Esas No: 2013/12103
Karar No: 2013/32078
Karar Tarihi: 05.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/12103 E.  ,  2013/32078 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücret alacağını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... 2. İş Mahkemesinin 21/09/2010 tarihli kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05/03/2013 tarih 2010/51324-2013/7782 sayılı ilamı ile ''Somut olayda, davacının bahşiş aldığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de fazla mesai hesabında bilirkişi tarafından normal çalışma ve bahşiş çalışması açısından ayrım yapıldığı görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş davacının hesaplanan fazla mesai ücretinin sadece %50 artırımlı kısmına hükmetmektir.'' denilerek bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda bozmaya uyularak , daha önce uygulanan hakkaniyet indirim oranın davalı açısından kazanılmış hak doğurması nedeniyle %50 zamlı fazla çalışma ücretinin 13407,55 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda dairemizce daha önce yerel mahkeme hükmü davacı işçinin bahşiş aldığı kabulüyle fazla mesai ücret alacağı hesabında normal çalışma ve bahşiş çalışması bakımından ayrım yapılmasının yerinde olmaması sebebiyle hesaplanan fazla mesai ücret alacağının sadece % 50 ‘lik kısmına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup; yerel mahkemece resen yapılan hesaplama bozma gereklerini karşılar nitelikte değildir. Mahkemece yapılacak iş davacının haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre çalışma dönemindeki saat ücretinin %50’sine denk gelen miktarı belirlemekten ibarettir. Gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle sonuca ulaşmak yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.