Esas No: 2017/31174
Karar No: 2020/9452
Karar Tarihi: 13.07.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/31174 E.  ,  2020/9452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... ile ... Koruma Eğitim Hiz. Ltd. Şti vekilleri arafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Devlet Hava Meydanları İşletmesi’ne ait ... Havalimanında, değişen alt işverenler nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi üzerine işe iade davası açtıklarını, davacının işe iadesine dair verilen Mahkeme kararının Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini ,davacının süresi içinde davalılardan ... Kor. Eğit. Hiz. Ltd.Şti.’ne işe başlama isteğini bildirdiğini, işe iade davasının sonuçlarının yerine getirilmediğini beyanla iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili, davalılardan ... ile ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacakların bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafından davalılar aleyhine açılan işe iade davasına ...1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin(İş Mahkemesi sıfatıyla) 2012/564 esas- 2013/114 karar sayılı dosyası ile bakılmış olup yargılama sonunda iş akdinin davalı işverence feshine dair işlemin geçersizliğine ve davacının, davalı ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde işe iadesine, tespit edilen tazminatlardan davalılar Devlet Hava Meydanları İşletmesi ile ... Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına ve davanın, davalı ... Özel Güve. Hiz. Ltd. Şti yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karar Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2013/8556 esas- 2013/25873 karar sayılı ilamı ile onanmıştır.Davacı işe iade davasının kesinleşmesini müteakip davalı ...Koruma ve Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti.'ne ihtarname keşide ederek işe başlama iradesini bildirmiştir. Davalı ... tarafından ...10. Noterliği’nin 28.01.2014 tarih ve 3916 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının işe başlama talebini kabul etmiş ve davacıya ait iş sözleşmesinde de belirtildiği üzere 01.03.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasındaki...Devlet Hava Meydanları İşletmesi’ndeki projenin sona ermesi nedeniyle Bursaray projesinde çalışmak üzere davacıyı işe davet etmiştir.

Davacı tarafındna davalı yana bu defa keşide edilen ihtarname ile Siirt’te çalıştırılmak istediğini beyan etmiş olup, davalı ... şirketi ... 10. Noterliği’nin 17.02.2014 tarih ve 7069 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının ...’te çalışabileceği herhangi bir projenin olmadığı, önceki hakları ile ...’da ... projesinde işe başlayabileceği, ayrıca davacının iş sözleşmesinin 1.6 maddesindeki “Personel, gerektiği takdirde işyeri içinde unvanı ve niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebilir. Personel, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla işçilerin işverene bağlı ve Türkiye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebilir.” hükmü gereğince davacının müvekkil şirketin göstermiş olduğu Bursa’daki göreve başlamasında hiçbir engel bulunmadığı bildirilmiştir. Davacı tarafından bu işe başlanmamıştır.Mahkemece; “davacının işe başlatmama tazminatı ile ilgili olarak ...1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 20112/564 esas 2013/114 karar sayılı feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair kararının kesinleşmesinden sonra davacının alt işveren ... Koruma Eğitim Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'ne başvurduktan sonra davalının Sosyal Güvenlik Kurumu yazışmasıyla da teyit edildiği üzere ...'te işyerinin bulunmaması nedeniyle ...'da çalışmasını önermesi karşısında davacının işe başlamamasından, davacının işe iade başvurusunun samimi olmadığı ve işe başlatmama tazminatını almak amaçlı bir girişim olduğu değerlendirilerek” gerekçesi ile davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacağına ilişkin istemi reddedilmiştir. Ne var ki ; Mahkemece yapılan değerlendirme hatalıdır.Şöyle ki; davacı tanıklarından Dilan Özer tarafından davalılar aleyhine açılan işe başlatmama tazminatı , boşta geçen süre ücreti , kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının istemi ile açılan dava dosyasında eldeki dosya ile aynı fesih ve aynı işe başlatma davet yazısı uyarınca işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı istemleri kabul edilmiş olup, kabule ilişkin Mahkemece verilen karar ... Koruma Eğitim Hizmetleri Ltd.Şti. ve ... vekillerince temyiz edilmiş, temyiz incelmesini yapan Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 09.06.2016 tarihli, 2016/360 esas - 2016/12994 karar sayılı ilamında işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti yönünden bozma yapılmamıştır.

Aynı fesih ve aynı işe başlatmama yazısı uyarınca eldeki dosyada Mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacağının reddine karar verilemsi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının 07.30-21.00 saatleri arasında bir saatlik ara dinlenme ile çalıştıktan sonra ertesi gün saat 20.00 'de iş başı yapıp yine bir saatlik ara dinlenme ile 09.00 'da işi bıraktığı beyan edilmiştir. Mahkemece davacı tanıklarının beyanlarına başvurulmuştur.Davacı tanığı ... ; “erkek güvenlik görevlileri sabah 07.00 akşam 21.00 saatleri arasında çalışıyordu, bayan güvenlik görevlileri ise sabah 07.00 akşam 17.00 saatleri arasında çalışıyordu. Bayan güvenlik görevlileri hafta içi çalışıyordu, erkekler ise vardiyalı olarak çalışıyordu, pazartesi günü sabah 07.00'de başlayıp akşam 21.00'de masaisini bitiren bir güvenlik görevlisi ertesi gün yani salı akşam 20.00 gibi işe gelip çarşamba sabahı 09.00 da işten ayrılıyordu, çarşamba ve perşembe günü dinlenip cuma sabahı tekrar işe geliyordu, bu şekilde hafta içi hafta sonu ayrımı olmaksızın aralıksız olarak çalışıyorlardı” ; Davacı tanığı ... ; “ Çalışma sistemimiz 12 saatlik vardiyalar üzerine kurulu idi, şayet 12 saat gündüz çalışmış ise 24 saat istirahat ediyorduk, gece 12 saat çalışmış ise 48 saat istirahat ediyorduk, havaalanının haricinde Gökçebağ Vor İstasyonunda da çalıştırıldığımız oluyordu, orada ise 24 saat çalışıp 48 saat istirahat ediyorduk,” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.Davacı ile aynı tarihlerde güvenlik görevlisi olarak beraber çalıştığı anlaşılan davacı tanıklarından ... tarafından davalılar aleyhine açılan dava dosyasında tespit edilen ve dosya kapsamına uygun olan çalışma düzeni şu şekilde tespit edilmiştir; gündüz vardiyasında 12 saat çalışıp 24 saat dinlendikten sonra gece vardiyasında 12 saat çalışıp 48 saat dinlenme şeklinde olup , bu şekilde yapılan çalışmanın haftada 45 saatin altında kaldığı ancak gece çalışmasının 7,5 saati aşan kısmının fazla çalışma oluşturduğu,davacının 12 saatlik çalışmasından 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile 10,5 saat çalışma yapıldığı,bu halde günde 3 saat fazla çalışma yapıldığı , çalışma düzenine göre haftada iki gece vardiyasının bulunduğu belirlenerek haftalık fazla çalışma süresinin 6 saat olduğu belirlenmiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.Mahkemece; “Fazla mesai yapıldığının ispat yükü davacı, ücretinin ödendiğine ilişkin ispat yükü ise davalı işveren üzerindedir. Davacıya ait fazla mesai ücretlerinin davalı ...Koruma Eğitim Ticaret Ltd. Şti. tarafından tahakkuk ettirilerek ücret bordrolarına yansıtılması ve ücretin banka hesabına yatırmasına karşılık davacının fazla mesai yaptığı ve fazla mesai ücret alacağının bulunduğuna ilişkin iddiasının yazılı delile dayanmaması nedeniyle reddi gerekmiştir.” gerekçesi ile davacının fazla mesai ücreti talebi reddedilmiştir. Ne var ki Mahkemece yapılan değerlendirme hatalıdır. Şöyle ki ; yukarıda davacı tanıklarından ... tarafından açılan dava dosyasında belirlenen ve dosay kapsamına uygun olduğu anlaşılan çalışma düzeni esas alınarak ve dosyaya sunulu bordrolarda sondajlama usulü yapılan incelemede bir kısım bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunduğu bir kısmında ise tahakkuk bulunmadığı anlaşılmasına göre davacının tüm çalışma dönemine ait tüm ücret bordrolarının değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.Açıklanan nedenlerle mahkemece fazla mesai ücretine ilişkin istemin yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.