Esas No: 2006/591
Karar No: 2006/624
Karar Tarihi: 04.10.2006

Hukuk Genel Kurulu 2006/2-591 E., 2006/624 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2006/2-591 E., 2006/624 K.**

**- AİLE KONUTU**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 1023 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 194 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Sivas Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ikinci Hukuk Dairesinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile, (...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde "aile konutu" adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir.

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi "eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını" hükme bağlamıştır.

Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır.

Davalılar H.... ve H...'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açık lamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yen den yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde tereyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sohrâ yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, c-ava-nın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Mahkemece, "davanın kabulüne" dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce "husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine" işaretle bozulmuş; Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, "davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı esiri rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı" gerekçesiyle "davanın reddine" karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme "Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malin maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun "Aile konutu" başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza Verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapjj kü

tüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

!

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenjn tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur." hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise "Bu madde ile İsviçre Medenî Kanununun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukukî işlemlerinde 193. maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisria getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli toi^

^ mal varlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğ^

^r eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla iljgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut Çizerin deki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmer sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı ha line gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medenî Kanununda 71 Tem-muz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle "boşanmanın sonuçları)' ile il; gili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir.

Ancak bizde evîiliğinir devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur Siması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hü kümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini hak sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kull&nmas mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında bcjıyle b rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır." denilnrjiştir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanu-nu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, An-kara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194 maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki anılan madde ile, tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.

Şerhin etkisi ise eşin.rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir "kurucu şerh" olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınhna-zın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır, işlem tarafı olan davalılar H.... ve H...'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da beıimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdııt. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayjtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin "açık rızası alınmadan" yapılan satış sebebiyle "işlem tarafı" üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile davalı-malik olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir, j

Yerel mahkeme ilk kararında "görüşüm" doğrultusunda "gerekçelerini" açıklayarak "davanın kabulüne" karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik bozma kararımızdan sonra "gerekçe değiştirerek" bu kez "davanın reddine" karar vermiştir.

Değerli çoğunluk ile yerei mahkemenin direnme kararının "bozulması" yöjıünde aramızda "görüş birliği" vardır. Ancak "bozma gerekçesinde" değerli çoğunduk ile aramızda "görüş ayrılığı" vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa "iyiniyeti korunur" düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin "iyiniyeti korunmaz."

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin "kötüniyetini kanıtlamak" (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.

Karşı oyumuzda "öncelikle" yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığına "daha sonra" değinilecektir.

Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir "kurucu şerh" olduğunu ifade etmekte ve direnme karanna da bu olguyu dayanak yapmaktadır.

Bilindiği üzere İsviçre'de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir "kurucu şerh" olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın "şerhin konulması ile" başlayacağı başka bir anlatımla "şerh konulmadığı sürece" bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m, 194 f. I hükmünün "yokluğu" gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine "açık bir aykırılığı" ifade eder. 4721 sayılı Türk Medenî

Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin "açıklayıcı şerh" olduğu konusunda bir duraksama olamaz.(DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCkN Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu gerçeği, varlığını asla "şerhin konulmasına ya da konulmanjasına" bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olma

sa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen "Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir," düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan "sınırlandırmaya" bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınır

landırma;

-Emredici niteliktedir, (HASANBÖHLER, Art. 169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

-Açık rıza ancak "belirli olan" bir işlem verilebilir. (ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede "şerhin yokluğunun" davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı "olmayan" (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.215, ŞIPKA, s. 160)

Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. Değerli çoğunluk ile direnme kararının "bozulması yönünde" aramızda bu sebeple "görüş birliği" vardır.

Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan "görüş ayrılığı" ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?

Değerli çoğunluğun "değişik bozma" önerimize katılmayan görüşünün kadının (= Davacı-malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin "kesin hükümsüz" olduğu gerçeği karşısında kadına "kanıtlama kolaylığı" getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır. (ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden "kurtulmanın" yolunun ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi "açıklayıcı" şerhten "kurucu" şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin "yokluğunda" ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında "ölümü" sonucunu doğurmaktadır.

Ülkemizde tapu kayıtlarının "ezici çoğunluğunun" erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda "sözleşme yükü" (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için "şerh yükü"/ "kanıtlama yükü" altına konulduğu gözlenmektedir.

Bir an için akla gelebilecek "Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur" düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Davacı kadının iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile "tercih" edilmektedir.

Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f, II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri "hiçe sayan'/'umursamayan" koca bu davada "seyirci" statüsünde kalmıştır.

"4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağdur karısının üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönündü bu davayı "sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış

gibi" sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.

Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötüniyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.

Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan "Eşlerin hukuki işlemleri" konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmüne göre "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça", eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle "her türlü hukukî işlemi" yapabilir. Başka bir anlatımla "kural olarak" eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukukî işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukukî işlemi yapabilir. Eş "kural olarak" herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve "eşinin rızasını almadan" her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu konularda hakim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-lçtihatlar-llgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), An kara 2004 (1614 sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628 sayfa), kısalt ma: GENÇCAN-TMK, s. 1091)

Ne var ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmünde yer alan "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça" ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemljerle sınırlı olarak "fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır";

-Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,

-Aile konutunun devredilmesi,

- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması,

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme "kendiliğinden" gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 199 hükmünde bir "hakim Kararı" gereklidir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" gerçeği ve gerekçesi "...Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır...." sözleriyle ifade edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" ise "Eşlerden biri, 'diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,' aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." sözleriyle biçimlendirilmiştir.

"Fiil ehliyeti sınırlamasına" yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre öğretisinde-ki "çoğunluk görüşü" olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabgl gören bir düşüncedir. fTUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BREÎTSCHMİD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.) Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEÎSER, Art. 169, nr.37a, HASANBÖHLER, Art. 169, nr.11, AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206.)

Eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" olgusu 'diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,' vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri "diğer eşin açık rızasına" bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin "rızasına bağlı" bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir.(Şükran ŞIPKA, Aile Konutu ile İlgili işlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK. m. 194), Doçentlik başvuru

eseri, lstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207, Ahjnet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri diğer eşin "rızasına" değil de "açık rızasına" bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi "rızasına" deyişi maksadı anlatmaya yeter 6e ar

tardı bile. Oysa özellikle "açık rıza" deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir Biz bu sebeple "açık rıza" deyişini rızanın "resmi şekilde" olarak alınması olarak yorumladık. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kı

saltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde "yazılı rıza" deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin "resmi makam" tarafından onay-

lanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143)

Rıza alınmadan yapılan işlemin ise "kesin hükümsüz" (GENÇCAN-TMK, s. 1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul edilmektedir. (ŞIPKA, s. 153)

Kesin hükümsüzlük;

-Rızası alınmayan eş tarafından "her zaman" ileri sürülebilir (ŞIPKA, s. 145]

-Hakim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75, ŞIPKA, S. 145, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAU|

|R, S. 107, BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, GROSSEN, sj 106, RUOSSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, VVESSNER, s. 95, ŞIPKA, s. 145)

Sonradan verilen rıza ise ex tunç (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğu

rur. Başka bir anlatımla işlemi "geçerli" hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, a. 213,

ÖZTAN, s. 207)

Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine "işl^

^m tarafı üçüncü kişi" tarafından BK. m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İşlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde "askıda olan hükümsüzlük" artık "kesin hükümsüzlüğe' dönüşür. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149)

Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyiniyeti "hiçbir şekilde" korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten "geçersiz olan" bir sözleşmeye dayanan iyiniyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)

Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adına yapılacak tescil "yolsuz bir tescil" olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman istenebilir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215) Başka bir anlatımla rıza alınmadan yapılan hukuki işlem "geçersiz" olup rızası alınmayan eş bunun "iptalini" talep edebilecektir. (KILIÇOĞLU, s. 22)

İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.

4721 sayılrTürk Medenî Kanunu'nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki "baskın görüşler" dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.

Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının "belirttiğim gerekçelerle" bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun "farklı görüşüne" katılmıyorum.