Esas No: 2017/484
Karar No: 2021/568
Karar Tarihi: 18.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/484 E.  ,  2021/568 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında, katılan ...’a yönelik eylemi nedeniyle kasten yaralama; katılan ..., şikâyetçiler ..., ... ve mağdu...’a yönelik eylemleri nedeniyle ayrı ayrı 4 kez silahla tehdit suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 21. Asliye Ceza Mahkemesince 01.02.2013 tarih ve 91-86 sayı ile; sanığın katılan ...’e yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturabileceği gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.09.2013 tarih ve 155-280 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 81/1, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay; zincirleme şekilde silahla tehdit suçundan TCK’nın 106/2-a, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki suç yönünden TCK'nın 53/1-2-3 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükümlerin sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.04.2014 tarih ve 6334-2723 sayı ile;

"A- Sanık hakkında kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde takdire ilişkin cezayı azaltıcı nedenin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafilerinin suç vasfına, eksik kovuşturmaya vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a- Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ve arkadaşları ile karşı grupta yer alan toplam dört mağdur arasında çıkan kavgada, önce sanığın tabancasını çekerek mağdur ...'e tabancanın kabzası ve yumrukla vurduğu, ardından da kavganın devamı esnasında ve hareketli ortamında, hedef seçme imkânı olmadan mobil durumdaki kaçmakta olan mağdura bir el ateş ederek sol kulak tragus bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte, sıyrık tarzında yaraladığı, sanığın tabancasında yedi adet daha fişek olmasına rağmen ciddi bir engel de olmadığı hâlde kendiliğinden eylemine son verdiği, taraflar arasında öldürmeyi gerektiren bir husumetin bulunmadığı ve aniden gelişen olayda, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olmadığı anlaşıldığından, sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılması gerektiği hâlde, suç vasfında hata yapılarak kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

b- Olayın başlangıcına ilişkin, tarafsız tanığın bulunmadığı, tarafların ise karşılıklı olarak birbirlerini suçlayarak ilk haksız hareketin karşı taraftan geldiğini savunmaları karşısında, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği tespit edilemediğinden, sanık lehine alt düzeyde tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

B- Sanık hakkında tehdit suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanık ve arkadaşları ile karşı grupta yer alan toplam dört mağdur arasında çıkan kavgada, sanığın tabancasını çekerek mağdur ...'e tabancasının kabzasıyla vurduğu, ardından da mağdur ...'e doğrultup ateş etmek suretiyle kasten yaralama suçunu işlediği olayda, sanığın ayrıca silahlı tehdit suçunu işlediğine ilişkin cezalandırılmasına yeter kesin kanıt bulunmadığından beraatine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde müteselsilen silahlı tehdit suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de; olayın başlangıcına ilişkin tarafsız tanığın bulunmadığı, tarafların ise karşılıklı olarak birbirlerini suçlayarak ilk haksız hareketin karşı taraftan geldiğini savunmaları karşısında, ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği tespit edilemediğinden, sanık lehine alt düzeyde tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 26.06.2014 tarih ve 224-217 sayı ile;

"...Mahkememizce yapılan yargılamada sanık ...'un katılanlara karşı tehdit ve katılan ...'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı verilen kararın yerinde olduğundan önceki kararda direnileceği düşünülmüştür.

Çünkü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.07.2012 gün ve 407-262; 31.03.2009 gün ve 248-82, 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 30.09.2003 gün ve 226-229...vd. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile kasten yaralama suçunun tespiti yönünden failin kastının ortaya konulması gerekmektedir. Bunun için de bazı objektif kriterler benimsenmiştir. Bu meyanda; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiş olup, kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay bozma gerekçesinde her ne kadar sanığın kavganın devamı esnasında ve hareketli ortamında hedef seçme imkânı olmadan mobil durumda kaçmakta olan mağdura bir el ateş edip sol kulak tragus bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte, sıyrık tarzında yaralandığı belirtilmiş ise de, bu yaranın sanığın silahı etkin bir şekilde kullanmamasından değil mağdurun başını yere eğmesi olarak tarif edildiği, aksi takdirde mağdur kendisinden beklenen hareketi yapmazsa kafa bölgesinden isabet alıp daha vahim bir sonuç bulunacağı, keza sanığın tabancasında 7 adet daha fişek olmasına rağmen ciddi bir engel olmadığı hâlde kendiliğinden eyleme son verdiği belirtilmiş ise de kolluk tarafından 02.09.2011 tarihinde saat 04.45'te düzenlenen tutanak içeriğine göre olayın saat 03.00 sularında meydana geldiği, kolluk birimlerinin yaklaşık 2 saat sonra mahalline ulaştığı, bu nedenle sanığın tabancasının söz konusu suç ayrımında unsur olarak belirlenen 7 adet fişeği ilave olarak yerleştirme ihtimalinin yüksek olduğu, ayrıca yine olayın oluş şekli ve taraflarca sanığın eylemlerini kendiliğinden değil mağdurun olay yerinden kaçması sonucu bu eylemlerini devam ettiremediği, yine silahın niteliği, etkili şekilde kullanılması gibi hususlar nazara alındığında kastının öldürme olduğu kanaati getirilmiş ve Yargıtay bozma gerekçesine iştirak edilmemiştir.

Yargıtay ikinci bozma gerekçesinde ise sanığın tehdit suçunda tabancasını çekerek...'e kabzası ile vurduğu, ...'e ateş ettiği, bu nedenle eylemlerinin yaralama suçunu oluşturup tehdit suçu yönünden yeterli delil bulunmadığı belirtilmiş ise de sanığın karşısında yer alan mağdurlar ..., ..., ... ve ... tüm aşamadaki beyanlarında meydana gelen kavgada sanığın kendilerine silah çektiğini, daha sonra bu silahla kabzasıyla vurup devam olarak da ...'a ateş ederek onu kovaladığını belirtmişlerdir. Keza sanık ... da aşamadaki savunmalarında; üç-dört kişinin üzerlerine gelip saldırdığında önce yumruk attığını, sonra tabancanın yere düştüğünü, ateş aldığını gibi kaçamaklı ikrarı ile bu kavgada başlangıçta tabancayı kullandığını kabul etmesi birlikte değerlendirildiğinde adı geçen sanığın silahla tehdit ve yaralama suçlarının ayrı zaman ve mağdurlara karşı yönelik olduğundan TCK'nın 44. maddesi anlamında eylemlerinde fikri içtima kurallarının uygulanmayacağı ve silahla tehdit suçundan da ayrıca cezalandırılacağı ve fakat sanık silah doğrultarak aynı eylemlerini birden fazla mağdura karşı bu suçu işlediğinden her mağdur için ayrı ayrı değil önceki kararımızda belirtildiği gibi tek ceza üzerinden TCK'nın 43. maddesi zincirleme suç hükümleri gereğince cezasının artırılacağı düşünülmüş, dosya kapsamı itibarıyla bu suçun delil olduğu anlaşılmış ve Yargıtay bozma gerekçesine iştirak edilmemiştir." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüs ve silahla tehdit suçlarından cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.2016 ve 361276 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1120-743 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.03.2017 tarih ve 117-951 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnmenin kapsamına göre inceleme; sanık ... hakkında, katılan ...’a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüs ve katılan ... ile şikâyetçiler ..., ... ve mağdu...’a yönelik silahla tehdit suçundan verilen mahkûmiyet kararlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...'un katılan ...'a yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

2- Sanık ...'a atılı zincirleme şekilde silahla tehdit suçunun sabit olup olmadığının,

3- Silahla tehdit suçunun sabit olduğunun kabulü hâlinde, sanık hakkında bu suç bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

02.09.2011 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında; 02.09.2011 tarihinde saat 03.00 sıralarında Haber Merkezi’nden ... Caddesi, 98 numaralı yerin önünde kavga olduğunun anons edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, yaralı şahıs ile bu kişiyi silahla yaralayan şahsın ekip aracına bindirilerek hastaneye götürüldükleri, olay yerinden 1 adet MKE yapımı, 9 mm çapında patlamış fişek kovanı ve 1 adet MKE yapımı, 9 mm çapında dolu fişek ele geçirildiği, olay yeri inceleme ekibine bilgi verildiği, mermi ve kovanın muhafaza altına alındığı, olay yerinde bulunan 06 YYV 34,... ve... plaka sayılı 3 aracın çekici marifetiyle otoparka götürüldüğünün belirtildiği,

02.09.2011 tarihli olay yeri inceleme tutanağında; olay yerinde 98 numaralı bina kapısına 700 cm mesafede kaldırım üzerinde 1 adet MKE yapımı, 9 mm çapında fişek, yine bina kapısına 210 cm mesafede kaldırım üzerinde 1 adet MKE yapımı, 9 mm çapında kovan olduğu, olay yerinde başka bir bulguya rastlanılmadığı, olaya karışan şahısların her iki el svaplarının alındığının bildirildiği,

02.09.2011 tarihli ifadeli teşhis tutanağında; olay yerinde yapılan araştırmada ... Coşkun, ...... ve .....i’nin... ve ...plaka sayılı araçlar ile ... Caddesi üzerinde seyir hâlinde iken, ..., ..., ... ve ... isimli şahısların kullanmındaki... plaka sayılı aracın,... plaka sayılı araca arkadan çarptığı ve şahıslar arasında tartışma çıktığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi neticesinde olayın meydana geldiği, ...’un elinde taşıma ruhsatlı, 9 mm çapında, HS 2000 marka tabanca olduğunun görüldüğü, tabancanın fişek yatağında 1 adet, şarjöründe 7 adet MKE yapımı fişek olduğu, şahısların üzerinde ve araçlarda yapılan aramada ......’in üzerinden taşıma ruhsatlı, 9 mm çapında, HS 2000 marka tabanca ile bu tabancaya ait 9 mm çapında, 15 adet MKE yapımı fişek ele geçirildiği, olay yerinde 1 adet 9 mm çapında, MKE yapımı fişek ve 1 Adet 9 mm çapında MKE yapımı kovan bulunduğu, ... ile ...’nın teşhis odasına alındıkları, ...’ın, kendisini darbeden ve silahla ateş ederek yaralayan şahsın 1. sırada bulunan ... olduğunu; ...’nın, kendisine tabancanın kabzasıyla vuran kişinin ..., ayrıca kendisini darbeden diğer şahsın ise ...... olduğunu beyan ederek bu kişileri teşhis ettiklerinin belirtildiği,

... Gazi ... ... Devlet Hastanesince düzenlenen 02.09.2011 tarihli raporlarda; inceleme dışı mağdur sanık ... ile inceleme dışı katılan sanıklar ..., .....i ve ......’ın vücutlarında darp veya cebir izine rastlanılmadığı, ..., ...... ve .....i’nin alkollü olmadıkları, ...’un 1,26 promil alkollü olduğunun bildirildiği,

... Gazi ... ... Devlet Hastanesince düzenlenen 02.09.2011 tarihli raporda; inceleme dışı katılan sanık ...’nın vücudunda occipital ve pariatel bölgede ayrı ayrı 2 cm’lik kesi olduğu, kesi çevresinde ödem görüldüğü, ...’nın alkollü olmadığı tespitlerine yer verildiği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.09.2011 tarihli raporda; darp sonucu getirilen ...’nın sol temporal üst kısımda 2 cm’lik sağ pariatel bölgede 2 cm’lik metalik sütüre yaralar, sol kulak arkasında 2x0,5 cm’lik hiperemik sıyrık, sol frontal bölgede 1x0,5 cm’lik üzeri kurutlu lezyon, sol yanakta 1x1 cm’lik üzeri kurutlu lezyon ve sol yanakta 1x1 cm’lik üzeri kurutlu sıyrık mevcut olduğu, yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olduğunun bildirildiği,

... Gazi ... ... Devlet Hastanesince düzenlenen 02.09.2011 tarihli raporda; katılan ...’ın sol kulağında parçalı kesik, sol zigoma bölgesinde hafif çöküklük olduğu, ...’ın alkollü olmadığının belirtildiği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.09.2011 tarihli raporda; ateşli silah yaralanması sonucu hastaneye getirilen ...’ın sol kulağında tragus hizasında kulak memesine uzanan 2,5 cm’lik sütüre edilmiş yara, sol zigomatik bölgede 1 cm’lik çizgisel, üzeri kurutlu yara olduğu, yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olduğunun ifade edildiği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 02.01.2013 tarihli raporda; ...’ın kafa grafisinde belirgin travmatik bulgu izlenmediği kayıtlı olup, kemik kırığı bildirilmediğinden, 05.09.2011 tarihli raporunun tıbben ve fennen uygun olduğu ve bu duruma göre; kişinin yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olduğu kanaatinin bildirildiği,

... Gazi ... ... Devlet Hastanesince düzenlenen 02.09.2011 tarihli raporda; inceleme dışı katılan sanık ...’ın sağ el küçük, ortanca ve yüzük parmadığı derisinde (el sırtı tarafında) birkaç mm çaplı yüzeysel doku kaybı sahası olduğu, ...’ın 0,38 promil alkollü olduğunun belirtildiği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 21.09.2011 tarihli raporda; ...’ın yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olduğunun ifade edildiği,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.09.2011 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ..., katılan ... ile inceleme dışı katılan sanıklar .....i, ......, ... ve ...'dan alınan sağ ve sol el svaplarında atış artıklarına rastlanılmadığının bildirildiği,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 12.09.2011 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ... ile inceleme dışı katılan sanık ......'e ait olduğu bildirilen 9 mm çapında, Parabellum tipi fişek istimal eden, Hırvatistan yapısı,...model, yarı otomatik tabancaların 6136 sayılı yasaya göre yasak niteliği haiz ateşli silahlardan olduğu, olay yerinden elde edilen kovanın, sanık ...'a ait olduğu bildirilen tabanca ile atıldığının belirtildiği,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 14.10.2011 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden elde edilen 1 adet fişek ile 1 adet kovanın, 6136 sayılı yasaya göre yasak niteliği haiz ateşli silah fişeklerinden olduğunun ifade edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Kollukta; “Şu an için çalışmıyorum. 02.09.2011 tarihinde, saat 02.45 sıralarında ...'nın kullanmış olduğu... plaka sayılı araç ile kardeşim ... ve arkadaşım ... ile birlikte ... Caddesi’nde köfte yemek için gittik....nin yanına bıraktık. Yanımızda para olmadığı için araç ile bankamatiğe gidip para çekip gelecektik. Bankamatikten para çekip tekrar ... Caddesi’ne geldiğimizde Migros alt tarafında plakalarını Polis Merkezinde öğrendiğim... ve...plakalı iki araç yolun ortasında, yan yana durmuş ve yolu kapatmış şekilde duruyordu, içerisindeki şahışlar yolda sohbet ediyorlardı.... korna çalarak yol istedi. İlk önce yol vermek istemeyip umursamadılar. Sonra yine korna çalınca araçlardan birisi yol vermek maksatlı biraz ilerledi.... aradan geçerken yol veren araç aniden durdu. Diğer araç da arkadan bizi sıkıştırdı. Öndeki Opel marka araçtan iki şahıs indi. Uzun saçlı siyah giyimli olan ismini Polis Merkezinde öğrendiğim ...... isimli kişi, herhangi bir şey söylemeden...’in üzerine doğru gelince ben de ... ile birlikte araçtan aşağı indik. Daha sonra kel kafalı ismini Polis Merkezinde öğrendiğim ... isimli şahıs benim üzerime doğru gelerek aramızda herhangi bir konuşma geçmeden yumruk sallamaya ve beni darbetmeye başladı. Ben karşılık vermeye çalışırken belinden siyah renkli büyükçe bir silah çıkartıp mermiyi ağzına verdi. Ben silahı görünce panik yaptığım esnada şahıs bana silahın namlu kısmı ile suratıma doğru birkaç defa vurdu. Ben de ... ile birlikte kaçıp yakındaki bir binaya girmeye çalıştım. Şahıs arkamızdan bizi kovalarken ben binanın içerisine girerken geri dönüp baktığımda şahıs ile aramda yaklaşık 1 metre mesafe varken şahıs benim yüzüme doğru silahı doğrultup bir el kafama doğru ateş etti. Ben kafamı eğince mermi kulağımı yakarak geçti. Ben binaya girmeden kaçarak araçların olduğu yere geldim. Şahıs da araçların olduğu yere geldi. Buradan ne olur olmaz diye kardeşim ... ile birlikte...'u almaya gittik.... aracın başında yalnız kaldı ve şahıslar tarafından darbedilmiş olduğunu olay yerine tekrar geldiğimde gördüm. Olay tamamen bu şekilde meydana gelmiştir. Ben tek bir silah gördüm. O da bana silah sıkan ve beni darbeden ... isimli şahsın elinde idi. Diğer şahıslar bana vurmadılar. Bu olaydan dolayı yolumuzu kapatarak arkadaşlarımı ve beni darbden, silah sıkan ..., ...... ve .....i isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim.”,

Mahkemede; “Olay günü...'in kullandığı arabayla giderken önümüzdeki araçta bulunan sonradan isimlerini öğrendiğim ... ve ... durup aşağıya indiler. Hatta arkamızda da başka bir araç durdu. Bu sırada da ... isimli şahıs doğrudan saldırdı. Arabada...’in dışında kardeşim ... vardı. ... tekme ve yumrukla vurunca biz kendimizi koruduk. Bu sırada dönüp ona vurmak istemiş isem de ...'nin belinden tabancayı çıkarıp mekanizmasını çalıştırdığını gördüm ancak doğrudan ateş etmedi. Ben zaten korkmuştum. Bu sırada ... tabancanın kabza kısmıyla namlusuyla bana vurmaya başladı. Kafamda bu yüzden yaralanmalar oldu. Ben kaçmak isterken arkama döndüğümde ...'nin tabancayı yüzüme doğrulttuğunu fark ettim ve refleskle kafamı eğdim. Silahla ateş edildi. Zaten ben durmadan kaçtım. Bir daha ateş olmadı. Ancak korkuyordum. Kardeşimin de kaçmasını istedim.... araçtan daha inemedi. Ona da ...’nin yanındaki şahıslar saldırmışlardı. Tekmeleyip duruyorlardı.... yanımızda değildi. O köfte almak için arabadan inmişti. Olaydan sonra polisler gelince... da yanımıza geldiği için onu da alıp götürmüşler, olayla ilgisi yoktur. Kısaca bu olay nedeniyle ben yaralandım kimseye vurmadım kendimi korumaya çalıştım. Beni öldürmeye kalkışan ve yaralayan ...’den şikâyetçiyim. Davaya da katılmak istiyorum. ... ve ... isimli şahıslar bana doğrudan eylemde bulunmadılar ama şikâyetçiyim. Karşı taraftaki ... ve diğerleriyle herhangi bir husumetimiz yoktur. Olayın meydana geldiği cadde çok fazla aydınlık değildi. Keza kafama kabzayla vurduktan sonra kardeşim ... yanımda değildi. Daha önce kaçmış olabilir. Bu nedenle onu ‘Silahı var, kaç’ diye uyardım.”,

İnceleme dışı şikâyetçi sanık ... Kollukta; “02.09.2011 tarihinde saat 01.30 sıralarında evde okey oynuyorduk. Evden köfte yemek için çıkıp Shell benzin istasyonunun karşısındaki köfteciye gittik. Üzerimizde para olmadığı için arkadaşım ...'ı köftecide bırakıp ... Caddesi üzerinde bulunan ATM'den para çektikten sonra köfteciye giderken... ve ...plakalı iki araç yan yana yolun ortasında durmuştu ve içerisindekiler sohbet ediyorlardı. Biz de kornaya basıp yol istedik. Arabadan indiler, biz de arabadan indik. Hiç konuşmadan saldırmaya başladılar. Ağabeyim ...'a saldırdı. Ağabeyim de kendini savununca şahıs silahı çekip mermiyi ağzına verdi. Namlusuyla ağabeyime vurmaya başladı. Ağabeyim o anda teleşlanıp kaçmaya başladı. Şahıs da arkasından gidip yakın mesafeden kafasına nişan alıp ateş etti. Ağabeyim de refleksle kafasını yana çevirip kurşun kulak memesini sıyırıp geçti. Ondan sonra biz olay yerinden kaçmaya başladık. Arabadaki diğer şahıs arkadaşa saldırmıştı ikisi beraber olup silahın kabzası ile ... isimli arkadaşıma vurdular. Arkadaşımın kafasında yarıklar vardı. Daha sonra oradan geçen bir polis ekibi geldi arkadaşı darbederlerken polisler ellerinden aldı. Olay yerini gören kamera kayıtlarının incelenmesini talep ediyorum. Şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim.”,

Savcılıkta; “Olay tarihinde ağabeyim ... ve arkadaşım ... ile beraber... plakalı ...'nın kullandığı araçla seyir hâlindeyken iki araç yolu kapatmış hâlde içindekiler sohbet ediyorlardı. Kornaya bastık yol istedik ancak yol vermediler ve bizim aracı araya alıp aşağı indiler. ... adlı şahıs silah çekti ve abime doğru ateş etti. Mermi abimin kulağını deldi geçti. ... ayrıca silahın namlusuyla abimin yüzüne vurdu. ... bu kez belime vurdu. Benim belimde bazı sıyrıklar oluştu ancak tedavi görmedim. Üçü birden ayrıca...'i darbettiler. Beni sadece ... darbetti, şikâyetçiyim.”,

Mahkemede; “Olay tarihinde trafik nedeniyle meydana gelen tartışma ve kavga esnasında ben hiç kimseye vurmadım. Bu nedenle üzerime atılı yaralama suçlarını kabul etmiyorum. ... belinden silah çıkardı, ağzına mermiyi verdiğinde korktum ve kaçtım. Bu esnada ...'nin abim ...'i elinde tabanca olduğu hâlde kovaladığını, ona 1 metreden direkt ateş ettiğini gördüm. Adı geçen ... bana doğrudan yumrukla vurmadı, fakat saldırdı. Bu olayda bana vuran yoktur. Buna rağmen ... beni darbetmek istediği için şikâyetçiyim. Davaya da katılmak istiyorum. Burada asıl mağdur abim ...'dir.... bu olaylar sırasında yanımızda hiç yoktu. Aslında olayın oluş şekliyle ilgili etrafta MOBESE kameralarının bulunması gerekir. Biz bunu polise de söyledik. Niçin elde edilmedi anlamış değilim.”,

İnceleme dışı şikâyetçi sanık ... Kollukta; “Ulusoy tesislerinde kasiyer olarak çalışırım. 02.09.2011 tarihinde saat 02.45 sıralarında babama ait benim kullanmış olduğum... plaka sayılı aracım ile arkadaşlarım ..., ... ve ... ile birlikte ... Caddesi’ne köfte yemek için gittik.... arkadaşımı köftecinin yanına bıraktık. Yanımızda para olmadığı için araç ile bankamatiğe gidip para çekip gelecektik. Bankamatikten para çekip tekrar ... Caddesi'ne geldiğimizde Migros alt tarafında plakalarını Polis Merkezinde öğrendiğim... ve...plakalı iki araç yol ortasında yan yana durmuş ve araç içerisindeki şahıslar yolda sohbet ediyorlardı. Ben yol vermeleri için korna çaldım. Araçlardan birisi yol vermek maksatlı biraz ilerleyince ben de aradan geçmek isterken benim önümü kapattılar... plakalı araçtaki ismini Polis Merkezinde öğrendiğim .....i isimli şahıs araçtan inerek ‘Sen ne korna çalıyorsun?’ derken diğer araç sürücüsü ve yanından birisi daha bizim aracın yanına geldiler. Ben de araçtan arkadaşlarım ile birlikte indim. Daha konuşma fırsatı olmadan .....i isimli şahıs bana yumruk ile vurdu. Yanındaki diğer şahıs da bana vurdu. Arkada kalan arkadaşlarım ile de diğer ismini bilmediğim şahıs tartışırken belinden silah çıkartması üzerine ... ile ... kaçtılar. Bu arada bir el silah sesi duydum. Şahıs onlar kaçınca isimin sonradan öğrendiğim ... isimli şahıs benim yanıma geldi ve bana elindeki silahın kabzası ile başıma vurdu. Vurduğu silahın rengi siyah ve büyükçe bir silahtı. Sonrasında şahıslar beni darbederken polisler geldi ve olaya müdahale ettiler. Biz oradayken ... ve ...,... arkadaşımı da alarak olay yerine gelince hepimizi Polis Merkezine getirdiler. Bu olay şahısların araçları ile yolu kapatmasından ve benim onlara yolu açmaları için korna çalma dolayısı ile meydana geldi. Ancak şahıslara biz bir şey demedik. Neden darbedildiğimizi anlayamadım. Ben ve arkadaşlarım şahıslara vurmadık. Araçlarına çarpmadık. Ben sadece ... isimli şahsın elinde silah gördüm. Olay tamamen bu şekilde olmuştur. Bu olaydan dolayı kafama silah ile vuran ve beni darbeden isimlerini Polis Merkezinde öğrendiğim ..., ...... ve .....i isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.”,

Mahkemede; “Üzerime atılı yaralama suçunu kabul etmiyorum. Olay günü karşı tarafta bulunan .....i, ... ve ...... birlikte bana saldırdılar ve beni darbettiler. Bu nedenle adı geçenlerden şikâyetçiyim. Davada katılan olarak katılmak istiyorum. Ben başlangıçta ... ile karşılıklı tartışırken birden silah sesi duydum. Fakat kimin ateş ettiğini bilmiyorum. Yanımda bulunan ..., ... kaçtılar.... yanımızda hiç yoktu. Daha sonra ... ve ... ellerinde ayrı ayrı silah kabzalarıyla kafama vurdular. Ben de arabanın koltuğunda kendimi korudum. Bunun dışında ... isimli şahsın ... veya başkasını tabancayla kovalarken görmedim.”,

İnceleme dışı mağdur sanık ... Kollukta; “Çağdaş Market'te reyon görevlisi olarak çalışırım. 02.09.2011 günü saat 02.45 sıralarında ...'nın kullanmış olduğu... plaka sayılı araç ile arkadaşlarımız ... ve ... ile birlikte ... Caddesi’ne köfte yemek için gittik. Arkadaşlarım beni köftecinin önünde bırakarak bankamatikten para çekmeye gittiler. 15-20 dakika sonra ... köftecinin önüne koşarak geldi ve abisi ile...'in silahlı saldırıya uğradıklarını söyleyerek beni çağırdı. Ben... ile ...’in yanına ... ile birlikte gittiğimde olay yerinde sivil polisler olaya müdahale etmişler idi. Sonrasında resmî polisler de geldi. Sivil polisler arkadaşlarım ile birlikte beni de aldılar ve emniyete götürdüler. Doktor raporum alındı. Ben olayın nasıl ve ne şekilde olduğun bilmiyorum. Kavgaya karışmadım. Darbedilmedim ve olaya şahit de olmadım. Bu yüzden söyleyecek herhangi bir şeyim yoktur. Bu olaydan dolayı benim kimseden davacı ve şikâyetçi değilim.”,

Mahkemede; “Ben olay yerine biraz geç geldim. Zaten geldiğimde polisler de benimle birlikte gelmişlerdi. Bu nedenle karşı taraftan birilerine ve/veya başkasına vurma, onları yaralamam söz konusu değildir. Üzerime atılı suçu kabul etmiyorum. Bu olayda ben zaten yaralanmadım. Fakat bu olaylar nedeniyle işime gidemedim. Mağdurum şikâyetçiyim. Davada katılan olarak yer almak istiyorum. Ayrıca ben polislerle olay yerine geldiğimde ..., .....i elinde tabanca ile...'e vururlarken ...'u da yumrukla vururken gördüm. Yukarıda belirttiğim gibi ben olayda yaralanmadım. Bu nedenle daha önce şikayetçi olmamıştım. İşime gidemediğim için mağdurum bu nedenle şikâyetçi oldum. ... ile ...'ın...’e vurduğu hususunu aradan zaman geçtiği için polise niçin bildirmediğimi hatırlamıyorum. Zaten olayın şokundaydım.”,

İnceleme dışı katılan sanık .....i Kollukta; “02.09.2011 tarihinde saat 02.45 sıralarında arkadaşlarım ... ve ...... ile birlikte ... Caddesi ... Gazinosu’ndan çıkıp işkembeciye kendi araçlarımız ile giderken, ... Caddesi’nde arkamızdan plakasını Polis Merkezinde öğrendiğim... plaka sayılı araç sürekli olarak selektör yapıp kornaya basarak yol istemekte idi. Ben sola geçerek kendisine yol vermek isterken hızlı bir şekilde gelip araya girdi ve benim aracıma hafif şekilde dokundu. Ancak her iki araçta da hasar yoktur. Ben ne oluyor diye durdum. ... marka araçda mecburen durdu. Bu esnada ... da durdu. Şahıslar ve biz hep birlikte araçlardan indiğimizde şahıslar benim yanımda yolcu koltuğundan inen ...'un üzerine doğru 3 kişi olarak geldiler ve kavga etmeye başladılar. Ben arkadan gelen sürücü olan ismini Polis Merkezinde öğrendiğim ... isimli şahıs ile konuşurken ... benim yanıma geldiğinde birden 1 el silah sesi duydum ve ...'nin yanındaki şahıslar koşarak kaçmaya başladılar. Ben de ...'ye sıktılar düşüncesi ile şahısların peşinden koşarken sivil polisler geldi. Kaçan şahıslar polisleri görünce araçlarının yanına geldiler. Ben ...'nin 3 şahıs ile kavga ettiğini gördüm ancak silah çıkarttığını ve sıktığını görmedim. ...'nin demesi silah kavga esnasında yere düştüğü şeklindedir. Zaten büyük bir kavga değildi, kimse kimseye vurmadı. Ben darbedilmedim ve darbetmedim. Şahsılar olay esnasında kimseden şikâyetçi değildi. Olayı başlatan da ismini Polis Merkezinde öğrendiğim ... isimli şahıstır. Olay tamamen bu şekilde olmuştur. Bu olaydan dolayı isimlerini Polis Merkezinde öğrendiğim ..., ..., ... ve ... isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.”,

Mahkemede; “Olay günü benim sevk ve idaremde araçta bulunduğumuz sırada karşı taraftaki araçta bulunan sonradan isminin... olarak öğrendiğim şahıs korna çaldı. Selektörde bulundu, ben durdum arkadan geldi hafifçe dokundu. Ne oluyor diye aşağıya indiğimizde... denen şahıs doğrudan benim üzerime geldi. Yumrukla vurdu ben de ona vurdum bir arbede yaşandı, karşı taraftaki diğer üç kişi yanımdaki ...'a saldırdılar. Olayda bir silah sesi duydum, fakat kimin attığını görmedim, hatta diğer üç kişi kaçarken ben ...'yi vurduklarını düşündüm. ... yerde kaldı. Başkasını kovalaması söz konusu değildir. Kısaca ben kendimi savunduğum için yaralama suçunu kabul etmiyorum. Fakat beni yaralayan...'ten şikâyetçiyim. uzlaşmak istemiyorum. Davada katılan olarak yer almak istiyorum.”,

İnceleme dışı katılan sanık ...... Kollukta; “Serbest olarak müteahhitlik yaparım. 02.09.2011 tarihinde saat 02.45 sıralarında arkadaşlarım olan ... ve .....i ile birlikte ... Caddesi üzerinde bulunan ... Gazinosu’ndan çıktıktan sonra kendime ait olan ...plaka sayılı aracıma bindim. ... ve ... isimli arkadaşlarım ...'ın aracı olan... plakalı araca bindiler ve birlikte Köroğlu İşkembecesi’ne gidip çorba içecektik. ... Caddesi’nde seyir hâlinde iken arkamdan plakasını Polis Merkezinde öğrendiğim... plakalı, ... marka araç sürekli olarak selektör yapıp korna çalarak yol istemekte idi. Ben yavaşladım ve .....i’yi sollayıp geçerken ... araç sürücüsü araya girerek ...’ın aracına hafif dokundu. Hemen araçlar ile durduk. ...’daki 4 şahıs, araçtan indiler. Bu esnada ...'ın aracında yolcu olan ... araçtan inince biz de araçtan indik. Şahıslar direkt olarak ...'un üzerine gidip kavga etmeye başlayınca ben ayırmak amaçlı yanlarına giderken şahıslarla itişme ve tartışma yaşadık. Bu esnada 1 el silah sesi duydum. Tam bu esnada sivil polisler geldi. ... silahını kavga esnasında belinden düşürünce patlamış, benim de taşıma ruhsatlı silahım belimde idi. Polisler gelince ben silahımı kendi rızam ile teslim ettim. Silahımı belimden hiç çıkartmadım ve kullanmadım. ...'un silahı nasıl patladı bilmiyorum. Çünkü ben diğer şahıslarla tartışırken ... 3 kişi ile kavga ediyordu. Ben kavga esnasında darp almadım ve kimseyi darbetmedim. Olay tamamen bu şekilde olmuştur. Bu olaydan dolayı zamanım çalındığı için isimlerini Polis Merkezinde öğrendiğim ..., ..., ... ve ... isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.”,

Mahkemede; “Üzerime atılı suçları kabul etmiyorum. Olay günü arkadaşlarım olan diğer sanıklar ... ve .....i ile birlikte yemek yiyip eğlenmiştik. ... ile ..., ...'ın aracında ben de kendi aracımda arka arkaya seyir hâlinde iken karşı grubun içinde bulunduğu araç bana selektör yaktı ve korna çaldı. Yol verdim. Fakat bu araç önümdeki ...'ın aracını sollarken hafiften değdi. Bunun üzerine ..., ... araçtan indiler. Ben de yanlarına gitmek isterken aracımı sağa park ettim. Onların yanına giderken bu kişiler birden ...'nin üzerine geldiler. Bir arbede yaşandı. Ben de ... ile diğer aracın şoförü arasındaki tartışmayı aralamaya çalıştım. Diğer üç kişiyi hiç görmedim. Yani silahla onları tehdit etmedim. Yumruk ve tekme ile yaralamam söz konusu değildir. Polisler zaten geldiğinde silahı ben kendiliğimden teslim ettim. Olay anında bir el silah sesi duydum. Sonradan bu silahın ...'nin belinden düşüp kendiliğinden patlayan silah olduğu söylendi. ...'nin silahla karşı taraftan birilerine ateş ettiğini görmedim. Suçlamaları kabul etmiyorum. Bunun yanında bana kimse vurmadı. Fakat işimden gücümden alıkonulduğum için karşı tarafta yer alan...,... ve ... isimli kişilerden şikâyetçiyim. Davada katılan olarak yer almak istiyorum.”,

Şeklinde ifade vermişlerdir.

Sanık ... Kollukta müdafi eşliğinde; “Serbest olarak müteahhitlik yaparım. 02.09.2011 günü saat 02.45 sıralarında müteahhit arkadaşlarım olan .....i ve ...... ile birlikte ... Caddesi’nde ... Gazinosu’ndan çıktıktan sonra çorba içmek için ... Caddesi’nden .....i'nin kullanmış olduğu... plaka sayılı araç ile yanında yolcu olarak bulunduğum esnada diğer arkadaşım ...... kendi aracı olan...plakalı aracı ile cadde üzerinde seyir hâlinde iken arkamızdan plakasını olay nedeni ile öğrendiğim ... plaka sayılı araç sürekli olarak selektör ve korna çalarak yol istedi. Biz de ......'e yol verdik. ... bizi geçerken bu ... marka araç geçerken benim bulunduğum ...'ın kullanmış olduğu araca hafif şekilde dokundu. Ancak bir hasar olmadı. Biz hemen durduk. ‘Ne oluyor, ne aceleniz var?’ diye araçtan indiğimizde bu araç içerisindeki 3-4 şahıs inerek bizim üzerimize doğru gelince aramızda arbede ve boğuşma çıktı. Onlar bize vurdu, biz onlara vurduk. Kavga esnasında benim taşıma ruhsatlı tabancam belimden düşerek bir anda patladı. Ancak tabancanın nasıl patladığın anlayamadım. Ben gazinoya giderken tabancayı doldur boşalt yapıp teslim etmiştim. Geri alırken kontrol etmemiştim. Bu yüzden silahın nasıl patladığını anlayamadım. Kavga devam ederken sivil polisler geldi ve olaya müdahale ettiler. Ben yere düşen tabancamı yerden aldığım esnada polisler tabancayı görerek benim elimden aldılar. Arkadaşım ......'in de taşıma ruhsatlı silahı vardı. Üst aramasında tabancayı polislere verdi. Sonrasında hep birlikte emniyete gittik ve doktor raporu alarak Polis Merkezine geldik. Ben kimseye doldurt boşalt yapıp silah doğrultup tetik çekmedim. Kimsenin kafasına silah kabzası ile vurmadım. Sadece yumruk yumruğa kavga ettik. Zaten şahıslardan ismini Polis Merkezinde öğrendiğim ... isimli şahıs olay yerinde kaldı. Diğerleri kaçmış idiler. Polisler gelince ortaya çıktılar. Ben hakkımda silah çekti, silah kullandı suçlamasını kabul etmiyorum. Bu olaydan dolayı kavga etmiş olduğum isimlerini Polis merkezinde öğrendiğim ..., ..., ... ve ... isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.”,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; “Ben gazinoya eğlenmeye gitmiştim. Yanımda arkadaşım .....i vardı. Gazinodan çıktıktan sonra ben .....i'nin arabasında idim. Arkamızda da arkadaşım... vardı. O da kendi arabası ile geliyordu. Ümit bizi geçti. O sırada arkamızda tanımadığımız bir araç korna çalarak selektör yaparak yol istedi. Yanda araç olduğu için yol veremedik. Bunun üzerine şiddetli bir fren yapıp bizim aracın tamponuna dokundu. Biz ne oluyor diye aşağı indiğimizde bu araçtan inenler bizim üzerimize çullandılar. Uzun boylu, sakallı olan bana ana avrat küfretti. Arbede sırasında taşıma ruhsatlı olan silahım yere düştü ve patladı. O sırada bize saldıranların hepsi dağıldı gitti. Bu sırada sivil polisler geldi. Ben silahı yerden alırken, silahımı aldılar. Ben kimseyi silahla yaralamadım. Tabancam da taşıma ruhsatlıdır.”,

Mahkemede; “Üzerime atılı öldürmeye teşebbüs ve diğer suçları kabul etmiyorum. Olay tarihinde .....i'nin arabasında iken ve arkamızda da ...... kendi arabası ile bizi takip ederken daha önce kendilerini tanımadığımız diğer şahısların aracının korna çaldığını, selektör yaptığını gördük. Yol vermemize rağmen bu kişilerin aracı ...'ın aracına arkadan vurdu. Ne oluyor diye aşağıya indiğimizde 3-4 kişi bizim üzerimize geldiler. Doğrudan benim üzerime abandılar ve yumrukladılar. Ben de kendimi korumak için yumruk salladım. Bu esnada ruhsatlı tabancam belimden düştü ve birden patladı. Kavga ettiğimiz karşı taraf bundan sonra kaçtılar. Zaten olay 10-15 ... sürdü. Silahın kabzası ile kimseye vurmadım. Özellikle birini hedef alıp ateş etmedim. Karşı taraf...,... ve ... isimli kişileri daha önceden tanımıyorum. Bir husumetim yoktur. Şoför... hariç diğer üç sanık bana yumruk ve tekmelerle vurdular. Bu olay nedeni ile yaralandım, şikâyetçiyim. Davada da katılan olarak yer almak istiyorum. Ben ... isimli kişiyi tabanca ile kovalamadım. Ona yakın mesafeden ateş etmedim. Adı geçenin ve diğerlerinin nasıl yaralandığını ben bilemiyorum. Muhtemelen kavgada tekme ve ... ile olabilir. Çünkü karşılıklı yumruklaştık.”,

Şeklinde savunma yapmıştır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanık ...'un katılan ...'a yönelik eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, ..., 2000, s.315.) .

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır” şeklinde açıklanmıştır.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüsü oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda yara meydana gelmiş ise bu yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, ... Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan "kuşkudan sanık yararlanır" prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... ile arkadaşları olan inceleme dışı katılan sanıklar ...ve ...in 02.09.2011 tarihinde gece vakti ... Gazinosu’nda eğlendikten sonra saat 02.45 sıralarında gazinodan çıkıp çorba içmeye gittikleri, sanık ...’nin, inceleme dışı katılan sanık ...’ın sevk ve idaresindek.... plaka sayılı araca bindiği, inceleme dışı katılan sanık ...’un da....plaka sayılı araçla tek başına seyir hâlinde olduğu, sanık ... ile inceleme dışı katılan sanık ...’un yanlarında 9 mm çapında, ... taşıma ruhsatlı tabancalarının bulunduğu, sanık ...’nin 1,26 promil alkollü olduğu, ... ile ...’un ise alkollü olmadıkları, ... ve ...’un, araçlarıyla ... Caddesi üzerinde ilerledikleri sırada araçlarını yolu kapatacak şekilde yan yana getirip sohbet etmeye başladıkları, bu sırada katılan ... ile kardeşi ve arkadaşları olan inceleme dışı şikâyetçi sanıklar ..., ... ve mağdur sanık ...’ın,...’in sevk ve idaresindeki..... plaka sayılı araçla köfte yemek üzere yola çıktıkları,...ye bıraktıktan sonra para çekmek üzere araçla bankamatiğe doğru gittikleri ancak ... ve ...’ın araçları nedeniyle kapalı olan yoldan geçemedikleri,...’in yolun açılması için kornaya bastığı ve selektör yaktığı, ...’un aracını hareket ettirdiği,...’in de iki aracın arasından geçmeye çalıştığı sırada ...’un durması üzerinde...’in sevk ve idaresindeki aracın, diğer iki otomobilin arasında sıkıştığı, araç içerisinden sözlü atışmalar yaşandıktan sonra tarafların tamamının araçlarından inerek tartışmaya başladıkları, sanık ...’nin,...’e yumruk attıktan sonra belinden çıkardığı tabancasının kabza kısmıyla...’in kafasına vurduğu, katılan ... ile kardeşi ... ve arkadaşı...’in de sanık ...’ye vurmaya çalıştıkları ancak sanık ...’nin tabancasının mekanizmasını kurarak içine mermi sürmesi üzerine katılan ... ile kardeşi ...’in kaçmaya başladıkları, sanık ...’nin kaçmakta olan ...’in arkasından bir el ateş ettiği, merminin katılan ...’in sol kulağına isabet ettiği, sanık ... ile arkadaşlarının olay yerinde tek başına kalan...’i darbettikleri, katılan ... ile kardeşi ...’in, köftecide bıraktıkları ...un yanına gittikleri, üçü birlikte olay yerine döndüklerinde polislerin gelerek olaya müdahale ettikleri, kavganın bu şekilde son bulduğu, ateşli silah mermi çekirdeği nedeniyle sol kulağında parçalı kesik oluşan ve aldığı diğer darbeler nedeniyle de sol zigoma bölgesinden yaralanan katılan ...’in basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte yaralandığı olayda;

Trafikte yol verme meselesi nedeniyle ani gelişen kavga nedeniyle sanık ...’de, katılan ...’i öldürmeyi gerektirecek ölçüde husumet oluştuğuna dair belirleme yapılamaması, kasten öldürme suçu bakımından elverişli vasıta kullanılmış ve hayati bakımından önem taşıyan baş bölgesindeki kulak isabet almış ise de, sanık ...’nin hareketli ortamda, kaçmakta olan katılan ...’in arkasından ateş etmesi nedeniyle hedef seçme imkânı bulunmadığının anlaşılması, tabancasında toplam 8 adet mermi bulunan sanık ...’nin, sadece bir el ateş etmesi ve herhangi bir engel neden bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi karşısında; sanık ...’nin kastının yaralamaya yönelik olduğu ve eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, ilk haksız hareketin, diğer araçların geçişini engelleyecek şekilde araçlarla yan yana durarak yolu kapatan ve trafik düzenini bozan sanık ... ve arkadaşlarından kaynaklandığının anlaşılması,...’in sevk ve idaresindeki araçla, ...’un aracına arkadan çarptığına dair sanık ... ve arkadaşlarının soyut iddialarından başka bir delil bulunmaması, trafikte yol vermeme nedeniyle çıkan kavgada katılan ... ve arkadaşlarında herhangi bir kesici delici alet ya da ateşli silah bulunmamasına rağmen, sanık ...’nin kavga sıranda hemen ruhsatlı tabancasını çıkararak ateş etmesi nedeniyle etki-tepki dengesinin sanık lehine bozulmadığının anlaşılması, kavgada sadece katılan ... ile kardeşi ... ve arkadaşı...’in yaralanmaları karşısında; sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin suç vasfına yönelik direnme gerekçesinin isabetli olmadığına, haksız tahrik hükmünün uygulanmaması bakımından direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanık ...’un katılan ...’a yönelik eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Suç vasfına yönelik çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık ...’un katılan ...’a yönelik eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin düşüncemize dayanmaktadır.

Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ... ve arkadaşları ile karşı grupta yer alan mağdurlar arasında trafikte yol vermeme nedeniyle çıkan kavgada, sanığın belinde taşıdığı tabancasını çıkartarak kabze kısmıyla ve yumruğuyla mağdur ...'e vurduktan sonra olay yerinden kaçmaya çalışan katılan ...'a bir el ateş ederek onu sol kulak tragus bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaraladığı anlaşılmaktadır. Sübuta yönelik ihtilaf bulunmayan olayda tartışma konusu olan husus, sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu mu, yoksa silahla kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka bir deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yüksek 1. Ceza Dairesinin uzun yıllardır sürdürdüğü kabul ve uygulamalarında, fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı, failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı, darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi, failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği, failin suç aletini kullanış biçimi, olay öncesi, esnası ve sonrasında failin mağdura yönelik davranışları ve sarf ettiği sözler gözetilerek eylemin öldürmeye teşebbüs suçunu mu, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi ve tüm bu ölçütler birlikte değerlendirilerek sanığın saklıda kalan kastının ortaya çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Yine Yargıtay uygulamasına göre; eylemin nedeni, sanığın olay yerine hazırlıklı gelmesi, fiilin iradiliği, nitelik ve şiddeti, suçta kullanılan vasıtanın cinsi, yaranın meydana geldiği yer, eyleme maruz kalan organların hayati önemi haiz olması, olayın seyri ölümü "beklenir sonuç" haline getirmişse, failin öldürme kastıyla hareket ettiğini kabul etmek gerekir.

Kuşkusuz suç vasfının tayini açısından yukarıda sayılan ölçütlerin tümünün aynı olayda gerçekleşmesini beklemek ya da birini diğerinden üstün tutmak mümkün değildir. Zira her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirme ve uygulama farklı olabilecek, bunun sonucunda maddi gerçek ortaya konulacaktır. Bununla birlikte bazı durumlarda, bu ölçütlerden birinin diğerlerine göre son derece baskın nitelikte olması ve ön plana çıkması nedeniyle yapılacak değerlendirmede temel dayanak noktası olarak kabul edilebilecek ve sırf bu niteliğiyle eylemin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesini sağlayacaktır. Somut olayımıza bu perspektiften bakıldığında, taraflar birbirini önceden tanımamakta, olay anındaki yol vermeme meselesi dışında arada husumet teşkil edebilecek önemli bir neden de bulunmamaktadır. Bununla beraber, sanık ... günümüzde ülkemizde sıkça rastlandığı üzere kavga sırasında ilk tercih olarak silahına sarılmış, kendine göre haklı olduğuna ve haklılığını sadece silah kullanarak kanıtlayabileceğine dair inancıyla gözünü sakınmadan katılan ...’i hedef alarak silahını ateşlemiş, gerçekleşen bu tek atış sonrasında katılan sol kulak tragus bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmıştır.

İncelenen bu dosyanın genel kurulumuzda yapılan tartışması sırasında, sanığın hareketli kavga ortamında kaçmakta olan katılana karşı hedef gözetmeden rastgele atış yaptığı, tabancasının şarjöründe fazla sayıda mermi bulunmasına rağmen başka ateş etmediği, bu yönüyle açığa çıkan kastının kasten yaralama suçunu oluşturduğu düşüncesi ön plana çıkmış ve genel kurul çoğunluk iradesi de bu yönde şekillenmiştir. Ancak genel kurulumuz bu kabulüyle, hem öldürme suçlarına dair ihtisas dairesi olan Yüksek 1. Ceza Dairesinin kararlarına, hem de kendi pek çok kararının aksine hareket etmiştir. Kasten öldürme veya buna teşebbüs suçlarının ülkemizdeki işlenme biçimlerine ve nedenlerine bakıldığında çoğunun somut olayda olduğu üzere trafikte, alkollü işletmelerde içkinin tesiri altında ya da önemli sayılamayacak başka meselelerden dolayı arada ciddi bir husumet olmaksızın ani kast altında işlendikleri anlaşılmaktadır. Öte yandan, hem genel kurulumuz hem de Yüksek 1. Ceza Dairesi bu tür olaylarda elverişli vasıta olduğunda kuşku bulunmayan ateşli silahlar ile vücudun hayati nitelikteki baş-göğüs boşluğu-karın boşluğu bölgelerini hedefleyen saldırı ve isabetleri istisnasız olarak öldürme/öldürmeye teşebbüs olarak kabul etmektedir. Ateşli silahla yapılan atışlarda, atış mesafesi de dikkate alınarak hedef alınan vücut bölgesinin hayati önemi haiz bulunan bir yer olması halinde, meydana gelen yaralanmanın niteliğine bakılmaksızın, hatta yaralanmanın gerçekleşip gerçekleşmemesi de önem taşımaksızın eylem öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmektedir. Bu noktada gerçekleşen neticenin ne olduğu, neticenin önemsiz olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gibi bir ölçütün kabulü olanaklı değildir. Bu bağlamda, inceleme konusu olayda, sanığın atışı sonucunda sol kulak tragus bölgesinden yaralanan katılanın kendini gereği gibi sakınamaması, kaçamaması veya sanığın silah kullanma konusunda daha maharetli olması nedeniyle isabetin hemen 2-3 cm. yana doğru gerçekleşmesi halinde baş bölgesinden aldığı bir yarayla katılan hayatını kaybetseydi, sanığın kastının yine yaralamaya yönelik olduğu ve bu nedenle TCK’nın 87/4. maddesi kapsamında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu işlediği ileri sürülebilecek midir? Kuşkusuz hayır, zira ateşli silahla hayati nitelikteki vücut bölgelerine yapılan atışlarda, isabet olsun olmasın, husumet olsun olmasın eylemin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı uzun yıllardır süregelen uygulamanın gereğidir.

Bu noktada, genel kurulumuzun sayın çoğunluğunun görüşünde ve Yüksek 1. Ceza Dairesinin kararında değinilen hareketli kavga ortamı ve sanığın tabancasında daha fazla mermi bulunmasına rağmen eylemini sürdürmemesi tezlerine de kısaca değinmek gerekmektedir. Özellikle ani gelişen veya çok sayıda kişinin katıldığı kavga ortamlarında yumruk, tekme ve sair uzuvlarla saldırı veya savunma gerçekleştirilirken mobil (hareketli) durumdaki maktul veya mağdura 'kesici-delici' nitelikte alet kullanılarak meydana gelen isabetlerde ölüm/yaralama sonucu doğduğunda elbette olayın niteliğine göre yaralama kastının varlığı tartışılabilir ve uygulama alanı bulabilir. Zira, kesici-delici aletler istenen neticenin alınmasını sağlamak amacıyla maktul/mağdura ancak yakın mesafeden kullanılabilirler. Böyle bir durumda hele de bir kavga ortamı sözkonusuysa kendini savunma ihtiyacını hisseden maktul/mağdur faile karşılık vermeye çalışacaktır. Bu durumda saldıran fail, elverişli nitelikteki kesici-delici aleti arzuladığı biçimde etkili kullanamayabilir veya gerçekte kastettiği noktadan farklı bir noktaya isabet ettirebilir. Böyle bir durumda failin kastını ortaya koyarken oluşan şüphe fail aleyhine yorumlanamaz. Ancak ateşli silah kullanımında durum bundan farklıdır. Failin maktul/mağdura yakınlaşması gerekmediği gibi fail silah kullanma hususundaki maharetine göre istediği vücut bölgesini hedefleyebilir. Dolayısıyla burada fail ile maktulün/mağdurun mobil (hareketli) olması önem taşımaz. Failin hedeflediği bölgeye yaptığı atış onun kastını gösterir, bu noktada isabetin olup olmamasının da bir değeri yoktur. Diğer taraftan failin tabancasında fazla sayıda mermi varken atmaması genel kurulumuzun sayın çoğunluğu tarafından yukarıda değinilen 'failin davranışlarına kendiliğinden ve engel bir neden olmadan son vermesi' ölçütü çerçevesinde değerlendirilmiş ve failin kastının yaralama olduğu şeklindeki görüşün dayanaklarından biri olarak kabul edilmiştir. Olay esnasında ortamın kalabalık olduğu, kavganın sayıca fazla kişiler arasında meydana geldiği anlaşılmaktadır. Fail, bu ortamda ateşli silahını hiç çekinmeden çıkartmış, vücudunun üst bölgesine hedef gözeterek yaptığı atışla katılana yönelik eylemini tamamlamıştır. Dosya kapsamında katılanın sanık tarafından silah çıkarılınca kendisine doğru ateş edilebileceğini fark ederek kaçmaya başladığı yönünde kanıtlar bulunmaktadır. Dolayısıyla failin elverişli vasıtayla başlayıp icrasını gerçekleştirmeyi kastettiği eylem bakımından amaçlanan öldürme neticesinin gerçekleşmemesi katılanın kaçmasından/kendini sakınmasından ileri gelmiştir. Somut olayda, 'engel neden' kavramını dosyadaki maddi bulgu ve kanıtlara uygun şekilde değerlendiremeyen genel kurulumuzun henüz 15 gün önce verdiği ve bu dosyanın inceleme tarihi itibariyle yazım aşamasında bulunan 2019/190 esas sayılı kararında ise, arazi meselesi ve mal paylaşımı konularında yaşanan tartışma sırasında sanığın yanında taşıdığı ruhsatsız tabancayı belinden çıkarması üzerine kendisine yönelik silahlı saldırıdan endişe duyan katılanın korku ve telaşla ... yerinden çıktığı, peşinden koşan sanığın babası katılanın arkasından toplam 8 el ateş ettiği, mermilerden birinin müştekinin sağ baldırına isabet ederek onu yaşamını tehlikeye maruz bırakmayacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı, katılanın anlatımlarında kendisine yönelik olarak ateşlenen mermilerden birinin sağ kulağının yanından, birinin de başının üstünden geçtiğini belirttiği, olay yeri inceleme raporu ve ekindeki krokilerden mermilerden ikisinin otopark karşısındaki 5 no'lu dairenin pencere altına ve camına isabet ettiği, yine olay yerinde bulunan……. plakalı araçta da 5 adet mermi izi bulunduğu olayda da sanığın kastının kasten yaralama suçunu işlemeye yönelik olduğuna ilişkin kabulünün bulunduğunu da hatırlatmak isteriz. İki olayın gerçekleşme biçimleri karşılaştırıldığında, genel kurulumuzun yaralamayla sonuçlanan her iki olayı da ister sekiz mermi atılsın, ister tek atış yapılsın tamamen aynı bakış açısıyla ele aldığı, hal böyle olunca da incelenen bu dosya bakımından savunulan 'sanığın tabancasında daha fazla mermi bulunmasına rağmen eylemini sürdürmemesi' ölçütünün önceki karardaki kabule tümüyle ters düşecek nitelikte olduğu ve bu eylem bakımından dosya kapsamına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında, sanığın olay günü trafikte yol vermeme nedeninden kaynaklanan tartışma ve kavga ortamı sırasında, yanında taşıdığı tabancasını çıkartarak yaptığı atış sonucunda katılanı sol kulak tragus bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaraladığı olayda, kullanılan silahın elverişliliği, hedef alınan ve isabet kaydedilen vücut bölgesi birlikte değerlendirildiğinde, gerçekleşen neticeden bağımsız olarak sanığın açığa çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu görüşünde bulunmam nedeniyle yerel mahkemenin isabetli şekilde öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirdiği eylemin silahla kasten yaralama suçunu oluşturduğuna ilişkin sayın çoğunluğun bozma yönündeki düşüncesine katılmıyorum." şeklindeki gerekçeyle,

Suç vasfına yönelik çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık ...'a atılı zincirleme şekilde silahla tehdit suçunun sabit olup olmadığı;

Tehdit suçu 5237 sayılı TCK'nın 106. maddesinde;

“(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Tehdidin;

a) Silahla,

b)Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup, önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (M. Emin Artuk - A. Gökcen - A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, ..., 6. Bası, s.100.).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla mal varlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili “korkutmak amacıyla” yapmış olmasıdır (MAJNO, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, Sevinç Matbaası, ... 1978, C. II, s.127; A. Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C. II, s. 517 ve 873.).

Tehdit suçuyla korunan hukuki yarar, 5237 sayılı TCK’nın 106. maddesinin gerekçesinde; “Tehdidin koruduğu hukuki değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir.

...Maddenin ikinci fıkrasında tehdidin daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bu hâller, tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddiliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddi kaygılar meydana getirmeye elverişli durumlardır. Tehdit silahla icra olunursa bunun ciddiliği hususunda bir korkunun meydana gelmesi çok daha kolay olur. Aynı suretle kendisini tanınmayacak bir hâle getiren kişinin veya bir kaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri hâlinde meydana gelen korku çok yoğun olur...” şeklinde açıklanmıştır.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili ikinci fıkrasının (a) bendinde, suçun silahla işlenmesi nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Tehdidin silahla işlenmesi mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırması, eylemin icrasını kolaylaştırması, tehdidin ciddiliğini göstermesi ve faile cesaret vermesi nedenlerinden dolayı kanun koyucu tarafından nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için failin silahlı olması yeterli olmayıp tehdidin gerçekleştirilmesi sırasında silahın kullanılmış olması, silahın korkutucu gücünden bir şekilde faydalanılmış olması gerekmektedir. Bu durum, failin eline silah alıp mağdura doğru doğrultması şeklinde olabileceği gibi, failin belindeki silahı göstermesi şeklinde de olabilir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gelişen olayda; katılan ... ile inceleme dışı şikâyetçi sanıklar ... ve...’in aşamalardaki beyanları ile sanık ... ve inceleme dışı katılan sanıkla... ile ...’ın savunmalarına göre, sanık ...’nin trafikte yol vermeme nedeniyle çıkan kavgada tehdit amacıyla karşı tarafa tabancasını gösterdiğine dair bir belirleme yapılamaması, sanık ...’nin eline aldığı tabancanın kabzasıyla sanık ...’e vurması ve tabancasının içine mermi sürerek kaçmakta olan katılan ...’in arkasından ateş etmesi karşısında, kastının yaralamaya dönük olduğunun anlaşılması karşısında, sanık ...’nin üzerine atılı silahla tehdit suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle sanığın bu suçtan beraatine karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin silahla tehdit suçu yönünden direnme gerekçesinin isabetli olmadığına, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın silahla tehdit suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, silahla tehdit suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin, sanık ...'un, katılan ...'a yönelik eyleminin vasfı ve katılan ..., şikâyetçiler ..., ... ve mağdu...’a yönelik tehdit suçunun sübutu bakımından direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığına dair direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli ve 224-217 sayılı sanık ... hakkındaki direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin;

a) Sanığın katılan ...’e yönelik eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

b) Sanığın silahla tehdit suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı ve silahla tehdit suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından oy birliğiyle; sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin vasfına ilişkin uyuşmazlık bakımından 02.11.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 18.11.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

02.11.2021 Tarihli Oturum;