Esas No: 2015/2547
Karar No: 2016/160
Karar Tarihi: 18.01.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/2547 E.  ,  2016/160 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki maddi - manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının 08.08.2007 tarihinde burun estetik ameliyatı olduğunu, ameliyatın ertesi günü taburcu edildiğini, üç gün sonra tamponun alınarak burnunun üzerine alçı yapıldığını, akabinde davalı doktorun davacıyı bu halde bırakarak tatile gittiğini, davacının burnunun üzerindeki alçının 15 gün kaldığını, olması gerekenden ağır alçı konulması nedeniyle davacının burnunun üzerinde iltihap oluştuğunu, bu iltihabın katılaşarak burnun üzerinde dışarıdan bakılınca kolayca seçilen kalıcı bir şişlik oluşturduğunu, uygulanan estetik ameliyatın usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirilmediğini, yanlış tıbbi müdahale nedeniyle müvekkilinin estetik operasyonla elde etmek istediği neticeye kavuşamadığını, davacının sarfetmiş olduğu ameliyat ve tedavi giderleri, ilaçlar, yol masrafları olmak üzere toplam 5.000 TL maddi tazminat ile duyduğu acı ve ızdırap için 5.000 TL manevi tazminatın 08/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; zamanaşımı definde bulunmuş, ayrıca meslek hatası ve ağır ihmalini gösteren bir durumun söz konusu olmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece,..... Dairesine ait rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, buna uygun olarak da uygulanacak yasa maddelerini bulmak, olayın hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulamak görevi hâkime aittir (HUMK md. 76, HMK md. 33).

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK'nun 355 ve devamı (TBK' nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.-

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, BK'nun 356/1 (TBK'nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyiniyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını TBK. nun 475. maddesi oluşturmaktadır.

HUMK. nun 275. (HMK. nun 266.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan ve .. uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 21.04.2014 tarihli...Kurumu raporunda; davacının burun kemiğinde eğrilik (septum deviasyonu) tespit edildiği, septorinoplasti ameliyatı yapıldığı, ameliyatın sorunsuz tamamlandığı, konulan teşhis ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat sonrası kişinin görünüm bakımından eskisinden daha kötü bir görünüme sahip olmadığı, bu durumun kişinin subjektif değerlendirmesi ile ilgili olduğu cihetle davalı hekime atfı kabil kusur izafe edilemeyeceği belirtilmiştir. Ancak, anılan raporda TBK. nun 475 maddesine göre değerlendirme yapmaya imkân verecek bilgiler ve açıklamalar yer almamaktadır. Ayrıca,...Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporunda görüş bildirenler başka dalların uzmanlarıdır.

Mahkemece, içerisinde ... olan bilirkişi kurulundan davanın çözümüne yardımcı olacak açıklamaları içerir rapor alınmadan, yazılı şekilde karar oluşturulması usul ve yasaya aykırıdır.

Buna göre mahkemece yapılacak iş, TBK.nun 475. maddesine göre değerlendirme yapılabilmesi için, davacı da gönderilerek mümkünse...Kurumu'ndan içinde .... uzmanlarından oluşturulacak bir heyetten, bu mümkün değilse üniversitelerden seçilecek açıklanan uzmanlardan oluşturulacak bir heyetten estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilerek hüküm kurulmasından ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.