Esas No: 2013/29901
Karar No: 2014/20346
Karar Tarihi: 10.09.2014

**2. Ceza Dairesi         2013/29901 E.  ,  2014/20346 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/199785

MAHKEMESİ : Mersin 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 07/05/2012

NUMARAS I : 2012/476 (E) ve 2012/422 (K)

SANIK : M.. B..

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerine görülmemiştir. Ancak;

Dosya içerisindeki görgü ve tespit tutanağı ile ekindeki basit krokiye göre, katılanın ikamet olarak kullandığı prefabrik evin yan tarafında bulunan ve binanın eklentisi olarak yapıldığı anlaşılan etrafı ahşap ve tel ile çevrili, üstü naylon brandalı, kapı kısmı ahşap çıtadan iple bağlanmış hayvan barınağının bulunduğunun belirlenmesi karşısında; katılanın konutunun yanında bulunan ve eklentisi niteliğindeki barınaktan hayvanları çalma eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 116/1-4.maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 142/2-g maddesiyle uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesinin gözetilmesine, 10/09/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun, hırsızlık suçunun nitelendirilmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.

Konumuzla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/2-g maddesinde; büyükbaş veya küçükbaş hayvanların barınak yerlerinden çalınmasını hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

Hayvanların barındığı yerin konutun eklentisi durumunda olması halinde de hayvanlara mahsus "barınak" yerlerinden olduğunda tartışma ve duraksama yoktur.

Bu nedenle somut olayımızda suça konu hayvanların, hayvanlara mahsus barınaktan çalındığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin, başka bir koşul aranmaksızın TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve yerel mahkemece de eylem bu şekilde nitelendirilerek hüküm kurulmuş olduğundan hırsızlık suçuna ilişkin bozma düşüncesinin yerinde olmadığını düşünmekteyim.

Konunun daha iyi anlaşılması için somut olayımızla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b ve 142/2-g maddelerinin uygulanma koşullarını örnek üzerinden değerlendirecek olursak; hırsızlık suçunun, evin/konutun veya binanın eklentisinde/ müştemilatında olan barınak niteliğindeki ahırdan gerçekleştirilmesi halinde, eylem, hem 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki, "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", hemde TCK.nun 142/2-g maddesindeki, "(2) Suçun; g) Barınak yerlerinde,...büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi suç tanımlarına uymaktadır. Başka bir ifadeyle sanığın eylemi, aynı anda her iki maddede öngörülen suçun unsurlarını birlikte gerçekleştirdiğinden her iki maddedeki suçta oluşmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-g maddesi, 142/1-b maddesine göre (ceza süresinin fazla olması nedeniyle) daha nitelikli olduğu için, hemde daha özel düzenleme içerdiği için (ceza süreleri aynı olan fıkralardaki uygulamalar gibi) öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bunun aksine, daha nitelikli olan maddeye göre değilde daha az ceza içeren maddeye göre uygulama yapılmasının mantıklı bir açıklaması olamayacağı gibi anılan 142. maddenin bir ve ikinci fıkralarının diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamayla da çelişki oluşturmaktadır.

Örneğin; devlet hastahanesinde sıra beklemekte olan bir kişinin üzerinden, para veya telefonunu çalan sanığın eylemi; TCK.nun 142/1-a, 142/1-b ve 142/2-b maddelerinde tanımlanan; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında ... bulunan ...eşya hakkında", "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", "(2) Suçun; b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle..." işlenmesi suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-b maddesindeki ceza süresi, aynı yasanın 142/1. maddesinin (a) ve (b ) bentlerindeki ceza sürelerine göre daha fazla olması nedeniyle sanık hakkında bu madde uyarınca, yani TCK.nun 142/2-b maddesi uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yerleşik uygulamada bu şekildedir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin birinci ve ikinci maddelerinin diğer bentleriyle ilgili benzer durumlar içinde aynı yöntem izlenerek uygulanması gereken madde, fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benimsememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK.nun 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçimini dile getiren anlatımla yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka bir şey yazmaya gerek görülmemiştir.

Ancak bazı hukukçular, TCK.nun 142/2-g maddesinin metnine dayanarak ileri sürdükleri görüşlerinde; maddenin düzenleniş amacının, büyükbaş veya küçükbaş hayvanların toplumsal hayatın olağan akışı içerisinde, korunaksız bırakılan veya bırakılma zorunluğunda kalınan hayvanlara mahsus "barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde" bulunan hayvanlara ilişkin olduğunu bu nedenle, ahır veya ağılın konutun veya binanın eklentisi veya müştemilatı durumunda olması halinde, korunaksız bırakılma durumu söz konusu olmadığından eylemin, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında değil, 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Ancak anılan madde metnine göre; açıkta korunaksız bırakılan büyükbaş veya küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık eylemlerinin TCK. nun 142/2-g maddesi kapsamında cezalandırılacağında kuşku ve duraksama bulunmamakla birlikte, madde metninde ifade edilen barınak yerlerinin (somut olayımızda olduğu gibi hayvanlara mahsus yerin) korunaksız olması veya sayın çoğunluğun görüşünde ifade edildiği gibi, bina ve eklentisi ile irtibatının bulunmaması gerektiği biçiminde bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ayrıca böyle bir kabul, yukarıda kısaca arz ettiğim anılan maddenin diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamaya aykırı olduğu gibi mantıksal çelişki de içermektedir.

Kısaca bu çelişkiye değinecek olursak; TCK.nun 142/2-g maddesinde büyükbaş ve küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık suçu düzenlenmektedir. Madde metninde, hırsızlık suçunun, "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmektedir. Şimdi madde metnini irdeleyecek olursak; açık yerlerde bulunan hayvanın çalınmasının bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Hayvanlara mahsus barınak yerlerinin ise çok çeşitli olduğu bilinmektedir. Örneğin, açık alanda etrafı tel örgü veya çitlerle kapalı üstü açık ve basit kapısı olan "ağıl" tabir edilen yerler barınak kabul edildiği gibi, sağlam bina şeklinde yapılan ve içerisinde çok sayıda hayvanın bulunduğu "ahır" tabir edilen yerlerde barınak sayılmaktadır. Vatandaş çoğu zaman hayvanlarını hırsızlık eylemlerine karşı veya başka tehlikelerden korumak için, "ahır" veya "ağıl" tabir edilen bu barınak yerlerini konutunun altına veya eklentisine yapmakta veya hayvanlarına mahsus çiftliğin bir köşesinde konut yaparak hayvancılıkla geçimini sağlamaktadır.

Şimdi açık yerlerde bırakılan veya açık alanda korunaksız basit bir ağılda bulunan hayvanın korunması için, mağdur zahmet edip hiçbir önlem almadığı gibi, böyle bir yerden hırsızlık eyleminin gerçekleştirmek içinde yoğun bir suç işleme kastına da gerek olmadan basitçe gerçekleştirilebilen eylem, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmesine karşın, mağdurun hayvanlarını korumak için, zahmet ve masraf edip çoğu zaman sağlam ve muhkem olarak yapmış olduğu ahırla yetinmeyip, gerekirse bizzat müdahale ederek koruma sağlamak için konutunun altına veya eklentisine yapmış olduğu barınaktan (ahır veya ağıldan), faalin, bütün bu koruma ve engelleri aşacak yoğun bir suç kastıyla gerçekleştirmiş olduğu hırsızlık eyleminin ise, anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmemesi, kanaatimce açık bir çelişkidir.

Aksine böyle korunaklı bir yerden yapılan hırsızlık eyleminin, failin suç işleme kastındaki yoğunluk gözetilerek, birinci duruma göre daha nitelikli olarak düzenlenmiş olsaydı belki daha doğru olurdu. Ancak 5237 sayılı yasada böyle bir düzenleme olmamakla birlikte, temel cezanın belirlenmesi sırasında aynı yasanın 61. maddesindeki kriterler gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının, işin doğasına ve hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Son olarak konumuzla ilgili 765 sayılı TCK.nun ilgili maddelerine göz atacak olursak; anılan TCK.nun 491/5. maddesinde " Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir." biçiminde düzenleme yapılmış, aynı yasanın 492/9. maddesinde ise, " Meskun bir hanenin doğrudan doğruya müştemilatından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse; suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlemeyle hırsızlık eyleminin, konutun eklentisindeki hayvana yönelik gerçekleştirilmesi halini, açık yerlerde bırakılan hayvanlara yönelik hırsızlık eylemine göre daha nitelikli durum olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemede görüşümüzü desteklemektedir.

Yukarıda arz etmeye çalıştığım nedenlerle, sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun nitelendirmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.