Esas No: 2014/4182
Karar No: 2014/11388
Karar Tarihi: 26.05.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/4182 E.  ,  2014/11388 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 28/11/2013

Numarası : 2012/224-2013/462

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde hamurkar ustası olarak çalıştığını ve iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili ise davacının rahatsızlığı nedeniyle işyerinden ayrılmasından kısa bir süre sonra tekrar çalışmaya başladığını, tekrar rahatsızlandığı 11.03.2012 tarihine kadar devam ettiğini, bu tarihte alkol alışkanlığı nedeniyle düzenli çalışamamasından ve işini gereği gibi yapamamasından dolayı iş aktine son verilmek zorunda kalındığını savunmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından davacının, işyerinde alkol kullandığı ya da işyerine sarhoş geldiğinin kanıtlanamadığını, davacının hastalığının teşhisine yönelik belgelerin, iş aktinin sonlanmasından sonraki feshe ilişkin olduğunu, davalının iş aktini haklı nedenle feshettiğini kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Somut olayda davacıya ait sağlık belgeleri dosyaya sunulmuş olup davacının 05.06.2012-12.06.2012 tarihleri arasında yattığı ve tedavi gördüğü, rahatsızlığının KOAH olduğu belirtilmiştir.

Bu nedenle davacının yaptığı iş ve bu işin toplum sağlığı yönünden taşıdığı önem gözetilerek davacının KOAH hastası olması karşısında rahatsızlığının hamurkar ustası olarak işine devam etmesine engel olup olmadığı hususunda konusunda uzman tıbbi/doktor raporu alınması gerekmektedir.

Söz konusu rapor ile yukarıda ilke kararında belirtilen hususlar gözetilerek sonucuna göre iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı Yasanın 25/1-a-b bentleri kapsamında sağlık nedenlerine dayanarak haklı feshi olduğunun kabulü halinde ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davalı işverenin haksız feshi kabul edilerek kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatının da kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre ise; davacının davasını kısmı dava olarak açtığı, kısmı davanın 10.10.2013 tarihinde ıslah edildiği, davalının gerek duruşmada ve gerekse yazılı olarak ıslah dilekçesine karşı beyanda bulunup zamanaşımı defiini ileri sürdüğü ancak mahkemece bu yönde olumlu/olumsuz bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

Dolayısıyla ıslaha karşı süresinde ileri sürülen zamanaşımı defii gözetilerek fazla çalışma ve genel tatil ile hafta tatili alacağı yönünden mahkemece resen hesaplama yapılarak ya da bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle yeniden değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.