Esas No: 2017/669
Karar No: 2020/346
Karar Tarihi: 04.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/669 E.  ,  2020/346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasında birleştirilerek görülen maddi ve manevi tazminat davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davanın reddine ilişkin karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı asıl ve birleşen dosya davacıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili 10.12.2010 tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili ...’ın eşi, diğer müvekkillerinin annesi ...’ın 2007 yılı Şubat ayında kalp krizi geçirerek davalı hastaneye kaldırıldığını, davalı doktor ... eliyle yürütülen birkaç aylık ilaç tedavisinden sonra ameliyat kararı alındığını, ruhsatsız olduğunu sonradan öğrendikleri ve davalı hastane tarafından işletilen kan merkezinden temin edilen iki ünite kanın ameliyat öncesi hastaya verildiğini, bu suretle Haziran ayında stent takıldıktan sonra taburcu olan hastanın 2007 yılı Eylül ayında dizlerinde şişme ve ağrıyla tekrar davalı hastaneye başvurduğunu, yer olmadığının söylenmesi üzerine gittikleri başka bir hastanede, ...’ın Hepatit-B virüsü kapmış olduğunun tespit edildiğini, ...’ın 48 günlük tedavi sürecine rağmen kurtarılamayarak 11.11.2007 tarihinde hayatını kaybettiğini, Hepatit-B tanısı konulması üzerine tüm aile bireylerinin test yaptırdığını ancak hiçbirinde bu virüse rastlanılmadığını, müvekkillerinin ...’ın sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına, getirdiği mali yüke rağmen davalı hastaneyi tercih ettiklerini, basiretli ve özenli davranma yükümlülüğüne rağmen virüs taşıyan kanı müteveffaya vererek onun zaten yaşlı olan bedenini hastalıkla savaşamayacak hâle getirip ömrünün son günlerini hastanede ve acı içinde geçirmesine sebep olan davalıların insan hayatına değer vermediklerini, gerekli tetkikleri yapmayarak özensiz davrandıklarını, bunun yanında yasa dışı olarak kan merkezi kurup ürün sattıklarını, bu kusurlu eylemler nedeniyle doğan zarardan da sorumlu tutulmaları gerektiğini, konuyla ilgili şikâyetçi olduklarını ve Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca 2008/34120 sayılı dosya üzerinden soruşturma yapıldığını ancak savcılığın yasa dışı kan merkezi ile ilgili hiçbir araştırma yapmadan takipsizlik kararı verdiğini, oysa takipsizlik kararında gösterilen İl Sağlık Müdürlüğünün inceleme raporunda dahi davalı hastanenin kan merkezi açma ve kan ürünleri satma konusunda yetkisi bulunmadığından mesul müdürünün uyarıldığının belirtildiğini, tıpta yanlış uygulama (malpraktis) kavramının hatalı tedavi veya tıbbi ihmal olarak tanımlanabileceğini, nitekim Türk Tabipler Birliği Etik İlkeleri’nin 13. maddesinde hekimliğin kötü uygulanmasının “deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” olarak ifade edildiğini, gerek hekimlerin gerekse sağlık kuruluşlarının en hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunun yerleşik yargı uygulaması ile tereddütsüz bulunduğunu, tüm bu yaşananlar neticesinde müvekkillerinin hem bedensel hem de duygusal yönden büyük bir çöküş yaşadığını ileri sürerek ıslahla birlikte 67.347,43TL maddi tazminatın ve müteveffanın eşi ... için 75.000, çocukları diğer davacılar için ayrı ayrı 50.000TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davacı ...’ın 01.06.2010 tarihinde vefat ettiğinin anlaşılması üzerine mahkemece 17.01.2012 tarihli ara karar ile davadan önce vefat ettiği anlaşılan bu kişinin mirasçıları olarak davaya dâhil edilmesi talebinin reddedilmesi üzerine mirasçılar ... ve ... vekilince 75.000TL’lik manevi tazminatın tahsiline yönelik olarak 11.05.2012 tarihinde açılan dava İstanbul 27. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.12.2012 tarihli, 2012/116 E., 2012/306 K. sayılı kararı ile bu dosya içerisine birleştirilmiştir.

Davalılar Cevabı:

5.1. Davalı hastane vekili, müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını, donörlerden alınan kanların 2007 yılı Mayıs ayında Hepatit-B yüzey antijeni (HBsAg) açısından teste tabi tutulduğunu ve testin negatif çıkması üzerine transfüzyona uygun bulunarak saklandığını, Sağlık Bakanlığının belirlediği yapılması zorunlu incelemelerin sağlanması nedeniyle davacının eksik tetkikle işlem yapıldığı iddiasının doğruyu yansıtmadığını, 21.09.2007 tarihinde müteveffanın durumunun bildirilmesi üzerine her iki donörün yeniden çağırılarak teste tabi tutulduğunu ve sonuçların yine negatif çıktığını, bu sonuçla yetinilmeyerek virüsün DNA’sı araştırılmak üzere PCR testinin de yapıldığını ancak aynı sonuca varıldığını, bu sonuçlara göre vericilerden hastaya kan yoluyla virüs bulaşmadığının anlaşıldığını, Hepatit-B virüsünün sadece kan nakli ile değil, kişiler arası sık kontakt ile deri yahut mukoz membranlardan da geçebileceğini, kan naklinden sonra üç aydan fazla sürenin geçtiği de gözetildiğinde virüsün başka şekillerde bulaşmış olabileceğini, hastanelerinde kan satışı olmadığını, davacılardan da bu yönde ücret alınmadığını, sadece Kızılay İstanbul Bilim Üniversitesinden kan temin edilemediği hâllerde Sağlık Bakanlığının genelgelerine göre hasta yakınlarından alınan kanların testlerden geçirilerek kullanıldığını, davalı doktorlar hakkındaki ceza soruşturma dosyasında alınan Adli Tıp Kurumunun 18.02.2009 tarihli raporunda İl Sağlık Müdürlüğünün incelemesi sırasında donör.....’nın çok düşük düzeyde pozitif çıkmasının mutlak pozitif olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle de kişinin ölümüne neden olan virüsün bu donörden alınan kanla geçip geçmediğinin tıbben belirlenemeyeceğinin mütalaa edildiğini, bu durumun da müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını gösterdiğini, otopsi yapılmadığından hastanın gerçek ölüm nedeninin de tespit olunamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

5.2. Davalı ... vekili, davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, kardiyolog olan müvekkilinin müteveffa hasta için yapılması gereken tüm tıbbi müdahale ve işlemleri titizlikle yerine getirdiğini, ameliyatın rahat atlatılabilmesi için klinik mikrobiyoloji bölümünden kan istenildiğini, seroloji raporu ile kanın takılmasında mahsur bulunmadığını belgelendirilmesi sonrası iki ünite kan verilen hastanın sağlıklı olarak taburcu edildiğini, takibinde de hastanın sağlıklı olduğunun tespit edildiğini ancak daha sonra ortaya Hepatit-B virüsü ile ilgili durumun çıktığını, müvekkilinin müdahale ve sonrasında üzerine düşen tüm edimlerini en ufak bir kusuru dahi olmaksızın yerine getirdiğini, nitekim ceza soruşturmasında da suçlu bulunmadığını, bu nedenle sonradan ortaya çıkan durumdan sorumlu tutulamayacağını savunmuştur.

5.3. Davalı ... vekili, davaya konu isnatlarla müvekkili arasında illiyet bağı bulunmadığını, ceza soruşturmasında da bu hususun tespit olunduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.10.2013 tarihli ve 2011/137 E., 2013/256 K. sayılı kararı ile; davalı hastanenin kendi iç bünyesinde oluşturduğu klinik mikrobiyoloji ünitesinin birtakım izinleri almamış olması bir eksiklik ise de; doğrudan doğruya somut olayda istenmeyen olumsuz durumun meydana gelmesinde hastanenin kusurunu oluşturmayacağı, hastaneden hasta yakınlarının bilgisi ve muvafakatı dâhilinde temin edilen kanların Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünce belirlenen kan ve kan ürünleri yönetmeliğindeki zorunlu testleri yapıp yapmadığının ve yapmış olsa dahi hastaneden verilen kandan Hepatit-B virüsünün müteveffaya geçip geçmeyeceği hususunun kesin verilerle kanıtlanmasının zorunlu olduğu, dosya içerisindeki Adli Tıp Kurumu raporuna göre donörün tarama sonuçlarının en düşük düzey sınırında (eşik değer sınırında) olması nedeniyle mutlak pozitif olarak yorumlanamayacağı dolayısıyla kişinin ölümüne neden olan virüsün kişiye İ.A.’dan verilen kanla geçip geçmediğinin tıbben belirlenemeyeceğinin mütalaa edildiği, dosya kapsamındaki tüm deliller çerçevesinde yapılan değerlendirmede, müteveffanın davalıdan alınan kandan Hepatit-B virüsü kaptığının kesin bilimsel verilerle kanıtlanamadığı, iddia edilen olay ile davalılar arasında illiyet bağı kurulamadığı ve davalıların kusuru ispatlanamadığından yerinde görülmeyen asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesince 20.11.2014 tarihli ve 2014/10969 E., 2014/36597 K. sayılı karar ile; davacılar vekilinin sair temyiz itirazları reddedilmiş ve “Tüm dosya kapsamından davacıların murisleri olan ...'ın öncesinde akut Hepatit B olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği sabit olup bu husus gözetilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi sıkıntıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak ve olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir.Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir.Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabm derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmiş olması olması,usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir” şeklindeki gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

9. Bozma kararına karşı davacılar vekili, davalı hastane ve davalı ... vekillerinin karar düzeltme isteminde bulunmaları üzerine Özel Daire 26.03.2015 tarihli, 2015/6624 E., 2015/9604 K. sayılı kararı ile bu kez “…1- Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalı Kardiyoloji Vakfı...A.Ş'nin tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorlarının vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, ...1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tüm dosya kapsamından davalı Kardiyoloji Vakfı… A.Ş'nin olay tarihinde mevcut ruhsat kapsamı dışında kan ürünü satışı yaptığı, ikaz ve cezai işleme rağmen bu fiilin mükerrer devam ettiği, davacıların murisleri olan ...'ın öncesinde akut Hepatit B hastası olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davalı şirketin davacıların maddi ve manevi zararlarından vekil sıfatıyla sorumlu olduğu açıktır. Bu durumda davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin mahkemece değerlendirilerek ve davacıların kazanılmış hakları da gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken zühulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla davacıların bu yöne ilişkin karar düzeltme taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3- Davalı ...’ın karar düzeltme itirazlarının incelenmesinde; 28.03.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, kardiyolojik açıdan hastayı takip eden doktor ...'ın gerekli önlemleri alması, uygun ve yerinde uygulanan ilaç tedavileri ile hastanın bu riskli müdahaleyi sorunsuz atlatabildiği, bu girişimden aylar sonra kardiyolojik sebep dışı, fulminan hepatit nedeniyle vefat ettiği, bir başka ifade ile doktor ...'ın operasyonu, teşhis ve tedavisinde bir özensizlik, hata, ihmal ya da eksiği bulunmadığı açıktır. Davalı doktorun ameliyat esnasında gönderilen ve üzerinde bulaşıcı hastalıklara ilişkin yapılan testlerin negatif olduğu iki ünite kanı hastaya usulüne uygun olarak verdiği hususunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Bu durumda davalı doktor ... hakkında açılan davanın reddedilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı hâlde kararın zühulen ilamda yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olmakla, davalı doktor ...'ın karar düzeltme talebinin kabulüne Dairemizin 20.11.2014 tarih, 2014/10969 Esas, 2014/36597 Karar sayılı “bozma” ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir..” şeklinde karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

10. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince 13.10.2015 tarihli ve 2015/478 E., 2015/704 K. sayılı karar ile; önceki gerekçelerin yanında, tıbbi hata iddiasına dayalı zarar verici eylemle zarar arasındaki illiyet bağının bilimsel nitelik arz eden bir durum olduğu, dosyadaki verilerden hareketle hâkimin vicdani kanaatiyle varılabilecek bir netice olmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunda meydana gelen ölümle hastaya Hepatit-B içeren kan verilmesi eylemi arasında illiyet bağı bilimsel olarak ortaya konulamamışken, bozma kararında belirtildiği şekilde, önceden kanında Hepatit-B bulunmayan hastaya Hepatit-B içeren kan verildiği ve hastanın bu sebeple hayatını kaybettiği şeklinde neden-sonuç ilişkisi kurularak illiyet bağının bulunduğunu kabul etmenin bilimselliği dışlamak anlamına geleceği belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde asıl ve birleşen dosya davacıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacılar murisi ...’ın vefatına neden olan Hepatit-B virüsünün davalı hastane tarafından verilen kandan bulaştığının dosya kapsamı itibariyle kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre davalı hastanenin meydana gelen ölüm nedeniyle tazminat sorumluluğuun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine dair açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

14. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır.” denilmiş; sağlık hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir (Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 31).

15. 1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması...” ...şeklinde belirlenmiştir (Akıllıoğlu, T.: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Ankara 1995, s. 55).

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır.” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği, nitekim Anayasanın 90. maddesinin 5. Fıkrası "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır.

17. Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” hükmü mevcut olup bu düzenlemeler ile kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

18. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukuki ilişkinin temelinin ne olduğunun tespiti gerekir.

19. Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde, birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir.

20. Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.

21. Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

22. 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır.” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

23. Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Canbolat, F.:Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).

24. Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliği, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.

25. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.

26. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, F.: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı: 80, s. 160; Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof.Dr.Ali Naim İnan'a Armağan, Ankara 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, M.: Yargı Kararları Işığında Doktorun (Hekimin) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armağan, Ankara 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 22).

27. Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir (Er, s. 70,71).

28. Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2.Baskı, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).

29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; aktaran-Akkanat, s.32).

30. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.

31. Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

32. 818 sayılı BK’nın 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

33. BK’nın 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "İyi bir surette ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır (Yavuz, s. 598).

34. Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan "Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir." hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde "İhtimam mecburiyeti" başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak "İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur." hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).

35. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir (Yavuz, s.599).

36. Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulunun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı kararının gerekçesinde de; “Gerçekten de, BK’nın 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. ” denilmek suretiyle benimsenmiş, 23.06.2004 tarihli, 2004/291 E., 2004/370 K. sayılı kararda da hastanelerin hastalara karşı sorumluluklarına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

37. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacılar murisi ...’ın 2007 yılı Şubat ayında kalp krizi geçirdiği, Haziran ayında davalı hastanede stent takıldığı, bu operasyonun hemen öncesinde anemi sorunu nedeniyle davalı hastane bünyesindeki kan merkezinden iki ünite kan verilen müteveffanın taburcu olduktan yaklaşık üç ay sonra eklem ağrıları, bulantı, hâlsizlik şikâyeti ve sarılık belirtilerinin oluşması nedeniyle hastaneye başvurduğu, yapılan tetkiklerde müteveffada Hepatit-B virüsünün tespit edildiği ve müdahalelere rağmen kurtarılamayarak hayatını kaybettiği, ölüm nedeninin dosyadaki Ali Tıp Kurumu raporunda Hepatit-B virüsüne bağlı olarak gelişen fulminar hepatit ve karaciğer yetmezliği olarak mütalaa edildiği çekişmesizdir. Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık söz konusu hastalığa bağlı ölümün davalı hastaneden temin edilen kan nedeniyle gerçekleştiğinin ve bu nedenle davalının sorumlu olduğunun kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

38. Mütevaffanın Hepatit-B virüsü yüzünden rahatsızlandığının anlaşılması üzerine, nakledilen kanların vericileri yeniden ve daha ileri seviyeli testlerden geçirilmiş, bu kez vericilerden birinde düşük değerde olmakla birlikte virüsün varlığı tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde bilirkişi heyeti üyelerinden iç hastalıkları ana bilim dalı başkanınca verilen mütalaada, donörde bulunan değerin düşük bir titre olmakla birlikte verilen kanın bulaşıcılığı olduğunu gösteren bir bulguyu ifade ettiği, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastalığın hastanede kullanılan malzemelerden bulaşmasının mümkün görülmediği, virüsün cinsel ilişki, berber malzemeleri, uyuşturucu kullanımı gibi yollarla da bulaşabileceği ancak hastanın seksen dört yaşında bir kadın olduğu gözetildiğinde bu ihtimâllerin olası görülmediği, hastanın hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulaşıcılık taşıyan kanın sebep olduğu ifade edilmiştir. Yine aynı raporda Sağlık Bakanlığının kan nakline ilişkin yönetmeliğinde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastalığının daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün olduğu da açıklanmıştır.

39. Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere yaşam ve buna bağlı olarak sağlık hakkı en temel haklardan olup mevzuatımızda da koruma altına alınmıştır. Bireyin kendisini veya yakınlarını emanet ettiği kişilerden azami özen ve dikkati göstermesini beklemesi çok doğal olduğu gibi hasta ile doktor yahut hastane arasındaki ilişkide yerleşik içtihatlarla uygulanması gerektiği kabul edilen vekâlet sözleşmelerinin temeli de aynı özen borcuna dayanır. Vekâlet sözleşmelerinde kural, genel ispat kurallarına paralel olarak, vekilin işleminden zarar görüldüğünün iddia edilmesi hâlinde bu iddianın vekil eden tarafından ispatlanmasıdır. Ne var ki somut olayda davacılar murisine verilen kanda, tek başına hasta etmeye yeterli olup olmayacağı konusunda tıbben kesin yargıya varılamayacağı mütalaa edilmekle birlikte, Hepatit B virüsünün mevcut olduğu ve ölümün bu hastalık nedeniyle ortaya çıkan tablo sonucunda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davalı hastanenin kendi kan deposunu kullanırken donörlerin bağışladığı kanlarla ilgili olarak Sağlık Bakanlığınca yapılması gerekli görülen testleri yaptığı ve sonuçlar kanın taşıyıcı olmadığı yönünde çıkmış ise de alınan bilirkişi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanılma payı olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün olduğu açıktır. Nitekim müteveffada ortaya çıkan durum üzerine yeniden yapılan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs taşıdığı tespit edilmiştir.

40. Yasal prosedüre uygun şekilde kurulup işletilen ve denetim mekanizması dâhilinde çalışarak veri bağışı ve nakli sağlayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hızlı müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin oluşturduğu sistemden kan temin eden davalı hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastalığa ilişkin bulaşıklık bulunduğu ortadayken artık hastalığın bu kandan değil, başka bir suretle bulaştığını davalı hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsamı itibariyle bu husus ispat edilememiştir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet bağının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı hastane yönünden asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.

41. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alınan bilirkişi raporunun netice ile eylem arasındaki illiyet bağını kurmak için yeterli olmadığı, yeniden konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınarak tereddütlerin giderilmesine ihtiyaç bulunduğu, hükmün bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerektiği yönünden ileri sürülen görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

42. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki; direnmeye ilişkin gerekçeli kararın başlık kısmında asıl ve birleşen dava ayrımı belirtilmeden yargılama sırasında vefat eden ...’ın da gösterilmesi, davalı hastanenin isminin iki ayrı davalıymış gibi ..... Vakfı ...... Hastanesi A.Ş. ve ........Hastanesi A.Ş. olarak belirtilmesi, davalı ...’nın da iki kez yazılmış olması mahallinde giderilebilecek mahiyette maddi hata olarak değerlendirilerek bozma nedeni yapılmamıştır.

43. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçeler ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Asıl ve birleşen dosya davacıları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.06.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar vekili; müvekkili ...’ın eşi, diğer müvekkillerinin annesi ...’ın 2007 yılı Şubat ayında kalp krizi geçirerek davalı hastaneye kaldırıldığını ve ameliyat kararı alındığını, ameliyat öncesi ruhsatsız olduğunu sonradan öğrendikleri ve davalı hastane tarafından işletilen kan merkezinden temin edilen iki ünite kanın hastaya verildiğini, bu suretle Haziran ayında stent takıldıktan sonra taburcu olan hastanın 2007 yılı Eylül ayında dizlerinde şişme ve ağrıyla tekrar davalı hastaneye başvurduğunu, yer olmadığının söylenmesi üzerine gittikleri başka bir hastanede Hepatit-B virüsü kaptığı tespit edilen ...’ın 48 günlük tedavi sürecine rağmen kurtarılamayarak 11.11.2007 tarihinde hayatını kaybettiğini, Hepatit-B tanısı konulması üzerine tüm aile bireylerinin test yaptırdığını ancak hiçbirinde bu virüse rastlanılmadığını, müvekkillerinin ...’ın sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına, getirdiği mali yüke rağmen davalı hastaneyi tercih ettiklerini, basiretli ve özenli davranma yükümlülüğüne rağmen virüs taşıyan kanı müteveffaya vererek onun zaten yaşlı olan bedenini hastalıkla savaşamayacak hâle getirip ömrünün son günlerini hastanede ve acı içinde geçirmesine sebep olan davalıların insan hayatına değer vermediklerini, gerekli tetkikleri yapmayarak özensiz davrandıklarını, bunun yanında yasadışı olarak kan merkezi kurup ürün sattıklarını, bu kusurlu eylemler nedeniyle doğan zarardan da sorumlu tutulmaları gerektiğini, konuyla ilgili şikâyetçi olduklarını ve Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca 2008/34120 sayılı dosya üzerinden soruşturma yapıldığını ancak savcılığın yasa dışı kan merkezi ile ilgili hiçbir araştırma yapmadan takipsizlik kararı verdiğini, oysa takipsizlik kararında gösterilen İl Sağlık Müdürlüğünün inceleme raporunda dâhi davalı hastanenin kan merkezi açma ve kan ürünleri satma konusunda yetkisi bulunmadığından mesul müdürünün uyarıldığının belirtildiğini, tıpta yanlış uygulama (malpraktis) kavramının hatalı tedavi veya tıbbi ihmal olarak tanımlanabileceğini, nitekim Türk Tabipler Birliği Etik İlkelerinin 13. maddesinde hekimliğin kötü uygulanmasının “deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” olarak ifade edildiğini, gerek hekimlerin gerekse sağlık kuruluşlarının en hafif kusurundan dâhi sorumlu olduğunun yerleşik yargı uygulaması ile tereddütsüz bulunduğunu, tüm bu yaşananlar neticesinde müvekkillerinin hem bedensel hem de duygusal yönden büyük bir çöküş yaşadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000TL maddi tazminatın yanında (Bozma kararından sonra davacılar vekili ıslahla maddi tazminat istemlerini 67.347,43TL’ye yükseltmiş, davalı hastane ve ... vekili bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı itirazında bulunmuşlardır.) müteveffanın eşi ... için 75.000, çocukları diğer davacılar için ayrı ayrı 50.000TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı ...’ın 01.06.2010 tarihinden vefat ettiğinin anlaşılması üzerine mahkemece 17.01.2012 tarihli ara karar ile davadan önce vefat ettiği anlaşılan bu kişinin mirasçıları olarak davaya dahil edilmesi talebinin reddedilmesi üzerine mirasçılar ... ve ... vekilince 75.000TL’lik manevi tazminatın tahsiline yönelik açılan dava İstanbul 27. Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.12.2012 tarihli, 2012/116 E., 2012/306 K. sayılı kararı ile bu dosya içerisine birleştirilmiştir.

Davalı hastane vekili; müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını, donörlerden alınan kanların 2007 yılı Mayıs ayında Hepatit-B yüzey antijeni (HBsAg) açısından teste tabi tutulduğunu ve testin negatif çıkması üzerine transfüzyona uygun bulunarak saklandığını, Sağlık Bakanlığının belirlediği yapılması zorunlu incelemelerin sağlanması nedeniyle davacının eksik tetkikle işlem yapıldığı iddiasının doğruyu yansıtmadığını, 21.09.2007 tarihinde müteveffanın durumunun bildirilmesi üzerine her iki donörün yeniden çağırılarak teste tabi tutulduğunu ve sonuçların yine negatif çıktığını, bu sonuçla yetinilmeyerek virüsün DNA’sı araştırılmak üzere PCR testinin de yapıldığını ancak aynı sonuca varıldığını, bu sonuçlara göre vericilerden hastaya kan yoluyla virüs bulaşmadığının anlaşıldığını, Hepatit-B virüsünün sadece kan nakli ile değil, kişiler arası sık kontakt ile deri yahut mukoz membranlardan da geçebileceğini, kan naklinden sonra üç aydan fazla sürenin geçtiği de gözetildiğinde virüsün başka şekillerde bulaşmış olabileceğini, hastanelerinde kan satışı olmadığını, davacılardan da bu yönde ücret alınmadığını, sadece Kızılay İstanbul Bilim Üniversitesinden kan temin edilemediği hâllerde Sağlık Bakanlığının genelgelerine göre hasta yakınlarından alınan kanların testlerden geçirilerek kullanıldığını, davalı doktorlar hakkındaki ceza soruşturma dosyasında alınan Adli Tıp Kurumunun 18.02.2009 tarihli raporunda İl Sağlık Müdürlüğünün incelemesi sırasında donör İ.A.’nın çok düşük düzeyde pozitif çıkmasının mutlak pozitif olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle de kişinin ölümüne neden olan virüsün bu donörden alınan kanla geçip geçmediğinin tıbben belirlenemeyeceğinin mütalaa edildiğini, bu durumun da müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını gösterdiğini, otopsi yapılmadığından hastanın gerçek ölüm nedeninin de tespit olunamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, kardiyolog olan müvekkilinin müteveffa hasta için yapılması gereken tüm tıbbi müdahale ve işlemleri titizlikle yerine getirdiğini, ameliyatın rahat atlatılabilmesi için klinik mikrobiyoloji bölümünden kan istenildiğini, seroloji raporu ile kanın takılmasında mahsur bulunmadığının belgelendirilmesi sonrası iki ünite kan verilen hastanın sağlıklı olarak taburcu edildiğini, takibinde de hastanın sağlıklı olduğunun tespit edildiğini ancak daha sonra Hepatit-B virüsü ile ilgili durumun ortaya çıktığını, müvekkilinin müdahale ve sonrasında üzerine düşen tüm edimlerini en ufak bir kusuru dahi olmaksızın yerine getirdiğini, nitekim ceza soruşturmasında da suçlu bulunmadığını, bu nedenle sonradan ortaya çıkan durumdan sorumlu tutulamayacağını, savunmuştur.

Davalı ... vekili, davaya konu isnatlarla müvekkili arasında illiyet bağı bulunmadığını, ceza soruşturmasında da bu hususun tespit olunduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece “müteveffanın davalıdan alınan kandan Hepatit B mikrobu kaptığı kesin bilimsel verilerle kanıtlanamadığından, iddia edilen olay ile davalılar arasında illiyet bağı kurulamadığından ve davalıların olayda kusuru kanıtlanamadığından yerinde görülmeyen asıl ve birleşen davanın reddine” karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyiz itirazları üzerine Özel Daire 20.11.2014 tarihli kararı ile sair itirazların reddine karar verildikten sonra “Tüm dosya kapsamından davacıların murisleri olan ...'ın öncesinde akut Hepatit B olmadığı halde davalı hastanede kalp ameliyatı sırasında verilen kan ile Hepatit B kan hastalığına yakalanarak vefat ettiği sabit olup bu husus gözetilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir” şeklindeki gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Bozma kararına karşı davacı vekili, davalı hastane ve davalı ... vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Özel Daire 26.03.2015 tarihli karar ile; birinci bentte davalı hastanenin tüm, davacının sair itirazlarını reddetmiş, ikinci bentte davalı hastanenin manevi zararlarının yanı sıra maddi zararlardan da sorumlu olduğu, mahkemece davacıların kazanılmış hakları da gözetilerek talepleri hakkında karar verilmesi yönünde hükmün davacı yararına bozulması gerektiği, üçüncü bent ile ise davalı doktor ...’ın teşhis ve tedavide kusurunun bulunmadığı, bu nedenle hakkında açılan davanın reddinde usulsüzlük olmadığı hâlde bu davalı yönünden kararın zuhulen bozulduğu gerekçesiyle ilk bozma kararı kaldırılarak hükmü açıklanan gerekçelerle bozmuştur.

Yerel Mahkemece ilk karar gerekçelerinin yanında, tıbbi hata iddiasına dayalı zarar verici eylemle zarar arasındaki illiyet bağının bilimsel nitelik arz eden bir durum olup dosyadaki verilerden hareketle hâkimin vicdani kanaatiyle varılabilecek bir netice olmadığı, dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporunda meydana gelen ölümle hastaya Hepatit-B içeren kan verilmesi eylemi arasında illiyet bağı bilimsel olarak ortaya konulamamışken “önceden kanında Hepatit-B bulunmayan hastaya Hepatit-B içeren kan verilmiş ve hayatını kaybetmiştir.” şeklinde neden-sonuç ilişkisi kurularak illiyet bağının bulunduğunu kabul etmenin bilimselliği dışlamak anlamına geleceği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Görüldüğü üzere, davacılar ile davalılar arasındaki ilişkinin vekâlet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur.

Gerçekten de, BK' nın 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane (ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar) ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır (Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2, Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 4.3.l994 gün ve 1994/8557-2l38 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar.).

Hasta hastaneye kabul edilmekle taraflar arasında vekillik sözleşmesi kurulmuş olur (BK 386). Yine anılan yasanın 290. maddesi gereğince vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir. Vekil müvekkiline karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir. Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur.

Somut olayda davacılar murisinin davalı hastanede verilen kanda Hepatit-B olduğu için vefat ettiği ileri sürüldüğüne göre hastanenin organizasyon kusuru olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Sağlık işletmelerinde kurumsal sorumluluğun söz konusu olduğu asıl alan, organizasyon kusurunun bulunduğu alandır. Bu bakımdan kamu hastaneleriyle özel hastaneler arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Her ikisi açısından da söz konusu olabilecek organizasyon kusuru hem tazminat hem de cezai sorumluluğa neden olabilir. Bu noktada ölçü objektiftir, yani “aynı sahada faaliyet göstermekte olan ortalama düzeydeki bir hastaneden benzer hal ve şart altında beklenen standartlar ölçü alınmalıdır”. Bu itibarla, hastane işleticisi, hastane için gerekli olan ve kendisinden beklenen tıbbi teknik cihazları bulundurmak ve belirlenen veya kabul görmüş standartlarda hizmet vermek durumundadır. Bu açıdan akla gelen soru, aşırı pahalı olan tıbbi cihazların alınmasının ve somut olayda olduğu gibi özellikle Devlet tarafından belirlenmiş standartların ötesinde bir test veya ölçümlemenin hastaneden beklenilip beklenemeyeceğidir.

Kamu hastaneleri, sağlamak zorunda bulundukları standart ve özen yükümlülüğü noktasında özel hastanelerden farklı değildir. Keza özel hastenelerin de standart ve özen yükümlülüğü bakımından Devlet hastenelerinden farkı yoktur. Bu itibarla hasteneden en modern cihazları kullanmaları ve yine Devletin belirlediği standartlarda hizmet vermelerinin dışında bir yükümlülük beklenemez (sözleşme ile taahhüt edilenler hariç).

Donörlerden alınan kanların nasıl bir teste veya testlere tabi tutulacağı hususunda Devlet tarafından uyulması zorunlu standart getirilmiş ve somut olayda bu standartlara uygun bir incelemenin yapıldığı açıktır. Yani kanuni sorumluluk yerine getirilmiştir. Sözleşme ile bunun ötesinde bir tedavi ve hizmet taahhüt edilmemiştir.

Davacılar murisi hastanede kan naklinden aylar sonra vefat etmiştir. Ölüm sebebi olan Hepatit-B'nin başka yollar ile de kişilere geçebileceği bilimsel olarak ortaya konulmuştur. Bu durumda tazminat hukukunun temel bir prensibi olarak zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı kurulmalıdır. TMK'nın 6. maddesi hükmü gereğince kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan herbiri, hakkını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hastane veya hekimin gerek sözleşme gerekse haksız fiilden doğan sorumluluğunda illiyet bağını ispat yükü hastaya düşer (Yrd. Doç. Dr. Zarife Şenocak Özel Hukukta Hekimin sorumluluğu Sh. 91).

İlliyet bağı hususunda değişik teori ve görüşler mevcut ise de Türk hukuku ve doktrinde uygun illiyet bağı teorisi benimsenmiştir. Somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak arttırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir (Doç. Dr. Fikret Eren Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Sh. 52).

Uygun illiyet bağının ispatı güç olduğundan uygulamada kesin delil aranmamaktadır. Böylece meslek kurallarına uygun bir tedavi başarıyla sonuçlanıyorsa uygun illiyet bağının varlığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak;

Davacılar murisine nakledilen kanın donörden alındıktan sonra Devletin belirlediği standartlarda testlerinin yapıldığı ihtilafsız olup, ölüme sebebiyet veren Hepatit-B'nin başka yollardan bulaşmasının mümkün bulunması karşısında sorumluluk için yeter derecede illiyet bağının kurulduğundan söz edilemez.

Davalı hastaneye ait kan bankasının ruhsat işlemlerinin tamamlanmamış olması illiyet için yeterli bir sebep değildir. Zira ruhsat alınmış olsa idi dahi sonuç değişmeyecekti. Ruhsatsız faaliyet gösterilmesinin idari veya cezai yaptırımı olabilir. Alkollü araç kullanmak yasaktır ve kamu düzeni ile ilgilidir. Ancak kırmızı ışıkta duran alkollü sürücünün kullandığı araca arkadan gelen araç çarparsa hukuki yönden alkollü sürücüye kaza nedeniyle kusur ve sorumluluk yüklenemez. Alkollü araç kullandığı için cezai yaptırım uygulanır. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.

Yine davalının özel hastane olup, standartların üstünde özen yükümlülüğü olduğu benimsenmiştir. Oysa, 17 Ağustos 1999 depreminde yüklenicilerin 1998 yönetmeliğine uygun bina yapmış oldukları saptanmış ise sorumluluklarına gidilmemiş Yargıtay içtihatları bu yönde gelişmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, salgın ve bulaşıcı hastalık tespit edilirse kamu hukukunu ilgilendirdiği için hekim veya hastanenin durumu kendiliğinden ilgili mercilere bildirme zorunluluğu vardır. Toplum sağlığı ve kamu hukukunu ilgilendiren böyle önemli bir konuda getirilen standartların yeterli ve güncel olduğu kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca; dosyada alınan bilirkişi raporlarındaki çoğunluk görüşü illiyet bağı olmadığı yönünde ise de, mantık teorisinden hareket eden diğer bilirkişi görüşü dikkate alındığında ve yine, uyuşmazlığın teknik ve bilimsel bilgi ve deneyimlerle çözülebileceği gözetilerek, mahkemece bu görüşleri irdeleyen yeniden oluşturulacak bilrkişi heyetinden rapor alınması bu arada diğer özel hastanelerdeki benzeri uygulamanın da araştırılmasına yönelik bozma yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz.