Esas No: 2013/28301
Karar No: 2014/36486
Karar Tarihi: 23.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/28301 E.  ,  2014/36486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 12. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/07/2013

NUMARASI : 2011/54-2013/368

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerine 22.07.2003-08.09.2011 tarihleri arası çalıştığını, sigorta primlerin gerçek ücreti üzerinden yatırılmaması ve fazla çalışma ücretleri ulusal bayram genel tatil günleri ücret alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedene dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; fazla çalışma ücret alacağı yönünden, davacının 08.00-22.00, 12.00-24.00 veya 15.00-01.00 saatleri arasında gerçekleşen vardiyalarda ve her vardiya için bir hafta süre ile çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde işyerinde 08.00-24.00 ve 15.00-24.00 saatleri arasında gerçekleşen vardiyalarda çalıştığını beyan etmektedir, 12.00-24.00 saatleri arasında çalıştığına ilişkin bir iddiası bulunmamaktadır. Ayrıca davacı saat 15.00 da başlayan vardiyasının açıkça saat 24.00 de sona erdiğini de ifade beyan etmiştir.

Davacının iddiası ve tanık anlatımları bir arada değerlendirildiğinde, davacının 08.00-22.00 saatleri arasında 3 saatlik ara dinlenme ve 15.00-24.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile çalıştığı, vardiyalarını haftalık değiştiği kabul edilmeli ve sonucuna göre hesaplama yapılarak karar verilmelidir. Davacının iddiası aşılarak gerçekleştirilen hesaplama doğrultusunda karar verilmesi isabetsizdir.

3-Ayrıca otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren tarafından müşterilerin hesap pusulalarına belli bir yüzde olarak eklenen paraların işçilere belli bir orana göre dağıtıldığı ve davacıya da ilgili ödemelerin yapıldığı anlaşıldığından fazla çalışma ücretinin % 50 zam nispetine göre hesaplanması gerekirken bu hususun dikkate alınmaması ve saat ücretinin % 150 zamlı miktarı üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.