Esas No: 2021/197
Karar No: 2023/636
Karar Tarihi: 06.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/197 E.  ,  2023/636 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 127-258

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında İzmir 12. Asliye Ceza Mahkemesince 29.11.2011 tarih ve 431-666 sayı ile; sanığın eyleminin beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince 26.02.2014 tarih ve 33-30 sayı ile; sanığın eyleminin beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-b delaletiyle 103/1, 103/6, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarih ve 10468-162 sayı ile; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı kararında açıklandığı üzere; Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden, bir çocuk psikiyatristi ile adli tıp uzmanının zorunlu katılımı ile Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulunun teşekkülüne göre oluşturulmuş en az beş kişilik bir heyetten, suçun sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınması gerektiği gözetilmeden içinde çocuk psikiyatri uzmanı bulunmayıp usulüne uygun teşekkül etmeyen heyetçe verilen içerik olarak da yetersiz rapora istinaden sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.' hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin verilen 26.10.2017 tarihli ve 104-355 sayılı hükmün, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.02.2020 tarih ve 5613-1598 sayı ile; "Sanık hakkında müstehcenlik ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçlarından açılan kamu davasına bakan mahkemece sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine dair verilen kararın temyiz incelemesi üzerine Dairemizin 16.01.2017 gün ve 2016/10468 Esas, 2017/162 Karar sayılı ilamıyla müstehcenlik suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün onanıp beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet kararının ise Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya adı geçen ihtisas kurulu ölçütlerine göre Yükseköğretim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden, bir çocuk psikiyatristi ile adli tıp uzmanının zorunlu katılımıyla en az beş kişilik bir heyetten, suçun sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınması gerektiği gözetilmeden içinde çocuk psikiyatri uzmanı bulunmaması nedeniyle usulüne uygun teşekkül etmeyen heyetçe verilen içeriği itibarıyla da yetersiz rapora istinaden sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasının hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmasının ardından mahkemece uyma kararı verildikten sonra usulüne uygun rapor alınarak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası lehe olan hükmün belirlenmesi suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile atılı suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.09.2020 tarih, 127-258 sayı ve oy çokluğu ile; "...15 yaşından büyük 18 yaşından küçük çocuklara karşı cinsel istismar suçunun oluşması için 6545 sayılı Yasa'nın 59. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b maddesi gereğince çocuğa cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel davranışların gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 15 yaşından büyük çocuğun rızasıyla çocuğa karşı gerçekleştirilecek cinsel davranışlar 5237 sayılı TCK hükümlerine göre suç sayılmamıştır. Bunun istisnası 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki durumudur. Eğer bir kimse 15 yaşından büyük bir çocukla cebir, tehdit ve hile olmaksızın rızasıyla cinsel ilişkiye girmişse bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen takibi şikâyete bağlı tutulan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlemiş olacaktır.

Somut olayımızda hastabakıcı olan sanığın hastanede tedavi gördüğü sırada tanıştığı 16 yaşındaki mağdurun taburcu olmasından sonra mağdurun ailesiyle birlikte yaşadığı evde mağdurun vücuduna krem sürdüğü sırada cinsel organına dokunduğu, 21.06.2011 tarihinde ise yolda karşılaştığı mağduru çay içmek için evine davet eden sanığın ona doğal yoldan olmayan cinsel görüntüler içeren film CD'sini izlettirdiği sırada mağdurun cinsel organına dokunduğu, fermuarını açıp iç çamaşırının içine elini sokarak cinsel organına dokunduğu anlaşılmaktadır.

Mağdur aşamalardaki tüm anlatımlarında sanığın kendisine karşı herhangi bir biçimde hile, cebir ve tehdit kullandığından bahsetmemiştir. Sanığın dokunma eylemleri sırasında mağdura karşı hile, cebir ve tehdit kullandığına veya iradesini etkileyen başka bir nedene dayalı olarak eylemini gerçekleştirdiğine ilişkin herhangi bir iddia ve açıklamada bulunmamaktadır.

15 yaşından büyük 18 yaşından küçük çocuklara karşı cinsel istismar suçunun oluşması için 6545 S.K.nun 59. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b maddesi gereğince mağdura karşı cebir, tehdit, hile kullanılması veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel davranışların gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu durum karşısında hükümden sonra yürürlüğe giren düzenlemede sanığın eyleminin suç olarak düzenlenmediği, sanığın atılı cinsel istismar suçuna yasada öngörülen unsurlarıyla vücut veren ve suç teşkil eden bir eyleminin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

[...]

Sanığın eylemine uyan 6545 S.K. ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/1 maddesinin b) bendinde yer alan düzenlemede yukarıda açıklandığı üzere eylem suç olarak tanımlanmadığı için 6545 S.K. ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesi hükümlerinin uygulanmasının sanık lehine bulunduğu göz önünde tutularak aşağıdaki biçimde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.12.2020 tarihli ve 104625 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.05.2021 tarih ve 11359-3722 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla mağdurun, on altı, sanığın ise kırk yaşında oldukları, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde hasta bakıcı olarak çalışan sanığın, suç tarihinden önce trafik kazası sebebiyle aynı hastanede tedavi gören mağdurla tanıştığı,

21.06.2011 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre; aynı gün saat 15.30 sıralarında mağdurun Bayraklı Çocuk Büro Amirliğine başvurarak sanık tarafından çay içmeye davet edilmesi üzerine birlikte gittikleri sanığın evinde, kendisine pornografik içerikli film izlettirip cinsel yönden istismar ettiğinden bahisle şikâyetçi olduğu, sanığın 2117 Sokak, No. 7, Bayraklı adresindeki evinde saat 16.30 sıralarında yakalandığı,

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 21.06.2011 tarihli tutanaklara göre; sanığın eşi tarafından rızasıyla teslim edilen Karışık ibareli CD içerisinde 11 adet pornografik görüntünün bulunduğu,

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen 21.06.2011 tarihli rapora göre; mağdurun, aynı gün saat 12.00-13.00 sıralarında kendisini evine çağıran sanığın cinsel içerikli film seyretmesini ve cinsel organını öpmek istediğini, fiziksel temas olmadan olay yerinden kaçarak ayrıldığını, olay nedeniyle moralinin bozuk olduğunu ifade ettiği, mağdurun muayene sırasında anksiyöz ve tedirgin olduğu, vücudunda eski operasyon izleri bulunduğu, harici muayenesinin olağan olduğu, kesin raporun çocuk psikiyatrisi bulunan bir sağlık kurulunca verilmesi gerektiği,

İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli çocuk psikiyatrı tarafından düzenlenen 10.08.2011 tarihli rapora göre; postravmatik stres ve anksiyete bozukluğu saptanan mağdurun cinsel istismara bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu,

Mağdurun 21.06.2011 tarihinde kollukta alınan beyanı sırasında hazır bulunan psikolog tarafından düzenlenen görüşme raporuna göre; mağdurun ifade sırasında beden dilinin doğal, sakin ve rahat; ifade tarzının samimi, uyumlu, katılımcı ve tutarlı; yakın zamanda trafik kazasına bağlı olarak geçirdiği beyin ameliyatının emarelerini yansıtmakla birlikte sözel ifadesinin yeterli olduğu, güven duyduğu ve davranışlarını mahrem alanına yönelik saldırı olarak algıladığı kişi tarafından yönlendirilmeye açık bir tablo sergilediği, ifadesinin genelinde ve detay aktarımı sırasında dahi belirgin nitelikte anksiyete-travma belirtisinin gözlenmediği, mağdurun yaşananlardan psikolojik anlamda olumsuz etkilendiğini gösteren herhangi bir belirtiye rastlanmadığı, profesyonel desteğe ihtiyacı bulunmadığı,

Mağdurun Asliye Ceza Mahkemesinde alınan beyanı sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanının; mağdurun fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıyla doğru orantılı olduğunu, zekâ geriliği bulunmadığını, olayları oluş sırasına göre anlatabileceğini, yaşadıkları sebebiyle olumsuz yönde etkilendiğini, sanığa benzer kişiler gördüğünde korktuğunu ve uzaklaşmak istediğini belirttiğini, uzman psikiyatr tarafından yardım alması gerektiğinin söylendiğini ifade ettiği, mağdurun mahkemede alınan beyanı sırasında hazır bulunan psikoloğun ise; mağdurun zihinsel ve fiziksel gelişiminin yaşıyla uyumlu olduğunu, ifadelerini baskı altında vermediğini, yaşadığı olaydan etkilendiğini ancak bu etkilenmenin geçtiğini, ruhsal durumunda önemli bir bozukluk olmadığını, beyanlarına itibar edilebileceğini beyan ettiği,

28.06.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; incelemeye konu CD içerisinde bulunan on üç adet videodan dördünün açılmadığı, altı adet videonun; "doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar" içerdiği, bu videolardan ikisinde ise şiddet kullanılarak yapılan cinsel davranışlar bulunduğu, diğer üç adet dosyanın ise müstehcen içerik taşıdığı,

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesince 16.05.2012 tarih ve 14641 sayı ile kayıt altına alınan ve mağdur tarafından düzenlenen şikâyet formuna göre; taburcu olduktan sonra sanığın üç veya dört defa kendisine krem sürdüğünü, sonrasında ise evine davet edip ırzına geçmeye çalıştığını, cinsel istismarda bulunduğunu, sanığın hâlen aynı hastanede çalıştığını, bu durumun zoruna gittiğini, olayın etkisini ve utancını üstünden atamadığını, gereğinin yapılmasını talep ettiğini beyan ettiği,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 28.05.2012 tarihli ve 18933-1934 sayılı iddianamesi ile; mağdurun 26.07.2011 tarihinde sanığa mesaj göndermek suretiyle hakaret; 29.11.2011 tarihinde ise evine taş atmak suretiyle mala zarar verme suçlarını işlediğinden bahisle kamu davası açılması üzerine İzmir 1. Çocuk Mahkemesince 27.11.2012 tarih ve 532-924 sayı ile; mağdur hakkında hakaret suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, mala zarar vermek suçundan ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Mağdur ... babası olan şikâyetçi tarafından sunulan 13.12.2012 tarihli dilekçelerde; mağdurun kısa süre izlediği görüntülerin normal olduğunu, sanığın eylemlerinin görevini yaptığı esnada ve görev yerinde gerçekleşmediğini, zararlarının karşılandığını, şikâyetlerinden vazgeçtiklerini ve davaya katılma taleplerinin olmadığını, mağdurun beden ve ruh sağlığının yerinde olduğunu beyan ettikleri,

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Kurulunda görevli iki adli tıp uzmanı ile üç ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen 28.06.2013 tarihli rapora göre; mağdurla yapılan görüşmede; sanığın, evindeyken kendisine porno film seyrettirdiğini, cinsel organını ellemesi sebebiyle evden kaçarak uzaklaştığını, arkadaşının kendisini ağlar vaziyette bulması üzerine yaşadıklarını arkadaşına anlatıp şikâyetçi olduğunu, olaydan sonra sanık gibi beyaz tenli insanları gördüğünde korkup öfkelendiğini beyan ettiği, mağdurun yaşında gösterdiği, bilincinin açık ve koopere, oryantasyonunun tam, duygu durumunun ötimik, affektinin duygu durumu ile uyumlu olduğu, ruh sağlığının olay nedeniyle bozulduğu, bu bozulmanın kalıcı nitelikte olmadığı, klinik olarak zekâ geriliğinin bulunmadığı, ruh sağlığı olarak kendisini savunabileceği, ifadelerine tek başına itibar edilebileceği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur kollukta; 21.06.2011 tarihinde saat 11.30 sıralarında hastaneden çıkıp dolmuşa bindiğinde trafik kazası sebebiyle ameliyat olup tedavi gördüğü hastanenin anestezi bölümünde çalışması sebebiyle tanıdığı sanıkla karşılaştığını, sanığın kendisini çay içmeye davet etmesi üzerine birlikte evine gittiklerini, sanığın çay demleyip kendisinin yanına oturduktan sonra Kadir İnanır'ın filmini izlemeyi teklif ettiğini, sanığın teklifini kabul edip filmi izlemeye başladıktan sonra pornografik içerikli olduğunu anladığını, sanığa filmi kapatmasını söylemesine rağmen sanığın filmi kapatmadığını, kendisine; "Siftahın var mı?" diye sorduğunu, olmadığını söyleyince sanığın; "Tavsiye ederim, yap." dediğini, işinin olduğunu söyleyip gitmek istediği sırada sanığın cinsel organına pantolonu üzerinden dokunduğunu, fermuarını açıp elini iç çamaşırının içerisine soktuğunu, cinsel organına dokunmaya başladığı anda acil gitmesi gerektiğini söylediğini, sanığın gitmemesi için ısrar ettiğini, önce lavaboya gidip sonrasında bahane bularak evden çıktığını, eve girdiklerinde sanığın anahtarı kapıya taktığını ancak kilitleyip kilitlemediğini görmediğini, açık olan pencereleri ise kapattığını, başka şeyler yapmak amacıyla bir teklifte bulunmadığını, hastaneden taburcu olduktan sonra evde anne ve babası varken yalnız oldukları bir odada sanığın beline krem sürdüğü esnada cinsel organına dokunduğunu, şikâyetçi olduğunu, ek ifadesinde ise; yaklaşık 4 dakikalık ilk iki videoda kadın erkek arasında normal yoldan ilişki, üçüncü videoda ise anal ilişki, dördüncü ve beşinci videolarda ise iki kadın arasındaki ilişkiye ait görüntülerin olduğunu, yaklaşık 10 dakika süren beş ayrı videonun yirmi yaşın üzerindeki iki şahıs arasında geçtiğini ve asliye ceza mahkemesinde; geçirdiği trafik kazası sebebiyle Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde yatarak tedavi gördüğü sırada hasta bakıcı olan sanığın bakımını yaptığını, hastaneden taburcu olduktan sonra da iki kez evlerine gelip vücuduna krem sürdüğünü, sırtına ve kollarına krem sürdüğü sırada cinsel organına dokunduğunu, sanığa neden dokunduğunu sorduğunda sanığın; "Bir buçuk aydır hastanede yatıyorsun, organlarında kan dolaşımı olması gerekiyor, bunun için elliyorum." dediğini, sanığın söylediklerine inandığını, evine gittiğinde de sanığın kendisine yönelik cinsel eylemlerine karşı geldiğinde sanığın elini pantolonun içerisinden çıkardığını, sanığın pantolonunun kirli olduğunu söyleyip çıkartmasını istediğini, pantolonunu makinede yıkayabileceğini ve pantolonun iki dakikada kuruyacağını söylediğini, pantolonunu çıkartmak istemeyince sanığın pantolonunu çıkartmaya çalıştığını, bu sırada seslerinin yükseldiğini ancak kimsenin duymadığını, bu sırada lavaboya gitmesi gerektiğini söyleyince sanığın; "Asılmaya mı gidiyorsun?" dediğini, sanığın evden gitmemesi için ısrar etmesine rağmen kendisinin lavaboya gidip evden ayrıldığını, sanığın tedavi amaçlı dokunmadığını düşündüğünü, üroloğa gitmesi konusunda sanığın bir şey söylemediğini, ağır ceza mahkemesinde; asliye ceza mahkemesinde alınan beyanlarına ekleyecek bir şeyi olmadığını, önceki ifadelerinin doğru olduğunu, şikâyetten vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini,

Şikâyetçi Tevfik Arslan kollukta; sanığı, oğlu olan mağdurun tedavi gördüğü hastaneden tanıdığını ancak kendisiyle samimiyetinin olmadığını, sanığın evlerine gelip mağdurun ellerine ve kollarına pansuman yaptığını, polislerin haber vermesi üzerine hastaneye gittiğinde mağdurun, evine gittiği sanığın kendisine porno film izlettirdiğini ve cinsel organına dokunduğunu, bunun üzerine evden kaçtığını anlattığını, şikâyetçi olduğunu, ağır ceza mahkemesinde ise; şikâyetinden vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini,

Sanık kollukta ve sorguda; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Anestezi Yoğun Bakım Bölümünde çalıştığını, mağduru çalıştığı hastanede ameliyat olması sebebiyle tanıdığını, mağdurun hastaneden çıkmasından sonra ailesi de evdeyken kendisine masaj yapıp ... kesici kremler sürdüğünü, 21.06.2011 tarihinde saat 11.30 sıralarında Çay Mahallesi Gültepe dolmuşuyla evine giderken mağdurun da aynı dolmuşa binmesi üzerine konuşmaya başladıklarını, mağduru ikametinde çay içmeye davet ettiğini, mağdurun daveti kabul etmesi üzerine birlikte dolmuştan inerek ikametine gittiklerini, mağdura çay ve bisküvi ikram ettiğini, çöpte bulduğu ve daha önce izlemediği iki adet CD'yi izlemeyi teklif etmesi üzerine mağdurun bu teklifi kabul ettiğini, CD'de pornografik görüntüler olduğunu anlayınca mağdura izlemeye devam etmek isteyip istemediğini sorduğunu, mağdurun; "Fark etmez, devam etsin." demesi üzerine görüntüleri izlemeye devam ettiklerini, bu sırada mağdura; "Ne yaptın, ufaklığı kaldırdın mı?" diye sorup mağdurun cinsel organını pantolon üzerinden yoklayarak erekte olmadığını fark edince iki ay yoğun bakımda yattığından damarlarının tıkanmış olabileceğini söyleyerek ve tedavi olmasını önerdiğini, sonrasında ise mağdura; "Aç bakayım fermuarını, vaziyeti nasıl bakayım." dediğini; mağdurun kendi rızasıyla fermuarını açıp cinsel organını göstermesi üzerine mağdura kesinlikle tedavi görmesi gerektiğini söylediğini, mağdurun cinsel organını ellerken veya fermuarını açmasını söylerken kötü bir niyetinin olmadığını, mağdurun geçirdiği kaza ve devam eden tedaviler akabinde bir araz kaldığını düşünüp mağdurun iyiliği için dokunma eylemini gerçekleştirdiğini, mağdurun evinden kız arkadaşıyla buluşacağını söyleyip saat 12.30 gibi ayrıldığını, daha önce de defalarca evine gittiği mağdurun vücudunun her tarafına krem sürdüğünü, krem sürerken cinsel organına bilinçli dokunmadığını, bir kere yanlışlıkla elinin mağdurun cinsel organına değdiğini, her iki dokunmada da cinsel saikle hareket etmediğini, mağdura maddi menfaati olmadan iyileşmesi için yardım ettiği hâlde neden suçlamada bulunduğunu anlayamadığını, suçu kabul etmediğini, mahkemede; önceki tüm aşamalardaki beyanlarının doğru olduğunu, mağdura karşı kötü niyetle hareket etmediğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur...",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz..."

Hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır.

Anılan maddede üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihinden önce Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde yatarak tedavi gören on altı yaşındaki mağdurun, aynı hastanede hasta bakıcı olarak çalışan kırk yaşındaki sanıkla tanıştığı, mağdurun hastaneden taburcu olmasından sonra sanığın, ailesiyle birlikte yaşayan mağdurun evine giderek vücuduna krem sürdüğü sırada cinsel organına dokunduğu, mağdurun cinsel organına dokunma sebebini sorduğu sanığın; "Bir buçuk aydır hastanede yatıyorsun, organlarında kan dolaşımı olması gerekiyor, bunun için elliyorum." dediği, mağdurun sanığa inanarak bu olayın ardından şikâyetçi olmadığı, yaklaşık iki hafta sonra dolmuşta karşılaşmaları üzerine sanığın mağduru evine çay içmeye davet ettiği, mağdurun bu teklifi kabul ederek sanığın eşiyle birlikte yaşadığı ancak olay sırasında kimsenin bulunmadığı eve sanıkla birlikte gittiği, film izleme teklifinin mağdur tarafından kabul edilmesi üzerine sanığın; Karışık ibareli CD'yi çalıştırdığında görüntülerin pornografik içerikli olduğunun anlaşıldığı, 1-2 dakika izledikten sonra mağdurun sanığa filmi kapatmasını söylediği hâlde görüntüleri kapatmayan sanığın mağdurun yanına oturup; "Siftahın var mı?" diye sorduğu, mağdurun olumsuz cevap vermesi üzerine sanığın; "Tavsiye ederim, yap." dediği, ardından sanığın; "Ne yaptın, ufaklığı kaldırdın mı?" diyerek önce mağdurun pantolonu üzerinden cinsel organını ellediği, sonrasında ise mağdurun pantolonunun fermuarını açıp elini iç çamaşırının içine sokarak cinsel organını ellemeye devam ettiği, mağdurun karşı gelmesi üzerine sanığın elini çekerek eylemlerine son verdiği, sanığın mağdura pantolonunun kirli olduğunu ve yıkayabileceğini söyleyip pantolonunu çıkartmasını istediği, mağdurun bu teklifi kabul etmeyerek lavaboya gittiği sırada sanığın; "Asılmaya mı gidiyorsun?" dediği, lavabodan sonra evden ayrılmak isteyen mağdura sanığın gitmemesi için ısrar ettiği ancak mağdurun evden ayrılarak arkadaşlarının yanına gittiği, üzgün olduğunu anlayan arkadaşlarının sorması üzerine yaşadıklarını anlatan mağdurun arkadaşları tarafından polis merkezine yönlendirilerek şikâyetçi olmasının sağlandığı iddia edilen, sanığın ise mağdurun vücuduna tıbbi nedenlerden dolayı dokunduğunu, cinsel saikle hareket etmediğini savunduğu anlaşılan olayda;

1- Sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihli eylemi bakımından çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığı;

Yerel Mahkeme sanığın on altı yaşındaki mağdura karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştirmemesi nedeniyle yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığını kabul etmiş, sanık ise tıbbi nedenlerden dolayı mağdura dokunduğunu savunarak cinsel amacı olmadığını belirtmiş ise de; sanığın eylemini, evine çay içme bahanesiyle çağırdığı mağdura rızası olmadığı hâlde pornografik görüntüler izlettirip mağdurun cinsel organını öncelikle pantolonu üzerinden hemen ardından ise iç çamaşırının içerisine elini sokarak tutması şeklinde gerçekleştirmesi, sanığın eylemi sırasında mağdura; "Siftahın var mı?", "Tavsiye ederim, yap.", "Ne yaptın, ufaklığı kaldırdın mı?", "Asılmaya mı gidiyorsun?" gibi cinsel saikle hareket ettiğini gösterir nitelikte sözler söyleyip yine aynı saikle mağdurun pantolonunu da çıkartmasını istemesi, mağdurun sanığa karşı gelmesi üzerine sanığın eylemine son vermesi, olayın hemen ardından ısrarlara rağmen mağdurun, sanığın evinden ayrılması, sonrasında ise arkadaşlarının yanına giderek yaşadıklarını anlatıp Bayraklı Çocuk Büro Amirliğine müracaat etmesi, mağdurun yaşı ve sağlık durumu ile sanıkla arasındaki ilişkinin mahiyeti gözetildiğinde, sanığın cinsel arzuları tatmin amacıyla ve rıza açıklamasına fırsat vermediği mağdura yönelik olarak aniden gerçekleştirdiği sabit olan 21.06.2011 tarihli eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

2- Sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihinden önceki eylemi bakımından çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığı, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Mağdurun tedavi gördüğü hastanede hasta bakıcı olarak çalışan sanığın, ailesinin talebiyle mağdurun ikametine gidip vücuduna krem sürdüğü esnada cinsel organına dokunması şeklinde gerçekleşen olayla ilgili olarak; eylemin mağdur ile ailesinin izniyle yapılan tedavi sırasında gerçekleşmesi, mağdurun sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiğine yönelik kanaate varmaması ve bu nedenle olayın hemen ardından şikâyetçi olmaması, ikinci eylemden dolayı şikâyetçi olmak için beyanı alındığı sırada önceki olayı da anlatması, mağdurun ailesine de bu durumdan bahsetmemesi, sanığın cinsel amaçla hareket ettiğini gösterir herhangi bir söylemde bulunmaması, sanığın; krem sürdüğü esnada yanlışlıkla elinin mağdurun cinsen organına değmiş olabileceğini, dokunmaların tıbbi amaçla yapıldığını, cinsel saikle hareket etmediğini beyan ederek suçlamayı kabul etmemesi hususları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihinden önceki eylemini cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirdiği hususunun şüphede kaldığı ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiği anlaşılmakla, sanığa yüklenen söz konusu eylem nedeniyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olmadığı, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma şartlarının da gerçekleşmediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihinden önceki eylemi bakımından çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olduğu, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihli eylemi bakımından çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla SABİT OLDUĞUNA, anılan tarihten önceki eylemi bakımından ise çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla SABİT OLMADIĞINA, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının BULUNMADIĞINA,

2- İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2020 tarihli ve 127-258 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın mağdura yönelik 21.06.2011 tarihli eylemi bakımından sanığa yüklenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunun unsurları itibarıyla sabit olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede 21.06.2011 tarihli eylem bakımından oy birliğiyle, anılan tarihten önceki eylem bakımından oy çokluğuyla karar verildi.