Esas No: 2019/2599
Karar No: 2019/9909
Karar Tarihi: 10.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/2599 E.  ,  2019/9909 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET)MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm, davacı vekili tarafından duruşmalı istemli olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 10/12/2019 tarihinde davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... tesisat numaralı elektrik aboneliği için dava dışı ... ile 02.03.2004 tarihli dağıtım sistemine bağlantı anlaşması imzaladığını, yapılan özelleştirme işlemi sonrasında da bağlantı anlaşmasının devam ettiğini, akabinde onaylı sınırları içinde katılımcıların ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla 6446 Sayılı Enerji Piyasası Kanun'unun 13. maddesi ve Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik hükümleri gereğince dağıtım lisansı aldığını, satın almış olduğu elektrik enerjisi bedelini de katılımcılarına kar amacı gütmeksizin aynen yansıttığını, ancak elektrik abonesi olduğu davalı şirketin dava dışı ... ile yapılmış olan bağlantı anlaşmasına aykırı olarak 01/05/2012 tarihinden 30/04/2013 tarihine kadarki dönemde kayıp-kaçak bedeli adı altında fazladan bedel tahsil ettiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 10.04.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 2.531.784,75 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı; davacının ödemiş olduğu elektrik enerjisi bedelini katılımcılarına aynen yansıttığını, bu nedenle bir zararının söz konusu olmadığını, ayrıca istirdadı istenilen bedelin ilgili mevzuat çerçevesinde davacıya yansıtıldığını ve uygulanmasının yasal bir zorunluluk olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacı OSB'nin Haziran 2013 içinde EPDK'dan dağıtım lisansı aldığı ve davalı ile ilişkisinin sona erdiğinin anlaşıldığı, davacı OSB'nin davaya konu dönemler içinde lisans almamış olmakla birlikte, OSB Kanun'unun verdiği yetkiye istinaden fiilen bölgesinde elektrik perakende satış hizmeti sunduğu, davalıdan aldığı enerjinin bedelini dava konusu ettiği kayıp-kaçak bedeli ile ödediği, kayıp-kaçak bedeli de dahil ödediği bedelleri aynen katılımcılarına yansıttığı, kayıp-kaçak bedellerini bölgesindeki katılımcılardan tahsil ederek davalı şirkete ödediği, davacı vekili tarafından katılımcıların 24/11/2015 havale tarihli muvafakatlarının dosyaya sunulduğu, bu nedenle davacının aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, davalı kurum tarafından faturalara yansıtılarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin tüketiciler tarafından iadesini talep etme hakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 2.531.784,75 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dairemizin 28.11.2017 tarih ve E.2017\13588-K.2017\16581 sayılı ilamı ile; davaya konu dönemde yürürlükte bulunan Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik Hükümleri, 29.12.2010 tarihli ve 3002 sayılı Kurul Kararı ile belirlenerek 31.12.2010 tarihli ve 27802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mülga "21 Dağıtım Şirketi İçin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar" ve ilgili mevzuat hükümleri, yine davacının dava dışı ... ile imzalamış olduğu "Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması ", "Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması" ve dava dışı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan almış bulunduğu OSB Dağıtım Lisansı birlikte değerlendirilmek suretiyle, davacının iletim sistem kullanıcısı olup olmadığı ve bu bağlamda dava konusu dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca kayıp-kaçak bedeli ödemekle yükümlü olup olmadığı hususlarında mahkemece konusunda uzman üçlü bilirkişiden rapor alınarak sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu hazırlanan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru görülmediği gerekçesiyle karar bozulmuştur

Bozma ilamına uyan mahkemece bu defa; bilirkişi raporlarının içeriği, yönetmelik ve EPDK Kurul kararları dikkate alındığında davacının tek bir tüzel kişi durumunda kullanıcı olduğu, davalı tarafından düzenlenen faturaların EPDK tarafından onaylı ulusal tarifelere uygun olarak düzenlendiği ve davacının kayıp/kaçak ve dava dilekçesinde talep ettiği kalemleri talep hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, karar davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

1) Dava konusu uyuşmazlık; davacı ... bölgesinin dava konusu edilen 01/05/2012-30/04/2013 tarihleri arasında iletim sistem kullanıcısı olup olmadığı ve bu bağlamda dava konusu dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca kayıp-kaçak bedeli ödemekle yükümlü olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, dava dışı ... ile 02.03.2004 tarihinde dağıtım sistemine bağlantı anlaşması yaptığını, bu bağlamda iletim sistem kullanıcısı olduğunu ve kendisinden dağıtım bedeli alınamayacağına ilişkin muhtelif yargı kararlarının olduğunu, yine katılımcılarına elektrik verebilmek amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan OSB Dağıtım Lisansı almış bulunduğunu, bağlantı durumunda bir değişiklik olmadığını, enerji ihtiyacını ...’a ait bir dağıtım merkezinden değil dava dışı ... ait bir trafo merkezinden karşılandığını, bu nedenle yönetmelik ve kurul kararları çerçevesinde davalı ... şirketinden satın almış olduğu elektrik enerjisi nedeniyle kayıp-kaçak bedelinin alınmaması gerektiğini ileri sürerek, davaya konu dönemde ödemiş bulunduğu kayıp-kaçak bedelinin istirdadını talep etmiştir.

Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinde; davacı ile dava dışı ... arasında 02.03.2004 tarihli sistem kullanım anlaşması imzalandığı, bu anlaşmada “Niğde 2. AHM’de devam eden davanın sonucuna göre bağlantı noktası ve mülkiyet sınırının yeniden tespitine” ilişkin bir ibareye yer verilmiş olmasına rağmen, sözleşmeye konu bu davanın ne olduğu yönünde mahkemece herhangibir araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Yine, bozma sonrası mahkemece Niğde OSB’nin ölçüm noktasının tespiti maksadıyla mahallinde keşif yapılmış ve (... tesisat numarası) keşif sorası elektrik mühendisi tarafından tanzim olunan 26.07.2018 tarihli rapor ile “... tesisat numaralı elektrik abonesinin kullanmış olduğu enerji sarfiyatını ölçüm noktası ... TK (KÖK) indirici merkez (154\34.5 KW) binasına bağlı olduğu” belirtilmiş olmasına rağmen, davaya konu dönemler için Niğde OSB’ne enerji sağlayan tesisler ile ilgili herhengibir projenin mevcut olmadığı, dolayısıyla OSB’nin enerji ihtiyacını hangi trafodan karşıladığı, bu trafonun nereye bağlı olduğu (iletim mi, dağıtım mı) ve enerji alınan bu tesislerin mülkiyetinin kime ait olduğu, bu tesislerin ... ve ... arasında imzalanan işletme hakkı devri sözleşmesi uyarınca davalıya devredilip devredilmediği hususunun araştırılmadığı görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacı Niğde OSB’nin bor trafo merkezi içindeki davalı şirket kullanımında olan baraya bağlı olduğu, davacının davaya konu fatura dönemlerinde iletim şalt sahalarının dağıtım şirketinin kullanımındaki OG baralarına özel hattı ile bağlı tek bir tüzel kişi durumundaki kullanıcı sıfatını taşıdığı, Yargıtay bozma ilamındaki mevzuat gözönüne alınarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerle davacıya ait faturaların EPDK tarafından onaylanmış ulusal tarifede 2 nolu yani dağıtım sistemi kullanıcıları iletim şalt sahalarının dağıtım şirketinin kullanımındaki OG baralarına özel hattı ile bağlı tek bir tüzel kişi durumundaki kullanıcılar kısmındaki birim fiyatlar üzerinden tahakkuk etmesi gerektiği, davacı OSB’nin davaya konu dönemdeki bağlantı noktası ve ilgili mevzuat gereğince tüm dağıtım sistemi kullanıcıları tarafından ödenen kayıp\kaçak bedelini ödemesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiş ise de; dosyada mevcut muhtelif yargı kararlarında (davacı ile dava dışı ... ve ... Müessese Müdürlüğü arasında görülen Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003\565 Esas, 2004\548 Esas ve 2006\206 Esas sayılı dosyalar ve bu dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında) davacının enerji ihtiyacını, mülkiyeti ve işletmesi kendisine ait olan enerji nakil hattı ve bağımsız bir fiderden sağladığı ve bu kapsamda iletim sistem kullanıcı olduğu yönünde tespitlere yer verilmiş olduğundan hükme esas alınan bilirkişi raporu bu bağlamda eksik olup, hüküm vermeye yeterli değildir.

Buna göre, mahkemece;

a) Davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan 02.03.2004 tarihli sistem kullanım anlaşmasında “Niğde 2. AHM’de devam eden davanın sonucuna göre bağlantı noktası ve mülkiyet sınırının yeniden tespitine” ifadesinde geçen dava dosyasının araştırılarak dosyaya temini,

b) Davacı Niğde OSB’ye enerji sağlayan tesisler ile ilgili projenin dosyaya temini sağlanarak, OSB’nin enerji ihtiyacını hangi trafodan karşıladığı, enerjinin iletim tesisinden alınıp alınmadığının yani iletim sistemine doğrudan bağlantı yapılıp yapılmadığının (iletim mi, dağıtım mı?) ve enerji alınan bu tesislerin dava konusu dönemler itibariyle mülkiyetinin kime ait olduğunun, (davacı ile dava dışı ... ve ... müessese müdürlüğü arasında görülen Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003\565 Esas, 2004\548 Esas ve 2006\206 Esas sayılı dosyaların da dosyaya temini sağlanarak) araştırılması,

c) Bu tesislerin ... ve ... arasında imzalanan 24.07.2006 tarihli işletme hakkı devir sözleşmesi uyarınca davalıya devredilip devredilmediğinin yine davacı OSB’nin iletim sistem kullanıcısı olduğu 01.05.2013 tarihindeki fiziki ve mülkiyet durumu ile dava konusu edilen dönemler arasındaki fiziki ve mülkiyet durumu arasında bir değişiklik olup olmadığının,

d) Davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan sistem kullanım anlaşmasının, iletim sistem kullanıcısı olmaya engel teşkil edip etmediği; yine 212 sayılı Kurul Kararı uyarınca davacının dağıtım sistem kullanıcısı olarak kabul edilebilmesi için 5. maddedeki “mülkiyeti üretici ve tüketiciye ait olan hatların ...’a devredilmesi” şartının sağlanıp sağlanmadığının araştırılması,

Sonrasında, davaya konu dönemde yürürlükte bulunan Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik Hükümleri, 18.09.2003 tarih ve 212 sayılı Kurul Kararı, 28.05.2004 tarih ve 323 sayılı Kurul Kararı, 29.12.2010 tarihli ve 3002 sayılı Kurul Kararı ile belirlenerek 31.12.2010 tarihli ve 27802 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mülga "21 Dağıtım Şirketi için Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar" ve ilgili mevzuat hükümleri, yine davacının dava dışı ... ile imzalamış olduğu "Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşması", "Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması" ve dava dışı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan almış bulunduğu OSB Dağıtım Lisansı hep birlikte değerlendirilmek suretiyle, davacının iletim sistem kullanıcısı olup olmadığı ve bu bağlamda dava konusu dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca kayıp-kaçak bedeli ödemekle yükümlü olup olmadığı hususlarında taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişilerden ek rapor aldırılması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2-) Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.