Esas No: 2015/1533
Karar No: 2016/11789
Karar Tarihi: 11.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/1533 E.  ,  2016/11789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının işveren tarafından sigortasız çalıştırıldığını, davacının sigortasının yaptırılmasını talep etmesi üzerine iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin işveren tarafından eksik kullandırıldığını, davacının her yıl bir hafta izin kullanabildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, davacının ara sıra işyerine gelerek personele yardımcı olduğunu, davacının başka bir işte çalıştığını, davacıya maaş ödenmediğini, harçlık mahiyetinde para verildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında hizmet ilişkisi bulunduğu, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının davalıya ait işyerinde kesintisiz çalışıp çalışmadığı, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

Çalışma olgusunun iddia eden işçi her türlü delille kanıtlayabilir. Somut uyuşmazlıkta, davacı 20/03/2006-30/11/2011 tarihleri arasında, işyerinde kesintisiz çalıştığını iddia etmiş davalı ise taraflar arasında bir hizmet ilişkisinin bulunmadığını savunmuştur.

Dosyada mevcut kayıtlarının incelenmesinde, davacının davalıya ait işyerinde sigortalı bir çalışmasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Tanıklar, davacının çalışmasının kesintili olup olmadığı, davacının işe başlama ve iş akdinin feshedildiği tarih konularında çelişkili beyanlarda bulunmuşlardır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları nazara alınarak davacının davalıya ait işyerinde 20/03/2007-30/11/2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmişse de eksik incelemeye dayalı bu tespit isabetli değildir.

Yapılması gereken, taraf tanıkları ve özellikle davacı tanığı Mehmet ... tekrar dinlenerek, davacının hangi tarihte işe başladığı, çalışmaya ara verip vermediği, ara vermişse hangi tarihte ara verdiği ve hangi tarihte tekrar gelip çalışmaya başladığı, kaç kez ara verdiği, iş akdinin hangi tarihte feshedildiği hususları açıklığa kavuşturulmalı, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli ve sonucuna göre davacının hizmet süresi kesin olarak saptanmalıdır.

Eksik inceleme ile davacının hizmet süresinin tespiti hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait lokantada garson olarak çalışmaktadır. Davacı tanıkları, davacının ücretinin cironun % 10 ve bahşişlerden oluştuğunu ifade etmişler, davalı tanığı İsmail Aydoğdu ise asgari ücret ve bahşişlerden oluştuğunu söylemiştir.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, ücretin bahşişlerden oluşması ya da bahşişlerin ücretin bir kısmını oluşturması durumlarında, fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının ücretin içinde ödendiği kabul edilmeli ve sadece zamlı kısım hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Başka bir anlatımla, bu durumda fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda hatalı olarak, fazla çalışmalar saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre hesaplanmıştır. Yapılması gereken, fazla çalışmanın sadece zamlı kısmının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor aldırmak ve sonucuna göre fazla çalışma ücreti talebi konusunda bir karar vermektir.

Hatalı bilirkişi raporuna itibarla, fazla çalışma ücretinin yazılı şekilde hüküm altına alınması isabetsizdir.

4- 6100 sayılı HMK.’un 25. Maddesi uyarınca, “kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz”. Kısaca maddi vakıa ile bağlı kalınmalıdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının her yıl yıllık izinlerinden sadece bir haftasını kullanabildiğini, izinlerin kalan kısımlarını kullanamadığını ileri sürerek, izin ücreti talep etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının sınırladığı maddi vakıa gözetilmeksizin ve vakıa dışına çıkılarak, davacının hizmet süresine göre 56 gün (4 yıl x 14 gün = 56 gün) yıllık izne hak kazandığı belirtilmiş ve 56 gün üzerinden izin ücreti hesaplanmıştır.

Mahkemece, davacının izinle ilgili belirttiği maddi vakıa gözetilerek, izin ücretinin yeniden hesaplanması için bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve sonucuna göre talep hakkında bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.