Esas No: 2013/1974
Karar No: 2013/18597
Karar Tarihi: 21.11.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/1974 E.  ,  2013/18597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin kefaleti ile davalı ... Ort.’nın sahip ve donatanı olduğu ... adlı tekneye dava dışı ... Ofisi A.Ş. tarafından 04.12.2006 tarihli fatura ile 18.640,08 TL. tutarında yakıt ikmali yapıldığını, bu tutarın dava dışı anılı firmaya davacı tarafından ödendiğini, ödenen tutarın davalıdan tahsili için girişilen icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Duruşma davetiyesi adına düzenlenen ... vekili cevabında, davada husumetin yöneltildiği “... Ort.” nın tüzel kişilik olmayıp, iki gerçek kişiden oluşan adi ortaklık olduğunu, husumetin usul ve yasaya uygun olmadığı gibi müvekkilinin borcu da bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, husumetin davalının belirttiği üzere ortaklığa yöneltildiği, dava dışı ... Ofisi A.Ş.’nin davalı adına düzenlediği faturayı davacının ... Ofisi AŞ. İle yapmış olduğu bayilik sözleşmesi gereğince davalı adına ödediği, davalının fatura borcunu ödediğine dair belge ibraz edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının icra takibine itirazının 27.447,08 TL için iptaline, takibin devamına, faize faiz uygulanmamasına, asıl alacak tutarı olan 18.640,08 TL’nin %40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp, davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm ... vekilince temyiz edilmiştir.

Dava konusu icra takibinde borçlu olarak “... Ort. (... Vergi Dairesi 5070539787)” gösterilmiş, keza ödeme emri tebligatı “... Ort.”ye hitaben düzenlenip, tebligat yapılmıştır. Bu ödeme emrine ... itiraz etmiştir. Yine iş bu itirazın iptali davasında davalı olarak “... Ort.” Gösterilmiş, ortaklık aleyhine dava açılmıştır. Davalı olarak davaya ... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde; “…5- İş bu davada husumet “... Ort.” olarak tevcih edilmiş ancak bu bir tüzel kişilik olmayıp, iki gerçek kişiden oluşan adi ortaklık olmakla husumet konusunda da usul ve yasaya uygunluk yoktur.” diyerek davanın reddini istemiştir.

İİK’nun 67. maddesi hükmü gereğince açılan itirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlıdır. Hukuk davalarında olduğu gibi icra takibinin taraflarının da taraf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında takibin ortaklık aleyhine yapıldığı ve davanın da ortaklık aleyhine açıldığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği (taraf ehliyeti) bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece öncelikle üzerinde durulup, çözümlenmesi gereken husus takip borçlusu ve dava davalısı olarak gösterilen bu ortaklığın, adi ortaklık mı yoksa şahıs firması mı (şahıs firmasının ticari ünvanı mı) olduğunu belirlemek, bu belirlemeden sonra ise takibin ortaklığa yöneltilmiş olduğu gözetilip, bir karar verilmek gerekir iken, bu yönlerin göz ardı edilerek sadece “… husumette davalının belirttiği üzere ortaklığa yöneltilmiş olup…” denilerek işin esası hakkında hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.