Esas No: 2010/13447
Karar No: 2012/3979
Karar Tarihi: 21.03.2012

**11. Ceza Dairesi         2010/13447 E.  ,  2012/3979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık,

HÜKÜM : Sanık ... için: 765 sayılı TCY.nın 504/3, 61, 80, 522/1. mad. göre 8 ay 12 gün hapis ve 135 YTL apc

Sanık ...’ın daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 Sayılı Yasa ile değişik CMK. nun 231. maddesinden yararlanamayacağı anlaşılmakla; tüm sanıklar hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin sübutun bulunmadığına, 647 sayılı Yasanın lehe hükümlerinin uygulanmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Dolandırıcılık suçunda unsur olan hileli davranışların gerçek kişiye yöneltilmesi ve aldatılarak onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması gerekmektedir. Somut olayda;

05.05.2005 gün ve 30.12.2005 gün tarihli iddianamelerde temyiz dışı sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden işyeri sahibi sanık ...’ün % 40 komisyon karşılığı sahte kartları getiren sanıklar ile anlaşıp, dava konusu edilen üzerinde ..... isimlerinin bulunduğu sahte kredi kartlarını aynı gün farklı zamanlarda işyerindeki POS cihazından geçirerek haksız yarar sağlamaya kalkıştığının iddia ve mahkemece de sübutun bu şekilde kabul olunmasına, sanık ...’ın evinde yapılan aramada anılan kartların sanık ...’in işyerinde kullanılması sonucu üretilen sliplerin ele geçirilmesine,aracı banka tarafından onay verilmeyen sözü edilen kartların hangi banka ya da bankalara ait olduğuna ilişkin bir araştırma yapılmadığının anlaşılmasına göre, Bankalararası Kart Merkezine ele geçen slipler gönderilip sahte kartların hangi banka/bankalara ait olduğu hususunun belirlenip belirlenemeyeceği sorulup, araştırma sonucunda sanığın kartların sahte üretildiğini bilerek kullanması karşısında; gerçek kişiye yöneltilen hileli bir davranışta bulunmadığından dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının

oluşmadığı ve eylemin kartların POS cihazından geçirilip aracı bankanın onay vermemesi sonucu haksız yararın sağlanamaması nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK kapsamında tam teşebbüs aşamasında kalan ve kopyalanan kartı üreten banka/bankalar sayısınca 525/b-2, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 35. maddesindeki suçları oluşturacağından 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca her iki yasanın ilgili bütün hükümleri somut olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfı hatalı belirlenip suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca eksik teşebbüs aşamasında kalan ve teselsül eden tek dolandırıcılık suçunun oluştuğundan bahisle sanık ... hakkında eksik soruşturma ve suç vasfı hatalı tayin olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanıklar ... ve ...’in kopyalanmış kredi kartlarını komisyon karşılığı kullanmak için işyeri aradıkları duyumunu alan polis memurlarınca sanık ... ile irtibat kurulup, pazarlık yapılarak buluşma yeri verildiği, temyize gelen sanıklar ile temyiz dışı sanık ...’ın BKM ekspertiz raporuna göre Washington Amsouth Bank isimli banka tarafından üretilip üzerinde Cıtıbank (Denizbank) Logosu ve ... ismi bulunan sonu 3002 ile biten kredi kartı ile 1.900 YTL çekim yapılmasını istedikleri sırada önceden tertibat alan görevli polis ekiplerince yakalandıklarının anlaşılmasına göre, kartın sahteliğini bilen ve kandırılmaları söz konusu olmayıp,sanıkları yakalamak için tertibat alan polis memurlarına karşı suça konu kartın kullanılmak istenerek haksız yarar sağlanmaya kalkışılması eyleminde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 525/b-2. maddesi kapsamında eksik teşebbüs aşamasında kalan bilişim suçunun oluşturacağı nazara alınmadan, hükümde geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararları hatalı yorumlanarak dolandırıcılık suçu kabul edilerek hüküm kurulması,

3-Uygulamaya göre de;

a-Hükmün gerekçesinde Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 11.11.2005 tarih ve 2005/25241 hazırlık numarası ile aynı yer asliye ceza mahkemesinde derdest dava bulunduğu belirtilmekle; anılan dosya celp ile özeti duruşma tutanağına geçirilip denetime olanak sağlanması bakımından bu davayı ilgilendiren deliller dosyaya aktarılmadan ve aynı banka/bankalara ait sahte kartlarla ilgileri bulunup bulunmadığı da irdelenmeden hükümler kurulması,

b-Sanık ... hakkında işyerinde 4 adet sahte kredi kartını kullanarak 16.990 YTL haksız menfaat sağlamaya kalkıştığı kabul olunup 765 sayılı TCK.nun 504/3. madde ve fıkrası ile temel adli para cezası bu gerekçe ve dosya kapsamı ile çelişir şekilde sağlanan haksız menfaat olmadığından bahisle anılan yasanın 19.maddesine göre belirlenip, anılan uygulama ve kabulle çelişkili olarak sağlanmaya kalkışılan menfaat miktar pek fahiş kabul olunarak aynı yasanın 522. maddesinin arttırım hükmü uygulanarak tutarsız ve çelişkili karar verilmesi, tam teşebbüs aşamasında kalan eyleme eksik teşebbüs hükümlerinin uygulanması,

c-Sanık ...’ın adli sicil kaydına göre 31.03.2003 tarihinde infaz edilen mahkumiyetinin 765 sayılı TCK.nun 81. maddesi kapsamında tekerrüre esas olup olmadığı araştırılıp, cezada arttırım yapılmaması yasaya aykırı,

d-Sanıklar ... ve ... hakkında: Hükümden sonra 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması'na karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarları yönünden kazanılmış haklarının saklı tutulmasına 21.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.