Esas No: 2011/5447
Karar No: 2012/9765
Karar Tarihi: 28.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/5447 E.  ,  2012/9765 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :827-1003

Dava, iş kazası sonucu meslek hastalığına yakalanan sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasanın 26. maddesi gereğince davalılardan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalılardan TKİ Orta Anadolu Linyitleri İşl. Bölge Müdürlüğüne ait kömür işletmesi işyerinde, daha sonra ... Elk. San. ve Tic. A.Ş. ne devredilen işyerindeki çalışmaları sonucu meslek hastalığına yakalanmış ve davacı Kurum tarafından gelir bağlanmış ve hastane gideri ödenmiştir. Davacı Kurum bağlanan gelirler ile, yapılan giderlerin davalılardan tahsilini talep etmiştir. Yargılama sırasında alınan kusur raporu alınmamış, aynı olay nedeniyle sigortalı tarafından, yine, aynı davalılar aleyhine açılan tazminat dosyasında, hükme esas alınan kusur raporu, bu dosyada da, esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Meslek hastalığı işin niteliğine göre tekrarlanan bir sebeple veya işyerinde işin yürütüm şartları yüzünden ortaya çıkan ve sigortalıyı geçici veya sürekli şekilde hasta, sakat veya ruhen arızalı bırakan bir olgu olup, işveren bu konuda her türlü tedbiri almış olsa bile, işin ve işyerinin niteliği sebebiyle bu hastalığın ortaya çıkması muhtemel olduğundan, belli orandaki bir kaçınılmazlıktan söz edilmesi gerekeceği tartışmasızdır. Bu sebeple meslek hastalığındaki kaçınılmazlık kavramı ile, iş kazasında söz konusu olabilen kaçınılmazlık birbirinden farklı olup, buna ilişkin bilirkişi incelemesi de farklıdır.

506 sayılı Yasanın 26. maddesinde düzenlenmiş bulunan rücu davaları, sigortalının, yada, hak sahiplerinin alacağından bağımsız, kanundan doğan basit rücu hakkına dayalı olup; sigortalı veya haksahipleri tarafından tazmin sorumluları aleyhine açılan tazminat davalarında alınan, kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporuyla ulaşılan sonuçlar, rücu davasında bağlayıcı nitelikte bulunmamakta; 506 sayılı Yasanın 26. maddesi çerçevesinde, işçi sağlığı ve iş güvenliği kuralları yönünden ayrıntılı irdeleme içermesi halinde güçlü delil olarak kabul edilebilmektedir.

Mahkemece, öncelikle sigortalının bütün çalıştığı işyerleri sigorta sicil dosyası getirtilerek tespit edilmeli, sigortalının, hangi işyerinde ne gibi işler yaptığı ve hangi ortamda çalıştığı, bu işyerlerindeki çalışmaların meslek hastalığına etkisi belirlenmeli, bu eksiklikler giderilmeli ve kusur irdelemesinde gözetilmeli; sigortalının işyerlerinde 32 yıldan daha kısa bir süre çalışması halinde, kaçınılmaz maluliyet oranı; çalışılan yıl sayısı: 32 yıl ortalaması ile çarpılarak kaçınılmaz maluliyet oranı belirlenmeli, sigortalının 18 yaşından sonra çalışmaya başlaması halinde ise; her yıl için 32 yıldan 3 yıl indirilerek kaçınılmaz maluliyet belirlenmeli, artık yaşlar için orantılama yoluyla indirime gidilmeli, ayrıca, meslek hastalığına dayalı rücu davalarında teselsül hükümlerine dayanılamayacağı gözetilerek, her işverenin, sadece kendi kusuru oranındaki maddi zarar miktarından sorumlu tutulması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Ayrıca, meslek hastalığı hallerinde işveren, sigortalının işten ayrıldığı tarihteki meslekte kazanma güç kaybı oranı esas alınarak işverenlerin kusurunun belirlenmesi gerektiği husus da gözetilerek mahkemece, konunun uzmanı bilirkişilerden bu doğrultuda kusur raporu alınarak, hüküm verilmesi gerekirken, yetersiz ve bağlayıcılığı olamayan kusur raporuna dayanılarak karar vermesi isabetsizdir.

O hâlde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, Üye ...'in muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler; ..., ... ve ...'ın oyları ve oyçokluğuyla 28.05.2012 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Sigortalı ... ...’ın çalıştığı Orta Anadolu Linyitleri İşletmesi, TKİ Genel Müdürlüğüne bağlı iken 30.06.2000 tarihi itibariyle Elektrik Üretim A.Ş.’ye devredilmiş, Bir gün sonra da 01.07.2000 tarihinde Bakanlar Kurulunun 01.03.1998 tarih, 98/1859 sayılı kararı ile ... Elektrik San. Tic. A.Ş.’ye devredilmiştir.

Sigortalı, belirtilen işverenler yanında çalışmış, 21.07.2004 tarihinde emekli olmuş, 13.04.2005 tarihinde de meslek hastalığına yakalandığı tespit edilmiştir. Davacı Kurum tarafından gelir bağlanmış ve hastane gideri ödenmiştir. Davacı kurum bağlanan gelirler ile yapılan giderlerin 506 sayılı Yasanın 26. Maddesi uyarınca davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Meslek hastalığı, işçinin işverenin emir ve talimatı (otoritesi) altında çalışmakta iken işin niteliğine göre yinelenen bir nedenle veya işin yürütüm koşulları nedeniyle maruz kaldığı bedeni veya ruhi arıza, biçiminde tanımlanmaktadır. İş kazasının aksine meslek hastalığı, ani bir olay değil, belli bir çalışma süresini kapsar.

İşçinin meslek hastalığına yakalandığı süreç içinde tek bir işveren yanında çalışması halinde kusur ve sorumluluk yönünden problem yoktur. Ancak, olayımızda olduğu gibi, işyerinin el değiştirmesi durumlarında kusur ve sorumluluk nasıl dağıtılacaktır? Teselsül hükümleri uygulanacak mıdır?

Sayın çoğunluk “meslek hastalığına dayalı rücu davalarında teselsül hükümlerine dayanılamayacağı, her işverenin, sadece kendi kusuru oranındaki maddi zarar miktarından sorumlu tutulması gerektiği, meslek hastalığı hallerinde işveren, sigortalının işten ayrıldığı tarihteki meslekte kazanma güç kaybı oranı esas alınarak işverenlerin kusurunun belirlenmesi gerektiği” görüşündedir.

İşçinin, farklı işyerleri ve farklı işverenler yanında çalışması halinde her işverenin, sigortalının işten ayrıldığı tarihteki meslekte kazanma güç kaybı oranı esas alınarak sadece kendi kusur oranındaki maddi zarar miktarından sorumlu olması, diğer işverenler yanında oluşan meslekte kazanma güç kaybından ve kusur oranlarından teselsül hükümlerine göre sorumlu tutulmaması yerindedir. Ancak işletmenin devri halinde, devralanın sorumluluğu ne olacaktır?

818 sayılı Borçlar Kanunun 179. maddesi “Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.” Hükmünü içermektedir. Bu madde genel hüküm olup meslek hastalığında da uygulanması gerekir.

“İktisadi Devlet Teşekkülleri 233 sayılı K.H.K.'de saklı tutulan hususlar dışında "özel hukuk hükümlerine" tabidirler (233 sayılı K.H.K. md. 4/2). Ne var ki, 233 sayılı K.H.K. teşebbüs, müessese ve diğer birimlerin tasfiye ve devrini düzenlemiş, fakat sorumluluk yönünden özel bir hüküm getirmemiştir (233 sayılı K.H.K. md. 38). Ayrıca, 233 sayılı K.H.K. 4/2 hükmünde düzenlenen özel hukuk kurullarının uygulanması kuralı yanında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, dönüşüm ve benzeri intikal hallerinde Borçlar Kanunu’nun 179-180. maddeleri hükmünün uygulanması yargı inançları ve öğretide benimsenmiştir. Bu durum karşısında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleştirme ve diğer intikal hallerinde Borçlar Kanunu’nun 179-180. maddeleri hükmü uyarınca "devre konu pasifler yönünden" sorumluluğun doğacağında kuşku ve duraksamaya yer yoktur. Borçlar Kanunu’nun md. 179-180 hükümleri buyurucu nitelikte olduğundan sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması ancak bir yasayla mümkündür.

Gerçekten, bir mamelekin ve işletmenin devralınmasını düzenleyen Borçlar Kanunu’nun 179. maddesine göre devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu’nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre teselsülün yasa hükmünden doğduğu hallerde kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu nedenle söz konusu müteselsil borç yasa hükmünden (Borçlar Kanunu md. 179'dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Burada belirtilen sorumluluğun zamanı "devir anıdır." Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin kural olarak alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi Borçlar Kanunu’nun 173. ve 174. maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir.

Müteselsil borcun özelliği alacaklının müteselsil borçlulardan hepsinden veya birinden alacağın tamamını veya bir kısmını istemekte serbest oluşudur. Sözü edilen hukuki esaslara göre eski ve yeni borçlunun müteselsil sorumluluğu iki yıllık bir devre için kabul edilmiş olup, bu iki yıl (muaccel borçlar için) devrin, alacaklılara ihbarı ya da gazetelerde ilan tarihinden itibaren başlar” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.2001 gün ve E:2001/21-1030, K:2001/1077; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 20.12.2005 gün ve E:2005/13301, K:2005/13520 sayılı kararları).

Sigortalının devir tarihlerinden önce çalıştığı işverenler yanında Kurumun rücü alacağına konu olabilecek meslekte kazanma güç kaybı oluşmuşsa, işletmeyi aktif ve pasifleri ile devralan işverenin/işverenlerin kusuru olması halinde kendinden önceki zararlardan müteselsilen sorumlu olması BK. 179 maddesi hükmü gereğidir. Madde hükmüne göre, iki yıl müddetle devreden işveren de müteselsilen borçlu olmaya devam eder. Aksi takdirde borçlu olan işletmelerin, işletmeyi ödeme gücü olmayan şirkete devrederek borçtan kurtulmaları olanaklı hale gelir.

Somut olayımızda, BK. 179. maddesi hükmüne göre müteselsil borcun varlığı söz konusudur. Devralan Elektrik Üretim A.Ş. ve ... Elektrik San. Tic. A.Ş. devrin ilanından itibaren devredenle birlikte müteselsilen sorumludur. Devreden şirketlerin ise devralan şirket ile birlikte iki yıl süreyle sorumluluğu devam edecektir. Nitekim aynı işyerinde ve aynı işverenler yanında çalışan bir sigortalının meslek hastalığına tutulması sonucu açtığı maddi ve manevi tazminat davasında 21. HD tarafından 16.11.2007 tarih, E:2007/21125, K: 2007/19332 ilamı ile işletmeyi devreden ve devralan şirketler BK. 179. Madde hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Mahkemece, sigortalının davalı işverenler yanında çalıştığı süreler ve çalışmaların meslek hastalığına etkisi, her işverenin kendi kusur oranı belirlendikten sonra yukarıda açıklandığı şekilde BK. 179 hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.