Esas No: 2013/8627
Karar No: 2013/22475
Karar Tarihi: 10.12.2013

**11. Hukuk Dairesi         2013/8627 E.  ,  2013/22475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07.02.2013 tarih ve 2012/23-2013/25 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında işletme devrine ilişkin olarak akdedilen 09/12/2004 tarihli protokol kapsamında müvekkiline devredilmesi gereken ...Konut Yapı kooperatifinde bulunan 1 adet villanın devredilmediğini, bu kapsamda icra takibi başlatılmış ise de, davacının gecikmiş itirazının icra mahkemesince kabulü üzerine takibin durduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, taahhüt ettiği devri yapmadığı gibi bedelini de ödemediğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacıdan devraldığı işletmenin bulunduğu yapının yapı kullanım izin belgesinin bulunmadığının ve binanın taşıyıcı kolon eksikliği nedeniyle yıkılma tehlikesinin olduğunun tespit edildiğini, protokolün mutlak imkansızlık sebebiyle geçersiz hale geldiğini, bu konuda dava açılmış olduğunu belirterek davanın reddini, kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında düzenlenen 09/12/2004 tarihli protokol ile ilgili olarak Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/89 Esas sayılı dosyası kapsamında mutlak imkansızlık sebebiyle protokolün geçersiz olduğunun tespiti, verilenlerin iadesi ve tazminat istemlerine ilişkin olarak açılan davanın reddine karar verildiği, kararın kesinleştiği, taraflar arasındaki protokolün haricen düzenlenmiş olduğu, yasada resmi şekilde düzenlenmesi kararlaştırılan edimler içermesi ve gerek taşınmaz devri, gerekse araç devrine ilişkin sözleşmelerin resmi daireler ve noterlerce yapılması geçerlilik koşulu olmasına rağmen geçerlilik koşuluna uygun olarak yapılmış bir sözleşme niteliğinde bulunmadığı, davaya konu alacağın protokolden kaynaklanan ve protokolün ifa edilmemesi haline özgü cezai şart niteliğinde olduğu, cezai şart kaydının asıl borcun bağlı olduğu şekle tabi bulunduğu ve bu kapsamda cezai şartın geçersiz olduğu, alacağın yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması sebebiyle tarafların icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme devri sebebiyle yapılan sözleşme kapsamında davacıya devredilmesi kararlaştırılan taşınmazın devredilmediği ve bedelinin de ödenmediği iddiasına dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalı tarafça işletme devrine ilişkin sözleşmenin mutlak imkansızlık sebebiyle geçersiz hale geldiği, bu kapsamda Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/89 Esas sayılı dosyası ile işletme devrinin geçersiz olduğunun tespiti ile yapılan ayni ödemelerin aynen, olmadığı takdirde nakden iadesinin talep edildiği, bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiği savunulmuş, mahkemece Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/89 Esas sayılı dosyası bekletici mesele yapılarak sonuç itibariyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Bekletici mesele yapılan Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/89 Esas sayılı dosyasında, davacının uzun sayılabilecek bir süre sessiz kalarak ve dava konusu edilen işyerinde iki yıldan fazla bir süre oturduktan sonra 06.03.2007 dava tarihinde bu kez kira sözleşmesi ve protokolün mutlak imkansızlık sebebiyle geçersiz olduğunu ileri sürerek haksız iktisap hükümlerine göre alacağın istirdadı talebinde bulunmasında iyi niyetli olmadığı ve davacının mahkeme kararı ile haksız bulunarak işyerinden tahliye edildiği de dikkate alınarak protokolün ileriye dönük hükümlerinin kalmadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshi talebi ile davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.

Buna göre, somut uyuşmazlıkta, mahkemece bekletici mesele yapılan ve kesinleşen karar ile protokolün geçersiz olduğuna ilişkin kararın kesin delil niteliğinde görüldüğü ve sözleşmenin geçersizliğinin kesinleşen mahkeme kararı ile sabit olduğu gerekçesi ile kesinleşen kararın tam tersine olacak şekilde değerlendirme yapılması doğru olmadığı gibi, davada cezai şarta ilişkin bir talep bulunmaması ve taraflar arasında resmi şekilde yapılması gereken bir sözleşmenin haricen yapılmış olması halinde tarafların diğer edimlerinin yerine getirmesinden sonra son kalan edim yönünden şekle aykırılık iddiasının ileri sürülmesinin MK'nın 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralına aykırı olacağı da gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıdaki bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.