Esas No: 2016/3548
Karar No: 2017/2272
Karar Tarihi: 19.04.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/3548 E.  ,  2017/2272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20/10/2015 tarih ve 2013/190-2015/202 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 18/04/2017 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalıların sahibi/kiracısı olduğu iş yerlerinde sistematik davacı ... birliğine üye yayın evlerinin mali hak sahibi olduğu eserlerin izinsiz ve sözleşmesiz olarak (korsan) çoğaltıp satıldığının tespit edildiği ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla FSEK 68. maddesi gereğince 1.000 TL maddi tazminatın faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, üye yayın evlerinin mali haklarına esaslı bir şekilde yeni saldırı tehlikesinin mevcut olması sebebiyle FSEK 69. maddesi gereğince vaki ve muhtemel tecavüzün men'ini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle tazminat talebini 60.000 TL ye yükseltmiştir.

Davalı ..., söz konusu işyerinin kendisine babasından miras kaldığını, aynı binada sahibi olduğu iki daireden birinde ikamet ettiğini, işyerinin depo mahiyetinde olduğunu, bu şekilde diğer davalılara kiraya verdiğini, içeride yapılan işin nev'ini bilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davanın kısmen kabulüne, FSEK 68. maddesi gereğince 51.024,96 TL tazminatın haksız fiil tarihi olan 05/08/2011 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacının hak sahibi olduğu ... Yayıncılığa ait ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...) yayınlarına ait ..., ... ve ... Yayınlarına ait ... ve ... adlı kitaplara davalıların muhtemel tecavüzlerinin önlenilmesine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının, davacı vekilinin aşağıdaki (2) numaralı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının, davalı ... vekili ile davalı ...’un ise aşağıdaki (3) numaralı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davacı ... Birliğine üye yayın evlerinin mali hak sahibi olduğu eserlerin izinsiz ve sözleşmesiz olarak çoğaltılıp satılması sebebiyle FSEK 68. madde gereğince 3 katı tazminatın tahsili, üye yayın evlerinin mali haklarına yeni saldırı tehlikesinin mevcut olması sebebiyle FSEK 69. madde gereğince vaki ve muhtemel tecavüzün men'i istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve ele geçirilen eser sayıları esas alınmak suretiyle tazminat hesabı yapılarak maddi tazminata hükmedilmişse de dava konusu kitaplar yanında kitap kalıpları, kitap formaları ve aydıngerlerin de ele geçirildiği nazara alındığında dava konusu kitapların üretiminin ele geçenden daha fazla olduğu kabul edilmelidir. Böylece, özellikle davalıların iştigal ettikleri faaliyetler, iş yerinin çalışma potansiyeli, davalıların konumları gözetilerek, her bir kitap için güncelliği, önceki baskıları, iş yeri çevresindeki alıcı talebi, kitapların talep derecesi nazara alınarak içinde bir yayın evi sahibinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan alınacak bilirkişi raporuyla rayiç kitap adedinin belirlenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Davalı ... vekili ile davalı ...’un temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava konusu olaya ilişkin bulunan ... 2. Fikri Ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2011/265 Esas 2012/248 Karar sayılı dosyasında verilen kararın kesinleşip kesinleşmediğinin tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiş, hükmün davalılar ... ve ... yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının, davacı vekilinin, davalı ... vekilinin ve davalı ...’un ise diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekili ile davalı ...’un temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar ... ve ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.480 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.614,14 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...'dan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacı ve davalı ...'a iadesine, 19/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY

Mahkemece davacının eser üzerinde sahip olduğu mali haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisine sahiptir. 6098 sayılı TBK 51 maddesi de bu yetkiyi desteklemekte olup, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesi isabetsizdir Anayasa Mahkemesi'nin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararının gerekçesinde yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşü doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.