Esas No: 2012/2276
Karar No: 2012/4600
Karar Tarihi: 16.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/2276 E.  ,  2012/4600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25.II/g ve h fıkraları uyarınca davacının işine bildirimsiz olarak son verildiğini, davacının devamsızlık yaptığına dair düzenlenen tutanaklarda 30/03/2009 ve 13/04/2009 tarihlerinde mazeretli olarak işe gelmediğini, 30/03/2009 tarihinde davacının eşinin Manavgat Devlet Hastanesi'nde doğum yaptığını, mazeretini bildirdiğini ancak belediyenin mazereti kabul etmediğini, erkek işçiye eşi doğum yaptığında 4587 sayılı Kanun'dan kaynaklanan üç günlük sürenin verilmesi gerekirken davacının davalı tarafından bu tarihlerde devamsızlık yaptığını belirttiği, doğumun ertesi günü 31.03.2009 tarihinde izin istediğinde işinin arttırıldığını diğer çocuğu kucağında çalıştığını tanıklar tarafından görüldüğünü, 13/04/2009 tarihinde davacının yeni doğan çocuğunu sarılık tedavisi için hastaneye götürmek için izin almak istediğini izin verilmediğini, 13/04/2009 tarihinde çocuğunu acile götürmek mecburiyetinde kaldığını, 14/04/2009 tarihinde işe gelmesine rağmen 13/04/2009 tarihi itibariyle işten çıkarıldığının bildirildiğini, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının iş akdinin 4857 sayılı Kanun'un 25/ll-g ve h maddeleri uyarınca feshedildiğini, feshine kendi davranışları ile sebep olan davacının iddialarının gerçeklere uygun olmadığını iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacı işçinin 30/03/2009, 31/03/2009 ve 13/04/2009 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gitmediği, mazereti var ise de bunu bildirdiğine dair bir belgenin dosyada bulunmadığı davacı hakkında tutulan tutanakları doğrulayan davalı tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, devamsızlıktan haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir.

Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda 12.04.2006-14.04.2009 tarihleri arasında davalı belediyede temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 15.04.2009 tarihli bildirim ile 30-31 Mart 2009 ve 13 Nisan 2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak davacının devamsızlık yapması nedeniyle ayrıca 07-08-09 Nisan 2009 tarihli tutanaklara göre verilen işi yavaşlatarak, isteksiz ve gelişigüzel çalıştığından 4857 sayılı Yasanın 25/II-g- h maddeleri gereğince 14.04.2009 tarihinde feshedilmiştir. 30.03.2009 tarihinde davacının eşinin doğum yaptığı dosyaya sunulan doğum raporu ile sabittir. Eşi doğum yapan erkek işçinin 31 Mart 2009 tarihi dahil olmak üzere 3 gün kanuni izin hakkı bulunduğu, davacının izin istediği ancak kabul edilmediği ve o tarihte çalıştığı; davacı tanık beyanında; davacının üç yaşlarında çocuğu yanında yerleri süpürdüğünü gördüğünü sorduğunda eşinin doğum yaptığını ancak başkanın izin vermemesi sebebi ile bakacak kimsesi bulunmadığını söylediğini beyan etmiştir. Davacının 13.04.2009 tarihinde yeni doğan çocuğunun sarılık olması nedeni ile hastaneye acile götürdüğü, hastane girişinin davacı tarafından yapıldığı labaratuar sonuçları için istem yapılan tarihin 13.04.2009 olduğu, çocuk doktoru tarafından 13.04.2009 tarihinde reçete yazıldığı, davacının feshe dayanak yapılan 30 Mart 2009- 31 Mart 2009 – 13 Nisan 2009 tarihlerindeki devamsızlıklarının geçerli mazerete dayandığı; davacının işi yavaşlattığı, işi gelişigüzel yaptığına ilişkin hakkında tutulan tutunaklar konusunda ise davacının savunmasının alınmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ II-g-h maddesindeki koşullar oluşmadığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirme ile reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 136,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 16.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.