Esas No: 2022/3279
Karar No: 2023/3958
Karar Tarihi: 28.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3279 E.  ,  2023/3958 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/774 E., 2022/444 K.

DAVA TARİHİ : 22.03.2018

HÜKÜM/KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2018/254 E., 2018/989 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşine ilişkin sözleşme kapsamında, davalı iş sahibinin sözleşmeyi haksız olarak feshedip teminat mektubunu irat kaydettiğini, sonrasında da kalan işleri bitirmesine fırsat vermediği belirtilerek, sözleşmenin feshine kadarki döneme ilişkin olarak ödenmeyen hak ediş bedelleri için şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının davalıdan tahsili ile haksız olarak paraya çevrilen 470.000,00 TL’lık teminat mektubu bedelinin davalıdan tahsiline, ayrıca haksız fesih nedeniyle uğranılan sair zararların tespiti ile uğradığı kazanç kaybına ilişkin şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin iş programının gerisinde kaldığını, yapılan ihtarlara rağmen eksik işlerin tamamlanmadığını bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Aykome tarafından kazı ruhsatı verilmeyen 352 gün içerisinde idare tarafından yükleniciye kazı yaptırılmadığı, süre sonuna kadar davacı tarafından işin yaklaşık %82-85'lik kısmının tamamlanmış olduğu, ihale süreci içerisinde resmi kurumların kazı izni vermemesi ve bu süreç içerisinde idare tarafından yükleniciye kazı yaptırılmaması sebebi ile sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve idarenin sebep olduğu hallerden dolayı gecikmede sorumluluğu bulunmayan yükleniciye söz konusu gecikmeden kaynaklı günlerin süre uzatım olarak verilmesi gerektiği, davacı tarafından talep edilen ek sürenin kazının durdurulduğu toplam gün sayısının yarısı kadar olduğu, verilecek bu ek sürede işin tamamlanmasının mümkün görüldüğü, davalı idarenin sırf süreç içerisinde tek bir ihtarname çekti diye sözleşmeyi fesihte haklı olamayacağı, ayrıca işin %80'inden fazlasının tamamlanmış olması sebebi ile Yapı İşleri genel şartnamesinin 47/3.maddesi uyarınca davalı idarenin sözleşmenin feshi yerine sözleşmenin tasfiyesi yoluna gitmesi gerektiği, buna göre davalı idare tarafından sözleşme feshi ve fesih sonrası sözleşmenin 25.maddesine istinaden teminat mektubunun paraya çevrilmesi işleminin haksız olduğu, bilirkişi raporlarına ve ticari defterlerine göre 38.688,15 TL cari hesap alacağı ve 156.902,65 TL kesin hak ediş alacağı olmak üzere davacı alacağının toplam 195.590,80 TL olduğu, ayrıca bilirkişi incelemeleri sonucu sözleşmenin haksız feshi sebebi ile davacının davalıdan 94.251.57 TL kâr kaybı talep edebileceği gerekçesiyle, davacının davasının kısmen kabul-kısmen reddi ile 38.688,15 TL cari hesap alacağı, 156.902,65 TL 35 nolu kesin hakedişten kaynaklanan kesin hakediş alacağı olmak üzere toplam 195.590,80 TL'nin ıslah tarihi olan 19/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, haksız tazmin edilen teminat mektupları sebebiyle 470.000,00 TL'nin ıslah tarihi olan 19/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 94.251,57 TL kâr kaybı alacağının ıslah tarihi olan 19.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, dosyada bulunan ve karara dayanak yapılan 05/05/2018 tarihli bilirkişi raporunun çelişkiler içerdiğini, ek rapor taleplerinin haksız şekilde reddedildiğini, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere işin gerçekleşme oranının %81,16 olduğunu, gerekçede belirtildiği gibi %82-85 olmadığını, müvekkili tarafından tüm ödemelerin süresinde yapıldığını, gerekçeli karardaki feshe ilişkin değerlendirmenin eksik ve hatalı olduğunu, sözleşmenin 9.3, 18.1.1. ve 18.1.2. maddeleri dikkate alındığında, yüklenicinin ek süre talebinin yerinde olmadığını, ayrıca bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere süresi içerisinde ek süre talebinde bulunulmadığını, bilirkişi raporundaki kesin hesap hakedişi kapağında yapılan hesaplamanın yanlış olduğunu, buna dair itirazlarını ve belgeleri rapora itirazlarında sunduklarını, fesih işlemi haklı yapıldığından mahrum olunan kar hesabının da yerinde olmadığını, asıl fesih gerekçesinin, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi olduğunu, bu gerekçeleri doğrultusunda mahkemenin feshin geçersizliğine dair tek bir ihtarname bulunduğuna dair yorumunun hatalı olduğunu, yükleniciye çok kez ihtarname çekildiğini, aciliyeti olan bazı işlerin farklı yollardan yaptırıldığını, bunlara dair bazı tutanakların yüklenici tarafından da imzalandığını, yüklenicini işi bıraktığında ek süre verilse dahi işi bitirmeyeceğini, işin niteliği gereği kazı yasağı olsa bile kazı ruhsatlarının AYKOME tarafından onayladığını, kazı yasağı olan dönemlere ilişkin bazı örnek onaylı ruhsatların yazı ekinde sunulduğunu, kazılı imalatların kazı yasağı olan dönemlerde de yaz aylarındaki gibi normal seyrinde gittiğinin hakedişlerdeki aylık imalat miktarlarından anlaşılmakta olduğunu, bu hususun da mahkemece dikkate alınmadığını, yapılan işe asfalt kaplaması yapılması da dahil olduğundan, asfalt kaplaması bitmemiş imalatların ödemesinin yapılmadığını, yüklenici asfalt kaplamaları çok geç yapıldığından o işlerin hakedişlere sonradan girdiğini,yüklenicinin hakedişten kaynaklı alacağının 156.902,65 TL değil, 123.903,42 TL olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yükleniciye kazı yaptırılmaması sebebi ile davalı iş sahibinin kusurundan kaynaklanan bu 352 günlük çalışılamayan süreden dolayı davacı yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği, verilecek ek sürede işin tamamlanmasının mümkün görüldüğü, ayrıca işin %80'inden fazlasının tamamlanmış olması sebebi ile YİGŞ'nin 47/3.maddesi uyarınca davalı idarenin sözleşmenin feshi yerine sözleşmenin tasfiyesi yoluna gitmesi gerektiği, buna göre davalı idare tarafından yapılan sözleşmenin feshi ve fesih sonrası sözleşmenin 25.maddesine istinaden teminat mektubunun paraya çevrilmesi işlemlerinin haksız olduğu, kar kaybı alacağına yönelik olarak ise istinaf dilekçesinde de söz konusu kâr kaybı miktarına ve rapordaki hesap usulüne ilişkin olarak ayrıca ve özel olarak bir itiraz yer almadığından davalı vekilinin buna dair istinaf itirazının yerinde görülmediği, 35 Nolu kesin hak edişten kaynaklanan bakiye 156.902,35 TL bakımından yapılan değerlendirmede ise; mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlara ve ticari defterlere göre davacının kesin hak edişlerden kaynaklanan 156.902,65 TL kesin hak ediş alacağının oluştuğu, 03/05/2018 tarihli son bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, davalı idare tarafından kesin hak edişten, sonradan kalemle yapılan değişikliklerle, düşümü yapılan bu kalemleri kontrol edecek bir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilememiş olduğu, bu nedenle bu bilirkişi heyeti raporunda dikkate alınan ve davacı tarafça istinafa gelinmeyerek kabul edilmiş bulunan düzeltmeler ve kesintiler haricinde kalan 32.999,23 TL'lik kesinti bakımından davalı üzerine düşen ispat yükünün yerine getirilemediği, dolayısıyla davacının bu hak edişten kaynaklı alacağının 156.902,65 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının da yerinde olmadığı, ancak ilk derece mahkemesince kurulan istinafa konu hükmün 5.bendinde, davalı idarenin harçtan muaf olduğu kabul edilerek, harç alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafça yatırılan harçların iadesine karar verilmiş ise de, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü'nün yargı harçlarından muaf olmadığı, harca dair kurulan hükmün kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle HMK'nın 355.maddesi gereğince resen gözetilmesi gerektiği anlaşıldığından, istinaf talebinin usulen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, esas hakkında kurulan hüküm aynı şekilde korunmuş, hükmün harca dair olan 5.bendi ise düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. ve devamı maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kesin hesap alacağına itiraz yönünden; ihtilaf konusu kalan miktar olan 32.999,23 TL’nin gecikme cezası ve şantiye binası bedel kesintisi kalemlerine ilişkin olduğu, düşümü yapılan bu kalemleri kontrol edecek bir bilgi ve belgenin davalı idarece dosyaya ibraz edilememiş olduğu, bu nedenle davalının üzerine düşen ispat yükünün yerine getirilemediği, dolayısıyla davacının bu hak edişten kaynaklı alacağının 156.902,65 TL olarak kabul edilmesi gerekmesine göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Davacı yüklenici şirket ile davalı iş sahibi idare arasında "Atık Su ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşine" ilişkin 11/04/2011 tarihli, birim fiyat üzerinden götürü bedelli 6.765,876 TL bedelli eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 9.3 maddesine göre, işin iş yeri teslim tarihinden itibaren 1095 gün içinde tamamlanması ve geçici kabule hazır hale getirilmesi gerekmekte olup, sürenin hesaplanmasında, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmeyecektir. Sözleşmenin davalı idarece 17.04.2014 tarihinde feshedildiği sabittir.

3.Eser sözleşmesinin sona ermesi halinde tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusurları" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat isteyemezler.

Diğer taraftan Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20. maddesi ve devamında idarenin sözleşmeyi feshetmesi halinde hesabın tasfiye edileceği açıklanmış olup aynı Kanun’un 21. maddesinde “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle” fesih halinde kesin teminatın gelir kaydedilip hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtildikten sonra “ancak taahhüdün en az %80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla” “a)İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,” hallerinde sözleşmenin feshedilmeyip yükleniciden taahhüdünü tamamlamasının istenebileceği belirtilmiştir. Bu maddeye uygun olarak YİGŞ'nin 47/3.maddesinde de “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir” hükmü bulunmakta olup gerek Kanun gerekse Şartnamedeki bu hükümler “sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışların” tespiti halinde uygulanacak hükümlerdir.

Somut olayda davacı yüklenicinin “sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışları” ile ilgili bir iddia bulunmadığı gibi bu maddenin uygulama koşulları da bulunmadığından İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin işin %80'inden fazlasının tamamlanmış olması sebebi ile YİGŞ'nin 47/3.maddesi uyarınca davalı idarenin sözleşmenin feshi yerine sözleşmenin tasfiyesi yoluna gitmesi gerektiği belirtilerek Davalı İdarenin kusurlu olduğuna ilişkin gerekçesinde isabet yoktur.

Ancak Aykome tarafından kazı ruhsatı verilmeyen 352 gün içerisinde idare tarafından yükleniciye kazı yaptırılmadığı, ihale süreci içerisinde resmi kurumların kazı izni vermemesi ve bu süreç içerisinde idare tarafından yükleniciye kazı yaptırılmaması sebebi ile 352 günlük çalışılamayan süreden dolayı davacı yüklenicinin kusuru olmadığı kabul edilerek karar verilmiş ise de, davacı yüklenicinin sözleşmedeki diğer kalemler yönünden iş programının gerisinde kaldığı ve kazı dışındaki sözleşmedeki diğer iş kalemleri bakımından eksik işler bulunduğu hususundaki davalı iş sahibinin tüm uyarılarına rağmen işin yavaşlatıldığı ve iş programına uyulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı iş sahibi idare ile birlikte davacının da kusurlu olduğu anlaşıldığından hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi gerekeceğinden davacının davalı tarafından bedelleri nakde çevrilmek suretiyle irad olarak kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili talebinin ve hak ediş alacağı talebinin kabulü yerinde ise de, işin gecikmesinde ayrıca iş sahibi idareye kusur yüklenemeyeceğinden mahkemece 94.251.57 TL kâr kaybı alacağının reddine karar verilmesi gerekirken, davacı yüklenicinin kusursuz olduğunun kabulü ile kâr kaybı alacağının tazminine de karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.