Esas No: 2017/7908
Karar No: 2017/11754
Karar Tarihi: 22.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/7908 E.  ,  2017/11754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, fazla mesai ücretinin aylık ücretin içinde ödendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. Fazla mesai ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda sözkonusu ek ücrete hak kazanacaktır. 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, fazla mesai ücreti, %50 zam nispetine göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Dosya içeriğine göre, imzalı ücret bordrolarında her yıl ikramiye ve 2011 yılı içerisinde ilaveten prim adı altında ödemeler yapılmıştır. Bu durumda, süreklilik taşımayan son yıla ilişkin prim ödemesinin kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretin tespitinde dikkate alınmaması isabetli isede, bordrolarda prim ödemesi öngörülmeyen dönem bakımından fazla çalışma saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca, 01.07.2001 tarihli iş sözleşmesinde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu belirtilmiştir. Sözleşmelerde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda yıllık 270 saat fazla mesainin ücret kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Dosya içeriğine göre, davacının fazla mesai ücreti alacağı hesaplanırken yıllık 270 saatlik fazla mesai süresinin mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece belirtilen konularda bilirkişiden ek rapor alınmalı ve oluşacak sonuç dairesinde hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.