Esas No: 2013/15067
Karar No: 2013/22289
Karar Tarihi: 16.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/15067 E.  ,  2013/22289 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde takım sözleşmesine tabi olarak tahmil tahliye işçisi olarak çalıştığını, iş akdini işçilik haklarının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının takım sözleşmesine tabi olarak saat ücreti özerinden yevmiyeci olarak çalıştığını, tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “Davacının, iş akdinin, davalı işveren tarafından, haklı bir neden olmadan feshedildiği, haklı nedenin davalı tarafından ispat edilemediği anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatı talepli davaların kabulüne karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle tüm taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesap yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. .

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasa'nın 41 nci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda mahkemece, davacının saat başı ücreti ile çalıştığı bu nedenle çalıştığı her saat için hak ettiği ücreti aldığı gözetilerek sadece %50 zamlı ücret hesabı yaptırılması gerekirken, mesai ücretinin 1,5 katı olarak hesap yapan bilirkişinin yanlış raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

İstifa dilekçesinde neden belirtilmemiş olması, istifadan hemen birkaç gün sonra yeni bir işte başlamış olması, davacı ...'ın "...günlük yevmiyeli çalışırken maaşlarımız iyiydi sonra sözleşmeliye geçip günlük 8 saat üzerinden maaş alınca maaşımız çok düştü birçok arkadaş bu nedenle işten ayrıldı." şeklindeki beyanları ile davalı tanıkların beyanlarından da davacının ücretleri ödenmediği için iş akdine feshetmediği anlaşılmış olması, işyerinde ücretlerinin ödenmemesinin söz konusu olmaması günlük yevmiyeli olan çalışma şekli değişip sözleşmeliye dönüşünce çalışanlarının maaşlarının düşmesinin söz konusu olması ve yine ücret alacağının bulunduğunu iddia eden davacının yaklaşık 1,5 yıl sonra bu davayı açmış olması da davacının iddialarında samimi olmadığını gösterdiğinden davacının iş aktinin haklı neden olmaksızın davacı tarafça sona erdirildiği ve kıdem tazminatına hak kazanmayacağı kanaatinde olduğumdan Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum ve bu nedenle davacı tarafın kıdem tazminatı alacağı talebinin kabulüne yönelik mahkeme kararında bu yöndende ayrıca bozulması gerektiği kanaatindeyim.