Esas No: 2022/235
Karar No: 2023/240
Karar Tarihi: 03.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/235 E.  ,  2023/240 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1892-1647

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3-4-(a), 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.12.2020 tarihli ve 459-419 sayılı hükme yönelik, sanık ve müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 24.02.2021 tarih ve 37-188 sayı ile;

"...Tanık ...'nın yakalama sırasında yere attığı uyuşturucu maddeyi sanıktan temin ettiğini beyan ettiği, ancak tanığın ele geçirilen uyuşturucu maddeyi sanıktan temin ettiğine yönelik yeterli delil bulunmadığı aşamada sanığın uyuşturucu maddeyi kendisinin tanığa verdiğini söylemek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet ettiği, bu suretle sanığın cezasında etkin pişmanlık hükümleri gereği TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

Hukuka aykırı olup sanık ve müdafinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de; bu aykırılık yeniden yargılama ve duruşma yapılmasına gerek olmaksızın, 5271 sayılı kanunun 280/1. maddesi yollamasıyla 303/1-a maddesi gereğince düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan,

A-) Hükmün, TCK'nın 188/4-a maddesinin tatbik ediliği (2.) fıkrasından sonra gelmek ve ayrı bir fıkra olmak üzere; 'Sanığın, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı bir aşamada, alıcı tanık ...'dan ele geçirilen uyuşturucu maddeyi kendisinin temin ettiğini kabul ederek, kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet ettiği anlaşılmakla, sanığın cezasından TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında indirim yapılarak 11 yıl 3 ay hapis ve 1125 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırılmasına' fıkrasının eklenmesi suretiyle,

B-) Hükmün, TCK'nın 62. maddesinin tatbik ediliği (4.) fıkrasındaki '12 yıl 6 ay hapis ve 1250 gün' ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine '9 yıl 4 ay 15 gün hapis ve 937 gün' ibaresinin yazılması suretiyle,

C-) Hükmün, TCK'nın 52/2. maddesinin tatbiki ediliği (6.) fıkrasındaki '1250 gün' ve '25.000 TL' ibarelerinin ayrı ayrı hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerlerini aynı sıra ile '937 gün' ve '18.740 TL' ibarelerinin yazılması suretiyle,

D-) Hükmün, TCK'nun 54/4. maddesinin tatbik ediliği (7.) fıkrasındaki '25.000 TL' ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine, '18.740 TL' ibaresinin yazılması suretiyle,

Diğer yanları usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, düzeltilerek istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine," karar verilmiştir.

Bu kararın da Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.09.2021 tarih ve 8860-8742 sayı ile; "Sanık müdafiinin hükmü temyiz etmesinden sonra sanığın 31/05/2021 tarihli ... 3 nolu T Tipi Kapalı Cezaevi Kurumu Müdürlüğü aracılığıyla gönderdiği dilekçesinde yer alan '…Tüm temyiz taleplerimden feragat ediyor ve yeni müddetnamemin tarafıma verilmesini arz ve talep ederim.' şeklindeki beyanı ile temyiz isteğinden vazgeçtiği anlaşıldığından, hükme yönelik Cumhuriyet savcısının temyizine hasren inceleme yapılmıştır." şeklindeki açıklama ile "İstihbari bilgi üzerine takip edilen sanığın, alıcı tanık ... ile birlikte içinde tanığın evinin de bulunduğu binaya girmeleri üzerine yapılan müdahale neticesinde sanıkta eroin ve kokain, tanıkta ise eroin maddelerinin ele geçirildiği olayda; ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı, cinsi ve tanığın sanıktan eroin satın aldığına dair aşamalardaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağı gözetilmeksizin eksik ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi 26.11.2021 tarih ve 1892-1647 sayı ile; "Tanık ...'nın yakalama sırasında yere attığı uyuşturucu maddeyi sanıktan temin ettiğini beyan ettiği; ancak tanık ile sanık arasında gerçekleşen uyuşturucu madde alışverişinin görülmediği, tanıkta ele geçen uyuşturucu maddenin ambalajı üzerinde sanığa ait vücut izine rastlanılmadığı, atılı suç ile ilgili gizli soruşturmacı, kamera kaydı, iletişimin tespitine ilişkin görüşme kayıtları, tarafsız tanık anlatımları gibi başkaca sair delillerin de dosyaya yansımadığı; sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kişisel kullanım sınırları dahilinde olduğu ve satışa hazır halde bulunmadığı, sanığın uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu ifade ettiği ve bu beyanını doğrular şekilde toksikoloji raporunda aynı türden uyuşturucu maddelerin kullanıcısı olduğunun görüldüğü, benzer olaylarda uyuşturucu madde alıcılarının satıcılara giderek madde temin ettiklerinin de bilindiği bu aşamada; sanığın uyuşturucu madde alış-verişinin gerçekleştiği yerin, tanığın da evinin bulunduğu apartman olduğunu bilerek asıl alıcının gerçekte kendisi olduğunu söyleyerek suçtan kurtulma olanağının bulunduğunu bildiği halde, tanıktan ele geçen uyuşturucu maddeyi kendisinin tanığa verdiğini söylemek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet ettiği, bu suretle sanığın sübuta erdiği kabul edilen eylemine ilişkin cezasında etkin pişmanlık hükümleri gereği TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca indirim yapılmasının gerektiği," gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın aynı şekilde cezalandırılmasına hükmetmiştir.

Direnme kararına konu hükmün de Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.01.2022 tarihli ve 2458 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 08.03.2022 tarih ve 1752-2826 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

17.08.2019 tarihli fiziki takip, muhafaza ve yakalama tutanağına göre; ... İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapan şahısların tespitine ve yakalanmasına yönelik olarak 17.08.2019 tarihinde il genelinde yürütülen çalışmalar sırasında; 35-40 yaşlarında ve 180-185 cm boylarında olan, üzerinde mavi tişört ile kırmızı şort bulunan ... adlı şahsın, ... Mahallesi ara sokaklarında ... plaka sayılı, mavi renkli motosiklet ile uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce aynı gün saat 21.30 sıralarında ... Mahallesi ara sokaklarında araştırma yapıldığı esnada, edinilen bilgideki eşkâl ile uyumlu bir şahsın, mavi renkli bir motosiklet ile ... Mahallesi, ... Cadde üzerinde seyir hâlinde olduğunun görülmesi üzerine takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra ... Mahallesi, ... Sokak üzerindeki bir apartmanın önünde duran şahsın, motosikletten inip burada beklemekte olan diğer bir şahısla buluştuğunun ve her iki şahsın birlikte apartmanın içine girdiklerinin görüldüğü, görevlilerce taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine fiziki takibe son verilip binanın içine girildiği, polis olunduğu yönündeki uyarı yapıldıktan sonra yanlarına yaklaşılan şahısların ellerinde bir şeyler bulunduğunun fark edildiği, bu esnada kaçmaya çalışan ancak görevlilerce apartmanın kapısı önünde yakalanan motosiklet sürücüsünün elindeki iki adet maddeyi fırlattığı, diğer şahsın ise kaçmadığı fakat elindeki maddeyi merdivenlere doğru attığı, yapılan kimlik kontrolleri neticesinde motosiklet sürücüsünün sanık ..., diğer şahsın ise tanık ... olduğunun tespit edildiği, görevlilerce yerdeki maddeler muhafaza altına alınıp incelendiğinde; sanığın attığı maddelerin sigara folyosuna sarılmış bir adet suç konusu kokain ile beyaz kâğıda sarılı bir adet suç konusu eroin, tanık ...’ın yere attığı maddenin ise beyaz kâğıda sarılı bir adet suç konusu eroin olduğunun anlaşıldığı, sanık ile tanığın üst yoklamalarında başkaca herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, konuya ve gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde; tanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, sanık hakkında ise uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, sanığın üzerindeki cep telefonuna el konulması talimatlarının alındığı,

... Kriminal Polis Laboratuvarının 20.09.2019 ve 23.09.2019 tarihli raporlarına göre;

1- Sanıktan ele geçirilen beyaz renkli kâğıda sarılı net 1,8 gram krem renkli toz maddenin, net 0,288 gram (% 16) eroin, sigara folyosuna sarılı net 0,2 gram beyaz renkli katı maddenin ise net 0,094 gram kokain içerdiği,

2- Tanıktan ele geçirilen beyaz kâğıda sarılı net 0,2 gram krem renkli maddenin, net 0,036 gram (% 18) eroin içerdiği,

... Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ... Devlet Hastanesinin 27.08.2019 tarihli uzmanlık raporunda; sanığın idrar örneklerinde uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden eroin ve kokain tespit edildiğinin belirtildiği,

18.08.2019 tarihinde müdafi huzurunda yaptırılan fotoğraf teşhisine ilişkin tutanağa göre; tanığın sekiz farklı kişiye ait fotoğrafların içerisinden, geçmişte hatırlamadığı bir tarihte 70 TL karşılığında bir paket eroin satın aldığı, yine 17.08.2019 tarihinde para vermeden bir paket eroin aldığı şahsın, ayrı ayrı yaptırılan teşhislerde 1 ve 6 numaralı fotoğraflardaki ... isimli şahıs olduğunu kesin ve net olarak teşhis ettiğine ilişkin beyanda bulunduğu,

Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kolluk tarafından düzenlenen 18.08.2019 tarihli telefon inceleme tutanağında; sanığın kullandığı ... numaralı GSM hattının takılı olduğu ... marka cep telefonunun rehber bölümünde, tanığın kullandığı ... numaralı GSM hattının, ... ... şeklinde kayıtlı olduğunun, arama-aranma-cevapsız aramalar bölümündeki bilgilerden de sanık ile tanık arasında 17.08.2019 tarihinde toplam yedi saniyelik bir görüşme gerçekleştirildiğinin belirtildiği, ... İl Emniyet Müdürlüğü Parmak İzi Geliştirme Laboratuvarı Büro Amirliğinin 17.09.2019 tarihli raporlarında; sanık ve tanıktan ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin içinde bulunduğu materyaller üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanılmadığının belirtildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.10.2019 tarih ve 39404-3488 sayı ile; sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verildiği ve söz konusu suça ilişkin soruşturmanın 2019/50414 esasına kayıt edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tutanak düzenleyici tanık ... mahkemede; altında imzası bulunan olay ve fiziki takip tutanağının doğru olduğunu, gözlemledikleri bütün hususları tutanağa aktardıklarını,

Tanık ... kollukta; ... Mahallesi, ... Sokakta bulunan ... adlı apartmanda ikamet ettiğini, eroin kullandığını, uyuşturucu madde sattığını bildiğini sanıktan geçmişte hatırlamadığı bir tarihte 70 TL karşılığında bir paket eroin satın aldığını, kullanmak için eroin temin edebilmek için suç tarihinde saat 21.00 sıralarında sanığın kullandığı telefona; "Benim param yok, bana yardımcı olabilir misin?" şeklinde mesaj gönderdiğini, daha sonra sanığın kendisini arayarak; "Aşağıya in, ben geldim." dediğini, bunun üzerine telefonu kapatıp hemen apartmanın önüne indiğini, burada sanık ile buluşup binanın içine girdiklerini, sanığın üzerinde bulundurduğu eroinden bir miktar ayırıp kendisine verdiğini, bu esnada apartmanın içine polislerin girdiklerini, bunun üzerine elindeki suç konusu eroini yere attığını, sanığın ise kaçmaya çalıştığını ancak yakalandığını,

Mahkemede; bazen eroin bazen de kokain kullandığını, olay tarihinde uyuşturucu krizine girdiğini, uyuşturucu madde kullandığını bildiği sanığı telefonla arayıp parasının olmadığını belirterek, kendisinden yardım istediğini, sanığın da akşama doğru uğrayacağını söylediğini, akşam saatlerinde yanına gelen sanık ile birlikte binanın çatısına çıkıp uyuşturucu madde kullandıklarını, bu sırada poşetin içinden kullanmak amacıyla bir miktar daha eroin aldığını, ancak bunun için sanığa herhangi bir ücret vermediğini, bir süre sonra eşinin araması nedeniyle sanık ile birlikte çatıdan ayrılıp apartmanın girişine indiklerini, tam bu esnada polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını,

İfade etmişlerdir.

Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... savcılıkta; tanık ile arkadaş olduklarını, eroin ve kokain kullandığını, olay günü tanığın telefon ile kendisini arayıp uyuşturucu madde kullanmak istediğini söylediğini, bunun üzerine tanığın ikametine gittiğini, apartmanın merdivenlerinde karşılaştığı tanığın; "Geç geldin. Evde babam var. Evde içemeyiz." demesi üzerine çatıya çıktıklarını, burada birlikte bir miktar uyuşturucu madde kullandıklarını, çatıdan inip binadan ayrılacağı sırada tanığın kendisinden bir miktar daha eroin istediğini, bunun üzerine tanığa suç konusu eroini verdiğini, daha sonra polislerin gelip kendisini ve tanığı yakaladıklarını, yerde ele geçirilen eroin ile kokainin kendisine ait olduğunu, tanığa geçmişte uyuşturucu madde satmadığını,

Sorguda; tanığın kullandığı GSM hattını telefonuna ... ... şeklinde kayıt ettiğini, olay günü yakalandığı apartmanın çatısında tanık ile birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, tanığın kullandıkları haricinde bir miktar daha eroin istediğini, ancak vermediğini, bunun üzerine tanığın, elindeki eroinin bir kısmını zorla aldığını, daha sonra birlikte binanın girişine indiklerini ve burada polislere yakalandıklarını,

Mahkemede; soruşturma evresindeki beyanlarını tekrar ettiğini, olay tarihinde yanında bulundurduğu uyuşturucu maddelerle birlikte tanığın ikametine gittiği, burada binanın çatısına çıkıp birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, daha sonra tanığın kendisinden eroin istediğini ancak vermediğini, bunun üzerine tartıştıklarının, ardından tanığın elindeki eroinin bir kısmını zorla aldığını, çatıdan ayrılıp apartmanın girişine geldiklerinde polisler tarafından yakalandıklarını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçları 5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü bölümünün 188 ve 191. maddelerinde, bu suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesi 192. maddesinde, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu ise "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının, "Adliyeye karşı suçlar" başlıklı ikinci bölümünün 297. maddesinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

"(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; "Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz" açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da etkin pişmanlık başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1-Fail TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2-Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3-Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4-Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.

Maddede belirtilen suç ortakları kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK'nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. Yakalanması sözcüğü de, suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan ve bağlacının veya olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.

Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek cezasızlık nedeni gerekse cezadan indirim sebebi olarak TCK'nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.

Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

... İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapan şahısların tespitine ve yakalanmasına yönelik olarak 17.08.2019 tarihinde il genelinde yürütülen çalışmalar sırasında; sanığın ... Mahallesi ara sokaklarında mavi renkli motosiklet ile uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, söz konusu bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce aynı gün saat 21.30 sıralarında ... Mahallesi ara sokaklarında araştırma yapıldığı esnada, sanığın ... plaka sayılı, mavi renkli bir motosiklet ile ... Mahallesi, ... Cadde üzerinde seyir hâlinde olduğunun görülerek takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra ... Mahallesi, ... Sokak üzerindeki bir apartmanın önünde duran sanığın, motosikletten inip burada beklemekte olan tanık ... ile buluştuğunun ve sanık ile tanığın birlikte apartmanın içine girdiklerinin görüldüğü, görevlilerce taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, fiziki takibe son verilip binanın içine girildiği, polis olunduğu yönünde uyarı yapılıp sanık ile tanığın yanlarına yaklaşıldığında ellerinde bir şeyler bulunduğunun fark edildiği, bu esnada kaçmaya çalışan ancak görevlilerce apartmanın kapısı önünde yakalanan sanığın, elindeki sigara folyosuna sarılı kokain ile beyaz kâğıda sarılı eroini fırlattığı, tanığın ise kaçmadığı ancak elindeki beyaz kâğıda sarılı eroini merdivenlere doğru attığı, görevlilerce yerdeki suç konusu uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alındığı, sanık ile tanığın üst yoklamalarında başkaca herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, Cumhuriyet savcısının talimatı ile sanığın üzerindeki cep telefonuna el konulduğu, Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasında, sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutuna ve kabulüne ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda;

Kolluk tarafından 17.08.2019 tarihinde yapılan çalışmalar esnasında, sanığın ... Mahallesi ara sokaklarında motosiklet ile uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi elde edilmesi, görevlilerce aynı gün konu hakkında araştırma yapıldığı sırada sanığın, eldeki bilgileri teyit edecek şekilde söz konusu mahallede motosikletle seyir hâlinde olduğunun tespit edilmesi, bunun üzerine gerçekleştirilen fiziki takip neticesinde, motosikleti ile bir apartmanın önüne gelen sanığın, burada kendisini bekleyen tanık ... ile buluştuğunun ve adı geçenle birlikte binaya girdiğinin görülmesi, olay ve fiziki takip tutanağına göre; taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleşeceğini değerlendirip binaya giren görevlilerin, sanığı elindeki suç konusu eroin ve kokain ile tanığı da elindeki suç konusu eroinle yakalamaları, sanık ve tanıktan ele geçirilen eroinlerin aynı materyallere, bu kapsamda her ikisinin beyaz kâğıt parçasına sarılı olması, yine kriminal tarafından düzenlenen uzmanlık raporunda; sanık ve tanıktan ele geçirilen maddelerdeki eroin oranlarının % 16 ve % 18 gibi birbirine yakın olacak şekilde belirlenmesi, bu hâliyle gerek içine konuldukları materyallerin benzerliği gerekse oransal yakınlık dikkate alındığında, tanık ve sanıktan ele geçirilen suç konusu eroinlerin aynı bütünün parçaları olduğunun anlaşılması, tanığın müdafi huzurunda kollukta; kendisinde ele geçirilen suç konusu eroini sanıktan aldığını, olay günü telefon ile kendisini arayan sanığın; "Aşağıya in, ben geldim." demesi üzerine, apartmanın önüne inip sanık ile buluştuğunu, birlikte binanın içine girdikten sonra sanığın üzerinde bulundurduğu eroinden bir miktar ayırıp kendisine verdiğini söylemesi, tanığın bu yöndeki beyanlarının sanığın cep telefonunda tanığın kullandığı GSM hattının kayıtlı olduğuna ve suç tarihinde sanık ile tanık arasında görüşme gerçekleştirildiğine ilişkin tespitleri içeren telefon inceleme tutanağı ile doğrulanması, müdafinin de hazır bulunduğu fotoğraf teşhis işlemine ve buna ilişkin düzenlenen tutanağa göre; tanığın farklı kişilere ait fotoğrafların içerisinden sanığa ait fotoğrafları gösterip suç tarihinde kendisinden ele geçirilen eroini veren kişi olarak sanığı teşhis etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı suçun, gerek tarafların yakalanış biçimi ile suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş şekli gerekse dosyadaki diğer deliller itibarıyla sabit olduğunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek biçimde açık ve kesin bir şekilde ispatlandığının, bu bağlamda kollukta susma hakkını kullanan sanığın savcılıkta; tanıkta ele geçirilen suç konusu eroini kendisinin verdiğini ifade etmesinin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkmasında sonuca etkili bir bilgi açıklaması niteliğinde olmadığının, bu nedenle sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 26.11.2021 tarihli ve 1892-1647 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.