuşma ve hissetmeme durumu oluştuğunu, tekrar hastaneye başvurduklarını ancak doktorların iğneden sonra bu tip durumların yaşanmasının normal olduğunu belirterek kendilerini eve gönderdiğini, aradan birkaç gün geçmesine rağmen davacı ...’ın ayağını iyice hissetmemeye başladığını ve ayakta duramaz hâle geldiğini, bu kez davalı hastanedeki hekimlerin küçüğe yapılmış olan iğneden dolayı bu durumun oluştuğunu ve kalıcı olduğunu, tedavisinin kendileri tarafından yapılacağını söylediklerini, hâlihazırda davalı taraf kusurunu kabul etmiş ve küçüğün tedavisini yapmakta ise de mevcut durumda bir iyileşme olmadığı gibi bu durumun ileride de düzelmeyeceğinin söylendiğini, bu olay sebebiyle ailede oluşan manevi ve maddi çöküntünün bir nebze de olsa giderilmesi için kusurlu davranarak duruma sebebiyet veren davalıdan davacı anne için 15.000TL, baba için 15.000TL manevi tazminat, anne için 1.000TL, baba için 1.000TL destekten yoksun kalma tazminatı, küçük ... için ise 30.000TL manevi tazminat ve 1.000TL özel eğitim, refakatçi ve bakım gideri tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; yapılan enjeksiyonda tıbbî açıdan bir özensizlik ya da ihmalin söz konusu olmadığını, küçük ...'a ilk günden itibaren gereken tüm tıbbî ve manevi desteğin sağlandığını, fizik tedavi sonrasında hızlı bir iyileşme katedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2014 tarihli ve 2011/351 E., 2014/48 K. sayılı kararı ile;...niz Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan raporda küçüğün enjeksiyona bağlı olarak gelişen rahatsızlığının kalıcı olduğu ve %14.3 oranında sakatlığının bulunduğunun bildirdiği, bu rapora itiraz üzerine alınan Adli Tıp Kurumu raporunda uygulanan enjeksiyon sonucu değişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak tıbbî belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksik etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, bu değerlendirmeye göre ... görevlilerine izafe edilebilecek ihmal ya da kusurun tespit edilemediğinin bildirdiği, tüm dosya kapsamı dikkate alındığında ... görevlilerinin oluşan arızada ihmal ya da kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince 21.04.2015 tarihli ve 2014/23876 E., 2015/12797 K. sayılı karar ile; “…Dava, hasta ile tedavi veren kurum arasındaki vekalet sözleşmesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece her ne kadar işin esası incelenerek, deliller toplanıp tanıklar dinlenmeden 12.04.2012 tarihli...niz Üniversitesi raporu alınmış ise de daha sonra Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış olup her iki rapor birbiriyle çelişmektedir. Hal böyle olunca 16.09.2013 tarihli rapora davacı itirazları da göz önünde bulundurularak üniversiteden konusunda uzman Nöroloji uzmanının da içinde bulunduğu bilirkişi heyetinden hakim, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 25.11.2015 tarihli ve 2015/311 E., 2015/387 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçeleri tekrar edilmek ve raporlar arasında çelişki bulunmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunun ilk raporda tartışılmayan hususlara ilişkin olarak tesis edildiği belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kusurlu tedavi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan zarardan hastanenin sorumlu tutulması istemiyle açılan eldeki davada dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının birbiriyle çelişir mahiyet taşıyıp taşımadığı, burada varılacak sonuca göre mahkemece eksik inceleme ile hüküm tesis edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukukî ilişkinin niteliğine dair açıklamalarda bulunulması yararlı olacaktır.

13. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; ... hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, ... ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği ... hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Er, Ü.: ... Hukuku, ... 2008, s. 31).

14. 1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin ... standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal ... standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü ... hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” şeklinde belirlenmiştir (Akıllıoğlu, T.: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, ... 1995, s. 55).

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." şeklindeki düzenleme de bu yöndedir.

16. Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla ... kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”

17. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki ... ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin ... hukuku teminat altına alınmıştır.

18. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukukî ilişkinin temelinin ne olduğunun tespiti gerekir.

19. Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde, birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle; borç ilişkileri haksız eylem, sözleşme ya da sebepsiz zenginleşmeden doğar.

20. Özel hastane ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

21. Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. maddesinde hasta, ... hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

22. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan ... yurtları hususi hastanelerden sayılır” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

23. Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan ... kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, F.:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).

24. Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukukî niteliği, bu hukukî niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.

25. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbî hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.

26. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbî hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, ... Hukuku Kurultayı, ... Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, s. 160; Er, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye ... Hukuku Sempozyum Notları, ... Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. ... Naim İnan'a Armağan, ... 2009, s. 276; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.... Seliçi'ye Armağan, ... 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, ... 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, ... 2002, s. 22).

27. Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukukunda gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbî tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).

28. Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapma imkânı bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın ... durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün ... personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2. Baskı, ... 2009, s.58-59).

29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s. 32).

30. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.

31. Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

32. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

33. Anılan Kanun’un 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "iyi bir suretle ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır .

34. Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir" hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur" hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, ... görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, ... 1977, s. 199).

35. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

36. Davalı hastane elbette ki sunduğu ... hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi ... görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır.

37. Hekimin ve ... personelinin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.

38. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.

39. Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı ... durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlan arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.

40. Borçlar Kanunu’nun 96. maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

41. En öz ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.

42. ... çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut ... çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.

43. Tıbbî faaliyetinin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.

44. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.

45. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m. 6; HMK, m. 190/1). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir (Eren, s.1055).

46. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, m. 3/2-3).

47. Hastane, hekim ve ... çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.

48. Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varılabilmesi için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmaları da açıkça ortaya konularak bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim HMK’nın 273. maddesinin 1/a ve b bentleri gereği mahkemenin, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesini ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.

49. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, HMK’nın 279/2 maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı ... henüz altı yaşındayken ateş şikayetiyle başvurduğu hastanede pratisyen hekimin yazdığı reçete doğrultusunda, kalçadan uygulanan enjeksiyondan sonra bacağında uyuşma ve hissizlik yaşamaya başlamış, davalı hastaneye geri gelerek durumu aktarmış ise de bunun normal ve geçici olduğu belirtilerek eve gönderilmiş ancak sonradan “düşük ayak” olarak da ifade edilen sorunun enjeksiyona bağlı olarak ortaya çıktığı ve tümden iyileşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

51. Olay anı ve sonrasında yapılan tetkiklere ilişkin tıbbî dökumanlar dosyaya toplamış ancak henüz davacı tarafça delil olarak dayanılan tanık ifadelerine başvurulmamışken dosya bilirkişi incelemesi yapılmak üzere...niz Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığına gönderilmiştir. Buradan alınan 12.04.2012 tarihli raporda küçüğe yapılan işlemler ve sonrasındaki EMG tetkiki sonuçları, pediyatrik nörolojiyle fiziksel tıp ve rehabilitasyon bölümlerinde yapılan tetkikler sonucu yapılan saptamalar ve bizzat muayanelerindeki gözlem aktarılmış, sonuç bölümünde daha önce bu yönde herhangi bir şikayeti olmayan küçüğün arızasının enjeksiyon sonrası ortaya çıkması nedeniyle uygulanan enjeksiyona bağlı olarak geliştiğinin kabulünün gerektiği, iyileşme sürecinin henüz tamamlanmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu rapor düşük ayak durumunun enjeksiyona bağlı olarak ortaya çıktığı kanaatini bildirmiş ise de bu olayda tıbbî personelin sorumluluk gerektirir kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme içermemektedir. Devamında aynı yerden alınan 26.04.2013 tarihli ek raporda da yalnızca çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı konusunda inceleme ve değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

52. İlk bilirkişi incelemesi sonrasında mahkemece tanık beyanlarına başvurulmuş; hatalı olduğu ileri sürülen tıbbî müdahalenin yapıldığı günü aktaran davacı tanığı ... Şah Akbulat, davacı annenin, ...’ın yaşının ve fizikî yapısının çok küçük olduğunu, bu nedenle kalçasından değil de bacağından iğne yapılmasının zararlı olabileceği konusunda endişesini aktardığını, ancak hemşirenin çocuğun kalçadan iğne yapılmak için uygun olduğunu söylediğini, iğneden hemen sonra, daha eve dönüş için arabadayken küçüğün bacağının tutmamaya başladığını ifade etmiştir.

53. Bu aşamadan sonra dosya Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş, II. İhtisas Dairesinden 16.09.2013 tarihli rapor alınmıştır. Söz konusu raporda tıbbî süreç anlatılmış, enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisiyle uyumlu olduğu, ancak tıbbî belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, doğru bölgeye uygulansa dahi bazen bu sonucun doğabileceği, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir bir komplikasyonu olarak değerlendirilmesi nedeniyle ... görevlilerine izafe edilecek bir ihmal ya da kusurun tespit edilemediği mütalaa edilmiş, mahkemece bu rapora dayanılarak ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

54. Temyiz incelemesinde 12.04.2012 tarihli rapor ile 16.09.2013 tarihli raporlar arasında çelişki bulunduğu belirtilerek hüküm bozulmuş ise de ilk raporda yapılan müdahalede tıp kurallarına aykırılık ve bu suretle ilgililerin sorumluluğunu gerektirir herhangi bir kusur ya da ihmalin bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yer almadığı, sadece düşük ayak sorununun enjeksiyona bağlı olarak geliştiğinin belirlenmesiyle yetinildiği anlaşıldığından iki rapor arasında teknik mütalaaları anlamında çelişki bulunmadığı anlaşılmaktadır.

55. Ne var ki dosya kapsamında alınan raporlar hüküm kurmaya elverişli kabul edilemez. Her iki rapordaki tespite göre dava konusu hasarın enjeksiyondan kaynaklandığı çekişmesiz hâle gelmiş ise de; bunda sorumluluğu gerektirir kusurun mevcut olup olmadığı yukarıda (48 ve 49. bentlerde) yapılan açıklamalar çerçevesinde ortaya konulmamıştır. Bilirkişi raporlarında davacı tarafın iddialarına ve bu yönde dinlenen tanık beyanlarına göre yaşı ve fizikî özelliklerine göre davacı ...’a kalçadan enjeksiyon kararında hata bulunduğu iddiası tartışılmadığı gibi varılan sonucun da teknik gerekçeleri tatmin edici ve denetime elverişli şekilde ortaya konulmamıştır. Bu hâlde; sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların iddia ve savunmalarının hukuken karşılandığından da bahsedilemez.

56. Hâl böyle olunca mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devamı maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

57. Sonuç olarak direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.07.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.