Esas No: 2020/976
Karar No: 2020/6167
Karar Tarihi: 09.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/976 E.  ,  2020/6167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde birleştirilerek görülen alacak ve cezai şartın iptali ile borçlu bulunmadığının tespiti davalarının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı davalı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de temyize konu edilen kararda dava değeri, duruşma sınırının altında olduğundan davacı vekilinin duruşma isteğinin miktar yönünden reddine , temyiz isteklerinin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczanenin sahibi ve mesul müdürü olduğunu , davalı kurum tarafından ilacın teslim edildiği kişinin kimlik bilgisinin sisteme doğru şekilde girilmediği gerekçesi ile davacı alacaklarından 12/03/2015 tarihinde toplam 11.925.20 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek yapılan haksız kesintinin yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı birleşen davada, davalı kurumun düzenlediği 55.126.80 TL cezai şarta ilişkin işlemin haksız olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının ilacı teslim ettiği kişinin kimlik bilgilerini sisteme doğru girmemek sureti ile sözleşmeyi ihlal ettiğini, kurum işleminin mevzuata uygun olduğunu savunarak davaların reddini istemiştir .

Mahkemece, davacının kusuru bulunmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince ilacın teslim edildiği kişilerin kimlik kontrolünü yapmayan davacının kusurlu olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun kabulüne, davaların reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Asıl dava , hastaya teslim edilmediği belirlenen ilaçlara ait reçetenin fatura edildiği davalı kurum tarafından ödenmiş olması nedeni ile 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. maddesi gereğince davacının alacağından tahsil edilen reçete bedelinden kaynaklı alacak , birleşen dava ise aynı protokolün 5.3.5 . maddesi gereğince ilaç bedelinin beş katı tutarında davalı kurumca uygulanan cezai şartın iptaline ilişkindir .

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya ait eczaneye ilişkin hazırlanan inceleme raporunda hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı, ismine reçete düzenlenen hastanın ve eşinin tanık olarak verdiği ifadelerinde davacıya ait eczaneye hiç gitmediklerini, ilaç almadıklarını beyan ettikleri anlaşılmaktadır .

2016 yılı Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Aynı protokolün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Bu protokolde 2012 protokolünün 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır.

Buna göre Bölge Adliye Mahkemesince yeniden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan 2016 yılı protokolünü değerlendiren, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, uyuşmazlığı aydınlatan rapor alınması ve sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken , eksik inceleme ile yeniden davanın esası hakkında karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre davalı tarafın hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin ise şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz başvurusunun şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 09/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.