Esas No: 2009/37360
Karar No: 2012/8304
Karar Tarihi: 13.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/37360 E.  ,  2012/8304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Taraflar arasındaki, ücret, ikramiye ile yüzde beş fazla ödeme alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı gazeteci, 1972 yılından beri sürekli basın kartı sahibi olduğunu, devir suretiyle davalı ile birleşen ... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş.'ne şu an davalıya ait günlük olarak yayınlanan Akşam gazetesinde 27.02.2002 tarihinden itibaren 'köşe yazarı' olarak görev yaptığını, ödenmeyen ücretleri sebebiyle 27.01.2005 tarihinde tek taraflı olarak haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshettiğini, 29.03.2005 tarihinde ... 6.İş Mahkemesi'nin 2005/804 esasında dava açarak, 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamındaki alacaklarının tahsili talep ettiğini, Ank 6. İş Mah de görülen davada taleple bağlı, ücret, yüzde beş ve izin alacaklarının kabul edildiğini, Yargıtay’ca indirimin ek davada gözetilebileceği gerekçesiyle onadığını beyanla 12.100,00TL ücret, 16.540,00 TL ikramiye, 978,670,00TL yüzde beş fazlalığın davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, ... 6. İş Mahkemesinde açılan kısmi davada, ücret, ücret alacağının % 5 fazlalığı ve yıllık izin ücreti olmak üzere toplam 3.300,00TL'nin dava tarihi itibariyle yasal faizleriyle birlikte ödenmesinin hüküm altına alındığını, ayrıca kıdem tazminatı talebinin vazgeçme nedeniyle, ikramiye alacağı talebinin ise esastan reddine karar verildiğini, işbu kararın taraflarında temyiz edildiğini, ancak Yargıtay 9.H.D.'nin E. 2008/3052 K. 2008/20444 sayılı ilamıyla"… günlük % 5 fazla ödeme tutarından BK 44.maddesi gereğince yapılması gereken indirimin ek dava gözetebileceğine değinerek" hükmün onanmasına karar verdiğini, bakiye alacak talep etmekte olduğunu ancak davacının ikramiye talebinde haksız olduğunu ayrıca davacının makul bir gerekçe olmaksızın

huzurdaki davayı 4 yıldan fazla bir süre beklettikten sonra açmış olduğunu, zira davacının ilk davada tüm alacaklarını talep edebilecekken veya ıslah suretiyle talebini arttırabilecekken bu yönteme başvurmadığı gibi karar akabinde de ek bir dava açmasına engel bulunmadığı halde davayı özellikle geç açtığını, bu nedenle dava konusu yaptığı taleplerinin beklemesinin hiçbir makul gerekçesi bulunmayan davacının bu tutumunun yerleşik Yargıtay kararları uyarınca da hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, ayrıca emsal karar gereğince davadaki özel durum da dikkate alınarak davacının bu talebinden % 99.99 oranında indirim yapılması gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda davacının ikramiye alacağının sübut bulmadığı, davacının ücret alacağı ile yüzde beş fazla ödemeye hak kazandığı gerekçesiyle yüzde beş fazla ödemelerden %90 oranında indirim yapılarak isteklerin kısmen kabulüne verilmiştir.

D) Temyiz:

Taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasakoyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen amaç, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden, kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/28 E, 2008/122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/32530 E, 2008/31205 K.).

Somut olayda davacı gazeteci 27.01.2005 tarihinde ödenmeyen ücretleri sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshetmiştir. İlk olarak ... 6. İş Mahkemesinde 29.03.2005 tarihinde dava açmış ve ücret, ikramiye, yıllık izin, yüzde beş fazla ödeme ve kıdem tazminatı talep edilmiştir. Kıdem tazminatı ile ikramiye isteklerinin reddine karar verilmiş, diğer talepler yönünden taleple bağlı karar verilmiştir. Kararın her iki tarafça temyizi üzerine yüzde beşlerden indirim hususun ek davada gözetilmesi gerektiği belirtilerek karar Dairemizce onanmıştır.

Kısmi davada belirlenen işçilik haklarından bakiyesinin talep edildiği bu dava ise 28.11.2008 tarihinde açılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2004 yılı Ekim ayı ve sonrası için hesaplanan ücretler için bu davanın açıldığı tarihe kadar günlük yüzde beş fazlası hesaplanmıştır. Bu şekilde yaklaşık 4 yıllık bir süre geçmiştir. Bu davaya konu ödenmeyen ücret alacakların toplamı 12.100,00 TL olup, sözü edilen gecikme sebebiyle günlük yüzde beş fazlası 978.670,00 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece % 90 oranında indirime gidilerek 97.867,00TL’nin kabulüne karar verilmişse de, sözü edilen gecikme süresine göre yapılan indirim azdır. Gecikme süresi asıl alacak miktarı ile yüzde beş fazlası dikkate alındığında daha yüksek bir oranda indirim yapılması yerinde olur. Mahkemece yukarıda açıklanan ilkelere aykırı şekilde daha düşük indirim oranı uygulanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Temyize konu bu davada ise dava dilekçesinde daha önce kesinleşen karardan söz edilmiş ve saklı tutulan hakların talep edildiği bildirilmiştir. Ancak dava dilekçesinde yıllık izin ücretine dair açıklamalar yapıldığı halde ikramiye adı altında 16.540,00TL talep edilmiştir. Gerçekte davacının talebinin kısmi davada hüküm altına alınan yıllık izin ücretinden saklı tutulan kısım olduğu dilekçe içeriğinden ve talep edilen miktardan anlaşılmaktadır. Davacının bu yöndeki maddi hatası yargılama sırasında düzeltilmiş ve 13.05.2009 tarihli dilekçede 16.540,00TL yıllık izin alacağı talep edilmiştir. Mahkemece talep ikramiye olarak değerlendirilerek isteğin reddi hatalı olmuştur. Yıllık izin ücreti talebi olarak değerlendirilmeli ve bu yönde bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 900.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.