Esas No: 2015/2978
Karar No: 2015/10540
Karar Tarihi: 28.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/2978 E.  ,  2015/10540 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ...... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalıya ait hastanede ameliyat hemşiresi olarak çalışan davacının son olarak aylık 1.450.00 TL ücret aldığını, 300,00 TL yol parası ile birlikte 1.750,00 TL aylık kazancının bulunduğunu, girdiği ameliyatlarda verilen prim uygulamasının 2008 yılında kaldırıldığını ve bu tarihten sonra aylık 1.450.00 TL maaş + 300,00 TL yol parası sabit ödeme uygulamasına gidildiğini, şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından yapılan incelemede davacının fazla çalışma ve tatil çalışma alacaklarının tespit olunduğunu, tespit olunan bu alacaklarla ilgili olarak bir mutabakat metni hazırlandığını, işten çıkarılacağı tehdidi ile mutabakat metnini imzalayan davacının 3.127,67 TL fazla çalışma, 322,54 TL genel tatil çalışma ücret toplamı olan 3.450,21 TL ' nin 2 taksit halinde ödenmesinin mutabakat metni ile belirtildiğini, 1.725,11 TL ilk taksitin 01.02.2011 tarihinde kalan 1.725,11 TL ikinci taksitinin ise 22.03.2011 tarihinde ödeneceğinin taahhüt edildiğini, bunun birinci taksitin ödendiğini, ancak ikinci taksitin ödenmemesi sebebiyle Bölge Çalışma Müdürlüğüne tekrar şikayette bulunulduğunu, yıllık izinlerin kullandırılmadığını, bir süre ücretlerinin de ödenmediğini, işçilik alacaklarının ödenmemesi, gerçek ücretinin bordrolarda gösterilmemesi ve SGK'na daha düşük ücretten prim ödenmesi nedenleriyle iş akdini haklı nedenle feshetmek zorunda kaldığını, haftanın 7 günü işyerinde çalışan davacının tatil ve fazla çalışma ücretlerinin tam olarak ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ...... vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 17.05.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, iş müfettişi tarafından tespit olunan alacakların hesabına yatırılmak suretiyle ödendiğini, davacının izinlerini kullandığını; diğer davalı ........... İse, ...........nin 11.08.2011 tarihinde .... Bakanlığından alınan ruhsat sonucunda faaliyete geçtiğini, davacının bu şirkette herhangi bir çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar arasında işyeri devri olup olmadığı ve varsa tarihi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı 01.10.1998-06.05.2011 tarihleri arasındaki çalışmasına karşılık hak ettiğini iddia ettiği kıdem tazminatı ve talep ettiği diğer işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Davalı .... ise ; 11.08.2011 tarihinde Sağlık Bakanlığından alınan ruhsat sonucunda faaliyete geçtiğini, davacının iş akdinin ise diğer davalı şirket tarafından 06.05.2011 tarihinde sonlandırıldığını ve bu şirketten sadece ruhsatın devralındığını, hastanenin ekipmanlarının ve personelinin farklı olduğunu, ne fesih tarihinde ne de sonrasında bir işyeri devrinin söz konusu olmadığını, davacının kendi şirketlerinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece davalılar birlikte sorumlu tutulmuş ancak kararın gerekçesinde nedeni hakkında bir açıklama yapılmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da işyeri devri olup olmadığına yönelik bir beyanda bulunmamaktadır. Dinlenilen tanıklar da işyeri devri olup olmadığı ve zamanına yönelik bir açıklamada bulunmamışlardır. Bu nedenle, mahkemece, davalılar arasında işyeri devri olup olmadığına yönelik araştırma yapılmadan eksik araştırma ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece, ... Bakanlığı'ndan davalı .....'nin hastaneyi işletmek için başvurduğu tarih sorulmalı, ....'dan ve Vergi Dairesinden ayrı ayrı işyeri bildiriminin nasıl ve ne zaman yapıldığı araştırılmalı, gerekirse tanıklar da yeniden dinlenilerek davalı ....'nin önceden işyerine fiilen el atıp atmadığı ve fiili el atma varsa tarihi netleştirilmeli, ruhsatın devir alınmasından sonra işyerinde önceden çalışanların çalıştırılmaya devam edilip edilmediği, hastanenin ekipmanları ile birlikte alınıp alınmadığı belirlenip fesih tarihinde işletmenin devri veya işyeri devri olup olmadığı tespit edildikten sonra devir tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 179.maddesi de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O halde, davalı ......'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ......ye iadesine, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığında, 28.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.