Esas No: 2015/1571
Karar No: 2016/1012
Karar Tarihi: 18.01.2016

**16. Ceza Dairesi         2015/1571 E.  ,  2016/1012 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet, Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma

Hüküm : A) ... hakkında; 1- TCK'nın 314/3, 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 220/6, 62, 53, 58/9, 3713 sayılı Kanunun 5 addeleri uyarınca mahkumiyet

2- 3713 sayılı Kanunun 7/2, 62, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet 3- 2911 sayılı Kanunun 28/1, 62, 53, 58/9. maddeleri uyarıncaahkumiyet B) ... hakkında; 1- TCK'nın 314/3, 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 220/6, 62, 53, 58/9, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- 2911 sayılı Kanunun 28/1, 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca

mahkumiyet C) ... hakkında, 1- TCK'nın 314/3, 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 220/6, 62, 53, 58/9, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- 2911 sayılı Kanunun 32/1, 62, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların süresine göre sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "03.04.2012, 04.04.2012" yerine "04.04.2012" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

1- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde,

İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (....Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (... ve .../ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde bölücü terör örgütü lideri...'ın doğum gününün kutlanması amacıyla 03.04.2012 tarihinde... il binası önünde sanığın kalabalığa yaptığı konuşma bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve yapılan açıklamadan sonra herhangi bir olay meydana gelmeden grubun dağıldığı nazara alındığında, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, sanığın savunması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yasal olmayan gerekçeyle sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet etme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

a) Olaya konu 04.04.2012 tarihli tutanak içeriği, olay yerinde çekilen kamera kayıtlarından ve tüm dosya kapsamında, sanıklar ... ve ...'ın mülki amirliğe herhangi bir bildirimde bulunmadan bölücü terör örgütü liderinin doğum günü kutlaması amacıyla etkinlik tertiplediği, yapılan etkinliğe katılan kitle, sayı, etkinliğin süresi, grubun yürüyüşünün olmaması, polise direnme olmaksızın dağılmaları dikkate alındığında eyleminin 2911 sayılı Kanunun 28/1 maddesinde yazılı suçu oluşturmayacağı düşünülmeden beraati yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

b) Sanık ...'in ihtara rağmen dağılmayıp polise direndiğine dair mahkumiyetine yeter nitelik ve derecede, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanığın 2911 sayılı Kanununun 32/1. maddesine aykırılık suçundan beraati yerine yazılı biçimde mahkumiyetine hükmolunması,

3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesine gelince;

Sanık ...'ın 2911 sayılı Kanunun 28/1. maddesine aykırılık, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, sanık ...'ın 2911 sayılı Kanunun 28/1. maddesine aykırılık, sanık ...'in ise 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında örgüt adına suç işleme suçundan da beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

4- Kabule göre de;

a-Sanıklar hakkında tayin olunan temel cezaya öncelikle TCK'nın 220/6. maddesinin 2. cümlesindeki indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

c-Sanık ... hakkında örgüt propagandası yapma ve sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet etme suçlarından verilen hükümlerde, 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle TCK’nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı CGTİK’nın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, sanık hakkında kurulan hükümde infazda TCK'nın 52/4. maddesine göre yetkiyi kısıtlayacak şekilde seçenek yaptırım olan adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.