Esas No: 2022/31
Karar No: 2024/196
Karar Tarihi: 12.06.2024

**Ceza Genel Kurulu         2022/31 E.  ,  2024/196 K.**

**"İçtihat Metni"**

D İ R E N M E

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1225-267

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-1. cümlesi, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.01.2018 tarihli ve 438-20 sayılı, resen istinafa tabi hükme yönelik sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 13.02.2019 tarih ve 1246-225 sayı ile İlk Derece Mahkemesinin kararı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın TCK'nın 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün, sanık müdafii ile katılanlar ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.11.2020 tarih ve 475-4681 sayı ile; "...Suç tarihinde 14 yıl 7 aylık olan mağdur ile sanığın internet üzerinden tanışıp olay günü ilk kez buluştuklarında eylemin gerçekleşmesi, sanığın ilk ifadesinden itibaren tüm aşamalarda mağduru on yedi yaşında bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler mahiyette sanığa gerçek yaşı konusunda herhangi bir bilgi vermediği yönündeki mağdur beyanı, 29.06.2018 günlü duruşmada Çocuk İzlem Merkezinde kaydedilen ifade görüntüsü izlenen mağdurun on beş-on altı yaşlarında göründüğü yönündeki mahkeme gözlemi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü ilk kez gördüğü mağdurun yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğü gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tatbikiyle mevcut hâliyle eylemin aynı Kanun'un 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken mağdurun kendisini on yedi yaşında tanıttığının şüphede kaldığı ve sanığın çocuk yaştaki mağdurun gerçek yaşını öğrenme konusunda bir girişimde bulunmadığı yönünde dosyada mevcut delillere aykırı gerekçeyle hata hâlinin bulunmadığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi ise 03.03.2021 tarih ve 1225-267 sayı ile; "...Yargıtay 14. Ceza Dairesi sanığın mağdura karşı anal yoldan organ soktuğunun kabulünde bir isabetsizlik görmemiştir. Dairemiz ile Yargıtay 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık somut olayda sanığın mağdurun yaşı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşüp düşmediği noktasında olup tartışılması gereken husus budur. Mağdura ait Mernis doğum formunda Bakırköy SSK Hastanesinin 11.03.2003 tarihli doğum raporuna istinaden kaydedildiği yazılmış olup buna göre mağdurun suç tarihinde 14 yaş 7 aylık olup 15 yaşından küçük olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar sanık, mağdurun kendisini 17 yaşında olarak tanıttığını ve buna inanarak eylemi gerçekleştirdiğini iddia etmiş ise de mağdurun, 17 yaşında olduğunu söylemediğini beyan ettiğini ve hatta yaşla ilgili hiçbir konuşma geçmediğini söylediği, dolayısıyla mağdurun kendisini 17 yaşında olarak tanıttığının tam olarak ispat edilemediği, kaldı ki sanığın mağdur ile yaptığı konuşmalar sırasında ya da olay günü buluştuğu esnada onun çocuk yaşta olduğunu görünce yaşını öğrenmesi konusunda bir girişimde bulunmasının gerekmesi, ancak sanığın bu yönde bir çaba sergilemediği, hastane doğumlu olan mağdurun gerçekte 15 yaşından küçük olduğu dikkate alındığında sanığın yaşta hataya düştüğünün Dairemizce kabul edilmediği," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2021 tarihli ve 87301 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.12.2021 tarih ve 24835-9484 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Esenler Nüfus Müdürlüğünün Mernis doğum formuna ve Bakırköy SSK Hastanesinin doğum raporuna göre; katılan mağdurun 11.03.2003 tarihinde anılan hastanede doğduğu, bu doğum raporuna istinaden 30.09.2003 tarihinde nüfusa tescil edildiği,

İlk Derece Mahkemesince 18.01.2018 tarihindeki duruşmada sanık müdafiinin, katılan mağdurun on beş yaşından büyük gözüküp gözükmediğiyle ilgili rapor aldırılması yönündeki talebinin, SEGBİS aracılığıyla ifadesinin alındığı esnada katılan mağdurun gözlemlenen fiziki görünümü, bu görünümünün yaşına uygunluğu ve resmî kurumda doğmuş olması nedeniyle reddedildiği; Bölge Adliye Mahkemesince de 29.06.2018 tarihinde yapılan duruşmada Çocuk İzleme Merkezindeki ifadesine ait CD'deki görüntü kaydı incelendiğinde katılan mağdurun bıyıklarının yeni terlemeye başladığının ve 15-16 yaşında olduğunun görüldüğü,

Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığının 02.11.2018 tarihli raporuna göre; olay yerinde bulunan ve katılan ... ... tarafından polis merkezine teslim edilen prezarvatifte sperm hücresinin görülmediği, iç ve dış kısımlarından alınan DNA profillerinin katılan mağdurun DNA profiliyle uyumlu olduğu ve sanığın DNA profiliyle uygunluk göstermediği,

Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03.11.2017 tarihli raporuna göre; katılan mağdurun anal mukozasının ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, ancak yaş, fiziki gelişim, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı veya hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişlemesinin de mümkün olduğu dikkate alındığında livataya maruz kalıp kalmadığının tıbben tespitine imkân bulunmadığı,

Sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan 20.12.2017 tarihli adli görüşme değerlendirme raporuna göre; katılan mağdurun anlama, kavrama ve kendisini ifade etme hususlarında normal sınırlar içerisinde olduğunun söylenebileceği, anlatımlarının ve bu anlatımlara verdiği duygusal tepkilerin paralel olduğu, yöneltilen sorulara anlaşılır ve samimi yanıtlar verdiği, bu şekliyle ifadesinin güvenilir olabileceği kanaatinin oluştuğu,

Uzman pedagog tarafından hazırlanan 29.01.2018 tarihli adli görüşme değerlendirme raporuna göre; katılan mağdurun fiziksel ve bilişsel gelişiminin içerisinde bulunduğu gelişme dönemiyle uygunluk gösterdiği, gerçek ve yalan ayrımını yapabilme yeterliliğine sahip olduğu, yaşanılan olaydan ötürü etkilendiği, ilaç kullanmakla birlikte psikolojik destek aldığı ve kendisini rahat ifade edebildiği,

Adli Tıp Kurumu Yozgat Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 30.07.2018 tarihli raporuna göre; on altı yaşında olduğunu bildiği katılan mağdurla buluşup birlikte olduklarını ve bundan önce bir kez daha birlikte olduklarını muayene esnasında belirten sanığın, ceza sorumluluğunu etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığının ya da zekâ geriliğinin saptanmadığı, olay tarihinde herhangi bir akli arıza içinde bulunduğunu gösterecek tıbbi bulgu ve belgeye rastlanmadığı, dolayısıyla 01.11.2017 tarihinde iddia olunan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu, cezai ehliyetinin tam bulunduğu,

Sanık müdafii tarafından istinaf dilekçesi ekinde sunulan ve katılan mağdurun babası katılan ... ... ile sanığın abisi tanık...arasında geçen 12.12.2018 tarihli WhatsApp yazışmalarına göre; tanığın, katılan mağdurun yaşını on yedi olarak sanığa söylediğine dair bir dilekçe yazıp mahkemeye vermesini katılandan istediği, bunun üzerine katılanın olay nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığı gerekçesiyle 10.000 TL'nin banka hesabına yatırılmasını talep ettiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan mağdur Çocuk İzlem Merkezinde; sanıkla üç gün önce Instagram'dan tanıştığını, sanığın bu uygulama üzerinden kendisine "Çok güzel çocukmuşsun." şeklinde mesaj gönderdiğini ve normal olarak konuştukları sırada konuyu cinselliğe getirip; "Karşılıklı birbirimizi yapalım mı?" diye sorduğunu, buluşmaya karar verdiklerini, okuldan çıkınca saat 16.30-17.00 civarında Eryaman'da buluştuklarını, sanığın; "Sprey boya lazımmış, parasını veririm." demesi üzerine; "Bizim bodrumda var." şeklinde karşılık verdiğini, birlikte kendi oturduğu evin bodrumuna gittiklerini, hazırlıklı bir şekilde gelerek yanında krem, peçete ve prezervatif getiren sanığın önce kendisinin göğüslerine ve kalçasına dokunup; "Sen beni, ben de seni yapayım." dediğini, şaşırmasına rağmen kabul ettiğini, bunun üzerine sanığın penisini çıkardığını, ağzına alması yönündeki teklifini kabul etmediğini, itekleyip arkasını dönmesini söylediğini, içine girdiğini, canının acıdığını, saçlarını ve kulaklarını çektiğini, biraz sert davrandığını, istese buradan ayrılabileceğini ancak sert davrandığı için şaşırdığını, daha sonra sıranın kendisine gelmesi üzerine; "Ben de seni yapacaktım." dediğini, sanığın ise; "He he bakarız." diye karşılık verdiğini, bu sırada babası katılan ... ...'ın elinde sopayla geldiğini ve kendisini dövdüğünü, olaydan sonra psikolojisinin çok bozulduğunu, ailesinin artık kendisine inanmayacaklarını düşündüğünü, iki kez intihara teşebbüs ettiğini,

İlk Derece Mahkemesinde; sanığın Instagram'dan; "Selam, naber?" diye mesaj gönderdiğini, önce arkadaşca konuştuklarını, sonrasında sanığın bazı cinsel sözler söylediğini ve "Seninle sevgili olan insan yaşadı, ne kadar güzelsin." dediğini, aynı program üzerinden birkaç gün normal şekilde konuşmalarının devam ettiğini, sanığın buluşma talebini kabul ederek birlikte buluşma yeri belirlediklerini, burada sanığın cinsellikten söz edip yapmak istediğini belirterek boş bir yer olup olmadığını sorduğunu, o anki boşlukla kabul ettiğini ve kendi evlerinin bodrumunu söylediğini, sanığın yanında prezervatif getirdiğini, sırayla yapacaklarını söylediğini, bodruma gittiklerinde cinsel organını arka bölgesine tam olarak soktuğunu ve sol eliyle saçından tutup hızlı bir şekilde çekerek yapmaya başladığını, o esnada babasının gördüğünü ve içeri girdiği sırada durumun devam ettiğini, Instagram'da mesajlaştıkları ve buluştukları sırada sanıkla aralarında yaşıyla ilgili bir konuşma geçmediğini, sanığın da kendisinin de birbirlerinin yaşlarını sormadığını, ilk defa buluştuklarını, babasının camdan baktığını görünce sanığa; "Biri bizi izliyor." dediğini, bunun üzerine sanığın cinsel organını çektikten sonra toparlanıp kaçmaya çalıştığını ve "Yakalanırsak buraya sprey boya almaya geldim, sen bana sprey boya satacaktın." dediğini,

Bölge Adliye Mahkemesinde; sanığın Instagram üzerinden mesaj gönderdiğini, böylece mesajlaşmaya başladıklarını, sanıkla ilk defa olay günü görüştüğünü, sanığın cinsel organını kendisinin anüsüne tam olarak soktuğunu ve gidip geldiğini ancak boşalmadığını, zira o esnada babasının geldiğini,

Katılan ... ... aşamalarda; olay günü işten çıkıp saat 17.00 sıralarında ikametinin önüne geldiğini, aracına antifriz koymak için eşi katılan ...'e seslenip kömürlüğün anahtarını istediğini, eşinin de anahtarı bulamadığını söylediğini, kömürlüğün anahtarı birkaç defa daha kaybolmuş ve tekrar yerine bırakılmış olduğu için oğlunun sigara içtiğinden şüphelendiğini, sitenin arkasını dolanarak bodrumun penceresinden baktığında oğlunun arkasında bir kişinin olduğunu ve sol eliyle saçının ön kısmını avuçlamış şekilde tuttuğunu gördüğünü, bunun üzerine koşarak bodruma gittiğini, burada oğlunun ve tanımadığı birisinin olduğunu, bir anda kaçmaya başlayan bu kişiyle arasında boğuşma yaşandığını, şahsı zapt etmekte zorlandığını, komşularına polis çağırmaları için tüm gücüyle bağırdığını, gelen polis ekiplerine sanığı teslim ettiğini, akabinde ne olduğunu sorduğu oğlunun; Instagram'dan tanıştığı sanığın siteye geldiğini, sprey boya istediğini, birlikte bodruma indiklerinde birleşme için kendisini zorladığını ve cinsel organına prezervatif takarak kendisini arkadan yaptığını söylediğini, kendisine ait iş takımı dolaplarının arasında bir adet kullanılmış prezervatif, bir adet kağıt mendil ve bir adet boş prezervatif kabı bulduğunu, bunları kendi rızasıyla polise teslim ettiğini,

Katılan ... İlk Derece Mahkemesinde; eşinin depoya girmek istediği esnada olayı fark ettiğini, aşağıdan sesler geldiğini, inip baktığında boğuşma yaşandığını gördüğünü, hemen kapıyı kapattığını, kaynının da yanında olduğunu, hemen polisi aramalarını söylediğini, polisler gelene kadar boğuşma yaşandığını, katılan mağdurun daha önceden böyle bir eğilim içinde olduğuna dair bir duruma tanık olmadıklarını,

Tanık...... Bölge Adliye Mahkemesinde; kardeşi olan sanığın cinsel eğilimleri konusunda bilgisinin bulunmadığını, zira içine kapanık olduğu için böyle şeyleri paylaşmadığını, olayı karakol aşamasında öğrendiğini, sanığa neden böyle bir şey yaptığını sorduğunu, onun da; "Abi bir hata yaptım, yaşının küçük olduğunu bilmiyordum, daha önce böyle birleşmem oldu ama küçük insanlar değillerdi. Biz tam olay aşamasındayken babası geldi." diye cevap verdiğini ve yaş konusunda yanıldığını söylediğini, yanıltma durumunu katılan mağdurun ailesiyle paylaştığını, bunun üzerine katılan ... ...'ın mağdura yaşını kaç olarak söylediğini sorduğunda yalan söylediği için katılan mağduru darp ettiğini ve katılan mağdurun yaşını sanığa on yedi olarak belirttiğini ikrar edeceğini ifade ettiğini, buna rağmen duruşma esnasında yaşla ilgili açıklamada bulunmadıklarını, sonrasında; "Neden böyle bir şey yaptınız, ben Olcay'ı affedin davanızdan vazgeçin demiyorum, sadece yaş konusunda böyle bir söylem olmuş, ceza alacaksa çeksin, ama adaletli olarak çeksin istiyoruz." dediğinde durumu görüştükleri avukatlarının bu konuda bir beyanda bulunmalarına gerek olmadığını ve bu hususun cezayı değiştirmeyeceğini söylediğini beyan ettiklerini, karar verildikten sonra; "Mümkünse yaş konusundaki yanılgıyı ortaya çıkaralım, cezası varsa çeksin, hatayı düzeltelim." şeklinde WhatsApp üzerinden mesajlaştığı katılan mağdurun babasının para talep ettiğini, anlaşma sağlayamadıkları için bu yanılgıyı düzeltmediklerini, yaptıkları yazışmaların telefonununda kayıtlı olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; katılan mağdurla Instagram üzerinden bir ay kadar önce tanıştığını, tanıştıktan bir hafta kadar sonra evlerine yakın bir AVM'de buluştuklarını, katılan mağdurun konuşma esnasında yaşının on beşin üzerinde olduğunu ve başka erkeklerle iki veya üç defa cinsel birliktelik yaşadığını söylediğini, o gün aralarında herhangi bir şey olmadığını, bu görüşmede; "Bana tüp boya lazım, alacağım yerleri biliyor musun?" diye sorduğu katılan mağdurun; "Bizim kömürlükte var, istersen sana boyayı veririm." şeklinde cevap verdiğini ve "Seninle tekrar görüşelim." dediğini, akabinde oradan ayrıldıklarını, bu görüşmeden sonra katılan mağdurun adı geçen uygulama üzerinden ısrarla; "Evde kimse yok, istersen bizim eve gel." biçiminde yazılar yazdığını, dün veya ondan önceki gün de bu uygulama üzerinden kendisini evine çağırdığını, bugün ise yine aynı uygulama üzerinden; "Ben evin depo kısmına geçiyorum, sen de gel." dediğini, bunun üzerine saat 17.00 sıralarında katılan mağdurun ikamet ettiği evin bulunduğu binaya gittiğini, zira daha önceki buluşmada orayı tarif ettiğini, katılan mağdurla binanın deposunda buluştuklarını, depoya indiğinde beklemekte olan katılan mağdurla aralarında yakınlaşma olduğunu, evvelki buluşmada mağdurun daha önceden erkeklerle cinsel birliktelik yaşadığının aklında kaldığını, ne katılan mağdurun ne de kendisinin teklifte bulunduğunu, kendi cebindeki prezervatifi çıkarıp penisine taktığını, katılan mağdurun da pantolonunu çıkardığını, penisini katılan mağdurun poposuna yaklaştırıp değdirdiğini fakat sokmadığını, kömürlükten sesler duyunca prezervatifi ve gri poşeti kömürlüğe attığını, o esnada kömürlüğe gelen katılan mağdurun babası tarafından darbedildiğini, ismini bilmediği bir kadının da elindeki bıçağı 3-4 kez savurduğunu, kömürlüğün kapısını üzerine kilitlediklerini, gösterilen prezervatifin ve kılıfın kendisine ait olduğunu, katılan mağdurla yaptığı tüm yazışmaları sildiğini, katılan ... ...'tan ve kendisine bıçak sallayan kadından şikâyetçi olduğunu,

Tutuklanması amacıyla sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde; internet üzerinden katılan mağdurla görüşmelerinin olduğunu, katılan mağduru on yedi yaşında bildiğini, zira adı geçenin kendisini öyle tanıttığını, olay günü kararlaştırdıkları yerde buluştuklarını, katılan mağdurun daha önce başka kişilerle cinsel birliktelik yaşadığını söylediğini, katılan mağdurla aralarında bir yakınlaşma olduğunu, binanın depo kısmında kendisinin prezervatif taktığını, katılan mağdurun da pantolonunu indirdiğini, cinsel birleşme yaşanmadan katılan mağdurun babasının geldiğini, giyinik hâlde onu karşıladıklarını, prezervatifi ve poşeti depoda bir yere attığını, bu olayda katılan mağdurun yanlış yönlendirmesinin de etkili olduğunu, kolluktaki ifadesini aynen tekrar ettiğini,

İlk Derece Mahkemesinde; çok üzgün olduğunu, katılan mağdurun yaşlarındayken kendisinde farklı cinsel eğilimlerin olduğunu fark ettiğini, bu durumun çevresine anlaşılmaması için çok çaba sarf ettiğini ve bu dürtüsünü hep baskılamaya çalıştığını, yaşı ilerledikçe bu cinsel yöneliminin bir hastalık ya da suç olmadığını daha iyi anlamaya başladığını, kendisinin yaşadıklarını birçok gey ve biseksüel kişinin de yaşadığını, toplum baskısından dolayı en iyi gizlenebilecekleri ve özgürce bu konuları konuşabilecekleri tek yer olan internet ortamındaki Instagram uygulaması üzerinden mağdurla tanıştığını, konuşmaya başladıklarını, katılan mağdurun on yedi yaşında olduğunu söylediğini, muhabbet ilerlemeye başlayınca cinsellikten de konuştuklarını, katılan mağdurun daha önce başkasıyla böyle bir cinsel deneyim yaşadığından bahsettiğini, yalnız olduğunu söyleyerek kendisini evine davet ettiğini ancak yeni tanıştıklarından dolayı bu teklifi reddettiğini, çünkü daha önceleri böyle buluşma yerine gittiğinde kendisiyle dalga geçtiklerini, daha sonra katılan mağdurla buluştuğunu, aralarında yakınlaşma olduğunu, evinin bodrum katının müsait olduğunu söyleyince oraya gittiklerini, kendisinin korunma amaçlı prezervatif taktığını, anlaştıkları üzere önce kendisinin, sonra katılan mağdurun yapacağını, organını sokmamışken yukarıdan sesler gelmeye başladığını, henüz birleşme yaşanmadan katılan mağdurun babasının içeri girip kendisine defalarca sopa, yumruk ve tekmeyle vurduğunu, hatırladığı kadarıyla bir kadının da elinde bıçakla beklediğini ve birkaç kez savurmasına rağmen bıçağın kendisine değmediğini, aldığı darbelerden ötürü kendinden geçtiğini, kimseye zorla veya kandırarak cinsel bir temasta bulunmadığını, katılan mağdurun yaşının on yedi olduğunu bildiği ve ilk kez olay günü yüz yüze karşılaştığı biriyle cinsel birliktelik yaşayacağını düşünerek hareket ettiğini, katılan mağdurun yaşının on beş olduğunu bilseydi kesinlikle böyle bir işe girişmeyeceğini, yaptıkları için pişman olduğunu, özür dilediğini,

Bölge Adliye Mahkemesinde; katılan mağdurla olaydan bir hafta kadar önce internette tanışıp görüştüklerini, aralarında cinsel konuşmalar geçtiğini, katılan mağdurun daha önceden birkaç kişiyle görüştüğünü ve pasif olarak cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini, olay günü cinsel ilişkiye girme konusunda katılan mağdurla anlaştıklarını, bu amaçla evinin önüne gittiği katılan mağdurla cinsel ilişkiye girmek için bodrum katına indiklerini, etrafta kimsenin olmadığını, pantolonunu çıkaran mağdurun arkasını döndüğünü, kendisinin de yanında getirdiği prezarvatifi cinsel organına taktığını, cinsel organının katılan mağdurun anüsüne tam olarak girmediğini, değme gibi bir şey yaşandığını, sokmaya çalıştığını, ilişki pozisyonundayken yüzü sokağa bakan pencereye doğru olan katılan mağdurun; "Bizi camdan birisi gördü herhâlde." diyerek kapıyı açtığını, kendisinin de hemen kapıya doğru yöneldiğini ve cinsel organındaki prezervatifi çıkarıp attığını, bu esnada dışarıdan gelen katılan ... ...'ın kendisine sopayla vurmaya başladığını, katılan mağdurun yaşının küçük olduğunu bilmediğini, öyle bir tahminde de bulunamadığını, yanında herhangi bir kayganlaştırıcı getirmediğini, aslında kayganlaştırıcı olup olmadığını şu anda hatırlamadığını, böyle bir olay nedeniyle burada bulunmaktan üzüntü duyduğunu ve herkesten özür dilediğini, 30.01.2019 tarihli duruşmada; suçlamayı kabul ettiğini, katılan mağdura karşı organ sokmanın gerçekleştiğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."

Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).

TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Sanığın, kısa bir süre önce sosyal medya uygulaması üzerinden tanışıp suç tarihinde ilk kez buluştuğu katılan mağdur ...'in anüs bölgesine cinsel organını sokmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği hususunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında uyuşmazlık bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılan olayda;

Katılan mağdurun hastanede doğduğu ve suç tarihi itibarıyla 14 yıl 7 aylık olduğu, sanığa on yedi yaşında olduğunu söylemediğini ve yaşıyla ilgili aralarında hiçbir konuşma geçmediğini beyan ettiği, her ne kadar sanık aşamalardaki savunmalarında katılan mağdur tarafından yaşının on beşten büyük olduğunun söylendiğini belirtmiş ise de bu hususun tam bir açıklık ve kesinlikle ispatlanamadığı, İlk Derece Mahkemesince 18.01.2018 tarihindeki duruşmada sanık müdafiinin, katılan mağdurun on beş yaşından büyük görünüp görünmediğiyle ilgili rapor aldırılması yönündeki talebinin SEGBİS aracılığıyla ifadesinin alındığı esnada katılan mağdurun gözlemlenen fiziki görünümü, bu görünümünün yaşına uygunluğu ve resmî kurumda doğmuş olması nedeniyle reddedildiği, Bölge Adliye Mahkemesince de 29.06.2018 tarihinde yapılan duruşmada Çocuk İzleme Merkezindeki ifadesine ait CD'deki görüntü kaydı incelendiğinde katılan mağdurun bıyıklarının yeni terlemeye başladığının ve 15-16 yaşında olduğunun görüldüğü şeklinde tespitte bulunulduğu, uzman pedagog raporunda katılan mağdurun fiziksel ve bilişsel gelişiminin içerisinde olduğu dönemle uygunluk gösterdiğinin belirtildiği, sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan raporda katılan mağdurun ifadesinin güvenilir olabileceği sonucuna ulaşıldığı ve gerek mesajlaşmalarında gerekse buluştukları esnada katılan mağdurun gerçek yaşını öğrenmeye dair sanık tarafından herhangi bir çaba gösterilmediği nazara alınıp sanık savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu ve katılan mağdurun istikrarlı ve ayrıntılı beyanlarına itibar edilmesi gerektiği mülahazalarına dayanarak oluşan vicdani kanaatinde ve bu bağlamda eylemini katılan mağdurun on beş yaşından küçük olduğunu bilerek gerçekleştirdiği anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığı yönündeki gerekçesinde isabetsizlik bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; katılan mağdurun yaşı konusunda hataya düşen sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetli olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 1225-267 sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.