Esas No: 2020/4869
Karar No: 2022/9347
Karar Tarihi: 05.04.2022

**4. Ceza Dairesi         2020/4869 E.  ,  2022/9347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tehdit, hakaret

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, ikinci kez mükerrir olduğu anlaşılan sanık hakkında 5275 sayılı Kanun'un 108/3. maddesi uygulanmamış ise de,aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma sebebi yapılamamış ve başkaca nedenler de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,

2-17/10/2019 gün ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 251. maddesinde Basit Yargılama Usulü düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin uygulanmasıyla ilgili olarak, CMK’ya 7188 sayılı Kanunla eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin, Anayasa Mahkemesinin 14/01/2021 tarihli ve 2020/81 esas, 2021/4 sayılı kararıyla "basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı görülerek iptaline karar vermesi karşısında, temyiz incelemesi yapılan ve CMK'nın 251/1. maddesi kapsamına giren suçlar yönünden; Anayasa'nın 38. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 7 ve 5271 sayılı CMK'nın 251 vd. maddeleri gereğince yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafisinin temyiz nedenleri yerinde görülmekle, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Sanık hakkında müştekiye karşı hakaret ve tehdit suçunu işlediğine bahisle ... 4. Asliye Ceza Mahkemesince mahkumiyetine karar verilmiş bu karar Dairemizce çoğunluk görüşüyle eylemlerin subut bulduğu kabul edilmiş Basit Yargılama Usulü uygulanması sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Sanığın ... 1. Nolu T Tipi Kapalı Cezaevinde hükümlü olduğu kızı ...ile yapmış olduğu telefon konuşmasında müşteki infaz koruma baş memuru ... kast ederek "... bir tanesi yok gele bu namussuz Hayrullah'ı kendine kurban ede... bir tane genç yok mu bu cezaevine gele... dayıya söyle gelsin... işini gücünü bırakmış benimle uğraşıyor... sayım mayıma geldiği zaman vallahi onu öldürücem!.. " şeklinde sözlerle tehdit ve hakarette bulunduğu iddia edilmiş bu iddialar CD, tutanak ve tanık beyanları ile ispat edilmiştir. Ancak sanığın cezaevinde hükümlü olması sebebiyle yapmış olduğu konuşmaların idari ve önleme maksatlı olarak dinlendiği bu dinlemelerin daha sonra tutanak altına alındığı ve bu dinlemelerin de yasal olduğu hususunda her hangi bir şüphe yoktur. Ceza İnfaz Kurumları Yönetmeliği ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında tüzüğün 88. maddesinde telefonla konuşma hakkı düzenlenmiştir. Ancak bu bir idari düzenlemedir. CMK'nın 135. maddesinde Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tespiti ve kaydı alınması düzenlenmiş olup ikinci maddesinde "şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebileceği kişilerle iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde alınan kayıtlar derhal yok edilir." şeklinde düzenleme yapılmış ve bu konuşmaların yapılan yargılamalarda delil olarak Yargıtayın yerleşik içtihatlarıyla da kabul edilmiştir. Bu durum karşısında sanığın alt soyu olan kızı ile yapmış olduğu telefon görüşmesinin yapılan ceza yargılamasında delil olarak kabul edilemeyeceği ancak önleme tedbirlerinin alınması için kullanılabileceği açıktır. Bu sebeplerle sanık hakkında hakaret ve tehdit suçlarından dolayı yapılan yargılamada bu delilden yola çıkılarak mahkumiyet kararı verilemeyeceği kanaatindeyim.

Bu konuşmanın delil olarak kabul edilmesi halinde ise tehdit suçu yönünden; sanığın kızı ile yapmış olduğu konuşmada tehdit içeren sözlerini müştekiye iletme kastının olmadığı düşüncesindeyim. Tehdit suçunun oluşabilmesi için failin mağdura veya bir yakınına gelecekte bir zarar vereceğini bizzat kendisine söylemesi ve mağdurda korku ve endişe yaratması gerekir. Üçüncü bir kişiye mağdura zarar vereceğini söylemesi halinde de iletme kastının bulunması gerekir. Tesadüfi olarak mağdur bu tehdit sözlerini öğrenmişse tehdit suçu oluşmaz. Olayımızda da sanığın iletme kastı olmadığından tehdit suçunun oluşmadığı kanaatindeyim.

Hakaret suçu yönünden ise; TCK'nın 125/1 maddesi gereğince mağdur gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat edilerek işlenmesi gerekir. Dosya kapsamına göre telefon konuşmasının tanık... ve ... tarafından dinlendiği üç kişi ile ihtilat etmediği daha sonra bu telefon konuşmasının tutanak altına alınmasının ihtilat unsurunu oluşturmayacağı ve hakaret suçu yönünden de suçun unsurlarının oluşmadığı kanaatindeyim.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yerine beraat kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.